C-184-03
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-184/03
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Apoyo
especial en materia de prisión domiciliaria
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Requisitos
para acceder al beneficio de la prisión domiciliaria
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Casos
en los cuales pierde el beneficio de prisión domiciliaria
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Criterios
para determinar cuando se debe entender cumplida la pena
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Extensión
del beneficio de prisión domiciliaria a los que están privados de la libertad
por detención preventiva
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Protección
constitucional
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Jurisprudencia
constitucional
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Desarrollo
legislativo
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Concepto
Mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su
cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u
otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia
permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o
compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo
familiar.”
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Deber
de declarar ante notaría tal situación para efectos de prueba
Una mujer es cabeza de familia cuando, en efecto, el
grupo familiar está a su cargo. Aunque en el mismo artículo se incluye un
parágrafo en el que se indica que la mujer deberá declarar ante notario dicha
situación, tanto cuando la adquiera como cuando la pierda, para efectos de
prueba, no es una condición que dependa de una formalidad jurídica. Con la
categoría “mujer cabeza de familia” se busca preservar condiciones dignas de
vida a los menores y personas que se encuentran en estado de debilidad
manifiesta a cargo de ella, al tiempo que se pretende apoyar a la mujer a
soportar la pesada carga que por razones, sociales, culturales e históricas han
tenido que asumir, abriéndoles oportunidades en todas las esferas de su vida y
de su desarrollo personal y garantizándoles acceso a ciertos recursos escasos.
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Propósitos
del beneficio de prisión domiciliaria
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Razones
constitucionales del beneficio de prisión domiciliaria
DERECHOS DEL NIÑO-Protección
especial/DERECHOS DEL NIÑO-Doble categorización
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS
DEL NIÑO-Interés superior
DERECHOS DEL NIÑO-Límites a
la especial protección
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Restricción
al derecho de prisión domiciliaria es legítimo cuando ésta pone en riesgo la
seguridad de la comunidad
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Objetivo
del beneficio prisión domiciliaria
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Condiciones
para acceder al beneficio de prisión domiciliaria
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Exclusión
del beneficio de prisión domiciliaria a quienes hayan cometido cierto tipo de
delitos
PRISION DOMICILIARIA-Deber
del juez de valorar en cada caso concreto el desempeño personal, laboral,
familiar o social del condenado
PRISION DOMICILIARIA-Obligaciones
que adquiere la mujer cabeza de familia acreedora del beneficio
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Posibilidad
de revocarle el beneficio de la prisión domiciliaria cuando incumpla alguna de
las obligaciones fijadas por la ley
DERECHO A LA IGUALDAD EN
BENEFICIO DE PRISION DOMICILIARIA-No vulneración
DERECHO A LA IGUALDAD DE TRATO-No
exige por sí solo extender a un hombre un beneficio creado por el legislador para
desarrollar el derecho constitucional del artículo 43 a favor de las mujeres
ACCIONES AFIRMATIVAS-Tipos
ACCIONES AFIRMATIVAS-Sujetos
beneficiarios/ACCIONES AFIRMATIVAS-Soporte constitucional
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Grupo
separado y distinto destinatario de acciones afirmativas
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Duración
de la pena no es criterio para beneficio de prisión domiciliaria
PRINCIPIO DE IGUALDAD-No
exige extender a los hombres el beneficio de la prisión domiciliaria
desarrollado específicamente a favor de la niñez y la mujer cabeza de familia
HOMBRE CABEZA DE FAMILIA-Derecho
a la prisión domiciliaria
Aquellos hombres que se
encuentren en la misma situación, de hecho, que una mujer cabeza de familia que
esté encargada del cuidado de niños, y cuya presencia en el seno familiar sea
necesaria, puesto que efectivamente los menores dependen, no económicamente,
sino en cuanto a su salud y su cuidado, de él.
LEGISLADOR-No puede
desentenderse completamente de los derechos de los menores cuando dependen del
padre
HOMBRE CABEZA DE FAMILIA-Justificación
del beneficio de prisión domiciliaria
PRISION DOMICILIARIA-Requisitos
para acceder al beneficio
PRISION DOMICILIARIA-Deber
del juez para conceder beneficio
PRISION DOMICILIARIA-Exclusión
del beneficio
Referencia: expediente D-4218
Norma Acusada: Artículo 1° de la
Ley 750 de 2002
Demandante: Fernando Alberto
Barros Rodríguez
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil tres (2003).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y los
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo
241 de la Constitución, el ciudadano Carlos Arturo Rincón Gómez solicitó a esta
Corpo­ra­ción la declaración de inexequibilidad, parcial, del artículo 1° de la
Ley 750 de 2002 (“Por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera
especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer
cabeza de familia”).
La demanda fue admitida por el magistrado sustanciador por
medio de auto de veintitrés (23) de agosto de dos mil dos (2002). Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Corte procede a decidir acerca de la demanda en
referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de las normas
acusadas, resaltando la parte demandada:
LEY 750 DE  2002
(julio 19)
por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera
especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer
cabeza de familia
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1°. La
ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora
sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su
defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la
conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
Que el desempeño
personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a
la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la
comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con
incapacidad mental permanente.
La presente ley no se
aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio,
homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el
Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada
o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos
políticos.
Que se garantice
mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:
Cuando sea el caso,
solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia.
Observar buena conducta
en general y en particular respecto de las personas a cargo.
Comparecer
personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena
cuando fuere requerida para ello.
Permitir la entrada a
la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia
del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad
impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la
vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación del INPEC.
El seguimiento y
control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad
competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la
sentencia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptará entre otros un sistema
de visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el
cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.
III. LA DEMANDA
El demandante considera que los apartes de la norma acusada
violan la Constitución Política por desconocer el preámbulo y los artículos 1°,
2°, 13, 42, 43 y 44.
1. Se sostiene que aunque la intención del legislador al
expedir la Ley 750 de 2002 fue desarrollar la Constitución Política, ya que
ésta ordena al Estado una protección especial a la mujer cabeza de familia, la
norma acusada, tal como quedó redactada, implica un trato discriminatorio. Se
acusa a la norma de haber omitido un presupuesto de la ejecución de la pena
privativa de la libertad para toda mujer cabeza de familia, pues para ellas ya
no es requisito que la sentencia que se le imponga por haber cometido una
conducta punible que tenga una pena mínima prevista en la ley de cinco años de
prisión o menos, tal y como está estipulado en la regla general que se fija en el
artículo 38 de la Ley 599 de 2000.
2. La demanda considera, en todo caso, que si llegase a
considerarse adecuado este trato diferente a la mujer cabeza de familia, se
estaría discriminando a los hombres cabeza de familia. Al respecto se indica lo
siguiente:
“(…) si tomamos por
válido (…) que la realidad crea y modifica el derecho debemos deducir que hoy
en día como está nuestro país no es raro que encontremos que no sólo las
mujeres son cabeza de familia ya sea porque su compañera o esposa ha muerto, porque
ha abando­nado su hogar, o simplemente se ha desprendido con justa o injusta
causa de la obligación legal de prestar alimentos para con sus menores hijos o
con las personas que tiene obligación legal de hacerlo (…)”
Para la demanda, la norma acusada desconoce abiertamente el
principio de igualdad al no brindar una protección similar en dos casos en que
las personas se encuentran en un estado similar, a saber, la mujer y el hombre
cabeza de familia.
3. Se alega también que la norma viola el derecho a la
familia (artículo 42, C.P.) puesto que se desprotege a algunas de ellas al no
contemplar los hombres cabeza de familia. Se sostiene lo siguiente,
“La Constitución
colombiana estableció que la Familia es el núcleo funda­mental de la sociedad y
que el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia al
igual que trato (sic) igual que tendrá el hombre y la mujer dentro de ésta,
entonces es claro que los dos (hombre y mujer) tienen los mismos derechos y
obligaciones y un claro ejemplo de esto es el delito de inasistencia
alimentaria en el cual los hijos o uno de los cónyuges puede denunciar al padre
infractor sin importar su sexo, (…) al no otorgar el beneficio consagrado para
la mujer cabeza de familia para el hombre cabeza de familia, por tal motivo el
artículo hoy impugnado ante ustedes debió haber sido redactado con la expresión
la persona cabeza de familia dado que este término da cabida al momento de
tener que aplicar la Ley que se beneficien los dos sexos (…)”
4. Finalmente, se alega que la norma acusada desconoce los
derechos fundamentales de los niños (artículo 44, C.P.) así,
“Los derechos de los
niños como claramente y en repetidas ocasiones lo ha manifestado la Corte deben
prevalecer sobre otros derechos, entonces uno de los derechos (sic) más
importantes que puede tener un niño tener una familia para que esta lo proteja
y le haga valer sus derechos ante los particulares y ante el mismo estado hoy
en día este concepto ha mutado y es común observar que varios niños están a cargo
de una sola persona que en muchas ocasiones hace el papel de madre y de padre
al mismo tiempo y que por motivos como la falta de educación o el desempleo no
pueden acceder a un empleo que le permita satisfacer sus necesidades básicas
como lo son salud, vivienda, educación o simplemente el que poseen no les
alcanza para calmar estos aspectos tienen que recurrir a delinquir como forma
de subsistencia  y si es una mujer que cumple con estas características no
tiene ningún problema para volver a su núcleo familiar pero si es un hombre así
cumpla con los presupuestos no tendrá este derecho, para algunos estará bien
puesto que la ley es para ayudar a la mujer cabeza de familia y en principio
cumple con la Constitución pero nunca a los hombres, con esta forma de pensar
tal vez ellos si deban pagar por sus delitos en un centro de reclusión pero lo
que olvidan es que los más perjudicados con este pensamiento son las personas
que están a cargo del hombre dado que se les causa un daño, ya que alegan de
una familia y pueden terminar peor que su padre dado que su estado de necesidad
al verse sólo y sin apoyo aumenta pero todo esto puede ser evitado si se acogen
los principios, derechos pilares de nuestra Constitución (…)”
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención del Fiscal General de la Nación
El Fiscal General de la Nación solicita a la Corte que
declare constitucional la norma demandada. A su juicio la demanda parte de una
lectura sesgada de la Constitución, pues desconoce la protección especial que
brinda a la mujer. Varios artículos de la Carta Política, así como la
Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención de las Naciones
Unidas sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer, consagran la protección de la mujer. Señala entonces,
“(…) el artículo 1° de
la ley 750 de 2002 no puede entenderse sino como desarrollo del querer superior
establecido en la Carta y dirigido a salvaguardar los intereses vitales de
aquellas mujeres cabeza de familia y, que por lo mismo, se encuentran en desigualdad
de oportunidades frente a los demás miembros de la sociedad. Esta última
situación torna legítima la previsión acusada, que el demandante arguye como
discriminatoria, en la medida en que respecta y hace efectivo el artículo 13
Constitucional, que promulgada por que se garanticen las condiciones para que
la igualdad sea real y efectiva y se adopten medidas a favor de grupos
discriminados o marginados, así como la protección de ‘aquellas personas que
por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta’”
2. Intervención del Ministro de Justicia y del Derecho
El Ministro, por intermedio de apoderado, solicita que se
declare constitucional la norma demandada. Según la jurisprudencia
constitucional (se cita la sentencia C-213 de 1994), el legislador puede
introducir diferencia en el trato a las personas “(…) cuando éstos y los
supuestos de hecho que dan lugar a ellos, están provistos de una justificación
objetiva y razonable, como sucede en este caso, por la especial situación que
se contempla, sin que ello vulnere el derecho a la igualdad.”  Con base en el test
de igualdad a que se refiere dicha jurisprudencia, el interviniente
sostiene que en este caso el trato diferenciado está justificado.
“En el presente asunto,
se cumplen todas las condiciones exigidas en el ‘test de igualdad’, toda
vez que el trato diferenciado impuesto por la norma respecto del beneficio de
prisión domiciliaria para las mujeres cabeza de familia, se predica respecto de
situaciones de hecho diversas en relación con las especiales condiciones de la
mujer madre privada de la libertad, que por las implicaciones directas sobre la
familia y el desarrollo de los hijos menores o incapacitados requiere de
especial protección por parte del Estado y la sociedad. Además, el alto
porcentaje de las familias desarticuladas y el incremento de madres solteras en
nuestro medio, exigen el establecimiento de una medida acorde con la magnitud
del problema, lo que sin duda constituye una justificación objetiva y razonable
de la medida impuesta por la norma.”
Finalmente indica que la protección a la mujer es una
finalidad legítima según la Constitución Política.
3. Intervenciones de las Facultades de Derecho
3.1. Universidad del Rosario
El Decano de la Facultad de Derecho, Juan Manuel Charry
Ureña intervino en el proceso para defender la constitucionalidad de la norma.
A su juicio, la demanda desconoce el tratamiento que, según el principio de
igualdad, debe darse entre los sexos, puesto que reclama un trato idéntico,
desconociendo las características propias de cada grupo. Sostiene que la
maternidad implica una condición especial que sustenta el trato diferencial:
“Ha reconocido la Corte
Constitucional que la mujer cumple un papel fundamental dentro de la sociedad
considerando que se encuentra vinculada, en la mayor parte de los casos, al
mercado laboral, pero además aporta la labor doméstica, el cuidado de los
hijos, siendo el pilar fundamental de la dinámica familiar.
La mujer cabeza de
familia se encuentra en una situación diferente a la del hombre ya que la
maternidad hace que se configure una condición especial en torno a ella.
Esta condición se ha
reconocido a través de las decisiones de la Corte Constitucional, en materia
laboral especialmente; circunstancia que no obsta para ampliar el espectro de
protección a otras ramas del derecho como sucede en este caso”
3.2. Universidad de los Andes
El Decano de la Facultad de Derecho, Alfredo Fuentes
Hernández intervino en el proceso para solicitar la constitucionalidad de la
norma acusada. En primer lugar, indica que la norma no viola el artículo 13 de
la Constitución, por cuanto el derecho a la igualdad no supone un trato
idéntico para todas las personas. La norma constitucional permite introducir
diferencias de trato a aquellos grupos que se encuentran en una situación de
debilidad o han sido tradicionalmente discriminados. Entonces, las normas
penales que protegen a las mujeres cabeza de familia, responden a un interés
legítimo que lejos de violar la Carta Política desarrollan sus planteamientos.
En segundo lugar señala que la norma acusada, y la Ley 750 de 2002 en general,
buscan dos propósitos, ambos constitucionales; por una parte, la búsqueda de
sanciones penales sensibles a la dignidad humana, y por otra, la protección a
la familia, institución básica de la sociedad. Concluye la intervención así,
“Por tanto, el trato
especial previsto por la Ley 750 de 2002, para la mujer cabeza de familia,
encuentra fundamento en la obligación del Estado y la sociedad de prestar apoyo
especial a la mujer cabeza de familia, en la cada vez más grave situación a la
que se ven enfrentadas las mujeres que por razón de la violencia deben asumir
el rol de cabeza de familia, en las condiciones de desventaja que en materias
como la educación tienen estas mujeres frente a la situación de los hombres, y
en la protección especial que el Estado debe brindar a los menores con el fin
de garantizarles el derecho fundamental al amor y al cuidado.”
3.3. Universidad Jorge Tadeo Lozano
Gilberto Alzate Cardona, profesor titular de derecho
constitucional de la Facultad, intervino en el proceso para solicitar la
inconstitucionalidad de la totalidad de la Ley 750 de 2002. En su parecer,
“(…) el legislador
confundió el apoyo que puede darse en materia de asistencia social como
educación, vivienda, salud, servicios públicos y recreación, tanto para la
mujer cabeza de familia como para las personas que están a su cargo con la
obligación que tienen todas las personas de asumir las consecuencias
jurídico-penales que implican la realización de hechos punibles.
(…)
El Estado está obligado
a apoyar a la mujer cabeza de familia, sin vulnerar valores constitucionales
como el de la justicia y el de servicio a la comunidad. No puede privilegiarse
de esta forma a una persona que ha delinquido contra otras personas o cosas, lo
que debe hacerse es apoyarla en un proceso de rehabilitación y resocialización
para que sirva a la comunidad.”
Finalmente, justifica que la Corte se pronuncie no sólo acerca
de la norma demandada sino de toda la Ley así,
“La estructura central
de la Ley 750 de 2002 (la ejecución de la pena privativa de la libertad de la
mujer cabeza de familia se cumplirá en el lugar de su residencia) viola la
Constitución Política frente a valores, principios y derechos constitucionales,
por consiguiente, si es declarada inexequible, la ley se haría ininteligible e
inaplicable. Sugerimos, entonces, aplicar la figura del control constitucional
denominada de la unidad normativa y declarar inexequible toda la ley.”
3.4. Universidad Externado de Colombia
El Director del Departamento de Derecho Constitucional de la
Facultad, Néstor Osuna Patiño, luego de citar jurisprudencia constitucional e
indicar el tratamiento que se ha dado al tema, en lo que a su análisis se
refiere, solicita que la norma sea declarada constitucional. Sostiene en su
intervención:
“(…) el hecho de que el
legislador establezca un beneficio especial para las mujeres cabeza de familia
no sólo no constituye un criterio diferenciador ‘sospechoso’, sino que además
supone la aplicación de un mandato constitucional: la consecución de la
igualdad sustancial. Además, sobre este punto es importante resaltar que la
propia Constitución establece en su artículo 43 la obligación del Estado de
apoyar de manera especial la mujer cabeza de familia.
(…) estas
discriminaciones positivas a favor de ciertos grupos de la población que se
encuentran en condiciones reales de desigualdad, en este caso las mujeres,
también constituyen una obligación impuesta por el bloque de
constitucionalidad. En efecto, Colombia es parte de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres adoptada
en 1979 en el seno de las Naciones Unidas, así como la Convención Interamericana
sobre la concesión de derechos civiles a la mujer.”
3.5. Universidad Santo Tomás
La Decana de la Facultad de Derecho, Luz Amparo Serrano
Quintero, solicita a la Corte que declare inexequibles las expresiones mujer,
de la infractora y las autoras o partícipes de, condicionando la
interpretación de las normas como queden luego de la exclusión de las palabras
mencionadas, a interpretar el género del sujeto como la o las
personas. Fundamenta su posición en los siguientes términos:
“Si el objetivo es proteger
a los niños que quedan en situación de desprotección por causa de la conducta
delictiva de la única persona a cuyo cargo se encontraban, conservar el
privilegio únicamente a favor de las personas cabeza de familia de sexo
femenino resultaría discriminatorio para los niños que se encuentran a cargo de
una persona cabeza de familia de sexo masculino que incurre en la misma
conducta.
El razonamiento de la
norma parte de la falsa premisa que considera que sólo a las mujeres les toca
enfrentar la situación de ser las cabezas de familia, omitiendo que en esta
circunstancia también se encuentran hombres. La variedad de situaciones bajo
las cuales una persona puede quedar como cabeza de familia van desde el caso de
padre o madre, hasta los hermanos mayores que quedan a cargo del grupo
familiar. Sea quien sea que esté en la cabeza de la familia, el hecho de que
esta persona delinca y sea condenada sin los beneficios de la ley demandada,
pone en riesgo los derechos de los niños que están a su cargo, cuya protección
es el objetivo constitucional de la norma en comento. Los derechos de los niños
no pueden estar condicionados al sexo de la persona a cuyo cargo se
encuentran.”
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación intervino en el presente
proceso mediante el concepto 3051 de octubre 8 de 2002 para solicitar la
exequibilidad condicionada de la norma acusada.
1. El concepto del Procurador General, parte de señalar que
la disposición acusada tiene por objeto desarrollar el artículo 43 de la Carta
Política, por cuanto con ella se pretende establecer a favor de la mujer cabeza
de familia, infractora de la ley penal, el beneficio de cumplir la pena
privativa de la libertad en el lugar de residencia o en el lugar señalado por
el juez, con el fin de brindarle un apoyo especial a las mujeres que tengan a
su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u
otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar.
2. Posteriormente señala que “(…) todo parecería indicar que
nos encontramos frente a un trato especial a favor de uno de los sectores de la
población que más ha padecido el fenómeno de la discriminación social y
económica, como es el del género femenino, más aún cuando éstas asumen la carga
de soportar y sacar adelante su familia, por lo cual y en virtud del postulado
de la discriminación positiva, esa clase de trato en principio se justificaría
plenamente a la luz de un valor jurídico que es a la vez principio la igualdad
material. (…)” Para el concepto, si este fuese el objetivo, se podría concluir
que el beneficio otorgado en la ley acusada es razonable y que no sería
discriminatorio de los hombres no incluirlos a ellos.
No obstante, se indica que “(…) al examinar cuidadosamente
el auténtico sentido de la medida, se observa que los bienes jurídicos que se
pretende tutelar con ella son bienes esenciales cuya realización está a cargo
también de otras personas que pueden verse igualmente afectadas, de no contar
con el tratamiento especial que se les está otorgando a la mujeres cabeza de
familia.” Tales bienes, se dice, son aquellos que guardan relación con el
principio fundamental de la familia como núcleo esencial de las sociedades
(artículo 5°, C.P.). Se dice,
“Ha sido el propio
legislador quien en los antecedentes legislativos de la medida en cuestión, ha
puesto de presente que el bien jurídico que se pretende tutelar con la medida
en análisis es la familia y no la mujer cabeza de ella,
protección ésta que quedó evidenciada en la exposición de motivos del proyecto
de ley en comento cuando se afirma:
‘(…) presenta el mandato constitucional en comento (artículo 43 en que
se prevé el apoyo estatal de manera especial a la mujer cabeza de familia) un
doble aspecto digno de ser tenido en cuenta en forma integral, por un lado el
del apoyo especial a la mujer cabeza de familia y por otro, su correlativo
consagrado en el artículo 44 de la Constitución Política del derecho
fundamental de los niños  ‘…tener una familia y a no ser separados de ella…’,
salvo obviamente que sea para protegerlos a ellos mismos.’ (Gaceta del Congreso
citada, pág. 13) (Resalta el despacho)
Así, se observa en el
aparte inicial de la exposición de motivos, en la que, antes de invocarse la
especial protección social del núcleo familiar, en especial, de los niños. (…)”
3. Concluye entonces el Procurador, que la finalidad del
beneficio otorgado por la norma acusada es la de proteger a la familia y, en
especial, a los menores integrantes de ella. Por lo tanto, considera que este criterio
debe aplicarse en todos los casos en que la ejecución de la pena privativa de
la libertad implique la consecuencia de amenazar la integridad y la estabilidad
de la familia, ya que de no ser así, la ley estaría dándole un tratamiento
desigual a situaciones esencialmente iguales, pues el valor jurídico que en
ella se busca hacer prevalecer es el mismo: la integridad del núcleo
familiar. Así pues, se sostiene que
“(…) con el fin de
salvaguardar la institución familiar y en especial el bienestar de la infancia
con todos los derechos y prerrogativas fundamentales que este bienestar implica
y, además, para evitar que la norma vulnere el principio de igualdad cuya
observancia en este caso beneficiaría igualmente a los miembros del grupo que
quedarían desprotegidos por la ausencia del responsable del mismo cuando éste
no sea la madre (…) se considera que el beneficio de la prisión domiciliaria
debe hacerse extensivo al padre de familia del cual dependan los miembros de
esta institución y que por diversas razones no cuenten con el apoyo de otro
miembro de ese núcleo familiar, como lo sería una madre.”
El Procurador General señala que las consecuencias
indeseables que debe enfrentar una familia que depende de una mujer cabeza de
familia privada de la libertad, las cuales motivaron la decisión del legislador
a proferir la norma acusada, son prácticamente las mismas que debe enfrentar la
familia de un hombre cabeza de familia.
4. En el concepto se cuestiona también la concepción que
inspira la norma, según la cual, es la mujer la encargada en la sociedad de la
crianza de los niños. Al respecto se indica,
“Esta concepción se
trasluce en el siguiente aparte de la exposición de motivos de la ley:
‘Tal supuesto (el supuesto del cual parten la preceptiva internacional
y la regulación constitucional y legal colombiana, según la representante
autora de la exposición de motivos) es que la mujer en general y en
especial la mujer cabeza de familia, es decir, aquélla que carece del apoyo del
cónyuge compañero permanente, tiene a su cargo, por asignación natural y
cultural la importante y delicada misión de procrear, dar a luz y educar
a los ciudadanos del mañana.
Esta importantísima función social de la mujer cabeza de familia,  es
la base de la conformación de la sociedad, en la medida en que sus integrantes
han visto necesariamente definidos sus valores sociales y culturales por la
orientación o, en su aspecto negativo, por la falta de ella, que les haya
inculcado dicha mujer cabeza de familia.” (Idem, pag.13)’
De este precedente
podría explicarse cuál es la concepción que anima la concesión restrictiva del
beneficio en cuestión y cómo esa concepción va en contravía de los presupuestos
y normas constitucionales que le asignan por igual a los miembros de la pareja
la obligación de atender todos los requerimientos de la infancia en materia de
afecto, cuidado, amor, educación y protección en general. (…)
Es por ello que, para
efectos de armonizar la medida legal que tiene ese trato especial con nuestro
ordenamiento constitucional, considere el Despacho del Procurador General de la
Nación que es necesario hacer extensivo a los padres de familia frente a esta
institución, es decir, que se encuentre en las circunstancias señaladas en la
Ley 82 de 1993.”
5. Finalmente, solicita entonces el Procurador que declare
la constitucionalidad de la Ley 750 de 2002, condicionada a que el beneficio
que en ella se contempla a favor de la mujer cabeza de familia se haga
extensivo el padre de familia cuando éste, habiendo infringido la ley penal, se
encuentre en las circunstancias que defienden la situación de aquella, Ley 82
de 1993.
De forma similar, solicita que se indique que cuando la pena
de presidio impuesta sea mayor de cinco años, la sentencia condicione el
beneficio a un estudio objetivo de las circunstancias del hecho punible y la
personalidad del condenado, para determinar si el infractor o la infractora no
pueden hacerse acreedores de tal beneficio, porque al otorgarse, se contradice
la finalidad que busca la ley, esto es, proteger a la familia que esté a cargo
del infractor.
VI. RESPALDO CIUDADANO
El día 19 de febrero de 2003, fue remitida a la Corte
Constitucional una carta en la que un grupo de ciudadanos manifestaron su apoyo
a la Ley 750 de 2002, por considerar que se trata de un cabal desarrollo del
artículo 43 de la Constitución Política de Colombia. La carta fue respaldada
con su firma por más de 12.000 ciudadanas y ciudadanos. El 4 de marzo, el mismo
día que la Sala Plena de la Corporación debatió el presente proceso, otro grupo
de personas apoyaron la carta; más de 9.000 personas.
VII.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.  Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 5, de
la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de las
acciones de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las que se
acusan en la presente demanda.
2. Problema jurídico
La presente demanda acusa la ley en cuestión desde dos
perspectivas diferentes, lo cual lleva a la Corte a plantear dos problemas
jurídicos distintos. El primero de ellos tiene que ver con la relación entre
las mujeres cabeza de familia privadas de la libertad, beneficiarias de la Ley
en cuestión, y los hombres cabeza de familia. El segundo tiene que ver con la
relación entre los niños hijos de mujeres cabeza de familia en centros de
reclusión y los hijos de padres cabeza de familia en la misma situación. Los
problemas serían pues los siguientes:
Primero:  ¿Desconoce el principio de igualdad y el derecho a
la familia de los hombres recluidos en prisión, una ley que le concede a la mujer
cabeza de familia que ha cometido un delito y ha sido condenada a una pena
privativa de la libertad, la posibilidad de que la cumpla en su residencia
junto a sus hijos o a las personas dependientes a su cargo, pero no a los
hombres que se encuen­tren, de hecho, en una situación similar?
Segundo: ¿Viola los derechos de los hijos a recibir amor y
cuidado (artículo 42 y 44, C.P.) una norma que reconoce este derecho a los que
dependen de una mujer cabeza de familia, pero no así a los niños y niñas
que dependen de un hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situación que
una mujer cabeza de familia?
Pasa entonces la Corte a resolverlos, comenzando por
presentar el marco normativo dentro del cual se inscribe la disposición
acusada.
3. El derecho en favor de la mujer cabeza de familia consistente
en permitirle cumplir la pena a la que fue condenada en su lugar de residencia
constituye un desarrollo del mandato constitucional de apoyo especial a este
grupo
A continuación se analizará la Ley 750 de 2002 y su lugar
dentro del orden constitucional vigente.
3.1. La norma acusada y la Ley 750 de 2002
La Ley 750 de julio 19 de 2002 tiene por objeto, como su
nombre lo indica, fijar normas “sobre el apoyo de manera especial, en materia
de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia”. La
Ley a la que pertenecen las normas acusadas en el presente proceso se ocupa de
permitirle a la mujer cabeza de familia que ha sido condenada con pena
privativa de la libertad, cumplirla en su lugar de residencia, siempre y cuando
se verifiquen los requisitos estipulados en la misma Ley. En primer lugar, la
Ley establece cuál es el derecho en cuestión y cuáles los requisitos para
acceder a él (artículo 1°);[1]
en segundo lugar, fija aquellos casos en que la mujer pierde el beneficio en
cuestión y tiene que volver a cumplir con la pena principal (artículo 2°).[2]
Posteriormente indica el criterio para determinar cuándo se debe entender
cumplida la pena bajo éstas condiciones (artículo 3°);[3]
extiende el derecho a las mujeres cabeza de familia privadas de su libertad en
virtud de una detención preventiva (artículo 4°);[4]
concede la posibilidad de realizar ciertos trabajos para redimir tiempo de pena,
señalando en qué condiciones ello puede ocurrir (artículo 5°);[5]
advierte que el derecho contemplado en esta Ley no excluye otros beneficios que
prevea la ley penal general (artículo 6°);[6]
y finalmente establece como fecha de entrada en vigencia de la ley el momento
de su promulgación (artículo 7°).[7]
3.2. Protección constitucional de la mujer cabeza de familia y algunos
desarrollos legislativos
El marco normativo dentro del cual se ubica la disposición
acusada es, por una parte, la protección constitucional que demanda la
Constitución para con la mujer cabeza de familia, y por otra, la Ley 82 de 1993
“por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza
de familia”.
3.2.1. La primera de las disposiciones es el inciso segundo
del artículo 43 de la Carta Política, según el cual: El Estado apoyará de
manera especial a la mujer cabeza de familia.[8]
El Constituyente de 1991, como ya lo ha señalado esta Corte, consideró que era
necesario introducir a la Carta Política un artículo que garantizara
específicamente la igualdad de género, debido a la tradición de discriminación
y marginamiento al que se había sometido la mujer. La jurisprudencia
constitucional se ha referido a esta situación en los siguientes términos,
“Tradicionalmente en nuestra
sociedad, como en la mayoría de las sociedades actuales, el ‘paradigma de lo
humano’ se ha construido alrededor del varón. Es a él a quien se le atribuyen
características socialmente valoradas como la racionalidad, la fuerza, el
coraje, por oposición a la mujer a quien se caracteriza como irracional, débil,
sumisa[9].
Tal dicotomía en la construcción del género o, en otras palabras, los
diferentes roles y estereotipos que culturalmente se han asignado al hombre y a
la mujer, no han hecho nada distinto que generar una enorme brecha entre los
sexos que, a su vez, ha dado lugar a la discriminación de esta última en los
más variados campos. En especial, este trato diferente ha relegado a la mujer
al espacio de lo privado, al de la fiel esposa, aquélla que debe guardar
sumisión frente al marido, ‘quien debe liberar al ciudadano de las
preocupaciones y tareas del ámbito privado (el de naturaleza) para que éste
pueda dedicarse al ámbito de lo público (el de la cultura)’.
(…)
Sin ir más lejos, en
nuestro ordenamiento jurídico se pueden reseñar, entre muchas otras, las normas
que restringían la ciudadanía, aquéllas que equiparaban a la mujer con los
menores y dementes en la administración de sus bienes o las que la obligaban a
adoptar el apellido del marido, agregándole al suyo la partícula ‘de’ como
símbolo de pertenencia.
(…)
Sin duda alguna esta
normatividad, impregnada por lo que las feministas han denominado una
"lógica patriarcal", no hizo nada dis­tinto que perpetuar la
discriminación y generar, en consecuencia, un efecto simbólico perverso: la
mujer, y en especial la mujer casada, es propiedad del marido y, por tanto,
cualquier ofensa que a él haga debe ser castigada.”[10]  (acento fuera del
texto)
Así pues, una de las formas mediante la cual la mujer se ha
visto discriminada o excluida socialmente es por la creación y fijación de
estereotipos culturales, que aparecen como una descripción “natural” de lo que
“ella es” y lo que “ella debe ser”. Si bien se han experimentado
cambios de gran calado en muy poco tiempo en lo que a la igualdad de género se
refiere, el camino recorrido no ha sido suficiente. La situación en la que
permanecen muchas mujeres y la exis­tencia de múltiples estereotipos que
tienden a discriminar a la mujer, demanda de todas las autoridades públicas
cumplir y promover el mandato de respeto e igualdad consagrado en la
Constitución Política específicamente en el artículo 43 y genéricamente en el
artículo 13, tomando decisiones que sean sensibles a la situación y los
intereses de las mujeres.
3.2.2. Como se indicó, uno de los roles que culturalmente se
impuso a la mujer fue el de “encargada del hogar” como una consecuencia del ser
“madre”, de tal suerte que era educada y formada para desempeñar las tareas del
hogar, encargarse de los hijos y velar por aquellas personas dependientes, como
los ancianos. Sin desconocer la importancia que juega toda mujer, al igual que
todo hombre, dentro de su hogar, el constituyente de 1991 quiso equilibrar las
cargas al interior de la familia, tanto en las relaciones de poder
intrafamiliar, como en cuanto a los deberes y las obligaciones de las que cada
uno es titular.
Suponer que el hecho de la “maternidad” implica que la mujer
debe desempeñar ciertas funciones en la familia, ha llevado, por ejemplo, a que
tengan que soportar dobles jornadas laborales: una durante el día como
cualquier otro trabajador y otra en la noche y en sus ratos libres,
desempeñando las labores propias de la vida doméstica. Esta imagen cultural
respecto a cuál es el papel que debe desempeñar la mujer dentro de la familia y
a cuál “no” es el papel del hombre respecto de los hijos, sumada al incremento
de separaciones, así como al número creciente de familias sin padre por cuenta
del conflicto armado y la violencia generalizada, trajo como consecuencia que
una cantidad conside­rable de grupos familiares tuvieran una mujer como cabeza
del mismo. Pero esta situación no termina en el hecho de que la mujer tiene que
asumir en muchas ocasiones más labores que los hombres y responsabilizarse del
grupo familiar sin la compañía de una pareja. A esto se agrega que el acceso al
mercado laboral estuvo cerrado por mucho tiempo a las mujeres y aún en
ocasiones es limitado para ellas; hasta el punto de que cuando logra acceder a
un trabajo, no son pocas las veces que el salario que recibe es menor al que se
le paga a un hombre por realizar la misma labor en igualdad de condiciones.[11]
Esta situación de la mujer fue presentada al seno de la
Asamblea Nacional Constituyente por los delegatarios ponentes sobre el tema en
los siguientes términos:
“(…) es sólo hasta la
época contemporánea –no hace muchos años– que un movimiento a favor de la mujer
consigue reivindicar la imagen de ésta ante el mundo y lograr mejor su posición
en la sociedad.
Sin embargo en naciones
como la nuestra, el modelo de docilidad y vulnerabilidad parece no haber sido
rebasado, a diferencia de los países desarrollados en los que gracias a dicho
movimiento la mujer ha superado las desigualdades sociales y ha pasado a ser
parte integral y activa de la comunidad a la que pertenece. Las estadísticas
muestran como en nuestra Patria la mujer tiene menos oportunidades de acceso a
la salud, la protección y la educación que el hombre. A su vez en el campo
laboral, a pesar de que su participación ha señalado cambios importantes en la
estructura del mercado de trabajo (41% en 1989) el 35% de la población femenina
urbana percibe una remuneración por debajo del sueldo mínimo, frente a un 16%
de hombres que se encuentran en la misma situación; y si miramos hacia el
sector rural encontramos mujeres que, sin ser dueñas de la tierra, trabajan sin
paga –la mayoría de las veces– pues su oficio es considerado como una labor de
apoyo a su marido, padres o hermanos. Igualmente el desempleo generado por la
situación económica actual recae con más fortaleza sobre ella: hoy en día el
55% de los desempleados del país son mujeres.”[12]
Actualmente esta situación de desigualdad laboral continúa.
Según la Encuesta de Salud Sexual y Reproductiva en Colombia realizada por Profamilia,
en el año 2000 el 51.5% de las mujeres no trabajaba. De este grupo sólo el
11.3% había tenido trabajo durantes los últimos 12 meses, el 40.2% restante no.
Ahora bien, del 100% de mujeres encuestadas que no vivían en unión el 49.9%
tenía trabajo, el 50.1% restante no. Y de este último grupo, tan sólo el 12.9%
había tenido trabajo durante los últimos doce meses, el 37.2% restante no.[13]
Las consideraciones generales acerca de la situación de la
mujer se concretaron en varias protecciones. Una de ellas es la dirigida
especialmente a la gravosa situación que enfrentan las mujeres cabeza de
familia. Así se abordó el tema al interior de la Asamblea Nacional
Constituyente,
“(…) diversos motivos,
como la violencia –que ha dejado un sinnúmero de mujeres viudas– el abandono
del hogar por parte del hombre y la displicencia de éste con respecto a la
natalidad, han obligado a la mujer a incorporarse a los roles de producción
adqui­riendo la responsabilidad de ser la base de sustentación económica de su
hogar, sin haber llegado jamás a desprenderse de los patrones culturales que la
confinan al espacio doméstico y al cuidado de los hijos.
(…) Un número creciente
de hogares tiene jefatura femenina. De acuerdo con los patrones de separación
la gran mayoría de éstos están compuestos por mujeres jóvenes, con hijos
todavía dependientes. Según la encuesta nacional de hogares DANE (1981) un 17%
de los hogares eran monoparentales, de los cuales el 85% correspondían a
mujeres; el censo de 1985 reporta un 17.9% de hogares en esta situación y según
el Estudio Nacional de Separaciones Conyugales, llevado a cabo por la
Universidad Externado de Colombia en 1986, el porcentaje de mujeres cabeza de
familia es del 21%. Para 1985, la tasa global de participación de la población
femenina clasificada por el DANE en estado de miseria era del 22.5%, la más
baja por sector social. La situación de pobreza es dramática y tiende a
profundizarse por las altas tasas de dependencias concentradas en cabezas de
mujeres solas, enfrentadas casi a todas a gran inestabilidad laboral, baja
remuneración y desprovistas del sistema de seguridad social.”[14]
Actualmente la situación sigue
siendo semejante; inclusive el fenómeno descrito ha aumenta­do; según la
Encuesta citada el 28% de los hogares tiene por cabeza una mujer (19% de los
hogares rurales y 31.3% de los hogares urbanos).[15]
Una de las causas del aumento de esta situación es el conflicto armado, tal y
como esta Corporación ya lo había señalado en la sentencia SU-1150 de 2000
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En aquella ocasión la Corte analizó un caso en
el que un grupo de desplazados alegaban que sus derechos estaban siendo
violados por haber sido desalojados de un predio que se vieron en la necesidad
de ocupar. En el fallo se valoró la situación de los desplazados, para lo cual
hizo referencia al documento Esta guerra no es nuestra: Niños y
desplazamiento forzado en Colombia (elaborado conjuntamente por Codhes, la
Unión Europea y Unicef Colombia) en el que se muestra que el 53% de las
personas desplazadas eran mujeres y niñas, y que las mujeres eran cabeza de
familia en el 32% del total de los hogares.
3.2.3. Conciente del problema, y en desarrollo del mandato
constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 82 de 1993 mediante
la cual definió el concepto de “mujer cabeza de familia” y fijó algunas medidas
concretas de protección. Esta ley, es el segundo elemento del marco normativo
pertinente para analizar el alcance de la norma acusada en parte en el presente
proceso.
En cuanto a la definición del concepto, el artículo 2° de la
ley señala
“(…) entiéndase por mujer
cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo,
económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras
personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia
permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o
compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo
familiar.”
Una mujer es cabeza de familia cuando, en efecto, el grupo
familiar está a su cargo. Aunque en el mismo artículo se incluye un parágrafo
en el que se indica que la mujer deberá declarar ante notario dicha situación,
tanto cuando la adquiera como cuando la pierda, para efectos de prueba, no es
una condición que dependa de una formalidad jurídica. Con la categoría “mujer
cabeza de familia” se busca preservar condiciones dignas de vida a los menores
y personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta a cargo de ella,
al tiempo que se pretende apoyar a la mujer a soportar la pesada carga que por
razones, sociales, culturales e históricas han tenido que asumir, abriéndoles
oportunidades en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal y
garantizándoles acceso a ciertos recursos escasos. Así, en la sentencia C-034
de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) la Corte consideró que el artículo 2° de
la Ley 82 de 1993 no violaba el principio de igualdad así definiera “mujer
cabeza de familia” sólo en función de la mujer “soltera o casada”, dejando de
lado otros estados civiles como la unión libre, debido a que el estado civil no
es lo esencial para establecer tal condición, sino el hecho de estar al frente
de una familia, al cargo de niños o personas incapaces.[16]
Las medidas concretas de apoyo establecidas en la Ley 82 de
1993 son de diversa índole, entre ellas pueden citarse las siguientes:  la
adopción de regla­mentos que garanticen su ingreso a la seguridad social (art.
4°), el asegura­miento a sus hijos del acceso a textos escolares (art. 5°), la
creación de programas de capacitación gratuita (art. 8°) o la fijación de
estímulos para que el sector privado cree programas especiales para las mujeres
cabeza de familia (art. 10).
3.2.4. La jurisprudencia constitucional, desde sus inicios,
también ha adoptado medidas de protección específica para las madres cabeza de
familia, precisando de esta forma el alcance del sentido del mandato
constitucional, según el cual toda autoridad pública está llamada a brindar un
apoyo especial a la mujer cabeza de familia.[17]
Tal fue el caso de la sentencia T-593 de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo), en la cual se decidió el conflicto entre una mujer cabeza de familia
y su empleador. La accionante había interpuesto una demanda laboral en contra
de su patrono luego de haber sido despedida por éste. La demanda se falló a su
favor y se ordenó al empleador reintegrarla a su puesto en las mismas
condiciones en que se encontraba originalmente. La mujer fue reintegrada pero
no en Bogotá, en donde vivía con sus tres hijos de 14, 11 y 8 años de edad,
sino en Melgar. Esta nueva situación era bastante gravosa para ella. El salario
devengado, el mínimo legal, difícilmente le alcanzaba para cubrir sus gastos,
en especial porque ahora debía pagar un arriendo en Melgar. Además, tenía que
dejar solos a sus hijos de lunes a sábado, razón que dio lugar, entre otros
problemas, a que su hija de 11 años sufriera un accidente cocinando y se
quemara. Ante este estado de cosas, interpuso una acción de tutela en defensa
de sus derechos y los de sus hijos, solicitando que fuera trasladada a Bogotá
nuevamente. La Corte resolvió confirmar la decisión del Tribunal Superior de
Bogotá en la que se ordenó al empleador trasladar a la accionante a ésta ciudad
al mismo puesto de trabajo en que antes se estaba desempeñando. En esa ocasión
dijo la Corte,
“No cree la Corte, al
contrario de lo expresado en dicho proveído, que exista una total independencia
entre las amenazas reales que gravitan sobre los derechos de los menores y la
reiterada negativa de la Empresa al traslado de la madre a Santa Fe de Bogotá,
pues si bien es cierto que tal actitud no puede señalarse como causa eficiente
de la enfermedad cardiaca que padece una de las niñas ni del accidente sufrido
por la otra -es claro que la demanda no hace semejante imputación ni ella
resulta tampoco del fallo de segunda instancia ni de la presente providencia-
lo cierto es que la intransigencia de la sociedad demandada tiene un efecto
práctico inocultable que consiste en la física imposibilidad de que la madre
dispense a dichas menores los cuidados, la protección y el apoyo que, según la
norma constitucional (artículo 44), hacen parte de sus derechos fundamentales,
máxime cuando el alejamiento forzado de la señora PATARROYO no fue el resultado
de su libre decisión al celebrar el contrato de trabajo sino el efecto
inmediato de una reacción de la empresa ante el fallo judicial que ordenó su
reintegro. Precisamente en eso consiste la tutela en este caso: en la orden de
obligatorio e inmediato cumplimiento, impartida por el Tribunal de Santa Fe de
Bogotá mediante providencia que se confirmará, para que alguien (aquí la
Compañía "Central de Mezclas S.A."), cuya conducta envuelve la
vulneración o amenaza de derechos fundamentales (en este proceso los de la familia
PATARROYO, en especial las hijas menores de la misma), actúe en el sentido de
acatar integralmente la sentencia del juez laboral que había dispuesto el
reintegro de la demandante en las mismas condiciones de trabajo en que se encon­traba
cuando fue despedida, una de ellas la de desempeñar su cargo en esta ciudad.
Ello corresponde también al cumplimiento del contrato laboral, a cuyo tenor la
trabajadora no puede ser trasladada si el traslado significa perjuicio para
ella o desmejora sus condiciones salariales como acon­tece en el presente
caso.”[18]
En otro caso, en la sentencia T-414 de 1993
(M.P. Carlos Gaviria) se consideró que una autoridad pública había violado el
derecho al trabajo de una mujer cabeza de familia, al sellar el taller de
herrería que perteneció a su difunto esposo, y que constituía el único ingreso
de ella y de su familia. Dijo la Corte:
“(…) la intervención
del Estado en el libre ejercicio del oficio de la actora, que se concretó en la
Resolución No. 335 del 92, no sólo resulta inconstitucional por violar los
derechos al trabajo y al debido proceso, como se expuso en extenso, sino que,
además, en el caso de la actora, esa actuación administrativa pretermitió, a
plena ciencia y conciencia, la obligación que la Constitución Política impone
al Estado en su artículo 43, de apoyar ‘... de manera especial a la mujer
cabeza de familia.’ De esta manera, se actuó en contra del Estado social de
derecho al expedir la irregular Resolución No. 335, porque a una mujer cabeza
de familia (…) no solo no se la ha apoyado de manera especial, sino que,
sabiendo que la muerte de su marido la dejó (y con ella a sus hijos) en
situación de desamparo tal que hubieron de arrimarse al solidario aunque
hacinado hogar paterno, con la Resolución acusada también se la convirtió en
desempleada. Se le privó de los únicos medios lícitos con que contaba para
cumplir, respecto de sus hijos menores, las obligaciones que les impone a los
padres el artículo 44 de la Constitución, de las cuales la actora es única
titular desde que se produjo su viudez. Se tenía una mujer que, a pesar del
desamparo producido por la muerte de su esposo, se hizo productiva y
socialmente responsable de las necesidades de sus hijos menores y se la
convirtió en una desempleada, que puede impetrar del Estado el subsidio
alimentario de que habla el artículo 43, pues se encuentra en la lactancia del
menor de sus hijos.”[19]
3.2.5. El apoyo especial a la mujer cabeza de familia
es un mandato constitucional dirigido a todas las autoridades públicas. Con él
se buscó (i) promover la igualdad real y efectiva entre ambos sexos; (ii)
reconocer la pesada carga que recae sobre una mujer cabeza de familia y crear
un deber estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y de su desa­rrollo
personal, para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su
familia; y (iii) brindar, de esta manera, una protección a la familia como
núcleo básico de la sociedad.
En este orden de ideas, no sería compatible con estas
finalidades de inspira­ción igualitaria dentro de un Estado social de derecho,
que las medidas de apoyo especial a las mujeres cabeza de familia fueran
dirigidas principalmente a permitir que “cumplan bien su rol doméstico dentro
del hogar”, puesto que ello constituiría una reproducción del estereotipo que
precisamente está asociado a las desigualdades sociales que el constituyente
quiso corregir. El apoyo especial garantizado por la Constitución en estos
casos es aquel que permite a la mujer desarrollar libre y plenamente sus
opciones de vida sin que ser cabeza de familia se constituya en un obstáculo o
una carga demasiado pesada para ello. Se trata de impedir, por ejemplo, que ser
cabeza de familia le cierre opciones laborales a la mujer o que escoger una
oportunidad de trabajo implique dejar de atender las responsabilidades que,
tanto para los hombres como para las mujeres, significa ser cabeza de familia.
Como se dijo, las medidas de protección que puede tomar el
legislador y la administración en desarrollo del mandato constitucional
(artículo 43, C.P.), abarcan las diferentes esferas de las vida de las mujeres
cabeza de familia así como los diferentes ámbitos de desarrollo personal. Por
ejemplo, la doble jornada laboral a la que buena parte de ellas están sometidas
por tener que dedicarse en sus ratos libres al trabajo doméstico, les impide
ocupar dichas horas en actividades que les permitan adquirir conocimientos,
desarrollarse profesionalmente, aprender oficios, hacer deporte, recrearse, o
simplemente disfrutar del ocio. Al respecto ha dicho esta Corte,
“(…) la realización de
labores productivas secundarias y mal remuneradas; el monopolio del trabajo
doméstico, asumido con exclu­sividad y sin el apoyo indispensable; la escasa
valoración social y el desconocimiento de las labores del ama de casa que no
son con­sideradas trabajo, la inexistencia de tiempo libre ligada a una jornada
laboral larga y el impacto negativo de estos factores sobre la salud física y
mental de la mujer, son elementos de juicio que explican por qué los papeles
que la tradición ha asignado a cada uno de los sexos se erigen en el obstáculo
de mayor peso que las mujeres encuentran en el camino hacia la igualdad
sustancial y ayudan a comprender que a más de las diferencias biológicas
inmutables entre los miembros de uno y otro sexo, en especial la relativa a la
maternidad que es un proceso natural, existen otras de índole social que
configuran discriminaciones basadas en el sexo; en conclusión, mujeres y
hombres conforman grupos cuya condición es distinta, pues es un hecho incontrovertible
que nuestra sociedad deslinda con claridad los papeles y funciones que cumplen
unas y otros.
El argumento que el
demandante plantea parte del supuesto de que mujeres y hombres se encuentran
situados en una posición idéntica en relación con el tema debatido y que por
tanto, cualquier diferencia de trato se coloca en abierta contradicción con la
igualdad, así las cosas,   entiende que tan perjudicial resulta la
discriminación de las mujeres como la de los hombres, a punto tal que las
medidas de protección tomadas en favor del sexo femenino son asimiladas a
privilegios inmerecidos constitutivos de discriminación contra el sexo
masculino, sin detenerse a analizar si esas medidas favorables otorgan impor­tancia
a los caracteres biológicos diversos o a la menguada posición social de la
mujer. Erróneamente el actor rechaza cualquier relevancia jurídica de las
diferencias sexuales considerando, de paso, que en el ámbito laboral el sujeto
trabajador es uno solo y que no hay lugar a hacer énfasis en situaciones
distintas, de las cuales, en efecto, hace abstracción.”[20]
Así pues, el derecho de prisión domiciliaria para la mujer
cabeza de familia se inscribe en el desarrollo de uno de los diferentes ámbitos
de protección que supone el deber de apoyo especial del Estado, por mandato
constitucional. A continuación, pasa la Corte a analizar la constitucionalidad
de la medida.
4. Constitucionalidad del derecho de la mujer cabeza
de familia de cumplir la pena a la que fue condenada en su lugar de
residencia, en tanto forma de apoyo especial a la mujer cabeza de familia. Relación
con el interés superior de los menores hijos de madres en prisión.
Durante los diferentes debates y ponencias que tuvieron
lugar a lo largo del trámite en el Congreso de la República de la Ley 750 de
2002, los parlamentarios hicieron explícitas las razones por las cuales
consideraron conveniente expedir la norma y los fundamentos constitucionales de
la medida.
4.1. Específicamente, la razón principal que llevó al
Congreso a expedir esta norma, es el hecho de que actualmente existe un gran
número de familias cuya “cabeza” es una mujer que se encuentra recluida en
prisión. Esto quiere decir que las personas encargadas de velar por el
bienestar de un grupo considerable de niños, niñas, personas discapacitadas y
personas de la tercera edad, están imposibilitadas para hacerlo. En la Ponencia
para Primer Debate del Proyecto de Ley de la actual Ley 750 de 2002 se dijo,
“El proyecto encuentra
argumentos reales para su justificación, ya que según estadísticas recientes el
99% de las mujeres que se encuentran recluidas en un centro penitenciario o
carcelario son madres de menores de edad o tienen bajo su cargo un incapaz.
También se debe tener en cuenta que las consecuencias negativas de la ausencia
de la madre por razón de estar privada de la libertad se encuentran con mayor
facilidad en los estratos más bajos, ya que en estos casos son los menores los
que deben salir a buscar el sustento diario y permanecer solos sin controles de
ninguna clase, originando consecuencias aún más graves para la sociedad y
convirtiéndose en un factor de incremento de la criminalidad.”[21]
4.2. Como esta realidad social tiene unas manifestaciones
específicas y concretas en relación con la política criminal, decidió entonces
el legislador adoptar una medida que sirviera para dos propósitos:
(a) Desarrollar el mandato constitucional del inciso final
del artículo 43 de apoyo especial a la mujer cabeza de familia, en
consonancia con la Ley 82 de 1993.[22]
(b) Pretenden “una protección especial buscando la total
salvaguardia contra toda forma de abandono y desprotección,[23]
según la situación irregular en que se encuentren los niños(as) por estar en
abandono total o parcial, en peligro físico o moral, niños(as) en la calle,
adolescentes embarazadas, niños(as) maltratadas y abusadas, adolescentes
víctimas de conflicto armado, de violencia o de desastres, desplazados, menores
trabajadores, menores infractores y contraventores de la ley penal y
consumidores de sustancias psicoactivas (…)”[24]
En otras palabras “(…) se busca facilitar el rol de la mujer
colombiana cabeza de familia privada de la libertad, ya que esta circunstancia
lleva a que los menores e incapaces que se encuentran bajo su cargo queden
desamparados, puesto que es ella la única encargada de su protección,
manutención y cuidado.”[25]
Las dos razones constitucionales en que funda el legislador
el derecho consagrado en cabeza de la mujer cabeza de familia, para que esta
pueda proteger al grupo familiar depende de ella, en especial a los niños,
tienen sustento en el propio texto de la Constitución. Se trata del desarrollo
de mandatos constitucionales claros:  “el Estado apoyará de manera especial a
la mujer cabeza de familia” (artículo 43, C.P.); son derechos fundamentales de
los niños “tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor (…)”
(artículo 44, C.P.); “el Estado y la sociedad garantizan la protección integral
de la familia” (artículo 42, C.P.).
Acerca de una de las razones constitucionales en las que se
funda la Ley 750 de 2002, la protección a la mujer cabeza de familia, ya se
habló en el apartado anterior. A continuación la Corte se ocupará de la otra
razón constitucional en que se funda esta norma, la protección especial a la
niñez y el derecho de esta al cuidado en el seno de una familia.
4.3. En la sentencia C-157 de 2002 se analizó el artículo 44
de la Carta, dedicado a los derechos de los niños y niñas, en los siguientes
términos,
“El primer aspecto a
resaltar de esta norma es la doble categorización que hace de las garantías
contempladas para los menores. Por una parte, en su inicio, el artículo
establece que los derechos de los niños son fundamentales. Este aspecto
ha sido resaltado por la jurisprudencia constitucional,[26] dándole las consecuencias
propias que en materia de protección y goce efectivo supone tal condición. Así,
por ejemplo, son varios los casos de tutela en los que se ha salvaguardado
decididamente los derechos de los niños en razón a su fundamentalidad.
El segundo aspecto general
que ha de resaltarse es la condición de prevalencia, otorgada por el
inciso final de la norma a los derechos de los niños. Esto es, en el caso en
que un derecho de un menor se enfrente al de otra persona, si no es posible
conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre éste. Ahora bien, como lo ha
señalado la jurisprudencia constitucional, ningún derecho es absoluto en el
marco de un Estado social de derecho, por lo que es posible que en ciertos
casos el derecho de un menor tenga que ser limitado. Sin embargo, el carácter
prevalente de los derechos de los niños exige que para que ello ocurra se
cuente con argumentos poderosos.”[27]
Estas consideraciones hacen manifiesta no sólo la
importancia que tienen de por sí estos derechos, sino también que cuando se
encuentran irreconciliable­mente enfrentados con otras garantías, ellos deben
primar.
En la referida sentencia, también se analizó la Convención
Sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, en la cual se
contemplan derechos que por mandato expreso del artículo 44 de la Carta están
incorporados al orden constitucional vigente.
En aquella ocasión se resaltó el numeral primero del
artículo 3° como una de las principales normas de la Convención, por consagrar
el principio de la defensa del interés superior del niño. Dice la norma,
1. En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una conside­ración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño. (acento fuera del texto)
Se trata pues, de una norma que condiciona el actuar de la
totalidad del Estado, así como de las instituciones privadas de bienestar
social, a la hora de tomar decisiones en las que se vean afectados niñas y
niños; siempre se ha de considerar, primordialmente, el interés superior del
menor.[28]
Los otros dos numerales de esta norma están dedicados a señalar la obligación
de los Estados Partes de la Convención a tomar las medidas administrativas y
legislativas orientadas a asegurar la protección y cuidado de los niños y las
niñas, y la obligación de asegurarse que las instituciones creadas con tal fin se
atengan a lo dispuesto por las normas que los rigen. Dice el segundo numeral
del artículo tercero de la Convención:
2. Los Estados Partes
se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese
fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
(acento fuera del texto)
La propia Convención prevé la posibilidad de que el
legislador adopte medidas diseñadas con el objeto de permitir que las personas
encargadas del cuidado y la protección de los niños y niñas, lo hagan
cabalmente. Según la Conven­ción, los menores deben permanecer con sus padres,
pues ello, en principio, es lo que más se ajusta al interés superior de éstos.
No obstante, la propia Convención prevé casos en los que no sólo es posible
separarlos de sus padres, sino que es una obligación hacerlo. El artículo 9
está dedicado exclusivamente a tratar ese tema en los siguientes términos,
ARTÍCULO 9
1. Los Estados Partes
velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de
éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en
los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres
o cuan­do éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar
de residencia del niño.
2. En cualquier
procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo,
se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y
de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes
respetarán el derecho del niño que esté separado  de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
4. Cuando esa
separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la
detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido
el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la
custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el
Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si
procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o
familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar
del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de
tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la
persona o personas interesadas.
Como se indicó, en principio todo menor debe estar bajo la
custodia de sus padres, pues se presupone que eso es lo que más se ajusta al
interés superior del niño. Se considera que los padres van a brindarle el amor
y el cuidado que requiere y a garantizarle las condiciones adecuadas de
crecimiento y desarrollo integral. Así pues, la separación del menor es una excepción
que se funda en la misma razón que la regla, es decir, ésta debe darse cuando,
precisamente, sea lo que más promueve el interés superior del niño y de la
niña.
Ahora bien, el inciso cuarto plantea la hipótesis de que se
separe al menor de alguno de sus padres, debido a que el Estado tomó algún tipo
de medida represiva. La Convención acepta que esto pueda ocurrir y precisa que
en este caso surge un deber de información. En la legislación interna es el
Código del Menor el estatuto dedicado a señalar cuándo un menor se encuentra en
situación irregular,[29]
con especial atención a los casos en que ello se debe a que el menor está en
situación de abandono o peligro.[30]
El Código indica además, cuáles son los organismos estatales encargados de
proteger a los menores, las medidas que pueden tomar en los casos en que se
constate que el menor se encuentra en una situación irregu­lar, así como los
procedimientos que se ha de seguir en dichos casos.
4.4. Sin embargo, los derechos de las niñas y de los niños,
pese a su especial protección, dentro de un estado social y democrático de
derecho como el colombiano tienen límites como cualquier otra garantía
constitucional. Concretamente la jurisprudencia constitucional ha indicado que
uno de esos límites se encuentra cuando la madre de un menor solicita que se le
conceda el derecho de detención domiciliaria, y a pesar de que eso sea lo mejor
para sus hijos, se le niega por representar ello un peligro o una amenaza grave
para la paz y tranquilidad de la sociedad. Dijo la Corte en la sentencia T-598
de 1993,
“24. Sin embargo, de la
necesidad de proteger los derechos funda­mentales del menor no se sigue
necesariamente que su madre deba salir de la prisión. La existencia de un
derecho fundamental cuya protección ponga en tela de juicio una parte esencial
de la organización del Estado debe conducir a la adecuación de las
instituciones, de tal manera que permitan la efectividad de los derechos. Lo
anterior, sin embargo, deberá hacerse sin arriesgar ni poner gravemente en
peligro las instituciones constitucionales legítimas del régimen punitivo.
(…) Permitir
indiscriminadamente y por principio la detención domiciliaria de las madres de
menores, no sólo pone en entredicho la seguridad del Estado y la tranquilidad
ciudadana, sino que no soluciona el verdadero problema. Esto es, la
humanización de las condiciones carcelarias.”[31]
De esta manera, la jurisprudencia constitucional considera,
por una parte, que es legítimo para el legislador introducir derechos en
materia penal a mujeres que se encuentran privadas de la libertad, como por
ejemplo la prisión domiciliaria; pero por otra, considera que no concederla a
una mujer cabeza de familia cuando ésta pone en riesgo la seguridad de la
comunidad y puede representar una amenaza para los derechos de los asociados,
es legítimo, porque es constitucional restringir esa posibilidad en tales
condiciones.
4.5. La medida concreta que eligió el legislador para
desarrollar los mandatos constitucionales de defensa a la mujer cabeza de
familia, a la niñez y a la familia, y con la cual pretende solucionar así el
problema cada día más creciente de niños y grupos familiares abandonados porque
la cabeza del hogar está en la cárcel, es permitir que las mujeres que se
encuentran privadas de la libertad en un centro de reclusión penitenciaria
cumplan la condena en su lugar de residencia. De esta manera podrán atender sus
responsabilidades como cabezas de la familia y no dejen desprotegidos y
entregados a su suerte a sus hijos o demás personas a su cargo, siempre y
cuando:  (i) sea lo mejor en el interés superior del menor y  (ii) no
represente un peligro o amenaza para los derechos de los demás y la
tranquilidad de la sociedad. Se dijo en la formación de la ley:
“En desarrollo del
cumplimiento de estos objetivos se busca facilitar el rol de la mujer
colombiana cabeza de familia privada de la libertad, ya que esta circunstancia
lleva a que los menores e incapaces que se encuentran bajo su cargo queden
desamparados, puesto que es ella la única encargada de su protección,
manutención y cuidado.
Bajo estas
circunstancias, se propone la pena sustitutiva de prisión domiciliaria, la medida
de aseguramiento denominada detención domiciliaria y la redención de la pena
por trabajo comunitario para que la mujer cabeza de familia se pueda reintegrar
a su rol de madre, ya que se ha considerado que los centros penitenciarios o
carcelarios son un agente disociador y desintegrador de los hogares y según
nuestra Constitución Política el Estado debe garantizar la protección a la
familia como núcleo fundamental de la sociedad.”[32]
Es importante subrayar que en ningún momento el legislador
ha pretendido suprimir a la mujer cabeza de familia la pena que se le ha
impuesto, o propiciar algún tipo de impunidad. La mujer destinataria de la
norma acusada ha sido condenada y debe cumplir su pena. El derecho concedido
por el legislador en este caso, se enmarca dentro de las nuevas instituciones
jurídicas penales que ofrecen alternativas a las penas privativas de la
libertad que se cumplen en un centro de reclusión, las cuales permiten
sancionar al delincuente por su acto, pero a la vez, evitan los problemas y defectos
de las sanciones tradicionales, en especial para lograr la función de
resocialización de la pena.
En efecto, la disposición contenida en el artículo 1° de la
Ley 750 de 2002 contempla de manera especial para la mujer cabeza de familia la
prisión domiciliaria, institución propia del derecho punitivo que
se encuentra consignada en el artículo 38 del Código Penal,[33]
artículo sobre el que se ha manifestado parcialmente esta Corporación.[34]
La figura que se analiza en la presente demanda - es decir: el medio elegido
por el legislador para atender el problema de la gran cantidad de familias
abandonadas a su suerte debido a que la mujer que estaba a cargo de ella
actualmente se encuentra recluida en prisión- es la prisión domiciliaria,
contemplada especialmente para la mujer cabeza de familia.
4.6. Una objeción que podría manifestarse en contra de la
Ley 750 de 2001 es que se trata de una figura que no es adecuada para proteger
los derechos de los menores, precisamente porque las mujeres beneficiadas con este
derecho son personas que han cometido un delito y han sido condenadas. El hecho
de que estén privadas de la libertad, sostendría la objeción, quiere decir que
merecen estar aisladas pues no son un “buen elemento para la sociedad”, y por
tanto, mucho menos para su familia. La Corte Constitucional no comparte esta
objeción. Aunque en ocasiones no es aconsejable que la mujer cabeza de familia
privada de la libertad regrese con su familia, en muchos casos sí lo es. Al
respecto, y con ocasión de una demanda en contra del artículo 153 del Código
Penitenciario y Carcelario vigente (Ley 65 de 1993), que permite a las madres
privadas de la libertad tener en prisión a su hijo si este es menor de tres
años, la Corte dijo en la citada sentencia C-157 de 2002,
“Si bien es cierto que
permitir la estadía del menor durante sus primeros años de vida en la cárcel
puede afectar su desarrollo armónico e integral, el no hacerlo significa
privarlo del contacto frecuente con su madre, separarlo de ella en una etapa de
su vida en la que la relación materno-filial es determinante. Además, cuando a
un menor se le im­pide estar durante la primera etapa de la vida con su madre
en razón a que está interna en un centro de reclusión, se le limita su derecho
a tener una familia, a no ser separado de ella, como expresamente lo manda la
Constitución. También se le limita la posibilidad de ser amamantado, que si
bien no es necesario que ocurra, si es valioso, pues reporta beneficios en el
desarrollo del menor y sirve para garantizarle una alimentación equilibrada,
como es su derecho. En no pocos casos privar a un menor de la compañía de su
madre implica separarlo de una de las personas que mayor afecto y atención le
puede brindar, con lo que se estaría afectando gravemente el derecho constitucional
de todo niño y toda niña a recibir cuidado y amor.[35]” [36]
Por supuesto que no en todos los casos lo mejor en el interés
superior del menor es que la madre privada de la libertad se ocupe
nuevamente de él. Pero esto fue tenido en cuenta por el legislador en el diseño
de la prisión domiciliaria para la mujer cabeza de familia desde el inicio del
trámite legislativo de la Ley 750 de 2002. Durante los debates, siempre estuvo
presente el siguiente interrogante: ¿a cualquier mujer cabeza de familia se le
debe conceder este derecho, sin importar quién sea, qué delito cometió, o cuál
es, en verdad, el tipo de relación que mantiene con el grupo familiar?  La
respuesta a este interrogante y a otros similares, llevó a incluir en el diseño
de la figura jurídica acusada condiciones para acceder al derecho, requisitos
para conservarlo y mecanismos para permitir a las autoridades adoptar las
medidas necesarias para ejercer un adecuado control, elementos normativos con
los cuales se asegura que el derecho consagrado a favor de ellas, en realidad
se ajuste a los mandatos constitucionales que se pretende desarrollar. Pasa la
Corte a exponer estos elementos normativos.
4.6.1. El primer elemento de diseño es la exclusión de este
derecho a las mujeres que hayan cometido ciertos delitos. Se decidió que las
mujeres que habían cometido las conductas más graves no deberían poder
beneficiarse de la prisión domiciliaria. Así en la ponencia para primer debate
en comisión en la Cámara de Representantes, el primero del trámite del Proyecto
de Ley, se dijo lo siguiente:
“Con el presente
proyecto de ley, se pretende ampliar los beneficios que la Ley 82 de 1993
concedió a la mujer cabeza de familia, sin embargo presentamos un pliego de
modificaciones tales como:
1. En el artículo primero
del proyecto no distingue en qué delitos la ejecución de la pena privativa de
la libertad para las madres cabeza de familia, se cumple en su domicilio; lo
anterior significa que una mujer que obre como autora o partícipe de delitos
tales como secuestros, masacres, extorsión o desaparición forzada de personas,
pueden cumplir su pena en su domicilio o residencia, contrariando la función
preventiva y retributiva que cumple la pena, funciones expresamente reconocidas
por la Corte Constitucional como propias de los fines que debe cumplir la pena
en nuestro Estado.”[37]
En un primer momento se excluyó del derecho a las autoras y
partícipes de los delitos de extorsión, secuestro, desaparición forzada y
masacre. Finalmente se eliminó de la norma “masacre”, y a los anteriores se
sumaron genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes
protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, o quienes registren
antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos (artículo
1°, inciso 3; Ley 750 de 2002).
4.6.2. El segundo elemento del diseño del derecho consiste
en que el juez deberá valorar en el caso concreto el desempeño personal,
laboral, familiar o social de la condenada, de tal suerte que pueda inferir que
ella no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos
menores de edad o hijos con incapacidad permanente (artículo 1°, inciso
segundo, Ley 750 de 2002).
4.6.3. El tercer elemento consiste en las obligaciones que
adquiere la mujer: (a) avisar cualquier cambio de residencia, (b) observar
buena conducta, en especial con aquellas personas a su cargo, (c) permitir las
visitas oficiales y demás medidas necesarias para que la autoridad pueda
ejercer el debido control (artículo 1°, incisos 4-9; Ley 750 de 2002).
4.6.4. El cuarto elemento es mantener la posibilidad de que
la pena de prisión principal en un centro de reclusión, sea impuesta nuevamente
cuando: (a) la mujer cabeza de familia viole alguna de las obligaciones fijadas
por la propia Ley 750 de 2002, (b) se evada o incumpla la reclusión, (c)
continúe desarrollando actividades delictivas o (d) cuando deje de ser mujer
cabeza de familia o incumpla sus obligaciones como tal (artículo 2°, Ley
750 de 2002).
Así pues, los elementos normativos con los que ha sido
diseñada la institución de la prisión domiciliaria para la mujer cabeza de
familia, aseguran que ella se aplique cuando en realidad es lo mejor para la
familia y no se pongan en riesgo los derechos de los demás. La medida no sólo
responde a los objetivos planteados por el legislador en este caso, también
atiende a las exigencias de resocialización, puesto que para muchas de las
personas objeto de esta medida la permanencia en un centro de reclusión puede
en lugar de ayudar a este propósito generar, el efecto contrario. Cumplir la
condena junto a los suyos, es un ambiente más propicio para reintegrar a la
persona condenada al seno de la sociedad.
4.7. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones,
estima la Corte que la prisión domiciliaria para la mujer cabeza de familia, es
una medida de apoyo especial diseñada por el Congreso de la República dentro de
la libertad de configuración que le es propia, que, además, constituye un cabal
desarrollo de los mandatos constitucionales de protección a la niñez. No
obstante, el actor sostiene que esta medida desconoce el principio de igualdad,
con base en tres tipos de comparaciones entre diferentes grupos de personas.
Pasa la Corte a analizar cada una de tales situaciones.
5. El legislador puede adoptar medidas de
protección de personas que integran grupos respecto de los cuales la
Constitución, expresamente, establece un mandato de apoyo especial, sin que
ello desconozca el principio de igualdad
5.1. En su demanda, el actor considera que el artículo 1° de
la Ley 750 de 2002 vulnera la Constitución desde perspectivas diferentes, dando
a cada una de ellas lugar a un problema jurídico distinto. La primera
perspectiva es la de los que pueden acceder al derecho creado por la ley. Por
eso, el actor parte de una comparación entre el grupo de mujeres cabeza de
familia privadas de la libertad y los hombres que se encuentren de hecho en una
condición similar. A ello se agrega, por sugerencia del Procurador, una
comparación entre el grupo de mujeres cabeza de familia condenadas a una pena
privativa de la libertad y el resto de personas en igual situación. La segunda
perspectiva parte de una óptica diferente: la de los menores cuyo padre o madre
ha sido condenado a pena de prisión. Ya no se trata de una comparación entre el
grupo de mujeres cabeza de familia y otros casos similares. Se trata de una
comparación entre el grupo de menores que dependen de su madre privada de la
libertad, los cuales tendrían derecho a estar con ella, y el grupo de los niños
hijos de un padre cabeza de familia que no tendrían tal derecho, en razón a que
el padre que los cuida es el hombre, no la mujer. Este última perspectiva será
tratada más adelante; por ahora se resolverán las dos primeras cuestiones.
5.2. El primer problema es le siguiente: ¿Desconoce el
principio de igualdad y el derecho a la familia de los hombres recluidos en
prisión, una ley que le concede a la mujer cabeza de familia que ha
cometido un delito y ha sido condenada a una pena privativa de la libertad, la
posibilidad de que la cumpla en su residencia junto a sus hijos o a las
personas dependientes a su cargo, pero no a los hombres que se encuentren, de
hecho, en una situación similar?
5.2.1. El demandante sostiene que como
hombres y mujeres nacen libres e iguales y deben recibir el mismo trato y gozar
de los mismos derechos y oportunidades, según el artículo 13 de la
Constitución, la medida a favor de las mujeres cabeza de familia, también debió
extenderse a los hombres cabeza de familia, máxime si el artículo 43 de la Constitución
señala que la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. Por
ello estima que la ley ha debido hablar de “persona” cabeza de familia y no tan
sólo de “mujer”.
5.2.2. Para la Corte, este cargo por
violación al principio de igualdad no prospera. No se pueden confundir dos
derechos claramente distintos, ambos protegidos por el principio de igualdad.
El primer derecho consiste en que los hombres y las mujeres sean tratados
igual, es decir, impide la discriminación por razones de sexo. El segundo
derecho consiste en que las mujeres, habida cuenta de una tradición de
discriminación sexual que el constituyente no sólo quiso abolir sino remediar,
sean titulares de medidas legislativas específicas en favor de ellas, no de los
hombres. La norma acusada constituye un desarrollo de este segundo derecho
amparado por una concepción sustantiva no formal de la igualdad, encaminada a
que, como se recordó en la Asamblea Constituyente,[38] se pase de una
igualdad formal ante la ley a una igualdad real ante la vida.
En este orden de ideas, el derecho  a la
igualdad de trato no exige, por sí solo, extender a un hombre un beneficio
creado por el legislador para desarro­llar el derecho constitucional -
específicamente consagrado en el artículo 43 - en favor de las mujeres a
recibir medidas de apoyo o protección especial como un tipo de acción
afirmativa. Ello sería ir abiertamente en contra del propósito del
constituyente.
Las llamadas acciones afirmativas fueron
expresamente permitidas en la Carta para que el legislador pudiera, sin violar
la igualdad, adoptar medidas en favor de ciertas personas o grupos, sin tener
que extender el beneficio resultante a otras personas o grupos que, por ello,
se consideraran discriminadas. Esto se predica no sólo de las mujeres, sino
también de otros sujetos especialmente protegidos por la Constitución. Por
ejemplo, prima facie no podría una persona no discapacitada solicitar
que se le extiendan las medidas de protección establecidas para los
discapacitados (artículo 47, C.P.), alegando únicamente el derecho a la
igualdad de trato. Tampoco podría un adulto, invocando el mismo derecho, exigir
que se le extiendan las medidas consagradas en beneficio de las personas de la
tercera edad (artículo 46, C.P.). Cuando la Constitución protegió de manera
especial a ciertos sujetos, permitió que sólo ellos fueran destinatarios de
medidas específicas en su favor con el fin de avanzar hacia una sociedad menos
desigual y un orden justo (artículos 2 y 13 C.P.).
Por eso, es necesario distinguir entre
dos grandes tipos de acciones afirmativas adoptadas por el Estado,
particularmente por el legislador. En primer lugar, las acciones afirmativas
pueden encontrar fundamento en los incisos finales del artículo 13 de la Carta
según los cuales “el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea
real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o
marginados. || El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.” En estos casos, el constituyente no indicó de manera específica
quiénes podrían ser beneficiarios de estas medidas favorables, sino que señaló
criterios materiales para justificarlas, como la marginación de un grupo o la
debilidad manifiesta de una persona por su condición económica. Por eso, el
legislador puede escoger los sujetos beneficiarios de tales acciones
afirmativas. En segundo lugar, las medidas favorables pueden encontrar soporte
constitucional en varias normas superiores que protegen de manera especial a
ciertos sujetos, como sucede con las personas de la tercera edad, (artículo 46,
C.P. ), los discapacitados (art 47, C.P.), los adolescentes (art 45, C.P.), los
niños y niñas (art 44, C.P.) y las mujeres (art 43, C.P.), por citar algunos
ejemplos. En estos casos, el constituyente indica de manera expresa cual es el
grupo de sujetos que puede ser beneficiado por una acción afirmativa y, en ocasiones,
en qué consiste dicha acción, cuál es su finalidad o cuáles son las condiciones
específicas en que éstas son constitucionalmente justificadas.[39]
Así pues, constitucionalmente no es
admisible que un hombre cabeza de familia solicite que se le extienda una
medida adoptada por el legislador en apoyo a la mujer cabeza de familia, con
base en una supuesta vulneración al principio de igualdad, cuando precisamente
el artículo 43 de la Carta Política, tiene por finalidad servir de sustento
constitucional al Legislador y al Estado en general para que adopte medidas a
favor de ese grupo sin tener que extenderlo a otros, en especial su punto de
comparación inmediato, el de los hombres en las mismas circunstancias. No
obstante, la Corte ha señalado que las acciones afirmativas deben respetar la
Constitución para evitar, entre otros, que se conviertan en medidas
irrazonables o desproporcionadas,[40]
que se traduzcan en discriminaciones en perjuicio de otras personas o grupos, o
que desconozcan los derechos constitucionales de otros sujetos.[41] Como en este caso, la
medida de apoyo se funda en una cláusula constitucional que expresamente define
a las mujeres cabeza de familia como un grupo separado y distinto destinatario
de acciones afirmativas, y la medida no implica la distribución de un recurso
escaso, ni comporta en sí misma un perjuicio para otros sujetos que pudieran
aspirar a recibir, en lugar de la mujer cabeza de familia, el derecho especial
reconocido, la Corte no estima necesario entrar a aplicar estos parámetros en
el presente caso.
5.3. El segundo problema jurídico relativo a la igualdad de
trato - sugerido por el Procurador General en su concepto - es el siguiente:
¿Viola el legislador el principio de igualdad al permitir que se pueda conceder
el derecho de prisión domiciliaria a la mujer cabeza de familia, incluso para
delitos cuya pena privativa de la libertad sea superior de 5 años, cuando la
ley penal general excluye estos casos (personas sancionadas con penas de más de
5 años de prisión) de la posibilidad de acceder a este derecho?
A partir de las mismas premisas expuestas,
concluye la Corte que no se incurrió en una violación del derecho a la igualdad
en este aspecto y, por lo tanto, no es necesario condicionar la norma a que se
entienda incluido este requisito. No es así, pues aunque en ambos casos se
trata de la misma figura (prisión domiciliaria), en uno y otro evento son
distintas las razones que justifican la adopción de ésta. En el primer caso se
trata de explorar nuevas formas de sanción que, por una parte, aseguren que las
personas que han cometido un delito cumplan una condena, pero por otra, que las
sanciones también cumplan de la mejor forma posible su función resocializadora,
sin llegar a poner en riesgo los derechos de los asociados. En el segundo caso,
en cambio, una razón adicional que justifica conceder a una mujer cabeza de
familia esta medida de apoyo especial, es proteger los derechos fundamentales
de los niños “al cuidado y amor” (artículo 44 C.P.) y aliviar la pesada carga
que, para atender sus diversas responsabilidades, recae sobre una mujer cabeza
de familia. La duración de la pena no es un criterio conducente a estos
propósitos. Por el contrario, habida cuenta de las finalidades mencionadas,
sería contraproducente impedir que una mujer cabeza de familia acudiera a este
derecho cuando, a pesar de cumplir todos los requisitos para ello y comprobarse
la necesidad de proteger a sus hijos menores de edad, por ejemplo, la pena a
ella impuesta fue mayor a cinco años.
La Ley 750 de 2002 consagra legítimamente
un régimen especial en materia de prisión domiciliaria, en desarrollo de
específicos mandatos constitucionales a favor de la niñez y de apoyo a la mujer
cabeza de familia.  En conclusión, el principio de igualdad no exige extender a
los hombres, la medida de apoyo especial a las mujeres cabeza de familia
consistente en acceder, cuando reúnan ciertos requisitos de ley, al derecho a
la prisión domiciliaria. Tampoco el derecho a tener una familia impide que
quién ha sido sancionado a pena de prisión sea separado de su familia y, por
ello, el derecho mencionado no tiene que ser concedido también a los hombres
cabeza de familia para que éstos puedan disfrutar de su familia.
La Corte, por último, pasa a analizar el
cargo que enfoca el mismo problema desde otra perspectiva: la de los niños y
las niñas cuyos progenitores han sido sancionados a pena de prisión.
6. Los menores que hacen parte de un
núcleo familiar que depende de su padre, tienen el mismo derecho fundamental
que los que hacen parte de un núcleo familiar que depende de la madre
6.1. Teniendo en cuenta que una de las justificaciones de la
medida es proteger a los niños y personas dependientes en el seno familiar,
puede entonces replantearse el problema jurídico en los siguientes términos:
¿Es contrario al artículo 44 superior una norma que protege el derecho de los
menores a recibir amor y cuidado cuando dependen de una mujer cabeza de
familia, pero no así a los que dependen de su padre, cuando éste sea cabeza
de familia?
Para que la respuesta a esta cuestión sea negativa debe
existir un criterio razonable y objetivo que justifique, constitucionalmente,
hacer tal distinción y no garantizar los derechos fundamentales de los niños a
tener una familia y al “cuidado y amor” (art. 44, C.P.) cuando la persona
cabeza de familia de quien dependen es el padre.
6.2. Luego de analizar las motivaciones que llevaron al
legislador a adoptar la medida de protección objeto de la demanda en el
presente proceso, considera la Corte que la razón que llevó a excluir a los
hombres del derecho en cuestión, antes que responder a una decisión conciente
de no querer conceder esta protección a los niños, responde al hecho de que el
problema social de dimensiones importantes lo constituyen los grupos familiares
que dependen únicamente de la mujer. En la medida que se quería atender a una
realidad específica (el número de mujeres de cabeza de familia en
prisión) no contempló el legislador casos diversos a ése. El problema al que se
enfrenta la sociedad con relación al género masculino en torno a las
responsabilidades en el hogar, antes que versar sobre cómo puede hacer el
Estado para apoyar a los hombres, tiene que ver con cómo puede hacer el Estado
para obligar a los padres a cumplir sus obligaciones básicas, como ocurre en
muchos casos, por ejemplo, con el deber de pagar una cuota alimentaria.
El fenómeno de los padres cabeza de familia, si bien no
tiene la magnitud ni la dimensión del fenómeno de las mujeres cabeza de
familia, sí existe y, cada día, va en aumento. Según la
Encuesta Nacional de Demografía y Salud de Profamilia, el 61% de los niños vive
con ambos padres. El 27% vive solamente con la madre, de los cuales el 23.3%
tienen el padre vivo y el 3.7% restante no. El 2.7% de los niños vive sólo con
el padre, de los cuales tan sólo el 0.3% tiene la madre muerta; en el 2.4% de
los casos la madre está viva.[42]
En la medida en que las mujeres han logrado ir superando los estereotipos y
prejuicios, los hombres a su vez han comenzado a desempeñar nuevos roles, como
por ejemplo, participar activamente en las actividades y labores que demanda la
crianza de los hijos. Los casos de hombres solos encargados de una familia con
varios hijos no son muy frecuentes, pero como se mostró, sí existen y en tales
situaciones, si el padre es condenado a una pena privativa de la libertad, los
niños pueden quedar en la misma condición de abandono en que se encontrarían
los hijos de una mujer cabeza de familia condenada a prisión. ¿Si la situación
de abandono justifica conceder un derecho especial a la mujer para poder
garantizar los derechos del niño, por qué no se justifica una medida similar en
aquellos casos en que los menores dependen, no económicamente, sino para su
salud y su cuidado, de un hombre? El legislador no abordó esta cuestión, pues
su preocupación era un problema social de gran envergadura, a saber: el número
consi­derable de mujeres cabeza de familia en prisión.
6.3. No existe por lo tanto, algún tipo de finalidad a la
cual se propenda al no contemplar una medida de protección para los niños de un
padre cabeza de familia. No fue un asunto objeto de debate. Simplemente no se
tuvo en cuenta esta situación. Ahora bien, quiere ello decir que no se cumple
siquiera con el primer requisito que se demanda de una norma al analizar su
razonabilidad, pues la medida no está encaminada hacia algún fin legítimo. Nada
justifica proteger a unos menores y desproteger a otros en las mismas
condiciones, tan sólo porque el sexo de la persona cabeza de la familia a la
cual pertenecen es distinto.
La decisión que debe tomar la Corte está
llamada a no promover ni el estereotipo que pesa en cabeza de las mujeres ni el
estereotipo que se proyecta en los hombres. Si el prejuicio en el caso de las
mujeres es que están “naturalmente” llamadas a encargarse de la crianza de los
hijos y a realizar las labores domésticas, el estereotipo reflejo en el caso de
los hombres es que su lugar está en las actividades de provisión de sustento
realizadas en la esfera pública y, por lo tanto, los asuntos del hogar y el
cuidado de los menores no son un asunto “para ellos”, ni siquiera en el caso de
los hijos propios.
Por estas razones la Corte también
reconocerá el derecho de prisión domiciliaria en los términos en que está
consagrado en la Ley 750 de 2002 a aquellos hombres que se encuentren en la
misma situación, de hecho, que una mujer cabeza de familia que esté encargada
del cuidado de niños, y cuya presencia en el seno familiar sea necesaria,
puesto que efectivamente los menores dependen, no económicamente, sino en
cuanto a su salud y su cuidado, de él. De esta manera la Corte asegura la
posibilidad de que se cumpla el deber que tienen los padres en las labores de
crianza de sus hijos alejándose así del estereotipo según el cual, el
cumplimiento de este deber sólo es tarea de mujeres y tan sólo a ellas se les
pueden reconocer derechos o beneficios para que cumplan con dichas labores. Con
esta decisión se asegura a la vez, que los titulares del derecho realmente se
lo merezcan, en razón a que es lo mejor en el interés superior del niño,
no una medida manipulada estratégicamente en provecho del padre condenado que
prefiere cumplir la pena en su residencia. Compete a los jueces penales en cada
caso velar porque así sea.
6.4. Entonces, considera la Corte que el legislador no puede
proteger exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños y niñas,
dada su estrecha relación con sus derechos a la salud y con su desarrollo
integral, cuando éstos se ven expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas
por la ausencia de la madre, puesto que dependen de ella por ser la cabeza de
la familia, y desentenderse completamente de los derechos de los menores cuando
dependen del padre.
Ahora bien, esta Corporación constata, como se dijo, que el
problema de los padres cabeza de familia que se encuentran condenados a
prisión, es menor frente al caso análogo de las mujeres. Por ello, la medida se
justifica constitucio­nalmente tan sólo en aquellos casos en que los derechos
de los menores podrían verse efectiva y realmente afectados. No basta con que
el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y
asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos. El hombre
que reclame este derecho debe demostrar que, en verdad, ha sido una persona que
les ha brindado el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado
desarrollo y crecimiento.
6.5. Constata la Corte que la norma parcialmente acusada
alude tanto a los hijos menores como a los mayores “con incapacidad mental
permanente”. Las consideraciones anteriores son extendibles a estos últimos en
virtud del artículo 42 de la Constitución según el cual los principales deberes
de los padres para con sus hijos subsisten “mientras sean menores o impedidos”.
6.6. Por lo tanto, los apartes acusados del artículo 1° de
la Ley 750 de 2002, serán declarados exequibles en el entendido de que el
derecho puede cobijar también a los padres con hijos menores o impedidos que,
de hecho, se encuentran en la misma situación que los hijos de una mujer cabeza
de familia, cuando ello sea necesario para proteger, en las circunstancias del
caso, el interés superior del menor o del hijo impedido.
Es de anotar que la protección consagrada por la Ley 750 de
2002 para el caso de las mujeres es más amplia, por cuanto la categoría mujer
cabeza de familia, incluye también otras hipótesis, todas ellas contenidas
en la Ley 82 de 1993, que regula la figura.
7. Responsabilidad de los jueces en la verificación del
cumplimiento de los requisitos de ley para acceder a la prisión domiciliaria.
La decisión que adopta la Corte en el presente fallo, se
explica entre otras razones, porque se trata de una norma general que autoriza
al funcionario judicial competente para conceder el derecho de prisión
domiciliaria, cuando se cumplan las condiciones y requisitos fijados por la
propia Ley. En otras palabras, mediante este fallo la Corte no confiere a nadie
en concreto el derecho en cuestión. Serán los jueces los que en cada evento
deberán analizar, a partir de un acervo probatorio pertinente y suficiente, las
condiciones específicas del caso así como su contexto, para adoptar la
determinación de si se concede o no el derecho, en el interés superior del
menor o del hijo impedido, no del padre. Por lo tanto, de las pruebas debe
deducirse la existencia de una necesidad manifiesta de proteger este interés
superior.
A la luz del principio según el cual toda decisión de un
órgano del Estado ha de estar guiada por el interés superior del menor, los
jueces son quienes deben valorar, a partir de las pruebas especialmente
aportadas para el efecto y las que sea necesario practicar a criterio del juez,
si el niño claramente requiere o no la presencia del padre que invoca el
derecho legal en cuestión. Son los jueces quienes deben impedir, en cada caso,
que mediante posiciones meramente estratégicas, un hombre invoque su condición
de ser cabeza de familia tan sólo para acceder en beneficio personal a la
prisión domiciliaria. Por ello, el juez debe valorar (i) que la medida sea
manifiestamente necesaria, en razón al estado de abandono y desprotección a que
quedarían expuestos los hijos del condenado, (ii) que ésta sea adecuada para
proteger el interés del menor y (iii) que no comprometa otros intereses y
derechos constitucionalmente relevantes.
El Procurador en su intervención comparte la
constitucionalidad de la disposición acusada, pero solicita a la Corte que
condicione la exequibilidad de la norma en el entendido de que cuando la
condena sea a una pena superior a 5 años, la decisión sólo se puede tomar con
base en criterios objetivos. Este condicionamiento es a juicio de la
Corporación innecesario, pues no solamente en el caso resaltado por el
Ministerio Público, sino en todos los eventos, es preciso que se haga un
análisis cuidadoso, con base en pruebas que obren en el expediente, mediante el
cual el juez, a partir de criterios objetivos y ciertos, determine que se
cumplen las exigencias contenidas en la Ley 750 de 2002, para poder acceder al
derecho. Cabe reiterar que el derecho consagrado en la ley no opera de manera
automática ni depende de la mera solicitud elevada por el interesado. Según el
artículo 1° de la propia Ley, para acceder a este derecho deben cumplirse
varios requisitos. Antes de conceder el derecho el juez debe haber valorado:
(a) el desempeño personal, es decir, su comportamiento como individuo, (b) el
desempeño familiar, o sea, la forma como ha cumplido efectivamente sus deberes
para con su familia y la manera como se relaciona con sus hijos, (c) el
desempeño laboral, con el fin de apreciar su comportamiento pasado en una
actividad lícita y (d) el desempeño social, para apreciar su proyección como
miembro responsable dentro de la comunidad. Con base en el estudio de la manera
como se comporta y actúa en estos diferentes ámbitos de la vida, el juez debe
decidir si la persona que invoca el derecho de prisión domiciliaria no pone en
peligro: (i) a la comunidad, (ii) a las personas a su cargo, (iii) a los hijos
menores de edad y  (iv) a los hijos con incapacidad mental permanente. Así, el
juez habrá de ponderar el interés de la comunidad en que personas que han
tenido un comportamiento asociado, por ejemplo, a la criminalidad organizada y,
por ende, pueden poner claramente en peligro a la comunidad, no accedan al
derecho de prisión  domiciliaria. En el mismo sentido iría en contra de la
finalidad de la propia ley, conceder el derecho de prisión domiciliaria a quien
en lugar de cuidar de los menores, los expondría a peligros derivados del
contacto personal con éstos o de otros factores que el juez ha de valorar
detenidamente en cada caso.
También corresponde al juez, en cada
caso, analizar si aún las personas que reúnen éstos requisitos, no pueden
acceder al derecho en razón a las prohibiciones que establece expresamente la
ley. Éstas buscan excluir de la aplicación del derecho de prisión domiciliaria
a los condenados que se inscriban en dos hipótesis. La primera consiste en
haber sido condenado por ciertos delitos. Así, incluso quien cumpla los
requisitos anteriormente mencionados, no podrá acceder a la prisión
domiciliaria si fue autor o partícipe de “los delitos de genocidio, homicidio,
delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho
Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada”. La segunda
hipótesis comprende a las personas que “registren antecedentes penales, salvo
por delitos culposos o delitos políticos”. En esta segunda hipótesis el
legislador no valoró la magnitud y trascendencia del delito cometido, como sí
lo hizo en la primera hipótesis, sino la existencia de sentencias condenatorias
ejecutoriadas por delitos cometidos anteriormente.
Adicionalmente, quién (a) no haya sido excluido
expresamente por la ley y (b) reúna los requisitos materiales anteriormente
mencionados, debe cumplir una condición de orden procedimental consistente en
(c) garantizar mediante caución el cumplimiento de varias obligaciones
enunciadas en los incisos finales del artículo 1° de la Ley 750 de 2002. Dentro
de tales obligaciones se destaca la de “permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos
encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir
las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el
funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la
reglamentación del INPEC. || El
seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez,
autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de
la sentencia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptará entre otros un
sistema de visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el
cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo”
El derecho se pierde cuando se incumple alguna de las
obligaciones establecidas en la ley, como lo dispone expresamente el artículo 2
de Ley 750, cuyo tenor es el siguiente: “La pena principal privativa de la libertad sustituida por la
que en esta ley se establece, se hará efectiva en cualquier momento en que la
infractora violare alguna de las obligaciones impuestas acorde con esta ley, se
evada o incumpla reclusión, fundamentalmente aparezca que continúa
desarrollando actividades delictivas, o en el momento en que dejare de tener la
calidad de mujer cabeza de familia, o incumpla sus responsabilidades como mujer
cabeza de familia y tal hecho sea certificado por autoridad competente salvo
que, en estos dos últimos casos, hubiere cumplido con las mencionadas
obligaciones durante un lapso de tiempo equivalente a por lo menos las tres
quintas (3/5) partes de la condena”.
8. Conclusión
En conclusión, el legislador puede conceder el derecho de
prisión domiciliaria a las mujeres cabeza de familia, sin que ello implique una
violación al principio de igualdad por no reconocer el mismo derecho a los
hombres, que de hecho, se encuentren en la misma situación puesto que las
medidas de apoyo especial a las mujeres no son extendibles a los hombres con
base en el derecho a la igualdad de trato. Tampoco constituye una violación del
derecho a tener una familia que un condenado deba separarse de sus hijos para
cumplir en una prisión la pena que le fue impuesta. Ni la igualdad de trato
entre mujeres y hombres ni el derecho a la familia exigen que el derecho legal
de las mujeres cabeza de familia a acceder a la prisión domiciliaria le sea
extendido también a los padres cabeza de familia.
Sin embargo, en virtud de los derechos fundamentales de los
niños, que prevalecen sobre los demás (artículo 44, C.P.), el legislador no
puede proteger exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños y
niñas, dada su estrecha relación con sus derechos a la salud y con su
desarrollo integral, cuando éstos se ven expuestos a riesgos y cargas
desproporcionadas por la ausencia de la madre - puesto que dependen de ella por
ser la cabeza de la familia - y desentenderse completamente de los derechos de
los menores cuando dependen del padre. Desde la perspectiva de los menores, la
desprotección de sus derechos sería contraria a la Constitución y, por ello, la
norma parcialmente acusada será declarada constitucional con el
condicionamiento mencionado. Se advierte que el padre cabeza de familia cuyos
hijos dependen de él, no para su manutención económica sino para su cuidado y
protección real y concreta, podrán acceder al derecho de prisión domiciliaria
sólo cuando se reúnan los requisitos establecidos en la ley, y señalados en
esta sentencia, para que el juez penal competente decida, en cada caso, si ello
es manifiestamente necesario en aras del interés superior del hijo menor o del
hijo impedido.
VIII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLES los apartes acusados del artículo
1° de la Ley 750 de 2002, en el entendido de que, cuando se cumplan los
requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a
los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer
cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso,
el interés superior del hijo menor o del hijo impedido.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
EDUARDO MONTEALEGRE
LYNETT
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN
SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY
CABRA
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
Aclaración de voto a la Sentencia C-184/03
SENTENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL-Motivación parte de dos premisas contradictorias (Aclaración
de voto)
ACCIONES POSITIVAS-Concepto/ACCIONES
POSITIVAS-Elementos/ACCIONES POSITIVAS-Características (Aclaración
de voto)
IGUALDAD MATERIAL-Instrumentos
del Gobierno para lograrla (Aclaración de voto)
ACCIONES POSITIVAS-Normas
jurídicas (Aclaración de voto)
DISCRIMINACION INVERSA-Elementos
que la diferencian del resto de las acciones positivas (Aclaración de voto)
SENTENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL-Caso en que fundamento es el interés superior del niño
(Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-4218
Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 1º de la Ley 750 de 2002.
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Muy respetuosamente me permito presentar
las razones de mi aclaración de voto:
Como lo manifesté en la Sala Plena, la parte motiva de la
sentencia contiene una contradicción en si misma (contradictio injectio) ya que
parte de dos premisas contradictorias, o el fundamento constitucional es el
inciso final del artículo 43 de la Constitución o es el artículo 44 de la
Constitución Nacional.
Si el fundamento es el artículo 43 de la Constitución,
estamos dentro del marco de las denominadas acciones positivas, que son el
conjunto de actos de una política pública que tiene como objetivo lograr la
igualdad material.  Los instrumentos de que se vale un Gobierno para obtener la
promoción de la igualdad son básicamente cuatro: a) La persuasión, b) Los
servicios de personal, c) Los recursos materiales y, d) Las normas jurídicas.
Las acciones positivas son entonces el género que son comunmente del cuarto
tipo (normas jurídicas) y que constan de dos elementos particulares: 1. En que
la acción correctora, no es sólo desigual sino también discriminatoria, ya que
se refiere a un tipo especial de desigualdad pues la desigualdad se funda en
rasgos inmodificables y transparentes de los individuos que los portan (por
ejemplo el sexo, la raza) y 2. Que esos rasgos son valorados por algunos
miembros de la sociedad de forma negativa o despectiva e incluso
estigmatizadora; y, la segunda característica es que la discriminación inversa
se produce respecto de bienes escasos (falta de puestos de trabajo, vivienda o
cupos universitarios) lo que hace que el beneficio a unas personas sobre estos
bienes tiene necesariamente un perjuicio para otras.
Esto hace que la discriminación inversa presente por lo
menos dos atributos que la diferencian del resto de las acciones positivas: a)
Se desarrollan en contextos de escasez de ciertos bienes y b) que el costo de
la medida lo sufre un solo individuo, el que a sido discriminado.
No sobra recordar que sobre el uso de las políticas de
discriminación inversa existe una gran controversia doctrinal, que no es del
caso señalar en este momento; lo que no sucede en otras acciones positivas que
tienen que ver con  políticas públicas (como por ejemplo, la construcción de
escuelas para todos).  Esta discriminación positiva, por ejemplo, a favor de
las mujeres debe ser entendida como un mecanismo transitorio y debe desaparecer
con el tiempo cuando la igualdad entre el hombre y la mujer sean real y no
meramente formal.
Si el fundamento es el inciso final del artículo 43 de la
Constitución la norma es constitucional y no puede extenderse a los hombres
cabeza de familia.
En cambio, si el fundamento de la norma es el artículo 44 de
la Constitución, o sea, el interés superior del niño, no puede protegerse sólo
a la mujer cabeza de familia sino que debe entenderse el beneficio al padre
cabeza de familia y en consecuencia deben ser declarados inconstitucionales las
expresiones que se refieren sólo a la mujer.
Como el fundamento es el interés superior del niño y es
indiferente para este interés el sexo de quien deba cuidarlo (mujer u hombre),
es que estoy con la parte resolutiva, aunque no comparto parte de la
motivación.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1] Artículo 1°. La ejecución de la pena privativa de la libertad se
cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su
residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la
víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan
los siguientes requisitos:  || Que el desempeño personal, laboral, familiar o
social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar
que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos
menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. || La presente ley
no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio,
homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el
Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada
o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos
políticos. || Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las
siguientes obligaciones:  || Cuando sea el caso, solicitar al funcionario
judicial autorización para cambiar de residencia. || Observar buena conducta en
general y en particular respecto de las personas a cargo. || Comparecer personalmente
ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere
requerida para ello. || Permitir la entrada a la residencia, a los servidores
públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión
y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el
funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la
reglamentación del INPEC. || El seguimiento y control sobre esta medida
sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que
conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia con apoyo en el INPEC,
organismo que adoptará entre otros un sistema de visitas periódicas a la
residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual
informará al despacho judicial respectivo.
[2] Artículo 2°.. La pena principal privativa de la libertad sustituida
por la que en esta ley se establece, se hará efectiva en cualquier momento en
que la infractora violare alguna de las obligaciones impuestas acorde con esta
ley, se evada o incumpla reclusión, fundamentalmente aparezca que continúa
desarrollando actividades delictivas, o en el momento en que dejare de tener la
calidad de mujer cabeza de familia, o incumpla sus responsabilidades como mujer
cabeza de familia y tal hecho sea certificado por autoridad competente salvo
que, en estos dos últimos casos, hubiere cumplido con las mencionadas
obligaciones durante un lapso de tiempo equivalente a por lo menos las tres
quintas (3/5) partes de la condena.
[3] Artículo 3°. Transcurrido el término privativo de la libertad
contemplado en la sentencia, se declarará extinguida la sanción, salvo
procedencia de otro beneficio que tenga igual o más favorable efecto.
[4] Artículo 4°. La detención preventiva cuando proceda respecto de una
mujer cabeza de familia, será sustituida por la detención domiciliaria en los
mismos eventos y bajo las mismas condiciones consagradas en la presente ley
para la pena sustitutiva de prisión domiciliaria.
[5] Artículo 5°.  La mujer cabeza de familia condenada a pena privativa
de la libertad o la sustitutiva de prisión domiciliaria podrá desarrollar
trabajos comunitarios de mantenimiento, aseo, obras públicas, ornato o
reforestación y servicios en el perímetro urbano o rural de la ciudad o
municipio sede del respectivo centro carcelario o penitenciario de residencia
fijado por el juez, según el caso. El tiempo dedicado a tales actividades
redimirá la pena en los términos previstos en el código penitenciario y
carcelario. || Para tal efecto, el Director del respectivo centro penitenciario
o carcelario o el funcionario judicial competente, según el caso, podrá acordar
y fijar con el alcalde municipal, o el local las condiciones de la prestación
del servicio y vigilancia para el desarrollo de tales actividades. || La mujer
dedicada a tales labores deberá pernoctar en los respectivos centros
penitenciarios o carcelarios o en el lugar de residencia fijado por el juez
según el caso.
[6] Artículo 6°. La aplicación de la presente ley se hará sin perjuicio
de los demás beneficios consa­grados en las normas penales o penitenciarias y
carcelarias aplicables.
[7] Artículo 7° La presente ley rige a partir de la fecha de su
promulgación.
[8] Constitución Política, artículo 43. La mujer y el hombre tienen
iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna
clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de
especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. || El Estado
apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.
[9] Alda Facio Montejo explica con precisión las implicaciones de la
asignación de roles. Al respecto señala que "el que se atribuyan
características dicotómicas a cada uno de los sexos, tal vez no sería tan grave
si las características con que se define a uno y otro sexo no gozaran de
distinto valor, no legitimaran la subordinación del sexo femenino, y no
construyeran lo masculino como el referente de todo lo humano."  Alda
Facio Montejo. El Principio de Igualdad ante la Ley. En el contexto de una
política para la eliminación de la discriminación sexual en: Avances en
la construcción jurídica de la igualdad para las mujeres colombianas.
Santafé de Bogotá, Defensoría del Pueblo, 1995.
[10] Corte Constitucional, sentencia C-368 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz) en este caso la Corte resolvió declarar inexequible el numeral 7° del
artículo 140 del Código Civil según el cual el matrimonio era nulo y sin
efectos en el siguiente caso: “7. Cuando se ha celebrado entre la mujer
adúltera y su cómplice, siempre que antes de efectuarse el matrimonio se
hubiere declarado, en juicio, probado el adulterio.” (Salvamento parcial de
voto del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz)
[11] En un estudio sobre la legislación y la
jurisprudencia acerca de los derechos de las mujeres titulado Cuerpo y
derecho, se dice al respecto: “(…) La diferencia entre el ingreso de las
mujeres y el de los hombres sigue siendo bastante alta en Latinoamérica, aunque
la brecha se ha ido cerrando en la década de los noventa. Sin embargo, en la
mayoría de los países las mujeres devengan 50% del salario percibido por un
hombre en la misma situación.” Luisa Cabal, Julieta Lemaitre, y Mónica Roa
(ed.) Cuerpo y Derecho. Editorial Temis. Bogotá, 2001. Al respecto
también puede consultarse Galvez, Thelam. CEPAL, serie mujer y desarrollo.
Aspectos Económicos de la Igualdad de Género. Santiago de Chile, 2001.
[12] Gaceta Constitucional N° 85 de mayo 29 de 1991. Informe-Ponencia
para Primer Debate en Plenaria. Derechos de la Familia, el Niño, el Joven, la
Mujer, la Tercera Edad y los Minusválidos. Constituyentes: Jaime Benítez Tobón,
Angelino Garzón, Guillermo Perry, Iván Marulanda Gómez, Tulio Cuevas Romero y
Guillermo Guerrero Figueroa.
[13] Salud Sexual y Reproductiva en Colombia. Encuesta Nacional de
Demografía y Salud. Profamilia. Bogotá, octubre de 2000. p.30
[14] Gaceta Constitucional N° 85 de mayo 29 de 1991. Op. cit.
[15] Salud Sexual y Reproductiva en Colombia. Encuesta Nacional de Demografía
y Salud. Profamilia. Bogotá, octubre de 2000. p.11
[16] Así se pronunció la Corte al respecto:  “Por otra parte, ha de
tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 42 de la
Constitución Nacional, la familia puede constituirse o en virtud del matrimonio
“o por la voluntad responsable de conformarla” por la decisión libre de un
hombre y una mujer, es decir “por vínculos naturales o jurídicos”, razón ésta
por la cual resulta por completo indiferente para que se considere a una mujer como
“cabeza de familia” su estado civil, pues, lo esencial, de acuerdo con la
definición que sobre el particular adoptó el legislador en la norma acusada, es
que ella “tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente,
hijos menores  propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para
trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial,
síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de
ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”, lo que significa que será
tal, no sólo la mujer soltera o casada, sino también aquella ligada en unión
libre con un ‘compañero permanente’.”Corte Constitucional, sentencia C-034/99
(M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
[17] Para una descripción cuidadosa de la jurisprudencia de esta Corte
sobre los derechos de la mujer, ver el libro Cuerpo y Derecho, op. cit.
[18] La Corte coincidió con el juez de segunda instancia en que no
existía otro medio de defensa judicial idóneo para el caso: “En este caso
estima la Corte Constitucional que, vistas las circunstancias en medio de las
cuales se desenvuelven las relaciones entre la peticionaria y la empresa para
la cual trabaja, particularmente su situación de indefensión respecto de ésta y
la existencia de un perentorio proveído judicial no cumplido integralmente por
la compañía condenada, los medios judiciales señalados por la juez de primera
instancia como aptos para excluir la acción de tutela no lo son en realidad
pues su utilización no aliviaría -al menos no con la oportunidad y la eficacia
requeridas- la difícil coyuntura familiar en que ha sido puesta la demandante
por la indolencia de su patrono y por la real inejecución de la orden judicial
ya impartida.” Sentencia T-593/92, M.P. José Gregorio Hernández.
[19] La Corte conciente de que en este caso la accionante contaba con
otros medios de defensa judicial que en principio deberían ser usados antes de
recurrir al mecanismo de la acción de tutela, pero segura a la vez de que
existía una situación concreta que afectaba gravemente los derechos de los
niños, optó por conceder la tutela como mecanismo transitorio, mientras se
resolvía de fondo la cuestión ante la jurisdicción contencioso administrativa.
[20] Corte Constitucional, sentencia C-410 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz). En este caso la Corte consideró que la diferencia fijada por la ley
respecto a la edad de jubilación entre hombres (60 años) y mujeres (55 años) no
viola el principio de igualdad, como lo sostenía el demandante.
[21] El problema general fue expresado por la ponente del Proyecto en el
mismo texto citado así: “El concepto de mujer de cabeza de familia refleja una
fuerte incidencia de la inestabilidad de la unión, siendo por lo tanto la mujer
quien se hace cargo de la prole cuando esta se separa, no habiendo  pareja que
asuma conjuntamente la dirección del hogar, para lo cual el Estado debe, por
mandato de la Carta, darle un apoyo especial.” Gaceta del Congreso N° 84 de
2002, Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 193 de 2001, Senado.
Ponentes: Cecilia Rodríguez González-Rubio.
[22] Ibidem.
[23] Dice la Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 193 de 2001,
Senado (Ponentes: Cecilia Rodríguez González-Rubio.): “(…) El artículo 44 de
nuestra Carta establece el derecho que tienen todos los niños a tener una familia
y a no ser separados de ella, igualmente consagra el derecho al cuidado y al
amor, obligación que encuentra su fuente primigenia y natural en los padres. De
la misma manera pretende resguardar la maternidad conforme al artículo 25 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y a la familia como núcleo de la
sociedad.” Gaceta del Congreso N° 84 de 2002.
[24] Gaceta del Congreso N° 175 de 2002, Ponencia para Segundo Debate al
Proyecto de Ley 193 de 2001, Senado. Ponente: Cecilia Rodríguez González-Rubio.
[25] Gaceta del Congreso N° 84 de 2002, Ponencia para Primer Debate al
Proyecto de Ley 193 de 2001, Senado. Ponente: Cecilia Rodríguez González-Rubio.
[26] Con relación a la fundamentalidad de los derechos de las
niñas y los niños ver entre otras las sentencias T-402/92 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz) y SU-043/95 (M.P: Fabio Morón Díaz).
[27] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2002; M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa. En este caso se decidió que no desconoce los derechos del
menor, una norma legal al permitir su per­manen­cia en un centro de reclusión,
hasta los tres años, junto a su madre privada de la libertad, siempre que
condiciones de vida adecuadas y sistemas de protección efectivos garanticen la
prevalencia de los derechos de los niños y protejan el interés superior del
menor, el cual puede consistir en algunos casos en que el menor sea separado de
la madre por decisión del juez competente.  Aclaración especial de voto de
los Magistrados Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett y Manuel José
Cepeda Espinosa.
[28] Este mandato se encuentra contenido en el Código del Menor
básicamente en los mismos términos en el artículo 20. Dice la norma: “Las
personas y las entidades tanto públicas como privadas que desarrollen programas
o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobres toda
otra consideración, el interés superior del menor.”
[29] Código del Menor, Artículo 30.- Un menor se halla en situación
irregular cuando: 1. Se encuentre en situación de abandono o de peligro. 2.
Carezca de la atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades
básicas.  3. Su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo administren.
4. Haya sido autor o partícipe de una infracción penal. 5. Carezca de
representante legal. 6. Presente deficiencia física, sensorial o mental. 7. Sea
adicto a sustancias que produzcan dependencia o se encuentre expuesto a caer en
la adicción.  8. Sea trabajador en condiciones no autorizadas por la ley. 9. Se
encuentre en una situación especial que atente contra sus derechos o su
integridad.
[30] El Título Segundo del Código del Menor esta dedicado al menor
abandonado o en peligro físico o moral, condición definida en el artículo 31 en
los siguientes términos: “Un menor se encuentra en situación de abandono o de
peligro cuando:  1. Fuere expósito.  2. Faltaren en forma absoluta o temporal
las personas que, conforme a la ley, han de tener el cuidado personal de su
crianza y educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes
correspondientes, o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias
para asegurar la correcta formación del menor.  3. No fuere reclamado en un
plazo razonable del establecimiento hospitalario, de asistencia social o del
hogar sustituido en que hubiere ingresado, por las personas a quiénes
corresponde legalmente el cuidado personal de su crianza y educación.  4. Fuere
objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato físico o mental por
parte de sus padres o de las personas de quienes el menor dependa; o cuando uno
u otros lo toleren.  5. Fuere explotado en cualquier forma, o utilizado en
actividades contrarias a la ley, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando
tales actividades se ejecutaren en su presencia.  6. Presentare graves
problemas de comportamiento o desadaptación social.  7. Cuando su salud física
o mental se vea amenazada gravemente por las desavenencias entre la pareja,
originadas en la separación de hecho o de derecho, en el divorcio, en la
nulidad del matrimonio o en cualesquiera otros motivos. || Parágrafo 1.- Se
presume el incumplimiento de que trata el numeral 2 del presente artículo,
cuando el menor está dedicado a la mendicidad o a la vagancia, o cuando no
convive con las personas llamadas por la ley a tener su cuidado personal. Esta
presunción admite prueba en contrario. || Parágrafo 2.- Para efectos de la
situación prevista en el numeral séptimo del presente artículo, se consideran
como agravantes aquellos comportamientos de los padres que al intensificar la
angustia y la incertidumbre inherentes a esta situación vayan en detrimento del
menor. Igualmente constituye agravante el que cualquiera de los padres antes o
después de la separación, del divorcio o de la nulidad del matrimonio, traten
de influir en el menor con el propósito de suscitar aversión de desapego hacia
alguno de sus progenitores.”
[31] Corte Constitucional T-598 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En
este caso la Corte reiteró los fallos de los jueces de instancia, según los
cuales no se violaba el derecho de los hijos de la petente a tener una familia,
por haberle negado la medida de detención domiciliaria.
[32] Gaceta del Congreso N° 84 de 2002, Ponencia para Primer Debate al
Proyecto de Ley 193 de 2001, Senado. Ponente: Cecilia Rodríguez González-Rubio.
[33] Dice la norma del Código Penal: Artículo 38. La prisión
domiciliaria como sustitutiva de la prisión. La ejecución de la pena privativa
de la libertad se cumplirá en el lugar de  residencia o morada del sentenciado,
o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el
sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran
los siguientes presupuestos:  ||  1. Que la sentencia se imponga por conducta
punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o
menos. || 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del
sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y   motivadamente que no
colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
|| 3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes
obligaciones:  1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial
autorización para cambiar de residencia.  2) Observar buena conducta.  3)
Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está
en incapacidad material de hacerlo.  4) Comparecer personalmente ante la
autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido
para ello.  5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos
encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir
las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el
funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación
del INPEC.  ||  El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el
Juez o Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia,
con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que
adoptará, entre otros, un sistema de visitas periódicas a la residencia del penado
para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho
judicial respectivo.  ||  Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se
evada o incumpla la reclusión, o fundadamente aparezca que continúa
desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión. ||
Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la sentencia,
se declarará extinguida la sanción.
[34] En la sentencia C-581 de 2001 (M.P. Jaime Araujo Rentería) se
declaró exequible el primer inciso del artículo 38 del Código Penal, por los
cargos alegados por el demandante en aquella ocasión relativos al principio de
favorabilidad.
[35]
Estudios especiales sobre el tema resaltan que el menor al que
se le priva de una adecuada relación con la madre suele tener características
depresivas o agresivas, así como tener un bajo rendimiento en los estudios. (Moses Marilyn, Keeping Incarcerated Mothers and Their Daughters
Together: Girl Scouts Beyond Bars. Página de internet:
http://www.ncjrs.org/txtfiles/girlsct.txt).
[36] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2002; M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa. Aclaración especial de voto de los Magistrados Jaime Córdoba
Triviño, Eduardo Montealegre Lynett y Manuel José Cepeda.
[37] Gaceta del Congreso N° 258 de 2001, Ponencia para Primer Debate al
Proyecto de Ley 175 de 2001, Cámara. Ponentes: Nancy Patricia Gutiérrez C. y
Jesús Ignacio García V.
[38] Al respecto dijo el delegatario Horacio Serpa Uribe en debate del
16 de abril de 1991 en la Comisión Primera “(…) el tema que se discute le hace
a uno recordar la famosa sentencia de Jorge Eliécer Gaitán, la de que ‘el
pueblo no demanda la igualdad retórica ante la ley sino la igualdad real ante
la vida’; a mí me parece que el sentido de la igualdad sin duda debe preservar
la oportunidad o la facilidad para que el Estado empiece a propiciar
situaciones de igualdad en el seno de la sociedad colombiana.”
[39] Sobre los tipos de acciones afirmativas en diversos países de
Europa y América y su fundamento, ver “Les discriminations positives” en
Annuaire International de Justice Constitutionnelle (1997). Economica y Presses Universitaires d ´Aix-Marseille. París, 1998.
[40] Las acciones afirmativas relativas a la distribución de un recurso
escaso (acceso a altos cargos del Estado) que puede legítimamente introducir el
legislador para favorecer a un grupo marginado, guardan relación con un hecho
mismo de exclusión relacionado con el beneficio que se quiere otorgar. Así, por
ejemplo, en la sentencia C-371 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se declaró
constitucional buena parte de la ley por la cual se reglamenta la adecuada y
efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes
ramas y órganos del poder público de conformidad con los artículos 13, 40 y 43
de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones, en la cual se
contemplan diferentes normas que constituyen mecanismos de acción afirmativa a
favor de la mujer. En esta ocasión la Corte consideró, “(…) que el estímulo a
la educación de las mujeres, que se impone, además, para toda la población en
general, es sin duda esencial, pero con ello no se garantiza de manera eficaz
el punto de llegada, o en otras palabras que la mujer, en un lapso corto,
realmente acceda a los cargos de mayor jerarquía y de dirección en el poder
público, que es en últimas el objetivo perseguido por el legislador.” La Corte
consideró que asegurar una cuota (un porcentaje) de mujeres en el poder era una
medida razonable y proporcionada para garantizar su participación en un ámbito
al cual les había sido tradicionalmente difícil acceder. Salvaron parcialmente
el voto los Magistrados Eduardo Cifuentes Muños, Álvaro Tafur Galvis y
Alejandro Martínez Caballero. Aclaró su voto el Magistrado Vladimiro Naranjo
Mesa.
[41] En la sentencia C-112 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)
se consideró que “(…) si las autoridades recurren a un criterio “sospechoso”,
pero para tomar medidas de acción afirmativa, destinadas a reducir la
discriminación existente, es obvio que esas disposiciones no pueden estar
sometidas al mismo escrutinio judicial que en aquellos eventos en que ese
criterio ha sido utilizado para profundizar o perpetuar las desigualdades. Por
ello, esta Corporación ha indicado que las acciones afirmativas están sometidas
a una prueba intermedia del respeto a la igualdad, en virtud de la cual es
legítimo aquel trato diferente que está ligado de manera sustantiva con la
obtención de una finalidad constitucionalmente importante.” Aclararon su voto a
esta decisión los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández
Galindo.
[42] Encuesta Nacional de Demografía y Salud, Salud Sexual y
Reproductiva en Colombia de Profamilia Bogotá, octubre de 2000. p.13.