T-812-02
PROYECTO DE SENTENCIA
T-
Sentencia T-812/02
ACCION DE TUTELA-Improcedencia general para reconocimiento de pensión
VIA DE HECHO EN TRAMITE DE PENSIONES-Eventos en que ocurre
VIA DE HECHO EN PENSION DE JUBILACION-No observancia del principio de
favorabilidad
JUEZ DE TUTELA-Incompetencia sobre derechos inciertos
Referencia:
expediente T-621972
Acción de tutela de
María Esther Jiménez Quintero, contra el Instituto de Seguro Social.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRAN
SIERRA.
Bogotá, tres (3) de octubre de dos mil dos
(2002).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Manuel
José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
adoptado por el Juzgado 5 Laboral del Circuito de Bogotá, en la acción de
tutela  instaurada por la señora María Esther Jiménez Quintero contra el Seguro
Social.
El expediente llegó a la Corte
Constitucional, por remisión que hizo el Juzgado, en virtud de lo ordenado por
el artículo 31 del decreto 2591 de 1991.
I. ANTECEDENTES.
A nombre propio y en representación de sus
hijos, la demandante presentó el veintitrés (23) de mayo de dos mil dos (2002),
demanda de tutela contra el Seguro Social, ante el Juzgado Laboral del
Circuito, reparto, por las siguientes razones:
a) Hechos.
Los hechos que dieron origen a la acción
de la referencia se resumen a continuación:
1. La señora Maria Esther Jiménez Quintero
convivió durante once años, con el señor Elber Avendaño Aldana, y tuvieron tres
hijos, los que en la actualidad tienen 7, 6 y 3 años de edad, respectivamente.
2. En un accidente ocurrido el día 29 de
abril de 1999, el compañero de la actora perdió la vida. Para la fecha del
accidente, el señor Avendaño Aldana, se encontraba afiliado al Seguro Social
como empleado de la Universidad de los Llanos, en donde laboró desde el 16 de
agosto de 1996, hasta el día de su muerte.
3. El 1 de junio de 1999, la actora
solicitó ante el Seguro Social el reconocimiento y pago de su pensión de
sobreviviente y ante la falta de respuesta a su petición un año y medio después
instauró acción de tutela, siendo notificada de la resolución número 3010 de
septiembre 5 de 2000, mediante la cual se negó la pensión solicitada,
reconociéndose únicamente, la indemnización sustitutiva.
4. El Seguro Social, fundamenta su negativa
argumentando que el señor Elber Avendaño no cotizó en el periodo comprendido
entre el 29 de abril de 1998 y el 29 de abril de 1999, pues según la entidad,
el último empleador no canceló algunos ciclos. Hecho que para la actora no es
cierto, pues en la documentación dada por la Universidad se puede constatar que
estos fueron cancelados. (Cuaderno dos)
5. En consecuencia, el 31de octubre de 2000
presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, en contra de la
resolución 3010 de septiembre 5 de 2000 allegando la documentación que
demuestra que la Universidad si pago los aportes a seguridad social en los
ciclos supuestamente faltantes..
6. Sin embargo, a la fecha de presentación
de tutela (mayo 24 de 2002) la entidad no ha resuelto los recursos
interpuestos.
7. Finalmente, para la actora el problema
radica en que la Universidad de los Llanos, depositó los pagos mediante cheques
fiscales en los bancos autorizados por el ISS, pero éste no recibió los dineros
cobrados por los bancos. De donde se deriva el incumplimiento en los convenios
de recaudo suscritos entre el ISS y los bancos que en nada puede exonerar al
Seguro Social de cumplir sus obligaciones frente a la entidad patronal y menos
aún frente al trabajador o beneficiario.
b) Trámite dado a la tutela por el juzgado
del conocimiento.
El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de
Bogotá, admitió la demanda y ordenó comunicar al Seguro Social, con el fin de
que certifique los aportes hechos por el señor Elber Avendaño Aldana.
Igualmente, ordenó a la entidad demandada que explique los motivos por los
cuales aún no se han resuelto los recursos interpuestos.
El 6 de junio del año en curso, la Coordinadora
Nacional de Atención al Pensionado, informó que el recurso de reposición ya
había sido resuelto remitiendo copia de la resolución número 01109 de junio 5
de 2002, por medio de la cual confirma la negativa de acceder la pensión de
sobreviviente solicitada por la actora. En el mismo auto, concede el trámite de
la apelación ante la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado, e informa que
esta decisión será notificada a la demandante.
c) Sentencia de instancia.
En sentencia del once (11) de junio de
2002, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito, concedió la tutela
solicitada.
Para el despacho judicial, en el caso sub
examine existe vulneración no sólo de los derechos de la actora, sino también
de sus menores hijos, pues la pensión reclamada es la que les proporcionará un
medio de subsistencia.
Al analizar detalladamente cada una de las
pruebas allegadas al expediente, el a-quo logró establecer que, efectivamente,
la Universidad del Llano giro las autoliquidaciones correspondientes y las
mismas fueron recibidas por el Seguro Social. Sobre este aspecto recordó que
como lo ha señalado en algunas ocasiones la Corte Constitucional, no debe
implantársele a terceros cargas que no tienen que asumir, pues los menores que
aquí se están representando se encuentran totalmente desamparados, carecen de
seguridad social y ante las dificultades económicas de su progenitora sus
estudios también se han visto afectados.
Para el Juzgado, el problema que se suscito
entre la Universidad del Llano y el Seguro Social no tiene por qué generar
consecuencias graves para la accionante y sus tres menores hijos, pues con toda
la documentación allegada al expediente, se puede establecer que quien
incumplió con el pago de los dineros fueron las entidades bancarias quienes
tenían un convenio suscrito con el Seguro Social.
Expresa que la ley 100 de 1993, exige para
el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, que el causante esté afiliado
al sistema de Seguridad Social y haya cotizado mínimo 26 semanas dentro del año
inmediatamente anterior. Con base en esto, el juez de instancia estudió los
formatos de autoliquidación y concluyó que sin contar con mas documentos de los
que aporta la accionante, el causante había cotizado al sistema 35 semanas,
razón por la que debe reconocerse la pensión de sobrevivientes reclamada, para
así proteger sus derechos y los de sus tres menores hijos.
En consecuencia, “ordenó al Instituto de
Seguro Social que en el término perentorio de diez (10) días proceda a
reconocer la pensión de sobreviviente a que tiene derecho la señora Maria
Esther Jiménez Quintero y sus menores hijos Miguel Ángel, Juan David y Lebrel
Andrés Avendaño Jiménez, así como también a incluir en nómina a dichas personas
para la cancelación de su mesada pensional”.
Igualmente, ordenó al Seguro Social que
para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, tenga en cuenta los
incrementos establecidos anualmente para esta clase de pensiones, y las mesadas
pensionales adicionales de que trata la ley 100 de 1993.
d) Impugnación.
En escrito de junio 25 de 2002, el Gerente
Nacional de Atención al Pensionado (E) impugnó esta decisión. Los motivos de la
impugnación, fueron:
“Dentro de los
considerandos de la resolución que resolvió el recurso de reposición, se señaló
que la Coordinadora Nacional de Atención al Pensionado, solicitó al
Departamento Nacional de Conciliación del ISS con oficio CNAP No. 7419 del 04
de junio de 2002, la corrección de las autoliquidaciones del señor Avendaño,
toda vez que dentro del último año anterior al fallecimiento no le aparecen las
semanas cotizadas.
“El Departamento
Nacional de Conciliación con oficio GNR-DC No. 3407 del 05 de junio de 2002,
dirigido a la Coordinadora Nacional de Atención al Pensionado (E) explica los
inconvenientes que ha tenido para verificar la corrección de los medios
magnéticos suministrados por la Universidad de los Llanos, oficio del cual el
mismo Departamento remite copia a su Despacho Judicial;  en el que claramente
se relacionan las inconsistencias que presentan las copias presentadas
por la accionante, las cuales no  hacen cruce con los medios magnéticos
aportados por la Universidad, así como tampoco aparecen registradas en nuestra
base de datos.
“De otra parte, en
la misma resolución se citan los artículos 17 y 22 de la ley 100 de 1993, que
tratan sobre la obligatoriedad de las cotizaciones y las obligaciones que tiene
el empleador, señalándose en éste último que el empleador es el responsable del
pago de su aporte y del de los trabajadores a su servicio, dentro de los plazos
que determine el Gobierno para el efecto.
“Igualmente, se cita
el artículo 12 del decreto 2665 del 26 de diciembre de 1998, que dispone que en
el periodo de mora en el pago de los aportes el Instituto queda relevado de la
obligación de otorgar las prestaciones económico-asistenciales, correspondiendo
al empleador el reconocimiento en la forma y cuantía en que el ISS las hubiere
otorgado sino hubiere existido la mora, es decir, si hubieren efectuado el pago
de los aportes dentro de los plazos de ley.
“Independientemente,
de los delitos que se cometan al interior de una entidad, esto  no libera a la
misma de las responsabilidades y obligaciones que deben cumplir respecto de sus
trabajadores, por ello, en el presente caso debió ordenarse a la Universidad de
los Llanos proceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes,
por la omisión de efectuar los aportes para pensión a nombre del causante.”
(fls 288 y 289)
Acompañó copias de la relación de novedades
registradas a través del sistema de autoliquidación de aportes mensual de la
Universidad de los Llanos a nombre del fallecido.
e) Auto que decide no tramitar la
impugnación.
El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de
Bogotá, en auto del 27 de  junio de 2002, se abstuvo de tramitar la impugnación,
pues, consideró que de conformidad con el artículo 31 del decreto 2591 de 1991,
el término para impugnar es de tres días, los que en el presente caso empezaron
a contarse al día siguiente de haberse entregado el oficio y la copia al carbón
de la sentencia proferida en las dependencias del Seguro Social, es decir
después del 17 de junio de 2002 (fl 285). Por tanto, el término para impugnar
venció el 20 de junio del año en curso.
Por otra parte, agregó que el Gerente
Nacional de Atención al Pensionado (E) no allegó a su escrito de impugnación
poder o la facultad legal para representar judicial y extrajudicialmente al
Seguro Social.
II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Primera.- Competencia.
La Corte es competente para conocer de esta
demanda, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución Política y en los artículos 33 a 36 del decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
En el presente caso se analizará, si tal
como lo afirmó el juez de instancia, procede la acción de tutela para ordenar
el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de la actora,
como compañera permanente del señor Elber Avendaño Aldana y de sus tres menores
hijos.
Para el juez de instancia, la razón para
ordenar el reconocimiento pensional, se fundamenta en el material probatorio
anexo al expediente, siendo éste considerado como una prueba suficiente para
decretar este reconocimiento y a su vez, proteger no sólo los derechos de la
actora, sino también los derechos de los menores representados por ella.
Por su parte, el demandando estima que no
es en el proceso de tutela en donde tales debates se deben dar, pues existen
algunos ciclos en los que no figuran los aportes pagados por el empleador del
compañero de la actora, razón por la que es el último empleador quien debe
proceder al reconocimiento pensional.
Por tanto, esta Sala de Revisión debe
establecer si, como está planteado en el escrito de tutela, existe vulneración
o amenaza de los derechos fundamentales que se dicen desconocidos.
Sin embargo, antes de entrar al análisis de
fondo del asunto en revisión, es menester advertir que, tal como lo señaló el
juez de instancia en auto de 27 de junio de 2002, la impugnación presentada por
el Seguro Social fue extemporánea. Por esta razón, no se entrará a realizar
pronunciamiento alguno en relación con la posible legitimidad o no del Gerente
Nacional de Atención al Pensionado (E), para representar al Seguro Social.
Tercera. No es competencia de un juez de
tutela ordenar el reconocimiento de un derecho pensional.
Este asunto sobre la competencia de un juez
de tutela para ordenar el reconocimiento de un derecho pensional y el carácter
subsidiario de la acción, ha sido objeto de análisis y decisión por parte de
esta Corporación, en numerosas providencias. Por ejemplo en la sentencia T-770,
del 22 de junio de 2000, se dijo:
“2. La
protección tutelar a la seguridad social en pensiones no implica reconocer la
pensión
La jurisprudencia en
numerosas oportunidades ha dicho que mediante tutela no se pueden decretar
pensiones. (T-099/2000 que reitera lo dicho en otras como p. ej., T-480/94,
T-314/96, T-357/96, T-439/96, T-637/97, T-030/98, T-361/98, entre otras). Se
puede por tutela exigir, invocándose el derecho de petición, que se defina si
se reconoce o no una pensión; y se debe distinguir entre derecho de petición
(acudir ante la autoridad y obtener pronta resolución) y el contenido de lo que
se pide (la materia de la petición). Ver T-099/2000. Si se responde de manera
pronta, clara y precisa no se viola el derecho de petición (T-131/2000).
“3.  Puede
haber vía de hecho en la Resolución que no reconoce una     pensión y el
principio de favorabilidad
Cuando no se
reconoce una pensión por la entidad correspondiente, se puede objetar por
tutela la Resolución si en ella se incurrió en una vía de hecho.
La Corte
Constitucional  en la T-827/99  señaló algunos eventos en los cuales ocurre vía
de hecho en el trámite de las pensiones:
“No se puede
unilateralmente dejar sin efecto un derecho, máxime si quien es titular del
derecho ha actuado de buena fe. Hay que oírlo y vencerlo en juicio. No tiene
explicación que mediante Resoluciones se diga que una persona será excluida del
sistema, si este no era el tema de discusión y durante mas de veinte años no lo
fue. Y, con mayor razón si salta a la vista que en el caso concreto no podía
ser excluida. Esta circunstancia significa que se incurre en una vía de hecho
porque hay una ruptura ostensible y grave de la normatividad constitucional y
legal….
Puede darse la vía
de hecho, lo ha admitido esta Corte, si se forza arbitrariamente el
ordenamiento jurídico, si se han quebrantado o se amenazan derechos
constitucionales fundamentales (Sentencia T-765 /98).
Por otro aspecto,
si se tiene en cuenta que hay derechos mínimos de los trabajadores, que no
pueden disminuirse, ni son susceptibles de renuncia, ni es factible transigir
sobre ellos, y que los jueces y los funcionarios administrativos no pueden
soslayarlos, entonces, la violación de estos derechos y la no aplicación de la
norma favorable en lo laboral es también vía de hecho.
Otra forma de
incurrirse en vía de hecho es cuando hay la violación al debido proceso
sustantivo; y esta Sala Séptima de Revisión, en la T-237/95 señaló que la
valoración de las pruebas ha de ser razonable e indicó cuáles los efectos de
ellas.
También se
afectan los derechos fundamentales si se obstaculiza el principio dispositivo
cuando éste es indispensable para poner en funcionamiento la organización y los
procedimientos del Estado”.
Dentro de este
contexto de la vía de hecho está aquella situación en la cual se pasa por alto
el principio de favorabilidad. Es por eso que mediante tutela quedó sin efecto
una resolución que no concedió una pensión porque la determinación afecta el
principio de favorabilidad. Eso ocurrió en la T-408/2000 allí se dijo:
"Sin
embargo, dada la avanzada edad del demandante, su precario estado de salud, la
protección especial que merecen las personas de la tercera edad y por supuesto
los derechos fundamentales como la salud y la vida, altamente comprometidos en
este asunto, se solicitará a la Caja Nacional de Previsión Social, que mientras
se decide el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el
demandante, revise nuevamente[1]
la situación del actor y tenga en consideración los tiempos debidamente
trabajados y cotizados a todas las entidades en donde éste laboró. Para ello,
deberá tenerse en cuenta el principio de favorabilidad en la aplicación e
interpretación de las normas laborales que sean propias al caso en controversia[2].
Reitera así la
Corte la jurisprudencia constitucional que ha señalado, que el titular de un
derecho fundamental en condiciones de debilidad manifiesta requiere el amparo
urgente de sus derechos dada la gravedad del perjuicio que atraviesa[3]."
Como se aprecia, el
juez no decreta la pensión pero si ordena que se retrotraiga el procedimiento
administrativo y que se tenga en cuenta no solo la prueba, sino el principio de
favorabilidad” (M.P. doctor Alejandro Martínez Caballero).
Sentado lo anterior, queda entonces a la
Sala de Revisión, definir si, en este caso, ha de concederse la acción de
tutela, pero no para ordenar como lo hizo el juez de instancia, el
reconocimiento de la pensión de sobreviviente reclamada por la actora, sino
para proteger el derecho fundamental al debido proceso vulnerado por el Seguro
Social, puesto que desde el 26 de octubre de 2000, la señora Jiménez Quintero,
presentó recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la
resolución que negó el reconocimiento y pago de su pensión de sobrevivientes.
Empero, sólo una vez notificado el Seguro Social de la acción de tutela
presentada en su contra, resolvió el recurso de reposición, (fl 230) ordenando,
a su vez el trámite del recurso de apelación,  que aún no se ha surtido.
Igualmente, ha de tenerse en cuenta que
para el fallador de instancia las pruebas anexas al expediente, son suficientes
para demostrar que a la demandante le asiste el derecho a obtener el
reconocimiento de su pensión de sobrevivientes, pues después de analizar en
forma bastante acuciosa, los formatos de autoliquidación aportados (fl 279 y
280), llegó a la conclusión de que se reúnen los requisitos necesarios para
conceder a favor de la demandante y de sus hijos la pensión de sobrevivientes.
Este análisis puede ser acertado. Sin
embargo, para ello el a-quo solo tiene en cuenta lo aportado por la actora al
escrito de tutela y no el carácter subsidiario de la acción, menos aún la
controversia que plantea el Seguro Social, pues las razones por las cuales la
entidad niega la pensión a la actora, son por un lado, la mora en el pago de
los aportes por parte de la Universidad del Llano, último empleador del
compañero de la demandante (quien no es parte de este proceso);  y por
otro, las inconsistencias que se presentan en el sistema, sobre las cotizaciones
hechas al Seguro Social, en el año inmediatamente anterior a la muerte del
señor Avendaño.
Así las cosas, existe una controversia
jurídica sobre el reconocimiento pensional de la actora, que no puede ser
resuelta por el juez de tutela, pues carece de competencia para reconocer
derechos inciertos. No obstante lo anterior, para la Sala es claro que aunque
la actora ha actuado de manera diligente, interponiendo los recursos
respectivos contra la resolución número 3010 de septiembre 5 de 2000 que negó su
derecho pensional, el Seguro Social ha dilatado el procedimiento
correspondiente vulnerando sus derechos fundamentales; y esto es así, por
cuanto en el mismo escrito de tutela, ella afirma que en una anterior
oportunidad tuvo que instaurar otra acción de tutela para obtener la respuesta
a su solicitud de reconocimiento y pago de la pensión; siendo ahora claro, que
la respuesta al recurso de reposición interpuesto, fue consecuencia de esta
acción, pues la entidad la expidió en el curso de la misma, quedando pendiente
el trámite de la apelación.
Por consiguiente, teniendo en cuenta que la
morosidad y dilación en el trámite de los actos procésales vulnera el derecho
fundamental al debido proceso, y que de conformidad con la Ley 717 de diciembre
24 de 2001 “el reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes por
parte de la entidad de Previsión Social correspondiente, deberá efectuarse a
más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario,
con la correspondiente documentación que acredite su derecho” se ordenará al
Gerente Nacional del Seguro Social o quien haga sus veces, que en el término
máximo de un (1) mes contado a partir de la notificación de esta providencia,
resuelva el recurso de apelación interpuesto por la demandante, y tenga en
cuenta para ello, no solo las pruebas aportadas por ella, sino las necesarias
para determinar las cotizaciones faltantes, fundamentándose en el principio de
favorabilidad en la aplicación e interpretación de las normas laborales.
No sobra advertir
que a pesar de las objeciones que pueda tener el Seguro Social en cuanto al
reconocimiento de los derechos de la actora, tales objeciones no lo relevan de
la obligación de definir la situación legal de la demandante, en cuanto a su
derecho de pensión teniendo en cuenta que: “las EPS cuentan con los
instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar
eficientemente los recursos, como quiera que el principio de eficiencia,
especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y
49), dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor.
Así pues, cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de
los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea
en la administración de sus negocios importantes" (art. 63 del Código
Civil). (Sentencia C-177 de 1998 M.P. doctor  Alejandro Martínez Caballero)
En caso de que en
realidad, se demuestre que existe mora en el pago de los aportes por parte de
la Universidad de los Llanos, como último empleador del señor Elber Avendaño,
queda a juicio de la actora iniciar las acciones pertinentes, para que en todo
caso, no se le desconozcan los derechos que pudieran existir a cargo de dicha
Institución.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE :
Primero : REVOCAR la sentencia del Juzgado Quinto Laboral
del Circuito de Bogotá, de fecha once (11) de junio de dos mil dos (2002). En
su lugar,  CONCEDER la protección del derecho fundamental al debido
proceso conculcado por el Seguro Social.
Segundo: ORDENAR al Gerente Nacional del Seguro Social o
quien haga sus veces, que en el término máximo de un (1) mes contado a partir
de la notificación de esta providencia, resuelva el recurso de apelación
interpuesto por la demandante, y tenga en cuenta para ello, no solo las pruebas
aportadas por ella, sino las necesarias para determinar las cotizaciones
faltantes, fundamentándose en el principio de favorabilidad en la aplicación e
interpretación de las normas laborales.
Tercero: Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones a
que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase
e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] En el mismo sentido, T-334 de 1997, T-799 de 1999, T-827 y T-808
de 1999.
[2] "Considera la Corte que la condición más beneficiosa para el
trabajador se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del
principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no solo a nivel
constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada
caso concreto cuál norma es más ventajosa o benefica para el trabajador es a
quien ha de aplicarla o interpretarla" T-168 de 1995, M.P. Carlos Gaviria
Díaz.
[3] T-143 de 1998. T-417 de 1997 y T-762 de 1998 entre otras.