C-370-02
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-370/02
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Previo
debate hermenéutico legal/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Juicio
relacional/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Comprensión y análisis del
contenido y alcance de disposición legal
Es cierto que la Constitución establece no sólo que existe una separación entre la
jurisdicción constitucional y las otras jurisdicciones sino que, además, los
jueces gozan de autonomía funcional interna y externa en el desarrollo de sus
funciones, pues sólo están sometidos al imperio de la ley. Estos principios
implican que, por regla general, no corresponde a la Corte Constitucional fijar
el sentido autorizado de las disposiciones legales, pues tal función es propia
de los jueces ordinarios. Sin embargo, el control constitucional es un juicio
relacional, pues implica confrontar un texto legal con la Constitución, por lo
cual es inevitable que el juez constitucional deba comprender y analizar el
contenido y alcance de la disposición legal sometida a control.
NORMA LEGAL-Problemas de interpretación/NORMA
ACUSADA-Ambito de aplicación
COMUNIDAD
INDIGENA-Características/COMUNIDAD
INDIGENA-Función judicial
En la situación actual del país, los
pueblos indígenas son los grupos humanos que reúnen claramente las anteriores
características de tener un medio cultural definido y autoridades propias
reconocidas por el Estado. Así, no sólo sus territorios son entidades
territoriales, y por ende, esas comunidades tienen derecho a gobernarse por
autoridades propias sino que, además, la Carta autoriza a esas autoridades a
ejercer funciones judiciales.
INIMPUTABILIDAD
POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Ambito
personal de aplicación
Por el
diseño de la medida de seguridad correspondiente (reintegro a su medio cultural
previa coordinación con la autoridad de la cultura), es claro que la figura de
la inimputabilidad por diversidad sociocultural se predica esencialmente de los
indígenas. Sin embargo, el hecho de que no hubieran explícitamente limitado esa
figura a los indígenas, indica que ésta podría ser aplicable en otros casos, si
se dan los presupuestos previstos por las disposiciones acusadas, a saber: (i)
que la persona, en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no
haya tenido la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo
con esa comprensión, por diversidad sociocultural; (ii) que la persona haga
parte de una cultura, que posea un medio cultural propio definido, a donde ese
individuo pueda ser reintegrado; y (iii) que esa cultura posea autoridades,
reconocidas por el Estado, con las cuales se pueda coordinar dicho reintegro.
NORMA LEGAL-Problemas constitucionales
INIMPUTABILIDAD
POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-No
aplicación exclusiva a indígenas/INIMPUTABILIDAD POR DIVERSIDAD
SOCIOCULTURAL-Pueblos indígenas como referente y ambito esencial de
aplicación
RESPONSABILIDAD
PENAL OBJETIVA-Proscripción
constitucional/DERECHO PENAL DEL ACTO Y NO DE AUTOR-Previsión
constitucional/NO JUZGAMIENTO SINO CONFORME A LEYES PREEXISTENTES AL ACTO
QUE SE IMPUTA
DERECHO PENAL DEL
ACTO Y CULPABILIDAD-Importancia
de opción constitucional
DERECHO PENAL
CULPABILISTA-Constitucionalización
Es claro que la
Carta excluye la responsabilidad penal objetiva, y exige que la persona haya
actuado con culpabilidad. Esto significa que la Carta ha constitucionalizado un
derecho penal culpabilista, en donde la exigencia de culpabilidad limita el
poder punitivo del Estado, pues sólo puede sancionarse penalmente a quien haya
actuado culpablemente. Por consiguiente, para que pueda imponerse una pena a una
persona, es necesario que se le pueda realizar el correspondiente juicio de
reproche, por no haber cumplido con la norma penal cuando las necesidades de
prevención le imponían el deber de comportarse de conformidad con el
ordenamiento, en las circunstancias en que se encontraba.
REGIMENES DE
RESPONSABILIDAD PENAL-Distinción
Como esta Corte
lo explicó en reciente oportunidad, el estatuto penal colombiano, siguiendo la
doctrina nacional e internacional sobre el tema, establece dos regímenes
diferenciados de responsabilidad penal. Uno para los imputables, que son las
personas que al momento de realizar el hecho punible pueden actuar
culpablemente, ya que gozan de la capacidad de comprender la ilicitud de su
comportamiento y de orientar su comportamiento conforme a esa comprensión. En
estos casos, el Código Penal impone penas y exige que el comportamiento sea no
sólo típico y antijurídico sino además culpable, pues la Carta excluye la
responsabilidad objetiva en materia punitiva. De otro lado, el estatuto prevé
un régimen distinto para los inimputables, que son los individuos que al
momento del delito, y por factores como inmadurez sicológica o trastorno
mental, no pueden comprender la ilicitud de su conducta, o no pueden
determinarse de acuerdo con esa comprensión, y por ello no pueden actuar
culpablemente. En esos eventos, el Código Penal no establece penas, pues ello
violaría el principio básico de un derecho penal culpabilista, sino que prevé
medidas de seguridad, que no tienen una vocación sancionadora sino de
protección, curación, tutela y rehabilitación. Y por ello el estatuto punitivo
no exige que el comportamiento del inimputable sea culpable, ya que
precisamente esa persona carece de la capacidad de actuar culpablemente. Basta
entonces que su conducta sea típica, antijurídica, y que no se haya presentado
una causal de exclusión de la responsabilidad. En tales circunstancias, esta
Corte había señalado que en términos estructurales, en el Código Penal había
dos tipos de hechos punibles, “esto es, el hecho punible realizable por el
sujeto imputable que surge como conducta típica antijurídica y culpable, y el
hecho punible realizable por sujeto inimputable que surge como conducta típica
y antijurídica pero no culpable (delito en sentido amplio)”.
REGIMENES DE
RESPONSABILIDAD PENAL-Fundamento
de diferenciación/PENA Y MEDIDAS DE SEGURIDAD IMPRESCRIPTIBLES-Prohibición
IMPUTABLE-Diferencia de regímenes
PENA Y MEDIDAS DE
SEGURIDAD-Diferencia en
consecuencias jurídicas
PENA Y MEDIDAS DE
SEGURIDAD-Similitudes y
diferencias
Esta Corte
explicó en sentencia que las penas y medidas de seguridad en el ordenamiento
colombiano tengan tanto similitudes como diferencias. Así ambas tienen fines de
protección social, pues buscan evitar que quien cometió un hecho punible
reitere su conducta. Las dos implican una restricción de derechos derivada de
la comisión de un hecho punible, y en esa medida ambas hacen parte del derecho
penal y están sometidas a las garantías constitucionales propias del derecho penal.
Pero obviamente, las penas y medidas de seguridad tienen también diferencias
profundas, derivadas en gran parte del hecho de que la persona inimputable no
puede actuar culpablemente. Por ello los fines de las penas y las medidas de
seguridad no son idénticos.
PENA Y MEDIDAS DE
SEGURIDAD-Fines no
idénticos
MEDIDAS DE
SEGURIDAD-Término mínimo
de duración vulnera la Constitución
Sentencias de
esta Corporación concluyeron que violaba la Carta la fijación de términos
mínimos de duración del internamiento de los inimputables, pues si la función
de la medida de seguridad es curativa y de rehabilitación, no tiene sentido
prolongar esa medida más allá del tiempo necesario para el restablecimiento de
la capacidad psíquica de la persona. Por ello, la imposición de términos
mínimos transforma la medida de seguridad en un castigo retributivo,
incompatible con la situación propia de los inimputables.
MEDIDAS DE
SEGURIDAD-Vulneración de
la Constitución por indeterminación
INIMPUTABLE-Tiempo de internación
IMPUTABLE E
INIMPUTABLE-Regulación
distinta no vulnera igualdad/PENA Y MEDIDAS DE SEGURIDAD-Regulación
distinta no vulnera igualdad
CULPABILIDAD EN EL ESTADO
DEMOCRATICO
PROBLEMA JURIDICO-Reformulación
INIMPUTABILIDAD
POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Validez
o no de sanción ante no comprensión de ilicitud de comportamiento
DIVERSIDAD
CULTURAL EN MATERIA PENAL-Grupo
que no posee medio cultural propio definido ni autoridades propias reconocidas
RESPONSABILIDAD
PENAL-Imposibilidad de
comprender ilicitud de comportamiento o de determinarse con base en esa
comprensión
RESPONSABILIDAD
PENAL-Persona de grupo sin
medio cultural definido ni autoridades propias
RESPONSABILIDAD
PENAL EN DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-No sanción a persona de grupo sin medio cultural definido ni
autoridades propias
RESPONSABILIDAD
PENAL EN DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-No sanción por error de prohibición
RESPONSABILIDAD
PENAL-Exclusión cuando se
obre con error invencible de licitud de la conducta
PRINCIPIO DE
IGUALDAD EN RESPONSABILIDAD PENAL-Indígena o persona que hace parte de una minoría cultural que cuenta
con medio cultural definido y autoridad reconocida
RESPONSABILIDAD
PENAL EN DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Indígena o persona de minoría cultural con medio definido y autoridad
reconocida sin que comprenda ilicitud de comportamiento
INIMPUTABILIDAD
POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Situación
menos favorable de quienes no se aplica sanción
INIMPUTABILIDAD
POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Agravación
de situación penal a pesar de protección constitucional especial
PRINCIPIO DE
IGUALDAD EN RESPONSABILIDAD PENAL-Indígenas con medidas de seguridad respecto de personas que incurren
error de prohibición quienes son absueltas
INIMPUTABILIDAD
POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Discriminación
a pesar de protección constitucional especial
ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN
COMUNIDAD INDIGENA
JURISDICCION
INDIGENA
PRINCIPIO DE
IGUALDAD EN RESPONSABILIDAD PENAL-Sanción de miembro de comunidad indígena y absolución de colombiano o
extranjero que realizó la misma conducta
PRINCIPIO DE
IGUALDAD EN RESPONSABILIDAD PENAL-Tratamiento jurídico diverso de una misma situación fáctica
PRINCIPIO DE
IGUALDAD EN RESPONSABILIDAD PENAL-Medida para indígena que no comprende ilicitud de comportamiento
respecto de colombiano o extranjero que realiza el mismo comportamiento pero es
absuelto
PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD O PROHIBICION DE EXCESO/PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA
PODER PUNITIVO
DEL ESTADO-Deber de evitar
criminalización de conductas cuando existan medios menos lesivos/PRINCIPIO
DE NECESIDAD EN DERECHO PENAL-Ultima ratio
PODER PUNITIVO
DEL ESTADO-Inconstitucionalidad
de penalizaciones innecesarias
POLITICA CRIMINAL-Exceso punitivo por legislador
INIMPUTABILIDAD
POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Exceso
punitivo
INIMPUTABILIDAD
POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Inculpabilidad
de agentes por error de prohibición culturalmente condicionado
PLURALISMO EN
INIMPUTABILIDAD POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Afectación
INIMPUTABLE-Sesgo peyorativo
Como esta Corte
lo había señalado en anteriores oportunidades, el concepto de inimputable en la
dogmática penal tiene en general un sesgo peyorativo pues hace referencia a
individuos que carecen de la capacidad para comprender la ilicitud de un acto,
o para poder determinarse de acuerdo con esa comprensión, debido a la
disminución, temporal o permanente, de sus capacidades intelectuales,
valorativas o volitivas, ya sea por inmadurez mental o por una alteración
sicosomática. La calificación de inimputable implica entonces un cierto juicio
de disvalor, puesto que implica una especie de protección paternalista de las
personas que tienen esas calidades.
MINORIA CULTURAL
COMO INIMPUTABLE-Calificación
vulnera carácter multiétnico y pluricultural
COMUNIDAD
INDIGENA-Modos de
reflexionar diversos no equiparables a inmadurez sicológica o trastorno mental
COMUNIDAD
INDIGENA-Capacidad de
autodeterminación conforme a sus valores
RESPONSABILIDAD
PENAL-Exclusión por error
de prohibición culturalmente condicionado/IGNORANCIA DE LA LEY COMO EXCUSA-Eliminación
de prohibición de invocación
RESPONSABILIDAD
PENAL-Error sobre licitud
de comportamiento de quien no comprende la ilicitud por particular cosmovisión
DIVERSIDAD
CULTURAL-No
criminalización/RESPONSABILIDAD PENAL-Exclusión por error de
interpretación cultural/RESPONSABILIDAD PENAL-Exclusión por particular
cosmovisión que impidió comprender ilicitud de conducta
RESPONSABILIDAD
PENAL-Exclusión por error
de prohibición culturalmente condicionado debe considerarse por legislador
RESPONSABILIDAD
PENAL-Ausencia cuando se
obre por error invencible de licitud de la conducta
RESPONSABILIDAD
PENAL-Error de prohibición
debe ser invencible
INIMPUTABLE-Momento cognitivo y volitivo
INIMPUTABILIDAD
POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Conjunto
de situaciones es más amplio que la de comportamiento que configura un error de
prohibición culturalmente condicionado
INIMPUTABILIDAD
POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Indígena
sin capacidad para comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión
INIMPUTABILIDAD
POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Condicionamiento
SENTENCIA DE
CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA-Retiro del ordenamiento ocasiona una situación grave
PRINCIPIO DE
IGUALDAD EN RESPONSABILIDAD PENAL-Exclusión por error invencible de prohibición en indígena o miembro de
minoría cultural
Por aplicación
directa del principio de igualdad, y por el sentido mismo de la figura de la
inimputabilidad, en aquellos eventos en que un indígena o un miembro de otra
minoría cultural haya realizado una conducta típica y antijurídica, el
funcionario judicial debe comenzar por examinar si concurre algunas de las causales
de exclusión de la responsabilidad previstas por el estatuto penal, y en
particular si hubo o no un error invencible de prohibición. Por consiguiente,
si existe el error invencible de prohibición, entonces todo individuo en esas
circunstancias debe ser absuelto, y no declarado inimputable pues desconocería
la igualdad y la finalidad misma de la existencia de la figura de la
inimputabilidad por diversidad cultural que en esos eventos el indígena o el
miembro de una minoría cultural fuese objeto de una medida de seguridad,
mientras que otra persona, en esas mismas circunstancias, es absuelto.
RESPONSABILIDAD
PENAL-Exclusión de toda
persona que incurra en error invencible de prohibición
CULTURA-Fundamento de la nacionalidad/CULTURA-Reconocimiento
de igualdad y dignidad de todos
INIMPUTABILIDAD
POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Cosmovisión
diferente
DIALOGO
INTERCULTURAL EN PROCESO JUDICIAL-Personas con distinta cosmovisión
INIMPUTABILIDAD
POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-No
deriva de incapacidad de la persona sino de cosmovisión diferente
Si se precisa que
la inimputabilidad por diversidad sociocultural no deriva de una incapacidad de
la persona sino exclusivamente de su cosmovisión diferente, entonces es posible
eliminar los posibles efectos peyorativos y sancionadores de la figura,
conservando sus virtudes en términos de protección y tutela de quienes son
culturalmente diversos.
INIMPUTABILIDAD
POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Declaración
y medida de seguridad no debe tener carácter sancionatorio, ni de cura o
rehabilitación sino de tutela o protección
INIMPUTABILIDAD
POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Inconstitucionalidad
de medida de seguridad de retorno al medio cultural
DIVERSIDAD
CULTURAL-No
criminalización/DIVERSIDAD CULTURAL-Dispositivo irrespetuoso
INIMPUTABLE POR
DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Responde
penalmente pero no se impone medida de seguridad/INIMPUTABLE POR DIVERSIDAD
SOCIOCULTURAL-Responsabilidad sin consecuencias penales
PROCESO PENAL EN
DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Finalidades
El proceso
penal tendría varias finalidades: a) Un propósito garantista, al permitir la
exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la
atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o
inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la
diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida
en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita
posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las
“víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos
constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el
inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de
aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para
inimputables.
UNIDAD NORMATIVA-Integración
Referencia:
expediente D-3751
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 33 (parcial), 69 (parcial) y 73 de la
Ley 599 de 2000 o Código Penal.
Demandante: Marcela
Patricia Jiménez Arango.
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Bogotá, D.C.,
catorce (14) de mayo de dos mil dos (2002).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de
los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la
ciudadana Marcela Patricia Jiménez Arango presentó demanda contra el artículo
33 (parcial), 69 (parcial) y 73 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, entra la
Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA
DEMANDADA
A continuación se
transcribe el texto de la normas acusadas, de conformidad con su publicación en
el Diario Oficial No 44097 del 24 de julio de 2000, y se subraya la parte
acusada
“LEY 599 DE 2000
(julio 24)
“Por el cual se expide el Código Penal”
El Congreso de Colombia
DECRETA
(.......)
Artículo 33.
Inimputabilidad. Es
imputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no
tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con
esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad
sociocultural o estados similares.
No será
inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental.
Los menores de
dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal
Juvenil.
(....)
CAPITULO CUARTO
De las medidas de seguridad
Artículo 69.
Medidas de seguridad.
Son medidas de seguridad:
1. La internación
en establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada.
2. La internación
en casa de estudio o trabajo.
3. La libertad
vigilada
4. La
reintegración al medio cultural propio.
(....)
Artículo 73. La
reintegración al medio cultural propio. Cuando el sujeto activo de la conducta
típica y antijurídica sea inimputable por diversidad sociocultural, la medida
consistirá en la reintegración a su medio cultural, previa coordinación con la
respectiva autoridad de la cultura a que pertenezca.
Esta medida
tendrá un máximo de diez (10) años y un mínimo que dependerá de las necesidades
de protección tanto del agente como de la comunidad. La cesación de la medida
dependerá de tales factores.
Se
suspenderá condicionalmente cuando se establezca razonablemente que no
persisten las necesidades de protección.
En ningún
caso el término señalado para el cumplimiento de la medida podrá exceder el
máximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito.”
III. LA DEMANDA
La actora considera
que las disposiciones demandadas vulneran los artículos 13, 29, 226 y 246 de la
Carta.
La demandante
explica que las normas acusadas suponen que la justicia estatal es competente
para juzgar a los indígenas, a quienes se les reconoce como inimputables, si
por su diversidad sociocultural no logran comprender la ilicitud de su
conducta. Según su parecer, esa regulación desconoce las atribuciones de las
autoridades indígenas, quienes, según el artículo 246 de la Carta, ejercen
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con
sus normas y procedimientos. Considera entonces que “son las autoridades
indígenas quienes investigan y juzgan las conductas presuntamente ilícitas de
los miembros de su comunidad”, y por ende esa potestad no puede ser
trasladada a los jueces ordinarios.
De otro lado, la
demandante considera que las normas acusadas son discriminatorias y vulneran el
pluralismo, puesto que consideran a los indígenas inimputables, sólo por poseer
“una cosmovisión diferente” y por no “no compartir los valores y
sistema occidentales”. Además, según su parecer, la reintegración del
indígena a su medio sociocultural no puede ser considerada una sanción ya que “es
un derecho constitucional fundamental del indígena hacer parte de su
conglomerado social, de su comunidad ancestral, de sus valores y de su
diferente cosmovisión”.
Igualmente, la actora argumenta que las disposiciones acusadas
vulneran el debido proceso y el derecho a acceder a la justicia, ya que
permiten que un indígena sea investigado y juzgado por la jurisdicción
ordinaria, quienes no son sus jueces naturales.
IV. INTERVENCIONES Y CONCEPTOS
Según constancia
secretarial del 7 de noviembre de 2001, el término de intervención ciudadana
venció en silencio. Por su parte, el magistrado sustanciador consideró que la
decisión del presente asunto constitucional requería información especializada,
por lo cual, mediante auto del ocho (08) de febrero de 2002, el Magistrado
Ponente ofició a centros académicos y a expertos para que conceptuaran sobre
varios aspectos. En primer lugar consultó si las normas acusadas afectaban o no
el reconocimiento de la diversidad cultural. En segundo lugar, si la regulación
bajo examen se aplicaba sólo a integrantes de comunidades indígenas o también a
otros grupos sociales o culturales. Asimismo, el Despacho solicitó ilustración
sobre las posibles formas a través de las cuales el sistema jurídico podría
manejar los problemas derivados de la comisión de delitos por parte de
indígenas fuera de su territorio. En tercer lugar, fue solicitada información
sobre la aplicación de normas similares tanto en Colombia como en otros países.
Finalmente, el Magistrado Ponente solicitó cualquier información que los
expertos consideraran relevante sobre el tema.
La
Corte recibió detallados conceptos de los siguientes expertos y centros académicos: del Instituto Colombiano
de Antropología e Historia, de los Departamentos de Psicología y de
Antropología y de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la
Universidad Nacional de Colombia, de los Departamentos de Psicología y
Antropología de la Universidad de los Andes, de la Dirección General de Asuntos
Indígenas del Ministerio del Interior, de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario, de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia
Universidad Javeriana, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, del doctor Carlos Vladimir Zambrano.
A continuación, la
Corte sintetiza los principales elementos de esas respuestas, pero, por razones
de brevedad y claridad, esta Corporación no
presentará el contenido de cada de uno de los conceptos sino que los reagrupará
temáticamente y efectuará una síntesis de los aspectos más relevantes para la
decisión que será tomada en el presente caso.
Según el concepto de
uno de los expertos[1],
el artículo 33 del Código Penal es exequible pues de lo contrario se suprimiría
el reconocimiento de la diversidad sociocultural haciendo responsable al
inimputable. En cuanto al aparte demandado del artículo 69, en criterio del
interviniente, “procede la exequibilidad”, porque las personas
inimputables que cometen delitos deben ser sujetos de una medida de seguridad
para gozar de la protección derivada de las consecuencias de su error cultural.
El ciudadano considera también que el parágrafo primero del artículo 73 es
exequible, ya que concuerda con la inimputabilidad por diversidad
sociocultural, pues ésta no es un delito y no puede ser criminalizada. Los tres
restantes parágrafos son inconstitucionales ya que pueden afectar la
jurisdicción especial indígena. Pero lo que es imperativo en este momento,
según el experto, es que se incorpore la inculpabilidad de personas diversas
socioculturalmente por “error de comprensión culturalmente condicionado”
que deberá ser inscrito explícitamente en el artículo 32 del Código Penal.
Según su parecer, sólo así se descriminaliza la diversidad sociocultural.
Para otros[2] el artículo 33 del
Código Penal debe ser declarado exequible bajo condicionamiento, el artículo
69.4 es inconstitucional porque da lugar a prácticas de segregación cultural y
el artículo 73 es inconstitucional. Lo mejor que se puede hacer es incluir o
interpretar dentro del artículo 32 del Código Penal (causales excluyentes de
responsabilidad) la figura del error culturalmente condicionado como ocurre en
otros países.
Dos de los conceptos[3] plantean por qué la
demanda y el pronunciamiento del Procurador se refieran a indígenas, si las
normas acusadas no los mencionan. Para uno de ellos[4], esto es un error, pues
la inimputabilidad por diversidad sociocultural no es sinónimo de la
inimputabilidad indígena. Según esta apreciación, todos los colombianos somos
diversos socioculturalmente y tenemos derecho a la protección que de ello se
deriva. Por ello considera que, a pesar de las luchas indígenas, no se puede
entregar un derecho, que es de todos los colombianos, a un solo sector de la
población. La Corte deberá entonces, según su parecer, integrar a todos los
colombianos en la diversidad pues de lo contrario sólo se generarían vacíos. Por
el contrario, el otro ciudadano considera que las normas se refieren a la
población nacional que participa por lo menos de dos características:
nacionales que tengan un medio sociocultural y autoridades propias que
pertenecen a dicho medio sociocultural. Por ello considera que las
disposiciones acusadas sólo son predicables de las comunidades indígenas. Con
todo, precisa el interviniente, los grupos étnicos son categorías sociales,
agrupaciones que comparten características económicas, sociales, políticas y
culturales, así como un territorio, lengua y nombre propios. La conciencia
sobre la identidad cultural que los diferencia de otras agrupaciones sociales
es criterio fundamental para determinar la existencia de estos grupos. Por ello
concluye que en Colombia la categoría de grupo étnico podría aplicarse por lo
menos a los indígenas, afrocolombianos y gentes rom, pues su reproducción
social depende de las características de su identidad y sus expresiones
socioculturales son diferentes del resto de los colombianos. Concluye entonces
este concepto que las normas demandadas presuponen el sujeto social al que se
refieren y deben restringirse a los indígenas porque la Constitución les
reconoció sólo a ellos autoridades propias para sus territorios.[5]
Por el contrario,
otro de los intervinientes argumenta que a pesar de que los indígenas son los
únicos con jurisdicción reconocida, pueden tomarse medidas coordinadas con
autoridades (determinadas por el peritaje antropológico) de comunidades negras,
gitanas o desplazadas para tomar una decisión en cuanto a la medida de
seguridad, por lo que las disposiciones acusadas no se aplican exclusivamente a
los indígenas[6].
En estos casos la prueba pericial antropológica no puede sustituirse por otra
distinta y, según el profesor Zambrano, debe ser practicada por un antropólogo
especialista en la cultura del sindicado y nacido en la jurisdicción donde se
produce el caso; si ello no es posible, el antropólogo deberá tener por lo
menos tres años de experiencia.
Por su parte,
algunos conceptos afirman que la inimputabilidad no es la única manera de
resolver los casos de diversidad sociocultural y sólo procede si en el proceso
se descarta la inculpabilidad. Ser diferente por diversidad sociocultural no es
una minusvalía, no es inmadurez psicológica ni incapacidad mental. Por ello
estos conceptos consideran que es necesario introducir la inculpabilidad por
diversidad sociocultural ya que todos los colombianos están expuestos a cometer
errores de comprensión culturalmente condicionados, y es la alternativa
adecuada par enfrentar estas situaciones.[7]
Igualmente, otro
concepto[8]
resalta que el uso de la figura de la inimputabilidad puede resultar
desproporcionada. Así, ese escrito  considera que las normas acusadas
criminalizan la diversidad a través del uso de la categoría de inimputabilidad
para personas con diversidad cultural. Para sustentar su afirmación, el
concepto recuerda que la inimputabilidad es utilizada por la dogmática penal
para hacer referencia a la incapacidad de culpabilidad, lo cual hace que los
individuos considerados inimputables sean sujetos de medidas de seguridad a fin
de protegerlos, otorgarles tutela, reeducarlos y rehabilitarlos por medio de un
tratamiento. Esto significa, según su parecer, que la conducta jurídica del
imputable exige un juicio de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,
mientras que para el inimputable, el juicio es sólo de tipicidad y
antijuridicidad. Este esquema dualista crea una estructura del delito parcialmente
distinta para uno y otro grupo de sujetos. Si se acepta la punibilidad de las
conductas de un inimputable debe aceptarse forzosamente la idea de temibilidad
social, pues se imponen medidas de seguridad a los sujetos de acuerdo con la
peligrosidad que representan para los valores de la colectividad. En tales
circunstancias, según su parecer, como en un Estado social de derecho, el
derecho penal tiene una naturaleza subsidiaria, debe intervenir entonces sólo
si es estrictamente necesario y cuando no existe posibilidad de hallar otro
mecanismo de intervención menos gravoso. Y por ello consideran que la
imposición de una medida de seguridad para los sujetos calificados como
inimputables por diversidad sociocultural viola los valores de los
destinatarios, pues deben privilegiarse otros mecanismos no punitivos, como el
diálogo intercultural o el reconocimiento de la inculpabilidad en esos eventos.
Concluye entonces el concepto que es desproporcionado entonces que se reprima
la diversidad a través de una intervención de este tipo pues lesiona la
autonomía e identidad de las minorías étnicas a través de la categoría de
inimputabilidad y de la imposición de medidas de seguridad.
Respecto a las
preguntas formuladas por la Corte, los conceptos señalan:
1.- A la pregunta de
si los artículos 33, 69 y 73 del Código Penal afectan el reconocimiento de la
diversidad cultural, algunos intervinientes, como el profesor Carlos Vladimir
Zambrano consideran que sí, porque
criminalizan al portador de una cultura que se desplaza a un entorno cultural
distinto. En el mismo sentido se pronunció María Victoria Uribe, directora del
Instituto Colombiano de Antropología e Historia, pues según su parecer, la
Constitución, en su artículo 246, reconoce a las autoridades indígenas la competencia
para ejercer funciones públicas jurisdiccionales en sus territorios. La
redacción de los artículos acusados no hace claridad sobre la jurisdicción
especial indígena y da lugar a que se entienda que la situación excepcional de
indígenas desarticulados territorial y culturalmente es aplicable a la
totalidad de la población indígena nacional. Por su parte, Juan Manuel Charry
Urueña, decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario,
considera que la aplicación de una medida de seguridad restaría eficacia al
pluralismo, y por tanto el artículo 33 debe ser declarado exequible pero bajo
la condición de que se entienda que la ininmputabilidad se refiere a una
racionalidad y cosmovisión diferentes. De otro lado, para este interviniente, los
artículos 69 y 73 del Código Penal que consagran las medidas de seguridad,
violan y desconocen la idiosincrasia y los valores de pueblos con diversidad
cultural porque se dirigen a inimputables y sus funciones son “protección,
curación, tutela y rehabilitación”. Lo que debe hacerse entonces es
reconocer que existe un error de comprensión culturalmente condicionado.[9]
Para otros conceptos[10], el establecimiento de
una inimputabilidad por diversidad étnica no afecta el reconocimiento del
pluralismo, pues lo que busca la disposición es analizar la situación
particular y la investigación sobre el conocimiento de los pueblos indígenas.
Además, la inimputabilidad no puede circunscribirse solamente a la inmadurez
psicológica y al trastorno mental.
2.- Sobre la
aplicación exclusiva o no de la normas acusadas a grupos indígenas, algunos
intervinientes[11]
consideran que las normas cubren a todos los colombianos, dependiendo donde se
encuentren. Así, la diversidad sociocultural debe ser aplicada tanto a
indígenas como a otros grupos, pues este concepto no está sujeto a la
definición de una jurisdicción especial. Según su parecer, es inconstitucional
que no se reconozca esta diversidad a los gitanos y a los negros.
Otro concepto
muestra que esta medida tiene sentido si se trata de minorías étnicas
caracterizadas por socializar individuos realmente diversos, con sus propios
relatos de origen, ordenamiento cultural propio y orden legal propio. Este no es
el caso de las comunidades afrocolombianas[12].
Además, otros agregan que es aplicable para quienes padezcan trastornos
mentales[13].
Por el contrario,
para María Victoria Uribe, directora del Instituto Colombiano de Antropología e
Historia, esta regulación es aplicable solamente a las personas de origen
étnico indígena que incurran en la conducta punible y estén desarticulados de
su medio sociocultural.
3.- Sobre
regulaciones semejantes en otros países, Zambrano menciona que la aplicación
más significativa es el Código Penal Peruano, que reconoce la no responsabilidad
y la atenuación de penas, y establece una jurisdicción especial para campesinos
e indígenas, pero no extiende la diversidad cultural a toda la nación.[14] El equipo del
Instituto Nacional de Medicina Legal anota que en Bolivia los indígenas también
son tratados como inimputables, lo cual consideran obsoleto y degradante.[15]
4.- Sobre el
recuento en derecho comparado[16],
algunos intervinientes señalan el trato a los inmigrantes intraeuropeos, la
constitución de nacionalidades culturales en España, el reconocimiento a los
indígenas en Estados Unidos y Noruega, aparte del caso peruano ya expuesto.
5.- Entre las
propuestas de regulación del tema, varios intervinientes,[17] consideran que estos
problemas son enfrentados más adecuadamente por medio de la figura del error
culturalmente condicionado, en lugar de recurrir a la inimputabilidad, por
cuanto ésta última no sólo implica un juicio de disvalor sino que además
implica la realización de un proceso penal y la imposición de una medida de
seguridad. Según muchos de estos intervinientes, habría que extender a todas
las culturas la del país, la posibilidad de que sus miembros incurran en una
forma de error culturalmente condicionado[18].
V. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El señor Procurador
General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, en concepto No. 2669,
recibido el 20 de septiembre del año en curso, solicita a la Corte que
condicione la exequibilidad de la expresión acusada del artículo 33 y del
inciso primero del artículo 73, y que declare la inexequibilidad de los otros
incisos de ese artículo, así como del numeral 4º del artículo 69, todos del
Código Penal.
La Vista Fiscal
comienza por precisar que los artículos demandados sólo se aplican a los
delitos cometidos por los indígenas por fuera del territorio de su comunidad,
pues si la conducta ocurrió dentro de dicho territorio, no tendría “sentido
la previsión del legislador consistente en adoptar como medida para rehabilitar
al infractor de la ley penal que ostente la condición anotada, la  de
reintegrarlo a su medio cultural”. Según su parecer, una primera pregunta
que surge es entonces si el fuero indígena cubre o no esos delitos cometidos
fuera del ámbito territorial de la comunidad indígena. Para responder ese
interrogante, el Procurador reflexiona sobre el alcance de la jurisdicción
indígena, para lo cual se apoya en las sentencias T-496 de 1996 y T-344 de
1998. Según su parecer, la doctrina desarrollada en esas providencias indica
que en principio los miembros de las comunidades indígenas gozan de un fuero
especial, pero que eso no significa que siempre que un indígena realice una
conducta punible, la jurisdicción especial indígena sea la competente para
conocer del hecho, pues en este tema operan un fuero personal, “de acuerdo
con el cual el individuo debe ser juzgado conforme a las normas y las
autoridades de su propia comunidad”, y otro fuero de carácter geográfico, “según
el cual se permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan
ocurrencia en su territorio”. Por ello concluye que para determinar a quién
corresponde la competencia para investigar las conductas delictivas de los
indígenas hay que atender las circunstancias particulares de cada caso, pues “puede
optarse por la jurisdicción especial indígena o por la nacional, según se
atienda al fuero personal o al fuero territorial”, tal y como lo señaló la
sentencia T-496 de 1996. La Vista Fiscal transcribe entonces los apartes de esa
sentencia, que indican los criterios que deben ser tenidos en cuenta para
solucionar los posibles conflictos entre la jurisdicción indígena y la justicia
ordinaria.
El análisis
precedente lleva al Procurador a concluir que las normas acusadas vulneran el “principio
fundamental de la diversidad étnica y cultural, que tiene en el fuero indígena,
en materia penal, una de sus expresiones más significativas”, puesto que la
declaración de inimputabilidad supone la realización de un proceso penal por
las autoridades nacionales “frente a una situación en la que en razón de la
pertenencia del infractor a una comunidad indígena, elemento subjetivo del
fuero en mención, la competencia para investigarlo y juzgarlo radica en las
autoridades de la comunidad”.
Sin embargo, la Vista Fiscal precisa que como se trata de casos en
donde el indígena ha cometido un hecho punible fuera del territorio de su
comunidad, entonces es inevitable una intervención de la autoridad judicial
nacional. Según su criterio, dicha intervención debe limitarse a establecer si
el indígena puede o no comprender la ilicitud de su comportamiento, y en este
último caso, ordenar su reintegro a su medio cultural para que sea juzgado por
las autoridades de su comunidad. El Procurador señala entonces que en estos
eventos debe aplicarse el concepto de inimputabilidad libre de “todas sus
consecuencias en materia sancionatoria, ya que esta figura de creación legal es
propia del ordenamiento jurídico nacional y su aplicación al caso de las
conductas antijurídicas en estudio, significa la imposición de reglas y valores
jurídicos propios del ordenamiento jurídico de la cultura nacional mayoritaria”
La Vista Fiscal concluye entonces al respecto: .
“Teniendo en
cuenta que la condición de indígena no cabe dentro del marco de la inmadurez
sicológica, ya que ser indígena no significa ser menor de edad o retrasado
mental ni dentro del marco clínico del trastorno mental, tal condición no puede
ser considerada por sí misma  un factor de inimputabilidad.
El artículo 33
establece una relación de causa a efecto entre la pertenencia a una cultura
diferente y la realización de una conducta que por antijurídica para la cultura
mayoritaria resulta reprochable, lo cual, según la misma tradición jurídica de esa
otra cultura no es factor de inimputabilidad.
Sin embargo, como
la falta de comprensión de la antijuridicidad de la conducta es el elemento
conceptual que configura la noción de inimputabilidad, haciendo la salvedad de
que tal incomprensión no obedece a razones de minusvalía sicológica o mental
del indígena, este Despacho considera que el artículo 33 del Código Penal
podría considerarse acorde con la Carta, en la medida en que el concepto de
inimputabilidad allí definido y que es objeto de examen, ha de ser entendido
como el criterio que debe orientar la actividad del juez, para que en las
circunstancias aquí expuestas, el indígena sea devuelto al seno de su
comunidad, en aras de la preservación de su condición de tal y, a la vez, en
defensa del ordenamiento jurídico nacional”.
El Procurador
procede entonces a examinar la legitimidad de la medida de seguridad de
reincorporación al medio cultural y concluye que es inconstitucional, debido a
su carácter sancionatorio, por dos razones; porque en esos casos no corresponde
imponer la sanción a la justicia ordinaria, que es incompetente para juzgar
esos comportamientos, en razón del fuero “que cobija a las personas
pertenecientes a las comunidades indígenas que han delinquido sin la conciencia
de la naturaleza antijurídica de la conducta cometida”. Y en segundo
término, porque la consagración de la reincorporación al medio cultural como
sanción es “irrespetuosa y desconsiderada con la idiosincrasia y los valores
propios de los pueblos y culturas que conforman la diversidad cultural y étnica
de nuestra Nación”, por lo que con ella “se retorna a la legislación de
épocas pretéritas, en las que la pertenencia a dichas culturas era calificada
como un estado de inferioridad.” La afectación al pluralismo es, según la Visa
Fiscal, evidente, pues la función de esa medida de seguridad no podría ser otra
sino que “el indígena se cure de su propia idiosincrasia, pues ésta es
precisamente la determinante de su incapacidad para comprender la naturaleza
antijurídica de su conducta.” Por ello, según su parecer, conforme a la
Constitución, la finalidad de la reincorporación del indígena infractor no
puede tener una finalidad de rehabilitación o cura, sino únicamente “su
juzgamiento por parte de la autoridad competente y con la finalidad de
preservar su identidad cultural.” Concluye entonces el Procurador:
“El respeto por
la diferencia cultural que se origina en razón de la diversidad étnica, debe
estar correspondido por el respeto que a su vez deben guardar los integrantes
de las distintas etnias y culturas diversas y minoritarias respecto de los
valores y reglas de comportamiento de la cultura predominante, en virtud del
consenso intercultural que debe presidir las relaciones entre unas y otras
culturas.
Por tratarse
entonces de un respeto de doble vía, cuando se dé el quebrantamiento del
ordenamiento jurídico nacional, por parte de los miembros de las comunidades
indígenas, las autoridades judiciales ordinarias no sólo pueden sino que deben
salir en defensa de ese ordenamiento, sólo que en razón de la competencia
asignada por la Constitución a las autoridades de esas comunidades, en virtud
del fuero constitucional aquí varias veces invocado, las diligencias que
adelanten los funcionarios judiciales en defensa de ese orden, deben limitarse
a devolver al infractor al seno de su comunidad de origen, en aras de preservar
su especial conciencia étnica.
Lo anterior se
considera lo precedente siempre y cuando, claro está, que el infractor sea un
individuo con sentido de pertenencia a dicha comunidad, que no se haya
desarraigado de la misma, ya que si el infractor de la ley penal es un
individuo que por su desarraigo y extrañamiento de la comunidad indígena de la
cual es oriundo y su familiaridad con los usos y costumbres de la cultura mayoritaria,
tiene la capacidad de comprender el carácter ilícito de la conducta por él
cometida, como bien lo ha establecido la jurisprudencia de esa Corporación, es,
a la jurisdicción nacional, a quien compete juzgarlo”.
Las anteriores
consideraciones llevan al Procurador a concluir que el artículo 33 del Código
Penal, que define al indígena como inimputable, es constitucional, si se
entiende que el legislador no está presumiendo que el indígena deber ser
tratado como enfermo mental o inmaduro sicológico, sino únicamente reconociendo
“que por existir diversidad sociocultural, éste no puede recibir el mismo
tratamiento que debe darse a quien hace parte del mismo sistema de valores y
principios”. Por el contrario, según su parecer, la obligación de imponerle
una medida de seguridad desconoce el pluralismo “pues no puede admitirse que
la reintegración al medio cultural propio, pueda tratarse como una sanción para
el indígena”. La solución, concluye el Procurador, es entonces que el
Estado se abstenga de hacer un juicio de responsabilidad al indígena pero que,
para proteger tanto a la comunidad en general como al propio indígena, “proceda
a devolverlo a la comunidad de donde proviene, previa coordinación con la
respectiva autoridad de ésta, para que tanto éstos como el infractor de la
preceptiva nacional, entiendan que tal conducta es reprochable y no permitida
en la cultura mayoritaria”. De esa manera se buscaría que los indígenas
comprendan que la conducta desarrollada es reprochable y no permitido en la
cultura mayoritaria para que en ese orden, “fuera de su territorio no la
desplieguen, si ésta es permitida en ella o lo juzguen de acuerdo a sus normas
y procedimientos si dicha conducta es también objeto de reproche en su
comunidad”.
Según la Vista
Fiscal, esa perspectiva no sancionatoria de la reintegración a la comunidad,
que es la única compatible con la Carta, implica que dicho retorno no está
condicionada a máximos o mínimos, “dado que el indígena como tal debe
permanecer en su comunidad y su permanencia en ésta no puede estar supeditada a
lo que disponga la autoridad nacional”. Por ello concluye que los incisos
2, 3 y 4 del artículo 73 y el artículo 69 del Código Penal son
inconstitucionales, pues la reintegración no es una sanción sino una “medida
de protección tanto para la comunidad que integra la cultura mayoritaria como
para el indígena, y como tal, deber ser regulada.”
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1- La Corte es
competente para conocer de la constitucionalidad de las acusaciones contra el
artículo 33 (parcial), 69 (parcial) y 73 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal,
en virtud del artículo 241 ordinal 4º de la Carta, pues se trata de una demanda
ciudadana contra normas que hacen parte de una ley de la República.
El asunto bajo revisión
2- Las normas
demandadas señalan que la diversidad sociocultural puede constituir un factor
de inimputabilidad, y por ello establecen que si una persona comete un hecho
punible, pero no logra comprender su ilicitud debido a ciertos factores
culturales, entonces debe imponérsele una medida de seguridad consistente en el
reintegro a su medio sociocultural. La actora considera que esa regulación se
aplica esencialmente a los indígenas y vulnera las atribuciones de la
jurisdicción indígena, pues es a ella, y no a la justicia estatal, a quien
corresponde investigar los hechos punibles cometidos por los indígenas. Además,
según su parecer, esas disposiciones son discriminatorias y desconocen el
pluralismo, en la medida en que consideran inimputables a quienes, como los
indígenas, no comparten integralmente los valores de la cultura mayoritaria.
Algunos
intervinientes comparten la tesis de la actora, al considerar que la
calificación de los indígenas como inimputables vulnera el pluralismo, pues no
sólo implica un juicio de disvalor en contra de la cultura indígena, ya que
prácticamente sus miembros son calificados de inmaduros sicológicos, sino que
además posibilita la realización de un proceso penal y la imposición de una
medida de seguridad en contra de aquellos individuos que no comparten los
valores culturales dominantes. Es pues una forma de criminalización de la
diversidad cultural. Por ello concluyen que las normas acusadas deben ser
declaradas inexequibles, y que si una persona comete un hecho punible, pero no
logra comprender su ilicitud, por tener otros referentes culturales, entonces
la solución consiste en reconocer que ese individuo debe ser absuelto, pues ha
incurrido en un error de prohibición culturalmente condicionado, que excluye la
punibilidad.
Por su parte, otros
intervinientes consideran que las disposiciones acusadas deben ser declaradas
exequibles, pues protegen adecuadamente la diversidad cultural. Es más, según
su parecer, si la Corte acoge las pretensiones de la demandante y retira del
ordenamiento esas normas, la situación de los indígenas y de otras minorías
culturales se vería desmejorada, ya que se verían sujetos a penas por delitos
cuya ilicitud no comprenden.
Finalmente, otros
intervinientes y el Ministerio Público asumen una posición intermedia. Así,
estas interpretaciones comparten la argumentación de la demanda, según la cual
una Constitución pluralista no admite que los indígenas sean tratados como
inmaduros sicológicos o como enfermos mentales. Sin embargo consideran que la
solución no es declarar la inexequibilidad de la inimputabilidad por diversidad
sociocultural sino condicionar su alcance, a fin de que la figura pierda sus
connotaciones peyorativas y sancionatorias. Por ejemplo, el Procurador propone
que los jueces deben limitarse a comprobar si la particular cosmovisión del
indígena le impidió comprender la ilicitud de su comportamiento. Si tal es el
caso, las autoridades deberán retornar a la persona a su comunidad, pero no
como una sanción sino para proteger a la comunidad en general y al propio indígena,
para que sean las autoridades indígenas quienes lo juzguen, y también para que
esas autoridades comprendan que el comportamiento desarrollado por el indígena
es reprochable y no permitido en la cultura mayoritaria, para que de esa
manera, fuera de su territorio, no lo desplieguen.
Fuera de lo
anterior, varios intervinientes tienen posiciones encontradas sobre el alcance
mismo de las disposiciones acusadas. Según algunos, éstas pueden aplicarse a
cualquier persona y a cualquier minoría cultural, puesto que los artículos
impugnados no se refieren específicamente a los indígenas. Por el contrario,
otros intervinientes argumentan que dichas normas sólo se aplican a los
indígenas, pues sólo esas comunidades tienen autoridades propias, y la
regulación acusada establece como medida de seguridad la reintegración del
inimputable a su medio cultural, “previa coordinación con la respectiva
autoridad de la cultura a que pertenezca”.
3- Conforme a lo
anterior, el problema constitucional que plantea el presente caso es si
desconoce o no el pluralismo y el reconocimiento de la jurisdicción indígena
que las normas acusadas hayan previsto la diversidad sociocultural como un
factor de inimputabilidad y consagrado la reintegración al medio cultural como
la medida de seguridad apropiada para esos eventos. En caso de que la respuesta
a la anterior pregunta sea afirmativa, una segunda cuestión surge, y es la
siguiente: ¿debe entonces la Corte declarar la inexequibildad de esas
disposiciones, como lo solicitan la actora y otros intervinientes? O, ¿la
solución consiste en recurrir a una sentencia condicionada, que prive a la
inimputabilidad por diversidad sociocultural de toda connotación peyorativa y
punitiva, como lo sugieren el Procurador y otros participantes en este debate
constitucional?
Ahora bien, antes de
afrontar ese debate constitucional, la Corte constata que existe también una
disparidad de criterios sobre el alcance de las disposiciones acusadas, puesto
que algunos sostienen que éstas sólo son aplicables a los indígenas, mientras
que otros consideran que esas normas cubren a todas las personas y grupos que
sean culturalmente diversos. Por tal motivo, esta Corporación comenzará por
abordar ese debate hermenéutico legal, antes de emprender el examen
constitucional. Así, es cierto que la
Constitución establece no sólo que existe una separación entre la jurisdicción
constitucional y las otras jurisdicciones (CP arts 234, 236 y 241) sino que,
además, los jueces gozan de autonomía funcional interna y externa en el desarrollo
de sus funciones, pues sólo están sometidos al imperio de la ley (CP art 230).
Estos principios implican que, por regla general, no corresponde a la Corte
Constitucional fijar el sentido autorizado de las disposiciones legales, pues
tal función es propia de los jueces ordinarios. Sin embargo, el control
constitucional es un juicio relacional, pues implica confrontar un texto legal
con la Constitución, por lo cual es inevitable que el juez constitucional deba
comprender y analizar el contenido y alcance de la disposición legal sometida a
control[19]. Entra pues la Corte a analizar
cuál es el ámbito de aplicación de las disposiciones acusadas.
Ambito
personal de aplicación de la inimputabilidad por diversidad sociocultural
4- Una primera
lectura de las disposiciones acusadas sugiere que tienen razón aquellos
intervinientes que sostienen que la inimputabilidad por diversidad
sociocultural no es exclusiva de las poblaciones indígenas. Dos elementos
contribuyen a esa idea: de un lado, esas normas se limitan a regular una
inimputabilidad por diversidad sociocultural, y en ningún momento mencionan a
los indígenas, o restringen la aplicación de esa figura a esas poblaciones. De
otro lado, la diversidad sociocultural no es exclusiva de los pueblos
indígenas, pues existen en Colombia otras comunidades y grupos sociales que
poseen una cultura propia, y sus miembros podrían entonces, por esa diversidad
cultural, no tener la capacidad de comprender la ilicitud de ciertos hechos
punibles. Además, expresamente la Carta busca proteger la identidad y
diversidad de todos los grupos culturales, y no sólo aquella de los indígenas,
como lo muestra no sólo que la Carta reconoce y protege genéricamente la
diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (CP arts 7º y 70) sino que
también prevé derechos y tratamientos especiales para las comunidades negras
del Pacífico o los raizales de San Andrés (CP arts 311 y 55T). En principio
nada se opone a que si la finalidad de las normas acusadas es reconocer y
proteger la diversidad cultural, entonces esa inimputabilidad pueda ser
aplicada a todos los grupos y personas que en Colombia, por diversidad
sociocultural, no tienen la capacidad de comprender la ilicitud de un hecho
punible establecido en la ley, o no pueden determinarse de acuerdo con esa
comprensión. Habría entonces que concluir que las disposiciones acusadas se
aplican no sólo a los indígenas sino también potencialmente a todos los
colombianos, o al menos a todos los miembros de grupos sociales que pudieran
tener una cultura definida y distinta de la cultura nacional.
5- La
anterior interpretación enfrenta empero el siguiente problema: el artículo 73
del estatuto penal regula la reintegración al medio cultural propio, y
establece que ésta es la medida de seguridad a ser adoptada para aquella
persona que, siendo inimputable por diversidad sociocultural, cometa una
conducta típica y antijurídica. Esa disposición señala entonces que la medida
consiste en la reintegración de la persona a su medio cultural, “previa
coordinación con la respectiva autoridad de la cultura a que pertenezca”.
Esto significa entonces que la inimputabilidad por diversidad sociocultural
sólo puede aplicarse a aquellas personas que hagan parte de culturas que tengan
no sólo un medio cultural definido, sino que además posean autoridades propias.
En efecto, el sentido de esta regulación es que la persona que sea inimputable
por diversidad cultural, y cometa un hecho típico y antijurídico, pueda ser
objeto de la medida de seguridad correspondiente, a saber su  reintegro a su
medio cultural, lo cual supone la coordinación con la autoridad de esa cultura.
Y, como es obvio, debe tratarse de una autoridad reconocida y aceptada por el
Estado colombiano, a fin de que pueda llevarse a cabo la correspondiente
coordinación entre la autoridad judicial nacional y la autoridad de esa
cultura.
6- En la situación
actual del país, los pueblos indígenas son los grupos humanos que reúnen
claramente las anteriores características de tener un medio cultural definido y
autoridades propias reconocidas por el Estado. Así, no sólo sus territorios son
entidades territoriales (CP art. 286), y por ende, esas comunidades tienen
derecho a gobernarse por autoridades propias (CP art. 287) sino que, además, la
Carta autoriza a esas autoridades a ejercer funciones judiciales (CP art. 246).
Es pues claro que las disposiciones acusadas fueron diseñadas pensando
esencialmente en las comunidades indígenas. Sin embargo, el hecho de que el
Legislador no restringió explícitamente la aplicación de la figura a esas
comunidades, pudiendo claramente hacerlo, no puede pasar inadvertido, pues si
la intención del Congreso fue limitar la inimputabilidad por diversidad
sociocultural a los pueblos indígenas, entonces lo habría dicho. Al no hacerlo,
contrario senso, hay que concluir que la voluntad del Legislador fue que
la figura de la inimputabilidad por diversidad sociocultural puede
eventualmente aplicarse a otros grupos sociales y culturales, y no
exclusivamente a los indígenas.
7- El
anterior análisis lleva a la Corte Constitucional a la siguiente conclusión:
por el diseño de la medida de seguridad correspondiente (reintegro a su medio
cultural previa coordinación con la autoridad de la cultura), es claro que la
figura de la inimputabilidad por diversidad sociocultural se predica
esencialmente de los indígenas. Sin embargo, el hecho de que las normas
demandadas no hubieran explícitamente limitado esa figura a los indígenas,
indica que ésta podría ser aplicable en otros casos, si se dan los presupuestos
previstos por las disposiciones acusadas, a saber: (i) que la persona, en el
momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no haya tenido la
capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión, por diversidad sociocultural; (ii) que la persona haga parte de
una cultura, que posea un medio cultural propio definido, a donde ese individuo
pueda ser reintegrado; y (iii) que esa cultura posea autoridades, reconocidas
por el Estado, con las cuales se pueda coordinar dicho reintegro.
8- Así
precisado el ámbito de aplicación de las disposiciones acusadas, procede
entonces la Corte a estudiar los problemas constitucionales que ellas suscitan.
Ahora bien, aunque esos artículos no se aplican exclusivamente a los indígenas,
es evidente que, como se mostró en los fundamentos anteriores de esta
sentencia, el diseño de la figura de la inimputabilidad por diversidad
sociocultural tiene en los pueblos indígenas su referente y ámbito esencial de
aplicación. Esto explica por qué la presente sentencia privilegiará el examen
de la eventual vulneración, por parte de las disposiciones acusadas, de los
derechos de los pueblos indígenas, aunque también realizará consideraciones
sobre la posible afectación del pluralismo en general y de los derechos de
otras comunidades culturales.
Entra entonces
esta Corporación a examinar si la inimputabilidad por diversidad sociocultural,
tal y como está prevista en las disposiciones acusadas, desconoce o no el
pluralismo y el reconocimiento de la jurisdicción indígena. Para tal efecto, la
Corte comenzará por recordar los alcances y la funciones que juegan las
nociones de imputabilidad y culpabilidad, en un Estado social de derecho
fundado en la dignidad humana, y en donde está por consiguiente proscrita la
responsabilidad penal objetiva (CP arts 1°, 5° y 29). Esa examen permitirá
determinar cuál es la forma constitucionalmente más adecuada de enfrentar
aquellas situaciones en donde una persona, por su diversidad sociocultural, no
comprende la ilicitud de su comportamiento, o no puede determinarse de conformidad
con dicha comprensión. Luego la Corte analizará la relación de esas situaciones
con el reconocimiento constitucional del pluralismo cultural (CP arts 7º y 70),
para así evaluar la constitucionalidad de las disposiciones acusadas.
Imputabilidad,
culpabilidad y responsabilidad penal.
9- En varias
oportunidades, la Corte ha resaltado que, como consecuencia del reconocimiento
de la dignidad humana (CP art 1º), la Carta proscribe la responsabilidad penal
objetiva, y prevé un derecho penal de acto y no de autor. En efecto, con
claridad el artículo 29 superior establece que no puede haber delito sin
conducta, al señalar que "nadie podrá ser juzgado
sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa" (subrayas no originales). Esta
Corporación ha precisado la importancia de esta opción constitucional por un
derecho penal de acto y de culpabilidad, en los siguientes términos:
“Dicha definición
implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de punición no puede estar
constituido ni por un hecho interno de la persona, ni por su carácter, sino por
una exterioridad y, por ende, el derecho represivo sólo puede castigar a los
hombres por lo efectivamente realizado y no por lo pensado, propuesto o
deseado, como tampoco puede sancionar a los individuos por su temperamento o
por sus sentimientos. En síntesis, desde esta concepción, sólo se permite
castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es,
ni por lo que desea, piensa o siente.[20]”
10- Es pues claro
que la Carta excluye la responsabilidad penal objetiva, y exige que la persona
haya actuado con culpabilidad. Esto significa que la Carta ha constitucionalizado
un derecho penal culpabilista, en donde la exigencia de culpabilidad limita el
poder punitivo del Estado, pues sólo puede sancionarse penalmente a quien haya
actuado culpablemente. Por consiguiente, para que pueda imponerse una pena a
una persona, es necesario que se le pueda realizar el correspondiente juicio de
reproche, por no haber cumplido con la norma penal cuando las necesidades de
prevención le imponían el deber de comportarse de conformidad con el
ordenamiento, en las circunstancias en que se encontraba.
11- La
constitucionalización de un derecho penal culpabilista suscita el siguiente
interrogante: ¿qué hacer con aquellos comportamientos que son tan graves como
un delito, en la medida en que afectan bienes jurídicos esenciales, y son
típicos y antijurídicos, pero son realizados por personas que, por determinadas
condiciones, no pudieron actuar culpablemente? Esta situación plantea difíciles
interrogantes a los regímenes constitucionales fundados en la dignidad humana,
pues esas personas no pueden legítimamente ser sancionadas penalmente por su
conducta, ya que no actuaron con culpabilidad. Pero la sociedad debe también
tomar medidas para evitar esos comportamientos que, a pesar de no ser
realizados culpablemente, afectan gravemente bienes jurídicos esenciales, en la
medida en que no sólo son típicos y antijurídicos sino que, además, existe la
posibilidad de que la persona pueda volver a realizarlos, en muchos casos, por
las mismas razones por las que no tiene la capacidad de actuar culpablemente.
12- Para enfrentar
el anterior dilema, y como esta Corte lo explicó en reciente oportunidad[21], el estatuto penal
colombiano, siguiendo la doctrina nacional e internacional sobre el tema,
establece dos regímenes diferenciados de responsabilidad penal. Uno para los
imputables, que son las personas que al momento de realizar el hecho punible
pueden actuar culpablemente, ya que gozan de la capacidad de comprender la
ilicitud de su comportamiento y de orientar su comportamiento conforme a esa
comprensión. En estos casos, el Código Penal impone penas y exige que el
comportamiento sea no sólo típico y antijurídico sino además culpable, pues la
Carta excluye la responsabilidad objetiva en materia punitiva (CP art. 29). De
otro lado, el estatuto prevé un régimen distinto para los inimputables, que son
los individuos que al momento del delito, y por factores como inmadurez
sicológica o trastorno mental, no pueden comprender la ilicitud de su conducta,
o no pueden determinarse de acuerdo con esa comprensión, y por ello no pueden
actuar culpablemente. En esos eventos, el Código Penal no establece penas, pues
ello violaría el principio básico de un derecho penal culpabilista, sino que
prevé medidas de seguridad, que no tienen una vocación sancionadora sino de
protección, curación, tutela y rehabilitación. Y por ello el estatuto punitivo
no exige que el comportamiento del inimputable sea culpable, ya que
precisamente esa persona carece de la capacidad de actuar culpablemente. Basta
entonces que su conducta sea típica, antijurídica, y que no se haya presentado
una causal de exclusión de la responsabilidad. En tales circunstancias, esta
Corte había señalado que en términos estructurales, en el Código Penal había
dos tipos de hechos punibles, “esto es, el hecho punible realizable por el
sujeto imputable que surge como conducta típica antijurídica y culpable, y el
hecho punible realizable por sujeto inimputable que surge como conducta típica
y antijurídica pero no culpable (delito en sentido amplio)”[22].
13- Esta
diferenciación de regímenes de responsabilidad penal tiene sustento expreso en
el artículo 28 superior, que prohíbe las “penas y medidas de seguridad
imprescriptibles.” Pero incluso si esa disposición constitucional no
previera esa diferencia entre penas y medidas de seguridad, ella encuentra
claro sustento en los principios de igualdad y dignidad humana (CP arts 1º y
13), que prohíben un trato igual, en materia punitiva, entre las personas que
pueden comprender la ilicitud de su comportamiento, y orientar su conducta con
base en esa comprensión, y aquellos individuos que no pueden hacerlo. Por ello,
desde sus primeras sentencias, esta Corte había señalado que esta diferencia de
regímenes para imputables e inimputables se ajustaba a la Carta. Así, la
sentencia T-401 de 1992, MP Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamento 4, señaló al
respecto:
“La intención
subjetiva presente en el momento de cometer el delito es el elemento que distingue las
situaciones en que se ven comprometidos los imputables y que está ausente
cuando la acción es realizada por los inimputables, incapaces de comprender la
ilicitud de su conducta y determinarse de acuerdo con dicha comprensión. La
conducta y el agente conforman para la Ley Penal un conjunto unitario que, con
base en el indicado elemento, es claramente distinguible según se trate del
imputable o del inimputable, de modo que las consecuencias jurídicas - pena y
medida de seguridad - son diferentes y ello es así pues se originan en
presupuestos diversos. La distinción que opera la Ley Penal, a juicio de la
Corte, no es arbitraria, máxime si el legislador al otorgarle mayor peso a la
intencionalidad del acto ha buscado conferirle más severidad a la pena. De otra
parte, la medida de seguridad - mirada no a partir de su presupuesto sino de su
consecuencia - tiene entidad y singularidad propias, explicables por su
finalidad rehabilitadora del enfermo”.
14- Esta diversidad
de regímenes explica a su vez que, como esta Corte lo explicó en la sentencia
C-176 de 1993, MP Alejandro Martínez Caballero, las penas y medidas de
seguridad en el ordenamiento colombiano tengan tanto similitudes como
diferencias. Así ambas tienen fines de protección social, pues buscan evitar
que quien cometió un hecho punible reitere su conducta. Las dos implican una
restricción de derechos derivada de la comisión de un hecho punible, y en esa
medida ambas hacen parte del derecho penal y están sometidas a las garantías
constitucionales propias del derecho penal. Por ello, desde sus primeras
decisiones, esta Corte ha señalado invariablemente que violan la Carta las
medidas de seguridad indeterminadas, puesto que desconocen el principio de
legalidad y la prohibición de las penas imprescriptibles[23].
Pero obviamente, las
penas y medidas de seguridad tienen también diferencias profundas, derivadas en
gran parte del hecho de que la persona inimputable no puede actuar
culpablemente. Por ello los fines de las penas y las medidas de seguridad no
son idénticos. Por ejemplo, las penas tienen, entre otras, una cierta finalidad
retributiva, de la cual están desprovistas la medidas de seguridad, pues sería
contrario a la dignidad humana y a la libertad (CP arts 1, 16 y 28) castigar a
quien no logra comprender la ilicitud de su comportamiento. Por ello, al
referirse a las finalidades de estas medidas de seguridad, esta Corte señaló
que éstas “no tienen como fin la retribución por el hecho antijurídico, sino
la prevención de futuras y eventuales violaciones de las reglas de grupo. La
prevención que aquí se busca es la especial. De acuerdo con este objetivo se
conforma su contenido. Otra cosa es que, por su carácter fuertemente aflictivo,
también tenga efectos intimidatorios”[24].
Y con base en esos criterios, las sentencias C-176 de 1993 y C-358 de 1997
concluyeron que violaba la Carta la fijación de términos mínimos de duración
del internamiento de los inimputables, pues si la función de la medida de
seguridad es curativa y de rehabilitación, no tiene sentido prolongar esa
medida más allá del tiempo necesario para el restablecimiento de la capacidad
psíquica de la persona. Por ello, la imposición de términos mínimos transforma
la medida de seguridad en un castigo retributivo, incompatible con la situación
propia de los inimputables. Dijo entonces esta Corte al respecto:
“El tiempo de
internación del inimputable no depende de la duración prevista en el tipo penal
respectivo sino de la duración que tome el tratamiento. Ahora bien, la
rehabilitacion siquiátrica no tiene topes mínimos de duración sino que depende
en cada caso del tratamiento científico pertinente. Es por ello que no se
compadece con la preceptiva constitucional, particularmente con el valor y
derecho a la libertad, el internar a un inimputable más tiempo del
estrictamente necesario para lograr su rehabilitación. De allí la
inconstitucionalidad de los plazos mínimos establecidos en los tres artículos
estudiados”[25].
15- Estas
diferencias entre imputables e inimputables, y entre penas y medidas de
seguridad explican que el ordenamiento prevea, en muchos aspectos, regulaciones
distintas para unos y otros, sin que pueda aducirse un desconocimiento del
principio de igualdad. Por ejemplo, el artículo 24 del Código Penitenciario y
Carcelario (la Ley 65 de 1993) prevé la existencia de establecimientos de
rehabilitación y pabellones psiquiátricos especiales “destinados a alojar y
rehabilitar personas que tengan la calidad de inimputables por trastorno mental
o inmadurez psicológica, según dictamen pericial.”  La sentencia C-394 de
1995, MP Vladimiro Naranjo Mesa, declaró exequible esa disposición pues
consideró que no violaba la igualdad ya que “es apenas natural que los
inimputables por trastorno mental o inmadurez psicológica, según dictamen
pericial, tengan un tratamiento diferenciado, adecuado a sus circunstancias”.
16- Una vez
recordada la importancia de la culpabilidad en un Estado democrático, y la
justificación constitucional de la existencia de un régimen dual de
responsabilidad para imputables e inimputables, entra esta Corporación a
examinar la legitimidad de las disposiciones acusadas. Y para tal efecto, la
Corte considera que es posible reformular  el problema suscitado por la
demanda, en los siguientes términos: ¿es acaso válido constitucionalmente que
las normas demandadas prevean una forma de inimputabilidad, con su
correspondiente medida de seguridad, para aquellos eventos en que un indígena,
o un miembro de otra minoría cultural, con autoridad propia, cometan una
conducta típica y antijurídica, pero no hayan podido actuar culpablemente, al
no poder comprender, debido a su diversidad cultural, la ilicitud de su
comportamiento?
Diversidad
sociocultural, pluralismo e imposibilidad de comprender la ilicitud de un
comportamiento: ¿inimputabilidad o inculpabilidad?
17- Para responder
el anterior interrogante, la Corte considera que es muy ilustrativo realizar el
siguiente experimento mental: Supongamos que hay una persona, que no es
indígena ni hace parte de un grupo cultural con autoridad propia reconocida por
el Estado; pensemos que ese individuo comete una conducta típica y
antijurídica. La pregunta que surge entonces es la siguiente: ¿qué podría
sucederle, en nuestro ordenamiento constitucional y legal, a ese individuo, si
al momento de realizar ese hecho, no tenía la capacidad de comprender la
ilicitud de su comportamiento, o de determinarse con base en esa comprensión,
debido precisamente a su diversidad cultural? Ahora bien, esa persona no podría
ser considerada inimputable, conforme a la regulación prevista en las normas
acusadas, puesto que, en caso de ser encontrada responsable, no podría
aplicársele la medida de seguridad prevista por la ley. La razón es muy simple:
ese individuo no podría ser reintegrado a su medio cultural con la previa
coordinación con la autoridad de su cultura, puesto que, como se dijo,  su
cultura no tiene una autoridad reconocida ni un medio cultural definido. Esto
significa que a una persona en esas circunstancias, las normas acusadas no le
son aplicables, como ya se explicó anteriormente en esta sentencia. En efecto,
en los fundamentos 6 y ss de esta providencia, la Corte anotó que las
disposiciones acusadas no se aplican a todas las personas sino únicamente a los
indígenas y a quienes hagan parte de grupo cultural que (i) posea un medio
cultural propio definido, y (ii) tenga autoridades propias reconocidas por el
Estado.
Ahora bien:
¿significa lo anterior que esa persona, que no hace parte de un grupo cultural
con esas características, y realiza una conducta típica y antijurídica, pero no
comprende la ilicitud debido a su particular cosmovisión, debe entonces ser
declarada culpable y ser condenada a la pena respectiva? Todo indica que la respuesta,
desde el punto de vista de la dogmática penal, es negativa. En efecto, en ese
evento la persona ha incurrido en un error de prohibición, puesto que su
diversidad cultural le impide comprender la ilicitud de esa conducta, o
determinarse con base en esa comprensión. Y en principio es razonable concluir
que ese error era invencible, pues la persona, debido a su diversidad cultural,
carecía en ese momento de la posibilidad de comprender la ilicitud de esa
conducta. En tales condiciones, no resultaría compatible con un derecho penal
culpabilista imponerle una sanción, puesto que a ella, en sus circunstancias
específicas, no podía exigírsele que dejara de realizar un comportamiento, cuya
ilicitud no comprendía. Una conclusión parece imponerse: teniendo en cuenta la
naturaleza de la culpabilidad, y que el nuevo estatuto penal eliminó el mandato
según el cual la ignorancia de la ley no excusa, y que el ordinal 11 del
artículo 32 del Código Penal establece que no habrá lugar a responsabilidad
penal cuando “se obre con error invencible de la licitud de la conducta”,
esa persona debería ser absuelta.
18- Ahora bien,
supongamos que un indígena, o alguien que hace parte de una minoría cultural
que cuenta con un medio cultural definido y con una autoridad reconocida por el
Estado, se encuentra en una situación semejante. Imaginemos entonces que esa
persona realiza también un comportamiento típico y antijurídico, pero no tiene
la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, o de determinarse
con base en esa comprensión, debido precisamente a su diversidad cultural. En
ese evento, y de conformidad con las disposiciones acusadas, dicha persona es
no sólo considerada inimputable sino que además debe ser declarada responsable
por el juez penal, quien le impone la correspondiente medida de seguridad: su
reintegro forzado a su medio cultural.
19- El anterior
análisis muestra que la aplicación de las disposiciones acusadas conduce a la
siguiente extraña situación: supuestamente la consagración de la inimputabilidad
por diversidad sociocultural pretende proteger el pluralismo y la diversidad
cultural; sin embargo aquellas comunidades que en principio se verían
beneficiadas por esa figura resultan en realidad en una situación menos
favorable que aquellos individuos a quienes no se aplican dichas disposiciones.
En efecto, quienes son considerados inimputables en virtud de las normas
demandadas, como los indígenas, son declarados responsables y se les impone una
medida de seguridad en caso de que cometan una conducta típica y antijurídica,
pero no hayan sido capaces de comprender su ilicitud, debido a sus diversos
referentes culturales. En cambio, en idénticas circunstancias, aquellas
personas a quienes no se aplican los artículos acusados, son absueltos, por
cuanto su conducta no es culpable, al haber incurrido en un error de
prohibición.
La paradoja es
evidente por las siguientes dos razones: de un lado, la figura de la
inimputablidad por diversidad sociocultural, que es justificada como un
mecanismo para proteger el pluralismo cultural, tiene como consecuencia una
agravación de la situación penal de quienes supuestamente son beneficiados por
sus mandatos. Y, de otro lado, ese empeoramiento de la situación penal recae
primordialmente sobre aquellas poblaciones –como las comunidades indígenas-
cuya diversidad e identidad cultural la Carta busca especialmente proteger.  En
efecto, conforme a la regulación acusada, si un colombiano o un extranjero
incurren en un error de prohibición culturalmente condicionado resulta absuelto;
en cambio, si un indígena se encuentra en idénticas circunstancias, es
condenado a una medida de seguridad, consistente en su forzoso  reintegro a su
medio cultural.
20- La situación
descrita en los párrafos precedentes muestra que, en la práctica, y a pesar de
sus loables propósitos, las disposiciones acusadas se traducen en una
discriminación contra aquellas poblaciones y personas –como los integrantes de
los pueblos indígenas- para quienes la Constitución ha ordenado precisamente
una protección especial. En efecto, la Carta no sólo establece que los
territorios indígenas son entidades territoriales, y que dichos pueblos pueden
tener sus autoridades propias, sino que además los autoriza a administrar
justicia de conformidad a sus normas y procedimientos (CP arts 246, 286 y
287).  Esto significa que, en principio, las normas penales deben proteger
preferencialmente la identidad y diversidad de los pueblos indígenas, pues no
sólo están en la obligación de respetar las competencias propias de la jurisdicción
indígena, sino que, además, tienen que tomar en cuenta el lugar especial que la
Carta previó para esos pueblos. En contravía con esos mandatos
constitucionales, los efectos prácticos de las disposiciones acusadas podrían
terminar siendo lesivos para esas comunidades indígenas, ya que sus miembros
resultan criminalizados –por la vía de la imposición de una medida de
seguridad- cuando efectúan ciertos comportamientos, mientras que la mayor parte
de los colombianos o extranjeros que hubieran realizado esas mismas conductas
resultan absueltos, por haber incurrido en un error de prohibición derivado de
ciertos condicionamientos culturales.
21- Las anteriores
consideraciones parecen llevar a la siguiente conclusión: las normas acusadas
serían inconstitucionales, al menos por los siguientes dos factores: de un
lado, por violar el principio de igualdad, puesto que para una misma situación
fáctica, las disposiciones demandadas estarían previendo dos tratamientos
jurídicos diversos, sin que exista una clara justificación para esa diferencia
de trato. En efecto, conforme al actual estatuto penal, si un indígena, o un
miembro de un grupo cultural que cuenta con una autoridad reconocida por el
Estado, comete un hecho típico y antijurídico pero, por su particular
cosmovisión, no tuvo la capacidad de comprender la ilicitud de su
comportamiento, o de determinarse con base en esa comprensión, entonces es
declarado inimputable, y se le impone una medida de seguridad. En cambio, si
otro colombiano o un extranjero, que no hace parte de una comunidad indígena, o
de un grupo cultural con un autoridad reconocida por el Estado, realiza ese
mismo comportamiento, entonces resulta absuelto, por haber incurrido en un
error de prohibición culturalmente condicionado.
22- De otro lado, y como bien lo señalan
algunos intervinientes, las disposiciones acusadas también podrían resultar
violatorias de la Carta, por desconocer el principio de proporcionalidad y el
carácter del derecho penal como última ratio. Así, esta Corte ha señalado que
el principio de proporcionalidad o “prohibición de exceso'” limita la
libertad de configuración del Legislador en materia punitiva. Esta Corporación
ha concluido entonces que “sólo el uso proporcionado del poder punitivo del
Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales,
garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y la
solidaridad humanas”[26].
Directamente ligado al principio de proporcionalidad, es claro que el Estado
debe evitar la criminalización de conductas, cuando tenga otros medios menos
lesivos que el derecho penal para proteger los bienes jurídicos que pretende
amparar. Y es que en un Estado social de derecho, fundado en la dignidad humana
y en la libertad y autonomía de las personas (CP arts 1º, 5º y 16) resulta
desproporcionado que el Legislador opte por el medio más invasivo de la
libertad personal, como es el derecho penal, cuando cuenta con instrumentos
menos lesivos de estos derechos constitucionales, para amparar los mismos
bienes jurídicos. El derecho penal en un Estado social de derecho está entonces
también limitado por el principio de necesidad, pues tiene el carácter de última
ratio. En consecuencia, resultan inconstitucionales aquellas penalizaciones
que sean innecesarias. Así lo reiteró recientemente esta Corte, en la
sentencia  C-647 de 2001, MP Alfredo Beltrán Sierra, fundamento 4º, en donde
señaló que “el derecho penal en un Estado democrático sólo tiene
justificación como la ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la
pacífica convivencia de los asociados”.
Ahora bien, en el
presente caso, si la finalidad del Legislador al establecer la inimputabilidad
era proteger la diversidad cultural, entonces podría considerarse que el
Congreso incurrió en un exceso punitivo, puesto que hubiera podido obtener esos
mismos propósitos con un dispositivo menos invasivo en términos de política
criminal, en la medida en que bastaba reconocer la inculpabilidad de los
agentes, cuando éstos incurren en un error de prohibición culturalmente
condicionado. En efecto, la consagración de esa forma de inculpabilidad
sustrae a las personas y grupos culturales diversos del ejercicio del poder
penal, con lo cual, como bien lo señalan algunos intervinientes y doctrinantes,
el Estado evita criminalizar la diversidad cultural. Por el contrario, el
recurso a la figura de la inimputabilidad mantiene a la persona que no comparte
los valores culturales mayoritarios en el ámbito del derecho penal, puesto que
posibilita la imposición de medidas de seguridad a aquellos individuos que
realizan una conducta típica y antijurídica, pero no culpable.
23- Fuera de lo
anterior, podría añadirse que la consagración de una forma de inimputabilidad
por diversidad sociocultural también afecta el pluralismo, que la Carta no sólo
ampara sino que estimula. En efecto, conviene recordar que la Constitución no
sólo reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana
(CP art. 7°) sino que además establece que es deber del Estado proteger las
riquezas culturales de la Nación (CP art. 8°). Y como si fuera poco, la Carta
precisa igualmente que la “cultura en sus diversas manifestaciones es
fundamento de la nacionalidad” y que por ello el “Estado reconoce la
igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país” (CP art. 70).
Estas disposiciones constitucionales muestran que la Constitución aspira a
construir una nación, en donde todas las culturas puedan convivir en forma
pacífica e igualitaria. Por consiguiente, una regulación legal que implique un
juicio de minusvalía contra ciertas culturas, es contraria a la Carta.
Ahora bien, como
esta Corte ya lo había señalado en anteriores oportunidades[27], el concepto de
inimputable en la dogmática penal tiene en general un sesgo peyorativo pues
hace referencia a individuos que carecen de la capacidad para comprender la
ilicitud de un acto, o para poder determinarse de acuerdo con esa comprensión,
debido a la disminución, temporal o permanente, de sus capacidades
intelectuales, valorativas o volitivas, ya sea por inmadurez mental o por una
alteración sicosomática. La calificación de inimputable implica entonces un
cierto juicio de disvalor, puesto que implica una especie de protección
paternalista de las personas que tienen esas calidades. Así, esta Corte había
señalado al respecto:
(...)
"Aquellas personas que el derecho penal ha denominado
"inimputables", en efecto, se encuentran en inferioridad de
condiciones síquicas para poder autodeterminarse y gozar a plenitud
de la calidad de dignidad. Ello sin embargo no implica que tales personas
carezcan de ella. Los inimputables poseen ciertamente dignidad, pero sus
especiales condiciones síquicas requieren precisamente que el Estado y la
sociedad los rodee de ciertas condiciones para que se rehabiliten
y puedan así equilibrarse con los demás." (subrayas por
fuera del texto)[28].
24- Así las cosas,
si conforme a la Carta, todas las culturas son iguales, parece inconstitucional
que la ley defina como inimputable a quien incurre en un error cultural en la
valoración de un comportamiento, y no comprende entonces su ilicitud, pues esa
calificación tiene inevitablemente una connotación despectiva en contra de las
culturas minoritarias. En efecto, la inimputabilidad significa aquí que quien
no comparte los valores dominantes de la sociedad y del ordenamiento penal nacional
es entonces equiparado a un inmaduro sicológico, o su diversidad cultural es
asimilada a un trastorno mental, del cual la persona debe ser curada. Por ello
esta Corporación ya había indicado que la calificación de las minorías
culturales como inimputables vulneraba el carácter multiétnico y pluricultural
de la sociedad colombiana. Dijo entonces esta Corte en relación con los
indígenas, con criterios que son válidos para las distintas minorías
culturales, lo siguiente:
“De acuerdo con estas precisiones, es
claro que abordar el juzgamiento de un indígena desde la perspectiva de la
inimputabilidad no sólo es inadecuado, si no que es incompatible con la
filosofía de la Carta Política del 1991, que reconoce la existencia de rasgos
diferenciales y particulares de las personas, no de manera despectiva o
discriminatoria, si no dentro del marco de una sociedad multiétnica y
multicultural, donde el reconocimiento de las diferencias contribuye al
desarrollo de los principios de dignidad humana, pluralismo y protección de las
minorías. Tampoco sería admisible pretender equiparar al indígena con los demás
miembros de la sociedad, como podría derivarse de la actitud paternalista que
el Estado está obligado a brindar a los inimputables, pues en una nación que reconoce
constitucionalmente la diversidad cultural, ninguna visión del mundo puede
primar sobre otra y menos tratar de imponerse.
Los miembros de
comunidades indígenas, como sujetos éticos, son y se ven como distintos y esa
diferencia genera  modos de reflexionar diversos que no pueden ser equiparados
con una inferioridad síquica o, en otros términos, con inmadurez sicológica o
transtorno mental, factores que utiliza el Código Penal para caracterizar a los
inimputables.  De  acogerse una interpretación en tal sentido, se desconocería
la capacidad de autodeterminación de los pueblos indígenas conforme a sus
valores, además de enfatizarse una cierta connotación peyorativa: "retraso
mental cultural". (Hernán Darío Benítez.  Tratamiento Juridicopenal del
Indígena Colombiano. ¿Inimputabilidad o inculpabilidad?. Temis. Bogotá, 1988,
pg 119)
Ahora bien, el
término con que empieza el artículo 96 del Código Penal también es
desafortunado, pues las medidas de seguridad persiguen fines de "curación,
tutela y rehabilitación", que dentro de un régimen penal de pretendida
validez universal, buscan "sanar a la persona, restablecer su juicio y
lograr su readaptación al medio social". Decir que se aplicará una medida
de seguridad al indígena que en razón de su diferencia cultural no comprende el
carácter perjudicial de su conducta, es desconocer que el indígena es un ser
normal que no está afectado por ninguna insuficiencia síquica, que requiera ser
"curada o rehabilitada". En ningún momento le es dable al Estado interferir
en los parámetros culturales del individuo señalando, desde su punto de vista,
las pautas que se debe seguir para "corregirlo". Este tipo de
interferencia restaría eficacia al reconocimiento constitucional del pluralismo
como pilar axiológico de nuestro Estado Social de Derecho, además de pretender
desarrollar un concepto de sujeto referido a características que se creen
"naturales" en el grupo que las predica.
No quiere decir
lo anterior, que el indígena que es juzgado a la luz del derecho penal, deba
ser tratado siempre como alguien que conocía y comprendía la ilicitud de un
acto. Por el contrario, de lo que se trata, es de cambiar la perspectiva del
análisis, ya no fundada en un concepto de inmadurez sicológica, sino en la
diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen los pueblos indígenas. El
juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situación particular del
indígena, observando su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de
los valores occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a
sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito. De
determinarse la falta de comprensión del contenido y alcance social de su
conducta, el juez deberá concluir que ésta es producto de una DIFERENCIA
valorativa y no de una INFERIORIDAD en las capacidades
intelecto-volitivas.[29]”
25- Las anteriores
consideraciones parecen llevar a la siguiente conclusión: las disposiciones
demandadas son inconstitucionales por vulnerar la igualdad, el principio de
proporcionalidad y el reconocimiento constitucional del pluralismo, y por ello
deberían ser retiradas del ordenamiento, en el entendido de que en esos casos
debe absolverse, por error de prohibición culturalmente condicionado, a aquel
indígena, o miembro de un grupo cultural con autoridad reconocida por el
Estado, que realice una conducta típica y antijurídica, pero no haya tenido,
por su particular cosmovisión, capacidad de comprender la ilicitud de su
comportamiento, o posibilidad de determinarse con base en esa comprensión.
Sin embargo, algunos
podrían considerar, como lo hacen varios intervinientes, que el anterior
razonamiento es equivocado pues la interpretación adelantada en los fundamentos
anteriores de esta sentencia es errónea, ya que el Código Penal vigente no
prevé expresamente el error de prohibición por diversidad cultural, y por ende,
si se declara la inexequibilidad de las disposiciones acusadas, el resultado
sería peor para los indígenas y los miembros de esos grupos culturales, ya que
serían declarados imputables y su comportamiento quedaría sujeto a una pena, en
muchos casos privativa de la libertad. Entra pues la Corte a estudiar este
reparo.
Error de
prohibición culturalmente condicionado, deber de cuidado e inimputabilidad.
26- El ordinal 11
del artículo 32 del Código Penal no prevé expresamente el error de prohibición
culturalmente condicionado, pues se limita a señalar que no habrá lugar a
responsabilidad penal cuando “se obre con error invencible de la licitud de
la conducta”. Sin embargo una interpretación sistemática permite concluir
que esa causal incluye el error de prohibición culturalmente condicionado, pues
no sólo el nuevo estatuto penal eliminó la prohibición de invocar la ignorancia
de la ley como excusa, la cual estaba prevista en el anterior ordenamiento
penal, sino que, además, es claro que quien no puede comprender, por su
particular cosmovisión, la ilicitud de su comportamiento, obra con un error
sobre la licitud  de su comportamiento.
27- Pero hay más.
Incluso si se concluyera que el nuevo estatuto penal no prevé el error de
prohibición culturalmente condicionado, de todos modos habría que concluir que
esos comportamientos son, por mandato directo de la Carta, inculpables. En
efecto, y como bien lo señalan algunos intervinientes, en un Estado de derecho
fundado en la dignidad humana (CP arts 1 y 5), y que además reconoce y promueve
el pluralismo y la multiculturalidad (CP arts 7, 8 y 70), la diversidad
cultural no puede ser criminalizada. En ese orden de ideas, si es propio de ese
tipo de Estado un derecho penal culpabilista, y la diversidad cultural no puede
ser criminalizada, entonces una conclusión se impone:  por mandato directo de
la Carta, no puede ser sancionada penalmente aquella persona que incurra en una
conducta típica y antijurídica, pero haya realizado ese comportamiento por un
error de interpretación cultural, en la medida en que su particular cosmovisión
le impidió comprender la ilicitud de su conducta. La exclusión de
responsabilidad penal por un error de prohibición culturalmente condicionado es
entonces una causal de rango constitucional, que obligatoriamente debe ser
tomada en consideración por el Legislador.
28- Con todo, la
Corte considera que el reparo contra el análisis de esta sentencia, por una
supuesta interpretación indebida del alcance del ordinal 11 del artículo 32 del
Código Penal, puede tener en parte sustento en dos aspectos: de un lado, el
estatuto penal exige no sólo que el error de prohibición sea “invencible”
sino que además especifica literalmente que para “estimar cumplida la
conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la
oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo
injusto de su conducta”. Esto significa que el error de prohibición, para
ser un exonerante de responsabilidad, debe ser invencible, y ello supone que el
sujeto activo tuvo un razonable cuidado por conocer y comprender la
antijuricidad de su comportamiento, pues si esa persona pudo actualizar el
conocimiento de lo injusto de su conducta, y no lo hizo, entonces debe
entenderse que su yerro no era insuperable sino evitable. Y en esta última
hipótesis, el artículo 32 ordinal 11 del estatuto penal no prevé la exoneración
de la responsabilidad penal sino únicamente la reducción de la pena a la mitad.
De otro lado, es
necesario tomar en cuenta que la expresión acusada establece que la persona es
inimputable no sólo si no puede comprender la ilicitud de su conducta (momento
cognitivo) sino también si no puede actuar con base en dicha comprensión
(momento volitivo). Ahora bien, la exclusión de responsabilidad por error de
prohibición no cubre expresamente el momento volitivo, ya que literalmente el
ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal establece que no habrá lugar a
responsabilidad penal cuando “se obre con error invencible de la licitud de
la conducta”. ¿Qué sucede entonces si un indígena, o un miembro de otra
minoría cultural, comprende en forma abstracta que determinado comportamiento
es ilícito en el ordenamiento nacional, pero debido a su diversidad cultural y
a sus profundas convicciones, derivadas de su particular cosmovisión, no puede
actuar con base en dicha comprensión[30]?
¿Puede considerarse que incurrió en un error de prohibición? Las opiniones
doctrinarias no son coincidentes al respecto. Así, para algunos autores, la
situación debe ser asimilable a un error, ya que en el fondo la persona, por su
diversidad cultural, no logra verdaderamente comprender la antijuricidad de su
conducta, a pesar de que abstractamente conozca su ilicitud, en la medida en
que no puede motivar su comportamiento con base en ese conocimiento. En cambio,
otras perspectivas consideran que no existe error, pues la persona tenía claro
conocimiento de que su comportamiento estaba proscrito por el ordenamiento
nacional. En tales circunstancias, es posible que, según ciertas
interpretaciones, no sea excluido de responsabilidad aquella persona que, por
su diversidad cultural, conoce la ilicitud de un comportamiento, pero no puede
determinarse con base en ella.
29- El análisis del
párrafo precedente indica que el conjunto de situaciones reguladas por el
artículo 33 del Código Penal sobre inimputabilidad por diversidad cultural es
más amplio que el conjunto de comportamientos que, según el artículo 32 ordinal
11 de ese estatuto, configuran un error de prohibición culturalmente
condicionado, por dos razones: i) los casos de inimputabilidad no distinguen
acerca de la vencibilidad o no de la interpretación divergente del mundo,
mientras que el error debe ser invencible para poder eximir de responsabilidad
y ii) la inimputabilidad también cubre la incapacidad volitiva, mientras que
para algunos, el error no. En tales circunstancias, la Corte coincide con los
intervinientes en que la declaratoria de inexequibilidad de la expresión
acusada del artículo 33 del estatuto penal podría tener efectos
contraproducentes en la protección de la diversidad cultural, en la medida en
que permitiría la imposición de penas, incluso privativas de la libertad, para
ciertos comportamientos de los indígenas que, si se mantiene en el ordenamiento
la figura de la inimputabilidad por diversidad cultural, no estarían sujetos a
una pena sino a una medida de seguridad, pues la persona sería declarada
inimputable. Así, si un indígena comete una conducta típica y antijurídica, y
no tenía, en la situación concreta, la capacidad de comprender su ilicitud, o
de determinarse con base en esa comprensión por su diversidad cultural, al
regularse esta conducta con base en la teoría del error no siempre ese
comportamiento sería exonerado de pena, según lo preceptuado por el estatuto
penal. En efecto, si el indígena pudo, con una diligencia razonable, llegar a
conocer y comprender la ilicitud de su conducta, entonces el error era evitable
y el comportamiento podría ser sancionado con una pena, si la expresión acusada
del artículo 33 del Código Penal es declarada inexequible, pues ya ese indígena
no sería declarado inimputable. Y, según ciertas perspectivas, tampoco habría
exclusión de responsabilidad si la persona pudo conocer la ilicitud de su
conducta pero, por su diversidad cultural, no pudo determinarse con base en
dicha comprensión.
30- El análisis
precedente conduce a la siguiente conclusión: muchos de los casos en que una
persona realiza una conducta típica y antijurídica, pero no puede, por su
diversidad cultural, comprender su ilicitud, no son punibles, pues la persona
habría incurrido en un error invencible de prohibición culturalmente
condicionado. Existen sin embargo ciertos eventos en que esa causal de
exclusión de la responsabilidad no opera, por cuanto el error era evitable, si
la persona hubiera sido diligente, o por cuanto la persona conocía la ilicitud
de su comportamiento, aunque no pudo determinar su conducta con base en ese
conocimiento. Frente a esos últimos eventos, la expresión acusada ampara la
diversidad cultural pues, al declarar inimputable al indígena, o al miembro de
otras minorías culturales, evita que le sea impuesta una pena.
La necesidad de condicionar el sentido de la
inimputabilidad por diversidad cultural.
31- El estudio adelantado en esa sentencia lleva a la siguiente
conclusión: la expresión acusada del artículo 33 del estatuto penal presenta
problemas constitucionales, pues puede afectar la igualdad, el principio de
proporcionalidad en materia penal y la diversidad cultural. Sin embargo, no
parece razonable declarar la inconstitucionalidad de la inimputabilidad por
diversidad cultural, por cuanto dicha decisión podría paradójicamente dejar en
una situación peor a los miembros de los grupos culturalmente diversos, ya que
permitiría que en ciertos casos fueran sancionados penalmente, mientras que la
expresión acusada los protege al declararlos inimputables en esos mismos
eventos.
De otro lado,
también podría objetarse que una decisión de declarar la inconstitucionalidad
de la inimputabilidad por diversidad cultural no toma en consideración la
necesidad que tiene la sociedad nacional de establecer una protección adecuada
frente a los comportamientos típicos y antijurídicos de las personas o grupos
que tienen una cosmovisión diversa a aquella que es dominante a nivel nacional.
Según este reparo, esos comportamientos afectan bienes jurídicos que el
ordenamiento nacional juzga tan importantes, que por ello ha criminalizado sus
vulneraciones. Una decisión de inexequibilidad de la expresión acusada sería
entonces inaceptable pues dejaría desprotegidos esos bienes jurídicos, ya que
una declaración de inculpabilidad de esas transgresiones no evita que esos
comportamientos ocurran, mientras que precisamente la figura de la imputabilidad
busca controlar esas conductas, sin penalizar al infractor, y para ello prevé
su retorno obligado a su medio cultural.
32- La pregunta que naturalmente surge del
análisis precedente es la siguiente: ¿qué debe hacer la Corte para enfrentar la
anterior situación, según la cual la figura de la inimputabilidad por
diversidad cultural tiene vicios de inconstitucionalidad, pero no parece
procedente declararla inexequible, pues su retiro del ordenamiento podría
ocasionar una situación igualmente grave desde el punto de vista de los
principios y valores constitucionales?
Para responder a ese interrogante, la Corte
recuerda que, según reiterada jurisprudencia, ella tiene la facultad de modular
el sentido de sus decisiones, y por ello no está atrapada en la disyuntiva de
mantener en forma permanente una norma en el ordenamiento (declaración de
constitucionalidad) o retirarla en su integridad (sentencia de
inexequibilidad), puesto que la Carta simplemente ha establecido que a la Corte
compete "decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que
presenten los ciudadanos contra las leyes" (CP 241 ord 4º). Por
consiguiente, al decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad, la Corte
debe adoptar la modalidad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda
de la integridad y supremacía de la Constitución[31].
33- En tal
contexto, la Corte considera que es posible condicionar la exequibilidad de la
expresión acusada, a fin de ajustarla a la Carta. Así, en primer término, y
para corregir las eventuales discriminaciones derivadas de la expresión
acusada, la Corte considera que, por aplicación directa del principio de
igualdad, y por el sentido mismo de la figura de la inimputabilidad, en
aquellos eventos en que un indígena o un miembro de otra minoría cultural haya
realizado una conducta típica y antijurídica, el funcionario judicial debe
comenzar por examinar si concurre algunas de las causales de exclusión de la
responsabilidad previstas por el estatuto penal, y en particular si hubo o no
un error invencible de prohibición. Por consiguiente, si existe el error
invencible de prohibición, entonces todo individuo en esas circunstancias debe
ser absuelto, y no declarado inimputable pues, como ya se explicó en esta
sentencia, desconocería la igualdad y la finalidad misma de la existencia de la
figura de la inimputabilidad por diversidad cultural que en esos eventos el
indígena o el miembro de una minoría cultural fuese objeto de una medida de
seguridad, mientras que otra persona, en esas mismas circunstancias, es
absuelto. Y esa conclusión no es una novedad de esta sentencia sino que había
sido tradicionalmente aceptada por la jurisprudencia colombiana. Así, ha dicho
al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema:
“Es evidente que
frente a los inimputables no puede indagarse sobre el dolo o culpa con el cual
pudieron haber procedido, pues el aspecto positivo de la culpabilidad exige
claridad de conciencia y libre autodeterminación.
(....)
No existe ningún obstáculo, sin embargo, para aceptar que un sujeto
que padezca trastorno mental o inmadurez psicológica, pueda actuar
justificadamente   o que en su acción ha concurrido circunstancia de exclusión
de la culpabilidad, sin que sea dable calificarlo sólo por ese padecimiento
como inimputable. Con relación a las causas de justificación por cuanto son de
naturaleza preponderantemente objetivas y frente a las causas de inculpabilidad
porque si ellas realmente se presentaron la causa determinante del hecho  no
fue ni el trastorno mental o la inmadurez, sino la presencia de una cualquiera
de las razones expresamente señaladas  en el artículo 40 del Código Penal, esto
es, porque en este supuesto no se da la necesaria relación causal entre la
inimputabilidad y el hecho, que conduzca a destacar su incapacidad de ser
culpable, sino que fue una razón diversa como el caso fortuito, la fuerza
mayor, la coacción o el error, la que condujo a esa persona a la realización de
comportamiento típicamente antijurídico.
En estas
condiciones, dentro de los lineamientos del Código Penal de 1980, también puede
predicarse la responsabilidad penal de los inimputables sobre el supuesto de
que realicen conducta típicamente antijurídica y siempre que no haya concurrido
causal de exclusión de la culpabilidad.[32]”.
34- La anterior precisión doctrinaria
permite entonces evitar una eventual vulneración de la igualdad derivada de la
expresión acusada, pues implica que toda persona que incurra en un error
invencible de prohibición, sea o no inimputable, debe ser absuelta. De otro
lado, la Corte considera que es posible también condicionar el alcance de la
figura de la inimputabilidad a fin de eliminarle su sentido sancionatorio y su
connotación despectiva. Para ello, debe tenerse en cuenta que las medidas de
seguridad para los inimputables tienen, como lo señala el propio artículo 5°
del estatuto penal, funciones de protección, curación, tutela y rehabilitación.
Ahora bien, la Corte entiende que la declaración de inimputabilidad por
diversidad cultural no puede pretender la curación  o rehabilitación de quien
es diverso culturalmente, pues no se trata de “curar” a esa persona de
su especificidad cultural ya que eso sería pretender homogeneizar culturalmente
a todos los colombianos, lo cual es contrario a los principios y valores
constitucionales. En efecto, la Corte recuerda que no sólo Colombia es una
nación pluriétnica y pluricultural (CP arts 7° y 8°) sino que además la
cultura, en sus diversas manifestaciones, es fundamento de la nacionalidad y el
Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país (CP art. 70). Debe entonces entenderse que
la declaración de inimputabilidad y la eventual medida de seguridad no pueden
tener un carácter sancionatorio, ni de rehabilitación o de curación, sino que
tienen exclusivamente, en estos casos, una finalidad de protección y tutela de
quien es culturalmente diverso. Por consiguiente, la constatación que se haga
judicialmente de que una persona es inimputable por diversidad socio cultural
no tendrá el sentido peyorativo de considerarlo un incapaz, sino que exclusivamente
el funcionario judicial constata que esa persona tiene una cosmovisión diversa,
y por ello amerita una protección especial, tal y como la Constitución lo
ordena (CP art. 8°)
35- En tales circunstancias, con el fin de
evitar que personas con cosmovisiones distintas a la mayoritaria a nivel
nacional, puedan afectar bienes jurídicos considerados importantes por la ley
nacional, el Estado, en vez de utilizar la criminalización para imponer los
valores mayoritarios, puede recurrir a otros instrumentos, como formas de
diálogo intercultural, que permitan un progresivo respeto y entendimiento entre
las distintas culturas que forman la nación colombiana (CP art. 70). Y en ese
ámbito, el propio proceso penal, que eventualmente conduzca a la declaración de
inculpabilidad por un error culturalmente condicionado o a la declaración de
inimputabilidad, puede perder su connotación puramente punitiva y tornarse un
espacio privilegiado de diálogo intercultural. Esta Corporación ya había
señalado esa importancia de los diálogos interculturales en el desarrollo de
los procesos judiciales que puedan afectar a personas con distinta cosmovisión.
Así, la sentencia SU-510 de 1999, MP Eduardo Cifuentes Muñoz, Fundamento 4°,
refiriéndose a los fallos de tutela, pero con criterios que son válidos para
los otros procesos, y en especial para los casos penales, señaló al respecto:
“En este sentido,
considera la Corte que en aquellos eventos en los cuales resulta fundamental
efectuar una ponderación entre el derecho a la diversidad étnica y cultural y
algún otro valor, principio o derecho constitucional, se hace necesario
entablar una especie de diálogo o interlocución - directa o indirecta (Por ejemplo, a través de los funcionarios,
expertos y analistas que conozcan, parcial o totalmente, aspectos de la
realidad cultural que resultará eventualmente afectada o, en general, de la
problemática sometida a la consideración judicial)-, entre el juez
constitucional y la comunidad o comunidades cuya identidad étnica y cultural
podría resultar afectada en razón del fallo que debe proferirse. La función de
una actividad como la mencionada, persigue la ampliación de la propia realidad
cultural del juez y del horizonte constitucional a partir del cual habrá de adoptar
su decisión, con el ethos y la cosmovisión propios del grupo o grupos humanos
que alegan la eficacia de su derecho a la diversidad étnica y cultural. A
juicio de la Corte, sólo mediante una fusión como la mencionada se hace posible
la adopción de un fallo constitucional inscrito dentro del verdadero
reconocimiento y respeto de las diferencias culturales y, por ende, dentro del
valor justicia consagrado en la Constitución Política (C.P., Preámbulo y
artículo 1°).
36- El examen precedente muestra que si se
precisa que la inimputabilidad por diversidad sociocultural no deriva de una
incapacidad de la persona sino exclusivamente de su cosmovisión diferente,
entonces es posible eliminar los posibles efectos peyorativos y sancionadores
de la figura, conservando sus virtudes en términos de protección y tutela de
quienes son culturalmente diversos. Por ello la Corte considera que la decisión
acertada es declarar, en esos términos, la exequibilidad condicionada de esa
figura, lo cual se hará en la parte resolutiva de esta sentencia.
La inconstitucionalidad de la medida de
seguridad de retorno al medio cultural.
37- La doctrina desarrollada en los
fundamentos anteriores de esta sentencia muestran que los ataques dirigidos
contra las otra disposiciones demandadas están llamados a prosperar. En efecto,
la Corte ha concluido que la figura de la inimputabilidad por diversidad
cultural es exequible, pero siempre y cuando se entienda que la declaración de
inimputabilidad y la eventual medida de seguridad no tengan un carácter
sancionatorio, ni de cura o rehabilitación sino exclusivamente de tutela o
protección, pues la diversidad cultural no puede ser criminalizada, ni el
Estado puede pretender “curar” de ella a los miembros de los distintos
grupos culturales que conviven en el país . Ahora bien, la medida de seguridad
de retorno al medio cultural propio establecida en el numeral 4° del artículo
69 y en el artículo 73 de la Ley 599 de 2000 no cumple con ese estándar
constitucional, pues tiene implícita una finalidad de cura o rehabilitación.
Así, aunque la disposición emplea exclusivamente un lenguaje de protección, el
dispositivo que establece, como bien lo resaltan la Vista Fiscal y varios
intervinientes, es irrespetuoso con la diversidad cultural. La persona es obligada
a retornar, de manera forzada, a su medio cultural, hasta por un máximo de diez
años, y al menos hasta que se hayan alcanzado “las necesidades de protección
tanto del agente como de la comunidad”. La Corte se pregunta: ¿y en qué
consiste que se alcancen esas necesidades de protección de la comunidad? Y la
respuesta que se desprende de esa regulación es la siguiente: es hasta que el
indígena, o el miembro de otro grupo culturalmente distinto, en cierta medida
haya sido curado o rehabilitado del supuesto mal que lo aqueja, que no es otro
que su diversidad cultural. La afectación al pluralismo es entonces evidente, y
por ello esas disposiciones serán retiradas del ordenamiento.
Conclusiones
Con base en lo expuesto, podemos llegar a
las siguientes conclusiones:
1. El inimputable por razones de diversidad
cultural responde penalmente y el proceso, mientras el legislador no
armonice la jurisdicción indigena con la nacional, debe llevarse hasta su
culminación (salvo que existan causales de cesación o preclusión) pero no se le
impone ninguna medida de seguridad. Es un caso de responsabilidad sin
consecuencias penales. En otro contexto distinto, el art. 75 del Código Penal,
que regula el trastorno mental transitorio sin base patológica, previó una
solución similiar. El inimputable puede permanecer en nuestro ámbito cultural.
2. El proceso
penal tendría varias finalidades: a) Un propósito garantista, al permitir la
exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la
atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o
inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la
diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida
en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita
posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las
“víctimas”  del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos
constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el
inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de
aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para
inimputables.
Unidad
normativa.
38- La Corte concluye entonces que el
numeral 4° del artículo 69 y el artículo 73 de la Ley 599 de 2000 o Código
Penal son inexequibles pues se traducen en una penalización de la diversidad
cultural. Ahora bien, esta Corporación constata que el artículo 378 de la Ley
600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal presenta el mismo vicio de inconstitucionalidad
pues, al regular las medidas de protección para los inimputables, establece que
“cuando se tratare de indígenas inimputables por diversidad sociocultural se
dispondrá como medida de protección, si el perito oficial lo aconsejare, la reintegración
provisional a su medio social”. Por consiguiente, con base en la facultad
prevista en el inciso tercero del artículo 6º del decreto 2067 de 1991, que
permite a la Corte, con el fin de evitar que la decisión sea inocua, señalar en
la sentencia aquellas disposiciones que conforman unidad normativa con aquellas
otras que declara inconstitucionales, esta Corporación procederá a declarar
también la inexequibilidad del el artículo 378 de la Ley 600 de 2000 o Código
de Procedimiento Penal
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. Declarar EXEQUIBLE  la expresión “diversidad
sociocultural” del artículo 33 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal, bajo
los siguientes dos entendidos: i) que, la inimputabilidad no se deriva de una
incapacidad sino de una cosmovisión diferente, y ii) que en casos de error
invencible de prohibición proveniente de esa diversidad cultural, la persona
debe ser absuelta y no declarada inimputable, conforme a lo señalado en esta
sentencia.
Segundo. Declarar INEXEQUIBLES el numeral 4° del
artículo 69 y el artículo 73 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal, y el
artículo 378 de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
Salvamento
de voto a la Sentencia C-370/02
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA CRIMINAL DEL
ESTADO-Modalidades de penas y medidas de seguridad
(Salvamento de voto)
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Vocación de
protección, curación, tutela y rehabilitación (Salvamento de voto)
MEDIDAS DE SEGURIDAD-Distinta intensidad
(Salvamento de voto)
INIMPUTABILIDAD POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Finalidad constitucional de medida de reintegración al medio
cultural (Salvamento de voto)
El objetivo
de la medida de reintegración al medio cultural obedece a la exigencia
constitucional de protección a unos sujetos considerados inimputables. Debe
cambiarse la concepción de atribuirle finalidades retributivas o sancionatorias
a una medida claramente garantista, proteccionista y que busca una mejor
convivencia dentro de la reconocida sociedad pluralista. La finalidad
constitucional de proteger a las personas inimputables a través de la medida de
aseguramiento se deduce de los valores, principios y normas de la Constitución.
INIMPUTABLE POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Reintegración
al medio cultural es desarrollo legal del espíritu constitucional (Salvamento
de voto)
PODER PUNITIVO DEL ESTADO-Límites
constitucionales (Salvamento de voto)
Magistrado Ponente: Eduardo                Montealegre Lynett
Expediente:  D-3751
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 33 (parcial), 69
(parcial) y 73 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal.
Con el
acostumbrado respeto, manifiesto mi disentimiento parcial con la posición
mayoritaria adoptada por la Corte en la  sentencia de la referencia, en
relación con la declaratoria de inconstitucionalidad del art. 69, numeral 4º,
del art. 73 de la Ley 599 de 2000 y del art. 378 de la Ley 600 de 2000 o Código
de Procedimiento Penal, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Los artículos
69, numeral 4º y 73 del Código Penal, al igual que el art. 378 de la Ley 600 de
2000 no vulneran los preceptos constitucionales, por el contrario, constituyen
un desarrollo legal de varios de sus disposiciones.
1. En primer
lugar, el art. 150, numeral 2o de la Constitución Política le confiere al
legislador la potestad de formular la política criminal del Estado, incluyendo
la posibilidad de establecer las distintas modalidades de penas y medidas de
seguridad, aplicables a los imputables e inimputables, respectivamente.
A nivel
general, las medidas de aseguramiento, a diferencia de las medidas punitivas,
no tienen vocación sancionadora sino de protección, curación, tutela y rehabilitación.[33] Si bien estas
finalidades se han determinado como comunes a todos los tipos de medidas de
seguridad (la internación en establecimiento psiquiátrico, la internación en
casa de estudio o trabajo y la libertad vigilada, en el Código Penal
actualmente vigente), concurren con distinta intensidad en las diferentes
medidas de seguridad. En la “reintegración al medio cultural propio” debe resaltarse
el elemento de “protección”  para constatar que tiende a la realización de un
fin constitucional legítimo. Sorprende como, en esta oportunidad, la
Corporación se esfuerza por modificar las concepciones que generalmente se le
atribuyen a otros conceptos (como desvirtuar la equiparación de inimputabilidad
con inmadurez psicológica, o la consideración peyorativa que se tiene del
inimputable) y sin embargo sostiene sin un análisis adicional y profundo que la
medida de seguridad de “reintegración al medio cultural propio” tiene
“implícita una finalidad de cura o rehabilitación.” (fl. 39) Era esta la
oportunidad para realizar un debate acerca de esta nueva figura y su diferencia
con las demás consagradas en el art. 69 del nuevo Código Penal.
Al igual que el
dialogo procesal fue aceptado por sus fines preventivos, como lo señala la
decisión mayoritaria, “pues evita posibles conductas lesivas de los bienes
jurídicos” (fl. 40), la misma finalidad es perseguida con la medida
de seguridad declarada inexequible. El objetivo de la medida de reintegración
al medio cultural obedece a la exigencia constitucional de protección a unos
sujetos considerados inimputables. Debe cambiarse la concepción de atribuirle
finalidades retributivas o sancionatorias a una medida claramente garantista,
proteccionista y que busca una mejor convivencia dentro de la reconocida
sociedad pluralista.
2. La
finalidad constitucional de proteger a las personas inimputables a través de la
medida de aseguramiento declarada inexequible se deduce de los valores,
principios y normas de la Constitución.
En primer
lugar, de la dignidad humana consagrada en el art. 1º de la Carta, por que
busca garantizar un tratamiento acorde con las necesidades y las situación
particular del inimputable, como se estableció en la sentencia C-176 de 1993,
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
En segundo
lugar, del art. 2º, que establece el deber estatal de promover la prosperidad
general y de proteger a todas las personas en sus vidas, creencias, derechos y
libertades, lo cual se busca con la reintegración del inimputable por
diversidad sociocultural al medio cultural que comprende y al cual pertenece.
Adicionalmente,
la creación de una medida de seguridad que no pretende darle un tratamiento
igual a los desiguales, sino un tratamiento acorde con el motivo y fundamento
de la diferenciación, es consistente con la protección a la diversidad étnica y
cultural consagrada en el art. 7º y con el deber de promoción de una igualdad
real y efectiva como lo señala el parágrafo segundo del art. 13. En efecto, en
la sentencia C-176 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se declaró la
necesidad de tratar de manera diferente a los inimputables en relación con los
imputables para cumplir con el mandato constitucional a la igualdad.
Igualmente, dentro del nivel de los inimputables existen diferencias que
justifican la creación de una medida de aseguramiento distinta según el tipo de
causal.
Por
consiguiente, los anteriores preceptos sirven de fundamento constitucional para
considerar que la medida de aseguramiento consistente en la reintegración al
medio cultural del inimputable por diversidad cultural es un desarrollo legal
del espíritu constitucional.
3. La
consagración por parte del legislador de la reintegración al medio cultural
propio como una medida de seguridad para aquellos inimputables declarados como
tales en razón a su diversidad sociocultural, constituye una medida razonable y
proporcional dentro del ordenamiento constitucional. Esta Corporación se ha
manifestado sobre el límite constitucional al poder punitivo del Estado que
consiste en que dichas penas y medidas de aseguramiento deben ser razonables y
proporcionales, en relación con la conducta punible desplegada por el sujeto.[34]
“Sólo la
utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a
proteger los derechos y libertades, es compatible con los valores y fines del
ordenamiento. (…) Sólo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto
es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la
vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad
humanas.”[35]
Nuevamente es del principio de igualdad que se deriva
la exigencia de que las medidas adoptados por el legislador sean razonables y
proporcionales, para lo cual es necesaria una evaluación entre los fines
perseguidos y los medios utilizados para alcanzarlos.
Considero que
la medida de aseguramiento consagrada en los artículos 69, numeral 4º y 73 de
la Ley 599 de 2000 y en el artículo 378 de la Ley 600 de 2000 no está
excediendo los límites constitucionales impuestos al legislador en su ejercicio
de creación de política criminal. Por el contrario, la medida consistente en la
reintegración al medio cultural propio es razonable teniendo en cuenta que
persigue un fin constitucional legítimo y que la causal que genera la
inimputabilidad (diversidad sociocultural) y es proporcional para conseguir
tanto la protección del inimputable, como la protección social.
Fecha ut
Supra,
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
Salvamento parcial de voto a la Sentencia C-370/02
INIMPUTABILIDAD POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Improcedencia de condicionamiento por mantenimiento de sesgo
peyorativo (Salvamento parcial de voto)
INIMPUTABILIDAD-Incapacidad (Salvamento
parcial de voto)
SENTENCIA INTEGRADORA EN INIMPUTABILIDAD POR DIVERSIDAD
SOCIOCULTURAL-Inexequibilidad de expresión
precisando eventos cubiertos por causal de error de prohibición culturalmente
condicionado (Salvamento parcial de voto)
INIMPUTABILIDAD POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Argumentos de condicionamiento (Salvamento parcial de voto)
DIVERSIDAD CULTURAL-No exigencia de un
extremo deber de diligencia para familiarizarse con valores culturales
dominantes y bienes jurídicos del ordenamiento penal (Salvamento parcial de voto)
DIVERSIDAD CULTURAL-Desproporcionalidad
de obligación de grupos minoritarios a tener cuidado en familiarizarse con
valores culturales dominantes (Salvamento parcial de voto)
IGUALDAD ENTRE CULTURAS (Salvamento
parcial de voto)
DIVERSIDAD CULTURAL-Prohibición al
derecho penal de criminalización/DIVERSIDAD CULTURAL-No obligación a
miembro de grupo minoritario de conocimiento total del derecho penal nacional
(Salvamento parcial de voto)
ESTADO MULTICULTURAL-Operancia de error
de prohibición culturalmente condicionado (Salvamento parcial de voto)
SENTENCIA INTEGRADORA-Alcance
(Salvamento parcial de voto)
SENTENCIA INTEGRADORA-Contenido
sustituto (Salvamento parcial de voto)
SENTENCIA INTEGRADORA EN INIMPUTABILIDAD POR DIVERSIDAD
SOCIOCULTURAL-Absolución por error de prohibición
culturalmente condicionado (Salvamento parcial de voto)
DERECHO PENAL MINIMO-Consagración
constitucional (Salvamento parcial de voto)
1- Comparto plenamente la orientación constitucional de la presente
sentencia, que, al amparar el pluralismo étnico y cultural, pretende excluir
cualquier forma de criminalización de la diversidad cultural. Y por ello
considero que la decisión de la Corte de condicionar el alcance de la
inimputabilidad por diversidad cultural a fin de quitarle todo sentido punitivo
y toda connotación peyorativa, y de retirar del ordenamiento la medida de
seguridad de retorno forzado a su medio cultural, representa un avance
importante en la construcción de un Estado pluriétnico y pluricultural, que ve
en la diversidad cultural no una amenaza sino una fuente insustituible de
riqueza, que es necesario proteger y promover (CP 7º, 8º y 70).  A pesar de lo
anterior y con mí acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me veo
obligado a salvar parcialmente mi voto, por cuanto no comparto la idea de que
la mejor forma de lograr esos propósitos, sea condicionando el alcance de la
figura de la inimputabilidad por diversidad cultural. Según mi criterio, ese
condicionamiento no es procedente, por cuanto inevitablemente la
inimputabilidad mantiene un sesgo peyorativo, debido a que esta figura en la
teoría del delito, está estructurada sobre la idea de incapacidad del sujeto,
ya sea cognitiva o valorativa. La incapacidad es entonces de la esencia misma
del concepto de inimputabilidad. Y quien dice que alguien es incapaz, en cierta
medida lo considera una persona inferior y no una persona distinta. Por ello
intentar quitarle a la inimputabilidad esa connotación peyorativa equivale a
intentar redefinir un cuadrado como una figura que no tiene cuatro lados. Pero
es obvio que eso no puede hacerse, por cuanto es propio del cuadrado tener
cuatro lados, así como es propio de la inimputabilidad considerar a la persona
un incapaz, ya sea en términos cognitivos o volitivos.
En tales circunstancias, considero que era más adecuada la propuesta
que traía el proyecto originario, según la cual la solución consistía en
declarar la inexequibilidad de la expresión acusada, pero precisando, por medio
de una sentencia integradora, que los eventos previstos por la inimputabilidad
por diversidad cultural se encuentran cubiertos por la causal de inculpabilidad
de rango constitucional, del error de prohibición culturalmente condicionado.
2- La Corte no
acogió la anterior propuesta y prefirió condicionar el alcance de la figura de
la inimputabilidad por diversidad sociocultural, con base en los argumentos
señalados en los fundamentos 26 y siguientes de la sentencia, y que son
básicamente dos: de un lado, que la declaración de inexequibilidad de esa
figura podía ser contraproducente para la propia protección de la diversidad
cultural, pues ciertos comportamientos realizados por un indígena o un miembro
de una minoría cultural, que hoy son cubiertos por la inimputabilidad, podrían
ser objeto de pena, incluso privativa de la libertad, debido a que las causales
de exclusión de responsabilidad exigen que el error de prohibición sea
invencible, y no cubren expresamente la situación de quien  no comprende en
abstracto la ilicitud de su comportamiento, pero si hubiera actuado con
diligencia y cuidado, habría superado el error. Y de otro lado, que la
inexequibilidad de la inimputabilidad por diversidad cultural podría dejar
desprotegidos bienes jurídicos amparados por el ordenamiento nacional, pues no
existirían medidas de seguridad contra las conductas típicas y antijurídicas de
los indígenas o miembros de otras minorías culturales. Ninguno de los dos
argumentos nos parece convincente, por las razones que brevemente indicaré.
3- La sentencia
tiene razón en señalar que el estatuto punitivo exige que el error de
prohibición sea invencible para que pueda configurar una causal de exclusión de
la responsabilidad, mientras que la inimputabilidad por diversidad cultural no
contiene esa exigencia. Sin embargo, la salida a esa situación no consistía en
mantener la inimputabilidad por diversidad cultural, que tiene inevitablemente
una connotación peyorativa, sino en preguntarse si en un Estado multicultural,
que reconoce y promueve la diversidad, es legítimo exigir de los indígenas o de
los miembros de grupos culturales diversos, que desplieguen un extremo deber de
diligencia, a fin de familiarizarse con los valores culturales dominantes y con
los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal nacional. A mí juicio
la respuesta al anterior interrogante es negativa pues si, conforme a la Carta,
todas las culturas que conviven en el país son igualmente dignas, y el Estado
reconoce y promueve la diversidad cultural (CP arts. 7°, 8° y 70), entonces
resulta desproporcionado obligar a los miembros de los grupos culturalmente
minoritarios a tener todo el cuidado en familiarizarse con los valores
culturales dominantes. Admitir que se puede imponer esa exigencia equivale a
admitir una forma de criminalización de la diversidad cultural, lo cual es
incompatible con el reconocimiento de la igualdad entre las culturas (CP art.
70). Considero entonces que la consagración de un Estado pluralista,
pluriétnico y multicultural, tiene una inevitable implicación, y es la siguiente:
Está vedado al derecho penal criminalizar la diversidad cultural, y por ello no
puede obligarse, con amenaza de sanción penal, al miembro de un grupo cultural
minoritario a que diligentemente conozca todo el contenido del derecho penal
nacional.
4- El análisis
precedente muestra que, en estricto análisis legal, la sentencia tiene razón en
indicar que si alguien comete una conducta típica y antijurídica pero, por su
diversidad cultural, no comprende su ilicitud o no puede determinarse con base
en dicha compresión, no siempre se configura un error de prohibición, pues si
el yerro es evitable, no opera esa causal de exclusión de la responsabilidad.
Sin embargo, la conclusión no era mantener para esos eventos la inimputabilidad
por diversidad cultural, por cuanto esa figura tiene una connotación
peyorativa. La solución era señalar que el reconocimiento constitucional de un
Estado multicultural, impide penalizar la falta de diligencia en esos casos y
que por ende, hay que concluir que también en esos eventos operaba por mandato
directo de la Carta, un error de prohibición culturalmente condicionado, tal y
como lo hacía la ponencia originaria.
5- En ese mismo
orden de ideas, es cierto que algunos pueden también argumentar que el error de
prohibición no cubre la situación de aquel individuo que comprende en abstracto
la ilicitud de su comportamiento, pero no puede determinarse en concreto con
base en esa comprensión. Sin embargo, no sólo en términos de teoría del delito
esa conclusión es discutible, pues no es exigible de una persona que se
abstenga de realizar una conducta si en realidad carece de la capacidad
volitiva para evitar el comportamiento, sino que, además, en un Estado
multicultural, debe entenderse que no puede penalizarse a aquella persona que
en abstracto conoce la ilicitud de una conducta pero, por su particular
cosmovisión y por su especificidad cultural, no puede evitarla.
6- Por todo lo
anterior, considero que la mejor forma de proteger la diversidad cultural era
declarando la inconstitucionalidad de todas las disposiciones acusadas. Y con
el fin de evitar que algunos pudieran interpretar esa decisión como una
desprotección de la diversidad cultural, que podría permitir la penalización de
quienes, en el momento de ejecutar una conducta típica y antijurídica, no
tuvieren, por su diversidad sociocultural, capacidad de comprender la ilicitud
de su comportamiento, o posibilidad de determinarse con base en esa
comprensión, la Corte hubiera podido recurrir a una sentencia integradora, como
lo proponía el proyecto originario. Y es que en anteriores oportunidades, la
Corte ha señalado que si una decisión de inexequibilidad puede generar un vacío
legal, que es constitucionalmente traumático, entonces una de las posibilidades
que tiene esta Corporación es llenar, ella misma, “el vacío legal que
produce la declaración de inexequibilidad de la disposición acusada, por medio
de una modalidad de sentencia integradora, pues el vacío de regulación, es
llenado por medio de un nuevo mandato que la
sentencia integra al sistema jurídico, proyectando directamente los mandatos
constitucionales en el ordenamiento legal”[36].
Y efectivamente, desde sus primeras sentencias, esta Corporación ha recurrido a
esas modalidades de sentencias integradoras, para llenar los vacíos provocados
por una decisión de inexequibilidad, como lo muestran los siguientes tres
ejemplos: así, la sentencia C-543 de 1992, MP José Gregorio Hernández Galindo,
declaró la inexequibilidad de las normas que regulaban la tutela contra
sentencias, pero precisó que el amparo constitucional procedía contra las vías
de hecho judiciales. Por su parte, la sentencia C-113 de 1993, MP Jorge Arango
Mejía, estudió la constitucionalidad del artículo 21 del decreto 2067 de 1991,
según el cual los fallos de la Corte sólo tendrían efecto hacia el futuro,
salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materias penal, policiva
y disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149 de la Constitución. La
Corte retiró del ordenamiento esa disposición pues
consideró que la ley no podía regular los efectos de los fallos del tribunal
constitucional. Pero esa sentencia no se limitó a declarar la inexequibilidad
de ese artículo sino que estableció un contenido sustituto, pues precisó que
corresponde a la propia Corte fijar los efectos de sus fallos. Finalmente, la
sentencia C-112 de 2000, MP Alejandro Martínez, declaró inexequible la
expresión “de la mujer” del artículo 131 del Código Civil, pues concluyó
que ésta implicaba una discriminación por razón de sexo, ya que obligaba, sin
clara justificación, que el matrimonio se realizara ante el juez del distrito
de la vecindad de la mujer. Sin embargo, como una decisión de inexequibilidad
simple generaba problemas constitucionales, pues no quedaba claro cuál era el
funcionario competente, por el factor territorial, para celebrar el matrimonio,
la Corte recurrió a una sentencia integradora. La Corte explicó su decisión en
los siguientes términos:
“Es claro que en
este caso procede una sentencia integradora, por cuanto la Corte ha concluido
que la ley puede válidamente establecer que es competente el juez del lugar de
residencia de los contrayentes, pero que es inconstitucional preferir el
domicilio de la mujer. Por ende, esta Corporación debe declarar la
exequibilidad del mandato relativo al domicilio de los contrayentes, pero la
inconstitucionalidad de la referencia exclusiva al lugar de residencia de la
mujer. En tal contexto, el vacío normativo resultante sólo puede ser  llenado
de una forma, y es la siguiente: en virtud del principio de igualdad entre los
sexos (CP arts 13 y 43), debe entenderse que el funcionario competente para
celebrar el matrimonio es el juez municipal o promiscuo de la vecindad de
cualquiera de los contrayentes a prevención. Tal será entonces la decisión de
esta Corte”[37].
Y efectivamente, la
parte resolutiva de esa sentencia fue la siguiente:
“Declarar INEXEQUIBLE
la expresión “de la mujer” del artículo 131 del Código Civil, en el entendido
de que, en virtud del principio de igualdad entre los sexos (CP arts 13 y 43),
se trata del juez de la vecindad de aquel contrayente, cuyo domicilio fue
escogido por los futuros cónyuges como lugar para celebrar el matrimonio”.
7- En tales circunstancias, y para evitar cualquier penalización de
la diversidad cultural, la Corte debió no sólo declarar la inexequibilidad de
las disposiciones acusadas sino también recurrir a una modalidad de sentencia
integradora, precisando, en la parte resolutiva, que la figura de la
inimputabilidad por diversidad sociocultural era retirada del ordenamiento, en
el entendido de que, en virtud del reconocimiento constitucional del pluralismo
y la multiculturalidad (CP arts. 7°, 8° y 70), debe absolverse, por error de
prohibición culturalmente condicionado, a aquella persona que, en el momento de
ejecutar una conducta típica y antijurídica, no tuviere, por su diversidad
sociocultural, capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, o
posibilidad de determinarse con base en esa comprensión.
8- Finalmente,
frente a la objeción de que esa decisión podía desproteger bienes jurídicos
amparados por el orden penal nacional, bastan los siguientes dos comentarios.
De un lado, es claro que no todas las afectaciones de bienes jurídicos, debido
a comportamientos típicos y antijurídicos, por personas que tienen unos valores
culturales distintos a los previstos en el ordenamiento penal son inculpables.
Es necesario que la particular cosmovisión haya impedido a la persona
comprender la ilicitud de su comportamiento, o determinarse con base en
compresión. Si eso no es así, su comportamiento puede caer en el ámbito penal.
Y en caso de ser un indígena, será juzgado, ya sea por la justicia nacional, ya
sea por las autoridades indígenas, según los principios que regulan la
articulación entre esas jurisdicciones, que ya fueron explicados por esta Corte
en anteriores oportunidades[38].
9- Por otro lado, es
claro que la imposibilidad de recurrir al derecho penal en esos casos, dado el
carácter multicultural del Estado colombiano, no significa que el Estado
carezca de herramientas para amparar esos bienes jurídicos. Es más, la Carta,
aunque reconoce al Legislador un margen de discreción para desarrollar la
política criminal, opta por un esquema de derecho penal mínimo, pues si bien
impone deberes importantes al Estado y a los particulares, a fin de construir
un orden justo, no privilegia los instrumentos punitivos para alcanzar esos
fines. Y eso es perfectamente natural, pues si el derecho penal es la forma más
invasiva de control social, por su intensa afectación de la libertad, resulta
impropio que un Estado que privilegia los derechos fundamentales, recurra
innecesaria o desproporcionadamente a las estrategias punitivas. La cláusula
del Estado social de derecho (CP art. 1º), y los deberes de justicia y
solidaridad que ella imponen (CP art. 2º), lejos de implicar una fuga hacia el
derecho penal, tienden a todo lo contrario: a una minimización de la
intervención punitiva del Estado, pues el cumplimiento de los deberes sociales
del Estado y de los particulares, son realizables por vías distintas a la
penal, como la prevalencia del gasto público social, la adopción de medidas a
favor de las poblaciones desprotegidas, o el uso de mecanismos administrativos
de control (CP arts. 13 y 350). Y estas intervenciones estatales no penales
deberían conducir a la sociedad colombiana a la consolidación de un orden más
justo (CP art. 2º), que haga cada vez más innecesario el recurso a las medidas
punitivas.
En tales
circunstancias, con el fin de evitar que personas con cosmovisiones distintas a
la mayoritaria a nivel nacional, puedan afectar bienes jurídicos considerados
importantes por la ley nacional, el Estado en vez de utilizar la
criminalización para imponer los valores mayoritarios, puede recurrir a otros
instrumentos, como formas de diálogo intercultural, que permitan un progresivo
respeto y entendimiento entre las distintas culturas que forman la nación
colombiana (CP art. 70).
10- Por todo lo
anterior, aunque reconozco que la presente sentencia representa un avance
importante en la despenalización de la diversidad cultural y en la construcción
efectiva de un Estado multicultural y pluriétnico, considero que la solución
más adecuada era declarar la inconstitucionalidad de la inimputabilidad por
diversidad cultural, en el entendido de que esos comportamientos se ven
excluidos de responsabilidad penal por mandato directo de la Carta.
Fecha
ut supra,
EDUARDO MONTEALEGRE
LYNETT
Magistrado
[1] Concepto rendido por Carlos Vladimir
Zambrano, antropólogo social y politólogo, Ph. D. Profesor de la Facultad de
Derecho, Ciencias Políticas y sociales de la Universidad Nacional de Colombia.
[2] Juan Manuel Charry Urueña, decano de la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
[3] Ver conceptos de Carlos Vladimir
Zambrano y Francois Correa (profesor asociado del Departamento de Antropología
de la Universidad Nacional de Colombia.)
[4] Ver concepto de Vladimir Zambrano
[5] De la misma forma, Luis Fernando Alvarez
Londoño S.J., Decano académico de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Pontifica Universidad Javeriana, interviene previo concepto del director del
departamento de Derecho Penal, Bernardo Gaitán Mahecha, y considera que la
diversidad sociocultural parece referirse a los indígenas y los estados
similares a toda forma de cultura que coloque a la persona en estado de
incapacidad de comprender la ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión. Los indígenas y diversos socioculturales tendrán que no haber estado
en posibilidad, en términos razonables, de tener conocimiento de lo injusto de
su conducta. Con todo, en su concepto, debe precisarse el alcance y significado
del artículo 33 del Código Penal limitándolo a pueblos indígenas.
[6] Ver el concepto de Carlos Vladmir
Zambrano.
[7] Ver concepto de Carlos Vladimir
Zambrano. En la misma línea, Francois Correa Rubio considera que la dificultad
es que la norma asocia diversidad cultural con inmadurez psicológica y el
trastorno mental como razones de inimputabilidad. Por  ello  sugiere tomar las
medidas jurídicas pertinentes para desproveer el espíritu que motiva la ley de
ese contexto.
[8] Ver el concepto de la Facultad de
Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia
suscrito por el profesor Francisco Acuña
[9] Similar posición esgrimen Victoria
Eugenia Villegas, Coordinadora de Psiquiatría y Psicología Forense, Andrés
Patiño Umaña, Coordinador grupo de Antropología Forense, Cesar Sanabria Medina,
Antropólogo Forense, María Idalid Carreño, Médica Psiquiatra Forense, del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Para ellos  existe
ambigüedad en los criterios de diversidad cultural e inimputabilidad ya que se
niega el derecho de reconocimiento y autoafirmación de quienes pertenecen a
grupos étnicos diferentes a la sociedad dominante. Poner al indígena como
acreedor a medida de seguridad dentro de la situación de inmadurez psicológica
diciendo que son inimputables a priori es un abuso o por lo menos un
atrevimiento (Gaviria, Jaime. Enfoque psiquiátrico del trastorno mental como
fuente de inimputabilidad. Septiembre. 1981.). Para estos ciudadanos, el
juzgamiento de los indígenas desde la inimputabilidad es inadecuado e
inconstitucional, pues no se trata de inferioridad psíquica, inmadurez
psicológica o un trastorno mental, factores usados por el Código Penal para
caracterizar a los inimputables (T-496 de 1996). El ser diverso socioculturalmente
puede no alterar la comprensión y la autodeterminación y por eso no serían
inimputables. Esto es entonces inconstitucional por atentar contra el debido
proceso y la dignidad humana.
[10] Ver intervención de Helena María Arcila
López, directora general encargada de la Dirección de Asuntos Indígenas del
Ministerio del Interior. En el mismo sentido se pronunciaron Angela María
Estrada Mesa, Profesora asociada del Departamento de Psicología de la
Universidad de los Andes, Roberto Pineda y Fabricio Cabrera, profesores
asociados del departamento de Antropología de la Universidad de los Andes.
[11] Ver conceptos de Carlos Vladimir
Zambrano y Juan Manuel Charry
[12] Angela María Estrada Mesa, Profesora
asociada del Departamento de Psicología de la Universidad de los Andes
[13] Victoria Eugenia Villegas, Coordinadora
de Psiquiatría y Psicología Forense, Andrés Patiño Umaña, Coordinador grupo de
Antropología Forense, Cesar Sanabria Medina, Antropólogo Forense, María Idalid
Carreño, Médica Psiquiatra Forense, del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses.
[14] En el mismo sentido Juan Manuel Charry
Urueña, decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario,
el ciudadano afirma que en Perú en ocasiones se utiliza la figura del error
culturalmente condicionado a pesar de la criminalización creciente de los
indígenas. En Argentina, el problema de la diversidad cultural y la teoría del
delito se enfrenta con la no exigibilidad de otra conducta, la adecuación
social y el error culturalmente condicionado. En relación con otros grupos
sociales, la única referencia son las rondas campesinas peruanas.
[15] Victoria Eugenia Villegas, Coordinadora
de Psiquiatría y Psicología Forense, Andrés Patiño Umaña, Coordinador grupo de
Antropología Forense, Cesar Sanabria Medina, Antropólogo Forense, María Idalid
Carreño, Médica Psiquiatra Forense, del Instituto Nacional de Medicina Legal Y
Ciencias Forenses.
[16] Ver conceptos de Carlos Vladimir
Zambrano y Juan Manuel Charry.
[17] Ver conceptos de Carlos Vladimir
Zambrano, Juan Manuel Charry e Instituto de Medicina legal y ciencias forenses.
[18] Ver conceptos de Carlos Vladimir
Zambrano, Juan Manuel Charry,  Instituto de Medicina legal y ciencias forenses
y . Una posición similar asume María Victoria Uribe, directora del Instituto
Colombiano de Antropología e Historia, quien considera que las comunidades
afrocolombianas con tradiciones culturales propias, raizales y pueblo Rom,
tienen especificidad sociocultural y existe actualmente discriminación, y por
tanto lo deseable es que se busque el reconocimiento de las autoridades de
estos grupos siguiendo el modelo del artículo 246 de la Constitución.
[19] Sobre la relación entre control
constitucional e interpretación legal, ver, entre otras, las sentencias C-109
de 1995, C-496 de 1994, C-389 de 1996,
C-488 de 2000 y C-1255 de 2001
[20] Sentencia C-239 de 1997. MP Carlos Gaviria
Díaz, Consideración B-I-a. Ver también, entre otras, la sentencia C-425 de
1997.
[21] Ver sentencia C-297 de 2002, MP Eduardo
Montealegre Lynett, fundamentos 3 y ss.
[22] Sentencia C-176 de 1993. MP Alejandro
Martínez Caballero, fundamento  5.1.
[23] Ver las sentencias T-401 de 1992, C-176
de 1993 y C-358 de 1997.
[24] Sentencia C-176 de 1993, fundamento
5.2.
[25] Sentencia C-176 de 1993, fundamento
6.2.
[26] Sentencia C-070 de 1996. MP Eduardo
Cifuentes Muñoz. Fundamento 10.  En el mismo sentido, ver las sentencias C-118
de 1996 y C-148 de 1998.
[27] Ver, entre otras, las sentencias C-176
de 1993 y T-496 de 1996.
[28] Sentencia C-176 de 1993. MP Alejandro
Martínez Caballero, Fundamento 3. Criterio reiterado en la sentencia T-496 de
1996.
[29] Sentencia T-496 de 1996. MP Carlos
Gaviria Díaz, Consideración 2.3.2.
[30] Un ejemplo bastante conocido del
profesor argentino  Eugenio Zaffaroni ilustra esa diferencia: según su parecer,
un antropólogo puede saber que para un esquimal constituye una injuria grave,
un delito, que un visitante rechace a su mujer, que él ha ofrecido bañada en
orines. El visitante puede conocer abstractamente esa disposición, pero por su
diversidad cultural, no puede aceptar a la mujer. (Citado por Raquel Irigoyen.
“Control penal y diversidad cultural” en Conflicto social y derecho penal.
Salamanca, Universidad de Salamanca, 1996, p 96).
[31] Ver, entre otras, las sentencias C-109
de 1995, C-221 de 1997 y C-112 de 2000.
[32] Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. Sentencia del 28 de octubre de 1986. MP Rodolfo Mantilla Jácome
en Gaceta Judicial No 2424, pp 430 y 431.
[33] C-176 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-297 de 2002,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett, entre otras.
[34] C-070 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[35] C-070 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[36] Sentencia C-112 de 2000, fundamento 17.
[37] Sentencia C-112 de 2000, fundamento 19.
[38] Ver al respecto, entre otras, las
sentencias T-496 de 1996 y T-344 de 1998.