T-088-10
Sentencia T-088/10
Sentencia
T-088/10
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Línea Jurisprudencial
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Protección constitucional
especial
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Alcance
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN CASOS DE DESVINCULACION
LABORAL DE MUJER EMBARAZADA-Estabilidad
laboral y no desvinculación
DERECHO A LA IGUALDAD-No discriminación por razón de género
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Reintegro al cargo o a uno
de igual jerarquía de la accionante de la presente tutela
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA REINCORPORACION
LABORAL DE LA MUJER EMBARAZADA-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-No se requiere que la
mujer demuestre ni comunique su estado al empleador con anterioridad a la
terminación del contrato o del despido
Referencia: expediente  T-2.422.526.
Acción de Tutela instaurada por Sandra Milena
Guacaneme Chaparro Contra el Departamento del Magdalena.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  quince (15) de febrero de dos mil diez
(2.010)
La Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada
por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto
Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia proferida el
treinta y uno (31) de agosto de dos mil nueve (2009) por el Tribunal
Administrativo del Magdalena, la cual negó la acción de tutela incoada por
Sandra Milena Guacaneme Chaparro contra el Departamento del Magdalena.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del
Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Diez de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de
1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.
1.1
SOLICITUD
La señora Sandra Milena Guacaneme Chaparro demanda
ante el juez de tutela la protección de sus derechos fundamentales a la
igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, y los derechos fundamentales de
su hijo por nacer, presuntamente vulnerados por el Departamento del Magdalena,
al desvincularla de la planta de personal docente del Instituto Educativo
Alberto Caballero, corregimiento de Monterrubio, municipio de Sabanas de San
Ángel (Magdalena), pese a que al momento de la notificación de la
declaración de insubsistencia del cargo se encontraba en estado de embarazo.
1.1.1
Hechos
1.1.1.1.
La accionante sostiene que el
8 de septiembre de 2006, mediante   Decreto No. 1840 expedido por el
Departamento del Magdalena, fue nombrada en el cargo de docente provisional.
1.1.1.1
Narra que el 18 de septiembre
siguiente, se posesionó en el cargo y comenzó a desarrollar su labor en la
institución educativa “Alberto Caballero”, en el municipio de Sabanas de San
Ángel, Magdalena.
1.1.1.2
Aduce que en el mes de abril
de 2009, el Magisterio Nacional concedió las vacaciones correspondientes a “Semana
Santa”, momento en el cual se realizó exámenes médicos de rutina que arrojaron
como resultado su estado de gravidez.
1.1.1.3
Señala que al regresar de
vacaciones para continuar con su labor de  docente el 13 de abril de 2009, el
Rector de la institución educativa “Alberto Caballero” de Sabanas de San Ángel,
Magdalena, le notificó el Decreto 1393 del 21 de noviembre de 2008, mediante el
cual fue declarada insubsistente.
1.1.1.4
Argumenta que una vez conocida
dicha situación, se dirigió a la   Secretaría de Educación Departamental del
Magdalena para poner en conocimiento su estado de gravidez.
1.1.1.5
Sin embargo, el 11 de mayo de
2009, la Secretaría profirió el  Decreto 193 de 2009, en el que nombró su
reemplazo. En este decreto también reconoció su estado de embarazo, al
relacionar su nombre en el listado de plazas disponibles.
1.1.1.6
Arguye que el 5 de junio de
2009, la Secretaría  de Educación Departamental del Magdalena ratificó su
desvinculación, y expuso que la notificación del estado de embarazo se produjo
después de expedido el Decreto 1393 que versa sobre su declaración de
insubsistencia, razón por la cual no podía acceder a sus pretensiones.
1.2
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Radicada la acción de tutela el 30 de junio de 2009,
el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta la admitió y
ordenó correr traslado al representante legal, o quien haga sus veces, del
Departamento del Magdalena.
1.2.1
Respuesta de la Secretaría
de Educación del Departamento del Magdalena.
1.2.1.1
Expone la entidad que la
accionante fue vinculada en provisionalidad a la planta de personal docente del
Departamento del Magdalena, mediante Decreto 1840 expedido el 8 de septiembre
de 2006.
1.2.1.2
Manifiesta que en el año 2008,
luego de haberse iniciado proceso concursal en el 2006, se hizo necesario
desvincular de la planta de personal  a aquellos docentes que no superaron
dicho proceso, y dentro de ese grupo de docentes se encontraba Sandra Milena
Guacaneme, quien fue declarada insubsistente mediante Decreto No. 1393 del 21
de noviembre de 2008.
1.2.1.3
Afirma que la figura de la
provisionalidad es considerada por la jurisprudencia y la doctrina como el
nombramiento efectuado mientras se realiza la designación  por el sistema de
concurso de méritos, lo que implica que la persona nombrada en provisionalidad
puede ser removida del servicio cuando se produzca el nombramiento previsto
legalmente. Agrega que la provisionalidad es simplemente una forma de proveer
los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público, sin que se
genere fuero de estabilidad para el funcionario.
1.2.1.4
Argumenta que  la demandante
fue desvinculada de la nómina porque  ella, al igual que muchos docentes del
departamento, no participaron ni superaron el concurso de méritos para acceder
al cargo. En criterio de la entidad, la declaración de insubsistencia no es una
situación SUI GENERIS frente a la accionante, sino que es una situación general
que afecta a varios docentes que no se ciñeron a los nuevos lineamientos
constitucionales de la carrera administrativa.
1.2.1.5
Informa que la entidad no
conocía del estado de embarazo de la actora antes de haber sido declarada
insubsistente.
1.2.1.6
Reitera que la desvinculación
de la docente nombrada en provisionalidad, además de deberse a que no superó el
concurso público de méritos, también se produjo porque la Administración no
sabía del especial estado en el que se encontraba la accionante. Indica que en
el caso de un grupo de docentes embarazadas que sí dieron a conocer su estado,
sus cargos fueron apartados hasta tanto no se cumpliera con el tiempo de
gestación y los tres (3) meses posteriores al parto, dando así cumplimiento a
la estabilidad reforzada de la mujer embarazada.
1.3
PRUEBAS Y DOCUMENTOS
En el expediente obran como pruebas, entre otros, los
siguientes documentos:
1.3.1.
Copia del Decreto 1840 de
2006, por medio del cual se  realizan algunos nombramientos en provisionalidad
en algunos cargos de la planta global de personal docente del Departamento del
Magdalena.
1.3.2.
Copia del acta de posesión de
la accionante.
1.3.3.
Comunicación del “Acto
Administrativo de Insubsistencia de un Cargo Docente en Provisionalidad”, de
fecha 2 de marzo de 2009.
1.3.4.
Copia de la certificación
expedida por el rector de la Institución Educativa Distrital Alberto Caballero
del municipio  Sabanas de San Ángel (Magdalena), en la que se constata
que la demandante recibió notificación de desvinculación a partir del 13 de
abril de 2009.
1.3.5.
Copia de la respuesta dada por
la Secretaría de Educación Departamental  al derecho de petición presentado por
Sandra Milena Guacaneme Chaparro, en el que indica que no accede al reintegro
debido a que su desvinculación no se dio por su estado de embarazo, sino
porque  no superó la totalidad de las etapas del concurso público de méritos
iniciado por la entidad siguiendo los lineamientos trazados por la Comisión
Nacional del Servicio Civil mediante convocatoria No 032 de 2006 y
principalmente, porque el estado de embarazo se comunicó con posterioridad al
decreto que declaraba la insubsistencia del cargo.
1.3.6.
Copia del acto administrativo
mediante el cual la Secretaría de Educación Departamental informó al rector de
la institución, el nombramiento del reemplazo de la señora Sandra Milena
Guacaneme Chaparro.
1.3.7.
Copia de los exámenes médicos
con los que se demuestra el estado de gravidez de la demandante.
1.3.8.
Certificación del Rector de la
institución educativa expedida el 25 de enero de 2010, en la que se verifica
que la docente nombrada en periodo de prueba para ocupar la plaza de la señora
Guacaneme Chaparro no asumió la carga académica correspondiente.
2
DECISIONES JUDICIALES
2.1.
DECISIÓN DE PRIMERA
INSTANCIA – JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA.
En primera instancia, el Juzgado Séptimo
Administrativo del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia proferida el
siete (7) de julio de dos mil nueve (2009), decidió tutelar los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, “a la niñez”, y “a
la condición especial de la mujer embarazada y de su hijo” invocados por la
señora Sandra Milena Guacaneme.
Explicó que el despido tuvo lugar durante el fuero de
maternidad de la señora Sandra Milena Guacaneme Chaparro, pues se realizó el
día 13 de abril de 2009. Indicó que para la época en la que se comunicó a la
docente que el cargo que venía desempeñando había sido declarado insubsistente,
ya  se encontraba en estado de embarazo.
Consideró que aunque el Secretario de Educación alega
que el despido de la accionante no se debió a su estado de embarazo sino a que
no superó el concurso de méritos para ocupar el cargo de docente, en este caso
opera la presunción de despido por embarazo contemplada en la legislación
laboral, puesto que con la excusa de atender el requisito legal de vincular a
los docentes que superaron el concurso de méritos, se desconoció una garantía
de rango constitucional como es la protección especial de la mujer en estado de
embarazo.
Señaló que la Corte Constitucional abolió el requisito
de verificación de la previa notificación de la trabajadora al empleador de su
estado de gravidez. Explicó que para la Corte se estaría dejando de lado la
protección de la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante y de los
derechos del hijo que está por nacer a la seguridad social, la salud y el
mínimo vital, si se permitiera su despido en ese estado de especial protección.
Manifestó que lo anteriormente expuesto demuestra, en
el caso en concreto, que  se cumplen con los requisitos exigidos por la
jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela y el
amparo de los derechos fundamentales invocados por la actora.
2.2.
IMPUGNACIÓN
La entidad accionada impugnó el fallo proferido por el
Juez Constitucional de primera instancia, el 7 de julio de 2009. El Secretario
de Educación del Departamento del Magdalena consideró que el Juzgado Séptimo
Administrativo del Circuito de Santa Marta incurrió en algunas imprecisiones
jurídicas, pues desconoció normas y  conceptos de rango constitucional vigentes
frente a la carrera administrativa y a la notificación oportuna del estado de
embarazo del trabajador a su empleador.
2.3.
DECISIÓN DE SEGUNDA
INSTANCIA - TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA
El Tribunal Administrativo del Magdalena revocó el
fallo de primera instancia por considerar que para la fecha en que la actora le
comunicó al ente accionado su estado de gravidez, 13 de abril de 2009,  ya se
había proferido el acto administrativo de declaración de insubsistencia
(Decreto 1393 del  21 de noviembre de 2008), por lo que la entidad no sabía que
la accionante se encontraba en estado de embarazo.
De otro lado, sostuvo que la declaración de
insubsistencia del cargo obedeció no a la discrecionalidad del nominador, como
en muchos casos suele ocurrir con los empleados públicos, sino al cumplimiento
de la condición resolutoria  del nombramiento en provisionalidad, esto es, la
provisión del cargo mediante un concurso de méritos.
El Tribunal Administrativo del Magdalena argumentó que
la entidad accionada tan solo dio cumplimiento a las normas legales que regulan
lo atinente a la carrera administrativa, pues si bien la Ley 443 del 11 de
junio de 1998 en su artículo 62 establece como medida de protección a la
maternidad que  “…cuando un cargo de carrera se encuentre provisto con una
empleada en estado de embarazo mediante nombramiento provisional o en periodo
de prueba, el término de duración de éstos se prorrogará automáticamente por
tres meses más después de la fecha del parto…”, la Ley 909 de 2004 derogó
algunos artículos de la referida ley, entre los que se encuentra el artículo
precedentemente transcrito, disponiendo en su lugar que:
“Artículo 51. Protección a la maternidad.
1. No procederá el retiro de una funcionaria con
nombramiento provisional, ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta Ley,
mientras se encuentre en estado de embarazo o en licencia de maternidad…”
De lo anteriormente expuesto, concluyó el Tribunal que
la accionante no está amparada por esta especial protección,  ya que su
nombramiento se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley
909 de 2004 y,  en consecuencia, estaba obligada a notificarle al empleador su
estado de embarazo por escrito, adjuntando la certificación del diagnóstico
médico, tal como lo dispone el parágrafo 2° de la precitada ley.
Por último, adujo que lo más relevante para negar las
pretensiones de la tutelante no es el hecho de la notificación previa, sino el
hecho de que el despido o la declaratoria de insubsistencia no se dio en razón
a su estado de embarazo sino que obedeció a una causal objetiva. Lo anterior,
por cuanto el ente accionado al momento de proferir el acto administrativo en
cuestión y de notificarlo en debida forma a la accionante, desconocía que ésta
se encontraba en estado de gravidez.
3
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
3.1
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución,
y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación es
competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta
referencia.
3.2
PROBLEMA JURÍDICO
Corresponde a la Sala examinar si la entidad accionada
vulneró los derechos fundamentales a la maternidad, a la estabilidad laboral
reforzada de la mujer embarazada, al debido proceso y al mínimo vital de la
madre y del hijo que está por nacer, cuando declaró insubsistente el cargo que
venía desempeñando en provisionalidad la accionante, alegando como excusa (i)
que al momento de expedirse el acto administrativo de insubsistencia, no se
había notificado el embarazo, y (ii) que la accionante no superó el concurso público
de méritos para ocupar el cargo de docente.
Para resolver la controversia la Sala Séptima
examinará: (i) La estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada como un
derecho fundamental (ii) la garantía del fuero de maternidad como
manifestación del principio de solidaridad (iii) el derecho a la no
discriminación por razón de género (iv) la procedencia de la acción de tutela
para que la mujer embarazada reclame el reintegro, y (v) el caso concreto.
3.2.1
La estabilidad laboral
reforzada de la mujer embarazada como un derecho fundamental. Reiteración de
jurisprudencia.
La Corte Constitucional ha creado una fuerte línea
jurisprudencial en desarrollo de la protección especial  que la Constitución
reconoce a la mujer embarazada. Ha señalado que la mujer en este estado es un
miembro vulnerable dentro de la sociedad expuesta a acciones discriminatorias o
excluyentes en razón de su embarazo[1]. Éstas conductas son
pluriofensivas, pues quebrantan varios derechos fundamentales, entre los cuales
pueden converger los que se mencionan en la sentencia T-961 del 7 de noviembre
de 2002:
“i) frente
al caso de la relación laboral: el derecho a la estabilidad laboral reforzada,
el derecho a las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo
asociadas a la maternidad (licencia de maternidad, permisos de lactancia) y el
derecho al mínimo vital; ii) frente al caso de la permanencia en el sistema de
seguridad social, puede llegar a vulnerar: el derecho a la vida y a la salud de
la mujer durante y después del embarazo, así como la protección del nasciturus
y el derecho a la vida y a la salud del recién nacido; y iii) frente al caso
del proceso biológico y psicológico del embarazo, los derechos al libre
desarrollo de la personalidad, a la no discriminación y a la maternidad.”
A causa de las razones esbozadas, el Estado asume como
un deber constitucional de gran relevancia la protección tanto de la madre como
del nasciturus durante el periodo de gestación y después del parto. Así pues,
el Estado refuerza todas las garantías laborales  a fin de que la mujer pueda
gozar efectivamente del derecho fundamental a la maternidad y consecuentemente,
de otros derechos, como la igualdad, la seguridad social y el mínimo vital.[2]
Al respecto, ha expresado la Corte:
“…En
desarrollo de los postulados del Estado Social de Derecho, la Constitución ha
considerado que la mujer en estado de embarazo, conforma una categoría social
que, por su especial situación, resulta acreedora de una particular protección
por parte del Estado. En consecuencia, se consagran, entre otros, el derecho de
la mujer a tener el número de hijos que considere adecuado (C.P. art. 16 y 42);
a no ser discriminada por razón de su estado de embarazo (C.P. art. 13, 43 y
53), a recibir algunos derechos o prestaciones especiales mientras se encuentre
en estado de gravidez (C.P. art. 43 y 53); y, al amparo de su mínimo vital
durante el embarazo y después del parto (C.P. art. 1, 11, 43).[3]
Adicionalmente, la especial protección constitucional a la mujer en embarazo se
produce con el fin de proteger integralmente a la familia (C.P. art. 42)…”[4]
Siguiendo esta línea garantista, la Corte ha revestido
de rango constitucional la presunción legal de discriminación por embarazo
establecida en el Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 239 y
siguientes, en armonía con los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución
Política, con el propósito de darle plena eficacia a dicha normativa. En este
respecto sostiene:
“…En desarrollo de la especial protección a la mujer
embarazada, del derecho a una estabilidad laboral reforzada y del llamado
“fuero de maternidad”, el legislador ha establecido una presunción de
discriminación, en todos aquellos casos en los cuales el despido se produce
durante el embarazo o dentro de los tres (3) meses después del parto y sin los
requisitos legales o reglamentarios pertinentes. Según lo dispuesto en los
artículos 239 y subsiguientes del C.S.T., 2 de la Ley 197 de 1938, 26 del
Decreto 2400 de 1968, 21 del Decreto 3135 de 1968, la regla mencionada se
aplica tanto a la mujer que tiene un contrato de trabajo, como a la servidora
pública, sin importar si se encuentra sometida al régimen de carrera
administrativa o de libre nombramiento y remoción.
En virtud de las disposiciones precitadas, se presume
que la desvinculación de la trabajadora o empleada, se ha efectuado por motivo
del embarazo o lactancia,  si se produce sin justificación suficiente y
razonable en los términos de la ley y, dentro del embarazo o de los tres meses
posteriores al parto. Si, en los eventos mencionados, el empleador o nominador
no puede justificar adecuadamente su decisión, quedará obligado a reintegrar a
la mujer a su puesto de trabajo y a pagarle los emolumentos e indemnizaciones a
que haya lugar”[5] (Subraya fuera de
texto)
Vale la pena anotar que la protección de los derechos
fundamentales a la maternidad y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer
embarazada no surge tan solo de la interpretación conjunta de los derechos
constitucionales a la igualdad (artículo 13) y a la asistencia especial de la
que goza la mujer durante el embarazo y después del parto (artículo 43), y del
principio de la protección especial  a la mujer y a la maternidad  (artículo
53), sino también en virtud de las disposiciones consignadas en los
instrumentos internacionales que hacen parte de la normativa interna, en
aplicación del artículo 93 de la Constitución Política,  por vía del denominado
bloque de constitucionalidad.
Así pues, la sentencia T-095 del 7 de febrero de 2008
refiere que:
“Así mismo, distintos instrumentos internacionales de
protección de derechos humanos a la luz de los cuales ha de fijarse el sentido
y alcance de los derechos constitucionales fundamentales – como lo ordena el
artículo 93 superior[6] - reconocen la condición
especial de la maternidad y le otorgan un amplio margen de protección a las
mujeres en estado de gravidez del mismo modo que a la población recién nacida.
Ese es el caso, por ejemplo, de lo establecido en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales[7]. Una de las consecuencias
de esta protección con fundamento en los tratados internacionales ha sido que
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales exige con regularidad a
los Estados miembros aportar información acerca de grupos de mujeres que no
disfruten de esta protección.
Adicionalmente, la protección a la maternidad ha sido
fijada en el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, ´ Protocolo de San Salvador[8].´ Con fundamento en dicho
Protocolo, la licencia otorgada a la mujer antes y luego del parto se entiende
como una de las prestaciones incluida en el derecho constitucional fundamental
a la seguridad social[9]. Así las cosas, la
protección prevista en el artículo 43 constitucional y la normatividad vigente
se ven complementadas y reforzadas por la disposición contenida en el
mencionado Protocolo extendiendo la protección derivada de la licencia de
maternidad tanto al tiempo antes del parto como al lapso que transcurre con
posterioridad al mismo.
En este lugar vale la pena resaltar cómo la protección
ofrecida a la mujer en estado de embarazo antes y después del parto se encamina
también a proteger los derechos de la niñez. En la Convención Internacional
sobre los Derechos del [de la] Niño (a) se ordena a los Estados Partes adoptar
medidas adecuadas para garantizar la atención sanitaria prenatal y posnatal en
beneficio de las madres gestantes.”
Sobre la fundamentalidad del fuero de maternidad, en
el caso específico de las servidoras públicas, la sentencia T-245 del 30 de
marzo de 2007 concluye que:
“La estabilidad laboral reforzada que ofrecen las
disposiciones del texto constitucional, entre las que se incluyen aquellas que
componen el bloque de constitucionalidad, se materializan en el derecho
fundamental específico que ha sido reconocido en nuestro ordenamiento a la
mujer embarazada, según el cual no puede ser separada de su cargo, o ser
sometida a cualquier forma de discriminación en el empleo, por razón de su
estado de gravidez[10]...
Ahora bien, en sentencia
T-885 de 2003 esta Corporación se pronunció sobre la estabilidad laboral de las
mujeres en embarazo que prestan sus servicios a la Rama Judicial del Estado.
Luego de adelantar un abundante estudio de la jurisprudencia constitucional
sobre la materia, la Corte concluyó que el goce de este derecho fundamental que
asegura la mencionada estabilidad laboral no depende del tipo de nombramiento
por el cual la mujer se encuentra vinculada a la Rama. En tal sentido, señaló
que no hay razones que encuentren respaldo en el texto constitucional que
permitan restringir el goce de este derecho a ciertas funcionarias por el tipo
de nombramiento que las vincule al empleo. Por el contrario, dado que las
circunstancias a las que se ven abocadas por el embarazo son, de hecho,
idénticas, el ordenamiento no puede dispensar un tratamiento diferente.´
(negrilla fuera de texto)
3.2.2
La garantía constitucional
de estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada es una manifestación
del principio de solidaridad.
El principio de solidaridad, uno de los fundamentos de
nuestro Estado Social de Derecho, es un desarrollo del artículo primero de la
Constitución Política en virtud del cual, tanto el Estado como la sociedad
deben observar una serie de deberes para el logro de los fines esenciales de la
organización política, como la garantía de proteger los derechos fundamentales.
Lo anterior implica la cooperación y el apoyo mutuo entre las personas y los
grupos sociales.
En
este sentido, en la Sentencia T-458 de 2009[11], la Corte indicó:
“En este orden de ideas, no solamente el Estado es
responsable de proteger la vida y la salud de los asociados; estas garantías,
como todos los derechos fundamentales, deben también ser resguardadas por los
particulares, y se convierten por ello en su responsabilidad constitucional.
Puede decirse entonces, que ´ la protección a la persona humana se concreta
frente a los actos u  omisiones tanto del estado como de los particulares ´.
Y no podría
ser de otra forma, puesto que en la base de la estructura de nuestro
ordenamiento jurídico, el Constituyente de 1991 fundó el principio de
solidaridad social como una forma de cumplir con los fines estatales y asegurar
el reconocimiento de los derechos de todos los miembros de la comunidad. Se
trata de un principio que, sin duda, recuerda la vocación humana de vivir en
sociedad y resalta la necesidad de la cooperación mutua para alcanzar el
bienestar y la tranquilidad - ciertamente, también la salud -.”
La solidaridad entraña un valor superior que, en
materia laboral implica la exigencia para los empleadores de asumir ciertos
deberes, como contribuir a la materialización del principio de la estabilidad
laboral de la mujer embarazada y, por ende, la obligación de no discriminarla.
Los artículos 13 y 44 de la Constitución Política
también exigen un especial compromiso no solo al Estado sino también a la
sociedad y a la familia en relación con el desarrollo integral de los menores
de edad. Estas disposiciones constitucionales imponen proteger a los niños de
todo tipo de discriminación o abuso y, en especial, a la sociedad y al Estado
de cualquier amenaza de su derecho a la vida. Una de las manifestaciones de
esta protección del menor de edad, es el derecho a la estabilidad laboral de la
mujer embarazada, quien debe contar con los medios suficientes para sufragar
sus necesidades y las del hijo que está por nacer.
De igual manera y como desarrollo del principio de
solidaridad, las instituciones médicas que reciben aportes del Estado se
encuentran obligados a prestar el servicio de salud a los menores de un año. En
este sentido, el artículo 50 de la Carta Política contempla que todo niño
menor de un año que no esté cubierto de protección o de seguridad social, tendrá
derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que
reciban aportes del Estado. Como consecuencia de esta protección
constitucional, al nasciturue y a los niños menores de un año, las
Empresas Promotoras de Salud deberán prestarles el servicio, independientemente
de su afiliación al sistema de salud, pues, por su situación de indefensión y
vulnerabilidad tienen derecho a una atención gratuita.
Ratificando lo anterior, el principio de solidaridad
interpretado en conjunto con los artículos 1, 2, y 13 de la Constitución
Política, se configura como un deber de los empleadores, pues deben ser
sensibles a la situación de la mujer embarazada y garantizar su estabilidad en
el empleo. Ahora bien, cuando éstos no cumplan con dicho deber, las mujeres
pueden acudir a la acción de tutela para reclamar el respeto de sus derechos
fundamentales.
3.2.3
El despido de la mujer
embarazada es una forma de discriminación por razones de género.
El inciso primero del artículo 13 de la Constitución
Política alude al derecho fundamental a la igualdad. La Corte ha entendido que
esta garantía implica, entre otros aspectos, la prohibición de discriminación
por razones de sexo, raza, lengua, entre otros, por tratarse de condiciones
inherentes al ser humano que no pueden ser transmutadas por el simple querer de
las personas.
En el caso particular del periodo de gestación, desde
el punto de vista biológico, sólo es posible atribuirlo a la mujer. Por ello,
existe una protección constitucional reforzada[12] para el disfrute pleno
de la maternidad, sin olvidar que el hombre y la mujer están en igualdad de
condiciones y pueden gozar de las mismas oportunidades. Así, cualquier
discriminación causada por el estado de embarazo, es una violación al derecho a
la igualdad por razón del género.
Como reconocimiento de los actos discriminatorios de
los que puede ser víctima la mujer, los Estados han realizado un esfuerzo
especial para garantizar la igualdad real entre los hombres y las mujeres. El
Estado Colombiano, en desarrollo de este compromiso y para hacer real el
derecho a la igualdad entre hombres y mujeres, ha ratificado instrumentos como
el convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer, el cual en su artículo 11 establece:
“2. A fin de impedir la
discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y
asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán
medidas adecuadas para:
a) Prohibir, bajo pena de sanciones,
el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación
en los despidos sobre la base del estado civil;
b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo
pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo,
la antigüedad o los beneficios sociales;
c) Alentar el suministro de los servicios sociales de
apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para
con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la
vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de
una red de servicios destinados al cuidado de los niños;
d) Prestar protección especial a la mujer durante el
embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar
perjudiciales para ella.”
De otro lado, teniendo en cuenta todas las acciones
discriminatorias contra la mujer a causa del embarazo, como despidos, falta de
oportunidades laborales y de ascenso, denunciadas por la OIT, la sentencia
T-160 del 2 de marzo de 2006 estableció que:
“…la Organización en cita insta a los Estados Parte a
crear mecanismos que otorguen las herramientas necesarias para procurar la
igualdad real y efectiva de las mujeres en edad fértil, igualdad ésta que para
conseguirse requiere de la implantación de acciones afirmativas, tales
como la seguridad del empleo durante el embarazo, la licencia de maternidad, el
periodo de lactancia y sus beneficios, con el fin de que la especial protección
de la mujer no se traduzca en una excepción a la igualdad de trato, sino en una
condición para la no discriminación en el empleo.” (negrilla fuera de texto)
Sin embargo, pese a la obligatoriedad jurídica
implícita en la ratificación de dichos Convenios, se sigue discriminando a la
mujer por causa de su papel en la procreación y de los roles que históricamente
se le asignan, particularmente en las cargas del hogar. No hay duda entonces,
de la necesidad urgente de que se siga otorgando una protección constitucional
reforzada a la mujer en estado de gravidez y de desarrollar acciones efectivas
para garantizar el compromiso de eliminar toda practica discriminatoria por
razón de la maternidad, en desarrollo del principio y del derecho a la igualdad
entre hombres y mujeres.
3.2.4
Procedencia de la acción de
tutela para solicitar la reincorporación laboral de la mujer embarazada que ha
sido despedida.
Frente a la procedencia de la acción de tutela para
invocar la protección del derecho constitucional fundamental a la maternidad, a
la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, así como sus derechos
a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social, es importante recordar
que, en principio, este amparo constitucional no es el medio idóneo para
invocar su protección, pues tratándose de una trabajadora o empleada pública
existen otros medios judiciales que deben agotarse primero, como lo son la vía
ordinaria o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, esta Corporación ha reconocido que la
acción de tutela procede en estos casos y con carácter definitivo, debido a la
falta de idoneidad de las acciones ordinarias.
En este sentido, la Corte ha expresado que:
“No obstante, dada la
naturaleza efímera del estado de gravidez y, especialmente, en consideración a
la enorme importancia de ofrecer la más pronta atención a la corrección de este
tipo de actuaciones por el valor de los derechos fundamentales en juego, en la
mayoría de las ocasiones resulta desproporcionada la carga de oponer a la mujer
que solicita el amparo de sus derechos fundamentales por vía de tutela, la
exigencia de acudir a los mecanismos judiciales ordinarios diseñados por el
Legislador. Por tal razón, en aquellos eventos en los cuales resulten
lesionados los derechos fundamentales de la futura madre, la pretensión de
obtener protección judicial por medio de la interposición de una acción de
tutela constituye una solicitud legítima, que no puede ser desechada con base
en el principio de subsidiariedad que orienta esta acción.”[13]
Es decir, que por regla general la Corte
Constitucional ha señalado que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado
para reclamar el reintegro. Pero, en el caso de la mujer embarazada, la Corte
ha señalado que sí procede cuando se reúnen los siguientes requisitos:
“los elementos fácticos que deben quedar demostrados
para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad laboral
reforzada son los siguientes: (1) que el despido o la desvinculación se
ocasionó durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;
(2) que la desvinculación se produjo sin los requisitos  legales pertinentes
para cada caso; (3) que el empleador conocía o debía conocer el estado de
embarazo de la empleada o trabajadora; (4) que el despido amenaza el mínimo
vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el daño que
apareja es devastador”[14].
3.2.5
Cambio en la línea
jurisprudencial frente al requisito referido a que el empleador conocía o debía
conocer el estado de embarazo de la trabajadora o empleada pública.
La interpretación conferida al requisito de la previa
notificación al empleador sobre el estado de gravidez de la trabajadora o
empleada para que procediera el amparo, sufrió un trascendental giro en la
sentencia T-095 del 7 de febrero de 2008, en dicho pronunciamiento se
sostuvo:
“… que el requisito de conformidad con el cual para
otorgar la protección a la mujer trabajadora en estado de gravidez resulta
indispensable que el empleador conozca o deba conocer de la existencia del
estado de gravidez de la trabajadora, no puede interpretarse de manera en
exceso rígida. Estima la Sala que una interpretación demasiado restrictiva de
esta exigencia deriva en que el amparo que la Constitución y el derecho
internacional de los derechos humanos ordenan conferir a la mujer trabajadora
en estado de gravidez con frecuencia únicamente se otorga cuando se ha
constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasión del embarazo.
Lo anterior ha llevado a situaciones de desprotección
pues se convierte en un asunto probatorio de difícil superación determinar si
el embarazo fue o no conocido por el empleador antes de la terminación del
contrato, lo que se presta a abusos y termina por colocar a las mujeres en una
situación grave de indefensión. Puesto de otro modo: encuentra la Sala que
conferir protección a la mujer únicamente cuando se ha comprobado que el
despido fue discriminatorio esto es, que se despidió a la mujer en razón o por
causa del embarazo, termina por restringir una protección que la Constitución
confiere de manera positiva, en términos muy amplios, y cobija tanto a las
mujeres gestantes como a los (as) recién nacidos (as)”.
…Por el contrario, una interpretación rígida que
marque el énfasis para otorgar la protección en que el empleador sabía del
estado de gravidez de la trabajadora y no en que quedó embarazada durante la
vigencia del contrato, trae como consecuencia que en los contratos a término
fijo o por obra los empleadores tiendan a deshacerse muy fácilmente de las
obligaciones en cabeza suya alegando que nunca supieron del estado de embarazo
de la trabajadora o que tal circunstancia les fue comunicada cuando ya le
habían dado aviso de la no prórroga del contrato…
…20.- Dado que la circunstancia delineada en el
párrafo inmediatamente anterior se ha prestado para sinnúmero de abusos y en
vista de que la ciencia médica ha avanzado hasta el punto en que mediante una
ecografía puede determinarse de modo bastante seguro el momento del embarazo,
resulta más garantista a la luz de la constitución entender la protección a la
mujer en estado de gravidez como aquella que debe brindarse cuando quiera que
la mujer ha quedado embarazada durante la vigencia del contrato de trabajo independientemente
de la modalidad que caracterice la relación laboral. Así, sin importar cuál
sea el tipo de contrato pactado – indefinido, a término fijo o por obra - el
empleador estará obligado a reconocerle a la mujer gestante las prestaciones
vinculadas con el fuero de maternidad que abarca la protección constitucional
de la mujer trabajadora durante el embarazo, en el parto y luego de los tres
meses de haber dado luz.
…De este modo, se releva a la trabajadora de enfrentar
un complejo trámite probatorio que por lo general termina por colocarla en
situación de indefensión, cuando no por privarla de la protección que en forma
muy amplia le confiere el ordenamiento constitucional y legal a la mujer que ha
quedado embarazada encontrándose vigente el contrato de trabajo. Esta
protección, como se indicó, se extiende durante el embarazo, en el parto y
hasta tres meses luego de que la madre dio a luz.”[15]
(negrilla fuera de texto)
Dicho criterio fue reiterado y compartido por la Sala
Sexta de revisión al tutelar los derechos fundamentales de una mujer vinculada
a una Cooperativa de trabajo asociado que fue despedida por encontrarse en
estado de embarazo. Al respecto, la sentencia T- 004 del 2010[16]
sostuvo que:
“…Ciertamente,
el principio de solidaridad social[17], el cual implica la
responsabilidad compartida entre el Estado y los particulares de resguardar la
protección de los derechos fundamentales, hace que recaiga en los empleadores
la obligación de no discriminar a la mujer embarazada y, por tanto, el deber
constitucional de garantizar el vínculo laboral señalado expresamente en
artículo 53 de la Constitución Política de Colombia…
…Es de suma importancia destacar que por ser el
fuero de maternidad de  naturaleza constitucional, debe garantizarse en
cualquier tipo de relación laboral. En consecuencia, sin importar si es un
contrato laboral o uno de prestación de servicios, o si el servicio se presta
por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado, en todos los casos,
siempre será obligatorio para el empleador no desvincular a la mujer que se
encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia. No importa si el
embarazo ocurre antes del preaviso o después de éste, o al terminar la labor
indicada en el contrato de prestación de servicios, el fuero de maternidad debe
garantizarse. De igual forma operara la protección para las asociadas a una
cooperativa de trabajo asociado, en cuyo caso, así la cooperativa de trabajo
asociado finalice el contrato con la entidad contratante, deberá garantizarle a
la asociada la continuidad en la relación laboral, haciendo los aportes
respectivos a la seguridad social…”  (Negrilla no original)
Ahora conviene analizar cada uno de los elementos
fácticos a la luz del caso en particular y examinar si efectivamente procede el
amparo constitucional del derecho fundamental a la maternidad y a la
estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, como único medio eficaz
para la protección de sus derechos constitucionales.
4
ESTUDIO
DEL CASO CONCRETO
4.1
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE
TUTELA
4.1.1     Como se anotó anteriormente, la Corte Constitucional
ha establecido como regla general la no procedencia de la acción de tutela ante
la existencia de otros mecanismos ordinarios que garanticen efectivamente la
defensa de los derechos fundamentales invocados. Por ejemplo en el presente
caso, a través de un Proceso Ordinario o  de una acción de nulidad y del
restablecimiento del derecho, podría reclamarse la protección de las garantías
invocadas.
4.1.2     No obstante lo anterior, dado el lapso tan corto en el
cual transcurre el periodo de gestación, la jurisprudencia ha sostenido que,
cuando se encuentran en juego los derechos fundamentales de la mujer en
embarazo así como los del hijo que está por nacer, se estaría imponiendo una
carga desproporcionada a la mujer gestante si se le exigiera agotar los
mecanismos ordinarios. Dada la falta de idoneidad de los mecanismos judiciales
constituye una acción legítima ejercitar la acción de tutela para invocar la
protección de los derechos vulnerados.
4.1.3     Analizados los antecedentes y teniendo en cuenta las
anteriores consideraciones, puede verificarse que la Señora Sandra Milena
Guacaneme se encuentra en una situación de vulnerabilidad por razón del género,
y que además pueden estar comprometidos derechos de rango fundamental de la
mujer gestante como del nasciturus. Por lo anterior, le asiste un interés
legítimo para solicitar el amparo constitucional implorado.
4.2
ANÁLISIS DE LA VULNERACIÓN
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA TUTELANTE Y SU HIJO
Teniendo en cuenta que la Secretaría de
Educación del Magdalena profirió un acto administrativo declarando
insubsistente el cargo que desempeñaba la actora y que éste fue notificado a la
accionante cuando ya se encontraba en estado de embarazo, la Corte estudiará si
de conformidad con las preceptivas constitucionales y las normas
internacionales de derechos humanos que regulan el tema, se han vulnerado los
derechos fundamentales a la maternidad y a la estabilidad laboral reforzada de
la mujer embarazada, y los demás derechos fundamentales que se derivan de éstos
como son, la igualdad, la violación al debido proceso, al mínimo vital y a la
seguridad social.
4.3
CASO CONCRETO
4.3.1     Antes de abocar el estudio de cada uno de los
supuestos fácticos exigidos por esta Corporación para acoger o desestimar las
pretensiones de la solicitante, es pertinente referirse a los hechos que se
encuentran debidamente probados en el presente caso y que a continuación se
resumen:
La señora Guacaneme Chaparro fue nombrada
en la planta de personal docente del Departamento del Magdalena mediante
Decreto 1840 del 8 de septiembre de 2006. Posteriormente, mediante Decreto 1393
del 21 de noviembre de 2008, se declaró insubsistente el nombramiento
provisional del cargo de docente a la señora Sandra Milena Guacaneme, el cual
fue notificado a la afectada el 13 de abril de 2009, cuando la docente ya se
encontraba en estado de embarazo. La desvinculación se dió en razón a que la
actora no superó el concurso público de méritos para proveer la vacante que venía
desempeñando en provisionalidad. Y, mediante Decreto 193 del 11 de mayo de 2009
se nombró en periodo de prueba su reemplazo.
El 17 de abril de 2009, la señora
Guacaneme Chaparro elevó derecho de petición a la Secretaría de Educación del
Departamento del Magdalena, solicitando el reintegro a su cargo. Este fue
resuelto negativamente, arguyendo que la desvinculación (i) se dio con base en
una causal objetiva para declarar la insubsistencia del nombramiento en
provisionalidad, y (ii) el desconocimiento de la accionada del estado de
gravidez de la peticionaria.
Finalmente, esta Sala ordenó vincular a la
docente Yolima Esther Hernández Moreno, quien fue nombrada en periodo de prueba
para ocupar la plaza de la actora, con el fin de que se pronunciara respecto a
lo que considerara pertinente. Dado lo anterior, la institución educativa
allegó certificación de la cual puede vislumbrarse, sin lugar a dudas, que la
docente nombrada en periodo de prueba para ocupar la plaza de la docente Sandra
Milena Guacaneme Chaparro, no asumió la carga académica correspondiente.
4.3.2     Estudio de cada uno de los elementos fácticos fijados
por la jurisprudencia para conceder la acción de tutela:
4.3.2.1
Respecto al primer elemento fáctico,
(que la declaratoria de insubsistencia del cargo que la empleada pública
venía desempeñando se ocasionó durante el embarazo o dentro de los tres meses
siguientes al parto) cabe mencionar que el acto administrativo mediante el
cual se declaró insubsistente el cargo que desempeñaba la docente se profirió
el 21 de noviembre de 2008, fecha para la cual la docente no se encontraba en
estado de gravidez.
Sin embargo, la Corte encuentra que si
bien para el momento de proferido el acto administrativo la empleada pública no
se encontraba en estado de gravidez, solo tuvo conocimiento del acto cuando ya
se encontraba en embarazo. Por esta razón, se avanzará  en el estudio de los
demás elementos fácticos.
4.3.2.2
El segundo requisito (no
media autorización del inspector de trabajo, si se trata de trabajadora oficial
o privada o que no se presenta resolución motivada por parte del jefe del
respectivo organismo, si se trata de empleada pública) Aunque en el decreto
1393 del 21 de noviembre de 2008  se informa que la razón para desvincular a la
docente Sandra Milena Guacaneme del cargo ocupado en provisionalidad, se debió
a que se surtieron todas las etapas de la Convocatoria No. 032 del 30 de
noviembre de 2006, a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil
ordenó el llamamiento a Concurso para la selección de docentes y directivos
docentes del servicio educativo estatal y la actora no superó
satisfactoriamente las etapas del mencionado Concurso de Méritos, la entidad
accionada omitió notificar dicho acto administrativo.
En efecto, aunque el acto fue debidamente
motivado y al momento de proferirse dicha decisión la accionante no se
encontraba en embarazo, la administración omitió surtir su notificación. En
consecuencia, el ente accionado debe asumir los efectos de su demora para poner
en conocimiento dicha decisión. Pues, cuando se surtió la comunicación del
decreto 1393 del 21 de noviembre de 2008, la docente ya se encontraba en estado
de embarazo. Ante lo cual, la entidad demandada debió reevaluar su decisión y
considerar la situación de la tutelante.
4.3.2.3
Frente al tercer elemento, (que
el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada)
es de trascendental importancia referirse a la sentencia T-095 del 7 de
febrero de 2008. Vale la pena anotar que en esta oportunidad, la Corte
interpretó el cumplimiento de este requisito a la luz de las normas
constitucionales y bajo las preceptivas que integran el bloque de
constitucionalidad y señaló que ya no es necesaria la comunicación del estado
de embarazo al empleador. Pues, constituye una carga excesiva para la mujer
gestante, por lo que debe entenderse que si la mujer mediante un examen médico
o por cualquier medio científico demuestra que al momento de encontrarse
vigente el vinculo laboral -que bajo cualquier modalidad de contrato estuviere
desarrollando- se encontraba embarazada, el empleador debe reconocerle a la
mujer gestante todas las prestaciones derivadas del “fuero de maternidad”
durante el periodo de gravidez, el parto y los tres meses posteriores al parto.[18]
Ahora corresponde entrar a estudiar si el
vínculo laboral con la  entidad estaba vigente cuando la actora se encontraba
en estado de embarazo.
Al respecto, es importante mencionar que
la docente comunicó al Rector de la Institución Educativa su estado de embarazo
después de las vacaciones de “semana santa” de 2009, momento en el que le
notificaron el acto administrativo que la desvinculaba de la Planta de Docentes
del Departamento del Magdalena.
En respuesta al derecho de petición
elevado por la actora, la entidad consideró que ésta no cumple con el lleno de
los requisitos enmarcados en la Constitución y en la ley para acceder a la
petición de reintegro y argumentó que el derecho a la estabilidad laboral
reforzada de la mujer en embarazo no se vulneró porque su desvinculación no se
debió al “presunto” estado de gravidez sino a que la docente no superó
la totalidad de las etapas del concurso público de méritos iniciado en la
entidad en coordinación con la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante
convocatoria No. 032 de 2006.
Ciertamente, afirma la Secretaría de
Educación del Magdalena que el motivo del despido no pudo nacer en el hecho del
embarazo, puesto que ya que se encuentra ampliamente probado que el acto se
expidió cuando la accionante ni siquiera se encontraba en dicho estado. En
definitiva, la declaratoria de insubsistencia se basó en una causal objetiva,
cual es, la no superación de la actora del Concurso Público de méritos
convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Esta posición es de recibo para el
Tribunal Administrativo del Magdalena. Sostiene el ad-quem,  que es obvio que
el embarazo no fue la causal del despido, pues si la docente no se encontraba
en estado de gravidez al momento de proferirse el acto, no hay duda de que dicha
desvinculación no obedeció al evento del embarazo y, en consecuencia, no podría
alegarse discriminación por esta causa.
Ahora bien, en este punto cobra gran
trascendencia examinar la fecha en que el acto administrativo fue notificado a
la actora:
El 21 de noviembre de 2008, mediante
decreto 1393, se dispuso:  “…ARTÍCULO PRIMERO: Declarar insubsistente el
nombramiento del cargo de docente del Departamento del Magdalena en el área de
PRIMARIA, al señor (a) GUACANEME CHAPARRO SANDRA MILENA, identificado
(a) con la cédula de ciudadanía No. 1065202204 realizado mediante
Decreto No. 1863 de 9/8/2006 ”
Obra a folio 13 del cuaderno principal,
certificación firmada por el Rector de la Institución en la que informa que la
docente recibió la notificación de desvinculación el 13 de abril de 2009.
Seguidamente, a folio 14, se observa
comunicación del acto administrativo de insubsistencia de un cargo docente en
provisionalidad dirigido a Sandra Milena Guacaneme Chaparro fechado el 2 de
marzo de 2009 sin firma de recibido, que le notifica que “…mediante
Decreto No. 1393 adiado (21) del mes de (Noviembre) de 2008, resolvió declarar
insubsistente el cargo que usted ostentaba como docente de la IED ALBERTO
CABALLERO del municipio de SABANAS DE SAN ANGEL (MAGDALENA) …”
También obra copia de la ecografía
obstétrica del primer trimestre de fecha 8 de mayo de 2009, en la que se
diagnóstica: “…UTERO: Aumentado de tamaño por gravidez…EMBRIÓN VIVO DE 9
SEMANAS…”, con la que se acredita que al momento de notificarse la
desvinculación a la docente, ésta ya se encontraba en embarazo.
Para esta Sala, resulta esencial el hecho
de que la notificación surtida a la funcionaria se realizó al momento en que
ella ya se encontraba embarazada, pues aunque al momento de la declaratoria de
insubsistencia la docente no se encontraba grávida, sí lo estaba al momento en
que se le puso en conocimiento la existencia de dicho acto, y sólo hasta que se
le dio a conocer su existencia le fue oponible.
De las pruebas precedentemente reseñadas
puede colegirse sin lugar a dudas que la actora se notificó del acto
administrativo referido el 13 abril del presente año, según lo reconoce el
mismo Rector de la Institución.
Cabe además preguntarse por qué el
Departamento del Magdalena le asignó carga laboral a la docente para el año
2009, al punto de que estuvo vinculada con la Institución educativa hasta el 3
de junio de 2009, si ya había sido declarada insubsistente desde el 21 de
noviembre de 2008.
En definitiva, se encuentra
fehacientemente demostrado que la notificación del acto administrativo que
desvinculó a la empleada se surtió cuando la docente ya estaba embarazada.
Entonces, no puede colegirse que la administración salvó su responsabilidad y
que luego no violentó derecho fundamental alguno.
Por tanto,
debe asumir la administración la responsabilidad por la negligencia en la
demora de dicha publicidad a la interesada, pues al momento de acontecer dicho
procedimiento legal acaecía un nuevo hecho, cual era, el estado de gravidez de
la docente del Departamento del Magdalena. Y, este hecho es suficiente para que
la actora se encuentre amparada por la presunción de despido por embarazo, como
lo exige la reciente jurisprudencia.
Ahora bien, nada obsta para que los
lineamientos aplicados a la modalidad del contrato por prestación de servicios,
de obra, a término fijo, entre otros, se extiendan a la vinculación de las
servidoras públicas en provisionalidad. Si bien está modalidad de vinculación
no otorga derechos de permanencia en un cargo de carrera, en virtud de una
interpretación constitucional amplia de las normas  que se refieren a la
protección de la mujer gestante, la servidora pública que ocupe un cargo de
carrera en provisionalidad debe estar amparada por la presunción de despido por
embarazo. Dicha relación laboral cumple con el lleno de todos los requisitos
exigidos para que pueda predicarse la existencia de un contrato, entre ellos el
de la subordinación. Tal como se interpretó para la mujer gestante que
estuviere desarrollando un trabajo a término fijo, por obra, por prestación de
servicios, o a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado.[19]
Para finalizar, es reprochable la
actuación de la Secretaría de Educación del Magdalena. Pese a que en abril de
este año la administración conoció que la funcionaria se encontraba embarazada,
hizo caso omiso de esta nueva situación y en su lugar procedió a proferir el
Decreto No. 193 del 11 de mayo de 2009 mediante el cual la Gobernación del
Departamento del Magdalena realizó unos nombramientos en periodo de prueba en
la planta global de cargos docentes.
4.3.2.4
Frente al cuarto elemento  (que
el despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta
evidente y el daño que apareja es devastador) se encuentra ampliamente
probado, pues dicha desvinculación trajo como consecuencia la no cancelación
del salario como único ingreso mensual con el que contaba la actora para su
sustento y el de su hijo. Del mismo modo, se afectó su derecho a la seguridad
social, ya que su afiliación al sistema de salud como servidora garantizaba la
atención médica durante todo el periodo de gestación y los tres meses
posteriores al parto, y la atención al recién nacido por el primer año de vida.
No queda otra vía entonces sino ordenar el
reintegro de la docente a su puesto de trabajo o a uno equivalente o superior,
pues en verdad le fueron vulnerados sus derechos fundamentales a la maternidad,
a la estabilidad laboral reforzada y, consecuencialmente, a la igualdad, al
debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social.
En definitiva la entidad no efectúo la
desvinculación de la empleada pública en legal forma. Luego, se obliga a
cancelar todas las prestaciones a las cuales tiene derecho la actora y  los
emolumentos que dejó de percibir durante el tiempo en que fue apartada de su
cargo ilegalmente.
Además, debe afiliarse a la señora Sandra Milena
Guacaneme chaparro y a su hijo durante el primer año de vida, al Sistema
Integral de Seguridad Social en Salud.
Por último, se advierte a la accionante que el amparo
concedido no es óbice para que, si así lo estima pertinente, acuda a la
Jurisdicción de lo contencioso administrativo y pida el reconocimiento de los
salarios y demás emolumentos dejados de percibir durante el periodo en que cesó
la relación laboral.
4.4
TENSIÓN ENTRE EL DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL DEL FUNCIONARIO NOMBRADO EN PROPIEDAD Y EL DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LA MUJER EMBARAZADA.
En una situación fáctica concreta puede surgir tensión
entre dos derechos de igual categoría. Ante esta circunstancia surge el
interrogante de cuál de los dos derechos debe protegerse y qué argumento o
razón suficiente debe esgrimirse para que una de las dos garantías prevalezca
en un caso determinado sobre la otra. Debe advertirse que aunque no existe una
jerarquización de los valores, principios y derechos constitucionales, por
excepción pueden presentarse casos en los cuales dos derechos que comparten el
mismo rango constitucional, se hallan enfrentados. En esta situación debe
hacerse un juicio de razonabilidad para determinar cuál derecho prevalece sobre
el otro en el caso concreto. Sobre el tema ha establecido la jurisprudencia que:
“Precisamente,
a fin de promover la aplicación armónica e integral de los valores
constitucionales, la mayoría de los derechos fundamentales se consagraron en
disposiciones normativas que tienen una estructura lógica que admite dichas
ponderaciones. En efecto, más que normas que adopten expresamente las
condiciones de hecho en las cuales es obligatoria su aplicación, la Carta
consagra estándares de actuación que deben ser aplicados atendiendo a las
condiciones que, circunstancialmente, pueden dar un mayor peso relativo a un
derecho sobre otro. ´Ciertamente, al optar por un sistema de 'pluralismo
valorativo', la Carta adoptó un modelo en el cual las normas iusfundamentales
tienen una estructura lógica que exige acudir a la metodología de la
ponderación para resolver los eventuales conflictos´[20].”[21]
También en la sentencia T-245 del 30 de marzo de 2007,
se establecieron algunas  pautas sobre la forma como debe realizarse la
armonización de derechos en colisión:
“En tal sentido, el juez de tutela está llamado a
decidir el sentido de las controversias que se le planteen consultando, en
primer lugar, el principio de interpretación armónica del texto constitucional,
según el cual debe preferirse aquella solución que brinde la más amplia
protección de los derechos en conflicto, lo cual supone, a su vez, la
existencia de la más alta forma de armonía entre éstos.
Este principio de interpretación impone al juez de
tutela el deber de proteger, dentro del mayor margen posible, los dos derechos
que se contraponen. En tal sentido, dado que ambas posiciones son amparadas
por el ordenamiento constitucional, el juez debe acoger la solución que mejor
las armonice y, así, evitar decisiones que impliquen el desconocimiento
absoluto de alguno de los dos derechos.” (negrilla fuera de texto)
Para concluir, la ponderación se predica respecto de
dos principios o de dos derechos que tienen igual jerarquía. Correspondiéndole
al juez constitucional determinar cuál de los dos preceptos tiene un mayor peso
y por qué predomina uno sobre el otro en un caso particular.
4.4.1    Armonización de los derechos en conflicto
Para el caso concreto existen dos derechos
fundamentales en tensión, cuales son, la estabilidad laboral de la persona
nombrada en carrera y la estabilidad laboral de la mujer embarazada. Ahora
bien, conviene realizar un ejercicio de armonización entre los dos derechos y
determinar cuál de los dos prevalece sobre el otro en este caso concreto.
Tratándose del derecho a la estabilidad
laboral reforzada que se deriva del fuero de maternidad, es determinante el
hecho de que su desprotección genera una trasgresión de derechos pluriofensiva,
pues como ya se ha explicado la mujer gestante es considerada como una persona
en condición de vulnerabilidad que demanda del  Estado una protección especial
a fin de evitar la discriminación laboral en razón a su estado y a su rol como
madre. De otro lado, también se está protegiendo el derecho al mínimo vital así
como la atención integral en el sistema de seguridad social en salud de la
progenitora y  del recién nacido.
Teniendo en cuenta el amparo especial del
que goza la mujer en estado de embarazo y todos los derechos fundamentales que
podrían verse transgredidos con su desprotección, en el caso concreto debe
prevalecer el derecho a la estabilidad laboral reforzada derivado del fuero
de maternidad sobre la estabilidad laboral de la persona nombrada en
carrera. Pues si bien, es una carga que se traslada a aquella, no se considera
desproporcionada ni excesiva teniendo en cuenta (i) la pluralidad de derechos
constitucionales que se salvaguardan con esta medida, y (ii) la transitoriedad
de la decisión, por no ser un estado que se prolongue indefinidamente en el
tiempo.
Además en el caso concreto existe
evidencia de que el cargo que venía ocupando la demandante, no ha sido proveído
aún con un docente que haya superado el concurso de méritos.
5
CONCLUSIÓN
En conclusión, la Corte revocará la sentencia
proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, y confirmará la
sentencia emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa
Marta, en el sentido de conceder el amparo de los derechos fundamentales a la
maternidad, a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en embarazo, a la
igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social de la
señora Sandra Milena Guacaneme Chaparro y de su hijo.
En consecuencia ordenará a la Gobernación del
Magdalena y a la Secretaría de Educación Departamental, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, reintegre a la señora Sandra Milena Guacaneme
Chaparro, si ella así lo desea, en un puesto de trabajo igual o mejor al que se
encontraba desempeñando cuando el cargo que venía ocupando fue declarado
insubsistente, la afilie al sistema de seguridad social  y a su hijo durante el
primer año de vida, y le cancele la indemnización contemplada en el artículo
239 del Código Sustantivo del Trabajo. Se condena en abstracto a las accionadas
al pago de todos los gastos en que la actora tuvo que incurrir con ocasión de
su estado de embarazo, y los cuales hubieren sido cubiertos por el sistema de
salud de no haber cesado el vínculo laboral.
También se ordenará el pago de la licencia de
maternidad a la actora, pues de acuerdo al resultado de la ecografía obstétrica
que reposa en el plenario, para esta época, ya debió acaecer el nacimiento de
su hijo (a).
Finalmente, la Sala advierte a la tutelante, que si
así lo estima pertinente, puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo para que reclame los salarios y demás prestaciones económicas
dejadas de percibir con ocasión de la terminación del vínculo laboral.
6
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo colombiano y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena y, en su
lugar, confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo
del Circuito de Santa Marta, en el sentido de conceder el amparo a los derechos
fundamentales a la maternidad, a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en
embarazo, a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad
social de la señora Sandra Milena Guacaneme Chaparro, por las razones expuestas
en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. En
consecuencia, ORDENAR a la Gobernación del Magdalena y a la Secretaría
de Educación Departamental, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas
a partir de la notificación de esta sentencia, reintegre a la señora Sandra Milena Guacaneme Chaparro, si ella así lo
desea, en un puesto de trabajo igual o mejor al que se encontraba desempeñando
cuando el cargo que venía desempeñando fue declarado insubsistente.
TERCERO.
ORDENAR a la Gobernación del Magdalena y a la Secretaría de Educación
Departamental, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir
de la notificación de la presente sentencia:
a)
Afilie a la señora Sandra
Milena Guacaneme Chaparro y a su hijo(a) durante el primer año de vida al
Sistema Integral de Seguridad Social en Salud.
b)
Cancele la indemnización de
que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo a que la ciudadana
Sandra Milena Guacaneme Chaparro tiene derecho.
CUARTO. ORDENAR
a la Gobernación del Magdalena y a la Secretaría de Educación Departamental que
en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, cancele a la señora Sandra Milena Guacaneme
Chaparro, la suma correspondiente a la licencia de maternidad, de acuerdo a lo
expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO. CONDENAR
en abstracto a la Gobernación del Magdalena y a la Secretaría de Educación
Departamental, al pago de todos los gastos en que incurrió la señora Sandra
Milena Guacaneme Chaparro relacionados con su maternidad y que, de no haberse
interrumpido la relación laboral, hubiesen sido cubiertos por el sistema de
salud.
SEXTO. ADVERTIR a la señora Sandra Milena Guacaneme
Chaparro que el amparo concedido no es óbice para que, si así lo estima
pertinente, acuda a la Jurisdicción de lo contencioso administrativo para
instaurar acción de nulidad y de restablecimiento del derecho que resuelva de
manera definitiva los demás asuntos patrimoniales que el presente caso
involucra, de acuerdo con lo establecido en el artículo 8° del Decreto 2591 de
1991.
SÉPTIMO. Por secretaría general librar las comunicaciones de
que trata el Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, cúmplase, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional,
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrado
Salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA
SENTENCIA      T-088 de 2010
FUERO DE MATERNIDAD-Se debió abordar con mayor profundidad el problema jurídico referente
a la situación de la aspirante que ganó el concurso de merito (Salvamento
parcial de voto)
Aunque comparto
parcialmente la decisión final a la cual llegó la Sala Séptima de Revisión en
la sentencia T-088/10 en la medida que se garantiza la protección de la mujer
embarazada y del menor recién nacido, debo señalar que se debió abordar con
mayor profundidad el problema jurídico referente a la situación de la aspirante
que ganó el concurso de merito para acceder al cargo de docente en el
Departamento del Magdalena, pues si bien la jurisprudencia constitucional ha sido
reiterada en materia de protección laboral reforzada de la mujer en estado de
embarazo y período de lactancia, no se puede desconocer la existencia de un
elemento diferente dentro del caso concreto, como lo es  que la declaración de
insubsistencia se produjo a raíz de la celebración del concurso de meritos que
daba lugar al nombramiento de quien obtuvo el mayor puntaje en el mismo, por lo
que no se pueden desconocer los derechos de quien participó y ganó por sus
calidades la oportunidad de acceder al mencionado cargo.
Referencia:
expedientes T-2.422.526
Acción
de tutela instaurada por Sandra Milena Guacaneme Chaparro Contra el
Departamento del Magdalena.
Magistrado Ponente:
Dr.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Con el respeto
acostumbrado, haré una exposición de los motivos que justifican la
suscripción de un salvamento parcial de voto respecto de la sentencia de la
referencia.
i.
Contenido de la sentencia
Mediante el fallo
en cuestión se abordó el estudio del caso de la señora Milena Guacaneme contra
el Departamento del Magdalena quien consideraba vulnerados sus derechos
fundamentales a la igualdad, estabilidad laboral reforzada y derechos del
menor.
La accionante,
quien había sido nombrada en provisionalidad desde el año 2006 en el cargo de docente
en el Municipio de Sabanas de San Ángel  –Magdalena-, fue declarada
insubsistente mediante Decreto de 21 de noviembre de 2008 notificado el 13 de
abril de 2009, cuando la docente se encontraba en inicio de su estado de
embarazo. Cabe destacar que el motivo de la desvinculación se dio en razón a
que la actora no superó el concurso público de méritos para proveer la vacante
que venía desempeñando en provisionalidad y, se hacía necesario nombrar a quien
había obtenido el mayor puntaje dentro del mismo.
En la Sentencia se
estudió si existió vulneración de los derechos de la actora al declararla
insubsistente por las razones mencionadas anteriormente. Para resolver el
problema jurídico se abordaron los siguientes tópicos: (i) la estabilidad
laboral reforzada de la mujer embarazada como un derecho fundamental, (ii)la
garantía del fuero de maternidad como manifestación del principio de
solidaridad, (iii) el derecho a la no discriminación por razón de género (iv)
procedencia de la acción de tutela para que la mujer embarazada reclame el
reintegro y (v) el caso concreto.
Finalmente, se
tutelaron los derechos de la actora y en consecuencia se ordenó a la
Gobernación del Magdalena y a la Secretaría de Educación Departamental, que en
el término de cuarenta y ocho horas a partir de la notificación se reintegrará
a la accionante en un puesto igual o mejor al que se encontraba desempeñando.
Así mismo se ordenó afiliar a la Sra Guacaneme y a su hijo durante el primer
año de vida al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, cancelar la
indemnización de que trata el artículo 239 del C.S.T, cancelar la suma
correspondiente a la licencia de maternidad y se condenó en abstracto a las
accionadas al pago de los gastos en que incurrió la peticionaria relacionados
con la maternidad y que, de no haberse interrumpido la relación laboral,
hubiesen sido cubiertos por el Sistema de Salud.
ii. Motivos
del Salvamento Parcial de Voto.
Aunque comparto
parcialmente la decisión final a la cual llegó la Sala Séptima de Revisión en
la sentencia T-088/10 en la medida que se garantiza la protección de la mujer
embarazada y del menor recién nacido, debo señalar que se debió abordar con
mayor profundidad el problema jurídico referente a la situación de la aspirante
que ganó el concurso de merito para acceder al cargo de docente en el
Departamento del Magdalena, pues si bien la jurisprudencia Constitucional ha
sido reiterada en materia de protección laboral reforzada de la mujer en estado
de embarazo y período de lactancia, no se puede desconocer la existencia de un
elemento diferente dentro del caso concreto, como lo es  que la declaración de
insubsistencia se produjo a raíz de la celebración del concurso de meritos que
daba lugar al nombramiento de quien obtuvo el mayor puntaje en el mismo, por lo
que no se pueden desconocer los derechos de quien participó y ganó por sus
calidades la oportunidad de acceder al mencionado cargo.
Por ello, si bien
se debió ordenar el pago de las correspondientes indemnizaciones y la
afiliación del menor al Sistema de Seguridad Social en Salud durante el primer
año de vida, no comparto la orden relativa al reintegro de la accionante al
mismo cargo que venía desempeñando y que desconoce los derechos de quien
participó y ganó el concurso de meritos para acceder a tal puesto.
Así dejo expresados los argumentos que me llevan a
Salvar parcialmente el voto en esta oportunidad.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrada
[1] Corte Constitucional, sentencia T-1236 del 9 de diciembre de 2004,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[2]Corte Constitucional, sentencia T-1084 del 5 de diciembre de 2002,
M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
“[3]
Cfr., entre otras, las sentencias T-710/96 (M.P. Jorge
Arango Mejia); ST-179/93 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); ST-694-96 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero); SC-470/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).”
[4]Corte Constitucional, sentencia T-373 del 22 de julio de 1998,
M.P. Eduardo Cifuentes Múñoz.
[5]Corte Constitucional, sentencia T-373 del 22 de julio de  1998,
M.P. Eduardo Cifuentes Múñoz.
“[6]
El artículo 93 señala “Los tratados y convenios internacionales ratificados
por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su
limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.”
“Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia.
“(…)”.
“[7]
Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre de 1966.”
“[8]
Aprobada en Colombia por Ley 319 de 1996.”
“[9]
Ver artículo 9 del Protocolo de San Salvador.”
“[10] Sentencias T-494 de 2000,
T-1008 de 2004, C-470 de 1997”
[11] Corte Constitucional, sentencia T-458 del 9 de julio de 2009.
M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[12] Artículo 43 de la Constitución Política: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La
mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada.
El
Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.
[13] Corte Constitucional, sentencia T-245 del 30 de marzo de 2007.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[14] Corte Constitucional, sentencia T-373 del 22 de julio de 1998,
M.P. Eduardo Cifuentes Múñoz.
[15]
Esta sentencia es reiterada, entre otras, por los siguientes fallos:
En sentencia acumulada
número T-687 del 8 de julio de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se protegieron
los derechos fundamentales al trabajo y a la especial protección de la mujer
embarazada, ya que (i) no le es dado al empleador oponer el desconocimiento del
estado de embarazo de la trabajadora y, además,  (ii) la protección a la mujer
embarazada se hace extensiva a los contratos de prestación de servicios. Los
anteriores elementos fueron incluidos en dicho estudio en atención a la
reformulación legal que se estableció en la sentencia T-095 del 7 de febrero de
2008, en el sentido de que basta con que la mujer pruebe que fue despedida
durante el periodo de gestación y los tres meses posteriores al parto para que
proceda el amparo, siendo irrelevante si ese especial estado fue notificado o
no al empleador. A su vez, el amparo constitucional procede para garantizar la
estabilidad laboral de la mujer gestante sin importar el tipo de vinculación
laboral que se tenga.
En sentencia T-1069 del 30
de octubre de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se resolvió la pretensión
de una mujer que invocó la protección constitucional de sus derechos
fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral de la mujer embarazada en
conexidad con el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, arguyendo
que fue contratada por seis meses bajo la modalidad de un contrato a término
fijo y que en dicho lapso se enteró de su estado de embarazo. Relataba la
actora que la empresa para la cual trabajaba decidió no renovar su contrato de
trabajo, decisión que le fue comunicada el 28 de enero de 2008, cuando ya se
encontraba en estado de gravidez. La empresa alegaba que su despido no se había
dado en razón al embarazo sino a una causal objetiva de no renovación del
contrato, y que desconocían que la actora estaba embarazada. El juez de primera
instancia negó la protección invocada afirmando que la desvinculación de la
peticionaria se había dado por la finalización del contrato a término fijo
celebrado, condición contractual conocida por la demandante desde que inició la
relación laboral. La Corte Constitucional revocó la sentencia de instancia y,
en su lugar, concedió la protección solicitada, reiterando la sentencia T-095
del 7 de febrero de  2008 concluyendo que la estabilidad laboral reforzada
de las mujeres en estado de  embarazo opera siempre que se efectúe el despido o
no se renueve el contrato a término fijo o por obra, en el periodo de embarazo
de la trabajadora, lo cual requiere que se demuestre mediante un examen médico
haber quedado en embarazo durante la vigencia del contrato.
En sentencia T-371 del 26
de mayo de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se falló un caso en el cual
la trabajadora se encontraba en periodo de prueba y fue despedida encontrándose
en embarazo. Resaltaba la actora que previamente a formalizar el contrato
laboral le exigieron un examen parcial de orina de gravidez, del cual nunca
conoció el resultado. Lo cierto es que para el momento de su ingreso a la
empresa, contaba con dieciséis (16) semanas de gestación. El a-quo negó la
acción de tutela aduciendo que la protección solicitada no fue inmediata, que
se trataba de un asunto de naturaleza legal, y además, que la empresa no tenía
conocimiento sobre su estado. Esta Corporación reiteró la reformulación de uno
de los requisitos exigidos para la procedencia del amparo constitucional en
sentencia T-095 del 7 de febrero de 2008, referido a que no es indispensable la
previa notificación al empleador del estado de embarazo como tampoco es
relevante la modalidad del contrato celebrado con la trabajadora para asegurar
el pago de sus prestaciones económicas.
Recientemente, en sentencia
T- 649 del 17 de septiembre de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, la
Corte decidió el caso de una mujer que invocó el amparo de sus derechos
fundamentales a la vida digna, al trabajo y a la seguridad social, aduciendo
que la empresa de servicios temporales Gestión Dinámica S.A, terminó
unilateralmente la relación laboral, sin tener en cuenta que al momento del
despido se encontraba en estado de embarazo. Al respecto, la empresa demandada
adujo que la labor para la cual había sido contratada la actora, había
terminado. Además, señaló que la demandante no había informado sobre su estado
de gravidez mientras estaba vigente el vínculo laboral, ni tampoco en el
momento en que le fue notificada la comunicación de terminación del contrato de
trabajo, siendo éstas razones suficientes para que el juez de tutela declarara
improcedente la acción de tutela. El a-quo, tras considerar que todos los
supuestos fácticos exigidos para la prosperidad de la acción se encontraban
probados, concedió el amparo. Por su parte, el ad-quem revocó la sentencia de
primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones, considerando que el
despido obedeció a una causal objetiva de terminación del contrato y no en
razón a su estado de embarazo. En sede de revisión, se reiteró la sentencia
T-095 del 7 de febrero de 2008, en la cual hubo un giro en la línea
jurisprudencial respecto del segundo requisito exigido para la procedencia de
la acción de tutela, interpretando como una carga en exceso rígida la
obligación que tenía la mujer de notificar al empleador  acerca de su estado de
embarazo y, de otro lado, que resulta irrelevante distinguir el tipo de vinculo
laboral existente a la hora de brindar la protección especial de la cual es
sujeto la mujer gestante.
[16] M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
“[17]
En la Sentencia T-458 de 2009 M.P. (Luis Ernesto Vargas) sí reiteró lo
referente al significado del principio de solidaridad social, el cual señala
que tanto el Estado como los particulares son los responsables de proteger los
derechos fundamentales, lo que genera una cooperación mutua para alcanzar el
bienestar. Al respecto se indicó:
En este
orden de ideas, no solamente el Estado es responsable de proteger la vida y la
salud de los asociados; estas garantías, como todos los derechos fundamentales,
deben también ser resguardadas por los particulares, y se convierten por ello
en su responsabilidad constitucional. Puede decirse entonces, que “la
protección a la persona humana se concreta frente a los actos u  omisiones
tanto del estado como de los particulares”[17].
“Y no podría ser de otra forma, puesto
que en la base de la estructura de nuestro ordenamiento jurídico, el
Constituyente de 1991 fundó el principio de solidaridad social como una forma
de cumplir con los fines estatales y asegurar el reconocimiento de los derechos
de todos los miembros de la comunidad. Se trata de un principio que, sin duda,
recuerda la vocación humana de vivir en sociedad y resalta la necesidad de la
cooperación mutua para alcanzar el bienestar y la tranquilidad - ciertamente,
también la salud -.”
[18]Corte Constitucional, sentencia T-095 del 7 de febrero de 2008,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[19] Corte Constitucional, sentencia T-004 del 14 de enero de 2010, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
“[20] Sentencia C-475 de 1997,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.”
[21] Corte Constitucional, sentencia T-013 del 19 de enero de 2006. M.P.
Rodrigo Escobar Gil.