T-778-07
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia T-778/07
LICENCIA DE MATERNIDAD-Alcance
PRESTACIONES ECONOMICAS POR LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos
para su procedencia
ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Término
DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Presunción de afectación por no pago de licencia de maternidad
TRABAJADORA INDEPENDIENTE-Pago de licencia
de maternidad por allanamiento a la mora por EPS
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago así la afiliación haya sido unas
semanas posterior al embarazo y hubiere algún lapso no superior a dos meses sin
cubrir
Referencia: expediente T-1624052
Acción de tutela instaurada por la señora
Anlly Yulied Arteaga López contra Solsalud EPS.
Procedencia: Juzgado Promiscuo Municipal de
Necoclí (Antioquia).
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C., veinticinco  (25) de
septiembre de dos mil siete (2007).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra
Porto y Catalina Botero Marino, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo adoptado por el
Juzgado Promiscuo Municipal de Necoclí (Antioquia), dentro de la acción de
tutela instaurada por la señora Anlly Yulied Arteaga López contra Solsalud EPS.
El expediente llegó a la Corte Constitucional por
remisión que hizo el mencionado despacho judicial, en virtud de lo ordenado por
el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. El 15 de junio del año en curso, la
Sala Nº 6 de Selección eligió este asunto para revisión.
I. ANTECEDENTES.
La señora Anlly Yulied Arteaga López
elevó acción de tutela el 21 de marzo de 2007, aduciendo la vulneración del
derecho “a que se me cancele la incapacidad por maternidad”, por los
hechos que a continuación son resumidos.
A. Hechos y relato efectuado por la demandante.
Bajo el argumento de no cumplir los
períodos mínimos de cotización, la EPS Solsalud le negó a la actora el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, a la cual tiene derecho por
razón del nacimiento de su hijo.
La actora se encuentra afiliada “como independiente
a la EPS Solsalud”; dio a luz el 15 de enero de 2007 a Alejandro Martínez
Arteaga, pero al solicitar el pago de la licencia de maternidad ante dicha EPS,
le fue negada.
Aduce que en ningún momento esa empresa le comunicó
por escrito que debía pagar los primeros siete días de cada mes y que de no
hacerlo perdería sus derechos; afirma no conocer los parámetros de la ley “para
el pago de la salud,  como siempre se nos brindaba la atención, pensamos que no
teníamos problema alguno de cancelar cuando conseguíamos con que hacerlo, ya
que vivo en el campo y nuestro sustento depende lo que consigamos cultivando,
realizando criaderos de pollos y gallinas ponedoras” (f. 1 cd. inicial).
B. Respuesta de la entidad demandada.
Por intermedio de apoderada, Solsalud EPS pide que se
niegue la tutela, argumentando que “la usuaria presenta como última
afiliación a Solsalud EPS el día 1 de junio de 2006, cuando se afilió en
calidad de independiente, es decir, que para el 15 de enero de 2007 al momento
de su parto, solo había cotizado 32 semanas, es decir, no había cotizado
durante el tiempo de su gestación como lo contempla el Decreto 047 de 2000”.
Aduce que no se puede reconocer a la señora Anlly Yulied Arteaga López la licencia de maternidad, ya que no reúne los
requisitos legales para que proceda su pago y al no cumplir las disposiciones
vigentes, a cuyo efecto cita el artículo 3° del Decreto 047 de 2004,
“no le asiste el derecho de acceder a la prestación económica solicitada en la
tutela, pues la normatividad vigente así lo dispone”. Estima además que “la
accionante puede acudir a la justicia ordinaria persiguiendo por esta vía el
reconocimiento del derecho pretendido, y no el mecanismo de tutela implementado
para la protección de derechos fundamentales y no patrimoniales”.
En el “remoto evento que el señor juez no comparta
lo antes expuesto”, pide ordenar al Fosyga que reembolse el “dinero que
en exceso pague”.
C. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del expediente.
·
Comunicación de
Solsalud EPS, de febrero 1° de 2007, negando el reconocimiento de la licencia
de maternidad (f. 4 ib.).
·
Solicitud para el
reconocimiento de la licencia de maternidad, de enero 17 de 2007 (f. 5 ib.).
·
Cédula de ciudadanía y
carné de afiliación (1° de junio de 2006) a Solsalud de la actora (f. 6 ib).
·
Registro civil de
nacimiento del niño Alejandro
Martínez Arteaga (f. 7 ib.).
·
Recibo y formularios de
autoliquidación de la actora (fs. 8 a 13 ib.).
D. Sentencia única de instancia.
El Juzgado Promiscuo Municipal de Necoclí, mediante
sentencia de abril 13 de 2007, que no fue impugnada, negó el amparo solicitado,
con aducciones jurisprudenciales, al argumentar que la actora cuenta con la
jurisdicción ordinaria laboral “para hacer valer el pago de la incapacidad
por maternidad que reclama a la entidad accionada” y que los hechos que
narra en sustento de su petición, “no comportan la efectiva afectación de
derechos que se pueden ubicar dentro del rango de aquellos que merecen defensa
mediante el procedimiento breve  y sumario en que consiste la acción de tutela”.
Si a la señora Arteaga López “no se le concede el
reconocimiento a su incapacidad por maternidad porque adeuda a la EPS Solsalud
las cotizaciones equivalentes a todo el período de gestación… no ha cumplido
con los requisitos mínimos exigidos para el reconocimiento de tal beneficio”.
Agrega que no se puede “hablar de una extrema
necesidad que amenaza con vulnerar el núcleo esencial o con aumentar la lesión
de un derecho fundamental”, pues la demandante “dejó transcurrir mucho
tiempo para interponer este recurso, lo cual demuestra la falta de urgencia en
lo solicitado”.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en
Sala de Revisión, la decisión proferida dentro de esta acción de tutela, con
fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
Esta Sala de Revisión establecerá si la señora Anlly Yulied Arteaga López, en calidad de afiliada, como
independiente, al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, tiene derecho a obtener por vía de tutela que la EPS Solsalud le
cancele la prestación económica que se deriva de la licencia de maternidad.
Tercera. Procedencia excepcional de la acción de
tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia.
Por tratarse en principio de un derecho prestacional,
la licencia de maternidad no resultaría susceptible de protección por vía de
tutela y su pago, en caso de
no verificarse, habría de ser solicitado a través de la jurisdicción laboral
ordinaria, como mecanismo judicial idóneo. Sin embargo, esta corporación en
múltiples pronunciamientos ha reafirmado la necesidad de proteger a la mujer al
rededor de la gestación, dando así cumplimiento a lo consagrado en el artículo
43 de la Constitución Política,
en relación inescindible con
derechos fundamentales de la madre y del recién nacido, para quienes puede
proceder excepcionalmente si dependen de esa prestación o su mínimo vital se
encuentra insatisfecho, por lo cual su pago deja de ser un tema exclusivamente
legal y se torna relevante en lo constitucional, demandando la especial
asistencia y atención del Estado. Así, ha expresado:
“…la licencia de maternidad constituye el
salario que la nueva madre deja de percibir mientras se encuentra sin laborar
–incapacitada-, al cuidado del menor y que, por lo tanto, es el sustento que le
permite vivir en condiciones dignas junto con el recién nacido; de manera pues
que, si el mínimo vital de la madre y el de su hijo dependen del pago de esa
licencia, ésta ya no puede verse como un derecho de rango legal, cuyo conflicto
se ventila ante la justicia laboral, sino que adquiere relevancia
constitucional.
En efecto, la falta de pago de la licencia
de maternidad puede vulnerar el derecho fundamental a la vida digna tanto de la
madre como del recién nacido, cuando de ese pago depende su sustento, de manera
que la acción de tutela procede de manera excepcional y subsidiaria a fin de
obtener la orden de pago, pues de ser reclamado por otro medio de defensa
judicial -acción laboral-, éste no resultaría eficaz para la protección del
mínimo vital de la madre y del niño.
En ese orden de ideas, la procedencia de la
acción de tutela para obtener el pago de derechos prestacionales, como la
licencia de maternidad, se basa y está condicionada por la teoría elaborada por
la jurisprudencia constitucional sobre el mínimo vital, que parte de la base de
que ‘ante la urgencia de la protección y la presencia indispensable de un mínimo
de recursos para la subsistencia en condiciones dignas de la madre trabajadora
y del niño que está o acaba de nacer, la acción de tutela es el mecanismo
procedente’.” (T-1168 de
noviembre 17 de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis).
Así las cosas, para acceder a las prestaciones
económicas que se derivan de la licencia de maternidad, la trabajadora deberá: “(i) haber cotizado ininterrumpidamente
durante todo el período de gestación; (ii) haber cancelado en forma completa el
aporte durante el año anterior a la fecha de la solicitud; (iii) haber
cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis meses
anteriores al momento en el cual se causa el derecho; (iv) no encontrarse en
mora en dicho momento.”[1]
Por otra parte, el cuidado de la maternidad no está
limitado al período de gestación y al nacimiento, sino que se proyecta en un lapso
más extenso, que es igualmente objeto de protección, resultando claro el
tratamiento especial que ha dado la Corte cuando de por medio existe una
amenaza al mínimo vital de la mujer en estado de embarazo y después del parto.
Al respecto, en sentencia T-1161 de 2005
(noviembre 21), con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto,
señaló la Corte:
“A partir de la sentencia T-999 de 2003,
se planteó un cambio de jurisprudencia en cuanto a la oportunidad de
presentación de la acción de tutela cuando se trata del reclamo de la licencia
de maternidad por esta vía. Consideró la Corte que la tesis mantenida
previamente, que establecía la garantía de la vigencia de la licencia de
maternidad (84 días) como plazo oportuno para interponer la acción de tutela,
se convirtió con el tiempo en un formalismo utilizado por las Empresas
Promotoras de Salud que hacía nugatoria la protección efectiva de las garantías
con las cuales debe contar la mujer durante el embarazo y después del parto,
así como el recién nacido. Sobre ese presupuesto, la Corte amplió el término para hacer viable el amparo
constitucional al primer año de vida del niño. La sentencia lo estableció en los siguientes
términos:
‘Adicional a
las razones exógenas y ajenas a las madres accionantes, referidas a la demora
con la que las empresas promotoras de salud responden las peticiones relativas
al pago de la licencia de maternidad, llevando a las interesadas a tener que
acudir tardíamente a la acción de tutela con la nefasta consecuencia de que el
juez constitucional igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la
presentación de sus alegatos, cree fundadamente esta Sala que el énfasis
en la protección constitucional para casos como el que nos ocupa, es preciso
hacerlo en el recién nacido que amerita protección en todos los planos del
ser, para permitirle a la madre que pueda demandar en tutela no única y
estrictamente dentro del término de la licencia de maternidad sino también
dentro del año de protección  que la propia Carta concede  a los recién nacidos
menores de un año aún sin tener un régimen de seguridad social definido. (art.
50 C.P.) Vale decir, la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se
extiende hasta por un año y en ese tiempo se le permite legítimamente a la
madre acudir en tutela si así lo desea, para la protección del derecho al
mínimo vital de ella y de su hijo.” (No está en
negrilla en el texto original).
Es posible concluir que el no pago de la licencia de
maternidad, que como prestación económica tiene por objetivo brindar a la madre
un descanso remunerado con el fin de que se recupere del parto y que le otorgue
al recién nacido el cuidado y la atención requerida, presume la afectación del
mínimo vital de ambos. Así, la protección que se procura con la licencia de
maternidad va dirigida a favorecer a la mujer en el embarazo y después del
parto y enfatiza el cuidado que debe darse al recién nacido.
Cuarta. El caso concreto.
En primer lugar, es necesario recordar que el inciso
final del artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela
procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público,
entre otros casos, lo cual desarrolla el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991,
encontrándose en su numeral 2° la expresa referencia al particular que esté
encargado de la prestación del servicio público de salud. Queda dilucidado, de
tal manera que Solsalud EPS, persona jurídica de derecho privado, podía ser
demandada por vía de tutela, pues se trata de una entidad prestadora del
servicio público de salud, clara razón para determinar que está legitimada en
la causa por pasiva, resultando controvertibles, en un momento dado,
actuaciones u omisiones suyas en una acción de amparo constitucional.
En el presente caso, la pretensión no fue
atendida favorablemente en el fallo único de instancia, al no hallar
vulneración de derechos fundamentales de la actora y de su hijo, por el no
reconocimiento de la licencia de maternidad; se argumentó que “la accionante tiene otra vía para hacer valer
el pago de la incapacidad por maternidad que reclama” y que “adeuda a la EPS Solsalud las
cotizaciones equivalentes a todo el período de gestación” (sic).
La señora Anlly Yulied Arteaga López es cotizante activa desde junio 1° de 2006, según se encuentra indicado
en el carné de afiliación y ratificado por la misma entidad, hallándose
afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen
contributivo, a través de Solsalud EPS (fs. 6 y 19 ib.).
La documentación anexada, que a continuación se
registra, sólo permite detallar algunos aportes (septiembre de 2006 a marzo de
2007, inclusive, con la excepción de noviembre de 2006, cuyo comprobante no fue
adjuntado), según aparece en el respectivo carné (f. 6 ib.) y, como ya se
anotó, acepta la EPS demandada (“la usuaria presenta como última afiliación a Solsalud EPS el día 1 de
junio de 2006, …  para el 15 de enero de 2007 al momento de su parto, solo
había cotizado 32 semanas, es decir, no había cotizado durante el tiempo de su
gestación como lo contempla el Decreto 047 de 2000”, f. 19 ib.); sin embargo, puede deducirse que la
actora se habría afiliado estando ya embarazada (siete meses y medio después
dio a luz y no aparece información alguna de la cual inferir que el parto fue
prematuro).
PERIODO
FECHA DE PAGO
EXPEDIENTE
Septiembre /2006
26 de septiembre /2006
f. 13 (cd. inicial)
Octubre     /2006
17 de noviembre /2006
f. 12  (id.)
Diciembre /2006
11 de diciembre  /2006
f. 11 (id.)
Enero       /2007
15 de enero       /2007
f. 8  (id.)
Febrero    /2007
12 de marzo       /2007
f. 9  (id.)
Marzo      /2007
12 de marzo       /2007
f. 10 (id.)
De otra parte, la no anexión del comprobante de
noviembre de 2006 contrasta con lo expresado por Solsalud (“solo había cotizado 32 semanas”),
lo cual permite colegir que ese mes sí habría sido cancelado, y aunque no fuera
así, la EPS habría evidenciado
allanamiento a la mora, que conlleva la siguiente consecuencia[2]:
“La Corte considera que también hay
allanamiento a la mora cuando se reciban los aportes o cotizaciones de manera
incompleta y se continúen admitiendo, por parte de la entidad promotora de
salud, los pagos de los meses siguientes sin hacer ninguna objeción...
… en aquellos casos la
EPS debe dar cumplimiento a su obligación de pagar la licencia de maternidad a
la afiliada y prestar todos los servicios médicos que requiera… si la EPS
acepta la mora, es decir, no alega al momento del pago del aporte aquella
situación… no puede posteriormente argumentar tal razón para negar el
reconocimiento del auxilio por maternidad.”
Desde un aspecto diferente, contrario a lo
argüido por el Juez de instancia al señalar que la actora “dejó transcurrir mucho tiempo” para interponer la acción, la incoación de
esta tutela sí fue oportuna, de acuerdo con
jurisprudencia vigente[3],
pues la demanda se presentó el 21 de marzo de 2007, cuando habían
transcurrido 2 meses y 6 días desde el parto, que tuvo lugar el 15 de enero de
2007. Por ello sí procede la acción, al criterio de la Corte, que amplió al
primer año de vida del niño el término para hacer viable el amparo
constitucional.
Como
conclusión, ha de otorgarse el amparo constitucional para que se reconozca la
licencia de maternidad, que no se ha improbado que sea indispensable fuente
económica vital de la actora y, por ende, de su hijo, encontrándose que el goce
efectivo de derechos fundamentales de ambos está supeditado al suministro de
dicha prestación.
En consecuencia, así la afiliación haya sido unas
semanas posterior al embarazo y hubiere algún lapso no superior a dos meses sin
cubrir, siguiendo la línea jurisprudencial atinente (obsérvese, por ejemplo y
entre otras múltiples providencias, la sentencia T-582 de julio 30 de 2007, M.
P. Humberto Antonio Sierra Porto), esta Sala de Revisión revocará el fallo
proferido el 13 de abril de 2007 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Necoclí
y, en su lugar, concederá la
tutela solicitada por Anlly Yulied Arteaga López, para amparar la maternidad, la nueva vida, la
seguridad social y, en concreción, el derecho al mínimo vital de ella y de su hijo menor.
En tal virtud, se ordenará a Solsalud EPS, a través de su
representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha hecho, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, proceda a reconocerle y pagarle a la señora Anlly Yulied Arteaga López la licencia de maternidad a que tiene
derecho.
En cuanto a la petición de la apoderada de la EPS
accionada, de ordenar al Fosyga que reembolse el “dinero que en exceso
pague”, es asunto que habrá de ser dilucido por las vías legales
correspondientes y no a través de esta acción.
III.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Necoclí el 13 de abril
de 2007, que negó la acción de
tutela instaurada por la señora Anlly Yulied Arteaga López, contra Solsalud EPS. En su lugar, CONCÉDESE la protección del derecho fundamental al mínimo vital de ella y de su
hijo menor.
Segundo: En consecuencia, ORDÉNASE a Solsalud EPS, a través de su
representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha hecho, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
la presente providencia, reconozca y pague a la señora Anlly Yulied Arteaga López la licencia de maternidad a que tiene derecho.
Tercero: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CATALINA BOTERO MARINO
Magistrada (E)
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. T-947 de 2005 (septiembre 9), M. P. Jaime Araújo Rentería y
T-1161 de 2005 (noviembre 21), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre
otras.
[2] T- 543 de julio 13 de 2006, M. P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[3] Cfr. T-999 de octubre 27 de
2003, M. P. Jaime Araujo Rentería, entre otras.