T-770-05
- FORMATO UNIFICADO -
Sentencia T-770/05
IUS VARIANDI-Definición doctrinal/IUS VARIANDI-Discrecionalidad limitada para modificar condiciones
laborales del trabajador/IUS
VARIANDI EN EMPLEADOR DEL SECTOR PUBLICO-Las
razones de la administración priman sobre las subjetivas que oponga el empleado
contra el traslado
La figura del “Ius Variandi” ha sido definida
doctrinalmente como la potestad patronal de variar unilateralmente algunos
aspectos de la prestación
de servicios del trabajador, derivada del ejercicio del poder de subordinación
o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para
exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo,
tiempo o cantidad de
trabajo, e imponerle reglamentos. El reconocimiento de la licitud en el
ejercicio de esta potestad, que no es no absoluta, depende de su sujeción a los
límites señalados expresamente en el ordenamiento jurídico, y en los
establecidos en el desarrollo interpretativo que hace la jurisprudencia, así como en los
contractuales, de ser el caso. La jurisprudencia ha establecido diferencias en
la rigurosidad de los límites y demás exigencias que condicionan el ejercicio
de esa facultad, bien si se trata de empleador del sector privado, o si pertenece al sector
público; pero,  reclama en todos los casos el respeto por la dignidad, el
honor,  y los derechos mínimos del trabajador. Dentro de los aspectos
susceptibles de variación a través de esta figura, está el del cambio de lugar de ejecución del
contrato laboral, traslado, o movilidad geográfica, que tampoco puede ser fruto
de la arbitrariedad y el capricho del empleador, sino, que debe obedecer a
razones objetivas y válidas bien de índole técnicas, operativas, organizativas o administrativas que lo
hagan ineludible o al menos justificable. Tratándose de un empleador del sector
público, la jurisprudencia ha considerado que estas razones se representan
suficientemente  y se encuentran implícitas en la necesidad de satisfacer un servicio público, con una
buena realización del mismo, siempre y cuando se respeten los derechos
objetivos del trabajador a conservar  las condiciones del empleo. De ahí, que
las razones del buen servicio público que tenga la Administración, priman sobre las subjetivas que oponga
el empleado trasladado, ya que el cumplimiento de las obligaciones del Estado
no puede estar condicionado o sometido a los intereses personales de cada uno
de sus servidores, pues así, la movilidad geográfica en la función pública sería absolutamente
imposible, aunque es de advertir, que en  ese  desarrollo interpretativo no se
ha desconocido que una determinación en tal sentido, alguna incomodidad genera
para quien se le ordena.
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Limitaciones para el traslado de cargos
IUS VARIANDI-Traslado arbitrario en plantas de personal de carácter
global y flexible
Como en recientes pronunciamientos lo ha reiterado la
Corte, que en el ejercicio del “ius variandi” en plantas de personal de carácter global y flexible para el evento de los
traslados, la decisión se volvería arbitraria solo cuando no obedece a razones
del servicio o con esta se desconocieran los derechos adquiridos y las
condiciones laborales del funcionario.
ACTO ADMINISTRATIVO DE TRASLADO LABORAL-Condiciones jurisprudenciales para que
proceda la acción de tutela
Referencia: expediente T-1084709
Acción de tutela instaurada por Marillac
Consuelo Moreno, contra, las Direcciones Seccional de Fiscalías de Cundinamarca
y Seccional Administrativa y
Financiera de Cundinamarca.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., veinticinco
(25) de julio de dos mil cinco (2005).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados, Clara
Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos proferidos por
el Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Fusagasuga y la Sala Civil- Agraria del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Cundinamarca, en el trámite de la acción de tutela
interpuesta por la señora Marillac Consuelo Moreno, contra, las Direcciones
Seccional de Fiscalías de Cundinamarca y Seccional Administrativa y Financiera de Cundinamarca.
I. ANTECEDENTES
3.
Hechos y
pretensiones:
La señora Marillac Consuelo Moreno,
interpuso acción de tutela el día 15 de diciembre de 2004, contra las
Direcciones Seccional de Fiscalías de Cundinamarca y Seccional Administrativa y
Financiera de Cundinamarca, para que le fueran protegidos los derechos
fundamentales propios, los de su señora madre y los de sus tres hijas menores,
a la familia, al trabajo en igualdad de condiciones, dignidad humana, salud y
vida, que consideró en inminente riesgo de vulneración por el traslado de que
fue objeto de la ciudad de Fusagasuga, donde desde hace 9 años prestaba sus
servicios como  Secretaria Judicial I en  la Unidad Local de Fiscalías, a la
ciudad de Leticia, sin atender su situación de madre cabeza de familia,
responsable tanto del cuidado de sus hijas menores como de su señora madre que
se encuentra enferma.
Solicitó que en aplicación de lo dispuesto por el
artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, se ordenara la inmediata suspensión de la aplicación del acto
administrativo que disponía su traslado, habida cuenta que por la proximidad de
la vacancia judicial,  la acción impetrada no alcanzaba a ser tramitada antes
de que ella debiera presentarse a laborar en su nuevo puesto de trabajo, so pena de que le compulsaran
copias por abandono del cargo. Igualmente, pidió que al concedérsele la tutela,
se ordenara a las accionadas  revocar directamente la orden de traslado y
definir su permanencia en la ciudad de Fusagasuga o en alguna de las unidades cercanas del mismo circuito
judicial.
Manifiesta que podría pensarse en que para solucionar
su caso existe  una vía judicial distinta a la tutela, que sería la Acción de
Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida ante la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, pero, alega que si bien es cierto es la acción judicial
ordinaria para el efecto, no es la idónea en su caso por la reconocida lentitud
de esa justicia, que implicaría que para cuando esa produzca un fallo, ya se haya producido una efectiva
violación a sus derechos que hoy apenas considera están amenazados.
La accionante funda sus peticiones en los siguientes
hechos:
Manifiesta que desde la infancia reside en la ciudad
de Fusagasuga, donde se desarrolla
su entorno personal y social, junto con el de su núcleo familiar que lo
componen tres hijas menores de edad,  de 15, 13 y 9 años, actualmente
estudiantes de bachillerato, económicamente dependientes de ella en forma
exclusiva y, su señora madre que está enferma y bajo su cuidado. Igualmente afirma que está cursando un
postgrado en derecho probatorio.
Informa que mediante Resolución 01191 del 16 de
noviembre de 2004, la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de
Cundinamarca y a solicitud de la
Dirección Seccional de Fiscalías del mismo circuito judicial,  dispuso su
traslado a la ciudad de Leticia, para continuar en el cargo de Secretaria
Judicial I, que venía desempeñando desde noviembre de 1995 en la Unidad Local.
Que el día 18 de ese mes, fue informada que debía desplazarse a la ciudad a la
que había sido trasladada, el día 30 de noviembre de 2004, atendiendo la
disponibilidad de un vuelo de apoyo de la Fuerza Aérea de Colombia para el
efecto.
Asegura que por el estado de angustia que le produjo la decisión y la inminencia de su
cumplimiento, pensando en que sus hijas concluyeran el año lectivo y ella su
postgrado, el 22 del mismo mes, se apresuró a solicitar tanto al Fiscal General
de la Nación como a la Directora Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, el aplazamiento del
traslado para el mes de enero de 2005 y con la alternativa de que fuera
modificado para los municipios de Silvania, Pandi o Arbeláez.
Sostiene que la respuesta de la Directora Seccional de
Fiscalías de Cundinamarca fue
negativa, con los argumentos de que por motivos eminentemente presupuestales,
debía desplazarse en el vuelo de la FAC del 30 de noviembre de 2004 puesto que
era el último de ese año y que las razones del servicio que motivaron el
traslado debían anteponerse a
las personales que para el aplazamiento ella esgrimía. Respecto de estas
últimas, le recomendaba que acudiera a las directivas de la institución en que
adelantaba el postgrado para que le adelantaran las evaluaciones y que para la
culminación del año de las
niñas y matrículas, poniéndose en contacto con los directivos del colegio,
encargara a una persona idónea.
Manifiesta que ante la anterior respuesta, reiterando
su condición de madre cabeza de familia que debía atender la etapa de adolescencia de sus hijas, y el
hecho que no fue posible lograr que le adelantaran los módulos del postgrado,
propuso a la mencionada Dirección Seccional que ella sufragaría los gastos de
desplazamiento, a lo que se le respondió negativamente, y dando traslado de la petición a la
Dirección Seccional Administrativa y Financiera, por la naturaleza de petición,
teniendo en cuenta que jurídicamente los gastos de traslado debían ser asumidos
por la Entidad.
Asegura que por la llegada de la fecha del viaje sin solución positiva a
sus requerimientos, el día 30 de noviembre de 2004 se vio obligada a pedir
vacaciones a partir del 6 de diciembre del mismo año; que telefónicamente le
respondieron que debía irse para Leticia a las 5 de la mañana del día siguiente, es decir, del 1º de
diciembre.
Asevera que ante esa situación, por el desespero, se
vio obligada a presentar renuncia de su cargo el día 1º de diciembre de 2004,
con adición el 2 de los mismos de la justa causa por parte del trabajador, para lo que invocó jurisprudencia y de la
Constitución Política, los artículos 2, 11, 13, 16, inciso segundo del 43, 44,
46, inciso final del 53 y 93. Que consideró para esta decisión, el que tenía
que abandonar a sus hijas a su progenitora, sus estudios y/o que sus hijas tuvieran que dejar su
medio cultural y coartar su libre desarrollo de la personalidad.
Afirma que en la misma fecha de aclaración de la
renuncia, la llamaron de la Dirección Seccional de Fiscalías para que
desistiera de la misma ya que posiblemente
la Dirección Seccional Administrativa y Financiera reconsideraría el traslado,
y  para comunicarle que las vacaciones le habían sido concedidas a partir del 6
de diciembre, motivo por el cual, ese mismo día desistió de su dimisión.
Dice que posteriormente, la Coordinadora de la Unidad Local la enteró de que ya
figuraba en la planta de personal de Leticia, lo que la hizo inferir que no
habría reconsideración de su traslado y con ello, se patentizaba inminente
violación  o  riesgo de los siguientes derechos fundamentales[1]:
·
Derecho a la dignidad humana: Considera herida su dignidad humana
con el traslado inconsulto porque no tuvo en cuenta su condición de madre
cabeza de familia y de estudiante, la situación de sus hijas menores de edad,
ni el estado de salud de su progenitora. Por tanto, estima vulnerado este derecho consagrado como valor
fundante y constitutivo del orden jurídico, ya que la integridad del ser humano
constituye razón de ser, principio y fin último de la organización estatal, que
las autoridades están  llamadas a proteger como vida plena, es decir física, psíquica y espiritualmente.
Que en materia laboral, esta dignidad no solamente se circunscribe  al
reconocimiento del empleador de un salario, si no a permitir y brindar las
condiciones necesarias para que este pueda desarrollar, en debida forma, la actividad que le ha sido
encomendada, con primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas
por los sujetos en las relaciones laborales y protección especial de la mujer.
Que igualmente, los derechos sociales son derechos humanos.
·
Derecho al libre
desarrollo de la personalidad:  cuyas limitaciones para no redundar en
arbitrarias, deben tener un fundamento constitucional que prime, pues no bastan
el derecho de otras personas o la facultad de la autoridad aunque estén basados en normas jurídicas válidas. En
consecuencia, las simples invocaciones del interés general, de los deberes
sociales o de los derechos ajenos no son suficientes para limitar su alcance.
Afirma que en este contexto, sus hijas y ellas se verían afectadas por el cambio cultural y de entorno viendo
truncados sus sueños o sin poder lograr sus expectativas de vida.
·
Derecho al trabajo:  Lo
considera violado porque se le impide desarrollar su labor donde lo ha hecho
con seriedad y compromiso. Agrega que además, por la apartada ubicación geográfica del sitio de
traslado, sería muy grande la carga económica que le  generaría el
desplazamiento para las visitas familiares, inconveniente que no se presentaba
en el lugar donde laboraba. Alega que el trabajo como principio informador del Estado Social de
Derecho, implica respeto a la dignidad humana; por lo que, cualquier limitación
debe contar con una legitimación clara, razonable y explícita, ausente en su
situación.
·
Derecho a la integridad
personal: por cuanto no está
únicamente referido al aspecto físico, material y corporal de la vida humana,
si no que en su intangibilidad y plenitud, comportan en todos los ámbitos de la
vida social especiales consideraciones relacionadas fundamentalmente con los
mas altos valores sociales y
con  la dignidad plena de la persona natural sin distingo alguno.
·
Derecho a la vida:
Estima que con el traslado se pone en riesgo la vida de su señora madre porque ella debe cuidarla en su
enfermedad y la propia, porque el desvelo por la separación de sus hijas le
sería mortal.
·
Derecho a la igualdad:
con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado, pretende que se le de trato
igualitario al de similares
situaciones en las que esa Corporación precisó que a términos del inciso 2 del
artículo 76 del Decreto Ley 2699 de 1991, el traslado de un servidor de la
Fiscalía puede tener origen en las necesidades del servicio y  será procedente
siempre y cuando no implique
condiciones menos favorables para el trasladado o perjuicios para la buena
marcha del servicio. Que igualmente, ese organismo al decidir un caso de
traslado en que el afectado tenía hijos menores y estaba haciendo una
especialización, consideró
para fallar a su favor, que para efectos de los traslados,  deben atenderse
factores como la seguridad social del empleado, su bienestar que comprende
también el vínculo familiar, el medio en el cual vive y sus incidencias
económicas, por lo que al Estado
no le pueden ser indiferentes  las condiciones en que se desarrollan las
prestaciones principales y secundarias del trabajador a su servicio, y por
ello, no puede darle un tratamiento  que no sea humano con el solo y
materialista argumento de que el
salario no le fue disminuido.
·
Derechos fundamentales
de sus niñas a tener una familia y a no ser separadas de ella.
·
Desconocimiento de la
protección prioritaria a adolescentes, a las personas de la tercera edad y a
las madres cabeza de familia.
El Juzgado de conocimiento de la tutela,
consideró procedente la solicitud de aplicar como medida provisional de
urgencia, la suspensión de la ejecución del acto administrativo de traslado, y
así lo ordenó en auto de apertura de la actuación, proferido el 16 de diciembre de 2004[2].
4.
Respuesta de las
accionadas:
2.1. La Directora Seccional Administrativa y
Financiera de Cundinamarca,
niega que la entidad que representa haya vulnerado los derechos invocados por
la accionante al expedir el
acto administrativo con el que muestra inconformidad, por cuanto la vinculación
legal y reglamentaria que aquella ostenta, que es la de libre nombramiento y
remoción, permite la adopción de tal determinación que se soporta legalmente en el artículo 95 del Decreto Ley  261
de 2000 que dispone: “El
traslado se producirá cuando un funcionario o empleado de carrera o de libre
nombramiento o remoción se designe para suplir la vacancia definitiva de un
cargo o para intercambio con otro cuyas funciones sean afines al que desempeña de la misma
naturaleza, categoría, nomenclatura y remuneración. El traslado podrá tener
origen en las necesidades del servicio o en la solicitud del interesado y será
procedente siempre y cuando no implique condiciones menos favorables para el traslado o perjuicios
para la buena marcha del servicio”. Estas exigencias se reproducen desde los artículos 37
y 38 de la Resolución 0-1280 del 6 de junio de 1995 expedida por  el Fiscal
General de la Nación.
Informa como procedimiento para el efecto, que la
Dirección Seccional de Fiscalías solicite el traslado de acuerdo con la
realidad existente en las dependencias a su cargo y en atención a garantizar el
derecho de acceso a la justicia y la prevalencia del interés general sobre el particular, atendiendo la
necesidad objetiva del servicio. Asegura que así se procedió en el asunto
objeto de examen, y  en las mismas condiciones laborales de cargo, nivel
jerárquico y grado salarial,  estrictamente por necesidades del servicio, se dispuso el traslado de la
accionante de la Unidad de Fiscalía Delegada ante Jueces Municipales y
Promiscuos Municipales de Fusagasuga, Cundinamarca, a la Unidad de Fiscalía
Delegada ante Jueces Municipales y Promiscuos Municipales de Leticia,  Amazonas.
Sostiene que la calificación de las necesidades del
servicio, corresponde a un acto de disposición propio de la facultad
discrecional de la Administración, orientada  a propender por el buen servicio.
Que el marco de jurisdicción y competencia que a esa entidad le confiere la Constitución, es el que le
permite darle a la planta de personal un manejo global y flexible en todo el
territorio nacional, para garantizar el acceso y buen funcionamiento de la
administración de justicia.
Considera entonces que al cumplirse con las preceptivas anteriores y la
observancia de las demás regulaciones normativas pertinentes[3], con  en el acto administrativo por el que
se decidió el traslado de la señora Moreno, no se le han vulnerado sus
derechos, además, porque la circunstancia de un potencial traslado a otra sede geográfica, es conocida por los
funcionarios de la Fiscalía desde su posesión, al saber de la condición de
planta global a la que pertenecen.
Funda sus argumentos en pronunciamientos doctrinales y
jurisprudenciales de las altas Cortes, en los que dice, se  precisa que el Estado como empleador no puede
asimilarse, tratarse y juzgarse como un empleador privado para el que la regla
general de su gestión es el buen resultado económico, pues para ese, la figura
del Ius Variandi se aborda desde la perspectiva de las razones de necesidad del servicio y buen
servicio público para justificar un traslado como expresión de las mismas,
respetándose las condiciones objetivas del empleo del trabajador, y  priman
sobre las subjetivas  que oponga el empleado trasladado, pues de lo contrario la movilidad geográfica en la
función pública sería absolutamente imposible, toda vez que es lógico partir de
la base que una determinación en ese sentido alguna incomodidad genera para
quien se le ordena[4].
Cita del Consejo de Estado, la manifestación hecha en
el sentido de considerar que el traslado es una medida administrativa no sancionatoria prevista en la
Ley, en la que se deben respetar condiciones objetivas del trabajador,
referidas a la categoría del empleo, a la percepción de emolumentos, al nivel y
rango de ocupación; pues, si se consideraran aspectos subjetivos en la norma, los traslados serían del
todo imposibles por cuanto por regla general siempre implican problemas de
instalación , discontinuidad en el estudio de los hijos, desadaptación al
clima, desconocimiento de la vida social etc.[5]
Igualmente, invoca de la sentencia T-468 de 2002,
M.P., Eduardo Montealegre Lynett, el siguiente pronunciamiento: “Con tal propósito, algunas entidades disponen de plantas globales y
flexibles que les permite adoptar con la suficiente celeridad las medias
necesarias para garantizar el cumplimiento de las funciones a su cargo. En
ellas el director goza de un margen de discrecionalidad más amplio al momento de valorar las circunstancias para
ordenar un traslado, sin que esa potestad pueda confundirse con arbitrariedad,
no solo porque siempre debe atender las necesidades del servicio sino, además,
porque las especiales circunstancias de la persona y sus condiciones laborales son aspectos a tener
en cuenta en decisiones de esta naturaleza. La Fiscalía General de la Nación,
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Registraduría Nacional del
Estado Civil, la Aeronáutica Civil, los cuerpos de la Fuerza Pública y el Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario INPEC, son algunas de esas entidades.”
Alega  que no se demostró por la accionante que con el traslado se le hayan lesionado o
amenazado los derechos invocados, y rebate los fundamentos de hecho y de
derecho de la demanda, así:
(i)
La decisión de la Fiscalía por si sola no
implica deterioro de la armonía y unidad familiar, ni
resquebrajamiento del amor, afecto o ruptura de los vínculos familiares, ya que
la unidad familiar no es solo unidad física, de techo y lecho, si no que va mas
allá, a lazos espirituales de amor y afecto para los cuales no existe lejanía
ni imposibilidad en la distancia, y porque de todos
modos se cumple la finalidad social de esa entidad[6].
(ii)
En cuanto al derecho al libre desarrollo de la
personalidad, niega que haya vulneración porque cuando
la persona acepta el cargo en una entidad como esa, fue libre en direccionar su
vida; sabe que es susceptible de prestar el servicio en cualquier lugar del
país  donde se le requiera, es decir, tuvo libertad de escoger el trabajo y de
conocer las reglas a las que se sometería. Argumento
que manifiesta, tiene fundamento en la doctrina jurisprudencial del Consejo de
Estado que ha citado.
(iii)
Respecto del derecho a la integridad personal,
sostiene que un traslado no significa ninguna de las
conductas que describe el artículo 12 Superior para definir la contravención a
este derecho y que lo acaecido, corresponde al desarrollo de las funciones de
la entidad, que ha estado  precedido del respeto a la funcionaria y de la
observancia del procedimiento establecido para ello.
(iv)
Tratándose del derecho a la dignidad humana,
manifiesta que tampoco se ha vulnerado porque no obstante el traslado, el
Estado no la ha desprotegido al preservarle las
condiciones laborales que ostentaba y ofrecerle las condiciones necesarias para
efectuar de manera digna sus labores. Por tanto, se ha cumplido con el mandato
de la norma que establece el derecho y en los términos en que la jurisprudencia
constitucional lo ha desarrollado.
(v)
Del derecho a la vida propio y de la progenitora
de la accionante  invocados como puestos en peligro, se admite que un traslado
causa traumatismos de tipo familiar y afecta sentimientos, pero insiste en que
hay deberes y obligaciones prevalentes entre los que se
encuentra el prestar los servicios como funcionaria en cualquier parte del
territorio nacional donde la entidad disponga.
Concluye su intervención, recalcando que con su
proceder, la entidad que
representa no vulneró ni amenazó  derecho alguno a la accionante, pues se
limitó a cumplir con sus deberes  constitucionales y legales de competencia en
la administración del personal de su jurisdicción, en procura de garantizar el
derecho de acceso a la
justicia y su buena prestación.
2.2.  A su turno, la
Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, descorre el traslado como accionada refiriendo a
cada uno de los argumentos de violación expuestos por la demandante, para
oponerse a ellos y solicitar
que no sean admitidos para  acceder a la tutela, así:
(vi)
La dirección Seccional
de Fiscalías, tiene la competencia legal de dirigir, asignar y controlar las
actividades de investigación y acusación adelantadas por las Unidades de Fiscalías adscritas y en ejercicio de las mismas,
esa dependencia expidió el oficio DSFC No. 5042 del 16 de noviembre de 2004,
solicitando a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de
Cundinamarca unos traslados de personal, por necesidades del servicio, entre ellos el de la señora Marillac
Consuelo Moreno, el cuál fue dispuesto para la ciudad de Leticia, mediante la
Resolución 001191 de esa fecha, para hacerse efectivo  a partir del 18 de
noviembre de 2004 en el mismo cargo. La fecha de efectividad fue modificada para el 30 de ese mes,
mediante circular 0167 del 17 de noviembre de 2004 en atención a la realización
del vuelo de la Fuerza Aérea que transportaría a los funcionarios.
(vii)
Confirma el contenido
de las comunicaciones cruzadas entre la accionante y la entidad, referidos en los hechos de la
demanda, relativas a las solicitudes de aplazamiento  de la efectividad de la
anterior decisión.
(viii)      Informa que como la Seccional tiene la
obligación de cubrir el
servicio en el Departamento del Amazonas, son muchos los funcionarios que ha
ubicado allá para el efecto, por periodos fijos de un año calendario para
garantizar entre ellos el principio de igualdad y en razón a que en esa
población no se cuenta con
personal capacitado y con experiencia para cubrir las demandas de los usuarios
en la materia. Dice que Marillac Consuelo Moreno, siempre ha permanecido en
Fusagasuga desde su inicio como servidora de la Fiscalía, año 1995, por lo que
considera que el revocar la
decisión de su traslado, ante los argumentos de la accionante, colocaría a la
Entidad en una abierta desatención al fundamental derecho a la igualdad que
cobija a todos los funcionarios a su cargo y que le obliga a darles un
tratamiento idéntico, máxime
cuando las razones alegadas para ello (tener hijos y estar estudiando), no son
distintas a las que tendrían los demás funcionarios y esto hace necesaria la
ponderación de los derechos fundamentales en igualdad de condiciones y no
anteponiendo particularidades,
que finalmente resultan comunes, sobre los intereses del Estado. Pone en
conocimiento que no obstante, en ocasiones anteriores la accionante ha sido
designada para efectuar reemplazos como Fiscal en lugares distintos de
Fusagasugá por periodos
superiores a los 50 días, sin que se haya opuesto a ello.
(ix)
Que el acto
administrativo de traslado fue expedido con fundamento en las necesidades del
servicio de la entidad, adecuado a los fines de la norma que lo autoriza y
proporcional a los hechos que
le sirven de causa, además, que en él se tuvieron en cuenta las disposiciones
legales que obligan a preservar las condiciones laborales de la accionante y
las internas que reglamentan el procedimiento para su emisión.
(x)
Sobre los derechos que
la accionante considera afectados o en riesgo de vulneración, efectúa el
siguiente análisis sobre los supuestos riesgos en que la accionante dice, los
ha colocado la administración:
·
Derecho a la Dignidad
Humana: no ha sido vulnerado
por cuanto, la accionante al optar por prestar sus servicios a la Fiscalía
General de la Nación, fue informada sobre la naturaleza de los cargos en la
entidad que abarca todo el territorio nacional, donde para el cumplimiento de
sus funciones, los servidores
adscritos a ella se sujetan para su ubicación, a las necesidades del servicio;
y, en el caso concreto, el Departamento del Amazonas  pertenece a la
jurisdicción de la accionada. Funda este argumento, en decisiones de la Corte
Constitucional[7] en que se estima que la capacidad especial de
discernimiento del ser humano le permite optar entre varias alternativas, entre ellas la de escoger la actividad que le
de proyección a su ser y realización como persona, condición presente en la
elección del trabajo, donde el individuo puede emplearse en la actividad,
profesión u oficio que ha considerado apropiado para su crecimiento.
·
En cuanto al derecho al
libre desarrollo de la personalidad, sostiene que tampoco ha sido vulnerado;
pues considera que del texto constitucional se deduce que solamente se
trasgrede cuando se impone sobre los derechos de los demás o se altera el orden jurídico. Cita como
fundamento jurisprudencial, los siguientes apartes de la Sentencia T-429 de
1994, M.P., Antonio Barrera Carbonell:
“El derecho al libre desarrollo de la
personalidad consagrado en el artículo 16 de la Carta Política, implica el reconocimiento de la
aptitud física y moral que tienen todas las personas a realizarse individual y
autónomamente, sin imposiciones o forzamientos de ninguna clase y sin controles
injustificados o impedimentos por parte de los demás, incluido el Estado, a menos que exista una
obligación legal o contractual legítima o un deber social o cuando las
respectivas acciones atenten contra los derechos de las demás personas o
quebranten el orden público o contraríen una disposición jurídica que tenga la virtualidad de poder limitar
válidamente el ejercicio del derecho aludido.
Si el
derecho al libre desarrollo de la personalidad comporta la capacidad de
desplegar las aptitudes, talentos y cualidades de que dispone alguien para su
autoperfeccionamiento, sin
restricciones ajenas no autorizadas por el ordenamiento jurídico, se configura
su vulneración cuando a la persona se le impide, en forma irrazonable, alcanzar
o perseguir aspiraciones legítimas de su vida o valorar y escoger libremente
las opciones y circunstancias
que le dan sentido a su existencia y permiten su realización como ser humano”.
·
En lo que atañe a la
alegada violación del derecho al trabajo, cita jurisprudencia constitucional
que precisa la relación entre
los traslados y las necesidades del servicio, para indicar que en aplicación
del Ius Variandi, o potestad del patrono para cambiar las condiciones de
trabajo, solo procede por motivos razonables y justos , preservándole el honor,
dignidad, intereses y derechos
mínimos y la seguridad al trabajador.[8] Al tiempo,  soporta la negativa de
violación al derecho de la
accionante, tomando como fundamento de la sentencia 016 de 1995, M.P., José
Gregorio Hernández Galindo, los siguientes párrafos que transcribe:
“En verdad, aunque puede ocurrir en algunos
casos (Cfr. Sentencias T-593 del 9 de diciembre de 1992, T-483 y T-484 del 27 de octubre de 1993), no
puede afirmarse como regla general la de que todo cambio en las condiciones
laborales, particularmente el que se refiere a la variación del sitio donde
generalmente se presta el servicio personal, genere el desconocimiento de derechos
fundamentales. Debe examinarse el caso particular, dentro de las circunstancias
en medio de las cuales tiene ocurrencia.
En lo referente a entidades públicas, los
expresados límites de ius
variandi no pueden
entenderse como la
pérdida de la autonomía que corresponde al nominador en cuanto al manejo del
personal a su cargo, ni como la absoluta imposibilidad de ordenar traslados,
pues éstos resultan indispensables para el adecuado desarrollo de la función
pública y para la oportuna
atención de las necesidades del servicio.
Adicionalmente, por razón de la naturaleza
y la finalidad de sus funciones dentro de la estructura del aparato estatal,
ciertos organismos y entidades deben gozar de un mayor grado de
discrecionalidad para el
ejercicio del ius
variandi. Tal es el
caso de la Policía (Cfr. Corte  Constitucional.  Sentencia T-615 del 18 de
diciembre de 1992), el Ejército, los entes investigativos y de seguridad, entre
otros”.
·
Sobre la supuesta
amenaza al derecho a la vida e
integridad personal, la considera inexistente, porque tales derechos en el
contexto en que los desarrolla la Carta Suprema y ante la actuación de su
representada, conservan su real plenitud, ya que los valores sociales como
persona e integrante de una sociedad
no han sido modificados en razón del traslado. Tampoco vislumbra que existan
amenazas materiales y objetivas que impliquen un peligro cierto sobre la
persona de la accionante, ya que con el hecho de requerir sus servicios en un
lugar distinto a donde los
venía prestando, no hay peligro para su vida ni integridad.
·
El derecho de los niños
a que tengan una familia, tampoco lo estima vulnerado, al advertir que para la
jurisprudencia nacional la unidad familiar en la construcción de una sociedad es importante, pero que
no se basa solo en aspectos físicos, si no que van a aspectos espirituales no
perjudicados por la sola distancia. Así, replica que el hecho del traslado por
si solo, no viola este derecho, no implica deterioro en la armonía y unidad de vida familiar ni
resquebrajamiento del amor, afecto y otros fines comunes de todo núcleo
familiar que los ate y vincule. Cita como fundamento, estos apartes[9]: “....como quiera
que corresponden a materias vinculadas con  sanos y estrechos lazos de amor
maternal y filial sin carencias materiales esenciales, lo lógico es concluir
que los menores sigan el domicilio  y  el techo  de  la  madre con la que
comparten un destino
común y que ella, como ser racional cabalmente dotado  pueda y quiera seguir
proporcionándolos. ...., lo cierto es que sin que medie otro factor reprobable
de alteración de la anterior situación de asentamiento territorial de la
familia, que comporte
una forzada e ilegitima ruptura de los vínculos domésticos y de familia entre
los menores y sus familiares inmediatos, no es posible pensar ni admitir que se
han violado los derechos constitucionales de los menores a tener una familia y
a disfrutar del amor y
de la protección a que se refiere la Constitución Nacional”.
·
Finalmente, para
rebatir el argumento consistente en que la solicitante es mujer cabeza de
familia, la accionada considera que  efectivamente las dificultades que debe
afrontar la madre cabeza de
familia ante la ejecución del acto administrativo que dispone su traslado o
otra población, son propias de esa situación, pero no por ello se produce
alguna vulneración de sus derechos preferentes o de los fundamentales de sus
hijos menores, máxime cuando
se trata de una carga que debe afrontar al encontrarse vinculada a la
administración de justicia, y a la que debe responder con objetividad. Dice que
el traslado no implica u obliga a los integrantes de la familia a alejarse
entre sí ni a fragmentar los
vínculos que existían antes de generarse el acto administrativo que lo dispone[10].
5.
Pruebas:
Se indican como relevantes los siguientes
documentos que reposan en el expediente de la acción de tutela, en fotocopias
simples:
3.1.  Aportados por la accionante:
5.3.2. Resolución 001191 del 16 de Noviembre de 2004, emitida por la
Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cundinamarca en la que se
dispone el traslado de siete funcionarios de esa jurisdicción entre distintas
ciudades, entre los cuales el del artículo cuarto se refiere a la accionante
(f.2).
5.3.3. Circular 0167 del 18 de noviembre de 2004 emanada de la Directora
Seccional de Fiscalías de Cundinamarca,  por medio de la cual se modifica la
fecha de los traslados anteriormente dispuestos. (fl.3).
5.3.4. Solicitud de aplazamiento del traslado hasta la terminación del año
2004, dirigida  por la demandante a la Directora Seccional de Fiscalías de
Cundinamarca (fl.4). La respuesta negativa obra a folio 6.
5.3.5. Comunicación que en el mismo sentido dirige la petente al Fiscal
General de la Nación, en la que además solicita considerar su asenso a Fiscal
Local, haciendo notar que en ese momento el traslado le es inconveniente en
condiciones de Secretaria Judicial y por su situación familiar. (fl.5).
5.3.6. Comunicación en que la accionante manifiesta estar en disposición
de asumir los gastos de traslado en fecha posterior a la que se le ha fijado
para el desplazamiento. (Fl.7). La respuesta negativa y de traslado de la
solicitud a la Seccional Administrativa y Financiera, reposa a folio 8.
5.3.7. Solicitud de vacaciones de la accionante (f.9). Resolución 001246
de noviembre  30 de 2004, por medio de la cual se conceden. (fl.13).
5.3.8. Renuncia de la accionante al cargo desempeñado.(fl. 10). Motivación
de la misma, a folio 11.
5.3.9. Desistimiento de la renuncia por la accionante. (fl. 12).
5.3.10. Registros civiles de nacimiento de las menores Pilar (16 años),
Melissa Merillac Lorena (14 años), y Jeimmy Alejandra (10 años) Castellanos
Moreno, cuya madre es Marillac Consuelo Moreno.(fls.  14 a 16).
5.3.11. Certificado de estar cursando estudios de especialización en la
Universidad Católica de Colombia, Seccional Ibagué, a nombre de la accionante.
(fl. 18).
5.3.12. Comunicación de situación del tiquete para desplazamiento de la
accionante el día 21 de enero de 2005. (fl.73).
5.3.13. Desprendibles de pago del salario que devenga (fl.76)
5.3.14.  En originales, allega con memoriales explicativos, fl.77 y 79, los
siguientes documentos:
5.3.14.1.Certificado de residencia y vecindad  de la solicitante, expedido
por el Presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio Balmoral de
Fusagasugá. (fl.75).
5.3.14.2. Declaración extrajuicio para acreditar situación personal alegada
por la accionante.(fl. 76).
5.3.14.3. Certificaciones  de matrícula para estudio durante el año 2005 en
la ciudad de Fusagasugá, de las niñas Alejandra y Melissa Castellanos Moreno.
(fls 80 y 81).
5.4. Aportados por la accionada
Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca:
5.4.2. De folios  47 a 55 inclusive, reposan copias idénticas de los
documentos aportados por la accionante, relativos a los actos administrativos
de traslado y al cruce de comunicaciones referentes a  la solicitud de
aplazamiento y demás, previas a instaurarse la acción de tutela.
5.4.3. Del oficio DSFC No. 3096 del 6 de diciembre de 1999 en el que el
Director seccional de Fiscalías de Cundinamarca de la época, sugiere el traslado
de la accionante de Fusagasugá al municipio de Pandi, por solicitud de la
misma. (fl.56).
5.4.4. Petición que la accionante formula al Director mencionado, para ser
trasladada nuevamente de Pandi a Fusagasugá, por haber satisfecho la necesidad
personal de realizar sus preparatorios, que la llevó a pedir el traslado
anterior y por dificultades de orden público de la región. (fl.57). A folio 58,
reposa la respuesta a esta solicitud en que le manifiestan que no hay
disponibilidad en el momento de atenderla, lo cual se hará apenas se presente
la oportunidad.
3.3. Aportados por la accionada
Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cundinamarca:
3.3.1. Resolución 0-0768 de marzo 3 de
2004, por medio de la cual el Fiscal General de la
Nación nombra a la Directora Seccional Administrativa y Financiera de
Cundinamarca que suscribe la Resolución de traslado del presente caso y que
responde la tutela. (fl.71).
3.3.2.    Acta de posesión de la funcionaria antes relacionada (fl.72).
3.3.3.Copia al carbón
de la resolución No. 000073 del 21 de enero de 2005, por la cual se da
cumplimiento a la orden de suspensión provisional y parcial del Acto
Administrativo de traslado que nos ocupa. (fl 83).
II.  DECISIONES OBJETO DE REVISION
1.- Fallo de Primera instancia.
Mediante sentencia del 21 de enero de 2005[11], el Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Fusagasugá, dispuso amparar a
la demandante Marillac Consuelo Moreno en los derechos fundamentales que le
otorga la protección especial constitucional consagrada a las madres cabeza de
familia para la protección de su núcleo familiar, en concatenación con el derecho de los niños a tener una familia y a no
ser separados de ella, entre otros,
ordenando a las Direcciones Seccional Administrativa y Financiera de
Cundinamarca y Seccional de Fiscalías de Cundinamarca,  abstenerse de ejecutar
el traslado de la protegida a la
ciudad de Leticia, y que ésta deberá permanecer en la localidad de Fusagasugá
en el cargo que ocupaba en el momento de la decisión, o atendiendo su petición,
eventualmente en los municipios de Silvana, Arbeláez o Pandi.
Se estimó que con el traslado de la accionante  se altera la protección
especial consagrada para las madres cabeza de familia, hay completa
desprotección de su núcleo familiar (sic) en concatenación con el derecho de
los niños y que el no traslado, constituye una garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos
fundamentales consagrados en el artículo 44 de la Constitución
Para adoptar tal determinación, el a-quo
consideró que:
(i)
La acción de tutela
instaurada, era procedente para lograr el amparo de los derechos invocados, ya que se trataba de derechos
fundamentales constitucionales que requerían de protección inmediata.
(ii)
Se advierte que no obstante la
discrecionalidad de las accionadas para en ejercicio del Ius Variandi disponer
los traslados, éstas decisiones debían consultar la real situación personal y
familiar del funcionario cuyo movimiento se pretende  o el simple argumento de
la necesidad del servicio, (sic), como se argumenta por las demandadas, con
miras a que el núcleo fundamental de la familia sufra en la menor medida
posible las consecuencias obvias que se derivan de la separación. Por lo que el
traslado debe hacerse, en la medida de las circunstancias, a un lugar cercano a
donde el empleado tenga su familia. Estimó que en este caso no se tuvo en
cuenta que la funcionaria tenía 3 hijas menores de edad,  que vivían y
dependían de ella económica, afectiva  y emocionalmente, puesto que era madre
separada, cabeza de familia, hechos que a la vez, consideró probados en la
actuación con las declaraciones extrajuicio arrimadas por la accionante.
(iii)
Se dice que tampoco se evaluó por las
demandadas, la enorme distancia entre el domicilio laboral que se asignaba a la
funcionaria y el familiar, o sea el de sus menores hijas, lejanía que acarrea
para las niñas consecuencias nocivas sobre sus derechos fundamentales de los
niños a la unidad familiar y a no ser separados contra su voluntad de sus
padres, por la dificultad y alto costo  de los desplazamientos para un
reencuentro familiar con relativa frecuencia.
(iv)
Como consecuencia, se consideró que a tales
derechos fundamentales y prevalentes sobre los de los demás por mandato
constitucional, no es oponible el argumento frío de la necesidad del servicio
esgrimido por las accionadas, pues, se han debido evaluar en el caso
particular, las repercusiones que su aplicación tendría sobre los derechos de
las niñas de la funcionaria y por contera, sobre los de la mujer cabeza de
familia. Como no se hizo, la orden de traslado, en su apreciación, comporta
absoluta separación y ruptura del núcleo familiar, y por ella se produciría
abandono físico, moral, afectivo y aún económico,  ante los escasos recursos
que demostró la demandante; pues no se le podría pedir que las visite
periódicamente ni que se traslade con sus hijas a Leticia y además se demostró
que ya las había matriculado en Fusagasugá.
(v)
Lesivo se estimó entonces el acto de
traslado para los mencionados derechos fundamentales de los niños; y se agrega
en la Sentencia,  que además, se impediría el cuidado y permanente vigilancia
que como madre, y padre a la vez, debe procurar de manera directa la accionante
sobre sus hijas que son adolescentes.
(vi)
Se estimó que el desempeño laboral de la
accionante siempre se había desarrollado en municipalidades circundantes al
sitio de su residencia, lo que le ha permitido el cumplimiento de sus deberes
como madre cabeza de familia y proteger así,  su núcleo y unidad familiar,
participando directamente en su progreso. Se afirma que mantener tales
circunstancias, representaría dar aplicación al mandato Superior y a la
jurisprudencia constitucional que otorgan protección especial a tal condición
femenina, que como grupo específico es prevalente sobre los demás y por ello,
no le sería oponible el derecho a la igualdad alegado por un hombre cabeza de
familia, ya que lo que quiso el constituyente con tal reconocimiento
prioritario,  fue establecer una igualdad objetiva ante el desequilibrio real
que había hacia el género femenino.
Pero,
igualmente se pone de presente en el fallo, que tratándose de dar protección al
grupo familiar que dependa de las madres cabeza de familia, en especial a los
menores que en salud y cuidado penden de ellas, la sola condición de ser
derechos de los niños los que se pretenden proteger, es suficiente para el
efecto y por tanto, resulta indiferente el género de quien ostente la dirección
de la familia, pues estos derechos tienen  prevalencia por orden
constitucional. Se afirma que así es como jurisprudencialmente se ha extendido
el trato preferencial a los hombres que ostenten la condición de ser cabeza de
familia, porque no se justificaría proteger por un lado a los menores si están
bajo atención de la madre y desprotegerlos cuando el cuidado debe dárselos un hombre.[12].
Se
concluye, que la jurisprudencia constitucional invocada, demuestra cómo en
concordancia con la Carta Suprema, las normas deben ir encaminadas a proteger
la familia cuya dirección esté radicada en una sola persona, y por ello, el
Estado debe propender  su garantía. Así lo decide para el caso de Merillac
Consuelo Moreno.
(vii)
Se citan igualmente como fundamento de la
decisión, el Principio VI de la Declaración de los Derechos del Niño y artículo
10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
adoptado por la Asamblea General de la ONU.
1.1.-  Impugnación.
El fallo proferido por el Juzgado  Segundo Civil del
Circuito de Fusagasugá, notificado el 24 de enero de 2005 a la accionante[13], se comunica por oficios Nos. 35 y 36  de
la misma fecha a las accionadas[14] . No consta en el plenario la fecha de
recepción de los mismos y sus anexos por los destinatarios, pero, de acuerdo con el informe secretarial que se registra
a folio 138, se produjo impugnación de la decisión en términos.
La Directora Seccional Administrativa y Financiera de
Cundinamarca apela la decisión[15], solicitando sea revocada, con reiteración de los fundamentos de la
contestación, de los que en síntesis se resaltan: (i)
se trata de un acto discrecional expedido bajo la legalidad que le otorgan las
normas dictadas para el efecto, observando las consideraciones y el
procedimiento preestablecido,
disposiciones que acreditó ante el a-quo y pide sean tenidas en cuenta al
resolver el recurso; así, considera que el acto expedido goza de la presunción
de legalidad, que no fue desvirtuada y por tanto, sostiene que cuando hay
aplicación del ordenamiento
jurídico, no puede haber violación de derechos, a menos que sea probada, lo que
no ocurrió en este caso; (ii) considera que la acción de tutela en este
evento era improcedente porque existía para la accionante otro medio de defensa
de sus intereses, cual era el
agotamiento de la vía gubernativa y posterior acción contencioso administrativa
de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que hay cabida a la suspensión
provisional de la ejecución de los actos administrativos que se consideren lesivos a los intereses particulares, vías
que la demandante no agotó, optando por acudir directamente a la tutela,
colocándose con ello, en la situación de sustitución de los mecanismos
ordinarios por los alternativos o subsidiarios, actuar inadmitido y reprochado reiterativamente por la
jurisprudencia constitucional;  (iii) porque la
vulneración de los derechos fundamentales que la accionante atribuye a la
expedición del acto de traslado, que además se ha proferido en miles de casos
de madres cabeza de familia,
está fundada en consideraciones de carácter subjetivo, como lo es el considerar
que por ello se rompe la unidad familiar, y que en esa medida, las razones
sobrepasan el campo de la acción de tutela contemplada por el artículo 86 de la
Constitución y, (iv) porque la condición personal y familiar de
los funcionarios de la Fiscalía no les otorga un fuero especial de inamovilidad
ante la planta de personal global y flexible que les rige.
1.2.  La accionante pide al ad-quem, que no se modifique la decisión de primera instancia[16], manifestando que las condiciones que
originaron la acción de tutela no han variado e insistiendo en que el traslado
en esas condiciones, lesionaría
los derechos fundamentales suyos y de sus hijas, que ya fueron protegidos.
2.- Fallo de Segunda instancia.
Llega la actuación a la Sala Civil-Familia-Agraria del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, donde se admite la
impugnación  el 11 de febrero
de 2005. En sentencia del  2 de marzo de 2005, esa Corporación revocó la
decisión del Juez  Segundo Civil del Circuito de Fusagasugá y negó el amparo
constitucional deprecado por Merillac Consuelo Moreno.
En esta oportunidad, el ad-quem
confrontando el caso concreto con las condiciones jurisprudenciales de
procedibilidad de la acción de tutela para eventos de traslado de los
trabajadores[17],
estimó que la situación de la accionante no respondía a aquellos supuestos de
hecho y por tanto, ésta no era la vía indicada para su reclamación. Estimó el
Tribunal que: (i) el acto administrativo que dispuso su traslado contó
con los fundamentos de derecho necesarios en su producción y motivación y su
finalidad era procurar la buena prestación de un servicio publico a cargo de
esa entidad, por lo que la actividad desplegada por la accionada respondía al
ejercicio del Ius Variandi locativo, en el cuál, hubo observancia plena de las
limitaciones jurisprudenciales que su acción comporta, como lo son la
justificación  en las necesidades del servicio y atender las razones
propiamente humanas al preservar las condiciones de trabajo a la accionante; (ii)
no fue intempestiva o inesperada  la decisión, por cuanto los traslados en
la Fiscalía son un proceder cotidiano y necesario para garantizar una eficiente
prestación de un servicio público, cuya delicada misión no puede ser sometida a
las incidencias de estabilidad o inamovilidad de sus funcionarios; (iii)
se concluyó que la situación de ser cabeza de familia, no era circunstancia que
impusiera un trato preferencial a su caso para que arrojara protección
constitucional, frente a los demás servidores, hombres o mujeres en condiciones
similares,  pues ha habido reconocimiento jurisprudencial de la igualdad en
trato en esa situación[18],
toda vez que aunque las condiciones conque se ubica la accionante en esa la
categoría fueron probadas, no son suficientes para enervar la decisión del
traslado frente a las razones objetivas y técnicas de organización y
producción  que motivaron el acto, pues  no cuentan con ningún grado de
excepcionalidad ante las mismas situaciones que son de  común ocurrencia entre
todos los funcionarios de la planta global de esa entidad, que  como servidores
de la administración de justicia, en razón de su alta y delicada misión siendo
también padres cabeza de familia, deben asumir el reto de servir a la patria
separados de sus familias, sometidos a distancias, a inclemencias del tiempo, a
hostigamiento de grupos armados al margen de la Ley, etc., concientes de la
gran responsabilidad que les asiste; además, como se dijo, se le preservaron
sus condiciones laborales precedentes; (iv) finalmente, se resalta que:
la actora ocupa un cargo en provisionalidad y por tal,  no le ofrece
estabilidad laboral; que es de libre nombramiento y remoción y pertenece a una
planta de personal global y flexible; que de su parte hubo inicialmente
aceptación del “nuevo” traslado del cual, solamente reclamaba que fuera
inmediato y por ello, se limitó a solicitar su temporal  aplazamiento, sin
oponer las circunstancias de carácter familiar que posteriormente esgrime,
revelando esto para el fallador, que de su parte había conciencia y
conocimiento de la eventualidad del traslado, además que en otras oportunidades
había sido sujeto de ese tipo de movilidad.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer en
Revisión de los fallos de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política,  en los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991 y demás normas concordantes.
2.  Planteamiento del caso y Problema
Jurídico.
La Dirección Seccional Administrativa y
Financiera de Cundinamarca, a petición de la Dirección
Seccional de Fiscalías de la misma jurisdicción, con utilización de la planta
global de personal que rige en la Fiscalía General de la Nación, dispuso el
traslado, en el mismo cargo, de la señora Marillac Consuelo Moreno quien en
condición de provisionalidad se desempeñaba como
Secretaria Judicial I en la Unidad de Fiscalías Locales de Fusagasugá, a la
Unidad de Fiscalías Locales de Leticia. La funcionaria considera que con dicha
determinación, se ponen en inminente riesgo de
vulneración los derechos fundamentales propios, los de los niños de sus tres
hijas menores  y los de su señora madre, a la dignidad humana, a la familia, al
trabajo en igualdad de condiciones, a la salud e integridad personal y a la
vida, pues no se tiene en cuenta su situación personal, en que debe darse
prevalencia a la condición de ser madre cabeza de familia responsable tanto del
cuidado de sus hijas menores como de su señora madre que se encuentra enferma,
a la situación de menores adolescentes y de estudiantes de sus hijas y la de
tercera edad de su progenitora.   Por ello, solicitó su protección por esta
vía, junto con la orden a las accionadas de revocar directamente la resolución
de traslado, definiendo su permanencia en la ciudad de Fusagasuga o en alguna
de las unidades cercanas del mismo circuito judicial.
Las dependencias de la Fiscalía
accionadas, consideran  mancomunadamente que el acto administrativo que dispuso
el traslado de la funcionaria se ajusta a derecho, cuenta con motivación
suficiente y no menoscaba los derechos laborales de la
misma, puesto que le preserva las condiciones en las que se encontraba antes de
ordenar su cambio. Invocan la condición de global y flexible que tiene la
planta de personal de esa entidad, el conocimiento previo de tal hecho por parte de quienes a ella se vinculan y el tratamiento que en
tal sentido se les imparte a todos los servidores, que en igualdad de
condiciones de la accionada son cabeza de familia, por lo que rechazan como
excepcional tal argumento.
Coinciden en reprochar
la utilización de la vía tutelar para debatir la decisión administrativa,
porque existía la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho
ante la jurisdicción contencioso administrativa y por esas razones, solicitan
negar el amparo solicitado.
La salvaguarda de derechos solicitada, se
concede  por el juez de primera instancia, quien estimó que evidentemente con
el traslado ordenado, se alteraba la protección especial consagrada para las
madres cabeza de familia y había completa desprotección
a su núcleo familiar en concatenación con los derechos fundamentales de los
niños, como a tener una familia y a no ser separados de ella, los cuales se
debían proteger de manera prioritaria ante las mismas necesidades del servicio
alegadas por la entidad estatal. Así, le ordenó a las
accionadas, abstenerse de ejecutar el traslado de la accionante quien deberá
permanecer en el cargo que actualmente ocupa en esa localidad o atendiendo su
petición en los municipios de Silvana, Arbeláez o Pandi.
La decisión
anterior se revoca por el ad-quem al resolver la impugnación que efectúan las
accionadas. El juez de segunda instancia, considera improcedente la vía de
tutela para esta reclamación, por existir otro mecanismo judicial para el
efecto cual era la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso
administrativa, en la que igualmente había podido lograrse la suspensión
provisional de la orden de traslado. Igualmente consideró esta superioridad,
que si el traslado de la actora
no constituye un acto arbitrario e intempestivo, o que afecte su unidad
familiar en forma grave e irremediable, como lo concluyó en su análisis del
caso en la providencia, tampoco fueron violados ninguno de los derechos cuya
protección se solicitaba,
luego tampoco prospera la acción de tutela incoada.
Le corresponde entonces a la Sala de
Revisión, determinar si en el presente caso las entidades demandadas vulneraron
o pusieron en riesgo inminente de vulneración los derechos fundamentales
invocados por la actora en su nombre, en el de sus
hijas menores y en el de su señora madre enferma, al disponer su traslado del
lugar donde venía prestando sus servicios.
Para el efecto, (i) se reiterará
la jurisprudencia que desarrolla la potestad de la administración de modificar
unilateralmente las condiciones geográficas de trabajo de sus empleados cuando
se está frente a una planta de personal global y flexible ;  (ii) posteriormente,
se abordará el tema relativo a la procedencia de la
acción de tutela como mecanismo para controvertir la
decisión administrativa de traslado y para obtener la protección solicitada y
así verificar la afectación de derechos fundamentales
con la decisión de cambio de sede de trabajo de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional y, (iii) se procederá  al estudio del caso
concreto a fin de establecer si bajo las anteriores
consideraciones, era procedente la acción y obtener la protección solicitada,
adoptando la decisión correspondiente.
3.- Potestad de la Administración de modificar unilateralmente las
condiciones geográficas de trabajo de sus empleados cuando se está frente a una
planta de personal global y flexible.
La
figura del “Ius Variandi” ha sido definida doctrinalmente como la potestad patronal de variar unilateralmente algunos aspectos de
la prestación de servicios del trabajador, derivada del ejercicio del poder de
subordinación o dependencia[19]
del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el
cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o
cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos.
El reconocimiento de la licitud en el  ejercicio de
esta potestad, que no es no absoluta, depende de su sujeción a los límites señalados expresamente en el
ordenamiento jurídico[20], y en los establecidos en el desarrollo
interpretativo que hace la jurisprudencia, así como en los contractuales, de
ser el caso.
La jurisprudencia
ha establecido diferencias en la rigurosidad de los límites y demás exigencias
que condicionan el ejercicio de esa facultad, bien si se trata de empleador del
sector privado, o si pertenece al sector público; pero,  reclama en todos los
casos el respeto por la dignidad, el honor,  y los
derechos mínimos del trabajador.
Dentro de los aspectos susceptibles de variación a
través de esta figura, está el del cambio de lugar de ejecución del contrato
laboral, traslado, o movilidad geográfica, que tampoco puede ser fruto de la arbitrariedad y el capricho del
empleador, sino, que debe obedecer a razones objetivas y válidas bien de índole
técnicas, operativas, organizativas o administrativas que lo hagan ineludible o
al menos justificable.
Tratándose de un empleador del sector
público, la jurisprudencia ha considerado que estas razones se representan
suficientemente  y se encuentran implícitas en la necesidad de satisfacer un
servicio público, con una buena realización del mismo, siempre y cuando se
respeten los derechos objetivos del trabajador a conservar  las condiciones
del empleo. De ahí, que las razones del buen servicio público que tenga la
Administración, priman sobre las subjetivas que oponga el empleado trasladado,
ya que el cumplimiento de las obligaciones del Estado no puede estar
condicionado o sometido a los intereses personales de cada uno de sus
servidores, pues así, la movilidad geográfica en la función pública sería
absolutamente imposible, aunque es de advertir, que en  ese  desarrollo
interpretativo no se ha desconocido que una determinación en tal sentido,
alguna incomodidad genera para quien se le ordena.
Ahora
bien, de acuerdo con el artículo 122 de la Carta  Suprema, el empleo público
remunerado se ejerce dentro de una planta de personal.
Estas tienen diferentes modalidades que se determinan al interior de cada
entidad u organismo público;  y así, se habla de planta orgánica y de planta
global por entidad o planta global del Estado.
Las plantas de carácter global y flexible, facilitan movimiento de personal con miras a garantizar el
cumplimiento de los fines del Estado y en virtud de ellas,  les asiste a las
entidades un mayor grado de discrecionalidad para ordenar las reubicaciones
territoriales de trabajadores cuando así lo demande la
necesidad del servicio, lo cual no riñe en sí mismo con preceptos superiores.
Pero aún, en instituciones como estas los movimientos de personal deben
obedecer a los requerimientos del servicio y salvaguardar los derechos
fundamentales, que se concretan en la imposibilidad de
crear condiciones menos favorables y en el deber de respetar ciertas garantías
mínimas para el empleado. Así  lo ha reconocido en repetidos pronunciamientos
esta Corporación, al decir que:
“Con todo, prima facie no se observa
una evidente contradicción entre el establecimiento de las plantas globales y
la normativa constitucional. La planta de personal global y flexible tiene por
fin garantizarle a la administración pública mayor capacidad de manejo de su
planta de funcionarios, con el objeto de atender
las cambiantes necesidades del servicio y de cumplir de manera más eficiente
con las funciones que le corresponden. Este es, pues, un punto en el que existe
tensión entre el interés general y los deberes del Estado, y los derechos de los trabajadores. Sin embargo, no es claro que el
establecimiento de una planta global afecte el núcleo esencial de la
estabilidad y los derechos de los trabajadores, ya que estos siguen gozando de
ellos, pero en una forma tal que se armonizan
con el interés de elevar la eficiencia de la administración”[21]
La Fiscalía General de la Nación es una de las
instituciones que cuenta con planta global y flexible. En la Sentencia C-1546 de noviembre 21 de 2000, cuando la Corte
constitucional decidió sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el
Decreto 261 de 2000 y particularmente contra el artículo 17/20 sobre la
atribución que se le asignó al Fiscal General de modificar la localización de las unidades y direcciones de la
Fiscalía, se dijo:
"En conclusión, de la jurisprudencia
de la Corte sobre traslados se deduce que la administración goza de
discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal. No obstante,
esta libertad se ve
limitada de la siguiente manera: a) el traslado debe efectuarse a un cargo de
la misma categoría y con funciones afines; b) para la concesión o la orden de
traslado debe atenderse a las consecuencias que él puede producir para la salud
del funcionario; y c)
en circunstancias muy especiales la administración debe consultar también los
efectos que la reubicación del funcionario puede tener sobre el entorno del
mismo”.
Con lo anterior, se puede decir que si
bien es cierto que el lugar de trabajo involucra
relaciones de gran importancia, como las familiares, el ambiente social y
cultural, elementos económicos como la vivienda, el transporte y otros, y que
el traslado geográfico o locativo del trabajador es parte del derecho de
variación o modificación de las condiciones de trabajo
que le asiste al empleador público, dadas las repercusiones y trascendencia que
tiene para el trabajador en aspectos como los enunciados, la potestad debe ser
ejercida con especial cuidado, cuando los requerimientos para la prestación del servicio lo hagan ineludible y respetando las
garantías de estabilidad tanto laboral como personal del trabajador, sin que
estas últimas injustificadamente se conviertan en óbice para el efecto.
Se concluye entonces, como en recientes pronunciamientos lo ha reiterado la Corte, que
en el ejercicio del “ius variandi” en plantas de personal de carácter global y
flexible para el evento de los traslados, la decisión se volvería arbitraria
solo cuando no obedece a razones del servicio o con esta se desconocieran los derechos adquiridos y
las condiciones laborales del funcionario[22].
4. Procedencia de la acción de tutela para
controvertir una orden de traslado. Reiteración de jurisprudencia.
En atención a los presupuestos que para
el ejercicio de la acción de tutela establece el artículo 86 de la Constitución
Política, la Corte en reiteradas oportunidades ha sostenido que ésta no es la
vía para discutir un acto administrativo, pues el
mecanismo ordinario para el efecto, está en el ejercicio de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso
administrativa, que cuenta además con la posibilidad de suspenderlos
provisionalmente desde el inicio de la actuación, so pena de desbordarse el
ámbito de competencias dispuesto en el ordenamiento supremo.
No obstante, como se señaló, entre otras, en la
Sentencia T-264 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería[23], se ha reconocido por el interprete
constitucional que en casos de traslados, de manera excepcional y en ciertas
situaciones concretas, el juez de tutela puede intervenir con el fin de amparar los derechos
fundamentales, cuando se amenace de manera grave la situación del trabajador o
de su núcleo familiar, porque: “ (i) el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la
salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en
la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el
cuidado médico requerido; (ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es
intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar,
siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en
factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (iii) cuando
quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del
servidor público o de su familia. En los anteriores eventos, la Corte ha
enfatizado que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador
causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo
transitorio. Las circunstancias concretas deben revestir particular gravedad,
de manera tal que sea necesario el concurso del juez constitucional para
conjurar un perjuicio irremediable”.
Así mismo, la Corte ha advertido que al ser mayor el grado de
discrecionalidad para traslados en algunas instituciones, es más restringida la
posibilidad de control del juez constitucional sobre los actos que dispongan la
reubicación, pues ello será de acuerdo con la naturaleza de la entidad y el tipo de funciones que
desarrolla[24].
6. Solución al caso concreto.
En el asunto que se revisa, la señora
Marillac Consuelo Moreno, Secretaria Judicial I de la Unidad Local de Fiscalías de Fusagasugá, radicada en esa ciudad, pretende por vía de
tutela se disponga la revocatoria de la Resolución 001191 del 16 de noviembre
de 2004, por medio de la cual, la Dirección Seccional Administrativa y
Financiera de Cundinamarca, a solicitud de  la
Dirección Seccional de Fiscalías de la misma localidad,  dispuso su traslado a
la Unidad Local de Fiscalías de Leticia.
Pidió que de manera previa, se diera
orden de suspensión provisional de la ejecución del acto administrativo
respectivo, toda vez, que por la cercanía de la vacancia judicial,  la acción
impetrada no alcanzaría a ser tramitada antes de que ella tuviera que
presentarse a laborar en su nuevo puesto de trabajo, so pena de que la
enjuiciaran por abandono del cargo. A ésta petición se accedió por el juez de primera instancia, desde la admisión del
trámite.
Fundamenta su solicitud en el presunto riesgo de
violación a sus derechos fundamentales a la dignidad humana en lo laboral; a la
integridad personal en lo emocional; a la vida de ella y de su señora madre que se encuentra enferma y
bajo su cuidado; a los derechos de los niños de sus tres hijas menores de edad
a tener una familia y a no ser separadas de ella, y al libre desarrollo de la
personalidad, porque al cumplirse la orden de traslado, se produce automáticamente el rompimiento de
la unidad familiar  por el distanciamiento de su familia, que además, depende
económicamente en forma exclusiva de ella.
Alegó, que cuando se decidió su traslado no se
tuvieron en cuenta su condición de
madre cabeza de familia y de estudiante, ni la situación de tener hijas menores
de edad, ni el estado de salud de su progenitora, cuando debía darse protección
especial a los niños, a los adolescentes, a las personas de la tercera edad y a
las madres cabeza de familia
de quienes aquellos dependan, y que por tanto, no se le preservan las buenas
condiciones para desempeñarse en su trabajo.
Consideró que las simples invocaciones del interés
general, de deberes sociales o de derechos ajenos, no son suficientes para limitar los anteriores derechos, y
reclama un trato igualitario al de casos similares en que se ha fallado en
favor de los trasladados, atendiendo a su bienestar que comprende también el
del vínculo familiar, el medio en el cual vive y sus incidencias económicas.
Reconoció en la Acción de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho promovida ante la jurisdicción Contencioso
Administrativa, el mecanismo legal y ordinariamente dispuesto para discutir la
juridicidad y  procedencia del acto administrativo; pero
justifica su no utilización en este caso, diciendo que la reconocida lentitud
de esa justicia, implicaría que para cuando se produzca el fallo, ya ha habido
una efectiva violación a los derechos que hoy apenas considera están
amenazados.
Aportó como elementos probatorios de la composición actual de su núcleo familiar
los registros civiles de nacimiento de las 3 menores; sobre su condición de
estudiantes, certificación de la matrícula de dos de ellas en Fusagasugá, para
el año lectivo 2005; para acreditar
que es madre separada económicamente a cargo de sus hijas, allegó declaraciones
extrajuicio en las que además se consigna que las menores nunca se han separado
de ella. Sobre el estado de salud de la señora madre y los cuidados a su cargo,
no se aportó constancia
alguna.
Con argumentos concordantes, las dependencias de la
Fiscalía accionadas, se oponen a la prosperidad de la acción impetrada, pues consideran  que la entidad no ha
vulnerado ni puesto en riesgo los derechos fundamentales invocados por la
actora, para lo que alegan que:
(i)
al ordenar el
traslado, se limitan a ejercer la competencia que les ha sido atribuida
legalmente para administrar el
personal de su jurisdicción dentro de una planta de personal global y flexible
previamente conocida por los servidores, a fin de cumplir con el deber
constitucional de garantizar el derecho de acceso a la justicia y la buena
prestación del servicio, por
lo que en la escogencia del trasladado, se da prevalencia al interés general
del servicio público sobre el particular que represente la situación personal y
subjetiva del funcionario, impartiendo a la vez, trato igualitario entre los
servidores que ostenten la
misma condición;
(ii)
el acto
administrativo que dispuso el traslado de la funcionaria no es arbitrario, sino
lícito y en tal contexto, no puede predicarse que por su  emisión, sea
violatorio de derechos; es un acto discrecional del fuero del empleador, que fue expedido bajo la
autorización y legalidad que le otorgan las disposiciones del ordenamiento
jurídico existente para el efecto, con plena observancia del procedimiento
establecido y acatamiento de las limitaciones que imponen las normas y la jurisprudencia a su ejercicio,
pues su  motivación fue las necesidades del servicio, representadas en que se
trata personal capacitado y con experiencia para atender las demandas de los
usuarios en la materia, y hubo resguardo de los preexistentes derechos y condiciones laborales de la
funcionaria;
(iii)
el traslado es una
medida administrativa, no sancionatoria prevista en la Ley, que debe respetar
condiciones objetivas del trabajador, referidas a la categoría del empleo, a la
percepción de emolumentos, al
nivel y rango de ocupación; advierten que las situaciones particulares de los
funcionarios no les otorga un fuero especial de inamovilidad, pues si para el
movimiento habitual de personal se consideraran aspectos subjetivos, serían del
todo imposibles los traslados,
ya que por regla general, siempre implican problemas de instalación,
discontinuidad en el estudio de los hijos, desadaptación al clima,
desconocimiento de la vida social etc.; así, estiman que las condiciones
personales y familiares
alegadas y acreditadas por la accionante, no registran en estos aspectos
ninguna circunstancia excepcional que las haga objeto de trato especial ante
las similares de otros funcionarios que han sido efectivamente trasladados de
lugar para el desempeño de sus
funciones;
(iv)
el traslado no fue
intempestivo, porque la accionante desde su vinculación fue informada de la
naturaleza de los cargos en la
entidad que abarca todo el territorio nacional, donde para el cumplimiento de
sus funciones, los servidores adscritos a ella se sujetan en su ubicación, a
las necesidades del servicio y de allí la eventualidad de los traslados, y en
tales condiciones aceptó el
cargo, en uso de su capacidad de discernimiento; que la accionante siempre ha
tenido en Fusagasuga la base locativa de su desempeño desde hace más de 9 años
que inició como servidora de la Fiscalía, aunque ha sido trasladada para
ejercer temporalmente el cargo
de Fiscal encargada en otras localidades y que en aquellas oportunidades no
esgrimió las presentes situaciones; además, indican que los traslados para la
generalidad de funcionarios son por periodos fijos de un año calendario;
(v)
la violación o puesta en riesgo de los derechos
fundamentales expuesta por la accionante, no se ha probado y por ello, los
argumentos en que funda sus alegaciones, corresponden a consideraciones de
carácter subjetivo motivados tal vez por la comprensible incomodidad que la situación del traslado le
representa; que por consiguiente, sobrepasan el campo de la acción de tutela;
(vi)
la simple orden de
trasladado impartida en el acto administrativo, no lesiona los derechos
invocados, porque: el libre desarrollo de la personalidad,  solamente se
trasgrede cuando se le imponen injustamente los derechos de los demás o se
altera el orden jurídico;
porque el acto no conlleva amenazas materiales y objetivas que impliquen un
peligro cierto sobre la persona o integridad de la accionante, no hay peligro
para su vida; porque no implica la necesaria ruptura de la unidad familiar, ni
el resquebrajamiento del amor,
del afecto o el deterioro en la armonía del núcleo familiar, ya que estos no
solo se basan en aspectos físicos como la cercanía, si no en los espirituales
que trascienden la distancia; porque la madre cabeza de familia al encontrarse
vinculada a la administración
de justicia, siempre afrontará dificultades ante la ejecución de una orden de
traslado a otra población y ello es propio de su condición de tal, es una carga
que debe afrontar, y a la que debe responder con objetividad, por tanto, no por eso el acto constituye una
vulneración de los derechos fundamentales del núcleo familiar que de ella
depende, como es el caso de sus hijos menores;
(vii)
como la decisión
cuestionada goza de la presunción de legalidad que hace que solo pueda ser retirada de la vida jurídica a través del
mecanismo correspondiente, que es la Acción de Nulidad y Restablecimiento del
Derecho incoada ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, en la que
también es viable su suspensión provisional, estiman que la accionante omitió recurrir a la vía
correcta de reclamación de sus derechos, y ello hace improcedente utilización
de la acción de tutela para el efecto, a la luz de lo dispuesto por el artículo
86 de la Constitución, que solo reconoce su viabilidad como mecanismo accidental en defecto de uno
principal o de su incapacidad protectora de perjuicios irremediables.
En la instancia tutelar, el amparo
solicitado fue concedido por el Juez de primera instancia, quien estimó que evidentemente con el traslado ordenado, se alteraba la
protección especial consagrada para las madres cabeza de familia y había
completa desprotección a su núcleo familiar en concatenación con los derechos
fundamentales de los niños como a tener una familia y a
no ser separados de ella, los cuales se debían proteger de manera prioritaria
ante las mismas necesidades del servicio alegadas por la entidad estatal. Así,
le ordenó a las accionadas, abstenerse de ejecutar el traslado de la accionante
quien deberá permanecer en el cargo que actualmente
ocupa en esa localidad o atendiendo su petición en los municipios de Silvana,
Arbeláez o Pandi.
Impugnado el fallo anterior, el Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, a través de su Sala Civil- Familia-
Agraria, revoca la decisión por considerar que la acción de tutela es
improcedente, habida cuenta que la actora debió acudir a la jurisdicción
contencioso administrativa  para que fuera ésta la que decidiera si el acto de
traslado proferido por la Fiscalía, requería ser anulado por contener falsa
motivación, constituir abuso de poder o por tener vicios de forma, y así
obtener el restablecimiento de sus derechos, vía por la que igualmente había
podido lograrse la suspensión provisional de la orden de traslado. Igualmente se consideró por esta superioridad, una vez lo concluyó
del análisis del caso efectuado en la providencia, que si el traslado de la
actora no constituía un acto arbitrario e intempestivo, y si no afectaba su
unidad familiar en forma grave e irremediable, tampoco
le fueron violados ninguno de los derechos cuya protección solicitaba, y en
tales condiciones, la acción de tutela incoada no prosperaba y por tanto, negó
el amparo constitucional solicitado.
Ahora bien, para
la Sala decidir el presente caso, confrontará la situación de hecho con  los
requisitos establecidos por la jurisprudencia de esta Corporación, a fin de
determinar si, la decisión de la Fiscalía General de la Nación a través de sus
dependencias accionadas, al ordenar el traslado de la
actora a la Unidad de Fiscalías Locales de Leticia, vulneró los derechos
fundamentales de la accionante o de sus hijas menores, o necesariamente pone en peligro irremediable la unidad de su núcleo familiar, y con
ello, la acción de tutela como mecanismo preventivo de amparo, era procedente.
En primer lugar, la Corte estima que con la citación
de las fuentes formales que se tuvieron como fundamento, así como la motivación
y condiciones en que se hacía, expresadas en las consideraciones y artículo cuarto de la parte
decisiva de la Resolución 001191 del 16 de noviembre de 2004, en que se dispone
el traslado de Marillac Consuelo Moreno, se acreditaron los factores mínimos
para presumir la legalidad de ese acto administrativo. Como se advirtió, el juez constitucional no
puede extender su juicio a los demás factores de legalidad, por ser competencia
de la jurisdicción contencioso administrativa, que en ningún momento puede
invadirse a través de esta acción[25].
En segundo término y en relación con los supuestos
reclamados por la jurisprudencia constitucional para considerar que por el acto
de traslado necesariamente se ponen en peligro irremediable derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo
familiar, en el caso concreto la Corte observa que:
(i) No existe constancia en la actuación,
que por el traslado de Merillac Consuelo Moreno, se ocasione afectación a su
salud o a la de alguno de los miembros de su núcleo
familiar y por sustracción de materia, que sea factor determinante el que en la
localidad de destino, Leticia, no existan condiciones adecuadas para brindarle
el cuidado médico requerido. Evidentemente, aunque la actora en su demanda
sugirió que su señora madre estaba enferma y debía
cuidarla, no lo acreditó en el proceso. Y su afirmación de afectación de su
salud emocional ante la separación física de su núcleo familiar, tampoco tiene
el alcance probatorio requerido para anteponer este hecho a la decisión que en función del servicio público se adopta. Corresponde
entonces su aseveración, a una apreciación subjetiva que no tiene respaldo
probatorio, aunque sea comprensible por la incertidumbre de los resultados que
ocasione un distanciamiento físico de su núcleo
familiar; pero ante el hecho cierto de que no es la primera vez que es
trasladada, toda vez que consta en la actuación que ha sido comisionada para
ejercer el cargo de Fiscal encargada en otros municipios por espacios de tiempo
considerables, y que en esas oportunidades no han
ocurrido estos traumatismos, no es de recibo la argumentación para enervar la
decisión de movilidad que la afectó.
(ii)  La decisión de traslado Merillac
Consuelo Moreno, no es intempestiva ni ante su condición personal, arbitraria. Como se analizó, cuando el trabajador público
pertenece a una planta de personal global y flexible, la movilidad territorial
por razones del servicio, como ocurrió en este caso, va inmersa en los
presupuestos o condiciones de su vinculación a la
entidad, además que es conocida por él cuando decide aceptarla, y en principio,
todo el personal debe ser tratado en igualdad de condiciones. La accionante no
probó ninguna circunstancia excepcional que la haga beneficiaria de un trato
distinto al aplicado a otros funcionarios que también
tienen un entorno familiar que depende de ellos  como cabeza de familia y que
se afecta cuando los trasladan. Nótese además que en el acto administrativo que
nos ocupa, se toma similar determinación respecto de otros funcionarios, lo que significa que la relacionada con la actora,
no es discriminatoria ni caprichosa.  Tampoco la determinación que la cobija es
arbitraria, pues hay la correspondencia de la
motivación dada, con la exigida jurisprudencialmente para el efecto; pues, el
traslado se dice que es por necesidades del servicio, y para ello se tuvieron
en cuenta sus aptitudes técnicas, que eran de las requeridas en el lugar de
destino, donde al decir de las accionadas, no se cuenta con el suficiente
personal idóneo.
(iii) En cuanto a la  “necesaria ruptura del núcleo familiar como consecuencia del
traslado”, tampoco se encuentra evidenciada en el presente caso. Con el cambio
de lugar de trabajo de la accionante, se ocasiona como es obvio una separación
física de sus hijas, que debe calificarse como transitoria, máxime si se tiene
en cuenta que por parte de las accionadas se advirtió que estos traslados son
periodos fijos de un año. Es decir, que por sí mismo este distanciamiento, no
debe acarrear la ruptura del núcleo familiar, pues como se ha advertido por la
Corte, los lazos de amor y afecto trenzados en una relación filial y materna,
no se destruyen por la sola falta de contacto físico entre los miembros de la
familia[26].
Como la anterior circunstancia fue
planteada por la actora y decidida por el juez de primera instancia en el
contexto de los derechos fundamentales y prevalentes de los niños, merece un
mayor detenimiento a fin de analizar si los invocados se ven vulnerados con la decisión del traslado.
Se tiene  que la sola orden de traslado, no
comporta ni implica que los menores deban separarse de su señora madre con la
que forman unidad familiar, pues siempre existe la posibilidad de que se
desplacen con ella; lo que de
no ser posible por otras circunstancias, no implica que la orden sea violatoria
de los derechos fundamentales de los niños, porque como se vio, no es el simple
contacto físico el que implica la unidad familiar. Por consiguiente, tampoco es
de recibo el planteamiento de
tal violación o amenaza de los derechos constitucionales de los menores a tener
una familia y a disfrutar del amor y de la protección a que se refiere la
Constitución Nacional al no ser separados de ella, por el hecho de ordenar el
traslado;  pues tendría que
mediar, aparte de la orden legítima, otro factor que sea reprobable porque
causa la alteración de la situación anterior, con una forzada e ilegitima
ruptura de los vínculos domésticos y de familia entre los menores y sus
familiares inmediatos por el
cambio de asentamiento territorial de la familia[27].
Con las mismas razones de insuficiencia
de factores reprochables a las accionadas, ha de establecerse que en el
presente caso tampoco es admisible considerar que por el acto del traslado y bajo el argumento de que las menores son estudiantes en
un colegio de la ciudad de origen, se violan sus derechos constitucionales, por
cuanto además de que es viable que estudiaran en la nueva localidad, como se
observa que la actora al parecer lo contempló cuando
pedía el aplazamiento de su traslado, la misma accionante procedió a
matricularlas en el lugar de arraigo para el año lectivo siguiente, cuando no
se le había definido su situación administrativa. Ha dicho la Corte que desde luego, estas son dificultades propias de estas situaciones de
traslado, que  en buena medida, son una carga que se debe soportar cuando se
está vinculado a la administración de justicia, respondiendo en consecuencia a
ella con objetividad; pero que no obstante, por ello no hacen que se produzca la violación a los citados
derechos constitucionales de los menores[28].
(iv)  Para el supuesto que “el traslado
ponga en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o
de su familia”, se exige que quede demostrado, y ya se
analizó en esta providencia, cómo esto no ocurrió.
Del anterior cotejo se puede colegir, que
en cada caso particular debe hacerse este análisis puntual y es por ello, que
el interprete constitucional ha definido que, no toda
implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el
traslado, per se, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del
amparo transitorio. Las circunstancias concretas deben revestir particular
gravedad, de manera tal, que sea necesario el concurso
del juez constitucional para conjurar un perjuicio irremediable. Con fundamento en lo anterior han sido negadas solicitudes de tutela
cuando las actividades escolares de los niños dificultan su mudanza, cuando el
estado de embarazo de la cónyuge de un trabajador impide el desplazamiento
inmediato, o cuando los padres del servidor son de avanzada edad.[29]
Así se ha pronunciado la Corporación
sobre el tema:
“[...] no toda implicación de orden familiar y económico del
trabajador causada por el traslado tiene relevancia constitucional para
determinar la procedencia del amparo, pues de lo contrario “en la práctica se
haría imposible la reubicación de los
funcionarios de acuerdo con las necesidades y objetivos de la entidad
empleadora”[30]
“evidentemente, toda reubicación laboral implica la necesidad de
realizar acomodamientos en términos de la vida
familiar y de la educación de los hijos y si se aceptara que estos ajustes
fueran fundamento suficiente para suspender los traslados, en la práctica se
impediría la movilidad de los funcionarios que es requerida por la administración pública y por las empresas privadas para poder cumplir con
sus fines”[31]
Se establece entonces en este caso, que por la
expedición del acto de traslado de la señora Marillac Consuelo Moreno, no se está frente a un
hecho cierto que vulnere o amenace con vulnerar algún derecho fundamental de
los que ha invocado la accionante, que amerite la protección por la vía de la
tutela; y, que tampoco está justificada la aplicación de la prelación que a la condición personal y
particular de ser madre cabeza de familia se dispone en el artículo 43 de la
Constitución, frente a la necesidad general del servicio público que de ella se
requiere en Leticia y por la situación similar de los demás funcionarios de esa entidad.
Deja por tanto sentado la Sala que la decisión
controvertida, cuenta con  a una justificación técnica y jurídica; que estando
la estructura orgánica de la entidad conformada por una planta global, es
discrecional de la
administración el redistribuir y ubicar los funcionarios de acuerdo a las
necesidades del servicio; además, que las condiciones laborales en que se
encuentra la actora, no van a ser modificadas en su salario y prerrogativas, de
acuerdo con lo que obra en el
plenario.
Por consiguiente, la Corte encuentra que en
este caso no es procedente la vía de la tutela para enervar la acción de la
administración, y advierte a la accionante que si existe alguna inconformidad
respecto de las restantes condiciones subjetivas u objetivas afectadas por el traslado, de ser procedente,
bien puede hacer ejercicio de las acciones ordinarias instituidas ante la
jurisdicción contencioso administrativa para su reclamación.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de segunda instancia.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-  CONFIRMAR la Sentencia proferida por la Sala Civil- Familia- Agraria del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, el dos (2) de marzo de
dos mil cinco (2005), que revocó el fallo emitido por el Juzgado Segundo Civil
del Circuito de Fusagasugá, el veintiuno (21) de enero de dos mil cinco (2005), que concedía el
amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Marillac Consuelo
Moreno, dentro de la acción instaurada por ésta contra las Direcciones
Seccionales Administrativa y Financiera y Seccional de Fiscalías, ambas de Cundinamarca, y negó el amparo
deprecado.
Segundo:  Por Secretaría General, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Para los argumentos en que funda su concepto de violación o riesgo
de los derechos fundamentales que a continuación se sintetizan, la accionante
cita , en orden, de esta manera  las siguientes Sentencias de la Corte
Constitucional: T-449/92; T-461/98;  T-568/99; C-55/99; T-542/92; C-221/92;
T-529/92; T-525/92; T-339/94;T-110/95; y,  Sentencias del Consejo de Estado
de  diciembre 2 de 2002, expediente 3717-01 y del 22 de mayo de 1982,
expediente 6694.
[2] Folio 33 cuaderno de primera instancia.
[3] Cita los artículos 95 y 96 del Decreto Ley 261 de 2000, capítulo
2, artículos 37 a 44 de la Resolución 0-1280 de 1995 y Resolución 1347,
artículo 11 proferidas por la Fiscalía General de la Nación
[4] En ese sentido cita  aparte de la Sentencia de la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, del 2 de agosto de 1999, M.P.
Fernando Vásquez Botero.
[5] Sentencia  de Junio 3 de 1997, Sección Segunda, Subsección A,
Sala Contencioso Administrativa , C. P. Clara Forero de Castro
[6] Invoca la Sentencia T-311 de  1993, M.P., Fabio Morón Díaz.
[7]  Cita y transcribe apartes de las sentencias T-461 de 1998, M.P.,
Vladimiro Naranjo Mesa y T-499 de 1992, M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz
[8] En este sentido trascribe aparte de la Sentencia T-402 de 1992,
M.P., Simón Rodríguez Rodríguez
[9] Argumento que toma de la sentencia T-311 de 1993, M.P., Fabio
Morón Díaz
[10] Hace la citación de un aparte de la Sentencia que en la Acción de
Tutela 070 de 2003, emitió la Sala Pernal del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Cundinamarca .
[11] Obra de folios 85 a 108 del expediente de primera instancia.
[12]  Refiere a las sentencias C-10 de 1993, sobre la estabilidad
laboral de las madres cabeza de familia, C-660 de 2000 y C-184 de 2003 respecto
del reconocimiento a hombres cabeza de familia.
[13] Según consta a folio 109 vuelto, expediente de primera instancia.
[14]
[15] Memorial obrante a folio 132.
[16] Memorial a folio 6 cuaderno del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cundinamarca.
[17]  La decisión refiere a los presupuestos que en síntesis se
señalan en la sentencia T-468 de 2002, M.P., Eduardo Montealegre Lynett, en que
se evaluó la procedencia de la acción de tutela para evitar traslados.
[18]  Cita la sentencia C-184 de 2003 , M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[19] Desarrollado  por el artículo 23 del Código Sustantivo del
Trabajo.
[20] El artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo dispone que el poder
subordinante debe ser ejercido sin que afecte el honor, la dignidad y los
derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios
internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al
país.
[21]  Sentencia Sentencia T- 443 de 1998, M.P.
Alejandro Martínez Caballero. En el mismo sentido Cfr..
sentencias T-468 de 2002, T-346 de 2001, T-077 de 2001, T-1498 de 2000, T-965
de 2000, T-355 de 2000, T-503 de 1999, T-353 de 1999, T-288 de 1998, T-715 de
1996, T-016 de 2005 (sic), T-356 de 1994, T-615 de 1992.
[22] Sentencia T-264 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería
[23] Que a su turno invoca las sentencias T-330 de 1993 M.P., Alejandro
Martínez Caballero, T-483 de 1993 M.P., José Gregorio Hernández Galindo, T-131
de 1995 M.P, Jorge Arango Mejía, T-181 de 1996 M.P, Alejandro Martínez
Caballero, T-514 de 1996 M.P., José Gregorio Hernández Galindo, T-516 de 1997
M.P., Hernando Herrera Vergara, T-208 de 1998 M.P., Fabio Morón Díaz y T-532 de
1998 M.P., Antonio Barrera Carbonell.
[24] Ver sentencia T-715 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[25] En este sentido, ver entre otras,  las sentencias T-399 de 1996,
M.P. Jorge Arango Mejía; T-715 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-832 de
1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-503 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz;
T-965 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-209 de 2001, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[26] La unidad familiar no es solo unidad física, de techo y lecho, si
no que va mas allá, a lazos espirituales de amor y afecto para los cuales no
existe lejanía ni imposibilidad en la distancia. Así lo ha sostenido la Corte
desde la sentencia  T-311 de  1993, M.P., Fabio Morón Díaz.
[27] Con este fundamento, en la sentencia T-311/93, M.P.,  Fabio
Morón  Díaz,  se decidió no amparar en tutela los derechos constitucionales de
unos menores a tener una familia y a  no ser separados de la, que alegaban
vulnerados con  la orden de traslado de su padre .
[28]  Ibídem.
[29] Cfr., sentencias T-353 de 1999, T-288 de 1998, T-715 de 1996, T-311 de
1993 y T-615 de 1992, entre otras.
[30]
Sentencia T-1498 de 2000. M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez
[31]  Sentencia T-353 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz