T-753-99
Sentencia
T-753/99
SUBSIDIO FAMILIAR-Razón de ser
DERECHOS DEL NIÑO-Protección efectiva
Es una obligación ineludible del Estado
proteger al niño. No puede haber una simple graduación en la protección, sino
que debe ser una protección real, de carácter vinculante absoluto. La
protección que el propio Estado ha señalado es una de las finalidades del
Estado por mandato del artículo 2º de la Constitución que establece: "Los
fines esenciales del Estado: ... garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución...". El Estado debe
acudir en protección de los menores cuantas veces sea necesario, empleando los
mecanismos, medios y programas que la ley señale y que se requieran para que la
protección sea efectiva.
DERECHOS DEL NIÑO-Fundamentales
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL DEL NIÑO-Fundamental/DERECHO
AL SUBSIDIO FAMILIAR DEL NIÑO- Procedencia de tutela
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Fundamental por conexidad
DERECHO AL
SUBSIDIO FAMILIAR DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Fundamental por conexidad
DERECHO AL
SUBSIDIO FAMILIAR DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Protección por tutela
CAJA DE
COMPENSACION FAMILIAR-Naturaleza
fiscal de los recursos destinados por los empleadores
SUBSIDIO FAMILIAR-Naturaleza jurídica
SUBSIDIO FAMILIAR-Pago de aportes del empleador por conducto
Caja de Compensación
SUBSIDIO FAMILIAR-Procedencia de tutela para ordenar al
empleador aportar lo debido a la Caja de Compensación
SUBSIDIO FAMILIAR-Pago a beneficiarios por Caja de
Compensación
Referencia:
Expedientes T-226516 y T-226745
Acción de tutela
instaurada por Antonio Flórez Rincón y Jairo Néstor Morales contra el Municipio
de Líbano (Tolima).
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá, D.C., once (11) de
octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Fabio Morón Díaz,
Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos
adoptados por el Juez 1° Civil Municipal del Líbano, dentro de las acciones de
tutela instauradas por Antonio Flórez Rincón (T-226516) y Jairo Néstor Morales
Marín (T-226745) contra el municipio del Líbano. Tutelas que por determinación
de la Sala de Selección fueron acumuladas.
ANTECEDENTES
1. HECHOS
1.1. En ambos casos los hechos mencionados
en las respectivas solicitudes de tutela son textualmente idénticos. Se dice:
"1. La Administración Municipal del
Líbano, viene incumpliendo el pago de los dineros correspondientes al subsidio
familiar, que se me adeuda desde el mes de noviembre y diciembre de 1997, de
enero a diciembre de 1998 y de enero a marzo de 1999.
2. Han sido infructuosas las reclamaciones
presentadas en forma verbal, por el suscrito al Alcalde del Municipio quien
siempre argumenta la falta de recursos, igualmente le hemos reclamado a la caja
de Compensación del Tolima COMFACOPI, a la cual el Municipio no ha cancelado
los aportes correspondientes de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de
1982.
3. La verdad es que tanto mi familia como
yo, nos encontramos agotados física, moral y económicamente, para seguir
respondiendo por nuestras labores diarias en razón que el Municipio no me
cancela los salarios desde el mes de febrero hasta la fecha del año en curso,
es por esto que estoy haciendo uso de derecho consagrado en el artículo 86 para
que me sean tutelados los derechos de mis hijos y de mis padres en lo referente
al subsidio familiar incluida la indemnización por mora en el pago conforme a
la Ley 21 de 1982."
1.2. En las dos tutelas los fundamentos de
derecho  son los artículos 5, 53, 44, 46 de la Constitución Política.
1.3. El objetivo de las dos tutelas, según
se consigna en las solicitudes, es el siguiente:
"Se solicita la protección de los
derechos fundamentales citados, atendiendo a la circunstancia de que si bien es
cierto existen otros medios de defensa judicial en el presente se solicita la
aplicación del Artículo 8º del decreto 2591, como mecanismo transitorio,
atendiendo a las circunstancias de que el perjuicio que se nos viene causando
es irremediable, dado que el único medio de subsistencia que poseemos y con el
que garantizamos la vida de mi familia es mi salario, complementado con el
subsidio familiar que al no ser cancelado cumplidamente como está sucediendo
por parte del Municipio, le está negando el derecho a mis hijos al estudio y a
la obtención de alimentos y demás formas de subsistencia, contemplados como
seguridad social.
Como bien lo a dicho la Corte
Constitucional, en sentencia T-223 del 18 de mayo de 1998 concluyó, "...
que el derecho a recibir el subsidio familiar, que ha sido reconocido como una
derivación prestacional del derecho a la seguridad social, que puede ser
reclamado por vía de tutela cuando el afectado es menor de edad, pues la
Constitución lo eleva en estos casos a la categoría de derecho fundamental.
Fueron agotadas para el reconocimiento de
mi derecho, todas las vías de hecho dentro del marco legal sin que haya habido
efectividad en su reconocimiento, salvo las disculpas expuestas por la
administración del ente demandado. Es precisamente del presupuesto esbozado y
resaltado en las normas constitucionales transcritas del que hemos partido para
solicitar el amparo de dicho derecho fundamental."
2. PRUEBAS
2.1. Comunicación de la Caja de
Compensación Familiar del Tolima - Comfatolima -  indicando que el municipio
del Líbano  se encuentra en mora desde noviembre de 1997 y que por tal razón
los subsidios en dinero no se han cancelado.
2.2. Comunicaciones de la Caja de
Compensación Familiar del Tolima - Comfatolima - que hacen referencia a lo
siguiente:
a- Afiliación de Antonio Flórez Rincón,
teniendo como beneficiaria a la madre, señora Leonor Rincón, de 73 años.
b- Afiliación de Jairo Néstor Morales,
teniendo como beneficiarios a sus hijos Edison (11 años) y Juán Carlos (17
años) y a sus padres: Luis Evelio Morales (71 años) y Estevia Marín de Morales
(69 años).
c- Información sobre el estado de cuentas
del subsidio familiar en el caso del municipio del Líbano. Dice:
"2. El municipio del Líbano adeuda
a esta Caja de Compensación Familiar, los aportes parafiscales correspondientes
al 4% del total de la nómina mensual de salarios de los meses de noviembre y
diciembre de 1997, de enero a diciembre de 1998, y de enero a abril de 1999.
Para suministrar el valor de los aportes
adeudados por el municipio del Líbano, se requiere liquidar el 4% sobre la
nómina mensual por los meses en mora, entendiéndose que no se puede liquidar
sobre el salario exclusivo de un solo trabajador, en cumplimiento del Artículo
17 de la Ley 21 de 1982.
En cuanto al subsidio familiar en dinero,
éste se paga de acuerdo a la cuota mensual establecida por el Consejo Directivo
de la Caja de Compensación por persona a cargo del trabajador beneficiario que
cumpla con todos los requisitos de Ley. La cuota de subsidio establecida para
los años en mención fue:
Año 1997             $6.800
Año 1998             $8.000
Año 1999             $8.000
3. Conforme a lo dispuesto por el Artículo
15 de la Ley 21 de 1982 los empleadores obligados al pago de aportes para el subsidio
familiar, lo deben efectuar a través de una Caja de Compensación, deduciéndose
que la obligación del pago de dicho subsidio está a cargo del empleador y no de
las Cajas de Compensación, las cuales constituyen únicamente el ente a través
del cual el empleador cumple con tal obligación."
2.3. Posición  de la Alcaldía del Líbano
sobre lo adeudado. Alega falta de recursos económicos y no ser la tutela la vía
adecuada para esta clase de reclamaciones.
3. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
En el caso de la tutela T-226516 ,
peticionario Antonio Flórez Rincón, el Juez Primero Civil Municipal del Líbano,
el 24 de mayo de 1999, concedió la tutela.
En el caso de la tutela T-226745,
peticionario Jairo Néstor Morales Marín, el Juez Primero Civil Municipal del
Líbano, el 25 de mayo de 1999, concedió la tutela.
En ambos fallos la orden se le dio
directamente al Alcalde para que “dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes a la notificación de esta providencia,  cancelar al accionante la
totalidad de los subsidios familiares atrasados, siempre que haya
disponibilidad presupuestal, si no la hubiere, dentro del mismo término, hará
los trámites necesarios para la consecución de los recursos suficientes para
cancelar las sumas adeudadas”.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
A. COMPETENCIA
Es competente esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional para conocer dentro de las acciones de tutela de la
referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso segundo y 241 numeral
noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 35 y
42 del Decreto No. 2591 de 1991; además, su examen se hace por virtud de la
selección que de dichas acciones practicó la Sala correspondiente, del reparto
que se verificó en la forma señalada por el Reglamento de esta Corporación y de
la acumulación ordenada.
B. TEMAS JURIDICOS
1. Protección a los menores, por el no pago
del subsidio familiar
El subsidio familiar ha sido reconocido por
la ley 21 de 1982. Dentro de quienes tienen derecho a él, están en primer lugar
los hijos de los trabajadores beneficiarios (artículo 27 y 28 de la citada
ley).
La Corte Constitucional ha señalado como
característica del subsidio familiar, ser éste una prestación derivada del
derecho a la seguridad social. En la sentencia C-508/97 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa) se precisó la razón de ser del subsidio:
“El subsidio familiar en Colombia ha
buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un
sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un
criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo
familiar. Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el
reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia
que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de
hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de
programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio
familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si
se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su
carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender
en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación,
vestuario, educación y alojamiento."
El problema que se plantea en el caso
sometido a estudio es la protección a dichos menores cuando éstos no reciben el
mencionado subsidio. Esto obliga a recordar, inicialmente, el tema de la
protección al niño; y ver la manera como la Constitución y la ley garantizan
tal protección dándole la característica de derecho fundamental y de principio
constitucional. En el artículo 44 de la Constitución Política de 1991
expresamente se establece:
"Son derechos fundamentales de los
niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y
la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de
abandono, y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen
la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona
puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás.”
Es más, en la T-283/94 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz) se resaltó la protección así:
"La consideración del niño como sujeto
privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La
condición física y mental del menor convoca la protección especial del Estado y
le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de
debilidad que, de otro modo, serían violatorias del principio de igualdad (CP
art. 13). Dentro del gasto público social, las asignaciones dirigidas a atender
los derechos prestacionales en favor de los niños deben tener prioridad sobre
cualesquiera otras (CP art. 350). Todas las personas gozan de legitimidad para
exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción de los
infractores (CP art. 44). La coordinación de derechos y la regulación de los
conflictos que entre éstos se presenten en el caso de que se vea comprometido
el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans (CP art.
44)."
Es una obligación ineludible del Estado
proteger al niño. No puede haber una simple graduación en la protección, sino
que debe ser una protección real, de carácter vinculante absoluto. La
protección que el propio Estado ha señalado es una de las finalidades del
Estado por mandato del artículo 2º de la Constitución que establece: "Los
fines esenciales del Estado: ... garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución..."  En
conclusión, el Estado debe acudir en protección de los menores cuantas veces
sea necesario, empleando los mecanismos, medios y programas que la ley señale y
que se requieran para que la protección sea efectiva.[1]
Tratándose concretamente del subsidio
familiar, la T- 223/98 dijo:
"9.
Consecuencia directa de esta protección es que muchos de los derechos sociales,
económicos y culturales que no son fundamentales sino por conexidad, adquieren
esta categoría cuando su titular es un menor de edad. Tal sucede, por ejemplo,
con los derechos prestacionales a la seguridad social y a la salud: para las
personas adultas, éstos no son derechos fundamentales, a menos que se pruebe
por conexidad que su vulneración afecta uno de estos últimos[2]; sin
embargo, en los niños, por virtud de esa aludida prevalencia y protección
especial de que habla la Carta Política, sí adquieren tal categoría. Tal es el
sentido de la siguiente cita jurisprudencial:
“Pero además, la
nueva Constitución, al ocuparse de los derechos de los niños, no desatendió al
desarrollo del derecho social contemporáneo y estableció, como corresponde a su
evolución, las nuevas manifestaciones del Estado Social de Derecho, y dio
rango de derecho constitucional fundamental a algunos derechos de los menores
como el de la seguridad social que se proyecta en este caso, no obstante
que deba encontrarse su armonía con otras manifestaciones programáticas
específicas, que también son  proyección suya.” (SU- 043/95 M.P.Dr Fabio Morón
Díaz)(Subrayas por fuera del original)
10. El corolario
procesal del anterior principio es que, a diferencia de las acciones
interpuestas en favor de los adultos, las tutelas encaminadas a proteger, entre
otros, los derechos a la seguridad social y a la salud de los menores, proceden
sin necesidad de que la relación causal entre la vulneración del derecho
prestacional y el perjuicio del derecho fundamental quede demostrada; entre
otras cosas, porque según el artículo 42, numeral 9, del Decreto 2591 de 1991,
se presume la indefensión de los niños en cuyo favor se interpone una acción de
tutela. La Corte ha tenido la oportunidad de verter sobre este asunto los
siguientes conceptos:
“No obstante, en
la Constitución ha sido señalado de manera expresa el caso de los niños, cuyo
derecho a la seguridad social es fundamental y susceptible, por tanto, de ser
reclamado, mediante el ejercicio de la acción de tutela, de manera inmediata
aunque no incondicional.
“Ello es así por
cuanto el artículo 44 de la Carta enuncia este derecho entre los que se
reconocen a los niños con carácter prevalente, a la par que el 48 supedita la
prestación del correspondiente servicio público a los términos y forma que
determine la ley.
“La Sala Plena de
la Corte, en el aludido fallo, dejó en claro que el trato especial otorgado por
el Ordenamiento a los menores tiene el alcance de una preeminencia o primacía,
que debe su razón de ser, como esta Sala lo ha advertido reiteradamente, a las
condiciones de debilidad e indefensión que los caracteriza, dada la crucial
etapa de formación física y mental por la que atraviesan, y a la promesa que su
sana supervivencia representa para la sociedad del futuro.
“Es evidente que
las obligaciones radicadas en las entidades y organismos, públicos y privados,
que tienen a su cargo la seguridad social se intensifican y amplían en la
medida en que estén de por medio la salud y la vida de los niños, por lo cual,
tratándose de ellos, aumentan de modo considerable las posibilidades de su
vulneración por negligencia, descuido o desconocimiento del nivel preferente al
que han sido elevados por la propia Constitución.
“Ello se refleja
a nivel internacional en la Convención sobre Derechos del Niño, ratificada por
Colombia y aprobada mediante la Ley 12 de 1991, y en el orden interno en la
clara advertencia del Decreto Ley 1298 de 1994, mediante el cual se expidió el
Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuyo
artículo 10 establece:
“ ‘Artículo 10. Derecho
a la seguridad social para los niños. De conformidad con lo dispuesto en la
Ley 12 de 1991, el Estado reconocerá a todos los niños el derecho a
beneficiarse de la seguridad social, y adoptará las medidas necesarias para
lograr la plena realización de este derecho de conformidad con la legislación
vigente’ ". (T-001/95 M.P. José Gregorio Hernández Galindo)
De lo dicho con anterioridad puede
colegirse que el derecho a recibir el subsidio familiar, que ha sido reconocido
como una derivación prestacional del derecho a la seguridad social, puede ser
reclamado por vía de tutela cuando el afectado es un menor de edad, pues la
Constitución lo eleva en estos casos a la categoría de derecho fundamental.[3]"
No hay, pues, la menor duda de que puede
acudirse a la tutela para que sea efectivo el subsidio familiar, en cuanto
favorezca a los niños.
2. Protección a las personas de la tercera
edad, en cuanto al subsidio familiar
En términos generales, sobre la protección
debida a las personas de la tercera edad, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sido abundante.
En la T- 456/94 (M.P.  Alejandro Martínez
Caballero) se dijo:
"3.1 Ya se dijo y es premisa para este
juicio que el derecho a la seguridad social para los ancianos tiene el carácter
de fundamental en diversas circunstancias. Un fallo reciente estableció:
"En reiteradas jurisprudencias de las
diferentes Salas de Revisión de esta Corte se  ha dicho que el derecho a la
seguridad social, asume el carácter de derecho fundamental, cuando su
desconocimiento puede conllevar a la violación de otros derechos y principios
fundamentales, como la vida, la integridad física ¿, el libre desarrollo de la
personalidad de las personas de la tercera edad y la dignidiad humana.
(sentencias T-426, T-471, T-491, T-534, T-571 de 1992, T-011, T-111, T-116,
T-124, T-356, T-446, T-447, T-478, T-516 de 1993, T-068 y T-111 de 1994).
Frente a las consideraciones precedentes y
la preceptiva del art. 46 de la Constitucíon Política, en virtud de la cual el
Estado, la sociedad y la familia tienen  la obligación de dar protección y
asistencia a las personas de la tercera edad y de promover su integración a la
vida activa y comunitaria y que particularmente aquél garantizará a dichas
personas los servicios de seguridad social integral y el subsidio alimentario
en caso de indigencia, necesariamente se colige que con respecto a dichas
personas los derechos a las pensiones de vejez y jubilación, su reconocimiento
y pago oportuno, pueden adquirir el carácter de derechos fundamentales, según
la calificación que el juez de tutela debe hacer en cada caso concreto.
Como se expresó por esta Sala de Revisión
en la sentencia T-111/94, ante la pérdida de su capacidad laboral las personas
de la tercera edad muchas veces se encuentran limitadas e imposibilitadas para
obtener un mínimo vital de ingresos económicos que les permita disfrutar de una
especial calidad de vida. En estas circunstancias, el no reconocimiento de las
prestaciones a su favor por las entidades de previsión social, su no pago
oportuno o la suspensión de éste, pueden significar atentados contra los
aludidos derechos y principios; ello justifica plenamente la especial
protección que la Constitución ha dispuesto para las personas de la tercera
edad (arts. 46, 47 y 48), la cual se traduce en la imperatividad de la norma
del inciso 3º del art. 53, que dice:
"El Estado garantiza el derecho al
pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales".
La primera sentencia, mencionada en la
transcripción anterior, la T-426, es de capital importancia, en ella se
consignó el punto de partida de la protección tutelar a los derechos de las
personas de la tercera edad:
"El derecho a la seguridad social no
está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental.
Sin embargo, este derecho establecido de forma genérica en el artículo 48 de la
Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera
edad (CP. art. 46 inc. 2º) adquiere el carácter de fundamental cuando, según
las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de
poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP
art. 11), la dignidad humana (CP art. 1º), la integridad física y moral (CP
art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP. art. 16) de las personas
de la tercera edad (CP. art. 46)".
La primera sentencia, mencionada en la
transcripción anterior, la T-426, es de capital importancia, en ella se
consignó el punto de partida de la protección tutelar a los derechos de las
personas de la tercera edad:
"El derecho a la seguridad social
no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental.
Sin embargo, este derecho establecido de forma genérica en el artículo 48 de la
Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera
edad (CP. art. 46 inc. 2º) adquiere el carácter de fundamental cuando, según
las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de
poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP
art. 11), la dignidad humana (CP art. 1º), la integridad física y moral (CP
art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP. art. 16) de las personas
de la tercera edad (CP. art. 46)".
La anterior precisión fue tomada en un
fallo que exigió en cada caso concreto tener en cuenta que uno de los fines
esenciales del Estado es la progresiva transformación de la realidad cuando
ella genera iniquidad, injusticia y desigualdad."
O sea que, en tratándose de personas de la
tercera edad, se tiene en cuenta que los ancianos se encuentran excluidos del
mercado laboral y por tanto se les ocasiona un perjuicio irremediable si se les
afectan las acreencias provenientes de la seguridad social. En el caso del
subsidio familiar, a él tienen también derecho los padres del trabajador
beneficiario, cuando son personas a cargo de dicho trabajador, con los
requisitos de ser mayores de 60 años o hallarse con capacidad de trabajo
disminuida en mas del 60%, "siempre y cuando ninguno de los dos reciba
salario, renta o pensión alguna" (artículo 32 de la ley 21 de 1982).
Es obvio que si no se recibe el subsidio
familiar, destinado a esos ancianos sin trabajo y sin recursos, ello significa
una transgresión que afecta no solo la dignidad sino el mínimo vital. "Sostener
lo contrario implicaría desconocer evidentes razones de justicia material que
llevaron al constituyente a vincular al Estado con la garantía de la dignidad
de quienes, al término de su vida laboral, luego de contribuir con su trabajo a
la construcción de la riqueza nacional, merecen de la sociedad, no sólo un
justo reconocimiento sino una pensión equivalente a un porcentaje de su
salario, para asegurar una vejez tranquila" (T-299/97, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz). Este reconocimiento también se proyecta al subsidio familiar,
máxime cuando quien tiene derecho a él no disfruta de pensión alguna. Es decir,
el subsidio familiar, para los ancianos, también es susceptible de tutela.
3. La orden de tutela frente a las
características del subsidio familiar
Es característica del subsidio familiar ser
parte en dinero y parte en especie, luego cuando se reclama no solamente se
trata de percibir una determinada cantidad de dinero. La Ley 21 de 1982
establece:
"Artículo 1º. El subsidio
familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los
trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de
personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas
económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de
la sociedad."
La naturaleza fiscal de los recursos
destinados por los empleadores a las Cajas de Compensación Familiar fue
determinada en la C-575/92 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) así:
"17. En
efecto, las cotizaciones que los patronos realizan a las Cajas son aportes
obligatorios que se reinvierten en el sector. Su fundamento constitucional se
encuentra hoy en el artículo 150 numeral 12 y en el 338 idem. Todos estos
recursos son parafiscales, esto es, una afectación especial que no puede ser
destinada a otras finalidades distintas a las previstas en la ley.
Como ya lo tiene
establecido esta Corporación, "la parafiscalidad hace relación a unos
recursos extraídos en forma obligatoria de un sector económico para ser
reinvertidos en el propio sector, con exclusión del resto de la
sociedad..."5
18. No son
impuestos porque no se imponen a todos los contribuyentes ni van a engrosar el
presupuesto de ninguna entidad pública bajo el principio de universalidad ni
son distribuídos por corporación popular alguna.
19. No son
tampoco renta de destinación específica porque simplemente no son renta estatal
sino recursos de los trabajadores en tanto que sector.
20. Mucho menos
constituyen salario porque no son una contraprestación laboral directamente
derivada del trabajo y como retribución del servicio.
21. Finalmente, y
sobre todo, las cotizaciones de los patronos a las Cajas no son un derecho
subjetivo del trabajador o del empleador.
En efecto, la
situación jurídica de los trabajadores beneficiarios del subsidio familiar
corresponde a un interés legítimo mas no a un derecho subjetivo -como la
propiedad- ni a una mera expectativa.
No es un derecho
adquirido del trabajador porque el subsidio aún no ha entrado en su patrimonio
personal e individual.
Y es, por el
contrario, un interés legítimo del trabajador, porque él puede beneficiarse
solamente en la medida en que las normas que regulan el subsidio así lo
permitan para un grupo determinado de la sociedad, como en efecto lo hace la
Ley 49 atacada en esta acción pública de inconstitucionalidad, de suerte que
sólo por reflejo las normas terminan protegiendo a una persona individual, ya
que el objeto propio de su protección eran intereses generales del sector laboral.
En otras
palabras, el trabajador no tiene, como lo afirma el actor, un derecho
adquirido sobre el aporte que realiza  el empleador, sino un interés legítimo
sobre los recursos que administran las Cajas de Compensación. Ese interés
legítimo se transforma en derecho subjetivo cuando la entidad entrega
efectivamente al trabajador el subsidio en dinero, especie o servicios.
La situación
jurídica de los empleadores, por su parte, no es tampoco, respecto del
subsidio, equivalente a un derecho subjetivo consolidado en sus patrimonios.
Huelga decir que
menos aún se podría predicar tal evento del resto de la sociedad que no se
encuentra dentro de los tres numerales del artículo 68 de la Ley 49 de 1990, el
cual no tiene sino lo que la doctrina denomina un "interés simple",
esto es, un deseo genérico e impersonal para que se cumpla el ordenamiento
jurídico.
Lo anterior queda
además de manifiesto si se consideran dos argumentos adicionales.
Primero, de
conformidad con el artículo 637 del código civil, "lo que pertenece a una
corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos
que la componen..." Recuérdese que, como se anotó anteriormente, la
naturaleza jurídica de las Cajas se encuentra definida por los artículos 633 y
siguientes del Código Civil.
Y segundo, si se
analiza la destinación de los recursos de las Cajas de Compensación Familiar al
momento de su liquidación. En ese sentido dice así el artículo 68 de la Ley 21
de 1982.
"Artículo
28.- Resuelta la liquidación de una Caja de Compensación Familiar se procederá
de conformidad con lo preceptuado en el Código Civil sobre disolución de
Corporaciones.
Los estatutos de
las Cajas deberán contemplar claramente la forma de disposición de sus bienes
en caso de disolución, una vez satisfechos los pasivos, en tal forma que se
provea su utilización en objeto similar al de la corporación disuelta a
través de instituciones sin ánimo de lucro o de carácter oficial.
En ningún caso
los bienes podrán ser repartidos entre los empleadores afiliados o trabajadores
beneficiarios de la corporación en disolución.
A falta de
regulación, los bienes pasarán al dominio de la Nación y el Gobierno Nacional
podrá adjudicarlos a otra u otras Cajas de Compensación Familiar, o en su
defecto, a entidades públicas o privadas de similares finalidades"
(negrillas de la Corte).
Se advierte
claramente que los recursos de las Cajas no son propiedad privada
(artículo 58 de la Carta) del empleador ni de los trabajadores en particular
sino del sector de los trabajadores remunerados. No es pues un derecho
subjetivo de las personas sino del sector en su conjunto.
Son pues recursos
afectados a una particular destinación de interés general. Sus destinatarios,
por disposición de la ley, deben reunir dos requisitos: que se trate de un
trabajador y que dicho trabajador devengue menos de cuatro salarios mínimos.
La propiedad de
estos recursos, así como su administración, a diferencia de lo que sucede con
el Fondo Nacional del Café6 , no pertenece al Estado y en
consecuencia no media al respecto un contrato entre la Nación y la entidad.
Pero en uno y otro caso los recursos están afectados a una finalidad que tiene
qué cumplir el administrador de los mismos, pues, al fin de cuentas, ambos
recursos son parafiscales."
Este subsidio lo presta una Caja de
Compensación Familiar y es obligación del empleador cubrir la totalidad de los
aportes. No se puede pagar  por partes porque el subsidio familiar se consigna
en una sola nómina. El artículo 17 de la ley 21 de 1982 dice:
"Artículo 17.- Para
efectos de la liquidación de los aportes al régimen del subsidio familiar,
Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de Administración
Pública, ESAP, escuelas industriales e institutos técnicos, se entiende por
nómina mensual de salario la totalidad de los pagos hechos por concepto de los
diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral,
cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos
remunerados de ley y convencionales o contractuales.
Los pagos hechos en moneda extranjera,
deberán incluirse en la respectiva nómina, liquidados al tipo de cambio oficial
y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago."
Además, es la Caja de Compensación Familiar
correspondiente quien cancela el subsidio familiar, luego está prohibido que
persona diferente lo haga. El artículo 15 de la ley 21 de 1982 ordena:
"Artículo 15.- Los
empleadores obligados al pago de aporte para el subsidio familiar, el Servicio
Nacional de Aprendizaje, SENA, y los demás con destinación especial, según los
artículos 7º y 8º, deberán hacerlo por conducto de una caja de
compensación familiar que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se
causen los salarios o de la caja más próxima dentro de los límites de los
respectivos departamentos, intendencias o comisarías.
Cuando en las entidades territoriales antes
mencionadas no exista caja de compensación familiar, los pagos se verificarán
por intermedio de una que funcione en la división política territorial más
cercana.
Se exceptúan de lo anterior los empleadores
correspondientes al sector primario, respecto de los cuales se estará a lo
dispuesto en el artículo 70." (subraya fuera de texto).
Luego, no se puede ordenar al empleador que
pague directamente el subsidio familiar; lo que se puede ordenar al empleador
es que cancele los aportes a la Caja correspondiente. La ley 21 de 1982,
artículo 92, establece la obligación de incluir en el presupuesto lo
correspondiente al subsidio:
"Artículo 92.- La
Nación, los departamentos, las intendencias y las comisarías, el Distrito
Especial de Bogotá, los municipios y demás entidades y organismos públicos
incluirán forzosamente en sus respectivos presupuestos anuales las partidas
necesarias para pagar a sus trabajadores el subsidio familiar y demás aportes
previstos por la ley."
Y la ley 383 de 1987, artículo 54 agrega
que puede haber sanciones en caso de incumplimiento:
"Artículo 54.- Remisión de
normas de administración y control. Las normas de procedimiento,
sanciones, determinación, discusión y cobro contenidas en el libro quinto del
estatuto tributario nacional, serán aplicables a la administración y control de
las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector privado
como del sector público, establecidas en la leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de
1982, 89 de 1988 y 100 de 1993."
Significa lo anterior que mediante tutela,
en defensa de niños y ancianos, individualmente reseñados, se puede ordenar que
el respectivo empleador aporte lo debido a la Caja de Compensación Familiar,
para que sea ésta quien le pague a los beneficiarios.
CASOS CONCRETOS
En la tutela T-226516, la beneficiaria es
la madre del peticionario Antonio Flórez Rincón. La señora Leonor Rincón, tiene
73 años, es decir, sobrepasa la edad de vida probable de los colombianos. Es
una anciana que tiene derecho a gprotección según se explicó y por lo tanto la
tutela está llamada a prosperar.
En la tutela T-226745 hay dos niños
beneficiarios del subsidio familiar: Edison y Juán Carlos Morales Muñoz, se los
debe proteger mediante tutela luego la acción también prosperará. En cuanto a
los padres del peticionario: Estevia Marín de Morales y Luis Evelio Morales, si
bién es cierto solo uno de ellos supera los 71 años, de todas maneras quedan
favorecidos en la práctica dada la estructura del subsidio familiar, que como
ya se anotó, para ser cubierto debe remitirse a la respectiva Caja la nómina
con la totalidad de los pagos.
La orden de tutela no puede ser la señalada
en las sentencias que se revisan: que el Alcalde pague, porque, como ya se
indicó, esto está prohibido, las únicas que pueden pagar son las
correspondientes cajas de compensación familiar y así se determinará en la
parte resolutiva. La obligación de la entidad territorial es girar lo debido a
la Caja de compensación familiar e incluir lo correspondiente, forzosamente, en
el presupuesto.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR PARCIALMENTE la
sentencia  de 24 de mayo de 1999, proferida por el Juzgado Primero Civil
Municipal del Líbano, en la acción instaurada por Antonio Flórez Rincón, en
cuanto concedió la tutela. Pero la ORDEN a dar es la siguiente: El Alcalde
Municipal del Líbano, en el término de cuarenta y ocho horas a partir de la
notificación del presente fallo, si no lo ha hecho,  girará los aportes
correspondientes al subsidio familiar a la Caja de Compensación Familiar del
Tolima y si no existe disponibilidad presupuestal suficiente en el mismo
término iniciará los trámites necesarios para la consecución de los recursos
suficientes para cubrir los respectivos aportes. Y se le indicará a la
mencionada Caja de Compensación Familiar del Tolima que una vez cubiertos los
aportes por el municipio del Líbano de inmediato se le pagará el subsidio
familiar al peticionario de la presente tutela.
Segundo. CONFIRMAR PARCIALMENTE la
sentencia  de 25 de mayo de 1999, proferida por el Juzgado Primero Civil
Municipal del Líbano, en la acción instaurada por Jairo Néstor Morales Marín,
en cuanto concedió la tutela. Pero la ORDEN  a dar es la siguiente: El Alcalde
Municipal del Líbano, en el término de cuarenta y ocho horas a partir de la
notificación del presente fallo, si no lo ha hecho, girará los aportes
correspondientes al subsidio familiar a la Caja de Compensación Familiar del
Tolima y si no existe disponibilidad presupuestal suficiente en el mismo
término iniciará los trámites necesarios para la consecución de los recursos
suficientes para cubrir los respectivos aportes. Y se le indicará a la
mencionada Caja de Compensación Familiar del Tolima que una vez cubiertos los
aportes por el municipio del Líbano de inmediato se le pagará el subsidio
familiar al peticionario de la presente tutela.
Tercero. Por Secretaría, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cuarto. El Personero Municipal del
Líbano vigilará lo referente a la apropiación presupuestal para pagar el
subsidio familiar.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Ver T-715/99, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[2] Cfr. entre otras, Sentencias Su 111/97, Su-480/97 y
T-322 de 1997
[3] Cfr. Sentencias T-703/96 y T-202/97
5 Corte Constitucional. Sentencia No.
C-449, del 9 de julio de 1992.
6 Véase en este sentido lo que ya ha
establecido la Corte Constitucional en la Sentencia del proceso No. D-033.