T-967-05
I
Sentencia T-967/05
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Protección/PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Suministro de
medicamentos excluidos del POS
ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD-Responsabilidades
Las
responsabilidades de las entidades promotoras de salud y las ARS no terminan
con la prescripción de medicamentos y su justificación, como quiera que, “(…)
mientas el usuario permanezca afiliado, está obligada a informar, orientar,
apoyar y acompañar al usuario que demanda una atención no incluida en los
Planes obligatorios, en especial cuando tiene derecho a demandar del Estado la
prestación. Obligaciones éstas que se deben evaluar en cada caso, analizando
las condiciones del afiliado y las particularidades de su padecimiento, porque
es posible que algunos pacientes solamente requieran una debida información,
pero otros pueden demandar no solo información sino además el acompañamiento y
la coordinación de la E.P.S. o la A.R.S. durante la demanda de atención y el
proceso de su recuperación”.
Referencia: expediente T-1127923
Acción de tutela instaurada por SARIA GRACIELA PLATA BOLAÑO contra
la EPS del SEGURO SOCIAL SECCIONAL CESAR
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cinco (2005)
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de
los fallos del Juzgado Tercero Laboral del Circuito y la Sala Civil-Familia-Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, que resolvieron el
amparo constitucional solicitado por Saria Graciela Plata Bolaño contra la EPS
del Seguro Social Seccional Cesar.
I.       ANTECEDENTES
1. La solicitud de amparo
La señora Saria Graciela Plata Bolaño instaura acción de tutela en
contra de la Seccional Cesar del Seguro Social EPS, por considerar que la
accionada vulnera sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social,
al negarle injustificadamente el suministro del medicamento ACTONEL 35 mg.,
ordenado por el reumatólogo Freddy Pumarejo Valle, adscrito a la entidad
demandada, a fin de tratar el problema de osteoporosis que padece.
Agrega que la posología del medicamento es de una tableta cada ocho
(8) días, que debido a su elevado costo está en incapacidad económica de
asumir.
Pretende que el Juez de tutela ordene a la EPS demandada “(...)
de manera pronta y sin dilación alguna suministrar el MEDICAMENTO ACTONEL 35
mg; como también prestar el Servicio Médico asistencial integral”.
2.  Intervención del Seguro Social Seccional Cesar EPS
El señor Álvaro Vicente Fuentes Mejía, gerente de la entidad de la
referencia, contesta la demanda para defender la actuación adelantada por la
misma respecto de la solicitud de suministro del medicamento requerido por la
actora y para solicitar que se declare el amparo improcedente, “(…) por
cuanto [concluye
que]
el medicamento que requiere [la
actora],
no ha sido formulado con papelería y por el médico del Seguro Social, sino en
forma particular y según reporte de la oficina donde se reciben los documentos
para ser llevados al Comité, la tutelante no ha hecho solicitud formal alguna
ante esta EPS para que se le entregue dicho medicamento, hay un procedimiento a
seguir y cumplir para que se le suministren las drogas que le formulen los
médicos adscritos al Seguro Social que se encuentren por fuera del Plan
Obligatorio de Salud, en el presente caso no se está utilizando el conducto
regular y legal para conceptuar si se autoriza o no la droga formulada y que es
objeto de la presente tutela”.
En el mismo escrito, el funcionario afirma que “[s]i bien es
cierto que este medicamento fue formulado por un médico tratante de nuestra
entidad, es perfectamente aplicable a este caso el numeral Cuarto, ya
que este medicamento fue prescrito particularmente y no en papelería oficial,
como se observa en el folio 7 de la admisión de la tutela, la cual anexa
fotocopia de la fórmula del medicamento pero particularmente formulada por el
doctor Fredy (sic) Pumarejo Valle”.
(Subrayas del texto)
3. Material probatorio
-Fotocopias de 1) la cédula de ciudadanía No. 27.010.098 de Háticos
Los Indios (Guajira) y 2) del carné de beneficiario de la EPS del Seguro
Social, expedidos a nombre de la señora Saria Graciela Plata Bolaño, en los que
consta que la accionante tiene 68 años de edad y está afiliada al Sistema
General de Seguridad en Salud desde el primero de agosto de 2002 –folio 4,
cuaderno I del expediente-.
-Fotocopia de la Certificación de la “Autoliquidación de Aportes
al Sistema de Seguridad Social Integral”, diligenciado por la accionante
sobre un ingreso base de cotización de $358.000 –folio 6, cuaderno I del
expediente-.
-Copia de la orden médica para suministro del medicamento ACTONEL 35
mg., suscrita por el reumatólogo Freddy Pumarejo Valle –folio 7, cuaderno I
del expediente-.
-Copia del escrito de “JUSTICACIÓN MÉDICA Y SOLICITUD DE
MEDICAMENTOS NO POS”, suscrita por el doctor Freddy Pumarejo Valle, en la
que consta que el medicamento ACTONEL 35 mg es el idóneo para tratar la
osteoporosis que padece la accionante, como quiera que fueron agotados los
medicamentos POS que se encuentran disponibles para tratar dicha enfermedad –folios
40 y 41, cuaderno I del expediente-.
-Copia de la factura de compra expedida por la droguería “DROGAS LA
RECETA” de Valledupar, donde consta que el medicamento en presentación de 35
mg. X 4 tabletas tiene un costo de $170.000 –folios 9 y 10, cuaderno I del
expediente-.
-Copia de la acción de tutela instaurada por la accionante en contra
de la entidad aquí demandada, en la que solicita el reembolso de la suma de
$340.000 por concepto de compra de 8 tabletas del medicamento ACTONEL 35 mg. –folio
37 y 38, cuaderno I del expediente-.
-Copia del Fallo del 25 de octubre de 2004, por medio del cual el
Juez de Menores del Distrito Judicial de Valledupar niega la solicitud de
reembolso pretendida por la accionante, al estimar que la acción de tutela es
improcedente para resolver reclamaciones de orden económico cuando las mismas
no comprometan derecho fundamental alguno –folio 32 a 34, cuaderno I del
expediente-.
4.  Las decisiones que se revisan
4.1  Decisión de primera instancia
Mediante fallo del 2 de diciembre de 2004, el Juzgado Tercero
Laboral del Circuito de Valledupar concede el amparo al estimar que a la actora
le son vulnerados los derechos fundamentales invocados, “(...) debido a que
están en juego derechos fundamentales de una mujer que pertenece a un grupo
vulnerable de la sociedad y que en virtud de ello, no es dable negar el
Medicamento requerido para salvaguardar los intereses de índole económico de la
demandada”. (…) tenemos que en efecto los derechos fundamentales alegados por
la accionante se encuentran en peligro, por ser esenciales e inherentes a la
naturaleza humana, lo que da lugar a que sean prevalentes frente a cualquier
norma positiva que pretenda desconocerlos”.
4.2  La impugnación
La entidad demandada insiste en que la negativa de la EPS al
suministro del medicamento ACTONEL 35 mg., se debe a que la actora no ha
presentado las solicitudes expedidas por el médico tratante ante el Comité
Técnico Científico, para que se ordene a la EPS la entrega del mismo.
4.3  Decisión de segunda instancia
La Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Valledupar, mediante providencia del 17 de febrero de 2005 revoca
la decisión del A Quo, al “[observar
que ]
en el presente asunto no se ha cumplido ninguno de los trámites señalados y que
son requisitos indispensables para la autorización de los medicamentos
prescritos, lo que conduce a la improcedencia de la acción, pues teniendo esta
acción carácter subsidiario es necesario para su procedencia el agotamiento de
los trámites administrativos señalados por las normas que regulan la materia,
por lo que solo una vez agotada la posibilidad de que la administración decida
acerca de la viabilidad de la entrega de los medicamentos, negándolos
injustificadamente, procedería acudir al recurso constitucional de la acción de
tutela”.
II.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Sala es
competente para revisar la providencia reseñada, con base en la Constitución
Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts.
33 al 36) y en cumplimiento del auto del diez (16) de junio del año 2005,
proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis de esta Corporación.
2.  Lo que se debate
La señora Saria Graciela Plata Bolaño pretende que el Juez de tutela
ordene a la entidad demandada suministrar un medicamento excluido del POS-C, en
cuanto su entrega fue justificada por su médico tratante, adscrito a la EPS
accionada, por ser el medicamento idóneo para el manejo médico de la
osteoporosis que padece, y en la medida en que no cuenta con recursos
económicos para asumir su elevado costo. No obstante, el Ad Quem revoca la
decisión que concedía el amparo y en su lugar lo deniega, por considerar que la
actuación de la EPS demandada es legítima, en la medida en que la actora no ha
agotado el procedimiento respectivo ante el Comité Técnico, para que se ordene
el suministro del medicamento excluido del POS a la EPS.
De manera que,
esta Sala reiterará la jurisprudencia constitucional que impide hacer
prevalecer el cumplimiento de requisitos sobre el derecho a la salud de las
personas de la tercera edad, para resolver si en el caso sub lite, puede
adelantarse el trámite ante el Comité Técnico sin detener el tratamiento, al
haber sido justificado el medicamento por el médico tratante y requerirlo un
sujeto que goza de la especial protección del Estado.
3.  Reiteración de jurisprudencia
El derecho a la salud de las personas de la tercera edad.
Limitaciones del Plan Obligatorio de Salud en el Régimen Contributivo
3.1  En criterio de la Corte la prestación de servicios de salud es
susceptible de amparo constitucional, cuando la falta de atención implique la
vulneración o amenaza de un derecho constitucional de carácter fundamental[1], como los derechos a la
vida y a la integridad personal (art. 11 y 12 C.P.)[2].
En tal sentido, el derecho a la salud se
protege siempre que las falencias en su prestación tengan la potencialidad de
tornar indigna la existencia, por lo mismo, toda alternativa o posibilidad de
acceder a servicios de salud que mejoren la calidad de vida de los asociados y
usuarios del Sistema General debe ser brindada sin dilaciones o
condicionamientos.
Además, la Carta
Política determina la obligación del Estado, la sociedad y la familia de
concurrir para la protección de las personas de la tercera edad (art. 46), y
también prevé la protección especial para aquellas personas que por su
condición económica, física o mental se hallan en circunstancias de debilidad
manifiesta o de indefensión (arts. 13 y 47).
3.2  El artículo 8º del Acuerdo 228 de 2002[3] dispone que las
entidades promotoras de salud están en la obligación de suministrar un
medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo,
cuando la falta del mismo amenaza derechos fundamentales como la vida en
condiciones de dignidad y no puede ser sustituido por alguno incluido en el
POS, en casos en que el paciente está en imposibilidad económica de asumir su
costo directamente.
Cabe precisar
que de acuerdo con el literal c) del artículo 6º de la Resolución 2948 de 2003,
para el suministro de medicamentos NO POS por parte de las EPS, el médico
tratante debe haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas del Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de
Salud, sin obtener respuesta clínica satisfactoria, de lo que deberá quedar
constancia en la historia clínica respectiva[4].
De modo que justificado por el médico
tratante el suministro del medicamento excluido del POS, la EPS inexcusablemente deberá suministrar la medicina, por cuanto aquél es
la persona calificada y con conocimiento tanto médico-científico como
específico, para determinar dentro de las posibilidades de servicio, la que más
convenga a la salud del paciente[5].
En tal medida, el interés de las EPS de
circunscribir la prestación de los medicamentos a los relacionados en el POS,
debe ceder ante la prescripción del facultativo tratante de un medicamento
excluido del POS, porque la Carta Política dispone que las autoridades públicas
y los particulares que prestan servicios públicos tienen la obligación
primordial de velar y proteger los derechos y libertades de las personas, en
contribución al fin del Estado de garantizar a sus asociados la vida en
condiciones dignas y justas[6].
3.3  Finalmente cabe precisar que las responsabilidades
de las entidades promotoras de salud y las ARS no terminan con la prescripción
de medicamentos y su justificación, como quiera que, “(…) mientas el usuario
permanezca afiliado, está obligada a informar, orientar, apoyar y acompañar al
usuario que demanda una atención no incluida en los Planes obligatorios, en
especial cuando tiene derecho a demandar del Estado la prestación. Obligaciones
éstas que se deben evaluar en cada caso, analizando las condiciones del afiliado
y las particularidades de su padecimiento, porque es posible que algunos
pacientes solamente requieran una debida información, pero otros pueden
demandar no solo información sino además el acompañamiento y la coordinación de
la E.P.S. o la A.R.S. durante la demanda de atención y el proceso de su
recuperación”[7].
En conclusión, procede el amparo de
tutela para ordenar la entrega de un medicamento excluido del POS, cuando éste
haya sido justificado por el médico y lo requiera un sujeto de especial
protección constitucional que no cuenta con los recursos económicos para asumir
su costo.
4.  El caso
concreto
La Sala encuentra probado que la señora Saria Graciela Plata Bolaño,
de 68 años de edad, es beneficiaria del Sistema de
Seguridad en Salud a través del Seguro Social EPS y no cuenta con recursos
económicos para asumir el costo del medicamento ACTONEL 35 mg., excluido del
POS, pero justificada la entrega del mismo por el médico tratante, adscrito a
la EPS accionada.
Por otra parte, el Ad Quem niega el amparo por considerarlo
improcedente, en la medida en que la accionante no
agotó el procedimiento requerido para solicitar el suministro del medicamento
que requiere ante el Comité Técnico Científico de la EPS demandada (art. 6º de
la Resolución 2948 de 2003).
En estas
circunstancias, la Sala recuerda que la falta del medicamento o procedimiento
considerado idóneo por el médico tratante para contrarrestar un padecimiento,
compromete indiscutiblemente la dignidad humana de quien lo requiere, más aún
si éste es un sujeto de especial protección constitucional que carece de
recursos económicos para asumir el costo de dicho servicio de salud.
Así mismo, que
la EPS del Seguro Social, mientras la actora permanezca afiliada como
beneficiaria, está obligada a brindarle información, orientación, apoyo y
acompañamiento para que pueda acceder a la atención que requiere, aún cuando
ésta se encuentre excluida del Plan Obligatorio de Salud.
De modo que la Sentencia de segunda instancia deberá ser
revocada, pues aunque falte la autorización del Comité
Técnico, lo cierto es que el médico tratante justificó e insiste en la entrega
de medicamento ACTONEL 35 mg., y la actora no fue informada sobre el
agotamiento del procedimiento ante el Comité. Con todo, la EPS, si así lo
considera, puede llevar el asunto ante el Comité Técnico Científico, o
acompañar a la accionante para que adelante dicho trámite, siempre que éste no
comporte dilatar el restablecimiento de la salud de la señora Saria Graciela
Plata Bolaño.
III.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero:  REVOCAR por las razones
expuestas en este Fallo, la sentencia proferida el 27 de febrero de 2005, por
la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Valledupar y en su lugar confirmar la decisión del 2 de diciembre de 2004,
proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, en cuanto
ordena el restablecimiento de los derechos invocados por la señora Saria
Graciela Plata Bolaño.
Segundo.- Líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de
la Carta Política, toda persona tiene derecho a acudir a la tutela para
reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales.
[2] Se pueden consultar entre otras, las sentencias T-411
de 1994; M.P. Vladimiro Naranjo, SU-039 de 1998; M-P. Hernando Herrera y  T-214
de 2000; M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[3] Por medio del cual se actualiza el Manual de
Medicamentos del POS adoptado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud.
[4]
“por la cual se dictan otras disposiciones
para la autorización y el recobro del FOSYGA de medicamentos no incluidos en el
Acuerdo 228 del CNSSS autorizados por el Comité Técnico Científico”.
[5] Cfr. Sentencia SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Se pueden
consultar entre otras, las sentencias T-480 y T-666 de 1997 y T-179 de 2000.
[6] Cfr. sentencias T-259, T-525 y 606 de 1999, así mismo
las sentencias T-928 de 2003 y T-497  T-674 y T-748 de 2004.
[7]Cfr. Sentencia T-927 de
2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Al respecto, en la Sentencia T-134 de 2002,
esta Sala de Revisión concedió el amparo constitucional solicitado resolviendo,
entre otros, que la ARS accionada “[q]ue
instruya al señor XX acerca de sus derechos como afiliado al régimen subsidiado
del Sistema de Seguridad Social en Salud, en especial acerca de la solicitud
que ante la misma debe presentar para que ésta le reintegre la suma de dinero
que debió pagar para que su hijo YY fuera dado de alta, una vez superada la
urgencia siquiátrica que fue atendida por la Clínica Renaser de Montería entre
el 12 y el 18 de mayo de 2000”.