T-725-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-725/07
ACCION DE TUTELA-Hipótesis que se deben
presentar para que proceda como mecanismo de garantía de prestaciones en
materia de salud/INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Requisitos
para acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS
DERECHO A LA SALUD-Requisitos para la
cirugía de By pass Gástrico por obesidad mórbida excluida del POS
DERECHO A LA SALUD-Incorpora el derecho
al diagnóstico
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Aspectos que
contiene
El derecho al
diagnóstico incluye tres aspectos: (i) la práctica de las pruebas, exámenes y
estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el paciente,
(ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la
autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el caso, y
(iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento,
medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de
las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia
médica y los recursos disponibles.
SERVICIO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Calidad
y oportunidad
PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Plazo
razonable/PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Elementos fácticos que deben
demostrarse para determinar si el retardo en la atención vulnera derechos
fundamentales del paciente
Para la determinación concreta, por parte del juez
constitucional, de un plazo razonable para la prestación de un servicio de
salud, se han desarrollado una serie de criterios o elementos fácticos mínimos
que servirán al funcionario judicial para que pueda determinar, en cada caso
particular, si el retardo en la atención configura una vulneración o amenaza de
los derechos fundamentales del paciente. (i) El grado de urgencia de la
situación objeto de estudio. Para ello se deberá tener en cuenta: a. la
naturaleza de la enfermedad que aqueja al beneficiario,  pues no es lo mismo un
cuadro catastrófico y permanente que una dolencia menor de aparición
esporádica; b. el grado de impacto que tiene la enfermedad en el desempeño de
las facultades comunes del individuo. (ii) El tipo de procedimientos ordenados
por los médicos tratantes cuya materialización se somete a un plazo. Aquí se
tendrá que apreciar: a. la relación que tienen los procedimientos para la
curación o mejoramiento de la calidad de vida del paciente y su real eficacia para
combatir el mal b. el nivel de atención que se ha dispensado hasta el momento,
en la medida en que hay diferencias importantes entre quien, sin haber recibido
tratamiento alguno ve que sus posibilidades de mejoramiento se diluyen en el
tiempo, y quien está siendo objeto de un tratamiento secuencial que precisa de
continuas evaluaciones para tomar las decisiones correspondientes y continuar
con el mismo. (iii) Los recursos con que se cuenta para asegurar la realización
de los tratamientos que se aplazan. Para ello deberá tenerse en cuenta: a. que
las intervenciones y exámenes requeridos se programen y realicen ordenada y
rápidamente y, b. que, en caso de tratarse de enfermedades para las cuales no
se cuenta con las herramientas suficientes o que correspondan a otros niveles
de atención, se disponga la realización de los contratos y remisiones de rigor
a instituciones que estén en capacidad de prestarlos y el suministro al usuario
de la información completa, para que conozca exactamente el desarrollo de su caso
y cuente con las alternativas necesarias para lograr su recuperación.
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Plazo razonable
La entidad prestadora de salud será responsable
cuando, por negligencia, deja de garantizar las prestaciones a las que el
paciente tiene derecho, y una de estas prestaciones es el derecho al
diagnóstico en un plazo oportuno o razonable. Al respecto dijo la Corte: “La
entidad de seguridad social es responsable por negligencia, si no practica en
forma oportuna y satisfactoria los exámenes que sus propios médicos hayan
ordenado. Sobre la base de su incumplimiento -que significa en realidad
violación o amenaza de derechos fundamentales, según el caso-, no puede culpar
a aquéllos por las deficiencias que acuse la prestación del servicio, ni le es
posible eludir las consecuencias jurídicas, en especial las de tutela y las
patrimoniales, que se deriven de los daños sufridos por la salud de afiliados y
beneficiarios, y por los peligros que su vida afronte, por causa o con motivo
de falencias en la detección de los padecimientos o quebrantos que son
justamente objeto de su tarea”.
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por
autorización de cirugía bariátrica de by pass gástrico por laparoscopia
DERECHO A LA SALUD-Vulneración por
dilatarse la emisión del diagnóstico requerido y no hacerlo en un plazo
razonable
Encuentra
esta Sala que está ante un caso de significativa gravedad, respecto del cual,
durante la espera del diagnóstico, no se realizó tratamiento o prescripción
alguna que se haya reflejado en el mejoramiento del estado de salud del actor.
No existe razón alguna que permita justificar una dilación de más de 24 veces
del plazo auto impuesto por la EPS para la emisión del diagnóstico requerido
por el señor. La Sala constata, en la actuación de la EPS Salud Total, una
clara vulneración del derecho al diagnóstico oportuno, y, en consecuencia, del
derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida digna, al
dilatar la emisión del diagnóstico requerido por el actor, sin justa causa, por
seis meses contados desde la remisión completa, por parte del actor, de todos
los documentos que le fueron requeridos.
Referencia: expediente T-1612494
Acción de tutela instaurada por Juan Felipe Agudelo Rojas contra la
EPS Salud Total S.A.
Magistrada Ponente (E):
Dra. CATALINA BOTERO MARINO
Bogotá, D.C.,
trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007)
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por las magistradas Clara Inés Vargas Hernández y Catalina Botero
Marino, y el magistrado Jaime Araújo Rentería, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241(9) de la Constitución Política y en el
Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos dictados por los juzgados
Dieciocho (18) Civil Municipal y Diecisiete (17) Civil del Circuito de
Medellín, dentro de la acción de tutela instaurada por Juan Felipe Agudelo
Rojas contra la EPS Salud Total S.A.
I. ANTECEDENTES
El señor Juan Felipe Agudelo Rojas interpuso acción de tutela contra
la EPS Salud Total, por considerar vulnerados sus derechos a la vida, a la
salud y a la dignidad humana. La acción interpuesta se fundamenta en los
siguientes hechos:
Hechos
1.
El señor Juan Felipe Agudelo Rojas padece de
obesidad mórbida grado III[1],
entre otras patologías[2].
Actualmente se encuentra afiliado a la EPS Salud Total.
2.
El 29 de diciembre de 2004 asistió a la primera
consulta médica en la EPS, por su problema de obesidad. Posteriormente, el 22
de septiembre de 2005 Juan Felipe consultó al médico endocrinólogo, adscrito a
la EPS, para el tratamiento de su enfermedad, quién lo remitió a evaluación por
“cirugía bariátrica”.
3.
En mayo de 2006 interpuso acción de tutela
contra la EPS Salud Total, por considerar vulnerado su derecho a la salud, en
conexidad con su derecho a la vida, ante la negativa de la accionada a
realizarle el procedimiento denominado “cirugía bariátrica”.
4.
El 31 de mayo de 2006 el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Envigado, Antioquia, negó el amparo solicitado, al considerar,
primero, que no se agotó debidamente el “conducto regular” ante la EPS para la
solicitud formal del procedimiento y, segundo, que no existía la respectiva
orden médica que prescribiera la intervención quirúrgica solicitada.
5.
El 5 de septiembre de 2006 el actor solicitó a
la EPS la autorización para la realización de la cirugía bariátrica. Para tal
efecto, entregó a la EPS el diagnóstico del médico cirujano adscrito a la
misma, donde se prescribe el procedimiento de “By-pass gástrico”.
6.
El 5 de octubre de 2006, debido a que la empresa
no había dado respuesta a su solicitud, el actor presentó un nuevo derecho de
petición, en el que solicitó que le den respuesta a la remisión de la
prescripción que él había enviado el 5 de septiembre.
7.
El 26 de octubre de 2006 la EPS Salud Total
respondió los derechos de petición señalando que, dado que el accionante “direcciona
hacia la autorización de la cirugía bariátrica”, le sugiere la práctica de
una serie de pruebas de laboratorio, de exámenes de apoyo diagnóstico, y de
valoraciones médicas de especialistas. Sin embargo, la EPS no le informó al
actor cuales de tales exámenes ya habían sido practicados y constaban en su historia
clínica. Por último, le informó que una vez cuente con lo requerido, “SALUD
TOTAL EPS procederá a presentar el caso en la Junta de Cirugía Bariátrica el
viernes siguiente al recibo de todos los documentos mencionados”[3].
8.
El 8 de noviembre de 2006 el señor Juan Felipe
Agudelo Rojas remitió el conjunto de exámenes, documentos, e historia clínica
requeridos por la EPS para que fueran analizados por la Junta de Cirugía
Bariátrica.
9.
El 24 de noviembre de 2006 Juan Felipe Agudelo
Rojas interpuso un derecho de petición en el que solicitó el pronunciamiento de
la Junta Médica, por considerar que ésta había demorado innecesariamente la
evaluación de su caso.
10.
En diciembre de 2006, la Junta de Cirugía
Bariátrica de la EPS Salud Total se pronunció sobre el caso del señor Juan
Felipe Agudelo Rojas. La junta exigió una nueva evaluación médica, por
psiquiatría y neumología.
11.
El actor se practicó los exámenes exigidos. Sin
embargo, los médicos respectivos le informaron que tales exámenes resultaban
innecesarios, para decidir sobre la autorización de la cirugía solicitada.
12.
El 23 de diciembre de 2006 el actor remitió a la
EPS las dos nuevas evaluaciones solicitadas, y mencionó la opinión de los
especialistas respecto a la “inutilidad” de la nueva evaluación solicitada por
la Junta Médica.
13.
El 12 de enero de 2007 el señor Juan Felipe
Agudelo Rojas interpuso nuevamente acción de tutela. Solicitó el amparo de su
derecho a la salud en conexidad con sus derechos a la vida y a la dignidad
humana. A su juicio, la EPS Salud Total vulneró tales derechos al negarse a
ordenar la práctica de la cirugía bariátrica (By-pass gástrico por
laparoscopia), a pesar de cumplir con todos los requisitos que le fueron
exigidos. Señala, además, en el escrito de tutela, que su estado de salud se ha
deteriorado a lo largo del proceso de reclamación. Indica, al respecto, que ha
tenido que sufrir un aumento de peso de 23 kilogramos desde el momento de la
primera reclamación judicial. Adicionalmente, indica que la inactividad de la
EPS puede dar lugar al vencimiento de los exámenes practicados, lo cual
dilataría aún más su petición. Solicita que se ordene a la EPS Salud Total S.A.
que autorice la realización de la cirugía bariátrica y que cubra el 100% del
costo total. Plantea la posibilidad de que esta entidad pueda repetir ante el
FOSYGA por los costos en que ha incurrido.
Respuesta de la
entidad accionada
14. En escrito del 18 de enero de 2007, el representante legal de la
EPS Salud Total dio respuesta a la acción de tutela. Solicitó que se niegue la
protección de los derechos invocados por el accionante. Sus argumentos pueden
sintetizarse así:
El Señor Juan
Felipe Agudelo Rojas se encuentra afiliado a Salud Total S.A., en calidad de
cotizante dependiente. Su cuadro clínico es descrito así: “paciente de 29
años de edad con índice de masa corporal de 41.1; con comorbilidades: depresión
psicológica. Con diagnostico de Obesidad. Atendido por médicos especialistas de
nuestra red, los cuales, consideraron, era candidato para una cirugía
bariátrica”[4].
Según la
accionada, por tratarse de una intervención quirúrgica de alta complejidad, la
EPS Salud Total, antes de emitir concepto, presentó el diagnóstico de su
paciente ante un comité de expertos, todos ellos cirujanos bariátricos
adscritos a la entidad. Esta Junta Médica es la encargada de estudiar
detenidamente las condiciones de los pacientes, sus exámenes diagnósticos y los
conceptos previos de otros especialistas, para así emitir un concepto
especializado y definitivo sobre la viabilidad del procedimiento bariátrico.
Afirma que dicho
Comité analizó la solicitud del paciente y requirió ampliación del concepto
psiquiátrico y neumológico, toda vez, que el paciente presenta disnea y
depresión. Sostuvo la EPS que dichos conceptos ya fueron emitidos y entregados
a la EPS y que debían ser analizados en el Comité en la semana del 22 al 26 de
enero de 2007, para rendir un concepto definitivo. En este sentido, considera
la accionada que “aún no se ha determinado la pertinencia real de realizar o
no una cirugía tan compleja y riesgosa como la bariátrica, sin determinar unos
riesgos reales”[5],
y que, por lo tanto, para el momento, “Salud Total no ha dado negación
de este procedimiento”[6].
En todo caso, la
entidad señala que, en su criterio, la cirugía solicitada (cirugía bariátrica)
no se encuentra incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS) -Resolución
5261 de 1994-, por lo cual no existe obligación legal ni contractual de asumir
el cargo económico de la intervención solicitada.
Decisiones judiciales objeto de revisión: Fallo de primera instancia
15. Mediante
sentencia de veintinueve (29) de enero de 2007, el Juzgado Dieciocho Civil
Municipal de Medellín negó la tutela. Luego de referirse a la jurisprudencia de
la Corte Constitucional en materia de inaplicación de normas del Plan
Obligatorio de Salud, considera el juez de instancia que si bien el accionante
es un paciente “candidato” a cirugía bariátrica, no obra en el expediente orden
médica específica dada por el médico tratante, que autorice el procedimiento
solicitado. En consecuencia, concluye que la solicitud de amparo “no está
llamada a prosperar, por ser este un mecanismo subsidiario de protección de los
derechos fundamentales, y en el presente caso el tutelante no agotó debidamente
el conducto regular, para solicitar el mecanismo requerido, a fin de que
mediante un estudio serio y debidamente fundado que haga el Comité Técnico de
la accionada, se determine la viabilidad de la CIRUGÍA BARIÁTRICA, máxime
cuando en el expediente no obra como anexo la respectiva orden médica, soporte
fundamental para instaurar dicha acción”[7].
Esta decisión
fue impugnada por el actor.
Fallo de
segunda instancia
16. El Juzgado
Diecisiete Civil del Circuito de Medellín, en sentencia de marzo primero (1°)
de 2007, confirmó la decisión de primera instancia. A juicio del juzgador, en
la medida en que no está el concepto medico-científico que apruebe la cirugía
solicitada, no puede el juez constitucional ordenarla, por “carencia de
elementos de juicio”. Sin embargo, la sentencia previene a la entidad
demandada para que se profiera, lo más pronto posible, el dictamen del Comité
Interdisciplinario de Expertos adscritos a la EPS, para saber si, en efecto, el
accionante requiere o no el procedimiento solicitado.
Pruebas
practicadas por la Corte
17. Como en
ocasiones anteriores[8],
al momento de entrar a estudiar el problema jurídico, y en desarrollo de los
principios de celeridad y eficacia con base en los cuales debe ser
adelantado el trámite de toda acción de tutela (art. 86 de la Constitución
Política y art. 3 del Decreto 2591 de 1991), esta Corporación estableció
contacto telefónico con el actor a fin de determinar la situación en la que actualmente
se encuentra.
En dicha
comunicación, el señor Juan Felipe Agudelo Rojas informó que, con posterioridad
a los fallos que se revisan, la Junta Médica de Cirugía Bariátrica de la EPS
Salud Total emitió pronunciamiento sobre su cuadro clínico. Según la Junta, si
bien el actor requiere la cirugía, la entidad no podía autorizar su práctica
por no estar contemplada en el Plan Obligatorio de Salud -POS-. Por tanto, le
correspondía al actor sufragar todos los gastos que supusiera la intervención
quirúrgica.
El señor Agudelo
Rojas manifestó que luego de esta respuesta acudió a la Personería Municipal,
donde le sugirieron interponer una nueva acción de tutela ante los hechos
sucedidos. Siguiendo la orientación recibida, interpuso una nueva acción de
tutela, en julio de 2007, por considerar que la negativa de la EPS a
practicarle la cirugía bariátrica, a pesar de contar con la respectiva orden,
constituye una vulneración de su derecho a la salud en conexidad con su derecho
a la vida.
Según consta en
la prueba allegada por el actor al presente expediente[9], el Juzgado Segundo
Penal Municipal de Envigado, Antioquia, en sentencia del 26 de julio de 2007,
profirió fallo concediendo el amparo constitucional solicitado por el
accionante. En criterio del juez, en este caso se cumplen todos los requisitos
establecidos para la inaplicación de la normatividad legal y reglamentaria del
derecho a la salud. Así lo consideró el juzgado, dado que (i) se está ante un
caso de clara amenaza del derecho a la vida por la enfermedad que padece el
accionante, (ii) el grupo interdisciplinario adscrito a la EPS accionada
prescribió la práctica del procedimiento solicitado, (iii) no existe dentro del
Plan Obligatorio de Salud un procedimiento que reemplace el ordenado por el
especialista tratante y (iv) que el accionante carece de capacidad económica
para costear el procedimiento ordenado. En este orden de ideas, el juzgado de
instancia ordenó a la EPS Salud Total que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación del fallo autorice la realización de la
cirugía bariátrica (by-pass gástrico) requerida por el señor Juan Felipe
Agudelo Rojas y, adicionalmente, ordene dar al actor el tratamiento integral
que requiera para el manejo médico de su patología.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241(9) de la
Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema
jurídico
2. Corresponde a
la Corte determinar (i) si la demora de la EPS (Junta de Cirugía Bariátrica
adscrita a la EPS), por más de seis (6) meses, en emitir un diagnóstico sobre
la viabilidad del procedimiento de “Bypass Gástrico por Laparoscopia” vulneró
el derecho a la salud del señor Juan Felipe Agudelo Rojas; y (ii) si la
negativa de la EPS a practicar el procedimiento de “Bypass Gástrico por
Laparoscopia”, por considerar que está excluido del Plan Obligatorio de Salud
-POS-,  vulnera el derecho a la salud del actor.
3. Para tal
efecto, esta Sala hará breve referencia a la doctrina constitucional en torno a
los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela para solicitar un
procedimiento excluido de la regulación legal y reglamentaria del derecho a la
salud. Adicionalmente, la Corte estudiará el alcance del derecho al diagnóstico
como componente esencial del derecho a la salud, y los criterios desarrollados
por esta Corporación para la determinación de un plazo razonable para la
obtención de atención médica, para así concluir con el análisis concreto de las
circunstancia del caso descrito.
Procedencia
de la acción de tutela como mecanismo de garantía de prestaciones en materia de
salud. Reiteración de jurisprudencia
4. El derecho a
la salud está previsto en el artículo 49 de la Carta Política[10]. La Corte ha
considerado que esta norma consagra un doble carácter del derecho a la salud;
por un lado, como servicio público a cargo del Estado y, por otro, como derecho
constitucional.
A la luz de la
jurisprudencia de esta Corporación, la procedencia de la acción de tutela como
mecanismo para ordenar la satisfacción o protección de derechos o prestaciones
asociados o derivados del derecho a la atención en salud depende de que se
configure una de las cuatro hipótesis que se mencionan brevemente.
5. En primer
lugar, procede la acción de tutela para proteger derechos y libertades de
naturaleza civil y política cuya vulneración genera, indirectamente, una
afectación del derecho a la salud[11].
Se trata del componente “liberal” del derecho, distinguible de su dimensión
propiamente prestacional. Así, es posible solicitar de manera autónoma la
tutela de los derechos a la intimidad, a la información, al debido proceso, o a
la igualdad de trato, cuando estos derechos resulten vulnerados en desarrollo
de la prestación de los servicios de salud. Por ejemplo, esta Corte ha
tutelado, en varias oportunidades, el derecho de los pacientes al
consentimiento informado[12],
a conocer su situación médica[13],
a conocer el tratamiento que se le está practicando[14], a la autonomía para
rechazar un procedimiento prescrito[15]
o la reserva de la historia clínica[16],
entre otros.
6. La segunda
excepción reconocida por esta Corporación se refiere a la salud de sujetos de
especial protección constitucional, para quienes -en virtud de la expresa
disposición del texto constitucional o de su interpretación- respecto de quienes
la protección puede resultar urgente o indispensable si se relaciona con la
circunstancia que los hace merecedores de la especial protección. Tal sería el
caso de los niños y las niñas[17],
de los adultos mayores[18],
de las personas con discapacidad física o mental[19], de las personas en
situación de desplazamiento forzado por la violencia[20] o de aquellas otras
que se encuentran en “relación especial de sujeción” con el Estado, como
las personas privadas de la libertad[21].
En estos casos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que
la acción de tutela puede proceder directamente sin que, al menos ab initio,
sea necesario establecer la conexidad con un derecho fundamental. Sin embargo,
en estos casos la Corte ha diseñado una serie de reglas especiales destinadas a
armonizar o ponderar los distintos bienes en conflicto así como el interés
constitucional en la sostenibilidad del sistema[22].
7. La tercera
excepción establecida por la Corte se refiere a la procedibilidad de la acción
de tutela para la protección de los aspectos del derecho a la salud que el
legislador ha decidido proteger; en otras palabras, para asegurar el contenido
legal del derecho a la salud[23].
La Corporación ha señalado que en estas situaciones se está ante un “derecho
fundamental autónomo”[24]
en cabeza de los afiliados al sistema de salud. En estos casos, la tutela sirve
como garantía para la realización efectiva del contenido del derecho a la
salud, tal como ha sido configurado por el legislador.
8. Por último,
esta Corte ha considerado como excepción a la improcedencia de la acción de
tutela para proteger el derecho a la salud, aquellas situaciones en que se
establezca que la afectación del derecho estudiado generaría, inevitablemente,
una violación de un derecho fundamental como la vida o la dignidad humana. Por
tanto, para garantizar uno de estos derechos fundamentales se hace necesario
garantizar la prestación solicitada[25].
En palabras de la Corte, el derecho a la salud
adquiere el carácter de verdadero derecho fundamental, "en situaciones
concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este
derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un
derecho indudablemente fundamental.  Así, el derecho a la salud se torna
fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho
a la integridad personal.".[26]
En esta última
situación, el juez de tutela, en principio, podrá ordenar la satisfacción de la
prestación en materia de salud, aún cuando ésta no haya sido reconocida
previamente por las autoridades administrativas competentes. Tal sería el caso
de la negativa de una entidad prestadora de salud a otorgar una acción
preventiva, diagnóstico, medicamento, tratamiento, implemento o servicio de
salud que se encuentren excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS) cuando
dicha negativa ponga en riesgo otros derechos de carácter fundamental como la
vida o la integridad personal. Sin embargo, esta protección excepcional no es
absoluta, sino que debe ser proporcional y limitada en función de otros bienes
y derechos involucrados en estos casos y en atención a la estabilidad financiera
y organizativa del SGSSS. Para determinar estas situaciones, la jurisprudencia
de la Corporación ha decantado cinco criterios, cuyo cumplimiento hace
procedente el amparo constitucional del derecho a la salud, por conexidad con
un derecho fundamental. Estos cinco criterios son los siguientes[27]:
(i) Cuando la falta del diagnóstico, medicamento,
procedimiento o implemento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace
los derechos fundamentales a la vida o la integridad física del interesado.
Según esta Corte, el derecho a la vida no sólo tiene una dimensión material o
biológica, sino también una dimensión de “vida digna”[28], la cual, de
conformidad con decisiones jurisprudenciales recientes[29], comprende los campos
de autonomía en el diseño del plan vital (“vivir como se quiera”),
ciertas condiciones materiales de existencia (“mínimo vital”) y la
intangibilidad de bienes como la integridad física o moral (“vivir sin
humillaciones”)[30].
(ii) Cuando se trate de un medicamento, tratamiento
o implemento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
(iii) Cuando el paciente realmente no pueda
sufragar el costo del diagnóstico, medicamento, tratamiento o implemento
requerido.
(iv) Cuando no se  puede acceder a él por ningún
otro modo o sistema.
(v) Cuando el
diagnóstico, medicamento, tratamiento o implemento ha sido prescrito por un
médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante.
Una vez
analizado el cumplimiento de estos requisitos, el juez de tutela ordenará a la
entidad de seguridad social que preste la atención requerida, ya sea que se
practique el diagnóstico, que se lleve a cabo el tratamiento o que se provea el
medicamento o implemento prescrito al solicitante. Sin embargo, con el fin de
no afectar el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, la entidad prestadora a la que se ordenó la atención del paciente podrá
repetir ante el FOSYGA, para obtener el reintegro de los costos en que incurra.
Garantía de
la efectividad del derecho a la salud ante el problema de salud pública que
representa la obesidad mórbida
9. La Corte
Constitucional, en múltiples oportunidades[31],
ha adelantado un análisis constitucional de la procedencia de la acción de
tutela interpuesta por personas que padecen de obesidad mórbida[32] contra las entidades
promotoras de salud que niegan el procedimiento denominado “Bypass Gástrico
por Laparoscopia”, en razón de que el mismo se encuentra excluido del Plan
Obligatorio de Salud[33].
En estos
casos, la Corte ha exigido de manera estricta el cumplimiento de los cinco
requisitos mencionados en el aparte anterior de esta sentencia. En efecto, en
primer lugar, debe quedar demostrado que la persona tiene un patología que le
impide absolutamente desenvolverse en comunidad o que tiene graves
consecuencias para su vida biológica. Así lo afirmó esta Corporación en
oportunidad anterior, respecto de la enfermedad conocida como obesidad mórbida,
señalado que “de acuerdo con las investigaciones médicas que se han
adelantado en relación con este tema, la obesidad mórbida, en tanto es una
enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas enfermedades crónicas
asociadas, que llevan a una prematura incapacidad y mortalidad, es un
padecimiento que, lejos de constituir un problema meramente estético, puede
comprometer de manera grave no solamente la posibilidad de llevar una vida en
condiciones dignas[34],
sino incluso la existencia misma del afectado”[35] (subrayas fuera del
texto).
En segundo
término, debe demostrarse que el diagnóstico y solicitud de práctica del
procedimiento han sido proferidos por los médicos vinculados a la EPS. En
tercer término, debe quedar claro que no existe otro tratamiento capaz de
evitar el daño a la vida. Finalmente, debe quedar claro que la persona no
cuenta con los medios económicos para sufragar el tratamiento, bien sea
directamente o por medio de mecanismos de financiación no confiscatorios que
cubran este riesgo.
10. En aplicación de estos criterios, la Corte Constitucional ha
tenido ocasión de ordenar, en reiteradas ocasiones, el procedimiento quirúrgico
denominado “bypass gástrico por laparoscopia” frente a diagnósticos médicos de
obesidad mórbida, siempre y cuando se cumpla plenamente con los requisitos
antes mencionados, dada la intensidad de la afectación que esta enfermedad
implica para los derechos fundamentales de la persona.
11. Debe recordarse, en este punto, que la Corporación, debido a la
complejidad y al riesgo quirúrgico que supone el procedimiento genéricamente
descrito, ha sido enfática en exigir el especial cumplimiento de dos requisitos
particulares: (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, en cada caso
particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a
la orden de práctica del procedimiento[36];
y (ii) el “consentimiento informado del paciente”[37],  que consiste en el
deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en
forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a
practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de
someterse al mismo.
En efecto, para el caso particular del procedimiento de “bypass
gástrico por laparoscopia”, esta Corporación ha señalado que, “en la medida
en que la accionante requiere de la mencionada cirugía para solucionar su
problema de sobrepeso que está afectando de manera grave su salud y que atenta
igualmente en contra de su vida, resulta importante, que previo a la
realización del mencionado procedimiento quirúrgico, y de que la accionante dé
su consentimiento para el mismo, obtenga de todos y cada uno de los médicos
especialistas que de una u otra forma tengan dentro de su conocimiento el
manejo, tratamiento y control de las otras patologías que le han sido
diagnosticadas y que aparecen reseñadas en el último control médico, la información
necesaria acerca de los efectos que dicho procedimiento quirúrgico tendría en
relación con esas afecciones. Ello con el fin de que, estando plenamente
informada la paciente, pueda de manera libre y espontánea dar su consentimiento
y autorizar le sea practicada la anotada cirugía de BYPASS GÁSTRICO.”[38]
12. A continuación, entra a resolver la Corte si se violan los
derechos fundamentales de un paciente con obesidad mórbida que no ha logrado
obtener, en un plazo razonable, la orden específica para que se le
practique el procedimiento de “bypass gástrico por laparoscopia”, pese a tener
diagnóstico parcial de los distintos especialistas recomendando el
procedimiento. Esta cuestión se relaciona directamente con lo que la
jurisprudencia constitucional ha denominado el “derecho al diagnóstico”.
Al estudio de este problema se dedica el aparte siguiente de esta sentencia.
Derecho al diagnóstico como componente esencial del “derecho a la
salud”: el diagnóstico debe ser oportuno. Concepto de plazo razonable aplicado
a la obligación de producir un diagnóstico oportuno
13. Para la Corte Constitucional, el derecho a la salud, tal como ha
sido configurado legalmente, no sólo incluye el derecho a reclamar atención médica,
es decir, tratamiento, procedimiento quirúrgico o terapéutico, medicamento o
implemento correspondiente al cuadro clínico, sino que también protege el derecho
al diagnóstico[39].
El literal 10
del artículo 4 del Decreto 1938 de 1994 define el diagnóstico como “todas
aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la
presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y
consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad”. Sobre
el particular, esta Corporación ha señalado:
“Para la Corte, el derecho a la seguridad social,  a la salud y a la
vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye
el de reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica,
tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al
diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo
requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un
momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica
indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o
que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de
manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen."[40]
14. Ahora bien,
la jurisprudencia ha entendido que el derecho al diagnóstico incluye tres
aspectos: (i) la práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados
a raíz de los síntomas presentados por el paciente[41], (ii) la calificación
igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad médica
correspondiente a la especialidad que requiera el caso[42], y (iii) la
prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento, medicamento o
implemento que se considere pertinente y adecuado[43], a la luz de las
condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia
médica y los recursos disponibles.
15.
Adicionalmente, debe garantizarse, con calidad y oportunidad, un diagnóstico
con los elementos citados. En palabras de esta Corte, “El aplazamiento
injustificado de una solución definitiva a un problema de salud, que supone la
extensión de una afección o un malestar, vulnera el principio del respeto a la
dignidad humana y el derecho fundamental a la vida, el cual no puede entenderse
como una existencia sin dignidad. En esta medida, la demora injustificada en el
diagnóstico y, por consiguiente, en la iniciación de un posible tratamiento que
logre el restablecimiento de la salud perdida o su consecución, atenta contra
los derechos a la salud en conexidad con la vida”[44].
16. En efecto,
entendido el derecho al  diagnóstico como un componente esencial del derecho a
la salud, le serán aplicables los elementos y principios propios de éste. En este
orden de ideas, y siguiendo los mandatos del artículo 93 Constitucional, es
preciso tener en cuenta que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en su Observación General No. 14[45],
estableció como “elementos esenciales e interrelacionados” del derecho a
la salud, (i) la disponibilidad, (ii) accesibilidad, (iii) aceptabilidad y (iv)
calidad.
17. Uno de los
criterios que definen el principio de calidad sobre el que se sustenta
la prestación del servicio de seguridad social en materia de salud, tal y como
ha sido reconocido por la Observación General N° 14 del Comité y la Ley 100 de
1993, está dado por la atención oportuna que debe brindarse a los
usuarios del sistema. Sobre el particular, el artículo 153 de la citada ley 100
dice:
ARTICULO  153.‑ Fundamentos del Servicio Público
Además de los principios generales consagrados en la Constitución
política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del Sistema
General de Seguridad Social en Salud las siguientes:
(…)
9. CALIDAD. El sistema establecerá mecanismos de control a los
servicios para garantizar a los usuarios calidad en la atención oportuna,
personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares
aceptados en procedimientos y práctica profesional. De acuerdo con la
reglamentación que expida el gobierno, las Instituciones Prestadoras deberán
estar acreditadas ante las entidades de vigilancia.
(…)”.
Ahora bien, la necesidad de brindar una atención
oportuna es una obligación que deben cumplir todas las entidades promotoras de
salud[46].
Sin embargo, no se puede desconocer que el sistema de seguridad social en
materia de salud no cuenta con los recursos suficientes para responder con
igual rapidez todas las demandas de sus afiliados. En todo caso, la
constatación de esta realidad no es razón suficiente para posponer o dilatar
indefinida o irrazonablemente la prestación del servicio de salud, en aquellos
casos en los que está comprometido, directamente o por conexidad, un derecho
fundamental como la vida digna o la integridad física o mental.
18. Frente a esta cuestión, la jurisprudencia ha
aplicado el concepto de plazo razonable para identificar si, en un
determinado caso, la entidad de salud satisfizo el requerimiento de “calidad”
que le es exigible.
19. Así, para la determinación concreta, por parte
del juez constitucional, de un plazo razonable para la prestación de un
servicio de salud, esta Corporación ha desarrollado una serie de criterios o elementos
fácticos mínimos[47]
que servirán al funcionario judicial para que pueda determinar, en cada caso
particular, si el retardo en la atención configura una vulneración o amenaza de
los derechos fundamentales del paciente. En la sentencia T-889 de 2001[48], esta Corporación
estableció tres criterios fundamentales para tener en cuenta en la evaluación
de la razonabilidad de un plazo para la prestación de un servicio de salud, a
saber:
(i) El grado de urgencia de la situación
objeto de estudio. Para ello se deberá tener en cuenta: a. la naturaleza
de la enfermedad que aqueja al beneficiario,  pues no es lo mismo un cuadro
catastrófico y permanente que una dolencia menor de aparición esporádica; b.
el grado de impacto que tiene la enfermedad en el desempeño de las facultades
comunes del individuo; pueden hacerse distinciones entre el mal que inhabilita
y postra a una persona, o aquel que le causa dolor insoportable, de aquél otro
que, a pesar de causar molestia, permite el desempeño normal de la actividad
física y psíquica; y, c. el estado actual de desarrollo de la patología.
Tanto la enfermedad que se encuentra en pleno desarrollo, como aquella que
presenta una remisión, y la que se encuentra en una etapa terminal, admiten
distinciones en su atención (de acuerdo con lo establecido por los
especialistas). En ocasiones, la atención depende del cumplimiento de un
calendario estricto.
(ii) El tipo de procedimientos ordenados por los médicos tratantes cuya
materialización se somete a un plazo. Aquí se tendrá que apreciar: a. la
relación que tienen los procedimientos para la curación o mejoramiento de la
calidad de vida del paciente y su real eficacia  para combatir el mal (o al
menos para hacer soportable y digno su padecimiento). No se pueden equiparar
los procedimientos de rutina que se recomiendan a un individuo tradicionalmente
sano, con los exámenes específicos para la detección o control de un cuadro
patológico grave; y, b. el nivel de atención que se ha dispensado hasta
el momento, en la medida en que hay diferencias importantes entre quien, sin
haber recibido tratamiento alguno ve que sus posibilidades de mejoramiento se
diluyen en el tiempo, y quien está siendo objeto de un tratamiento secuencial
que precisa de continuas evaluaciones para tomar las decisiones
correspondientes y continuar con el mismo.
(iii) Los recursos con que se cuenta para asegurar la realización de
los tratamientos que se aplazan. Para ello deberá tenerse en cuenta: a.
que las intervenciones y exámenes requeridos se programen y realicen ordenada y
rápidamente y, b. que, en caso de tratarse de enfermedades para las
cuales no se cuenta con las herramientas suficientes o que correspondan a otros
niveles de atención, se disponga la realización de los contratos y remisiones
de rigor a instituciones que estén en capacidad de prestarlos y el suministro
al usuario de la información completa, para que conozca exactamente el
desarrollo de su caso y cuente con las alternativas necesarias para lograr su
recuperación.
20. En suma, la Corte ha indicado que la entidad
prestadora de salud será responsable cuando, por negligencia, deja de
garantizar las prestaciones a las que el paciente tiene derecho, y una de estas
prestaciones es el derecho al diagnóstico en un plazo oportuno o razonable. Al
respecto dijo la Corte: “La entidad de seguridad social es responsable por
negligencia, si no practica en forma oportuna y satisfactoria los exámenes que
sus propios médicos hayan ordenado. Sobre la base de su incumplimiento -que
significa en realidad violación o amenaza de derechos fundamentales, según el
caso-, no puede culpar a aquéllos por las deficiencias que acuse la prestación
del servicio, ni le es posible eludir las consecuencias jurídicas, en especial
las de tutela y las patrimoniales, que se deriven de los daños sufridos por la
salud de afiliados y beneficiarios, y por los peligros que su vida afronte, por
causa o con motivo de falencias en la detección de los padecimientos o
quebrantos que son justamente objeto de su tarea”[49].
Análisis del
caso concreto. Orden de realización del procedimiento de cirugía bariátrica.
Hecho superado
21. Esta Corte ha señalado que “si durante el trámite de la
acción de tutela, la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales
desaparece, la tutela pierde su razón de ser, pues bajo esas condiciones no
existiría una orden que impartir[50].
Lo anterior tiene sustento en que el objeto de la acción de amparo es la
protección inmediata y actual de los derechos fundamentales cuando éstos se
vean amenazados o vulnerados. De esta manera, la actuación del juez
constitucional consiste en impartir órdenes precisas para que de forma efectiva
se protejan los derechos conculcados o amenazados[51]. Ha dicho al respecto
la Corporación:
“En efecto, la acción de tutela tiene por objeto la protección
efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, lo cual
explica la necesidad de un mandato proferido por el juez en sentido positivo o
negativo. Ello constituye a la vez el motivo por el cual la persona que se
considera afectada acude ante la autoridad judicial, de modo que si la
situación de hecho de la cual esa persona se queja ya ha sido superada en
términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado
está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza y, en
consecuencia, la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío. Lo
cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86
de la Constitución y hace improcedente la acción de tutela...”[52].
De esta manera,
si la petición realizada en la acción de tutela es atendida dentro del trámite
de la misma, incluyendo la sede de revisión, carece de sentido que el juez
imparta una orden para remediar una situación de hecho ya superada. Sin
embargo, cuando el caso se encuentra en la Corte Constitucional existen dos
opciones alternativas. Una primera alternativa es la de proferir una decisión
que se limite a declarar el hecho superado cuando se trata de un casó en el
cual existe doctrina reiterada y pacífica sobre todos los extremos de la
controversia. Sin embargo, cuando se trate de asuntos que ameritan un
pronunciamiento de la Corte a fin de aclarar puntos oscuros de la controversia,
de unificar la jurisprudencia existente o de enfatizar aspectos de la doctrina
constitucional que considera relevantes, la Corporación debe adelantar un
juicio de fondo pese a que en la parte resolutiva se limite a declarar el hecho
superado. Esta es la hipótesis del presente caso. Por tal razón, la Corte
encuentra justificado aplicar las reglas jurisprudenciales mencionadas a fin de
establecer si los hechos que originaron la presente tutela amenazaban o
vulneraban los derechos del actor.
22. En el caso
concreto, se constata que según la providencia allegada[53] por el actor durante
el trámite del proceso de revisión, en sede de tutela, a la EPS Salud Total le
fue ordenado que autorizara, en el término perentorio de cuarenta y ocho (48)
horas, la práctica del procedimiento “Cirugía Bariátrica de Bypass Gástrico
por Laparoscopia”, el cual había sido prescrito a favor del señor Agudelo
Rojas por la Junta de Especialistas de la EPS accionada[54]. Puede afirmarse,
entonces, que en relación con la autorización del procedimiento médico
solicitado se configura un hecho superado, toda vez que, por la intervención
del juez de tutela cesó la negativa a autorizar dicho procedimiento por
encontrarse excluido del POS. Cesó también la vulneración de los derechos
fundamentales del actor.
23. Sin embargo,
y debido al tiempo que puede transcurrir entre la autorización de un
procedimiento médico por parte de una EPS y la realización efectiva del mismo,
esta Sala previene a la EPS Salud Total para que, teniendo en cuenta la
condición médica del actor, dé cumplimiento, en el menor tiempo posible, a la
autorización ordenada por el juez constitucional. Lo anterior, por supuesto,
previo consentimiento informado del actor y sin perjuicio del eventual
ejercicio del incidente de desacato[55]
que se pudiera iniciar, en caso de incumplimiento o dilación injustificada de
la práctica del procedimiento quirúrgico requerido.
Vulneración
del derecho al diagnóstico oportuno
24. A pesar de
constatar una ausencia parcial de objeto con relación a la autorización del
procedimiento quirúrgico requerido por el actor, esta Sala considera necesario
evaluar, a la luz de los principios y derechos constitucionales, el plazo de
seis meses que empleó la EPS accionada para emitir el diagnóstico sobre la
pertinencia de practicarle al señor Agudelo Rojas el procedimiento de cirugía
bariátrica, y si ello constituyó una amenaza para los derechos fundamentales
del accionante.
Como se
estableció en los fundamentos anteriores, el derecho al diagnóstico como
componente esencial del derecho a la salud deberá ser garantizado de forma eficaz
y oportuna, para cumplir con su cometido fundamental de servir al
restablecimiento de la salud de la persona afectada. En este sentido, la
jurisprudencia de esta Corporación ha establecido el concepto de plazo
razonable, como criterio para armonizar las demandas del usuario con los
recursos existentes para atenderlas, y al mismo tiempo, proteger efectivamente
todos los derechos e intereses que de manera directa o conexa se ven
comprometidos.
En todo caso, es necesario insistir en que lo que se
estudiará aquí no es la corrección del procedimiento médico diseñado por los
especialistas adscritos a la entidad, pues esta es una competencia que, en
principio, es ejercida de manera autónoma por estos profesionales y recae sobre
una materia que escapa a la competencia de la Corte Constitucional. De lo que
se trata, entonces, es de revisar la actuación administrativa desplegada por la
entidad prestadora del servicio de salud, dado que de esta actuación depende
esencialmente la calidad del servicio y el bienestar de uno de sus afiliados;
calidad y bienestar que se expresan en el tipo de vida que lleva y en las
limitaciones o cargas que debe afrontar.
25. Para el
establecimiento del plazo razonable dentro del caso que nos ocupa, considera
la Sala necesario comenzar por recordar la existencia de un acto de vinculación
propia de la EPS accionada, en el que se establece que una vez se cuente con
todos los requisitos, la Junta de Cirugía Bariátrica puede adoptar una decisión
en el plazo de una semana. Así se establece con claridad en el oficio de la EPS
accionada del 26 de octubre de 2006[56].
26. No obstante
la existencia de un “acto propio” de la EPS, esta Sala considera pertinente
evaluar el término de seis meses utilizado por la entidad para formular un
diagnóstico, a la luz de los criterios desarrollados por la Corte sobre plazo
razonable en asuntos de salud. La utilización de tales criterios sirven al
juez constitucional para definir si, dadas las circunstancias del caso
concreto, una demora de más de 6 meses en la emisión del diagnóstico vulneró
sus derechos fundamentales. A este respecto, resulta fundamental indicar que el
término de seis meses de que habla la Corte es el término transcurrido entre la
remisión completa de los exámenes diagnósticos a la EPS por parte del actor, el
día 8 de noviembre de 2006 (folio 9), hasta el día en que finalmente se emitió
el diagnóstico, por parte de la Junta de Cirugía Bariátrica, el día 8 de mayo
de 2007, según la documentación allegada durante el proceso de remisión.
27. Aplicando
los criterios jurisprudenciales referidos al plazo razonable, observa
esta Sala que frente al primero de ellos (el grado de urgencia de la
situación objeto de estudio), puede afirmarse que estamos ante una patología de
tipo crónico, progresivo[57]
y permanente, con un significativo impacto en el desempeño de las facultades
comunes del accionante debido a las afecciones que, en el mejor de los casos,
sólo concurren, a saber: gastritis crónica[58],
reflujo, hernia hiatal[59],
osteoartritis, apnea de sueño, artrosis de rodillas, migraña[60], y esofagitis péptica
grado II[61].
Sobre el estado de desarrollo de la patología constata la Corte que corresponde
a un cuadro clínico de obesidad mórbida en su grado más alto (grado III, IMC:
51.4[62]).
Por lo tanto, dadas las condiciones diagnósticas del paciente, la Sala puede
afirmar que está ante un caso de significativa urgencia, máxime cuando se puede
constatar que la enfermedad no se encuentra estabilizada o controlada[63] y que su evolución
podría, incluso, comprometer la vida del actor[64].
Frente al deber
de evaluar el cuadro del actor, puede señalarse, de conformidad con el segundo
criterio antes mencionado, que se está ante una prestación que guarda relación
directa con la curación o mejoramiento de la calidad de vida del paciente, ya
que será esta última la que determine el procedimiento médico a seguir. Además,
hay que tener en cuenta que si bien se le ha practicado toda una serie de
exámenes diagnósticos, ellos de ninguna manera han contribuido a mejorar su
estado de salud o siquiera a estabilizarlo. Por tanto, considera la Sala que
está ante una prestación diagnóstica, indispensable y necesaria para la mejora
del estado de salud de señor Agudelo Rojas, dado que de ella depende la
determinación del paso clínico a seguir.
En cuanto al
último de los criterios para la determinación de la racionalidad del plazo,
puede señalarse que la EPS en cuestión ha reconocido que dispone de un
procedimiento administrativo y de un grupo de médicos especializados en cirugía
bariátrica, que se encuentran en capacidad de emitir concepto sobre la
viabilidad técnica del procedimiento así como sobre la situación médica del
actor, sin que ello suponga traumatismo alguno para el cumplimiento de las
funciones normales de la EPS. Por tanto, esta Sala puede afirmar
categóricamente que la entidad accionada cuenta con los recursos
institucionales necesarios para dar cumplimiento a la prestación diagnóstica
requerida. En este punto cobra importancia el “acto propio” que se menciona en
el fundamento jurídico número 24 de esta providencia. En efecto, según la
propia empresa, el diagnóstico sobre la cirugía bariátrica puede ser producido
en el plazo de una semana.
28. Examinados
los criterios anteriores, encuentra esta Sala que está ante un caso de
significativa gravedad, respecto del cual, durante la espera del diagnóstico,
no se realizó tratamiento o prescripción alguna que se haya reflejado en el
mejoramiento del estado de salud del actor. Igualmente, encuentra la Sala que
la EPS accionada cuenta con los medios suficientes para dar cumplimiento a la
obligación esencial de emitir un diagnóstico completo y oportuno del caso bajo
estudio. Por lo tanto, concluye la Sala que no existe razón alguna que permita
justificar una dilación de más de 24 veces[65]
del plazo auto impuesto por la EPS para la emisión del diagnóstico requerido
por el señor Agudelo Rojas.
29. En este
orden de ideas, la Sala constata, en la actuación de la EPS Salud Total, una
clara vulneración del derecho al diagnóstico oportuno, y, en consecuencia, del
derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida digna, al
dilatar la emisión del diagnóstico requerido por el actor, sin justa causa, por
seis meses contados desde la remisión completa, por parte del actor, de todos
los documentos que le fueron requeridos.
30. Sin embargo,
esta Sala constata, igualmente, la existencia de un hecho superado durante el
proceso de revisión por parte de esta Corporación, a partir del momento en que
la EPS accionada, por medio de su Junta de Cirugía Bariátrica, emitió el
diagnóstico requerido el día 8 de mayo de 2007. Ante la carencia actual de
objeto, no le queda a la Sala sino prevenir, en forma vehemente, a la EPS Salud
Total S.A. sobre la oportunidad con que deben gozar los pacientes de las
prestaciones de salud, lo cual incluye la emisión oportuna de un diagnóstico
completo, técnico y eficaz. Lo anterior, para prevenir la ocurrencia de
situaciones como la abordada en la presente providencia.
31. Igualmente
señala el actor que la Junta de Especialistas le ordenó someterse en forma
repetida a evaluaciones médicas o a exámenes con el argumento que estos habían
dejado de ser útiles, por el paso del tiempo y que, por ello, debían volver a
realizarse. Sobre el particular considera la Sala que, si bien comparte y
respeta la necesidad de un diagnóstico completo, técnico y, además, actualizado
por parte de las EPS y de sus médicos adscritos, no comparte que, por falta de
diligencia y celeridad de los funcionarios de las EPS, sea el afiliado-paciente
quién deba verse afectado al ver dilatada en el tiempo la evaluación de su
situación y la posterior prescripción por parte de la EPS y, por ende, la
eventual mejoría de su estado de salud.
32. Por último,
respecto de las decisiones de instancia proferidas dentro del amparo que se
revisa, nota la Sala que en ellas no se hace referencia alguna al derecho
constitucional al diagnóstico como componente del derecho a la salud, a la luz
de lo establecido por la jurisprudencia de esta Corporación. Por el contrario,
en los fallos revisados se constata que se hace referencia exclusiva al
componente terapéutico del derecho a la salud, y con fundamento en éste se
niega el amparo solicitado[66],
y se deja de lado el componente diagnóstico, esencial e inseparable del
primero. Sin embargo, en criterio, de la Sala, en casos como el presente,
resulta relevante el estudio del derecho al diagnóstico en los términos que han
sido definidos por la jurisprudencia.
III. DECISION
Con fundamento en las consideraciones
expuestas, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
DECLARAR que existe carencia actual de objeto, por
presentarse un hecho superado, y, por esta única razón, CONFIRMAR las
sentencias proferidas por el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Medellín, el
veintinueve (29) de enero de dos mil seis (2006), y el Juzgado Diecisiete Civil
del Circuito de Medellín, el primero (1°) de marzo de 2007, en el asunto de la
referencia.
SEGUNDO.-
ADVERTIR a Salud Total EPS que, en adelante, preste
una atención médica adecuada a sus afiliados, que incluya un diagnóstico
completo y oportuno, sin dilaciones injustificadas que puedan suponer
vulneración de los derechos fundamentales de los pacientes a su cargo.
TERCERO.-
LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
CATALINA
BOTERO MARINO
Magistrada
(E)
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Consta en el
diagnóstico realizado por el médico internista, (folio 52).
[2] En el expediente
existe constancia de las siguientes patologías que padece el señor Agudelo
Rojas: gastritis crónica, reflujo, hernia hiatal, osteoartritis, apnea de
sueño, artrosis de rodillas, migraña, y esofagitis péptica grado II.
[3] A folio 13.
[4] Folio 75.
[5] Folio 76.
[6] Ídem.
[7] Folio 90.
[8] Al respecto ver
Sentencia T-219 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-104 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño),
T-643 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-745 de 2005 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa),  T-1112 de 2004 (MP. Jaime Araújo Rentería),  T-341 de 2003
(MP. Jaime Araújo Rentería), T-817 de 2003 (MP. Jaime Araújo Rentería), T-476
de 2002 (MP. Manuel José Cepeda), T-1054 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas
Hernández), T-603 de 2001 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-667 de 2001 (MP. Clara Inés Vargas
Hernández), T-620 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero) y T-124 de 1999
(MP. Fabio Morón Díaz)
[9] A la
comunicación sostenida por esta Sala con el accionante, se anexaron al
expediente los siguientes elementos probatorios: (i) Copia del formato de
negación de servicio por parte de la EPS SALUD TOTAL en relación con la
práctica del procedimiento de Cirugía Bariátrica, con fecha del 5 de julio de
2007. (ii) Copia de la comunicación remitida por la Junta de Cirugía Bariátrica
de SALUD TOTAL EPS al accionante, con fecha del 8 de mayo de 2007, en la cual se
establece que el señor Agudelo Rojas, “requiere de un procedimiento
quirúrgico para promover la pérdida de peso y observar resultados pertinentes y
así minimizar riesgos cardiovasculares y de otro tipo que presenta gracias a la
obesidad mórbida que presenta”. (iii) Copia de la sentencia proferida el 23
de julio de 2007 por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Envigado-Antioquia,
con radicado 052664009002 (00059)00, donde aparece como accionante el señor
Juan Felipe Agudelo Rojas y como accionada la EPS SALUD TOTAL.
[10] El derecho a la salud se encuentra
consagrado en el capítulo 2 del título II de la Constitución, referente a “LOS
DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES”.
[11] Esta dimensión
“liberal” del derecho a la salud ha sido reconocida por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General No. 14, adoptada
durante el periodo de sesiones del año 2000, en los siguientes términos: “El
derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura
el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad
sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no
ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no
consensuales”.
[12] Sobre la relevancia
del consentimiento informado para el caso de un procedimiento de “Bypass
gástrico por laparoscopia” ante un cuadro clínico de Obesidad Mórbida, véase
Sentencia T-1229 de 2005 MP: Jaime Araujo Rentería.
[13] Al respecto señaló la
Corporación que “uno de los
aspectos tutelables es el derecho del paciente a saber cuál es la verdad sobre
sus enfermedades, incapacidades, esto incluye la información veraz sobre la
posibilidad que tenga un establecimiento asistencial o un hospital de
diagnosticar y curar la dolencia”. Sentencia T-385 de 1994 M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[14] Sobre este punto ha expresado la
Corte que “como es innegable el interés del paciente en cuanto al
tratamiento que se le sigue, la Corte considera necesario advertir que goza del
derecho a conocer en qué consiste, cuáles son los nombres, ya sea científicos o
comerciales, de las sustancias que debe consumir o aplicarse en ejecución de la
orden médica. Puede, entonces, interrogar al médico tratante a ese respecto y
éste tiene la obligación de responderle”. Sentencia T-151 de 1996 M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[15] Al respecto señaló
este alto Tribunal que “Esa condición del médico, como la de todo
profesional, hace necesario que el paciente se sujete de buen grado a sus
indicaciones y que no le corresponda entrar en debates y discusiones con el
tratante acerca de la bondad o idoneidad de las mismas, aunque, desde luego,
goza de libertad para negarse a ponerlas en practica o a permitir que se le
practiquen los procedimientos clínicos prescritos, si bien tales decisiones
deben ser asumidas por él bajo su propia responsabilidad. En caso de que
definitivamente se pierda la confianza en el recetante, desaparece el motivo
primordial de la relación entablada y, por tanto, a menos que las
circunstancias lo hagan imposible en la situación concreta, puede el enfermo
actual o potencial darla por terminada y buscar los servicios de quien, según
su buen criterio, pueda contrarrestar sus males, evitarlos o disminuirlos”.
(subrayas fuera del texto). Sentencia T-151 de 1996 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[16] Sobre el particular,
en reciente pronunciamiento, señaló esta Corporación que “De acuerdo con la
ley y en desarrollo de la Constitución Nacional en cuanto a la protección del
derecho a la intimidad de las personas, se aprecia que dicha reserva sólo puede
ser levantada de manera expresa por el paciente o por autoridad competente, no
siendo posible divulgar a terceros información relativa a los procesos de
atención brindados a cualquier paciente” Sentencia T-834 de 2006 M.P.
Nilson Pinilla Pinilla. Véase entre otras, Sentencia T-650 de 1999 M.P.
Hernando Herrera Vergara, entre otras.
[17] Sentencia SU-225 de
1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-1331 de 2000 M.P Alejandro Martínez
Caballero, T-659 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-956 de 2004 M.P. Álvaro
Tafur Galvis.
[18] Sentencia T-1081 de
2001, reiterada en las sentencias T-004 de 2002 y T-111 de 2003.
[19] Sentencia T-850 de
2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.  En este fallo, la Corporación consideró que una
prestación de salud se torna fundamental, entre otros, en los siguientes
eventos:  (a)  cuando debido a las condiciones físicas, mentales, económicas o
sociales en las que (a una persona) le corresponde vivir disminuyen
significativamente su capacidad para enfrentar la enfermedad, siempre y
cuando;  (b) el Estado o la sociedad tengan la capacidad para enfrentarla sin
sacrificar otro bien jurídico de igual o mayor valor constitucional y;  (c) la
prestación solicitada sea necesaria i) para sobrepasar las barreras que le
permiten llevar su vida con un grado aceptable de autonomía, ii)  para mejorar
de manera significativa las condiciones de vida a las que lo ha sometido su
enfermedad y iii) para evitar una lesión irreversible en aquellas condiciones
de salud necesarias para ejercer sus derechos fundamentales. Véase entre otros,
sentencia T-666 de 2004 M.P Rodrigo Uprimny Yepes, y T-751 de 2005 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[20] En este sentido se
definió en sentencia T-138 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, al señalar
que “en el caso de los desplazados, por su condición de personas en
situación de vulnerabilidad manifiesta, la tutela para la protección de su
derecho a la salud está llamada a prosperar directamente, es decir sin
necesidad de demostrar la conexidad del derecho con otro de carácter
autónomamente fundamental”.  Véase entre otras Sentencia T-025 de 2004 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[21] Al respecto ver sentencia T-687 de 2003 M.P. Eduardo
Montealegre Linett, en la cual se afirma expresamente que “la relación de
especial sujeción implica que ante la situación normativa en que se encuentran
los internos, privados de su derecho de libertad y sujetos a ciertas
restricciones normativamente determinadas, el derecho a la salud de que son
titulares se convierta en un derecho fundamental”.
[22] Así, por ejemplo,
para el caso de la protección sustantiva de la dimensión prestacional del
derecho a la salud de los niños, se pueden consultar las reglas establecidas
por la jurisprudencia, en la sentencia SU-225 de 1998, M.P Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[23] Sobre el contenido de los
desarrollos legales del derecho a la salud ha señalado este Tribunal que “Por consiguiente, puede sostenerse
que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a
recibir la atención de salud, definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan
Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, así como
respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la
Observación General No 14, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas”. Sentencia T-937 de 2006 M.P. Humberto
Sierra Porto.
[24] Al respecto, “(P)uede
sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el
derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el
Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de
1993 y sus normas complementarias-, así como respecto de los elementos
derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General Nº
14.  Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del
derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes
pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.  (…)
La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los
términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un
servicio, medicamento o procedimiento establecido en el POS, se estaría frente
a la violación de un derecho fundamental.  No es necesario, en este escenario,
que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el
primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho
fundamental (negrilla fuera de texto)”. Sentencia T-859 de 2003 M.P.
Eduardo Montealegre Linett.
[25] Véase entre otras, la Sentencia
T-1036 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[26] Sentencia C-177 de 1998  M.P. Dr. Alejandro Martínez
Caballero
[27] Pueden consultarse,
entre otras, las sentencias T-484 de 1992, Magistrado Ponente: Fabio Morón
Díaz; T-491 de 1992, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, T-300/01,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[28] “el derecho fundamental a la vida que garantiza la
Constitución -preámbulo y artículos 1, 2 y 11-, no se reduce a la mera
existencia biológica, sino que expresa una relación necesaria con la
posibilidad que les asiste a todas las personas de  desarrollar dignamente
todas las facultades inherentes al ser humano.  Sin duda, cuando se habla de la
posibilidad de existir y desarrollar un determinado proyecto de vida, es necesario
pensar en las condiciones que hagan posible la expresión autónoma y completa de
las características de cada individuo en todos los campos de la experiencia”
T-926 de 1999 MP: Carlos Gaviria Díaz.
[29] Sobre los ámbitos de
protección de la dignidad humana véase, entre otras, Sentencia T-881 de
2002 MP: Eduardo Montealegre Linett.
[30] Este último campo que
comprende el concepto de vida digna, ha sido denominado como “vivir sin
humillaciones”, situación que fue especialmente abordada en Sentencia T- 848 de
2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[31] Corte Constitucional.
Sentencias T-447 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-408 de 2007 M.P.
Jaime Araujo Rentería, T-T-110 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-867 de 2006
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-469 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto,
T-384 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-265 de 2006 M.P. Jaime Araujo
Rentería, T-060 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis,  T-027 de 2006 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra, T-1272 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1229 de 2005 M.P.
Jaime Araujo Rentería, T-828 de 2005 M.P. Humberto Sierra Porto y  T-264 de
2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.
[32] Esta Corporación remitiéndose al
conocimiento médico ha entendido a la patología de Obesidad Mórbida como “una
enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas enfermedades crónicas
asociadas”. Asociación Argentina de Cirujanos en www.aac.org.ar/PDF/UTO705.pdf,
citado en Sentencia T-110 de 2007 M.P. Rodrigo escobar Gil.
[33] Según concepto
rendido por la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio
de la Protección social, dentro del Programa Obligatorio de Salud (POS)
–Decreto 5261 de 1994- tanto para el régimen contributivo como para el régimen
subsidiado, no se describe procedimiento alguno como “Bypass Gástrico por
laparoscopia”. Sin embargo, el término “bypass gástrico” debe entenderse
como equivalente a los procedimientos de derivación gástrica, denominación de
por sí que es independiente de los fines terapéuticos y de la afección que
motiva la práctica de dicho procedimiento. Concepto citado en Sentencia T-867
de 2006 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[34] Los estudios médicos
señalan sobre esta patología que “la morbimortalidad del paciente obeso es
directamente proporcional al peso y tiene implicaciones económicas y sociales
relacionadas con una pobra calidad de vida e incapacidad y mortalidad
prematuras”. http://med.javeriana.edu.co/publi/vniversitas/serial/v44n3/0026%20cirugia.pdf. Sobre las
enfermedades crónicas asociadas al diagnóstico de Obesidad Mórbida, en reciente
pronunciamiento, se relacionaron las siguientes: “enfermedades
cardiovasculares, de arterias coronarias, síndrome de apnea del sueño, hígado
graso, osteoartritis, dislipidemia, intolerancia a la glucosa o diabetes,
hiperturicemia, alteraciones menstruales, infertilidad y mayor frecuencia de
cáncer de mama y de ovario (3veces), útero (5 veces), colon y próstata
(3veces)”. Sentencia T-110 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[35] Sentencia T-110 de
2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[36] Ante el caso análogo
de paciente con diagnóstico de obesidad mórbida grado III, esta Corporación
tras estudiar la historia clínica del accionante decidió: “se ordenará a
SaludCoop E.P.S. que programe una valoración por un equipo multidisciplinario
compuesto por los especialistas adscritos a su red de servicios, que indique el
Dr. Hernán Yupanqui (especialista tratante) a efectos de que se establezca el
tratamiento a seguir en el caso de la señora Glaris María Roa Sánchez y en
consecuencia, se le practiquen todos los procedimientos e intervenciones que
requiera, incluyendo la cirugía bariátrica, si ello es lo que concluye el
equipo médico”.  Sentencia T-264 de 2003 M.P. Humberto Sierra Porto.
[37] Sobre el
consentimiento informado en un caso de Obesidad Mórbida, la Corporación ha
señalado que  “cuando la realización de un procedimiento médico, implica la
intervención o manipulación del cuerpo del paciente, el médico tratante o los
médicos que hayan intervenido o participado con sus conceptos científicos
especializados en la elaboración de propuestas médicas que buscan solucionar
los problemas de salud que aquejan al paciente, deberán suministrar a éste, la
información suficiente, que ajustada a la realidad científica y fáctica que
rodean su caso en particular en ese momento, permita que el paciente, haciendo
uso de su autonomía individual, asienta sobre el procedimiento a él propuesto,
y acepte en consecuencia someterse o no al mismo en aras de mejorar su estado
de salud, o en el caso extremo, el de salvaguardar su propia vida” Sentencia
T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[38] Sentencia T-1229 de
2005. M.P. Jaime Araújo Rentería.
[39] Sobre el concepto y
alcances del derecho al diagnóstico véase entre otras, T-101 de 2006 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, T-346 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández,
T-1027 de 2005 M.P Alfredo Beltrán Sierra, T-867 de 2003 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, T-843 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre otras.
[40] Sentencia T-366 de
1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[41] Sobre esta dimensión
del derecho ha sostenido la Corporación que “La realización de un examen
diagnóstico puede llegar a involucrar la protección del derecho a la salud en
conexidad con la vida y por lo tanto es tutelable, como en este caso. Ello, por
cuanto se afecta la salud y la vida de una paciente a la que su médico tratante
le receta un examen para precisar qué enfermedad o anomalía en la salud la
aqueja, y la entidad prestadora de salud decide no prestarlo. Así pues, no
atender una orden médica que con seguridad va dirigida a mejorar las
condiciones de vida de una persona enferma, es casi como negar el servicio
mismo, quedando en vilo la valoración médica y por ende el resultado del
tratamiento, y el posible pronóstico de una enfermedad”. Sentencia T-1053
de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Véanse, entre otras, T-617 de 2000,
T-212 de 2002, T-1220 de 2001, y T-1054 de 2000.
[42] Ello se desprende del
significado mismo del término Diagnóstico el cual según el Diccionario de la
Real Academia de la lengua Española incluye como significados: “Arte o acto
de conocer la naturaleza de una enfermedad mediante la observación de sus
síntomas o signos // Calificación que da el médico a la enfermedad según sus
signos” (Diccionario RAE, 21ª Edición).
[43] En palabras de esta
Corporación “Si el diagnóstico es acertado orienta una solución y la
prestación del servicio debe darse dentro de lo posible y lo razonable”
(subraya fuera del texto). Sentencia T-384 de 1994 M.P. Alejandro Martínez
Caballero. Igualmente ha señalado esta Corporación que “Curación, según
el Diccionario Terminológico de Ciencias Médicas (Salvat Editores S.A.,
Undécima Edición, pág. 323) significa, además del restablecimiento de la salud,
el conjunto de procedimiento para tratar una enfermedad o afección"
(Subraya la Corte). Sentencia T-067 de 1994 M.P José Gregorio Hernández
Galindo.
[44] Sentencia T-862 de
1999 M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[45] Observación General
adoptada durante el 22ª periodo de sesiones en el año 2000.
[46] Al respecto ha
señalado este Tribunal, "En todo caso, es indudable, dada su naturaleza de
servicio público, que la seguridad social tiene que ser permanente, por lo cual
no es admisible su interrupción, y que se habrá de cubrir con arreglo a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Si a lo dicho se agrega
el carácter obligatorio del servicio, se tiene que, a la luz de la Constitución,
el Estado es responsable de garantizar que las entidades de la seguridad social
-públicas o particulares- estén dispuestas en todo momento a brindar
atención oportuna y eficaz a sus usuarios. Allí radica uno de los fines
esenciales de la actividad que les compete según el artículo 2º de la
Carta". Sentencia T-111 de 1993 MM.PP. Hernando Herrera Vergara y
Alejandro Martínez Caballero.
[47] Sentencia T-889 de
2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[48] Sobre el desarrollo y
evaluación de estos criterios véase Ídem.
[49] Sentencia T-1027 de
2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[50] Sentencia T-758 de 2005; entre otras ver sentencias
T-608 de 2002 y T-552 de 2002.
[51] Sentencia
T-096 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil. En otra ocasión la Corte dijo“el objetivo de la acción de tutela, conforme al
artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, al Decreto 2591 de 1.991 y
a la doctrina constitucional, es la protección efectiva y cierta del derecho
constitucional fundamental, presuntamente  vulnerado o amenazado por la acción
u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos expresamente
señalados por la ley.  En virtud de lo anterior, la eficacia de la acción de
tutela radica en el deber que tiene el juez, en caso de encontrar amenazado o
vulnerado un derecho alegado, de impartir una orden de inmediato cumplimiento
orientada a la defensa actual y cierta del derecho que se aduce.  No obstante lo
anterior, si la situación de hecho que origina la violación o la amenaza ya ha
sido superada en el sentido de que la pretensión erigida en defensa del derecho
conculcado está siendo satisfecha, la acción de tutela pierde eficacia y por lo
tanto razón de ser”. Sentencia T- 988
de 2002
[52] Sentencia T-519 de 1992, Magistrado Ponente José
Gregorio Hernández Galindo. Cfr. reiteración., entre muchas otras, en las
sentencias  T-100 de 1995 MP. Vladimiro Naranjo Mesa; T-201 de 2004 MP. Clara Inés Vargas Hernández; T-325 de 2004 MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[53] Sentencia proferida por
el Juzgado Segundo Penal Municipal de Envigado –Antioquia el día veintiséis
(26) de julio de 2007 con radicado número 052664009002+2007(00069)00, donde
aparece como accionante el señor Juan Felipe Agudelo Rojas, y como accionada
EPS SALUD TOTAL. Sentencia que por cierto quedó ejecutoriada el día 2 de agosto
de 2007 según consta en oficio secretarial No. 432 del 3 de agosto de 2007.
[54] Oficio del oficio del 8 de mayo de
2007.
[55] El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 señala:
“Artículo 27. Cumplimiento del Fallo. Proferido
el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá
cumplirlo sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para
que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario
contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso
contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará
directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez
podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su
sentencia.
Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad penal
del funcionario en su caso.
En todo caso, el juez establecerá los demás efectos
del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté
completamente restablecido el derecho a eliminadas las causas de la amenaza”. Al respecto véase entre otras Sentencia T-040 de 1996
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[56] En oficio de 26 de
octubre de 2006, la Dra. Edith Johann Vargas Peña, Abogada Servicios Legales a
Usuarios, afirma que “SALUD TOTAL EPS procederá a presentar el caso en Junta
de Cirugía Bariátrica el viernes siguiente al recibido de todos los documentos
mencionados”. A folio 13.
[57] Según se establece en
el fallo de tutela del 31 de mayo de 2006, el paciente tenía un peso de 110
kilogramos, cuando para diciembre de 2006, su peso ha aumentado a 145
kilogramos (folios 24
[58] folio 39, 41 y 35
[59] Ídem.
[60] Folio 60.
[61] Folio 39 y 64.
[62] Folio 52 y 53.
[63] Según la
manifestación del accionante en el escrito de tutela, “he aumentado desde la
primera tutela 23 kilos, por lo cual mi estado de salud se ha venido
deteriorado y agravan (sic) cada día”. Folio 1.
[64] “La morbimortalidad
del paciente obeso es directamente proporcional al peso y tiene implicaciones
económicas y sociales relacionadas con una pobre calidad de vida e incapacidad
y mortalidad prematuras”. (Subrayas fuera del texto). Texto precitado:  http://med.javeriana.edu.co/publi/vniversitas/serial/v44n3/0026%20cirugia.pdf.
[65] Desde el 8 de noviembre
de 2006, fecha en la que se remitió por el accionante todos los documentos y
exámenes diagnósticos exigidos por la EPS para la evaluación por la Junta de
Cirugía Bariátrica (folio 9) y el día 8 de mayo de 2007, fecha en la que se
emitió concepto por parte de la Junta de Cirugía Bariátrica, constan 24
semanas.
[66] Según lo ya
establecido, los argumentos de instancia para negar el derecho. Al respecto,
véanse antecedentes 18 y 19, respectivamente.