T-011-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-011/09
ACCION DE TUTELA-Verificación de los
presupuestos procesales para su procedencia
ACCION DE TUTELA-Procedencia en caso de
funcionarios de carrera administrativa nombrados en provisionalidad separados
del cargo mediante acto sin motivación
NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Motivación del acto administrativo de
desvinculación
ACCION DE TUTELA-No procede para
solicitar el reintegro y la indemnización de perjuicios por la desvinculación
no motivada de un servidor público en provisionalidad en cargo de carrera
Para la jurisprudencia constitucional queda descartada la acción de
tutela como mecanismo judicial adecuado, per se, para lograr el reintegro al
cargo y la indemnización de perjuicios, a raíz de la desvinculación inmotivada
de un servidor público que ocupa un cargo de carrera ejercido en
provisionalidad, ya que para ese propósito el medio de defensa pertinente es el
ejercicio de la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho, a través de
la cual el interesado puede cuestionar la legalidad del acto administrativo de
retiro y obtener la satisfacción de sus pretensiones. La anterior regla tiene
una excepción cuando la acción de tutela es interpuesta como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual, para
concederla debe estar acreditada la inminente consumación de dicho perjuicio y
así obtener del juez constitucional una protección provisional, pero el
demandante debe acudir oportunamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo
a solicitar la nulidad de la resolución de desvinculación y el restablecimiento
de su derecho; la medida de amparo se mantendrá mientras esa jurisdicción,
invocada en el término fijado, decide lo que en derecho corresponda.
ACCION DE TUTELA-Procede para que se
motive el acto administrativo de desvinculación
Frente a situaciones donde se
observa el desconocimiento del derecho al debido proceso por ausencia de
motivación del acto de insubsistencia, se ha considerado procedente conceder
la protección solicitada y ordenar a la entidad accionada que motive el acto
administrativo de desvinculación siguiendo los criterios fijados por la
jurisprudencia constitucional, a fin de permitir que el afectado acuda a la
jurisdicción contencioso administrativa a controvertir tal determinación, con
la advertencia de que si la entidad demandada no cumple lo ordenado, debe
reintegrarlo al mismo cargo o a uno equivalente. A la accionante se le
desconoció, por parte del municipio de Valencia, el derecho que le asiste a la
motivación del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento en
el cargo que pasó a denominarse Jefe de Asuntos de la Comunidad. Esto conduce a
revocar la decisión judicial revisada, que negó la tutela pedida. En su lugar,
se concederá el amparo solicitado, se dejará sin efectos el precitado Decreto
024 de febrero 19 de 2008, generándose la consecuente continuidad, y se
ordenará al Alcalde que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de
esta sentencia, expida un nuevo acto administrativo motivando, como
quedó expresado, la declaratoria de insubsistencia, si es esa su decisión,
contra la cual la interesada podrá ejercer la acción pertinente ante la
jurisdicción contencioso administrativa, en los términos indicados en la
respectiva codificación.
Referencia: expediente
T-2010693
Acción de
tutela presentada por María Ramos Hernández, contra el municipio de Valencia (Córdoba).
Procedencia: Juzgado Tercero Civil del Circuito de Montería.
Magistrado
Ponente:
Dr. Nilson Pinilla Pinilla.
Bogotá D.C, enero
dieciséis (16) de dos mil nueve (2009).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra
Porto y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales profiere la siguiente
SENTENCIA
en la revisión
del fallo adoptado por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Montería, que
confirmó el dictado en primera instancia por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Valencia, dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por María Ramos
Hernández contra el municipio de Valencia (Córdoba).
El expediente
llegó a la Corte Constitucional, por remisión que hizo el primer Juzgado
mencionado y fue elegido para revisión en Sala de Selección 9 de septiembre 9
de 2008.
I.
ANTECEDENTES
El 1° de abril del
año en curso, María Ramos Hernández, a través de apoderada judicial, presentó acción
de tutela contra el Municipio de Valencia (Córdoba), por los hechos que a
continuación son resumidos.
A. Hechos relevantes y relato contenido en la demanda
Según la abogada
de la accionante, mediante Decreto 143 de septiembre 1°
de 2002, su representada fue nombrada en provisionalidad como “Jefe de
Desarrollo Comunitario” del municipio de Valencia (Córdoba), cargo que
luego pasó a denominarse “Jefe de Asuntos de la Comunidad”, el cual es
de carrera administrativa, habiéndose desempeñado allí de manera responsable y
eficiente, pues durante el tiempo que lo ocupó “nunca fue recriminada ni existieron
llamados de atención, tal como consta en la hoja de vida”.
Afirma que la
peticionaria es “madre jefe de hogar”, ya que tiene a su cargo dos hijos
que actualmente se encuentran adelantando estudios universitarios; carece de otro
medio de subsistencia “que le permita sobrellevar la carga que la vida le ha
asignado, como es la de brindarle estudio a sus hijos, dada la condición
de mujer viuda y carente de otros recursos e ingresos, distintos a los que venía
percibiendo como empleada del municipio de Valencia”.
Explica que
desde que asumió la alcaldía del municipio accionado el doctor Mario Atencio
Doria le solicitó a su poderdante la renuncia del cargo que venía desempeñando,
pero que al negarse a hacerlo el 19 de febrero de 2008 expidió el Decreto 024,
por medio del cual “declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad,
dejándola literalmente en la calle y de paso vulnerándole sus
derechos fundamentales constitucionales” a la subsistencia familiar,
protección especial a la mujer cabeza de familia, mínimo vital, salud, debido
proceso, vida digna, trabajo, estabilidad laboral y educación de sus hijos.
Expresa que
hasta el momento de presentar la tutela no se ha realizado concurso de méritos
para proveer el cargo de Jefe de Asuntos de la Comunidad, cargo de carrera administrativa
que su representada ocupaba en provisionalidad, el cual de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corte no se gobierna por las reglas aplicables a los
empleos de libre nombramiento y remoción de modo que su desvinculación solo
podía producirse porque el cargo fuese a proveerse en propiedad después del
correspondiente concurso, o como resultado de calificación o de sanción
disciplinaria.
Considera así que
el Alcalde de Valencia actuó arbitrariamente, además porque el acto de
desvinculación carece de motivación, “pues en él sólo se hizo alusión a
normas que han perdido vigencia, con el correr del tiempo, de manera tácita
(artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, artículo 107 del Decreto
Reglamentario 1950 de 1973)”, desconociendo también que esta Corte en sus
pronunciamientos se ha referido al deber de motivar los actos administrativos
de insubsistencia de empleos de carrera ocupados provisionalmente.
Asevera que no
debe tenerse como motivación del acto la mera invocación de normas legales
expedidas antes de la Constitución de 1991, ya que según la jurisprudencia la
administración debe justificar la causa de la separación del servicio,
explicitando las razones de protección del interés público que acompañan tal
determinación.
Por último
manifiesta que aunque exista otro medio de defensa judicial, la demora de una
decisión “afectaría ostensiblemente el núcleo familiar de mi poderdante y en
particular los derechos de sus hijos, los cuales se encuentran estudiando en
universidades”, por lo cual decidió solicitar la tutela “como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, que sólo esta acción
evitaría, pues la señora María Ramos Fernández tiene “derecho preferencial a
permanecer en el cargo mientras se realiza el concurso y se elija funcionario
de mérito”.
B.
Pretensiones
Con base en los
anteriores hechos, solicita la tutela de los referidos derechos constitucionales,
previstos en los artículos “13, 25, 29, 42, 43 y 44” superiores y que,
en consecuencia, se ordene al municipio de Valencia el reintegro inmediato de
la accionante “al cargo de carrera administrativa en provisionalidad, de
Jefe de Asuntos de la Comunidad… o en otro equivalente o de mejor categoría”,
hasta tanto “se nombre en propiedad el funcionario a través de concurso
público”, al igual que “el pago de los salarios y prestaciones sociales
dejados de percibir, así como la cancelación de pensión, riesgos profesionales,
salud, etc., desde el momento mismo en que fue declarada insubsistente mi
poderdante  (19 de febrero de 2008) hasta la fecha de la sentencia que ponga
fin a este proceso”.
C.  Actuación Judicial
De la acción de
tutela conoció en primera instancia el Juzgado Promiscuo Municipal de Valencia
(Córdoba), que en auto de abril 1° de 2008 la admitió, reconoció personería a
la abogada de la accionante y ordenó correr traslado de las diligencias al ente
territorial accionado, para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones
de la solicitud de amparo constitucional.
1. Contestación
del municipio de Valencia (Córdoba)
El apoderado
especial de esa entidad territorial respondió la tutela señalando que debe ser
negada, pues para obtener el reintegro la accionante cuenta con la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho “y ello lo puede hacer ante los
jueces administrativos de Montería”.
Considera normal
que muchos actos del Estado puedan ocasionar “algún tipo de malestar e
inconformidad en los administrados”, que deben ser soportados “por el
hecho de vivir en sociedad, en razón al principio de las cargas públicas” y
agrega que en el presente caso si bien a la demandante se le han podido causar “algunas
incomodidades con el acto de retiro, no es menos cierto que ellas no
nacen de un ejercicio ilegal del poder público”.
Expresa que el
acto administrativo de retiro de la accionante se encuentra fundamentado, “tanto
en hechos como en normativa y jurisprudencia” y al efecto reproduce el
texto de los artículos 26 del Decreto 2400 de 1968 y 107 del Decreto 1950 de
1973, según los cuales el nombramiento en provisionalidad puede declararse
insubsistente sin motivar la providencia.
En apoyo de su
argumentación también reproduce extensos apartes de la sentencia del 13 de
marzo de 2003 dictada por el Consejo de Estado en relación con el retiro de
funcionarios provisionales, que para esa corporación puede realizarse sin
motivación dado que a esos servidores no le asiste el fuero de inamovilidad,
propio de quienes ingresan al servicio mediante concurso de méritos.
2. Sentencia
de primera instancia
En sentencia del
8 de abril de 2008, el Juzgado Promiscuo Municipal de Valencia negó la acción
de tutela promovida por María Ramos Hernández, al considerar que la demandante cuenta
con un medio alternativo de defensa judicial idóneo y eficaz que es la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho, “a la cual deliberadamente no ha
acudido” por considerar que es más efectivo el amparo constitucional.
Sostiene que de
acuerdo con sentencia del 19 de octubre de 2006 del Consejo de Estado no puede
alegarse violación del derecho de defensa del declarado insubsistente, pues de
todas formas tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción administrativa
para alegar la desviación de poder en que hubiere podido incurrir la
administración al adoptar tal determinación; además, resulta improcedente la
pretendida asimilación entre los cargos de carrera y los provisionales, ya que
se trata de dos categorías distintas creadas por la ley.
Aduce que de
acuerdo con los artículos 26 del Decreto 2400 de 1968 y 107 del Decreto 1950 de
1973, no existe obligación para la administración de motivar el acto de
insubsistencia de quien ocupa en provisionalidad un cargo de carrera
administrativa  y agrega que ha sido voluntad del constituyente y del legislador
hacer referencia a dos categorías de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento
y remoción.
Indica que el
artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario del 2400 de 1968, “establece
con plena vigencia” que podrá declararse insubsistente un nombramiento
ordinario o provisional sin motivar la providencia y añade que el Decreto 1330
de 1998, que reglamentó la Ley 443 del mismo año, que estableció la prohibición
de declarar insubsistentes empleos de carácter provisional, fue derogado por el
Decreto 1754 de 1998.
Sostiene que en
la misma dirección, el Decreto 2504 de 1998 determinó el carácter transitorio
del nombramiento provisional y el artículo 4° del Decreto 1572 del mismo año,
dispuso que el empleado que ocupe ese cargo debe ser retirado mediante
declaratoria de insubsistencia a través de acto administrativo expedido por el
nominador.
Concluye que la
decisión frente a un caso como el que se examina debe ser adoptada por el juez
competente, partiendo de la presunción de legalidad, la búsqueda de la mejora
en el servicio y el cumplimiento del interés general, para lo cual tendrá que
analizar si el actor ha dado cumplimiento al artículo 177 del CPC, respecto de
la prueba de la causal de nulidad que invoque y añade que las razones de la insubsistencia
deben buscarse en los antecedentes de la expedición del respectivo acto, en las
eventuales anotaciones en la hoja de vida o en lo alegado por las partes en el
trámite del proceso, “así será el debate probatorio el que defina la
controversia”. Por último, expresa que en cuanto a los demás derechos
invocados por la accionante como violados,  no se probaron “las
circunstancias especiales de cada caso para que se de dicha vulneración”.
3.
Impugnación
La apoderada de la tutelante argumenta
que el fallo de primera instancia desconoció “la entidad constitucional
autónoma” del derecho a la motivación del acto de desvinculación de
personas que han sido despedidas violándoles el debido proceso, “lo cual
amerita una protección de carácter definitivo, por la vía de tutela”, pues
además existe un perjuicio irremediable y agrega que tampoco tuvo en cuenta la
condición de madre cabeza de familia de la señora María Ramos Hernández, así
como la situación de abandono en que ella ha quedado luego de su desvinculación
a través de un acto carente de motivación, quedando sus hijos ad portas de
dejar sus estudios universitarios, pues su única fuente de ingresos era su salario.
Manifiesta que esta Corte ha insistido en
la protección de derechos constitucionales fundamentales en casos similares y
ha sostenido que la desvinculación de cargos de carrera que han sido ocupados
en provisionalidad por más tiempo del que la ley establece, no se gobierna por
las reglas aplicables a los cargos de libre nombramiento y remoción, precisando
también que el retiro sólo puede producirse porque el cargo fuere a proveerse
en propiedad, como resultado de calificación de servicios o de sanción disciplinaria,
situaciones que no fueron tenidas en cuenta por el fallador.
Considera que el Juzgado de primera
instancia ignoró también la protección constitucional especial a la mujer
cabeza de familia y la prohibición consagrada en el artículo 12 de la Ley 790
de 2002 según la cual no pueden ser despedidas en desarrollo del programa de
renovación de la administración pública dichas madres sin alternativa
económica.
Frente a la decisión que le fue
desfavorable, pregunta dónde quedó la obligación del Estado de promover las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y cómo podría una madre
cabeza de familia, como su poderdante, cumplir con la educación de sus hijos; así
mismo, pregunta si para acreditar el perjuicio irremediable es necesario que
los hijos de la accionante tengan que abandonar sus estudios. Afirma igualmente
la representante de la accionante que el a quo ignoró por completo las
sentencias T-800 de 1998, T-884 de 2002 y T-1240 de 2004 y concluye que el
fallo atacado se encuadra más dentro del ámbito contencioso administrativo que
de la órbita constitucional, “pues aquí lo que se trata es de evitar el
perjuicio irremediable que viene padeciendo mi poderdante, producto de la
decisión de la administración municipal de Valencia”.
4. Sentencia de segunda instancia
En providencia
del 9 de mayo de 2008, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Montería
confirmó el fallo de primera instancia, pues al revisar el acto administrativo
de retiro de la accionante encontró que estaba motivado, “basándose en
disposiciones de orden legal y reglamentario, ellas son art. 26 Decreto Ley
2400 de 1968, artículo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973”.
Señala que si la
tutelante considera que si pese a ello el acto administrativo de desvinculación
no fue motivado, porque las normas en que se amparó no están vigentes, no es
esa la instancia apropiada para entrar a dirimir esa controversia, ya que
tendría que entrar a analizar la verdad de tal afirmación, “tarea ésta que
solo debe adelantar el juez de la jurisdicción contenciosa administrativa”.
Expresa que la
acción de tutela también resulta improcedente para obtener el reintegro con el
pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación,
pues es necesario que en el proceso respectivo previamente se desvirtúe la
presunción de legalidad del acto de insubsistencia, a través de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho.
Reconoce que
según la jurisprudencia constitucional, la motivación de los actos administrativos
de insubsistencia de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera forma
parte del derecho al debido proceso administrativo, ya que permite que dichos
actos puedan ser objeto de control judicial y agrega que en un caso similar al
de la señora Ramos Hernández esta Corte precisó que dentro de la exigencia de
motivar esos actos no se puede tener en cuenta la sola afirmación de la
naturaleza provisional del cargo, la mención al carácter discrecional del acto
de remoción y la consiguiente ausencia de necesidad de motivar esa medida.
Expresa que en
el presente caso es importante resaltar que si bien al dictarse el acto de
desvinculación se adujo la naturaleza provisional del cargo, así como la
discrecionalidad de la facultad de remoción, “esta decisión se encuentra
fundamentada en disposiciones legales que ahora no pueden controvertirse”.
De otra parte,
manifiesta que solo excepcionalmente la acción de tutela procede como mecanismo
transitorio para solicitar el reintegro y el consecuente pago de salarios,
cuando el accionante acredita estar frente a un perjuicio irremediable en sus
derechos fundamentales que, en el caso de la señora Ramos Hernández, no está  demostrado,
todo lo cual lleva a ese despacho a confirmar la providencia impugnada.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La Sala es
competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 241, numeral 9°, de la Constitución Política y 33 y 34 del Decreto
2591 de 1991.
2. El
problema jurídico a resolver
Corresponde a
esta Sala de Revisión determinar en la presente oportunidad si la acción de
tutela presentada por María Ramos Hernández contra el municipio de Valencia
(Córdoba), es mecanismo idóneo para obtener el reintegro al cargo de Jefe de
Asuntos de la Comunidad, empleo de carrera administrativa que ocupaba en provisionalidad,
o en otro equivalente o de mejor categoría, así como el pago de los salarios y
prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento en que su nombramiento
fue declarado insubsistente.
Para despejar este
interrogante, la Sala establecerá previamente si están satisfechos los
presupuestos procesales generales para que el juez constitucional pueda entrar
a estudiar y decidir la acción de tutela y se referirá también a la posibilidad
excepcional, reconocida por la jurisprudencia constitucional, de obtener la
motivación del acto de insubsistencia y el reintegro al empleo de carrera, ocupado
en provisionalidad, para así finalmente analizar el caso concreto, determinando
si resulta procedente conceder a la accionante el amparo de los derechos que
considera violados.
3. Verificación de los presupuestos
procesales de la tutela en revisión
Debe esta Sala abordar, como cuestión previa, lo atinente a la
procedencia de la acción de tutela, determinando si se cumplen las condiciones
generales que tienen que satisfacerse para que el juez constitucional pueda
entrar a estudiar y decidir el amparo en revisión.
3.1 El primer
presupuesto procesal de la acción de tutela exige que ella haya sido
interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría de
derechos, exigencia que cumple la acción bajo análisis, pues al revisar la petición
de amparo se advierte que los invocados por la accionante efectivamente
corresponden a derechos reconocidos como tales por la propia Constitución y por
reiterada jurisprudencia de esta corporación, a saber, el debido proceso, la protección
a la mujer cabeza de familia, el mínimo vital, la salud, la vida digna, al
igual que la educación, el trabajo y su estabilidad.
3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de
legitimación en la causa por activa, es decir, que el derecho para cuya
protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del
demandante y no de otra persona, lo que igualmente se cumple en el presente
caso, pues la demandante es titular de los derechos cuya protección solicita y
otorgó poder para reclamarlos, al sentirse afectada por la decisión del municipio
de Valencia de declarar insubsistente su nombramiento en el cargo ahora
denominado Jefe de Asuntos de la Comunidad, empleo de carrera administrativa que
ocupaba en provisionalidad.
3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la
legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se
interpone la acción sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza
vulnerar el derecho fundamental, que en el presente caso también está
satisfecho, pues la demanda se dirige contra la Alcaldía de Valencia (Córdoba),
autoridad pública a la que la demandante endilga la violación de sus derechos constitucionales
fundamentales anteriormente reseñados, al dictar el Decreto por el cual se
declaró insubsistente el empleo que ocupaba.
3.4. El cuarto
presupuesto procesal que debe verificar la Sala para determinar la procedencia
de la presente acción, es la inexistencia de otro medio de defensa judicial,
para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del
artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”; la
existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra la solicitante
(art. 6-1 D.2591 de 1991).
Según la jurisprudencia,
existen dos posibilidades excepcionales, en las cuales el carácter subsidiario
de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir mecanismos
alternos de defensa judicial al alcance de los interesados. La primera,
prevista directamente en el citado artículo 86 de la Constitución, surge cuando
se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable; y la segunda, cuando el otro medio de defensa existe, pero en la
práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se
invoca, excepción que ha sido introducida por la jurisprudencia de esta corporación[1].
En el asunto
bajo revisión, la apoderada de la accionante plantea
en forma simultánea dos pretensiones distintas: que se ordene al municipio de
Valencia motivar el acto de insubsistencia y que además se le ordene a ese ente
territorial reintegrarla al cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad al
momento de la desvinculación; así mismo se refirió a la necesidad de
obtener urgente protección para su representada, que es una mujer viuda y
madre cabeza de familia, dado que la demora de una decisión de la justicia
contencioso administrativa “afectaría ostensiblemente el núcleo familiar y
en particular los derechos de sus hijos… los cuales se encuentran estudiando en
universidades”.
Más adelante, la
Sala abordará con más profundidad este punto, ya que específicamente tratándose
de casos como el que se analiza, donde la vulneración de los derechos
fundamentales proviene de la determinación adoptada por la administración, de
retirar sin motivación alguna a un servidor público que ocupaba en
provisionalidad un cargo de carrera, debe establecerse si por las
circunstancias particulares del caso resulta viable otorgar el reintegro
solicitado u ordenar que la autoridad accionada atienda la petición de hacer
explícitas las razones que justifican esa decisión.
3.5 Para la procedencia de la acción de tutela,
también es menester verificar que el interesado haya acudido oportuna y
prontamente a solicitar salvaguarda de sus derechos fundamentales, pues aun
cuando no rige un término de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es
necesario que sea presentada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe
ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata”
de derechos constitucionales.
En el asunto en estudio también se satisface esa exigencia,
por cuanto la decisión del municipio de Valencia que se acusa de afectar los
derechos de la accionante, data del 19 de febrero de 2008, cuando fue proferido
el Decreto 024 de esa fecha, por el cual fue declarado insubsistente el nombramiento
en el cargo de Jefe de Asuntos de la Comunidad, que ocupaba en provisionalidad la
señora María Ramos Hernández, en tanto que la acción de tutela en revisión fue
presentada el 1° de abril del mismo año, término que se juzga razonable para
promover la protección de los derechos fundamentales presuntamente afectados
con tal determinación.
Verificado el
cumplimiento de los presupuestos generales de procedibilidad, a continuación la
Sala determinará si a través de la acción de tutela es posible obtener la
motivación del acto de insubsistencia y el reintegro al empleo.
4. Procedencia de la acción de tutela respecto de insubsistencia sin
motivación de nombramientos de servidores públicos en provisionalidad en cargos
de carrera. Reiteración de jurisprudencia.
La
jurisprudencia de esta corporación ha sido constante en considerar que en lo
concerniente al retiro de servidores públicos vinculados en provisionalidad en
cargos de carrera administrativa, tal decisión necesariamente debe ser motivada,
dado que “la discrecionalidad no exonera a la administración de la necesidad
de justificar su actuación, pues la motivación de un acto administrativo se
consagra como una garantía para el administrado”[2].
Para esta Corte
no puede equipararse la situación de quien ocupa en provisionalidad un empleo
de carrera, con la de quien ha sido designado para desempeñarse en un empleo de
libre nombramiento y remoción, no dependiendo en el primer caso la permanencia
en el cargo de una facultad totalmente discrecional del nominador, sino de que
exista una razón suficiente desde la perspectiva del servicio, que justifique
el retiro.
En este sentido se ha señalado que “la estabilidad laboral de un
funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el
hecho de que lo haga en provisionalidad”[3], ni convierte
el cargo en de libre nombramiento y remoción; por ello, “el nominador no
puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede
hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa
causa para ello”[4].
A propósito de la revisión de la constitucionalidad del artículo 26
del Decreto 2400 de 1968[5], esta Corte en  sentencia
C-734 de 2000 (junio 21), M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, acogiendo las
consideraciones de la SU-250 de 1998 (mayo 26), M. P. Alejandro Martínez
Caballero, señaló nuevamente que la desvinculación de los funcionarios de libre
nombramiento y remoción no requiere motivación, pues su situación laboral no es
idéntica a la de quienes ocupan cargos de carrera administrativa, donde la
discrecionalidad se restringe, posición ratificada en sentencia T-884 de 2002
(octubre 17), M. P. Clara Inés Vargas Hernández, que concedió la protección
constitucional a una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación, cuya resolución
de desvinculación de la entidad, en el cargo de carrera que venía ocupando en
provisionalidad, no fue motivada.
La sentencia
T-634 de 2006 (agosto 3), M. P. Clara Inés Vargas Hernández, reiteró que “la
motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en
provisionalidad es indispensable -so pena de vulnerar el debido proceso-, pues
éstos no se equiparan a funcionarios de libre nombramiento y remoción. Tal
necesidad de motivación cesa cuando es nombrada a través de concurso la persona
que ha de ocupar el cargo en cuestión”; más adelante, la sentencia
T-653 de 2006 (agosto 9), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, volvió a
insistir en que “cuando la autoridad nominadora procede a desvincular del
servicio a un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, sin
que exista para ello una causa justificativa, incurre en desviación de poder,
susceptible de control judicial”.
Ha expresado
también esta Corte que la acción de tutela, cuando es interpuesta en caso de
despido sin motivación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos
de carrera administrativa, es mecanismo idóneo para exigir dicha motivación, pues
constituye una “petición autónoma”, dado que el administrado carece de
un mecanismo directo ante la administración para exigir la expresión de las
razones de su retiro y así acceder adecuadamente a la administración de
justicia con el fin de controvertir tal determinación. Al respecto, en
sentencia T-1240 de 2004 (diciembre 9), M. P. Rodrigo Escobar Gil, se indicó:
“… es claro que no hay mecanismo
alternativo de defensa judicial orientado a obtener que la Administración
produzca esa motivación, que, como ha dicho la jurisprudencia, resulta
indispensable para establecer si ha habido una lesión de los derechos
fundamentales. Por consiguiente, resulta en este caso procedente la tutela como
mecanismo definitivo, porque la  decisión que resuelva que hay lugar al amparo,
conduciría a una actuación de la Administración que es autónoma de los procesos
contencioso administrativos que podrían suscitarse a partir del acto de
desvinculación. En efecto, la orden de protección, en el evento de resultar
ella procedente, se orientaría a obtener que la Administración motive el acto
de desvinculación, si existe una razón para la misma, caso en el cual se
abriría la puerta para que, si la afectada lo considera del caso, acuda a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.”
En sentencia
T-729 de 2007 (septiembre 13), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se efectuó la
siguiente distinción: si lo pretendido por el accionante es la motivación del
acto de insubsistencia, la tutela procede directamente para exigirla, sin
necesidad de que deba acudir previamente a otros mecanismos alternos de defensa
judicial; en cambio, para lograr el reintegro al cargo y la indemnización
correspondiente, dicha acción no procede como mecanismo principal de defensa
judicial, sino como mecanismo subsidiario, para lo cual es menester que el
afectado agote primero los mecanismos ordinarios de defensa judicial,
concretamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que pida
la protección como mecanismo transitorio para evitar la inminente consumación
de un perjuicio irremediable, circunstancia que debe estar demostrada dentro
del proceso.
De esta forma, para la jurisprudencia constitucional queda descartada
la acción de tutela como mecanismo judicial adecuado, per se, para
lograr el reintegro al cargo y la indemnización de perjuicios, a raíz de la
desvinculación inmotivada de un servidor público que ocupa un cargo de carrera
ejercido en provisionalidad, ya que para ese propósito el medio de defensa pertinente
es el ejercicio de la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho, a
través de la cual el interesado puede cuestionar la legalidad del acto administrativo
de retiro y obtener la satisfacción de sus pretensiones.
La anterior regla tiene una excepción cuando la acción de tutela es
interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, evento
en el cual, para concederla debe estar acreditada la inminente consumación de
dicho perjuicio y así obtener del juez constitucional una protección
provisional, pero el demandante debe acudir oportunamente a la jurisdicción de
lo contencioso administrativo a solicitar la nulidad de la resolución de
desvinculación y el restablecimiento de su derecho; la medida de amparo se mantendrá
mientras esa jurisdicción, invocada en el término fijado, decide lo que en
derecho corresponda.
Conviene
precisar que para efectos de la procedencia del amparo constitucional en los
casos de retiro inmotivado de servidores públicos que ocupan en provisionalidad
un cargo de carrera, no puede considerarse como motivación del respectivo acto
administrativo sólo la afirmación hecha por la administración sobre la
naturaleza provisional del nombramiento, ni la mención del carácter
discrecional del acto de remoción. Así lo precisó esta Corte en sentencia
T-1240 de 2004, ya citada, al amparar los derechos de un  servidor público que
se encontraba en la referida situación:
“Mediante Resolución 24 de febrero 5 de
2004 la Alcaldía Municipal de Riosucio, Caldas decidió declarar insubsistente
el nombramiento de… en el cargo de carrera administrativa que venía
desempeñando en provisionalidad. En la misma resolución se decidió nombrar en
el cargo, en provisionalidad  y mientras se efectúa la respectiva convocatoria
a concurso, a ...
En la parte considerativa de la mencionada
resolución se señala que de acuerdo con sentencia del Consejo de Estado de
marzo 13 de 2003, el nombramiento en provisionalidad no genera estabilidad en
el cargo y la persona puede ser removida del mismo de manera discrecional y sin
necesidad de motivar el acto de insubsistencia. Adicionalmente se pone de
presente que, de acuerdo con la Ley 443 de 1998, artículos 7 a 10, el
nombramiento en provisionalidad no podrá exceder de cuatro meses, prorrogables
por el mismo término por una sola vez.
Para la Sala
resulta evidente que no obstante la expresión de los anteriores considerandos,
no se ha cumplido en este caso con la exigencia de motivar el acto de
desvinculación del empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera,
puesto que no puede tenerse por tal, la mera afirmación sobre la naturaleza
provisional del nombramiento, y la sustentación del acto en la consideración
sobre el carácter discrecional del acto de remoción y la consiguiente ausencia
de necesidad de motivación.
En efecto, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la desvinculación del servicio de
una persona que ocupa en provisionalidad un empleo de carrera sólo puede
producirse, o porque el cargo va a ser ocupado por persona designada mediante
concurso de méritos, o porque existe una razón que así lo justifique desde la
perspectiva del servicio.  En este caso, como quiera que en la misma resolución
mediante la cual se declaró la insubsistencia de la actora, para reemplazarla,
se designó a otra persona, también en provisionalidad, habría sido necesario
expresar en la resolución las razones de conveniencia del servicio que daban
piso a la decisión. Sin embargo, es evidente que, en este caso, las razones de
servicio para la desvinculación, de existir, se mantuvieron en reserva y que,
por consiguiente, no es posible saber si hay una consideración legal y
constitucionalmente válida para el efecto. Ello permite concluir que se ha
desconocido en este caso el derecho que, en los términos que se han reseñado en
esta providencia, le asiste a la actora para que el acto mediante el cual fue
declarada insubsistente sea debidamente motivado.
En esas condiciones, encuentra la Sala que la actuación de la
Administración resulta violatoria del derecho al debido proceso de la
peticionaria y, dadas las circunstancias de la actora que obran en el
expediente y no fueron desvirtuadas –madre cabeza de familia que tenía en su
salario su única fuente de ingreso-, también  afecta su derecho al trabajo y
al  mínimo vital. Por lo tanto, en aplicación de la jurisprudencia
constitucional que se ha reseñado en esta sentencia, relacionada con la
violación del derecho al debido proceso derivada de la abstención de
fundamentar la decisión de declarar insubsistente el nombramiento de una
persona que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera administrativa,
habrá de concederse el amparo y revocar las decisiones de instancia que
declararon la improcedencia de la acción de tutela.” (Subrayas fuera del texto original).
Por último es
necesario indicar que siguiendo los lineamientos trazados en anteriores
pronunciamientos[6], frente a situaciones donde
se observa el desconocimiento del derecho al debido proceso por ausencia de
motivación del acto de insubsistencia, se ha considerado procedente conceder la
protección solicitada y ordenar a la entidad accionada que motive el acto
administrativo de desvinculación siguiendo los criterios fijados por la
jurisprudencia constitucional, a fin de permitir que el afectado acuda a la
jurisdicción contencioso administrativa a controvertir tal determinación, con
la advertencia de que si la entidad demandada no cumple lo ordenado, debe
reintegrarlo al mismo cargo o a uno equivalente.
5. El caso concreto
Según quedó
expuesto en los antecedentes de la presente
providencia, la señora María Ramos Hernández considera que la decisión
adoptada por el Alcalde de Valencia (Córdoba) de declarar insubsistente su
nombramiento en el cargo de Jefe de Asuntos de la Comunidad, según la actual
denominación, vulneró sus derechos fundamentales, al carecer de motivación; por
ello solicita a través de acción de tutela, presentada por medio de apoderada,
se ordene al referido ente territorial cumplir tal exigencia y reintegrarla al
empleo que venía ocupando al momento de la desvinculación, o equivalente o superior,
con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.
El municipio de Valencia respondió la acción de tutela,
expresando que no existió actuación arbitraria, ya que conforme a lo dispuesto
en los artículos 26 del Decreto 2400 de 1968 y 107 del
Decreto 1950 de 1973, el nombramiento en provisionalidad puede declararse
insubsistente sin motivar el respectivo acto administrativo, tal como lo ha
reconocido el Consejo de Estado al manifestar que dichos servidores no gozan
del fuero de estabilidad, propio de quienes ingresan al servicio mediante
concurso de méritos.
El Juzgado de
primera instancia negó el amparo, porque en su opinión
la demandante cuenta con un medio alternativo de defensa judicial idóneo y
eficaz que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a la cual “deliberadamente”
no acudió por considerar más efectivo el amparo constitucional; adujo
igualmente que la accionante no puede alegar violación del derecho de defensa,
pues de acuerdo con los precitados artículos, la administración no esta
obligada a motivar el acto de insubsistencia de quien ocupa en provisionalidad
un cargo de carrera administrativa.
Impugnada tal
determinación fue confirmada por el ad quem, que consideró que el acto
administrativo de insubsistencia de la accionante sí está motivado, pues hace
mención expresa a los artículos 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 107 del
Decreto Reglamentario 1950 de 1973, disposiciones que a su juicio no pueden ser
controvertidas en sede de tutela sino ante la jurisdicción contenciosa
administrativa, donde la afectada podrá solicitar además el reintegro con el
pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su desvinculación, no
habiendo acreditado estar frente a un perjuicio irremediable en sus derechos
fundamentales que, de ser demostrado, habría hecho procedente el amparo
solicitado.
Para esta Sala de Revisión asiste razón a los jueces de instancia en
que la acción de tutela de la referencia, promovida por la señora Ramos
Hernández, resulta improcedente en cuanto se dirige a obtener el reintegro y la
indemnización de perjuicios, pues de conformidad con los parámetros
jurisprudenciales reseñados en el acápite anterior, la accionante tenía que
haber ejercido la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo para desvirtuar la presunción de legalidad del
Decreto 024 del 19 de febrero de 2008, expedido por el Alcalde de Valencia, a
fin de obtener la satisfacción de tales pretensiones, lo cual no hizo, pues prefirió
acudir directamente al amparo constitucional.
Es cierto, de otra parte, que esta tutela fue interpuesta como
mecanismo transitorio, para lo cual la afectada alegó la existencia de un
perjuicio irremediable que, según se ha explicado, hace procedente la
protección pedida; sin embargo, aunque allegó copia del certificado de
defunción de su esposo, declaraciones extra proceso sobre su condición de madre
cabeza de familia y certificados de estudios superiores de sus dos hijos, no está
acreditado que el daño sobreviniente tenga la magnitud de afectar el mínimo
vital y no pueda remediarse por el procedimiento que ofrece la jurisdicción
contenciosa administrativa, que incluye la eventual suspensión del acto lesivo.
No obstante lo anterior y contrariamente
al parecer de los jueces de instancia, la otra pretensión planteada por la
accionante Ramos Hernández, relacionada con la motivación del acto de insubsistencia,
sí resulta viable.
Al revisar el contenido del acto
administrativo opugnado se corrobora que la actora efectivamente ocupaba en
provisionalidad un cargo de carrera administrativa (Jefe de Asuntos de la
Comunidad), del cual fue desvinculada sin que el referido Decreto 024 de 2008, a
pesar de su extensión y de incluir referencias legislativas y
jurisprudenciales, contenga una justificación objetiva razonable sobre el hecho
en sí de la remoción de la actora, para dar paso a quien no se explica que
hubiere concursado ni que tuviere cuáles méritos superiores.
En efecto las consideraciones, relativamente
amplias, se circunscribieron especialmente a acotar la “estabilidad laboral
relativa” de los trabajadores “vinculados a sus cargos mediante la
figura del concurso de mérito”, cuyo retiro procede “cuando medie
calificación insatisfactoria”, siendo la carrera administrativa “la
figura jurídica que da estabilidad relativa”, mientras el nombramiento “para
ocupar un empleo de servicio civil que no pertenezca a una carrera, puede ser
declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la
providencia”, agregando el mencionado Decreto que el Consejo de Estado ha
sostenido que los trabajadores que se encuentran en provisionalidad “no
gozan de estabilidad laboral, pudiendo ser retirados discrecionalmente por el
nominador”.
Por el
contrario, la Corte Constitucional ha reiterado que no puede tenerse por motivación “la
mera afirmación sobre la naturaleza provisional del nombramiento, y la
sustentación del acto en la consideración sobre el carácter discrecional del
acto de remoción y la consiguiente ausencia de necesidad de motivación”[7] y que la desvinculación del servicio de una persona que
ocupa en provisionalidad un empleo de carrera sólo puede producirse porque el
cargo va a ser ocupado por persona designada mediante concurso de méritos o
porque existe una razón que así lo justifique desde la perspectiva del servicio.
Estas circunstancias
no se evidencian en el asunto bajo revisión, como quiera que en el mencionado
Decreto 024 del 19 de febrero de 2008 se adujo para el retiro de la accionante la naturaleza provisional del empleo, el
carácter discrecional del acto de retiro y la inexistencia del fuero de
estabilidad, sin expresar las razones de
conveniencia del servicio que sustentaran la decisión.
Lo anterior lleva
a concluir que a la señora María Ramos Hernández se le desconoció, por parte
del municipio de Valencia, el derecho que le asiste a la motivación del acto administrativo
que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo que pasó a denominarse
Jefe de Asuntos de la Comunidad. Esto conduce a revocar la decisión judicial
revisada, que negó la tutela pedida.
En su lugar, se
concederá el amparo solicitado, se dejará sin efectos el precitado Decreto 024 de
febrero 19 de 2008, generándose la consecuente continuidad, y se ordenará al
Alcalde de Valencia (Córdoba) que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación
de esta sentencia, expida un nuevo acto administrativo motivando, como quedó expresado, la declaratoria de insubsistencia, si es esa su decisión, contra la cual la
interesada podrá ejercer la acción pertinente ante la jurisdicción contencioso
administrativa, en los términos indicados en la respectiva codificación.
En caso de que
la municipalidad demandada se abstenga de cumplir lo ordenado en esta
providencia dentro del término establecido para ello, deberá efectuar el
reintegro de la accionante al cargo que venía desempeñando o a uno equivalente o superior en la administración
municipal.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,|
RESUELVE
Primero. REVOCAR el fallo proferido el 9 de mayo de 2008 por el Juzgado Tercero Civil
del Circuito de Montería, que confirmó el dictado el 8 de abril del mismo año
por el Juzgado Promiscuo Municipal de Valencia, que negó la acción de tutela
promovida por la señora María Ramos Hernández contra el municipio de Valencia
(Córdoba), para, en su lugar, CONCEDER el amparo solicitado.
Segundo. En tal virtud, DEJAR
SIN EFECTOS el Decreto 024 del 19 de
febrero de 2008, proferido por el Alcalde de Valencia (Córdoba), mediante el
cual declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de María Ramos Hernández, quien entonces se desempeñaba como
Jefe de Asuntos de la Comunidad de ese municipio y ORDENAR que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a
partir de la notificación del presente fallo, dicho Alcalde
expida un nuevo acto administrativo, expresando apropiadamente
los motivos que conduzcan a la
declaratoria de insubsistencia, si es esa su decisión.
En caso de no cumplir lo ordenado dentro del término indicado, deberá efectuar
el reintegro de la accionante al cargo que venía desempeñando o a uno equivalente o superior en la administración
municipal.
Tercero. Por Secretaría General, LÍBRESE
la comunicación a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ausente con permiso
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Cf, entre otras, las sentencias T-414 de 1992 (junio 16), M. P. Ciro Angarita
Barón y SU-961 de 1999 (diciembre 1°), M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[2]
T-610 de 2003 (julio 24), M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[3]
T-800 de 1998 (diciembre 14), M. P. Vladimiro Naranjo Mesa
[4]
T-800 de 1998.
[5] Decreto Ley 2400 de 1968 “Artículo 26. El
nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que
no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por
la autoridad nominadora, sin motivar la providencia.  Sin embargo, deberá
dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la
respectiva hoja de vida.”
[6] T-597 de
2004 (junio 15), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-951 de 2004 (octubre 7),
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra ;  T-064 de 2007 (abril 1°), M. P. Rodrigo
Escobar Gil.
[7] T-1240
de 2004 (diciembre 9), M. P. Rodrigo Escobar Gil.