T-058-21
Sentencia T-058/21
Referencia:
Expediente T-7.568.177
Acción de tutela
instaurada por la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y la Guajira
-Dusakawi EPSI- y el Cabildo Gobernador del pueblo Wiwa perteneciente al
Resguardo Kogui Malayo Arhuaco, en representación de la comunidad indígena
Tezhumake contra la Alcaldía de Valledupar.
Procedencia: Juzgado Primero Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Valledupar.
Asunto: Derecho fundamental
al agua potable de los miembros de la comunidad indígena Tezhumake.
Magistrada
Ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos
mil veintiuno (2021).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las
Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de la
decisión de instancia proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Valledupar el 24 de enero de 2020, por
medio de la cual concedió el amparo a los accionantes por la vulneración de los
derechos de petición y al agua potable, asociado al consumo humano.
El asunto llegó a esta Corporación,
inicialmente, por remisión que hizo el Juzgado Primero Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Valledupar, en virtud de lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución y 31 del Decreto 2591 de 1991, para la revisión
del fallo de instancia proferido el 9 de julio de 2019, en el cual resolvió
rechazar por improcedente la acción de tutela. El expediente fue escogido para
revisión por la Sala Novena de Selección mediante auto del 30 de septiembre de
2019.
En sede de revisión, la Sala Sexta vinculó al proceso,
mediante auto del 19 de noviembre de 2019, entre otros, a la Empresa de
Servicios Públicos de Acueducto y Alcantarillado de Valledupar – EMDUPAR E.S.P.
S.A.- (en adelante “EMDUPAR”). El apoderado de EMDUPAR solicitó la nulidad del proceso,
con el propósito de que se rehiciera el trámite de tutela y, de esta forma, se
garantizara su derecho al debido proceso. En consecuencia, la Sala profirió el
Auto 644 de 2019, a través del cual decretó la nulidad de todas las actuaciones,
desde el auto admisorio de la demanda proferido por el juez de instancia, con
excepción de unas medidas cautelares que habían sido adoptadas por la Sala de
Revisión y de las pruebas decretadas. De esta forma, ordenó que se remitiera el
expediente nuevamente al juzgado y que, una vez finalizado el proceso
constitucional, el expediente fuera enviado directamente al despacho de la
Magistrada Sustanciadora para su revisión.
El 24 de enero de 2020, el Juzgado Primero Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar profirió
sentencia de instancia, en la cual amparó los derechos de petición y al agua
potable de la comunidad indígena Tezhumake. Una vez en firme la decisión, el
expediente debía ser remitido de forma inmediata y directa al despacho de la
Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado para su sustanciación. No obstante, como
consecuencia de la suspensión de términos y remisión de expedientes de tutela a
la Corte Constitucional, según se decretó por el Consejo Superior de la
Judicatura con ocasión de la pandemia por el COVID-19, el envío del expediente
a esta Corporación se interrumpió hasta el 1º de julio de 2020, fecha en la que
se levantó la medida. A pesar de lo anterior, este fue recibido por la Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional hasta el 23 de noviembre siguiente.
De conformidad con lo anterior, la Sala Sexta profiere
el presente fallo de tutela, con fundamento en los siguientes,
I.
ANTECEDENTES
A.
Hechos y
trámite de la tutela
1.
Julián Daza Malo, en su calidad de
representante legal de la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y la
Guajira Dusakawi EPSI (en adelante “Dusakawi EPSI”), y José Luis Chimoquero
Gil, Cabildo Gobernador de la etnia Wiwa del Resguardo Kogui Malayo Arhuaco (en
conjunto y en adelante los “accionantes”), formularon acción de tutela en
contra de la Alcaldía de Valledupar por la presunta vulneración de los derechos
de petición, al agua potable, a la salud y a la vida de los indígenas del
pueblo Wiwa que habitan la comunidad Tezhumake[1].
De manera específica, solicitaron concertar, diseñar y ejecutar la
construcción de un acueducto veredal para la comunidad Tezhumake del pueblo
Wiwa que representan. Esto fue requerido ante la Alcaldía de Valledupar
mediante una petición que, presuntamente, no fue respondida de fondo.
2.
El 10 de mayo de 2019[2], los
accionantes elevaron una petición ante el alcalde de Valledupar. En
esta, solicitaron “concertar, diseñar y ejecutar de manera urgente”[3] la
construcción de un acueducto veredal para la comunidad Tezhumake del pueblo
Wiwa, ubicada en el Resguardo Kogui Malayo Arhuaco, localizado en el
corregimiento de Patillal, zona rural del municipio de Valledupar (Cesar) en la
Sierra Nevada de Santa Marta. Destacaron que esta comunidad indígena no tiene
acceso a agua potable, por lo cual, sus miembros sufren de varios problemas de
salud derivados del consumo de agua no tratada.
3.
Transcurridos 23 días hábiles desde la fecha
en la que se radicó la petición, y al no recibir una respuesta clara y de
fondo, los accionantes instauraron acción de tutela contra la Alcaldía de
Valledupar el 12 de junio de 2019, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales
de petición, al agua potable, a la vida y a la salud de los miembros de la
comunidad indígena Tezhumake.
Sustentan
las afectaciones a la vida y a la salud, en que los distintos grupos
poblacionales que componen la comunidad, dividida en segmentos etarios, padecen
de múltiples enfermedades derivadas del consumo de agua no potable.
Señalan que: i) entre los niños y niñas menores de
edad, que componen el 55% de la población asentada en la comunidad, las
primeras causas de morbilidad en el ámbito ambulatorio son rinofaringitis,
parasitosis intestinal, caries, diarrea y gastroenteritis de presunto origen
infeccioso, deficiencia nutricional, infección aguda de las vías respiratorias,
desnutrición proteico calórica y dolores en el abdomen bajo; ii) entre los
adultos de 20 a 50 años se encuentran causas de morbilidad por patologías
respiratorias, problemas amebianos, dolores abdominales, cefaleas, patologías
de origen gástrico, diarrea y gastroenteritis; y iii) en la población mayor a
60 años, se identificaron enfermedades pulmonares inflamatorias crónicas,
cefaleas, gastritis, infección de vías urinarias, anemia y diarrea[4]. Además, en
el 2018 esta comunidad concentró el 29.52% de los eventos de salud pública
reportados en el pueblo Wiwa, por chagas, tuberculosis, desnutrición,
parotiditis y varicela[5].
Por lo anterior, los accionantes indican que, entre
las principales causas de morbilidad en los distintos segmentos poblacionales
se encuentran las enfermedades de origen infeccioso y parasitario. Así,
sostienen que es necesario adoptar medidas urgentes en relación con el consumo
de agua potable[6].
Adicionalmente, alegan que no sólo son una comunidad
indígena sujeto de especial protección constitucional, sino que también son
víctimas del desplazamiento forzado. Por este motivo, la Corte Constitucional, por
medio de la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, ha
proferido múltiples pronunciamientos en los que reconoce el riesgo de
exterminio físico y cultural en el que se encuentran[7].
4.
El 25 de junio de 2019[8], el Juzgado
Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar
profirió auto admisorio de la demanda y ordenó notificar del proceso de tutela
a la Alcaldía de Valledupar.
5.
El 8 de julio de 2019[9], la Oficina
Jurídica de la Alcaldía de Valledupar contestó la acción de tutela y señaló que
el 5 de julio de ese mismo año la entidad dio respuesta a la petición elevada
por los accionantes de manera clara, precisa, respetuosa y comprensible y que,
en consecuencia, la entidad no vulneró el derecho de petición[10]. Para
demostrar lo dicho, adjuntó copia de la respuesta a la petición[11].
Asimismo, afirmó que el 5 de junio de 2019 convocó a las
Secretarías de Obras Públicas, Salud y Planeación para analizar la situación
del pueblo Wiwa asentado en su jurisdicción y ofrecer posibles soluciones. Igualmente,
hizo un recuento de las actividades que se habían llevado a cabo para proteger
los derechos de esta comunidad. Al respecto, la Secretaría de Gobierno relacionó
las acciones que adelantó a lo largo de los años 2017 y 2018, entre ellas,
talleres de capacitación, jornadas de salud y vacunación, y difusión de
programas radiales[12].
Seguidamente,
indicó que la Secretaría de Obras Públicas realizó visitas a la comunidad con
el propósito de identificar puntos de localización del recurso hídrico para el
asentamiento Tezhumake del Pueblo Wiwa. Sostuvo que es necesaria la formulación
de un proyecto que satisfaga las necesidades de agua de este asentamiento
indígena y que esté de acuerdo con la normativa ambiental y técnica vigente. De
acuerdo con la entidad, este proyecto debe seguir las siguientes fases:
a.     Elaboración de estudio geoeléctrico.
b.     Exploración de búsqueda de agua
subterránea.
c.      Diseño del pozo profundo y sistema de
acueducto.
d.     Construcción del sistema de acueducto[13].
Por tal razón, expresó que el municipio celebró un contrato cuyo
objeto fue la elaboración de estudios geoeléctricos en zona rural del municipio
de Valledupar, con el propósito de identificar la fuente hídrica subterránea
más apropiada para la comunidad.
Igualmente, informó que, una vez identificada la fuente, era
necesario formular un proyecto y radicarlo para su viabilización y
priorización. Finalmente, radicado el proyecto, se requería adelantar los
procedimientos internos necesarios para completar la consecución de los
recursos destinados a su financiamiento.
6.
Por medio de sentencia del 9 de julio 2019, el
Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Valledupar “rechazó” el amparo por improcedente, al considerar que no se
satisfizo el requisito de subsidiariedad, en tanto que no se interpuso una
acción popular, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 472 de 1998[14].
B.
Actuaciones de
la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela
7.
Selección y asignación. Mediante Auto del 30 de septiembre de 2019, la Sala Novena
de Selección de la Corte Constitucional eligió el caso para su revisión, y lo
asignó a la Sala Sexta de Revisión, presidida por la Magistrada Gloria Stella
Ortiz Delgado.
8.
Medidas cautelares. Al considerar que existían indicios razonables para la
configuración de un daño irreparable sobre los derechos fundamentales de la
comunidad Tezhumake por falta de acceso al agua potable, la Sala Sexta de
Revisión profirió el Auto 574 del 22 de octubre de 2019, por medio del
cual ordenó adoptar medidas provisionales de protección para esta población[15].
Igualmente,
la Sala ofició a la
Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la
Adolescencia y la Familia; a la Procuraduría Auxiliar para Asuntos
Constitucionales; a la Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos; a la
Dirección de Niñez y Adolescencia del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (en adelante el “ICBF”) y a la Defensoría del Pueblo Regional Cesar para
que, dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales,
acompañaran el cumplimiento de los mandatos contenidos en el auto y el
desarrollo de este proceso[16].
9.
Vinculación de entidades. Posteriormente, la
Magistrada Sustanciadora profirió el Auto del 12 de noviembre de 2019,
mediante el cual vinculó al proceso a la Gobernación del Cesar, al Ministerio
de Vivienda, Ciudad y Territorio, a la Corporación Autónoma Regional del Cesar
– CORPOCESAR, a EMDUPAR y a la Secretaría de Salud de Valledupar. De igual
forma, requirió información a los accionados y a las entidades vinculadas, con
el propósito de identificar si se había adelantado una gestión institucional articulada
que respondiera a las circunstancias del caso.
10.
Mediante oficio, el apoderado de EMDUPAR
solicitó la nulidad de lo actuado con el propósito de que se garantizara el
debido proceso de su poderdante y requirió que el proceso fuera remitido
nuevamente al juzgado de conocimiento para que se rehiciera el trámite de
tutela[17].
C.
Decreto de
nulidad del trámite de tutela y actuaciones en sede de instancia con
posterioridad a la anulación
11.
Nulidad. En razón de lo alegado por
EMDUPAR, esta Corporación profirió el Auto 644 del 10 de diciembre de 2019,
mediante el cual decretó la nulidad de todas las actuaciones judiciales, por
indebida integración del contradictorio, de acuerdo con lo dispuesto en el
numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso[18].
La nulidad fue declarada a partir del auto admisorio de la demanda,
mediante el cual el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Valledupar avocó conocimiento del caso. Sin embargo, se
exceptuaron el auto de medidas cautelares proferido por la Corte Constitucional
y las pruebas recaudadas durante todo el proceso (las cuales podrían ser
controvertidas por las partes en la contestación de la tutela, para luego ser
valoradas por el juez competente).
Por este motivo, el expediente fue enviado al juzgado
referido, de forma que vinculara a todos los interesados y garantizara el
debido proceso. Asimismo, se ordenó que, una vez surtido el trámite de tutela,
el expediente fuera remitido directamente al despacho de la Magistrada Sustanciadora,
a efectos de adelantar el proceso de revisión[19].
12.
Fallo de instancia. Mediante sentencia del 24 de enero de 2020, el Juzgado
Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar amparó
el derecho fundamental al agua potable de la comunidad. En consecuencia, ordenó
a la Alcaldía Municipal de Valledupar adelantar las medidas necesarias para
satisfacer esta necesidad apremiante[20].
El
juez de instancia encontró vulnerado, por una parte, el derecho de petición, al
considerar que la entidad no otorgó una respuesta clara, precisa y congruente a
cada una de las solicitudes presentadas por los accionantes. De igual forma, consideró
infringido el derecho fundamental al agua, asociado al consumo mínimo humano[21]. Este
último, dado que los miembros de la comunidad Tezhumake, compuesta en su
mayoría por menores de edad, se encuentran en una delicada situación de salud
derivada de enfermedades infecciosas, respiratorias y desnutrición,
relacionadas con el consumo de agua no tratada.
13.
Por lo anterior, señaló que el municipio podría
adoptar las medidas que mejor considerara para solucionar la falta de acceso a
agua potable de los accionantes. No obstante, ordenó:
a.     Amparar los derechos fundamentales de la
comunidad indígena Tezhumake. Así, dentro de los 15 días siguientes a la
notificación del fallo deberá:
b.     Proveer agua potable a la comunidad, de
forma que se garantice su disponibilidad y accesibilidad. Para esto, podrán
utilizar estrategias propias como el empleo de carrotanques con la capacidad y
condiciones técnicas que garanticen un suministro mínimo de 50 litros diarios
por persona. Este deberá realizarse directamente en el asentamiento o lugar
concertado con las autoridades indígenas; y
c.      Adelantar brigadas de salud dentro de los
ocho días siguientes a la notificación del fallo.
La decisión adoptada por el juez de instancia quedó en
firme, por cuanto no fue objeto de impugnación.
14.
Pérdida de vigencia de las medidas
cautelares adoptadas por la Corte Constitucional. Como consecuencia del fallo
proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Valledupar, las medidas cautelares dispuestas por la Corte
Constitucional por medio del Auto 574 de 2019 perdieron vigencia. Esto,
en tanto que el juez de instancia adoptó una decisión judicial de fondo que
quedó en firme respecto de los derechos fundamentales de los miembros de la
comunidad Tezhumake.
15.
Suspensión de términos para revisión de
tutela en la Corte Constitucional. Como consecuencia de la pandemia reconocida por la Organización
Mundial de la Salud el 11 de marzo del 2020, el
Gobierno de Colombia declaró el estado de emergencia económica, social y
ecológica en todo el territorio nacional mediante el Decreto 417 del 17 de
marzo de 2020. De conformidad con lo anterior, el Consejo Superior de la
Judicatura expidió el Acuerdo PCSJA20-11519 del 16 de marzo de 2020, mediante
el cual suspendió los términos de revisión de tutelas en la Corte
Constitucional y dispuso que “los despachos judiciales no remitirán los
expedientes de acciones de tutela a la Corte Constitucional hasta tanto se
levanten las medidas adoptadas”. Esta suspensión fue prorrogada por los
Acuerdos PCSJA20-11526, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549 y PCSJA20-11556.
Finalmente, mediante Acuerdo PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020, se levantó
la suspensión de términos judiciales en todo el territorio nacional a partir
del 1º de julio de 2020, y, con ella, la de remisión de expedientes de tutela a
la Corte Constitucional.
Por lo tanto, el deber de envío del expediente del presente caso a
la Corte Constitucional se interrumpió hasta que se levantó la medida de
suspensión de términos. A pesar de esto, según se expondrá posteriormente, el
expediente fue recibido por la Sala Sexta de Revisión hasta el 23 de noviembre
de 2020.
D.
Actuaciones procesales posteriores al amparo
otorgado por el juez
de instancia
16.
Solicitud de revisión. Con posterioridad al fallo que concedió el amparo, mediante
escrito del 30 de marzo de 2020 los accionantes presentaron petición ante la
Corte Constitucional en la que solicitaron que el presente caso fuera
seleccionado para su revisión. Fundamentaron su solicitud en que, pese a lo
ordenado por el juez de conocimiento y por la Corte Constitucional mediante
medidas cautelares, la Alcaldía de Valledupar no había cumplido dichos
mandatos. Este incumplimiento, según indicó el escrito, generaba la vulneración
de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.
17.
Oficio de respuesta y auto de
ratificación de competencia y solicitud de información. En virtud de lo aducido por los accionantes mediante petición, la
Magistrada Sustanciadora expidió oficio en el que dio respuesta[22], y profirió
el Auto del 20 de abril de 2020, por medio del cual ratificó su
competencia para la revisión del caso. En este, encontró
acreditadas las condiciones para ejercer su competencia con fundamento en dos
criterios relevantes. Por una parte, el auto que decretó la nulidad del trámite
judicial, el cual siguió jurisprudencia de esta Corporación, dispuso
expresamente que el expediente debía ser remitido directamente a su despacho
una vez se profiriera y quedara en firme la decisión judicial del caso. De otra
parte, indicó que, dada la urgente e imperante necesidad de intervención de
este Tribunal para salvaguardar los derechos fundamentales de la comunidad
Tezhumake, resultaba necesario indagar sobre la efectividad del amparo
concedido por el juez de instancia.
Igualmente,
mediante esta providencia decretó pruebas dirigidas a indagar sobre (i)
el cumplimiento de la sentencia de instancia por parte de la Alcaldía de
Valledupar, y (ii) el acompañamiento a la comunidad y el seguimiento realizado
por el ICBF y el Ministerio Público a las medidas cautelares decretadas por la
Corte, mientras las mismas estuvieron vigentes.
18.
Informes remitidos por las entidades
oficiadas. Entre el 15 de mayo y el 9 de
junio de 2020, la Secretaría General de esta Corporación remitió al despacho de
la suscrita Magistrada, mediante correo electrónico, cinco comunicaciones
enviadas por la Procuraduría 29 Judicial II de Familia (Valledupar), la
Defensoría del Pueblo (Regional Cesar), la Alcaldía de Valledupar y el ICBF, en
las cuales las entidades se pronunciaron sobre lo requerido.
19.
Solicitud de apertura de incidente de
desacato. El 2 de junio de 2020, José Luis
Chimoquero Gil, Cabildo-Gobernador del pueblo Wiwa, dirigió al Juzgado Primero
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar y a la
Corte Constitucional un escrito en el que solicitó la apertura de incidente de
desacato en contra del Alcalde de Valledupar, por el incumplimiento de la orden
primera del Auto 574 del 22 de octubre de 2019, mediante el cual la
Corte Constitucional decretó las medidas cautelares y de la orden segunda de la
sentencia del 24 de enero de 2020, proferida por el juez de instancia.
En el escrito indicó que los funcionarios de la
Alcaldía se presentaron únicamente en dos ocasiones (11 de diciembre de 2019 y
12 de febrero de 2020), en las cuales llevaron un carro-tanque con agua que,
además de no ser potable y estar turbia, pudo atender tan sólo al 60% de la
población.
20.
Auto de remisión de información al juez
de instancia. Por lo anterior, la Magistrada
Sustanciadora profirió el Auto del 16 de junio de 2020, mediante el cual:
(i) remitió al Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Valledupar los informes remitidos por las entidades oficiadas por
medio del auto del 20 de abril de 2020, eventualmente relevantes para resolver
el recurso de apertura de incidente de desacato planteado por los accionantes;
y (ii) advirtió al juzgado su deber de actuar como garante
de la eficacia y efectiva protección de los derechos fundamentales amparados en
el fallo de tutela.
21.
Rechazo del recurso de apertura de
incidente de desacato. Mediante providencia
del 1º de julio de 2020, el juez de instancia negó la apertura del incidente de
desacato, al considerar que se dio cumplimiento a la orden
primera del Auto 574 del 22 de octubre de 2019, por medio del cual la
Corte Constitucional decretó las medidas cautelares y la orden segunda de la
sentencia del 24 de enero de 2020, proferida por su despacho[23].
22.
Solicitud de información y remisión
inmediata del expediente. La Magistrada Sustanciadora profirió el Auto el 4 de noviembre
de 2020, con el propósito de ordenarle al juez de instancia la remisión
inmediata del expediente del proceso, e indagar sobre el estado de garantía de
los derechos amparados por el fallo de instancia del 24 de enero de 2020. En
particular, solicitó al juzgado que remitiera: i) el expediente del proceso;
ii) información relativa al incidente de desacato; y además iii) que indicara
las actuaciones adelantadas para dar cumplimiento a la sentencia que amparó los
derechos.
23.
Remisión del expediente a la Corte
Constitucional. En respuesta al requerimiento,
el juzgado expidió el oficio Nº 0925 del 12 de
noviembre de 2020, recibido en el despacho de la Magistrada Sustanciadora el 23
de noviembre siguiente, con el que envió el expediente de tutela e indicó que
el incidente de desacato fue rechazado. Sin embargo, no adjuntó la providencia mediante
la cual rechazó el recurso de apertura del incidente de desacato.
24.
Auto de solicitud de pruebas. La Magistrada Sustanciadora
profirió Auto del 13 de enero de 2021, con el fin de actualizar la
información relativa al cumplimiento del fallo de amparo proferido el 24 de
enero de 2020 por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control
de Garantías de Valledupar, y el estado de goce efectivo del derecho al agua
potable de la comunidad Tezhumake. Por este motivo, decretó pruebas y solicitó
informes a los accionantes, a la Alcaldía de Valledupar, al juez de instancia,
a la Defensoría Regional del Cesar y a la Procuraduría 29 Judicial II de Familia de
Valledupar.
25.
Información remitida. De acuerdo con lo ordenado, entre
los días 19 al 22 de enero de 2021, los accionantes, la Defensoría Regional del
Cesar y la Procuraduría 29
Judicial II de Familia de Valledupar remitieron información a la Secretaría de
la Corte Constitucional, la cual se reseñará en detalle como parte del análisis
del caso y de la valoración de las actuaciones institucionales dirigidas a atender la situación de la comunidad.
II.
CONSIDERACIONES
A.   Competencia
1.
Esta Corte es competente para conocer de la
presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241 numeral 9º de la Constitución, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991, así como en virtud del Auto del 30 de septiembre de 2019, expedido por
la Sala Novena de Selección de esta Corporación, que decidió someter a revisión
la decisión adoptada por el juez de instancia.
B.   Problemas jurídicos
2.
A la Sala Sexta de
Revisión le corresponde examinar, en primer lugar, si en este caso la acción de
tutela es procedente. De ser así, deberá resolver los siguientes problemas
jurídicos, dadas las circunstancias en las que se encuentra la comunidad
Tezhumake y la especial situación de protección constitucional de los miembros
que la componen:
i.
¿La Alcaldía Municipal de Valledupar
desconoció el derecho fundamental de petición de los accionantes al no haber
dado una respuesta -dentro del término previsto en la Ley 1755 de 2015-?
ii.
¿La Alcaldía de Valledupar vulneró
el derecho fundamental al agua potable (en sus componentes de disponibilidad,
calidad y accesibilidad) de los miembros de comunidad indígena Tezhumake?
C.   Metodología y estructura de la decisión
3.
Con este propósito,
se desarrollará, en primer lugar, el análisis de procedencia de la acción de
tutela para el caso particular, de acuerdo con los problemas jurídicos
formulados. Posteriormente, en el evento en que se encuentren acreditados los
criterios de procedencia, se analizará: i) la figura de la carencia actual de
objeto por hecho superado en relación con la presunta vulneración del derecho
fundamental de petición; ii) la naturaleza constitucional y legal del derecho
al agua potable para consumo humano, junto con el contenido y exigibilidad
progresiva en zonas rurales que carecen de infraestructura de acueducto; iii) el
contexto histórico y actual en el que se encuentra la comunidad indígena de
Tezhumake y su falta de acceso al agua potable; y iv) las gestiones
institucionales tendientes a atender la situación de la comunidad y las
intervenciones de las entidades vinculadas al proceso.
Finalmente, a partir de los criterios expuestos, se determinará
la presunta afectación derecho al agua potable. Para estos efectos, se
realizará v) el análisis de cumplimiento de los componentes de disponibilidad,
accesibilidad y calidad del derecho al agua potable; y, en el evento en que se
constate su afectación, será necesario vi) acudir a un método de interacción
dialógica entre las partes, como mecanismo de construcción consensuada de los
remedios que respondan a la garantía progresiva del suministro de agua potable.
D.   Procedencia de la acción de tutela
4.
La Sala deberá determinar si es procedente la
acción de tutela para amparar el derecho de petición, así como el acceso al
agua potable para consumo humano como derecho fundamental autónomo innominado.
Legitimación en la causa
5.
La Constitución y el Decreto 2591 de 1991,
disponen que la acción de tutela procederá contra cualquier autoridad pública y
podrá ser ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en sus derechos
fundamentales, quien podrá actuar a título personal o través de representante.
Este requisito busca garantizar que la persona que formule la acción tenga un
interés directo y particular en el asunto[24],
y que sea interpuesta en contra del sujeto efectivamente responsable de la
presunta vulneración o amenaza a los derechos[25].
a.     Legitimación activa
La Sala encuentra que los accionantes cuentan con capacidad para formular
acción de tutela en representación de la comunidad indígena Tezhumake, por lo que
se acredita la legitimación en la causa por activa. En efecto, la acción fue
interpuesta por Julián Daza Malo, en su calidad de representante legal de la
Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y la Guajira Dusakawi EPSI, y por
José Luis Chimoquero Gil, Cabildo Gobernador de la etnia Wiwa del Resguardo Kogui
Malayo Arhuaco.
6.
En relación con la representación legal de los
pueblos indígenas, este Tribunal señaló en Sentencia T-172 de 2019[26] que:
“En concordancia con el reconocimiento
de las comunidades indígenas como sujetos colectivos titulares de derechos
fundamentales, la jurisprudencia ha admitido que la legitimación en la causa
para la formulación de la acción de tutela está radicada en: (i) las
autoridades ancestrales o tradicionales de la respectiva comunidad; (ii) los
miembros de la comunidad; (iii) las organizaciones creadas para la defensa
de los derechos de los pueblos indígenas, y (iv) la Defensoría del Pueblo”[27].
7.
De otra parte, esta Corporación ha dicho que,
en aquellos casos en los que se encuentre en disputa el amparo de derechos
fundamentales de menores de edad, se debe partir de lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 44 de la Constitución[28],
el cual otorga un mandato general de protección sobre ellos, y dispone un marco
amplio de legitimación en la causa por activa para solicitar su protección.
8.
A partir de estos criterios se debe analizar
la legitimación en la causa de cada uno de los accionantes.
Por una parte, de acuerdo con lo indicado en el acta
de posesión del 3 de abril de 2017, José Luis Chimoquero Gil está inscrito como
Cabildo Gobernador de la Comunidad Wiwa, la cual hace parte a su vez del
Resguardo Kogui Malayo Arhuaco, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución
084 de 2018 del Ministerio del Interior. En este sentido, la Sala constata que
Chimoquero Gil actúa como representante legal autorizado de la comunidad
Tezhumake del Pueblo Wiwa, en su calidad de autoridad como Cabildo Mayor
registrado.
De igual forma, la Resolución 084 de 2018 del
Ministerio del Interior reconoció a Julián Daza Malo como representante legal
de la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar Dusakawi EPSI, organización
que trabaja por la protección de la salud de los pueblos indígenas, y a la que
están afiliados los 1.462 integrantes de la comunidad Tezhumake. De acuerdo con
el Decreto 330 de 2001[29],
en virtud del cual se reglamenta el funcionamiento de las Entidades Promotoras
de Salud de las comunidades indígenas, estas administrarán el riesgo en salud
de los miembros de las comunidades[30],
y atenderán a las directrices y lineamientos que les impartan los Cabildos, en
el ámbito de sus respectivas competencias[31].
Así, el propósito de la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y la Guajira
Dusakawi EPSI es, entre otros:
“Administrar y proporcionar servicios
de salud a los pueblos indígenas afiliados en sus territorios ancestrales del
país, garantizando una prestación de servicios acorde con las características
socioculturales de cada pueblo, contribuyendo a fortalecer el saber y los
planes de vida propios, los recursos y autonomía de los pueblos indígenas en
sus territorios”[32].
De acuerdo con lo anterior, se constata, igualmente,
la capacidad legal de Julián Daza Malo para representar a la comunidad
Tezhumake, dada su calidad de apoderado de una organización creada para la
protección de los derechos de los indígenas.
Finalmente, resulta preciso indicar que, debido a que
la acción fue formulada en búsqueda de la protección de derechos fundamentales
de menores de edad, que representan el 55% de la población de la comunidad, el
artículo 44 de la Constitución amplía el margen de legitimación activa, y
flexibiliza así el rigor que el juez debe emplear al estudio de los estándares
dispuestos para demostrar esta capacidad de actuación. Por este motivo, de
acuerdo con los fundamentos expuestos previamente, y con sustento en el mandato
general otorgado para solicitar la protección de los derechos de los menores de
edad, se encuentra cumplido el criterio de legitimación activa.
b.    Legitimación pasiva
9.
La Sala encuentra cumplido el criterio de
legitimación en la causa por pasiva de la Alcaldía de Valledupar, pues, de
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 366 y 367 de la Constitución, en
armonía con la regulación desarrollada en las Leyes 142 de 1994[33] y 1176 de
2007[34],
los municipios son las autoridades encargadas de garantizar el acceso al agua
potable como servicio público. En igual sentido, en aplicación de los preceptos
de complementariedad[35]
y concurrencia[36]
dispuestos en las mismas leyes, los departamentos también pueden actuar como
responsables de la garantía del acceso a agua potable. Por este motivo,
mediante Auto del 12 de noviembre de 2019, la Magistrada Sustanciadora vinculó
al proceso a la Gobernación del Cesar, al igual que al Ministerio de Vivienda,
Ciudad y Territorio, a la Corporación Autónoma Regional del Cesar (en adelante CORPOCESAR),
a EMDUPAR y a la Secretaría de Salud de Valledupar. Las referidas entidades
tienen legitimación por pasiva en el trámite, en atención a su condición de
autoridades públicas relacionadas con la garantía del derecho al agua, cuya
protección reclaman los accionantes.
Inmediatez
10.
El artículo 86 de la Constitución establece la
acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario que busca proteger los
derechos fundamentales de las personas de manera inmediata. Por su parte, el
artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 reitera lo anterior y agrega, en el apartado
3, que la acción se rige por los principios de celeridad y eficacia. De igual
forma, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que lo
dispuesto en dicha norma conlleva el deber correlativo de las personas de
solicitar la protección de sus derechos fundamentales dentro de un plazo
razonable[37].
11.
El criterio de inmediatez está orientado a
proteger la estabilidad y seguridad jurídica de las situaciones e intereses de
terceros. Por este motivo, es necesario que la acción de tutela sea interpuesta
dentro de un plazo razonable y proporcional al momento en el que ocurrió la
acción u omisión que generó la presunta vulneración o riesgo de perjuicio. En
este sentido, la conducta o supuesto fáctico del cual se deriva la afectación puede
ser de ejecución instantánea o permanente y actual[38].
12.
En el presente caso, la Sala encuentra
acreditado el supuesto de inmediatez en relación con la posible vulneración del
derecho fundamental de petición, dado que los accionantes presentaron la acción
de tutela transcurridos veintitrés (23) días hábiles desde la fecha en que presentaron
la solicitud y no recibieron respuesta, de conformidad con los términos
dispuestos para ello en la Ley 1755 de 2015[39].
Por otra parte, es evidente que la protección del derecho al agua
potable de los accionantes es actual. Al respecto, esta Corte señaló que uno de
los criterios para establecer la razonabilidad del plazo en el que se instaura
la acción de tutela es:
“Cuando a
pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación
desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es
actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia
de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la
acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de
derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata”[40].
En este sentido, los accionantes han manifestado durante el
trámite de revisión que los miembros de la comunidad indígena Tezhumake no
cuentan con condiciones de disponibilidad, calidad y accesibilidad a agua
potable para consumo humano. En informe remitido a esta Sala el pasado 20 de
enero de 2021, indicaron que la situación actual es crítica, pues toman agua de
un hilo de arroyo que en los meses de invierno es turbio y contaminado, y se
seca en épocas de verano. Esto los obliga a caminar por más de tres horas hacia
fuentes de agua empozada y en mal estado. Señalan que esta situación ha
generado graves afectaciones a la salud, principalmente, de los menores de
edad.
Por estos motivos, la Corte encuentra acreditado el criterio de
inmediatez de la acción, respecto de los derechos fundamentales de petición y
al agua potable.
Subsidiariedad
13.
La procedencia de la acción de tutela se
encuentra circunscrita a tres escenarios derivados del carácter subsidiario y
residual de la misma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la
Constitución y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así, esta será
procedente cuando (i) la parte interesada no dispone
de otro medio judicial de defensa; (ii) existen otros medios de defensa
judicial, pero son ineficaces para proteger los derechos fundamentales en el
caso particular; o (iii) para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
De conformidad con lo anterior, este Tribunal señaló que, aun cuando
existen mecanismos dispuestos en el ordenamiento para la satisfacción de los
derechos fundamentales presuntamente vulnerados, la acción de tutela prosperará
cuando se observe que los instrumentos previstos (i) no son lo suficientemente
expeditos para evitar que se configure un perjuicio irremediable, en cuyo caso
la acción procederá bajo amparo transitorio[41];
o (ii) no son lo suficientemente idóneos y eficaces para brindar un amparo
integral, caso en el cual la tutela procederá como mecanismo definitivo de
protección[42].
A efectos de determinar la idoneidad y efectividad de un recurso,
esta Corporación indicó que es necesario, por una parte, que el mismo sea
diseñado para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o
vulnerados, y por otra, que sea materialmente apto para garantizar la
protección de los derechos involucrados[43].
De esta forma, el estudio de idoneidad y efectividad no se puede emplear de
forma abstracta. Por el contrario, es necesario establecer, a partir de las
circunstancias fácticas del caso y de los sujetos involucrados, la adecuación
del recurso para solventar las necesidades particulares objeto de análisis.
14.
A partir de los parámetros señalados, es
necesario analizar si, en el caso particular, la acción de tutela resulta
procedente para proteger los derechos fundamentales de petición y al agua
potable de la comunidad indígena Tezhumake.
15.
Respecto del criterio de subsidiariedad para
la protección del derecho de petición, este Tribunal ha señalado de forma
reiterada que:
“[C]uando
se trata de proteger el derecho de petición, el ordenamiento jurídico
colombiano no tiene previsto un medio de defensa judicial idóneo ni eficaz
diferente de la acción de tutela, de modo que quien resulte afectado por la
vulneración a este derecho fundamental no dispone de ningún mecanismo ordinario
de naturaleza judicial que le permita efectivizar el mismo”[44].
De conformidad con lo anterior, y según se enunció en los
antecedentes del presente asunto, los accionantes alegaron que presentaron
petición ante la Alcaldía de Valledupar el 10 de mayo de 2019. Por medio de
esta solicitaron concertar, diseñar y ejecutar la construcción de un acueducto
veredal para la comunidad. No obstante, al no recibir una respuesta dentro de
los términos otorgados para ello por la Ley 1755 de 2015 formularon acción de
tutela para reivindicar sus derechos fundamentales. Así, resulta acreditado el
criterio de subsidiariedad en relación con la presunta vulneración del derecho
de petición, pues los accionantes no cuentan con otro mecanismo para obtener la
protección de este derecho.
Ahora, en lo atinente a la procedencia de la acción de tutela por
la presunta vulneración al derecho fundamental al agua potable, esta Sala
constata el cumplimiento del criterio de subsidiariedad según se expone a
continuación.
16.
Los accionantes alegan en el escrito de tutela
y documentos complementarios que el derecho fundamental al agua de los miembros
de la comunidad Tezhumake se encuentra vulnerado, pues no tienen acceso a agua
potable para consumo, lo cual ha derivado en múltiples enfermedades de carácter
parasitario, principalmente en los menores de edad que componen el 55% de la
población[45].
Este contexto supone delimitar los parámetros de subsidiariedad
del derecho fundamental al agua potable y su flexibilización, derivada de los
estándares aplicables a los sujetos de especial protección constitucional, de
acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación.
17.
A partir de las consideraciones generales de
procedencia de la acción de tutela expuestas previamente, resulta preciso
indicar que, según lo dispone el numeral 3º del artículo 6º del Decreto 2591 de
1991, la acción de tutela no procederá, en principio, cuando la pretensión se dirija
a proteger derechos colectivos, tales como los dispuestos en el artículo 88 de
la Constitución. Será procedente, únicamente, como mecanismo
subsidiario en situaciones que comprometan derechos o intereses colectivos,
siempre que se trate de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o
que los recursos ordinarios no sean idóneos y eficaces para proteger el derecho
vulnerado[46].
18.
Los criterios previos suponen que, en tanto la
Ley 472 de 1998[47]
dispone que serán intereses o derechos colectivos, entre otros, el acceso a
infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y el acceso a
los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, el
mecanismo judicial principal para su protección será la acción popular[48]. No
obstante, la acción de tutela puede ser un mecanismo subsidiario de protección
aun cuando se identifique la presunta vulneración de un derecho colectivo (en
este caso por acceso al agua potable como servicio público), en aquellos casos
en los que se encuentre vulnerado el derecho fundamental al agua, y este no
pueda ser protegido de forma idónea y eficaz mediante la acción popular.
Según la jurisprudencia de esta Corte, se deben tener
en cuenta distintas pautas para determinar si, a pesar de que un caso
específico plantee hechos que tienen relación con derechos colectivos, puede en
todo caso ser procedente la tutela. En Sentencia
T-297 de 2018[49] la Corte señaló que se debe tener en cuenta:
a.     La trascendencia que
tiene el derecho colectivo en el ámbito de los derechos fundamentales;
b.     La relación entre la
vulneración del derecho colectivo y la amenaza del derecho fundamental, de
suerte que “el daño o la amenaza del derecho fundamental debe ser
consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo”;
c.      La prueba en el
expediente del presunto desconocimiento del derecho fundamental;
d.     La determinación del
peticionario como la persona directa o realmente afectada en su derecho
fundamental; y
e.      Que el amparo y, por
consiguiente, la orden judicial dentro del proceso de tutela busque el
restablecimiento del derecho fundamental afectado, y no del derecho colectivo
en sí mismo.
De conformidad con este último
parámetro, se deberán adoptar remedios que respondan a la satisfacción directa
del derecho fundamental, aun cuando los mismos puedan proteger, igualmente, el
derecho colectivo.
19.
A partir de las reglas previas, es necesario
distinguir si en el presente asunto los accionantes buscan la protección del
derecho fundamental al agua potable, en cuyo caso resultará procedente la
acción, o si, por el contrario, se aduce la protección del derecho colectivo
únicamente.
En
efecto, el acceso a agua potable guarda una doble connotación en virtud de la
cual se diferencia su sentido colectivo del derecho fundamental: (i) el agua
como derecho colectivo, relacionado con el acceso al servicio público de
acueducto y el cuidado de fuentes hídricas[50];
y (ii) el acceso a agua potable para consumo humano, en su faceta subjetiva[51].
20.
Únicamente en aquellos casos en donde se
observe una afectación de la faceta individual del derecho al agua procederá la
acción de tutela. Así, el amparo será procedente cuando se demuestre que: (i) está
en riesgo el mínimo de condiciones de vida digna y el acceso a una cantidad de
agua suficiente para la supervivencia; y (ii) que a través del ejercicio de la
acción popular no es posible el restablecimiento del derecho fundamental que ha
resultado lesionado o amenazado, por lo que es desproporcionado exigir que se
acuda a ella para poner fin a la violación o la amenaza[52].
De acuerdo con lo anterior, la faceta individual del derecho
fundamental al agua está compuesta por la garantía de acceso a unas condiciones
mínimas de agua potable para consumo humano.
21.
Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha desarrollado la categoría de sujetos de especial protección
constitucional. Esta implica, entre otras cosas, que cuando personas
comprendidas dentro de la misma busquen el amparo de tutela, el juez
constitucional tenga en cuenta sus condiciones particulares, en procura de la
protección reforzada de sus derechos fundamentales. Por lo cual, al realizar el
estudio de procedencia de la acción de tutela, y en particular de
subsidiariedad, se flexibilizan los parámetros dispuestos, con el propósito de
garantizar el acceso a la justicia y la materialización de los derechos
fundamentales de estos sujetos[53].
22.
En el presente caso, los accionantes aducen
que los miembros de la comunidad indígena Tezhumake, compuesta en un 55% por
menores de edad, no tienen acceso a agua potable, lo que les causa múltiples
afecciones de salud a los miembros de la comunidad.
De lo anterior es posible inferir la concurrencia de dos criterios
que suponen la flexibilización de los parámetros de procedencia de la acción de
tutela. En concreto, los sujetos respecto de los cuales se solicita el amparo
componen una comunidad indígena, de la cual, su mayoría se encuentra conformada
por menores de edad. Estas dos cualidades generan sobre las personas una
especial protección, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación[54]. De esta
forma, el análisis de subsidiariedad será igualmente riguroso, pero menos
restrictivo.
En el escrito de tutela y en los documentos complementarios
enviados recientemente por los accionantes, estos solicitan que se provea agua
potable a los miembros de la comunidad indígena de forma urgente y se garantice
su suficiencia y accesibilidad, pues, en la actualidad, enfrentan grandes retos
para acceder a aquélla. Como bien se ha reiterado en el estudio de procedencia
de la acción, estas personas deben abastecerse de fuentes hídricas contaminadas
y caminar hasta 3 horas en búsqueda de pozos, y en todo caso, en los meses de verano
no tienen acceso suficiente al agua. Tales dificultades traen como consecuencias
problemas de nutrición, con especial afectación en los menores de edad, y
graves secuelas en la salud de toda la comunidad.
De acuerdo con el informe allegado por la Asociación de Cabildos
Indígenas del Cesar y la Guajira -Dusakawi EPSI-, entre las primeras causas de
morbilidad de los miembros de la comunidad se encuentran las enfermedades de
origen infeccioso y parasitario derivadas del consumo de agua no tratada, náuseas
y vómito, infección de vías urinarias y de origen respiratorio, y aborto.
A partir de las consideraciones previas, concluye la
Sala que generaría una carga desproporcionada exigir a los accionantes acudir a
la acción popular, pues no es idónea para proteger la faceta subjetiva del
derecho al agua potable (acceso a condiciones mínimas de agua para consumo
humano) de forma inmediata, por lo que la tutela resulta procedente.
23.
En síntesis, la acción de tutela es procedente
en el presente caso para proteger los derechos fundamentales que los
demandantes consideran vulnerados. En este orden de ideas, corresponde a la
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional analizar si la Alcaldía de
Valledupar vulneró el derecho de petición de los accionantes y el ámbito de
protección de la faceta individual del derecho fundamental al agua potable de
los miembros de la comunidad Tezhumake.
E.   Análisis de fondo sobre los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados
Derecho de petición – carencia actual de
objeto por hecho superado
24.
El artículo 23 de la Constitución prevé la
posibilidad de “presentar peticiones respetuosas a las autoridades por
motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución”. En
desarrollo de esto, la Corte Constitucional definió su contenido como la
facultad de toda persona para presentar solicitudes, de forma verbal o escrita,
ante las autoridades públicas, y de ser el caso, hacer exigible una respuesta
congruente[55].
Esta facultad representa una garantía democrática del Estado en la
medida que permite generar espacios de diálogo entre autoridades públicas y
particulares, les otorga a estos la posibilidad de solicitar información
directamente ante las instituciones estatales, e impone el deber ineludible de
que estas respondan.
25.
Este derecho fue reglamentado mediante la Ley
1755 de 2015[56],
en la que se consignaron, entre otros, los términos en los que se debe plantear
la petición, y los criterios para que esta se entienda resuelta.
A partir de lo dispuesto en dicha ley, este Tribunal estableció,
mediante Sentencia C-007 de 2017[57],
el contenido de los tres elementos que conforman el núcleo esencial de este
derecho:
i.
La pronta resolución. En virtud de la cual las autoridades tienen el deber de otorgar
una respuesta en el menor plazo posible, sin que se exceda del máximo legal establecido,
esto es, por regla general, 15 días hábiles;
ii.
La respuesta de fondo. Hace referencia al deber de las autoridades de resolver la
petición de forma clara[58],
precisa[59],
congruente[60]
y consecuencial[61];
y
iii.
La notificación de la decisión. Esta atiende al deber de poner al peticionario en conocimiento de
la decisión adoptada, pues de lo contrario se desvirtuaría la naturaleza
exigible del derecho.
26.
En este sentido, se presenta la vulneración de este derecho fundamental cuando se
evidencie que no se ha otorgado respuesta dentro del término que para cada tipo
de petición establece la ley, o en aquellos casos en los que, no obstante
haberse emitido la respuesta, la misma no puede ser calificada como idónea o
adecuada de acuerdo con la solicitud; sin que esto último signifique que la
respuesta implique acceder, necesariamente, a lo requerido[62].
En el caso objeto de análisis, los accionantes presentaron una
solicitud ante la Alcaldía de Valledupar el 10 de mayo de 2019, y,
transcurridos veintitrés (23) días hábiles sin recibir un pronunciamiento que
resolviera lo solicitado, formularon acción de tutela con la pretensión de que
se amparara su derecho fundamental de petición.
Lo anterior le permitiría concluir a esta Sala que se presentó la
vulneración efectiva al derecho de petición del que son titulares los
accionantes, pues no se les dio una respuesta dentro del término de quince (15)
días hábiles dispuestos en la Ley 1755 de 2015, lo que supone la transgresión
del elemento de pronta resolución desarrollado previamente.
27.
A pesar de lo anterior, la Alcaldía dio
respuesta a la solicitud el 8 de julio de 2019, es decir, con posterioridad al
inicio del trámite de tutela. Si bien el juez de instancia, mediante fallo del
24 de enero de 2020, encontró vulnerado el derecho de petición al considerar
que la entidad no resolvió de fondo y de forma clara las solicitudes planteadas,
esta Corporación procederá a analizar si se dio cumplimiento al elemento de respuesta
de fondo referido previamente.
28.
Aun cuando la respuesta fue remitida por fuera
de los términos dispuestos en la ley, el documento contestó a la solicitud
presentada por los accionantes. En la petición, estos requirieron “[c]oncertar,
diseñar y ejecutar de manera urgente la construcción del acueducto rural para
la comunidad Wiwa, del asentamiento indígena Tezhumake, ubicado en la zona
rural del municipio de Valledupar, Departamento del Cesar, Sierra Nevada de
Santa Marta”[63].
El oficio de respuesta consta de dos partes. La primera de ellas es
la exposición que hace la Alcaldía, de acuerdo con la información remitida por
la Secretaría de Salud, sobre los talleres que adelantó entre los años 2017 y
2018 en materia de salud, seguridad alimentaria, salud ambiental, y sexualidad.
Seguidamente, la segunda parte se refirió a la solicitud de construcción de un
acueducto e indicó que la Secretaría de Obras Públicas Municipal adelantó
estudios geoeléctricos y actualmente se encuentra en etapa de formulación del
proyecto para fase de exploración en búsqueda de agua subterránea, y “una
vez cuente con el proyecto se radicará en el banco de proyectos para su
viabilización y priorización”[64].
29.
Sin perjuicio del incumplimiento de la
Alcaldía del componente de pronta resolución, esta Corporación encuentra
que el oficio resuelve la petición de forma clara, precisa y congruente, pues
responde directamente a la solicitud de los accionantes. Además, es
comprensible y conforme con lo solicitado. Esto supone el cumplimiento del
componente de respuesta de fondo. Igualmente, se constató la notificación
de la decisión, pues el oficio fue remitido al domicilio de la Asociación
de Cabildos Indígenas del Cesar y la Guajira -Dusakawi EPSI-[65].
En consecuencia, la Alcaldía de Valledupar vulneró el derecho de
petición de los accionantes al no responderles en los términos legales
previstos. No obstante, una vez interpuesta la acción de tutela la entidad
accionada subsanó su incumplimiento.
30.
En este sentido, la Corte Constitucional ha
señalado que el juez de tutela carecerá de competencia sobre la materia cuando
no exista un objeto jurídico sobre el cual pronunciarse. Esto es, en el caso en
que se presente la carencia actual de objeto. De acuerdo con la jurisprudencia
de esta Corte, se evidenciará la misma por tres circunstancias i) hecho
sobreviniente[66];
ii) daño consumado[67]
o iii) hecho superado. Este último se refiere a aquellos casos en donde
las pretensiones de los accionantes pierden vigencia, por cuanto se dio
cumplimiento a lo requerido de parte del sujeto accionado[68].
La carencia actual de objeto por hecho superado se configura cuando,
entre la interposición de la acción y el fallo, se satisface por completo la
pretensión objeto de amparo. Es decir que “por
razones ajenas a la intervención del juez constitucional, desaparece la causa
que originó la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del
peticionario”[69].
En consideración a lo anterior, en el asunto analizado se presenta
la carencia actual de objeto por hecho superado en lo que se refiere a la pretensión
de vulneración del derecho fundamental de petición, puesto que la Alcaldía de
Valledupar dio respuesta integral a la petición presentada, de forma que se
satisfizo el derecho en su faceta subjetiva, aun cuando la respuesta no accedió
a lo solicitado por los accionantes.
31.
Una vez analizada e identificada la
vulneración del derecho de petición y su superación, se procederá a estudiar la
posible transgresión del derecho fundamental al agua potable.
Derecho fundamental al agua potable para
consumo humano
32.
El estudio de este derecho requiere determinar:
a) la naturaleza del derecho; b) el régimen legal del mismo; y c) su particular
reglamentación cuando se trata de zonas rurales carentes de infraestructura de
servicios públicos.
a.     Naturaleza constitucional y desarrollo
jurisprudencial sobre el derecho fundamental al agua potable
33.
Ante la inexistencia de una fuente
constitucional expresa que reconozca el derecho al agua como fundamental, su concreción
en el ordenamiento jurídico se realizó mediante la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
El derecho al agua ha sido considerado fundamental,
primordialmente, por dos vías: de una parte, a partir del bloque de
constitucionalidad construido en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 de la
Constitución, y conforme a la interpretación que el Comité del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante el
“Comité DESC”)[70]
realizó de los artículos 11 y 12 del Pacto[71]
en la Observación General 15 de 2002 (relativos a los
derechos “a un nivel de vida adecuado” y al “disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental”)[72]. Por otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 94 de
la Constitución, según el cual, la carta de derechos dispuesta en el texto
constitucional es enunciativa y dinámica, de forma que, al ser el agua potable
para consumo humano una condición inherente a la vida, aun cuando no figure
expresamente en la Constitución, podrá ser integrada a la misma[73].
34.
Con fundamento en lo anterior, la
jurisprudencia de esta Corporación ha decantado una línea clara y constante en
cuanto a la protección del derecho al agua potable, inicialmente, por conexidad
con otros derechos fundamentales, y, actualmente, por su condición autónoma de
derecho fundamental innominado.
35.
En un comienzo, la Corte sustentó sus
decisiones[74]
de amparo al derecho al agua en tanto que su uso contribuye, inexorablemente, a
la salud, la salubridad pública y, en últimas, a la vida. Así, acogió un
criterio de conexidad, a partir del cual el acceso a los servicios públicos de
acueducto y alcantarillado era susceptible de ser exigido por vía de tutela si
se evidenciaba que la falta de la prestación podía conllevar a la vulneración
de derechos fundamentales, como la vida y la dignidad humana[75].
36.
Posteriormente, la Corte reemplazó la tesis de
conexidad y le otorgó un carácter autónomo al derecho al agua potable. Este se sustenta
en dos premisas interrelacionadas. La primera, consiste en el reconocimiento de
la doble faceta de todos los derechos fundamentales, una de ellas compuesta por
el criterio de igualdad y no discriminación que establece obligaciones
negativas al Estado, y la otra, la faceta prestacional que dispone obligaciones
positivas encaminadas a la materialización del derecho[76]. La
segunda, radica en la necesidad de garantizar el acceso agua potable para la
subsistencia mínima y vida digna de las personas[77].
37.
Ahora, en cuanto al marco de protección de
este derecho fundamental y sus parámetros de garantía, la Corte Constitucional
ha acudido a la Observación General 15 del Comité DESC[78] que
dispone el fundamento jurídico de este derecho y su contenido. Este Tribunal
derivó de dicha Observación que la efectiva realización del derecho al agua
potable comprende garantizar las siguientes condiciones mínimas[79]: (i) disponibilidad: el suministro de agua para cada
persona debe ser continuo y suficiente para cubrir
las necesidades básicas de uso personal y doméstico[80]; (ii) calidad:
el agua debe ser salubre para su consumo personal y doméstico[81]; y (iii) accesibilidad:
los servicios de abastecimiento de agua deben ser físicamente accesibles
y económicamente asequibles para estar al alcance de todos los sectores
de la población, sin discriminación alguna[82].
Sin perjuicio de lo anterior, el Comité DESC reconoció que la
aplicación de los estándares dispuestos en la Observación será progresiva y
sujeta a los “obstáculos que representan los limitados recursos disponibles”[83].
38.
Más específicamente, el Relator Especial sobre
los derechos humanos al agua potable y al saneamiento, en su informe sobre la
realización progresiva de la efectividad de este derecho[84], señaló
que su materialización no puede llevarse a cabo en un plazo breve y suele
depender de los recursos al alcance y de su uso. En este sentido, mencionó que
“la escasez de recursos disponibles puede constituir una limitación para el
logro progresivo de la efectividad de los derechos, en particular para los
Estados en desarrollo”[85].
39.
No obstante, como todo derecho humano, el
derecho al agua potable y al saneamiento tiene características mínimas
inviolables, las cuales componen su núcleo esencial, que debe ser garantizado a
toda persona en cualquier circunstancia[86].
Supone “un mínimo por debajo del cual no deben quedar las prestaciones de
ningún Estado, ni siquiera en condiciones desfavorables ni en presencia de
intereses imperiosos”[87].
Reiteró, en este sentido, el deber de los Estados de garantizar en todo momento
la disponibilidad, calidad y accesibilidad.
40.
Al estudiar las características y delimitación
de estos tres componentes, el Relator Especial señaló que no se procura sugerir
cuáles son las obligaciones básicas que se derivan de los mismos, sino que, se
están aportando elementos conceptuales y empíricos que orienten a los Estados
hacia su cumplimiento. De esta manera, el informe aportó un elemento crucial al
análisis del núcleo esencial del derecho al agua potable, pues desarrolló el
alcance del componente de disponibilidad. No se trata de categorías unívocas,
pues existe un amplio debate sobre el establecimiento de la cantidad suficiente
de agua que compone el mínimo exigible de forma inmediata. Al respecto, el
Relator Especial aclaró que el derecho internacional de los derechos humanos no
ofrece una solución taxativa al asunto[88],
inclusive, manifestó que:
“El nivel
mínimo que necesita cada individuo difiere según el contexto y no puede
aplicarse universalmente. De ello se desprende que las obligaciones básicas
mínimas deben establecerse teniendo en cuenta ese contexto. Los derechos
humanos requieren una transición hacia un enfoque cualitativo y hacia el
planteamiento de preguntas centradas en las personas y el entorno social y
económico en el que viven y trabajan”[89].
De igual forma, señaló, por ejemplo, que 25 litros de agua potable
al día por persona pueden ser suficientes para consumo humano, pero que puede
resultar riesgoso para la salud si no existe una fuente hídrica para la higiene[90]. Lo
anterior supone que el análisis de determinación del componente de
disponibilidad puede variar caso a caso, a partir de elementos como la cantidad
de agua potable a la que tienen acceso las personas o, en caso de que no la tengan,
si existe una fuente hídrica que pueda suplir el saneamiento básico aun cuando
la misma no sea tratada.
41.
En síntesis, el ordenamiento jurídico
colombiano prevé el amparo del derecho fundamental al agua potable para consumo
humano. Su protección debe partir del carácter progresivo de su garantía, sin
que por ello se desconozca el núcleo esencial exigible de forma inmediata, y sus
componentes de disponibilidad, calidad y accesibilidad, desarrollados de
acuerdo con el contenido normativo de la Observación General 15 de 2002 del
Comité DESC. El elemento de disponibilidad, que determina la cantidad de agua
potable a la que debe tener acceso toda persona en cualquier circunstancia se
debe analizar caso a caso, bajo el marco contextual de ubicación permanente de
la persona y sus circunstancias del consumo.
42.
A partir de estas consideraciones, la Sala
reseñará el desarrollo constitucional y legal, a partir del cual es posible
determinar las entidades estatales responsables de garantizar el acceso al agua
potable, las particularidades de las obligaciones a cargo de estas
instituciones públicas, y la exigibilidad progresiva de tal garantía, en
particular, en áreas rurales carentes de infraestructura de servicios públicos.
b.    Régimen legal y constitucional en torno a
la garantía del derecho al agua potable
43.
En primera medida se debe resaltar que, de
acuerdo con lo dispuesto en la Constitución, “[l]os servicios públicos son
inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su
prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”[91]. Este
artículo comprende una afirmación axiológica y, a su vez, una obligación que cobra
especial importancia en vista de la naturaleza social del Estado colombiano
dispuesta en el artículo primero de la Constitución[92]. Se
entiende así que la garantía de acceso a los servicios públicos es inherente a
la existencia misma del Estado.
44.
En igual sentido, el artículo 366 de la Carta
dispone que será objetivo fundamental de la actividad estatal solventar las
necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y agua
potable[93].
De tal forma, en los planes y presupuestos a nivel nacional y territorial, el
gasto público social deberá tener prioridad sobre cualquier otra asignación.
45.
Por su parte, el artículo 367 atribuye a los
municipios la responsabilidad directa de prestación de los servicios públicos y
reconoce, en todo caso, la obligación de concurrencia y apoyo de los
departamentos.
46.
Finalmente, la Constitución le otorga la
dirección general de la economía al Estado. Esto implica que deberá intervenir,
por mandato de la ley, en los servicios públicos para conseguir el mejoramiento
de la calidad de vida de los habitantes, bajo un marco de sostenibilidad
fiscal. Este último debe actuar como instrumento para alcanzar, de forma
progresiva, los fines del Estado Social de Derecho. En ningún caso, la
sostenibilidad fiscal podrá afectar el núcleo esencial de los derechos
fundamentales[94].
De lo anterior se infiere, por una parte, que todos los ciudadanos
del territorio nacional tienen derecho a acceder de forma eficiente y efectiva
a los servicios públicos, y que estos deben procurar satisfacer las necesidades
de salud y agua potable. Por otra, que las entidades territoriales del nivel
local tienen la obligación directa de garantizar dicho derecho, de forma
progresiva, y bajo un marco de sostenibilidad fiscal, sin perjuicio de la
concurrencia de los departamentos en materia de apoyo y coordinación para la
materialización.
47.
Este acercamiento al panorama constitucional
de garantía del derecho al agua como servicio público permite observar obligaciones
generales de carácter progresivo y sus responsables. La Ley 142 de 1994[95], por medio
de la cual se estableció el régimen de servicios públicos domiciliarios, reguló
en mayor detalle la distribución de obligaciones tendientes a garantizar la
prestación de dichos servicios. Por este motivo, pasa la Sala a referirse al
régimen legal aplicable.
La Ley 142 de 1994 señala que el Estado intervendrá en la
prestación de servicios públicos con el propósito de atender, de forma
prioritaria, las necesidades básicas insatisfechas de agua potable y
saneamiento[96].
Para esto, reitera la competencia de los municipios para asegurar que se
garantice el acceso a estos servicios, de forma directa o indirecta, por
empresas de carácter oficial, privado o mixto[97].
Asimismo, las entidades territoriales del nivel local deberán “[a]poyar con
inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de
servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar
las actividades de su competencia”[98].
48.
En cuanto a la obligación concurrente de apoyo
y coordinación de los departamentos, la Ley 142 de 1994 dispone que estas
entidades territoriales prestarán apoyo financiero, técnico y administrativo a
las empresas de servicios públicos que operen en el departamento, así como a los
municipios que hayan asumido la prestación directa de los mismos[99].
49.
Por último, la ley estableció obligaciones a
cargo de la Nación con el propósito de garantizar el acceso de la ciudadanía a
los servicios públicos. Al igual que los departamentos, cuenta con un deber
concurrente de apoyo financiero, técnico y administrativo a las empresas de
servicios públicos y a los municipios que presten los mismos de forma directa[100]. Sin
embargo, agregó que la Nación será competente para “[p]restar directamente
cuando los departamentos y municipios no tengan la capacidad suficiente, los
servicios de que trata la presente Ley”[101].
50.
Es posible observar que existe una estructura
de responsabilidades en virtud de la cual los municipios cuentan con la
obligación directa de garantizar la prestación de los servicios públicos, y los
departamentos y la Nación deben concurrir de forma complementaria con su apoyo.
Este mecanismo concurrente de responsabilidad se efectúa mediante el Sistema
General de Participaciones, dispuesto en los artículos 356 y 357 de la
Constitución, y su reglamentación legislativa.
Este sistema crea un fondo cuyo capital proviene de rentas
nacionales que tiene como propósito crear fuentes de financiamiento exógenas
para las entidades territoriales[102].
Así, los departamentos y municipios reciben un apoyo financiero de la Nación
para el cumplimiento de sus competencias. No obstante, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 356 de la Constitución, y 3º de la Ley 715 de 2001[103], los
recursos del Sistema General de Participaciones serán destinados, con
prioridad, para el sector de la salud, educación y para agua potable y
saneamiento básico, de forma que se garantice la prestación y la ampliación de
coberturas con énfasis en la población con mayores índices de pobreza.
c.      Régimen particular aplicable a zonas
rurales carentes de infraestructura de servicios públicos
51.
En el caso particular de zonas rurales
carentes de infraestructura de servicios públicos, la Ley 1955 de 2019[104], por
medio de la cual se adoptó el Plan Nacional de Desarrollo para los años de 2018
a 2022, dispuso que:
“Los
municipios y distritos deben asegurar la atención de las necesidades básicas de
agua para consumo humano y doméstico y de saneamiento básico de los
asentamientos humanos de áreas urbanas de difícil gestión, y en zonas rurales,
implementando soluciones alternativas colectivas o individuales, o mediante la
prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado o
aseo, de acuerdo con los esquemas diferenciales definidos por el Gobierno
nacional y la reglamentación vigente en la materia. (…)”[105].
52.
Por su parte, el Decreto 1898 de 2016[106]
estableció la obligación en cabeza de los municipios y distritos de asegurar
que los centros poblados rurales y zonas rurales cuenten con la infraestructura
de servicios públicos de acueducto y alcantarillado y el aprovisionamiento de
agua potable y saneamiento básico[107].
En el evento en el que el municipio identifique razones técnicas, operativas o
socioeconómicas que impidan la prestación efectiva del servicio público
mediante un sistema de acueducto y alcantarillado, se podrán adoptar soluciones
alternativas[108].
En todo caso, estas últimas deben adecuarse a los siguientes parámetros:
“1. El
acceso al agua para consumo humano y doméstico podrá efectuarse mediante un
abasto de agua o un punto de suministro, o directamente desde la fuente, acorde
con la normatividad aplicable a la materia y con las necesidades de la comunidad.
2. El
almacenamiento del agua para consumo humano y doméstico podrá realizarse en
tanques o dispositivos móviles de almacenamiento.
3. El
tratamiento del agua para consumo humano y doméstico, se realizará mediante
técnicas o dispositivos de tratamiento de agua. Esto no será requerido para los
inmuebles aprovisionados mediante puntos de suministro que entreguen agua apta
para consumo humano”[109].
53.
En resumen, el deber de garantía del derecho
al agua potable radica, de forma directa, en los municipios, quienes podrán cumplir
su obligación mediante empresas de servicios públicos. No obstante, los
departamentos y la Nación deben concurrir de forma indirecta en el apoyo
financiero, técnico y administrativo necesario para cumplir con las
competencias correspondientes a la prestación de servicios públicos, y en
particular, de la infraestructura necesaria para su desarrollo. Este respaldo
se efectúa, principalmente, mediante el Sistema General de Participaciones.
Finalmente, en zonas rurales carentes de infraestructura de
acueducto y alcantarillado, el municipio podrá acudir, de ser necesario, a
sistemas alternativos, los cuales se deben adecuar a los parámetros dispuestos
en la reglamentación respectiva.
54.
Una vez expuestos los criterios
constitucionales y legales que determinan el contenido del derecho al agua
potable, es necesario identificar cuál es el contexto general de la comunidad
indígena Tezhumake, su especial relación con el territorio y el agua, y las
circunstancias históricas que han llevado a la situación que actualmente
padecen en materia de acceso a agua potable y salud.
Contexto de la comunidad Tezhumake del
Pueblo Wiwa
55.
La comunidad Tezhumake forma parte del Pueblo
Indígena Wiwa que se encuentra ubicado en la Sierra Nevada. Este pueblo se
encuentra compuesto por 15.000 personas, y habita principalmente en los
departamentos del Cesar, La Guajira y el Magdalena[110]. Cuentan
con una arraigada identidad cultural derivada de sus saberes ancestrales y
rigen su actuar por la Ley de Origen[111].
Esta identidad cultural guarda una relación íntima con el territorio,
el cual es visto como un espacio sagrado que trasciende lo físico. Según el
informe de caracterización del Ministerio de Cultura:
“El
territorio es considerado como la madre, la cual contiene todos los elementos
espirituales, los cuales posibilitan la vida de todos los seres. Igualmente, el
territorio está organizado y clasificado según la visión de los padres Serankua
y Ruabiku. Gracias a ellos cada espacio y cada elemento que se encuentra en el
territorio tienen una función, un significado y se define como masculino
(Karrua) o femenino (Kamena)”[112].
De igual forma, los Wiwa tienen un vínculo especial con el
territorio que se explica desde sus prácticas agropecuarias y su entendimiento
y nexo con el agua. La alimentación del pueblo se basa en el maíz, la yuca, el
plátano, la arracacha, el guineo y otros. Estos productos se complementan con
carnes, pescado y algunas hortalizas que cultivan directamente los indígenas[113].
56.
Por su parte, la cosmovisión Wiwa cuenta que
en un principio tuvieron vida en el agua. Antes de que se creara el mundo,
todos eran burbujas de agua. “Cuando llegó la oscuridad se creó el
pensamiento y gracias a los padres Sealukukui y Serankua, quienes fueron los
creadores, convirtieron a los Wiwas en personas y lo más importante, dejaron el
pensamiento y la responsabilidad a los Wiwas de ser guardianes del territorio”[114]. Esta
relación de dependencia y conexión espiritual entre los indígenas Wiwa, el
territorio y el agua existe desde el nacimiento y hasta el fallecimiento de sus
integrantes, y ha sido trasmitida generacionalmente mediante la tradición oral
de los Mamos y las Sagas.
57.
Estas prácticas ancestrales se vieron
afectadas, inicialmente por la colonización y, posteriormente, por las
dinámicas del conflicto armado. Los impactos de la colonización no indígena en
la Sierra Nevada generaron nuevas formas de interacción, afectación de la
seguridad alimentaria y prácticas que alteraron el conocimiento y las
tradiciones[115].
Este pueblo étnico ha padecido directamente el conflicto armado y
ha sido afectado por diferentes actores desde la década de los 80. Si bien los
Wiwa tienen tendencia a la migración, estos procesos se incrementaron desde el
año 2002 a raíz de los desplazamientos forzados, ya que las dinámicas del
conflicto se intensificaron en la zona[116].
58.
Según lo expuso la Corte Constitucional en el
proceso de seguimiento al Estado de Cosas Inconstitucional por desplazamiento
forzado declarado mediante Sentencia T-025 de 2004[117], el
pueblo Wiwa ha sido una de las etnias que en mayor medida ha padecido el
conflicto armado colombiano en las últimas décadas. El territorio en el que se
encuentra asentado este pueblo formó parte del escenario de combate en el que
tomaron parte grupos armados al margen de la ley y las Fuerzas Armadas. Esto
llevó a que varias comunidades indígenas fueran víctimas del desplazamiento[118].
Asimismo, señaló la Corte que:
“Las
estrategias bélicas y de control de los grupos armados ilegales, y también de
la Fuerza Pública, conllevan restricciones en el paso de alimentos, personas,
medicamentos e insumos básicos. Estas restricciones, sumadas al frecuente robo
de alimentos, cultivos y ganados por los grupos armados, han generado una seria
crisis alimentaria. En efecto, el recrudecimiento del conflicto armado ha
generado un serio desabastecimiento alimentario por la destrucción de cultivos,
el hurto de ganado y animales, la destrucción y saqueo de tiendas, las
restricciones a la movilidad de alimentos y personas, el miedo de los vehículos
a subir a la zona ante la posibilidad de ser objeto de ataques, y la
interrupción de las labores agrícolas por causa del desplazamiento forzado.
Inicialmente la crisis alimentaria surgió de las restricciones y bloqueos
alimenticios impuestos por los grupos paramilitares, que además prohibieron a
los Wiwa comercializar sus cosechas; luego se acentuó por la destrucción y
hurto de cultivos y animales por todos los grupos armados, y por las
restricciones alimentarias impuestas por el Ejército, que frecuentemente acusa
a los wiwas de alimentar a la guerrilla e impone topes a los alimentos que se
pueden transportar por familias, por ejemplo, no permite que se transporten más
de 4 kg de arroz por familia para la semana. La situación alimentaria incide
especialmente sobre los menores de edad, exacerbando las tasas de
morbi-mortalidad por desnutrición y enfermedades prevenibles de la infancia”[119].
59.
La gravedad de la
situación llevó a que, en el 2005, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos otorgara medidas cautelares a favor de los miembros del pueblo indígena
Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta. La Comisión ordenó al Estado
colombiano que: i) adoptara las medidas necesarias para proteger la vida e
integridad personal de los miembros de este pueblo, de forma que se respete su
identidad cultural y se proteja la especial relación que guardan con el
territorio; ii) se brindara atención humanitaria a las víctimas del
desplazamiento y de la crisis alimentaria, en particular a los niños, niñas y
adolescentes del pueblo; iii) se concertaran medidas de protección colectiva
que incluyeran la presencia de defensores comunitarios; y iv) adoptara las
medidas necesarias para poner término a los hechos de violencia y las amenazas
proferidas en contra de la comunidad beneficiaria[120].
60.
Posteriormente, mediante Auto 004 de 2009[121], la Corte
Constitucional declaró el riesgo de exterminio físico y cultural de este pueblo
indígena como consecuencia del conflicto armado y el desplazamiento forzado, y
ordenó a diversas autoridades gubernamentales formular e iniciar la
implementación de un plan de salvaguarda étnica del pueblo Wiwa[122].
61.
Por otra parte, los desplazamientos de los que
han sido víctimas las comunidades de este pueblo, el cambio climático y los
proyectos de explotación de recursos naturales en los territorios han generado
dificultades para acceder al agua potable. Según informaron las autoridades
indígenas mediante comunicado público del 30 de marzo de 2020, las fuertes
sequías, la minería ilegal y los incendios forestales, han afectado a las
familias de las comunidades, puesto que, la quema de cultivos, de flora y
fauna, los fuertes vientos que esparcen las cenizas y la contaminación causada
por la explotación de recursos naturales, principalmente de forma ilegal, han
limitado el acceso a agua potable. Por este motivo, se declararon en estado de
emergencia[123].
62.
Ahora bien, expuesto el contexto general del
Pueblo Wiwa, es necesario referirse a la situación particular de la comunidad
indígena Tezhumake. Esta es una de las comunidades de este pueblo que habitan
en la Sierra Nevada de Santa Marta, en el departamento del Cesar.
Concretamente, en la cuenca del río Badillo, corregimiento de Patillal del
municipio de Valledupar. Se encuentra a una hora de Valledupar en la vía que
conduce de Patillal a Atanquez, ubicado en una llanura a 700 metros sobre el
nivel del mar[124].
63.
Esta comunidad ha sido gravemente azotada por
el conflicto colombiano. En el año 2018, la Organización Wiwa Yugumaiun
Bunkuanarua Tayrona (OWYBT) denunció que se presentó el ametrallamiento y
hostigamiento en su territorio que “llenó de sosobra (sic), temor,
amedrantamiento (sic) y pánico, al punto de que las 75 familias que
viven allí se desplazaran”[125].
64.
En el plan de salvaguarda étnica del Pueblo
Wiwa se indicó que en el territorio de la comunidad Tezhumake “las
corrientes de aguas permanentes son escasas y limitada al uso comunitario de
una afluente que nace en Boca infierno, cuenta con un clima de bosque seco
tropical”[126].
En igual sentido, el Concejo Municipal de Valledupar señaló que, los
corregimientos del municipio, como aquel en el que se ubica la comunidad, poseen
serias dificultades para acceder al agua potable “desde hace varias décadas”[127].
Como se ha visto, el contexto cultural e histórico del pueblo Wiwa
denota la situación apremiante en la que se encuentra esta etnia. Su tradición
cultural y el vínculo íntimo ancestral que guardan con el territorio y con el
agua han sido afectados como consecuencia del conflicto armado, el
desplazamiento forzado, los proyectos de explotación de recursos naturales y
las fuertes sequias. Esto ha generado, igualmente, que el acceso al agua
potable sea escaso y que se generen afectaciones en la salud de los Wiwa, tanto
a nivel nutricional como infeccioso.
La comunidad Tezhumake, como parte de este pueblo, ha padecido las
consecuencias de estas problemáticas. Para esta Sala, resultan relevantes las
carencias y dificultades históricas en el acceso y abastecimiento de agua
potable de esta comunidad, y las consecuencias culturales y de salud que se
derivan de ello. Por una parte, la afectación en el acceso a fuentes hídricas impide
el desarrollo de las costumbres agropecuarias y culturales de la comunidad. Por
otra, la falta acceso a agua potable para consumo humano genera graves
afecciones de salud a los miembros de la comunidad.
Analizado el contexto de la comunidad Tezhumake del Pueblo Wiwa, a
continuación, se expondrá la gestión institucional que se ha adelantado en
respuesta a la situación referida.
Intervenciones institucionales para la
garantía del derecho al agua potable de la comunidad Tezhumake
65.
A partir de las pretensiones formuladas por
los accionantes, esta Sala identificó que, el contexto en el que se enmarca la
presunta vulneración de derechos fundamentales supone el amparo, eventual, de
derechos cuya garantía es de carácter progresivo y requiere de la ejecución de
múltiples gestiones interinstitucionales. En este sentido, tanto el análisis de
los supuestos fácticos alegados, como la posible respuesta estatal actual a los
mismos, supuso vincular al proceso a diversas entidades y realizar numerosas
solicitudes de información. De tal forma, se recaudaron pruebas tendientes a
identificar cuál es la acción institucional empleada en respuesta, y si la
misma se adelanta bajo un sentido dialógico y participativo que comprenda los
usos y costumbres de la comunidad Tezhumake.
Con este fin, la Magistrada Sustanciadora profirió
tres autos que decretaron pruebas a lo largo del proceso, cada uno de los
cuales tuvo un propósito particular, dirigido, en últimas, a obtener
información sobre el estado de goce efectivo del derecho al agua potable de los
miembros de la comunidad, y respecto de las gestiones adelantadas por las
diversas entidades vinculadas a la garantía de este derecho. De este modo, se
realizaron las siguientes solicitudes de información: i) Auto del 12 de
noviembre de 2019, mediante el cual se vinculó al proceso a diversas entidades,
se les solicitó información sobre el cumplimiento de sus competencias
relacionadas al caso, y se requirió información a otras; ii) Auto del 20
de abril de 2020, por medio del cual se reiteró la competencia de la Sala de
Revisión sobre el caso y se decretaron pruebas con el objeto de identificar el
estado de cumplimiento del fallo proferido por el juzgado de instancia en el
cual se concedió el amparo; y iii) Auto del 13 de enero de 2021, el cual
procuró actualizar la información solicitada en los autos previos, dado el
tiempo transcurrido desde que se profirió la providencia de amparo del derecho.
A
continuación se presenta una síntesis de los principales hallazgos
identificados por esta Sala en el proceso de recaudo probatorio.
66.
Respuesta de la Gobernación del Cesar
del 21 de noviembre de 2019[128]. La Gobernación del Cesar indicó que, a nivel departamental, no
se encuentra vigente ningún proyecto sobre el asunto.
67.
Respuesta del Departamento para la
Prosperidad Social del 26 de noviembre de 2019[129]. Se le solicitó a la entidad aclarar qué programas adelanta para
la garantía de la salud y seguridad alimentaria de la comunidad Tezhumake. La
entidad informó que esta no es objeto de atención en los programas de oferta
institucional Resa Étnico[130]
e Iraca[131]
de la Dirección de Inclusión Productiva con enfoque diferencial.
68.
Respuesta del ICBF del 26 de noviembre
de 2019[132]. El instituto se pronunció en
relación con el posible impacto de la falta de acceso de agua potable sobre la
alimentación y salud de los niños, niñas y adolescentes de la comunidad
indígena Tezhumake.
La entidad aclaró, inicialmente, que no cuenta con
competencias para garantizar el acceso a agua potable de las comunidades
indígenas del territorio nacional. Sin embargo, agregó que existen múltiples
conceptos técnicos que demuestran la estrecha relación existente entre el agua
potable, la nutrición y la salud. En este sentido, se remitió a informes del Programa
de las Naciones Unidas para el Desarrollo, la Organización Mundial de la Salud y
otras organizaciones internacionales, e indicó que, “el agua potable y el
saneamiento son fundamentales para la nutrición, la salud y la dignidad de
todos. La falta de acceso a agua potable, servicios de saneamiento y prácticas
de higiene menoscaban el estado nutricional de las personas a causa de la
difusión de enfermedades transmitidas por el agua e infecciones intestinales
crónicas”[133].
En el caso particular de ejecución de medidas de
atención a la comunidad Tezhumake, el ICBF aclaró que, entre las vigencias de
2014 a 2017, otorgó cien cupos anuales a los niños, niñas y adolescentes de la
comunidad a los programas de Desarrollo Infantil en Medio Familiar y Generaciones
Étnicas Bienestar. Estos programas gestionan la prevención de la
desnutrición en menores de edad de un rango etario desde la primera infancia, y
hasta los 17 años. Por último, señaló que, en coordinación con el Ministerio de
Salud y Protección Social y el Instituto Nacional de Salud, se adelanta el Plan
de Trabajo contra la Desnutrición 2019-2022, en el cual se priorizó la
intervención en el departamento del Cesar, dados los índices de desnutrición
identificados en los años de 2017 y 2018.
69.
Respuesta del Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural del 2 de diciembre de 2019[134]. La Corte Constitucional solicitó
al ministerio aclarar si ha adelantado algún proyecto productivo dirigido a la
comunidad Tezhumake. Esta cartera manifestó que no se ha presentado ninguna
iniciativa institucional relacionada con esta comunidad.
70.
Respuesta del Ministerio de Vivienda,
Ciudad y Territorio del 20 de noviembre de 2019[135]. Se solicitó a esta institución
aclarar, por una parte, qué gestiones administrativas adelanta con el fin de
financiar la ampliación de cobertura de suministro de agua potable y
alcantarillado en la zona rural del municipio de Valledupar y, por otra, qué
estrategias aplica con el fin de incluir a la etnia Wiwa en los planes y
programas en materia de suministro de agua potable y saneamiento básico.
En cuanto a la primera inquietud, el ministerio señaló
que, en cumplimiento de sus competencias, actúa como ente rector técnico de las
políticas de desarrollo de planes de suministro de agua potable, por lo que presta
apoyo técnico y financiero a las entidades territoriales. Para ello, es
necesario que los niveles locales y departamentales formulen y estructuren los
proyectos y se presenten ante esta entidad para que los evalúe y apruebe.
Igualmente, indicó que existen diversos sistemas de financiamiento, tales como
el Sistema General de Participaciones, las Bolsas de Apoyo Financiero a los
PAP-PDA, las Líneas de Redescuento con Tasa Compensada, el Sistema General de
Regalías y el apoyo financiero de las Corporaciones Autónomas Regionales.
En relación con el segundo interrogante, aclaró que la
iniciativa de gestión y priorización de recursos para el desarrollo de
proyectos de agua potable y acueducto que requieran apoyo financiero de la
Nación recae en las entidades territoriales. En este sentido, actualmente no
hay un programa de apoyo por parte del ministerio para el desarrollo de
proyectos de abastecimiento de la comunidad indígena Tezhumake, pues hasta la
fecha no se han presentado planes en los que se solicite tal cosa.
71.
Respuesta de la Procuraduría 29 Judicial
II de Familia Valledupar – Cesar del 19 de enero de 2021[136]. Esta Corporación le solicitó al
ente de control aclarar cuáles han sido las gestiones adelantadas por la
Alcaldía de Valledupar para garantizar el acceso al agua potable de la
comunidad, el grado de cumplimiento de lo anterior, y las posibles
complicaciones evidenciadas a tales medidas.
Al respecto, indicó que la Alcaldía envió durante el año 2020 un
carrotanque mensual con una capacidad de entre 9.000 y 10.000 litros, lo cual
no cubre las necesidades básicas de consumo de la comunidad. De igual forma,
informó que, como consecuencia de la dificultad topográfica en la que se
encuentra ubicado el asentamiento indígena, el envío de carrotanques no es una
solución viable para esta problemática. Por este motivo, señaló que es
necesaria la construcción de pozos profundos.
72.
Respuesta de los accionantes del 25 de
noviembre de 2019[137]. Se plantearon varias preguntas a
los accionantes con el objeto de determinar cuáles son las fuentes hídricas de
abastecimiento de la comunidad, y la situación actual de nutrición y salud de
sus integrantes.
De acuerdo con la información remitida, esta comunidad
accede al suministro de agua potable por dos manantiales “los cuales se
secan en temporada de verano, que son normalmente los [meses] de:
diciembre, enero, febrero y marzo, junio, julio y agosto; es decir siete (7)
meses del año”[138].
Igualmente, acuden a un arroyo del que extraen el agua para saneamiento y
riego, dado que el mismo no es potable.
Ya que no cuentan con pozos o instrumentos de
almacenamiento, durante los meses de verano sufren graves sequías que afectan
las cosechas, alimento de animales, higiene y saneamiento, actividades
espirituales y tradicionales, y consumo personal. Por lo anterior, aseguran
que, si bien les han prometido la construcción de tres (3) pozos profundos y su
respectivo sistema de potabilización, estas resultan ser “promesas de
campaña” que luego no se materializan[139].
De igual forma, reiteraron que, es evidente que los
miembros de la comunidad Wiwa del asentamiento Tezhumake, se enferman y mueren
como consecuencia de la desnutrición y el padecimiento de enfermedades
parasitarias derivadas de la escasez de agua potable.
73.
Ampliación de información otorgada por
los accionantes el 20 de enero de 2021[140]. Los accionantes aclararon que la
Alcaldía de Valledupar ha dado cumplimiento parcial a lo ordenado en el fallo
de amparo proferido por el juez de instancia. Indicaron que mensualmente se
envía un carrotanque con una capacidad de 12.000 litros, lo cual no es
suficiente para los 1,462 habitantes de la comunidad.
En cuanto al acceso actual a agua potable y los métodos
de abastecimiento, manifestaron que actualmente no cuentan con tanques de
almacenamiento ubicados en la comunidad y que acceden a esta mediante un hilo
de arroyo que pasa al lado del pueblo, el cual es turbio y contaminado en los
meses de invierno, y se seca en el verano.
Por su parte, señalaron que se encuentran de acuerdo
con la construcción, bien sea de unos pozos profundos, o mediante sistemas de
captación de las cuencas hidrográficas.
74.
Respuesta de la Alcaldía de Valledupar del
02 de febrero de 2021[141]. La entidad territorial manifestó
que, en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia que concedió el amparo a la
comunidad Tezhumake, gestiona el aprovisionamiento de agua a sus habitantes
mediante la adopción de medidas urgentes. En consecuencia, hacen entregas “por
medio de carrotanques con la capacidad y condiciones técnicas necesarias para
circular por las vías de acceso al asentamiento de la comunidad y entregar el
líquido vital de manera segura”[142].
Señaló que este suministro se realiza de acuerdo con
los parámetros dispuestos con la comunidad y en cumplimiento de los criterios
de calidad señalados en el Decreto 1575 de 2007. A pesar de lo anterior, reconoció
que el principal obstáculo para abastecer de agua a la comunidad radica en que
Tezhumake se encuentra en una zona rural de difícil acceso, que dificulta el
tránsito de los carrotanques.
Por otra parte, se refirió al proceso de concertación
que se adelanta con el Cabildo Gobernador Wiwa para la construcción de 3 pozos
profundos. En este sentido, explicó que existe un proceso de diálogo y un acuerdo
actual en el diseño de los pozos.
75.
Expuesta la información recaudada por esta
Sala sobre el estado de abastecimiento y suministro de agua potable de la
comunidad Tezhumake, se procederá a estudiar la presunta vulneración de este
derecho fundamental.
F.    Análisis de vulneración del derecho al
agua potable
76.
El presente caso supone analizar si la
Alcaldía de Valledupar vulneró el derecho fundamental al agua potable de los
miembros de la comunidad indígena Tezhumake al no adelantar medidas que garanticen
su acceso en condiciones mínimas.
77.
Dado que el derecho fundamental al agua
potable se encuentra conformado por los elementos de disponibilidad, calidad y
accesibilidad, se debe estudiar el cumplimiento de estos tres componentes para
así determinar la garantía o vulneración de esta prerrogativa.
Análisis de
cumplimiento del componente de disponibilidad
78.
De acuerdo con las consideraciones expuestas previamente,
el estudio de disponibilidad o abastecimiento de agua potable se compone de dos
elementos: suficiencia y continuidad. Estos se refieren a la capacidad de
suplir las necesidades personales y domésticas de forma ininterrumpida. El análisis
de estos parámetros debe ser realizado caso a caso, a partir de criterios
cualitativos que identifiquen las condiciones de acceso a fuentes de provisión
de agua y las características de consumo particulares[143].
79.
En el presente caso, los accionantes indicaron
que los miembros de la comunidad Tezhumake acceden al agua de dos formas[144]: para
consumo humano, extraen el líquido de dos manantiales turbios y contaminados
durante los meses de invierno, y que se secan en el verano. Para las labores
domésticas, es decir, limpieza del hogar, cocina, alimentación de animales y
riego de cultivos, mediante un arroyo que también se seca durante los meses de
mayor temperatura y que no es potable[145].
El verano, aclararon los accionantes, se extiende por 7 meses del
año, por lo que tienen grandes dificultades para suplir sus necesidades de agua
para consumo humano y labores domésticas la mayor parte del tiempo.
80.
Al preguntarles sobre posibles sistemas de
almacenamiento de aguas, señalaron que desde hace más de 10 años solicitaron al
municipio de Valledupar la instalación de un mecanismo para la captación,
transporte y potabilización del agua desde el Río Badillo. No obstante, sus
peticiones han sido desatendidas. En concreto, manifestaron que les prometieron
la construcción de tres pozos profundos y su respectivo sistema de
potabilización. Sin embargo, no se han adelantado mayores gestiones al respecto[146].
81.
Esta falta de acceso suficiente y permanente
al agua potable se traduce, de un lado, en la afectación directa de la salud de
los miembros de la comunidad y, de otro, en la pérdida de cultivos y muerte de
animales[147].
Sobre los efectos de la carencia de agua en la alimentación y nutrición, los
accionantes señalaron:
“Si no hay
agua, no podemos cultivar, si no hay comida no podemos alimentarnos. Esto
conlleva a que perdamos nuestras prácticas, usos y costumbres de alimentarnos
con nuestros productos, y que estamos a la espera que nos traigan comida que no
conocemos, procesada y hasta chatarra, afectando gravemente nuestra salud”[148].
82.
Posteriormente, en oficio remitido a la Corte
Constitucional el 21 de enero de 2021, agregaron que en la institución
académica de la comunidad cuentan con dos tanques de almacenamiento de hasta
10.000 litros[149].
La existencia de estos tanques permitiría suponer que en Tezhumake cuentan con
la capacidad de conservar agua. Sin embargo, al ser 1.462 habitantes, el volumen
de almacenamiento resulta insuficiente para el número de personas, y la
cantidad de usos que le dan a la misma, en particular, durante la extensa
temporada de sequía.
83.
Por su parte, la Alcaldía de Valledupar, como
entidad local responsable de la prestación de los servicios públicos, de
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 367 de la Constitución y 5º de la Ley
142 de 1994, manifestó que desde 2016 adelanta un proyecto para la construcción
de un sistema que garantice de forma permanente el acceso al agua potable a la
comunidad. Este cuenta con cuatro etapas: i) elaboración de estudio
geoeléctrico; ii) exploración de búsqueda de agua subterránea; iii)
diseño del pozo profundo y sistema de acueducto; y iv) construcción del
sistema.
A pesar de haber transcurrido más de 4 años desde que se inició el
proceso de contratación del proyecto, éste se encuentra en su etapa inicial, lo
que denota el estancamiento en el avance de una solución a la apremiante
situación de la comunidad Tezhumake.
84.
En igual sentido, la Gobernación del Cesar,
quien posee obligaciones concurrentes y de apoyo, señaló que, a la fecha en la
que remitió información a esta Corporación[150],
no se encontraba vigente ningún proyecto sobre el asunto.
85.
Las consideraciones previas evidencian las
barreras de acceso de la comunidad indígena al suministro continuo y suficiente
de agua. En efecto, el consumo humano y el desarrollo de labores domésticas
exigen una cantidad alta de líquido.
86.
Al respecto, la Sala encuentra que, aun cuando
cuentan con un sistema básico de almacenamiento del recurso y el acceso a
fuentes de agua cruda durante los meses de invierno, el abastecimiento de agua potable
de la comunidad Tezhumake no cumple con los estándares de disponibilidad.
Durante los meses de invierno, las fuentes hídricas a las que tienen acceso
resultan turbias y contaminadas, por lo que el líquido obtenido no debería utilizarse
para consumo o labores domésticas. Además, durante los meses de mayor sequía no
cuentan con acceso al suministro de agua potable.
87.
En conclusión, la Sala constata la vulneración
al componente de disponibilidad del derecho al agua potable, en tanto no existe
acceso a un sistema que garantice el suministro ininterrumpido y salubre.
Esta afectación es atribuible a la Alcaldía de Valledupar, pues de
acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y la Ley 142 de 1994, los
municipios deben garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos a
los habitantes de su jurisdicción. No obstante, esta entidad ha actuado de
forma omisiva en el impulso de la construcción de un sistema continuo y suficiente
de agua para la comunidad, dado que este apenas se encuentra en su primera
fase, pasados cuatro años después de su inicio.
88.
Al respecto, cabe recordar que, mediante Auto
574 de 2019[151],
esta Sala consideró que existían serios indicios que permitían inferir la
posible configuración de un daño irreparable a los derechos fundamentales de
los miembros de la comunidad indígena Tezhumake como consecuencia de la falta
de disponibilidad de agua potable[152].
Por este motivo, otorgó medidas provisionales y ordenó proveer a esta comunidad
mediante carrotanques que debían transportar un mínimo de 50 litros de agua
potable diaria por persona[153].
89.
En igual sentido, mediante sentencia del 24 de
enero de 2020, el juez de instancia constató la vulneración del derecho al agua
potable, por lo que concedió el amparo, y ordenó garantizar su disponibilidad[154]. Para el
cumplimiento de este componente, reprodujo las órdenes proferidas por la Corte
Constitucional en el auto de medidas cautelares. Sin embargo, según se
desarrollará en detalle posteriormente, estos remedios deben ser reformulados para
garantizar la disponibilidad material del recurso.
Análisis de
vulneración del componente de calidad
90.
Este componente exige que el agua sea salubre
y, por lo tanto, que no contenga microorganismos, sustancias químicas o
radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas[155].
91.
De igual forma, el estudio de este elemento se
surtirá en correlación con la vulneración de la disponibilidad, puesto que la
falta de acceso a fuentes hídricas ha llevado a que los miembros de la
comunidad indígena deban utilizar medios de abastecimiento que no cumplen con
los estándares mínimos de calidad[156].
92.
En el presente caso, los accionantes
destacaron que, como consecuencia del consumo de agua no tratada, sus integrantes
sufren de varios problemas de salud. En efecto, adjuntaron un diagnóstico de la
situación de salud de la comunidad realizado por Dusakawi EPSI, según el cual: i)
entre los niños y niñas menores de edad, que componen el 55% de la población
asentada en la comunidad, las primeras causas de morbilidad en el ámbito
ambulatorio son rinofaringitis, parasitosis intestinal, caries, diarrea y
gastroenteritis de presunto origen infeccioso, deficiencia nutricional,
infección aguda de las vías respiratorias, desnutrición proteico-calórica y
dolores en el abdomen bajo; ii) entre los adultos de 20 a 50 años se encuentran
causas de morbilidad por patologías respiratorias, problemas amebianos, dolores
abdominales, cefaleas, patologías de origen gástrico, diarrea y
gastroenteritis; y iii) en la población mayor a 60 años, se identificaron
enfermedades pulmonares inflamatorias crónicas, cefaleas, gastritis, infección
de vías urinarias, anemia y diarrea[157].
Además, dicho documento destacó que en el 2018 esta comunidad concentró el
29.52% de los eventos de salud pública del pueblo Wiwa, por chagas,
tuberculosis, desnutrición, parotiditis y varicela[158].
En cuanto a la rinofaringitis, parasitosis intestinal, diarrea,
gastroenteritis y desnutrición proteico-calórica, los accionantes consideraron
que estas guardan una relación estrecha con el consumo de agua no tratada[159].
93.
Igualmente, el ICBF destacó la relación
directa entre la falta de acceso al agua potable y el menoscabo del estado
nutricional de las personas, a causa de la difusión de enfermedades transmitidas
por el recurso hídrico contaminado[160].
94.
Pese a la evidencia que demuestra el nexo
entre la carencia de agua salubre y las afectaciones a la salud de los miembros
de la comunidad Tezhumake, la Alcaldía de Valledupar ha omitido su deber legal
y constitucional de suministrar permanentemente agua potable de calidad.
95.
A partir de ello, la Sala encuentra que la
Alcaldía de Valledupar vulneró el componente de calidad en correlación con la
disponibilidad del derecho al agua potable de la comunidad indígena Tezhumake.
Esto es consecuencia de que, al no contar con acceso a fuentes hídricas
suficientes y salubres, deban consumir agua turbia y contaminada que amenaza su
vida y salud, con especial afectación en menores de edad.
Análisis de
vulneración del componente de accesibilidad
96.
En virtud del contenido de esta dimensión del
derecho, la infraestructura y la posibilidad de acceder efectivamente a este
recurso debe estar al alcance de las personas dentro de unos parámetros de
razonabilidad.
En cuanto al acceso físico al recurso[161], el
Relator Especial sobre los derechos humanos al agua potable y al saneamiento,
aclaró que la garantía de este componente supone que la fuente de suministro se
encuentre a una distancia razonable del punto de domicilio. Específicamente, en
un informe del Programa Conjunto de la Organización Mundial de la Salud y UNICEF
sobre Monitoreo del Abastecimiento del Agua, el Saneamiento y la Higiene, se
cifra en 30 minutos la cantidad de tiempo estándar razonable para dirigirse y
regresar de la fuente de agua[162].
97.
Al respecto, los accionantes señalaron que,
durante la temporada de sequías, que se alarga durante 7 meses, deben caminar
por más de tres 3 horas “a tomar al (sic) agua que está
empozadas (sic) y en muy mal estado”[163]. Esto
resulta irrazonable, pues supera 6 veces el criterio de razonabilidad dispuesto
en un tiempo estándar de 30 minutos, lo cual es consecuencia de no contar con
un sistema continuo de suministro de agua.
98.
Acorde con lo anterior, esta Corporación encuentra
vulnerado el componente de accesibilidad del derecho al agua potable de los
miembros de la comunidad Tezhumake. Al no contar con fuentes hídricas cercanas
que provean la cantidad requerida de agua potable, deben caminar más de tres
horas para hallar este líquido, que tampoco cumple con los estándares de
calidad, lo que desconoce el criterio de razonabilidad dispuesto para acceder a
este recurso.
99.
En virtud de lo anterior, la Corte
Constitucional estima transgredidos, por omisión de la Alcaldía de Valledupar,
los componentes de disponibilidad, calidad y accesibilidad del derecho fundamental
al agua potable de los miembros de la comunidad indígena Tezhumake, en
particular, en lo que se refiere a las condiciones mínimas de uso personal y
doméstico.
100.
Por esas razones, corresponde a esta
Corporación confirmar lo dispuesto en el fallo proferido por el Juzgado Primero
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar el 24 de
enero de 2020, en tanto amparó el derecho al agua potable, asociado al consumo
humano de la comunidad Tezhumake. Sin embargo, en atención a la tutela judicial
efectiva, este Tribunal procederá a explicar porqué los remedios dispuestos por
el juez de instancia resultan inadecuados para garantizar el derecho vulnerado.
Por ello, será necesario proferir nuevas órdenes tendientes a proteger la
garantía del agua potable de forma permanente.
G.  Tutela judicial efectiva y remedios idóneos
para garantizar el derecho al agua potable de la comunidad indígena Tezhumake
101.
El artículo 229 de la Constitución dispone el
derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, conforme al
cual, los ciudadanos deben contar con mecanismos judiciales adecuados y
efectivos para resolver las controversias que se presenten, de forma que puedan
solicitar la garantía de sus derechos fundamentales.
102.
A partir de ello, la administración de
justicia, como función pública dispuesta al servicio de las personas, es un
medio al cual debe poder tener acceso todo sujeto con el propósito de hacer
efectivos los derechos, obligaciones y garantías consagrados en la ley y la
Constitución. En esa medida, del
derecho a acceder al sistema de justicia se deriva, correlativamente, el deber,
por parte del Estado, de garantizar que el funcionamiento de los recursos
jurisdiccionales sea real y efectivo, y no simplemente nominal[164].
103.
Bajo esa perspectiva, la Corte Constitucional
ha desarrollado[165]
la figura del “derecho a la tutela judicial efectiva”[166] que
implica que el Estado está en la obligación, no sólo de garantizar el acceso
formal al sistema jurisdiccional, sino también que a través de las actuaciones
judiciales se reestablezca el orden jurídico y se protejan las garantías que se
estimen violadas[167].
Esta Corporación interpretó el alcance de la tutela judicial
efectiva como: i) el derecho a acudir ante la jurisdicción a efectos de que se
diriman las controversias planteadas; y ii) que se adopte una decisión judicial
que quede en firme y se haga efectiva. En concreto, en la Sentencia C-037 de
1996[168]
señaló:
“(…) la
función en comento [acceso a la administración de justicia] no se
entiende concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las
pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; por el
contrario, el acceso a la administración de justicia debe ser efectivo,
lo cual se logra cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a
la ley, el juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega
a un libre convencimiento, aplica la Constitución y la ley y, si es el
caso, proclama la vigencia y la realización de los derechos amenazados
o vulnerados”[169]. (Negrillas
fuera del texto original)
104.
La materialización de la tutela judicial
efectiva supone entonces que los remedios adoptados por el juez constitucional
se dirijan a restablecer los derechos transgredidos. Lo anterior implica que
las órdenes proferidas en instancia deben ser formuladas en concordancia con la
vulneración constatada y en correspondencia con las obligaciones a cargo de las
autoridades responsables de garantizar el derecho respectivo. De lo contrario,
los efectos de la decisión judicial, aun cuando conceda el amparo, pueden
resultar inoperantes.
105.
En este caso, el Juzgado Primero Penal Municipal
con Funciones de Control de Garantías de Valledupar encontró vulnerado el
derecho al agua potable, asociado al consumo humano. En consecuencia, dispuso
que el Municipio de Valledupar podía adoptar las medidas que considerara
pertinentes para solucionar la falta de disponibilidad y accesibilidad al
recurso hídrico. No obstante, ordenó el suministro de 50 litros diarios de agua
por persona mediante carrotanque, y que se adelantaran brigadas de salud.
El fundamento jurídico 43 de esta providencia indicó que la
garantía de acceso a los servicios públicos es inherente a la existencia misma
del Estado[170].
A su vez, es objetivo fundamental de la actividad estatal solventar las
necesidades insatisfechas de agua potable[171].
Finalmente, es responsabilidad directa de los municipios garantizar la
prestación de los servicios públicos, con apoyo de los departamentos y de la
Nación. Estas obligaciones se deben adelantar de forma progresiva y bajo un
marco de sostenibilidad fiscal[172].
Además, se expuso que el derecho fundamental al agua potable es amparable de
forma inmediata y en toda circunstancia bajo parámetros de disponibilidad,
calidad y accesibilidad.
106.
De acuerdo con estas consideraciones, es
exigible a los municipios que garanticen de forma inmediata el acceso al agua
potable para el consumo humano. Este puede suplirse de variadas formas, por
ejemplo, mediante carrotanques que otorguen condiciones mínimas de suministro.
Sin embargo, aun cuando la obligación de desarrollo y prestación del servicio
público de acueducto se encuentra sujeta a un carácter progresivo y sostenible
fiscalmente, esto no releva a las instituciones públicas de su responsabilidad
en la materia y, por lo mismo, de su exigibilidad por vía de amparo.
107.
Según se enunció previamente, la Corte
Constitucional adoptó medidas cautelares mediante Auto 574 de 2019[173],
con el propósito de evitar un perjuicio irremediable a los derechos
fundamentales de los habitantes de Tezhumake. En este sentido, la formulación
de las órdenes dictadas respondió a la apremiante situación de la comunidad, sin
que se adoptara una decisión de fondo y se otorgara una solución permanente a
la vulneración.
108.
Por su parte, el juez de instancia, al
constatar la vulneración del derecho, debió optar por la emisión de órdenes que
otorgaran una solución integral a la problemática. Sin embargo, reprodujo las
medidas provisionales otorgadas por esta Corporación, sin adoptar remedios de
largo alcance que solventaran la vulneración de manera permanente.
109.
De igual forma, las partes del proceso manifestaron
los inconvenientes que se han presentado en la implementación de la decisión
adoptada, y las consecuencias de esto en la garantía efectiva del derecho al
agua potable. En particular, mediante oficio del 20 de enero de 2021, los
accionantes mencionaron que el agua otorgada mediante carrotanques no es
suficiente, por lo que “claman” por una solución definitiva que evite la
dependencia a esta medida de corto plazo[174].
Indicaron que mensualmente es enviado un carrotanque que les hace entrega de
12.000 litros de agua, lo que implica que cada uno de los 1.462 habitantes de
la comunidad sólo cuenta con 8.2 litros de agua potable para consumo humano al
mes[175].
Adicionalmente, la Alcaldía de Valledupar señaló que el principal
obstáculo en el abastecimiento de agua potable a la comunidad es que esta se
encuentra en una zona rural de difícil acceso, lo que dificulta el tránsito de
los vehículos en los que se transporta el líquido[176].
En igual sentido, la Procuraduría 29 Judicial II de Familia de
Valledupar, entidad que ha acompañado el presente proceso, informó que, como
consecuencia de la dificultad topográfica en la que se encuentra ubicado el
asentamiento indígena, el envío de carrotanques no es una medida viable para solucionar
de forma permanente esta problemática. Por este motivo, señaló que es necesaria
la construcción de pozos profundos[177].
110.
En consonancia con lo anterior, la Sala estima
que las medidas adoptadas por el juez de instancia son inadecuadas para otorgar
una solución definitiva y de fondo a la vulneración del derecho al agua potable
de la comunidad Tezhumake, pues los carrotanques suponen un remedio de corto
plazo, que no suple a cabalidad los criterios de disponibilidad del derecho.
111.
En consecuencia, y ante la necesidad de
garantizar la tutela judicial efectiva, es pertinente que en el presente caso
se adopten remedios en el corto, mediano y largo plazo, que suplan de manera
efectiva y autosuficiente la necesidad de agua potable.
Por esto resulta imprescindible que el Municipio de Valledupar adelante
gestiones con resultados tangibles que otorguen una solución permanente a la
vulneración y, en el entretanto, adopte medidas de garantía inmediata del
derecho. Las políticas que se adelanten para solventar la necesidad de agua
potable, requieren de procesos técnicos de diseño, contratación y ejecución,
que, además, deben llevarse a cabo en concertación con la comunidad, para que
sean creados y desarrollados sobre la base de sus usos y costumbres.
112.
De otra parte, en tanto la materialización de
un sistema de suministro permanente de agua potable requiere de diversos
procesos de planeación, apropiación presupuestal, contratación y ejecución,
cuya competencia radica en la Alcaldía de Valledupar, es necesario formular
remedios que establezcan una interacción dialógica entre las partes, como
método de construcción consensuada del proyecto, y bajo unos parámetros
dispuestos por esta Corte.
Interacción dialógica como mecanismo de impulso para garantizar el
derecho fundamental al agua potable de la comunidad Tezhumake
113.
El juez constitucional, en su rol de garante
de los derechos fundamentales, y en búsqueda de la tutela judicial efectiva,
debe adoptar la postura de impulso material a los remedios que mejor se adecúe
a la satisfacción de los derechos que encontró vulnerados.
114.
En el caso particular de la materialización de
derechos fundamentales cuya dimensión positiva demanda una alta gestión de
competencias interinstitucionales, su protección por vía de amparo requiere
adoptar una postura judicial respetuosa de la separación de poderes, pero
garante de los derechos. Con este fin, se ha desarrollado la teoría del
constitucionalismo dialógico.
115.
En términos generales, las posturas del
constitucionalismo dialógico o cooperativo parten de la autorestricción judicial,
basada en el respeto a las competencias institucionales ajenas y en búsqueda de
la efectiva materialización de la dimensión positiva de los derechos
fundamentales[178].
En ningún caso ello supone una renuncia al ejercicio de adjudicación judicial.
Por el contrario, al reconocer sus limitaciones epistemológicas y democráticas,
el juez reivindica sus funciones y facultades en la actividad estatal.
116.
La práctica dialógica abandona el método
binario de adjudicación judicial, a partir del cual el juez realiza un
silogismo de adecuación, para implementar un escenario de interacción que
comprenda en un plano de igualdad legal a las partes involucradas, mediante el
establecimiento de parámetros que propendan por el avance en la garantía del
derecho en debate[179].
117.
Este método ha sido utilizado por diferentes tribunales
constitucionales como instrumento para desbloquear la inercia institucional que
trae como consecuencia la parálisis en el desarrollo de políticas de garantía
de derechos[180].
118.
Esta Corporación ha acudido previamente a esta
metodología como herramienta para la adopción de decisiones de amparo[181]
y en sede de seguimiento a la implementación de sus sentencias, con el fin de garantizar
la efectividad de sus mandatos[182].
119.
Entonces, el constitucionalismo dialógico es
una práctica en la que el juez constitucional abandona la emisión exclusiva de
remedios impositivos y crea un escenario de interacción entre las partes del
proceso. Estas, a partir de su conocimiento práctico sobre las singularidades
del derecho vulnerado y de las competencias de las instituciones públicas
responsables de su garantía, entablarán un diálogo que debe llevar a la
construcción de los remedios del caso. El juez podrá, en todo caso, establecer
parámetros para avanzar en la materialización de la solución y efectuar el
seguimiento dirigido a obtener el goce efectivo del derecho que busca proteger.
El espacio de interacción debe llevar, efectivamente, a la
materialización del derecho objeto de diálogo, pues es este fin el que
justifica y legitima el uso de esta herramienta. Por ese motivo, el juez debe
actuar de forma que dirija los diálogos con dicho propósito. En efecto, podrá
establecer plazos fijos para que las partes determinen el medio adecuado que
garantizará el derecho vulnerado y su término de ejecución, así como el
acompañamiento de los organismos de control.
En ese sentido, el uso de la metodología dialógica no implica un
debate sobre la existencia del derecho o las obligaciones a cargo de las
autoridades, sino respecto de las formas más adecuadas y oportunas para
garantizar la prerrogativa vulnerada. Una vez concedido el amparo e
identificada la autoridad pública responsable de satisfacer el derecho, el juez
abre un espacio de diálogo entre las partes, el cual necesariamente debe llevar
a resultados concretos y precisos. Todo ello hace posible el seguimiento que se
debe hacer al cumplimiento de las órdenes del juez para lograr la efectividad
de sus fallos y garantizar la fuerza vinculante de la sentencia judicial
proferida.
120.
En el presente caso, la Sala reconoce las
limitaciones técnicas que existen para definir el sistema de solución permanente
al suministro de agua potable que mejor se adecúe a las necesidades propias de
la comunidad indígena Tezhumake. Además, en aras de respetar las competencias
institucionales propias de la Alcaldía de Valledupar en la apropiación de
recursos y contratación para la ejecución del proyecto, estima necesario crear
un espacio de diálogo entre las partes que tome en consideración estos dos aspectos.
121.
Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala
emitirá órdenes de carácter impositivo y de protección urgente, por cuanto el
derecho fundamental al agua potable cuenta con un núcleo esencial amparable de
forma inmediata. A su vez, de conformidad con el carácter progresivo de la
obligación de satisfacer las necesidades de agua potable, se adoptarán remedios
de mediano y largo plazo a partir del método dialógico.
De esta forma, a mayor sentido progresivo en la garantía del
derecho, menor será la precisión impositiva de los remedios adoptados y mayor
deberá ser, a su vez, el sentido dialógico y de interacción consensuada entre
las partes del proceso. Por el contrario, la satisfacción inmediata del derecho
al agua potable requiere la imposición de remedios fuertes y de inmediato
cumplimiento.
De conformidad con lo anterior, a continuación, se emitirán las
órdenes que permitirán construir los remedios más adecuados para garantizar de
manera permanente y efectiva el derecho fundamental al agua potable de la
comunidad Tezhumake, las cuales deben cumplirse en paralelo a partir de la
notificación de esta providencia.
En todo caso, según se precisará a continuación, la extensión y
vigencia de las medidas de corto plazo dependerá de la actuación diligente del
Municipio de Valledupar en la ejecución de una solución permanente y salubre a
la necesidad de agua potable de la comunidad.
Órdenes de
corto plazo
122.
De acuerdo con los estándares de análisis del
componente de disponibilidad del derecho al agua potable, especificados a
partir de lo manifestado por el Relator Especial sobre los derechos humanos al
agua potable y al saneamiento (fundamento jurídico 40), su determinación puede
variar, de acuerdo con las circunstancias particulares de acceso a fuentes de
suministro de agua potable o de agua no tratada, y del consumo de las personas.
En este sentido, 25 litros pueden ser suficientes para consumo humano, si se
tiene acceso a agua para labores domésticas y de saneamiento.
En el análisis presentado en esta providencia sobre el
cumplimiento del componente de disponibilidad, se encontró que los miembros de
la comunidad Tezhumake cuentan con fuentes hídricas de agua no tratada, y un
sistema de almacenamiento básico con un volumen de 10.000 litros. No obstante, esto
no les permite satisfacer sus necesidades de agua para consumo humano y labores
domésticas.
123.
De esa forma, con el
fin de garantizar unas condiciones mínimas de acceso al agua potable acordes
con los presupuestos de disponibilidad, calidad y accesibilidad, se ordenará a
la Alcaldía de Valledupar que: i) garantice, mediante carrotanques, el
suministro diario de 50 litros de agua potable para cada uno de los 1,462 habitantes
de la comunidad Tezhumake; y, de igual forma ii) deberá adquirir y entregar a
la comunidad Tezhumake tanques con un almacenamiento de volumen de 20.000
litros o construirlos con esas características.
En este punto es pertinente resaltar que, si bien la entidad accionada señaló que el principal obstáculo para
proveer agua potable a la comunidad mediante carrotanques es la dificultad
topográfica de ubicación del asentamiento, durante el trámite de revisión se
constató que la Alcaldía de Valledupar ha realizado esta gestión en repetidas
ocasiones y, por ende, se acredita su capacidad para llevar a cabo dicha tarea.
En
todo caso, esta Sala advierte que esta medida responde a la necesidad urgente
de suministrar el líquido con una calidad mínima, y que la eficiencia del
Municipio en el impulso de las órdenes de mediano y largo plazo permitirá que
no se prolongue el cumplimiento de esta obligación.
Estos remedios de corto plazo deberán hacerse efectivos
dentro de los cinco (05) días hábiles posteriores a la notificación del
presente fallo, y el suministro mediante carrotanques deberá mantenerse vigente
hasta tanto se materialicen las medidas de mediano plazo.
124.
La Alcaldía de Valledupar, la Procuraduría 29 Judicial II de Familia y la Defensoría del
Pueblo (Regional Cesar) deberán enviar, por separado,
un informe bimensual al
Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Valledupar, y al despacho de la Magistrada Sustanciadora de esta providencia,
con el fin de realizar el seguimiento al cumplimiento de esta orden. El informe deberá contener el número de ocasiones en las que se
entregó agua potable a la comunidad y la cantidad. Con base en dicha
información, la Corte podrá adoptar las medidas de cumplimiento a que haya
lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991.
Órdenes de
mediano plazo
125.
Dado que el suministro de agua potable por vía
de carrotanques es una medida transitoria, y que la materialización de una
solución permanente puede tomar tiempo por la necesidad de adelantar un proceso
de planeación, contratación y construcción de un sistema de suministro de agua salubre,
es necesario adoptar medidas paulatinas que subsanen la carencia de agua
potable y eviten la dependencia de los carrotanques.
126.
A partir de ello, la Sala ordenará a la
Alcaldía de Valledupar que, dentro de los seis (6) meses siguientes a la
notificación del presente fallo, adquiera y entregue a la comunidad de
Tezhumake un sistema de potabilización por medio del cual los miembros de la
comunidad puedan tratar el agua obtenida de las fuentes hídricas a las que
tienen acceso, bajo el cumplimiento de los criterios mínimos de calidad,
disponibilidad y accesibilidad. La Alcaldía deberá garantizar que el
funcionamiento del sistema de potabilización sea óptimo hasta tanto se de
cumplimiento a las medidas de largo plazo.
La determinación del sistema de potabilización adecuado debe
efectuarse en conjunto con la comunidad y deberá adecuarse a sus usos y
costumbres. A estos efectos, la Procuraduría 29 Judicial II de Familia y la
Defensoría del Pueblo (Regional Cesar) acompañarán el proceso de cumplimiento
de la presente orden.
127.
La Alcaldía de Valledupar, la Procuraduría 29 Judicial II de Familia y la Defensoría del
Pueblo (Regional Cesar) deberán enviar, por separado,
un informe bimestral al Juzgado
Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar y
al despacho de la Magistrada Sustanciadora de esta providencia, con el fin de
realizar el seguimiento al cumplimiento de esta orden. El informe deberá
reseñar el estado de avance en la elección, adquisición y entrega del sistema
de potabilización.
Órdenes de
largo plazo
128.
Debido a la necesidad de adoptar medidas que
salvaguarden el derecho al agua potable de la comunidad indígena Tezhumake de
forma definitiva y permanente, se proferirán órdenes tendientes a dar impulso
al desarrollo de un proceso de construcción de un sistema de suministro de agua
potable continuo y salubre.
129.
Durante el trámite de revisión, esta Sala fue
informada de dos posibles sistemas de solución: i) por una parte, la
Alcaldía de Valledupar aportó documentos[183]
en los que indicó que se encuentra en el proceso de contratación del diseño y
ejecución de un proyecto de construcción de 3 pozos profundos para la
comunidad, y los miembros de esta manifestaron su apoyo al mismo[184]; y ii)
de otra parte, los miembros de la comunidad Tezhumake también señalaron estar
de acuerdo con la construcción de un sistema de captación, transporte y
potabilización del agua desde el Río Badillo.
130.
A partir de ello, la interacción dialógica
entre las partes deberá tener en cuenta las opciones referidas, lo cual no
obsta para que acuerden cualquier otro método que consideren efectivo, siempre
y cuando se adecúe a los criterios de disponibilidad, calidad y accesibilidad.
No obstante, se deberán seguir los siguientes parámetros en el proceso de
contratación y ejecución del proyecto.
131.
Se conformará una mesa de diálogo compuesta
por: i) un delegado de la Alcaldía de Valledupar; ii) el Cabildo-Gobernador del
pueblo Wiwa; iii) el Procurador 29 Judicial II de Familia de Valledupar; y iv)
el Defensor Regional del Cesar. Esta mesa de diálogo se deberá reunir el último
viernes de cada mes, con el propósito de, por una parte, discutir y acordar las
condiciones del proyecto y, por otra, que la Alcaldía exponga al Cabildo
Gobernador y a los organismos de control, con sustento documental, el estado de
avance de la ejecución del proyecto. Además, se deberán redactar y archivar
actas de cada una de las reuniones sostenidas.
132.
Las partes del proceso propenderán porque el
avance del proyecto se adecúe a los siguientes hitos:
a.
Dentro de los seis (6) meses siguientes a la
notificación del presente fallo, las partes deberán acordar con precisión las
condiciones técnicas y de diseño del sistema de solución permanente y continuo
al suministro de agua potable.
b.
El proceso de construcción del proyecto deberá
iniciar dentro de los seis (6) meses siguientes a que las partes acuerden las
condiciones técnicas y de diseño del sistema.
c.
La Alcaldía de Valledupar entregará a la
comunidad Tezhumake el sistema de suministro continuo y salubre de agua potable
terminado y en funcionamiento, dentro de los tres (3) años siguientes a la
notificación del presente fallo.
133.
Para el cumplimiento de las órdenes de largo
plazo, la Alcaldía de Valledupar podrá invocar las obligaciones concurrentes de
apoyo técnico y financiero de las entidades territoriales del nivel
departamental y de la Nación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 7° y
8° de la Ley 142 de 1994.
134.
La Alcaldía de Valledupar, la Procuraduría 29 Judicial II de Familia y la Defensoría del
Pueblo (Regional Cesar) deberán enviar, por separado,
un informe semestral al
Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Valledupar, y al despacho de la Magistrada Sustanciadora de esta providencia,
con el fin de realizar el seguimiento al cumplimiento de esta orden.
Síntesis de la decisión
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional analizó la acción
de tutela interpuesta por los accionantes, en su calidad de representantes de
la comunidad indígena Tezhumake, perteneciente al Pueblo Wiwa, contra la Alcaldía
de Valledupar por la presunta vulneración de sus derechos de petición, al agua
potable, a la salud y a la vida.
A partir de ello, resolvió tres problemas jurídicos encaminados a
determinar, de una parte, la procedencia de la acción en el caso particular, y,
de otra, la presunta vulneración de los derechos fundamentales de petición y al
agua potable. En relación con la primera cuestión, llegó a la conclusión de que
la acción tutela resulta procedente, por cuanto se satisfacen los presupuestos
de legitimación en la causa por activa y pasiva, inmediatez y subsidiariedad.
En particular, precisó que la acción de tutela es el
mecanismo preferente para abordar los asuntos en que resulta comprometido el
derecho de petición. De igual forma, señaló que resultaría una carga
desproporcionada exigir a los accionantes acudir a la acción popular como
mecanismo de garantía del derecho al agua potable, pues dicho medio judicial no
se constituye en el mecanismo idóneo para proteger la faceta subjetiva del
derecho vulnerado, esto es, el acceso a condiciones mínimas de agua potable de
forma inmediata.
En cuanto a la presunta vulneración del derecho de petición, esta
Sala determinó que fue transgredido por la Alcaldía de Valledupar, en tanto no
fue contestado en los términos legales. No obstante, constató la configuración
de una carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto en el trámite
de la acción de tutela la solicitud fue respondida de fondo y de manera clara.
Por otra parte, en relación con la naturaleza constitucional y
legal del derecho al agua potable, reiteró que el ordenamiento jurídico
colombiano prevé el amparo del derecho fundamental al agua potable. A su vez,
destacó que su protección debe partir del carácter progresivo de garantía en
algunos de sus aspectos, sin que por ello se desconozca el núcleo esencial
exigible de forma inmediata, y conformado por los elementos de disponibilidad,
calidad y accesibilidad desarrollados de acuerdo con el contenido normativo de
la Observación General 15 de 2002 del Comité DESC.
Asimismo, expuso que la garantía del derecho al agua potable
radica, de forma directa, en los municipios, quienes pueden contratar para
tales efectos a las empresas de servicios públicos. No obstante, los
departamentos y la Nación deben concurrir de forma indirecta en el apoyo
financiero, técnico y administrativo necesario para cumplir con las
competencias correspondientes a la prestación de servicios públicos, y en
particular, de la infraestructura necesaria para su desarrollo.
De acuerdo con lo anterior, la Sala realizó el análisis de
vulneración de este derecho, a partir del cual encontró el incumplimiento de
los componentes de disponibilidad, calidad y accesibilidad del derecho al agua
potable de la comunidad, el cual es atribuible al Municipio de Valledupar.
En consecuencia, adoptó remedios de corto plazo y de carácter
impositivo para salvaguardar el derecho fundamental al agua potable de forma
inmediata. A su vez, profirió órdenes de mediano y largo plazo, tendientes a
promover una interacción dialógica entre las partes del proceso, con el fin de
establecer las condiciones técnicas y de ejecución de un sistema de suministro
del agua potable salubre y permanente que dé una solución integral a la
apremiante situación de la comunidad Tezhumake y que se adecúe a sus usos y
costumbres. El cumplimiento de estas órdenes será vigilado por los organismos
de control vinculados al proceso y, en todo caso, la
Alcaldía de Valledupar, la Procuraduría 29 Judicial
II de Familia y la Defensoría del Pueblo (Regional Cesar) deberán remitir
informes periódicos de cumplimiento a la Magistrada Sustanciadora.
III.
DECISIÓN
135.
En mérito de lo expuesto,
la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el 24 de enero de 2020 por el
Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Valledupar en lo atinente al amparo del derecho fundamental de petición y, en
su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado.
SEGUNDO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo proferido el 24 de enero de 2020
por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Valledupar en lo atinente al amparo del derecho al agua potable para consumo
humano. No obstante, se MODIFICAN las órdenes proferidas por el juez de
instancia y se reemplazan por las órdenes siguientes.
TERCERO.- ORDENAR a la Alcaldía de Valledupar que, en el término de diez
(10) días siguientes a la notificación de esta sentencia: i) construya o adquiera
y entregue a la comunidad de Tezhumake, tanques de almacenamiento con un
volumen de por los menos 20.000 litros; y ii) garantice mediante carrotanques,
el suministro de 50 litros de agua potable diarios a cada uno de los 1.462
habitantes de la comunidad indígena Tezhumake.
Esta medida se deberá mantener vigente hasta tanto se
haga efectiva la orden cuarta de esta providencia y su cumplimiento estará
sujeto a la vigilancia de la Procuraduría 29 Judicial II de Familia y la Defensoría
del Pueblo (Regional Cesar).
De acuerdo con lo dispuesto en los artículo 27, 36 y
52 del Decreto 2591 de 1991, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones
de Control de Garantías de Valledupar será el juez competente sobre el
cumplimiento de la presente orden.
CUARTO.- ORDENAR a la Alcaldía de Valledupar que, en el término de seis
(6) meses contados desde la notificación de esta sentencia, adquiera y entregue
a la comunidad de Tezhumake un sistema de potabilización por medio del cual los
miembros de la comunidad puedan tratar el agua obtenida de las fuentes hídricas
a las que tienen acceso.
La elección del sistema de potabilización y su
instalación deberá contar con la aprobación de la comunidad indígena,
representada para estos efectos por el Cabildo Gobernador correspondiente. De
igual manera, la Procuraduría 29 Judicial II de Familia y la Defensoría del
Pueblo (Regional Cesar) acompañarán el proceso de elección del mecanismo y de cumplimiento
de la presente orden.
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27, 36 y
52 del Decreto 2591 de 1991, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones
de Control de Garantías de Valledupar será el juez competente sobre el
cumplimiento de la presente orden.
QUINTO.- La Alcaldía de Valledupar, la Procuraduría 29 Judicial II de Familia y la Defensoría del
Pueblo (Regional Cesar) deberán ENVIAR, por
separado, un informe bimestral al Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías
de Valledupar, y al despacho de la Magistrada Sustanciadora de esta
providencia, con el fin de realizar el seguimiento al cumplimiento de las
órdenes dispuestas en los numerales tercero y cuarto de esta providencia. El
informe deberá reseñar el estado de avance en la elección, adquisición y
entrega del sistema de potabilización.
La Alcaldía deberá garantizar que el funcionamiento del sistema de
potabilización sea óptimo hasta tanto se de cumplimiento a las medidas de largo
plazo.
SEXTO.- ORDENAR la conformación de una mesa de diálogo compuesta por: i)
un delegado de la Alcaldía de Valledupar; ii) el Cabildo-Gobernador del pueblo
Wiwa; iii) el Procurador 29 Judicial II de Familia de Valledupar; y iv) el
Defensor Regional del Cesar.
La mesa de diálogo se deberá reunir el último viernes
de cada mes, con el propósito de discutir y acordar los términos y condiciones
técnicas para la construcción de un sistema de suministro continuo y salubre de
agua potable.
SÉPTIMO.- ORDENAR a los miembros de la mesa de diálogo que, dentro de
los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, acuerden con
precisión las condiciones técnicas y de diseño del sistema de suministro
continuo y salubre de agua potable para la comunidad indígena Tezhumake.
OCTAVO.- ORDENAR a la Alcaldía de Valledupar que, dentro de los seis
(6) meses siguientes a que la mesa de diálogo adopte una decisión final en
relación con los términos y condiciones del sistema de suministro continuo y
salubre de agua potable, inicie el proceso de construcción del proyecto.
NOVENO.- ORDENAR a la Alcaldía de Valledupar que construya y entregue,
dentro de los tres (3) años siguientes a la notificación de esta sentencia, un
sistema de suministro continuo y salubre de agua potable a la comunidad
indígena de Tezhumake, el cual se adecuará a los términos y condiciones
dispuestas por la mesa de diálogo.
De acuerdo con lo dispuesto en los artículo 27, 36 y
52 del Decreto 2591 de 1991, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones
de Control de Garantías de Valledupar será el juez competente sobre el
cumplimiento de la presente orden.
DÉCIMO.- La Alcaldía de Valledupar, la Procuraduría 29 Judicial II de Familia y la Defensoría del
Pueblo (Regional Cesar) deberán ENVIAR, por
separado, un informe semestral al Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías
de Valledupar, y al despacho de la Magistrada Sustanciadora de esta
providencia, con el fin de realizar el seguimiento al cumplimiento de la orden
NOVENA.
DÉCIMO PRIMERO.- Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Este asentamiento recibe varios nombres, dentro de los cuales
están: Teyumke, Teyumake, Theumake, Tezhumake y Thezhumake. Para efectos del
presente auto, se usará el término “Tezhumake”.
[2] Cuaderno I, folio 2.
[3] Folio 82, Cuaderno I.
[4] Folio 13, Cuaderno principal.
[5] Folio 11, Cuaderno I.
[6] Expresamente, indican que “[e]s evidente que la comunidad WWA
(sic), del asentamiento indígena de Tezhumake, se enferma y se mueren por
enfermedades entre ellas la de desnutrición por aspectos asociados a la
inexistencia de agua. (…) La carencia de un acueducto potable veredal en
asentamiento indígena Wiwa, de Tezhumake, es el motivo principal de
enfermedades y muertes de niños y niñas de nuestra etnia”. Folio 13 del Cuaderno
principal.
[7] Refieren los Autos 004 de 2009 y 266 de 2017.
[8] Folio 292, Cuaderno 1.
[9] Folios 297-325, Cuaderno 1.
[10] Folios 299-300, Cuaderno 1.
[11] Folios 301-335, Cuaderno 1.
[12] Folios 301-306, Cuaderno 1.
[13] Folio 306, Cuaderno 1.
[14] Folio 341, Cuaderno principal.
[15] Corte Constitucional. Auto 574 de 22 de octubre de 2019. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado. Las medidas provisionales adoptadas comprendieron
(i) proveer agua potable a los indígenas del pueblo Wiwa, comunidad de
Tezhumake, por medio de carro-tanques y garantizarles un mínimo de 50 litros
diarios por persona, para el consumo personal y doméstico; (ii) proveer los
implementos necesarios para almacenar agua potable de manera adecuada; y (iii)
capacitar a los miembros de la comunidad en el uso de los implementos para
almacenar agua potable, y en la importancia de la protección y el cuidado del
agua que se destina al consumo humano. Además, ordenó a la Secretaría de Salud
Municipal de Valledupar (iv) llevar a cabo brigadas de salud mensuales, con el
fin de atender urgencias médicas del asentamiento Tezhumake.
[16] Corte Constitucional. Auto 574 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[17] Folio 772, Cuaderno de revisión.
[18] Corte Constitucional. Auto 644 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[19] Corte Constitucional. Auto 644 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado. Orden tercera.
[20] Folio 113, Cuaderno II. Juzgado Primero Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Valledupar. Sentencia del 24 de enero de
2020. Rad.: 20001400012019015700. Pág. 30.
[21] Idem.
[22] En el oficio de respuesta de 17 de abril de 2020, la Magistrada
Sustanciadora indicó que: i) en relación con la solicitud de selección del caso
por la Corte, el expediente fue enviado al juez de instancia en razón de la declaratoria
de nulidad (Auto 644 del 14 de diciembre de 2019), y que, una vez proferido el
fallo, el caso debía ser remitido directamente al despacho de la Magistrada
Gloria Stella Ortiz Delgado; y ii) en cuanto a los alegatos del peticionario
sobre el presunto incumplimiento de las medidas cautelares adoptadas por la
Corte Constitucional, mediante Auto 574 de 2019, la Magistrada aclaró que las
mismas perdieron vigencia como consecuencia del fallo proferido por el juez de
instancia el 24 de enero de 2020. En este sentido, cualquier inconformidad con
la garantía del derecho fundamental al agua se debía relacionar con las órdenes
proferidas por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Valledupar.
[23] Esto fue informado a la Sala de Revisión mediante oficio Nº 0925
remitido por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Valledupar el 12 de noviembre de 2020.
[24] Corte
Constitucional. Sentencia T-678 de 2015. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[25] Decreto 2591 de 1991. Artículo 5.
[26] Corte Constitucional. Sentencia T-172 de 2019. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[27] Corte Constitucional. Sentencia T-172 de 2019. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[28] Inciso 2º del Artículo 44 de la Constitución: “La familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás”.
[29] Decreto 331 de 2001. “Por el cual se expiden normas para la
constitución y funcionamiento de Entidades Promotoras de Salud, conformadas por
cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas”.
[30] Decreto 330 de 2001. Artículo 2.
[31] Decreto 330 de 2001. Artículo 8.
[32] Extraído de http://dusakawiepsi.com/index.php/dusakawi-epsi/mision el 29 de diciembre de 2020.
[33] Ley 142 de 1994. “Por la cual se establece el régimen de los
servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
[34] Ley 1176 de 2007. “Por la cual se desarrollan los
artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
[35] Ley 1776 de 2007. Artículo 10.
[36] Ley 1776 de 2007. Articulo 3.
[37] Corte Constitucional. Sentencia SU-235 de 2016. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[38] Corte Constitucional. Sentencia T-297 de 2018. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[39] Ley 1755 de 2015. Artículo 14 “Salvo norma legal especial y so
pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los
quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial
la resolución de las siguientes peticiones: 1. Las peticiones de documentos y
de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su
recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se
entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido
aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de
dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán
dentro de los tres (3) días siguientes. 2. Las peticiones mediante las cuales
se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo
deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.
[40] Corte Constitucional. Sentencia SU-108 de 2018. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[41] Corte Constitucional. Sentencia T-415 de 2018. M.P. Alejandro
Linares Cantillo.
[42] Esta
hipótesis de procedencia se deriva de lo previsto en el numeral 1º del artículo
6º del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “La acción de tutela no
procederá: 1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que
se encuentra el solicitante”. Negrillas por fuera del texto original.
Sobre esta regla constitucional, se pueden consultar, entre otras, las
Sentencias T-740 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; Sentencia T-568
de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; Sentencia T-823 de 2014. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.; Sentencia T-885 de 2013. M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez; Sentencia T-1007 de 2012. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[43] Corte Constitucional. Sentencia T-211 de 2009. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[44] Corte Constitucional. Sentencia T-015 de 2019. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[45] Folio 11, Cuaderno I.
[46] Decreto 2591 de 1991. Artículo 6º: “Causales de improcedencia
de la tutela. La acción de tutela no procederá: (…) 3. Cuando se pretenda
proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el
artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el
titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones
que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir
un perjuicio irremediable”.
[47] Ley 472 de 1998. “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el
ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”.
[48] Ley 472 de 1998. Artículo 4º, literales h) y j).
[49] Corte Constitucional. Sentencia T-297 de 2018. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[50] Corte Constitucional. Sentencia T-418 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa.
[51] Corte Constitucional. Sentencia C-220 de 2011. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[52] Corte Constitucional. Sentencia T-297 de 2018. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[53] Corte Constitucional. Sentencia T-415 de 2018. M.P. Alejandro
Linares Cantillo.
[54] Corte Constitucional. Sentencia T-719 de 2003. M.P. Manuel José
Cepeda; Sentencia T-232 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia
T-324 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[55] Corte Constitucional. Sentencia T-015 de 2019. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[56] Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho
Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
[57] Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2017. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[58] Esto es, que la misma sea inteligible y contenga argumentos de
fácil comprensión. Sentencia C-007 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[59] Que la respuesta atienda a lo solicitado y se excluya toda
información impertinente y que conlleve a respuestas evasivas o elusivas.
Sentencia C-007 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[60] La respuesta debe ser conforme con lo solicitado. Sentencia C-007
de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[61] Si la petición es presentada dentro de
un trámite procedimental del cual conoce la respectiva autoridad, ésta deberá
dar cuenta del trámite que se ha surtido y de
las razones por las cuales la petición resulta o no procedente. Sentencia C-007
de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[62] Sentencias
T-242 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-510 de 2004 M.P. Álvaro
Tafur Galvis; T-867 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos; C-951 de 2014 M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez; y T-058 de 2018 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[63] Folio 82, Cuaderno principal.
[64] Folio, 308, Cuaderno principal.
[65] Folio 64, Cuaderno I.
[66] Corte Constitucional. Sentencia T-149 de 2018. M.P. Carlos Bernal
Pulido.
[67] Corte Constitucional. Sentencia T-238 de 2017. M.P. Carlos Bernal
Pulido.
[68] Corte Constitucional. Sentencia T-715 de 2017. M.P. Carlos Bernal
Pulido.
[69] Corte Constitucional. Sentencia T-715 de 2017. M.P. Carlos Bernal
Pulido; Sentencia T-321 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[70]
La función interpretativa de este órgano es ejercida a través de observaciones
generales, las cuales, aunque no forman parte del bloque de constitucionalidad
en sentido estricto, sí puede considerarse fuente interpretativa.
[71]
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ratificado
por Colombia el 29 de octubre de 1969. Este instrumento hace parte del bloque
de constitucionalidad y, por tanto, conforma el ordenamiento interno, en
concordancia con el artículo 93 de la Constitución Política.
[72] Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales. Observación general Nº 15 (2002) El derecho al agua (artículos 11
y 12 del Pacto. Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
Tomada de https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2012/8789.pdf el 4 de febrero de 2021.
[73] Corte Constitucional. Sentencia T-064 de 2019. M.P. Carlos Bernal
Pulido.
[74] Véase: Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro
Angarita Barón; Sentencia T-578 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero;
Sentencia T-140 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia T-431 de 1994.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia T-539 de 1993. M.P. José
Gregorio Hernández Galindo; y Sentencia T-413 de 1995. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[75] Corte Constitucional. Sentencia T-012 de 2019. M.P. Cristina
Pardo Schlesinger.
[76] Corte Constitucional. Sentencia T-160 de 2011. M.P. Humberto
Sierra Porto.
[77] Corte Constitucional. Sentencia T-888 de 2008. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra; Sentencia T-418 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa;
Sentencia T-616 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia T-131 de
2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia T-218 de 2017. M.P.
Alejandro Linares Cantillo; Sentencia T-297 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; Sentencia T-223 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y Sentencia
T-415 de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[78] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación
general Nº 15 (2002). El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Tomado de https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2012/8789.pdf el 9 de febrero de 2021.
[79] Corte Constitucional. Sentencia T-012 de 2019. M.P. Cristina
Pardo Schlesinger.
[80] “El derecho al agua abarca el acceso al agua necesaria para
mantener la vida y la salud y para satisfacer las necesidades básicas, y no
confiere a las personas el derecho a una cantidad ilimitada de agua. Según la
OMS, se requieren entre 50 y 100 litros de agua por persona al día para cubrir
la mayoría de las necesidades básicas y evitar la mayor parte de los
problemas de salud. No obstante, estas cantidades son indicativas, ya que
dependen del contexto particular y pueden diferir de un grupo a otro en función
del estado de salud, el trabajo, las condiciones climáticas y otros factores.”
Organización de las Naciones Unidas. Oficina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos. El derecho al agua. Folleto Informativo No. 35.
2010. p. 9. Consultado en
https://acnudh.org/el-derecho-al-agua-folleto-informativo-no-35/ el 10 de
febrero de 2021.
[81] “La salubridad del agua potable se define normalmente mediante
normas nacionales y/o locales de calidad del agua potable. Las Guías para la
calidad del agua potable, de la OMS, sirven de base para elaborar normas
nacionales que, debidamente aplicadas, garantizan la inocuidad del agua
potable.” Idem, p. 10. Tomado de
https://acnudh.org/el-derecho-al-agua-folleto-informativo-no-35/ el 10 de
febrero de 2021.
[82] Según el
PNUD “el abastecimiento regular de agua corriente limpia en el hogar es la
forma óptima de suministro para el desarrollo humano”. Organización de las
Naciones Unidas. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Informe
sobre Desarrollo Humano 2006. Más allá de la escasez: Poder, pobreza y la
crisis mundial del agua. p. 83. Consultado en http://hdr.undp.org/sites/default/files/hdr_2006_es_completo.pdf
[83] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación
general Nº 15 (2002) El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto.
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Extraído de https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2012/8789.pdf el 9 de febrero de 2021.
[84]
Aunque los informes del Relator Especial sobre los derechos humanos al agua
potable y al saneamiento no son vinculantes, constituyen elementos de apoyo
interpretativo de suma relevancia en el análisis de los derechos fundamentales.
[85] Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos al agua
potable y al saneamiento. Logro progresivo de la efectividad de los derechos
humanos al agua y al saneamiento. Naciones Unidas, Asamblea General. Pág. 6.
Consultado en https://undocs.org/en/A/HRC/45/10 el 15 de enero de 2021.
[86] Idem. Pág. 10.
[87] Idem.
[88] Idem.
[89] Idem.
[90] Idem. Pág. 25.
[91] Artículo 365.
[92] Constitución. “Artículo 1°. Colombia es un Estado social de
derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general”.
[93] Artículo 366 de la Constitución. “El bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del
Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las
necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de
agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la
Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá
prioridad sobre cualquier otra asignación”.
[94] Artículo 334.
[95] Ley 142 de 1994. “por la cual se establece el régimen de los
servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
[96] Artículo 2.3. Ley 142 de 1994.
[97] Artículo 5.1. Ley 142 de 1994.
[98] Artículo 5.6. Ley 142 de 1994.
[99] Artículo 7.2. Ley 142 de 1994.
[100] Artículo 8.4. Ley 142 de 1994.
[101] Artículo 8.6. Ley 142 de 1994.
[102] Artículo 356 y ss. de la Constitución.
[103] Ley 715 de 2001. “Por la cual se dictan normas orgánicas en
materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288,
356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan
otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación
y salud, entre otros.”
[104] Ley 1955 de 2019. “Por el cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad””.
[105] Ley 1955 de 2019. Artículo 279.
[106] Decreto 1898 de 2016. “Por el cual se adiciona el Título 7,
Capítulo 1, a la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, que reglamenta
parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas
diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado
y aseo en zonas rurales”
[107] Decreto 1898 de 2016. Arts. 2.3.7.1.2.1. y 2.3.7.1.3.1.
[108] Idem.
[109] Decreto 1898 de 2016. Artículo 2.3.7.1.3.2.
[110] Corte Constitucional. Auto 004 de 2009. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[111] La Ley de Origen es la ontología o principio de los indígenas de
la Sierra Nevada de Santa Marta. Son los mandatos, códigos naturales de Origen
y la máxima autoridad ancestral que gobierna los pueblos. Ministerio de
Cultura. Caracterización de los pueblos indígenas de Colombia. Wiwa: La gente
que da origen al calor. Extraído de https://www.mincultura.gov.co/prensa/noticias/Documents/Poblaciones/PUEBLO%20WIWA.pdf el 6 de febrero de 2021.
[112] Ministerio de Cultura. Caracterización de los pueblos indígenas
de Colombia. Wiwa: La gente que da origen al calor. Tomado de https://www.mincultura.gov.co/prensa/noticias/Documents/Poblaciones/PUEBLO%20WIWA.pdf el 6 de febrero de 2021.
[113] Idem.
[114] Ministerio de Cultura. Caracterización de los pueblos indígenas
de Colombia. Wiwa: La gente que da origen al calor. Consultado en https://www.mincultura.gov.co/prensa/noticias/Documents/Poblaciones/PUEBLO%20WIWA.pdf el 6 de febrero de 2021.
[115] Idem.
[116] Idem.
[117] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[118] Corte Constitucional. Auto 004 de 2009. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[119] Corte Constitucional. Auto 004 de 2009. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[120] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Medida Cautelar No.
21 del 4 de febrero de 2005. Consultado en https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2017/18-17MC21-05-CO.pdf el 11 de febrero de 2021.
[121] Corte Constitucional. Auto 004 de 2009. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[122] Corte Constitucional. Auto 004 de 2009. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa. Orden tercera.
[123] Organización Wiwa Yugumaiun Bunkuanarrua Taironanit. Resguardo
Indígena Kogui, Malayo, Arhuaco, Sierra Nevada De Santa Marta. Comunicado del
30 de marzo de 2020. Tomado de https://www.onic.org.co/comunicados-osv/3736-la-organizacion-wiwa-yugumaiun-bunkuanarrua-tayrona-nos-declaramos-en-estado-de-emergencia el 16 de enero de 2021.
[124] Ministerio de Cultura. Caracterización de los pueblos indígenas
de Colombia. Wiwa: La gente que da origen al calor. Consultado en https://www.mincultura.gov.co/prensa/noticias/Documents/Poblaciones/PUEBLO%20WIWA.pdf el 4 de febrero de 2021.
[125] ONIC (2018). La Organización Wiwa OWYBT denuncia violación de
DDHH e infracción al DIH contra la comunidad de Tezhumke Tomado de: https://www.onic.org.co/comunicados-regionales/2543-la-organizacion-wiwa-owybt-denuncia-violacion-de-ddhh-e-infraccion-al-dih-contra-la-comunidad-de-tezhumke el 4 de febrero de 2021.
[126] Ministerio del Interior. Plan de
Salvaguarda Étnica del Pueblo Wiwa. Diagnóstico y líneas de acción para las
comunidades Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta (departamentos Cesar,
Magdalena y Guajira) en el marco del cumplimiento del Auto 004 de 2009.
Extraído de https://www.mininterior.gov.co/content/planes-de-salvaguarda-0 el 4
de febrero de 2021.
[127] Folio 1021, Cuaderno II. Proposición No. 039 del 21 de noviembre
de 2019 del Consejo Municipal de Valledupar.
[128] Oficio del 21 de noviembre de 2019. Folio 1166, Cuaderno II.
[129] Oficio del 26 de noviembre de 2019. Folio 1191, Cuaderno II.
[130] Red de Seguridad alimentaria. “Este programa tiene como
objetivo principal promover la seguridad alimentaria de los hogares pobres
del país contribuyendo al acceso y consumo de alimentos saludables mediante la
implementación de unidades productivas de autoconsumo, la promoción de hábitos
alimentarios saludables y el uso de alimentos y productos locales. En
materia étnica, busca contribuir a la autonomía alimentaria de los diferentes
grupos étnicos del país, la producción de alimentos para el autoconsumo, el
rescate de productos locales y el fortalecimiento de la cultura alimentaria”.
Tomado de https://dps2018.prosperidadsocial.gov.co/ent/gen/prg/Paginas/ReSA%C2%AE.aspx
el 9 de febrero de 2021.
[131] Intervenciones Rurales Integrales. “Acompañamos a población
afrocolombiana e indígena para contribuir al desarrollo integral y recuperar
las tradiciones propias mediante: acceso a alimentos para autoconsumo,
promoción de iniciativas productivas y fortaleciendo el liderazgo y el
empoderamiento de las comunidades. Así, a través de IRACA® se realiza
una intervención integral con enfoque diferencial con proyectos de seguridad
alimentaria y fomento de prácticas productivas, que permite empoderar a las
comunidades en su propio desarrollo. La población atendida son los hogares o
comunidades étnicas indígenas y afrocolombianas”. Consultado en https://prosperidadsocial.gov.co/sgpp/inclusion-productiva/iraca/ el 9 de febrero de 2021.
[132] Oficio del 26 de noviembre de 2019. Folio 1103, Cuaderno II.
[133] Folio 1103, Cuaderno II. Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar. Grupo de Control Constitucional y Estrategias Jurídicas. Informe del
26 de noviembre de 2019.
[134] Folio 1033, Cuaderno II.
[135] Folio 848, Cuaderno II.
[136] CD1, folio 14, Cuaderno de revisión.
[137]
Folio 891, Cuaderno II. Asociación de Cabildos Indígenas del
Cesar y La Guajira “Dusakawi EPSI”. Informe de respuesta a oficio
OPT-A2898/2019.
[138] Folio 891, Cuaderno II. Asociación de Cabildos Indígenas del
Cesar y La Guajira “Dusakawi EPSI”. Informe de respuesta a oficio
OPT-A2898/2019.
[139] Idem.
[140] CD1, folio 5, Cuaderno de revisión. Oficio del 20 de enero de
2021.
[141]
CD1, folio 26, Cuaderno de revisión.
[142]
CD1, folio 27, Cuaderno de revisión.
[143]
Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos al
agua potable y al saneamiento. Logro progresivo de la efectividad de los
derechos humanos al agua y al saneamiento. Naciones Unidas, Asamblea General.
Pág. 6. Consultado en https://undocs.org/en/A/HRC/45/10 el 15 de enero de 2021.
[144] Mediante oficio del 25 de noviembre de 2019. Folio 888, Cuaderno
2.
[145] Folio 888, Cuaderno 2.
[146] Folio 888, Cuaderno 2.
[147] Idem.
[148] Folio 896, Cuaderno 2.
[149] CD1, folio 5, Cuaderno de revisión.
[150] Oficio del 21 de noviembre de 2019. Folio 1166, Cuaderno II.
[151]
Corte Constitucional. Auto 574 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[152]
Corte Constitucional. Auto 574 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Fundamento 3.
[153]
Corte Constitucional. Auto 574 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Orden
1.
[154]
Cuaderno II, folio 113. Juzgado Primero Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Valledupar. Sentencia del 24 de enero de
2020. Rad.: 20001400012019015700. Pág. 30.
[155] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación
general Nº 15 (2002) El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto.
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
[156] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación
general Nº 15 (2002) El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto.
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
[157] Cuaderno principal, folio 13.
[158] Folio 11, Cuaderno 1.
[159] Folio 890, Cuaderno 2.
[160] Folio 1103, Cuaderno II. Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar. Grupo de Control Constitucional y Estrategias Jurídicas. Informe del
26 de noviembre de 2019.
[161] “Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios
de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población.
Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en
cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías
inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad
suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades
relativas al género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe
verse amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua”.
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación general Nº 15
(2002) El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto. Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Tomado de https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2012/8789.pdf el 6 de febrero de 2021.
[162] Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos al agua
potable y al saneamiento. Logro progresivo de la efectividad de los derechos
humanos al agua y al saneamiento. Naciones Unidas, Asamblea General. Pág. 6.
Consultado en https://undocs.org/en/A/HRC/45/10 el 6 de febrero de 2021.
[163] Cuaderno de revisión, CD1 folio 4.
[164] Corte Constitucional. Sentencia T-608 de 2019. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[165]
La tutela judicial efectiva ha sido conceptualizada por la Corte Constitucional
a partir de lo dispuesto, principalmente, en los artículos 2, 8 y 25 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud de los cuales los Estados
partes: i) deben adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para la materialización de los derechos dispuestos en la Convención;
ii) garantizar que toda persona sea oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley; y
iii) proveer el acceso a recursos rápidos, sencillos y efectivos mediante los
cuales las personas puedan solicitar el amparo de sus derechos fundamentales
antes los jueces y tribunales competentes.
[166] Corte Constitucional. Sentencia T-283 de 2013. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[167] Corte Constitucional. Sentencia C-426 de 2002. M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[168] Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[169] Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[170] Artículo 365 de la Constitución.
[171] Artículo 366 de la Constitución.
[172] Artículo 334 de la Constitución.
[173]
Corte Constitucional. Auto 574 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[174] Cuaderno de revisión, CD1 folio 7.
[175] Cuaderno de revisión, CD1 folio 6.
[176] Cuaderno de revisión, CD1 folio 27.
[177] Cuaderno de revisión, CD1 folio 15.
[178] Dixon, Rosalind. “Creating dialogue about socioeconomic rights:
Strong-form versus weak-form judicial review revisited”. International
Journal of Constitutional Law, Oxford Journals, Vol. 5, No. 3 (2007). Consultado
en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1536716
el 25 de enero de 2021.
[179] Gargarella, Roberto. ¿Por qué nos
importa el diálogo? «la cláusula del ‘no-obstante’», «compromiso significativo»
y audiencias públicas un análisis empático pero crítico. Revista del Centro de
Estudios Constitucionales. Vol. 5. (2019). Tomado de
https://www.sitios.scjn.gob.mx/cec/sites/default/files/publication/documents/2019-03/08_GARGARELLA_REVISTA_CEC_SCJN_NUM_5-179-211.pdf el 5 de febrero de 2021.
[180] Dixon, Rosalind. “Creating dialogue about socioeconomic rights:
Strong-form versus weak-form judicial review revisited”. International
Journal of Constitutional Law, Oxford Journals, Vol. 5, No. 3 (2007).
Consultado en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1536716
el 25 de enero de 2021. Pág. 403.
[181]
Corte Constitucional. Sentencia T-209 de 2019. M.P. Carlos
Bernal Pulido. En este caso, la Corte encontró vulnerado el derecho a la
educación de unos menores de edad que debían atravesar un río con caimanes para
asistir a una escuela que no contaba con servicios de agua y
electricidad. Por este motivo promovió un diálogo significativo entre las
partes involucradas en el proceso, como instrumento para la concreción del
remedio judicial idóneo que garantizara la dimensión positiva del derecho a la
educación invocado por los accionantes. Esta metodología se fundamentó en las
siguientes premisas: i) El análisis de la faceta
prestacional de los derechos no es una tarea exclusiva del juez constitucional;
ii) la participación de los destinatarios refuerza su compromiso frente a la
protección y garantía de los derechos fundamentales; y iii) una interacción
significativa de este tipo, provee una base argumentativa sólida para la toma
de decisiones judiciales y para el diseño y ejecución de las políticas
necesarias para su cumplimiento.
[182]
La Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, por medio de la
cual se declaró el Estado de Cosas Inconstitucional en materia de
desplazamiento forzado, ha reiterado que la naturaleza del proceso de
seguimiento a la implementación de las órdenes estructurales se surte de forma
dialógica. En concreto, señaló en el Auto 156 de 2020 que: “[C]on fundamento
en el principio de colaboración armónica y en pleno respeto de la separación de
poderes de las ramas del poder público, esta Corporación: (i) definió un modelo
de carácter dialógico en el cual intervienen los operadores de la política
pública, los organismos de control del Estado, la población desplazada y los
acompañantes permanentes; y (ii) conformó una Sala Especial, como órgano
encargado de valorar la información aportada por los intervinientes en el
proceso” M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[183] CD1, folio 43, Cuaderno de revisión.
[184] CD1, folio 7, Cuaderno de revisión.