T-968-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-968/05
CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA-Corresponde al juez de primera instancia/CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA-Falta de competencia de las Salas de
Revisión
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para dirimir conflictos
jurídicos sobre reconocimiento de pensiones/ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedencia excepcional para
reconocimiento o reliquidación
de pensiones
DERECHO DE PETICION EN MATERIA PENSIONAL-Respuesta oportuna, clara y de fondo DERECHO DE PETICION EN MATERIA PENSIONAL-Claridad en la respuesta es presupuesto
para el ejercicio del derecho de defensa
La claridad, además, principalmente en materia de peticiones relativas a
pensiones, es presupuesto para el ejercicio del derecho de defensa. En efecto,
en caso de que el solicitante esté inconforme con la decisión de fondo plasmada
en la respuesta al derecho de petición –bien sea de reconocimiento o de reliquidación de la
pensión- sólo podrá ejercer de manera idónea su defensa si comprende y, por
tanto, puede rebatir los argumentos de la administración. De la misma manera,
la claridad en la respuesta al derecho de petición en materia de pensiones garantiza un debido proceso tanto
a la administración como a quien cuestiona su actuar porque, o bien el superior
jerárquico  en sede de apelación, o bien el juez ante quien se cuestiona el
acto administrativo relativo a pensiones, podrá, conociendo las razones, decidir si éstas son o no
válidas en derecho y por tanto, dejar o no en firme el acto.
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Debe probarse para que el juez de tutela
entre a analizar el reconocimiento o reliquidación de una pensión.
Para que el juez de tutela entre a abordar de fondo el estudio del
reconocimiento o reliquidación de una pensión, además de la demostración de
diligencia en la protección de los derechos propios a través de la oportuna
utilización de las vías gubernativas y judiciales, se necesita que esté probada la configuración
de un perjuicio irremediable en los derechos fundamentales del actor.
Referencia: T-1133671
Peticionario: Vicente Gómez Quintero
Accionado: Seguro Social
Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre
de dos mil cinco (2005)
La Sala Sexta de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados
Margo Gerardo Monroy Carbra –quien la preside- Humberto Antonio Sierra Porto y
Álvaro Tafur Galvis en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo adoptado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga, en
el proceso de tutela adelantado por Vicente Gómez Quintero en contra del
Departamento de Pensiones del Instituto de Seguro Social –ISS-, seccional
Santander.
El expediente de la referencia fue seleccionado el 24 de junio de 2005 por Auto de la Sala de
Selección Número Seis de la Corte Constitucional.
I. ANTECEDENTES
1.
Hechos de la
demanda
Los hechos de la demanda se relatan del
siguiente modo:
a.
El demandante, Vicente
Gómez Quintero asegura que presentó solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación ante el Seguro
Social, Seccional Santander, el 13 de diciembre de 2004.
b.
Indica que el 28 de
marzo de 2005 elevó derecho de petición en el que solicitó información acerca
de la fecha de reconocimiento
e inicio de goce de su pensión.
c.
Afirma que, a la fecha
de presentación de la tutela -28 de marzo de 2005- ya habían pasado más de 4
meses sin que hubiera obtenido respuesta a la solicitud de reconocimiento de la
pensión de jubilación y más de 20 días desde que elevó el segundo derecho de petición.
d.
De otro lado, asegura
que se encuentra cubierto por el régimen de transición de la Ley 100, pues para
la fecha de expedición de la misma ya contaba más de 40 años de edad y más de
15 de trabajo para el Estado.
En consecuencia, dice que al reconocerle su pensión de jubilación, debe
aplicársele el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por el cual se ordena que
obtendrá pensión de jubilación el empleado oficial que haya servido 20 años
continuos o discontinuos y
llegue a los 55 años.
e.
Agrega que tiene 59
años y cinco meses de edad, 23 años y 6 meses de trabajo al Estado y en la
actualidad se encuentra desempleado, motivo por el cual no ha podido seguir
aportando al Seguro Social. Al describir su vinculación con el Estado, indica que trabajó con la Contraloría
Municipal de Floridablanca, el Banco del Estado, el Seguro Social, el SENA, la
Empresa de Desarrollo Urbano de Bucaramanga, las Empresas Públicas de
Bucaramanga, el Municipio de Bucaramanga, Terpel Bucaramanga y la Gobernación del Meta.
f.
Con fundamento en lo
anterior, para la protección de sus derechos fundamentales de petición y
seguridad social en materia de pensiones, el actor solicita se ordene proferir
a su favor el acto administrativo de reconocimiento de su pensión, de acuerdo con lo prescrito
por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
2. Contestación de la
demanda
En memorial del 27 de abril de 2005, el
Seguro Social manifestó que,
mediante Oficio # CDP-2318, dio respuesta al derecho de petición formulado por
el actor, informándole que, según lo dispuesto en el artículo 33 y 9 de las
Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, el mismo no cumplía con el requisito de edad
para el reconocimiento de
pensión.
En efecto, mediante el citado oficio, el
ISS informó al demandante que de la evaluación de los certificados remitidos a
la institución se evidenciaba que el mismo no cumplía con el requisito de 20
años de servicio público necesarios para obtener el reconocimiento de la pensión según las
normas de la Ley 33 de 1985 –régimen de transición-, motivo por el cual su
pensión debía acreditarse con los requisitos generales de la Ley 100/03, es
decir, 60 años de edad y 1.000 semanas de cotización.
En la medida en que se satisfizo el derecho
de petición, la entidad demandada solicitó que se declarara la improcedencia de
la tutela.
3. Sentencia de única
instancia
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Bucaramanga, mediante Sentencia del 2 de mayo de 2005, concedió la tutela de los derechos de
petición y seguridad social.
Los fundamentos de la decisión fueron los
siguientes: (i) el Seguro Social no ha resuelto, dentro del término fijado por
la ley, la solicitud de reconocimiento de pensión, pues ésta no se equipara al derecho de petición
que fue contestado. En efecto, desde el 13 de diciembre de 2004, fecha de
presentación de la solicitud de pensión, han pasado más de 4 meses, tiempo
fijado por la Ley 797 de 2003 para reconocer la pensión. Además, el juzgado evidencia la contradicción en
que incurre el ISS al responderle informalmente al demandante que no tiene
derecho a su pensión, sin que hasta el momento del fallo haya emitido
resolución administrativa en la que se defina de fondo tal situación.
Adicionalmente, de los documentos aportados
al expediente, el juzgado sostuvo que se podía establecer que al entrar en
vigencia la Ley 100 el demandante contaba con 16 años laborados para el Estado
y 48 años de edad. Por ello, desde esa fecha y hasta el 19 de febrero de 2003, momento en el cual se retiró
de la Contraloría, cumplía con más de 20 años de servicio al Estado.
En criterio del Juzgado, confrontando la
documentación aportada por el actor se tiene que el actor cumplía con los requisitos necesarios para
hacerse cubrir por el régimen de transición de la ley 100. Esta condición se
reúne, dice el juzgado, si se tiene en cuenta que los requisitos para estar
cubierto por el régimen de transición son alternativos (haber cumplido cierta edad o tener determinado tiempo
de servicios) y el actor reúne los dos.
Por otro lado, indicó el juez que contra el
oficio mediante el cual el Seguro respondió el derecho de petición no cabe
recurso alguno, por tanto, es indispensable que se brinde una respuesta formal a la solicitud de pensión.
En consecuencia, para la protección de los
derechos de petición y seguridad social en materia de pensiones ordenó al
Seguro que “en el término
de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de ésta (sic) providencia, si aún no lo
ha  hecho, proceda a resolver de fondo la solicitud de pensión de jubilación
[del actor], profiriendo la correspondiente resolución en que se le reconozca
la pensión de jubilación, se ordene su inclusión en nómina y el pago de las mesadas adeudadas desde el
momento en que se adquirió dicho derecho, las cuales serán debidamente
indexadas de acuerdo al índice de Precios al Consumidor, IPC, certificado por
el DANE, y todas las demás mesadas que se causaren en el futuro, con los demás emolumentos a que tenga
derecho; siempre y
cuando, de acuerdo con los documentos que para el efecto haya aportado el
accionante se cumplan los requisitos legales, según las consideraciones expresadas en
precedencia.” (subrayas
ajenas al texto)
4. Cumplimiento de la
Sentencia. Resolución del ISS.
Mediante Resolución N° 2156 de 2005, el
Seguro Social –Pensiones- resolvió de fondo la solicitud de reconocimiento
pensional del demandante y decidió no reconocer la pensión requerida.
De conformidad con el texto del acto
administrativo, si bien el afiliado “cumple con las condiciones para ser beneficiario del
régimen de transición, también se encuentra frente a una situación particular
derivada de una parte, por su condición de servidor público y de la otra, por tratarse de
una persona afiliada al ISS, que tiene cotizaciones públicas efectuadas con
anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir,
antes del 10 de abril de 1994”.
A lo cual agrega:
Que de  lo anterior se desprende una
situación novedosa para quienes presenten estas condiciones, toda vez que de
conformidad con el concepto DJN-US No 9665 del 06 de julio de 2004, el ISS debe
abstenerse de tener en cuenta los tiempos de vinculación a entidades públicas cotizados al ISS antes
de la Vigencia del Sistema General de Pensiones para efectos del reconocimiento
de la pensión de servidor público de la Ley 33 de 1985 u otro régimen especial
que contabilice únicamente tiempos públicos, es decir que los mismos se les debe dar el carácter de tiempos
privados. Esto de conformidad a lo señalado en el parágrafo 2º del Artículo 3º
del Decreto 1748 de 1995, que dispone claramente que siempre que se hable de
afiliaciones, cotizaciones o aportes al ISS, se entenderá que son únicamente los relacionados con el
Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte o con el Sistema General de Pensiones de
que trata la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Artículo 45 del Decreto
1748 de 1995, que establece “Los empleados del Sector Público afiliados al ISS se asimilan a
empleadores del Sector Privado. Por tanto le será aplicable el artículo 5º del
Decreto 813 de 1994 y no habrá lugar a la expedición de Bono Tipo B.”
Que analizada la Pensión de Jubilación de
Ley 33 de 1985, de conformidad
con lo dispuesto, el Asegurado no es acreedor a ésta, pues solo reúne 07 años,
02 meses y 00 días, de tiempos públicos, cumpliendo de esta manera solo con el
requisito de edad.”
5. Incidente de Desacato
En reacción a la respuesta del ISS, el demandante promovió incidente de
desacato, el 13 de diciembre de 2004, por considerar que no era dable juzgar
que los tiempos trabajados para el Estado antes de la Ley 100 no podían
considerarse como públicos por el hecho de estar el mismo Estado cotizando al Seguro. De otro lado, aseguró que no
era razonable desvirtuar los efectos de la Ley 100 a partir de una circular
interna que tienen que ver con temas de liquidación y pagos de bonos
pensionales.
El Seguro Social señala que no hubo desacato a la decisión
judicial, pues la orden de tutela señalaba que se debía reconocer la pensión en
caso de que se reunieran los requisitos legales, aspecto que no se cumple en el
caso del accionante. Agrega que ya se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la
resolución que negaba el derecho a pensión y el recurso de apelación se
encuentra en curso.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Bucaramanga, en providencia del 31 de mayo de 2005 declaró improcedente la
solicitud de sanción por
considerar que no existe objetivamente desobediencia al fallo, puesto que ya se
expidió la resolución que resuelve sobre la solicitud de pensión y la
resolución que resuelve el recurso de reposición presentado contra esta fue
ampliamente motivada.
El Juzgado agregó que “es de observarse que la Corte
Constitucional se ha pronunciado acerca de los bonos y empleados de carácter
privado, cuando se afectan derechos fundamentales como los de la dignidad
humana, mínimo vital, seguridad social, derechos adquiridos, etc., cuando la demora en la emisión
de bonos impide el acceso a una pensión de jubilación, a modo de cita por
cuanto no es lo cuestionado en este incidente, a la cual tiene derecho quien ha
adquirido el estatus de jubilado, o de igual forma si una persona tiene derecho a la pensión
y se le niega, debiéndose reconocer la pensión sin necesidad del pago del
bono”. Y concluyó
diciendo:
Igual ocurre cuando se trata de empleados
de carácter privado, debe reconocerse la pensión de jubilación y repetir contra la entidad correspondiente,
según criterio de la Corte Constitucional y de Casación Laboral.
Por ello, deberá la entidad demandada
estudiar el caso sub judice, en forma más amplia a efectos de evitar futuras
indemnizaciones o investigaciones del caso en el evento en que jurídicamente no tenga razón.
Así las cosas, se declarará improcedente el
incidente de desacato pues se observa que la responsable del Departamento de
Pensiones del ISS procedió conforme a las normas que regulan el reconocimiento de las pensiones de jubilación, según
se observa en la respuesta suministrada al respecto.”
Ahora bien, tal como lo informó el Seguro
Social, la Resolución N° 2156 de 2004, por la cual se negó el reconocimiento de
la pensión, fue recurrida. Mediante Resolución N° 002459 de 2005 el Seguro Social resolvió el recurso de
reposición y confirmó la decisión inicial. El contenido de la decisión del
Seguro Social es el siguiente:
“En este caso no se discute su condición de
servidor público, ni si es beneficiario o no del Régimen de transición estipulado en el Artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, en lo que radica la decisión tomada por esta Seccional al
proferir la resolución No 2156 de 2005, es lo estipulado por el Artículo 45 del
Decreto 1748 de 1995 el cual dice:
“Artículo 45.- Empleadores del sector
público afiliados al ISS, los empleadores del sector público afiliados al ISS.
Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilarán a empleadores
del sector privado. Por tanto, les será aplicable el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 y no habrá
lugar a la expedición de bono tipo B.”
Esto es que si bien se asimilan a empleados
del sector privado también lo es que no se desconoce su naturaleza de Empleados
públicos.
Por lo anterior y de conformidad con la norma citada, se debe abstener el ISS de
contabilizar los tiempos públicos cotizados al ISS antes de la vigencia de la
Ley 100 de 1993, para el efecto de reconocer una prestación de servicio público
de la Ley 33 de 1985 u otro Régimen especial que exija contar únicamente con tiempos públicos ya que estos
se les debe dar el carácter de tiempos privados, como efectivamente se hizo en
el presente caso.
Por otra parte es importante informar al
afiliado que el Ministerio de la Protección Social mediante oficio No 10887 de agosto 23 de 2004 al tocar
un tema similar ha establecido lo siguiente:
“No sobra advertir que el ISS en virtud de
la transición, está imposibilitado para reconocer pensiones que no correspondan
al régimen al que se encontraba afiliada la persona a 1º de abril de 1994, puesto que se trata de
afiliados al Instituto y el régimen aplicable no puede ser otro que el
contenido en los reglamentos del ISS, lo cual dicho de otro modo significa que
el ISS es la entidad obligada a reconocer y pagar las pensiones de sus afiliados, pero sólo lo
podrá haber cuando se cumplan los requisitos para ello establecido en sus
reglamentos.”
En este orden de ideas el recurrente fue
afiliado al ISS contando con una serie de parámetros ya establecidos como claramente lo explicó el
Ministerio de la Protección Social, es decir para una prestación a los 60 años
de edad y no a los 55 años como lo está solicitando en su pretensiones.
Que la Dirección Jurídica Nacional del ISS
en oficio DJN-US No 095665 de
julio 6  de 2004, ha sido enfática en manifestar:
“El instituto no tiene porqué convalidar y
asumir bonos o cuotas partes correspondientes a tiempos públicos anteriores a
la vigencia del Sistema General de Pensiones, para una pensión de Ley 33 de 1985, por el hecho de que las
hubiere cotizado al ISS, puesto que como es bien sabido esas cotizaciones se
efectuaran (sic) para una pensión del ISS, según los reglamentos de Invalidez,
Vejez y Muerte y nunca para una pensión de servidor público, máxime cuando el parágrafo 2º del
articulado 3º del Decreto 1748 de 1995 dispone claramente que siempre que se
hable de afiliaciones, cotizaciones o aportes al ISS, se entenderá que son
únicamente los relacionados con el seguro de invalidez, vejez y muerte o con el Sistema General de Pensiones
de que trata la ley 100 de 1993.”
Entendiéndose que el ISS con antelación a
la vigencia e(sic) la Ley 100 de 1993, no reconocía ningún tipo de prestaciones
a los Servidores Públicos y fue solo con la expedición del Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100
de 1993, el cual ordenó la incorporación de los Servidores Públicos al Sistema
General de Pensiones adquiriendo la competencia para reconocer dichas
prestaciones, por ser la última entidad a la cual se encontraba cotizando.
Así mismo el director Jurídico Nacional del
ISS, en el oficio de la referencia aclara y manifiesta a los Diferentes
Departamentos de Pensiones del ISS que en dichos casos “Bajo ninguna circunstancia, en estos
eventos, el ISS, como administrador
del Régimen de Prima media con prestación definida podrá acceder al
reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985…” (Subrayas fuera del original)
En la parte resolutiva de la citada
Resolución, el Seguro Social advirtió
que concedía para ante la Gerencia Seccional de Pensiones el recurso de
apelación interpuesto.
Mediante la Resolución No 569 de 2005, el
Seguro Social, confirmó la resolución que resolvía el recurso de reposición y,
por tanto, la negativa de pensión
con los siguientes argumentos:
“(…) se tiene que el señor Gómez Quintero
al momento de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones -1 de abril
de 1994- contaba con más de 40 años de edad, siendo entonces el mismo
beneficiario del Régimen de Transición
contemplado en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Que teniendo claro lo atrás expuesto y
revisado el certificado de semanas tradicionales y con autoliquidaciones
cotizadas para pensión por el afiliado al Sistema General de Pensiones, se
observa que el mismo ha
aportado un total de 1485 semanas para pensión de conformidad con el estudio de
tiempos realizado en el presente asunto, a varios empleadores (…) cotizando
para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el año de 1973.
Que dado lo anterior, (…) la prestación económica solicitada debe
otorgarse como una pensión de vejez ordinaria regulada en la Ley 100 de 1993
modificada por la Ley 797 de 2003, y no como una pensión de jubilación de
servidor público, toda vez que según lo observado y analizado en la historia laboral del asegurado, no se dan
los presupuestos jurídicos para aplicar en el presente la Ley 33 de 1985 como
el interesado lo argumentó.
Que la anterior consideración, tiene
sustento en el Oficio DJN-US No 09665 de fecha 6 de julio de 2004  al establecer que “El ISS no
tiene porque convalidar y asumir bonos o cuotas partes correspondientes a
tiempos públicos anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones para
una pensión de Ley 33 de 1985 por el hecho de que las hubiere cotizado al Instituto de Seguro Social,
puesto que como bien es sabido esas cotizaciones se efectuaron para una pensión
del ISS según los reglamentos de invalidez, vejez y muerte y nunca para una
pensión de servidor público, máxime cuando el parágrafo 2 del Artículo 3 del Decreto 1748 de 1995
dispone claramente que siempre que se hable de afiliaciones, cotizaciones o
aporte al ISS se entenderá que son únicamente los relacionados con el seguro de
invalidez, vejez y muerte o con el Sistema General de Pensiones de que trata la Ley 100 de 1993.”
Que por lo anterior, al asegurado señor
Gómez Quintero se le debe aplicar la normatividad propia de las pensiones de
vejez, la cual dispone que para que se configure el derecho a la misma, para el
caso de los hombres debe
contarse con 60 años de edad y 1000 semanas cotizadas al Sistema General de
Pensiones.
Que (…) el afiliado cuenta con 59 años de
edad cuando el ordenamiento le exige contar con 60 años de edad para hacerse
merecedor a la pensión de
vejez a que tiene derecho.
Que en el presente caso nos encontramos
frente a una pensión compartida en virtud de la remisión expresa hecha por el
Decreto 1748 de 1995, al artículo 5º del Decreto 813 de 1994.
Que por lo anterior, puede acercarse el asegurado señor Gómez Quintero a la última
entidad pública en la cual laboró para que tramite su derecho a la Pensión de
Jubilación, entidad esta que debe seguir haciendo los aportes para pensión del
afiliado al ISS hasta tanto el peticionario cumpla con la edad mínima exigida por la ley, momento en
el cual debe acercarse nuevamente al Instituto de Seguro Social para tramitar
su solicitud pensional.”
II. MATERIAL PROBATORIO
1. Pruebas aportadas por
el demandante
a.
Cédula de ciudadanía
según la cual el señor Vicente
Gómez Quintero nació el 19 de noviembre de 1945.
b.
Colilla de la
radicación de la solicitud de pensión del actor, el 13 de diciembre de 2004.
c.
Derecho de petición
presentado el 28 de marzo de 2005 en el cual, después de exponer su historia laboral, el actor solicita se
le diga si como cumplía los requisitos para estar en el régimen de transición
tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación con base en el
régimen jurídico más favorables, es decir, al cumplir 55 años. Además, si por haberse retirado el 19
de febrero de 2003, fecha en la cual tenía 23 años de trabajo en el sector
oficial, tiene derecho a la pensión de jubilación desde la fecha de retiro.
También, en caso de que la respuesta al anterior interrogante sea positiva, qué sucede con sus aportes
para pensión al Seguro posteriores al retiro de empresas públicas y anteriores
al 17 de agosto de 2004. Igualmente, cuál es el salario básico para liquidación
de su pensión de jubilación, si el del último año o el promedio de los 10 últimos años cotizados.
d.
Certificado de trabajo
del Municipio de Floridablanca, expedido el 5 de marzo de 2003, donde consta
que el actor laboró del 9 de julio de 2002 al 19 de febrero de 2003, como jefe
de oficina de asesora de
planeación.
e.
Certificado de trabajo
del Seguro Social, Seccional Norte de Santander, expedido el 22 de noviembre de
2004, según el cual el peticionario prestó servicios desde el 9 de agosto de
2001 hasta el 20 de junio de 2002.
f.
Certificado de trabajo
de Banestado, expedido el 29 de noviembre de 2004, según el cual el
peticionario prestó servicios desde el 1 de diciembre de 1999 hasta el 30 de
julio de 2000.
g.
Certificado de trabajo
del SENA, expedido el 24 de noviembre de 2004, según el cual el peticionario
prestó servicios desde el 31 de marzo de 1995 hasta el 28 de agosto de 1996.
h.
Certificado de trabajo
de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bucaramanga, expedido el 30 de enero de 1995, según el cual el
peticionario prestó servicios desde el 12 de enero de 1976 hasta el 17 de enero
de 1979; y del 24 de junio de 1982 al 17 de febrero de 1992.
i.
Certificado de trabajo
de Telebucaramanga, expedido
el 30 de noviembre de 2004, según el cual el peticionario prestó servicios
desde el 16 de mayo de 1979 hasta el 2 de agosto de 1981.
j.
Certificado de trabajo
de la Alcaldía de Bucaramanga, Subsecretaría Administrativa, expedido el 23 de noviembre de 2004, según el
cual el peticionario prestó servicios desde el 1 de marzo de 1972 hasta el 7 de
mayo de 1973; y del 3 de septiembre de 1974 al 15 de diciembre de 1975.
k.
Certificado de trabajo
de la Estación terminal de
distribución de productos de petróleo Terpel Bucaramanga, expedido el 21 de
octubre de 1992, según el cual el peticionario prestó servicios desde el 13 de
junio de 1973 hasta el 31 de agosto de 1974.
l.
Certificado de trabajo
de la Gobernación del Meta,
expedido el 23 de noviembre de 2004, según el cual el peticionario prestó
servicios desde el 25 de febrero de 1969 hasta el 22 de noviembre de 1970.
2. Pruebas aportadas por
el Seguro Social
a.
Oficio del Seguro
Social, Pensiones, radicado CDP 2318, del 26 de abril de 2005, dirigido al
accionante como respuesta del derecho de petición  presentado el 28 de marzo de
2005. En este se indica que el Seguro ya realizó el “estudio de tiempos”
determinándose que el
peticionario no cumplía con el requisito de los 20 años de servicio público a
concederle una pensión bajo el régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, motivo
por el cual se debe aplicar el régimen general de pensiones que exige 60 años
de edad y 1000 semanas de
cotización.
b.
Resolución No 2156 del
5 de mayo de 2005 en la cual se niega la pensión al señor Vicente Gómez
Quintero.
c.
Resolución No 002459
del 27 de mayo de 2005, mediante la cual el Seguro Social resuelve la reposición interpuesta contra la Resolución N° 2156
del 5 de mayo de 2005 y confirma la negativa de reconocimiento de la pensión de
jubilación.
3. Pruebas solicitadas por esta Corporación
La Sala Sexta de Revisión, para mejor
proveer, solicitó al Seguro Social informara si ya había sido resuelto el recurso de apelación interpuesto
contra la resolución de negativa de la pensión de vejez del accionante. Por
tanto, se tiene como prueba:
a. Resolución No 569 de 2005, mediante la
cual el Seguro Social resolvió
el recurso de apelación presentado, confirmando la Resolución No 002156 del 5
de mayo de 2005, la cual, a su vez, fue confirmada mediante Resolución No
002409 que negó la pensión solicitada por el accionante.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Sala de Revisión es competente para
revisar la providencia judicial emitida por el Juzgado Segundo Penal del
Circuito de Bucaramanga, de conformidad con la facultad prevista en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el
Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
En la presente ocasión, la Corte debe determinar:
a. Si en sede de revisión la Corte Constitucional
puede entrar a evaluar el cumplimiento del fallo de tutela que es sometido a su
revisión.
b.
Si, en principio, la tutela es el mecanismo procesal idóneo para estudiar y
dirimir controversias acerca del reconocimiento de pensiones
c. Si se vulnera el derecho de petición en materia de
pensiones cuando el acto administrativo que resuelve sobre la solicitud de pensión y aquellos que conocen
de los recursos interpuestos están motivados de manera tal que no le es posible
comprender al solicitante de la pensión el porqué de la negativa de su derecho.
a. Falta de competencia de las Salas de Revisión de tutela para analizar el cumplimiento de las
tutelas
El cumplimiento del fallo de las providencias de
tutela proferidas en instancias es de carácter inmediato (artículo 31 Decreto
2591 de 1991) y, por tanto, no debe esperar a que la acción de tutela enviada para su eventual revisión sea
seleccionada o no y en caso de ser escogida sea resuelta determinando la
confirmación o revocatoria de los pronunciamientos de los jueces de instancia.
No obstante, esto no significa que la Corte, en sede de revisión sea la encargada de velar por el cumplimiento de
los fallos de tutela. Lo anterior a pesar de que, una vez escogido el caso, la
Sala de revisión tiene facultades para decretar medidas provisionales para la
protección de los derechos fundamentales (artículo 7º Decreto 2591 de 1991).
Acerca de las facultades para velar por el
cumplimiento de las providencias de tutela dictadas en instancias e incluso de
aquellas sentencias de tutela proferidas por las Salas de Revisión de la Corte
Constitucional se consideró lo siguiente en el Auto 166/05[1], Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra:
“2. Que, como principio general, es
competencia de los jueces de primera instancia velar por el cumplimiento de los
fallos de tutela, aplicando el procedimiento y las medidas descritas en los
artículo 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, aún en los casos en que la decisión sea tomada
por el juez de segundo grado o por la Corte Constitucional en sede de revisión.
Sobre el particular, esta Corporación expresó en la sentencia T-458 de 2003
(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra):
“La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad
del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el juez de primera
instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de
fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la
orden a cabalidad”.
3. Que los artículos 3° y 27 Decreto 2591 de 1991 ordenan
desarrollar el proceso de tutela con base en los principios de prevalencia del
derecho sustancial, celeridad y eficacia, los cuales le permiten al juez constitucional “manten[er] la competencia
hasta que esté completamente restablecido
el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. (Subrayas fuera del texto)
4. Que, de conformidad con la línea de
interpretación fijada por la doctrina constitucional[2] según la cual esta Corte puede tomar las
determinaciones necesarias para hacer cumplir sus fallos “a fin de que no se
quede escrita la protección al derecho fundamental”[3], cuando tiene conocimiento de cuestiones concernientes al
incumplimiento de una sentencia fallada en sede de revisión constitucional y el juez a quien le
compete por regla general pronunciarse sobre el cumplimiento no adopta las
medidas conducentes al mismo, o ejercida su competencia para obtener el
cumplimiento, la desobediencia persiste, esta Sala reitera al juez de instancia su deber constitucional de
garantizar el cumplimiento de los fallos de tutela a fin de hacer cesar las
vulneraciones o amenazas a los derechos fundamentales.””
Cuestión diferente es que, a través de la
interposición de una tutela contra la providencia judicial constituida por el incidente de
desacato de una tutela, la Corporación llegue a conocer, indirectamente, de la
forma en la que un juez está desarrollando su función de velar por el
cumplimiento de los fallos de tutela. Esta, en principio, es la única manera en la cual las Salas de
Revisión pueden analizar el desarrollo del cumplimiento de tutelas y la
utilización de los mecanismos procesales establecidos para tal fin.
b. Improcedencia prima facie de la acción de tutela para dirimir diferencias jurídicas relativas al reconocimiento
de pensiones
La tutela no es el mecanismo idóneo para
resolver controversias normativas relativas al reconocimiento de pensiones,
toda vez que para la protección del derecho a la seguridad social - pensiones
existe la vía ordinaria
laboral. No obstante, en virtud de que los derechos fundamentales del actor
pueden estar expuestos a un perjuicio irremediable en caso de no abordarse el
asunto por la vía más expedita, en cada oportunidad al juez constitucional le
corresponde evaluar si el
mecanismo ordinario es de idoneidad tal que de acudirse a éste para resolver la
controversia no se generaría el perjuicio mencionado.
Es decir, la demostración de la existencia
de un perjuicio irremediable es indispensable para determinar la procedencia de la tutela para
conocer de asuntos que deberían ir a la vía ordinaria. También es necesario
para que la tutela sea procedente, que el actor no pretenda utilizar el
mecanismo excepcional para subsanar negligencias procesales pasadas, bien sea en la vía gubernativa o
jurisdiccional. Una vez demostrada la procedencia de la acción de tutela, el
juez podrá a analizar de fondo si el actor tiene o no razón en lo alegado y,
por tanto, si deben prosperar o no sus pretensiones. De otra manera, el tema de fondo no podrá ser abordado.
En respeto a la competencia de la vía
ordinaria, en caso de que la tutela se encuentre procedente y se halle la razón
al accionante la protección, en términos generales, se brindará
provisionalmente, hasta tanto el juez
ordinario decida de manera definitiva sobre el asunto.
La existencia de un perjuicio irremediable debe
acreditarse probatoriamente, demostrando los aspectos materiales, económicos,
médicos o de cualquiera otra índole
que afectan al peticionario, y hacen que no se pueda posponer la acción del
juez de tutela en defensa de sus derechos fundamentales. En efecto, no basta
con mencionar que se está en presencia de un inminente perjuicio irremediable,
sino que esta situación de
hecho debe acreditarse en cada caso particular.
Resumiendo los factores necesarios para la procedencia
de la tutela para analizar temas relativos al reconocimiento de pensiones ha
dicho la Corporación:
“Reiteración de jurisprudencia. La acción de tutela no procede para obtener el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a menos que exista un
perjuicio irremediable
(…)
en cuanto tiene que ver con pensiones de
jubilación, es muy común que quienes interpongan la solicitud de amparo sean personas de la tercera edad, hecho
éste que los convierte en sujetos de especial protección. Pero esa sola
circunstancia no hace procedente la tutela, pues es necesario demostrar que en
el caso concreto el perjuicio sufrido afecte la dignidad humana[4], la subsistencia en condiciones dignas[5], la salud[6], el mínimo vital[7], que existan lazos de conexidad con
derechos fundamentales[8], o que se acredite que someter a la
persona a los trámites de un proceso judicial ordinario sería excesivamente
gravoso[9]. Solamente en estos eventos la tutela
puede desplazar al mecanismo ordinario de defensa, en la medida que aquel
pierde su eficacia material frente a las particulares circunstancias de la
persona y evidencia un daño irremediable.
(…)
Sin embargo, como también ha sido explicado, en ciertos casos
y de manera excepcional ella puede constituir el mecanismo idóneo para proteger
transitoriamente los derechos invocados, pero su procedencia está condicionada
a la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que la persona haya agotado los recursos en sede
administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho.
b) Que se hubiere acudido ante la
jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere
imposible por motivos ajenos
al peticionario.
c) Que además de tratarse de una persona de
la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto
es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones
dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales,
o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le
resultaría demasiado gravoso.
d) En concordancia con lo anterior, para
determinar si la acción de tutela es o no procedente como mecanismos transitorio, no resulta
suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también
fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la
persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo
ajeno a la competencia del juez de tutela.” (subrayas ajenas al texto) [10]
En cuanto a la noción de perjuicio
irremediable en relación concreta con aquellas situaciones en que tal daño provendría de la falta de reconocimiento,
reliquidación o reajuste de una pensión, la Corte ha afirmado que la sola
condición de ser persona de la tercera edad –mayor de 70 años-[11], en principio hace presumir la presencia
de un perjuicio irremediable por el no reconocimiento de la pensión[12]; no obstante, también ha indicado que esta
presunción puede ser desvirtuada cuando se pruebe que quien reclama la
protección posee recursos económicos que le garantizan llevar una vida digna.[13] En estos últimos casos la vía ordinaria
desplaza a la acción de tutela como mecanismo de defensa judicial.
La Corte se ha referido a los factores
conexos con el de la edad que
son relevantes a la hora de analizar si se está en inminencia de perjuicio
irremediable, que amerite la acción pronta del juez de tutela. Al respecto se
ha afirmado:
"(…) Tales factores en la ponderación
son los siguientes, según la jurisprudencia de esta Corte: 1) edad para ser considerado sujeto de
especial protección; 2) situación física, principalmente de salud; 3) grado de
afectación de los derechos fundamentales, en especial el mínimo vital; 4) carga
de la argumentación o de la prueba de dicha afectación; 5) actividad procesal mínima desplegada por
el interesado.”[14]
A la luz de las anteriores consideraciones, la Sala
Sexta de Revisión analizará la procedencia de la tutela para analizar de fondo la controversia en
materia pensional existente entre el señor Vicente Gómez Quintero y el Seguro
Social pensiones.
Es de precisar que la procedencia de la tutela para
analizar el reconocimiento de una pensión no determina la procedencia del mecanismo para estudiar la
vulneración del derecho de petición en materia de pensiones, asunto que al
estudiar si se ha dado respuesta oportuna y de fondo a las solicitudes
pensionales no involucra el análisis de la validez del fondo de la respuesta dada.
c. Derecho de petición en materia de pensiones
–necesidad de respuesta clara y conexidad con el ejercicio del derecho de
defensa-
Dentro de los requisitos básicos de protección del
derecho de petición se
encuentra, conjuntamente con la oportunidad y la respuesta de fondo, la
claridad. La claridad de la respuesta es la virtud que le permite al
peticionario entender el porqué del comportamiento de la administración,
independientemente de que esté o no de acuerdo con la resolución finalmente tomada sobre lo pedido.
La Sentencia T-114/03  enunció, en forma expresa,  la
claridad como una de las características que debe reunir la respuesta a las
peticiones relativas a pensiones. Señaló la mencionada providencia: “la salvaguarda del derecho fundamental de petición en
los casos de solicitudes de reconocimiento y pago de pensiones se garantiza
cuando (i) se permite, sin dilaciones o trabas injustificadas, que el
interesado radique su petición ante la entidad correspondiente, (ii) se expide, en el término
consagrado en el artículo 4º de la Ley 700 de 2001 el acto administrativo que
reconozca o niegue la prestación laboral y (iii) el acto proferido resuelve de
manera clara, precisa y de fondo la solicitud.”(subrayas ajenas al texto)
De otra parte, en la varias veces reiterada
sentencia T-377/00, la cual se encargó de sistematizar los elementos mínimos
del derecho de petición, se indicó entre éstos la claridad. Se dijo en el
mencionado fallo: “(…)La
respuesta debe cumplir
con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3.
ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos
requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición.”[15] (subrayas ajenas al texto)
La claridad, además, principalmente en materia de
peticiones relativas a pensiones, es presupuesto para el ejercicio del derecho
de defensa. En efecto, en caso de que el solicitante esté inconforme con la decisión de fondo plasmada
en la respuesta al derecho de petición –bien sea de reconocimiento o de
reliquidación de la pensión- sólo podrá ejercer de manera idónea su defensa si
comprende y, por tanto, puede rebatir los argumentos de la administración. De la misma manera, la claridad
en la respuesta al derecho de petición en materia de pensiones garantiza un
debido proceso tanto a la administración como a quien cuestiona su actuar
porque, o bien el superior jerárquico  en sede de apelación, o bien el juez ante quien se cuestiona el
acto administrativo relativo a pensiones, podrá, conociendo las razones,
decidir si éstas son o no válidas en derecho y por tanto, dejar o no en firme
el acto.
Ahora bien, el hecho de que la petición deba ser respondida de una manera clara le da la facultad
al juez de tutela para verificar esta característica cuando se solicite la
protección del derecho de petición. Sin embargo, esto no implica que, una vez
verificada la claridad o no del texto, pueda cuestionar la validez jurídica de los argumentos. Esto,
como se señaló al comienzo de esta providencia sólo puede darse de manera
excepcional cuando, verificada la existencia de posibilidad de causación de un
perjuicio irremediable, y la no negligencia del tutelante en la defensa de sus derechos, se encuentra
que procede la tutela para estudiar de fondo el tema pensional.
3. Del caso concreto
En la presente ocasión, la Sala Sexta de Revisión (i)
no concederá la tutela al derecho a seguridad social en materia de pensiones, por encontrar que la tutela no es
procedente para dirimir la diferencia jurídica existente entre el actor y el
Seguro Social; (ii) tampoco entrará a estudiar de fondo el aspecto relativo al
cumplimiento del fallo de primera instancia por no ser de su competencia; (iii) no obstante, analizará
el contenido de las respuestas dadas a la solicitud de reconocimiento de
pensión y a los recursos interpuestos contra esa resolución para determinar si
existe claridad en los argumentos que le permita al actor cuestionar la validez de los actos
administrativos relativos a su pensión.
(i) El actor asegura tener derecho al reconocimiento
de la pensión, según la Ley 33 de 1985, por haber trabajado más de 20 años en
el sector público, haber cotizado al Seguro Social,  y tener más de 55 años de edad. El Seguro Social
indica que los tiempos públicos laborados por el actor no pueden tenerse como
tiempos cotizados al Seguro Social, de acuerdo a la Directiva Jurídica Nacional
No 9665 que señala que a los tiempos públicos se les debe dar el carácter de privados y, por tanto, el
actor sólo puede acercarse a solicitar su derecho de pensión de jubilación ante
el Seguro Social cuando cumpla los 60 años de edad, lo cual no implica que no
pueda acudir a su último empleador para que, mientras se cumpla los requisitos, gestione su
pensión de empleado público.
Se evidencia, por tanto, una diferencia jurídica que
debe ser dirimida por el juez ordinario con el respeto pleno del debido
proceso. No obstante, como se indicó en la parte considerativa, la tutela puede proceder para analizar
este tipo de controversias que prima facie no son
de su ámbito de competencia bajo circunstancias especiales.
Para que el juez de tutela entre a abordar de fondo el
estudio del reconocimiento o reliquidación de una pensión, además de la
demostración de diligencia en la protección de los derechos propios a través de
la oportuna utilización de las vías gubernativas y judiciales, se necesita que esté probada la
configuración de un perjuicio irremediable en los derechos fundamentales del
actor en caso de no proceder la tutela. Como se dijo, para la demostración de
tal perjuicio se requiere probar “1) edad para ser considerado sujeto de especial protección; 2) situación física,
principalmente de salud; 3) grado de afectación de los derechos fundamentales,
en especial el mínimo vital; 4) carga de la argumentación o de la prueba de
dicha afectación; 5) actividad procesal mínima desplegada por el interesado.”[16]
El señor Vicente Gómez Quintero no tiene edad para ser
considerado sujeto de especial protección; en efecto, como él mismo lo
reconoce, aún no ha cumplido
los sesenta años de edad, por tanto, no se encuentra dentro del grupo de
personas de la tercera edad (70 años). De otra parte, en la tutela no se alega
siquiera que se encuentre en grave estado de salud. Además, si bien el actor
afirma estar desempleado, esta
afirmación no se puede tener como prueba suficiente de la especial afectación
al mínimo vital, porque esto no implica, de manera necesaria, que no cuente con
otros medios de subsistencia. Por tanto, no se evidencia el perjuicio irremediable que haga procedente la tutela para
analizar de fondo la diferencia jurídica existente entre el Seguro Social y el
actor.
(ii) Por otra parte, como se indicó en la parte
considerativa, las Salas de Revisión no son competentes para estudiar si las
órdenes impartidas para la
protección de un derecho fundamental a través de un fallo de tutela han sido o
no debidamente cumplidas. Aspecto diferente es que de seleccionarse un caso en
sede de revisión se deba atender a los hechos relativos a la protección del derecho fundamental, así hayan ocurrido
con posterioridad al fallo de instancia. Por tanto, la Corte no puede entrar a
juzgar el actuar del juez en relación con el incidente de desacato presentado
por el señor Vicente Gómez Quintero.
(iii) Ahora bien, en lo relativo a la protección del
derecho de petición en materia de pensiones, la Sala de Revisión evidencia que
existió una vulneración puesto que las consideraciones de las resoluciones
hasta el momento proferidas por el Seguro Social no han sido lo suficientemente claras en la exposición
de los motivos por los cuales se niega el reconocimiento de pensión.
La falta de claridad radica, principalmente, en el
hecho de no haberse dado a conocer en su integridad el contenido del oficio DJN-US 9665 –pieza fundamental de la
argumentación para negar la pensión en los tres actos administrativos
proferidos hasta el momento- el cual, como  su encabezado lo evidencia, es de
circulación interna y, por tanto, de acceso altamente complejo para el actor[17].
En efecto, el encabezado del mencionado documento indica “para: Dra. Elena Mesa Zuleta, Vicepresidente de
Pensiones De: Director Jurídico Nacional Asunto: Pensión de Jubilación
Servidores Públicos-Tiempos de Cotización al Servidores Públicos (…)” y la introducción del mismo tiene el rasgo
de una clara relación
epistolar interna pues señala: “mediante el oficio enunciado en el asunto de la referencia, solicita
usted la revisión, aclaración o modificación si es del caso del concepto
contenido en el oficio No 4629 del 27 de mayo de 2003 relacionado con el reconocimiento de pensiones de la Ley
33 de 1985 a los beneficiarios de la transición de la ley 100 de 1993, que
tenían tiempos públicos cotizados al ISS, antes de la entrada en vigencia el
Sistema General de Pensiones de la citada ley, se trasladaron al Instituto como servidores públicos y
solicitan la pensión de la referida ley 33 de 1985 incluyendo estos tiempos.
La anterior solicitud la efectúa teniendo en cuenta
las siguientes circunstancias:
Por parte de la oficina de Bonos Pensionales de la Vicepresidencia de Pensiones no ha sido
posible cobrar los bonos o cuotas partes de bonos por cuanto el liquidador de
Bonos del Ministerio de Hacienda no permite el descuento de las semanas
cotizadas al ISS como lo contempla el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, debido a que según ese Ministerio esta
disposición no ha sido reglamentada.
Las Entidades públicas se niegan a reconocer los
bonos, cuotas partes de bonos o cuotas partes pensionales correspondientes a
dichos tiempos alegando que durante esos periodos efectuaron cotizaciones al ISS y por
tanto, es el Instituto quien debe responder por dichos tiempos.
El Instituto no tiene porqué convalidar y asumir bonos
o cuotas partes correspondientes a tiempos públicos anteriores a la vigencia
del Sistema General de
Pensiones, para una pensión de Ley 33 de 1985, por el hecho de que los hubieren
cotizado al ISS, puesto que como es bien sabido esas cotizaciones se efectuaron
para la pensión del ISS según los reglamentos de invalidez, vejez y muerte y
nunca para una pensión
de servidor público, máxime cuando el parágrafo 2º del artículo 3º del Decreto
1748 de 1995 dispone claramente que siempre que se hable de afiliaciones,
cotizaciones o aportes al ISS se entenderá que son únicamente los relacionados
con el seguro de invalidez,
vejez y muerte o con el Sistema General de Pensiones de que trata la Ley 100 de
1993.
Además se debe tener en cuenta que de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 los empleadores del
sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores privados, y por tanto, los tiempos
cotizados en estas circunstancias tienen el carácter de privador (sic).
Por lo anterior consideran que el Instituto debe
abstenerse de tener en cuenta estos tiempos de vinculación a entidades públicas cotizados al ISS antes de la
vigencia del Sistema General de Pensiones para efectos del reconocimiento de la
pensión de servidor público de la Ley 33 de 1985 u otro régimen  especial que
contabilice únicamente tiempos públicos, es decir, que a los mismos se les debe dar el carácter de
tiempos privados.
Sobre el particular esta dirección manifiesta:
(…)”
El oficio concluye con la expresión “Cordialmente, Jaime Eduardo Rincón Ceron,
Director Jurídico Nacional”
Los aspectos relevantes de la Circular Interna DJN-US 9665 del 6 de julio de
2004, del Director Jurídico Nacional del Seguro Social,  en la cual se
fundamenta el Seguro Social para negarle la pensión al actor, y a la cual éste
no ha tenido acceso, son los siguientes:
“(…)la noción de servidor público se refiere a las personas que prestan
servicios al Estado, razón por la cual dicho tiempo de servicio debe entenderse
como el tiempo de servicio laborado al sector público, se reitera,
independientemente de la naturaleza jurídica de la entidad a la cual efectúe sus aportaciones para el
Sistema General de Pensiones.
Ahora bien tal y como lo anotamos en nuestro oficio
DJN-US No 4629 del 27 de mayo de 2003 de conformidad con lo previsto en el
artículo 1º del Decreto
No 691 de 1994, los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden
Nacional, Departamental, Municipal o distrital, así como de sus entidades
descentralizadas, los servidores públicos del Congreso de la República, de la
Rama Judicial, del Ministerio
Público, de la Fiscalía General de la Nación, de la organización electoral y de
la Contraloría General de la República fueron incorporados al Sistema General
de Pensiones de que trata la Ley 100 de 1993.
El artículo 4º del citado Decreto No. 691 de 1994, en armonía con lo previsto en los
artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 813 de 1994, señala que los servidores
públicos que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida,
estarán sujetos al régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir,
aquellos servidores que a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de
Pensiones previsto en la norma en cita, tuviesen 35 o más años de edad si son
mujeres, 40 o más años de edad si son hombres o 15 años de servicios y por ende tendrán derecho al
reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en el régimen anterior al
cual se encontraren afiliados.
Lo anterior implica que si la persona a la fecha de
entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones tenía la condición de servidor público
se le aplicará el régimen establecido en la Ley 33 de 1985 o en el régimen al
que se encontrara afiliado según su condición y la entidad para la cual
prestara sus servicios.
Si la entidad para la cual prestaba sus servicios el trabajador era una entidad
pública que efectuó cotizaciones al ISS, se presentan las siguientes
situaciones:
1.- Que durante todo el tiempo de servicio a la(s)
entidad(es) públicas efectuó cotizaciones al ISS, en este caso se aplicará lo
dispuesto por el
artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 que establece que los empleadores públicos
afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto se
ciñen a las reglas establecidas en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994
modificado por el
artículo 2º del Decreto 1160 de 1994.
El trabajador efectivamente tiene la transición de
cualquier servidor público, es decir, que puede acceder al reconocimiento de la
pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, pero la entidad responsable del reconocimiento de estas pensiones es
el empleador para el cual prestó sus servicios, quien deberá continuar
cotizando al ISS asegurador a efectos de compartir la pensión otorgada.
El ISS asegurador reconocerá la pensión de vejez
prevista en el Sistema General de Pensiones, en aplicación a lo preceptuado por el artículo
4º de la Ley 860 de 2003, una vez se reúnan las condiciones establecidas en esa
disposición.
Bajo ninguna circunstancia, en estos eventos el ISS
como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida podrá acceder al
reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985.
2.- Que el servidor antes de la entrada en vigencia de
la Ley 100 de 1993 hubiese prestado servicios a una entidad oficial que cotizaba al Instituto de Seguros Sociales,
posteriormente se vincula a una entidad también del sector público que no
efectuaba cotizaciones al Seguro Social y que a la fecha de entrada en vigencia
el Sistema General de Pensiones se traslade al ISS.
En este caso y como quiera que el servidor se traslada en
virtud de lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, siendo beneficiario del régimen
de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ISS como
administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida tendrá a su cargo el
reconocimiento de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el tiempo que
laboró para la entidad del sector público que realizó las aportaciones al
Seguro Social, pues independientemente de la entidad de previsión para la que se efectúen sus cotizaciones, por
el hecho de su vinculación a la entidad del sector público, tiene la condición
de servidor público.
Por lo tanto y a efectos de  financiar la prestación a
reconocer se deberá realizar el cobro del bono pensional o la cuota parte de bono correspondiente
según sea el caso, para tener en cuenta el tiempo que laboró a la entidad del
sector público afiliada al ISS, pues es claro que esas aportaciones se
efectuaron para una pensión de vejez y no de jubilación, las cuales poseen condiciones diferentes de
pensionamiento.
De otra parte, el hecho de que el artículo 45 del
decreto 1748 de 1995 establezca que los empleadores del sector público que
efectuaban cotizaciones al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y
que por tanto
les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 y no habrá lugar a la
expedición de Bono Tipo B, no implica que el servidor público, pierda su
condición de empleado público. (…)” (subrayas ajenas al texto)
No obstante, a pesar de tratarse claramente de una comunicación interna entre las
directivas del Seguro Social, Pensiones, desde la Resolución No 2156 de 2005
que niega la pensión de jubilación como servidor público se esgrime como
argumento central el oficio DJN-US No 9665, sin exponer de manera completa su contenido –y sin dárselo a
conocer al peticionario-, lo que deriva en la falta de claridad para el actor.
Se señala en la mencionada resolución:
“(…) de conformidad con el concepto DJN-US
No 9665 del 06 de julio de 2004, el ISS debe abstenerse de tener en cuenta los tiempos de
vinculación a entidades públicas cotizados al ISS antes de la Vigencia del
Sistema General de Pensiones para efectos del reconocimiento de la pensión de
servidor público de la Ley 33 de 1985 u (sic)  otro régimen especial que contabilice
únicamente tiempos públicos, es decir que los mismos se les debe dar el
carácter de tiempos privados.”
Por su parte, en la resolución No 2459 de 2005 que
resuelve el recurso de reposición y confirma la resolución No 2156, se citó un pequeño aparte del
oficio que ni siquiera corresponde a la respuesta que le da Dirección Jurídica
Nacional, sino a los supuestos de hecho bajo los cuales la vicepresidente de
pensiones encuadraba su consulta. Se citó en la Resolución 2459 lo siguiente:
Que la Dirección Jurídica Nacional del ISS
en oficio DJN-US No 095665 de julio 6  de 2004, ha sido enfática en manifestar:
“El instituto no tiene porqué convalidar y
asumir bonos o cuotas partes correspondientes a tiempos públicos anteriores a la vigencia del Sistema General de
Pensiones, para una pensión de Ley 33 de 1985, por el hecho de que las hubiere
cotizado al ISS, puesto que como es bien sabido esas cotizaciones se efectuaran
(sic) para una pensión del ISS, según los reglamentos de Invalidez, Vejez y Muerte y nunca para
una pensión de servidor público, máxime cuando el parágrafo 2º del articulado
3º del Decreto 1748 de 1995 dispone claramente que siempre que se hable de
afiliaciones, cotizaciones o aportes al ISS, se entenderá que son únicamente los relacionados con el
seguro de invalidez, vejez y muerte o con el Sistema General de Pensiones de
que trata la ley 100 de 1993.”
(…)
Así mismo el director Jurídico Nacional del
ISS, en el oficio de la referencia aclara y manifiesta a los Diferentes Departamentos de Pensiones
del ISS que en dichos casos “Bajo ninguna circunstancia, en estos eventos, el
ISS, como administrador del Régimen de Prima media con prestación definida
podrá acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985…”
Por último, en la Resolución No 569 de 2005, mediante
la cual se resuelve el recurso de apelación retomando la mención del oficio
como argumento base se citó el mismo aparte de traído a colación en el recurso
de reposición que, como ya se
indicó, no hace parte del cuerpo del concepto de la dirección jurídica nacional
(DJN). En la resolución de resolución de apelación se dijo:
Que la [el hecho de que la pensión
solicitada deba otorgase como una pensión de vejez ordinaria] tiene sustento  en  el oficio DJN-US No
095665 de fecha julio 6  de 2004, al establecer que: “El instituto no tiene
porqué convalidar y asumir bonos o cuotas partes correspondientes a tiempos
públicos anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, para una pensión de Ley 33 de 1985,
por el hecho de que las hubiere cotizado al ISS, puesto que como es bien sabido
esas cotizaciones se efectuaran (sic) para una pensión del ISS, según los
reglamentos de Invalidez, Vejez y Muerte y nunca para una pensión de servidor público, máxime cuando el
parágrafo 2º del articulado 3º del Decreto 1748 de 1995 dispone claramente que
siempre que se hable de afiliaciones, cotizaciones o aportes al ISS, se
entenderá que son únicamente los relacionados con el seguro de invalidez, vejez y muerte o con el Sistema
General de Pensiones de que trata la ley 100 de 1993.”
En consideración de la Corte, para un cabal ejercicio
del derecho de defensa es indispensable exponer de manera clara los argumentos
de la determinación que afecta
al solicitante de pensión. Parte de esto lo constituye la puesta en
conocimiento de aquellos conceptos internos que fundamentan la decisión. Si
bien los decretos y las leyes son de público conocimiento, a través del diario
oficial o la gaceta del Congreso,
los conceptos internos son de compleja consecución; por tanto, corresponde al
Seguro Social, si los usa como fundamento, darlos a conocer al afectado.
Se podría pensar que en ejercicio del derecho de
petición quien busca el reconocimiento de pensión podría solicitar la resolución cuyo texto se
desconoce. Sin embargo, esto, en criterio de la Sala, en virtud del carácter
interno de los documentos citados, podría generar una carga desproporcionada en
cabeza del peticionario.
En el presente caso, a través de una lectura completa del oficio DJN-US No
095665 se esclarecen los argumentos con base en los cuales el Seguro Social
niega el reconocimiento de pensión. En consideración de la Sala, es con el
conocimiento de estos argumentos que se hace posible un ejercicio pleno del derecho de defensa.
Al no haberse puesto en conocimiento el oficio DJN-US
No 095665 desde la primera resolución, la argumentación del recurso de
reposición y apelación no pudieron estar tan completas como era posible. Por
tanto, se ordenará poner en
conocimiento del actor la totalidad del DJN-US No 095665 y se dejarán sin
efecto los recursos que resolvieron la reposición y apelación para que el señor
Vicente Gómez Quintero pueda controvertir el acto de negativa de pensión con
base en la totalidad de
argumentos.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos decretada mediante auto del 23 de agosto de 2005.
SEGUNDO: REVOCAR el fallo del dos de mayo de 2005, proferido por el
Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga, y, en su lugar, CONCEDER la tutela al derecho de petición en materia de pensiones del señor Vicente Gómez Quintero.
TERCERO: ORDENAR al Seguro Social que, en el término de cuarenta y
ocho  (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, se
entregue al señor Vicente Gómez Quintero copia completa del oficio DJN-US 9665, del 6 de julio de 2004.
CUARTO: DEJAR SIN EFECTO las resoluciones No 2459 de 2005 y 569 de 2005 que
resolvieron los recursos  de reposición y apelación, respectivamente, para que
el señor Vicente Gómez Quintero puede presentar de nuevo los recurso mencionados tomando en consideración
la integridad del oficio DJN-US 9665.
QUINTO: Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las
medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
En esta ocasión, el magistrado sustanciador conoció de una solicitud de
cumplimiento de una sentencia proferida por la Sala Sexta de revisión de la
cual él era ponente y estimó que era necesario oficiar al juez de primera
instancia para que, de forma minuciosa, informara a la Corte las labores
realizadas para velar por el cumplimiento del fallo de la Corporación. No
obstante, no asumió de manera directa el conocimiento del cumplimiento de su
fallo, en respeto de las competencias determinadas en el Decreto 2591 de 1991.
[2]
Sobre la competencia de la Corte Constitucional para dictar autos que aseguren
que el cumplimiento de lo ordenado en una sentencia de tutela, siempre que ello
sea necesario, ver, entre otros, los Autos del 6 de agosto de 2003, Sala Primera
de Revisión, 010 y 045 de 2004, MP: Rodrigo Escobar Gil y 141b de 2004 M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[3]
Sentencia SU-1158 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil..
[4]
Cfr. Sentencias T-801 de 1998 y T-738
de 1998.
[5]
Cfr. Sentencias T-042 de 2001, T-481
de 2000, T-099 de 1999, T-351 de 1997, T-426 de 1994 y T-116 de 1993.
[6]
Cfr. Sentencias T-443 de 2001, T-360
de 2001, T-518 de 2000 y T-288 de 2000.
[7]
Cfr. Sentencias T-018 de 2001, T-827
de 2000, T-101 de 2000, SU-062 de 1999, T-313 de 1998 y T-351 de 1997.
[8]
Cfr. Sentencias T-755 de 1999, T-753
de 1999 y T-569 de 1999.
[9]
Cfr. Sentencias T-482 de 2001, T-1752
de 2000, entre otras.
[10] Sentencia T-634 de 2002
[11] Ver entre otras las Sentencias T-076 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía;
T-295 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-116 de 2000 MP. Alejandro
Martínez Caballero y T-452 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[12]
Ver, entre otras, las sentencias T-463 de 2003 y T-456 de 1994.
[13]
Ver al respecto las sentencias T-463 de 2003, M.P. Eduardo Montelaegre Lynett.
[14]
Sentencia SU-975 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda. En dicha oportunidad esta Corporación se pronunció con respecto al trato
desigual que se venía dando a los ex magistrados de las Altas Cortes
pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4º de 1992 frente de los
magistrados pensionados con posterioridad a dicha fecha, los cuales recibían
casi tres veces más por concepto de mesada. Para solucionar la vulneración al
derecho a la igualdad, se ordenó la aplicación analógica de la regla a través
de la cuál se había solucionado un caso similar, a saber, el de los
ex-congresistas.
[15]
Entre otras, en las siguientes sentencias se ha mencionado
como requisito para satisfacer el derecho de petición la claridad en la
respuesta: T-912/02, T-1095/02, T-282/03, T-283/03, T-1129/03, T-907/03,
T-912/03, T-692/04, T-1046/04,  y T-1200/04
[16]
Sentencia SU-975 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda. En dicha oportunidad esta Corporación se pronunció con respecto al trato
desigual que se venía dando a los ex magistrados de las Altas Cortes
pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4º de 1992 frente de los
magistrados pensionados con posterioridad a dicha fecha, los cuales recibían
casi tres veces más por concepto de mesada. Para solucionar la vulneración al
derecho a la igualdad, se ordenó la aplicación analógica de la regla a través
de la cuál se había solucionado un caso similar, a saber, el de los
ex-congresistas.
[17]
El oficio DJN-US 9665 no fue aportado al expediente por
ninguno de los actores, sino obtenido por la Sala de Revisión, a través de
comunicación con las instancias directivas del Seguro Social, pensiones.