T-251-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-251/09
EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA
ADMINISTRATIVA-Necesidad de motivación del acto de
desvinculación
ACTO ADMINISTRATIVO-En cuanto a
motivación existe línea jurisprudencial contraria entre la Corte Constitucional
y el Consejo de Estado
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación de la
desvinculación de funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera
administrativa
Para la
Corte es claro que la obligación de motivación no surge del inciso 2 del
artículo 125 de la Constitución, como lo entiende el Consejo de Estado en la
providencia que se resumió en el numeral anterior, dado que tal norma fue
concebida por el Constituyente para los funcionarios de carrera. No. La
motivación de esa clase de actos surge de una interpretación sistemática de la
Constitución que parte de la definición misma del Estado como un Estado Social
de Derecho, y que impone a la administración la necesidad de erradicar la
arbitrariedad en sus decisiones, en ese orden, ha entendido la Corte que la
discrecionalidad no se limita por razón de la motivación, por cuanto el
nominador puede desvincular a un provisional, pero explicando las razones de su
decisión.
ACCION DE TUTELA-Procede para solicitar
motivación del acto de desvinculación del cargo
Referencia: expedientes T-2073981 y T-2074588
Peticionarios: Aldineberth Alzate Sánchez y Diego Fernando
Saldarriaga Lozano.
Magistrada Ponente (e):
Dra. CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C.,  dos (2) de  abril  de dos mil nueve (2009)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger, Nilson Pinilla
Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, ha proferido esta
SENTENCIA
en la revisión de los fallos adoptados por los jueces de tutela en
los expedientes T-2073981 de Aldineberth Alzate
Sánchez y T-2074588 de Diego Fernando Saldarriaga Lozano  contra el municipio
de Tulúa, representado por el Alcalde Rafael Eduardo Palau Salazar.
Los expedientes fueron acumulados por la Sala de Selección Número 12,
en auto del 12 de diciembre de 2008.
I. ANTECEDENTES
La Sala procede a resumir los hechos de los expedientes acumulados,
con sus respectivas decisiones judiciales.
1.1. Expediente T-2073981
1.1.1. Hechos
1.1.1.1. El señor Aldineberth Alzate Sánchez, se vinculó el 17 de
diciembre de 2007 al municipio de Tulúa, para ocupar provisionalmente el cargo
de celador, adscrito a la institución educativa Gimnasio del Pacífico, cargo de
carrera que estaba vacante definitivamente.
1.1.1.2. El nombramiento provisional fue autorizado por la Comisión
Nacional del Servicio Civil.
1.1.1.3. El 27 de mayo de 2008, la Oficina de Talento Humano de la
Alcaldía, le informó al accionante que su nombramiento vencía el 16 de junio de
2008, por cuanto había sido autorizado sólo por seis meses.
1.1.1.4. El cargo que ocupaba el señor Aldineberth Alzate Sánchez se
encontraba en concurso y para la fecha en que éste fue desvinculado, el proceso
de selección no había concluido.
1.1.1.5. Mediante Decreto No. 0246 del 9 de junio de 2008, el
Alcalde Municipal de Tulúa dio por terminado el nombramiento provisional del
actor y en consecuencia lo declaró insubsistente, argumentando que la
administración no solicitó la prórroga de la provisionalidad, requisito
necesario para que éste continuara ocupando el cargo que venía desempeñando.
Igualmente, argumentó que se estaba organizando la planta y
corrigiendo las irregularidades que ella presentaba.
1.1.2.
Solicitud
1.1.2.1. En aplicación de la jurisprudencia constitucional, el actor
solicita que, como mecanismo transitorio, se protejan sus derechos al debido
proceso, al trabajo y a la igualdad, dado que considera que el acto por medio
del cual la administración municipal lo desvinculó contiene una falsa
motivación y es una clara manifestación de desvío de poder.
1.1.2.2.  Para el efecto, solicita se ordene el reintegro al cargo
que venía ocupando, así como la cancelación de los dineros dejados de percibir
desde la  desvinculación. Igualmente, ordenar a la administración municipal que
solicite a la Comisión Nacional del Servicio Civil el concepto para la prórroga
de su nombramiento y mantener la vinculación hasta tanto el cargo no sea
provisto mediante la selección por mérito.
1.1.3.
Contestación de la demanda
En memorial del 3 de julio de 2008, el Alcalde Municipal de Tulúa
junto con el Jefe de la Oficina Jurídica, dieron contestación a la acción de
tutela argumentando en términos generales que:
1.1.3.1. El acto de desvinculación fue motivado como lo exige la
jurisprudencia constitucional. Motivación que no fue otra que el vencimiento de
los seis meses para los cuales fue nombrado el actor. La misma decisión fue
adoptada con un sinnúmero de funcionarios de la administración municipal que
estaban en provisionalidad por el mismo término.
1.1.3.2. La administración no estaba obligada a solicitar a la
Comisión Nacional del Servicio Civil la prórroga de la provisionalidad del
actor. La prórroga es una alternativa y no una obligación.
1.1.3.3. No está demostrado un perjuicio irremediable, por cuanto no
se acreditó que la decisión de la administración afecte el mínimo vital del
accionante, en consecuencia, el actor puede acudir a las vías judiciales
ordinarias para obtener la protección de sus derechos.
1.1.3.4 Con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado,
considera que los funcionarios nombrados en provisionalidad no gozan de un
fuero de estabilidad.
1.1.3.5. La posibilidad de interponer el recurso contra el acto
administrativo de desvinculación es una forma de preservar y respetar el
derecho al debido proceso.
1.1.3.6. Distintos jueces de tutela en Tulúa han negado la protección
que solicita el accionante, en consecuencia, no se puede alegar un
desconocimiento del derecho a la igualdad.
1.1.4. Sentencia de primera instancia
En providencia del 10 de julio de 2008, el Juzgado Cuarto Penal
Municipal de Tulúa, denegó por improcedente el amparo solicitado por el señor Aldineberth
Alzate Sánchez por las siguientes razones:
1.1.4.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional exige la
motivación del acto por medio del cual se desvincula a quien ha sido nombrado
provisionalmente.
1.1.4.2. El acto de desvinculación del señor Aldineberth Alzate
Sánchez fue debidamente motivado, al señalar que el término de su nombramiento
había vencido y que la administración no había solicitado la prórroga. El actor
sabía que su nombramiento sólo lo fue por el tiempo señalado en el acto de
vinculación.
1.1.4.3. Existen otros medios judiciales a los que puede acudir el
actor para obtener el resarcimiento de sus derechos, sin que se evidencie un perjuicio
irremediable que haga procedente la acción de tutela.
1.1.5.
Impugnación
El señor Aldineberth Alzate Sánchez impugnó la anterior decisión,
señalando que:
1.1.5.1. La razón de ser de la acción, es el hecho de la ausencia de
una motivación clara, precisa y detallada del acto por medio del cual fue
desvinculado.
1.1.5.2. La Administración estaba en la obligación de solicitar la
prórroga del nombramiento a la Comisión Nacional del Servicio Civil, por cuanto
el proceso de selección para proveer el cargo de forma definitiva no había
terminado.
1.1.5.3. El juez de tutela desconoció el precedente constitucional
en materia de motivación del acto de desvinculación, para el efecto, cita un
sinnúmero de fallos de la Corte Constitucional sobre la materia.
1.1.6.
Sentencia de segunda instancia
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tulúa, en providencia del 22
de agosto de 2008, confirmó la decisión de denegar la acción de tutela
impetrada por el señor Aldineberth Alzate Sánchez, al considerar que:
1.1.6.1. El actor no ejerció el recurso de reposición contra la
decisión que lo desvinculó del cargo por vencimiento del término del
nombramiento. En consecuencia, la acción de tutela no puede ser utilizada como
un mecanismo para subsanar la omisión en la interposición de los recursos
ordinarios.
1.1.6.2. El acto administrativo por medio del cual se desvinculó al
señor Aldineberth Alzate Sánchez está ajustado a la normativa y como tal,
corresponde a la justicia contenciosa analizarlo.
1.1.6.3. No se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable,
dado que desde el mismo momento de la vinculación el señor Aldineberth Alzate
Sánchez sabía que su nombramiento tenía como plazo máximo los seis meses.
1.2. Expediente T-2074588
1.2.1.  Hechos
1.2.1.1. El señor Diego Fernando Saldarriaga Lozano, se vinculó el
30 de enero de 2001 al municipio de Tulúa en el cargo de conductor, adscrito al
despacho del alcalde, cargo que era de libre nombramiento y remoción.
1.2.1.2. El mencionado  cargo lo ocupó hasta el 27 de noviembre de
2007, cuando renunció para ocupar provisionalmente el cargo celador, cargo de
carrera que estaba vacante definitivamente.
1.2.1.3. El nombramiento provisional fue autorizado por la Comisión
Nacional del Servicio Civil.
1.2.1.4. El 12 de mayo de 2008, la Oficina de Talento Humano de la
Alcaldía, le informó al accionante que su nombramiento vencía el 27 de mayo de
2008, por cuanto había sido autorizado sólo por seis meses.
1.2.1.5. El cargo que ocupaba el señor Saldarriaga Lozano se
encontraba en concurso y para la fecha en que éste fue desvinculado, el proceso
de selección no había concluido.
1.2.1.6. Mediante Decreto No. 0223 del 16 de mayo de 2008, el
Alcalde Municipal de Tulúa dio por terminado el nombramiento provisional del
actor y en consecuencia lo declaró insubsistente, argumentando que la
administración no solicitó la prórroga de la provisionalidad, requisito
necesario para que éste continuara ocupando dicho cargo.
Igualmente, argumentó que se estaba organizando la planta y
corrigiendo las irregularidades que ella presentaba.
1.2.2.
Solicitud
1.2.2.1. En aplicación de la jurisprudencia constitucional, el actor
solicita que, como mecanismo transitorio, se protejan sus derechos al debido
proceso, al trabajo y a la igualdad, dado que considera que el acto por medio
del cual la administración municipal lo desvinculó contiene una falsa
motivación y es una clara manifestación de desvío de poder.
1.2.2.2.  Para el efecto, solicita se ordene el reintegro al cargo
que venía ocupando, así como la cancelación de los dineros dejados de percibir
desde la  desvinculación. Igualmente, ordenar a la administración municipal que
solicite a la Comisión Nacional del Servicio Civil el concepto para la prórroga
de su nombramiento y mantener la vinculación hasta tanto el cargo no sea
provisto mediante la selección por mérito.
1.2.3.
Contestación de la demanda
En memorial del 19 de junio de 2008, el Alcalde Municipal de Tulúa
junto con el Jefe de la Oficina Jurídica, dieron contestación a la acción de
tutela argumentando en términos generales que:
1.2.3.1. El acto de desvinculación fue motivado como lo exige la
jurisprudencia constitucional. Motivación que no fue otra que el vencimiento de
los seis meses para los cuales fue nombrado el actor.
1.2.3.2. La administración no estaba obligada a solicitar a la
Comisión Nacional del Servicio Civil la prórroga de la provisionalidad del
actor. La prórroga es una alternativa y no una obligación.
1.2.3.3. No está demostrado un perjuicio irremediable, por cuanto no
se acreditó que la decisión de la administración afecte el mínimo vital del
accionante, en consecuencia, el actor puede acudir a las vías judiciales
ordinarias para obtener la protección de sus derechos.
1.2.3.4 Con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado,
considera que los funcionarios nombrados en provisionalidad no gozan de un
fuero de estabilidad.
1.2.3.5. La posibilidad de interponer el recurso contra el acto
administrativo de desvinculación es una forma de preservar y respetar el
derecho al debido proceso.
1.2.3.6. Distintos jueces de tutela en Tulúa han negado la
protección que solicita el accionante, en consecuencia, no se puede alegar un
desconocimiento del derecho a la igualdad.
1.2.4. Sentencia de primera instancia
En providencia del 2 de julio de 2008, el Juzgado Primero Penal
Municipal de Depuración con funciones de descongestión y de pequeñas causas de
Tulúa,  denegó por improcedente el amparo solicitado por el señor Diego
Fernando Saldarriaga por las siguientes razones:
1.2.4.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en
señalar que las personas que ocupan cargos de carrera de forma provisional no
adquieren los derechos de un funcionario de carrera. En consecuencia, como el
nombramiento del actor lo fue en forma discrecional, la remoción puede ser de la
misma forma.
1.2.4.2. El acto de nombramiento del señor Diego Fernando
Saldarriaga Lozano no condicionó su nombramiento a la provisión del mismo
mediante el sistema de carrera. Por tanto, el actor no puede solicitar ocupar
el cargo hasta que ello suceda.
1.2.4.3. El acto de desvinculación del actor no requería motivación
ni trámite administrativo alguno, tal como tiene establecido el Consejo de
Estado. En consecuencia, el acto por medio del cual se desvinculó al señor
Saldarriaga Lozano no requería la motivación que éste echa de menos.
1.2.4.5. No existe un perjuicio irremediable por cuanto el actor
sabía desde un principio que su nombramiento era provisional y por seis meses.
En consecuencia, no puede argüir que no sabía sobre la perentoriedad de su
vinculación o que su desvinculación fue producto de una persecución política.
1.2.5.
Impugnación
El señor Diego Fernando Saldarriaga Lozano impugnó la anterior
decisión, señalando que:
1.2.5.1. La razón de ser de la acción, es el hecho de la ausencia de
una motivación clara, precisa y detallada del acto por medio del cual fue
desvinculado.
1.2.5.2. La Administración estaba en la obligación de solicitar la
prórroga del nombramiento a la Comisión Nacional del Servicio Civil, por cuanto
el proceso de selección para proveer el cargo de forma definitiva no había
terminado.
1.2.5.3. El juez de tutela desconoció el precedente constitucional
en materia de motivación del acto de desvinculación, para el efecto, cita un
sinnúmero de fallos de la Corte Constitucional sobre la materia.
1.2.6.
Sentencia de segunda instancia
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Tulúa, en providencia del
19 de agosto de 2008, confirmó la decisión de denegar la acción de tutela
impetrada por el señor Diego Fernando Saldarriaga Lozano, al considerar que:
1.2.6.1. Existen otros medios de defensa judicial a los que el actor
puede acudir para determinar la legalidad del acto de desvinculación, señalando
que no existe perjuicio irremediable que haga procedente el amparo solicitado.
1.2.6.2. El acto administrativo por medio del cual se desvinculó al
señor Saldarriaga Lozano estaba debidamente motivado. No otra cosa puede
entenderse del vencimiento del término para el cual fue nombrado el actor, esto
es, seis meses. La administración se atuvo al término que le señaló la Comisión
Nacional del Servicio Civil.
II. CONSIDERACIONES
2.1. Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en
desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9o,
de la Constitución Política, es competente para revisar los fallos de tutela proferidos
en los procesos de la referencia.
2.2. Problema jurídico
Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la administración
municipal de Tulúa desconoció la jurisprudencia constitucional según la cual el
acto administrativo por medio del cual se desvincula a una persona que viene
ocupando provisionalmente un cargo de carrera debe ser motivado.
2.3.  La motivación del acto por medio del cual se desvincula a una
persona que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad es obligatoria.
2.3.1. Para resolver el problema
jurídico que plantean los fallos objeto de revisión, es necesario señalar que la
Corte Constitucional ha mantenido invariable su jurisprudencia desde el año
1998, según la cual el acto administrativo por medio del cual se desvincula a
una persona que viene ocupando provisionalmente un cargo de carrera debe ser
motivado.
En efecto, desde la sentencia SU-250 de 1998, la Corte señaló que la
administración está en la obligación de motivar el acto por medio del cual se
decide desvincular a quien ocupa en provisionalidad un cargo de carrera. La
motivación, señaló en esa oportunidad la Corte, es necesaria para hacer
compatibles los principios de la función administrativa con la definición del
Estado colombiano como Social de Derecho, entendiendo que la discrecionalidad de
la administración en estos casos está sujeta a plasmar las razones de la
desvinculación en el acto correspondiente.  De esa forma,  tanto el
administrado como el juez llamado a hacer el control jurídico de éste, podrán
evaluar los motivos que le dieron origen y de esa forma materializar el sometimiento
al derecho por parte del nominador que decide desvincular a un provisional.
La motivación, es ese orden, la ha entendido la Corte como una garantía
de derechos fundamentales como el del debido proceso y el acceso efectivo a la
administración de justicia.
2.3.2. Esta postura invariable de la
Corte Constitucional la ha llevado a revocar un sinnúmero de fallos adoptados por
diversos jueces de tutela que,  en ejercicio de su función constitucional, han señalado
que la administración no está obligada a motivar el acto mediante el cual se
desvincula a un provisional que está en ejercicio de un cargo de carrera. Para
estos jueces, su juicio encuentra respaldo en la jurisprudencia del Consejo de
Estado que, como ente supremo de la jurisdicción administrativa y llamado a
examinar por vía ordinaria el acto de desvinculación de estos provisionales, ha
sostenido en forma permanente e invariable que estos actos no deben ser
motivados.
En consecuencia, existen dos interpretaciones frente a un mismo
problema jurídico. Mientras el máximo órgano de la jurisdicción constitucional señala
que esta clase de actos debe motivarse, el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa
señala que no lo debe ser.
2.3.3. En sentencia T-884 de 2002, la Sala
Novena de Revisión de tutelas evidenció esta divergencia de posturas, pero
señaló que no eran incompatibles. Expresamente se dijo “mientras la Corte
analiza la falta de motivación desde la perspectiva de la defensa de los
derechos fundamentales, el Consejo de Estado lo hace desde la perspectiva de la
protección de la legalidad, lo cual permite asegurar que no obstante las
apreciaciones del máximo Tribunal de lo contencioso administrativo, desde el
punto de vista de los derechos fundamentales la motivación del acto resulta
indispensable.”
En consecuencia,
mantuvo la tesis según la cual en sede de tutela corresponde a los jueces
conceder el amparo cuando el nominador no motive el acto de desvinculación de
una persona que esté ocupando un cargo de carrera de forma provisional.
2.3.4. En sentencia T-254 de 2006, la Sala Sexta de Revisión retoma la
distinción que  hizo la providencia T-884 de 2002, para señalar que “la  diferencia
con la jurisprudencia del Consejo de Estado radica en que cuando esa
Corporación manifiesta que la desvinculación de funcionarios nombrados en
provisionalidad no requiere de motivación lo hace desde un análisis de
legalidad. Por su parte, cuando la Corte Constitucional determina que se debe
presentar una motivación lo hace desde un análisis constitucional; más
precisamente, desde un estudio iusfundamental”.
En ese orden,
para la Corte Constitucional la falta de motivación del acto de desvinculación de
una persona que ocupa un cargo de carrera desconoce derechos fundamentales que corresponde
proteger al  juez de tutela.
2.3.5. El Consejo de Estado, en sentencia del siete (7) de
febrero de 2008, dentro de un proceso de nulidad y reestablecimiento del
derecho, analizó la jurisprudencia reiterada de la Corte en esta materia, para
señalar que esta Corporación se equivoca cuando señala que el análisis que ese
ente hace parte de un análisis de legalidad y no de constitucionalidad (sentencias
T-884 de 2002  y T-254 de 2006).
Para el
Consejo de Estado, la desvinculación sin motivación tiene sustento en el
artículo 125, inciso 2 de la Constitución, norma que señala cómo debe
producirse la desvinculación de los funcionarios de carrera. En ese orden, una
persona que ha sido vinculada a la administración no por mérito sino en razón
de la discrecionalidad del nominador, no adquiere el derecho a que el acto
correspondiente se motive, por cuanto prima la discrecionalidad. Según ese alto
tribunal “conferirle a los designados en provisionalidad el derecho a que su
acto de desvinculación se motive, los equipara, sin justificación alguna, a
quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la
planta de personal de la entidad”.
Igualmente,
consideran que no existe vulneración del debido proceso, por cuanto la falta de
motivación del acto de desvinculación no impide acudir a la jurisdicción
contenciosa “pues la tesis de los nombrados en provisionalidad acepta que
las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de
carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados
en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de
desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido
proceso”.
Advierte el
máximo órgano de la jurisdicción contenciosa que si la Corte Constitucional considera
que un empleado nombrado en provisionalidad no adquiere la calidad de uno de
carrera, también debe admitir que el acto de desvinculación no debe ser
motivado, toda vez que éste es un derecho de las personas vinculadas a la
administración mediante el sistema de carrera, artículo 125, inciso 2 de la
Constitución.
Se indica,
igualmente, que se equivoca la Corte cuando señala que esta clase de
nombramientos responde a criterios técnicos, dado que ello sólo se logra cuando
se agota un sistema de méritos. Sobre el particular se señala que “la única
motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar
la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede
generar derecho alguno de permanencia a favor del nombrado en provisionalidad,
como lo pretende la Corte.”
Por tanto,
concluye el Consejo de Estado que “el nombrado en provisionalidad no puede
reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo
que ocupa, no queda expósito frente al abuso de poder de la administración y al
quebrantamiento de sus derechos como trabajador, particularmente si la
administración incurre en alguna de las causales de anulación de los actos
administrativos previstas en el artículo 84 del C.C.A”.
En ese orden,
para el Consejo de Estado no existe ninguna justificación constitucional para
que las entidades deban motivar el acto por medio del cual se desvincula a un
provisional que ocupa un cargo de carrera.
2.3.6. La
divergencia de posiciones entre el máximo órgano de la jurisdicción
constitucional y la administrativa debe ser resuelta, por cuanto está generando
una diferencia de trato, según los administradores de justicia acojan una u
otra interpretación, diferencia que afecta entre otros derechos fundamentales,
el de igualdad, por cuanto los ciudadanos no pueden, según el juez que conozca
su caso, recibir un trato diverso. Así mismo, esa diferencia sobre la
motivación del acto,  desconoce no sólo el principio de confianza legítima sino
el artículo 25.1 y 25.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos que
obliga a brindar una protección judicial rápida a las personas que están en la
jurisdicción de un Estado.
La diferencia
de interpretación entre los distintos tribunales, genera incertidumbre sobre la
materialización y protección de los derechos de los asociados, en este caso de
derechos fundamentales, por tanto debe resolverse, so pena de que el Estado resulte
incumpliendo las obligaciones que ha contraído a nivel internacional y como tal
resulte responsable por la violación del derecho a la protección judicial de
que trata el artículo 25 de la mencionada Convención.
2.3.7. En
este orden, para esta Sala de Revisión es necesario hacer prevalecer la doctrina
constitucional que desde hace más de 11 años viene defendiendo la jurisdicción
constitucional, según la cual la discrecionalidad de la administración no es
arbitrariedad, razón por la que la motivación de los actos administrativos de
desvinculación de personas vinculadas a cargos de carrera en provisionalidad es
obligatoria en defensa derechos fundamentales como el debido proceso y el acceso
efectivo a la administración de justicia, así como para hacer prevalecer los
principios que rigen la  función administrativa tales como el de la igualdad, la
transparencia y la publicidad,  entre otros.
Para la Corte
es claro que la obligación de motivación no surge del inciso 2 del artículo 125
de la Constitución, como lo entiende el Consejo de Estado en la providencia que
se resumió en el numeral anterior, dado que tal norma fue concebida por el
Constituyente para los funcionarios de carrera. No. La motivación de esa clase
de actos surge de una interpretación sistemática de la Constitución que parte
de la definición misma del Estado como un Estado Social de Derecho, y que
impone a la administración la necesidad de erradicar la arbitrariedad en sus
decisiones, en ese orden, ha entendido la Corte que la discrecionalidad no se
limita por razón de la motivación, por cuanto el nominador puede desvincular a
un provisional, pero explicando las razones de su decisión.
2.3.8. En
otros términos, la Corte ha sido clara en señalar que  todo acto administrativo
debe ser motivado así sea sumariamente, a excepción de aquellos que
expresamente y por disposición legal están exceptuados de esta regla, actos
entre los cuales no se encuentra la desvinculación de los funcionarios nombrados
en provisionalidad en un cargo de carrera (sentencia C-371 de 1999, SU-250 de
1998 y T-308 de 2008, entre otras).
El deber de motivación
surge, entonces, de la sujeción de los órganos constituidos al derecho,
motivación que no se suple con la posibilidad del ciudadano de acudir al
contencioso para  determinar la viabilidad  de  la desvinculación.
La
obligación de motivar el acto correspondiente, tal como lo señala el Consejo de
Estado, no convierte al empleado en provisionalidad en uno de carrera y como
tal tampoco le confiere un fuero de estabilidad porque efectivamente no lo
tiene. Simplemente, obliga al nominador a motivar las razones por las cuales el
provisional no debe seguir ejerciendo el cargo, dado que si fue nombrado para
satisfacer una necesidad en la administración e impedir la interrupción del
servicio, su desvinculación debe responder precisamente a que el nombramiento
no satisfizo las necesidades de ésta.  Es decir, la administración tiene el
derecho a mejorar el servicio o impedir su interrupción y como tal tiene la
potestad de desvincular a un provisional cuando éste no se avenga a los
requerimientos de ella, al tiempo que el provisional tiene el derecho a saber
las razones por las cuales es desvinculado.
La  falta de
motivación le resta al administrado la posibilidad de contradicción (sentencia
T-308 de 2008). En consecuencia, no es leal para con el administrado que sólo
conozca las razones de su desvinculación cuando demanda el acto ante la
jurisdicción correspondiente. La motivación, en ese orden, permite erradicar,
en principio, cualquier rasgo de arbitrariedad en la decisión, al tiempo que
delimitará la controversia que se suscite entre la administración y el
administrado.
En
consecuencia, si bien le asiste la razón al Consejo de Estado cuando señala que
el nombramiento en provisionalidad no convierte al funcionario en uno de
carrera y que su nombramiento no tiene un sustento técnico;  no la tiene cuando
considera que la falta de motivación del acto de desvinculación no desconoce
los principios y derechos que integran la Constitución, pues esa Corporación
para llegar a tal conclusión deja de lado el análisis sistemático e integral
que exige el texto constitucional.
Esta
Corporación no desconoce  el hecho cierto que, en estos casos, el nominador
hace el respectivo nombramiento bajo el entendido que la persona designada podrá
desempeñar en forma adecuada la función asignada, nombramiento que sólo atiende
al cumplimiento de los requisitos mínimos que se exigen para el desempeño de la
función, por cuanto no se agota un sistema de selección objetiva, es decir, hace
uso de su discrecionalidad para efectuar la designación respectiva. Sin
embargo, el ejercicio de esa discrecionalidad no le confiere la facultad de
ejercer su potestad de desvinculación sin que justifique o aduzca una razón
para tal decisión. Esta motivación, es la que permite erradicar la
arbitrariedad en el ejercicio de dicha atribución. A tiempo que le permitirá al
servidor, conocer las razones de la decisión de la administración.
El que se
pueda demandar el acto de desvinculación no impide exigir la motivación del
acto, por cuanto lo que está en juego en estos casos, son principios caros al
Estado de Derecho, con una alta repercusión e incidencia directa en los
derechos fundamentales de los administrados.
2.3.9. Por
tanto, la tesis del Consejo de Estado no puede ser acogida y como tal,
corresponde a los jueces,  sin importar la jurisdicción que estén ejerciendo,
acatar la doctrina de la Corte Constitucional en el sentido de que los actos administrativos
de desvinculación de un provisional que ejerce un cargo de carrera debe ser
motivado.
En
consecuencia, como la Corte Constitucional por disposición de la misma
Constitución es la intérprete autorizada de sus normas (sentencias C-086 de
1995 y SU 640 de 1998, entre otras),  y en ejercicio de esta función  ha
señalado en los últimos 11 años que la administración está obligada a motivar
los actos de desvinculación de las personas que han accedido a la
administración en forma provisional para ocupar un cargo de carrera, conclusión
a la que arribó a partir de un análisis sistemático de la Constitución, hace
que su interpretación sea la que deba prevalecer, tanto para la administración como
para los jueces.
El efecto del
desconocimiento de la doctrina de la Corte no puede ser otro que la revocatoria
de las decisiones que la contraríen,  por cuanto como se señaló en la sentencia
SU-640 de 1998,  el dejar sin efecto esas providencias se convierte en “…el instrumento
eficaz y necesario para preservar la unidad interpretativa de la Constitución”.
2.3.10. A más
de dejar sin efecto las decisiones que resultan contrarias a la doctrina de la
Corte, es necesario revisar qué orden debe dar el juez de tutela para
garantizar la protección de los derechos fundamentales de loa funcionarios provisionales
que han sido desvinculados sin una motivación. Esta orden ha sufrido algunas
variaciones a lo largo de esta década. Veamos:
2.3.10.1.
Entre los años 1998 a 2003, se dio la orden de reintegrar a las personas desvinculadas,
especialmente, porque se encontró que eran personas objeto de una especial
protección. Es el caso de las madres cabeza de familia.
2.3.10.2. Entre
los años 2003 a 2005, cuando no se evidenciaba un perjuicio irremediable, se
dejaba sin efecto el acto de desvinculación y se conminaba  a la entidad a
expedir un acto motivado.
2.3.10.3.
No obstante lo
anterior, desde el año 2004 se empezó a ordenar a la entidad correspondiente
motivar el acto de desvinculación;  en caso de no existir motivación, se
entendía que procedía el reintegro del funcionario.
2.3.10.4.
Entre los años 2007 y 2008, la orden ha sido el reintegro del funcionario hasta
tanto no exista un acto motivado para la desvinculación, motivación que por
demás no puede consistir en el carácter provisional del funcionario.
De esta manera, la
Corte ha intentado hacer compatibles los derechos fundamentales y los
principios que inspiran el modelo de Estado Social de Derecho que impuso el
Constituyente de 1991. A más que no somete al ciudadano a acudir a la
jurisdicción contenciosa, por cuanto ésta insiste en su posición, según la cual
no se requiere motivación del acto de desvinculación. En ese sentido, la orden
de motivación so pena del reintegro deja a salvo la competencia de la
mencionada jurisdicción para que decida si procede o no la nulidad del acto.
3. Análisis de los casos concretos
3.1. Expediente T-2073981
3.1.1. En comunicación del 27 de mayo de 2008, dirigida al señor
ALDENIBERTH ALZATE S, la profesional universitaria, Elsa María García García de
la Alcaldía Municipal de Tulúa, le informó que su vinculación provisional como
celador, terminaba el 16 de junio de 2008.
3.1.2. En junio 11 de 2008, el actor solicitó a la Alcaldía de Tulúa
la prórroga de su nombramiento, por cuanto el concurso para ocupar el cargo que
él venía desempeñando no había concluido, hecho que le dada la posibilidad de
mantenerse en el cargo si la Comisión de Servicio Civil lo autorizaba.
3.1.3. Por Decreto No. 0246 de junio 09 de 2008, suscrito por el
Alcalde Municipal de Tulúa, el Jefe de la Oficina Jurídica y la Secretaria de
Educación, deciden dar por terminado el nombramiento del señor ALDENIBERTH
ALZATE SANCHEZ. Decreto que señala expresamente en su numeral 2 que regirá a
partir del 1 de mayo de 2008 y aparece suscrito el 30 de abril de 2008 (folios 29
a 32 del cuaderno principal).
3.2 Expediente T-2074588
3.2.1. En comunicación del 12 de mayo de 2008, dirigida al señor
DIEGO FRNANDO SALDARRIAGA, la profesional universitaria, Elsa María García
García de la Alcaldía Municipal de Tulúa, le informó que su vinculación
provisional como celador, terminaba el 27 de mayo de  2008.
3.2.2. En mayo 19 de 2008, el actor solicitó a la Alcaldía de Tulúa
la  prórroga de su nombramiento, teniendo en cuenta que el concurso para ocupar
el cargo que él venía desempeñando no había concluido, hecho que le dada la
posibilidad de mantenerse en el cargo si la Comisión de Servicio Civil lo
autorizaba.
3.2.3. Por Decreto No. 0223 de mayo 16 de 2008, suscrito por el
Alcalde Municipal de Tulúa, el Jefe de la Oficina Jurídica y la Secretaria de
Educación, deciden dar por terminado el nombramiento del señor DIEGO FERNANDO
SALDARRIAGA LOZANO. Decreto que señala expresamente en su numeral 2 que regirá
a partir del 28 de mayo de 2008 y aparece suscrito el 16 de abril de 2008
(folios 29 a 32 del cuaderno principal).
3.3. Los decretos en mención tienen el
mismo contenido,  el cual se puede resumir así:
3.3.3.1. Los nombramiento fueron por seis (6) meses,  término que según
la administración se superó sin que se hubiese solicitado a la  Comisión
Nacional del Servicio Civil su prórroga, razón por la que procede la
insubsistencia.
3.3.3.2. Que como la Corte Constitucional exige una motivación y no
señala taxativamente cuáles son las razones para ésta, la administración
municipal entiende que como se encuentra organizando la planta de cargos y
corrigiendo las irregularidades que se presentan en ella, puede desvincular a
los señores  ALZATE SANCHEZ y SALDARRIAGA LOZANO. A reglón seguido hace un
recuento de la tesis del Consejo de Estado, para señalar que como el acto de
nombramiento fue discrecional también lo debe ser la desvinculación.
3.3.3.3. Que si bien el nombramiento se hizo hasta que se pudiera
hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos, ello no otorga
ninguna estabilidad a los funcionarios en provisionalidad, pues de ella sólo
gozan los servidores en carrera.
3.4. De una lectura rápida de los actos
de desvinculación de los señores  ALZATE SANCHEZ y SALDARRIAGA LOZANO, podría
concluirse que están motivados y que por ende,  no procede el amparo
solicitado, por cuanto éste sólo es procedente cuando la administración no
motiva.
No obstante lo anterior, encuentra la Sala que los Decretos 0223 de
mayo 16 de 2008 y  0246 de junio 09 de 2008, contiene una falsa motivación, porque
no se puede admitir como razón suficiente que la administración se encuentra
organizando la planta de cargos y corrigiendo las irregularidades que en ella
se pueden presentar, para dar por terminada una serie de vinculaciones, entre
ellas, la de los accionantes. Esta no es una motivación que se avenga a los
requerimientos propios de un Estado de Derecho, que la exige precisamente con
la finalidad de frenar la arbitrariedad que puede cometer la administración cuando
está en ejercicio de un acto discrecional.
Así mismo, si bien pareciese válido que la terminación del período
para el cual fue vinculado el provisional sería una razón suficiente para dar
por finalizada su vinculación con la administración, así como el hecho de no
haber solicitado la prórroga a la Comisión Nacional del Servicio Civil, también
lo es que en el presente caso la autorización que emitió la Comisión lo fue
teniendo en cuenta que la administración municipal venía adelantando un
concurso, el cual no concluyó en el período para el cual fue nombrado el
accionante, hecho que según las normas que rigen la Comisión Nacional del
Servicio Civil,  Decreto 1227 de 2005, artículo 8, implicaba que tal
nombramiento no  requería de una autorización de prórroga, por cuanto el
concurso se venía adelantando.
El parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005
señala “No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio
Civil para proveer vacancias temporales de empleados de carrera, tales como
vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensiones en el ejercicio del
cargo. Tampoco se requerirá de autorización si  el empleo a proveer se
encuentra convocado a concurso por parte del citado organismo.” (negrilla
fuera de texto).
En ese orden, es claro que los decretos mediante los cuales se
terminó la vinculación al municipio de Tulúa de los señores  ALZATE SANCHEZ y
SALDARRIAGA LOZANO, si bien pareciere  tener una motivación,  ésta no se ajusta
a la realidad,  porque si bien el nominador podía desvincularlos para ello
debía motivar el acto en debida forma, tal como lo exige el artículo 10 del
Decreto 1227 de 2005 y la doctrina de la Corte,  hecho que echa de menos esta
Sala de Revisión. En este caso, el simple vencimiento del término del
nombramiento no resultaba razón suficiente, por cuanto dicho término se fijó
con el fin de que la administración convoque a concurso o culmine el que está
en curso, evento este último que exonera de la obligación de solicitar
autorización a la Comisión Nacional del Servicio Civil por cuanto es claro que
esa provisionalidad tendrá un carácter temporal, determinada por el
nombramiento de quien llegue a ganar el concurso correspondiente.
No basta, en estos casos, entonces,  que la administración esgrima
cualquier razón para ordenar la desvinculación, esa motivación en todos los
casos debe ser seria y razonable.
Encuentra esta Sala de Revisión que según una declaración que al
parecer dio el Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Tulúa a el diario
“El Tabloide”, la administración no estaba obligada a acoger los conceptos
emitidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y que como tal no iban a prorrogar
las provisionalidades “por cuanto esas personas llegaron a la administración
por cercanías establecidas con el mandatario de turno y no por concurso”
(folio 36 del expediente T-2073981).
Así las cosas, esta Sala de Revisión considera que la desvinculación
de los señores ALZATE SANCHEZ y SALDARRIAGA LOZANO, pudo tener un sustento más
político que de necesidades de la administración,  razón por la que la tutela,
en ambos casos, ha debido concederse.
En consecuencia, esta Sala de revisión revocará las decisiones del
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tulúa, que en providencia del 22 de
agosto de 2008, confirmó la decisión de denegar la acción de tutela impetrada
por el señor Aldineberth Alzate Sánchez y la del Juzgado Primero Penal del
Circuito de Tulúa, que en providencia del 19 de agosto de 2008, confirmó la
decisión de denegar la acción de tutela impetrada por el señor Diego Fernando
Saldarriaga Lozano.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Revisión
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida
por el  Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tulúa, que en providencia del 22
de agosto de 2008, confirmó la decisión de denegar la acción de tutela
impetrada por el señor Aldineberth Alzate Sánchez. En su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales del mencionado ciudadano.
SEGUNDO.- REVOCAR la decisión del
Juzgado Primero Penal del Circuito de Tulúa, que en providencia del 19 de
agosto de 2008, confirmó la decisión de denegar la acción de tutela impetrada
por el señor Diego Fernando Saldarriaga Lozano.  En su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales del mencionado ciudadano.
TERCERO.- DEJAR SIN EFECTOS JURÍDICOS los Decretos 0223 de mayo 16 de
2008 y  0246 de junio 09 de 2008, proferidos por el  Alcalde del Municipio de Tulúa.
En consecuencia, se ORDENARÁ a esa entidad que expida un nuevo acto
administrativo en el cual se motive adecuadamente la declaratoria de
insubsistencia de los señores  Aldineberth Alzate Sánchez y Diego Fernando
Saldarriaga Lozano.
CUARTO.-
ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Tulúa, que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de
la presente providencia, proceda a reintegrar a los ciudadanos Aldineberth
Alzate Sánchez y Diego Fernando Saldarriaga Lozano, hasta tanto la Alcaldía no
motive el acto de desvinculación en el sentido establecido en la presenten
sentencia y mientras no se haya agotado la vía gubernativa.
QUINTO.-
ADVERTIR  a los ciudadanos Aldineberth Alzate
Sánchez y Diego Fernando Saldarriaga Lozano que, en el evento de ser
desvinculados, contra el acto administrativo que profiera la Alcaldía del
Municipio de Tulúa, podrán ejercer las acciones contenciosas administrativas
pertinentes. Para tales efectos, los términos comenzarán a contarse a partir de
la notificación del acto administrativo que se expida.
SEXTO.- Por Secretaría General, LÍBRESE
la comunicación prevista por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cópiese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
(E)
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General