T-677-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
NOTA DE RELATORIA: Mediante auto
de fecha 17 de mayo de 2019, suscrito por el Magistrado Alberto Rojas Ríos y la
Secretaria General de la Corporación doctora Martha Victoria Sáchica Méndez, se
ordenó sustituir en la presente providencia los nombres y los datos de la
accionante y de su hija, por los nombres ficticios "Sandra" y
"Lucía", respectivamente.
Sentencia T-677/07
NIÑEZ-Protección especial en el contexto jurídico interno y
en ámbito internacional
DERECHOS DEL NIÑO-Protección constitucional
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Instrumentos
internacionales de protección
DERECHOS DEL NIÑO-Fundamento de la protección reforzada
DERECHO AL SUBSIDIO FAMILIAR DEL NIÑO-Procedencia por tutela
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Características
SUBSIDIO FAMILIAR-Origen y evolución
Referencia: expediente T-1581491
Acción de tutela instaurada por Sandra en
representación de su hija menor Lucía contra el Ministerio de Defensa- Ejército
Nacional, Sección de Ejecución Presupuestal.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C.,
treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional integrada por
los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Catalina Botero Marino y Humberto
Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo dictado por la Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, en segunda instancia, en el trámite de la
acción de tutela instaurada por Sandra en representación de su hija, la menor Lucía
contra el Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, Sección de Ejecución
Presupuestal -.
I. ANTECEDENTES
La ciudadana Sandra, quien actúa en nombre de su hija, la menor Lucía,
interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional,
Sección de Ejecución Presupuestal - con el fin de que se amparen los derechos
constitucionales fundamentales de la menor de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 44 superior.
Hechos
1.- La actora afirma que la menor Lucía nació como resultado de la
relación sentimental sostenida entre ella y el señor Carlos Fidel Colmenares
Jurado, Oficial Mayor del Ejército Nacional y asevera que la niña fue
reconocida por éste como hija extramatrimonial (Expediente, cuaderno 1 a folio
1).
2.- Expresa que ante la negativa del señor Colmenares Jurado a
reconocer los alimentos suficientes para cubrir los gastos de la menor así como
en vista de su resistencia a solicitar ante su empleador los beneficios a que
tiene derecho la niña por concepto de subsidio familiar, inició proceso de
alimentos que cursó en el Juzgado Sexto de Familia de Bogotá (Expediente,
cuaderno 1 a folio 1).
3.-Aduce, de otra parte, que dadas las manifestaciones del señor
Colmenares Jurado en el sentido de que la solicitud del subsidio familiar a
favor de la niña lo afectaría en su carrera profesional, por ser la niña hija
extramatrimonial, elevó un derecho de petición ante la Dirección de Personal
del Ejército solicitando el subsidio familiar del 4%, al tratarse de “un
derecho de la menor y además necesita[r] con urgencia el mismo para los gastos
que demanda su manutención” (Expediente, cuaderno 1 a folio 1).
4.- Indica que la Dirección de Personal del Ejército Nacional le
respondió el derecho de petición diciendo que la menor tenía, en efecto,
derecho a recibir como subsidio familiar un 4% por tratarse de la segunda hija
del señor Colmenares Jurado y aclarando que este beneficio favorece tanto a las
hijas y a los hijos habidos dentro del matrimonio como a las hijas y a los
hijos extramatrimoniales. Señala, no obstante, que la entidad se negó a
conceder el subsidio bajo el argumento según el cual se puede solicitar el
subsidio únicamente por intermedio del empleado mismo o por orden de autoridad
judicial. (Expediente, cuaderno 1 a folio 1).
5.-Manifiesta que el día 3 de agosto de 2006 se llevó a cabo en el
Juzgado Sexto de Familia la primera sección de diligencia de conciliación en el
proceso por alimentos en la que no se llegó a acuerdo alguno. Añade que ese
mismo día el señor Colmenares - aprovechando que se encontraba en Bogotá, por
cuanto en la actualidad trabaja en Montería, Córdoba -, le solicitó copia auténtica
del registro de nacimiento de la niña y una fotocopia de la cédula de
ciudadanía pues reconoció que lo del subsidio “era un derecho que no tenía
(sic) ningún tipo de discusión, aceptando entonces que lo iba a solicitar” por
lo que ella, a continuación entregó los documentos (Expediente, cuaderno 1 a
folio 2).
6.- Señala que el día 22 de agosto de 2006 culminó la diligencia de
conciliación en la que finalmente se llegó a un acuerdo. Sostiene que para
arribar a tal acuerdo fue engañada por el señor Colmenares por cuanto ella
admitió que la cuota por alimentos se redujera y pasara de un 25% a un 20%.
Aclara que ella consintió esta reducción teniendo en cuenta que el padre de la
niña solicitaría ese mismo día el subsidio que ascendía a un 4%. Explica que en
el texto de la providencia por medio de la cual se aprueba la conciliación se
determinó que la solicitud del subsidio se encontraba en trámite y que a partir
del momento en que fuera determinado sería consignado también en la misma
cuenta prevista para la consignación de la cuota alimentaria. Lo anterior, con
la advertencia del juez orientada a precisar que “de seguir el proceso
continuaría la medida provisional hasta el fallo en un 25%.” (Expediente,
cuaderno 1 a folio 2).
7.- Insiste la peticionaria en que fue engañada por el señor Colmenares
por cuanto no fue cierto que él haya elevado la solicitud para que se le
confiriera el subsidio a la niña y sí, más bien, resultó una estrategia para
llevarla a conciliar respecto de la reducción del porcentaje de la cuota
alimentaria. Asevera que por razón de lo anterior elevó un segundo derecho de
petición ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional solicitando la
entrega del subsidio y agrega que en comunicación telefónica sostenida con
encargadas de adoptar la decisión al respecto le fue dicho que esa solicitud
sólo la podía efectuar el oficial. (Expediente, cuaderno 1 a folio 2).
8.- Alega, finalmente, que en un caso como el presente la Dirección de
Personal del Ejército Nacional no puede efectuar una interpretación exegética
de los preceptos legales que se abstenga de tener en cuenta lo dispuesto por la
Constitución en el artículo 44 así como no considere la jurisprudencia que para
fijar el sentido y alcance de dicha disposición ha sentado la Corte Constitucional.
Cita, a renglón seguido, apartes de distintas sentencias emitidas por la Corte
Constitucional. (Sentencia C-508 de 1997; T-223 de 1998; T-732 de 2003). Por
último, pone de manifiesto la peticionaria que el dinero del subsidio resulta
imprescindible para sufragar gastos conectados con la manutención de la niña y,
en tal sentido, para garantizar sus derechos constitucionales fundamentales
según lo dispuesto por el artículo 44 superior.
Solicitud de tutela
9- La actora solicita que se tutelen los derechos invocados y, en
consecuencia, se ordene a la entidad demandada otorgarle el subsidio del 4% del
salario del señor Mayor Carlos Fidel Colmenares Jurado a su segunda hija, Lucía.
Esta suma debe pagarse desde el 28 de julio de 2006, fecha en la que la actora
elevó el primer derecho de petición para que la Dirección de Personal del
Ejército Nacional – Sección de Ejecución Presupuestal – concediera el subsidio.
Pruebas relevantes que obran en el expediente
10.- En el expediente obran las siguientes pruebas:
-Respuesta al derecho de petición elevado por la
ciudadana Sandra emitida por la Jefatura de desarrollo Humano – Dirección de
Personal – del Ejército Nacional en la que consta lo siguiente:
“De acuerdo con lo preceptuado en el
Artículo 79 del Decreto Ley 1211 de 1990 que a su letra reza ‘A partir de la
vigencia del presente decreto los oficiales y suboficiales de las Fuerzas
Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar
que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico así:
a)…..
b)….
c) Por le primer hijo el cinco por
ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin
que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%) (Subrayado
por la entidad demandada)
Como se puede observar en la precitada
norma no se hace distinción alguna si son hijos concebidos dentro o fuera del
matrimonio, aunado ello al mandato constitucional el derecho a la IGUALDAD,
derecho fundamental enmarcado en el Artículo 13 de la Carta Magna, el cual señala
que ‘todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley  …’, al igual obliga
su protección por parte de las autoridades, es por ello que lo manifestado por
el señor oficial va en contravía de este precepto constitucional, mientras que
la administración siempre va en pro del respeto y garantía de los derechos
fundamentales, en especial los de los niños.
No obstante lo anterior, es de aclarar
que la administración sólo reconoce el subsidio familiar con previa solicitud
del funcionario con sus respectivos requisitos como son: la solicitud de
reconocimiento siguiendo el respectivo conducto regular, indicando que no
recibe subsidio familiar de otra entidad oficial y anexando el registro civil
de nacimiento de la menor en original o copia autenticada, o en su defeco por
orden judicial.
Por último la asignación del subsidio
familiar al ser prestación social adicional al salario, desde el momento del
reconocimiento hace parte de los haberes que devenga mensualmente el oficial y
la misma puede cederse a terceros salvo lo ordene una autoridad judicial.”
(Expediente cuaderno 1 a folio 5).
- Copia de la diligencia de Audiencia Pública dentro
del Proceso de Alimentos de Sandra contra Carlos Fidel Colmenares Jurado. Etapa
de conciliación celebrada ante el Juzgado Sexto de Familia de Bogotá el día 22
de agosto de 2006. A continuación se trascribe los términos en que se concilió
así como la parte resolutiva de la providencia:
Continuando con la etapa de conciliación
iniciada el tres de agosto del año en curso el señor juez indaga a la partes
sobre los resultados de las conversiones y es así que las partes manifiesta que
no ha sido posible llegar a un acuerdo. El juzgado hace la siguiente propuesta,
el 19% para el niño mayor  el 17% para el que sigue y el 14% para el bebe que
está por nacer en este estado en traslado lo anterior propuesto la parte actora
manifiesta: “Nuestra propuesta es que sea el 20% de los ingresos hasta cuando
nazca el hijo que está por nacer del demandado y a partir de este que sea del 16.66%.
En este estado la demandante en uso de la palabra nuevamente manifiesta:
“Después de dialogar con el demandado hemos llegado a una nueva propuesta en la
cual la cuota alimentaria mensual para la menor LUCIA sea del 20% de lo que
legalmente compone el salario mensual de CARLOS FIDEL COLMENARES, luego de las
deducciones de ley y a partir del nacimiento del bebe que está por nacer y del
que es padre CARLOS FIDEL COLMENARES, que se reduzca al 16.6%. Así mismo hemos
pactado dos cuotas extraordinarias el año correspondiente al 10% de la prima de
servicios a mitad de año y el 10% de la prima de navidad al final del año, así
como también se compromete a visitar a la niña cuando se encuentre en la ciudad
de Bogotá el tiempo que le sea posible según su trabajo. Respecto de los
dineros que autorice el ejército nacional para que sea descontado de su nómina
y consignados en una cuenta Bancaria que tengo en el Banco Bancafé No.
030-539878 sucursal Cr. 10 de la ciudad de Bogotá. Por último lo
correspondiente al subsidio familiar del 4% que él ha señalado que se encuentra
en trámite a partir del momento que sea otorgado que sea también consignado en
la misma cuenta señalada. Igualmente solicito se levanten los embargos que
pesan sobre el vehículo de placas BOC 074 Cheevrolet Stem, de las cesantías y
de la provisión de salida del país.” En traslado al demandante este manifiesta:
“Estoy de acuerdo en (sic) la propuesta hecha por la demandante y la coadyuvo
en el mismo sentido como conciliación que hemos logrado en esta audiencia.”
Como quiera que las partes han conciliado
sus diferencias este Despacho accederá a loa pactado y contenido en el acuerdo
que antecede y se procede a dictar sentencia de plano como sigue:
(…)
PRIMERO: APROBAR en todas sus partes el
acuerdo a que han llegado las partes en esta audiencia, el cual se considera
incorporación como parte integral de este fallo
SEGUNDO: En consecuencia la cuota
alimentaria que el señor CARLOS FIDEL COLMENARES JURADO suministrará a su hija LUCIA,
será la acordada en esta audiencia por las partes.
TERCERO: En consecuencia OFICIAR al
PAGADOR DEL EJERCITO NACIONAL dejándole claro que no se trata de embargo sino
de descuentos por nomina acordado por las partes de mutuo consentimiento y con
fundamento en el art. 153 del Código del Menor QUEDANDO MUY EN CLARO LA
CIRCUNSTANCIA ACORDADA POR LAS PARTES DE HASTA CUANDO OPERA UNA CUOTA Y CUANDO
LA OTRA. Así como los demás puntos expresamente indicados y en la forma
señalados por las partes.
CUARTO: Por el acuerdo de las partes se
ordena LEVANTAR todas las medidas cautelares por ellas indicadas y referidas
que se hubieren tomado en este proceso. LIBRENSE LOS OFICIOS A TODAS LAS
DEPENDENCIAS RESPECTIVAS.
QUINTO: La cuota alimentaria así como el
régimen de visitas pactadas presta mérito ejecutivo que la ley otorga no hace
tránsito a cosa juzgada por ser materia de revisión.” (Expediente, cuaderno 1 a
folios 6-9)
- Copia del derecho de petición elevado por la señora Sandra
ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional mediante el cual la
ciudadana Sandra informa que en el acta de conciliación que se firmó en desarrollo
del proceso por alimentos contra el Mayor Colmenares Jurado, este último había
autorizado que se consignara en la cuenta en la que se debía depositar la cuota
alimentaria también el 4% correspondiente al subsidio familiar. (Expediente,
cuaderno 1 a folios 10-11).
- Copia del Registro Civil de Nacimiento de la niña Lucía.
(Expediente, cuaderno 1 a folio 12).
- Copia de la cédula de ciudadanía de la peticionaria Sandra
(Expediente, cuaderno 1 a folio 12).
Respuesta de la entidad demandada
11.- Mediante escrito dirigido al Tribunal Superior de
Bogotá, Sala Penal, el Director de Personal del Ejército Nacional informa que
“el trámite idóneo para el reconocimiento por parte de la administración del
subsidio familiar otorgado a los miembros de la Institución, se predica de
previa solicitud por escrito del funcionario anexando los respectivos
documentos tales como: solicitud de reconocimiento siguiendo el correspondiente
conducto regular, acompañado de acta de registro civil de nacimiento o copia autenticada
y declaración indicándose que no se percibe subsidio familiar por otra entidad
oficial.” No considera la entidad demandada que en el caso sub examine
se esté desconociendo ningún derecho constitucional fundamental de la menor. Al
respecto aduce lo siguiente:
“Es así señora Magistrada que la
vulneración y la amenaza de los derechos fundamentales son dos causales
claramente distinguibles: la primera requiere de una verificación objetiva que
corresponde efectuar a los jueces de tutela, mediante la estimación de su
ocurrencia empírica y su repercusión jurídico-constitucional; y la segunda, en
cambio, incorpora criterios tanto subjetivos como objetivos, configurándose no
tanto por la intención de la autoridad pública o el particular, cuando sea del
caso, sino por el resultado de su acción o abstención pueda tener sobre el
ánimo de la persona presuntamente afectada. Siendo en esta medida la esfera
racional el criterio constitucional para evaluar la existencia de amenazas a
los derechos fundamentales.
Debe entonces apreciarse las
circunstancias del caso en su temporalidad e historicidad concretas para
concluir si la acción de la autoridad podría racionalmente percibirse como
amenazante para una persona colocada en condiciones similares, en donde claramente
en nuestro caso de marras, no existe tal vulneración trasgrediente de la
condición humana y digna de la menor, en el sentido de determinar y concebir su
actual situación reflejada en los medios legítimamente adquiridos a través de
la Jurisdicción de Familia, traducida en la cuota alimentaria decretada a su
favor. Si bien es cierto señora Magistrada, no desconocemos puede existir
tácita renuencia por parte del interesado legitimado para el reconocimiento del
subsidio familiar, situación que tiene su oportuna alegación jurídica ante la
jurisdicción ordinaria de acuerdo a los recursos jurídicos existentes y
actualmente exigibles traducidos en un acuerdo conciliatorio incumplido
celebrado ante autoridad competente.”
II. SENTENCIA
OBJETO DE REVISIÓN
Primera
Instancia
12.- Mediante providencia emitida el día 16 de
enero de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Bogotá resolvió negar la tutela invocada por la ciudadana Sandra en nombre de
su menor hija en contra de la Dirección de Personal del Ejército Nacional. El
Tribunal invocó las siguientes razones en sustento de su decisión.
La pretensión alegada por la actora en nombre
de la menor no puede ser acogida por la Sala pues, de admitirse su procedencia,
se estaría desconociendo el carácter subsidiario de la acción de tutela “la
cual no puede ser empleada indiscriminadamente como medio supletorio de las
vías ordinarias que tienen las personas para buscar la solución a sus
conflictos y, mucho menos, como medio hábil para pretermitir los requisitos
legales que deben cumplirse para que a Lucía se le asigne subsidio familiar por
parte del Ejército Nacional, correspondiente al 4% del salario del Mayor Carlos
Fidel Colmenares Jurado.”
Insiste la Sala Penal del Tribunal en que la
acción de tutela no resulta ser el mecanismo judicial idóneo para “reconocer
derechos inciertos, como el alegado subsidio familiar, o controvertir la
legalidad de un acto administrativo – requisitos y procedimiento para su
obtención, ni tampoco se puede por esta vía excepcional, pretender revocar,
suspender o reformar dichos actos, pues esa facultad corresponde de manera
exclusiva y excluyente al juez ordinario dentro de los términos y las
facultades legales; función que es indelegable, y que por ningún motivo puede
abrogarse el juez constitucional, al carecer de competencia para ello.”
Por los motivos expresados, resuelve negar la
tutela instaurada.
Impugnación
13.- En el escrito de impugnación, la
ciudadana Sandra quien actúa en nombre de su hija, la menor Lucía, recuerda que
los derechos constitucionales fundamentales de la niñez tienen en virtud de lo
dispuesto por el artículo 44 constitucional una más amplia protección. Indica
que esta protección ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia
constitucional en varias ocasiones y más recientemente por la sentencia T-227
de 2006 en la cual se afirmó sobre la prevalencia de los derechos de los niños
que “en caso en que un derecho de un menor enfrente al de otra persona, si no
es posible conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre éste.”
Subraya que de conformidad con el desarrollo
jurisprudencial efectuado por la Corte Constitucional en relación con el tema
subsidio familiar, “en ningún momento la Corte ha condicionado para proteger a
través de la acción de tutela la falta de medios congruos y necesarios de la
subsistencia digna del menor, requisito inventado por la demandada. Para apoyar
su aserto cita un aparte de la sentencia T-588 de 2004 en la cual se afirma que
“cuando los beneficiarios del subsidio familiar son niños, esa prestación
adquiere el carácter de fundamental por ese sólo hecho.”
Más adelante añade que tampoco en estos casos
es indispensable demostrar un perjuicio irremediable como razón adicional para
que proceda la tutela. A propósito de lo anterior menciona un pasaje de la
sentencia T-588 de 2004 en la cual se establece que cuando la tutela se
encamina a “proteger, entre otros, los derechos a la seguridad social y a la
salud de los menores, proceden sin necesidad de demostrar la relación causal
entre la vulneración del derecho prestacional y el perjuicio del derecho
fundamental. Esto porque, entre otras cosas, según el artículo 42 numeral 9,
del Decreto 2591 de 1991 se presume la indefensión de los niños en cuyo favor
se interpone la acción de tutela.”
Afirma finalmente, que el derecho al subsidio
familiar no es, como lo asevera la entidad demandada, un derecho incierto sino
un derecho fundamental y recuerda que en tal sentido se ha expresado la
jurisprudencia constitucional. Cita a continuación pasajes contenidos en dos
sentencias proferidas por la Corporación (T-223 de 1998; T-588 de 2004) en los
cuales se establece lo siguiente: “el derecho a recibir subsidio familiar que
ha sido reconocido como una derivación del derecho a la seguridad social puede
ser reclamado por vía de tutela cuando el afectado es un menor de edad, pues la
Constitución lo eleva en estos casos a la categoría de derecho fundamental.”
Agrega a continuación:
“Considero humildemente que mi hija tiene derecho a
recibir el subsidio familiar, tal y como lo recibe su hermano (derecho a la
igualdad) por (sic) quien si lo solicitó el Mayor Colmenares Jurado desde hace
muchos años, incluso la crianza de Lucía demanda más gastos que la de su
hermano, ya que el padre tiene vivienda y carro propio para compartir con su
hijo, en cambio la niña no tiene estos beneficios al lado mío, nosotras pagamos
arriendo y no tenemos vehículo, cuando ella se enferma como recientemente
sucedió, me veo en la obligación de tomar taxi para procurar su bienestar, de
compara medicamentos que el Hospital Militar tiene agotados, de pedir prestado
dinero, porque lamentablemente desde el primero de enero estoy sin empleo y
coincidencialmente la cuota alimentaria disminuyó al ser trasladado el oficial
a la ciudad de Bogotá el mes pasado, sobra decir que su presencia en la ciudad
no beneficia a la niña, no se hizo presente en el hospital en su reciente
enfermedad, no colabora con gastos adicionales, no le brindó un detalle de
navidad, y ni siquiera una llamada, y para completar no solicita el subsidio a
pesar de trabajar en el mismo edificio donde se debe realizar el trámite.”
Por último solicita que de prosperar la acción
se tenga en cuenta el pago de los subsidios atrasados tal como lo consideró la
Corte Constitucional en la sentencia T-223 de 1998.
Segunda instancia
14.- Mediante sentencia proferida por la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el día primero de marzo de 2007,
esa Corporación resuelve denegar la tutela invocada y en tal sentido confirmar
el fallo del a quo. Aduce los siguientes motivos en apoyo de su
decisión.
Luego de admitir la importancia que la
Constitución le confiere a los derechos fundamentales de los niños y de
reconocer el desarrollo que la Corte Constitucional ha efectuado en relación
con el principio de interés supremo del menor y de la trascendencia que
adquiere el cumplimiento de las obligaciones alimentarias en ese contexto,
hasta el punto en que tal obligación ha de ser cumplida tanto por las
autoridades públicas como por los particulares y el amparo de los derechos de
los niños por la vía de tutela se torna procedente por cuanto resultaría en
extremo gravoso para las niñas y los niños someterlas (os) al proceso judicial
ordinario, expresa la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que en
el caso de la niñez en tanto sujetos especial protección “la tutela procede
como mecanismo transitorio siempre que se acredite la existencia de un
perjuicio irremediable.”
Admite la Corporación, a continuación, que ese
perjuicio deberá ser interpretado por el juez constitucional de una manera
amplia “teniendo en cuenta las características del grupo del cual se predica un
tratamiento diferencial positivo, las particularidades de la persona que
solicita el amparo y el grado de certeza de la situación jurídica invocada.”
Añade que confrontado lo anterior con las circunstancias del caso sub judice
“se tiene que, los elementos de convicción
relacionados permiten advertir que en la actualidad la señora SANDRA percibe
mensualmente la suma de dinero pactada en el proceso de alimentos que iniciara
la prenombrada en contra de CARLOS FIDEL COLMENARES JURADO, quien se desempeña
como mayor del Ejército Nacional, lo que a primera vista es indicativo de que
la menor cuenta con los medios para atender sus necesidades básicas.
Ello es así pues según se infiere del contenido de la
diligencia de conciliación adelantada al interior del proceso de alimentos y
concretamente de los términos sobre los cuales versó la misma, de observa que
el porcentaje del salario del demandado que es descontado para tales efectos,
se disminuyó en un 4%, valor equivalente a la cuantía del subsidio familiar que
presuntamente estaba tramitando en aquel momento el señor CARLOS FIDEL
COLMENARES y que ahora reclama la accionante, luego, es claro que el porcentaje
dejado de percibir por tal concepto es mínimo, por lo que, al no contar con
elemento de juicio alguno que haga evidente el perjuicio irremediable que a
partir de la reseñada situación se irroga a la menor, la intervención del juez
de tutela no deviene forzosa, ello, sin perjuicio de los medios de defensa
judicial que en torno al cumplimiento de las obligaciones contenidas en la
conciliación le asisten a la peticionaria frente al señor CARLOS FIDEL
COLMENARES JURADO, conforme le advirtiera el Tribunal.”
Con fundamento en las razones expuestas, la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, resolvió confirmar la
decisión del a quo.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela
de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución
Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Presentación del caso y problema jurídico objeto de estudio
2.- La actora, Sandra, quien obra en nombre de su hija, la niña Lucía,
solicita que se amparen los derechos constitucionales fundamentales de la niña
que considera han sido desconocidos al impedírsele a la menor disfrutar de los
beneficios a que tiene derecho por concepto de subsidio familiar del 4% que la
favorece por ser la segunda hija del Mayor del Ejército Oficial Carlos Fidel
Colmenares Jurado. Alega la peticionaria que el padre de la menor, - quien es
hija extramatrimonial -, se ha negado a presentar la solicitud del subsidio y
asevera que el señor Colmenares Jurado la indujo, incluso, a que en el trámite
del proceso por alimentos - iniciado en vista de la resistencia del padre a
cumplir con sus obligaciones para con la menor - ella accediera a rebajar la
cuota alimentaria de un 25% a un 20% por cuanto él le aseguró que elevaría
cuanto antes la solicitud de subsidio ante el Ejército Nacional asunto que
hasta el día de hoy no se ha verificado, desconociéndose, de este modo, los
derechos constitucionales fundamentales de la menor de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 44 superior.
La entidad demandada se niega a reconocer el subsidio esgrimiendo como
argumento que existe normatividad encaminada a regular la materia y tal
regulación exige que sea el mismo oficial quien eleve la solicitud a nombre de
sus hijos e hijas y cumpla con los demás trámites previstos.
Los jueces de instancia reconocen la protección especial que le
confiere el ordenamiento constitucional a las niñas y a los niños pero
enfatizan que en el caso sub examine no se desconocen los derechos
constitucionales fundamentales de la menor. Añaden que si bien es cierto la
menor tiene derecho al subsidio, la falta del mismo no le genera ningún
perjuicio irremediable motivo por el cual la madre de la niña puede acudir a la
jurisdicción ordinaria para solicitar por esta vía que se le otorgue el
subsidio familiar a la menor. Sostienen que la tutela es un mecanismo
subsidiario y el juez constitucional no puede suplantar al juez ordinario.
3.- En atención a lo expuesto, corresponde a esta Sala establecer si el
Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, Sección de Ejecución Presupuestal –
desconoce los derechos constitucionales fundamentales (artículo 44 superior) de
una menor al negarse a entregarle el subsidio familiar del 4% que la favorece
por ser la segunda hija –extramatrimonial - de un oficial que trabaja para esa
institución esgrimiendo como excusa que el oficial mismo no ha elevado la
solicitud y, en tal sentido, no ha cumplido con la reglamentación adoptada para
tales fines.
4.- Para resolver los anteriores aspectos constitucionalmente
relevantes, esta Sala de Revisión se pronunciará, en primer lugar, sobre (i) la
protección de la niñez en el orden
jurídico interno y en el ámbito internacional así como acerca de (ii) lo
desarrollos que ha efectuado la Corte Constitucional en relación con la
protección de los derechos fundamentales de las niñas y de los niños. Luego, repasará la jurisprudencia constitucional en
relación con (iii) la procedencia
de la acción de tutela para reclamar el pago del subsidio familiar cuando tales
subsidios favorecen a la niñez. Por último, examinará (iv) el caso concreto
para efectos de lo cual analizará, de una parte, hasta qué punto una entidad
estatal puede negarse a conceder un subsidio destinado a beneficiar a una menor
alegando para no reconocerlo no haberse tramitado la solicitud de conformidad
con el reglamento existente (conducto regular), esto es, si resulta
constitucionalmente válido para la entidad pública, - en el caso concreto el
Ministerio de Defensa, Ejército Nacional -, excusarse en la existencia de una
regulación administrativa para desconocer un derecho que no está bajo discusión
y cuya falta de reconocimiento podría vulnerar los derechos de la niñez
consignados en el artículo 44 superior.
Protección a la niñez en el orden jurídico interno y en el ámbito
internacional
5.- Las niñas y los niños gozan de una especial protección tanto en el
contexto jurídico interno como en el ámbito internacional. La garantía que el
orden jurídico constitucional les otorga es extensa. Se encuentra consignada en
distintos preceptos constitucionales[1]
y, en especial, en el artículo 44 superior. Esta disposición contiene de manera
enumerativa, aun cuando no excluyente, todo un conjunto de derechos
fundamentales orientados a proteger los intereses superiores de la niñez: el
derecho a que su vida e integridad física sean debidamente protegidas; el
derecho a la salud y a la seguridad social; el derecho a gozar de una
alimentación equilibrada; el derecho al nombre y a la nacionalidad. Dentro de
los derechos mencionados en el artículo 44 se encuentra también “el derecho a
tener una familia y a no ser separados de ella”, así como el derecho de los
niños a gozar del cuidado, del amor, de la cultura y de la libre expresión de
su opinión. De acuerdo con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución
Nacional, los niños “[s]erán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia”.
En el párrafo segundo del artículo 44 se establece que tanto la familia
como la sociedad y el Estado están obligados a velar por la asistencia y
protección de la niñez así como a garantizar “su desarrollo armónico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechos” y se determina que cualquier persona está
facultada para exigir el cumplimiento de tales derechos por parte de la
autoridad competente y para solicitar la sanción de los infractores. El párrafo
tercero del artículo 44 agrega que “los derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás.”
6.- La
especial protección que la Constitución ordena brindarle a las niñas y a los
niños refleja de manera clara la necesidad de la sociedad colombiana de
proporcionarles las condiciones adecuadas para su desarrollo integral. Una
sociedad que no repara en la importancia de garantizar que sus niñas y niños
crezcan en un ambiente propicio para ejercer de modo pleno sus derechos, libres
de carencias, de maltratos, de abandonos y de abusos, no sólo pone en duda su
presente sino que siembra serias incertidumbres sobre lo que habrá de ser su
futuro. Justamente por esa razón la Constitución compromete de manera solidaria
a la familia, a la sociedad y al Estado para que, de consuno, colaboren con la
debida realización de los derechos fundamentales de los las niñas y de los
niños.
7.- La Constitución ordena la protección de los derechos de la niñez
que se consignan en la Norma Fundamental y, por virtud de lo dispuesto en el
artículo 93 superior, de aquellos derechos que han sido consignados a favor de
las niñas y de los niños en los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos
aprobados por el Congreso de la República y ratificados por el Gobierno. Así,
en la línea de lo dispuesto por la Declaración de los Derechos del Niño de 1959
cuyo principio 2º establece que “[e]l niño [la niña] gozará de una protección
especial y dispondrá de oportunidades y servicios (…) para que pueda
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”, tanto
el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos[2], como el Pacto de
Naciones Unidas sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales - aprobados
ambos por el Congreso de la República mediante la Ley 74 de 1968 -, incluyen
disposiciones dedicadas de manera expresa a los derechos de las niñas y de los
niños.
La Convención Interamericana de Derechos Humanos, a su turno, también
indica que las niñas y los niños tienen derechos de protección específicos[3]. Particular relevancia
tiene, entretanto, la Convención sobre los Derechos del Niño. La importancia de
esta Convención no solo se deduce de la cantidad de países que la han
ratificado[4]
sino del alcance e importancia de los preceptos en ella establecidos con miras
a proteger y a asegurar los derechos de las niñas y de los niños. Es factible
afirmar que la Convención sobre los Derechos del Niño es el primer documento
jurídicamente vinculante en donde confluye “toda la gama completa de derechos
humanos: derechos civiles y políticos así como derechos económicos, sociales y
culturales[5].”
La relación que existe entre la totalidad de los derechos, tanto los
civiles, y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales es
estrecha y se conecta con la posibilidad de garantizar a la niñez una vida
digna y de calidad. Estos derechos no constituyen una opción y tampoco están
sujetos a una interpretación libre y arbitraria. No son derechos neutrales.
“Estos derechos representan valores muy claros y (…) exigen un compromiso: el
de lograr que den resultados; el de actuar y promover medidas que aseguren su
realización; el de proclamar cualquier tipo de preocupación, expresar críticas
y fomentar cambios cuando los derechos se niegan o no se aplican como debieran[6].”
8.- A partir de la lectura de la Convención sobre los Derechos del Niño
resulta patente que: (i) con independencia de su lugar de nacimiento, de su
raza, de su género, de su cultura o condición social, todos los niños y niñas,
sin excepción, gozan de derechos humanos; (ii) estos derechos no son el
producto de una concesión, favor o donativo; (iii) se aplican por igual a las
niñas y a los niños pertenecientes a distintas edades y no aparecen tan sólo
cuando opera el tránsito de la adolescencia a la edad adulta; (iv) todos los
derechos contenidos en la Convención tanto los derechos civiles y políticos
como los derechos sociales, económicos y culturales se relacionan estrechamente
y se orientan de manera indivisible a buscar el desarrollo integral de las
niñas y de los niños; (v) dado el número de países que han aprobado y
ratificado la Convención se establece por primera vez en un documento con
precisos alcances jurídicos, la necesidad de asegurar el bienestar y el
desarrollo de la niñez como conditio sine qua non para el respeto de su
dignidad humana.
Desarrollos efectuados por la Corte Constitucional en
relación con la protección de los derechos fundamentales de las niñas y de los
niños
9.- En sucesivas oportunidades, la Corte Constitucional ha tenido la
ocasión de resaltar la importancia de los derechos fundamentales de las niñas y
de los niños y no pocas veces ha protegido tales derechos[7] subrayando, de paso, la
múltiple categorización que la Norma Superior realiza de las garantías
contempladas para las niñas y de los niños[8].
La Corte Constitucional se pronunció sobre los derechos fundamentales de la
niñez en la sentencia T-292 de 2004[9].
En relación con el asunto que ocupa la atención de la Corte en la presente
ocasión, son relevantes sus consideraciones al respecto de las siguientes
cuestiones: (i) el interés superior y prevaleciente del menor es un concepto
relacional. Debe interpretarse siempre teniendo en cuenta las circunstancias
del caso concreto y los posibles conflictos que puedan surgir entre los
intereses del niño y los intereses de otras personas. “En otras palabras”, aseguró
la Corte, “afirmar que los derechos e intereses de los menores de edad son
prevalecientes no significa que sean excluyentes o absolutos[10].” (ii) Los derechos de
los niños y de las niñas pueden entrar en conflicto con otros derechos y como
consecuencia de ello es imprescindible realizar un juicio de  ponderación. Este
juicio, desde luego, debe ser guiado siempre bajo el criterio de la
protección integral y de la promoción del bienestar del niño o de la niña
involucrados, tanto más cuanto por lo general la niñez se encuentra en una
posición de evidente indefensión o se ve ubicada en una situación irregular de
abandono o de peligro. (Subrayas añadidas por la Sala).
10.- Tenemos, entonces, que en aquellos eventos en que se hace
imprescindible restringir los derechos fundamentales de las niñas y de los
niños, estas limitaciones han de obedecer a motivos plenamente justificados.
Las razones deben, pues, contribuir
a la obtención de un fin legítimo desde el punto de vista constitucional y
guardar un tipo de relación fáctica con el propósito que con ellas se busca
obtener. Así las cosas, tales
restricciones deben ser, además, necesarias para proteger los derechos
fundamentales de otras personas cuyos intereses juegan en el sentido contrario
al de los derechos fundamentales de la niñez. En este orden, no puede existir ninguna otra medida con al menos la misma
idoneidad para obtener el fin propuesto y que restrinja de modo menos gravoso
los derechos fundamentales de las niñas y de los niños. Por último, es preciso realizar un juicio de
proporcionalidad en sentido estricto[11], esto es, un juicio comparativo entre los
beneficios obtenidos con la medida adoptada – y restrictiva del derecho
fundamental - y el grado de afectación al que se ve expuesto el derecho
fundamental. De esta forma, es factible constatar si existe o no un equilibrio,
esto es, si el grado de afectación del derecho fundamental no es excesivo
cuando se compara con los beneficios que se obtienen con su restricción. De lo
contrario, la medida no superaría el test de proporcionalidad en sentido
estricto.
Justamente en este punto juega un papel de
enorme importancia lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-292
de 2004: en circunstancias de evidente indefensión o cuando las niñas o lo
niños se ven ubicados en una situación irregular de abandono o de peligro, el
criterio guía para examinar si es factible hallar un balance entre la idónea y
necesaria restricción de derechos fundamentales de las o de las niñas o de los
niños y los perjuicios a ellas (ellos) ocasionados como consecuencia de tal
restricción, no puede ser otro que el que se desprende de lo dispuesto en el
artículo 44 superior, hasta el punto en que, en caso de no ser posible
alcanzar un equilibrio de los intereses o derechos fundamentales en juego,
existe un argumento poderoso a favor de privilegiar los intereses y derechos
fundamentales de la niñez[12].
La anterior, considera la Sala, es una buena forma de acercar dos posiciones
aparentemente irreconciliables y antagónicas: de un lado, que como lo ha
afirmado la Corte en innumerables oportunidades, en el ordenamiento jurídico
colombiano no existen derechos absolutos o excluyentes y, de otro, lo dispuesto
por el artículo 44 superior cuando se pronuncia a favor del interés superior y
prevaleciente del menor.
11. De otra parte, en la sentencia C-507 de
2004[13],
La Corte estimó la necesidad de subrayar que los derechos fundamentales de las niñas y de los niños
se caracterizan por ser derechos de protección. Como tales, implican la
necesidad de que se adopte un grupo de medidas de carácter fáctico y de orden
normativo a fin de garantizar su efectividad. Dentro las medidas de carácter
fáctico, dijo la Corte, se encuentran aquellas acciones de la administración
que suponen la movilización de recursos, tanto materiales como humanos, para
impedir que los derechos de la niñez sean vulnerados. Dentro de las medidas de
orden normativo, existe todo un conjunto de mandatos dirigidos a establecer
normas especiales de protección, como aquellas orientadas a limitar la edad a
partir de la cual los niños pueden realizar actividades de índole laboral. Así,
dijo la Corte, concebir los derechos de los niños como derechos de protección
no significa
“tan solo una
garantía objetiva sino la expresión de un derecho subjetivo fundamental a
recibir protección. Este derecho a la protección es correlativo al deber del
Estado de adoptar normas jurídicas que protejan al menor, habida cuenta de su
vulnerabilidad, de sus condiciones reales de vida a medida que evoluciona la
sociedad y su entorno inmediato, y de su exposición a soportar las
consecuencias de las decisiones que adopten los mayores sin considerar el
interés superior del menor. Constitucionalmente, el Legislador tiene la
obligación de adecuar las normas existentes, de forma tal que (a) no
desconozcan o violen los derechos fundamentales de los niños y (b) no dejen de
contener las medidas adecuadas de protección que sean indispensables para
garantizar su desarrollo libre, armónico e integral. Además, el Legislador debe
incluir aquellas otras normas que sean necesarias para asegurar el goce
efectivo de todos los derechos reconocidos tanto en la Constitución como en los
convenios y tratados [internacionales aprobados y ratificados por Colombia]. Si
bien el legislador dispone de un margen de apreciación de las circunstancias y
de configuración en el diseño de las normas de protección de los menores, los
medios que escoja deben ser efectivamente conducentes para alcanzar los fines
específicos de protección y no excluir las medidas necesarias e indispensables
para lograr tales fines. La Constitución exige que en cualquier circunstancia
el Estado adopte las normas que aseguren unos mínimos de protección[14].”
La Corte Constitucional subrayó, de otro
lado, la finalidad que deben tener las medidas de asistencia y protección de la
niñez. Sostuvo en aquella ocasión, que sólo son aceptables las medidas
orientadas a garantizar el desarrollo armónico e integral de las niñas y de los
niños, así como el pleno ejercicio de sus derechos.
“El desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas
dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural).
El desarrollo de un menor es armónico cuando no se privilegia
desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del
menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos[15].”
12.- Es evidente, pues, la importancia que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional le ha conferido al carácter protector
que asumen los derechos fundamentales de la niñez. Las obligaciones en cabeza
de la familia, la sociedad y el Estado confluyen para garantizar a las niñas y
a los niños una vida digna y de calidad, ajena a los abusos, a los maltratos y
a las arbitrariedades. Sin dejar de lado la responsabilidad que le cabe a la
familia y a la sociedad en la realización de los derechos fundamentales de la
niñez, es preciso destacar el papel activo que le corresponde realizar al
Estado. El Estado debe apoyar a la familia y a la sociedad en el desempeño de
sus tareas. En aquellos casos en que ni la familia ni la sociedad puedan
cumplir con la debida protección de los derechos de la niñez, le corresponde al
Estado hacerlo. Tal como lo dispone la Convención Internacional sobre los
Derechos de los Niños, el Estado debe “asegurar plenamente el derecho de los menores a un
nivel de vida adecuado, incluidos el derecho a la vivienda, a la alimentación y
al más alto nivel posible de salud[16].”
De lo anterior se deriva la necesidad de poner en
movimiento los recursos económicos y humanos indispensables para que las
garantías establecidas en el Texto Constitucional y en los Tratados y Convenios
Internacionales no se queden escritas y cobren efectividad. Lugar predominante
ocupa la realización del
principio de "la supervivencia y el desarrollo" contenido,
como lo indicamos en párrafos anteriores, en la Convención sobre los Derechos
de los Niños. Brindar a las niñas y a los niños los elementos indispensables
para su supervivencia y desarrollo, no significa solamente ofrecerles lo medios
para su pleno desenvolvimiento físico. Es preciso, también, garantizar el
despliegue integral de su personalidad incluido el plano intelectual,
emocional, espiritual y social. En este sentido, la alimentación, la salud y la
educación que reciba la niñez unidos a los nexos de amor y solidaridad que
puedan desplegar dentro de su familia juegan un papel decisivo como factores de
desarrollo y configuran algunos de los principales retos.
Procedencia de la acción de tutela para reclamar el
pago del subsidio familiar que beneficia a la niñez. Reiteración de
jurisprudencia.
13.- La Corte Constitucional se ha pronunciado también en múltiples
ocasiones en relación con que la acción de tutela resulta procedente para
reclamar el pago del subsidio familiar cuando su titularidad radica en cabeza
de las niñas y de los niños[17].
En la sentencia T-713 de 2004 recordó la Corporación que el derecho al subsidio
era uno de los componentes del derecho a la seguridad social[18]. Si bien es cierto en
aquella ocasión, como en otras tantas, la Corte Constitucional ha dicho que el
derecho a la seguridad social no es un derecho fundamental, la línea
jurisprudencial ha evolucionado en los últimos tiempos difuminándose cada día
más la distinción entre derechos con contenido prestacional – no fundamentales
- y derechos fundamentales no prestacionales. Lo anterior, de conformidad con
los adelantos que se verifican en el ámbito de protección internacional de los
derechos humanos en donde cada vez con mayor insistencia se subraya la estrecha
interrelación entre, por un lado, los derechos sociales, económicos y
culturales y, por otro, los derechos civiles y políticos[19].
En concordancia con lo expresado, en tiempos recientes la sentencia
T-468 de 2007 puso énfasis, entre otras, en los aspectos que se mencionarán a
renglón seguido:
“En el panorama propio de nuestro ordenamiento
jurídico la seguridad social adquiere señalada importancia en la medida en que,
como lo ha demostrado la historia reciente del constitucionalismo, su máxima
realización posible es una condición ineludible de la posibilidad real de goce
del resto de libertades inscritas en el texto constitucional. En tal sentido,
la seguridad social es consecuencia necesaria de la consagración del Estado
colombiano como Estado Social de Derecho, en la medida en que la adopción de
tal modelo supone para la organización estatal el deber de promover el
florecimiento de condiciones en las cuales se materialice el principio de la
dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales.”
En abundante jurisprudencia esta Corporación se ha
ocupado de establecer el alcance de la seguridad social como bien jurídico
objeto de protección en nuestro ordenamiento[20].
Así, en el texto constitucional se observa que la seguridad social ha sido
objeto de una configuración compleja: en primer lugar, según lo establece el
inciso 1° del artículo 48 superior, constituye un “servicio público de
carácter obligatorio”. De acuerdo a esta disposición al Estado le
corresponde una importante labor en su realización dado que el texto superior
le confía las labores de dirección, coordinación y control; actividades que
deben ser realizadas con estricta observancia de los principios de
universalidad, solidaridad y eficiencia[21].”
[D]el inciso segundo de la disposición constitucional
en comento surge la faceta complementaria del diseño ideado por el constituyente
sobre el tema. Dicho segmento normativo establece que la seguridad social,
además de ser esencialmente un servicio público, asume la forma de derecho
constitucional, lo cual abre las puertas a la posibilidad de demandar del
Estado la satisfacción de prestaciones concretas. Textualmente, el inciso 2°
consagra el mencionado derecho en los siguientes términos: “Se garantiza a
todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”.
Tal como lo establece el artículo 93.2 superior, la
interpretación de los derechos y obligaciones consagrados en la Constitución
–entre los cuales se encuentra el derecho a la seguridad social- desborda las
fronteras del texto constitucional, lo cual impone al operador jurídico el
deber de acudir a los “tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia” con el objetivo de concluir la labor de
determinación de su contenido. La importancia de esta disposición consiste en
que atribuye al operador un inagotable compromiso de actualización del
significado de las cláusulas vertidas en el texto constitucional al pulso del
ordenamiento internacional. Los frutos obtenidos de tal mandato hermenéutico
son de enorme importancia en la medida en que garantizan la más alta aplicación
de las garantías fundamentales, lo cual, a su vez, permite una efectiva
realización de la dignidad humana, labor a cuya realización se encuentra
orientada la totalidad del ordenamiento jurídico[22].”
Como ocurre con el resto de disposiciones
constitucionales, su entero sentido, esto es, la completud de su significado,
sólo se consigue al considerar, al mismo tiempo, las disposiciones restantes
que han sido inscritas en el texto constitucional. En tal sentido, al seguir el
haz dejado por la consagración del Estado Social de Derecho y al contemplar la
unidad de propósito que une los diferentes tratados internacionales en materia
de trabajo, se concluye que el reconocimiento de este tipo de prestaciones es
un derecho en cabeza de los trabajadores que deriva directamente de la consagración
específica del principio de solidaridad y de la obligación constitucional de
asegurar el derecho a la seguridad social (artículo 48 superior). Sólo un
examen que atienda las dos facetas de la seguridad social –como servicio
público y como derecho irrenunciable- permite un entendimiento cabal de sus
dimensiones en nuestro ordenamiento y, adicionalmente, del nivel y alcance de
las exigencias que resultan oponibles al Estado y a cada uno de los miembros
que participan en la estructura del sistema de seguridad social.”
14.- Las características particulares del derecho a la seguridad social
cuya estructura normativa de principio - mandato de optimización - tiene una
doble indeterminación, normativa y estructural, implica que el contenido de
este derecho deba ser precisado por quien tiene a su cargo fijar su sentido y
alcances, por ejemplo, mediante la determinación de las prestaciones que lo
definen. En este contexto, es preciso tanto racionalizar su prestación
satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de seguridad
social en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable
mediante tutela. En otras palabras, si bien es cierto el derecho fundamental a
la seguridad social no resulta procedente prima facie por vía de tutela,
por causa de la indeterminación normativa que lo caracteriza, la Corte
Constitucional “ha matizado tal consideración con el objetivo de destacar
hipótesis concretas en las cuales el derecho a la seguridad social, en la misma
forma en que ocurre con el resto de derechos que pertenecen a la categoría de
los derechos económicos, sociales y culturales, se ciñe al modelo de los
derechos subjetivos. En tal sentido, ha precisado tres eventos en los cuales la
seguridad social adquiere dicha estructura, bien sea por la transmutación[23], por la conexidad con un
derecho fundamental[24]
o por la afectación del mínimo vital[25],
casos en los cuales es posible que se brinde protección por vía de tutela[26].”
15.- Ahora bien, en el caso de las niñas y de los niños, en reiteradas
ocasiones[27]
ha recalcado la Corporación que la protección del derecho a la seguridad social
y, en particular, el amparo del derecho al subsidio familiar del que son
titulares las niñas y de los niños, puede exigirse directamente por vía de
acción de tutela. Ha dicho la Corporación en relación con este tópico, que “el
derecho a recibir el subsidio familiar, reconocido como una derivación
prestacional del derecho a la seguridad social, puede ser reclamado por vía de
tutela cuando el afectado es un menor de edad[28].”
Esto concuerda con la exigencia de ofrecer protección a las niñas y a los niños
y con la necesidad de emprender acciones encaminadas a mitigar los efectos que
se desprendan de una eventual situación de debilidad en la que ellas y ellos
puedan verse envueltos. Dentro de esta misma línea de protección, ha destacado
la Corte Constitucional que en caso de presentarse un conflicto entre los
derechos de las niñas y de los niños, por una parte, y derechos o intereses que
puedan jugar en contrario, por otra, si no resulta factible encontrar un
equilibrio entre los extremos dilemáticos, habría de dársele aplicación “al
principio de primacía y favorabilidad de los derechos de los niños y de las
niñas. Lo anterior, en virtud de la aplicación del principio de prevalencia y
amparo especial a la niñez contenido en el artículo 44 de la Constitución
Nacional al que se hizo referencia en líneas precedentes.
16.- Como se indicó más arriba, esta prevalencia y amparo especial de
los derechos de la niñez recibe pleno respaldo en lo consignado por los
Convenios Internacionales. Así lo rememoró la Corte Constitucional cuando en la
sentencia C-223 de 1998 subrayó lo siguiente:
“Es evidente que las obligaciones radicadas en
las entidades y organismos, públicos y privados, que tienen a su cargo la
seguridad social se intensifican y amplían en la medida en que estén de por
medio la salud y la vida de los niños, por lo cual, tratándose de ellos,
aumentan de modo considerable las posibilidades de su vulneración por negligencia,
descuido o desconocimiento del nivel preferente al que han sido elevados por la
propia Constitución.
Ello se refleja a nivel internacional en la
Convención sobre Derechos del Niño, ratificada por Colombia y aprobada mediante
la Ley 12 de 1991, y en el orden interno en la clara advertencia del Decreto
Ley 1298 de 1994, mediante el cual se expidió el Estatuto Orgánico del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, cuyo artículo 10 establece:
‘Artículo 10. Derecho a la seguridad social para
los niños. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 12 de 1991, el Estado
reconocerá a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social,
y adoptará las medidas necesarias para lograr la plena realización de este
derecho de conformidad con la legislación vigente’. (Corte Constitucional.
Sentencia T-001 de 1995).”
17. En relación con el derecho al subsidio familiar, resulta pertinente
recordar que éste apareció como institución jurídica dentro del ordenamiento
jurídico colombiano en 1956, con la expedición del Decreto 180 de ese mismo
año. En la sentencia T-713 de 2004 trajo a la memoria la Corte Constitucional
cómo “[e]n su primera fase, el subsidio familiar fue un instituto prestacional,
selectivo y especial del cual quedaba excluida la mayor parte de la población
laboral activa. Con la expedición de la Ley 58 de 1963, se amplió el campo de
aplicación de esta prestación, pues se incorporó al régimen a los trabajadores
del sector público y todos los de las empresas o patronos titulares de un
patrimonio neto igual o superior a los $50.000.”
Más adelante, a raíz de la expedición de la Ley 21 de 1982, se aseguró
a todos los trabajadores el acceso a la prestación del subsidio familiar y de
este modo se intentó remediar la situación de marginación de un amplio sector
de la población laboral. El artículo 1° de la referida ley definió el
subsidio familiar como se trascribe a continuación:
“El subsidio familiar es una prestación social
pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores
ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental
consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento
de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.
El artículo 5° de la misma ley en comento señaló que tal prestación se
paga a los trabajadores beneficiarios en dinero, especie o servicios. El
artículo 20 determinó, a su turno, que tienen derecho al subsidio familiar, en
cualquiera de las modalidades referidas, los trabajadores cuya remuneración
mensual fija o variable no sobrepase una suma que equivalga a cuatro veces el
salario mínimo legal que rija en el lugar donde se realice el pago, si fuere
superior al monto indicado. Y más adelante, el artículo 27 señaló:
“Darán derecho al subsidio familiar las
personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a continuación se
enumeran:
Los hijos legítimos, los naturales, los
adoptivos y los hijastros.
Los hermanos huérfanos de padre.
Los padres del trabajador”.
18.- El Decreto Ley 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto
del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares” establece
en su artículo 79 lo siguiente:
ARTÍCULO 79. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto,
los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo,
tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidar mensualmente
sobre su sueldo básico, así:
a. Casados el treinta por ciento (30%), más los
porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo.
b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por
los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los
porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo.
c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un
cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por
este concepto del diecisiete por ciento (17%).
PARAGRAFO. El límite establecido en el literal c. de este
artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos
nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o
tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por
ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin
modificación.
PARAGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio
familiar, deber hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que
la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán
efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación.
En la página web del Ejército Nacional (www.ejercito.mil.co) se describe el trámite para la solicitud de reconocimiento o aumento
del subsidio familiar:
“Estos trámites deberán hacerse dentro de los noventa
(90) días siguientes al hecho que los motive, las que se eleven con
posterioridad al plazo antes fijado, tienen efectos fiscales a partir de la
fecha de su presentación oficial. / En ningún caso hay lugar a reconocimiento
doble de subsidio familiar. Cuando los dos cónyuges presten sus servicios en el
Ministerio de Defensa Nacional, se reconoce el subsidio a favor de quién
perciba mayor asignación básica. Si ésta fuera igual, recibirá el subsidio
quien acredite mayor tiempo de servicio. / El Oficial o Suboficial cuyo cónyuge
preste servicio en otra entidad, para tener derecho al subsidio familiar pagado
por el Ministerio de Defensa Nacional, deberá acreditar que su cónyuge ha
renunciado a dicha prestación en la entidad donde trabaja, mediante
certificación expedida por esta última.
(…)
Hijos extramatrimoniales e hijastros
Solicitud al Comandante del Ejército.
Registro civil de nacimiento con parte genérica y
específica o fotocopia autenticada.
Cuando se trata de una empleada (mujer), allegar
solicitud escrita dirigida al Comandante del Ejército indicando dependencia
económica del hijo y la ocupación del padre del menor.
Cuando se trate de un empleado (varón), allegar
solicitud escrita dirigida al Comandante del Ejército indicando dependencia
económica del hijo y la ocupación de la madre del menor.
Constancia firmada por el Comandante de la Unidad
indicando fecha exacta de presentación de la solicitud, día, mes y año.”
19.- Con fundamento en los elementos de juicio presentados en esta
providencia, la Sala Séptima de Revisión pasará a determinar si en el presente
caso al negarse el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, Dirección de
Personal - a entregar el subsidio familiar del 4% a la hija extramatrimonial
del Mayor Carlos Fidel Colmenares, se configura una vulneración de los derechos
constitucionales fundamentales de la menor. Debe la Sala, en consecuencia, establecer
hasta qué punto la entidad demandada puede negarse a conceder el subsidio
destinado a beneficiar a la menor alegando, para abstenerse de otorgarlo, que
no se tramitó la solicitud de conformidad con el reglamento existente (conducto
regular). En otras palabras: ha de precisar la Sala si resulta
constitucionalmente válido excusarse en la existencia de una regulación
administrativa para desconocer un derecho que no está bajo discusión y cuya
falta de reconocimiento podría vulnerar los derechos de la niña Lucía
consignados en el artículo 44 superior.
Caso concreto
20.- En el caso sub examine la actora, quien obra en nombre de
su menor hija, solicita al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, Sección
de Ejecución Presupuestal – le sea entregado a la niña el subsidio familiar que
la beneficia por ser hija de un Oficial del Ejército. La entidad demandada se
niega a dar el subsidio aduciendo que para efectos de que proceda el
otorgamiento del subsidio éste debe ser solicitado por el padre de la menor
quien para tales efectos debe cumplir con el conducto regular. Los jueces de
instancia niegan la tutela por considerar que si bien es cierto la Constitución
le confiere a la niñez una protección reforzada y la jurisprudencia
constitucional ha desarrollado esta protección, en el caso bajo análisis no se
configura un perjuicio irremediable así que la madre puede hacer efectivo el
derecho en cabeza de la menor por la vía que ofrece la jurisdicción ordinaria
sin que el juez constitucional entre a suplantar la competencia de los jueces
ordinarios.
21.- A partir de lo expuesto en las consideraciones de la presente
sentencia, queda de relieve el sentido y alcance de la protección que a favor
de las niñas y de los niños se deriva tanto a partir de lo consignado en el ordenamiento
jurídico interno, como de lo establecido en los tratados internacionales sobre
derechos de la niñez aprobados por el Estado colombiano. Tal como se indicó, la
jurisprudencia constitucional ha precisado los alcances de dicha protección y
ha contribuido a destacar que en aquellos eventos en los cuales los derechos de
las niñas y de los niños puedan entrar en conflicto con otros derechos o
intereses siempre resulta imprescindible verificar las circunstancias fácticas
y normativas del caso en concreto, así que de presentarse una eventual
restricción de los derechos de la niñez esta limitación (i) se justifique desde
el punto de vista constitucional; (ii) sea necesaria para proteger los derechos
fundamentales de otras personas; (iii) no exista ninguna otra medida con al
menos el mismo grado de idoneidad para obtener el fin propuesto; (iv) se
constate que el grado de afectación del derecho fundamental no resulta excesivo
cuando se compara con los beneficios que se obtienen con su restricción.
22.- En el asunto que revisa la Sala en la presente ocasión, se tiene
que la menor es la segunda hija extramatrimonial de un Oficial del Ejército
quien se niega a seguir el trámite regular para solicitar que se le otorgue a
su hija el subsidio familiar del 4% a que tiene derecho la niña por ser su
segunda hija. A partir de las pruebas que obran en el expediente, fue factible
constatar que la menor requiere de esta suma para su manutención. También se
confirmó que en el trámite del proceso por alimentos efectuado ante el Juzgado
Sexto de Familia de Bogotá la madre había accedido a reducir el porcentaje de
cuota alimentaria de un 25% a un 20%, por cuanto el padre de la niña le había
asegurado que elevaría cuanto antes la solicitud ante la comandancia del
Ejército para exigir la entrega del subsidio y hasta el día de hoy no lo ha
hecho, en detrimento de la efectiva realización de los derechos
constitucionales fundamentales de la menor.
23.- Estima la Corporación que si bien es cierto los trámites regulares
deben ser respetados y este acatamiento tiene una justificación constitucional,
al ser el derecho al subsidio familiar un derecho cierto, que no se encuentra
bajo discusión, el conducto regular – esto es que sea el oficial mismo quien
eleve la solicitud - se torna en una mera formalidad y se convierte, a su
turno, en un obstáculo para que la menor goce de su derecho a recibir el
subsidio. En otros términos: hacer depender el otorgamiento del subsidio
familiar del hecho de que su pago sea solicitado por el padre de la niña,
resulta en el caso bajo examen una medida exagerada que no supera el test de
proporcionalidad tal y como este fue descrito en líneas precedentes.
No sería factible afirmar ni siquiera que en el asunto sub judice
se presente un conflicto entre derechos, pues no podría alegarse, sin incurrir
en un error grave de apreciación, que la entidad demandada tiene derecho a que
los oficiales que trabajan para ella soliciten, en todos los casos, sin lugar a
ninguna excepción, el pago del subsidio familiar para sus hijos o hijas. Aquí
resulta imprescindible reparar en la situación que se presenta en el asunto
bajo estudio por cuanto el padre de la menor se niega de modo insistente a
elevar la solicitud del subsidio a favor de su hija extramatrimonial ante la
comandancia del Ejército y, al hacerlo, se convierte en obstáculo inamovible
para que la niña pueda disfrutar de su derecho fundamental al subsidio
familiar. Por demás, cuando se lee la legislación que regula la materia, es
fácil constatar que no se presenta una exigencia particular en lo referente a
quién debe presentar la solicitud y, si se ha fijado esta obligación, ha sido
por vía reglamentaria.
24.- En repetidas ocasiones la Corte Constitucional ha dicho, en
efecto, que prima facie no cabe tutela contra actos de carácter general.
No obstante, también ha sostenido la Corporación que cuando se trata de actos
vulneratorios de los derechos constitucionales fundamentales es factible
aplicar la excepción de constitucionalidad. Así lo afirmó la Corporación, por
ejemplo, en la sentencia T-1015 de 2005[29].
Por resultar de especial interés para resolver el problema jurídico formulado
en la presente sentencia, a continuación se trascribirán algunos pasajes de la
referida providencia:
“Desde el Acto Legislativo número 3 de 1910, las
Constituciones colombianas han consagrado la figura de la excepción de
inconstitucionalidad. Bajo esta misma filosofía, la Constitución de 1991 en su
artículo 4º consagra la aplicación preferente de las reglas constitucionales
sobre cualquier otra norma jurídica.
Lo anterior se presenta cuando la autoridad pública
encargada de la aplicación de una norma jurídica, en casos concretos y con
efectos únicamente referidos a éstos, establezca la incompatibilidad entre la
norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio
la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la
Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal
competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción
pública, como lo puede ser la acción de nulidad por inconstitucionalidad contra
los actos administrativos adelantada ante el Consejo de Estado- sino la
aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular.
En este sentido, el funcionario público encargado de
la ejecución de un acto administrativo, tiene la obligación de inaplicarlo
cuando en el caso concreto resulte abiertamente contrario a la [Constitución
Nacional] y más aún a los derechos fundamentales en ella contenida. En el caso
de no hacerlo, la tutela es el mecanismo procedente para la protección de estos
derechos si no existe otro medio de defensa judicial, o si existen, se busque
evitar un perjuicio irremediable.
En efecto, aunque, según el artículo 6, numeral 5, del
Decreto 2591 de 1991, no cabe la acción de tutela contra actos de carácter
general, impersonal y abstracto, ésta debe proceder en los casos en que se
persigue la inaplicación en el caso concreto de un acto abiertamente contrario
a los derechos fundamentales.
El Decreto mencionado limita la procedencia de la
acción teniendo en cuenta que los actos administrativos de carácter general,
impersonal o abstracto se distinguen de aquellos de carácter particular,
personal y concreto respecto a los efectos producidos mediante su expedición.
En este sentido, los primeros no crean una situación jurídica concreta a favor
o en contra de un particular, sino que se refieren, en la mayoría de los casos,
a situaciones y personas indeterminadas. Sin embargo, debe tenerse en cuenta
que en la aplicación de una disposición general pueden desconocerse derechos
fundamentales.”
25.- Como ya resalta en lo arriba expuesto, no es factible aplicar una
disposición de carácter general - como la exigencia enderezada a reclamar que
la solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar cuya titularidad
radica en cabeza de los hijos o de las hijas deba ser elevada ante la
comandancia del Ejército Nacional exclusivamente por el padre pues de lo
contrario no se otorgará el beneficio - cuando está de por medio la amenaza de
vulneración o el desconocimiento efectivo de derechos constitucionales
fundamentales de la niñez. En precedencia se recordó cómo la jurisprudencia de
la Corte Constitucional ha sido reiterativa al afirmar que el subsidio familiar
constituye una parte del derecho a la seguridad social y que cuando su
titularidad se encuentra en cabeza de las niñas y de los niños su protección
puede solicitarse directamente por vía de acción de tutela.
Lo que se busca es justamente que la entidad demandada se abstenga de
aplicar reglamentaciones inferiores las cuales vistas a la luz de la
Constitución Nacional, de los Tratados Internacionales orientados a amparar los
Derechos de la Niñez así como a partir de los desarrollos efectuados por la
jurisprudencia constitucional, resultan por entero incompatibles con el respeto
de los derechos constitucionales fundamentales de los niños y de las niñas. Lo
que se pretende aquí es poner de manifiesto que pese a existir una decisión
administrativa cobijada por la presunción de legalidad y de constitucionalidad,
la Constitución debe prevalecer en el caso de incompatibilidad con la misma.
26.- Ahora bien, no puede perderse de vista que en este lugar no se
está controvirtiendo la vigencia de la normatividad que regula la solicitud del
subsidio familiar para los oficiales del Ejército Nacional. Apenas ocurre que,
con repercusión exclusiva en la situación particular, se ha desvirtuado la
presunción de constitucionalidad; ella seguirá operando mientras no se profiera
un fallo del tribunal competente que defina el punto por vía general.
27.- Por los motivos expuestos en la presente
providencia, la Sala procederá a revocar el fallo emitido por la Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal y, en su lugar, concederá la protección
invocada. Adicionalmente, ordenará al Ministerio de Defensa – Ejército
Nacional, Dirección de Personal -, que de no haberlo hecho ya, proceda a
reconocer y a pagar el subsidio familiar del 4% , tal como lo dispone el
artículo 79 literal (c) del Decreto Ley 1211 de 1990 “Por el cual se reforma
el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”,
cuya titularidad radica en cabeza de la menor Lucía al ser ella la segunda hija
del Mayor Carlos Fidel Colmenares Jurado. Por último, ordenará a la entidad
demandada que reconozca y pague las sumas que por concepto de subsidio familiar
le correspondieron a la menor a partir del 28 de junio de 2006 fecha en que se
elevó el primer derecho de petición para que la entidad demandada concediera el
subido familiar.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal el día primero de marzo de 2007 y, en su
lugar, AMPARAR los derechos cuya protección se invocó.
SEGUNDO.- ORDENAR al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional,
Dirección de Personal – que, en el evento de no haberlo hecho ya, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
sentencia, proceda a reconocer y a pagar el subsidio familiar del 4% , tal como
lo dispone el artículo 79 literal (c) del Decreto Ley 1211 de 1990 “Por el
cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las
fuerzas militares”, cuya titularidad radica en cabeza de la menor Lucía al
ser ella la segunda hija del Mayor Carlos Fidel Colmenares Jurado. ORDENAR
al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, Dirección de Personal - que
dentro del mismo término mencionado con antelación, adopte los trámites
indispensables para que se le reconozcan y paguen a la menor las sumas que por
concepto de subsidio familiar le correspondieron a partir del 28 de junio de
2006 fecha en que se elevó el primer derecho de petición para que la entidad
demandada concediera el subido familiar.
TERCERO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CATALINA BOTERO MARINO
Magistrada (E)
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Como lo ha señalado la Corte Constitucional. “Si bien
el artículo 44 es la principal referencia normativa, no es la única. Por
ejemplo, el artículo 50 de la Carta fija una protección especialísima para los
niños menores de un año en materia de seguridad social: si no están cubiertos
por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrán derecho a recibir
gratuitamente atención en todas las instituciones de salud que reciban aportes
del Estado. Por otra parte, el artículo 67, que regula el derecho a la
educación, indica que los me­no­res tienen el derecho y el deber de recibir
educación entre los 5 y los 15 años de edad, precisando que ese tiempo
comprende un año de preescolar y nueve de educación básica.” Sentencia C-157 de
2002.
[2] Artículo
24: Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna (…) a las medidas de
protección que su condición de menor requiere.”
[3] El artículo 19 de la Convención establece: “todo niño
tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere
por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.”
[4] Ha sido ratificada por 191 países. El único país
desarrollado que no ha ratificado la Convención es Estados Unidos. Colombia
aprobó la Convención mediante la Ley 12 de 1991.
[5] Consultar en: www.unicef.org/spanish/crc.htm.
[6] Consultar en: www.unicef.org/spanish/crc.htm.
[7] Corte Constitucional. Sentencia  T-429 de 1992
(protege el derecho al acceso a la educación normal frente a la educación
especial); sentencias  T-523 de 1992; T-217 de 1994; T-278 de 1994; T-339 de
1994 (protegen el derecho de los niños a tener una familia y no ser separado de
ella); sentencia T-524 de 1992 (protege el derecho de los niños al libre
desarrollo de su personalidad); sentencias T-067 y T-068 de 1994 (protegen el
derecho de los niños a la igualdad de oportunidad en colegios bilingües;
sentencias T-378 de 1994, T-068 de 1994, T-204 de 1994 (protegen  el derecho de
los niños a la vida y a la salud; sentencia T-466 de 1992 (protege el derecho
de los niños a la recreación.
[8] Consultar, entre otras, las siguientes sentencias: T
402 de 1992 ; la sentencia SU-043 de 1995 y la sentencia  C-157 de 2002.
[9] En aquella oportunidad le correspondió a la Corte
Constitucional decidir si los derechos fundamentales de una menor y, en
particular, el derecho a tener una familia habían sido infringidos por la
decisión de la Defensora de Familia de retirarla del hogar de quienes habían
sido durante un largo tiempo – por voluntad de la propia madre de la niña - sus
padres sustitutos y ubicarla, también a solicitud de su propia madre, en un
hogar sustituto. Se preguntó la Corte en aquella ocasión si con la decisión
adoptada por la Defensora de Familia realmente se habían protegido los
intereses superiores de la menor . Luego de una serie de reflexiones y con
fundamento en conceptos e informes realizados por psicólogos y profesionales
especializados así como sobre la base de un análisis cuidadoso de las
circunstancias que rodearon el caso concreto, decidió la Corte que los vínculos
familiares no se conforman solamente en virtud de los lazos de parentesco sino
que ellos pueden surgir, de modo más fuerte y profundo, con personas con las
que no existe vínculos de sangre.
[10] Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2004.
[11] Sobre
el juicio de proporcionalidad como límite a los límites de los derechos
fundamentales se han pronunciado varias sentencias de la Corte Constitucional: Sentencia T- 015 de 1994; SU-642 de 1998; T-741 de 1999; T-417
de 2000; entre muchas otras.
[12] “[E]l criterio
guía del interés prevaleciente y superior del menor no puede ser tomado a la
ligera, ni debe subordinarse a la consideración de los demás derechos e intereses
en juego; por el contrario, debe ser el principal parámetro de juicio y
evaluación de la situación respecto de la cual se ha de decidir, hasta el punto
de que los derechos de las demás personas implicadas deben armonizarse, en lo
posible, con él, y en caso de conflicto, ceder ante su expresa primacía
constitucional.”
[13] En aquella ocasión le correspondió a la
Corte pronunciarse sobre la constitucionalidad de inexequibilidad parcial de
los artículos 34 y 140, del Código Civil. El artículo 34 del Código Civil
realiza  una
distinción en relación con la edad a partir de la cual el varón y la mujer
pueden ser considerados impúberes En este orden de ideas, la mujer puede ser
considerada impúber cuando ha cumplido doce años de edad, mientras que el varón
solo puede serlo cuando ha cumplido catorce años. En este mismo sentido, el
artículo 140 del Código Civil marca una distinción respecto de la segunda
causal cuya presencia puede generar vicio de nulidad en el matrimonio, a saber,
cuando se ha contraído “entre un varón menor de catorce años, y una mujer
menor de doce.”
A la Corte Constitucional le
correspondió decidir si los preceptos acusados desconocían el texto
constitucional. Con el fin de establecer una respuesta, aplicó la Corte la
metodología de la ponderación de los derechos en conflicto: “De una parte se
encuentra (1) el derecho de las mujeres adolescentes (“niñas”
constitucionalmente) a que se garantice su desarrollo libre, armónico e
integral, así como el pleno ejercicio de sus derechos (art. 44, CP); (2) su
derecho a ser protegidas adoptando las medidas adecuadas y necesarias para
garantizar tales derechos (art. 44, CP), y (3)  el derecho a que esta
protección sea igual, sin discriminación por razones de género (art. 13 y 43,
CP). De otra parte se encuentra (4) la libertad de conformar una familia (art.
42 CP), (5) la autonomía de los menores (art. 44, CP), y (6) el amplio margen
de configuración que la Constitución reconoce al legislador para regular el
derecho fundamental a contraer matrimonio, en desarrollo del principio
democrático (art. 42, CP)”. Luego de un extenso análisis de los preceptos
constitucionales en conflicto así como de los derechos de las niñas
adolescentes – tanto de los que se desprenden del mismo texto constitucional
como de aquellos consignados en Tratados y Convenios Internacionales aprobados
por el Congreso de la República y ratificados por el Gobierno Nacional – llegó
la Corte a la siguiente conclusión: “A la luz de la Constitución Política es
inconstitucional fijar la edad mínima a las 12 años de edad para que las
mujeres contraigan matrimonio, cuando ésta es de 14 años para los varones. La
regla supone afectar en alto grado (1) el derecho al desarrollo libre armónico
e integral de las menores y el pleno ejercicio de sus derechos (2) el derecho a
que el Estado adopte las medidas de protección adecuadas y necesarias para
garantizar tales derechos, y (3) el derecho a la igualdad de protección de los
niños y las niñas. Impedir el matrimonio de las mujeres a los 12 años afecta
levemente, por el contrario, (4)  derecho a conformar una familia, y (5) el
derecho a la autonomía, y (6) no desconoce el margen de configuración del
legislador en materia de matrimonio. Por lo tanto, pesan mucho más los
argumentos a favor de asegurar la igual protección de niñas y niños”.
[14] Corte Constitucional. Sentencia C-507 de 2004.
[15] Ibíd.
[16]www.unicef.org/spanish/crc.htm
[17] Sentencias T-753 de 1999, SU-043 de 1995, T-001 de
1995, T-703 de 1996, T-202 de 1997, T-858 de 1999, T-586 de 1999, T-1034 de
2000.
[18] Consultar también, Corte Constitucional. Sentencia
C-508 de 1997.
[19] En las sentencia T-468 de 2007 se estableció en torno
a dicha temática los siguiente: [e]sta Corporación se ha pronunciado acerca de la
distinción ampliamente difundida por la doctrina según la cual es posible
reconocer una frontera conceptual que separa a dos tipos de derechos: un primer
conjunto cuyo contenido se reduce a establecer deberes de abstención dirigidos
al Estado –heredados de la tradición ortodoxa del constitucionalismo, estos
derechos han sido conocidos como libertades civiles y políticas- y, en segundo
término, una serie de derechos de surgimiento reciente que hacen valer la
impronta del Estado Social de Derecho, razón por la cual imponen obligaciones
de prestación a la organización estatal. No es necesario volver sobre los
argumentos que ponen en evidencia el carácter artificioso de tal
diferenciación, por ahora basta señalar que todos los derechos fundamentales
imponen deberes de orden positivo –actuación por parte del Estado o de su
destinatario específico- y otros de naturaleza negativa –prohibiciones de
intervención-. En lo que se refiere al derecho a la seguridad social, como fue
señalado por la Sala Plena de la Corte en sentencia C-623 de 2004, su
configuración como derecho subjetivo, esto es, la viabilidad de su reclamación
efectiva, exige en la mayoría de los casos la expedición de normas
presupuestales, procesales y de organización que, en conjunto, permita reconocer
con claridad las prestaciones exigibles y los destinatarios de tales
obligaciones.
[20]
Sentencias C-514 de 1992, C-735 de 2000, C-623 de 2004, C-111 de 2006, T-596 de
2006, C-125 de 2000, C-835 de 2003, C-516 de 2004, SU 480 de 1997, entre otras.
[21] Según fue establecido en sentencia C-623 de 2004, la
seguridad social, no sólo debido a las disposiciones superiores que así lo
precisan sino a su naturaleza conceptual, es un servicio público en la medida
en que se ajusta a los linderos que el derecho administrativo y el derecho
constitucional han trazado para deducir tal característica de determinadas
actividades desarrolladas por el Estado. En tal sentido, la seguridad social se
ciñe a los lineamientos que han servido como parámetro definitivo de los
servicios públicos, tal como se explica a continuación: (i) En primer término,
constituye una actividad dirigida a la satisfacción de necesidades de carácter
general, la cual se realiza de manera continua y obligatoria; (ii) en segundo
lugar, dicha labor se presta de acuerdo a disposiciones de derecho público;
(iii) para terminar, es una actividad que corre a cargo del Estado, el cual
puede prestar el servicio directamente o por medio de concesionarios,
administradores delegados o personas privadas.
[22] De manera específica, para determinar la extensión
del derecho a la seguridad social, es preciso remitirse a las siguientes
disposiciones del orden internacional: artículo 22 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos
de la Persona, artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
artículo 8 de la Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que
no son Nacionales del País en que viven y, finalmente, el artículo 11,
numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer.
[23]
Sentencia SU-599 de 1999.
[24]
Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992
[25] Ver,
en particular, las sentencias T-462 de 1992, SU-111 de 1997 y SU-995 de 1999
[26]
Corte Constitucional. Sentencia T-468 de 2007.
[27]
Corte Constitucional. Sentencias T-753 de 1999, SU-043 de 1995, T-001 de
1995, T-703 de 1996, T-202 de 1997, T-858 de 1999, T-586 de 1999, T-1034 de
2000.
[28]
Corte Constitucional. Sentencia C-508 de 1997.
[29] En el mismo sentido consultar, Corte Constitucional.
Sentencias T-067 de 1998; T-1290 de 2000.