T-581-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-581/07
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Quien padece enfermedad catastrófica se
encuentra imposibilitado para defenderse por sí mismo
HECHO SUPERADO-Concepto
DERECHO A LA SALUD-Contenido
DERECHO A LA SALUD-Criterios que se deben tener en cuenta para
ser protegido por tutela
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Línea jurisprudencial respecto a periodos
mínimos de cotización
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Prestación de servicios médicos sin cumplir
periodo mínimos de cotización en casos de urgencia e incapacidad económica del
usuario
DERECHO A LA SALUD-Normatividad y jurisprudencia
constitucional sobre copagos y cuotas moderadoras
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Exoneración de copagos, cuotas moderadoras,
cuotas de recuperación o pago de porcentaje
ACCION DE TUTELA-No existe hecho superado
Siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia, esta
Corte se aparta totalmente de los argumentos del juzgado de segunda instancia
para negar la presente tutela, pues encuentra que en el caso sub examine no se
configuran los elementos para que opere el fenómeno jurídico del hecho
superado. Si bien es cierto que a partir de la fecha en que se procedió a
dictar sentencia ya se había realizado la primera sesión de quimioterapia, con
ella no se agotó el tratamiento integral ordenado por el médico tratante. Adicionalmente,
no está acreditado en el expediente que la entidad demandada haya autorizado
todas las quimioterapias prescritas y los demás procedimientos requeridos por
el accionante para tratar el “linfoma no Hodgkin” sin algún costo adicional. En
el presente caso no puede predicarse de modo alguno la carencia actual de
objeto, y menos aún ante la palpable vulneración de los derechos fundamentales
del usuario declarar la cesación de la misma por sustracción de materia debido
a la categoría de la enfermedad, pues si bien es cierto, ya se practicó la
primera sesión de quimioterapia de alta toxicidad, debe tenerse en cuenta que
se trata de un padecimiento que requiere de un tratamiento bastante largo,
delicado, completo y constante, no es posible dejar de lado que estamos frente
a una enfermedad de las denominadas catastróficas o de alto costo, en virtud de
la cual el joven padece intenso sufrimiento no sólo por la enfermedad misma,
sino por los múltiples efectos secundario que conlleva su tratamiento.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DE PERSONA
CON LINFOMA NO HODGKIN-Tratamiento
integral para el cáncer y exoneración de copagos y cuotas moderadoras
Referencia: expediente T-1592189
Acción de tutela instaurada por Clarena
Ríos Orozco como agente oficiosa de Jorge Armando Ríos Restrepo contra Salud
Total S. A. Empresa Promotora de Salud.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., treinta (30) de julio
de dos mil siete (2007).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Catalina Botero Marino y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los
fallos de tutela dictados por el Juez Treinta y Tres Penal Municipal de
Medellín el dieciséis (16) de enero de 2007 y el Juez Primero Penal del
Circuito de Medellín el siete (7) de febrero de 2007.
I. ANTECEDENTES
La señora Clarena Ríos Orozco actuando como
agente oficiosa del señor Jorge Armando Ríos Restrepo interpuso acción de
tutela contra la EPS Salud Total S. A. con el propósito que se ampararen los
derechos fundamentales a la salud, la vida, la seguridad social, la igualdad y
la vida digna de su sobrino, además se otorgue la protección especial que el
Estado debe brindar a las personas que por su situación particular se
encuentran en condiciones de vulnerabilidad. Lo anterior, por cuanto considera
que la EPS accionada se ha negado a cubrir el costo total de los servicios para
"procedimientos dx y tto poli quimioterapia (ciclo completo de
tratamiento) "QUIMIOTERAPIA DE ALTA TOXICIDAD Código ISS 33305
[Medicamentos, insumos, administración y honorarios médicos] de forma
INTRAHOSPITALARIA Y URGENTE, por riego de síndrome de lisis tumoral”, con
el argumento que el afectado no posee las semanas requeridas para brindarle el
tratamiento ordenado por su médico.
1. Hechos y Pretensiones
1.- Manifiesta la peticionaria que Jorge
Armando Ríos Restrepo tiene 20 años de edad, que está vinculado al Sistema de
Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo en calidad de cotizante
desde el día veintisiete (27) de julio de 2006.
2.- Indica que a Jorge Armando Ríos le fue
diagnosticado “linfoma no hodgkin” (cáncer en el tejido linfoide). Para
el tratamiento de esta enfermedad, su médico tratante, doctor Mauricio Lema
Medina, solicitó de manera prioritaria la práctica de los “procedimientos dx
y tto poli quimioterapia (ciclo completo de tratamiento) "QUIMIOTERAPIA DE
ALTA TOXICIDAD Código ISS 33305[Medicamentos, insumos, administración y
honorarios médicos] (…) en forma INTRAHOSPITALARIA Y URGENTE, por el riesgo de
síndrome de lisis tumoral”[1].
3.- Aduce la ciudadana que la EPS Salud
Total S. A. autorizó el servicio de forma parcial bajo el argumento que Jorge
Armando Ríos Restrepo no tenía las semanas de cotización requeridas para
brindarle el 100% de la atención necesitada. En ese sentido, mediante escrito
de veintiocho (28) de diciembre de 2006[2]
la Entidad demanda estableció que sólo cubriría el 80% del costo total de los
servicios médicos solicitados.
4.- Agrega que carecen de recursos
económicos que les permita el pago del porcentaje que exige la EPS Salud Total,
toda vez que Jorge Armando Ríos Restrepo es quien sostiene a la abuela con un
salario mínimo que devenga como operario en la Empresa Ensambles y Fabricación
de Antioquia (EFA).
5. Sumado a lo anterior, señala la
accionante que al momento de interponer la presente tutela el señor Jorge
Armando Ríos se encontraba hospitalizado en la Clínica Soma, habitación 721 A.
6.- Así pues, la señora Ríos solicita al
juez de tutela ordenar a la EPS Salud Total S. A. “AUTORICE, BRINDE,
PRACTIQUE TODOS Y CADA UNO DE LOS PROCEDIMIENTOS, MEDICAMENTOS, EXAMENES
CLÍNICOS Y DE AYUDAS DIAGNOSTICAS, HOSPITALIZACIONES QUE SEAN REQUERIDOS POR EL
PACIENTE PARA LA RECUPERACIÓN DE SU SALUD Y LOS CUALES HAYAN SIDO ORDENADOS POR
LOS MÉDICOS TRATANTES Y PROFESIONALES DE LA SALUD ENCARGADOS DE LA RECUPERACIÓN
DE MI SOBRINO, ASI MISMO Y EN CONSIDERACIÓN DE LA CARENCIA DE RECURSOS
ECONÓMICOS SEA EXONERADO DE TODO TIPO DE PAGO Y POR CUALQUIER CONCEPTO COMO
COPAGOS, ADEMAS QUE AUTORICE Y CUBRA TODOS Y CADA UNO DE LAS TERAPIAS QUE MI
SOBRINO NECESITE Y QUE BRINDE LA ATENCIÓN INTEGRAL HASTA QUE MI SOBRINO
RECUPERE LA SALUD Y LA CALIDAD DE VIDA”[3].
6.- Por último, pide la accionante, en
virtud de lo dispuesto por el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991 y debido a
la urgencia que el caso amerita, ordenar como MEDIDA PROVISIONAL: “Cubrir el
100% y de manera inmediata la atención requerida por mi sobrino, ya que cada
minuto que pasa sin el tratamiento solicitado, es fatal para el”[4].
2. Trámite
procesal
El dos (2) de
enero de 2007, el Juzgado Treinta y Tres (33) Penal Municipal de Medellín,
avocó el conocimiento de la acción y acto seguido, mediante Auto Interlocutorio
001 del mismo día, concedió la medida provisional solicitada por la accionante
con base en los siguientes argumentos:
“El examen de los hechos invocados por la
accionante como soporte de su pretensión principal, al igual que la
documentación anexada al escrito, indica que le asiste la razón, pues se trata
de un joven que se encuentra hospitalizado, en delicado estado de salud, debido
a la enfermedad que lo afecta (cáncer), a quien el especialista en Oncología
Clínica, Dr. Mauricio Lema Medina, le ha ordenado de manera prioritaria el
procedimiento denominado 'QUIMIOTERAPIA DE ALTA TOXICIDAD Código ISS
33305" en forma INTRAHOSPITALARIA Y URGENTE, por síndrome de lisis
tumoral, para mejorar su salud además, se trata de un paciente, según lo afirma
la demandante, sin prueba en contrario, con absoluta incapacidad económica para
costear el tratamiento ordenado, es por lo que en aras de proteger el derecho a
la vida digna, se ordenará al señor Gerente de SALUD TOTAL, o a quien haga sus
veces, para que de inmediato autorice y asuma el 100% del costo económico del
procedimiento denominado "QUIMIOTERAPIA DE ALTA TOXICIDAD Código ISS
33305" en forma INTRAHOSPITALARIA Y URGENTE, ordenado por el facultativo
que viene tratando al paciente JORGE ARMANDO RÍOS RESTREPO que, corno atrás se
anotó, se encuentra afectado por una enfermedad de las denominadas Ruinosas o
Catastróficas, que atenta contra su integridad personal, el cual fue ordenado
el día 28 de diciembre del 2006, además de la atención integral que requiera,
en virtud de su enfermedad, eximiéndole de copagos y cuotas moderadoras, hasta
tanto, mediante el respectivo fallo, se tome una decisión definitiva.
Por lo expuesto, el JUZGADO TREINTA Y TRES
PENAL MUNICIPAL DE MEDELLIN, en nombre del Pueblo y por autoridad de la
Constitución, concede la medida provisional solicitada, ordenando al señor
Gerente de la EPS SALUD TOTAL, o a quien haga sus veces, que en forma
inmediata, autorice el cubrimiento del 100% del costo del procedimiento
denominado "QUIMIOTERAPIA DE ALTA TOXICIDAD Código ISS 33305" en
forma INTRAHOSPITALARIA Y URGENTE, ordenados por el facultativo tratante para
el mal que padece, al señor JORGE ARMANDO RÍOS RESTREPO, al igual que la atención
integral derivada de su enfermedad, eximiéndole de copagos y cuotas
moderadoras, orden que mantendrá su vigencia hasta el respectivo fallo, en el
que se tomará una decisión definitiva”[5].
De igual
forma, por medio de Oficio No. 001 de dos (2) de enero del mismo el Juzgado en
mención dispuso notificar al Gerente de la EPS Salud Total lo relacionado con
la admisión, el decreto de la medida provisional y el trámite de esta acción
para que se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones formuladas en su
contra.
3. Respuesta de la Entidad Accionada Salud
Total S. A. Empresa Promotora de Salud.
1.- El señor Álvaro Pérez Vélez, Gerente y
Representante Judicial de Salud Total S.A., Sucursal Medellín, respondió la
acción de tutela de la referencia y solicitó al juez de conocimiento negar
todas las peticiones realizadas por la señora Clarena Ríos Orozco en
representación del señor Jorge Armando Ríos Restrepo, por cuanto lo perseguido
con la respectiva acción es el cubrimiento económico de un servicio que ya fue
prestado al usuario en la Clínica “Soma” el veintinueve (29) de diciembre del
2006 siendo su egreso hospitalario el treinta (30) de diciembre del mismo año.
Por tal motivo, a juicio de la accionada actualmente no existe violación o
vulneración de los derechos fundamentales del señor Ríos.
2.- Manifestó que el señor Jorge Armando
Ríos se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud
desde el diecisiete (17) de enero de 2006 y cuenta a la fecha con un total de
ochenta (80) semanas cotizadas.
3.- Indicó que la señora Clarena Ríos
Orozco interpuso la presente acción de tutela con el fin de obtener de la EPS
accionada la cobertura total del procedimiento de “Quimioterapia de
Alta Toxicidad” requerida por el señor Jorge Armando Ríos, servicio que se
encuentra incluido dentro del POS, pero por ser catalogado como de alto costo,
requiere para su cobertura económica por parte de la EPS el cumplimiento del
requisito de los períodos de carencia, esto es, cien (100) semanas de
cotización al Sistema de Salud.
4.- Dado que Jorge Armando Ríos sólo ha
cotizado al Sistema de Seguridad Social en Salud ochenta (80) semanas, esta
entidad procedió a autorizar de manera proporcional, es decir el 80%, el
cubrimiento económico del procedimiento requerido por el señor Ríos.
5.- Así mismo, reiteró el Representante de
la EPS que “el procedimiento "Quimioterapia de Alta Toxicidad"
requerido a través de la presente acción, fue practicado al señor Ríos el 29 de
diciembre del 2006 en la Clínica Soma, es decir, 5 días antes de notificarse a
esta Entidad la Medida Provisional, no consideramos acertada la posición
asumida por la parte actora, debiendo hacerse claridad a algunos (sic) aspectos
de su demanda, con el fin de que tenga mayor claridad el Despacho a la hora de
emitir su decisión”[6].
6.- Agregó que desde su punto de vista,
resulta claro que la solicitud de la accionante no está dirigida a obtener la
atención médica del señor Ríos Restrepo; sino que está orientada a dirimir una
controversia de tipo económico a fin de lograr la cancelación del porcentaje
que debieron asumir por servicios que ya fueron prestados al paciente.
7.- En consonancia con lo anterior, para la
EPS Salud Total, el juez debe negar el amparo solicitado dado que la acción de
tutela es ineficaz para obtener reembolsos económicos. Así pues, sería
equivocado un pronunciamiento del Despacho respecto del cubrimiento económico
de los servicios prestados al usuario; el recurso de amparo no puede ser
utilizado para discusiones de derechos de contenido patrimonial, sino de
derechos fundamentales.
8.- Adicionalmente adujo que el presente
caso debe ser resuelto por medio de los instrumentos existente dentro del
sistema legal colombiano como la acción para controversias dentro del Sistema
de Seguridad Social en Salud ante la jurisdicción laboral, o ante la
Superintendencia Nacional de Salud, quienes determinarán en su momento si
nuestra Entidad actuó en contravía de lo dispuesto por la normatividad vigente.
9.- Salud Total EPS en su escrito de
contestación argumentó que, en este caso se está en presencia de un hecho
superado, por cuanto la quimioterapia de Alta Toxicidad ya fue practicada y el
egreso hospitalario fue dado el treinta (30) de diciembre de 2006, por lo tanto
ha desaparecido el motivo que podría haberse invocado para instaurar el
amparo.  Sin embargo, alegó que en todo caso no existió de por medio vulneración
alguna a los derechos fundamentales del afectado.
10.- No obstante por tratarse de un
procedimiento de alto costo sujeto a períodos mínimos de cotización, la entidad
reconoció que tuvo que autorizar la cobertura parcial del mismo de acuerdo con
el número de semanas cotizadas, esto es el 80% del costo total.
11.- Concluyó la EPS accionada que el juez
debe denegar la acción de tutela dado que no existió violación alguna a los
derechos fundamentales de Jorge Armando Ríos Restrepo, además solicitó que ejecutoriada
la sentencia que ponga fin al proceso se expidan sendas copias auténticas de la
misma con certificación de ello.
4. Pruebas que obran en el expediente
Las pruebas documentales que obran en el
expediente son:
1.- Copia de la cédula de ciudadanía de
Jorge Armando Ríos Restrepo. (Folio 22)
2.- Copia de la cédula de ciudadanía de
Clarena Ríos Orozco. (Folio 23)
3.- Copia del formulario de afiliación e
información del afiliado a la EPS Salud Total, como empleado cotizante de EFA
Ensambles y Fabricaciones de Antioquia S. A., de veintisiete (27) de julio de
2006, en el que consta el salario del afectado, correspondiente a $ 408.000
(Folio 21)
4.- Copia de la solicitud de orden de
servicios, realizada por el Doctor Mauricio Lema Medina, Oncólogo clínico y
hematólogo. (Folio 17)
5.- Copia de la autorización de servicios
de la EPS Salud Total, por el cubrimiento sólo del 80% del tratamiento. (Folios
8 y 9)
6.- Copia de la historia clínica de Jorge
Armando Ríos Restrepo. (Folio 10 al 20)
7.- Copia de la orden del tratamiento
prescrito por el Dr. Mauricio Lema Medina (Folios 6 y 7)
5. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
5.1 Fallo de primera instancia.
El Juzgado Treinta y Tres (33) Penal
Municipal de Medellín, que obró como juez de conocimiento de la acción de
tutela en primera instancia concedió el amparo constitucional de los derechos
invocados.
En sus consideraciones, sostuvo que  la
actitud asumida por la Entidad demandada constituye un riesgo para la salud del
afectado y para sus condiciones de vida en general, cuyo deterioro es
manifiesto por la ausencia de servicio ordenado por su médico tratante, lo cual
torna imperiosa la intervención de la autoridad judicial mediante la adopción
de las medidas que estime indispensables para la inmediata y efectiva
protección de sus garantías constitucionales.
Manifestó además, que teniendo en cuenta
las condiciones señaladas en la acción impetrada y la incapacidad de pago del
afectado para subsidiar el valor del servicio en salud requerido (afirmación
que se entendió prestada bajo la gravedad del juramento) la Entidad Promotora
de Salud  deberá brindar la atención necesitada por el usuario, con el fin de
no obstaculizar el tratamiento, así luego éstas tengan la facultad de repetir
contra el Estado por aquellos servicios que no incluidos en el POS o que los
usuarios no están en capacidad de pagar.
Consideró que, el caso particular debe ser
examinado desde un ángulo distinto al que planteó la Entidad accionada, pues
estimó que sí se está en presencia de una posible vulneración a derechos
fundamentales del afectado, tales como la vida diga, la salud y la seguridad
social, los cuales aunque en principio “no tenga tal carácter, lo adquiere
en los casos de conexidad directa y claramente establecida, con derechos de tal
naturaleza que puedan ponerse en peligro por la ineficaz o deficiente
prestación de aquella"[7].
Sumado a lo anterior, indicó el Despacho
que “no podría predicarse de modo alguno la carencia actual de objeto, como
lo quiere hacer ver la empresa promotora de salud demandada y menos aún, ante
la palpable vulneración de los derechos fundamentales del usuario, declarar la
cesación de la misma por sustracción de materia, debido a la categoría de la
enfermedad, porque si bien es cierto, la quimioterapia de alta toxicidad ya se
le practicó y además fue dado de alta el joven afectado, sin que ello sea
considerado como la prevalencia de los derechos fundamentales teniendo en
cuenta que se trata de una enfermedad que requiere de un tratamiento bastante
delicado, completo y constante, porque no es posible dejar de lado que estamos
frente a una enfermedad de las denominadas catastróficas o de alto costo.
Igualmente agregó que no puede perderse de
vista “la incapacidad económica invocada para costear el tratamiento
ordenado por el médico (…) Salud Total EPS, sin demoras, debió prestar el
servicio de salud requerido por el paciente, la cual se ha visto diezmada por
la negativa de la entidad a autorizarlo, de manera oportuna (…) toda vez que de
haberse efectuado con la premura que el caso amerita, sus condiciones de vida
en general habrían mejorado o al menos estabilizarse al hallarse bajo el
control (…)”[8].
Fue así como el a quo decidió que,
dadas las especiales circunstancias de debilidad manifiesta en las que se
encuentra el afectado y lo urgente que se torna el suministro del servicio
requerido, proteger las garantías fundamentales del señor Jorge Armando Ríos, a
fin de conjurar el riesgo que se cierne sobre su vida en condiciones dignas. En
ese sentido se ordenó a Salud Total EPS autorizar y hacer efectivo, si aun no
lo ha hecho, el denominado TRATAMIENTO PARA EL CÁNCER, en los términos
prescritos por el médico tratante, el cual debe ser integral para recuperar el
estado de salud deteriorado por la enfermedad CÁNCER POR GANGLIOS CANCEROSOS
-LINFOMA NO HODGKIN-, siempre y cuando el paciente permanezca vinculado a la
entidad accionada.
Adicionalmente, el Juzgado Treinta y Tres
Penal de Medellín aclaró que su decisión “ha de hacerse a partir de enero
dos [2] de dos mil siete [2007], fecha en la cual fue presentada
y admitida la acción de tutela de la referencia, e igualmente concedida la
orden de la medida provisional, es decir, que los gastos y demás erogaciones
ocurridas antes de esta fecha han de ser cubiertas tanto por la Empresa
Promotora de Salud como por el afectado en los términos establecidos en la
normatividad vigente, porque mal haría el juez constitucional en ordenar a
través de este proveído, cubrir incluso los servicios prestados antes de asumir
el conocimiento de la misma y de proferida la medida provisional, que dicho sea
de paso, para la fecha en mención carecía de sentido, debido precisamente a que
el servicio de salud requerido por el usuario -quimioterapia de alta
toxicidad-, le había sido prestado desde diciembre 29 de 2006; como si se
tratará entonces de un debate relacionado con aspectos meramente económicos y
no de los derechos fundamentales del joven, los cuales para entonces le habían
sido plenamente rescatados, valorados y defendidos por la empresa promotora de
salud”[9].
Finalmente, con base en los argumentos
antes expuestos el Juez de Primera Instancia concedió el amparo de los derechos
fundamentales a la salud, la igualdad y seguridad social en conexidad con la
vida en condiciones dignas del señor Jorge Armando Ríos.
5.2 Impugnación de la Entidad Demandada
Salud Total EPS
Mediante escrito del veintidós (22) de
enero de 2007, el señor Álvaro Pérez Vélez, Representante Judicial de Salud
Total S.A. Entidad Promotora de Salud impugnó el fallo aludido en el punto
anterior con base en los fundamentos que se expondrán a continuación.
Manifestó la Entidad demandada que sin
perjuicio de la mencionada providencia, encuentra necesario manifestar su
inconformidad de acuerdo con los siguientes puntos:(i) lo ordenado por el juez
de primera instancia no le corresponde asumirlo de forma total a la EPS[10], (ii) Tratamiento
integral ordenado[11],
(iii) Obligación de la secretaria de salud frente asunción de los servicios
médicos[12],
(iv) Antecedente administrativo - sanción de la Superintendencia Nacional a la
Secretaria de Salud de Bogotá por el incumplimiento de la obligación legal de
los entes territoriales de prestar los servicios no pos o sujetos a periodos
mínimos de cotización[13]
(v.) Exoneración de Copagos y Cuotas Moderadoras[14]. En los párrafos
siguiente la Sala mencionará de manera sucinta algunos argumentos adicionales
expresados por la EPS Salud Total S. A en su escrito de impugnación..
En primer término, consideró el impugnante
que “Si bien es cierto en el momento de interponer y responder la
tutela, el usuario no tenia derecho al cubrimiento total del servicio, de
acuerdo a lo establecido en el literal h del artículo 14 de la Ley 1122 el
usuario actualmente tendría derecho al cubrimiento al 100% del servicio y por
tanto carecería de fundamento la presente acción. En ese orden de ideas informamos
al despacho que desde la notificación de la medida provisional el 5 de enero de
2007, SALUD TOTAL EPS viene brindando los servicios al usuario con el
cubrimiento total sin aplicársele períodos de carencia de conformidad con la
precitada ley”[15].
En segundo lugar, se refirió al tema
relacionado con el “Tratamiento Integral” ordenado por el a quo, cuya
inconformidad fundamenta a partir del decreto 2591 de 1991 en el que se
establece que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales debe ser
actual e inminente, es decir, que  al momento de tomar la decisión y producir
una orden judicial, el juzgador debe comprobar la existencia de la acción u
omisión que afecta los mencionados derechos, contrario sensu, no es
posible emitir órdenes para proteger derechos que no han sido amenazados o
violados, es decir ordenes futuras que no tienen fundamento fáctico en una
conducta positiva o negativa de la autoridad pública o de particulares.
Como resultado del análisis de diversos
textos citados en el escrito de impugnación, estimó el Representante Judicial
de Salud Tota S. A. que la sentencia recurrida debe modificarse en cuanto que,
las decisiones de tutela deben ser concisas y precisas, no pueden hacerse
respecto de casos futuros y mucho menos para proteger derechos que no tengan la
naturaleza de fundamentales.
En ese orden de ideas, el juez
constitucional no tiene competencia para proferir órdenes judiciales sobre
tratamientos futuros o eventuales que no tengan soporte en una solicitud de
servicios del médico tratante. Así pues, el juez podrá intervenir sólo cuando
la EPS se ha abstenido de autorizar un tratamiento médico o procedimiento
ordenado por un medico adscrito a la Entidad.
Para la EPS demandada resulta claro que no
existe obligación legal que le exija asumir la cobertura de tratamientos
sujetos a períodos mínimos de cotización cuando quiera que estos no se
verifiquen; por el contrario la normatividad dispone que la atención de tales
servicios corresponde al Estado mediante sus Entes Territoriales, lo cual hace
concluir que fue el Estado mismo el que vulneró los derecho del accionante[16]. Lo procedente es que
la Secretaría de Salud de Medellín dando aplicación a lo dispuesto por el
parágrafo del artículo 61 del Decreto 806 de 1998 indique la Institución a la
cual debe ser remitida el paciente a efectos de que se surta la atención
requerida.
Concordante con lo anterior, insistió que
la prestación de los servicios de salud no cubiertos por el POS para la
población pobre del régimen contributivo del SGSSS corresponde asumirla a los
departamentos y distritos con recursos del subsidio a la oferta de servicios
provenientes de rentas cedidas en el entendido de que a estas el objeto de
atender a la población pobre y vulnerable, en todo caso sin capacidad de pago
que se encuentre dentro de los parámetros establecidos en los artículo 28 y 61
del Decreto 806 de 1998.
Por otro lado el impugnante solicitó que,
adicional a las declaraciones antes descritas, no puede olvidarse como
efectivamente si se hizo en la primera instancia, incorporar dentro del fallo
de tutela la facultad que posee la EPS para recobrar los costos asumidos en
exceso de los servicios médicos y quirúrgicos que requiera el afiliado en el
evento de otorgarse la protección de los derechos fundamentales al afectado.
Por último, en cuanto a la exoneración de
Copagos y Cuotas Moderadoras ordenado por el Despacho, indicó la impugnante que
es de vital importancia reconocer el significado que estos tienen al interior
del Sistema de la Segundad Social, pues contribuyen al sostenimiento del mismo[17].
Para finalizar, solicitó como (i)
petición principal: revocar el fallo proferido por el Juez Treinta y Tres
Penal Municipal de Medellín, en lo relativo a que “si bien es cierto en el
momento de interponer y responder la tutela, el usuario no tenía derecho al
cubrimiento total del servicio, de acuerdo a lo establecido en el literal h del
articulo 14 de la ley 1122 el usuario actualmente tendría derecho al
cubrimiento al 100% del servicio y por tanto carecería de fundamento la
presente acción, los cuales ya le fue autorizados al señor JORGE ARMANDO RÍOS
RESTREPO en cumplimiento de la sentencia atacada”[18]. (ii)
peticiones subsidiarias: 1. Modificar el numeral 2 del fallo impugnado,
“en el sentido de que los servicios que SALUD TOTAL está obligada a autorizar a
la accionante, son aquellos que le ha ordenado hasta la fecha su médico
tratante, en consecuencia los servicios no contenidos en el Plan Obligatorio de
Salud o sometidos a períodos mínimos de cotización que requiera en el futuro no
estamos obligados a autorizarlos. 2. Expedir dos (2) copias auténticas
de la providencia que ponga fin al presente proceso con sendos oficios de
ejecutoria”[19].
3. “En el evento en que el despacho desestime nuestras peticiones y
en su defecto confirme la sentencia, solicitamos se mantenga el recobro por los
servicios tutelados y ORDENE en forma expresa al Estado Colombiano  Ministerio
de la Protección Social, Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) para que
proceda a pagar a SALUD TOTAL S.A. EPS, dentro de los diez (10) días siguientes
a la presentación de la respectiva cuenta de cobro, los costos que en exceso
haya asumido en cumplimiento del fallo impugnado”[20].
Ahora bien, independientemente de lo
anterior solicitó “se tenga en cuenta que el costo económico de los servicios
médico asistenciales que requiera el señor JORGE ARMANDO RÍOS RESTREPO serán
asumidos por Salud Total, siempre y cuando ostente la calidad de afiliada del
Régimen Contributivo y por ende no se encuentre en mora por concepto de pago de
aportes”[21].
5.3 Fallo de segunda instancia.
Mediante providencia del siete (7) de
febrero de 2007 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín revocó en su
totalidad el fallo del Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal de Medellín de
diez (10) de enero del mismo año.
El Juez de Segunda Instancia otorgó la
razón al impugnante, puesto que consideró que el a quo no examinó
suficientemente las pruebas, ni las respuestas del accionado, circunstancia que
conllevó a que el dos (2) de enero se ordenara a Salud Total EPS la realización
de un procedimiento de quimioterapia, que ya había sido realizado en la Clínica
“Soma”a cargo de la misma entidad demandada, el día veintinueve (29) de
diciembre de 2006.
Consideró el ad quem que “Si el
señor Jorge Armando Ríos Restrepo pagó el 20% por el período de carencia,
carece de relevancia jurídica entonces y ahora. Si pagó, fue porque podía
hacerlo. Si no pagó, a su egreso el 30 de diciembre de 2006, fue porque Salud
Total no le hizo esa exigencia. No por atender una orden equivocada del Juzgado
que para entonces desconocía le existencia de una acción de tutela en su
contra.
La acción de tutela no procede para dirimir
conflictos de carácter litigioso pues para eso el accionante contaba con la vía
ordinaria para hacer el respectivo reclamo. No puede convertirse la acción de
tutela en una factura de cobro”[22].
Desde el punto de vista del Juzgador “La
acción de tutela se instauró para obtener del juez constitucional tres cosas:1.
Un derecho de carácter litigioso ante el cual la acción de tutela es
improcedente.2. Una atención integral para recibir toda clase de
atenciones POS y no POS no ordenadas por el médico tratante y, mucho menos,
negadas por la EPS. 3. La exoneración del pago de cuotas moderadoras”[23].
Finalmente, el Juzgado Primero Penal del
Circuito de Medellín decidió revocar, en su integridad, el fallo de primera
instancia proferido por el Juzgado Treinta y Trés Penal Municipal de Medellín,
que había concedido la protección de los derechos fundamentales al señor Jorge
Armando Ríos Restrepo, presuntamente vulnerados por Salud Total EPS.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Corte es competente para revisar los
presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y
241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
2. Presentación del caso y problema jurídico
a resolver
La señora Clarena Ríos Orozco, actuando
como agente oficiosa del señor Jorge Armando Ríos Restrepo, interpuso acción de
tutela contra la EPS Salud Total S. A., con el propósito que se autoricen,
brinden, practiquen todos y cada uno de los procedimientos, medicamentos,
exámenes clínicos, hospitalizaciones que sean requeridos por el paciente para
la recuperación total de su salud, que hayan sido ordenados por el médico
tratante. Así mismo y en consideración a la carencia de recursos económicos del
joven Jorge Armando Ríos solicita la exoneración de todo tipo de pagos por
cualquier concepto, entre los que se encuentran los “Copagos”. Finalmente, pide
se autorice toda la atención integral hasta que el afectado recupere la salud y
la calidad de vida.
Encuentra la Sala que, en este caso
específico debe determinar si: 1. La señora Clarena Ríos Orozco está legitimada
para actuar como agente oficiosa del señor Jorge Armando Ríos. 2. El hecho
generador de la presunta amenaza o violación a los derechos fundamentales se
encuentra superado. 3. La EPS Salud Total S. A. vulneró los derechos a la
salud, y a la vida del señor Jorge Armando Ríos Restrepo, por haberse negado a
cubrir el costo total de los servicios para "procedimientos dx y
tto poli quimioterapia (ciclo completo de tratamiento) "QUIMIOTERAPIA DE
ALTA TOXICIDAD Código ISS 33305 [Medicamentos, insumos, administración y
honorarios médicos] de forma INTRAHOSPITALARIA Y URGENTE, por riesgo de
síndrome de lisis tumoral”, ordenado por el médico tratante, bajo el
argumento que el afectado no tiene el número de semanas de cotización exigidas
por la ley para brindarle la atención requerida. Y 4. Salud Total EPS, en este
caso específico está vulnerando el derecho a la salud, y a la vida del señor
Jorge Armando Ríos Restrepo, al negar la exoneración del pago de las
cuotas moderadoras o “Copagos”.
Con el fin de decidir los problemas
planteados, la Sala (i) reiterará la jurisprudencia sobre legitimidad del
agente oficioso cuando una persona padece una enfermedad catastrófica. (ii)
hará referencia sobre el hecho superado y la obligación del juez de tutela de
verificar el restablecimiento de los derechos invocados. (iii) luego estudiará
el alcance del derecho a la salud y su protección por vía de tutela (iv)
después realizará un análisis sobre la inaplicación de los períodos mínimos de
cotización en caso de enfermedades catastróficas o ruinosas  (v) asimismo se
referirá al tema de la exoneración de copagos o cuotas moderadora y (vi)
finalmente, resolverá el caso concreto.
2. 1. Legitimidad del agente oficioso
cuando una persona padece una enfermedad catastrófica
Acorde con la normatividad sobre esta
materia (artículo 10, Decreto 2591 de 1991),[24]
la jurisprudencia constitucional ha reiterado que ‘no se pueden agen­ciar
derechos ajenos, en materia de tutela, cuando no se demuestra la imposi­bilidad
del titular de éstos de ejercer su propia defensa, bajo el entendido que sólo
éste puede disponer de sus derechos y propender a su c protección’.[25] Es decir, los
elementos indispensables de la agencia oficiosa en materia de tutela son ‘(i) la
necesidad de que el agente oficioso manifieste explícita­mente que está
actuando como tal y  (ii) que el titular de los derechos invocados no se
encuentre en condiciones para instaurar la tutela a nombre propio’.[26]
Esta Corporación mediante sentencia T-913
de 2006 reiteró la posibilidad de agenciar oficiosamente el derecho de una
persona que requiere un servicio de salud para garantizar su vida o su
integridad personal —varios de ellos, para tratar algún tipo de cáncer—. Así,
por ejemplo, lo ha permitido a los padres,[27]
a los hijos,[28]
a los hermanos,[29]
a los cónyuges,[30]
a los compañeros,[31]
o al cuñado.[32]
En este contexto —la defensa de los derechos constitucionales al acceso al
servicio de salud— la Corte señaló específi­camente que: se presume la
incapacidad para acudir directamente a la juris­dicción cuando una persona
padece de una enfermedad catastrófica. (…)Concretamente en casos, en los que la
persona que solicita la tutela de sus derechos a la vida y a la salud, por
medio de agente oficioso, padece cáncer y está en tratamiento, la jurisprudencia
ha presumido su incapacidad para defenderse por sí misma, en razón al alto
impacto que tienen los tratamientos actualmente existentes en la integridad
física y psicológica de toda persona. Así, en la sentencia T-514 de 2006 se
consideró que si bien el accionante “(…) no manifestó en forma expresa en el
escrito de la demanda que su esposa se encontraba imposibilitada para promover
su propia defensa, de acuerdo con lo [probado en el expediente] (…) consta que
ésta ha sido sometida a intensas y continuas sesiones de quimioterapias y
radioterapias que la desgastan físicamente (…)”[33]
2. 2. Ausencia de hecho superado.
Obligación del juez de tutela de verificar el restablecimiento de los derechos
invocados.
En relación con este asunto, esta
Corporación ha manifestado que “la acción de tutela pierde toda razón de ser
como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial, cuando la
situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho
alegado desaparece o se encuentra superada. En ese caso la decisión que
pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces
inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto
para esta acción”[34]
En efecto la
Corte Constitucional en reciente Sentencia T-306 de 2006 señaló lo siguiente:“La
Sala encuentra que la solicitud inicial de la demandante se encuentra
satisfecha, pues el Instituto de Seguros Sociales –I.S.S.- E.P.S. Seccional
Cesar le está entregando actualmente los medicamentos cuya entrega constituía
la pretensión central de la demanda de tutela. Lo anterior hace que un
pronunciamiento de fondo sobre el caso planteado resulte inocuo, por lo cual la
Sala de Revisión se abstendrá de pronunciarse al respecto”.
En términos
generales, se ha entendido el hecho superado como la satisfacción de lo
pedido en tutela. Así por ejemplo, en sentencia T-082 de 2006, una señora
solicitaba unos medicamentos que ya estaban siendo entregados al momento de la
revisión de la providencia La Corte consideró que al desaparecer los hechos que
generaron la vulneración, la acción de tutela perdía su eficacia e inmediatez y
por ende su justificación constitucional, así se configuraba un hecho superado
que conducía a la carencia actual de objeto, la cual fue declarada por esa
razón en la parte resolutiva de la sentencia.
Igualmente, en
sentencia T-630 de 2006 el peticionario solicitaba que se ordenara a la Entidad
demandada la prestación de ciertos servicios médicos que ya habían sido
efectivamente proporcionados, esta Corporación en esa oportunidad reiteró “si
durante el trámite de la acción de tutela, la vulneración o amenaza a los
derechos fundamentales desaparece, la tutela pierde su razón de ser, pues bajo
esas condiciones no existiría una orden que impartir ni un perjuicio que
evitar”.[35]
No obstante lo
anterior, se ha expresado que: “[p]ara que el juez constitucional pueda
determinar que el hecho generador de la presunta amenaza o violación se
encuentra superado, es necesario establecer plenamente que tal circunstancia
se encuentra claramente acreditada en el expediente. Si existe duda en torno a
la verdadera reivindicación de los derechos afectados, el juez de tutela está
en la obligación de emitir un pronunciamiento de fondo, en el sentido de
conceder o negar el amparo solicitado. Si ello no ocurre en las instancias
respectivas, le corresponde a la Corte en sede de revisión, proceder a revocar
la providencia, toda vez que no es jurídicamente viable abstenerse de emitir
pronunciamiento cuando las circunstancias que motivaron el ejercicio del
derecho de amparo constitucional, aún se mantienen vigentes”[36]. (Subrayado
fuera del texto)
2. 3. Alcance del derecho a la salud y su
protección por vía de tutela.
La Corte ha sostenido que el artículo 49 de
la Constitución Política, establece que la salud, en favor de todos los
habitantes del territorio Nacional, es tanto un derecho como un servicio
público[37].
Por ello, surge la obligación del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y
garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad[38].
Con todo, se ha explicado por parte de este
Tribunal Constitucional que el mencionado derecho a la salud, no es un derecho
cuya protección se pueda brindar prima facie por vía de tutela.
La garantía de este derecho implica el reconocimiento de que su faceta
prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión
suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la
necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos. Y
esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano. Además, por
consagrarse el derecho a la salud en normas constitucionales del tipo
“principios generales”, tal como la mayoría de los derechos fundamentales, se
hace necesario determinar cuáles son las prestaciones que lo definen, es decir,
se debe llenar de contenido. En este contexto, se debe tanto racionalizar su
prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de
salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable
mediante tutela. Así, según la jurisprudencia de la Corte el amparo
constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i)
falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios,
siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente
médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes
obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de
manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad
económica para asumirlas. En estos casos el contenido del derecho a la salud no
puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.
A su turno, la urgencia de la protección
del derecho a la salud se puede dar en razón a, por un lado, que se trate de un
sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria,
tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o
por otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar
argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan
concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o
amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento
manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho.
Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se
verifiquen los anteriores criterios.
Respecto del primer criterio la Corte ha
señalado que, “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se
identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos,
procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para
lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un
momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que
impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo.”[39] De
ahí, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se
pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya
garantía resulta indiscutible.
Respecto de la garantía de prestaciones
incluidas en los planes, cabe señalar que recientemente el legislador (Ley
1122/07 art. 41) confirió a la Superintendencia Nacional de Salud facultades
jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de
un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre
las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus
usuarios. La competencia en dicha materia fue circunscrita a controversias
relativas a: (i) negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la
salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la
salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos económicos por concepto
de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con
las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento
por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia
demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados
con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema
General de Seguridad en Salud.[40]
Por lo anterior, respecto de la protección
del derecho fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, se puede
concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a causa de la
falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios,
se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración de la eficacia
que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como
sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por mecanismos
jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada caso
particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por el
contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio
irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de
la protección. El mismo análisis vale para el caso de los tres supuestos
restantes del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente
el nuevo mecanismo diseñado por el legislador.
Respecto del segundo criterio cabe señalar
que la incapacidad económica para acceder a servicios excluidos de los planes
obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las condiciones
particulares - en relación con su especial consagración en la Constitución- de
quien alega la posibilidad de acceder a ellos, o como los eventos que rodean la
situación en que se solicita su garantía, pueden derivar en el desconocimiento
del carácter indivisible e interdependiente[41]
de los llamados derechos civiles y políticos, y los derechos económicos
sociales y culturales. El concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los
derechos económicos sociales y culturales, se define a través de elementos
relacionados con el favorecimiento y realización de aspectos como la vida, la
dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los
derechos civiles y políticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en
un caso concreto se determina que la falta de garantía del derecho a la salud
trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su
protección debe brindarse por el juez constitucional.
No resulta pues razón suficiente, cuando se
presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y
acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el sólo hecho
de no tener como asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha
definido el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina
se brinden en la sociedad equitativamente entre la población, “… que es una expresión específica del derecho de
igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)”[42].
De otro, el inciso final
del artículo 13 de la Constitución de 1991, establece una clara obligación en
cabeza del Estado de proteger especialmente a personas en condiciones
desfavorables, incluso de índole económica. Y, la protección que el juez de
tutela brinda en estos casos, no es más que el cumplimiento de dicha
obligación.
2. 4. Inaplicación de los períodos mínimos
de cotización en caso de enfermedades catastróficas o ruinosas
Según la
legislación colombiana de Seguridad Social en Salud, el artículo 164 de la ley
100 de 1993, así como el Decreto 806 de 1998 reglamentario de la misma ley[43] determinaron que los
tratamientos correspondientes a las enfermedades consideradas como
catastróficas o ruinosas del nivel VI, entre las que se cuenta el cáncer,
corren por cuenta de la EPS a la cual se encuentra afiliado el usuario siempre
y cuando éste haya completado como mínimo 100 semanas de cotización al Sistema
de Salud, las cuales 26 deberán haberse hecho en el último año. Precisan las
normas que, en caso de que el período de cotización sea menor, el acceso a
dichos servicios requerirá de un pago por parte del usuario, atendiendo a su
capacidad socioeconómica.
A pesar de lo
anterior, la jurisprudencia constitucional[44]
en muchas oportunidades ha sostenido que la aplicación de las disposiciones
sobre esta materia pueden llegar a vulnerar el derecho constitucional a la
salud y a la vida, cuando quien necesita un tratamiento correspondiente a
enfermedades catastróficas o ruinosas, no cuenta con el mínimo de semanas de
cotización ni con los recursos para cubrir el pago adicional exigido.
Esta Sala considera pertinente recordar
algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional a partir de los cuales se
consolida la línea jurisprudencial referida a la inaplicación de las normas
sobre períodos mínimos de cotización en caso de enfermedades catastróficas o
ruinosas.
Desde el año de 1997, la Corte
Constitucional viene sosteniendo que “...la sujeción a períodos mínimos de
cotización, prevista en la norma (artículo 164 de la Ley 100 de 1993), es como
de ella misma resulta, excepcional, y únicamente puede exigirse en los casos
que contemple expresamente el Presidente de la República al reglamentarla (art.
189-11 C.P.). Se trata, en efecto, de "servicios de alto costo", cuya
enunciación no puede quedar librada a la voluntad de las mismas entidades
prestadoras del servicio de salud"[45].
Mas tarde, en sentencia T-437 del mismo
año, esta Corporación destacó el carácter excepcional de los casos en los que,
a la luz del artículo 164 de la Ley 100 de 1993, debe el afiliado haber
cotizado un mínimo de semanas para acceder a todos los servicios del P.O.S. El
sentido de la jurisprudencia fue desde aquella época el siguiente:“Es claro
que la norma legal entonces considerada (artículo 164 de la Ley 100 de 1993)
distingue dos tipos de situaciones respecto de la atención a los afiliados y
beneficiarios de las E.P.S.: un régimen general que excluye toda clase de
preexistencias y uno excepcional -servicios de alto costo-, que permite la
sujeción a períodos mínimos de cotización que en ningún caso pueden exceder las
100 semanas de afiliación al sistema. Tales servicios deben ser señalados en
los decretos reglamentarios del mencionado artículo”(...) “Es justamente tal
condición excepcional la que exige interpretación restrictiva del precepto,
pues, a juicio de la Sala, no pueden ser las entidades prestadoras del servicio
-las E.P.S.- las que decidan unilateralmente o mediante la imposición de
cláusulas contractuales ajenas a la normatividad cuáles son las enfermedades de
alto costo, ni tampoco las que establezcan los niveles mínimos de cotización
requeridos para cada una de ellas.
“No puede olvidarse que, según el artículo
164 de la Ley 100 de 1993, "para períodos menores de cotización -esto es,
para aquéllos casos en los cuales se haya cotizado menos de lo que las normas
establecen en cuanto al tipo de enfermedad de alto costo-, el acceso a dichos
servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de
acuerdo con su capacidad económica".
En esa oportunidad concluyó la Corte que: “(…)
no es permitido a las empresas promotoras de salud imponerle, aun tratándose de
enfermedades de alto costo, el número máximo de semanas de cotización en todos
los casos. Vulneran entonces los derechos a la salud y a la seguridad social de
la persona, y pueden poner en peligro su vida, especialmente en las hipótesis
de enfermedades tan graves como el cáncer.”
Posteriormente, mediante sentencia C-089 de
1998, al estudiar la constitucionalidad de la ley 352 de 1997 por medio de la
cual se regula el tema del Sistema de Salud previsto para las Fuerzas Militares
y la Policía Nacional, la Corte manifestó que: “la posibilidad de contemplar
períodos mínimos de cotización para ciertos servicios no puede
convertirse en barrera absoluta e infranqueable de acceso a los mismos
ni en la exigencia de que el afiliado, aun tratándose de enfermedades
catastróficas, asuma en su totalidad los costos correspondientes”[46]
(Subrayado fuera del texto)
De igual manera, en la sentencia T-328 de
1998 el Alto Tribunal expresó con relación a las personas que no tienen medios
económicos para sufragar el costo del tratamiento o medicamento, o no han
cumplido con las semanas de cotización, lo siguiente: “No cabe duda de que
los derechos fundamentales de las personas priman sobre cualquier otro tipo de
derechos[47]
y cuando el conflicto anteriormente descrito se presenta, esta Corporación ha
sido enfática y clara en la decisión de protegerlos, inaplicando para el
caso concreto la legislación y ordenando la prestación de los servicios
excluidos, cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución
Política, pues ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de
los derechos personalísimos de los individuos y, cuando so pretexto de su
cumplimiento se atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino
que es un deber hacerlo.” (Subrayado fuera del texto)[48]
Seguidamente, en providencia T-691 de 1998,
la Corte resolvió el caso de una persona que, debiendo en principio asumir los
costos de una enfermedad catastrófica por carecer del número de semanas
exigido, logró probar que no contaba con un ingreso económico suficiente para
tal efecto y que le era imposible obtener la protección por un plan
complementario. La Corte decidió inaplicar por inconstitucional, para el caso
concreto, el artículo 61 del Decreto 806 de 1998. En consecuencia, se ordenó en
esa oportunidad, a la E.P.S. demandada iniciar las sesiones de quimioterapia
requeridas por el actor, de acuerdo con lo prescrito por el médico tratante,
sin exigirle el pago de porcentaje alguno en relación con el costo del
tratamiento, el cual debería ser llevado a cabo y asumido económicamente en su
totalidad por la E.P.S. Además agregó que ésta podría repetir por el costo del
aludido tratamiento, en contra de la Subcuenta de Enfermedades Catastróficas o
Ruinosas del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad
Social en Salud[49].
Igualmente,
mediante sentencia T-253 de 2004 se estableció que:“(…) el debate que se
presenta entre las Entidades Promotoras de Salud y el afiliado que requiere
tratamiento porque se le ha diagnosticado una enfermedad catastrófica o
ruinosa, y que no ha cotizado el número de semanas que la ley señala, ha sido
resuelto en el sentido de que estando demostrada la situación de urgencia y la
incapacidad económica del usuario para cubrir el costo a su cargo, la entidad
responsable no puede oponerse a realizar el tratamiento o procedimiento médico
que requiera el afectado(…)”
Así pues, en
jurisprudencia más reciente la Corte ha fortalecido esta doctrina, por ejemplo
en sentencia T- 642 de 2006 reiteró que: “en casos de enfermedad y
tratamientos permanentes comprobados, no existe norma legal que ampare la
negativa de prestar un servicio. Pues, por encima de la legalidad y
normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. Por tanto en
estos casos, los afiliados que no cumplan con los períodos mínimos de
cotización y requieran ser tratados en razón de una enfermedad considerada
catastrófica o ruinosa, sin tener los recursos necesarios para sufragar el
porcentaje que le correspondería, tienen el derecho y las entidades el deber de
atenderlos.” Igualmente señaló que “…tratamientos como el
requerido por la accionante, en los cuales se exige de una
determinada periodicidad a afectos de poder mantener no sólo una condición de
salud adecuada, sino también de garantizar la vida misma, no pueden
condicionarse para su prestación a la estricta aplicación de lineamientos
legales, que lo único que generan es la violación de derechos fundamentales de
carácter constitucional, que deben primar en su aplicación y protección.
En consecuencia, una enfermedad como la que aqueja a la accionante, calificada
como ruinosa o catastrófica, y que además de ello se encuentra en
una etapa de evolución terminal, no permite que los servicios reclamados sean
restringidos en el tiempo, pues la condición de salud y la inminente afectación
de la vida, representa un peligro constante que hace que la paciente se
encuentre en una condición crítica e incluso de permanente urgencia”. (Subrayado
fuera del texto)
De acuerdo con
lo anterior, esta Corporación ha señalado que las entidades responsables no
pueden obstaculizar la realización de tratamientos o procedimientos médicos
requeridos por un afiliado que se le ha diagnosticado una enfermedad
catastrófica o ruinosa, bajo el argumento que no ha cotizado el número de
semanas que la ley señala, estando demostrada la situación de urgencia y la
incapacidad del usuario de cubrir el costo a su cargo.
En ese
sentido, la Corte Constitucional estableció la regla jurisprudencial[50] en virtud de la cual
el juez constitucional puede ordenar la prestación de servicios médicos cuando
no se ha cumplido con el período mínimo de cotización, siempre y cuando se
reúnan las siguientes condiciones:
1-
Que la falta del medicamento, tratamiento o
servicio médico excluido por la reglamentación legal o administrativa o no
suministrado por no alcanzar el mínimo de semanas cotizadas amenace o
vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del
afiliado, lo cual se presenta no sólo cuando existe inminente riesgo de
muerte, sino también cuando se afectan con dicha omisión las condiciones de
existencia digna.
2-
Que el medicamento o tratamiento excluido no
pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS, o el sustituto no
tenga el mismo nivel de efectividad que el incluido en el plan.
3-
Que el paciente no tenga capacidad de pago para
sufragar el costo de los servicios médicos que requiera.
4-
Que el servicio médico requerido haya sido
prescrito por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual
esté afiliado el accionante.
Entonces, aunque
el afiliado a la entidad prestadora de salud no haya cotizado el número de
semanas exigidas legalmente, si se cumplen las anteriores reglas, procederá la
protección constitucional al demandante mediante acción de tutela[51].
2. 5. Exoneración de copagos o cuotas
moderadora
Con el fin de resolver el problema jurídico
planteado, a continuación se revisará la normatividad vigente sobre los
copagos, su finalidad, causales de exigibilidad, así como la jurisprudencia
constitucional que trata sobre las exenciones a su uso y los límites en su
implementación.
El artículo 2 del Acuerdo 30 de 1996 del
CNSSS, define los copagos como los aportes en dinero que corresponden a una
parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a
financiar el sistema.
Ahora bien, sobre los montos a cancelar por
copagos en el art. 9 del Acuerdo señalado se estableció que estos se aplicarán
según el nivel socioeconómico del cotizante, para el régimen contributivo de
conformidad con el ingreso base de cotización expresado en salarios mínimos
mensuales vigentes, que en todo caso no pueden superar el tope establecido en
el art. 10 del Acuerdo que establece límites temporales de un año calendario y
de montos máximos para ese período que van desde un mínimo de medio salario
mínimo legal para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea menor a dos
salarios mínimos, hasta cuatro salarios mínimos cuando el ingreso base
cotización supere los cinco salarios mínimos legales vigentes. Por su parte,
para el régimen subsidiado, en virtud del artículo 11, “los beneficiarios
del régimen subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de
salud que reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o
categorías fijadas por el Sisbén (…)”.
Para nuestro análisis
importa destacar, el artículo 7 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS el cual
establece que los siguientes servicios médicos no estarán sujetos al cobro de
copagos: 1. servicios de promoción y prevención, 2. programas de control en
atención materno infantil, 3. programas de control en atención de las
enfermedades transmisibles, 4. enfermedades catastróficas o de alto
costo, 5 la atención inicial de urgencias.
A raíz de la enunciación escogida en el
artículo 7 citado “no se define las exenciones a partir del nivel de
complejidad (I, II, III y IV) de la intervención quirúrgica requerida, sino con
base en otros criterios, como por ejemplo, el tipo de enfermedad (v.gr.
catastrófica o ruinosa), el tipo de atención (v.gr. urgencia, programas de
control en atención de enfermedades transmisibles) y el tipo de programa (atención
materno infantil).”[52]
En forma más precisa, en el artículo 17 de
la Resolución 5261 de 1994 se enuncian las enfermedades valoradas como catastróficas
o de alto costo (Mapipos) y que por tanto su tratamiento se encuentra aliviado
del copago, éstas son: a) tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el
cáncer, b) diálisis para insuficiencia renal crónica, transplante renal, de
corazón, de medula ósea y de córnea, c) tratamiento para el SIDA y sus
complicaciones, d) tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del
sistema nervioso central, e) tratamiento quirúrgico para enfermedades de
origen genético o congénitas, f) tratamiento médico quirúrgico para el trauma
mayor, g) terapia en unidad de cuidados intensivos y h) reemplazos articulares.
En suma, los copagos pueden ser
exigidos por las EPS a los afiliados beneficiarios, respetando el porcentaje
señalado en los artículos 9 y 10 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS, atendiendo
al ingreso base de cotización del cotizante y a los límites anuales[53] y por evento[54] establecidos en el
mencionado Acuerdo. Adicionalmente, cuando el número de semanas cotizadas por
el afiliado resulte inferior a las exigidas para recibir determinado
tratamiento, y con el fin de permitir la financiación del sistema, es viable
solicitar el pago compartido al beneficiario.
Ahora bien, de acuerdo con la
normatividad antes descrita, la jurisprudencia constitucional ha delimitado los
motivos por los cuales es exigible el cobro compartido atendiendo aspectos como
que se trate de una urgencia[55],
de un menor de edad[56],
que el beneficiario no cuente con recursos para sufragar el monto
normativamente exigible, o cuando el beneficiario no alcanza a cumplir con el
mínimo de semanas cotizadas para la práctica de un  tratamiento.
En la Sentencia T-913 de 2006 la Corte
Constitucional manifestó expresamente que “(…) existen situaciones
excepcionales en las que el compromiso de los derechos fundamentales del
afiliado al sistema de seguridad social en salud impone prescindir de [los]
copagos y cuotas para no vulnerar tales derechos. De allí que la misma ley,[57]
(…) haya considerado que en ninguna circuns­tancia los pagos moderadores puedan
convertirse en barreras de acceso que impidan la prestación del servicio de
seguridad social en salud a los más pobres.[58]
Sumado a lo anterior, en virtud de la ley
972 de 2005 ‘por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por
parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas
o catastróficas, especialmente el VIH/Sida’, se ordena que “las
entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en lo
de sus competencias, bajo ningún pretexto podrán negar la asistencia de
laboratorio, médica u hospitalaria requerida, según lo aprobado por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, a un paciente infectado con el VIH-SIDA
o que padezca de cualquier enfermedad de las consideradas ruinosas o
catastróficas. El paciente asegurado será obligatoriamente atendido por
parte de la EPS.”[59]
Así pues, para esta Corporación es claro que el Salud Total EPS no puede
negarse, ‘bajo ningún pretexto’, a continuar el tratamiento para el
cáncer que aqueja al joven Jorge Armando Ríos. En otras palabras, desconoce de
forma grave la Constitución y la ley una EPS que se niega a prestar los
servicios de salud a una persona con cáncer, cualquiera sea el pretexto, como
por ejemplo, el no haber cancelado los copagos o cuotas moderadoras, cuando
tales servicios han sido ordenados por el médico tratante y se encuentran
dentro del ámbito de cobertura aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, CNSSS.
La Corte
Constitucional ha expresado que: (…) no estaba en discusión que el sistema
de seguridad social en salud debe dotarse de una racionalidad económica que lo
haga viable, lo cual estaba previsto por el legislador a través de los copagos
y las cuotas moderadoras que están a cargo de los afiliados a los regímenes
contributivo y subsidiado. Pero, agregó la Corte, tampoco debe asumirse que
tales mecanismos tienen carácter absoluto e inflexible.”[60].
En Sentencia T-984 de 2006 la Corte reiteró
su línea jurisprudencial según la cual se deberá prestar los tratamientos de
urgencia sin aplicación de la normatividad sobre la exigibilidad del pago a
todos aquellos pacientes que no cuentes con recursos para sufragar los costos
de los servicios médicos requeridos y ordenado por el médico tratante. En ese
sentido, la Corte ha señalado expresamente que “cuando una persona requiere
de un tratamiento médico con urgencia, y no pueda acceder a éste, por no tener
la capacidad económica suficiente para pagar los copagos, las cuotas
moderadoras, las cuotas de recuperación[61]
o el porcentaje equivalente a las semanas de cotización faltantes[62], se
deberá inaplicar la normatividad y la entidad territorial, la ARS, o la
EPS, según sea el caso, deberá prestarle oportunamente el servicio, en aras de
proteger su derecho fundamental a la vida, en conexidad con el derecho a la
salud.”
En Sentencia T-754 de 2005 la
Corte analizó la figura del copago, profundizando en la exigibilidad de la
misma cuando se trata de una enfermedad catastrófica en una persona del régimen
contributivo o subsidiado, frente a algún participante vinculado. En esa
ocasión la Sala también ratificó la regla de su no exigibilidad,
independientemente del régimen en el que se encuentre el paciente, en tanto y
cuanto se trate de una enfermedad de esas características: “En virtud de
dicha normatividad es posible enunciar algunos criterios sobre los pagos que
deben sufragar las personas afiliadas, las beneficiarias y aquellas que se
encuentran en calidad de participantes vinculadas: (i) los afiliados y
beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud están sujetos a
pagos moderadores; (ii) los afiliados mediante el régimen subsidiado pagan un
porcentaje de acuerdo con el nivel en el que hayan sido clasificados; (iii) no
están sujetos a copagos por parte de los afiliados, los servicios relacionados
con enfermedades catastróficas o ruinosas; (iv) las personas que ostentan la
calidad de participantes vinculadas están sometidas a las cuotas de
recuperación en todos los eventos; (v) la cuantía de las cuotas de recuperación
depende del nivel de calificación de las personas en el SISBEN”.
Así las cosas, deberá ahora evaluarse si en
el caso concreto se presentan las condiciones antes señaladas, con el fin de
determinar la procedencia del amparo solicitado.
2. 6. Análisis del caso concreto
Para comenzar debe hacerse referencia a la
legitimidad e interés de la señora Clarena Ríos Orozco para actuar como agente
oficiosa del joven Jorge Armando Ríos Restrepo, la cual a todas luces se
encuentra probada dentro del proceso.
En el caso bajo estudio, la Sala de
Revisión estima que por las condiciones especiales en las que se encuentra el
joven Jorge Armando debido a su enfermedad catastrófica o ruinosa, la señora
Clarena Ríos Orozco esta legitimada para actuar en defensa de los derechos
fundamentales de su sobrino.
Ahora bien, analizado el material
probatorio que obra en el expediente, encuentra esta Sala de Revisión, que el
señor Jorge Armando Ríos Restrepo, tiene 20 años de edad[63]  y
desde el mes de diciembre de 2006[64],
se le diagnosticó “Linfoma no Hodgkin”.
A raíz de su enfermedad el señor Jorge
Armando Ríos Restrepo estuvo hospitalizado “con dolor y masa en el cuello
hasta de 8 cm de diámetro”[65]
en la Clínica Soma de Medellín en la habitación 721 A, desde el veintiuno (21)
de diciembre de 2006 hasta el treinta (30) de diciembre del mismo año, según su
historia clínica[66]
y escrito de respuesta de la EPS Salud Total[67].
Durante ese período se le realizaron diversos exámenes que conllevaron al
diagnóstico de su actual enfermedad catastrófica o ruinosa.
De acuerdo con las pruebas documentales que
obran en el proceso, el médico tratante Dr. Mauricio Lema Medina, especialista
en Oncología Clínica/Hematología, respecto de la enfermedad que padece Jorge
Armando Ríos, el día veintiocho (28) de diciembre de 2006, estableció el
diagnóstico de “linfoma no hodgkin – difuso de células grandes fenotipo B –
estadio III A con compromiso gangliolar cervical, inguinal bilateral y
mediastinal”[68].
Como consecuencia de lo anterior, ordenó iniciar “quimioterapia con CHOP
(Ciclososfamida, Doxorrubicina, Vincristina y Prednisolona por 6-8 ciclos”,
la cual precisó tiene “FIN CURATIVO” y consiste en “la administración de
medicamentos por las venas u otras vías una o más veces en forma planeada y
organizada por su doctor”[69].
De igual forma, precisó que “este tratamiento se repite cada 3-4
semanas una vez recuperados de las toxicidades más importante. La duración de
su tratamiento es recomendado por su médico, pero es típicamente de uno 6
meses”[70].(Subrayado
fuera del texto)
Teniendo en cuenta este contexto fáctico,
esta Sala se adentrará en el análisis del caso objeto de revisión, siguiendo
los lineamientos antes expuestos de la jurisprudencia de esta Corte para
proceder a su solución, no sin antes precisar este Tribunal se aparta
totalmente de los argumentos del juzgado de segunda instancia para negar la
presente tutela, pues encuentra que en el caso sub examine no se
configuran los elementos para que opere el fenómeno jurídico del hecho
superado. Si bien es cierto que a partir de la fecha en que se procedió a
dictar sentencia ya se había realizado la primera sesión de quimioterapia, con
ella no se agotó el tratamiento integral ordenado por el médico tratante.
Adicionalmente, no está acreditado en el expediente que la entidad demandada
haya autorizado todas las quimioterapias prescritas y los demás procedimientos
requeridos por el accionante para tratar el “linfoma no Hodgkin” sin
algún costo adicional.
De acuerdo con las pruebas aportadas en el
proceso se colige que la atención que requiere el demandante no se limita a la
realización de una sesión de quimioterapia sino que comporta además el
tratamiento, procedimientos, medicamentos, exámenes clínicos, hospitalizaciones
que sean requeridos por el paciente para la recuperación total de su salud, que
hayan sido ordenado por el médico tratante. Así mismo se solicita la exoneración
de todo tipo de pagos por cualquier concepto, entre los que se encuentran los
“Copagos”.
Concretamente según el dictamen médico del
Dr. Mauricio Lema Medina se ordena el primer ciclo y una cita en tres semanas
con hemograma completo[71],
lo cual hace parte de un tratamiento que “se repite cada 3-4 semanas una vez
recuperados de las toxicidades más importante.  La duración de su tratamiento
es recomendado por su médico, pero es típicamente de uno 6 meses”[72].
De esta manera, considera la Sala que el
presente amparo no se circunscribe únicamente a los hechos ocurridos durante
entre el veintiocho (28) y treinta (30) de diciembre de 2006, sino que su
alcance es mucho más amplio, pues con ella se busca obtener el tratamiento
integral para el cáncer y la exoneración pagar costos adicionales por concepto
de cuotas moderadoras o copagos.
La Sala de Revisión se aparta del criterio
acogido por el juzgado de segunda instancia, porque en el presente caso no
puede predicarse de modo alguno la carencia actual de objeto, como lo quiere
hacer ver la empresa promotora de salud demandada y menos aún ante la palpable
vulneración de los derechos fundamentales del usuario declarar la cesación de
la misma por sustracción de materia debido a la categoría de la enfermedad,
pues si bien es cierto, ya se practicó la primera sesión de quimioterapia de
alta toxicidad, debe tenerse en cuenta que se trata de un padecimiento que
requiere de un tratamiento bastante largo, delicado, completo y constante, no
es posible dejar de lado que estamos frente a una enfermedad de las denominadas
catastróficas o de alto costo, en virtud de la cual el joven padece intenso
sufrimiento no sólo por la enfermedad misma, sino por los múltiples efectos
secundario que conlleva su tratamiento. Al respecto conviene recordar que en el
caso de Jorge Armando Ríos el medico tratante indicó que la quimioterapia de
alta toxicidad puede acarreas los siguientes efectos secundarios:“reacciones
durante la administración de los medicamentos, náuseas vómito, caída del
cabello (temporal), úlceras (llagas) en la boca, diarrea, pérdida o ganancia de
peso, disminución de las defensas con fiebre, anemia, disminución de las
plaquetas con posibles sangrados, (…) .  Algunas de las toxicidades más serias
incluyen infecciones, daño en el corazón y la posibilidad de neoplasias
secundarias (…)”[73].
Por las circunstancias antes expuestas, para la Sala resulta mas que probado el
estado de vulnerabilidad en el que se encuentra el afectado y la necesidad
urgente la intervención del juez constitucional.
Ahora bien, dado que es necesario
establecer plenamente que el hecho generador de la presunta amenaza o violación
no se encuentra superado y tal circunstancia no está claramente acreditada en
el expediente, bajo ninguna circunstancia puede declararse. Prueba de ello es
que por ningún lugar aparece constancia médica que el tratamiento hubiese
terminado, lo cual tampoco sería posible porque el mismo médico tratante es
quien va a determinaría, tiempo después dependiendo la evolución del paciente,
así lo encuentra probado esta Sala en la historia clínica. Entonces, como muy
bien lo ha hecho entender la Corte Constitucional “Si existe duda en
torno a la verdadera reivindicacion de los derechos afectados, el juez de tutela
está en la obligación de emitir un pronunciamiento de fondo, en el sentido de
conceder o negar el amparo solicitado. Si ello no ocurre en las instancias
respectivas, le corresponde a la Corte en sede de revisión, proceder a revocar
la providencia, toda vez que no es jurídicamente viable abstenerse de emitir
pronunciamiento cuando las circunstancias que motivaron el ejercicio del
derecho de amparo constitucional, aún se mantienen vigentes”[74].
De esta manera, la Sala procederá a resolver
el caso y a emitir un pronunciamiento de fondo. Teniendo en cuenta la situación
fáctica que ha quedado acreditada la Corte verificará el cumplimiento de las
reglas de procedibilidad de la acción de tutela en este caso.
Para la Corte es claro que la negativa de
reconocer el cubrimiento del costo total de los servicios para "QUIMIOTERAPIA
DE ALTA TOXICIDAD de forma INTRAHOSPITALARIA, ordenado por el médico
tratante de forma urgente por la EPS Salud Total, y los demás procedimientos y
medicamentos requeridos para el tratamiento del cáncer que padece, asi como la
no exoneración de pago de las cuotas moderadoras amenazan el derecho a la salud
y la vida del Joven Jorge Armando Ríos.
Esta Sala encuentra, conforme se anotó en
las consideraciones generales que la acción de tutela es el mecanismo adecuado
para preservar los derechos fundamentales del afectado, debido a que con la
omisión de la entidad demandada de conceder autorización por el 100% del
tratamiento y eximirlo con ello del pago de cualquier suma de dinero por este
concepto se vulneraron las garantías constitucionales poniendo en peligro
incluso su subsistencia.
A pesar de que el tratamiento de
enfermedades catastróficas o ruinosas como la que padece el señor Ríos corren
por cuenta de Salud Total EPS, siempre y cuando se haya cotizado como mínimo
100 semanas al Sistema de Salud, como quiera que señaló el Representante
Judicial de la Entidad Demandada, el afectado sólo había cotizado 80 semanas,
la Sala reitera los argumentos expuesto en los párrafos precedentes: la EPS
Salud Total vulnera el derecho a la salud y a la vida cuando niega los
procedimientos y tratamientos médicos bajo el argumento que el afiliado no ha
cumplido con el número de semanas establecidas en la ley y éste no cuenta con
los recursos económicos suficientes para el cubrimiento de los mismos.
De acuerdo con el acervo probatorio obrante
en el proceso se concluye que en el caso objeto de revisión, se cumplen las
reglas jurisprudenciales en virtud de los cuales por vía de tutela se puede
ordenar la prestación de los servicios médicos cuando no se ha cumplido con el
período mínimo de cotización:
A-
La falta de "QUIMIOTERAPIA
DE ALTA TOXICIDAD de forma INTRAHOSPITALARIA, y los demás tratamientos, procedimientos,
medicamentos requeridos amenazan el derecho a la salud y a la vida digna del
accionante, pues como lo sostuvo el médico tratante Dr. Mauricio Lema Medina,
especialista en Oncología Clínica/Hematología, respecto de la enfermedad que
padece Jorge Armando Ríos, la “quimioterapia con CHOP (Ciclososfamida,
Doxorrubicina, Vincristina y Prednisolona por 6-8 ciclos”, tiene “FIN
CURATIVO” y consiste en “la administración de medicamentos por las
venas u otras vías una o más veces en forma planeada y organizada por su
doctor”[75].
Este tratamiento se repite cada 3-4 semanas una vez recuperados de las
toxicidades más importante.  La duración de su tratamiento es recomendado por
su médico, pero es típicamente de uno 6 meses”[76].
B-
No está probado en
el expediente que dicho tratamiento pueda ser reemplazado por otro que se
encuentre en el Plan Obligatorio de Salud y que el sustituto tenga el mismo
nivel de efectividad que el incluido en el POS.
C-
No hay duda alguna
que se trata de una persona, según lo afirma el demandante, sin prueba en
contrario, con absoluta incapacidad económica para costear el pago del
porcentaje que exige la EPS Salud Total y de los Copagos, toda vez que Jorge
Armando Ríos Restrepo es quien sostiene a la abuela con un salario mínimo
que devenga como operario en la Empresa Ensambles y Fabricación de Antioquia
(EFA).
D-
Queda demostrado en
el proceso, que se trata de un medico adscrito a la EPS Salud Total S. A.
puesto que en virtud de la expedición de autorización parcial del tratamiento
ordenado por el Dr. Mauricio Lema Medina, la Entidad demandada acepta
tácitamente tal circunstancia.
En relación con los Copagos resulta
claramente procedente la acción de tutela. Por tal motivo, debe esta Sala
entrar a determinar si según la normatividad vigente y la jurisprudencia
constitucional procede o no la cancelación del copago para el tratamiento de
una enfermedad considerada ruinosa o catastrófica.
Es importante resaltar que las
líneas jurisprudenciales adelantas por la Corte en relación a la no
exigibilidad de las cuotas moderadoras y los copagos que han sido diseñadas,
puede aplicarse al caso que actualmente se analiza. De hecho el demandante
satisface plenamente todos los presupuestos normativos que excluyen el copago
de conformidad a la legislación vigente así:
En consonancia con el artículo 7 del
Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS numeral 4, y el artículo 17 de la Resolución 5261
de 1994 que enuncia las enfermedades valoradas como catastróficas o de alto
costo (Mapipos) y que por tanto su tratamiento se encuentra aliviado del
copago:a) tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el cáncer
(…). El joven Jorge Armando Ríos por razones legales no esta sujetos al
cobro de copagos, el cáncer “Linforma no hodgkin” que padece lo hace sujeto
directo del beneficio legal, situación que quedó plenamente demostrada en el
proceso.
Así pues, no puede aceptarse la negativa de
Salud Total EPS en asumir el 100% del tratamiento integral para el cáncer con
la excusa de que el afiliado no cuenta con el número de semanas de cotización
requerida, puesto que nos encontramos ante una enfermedad catastrófica que pone
en situación de gran vulnerabilidad al afectado corriendo peligro no solo su
salud sino también su vida.
En consecuencia, se procederá a revocar el
fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín el siete
(7) de febrero de 2007 y en su lugar y en su lugar amparar los Derechos
Fundamentales del señor Jorge Armando Ríos Restrepo. Así mismo, se confirmará
el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Treinta y Tres (33)
Penal Municipal de Medellín el dos (2) de enero de 2007, en los términos de la
presente providencia.
De acuerdo con lo anterior, la Sala de
Revisión ordenará a la EPS Salud Total S. A, que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice el
cubrimiento del 100% del costo de los servicios médicos ordenado por el medico
tratante para atender la enfermedad catastrófica o ruinosa que padece Jorge
Armando Ríos, asimismo realice y garantice la cumplida prestación de los
servicios, hospitalarios, intervenciones quirúrgicas, procedimientos y
medicamentos que requiere el paciente para enfrentar el cáncer que padece “linfoma
no hodgkin”. Lo anterior, a fin de suministrar de manera efectiva el
tratamiento integral ordenado por su médico hasta la recuperación total de su
estado de salud.
De igual forma, con base en el estudio
realizado en los argumentos generales de la sentencia ordenará a la EPS Salud
Total A. S. no hacer efectivo el cobro de los Copagos ni Cuotas Moderadoras al
señor Jorge Armando Ríos en atención a la enfermedad que padece.
III. DECISION
Con base en las expuestas consideraciones,
la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo proferido el siete (7) de febrero
de 2007 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín y en su lugar
amparar los Derechos Fundamentales del señor Jorge Armando Ríos Restrepo. Así
mismo, CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el dos (2) de
enero de 2007 por el Juzgado Treinta y Tres (33) Penal Municipal de Medellín,
en los términos de la presente providencia.
Segundo.- ORDENAR a la EPS Salud Total S. A, que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, autorice el cubrimiento del 100% del costo de los servicios
médicos ordenado por el médico tratante para atender la enfermedad catastrófica
o ruinosa que padece Jorge Armando Ríos, asimismo realice y garantice la
cumplida prestación de los servicios, hospitalarios, intervenciones
quirúrgicas, procedimientos y medicamentos que requiere el paciente para
enfrentar el cáncer que padece “linfoma no hodgkin”. Lo anterior a fin
de suministrar de manera efectiva el tratamiento integral ordenado por su
médico hasta la recuperación total de su estado de salud.
Tercero.- ORDENAR a la EPS Salud Total A. S. no hacer
efectivo el cobro de los Copagos ni Cuotas Moderadoras al señor Jorge Armando
Ríos en atención a la enfermedad que padece.
Cuarto.- Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CATALINA BOTERO MARINO
Magistrada (e)
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Folio 3.
[2] Folios 8 y 9.
[3] Folio 4.
[4] Folio 4.
[5] Folios 26 y 27.
[6] Folio 29.
[7] Folio 42.
[8] Folio 43.
[9] Folio 45.
[10] Folio 48.
[11] Folio 48 y 49.
[12] Folio 49 a 51.
[13] Folio 51 y 52.
[14] Folio 52
[15] Folio 48
[16] Esto encuentra
fundamento, según la entidad demanda en el Concepto de 28 de junio de 2002
emitido por la Oficina Jurídica del Ministerio de Salud, Nota 1129 de fecha del
7 de marzo de 2002 del Ministerio de Salud (Citado en el folio 50)
[17] Tal como se desprende de la normatividad vigente,
Acuerdo 0260 de febrero 4 de 2004, artículos 3°: "Aplicación de las cuotas
moderadoras y copagos. Las cuotas moderadoras serán aplicables a los afiliados
cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que los copagos se aplicarán única y
exclusivamente a los afiliados beneficiarios.
"Parágrafo.
De conformidad con el numeral tercero del artículo 160 de la Ley 100 de 1993,
es deber del afiliado cotizante y de los beneficiarios cancelar las cuotas
moderadoras y los copagos correspondientes."
De
igual forma dicho Acuerdo señala que estas obligaciones también recaen en
aquellas personas afiliadas en el régimen subsidiado, tal como señala el
artículo 11 del pluricitado acuerdo:
"...los
beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a financiar el valor de los
servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos según los
niveles o categorías fijadas por el Sisbén de la siguiente manera..."
[18] Folio 53
[19] Folio 53
[20] Folio 53
[21] Folio 53
[22] Folio 60
[23] Folio 60
[24] Decreto 2591,
artículo 10°— Legitimidad
e interés. La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.  ||  También se pueden
agen­ciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.  ||  También podrán ejercerla el Defensor
del Pueblo y los personeros municipales.
[25] Corte
Constitucional, sentencia T-294 de 2000, en esta sentencia se consideró que una
madre no estaba legitimada para presentar una acción de tutela en contra de la
empresa en la que trabajaba un celador al que se le disparó un arma y lesionó a
su hijo [Brinks
de Colombia S.A.],
quien tenía 17 años al ocurrir los hechos, puesto que no se demostró su
incapacidad para actuar.
[26] Así fueron
definidos por la Corte Constitucional en la sentencia T-294 de 2004; esta
definición de elementos básicos ha sido reiterada en varias ocasiones, entre
ellas en las sentencias T-346 de 2005, T-750 de 2005, T-162 de 2006 y T-514 de
2006.
[27] En la sentencia
T-924 de 2004 la Corte tuteló el derecho de una mujer de 19 años a recibir los
medicamentos necesarios para atender el cáncer que padece, los cuales habían
sido defendidos por su señora madre, en calidad de agente oficioso.
[28] En la sentencia
T-750 de 2005 la Corte consideró que una hija podía agenciar legítimamente los
derechos de su madre enferma de cáncer; a su juicio, la incapacidad de
defenderse por sí misma se presumía de su propio estado de salud (padecer una
enfermedad catastrófica).
[29] En la sentencia
T-754 de 2005 tuteló los derechos de un menor (14 años) que padece hemofilia
severa, tipo A, los cuales habían sido agenciados por su hermana.
[30] En la sentencia
T-246 de 2005 la Corte consideró que el cónyuge puede representar legítimamente
los derechos de su pareja cuando padece cáncer, imposibilitada para ejercer su
pro­pia defensa. En el mismo sentido, se pronunció en las sentencias T-348 de
2006  y T-514 de 2006.
[31] En la sentencia
T-575 de 2005 se tuteló el derecho de una persona a acceder a un servicio de
salud (recibir un complemento alimenticio), el cual había sido alegado y
defendido por su compañera permanente, en calidad de agente oficioso.
[32] Corte Constitucional,
sentencia T-471 de 2005, en este caso se resolvió tutelar los derechos a la
vida y la salud de una persona, los cuales habían sido defendidos por su cuñado
en calidad de agente oficioso.
[33] Sentencia T-514 de 2006
[34] Sentencia T-642 de 2006
[35] Corte Constitucional,
sentencias T-608 de 2002 y T-552 de 2002.
[36] Sentencia T-642 de
2006
[37] En relación con el
derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho
asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuestales,
procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio
público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.
[38] Al respecto,
consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[39] Sentencia T-859 de
2003.
[40]
Ley 1122 de 2007: “Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional
de Salud. Con el fin de
garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de
la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y
fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un
juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos,
actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa
por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,
ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento
económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención
de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la
respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una
atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para
cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se
susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad
Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se
susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras
de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo 1°. La
Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a
petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las
disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter
ejecutivo o acciones de carácter penal.
Parágrafo 2°. El
procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite
de los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el artículo 148
de la Ley 446 de 1998.”
[41] Cfr. Comité de
Derechos Económicos sociales y culturales, Observación General 2, Medidas
internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las
obligaciones de los Estados Partes, 1990, Párrafo 8.
[42] SU-337 de 1999
[43] Artículo 61 del Decreto 806 de 1998. Períodos
mínimos de cotización. “Los períodos mínimos de cotización al sistema
para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo
son:
Grupo
1. Un máximo de cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las
enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas de nivel IV en el plan
obligatorio de salud. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el
último año.
Grupo
2. Un máximo de cincuenta y dos (52) semanas de cotización para enfermedades
que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo, y que se encuentren
catalogadas en el manual de actividades, intervenciones y procedimientos,
Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores. Por lo menos 26 semanas deben
haber sido pagados en el último año.
Parágrafo.
Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee ser atendido
antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un
porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en
semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos
contemplados en el presente artículo.
Cuando
el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje
establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá ser
atendido él o sus beneficiarios, por las instituciones públicas prestadoras de
servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga
contrato. Estas instituciones cobrarán una cuota de recuperación de acuerdo con
las normas vigentes”.
[44] Ver entre otras
sentencias T-250 de 1997, T-437 de 1997, C-089 de 1998, T-253 de 2004, T- 642
de 2006.
[45] Ver sentencia T-250
de 1997
[46] Reiterada en
sentencia T-163 de 2007.
[47] Sentencia C-265 de
1994 y  sentencia T-639 de 1997.
[48] Ver sentencia T-163
de 2007.
[49] Este tipo de fallos también  ha sido reiterado, a
grandes rasgos, en las sentencias T-885 de 2001, T 929 de 2001, T-797 de 2001,
sentencia T-1032 de 2001 entre otras.
[50] La Corte Constitucional ha expresado que “tal como
lo puso de presente esta Sala de Revisión en pronunciamiento anterior [sentencia
T-236 de 1998], la inaplicación de la legislación citada no procede
automáticamente y en todos los casos, sino que para ello es necesario que se
cumplan ciertas condiciones, a saber: primera, que la falta del
medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o
a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las
Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o
tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. Segunda,
que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por
uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo
sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el
excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario
para proteger el mínimo vital del paciente. Tercera, que el paciente
realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y
que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado
a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados,
etc.). Y finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido
prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se
halle afiliado el demandante[50].”.
Ver sentencias T-328 de 1998 y SU-480 de 1997.
[51] En cuanto a las
exigencias de las semanas mínimas de cotización para acceder al servicio, entre
otras, se encuentra la Sentencia T-138-04:“(...) 11. Con base en la
jurisprudencia constitucional, es posible entonces entrar a determinar en qué
casos puede ordenarse directamente a la entidad prestadora de servicios de
salud, la atención inmediata de un paciente que necesita con carácter urgente
un tratamiento calificado de alto costo: (i) Cuando la falta del tratamiento
sometido a un mínimo de semanas cotizadas al sistema, vulnera o amenaza los
derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal
del afectado. (ii) Cuando se trata de un tratamiento que no puede ser
sustituido por otro de los contemplados en el POS, o que pudiendo sustituirse,
el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad del excluido del plan. (iii)
Cuando el interesado no puede cubrir el porcentaje que la E.P.S. se encuentra
autorizada legalmente a cobrar y no pueda acceder al tratamiento por otro plan
distinto que lo beneficie. (iv) Y cuando el medicamento o tratamiento ha sido
prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual está
afiliado el demandante.
[52] El artículo 6 del Acuerdo 260 de
2004 define que los siguientes servicios médicos se encuentran sujetos al pago
de cuotas moderadoras: 1) Consulta externa médica, odontológica, paramédica y
de medicina alternativa aceptada, 2) Consulta externa por médico especialista,
3) Fórmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios, 4) Exámenes de
diagnóstico por laboratorio clínico, ordenados en forma ambulatoria y que no
requieran autorización adicional a la del médico tratante, 5) Exámenes de
diagnóstico por imagenología, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran
autorización adicional a la del médico tratante y 6) Atención en el servicio de
urgencias única y exclusivamente cuando la utilización de estos servicios no
obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a problemas que
comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran la protección
inmediata con servicios de salud.  Sentencia C-038 de 2005
[53] El artículo 10 del
Acuerdo 260 de 2004 define el tope anual de los copagos que debe pagar un
afiliado o sus beneficiarios, con ingreso base de cotización entre 2 y 5
salarios mínimos legales mensuales, en 230% de un salario mínimo legal mensual.
[54] El artículo 9 del
Acuerdo 260 de 2004 define el tope del copago, por un mismo evento, que debe
pagar un afiliado o sus beneficiarios, con ingreso base de cotización entre 2 y
5 salarios mínimos legales mensuales, en 115% de un salario mínimo legal
mensual. El parágrafo del artículo 9 del Decreto 806 de 1998 define “la
atención de un mismo evento” como “el manejo de una patología específica
del paciente en el mismo año calendario”.
[55] Sentencia T-1132-01
[56] Sentencia T-666-04
[57] Ley 100 de 1993,
artículo 187.- De los pagos moderadores. Los afiliados y beneficiarios
del sistema general de seguridad social en salud estarán sujetos a pagos
compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. (…) ||  En ningún caso los pagos
moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. (…)
[58] En la sentencia  T-1132 de 2001, en esta última se
indicó que  “(…) cuando las personas no tienen el dinero suficiente para
cubrir las cuotas moderadoras, copagos, o no han completado las semanas mínimas
de cotización prescritas en la legislación para acceder a ciertos tratamientos,
y éstos se requieren con urgencia por que de lo contrario se verían afectados
derechos como la vida y la salud en conexidad, la Corte ha dado prevalencia a
los derechos fundamentales sobre cualquier otra consideración legal,
sosteniendo que ante urgencias y patologías comprobadas no existe norma legal
que ampare la negativa de prestar un servicio de salud, porque por encima de la
legalidad, está la vida como fundamento de todo el sistema”.
[59] Artículo 3 de la Ley
972 de 2005.
[60] Ver Sentencias T-714 de
2004, T-411 de 2003 y T-1021 de 2003.
[61] Ver Sentencias T-442 de 2004, T-819 de 2003, T-411 de
2003, todas referidas al tema de exoneración del pago de cuotas de recuperación.
[62]Al respecto, ver las
siguientes sentencias, entre otras: T-142 de 2004, T-797 de 2003, T-133 de
2003, T-1153 de 2003, T-340 de 2003, T-062 de 2003, T-699 de 2002 , T-501 de
2002, , T-297 de 2001, T-1663 de 2000, T-1130 de 2000, T-582 de 2000, T-579 de
2000,  T-236 de 2000, T-228 de 2000, T–901 de 1999,  T-876 de 1999.
[63] Folio 22.
[64] Folios 6 a 20.
[65] Folio 10.
[66] Folios 12 a 20.
[67] Folio 29.
[68] Folio 10.
[69] Folio 10.
[70] Folio 10.
[71] Folio 11
[72] Folio 10.
[73] Folio 10.
[74] Sentencia T-642 de
2006
[75] Folio 10.
[76] Folio 10.