C-535-97
Sentencia C-535/97
Sentencia
C-535/97
COMPETENCIA
DESLEAL-Concepto
La ley pretende
garantizar la libre y leal competencia económica y se aplica a los actos de
competencia desleal cuyos efectos principales repercutan en el mercado
nacional. En términos generales se considera que constituye competencia desleal
“todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales,
cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de
buena fe comercial, a los usos deshonestos en materia industrial o comercial, o
bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del
comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.
CONVENIO DE
PARIS-Actos desleales
En concordancia
con lo establecido en el Convenio de París, se reputan desleales los actos de
desviación de clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión,
los actos de engaño, los actos de descrédito, los actos de comparación, los
actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de
secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas y los
pactos desleales de exclusividad.
COMPETENCIA
DESLEAL-Acción declarativa
y de condena/COMPETENCIA DESLEAL-Acción preventiva o de prohibición
La estricta
observancia de las normas sobre competencia desleal se garantiza judicialmente
mediante dos acciones dotadas de particular agilidad: la acción declarativa y
de condena, que puede interponer el afectado por actos de competencia desleal
con miras a obtener la declaración de la ilegalidad de los actos realizados, la
remoción de los efectos producidos y la indemnización de los perjuicios
causados; la acción preventiva o de prohibición, que como su nombre lo indica,
se instaura con el fin de evitar la realización de una conducta desleal que aún
no se ha perfeccionado.
LIBERTAD DE
EMPRESA-Límites
En su mayor
número los actos constitutivos de competencia desleal descritos en la Ley 256
de 1996, no quedan comprendidos dentro del derecho a libertad de empresa
garantizado por la Constitución Política. La conducta denominada “acto de
engaño”, consistente en inducir al público a error sobre la actividad, las
prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos - por ejemplo -, no puede
considerarse bajo ningún respecto que hace parte del derecho a la libertad de
empresa, al cual se refiere la Constitución con las expresiones “libertad
económica”, “actividad económica libre” o “libre iniciativa privada”. De la
misma manera pueden analizarse los restantes comportamientos desleales, tales
como los llamados actos de confusión, descrédito, violación de secretos,
inducción a la ruptura contractual, violación de normas, entre otros. En todos
estos casos, la prohibición legal no restringe propiamente un derecho o
libertad constitucionales, puesto que no entra a regular ni el ámbito de éstos
ni afecta en modo alguno su tratamiento jurídico. Por consiguiente, la
limitación legal por no entrañar “limitación legal a un derecho
constitucional”, no necesita sujetarse al riguroso examen que se realizaría de
ocurrir esto último; bastaría, para este efecto, determinar si la restricción
corresponde a los poderes ordinarios del Congreso, lo que ciertamente no se
remite a duda en relación con los actos y hechos que se suceden en el mercado y
que resultan contrarios a la buena fe comercial, a las sanas costumbres
mercantiles y al adecuado y correcto funcionamiento de los espacios colectivos
de negociación. La prohibición que establece la ley, por lo tanto, representa
una limitación a un derecho constitucional, que justamente por serlo no puede
examinarse únicamente desde el punto de vista de la competencia del legislador,
sino también habrá de contemplarse desde la perspectiva del núcleo esencial del
derecho mencionado.
CONTRATO DE
SUMINISTRO-Inclusión de
cláusula de exclusividad
La inclusión de
una cláusula de exclusividad en un contrato de suministro, en principio no es
ajena a la libertad de contratación, que aunque puede ser objeto de variadas
restricciones legales, se integra en el objeto propio del derecho a la libertad
de empresa. En efecto, este derecho arriesgaría a perder toda fisonomía
singular si a su titular se le privase injustificada e irrazonablemente de
adoptar las decisiones básicas que contribuyen a formar una determinada unidad
económica independiente, y que resultan determinantes para fijar el riesgo, la
responsabilidad y el beneficio individuales, todo lo cual se traduce en un
plano global en la existencia de una economía por lo menos parcialmente
descentralizada y autónoma.
CONTRATO DE
SUMINISTRO-Objeto de la
cláusula de exclusividad
El objeto o el
efecto de la cláusula de exclusividad se contrae a reducir la competencia - en
cuanto restringe el acceso de los competidores al mercado -, o a anularla - si
tiene como consecuencia monopolizar la distribución de productos o servicios.
La ley califica como desleal una práctica contractual restrictiva de la libre
competencia. La calificación no se propone, por lo menos expresamente, lograr
una equiparación semántica entre los conceptos de competencia desleal y
prácticas restrictivas de la libre competencia. La persona afectada por la
enunciada práctica restrictiva de la libre competencia, en virtud de la ley,
tendría la posibilidad de intentar los dos tipos de acciones que ella regula, a
saber, la acción declarativa y de condena y la acción preventiva o de
prohibición.
LIBRE COMPETENCIA
ECONOMICA-Desde punto de
vista subjetivo/LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA-Desde punto de vista
objetivo
La libre
competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho
individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva
objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego
superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en
todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya
primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de
mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica
promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento
eficiente de los diferentes mercados.
LIBRE COMPETENCIA
ECONOMICA-Alcance
Corresponde a la
ley no solamente delimitar el alcance de la libertad económica, sino, además,
disponer que el poder público impida que se obstruya o se restrinja y se evite
o controle cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición
dominante en el mercado nacional. Entre los distintos modelos de organización
del mercado, la Constitución ha optado por uno que privilegia la libre
competencia, para lo cual se reserva a la ley, vale decir, al gobierno
democrático, la función de velar por que se configuren las condiciones que lo
hacen posible.
LIBRE COMPETENCIA
ECONOMICA/ECONOMIA DE MERCADO/ORGANIZACION DE MERCADO
Puede concluirse:
(1) la finalidad de la ley demandada es la de promover la libre competencia en
el mercado de bienes y, por ende, se ajusta a la Constitución; (2) la economía
de mercado es un elemento constitutivo de la Constitución económica de cuyo funcionamiento
adecuado depende la eficiencia del sistema productivo y el bienestar de los
consumidores; (3) la competitividad y la soberanía de los consumidores, son
elementos que sin una activa y transformadora acción estatal de tipo corrector,
fácilmente decaen y pierden toda incidencia, pudiendo fácilmente ser
sustituidos por la unilateralidad de las fuerzas predominantes en el mercado y
por el alienante y desenfrenado consumismo de masas; (4) la importancia de
mercados libres, competitivos y transparentes, justifica la permanente acción
estatal dirigida a que estas características se mantengan o se impongan, en la
medida en que ello sea posible, con el fin de preservar la libertad de opción
de los individuos y la existencia de un proceso económico abierto y eficiente. El veto legal a los pactos de
exclusividad, si ellos tienen por objeto o generan una pérdida parcial o total
de competitividad en el mercado, sin duda alguna contribuye a promover la libre
competencia. En realidad, el legislador ha querido reservar la licitud de este
tipo de pactos a los eventos en que no produzcan detrimento alguno a la
competencia libre en los mercados. Por ello si bien la prohibición no es
absoluta, de todas formas si lo es cuando se proyecta en una disminución así
sea mínima de la competencia. Desde un ángulo teórico, la medida sirve al
propósito pretendido por la ley.
Referencia: D-1598
Actor:  Rodrigo Noguera Calderón
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 19 de la Ley 256 de 1996 "por la
cual se dictan normas sobre competencia desleal".
Temas:
Regulación y
limitación de un derecho constitucional
Derecho a la
libertad de empresa - límites
La libre competencia
Organización del mercado
Magistrado Ponente:
Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz
Santa Fe de Bogotá, D.C., Octubre
veintitrés (23) de mil novecientos noventa y siete (1997).
Aprobada por acta Nº 49
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
integrada por su Presidente Antonio Barrera Carbonell, y por los Magistrados
Jorge Arango Mejía, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio
Hernández Galindo,  Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero,
Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
ha pronunciado la
siguiente
S E N T E N C I A
En el proceso de constitucionalidad contra
el artículo 19 de la Ley 256 de 1996 "por la cual se dictan normas sobre
competencia desleal".
I.  NORMA ACUSADA
Ley 256 de 1996
(15 de enero)
"por la cual se dictan normas sobre
competencia desleal"
El Congreso de Colombia
DECRETA:
“Artículo 19.-  Pactos desleales de
exclusividad.  Se
considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de
exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto,
restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la
distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras
mientras estas sean de propiedad de los entes territoriales”.
II.  ANTECEDENTES
1. El Congreso de la República expidió la
Ley 256 de 1996, publicado en el Diario Oficial Nº 42.692 del dieciocho (18) de
enero de mil novecientos noventa y seis (1996).
2. El ciudadano Rodrigo Noguera Calderón
demandó la inconstitucionalidad de la Ley 256 de 1996, por considerarla
violatoria de los artículos 78, 158 y 333 de la Carta.
3. El Magistrado Ponente, en el auto
admisorio, limitó el examen de la Corte a los cargos contra el artículo 19 de
la Ley 256 de 1996.
4. Los ministerios de Justicia y del
Derecho y de Desarrollo Económico, la Superintendencia de Industria y Comercio,
por intermedio de sus respectivos apoderados, y la Federación Nacional de
Comerciantes - FENALCO -, solicitaron a la Corte que declarara la exequibilidad
de la norma acusada.  La Asociación Nacional de Industriales - ANDI -, a través
de su Presidente, envió un escrito en el cual coadyuva la demanda de
inconstitucionalidad del artículo 19 de la Ley 256 de 1996.
5. El Procurador General de la Nación
solicitó a la Corte la declaración de la exequibilidad de la norma.
III.  CARGOS DE LA DEMANDA
El demandante, antes de sustentar sus
cargos, hace una exposición sobre la manera en que considera deben
interpretarse las disposiciones constitucionales de índole económico.
A su juicio el artículo 333 de la Carta,
por regular asuntos económicos, debe interpretarse de conformidad con las
reglas de la ciencia económica, la cual en su sentir “revela unos principios o
verdades de aplicación universal”. A través de la ciencia económica, es posible
establecer la intención del constituyente al estatuir normas reguladoras de la
actividad económica.
Atendiendo a este postulado del
constitucionalismo económico, resulta evidente, indica el actor, que la libre
competencia no puede exigirse a partir de la asunción de la existencia de la
competencia perfecta. La ciencia económica tiene bien averiguado el carácter
utópico de dicha condición del mercado y reconoce únicamente la teoría de la
mayor competencia posible.
El Estado no puede desconocer esta
connotación intrínseca del mercado y pretender establecer regulaciones ajenas a
dicha realidad. Lo anterior implica admitir la existencia de privilegios y
barreras naturales en el mercado.
La libre competencia -agrega- debe
entenderse como la garantía de que quien aspira a participar en el mercado, lo
puede hacer asumiendo sus condiciones reales y con una mínima interferencia del
Estado. Así, el empresario podrá realizar la función social de la empresa
(lograr ganancias gracias a la calidad de los bienes y servicios ofrecidos, no
deducidos de privilegios como el monopolio o los subsidios estatales).  Por su
parte, el consumidor podrá formarse una opinión sobre los bienes ofrecidos y
decidir de acuerdo con sus intereses.
Cargo 1º.  Violación de los incisos 1, 2,
3, 4 y5 del artículo 333 de la C.P.
De acuerdo con lo señalado por el
demandante, el legislador entiende que libre competencia significa igualdad de
oportunidades, lo que obliga a considerar a los pactos de exclusividad, en todo
caso, como desleales.
Desde el punto de vista extremadamente
purista, como el que subyace a la norma, es evidente que cualquier tipo de
barreras de entrada supone menos oportunidades para que nuevos competidores
ingresen al mercado. Sin embargo, el modelo de competencia perfecta que inspira
la norma en su “construcción teórica, abstracta y artificial carece de
verdadera significación y alcance para comprender el funcionamiento real de los
procesos de mercado”.
A diferencia de lo que considera el
legislador, la libertad (para efectos del concepto de libre competencia) “está
limitado por realidades y factores de tipo puramente económico”. Para la
ciencia económica es evidente que las restricciones a la libertad, connaturales
al mercado, no constituyen limitaciones sino que definen su propio alcance.
Existe una amplia gama de restricciones a
la libertad de competencia, todas ellas propias del mercado: los costos
iniciales de un proyecto productivo, las franquicias, las patentes, la economía
de escala, la integración vertical, la posesión de factores de producción
escasos, etc.
La presencia de estas barreras no impide
que se hable de libre competencia. En lugar de proscribir su existencia, que no
es perjudicial para el mercado, deben ser objeto de regulación a fin de evitar
que se produzcan abusos.
De lo anterior se desprende que es errónea
la apreciación del Congreso de que las cláusulas de exclusividad tienen por
objeto impedir el “ingreso de nuevos competidores y productos al mercado, en
detrimento de la libre competencia y del bienestar de los consumidores, los
cuales se ven privados de la oportunidad de acceder a una mayor cantidad de
bienes y servicios”.
Los pactos de exclusividad favorecen una
mayor oferta de bienes y servicios por efecto de la mayor eficiencia económica
que generan.
El legislador únicamente esta autorizado, como
se desprende de los incisos 4 y 5 del artículo 333 de la Carta, para “señalar
límites de su ejercicio (libertad de competencia) en aquellos casos en que
evidentemente su abuso pueda producir alteraciones a la libertad económica”.
Cargo 2°  Violación de los incisos 4 y 5
del artículo 333 de la Constitución
Considerando que por prácticas desleales se
entienden los “comportamientos inmorales o deshonestos por parte de los
empresarios, que afectan a los competidores o que se traducen en la producción
de bienes y servicios de baja calidad, o que afectan desfavorablemente los
precios, o la salud o que tiendan a evitar el adecuado aprovisionamiento del
mercado, en contra de los derechos de los consumidores”, ellas no pueden
confundirse con las prácticas restrictivas de la competencia, que son
autorizadas por la C.P. (como se desprende del tratamiento que la Carta da a
los monopolios). En relación con estos últimos, el legislador ha de limitarse a
regularlas a fin de evitar abusos.
El legislador incurre en una grave
confusión al clasificar una práctica restrictiva de la competencia (pactos de
exclusividad) como competencia desleal y, al prohibir tal conducta, viola la
Carta.
Cargo 3°  Violación del inciso 1° del
artículo 78 de la C.P.
El inciso primero del artículo 78 de la
C.P. define el alcance de la responsabilidad de los empresarios frente a los
consumidores.  Las normas sobre competencia dirigidos a garantizar la calidad
de bienes y servicios ofrecidos a los consumidores, desarrollando el indicado precepto.
En la medida en que únicamente el abuso de
los pactos de exclusividad, -“cuando ellos abarcan un volumen apreciable o
sustancial del mercado, en forma tal que lleguen a restringir
inconvenientemente el acceso de la competencia al mismo”, cuando afecten los
derechos de los consumidores a productos y servicios a precios económicos y a
un mejor aprovisionamiento del mercado-, puede ser objeto de reproche, al
contemplar el artículo 19 acusado la prohibición genérica de los pactos de
exclusividad, la norma viola el artículo 78-1 de la C.P.
Cargo 4°  Violación de los incisos 3, 4 y 5
del artículo 333 de la C.P.
La función social de la empresa implica que
ésta debe “producir mayor cantidad de bienes y servicios que los que utilizó en
el proceso productivo”, y siempre que tales bienes y servicios sean de la mejor
calidad, y se ofrezcan “al más bajo costo posible y con el mejor servicio, a
fin de beneficiar a la comunidad en general”.
Para lograr esta meta es necesario que la
empresa pueda buscar las oportunidades que el mercado le ofrece, “pero si una
cualquiera de las alternativas que allí se ofrecen de manera natural le son
cerradas ab initio por el legislador, es claro que la norma legal que
así lo disponga es contraria a la función social asignada por el Constituyente
a la empresa”.
Cargo 5°  Violación del artículo 158 de la
C.P.
El legislador violó el principio de unidad
de materia al asimilar la competencia desleal y los pactos de exclusividad, que
“se fundan en conceptos totalmente distintos”, y no obstante, los regula la
misma ley.
IV.  INTERVENCIONES
Intervención del Ministerio de Justicia y
del Derecho
1. El demandante incurre en errores de
interpretación, tanto de la norma constitucional (C.P. art. 333), como del
artículo 19 acusado.  Así mismo, es errada su exposición sobre los efectos de
los pactos de suministro.
En primer lugar, cabe señalar que, a
diferencia de lo que sostiene el demandante, los pactos de exclusividad en los
contratos de suministro no son calificados per se como desleales, sino
únicamente aquellos que “tengan como objeto o efecto, restringir el acceso de
los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de bienes y
servicios”.
Luego, la norma lo que busca es ofrecer una
defensa adicional, “ampliando la protección para los empresarios que deseen
acceder a un ramo determinado del mercado sin restricciones y garantizar el
adecuado abastecimiento de bienes y servicios”.
En segundo lugar, el demandante considera
que corresponde a la intención del constituyente autorizar todos los actos que
constituyen barreras a la entrada, entre los cuales se comprenden los pactos de
exclusividad. Sin embargo, la doctrina ha señalado que tales pactos tienen como
efecto monopolizar el mercado, “de modo que el beneficiario de este pacto busca
establecer una barrera artificial para los demás competidores, dentro del
territorio delimitado por el contrato y por un período determinado”, que según
el artículo 976 del Código de Comercio se limita a 10 años.  El contrato tiene
por efecto una limitación a la libertad contractual y favorece la entronización
de monopolios.
Tales efectos no pueden admitirse a la luz
del artículo 333 de la Carta, puesto que “promover un monopolio y permitir que
se impida al no beneficiario de la exclusividad el realizar otros negocios
libremente”, en nada contribuye a realizar dicho precepto constitucional.
En tercer lugar, el artículo 333 de la
Constitución debe interpretarse en el sentido de autorizar al legislador para
que controle las prácticas violatorias de la libertad económica.  En las
discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente se dijo que se debe imponer
“al Estado la obligación de impedir que se obstruya o restrinja la libertad
económica, así como la de evitar o controlar cualquier abuso de posición
dominante en el mercado nacional”(Gaceta N° 56 pag. 4).
El legislador asumió la tarea de imponer
dichos controles mediante la expedición de la Ley 256 de 1996.  En la Ponencia
ante el Senado de la República se aprecia la posición del Congreso sobre la
necesidad de controlar los contratos de exclusividad, al señalar que “se
considera que la cláusula de exclusividad en el contrato de suministro no puede
ser utilizada como mecanismo para monopolizar la distribución de productos al público”.
2. No puede admitirse la interpretación del
demandante según la cual la Carta autoriza las prácticas restrictivas del
mercado y condena los actos de competencia desleal.  Afirmar lo anterior
resulta absurdo, “olvidando lo que al respecto de los monopolios se regula en
aquella, puesto que el beneficiario o en favor de quién se pacte la
exclusividad goza de un privilegio fuera del alcance de sus competidores, en
contrariedad a lo regulado en el artículo 336 Superior y obstaculizando la
iniciativa privada consagrada en los dos primeros incisos del artículo 333 del
mismo estatuto”.
3. La disposición acusada no viola el
artículo 78-1 de la C.P., dado que “al consumidor le interesa que haya varios
distribuidores o varios productos de diferente proveedor, pues la competencia
se traduce en precios más bajos, mejor calidad y mayor variedad en el mercado”.
Los pactos de exclusividad que restringen
el acceso de competidores o que generan monopolios tienen el efecto de reducir
los productos o servicios a disposición de los consumidores, lo que puede
generar manipulación de precios o escasez.
4. El demandante apoya su acusación en una
muy particular interpretación del concepto de función social de la empresa, que
se centra en la idea de mera eficiencia productiva. Sin embargo, dicho concepto
dista mucho de lo que en la Asamblea Constituyente y en la Corte Constitucional
se ha sostenido al respecto.
No tiene relación alguna con la función
social de la empresa, la actividad productiva ligada a la explotación de monopolios,
la generación o aprovechamiento de barreras artificiales que impiden la entrada
de nuevos competidores, la continuada desatención de la productividad o el
enriquecimiento a costa del empobrecimiento general.
5. La Ley 256 de 1996 está dirigida a
restringir actividades atentatorias de la libre competencia, ya sea que se
traten de actos de competencia desleal o de prácticas restrictivas del mercado,
de manera que mal puede alegarse la existencia de la violación al principio de
unidad de materia.
Intervención del Ministerio de Desarrollo
Económico
1. El demandante hace una errónea
interpretación de la norma. En efecto, considera que el legislador quiso
prohibir toda forma de contrato de exclusividad. Sin embargo, una lectura
atenta de la disposición permite afirmar que dichos pactos están prohibidos
únicamente cuando tienden a impedir el acceso de otros competidores o tienen
como fin la generación de monopolios.
Se puede concluir que “los pactos de
exclusividad por sí solos no son malos para el mercado, por el contrario, son
benéficos, tal como lo argumenta el actor, lo malo es cuando se pacta la
exclusividad para los fines que la norma demandada prevé”. La tipificación de
dichas actividades constituye un claro desarrollo del inciso cuarto del artículo
333 de la C.P.
2. En relación con el cargo tercero, es
importante señalar, primero, que la Ley 256 de 1996 es un desarrollo del
numeral 1 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178
de 1994.  En segundo lugar, que la Ley 256 de 1996 no impide la existencia de
otros medios de protección de los intereses de quienes participan en el
mercado, como se desprende del artículo 1º de la citada ley.
Así, al tipificar esta conducta, el
legislador ha ampliado el espectro de protección de los participantes en el
mercado, en lugar de restringirlo.
3. No puede admitirse la idea del
demandante según la cual al estar fundados en conceptos distintos la
competencia desleal y las prácticas restrictivas del mercado, se ha violado el
principio de unidad de materia. El objeto de la Ley 256 de 1996 es regular toda
actividad que afecte negativamente el mercado, entre las cuales bien caben los
pactos de exclusividad en los términos del artículo demandado.
Intervención de la Superintendencia de
Industria y Comercio
1. La expedición de la Ley 256 de 1996
obedece a la necesidad de atender las obligaciones emanadas de la Convención de
París, en cuya virtud Colombia se comprometió a “asegurar a los nacionales de
los países de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal”
(numeral 1° artículo 10 bis Convenio de París - Ley 178 de 1994).
2. La norma acusada se dirige a evitar que
mediante los pactos de exclusividad se afecte el ejercicio del derecho a la
libre empresa y la garantía de la libre competencia.  Prácticas consistentes en
la búsqueda de monopolios o en las trabas que se interpongan al acceso de otros
competidores al mercado afectan, indudablemente, tales derechos y garantías.
El Constituyente reconoció el derecho a la
libre empresa y la correlativa obligación a cargo del Estado de establecer
controles, proceder a su vigilancia y a prevenir actos que afecten su
ejercicio. Ello, sin embargo, no implica que se haya acogido una única doctrina
económica, como ya lo ha señalado la Corte Constitucional, sino que el
ejercicio de tales derechos debe atender a la prevalencia del interés
colectivo.
El Congreso fue consciente de la existencia
de restricciones tanto legítimas como ilegítimas.  Entre las primeras se
encuentran las derivadas de normas positivas.  Las ilegítimas, en cambio, son
aquellas que degeneran en restricciones a la libre competencia como los
monopolios, pactos y actos desleales, etc.
Ahora bien, “resulta claro e inequívoco
concluir que es un deber estatal de obligatorio cumplimiento, restringir,
eliminar y sancionar las conductas desleales e ilegales en garantía de la misma
libertad de competencia como derecho constitucional incuestionable y propender
por el fortalecimiento de  la economía de mercado”.
Intervención de la Federación Nacional de
Comerciantes -FENALCO-
1. Antes de entrar en el análisis de los
cargos de la demanda, el Presidente de FENALCO, señala las razones por las
cuales la intervención del Estado en el mercado es necesaria.  Manifiesta que,
para efectos de lograr la plena vigencia de la libertad económica, es necesario
mantener un “entorno efectivo de competencia”, situación que se vuelve
especialmente compleja si se consideran las condiciones propias del mercado y
los efectos de la internacionalización de la economía.
Frente a tales factores, “desde una
perspectiva macroeconómica, la economía de mercado en sentido tradicional se ha
evidenciado insuficiente para la regulación y estabilidad del ciclo económico,
siendo menester que sea el propio Estado el que entre a establecer unos
parámetros mínimos que preserven la existencia de la libertad económica”.
El constituyente fue consciente de este
hecho. En los debates se hizo especial énfasis en que la libertad económica se
debía inscribir “dentro de los límites de la competencia”.
Las normas sobre competencia se hacen
necesarias para garantizar la libertad de competencia, “situación que
precisamente es indispensable en esquemas de competencia imperfecta
monopolística u oligopolística, como comunes denominadores en las sociedades
contemporáneas, en oposición a la situación económica de competencia
perfecta”.  De ahí que los fines de esta legislación sean los de garantizar la
eficiencia del sistema productivo, evitar la distorsiones en la distribución
del ingreso nacional y favorecer la producción de bienes y servicios.
El interviniente señala que si bien
doctrinariamente existe una distinción clara entre actos de competencia desleal
y prácticas restrictivas del mercado, no es posible derivar la
inconstitucionalidad del artículo 19 acusado, de la impropiedad “técnica” en
que haya podido incurrir el legislador.
2. El artículo 333 de la Carta elevó a
rango constitucional la libertad económica y definió la competencia leal “como
supuesto esencial para el desarrollo económico de los asociados”. Teniendo
presente el bien común, se autorizó al legislador a “precisar el alcance de la
libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el medio ambiente y
el patrimonio cultural de la nación”.  En cuanto al concepto de función social
de la empresa, “se estableció que igualmente el derecho a la competencia genera
responsabilidades”.
Dentro de éste marco debe tenerse en cuenta
que al Estado social de derecho, le compete crear las “condiciones propicias
para el desarrollo y la prosperidad general”. De ahí que al establecer las
condiciones bajo las cuales se considera legítima la competencia, la ley no
hace más que cumplir los fines sociales y desarrollar el artículo 333 de la
C.P.  En consecuencia no es posible sostener que las limitaciones que
establezca el legislador en favor de la competencia constituyan intromisiones
inconstitucionales en el mercado.
A fin de evitar que la intervención estatal
en el mercado desborde sus objetivos, la “regulación respectiva no puede
desconocer las características esenciales del derecho, debiendo responder a los
criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad”.
La prohibición de los pactos de
exclusividad en los términos del artículo 19 acusado no “está violando el
derecho a la libre competencia económica a partir del desconocimiento del
contenido esencial de la autodeterminación negocial”. Esta autonomía, como lo
señalan los doctrinantes, consiste en la posibilidad con que cuentan los
particulares para definir sus propias relaciones y establecer los términos y
reglamentaciones de las mismas; principio que está ligado al del cumplimiento
de la función social, concepto que “gira preponderantemente alrededor del
cumplimiento del cometido social”.
El legislador, atento al deseo del
constituyente, ha establecido la prohibición de las cláusulas de exclusividad
en los pactos de suministro que “sean desleales y (que) en últimas distorsionen
los presupuestos de la libre competencia económica”, lo cual resulta proporcionado,
a la luz de la necesidad de procurar relaciones justas y libres.
Cabe anotar que se trata de una
intervención razonable ya que, de un lado, no se impide al particular definir
relaciones contractuales que satisfagan sus necesidades (garantía de la
autodeterminación negocial) y, por otra, la limitación no es absoluta, sino que
se condiciona a los eventos previstos en la norma: “que sean desleales y que
tengan por objeto o como efecto impedir la concurrencia de competidores o
monopolizar la distribución de bienes y servicios”.
La norma es, además, necesaria. Los pactos
de exclusividad, en los términos proscritos por la disposición acusada, pueden,
evidentemente, resultar perjudiciales para la distribución y los derechos de
los consumidores y, en consecuencia, limitar gravemente la libertad de
competencia.
3. La Doctrina diferencia los actos de
competencia desleal - actos que se consideran indebidos en cuanto se “acude a
medios contrarios a las costumbres y buena fe mercantil” -, de las prácticas restrictivas
del mercado - que pretenden eliminar la concurrencia al mercado -. El
legislador se apartó de la diferenciación técnica al incluir entre los actos de
competencia desleal los pactos de exclusividad, que se consideran prácticas
restrictivas del mercado.
Sin embargo, de este tratamiento
legislativo dado a la materia no puede derivarse inconstitucionalidad alguna.
En nuestro ordenamiento, no sobra recordarlo, “la ley es fuente de derecho,
mientras que la doctrina simplemente es un criterio auxiliar de interpretación
sin obligatoriedad”.
De acuerdo con los criterios de
interpretación fijados en el artículo 30 del Código Civil (interpretación
armónica y sistemática), el artículo acusado debe interpretarse dentro del
contexto de la Ley 256 de 1996, lo que implica que los pactos de exclusividad
no se consideran per se prohibidos -propio de las prácticas restrictivas
de la competencia prohibidas por el legislador-, sino que ello dependerá de las
condiciones de lealtad en que se realicen - los actos de comercio prohiben
cuando violan las practicas correctas de la actividad mercantil, caso en el
cual devienen desleales -.
De ahí que deban tenerse por admisibles las
“situaciones consustanciales al mercado y aceptadas como ‘normales’ dentro de
la competencia económica”, ya que no pueden ser catalogadas como actos
indebidos o impropios de un comerciante (v.gr. vender es quitar un comprador).
Lo anterior armoniza con la idea generalizada de que el concepto de la
competencia desleal corresponde a un desarrollo específico mercantil de la
teoría del abuso del derecho, de suerte que únicamente los actos abusivos -
carácter “indebido del medio utilizado para incrementar la clientela” - se
consideran desleales.
4. En relación con el cargo de violación
del principio de unidad de materia cabe señalar que, a pesar de que el
legislador confunde conceptos que de acuerdo con la doctrina son distintos,
desde “el punto de vista estrictamente constitucional y a la luz de lo
dispuesto por el artículo 333 de la Carta, el bien jurídico tutelado es uno
sólo: la libertad de competencia como presupuesto de la libertad económica”.
Así, existiendo unidad en el bien jurídico tutelado, mal puede hablarse de
violación dela artículo 158 de la C.P.
5. Los pactos de exclusividad no son en sí
ni buenos ni malos para la competencia.  “Su decisión en relación si están o no
acordes con la normatividad, depende eminentemente de lo que se considere
tolerable dentro de la competencia lícita”, como lo atestigua las regulaciones
europea y norteamericana, que autorizan tales pactos en ciertos eventos.
Intervención de la Asociación Nacional de
Industriales - ANDI -
1. La norma acusada es inconstitucional
porque se trata de una limitación que no está acorde con el bien común. De la
lectura de los artículo 333 y 334 de la Carta se desprende que el principio
general es la libertad económica, que debe entenderse como un derecho
fundamental, autorizándose únicamente aquellas limitaciones que tengan por
objeto proteger el bien común, la competencia, el medio ambiente y valores
culturales de la nación.
El artículo 19 de la Ley 256 de 1996 tiene
por objeto la protección de un supuesto bien común y la competencia.  El bien
común y la competencia se definen a partir del concepto de mercado al cual
apunta la norma. Existen dos opciones: competencia perfecta y competencia
posible, funcional o activa. Si bien la Carta no establece de manera explícita
alguna de ellas, del tratamiento que se otorga a la posición dominante, que
sólo es sancionable cuando se presta a abusos, y del hecho de que la
competencia perfecta es un mero modelo abstracto e irreal, se desprende que en
Colombia la regulación de la competencia debe responder al criterio de
competencia posible, funcional o activa.
2. n un modelo de competencia perfecta
cualquier restricción a la competencia se prohibe. En la competencia posible,
funcional o activa, dicha prohibición debe apoyarse en el hecho de que la
restricción impida la eficiencia económica y presente ventajas admisibles para
los partícipes en el mercado.
Los pactos de exclusividad presentan
importantes ventajas: reducción de costos en las economías de escala, mejora de
los canales de distribución, agilidad en las relaciones comerciales, lealtad
entre productores y distribuidores, etc.  Inclusive, en algunas ocasiones es el
único medio para introducirse en el mercado.
Como quiera que los pactos de exclusividad,
así lo atestigua la legislación extranjera, presentan indudables ventajas para
la actividad económica, no puede sostenerse que sean pactos contrarios a la
competencia posible, funcional o activa.
No existiendo un interés digno de
protección mediante la prohibición contenida en la disposición demandada, la
restricción es contraria a la Carta.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
El ejercicio del derecho a la libre
competencia, en cuanto proyección de la libertad económica, implica la
inexistencia de trabas, comportamientos, procedimientos y métodos que tengan
por objeto imposibilitar o limitar el acceso al mercado de bienes y servicios,
por parte de los agentes que se dedican a la actividad productiva, en desmedro
de los derechos de los consumidores.
La Constitución, sin embargo, autoriza al
Estado, por medio de la ley, para establecer limitaciones a la libertad
económica por motivos de interés social o ambiental, o cuando lo demande el
patrimonio cultural de la nación (C.P. art. 334).  Por su parte, al legislador
le compete dictar las normas destinadas a eliminar toda posibilidad de incurrir
en los actos que limiten el ejercicio del derecho a la libre competencia, entre
ellas, las que se califican de competencia desleal.
Mediante la Ley 256 de 1996, el legislador
expidió una disciplina normativa que prohibe de manera general la realización
de los actos que constituyan competencia desleal. Entre tales conductas, el
legislador previó los pactos desleales de exclusividad en el contrato de
suministro.
El legislador considera los pactos de
exclusividad en los contratos de suministro, que por otra parte son contratos
fundamentales para el buen funcionamiento del circuito económico, legítimos,
salvo que busquen o tengan por objeto generar monopolios o restringir el acceso
de los competidores al mercado, en cuyo caso se consideran conductas desleales.
No se está impidiendo la celebración de pactos, sino proscribiendo su
utilización “con fines anticoncurrenciales”.
En estas condiciones la norma no resulta
contraria a la Constitución.  De un lado, es razonable prohibir el pacto cuando
tiene las anotadas consecuencias o fines, como quiera que la norma busca
preservar la competencia leal, “como presupuesto de un orden económico justo”.
Por otra parte, es proporcional, toda vez que “inspirada en razones de interés
general, tiene como finalidad promover la libre competencia económica, sin
sacrificar la voluntad de los intervinientes en el mercado”.  Finalmente, es
una manifestación del dirigismo estatal, ya que la prohibición busca “promover la
competitividad y la productividad con miras a obtener una distribución de las
oportunidades y permitir el acceso efectivo de la comunidad a bienes y
servicios de óptima calidad”.
En relación con la unidad de materia, “el
texto demandado guarda conexidad temática, sistemática, causal y teleológica
con el ordenamiento del cual forma parte, puesto que… la Ley 256 de 1996 busca
combatir los diversos actos de competencia desleal, entre los que se cuanta el
abuso deshonesto de las cláusulas de exclusividad”.
VI.  FUNDAMENTOS
Competencia
1. En los términos
del artículo 241-4 la Corte Constitucional es competente para conocer de la
presente demanda.
Interpretación de
la ley demandada
2. La disposición
demandada califica como “desleal” la inclusión de cláusulas de exclusividad en
los contratos de suministro cuando tengan por objeto o efecto restringir el
acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de
productos o servicios.
El artículo citado
hace parte de la Ley 256 de 1996, “por la cual se dictan normas sobre
competencia desleal”. La ley pretende garantizar la libre y leal competencia
económica y se aplica a los actos de competencia desleal cuyos efectos
principales repercutan en el mercado nacional. En términos generales se considera
que constituye competencia desleal “todo acto o hecho que se realice en el
mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas
costumbres mercantiles, al principio de buena fe comercial, a los usos
deshonestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a
afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el
funcionamiento concurrencial del mercado” (ibid, art. 7).
En concordancia con
lo establecido en el Convenio de París, aprobado por la Ley 178 de 1994, se
reputan desleales los actos de desviación de clientela, los actos de
desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de
descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de
la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura
contractual, la violación de normas y los pactos desleales de exclusividad.
La estricta
observancia de las normas sobre competencia desleal se garantiza judicialmente
mediante dos acciones dotadas de particular agilidad: la acción declarativa y
de condena, que puede interponer el afectado por actos de competencia desleal
con miras a obtener la declaración de la ilegalidad de los actos realizados, la
remoción de los efectos producidos y la indemnización de los perjuicios
causados; la acción preventiva o de prohibición, que como su nombre lo indica,
se instaura con el fin de evitar la realización de una conducta desleal que aún
no se ha perfeccionado.
3. El debate sobre
la constitucionalidad de la disposición demandada, enfrenta dos tesis
contrarias sobre el alcance y las consiguientes limitaciones legales aplicables
a la libre competencia y a la libertad económica. De un lado se advierte que la
ley al establecer la limitación, de manera ilegítima afecta la libertad
económica y la libre competencia; de otro lado, se señala que, por el
contrario, la norma legal se endereza a propiciar su cumplimiento efectivo, lo
que se hace dentro del cuadro de atribuciones reservadas al legislador. En el
plano legal, por su parte, una posición asume que la ley prohibe en términos
genéricos y absolutos la inclusión de las cláusulas de exclusividad en los
contratos de suministro, en tanto que la otra estima que ello es así únicamente
cuando el pacto logra ser calificado de desleal, vale decir, cuando es claro
que restringe la libre competencia.
Diferencia entre
mera regulación y limitación de un derecho constitucional
4. Antes de precisar
el problema jurídico que debe resolver la Corte, es necesario comprender el
sentido y naturaleza de la disposición demandada. ¿Se ha propuesto la ley
limitar la libertad económica? ¿la prohibición de estipular pactos de
exclusividad en los contratos de suministro es absoluta o relativa? ¿el
supuesto legal alude a un acto desleal o más bien se trata de una práctica
restrictiva de la libre competencia?.
4.1 En su mayor
número los actos constitutivos de competencia desleal descritos en la Ley 256
de 1996, no quedan comprendidos dentro del derecho a libertad de empresa
garantizado por la Constitución Política. La conducta denominada “acto de
engaño”, consistente en inducir al público a error sobre la actividad, las
prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos - por ejemplo -, no puede
considerarse bajo ningún respecto que hace parte del derecho a la libertad de
empresa, al cual se refiere la Constitución con las expresiones “libertad
económica”, “actividad económica libre” o “libre iniciativa privada”. De la
misma manera pueden analizarse los restantes comportamientos desleales, tales
como los llamados actos de confusión, descrédito, violación de secretos,
inducción a la ruptura contractual, violación de normas, entre otros.
En todos estos
casos, la prohibición legal no restringe propiamente un derecho o libertad
constitucionales, puesto que no entra a regular ni el ámbito de éstos ni afecta
en modo alguno su tratamiento jurídico. Por consiguiente, la limitación legal
por no entrañar “limitación legal a un derecho constitucional”, no necesita
sujetarse al riguroso examen que se realizaría de ocurrir esto último;
bastaría, para este efecto, determinar si la restricción corresponde a los
poderes ordinarios del Congreso, lo que ciertamente no se remite a duda en
relación con los actos y hechos que se suceden en el mercado y que resultan contrarios
a la buena fe comercial, a las sanas costumbres mercantiles y al adecuado y
correcto funcionamiento de los espacios colectivos de negociación.
Sin embargo, la
inclusión de una cláusula de exclusividad en un contrato de suministro, en
principio no es ajena a la libertad de contratación, que aunque puede ser
objeto de variadas restricciones legales, se integra en el objeto propio del
derecho a la libertad de empresa. En efecto, este derecho arriesgaría a perder
toda fisonomía singular si a su titular se le privase injustificada e
irrazonablemente de adoptar las decisiones básicas que contribuyen a formar una
determinada unidad económica independiente, y que resultan determinantes para
fijar el riesgo, la responsabilidad y el beneficio individuales, todo lo cual
se traduce en un plano global en la existencia de una economía por lo menos
parcialmente descentralizada y autónoma. Sin perjuicio de las limitaciones
legales que sean en sí mismas razonables y proporcionadas, la libertad
económica se resuelve en la preservación de centros privados de decisión
relativamente autónomos que dentro de las coordenadas de la empresa definen su
objeto específico, la articulación de los factores de producción, la
organización de la actividad productiva, su financiación, desarrollo y
terminación, de modo que las determinaciones sobre la oferta y demanda de
bienes y servicios se reserve a la libertad y al cálculo de conveniencia o
razón instrumental de los sujetos que participan en el mercado.
Si la libertad de
empresa ampara el proceso legítimo de toma de decisiones relevantes que
comprenden la fase de ingreso a una determinada actividad económica, su
posterior desarrollo y su terminación, no es posible que la libertad de
contratación escape a la misma, ya que sin ella la iniciativa privada no
tendría posibilidad alguna de expresarse jurídicamente y fundar sobre esta base
su autonomía en todos los momentos y actos en los que se refleja estructural y
dinámicamente la vida de la empresa.
A diferencia de
otros actos que la ley califica como desleales, la celebración de un contrato
de suministro anejo al cual se estipula un pacto de exclusividad, en principio
se vincula a un elemento que pertenece al contenido del derecho constitucional
a la libertad de empresa, cual es la libertad de contratación. La prohibición
que establece la ley, por lo tanto, representa una limitación a un derecho
constitucional, que justamente por serlo no puede examinarse únicamente desde
el punto de vista de la competencia del legislador, sino también habrá de
contemplarse desde la perspectiva del núcleo esencial del derecho mencionado.
En este orden de ideas, la Corte tendrá que establecer si la restricción legal
resulta razonable y proporcionada.
Alcance del pacto
de exclusividad
4.2 La interdicción
de la ley no se predica de todos los pactos de exclusividad que se convengan en
los contratos de suministro. Sólo se aplica la prohibición a las cláusulas que
tengan por objeto o como efecto “restringir el acceso de los competidores al
mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios”.
El pacto de
exclusividad y su relación con la libre competencia
4.3 El objeto o el
efecto de la cláusula de exclusividad se contrae a reducir la competencia - en
cuanto restringe el acceso de los competidores al mercado -, o a anularla - si
tiene como consecuencia monopolizar la distribución de productos o servicios.
En definitiva, la ley califica como desleal una práctica contractual
restrictiva de la libre competencia. La calificación no se propone, por lo
menos expresamente, lograr una equiparación semántica entre los conceptos de
competencia desleal y prácticas restrictivas de la libre competencia. El
resultado positivo, independientemente de la intención del legislador o del
error técnico en que pudo incurrir, no es otro distinto que el de aplicar el
mismo régimen sancionatorio a los dos supuestos. En otras palabras, la persona
afectada por la enunciada práctica restrictiva de la libre competencia, en
virtud de la ley, tendría la posibilidad de intentar los dos tipos de acciones
que ella regula, a saber, la acción declarativa y de condena y la acción
preventiva o de prohibición.
Análisis de la
limitación legal del derecho a la libertad de empresa
5. Despejados los
interrogantes anteriores, concluye la Corte que la ley demandada limita la
libertad de empresa, al sujetar al régimen de la competencia desleal, una
práctica comercial consistente en pactar acuerdos de exclusividad en los
contratos de suministro, en el evento de que éstos tengan como objeto o por
efecto restringir o anular la libre competencia en el mercado. Corresponde a la
Corte determinar si tal limitación se ajusta o no a la Constitución Política.
5.1. La norma apunta
a estimular la libre competencia económica. La cláusula de exclusividad pactada
en los contratos de suministro, puede erigirse en barrera de entrada a los
competidores y a los demás agentes económicos. La distribución de un
determinado bien que se realice a través de un solo canal comercial,
ciertamente impide a otros empresarios participar en su colocación en el
mercado. De otro lado, en relación con las unidades económicas que demanden el
bien como ingrediente de su proceso productivo, la exclusividad de su
distribución, puede significar precios más altos de los normales o inclusive
desabastecimiento del mismo. La finalidad a la que se endereza la prohibición
legal, se ajusta plenamente a la Constitución que ha elevado la ley de
competencia económica al rango de derecho constitucional de todas las personas
(CP. art. 333).
La finalidad de la
norma tiene relación directa con la competencia que se da en los mercados de
bienes o servicios, como lugares de encuentro de todas aquellas personas que
están dispuestas a intercambiar bienes económicos. No obstante compartir esta
temática de fondo, más que la construcción de la común disciplina deontológica
que deben observar los participantes en el mercado, la ley se propone excluir
una concreta práctica comercial que en su sentir restringe la libre
competencia. No se trata, en efecto, de regular la manera correcta de captación
de una clientela, ni de prescribir los comportamientos que denotan un mínimo de
solidaridad y buena fe entre quienes emulan en un determinado mercado, como
tampoco de alentar la decisiones libres y conscientes por parte de los
consumidores. Pese a que la prohibición se incorpora en el cuerpo de reglas
sobre la competencia desleal e, inclusive, se denomina “pacto desleal de
exclusividad”, su función básica es la de poner coto a una acción que se
considera lesiva o derogatoria de la libre competencia, sin perjuicio de su
portada moral. Aquí no se identifica una conducta que por las circunstancias de
tiempo, modo y lugar, afecta a otro empresario particular, sino una decisión -
pacto de exclusividad - que genéricamente repercute sobre el mercado.
La persecución de
una finalidad que asegura la forma de la competencia - leal -, o la de otra que
busca resguardar una específica característica predicable de los mercados -
libertad -, lejos de vulnerar la Constitución, contribuye a plasmarla en la
realidad concreta. Con todo, es necesario precisar el cometido de la ley ya que
de lo que se trata es de examinar la constitucionalidad de la limitación que
ella introduce a la libertad económica.
La libre
competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho
individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva
objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego
superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en
todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya
primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de
mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve
de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento
eficiente de los diferentes mercados.
La conservación de
un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado,
redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre
diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de
las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son
abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y
encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La
competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el
favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a
través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la
oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la
economía y el bienestar de los consumidores.
El objeto tutelado
por la Constitución es el proceso mismo de competencia, con independencia de
los competidores, sean éstos grandes o pequeños. De ahí la importancia de que
el análisis de las medidas legales tome en consideración las condiciones y el
contexto reales que en un momento dado se dan en cada uno de los mercados, si
en verdad ellas se proponen, como debe serlo, obrar sobre sus fallas
estructurales o dinámicas a fin de restablecer o instaurar un margen adecuado
de elasticidad y desconcentración.
La Constitución no
puede, sin recurrir a la ley, concretar en la realidad el principio de la libre
competencia económica. Corresponde a la ley no solamente delimitar el alcance
de la libertad económica, sino, además, disponer que el poder público impida
que se obstruya o se restrinja y se evite o controle cualquier abuso que personas
o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
Entre los distintos
modelos de organización del mercado, la Constitución ha optado por uno que
privilegia la libre competencia, para lo cual se reserva a la ley, vale decir,
al gobierno democrático, la función de velar por que se configuren las
condiciones que lo hacen posible. El alcance de la decisión constituyente no se
avizora sin antes repasar someramente los estadios que la precedieron, pues
ella se coloca al final de un largo decurso histórico que muestra la relación
cambiante que vincula el mercado a la sociedad y al Estado.
La institución del
mercado corresponde a un dato histórico y cultural. En una época el mercado
sólo desplegó una función marginal, dada la autosuficiencia de ciertas
comunidades, circunstancia que todavía se presenta en algunos lugares del país
y en relación con ciertos grupos humanos. En un momento ulterior de la
historia, los gremios y corporaciones, en sus respectivos campos, controlaron
las profesiones y los oficios y sujetaron a su férrea disciplina la producción
y distribución de sus productos. El control corporativo del mercado,
progresivamente fue desplazado por las corrientes de internacionalización que
siempre han alentado el comercio y por la presencia cada vez más notable de la
clase de los comerciantes en expansión creciente. Los estados nacionales, a su
turno, al prohijar la filosofía mercantilista, asumieron bajo su protección el
sistema corporativo, pero lo privaron de su autonomía en su afán por hacer de
la prosperidad nacional una verdadera política de Estado, lo cual dió vida a
infinidad de medidas de protección y a la directa participación del Estado en
actividades económicas.
La revolución
industrial es un hito que modifica el concepto y el papel del mercado en la
vida social y política. El mercado llegó a adquirir una importancia central
como medio regulador de la actividad económica y lugar de intercambio y
confrontación constante de los bienes económicos, hasta el punto de que la
competencia como principio de la nueva cultura económica, fincada en los
valores de la ideología liberal, se impuso definitivamente sobre el ideal de
solidaridad que caracterizaba el sistema anterior, organizado para satisfacer
necesidades previamente establecidas y servir de fundamento a la coexistencia
ordenada de los productores como miembros de grupos y organizaciones. En lugar
de la Corporación emergió el sujeto económico libre. Sin ataduras corporativas,
la lealtad se predica ahora frente a la ley impersonal, general y abstracta y,
de otro lado, por supuesto, frente al estímulo individual de perseguir
racionalmente sus propios intereses materiales. Le corresponde a la ley
simplemente garantizar la libertad general.
Las recurrentes
crisis de los mercados y la necesidad de corregir sus excesos y distorsiones,
entre los cuales no es el menos grave la tendencia que se advierte a la
concentración oligopólica o monopólica, llevó a superar la idea liberal de
completa separación entre la economía y la política. El Estado social de
derecho, a través de la distribución del ingreso nacional y la prestación de
servicios básicos, asume una función preponderante en la creación de
condiciones mínimas de igualdad material entre las personas. De otro lado,
gracias al arsenal de competencias que se le reconocen en el campo económico,
el Estado está en capacidad de influir en la evolución y sentido de la
principales variables macroeconómicas, lo que no deja de reflejarse en los distintos
mercados de bienes y de servicios, así no se intervenga de manera directa en
ellos.
A lo largo de la
evolución histórica se van conformando las instituciones de la economía de
mercado. La libre iniciativa privada (libertad de empresa), se reivindica como
zona de libertad frente a la precedente ordenación corporativa. La libertad de
organización de los factores de la producción, que incluye la libertad
contractual, como facultad del sujeto económico libre, responde a la necesidad
de que en el mercado, lugar de encuentro de los operadores, cada uno pueda
sacar adelante su interés y asumir la responsabilidad consiguiente. A través
del ejercicio de estas dos facultades, la Constitución reconoce un ámbito
legítimo para el desarrollo de la razón instrumental que apunta a la
satisfacción del interés material propio. Por su parte la crisis de las
instituciones del mercado y la erosión de los poderes de los consumidores,
aunada a la importancia que se le reconoce al mercado en las economías
contemporáneas, han originado en cabeza del Estado poderosos instrumentos de
intervención que le permiten sancionar concentraciones, abusos y disfunciones
que a menudo se presentan en ellas, de suerte que a mayor imperfección de éstas
el balance induce a una mayor intervención del Estado ya sea para corregirlas,
compensarlas o, en casos extremos, sustituir enteramente los mecanismos de
mercado.
De acuerdo con lo
expuesto, puede concluirse: (1) la finalidad de la ley demandada es la de
promover la libre competencia en el mercado de bienes y, por ende, se ajusta a
la Constitución; (2) la economía de mercado es un elemento constitutivo de la
Constitución económica de cuyo funcionamiento adecuado depende la eficiencia
del sistema productivo y el bienestar de los consumidores; (3) la
competitividad y la soberanía de los consumidores, son elementos que sin una
activa y transformadora acción estatal de tipo corrector, fácilmente decaen y
pierden toda incidencia, pudiendo fácilmente ser sustituidos por la
unilateralidad de las fuerzas predominantes en el mercado y por el alienante y
desenfrenado consumismo de masas; (4) la importancia de mercados libres,
competitivos y transparentes, justifica la permanente acción estatal dirigida a
que estas características se mantengan o se impongan, en la medida en que ello
sea posible, con el fin de preservar la libertad de opción de los individuos y
la existencia de un proceso económico abierto y eficiente.
5.2 Dada la
constitucionalidad de la finalidad pretendida con la prohibición establecida en
la disposición acusada, la Corte debe proseguir su análisis y preguntarse si la
medida legal resulta idónea en relación con el señalado objetivo. El veto legal
a los pactos de exclusividad, si ellos tienen por objeto o generan una pérdida
parcial o total de competitividad en el mercado, sin duda alguna contribuye a
promover la libre competencia. En realidad, el legislador ha querido reservar
la licitud de este tipo de pactos a los eventos en que no produzcan detrimento
alguno a la competencia libre en los mercados. Por ello si bien la prohibición
no es absoluta, de todas formas si lo es cuando se proyecta en una disminución
así sea mínima de la competencia. Desde un ángulo teórico, la medida sirve al
propósito pretendido por la ley.
5.3 El examen de estricta
proporcionalidad de una disposición legal que injiere en la libertad de
empresa, postula que la intervención debe fundarse en un bien, fin, o interés
que exhiba una jerarquía constitucional por lo menos semejante a la libertad
afectada y que la restricción sea necesaria y no represente para el titular del
derecho costos o cargas excesivas, sin perjuicio, desde luego, de la función
social que debe cumplir la empresa y de la observancia de los límites que a
ésta señala el artículo 333 de la C.P.
Definitivamente, el
primer grupo de requisitos se cumplen a cabalidad. La garantía de la libre
competencia, habilita una serie de medidas legales que excluyen de la libertad
de empresa opciones antes legítimas. Se puede argumentar también que la
promoción de la competencia, abre espacios a la libertad de empresa.
El problema
constitucional, realmente, surge en relación con el último grupo de requisitos.
La norma sería inconstitucional si comprendiera, sin discriminación alguna,
todos los pactos de exclusividad. En verdad, carece de razonabilidad y
proporcionalidad, asumir que la cláusula de exclusividad per se viola la
Constitución Política, sin tomar en consideración su efecto real en la
restricción de la competencia, para lo cual resulta forzoso analizar entre otros
factores el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser
remplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, la
existencia de poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula
sobre la eficiencia, la generación de poder de mercado a raíz del pacto, el
efecto en los precios producidos por la estipulación, el grado de competencia
existente en el mercado relevante etc.
Sin embargo, si la
disposición acusada se interpreta correctamente, el problema constitucional se
desvanece, puesto que el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que
tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado,
vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados
un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente.
Por lo que concierne
a la frase “o monopolizar la distribución de productos o servicios”, no cabe
duda alguna que la disposición se ciñe a la Constitución Política. En este
caso, la consecuencia del pacto de exclusividad se traduce en la generación de
un mayúsculo poder de mercado. La norma supone una relación de causa-efecto,
entre la cláusula de exclusividad y la adquisición de un poder monopólico en un
determinado mercado de bienes o servicios. No es desproporcionado que la ley
excluya una modalidad contractual que puede constituirse en la génesis de un
poder monopólico. Además si del contrato emana estabilidad, la prohibición
legal es necesaria y no se vislumbra alternativa diferente de su exclusión,
para los efectos de mantener la libre competencia.
6. La circunstancia
de que la disposición demandada se refiera a prácticas restrictivas de la libre
competencia, mientras el resto de la ley se ocupa de los actos de competencia
desleal, no significa que se vulnere la unidad de materia, puesto que el tema
genérico de la competencia sirve de eje al entero cuerpo legal.
VII. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional
R E S U E L V E:
Declarar EXEQUIBLE,
en los términos de esta sentencia, el artículo 19 de la Ley 256 de 1996.
Notifiquese,
Comuniquese, Cumplase, Insertese en la Gaceta de la Corte Constitucional Y
archivese el expediente.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General