T-466-19
Sentencia
T-466/19
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección
constitucional
CONSULTA
PREVIA-Criterios utilizados para identificar en
qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos
DERECHO
DE PARTICIPACION DE COMUNIDAD INDIGENA-Alcance
y marco normativo
La participación de los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del
mismo derecho: (i) la simple participación asociada a la intervención de las
comunidades en los organismos decisorios de carácter nacional, así como la
incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los
escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa
frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el
consentimiento previo, libre e informado cuando esta medida (norma, programa,
proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos,
principalmente aquellos de carácter territorial.
AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su
relación con el área de influencia directa
El derecho a la participación que se concreta en la consulta
previa se define proporcionalmente respecto de los niveles de afectación de una
medida sobre el entorno de una comunidad étnica. Cuando la afectación es muy
grave, la consulta debería tener un alcance vinculante para el desarrollo de la
medida por parte de la administración, so pena de estar sujeta a control
judicial de constitucionalidad. Una afectación de menor grado, o la existencia
de importantes intereses constitucionales contrapuestos, puede conllevar un
deber menos intenso de participación. Para la determinación del nivel de
afectación directa en leve o grave de una medida y su respectivo deber de
consulta a comunidades étnicas, el juez constitucional deberá enmarcarse dentro
de los principios de proporcionalidad y razonabilidad y, en lo posible, deberá
permitir que el grado de afectación sea determinado por las mismas comunidades
en el proceso de consulta.
DERECHO
A LA PROPIEDAD-En virtud de su función social le
es inherente una función ecológica
Referencia:
Expediente T-6.728.168
Demandante:
Cabildo Indígena de Kokonuko
Demandados:
Ministerio del Interior-Dirección de Consulta Previa; Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo; Cámara de Comercio del Cauca; Fondo Nacional del
Turismo-FONTUR; Municipio de Puracé-Cauca; Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales-ANLA; Agencia Nacional de Tierras; Corporación Autónoma Regional
del Cauca y  Diego
Angulo Rojas
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D. C., ocho (8) de octubre de dos
mil diecinueve (2019).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido por
el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el
15 de marzo de 2018, mediante el cual confirmó el emitido por el Tribunal
Administrativo del Cauca el 28 de noviembre de 2017, en cuanto negó la tutela
presentada por el Cabildo Indígena Kokonuko contra el Ministerio del
Interior-Dirección de Consulta Previa; Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo; Cámara de Comercio del Cauca; Fondo Nacional del Turismo-FONTUR;
Municipio de Puracé-Cauca; Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA;
Agencia Nacional de Tierras; Corporación Autónoma Regional del Cauca y el señor
Diego Angulo Rojas.
ANTECEDENTES
1.
La
solicitud
El 10 de noviembre de 2017 el Cabildo
Indígena Kokonuko presentó acción de tutela para que fueran protegidos los
derechos fundamentales individuales y colectivos a la consulta previa, libre e
informada, a la vida, a la diversidad étnica y cultural, al debido proceso
intercultural, a la dignidad humana individual y colectiva, al fuero y a la jurisdicción
especial indígena, al territorio como propiedad colectiva, a la autonomía sobre
el territorio indígena, a la autodeterminación de los pueblos, a la
subsistencia como etnia, entre otros, por la no realización del proceso de
consulta previa con la comunidad indígena representada por el Cabildo de
Kokonuko, frente a (i)
la modificación de la servidumbre de tránsito que permite el acceso al predio
denominado Aguatibia 2, propiedad del señor Diego Angulo Rojas, que grava los predios
del Resguardo de Kokonuko y (ii) la concesión de servicios turísticos en
parque, a favor de la empresa Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia,
que funciona en el predio Agua Tibia 2, que involucra el uso y aprovechamiento
del recurso natural hídrico, ambiental, étnico y cosmogónico de la comunidad
que habita el Resguardo de Kokonuko.
2. Hechos relevantes
2.1 En la demanda de
tutela se hizo, en primer lugar, un relato en torno a la cosmovisión del pueblo
indígena Kokonuko, relevante a efectos de entender la importancia del predio Aguatibia
2 que ocupa el Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, por lo que se
hará una transcripción de los apartes más significativos:
“Los Kokonukos somos una comunidad indígena
que pervivimos como etnia y cuya identidad se funda en nuestra cosmovisión,
pensamiento, forma de vida y espiritualidad, que nos identifica como pueblo indígena
para pervivir en el tiempo, que se transmite en los círculos de palabra
realizado entre los mayores, médicos tradicionales, jóvenes y niños, según la
cual los Kokonukos somos originarios de estas tierras, provenimos de dos
grandes espíritus, los Volcanes: JUCAS Y SOTARÁ, que a través de bolas de fuego
fecundaron el territorio con lava de sus entrañas, lagunas, ríos, riachuelos,
fueron formados, los que bajan de la gran montaña sagrada Kokonuko, que es el
espíritu mayor de Cabeza Brillante, los que hace mucho tiempo explotaron en el
centro de la cordillera y produjeron una gran avalancha donde venía una enorme
serpiente que se quedó en la meseta y se transformó en otras formas de vida,
entre ellas Mamá Dominga y los caciques que dieron Origen a los primeros hombres
del Pueblo Kokonuko.
En
el territorio Kokonuko ocupado ancestralmente por nuestros ancestros, pero que
consta de título colonial de 1736, habitan, además de los grandes espíritus,
Kokonuko, otros espíritus menos materiales, como la madre monte o soledad del
monte, dueña de las plantas silvestres; la madre agua, dueña de ríos y lagunas,
el duende, quebradas y pantanos; el Quichi dueño de los musgos y lamas de agua,
la pantasma negra, es un espíritu que vive en pequeño (sic) lagos del páramo
alto, que son los sitios para la iniciación de los Macucos; La Pantasma Blanca,
parecida al anterior pero de menor poder; el Trueno o tempestad, considerado el
espíritu más “fregado”, del cual los macucos no tienen autorizado hablar.
(…)
A
pesar de la injerencia Religiosa. El volcán Puracé, donde habita el gran
espíritu mayor Kokonuko, sigue siendo la piedra angular de las creencias de
nuestro Pueblo, por ello y gracias a él, los Volcanes Puracé y Sotará, son
controlados por ese gran espíritu, a quien se le rinde homenaje y festeja, pues
ha creado surcos de fuego entre sus entrañas que permiten comunicarse entre sí,
pero también tienen respiraderos donde salen sus agua termales, medicinales y
asufradas (sic), por donde respira y así evita que pueda generarse un nueva
erupción; los Kokonukos desde nuestro nacimiento en brazos de la Gran serpiente
de quien broto (sic) Mamá Dominga y los primeros Caciques, somos los llamados a
la protección de todas las formas de expresión de nuestros espíritus que se
erigen entorno a nuestro “Gran Monstruo de Cabeza Brillante”, por ello,
nuestros sitios sagrados tales como Cascada Calaguala, Cascada San Bartolome
(sic), Cascada Huelea, Cascada Tinajuela, Cascada Salinas, Cascada Onix,
Cascada las Guaguas, Cascada Peña Blanca, manantial Agua Hirviendo, Pozo Azul,
Hornos de Salinas, Chorrera del Duende, Rio Calera, Rioblanco, Agua tibia,
Salado Colorado, entre otros, son indispensables para nuestra cultura, pues
somos nacidos de él y su gran serpiente.
Para
los macucos y la medicina tradicional, es indispensable la unidad del territorio,
evidenciándose que el predio AGUA TIBIA 2 se ubica en el Corazón del territorio
ancestral del Resguardo, además que la cultura, usos y costumbres fueron desde
antaño objeto de revisión por parte de los entes estatales, tal como lo enseña
el considerando de la resolución No, 02 del 10 de febrero de 1932 y que en su
hoja No. 2 reza:
Esta
comunidad indígena conserva su lengua vernácula e importantes tradiciones
culturales; políticamente están organizados tal como lo establece la Ley 89 de
1890, es decir en cabildo. Estas características y las instituciones
mágico-religiosas propias de la comunidad les han permitido tener una identidad
social específica.” (Cursiva,
subrayado y negrillas originales)
2.2 En segundo
lugar, se precisó que el territorio del Pueblo Kokonuko se encuentra conformado
por ocho resguardos reconocidos como: Paletará, Puracé, Poblazón, Quintana,
Alto del Rey, Guarapamba, Cabildo San José de Julumito y el Resguardo Ancestral
Kokonuko, ubicado en el municipio de Puracé, con Título Colonial desde 1736 y
Escrituras Públicas No. 394 de 1912 y No. 538 de 1937, reestructurado y
ampliado por el INCORA, según Resoluciones No. 02 del 10 de febrero de 1992 y
No. 041 del 10 de abril de 2003, con una extensión aproximada de 13.858
hectáreas.
2.3 Se indicó también
que sus lugares sagrados, como la Cascada Calaguala, Cascada San Bartolomé,
Cascada Huelea, Cascada Tinajuela, Cascada Salinas, Cascada Onix, Cascada las
Guaguas, Cascada Peña Blanca, manantial Agua Hirviendo, Pozo Azul, Hornos de Salinas,
Chorrera del Duende, Río Calera, Rioblanco y también Agua Tibia, entre otros,
se encuentran dentro del área geográfica delimitada como Resguardo. Sin
embargo, los volcanes Sotará y Puracé se encuentran por fuera del espacio
geográfico delimitado para el Cabildo Kokonuko, pero si dentro del territorio
ancestral Kokonuko. Además, se señaló que:
“En
estos lugares nuestros macucos sustraen las plantas frías y calientes para
medicina propia, igualmente realizan rituales de armonización y equilibrio, invocan
las esencias o energías para la buena siembra, la buena cosecha, la fertilidad
o para la sanación de enfermedades corporales, en la cara, piel etc. y del
espíritu, ayudados con las aguas termales medicinales que brotan en el
territorio desde las entrañas del espíritu mayor de cabeza brillante o
Kokonuko.”
2.4 En tercer lugar,
se señaló que, pese a encontrarse establecido un procedimiento especial para
adquirir predios dentro de las comunidades indígenas en la Ley 89 de 1890, el
predio Aguatibia 2 se encuentra inscrito en la Oficina de Instrumentos Públicos
de Popayán bajo la matrícula inmobiliaria No. 120-96016 y Código Catastral No.
19585000100030101000 y no se advierte que tal procedimiento especial se haya cumplido.
Adicionalmente, el mencionado predio es propiedad del señor Diego Angulo Rojas,
adquirido por sucesión y utilizado para el aprovechamiento del recurso natural
hídrico, agua termal.
2.5 En cuarto lugar,
se informó que el señor Angulo Rojas ha expuesto ante la comunidad un documento
firmado el 3 de junio de 2005, suscrito por los señores Jaime Núñez, quien
figuraba como Gobernador del Cabildo Kokonuko de la época, Oswaldo Hernández,
Fabio Alonso Avirama, Miguel Yace, Gildardo Montenegro Campo, abogado de la
Asociación Indígena del Cauca, Bernardo Valderrama asesor jurídico del Cabildo
Kokonuko, José Reinaldo Ospina Illera abogado de Diego Angulo Rojas, que en las
clausulas 3era. y 4ta. establece:
“TERCERA:
El Cabildo y la comunidad de kokonuko, como consecuencia de la oferta de venta
voluntaria por parte del señor Diego Angulo Rojas, se comprometen a respetar y
hacer respetar el predio restante Agua Tibia 2 de su propiedad, cesando todo
acto de perturbación, daños o de usurpación en general que atente contra los
intereses económicos y físicos de su dueño y evitar que los hechos sucedan en
el futuro, incluyendo los posteriores Cabildos y comunidad indígena de
Kokonuko, se tendrá en cuenta como legislación aplicable la Ley 160 de 1991, el
Decreto 2164 de 1995, en armonía con la Ley 21 de 1991.
CUARTA:
El cabildo y la comunidad indígena de Kokonuko, respetaran y harán respetar en
lo sucesivo la servidumbre activa de tránsito vehicular de un ancho de 8 metros
de acceso al predio Agua Tibia No. 2 y a las termales existentes en el citado
predio, servidumbre que se ubica desde la carretera central que conduce de
Kokonuko hacia Paletará hasta el Río calera (sic), servidumbre que se reconoce
y se otorga al propietario del predio Agua Tibia No. 2 por parte del Cabildo y
la comunidad indígena de kokonuko.”
Decisiones que debieron ser sometidas a
deliberación y aprobación por la comunidad reunida en asamblea general, como
máximo órgano de decisión del Resguardo, dándole el trámite de consulta previa,
previsto en la Ley 21 de 1991 y de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional.
De igual manera, se precisó que el
referido documento se firmó “bajo amenaza o presión”, pues Jaime Núñez,
exgobernador, así lo dio a conocer en declaración extra juicio, del 3 de
noviembre de 2017.
2.6 Así entonces, se
cuestionó la constitución de la servidumbre de tránsito, en principio peatonal
y que posteriormente se amplió para vehículos, además de la construcción de un
puente sobre el rio Calera, para conectar la servidumbre impuesta al territorio
del Resguardo Kokonuko con el predio Aguatibia 2, “contra el medio ambiente
y sin la realización de consulta previa (…)”
2.7 Por otro lado,
se señaló que el Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia fue
matriculado ante la Cámara de Comercio del Cauca desde el 20 de marzo de 2013.
Y, posteriormente, el señor ANGULO ROJAS
adelantó trámites para la inscripción en el Registro Nacional de Turismo del
Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia que, como ya se precisó, funciona
en el predio Aguatibia 2, sin haber adelantado el proceso de consulta previa,
libre e informada a la comunidad indígena de Kokonuko. En consecuencia, el 20
de marzo de 2013 fue inscrito como concesionario de servicios turísticos en
parque, cuyo propósito principal son las “actividades de parques de
atracciones y parques temáticos, actividades de zonas de camping y parques para
vehículos recreacionales” y adicionalmente las “actividades deportivas”
y “alojamiento en hoteles.”
2.8 Para la
comunidad demandante lo anterior cobra importancia, teniendo en cuenta que el
funcionamiento del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia afecta directa
y gravemente sus valores espirituales, cosmogónicos, étnicos, ambientales y la
salud, teniendo en cuenta que (i) con el argumento que el predio Aguatibia 2 es
de propiedad privada, no se ha permitido el ingreso a sus médicos tradicionales
a realizar rituales de armonización, sanación y equilibrio; (ii) en la
publicidad que se hace al establecimiento para atraer turistas se emiten
volantes con fotos de sus lugares sagrados y leyendas, que no corresponden a la
realidad del pueblo Kokonuko; (iii) y las condiciones de salud de la comunidad
se afectan, pues el Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia no tiene
manejo de aguas negras o residuales; como tampoco de las aguas utilizadas para
baño, siendo reintegradas al rio Calera sin el debido tratamiento, situación
que afecta a las familias indígenas aguas abajo y a los habitantes del pueblo
Kokonuko.
2.9 En la demanda de
tutela también se dio cuenta de que, por la ubicación del predio Aguatibia 2,
el señor Angulo Rojas no paga a la administración municipal de Puracé el
impuesto de Industria y Comercio, beneficiándose de las prerrogativas legales establecidas
para las comunidades indígenas.
2.10 Se informó
además que la comunidad Kokonuko ha realizado manifestaciones de protesta
pacífica, las que se han mantenido en el tiempo hasta el momento, situación que
es de público conocimiento. Al efecto, se explicó que “sin embargo, y a
pesar de nuestra disponibilidad de diálogo y concertación, la respuesta ha sido
la represión con ESMAD, Policía y Ejército, lo que ha generado muerte de
compañeros, como la de María Efiguenia Vásquez Astudillo q.e.p.d en la
fecha 8 de octubre de 2017, la grave lesión a más de 70 personas de la
comunidad entre los que se encuentran mujeres, mayores de la tercera edad,
niños, madres gestantes y lactantes, como también el desplazamiento de las
personas que tienen sus hogares alrededor del predio Agua Tibia 2.” (Énfasis
en el texto original)  Al efecto se explicó que “la razón de nuestra lucha
por el respeto a nuestros derechos, encarnados en AGUA TIBIA 2, se da en razón
a que es el corazón del territorio Kokonuko, del que depende nuestra vida como
colectividad indígena, de donde se basa nuestra espiritualidad y forma de vida
como Pueblo, sin el cual nuestra comunidad corre el inminente riesgo de muerte
o desaparición como etnia (…)”
2.11 Finalmente, se
hizo referencia al precedente que existe sobre consulta previa en el territorio
indígena Kokonuko, como el proyecto “estudios y diseños, gestión social
predial y ambiental y mejoramiento del proyecto corredor de Paletará”,
mediante el cual se creó un Reglamento Intercultural de Uso, suscrito entre el
Resguardo Indígena de Kokonuko, Invías y el Ministerio del Interior y el
proyecto de “construcción de pavimento rígido en la vía 20CC07-cruce ruta
2002 (Coconuco) termales Agua Hirviendo”, localizado en el municipio de
Puracé-Cauca.
3. Pretensiones
3.1 Los accionates
consideran que debido a la interposición de la acción de tutela la comunidad
indígena Kokonuko se encontraba en grave riesgo de ataque de los miembros de la
Fuerza Pública-ESMAD, por lo que solicitó como medida cautelar que se ordene al
Municipio de Puracé, a la Policía Municipal de Puracé, a la Policía
Metropolitana de Popayán, al Departamento de Policía del Cauca y al Ejército
Nacional, que se limiten y abstengan de adelantar acciones en contra de la
comunidad Kokonuko en territorio del resguardo, quedándose en las instalaciones
del predio Aguatibia 2, de ser necesario, hasta que haya un pronunciamiento de
fondo sobre la solicitud de amparo.
Por otra parte, también solicitaron:
3.2 Se ordene al Ministerio
del Interior-Dirección de Consulta Previa:
(i) Que en un término no mayor de veinte
días, inicie todos los trámites pertinentes para la realización de la consulta
previa con la comunidad indígena Kokonuko, con el fin de establecer la
afectación que pueden causar a la integridad espiritual, cultural, cosmogónica
y social, a la vida, al ambiente sano y a la economía de la comunidad Kokonuko,
las siguientes obras:
a) Los proyectos y obras del Centro de
Turismo y Salud Termales Agua Tibia. Para tal efecto, pidieron se convoque al
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al Municipio de Puracé, al Fondo
Nacional de Turismo-FONTUR, a la Cámara de Comercio del Cauca, a la Corporación
Autónoma Regional del Cauca, al señor Diego Angulo Rojas y demás que se estimen
pertinentes.
b) La servidumbre y construcción de un
puente de entrada al Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia. Para lo
cual solicitaron se convoque al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a
la Agencia Nacional de Tierras, al Ministerio de Vías y Transporte, al
Municipio de Puracé, al señor Diego Angulo Rojas y demás que se estime
pertinentes.
3.3 Se ordene a las
autoridades correspondientes suspender el funcionamiento de actividades
turísticas en el Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, hasta que se
realicen los trámites pertinentes de la consulta previa ante la comunidad
indígena Kokonuko.
3.4 Se ordene al
señor Diego Angulo Rojas abstenerse de utilizar en la publicidad del Centro de
Turismo y Salud Termales Agua Tibia las leyendas, cosmovisión, cultura,
ritualidades, etc., de la comunidad indígena Kokonuko, sin antes haber
realizado el proceso de consulta previa.
3.5 Se prevenga al
municipio de Puracé para que en el futuro se abstenga de “permitir cualquier
medida administrativa que intervenga” sobre los territorios habitados por
la comunidad indígena Kokonuko, sin agotar el requisito de la consulta previa,
en las condiciones que establece la jurisprudencia constitucional.
3.6 Se ordene a la
Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación apoyar,
acompañar y vigilar todo el proceso de consulta previa, con el fin de
garantizar los derechos de la comunidad indígena de Kokonuko, como sujetos de
especial protección constitucional.
4. Pruebas presentadas con la acción de
tutela y recaudadas en primera y segunda instancia
Al efecto, teniendo en cuenta el elevado
número de elementos de prueba que obran en el expediente, se puede consultar el
cuadro anexo a la presente providencia.
5. Actuación procesal
La demanda de tutela fue
presentada el 10 de noviembre de 2017 y recibida por el Juez de primera
instancia el 14 del mismo mes y año. Mediante Auto del 16 de noviembre siguiente
se admitió y se ordenó notificar a los accionados.
En el mismo proveído se
negó la medida provisional solicitada para que se “ordene al Municipio de
Puracé, Policía Municipal  de Puracé, Policía Metropolitana de Popayán,
Departamento de Policía Cauca, Ejército Nacional, etc. Que se limiten y
abstengan de adelantar acciones en contra de la comunidad kokonuko en
territorio de Resguardo, quedándose en las instalaciones del predio Agua Tibia,
de ser necesario, hasta que haya un pronunciamiento de fondo sobre la presente
acción constitucional”, por no contar con los suficientes elementos de
prueba frente a la presunta violación de derechos de los accionantes por la
presencia de la Fuerza Pública en la zona.
Además, se decretaron
algunas pruebas para que el cabildo accionante y el señor Angulo Rojas
remitieran copia de documentos importantes para el estudio del caso concreto.
6. Intervenciones de quienes coadyuvaron
la acción de tutela
6.1 Organización Nacional Indígena-ONIC
La Consejera de Derechos de los Pueblos
Indígenas, Derechos Humanos y Paz de la ONIC, solicitó que su organización
fuera reconocida como coadyuvante dentro de la acción de tutela interpuesta.
En síntesis, hizo referencia a la
postura de los pueblos, organizaciones y autoridades indígenas de Colombia en
el Foro Internacional sobre el Derecho Fundamental de los Pueblos Indígenas de
Colombia respecto de la consulta y el consentimiento previo, libre e informado,
para luego poner de manifiesto que era fundamental “recalcar la necesidad de
un procedimiento y de una consulta previa de manera previa (sic), libre e
informada que garantice la participación de las comunidades indígenas ubicadas
dentro de los territorios que se pueden (sic) afectadas como consecuencia de
las actividades de uso y explotación de los recursos naturales, y en esa medida
surge la importancia de agotar la consulta previa con todas las garantías
establecidas en el ordenamiento jurídico colombiano y los tratados
internacionales, y además, respetando los procedimientos y rutas metodológicas
propias de las comunidades en el marco de los usos y costumbres (…)”
6.2 Consejo Regional Indígena del
Cauca-CRIC
El CRIC también solicitó ser reconocido
como coadyuvante en la acción de tutela de la referencia.
Resaltó la importancia del procedimiento
de consulta previa en las comunidades indígenas y sus implicaciones, etapas y
fases, para luego referir que en el presente asunto se evidencia la afectación
actual de los derechos fundamentales de la comunidad de Kokonuko, la cual se
produce por la omisión del trámite de la consulta previa en la concesión de
servicios turísticos otorgada al señor Diego Angulo Rojas para la explotación
de las aguas termales, minerales y medicinales en el predio Aguatibia 2 y la
puesta en funcionamiento del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia.
Explicó que la Presidencia de la
República, a través de Directiva Presidencial No. 10 del 7 de noviembre de
2013, estableció algunas etapas menos rigurosas que las establecidas por la
jurisprudencia de esta corporación, que deben darse para el proceso de consulta
previa para el desarrollo de proyectos, incluidos los turísticos, cuando éstos
sean susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas o su
territorio ancestral; por lo que es necesario verificar si se cumplió con
dichas previsiones para el otorgamiento de la concesión de servicios turísticos
en el referido predio Aguatibia 2.
Puntualmente, precisó que los derechos
de la comunidad accionante se trasgreden por la no realización de los trámites
de consulta previa para: “1. La emisión de la concesión de servicios
turísticos, otorgado al señor DIEGO ANGULO ROJAS para la explotación de las
aguas termales, minerales y medicinales de Agua Tibia 2 mediante el Centro de
Turismo y Salud Termales Agua Tibia; 2. Para el registro en la Cámara de
Comercio del Cauca del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia; 3. Para
la apertura de vía en quince (15) metros aproximadamente desde la vía principal
hacía dentro del territorio indígena de Kokonuko hasta llegar al predio
denominado Agua Tibia 2; 4. Para la construcción de un puente sobre el Río
Calera, con el fin de comunicar predios de la comunidad indígena con el predio
Agua Tibia 2.; 5. Para la utilización de la cosmovisión Kokonuko en la
publicidad del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia.”
6.3 Asociación de Cabildos Genaro
Sánchez
Hizo referencia, entre otros temas, a lo
que consideró la vulneración de los derechos fundamentales del pueblo Kokonuko
por la ausencia de consulta previa en el desarrollo de un proyecto turístico,
la implantación de una servidumbre y la construcción de un puente dentro de
territorio indígena. Además, precisó que a través de certificación No. 1774 del
27 de octubre de 2014, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior acreditó que dentro del área que conforman cinco cabildos del pueblo
Kokonuko se encuentra el Cabildo Indígena de Kokonuko y, por ende, el predio
denominado Aguatibia 2.
7. Respuesta de las entidades accionadas
7.1 Ministerio del Interior
La Dirección de Consulta Previa explicó
que actúa a petición de parte cuando el ejecutor de un proyecto solicita la
certificación de presencia o no de comunidades étnicas.
Frente al caso particular del Centro de
Turismo y Salud Termales Agua Tibia, explicó que tal como lo acreditan las
pruebas obrantes en el plenario, se encuentra ubicado en territorio privado,
con matrícula inmobiliaria No. 120-96016, ha sido objeto de actos notariales y
de registro traslaticios de dominio y de gravámenes como hipotecas, que le
imprimen las características esenciales de los bienes de propiedad privada, que
al no estar en cabeza del Cabildo Indígena Kokonuko no es susceptible de
consulta previa.
Solicitó denegar las pretensiones del
accionante pues, en su criterio, no se vislumbra la vulneración de derecho
fundamental alguno.
7.2 Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo
Indicó que consultado el Registro Único
Empresarial RUES, el establecimiento denominado Centro de Turismo y Salud Termales
Agua Tibia, se encuentra matriculado en el Registro Nacional de Turismo bajo el
No. 31926,  desde el 20 de marzo de 2013, cuya actividad principal (R9321) es “actividades
de parques  de atracciones y parques temáticos” y como secundaria (15520) la de
“zonas de camping y parques para vehículos recreacionales.”
Señaló también que el señor Diego Angulo
Rojas se encuentra al día con su obligación de actualizar el registro.
Finalmente, precisó que no tiene la
capacidad jurídica ni procesal para tener la calidad de demandado o sujeto
pasivo dentro de la presente acción de tutela y pidió denegar las pretensiones
por improcedentes.
7.3 Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales-ANLA
Esta entidad manifestó que no le
corresponde liderar, desarrollar o adelantar el trámite de consulta previa, así
como tampoco de otorgar concesiones de servicios turísticos en parques
naturales, siendo la primera una función del Ministerio del Interior y, la
segunda, una función a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Parques
Nacionales Naturales de Colombia.
Respecto de los hechos que sustentan la
acción de tutela, precisó que no le constan y que no se encuentra legitimada
por pasiva en el presente proceso, pues consultado el equipo de Geometría sobre
el predio en torno del cual gira la discusión, la entidad no ha otorgado
licencias ambientales para desarrollar proyecto alguno.
Solicitó declarar improcedente la acción
en razón de la ausencia de un perjuicio irremediable y la falta de elementos de
prueba que sustenten los hechos de la demanda.
7.4 Agencia Nacional de Tierras
Manifestó que no se encuentra legitimada
por pasiva para actuar dentro del presente proceso, pues no es la entidad
encargada de adelantar la consulta previa, por lo cual solicitó ser
desvinculada del trámite de la presente acción ya que, además, en su criterio,
no ha vulnerado ningún derecho fundamental.
7.5 Corporación Autónoma Regional del
Cauca
Explicó que otorgó concesión de aguas de
uso público al señor Diego Angulo Rojas por medio de la Resolución No. 2219 del
9 de mayo de 2012, sobre la fuente natural conocida como quebrada La Calera y
nacimientos naturales, dentro del predio en la cantidad de 82LP.
Además, precisó que “sobre la
construcción de un puente sobre el río Calera, verificada la información en la
Subdirección de Gestión Ambiental de la Corporación el señor Diego Angulo
Rojas, no ha solicitado permiso para ocupación de cauce. De igual forma tampoco
se registra permiso de vertimientos ni solicitud para el efecto sobre la fuente
hídrica la Calera.”
Frente a la inmediatez de la acción de tutela
como requisito de procedencia de la misma, consideró que en el presente caso no
se cumple.
7.6 Cámara de Comercio del Cauca
Señaló que es el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo, el encargado de establecer las condiciones y requisitos
necesarios para la inscripción y actualización del Registro Nacional de
Turismo.
En ese sentido, hizo referencia a que el
establecimiento de comercio Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia
cumplió con todos los requisitos formales establecidos en la ley para ser
registrado el 19 de septiembre de 2013 y proceder a la renovación del mismo en
los siguientes años.
Solicitó declarar improcedente la acción
de tutela por incumplimiento del requisito de inmediatez.
7.7 Municipio de Puracé
Afirmó que el predio denominado Aguatibia
2 es de propiedad del señor Diego Angulo Rojas, por lo que no puede dudarse de
su derecho de dominio y que el establecimiento de comercio que en el desarrolla
sus actividades está legalmente constituido.
Por otra parte, recalcó que no es posible
que el exgobernador del cabildo accionante exponga, doce años después, que fue
coaccionado para firmar el acuerdo de 3 de junio de 2005.
Hizo referencia a que la propiedad del señor
Angulo Rojas viene siendo perturbada desde 2013, y al incumplimiento de los
acuerdos efectuados con el gobierno nacional desde entonces, teniendo en cuenta
que la negociación del predio con su propietario ha sido lenta, por lo que en
2016 los accionantes acudieron nuevamente a las vías de hecho, taponando la
única vía de acceso con la que cuenta el establecimiento desde el 8 de abril de
2017.
Así mismo, puso de presente que en el
Tribunal Administrativo del Cauca cursa un incidente de desacato respecto de la
decisión adoptada el 24 de abril de 2017, que confirmó el Consejo de Estado en
fallo del 29 de junio del mismo año.
Por último, manifestó que no es dado
acudir a la acción de tutela, sino como mecanismo subsidiario y residual.
7.8 Diego Angulo Rojas
El señor Angulo Rojas argumentó que no
se cumple con el requisito de la inmediatez, teniendo en cuenta que se presentó
una inactividad prolongada de parte de los accionantes desde que en el predio
objeto de debate se puso en funcionamiento el establecimiento de comercio.
Así mismo, hizo énfasis en que adquirió
el bien de buena fe y su título de propiedad es legítimo y, sin embargo, ha
visto afectado su derecho fundamental al trabajo, amparado por el Tribunal
Administrativo del Cauca y el Consejo de Estado en un trámite de tutela
anterior.
Posteriormente, hizo referencia a la
suscripción de un documento en el que los representantes del Cabildo Kokonuko
se comprometieron a hacer respetar la servidumbre de tránsito que beneficia al
predio denominado Aguatibia 2, así como la integridad, límites y linderos del
mismo, cuyos efectos son de carácter vinculante, teniendo en cuenta que la
representación de los cabildos indígenas se encuentra en cabeza de sus
gobernadores, y esa decisión no puede ser discutida por la asamblea del
cabildo. También planteó que si se pretende restar validez al acuerdo ya
referido, se debe acudir a la vía ordinaria.
Por otro lado, manifestó que la acción
es improcedente para proteger el derecho colectivo al medio ambiente.
Finalmente, destacó que con fundamento
en el acuerdo efectuado en 2005 (respeto de la servidumbre y de la posesión pacífica
del predio en cuestión), al resguardo se le dio una contraprestación que
consistió en la entrega efectiva de 30 hectáreas de tierra.
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1. Primera instancia
El Tribunal Administrativo del Cauca, a
través de fallo del 28 de noviembre de 2017, negó el amparo solicitado.
Al efecto tuvo en cuenta, en primer lugar,
frente a la procedencia de la acción de tutela, que ésta es el mecanismo
adecuado para proteger el derecho a la consulta previa de las comunidades
étnicamente diferenciadas, pues medios de control como la nulidad y la nulidad
y restablecimiento del derecho no ofrecen una solución clara, omnicomprensiva y
definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una especial
protección constitucional por su vulnerabilidad. Además, precisó que pese a que
el proyecto ya se haya iniciado procede la presente acción, precisamente para
impedir que continúe la posible vulneración de los derechos de la comunidad.
Por otro lado, se indicó que el paso del
tiempo, por prolongado que sea, no elimina la razonabilidad de la presentación
de la tutela en relación con los derechos de las comunidades étnicas, si la
vulneración o amenaza de los derechos se mantiene o se agrava con el trascurso
del tiempo, o recae sobre derechos imprescriptibles y las comunidades étnicas
fueron diligentes para solicitar la protección de sus derechos.
Por lo anterior y en el caso concreto,
consideró que la tutela es procedente teniendo en cuenta que la explotación del
predio denominado Aguatibia 2 continua llevándose a cabo y la utilización de la
servidumbre y el puente de acceso al predio siguen siendo utilizados, tanto por
el propietario del inmueble en cuestión como por los turistas que toman los
servicios que allí se ofrecen, explotación económica que ha permanecido en el
tiempo.
En torno al fondo del asunto se hicieron
las siguientes consideraciones:
(i) Propiedad predio Aguatibia 2
Es claro que el inmueble en donde
funciona el establecimiento de comercio Centro de Turismo y Salud Termales Agua
Tibia, es de naturaleza privada y pertenece al señor Angulo Rojas.
El inmueble referido ha sido objeto de
reclamación por parte de la comunidad indígena Kokonuko, según lo acreditado en
el plenario, desde 2005 y que desde entonces se han llevado a cabo una serie de
reuniones y acuerdos en las que ha mediado la voluntad tanto de las autoridades
indígenas, del Gobierno Nacional, como del señor Angulo Rojas, de llegar a una solución
viable a la problemática ya referida.
Un primer acuerdo fue suscrito el 3 de
junio de 2005, en el cual el señor Angulo Rojas se comprometió a entregar a la
comunidad indígena 30 hectáreas de tierra en la parte sur del predio Aguatibia
2, reconociéndose  en el texto del documento la propiedad que aquel ejercía
sobre el mismo, porción de tierra en la que se encontraban incluidas 7
hectáreas que en 2000, por decisión de la Fiscalía Local de Kokonuko, se le otorgaron
a la comunidad indígena, con el compromiso de que respetaran el predio restante
de Aguatibia 2 e hicieran cesar todo acto de perturbación, usurpación o daños
que pudieran atentar contra los intereses económicos y físicos de su dueño.
Sin embargo, el entonces Gobernador del
Cabildo que firmó el acuerdo, manifestó en declaración extrajuicio que fue
coaccionado para tal efecto.
En todo caso, el juez de primera
instancia tuvo en cuenta la voluntad de las partes en la suscripción del
documento contentivo del acuerdo, a través del cual pretendían resolver sus diferencias.
Por lo cual no dio crédito a la referida coacción, mucho menos teniendo en
cuenta que también los ahora accionantes se beneficiaron del acuerdo.
(ii) Explotación económica del inmueble
Aguatibia 2
En lo que respecta a la explotación
económica del inmueble y el registro del establecimiento de comercio como
concesionario de servicios turísticos en parque, se tiene que dicha actividad
se ejerce exclusivamente dentro del predio privado y no se acreditó que el
funcionamiento del mismo implique una amenaza seria y visible para la
convivencia pacífica, creencias, usos y costumbres o la subsistencia de la
comunidad indígena.
También explicó que, teniendo en cuenta
que en 2013 y 2016, el Estado intervino para procurar una solución respecto del
conflicto generado frente al predio Aguatibia 2, asumiendo a su vez unos
compromisos que hasta la fecha no ha cumplido, se puede concluir que la
presente acción, formulada muchos años después de la puesta en funcionamiento
del establecimiento de comercio Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia,
e inclusive de su registro mercantil y como concesionario de servicios turísticos
en parque, es un intento de la comunidad de forzar la venta del predio ya
mencionado, pero que en los compromisos firmados se advierte la disposición a
hacerlo voluntariamente por parte de su propietario, ahora demandado.
(iii) Servidumbre de tránsito sin
consulta previa
La referida servidumbre fue autorizada
por la entonces propietaria, Celia de Valencia, en septiembre de 1981, antes de
que la consulta previa se erigiera como un derecho fundamental según el
Convenio 169 de 1989 y antes de que los predios sirvientes pasaran a ser del
resguardo. Además, que en el acuerdo de 2005 la comunidad indígena se comprometió
a respetar y hacer respetar la servidumbre activa de tránsito vehicular y que,
de acuerdo con las pruebas recaudadas, tampoco puede evidenciarse afectación de
la convivencia o subsistencia del pueblo Kokonuko.
(iv) Construcción de puente sobre río
Calera
Este puente se habría construido para
poder hacer uso de la servidumbre y comunicar el predio Aguatibia 2 con la vía
principal de acceso. La Sala observó que no se aportaron las debidas pruebas,
ni siquiera de forma sumaria, que permitan evidenciar si hay algún tipo de
afectación de la convivencia o supervivencia de la comunidad indígena.
(v) Contaminación emanada por el
funcionamiento del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia, al no
contar con manejo de aguas negras o residuales; utilización de la cosmogonía y
de los usos, costumbres e historias de la comunidad para hacer publicidad al
referido establecimiento y la exención del pago del impuesto de industria y
comercio del predio Aguatibia 2
No fueron objeto de análisis, en tanto
pueden debatirse a través de otras vías judiciales, tales como la interposición
de una acción popular para la salvaguarda del derecho colectivo al ambiente
sano; la interposición de una acción civil que restrinja el uso del nombre de
la comunidad indígena, de sus antecedentes, usos y costumbres, frente a la
publicación de un establecimiento comercial; y a través de la formulación de
queja ante la autoridad competente, que dé cuenta que el predio Aguatibia 2 no
puede ser sujeto de exención alguna respecto del pago del impuesto de industria
y comercio, según los acuerdos del ente territorial.
2.  Impugnación
La parte actora impugnó la sentencia de
tutela de primera instancia. Las razones de la inconformidad pueden
sintetizarse así:
(i) Se desconoció la noción
de territorio que tienen las comunidades indígenas. Tal como lo explicó la
Corte Constitucional en sentencia C-371 de 2014, la protección constitucional
del territorio de las comunidades indígenas comprende los lugares de
significación religiosa, ambiental o cultural, así como la totalidad del
hábitat que ocupan o utilizan de alguna manera, independientemente de que se
encuentren fuera de los límites físicos de los títulos colectivos. Pues, de
hecho, la sentencia T-698 de 2011 expuso que uno de los derechos de la
propiedad colectiva es la protección de las áreas sagradas o de especial
importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los
resguardos. Que, además, puede haber territorios que no hayan sido objeto de
posesión ancestral por razones ajenas a los pueblos indígenas, pero eso no
justifica la negación de derechos asociados al territorio.
(ii) Por ende, el predio Aguatibia 2 sí
hace parte del territorio del resguardo Kokonuko, pues “está ubicado en el
corazón del territorio Kokonuko”, de ahí que sea desacertado concluir que
la actividad turística se ejerce exclusivamente en territorio privado. Ya que
los ancestros de la comunidad Kokonuko realizaban rituales de armonización,
sanación y equilibrio en el predio Aguatibia 2, prácticas que no pueden
realizarse actualmente porque el señor Angulo Rojas prohíbe el ingreso de los
miembros de la comunidad.
(iii) Se omitió valorar la copia
simple del título colonial de 1736, la escritura pública No.394 de 1912, la
escritura pública No.538 de 1937 y las resoluciones de estructuración y
ampliación No.02 del 10 de febrero de 1992 y No.041 del 10 de abril de 2003,
que demuestran la ancestralidad del territorio.
(iv) Sólo hasta 2017, cuando el señor
Angulo Rojas promovió acción de tutela para pedir el amparo del derecho a la
propiedad y al trabajo, la comunidad Kokonuko tuvo conocimiento de que se había
otorgado la concesión de servicios turísticos al predio Aguatibia 2.
(v) Finalmente, teniendo en cuenta
que la actividad turística ejercida en el predio Aguatibia 2 afecta a la
comunidad Kokonuko, es necesario adelantar la consulta previa. Así también, para
la utilización de la servidumbre y la construcción del puente vehicular que
permite el acceso al predio del demandado.
3. Segunda instancia
El Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el 15 de marzo de 2018 confirmó la
decisión de primera instancia, con base en los argumentos que se resumen a continuación:
(i) Frente a las pruebas cuya valoración
presuntamente se omitió
La copia simple del título colonial de
1736, la escritura pública No.394 de 1912 y la escritura pública No.538 de 1937
son ilegibles y, por tanto, no pueden constituir prueba idónea de que el predio
Aguatibia 2 haya pertenecido o haya sido ocupado por la comunidad indígena
Kokonuko.
Así mismo, las resoluciones de
estructuración y ampliación No. 02 del 10 de febrero de 1992 y No. 041 del 10
de abril de 2003, tampoco dan cuenta de que el mencionado inmueble haya sido
territorio ancestral de la comunidad Kokonuko. En ellas el antiguo INCORA cedió
algunos predios, que adquirió a título de compraventa y de donación, para que
hicieran parte del título colectivo del Resguardo Kokonuko. Dentro de los
predios cedidos no se relacionó al predio Aguatibia 2, es más, se dejó a salvo
los derechos de terceros adquiridos con justo título, que pudieran quedar
incluidos dentro de la delimitación en la ampliación del Resguardo de kokonuko.
Concluyó que no hay certeza de que el
predio Aguatibia 2 fuera territorio ancestral de la comunidad Kokonuko y que
desde 1990, fecha de la escritura pública No.1559, de la Notaría Segunda del
Círculo de Popayán, el señor Angulo Rojas es el titular del derecho de dominio
de tal predio.
(ii) Validez del acuerdo suscrito entre
el Gobernador Jaime Núñez y Diego Angulo Rojas el 3 de junio de 2005
Se trató de un típico negocio jurídico
en el que ambas partes de manera voluntaria aceptaron obligaciones contenidas
en dicho documento. Si se pretende restar eficacia a ese negocio jurídico por
una presunta coacción, es necesario demostrar, ante autoridad judicial competente,
la nulidad del negocio jurídico por vicio del consentimiento, lo que no se ha
hecho aún. Y, teniendo en cuenta que el acuerdo se suscribió con un particular,
el señor Angulo Rojas, la coacción consistente en amenazas de detención hacia
los miembros de la comunidad del Resguardo Kokonuko, parece infundada.
Por otra parte, la comunidad Kokonuko se
comprometió a cesar todo acto de perturbación o usurpación contra el predio
Aguatibia 2 y a evitar, que en el futuro, se produjeran hechos que atentaran contra
los intereses económicos y físicos del señor Angulo Rojas; así como respetar la
servidumbre vehicular existente y las aguas termales que recorren el predio
mencionado. Es decir, desde 2005 la comunidad indígena Kokonuko sabía de la
explotación económica del predio en cuestión, que demanda el aprovechamiento de
aguas termales.
Por consiguiente, la Sala no advierte
que la inscripción del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia en el
Registro Nacional de Turismo constituya una medida administrativa que afecte a
la comunidad indígena Kokonuko. Si la magnitud de la afección fuera tal no
habría pasado desapercibida y tolerada durante los años en que se ha explotado
el bien denominado Aguatibia 2.
(iii) Servidumbre de tránsito
Esta fue reconocida desde 1990, según la
cláusula 4ta. de la escritura pública No. 1559 de 1990, documento en el que se
entregó la propiedad del predio al señor Angulo Rojas, es decir, antes de que
se reconociera la consulta previa como derecho de las comunidades étnicas y
antes de que los predios colindantes fueran otorgados al Resguardo Kokonuko.
(iv) Síntesis
Explicó que la destinación turística del
predio Aguatibia 2 y la utilización de la servidumbre de tránsito no
representan una afectación para la comunidad indígena Kokonuko, que deba ser
objeto de concertación.
III. TRÁMITE EN SEDE DE REVISIÓN
DE TUTELA
Una vez seleccionado el proceso de la
referencia y puesto a disposición de esta Sala de Revisión, el suscrito
Magistrado Sustanciador, mediante Auto del 28 de agosto de 2018, en procura de
aclarar los elementos fácticos que motivaron la tutela, solicitó diferentes pruebas
que se relacionan enseguida, así como los documentos recibidos en respuesta a
los diferentes requerimientos, a saber:
3.1 Al Ministerio del
Interior se le solicitó:
(i) Remitir certificación
de cuáles son las autoridades tradicionales y representantes legales del pueblo
indígena Kokonuko, registrados para los periodos 2017 y 2018; (ii) remitir informe
detallado respecto del cumplimiento de los acuerdos suscritos en el marco de la
minga indígena nacional llevada a cabo en 2013, en torno a la adquisición del
predio Aguatibia 2. En caso de advertir incumplimiento, precisar cuáles son los
obstáculos que se han identificado al efecto; (ii) a través de la Dirección de
Asuntos Indígenas, Rrom y Minorías, emitir un concepto en torno a la relación
territorial del pueblo indígena Kokonuko con el predio Aguatibia 2, de
acuerdo con lo previsto en el Decreto 2164 de 1995.[1]
En escrito del 6 de septiembre de 2018,
se indicó, primero, que entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2017 el
señor Isneldo Avirama Hernández fungió como Gobernador del Cabildo Indígena del
Resguardo Kokonuko; y entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2018 el señor
Efrén Quilindo Melenje era quien ostentaba la calidad de Gobernador del Cabildo
ya referido. Se adjuntó certificación.
En segundo lugar, se indicaron las
diferentes actividades desplegadas por esa institución encaminadas a dar
cumplimiento a los compromisos pactados, entre las que se encuentran una oferta
de compra del predio Aguatibia 2, a través de la Agencia Nacional de Tierras,
por valor de $1.243.984.858 millones de pesos, con base en lo previsto en la
Ley 160  de 1994[2]
y el Decreto 1071 de 2015.[3]
Sin embargo,  informó que el propietario, señor Angulo Rojas, elevó su
propuesta de venta, el 5 de marzo de 2017, a $50.000.000.000 millones de pesos,
pretensión desproporcionada y sin fundamento alguno, en criterio del Ministerio.
Finalmente, dio cuenta de una solicitud de avalúo del predio Aguatibia 2 al
Banco Agrario de Colombia, del 2 de marzo de 2018, que aún se encuentra
pendiente de respuesta, en razón de que primero deben cancelarse los horarios
del avaluador.
En tercer lugar, manifestó que las
disposiciones del Decreto 2164 de 1995, que reglamenta parcialmente la Ley 160
de 1994, y las del Decreto 2333 de 2014[4],
no contemplan la posibilidad de identificar la relación territorial de la
comunidad indígena Kokonuko con el predio Aguatibia 2.
3.2 Al Cabildo Indígena
Kokonuko se le pidió:
(i) Copia legible: del título colonial
de 1736, de la escritura pública No.394 de 1912 y de la escritura pública No.538
de 1937; (ii) informe de cumplimiento de los acuerdos suscritos en el marco de
la minga indígena nacional, llevada a cabo en 2013, en torno a la adquisición
del predio Aguatibia 2. En caso de advertir incumplimiento, precisar cuáles son
los obstáculos que se han identificado al efecto. (iii) Material probatorio
actualizado, frente a la utilización de la cosmogonía, usos, costumbres e
historias de la comunidad indígena para hacer publicidad al Centro de Turismo y
Salud Termales de Agua Tibia; (iv) material probatorio de la exención del pago
del impuesto de industria y comercio del referido establecimiento; (v) informe
a través del cual exponga qué elementos de su cosmogonía se encuentran
presentes en el predio Aguatibia 2.
El 3 de septiembre de 2018 se dio
respuesta a los requerimientos efectuados, así:
(i) En primer término, se adjuntaron
copias magnéticas de las escrituras públicas solicitadas.
En segundo lugar, frente al informe de
cumplimiento de los acuerdos suscritos en el marco de la minga indígena
nacional de 2013, se hizo un recuento cronológico de todos los acuerdos incumplidos
desde 2013 a 2018.  Precisando que el demandado, señor Diego Angulo Rojas,
objetó el avalúo del predio Aguatibia 2, por el valor de $1.243.984.858
millones de pesos y, sin embargo, el IGAC lo confirmó.
Además, se informó que el 7 de julio de 2018
se firmó un acta, a la luz del derecho propio, entre la comunidad, los
comisionados, la autoridad del Cabildo, Diego Angulo Rojas y Juan Diego Angulo,
en la que, entre otros compromisos, llegaron a los siguientes:
“4.
El señor Diego Angulo Rojas se compromete a suspender la construcción de
cualquier obra en el complejo turístico Aguatibia, salvo las necesarias para el
mantenimiento y reparaciones locativas.
5.
Entre el señor Diego Angulo Rojas y/o Juan Diego Angulo Castrillón y la
comunidad a través de la Comisión  y la Autoridad Indígena gestionaran en el
menor tiempo posible cita con funcionarios (Ministerio del Interior, Ministerio
de Agricultura, y director de la Agencia Nacional de Tierras) del nuevo
Gobierno.
6.
La comunidad se compromete a respetar el permiso temporal de paso, que para la
jurisdicción ordinaria es la servidumbre de acceso al predio Aguatibia No. 2 y
el predio como tal así como la empresa de turismo que allí funciona, hasta el
final de la negociación, siempre y cuando hayan avances. Se reafirma la
voluntad del señor Diego Angulo de mantener la oferta, para el cumplimiento del
compromiso del acta del mes de Octubre de 2013, suscrito en la minga de la
María Piendamo con el Gobierno nacional en el marco de los acuerdos de la minga
indígena.
7.
Se evaluaran (sic) los avances por parte de la comunidad de Kokonuko y del
señor Diego Angulo cada 15 días.
8.
Los efectos de esta acta surtirá efectos (sic) jurídicos siempre y cuando haya
acuerdo en la reunión programada para el día 12 de Julio de 2018 en la
Gobernación del Cauca.”
Se indicó que se programó reunión el 24
de septiembre de 2018, pero de ella no se conocen los resultados. Y se aclaró
que “en el momento tanto el permiso temporal de Paso (sic) se encuentra bajo
el criterio del derecho propio según acta del 7 de julio de 2018, supeditado a
los avances en la negociación, dejando sin efectos actas o acuerdos
anteriores.”
En tercer lugar, se señaló la página www.termalesaguatibia.com, como lugar en
la web donde se puede verificar el uso de su cosmogonía para atraer el turismo
al predio Aguatibia 2. Consultada la misma,[5]
en el vínculo Aguatibia, quienes somos, se observa el siguiente texto “(…)
cuenta la leyenda que en la región del sur occidente colombiano, de la que hace
parte el Cauca, en noches estrelladas el Cacique caminaba con su corte hasta
las fuentes de Aguatibia, en las barbas del Coconuco, para deleitarse en esos
pozos, quebradas y riachuelos únicos, que le volvían el alma al cuerpo
haciéndolo sentir más señor, más Cacique, más vivo (…)”
En cuarto lugar, se indicó que no fue
posible anexar información sobre la exención en el pago de los impuestos de
industria y comercio del establecimiento Centro de Turismo y Salud Termales de
Agua Tibia, pues la alcaldía de municipio de Puracé informó que hasta el 4 de
septiembre de 2018 el señor Angulo Rojas canceló lo que adeudaba al respecto.
Finalmente, respecto de los elementos de
su cosmogonía presentes en el predio Aguatibia 2, se hizo referencia al Plan de
Vida del Pueblo Kokonuko, del cual se citaron algunos apartes en los
antecedentes (hecho 2.1).
(ii) Posteriormente, el 5 de octubre
de 2018, el señor Efrén Quilindo Melenje, Gobernador del Cabildo Indígena
Kokonuko, presentó escrito a través del cual, a) frente a la respuesta
dada por el señor Angulo Rojas a los interrogantes planteados, indicó que el
predio Aguatibia 2 cuenta con otro punto de acceso que históricamente se ha
utilizado como camino peatonal, en el kilómetro 31.600 metros, en la vía que de
Popayán conduce a Pitalito (Huila), en el puente Calera, que se puede adecuar
como acceso vehicular hacia el predio Aguatibia 2, desde luego una vez agotado el
procedimiento de la consulta previa.
En torno a los fallos de primera y
segunda instancia emanados del Tribunal Administrativo del Cauca y del Consejo
de Estado en la acción de tutela interpuesta por el señor Angulo Rojas, para
que se le protejan sus derechos a la propiedad y al trabajo, manifestó que se
omitió vincular a la Asociación de Cabildos Genaro Sánchez-Pueblo Kokonuko, al
Consejo Regional Indígena del Cauca-CRIC y a la Organización Indígena de
Colombia-ONIC; así como al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a la
Agencia Nacional de Tierras y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues
se vieron afectadas de forma directa con las decisiones allí adoptadas. Además,
expuso que no se tuvo en cuenta en dichas providencias la especial condición
que brinda la Constitución, la legislación indígena y el derecho internacional
al territorio dentro de las comunidades o pueblos indígenas y se falló como si
se tratara de un litigio entre particulares, desconociendo los derechos
fundamentales de la comunidad indígena, como sujeto de especial protección constitucional.
También cuestionó la propiedad del
predio Aguatibia 2 y dijo que de existir escritura pública a nombre del señor
Angulo Rojas esta es nula, por violación del artículo 40 de la Ley 89 de 1890,
aunque reconoce que fue declarado inexequible en 1996. Y atacó la propiedad de
los antiguos dueños del predio, por violación de lo previsto en la citada ley,
artículos 10, 12 y 13.
De otra parte alegó la violación de lo
dispuesto en la sentencia T-025 de 2004 y el auto 009 de 2009.[6]
Finalmente, hizo referencia a las
órdenes emanadas de los jueces de instancia, en el proceso de tutela adelantado
por el señor Angulo Rojas, para decir que son inconstitucionales en lo que
tiene que ver con la servidumbre de tránsito.
Después de hacer referencia, en los términos
consignados, a los fallos de instancia, dentro de la acción de tutela promovida
por el señor Angulo Rojas ya referida, precisó que en caso de que haya existido
venta del territorio indígena, en parte o total, debió haberse dado proceso de
consulta previa, libre e informada o, en su defecto, seguir la ritualidad que
contemplaba la Ley 80 de 1890, vigente para la época.  Así mismo manifestó que
para el uso de los recursos naturales y la constitución de una empresa
turística, en su criterio, dentro del territorio ancestral del resguardo, debió
hacerse consulta previa y que es la asamblea general, como máximo órgano de
decisión del pueblo indígena dentro de la misma, la que decide sobre la cesión
de territorio del Resguardo.
b) En torno a las precisiones que
hizo el Ministerio del Interior, expresó que hay desinterés de parte de esa institución
en dar cumplimiento a los acuerdos pactados en 2013, pues en los espacios a los
que han sido convocados no se han presentado.
c) También, señaló que la
Corporación Autónoma del Cauca no es imparcial en torno a la problemática
planteada, por lo cual se allegará un estudio independiente sobre las aguas del
rio Calera, realizado en un fin de semana en pleno funcionamiento de la empresa
turística Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia.
En escrito del 11 de enero de 2019, el
señor Efren Quilindo Melenje, en calidad de Gobernador del Cabildo accionante,
solicitó ser oídos en audiencia pública con el fin de “profundizar y ampliar
en cuanto al detalle de las afecciones culturales, cosmogónicas, humanas de la
comunidad indígena de Kokonuko, municipio de Puracé.”
Por último, en escrito del 24 de enero
de 2019, el cabildo indígena demandante, encabezado por el actual gobernador,
Osvaldo Hernández Mapallo, solicitó “se realice una inspección ocular al
sitio Resguardo Indígena de Kokonuko, sector Agua Tibia No. 2, objeto del
litigio, lo anterior con el fin de que se cerciore desde el sitio de las graves
violaciones a Derechos Fundamentales individuales y Colectivos a la vida digna,
ambiente sano, consulta previa entre otros, los que sufre nuestra comunidad
por la implantación inconsulta de una empresa turística dentro de nuestro
territorio.” (Énfasis agregado)
3.3 Al señor Diego Angulo
Rojas se le pidió presentar un informe detallado respecto de los siguientes
interrogantes:
(i) ¿Construyó un puente sobre el río
Calera, que comunica el predio Aguatibia 2 con la vía principal de
acceso al mismo? Si la respuesta es afirmativa, precise si al efecto se produjo
algún acercamiento con el pueblo indígena Kokonuko? y, de haberlo hecho,
indique ¿cuál fue el procedimiento que se agotó?; (ii) ¿Cuál es el plan de manejo
de las aguas negras o residuales que emanan del Centro de Turismo y Salud
Termales de Agua Tibia, con base en la guía de buenas prácticas para
prestadores de turismo de naturaleza desarrollada por el Ministerio de
Industria y Comercio y las normas técnicas colombianas sectoriales? Anexar
copia del documento pertinente; (iii) ¿Utiliza la cosmogonía, usos, costumbres
e historias de la comunidad indígena para hacer publicidad al Centro de Turismo
y Salud Termales de Agua Tibia 2?; ¿hubo espacios de diálogo frente este
aspecto en particular con el pueblo indígena Kokonuko? y, de haberlo hecho,
indique ¿cuál fue el procedimiento que se agotó para tal fin?; (iv) Informe si
se encuentra exento del pago del impuesto de industria y comercio del Centro de
Turismo y Salud Termales de Agua Tibia. En caso que la respuesta sea afirmativa
indique la razón.
Por otra parte, debía allegar: (v) Certificado
de matrícula mercantil ante la Cámara de Comercio del Cauca del Centro de
Turismo y Salud Termales de Agua Tibia, con fecha de expedición menor a tres
meses y (vi) copia del certificado de libertad y tradición del predio Aguatibia
2, con matrícula inmobiliaria 120-86016 y código catastral
19585000100030101000, con fecha de expedición menor a tres meses.
A través de documento del 5 de
septiembre de 2018, el señor Angulo Rojas explicó que en 1981 construyó un
puente sobre el río Calera, necesario para conectar el predio Aguatibia 2 con
la servidumbre y única vía de acceso que une con la vía nacional principal,
reconocida en anteriores fallos judiciales y por la misma comunidad indígena en
documento suscrito el 3 de junio de 2005.  Refirió que este puente, en
principio, se hizo en madera, pero que se fue deteriorando con el tiempo y se
hizo necesario remplazarlo en 2010 por un puente de concreto. Esta obra, en su
criterio, en nada afecta la convivencia o supervivencia de la comunidad
indígena demandante y no se le consultó tal construcción por tratarse de un
asunto de carácter privado.
Frente al plan de manejo de aguas negras
o residuales indicó que no le ha sido posible iniciar la construcción de un
sistema de tratamiento a ese respecto por el bloqueo efectuado por la comunidad
indígena a la servidumbre de acceso a su predio. Sin embargo, aclaró que, desde
el 21 de junio de 2018, cuando se normalizó la situación de orden público en la
zona, presentó a la autoridad ambiental del departamento del Cauca un proyecto
en ese sentido, cuya aprobación aún se encuentra en estudio.
En torno a la exención del pago del impuesto
de industria y comercio del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia,
precisó que no se encuentra exento de dicho tributo y que la liquidación para
la cancelación del mismo se encontraba en trámite en la Secretaría de Hacienda
y la Tesorería del municipio de Puracé.
Se refirió además a los fallos de tutela
adoptados por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 24 de abril de 2017,
dictado dentro del proceso No. 19001233300320170015800, que dispuso la
protección de sus derechos fundamentales a la propiedad respecto del predio en
cuestión y al trabajo, que fue modificado en algunos aspectos por el Consejo de
Estado, a través de sentencia del 29 de junio de 2017, para sostener que la
propiedad del inmueble denominado Aguatibia 2 no está en duda. Frente a la
explotación económica del predio dijo que los servicios turísticos se ofrecen
dentro de la propiedad privada exclusivamente. Reiteró que el funcionamiento
del establecimiento de comercio no amenaza la convivencia pacífica, creencias,
usos y costumbres  de la comunidad indígena demandante, con mayor razón si
dicha comunidad explota comercialmente otras fuentes termales en la misma zona,
tales como “Termales Agua Hirviendo”, “Pozo Azul” y “Chiliglo”. Citó también el
acuerdo suscrito en 2005 por el representante del Resguardo Kokonuko, esto es
el gobernador, cuyo vicio de consentimiento alegado es un asunto que debe
discutirse en otra vía distinta a la acción de tutela. A esto agregó que el
acuerdo también fue suscrito por abogados de la Asociación Indígena el Cauca y
por otros asesores jurídicos.
Además, hizo énfasis en que la
servidumbre de tránsito se constituyó en 1981, antes de que tuviera lugar el
Convenio 169 de 1989 de la OIT, que consagra la consulta previa como derecho de
las comunidades étnicas y que los predios colindantes con su propiedad fueran
cedidos a la comunidad indígena. Y, que fue hasta 2011 que esta corporación
delineó un procedimiento para llevar a cabo la mencionada consulta.
Consideró entonces, que a través de la
acción de tutela, la comunidad indígena pretende forzar la venta del predio
Aguatibia 2.
Finalmente, señaló que es víctima del
conflicto armado y que se encuentra inscrito en el RUV, por lo cual su deseo es
convivir en armonía y trabajar en paz.
Anexó copia de certificado de matrícula
mercantil del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, ante la Cámara de
Comercio del Cauca, de fecha 4 de septiembre de 2018: copia del certificado de
libertad y tradición del predio Aguatibia 2, con matrícula inmobiliaria
120-96016 y código catastral 19585000100030101000, expedido en la misma fecha.
3.4 A la Cámara de Comercio
del Cauca se le solicitó:
Remitir copia de los documentos que
sirvieron de soporte para la matrícula y registro mercantiles del Centro de
Turismo y Salud Termales de Agua Tibia en el Registro Nacional de Turismo; así
como para la concesión de servicios turísticos en parque.
El 4 de septiembre de 2018 envió
escrito, a través del cual remitió copia de los documentos que sirvieron de
soporte para la matrícula mercantil  y registro mercantil del Centro de Turismo
y Salud Termales de Agua Tibia en el Registro Nacional de Turismo; así como
para la concesión de servicios turísticos en parque.[7]
3.5 A la Alcaldía del Municipio de
Puracé (Cauca) se le pidió informar:
¿Cuál es el manejo que se hace de las
aguas residuales que emanan del Centro de Turismo y Salud Termales de
Agua Tibia?, de acuerdo con los lineamientos del Esquema de Ordenamiento
Territorial del municipio frente a la regulación sobre conservación,
preservación, uso y manejo del medio ambiente.
Después de requerimiento efectuado a
través de auto del 30 de octubre de 2018, respecto de la información solicitada
en auto del 28 de agosto de 2018, la Alcaldía del Municipio de Puracé, el 15 de
noviembre de 2018, explicó que “las aguas residuales provenientes de los
servicios sanitarios y la cocina se depositan en un pozo séptico excavado en
tierra, localizado al interior del centro turístico. Las aguas residuales
provenientes de las duchas y los desagües de las piscinas se depositan en el
río adyacente a este predio, sin tratamiento alguno. Al considerarse como
predio localizado en el sector rural (de acuerdo al Esquema de Ordenamiento Territorial-EOT),
la disposición de las aguas residuales debe de implementarse con sistemas de
tratamiento in situ. Tales sistemas se encuentran debidamente normalizados en
el reglamento técnico del sector de agua potable y saneamiento básico RAS y
normas complementarias.”
3.6 A la Corporación Autónoma
Regional del Cauca se le pidió remitir:
(i) Copia de los documentos que
sirvieron de sustento a la Resolución No. 2219 del 9 de mayo de 2012, por medio
de la cual se otorga una concesión de aguas de uso público, y (ii) informe
sobre el seguimiento que se hace de la concesión aludida, incluido el manejo de
las aguas residuales que emanan del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua
Tibia, de acuerdo con la regulación sobre conservación, preservación, uso y
manejo del medio ambiente.
El 3 de septiembre de 2018 se remitió
expediente escaneado de concesión de aguas superficiales otorgada  mediante
Resolución No. 2219 del 9 de mayo de 2012, a nombre del señor Diego Angulo
Rojas.
De igual manera, informó que el
mencionado concesionario radicó el 4 de septiembre de 2018 los planos del
proyecto hidrosanitario dentro del trámite que se adelanta para el permiso de vertimientos.
Así mismo, en escrito del 20 de
diciembre de 2018 precisó que “por informe de seguimiento de Técnico
radicado 12247 de 31 de octubre de 2016 se informa del seguimiento efectuado a
la mencionada resolución [2219 del 9 de mayo de 2012, a través de la cual
se otorgó al señor Angulo Rojas la concesión de aguas de uso público], Se
verificó que no hay captación de agua de la quebrada Calera para desarrollo de
la actividad comercial. Las aguas utilizadas son de los nacimientos que se
encuentran dentro del predio y que están autorizadas en el acto administrativo
de la CRC. En el año 2017 y 2018 no se han realizado seguimientos teniendo en
cuenta que no ha sido posible el acceso al predio, teniendo en cuenta el
bloqueo por parte de la Comunidad indígena de Kokonuko a la servidumbre y vía
de acceso a las Termales Agua tibia, tal como lo certificó el Doctor Gustavo
Adolfo Valencia García, Personero del municipio de Purace (sic), el 21 de junio
de 2017. ”
Una vez requerida, a través de auto del
13 de diciembre de 2018, para que remita informe sobre el seguimiento que se
hace de la concesión de aguas de uso público otorgada al señor Angulo Rojas,
incluido el manejo de las aguas residuales que emanan del Centro de Turismo y
Salud Termales de Agua Tibia, remitió el 11 de enero de 2019 un oficio en el
que repite la información dada el 20 de diciembre, pese a que el mismo
demandado advierte que el acceso al establecimiento de comercio ya no se
encuentra bloqueado.
3.7 Al Juzgado Primero Civil del
Circuito de Popayán (Cauca) se lo comisionó para la práctica de inspección
judicial al predio Aguatibia 2 y a la respectiva servidumbre de tránsito, que
permitiera verificar:
(i) La construcción del puente sobre el
rio Calera, que comunica el predio Aguatibia 2 con la vía principal de acceso
al mismo, así como su ubicación exacta, el tiempo de su construcción, los
materiales con los que se construyó, longitud, funcionamiento y dentro de tal
diligencia reciba las declaraciones del Cabildo Indígena de Kokonuko, frente a
las afectaciones de orden cultural, social o económico, entre otras, que dicha
obra de infraestructura causa al pueblo indígena; (ii) El manejo de las aguas
negras o residuales por parte del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua
Tibia, que funciona en dicho predio.
A través de auto 613 del 5 de septiembre
de 2018, el despacho judicial decidió auxiliar la comisión delegada y fijó el
17 de septiembre de 2018 para la práctica de la inspección judicial.  En tal
diligencia, además del Juez Primero Civil del Circuito de Popayán y el Secretario
Ad Hoc, participaron el Gobernador del Cabildo Indígena de Kokonuko, señor Efrén
Quilindo Melenje, así como su apoderado judicial, Hernán Alonso Palechor
Palechor; el demandado, señor Diego Angulo Rojas, su apoderado, Alejandro
Zuñiga Bolívar; Andrea Carolina Ariza Sánchez, apoderada judicial del
Ministerio del Interior; Rosa Stella Garnica Hernández, apoderada judicial del
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; Gustavo Andrés Collazos Álvarez,
delegado de la Agencia Nacional de Tierras; Rafael Zuñiga Enríquez,
representante del Ministerio Público-Defensoría del Pueblo; los declarantes,
señores Nelly Sauca Avirama, Manuel Antonio Calambás y Carlos Darío Tote Yace;
Kelly Angarita y Dayana Muñoz, en nombre de la CRC y el señor Harold Ortega, en
representación del CRIC.
(i) Respecto de la construcción del
puente sobre el rio Calera, en uno de los apartes del acta de la diligencia se
indicó que “realizada la inspección del referido inmueble, se constató que
se trata del predio AGUATIBIA 2, localizado en la Vereda Alto Calaguala y/o
Calaguala, jurisdicción del Municipio de Puracé, Departamento del Cauca, de
propiedad del accionado DIEGO ANGULO ROJAS, al que se accede por la vía
principal que de Coconuco conduce a Paletará, lugar donde funciona el BALNEARIO
denominado CENTRO DE TURISMO Y SALUD TERMALES AGUA TIBIA, verificándose que
para ingresar a dicha propiedad [predio Aguatibia 2], a través de una
servidumbre carreteable, con material de afirmado para tránsito vehicular, de
una longitud aproximada de 50 metros desde la indicada vía principal de acceso
hasta la construcción de un puente, de un ancho aproximado de 4,60 metros,
servidumbre que grava el predio del Cabildo Indígena Kokonuko, y de la que se
beneficia el predio AGUTIBIA 2 (sic). A continuación de la servidumbre se verificó
la existencia de un puente sobre el río Calera, construido según las
indicaciones del accionado DIEGO ANGULO ROJAS, que fue reconstruido por el
Ingeniero Hernando Alfonso Valencia, en el año 2008, en concreto hidráulico y
acero de refuerzo, de vigas y lozas corrugado grado 60, fc concreto=21 Mpa,
características estas que fueron constatadas por el director de la diligencia
en el sentido de que se trata de un puente construido en ferroconcreto, con sus
respectivas zapatas, con barandas en madera, de una extensión de 9,20 metros de
largo, por 4,60 metros de ancho, al final del cual existe una portada en madera
con pilastras en ladrillo, que da acceso al referido balneario. El puente en la
actualidad se encuentra en perfecto estado de conservación, mantenimiento y
funcionamiento.”
Posteriormente, se procedió a recibir
los testimonios de personas de la comunidad indígena Kokonuko, frente a las
afectaciones ocasionadas por la servidumbre de tránsito. Al efecto, la señora Nelly
Sauca Avirama, entre otros aspectos, destacó que “este predio de
aguatibia (sic) es un predio que está dentro del resguardo, es el corazón del
resguardo, aquí este territorio es tan pequeño, para la gente que vive aquí, a
lo cual otros predios ya han sido liberados, porque estamos liberando la madre
tierra, a la cual nosotros hemos sido atropellados por el señor Diego Angulo,
porque este terreno no ha sido ahora y desde que empezó la liberación de la
madre tierra empezó desde 1971, a lo cual se han ido liberando fincas, la
construcción la hizo el señor Diego Angulo, atropellando nuestros derechos;
nosotros no utilizamos ese puente (…) el puente no se utiliza, porque la
portada mantiene echada llave (…) eso obliga que el camino se haga por otro
lado, a los indígena (sic) no se les permite entrar allí, y no es solo el
puente el que nos hace daño, sino la forma como el [Diego Angulo Rojas] está
explotando el agua, porque ella nace allí, nadie le ha hecho una mejora. (…) Si
se tenía acceso al predio Agua Tibia, era a pie, no tengo muy claro por donde
era el acceso pero uno podía acceder por cualquier lado, se vino hacer (sic)
camino cuando la gente empezó a venir a (sic) sitio, gente de afuera, pero como
sitio sangrado (sic), la comunidad podía ir anteriormente alla (sic), a hacerse
sus rituales o a bañarse. Ahora ya no se puede ingresar.”
Indagada acerca de lo que constituye el
sitio sagrado dijo “el rollo de agua que nace allí, que en nuestra creencia
creemos que viene desde el volcán Puracé y el ojo de agua, `salao colorado´ es
el agua medicinal que teníamos nosotros y que tenían nuestros mayores para
curarnos nuestras enfermedades(…) por el lado de atrás, unos metros más alla
(sic) de Aguatibia, recogieron el agua, para traerlo hacia acá, hacia el sitio
de agua tibia, por eso nuestros sitios sagrados están invadidos (…) se ha
interrumpido la paz del territorio, porque viene gente que lo único que hace es
contaminar todo el entorno de nosotros, al rio mismo, que es una agua que pasa
por la vereda, por los predios que consumen agua los animales (…)”
Cuando se le preguntó si había realizado
alguna ceremonia o ritual tradicional en Aguatibia 2 respondió “he
participado muchas veces, anteriormente, cuando era niña iba con mis padres. El
ritual consistía en orar al padre, reconociendo su grandeza y conociendo las
plantas para tener armonía, sanar el cuerpo y para a (sic) enfermedades del
alma, cuando uno está triste, para ayunar, orar, para poder tener lo de cada
día, y que nuestro territorio sea un sitio de paz.”
El señor Manuel Antonio Calambás,
en su declaración hizo referencia a que “el puente no se utiliza por parte
de la comunidad, porque allí la comunidad pasábamos por un puente que era un
solo palo, allí había una servidumbre pero era peatonal, para pasar los
comuneros para hacer rituales en el sitio de agua tibia que es un sitio sagrado
de la comunidad para hacer rituales, el que en este momento no lo podemos
utilizar porque a partir de la elaboración del puente de madera, el señor Diego
Angulo ya nos comenzó a cobrar la entrada y nos prohibió que ya ningún comunero
podíamos estas (sic) alla (sic) porque eso era propiedad de él; los rituales
que se hacían eran la purificación del cuerpo con los médicos tradicionales,
rituales de las semilla (sic) ancestrales (sic), que es bendecir las semillas
que se van a sembrar, y bañarnos para tener la salud del cuerpo, porque desde
nuestra ‘cosmogonía’ es una herencia que dejó nuestro padre que es el volcán
Puracé (…) el daño más grande que le hizo la (sic) comunidad fue no permitir
que la comunidad entrara allá, tanto agua tibia, como en al (sic) nacimiento
agua colorada, porque allá, en el salado colorado, nos llevaban nuestros padres
y médicos tradicionales a curanos (sic) herida o granos que nos salieran, todo
eso no lo pudimos volver a hacer, por impedir la entrada de la comunidad (…) el
[Diego Angulo Rojas] salía con el acuerdo de que no construía más y por las
noches llegaba con volquetadas de materiales y seguía construyendo, todo eso
como cultura nuestra es daño para la comunidad nuestra, como usted lo pudo
verificar, eso era potrero, lo cual el mete maquinaria pesada sin ningún
permiso para parqueadero, fue mucha la tierra que echó al río (…) a partir de
la elaboración del puente, empieza a entrar mucho turismo, por lo cual ya vimos
que había mucha contaminación al medio ambiente de nuestro resguardo y al
entrar (sic) de impedir la entrada de mucho turismo, nos vimos mucho más
afectados la comunidad, porque el señor Diego Angulo, nos trae es la policía y
el smat, violando nuestra convivencia que somos de paz y tranquilidad y por nosotros
reclamar nuestros derechos obtuvimos una compañera muerta y muchos compañeros
estropeados dentro (sic) nuestro territorio.”
Sobre el acceso de la comunidad al rio
Calera precisó que “el rio viene y nace en nuestro territorio, simplemente
pasa por allí, divide los dos predios, los animales de la comunidad, tienen acceso
al agua del rio, nosotros la utilizamos.”
El tercer testimonio es el del señor Carlos
Dario Tote Yace, quien indagado sobre las afectaciones sufridas por la
comunidad indígena a raíz de la servidumbre de tránsito, explicó que para ellos“el
sitio de agua tibia es sitio sagrado y cultural, la diferencia entre sagrado y
cultural: sagrado porque nosotros somos de origen del derecho propio y el
derecho mayor; cultural, es donde nuestros espiritus (sic) mayores y naturales
se bañaban, para ejercer equilibrio y espiritualidad de paz. Es ahí donde
encontramos el ‘salado Colorado’, que sirve para el equilibrio en salud de los
seres humanos, concretamente de la comunidad, el agua tibia, que es natural,
nace ahí, porque es por donde respira nuestro papá mayor que es el volcán
Puracé, por eso es sitio sagrado, porque nadie puede interrumpir la cosmovisión
pacífica de los espiritus (sic) mayores y naturales; por este motivo cuando se
violenta un sitio sagrado para nosotros es un gran pecado y es ahí en el predio
aguatibia, donde en este momento hay grandes desequilibrios, como son la
tristeza, la soledad, lágrimas y sangre; por eso para nosotros es importante el
saneamiento de nuestro resguardo. Existiendo en el predio aguatibia No. 2
cantidad de espiritus (sic), como son las plantas, el aire, la visita del arco
iris que no ha vuelto porque hay lo dicho anteriormente (…) la comunidad en
años anteriores, cuando yo era niño, dentrabamos (sic) a bañarnos, (…) hoy por
motivos ya mencionados la comunidad, ni el cabildo, ni la guardia no puede
ingresar, no se (sic) les es permitido (…) la construcción de ese puente nos ha
afectado culturalmente porque ya no se puede entrar, nuestros médicos
tradicionales no pueden entrar a hacer el ejercicio del equilibrio, tampoco
entran las autoridades, es decir el cabildo, a limpiar los bastones de
autoridad; nuestra guardia indígena, tampoco les es permitido, ya que ellos
tienen el control territorial, eso es afectación cultural. Económicamente hay
una afectación, no podemos vender nuestra alimentación propia como son los
ullucos, maíz, arracacha, coles, porque no hay un permiso para poderles vender
a los turistas, y mucho menos nuestras artesanías como las ruanas, manillas
hechas por los niños (…) La afectación social, porque nosotros tenemos por
cultura y costumbre cuidar los ojos de agua, las montañas, los árboles en vía
de extinsión (sic) y los animales. Allí llegaba el cóndor y la danta a tomar
agua salada, y no volvieron.”
(ii) En torno al manejo de las aguas
negras o residuales por parte del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua
Tibia, que funciona en el predio Aguatibia 2, se señaló que “en el lado
nororiental, del predio, y concretamente con la conlindancia (sic) con el río
Calera, se verificó la existencia de una tubería en pvc, de 6 pulgadas de
diámetro, por donde desaguan las aguas servidas o residuales de las
instalaciones del referido balneario, que desemboca a las orillas del rio
Calera. En el momento no se constató el desague (sic) de las mismas. (…)CONSTANCIAS:
(…) SEGUNDA: Que igualmente se verificó la existencia de un desague (sic) a
través de una tubería de PVC, de un diámetro de 14 pulgadas, que vierte en el
mismo rio Calera, las aguas de un lago artificial construido en el predio
AGUATIBIA 2, al cual caen a su vez las aguas de las piscina (sic) termales que
existen en el balneario.”
Dentro de la diligencia se pronunció la
representante del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Dra. Rosa Estela
Garnica Hernández, para ratificar que el establecimiento de comercio se
encuentra inscrito ante el Registro Nacional de Turismo, por lo que cumple con
todos los requisitos exigidos al efecto y sobre el plan de manejo de aguas
residuales, explicó que “cumplen con las buenas prácticas de los prestadores
de servicios turísticos y cumplen con las normas técnicas que se exigen por
parte de la entidad. Observe (sic) con mucho detenimiento el caudal del río
Calera, y en el encuentro (sic) vida de peces, lo que indica que no puede ser
cierto que esté recibiendo aguas negras, que entre otras cosas el río es un
atractivo para los turistas, lo que podría calificarse por parte de la entidad
como un perjuicio.”
3.8 A la Procuraduría Regional
del Cauca y a la Defensoría del Pueblo Regional Cauca se les solicitó realizar
el acompañamiento en la inspección judicial y que, si lo consideraban
conveniente, intervinieran dentro del proceso de tutela que se adelanta, con el
propósito de rendir conceptos técnicos sobre el amparo que se estudia, dentro
del ámbito de sus competencias constitucionales y legales.
A través de documento radicado el 25 de
septiembre de 2018, la Defensoría del Pueblo informó que por su labor de
acompañamiento a la inspección decretada en el auto del 28 de agosto de 2018,
tuvo conocimiento, entre otros, de los siguientes hechos: “se evidenció la
existencia de un puente construido en concreto, hierro, material corrugado
entre otros materiales, que comunica el predio aguatibia No. 2 y
establecimiento comercial de nombre Centro de Turismo y Salud, Termales Agua
Tibia, con el resguardo indígena de Kokonuko, limitando de manera directa con
el mismo. (…) Se evidenció que en el interior del predio agua tibia No. 2,
donde se ubica el establecimiento comercial mencionado, no existe una planta de
tratamiento de aguas negras o residuales PTAR, dichas aguas negras o residuales
desembocan de manera directa en el río Calera, que atraviesan (sic) esta
propiedad así como el territorio colectivo del resguardo indígena de Kokonuko,
a través de múltiples predios colectivos donde se ubican viviendas y familias
pertenecientes al Resguardo indígena Kokonuko. (…) Se evidenció que la
Cosmovisión y mito originario de (sic) Resguardo Indígena de Kokonuko tiene
como pilar fundamental el volcán de Purace (sic), llamado en sus creencias
propias ‘monstruo de cabeza brillante’, brillante debido a la lava y al azufre,
siendo este el significado de la palabra Kokonuko, y siendo este volcán el
origen del espíritu masculino originario que dio vida al pueblo Kokonuko según
la tradición oral del mito originario de dicho pueblo, en este sentido las
aguas termales que provienen de manera directa o indirecta de dicho volcán y de
sus alrededores, representan la vida, el origen, el pilar fundamental de dicha
cosmovisión teniendo las mismas aguas termales un significado sagrado para el
pueblo indígena Kokonuko, las mismas que han sido objeto del uso y
aprovechamiento de la empresa turística Centro de Turismo y Salud, Termales
aguatibia, siendo utilizadas en beneficio propio y con ánimo de lucro, sin
la debida consulta previa libre e informada.” (Negrillas originales)
Finalmente, precisó que “es por lo
anterior que la Defensoría del Pueblo (…) afirma bajo su concepto técnico que
al Resguardo Indígena de Kokonuko le fue violado el derecho fundamental a la
Consulta previa, libre e informada consagrado en el Convenio 169 de la OIT, la
ley 21 de 1991 y en la reiterada Jurisprudencia, integrada en el bloque de
constitucionalidad.”
3.9 Otras intervenciones
En esta etapa procesal se recibieron las
siguientes intervenciones:
3.9.1 Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo
En escrito del 14 de septiembre de 2018
indicó, entre otras cosas, que “de conformidad con información suministrada
por el Grupo de Análisis Sectorial y Registro Nacional de Turismo;
Verificada la base de datos del Registro Nacional de Turismo y la página www.rues.org.co correspondiente
a las cámaras de comercio, jurisdicción Cauca, se observa que el registro
nacional de turismo número 31926 fue expedido con la categoría de
CONCESIONARIOS DE SERVICIOS TURÍSTICOS EN PARQUE. Para obtener la inscripción,
este tipo de prestador debe tener un Contrato de Concesión de la Unidad
Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales. El estado actual del
registro nacional de turismo es SUSPENDIDO, al no haber actualizado la
información técnica, operativa y financiera del prestador de servicios
turísticos, entre el 1º de enero y el 31 de marzo de 2018. Mientras exista la
suspensión del registro, el prestador de servicios turísticos no deberá operar.
El registro nacional de turismo aparece expedido a nombre del señor ANGULO
ROJAS DIEGO, identificado con cédula de ciudadanía número 10524061.” (Negrillas
originales)
De otra parte, señaló que esa entidad
obró dentro del límite del cumplimiento de las normas legales aplicables al
caso y llevó a cabo las acciones pertinentes y en coordinación con las
entidades involucradas para dar solución a los inconvenientes que pudieren
haberse presentado. Por lo tanto, solicitó ser desvinculado del presente
trámite, en atención a que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de los
accionantes.
3.9.2 Fondo Nacional de Turismo-Fontur
El 13 de
septiembre de 2018 explicó que “una vez revisados los proyectos ejecutados
con el FONDO NACIONAL DE TURISMO-FONTUR, se evidencia que este fondo no ha
ejecutado ningún proyecto en el Resguardo Indígena Kokonuko ni en sus zonas
aledañas, así como tampoco ha ejecutado obras en inmediaciones del predio
denominado Centro de Turismo y Salud Termales agua (sic) Tibia (…)”, por lo
que solicitó aclarar el auto del 28 de agosto de 2018, a través del cual se
decretaron pruebas dentro de la presente acción de tutela, en el sentido de ser
desligado del trámite, ya que dice no haber sido vinculado a la acción.
3.9.3 Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales
En escrito del 18 de septiembre de 2018
expuso que “de las pruebas que obran en el expediente, es contundente
afirmar que en el caso sub judice la acción de tutela no procede contra la ANLA
toda vez que no existe vulneración de derechos fundamentales por parte de esta
entidad.”
3.9.4 Organización Nacional Indígena
de Colombia
En escrito radicado el 27 de septiembre
de 2018, reiteró los argumentos esgrimidos por los accionantes en la demanda de
tutela y, por consiguiente, solicitó fallar el presente caso a favor del
reconocimiento de los derechos fundamentales del Pueblo Indígena Kokonuko y “en
consecuencia, se orden (sic) al Gobierno Nacional cumplir efectivamente y sin
dilaciones, los acuerdos pactados. Igualmente, que se orden (sic) al accionado
no obstaculizar el reconocimiento de dichos derechos.”
IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del
proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y
241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema
jurídico y metodología de decisión
2.1 Problema
jurídico
De acuerdo con los antecedentes
relacionados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si
los demandados vulneraron el derecho fundamental a la consulta de la comunidad
representada por el Cabildo del Resguardo Indígena de Kokonuko por la no
realización de dicho proceso, no obstante, según la comunidad accionante, encontrarse
involucrados el uso y aprovechamiento de recursos ambientales, étnicos y
cosmogónicos, en relación con las siguientes actuaciones: (i) la modificación
de la servidumbre de tránsito, que permite el acceso al predio
denominado Aguatibia 2, propiedad del señor Diego Angulo Rojas, que grava los
predios que actualmente forman parte del Resguardo de Kokonuko; y (ii) la
explotación comercial del predio Aguatibia 2, que se relaciona directamente con
las actuales condiciones de operación de la concesión de
aguas superficiales, otorgada en los años 1995 y 2012; la inscripción como
establecimiento de comercio dedicado a actividades de parque de atracciones y
otras asociadas, efectuada en el año 2013; y el otorgamiento de concesión para
prestación de servicios turísticos en parque a favor del Centro de Turismo y
Salud Termales Agua Tibia,
también en 2013.
2.3 Metodología de decisión
Para
abordar el estudio del problema descrito, en primer lugar la Sala evaluará la
procedibilidad de la acción de tutela.
Posteriormente,
si se superan tales requisitos, se pasará a hacer referencia (i) al derecho fundamental a la consulta de las comunidades
indígenas y el criterio de afectación directa. Reiteración de jurisprudencia;
(ii) a las facetas del derecho a la participación de las comunidades étnicas.
Reiteración de jurisprudencia; (iii) a la función ecológica de la propiedad en
el Estado Social de Derecho. Reiteración de Jurisprudencia y, finalmente, (iv) se estudiará el
caso concreto.
3.     Procedibilidad
de la acción de tutela
3.1  Legitimación
en la causa para actuar
3.1.1
Legitimación en la causa por activa: La Corte ha
precisado que “la legitimación en la causa por activa en los procesos de
acción de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos
fundamentales amenazados o vulnerados”[8]. Con base en
los artículos 7 y 70 de la Constitución, la Corte ha reconocido que las
comunidades indígenas son titulares de derechos fundamentales, entre ellos la
consulta[9].
Además, ha indicado que sus instituciones representativas, de manera directa o
por medio de apoderado, tienen la legitimidad para interponer las acciones de
tutela con el fin de garantizar la protección de sus derechos[10].
El artículo 10 del Decreto 2581 de 1991 establece la posibilidad de que la
demanda de amparo de derechos sea presentada “a través de representante”.[11]
En el caso concreto, la Sala observa
satisfecho el requisito de legitimidad por activa, debido a que la comunidad
indígena representada por el Cabildo de Kokonuko es titular de derechos
colectivos, entre los que se encuentra la consulta, que estiman conculcado.
Además, la certificación expedida por la
Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior,
expedida el 3 de septiembre de 2018, da cuenta de que el señor Isneldo Avirama
Hernández, quien junto a otros miembros del Cabildo presentó la acción de
tutela en 2017, ejerció como Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo
Kokonuko en esa anualidad, es decir, estaba facultado para representar los
intereses de dicha comunidad.
3.1.2 Legitimación en la causa por
pasiva:
El sujeto pasivo es a quien se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales
de acuerdo con lo establecido en los artículo 5 y 42 del Decreto 2591 de 1991.
En el caso sometido a examen, la legitimidad en la causa por pasiva se
encuentra cumplida, de conformidad con las razones que se enuncian a
continuación.
La colectividad
accionante cuestionó (i) al Ministerio del Interior-Dirección de
Consulta Previa, ya que es la entidad responsable de dirigir, en coordinación con
las entidades y dependencias correspondientes, los procesos de consulta a las
comunidades étnicas; (ii) a la Cámara de Comercio del Cauca, al Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo, y al Fondo Nacional del Turismo-FONTUR, en razón
de la inscripción del establecimiento Centro de Turismo y Salud Termales Agua
Tibia, como empresa de comercio y el otorgamiento de una concesión para que preste
servicios de turismo en parque; (iii) a la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales-ANLA y a la Corporación Autónoma Regional del Cauca-CAC, por el
otorgamiento de concesión de aguas de uso público al establecimiento antes
referido; (iv) a la Agencia Nacional de Tierras, teniendo en cuenta que se trata
de la entidad encargada de ejecutar el plan de atención a las comunidades
étnicas, a través de programas de titulación colectiva, constitución,
ampliación, saneamiento y reestructuración de resguardos indígenas,
adquisición, expropiación de tierras y mejoras y adelantar los procesos
agrarios de deslinde y clarificación de las tierras de las comunidades étnicas;
(v)
al Municipio de Puracé y a la CAC por la falta de control respecto del
vertimiento de aguas residuales provenientes del centro turístico al rio Calera
y (v) al señor Diego Angulo Rojas, como propietario del predio denominado
Aguatibia 2, donde funciona el  Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia,
por no adelantar el proceso de consulta antes de modificar la servidumbre de
tránsito que grava el territorio colectivo y solicitar la concesión de aguas de
uso público, inscribir su establecimiento en Cámara de Comercio y solicitar la
concesión de servicios turísticos en parque para su empresa.
Por ende, la Sala encuentra que también
se cumple con la legitimidad por pasiva.
3.2 Subsidiariedad
Como
regla general, el Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es
procedente siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial. Lo anterior, en razón a que el amparo no puede desplazar ni sustituir
los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico[12].
La citada norma tiene dos excepciones que comparten como supuesto fáctico la
existencia del medio judicial ordinario, a saber[13]:
i) instaurar la acción de tutela de forma transitoria para evitar la configuración
de un perjuicio irremediable; y ii) promover el amparo como mecanismo
principal, situación que ocurre en el evento de que las acciones ordinarias carezcan
de idoneidad o de eficacia para la protección de los derechos fundamentales del
accionante[14].
En relación
con los medios de control de nulidad de los actos administrativos que
desconozcan la consulta previa, previstos en la Ley 1437 de 2011-CPACA[15],
esta Corporación precisó en la sentencia SU-123 de 2018 que, “de acuerdo con
el precedente vigente[16],
esas herramientas procesales no ofrecen una respuesta clara, omnicomprensiva y
definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una
especial protección constitucional y vulnerabilidad, ni siquiera, ante la
posible imposición de medidas provisionales, pues si la suspensión provisional
del acto queda en firme de manera expedita, continuará la impotencia de esa
institución para salvaguardar integralmente los derechos de las comunidades
indígenas o tribales. La protección que ofrecen las acciones contenciosas
del derecho a la consulta previa es insuficiente, porque ‘estudiar la legalidad
de un acto administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que
serían propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su función
protectora de los derechos fundamentales’[17]”  (Énfasis
agregado).
Por
lo expuesto, en el caso que se estudia, la Sala considera que los medios de
control de nulidad simple, así como de nulidad y restablecimiento del derecho,
no son mecanismos judiciales idóneos para proteger el derecho a la consulta del
cabildo demandante, perteneciente a la etnia Kokonuko. En consecuencia, se
advierte que se cumple con el requisito de subsidiariedad.
3.3 Inmediatez
La acción de
tutela está diseñada para obtener la protección inmediata de los derechos
fundamentales por lo que, en principio, quien acuda a este mecanismo debe
hacerlo dentro de un término justo y razonable[18]. Sin
embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que este no es un
parámetro absoluto, sino que debe verificarse el ejercicio oportuno del
instrumento en cada situación particular.
Para establecer la razonabilidad del
tiempo transcurrido entre la vulneración o amenaza del derecho fundamental y el
reclamo ante el juez constitucional, la jurisprudencia ha señalado un conjunto
de pasos o espacios de justificación. Al respecto, la sentencia T-743 de 2008
precisó que debe determinarse: (i) si existe un motivo válido para la
inactividad del accionante; (ii) si la inactividad justificada vulnera el
núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si
existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración
de los derechos fundamentales del interesado;[19] (iv) si el
fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación
violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy
alejado de la fecha de interposición.[20]
A partir del desarrollo de las reglas
mencionadas el juez de tutela puede hallar la proporcionalidad entre el medio
judicial utilizado por el demandante y el fin perseguido, para de esta manera
determinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo para la
protección del derecho fundamental reclamado.
Adicionalmente,
la jurisprudencia también ha señalado que puede resultar admisible que
transcurra un extenso espacio de tiempo entre el hecho que generó la
vulneración y la presentación de la acción de tutela, siempre que se presenten
dos circunstancias[21]: (i) cuando se demuestra que la
afectación es permanente en el tiempo y (ii) cuando se pueda establecer que “la
especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos
fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga
de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción,
abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”.[22]
En conclusión, el límite para interponer
la solicitud de protección no puede ser simplemente el transcurso del tiempo
sino, entre otras variables, que sea actual la afectación de derechos
fundamentales que se pretende remediar con la tutela[23].
En el asunto objeto de revisión, la Sala
Observa que si bien: (i) la modificación de la servidumbre de tránsito
constituida en 1981 a favor del predio Aguatibia 2, que grava el territorio
colectivo de los accionantes, se hizo en 2008, tal como se desprende del acta
de inspección judicial llevada a cabo por el Juez Primero Civil del Circuito de
Popayán[24],;
(ii) la concesión de aguas de uso público que se otorgó en 1995, se renovó en
2012; (iii) la inscripción en la Cámara de Comercio se efectuó en 2013; y (iv) la
concesión para prestar servicios turísticos en parque también se otorgó en 2013;
las
afectaciones a las que hace referencia la comunidad indígena demandante se
siguen presentando, haciendo que la vulneración alegada en el presente caso sea
actual. Además,
respecto de la concesión de servicios turísticos en parque, según manifestaron
los accionantes, tuvieron  conocimiento hasta 2017, cuando el señor Angulo
Rojas interpuso acción de tutela para que se le protegieran sus derechos a la
propiedad y al trabajo.
Y es que desde 2005, según datos que
reposan en el expediente, los accionantes y el señor Angulo Rojas han venido enfrentados
en una controversia alrededor de la explotación económica del predio Aguatibia
2, que ha conducido a la alteración del orden público en la zona en diferentes
oportunidades. El Pueblo Indígena Kokonuko alega que en su cosmovisión este
predio constituye el “corazón” de su territorio ancestral, un sitio en donde
desde tiempo atrás se llevan a cabo rituales propios de su cultura.
En
esas condiciones, la Sala concluye que la afectación no solo ha sido continúa
sino que se ha agravado con el paso del tiempo, razón por la que la comunidad
decidió instaurar el amparo con el objeto de obtener la garantía de que la
explotación comercial del predio Aguatibia 2 y la servidumbre constituida a su
favor, que grava el territorio colectivo, no les siga afectando su modo de vida,
asegurando así la pervivencia física y cultural.
Por lo anterior, esta Corporación
concluye que en el presente asunto se cumple con el requisito de la
inmediatez[25].
Superado
el examen de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala Quinta de Revisión
se ocupará del análisis del asunto que se somete a examen, a la luz de los temas
propuestos en la metodología de decisión.
4. El derecho fundamental a la consulta de los pueblos
indígenas y el criterio de afectación directa. Reiteración de
jurisprudencia
4.1 La consulta es una manifestación del derecho a la
participación de las comunidades indígenas
El
mandato de proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación, consagrado en
el artículo 7° de la Constitución, es una expresión de la apuesta de los
constituyentes de 1991 por integrar formalmente el multiculturalismo y el
pluralismo étnico al orden jurídico colombiano.
Al
reconocer al Estado como una composición de distintos grupos sociales, étnicos
y culturales, la Carta Política abrió el camino que permitió precisar el
contenido y el alcance de los derechos de los pueblos y de las personas
indígenas, desde la perspectiva del Estado Social de Derecho.
Varias
disposiciones constitucionales contribuyeron a cumplir tal propósito. Es el
caso del artículo 10°, que reconoció el carácter de lengua oficial de los
dialectos e idiomas indígenas en sus territorios; del artículo 68, que sujetó
el servicio educativo al respeto de las diferencias culturales; del 70,
relativo a la igualdad entre culturas; del 171 y el 174, sobre la
circunscripción especial indígena, y del 246, que reconoce a las autoridades de
los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de sus
territorios de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que
no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.
También
lo hicieron los artículos 329 y 330, que contemplaron las pautas para la
conformación, delimitación y gobierno de las entidades territoriales indígenas,
calificaron a los resguardos como territorios de propiedad colectiva y no
enajenable e impusieron el deber de consultar a sus representantes acerca de la
explotación de recursos naturales en sus territorios[26].
La
construcción del discurso jurídico que hoy identifica a las comunidades
indígenas como sujetos de especial protección y como titulares colectivos de
derechos fundamentales había iniciado algunos años antes con el Convenio 169 de
la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos tribales e indígenas en
países independientes, el cual fue aprobado mediante Ley 21 de 1991.
El
artículo 6 del Convenio estableció el deber de los Gobiernos de garantizar los
medios a través de los cuales los pueblos indígenas puedan “participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,
y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en
instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole
responsables de políticas y programas que les conciernan”, garantía que se
encuentra reforzada con la consagración del derecho a la participación en el
artículo 40 de la Constitución[27],
que se proyecta en dos dimensiones respecto de las comunidades indígenas[28]. La
primera, relacionada con el ámbito de la representación política, que el
constituyente aseguró al establecer curules en el Congreso de la República. La
segunda se refiere a la garantía de que su punto de vista sobre las decisiones
que las afecten será tenido en cuenta, de conformidad con lo previsto en el
artículo 330 superior y las directrices que fija el Convenio 169 en su artículo
6°:
“Artículo
6o. 1.- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos
deberán:
a)
Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente;
b)
Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan.
c)
Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos
necesarios para este fin;
2.-
Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse
de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas.” (Énfasis agregado)
Esas
pautas sirvieron de base para que la Corte desarrollara una reiterada
jurisprudencia sobre el derecho fundamental de las comunidades indígenas a ser
consultadas previamente sobre la adopción de las decisiones que pueden incidir
sobre su autonomía o su identidad.
La
sentencia SU-039 de 1997[29]
inauguró la línea jurisprudencial que caracterizó a la consulta como un
derecho fundamental autónomo destinado a preservar la integridad de los pueblos
indígenas y la diversidad étnica y cultural de la Nación, al resolver una
tutela promovida a propósito de los trabajos de exploración petrolífera que
Ecopetrol y Occidental de Colombia Inc. realizaron en territorio de la
comunidad U’wa.
El
problema jurídico planteado, que consistió en establecer si una reunión
informativa satisfacía la obligación de consulta, permitió que la Corte
advirtiera sobre la jerarquía de los intereses que están en juego en esas
situaciones y que puntualizara, sobre ese supuesto, el valor de la consulta
como garantía de protección del modo de vida de los grupos étnicamente
minoritarios.
Dijo
la corporación en esa ocasión:
“El
derecho fundamental de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y
efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter
de fundamental, como es el derecho de participación de la comunidad en la
adopción de las referidas decisiones. La participación de las comunidades
indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la
explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho de
que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere
la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es
básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las
comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo
social (…)”.
Sobre
esos supuestos, la Corte precisó dos reglas básicas para la aplicación del
proceso de consulta. La primera, relativa a que el mismo no puede agotarse a
través de una simple reunión informativa. La segunda, a que su propósito de
efectiva participación se cumple garantizando:
a)
“Que
la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a
explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les
pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para
ponerlos en ejecución.
b)
Que
igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la
ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo
a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural,
económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo
humano con características singulares.
c)
Que
se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas
pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente
las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser
oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que
concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del
mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación
activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la
cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada”.
El
desconocimiento de esos parámetros en el caso concreto condujo a amparar los
derechos a la participación, la integridad étnica, cultural, social y económica
y el debido proceso de la comunidad accionante. En consecuencia, la Corte
ordenó realizar la consulta en las condiciones previstas en el fallo.
Las
pautas fijadas en la SU-039 de 1997 fueron aplicadas por la Corte al examinar
otras tutelas relativas al incumplimiento del requisito de consulta. Así lo
hizo, por ejemplo, la sentencia T-652 de 1998[30], ante
la petición que formuló la comunidad Embera-Katío, debido a la construcción de
una represa en predios pertenecientes a su territorio colectivo.
Aparte
de reiterar que la omisión de la consulta vulnera los derechos de
participación, debido proceso, integridad de los pueblos indígenas y el respeto del carácter multicultural de la nación
colombiana, este fallo significó un nuevo avance de la jurisprudencia sobre
consulta, al admitir la viabilidad de ordenar indemnizaciones para reparar los
daños causados a raíz de su omisión[31].
Las órdenes concretas que ampararon
el derecho fundamental a la consulta[32] de los pueblos originarios del país permitieron construir un
consenso alrededor del papel que cumple
dicho mecanismo, en la tarea de garantizar la participación de las comunidades
indígenas en las decisiones que les conciernen.
Queda claro, entonces, que el objetivo de participación
activa y efectiva que persigue la Constitución solo se cumple cuando las
comunidades étnicas son informadas de forma oportuna y completa sobre los
proyectos que pueden afectarlas, sobre la manera en que su ejecución puede
interferir en los elementos constitutivos de su cohesión social, cultural,
económica y política, y cuando cuentan con el espacio para valorar libremente las
decisiones y para pronunciarse sobre su viabilidad.
4.2 El ámbito
de aplicación de la consulta previa. Su exigibilidad frente a medidas
legislativas y administrativas que afecten directamente a las comunidades
indígenas
Superada la discusión sobre las condiciones en las que
la consulta hace efectivo el derecho a la participación de las minorías
étnicas, la Corte abordó un nuevo problema jurídico, relativo al ámbito de
aplicación de ese derecho fundamental.
El
tema fue examinado de distintas formas, frente a los dos escenarios en los que
podría exigirse la consulta: en relación con la adopción de medidas
legislativas y administrativas que generan una afectación directa.
A
través de la sentencia C-418 de 2002, la Corte ordenó consultar el Código de
Minas (Ley 685 de 2001) para cumplir los compromisos internacionales que
obligan al Estado colombiano a “efectuar el
aludido proceso de consulta previa cada vez que se prevea una medida,
legislativa o administrativa que tenga la virtud de afectar en forma directa a
las etnias que habitan en su territorio”[33].
La
sentencia C-030 de 2008[34],
que declaró inexequible la Ley Forestal, profundizó ese criterio al señalar que
“el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea
susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a
aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo
expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada
en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos
previstos en la Constitución y en la ley”.
Lo
propio hicieron las sentencias C-461 de 2008[35]
y C-175 de 2009[36].
La primera suspendió la ejecución de los
proyectos, programas o presupuestos plurianuales de la Ley 1157 del
2007, Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, que
tuvieran la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos
indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta que se realizara la
consulta y, la segunda, declaró inexequible la Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto
de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo
Rural,  Incoder”, bajo el supuesto de que, al tratarse de un régimen
general y sistemático en materia de uso y aprovechamiento de los territorios
rurales, cualquiera de sus disposiciones podría significar una afectación
directa de las comunidades étnicas[37].
La
primera referencia al ámbito de aplicación de la consulta frente a  medidas
administrativas distintas a la explotación de los recursos naturales de los
territorios indígenas es la contenida en la sentencia SU-383 de 2003[38] .
La tutela que interpuso la Organización de Pueblos
Indígenas de la Amazonía Colombiana contra la Presidencia de la República y
otras entidades del gobierno nacional, por no consultar la implementación del
Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos en sus territorios, fue la que
puso sobre la mesa la necesidad de precisar si la consulta solo debía agotarse
en la hipótesis que el parágrafo del artículo 330 superior consagra de forma
taxativa.
La SU-383, que la resolvió, descartó que eso
fuera así. La
Corte aclaró que la referencia explícita a la consulta frente a la explotación de
recursos naturales no puede entenderse como “la negación del derecho de
estos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia
como comunidades reconocibles “[39],
debido a que la consulta opera como
una modalidad de participación de amplio espectro[40], orientada a
salvaguardar la integridad cultural, social y económica de las culturas
indígenas.
Señaló la providencia que “el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados
previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten
directamente es la medida de acción positiva que la comunidad internacional
prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las formas y las
manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y
las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y
tribales”[41].
De esa forma, la Corte aplicó, en el ordenamiento
interno, la regla del Convenio 169 de la OIT según la cual la
consulta debe agotarse antes de adoptar cualquier medida administrativa o
legislativa que tenga el potencial de afectar a los grupos tribales e indígenas[42].
4.3 El criterio de “afectación directa”
A partir del criterio de afectación directa previsto en el
artículo 6 del Convenio 169, la tarea ha consistido en definir los casos que se
entienden cobijados dentro de tal hipótesis.
La Sentencia T-769 del 2009[43],
al exigir que además de la consulta se buscara el consentimiento previo, libre
e informado de los pueblos originarios respecto de los planes de desarrollo o
de inversión a gran escala que tuvieran mayor impacto dentro de su territorio
-en acatamiento del precedente fijado en la
Sentencia de noviembre 28 de 2007 proferida por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos al resolver el caso del
Pueblo Saramaka vs. Surinam[44]- fue definitiva para el
desarrollo del derecho a la consulta[45].
Al
analizar si el consentimiento solo debía buscarse en los casos de planes de
desarrollo o de inversión a gran escala, la sentencia T-129 del 2011[46] precisó
la regla que liga la afectación a cualquier forma de intervención sobre el
territorio colectivo de las minorías étnicas.
Señaló
ese fallo que “toda medida administrativa, de infraestructura, de proyecto u
obra que intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios indígenas o
étnicos deberá agotar no sólo el trámite de la consulta previa desde el inicio,
sino que se orientará bajo el principio de participación y reconocimiento en un
proceso de diálogo entre iguales (…).”
Más
adelante, la sentencia T-693 del 2011[47]
señaló que la consulta procede respecto de las “decisiones
administrativas y legislativas del Estado que afecten o comprometan intereses
propios de dichas comunidades”. E identificó algunas de las decisiones que,
bajo ese rasero, debían consultarse, como: 1) Las decisiones administrativas
relacionadas con proyectos de desarrollo, lo cual incluye las licencias
ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre otros; 2) Los
presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto
nacional; 3) Las decisiones sobre la prestación del servicio de educación que
afectan directamente a las comunidades; y 4) Las medidas legislativas.
Lo
anterior demuestra que el margen de interpretación de la regla general que
consigna el Convenio 169, en relación con el deber de “consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”[48]
es muy amplio. Y que eso es razonable, dada la necesidad de efectivizar el
derecho de participación que la Constitución consagra a favor de las
comunidades étnicas, bajo condiciones de buena fe y de respeto por su identidad
diferenciada[49].
La
Corte ha continuado precisando el alcance del concepto de afectación directa,
su intensidad, el principio de proporcionalidad y los niveles de consulta con
los grupos étnicos.
Así
en la Sentencia de Unificación 217 de 2017 se abordó el concepto de afectación
directa para señalar que “es un elemento esencial del derecho fundamental a
la consulta previa, tal como fue previsto en el artículo 6º del Convenio 169 de
la OIT. Hace parte de una posición de derecho fundamental, en los términos
descritos en párrafos anteriores. Es un concepto de relevancia constitucional,
y su interpretación debe hacerse de manera sistemática con el conjunto de
mandatos superiores que establecen el conjunto de derechos de los pueblos
indígenas.” Por lo cual se refiere a las medida que “impacten a los
pueblos indígenas desde un punto de vista cultural; del respeto por las
diferencias, la eliminación de la discriminación y el fomento por la autonomía
y auto determinación de los pueblos. Por ello, su adecuada aplicación exige un
acercamiento a la cultura diversa concernida y, especialmente, una disposición
a la construcción de un diálogo inter cultural, esto es, en condiciones de
igualdad y respetuoso de las diferencias, incluso las radicales.”
En esta sentencia también se precisó que “el
adjetivo ‘directa’, a su turno, sirve especialmente para distinguir el ámbito
de aplicación de la consulta, de aquellas medidas que afectan por igual a toda
la población. Directa implica, primero, el hecho de ser susceptible de tocar el
modo de vida indígena (o de las demás comunidades étnicas) y, de otra, la
necesidad de una revisión sobre la posible incidencia diferencial. Así las
cosas, la afectación directa es un concepto que se define en torno a los
derechos fundamentales de los pueblos indígenas, o a la identificación de
medidas que impactan su modo de vida, bien sea de forma exclusiva, bien de
forma diferencial al resto de la población. Por ello, además, la expresión no
lleva por sí sola una carga semántica negativa (afectación no implica daño);
sino una carga semántica de asociación o relación entre la medida y la vida en
comunidad del pueblo concernido. 143. Esta expresión, por supuesto, es amplia e
indeterminada, lo que puede ocasionar distintas disputas interpretativas.”
Recientemente,
en la Sentencia de Unificación 123 de 2018, la Corte subrayó que existe
afectación directa cuando: (i) se perturban las estructuras sociales,
espirituales, culturales, en salud y ocupacionales[50];
(ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del
territorio de la minoría étnica[51];
(iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento[52]
y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su
territorio[53].
Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (i)
cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos
de los pueblos indígenas o tribales; (ii) cuando la medida se oriente a
desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (iii) asimismo si se imponen cargas o
atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación
o posición jurídica; (iv) o por la interferencia en los elementos definitorios
de la identidad o cultura del pueblo concernido.
Finalmente,
en el referido fallo también se señaló que si ésta es directa debe haber
consulta previa y si no hay acuerdo la administración puede implementar la
medida con razonabilidad y proporcionalidad; puede ser intensa, si amenaza la
subsistencia de la comunidad y por tanto requiere el consentimiento previo,
libre e informado, y ante el desacuerdo prevalece la protección de las
comunidades; y que si no la hay, la participación debe corresponder a un
estándar básico.
5. Las diferentes facetas del derecho a la
participación de las comunidades étnicas son proporcionales al nivel de
afectación. Reiteración de jurisprudencia
5.1
La consulta previa como manifestación del derecho a la participación según la
jurisprudencia constitucional se presenta en diferentes niveles. No en todos
los casos en los que se reconoce la obligación de consulta, esta implica el
mismo nivel de participación de las comunidades étnicas frente a los proyectos
que afectan su entorno.
En
este sentido, la citada sentencia T-376 de 2012 señaló que desde la perspectiva
del principio de proporcionalidad “la participación de los pueblos indígenas
y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo
derecho: (i) la simple participación asociada a la intervención de las
comunidades en los organismos decisorios de carácter nacional, así como la
incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los
escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa
frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el
consentimiento previo, libre e informado cuando esta medida (norma, programa,
proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos,
principalmente aquellos de carácter territorial.”
5.2
De lo anterior se desprende no solo cierto contenido del derecho a la
participación de las comunidades étnicas, sino también, la diversidad en los
niveles de afectación. Uno directo y uno indirecto. Cuando se presenta un nivel
de afectación indirecta la obligación de consulta se limita a la primera
faceta del derecho a la participación, es decir, aquella que está asociada a la
participación de las comunidades étnicas en organismos decisorios de carácter
nacional o la incidencia de sus organizaciones en cualquier escenario de
interés. En cambio cuando se logra identificar una afectación directa la
obligación de consulta varía dependiendo de la intensidad de afectación.
Cuando
el nivel de afectación es intenso el deber de participación no se agota
en la consulta. Al tratarse de cambios sociales y económicos muy profundos que
configuren un nivel de afectación grave, la decisión de las comunidades debe
ser vinculante y en este sentido, la simple consulta no es suficiente, sino que
se requiere el consentimiento expreso, libre e informado. Por otra parte,
cuando el grado de afectación es menor, o cuando la actividad a realizar
redunda en beneficio de la comunidad, y además se encuentran razones
constitucionalmente relevantes para limitar el derecho a la consulta previa, es
posible que los deberes a cargo del Estado sean de menor intensidad.
5.3
Por esta razón, la Corte Constitucional ha enmarcado este debate dentro del
marco los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Al respecto en la
citada sentencia SU-383 de 2003 la Sala explicó que para comprender el alcance
del derecho a la consulta previa, este debía entenderse como reflejo de un
equilibrio entre los principios entre el interés general y el goce efectivo de
los derechos de los pueblos indígenas.
Sin
embargo hay casos en los que la Corte no obstante haber identificado la
existencia de una afectación directa se ha abstenido de calificar el grado de
tal afectación. En la sentencia T-698 de 2011 la Sala consideró que la
construcción de una estación de comunicaciones podría afectar claramente el
derecho a la salud, al medio ambiente y a la cosmovisión de la comunidad, y
ordenó la realización de la consulta previa pero decidió no entrar a calificar
el grado de afectación posible, al considerar que esa cuestión era un asunto
que debía ser definido por las comunidades en el proceso de consulta.
En
otros casos la Corte ha encontrado afectación directa frente a la costumbre y
usos tradicionales, pero debido a la existencia de intereses constitucionales
en conflicto, ha modulado el grado de la participación requerida. Este es el
caso de la también ya citada sentencia T-005 de 2016, en donde la Corte
encontró probada la afectación directa a las costumbres ancestrales de
comunidades étnicas, por la construcción de un batallón en un territorio
ancestral, y sin embargo ordenó como consulta la construcción de un dialogo
concertado y continuo encaminado a modificar las características del proyecto,
sin considerar la necesidad del consentimiento previo, y sin ordenar la
suspensión de las operaciones del batallón.
5.4
En síntesis, el derecho a la participación que se concreta en la consulta previa
se define proporcionalmente respecto de los niveles de afectación de una medida
sobre el entorno de una comunidad étnica. Cuando la afectación es muy grave, la
consulta debería tener un alcance vinculante para el desarrollo de la medida
por parte de la administración, so pena de estar sujeta a control judicial de
constitucionalidad. Una afectación de menor grado, o la existencia de
importantes intereses constitucionales contrapuestos, puede conllevar un deber
menos intenso de participación.
Para
la determinación del nivel de afectación directa en leve o grave de una medida
y su respectivo deber de consulta a comunidades étnicas, el juez constitucional
deberá enmarcarse dentro de los principios de proporcionalidad y razonabilidad
y, en lo posible, deberá permitir que el grado de afectación sea determinado
por las mismas comunidades en el proceso de consulta.
6. La
función ecológica de la propiedad en el Estado Social de Derecho. Reiteración
de jurisprudencia
6.1 La Constitución Política de 1991, en
el artículo 58, al recoger el criterio funcionalista de la propiedad[54], la
reconoce como un derecho económico que apunta primordialmente a garantizar la
participación del propietario en la organización y desarrollo de un sistema
económico-social, mediante el cual se pretende lograr el cumplimiento de los
fines esenciales del Estado, que se traducen en servir a la comunidad, promover
la prosperidad general, estimular el desarrollo económico y lograr la defensa
del medio ambiente (C.P. arts. 2, 8, 58, 79 y 80).
El concepto de propiedad no ha sido una
idea estática e inamovible. Esa noción clásica de la propiedad, que se inscribe
en una concepción individualista, progresivamente fue cediendo a las exigencias
de justicia social y de desarrollo económico sostenible, que le imprimieron una
importante variación en su concepción, pues pasó de ser considerada como un
derecho absoluto para convertirse en un derecho relativo, susceptible de
limitación o restricción, en aras de hacer efectivos los intereses públicos o
sociales que priman en la sociedad[55].
En este orden de ideas, la propiedad
privada ha sido reconocida por esta Corporación como un derecho subjetivo al
que le son inherentes unas funciones sociales y ecológicas, dirigidas a
asegurar el cumplimiento de varios deberes constitucionales, entre los cuales,
se destacan la protección del medio ambiente, la salvaguarda de los derechos
ajenos y la promoción de la justicia, la equidad y el interés general como
manifestaciones fundamentales del Estado Social de Derecho (C.P. arts 1° y 95,
nums, 1 y 8)[56].
De manera que el mismo ordenamiento jurídico a la vez que se encuentra
comprometido con el respeto a su núcleo esencial, debe adoptar medidas que
permitan asegurar el logro de las citadas funciones, lo que conduce -en últimas-
a consolidar los derechos del propietario con las necesidades de la
colectividad, debidamente fundamentadas en el Texto Superior.
De acuerdo con lo expuesto y teniendo
como fundamento la Constitución Política de 1991, es claro que puede definirse
a la propiedad privada como el derecho real que se tiene sobre una cosa
corporal o incorporal, que faculta a su titular para usar, gozar, explotar y
disponer de ella, siempre y cuando a través de su uso se realicen las funciones
sociales y ecológicas que le son propias.
Por lo que respecta a la función
ecológica de la propiedad, puede afirmarse que su consagración constitucional
constituye una novedosa respuesta del Constituyente a la problemática planteada
por la explotación y uso indiscriminado de los bienes y derechos particulares
en contra de la preservación del medio ambiente sano, considerado como un
derecho y bien colectivo en cuya protección debe estar comprometida la sociedad
entera (C.P. arts. 79 y 80).
En este contexto, como lo ha reconocido
esta Corporación, con la introducción de la citada función ecológica se ha
incorporado una concepción del ambiente como límite para el ejercicio de los
atributos de la propiedad privada, propiciando lo que este Tribunal ha
denominado como “ecologización de la propiedad”.[57]
En cuanto hace parte del entorno vital
del hombre, indispensable para su supervivencia y la de las generaciones
futuras, el medio ambiente se encuentra al amparo de lo que la jurisprudencia
ha distinguido con el nombre de “Constitución Ecológica”, conformada por
el “conjunto de disposiciones superiores que fijan los presupuestos a partir de
los cuales deben regularse las relaciones de la comunidad con la naturaleza y
que, en gran medida, propugnan por su conservación y protección”[58].
En efecto, a partir de una lectura
sistemática y armónica de las normas que orientan la concepción ecologista de
la Constitución Política, particularmente de los artículos 2°, 8°, 49, 58, 63,
67, 79, 80, 95-8, 277-4, 289, 300-2, 313-9, 317, 331, 333, 334 y 366, es
posible sostener que el Constituyente de 1991 tuvo una especial preocupación
por la defensa y conservación del ambiente y la protección de los bienes y
riquezas ecológicas y naturales necesarios para un desarrollo sostenible. Por
lo que, hoy en día, el ambiente sano no sólo es considerado como un asunto de
interés general, sino primordialmente como un derecho de rango constitucional
del que son titulares todas las personas en cuanto representan una colectividad[59].
En esta medida, la Constitución Política
dispone que la protección del ambiente y de los recursos naturales es un asunto
que corresponde en primer lugar al Estado, señalando además que los
particulares son responsables del cumplimiento de los deberes relacionados con
la conservación del mismo (C.P. art. 95-8). Así, por ejemplo, en la sentencia
C-430 de 2000[60],
la Corte reconoció el conjunto de atribuciones y deberes concurrentes que en
materia de protección al ambiente le asisten al Estado y a los particulares, en
los términos que a continuación se exponen:
“[Por
una parte] se reconoce el medio ambiente sano como un derecho del cual son
titulares todas las personas -quienes a su vez están legitimadas para
participar en las decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su
conservación-; por la otra, se impone el Estado los deberes correlativos de: 1)
proteger su diversidad e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de
la Nación, 3) conservar las áreas de especial importancia ecológica, 4)
fomentar la educación ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de
los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su
conservación, restauración o sustitución, 6) prevenir y controlar los factores
de deterioro ambiental, 7) imponer las sanciones legales y exigir la reparación
de los daños causados al ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la
protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera”.
Cabe destacar que los derechos y las
obligaciones ecológicas definidas por la Constitución Política giran, como lo
reconoce el artículo 80 Superior[61],
en torno al concepto de desarrollo sostenible, el cual, en palabras de
esta Corporación, pretende, “superar una perspectiva puramente conservacionista
en la protección del medio ambiente, al intentar armonizar el derecho al
desarrollo -indispensable para la satisfacción de las necesidades humanas- con
las restricciones derivadas de la protección al medio ambiente”[62].
Para
lograr precisamente el desarrollo sostenible se ha admitido por la
jurisprudencia de esta Corporación[63],
que a partir de la función ecológica que establece la Constitución Política en
el artículo 58, se puedan imponer por el legislador límites o condiciones que
restrinjan el ejercicio de los atributos de la propiedad privada, siempre y
cuando dichas restricciones sean razonables y proporcionadas de modo que no
afecten el núcleo esencial del citado derecho.
Uno
de los límites que se han reconocido en el ordenamiento jurídico a través de
los cuales el legislador restringe las libertades individuales de las personas,
entre ellas, el derecho a la propiedad privada, en aras de lograr la
conservación o preservación del medio ambiente, lo constituyen las reservas de
recursos naturales renovables, previstas en el artículo 47 del Código Nacional
de Recursos Naturales.[64]
Dentro
del concepto general del régimen de reservas, una de sus principales
manifestaciones es el Sistema de Parques Nacionales Naturales, que debido a su
importancia ecológica, es considerado por el Constituyente de 1991 en el
artículo 63 como un bien del Estado, frente al cual se predican los atributos
de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad propios de los
bienes de uso público[65].
Mediante el Sistema de Parques Nacionales Naturales, tal y como lo reconoce la
doctrina[66],
se delimitan áreas que por los valores de conservación de sus ecosistemas, o
por sus condiciones especiales de flora y fauna, representan un aporte
significativo para la investigación, educación, recreación, cultura,
recuperación o control, no sólo de nuestro país sino en general del patrimonio
común de la humanidad.[67]
Como
lo ha reconocido esta Corporación, el Sistema de Parques Nacionales Naturales
se convierte en un límite al ejercicio del derecho a la propiedad privada, en
cuanto a que las áreas que se reservan y declaran para tal fin, no sólo
comprenden terrenos de propiedad estatal, sino de propiedad particular[68]. En
estos casos, los propietarios de los inmuebles afectados por dicho gravamen,
deben allanarse por completo al cumplimiento de las finalidades del sistema de
parques[69]
y a las actividades permitidas en dichas áreas de acuerdo al tipo de protección
ecológica que se pretenda realizar. Así, por ejemplo, al declararse un parque
como “santuario de flora” solamente se pueden llevar a cabo actividades
de conservación, recuperación, control, investigación y educación[70].
Lo
anterior no implica que los bienes de carácter privado cambien o muten de
naturaleza jurídica, por ejemplo, en cuanto a los legítimos dueños de los
terrenos sometidos a reserva ambiental, sino que, por el contrario, al formar
parte de un área de mayor extensión que se reconoce como bien del Estado, se
someten a las limitaciones, cargas y gravámenes que se derivan de dicho
reconocimiento, lo que se traduce, en tratándose de los parques naturales, en
la imposibilidad de disponer dichos inmuebles por fuera de las restricciones
que surgen de su incorporación al citado sistema.
En
este orden de ideas, es claro que mediante la incorporación de terrenos de
propiedad privada al Sistema de Parques Nacionales Naturales se puede limitar
el ejercicio de las atribuciones que surgen del derecho a la propiedad privada,
estableciendo restricciones o gravámenes que condicionan el uso, la explotación
y disponibilidad de los inmuebles que lo integran. En todo caso, si bien dichas
restricciones se ajustan a los pilares de la Constitución Ecológica, y por lo
mismo, a la función que en materia de protección al medio ambiente establece la
Carta Fundamental frente al desarrollo del mencionado derecho a la propiedad
privada (C.P. art. 58), las mismas deben ser razonadas y proporcionales de modo
que no afecten el núcleo esencial del citado derecho.
6.2 De
otro lado, la función ecológica de la propiedad también recae sobre la
propiedad colectiva, utilizada por las comunidades étnicas para la preservación
de sus prácticas ancestrales e incluso sobre aquellas relacionadas con su
subsistencia, es decir, territorios en los que sus integrantes se dedican a la
caza, siembra y recolección conforme a sus usos y costumbres.  Lo anterior,
toda vez que se encuentra comprometido no solo el derecho al medio ambiente
sino también a la soberanía alimentaria.
En
ese sentido, el artículo 25 del Decreto 2164 de 1995[71],
compilado por el Decreto Único Reglamentario 1071 de 2015[72], hace
referencia a las obligaciones constitucionales legales de los resguardos
indígenas, indicando que quedan sujetos al cumplimiento de la función social y
ecológica de la propiedad, conforme a los usos, costumbres y cultura de la
comunidad.
Así mismo, con arreglo a dichos usos,
costumbres y cultura, quedan sometidos a todas las disposiciones sobre
protección y preservación de los recursos naturales renovables y del
ambiente.
7. Caso concreto
En el caso bajo examen es importante precisar que la
titularidad del predio denominado Aguatibia 2 y la servidumbre de tránsito
constituida a su favor, que grava al territorio que actualmente hace parte del
resguardo de Kokonuko, no están en discusión. Así entonces, lo que se analizará
en la presente acción será la pretensión relacionada con la realización de un
proceso de consulta, por un lado, en torno a (i) la construcción de un puente
sobre el rio Calera que comunica la servidumbre con el predio Aguatibia 2, de
propiedad particular y, por otro, (ii) frente a la explotación comercial del mismo
inmueble, para lo cual se hace necesario revisar de forma integral las
condiciones actuales de operación de la concesión de aguas superficiales (1995
y 2012); la inscripción como establecimiento de comercio dedicado a actividades
de parque de atracciones y otras asociadas (2013), y la concesión para
prestación de servicios turísticos en parque (2013), a nombre del Centro de
Turismo y Salud Termales Agua Tibia, que funciona en el predio Aguatibia 2.
Así entonces, la Sala pasará a analizar el asunto
sometido a revisión.
(i) En primer lugar,
es necesario hacer claridad sobre algunos puntos relacionados con la propiedad
del predio denominado Aguatibia 2, así:
En la Escritura Pública No. 1559 de 1990, de la
Notaría Segunda de Popayán, a través de la cual se liquida la comunidad de
Virginia Angulo de Pacheco, Margarita María Angulo de Jordán, Carlos Manuel
Angulo Rojas e Ignacio Angulo Rojas, y se hace la división material del lote de
terreno denominado “Calaguala” (ya dividido en otros tres lotes, “Aguatibia”, “Pininsigo”
y “El Trebol”), ubicado en el corregimiento de Coconuno, municipio de Puracé –
Cauca, en la cláusula tercera, al hacer la división y asignación de los nuevos
lotes, el que correspondió al señor Angulo Rojas, demandado en la presente
acción, denominado “Aguatibia”, fue alinderado como a continuación se señala “y
finalmente con terrenos del señor Moisés Legarda Berna, hasta encontrar el
cerco de alambre que viene del Noroccidente y que sirve de lindero con terrenos
del Sr. Luis Alberto Valencia; de este punto se cruza a la izquierda en
dirección Noroccidente y lindando con terrenos del Sr. Valencia se sigue por
cerco de alambre hasta llegar al Río Calera; luego se sigue por este río, aguas
arriba, lindando con predios de Amina Valencia de Arco, Margarita Valencia de
Guzmán y Jairo Antonio Valencia, pasando un puente que  permite el paso de la
carretera PATICO-COCONUCO-PALETARA, hasta encontrar un cerco de alambre que
sale por la derecha del curso del rio, aguas arriba, en dirección Suroccidente;
(…)” y en la cuarta cláusula se indica “que las adjudicaciones de
los lotes determinados como aparecen en la cláusula anterior, comprende las
de las edificaciones que en ella (sic) se encuentran y las de las
servidumbres de tránsito que permiten el acceso.”(Énfasis agregado)
Posteriormente, a través de Escritura Pública No.
4933 del 24 de octubre de 1994, también de la Notaría Segunda de Popayán, se
dividió el predio “Aguatibia” en dos lotes, “Aguatibia 1”  y “Aguatibia 2”. Este
segundo predio alinderado en uno de los costados así “finalmente con
terrenos del señor Moisés Legarda Berna, hasta encontrar el cerco de alambre
que viene del Noroccidente y que sirve de lindero con terrenos del Sr. Luis
Alberto Valencia; de este punto se cruza a la izquierda en dirección
Noroccidente y lindando con terrenos del Sr. Valencia se sigue por cerco de
alambre hasta llegar al Río Calera; luego se sigue por este río, aguas arriba,
lindando con predios de Amina Valencia de Arco, Margarita Valencia de Guzmán y
Jairo Antonio Valencia, pasando un puente que  permite el paso de la carretera
PATICO-COCONUCO-PALETARA, hasta encontrar un cerco de alambre que sale por la
derecha del curso del rio, aguas arriba, en dirección Suroccidente; (…)” (Énfasis
agregado)
Así entonces, de acuerdo con el Certificado de Tradición
expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Popayán, del 4
de septiembre de 2018, el predio Aguatibia 2 se encuentra registrado con el
número de matrícula inmobiliaria No.120-96016, adquirido por el señor Diego
Angulo Rojas, a través de Escritura Pública No. 4933 del 24 de octubre de 1994.
Aunado a lo anterior, cabe resaltar que en la
Resolución 041 del 10 de abril de 2003, por medio de la cual el anterior INCORA
amplió el Resguardo de Kokonuko, en el parágrafo 1ero. del artículo 1ero., se
indica que “se dejan a salvo los derechos de terceros adquiridos con justo
título que pudieren quedar incluidos dentro de la delimitación en la ampliación
del Resguardo de Kokonuko.”
(ii) En
segundo lugar, frente a la modificación de la servidumbre de tránsito,
es decir, la construcción de un puente de concreto sobre el rio Calera, que
para los accionantes ha facilitado el acceso de vehículos y,
por ende, mayor número de visitantes al Centro de Turismo y Salud Termales Agua
Tibia, ubicado en el inmueble denominado Aguatibia 2, y que genera afectaciones
al ambiente, ya que la llegada de gran volumen de personas ajenas al territorio
deteriora los recursos naturales y produce contaminación; a la paz en el
territorio, por los constantes enfrentamientos con la Fuerza Pública, en
ejercicio de su labor como comunidad de “liberar a la madre tierra”; y a su
cultura, por la restricción de acceso a uno de sus sitios sagrados, el
nacimiento de agua llamado “Salado Colorado”, ubicado dentro del predio
referido; se
tiene que según el relato del señor Diego Angulo Rojas y escritos que datan del
10 de septiembre de 1981[73],
ésta existía tiempo atrás y pasaba por el que entonces era el predio de la
señora Clelia de Valencia, ahora parte del resguardo indígena. En los referidos
documentos se solicitó ampliar a 4.50 metros dicha servidumbre, con el fin de permitir
el ingreso de vehículos, petición ante la cual la entonces propietaria accedió.
El
señor Diego Angulo Rojas indicó que al tratarse de un derecho adquirido con
anterioridad a la entrada en vigencia del Convenio 169 de 1989 de la OIT,
ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, no se hacía necesario
consultar a la comunidad indígena del Resguardo de Kokonuko para constituir y
ampliar la servidumbre en mención.
Además, el señor Angulo Rojas hizo
referencia a
un documento suscrito el 3 de junio de 2005, entre él y el representante del
Resguardo Indígena de Kokonuko, el entonces Gobernador Jaime Nuñez, donde se
hace referencia a que “el cabildo y la comunidad indígena de Kokonuko,
respetaran y harán respetar en lo sucesivo la servidumbre activa de tránsito
vehicular de un ancho de 8 metros de acceso al predio Agua Tibia No. 2 y a las
termales existentes en el citado predio, servidumbre que se ubica desde la carretera
central que conduce de Kokonuko hacia Paletará hasta el Río calera (sic),
servidumbre que se reconoce y se otorga al propietario del predio Agua Tibia
No. 2 por parte del Cabildo y la comunidad indígena de kokonuko.”[74]
Para corroborar la existencia de la
servidumbre y el estado de la misma, se comisionó al Juez Primero Civil del
Circuito de Popayán, quien llevó a cabo una inspección judicial al predio
Aguatibia 2, el 17 de septiembre de 2018, dentro de la cual verificó
que “para
ingresar a dicha propiedad [predio Aguatibia 2], a través de una servidumbre
carreteable, con material de afirmado para tránsito vehicular, de una longitud
aproximada de 50 metros desde la indicada vía principal de acceso hasta la
construcción de un puente, de un ancho aproximado de 4,60 metros, servidumbre
que grava el predio del Cabildo Indígena Kokonuko, y de la que se beneficia el
predio AGUTIBIA 2 (sic). A continuación de la servidumbre se verificó la
existencia de un puente sobre el río Calera, construido según las indicaciones
del accionado DIEGO ANGULO ROJAS, que fue reconstruido por el Ingeniero
Hernando Alfonso Valencia, en el año 2008, en concreto hidráulico y acero de
refuerzo, de vigas y lozas corrugado grado 60, fc concreto=21 Mpa,
características estas que fueron constatadas por el director de la diligencia
en el sentido de que se trata de un puente construido en ferroconcreto, con sus
respectivas zapatas, con barandas en madera, de una extensión de 9,20 metros de
largo, por 4,60 metros de ancho, al final del cual existe una portada en madera
con pilastras en ladrillo, que da acceso al referido balneario. El puente en la
actualidad se encuentra en perfecto estado de conservación, mantenimiento y
funcionamiento.”
En la referida diligencia
además se recibieron tres testimonios de miembros de la comunidad indígena
demandante, que en síntesis dan cuenta de que en principio la servidumbre de
tránsito era peatonal y sobre el rio Calera únicamente había “un palo”, que
permitía el acceso de los indígenas al predio en cuestión y que posteriormente
se modificó, en el sentido de que se construyó un puente de madera sobre el rio
y se restringió el acceso a los indígenas al inmueble Aguatibia 2, por lo que
no pudieron continuar con la realización de los rituales que, de acuerdo con su
cosmovisión, son esenciales para mantener su cultura y su modo de vida.
En
esos términos, es claro para la Sala, que:
a) Desde
1981 ya había ingreso de vehículos al predio Aguatibia 2, en virtud del acuerdo
alcanzado entre el señor Angulo Rojas y la entonces propietaria del predio
gravado con la servidumbre, señora Clelia de Valencia, quien accedió a que se
efectuara la ampliación de la misma a 4.50 metros, con el fin específico de facilitar
el ingreso de vehículos, ocho años antes de la entrada en vigencia del Convenio
169 de 1989.
Por
otra parte, no se puede eludir el contenido del acuerdo entre el Gobernador
Indígena, Jaime Núñez, y el demandado, efectuado el 3 de junio de 2005, pues si
bien el
representante legal del Resguardo Indígena de Kokonuko está facultado para realizar
las actividades que le atribuyen las leyes, los usos, las costumbres y el
reglamento interno de la comunidad[75]
y en ningún momento puede disponer del territorio del resguardo, ya
que la misma Constitución señala que éste es inalienable, imprescriptible e
inembargable,[76]
lo
cierto es que el acuerdo se materializó a favor de la comunidad indígena
demandante, pues en virtud del mismo, el señor Angulo Rojas, actuando de buena
fe, cedió 30 hectáreas de su predio, a cambio de que se respectara la
servidumbre de acceso al mismo y se le permitiera ejercer la posesión pacífica,
por lo que no es dable que ahora los accionantes, que se beneficiaron del acuerdo,
aleguen su falta de validez.
A lo
anterior se suma que, en el expediente no obran pruebas razonables del impacto
ambiental negativo que alegan los accionantes, resultado del ingreso de
vehículos al predio en cuestión y, por ende, tampoco de la afectación directa.
Así
mismo, la generación de conflictos entre las partes de la presente actuación y
la Fuerza Pública, que según el cabildo demandante alteran la armonía y
equilibrio en el territorio, tiene su origen en la perturbación al uso y goce
del derecho a la propiedad del accionado y esto trae, como consecuencia, la
intervención de las autoridades.
b) No
obstante, en torno al impedimento de acceder a uno de los
sitios sagrados para la comunidad indígena representada por el Cabildo de
Kokonuko, el nacimiento de agua “Salado Colorado”, que se ubica dentro del
predio Aguatibia 2, parte del territorio ancestral de la comunidad accionante,[77]la
Sala considera que, en efecto, los testimonios recibidos en la diligencia judicial,
realizada por el Juez Primero Civil del Circuito de Popayán, dan cuenta de que
allí se llevaban a cabo rituales de armonización, sanación y equilibrio, propios
de la cultura y cosmovisión indígenas de la comunidad demandante. Sin embargo, no
hay en el expediente elementos de prueba suficientes y contundentes,
adicionales a los testimonios de la parte accionante, que permitan concluir sin
lugar a dudas, que fue a partir de la construcción del puente de madera, en
1981, momento en el cual también se colocó una puerta frente a la propiedad del
señor Angulo Rojas, que se hizo efectivo el impedimento para que los
integrantes de la comunidad indígena accedieran a realizar sus prácticas
culturales.
Al
efecto, la señora Nelly Sauca Avirama, indagada acerca de lo que constituye el
sitio sagrado dijo “el rollo de agua que nace allí, que en nuestra creencia
creemos que viene desde el volcán Puracé y el ojo de agua, ‘salao colorado’ es
el agua medicinal que teníamos nosotros y que tenían nuestros mayores para
curarnos nuestras enfermedades(…) por el lado de atrás, unos metros más alla
(sic) de Aguatibia, recogieron el agua, para traerlo hacia acá, hacia el sitio
de agua tibia, por eso nuestros sitios sagrados están invadidos (…).  Además,
refirió que “si se tenía acceso al
predio Agua Tibia, era a pie, no tengo muy claro por donde era el acceso pero
uno podía acceder por cualquier lado, se vino hacer (sic) camino cuando la
gente empezó a venir a (sic) sitio, gente de afuera, pero como sitio sangrado
(sic), la comunidad podía ir anteriormente alla (sic), a hacerse sus rituales o
a bañarse. Ahora ya no se puede ingresar (…)”
El señor Manuel Antonio Calambás, en su
declaración, hizo referencia a que “allí había una servidumbre pero era
peatonal, para pasar los comuneros para hacer rituales en el sitio de agua
tibia que es un sitio sagrado de la comunidad para hacer rituales, el que en
este momento no lo podemos utilizar porque a partir de la elaboración del
puente de madera, el señor Diego Angulo ya nos comenzó a cobrar la entrada y
nos prohibió que ya ningún comunero podíamos estas (sic) alla (sic) porque eso
era propiedad de él; los rituales que se hacían eran la purificación del cuerpo
con los médicos tradicionales, rituales de las semilla (sic) ancestrales (sic),
que es bendecir las semillas que se van a sembrar, y bañarnos para tener la
salud del cuerpo, porque desde nuestra ´cosmogonía` es una herencia que dejó
nuestro padre que es el volcán Puracé (…) el daño más grande que le hizo la
(sic) comunidad fue no permitir que la comunidad entrara allá, tanto agua
tibia, como en al (sic) nacimiento agua colorada, porque allá, en el salado
colorado, nos llevaban nuestros padres y médicos tradicionales a curanos (sic)
herida o granos que nos salieran, todo eso no lo pudimos volver a hacer, por
impedir la entrada de la comunidad (…)”
El señor Carlos
Dario Tote Yace mencionó en su testimonio que “es ahí donde
encontramos el ´salado Colorado´, que sirve para el equilibrio en salud de los
seres humanos, concretamente de la comunidad, el agua tibia, que es natural, nace
ahí, porque es por donde respira nuestro papá mayor que es el volcán Puracé,
por eso es sitio sagrado, porque nadie puede interrumpir la cosmovisión
pacífica de los espiritus (sic) mayores y naturales; por este motivo cuando se
violenta un sitio sagrado para nosotros es un gran pecado y es ahí en el predio
aguatibia, donde en este momento hay grandes desequilibrios, como son la
tristeza, la soledad, lágrimas y sangre; por eso para nosotros es importante el
saneamiento de nuestro resguardo.(…) hoy por motivos ya mencionados la
comunidad, ni el cabildo, ni la guardia no puede ingresar, no se (sic) les es
permitido (…) nuestros médicos tradicionales no pueden entrar a hacer el
ejercicio del equilibrio, tampoco entran las autoridades, es decir el cabildo,
a limpiar los bastones de autoridad; nuestra guardia indígena, tampoco les es
permitido (…)”
Ahora
bien, teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta corporación, que ha
sostenido que el territorio de las comunidades étnicas no solo comprende las
áreas tituladas, habitadas y explotadas por ellas, sino también aquellas que
constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales y económicas,
que facilitan y fortalecen su relación espiritual y material con la tierra[78], autoridades
como el anterior INCORA, cuando estructuró y amplió el Resguardo Indígena de
Kokonuko[79]debió
prever
que al existir un predio privado en medio del mismo podrían presentarse
problemas como el que se referencia y tomar medidas enfocadas hacia el respeto
de la relación de la comunidad con el territorio, de acuerdo con su cultura y
valores espirituales, salvaguardando su derecho a utilizar tierras que no están
exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que han tenido tradicionalmente
acceso para sus actividades de culto, como lo establecen los artículos 13 y 14  del
Convenio 169 de 1989[80].
De
igual forma, debieron proceder las autoridades encargadas de otorgar las
concesiones de aguas y servicios turísticos en parque.
No
obstante lo anterior, no se pudo establecer en el expediente desde hace cuánto
tiempo se suspendieron los rituales de armonización, sanación y equilibrio en
el lugar llamado “Salado Colorado”, como quiera que el predio Aguatibia 2 ha
sido propiedad privada desde antes de 1981, cuando se construyó el puente de
madera y la puerta de entrada. Bajo estas circunstancias la Sala encuentra que
no puede atribuirse al señor Diego Angulo Rojas una conducta restrictiva de
acceso al ya mencionado sitio sagrado, pues se desconoce cuándo tuvo su origen
ésta práctica y, por otro lado, para los accionantes se ha generado una
transformación cultural, desde hace un tiempo que no es posible determinar con
grado de certeza, pero que por lo menos se ha extendido por 38 años[81], que
hace parte de los cambios inevitables que sufren los pueblos étnicos en su
identidad, que en sí misma es dinámica, a raíz de su relacionamiento con la
sociedad mayoritaria y con la normatividad
ordinaria que la rige.  Por lo tanto, la afectación actual que se produce a la
comunidad accionante tiene una incidencia de menor entidad, es decir, indirecta.
En
ese orden de ideas, la comunidad accionante deberá tener un espacio en el cual
pueda ejercer su derecho a la participación y expresar sus puntos de vista en
torno a la necesidad de realizar los rituales de armonización, sanación y
equilibrio, de acuerdo con su cosmovisión, tal como lo dispone el literal b)
del artículo 6 del Convenio 169 de 1989[82].
Así entonces, tomando en cuenta que ante la Corporación Autónoma Regional del
Cauca se adelanta un trámite para otorgar el permiso de vertimientos al Centro
de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, como se explicará más adelante, y que
en el mismo se deben considerar además de los aspectos netamente ambientales,
los de carácter sociocultural, ese será el escenario en el que las autoridades deberán
facilitar un espacio de participación[83],
para que la comunidad accionante pueda incidir, con el fin de que algunos de
sus miembros accedan al sitio sagrado y lleven a cabo los rituales propios de
su cultura. Pues permitir el acceso indiscriminado de los miembros del
resguardo limitaría de forma desproporcionada el derecho al uso y goce de la propiedad
privada del accionado, que el Estado también está obligado a proteger.
(iii) En
tercer lugar, en cuanto concierne a las medidas administrativas relacionadas
con la explotación comercial del inmueble denominado Aguatibia 2,
tales como: la concesión de aguas superficiales (1995 y 2012);la  inscripción como
establecimiento de comercio dedicado a actividades de parque de atracciones y
otras asociadas (2013) y la concesión para prestación de servicios turísticos
en parque (2013) a favor del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, la
comunidad del Resguardo Indígena de Kokonuko explicó que el funcionamiento del
Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, ubicado en el predio Aguatibia
2, afecta directa y gravemente sus valores espirituales, cosmogónicos, étnicos,
ambientales, así como la salud.
Lo anterior, teniendo en cuenta, en
primer lugar, que en la publicidad que se hace al establecimiento, para atraer
turistas, se emiten volantes con fotos de sus lugares sagrados y leyendas, que
no corresponden a la realidad del pueblo Kokonuko; en segundo lugar, las
condiciones de salud de la comunidad se afectan, pues el mencionado
establecimiento no tiene manejo de aguas negras o residuales, como tampoco de
las aguas utilizadas para baño, siendo reintegradas al rio Calera, sin el
debido tratamiento, situación que perjudica a las familias indígenas aguas
abajo y, en general, a los habitantes del Resguardo de Kokonuko; y, en tercer lugar,
no se permite el ingreso a sus médicos tradicionales a realizar rituales de
armonización, sanación y equilibrio. Frente a este último aspecto la Sala no se
pronunciará, tomando en cuenta que ya lo analizó en el aparte anterior.
Según los elementos de prueba allegados
al expediente, la Sala pudo establecer que a través de Resolución No. 2219 del
9 de mayo de 2012, la Corporación Autónoma Regional del Cauca otorgó concesión
de aguas superficiales a nombre del señor Diego Angulo Rojas para uso pecuario
y recreativo. La concesión se otorgó respecto del rio Calera y los nacimientos
naturales que están ubicados dentro del predio Aguatibia 2, en cantidad de 82
LPS, por diez años. Sin embargo, ya existía una concesión de aguas anterior, de
la que da cuenta la Resolución No. 563 del 24 de octubre de 1995, que expiró en
2010.
Posteriormente, el 20 de marzo de 2013 el
Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, fue inscrito en la Cámara de
Comercio de Popayán para la realización de actividades de parques de
atracciones, como actividad principal (actividad económica identificada con el
No. 9321 en el RUES[84])
y parques temáticos y actividades de zonas de camping y parques para vehículos
recreacionales, como secundaria (actividad económica No. 5520 en el RUES). Y posteriormente,
se sumaron otras actividades deportivas (9321) y cría de ganado bovino (0141).
El 19 de septiembre de 2013, el
establecimiento fue inscrito en el Registro Nacional de Turismo, en la
categoría “concesionario de servicios en parque.” El Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo, explicó que los requisitos para realizar tal inscripción están
establecidos en el Decreto 229 de 2017[85],
artículo 2.2.4.1.2.1.[86]
Después del anterior recuento, de
los argumentos de la demanda y de las medidas administrativas adoptadas frente
a la explotación comercial del predio Aguatibia 2, la Sala considera necesario establecer,
previamente al análisis, que la
presunta afectación a la comunidad demandante no deviene del actuar de la
administración, a través del
otorgamiento
de concesión de aguas superficiales en los años 1995 y 2012; la inscripción
como establecimiento de comercio dedicado a actividades de parque de
atracciones y otras asociadas en el año 2013; y el otorgamiento de concesión
para prestación de servicios turísticos en parque a favor del Centro de Turismo
y Salud Termales Agua Tibia
en el año
2013; sino de las condiciones de operación del establecimiento de comercio.
En ese orden de ideas, se revisarán los
dos señalamientos efectuados por los demandantes:
a) El primer reparo que se hace es el relativo
a la publicidad del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, por el supuesto
uso engañoso de la cosmogonía del Pueblo Indígena Kokonuko en la página web www.termalesaguatibia.com, con el fin de atraer
el turismo. Al ingresar al sitio web se pudo constatar que en el vínculo
“Aguatibia”, “quienes somos”, se presenta el siguiente texto “(…) cuenta la
leyenda que en la región del sur occidente colombiano, de la que hace parte el
Cauca, en noches estrelladas el Cacique caminaba con su corte hasta las fuentes
de Aguatibia, en las barbas del Coconuco, para deleitarse en esos pozos,
quebradas y riachuelos únicos, que le volvían el alma al cuerpo haciéndolo
sentir más señor, más Cacique, más vivo…” (Énfasis agregado).
Como
puede verse la alusión a los elementos cosmogónicos de los accionantes es
mínima, y de ella no es posible para la Sala establecer una afectación directa
palpable a la comunidad étnica demandante. Por otra parte, las fotografías que
en el sitio web se presentan corresponden al predio Aguatibia 2, propiedad del
señor Diego Angulo Rojas, entonces tampoco se advierte la vulneración de
derechos que se alega.
b) En cuanto a las afecciones de salud,
derivadas del vertimiento de aguas residuales emanadas del Centro de Turismo y
Salud Termales Agua Tibia directamente al rio Calera, que atraviesa el
territorio colectivo y, por ello, utilizado por las familias Kokonuko para la
alimentación y labores agrícolas, de la diligencia de inspección judicial al
predio Aguatibia 2, en
torno al manejo de las aguas negras o residuales se puede extraer que “en el
lado nororiental del predio, y concretamente con la conlindancia (sic) con el
río Calera, se verificó la existencia de una tubería en pvc, de 6 pulgadas de
diámetro, por donde desaguan las aguas servidas o residuales de las
instalaciones del referido balneario, que desemboca a las orillas del rio
Calera. En el momento no se constató el desague (sic) de las mismas. (…) CONSTANCIAS:
(…) SEGUNDA: Que igualmente se verificó la existencia de un desague (sic) a
través de una tubería de PVC, de un diámetro de 14 pulgadas, que vierte en el
mismo rio Calera, las aguas de un lago artificial construido en el predio
AGUATIBIA 2, al cual caen a su vez las aguas de las piscina (sic) termales que
existen en el balneario.”
La Alcaldía del Municipio
de Puracé (Cauca), en escrito del 15 de noviembre de 2018, explicó que “las
aguas residuales provenientes de los servicios sanitarios y la cocina se
depositan en un pozo séptico excavado en tierra, localizado al interior del
centro turístico. Las aguas residuales provenientes de las duchas y los
desagües de las piscinas se depositan en el río adyacente a este predio, sin
tratamiento alguno. Al considerarse como predio localizado en el sector rural
(de acuerdo al Esquema de Ordenamiento Territorial-EOT), la disposición de las
aguas residuales debe de implementarse con sistemas de tratamiento in situ. Tales
sistemas se encuentran debidamente normalizados en el reglamento técnico del
sector de agua potable y saneamiento básico RAS y normas complementarias.”
Por su parte, la Defensoría del Pueblo,
que acompañó la inspección judicial llevada a cabo al predio Aguatibia 2,
explicó en su concepto que “se evidenció que en el interior del
predio agua tibia No. 2, donde se ubica el establecimiento comercial
mencionado, no existe una planta de tratamiento de aguas negras o residuales
PTAR, dichas aguas negras o residuales desembocan de manera directa en el río
Calera, que atraviesan (sic) esta propiedad, así como el territorio colectivo
del resguardo indígena de Kokonuko, a través de múltiples predios colectivos
donde se ubican viviendas y familias pertenecientes al Resguardo indígena
Kokonuko. (…)”
Además, en el
expediente relacionado con la concesión de aguas superficiales de uso público
que se tramitó ante la Corporación Autónoma Regional del Cauca, en el informe
técnico de la visita llevada a cabo el 25 de octubre de 2011, sobre el lugar y
forma de restitución de sobrantes, se señala que “el sobrante de las aguas
de los nacimientos se depositan en lagos y por conducción en tierra los
sobrantes son devueltos a la quebrada La Calera”; así mismo, frente a la
disposición de las aguas residuales en el formato se consignó que “se
realiza a traves (sic) de un tratamiento primario mediante la utilización de
pozo séptico (sic)”. Posteriormente, en el mismo expediente en el programa
de administración del recurso hídrico de la concesión de aguas superficiales,
en la justificación se advierte que “a su vez y en consonancia con el
artículo 24 del decreto 3930 de 2010 quedan prohibidos los vertimientos en los
cuerpos de agua destinados para la recreación, en este caso en los cuatro
nacimientos identificados y en el sector aguas arriba de la quebrada La Calera
a su paso por el predio Aguatibia No. 2; reiterando que el señor Diego Angulo
Rojas deberá tramitar en la CRC el respectivo permiso de vertimientos para los
sistemas de recolección y tratamiento de los residuos líquidos generados en la
actividad turística y de recreación que se lleva a cabo en el predio.”
Además, en el aparte recientemente señalado se indicaron las obligaciones
respecto del uso y la preservación ambiental, entre los que están “1.mantener
inalterable el área de bosque que protege los nacimientos//2. Utilizar solo la
cantidad de agua adjudicada//3. Adelantar programas de reforestación sobre las
franjas protectoras de la quebrada la Calera (…)”, entre otros.
Así entonces, no cabe duda de la falta
de un sistema de tratamiento para las aguas residuales provenientes del Centro
de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, pues éstas son arrojadas directamente al
rio Calera, que atraviesa el territorio colectivo y aunque en el presente
trámite no se demostró la existencia de un impacto negativo en la calidad de
las fuentes de agua de consumo humano de la comunidad demandante, así como
tampoco respecto de sus animales y cultivos, derivado directamente de los
vertimientos referidos, sí es claro para la Sala que los mismos no se
encuentran autorizados por la autoridad ambiental y no hay elementos de prueba
que den cuenta de que el demandado haya cumplido con las obligaciones
adquiridas en virtud de las concesiones otorgadas, por lo cual las actuales
condiciones de operación del establecimiento de comercio configuran un nivel de
afectación indirecta para los demandantes.[87]
Sin embargo, el accionado informó que radicó en la Corporación Autónoma
Regional del Cauca los planos del proyecto hidrosanitario[88] y
según el Boletín Oficial de esa corporación[89]
la solicitud presentada por el señor Angulo Rojas, para tramitar permiso de
vertimientos para el predio Aguatibia 2, fue admitida.[90]
En
suma, la Sala encuentra que al presentarse un nivel de
afectación indirecta la obligación de garantizar el derecho a la participación
de la comunidad indígena, desde la perspectiva del principio de
proporcionalidad, se enmarca en la primera de las facetas identificadas en la
sentencia T-376 de 2012, es decir, aquella asociada a la incidencia en
cualquier escenario de interés, a través de sus autoridades propias, por lo cual
en el trámite que se adelanta ante la Corporación Autónoma Regional del Cauca,
respecto del permiso de vertimientos, antes mencionado, deberá garantizarse la
participación de la comunidad indígena representada por el cabildo demandante, favoreciendo
un espacio de diálogo entre las partes, a efectos de que se corrijan
las irregularidades existentes en torno al vertimiento de las aguas
residuales en el rio Calera y se llegue a una decisión equilibrada, que
garantice los derechos de los actores, como los del demandado.
(iv) Asuntos sin relevancia
constitucional
En cuanto tiene que ver con el pago del
impuesto de industria y comercio, se advirtió por parte de la Alcaldía Municipal
de Puracé, que el señor Diego Angulo Rojas, como representante legal del Centro
de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, se encuentra al día en el pago del
mismo. Por demás, que dicho asunto no tiene ninguna relevancia constitucional
sobre la cual deba pronunciarse este Tribunal.
(v) Solicitud de aclaración de FONTUR
Solicitó se aclare el auto del 28 de
agosto de 2018, a través del cual se decretaron algunas pruebas dentro del
asunto bajo examen, en atención a que en la referencia del asunto se menciona a
dicha entidad como demandada dentro del presente trámite y, de acuerdo con la
información que reposa en sus archivos, no se ha presentado acción de tutela
alguna en la que tenga dicha calidad. Los términos de la petición son los
siguientes “me permito solicitar (…) se aclare el Auto del 28 de agosto de
2018 en el sentido de desligar al FONDO NACIONAL DE TURISMO-FONTUR de la
Accit-6.728.1681, por cuanto éste no fue vinculado a la mencionada acción.”
No obstante, dentro del expediente se
tiene que a folio 228 del cuaderno No. 1, reposa constancia de que el auto
admisorio de la demanda de tutela le fue notificado al correo electrónico contactenos@fontur.com.co, el
17 de noviembre de 2017, a las 3:43 p.m.
Por lo cual no se accederá a la
solicitud de aclaración de la mencionada providencia de pruebas.
(vi) Solicitudes elevadas por el Cabildo
Indígena del Resguardo de Kokonuko y el apoderado del señor Diego Angulo Rojas
El 11 y 26 de enero y el 20 de junio de
2019 se presentaron solicitudes a esta corporación por parte de los
accionantes, con el fin de que se realice una audiencia pública y una
inspección ocular al lugar de los hechos materia de controversia, para aportar
mayores elementos de prueba dentro del presente trámite.
Sin embargo, la Sala considera que los
documentos y material probatorio presentados con la acción de tutela, los
allegados al proceso en el trámite de la primera y segunda instancia y los
recaudados en sede de revisión, dentro de los que se encuentra una inspección
judicial realizada por el Juez Primero Civil del Circuito de Popayán, son
suficientes para ilustrar la problemática sometida a examen y conducen al juez
constitucional a la adopción de una decisión ajustada a la realidad y
necesidades de las partes involucradas. Por lo anterior, no se accederá a
decretar nuevos medios de prueba.
Por otro lado, no se advierte en el
expediente una situación que haya conllevado un desplazamiento forzado de los
accionantes o que los ponga en riesgo de tal flagelo, motivo por el cual
tampoco se dará traslado del mismo a la Sala Especial de Seguimiento a la
Sentencia T-025 de 2004, por demás que su Presidenta hace parte de esta Sala de
Revisión.
El abogado Carlos Jorge Collazos
Alarcón, apoderado del demandado, presentó un escrito el 5 de julio de 2019, a
través del cual solicita se declare improcedente la presente acción de tutela,
por no cumplir con el requisito de inmediatez y por cuanto su naturaleza no es
la de proteger derechos colectivos y, de forma subsidiaria, pide se declare que
el requisito de la consulta se agotó, como quiera que el entonces Gobernador
del Cabildo Indígena de Kokonuko firmó un documento en 2005 y de esta manera la
comunidad manifestó su voluntad; que la operación del establecimiento de
comercio es conforme a derecho y, en consecuencia, no se modifique la sentencia
de tutela que negó el amparo solicitado por los accionantes. Sin embargo, las
peticiones del demandado corresponden a lo expuesto por él al contestar la
demanda, argumentos que ya fueron objeto de análisis en los numerales
anteriores.
8. Medidas a adoptar
8.1 Por lo expuesto, la Sala Quinta de
Revisión procederá a revocar parcialmente la sentencia
proferida el 15 de marzo de 2018 por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, que confirmó a
su vez la sentencia emitida el 28 de noviembre de 2017 por el Tribunal
Administrativo del Cauca, mediante la cual negó la acción de tutela presentada
por el Cabildo Indígena de Kokonuko contra el Ministerio del Interior-Dirección
de Consulta Previa; Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; Cámara de
Comercio del Cauca; Fondo Nacional del Turismo-FONTUR; Municipio de
Puracé-Cauca; Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA; Agencia
Nacional de Tierras; Corporación Autónoma Regional del Cauca y el señor Diego
Angulo Rojas. En su lugar, se concederá la tutela y amparará el derecho
fundamental a la participación de la comunidad representada por el Cabildo del
Resguardo Indígena de Kokonuko, en los siguientes términos:
Dentro
del trámite que se surte ante la Corporación Autónoma Regional del Cauca, para
otorgar el permiso de vertimientos al Centro de Turismo y Salud Termales Agua
Tibia, se deberán tener en cuenta además de los aspectos ambientales, los de
orden sociocultural y, en ese sentido, facilitar un espacio de participación a
los accionantes frente a: (i) La posibilidad de que algunos de los miembros de
la comunidad actora accedan al sitio sagrado “Salado Colorado” y lleven a cabo
los rituales propios de su cultura, garantizando también los derechos al uso y
goce de la propiedad privada del señor Angulo Rojas; y (ii) que se
corrijan
las irregularidades existentes frente a las condiciones de operación
del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, puntualmente en cuanto tiene
que ver con los vertimientos de aguas residuales que se realizan directamente
al rio Calera.
Lo
anterior, teniendo en cuenta lo establecido en el literal b) del artículo 6 del
Convenio 169 de 1989, pues las comunidades con diversas
formas de pensamiento deben encontrar caminos de participación democrática en
el marco del equilibrio y el bienestar social.
Y, en
segundo lugar, se negará la pretensión relacionada con el amparo al derecho a
la consulta, pero por las consideraciones efectuadas en esta providencia.
8.2 Se hará un llamado a la Corporación
Autónoma Regional del Cauca, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y
a Parques Nacionales de Colombia, para que realicen seguimiento a las obligaciones
derivadas de las concesiones de aguas de uso privado (Resolución No. 2219 de
2012) y de la prestación de servicios turísticos en parque, a cargo del señor
Diego Angulo Rojas y del Centro de Turismo y Salud Termales Agua
Tibia, respectivamente, como quiera que, según los medios de prueba allegados
al expediente, han cesado las restricciones para acceder al inmueble.
8.3 Se solicitará el acompañamiento del Ministerio
del Interior, como entidad encargada de garantizar el goce efectivo de los
derechos de los pueblos indígenas, a través de la Dirección de Asuntos
Indígenas, Rom y Minorías, que a su vez, entre sus objetivos contempla la
promoción de la participación de esto grupos, a través de las autoridades que
los representan, y de la Defensoría del Pueblo, con el fin de que, dentro de
sus competencias constitucionales y legales, ejerza vigilancia, apoye y acompañe
el cumplimiento de esta providencia.
8.4 Finalmente, al Ministerio del
Interior y a la Defensoría del Pueblo se les solicitará remitir al Tribunal
Administrativo del Cauca, juez de primera instancia, un informe al finalizar el
proceso de participación, en el que se dé cuenta de las actividades desplegadas
según lo resuelto en la presente sentencia.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta
de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.-
LEVANTAR la suspensión de
términos decretada mediante auto de fecha 28 de agosto de 2018 y prorrogado a
través de auto del 13 de diciembre del mismo año.
Segundo.-
REVOCAR PARCIALMENTE la
sentencia proferida el 15 de marzo de 2018 por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, que confirmó la
sentencia emitida el 28 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del
Cauca, mediante la cual negó la acción de tutela presentada por el Cabildo
Indígena de Kokonuko contra el Ministerio del Interior-Dirección de Consulta
Previa; Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; Cámara de Comercio del
Cauca; Fondo Nacional del Turismo-FONTUR; Municipio de Puracé-Cauca; Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales-ANLA; Agencia Nacional de Tierras;
Corporación Autónoma Regional del Cauca y el señor Diego Angulo Rojas. En consecuencia,
CONCEDER la tutela y amparar el derecho fundamental a la participación de
la comunidad representada por el Cabildo del Resguardo Indígena de Kokonuko; y NEGAR
la pretensión consistente en la tutela al derecho a la consulta de la comunidad
representada por el Cabildo del Resguardo Indígena de Kokonuko, en los términos
establecidos en esta providencia.
Tercero.-
DISPONER que
dentro
del trámite que se surte ante la Corporación Autónoma Regional del Cauca, para
otorgar el permiso de vertimientos al Centro de Turismo y Salud Termales Agua
Tibia se tenga en cuenta además de los aspectos ambientales, los de orden
sociocultural y, en ese sentido, se facilite un espacio de participación a los
accionantes frente a: (i) La posibilidad de que algunos de los miembros de la
comunidad actora accedan al sitio sagrado denominado “Salado Colorado” y lleven
a cabo los rituales propios de su cultura, garantizando también los derechos al
uso y goce de la propiedad privada del señor Angulo Rojas; y (ii) que se
corrijan
las irregularidades existentes frente a las condiciones de operación
del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, puntualmente en cuanto tiene
que ver con los vertimientos de aguas residuales que se realizan directamente
al rio Calera.
Cuarto.- EXHORTAR,
por intermedio de la Secretaría General de esta Corporación, a la
Corporación Autónoma Regional del Cauca, al Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo, y a Parques Nacionales de Colombia, a realizar seguimiento al
cumplimiento de las obligaciones derivadas de las concesiones de aguas de uso
privado (Resolución No. 2219 de 2012) y de la prestación de servicios turísticos
en parque, del 19 de septiembre de 2013, a favor del señor Diego Angulo Rojas y
del Centro
de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, respectivamente.
Quinto.- SOLICITAR, por
intermedio de la Secretaría General de esta Corporación, el acompañamiento del
Ministerio del Interior, como entidad encargada de garantizar el goce efectivo
de los derechos de los pueblos indígenas, a través de la Dirección de Asuntos
Indígenas, Rom y Minorías, que a su vez, entre sus objetivos, contempla la
promoción de la participación de estos grupos, a través de las autoridades que
los representan, y de la Defensoría del Pueblo, con el fin de que, dentro de
sus competencias constitucionales y legales, ejerza vigilancia, apoye y
acompañe el cumplimiento de esta providencia.
Sexto.- SOLICITAR, por
intermedio de la Secretaría General de esta  Corporación, al Ministerio del
Interior y a la Defensoría del Pueblo, remitir al  Tribunal Administrativo del
Cauca, juez de primera instancia, un informe al finalizar el proceso de participación,
en el que se dé cuenta de las actividades desplegadas según lo resuelto en la
presente sentencia.
Séptimo.- No acceder a las
peticiones elevadas por FONTUR y el Cabildo del Resguardo Indígena de Kokonuko,
relacionadas en el aparte 7(v)-(vi), por las razones expuestas en la parte
motiva de esta providencia.
Octavo.- LÍBRESE, por la Secretaría General de esta Corporación, la comunicación de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
EXPEDIENTE T-6.728.168
CUADERNO 1
ACCION DE TUTELA
FECHA INTERPOSICIÓN
DOCUMENTOS ANEXOS
FOLIOS
OBSERVACIONES
1-95 FOLIOS + 1 cd (dañado)
10 de noviembre de 2017
Título colonial desde 1736
96-134
No se pudo establecer donde empieza y
dónde termina el título-Ilegible
Escritura pública No. 394 de 1912
96-1342
No se pudo establecer donde empieza y
dónde termina la escritura-Ilegible
Escritura pública No. 538 de 1937
96-134
No se pudo establecer donde empieza y
dónde termina la escritura-Ilegible
Resolución No. 02 del 10 de febrero de
1992
135-150
Resolución No. 041 del 10 de abril de
2003
151-168
Certificado de instrumentos públicos
de Popayán bajo la matrícula inmobiliaria 120-96016 y código catastral
19585000100030101000
167-172
Certificado del RNT Centro de Turismo
y Salud Termales Agua Tibia
173
Publicidad realizada para atraer
turistas
174 Y 175
Certificado de la Cámara del Comercio
del Cauca
176
Documento firmado el 3 de junio de
2005
177-180
Declaración extra-juicio del señor
Jaime Nuñez, exgobernador
181 y 182
Reglamento Intercultural de uso
suscrito entre el Resguardo Indígena de Kokonuko –Invias y Ministerio del
Interior
183-194
Resolución No. 383 del 22 de mayo de
2013 del Ministerio del Interior
195-197
OTROS DOCUMENTOS ANEXADOS POR EL
DESPACHO DE PRIMERA INSTANCIA
Sentencia de primera instancia dentro
de la tutela interpuesta por Diego Angulo Rojas (Acá demandado) y otros en
contra del Ministerio del Interior, el Ejército Nacional y otros
201-207
Sentencia de segunda instancias dentro
de tutela interpuesta por Diego Angulo Rojas (Acá demandado) y otros en
contra del Ministerio del Interior, el Ejército Nacional y otros
208-217
AUTO ADMISORIO
218-223
16 de noviembre de 2017
CUADERNO 2
CONTESTACIONES A LA DEMANDA
FECHA
DOCUMENTOS ANEXOS
FOLIOS
OBSERVACIONES
Ministerio de Defensa Nacional
232-233
20 de noviembre de 2017
ANLA
271-291
21 de noviembre de 2017
Poder para representar a la entidad
280
Resolución sin número nombramiento
281
Acta de posesión No. 042 del 15 de
mayo de 2017
282
Resolución de nombramiento 00071 del
16 de enero de 2017
283
Acta de posesión No. 04 del 16 de
enero de 2017
284
Resolución No. 00966 del 15 de agosto
de 2017, por la cual se delegan y asigna unas funciones
285-291
Ministerio del Interior
294-298/518-520
20 de noviembre de 2017
Copia
24 noviembre de 2017
Original
Ministerio de Comercio, industria y
turismo
300-309
20 de noviembre de 2017
Resolución No. 1549 del 11 de mayo de
2015, por la cual se delegan algunas funciones
303 y 304
Resolución 907 del 20 de marzo de
2015, por la cual se hace un nombramiento
305
Certificación de desempeño de un cargo
306
Certificado de la Cámara de Comercio
del Cauca a nombre de Diego Angulo Rojas
307
RUES-Registro mercantil de Termales
Agua Tibia
308 y 309
Corporación Autónoma Regional del
Cauca-CRC
341-349
21 de noviembre de2017
Memorial poder
344
Constancia designación y posesión del
representante legal
345
Resolución No. 2219 del 9 de mayo de
2012, por medio de la cual se otorga una concesión de aguas de usos público a
favor de Diego Angulo Rojas
346-349
Agencia Nacional de Tierras
486-490
22 de noviembre de 2017
Contestación frente a la demanda de
tutela
Municipio de Puracé
491-502
22 de noviembre de 2017
Acta de posesión del Alcalde Municipal
501 y 502
Cámara de Comercio del Cauca
503-507
22 de noviembre de 2017
Certificación de representación legal
507
Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo
508-517
24 de noviembre de 2017
Resolución No. 1549 del 11 de mayo de
2015, a través de la cual se delegan unas funciones
510 y 511
Acta de posesión 1039 del 27 de marzo
de 2015
512
Resolución 907 del 20 de marzo de
2015, por la cual se hace un nombramiento
513
Certificación de jefatura oficina
asesora jurídica
514
Certificado, registro mercantil del
señor Diego Angulo Rojas
515-517
Diego Angulo Rojas
362-439
21 de noviembre de 2017
Memorial poder
373 y 374
Certificado de la Cámara de Comercio
375
Certificado de libertad y tradición
del predio Aguatibia No. 2
376-380
Resolución 14 del 6 de diciembre de
2007, por la cual el municipio de Puracé autoriza un desenglobe
381-383
Escritura pública 802 del 7 de
diciembre de 2007, otorgada a nte la Notaria Única de Timbio-Cauca, en la
cual se le cede al Incoder la porción de tierra pretendida por el Resguardo
de Kokonuko para cumplir los compromisos adquiridos en documento de 2005.
384-391
Acta por medio de la cual el Incoder
hace entrega de la porción de terreno antes referida al Resguardo Indígena de
Kokonuko.
392-395
Escritura pública 1882 del 9 de
noviembre de 1981 otorgada ante la Notaria Primera de Popayán
396-398
Resolución 087 del 17 de diciembre de
1981, declara desvirtuada una presunción de donación
399 y 400
Edicto 062 del 18 de diciembre de
1981, notificación personal
401-403
Escritura pública No. 36 del 15 de
enero de 1958 otorgada ante el Notario Primero de Popayán
404-406
Escritura pública 1559 del 31 de mayo
de 1990 otorgada ante la Notaría Segunda de Popayán
407-412
Escritura pública 1306 del 10 de
agosto de 1961 otorgada ante la Notaria Primera de Popayán
414-439
Sentencia del 19 de mayo de 1961
proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Popayán- Juicio de
sucesión de Carlos Manuel Angulo Arboleda.
Se reporta en el escrito de
contestación, pero no aparece en el expediente
ENTIDADES QUE COADYUVAN LA ACCION DE
TUTELA
FECHA
DOCUMENTOS ANEXOS
FOLIOS
OBSERVACIONES
ONIC
236-271
20 de noviembre de 2017
Consejo Regional Indígena del
Cauca-CRIC
350-361
21 de noviembre de 2017
Resolución No. 025 del 8 de julio de
1999, por la cual se resuelve un recurso de reposición, ordenando la
inscripción del CRIC como autoridad indígena
360
Constancia del Ministerio del Interior
de la Consejería Mayor del CRIC 2017-2019
361
Asociación de Cabildos Genaro Sánchez
440-484 + 1 Cd
21 de noviembre de 2017
Resolución No. 0120 del 1 de julio de
2017, por la cual se inscribe a la junta directiva de la Asociación de
Cabildos Genaro Sánchez-Zona Centro en el Registro de Asociaciones de Cabildo
y Autoridades Indígenas
451-453
Certificación No. 1774 del 27 de
octubre de 2014 , sobre presencia o no de comunidades étnicas en las zonas de
proyectos, obras o actividades a realizarse
454-458
Oficio STSP-4569 del 4 de julio de
2017, dirigido al Gobernador del Resguardo Kokonuko, notificándole el fallo
dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán- Sala
Civil-Familia en la acción de tutela cuyo accionante fue el Resguardo Puracé
y otros contra el Ministerio del Interior
459
Fallo dictado el 30 de junio de 2017,
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán- Sala
Civil-Familia, en la acción de tutela cuyo accionante fue el Resguardo Puracé
y otros contra el Ministerio del Interior
460-473
Acuerdos adicionales en el marco de la
minga y social por la defensa del territorio y la vida
474-476
Acta operativa de los  acuerdos
adicionales de la minga indígena nacional realizada  en octubre de 2013 con
respecto al tema de Agua Tibia del Resguardo Kokonuko
477-484
ESCRITO DEL RESGUARDO INDÍGENA
KOKONUKO
315-340
21 de noviembre de 2017
Escritura pública 1.559 del 31 de mayo
de 1990, división material de una lote
120-0016326 y 120-0016327
319-324
Escritura pública 802, del 7 de
diciembre de 2007, compraventa
325-332
Escritura pública 4.933 del 24 de
octubre de 1994, cancelación de hipoteca, cancelación material e hipoteca
333-340
CUADERNO 3
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA
FECHA
PROBLEMAS JURÍDICOS ABORDADOS
PRINCIPALES ARGUMENTOS
DECISIONES
Tribunal Administrativo del Cauca
525-545
28 de noviembre de 2017
(i) Impacto y afectación que la
explotación económica del predio “Aguatibia 2” tiene sobre la comunidad
indígena. No se hizo consulta previa
(ii) Construcción de servidumbre de
tránsito al predio “Aguatibia 2” no se hizo consulta previa, pese a que se
encuentra en territorio del Resguardo.
(iii) Construcción de un puente
utilizado para el ingreso al predio “Aguatibia 2” no se hizo consulta
previa,   pese a que se encuentra en territorio del Resguardo.
(iv) Manejo de aguas negras o
residuales; utilización de cosmogonía y de usos y costumbres e historias de
la comunidad para hacer publicidad al establecimiento; exención en el pago
del impuesto de industria y comercio del predio “Aguatibia 2”. ESTOS
PROBLEMAS NO SE ABORDARON, al considerarse que pueden resolverse a través de
una acción popular, una acción civil y una queja ante autoridad competente,
respectivamente.
Al efecto, tuvo en cuenta, en primer
lugar, frente a la procedencia de la acción de tutela, que ésta es el
mecanismo adecuado para proteger el derecho a la consulta previa de las
comunidades étnicamente diferenciadas, pues medios de control como la nulidad
y la nulidad y restablecimiento del derecho no ofrecen una solución clara, omnicomprensiva
y definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una
especial protección constitucional por su vulnerabilidad. Además, precisó que
pese a que el proyecto ya se haya iniciado procede la presente acción,
precisamente para impedir que continúe la posible vulneración de los derechos
de la comunidad.
Por otro lado, se indicó que el paso
del tiempo, por prolongado que sea, no elimina la razonabilidad de la
presentación de la tutela en relación con los derechos de las comunidades
étnicas, si la vulneración o amenaza de los derechos se mantiene o se agrava
con el trascurso del tiempo, o recae sobre derechos imprescriptibles y las
comunidades étnicas fueron diligentes para solicitar la protección de sus
derechos.
Por lo anterior y en el caso concreto,
consideró que la tutela es procedente teniendo en cuenta que la explotación
del predio denominado Aguatibia 2 continua llevándose a cabo y la utilización
de la servidumbre y el puente de acceso al predio siguen siendo utilizados, tanto
por el propietario del inmueble en cuestión, como por los turistas que toman
los servicios que allí se ofrecen, explotación económica que ha permanecido
en el tiempo.
En torno al fondo del asunto se
hicieron las siguientes consideraciones:
(i) Propiedad predio Aguatibia 2
Es claro que el inmueble donde
funciona el establecimiento de comercio Centro de Turismo y Salud Termales
Agua Tibia, es de naturaleza privada y pertenece al señor Angulo Rojas.
El inmueble referido ha sido objeto de
reclamación por parte de la comunidad indígena Kokonuko, según lo acreditado
en el plenario, desde 2005 y que desde entonces se han llevado a cabo una
serie de reuniones y acuerdos en las que ha mediado la voluntad tanto de las
autoridades indígenas, del Gobierno Nacional, así como del señor Angulo
Rojas, de llegar a una solución viable a la problemática ya referida.
Un primer acuerdo fue suscrito el 3 de
junio de 2005, en el cual el señor Angulo Rojas se comprometió a ofertar a la
comunidad indígena 30 hectáreas de tierra en la parte sur del predio
Aguatibia 2, reconociéndose  en el texto del documento la propiedad que aquel
ejercía sobre el mismo, porción de tierra en la que se encontraban incluidas
7 hectáreas que en 2000, por decisión de la Fiscalía Local de Kokonuko, se le
otorgaron a la comunidad indígena, con el compromiso de que respetaran el
predio restante de Aguatibia 2 e hicieran cesar todo acto de perturbación,
usurpación o daños que pudieran atentar contra los intereses económicos y
físicos de su dueño.
Sin embargo, el entonces Gobernador
del Cabildo, quien firmó el acuerdo, manifestó en declaración extrajuicio que
fue coaccionado para tal efecto.
En todo caso, el juez de primera
instancia tuvo en cuenta la voluntad de las partes en la suscripción del
documento contentivo del acuerdo, a través del cual pretendían resolver sus
diferencias. Por lo cual no dio crédito a la referida coacción, mucho menos
teniendo en cuenta que también los ahora accionantes se beneficiaron del
acuerdo.
(ii) Explotación económica del
inmueble Aguatibia 2
En lo que respecta a la explotación
económica del inmueble y el registro del establecimiento de comercio como
concesionario de servicios turísticos en parque, se tiene que dicha actividad
se ejerce exclusivamente dentro del predio privado y no se acreditó que el
funcionamiento del mismo implique una amenaza seria y visible para la
convivencia pacífica, creencias, usos y costumbres o la subsistencia de la
comunidad indígena.
También explicó que, teniendo en
cuenta que en 2013 y 2016 el Estado intervino para procurar una solución
respecto del conflicto generado frente al predio Aguatibia 2, asumiendo a su
vez unos compromisos que hasta la fecha no ha cumplido, se puede concluir que
la presente acción, formulada muchos años después de la puesta en
funcionamiento  del establecimiento de comercio Centro de Turismo y Salud
Termales Agua Tibia, e inclusive de su registro mercantil y como
concesionario de servicios turísticos en parque, es un intento de la
comunidad de forzar la venta del predio ya mencionado, pero que en los
compromisos firmados se advierte de carácter voluntario por parte de su
propietario, ahora demandado.
(iii) Servidumbre de tránsito sin
consulta previa
La referida servidumbre fue autorizada
por la entonces propietaria, Clelia de Valencia, en septiembre de 1981, antes
de que la consulta previa se erigiera como un derecho fundamental, según el
Convenio 169 de 1989 y antes de que los predios sirvientes pasaran a ser del
resguardo. Además, que en el acuerdo de 2005 la comunidad indígena se
comprometió a respetar y hacer respetar la servidumbre activa de tránsito
vehicular y que, de acuerdo con las pruebas recaudadas, tampoco puede
evidenciarse afectación de la convivencia o subsistencia del pueblo Kokonuko.
(iv) Construcción de puente sobre río
Calera
Este puente se habría construido para
poder hacer uso de la servidumbre y comunicar el predio Aguatibia 2 con la
vía principal de acceso. La Sala observó que no se aportaron las debidas
pruebas, ni siquiera de forma sumaria, que permitan evidenciar si hay algún
tipo de afectación de la convivencia o supervivencia de la comunidad
indígena.
(v) Contaminación emanada por el
funcionamiento del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia, al no
contar con manejo de aguas negras o residuales; utilización de la cosmogonía
y de los usos, costumbres e historias de la comunidad para hacer publicidad
al referido establecimiento y la exención del pago del impuesto de industria
y comercio del predio Aguatibia 2
No fueron objeto de análisis, en tanto
pueden debatirse a través de otras vías judiciales, tales como la
interposición de una acción popular para la salvaguarda del derecho colectivo
al ambiente sano; la interposición de una acción civil que restrinja el uso
del nombre de la comunidad indígena, de sus antecedentes, usos y costumbres,
frente a la publicación de un establecimiento comercial; y a través de la
formulación de queja ante la autoridad competente, que dé cuenta que el
predio Aguatibia 2 no puede ser sujeto de exención alguna respecto del pago
del impuesto de industria y comercio, según los acuerdos del ente
territorial.
Negó el amparo solicitado
IMPUGNACIÓN
FECHA
ARGUMENTOS ESGRIMIDOS
Cabildo indígena Kokonuko
556-610
4 de diciembre de 2017
La parte
actora impugnó la sentencia de tutela de primera instancia. Las razones de la
inconformidad pueden sintetizarse así:
- Se desconoció
la noción de territorio que tienen las comunidades indígenas. Tal como lo
explicó la Corte Constitucional en sentencia C-371 de 2014, la protección
constitucional del territorio de las comunidades indígenas comprende los
lugares de significación religiosa, ambiental o cultural, así como la
totalidad del hábitat que ocupan o se utilizan de alguna manera, independientemente
de que estén fuera de los límites físicos de los títulos colectivos. Pues, de
hecho, la sentencia T-698 de 2011 expuso que uno de los derechos de la
propiedad colectiva es la protección de las áreas sagradas o de especial
importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los
resguardos. Que, además, puede haber territorios que no hayan sido objeto de
posesión ancestral por razones ajenas a los pueblos indígenas, pero eso no
justifica la negación de derechos asociados al territorio.
- Por ende, el
predio Aguatibia 2 sí hace parte del territorio del resguardo Kokonuko, pues “está
ubicado en el corazón del territorio Kokonuko”, de ahí que sea
desacertado concluir que la actividad turística se ejerce exclusivamente en
territorio privado. Ya que los ancestros de la comunidad Kokonuko realizaban
rituales de armonización, sanación y equilibrio en el predio Aguatibia 2,
prácticas que no pueden realizarse actualmente porque el señor Angulo Rojas
prohíbe el ingreso de los miembros de la comunidad..
- Se omitió
valorar la copia simple del título colonial de 1736, la escritura pública
No.394 de 1912, la escritura pública No.538 de 1937 y las resoluciones de
estructuración y ampliación No.02 del 10 de febrero de 1992 y No.041 del 10
de abril de 2003, que demuestran la ancestralidad del territorio.
- Sólo hasta
2017, cuando el señor Angulo Rojas promovió acción de tutela para pedir el
amparo del derecho a la propiedad y al trabajo, la comunidad Kokonuko tuvo
conocimiento de que se había otorgado la concesión de servicios turísticos al
predio Aguatibia 2.
- Finalmente,
teniendo en cuenta que la actividad turística ejercida en el predio Aguatibia
2 afecta a la comunidad Kokonuko, es necesario adelantar la consulta previa.
Así también, para la utilización de la servidumbre y la construcción del
puente vehicular que permite el acceso al predio del demandado.
SENTENCIA  SEGUNDA INSTANCIA
FECHA
PROBLEMAS JURÍDICOS ABORDADOS
PRINCIPALES ARGUMENTOS
DECISIONES
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo-Sección Cuarta
617-625
15 de marzo de 2018
(i) Impacto y afectación que la
explotación económica del predio “Aguatibia 2” tiene sobre la comunidad
indígena. No se hizo consulta previa
(ii) Construcción de servidumbre de
tránsito al predio “Aguatibia 2” no se hizo consulta previa, pese a que se
encuentra en territorio del Resguardo.
(i) Frente a las pruebas cuya
valoración presuntamente se omitió
La copia simple del título colonial de
1736, la escritura pública No394 de 1912 y la escritura pública No.538 de
1937 son ilegibles y, por tanto, no pueden constituir prueba idónea de que el
predio Aguatibia 2 haya pertenecido o haya sido ocupado por la comunidad
indígena Kokonuko.
Así mismo, las resoluciones de
estructuración y ampliación No. 02 del 10 de febrero de 1992 y No. 041 del 10
de abril de 2003, tampoco dan cuenta de que el mencionado inmueble haya sido
territorio ancestral de la comunidad Kokonuko. En ellas el antiguo INCORA
cedió algunos predios, que adquirió a título de compraventa y de donación,
para que hicieran parte del título colectivo del Resguardo Kokonuko. Dentro
de los predios cedidos no se relacionó al predio Aguatibia 2, es más, se dejó
a salvo los derechos de terceros adquiridos con justo título, que pudieran quedar
incluidos dentro de la delimitación en la ampliación del Resguardo de
kokonuko.
Concluyó que no hay certeza de que el
predio Aguatibia 2 fuera territorio ancestral de la comunidad Kokonuko y que
desde 1990, fecha de la escritura pública No.1559, de la Notaría Segunda del
Círculo de Popayán, el señor Angulo Rojas es el titular del derecho de
dominio de tal predio.
(ii) Validez del acuerdo suscrito
entre el Gobernador Jaime Núñez y Diego Angulo Rojas el 3 de junio de 2005
Se trató de un típico negocio jurídico
en el que ambas partes de manera voluntaria aceptaron obligaciones contenidas
en dicho documento. Si se pretende restar eficacia a ese negocio jurídico por
una presunta coacción, es necesario demostrar, ante autoridad judicial
competente, la nulidad del negocio jurídico por vicio del consentimiento, lo
que no se ha hecho aún. Y, teniendo en cuenta que el acuerdo se suscribió con
un particular, el señor Angulo Rojas, la coacción consistente en amenazas de
detención hacia los miembros de la comunidad del Resguardo Kokonuko, parece
infundada.
Por otra parte, la comunidad Kokonuko
se comprometió a cesar todo acto de perturbación o usurpación contra el
predio Aguatibia 2 y a evitar, que en el futuro, se produjeran hechos que
atentaran contra los intereses económicos y físicos del señor Angulo Rojas;
así como respetar la servidumbre vehicular existente y las aguas termales que
recorren el predio mencionado. Es decir, desde 2005 la comunidad indígena
Kokonuko sabía de la explotación económica del predio en cuestión, que
demanda el aprovechamiento de aguas termales.
Por consiguiente, la Sala no advierte
que la inscripción del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia en el
Registro Nacional de Turismo constituya una medida administrativa que afecte
a la comunidad indígena Kokonuko. Si la magnitud de la afección fuera tal no
habría pasado desapercibida y tolerada durante los años en que se ha
explotado el bien denominado Aguatibia 2.
(iii) Servidumbre de tránsito
Esta fue reconocida desde 1990, según
la cláusula 4ta. de la escritura pública No. 1559 de 1990, documento en el
que se entregó la propiedad del predio al señor Angulo Rojas, es decir, antes
de que se reconociera la consulta previa como derecho de las comunidades
étnicas y antes de que los predios colindantes fueran otorgados al Resguardo
Kokonuko.
(iv) Síntesis
Explicó que la destinación turística
del predio Aguatibia 2 y la utilización de la servidumbre de tránsito no
representan una afectación para la comunidad indígena Kokonuko, que deba ser
objeto de concertación.
Confirmó la sentencia impugnada
CUADERNO 4
Sede Revisión
AUTO SELECCIÓN
6-18
Sala de selección No. 5
21 de mayo de 2018
CONSTANCIA
21
12 de junio de 2018
Que mediante Resolución 139 del 6 de
abril de 2018, se concedió una comisión de servicios entre el 26 de mayo y el
10 de junio de 2018 al Magistrado Sustanciador
AUTO DE PRUEBAS Y SUSPENSIÓN
22
28 de agosto de 2018
AUTO DE REQUERIMIENTO
415
30 de octubre de 2018
Requerimiento efectuado a la Alcaldía
del Municipio de Puracé (Cauca)
AUTO MANTIENE SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS
422
13 de diciembre de 2018
Se reiteró a la Corporación Autónoma
Regional del Cauca que debía remitir un informe sobre el seguimiento que se
hace de la concesión de aguas de uso público otorgada al señor Diego  Angulo
Rojas a través de la Resolución No. 2219 del 9 de mayo de 2012, incluido el
manejo de las aguas residuales  que emanan del Centro de Turismo y Salud
Termales de Agua Tibia, de acuerdo con la regulación sobre conservación,
preservación y uso  y manejo del medio ambiente.
PRUEBAS
ALLEGADAS
Entidad
Fecha
Documentos anexos
Folios
Observaciones
Ministerio
del Interior
Remitir:
(i)
Certificación de
cuáles son las autoridades tradicionales y representantes legales  del pueblo
indígena Kokonuko, registrados para los periodos 2017 y 2018;
(ii)
Informe detallado
respecto del cumplimiento de los acuerdos suscritos en el marco de la minga
indígena nacional llevada a cabo en 2013, en torno a la adquisición del
predio Aguatibia 2.  En caso de advertir incumplimiento, precisar
cuáles son los obstáculos que se han identificado al efecto;
(iii)
A través de la
Dirección de Asuntos Indígenas, Rrom y Minorías, emita un concepto en torno a
la relación territorial del pueblo indígena Kokonuko con el predio Aguatibia
2, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2164 de 1995.[91]
06 de septiembre de 2018
Revisar hasta folio 102
44-47
Cabildo
Indígena Kokonuko
Remitir:
(i)
Copia legible: del
título colonial de 1736, de la escritura pública 394 de 1912 y de la
escritura pública 538 de 1937;
(ii)
Informe de
cumplimiento de los acuerdos suscritos en el marco de la minga indígena
nacional, llevada a cabo en 2013, en torno a la adquisición del predio Aguatibia
2.  En caso de advertir incumplimiento, precisar cuáles son los
obstáculos que se han identificado al efecto;
(iii)
Material probatorio
actualizado, frente a la utilización de la cosmogonía, usos, costumbres e
historias de la comunidad indígena para hacer publicidad al Centro de
Turismo y Salud Termales de Aguatibia 2;
(iv)
Material probatorio
de la exención del pago del impuesto de industria y comercio del predio Aguatibia
2;
(v)
Informe a través del
cual exponga qué elementos de su cosmogonía se encuentran presentes en el
predio Aguatibia 2.
Adjunte los demás elementos de prueba que
considere pertinentes en relación con los hechos, las pretensiones y el
problema jurídico que plantea la acción de tutela bajo estudio.
(i) 4 de septiembre de 2018
(ii) 5 de octubre de 2018
(iii) 11 de enero de 2019
(iv) 25 de enero de 2019
(v)20 de junio de 2019
Revisar hasta folio 179
103-126
397 a 407
430
432-440
442-446
Diego
Angulo Rojas
Presentar un informe detallado respecto
de los siguientes interrogantes:
(i)
¿Construyó un puente
sobre el río Calera, que comunica el predio Aguatibia 2 con la vía
principal de acceso al mismo? Si la respuesta es afirmativa, precise si al
efecto se produjo algún acercamiento con el pueblo indígena Kokonuko? y, de
haberlo hecho, indique ¿cuál fue el procedimiento que se agotó?;
(ii)
¿Cuál es el plan de
manejo de las aguas negras o residuales que emanan del Centro de Turismo y
Salud Termales de Agua Tibia, con base en la guía de buenas prácticas
para prestadores de turismo de naturaleza desarrollada por el Ministerio de
Industria y Comercio y las normas técnicas colombianas sectoriales? Anexar
copia del documento pertinente;
(iii)
¿Utiliza la
cosmogonía, usos, costumbres e historias de la comunidad indígena para hacer
publicidad al Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia 2?;
¿hubo espacios de diálogo frente este aspecto en particular con el pueblo
indígena Kokonuko? y, de haberlo hecho, indique ¿cuál fue el procedimiento
que se agotó para tal fin?;
(iv)
Informe si se
encuentra exento del pago del impuesto de industria y comercio del Centro
de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia. En caso que la respuesta sea
afirmativa indique la razón. Anexar copia del documento pertinente.
Por otra parte, deberá allegar:
(v)
Certificado de
matrícula mercantil ante la Cámara de Comercio del Cauca del Centro de
Turismo y Salud Termales de Agua Tibia, con fecha de expedición menor a
tres meses;
(vi)
Copia del certificado
de libertad y tradición del predio Aguatibia 2, con matrícula
inmobiliaria 120-86016 y código catastral 19585000100030101000,  con fecha de
expedición menor a tres meses.
Adjunte los demás elementos de prueba que
considere pertinentes en relación con los hechos, las pretensiones y el
problema jurídico que plantea la acción de tutela bajo estudio.
(i) 5 de septiembre de 2018
(ii) 5 de julio de 2019
Revisar hasta el folio 198
199 a 211 originales
180-186
448-463
Cámara de
Comercio del Cauca
Remitir copia de los documentos que
sirvieron de soporte para la matrícula y registro mercantiles del Centro de Turismo y Salud Termales de
Agua Tibia en el
Registro Nacional de Turismo; así como para la concesión de servicios
turísticos en parque. En caso de no ser de su competencia, remitir la
solicitud a la autoridad pertinente.
4 de septiembre de 2018
Revisar hasta folio 248
249 a 250 originales a 278 copias
279 a 295 originales
212 - 213
Alcaldía del Municipio de Puracé
(Cauca)
Informe cuál es el manejo que se hace
de las aguas residuales que emanan del Centro de
Turismo y Salud Termales de Agua Tibia, de acuerdo
con los lineamientos del Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio,
frente a la regulación sobre conservación, preservación y uso y manejo del
medio ambiente.
15 noviembre de 2018
420
Documento enviado después de
requerimiento
Corporación
Autónoma Regional del Cauca
Remitir:
(i) Copia de los documentos que
sirvieron de sustento a la Resolución No. 2219 del 9 de mayo de 2012, por
medio de la cual se otorga una concesión de aguas de uso público;
(ii) Un informe sobre el seguimiento
que se hace de la concesión aludida, incluido el manejo de las aguas
residuales que emanan del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia,
de acuerdo con la regulación sobre conservación, preservación y uso y manejo
del medio ambiente.
(i) 3 de septiembre de 2018
(ii) 11 de enero de 2019
298 a 302
427
Juzgado
Primero Civil del Circuito de Popayán (Cauca)
Practica de inspección judicial al predio
Aguatibia 2 y la respectiva servidumbre de tránsito, que permita
verificar:
(i)
La construcción del
puente sobre el rio Calera, que comunica el predio Aguatibia 2 con la
vía principal de acceso al mismo, así como su ubicación exacta, el tiempo de
su construcción, los materiales con los que se construyó, longitud,
funcionamiento, y dentro de tal diligencia reciba las declaraciones del
Cabildo Indígena Kokonuko, frente a las afectaciones de orden cultural,
social o económico, entre otras, que dicha obra de infraestructura causa al
pueblo indígena;
(ii)
El manejo de las
aguas negras o residuales por parte del Centro de Turismo y Salud Termales
de Agua Tibia, que funciona en dicho predio.
Al efecto, deberá remitirse copia de la
demanda de tutela.
25 de octubre de 2018
Despacho Comisorio 64 folios, cuaderno
aparte
Procuraduría
Regional del Cauca
Defensoría del
Pueblo Regional Cauca
Dentro del ámbito de sus competencias
constitucionales y legales realicen el acompañamiento en la inspección
judicial de que trata el numeral octavo, y que, en el término de cinco (5)
días hábiles siguientes a la práctica de dicha diligencia, si lo consideran
conveniente, intervengan dentro del proceso de tutela que se adelanta con el
propósito de rendir conceptos técnicos sobre la solicitud de amparo  que se
estudia.
25 de septiembre de 2018
25 septiembre de 2018
382 a 384 originales
388
380 a 381
OTROS
DOCUMENTOS QUE SE ALLEGARON
Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo
14 de septiembre de 2018
Revisar folios 345 a 350
338 a 341
Fondo Nacional
de Turismo-FONTUR
13 de septiembre de 2018
Revisar folios 352 a 356
351
Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales-ANLA
18 de septiembre de 2018
368 a 371 copias
363 a 366
Organización
Nacional Indígena de Colombia-ONIC
27 de septiembre de 2018
392 a 395
SALVAMENTO
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
A
LA SENTENCIA T-466/19
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-La calificación como afectación indirecta del vertimiento,
hace que el remedio constitucional adoptado en la sentencia sea insuficiente
(Salvamento de voto)
Resulta inadmisible calificar como afectación
indirecta un vertimiento no autorizado de aguas negras en un río que atraviesa
y da sustento a una comunidad indígena. Este hecho no solo ha sido denunciado y
probado por autoridades como la Defensoría del Pueblo, la Alcaldía de Puracé y
la Corporación Autónoma Regional del Cauca, quien denunció la perpetuación de
la afectación a lo largo del tiempo. Por lo tanto, la calificación del hecho
como una afectación indirecta vulnera los derechos fundamentales de los
accionantes, en la medida en que limita de manera injustificada su derecho a la
consulta previa y pone en riesgo su salud de manera desproporcionada
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Autorizar el ingreso de los accionantes al predio para
realizar los rituales de sanación, no resuelve el problema constitucional
formulado por los demandantes (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente T-6.728.168
Demandante:
Cabildo Indígena de Kokonuko
Demandados: Ministerio del Interior-Dirección de Consulta
Previa; Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; Cámara de Comercio del
Cauca; Fondo Nacional del Turismo-FONTUR; Municipio de Puracé-Cauca; Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales-ANLA; Agencia Nacional de Tierras;
Corporación Autónoma Regional del Cauca y  Diego Angulo Rojas
Magistrado
Ponente:
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuación presento las razones que me conducen a salvar el voto en la
decisión adoptada por la mayoría de la Sala Quinta de Revisión, en sesión del 8
de octubre de 2019, mediante la cual se profirió la sentencia T466 de 2019.
1.
Este salvamento tiene como propósito evidenciar mi desacuerdo con el sentido de
la decisión y sus fundamentos, ya que considero que en este caso hay una
afectación directa a los usos y costumbres de la comunidad Kokonuko que vulnera
su derecho fundamental a la consulta previa. Así mismo, considero que esta
sentencia subvierte las reglas jurisprudenciales sobre el derecho de las
comunidades indígenas a autodeterminarse.
2.
En este caso particular, el Cabildo Indígena
Kokonuko presentó acción de tutela para que fueran protegidos sus derechos
fundamentales, presuntamente vulnerados por: i)
la modificación de la servidumbre de tránsito que permite el acceso al predio
denominado Aguatibia 2, propiedad del señor Diego Angulo Rojas, que grava los
predios del Resguardo de Kokonuko; y ii) la concesión de servicios turísticos
en parque, a favor de la empresa Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia,
que funciona en el predio Agua Tibia 2, que involucra el uso y aprovechamiento
del recurso natural hídrico, ambiental, étnico y cosmogónico de la comunidad
que habita el Resguardo de Kokonuko.
La
providencia afirmó que la servidumbre de tránsito no implica una afectación a
los usos y costumbres de la comunidad Kokonuko. Por un lado, señaló que desde
1981 existe una servidumbre vehicular, la cual simplemente fue ampliada. Por
otro lado, resaltó que esta surgió en virtud de un pacto entre la comunidad y
el demandado, mediante el cual este último le cedió, de buena fe, 30 hectáreas
de su predio a la colectividad, a cambio de que esta respetara la servidumbre
de acceso y le permitiera ejercer la posesión pacífica. Por último, señaló que
en el expediente no obran pruebas que demuestren de una manera razonable el impacto
ambiental negativo producido por el ingreso de vehículos al predio Aguatibia 2.
Respecto
al vertimiento de aguas
al rio Calera por parte del Centro de Salud y Termales Agua Tibia, la
providencia determinó que se trata de una afectación indirecta a la comunidad.
En ese sentido, afirmó que:
“no se demostró
la existencia de un impacto negativo en la calidad de las fuentes de agua de
consumo humano de la comunidad demandante, así como tampoco respecto de sus
animales y cultivos, derivado directamente de los vertimientos referidos, sí es
claro para la Sala que los mismos no se encuentran autorizados por la autoridad
ambiental y no hay elementos de prueba que den cuenta de que el demandado haya
cumplido con las obligaciones adquiridas en virtud de las concesiones
otorgadas.”
Sin
embargo, señaló que el accionado inició los trámites correspondientes ante la
Corporación Autónoma del Cauca para obtener el permiso de vertimientos para el
predio Aguatibia 2. Por lo tanto, resaltó que dentro de este trámite:
“deberá
garantizarse la participación de la comunidad indígena representada por el
cabildo demandante, favoreciendo un espacio de diálogo entre las partes, a
efectos de que se corrijan las irregularidades existentes en torno al
vertimiento de las aguas residuales en el rio Calera y se llegue a una decisión
equilibrada, que garantice los derechos de los actores, como los del
demandado.”
Sobre
la restricción de acceso a indígenas al predio Aguatibia 2 a realizar los
rituales de armonización, sanación y equilibrio de la tierra, la sentencia
determinó que tal limitación constituye una afectación menor en los usos y
costumbres de la comunidad por dos razones. La primera, porque no es posible
establecer desde cuándo se suspendieron los mencionados rituales, debido a que
el predio ha sido propiedad privada desde 1981. La segunda, porque el cambio de
costumbres en el ejercicio de sus rituales es inevitable en la medida en que
surge como consecuencia directa de la interacción entre la comunidad indígena y
la sociedad mayoritaria. En ese sentido, señaló que en el trámite del permiso
de vertimientos del Centro de Salud y Termales Agua Tibia, se garantizará a la
comunidad la posibilidad de someter la licencia al permiso de acceso al sitio
sagrado y, de ese modo, puedan llevarse a cabo los rituales propios de su
cultura. Lo anterior, debido a que permitir el acceso indiscriminado de los
miembros del resguardo limitaría de manera desproporcionada el derecho a la
propiedad privada del accionado.
Por
último, resaltó que la publicidad utilizada por el Centro de Turismo y Salud
Termales Agua Tibia, no afecta los usos y costumbres de la comunidad Kokonuko
porque la alusión a estos en la página web es mínima.
En
consecuencia, la sentencia resolvió amparar el derecho fundamental a la
participación de la comunidad representada por el Cabildo del Resguardo
Indígena de Kokonuko. No obstante, decidió negar el derecho a la consulta
previa de la comunidad representada por el Cabildo del Resguardo Indígena de
Kokonuko, debido a que no se demostró afectación directa a sus usos y
costumbres.
3.
En
primer lugar, dejo
constancia de mi desacuerdo respecto de la calificación de indirecta a
la afectación a la comunidad por el vertimiento de aguas al rio la Calera
realizado por el Centro de Salud y Termales Agua Tibia. En Sede de Revisión,
diversas entidades denunciaron el daño que el vertimiento indiscriminado tenía
sobre la comunidad. Por ejemplo, la Alcaldía del Municipio de Puracé señaló
que:
“las aguas
residuales provenientes de los servicios sanitarios y la cocina se depositan en
un pozo séptico excavado en tierra, localizado al interior del centro
turístico. Las aguas residuales provenientes de las duchas y los desagües de
las piscinas se depositan en el río adyacente a este predio, sin tratamiento
alguno.”
Del
mismo modo, la Defensoría del Pueblo afirmó:
“se evidenció
que en el interior del predio agua tibia no.2, donde se ubica el
establecimiento comercial mencionado, no existe una planta de tratamiento de
aguas negras o residuales PTAR, dichas aguas negras o residuales
desembocan de manera directa en el río Calera, que atraviesan (sic) esta
propiedad, así como el territorio colectivo del resguardo indígena de Kokonuko,
a través de múltiples predios colectivos donde se ubican viviendas y familias
pertenecientes al Resguado indígena Kokonuko” (subrayado y negrilla
fuera del texto).
Asímismo,
un informe técnico de la Corporación Autónoma Regional del Cauca realizado en
el año 2011, señaló que el propietario del establecimiento de comercio debía
tramitar los respectivos permisos de vertimientos para los sistemas de
recolección y tratamiento de los residuos líquidos, generados en la actividad
turística y de recreación que se lleva a cabo en el predio. Lo anterior,
teniendo en cuenta el eventual impacto que estos podían tener en la comunidad.
En
la sentencia SU-123 de 2018, la Sala Plena de esta Corporación determinó
que existe afectación directa de los usos y costumbres de una población cuando:
“i) se perturban las estructuras sociales,
espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto
sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría
étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el
sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar
distinto a su territorio.” (negrilla fuera del texto).
Considero
que el vertimiento ilegal de aguas al rio la Calera realizado por el Centro de
Salud y Termales Agua Tibia, afecta directamente los usos y costumbres de la
comunidad porque impacta clara y razonablemente sus fuentes de sustento.
Como
lo señalaron las diversas autoridades, este río no solo atraviesa el territorio
colectivo de la comunidad indígena sino que también sirve de fuente de consumo
para sus animales y cultivos. En ese sentido, resulta inadmisible calificar
como afectación indirecta un vertimiento no autorizado de aguas negras en un
río que atraviesa y da sustento a una comunidad indígena. Este hecho no solo ha
sido denunciado y probado por autoridades como la Defensoría del Pueblo, la
Alcaldía de Puracé y la Corporación Autónoma Regional del Cauca, quien denunció
la perpetuación de la afectación a lo largo del tiempo. Por lo tanto, la
calificación del hecho como una afectación indirecta vulnera los derechos
fundamentales de los accionantes, en la medida en que limita de manera
injustificada su derecho a la consulta previa y pone en riesgo su salud de
manera desproporcionada.
Sin
duda, la calificación como afectación indirecta del vertimiento, hace que el
remedio constitucional adoptado en la sentencia sea insuficiente. Este último
consiste en abrir un espacio de participación en la corrección de las
irregularidades existentes sobre la operación del Centro de Turismo y Salud
Termales Agua Tibia. Se probó que los vertimientos de aguas negras en el río
representan un alto riesgo para la salud de los miembros de la comunidad, de
tal manera que la única manera real de proteger los derechos fundamentales de
la comunidad era ordenar la realización de una consulta previa para que la
colectividad pudiera decidir de manera libre e informada sobre la conveniencia
de las obras y actividades en el predio, ya que estas afectan directamente sus
usos y costumbres.
4.
En segundo lugar, considero que la decisión de autorizar el ingreso de los
accionantes al predio para realizar los rituales de sanación, no resuelve el
problema constitucional formulado por los demandantes, por dos razones:
La
primera, porque establece condiciones indeterminadas y generales que no señalan
con claridad los miembros de la comunidad que pueden entrar al predio y ni bajo
qué condiciones. La segunda razón, porque la sentencia afirma que esta
transformación cultural no tiene mayor relevancia en la medida en que, a su
juicio, surge de la relación entre la comunidad indígena y la sociedad
mayoritaria. Considero que este argumento va en contravía del derecho
fundamental de las comunidades indígenas a autodeterminarse, puesto que, tal y
como lo ha advertido esta Corporación, son las propias comunidades indígenas
las que señalen cuáles son sus costumbres y ritos. En ese sentido, esta
providencia subvierte esta regla constitucional e implícitamente señala que la
sociedad mayoritaria puede decidir cuáles son los rituales que estas
comunidades practican y cuáles autorizan a practicar.
De
este modo, considero que la regla adoptada en la sentencia de la que me aparto
restringe de manera desproporcionada la autonomía de las comunidades
indígenas,  pues en lugar de darle prelación a su cosmovisión, les impone una
manera de interpretar la transformación de sus costumbres.
5.
En conclusión, no estoy de acuerdo con la sentencia referida porque estoy
convencida que el vertimiento no autorizado de aguas al río Calera por parte
del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, constituye una afectación
directa en la medida en que impacta notable y gravemente sus fuentes de
sustento. Por otro lado, considero que en este caso se formuló una regla
jurisprudencial que atenta contra el derecho de los pueblos indígenas a
autodeterminarse, ya que señaló que la sociedad mayoritaria puede determinar
cuándo una práctica indígena se ha transformado culturalmente.
En estos términos quedan expuestas las razones que me llevaron a
salvar el voto con
respecto a las consideraciones y la decisión que
se adoptó en la sentencia T-466 de 2019.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Por
el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo
relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas
para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los
Resguardos Indígenas en el territorio nacional.
[2] Por la
cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural
Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma
el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones.
[3] Por
medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector
Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural.
[4] Por el cual se establecen los mecanismos para la efectiva
protección y seguridad jurídica de las tierras y territorios ocupados o
poseídos ancestralmente y/o tradicionalmente por los pueblos indígenas acorde
con lo dispuesto en los artículos 13 y 14 del Convenio número 169 de la OIT, y
se adicionan los artículos 13, 16 y 19 del Decreto número 2664 de 1994.
[5] 14
de marzo de 2019.
[6]
Providencias que hacen referencia a la declaratoria del estado de cosas
inconstitucional frente al desplazamiento forzado en el país y al seguimiento a
tal fenómeno.
[7] Tales como:
Formulario de registro único empresarial y social del 20 de marzo de 2013;
formulario del registro único empresarial y social del 28 de marzo de 2014;
formulario del registro único empresarial y social del 31 de marzo de 2015;
formulario único empresarial y social del 28 de marzo de 2016; copia de formato
del 6 de septiembre de 2016; formulario del registro único empresarial y social
del 3 de abril de 2017; formulario del registro único empresarial y social del
31 de marzo de 2018; información de la empresa prestadora de servicios
turísticos en el Registro Nacional de Turismo administrado por la Cámara de
Comercio del Cauca, el prestador se inscribió en el RNT el 19 de septiembre de
2013.
[8]Sentencias
T-531 de 2002, T-711 de 2003 y T-361 de 2017.
[9]Sentencias
T-379 de 2011, T-049 de 2013 y T-272 de 2017.
[10] Cfr. Sentencias
T-652 de 1998, T-955 de 2003 T-880 de 2006, T-154 de 2009 y T-049 de 2013.
[11] Cfr.
Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003, T-880 de 2006, T-154 de 2009 y T-049
de 2013.
[12]
Sentencias T-162 de 2010, T-034 de 2010 y T-099 de 2008.
[13]Sentencias
T-623 de 2011, T-498 de 2011, T-162 de 2010, T-034 de 2010, T-180 de 2009,
T-989 de 2008, T-972 de 2005, T-822 de 2002, T-626 de 2000 y T-315 de 2000.
[14]
Sentencia T-235 de 2010.
[15]
Sentencias T-766 de 2015, T-197 de 2016, T-272 de 2017.
[16]
Sentencias T-568 de 2017, T-416 de 2017, T-272 de 2017, T-236 de 2917 y SU-217
de 2017.
[17]
Sentencia T-436 de 2016
[18]
Sentencia T-016 de 2006.
[19]
Sentencia SU-961 de 1999.
[20]
Sentencias T-814 de 2004 y T-243 de 2008.
[21] Ver
sentencia T-172 de 2013.
[22]
Sentencia T-158 de 2006.
[23]
Consultar, entre otras, las sentencias T-883 de 2009 y T-055 de 2008.
[24] El día 17 de septiembre de 2018
[25] Refuerza
lo anterior la sentencia T-462A de 2014, que decidió la controversia surgida a
propósito de la construcción de la represa Salvajina hace 25 años, sin que se
hubiese agotado la consulta previa con las comunidades indígenas asentadas en
la región, veamos: “En el presente caso, la construcción de la Central
Hidroeléctrica Salvajina se desarrolló entre los años de 1981 y 1985, tiempo en
el cual se desplazó a comunidades campesinas, indígenas y afrocolombianas para
la ejecución de las obras, y no se abrieron espacios de participación en los
que se concertaran medidas de compensación o de reparación. A pesar de que a
primera vista podría sostenerse lo argumentado por las partes demandadas en el
sentido de que ya han pasado más de 25 años desde la construcción del embalse
y, por tanto, no hay inmediatez de la acción constitucional, también es cierto
que las situaciones actuales que presentan los gobernadores de las comunidades
indígenas en la acción de tutela muestran hechos vulneratorios de los derechos
fundamentales a la participación, a la consulta, a la autonomía étnica y
cultural y a derechos económicos, sociales y culturales como lo son la salud y
la educación, que han persistido en el tiempo y que merecen ser analizados por
el juez constitucional. El hecho generador de la presunta vulneración de los
derechos fundamentales fue la construcción de una Central Hidroeléctrica que se
realizó sin tenerse en cuenta los impactos ambientales, sociales y culturales
en el área, entre otras razones porque en aquella época no se requería de un
trámite tan estricto como lo es el de la licencia ambiental. Por otra
parte, es cierto que las comunidades actoras han tenido un tiempo razonable
para contemplar interponer otros recursos y acciones que ofrece la legislación;
sin embargo, la Sala encuentra justificado su inacción, por cuanto estaban a la
espera de las medidas adelantadas por entidades estatales como la Corporación
Autónoma Regional del Valle del Cauca y el Ministerio de Ambiente, a quienes
presentaron derechos de petición sobre la situación que viven, sin que a la
fecha se haya solucionado[25].
Además, actualmente se adelanta, por requerimiento del Ministerio desde el
2001, el trámite de Plan de Manejo Ambiental con la EPSA que no ha culminado y
en el cual las comunidades han sido llamadas a dialogar sobre las
problemáticas, sin que a la fecha se haya dado solución alguna. Con base en lo
anterior, la Sala observa que las vulneraciones presuntamente cometidas
continúan en el tiempo, debido a que no se han garantizado espacios de
participación y concertación para las comunidades indígenas acorde con sus
características, y tampoco han sido mitigados o reparados otros impactos
directamente relacionados con la construcción y operación de la represa, los
cuales además se siguen presentando.”
[26] La
Constitución Política consagra el derecho a la consulta previa únicamente para
el caso de la explotación de los recursos naturales. La jurisprudencia ha
ampliado, en cumplimiento de los instrumentos internacionales, el ámbito de
aplicación de ese derecho fundamental. Artículo 330, Parágrafo: “La explotación de los recursos naturales en los territorios
indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de
las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha
explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de
las respectivas comunidades”.
[27] El artículo 40 de la Constitución garantiza el derecho
de todos los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control
del poder político. Eso implica que pueden elegir y ser elegidos; tomar parte en elecciones, plebiscitos,
referendos, consultas populares y otras formas de participación
democrática; constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin
limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y
programas. El derecho a la participación también involucra la posibilidad de
revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que
establecen la Constitución y la ley, el derecho a tener iniciativa en las
corporaciones públicas, a interponer acciones
públicas en defensa de la Constitución y de la ley y a acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos.
[28] Al
respecto, señaló la Sentencia C-030 del 2008, mediante la cual se declaró
inexequible la Ley Forestal:“Cabe distinguir en la anterior disposición dos
dimensiones del derecho de participación de los pueblos indígenas y tribales:
Por un lado, la obligación contenida en el literal b) de establecer los medios
a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente,
por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos
los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan; y, por otro, el deber de consulta previsto en el
literal a) en relación con las medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos.”
[29]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[30]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[31] El
fallo ordenó indemnizar al pueblo
Embera-Katío del Alto Sinú por los daños irreversibles que les causó la
construcción de la represa y que no podían remediarse ordenando realizar la
consulta.
[32] Los
fallos proferidos por la Corte en ejercicio de su función de control
constitucional también han contribuido a resaltar la importancia de la consulta
previa, como mecanismo destinado a materializar el derecho a la participación
de los pueblos indígenas. La Sentencia C-891 del 2002, que declaró exequibles
varios artículos del Código de Minas (Ley 685 de 2001),  señaló que “El principio participativo
consagrado en el artículo 2° de la Constitución Política adquiere matices más
intensos en relación con las comunidades indígenas”, debido al
trascendental significado que les dan a sus territorios y a la relevancia que,
por eso, tiene su participación en las decisiones relativas a la explotación de
los recursos naturales yacentes en esos terrenos. Ese criterio fue reiterado en la Sentencia C-030
del 2008, que declaró inexequible la Ley Forestal (Ley 1021 del 2006), debido a
que no se agotó el proceso de consulta requerido, en virtud de los lineamientos
del Convenio 169 del Convenio de la OIT y las pautas fijadas por la
jurisprudencia constitucional. Posteriormente, la Sentencia C-175 del 2009
declaró incumplido el deber de consulta previa respecto de las normas que
integraban el Estatuto de Desarrollo Rural aprobado por la Ley 1152 del 2007.
Este fallo profundizó sobre el contenido del principio de buena fe para el caso
de la consulta previa. La Corte aclaró que este se concreta garantizando que
las comunidades tradicionales conserven un grado de incidencia adecuado y
suficiente en la determinación del contenido material de una medida
–legislativa, en este caso- que puede afectarlas directamente.
[33]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[34]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[35] M.P.
Manuel José Cepeda.
[36]
M.P. Luis Ernesto Vargas.
[37] La
Corte comprobó que las actividades
desarrolladas por el Gobierno Nacional no cumplieron con las condiciones
constitucionales de la consulta, pues los procesos de acercamiento se
realizaron cuando el trámite legislativo ya se encontraba en curso, lo cual es
incompatible con la vigencia del principio de buena fe en los procesos de
consulta previa.  Además, se omitió la práctica del procedimiento
preconsultivo tendiente a definir las reglas de deliberación del proceso de
consulta previa.
[38]
M.P. Álvaro Tafur Galvis
[39]
Ibídem.
[40]  La
Corte identificó a la consulta previa como una de las modalidades de
participación consagradas en la Carta Política a favor de los grupos
minoritarios. Al respecto, indicó que “El ordenamiento constitucional abre a las comunidades
indígenas espacios concretos de participación, además de los establecidos para
todos los colombianos, i) en cuanto prevé que aquellas pueden elegir dos
senadores en circunscripción nacional, ii) en razón de que dispone que la ley
puede establecer una circunscripción especial para asegurar la participación de
los grupos étnicos en la Cámara de Representantes, iii) debido a que erige los
territorios indígenas como entidades territoriales, que estarán gobernados por
consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus
comunidades, y iv) porque el gobierno debe propiciar la participación de los
representantes de estas comunidades en las decisiones atinentes a la
explotación de sus recursos naturales, con el objeto de éstas se adelanten sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de los pueblos
indígenas”.
[41] La
sentencia T- 880 del 2006, por ejemplo, explicó que los Pueblos Indígenas y
Tribales tienen derecho a ser consultados previamente respecto de las medidas
que los afecten directamente, en particular sobre las relacionadas con el
espacio que ocupan y la explotación de recursos en su hábitat natural. Para la
Corte, las consultas deberían establecer “si los intereses de esos pueblos
serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras”.
[42] El
Convenio dejó en manos de cada Estado la regulación del mecanismo de consulta
previa. El Gobierno colombiano acató ese mandato a través del Decreto 1320 de
1998, “por el cual se reglamenta la
consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de
los recursos naturales dentro de su territorio”. Sin embargo, la Corte ha aclarado que dicha norma
tiene un ámbito de aplicación limitado, porque se refiere a las
consultas que deban adelantarse en desarrollo de los artículos 329 y 330 de la
Constitución, y no a otras hipótesis en las que, de acuerdo con la
jurisprudencia, también procede la consulta previa ante la ausencia de desarrollo normativo (Sent. SU-383/03). Por
lo tanto, es la jurisprudencia constitucional el marco de referencia para
determinar en qué casos se aplica la consulta y cuáles son los requisitos para
llevarla a cabo.
[43] M.P.
Nilson Pinilla. En este caso, la Corte suspendió las actividades
que se estaban adelantando en desarrollo del contrato de concesión
Mandé Norte para la exploración y explotación de cobre, oro, molibdeno y otros
minerales en los departamentos de Antioquia y Chocó, con el objeto de que el
proyecto se consultara con todas las comunidades étnicas interesadas.
[44]
Sostuvo la Corte Interamericana que el Estado demandado debía consultar
activamente a la comunidad Saramaka en los planes de desarrollo o inversión
dentro de su territorio, según sus costumbres y tradiciones, para garantizar su
derecho de participación efectiva. Aclaró, además, que la consulta debía
hacerse desde las primeras etapas del plan de desarrollo o
inversión y que incluía la obligación de informar sobre los posibles
riesgos que podría generar el proyecto.
[45]
Sobre el particular, señaló la sentencia T-769 del 2009 que: “Cuando se
trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor
impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del
Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su
consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones,
dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y
explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y
económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el
desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la
subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente
tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las
decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido
al grave nivel de afectación que les acarrea.
[46] M.P.
Jorge Iván Palacio. El fallo protegió el derecho a la consulta
previa de las comunidades de los resguardos afectados por la construcción de
una carretera en el municipio de Acandí, Chocó, y por las actividades de
prospección y de exploración legal e ilegal que se estaban llevando a cabo en
sus territorios.
[47] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt.
[48]
Artículo 6°, literal a) del Convenio 169 de la OIT.
[49] Sobre el significado del criterio de
afectación directa que activa la obligatoriedad de la consulta, la Sentencia
T-745 de 2010 señaló que “dicho concepto no es concretado de manera
manifiesta en el texto del Convenio pero, para el efecto se debe acudir al
artículo 7º del mismo, que reconoce la magnitud de la posibilidad de que las
comunidades establezcan sus prioridades en cuanto al modelo de desarrollo
económico, social y cultural que les interesa. Por tal motivo, un plan o
programa envuelto en la idea occidental de desarrollo podría contrariar la
perspectiva de vida de una comunidad no dominante. Cabe recordar aquí que, sin
embargo, el Convenio introdujo ciertas hipótesis ante las cuales se hace
ineludible la consulta, entre otras, la explotación y exploración de minerales u
otros recursos naturales encontrados en sus tierras  del mismo modo que el
traslado de las comunidades de su lugar de asentamiento a uno extraño. Así
pues, la idea de afectación directa se relaciona con la intromisión intolerable
en las dinámicas económicas, sociales y culturales abrazadas por las
comunidades como propias”. M.P. Humberto Sierra.
[50] Sentencia T-1045A de 2010, T-256 de 2015 y SU-133 de 2017
[51] Sentencia T-733 de 2017
[52] Sentencia T-1045A de 2010
[53] Sentencia T-256 de 2015
[54]
Sentencia C-595 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[55] Así
se sostuvo en sentencia T-245 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz), en los
siguientes términos: “En el derecho moderno, se reconoce a la propiedad como
un derecho relativo y no absoluto, como resultado de la evolución de principios
de orden filosófico y político que han influido en el proceso de su
consolidación jurídica, los cuales han contribuido a limitar en buena medida
los atributos o poderes exorbitantes reconocidos a los propietarios”.
[56]
Véase, sentencia T-427 de 1998.M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[57] Al
respecto, en sentencia C-126 de 1998[57], la Corte señaló: “Es la idea de
la función social de la propiedad, que implica una importante
reconceptualización de esta categoría del derecho privado, ya que posibilita
que el ordenamiento jurídico imponga mayores restricciones y cargas a la
propiedad, al decir de Duguit, como la propiedad reposa en la utilidad social,
entonces no puede existir sino en la medida de esa utilidad social. Ahora
bien, en la época actual, se ha producido una “ecologización” de la propiedad
privada, lo cual tiene notables consecuencias, ya que el propietario individual
no sólo debe respetar los derechos de los miembros de la sociedad de la cual
hace parte (función social de la propiedad) sino que incluso sus facultades se
ven limitadas por los derechos de quienes aún no han nacido, esto es, de las
generaciones futuras, conforme a la función ecológica de la propiedad y a la
idea del desarrollo sostenible.  Por ello el ordenamiento puede imponer
incluso mayores restricciones a la apropiación de los recursos naturales o a
las facultades de los propietarios de los mismos, con lo cual la noción misma
de propiedad privada sufre importantes cambios”. (Subrayado por fuera del
texto original).
[58]
Véase, sentencias T-411 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-519 de
1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa),  T-046 de 1999 (M.P. Hernando Herrera
Vergara), C-596 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-431 de 2000 (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa).
[59]
Sentencia T-466 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[60]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[61]
Dispone la norma en cita: ”El Estado planificará el manejo y aprovechamiento
de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su
conservación, restauración o sustitución. // Además, deberá prevenir y
controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y
exigir la reparación de los daños causados. // Así mismo, cooperará con otras
naciones en la protección de los ecosistemas situaciones en las zonas
fronterizas”.
[62]
Sentencia C-058 de 1994. (M.P. Alejandro Martínez Caballero). En idéntico
sentido, en sentencia      C-519 de 1994, esta Corporación sostuvo que: “El
concepto de desarrollo sostenible, esto es, la necesidad de compatibilizar,
articular y equilibrar el desarrollo humano con el entorno ecológico, de forma
tal que las necesidades de la generación presente no comprometa la capacidad de
la generación futura para satisfacer sus propias necesidades, apareció por
primera vez en el informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y
Desarrollo de 1987, también conocido como el informe "Nuestro Futuro
Común". En dicho documento se señaló: "La satisfacción de las
necesidades y aspiraciones humanas es el principal objetivo del desarrollo. En
los países en desarrollo no se satisfacen las necesidades esenciales -alimento,
ropa, abrigo, trabajo- de gran número de personas, que tienen además legítimas
aspiraciones a una mejor calidad de vida. Un mundo en que la pobreza y la
desigualdad son endémicas estará siempre propenso a crisis ecológicas o de otra
índole. El desarrollo duradero requiere la satisfacción de las necesidades
básicas de todos y extiende a todos la oportunidad de satisfacer sus
aspiraciones a una vida mejor (...) El crecimiento y el desarrollo económicos
implican evidentemente cambios en los ecosistemas físicos. No todo ecosistema
se puede conservar intacto en todo lugar. Un bosque se puede agotar en una
parte de la vertiente y prosperar en otra parte, cosa que no es censurable si
se ha planeado la explotación y se han tenido en cuenta sus efectos sobre las tasas
de erosión del suelo, régimen del agua y las pérdidas genéticas. En general,
los recursos renovables como los bosques y los bancos de peces no se agotan
necesariamente si la explotación se mantiene dentro de los límites que
establecen la regeneración y el crecimiento natural. Pero la mayoría de los
recursos renovables forman parte de un sistema complejo e interconectado, y es
preciso definir el máximo rendimiento durable después de haber considerado los
efectos que la explotación tendrá sobre el conjunto del sistema (...). En suma,
el desarrollo duradero es un proceso de cambio en el cual la explotación de los
recursos, la orientación de la evolución tecnológica y la modificación de las
instituciones están acordes y acrecientan el potencial actual y futuro para
satisfacer las necesidades y aspiraciones humanas".
[63]
Véase, sentencias C-126 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-1172 de
2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[64] Al
respecto, dispone la citada norma: “Sin perjuicio de derechos legítimamente
adquiridos por terceros o de las normas especiales de este Código, podrá
declararse reservada una porción determinada o la totalidad de recursos
naturales renovables de una región o zona cuando sea necesario para organizar o
facilitar la prestación de un servicio público, adelantar programas de
restauración, conservación o preservación de esos recursos y del ambiente, o
cuando el Estado resuelva explotarlos”.
[65] Al
respecto, en sentencia C-649 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), esta
Corporación manifestó: “Debe precisar la Corte, en primer término, cuál es
el alcance de la regulación contenida en el artículo 63 de la Constitución. Con
este propósito observa que esta norma distingue entre: bienes de uso público;
parques naturales; tierras comunales de grupos étnicos; tierras de resguardo;
patrimonio arqueológico de la Nación, así como otros bienes determinados por el
legislador, que tienen la calidad de inalienables, imprescriptibles e
inembargables. // Se equivoca el demandante, cuando asimila los bienes de uso
público a que alude el artículo 674 del Código Civil, con los demás bienes que
menciona la referida disposición constitucional, es decir, tanto los allí
determinados, como otros que la ley pueda afectar con las limitaciones antes
mencionadas”.
[66]
Véase, VALENCIA ZEA. Arturo. Derecho Civil. Derechos Reales. Décima Edición.
Tomo II. Temis. Bogotá. 2001.
[67] En
estos términos, se define el mencionado sistema en el artículo 327 del Código
Nacional de Recursos Naturales, como: “el conjunto de áreas con valores
excepcionales para el patrimonio nacional que, en beneficio de los habitantes
de la Nación y debido a sus características naturales, culturales o históricas,
se reserva y declara comprendida en cualquiera de las categorías que adelante
se enumeran”.
[68]
Véase, sentencia C-649 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[69]
Dispone, al respecto, el artículo 328 del Decreto 2811 de 1974: “Artículo
328. Las finalidades principales del sistema de parques nacionales son: a)
Conservar con valores sobresalientes de fauna y flora y paisajes o reliquias
históricas, culturales o arqueológicas, para darles un régimen especial de
manejo fundado en una planeación integral con principios ecológicos, para que
permanezcan sin deterioro; b) La de perpetuar en estado natural muestras
de comunidades bióticas, regiones fisiográficas, unidades biogeográficas,
recursos genéticos y especies silvestres amenazadas de extinción, y para: 1.
Proveer puntos de referencia ambientales para investigaciones científicas,
estudios generales y educación ambiental. 2. Mantener la diversidad
biológica. 3. Asegurar la estabilidad ecológica, y c) La de
proteger ejemplares de fenómenos naturales culturales, históricos y otros de
interés internacional, para contribuir a la preservación del patrimonio común
de la humanidad.”
[70] Sobre
la materia, señalan los artículos 329, 331 y 332 del Código Nacional de
Recursos Naturales Renovables: “Artículo 329. El sistema de parques
nacionales tendrá los siguientes tipos de áreas: a) Parque Nacional: área
de extensión que permita su autorregulación ecológica y cuyos ecosistemas en
general no han sido alterados sustancialmente por la explotación u ocupación
humana, y donde las especies vegetales de animales, complejos geomorfológicos y
manifestaciones históricas o culturales tiene valor científico, educativo,
estético y recreativo nacional y para su protección se somete a un régimen
adecuado de manejo; b) Reserva natural: área en la cual existen
condiciones primitivas de flora, fauna y gea, y está destinada a la
conservación, investigación y estudio de sus riquezas naturales; c) Área
natural única: área que, por poseer condiciones especiales de flora o gea,
es escenario natural raro; d) Santuario de flora: área dedicada a
preservar especies o comunidades vegetales para conservar recursos genéticos de
la flora nacional; e) Santuario de fauna: área dedicada a
preservar especies o comunidades de animales silvestres, para conservar
recursos genéticos de la fauna nacional, y f) Vía parque: faja de
terreno con carretera, que posee bellezas panorámicas singulares o valores
naturales o culturales, conservada para fines de educación y esparcimiento”. “Artículo
331. Las actividades permitidas en el sistema de parques nacionales son las
siguientes: a) En los parques nacionales, las de conservación, de
recuperación y control, investigación, educación, recreación y de cultura; b)
En las reservas naturales las de conservación, investigación y educación; c)
En las áreas naturales únicas las de conservación, investigación y educación; d)
En los santuarios de flora y fauna, las de conservación, de recuperación y
control, de investigación y educación, y e) En las vías parques las de
conservación, educación, cultura y recreación”. “Artículo 332. Las
actividades permitidas en las áreas de sistemas de parques nacionales deberán
realizarse de acuerdo con las siguientes definiciones: a) De conservación: son
las actividades que contribuyen al mantenimiento en su estado propio los
recursos naturales renovables y al de las bellezas panorámicas y fomentan el
equilibrio biológico de los ecosistemas; b) De investigación: son
las actividades que conducen al conocimiento del ecosistema y de aspectos
arqueológicos y culturales, para aplicarlo al manejo y uso de los valores
naturales e históricos del país; c) De educación: son las
actividades permitidas para enseñar lo relativo al manejo, utilización y
conservación de valores existentes y las dirigidas a promover el conocimiento
de las riquezas naturales e históricas del país y de la necesidad de
conservarlas; d) De recreación: son las actividades de
esparcimiento permitidas a los visitantes de áreas del sistema de parques
nacionales; e) De cultura: son las actividades tendientes a
promover el conocimiento de valores propios de una región, y f) De
recuperación y control: son las actividades, estudios e investigaciones,
para la restauración total o parcial de un ecosistema o para acumulación de
elementos o materia que lo condicionan”.
[71] Por
el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo
relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas
para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los
Resguardos Indígenas en el territorio nacional.
[72] Por
medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector
Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural.
[73] Obrantes
a folios 191 anverso y 194 del cuaderno de revisión.
[74]
Folios 177 y 178 del cuaderno 1.
[75]
Artículo 3º, Ley 89 de 1890.
[76] Artículo
63. “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales
de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de
la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables,
imprescriptibles e inembargables.” (Énfasis agregado)
[77]Teniendo
en cuenta la jurisprudencia de esta corporación que ha sostenido que el
territorio de las comunidades étnicas no solo comprende las áreas tituladas,
habitadas y explotadas por ellas, sino también aquellas que constituyen el
ámbito tradicional de sus actividades culturales y económicas, que facilitan y
fortalecen su relación espiritual y material con la tierra y contribuyen a la
preservación de las costumbres pasadas y su trasmisión a las nuevas
generaciones, es decir, su patrimonio cultura.
[78]
SU-123 de 2018.
[79] Mediante
las resoluciones
No. 02 del 10 de febrero de 1992 y No. 041 del 10 de abril de 2003.
[80] Artículo 13.-1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio,
los gobiernos deberán respetar la importancia
especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos
interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos,
según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular
los aspectos colectivos de esa relación.// 2. La utilización del término tierras en
los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre
la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna otra manera. Artículo 14.-1.
Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de
posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos
apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos
interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos,
pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades
tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular
atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores
itinerantes.//2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que
sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan
tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de
propiedad y posesión.//3. Deberán instituirse procedimientos
adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las
reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.
[81]
Teniendo en cuenta que en 1981 se construyó el puente de madera sobre el rio Calera
y la puerta de acceso al predio Aguatibia 2 por parte del señor Angulo Rojas.
[82]Artículo
6.-1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los
gobiernos deberán: (a) consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente; (b) establecer los medios a través de
los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos
en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en
la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les
conciernan; (c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las
instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin.//2. Las
consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas.
[83]
Correspondiente a la primera fase, según lo señalado en la sentencia T-376 de 2012
(aparte 5), es decir, aquella
que está asociada a la participación de las comunidades étnicas en organismos
decisorios de carácter nacional o la incidencia de sus organizaciones en
cualquier escenario de interés.
[84]
Registro Único Empresarial y Social.
[85] Por el cual se
establecen las condiciones y requisitos para la inscripción Registro Nacional
de Turismo y se modifican en su integridad las secciones 1,2 y 3 del capítulo 1
del título 4 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 de 2015, Reglamentario
del sector Comercio, Industria y Turismo.
[86] ARTÍCULO
2.2.4.1.2.1. De los requisitos generales para la inscripción en el
Registro Nacional de Turismo. Para inscribirse en el Registro Nacional de Turismo los
prestadores de servicios turísticos cumplirán los siguientes requisitos:
1. Estar
inscritos previamente en el Registro Mercantil y en los demás registros
exigidos por la ley.
2. Las
actividades y/o funciones que el prestador de servicios turísticos pretende
inscribir en el Registro Nacional de Turismo deberán corresponder a la
actividad comercial y/o el objeto social del Registro Mercantil, El Registro
Mercantil debe estar vigente a la fecha de solicitud de inscripción en el
Registro Nacional de Turismo.
3. Diligenciar
el formulario electrónico de inscripción en el Registro Nacional de Turismo,
disponible para el efecto en los sitios web de las cámaras de comercio.
Las cajas de compensación familiar
acreditarán la representación legal mediante certificación expedida por la
Superintendencia del Subsidio Familiar o la entidad que haga sus veces. Sin
embargo, cuando sean propietarias de un establecimiento de comercio lo
matricularán ante las cámaras de comercio, de conformidad con lo dispuesto en
el Código de Comercio.
4. Diligenciar
en el formulario electrónico la capacidad técnica, mediante la relación de los
elementos electrónicos, magnéticos y mecánicos puestos al servicio de la
empresa en la cual se presta el servicio.
5. Diligenciar
en el formulario electrónico la capacidad operativa, mediante la descripción de
la estructura orgánica y el número de empleados, con indicación del nivel de
formación de cada uno de ellos.
6. Diligenciar
en el formulario electrónico la información correspondiente al patrimonio neto,
según la categoría de prestador, y adjuntar el Estado Financiero que conforme
el marco normativo contable aplicable para el prestador de servicios turísticos
(NIIF o Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados) que soporte el
mencionado rubro.
El balance o estado de situación
financiera aportado, deberá estar certificado por el prestador o su
representante legal y el contador público bajo cuya responsabilidad se haya
preparado, conforme lo señalado por el Artículo 37 de la Ley 222 de 1995
7. Adherirse
al código de conducta que promuevan políticas de prevención y eviten la
explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes en su actividad
turística, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1336 de 2009.
8. Diligenciar
dentro del formulario el cumplimiento del artículo 5 de la Ley 1558 de 2012 y
sus disposiciones reglamentarias.
Los guías de turismo quedan
exceptuados de los requisitos exigidos en los numerales 1, 2, 4, 5 y, 6 de este
artículo.
[87] Al
efecto, se pueden consultar las sentencias T-376 de 2012 y T-300 de 2017.
[88]
Según la CRC el 4 de septiembre de 2018.
[89]
Ver página www.crc.gov.co.
[90] De acuerdo con
lo dispuesto en las Leyes 99 de 1993 y 1437 de 2011.
[91] Por el cual se
reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado
con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la
constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos
Indígenas en el territorio nacional.