T-615-04
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia
T-615/04
LICENCIA DE MATERNIDAD-Objeto
LICENCIA DE MATERNIDAD-Fundamental por conexidad
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-No puede negar el pago de la licencia de
maternidad excusándose en que los pagos fueron extemporáneos
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Protección de la madre y su hijo recién
nacido
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por tutela cuando afecta el mínimo
vital de la madre y su hijo
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Pago licencia de maternidad
Referencia: expediente T-857913
Acción de tutela instaurada por Azucena
Gómez Urbano contra Coomeva E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de
dos mil cuatro (2004).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo
Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Veintisiete
Civil Municipal de Cali dentro de la acción de tutela instaurada por Azucena
Gómez Urbano contra COOMEVA E.P.S.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos
La señora Azucena Gómez Burbano está
afiliada como cotizante a COOMEVA E.P.S. desde agosto de 2002. El 14 de agosto
de 2003 inició su licencia de maternidad por parto único espontáneo pero la
E.P.S. niega el reconocimiento y pago de la incapacidad por no haber cotizado
durante todo el período de gestación.
Ante esta negativa, interpone acción de
tutela para solicitar el amparo de los derechos a la vida y a la protección
después del embarazo consagrados en los artículos 11 y 43 de la Constitución y
para que se ordene a la entidad accionada a pagar el valor de licencia.
Manifiesta que la licencia de maternidad  constituye el único ingreso que tiene
para subsistir con su hija recién nacida.
2. Respuesta de la entidad accionada
La Directora Jurídica Regional de COOMEVA
E.P.S. solicita al juez de tutela que deniegue el amparo invocado por la
accionante. En primer lugar, afirma que no se cumple con el período mínimo de
cotización señalado por el Decreto 047 de 2000, según el cual la trabajadora
debe cotizar ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de
gestación. Dado que ella ha estado vinculada a la E.P.S. del 12 de agosto al 1º
de septiembre de 2002 y del 27 de noviembre de 2002 en adelante, afirma que la
accionante estuvo desvinculada del Sistema General de Seguridad Social en Salud
entre el 1 de septiembre y el 26 de noviembre de 2002, período que hizo parte
de la gestación.
En segundo lugar, el pago de algunos de los
aportes se realizó de manera extemporánea, por lo que, en aplicación de lo
dispuesto por los decretos 1804 y 1406 de 1999, la E.P.S. está exonerada de
responsabilidad frente al pago reclamado por la accionante.
3. Sentencia objeto de
revisión
El Juzgado Veintisiete Civil Municipal de
Cali negó la protección de los derechos invocados por la accionante.
Para ese Despacho, el artículo 236 del
Código Laboral no señala requisitos mínimos de cotización para tener derecho a
la licencia y a la remuneración correspondiente. En su criterio, se trata de
una norma legal que no puede ser desconocida por un decreto reglamentario que
limite o cercene ese derecho.  Por ello, considera que el Decreto 047 de 2000,
al exigir que la mujer embarazada cotice durante todo el período de gestación,
niega el derecho a la mujer que ha cotizado durante un período inferior, con lo
cual crea una exigencia no contemplada en la ley, que no establece períodos de
cotización mínimos. Concluye que la entidad demandada es la responsable de
cancelar la remuneración solicitada.
No obstante tal deducción, niega el amparo
constitucional por considerar que se trata de una prestación netamente
económica, de carácter legal, para lo cual la accionante deberá acudir ante el
juez ordinario del trabajo, en cambio de acudir a la tutela, por no ser éste el
mecanismo estatuido para tal fin.
Como una consideración adicional, expresa
que la licencia ya concluyó, por lo que, con el reintegro a su trabajo, la
accionante ya debe estar percibiendo su salario normal, que la habilita para
sufragar los gastos de su sostenimiento y los de su hijo recién nacido.
II.  CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Problema jurídico
Corresponde a esta Sala de Revisión determinar
si resulta procedente la acción de tutela para proteger los derechos
fundamentales de la señora Azucena Gómez Urbano y ordenar a la EPS accionada el
reconocimiento y pago de la correspondiente licencia de maternidad.
2. Solución al problema jurídico: la
licencia de maternidad y su protección constitucional. Reiteración de
jurisprudencia
2.1. El artículo 43 de la Constitución
Política dispone que la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación y que durante el embarazo y después del parto gozará de especial
asistencia y protección del Estado.
La licencia de maternidad constituye una de
las prestaciones económicas que representan la materialización de los derechos
constitucionales consagrados a favor de la mujer. Dada la naturaleza económica
de esta prestación, su reconocimiento hace parte de los derechos de segunda
generación, por lo que, por principio, la solución de las controversias que
sobre ella resulten será de competencia de la jurisdicción ordinaria.
No obstante lo anterior, la Corte ha
sostenido que esta regla general sobre la licencia de maternidad no se opone a
que, bajo determinadas circunstancias, la acción de tutela constituya el
mecanismo de defensa judicial al cual pueda acudirse para lograr la realización
del derecho. Ello acontece en los eventos en que se evidencie una relación de
conexidad entre el desconocimiento del derecho a la licencia de maternidad y la
vulneración  o amenaza de un derecho fundamental de la mujer o de su hijo. Esta
apreciación se sustenta, además, en la necesidad de proteger otros derechos
fundamentales de los que es titular la mujer embarazada, como la dignidad
humana y el libre desarrollo de la personalidad.
Así mismo, la protección durante el
embarazo y el período posterior al parto tiene como finalidad la garantía de
los derechos a la vida y a la integridad física del que está por nacer y de los
niños, cuyos derechos prevalecen sobre los de los demás (C.P., arts. 1, 16, 44
y 50)[1].
La protección de la mujer gestante y de su
hijo también está relacionada con el deber del Estado y de la sociedad de
garantizar la protección integral de la familia, como núcleo fundamental de la
sociedad (C.P., art. 42). Para la Corte, “este especial cuidado a la mujer
embarazada y a la madre es también expresión de la centralidad que ocupa la
familia en el orden constitucional colombiano, ya que ésta es la institución básica
de la sociedad, por lo cual recibe una protección integral de parte de la
sociedad y del Estado (CP art. 5º y 42). En efecto, si la mujer que va a tener
un hijo, o la madre que acaba de tenerlo, no recibieran un apoyo específico,
los lazos familiares podrían verse gravemente afectados”[2].
El amparo de la maternidad encuentra soporte adicional
en normas del derecho internacional sobre derechos humanos, que han sido
incorporados en el ordenamiento nacional por el legislador colombiano. En la
sentencia T-486 de 2003, esta misma Sala de Revisión señaló que “La
obligatoriedad de la protección de la maternidad tiene sustento adicional en
normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que, al ser incorporadas
al ordenamiento jurídico interno, hacen parte del bloque de
constitucionalidad.  El artículo 11-2 de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer[3], dispone
que los Estados Partes deberán establecer medidas para impedir la
discriminación por razones del matrimonio o maternidad, entre ellas la de (i)
‘prohibir… el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación
en los despidos sobre la base del estado civil’ e (ii) ‘implantar la licencia
de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin
pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales’.  Estas
medidas se entienden en consonancia con lo consagrado en el artículo 12-2 de la
misma Convención respecto de la garantía para la mujer consistente en el
suministro ‘los servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el
período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere
necesario’.”.
La jurisprudencia constitucional, en
atención al vínculo existente entre el derecho a la licencia de maternidad y la
efectividad de diversos derechos fundamentales de la trabajadora y de su hijo,
precisó en la sentencia T-765 de 2000[4]
las condiciones de procedencia de la acción de tutela para obtener el
reconocimiento y pago de dicha prestación:
a) Si bien el artículo
43 de la Carta consagra un derecho prestacional en favor de la mujer y el
recién nacido, éste puede adquirir el rango de fundamental por conexidad con
otros derechos como la vida digna, la seguridad social y la salud de la madre y
del bebe. De ahí que, en algunas ocasiones, los derechos a la especial
asistencia y protección durante y después del embarazo, adquieren categoría ius
fundamental. Sentencias T-175 de 1999, T-210 de 1999, T-362 de 1999, T-496 de
1999.
b) El derecho al pago de la licencia de
maternidad adquiere relevancia constitucional cuando su vulneración o amenaza
afectan el mínimo vital de la madre y el recién nacido. Sentencias T-568 de
1996, T-104 de 1999, T-365 de 1999, T-458 de 1999,
c) En virtud de lo
anterior, el pago de la prestación económica debe discutirse ante la
jurisdicción ordinaria competente, salvo si existe afectación del mínimo vital,
en cuyo caso, adquiere competencia la jurisdicción constitucional. Sentencias
T-139 de 1999, T-210 de 1999.
d) En aquellos casos
en los que la licencia de maternidad constituye salario de la mujer gestante y
éste es su único medio de subsistencia y el de su hijo, la acción de tutela
procede para proteger el mínimo vital. Sentencia T-270 de 1997, T-567 de 1997.
De conformidad con lo señalado, compete a
la jurisdicción ordinaria pronunciarse acerca de las controversias que se
susciten en torno al derecho al reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad, a menos que se compruebe que la ausencia del pago, cuando se tiene
el derecho, vulnere por conexidad los derechos al mínimo vital y la vida en
condiciones dignas de la trabajadora y de su hijo, caso en el cual será
procedente el amparo constitucional.
2.2. En este marco constitucional general
sobre la licencia de maternidad y la procedencia excepcional de la acción de
tutela para proteger los derechos fundamentales de la mujer embarazada,
procederá la Sala a efectuar su labor de revisión del fallo proferido en el
caso de la referencia.
Con tal propósito, se aludirá, en un primer
momento, a los fundamentos invocados por la EPS para oponerse a la acción de
tutela.
2.2.1. Un reparo contra la acción de tutela
se refiere al pago extemporáneo de las cuotas de afiliación. Según la
certificación remitida por la entidad accionada, el empleador efectuó varios
pagos de cuotas mensuales de afiliación entre 1 y 4 días después de la fecha
límite de pago. Por ello, aduce que no está obligada al pago de la licencia de
maternidad, en la medida en que el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 exige,
para el reconocimiento y pago de las licencias, que los pagos se hubieren
efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis
(6) últimos meses anteriores a la fecha de causación del derecho.
En relación con este asunto, la
jurisprudencia constitucional tiene establecido que las E.P.S. no están
legitimadas para negar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad
arguyendo que los pagos de las cuotas de afiliación fueron realizados de manera
extemporánea. Para esta Corporación, cuando la entidad recibe y no rechaza
tales pagos, opera la figura del allanamiento a la mora. Así lo expuso, por
ejemplo, en la sentencia T-664 de 2002: “la mujer tiene derecho a percibir
lo correspondiente a su licencia de maternidad, aunque haya cotizado
extemporáneamente al Seguro Social, cuando la mora ha quedado saneada, es
decir, cuando la cotización no ha sido devuelta o ha sido recibida sin objeción
alguna”.
Por lo tanto, al admitir los pagos, la
entidad mantiene sus obligaciones como entidad promotora de salud, entre ellas
el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.[5]
En el presente caso el empleador efectuó
varios pagos de cuotas de afiliación algunos días después de la fecha de pago
oportuno. Sin embargo, dichos pagos fueron admitidos por la EPS, con lo cual se
asume que se allanó a la mora, por lo que esa circunstancia no la exonera de
respetar el derecho al pago de la licencia de maternidad a la accionante, ni
puede constituir un presupuesto de improcedibilidad de la acción de tutela.
2.2.2. Un segundo argumento para oponerse a
la tutela se refiere al incumplimiento, por parte de la accionante, de los
períodos mínimos de cotización señaladas en el Decreto 047 de 2000, norma según
la cual “Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de
maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber
cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en
curso”.
Apoyada en esta disposición, la entidad
accionada afirma que la peticionaria no cotizó al sistema durante todo el
período de gestación, por cuanto ella tan sólo reinició el pago de las cuotas
de afiliación el 27 de noviembre de 2002. Afirma que, por manifestación telefónica
de la accionante, el tiempo de gestación fue de 42 semanas, por lo que, en
consideración a la fecha del parto, el inició del embarazo se produjo en la
segunda quincena del mes de octubre de 2002.
En sentido contrario a lo expresado por la
entidad accionada, la peticionaria afirma en su escrito que ella está afiliada
a COOMEVA E.P.S. desde agosto de 2002 y que cotizó efectivamente durante su
período de gestación, en los plazos determinados por el Decreto 1406 de 1999.
Ante la contrariedad de las afirmaciones
hechas por la peticionaria y por la EPS accionada, la Sala, con el fin de
determinar si la accionante cumplió con los requisitos de cotización exigidos,
acudirá a otros elementos y criterios que se obtienen del expediente.
De una parte, se estima que la exigencia de
períodos mínimos de cotización tiene como propósitos atender los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad de la seguridad social, garantizar la
estabilidad financiera del sistema y evitar fraudes en la demanda del servicio.
Por esta razón, la licencia de maternidad
debe corresponder a la existencia de una verdadera relación laboral, de manera
independiente al momento en el cual se celebre el contrato de trabajo. Ello debe
ser así en cuanto el embarazo no representa, ni puede constitucionalmente
entenderse como una circunstancia que genera inhabilidad o impedimento para la
vinculación laboral o para el cumplimiento del objeto de un contrato de trabajo
por una mujer, pues toda forma de discriminación laboral fundada en el embarazo
representa una conducta inadmisible en un Estado social y democrático, que
atenta no sólo contra la dignidad de la mujer trabajadora sino también contra
la sociedad en su conjunto. La condición de embarazo no es, pues, un asunto de
género, sino de conservación y evolución de la especie.
En el caso concreto, se tiene que COOMEVA
certifica que la señora Azucena Gómez Burbano se afilió a esa EPS el 12 de
agosto de 2002, en calidad de cotizante dependiente y que efectuó
ininterrumpidamente pagos de cotizaciones a partir del 27 de noviembre de
2002.
Entre el 27 de noviembre de 2002, fecha de
reinició del pago de los aportes, y el 14 de agosto de 2003, día en que inicia
la licencia de maternidad, trascurrió un término de 261 días, esto es, más de
ocho meses o, si se quiere, algo más de 37 semanas.
Por lo tanto, si el estado de embarazo
regularmente se detecta algunas semanas después de la concepción y se considera
que la gestación del ser humano está, normalmente, entre 38 y 42 semanas, no
encuentra esta Sala de Revisión que se disponga de criterios objetivos y
fundados que permitan concluir que la peticionaria no cotizó durante todo el
período de gestación o que su vinculación al sistema no obedeció a una
verdadera relación de carácter laboral.
Así, pues, ante la falta de prueba
fehaciente en contrario, que desvirtúe la afirmación de la peticionaria en
relación el pago efectivo de todas las cuotas de afiliación durante el período
de gestación, y en aplicación del postulado de la buena fe consagrado en el
artículo 83 de la Constitución Política, la Sala concluye que el período de
cotización iniciado a partir del 27 de noviembre de 2002 satisface plenamente
los requerimientos sobre períodos mínimos de cotización a que se refiere el
artículo 3 numeral 2 del Decreto 047 de 2000.
Entonces, de conformidad con lo señalado
hasta aquí, la Sala, por un vía diferente, llega a la misma conclusión obtenida
por el juez de instancia: la accionante adquirió el derecho al reconocimiento y
pago de su licencia de maternidad. Pero, resta resolver un último interrogante.
Es éste: ¿Constituye la tutela el medio judicial de defensa al cual podía
acudir la peticionaria para obtener la protección de sus derechos?
2.2.3. El juez de instancia, a pesar de
encontrar que a la accionante le asiste el derecho a la licencia, halla
improcedente la acción de tutela por existir otro medio de defensa judicial, la
jurisdicción ordinaria laboral, a la cual deberá acudir la peticionaria para
hacer efectivos sus derechos y los de su bebé.
Esta Sala de Revisión no acoge el criterio
expuesto por el juez de instancia. La accionante se desempeña como trabajadora
de servicios generales, aseo y mantenimiento, oficio en el cual devenga un salario
de $322.000.oo. En su escrito de tutela manifiesta que el pago de la licencia
de maternidad constituye su único ingreso para subsistir con su hijo recién
nacido. En razonable entonces inferir que, dado que no percibió remuneración
alguna durante su licencia, debió contraer deudas y adquirir créditos para
atender sus necesidades vitales de alimentación, controles médicos, medicinas,
transporte, vestuario, vivienda y servicios, y las de su pequeño hijo. Y éstas
son obligaciones que necesariamente deberán ser cumplidas, con el
correspondiente impacto en sus reducidos ingresos habituales. Por lo tanto, el
medio ordinario de defensa judicial a su alcance no representa, en este caso,
un mecanismo idóneo y eficaz para la protección efectiva del recién nacido,
pues nada aportará a la alimentación equilibrada, la integridad física, la
salud y la vida digna del bebé un fallo favorable pero obtenido dentro de
algunos años.
Así, entonces, además de estar demostrado
en este caso que se efectuaron los pagos de las cuotas de afiliación durante el
período de gestación y que COOMEVA se allanó a la mora en los pagos
extemporáneos, se tiene que la accionante necesita el dinero para solventar las
necesidades posteriores al parto y que el medio de defensa judicial no es idóneo
y eficaz para la protección inmediata de sus derechos fundamentales y los de su
pequeño hijo.
Por ende, esta Sala de Revisión concederá
el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la maternidad, a la
protección del recién nacido y al mínimo vital de la señora Azucena Gómez
Urbano y ordenará a la EPS accionada el pago de la correspondiente licencia de
maternidad. Con tal fin, se revocará sentencia proferida por el Juzgado
Veintisiete Civil Municipal de Cali.
2.3. Ahora bien, esta decisión no
constituye una novedad jurisprudencial, pues ya esta Corporación, en la
sentencia T-931 de 2003, en un caso semejante al que se surtió en el proceso de
la referencia, tuteló los derechos fundamentales de la mujer embarazada y de su
hijo recién nacido y ordenó a la EPS el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad de una trabajadora que en la última fase había cotizado durante las
36 semanas anteriores a la fecha del parto. Igualmente, en la sentencia T-304
de 2004 ordenó el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de una
trabajadora que había cotizado más de ocho meses al sistema de seguridad
social. En ese fallo la Corte dijo que “el Instituto de Seguros Sociales no
puede escudarse válidamente en que la actora no cotizó durante todo el período
de gestación. En realidad, la negativa de esa entidad a reconocer y pagar la
licencia se funda en un argumento formal que se pretende hacer prevalecer sobre
lo verdaderamente sustancial, que es el derecho al descanso remunerado en la
época del parto. Y es que no puede desconocerse que la actora empezó a cotizar
como trabajadora independiente desde el mes de marzo de 2002, por lo cual la
misma cotizó más de ocho meses anteriores al parto, ni puede pasar inadvertido
que existe duda acerca de si la cotización se extendió o no a todo el
período de la gestación, como quiera que los demandados no probaron que la
peticionaria estaba embarazada en el mes de febrero de 2002. En particular, la
Sala observa que esa duda no puede ser esgrimida en perjuicio de la
peticionaria y de sus menores hijas. Y en tal sentido destaca que las
normas precitadas contienen un requisito –haber cotizado durante todo el
período de la gestación– cuya aplicación mecánica en casos como el presente
provoca que el derecho a la prestación económica relativa a la licencia por
maternidad sea inocuo. Por ello, en el caso bajo revisión aplicará las normas
de mayor jerarquía, esto es, las constitucionales, que constituyen un plexo de
garantías para las mujeres en la época del parto y para los hijos de éstas
menores de un año (C.P. 43, 44, 50 y 53)”. (subrayado fuera de texto)
En el presente caso, como se indicó, la EPS
accionada certifica que la señora Azucena Gómez Urbano, con anterioridad a la
fecha del parto, cotizó por más de ocho meses por lo que la decisión que ahora
se adopta es coherente con la jurisprudencia de esta Corporación.
III.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-  REVOCAR la sentencia proferida en el proceso de la
referencia por el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Cali y en su lugar
CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la maternidad, la
protección del recién nacido y al mínimo vital de la señora Azucena Gómez
Urbano.
Segundo.- ORDENAR a COOMEVA E.P.S. que dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a
reconocer y a pagar a la accionante el valor de la licencia de maternidad que
le corresponde, de conformidad con las razones expuestas en este fallo.
Tercero.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
Presidente de la Sala
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Ver, Corte
Constitucional. Sentencia T-1014/03 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[2] Corte
Constitucional. Sentencia C-470/97.
[3] La Convención fue
incorporada a la legislación interna a través de la Ley 51 de 1981.
[4]  M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[5] En la sentencia
T-1014/01 la Corte mencionó algunos de sus Fallos en que ha desarrollado la
figura del allanamiento a la mora cuando la entidad acepta los pagos
extemporáneos de cuotas de afiliación: Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00,
T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01,
T-1224/01, T-211/02 y T-707/02 y T-996/02.