T-957-10
Sentencia T-957/10
Sentencia T-957/10
ACCION DE TUTELA CONTRA LA SALA LABORAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA-Vulneración por
no reconocimiento de pensión de sobrevivientes
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Protección constitucional
PENSION DE SOBREVIVIENTES COMO PARTE DEL DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL
PRINCIPIO DE IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LAS PENSIONES E
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA O DEVOLUCION DE SALDOS
ACCION DE TUTELA CONTRA LA SALA LABORAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA-Procedencia por
vulneración a los derechos de acceso a la administración de justicia y a la
tutela judicial efectiva
La
Sala encuentra que se vulneraron los derechos de acceso a la administración de
justicia y a la tutela judicial efectiva de la accionante, por cuanto la acción
de tutela por ella interpuesta no recibió el trámite previsto por el decreto
2591 de 1991, no obstante cumplir con las reglas de reparto establecidas en el
decreto 1382 de 2000.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por desconocimiento del precedente en
materia de reconocimiento de indemnización sustitutiva
En
este sentido la Sala concluye que, en efecto, en el presente caso la acción de
tutela resulta procedente, pues se cumplen los requisitos generales de
procedibilidad establecidos y reiterados por la abundante jurisprudencia de
esta Corte citada en el numeral cuarto de esta providencia. Encuentra la Corte
que esta última interpretación desconoce el precedente constitucional
establecido en reiteradas decisiones por la Corte Constitucional que, como se
explicó de forma amplia con base en profusa jurisprudencia de esta Corporación,
ha entendido que se desconoce el derecho fundamental a la seguridad social
–artículo 48 de la Constitución-, el principio de favorabilidad en materia
laboral –artículo 53 de la Constitución- y la prohibición de enriquecimiento
sin justa causa –que se denota como elemento esencial del orden justo que busca
crear el ordenamiento constitucional, artículo 1º- cuando no se reconoce la
indemnización sustitutiva en casos como el que ahora ocupa a la Sala. En
efecto, el no devolver los aportes realizados durante la vida laboral de un
servidor público que no alcanzó obtener su derecho a pensión va en contra de la
interpretación constitucionalmente adecuada de disposiciones legales como el
artículo 37 de la ley 100 y del artículo 1º del decreto 4640 de 2005.
ACCION DE TUTELA-Orden al Fondo de Pensiones Públicas del Departamento de Cundinamarca
reconocer indemnización sustitutiva calculada con base en los aportes
realizados
Referencia: expediente T-2692860
Acción de tutela instaurada por María Lucía Salguero
contra Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Laboral-
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C. veintiséis (26) de noviembre de dos mil diez
(2010).
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los
Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Luis Ernesto
Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, especialmente las de los artículos 86 y 241 numeral
9º de la Constitución Política y los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, que declaró la nulidad de lo actuado desde el
auto que avocó el conocimiento de la acción de tutela interpuesta por María
Lucila Salguero contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá y el Fondo de
Pensiones Públicas del Departamento de Cundinamarca.
I.
ANTECEDENTES
La
ciudadana María Lucía Salguero interpuso acción de tutela solicitando el amparo
de sus derechos fundamentales, y los de sus menores hijos, a la vida digna, al
trabajo de su compañero y padre, al mínimo vital, a la seguridad social y a la
igualdad, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por la Corte Suprema
de Justicia Sala de Casación Laboral.
De
acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la
accionante sustenta su pretensión en los siguientes
Hechos
1.-
Manifiesta la representante de la actora que, la señora María Lucia Salguero
convivió en unión libre con el señor Alirio Hernández Cercado desde 1976, hasta
el día de la muerte de éste, el 4 de julio de 1994, dentro de esa unión
nacieron 4 hijos, tres ellos mayores de edad al momento de presentación de la
tutela.
2.-
El señor Hernández Cercado, nació el 20 de enero de 1953, y al momento de su
muerte se encontraba laborando al servicio de la Secretaría de Obras Públicas
del Departamento de Cundinamarca, de manera continua desde el 23 de octubre de
1975 hasta el día de su muerte, tiempo en el cual cotizó para pensión un total
de 6.732 días o 961.71428 semanas.
3.-
Indica la representante de la actora que el señor Hernández Cercado, antes de
ingresar a obras públicas había cotizado para el ISS, a partir del 15 de abril
de 1974 y hasta el 25 de mayo de 1975, 401 días o 57.285772 semanas.
4.
Expresa así mismo, la apoderada que el señor Hernández, al momento de su
muerte, se encontraba afiliado al régimen de pensiones y tenía un total
cotizado de 7.133 días que equivalen a 1.019 semanas.
5.-Indica
la representante de la parte actora que el 24 de julio de 2003, la señora María
Lucila Salguero, interpuso ante el Juzgado Tercero del Circuito de Bogotá D.C.,
demanda ordinaria laboral en contra del Fondo de Pensiones Públicas de
Cundinamarca, para que a través de sentencia se condenara a esta entidad al
reconocimiento y pago a su favor y al de sus hijos, la pensión de
sobrevivientes de su compañero permanente Alirio Hernández Cercado, a partir
del 4 de junio de 1994, fecha en la cual falleció.
6.
En el proceso ordinario se solicitó como pretensión subsidiaria el
reconocimiento del derecho a recibir la indemnización sustitutiva de la pensión
de sobrevivientes por parte de los demandantes y a cargo de la demandada,
debidamente actualizada o reconociendo intereses y condenando en costas,
reclamando la aplicación de la Ley 100 de 1993.
7.-
El Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en providencia de enero 27 de
2004, que puso fin al proceso ordinario, denegó el reconocimiento de la pensión
a la señora María Lucila Salguero y sus hijos menores y sus hijos menores,
Reinel Camilo y Diana Marcela Hernández Salguero, dando aplicación a la Ley 71
de 1988, que exige 20 años de aportes para pensión y 55 años de edad. Dicho
fallo fue confirmado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 30
de junio de 2006.
8.-
La representante de la señora María Lucila Salguero interpuso demanda de
Casación reclamando la aplicación de la Ley 100 de 1993, recurso que fue
resuelto mediante sentencia de julio 15 de 2008, con ponencia de la Magistrada
Isaura Vargas Díaz. En dicha providencia la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, resolvió el recurso extraordinario contra la
sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Bogotá que confirmaba la de primera instancia, dentro del proceso
ordinario laboral de reconocimiento de pensión de sobrevivientes de María
Lucila Salguero contra el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca, casándola
al considerar que el tribunal no tuvo en cuenta el artículo 7 de la Ley 71
de 1988, referente a la pensión por aportes y su decreto reglamentario 1160 de
1989, artículo 21.
9.-
El proyecto de fallo sustitutivo fue rechazado por la Sala, por lo que se
designó como ponente a la Doctora Elsy del Pilar Cuello Calderón, quien
mediante sentencia de 14 octubre de 2009, resuelve confirmar el fallo
absolutorio dictado por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá en el
proceso de María Lucila Salguero en su nombre y el de sus menores hijos contra
el Fondo de Pensiones Públicas del Departamento de Cundinamarca, que, en
aplicación del artículo 7º de la ley 71 de 1988, negó las pretensiones de la
actora.
10.-
Indica la representante de la parte actora que, al haberse casado la sentencia
de segunda instancia del Tribunal Superior de Bogotá, que había confirmado la
sentencia de primera grado, por lógica jurídica, éste fallo quedaba
inexistente, por lo que no tiene razón de ser que se case un fallo para después
revivirlo.
Solicitud
de Tutela
Con
fundamento en los hechos narrados, la ciudadana María Lucila Salguero solicita
la protección de sus derechos fundamentales, y en consecuencia sea reconocida
la pensión de sobrevivientes tanto a ella como a sus hijos, a partir del 4 de
julio de 1994, junto con las mesadas atrasadas, debidamente indexadas o
actualizadas, en apego al verdadero Estado Social de Derecho, y de manera no
justa pero subsidiaria, la indemnización sustitutiva de la pensión.
Respuesta
de la entidad demandada
Por
medio de Auto de 17 de noviembre de 2010, el Magistrado Sustanciador ordenó la
notificación de la presente acción de tutela a la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, la cual no había sido vinculada en las instancias de
tutela.
El
24 de noviembre de 2010, es decir dentro de los tres días que siguieron a la
notificación del mencionado auto, la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia allegó escrito de respuesta en el que manifestó que el
fallo de casación “contiene las suficientes razones de orden probatorio y
jurídico que llevaron a confirmar el fallo absolutorio emitido por el Juez
Tercero Laboral del Circuito de Bogotá” –folio 24 cuaderno de tutela-;
adicionalmente manifestó que dicha decisión no vulnera de manera alguna los
derechos reclamados por la actora –folio 24 cuaderno de tutela-.
Decisiones
judiciales objeto de revisión
Sentencia
de primera instancia.
La
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante providencia de 25
de febrero de 2010 negó la protección de los derechos fundamentales invocados
por la señora María Lucila Salguero. Dentro de los argumentos que sirvieron de
fundamento a la decisión se destacan:
-
“La Sala descarta la presencia de causales de procedibilidad en el presente
caso, pues los proveídos que se pretenden dejar sin efectos, en virtud de la
acción de tutela, en su momento, no fueron el resultado de la arbitrariedad o
el capricho de los funcionarios judiciales que la expidieron; por el contrario,
fueron proferidos en el decurso de un procedimiento laboral, con plenas
garantías para las partes y obedecieron a la aplicación de la normatividad
vigente; con ellos no se vulneró ni puso en peligro ningún derecho fundamental
de la accionante, así como tampoco le ocasionaron un perjuicio irremediable”.
-“El
razonamiento de los funcionarios judiciales no puede convertirse en el marco de
la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegitimo,
arbitrario o caprichoso, como se quiere hacer ver; contrario sensu, se
encuentra debidamente argumentado como bien tuvo oportunidad de señalarlo la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia”.
-“No
es posible que la acción extraordinaria y consecuente decisión de fondo,
controviertan o dejen sin efecto la jurisprudencia que ha signado la decisión
de la Corte, sencillamente por que ese pronunciamiento en sede de casación
tiene una naturaleza y finalidades azas diferentes de la decisión judicial que
acostumbran proferir los jueces de la República”
-Por
virtud del “plus” que acompaña a la jurisprudencia que en casación emite la
Corte Suprema de Justicia, reiteramos, la acción de tutela tiene un espectro
restringido, que irradia sólo la protección de derechos fundamentales en el caso
concreto, pero de ninguna manera puede afectar el contenido general obligatorio
de la posición jurídica sentada por la Corporación”
Impugnación
La
representante de la parte actora argumentó que los falladores de instancia
desconocieron el principio de la equidad “como elemento auxiliar que evita
cometer injusticias revestidas de legalidad”, pues no se compadece que a la
luz de la Ley 100 de 1993, se pensionaran por sobrevivientes familiares de trabajadores
con 26 semanas de cotización, mientas que la familia de Alirio Hernández, con
1019 semanas no pueda hacer.
Sentencia
de segunda instancia.
El
Magistrado ponente declaró la nulidad de la actuación desde el auto que avocó
el conocimiento de la acción de tutela, por considerar que no debió admitirse
la misma, ya que, estando firme, ejecutoriada y dotada del carácter de cosa
juzgada, la sentencia que resolvió el recurso de casación interpuesto por la
peticionaria contra la sentencia del 30 de junio de 2006 proferida por la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral
que ésta promovió contra el Fondo de Pensiones Públicas del departamento de
Cundinamarca es evidente que la Corte Suprema de Justicia ya se pronunció en
torno a los hechos y fundamentos en que se soporta la queja constitucional, por
lo que no es pertinente reabrir el debate de un aspecto ya decidido por la
máxima autoridad en la especialidad laboral, pues se desconocerían sus
funciones constitucionales privativas, el debido proceso, el carácter
inteligible e inmutable de sus decisiones, la cosa juzgada, la seguridad
jurídica y su naturaleza de máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria .
Actuaciones
surtidas en sede de revisión
En
aplicación del segundo inciso del artículo 54A del acuerdo 05 de 1992, por
tratarse de una acción de tutela instaurada contra una providencia de la Corte
Suprema de Justicia, el presente expediente fue presentado el día seis (6) de
septiembre de 2010 por el Magistrado Ponente ante la Sala Plena de la Corte
Constitucional, que decidió no asumir competencia en el presente asunto, de lo
cual quedó constancia en el acta de sala Plena del mismo día.
Por
medio de Auto de 17 de noviembre de 2010 la Sala Octava de la Corte Constitucional
ordenó notificar de la acción de tutela y poner en conocimiento de la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y del representante legal del
Fondo de Pensiones Públicas del departamento de Cundinamarca el expediente de
tutela –folios 19 y 20 cuaderno de tutela-.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en desarrollo de lo establecido en Auto 100 de 2008, proferido por
la Sala Plena de esta Corporación.
2. Presentación del caso y
problema jurídico
Corresponde
a esta Sala proferir la sentencia de revisión de la tutela impetrada por la
señora María Lucila Salguero cuestiona la validez de la sentencia de casación
de 14 de octubre de 2009, por la que se denegó a ella y a sus hijos el
reconocimiento a la pensión de sobrevivientes o, en su defecto, la
indemnización sustitutiva con fundamento en los aportes hechos por su compañero
permanente, el señor Alirio Hernández Cercado.
El
fallo de primera instancia en el proceso ordinario se produjo el 27 de enero de
2004, siendo absuelto el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca de todas y
cada una de las súplicas de la demanda. En la mencionada sentencia se concluyó
“En el
presente caso tanto la historia laboral allegada por la demandada, como la
misma confesión del demandante a través de su apoderado en los términos del
artículo 197 del C.P.C., nos indican que para la fecha en que se pretende el
reconocimiento de la pensión, el causante no cumplía con uno de los requisitos
exigidos en las normas que regulan la materia, como era tener 20 años de
servicio al estado (sic), pues sólo tenía 19 años, 9 meses y 23 días,
razón por la cual y sin mayor análisis se absolverá a la demandada de la
pensión de jubilación.
Por otro lado,
las normas en comento, no regulaban una indemnización sustitutiva, en el caso
de no tener el tiempo de servicio para efectos de reconocimiento de la pensión
de jubilación, debiéndose absolver de esta pretensión.” –folio 14 cuaderno
principal-
En
la segunda instancia la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial
de Bogotá
“En esas
condiciones concluyese (sic), que aquel no cumplió los requerimientos
contemplados en el artículo 1º de la ley 33 de 1985 para acceder a la pensión
de jubilación que exige por lo menos 20 años de servicios continuos o
discontinuos.
(…)
Así mismo y
dado que como se dijo antes, la ley 100 de 1993 no le es aplicable al caso,
aparece ostensible que tampoco puede condenarse a la entidad a pagar la
indemnización sustitutiva solicitada en la demanda introductoria, como quiera
que esta no se encuentra contemplada en la ley para los servidores públicos con
anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993” –folio 19 cuaderno principal-
La
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 15 de
julio de 2008, casó el fallo de segunda instancia por considerar que la norma
aplicable era el artículo 7º de la ley 71 de 1988 y no el artículo 1º de la ley
33 de 1985. Con base en esta decisión ordenó oficiar al Institutito Colombiano
de Seguros Sociales para que remitiera a dicha Corporación copia de la historia
laboral del señor Hernández Cercado –folio 32 y 48 cuaderno principal-. Una vez
allegada la prueba solicitada la Sala de casación Laboral profirió sentencia de
14 de octubre de 2009 en la cual concluyó
“Sumados los
períodos anteriores, el tiempo total servido por el causante se totaliza a 19
años, 9 meses y 22 días, insuficiente, para hacerse acreedor a la pensión de
jubilación reclamada, por lo que se confirmará el fallo absolutorio de a quo.
En cuanto a la
indemnización sustitutiva, pretendida en forma subsidiaria, hay que decir que
es improcedente en consideración a que el trabajador falleció el 4 de julio de
1994 y el nuevo régimen de pensiones que creó dicha figura, en los Niveles
Territoriales (Departamental y Municipal), sólo empezó a regir conforme con el
parágrafo del artículo 151 de la ley 100 de 1993, a más tardar el 30 de junio de 1995, y para este particular caso, fue a partir del 4 de enero
de 1995 decreto 017 de 1995.” –folio 50 y 50B cuaderno principal-
Contra
esta decisión de la Sala de Casación Laboral, la señora María Lucila Salguero
interpuso acción de tutela. En primera instancia la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia consideró que no se evidenciaban los requisitos para
considerar que se presentó una vía de hecho por parte de la Sala de casación
Laboral de la misma Corporación –folios 61 a 76 cuaderno principal-. En segunda instancia el Magistrado William Namén decretó la nulidad de todo lo actuado en
sede de tutela, por considerar que la acción de tutela, en cuanto se dirigía
contra una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, resultaba abiertamente
improcedente, no siendo objeto de fallo por parte la Corporación y, por tanto,
no existiendo la posibilidad de que dicho proceso fuera remitido a la Corte
Constitucional para su eventual revisión –folios 80 a 82 cuaderno principal-.
Ante
esta situación la apoderada de la señora María Lucía Salguero presentó escrito
en la Secretaría General de la Corte Constitucional, solicitando que, en virtud
de lo prescrito en el Auto 100 de 2008, fuera seleccionada para revisión la
acción de tutela interpuesta contra la sentencia de 14 de octubre de 2009
proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
–folios 1 y 2 cuaderno principal-.
El
problema jurídico que surge del caso planteado consiste en determinar si la
accionante cumplía con los requisitos establecidos por la Constitución y las
normas infra constitucionales para acceder a la pensión de
sobrevivientes o, en su defecto, a la indemnización sustitutiva, precisamente,
por no cumplir los requisitos para la primera. Sin embargo, por tratarse de una
acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial, como cuestión
previa, la Sala evaluará el cumplimiento de los requisitos exigidos por la
jurisprudencia para la procedencia de la acción en estos supuestos.
Siendo
este el problema jurídico que se debe abordar, la Sala reiterará la
jurisprudencia sobre i) la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales –reiteración de jurisprudencia-; ii) el contenido y
alcance de la seguridad social como derecho fundamental –reiteración de
jurisprudencia-; iii) la pensión de sobrevivientes como parte del derecho
fundamental a la seguridad social –reiteración de jurisprudencia-; iv)  la
indemnización sustitutiva como parte del sistema integral de seguridad social
–reiteración de jurisprudencia-; v) la solución en concreto al problema
jurídico planteado.
3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: reiteración
de jurisprudencia
La
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene un
carácter excepcional[1], está supeditada, entre otras cosas, a que los
efectos de una decisión judicial vulneren o amenacen derechos fundamentales y a
que no exista otro mecanismo judicial idóneo para proteger el derecho
comprometido. Esta Corporación ha sentado una abundante jurisprudencia en torno
a lo que en los primeros años fue llamado vía de hecho y que más
recientemente ha experimentado una evolución terminológica hacia el concepto de
causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela, en cuanto a
la procedencia de esta acción constitucional para controvertir providencias
judiciales (sentencias y autos).
Inicialmente el concepto
de vía de hecho –el cual tuvo origen en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia y, en definitiva, debe su denominación a la figura propia
del derecho administrativo- fue empleado por la Corte Constitucional para
referirse a errores groseros y burdos presentes en las providencias judiciales,
los cuales en alguna medida suponían un actuar arbitrario y caprichoso
del funcionario judicial, proceder que a su vez daba lugar a la protección
constitucional de los ciudadanos afectados por la decisión judicial.
Ahora bien, la expresión
vía de hecho, si bien resultaba ilustrativa de algunos de los eventos que
pretende describir, tales como errores burdos o arbitrariedades en las
decisiones judiciales, no abarca todos los supuestos de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, por una parte, y
adicionalmente puede entenderse que tiene una connotación de deslegitimación o
sindicación peyorativa del juez que profiere la sentencia objeto de una tutela,
razón por la cual la jurisprudencia constitucional desde hace algunos años ha
sugerido el abandono de la anterior terminología y su sustitución por la
expresión causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales[2].
Por
otro lado, como consecuencia de lo anterior, el ajuste descrito trasciende de
lo terminológico a lo conceptual. En primer lugar, se establece como fundamento
esencial de las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, la violación de la Constitución por parte de la decisión examinada.
Esta vulneración sustancial del derecho al debido proceso se materializa en los
distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional a lo
largo de estos años, entre los que se cuentan:
1.
Defecto orgánico, que tiene lugar
cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera
absoluta, de competencia para ello.
2.
Defecto procedimental absoluto,
que tiene lugar cuando el Juez actuó al margen del procedimiento establecido.
3.
Defecto material o sustantivo, que
se origina cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas
inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción
entre los fundamentos y la decisión.
4.
Defecto fáctico por no haberse
decretado, practicado o valorado pruebas debidamente solicitadas o recaudadas
en el curso de proceso, o por haberse valorado pruebas nulas o vulneradoras de
derechos fundamentales.
5.
Error inducido, que se presenta
cuando la autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese
engaño lo llevó a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales.
6.
Decisión sin motivación, que tiene
lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y
jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la
legitimidad de sus providencias.
7.
Desconocimiento del precedente,
que se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el
alcance dado por esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado, también cuando
se aparta del precedente sentado por los órganos de cierre de su respectiva
jurisdicción o de su propio precedente.
Adicionalmente,
la jurisprudencia constitucional también ha precisado como requisitos generales
de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuya
presencia debe ser verificada por el juez antes de pasar a examinar las
causales materiales que darían lugar a que prosperara el amparo solicitado, los
siguientes:
·
Que el asunto objeto de debate sea
de evidente relevancia constitucional.
·
Que se haya hecho uso de todos los
mecanismos de defensa judicial -ordinarios y extraordinarios- a disposición del
afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental
irremediable.
·
Que se cumpla el requisito de la
inmediatez. Así, la tutela debe haber sido interpuesta en un término razonable
y proporcionado desde el momento de ocurrencia de la vulneración del derecho
fundamental.
·
Cuando se trate de una
irregularidad procesal, que ésta tenga un efecto decisivo en la sentencia
objeto de controversia y afecte los derechos fundamentales de la parte actora.
·
En la solicitud del amparo tutelar
se deben identificar los hechos que generaron la vulneración y los derechos
afectados y que se hubiere alegado tal vulneración dentro del proceso judicial,
siempre que ello hubiere sido posible.
·
Que no se trate de sentencias de
tutela, por cuanto los debates sobre derechos fundamentales no pueden
prolongarse indefinidamente.
Serán
estos los requisitos que se tengan en cuenta al momento de valorar la
procedibilidad de una acción de tutela contra providencias judiciales.
4. La seguridad social como derecho constitucional
fundamental y su protección por medio de la acción de tutela. Reiteración de
jurisprudencia.
De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en
la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como
base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de
consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social
es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda
generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido
económico, social y cultural-.
En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un
amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la
Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y
políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra.
Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos
en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa
por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental
por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales,
por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio,
improcedente.
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal
Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y
culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por
vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos
derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó
“tesis de la conexidad” [3].
Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que
los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y
culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter
negativo como de índole positiva[4].
Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos
constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación
presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el
derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable
entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta razón
resultaría no sólo confuso sino contradictorio.
Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta
Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales[5] pues se
conectan de manera directa con los valores que el constituyente quiso elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir
la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo,
admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas las personas
gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y
educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que
tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa.
Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en
relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz
(obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos
y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la
acción de tutela.
Existen facetas prestacionales de los derechos
fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o
culturales -, como el derecho a la pensión de sobrevivientes, cuya
implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que
la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de
escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas
legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en
cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan.
Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben
respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que
los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que
reconocen estas normas[6].
La necesidad del desarrollo político, reglamentario y
técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental,
pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción
de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales
dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quién es el sujeto
obligado, quién es el titular y cuál es el contenido prestacional
constitucionalmente determinado.
En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una
vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si
se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden,
sin excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección
de estos derechos fundamentales cuando quiera que se encuentren amenazados de
vulneración o hayan sido conculcados[7],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior regla tiene una excepción, pues también ha
indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y
administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a
realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer
efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades
públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta
de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida
digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en
general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión[8].
De esta forma queda claro que el derecho a la
seguridad social – dentro del cual se inscribe el derecho a la pensión de
sobrevivientes-, es un derecho fundamental y que, cuando se presente alguno de
los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para
protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de
procedibilidad de este mecanismo procesal.
5. La pensión de sobrevivientes como parte del derecho
a la seguridad social
La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento
jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el
Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual
prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social”[9].
La protección que le otorga el ordenamiento
constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por
lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos
internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social[10]. El artículo
16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que:
“Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le
proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
De manera similar, el artículo 9 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe:
“Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la
vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener
los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del
beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus
dependientes” (subrayado fuera del texto original).
De la lectura de las normas transcritas se deduce que
el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en
imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le
permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo, de una
enfermedad o incapacidad laboral o, en general, de cualquier otra causa que
tenga el mismo efecto.
Como lo señala el artículo 9 del Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, ante la muerte del beneficiario, las
prestaciones de la seguridad social deben pasar a las personas que dependían
económicamente de él.
En Colombia, tal situación está contemplada en la
denominada pensión de sobrevivientes, regulada de forma general en la ley 100
de 1993 (artículos 46 a 49 y 73 a 78) y por diversas normas que consagran
regímenes pensionales especiales dentro de nuestro ordenamiento, verbigracia,
el decreto 1211 de 1990 para el caso que nos ocupa. En virtud de ésta
prestación, previo cumplimiento de determinados requisitos, algunas de las
personas que dependían económicamente del pensionado por invalidez o por vejez o
del afiliado al sistema de seguridad social en pensiones reciben una asignación
mensual para su sostenimiento, unas veces en forma vitalicia y otras veces en
forma temporal.
En este orden de ideas, la pensión de sobrevivientes también
hace parte del derecho a la seguridad social[11]
pues busca proteger a las personas que, a causa de la muerte de aquélla de la
cual dependían, se ven en dificultades para acceder a las condiciones
materiales necesarias para subsistir, brindándoles, al menos, el mismo grado de
seguridad social y económica con que contaban antes del deceso del pensionado o
afiliado[12].
En otras palabras, “propende porque la muerte del afiliado [o
pensionado] no trastoque las condiciones de quienes de él dependían”[13].
6. La indemnización sustitutiva y la devolución de
saldos en el Sistema de Seguridad Social Integral
En abundante
jurisprudencia[14]
la Corte Constitucional se ha ocupado de establecer los elementos y los
fundamentos sobre los que descansan las prestaciones que, mediante su
establecimiento en el sistema general de seguridad social, pretenden aliviar la
situación en la que se encuentran las personas que no logran cotizar la
totalidad de las semanas exigidas por la Ley o el capital requerido para el
reconocimiento de las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes, según
sea el caso.
De acuerdo
con la organización general del sistema en materia de pensiones, se observa que
en el régimen de prima media con prestación definida dicha figura encuentra
desarrollo en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 bajo el nombre de indemnización
sustitutiva. La aludida disposición establece lo siguiente para el caso
específico del cubrimiento de la contingencia de vejez:
Las personas que habiendo cumplido la edad para
obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y
declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en
sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación
promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado
así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los
cuales haya cotizado el afiliado
La ley 100
de 1993 también prevé la figura de la indemnización sustitutiva en aquellos
casos en que quien la solicita no es el trabajador, sino su grupo familiar. En
este sentido consagra:
ARTÍCULO 45. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN
DE INVALIDEZ. El afiliado que al momento de invalidarse no hubiere reunido los
requisitos exigidos para la pensión de invalidez, tendrá derecho a recibir, en
sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en
el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el
artículo 37 de la presente ley;
Por su
parte, en lo atinente al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el
artículo 66 de la misma ley se encuentra la siguiente previsión para aquellos
eventos en los que el cotizante no reúna los requisitos establecidos para el
reconocimiento del derecho pensional:
Quienes a las edades previstas en el artículo anterior[15]
no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el
capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario
mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de
ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono
pensional, si a este hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el
derecho
Adicionalmente, debe recordarse
que son los artículos 72 y 78 de la misma normatividad los que complementan el
régimen atinente a la devolución de saldos para el caso del régimen de ahorro
individual con solidaridad.
Como se
sigue de las disposiciones trascritas, se observa que tanto la indemnización
sustitutiva como la devolución de saldos son prestaciones que actúan
como sucedáneas de la pensión de sobrevivientes en aquellos eventos en los
cuales, a pesar de alcanzar un determinado requisito de edad, la persona no
satisface a plenitud las exigencias establecidas por la ley de seguridad social
para obtener el reconocimiento y pago de la mesada pensional[16], bien porque el número
de semanas cotizadas no alcanza el total requerido por el artículo 9° de la Ley
797 de 2003 en el régimen de prima media, o debido a que el capital ahorrado no
resulta suficiente en el caso del régimen de ahorro individual[17].
Según fue
puesto de presente por el Congreso de la República en el literal p) del
artículo 2° de la Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas
disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993
y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y
especiales”, el establecimiento de estas prestaciones constituye una de las
características esenciales del sistema de seguridad social en materia de
pensiones.
Según fue
indicado en sentencia T-981 de 2003, estas prestaciones se encuentran
orientadas a ofrecer a las personas que están cotizando al sistema de seguridad
social una suerte de “compensación” en cuya virtud se restituye el
capital aportado de acuerdo con las fórmulas designadas en la ley y en los
reglamentos correspondientes[18].
En sentido análogo, en sentencia T-750 de 2006 la Corte manifestó de manera
expresa que por esta vía se reconoce una auténtica acreencia que le
permite al cotizante “recuperar los aportes efectuados durante el período
laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión”
Ahora bien,
en sentencia T-546 de 2008 la Corte resolvió el interrogante a propósito de la
eventual prescripción de estos derechos. Sobre el particular, reiterando el
precedente consignado en la sentencia C-230 de 1997, indicó que el punto de
partida desde el cual ha de iniciar esta indagación se encuentra en el
principio de la imprescriptibilidad de los derechos pensionales que se
encuentra consagrado en el texto constitucional en los artículos 1°, 46 y 48.
De manera puntual, en la providencia en comento la Sala indicó lo siguiente:
“En efecto y
comoquiera que se trata de una garantía establecida por el legislador que busca
sustituir la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, cuando no se cumplen
los requisitos para que sea reconocida cualquiera de ellas, es claro mutatis
mutandis que puede equipararse a un derecho pensional, razón por la cual el
parámetro de imprescriptibilidad para este tipo de derechos, fijado por la
jurisprudencia constitucional, debe aplicarse en este ámbito, es decir, que su
exigibilidad puede hacerse en cualquier tiempo, sujetándose únicamente a normas
de prescripción, una vez ha sido efectuado su reconocimiento por parte de la
autoridad correspondiente.”
A lo
anterior es preciso agregar que la naturaleza imprescriptible de la
indemnización sustitutiva y de la devolución de saldos no sólo se sigue de la
caracterización de estas prestaciones como derechos pensionales. Tal
determinación es, adicionalmente, impuesta por el talante de los bienes
jurídicos cuya protección pretenden garantizar, pues en ambos casos persiguen
la satisfacción de los derechos a la conservación del mínimo vital, a la vida
digna, y muy particularmente del derecho fundamental a la seguridad social[19].
De otro
lado, según fue indicado en sentencia T-746 de 2004, la referida conclusión
relativa al carácter imprescriptible de las prestaciones objeto de análisis
encuentra particular significado en la medida en que, como regla general, las
personas que persiguen su reconocimiento son sujetos de especial protección
debido a su edad avanzada, a la considerable pérdida de su capacidad laboral, o
al estado de indefensión en que se hallan debido a la pérdida de la persona
encargada de garantizar su manutención.
Ahora bien,
en cuanto al término del que disponen las entidades encargadas de realizar el
reconocimiento y pago de estas prestaciones, en sentencia T-513 de 2007 la
Corte manifestó que dicho lapso seguía la regla general aplicable a las
solicitudes interpuestas en ejercicio del derecho reconocido en el artículo 23
de la Constitución Nacional. No obstante, añadió que, dada la complejidad de la
materia, cuando el término de quince días resultase insuficiente para emitir
una decisión definitiva respecto de la prosperidad de la reclamación, aquéllas
deberán manifestar al ciudadano dicha situación y, adicionalmente, habrán de
informarle la fecha en la que tendrá lugar la efectiva respuesta a su petición.
Empero, de acuerdo con lo establecido en sentencia T-981 de 2003 y en la
providencia en comento, en ningún caso el plazo indicado por la entidad podrá
ser superior a cuatro meses.
Por último,
para concluir la presentación del panorama normativo y jurisprudencial que habrá
de ser empleado para la solución de la controversia planteada a la Sala, es
menester establecer si las disposiciones que hasta ahora han sido analizadas
resultan aplicables para todas los habitantes del territorio nacional sin importar
el momento en que fueron realizadas las correspondientes cotizaciones. Se trata
de determinar si la circunstancia de haber llevado a cabo dichas cotizaciones
con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 –texto legal que
creó las prestaciones objeto de análisis- constituye un obstáculo para su
reconocimiento dado que aquélla no se encontraba en rigor en dichos períodos.
Este
interrogante ha sido abordado con detalle por esta Corporación en las
sentencias T-972 de 2006 y T-1088 de 2007. En estos pronunciamientos, que han
sido objeto de posterior reiteración, la Corte indicó que las disposiciones en
las que se encuentra la regulación legal de la indemnización sustitutiva y la
devolución de saldos son de perentorio cumplimiento y su ejecución debe ser
asegurada en “todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no
se hubieren consolidado”. Así las cosas, el margen de aplicación de estos
derechos prestacionales no se restringe a los supuestos de hecho que se
originen y perfeccionen con posterioridad a la promulgación de la Ley 100 de
1993 pues, en sentido contrario, aquel se extiende hasta alcanzar los casos en
los que el período de cotización fue realizado antes de la adopción del texto
legal. Así lo imponen no sólo las razones que pasan a ser objeto de reiteración
de los pronunciamientos judiciales en comento, sino también la prohibición de
discriminación en materia de seguridad social (Vid supra) pues una
restricción tal supondría un tratamiento desigual que, al mismo tiempo que
afecta a un sector de la población particularmente vulnerable –toda vez que si
la cotización fue realizada en ese entonces, se trata de personas
considerablemente mayores a los beneficiarios de la prestación establecida-, no
cuenta con una razón constitucionalmente atendible que lo justifique.
En las
sentencias indicadas la Corte señaló que estas disposiciones –que en esencia
recogen dispositivos de protección legal a favor de personas que no se
encuentran en condiciones para continuar realizando las cotizaciones exigidas
para efectos de conseguir el reconocimiento de su derecho pensional- son
aplicables para personas que hubiesen llevado a cabo la cotización exigida por
la ley antes de la aprobación del texto enunciado por las tres siguientes
razones: (i) Los contenidos normativos objeto de análisis hacen parte de la Ley
de seguridad social, la cual a su turno enriquece el contenido del corpus del
derecho laboral. En ese sentido, es menester tener en cuenta lo dispuesto en el
artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo a propósito de la aplicación de
estas normas, las que “por ser de orden público, producen efecto general inmediato”.
En esta misma dirección, se halla lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 100
de 1993: “El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en
el artículo 279 de la presente Ley, se aplicará a todos los habitantes del
territorio nacional”.
(ii)Para
efectos de asegurar la satisfacción de los principios de eficiencia y
continuidad del servicio, en la Ley que en nuestro ordenamiento inauguró el
Sistema de Seguridad Social Integral se dispuso el reconocimiento de los
períodos cotizados con antelación a su entrada en vigencia para efectos de
determinar el cumplimiento de los requisitos establecidos para acceder a las
pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes. De manera puntual, el literal
f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que “para el reconocimiento
de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán
en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la
presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o
entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores
públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
Más aun, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 2° del Decreto 1730 de
2001, al momento de realizar la estimación pecuniaria del monto de la
indemnización sustitutiva reclamada es preciso tomar en consideración la
totalidad de las semanas cotizadas, “aún las anteriores a la Ley 100
de 1993”.
(iii)
Finalmente, en atención a que las disposiciones legales encargadas de regular
el alcance y la aplicación de estas prestaciones no establecieron limitación
alguna en lo relativo a eventuales exclusiones por razón del momento en que
fueron realizadas las cotizaciones, debe aplicarse la regla general
anteriormente indicada –art. 16 C. S. T.- sobre la ejecución inmediata de la
ley laboral dado su talante de orden público.
Con
fundamento en las razones que hasta ahora han sido presentadas, en la sentencia
T-1088 de 2007 la Corte concluyó lo siguiente:
las normas que regulan lo referente a la indemnización
sustitutiva también tienen aplicación en relación con aquellas personas que
cotizaron bajo la vigencia de la anterior normatividad y cuya situación
jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes, lo que exige que
su definición se efectúe bajo el imperio de la Ley 100 de 1993. En
consecuencia, las entidades encargadas de su reconocimiento no pueden oponerse
a éste bajo el argumento de que las cotizaciones de hayan realizado con
anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que, en consecuencia, no son las aplicables
las disposiciones normativas de dicha Ley, ya que, tal como se estableció, las
normas establecidas en la Ley 100 de 1993 son de orden público, lo que implica
que ellas son de inmediato y obligatorio cumplimiento y, por tanto, afectan
situaciones no consolidadas que se encuentren en curso”.
Ahora bien,
cabe resaltar que en sentencia T-099 de 2008 la Sala Segunda de Revisión ordenó
al Departamento de Cundinamarca reconocer y sufragar la indemnización
sustitutiva que había sido negada a una persona por las mismas razones que han
sido materia de consideración.
Con base en las consideraciones
desarrolladas en esta providencia, procede esta Sala de Revisión a resolver la
pretensión de amparo interpuesta por el accionante.
7.
Caso concreto
En
el presente caso la señora María Lucila Salguero cuestiona la validez de la
sentencia de casación de 14 de octubre de 2009, por que se le denegó a ella y a
sus hijos el reconocimiento a la pensión de sobrevivientes o, en su defecto, la
indemnización sustitutiva por los aportes hechos por su compañero permanente,
el señor Alirio Hernández Cercado.
El
problema jurídico que surge del caso planteado consiste en determinar si la
accionante cumplía con los requisitos establecidos por la Constitución y las
normas infra constitucionales para acceder a la pensión de sobrevivientes o, en
su defecto, a la indemnización sustitutiva por no cumplir los requisitos para
la primera. Sin embargo, por tratarse de una acción de tutela interpuesta
contra una providencia judicial, como cuestión previa, la Sala evaluará el
cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la
procedencia de la acción en estos supuestos.
6.1.
Procedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora María Lucila
Salguero
En
el presente caso se aprecia que la apoderada de la accionante plantea dos
argumentos distintos:
i.
El primero de ellos tendente a que
se dé adecuado trámite a la acción de tutela por ella interpuesta, pues
entiende que la negativa de tramitarla y la consiguiente declaratoria de
nulidad de todo lo actuado por parte del Magistrado William Namén implica la
vulneración de su derecho de acceso a la administración de justicia y la
consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
ii.
El segundo a que se declare
procedente la acción de tutela contra la sentencia de 14 de octubre de 2009 de la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que incurrió en un
defecto sustantivo que amerita el conocimiento del juez de tutela.
En
relación con el trámite dado a la acción de tutela por parte del Magistrado de la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia la Sala encuentra que se
vulneraron los derechos de acceso a la administración de justicia y a la tutela
judicial efectiva de la accionante, por cuanto la acción de tutela por ella
interpuesta no recibió el trámite previsto por el decreto 2591 de 1991, no
obstante cumplir con las reglas de reparto establecidas en el decreto 1382 de
2000.
En
efecto, mediante Auto de 28 de abril de 2010 el citado Magistrado resolvió
1.
“Declarar la Nulidad de la actuación desde el auto que avocó el
conocimiento de la acción de tutela.
2.
No admitir a trámite la solicitud de amparo constitucional presentada
por María Lucía Salguero, con fundamento en las razones expuestas en la parte
motiva de esta providencia.”
Las
motivaciones que sustentaron la decisión transcrita se condensan en la primera
consideración del mencionado auto, en la que se consignó
“1. De entrada
se advierte que la presente acción de tutela no debió admitirse a trámite, por
cuanto estando en firme, ejecutoriada y dotada del carácter de cosa juzgada la
sentencia que resolvió el recurso de casación interpuesto por la peticionaria
contra la sentencia de 30 de junio de 2006 proferida por la sala Laboral del
tribunal superior de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral que ésta
promovió contra el Fondo de Pensiones Públicas del Departamento de Cundinamarca,
es evidente que la Corte ya se pronunció en torno a los hechos y fundamentos en
que soporta la queja constitucional, no siendo pertinente reabrir el debate de
un aspecto ya decidido por la máxima autoridad en la especialidad laboral, por
cuanto se desconocería sus funciones constitucionales privativas, el debido
proceso, el carácter ‘intangible e inmutable’ de sus decisiones, la cosa
juzgada, la seguridad jurídica y su naturaleza de ‘máximo tribunal de la
jurisdicción ordinaria’ ex artículo 234 de la Constitución Política.”
Se
presenta ante la Corte Constitucional un caso análogo al resuelto mediante Auto
100 de 2008, en el cual la Sala Plena de esta Corporación determinó que, para
aquellos casos en los que se niegue el trámite de una acción de tutela, i) la
providencia con la que se tome esta decisión constituye un fallo en sentido
material, no obstante su presentación formal no corresponda a la de una
sentencia; y ii) deberá surtirse el trámite de selección y eventual revisión
ante la Corte Constitucional. En este sentido en el mencionado Auto 100 de 2008
se consignó
“El anterior
recuento demuestra la flagrante vulneración del derecho de acceso a la
administración de justicia en que han incurrido las diversas corporaciones y
funcionarios judiciales involucrados, quienes acudiendo a distintos pretextos
se han negado hasta la fecha a admitir la tutela presentada por el accionante y
por ende no han abocado el estudio de fondo de la cuestión planteada, lo que a
su vez ha redundado en la vulneración del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva del ciudadano Paredes Villalobos.
Ante la
persistente vulneración de sus derechos fundamentales el accionante finalmente
optó por remitir a la Secretaría General de la Corte Constitucional, la
providencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 14
de diciembre de 2007, acompañada de las demás solicitudes de amparo
constitucional previamente presentadas y una petición de cumplimiento del
Auto-162 de 2007 proferido por esta Corporación.
Podría
entenderse que la providencia allegada por el interesado, proferida por la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia –denominada ‘auto’-, no
constituye un fallo que suscite la competencia de la Corte Constitucional en
materia de revisión de sentencia de tutela. Sin embargo, de la lectura atenta
de esta providencia se desprende que se trata de una de las “decisiones
judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos
constitucionales” a la que se refiere el numeral 9) del artículo 241 de la
Constitución Política, pues desde el punto de vista material, equivale a un
fallo mediante el cual se declaró absolutamente improcedente la acción de
tutela. En esa medida la providencia referida debe ser sometida al trámite
fijado para el proceso de selección de los fallos de tutela en la Corte
Constitucional, con la finalidad que la Sala de selección correspondiente pueda
ejercer sus competencias y adoptar una decisión sobre su selección para
revisión.”
En
el Auto 100 de 2008 se previó que la persona afectada por este proceder por
parte de una autoridad judicial podría presentar la tutela ante la Secretaría
General de esta Corporación. En este sentido se manifestó
“ (…) en
adelante, cuando se presente una situación semejante en la cual la Corte
Suprema de Justicia no admita a trámite una acción de tutela contra una de sus
providencias, el tutelante tendrá la opción de
(i)
acudir a la regla fijada en el Auto 04 del 3 de febrero de 2004, es
decir, presentar la acción de tutela ante cualquier juez (unipersonal o
colegiado) o incluso ante una corporación judicial de la misma jerarquía de la
Corte Suprema de Justicia; o
(ii)
solicitar ante la Secretaría General de la Corte Constitucional, que
radique para selección la decisión proferida por la Corte Suprema de Justicia
en la cual se concluyó que la acción de tutela era absolutamente improcedente,
con el fin de que surta el trámite fijado en las normas correspondientes al
proceso de selección. Para este efecto, el interesado adjuntará a la acción de
tutela, la providencia donde se plasmó la decisión que la tutela era
absolutamente improcedente, así como la providencia objeto de la acción de
tutela.”
Con
base en lo antes expresado y en aplicación del Auto 100 de 2008 en esta ocasión
la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional dará trámite a la acción
interpuesta por la apoderada de la señora María Lucila Salguero.
El
segundo aspecto al evaluar la procedibilidad de la acción de tutela es
determinar si se cumplen los requisitos para proceder a su estudio en el caso
concreto, pues se trata de una tutela contra providencia judicial.
En
este sentido la Sala concluye que, en efecto, en el presente caso la acción de
tutela resulta procedente, pues se cumplen los requisitos generales de
procedibilidad establecidos y reiterados por la abundante jurisprudencia de
esta Corte citada en el numeral cuarto de esta providencia.
En
primer lugar, para la Sala es evidente la relevancia constitucional del
presente asunto, pues se debate la protección del derecho fundamental a la
seguridad social en pensiones de la accionante y su núcleo familiar, lo cual es
justificación suficiente para entender satisfecha esta exigencia.
Así
mismo, comprueba la Sala que la accionante agotó los mecanismos ordinarios que
estaban a su alcance y que, precisamente, la presente acción pretende que se
restablezca el derecho presuntamente vulnerado por la sentencia de casación
proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
Como
tercer elemento se concluye que la acción de tutela fue interpuesta en tiempo
por la accionante. Aunque no existe en el expediente documento alguno que
indique la fecha en que fue presentada la acción de tutela, para la Sala es
claro que este hecho tuvo lugar mucho antes de que se cumplieran tres meses
desde el momento en que quedó en firme la providencia cuestionada. En efecto,
la sentencia de casación de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia quedó ejecutoriada el día 24 de noviembre de 2009 –folio 51 cuaderno
principal- y la sentencia de primera instancia en el proceso de tutela es de
fecha 25 de febrero de 2010 –folio 61 cuaderno principal-. De este modo si se
descuenta el período de vacancia judicial y el tiempo que tardó en fallar el
juez de primera instancia –aproximadamente 10 días hábiles- se tiene que la
tutela fue interpuesta dentro de los dos meses siguientes al momento en que fue
proferida la sentencia, tiempo que no da lugar a discusión sobre el
cumplimiento del requisito de inmediatez.
Adicionalmente,
en el escrito de tutela presentado se señalan claramente cuáles son los hechos
que motivan la acción de tutela –folios 51 a 55 cuaderno principal- y los derechos fundamentales que habrían sido conculcados por el accionar de la Sala de
casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia –folios 57 y 58 cuaderno
principal-.
Finalmente,
la acción no se interpone contra una sentencia proferida en un proceso de
tutela, sino que, como se ha reiterado, se interpone contra una sentencia de la
Sala de Casación Laboral proferida dentro de un proceso de naturaleza
ordinaria.
Por
las razones ahora expuesta la Sala concluye que es competente para conocer de
la presente acción de tutela y que la misma resulta procedente, razón por la
que el juez de tutela entrará a estudiar el fondo del presente asunto.
6.2.
Examen sobre el desconocimiento del precedente en materia de reconocimiento
de indemnización sustitutiva
En
el presente caso se observa que la señora Salguero interpuso acción de tutela
en contra de la sentencia de 14 de octubre de 2009 de la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia; en esta providencia se niega a la
accionante la petición principal, consistente en el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes que solicitaba en razón a haber sido la compañera
permanente del señor Alirio Hernández Cercado, quien trabajó para la Secretaría
de Obras Públicas del Departamento de Cundinamarca; de igual manera se negó la
petición subsidiaria, consistente en el reconocimiento de la indemnización
sustitutiva o devolución de los saldos aportados por el señor Hernández Cercado
.
El
señor Hernández Cercado cotizó de manera continua como trabajador de la
Secretaría de Obras de la Gobernación de Cundinamarca desde el 23 de octubre de
1975 hasta el día de su muerte, es decir, el cuatro de julio de 1994; al
momento de su fallecimiento el señor Hernández Cercado contaba con un total de
7133 días cotizados al sistema general de pensiones, lo que equivale a 19 años,
nueve meses y 22 días.
Su
compañera permanente solicitó ante la jurisdicción ordinaria el reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes o, en subsidio, la indemnización sustitutiva,
por el valor correspondiente a los aportes realizados, hasta el momento de su
muerte, por el señor Hernández Cercado.
Durante
el proceso laboral se confirmó que el señor Hernández Cercado cotizó un
equivalente a 19 años, nueve meses y 22 días, tiempo que, de acuerdo al régimen
jurídico aplicable a los servidores públicos en la época en que cotizó el señor
Hernández Cercado, resulta insuficiente para que le hubiese sido reconocida la
pensión de vejez o a su grupo familiar el derecho a la sustitución pensional;
esto por cuanto el artículo 7º de la ley 71 de 1988 exige un tiempo de
cotización equivalente a veinte años de servicios para tener derecho a la
pensión de jubilación o vejez, mientras que los artículos 5º y 6º del decreto
1160 de 1989 prevén la sustitución pensional para el núcleo familiar de quien
haya accedido al derecho a la pensión de jubilación o vejez. Finalmente, al no
existir el derecho a pensión de sobrevivientes para los servidores públicos con
anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, el núcleo familiar del señor
Hernández Cercado no recibió asignación pensional alguna por este concepto.
Con
base en estos fundamentos de derecho las sentencias de instancia y la proferida
por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia concluyó que no
se cumplían los requisitos para acceder a la sustitución pensional, ni para el
reconocimiento de pensión de sobrevivientes.
Respecto
de la indemnización sustitutiva, la solicitud de la demandante fue negada por
la jurisdicción ordinaria, incluso en sede de casación, bajo el argumento de
que en el momento de la muerte del causante el régimen previsto para los
servidores públicos de los entes departamentales y municipales no incluía esta
prestación; así mismo, no se encontraba vigente la ley 100 de 1993, cuerpo
normativo que previó la indemnización sustitutiva. En este sentido manifestó
“En cuanto a
la indemnización sustitutiva, pretendida en forma subsidiaria, hay que decir
que es improcedente en consideración a que el trabajador falleció el 4 de julio
de 1994 y el nuevo régimen de pensiones que creó dicha figura, en los Niveles
Territoriales (Departamental y Municipal), sólo empezó a regir conforme con el
parágrafo del artículo 151 de la ley 100 de 1993, a más tardar el 30 de junio de 1995, y para este particular caso, fue a partir del 4 de enero
de 1995 decreto 017 de 1995.” –folio 50 y 50B cuaderno principal-
Encuentra
la Corte que esta última interpretación desconoce el precedente constitucional
establecido en reiteradas decisiones por la Corte Constitucional que, como se
explicó de forma amplia con base en profusa jurisprudencia de esta Corporación,
ha entendido que se desconoce el derecho fundamental a la seguridad social
–artículo 48 de la Constitución-, el principio de favorabilidad en materia
laboral –artículo 53 de la Constitución- y la prohibición de enriquecimiento
sin justa causa –que se denota como elemento esencial del orden justo que
busca crear el ordenamiento constitucional, artículo 1º- cuando no se reconoce
la indemnización sustitutiva en casos como el que ahora ocupa a la Sala.
En
efecto, el no devolver los aportes realizados durante la vida laboral de un
servidor público que no alcanzó obtener su derecho a pensión va en contra de la
interpretación constitucionalmente adecuada de disposiciones legales como el
artículo 37 de la ley 100 y del artículo 1º del decreto 4640 de 2005.
El artículo 37 de la Ley 100 de 1993[20] consagra para el “Régimen Solidario de Prima Media
con prestación”[21] la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Según esa norma
“Las personas
que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan
cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de
continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una
indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal
multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se
le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya
cotizado el afiliado”.
Por su parte, el artículo 1° del Decreto 4640 de 2005[22] establece:
“Causación del
derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva
prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del
Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando los afiliados al Sistema
General de Pensiones estén en una de las siguientes situaciones:
a) Que el
afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el
número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión
de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando;
b) Que el
afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas
cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al
artículo 39 de la Ley 100 de 1993;
c) Que el
afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su
grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al
artículo 46 de la Ley 100 de 1993;
d) Que el
afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se invalide o muera, con
posterioridad a la vigencia del Decreto-ley 1295 de 1994, como consecuencia de
un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o
sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo
previsto en el artículo 53 del Decreto-ley 1295 de 1994".
–subrayado ausente en texto original-
En
cuanto a la liquidación de la indemnización sustitutiva los artículos 13 de la
Ley 100 de 1993[23] y 2° del Decreto 1730 de 2001[24] disponen que para determinar su monto se deben tener en cuenta la totalidad
de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.
De
manera que una lectura de las normas legales que honre el principio de
interpretación conforme a la Constitución no puede desconocer, para efectos de
determinar la existencia del derecho a la indemnización sustitutiva,  las
semanas cotizadas antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993; una
posición que se niegue a contar dichas semanas desconocería la posición trazada
en una línea jurisprudencial reiterada y constante, de manifestación actual y
de aplicación a casos análogos al ahora resuelto por la Corte.
En
efecto, en la sentencia T-099 de 2008 se resolvió un caso en donde el
Departamento de Cundinamarca, también hoy accionado, negó la indemnización
sustitutiva en razón a que el actor no tenía la calidad de afiliado al Sistema
General de Seguridad Social en Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993
porque sólo realizó cotizaciones hasta noviembre de 1991, fecha en la que no
había entrado a regir la referida Ley. En aquella ocasión la Corte
Constitucional ordenó reconocer la prestación solicitada, con base en la
interpretación tantas veces citada del artículo 37 de la ley 100 y su decreto
reglamentario.
Un
caso análogo se trató en una sentencia T-1088 de 2007, en la que CAJANAL había
negado la indemnización sustitutiva a un afiliado que había dejado de cotizar
en 1967 y acumulaba un total de 2169 días. La razón argumentada era la no
retroactividad de las normas de la ley 100 de 1993 o del decreto 1730 de 2001.
En dicha ocasión la Corte estableció “[f]inalmente y en relación con el
ámbito de aplicación de las normas de Ley 100 que establecen el derecho a
reclamar la indemnización sustitutiva, asunto que incide directamente en la
solución del problema jurídico planteado por el presente asunto, debe señalarse
que esta cuestión ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de esta
Corporación en sentencia T-972 de 2006[25], providencia en la cual la Corte estableció que estas
normas se aplican a todos los habitantes del territorio nacional y a todas
aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado”. Con base en estos fundamentos se concluyó que el
artículo 37 de la ley 100 de 1993 aplica a las personas que han cotizado antes
de la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo y, en consecuencia, se
concedió el amparo solicitado.
En la sentencia T-286 de 2008, siendo el accionado el
Instituto de Seguros Sociales, se trata el caso de una persona que dejó de
cotizar con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 100 de 1993. En dicha
ocasión la Corte manifestó “[s]obre el particular, esta Corporación ha
sostenido que la finalidad de la indemnización sustitutiva, no es otra que la
de ‘[p]ermitir a las personas que
luego de haber llegado a la edad de pensión y que (i) no hayan alcanzado a
generar la pensión mínima o (ii) no hayan cotizado al menos 1150 semanas[26], reclamar la devolución de saldos o la indemnización
sustitutiva de sus aportes. La hipótesis contraria implicaría que, aún cuando
los cotizantes hayan alcanzado la edad en la cual ley presume la disminución
significativa de la capacidad laboral, y pese a que los mismos declaren la
imposibilidad de seguir cotizando, el Estado institucionalice la obligación de
seguir aportando, sin tomar en consideración las condiciones fácticas que
impiden a los sujetos hacerlo’[27]”. En consecuencia se concluyó “[a]sí las cosas, la
Ley 100 de 1993, cuya aplicación cobija a todos los habitantes del territorio
nacional,[28] es la legislación que se ajusta al caso particular
del actor, ya que no estamos ante la presencia de un derecho adquirido debido a
que su situación jurídica no se consolidó bajo las normas que le eran
aplicables en virtud del régimen de transición. Por esta razón, es viable
conceder esta indemnización sustitutiva bajo los parámetros de la misma, es
decir, reconociendo las semanas cotizadas aún con anterioridad a la entrada en
vigencia de dicha ley, ya sea en el sector público o privado.[29]”
Finalmente,
en la sentencia T-849A de 2009 se resolvieron los casos de dos trabajadores a
los cuales sus entidades empleadoras, la Contraloría del Tolima y el
Departamento de Antioquia, les habían negado el derecho a la devolución de los
aportes para pensión de jubilación realizados antes de la vigencia de la ley
100 de 1993. Al igual que en las decisiones citadas, en esta ocasión la Corte
reconoció el derecho a recibir la indemnización sustitutiva tras interpretar,
conforme a su precedente jurisprudencial, las plurimencionadas normas legales y
reglamentarias que rigen este tema. En este sentido concluyó
“Nótese como
en este caso la Corte al invalidar cualquier restricción que establezca
algún requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva, está
recurriendo al “principio de hermenéutica laboral “in dubio pro operario”, es,
ni más ni menos la estricta aplicación del “principio constitucional de la
favorabilidad” a dos situaciones concretas relacionadas con la
indemnización sustitutiva:
1)
Que es ilegal y no se puede establecer como requisito adicional para
acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema
a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
2)
Que el
trabajador haya cumplido la edad exigida para la pensión de vejez al momento de
desvincularse.”
Adicionalmente,
se reitera que el derecho de exigir esta indemnización es imprescriptible, de
manera que no existe un límite de tiempo que haga nulo el derecho de los
beneficiarios a exigir esta prestación[30].
Estas
decisiones, entre otras[31], confirman la existencia de una línea jurisprudencial
en el sentido antes anotado.
Siendo
este el precedente jurisprudencial establecido para casos análogos al que ahora
ocupa a la Sala, se observa que la decisión tomada en sede de casación por
parte de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desconoció
el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, pues también ignoró
dicho el precedente que resultaba vinculante para el caso resuelto.
Esta
causal de procedibilidad, además, comporta un defecto sustantivo en la
sentencia de casación de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, ya que tuvo como consecuencia una interpretación del ordenamiento infra-constitucional
que no resulta conforme a la Constitución, pues implica la negación de
prestaciones en materia pensional, afectando de esta forma su derecho
fundamental a la seguridad social, en el reconocimiento de pensiones.
Con
base en los argumentos expuestos al examinar la procedencia de la presente
acción de tutela y la existencia de una causal específica de procedibilidad
contra providencias judiciales, esta Sala revocará el fallo proferido
por el Magistrado  William Namén de la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia, y en su lugar amparará los derechos al debido proceso y a
la seguridad social de la accionante.
En
consecuencia, dejará sin efectos la sentencia de casación proferida por la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, así como las decisiones de
instancia proferidas dentro del proceso ordinario laboral, por cuanto todas
adolecen del mismo vicio. En su lugar se ordenará al Fondo de Pensiones del Departamento
de Cundinamarca que, previo la verificación del cumplimiento de los requisitos
exigidos para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva y siguiendo la
interpretación acogida por el precedente constitucional respecto de las
disposiciones legales que regulan el tema, reconozca la indemnización
sustitutiva a la señora  María  Lucila Salguero, como presunta compañera
permanente del señor Alirio Hernández Cercado, y al resto de su núcleo
familiar, de acuerdo con las normas jurídicas que regulan el tema.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR el fallo que la sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia profirió por medio de Auto de
28 de abril de 2010, suscrito por el magistrado William Namén.
Segundo.- DECLARAR SIN VALOR NI EFECTO ALGUNO la
sentencia de 14 de octubre de 2009 proferida por la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia, en relación con el proceso promovido por María
Lucila Salguero y otros contra el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca.
Tercero.-
CONCEDER el amparo solicitado por la
señora María Lucía Salguero y, en consecuencia, ORDENAR al Fondo de
Pensiones Públicas del Departamento de Cundinamarca o a la autoridad competente
para hacerlo que se reconozca a la señora María Lucila Salguero y al resto del
núcleo familiar del señor Alirio Hernández Cercado la indemnización sustitutiva
calculada con base en los aportes por éste realizados, previa comprobación del
cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a esta prestación por
parte del núcleo familiar del causante, en los precisos y estrictos términos de
la parte motiva de esta providencia. Para el cumplimiento de esta orden el
Fondo de Pensiones Públicas  del Departamento de Cundinamarca tendrá un mes
contado a partir de que se cumplan todos los requisitos que deben acreditar los
que aspiren a ser beneficiarios de la indemnización sustitutiva solicitada.
Cuarto.-
ORDENAR que Por Secretaría líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543
del 1 de octubre de 1992.
[2] Así, en fecha reciente, sostuvo esta
Corporación: “[e]n los últimos años se ha venido presentando una evolución
de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacen viable
la acción de tutela contra providencias judiciales. Este desarrollo ha llevado
a concluir que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción
de tutela por causa de otros defectos adicionales, y que, dado que esos nuevos
defectos no implican que la sentencia sea necesariamente una «violación
flagrante y grosera de la Constitución», es  más adecuado utilizar el concepto
de «causales genéricas de procedibilidad de la acción»  que el de «vía de
hecho»”, sentencia T-774 de 2004.
[3] Posición planteada desde la sentencia T-406
de 1992.
[4] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los
derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[5] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho
a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho
a la seguridad social.
[6]   Al respecto ver las Sentencias C-616 de
2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001
[7] Sentencia T-016-07.
[8] Ibídem.
[9] Sobre el alcance de la seguridad social como
derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las
siguientes precisiones: “26.
El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9
del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar
pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado
en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los
recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas,
para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la
legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos
mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de
vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de
cualquier otra fuente de ingresos”.
[10] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.  Toda persona, como miembro de la
sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el
esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la
organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos,
sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su
personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en
el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social,
incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la
desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier
otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales:  “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra
las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso
de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán
aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e”
de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,
los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en
particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u
otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
[11] En el mismo sentido, sentencia T-326 de 2007
y C-336 de 2008, entre otras.
[12] Al
respecto ver las sentencias T-971 de 2005, T-043 de 2005, T-630 de 2006, T-168
de 2007 y T-593 de 2007, entre otras.
[13] Sentencia
T-1065 de 2005.
[14] Sentencias
T-286 de 2008, T-513 de 2007, T-1049 de 2006, C-375 de 2004, T-495 de 2003,
T-259 de 2003, T-609 de 2002, T-972 de 2006, T-746 de 2004, C-262 de 2001,
C-624 de 2003, T-099 de 2008, T-750 de 2006, entre otras.
[15] La
disposición hace alusión al artículo 65 de la ley 100 de 1993, el cual se
encuentra dedicado a la regulación de la pensión mínima y establece, para tal
efecto, el requisito de edad consistente en contar 62 años en el caso de los
hombres y 57 años respecto de las mujeres.
[16] Al
respecto, en la sentencia T-1088 de 2007 se encuentra la siguiente
caracterización de las prestaciones ahora analizadas: “En esos
términos, es claro entonces que la indemnización sustitutiva o la devolución de
saldos, son beneficios pensionales que se otorgan a las personas que cumplen
parcialmente con los requisitos para acceder de manera definitiva a la pensión
de vejez, esto es, que si bien tienen el requisito de la edad no han cotizado
el número de semanas exigidas por la Ley -en el régimen de prima media- o que
no tienen el capital requerido para acceder al derecho a la pensión -en el
régimen de ahorro individual-“.
[17] A lo
anterior es preciso agregar que esta prestación no se encuentra circunscrita de
manera exclusiva al caso de la pensión de vejez, pues resulta igualmente
exigible en los casos de invalidez o supervivencia en los dos regímenes
anteriormente referidos. Sobre el particular, consultar artículos 42 y 49 de la Ley 100 de 1993.
[18] En el caso de la indemnización sustitutiva es
preciso remitirse a lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 1730 de 2001,
mientras que en la hipótesis de la devolución de saldos es menester acudir a lo
dispuesto en el artículo 66 de la ley 100 de 1993.
[19] Sobre este punto específico se pronunció la Corte en sentencia T-513 de 2007, providencia en la que manifestó que “el reconocimiento
de la pensión de invalidez, o en su defecto de la indemnización sustitutiva, se
encuentra en conexidad con el derecho a la vida, la integridad física, el
trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto a través de dicha prestación, lo
que pretende el Estado es dar cumplimiento al mandato constitucional que impone
como deber el de garantizar a todos los habitantes "el derecho
irrenunciable a la seguridad social”.
[20] Por la cual se crea el sistema de seguridad
social integral y se dictan otras disposiciones.
[21] Ley 100 de 1993: “ARTICULO 31. Concepto.
El Régimen de Prima Media con Prestación Definida es aquel mediante el cual los
afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de
sobrevivientes, o una o una indemnización, (…)”.
[22] Por medio del cual se modifica el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001.
[23] La norma en comento establece: “Características
del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las
siguientes características: (…) f. Para el reconocimiento de las pensiones y
prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de
las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al
Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector
público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera
sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
[24] Por medio del cual se reglamentan los
artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización
sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida,
señala la norma: “Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Cada
administradora del régimen de prima media con prestación definida a la que haya
cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización
sustitutiva, respecto al tiempo cotizado. ║ En caso de que la
administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido
liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde
a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer
las obligaciones pensionales. ║ En el caso de que las entidades que hayan
sido sustituidas en la función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones
Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la entidad encargada del pago,
mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la caja o fondo que
reconozca las pensiones. ║ Para determinar el monto de la indemnización
sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las
anteriores a la Ley 100 de 1993”.
[25]         Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar
Gil.
[26] El artículo 67 de la Ley 797 de 2003 prescribe al respecto: “Artículo 14. El artículo 65 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 65. Garantía de Pensión Mínima de Vejez. En desarrollo
de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, créase el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, como un
patrimonio autónomo con cargo al cual se pagará, en primera instancia, la
garantía de que trata este artículo. El Gobierno Nacional definirá el régimen
de organización y administración de este fondo, así como la entidad o entidades
que lo administrarán. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad, si
son hombres, y cincuenta y siete (57), si son mujeres, no hayan alcanzado a
generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta (1.150) semanas
tendrán derecho a que el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad, en desarrollo del principio de solidaridad,
les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión”.
[27] Sentencia C-375 de 2004, Magistrado Ponente:
Eduardo Montealegre Lynett.
[28] “ARTÍCULO 11. CAMPO DE
APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el
siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley,
se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y
respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas,
servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones
normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo
para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos
para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez,
invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial,
semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector
privado en general.// Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia
que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las
diferencias entre las partes.”
[29] En efecto, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones
contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas
cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de
Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o
privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el
número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
[30] Argumento expuesto, entre otras, en las
sentencias T-286 de 2008; T-529 y T-849A ambas de 2009.
[31] Otras sentencias que
confirman la línea jurisprudencial son T-850 de 2008, T-529 de 2009 y T-539 de
2009.