C-062-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-062/05
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA PENAL Y PENITENCIARIA-Límites de razonabilidad y proporcionalidad.
REINCIDENCIA-Consagración en el Código Nacional de Policía/REINCIDENCIA-Alcance.
REINCIDENCIA-Significado sociológico.
DERECHO PENAL-Principios que persiguen su humanización
PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Alcance
REINCIDENCIA-Omisión constitucional/REINCIDENCIA-Delito de
contrabando.
AGRAVACION PUNITIVA POR REINCIDENCIA-No significa que se condene dos veces por
la misma conducta.
La agravación punitiva, va ligada al
fenómeno de la reincidencia como manera de prevenir a quien habiendo sido
condenado por la comisión de una contravención comete otra, esto no significa
que se condene dos veces por la misma conducta, ya que se trata de hechos
nuevos cometidos por el mismo infractor, quien a pesar de conocer los posibles
efectos de su acción, trasgrede nuevamente el ordenamiento, sin importarle  la
sanción.
AGRAVACION PUNITIVA POR REINCIDENCIA-Se ajusta al principio de
proporcionalidad.
No puede considerarse que la norma acusada
es desproporcionada, pues bien puede el legislador cuando existan
circunstancias especiales señalar penas mayores, cuyo aumento se realice a
partir de la pena básica y en forma razonable. Igual ocurre cuando se trata de
una contravención cuya finalidad es el mantenimiento del orden público y la
convivencia pacifica, sancionando mas drásticamente a quien insiste en afectarlos.
Además, la misma disposición establece que la sanción se aumentará siempre y
cuando la nueva contravención se haya cometido antes de transcurrido dos años
de ejecutoriada la condena. Lo que significa, que contrario a lo afirmado por
los demandantes, la medida se ajusta al principio de proporcionalidad pues hay
una correlación y un equilibrio entre la nueva conducta y la sanción a imponer.
AGRAVACION PUNITIVA POR REINCIDENCIA-No desconoce el derecho a la igualdad
porque los delitos y contravenciones tienen un tratamiento diverso.
Referencia: expediente D-5314
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 63 parcial, del Decreto ley 522 de 1971.
Demandantes: Lucy Adriana Tello Molina,
Adrián Mauricio Quintana Parra y Natalia Bernal Toro.
Magistrado Ponente :
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá, D.C., primero (1) de  febrero de
dos mil cinco (2005).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, los ciudadanos Lucy Adriana Tello Molina, Adrián Mauricio Quintana
Parra y Natalia Bernal demandaron parcialmente el artículo 63 del Decreto- ley
522 de 1971 “por el cual se restablece la vigencia de algunos artículos del
Código Penal, se definen como delitos determinados hechos considerados hoy como
contravenciones, se incorporan al Decreto-ley 1355 de 4 de agosto de 1970
determinadas contravenciones y se determina su competencia y procedimiento, se
modifican y derogan algunas de las disposiciones de dicho Decreto, se deroga el
Decreto-ley 1118 de 15 de julio de 1970 y se dictan otras disposiciones”.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte
Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II.  NORMA DEMANDADA.
A continuación, se transcribe el texto de
la disposición acusada, tomado del Diario Oficial Nro. 33300 del veintinueve
(29) de abril de 1971. Se subraya lo demandado.
“Decreto 522 de 1971
(marzo 27)
por el cual
se restablece la vigencia de algunos artículos del Código Penal, se definen
como delitos determinados hechos considerados hoy como contravenciones, se
incorporan al Decreto-ley 1355 de 4 de agosto de 1970 determinadas
contravenciones y se determina su competencia y procedimiento, se modifican y
derogan algunas de las disposiciones de dicho Decreto, se deroga el Decreto-ley
1118 de 15 de julio de 1970 y se dictan otras disposiciones.
El presidente de la República
de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la
Ley 16 de 1968, atendido el concepto de la Comisión Asesora que la misma
establece,
DECRETA:
Capitulo Décimo.
Reincidencia.
Artículo
63. El que después de una
sentencia condenatoria cometiere una nueva contravención, incurrirá en la
sanción que a esta corresponde aumentada en una cuarta parte para la
primera reincidencia y en una tercera parte para los demás, siempre que
la nueva contravención se haya cometido antes de transcurrido dos años de
ejecutoriada la condena.
La regla anterior
dejará de aplicarse cuando en disposición especial se prescriba tratamiento
diferente”.
III.
LA DEMANDA.
Los actores anuncian que el aparte
demandado viola el artículo 29 de la Constitución. Explican el concepto de
violación así :
La norma demandada desconoce el principio
de non bis ídem, por cuanto impone el incremento punitivo por reincidencia como
un agravante. Es decir, se establece una doble sanción, es como si se condenase
por una conducta distinta un hecho anteriormente cometido, lo cual desconoce
que se trata de dos contravenciones diferentes y que por la primera ya se ha
cumplido la medida sancionatoria impuesta.
Para los demandantes, resulta
desproporcionado incorporar la reincidencia como una causal de agravación de la
sanción, pues debe tenerse en cuenta que las contravenciones son infracciones
de menor gravedad que los delitos.
IV. INTERVENCIONES.
En el término constitucional establecido
para intervenir en la defensa o impugnación de la norma parcialmente acusada,
presentaron escritos el Ministerio del Interior y de Justicia, y la Policía
Nacional. Se resumen así estas intervenciones :
a) Intervención de la Policía Nacional.
El doctor Alfonso Quintero García, Secretario General
de la Policía Nacional, intervino solicitando a la Corte que declare la
constitucionalidad de la norma demandada. Señaló que: “es deber del Estado,
a través de sus Instituciones de todo orden, hacer uso de las herramientas
jurídicas que posee, como la norma que se pretende declarar inexequible, para
brindarle y garantizarle a la sociedad la protección de sus derechos, la
tranquilidad, la paz y la armonía que le han sido arrebatadas o que se vean
amenazadas por los actos que atenten contra ella, para el cumplimiento y logro
de los cometidos estatales y el normal desarrollo de la vida, social,
económica, cultural, jurídica etc de los habitantes”.
b) Intervención del Ministerio del
Interior y de Justicia.
El doctor Fernando Gómez Mejía, considera
que debe la Corte declararse inhibida para fallar en relación con el artículo
63 del Decreto 522 de 1971, por carencia actual del objeto.
Explica que con la entrada en vigencia de
la ley 599 de 2000, se cambió la expresión “hecho punible” por “conducta
punible”, con lo que se resalta el derecho penal de acto, en lugar del derecho
penal de actor. Por ello, nadie podrá ser penado por lo que es, sino por lo que
ha hecho, razón por la cual las condiciones personales no pueden nunca
fundamentar la pena, es decir se castiga a la persona por sus acciones y
omisiones, no por lo que es.
Haciendo un análisis sistemático de toda
la normatividad relacionada con las contravenciones especiales, el
interviniente llega a la conclusión que la norma acusada, en razón a que estas
conductas punibles fueron convertidas en delitos querellables, ha perdido su
vigencia, toda vez que en virtud del principio de legalidad para la
investigación y juzgamiento de aquellas, se aplican las disposiciones de los
actuales Código Penal y de Procedimiento Penal, debiéndose tener en cuenta,
además, que la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2004, declaró
inexequible las expresiones “con sujeción al
procedimiento previsto paras las contravenciones especiales en los artículos
21, inciso primero 22, 23, 24 y 26 de la Ley 228 de 1995, que para este efecto
conservará su vigencia”, que
hacen parte del artículo 5 de la ley 745 de 2002.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El señor Procurador General de la Nación,
en concepto Nro. 3656, de fecha 13 de septiembre de 2004, solicitó a la Corte
declarar la exequibilidad del artículo 63 del Decreto ley 522 de 1971 por los
cargos analizados.
Para el señor Procurador, de acuerdo con
la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la reincidencia no encuentra fundamento
u oposición en el ordenamiento constitucional, por lo cual bien puede el
legislador incorporarlo como un elemento objetivo valorativo para determinar la
sanción, encaminado a desestimular conductas censurables y que además, puede
afirmarse, se justifica desde el punto de vista de la culpabilidad en cuanto
quien ha sido sancionado dentro de los dos años anteriores por otra conducta
contravencional, tiene mayor conciencia de la antijuridicidad de su conducta
punible y de los consecuentes efectos sancionatorios.
En materia penal, el legislador goza de
un margen amplio de discrecionalidad en la adopción de una determinada política
criminal a través de la configuración de las conductas punibles y sus
correspondientes sanciones, cuyo ejercicio está limitado por la observancia de
los cánones constitucionales y las normas de derechos humanos que hacen parte
del bloque de constitucionalidad. En este orden, por cuanto, ya lo advirtió la
Corte en sentencia C-060 de 1994, no existe limitación constitucional a la
incorporación en el ordenamiento interno de la figura de la reincidencia como
causal de agravación punitiva, no hay vicio de inconstitucionalidad en su
consagración dentro del régimen punitivo de las contravenciones especiales, en
los términos de la norma objeto de examen.
No se trata de sancionar por segunda vez
la contravención que ya ha sido expiada, sino de censurar con mayor intensidad
a quien manifiesta con la reiteración de la conducta punible su apatía o
desprecio por la ley; correlatividad que no rompe con la congruencia entre pena
y culpabilidad.
De otro lado, el señor Procurador pone de
presente que es necesario incorporar la reincidencia como causal de agravación
punitiva con el fin de persuadir a quienes ya han transgredido el ordenamiento
penal de no volver a hacerlo.
Así mismo, considera que es una medida
idónea para la finalidad propuesta, por cuanto se refuerza la función tanto
general estabilizadora o integradora como la preventiva especial o negativa de
la sanción y finalmente se estima proporcionada en sentido estricto, toda vez
que persigue una finalidad constitucionalmente válida como es el mantenimiento
del orden público y la convivencia pacífica mediante el mayor reproche al
contraventor que insiste en afectarlos, y la amenaza de una mayor afectación
del derecho a la libertad del contraventor, se justifica precisamente por la
necesidad de garantizar la seguridad y tranquilidad de la comunidad, que
consensualmente demanda de medidas que la pongan a salvo de los perturbadores
sociales.
Concluyó afirmando que si la censura
estaba encaminada a señalar que la medida es inexequible porque no existe una
similar dentro del código penal, dos aspectos descartan radicalmente una
posible inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad: de una
parte, si bien delitos y contravenciones son catalogadas como conductas
punibles, tienen connotaciones sociales y características diversas que
justifican un tratamiento punitivo igualmente diverso, así lo ha reconocido
abundante jurisprudencia constitucional y de otra parte no debe olvidarse que
la potestad legislativa es amplia cuando de fijación del quantum punitivo se
trata, de modo que sólo ante una manifiesta desproporcionalidad o
irrazonabilidad de las sanciones puede declararse su inexequiblidad, cuando
sobre el asunto no existe una regulación constitucional concreta.
A ello, añade que el artículo 63 del
Decreto 522 de 1971 no autoriza la imposición de sanciones por fuera de los
linderos señalados por el legislador para contravenciones especiales, lo cual
descarta que su aplicación lleve a un tratamiento desproporcionado frente a las
consecuencias punibles de los delitos.
VI.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Primera.  Competencia.
En virtud de lo dispuesto por el artículo
241, numeral 5, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para
conocer de esta demanda, pues se trata de acusaciones contra una disposición
contenida en un decreto con fuerza de ley.
Segunda. Lo que se debate.
Según la demanda la sanción impuesta en el
artículo 63 del Decreto - ley 522 de 1971, es contraria a la Constitución por
cuanto en él se determina que la pena imponible al contraventor se incrementará
en una cuarta parte para la primera reincidencia y en una tercera parte para
los demás. Es decir, el legislador impone un incremento punitivo que se
constituye en una segunda sanción a la primera infracción, pese a que se trata
de una contravención que se considera como un delito de menor gravedad. Disposición
que, a juicio de los ciudadanos demandantes viola el principio de no bis in
ídem, en cuanto se sanciona dos veces por el mismo hecho.
En este sentido, corresponde a la Corte
establecer si el aparte del artículo acusado es contrario o no a la Constitución
Tercera. Facultad del legislador para
establecer la figura de la reincidencia como causal de agravación punitiva.
Lo primero que debe advertir esta Sala,
es que la norma acusada del Decreto 522 de 1971 no ha sido derogada. En efecto,
el citado decreto 522 de 1971 agregó al Libro III del Código Nacional de
Policía - De Las Contravenciones Nacionales de Policía – nuevas disposiciones
que conforman su Título Cuarto, de las cuales en el Capítulo X se encuentra el
artículo 63, ahora demandado. Esta norma, no trata pues del procedimiento
previsto para las contravenciones especiales a las que se refirió la ley 228 de
1995 sino que es una disposición aplicable a las contravenciones nacionales.
Igualmente, observa la Corte que, tal
como lo afirma el Ministerio Público, a pesar de que se demanda una disposición
anterior a la expedición de la Constitución de 1991, su contenido guarda
coherencia con los postulados del Estado Social de Derecho, particularmente con
el principio del debido proceso, en la medida en que dicha disposición
establece un agravante punitivo que encuentra fundamento no en la comisión de
una conducta contravencional, sino en la apatía al cumplimiento de las normas,
que se revela a través de la reincidencia.
Hecha la anterior aclaración, advierte la Corte que en
numerosas oportunidades, se ha afirmado que el legislador está facultado para
expedir los ordenamientos legales que rijan el sistema penal y establecer
procedimientos distintos para el juzgamiento de contravenciones y de delitos.
Sobre este aspecto, en sentencia C-1404 de 2000, se
dijo:
“En principio, por virtud de la
cláusula general de competencia legislativa que le atribuyen los artículos 114
y 150 de la Carta, el Congreso cuenta con la potestad genérica de desarrollar
la Constitución a través de la creación de normas legales; ello incluye, por
supuesto, la facultad de legislar sobre cuestiones penales y penitenciarias. No
obstante, como lo ha reconocido ampliamente esta Corporación, dicha libertad de
configuración del legislador encuentra ciertos límites indiscutibles en la
Constitución, la cual no le permite actuar arbitrariamente, sino de conformidad
con los parámetros que ella misma establece. Es decir, se trata de una potestad
suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en materia penal y
penitenciaria, estos límites son particularmente claros, por estar de por medio
derechos fundamentales muy caros para la persona humana, como lo son la
libertad personal y el debido proceso, así como valores sociales tan importantes
como la represión del delito o la resocialización efectiva de sus autores.
Entre los principales
lineamientos que han sido señalados por la jurisprudencia constitucional para
la acción del Legislador en estas áreas, se encuentra aquel según el cual las
medidas que se tomen deben estar orientadas por los parámetros de una verdadera
política criminal y penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese
sentido se ajuste a la Constitución. Quiere decir esto, que en desarrollo de
sus atribuciones, el Congreso de la República puede establecer cuáles conductas
se tipifican como delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar
las penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su
ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en
cada caso; e igualmente, puede contemplar la creación de mecanismos que,
orientados hacia la efectiva resocialización de quienes hayan cometido hechos
punibles, favorezcan el desestímulo de la criminalidad y la reinserción de sus
artífices a la vida en sociedad. En los términos utilizados recientemente por
la Corte en la sentencia C-592/98 (M.P. Fabio Morón Díaz),“el legislador, en
ejercicio de las competencias constitucionales de las que es titular, puede
establecer procedimientos distintos y consagrar regímenes diferenciados para el
juzgamiento y tratamiento penitenciario de delitos y contravenciones, pudiendo,
incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la
medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y
proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como,
la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión
que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en
el orden social, así como el grado de culpabilidad, entre otros.”
Es decir, la tarea del legislador al
adoptar tales procedimientos, se ve limitada a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, pues debe siempre respetar las garantías del debido proceso y
del derecho de defensa.
Corolario de lo anterior, en uso de sus
facultades el legislador consagró la figura de la reincidencia dentro del
Código Nacional de Policía, como una forma de desestimular conductas
socialmente reprochables, a fin de evitar que quien cometió una contravención
incurra nuevamente en dicha conducta, teniendo en cuenta que la sanción para
quien reitera su comportamiento punitivo, no puede ser igual que la que se
impone a quien nunca ha incurrido en este tipo de comportamientos.
Para lo que interesa en este caso, debe
recordarse que sobre la reincidencia, esta Corporación ha dicho que:
“ [t]al institución jurídica en materia
criminal, nació en el derecho romano y su propósito era hacer más gravosa la
pena de quien cometía un nuevo delito. Para Maggiore es reincidente "el
que, después de haber sido condenado, comete un nuevo delito del mismo género y
en tales circunstancias de hecho y especialmente de tiempo que prudentemente
puede conjeturarse su pertinacia en la mala voluntad".
Sobre la conveniencia, o no, de establecer
la reincidencia en materia criminal, existen distintas tesis y es así como
algunos doctrinantes opinan que no es justo hacer recaer sobre el reo un delito
ya expiado, por lo que llegan a sostener que la reincidencia debe tenerse como
causa de atenuación porque el reincidente obra impulsado por la costumbre y,
por tanto, con menor conciencia del mal que ha hecho y con menor libertad
(Carnot, Giuliano, Tissot). Otros, por el contrario, piensan que se debe dejar
al juez la facultad de agravar la pena, pues no siempre la recaída en el delito
es prueba de mayor perversidad y entonces debe examinarse en cada caso concreto
(Carrara, Rossi) y finalmente hay quienes sostienen que la reincidencia se
justifica a causa de la mayor peligrosidad del reo, hecho que se demuestra por
su obstinada conducta en violar las leyes, a pesar de haber sido castigado con
anterioridad (Conti, Manzini).
La teoría predominante es la que considera
que la reincidencia es una causa de agravamiento de la responsabilidad y que se
justifica a causa de la mayor peligrosidad del reo, demostrada en su
obstinación en violar las leyes a pesar de haber intervenido la acción del
poder punitivo.
Como se puede observar no se han puesto de
acuerdo los doctrinantes sobre la significación de la reincidencia en materia
penal; de ahí la razón para que dicho fenómeno tenga operancia en unos
sistemas penales y en otros no, pues ello depende de la política criminal que
cada legislación acoja.
En el caso sometido a estudio, se tiene que
es al legislador a quien corresponde expedir los ordenamientos legales que
rijan el sistema penal; en este evento, el legislador colombiano juzgó oportuno
darle relieve a la reincidencia, como una forma más eficaz de desestimular
conductas socialmente censurables, cuya reiteración hace inepto, a quien en
ellas incurre, para asumir la grave responsabilidad que el ejercicio de una
profesión como la abogacía, implica. Dado que la Carta Política no contiene
disposición alguna sobre la reincidencia, bien puede incluirse o no esta figura
jurídica en los distintos estatutos sancionatorios, sin contrariar la Ley
Suprema, pues, en esa materia, la Carta no se encuentra matriculada en ningún
sistema doctrinal”. [1]
Asunto reiterado en la sentencia C-184
de 1998, en donde se afirmó que esta figura tiene un significado sociológico.
“El reincidente demuestra una voluntad -que la ley no supone-, de quebrantar
repetidamente la ley dejando sin efecto el mensaje o propósito persuasivo del
reproche jurídico”.
Dentro de este contexto, se examinará si
como lo plantean los demandantes, la disposición acusada al incrementar la pena
en caso de reincidencia desconoce el principio de non bis in ídem.
Cuarto. Señalamiento de la disposición
constitucional infringida y el cargo de la demanda que se examina.
En el marco de un Estado constitucional y
democrático, es esencial el  respecto a la dignidad y a la libertad humana.
Por tal razón, el Derecho Penal debe ser interpretado conforme a la
Constitución y a los tratados sobre derechos humanos suscritos por Colombia,
los cuales son de obligatoria aplicación conforme a lo dispuesto por el
artículo 93 de la Carta Política.  Por ello, no puede quedar restringido única
y exclusivamente a que se entienda, se interprete y se aplique como jus
puniendi, sino que a él se incorporan y en su hermenéutica tienen
trascendencia principios que persiguen la humanización de esa importante rama
del Derecho, cual sucede por ejemplo, con la presunción de inocencia, el indubio
pro reo, el  favor rei y la interpretación pro libertatis,
lo que excluye la analogía para perjudicar o hacer más gravosa la situación del
procesado, así como incluye la prohibición de la reformatio in pejus para
el apelante único. Tales principios, desde luego, para su realización
requieren el juzgamiento por el juez natural, la garantía plena del derecho de
defensa y la rigurosa observancia del principio de legalidad para que no se
lesione en manera alguna el derecho al debido proceso que establece el artículo
29 de la Carta Política. (v gr. Sentencia T-673 de 2004 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra)
Igualmente, el principio de non bis in ídem
se halla consagrado constitucionalmente en el artículo 29 de la Carta Política
inciso cuarto, con el cual se prohíbe que se juzgue a una persona dos veces por
la comisión de un mismo hecho. No obstante, dicho principio no proscribe que
una persona pueda ser objeto de condena por dos o mas conductas de naturaleza
diferente.
De tal manera que, cuando el Estado somete
a una persona a juzgamiento imputándole la comisión de una conducta prevista en
la ley como delito o contravención[2]
no puede entonces volverlo a juzgar.
La Constitución no tiene mandato concreto que prohíba
la reincidencia, ni tampoco en sentido contrario. Por ello, el Código Penal de
1980 la suprimió, al considerar que se enmarcaba dentro del concepto
peligrosista de la sanción. Sin embargo, el actual Código Penal  ley 599 de
2000 artículo 39, modificado por el artículo 69 de la ley 788 de 2002 en el
delito de contrabando la contempla al disponer que “Las
penas previstas en el presente artículo se aumentarán de la mitad a las tres
cuartas (3/4) partes cuando se demuestre que el sujeto activo de la conducta es
reincidente”.
Es claro que en la norma acusada, la
sanción no se impone por la simple personalidad del agente, es decir por la
posibilidad de comisión de una infracción, lo cual resultaría contrario al
artículo 29 de la Carta que exige la definición previa por la ley de los hechos
ilícitos por los cuales se imponga una pena y la conducta positiva en su
realización. Aquí no se exime a la ley de la tipificación de las
contravenciones. A nadie se autoriza sancionar sin la comisión del hecho
previamente definido por la ley como contravencional. Al contrario,
expresamente se exige la existencia del acto y su imputación a una persona
determinada. Lo que señala la norma es que si alguien previamente sancionado
por un acto contravencional incurre posteriormente en una “nueva
contravención”, es decir, en un segundo acto cuya comisión ocurre antes de
transcurridos dos años de ejecutoriada la condena por el primero, esa
circunstancia será tenida en cuenta como agravante de la sanción para
aumentarla “en una cuarta parte para la primera reincidencia y en una tercera
parte para las demás”
En el caso objeto de estudio, el
legislador estableció en el Código Nacional de Policía, un incremento punitivo
a quien después de haber sido condenado, cometiere una nueva contravención,
situación que para los demandantes desconoce el principio de no bis in ídem.
Sin embargo, para la Corte no se vislumbra
en los apartes de la norma acusada que se esté sancionando por segunda vez la
contravención que ya fue sentenciada, lo que la norma establece es una
agravación punitiva para quien reitera su conducta.
Es decir, el que por una conducta
contravencional haya sido objeto de juzgamiento y obtuviere una sentencia
condenatoria, si reincide en dicha conducta, incurrirá en la sanción que a esta
corresponde “aumentada en una cuarta parte para la primera reincidencia y en
una tercera parte para las demás”
Como se ve, en este caso, la agravación
punitiva, va ligada al fenómeno de la reincidencia como manera de prevenir a
quien habiendo sido condenado por la comisión de una contravención comete otra,
esto no significa que se condene dos veces por la misma conducta, ya que se
trata de hechos nuevos cometidos por el mismo infractor, quien a pesar de
conocer los posibles efectos de su acción, trasgrede nuevamente el
ordenamiento, sin importarle  la sanción.
Para la Sala, no existe limitación constitucional en la incorporación o
no de esta figura, pues como se explicó es facultad del legislador la adopción
de estas medidas.
Tampoco puede considerarse que la norma
acusada es desproporcionada, pues bien puede el legislador cuando existan
circunstancias especiales señalar penas mayores, cuyo aumento se realice a
partir de la pena básica y en forma razonable. Igual ocurre cuando se trata de
una contravención cuya finalidad es el mantenimiento del orden público y la
convivencia pacifica, sancionando mas drásticamente a quien insiste en
afectarlos. Además, la misma disposición establece que la sanción se aumentará
siempre y cuando la nueva contravención se haya cometido antes de transcurrido
dos años de ejecutoriada la condena. Lo que significa, que contrario a lo
afirmado por los demandantes, la medida se ajusta al principio de
proporcionalidad pues hay una correlación y un equilibrio entre la nueva conducta
y la sanción a imponer.
Finalmente, la Sala comparte el criterio
del Ministerio Publico al afirmar que la medida no desconoce el derecho a la
igualdad “porque no existe una similar dentro del
Código Penal”, pues si bien
delitos y contravenciones están catalogados como conductas punibles, tienen un
tratamiento diverso.
Por consiguiente, se declarará exequible
por los cargos formulados los apartes del  artículo 63 del decreto 522 de 1971.
VII. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE :
Declarar exequible por los cargos
analizados en la parte motiva de esta providencia, los apartes acusados del
artículo 63 del Decreto 522 de 1971 “por el cual se restablece la vigencia
de algunos artículos del Código Penal, se definen como delitos determinados
hechos considerados hoy como contravenciones, se incorporan al Decreto-ley 1355
de 4 de agosto de 1970 determinadas contravenciones y se determina su
competencia y procedimiento, se modifican y derogan algunas de las
disposiciones de dicho Decreto, se deroga el Decreto-ley 1118 de 15 de julio de
1970 y se dictan otras disposiciones”.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Presidente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO A LA SENTENCIA C-062 DE 2005
DERECHO PENAL DE AUTOR-Origen de la ley de vagos y maleantes en
Europa y América Latina (Salvamento de voto)
DERECHO PENAL DE AUTOR-Modelos autoritarios de Estado/DERECHO
PENAL DE AUTOR-Alcance/DERECHO PENAL DEL ACTO-Modelos liberales de
Estado/DERECHO PENAL DEL ACTO-Alcance (Salvamento de voto)
A lo largo de la historia, los modelos
autoritarios de Estado se han identificado siempre con un derecho penal de
autor, aunque en distintas formulaciones, desde el positivismo naturalista,
hasta el normativismo radical.  Y ello es comprensible, pues para ellos es el
hombre el que debe someterse a la realización de los fines estatales y no a la
inversa.  Por el contrario, los modelos liberales de Estado se han identificado
con un derecho penal de acto, también en distintas formulaciones.  Y esto
también es comprensible ya que en esos modelos la imputación de responsabilidad
penal no supone la negación de la dignidad humana.
DERECHO PENAL DEL ACTO-Dignidad humana y democracia pluralista/DERECHO
PENAL DEL ACTO-Consagración en la Constitución Colombiana/DERECHO PENAL
DE AUTOR-Enfoque determinista/CLAUSULA GENERAL DE LIBERTAD
(Salvamento de voto)
En muchos sistemas penales de hoy se
formula un derecho penal de acto, pues éste es completamente compatible con la
dignidad humana y la democracia pluralista como fundamentos del Estado
constitucional de derecho. Colombia no es la excepción pues la Constitución, al
disponer en el artículo 29 que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las
leyes preexistentes al acto que se le imputa”, parte de la consideración
de un derecho penal en el que la persona responde por la conducta punible
cometida y no por su personalidad peligrosa, ni por su pasado, ni por su
conducción de vida.  Y no puede ser de otra forma pues si se reconoce que la
persona está amparada por una cláusula general de libertad  -libre desarrollo
de la personalidad-, no hay la menor posibilidad de darle un enfoque
determinista a su responsabilidad penal y de ligar la pena a una anomalía
ontológica en lugar de vincularla a una conducta punible particular.
AGRAVACION PUNITIVA POR REINCIDENCIA-Finalidad/AGRAVACION PUNITIVA POR
REINCIDENCIA-Alcance/AGRAVACION PUNITIVA POR REINCIDENCIA Y DERECHO
PENAL DE AUTOR-Instituciones autoritarias (Salvamento de voto)
Los estatutos penales modernos se
mantienen, como rezago de una época filosófica y políticamente superada,
algunas instituciones propias del derecho penal de autor.  De este modo, aún en
sistemas penales de hondo contenido liberal y democrático, aparecen
instituciones autoritarias para dar cuenta de un momento histórico del derecho
penal que se resiste a perder actualidad.  La reincidencia es el ejemplo
prototípico de esas instituciones.
DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL Y AGRAVACION
PUNITIVA POR REINCIDENCIA-Razones
por las cuales son incompatibles (Salvamento de voto)
PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO/PRINCIPIO IN
DUBIO PRO REPUBLICA (Salvamento
de voto)
DERECHO COMPARADO-Ley de delincuentes habituales y peligrosos
en la Alemania Nazi (Salvamento de voto)
REINCIDENCIA-Desconoce el principio de responsabilidad por el acto
(Salvamento de voto)
El principio de responsabilidad por el acto
proscribe que se juzgue y sancione a una persona por motivos distintos a la
conducta cometida.  Pero esta proscripción se desconoce en la reincidencia:
Esta institución permite que se sancione no por un comportamiento específico
que vulnera un bien jurídico vinculado a un derecho, sino por un estado de
ánimo, por un momento psicológico evidenciado en la inclinación a delinquir,
por la infidelidad al ordenamiento; o, en fin, como lo dice la mayoría, por la
apatía o desprecio por la ley.
REINCIDENCIA-Desconoce el principio non bis in idem
(Salvamento de voto)
REINCIDENCIA/CULPABILIDAD-Quien concreta el juicio de reproche no es
el legislador sino el juez de manera especifica (Salvamento de voto)
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Norma inconstitucional no puede utilizarse
para dar fe de la constitucionalidad de otra afectada por la misma deficiencia
(Salvamento de voto)
PENA Y REINCIDENCIA-Fundamentos constitucionales son distintos
(Salvamento de voto)
En tanto que la fundamentación
constitucional de la pena -derivaba del sistema de valores, principios y
derechos de la Carta; de la proscripción de ciertas penas y de los fines
inherentes a ella- orienta el poder punitivo hacia la protección de bienes jurídicos
y hacia la resocialización moderada del delincuente, la reincidencia no es más
que el reflejo del incumplimiento de tales fines por el tratamiento
penitenciario.
PENA-Finalidad de rehabilitación y resocialización/REINCIDENCIA-Evidencia
el fracaso del modelo penitenciario (Salvamento de voto)
Los siguientes son los motivos por los cuales salvo mi
voto a la Sentencia C-062-05, por medio de la cual se declaró exequible,
parcialmente, el artículo 63 del Decreto 522 de 1971.
1.  La norma legal demandada dispone lo siguiente:
El que después de una sentencia
condenatoria cometiere una nueva contravención, incurrirá en la sanción que a
esta corresponde aumentada en una cuarta parte para la primera reincidencia
y en una tercera parte para los demás, siempre que la nueva contravención
se haya cometido antes de transcurridos dos años de ejecutoriada la condena.
La regla anterior dejará de aplicarse
cuando en disposición especial se prescriba tratamiento diferente.
2.  El cargo planteado contra el aparte resaltado de
esta disposición tiene que ver con la vulneración de los principios de
responsabilidad por el acto y non bis in ídem.  De acuerdo con los
actores, la norma aludida establece una doble sanción para una conducta, una
que se impone en la condena inicial proferida en razón de ella y otra que se
impone luego de una segunda o tercera conducta, pero a la manera de agravante
específica de las penas fijadas para éstas y a raíz de ese primer
comportamiento.
3.  Para la mayoría de la Corte, la norma legal
demandada no viola los principios de responsabilidad por el acto y non bis
in ídem porque éstos no proscriben que una persona pueda ser condenada por
dos o más conductas de naturaleza diferente y porque se trata de hechos nuevos
cometidos por el mismo infractor.  Además, se afirma, esa disposición es
consecuente con la mayor conciencia que de la antijuridicidad de la conducta
tiene el reincidente y con la apatía o desprecio por la ley que refleja al
volver a cometer una contravención.
Los fundamentos constitucionales de los delitos y las
contravenciones, como modalidades de conductas punibles, me impiden compartir
estos argumentos y, desde luego, la decisión proferida con base en ellos.
4.  En el derecho penal se distingue entre derecho
penal de autor y derecho penal de acto.
En el derecho penal de autor, el delincuente se somete
a pena porque se asume como un ser anormal, naturalísticamente orientado a la
comisión de la conducta punible, desprovisto de libre albedrío, sometido a la
fatalidad de su destino y, por lo mismo, merecedor de pena, pero no tanto por
la conducta cometida sino por su personalidad anormal y peligrosa, de la que
aquella es sólo un reflejo.  Es decir, en esta concepción “se pena la
voluntad del agente, no el acto”, tal como se lo expuso en la Memoria de
preparación legislativa del derecho penal nacionalsocialista presidida por el
Ministro Hans Kerrl.  Esta concepción propició que se considerara legítimo
someter a pena al delincuente incluso antes de la comisión de la conducta
punible, pues si la responsabilidad se generaba no por la específica conducta
cometida sino por la personalidad anormal y peligrosa, era legítima la pena
precisamente para evitar su comisión.  Ese fue el origen de las leyes de vagos
y maleantes y de las medidas predelictuales, difundidas primero en Europa y
luego en América Latina.
5. En el derecho penal de acto, el delincuente se
somete a pena no porque sea un ser anormal y peligroso por naturaleza, sino
porque, independientemente de su personalidad, ha cometido una conducta que
vulnera un derecho ajeno y que ha sido prevista como punible.  En este caso, la
persona humana se considera un ser racional, libre y responsable y, por ello,
si se llega a imponerle una pena, ella procede en razón específica de la
conducta cometida y no por su personalidad peligrosa o por su estilo de vida.
En este modelo de derecho penal, no es posible que la
pena se anticipe a la comisión de la conducta, ni tampoco que, con base en su
desviada y peligrosa personalidad, luego se lo someta a una pena adicional a
aquella ya impuesta y cumplida.
6. A lo largo de la historia, los modelos autoritarios
de Estado se han identificado siempre con un derecho penal de autor, aunque en
distintas formulaciones, desde el positivismo naturalista, hasta el
normativismo radical.  Y ello es comprensible, pues para ellos es el hombre el
que debe someterse a la realización de los fines estatales y no a la inversa.
Por el contrario, los modelos liberales de Estado se han identificado con un
derecho penal de acto, también en distintas formulaciones.  Y esto también es
comprensible ya que en esos modelos la imputación de responsabilidad penal no
supone la negación de la dignidad humana.
7.  En muchos sistemas penales de hoy se formula un
derecho penal de acto, pues éste es completamente compatible con la dignidad
humana y la democracia pluralista como fundamentos del Estado constitucional de
derecho.  Colombia no es la excepción pues la Constitución, al disponer en el artículo
29 que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al
acto que se le imputa”, parte de la consideración de un derecho penal
en el que la persona responde por la conducta punible cometida y no por su
personalidad peligrosa, ni por su pasado, ni por su conducción de vida.  Y no
puede ser de otra forma pues si se reconoce que la persona está amparada por
una cláusula general de libertad  -libre desarrollo de la personalidad-, no hay
la menor posibilidad de darle un enfoque determinista a su responsabilidad
penal y de ligar la pena a una anomalía ontológica en lugar de vincularla a una
conducta punible particular.
8. No obstante lo expuesto, incluso en los estatutos
penales modernos se mantienen, como rezago de una época filosófica y
políticamente superada, algunas instituciones propias del derecho penal de
autor.  De este modo, aún en sistemas penales de hondo contenido liberal y
democrático, aparecen instituciones autoritarias para dar cuenta de un momento
histórico del derecho penal que se resiste a perder actualidad.  La
reincidencia es el ejemplo prototípico de esas instituciones.
Esta figura no ve en la pena la legítima restricción
de un derecho en razón de una conducta cometida, sino la oportunidad para
emprender un verdadero ajuste de cuentas contra el delincuente.  Por ello, éste
ya no responde sólo por el comportamiento desplegado, sino también por aquellos
que cometió en el pasado  -así ya hayan sido sancionados-  e incluso por los
que podría llegar a cometer en el futuro.  En el fondo, de lo que se trata es
de corregir la perversa y peligrosa personalidad del delincuente y para ello la
conducta punible es sólo un pretexto y de allí que no importe que sea una ya
juzgada, u otra diferente o incluso una por cometer en el futuro.
9.  En ese marco, cualquier esfuerzo que se haga en
una democracia constitucional por darle legitimidad a la reincidencia está
condenado al fracaso.  Por definición, son incompatibles.  La primera parte de
la libertad del hombre, incluido el delincuente; la segunda, en cambio, parte
de un ser ligado a la fatalidad de un destinto que él no maneja.  Aquella
concibe la pena como una restricción legítima de derechos derivada de la
comisión de una conducta punible; ésta, en cambio, es una ocasión para que el
poder se ensañe contra el sujeto y para que le enrostre no sólo su falta, sino
también su personalidad, su vida, su ser mismo.  La democracia pluralista es
una apuesta por la dignidad del hombre; la reincidencia, un instrumento para su
cosificación.
10.  Existen algunas sentencias en las que
se intenta reconocerle legitimidad constitucional a la reincidencia penal
(C-060-94 y C-184-98).  Con todo, es llamativo que tales sentencias se apoyen
en citas de autores que, por razones históricas, no estaban en capacidad de
concebir el derecho penal desde los fundamentos suministrados por el Estado
constitucional de derecho.
Giussepe Maggiore, citado en la primera de
las sentencias aludidas, es uno de ellos.  Este autor, es bueno recordarlo, en
tiempos del fascismo italiano no se inclinaba por el  “in
dubio pro reo”  sino por el
“in dubio pro república”.  Su visión positivista del derecho penal, así como
le llevaba a resolver las dudas no a favor del procesado sino del Estado, así
también le llevaba a advertir en la reincidencia un instrumento legítimo de
represión penal.  Pero, claro, se trataba de una visión del derecho penal y de
un concepto de legitimidad acordes con el fascismo, visión y concepto que en
manera alguna se adecuan a los valores y principios inherentes a las
democracias constitucionales.
En este punto, no debe olvidarse que partiendo del
supuesto de que al delincuente no se lo condena por el acto cometido sino por
su voluntad, por su deslealtad, por su infidelidad al ordenamiento, en fin, por
su pertinaz inclinación a la comisión de delitos, fue que en la Alemania nazi
se profirieron leyes como las de 24 de noviembre de 1933, contra delincuentes habituales
peligrosos; la de 28 de junio de 1935, mediante la cual se dispuso que si
ninguna ley penal determinada puede aplicarse directamente al hecho, éste será
castigado conforme a la ley cuyo concepto básico corresponda mejor a él; la de
14 de julio de 1933, sobre prevención de descendencia heredomoborsa; la de 18
de octubre de 1935, sobre defensa de la salud hereditaria del pueblo alemán; la
de 15 de septiembre de 1935, sobre defensa de la sangre y el honor alemanes, y
la de 4 de septiembre de 1941, que previó la pena de muerte para los
delincuentes habituales peligrosos; es decir, reincidentes.
11. La Corte ya había dado pasos para
deslegitimar la reincidencia en el derecho penal.  La Sentencia C-252-03 es un
claro ejemplo de ello. En ella se dijo:
El rechazo de la
reincidencia como circunstancia de agravación punitiva se explica en el derecho
penal en razón de la mayor proximidad que tiene, como ámbito de control, con
los derechos fundamentales.  Tal proximidad se advierte tanto en el delito -por
la relación funcional que existe entre tales derechos y el bien jurídico como
concepto consustancial a la conducta punible-  como en la pena  -en este caso
porque la sanción penal por antonomasia, la prisión, no es más que la privación
de la libertad de locomoción como derecho fundamental-.  Además, la
ilegitimidad de la reincidencia como institución del derecho penal plantea un
serio cuestionamiento al sistema penal mismo pues pone en vilo las funciones de
prevención general  -como protección de bienes jurídicos-  y de prevención
especial  -como resocialización moderada-  que se le atribuyen a la pena y
desnuda las profundas limitaciones del tratamiento penitenciario.  En tal
contexto es ilegítima la desvaloración de la reincidencia en sí misma pues tal
institución, en términos de sacrificio de derechos fundamentales y de
racionalidad del sistema penal, resulta demasiado costosa.
12.  Si la Corte, en su reciente jurisprudencia, ya
había dado pasos para deslegitimar la reincidencia en derecho penal, resulta
inexplicable que ahora se asuma como exequible una norma legal como la
contenida en el artículo 63 del Decreto Ley 522 de 1971, que da piso a la
reincidencia en el ámbito de las contravenciones especiales de policía como
modalidades específicas de conductas punibles.  Ninguno de los argumentos
esgrimidos por la mayoría justifica esa decisión.  Obsérvese:
a. El principio de responsabilidad por el acto
proscribe que se juzgue y sancione a una persona por motivos distintos a la
conducta cometida.  Pero esta proscripción se desconoce en la reincidencia:
Esta institución permite que se sancione no por un comportamiento específico
que vulnera un bien jurídico vinculado a un derecho, sino por un estado de
ánimo, por un momento psicológico evidenciado en la inclinación a delinquir,
por la infidelidad al ordenamiento; o, en fin, como lo dice la mayoría, por la
apatía o desprecio por la ley.
b. El principio nos bis in ídem proscribe que
se juzgue y sancione dos veces a una persona por un mismo hecho.  Y esto es
precisamente lo que se desconoce en la reincidencia: Por una conducta cometida
ayer, el procesado no sólo debe sobrellevar la pena que se le impone hoy, sino
también la que se le imponga mañana pero encubriéndola bajo la forma de una
agravación de la pena por una conducta posterior.
c.  La mayoría se deja seducir por el argumento
culpabilista: Es más culpable quien reincide en una conducta punible.  Pero
este argumento esconde una falacia: Quien determina el contenido de
culpabilidad del comportamiento, es decir, quien concreta el juicio de reproche
de que es susceptible el autor o partícipe no es el legislador, de manera
genérica, sino el juez, de manera específica y sólo frente a casos concretos.
Por ello es perfectamente posible que sea menor el contenido de culpabilidad de
la segunda o tercera conducta cometida por un reincidente, que el primer
comportamiento desplegado por otra persona: Quien por apremiantes
circunstancias económicas incurre en varios delitos de hurto es menos culpable
que quien, pese a su boyante situación económica, despliega una única conducta
de esa índole.
d.  En la sentencia se invoca, a favor de la
reincidencia, el artículo 69 de la Ley 788 de 2002 que, en el caso del
contrabando, permite la agravación de la pena por reincidencia.  Con todo, no
puedo compartir este novísimo método de interpretación constitucional, en el
que, para afirmar la compatibilidad entre una norma demandada y la Carta
Política, se invoca una norma legal afectada por el mismo vicio que se le
enrostra a la primera.  Estimo que una norma que de manera evidente contraría
el principio de derecho penal de acto consagrado en la Carta, no puede
utilizarse para dar fe de la constitucionalidad de otra afectada por la misma
deficiencia.
e.  Finalmente, la mayoría desconoce la disociación
que existe entre los fundamentos constitucionales de la pena y la reincidencia.
En efecto, en tanto que la fundamentación constitucional de la pena -derivaba
del sistema de valores, principios y derechos de la Carta; de la proscripción
de ciertas penas y de los fines inherentes a ella- orienta el poder punitivo
hacia la protección de bienes jurídicos y hacia la resocialización moderada del
delincuente, la reincidencia no es más que el reflejo del incumplimiento de
tales fines por el tratamiento penitenciario.
Es cierto que la pena se orienta hacia la
rehabilitación y resocialización.  Pero lograr este cometido no es posible pues
el Estado no cuenta con la capacidad estructural para rehabilitar al
delincuente y, además, el condenado, tras purgar la pena, es lanzado al mismo
medio conflictivo que lo condujo al delito.  Luego, la reincidencia, antes que
dar cuenta de una pertinaz inclinación natural a delinquir, lo único que
evidencia es el fracaso del modelo penitenciario.
13.  En mi criterio, la Corte, antes que legitimar la
reincidencia, debía aprovechar la oportunidad para desalojar del régimen
jurídico instituciones que son contrarias a la vocación democrática y
garantista que emana del Texto Superior.
Con el fallo proferido, la Corte se ha alinderado en
la teoría predominante que, según la sentencia C-060-94, “es la que
considera que la reincidencia es una causa de agravamiento de la
responsabilidad y que se justifica a causa de la mayor peligrosidad del reo,
demostrada en su obstinación en violar las leyes a pesar de haber intervenido
la acción del poder punitivo”.  No obstante, es claro que no existe ninguna
compatibilidad entre, por una parte, los fundamentos de una democracia
constitucional y de un derecho penal culpabilista y, por otra, la concepción de
una responsabilidad penal basada en la peligrosidad y en la obstinación del
delincuente.  Antes bien, entre los fundamentos constitucionales de la
imputación penal y esta última percepción existe una manifiesta contradicción.
De allí la necesidad de salvar mi voto pues el efecto vinculante de esos
fundamentos y el respeto que merecen imponía declarar inexequible la norma
demandada.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
[1] Corte Constitucional Sentencia C-060 de 1994 M.P. Carlos Gaviria
Diaz.
[2] Artículo 19 Ley 599 de 2000 señala que las conductas punibles se
dividen en delitos y contravenciones.