T-539-94
Sentencia No
Sentencia No.
T-539/94
HOMOSEXUAL
Los homosexuales
no pueden ser objeto de discriminación en razón de su condición de tales. El
hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la
población, no justifica tratamiento desigual. Los homosexuales tienen su
interés jurídicamente protegido, siempre y cuando en la exteriorización de su
conducta no lesionen los intereses de otras personas ni se conviertan en
piedra de escándalo, principalmente de la niñez y la adolescencia. Un trato
justo, hacia los homosexuales, tiene que basarse en el respeto, la
consideración y la tolerancia, por tratarse de seres humanos titulares de los
mismos derechos fundamentales de los demás en condiciones de plena igualdad,
así no sean idénticos en su modo de ser a los demás.  Si los homosexuales
adoptan una conducta diferente, a la de los heterosexuales no por ello jurídicamente
carecen de legitimidad.  En aras del principio de igualdad, consagrado en la
Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay
título jurídico que permita discriminar a un homosexual.
CONSEJO NACIONAL
DE TELEVISION-Decisiones/PRESUNCION
DE LA BUENA FE
La decisión del
Consejo Nacional de Televisión constituye un acto administrativo, pues
evidentemente  genera un efecto jurídico sobre un particular, al denegar la
solicitud de emitir el comercial. Como todo acto administrativo, las
controversias jurídicas en torno suyo se deben dirimir, no mediante la acción
de tutela -que tiene carácter subsidiario y residual-, sino ante la
jurisdicción contencioso administrativa. Se reitera que no siempre que se alude
a la supuesta violación de un derecho fundamental es procedente la acción de
tutela, sino únicamente en los casos en que no exista, para el asunto
específico, otra vía de defensa. Se entiende que el Consejo Nacional de
Televisión lo que hizo fue negar un comercial con fundamentos netamente
técnicos, y dentro del uso legítimo de sus facultades. En momento alguno se
evidenció una actitud de rechazo, burla, compulsión, violencia o conducta
similar hacia la población homosexual por parte del Consejo. Suponer que detrás
del concepto técnico del Consejo Nacional de Televisión se esconde una actitud
de rechazo o de agresión moral contra los homosexuales, implica desconocer la
presunción de buena fe que ampara a los particulares y a las autoridades
pública en sus actuaciones.
MEDIOS DE COMUNICACION-Responsabilidad social
Los medios
masivos de comunicación tienen una responsabilidad social, sobre todo porque
ellos, y la televisión en especial, condicionan en gran medida el
comportamiento y valores de los niños y los adolescentes; de ahí la misión
formativa de los medios de comunicación social, que no pueden invertir
el orden de valores de la sociedad, so pretexto de una mal entendida igualdad.
SIDA-Comercial de televisión
Desde el punto de
vista de la eficacia, el mensaje que fue negado por el Consejo Nacional de
Televisión, presenta el inconveniente de retroceder a épocas en que se creía
que el virus del Sida sólo afectaba la población homosexual. Hay urgencia de
que se tome conciencia de que el riesgo afecta al total de la población, sea
cual fuere su conducta sexual, pues, se repite, hay muchos casos en que se
contrae el virus sin necesidad de contacto sexual. Además, la Sala hace
hincapié en que presentar el problema del Sida como exclusivo de homosexuales,
puede llegar a lesionar a quienes, sin serlo, padecen la enfermedad, ya que el
comercial la muestra como consecuencia del homosexualismo.
CENSURA-Inexistencia
La censura supone
el veto doctrinario, ideológico o moral. En este caso no hay veto de
este tipo, porque la negativa del organismo competente se basó en
consideraciones objetivas. No se rechazó ni una doctrina, ni un modo de ser, ni
se condenó moralmente a los homosexuales. No tuvo el pronunciamiento del
Consejo la imposición  de una línea doctrinaria, ideológica o moral. Esta
decisión de la entidad accionada es lo que se conoce en ética jurídica como un
acto humano con fundamento en la realidad, es decir, no obedeció a un capricho,
sino a una sana lógica discrecional, necesaria para todo ente que tenga la
facultad de decidir.
DERECHOS DE LAS
MINORIAS/DERECHOS DEL HOMOSEXUAL
El rechazo que
existe hacia los homosexuales es injustificado bajo el marco de una filosofía
de comprensión y  tolerancia, como la que inspira la Carta de 1991. Los
dogmatismos están proscritos, y en su remplazo hay un respeto absoluto por las
posturas minoritarias, mientras éstas no afecten el orden jurídico y los
derechos de los demás. En la sociedad contemporánea se ha abierto espacio a la
tolerancia y la comprensión hacia las posturas contrarias. De ahí que, como se
ha dicho, los homosexuales son titulares de todos los derechos fundamentales de
la persona humana, y no hay título jurídico para excluirlos de las actitudes de
respeto, justicia y solidaridad. Se recuerda que en Colombia ninguna persona
puede ser marginada por razones de sexo y que el derecho a la intimidad esté
protegido y tutelado por nuestro Estado social de derecho.
Ref.: Expediente
No. T-42370 y T-42955
Peticionarios:
Procedencia: Sala
Civil y Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de
Bogotá D.C.
Magistrado
Ponente: Dr. VLADIMIRO
NARANJO MESA
Tema:  Derechos
fundamentales de los homosexuales.
Santafé de Bogotá,
D.C., treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
La Sala Novena de la
Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa
-Presidente de la Sala-, Jorge Arango Mejía y Antonio Barrera Carbonell,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En los procesos de
tutela (acumulados) radicados bajo los números T-42350 y T-42955, adelantados
por dos peticionarios anónimos contra el Consejo Nacional de Televisión.
I.       ANTECEDENTES
Con base en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió para efectos de
su revisión, las acciones de tutela de la referencia, y ordenó su acumulación.
De conformidad con
el artículo 34 del Decreto 2591, esta Sala de Revisión de la Corte entra a
dictar sentencia de revisión.
1.   Solicitud
Dos ciudadanos que
piden reserva de su identidad, por un lado, y otros peticionarios que
igualmente solicitan reserva, por el otro, otorgaron poder al abogado Germán
Humberto Rincón Perfetti, con el fin de que instaurara sendas acciones de
tutela en contra del Consejo Nacional de Televisión, con el fin de que se les
ampararan sus derechos a obtener protección especial por parte del Estado, a la
vida, a no ser sometidos a tratos degradantes, a la igualdad, al libre
desarrollo de la personalidad, a la libertad de conciencia, a la libertad de
expresión, a informar y recibir información veraz e imparcial, a la honra y a la
libertad de enseñanza y aprendizaje, consagrados en los artículos 7, 11, 12
13, 16, 18, 20, 21 y 27, respectivamente, de la Constitución Política.
El apoderado de los
accionantes solicitó que los nombres y los datos de sus poderdantes se
mantuviesen bajo reserva, en aras de proteger  su derecho a la intimidad.
2.      Hechos
En sendas demandas
presentadas ante el Juzgado 12 Civil del Circuito y 73 Penal del Circuito de
Santafé de Bogotá, el apoderado de los peticionarios señaló que el Consejo
Nacional de Televisión, mediante decisión adoptada el día 20 de diciembre de
1993, se negó a presentar el comercial denominado "Sida-referencia-Beso-duración
40"", en el cual aparecen dos hombres que se besan y luego se
alejan caminando, abrazados, por la Plaza de Bolívar de Bogotá, lugar donde se
desarrolla el comercial. A juicio del accionante, la referida institución
prohibió la emisión del comercial por "no considerar adecuado el
tratamiento que se le da al tema con relación a (sic) las imágenes, texto y el
mensaje que se pretende difundir".
Para el abogado, con
la mencionada decisión se presentó un rechazo al comportamiento sexual
denominado homosexualismo, pues "no tuvo en cuenta el Consejo que el
HOMOSEXUALISMO corresponde al LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD violando este
derecho fundamental y por ende de la Carta Política.  Los miembros del Consejo
se dejaron llevar por planteamientos en desuso que aún consideran que el
comportamiento homosexual debe repudiarse y es conducta que requiere
rehabilitación." (Mayúsculas del actor).
Asimismo sostiene el
apoderado judicial que el texto del comercial ("No tenemos prejuicios,
pero use condón que es la única vacuna contra el Sida"), guarda
estrecha relación con las imágenes difundidas, toda vez que el objeto es
estimular el uso del condón dentro de la población homosexual. Por tal razón,
agrega, negar la emisión del comercial significa desconocer que en Colombia
existen homosexuales y, a la vez, hacer caso omiso de las estadísticas sobre la
incidencia del VIH/Sida en esta población.
Manifiesta también
que la conducta del Consejo Nacional de Televisión es violatoria del derecho a
la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, ya que
"censuró el comercial por tratarse de dos hombres besándose".
Considera, por otra parte, que el Consejo al negar el comercial en comento,
establece la censura, expresamente prohibida en la Carta fundamental.
Adicionalmente señala que se "está negando que un grupo de la población
que más ha sido afectado por la infección se informe y así pueda evitar que
siga creciendo la epidemia"; igualmente afirma que, con dicha conducta se
ha sometido a laos accionantes a un trato inhumano y degradante   lo cual, a su
juicio, resulta violatorio del artículo 12 superior.
Estima el apoderado
que el proceder del Consejo Nacional de Televisión menoscaba también la
libertad de conciencia de sus representados, ya que, al decirles que en virtud
de su condición no pueden tener acceso a los medios de comunicación, "es
obligarlos a actuar en contra de su conciencia para acceder a esos medios,
obligarlos a adoptar conductas distintas de las que naturalmente sienten y
viven".
Igualmente afirma
que el accionado ha violado la libertad de enseñanza y de aprendizaje, ya que,
de una parte los accionantes no pueden captar el mensaje del comercial -la
prevención del Sida en la población homosexual-, y al mismo tiempo se está
negando la posibilidad de dirigir el mensaje a este grupo de personas.  Según
el mandatario, los hechos objeto de la presente acción de tutela configuran una
violación al derecho a la honra de los peticionarios, ya que su fama y buen
nombre se ven deteriorados en razón de su condición de homosexuales.
Sostiene también que
al evitar que se transmita el comercial objeto de la acción  se está atentando
contra el derecho a la vida, toda vez que se prohibe la difusión de una campaña
que tiene por objeto estimular el uso del condón para impedir la infección con
el virus del Sida.
II.    ACTUACION
PROCESAL
1.      Trámite surtido por el Juzgado 73 Penal del Circuito de Santafé
de Bogotá, D.C.
Mediante auto de
fecha doce (12) de mayo de 1994, el Juzgado 73 Penal del Circuito de Santafé de
Bogotá D.C., asumió el conocimiento de la acción de tutela referenciada con el
número T-42955, y decretó, practicó y recolectó las siguientes pruebas:
a)      Oficio
00581 de 17 de mayo de 1993, remitido por el Secretario del   Consejo Nacional
de Televisión
El Secretario del
Consejo Nacional de Televisión informó al Juez del conocimiento que la Comisión
de Programación, en sesión del diecisiete (17) de diciembre de 1993 decidió
recomendar al Consejo Nacional de Televisión no autorizar la emisión del
comercial objeto de la presente tutela, toda vez que se consideró que "el
tratamiento que se le da al tema en relación con las imágenes, el texto y el
mensaje que se pretende difundir son inadecuados", y que el Consejo
Nacional de Televisión, en sesión del veinte (20) de diciembre, acogió la
recomendación que le fue hecha y decidió no autorizar la presentación del
mencionado anuncio comercial.
b).     Diligencia
de Inspección Judicial a Inravisión y el Consejo Nacional
de Televisión
El día dieciocho
(18) de mayo de 1994 se practicó una diligencia de inspección judicial, con la
intervención de un perito médico psiquiatra, a las instalaciones de Inravisión
y el Consejo Nacional de Televisión. En dicha diligencia se proyectó varias
veces el comercial y se formuló un cuestionario al perito, con el fin de
esclarecer los hechos de la presente acción de tutela.
En el transcurso de
la diligencia se oyó la declaración del señor Luis Guillermo Angel, director de
Inravisión, quien manifestó que "al Consejo Nacional de Televisión en nada
le afecta o preocupa desde el punto de vista de la hipotética relación entre
las dos personas, ni hago juicio de valor respecto de ese hecho; nuestra
inmensa preocupación es de clara responsabilidad social que es mandato
explícito del artículo 20 de la Constitución Política para los medios de
comunicación. El plantear el Sida como el resultado de una relación homosexual
como aparece en este comercial genera a nuestro juicio una distorsión con
profundos efectos sociales y pedagógicos, como que está demostrado que la
enfermedad es heterosexual y puede resultar incluso de transfusiones, de
tratamientos odontológicos, uso de manicuristas. Este comercial derivaría en
seguir mostrando el Sida como una enfermedad vergonzante, exclusivamente de
'maricas', lo cual hay que seguir escondiendo y ocultando, así la persona haya
contraído la enfermedad por relaciones heterosexuales o por tratamientos
médico-quirúrgicos. Produce entonces este comercial un impacto claramente
enfrentado contra el mandato constitucional de la responsabilidad social de los
medios de comunicación".
c.)    Dictamen
pericial rendido por el psiquiatra forense
El doctor Lisandro
Durán Robles, psiquiatra forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, dio respuesta al cuestionario que le fue formulado en la
diligencia de inspección judicial. A juicio del perito, el comercial no está
orientado a educar a la población en cuanto a la prevención del síndrome del
VIH/Sida. "El mensaje -afirma- está orientado a mostrar prioritariamente
que ellos no tienen el prejuicio que los otros sí lo tienen, de ser
homosexuales". Igualmente considera que se trata de "un beso
apasionado a lo cual se infiere que viene después el contacto anal".
Considera el
psiquiatra forense que las imágenes del comercial no guardan ninguna relación con
el mensaje, con el cual se pretende educar a la población. Según su criterio,
si se pretende educar a la población, no hay que recurrir a ese tipo de
manifestaciones desviadas del erotismo. El psiquiatra forense conceptúa:
"Sobre los
menores y algunos adolescentes podría llegar a producir efectos negativos. El
niño y el adolescente se encuentran en gran proceso de maduración de su
personalidad. Se sabe que al finalizar la adolescencia se habrá alcanzado un
grado aceptable de maduración psíquica aunque el proceso de madurez continúa
toda la vida.
"Para los niños
menores de cinco años el mensaje comercial constituye una verdad absoluta: es
bueno y aceptable que dos hombres se besen como los de la T.V. Porque para el
niño menor de 5 años todo lo que ve en la T.V. es cierto. (...) Entonces no se
puede transmitir a ese niño menor de cinco años que todos los seres humanos son
homosexuales, porque la homosexualidad es una desviación en el proceso de la
personalidad. Al respecto escribió Sigmund Freud en el año 1935: Sin duda, no
representa el homosexualismo una ventaja, pero tampoco existen razones para
avergonzarse de él, ya que no supone vicio ni degradación alguna. No puede
clasificarse como enfermedad y consideramos que es una variante la función
sexual producida por cierto desarrollo en el desarrollo sexual.
"Para los niños
mayores de cinco años a doce años más o menos, o que es lo mismo, antes de
comenzar la adolescencia, el mensaje es tomado en concreto. Así lo describió
Piaget, psicólogo estudioso de la inteligencia. El niño de esta edad, por tener
una inteligencia concreta, razona que lo que ve es así. En otras palabras:
'Pero si todos los hombres se besan en la boca y son homosexuales'. Ese es el
mensaje que se transmite a un buen número de esos niños. Otros niños, más sanos
y más inteligentes, dirán: 'Pero mi papá no es así'. Son otros niños, pero
están los primeros.
"El adolescente
es una persona que está pasando por la crisis de identidad descrita por
Erikson. El adolescente está buscando una identidad social, intelectual,
afectiva, genérica y sexual entre otras. Es por esto que a veces nos parecen
algunos adolescentes como de sexo genérico no definido. Los adolescentes buscan
ídolos fuera de casa para parecerse a ellos. Esto es utilizado por los comerciantes
que emplean en sus mensajes productos dirigidos a los adolescentes, porque
todos quieren parecer (sic) e inmediatamente aceptan el mensaje (...). Entonces
el mensaje de la tutela tiene su peligro en ese adolescente que tiene sus
puntos oscuros en su desarrollo psicosexual y que no sabe si le gustan los
hombres o las mujeres. Ese adolescente con trastorno en su identidad se podrá
dejar influenciar por el mensaje y asumir conductas homosexuales".
1.1.-
Fallo de
primera instancia
Mediante providencia
de fecha 20 de mayo de 1994, el Juzgado 73 Penal del Circuito de Santafé de
Bogotá D.C. resolvió no acceder a la pretensión de los actores. Consideró el
juez del conocimiento que la determinación del Consejo Nacional de Televisión,
por medio del cual negó la transmisión de un comercial denominado "Sida,
referencia Beso, duración 40", se ciñe a los lineamientos
preestablecidos para la selección y transmisión de un comercial, consagrados en
la Ley 14 de 1991 y el Acuerdo 06/93, modificado por el Acuerdo 09 de 1993, y
que dicha decisión se motiva por el principio de prestación del servicio (Art.
3o., Ley 14/91) que encuentra su respaldo constitucional en el artículo 20
parágrafo segundo de la Carta Política.
Asimismo, sostuvo
que la decisión del Consejo Nacional de Televisión no impide que en el futuro
se emitan comerciales similares, tendientes a la prevención del Sida, pero con
un mejor manejo y dirigida a toda la población y no a un grupo determinado,
cual es el de los homosexuales.
El Juzgado puntualiza
que no es el Consejo Nacional de Televisión quien está vulnerando los derechos
fundamentales de los actores, sino que es el mismo trato que se les da a los
homosexuales en el comercial lo que los hace ver como un grupo discriminado.
Finalmente sostiene
el juzgado que los peticionarios no se encontraban legitimados para interponer
la acción de tutela, toda vez que no tuvieron ninguna participación en la
realización del comercial.
1.2.-
Impugnación
El apoderado de los
accionantes presentó escrito de impugnación,  con fundamento en los mismos
argumenos expuestos en la demanda, y haciendo una serie de apreciaciones
subjetivas en relación con la forma en que fueron apreciadas las pruebas
recaudados.
2.      Trámite surtido por el Juzgado 12 Civil del Circuito  de
Santafé de Bogotá, D.C.
Mediante auto de
fecha diecisiete (17) de mayo de 1994, el Juzgado 12 Civil del Circuito de
Santafé de Bogotá D.C., asumió el conocimiento de la acción de tutela
referenciada con el número T-42370 y solicitó a la parte demandada toda la
información referente al comercial objeto de la acción de tutela.
2.1.-
Fallo de
primera instancia
Mediante providencia
de fecha 24 de mayo de 1994, el Juzgado 12 Civil del Circuito de Santafé de
Bogotá, D.C., resolvió denegar la acción de tutela interpuesta por los
demandantes. Consideró el juez del conocimiento que la acción de tutela no es
el mecanismo idóneo "para atacar, en abstracto, la constitucionalidad de
los actos u omisiones de las autoridades, ni mucho menos para ventilar las
disquisiciones filosóficas y subjetivas de los ciudadanos cuando no están de
acuerdo con las medidas tomadas. En otras palabras, la violación o amenaza de
los derechos constitucionales fundamentales debe estar referida a una
determinada persona y no como lo hace el apoderado de los promotores de la
acción, sin respecto a determinada persona, en abstracto,
filosóficamente".
Estimó el a-quo
que el apoderado de los actores no demostró, en forma concreta, la manera en
que fueron violados los derechos fundamentales invocados; simplemente se opuso
a la no autorización de emisión del comercial. "No se entiende -dice el
fallo en comento- cómo la no presentación del comercial les impide de alguna
manera a los tutelantes la práctica del homosexualismo, pues, con el comercial
o sin él, de todas maneras pueden practicarlo".
3.      Los
fallos que se revisan
3.1.-
Fallo de
treinta (30) de junio de 1994
La Sala Penal del
Tribunal Superior de Santafé de Bogotá D.C., mediante providencia de fecha
treinta (30) de junio de 1994 resolvió confirmar el fallo de fecha 20 de mayo
de 1994, a través del cual el Juzgado 73 Penal del Circuito de esta ciudad
decidió negar la acción de tutela número T-42955.
Consideró el ad-quem
que, con fundamento en la Ley 14 de 1991 y los Acuerdos 06 y 09 de 1993, el
Consejo Nacional de Televisión cumple con claras y concretas "funciones de
control, veto u obstaculización del pensamiento producido con anterioridad a su
emisión en público, tal como se desprende de la simple lectura del Art. 14 de
la mencionada ley, en armonía con los artículos 40 y 46 del Acuerdo No. 6 del
93". Así, la emisión del comercial fue negada, porque sus imágenes fueron
consideradas como inconvenientes.
Igualmente sostuvo
que no le corresponde a la Sala cuestionar los criterios expuestos por el
Consejo Nacional de Televisión, ya que la decisión fue tomada en el ámbito de
la competencia funcional del citado ente, para lo cual, la misma ley le ha
fijado atribuciones previamente. "No puede afirmarse, entonces, que ha
habido uso incorrecto de la potestad pública, representada por dicho
organismo, ni tampoco puede sostenerse, válidamente, que se trata de un acto
administrativo ilegítimo,, por cuanto no carece de fundamento legal".
(Subraya del ad-quem).  Además, estimó la Sala, que la accionada no puede
reducir su campo de acción a normas legales, sino que debe, como lo ha hecho en
el presente caso, aplicar principios jurídicos, como la prevalencia de la
Constitución y la prevalencia del interés general sobre el interés particular.
Finalmente estimó el
ad-quem "que en la determinación adoptada por el referido Consejo,
tal como lo explica el director de Inravisión, hubo claridad en la distinción
necesaria entre moral personal y moral social, pues en última
instancia la raíz de  la que se nutren los contenidos de la moral es la
sociedad por la que, el aprendizaje de los valores y normas morales es
un claro ejemplo del aprendizaje de valores y normas socio culturales,  pues en
estas materias no puede perderse de vista, como se desprende de las
explicaciones dadas por el nombrado funcionario, que la moral dirigida al
comportamiento del hombre con otros hombres es la moral pública. De ahí
la distinción entre el ámbito de la vida privada (principio-derecho intangible)
y el de la vida pública, que admite, como lo ha dicho la H.C.
Constitucional, restricción de los derechos fundamentales". (Subrayado del
fallo).
Los h.h. Magistrados
Gloria I. Segovia y Marino A. Rodríguez aclararon su voto argumentando que
"el origen de la representación y las motivaciones expuestas con claridad,
eran suficientes para que, en aplicación del artículo 21 del Decreto 2591 de
1991, la justicia rechazara de plano la acción constitucional propuesta, sin
comprometer su precioso tiempo en el impulso de un  diligenciamiento y el
desarrollo final de un análisis de fondo innecesarios", ya que la
actuación del Consejo Nacional de Televisión constituye un acto de carácter
general e impersonal, frente al cual resulta improcedente la acción de tutela.
En el trámite de la
segunda instancia de esta demanda, el abogado Germán Humberto Rincón Perfetti
informó que uno de sus poderdantes había fallecido a causa del Sida.
3.2.-
Fallo de
1o. de julio de 1994
Mediante providencia
del primero (1o.) de julio de 1994, la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., resolvió confirmar el fallo de
fecha veinticuatro (24) de mayo de 1994, proferido por el Juzgado 12 Civil del
Circuito, mediante el cual se negó la acción de tutela número T-42370.
Manifestó el ad-quem
que compartía el criterio del Juzgado 12 Civil del Circuito de Santafé de
Bogotá D.C., "según el cual, para que se considere vulnerante o amenazante
una actuación u omisión de las autoridades y por ello objeto de tutela, ésta ha
de referirse necesariamente a un derecho concreto, de un individuo
concreto".
A juicio de la Sala
Civil del Tribunal, el objeto del comercial era difundir el uso de los
preservativos como mecanismo de prevención del riesgo de infección de Sida que
implica una vida sexual promiscua, y no "la búsqueda de un espacio social
para el sector homosexual". Sostuvo además, que la no emisión del
comercial no significa la prohibición de adelantar campañas publicitarias de
prevención contra el Sida: "Simplemente lo que ocurrió fue que la entidad
encargada del concepto sobre el comercial respecto del medio televisivo,
consideró no adecuado el tratamiento que se le dio al tema en relación con las
imágenes, el texto y el mensaje".
Así, consideró que
la decisión adoptada por el Consejo Nacional de Televisión se encuentra
respaldada en el derecho que tienen sus miembros de emitir conceptos sobre los
comerciales sometidos a su aprobación. Al respecto agregó:  "La no
permisión de la transmisión por televisión del comercial aludido, es una
normatividad de carácter general que no se refiere únicamente a la actividad
sexual de cada sector de la población, sino que además nutre los aspectos de
forma, conveniencia, idoneidad comercial, etc."
Finalmente, el ad-quem
estimó que en ningún momento la negativa de emitir el comercial es un acto que
lesiona los derechos fundamentales invocados, pues "la práctica homosexual
de quienes han elegido este modo de vida, sigue inalterable, en las mismas
condiciones en que ha venido realizándose".
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.      La Competencia
De
conformidad  con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la
Constitución Política, y 31 a 36 del decreto 2591 de 1991, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de
tutela de la referencia.
2.      La materia
2.1    De la tolerancia a la aceptación
En las  comunidades
primitivas no había consenso, sino la adhesión a una conducta impuesta por un
patrón común de comportamiento. Apareció así el mundo del deber ser,
como sinónimo de una orden mediata o inmediata de la autoridad y del poder
legitimado. Fue éste, precisamente, el origen de la costumbre, de la
"buena" costumbre, entendida como la repetición constante y uniforme
de actos por parte de una comunidad, con sentido de la obligatoriedad de actuar
de determinado modo y no de otro. La ob-ligatio (ligado alrededor de),
pues, se entendió como un vínculo que ligaba a cada uno de los individuos a un
deber ser determinado. Pero ese vínculo, en principio, no fue producto de la
autonomía de la voluntad, sino de la decisión unilateral de quienes ejercían la
autoridad, es decir, de los autores del criterio de legitimidad en el obrar.
Los hombres no hacían lo que querían hacer, sino lo que tenían que hacer. Y el
hacer no fue fruto de la determinación libre de la persona, sino una realidad
positiva de la clase que detentaba el sentido de lo legítimo. También apareció
el criterio de lo normal, que era lo normado por la
autoridad y realizado por el poder, de manera impositiva, no deliberativa. A su
vez, lo normal exigiría un actuar uniforme, con lo cual las conductas
disidentes eran anormales y moralmente proscritas del orden
primitivamente jurídico.
La humanidad tuvo
que pasar largas centurias para que la libertad de disentir fuera reconocida,
bajo la forma ética de la tolerancia. Tolerar era sinónimo de
comprensión, una actitud humanitaria con trascendencia jurídica por cuanto
implicó la obligación de no vulnerar el pensamiento disidente. Locke, en sus
Cartas sobre la Tolerancia, enfatizaba la ausencia de potestad para
dogmatizar lo temporal y discutible, y así abrió las puertas para que las
actitudes no conformes con la uniformidad tuviesen cauce jurídico.
Hoy la simple
tolerancia ha sido superada por otro concepto más adecuado al sentido humanista
y humanitario: la aceptación de la conducta disidente, mientras no sea
contraria a derecho en su expresión. Aceptar a una persona es
acogerla como es, sin exigencias de cambio y sin discriminación. Aceptar no
sólo es un acto del entendimiento, sino también una moción de la voluntad: es
entender la diferencia y acoger a la persona disidente dentro de nuestro radio
de acción, como titular de toda la consideración que merece la persona humana.
Ya no es un acto de conmiseración, sino de respeto y fraternidad.
2.2    Proyecciones
del derecho a la igualdad
Las relaciones de
justicia se basan en la igualdad, entendida no como la identidad absoluta, o
como lo mismo para todos sin discernimiento alguno, sino como una equivalencia
proporcional entre dos o más entes. La materia de la igualdad es, precisamente
la diversidad, pues se iguala lo diverso. Si todo fuera idéntico no habría
relaciones de igualdad, porque el resultado de lo absolutamente idéntico es la identidad:
la misma substancia y los mismos accidentes, es decir, bajo cierto aspecto
la identidad supone el uno en el otro, al paso que la igualdad supone la
relación de semejanza proporcional del uno con el otro, y genera la armonía. En
la igualdad los entes que se relacionan conservan su modo de ser diverso,
mientras que en la identidad hay una fusión de los modos de ser, de suerte que
son el mismo ente formal: id entis.
En los hombres se da
la identidad esencial, pero se observa la diversidad existencial; luego lo que
se presenta en los modos de ser de las distintas personas no es la identidad,
sino la proporcionalidad y armonía entre las expresiones de las diversas
conductas existenciales.
De acuerdo con lo
expuesto, debe concluirse que los homosexuales no pueden ser objeto de
discriminación en razón de su condición de tales. El hecho de que su conducta
sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no justifica
tratamiento desigual. Los homosexuales tienen su interés jurídicamente
protegido, siempre y cuando en la exteriorización de su conducta no lesionen
los intereses de otras personas ni se conviertan en  piedra de escándalo,
principalmente de la niñez y la adolescencia. Un trato  justo, hacia los
homosexuales, tiene que basarse en el respeto, la consideración y la
tolerancia, por tratarse de seres humanos titulares de los mismos derechos
fundamentales de los demás en condiciones de plena igualdad, así no sean
idénticos en su modo de ser a los demás.  Si los homosexuales adoptan una
conducta diferente, a la de los heterosexuales no por ello jurídicamente
carecen de legitimidad.  En aras del principio de igualdad, consagrado en la
Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay
título jurídico que permita discriminar a un homosexual.
3.      El
caso concreto
3.1.   Competencia
del Consejo Nacional de Televisión
De acuerdo con la
Ley 14 de 1991, "por la cual se dictan normas sobre el servicio de
televisión y radiodifusión oficial", corresponde al Consejo Nacional de
Televisión la función de autorizar la emisión de comerciales. Así, el literal
i) del artículo 14 de la citada ley dice:
Artículo 14, Ley 14
de 1991. Funciones: "El Consejo Nacional de Televisión tendrá las
siguientes funciones:
".................................................................................................."
"i) Autorizar
la transmisión de comerciales directamente o a través de una comisión especial
designada por éste, de la cual deberá formar parte el Director Ejecutivo de
Inravisión o su delegado."
La facultad en
comento se encuentra desarrollada mediante el Acuerdo 6 de 1993 del Instituto
Nacional de Radio y Televisión -Inravisión-, el cual determina, entre otros
temas, el procedimiento para la aprobación de los comerciales en televisión El
artículo 46 del mencionado acuerdo prevé, en forma enunciativa, como lo
advierte la misma norma, las causales por las cuales se puede rechazar la
emisión de un comercial, teniendo como una de ellas la apreciación del Consejo
Nacional de Televisión de que la emisión pueda ser "inconveniente para el
televidente".
Así, encuentra la
Corte que el proceder del Consejo Nacional de Televisión tiene como fundamento
claras normas legales que le permiten actuar con amplio margen de
discrecionalidad.
En el caso que ocupa
la atención de la Sala, se tiene que la decisión del accionado constituye un
acto administrativo, pues evidentemente  genera un efecto jurídico sobre un
particular, al denegar la solicitud de emitir el comercial presentada por la
revista "Aló". Como todo acto administrativo, las controversias
jurídicas en torno suyo se deben dirimir, no mediante la acción de tutela -que
tiene carácter subsidiario y residual-, sino ante la jurisdicción contencioso
administrativa. Se reitera que no siempre que se alude a la supuesta violación
de un derecho fundamental es procedente la acción de tutela, sino únicamente en
los casos en que no exista, para el asunto específico, otra vía de defensa. En
efecto, la acción de tutela no constituye una vía paralela de jurisdicción,
sino un mecanismo de eficacia para eventos no procedentes por la vía ordinaria,
a menos que se interponga como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio
irremediable, hipótesis que no se configura en el tema bajo estudio.
En efecto, no se da
en este caso la figura del perjuicio irremediable, por cuanto no se amenaza ni
se vulnera el núcleo esencial de un derecho fundamental de manera irreparable y
grave; además, no se presentan las circunstancias de inminencia, urgencia,
irreversibilidad, lesión, antijuridicidad y, por sobre todo, la necesidad de
compensación por medio del resarcimiento que conlleva la indemnización.
Sobre lo anterior,
la Sala considera oportuno reiterar la jurisprudencia de esta Corporación:
"Cuando el
desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se
origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias
subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su
efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos
especialmente dispuestos para ello, v.gr.: la acción de inconstitucionalidad
contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho)
contra los actos administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la
actuación de un organismo público competente para que, también por vía de
disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad.
"Pero no es ése
el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su
numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de
carácter general, impersonal y abstracto". Es que lo que se busca con el
mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de
alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de
un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas
provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y
urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto
en mención". (Sent.321/93, magistrado ponente, Carlos Gaviria Díaz).
No obstante que en
el presente caso, tratándose de un acto administrativo proferido por autoridad
competente, existen otros medios de defensa judicial, la Corte considera
pertinente analizar, aunque de manera suscinta, los argumentos esgrimidos por
los peticionarios para alegar la presunta violación de varios de sus derechos
constitucionales fundamentales.
3.2      Análisis
sobre los argumentos de los peticionarios
Sostienen los
actores en la demanda que la negativa de presentar el comercial aludido en un
medio masivo de comunicación social, como lo es la televisión, comporta la
violación de una serie de derechos fundamentales, entre los cuales se destacan
el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, la libertad de
pensamiento, el derecho a no recibir tratos crueles, inhumanos o degradantes,
las libertades de conciencia y de enseñanza, la honra, la vida y la diversidad
cultural. A continuación procederá la Sala a hacer un análisis de cada uno de
los argumentos que se esgrimen en la demanda.
a).-   Que el
libre desarrollo de la personalidad se vulnera, por cuanto la negativa del
Consejo Nacional de Televisión implica una actitud tácita de rechazo hacia los
homosexuales
La Sala desestima
esta conclusión, por cuanto el medio idóneo para desarrollar libremente la
personalidad no es propiamente a través de un comercial de televisión, sino la
acción humana en sí, exenta de coacción y únicamente con las limitaciones que
impone a todo derecho el orden social justo, fundado en el bien común. Por otro
lado, hay que distinguir: una cosa es hacer público un mensaje publicitario y
otra muy distinta el ejercicio libre de la personalidad. Entonces, con esta
aclaración, se entiende que el Consejo Nacional de Televisión lo que hizo fue
negar un comercial con fundamentos netamente técnicos, y dentro del uso
legítimo de sus facultades. En momento alguno se evidenció una actitud de
rechazo, burla, compulsión, violencia o conducta similar hacia la población
homosexual por parte del Consejo. Suponer que detrás del concepto técnico del
Consejo Nacional de Televisión se esconde una actitud de rechazo o de agresión
moral contra los homosexuales, implica desconocer la presunción de buena fe que
ampara a los particulares y a las autoridades pública en sus actuaciones (Art.
83 C.P.). En gracia de discusión, si se llegare a configurar una ligera actitud
de señalamiento hacia la población homosexual, dicha referencia la hace el
mismo comercial cuando advierte: "No tenemos prejuicios, pero use
condón".
b).-    Que el
derecho a la igualdad se desconoció, por cuanto el Consejo Nacional de
Televisión le dio un trato diferente al que le da a los comerciales con parejas
heterosexuales
Como lo ha señalado
en repetidas ocasiones esta Corporación, la igualdad no consiste en la
identidad absoluta, sino en la equivalencia proporcional entre dos entes
diversos. Entonces mal podría el Consejo Nacional de Televisión mostrar como idénticas
las conductas sexuales comúnmente reconocidas como naturales a las que son
practicadas por un grupo específico de la población y que, de alguna manera,
son excepcionales con respecto al comportamiento sexual de la
generalidad de las personas. La lógica enseña cómo es un error definir el
género por su especie, y más aún cuando se muestra lo excepcional como lo
normal. Los medios masivos de comunicación tienen una responsabilidad social, sobre
todo porque ellos, y la televisión en especial, condicionan en gran medida el
comportamiento y valores de los niños y los adolescentes; de ahí la misión formativa
de los medios de comunicación social, que no pueden invertir el orden de
valores de la sociedad, so pretexto de una mal entendida igualdad. Sobre este
tema en el expediente obra el dictamen de un psiquiatra forense que merece ser
tenido en cuenta.
Por otra parte,
también debe tenerse en cuenta, que el problema del contagio del Sida, que es el
que se pretende prevenir a través del comercial de televisión cuya atención nos
ocupa, no es un problema exclusivo de la población homosexual, como se solía
creer en un comienzo, sino que -como se ha demostrado plenamente-, ese riesgo
lo afronta toda la población en general, incluyendo a los niños, inactivos en
materia sexual. Desde este punto de vista el objetivo del comercial no se
cumple, ya que, por una parte, está dirigido tan solo a un sector determinado y
minoritario de la sociedad potencialmente amenazada, y, por otra parte, el
mensaje visual -para utilizar la terminología de los publicistas- no es, tal
como lo ha conceptuado el Consejo Nacional de Televisión, con la competencia
que para el efecto le atribuye la ley, un mensaje adecuado o idóneo. No se
requiere ser sicólogo ni tampoco experto en publicidad para apreciar que se
trata de una sucesión de imágenes de carácter marcadamente erótico, y por ende
muy cuestionables para ser presentadas a un público heterogéneo, como es el
público televidente, entre el que se cuentan, en alta proporción, niños y
adolescentes.
Y aunque no es
propiamente objeto del pronunciamiento de esta Corte, debe anotarse que desde
el punto de vista de la eficacia, el mensaje que fue negado por el Consejo
Nacional de Televisión, presenta el inconveniente de retroceder a épocas en que
se creía que el virus del Sida sólo afectaba la población homosexual. Hay
urgencia de que se tome conciencia de que el riesgo afecta al total de la
población, sea cual fuere su conducta sexual, pues, se repite, hay muchos casos
en que se contrae el virus sin necesidad de contacto sexual. Además, la Sala
hace hincapié en que presentar el problema del Sida como exclusivo de
homosexuales, puede llegar a lesionar a quienes, sin serlo, padecen la enfermedad,
ya que el comercial la muestra como consecuencia del homosexualismo.
c).-    Que
las libertades de pensamiento, de opinión, de informar y estar informado, se
han violado ante la censura, prohibida por la Constitución, y que con la
decisión del Consejo Nacional de Televisión se priva a un grupo de la
población, precisamente al más afectado por el Sida, de la información
necesaria para evitar que siga creciendo la epidemia
Como ya se ha
observado, el motivo técnico del Consejo Nacional de Televisión para negar la
transmisión del comercial, no implica violar el pensamiento de un grupo de
personas. No se ha prohibido que los homosexuales expresen sus opiniones, sino
que se ha determinado la inconveniencia e ineficacia del mensaje. No ha habido,
propiamente hablando, censura, porque la censura es per se discriminatoria
y, como ya se probado en el caso sub examine, no ha operado una conducta
discriminatoria, sino un juicio técnico de conveniencia. Sería absurdo
argumentar que todo lo que se deniega en materia de difusión masiva equivale a
censura. No se está prohibiendo el homosexualismo, ni tampoco se está vetando
su modo de expresión; simplemente el Consejo Nacional de Televisión adujo que,
para el propósito de la eficacia de una campaña contra el Sida, el anuncio es
inadecuado, por cuanto distorsiona la realidad.
La censura supone el
veto doctrinario, ideológico o moral. En este caso no hay veto de este
tipo, porque la negativa del organismo competente se basó en consideraciones
objetivas. No se rechazó ni una doctrina, ni un modo de ser, ni se condenó
moralmente a los homosexuales. No tuvo el pronunciamiento del Consejo la
imposición  de una línea doctrinaria, ideológica o moral. Esta decisión de la
entidad accionada es lo que se conoce en ética jurídica como un acto humano con
fundamento en la realidad, es decir, no obedeció a un capricho, sino a una sana
lógica discrecional, necesaria para todo ente que tenga la facultad de decidir.
Desde luego no se desconoce que en el caso del Sida, la población más afectada
es la homosexual, pero también hay que tener en cuenta que, como se ha dicho,
el fenómeno del Sida es expansivo, y que el riesgo cobija no sólo a los
homosexuales. La prevención contra este mal ha de ser mucho más amplia; la
imagen que se presenta en el comercial ninguna relación tiene con las medidas
de prudencia que se deben aconsejar a la totalidad de la sociedad amenazada. El
problema, pues, es más serio de lo que se podría inferir de la publicidad
denegada. No es, en todo caso, con el simple uso de preservativos por parte de
los homosexuales como se detiene la posibilidad general de contraer el Sida.
d).-   Que con la negativa del Consejo Nacional de Televisión, se ha
sometido a los homosexuales a un trato cruel, inhumano y degradante
A juicio de la Sala
este argumento resulta bastante forzado, y comporta una susceptibilidad
desproporcionada ante la realidad de los hechos. No puede atribuirse en momento
alguno crueldad a la entidad accionada contra la población homosexual. Crueldad
significa aquella conducta, hecho o situación que afecta injustificadamente y
de manera grave y dolorosa la integridad física y moral de un hombre. Es
evidente que no hubo crueldad contra los homosexuales al negar un comercial de
televisión. En cuanto al cargo de inhumanidad, tampoco se constata un
trato semejante que afecte la naturaleza humana, ni siquiera tácita o
levemente. ¿Hubo degradación? ¿La conducta de los miembros del Consejo Nacional
de Televisión "degradó" a los homosexuales? Ciertamente no,
entre otras razones, porque precisamente la negativa evita que se particularice
con actitudes de "comprensión" a los que son homosexuales, porque el
grado de dignidad de un homosexual no depende de que se pase una actuación que
los representa en un comercial de televisión. Y porque en la decisión bajo
examen no se ha cuestionado la dignidad del individuo homosexual.
e).-  Que el
derecho a la honra se violó, porque la negativa conduce a desterrar la conducta
homosexual, de suerte que se tendrá a la persona que tenga esta característica
como una deshonra para la sociedad
Como se desprende de
la lectura del expediente, esta es una interpretación y una consecuencia que
obedecen, exclusivamente, a la concepción subjetivísima de los actores, pues son
ellos los que se sienten así, y no el Consejo el que arguye que el
homosexualismo es una deshonra. Es innegable que entre ciertos sectores
sociales se manifiesta repulsión contra los homosexuales; tal conducta es
inhumana y contraria al más elemental sentido de respeto por el modo de ser
contrario. Pero razonablemente no puede la Sala imputarle tal actitud al
Consejo Nacional de Televisión, porque sería suponer perversidad en su
motivación y, se repite, la buena fe se presume. Como ésta no ha sido desvirtuada,
la Corte se mantiene en el respeto por el poder discrecional que ejerció la
entidad accionada.
f).- Que el
derecho a la vida de los homosexuales se desconoce, por cuanto se prohibe  un
mensaje dirigido a ellos que tiende a conservar el derecho a la vida.
Este argumento
carece de toda seriedad y consistencia. El Consejo Nacional de Televisión lo
que ha pretendido, entre otras cosas, es que el derecho a la vida de todos los
habitantes quede protegido, cuando busca que los mensajes, antes que
"originales", sean eficaces para combatir el Sida. La propaganda
rechazada se limita a exhibir, en forma por demás llamativa, un comportamiento
homosexual, y no advierte, en cambio, sobre los graves riesgos que contra la
vida humana y la salud puede tener. No es exacto afirmar que como el comercial
se dirige a los homosexuales, por ello queda a salvo el derecho a la vida de
ellos, porque se insiste de nuevo, este problema no atañe únicamente a dicha
población. Al contrario, si se muestran adecuadamente los peligros reales del
Sida, que son generales, los homosexuales también resulten protegidos en su
vida y su salud.
g).-   Que el
acto de negativa del comercial es un atentado contra la diversidad cultural
porque se establece una discriminación en cuanto a las preferencia sexuales
Lo anterior es un
sofisma, porque presenta una división técnica como una manifestación de
preferencia hacia un tipo determinado de cultura. Se vuelve a manifestar cómo
no hubo un solo incidente de discriminación. Ahora bien, el hecho de que en la
televisión se presenten escenas de amor entre parejas heterosexuales, y se haya
prohibido en cambio transmitir la de un beso entre homosexuales, no indica
preferencia, sino que es reflejo del comportamiento general en materia sexual
entre los miembros de la sociedad, que no puede ser puesta en idéntica forma a
conductas especiales. Un medio masivo de comunicación tiende a dirigirse al
género, y no exclusivamente a la excepción. Para este público excepcional puede
haber otro tipo de mensajes, posiblemente más directos y  eficaces. La
manifestación del pluralismo y de la diversidad cultural no implica el
despropósito de mostrar lo particular como general, ni equivale a presentar
como normal una situación sui generis, porque puede invertir el proceso
de la naturaleza sexual en los niños y adolescentes, sobre cuya formación moral
tienen especial interés el Estado y la  sociedad civil.
4.      Conclusión
La Sala considera
que el Consejo Nacional de Televisión obró de conformidad con sus facultades
legales. No hubo extralimitación de funciones, ni la decisión implicó una
lesión de los derechos inalienables de la persona homosexual.
Como la negativa de
la entidad accionada es un acto administrativo, y no se está ante el supuesto
de un perjuicio irremediable, la jurisdicción contencioso administrativa es la
vía adecuada para impugnar la decisión. Sin embargo, la Corte reitera que  el
espíritu de la Constitución es de armonía y de respeto por todas las
manifestaciones de la cultura. Es cierto que el rechazo que existe hacia los
homosexuales es injustificado bajo el marco de una filosofía de comprensión y
tolerancia, como la que inspira la Carta de 1991. Los dogmatismos están
proscritos, y en su remplazo hay un respeto absoluto por las posturas
minoritarias, mientras éstas no afecten el orden jurídico y los derechos de los
demás. En la sociedad contemporánea se ha abierto espacio a la tolerancia y la
comprensión hacia las posturas contrarias. De ahí que, como se ha dicho, los
homosexuales son titulares de todos los derechos fundamentales de la persona
humana, y no hay título jurídico para excluirlos de las actitudes de respeto,
justicia y solidaridad. Se recuerda que en Colombia ninguna persona puede ser
marginada por razones de sexo (Art. 13 C.P.) y que el derecho a la intimidad
esté protegido y tutelado por nuestro Estado social de derecho (Art. 15 C.P.).
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
R E S U E L V E :
PRIMERO.-
CONFIRMAR el fallo de
fecha 30 de junio de 1994 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, y el fallo del primero (1o.) de julio
de 1994 proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Santafé de Bogotá, pero por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR, en guarda de la intimidad
de los peticionarios, que en toda publicación de la presente decisión, se
omitan sus nombres.
Cópiese,
notifíquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado Ponente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaración de
voto a la Sentencia No. T-539/94
DERECHOS DEL
HOMOSEXUAL/CONDUCTA SEXUAL-Factor
de desigualdad (Aclaración de voto)
La condición de
homosexual no desvirtúa la calidad de ser humano, dotado de dignidad. Todos los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución son aplicables a la
persona humana, independientemente de su conducta sexual. En consecuencia, toda
consideración basada en la conducta sexual como factor de desigualdad, lleva en
sí el germen de la discriminación.  La Corte, por este motivo, no debe hacer
análisis que partan del supuesto de tratar a los homosexuales como seres
distintos a la generalidad de los humanos.
Ref: T-42370 y
42.955
Magistrado
Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Estamos de acuerdo con la decisión
adoptada, pero discrepamos de las consideraciones relativas a la condición de
los homosexuales, por las siguientes razones.
La condición de homosexual no desvirtúa la
calidad de ser humano, dotado de dignidad. Todos los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución son aplicables a la persona humana,
independientemente de su conducta sexual.
En consecuencia, toda consideración basada
en la conducta sexual como factor de desigualdad, lleva en sí el germen de la
discriminación.  La Corte, por este motivo, no debe hacer análisis que partan
del supuesto de tratar a los homosexuales como seres distintos a la generalidad
de los humanos.
Por lo dicho, resultan extrañas al fallo
todas las motivaciones diferentes a la improcedencia de la acción de tutela,
por tratarse de un acto administrativo, en relación con el cual hay un medio
judicial alternativo de defensa. Bastaba esta razón para denegar la tutela
demandada. Todo lo demás era impertinente.
Santafé de Bogotá, D.C., 30 de noviembre de
1994
JORGE ARANGO MEJIA
ANTONIO BARRERA CARBONELL