T-617-10
Sentencia T-617/10
Sentencia
T-617/10
DERECHO A LA AUTONOMIA JURISDICCIONAL Y A
LA INTEGRIDAD ETNICA Y CULTURAL DE COMUNIDAD INDIGENA
DERECHO AL DEBIDO PROCESO/DERECHO AL JUEZ
NATURAL/DERECHO A LA DIVERSIDAD CULTURAL
INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN EL ORDEN JURIDICO
INTERNO
MARCO NORMATIVO DE LA DIVERSIDAD ETNICA Y
CULTURAL EN LA CONSTITUCION DE 1991-Reiteración de jurisprudencia
PRINCIPIOS DE DIVERSIDAD, INTEGRIDAD ETNICA
Y AUTONOMIA DE COMUNIDADES INDIGENAS
AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y
DERECHOS INDIVIDUALES DE SUS MIEMBROS-Criterios para solución de conflictos que puedan
presentarse
INTEGRIDAD ETNICA, DIVERSIDAD CULTURAL Y
LÍMITES A LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Criterios para solución de conflictos
JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Aspectos que determinan la competencia/ FUERO
INDIGENA-Elementos estructurales
LEGITIMACION DE GOBERNADOR DE CABILDO
INDIGENA PARA INTERPONER ACCION DE TUTELA
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Reiteración de
jurisprudencia
AUTORIDADES TRADICIONALES DEL RESGUARDO
INDIGENA-Remisión del caso
a éstas
La competencia para conocer del proceso corresponde a
las autoridades tradicionales del resguardo de Túquerres. Esa conclusión
implica, a su vez, que el Consejo Superior de la Judicatura incurrió en
desconocimiento de los derechos fundamentales a la autonomía de la comunidad
indígena de Túquerres, y al debido proceso del actor; y que la decisión
proferida el 4 de febrero de 2009 debe ser revocada y, en su lugar debe
remitirse el expediente al cabildo de Túquerres. La definición de la
competencia en este trámite implica también que las decisiones que fueron
proferidas por órganos de la justicia penal se encuentran viciadas de nulidad
absoluta, por falta de competencia (defecto orgánico). Es necesario indicar que
esta decisión no supone una afectación a los principios de non bis in ídem y cosa
juzgada, en virtud de los efectos retroactivos de la nulidad absoluta. Debe
considerarse, en el mismo sentido, que el señor ‘Mario’ tiene un interés
legítimo en presentar la defensa de su caso ante las autoridades tradicionales
de Túquerres. En mérito de lo expuesto, la Sala ordenará al Tribunal Superior
del Distrito Judicial  de Pasto, Sala de Decisión Penal, remitir el expediente
con todas las pruebas obrantes en él a las autoridades tradicionales de
Túquerres.
Referencia: expediente T-2.433.989
Acción de tutela de Silvio Antonio Lagos
Tovar contra la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
Magistrado
Ponente:
Dr.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.
Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de la sentencia dictada
sobre el asunto de la referencia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, el cinco (5) de junio de
dos mil nueve (2009), y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, el siete (7) de septiembre de dos mil nueve (2009),
en segunda instancia.
I. ANTECEDENTES
Anotación preliminar:
La Sala ha decidido suprimir de la
providencia y de toda futura publicación de la misma los nombres verdaderos de
la menor involucrada en este proceso, así como los de sus familiares y la
persona que presuntamente la agredió, como medida para proteger la intimidad de
la menor.[1]
De los hechos y la demanda.
1. Silvio Antonio Lagos Tovar, actuando
en calidad de Gobernador y Representante Legal del Cabildo Indígena de
Túquerres interpuso acción de tutela contra el Consejo Superior de la
Judicatura con el fin de obtener protección a los derechos fundamentales a la
autonomía y diversidad cultural de la comunidad indígena de Túquerres, y a los
derechos constitucionales al debido proceso y la diversidad étnica del señor ‘Mario’,
indígena perteneciente a la misma comunidad. A continuación se
sintetizan los fundamentos fácticos de la demanda[2]:
1.1. En agosto de 2007, se presentaron en
el resguardo de Túquerres hechos presuntamente relacionados con el abuso sexual
de una menor de edad (14 años). Tanto el agresor, ‘Mario’, como la
víctima, ‘Claudia’ son miembros de la comunidad indígena del resguardo
de Túquerres (pueblo de los pastos).
1.2. A raíz de los hechos recién descritos, la
Fiscalía 33 Seccional de Túquerres abrió investigación penal contra ‘Mario’,
por el delito de acceso carnal violento. En el transcurso de la
investigación, el señor Silvio Antonio Lagos Tovar, Gobernador del Resguardo de
Túquerres, solicitó la remisión del caso a las autoridades tradicionales del
resguardo mencionado, con apoyo en el artículo 246 de la Constitución Política,
que prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena.
1.3. El diecinueve (19) de noviembre de dos mil ocho
(2008), el Juzgado Primero (1º) Penal del Circuito de Túquerres planteó
conflicto positivo de competencia con la jurisdicción especial indígena
(autoridades tradicionales del resguardo de Túquerres) ante el Consejo Superior
de la Judicatura.
1.4. El cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009),
la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió el
conflicto en favor de la jurisdicción ordinaria y remitió el expediente al
Juzgado Segundo (2º) Penal Municipal de Túquerres. Los argumentos que dieron
sustento a esa decisión se reseñan a continuación:
(i) De acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
el fuero indígena se compone de tres elementos: “a) el personal: con el que
se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas
y las autoridades de su propia comunidad; b) el territorial “que permite que
cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su
territorio , de acuerdo con sus propias normas” y c) el objetivo, “referido a
la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva”.
(ii) En el caso objeto de estudio se presentan los dos
primeros elementos; sin embargo, “respecto al elemento objetivo (…) se tiene
que la víctima de la infracción penal es una menor que hace parte de la
comunidad indígena y en estos casos el Estado ha sido enfático en proteger los
intereses de los menores, quienes requieren especial protección, frente a tales
disyuntivas, la Constitución Política, ha determinado que el ejercicio de las
funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades indígenas se encuentra
bajo un condicionamiento, esto es que no contraríe la Constitución y las leyes
de la República” (Se conserva la redacción del original). En otros
términos, el Consejo Superior de la Judicatura consideró que, en virtud del
carácter preferente de los derechos del menor, la competencia corresponde a la
jurisdicción ordinaria.
Además, (iii) el actor ha tenido contacto permanente
con la civilización así que conoce y diferencia la cosmovisión indígena de la
cultura mayoritaria, pues la víctima manifestó que “[‘Mario’] la invitó a
hacer lo que hacen en la televisión, y le pidió a la familia que no se
presentara ninguna denuncia en su contra, lo anterior conlleva a tener claro
que el infractor es conciente (sic) de que realizar actos sexuales con menores
es objeto de penalización en la cultura mayoritaria”.  (Se conserva la
redacción del original), lo que indica que es conveniente que el
juzgamiento sea adelantado por la jurisdicción ordinaria.
2. Cargos elevados por el actor
2.1. A juicio del peticionario, la decisión del
Consejo Superior de la Judicatura constituye una “vía de hecho”, pues
desconoce los derechos fundamentales de la comunidad indígena de Túquerres a la
autonomía jurisdiccional y a la diversidad étnica y cultural, así como los
derechos constitucionales al debido proceso (principio del juez natural),
diversidad étnica y cultural, e igualdad ante la ley del señor ‘Mario’, debido
a errores de carácter fáctico, sustantivo y procedimental en los que habría
incurrido la parte accionada al proferir sentencia de cuatro (4) de febrero de
dos mil nueve (2009):
(i) El defecto fáctico se presenta en la conclusión a
la que llegó el Consejo Superior de la Judicatura sobre la identidad  indígena
del señor ‘Mario’, pues para determinar si el peticionario ha sufrido un
proceso de aculturación es necesario contar con dictámenes científicos o
técnicos, y no simplemente con una supuesta afirmación de la víctima, según la
cual “[‘Mario’] la invitó a hacer lo que hacen en la televisión”.
(ii) El
defecto sustantivo se configura por la errónea interpretación del artículo 246
de la Constitución Política, en tanto la autoridad accionada consideró que la
jurisdicción indígena no opera cuando están involucrados menores de edad,
suponiendo, sin sustento alguno, que las comunidades indígenas no respetan los
derechos de los niños.
Finalmente, (iii) el defecto procedimental se produjo
porque la decisión del Consejo Superior de la Judicatura priva al señor ‘Mario’
del derecho a ser juzgado por su juez natural, en detrimento del principio
de igualdad ante la ley.
3. El a quo, mediante auto de veintiséis (26)
de mayo de dos mil nueve (2009) decidió vincular a la Fiscalía Treinta y tres
(33) Seccional de Túquerres, al Juzgado Segundo (2º) Penal Municipal de
Túquerres, al sindicado, y a los padres de ‘Claudia’, como
representantes de los intereses de la menor.
Intervención de la autoridad judicial accionada.
4. El Presidente de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior intervino a nombre de la autoridad judicial
demandada. En su escrito, solicitó denegar el amparo por no configurarse el
presupuesto procesal de la legitimación para actuar. Explicó que, a pesar de la
informalidad que reviste la acción de tutela, su ejercicio no está exento de
unos requisitos formales mínimos, tales como la obligación de presentar un
poder cuando se actúa a través de apoderado judicial, o de mencionar las
razones por las cuales el interesado está imposibilitado para acudir ante el
juez constitucional, cuando el amparo se persigue mediante agencia oficiosa.
En la intervención no se hizo referencia a los
aspectos de fondo de la demanda.
Del fallo de primera instancia.
5. El Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, profirió sentencia de primera
instancia el cinco (5) de junio de dos mil nueve (2009), declarando la
improcedencia de la acción en relación con los derechos presuntamente
vulnerados al señor ‘Mario’, porque no se acreditó la legitimación por
activa del peticionario para actuar como agente oficioso de “Mario”; y
denegó el amparo a los derechos de la comunidad indígena del resguardo de
Túquerres, por considerar que el Consejo Superior de la Judicatura no incurrió
en error alguno al proferir la sentencia por la que dirimió el conflicto entre
jurisdicción especial indígena y sistema jurídico nacional:
No se configuró defecto fáctico, pues la autoridad
accionada “soportó su decisión sobre un pilar fundamental, cual era que el
sujeto pasivo (sic) de la acción penal había estado en contacto con la cultura
mayoritaria, y que por ello estaba en condiciones de comprender las
consecuencias jurídicas que implicaba la conducta que se le  imputa... lo que
lo hacía objeto de juzgamiento en la jurisdicción ordinaria”, y más allá de
que el juez constitucional comparta o no esa posición, no se trata de una
valoración probatoria por completo inconsecuente, absurda o arbitraria.[3]
Impugnación.
6. El peticionario impugnó el fallo de primera
instancia; estos son los motivos de su inconformidad:
6.1. El a quo estimó que el señor Lagos Tovar
no estaba legitimado para actuar como agente oficioso de ‘Mario’, lo que
resulta incompatible con lo dispuesto por la Corte en la sentencia T-552 de
2003; en caso de que el juez de primera instancia haya decidido apartarse del
precedente constitucional debió señalarlo de forma explícita; o bien, solicitar
la ratificación de ‘Mario’ sobre la autorización dada al gobernador del
cabildo para agenciar la protección de sus derechos.
6.2. En el fallo de primera instancia no se efectuó
pronunciamiento alguno sobre la vulneración a los derechos fundamentales cuya
protección fue invocada en esta acción, ni sobre la interpretación de las
normas constitucionales y cláusulas de tratados internacionales pertinentes; se
omitieron las “consideraciones jurídico-antropológico-culturales que se
requieren” para establecer la aculturación de ‘Mario’, tomando como
único sustento de esa posición una afirmación de la víctima “acerca de que
el señor [‘Mario’] presuntamente quiso imitar una conducta que vio en la
televisión”.
6.3. El a quo tampoco se refirió a los apartes
del fallo controvertido en los que se establece que la jurisdicción especial
indígena no procede cuando el caso involucra a una menor en virtud del elemento
objetivo del fuero, dando a entender “que dentro de la jurisdicción
indígena no se protegen los derechos del menor”, e ignorando la sentencia
T-552 de 2003 en la que la Corte precisó que la verificación de la existencia y
validez del derecho propio solo sería procedente ex post.
Del fallo de segunda instancia.
7. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura[4], en pronunciamiento de
siete (7) de septiembre de dos mil nueve (2009) decidió revocar el fallo de
primera instancia, en cuanto efectuó un examen de fondo sobre la vulneración de
los derechos de la comunidad indígena y, en su lugar, declarar la “improcedencia
integral de la acción”, con base en la siguiente argumentación:
7.1. En relación con la legitimación por activa,
resulta improcedente la solicitud de aplicar lo dispuesto por la Corte en la
sentencia T-552 de 2003, en cuanto a la facultad de las autoridades indígenas
para presentar acción de tutela en nombre de los miembros de la comunidad, pues
esa posibilidad no puede llevar al desconocimiento de las reglas establecidas
por la jurisprudencia constitucional “al antojo de los petentes” y, en
consecuencia, la simple afirmación de que ‘Mario’ autorizó verbalmente
al peticionario para interponer la tutela a su nombre, de acuerdo con los usos
de la comunidad, no es motivo suficiente para “pulverizar la objetividad de
los presupuestos jurídicos para la procedencia del recurso de amparo”.
8. Pruebas decretadas en sede de revisión.
Con el fin de obtener elementos de juicio suficientes
para adoptar una decisión en el asunto de la referencia, la Sala decretó,
mediante autos de nueve (9) de febrero de dos mil diez (2010), siete (7) de
abril de dos mil diez (2010), y treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez
(2010), diversas pruebas, orientadas a obtener información general del derecho propio que opera en el resguardo de Túquerres, determinar el
estado actual del proceso penal adelantado contra el señor ‘Mario’ por
la Fiscalía Treinta y Tres (33) Seccional de Túquerres y el Juzgado 2º Penal
Municipal de Túquerres, y conocer las posiciones e intereses de las personas
involucradas en este trámite.
Dado que la información recaudada por la Sala es
abundante, en este aparte se realizará una exposición esquemática de los
informes recibidos, advirtiendo que, en caso de considerarlo necesario, se
profundizará en algunos aspectos al emprender el estudio del caso concreto[5].
A. Concepto del Instituto colombiano de antropología e
historia:
(i)  Generalidades:
El pueblo de los pastos está conformado por 22
resguardos, ubicados en distintos municipios de Nariño; sus comunidades se
encuentran en constante relación con la sociedad nacional, y sus condiciones
económicas son similares a las de la mayoría de la población rural. En el caso
del resguardo de Túquerres, su ubicación geográfica ha propiciado la
interacción entre los habitantes del resguardo y las cabeceras municipales; las
autoridades indígenas conocen la normatividad nacional por haber sostenido
interacción con la ley desde la creación de los resguardos en el período
colonial. Como consecuencia de los elementos descritos, su condición indígena
obedece a un proceso de auto reconocimiento de su pasado como pueblo
originario, pero no a una situación de aislamiento o ignorancia de la cultura
mayoritaria.
En el 2001 se conformó la Asociación de Autoridades
Indígenas del Pueblo de los Pastos, y en 2005 la Escuela de Derecho Propio
Laureano Anampués, lo que demuestra la existencia de un compromiso de estas
comunidades con el fortalecimiento de sus formas de gobierno y su derecho
propio, a partir de la “paulatina construcción de un cuerpo coherente de
derechos y deberes de las autoridades y la comunidad, que utiliza elementos de
la tradición oral del pueblo pasto y de las normas consuetudinarias de sus
comunidades, en procura del fortalecimiento de su identificación como pueblo
indígena”
“Uno de los elementos principales de su pensamiento
cultural (…) es el concepto de “equilibrio”, el cual debe regir las relaciones
entre las personas al interior de la comunidad, entre la comunidad y la
sociedad mayoritaria, y entre la comunidad y el medio ambiente, en una lectura
que teje esas relaciones sociales yendo desde el pasado, al presente y al
futuro. El concepto de equilibrio se refleja en el objetivo de su justicia
propia, definida como la búsqueda de bienestar de la totalidad de su comunidad,
la consolidación de su territorio y el establecimiento de un diálogo entre su
justicia y la justicia ordinaria, teniendo en cuenta las condiciones
económicas, sociales, políticas y culturales de su pueblo[6].”
(ii) Aspectos relevantes del derecho de los pastos:
El derecho pasto es de carácter público, consensuado, y  restaurador del
equilibrio, con una
perspectiva resocializadora de la pena. El procedimiento, de acuerdo con
los principales gestores del derecho propio, es de carácter colectivo; es decir
opera mediante corporaciones de cabildos, con el gobernador del resguardo a la
cabeza; la decisión se debe adoptar por unanimidad, mediante “procedimientos
(…) estructurados de acuerdo con los usos y costumbres de la comunidad”. La
sanción se concibe como “autorreflexión o consejo a manera de limpieza
espiritual para las partes”. En los procesos, existe la posibilidad de
acudir a consulta con los taitas y médicos tradicionales para que proporcionen
pautas para la solución de los conflictos.[7]
“Los usos y costumbres aluden a las prácticas y los
significados que regulan los diferentes ámbitos de su vida familiar y social:
las normas de comportamiento público, la definición de los derechos y
obligaciones de los miembros, la distribución de los recursos naturales, la
transmisión e intercambio de bienes y servicios, la definición de los hechos
que puedan ser considerados como desequilibrios con la respectiva sanción, el
manejo y control de la forma de solución de los conflictos y la definición de
los cargos y las funciones de la autoridad indígena.”
“La autoridad que gobierna dentro de los resguardos
es el cabildo, dirigido por el gobernador con la compañía de otros funcionarios
(…) con diferencias entre los diferentes resguardos[8].
(…) la Asociación de autoridades indígenas del pueblo de los pastos tiene un
ambicioso proyecto de formación, reivindicación y circulación de saberes con
otros pueblos indígenas, para promover la participación de las comunidades en
el derecho propio y construir unos parámetros comunes de resolución de
conflictos entre todos los resguardos pasto”.[9]
Cada resguardo y/o cada cabildo presenta
particularidades en relación con el derecho propio y la interpretación del
mismo, así como dificultades para su aplicación, entre las que se cuentan:
problemas de carácter económico y de ausencia de recursos; desconocimiento y
desconfianza de la comunidad en la aplicación del derecho propio; procesos de
aculturación de los miembros del resguardo, y actuaciones estratégicas de las
partes, en busca de la elección de la jurisdicción que prevea mejores
consecuencias para sus propósitos individuales.
La resocialización del castigo se percibe en la
importancia dada a la sanción social, la exhortación pública, la curación
espiritual del infractor y la restauración de su relación con su entorno y
comunidad, mas no como corrección severa y ejemplarizante para los demás
miembros de la comunidad[10].
(iii) Antecedentes en el derecho de los pastos de
aplicación del derecho propio en casos que involucran la integridad sexual de
menores de edad.
En otras comunidades del pueblo pasto se conocen
antecedentes de decisiones proferidas en casos de violencia sexual contra
menores de edad, las que se reseñan a continuación, por su relevancia para
acercarse al derecho de los pastos:
a. Caso ocurrido en el resguardo de Mueses: en el año 2001 se presentó un caso de
violación contra una joven de 14 años de edad, perteneciente a la comunidad de mueses,
por parte de jóvenes integrantes de la misma comunidad. Inicialmente, la
investigación de los hechos fue asumida por la Fiscalía General de la Nación,
pero después de tres años de inactividad procesal, el caso fue remitido al
resguardo por solicitud de las autoridades tradicionales del mismo.
El proceso se adelantó por las citadas autoridades,
junto con los demás miembros de la comunidad, y culminó con sentencia
condenatoria y penas de 30 fuetazos, 8 años de cárcel nocturna, 3 días de
trabajo comunitario semanal por el mismo período, y prohibición de ausentarse
del resguardo sin permiso del cabildo y sin compañía de algún familiar. Además,
se previó una indemnización para la familia de la menor agredida, que incluyó el
pago de sus estudios y de un tratamiento psicológico. Por último, se ordenó a
los condenados participar en las reuniones de la comunidad y recibir
capacitación.
b. Caso ocurrido en el resguardo de pastas.
Recientemente, la comunidad asumió el conocimiento de
un caso de violación a una menor de edad por parte de otro miembro de la
comunidad, en un caso remitido al Cabildo de pastas por la justicia ordinaria.
El procedimiento interno fue adelantado por las
autoridades del resguardo, con participación de la comunidad. El investigado
fue hallado culpable y la condena consistió en fuetazos, asamblea pública en la
que se le recordaron los derechos y deberes de los miembros de la comunidad al
responsable, amonestación y consejo por parte de la comunidad.
Además, el caso se “armonizó” mediante la
aceptación de los hechos por parte del autor y el compromiso de su familia de
apoyar el cumplimiento de la pena, y asegurar la satisfacción de la víctima y
su familia. Al responsable se le asignó trabajo comunitario por cinco años, se
le ordenó efectuar compensación económica para la víctima, así como la
suscripción de un compromiso, de acuerdo con el cual, en caso de incumplir la
pena, el agresor perdería los derechos territoriales propios y los de su
descendencia[11].
La armonización “es esencial, pues (…) permite que
se cumpla la pena por el compromiso del culpado y su familia, y que después no
se tomen represalias entre ellos, es decir, garantiza que la autoridad actúe
equilibrando la situación y no generando nuevos conflictos (…)”.
Recientemente algunas autoridades y organizaciones del
pueblo pasto establecieron un compendio escrito de derecho propio, catalogando conductas
que atentan contra la dignidad sexual de menores como desequilibrios:
“El texto “El derecho mayor en el pueblo indígena de los pastos”,
procura una sistematización de los diferentes ámbitos que pretende regular el
sistema jurídico pasto, organizados a modo de “Determinaciones”, relativas
a derechos y deberes de las autoridades y los miembros de la comunidad,
desequilibrios (delitos) y sanciones aplicables. La décima determinación
se titula “Potestad de orden legal y jurídico para castigar los delitos
cometidos por los indígenas”; en su numeral K[12]
trata la agresión a menores, y en los numerales N[13]
y O[14] tratan el abuso sexual.
Sin embargo, a pesar del carácter de desequilibrio
grave del acto sexual
violento con menor de edad, la pena o el castigo aplicable no se
encuentra previamente establecido, sino que corresponde a las autoridades la
facultad de aplicar una o varias de las sanciones que integran el derecho
propio.
“Martín Tenganá, antropólogo perteneciente al pueblo
de los pastos, sostiene que los actos que atentan contra la integridad física y
sexual de los menores se consideran reprochables desde todo punto de vista y
explica que por su magnitud el juzgamiento ha correspondido a la justicia
ordinaria, aunque con el desarrollo de la jurisdicción especial indígena las
comunidades indígenas han empezado a conocer y castigar este tipo de delitos”.
(iv) El derecho propio en el resguardo de Túquerres:
A juicio del Icanh, la aplicación del derecho propio
requiere de una autoridad legítima y una comunidad fuerte para que las penas
brinden equilibrio entre las partes y no se produzcan venganzas entre miembros
de la comunidad, por lo que el concepto continúa con una descripción específica
de la situación del derecho propio en el resguardo de Túquerres.
1) En el resguardo mencionado existe una autoridad
tradicional, el gobernador del cabildo, nombrado por miembros de la comunidad.
2) Las autoridades cuentan con un Manual de justicia propia - “sumak kausay”,
que fue redactado entre el 25 de octubre y el 16 de noviembre
de 2009 y que recoge los elementos centrales del derecho propio.
3) Aunque no es clara la “interiorización y
aplicación de la justicia propia en dicho resguardo”, se percibe “un
proceso de formación en esa dirección”.
4) De acuerdo con el concepto de “antropólogos residentes en el departamento
de Nariño, conocedores de la situación del pueblo indígena pasto y consultados
para la elaboración de esta respuesta (…) no hay una fortaleza suficiente en la
autoridad del resguardo de Túquerres para abordar casos como el presente”.
5) El derecho propio establece la protección de los
menores y consagra diferentes conductas asociadas con el abuso de menores como
elementos que producen desequilibrio; la violación es un acto que ocasiona un desequilibrio
grave, especialmente si afecta a un menor de edad.[15]
(iv) Conclusiones y recomendaciones:
“La condición indígena del pueblo pasto no está dada por su
aislamiento de la sociedad nacional, sino por su proceso de auto reconocimiento
como descendientes de pueblos originarios, acompañado del fortalecimiento de
sus instituciones tradicionales o reconstituidas –como el cabildo gobernador y
el resguardo-  y la creación de otras nuevas que les permiten mantener viva la
memoria de si (sic) identidad histórica como habitantes ancestrales de su
territorio (…) no consideramos que exista una inconmensurabilidad o
incomprensión del contenido de la ley 599 de 2000, sino, a lo sumo, un
desconocimiento de la misma como el que muchos de nosotros (sic) tenemos”.
“El derecho propio del pueblo pasto se caracteriza por ser público,
consensuado, restaurador del equilibrio comunitario afectado por el delito, y
con una perspectiva del castigo que hace énfasis en la resocialización del
culpable. Por lo mismo, presenta una tendencia a no establecer una relación
directa entre delito y pena debido a que [el castigo] es acordado por toda la
comunidad, por lo que puede variar dependiendo de las condiciones
institucionales y comunitarias de cada resguardo. (…) [L]a eficacia de ese
derecho depende de la fortaleza de sus instituciones, de sus autoridades, y del
reconocimiento e interiorización de las normas establecidas por los mismos
indígenas. En ese sentido, no tenemos suficientes elementos para asegurar que
tal es la condición del resguardo de Túquerres, y por lo tanto, para considerar
que como autoridad y comunidad puede abordar un caso como el que motiva este
concepto.”
Si el caso es remitido a la justicia propia,
recomiendan los expertos del Icahn, que “se preste especial atención al proceso
deliberativo de la comunidad en la modalidad de acompañamiento, de manera que
todas las acciones del juicio se hagan públicamente y se brinde la debida
atención a las expectativas de las partes. También [recomiendan]  que
otras autoridades del pueblo pasto con experiencia en tales casos estén presentes
en calidad de veedores y consejeros a lo largo de todo el proceso”, con el
fin de lograr un mayor fortalecimiento institucional del resguardo, aumentar la
confianza de la comunidad en la administración de justicia, y obtener el equilibrio
mencionado, principio rector del derecho propio, y garantía esencial para
evitar posteriores venganzas entre las familias implicadas en el asunto.
B. Del gobernador del cabildo indígena.
(i)
Aspectos generales:
Existen actuaciones en el derecho indígena pasto (en
su variante de Túquerres) que generan desequilibrios en el orden natural. En
esos eventos la comunidad “desde su propio seno, haciendo uso de Mingas de
pensamiento expone y sustenta las estrategias necesarias para la aplicación de
los Usos y Costumbres” y la administración de justicia sin acudir a
componentes normativos ajenos.
El mandato de la comunidad se dirige a la
identificación e interpretación de las fuentes propias de derecho (Ley de
origen, Ley natural y Derecho mayor) recreadas en mitos y leyendas para
identificar comportamientos que afecten el equilibrio natural, entre los que se
encuentran los que atentan contra los guaguas (niños y niñas), el ayllu (la familia),
y la integridad del indígena en general, así que la conducta de acto sexual con
un menor, sin su consentimiento, afecta el equilibrio y la armonía del
resguardo[16].
Entre los desequilibrios contra el ayllu se encuentra
el maltrato a menores como castigo permanente o exagerado “lo que se
considera falta es el daño físico y moral que se ocasiona en el niño”,
acto castigado severamente; la inasistencia alimentaria, el adulterio, el
maltrato en el hogar, el abandono del hogar, entre otros... dentro de los desequilibrios
contra la propia integridad se encuentran las lesiones personales, el aborto,
el homicidio de un comunero o tercero dentro del territorio, la violación o
intento de violación (“será considerado violación cuando se utiliza la
fuerza para obligar a una relación sexual. Recibirá un castigo mayor cuando la
violación sea a una menor de edad (sic). Y es considerado como un desequilibrio
grave”), entre otros.
Además, las autoridades tienen como pauta de
interpretación del derecho propio, “el ejercicio y respeto no solo de los
derechos asignados para cualquier ser humano, en los diferentes componentes
jurídicos, nacionales y supra nacionales, sin[o] de aquellos derechos que se
tiene por ser integrantes de las comunidades indígenas”[17].
Para recuperar la armonía o equilibrio de la
comunidad, “Las personas encargadas de administrar justicia optaran (sic) de
acuerdo a su sabiduría por la aplicación de uno o varios (sic) de las
siguientes sanciones: (i) Trabajo comunitario[18], (ii)
fuetazos[19],  (iii)
[Reclusión en] Centros de Convivencia[20], (iv) “pérdida
de derecho”[21], pago de
multas, (v) pérdida del fuero como miembro de la autoridad propia, “Devolución
Del Doble”[22], (vi)
llamado de atención en público, (vii) indemnización, (viii) pérdida del derecho
al territorio, (ix) pérdida y asignación del derecho sobre el usufructo del
territorio, (x) regulación de cuota alimentaria, (xi) cepo, (xii) retención de
bienes[23].
(ii) Instituciones político-jurídicas del resguardo de
Túquerres:
“En el Resguardo Indígena de Túquerres, existe una
autoridad tradicional reconocida que es el Cabildo Indígena de Túquerres, su
representante legal actual es el Gobernador SILVIO ANTONIO LAGOS TOBAR (sic).
El Cabildo Indígena de Túquerres viene ejerciendo su autoridad dentro del
Resguardo conforme a los Usos y Costumbres, en aplicación del artículo 246 de
la Constitución Nacional, tanto los casos presentados por indígenas
directamente en su Despacho, como los procesos remitidos por las autoridades
ordinarias.
El Cabildo (...) es una autoridad indígena con
competencia territorial y personal, y estamos dispuestos a asumir el
juzgamiento de nuestros comuneros cuando cometen faltas que atenten contra
nuestro Derecho Mayor, nuestros Usos y Costumbres. Estamos capacitados para
reclamar el ejercicio de la jurisdicción propia porque contamos con la
necesario organización y reconocimiento comunitario y con capacidad de control
social.
Por ello, aplicamos justicia no solo en los casos
donde se presenta la queja directamente a la oficina del Cabildo (injurias,
calumnias, hurto, lesiones personales, inasistencia alimentaria, problemas por
el uso y manejo de las tierras del Resguardo, etc), sino también en aquellos
procesos que nos han sido remitidos como por ejemplo: de la Fiscalía 18
delegada ante los Juzgados Penales y Promiscuos Municipales de Túquerres”.
Las faltas cometidas se corrigen de conformidad con
los usos y costumbres; el derecho mayor se caracteriza por la oralidad, y en
los procedimientos “respetamos los derechos de los indígenas implicados,
escuchándolos en cargos y descargos, y teniendo en cuenta las circunstancias de
cada caso en concreto se determina la corrección aplicable de acuerdo a lo
mencionado en el numeral anterior. Las decisiones se hacen conocer en Asamblea
a toda la comunidad indígena, con el fin de garantizar la claridad y aplicación
real de nuestros Usos y Costumbres”.
“Las faltas cometidas por nuestros indígenas rompen
el equilibrio en nuestra comunidad, por esto, actos como la violación … se
entienden como conductas que destruyen nuestra armonía y frente a las cuales
debemos tomar medidas... siempre bajo el respeto de los derechos fundamentales
de nuestros indígenas y garantizando la reparación y derechos de las víctimas”.
La sanción se determina de acuerdo con las características de cada caso,
pero en ningún caso se permite la impunidad de una falta cometida por un
miembro de la comunidad.  “Nuestros procedimientos son distintos  a los de
la jurisdicción ordinaria. || Lo que si garantizamos es que en  ningún momento
quedará en la impunidad la falta cometida por nuestro indígena, y que
respetaremos sus derechos fundamentales”.
C. Del proceso penal adelantado por la jurisdicción
ordinaria.
En el transcurso del trámite de Revisión, la Sala
solicitó información a las autoridades judiciales que han tenido conocimiento
del proceso, sobre el estado actual del trámite penal. A raíz de esta actividad
probatoria, se estableció que señor ‘Mario’ fue condenado por el Juzgado
Primero (1º) Penal del Circuito de Túquerres, en primera instancia[24],
por el delito de acceso carnal violento, con base en pruebas testimoniales, y
en el hecho de que la menor resultó en estado de embarazo a raíz de los hechos investigados.
En segunda instancia el Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Pasto, Sala de Decisión Penal revocó la sentencia, y absolvió a ‘Mario’,
por considerar que no se comprobó la fuerza o violencia ejercida
por el presunto autor del delito sobre la víctima, elemento estructural del
tipo de acceso carnal violento[25].
D. intervención de la señora Irene Rosero López
La señora Irene Rosero López, profesional del derecho,
intervino en el presente trámite como apoderada de la madre de ‘Claudia’.[26]
En su escrito explicó que (i) ni ‘Claudia’ ni sus padres se encuentran
inscritos en el censo en calidad de indígenas; (ii) la madre de la menor es
propietaria de un inmueble que no fue adjudicado como tierra de cabildo en el
que reside con su familia y al cual llegó el señor Mario con el fin de llevar a
Claudia a jugar con sus primas, el día de los hechos; (iii) los hechos no
ocurrieron dentro del territorio del resguardo; (iv) ni la familia de la menor
ni la menor tienen confianza en los procedimientos, usos y costumbres
indígenas; y no los consideran idóneos para “reparar el ilícito”; (iv)
la familia de la menor ha “percibido gran parcialidad de quien ejerce la
justicia propia, señor Vicente Mora, a favor del acusado”, lo que se ha
evidenciado en el trámite de fijación de cuota alimentaria de la menor hija de
‘Claudia’.
“Por lo anterior no siendo la menor ni su familiar
integrantes del cabildo indígena de Túquerres, ni los hechos investigados
sucintados (sic) en tierras comuneras no resulta viable la aplicación de la
jurisdicción indígena, además de no contar con las garantías procesales mínimas
para un juicio justo. Se solicita continuar tramitando el proceso en la
jurisdicción ordinaria”.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del
fallo materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991 y, el auto de cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009), expedido por la
Sala de Selección Número once (11) de esta Corporación, que seleccionó este
asunto para revisión.
a. Problema jurídico planteado.
Corresponde a la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los
derechos fundamentales (i) a la autonomía jurisdiccional y a la integridad
étnica y cultural de la comunidad indígena del resguardo de Túquerres, y (ii)
al debido proceso, al juez natural y a la diversidad cultural del señor ‘Mario”,
por haber incurrido en errores de tipo fáctico y sustantivo[27]
al proferir el fallo mediante el cual dirimió el conflicto positivo de
competencias surgido entre las autoridades tradicionales del Resguardo de
Túquerres y las autoridades del sistema jurídico nacional, especialidad penal,
con ocasión de hechos ocurridos en el resguardo mencionado, relacionados con
una posible vulneración a la integridad sexual de una menor indígena por parte
de un miembro adulto de la comunidad.
Para resolver el problema planteado, la Sala reiterará
la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre: (i) el interés superior del
menor, (ii) los principios de diversidad, integridad étnica y autonomía de las
comunidades indígenas; (iii) los criterios para solución de conflictos que
puedan presentarse entre la  autonomía de las comunidades indígenas y los
derechos individuales de sus miembros; (iv) los elementos determinantes de
competencia de la jurisdicción especial indígena y el fuero indígena. Dentro de
ese marco jurídico, (v) resolverá el caso concreto.
b. Solución al problema jurídico.
El interés superior del menor en el orden jurídico
interno.
1. La jurisprudencia constitucional se ha ocupado en
un amplio número de decisiones del alcance y contenido de los principios de especial
protección a la niñez, e interés superior del niño[28],
definiendo el alcance de diversas cláusulas constitucionales, y recalcando las
obligaciones adquiridas por el Estado colombiano en el marco del derecho
internacional de los derechos humanos, reflejadas en diversos instrumentos,
como a continuación se explica:
2. El carácter prevalente de los derechos de los
menores sobre los derechos de los demás se encuentra consagrado en el artículo 44
de la Constitución Política, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en
la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Además, la
jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que los niños, niñas y
adolescentes son sujetos de especial protección constitucional, lo que implica
que la satisfacción de sus  derechos e intereses constituye un objetivo
esencial para la sociedad y las autoridades estatales, por lo que la adecuada
protección de los niños, niñas y adolescentes debe ser perseguida en toda
actuación estatal que involucre a los menores.[29]
3. El legislador recogió los principales estándares
normativos internacionales del interés superior del menor en la Ley 1098 de
2006, prescribiendo diversas directrices para la protección del menor: “Así
(…) el artículo 1º dispone que el Código tiene como finalidad “garantizar a los
niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para
que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de
felicidad amor y comprensión [y que] prevalecerá el reconocimiento a la
igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”; en la misma
dirección, el artículo 2º establece como objeto de la ley mencionada
“establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los
niños, las niñas y los adolescentes”; los artículos 4º y 6º establecen que
las normas del código son de orden público y de carácter irrenunciable, y que
las normas constitucionales y de tratados o convenios internacionales de
derechos humanos hacen parte integral del código y sirven “de guía
para su interpretación y aplicación”; Finalmente, el artículo 9º consagra
la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en caso de
conflicto con derechos de otras personas.[30]
4. La Corte Constitucional ha definido el alcance del
interés superior del menor en diversos pronunciamientos. Así, en la sentencia
T-514 de 1998 explicó que este principio comporta un reconocimiento de una “caracterización
específica” para el niño, basada en la naturaleza prevalente de sus
derechos, que impone la obligación de especial protección a la familia, la
sociedad y el Estado. En la sentencia T-979 de 2001, agregó la Corte que “el
reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño (…)
propende por el cumplimiento de fines esenciales del Estado, en consideración
al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones requeridas para su
crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su
personalidad (…)”.
5. El contenido del interés superior del menor, y el carácter
prevaleciente de sus derechos debe determinarse en el marco de las
circunstancias específicas de cada caso, en lugar de entenderse como un ente abstracto
de aplicación mecánica. En tal sentido, en las sentencias T-510 de 2003 y T-397
de 2004 estableció la Corte el alcance de las obligaciones relativas a la
identificación y protección del interés superior del menor:
“[L]as decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de
casos en los que esté de por medio un menor de edad –incluyendo a las autoridades
administrativas de Bienestar Familiar y a las autoridades judiciales, en
especial los jueces de tutela- deben propender, en ejercicio de la
discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes constitucionales y
legales, por la materialización plena del interés superior de cada niño en
particular, en atención a (i) los criterios jurídicos relevantes, y (ii) una
cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor
involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida atención a las
valoraciones profesionales que se hayan realizado en relación con dicho menor,
y deberán aplicar los conocimientos y métodos científicos y técnicos que estén
a su disposición para garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor satisface
el interés prevaleciente en cuestión.”[31]
7. En casos que involucren el bienestar de niños
pertenecientes a comunidades indígenas, resulta conveniente puntualizar que, al
determinar el alcance de los derechos de los niños indígenas, la labor del juez
no se limita a evaluar, desde la perspectiva “occidental”, la situación del
menor indígena. Lo que debe tener presente el juez es el indeclinable interés
por asegurar su integridad, su salud, su supervivencia, bajo el entendido de
que el menor indígena es guardián de saberes ancestrales y de valores
culturales cuya protección persiguió con ahínco el constituyente de 1991, pues
constituyen el patrimonio de diversidad que nos permite conocernos como una
nación con una identidad compleja, respetuosa de la igualdad en la diferencia.
Marco normativo de la diversidad étnica y cultural en
la Constitución de 1991. Reiteración de jurisprudencia.
8. La Asamblea Nacional Constituyente que dio origen a
la Carta Política de 1991, consciente de las injusticias históricas sufridas
por algunos grupos sociales tradicionalmente discriminados por razones étnicas,
raciales, o culturales (entre otras), decidió adoptar la forma política del
Estado Social de Derecho, en el que la igualdad ante la ley y la prohibición de
discriminación por motivos de raza, sexo, ideología y cultura, va acompañada de
la obligación de adoptar medidas de carácter positivo para superar los patrones
tradicionales de exclusión, derrotar las injusticias históricas y proteger a
quienes se encuentran en situación vulnerable o condición de debilidad
manifiesta.
Como reconocimiento de esa realidad histórica y de su
proyección social, la Constitución Política de 1991 elevó al rango de principios
fundantes del Estado, la pluralidad y la participación; estableció
la obligación estatal de reconocer y proteger la identidad cultural (art. 7º
C.P.); y consideró que todas las culturas merecen igual respeto por su dignidad
(art. 70 C.P). De esa forma, el Estado colombiano se descubre como un conjunto
de grupos sociales culturalmente diferentes, que valora positivamente esa
diferencia y la considera un bien susceptible de protección constitucional[32].
Ese marco general de principios constitucionales que
informan las relaciones entre las diferentes culturas que residen en el país se
complementa y refuerza por el Convenio 169 de la OIT, “Sobre Pueblos Indígenas
y Tribales en Países Independientes”[33],  cuyas
disposiciones sobre derechos de los pueblos y las personas indígenas hacen
parte del bloque de constitucionalidad, de acuerdo con reiterada jurisprudencia
de la Corporación[34].
El citado convenio se caracteriza por un enfoque de respeto
por la diferencia y promoción de la autonomía de los pueblos
aborígenes, y por el reconocimiento de algunos derechos como la consulta
previa y el territorio colectivo, entre otros. Para la
solución del problema jurídico planteado resultan de especial interés las
disposiciones relativas a los derechos de autonomía y autogobierno de los
pueblos indígenas y, en alguna medida, las que se refieren a la protección del
territorio colectivo de los pueblos aborígenes.
Recientemente, la Asamblea General de las Naciones
Unidas aprobó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, con el fin de reforzar los derechos de autonomía de las
comunidades indígenas. De acuerdo con jurisprudencia de esta Corporación
(sentencias T-704 de 2006 y T-514 de 2009), la Declaración refleja la posición
actual de la comunidad internacional sobre la materia, por lo que es una pauta
de interpretación de los derechos de las personas y los pueblos aborígenes, que
debe ser tenida en cuenta por el juez constitucional[35].
9. A partir del marco constitucional expuesto, esta
Corporación estableció, en la sentencia T-380 de 1993, que: (i) las comunidades
indígenas son sujetos de derechos fundamentales; (ii) esos derechos no son
equivalentes a los derechos individuales de cada uno de sus miembros,  ni a la
sumatoria de estos; y (iii), los derechos de las comunidades indígenas no son
asimilables a los derechos colectivos de otros grupos humanos:
“Los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben
confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad
indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales
que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos (CP art.
88). En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos
fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la
defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las
acciones populares correspondientes”.[36]
Las principales consecuencias normativas de este
reconocimiento, son: (i) la procedencia de la acción de tutela, tanto para la
defensa de los derechos de los miembros de las comunidades frente a las
autoridades públicas y las autoridades tradicionales, como para la protección
de los derechos de la comunidad; (ii) el rango de norma de derecho fundamental que
ostentan las cláusulas que consagran derechos constitucionales en cabeza de
estas comunidades, con todos los atributos legales y políticos que ello
comporta.[37]
10. Ahora bien, es un hecho conocido que los
principios mencionados pueden entrar en conflicto con otros principios de la
sociedad mayoritaria, algunos de los cuales comparten con los primeros el rango
de normas constitucionales[38]. Una exposición integral
sobre esas tensiones potenciales se encuentra en el fallo T-514 de 2009. A
continuación, la Sala se referirá expresamente a los criterios para la solución
de tales tensiones, y a los límites de la autonomía de las comunidades
indígenas.
Criterios de solución de tensiones en casos
relacionados con la integridad étnica, diversidad cultural y límites a la
autonomía de las comunidades indígenas. Reiteración de jurisprudencia.
11. En este acápite, mantiene la Sala los elementos de
la exposición realizada en el reciente fallo T-514 de 2009 en el que se efectuó
una reiteración sistemática de los principales fallos sobre la solución de
conflictos entre autonomía indígena y (otros) derechos fundamentales, reglas
que fueron establecidas principalmente en las sentencias T-254 de 1994, C-139
de 1996, T-349 de 1996 y la sentencia de unificación SU-510 de 1998. Además, se
reiterarán consideraciones contenidas en la sentencia T-1253 de 2008, sobre los
efectos de la intervención del juez de tutela en asuntos propios de las
comunidades indígenas.
Principios generales de interpretación.
11.1. Principio de “maximización de la autonomía de
las comunidades indígenas” (o bien, de “minimización de las
restricciones a su autonomía”)[39]: de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, solo son admisibles las
restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas, cuando estas (i)
sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean
las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la autonomía de
las comunidades étnicas[40]. La evaluación sobre la
jerarquía de los intereses en juego y la inexistencia de medidas menos
gravosas, debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada
comunidad[41].
11.2. Principio de “mayor autonomía para la
decisión de conflictos internos”: la jurisprudencia de esta Corporación ha
establecido que el respeto por la autonomía debe ser mayor cuando el problema
estudiado por el juez constitucional involucra solo a miembros de una comunidad,
que cuando el conflicto involucra dos culturas diferentes, debido a que en el
segundo caso deben armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas
en tensión:
“… es preciso
distinguir dos situaciones que deben ser objeto de una regulación diferente.
Una es aquella en la que la comunidad juzga comportamientos en los que se ven
involucrados miembros de comunidades distintas (…) La otra es la situación
típicamente interna, es decir, una situación en la que todos los elementos
definitorios pertenecen a la comunidad: el autor de la conducta pertenece a la
comunidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivo de la conducta pertenece también
a la comunidad y los hechos ocurrieron en el territorio de la misma”.
…
El principio de maximización de la autonomía adquiere gran
relevancia en este punto por tratarse de relaciones puramente internas, de cuya
regulación depende en gran parte la subsistencia de la identidad cultural y la
cohesión del grupo”[42].
11.3. Principio “a mayor conservación de
la identidad cultural, mayor autonomía”.
Este principio fue formulado, por primera
vez, en la sentencia T-254 de 1994, en los siguientes términos:
“La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades
indígenas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor
destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y
posterior integración a la "vida civilizada" (Ley 89 de 1890),
debilitándose la capacidad de coerción social de las autoridades de algunos
pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo
objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social  dentro de estas
colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan
sus usos y costumbres - los que deben ser, en principio, respetados -, de aquellos
que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las
leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal el que
una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de
una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular
sus derechos y obligaciones”.
En la reciente sentencia T-514 de 2009, sin embargo,
la Corporación consideró pertinente efectuar algunas aclaraciones sobre el
alcance del principio, a raíz de la experiencia acumulada desde 1994 en el
estudio de casos concretos, y de la constatación de que una interpretación
inadecuada de ese principio podría concebirlo como una autorización para
desconocer la autonomía de las comunidades con bajo nivel de conservación
cultural, lo que  resultaría incompatible con el principio de igualdad entre
culturas y el principio de no discriminación. (Artículos 70 y 13 de la
Constitución Política).
La Sala Tercera estableció, entonces, que el principio
no puede concebirse como una prescripción dirigida a los jueces para dar mayor
protección a la autonomía de ciertos grupos indígenas (los de mayor
conservación o aislamiento), sino como una descripción sobre el estado actual
de los usos y costumbres de los pueblos aborígenes, que tiene como
consecuencia la mayor o menor necesidad de “traducción de los sistemas
jurídicos tradicionales en categorías occidentales o viceversa”.
De esa forma, frente a comunidades con alto grado de
conservación de sus costumbres, el juez debe ser más cauteloso y valerse de
conceptos de expertos para aproximarse al derecho propio, mientras que este
procedimiento puede efectuarse de manera menos exigente frente a comunidades
que hayan adaptado categorías y formas del derecho mayoritario.
Sin embargo, ese grado de conservación cultural no
puede llevar al juez, ni a ningún otro operador judicial, a desconocer las
decisiones autónomas de cada comunidad, incluidas aquellas dirigidas a iniciar
un proceso de recuperación de tradiciones, o a separarse de algunas de sus
tradiciones:
“La decisión de una comunidad indígena con un grado escaso de
conservación de sus tradiciones, en el sentido de iniciar un proceso de
recuperación cultural debe ser respetada, de la misma forma y en el mismo
grado, que la decisión de otra comunidad, con alta conservación de sus
tradiciones, de incorporar formas sociales propias de la cultura mayoritaria”[43]
(…) “En ningún caso (…) está permitido al intérprete desconocer la autonomía de
las comunidades; lo que sucede, por así decirlo, es que la necesidad de traducción
de las instituciones indígenas al derecho mayoritario –o viceversa- es de mayor
entidad en el segundo caso”.
12. Limitaciones a la autonomía de las comunidades;
ámbitos de aplicación.
En este acápite, la Sala reiterará la jurisprudencia
de la Corte sobre los límites a la autonomía de las comunidades indígenas, para
posteriormente analizar su alcance frente a los distintos ámbitos en que se
extienden los derechos de autonomía.
12.1. El análisis de los límites a la autonomía de las
comunidades indígenas, por parte de la Corte, inició con el estudio del artículo
246 constitucional, cláusula que prevé la autonomía jurisdiccional de las
comunidades indígenas, siempre que no se oponga a la Constitución y la ley.
Al determinar el alcance de la disposición, la Corte
consideró desde tempranos pronunciamientos[44] que, si bien
la disposición citada se refiere a la Constitución y la Ley como límites
a la jurisdicción especial indígena, la autonomía no puede ser restringida a
partir de cualquier disposición legal o constitucional, pues ello dejaría los
principios de diversidad y pluralismo jurídico en un plano retórico:[45]
“En efecto, el respeto por el carácter normativo de la Constitución
(C.P. artículo 4°) y la naturaleza principial de la diversidad étnica y
cultural, implican que no cualquier norma constitucional o legal puede
prevalecer sobre esta última, como quiera que sólo aquellas disposiciones que
se funden en un principio de valor superior al de la diversidad étnica y
cultural pueden imponerse a éste. En este sentido, la jurisprudencia ha
precisado que, aunque el texto superior se refiere en términos genéricos a la
Constitución y a la ley como límites a la jurisdicción indígena, "resulta
claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de
lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un
significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que
consultar entonces el principio de maximización de la autonomía””.[46]
12.2 En virtud de este principio, los límites a
la autonomía solo pueden ser aquellos que se refieran a lo verdaderamente intolerable
desde el punto de vista de los derechos humanos, a partir de un consenso
intercultural lo más amplio posible:[47] el derecho a
la vida, la prohibición de tortura, la prohibición de esclavitud y el principio
de legalidad, especialmente, en materia penal. En la sentencia SU-510 de 1998
expresó la Corporación:
“Según la jurisprudencia de la Corte…, la efectividad de los
derechos de los pueblos indígenas, determina que los límites susceptibles de ser
impuestos a la autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo
sean aquellos que se encuentren referidos "a lo que verdaderamente resulta
intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre." || En primer lugar, tales bienes están constituidos por el
derecho a la vida (C.P., artículo 11), por las prohibiciones de la tortura
(C.P., artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo 17) y por la legalidad del
procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., artículo 29). En efecto,
como lo ha manifestado la Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero
consenso intercultural; (2) los anotados derechos pertenecen al grupo de
derechos intangibles que reconocen todos los tratados internacionales de
derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de
conflicto armado (Pacto de Derechos Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968],
artículo 4-1 y 2; Convención Americana de Derechos Humanos [Ley 16 de 1972],
artículo 27-1 y 2; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de 1986], artículo 2-2; Convenios de Ginebra
[Ley 5 de 1960], artículo 3°; Convención Europea de Derechos Humanos, artículo
15-1 y 2); y, (3) con relación al derecho a la legalidad del procedimiento y de
los delitos y de las penas, el artículo 246 de la Constitución hace expresa
referencia a que el juzgamiento se hará conforme a las "normas y
procedimientos" de la comunidad indígena, lo cual supone la preexistencia
de los mismos respecto del juzgamiento de las conductas”. [48]
12.3. En adición a lo expuesto, La Corte
Constitucional ha considerado que los derechos fundamentales son los mínimos
de convivencia social y que deben estar protegidos de la arbitrariedad de
las autoridades[49]:
“En segundo término, la Corporación ha aceptado que se produzcan
limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas
estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que
lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los
derechos fundamentales de los miembros de la comunidad”[50]
De lo expuesto podría concluirse que los límites a la
autonomía están dados, en primer lugar, por un “núcleo duro de derechos
humanos”, junto con el principio de legalidad como garantía del
debido proceso y, en segundo lugar, por los derechos fundamentales, mínimos
de convivencia cuyo núcleo esencial debe mantenerse a salvo de actuaciones
arbitrarias. Esta formulación lleva a preguntarse si, en últimas, no son todos
los derechos fundamentales los límites a la autonomía, puesto que entre éstos
se encuentra también el núcleo duro mencionado. Explicó la citada Sala tercera
que esa situación podría ser explicada mediante un análisis de los distintos
ámbitos en que se manifiesta la autonomía de una comunidad indígena.
En tal sentido, el “núcleo duro” es un límite absoluto
que trasciende cualquier ámbito autonómico de las comunidades indígenas.
Cualquier decisión que desconozca el derecho a la vida, lesione la integridad
de una persona o transgreda las prohibiciones de tortura y servidumbre está
constitucionalmente prohibida, aunque la evaluación de una eventual
vulneración, especialmente en cuanto a la integridad personal y el debido
proceso, debe realizarse a la luz de la cultura específica en que se presenten
los hechos[51].
Ahora bien, en la medida en que la autonomía de las
comunidades indígenas, y algunos de los atributos que se desprenden de ella
tienen el carácter de derechos fundamentales, resulta claro que un conflicto
entre estos derechos y los derechos fundamentales individuales de los miembros
de la comunidad, es un conflicto entre normas constitucionales de igual
jerarquía.
La Corte Constitucional, acogiendo la experiencia de
otros tribunales constitucionales, y algunas ideas de la Teoría del Derecho, ha
mantenido la posición de acuerdo con la cual, estos conflictos normativos deben
resolverse mediante la técnica de la ponderación, operación que consiste
en determinar, en el marco  del caso en que se presenta el conflicto normativo
entre dos derechos, los criterios dentro de los cuales la limitación o
restricción de un derecho resulta legítima por lograr una mayor eficacia de
otro u otros derechos constitucionales.[52]
Dada la multiplicidad de eventos -y conflictos- que
pueden llegar al conocimiento del juez constitucional, la ponderación puede
resultar de gran complejidad en determinados escenarios, lo que acarrea el
riesgo de arribar a respuestas diversas por parte de los jueces constitucionales
de instancia y, por lo tanto, a afectar el principio de igualdad en la
aplicación de la ley y a producir un grado determinado de inseguridad jurídica.
Al respecto, es pertinente señalar que el amplio
desarrollo de la jurisprudencia constitucional en la materia que ocupa a la
Sala, permite al operador judicial contar con reglas jurisprudenciales que van
delimitando los supuestos en que un principio precede a otro. Por esa razón,
las dificultades de la ponderación, a medida que la jurisprudencia
constitucional delimita el campo de aplicación de cada principio y el contenido
de cada derecho constitucional se reducen significativamente mediante la reiteración
de las subreglas sentadas por esta Corporacíon, siempre que se
apliquen teniendo en cuenta cada contexto cultural específico.[53]
En conflictos que involucran derechos colectivos
fundamentales de comunidades indígenas es importante tener presente, al
efectuar la ponderación, que la Corte Constiucional ha establecido que tales
derechos gozan de un mayor peso prima facie en el conflicto, en virtud
del principio de maximización de la autonomía que, como previamente se
explicó, persigue la supervivencia de las culturas aborígenes[54].
Por lo tanto, el desplazamiento de los derechos de la comunidad solo es
constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para
considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave,
o que existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la
evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o
precaria.
12.4. Por último, el juez debe considerar, como
criterio de interpretación al abordar estos casos, que existen ámbitos de la
autonomía en los que la  intervención de órganos externos a la comunidad es
especialmente nociva, así que lo más prudente es promover el diálogo interno de
la comunidad para que los conflictos sean resueltos en el marco de su
cosmovisión, normas, usos y costumbres, y evitar, de esa manera, un mayor
distanciamiento entre las partes, derivado de una decisión impuesta desde una
perspectiva ajena al derecho propio de la comunidad[55]
Aspectos que determinan la competencia de la
jurisdicción especial indígena y elementos estructurales del fuero indígena.
13. Como se explicó [supra 12.1], el
artículo 246 superior prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena,
en los siguientes términos:
“Las
autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la
República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción
especial con el sistema judicial nacional”.
Al analizar el alcance de la disposición, la Corte
Constitucional, en sentencia C-139 de 1996 determinó que su contenido normativo
comprende: (i) la facultad de la comunidades de establecer autoridades
judiciales propias; (ii) la potestad de conservar y/o proferir normas y
procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y
(ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para
señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de
competencias), sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción
indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada.[56]
14. A continuación la Sala reitera la jurisprudencia
desarrollada por la Corte para garantizar que, en presencia de una comunidad
indígena con autoridades, usos, costumbres y procedimientos definidos
[elementos i y ii], el ejercicio de la autonomía indígena tenga plena eficacia
[elemento iv], aún en ausencia de una ley de coordinación [elemento v], y teniendo
presente que la subordinación de la jurisdicción especial indígena a la
Constitución Política y la ley debe entenderse de forma concordante con los
límites y alcances del derecho fundamental a la autonomía de los pueblos
originarios (ver, supra, fundamentos 11 y 12].
15.  Con base en lo dispuesto por el artículo 256.6 de
la Constitución Política y 112.2 de la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia[57], referentes a las
funciones del Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Constitucional ha
considerado que la referida autoridad judicial es el juez natural para dirimir
este tipo de conflictos. Sin embargo, en virtud del vacío legislativo en
materia de coordinación entre las jurisdicciones ordinaria y especial indígena
[elemento iv], y de la naturaleza  iusfundamental de la autonomía de los
pueblos indígenas, esta Corporación tiene la competencia y la obligación de
definir el alcance del artículo 246 de la Constitución Política, en tanto se
trata de una disposición que establece derechos fundamentales de un grupo
humano especialmente protegido.
16. En ese de orden de ideas, la Corte Constitucional
ha formado una línea jurisprudencial sólida y consistente en materia de
conflictos de competencia entre la jurisdicción especial indígena y el sistema
jurídico nacional, en cuya construcción se han ido incorporando paulatinamente
distintas facetas de la autonomía jurisdiccional. Del conjunto de fallos que
componen la línea referida, resultan especialmente relevantes las sentencias
C-139 de 1996, T-496 de 1996, C-370 de 2002, T-728 de 2002, T-552 de 2003 y
T-1238 de 2004.[58]
Con el fin de lograr una exposición sistemática de los
distintos principios y subreglas jurisprudenciales establecidos en la materia,
la Sala asumirá el siguiente orden expositivo:
(i) Sentencias T-496 de 1996, T-728 de 2002,  C-370 de
2002 y (ii) T-1238 de 2004, relativas al fuero indígena, la  inimputabilidad
por diversidad cultural, y el factor territorial; (iii) providencia T-552
de 2003: el factor orgánico o institucional del fuero indígena, y su
proyección en la protección del debido proceso del acusado, y los derechos
fundamentales de las víctimas; y (iv) precisión sobre el contenido y alcances
del factor objetivo del fuero indígena. En el curso de la exposición, la
sala efectuará diversos resúmenes normativos, con el fin de hacer una reseña
concreta de los criterios de interpretación, principios y reglas decisionales
relevantes en la materia.
16.1 Fuero indígena e inimputabilidad por diversidad
cultural; factor territorial.[59]
16.1.1. En la sentencia T-496 de 1996 la Corte asumió por primera vez el
conocimiento de un conflicto entre la jurisdicción especial indígena y el
sistema jurídico nacional, a raíz de un homicidio ocurrido en el ámbito
territorial de una comunidad de la etnia páez, cuya investigación fue
adelantada por la fiscalía territorialmente competente.
Al momento de celebrarse la audiencia pública, el
defensor solicitó al juez de conocimiento la aplicación del artículo 96 del
decreto ley 100 de 1980 (Código Penal vigente en ese entonces), que prescribía
la declaratoria de inimputabilidad por diversidad cultural y la reintegración
del imputado a su medio ambiente cultural, como medida de seguridad, cuando
se demostrara que el acusado, al incurrir en una conducta penalmente castigada,
se determinó por su condición étnica y cultural. El juez penal denegó la
petición, considerando que el acusado tenía conocimiento sobre la nocividad que
posee el homicidio para la cultura mayoritaria, y profirió sentencia
condenatoria.
A partir de esos antecedentes, el pronunciamiento
T-496 de 1996, giró alrededor de dos ejes temáticos: el fuero indígena y la
inimputabilidad por diversidad cultural.
En primer término, la Sala introdujo el concepto del
fuero indígena, como una consecuencia jurídica del reconocimiento de la
autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas:
“Ahora bien, del
reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el
derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se
concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus
normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar
el respeto por  la particular cosmovisión del individuo”.
Definición precisada posteriormente en la sentencia
T-728 de 2002, en los siguientes términos:
“El fuero indígena es el derecho del que gozan los miembros de las
comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados
por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es
decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el
efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de
vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de
traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico
nacional y viceversa (…)”
Sin embargo, la Corte señaló que para la procedencia o
configuración del fuero indígena, no era suficiente la identidad indígena del
procesado, sino que debían acreditarse un elemento personal, de acuerdo
con el cual “el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas de su
comunidad”; y uno geográfico o territorial, “que permite a las
comunidades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas”.
La concurrencia de tales elementos daría lugar al
juzgamiento del  indígena por parte de las autoridades de su comunidad; sin
embargo, en ausencia de uno de esos factores, el juez encargado de dirimir el
conflicto debería tomar en cuenta criterios como el grado de aculturación
del sujeto o el nivel de aislamiento de la comunidad, para definir a
qué jurisdicción debería asignarse la competencia, bajo parámetros de equidad y
razonabilidad.
En segundo término, la Corte se refirió al tratamiento
de la persona indígena en el derecho penal mayoritario, a través de la
historia, para determinar el sentido de la inimputabilidad por diversidad
cultural (en adelante, IDC).
Tras recordar que en el derecho penal la
inimputabilidad es entendida como ausencia de conocimiento sobre la ilicitud de
un comportamiento, o incapacidad de determinarse de acuerdo con ese
conocimiento por motivos de inmadurez psicológica, la Sala estimó que ese no
podría ser el sentido de la IDC en el marco de la Constitución Política de 1991,
donde el Estado reconoce y valora la diversidad, de manera que dicha cualidad no
puede asociarse a algún tipo de inmadurez o retraso cultural, sin
afectar la dignidad de las personas cultural o étnicamente diversas.
En cuanto a la reintegración del imputado a su
medio cultural como medida de seguridad y consecuencia jurídica asociada a
la IDC, la Corte estimó que, dentro de los fines que persiguen las medidas de
seguridad en el ordenamiento penal solo podría concebirse, como finalidad
legítima de la medida, la tutela de la diversidad, mas no la curación y
la rehabilitación, pues ninguna persona debe (y ninguna autoridad puede),
perseguir la “curación” de la diversidad en el estado colombiano.
En consecuencia, la IDC impone una obligación en
cabeza del funcionario judicial, que consiste en verificar si, en el caso de
estudio, el involucrado es una persona indígena y si su forma de entender el
mundo incidió en su conducta. En ese evento, se “activaría” el fuero
indígena, y la persona debería ser entregada a las autoridades
tradicionales de su comunidad con el fin de que estas adelanten su juzgamiento.
La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de
interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad
indígena o culturalmente diversa.
16.1.2.
En la sentencia C-370 de 2002, la Corte profundizó en el estudio de la IDC. El
pronunciamiento tuvo origen en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por una ciudadana, que alegó la existencia de una incompatibilidad normativa
entre la IDC[60] y los principios de no
discriminación, autonomía jurisdiccional indígena, y diversidad cultural.
Para explicar la naturaleza de la IDC, la Sala Plena
comenzó por señalar que el constituyente de 1991 previó un derecho penal del
acto, y no del autor, decisión que conlleva la exclusión de la
responsabilidad penal objetiva y la concepción de la culpabilidad como límite
al poder punitivo del Estado[61]. En ese contexto, la imposición
de una pena solo es legítima si el ciudadano puede ser objeto de un juicio
de reproche, en la medida en que, conociendo la ilicitud de un acto, y
teniendo las facultades necesarias para comportarse de acuerdo con esa
comprensión, prefiere seguir otra vía, castigada o tipificada por la ley penal[62].
En ese sentido, cuando ocurre una conducta legalmente
prohibida en tanto tipificada por la ley penal, y nociva para la sociedad a la
luz del orden jurídico (antijurídica), pero la persona no es culpable pues no
comprende esa ilicitud, el respeto por la dignidad humana no permite la
imposición de una pena, situación que justifica la existencia de dos regímenes
de responsabilidad penal: (i) uno, para quienes conocen la ilicitud del acto y
pueden comportarse de acuerdo con ese conocimiento, en el que se prevén penas con
fines de rehabilitación o resocialización, prevención y retribución; y
(ii) otro, independiente, para quienes no pueden actuar “culpablemente”
y, en consecuencia, deben ser declarados inimputables por su inmadurez
psicológica o mental y recibir un tratamiento penal consistente en la
imposición de medidas de seguridad, con fines de tutela, curación y
protección.
La Corte, entonces, procedió a evaluar si una medida
de seguridad por inimputabilidad cultural, en los términos previstos por el
legislador en la ley 599 de 2000 resultaba contraria al principio de no
discriminación, por otorgar un trato diferencial injustificado a las personas
indígenas que incurran en un hecho punible. En primer lugar, estableció la
Corporación que la norma acusada solo cobijaba, materialmente, a las
comunidades indígenas, pues solo estas poseían, en ese momento histórico,
autoridades tradicionales facultadas para el ejercicio de funciones
jurisdiccionales.
En ese contexto, la Sala Plena se preguntó cuál sería
el trato recibido por una persona culturalmente diversa, pero no-indígena, que
incurriera en una conducta típica por motivos de diversidad cultural,
concluyendo que ese sujeto no podría ser declarado inimputable por diversidad
cultural, por la inexistencia de un medio cultural al cual reintegrarlo y de
autoridades tradicionales encargadas de juzgarlo, pero tampoco podría ser
declarada culpable, ni condenada, pues habría incurrido en un error de
prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y
valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde
el ius puniendi del Estado:
“(…) [E]n ese evento la persona ha incurrido en un error de
prohibición, puesto que su diversidad cultural le impide comprender la ilicitud
de esa conducta, o determinarse con base en esa comprensión. Y en principio es
razonable concluir que ese error era invencible, pues la persona, debido a su
diversidad cultural, carecía en ese momento de la posibilidad de comprender la
ilicitud de esa conducta. En tales condiciones, no resultaría compatible con un
derecho penal culpabilista imponerle una sanción, puesto que a ella, en sus
circunstancias específicas, no podía exigírsele que dejara de realizar un
comportamiento, cuya ilicitud no comprendía”.[63]
Por ello, la norma cuestionada tendría un efecto
paradójico: tratándose de una medida destinada a proteger la diversidad
cultural, ubicaba a sus beneficiarios, las personas indígenas, en condición
desfavorable frente a otras personas con diversidad cultural, pues mientras el
juez penal se abstendría de condenar a quienes se ubican en el segundo supuesto,
la norma acusada le ordenaba al juez declarar la inimputabilidad del sujeto, e
imponerle la medida de seguridad de reintegración al medio ambiente:
“(…) [L]as normas acusadas serían inconstitucionales, al menos por
los siguientes factores: (…) por violar el principio de igualdad, puesto que
para una misma situación fáctica, las disposiciones demandadas estarían
previendo dos tratamientos jurídicos diversos, sin que exista una clara
justificación para esa diferencia de trato (…) (ii) por desconocer el principio
de proporcionalidad” en la faceta de prohibición de exceso y (iii) el carácter
del derecho penal como última ratio[64]; (iv) por atentar contra
el pluralismo, la integridad cultural y la igualdad entre culturas, y (v) por
implicar un “juicio de minusvalía contra ciertas culturas”.
Sin embargo, la Corte consideró que el problema aún no
se encontraba por completo zanjado, pues aunque la primera conclusión afirmaba
el carácter discriminatorio de la norma, dado que el indígena sería declarado
inimputable mientras que el no-indígena culturalmente diverso sería absuelto
por error de prohibición, esa absolución requeriría la demostración del
carácter invencible del error. Pero es posible imaginar, al menos, dos
hipótesis en las que el error de prohibición no tendría ese carácter: (i)
cuando la persona tuvo una oportunidad razonable de actualizar su conocimiento
sobre la ilicitud de la conducta; y (ii) cuando el error no se produce en el
momento cognitivo sino volitivo de la conducta. En tales supuestos, la
absolución podría resultar improcedente, o bien, ser desplazada por una rebaja
de la pena.
Así, arribó la Corte a una segunda conclusión: el ámbito
de aplicación de la IDC es mayor al del error de prohibición, pues
el primero se aplica sin consideraciones de grado, ni distinciones entre el
momento volitivo y cognitivo de la conducta punible. Por lo tanto, la
declaratoria de inexequibilidad simple de las disposiciones demandadas tendría
una consecuencia negativa: haría penalmente responsable al indígena en los
eventos no cobijados por el error de prohibición.
En atención a lo expuesto, la Corte decidió
condicionar la exequibilidad de los apartes demandados, en el siguiente
sentido: (i) siempre que el juez examine un caso en el que se involucre la
diversidad cultural, deberá evaluar si el imputado incurrió en un error
invencible de prohibición; en caso afirmativo, se impone la absolución del
individuo y (ii), la reintegración al medio cultural no debe concebirse como
una medida de curación, sanción o rehabilitación; sino exclusivamente de
protección a la diversidad cultural. De esta forma, el proceso penal tendría la
siguiente orientación:
“a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir
la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la
atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o
inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la
diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida
en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita
posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las
“víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos
constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el
inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de
aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para
inimputables”.[65]
16.1.3. Posteriormente, en la sentencia T-728 de 2002, la Corte
acumuló dos procesos de carácter penal en los cuales se presentaron hechos
diversos, y un problema procedimental común: en cuanto a los hechos, uno de los
casos se relacionaba con la investigación de un homicidio que tuvo lugar en
medio de una riña entre miembros de una comunidad indígena; en el segundo caso,
la investigación penal se originó en hechos relacionados con tráfico de
estupefacientes. En el proceso, además, se acusaba a la mujer investigada  de
haber utilizado a su hija, menor de edad, para transportar los narcóticos sin
ser detectada por las autoridades de policía. Al efectuar el análisis del
segundo caso, la Sala Cuarta de Revisión, planteó interesantes consideraciones
en relación con el elemento personal[66].
En el caso de estudio, el proceso penal se adelantó
por el delito de tráfico de estupefacientes, y el transporte de la sustancia
ilegal trascendía los linderos del resguardo. La Sala consideró entonces
imprescindible tener “en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado
de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es
conveniente el juzgamiento del indígena por parte del sistema jurídico
nacional”; o, en otros términos, evaluó si resultaba viable la activación
del fuero indígena, en virtud de la IDC.
Para la Sala Cuarta, las circunstancias en que se dio
la conducta, especialmente el hecho de que la acusada hubiera utilizado a su
hija para la consumación de un hecho punible que trascendió el ámbito
territorial del resguardo, permitían concluir que la acusada conocía la
ilicitud de ese acto en los mismos términos en que se concibe por la cultura
mayoritaria, a raíz de la pérdida de su identidad indígena, razones suficientes
para remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.
Para culminar este aparte, es oportuno realizar una
síntesis normativa de lo expuesto:
Elemento personal
Definición: el elemento personal hace referencia a la pertenencia del
acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena.
Subreglas
relevantes:
(S-i) Cuando un indígena incurra en una conducta
calificada como delito por la ley penal (o socialmente nociva dentro de una
cultura indígena), en el ámbito territorial de la comunidad indígena a la
cual pertenece, las autoridades tradicionales de la misma tendrán competencia
para conocer el asunto.
(S-ii) Cuando una persona indígena incurre en una
conducta tipificada por la ley penal por fuera del ámbito territorial de la
comunidad a la que pertenece, y el caso es asumido por la justicia ordinaria,
el juez de conocimiento deberá establecer si la persona incurrió en un error
invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa:
(S-ii.1) Si el juez responde
afirmativamente esta pregunta, deberá absolver a la persona;
(S-ii.2) En caso de que el operador
judicial concluya que no se presentó error invencible, pero que la persona sí
actuó condicionada por su identidad étnica, deberá remitir la actuación a las
autoridades del resguardo, de acuerdo con la interpretación que esta
Corporación ha efectuado de la inimputabilidad por diversidad cultural.
(S-ii.3) Si el juez de conocimiento
concluye que no se presentó error invencible, y que el actor no se vio
condicionado por parámetros culturales diversos en su actuar, entonces es
posible concluir que el individuo ha sufrido un proceso de “aculturación”, lo
que aconseja que el caso sea conocido por la jurisdicción ordinaria.
Criterios de
interpretación relevantes:
(C-i) La diversidad cultural y valorativa es un
criterio que debe ser atendido por el juez, al abordar casos en los que se
encuentren involucradas personas indígenas.
(C-ii) Cuando una persona indígena comete un hecho
punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del
caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del
individuo.
16.1.4. Como puede verse, el elemento territorial se presentó como constitutivo
del fuero desde la sentencia T-496 de 1996, junto con el elemento personal. El
factor territorial hace referencia a que la conducta tenga ocurrencia dentro
del territorio de una comunidad indígena, y se deriva de la interpretación
literal del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que
la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial.
Ahora bien, en relación con el factor territorial, la Corte señaló -en la sentencia T-1238 de 2004- que
el territorio es un concepto que, en este escenario constitucional debe
entenderse en términos de ámbito territorial de la comunidad; estableció la
relación de este elemento con la existencia de una institucionalidad adecuada
para el ejercicio de la jurisdicción especial indígena (aspecto que se explica
en el próximo acápite, relativo a la sentencia T-552 de 2003), y señaló
la posibilidad de considerar un eventual “efecto expansivo” del
territorio:
“[E]l territorio no podría interpretarse exclusivamente conforme a
la pretensión de pertenencia según criterios ancestrales, [sino también] vinculado
a la efectiva presencia de la comunidad y a la capacidad de sus autoridades
tradicionales para ejercer control social de manera autónoma, esto es, con exclusión
de otras autoridades. El territorio se configura a partir de la presencia
efectiva de la comunidad en una zona que objetivamente pueden tener como propia
y en la que se desenvuelve la cultura de un modo exclusivo (…) El
reconocimiento de la jurisdicción especial, se repite, está estrechamente
vinculado al factor territorial, como elemento definitorio de la capacidad de
control social y del ámbito de la autonomía de las comunidades”. “Cabría
hablar, entonces, de un territorio culturalmente conformado, en la medida en
que es objeto de apropiación comunitaria”.
(…)
“Por otra parte, establecida la existencia del territorio en su
dimensión formal y cultural, el mismo puede tener, de manera excepcional, un
efecto expansivo, de manera que puedan tenerse como amparadas por el fuero
conductas ocurridas por fuera de ese ámbito geográfico pero en condiciones que
permitan referirla al mismo. Tal sería, por ejemplo, el delito cometido por un
indígena por fuera de su territorio, en relación con otro integrante de la
misma comunidad, en condiciones de aislamiento, y que vivían y se determinaban
por las pautas de conducta imperantes en su comunidad.” [T-1238 de 2004].
De esa forma, la Sala Quinta de Revisión resaltó que
el factor territorial debe entenderse en armonía con la idea de ámbito
territorial de la comunidad, definida por la Corte Constitucional en otras
providencias, de acuerdo con el cual el territorio es el lugar en donde se
desarrolla la vida social de la comunidad indígena: “Como
dentro de la juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra sea
sujeto del derecho, entonces, hay que inferir que la Constitución le otorga
“derechos” es al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad
no solo expresa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es un
concepto que también se ubica en el terreno de la cultura”.[67]
Para el tema que ocupa la Sala, es importante resaltar
que el ámbito territorial de una comunidad  es el espacio donde se
ejercen la mayor parte de los derechos de autonomía de las comunidades
indígenas; que la titularidad de ese territorio, de acuerdo con jurisprudencia
de la Corporación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[68],
deriva de la posesión ancestral por parte de las comunidades y no de un
reconocimiento estatal; y que, de conformidad con el fallo citado, el
territorio debe considerarse tanto desde el punto de vista físico-geográfico
como desde el punto de vista cultural, lo que implica que, excepcionalmente,
puede tener un efecto expansivo, lo que ocurriría cuando una conducta punible
ocurre por fuera del espacio físico que demarca el territorio colectivo, pero
puede ser remitida a él en virtud de sus connotaciones culturales[69].
Con todo, estima la Sala que estos criterios deben
aplicarse con cautela en casos de comunidades indígenas que, por causa de
desplazamiento forzado, han tenido que reubicarse o se encuentran en procesos
de retorno. Algunas de estas comunidades pueden tener la institucionalidad
necesaria para conocer el caso pese a no estar, temporalmente, residiendo en su
ámbito territorial.
Elemento territorial
Definición: este elemento hace referencia a que los hechos
objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial
del resguardo.
Subreglas releventes:
(S-iii) De acuerdo con el artículo 246 de la
Constitución Política, la autonomía jurisdiccional se ejerce dentro del
ámbito territorial de las comunidades indígenas. Por lo tanto, la ocurrencia
de los hechos antijurídicos o socialmente nocivos dentro del territorio de la
comunidad indígena, es un requisito necesario para la procedencia del fuero.
Criterios de interpretación relevantes:
(C-iii) El territorio de las comunidades indígenas es
un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La
constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el
ámbito donde se desenvuelve su cultura.
(C-iv) Por esa razón, excepcionalmente, el elemento
territorial puede tener un efecto expansivo, lo que significa que cuando un
hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo,
pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la
comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las
autoridades indígenas.
16.1.5. Sentencia T-552 de 2003; la faceta
institucional de la jurisdicción especial indígena: derechos de las víctimas y
debido proceso.
En la providencia T-552 de 2003, la Corte abordó una
nueva dimensión de la jurisdicción especial indígena, a partir de dos
consideraciones trascendentales: el papel de las víctimas en el proceso penal y
el alcance del respeto por el debido proceso del acusado.
La presentación de este fallo permite evidenciar un
aspecto importante: la jurisdicción especial indígena y el fuero indígena
tienen una profunda relación de complementariedad, pero no poseen el mismo
alcance y significado.
El fuero es un derecho fundamental del individuo
indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se
encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la
conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal
culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como
una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural
y valorativa.
La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un
derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para
su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la
Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales. Entre
esos elementos, el fuero indígena ocupa un papel cardinal, pero no es el único
factor determinante de esa competencia pues, como se señaló [Supra, 13],
la jurisdicción especial indígena se define en función de la existencia de
autoridades, sistemas de derecho propio basados en usos y costumbres
tradicionales, y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. Es
decir, en torno a una institucionalidad.
Esa institucionalidad es, como se verá, un presupuesto
esencial para la eficacia del debido proceso –límite infranqueable para la
autonomía de los pueblos originarios-, y constituye una garantía primordial
para la eficacia de los derechos de las víctimas. Este elemento, además,
permite conservar la armonía de la comunidad, pues de la aceptación social y
efectiva aplicación de las sanciones internas, y de la idoneidad de las medidas
de protección y reparación de las víctimas, depende que se restaure el
equilibrio y que no se produzcan venganzas internas entre miembros y/o familias
de la comunidad.
En la sentencia que se reitera, la Corte revisó una
acción de tutela interpuesta por el gobernador del cabildo del resguardo
indígena de Caquiona (etnia yanacona), quien alegó que el Consejo
Superior de la Judicatura habría incurrido en una vía de hecho al
decidir el conflicto de competencias entre las autoridades tradicionales y la
jurisdicción ordinaria, especialidad penal, en un caso de homicidio y porte
ilegal de armas ocurrido en el resguardo, y en el que tanto el agresor como la
víctima eran miembros de la comunidad.
Durante el proceso penal, el Cabildo del Resguardo
Caquiona y la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior solicitaron
remitir las actuaciones al resguardo, en tanto que el representante de la parte
civil, y los familiares de la víctima se opusieron al traslado del expediente. La
participación de estos últimos puso sobre la mesa la relevancia de los derechos
de las víctimas, y la necesidad de determinar su alcance en el escenario
constitucional que se estudia.
Consideró la Corte que la resolución de conflictos
mediante los instrumentos previstos por cada comunidad, como elemento de
garantía y conservación de las culturas aborígenes y la satisfacción de los
derechos de las víctimas en ese contexto, requiere la existencia de cierto
poder de coerción social por parte de las autoridades del resguardo.
En lo atinente al contenido de los derechos de las
víctimas, la Corte recordó que la jurisprudencia constitucional, y regional, en
el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha establecido que
comprenden la persecución de la verdad, la justicia y la reparación[70],
e indicó que dentro de la jurisdicción especial indígena, tales derechos deben
entenderse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad. A
continuación la Sala profundizará en el alcance de los derechos de las víctimas
en el escenario de los conflictos de competencia suscitados entre la
jurisdicción especial indígena y la justicia ordinaria:
a. En algunos procesos conocidos por esta Corporación
en sede de revisión de tutela, ha sido posible constatar que ciertos sistemas
jurídicos de los pueblos originarios contemplan formas para acercarse a la
verdad, mediante la reconstrucción colectiva de la memoria; utilizan
procedimientos o rituales destinados a la solución de un conflicto con la
participación de toda la comunidad, y prevén un amplio espectro de
posibilidades de resarcimiento y armonización entre el agresor, la víctima y la
comunidad[71]. Es para la Sala
evidente que, en el marco de la jurisprudencia que se ha reiterado
(especialmente en los fundamentos 11-12), es constitucionalmente ilegítimo
descalificar esa sabiduría.
En ese sentido, un derecho propio debe concebirse como
un sistema jurídico particular e independiente, no como una forma incipiente
del derecho occidental o mayoritario, así que el juez debería acercarse a este,
en principio, con el mismo respeto con el que persigue obtener conocimiento del
sistema jurídico de otro país, si bien existen mínimos constitucionales a los
que cada derecho propio debe adaptarse, aspecto que solo corresponde
verificar al juez competente (en principio, al juez de tutela, mediante un
control posterior vía acción de tutela).
En atención a lo expresado, al respeto por el
principio de maximización de la autonomía, y en consideración al amplio
número de culturas diversas y de formas jurídicas que en ellas se practican, el
control (del juez de tutela o del juez encargado de dirimir el conflicto) sobre
el respeto por los derechos de las víctimas debe orientarse, en principio, a
verificar la existencia de una institucionalidad que
permita la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la
sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a
sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. La verificación del contenido
de los usos y costumbres de cada comunidad, escaparía entonces a
una evaluación previa sobre su conformidad con la Constitución. Una verificación
de tal entidad, señaló la Corte en la sentencia T-552 de 2003, solo sería
procedente ex post[72].
b. Un primer paso para establecer esa institucionalidad,
se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de
conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al
asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter
dispositivo de la jurisdicción para las comunidades, y se fundamenta en razones
históricas y jurídicas: obedece a la reciente aparición de la jurisdicción
especial indígena en la Carta Política de 1991, pues antes del reconocimiento
constitucional de ese ámbito autonómico, las comunidades indígenas solo podían
aplicar sanciones leves para conductas de menor impacto social. Cuando ocurría
una conducta punible, se encontraban obligadas a remitir el caso a la Fiscalía
General de la Nación, lo que explica que el derecho propio de las comunidades,
por regla general, se encuentre en proceso de formación y/o reconstrucción.
“[P]ara establecer las condiciones de procedencia de la jurisdicción
indígena es determinante la consideración, en cada caso concreto, de la
vocación de reafirmación de la comunidad, que permita descubrir su decisión de
asumir el manejo de su destino, a partir de una identidad determinable, y de la
posibilidad de rastrear usos y prácticas ancestrales (…) prima la vocación
comunitaria, expresada, fundamentalmente por sus autoridades, y en ocasiones
refrendada por la comunidad, para asumir el manejo de sus asuntos, extender y
reafirmar sus prácticas de control social y avanzar en la definición de su
propio sistema jurídico”.
c. Sin embargo, después de que una comunidad
manifiesta que está en capacidad de adelantar un tipo de juicio determinado, no
puede renunciar a llevar casos semejantes, sin que medien razones poderosas
para ello, en consideración al principio constitucional de igualdad.
d. En casos que puedan considerarse como de “extrema
gravedad”  (crímenes de lesa  humanidad, violencia sistemática u organizada), o
cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión o especial
vulnerabilidad, la verificación sobre la vigencia del elemento institucional
puede ser más exigente, acudiendo, por ejemplo, a la práctica de pruebas técnicas,
pero manteniendo presente que el objeto de esta verificación consiste en
asegurarse de que existan autoridades internas competentes para adelantar el
juzgamiento, usos y costumbres propios que aseguren el principio de legalidad
(en términos de previsibilidad y predecibilidad como se explica en el siguiente
apartado), y medidas de protección de las víctimas.
e. Por otra parte, el proceso de recreación o reformación
del derecho indígena –recién descrito- llevó a la Corte a efectuar algunas
consideraciones sobre el alcance del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción
especial indígena.
El principio citado prescribe que una persona solo
puede ser juzgada a partir de normas previamente establecidas, por autoridades
competentes de acuerdo con la regulación existente en la sociedad, y con apego
a los procedimientos previstos por el legislador para el efecto. Por esa razón,
el principio de legalidad es un elemento central del Estado de Derecho, pues hace
de la ley una garantía fundamental para evitar que la suspensión o limitación
de los derechos de los ciudadanos tenga origen en actuaciones arbitrarias de
las autoridades.
Concebido en su forma tradicional, es evidente la
tensión que surge entre el principio de legalidad y el ejercicio de un derecho
propio, constituido primordialmente a través de la tradición oral de las
comunidades y -en este momento histórico-, en proceso de reconstrucción. Para
solucionar esta aparente incompatibilidad, la Corte ha señalado[73]
que el alcance del principio estudiado, en la jurisdicción especial indígena,
se traduce en la exigencia de predecibilidad o previsibilidad sobre
las actuaciones de las autoridades indígenas, a partir de las costumbres de la
comunidad:
“Ya se ha puesto de presente cómo la Corte ha señalado que de cara a
la jurisdicción indígena ese principio se traduce en predecibilidad. En
principio, ello remite a la existencia de precedentes que permitan establecer,
dentro de ciertos márgenes, qué conductas se consideran ilícitas, cuáles son
los procedimientos para el juzgamiento, y cuál el tipo y rango de las
sanciones. Sin embargo, esa predecibilidad, que podríamos llamar específica,
puede dar paso, en ciertos casos, a una predecibilidad genérica, en razón de la
situación de transición que comporta el reciente reconocimiento de la autonomía
de las comunidades indígenas y el proceso de reafirmación de su identidad
cultural que se produjo a raíz de la Constitución de 1991. De este modo la
previsibilidad estaría referida a la ilicitud genérica de la conducta, la
existencia de autoridades tradicionales establecidas y con capacidad de control
social, un procedimiento interno para la solución de los conflictos y un
concepto genérico del contenido de reproche comunitario aplicable a la conducta
y de las penas que le puedan ser atribuidas, todo lo cual debe valorarse con
criterios de razonabilidad y proporcionalidad[74]”.
Por ello, para la Sala Quinta de Revisión (citada en
este acápite), la decisión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura,
consistente en remitir el expediente a la justicia penal ordinaria, en virtud
de la inexistencia de un compendio normativo de los usos y costumbres de la
comunidad; y en razón a la ausencia de un reconocimiento externo de las autoridades
tradicionales del resguardo, presentaba un defecto sustantivo por error
de interpretación del artículo 246 de la Constitución Política:
“(…) resulta contrario al principio de diversidad étnica y cultural
y a la garantía constitucional de la jurisdicción indígena, la pretensión de
que la procedencia de ésta dependa del reconocimiento externo en torno a la
existencia y validez del orden jurídico tradicional”.
A partir de lo expuesto en este acápite, es posible
efectuar una síntesis normativa sobre las subreglas y criterios de decisión
relevantes para la evaluación del elemento institucional del fuero.
Elemento institucional
Definición: el elemento institucional (a veces denominado
orgánico) se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y
procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea
posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las
autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad
social.
Subreglas
relevantes.
(S-v) El juez encargado de dirimir el conflicto de
competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico
nacional debe tomar en consideración la existencia de una
institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las
víctimas en el proceso. (S-v.1) el primer factor para determinar la
existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la
comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso.
Sin embargo, (S-vi) la verificación de la compatibilidad
entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los
derechos de las víctimas,  por regla general, solo puede ser objeto de un
control judicial posterior. (S-vi.1) excepcionalmente, en casos de extrema
gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido
a su condición de especial protección constitucional, o en estado de
indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación
más amplia de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de pruebas
técnicas, o de la propia experiencia del resguardo. Sin embargo, el contenido
material del derecho propio es ajeno a esa verificación.
(S-vii) El derecho al ejercicio de la jurisdicción
especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la
comunidad.
Sin embargo, (S-viii) cuando una comunidad asume el
conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos
similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería
contraria al principio de igualdad.
(S-ix) El debido proceso tiene, en el marco de la
jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad
sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social
de ciertas conductas. Sin embargo, (S-ix.2) no puede exigirse a la comunidad
indígena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de
precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho
propio se encuentra en proceso de formación o re construcción. Lo que se
exige es un concepto genérico de nocividad social.
(S-x) Resulta contrario a la diversidad étnica y
cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la
exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia.
Criterios de
interpretación relevantes.
(C-iv) Los derechos de las víctimas, de acuerdo con
la jurisprudencia constitucional, comprenden la búsqueda de la verdad, la
justicia y la reparación. El contenido de esos derechos, empero, varía en el
contexto de cada cultura.
(C-v) El principio de legalidad se concibe, en el
marco de la jurisdicción especial indígena, como predecibilidad o
previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales.
16.1.6. Finalmente, en la
sentencia T-552 de 2003 la Corte introdujo, como tercer elemento definitorio
del fuero, el elemento objetivo, al parecer con fundamento en
jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura:
“Pero además de esos factores personal y territorial, en la
definición del fuero indígena concurre también el elemento objetivo, referido
a la naturaleza del  sujeto o el objeto sobre el que recae la conducta” ||
(…) el Consejo Superior de la Judicatura, al dirimir conflictos de competencia
entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza
del conflicto, como un factor que puede ser determinante para la valoración que
deba hacerse de los demás elementos del fuero…”.[75] [76]
A juicio de la Sala, la definición del elemento
objetivo como la naturaleza del objeto o sujeto afectado por una conducta
punible o nociva resulta demasiado vaga, pues no especifica qué tipo de
objetos, o sujetos afectados, determinan la competencia de la jurisdicción
especial indígena. Dado que en este proceso el elemento objetivo fue un factor
especialmente relevante para el Consejo Superior de la Judicatura, es útil
profundizar en el alcance de este concepto.
Con el fin de precisar la definición, resulta útil
tomar en cuenta algunas formulaciones propuestas por el Consejo Superior de la
Judicatura en las que explica que hace referencia a la pertenencia de la
comunidad indígena del sujeto pasivo o el objeto material objeto de la
conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado.[77]
Puede, entonces, definirse de manera más precisa el elemento objetivo como
la condición de indígena del sujeto afectado, o del titular del bien jurídico
ofendido; o, la naturaleza cultural del bien jurídico afectado.
A pesar de la precisión obtenida a partir de las
consideraciones de la autoridad judicial citada, una revisión somera de su
jurisprudencia permite concluir que del elemento objetivo han surgido más
inquietudes que certezas.
Así, en algunos fallos proferidos por el Consejo
Superior de la Judicatura en el escenario que nos ocupa, la competencia se
definió exclusivamente, con base en los factores personal y territorial[78];
en otras sentencias, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció
como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo[79];
en algunos pronunciamientos, la Corporación sostuvo una posición un poco más
débil, señalando que si bien es relevante determinar la pertenencia de la
víctima a la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión
de la competencia de la jurisdicción especial indígena[80];
lo anterior, dejando de lado que la víctima en ocasiones se ha ubicado como
parte del elemento personal.
Una última formulación, cuya relevancia parece
aumentar en el Consejo Superior de la Judicatura, presenta el elemento
objetivo en función de la gravedad de la conducta[81].
De acuerdo con esta posición, existiría un umbral de nocividad, a partir
del cual un asunto trasciende los intereses de la comunidad por tratarse de un
bien jurídico universal y, por lo tanto, es excluido de la competencia
de la jurisdicción especial indígena[82]. Esa posición ha llevado
al Consejo Superior de la Judicatura a sustraer a la jurisdicción especial
indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de estupefacientes[83],
secuestro[84], abuso de menores[85],
y delitos o crímenes de lesa humanidad de manera general.
Esa formulación establece un notable énfasis en el
carácter excepcional de las jurisdicciones especiales, y parte de premisas
adicionales que vale la pena mencionar: (i) el fin de la jurisdicción especial
indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes para
que, en su ámbito territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de
vida; (ii) el campo de aplicación de un fuero especial se centra en los fines
que persigue su consagración. (iii) Haciendo una analogía con la jurisdicción
penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las
conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción
especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen
únicamente a la comunidad. Por lo tanto [iv - concluye la Sala el argumento],
el fuero no procede para delitos de especial gravedad que deben ser reprimidos
más allá de consideraciones culturales, especialmente tomando en cuenta que la
interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones
debe efectuarse de manera restrictiva[86].
Para determinar el alcance que debe tener el elemento
objetivo en la jurisprudencia constitucional, la Sala considera pertinente
evaluar la validez de esas premisas, pues tocan aspectos de indudable
relevancia constitucional.
Primero, es cierto que, de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación,  las jurisdicciones especiales tienen un
carácter excepcional, y que este Tribunal ha sostenido explícitamente que las
normas que confieren competencia a la justicia penal militar deben ser
interpretadas restrictivamente[87].  Esta posición, empero,
debe ser matizada en el caso de la jurisdicción especial indígena, debido a la
necesidad de armonizar el carácter excepcional de la jurisdicción indígena con
el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes,
asociado a su supervivencia como grupos culturales.
Así pues, es claro que para extraer un caso de la
justicia ordinaria y remitirlo a la jurisdicción especial indígena deben
configurarse todos los elementos que aseguren el ejercicio efectivo de la
coerción social en el ámbito territorial de la comunidad o resguardo
concernido, en virtud del carácter excepcional de las jurisdiccionales
especiales. Sin embargo, frente a la jurisdicción especial indígena, al hacer
la evaluación específica de cada uno de los elementos definitorios del fuero,
el juez puede adoptar una forma de interpretación más amplia, orientada
a garantizar al máximo la vigencia de los derechos colectivos de la comunidad.
Segundo, el Consejo Superior de la Judicatura, como
juez natural de los conflictos de competencia entre jurisdicciones puede
aplicar, por analogía, criterios que ha desarrollado al definir diversos tipos
de conflicto. Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el principio de igualdad,
eje axiológico y normativo de nuestra Carta Política[88].
El respeto por el principio de igualdad es uno de los
temas cardinales en la jurisprudencia de esta Corporación, y uno de los mayores
retos del juez constitucional; por esa razón, una reiteración sobre los
principios y reglas que rigen la materia escapa al alcance de esta decisión.
Para el aspecto que se aborda, basta señalar que (i) cuando el juez decide
extender la consecuencia jurídica que el derecho positivo prevé para una
hipótesis determinada a otra situación que considera similar, (ii) el
funcionario toma como presupuesto una regla de justicia (en el caso colombiano
positivizada en el artículo 13 de la Carta Política) que ordena tratar igual a
los iguales, o de forma similar a los similares.
Ahora bien, (iii) la experiencia enseña que dos
eventos nunca son por completo idénticos, así que los casos que llegan a
conocimiento de los operadores judiciales presentan igualdades parciales y
desigualdades parciales[89], y
(iv) corresponde al juez asumir la carga argumentativa de explicar en qué
sentido dos eventos son similares desde un punto de vista jurídico
jurídicamente relevante, al punto que deben recibir el mismo tratamiento legal;
o bien, de qué manera se diferencian y se impone, por lo tanto, un trato
desigual[90].
Para la Sala, la analogía entre el fuero militar y el
fuero indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter
excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones.
Lo primero porque, como se expresó, la excepcionalidad
de los fueros especiales no acarrea necesariamente una concepción restringida
de la jurisdicción especial indígena debido al principio de maximización de
la autonomía; lo segundo porque los fines de la justicia penal
militar están definidos con precisión en los artículos 122 y 216 a 218 de la
Fuerza Pública (atañen a la conservación de la seguridad y soberanía nacional,
y la protección del ejercicio de los derechos y libertades públicas)[91],
en tanto que la diversidad cultural, por definición, presenta una multiplicidad
de facetas y fines, dentro de los cuales resultaría difícil establecer el
alcance específico de la jurisdicción especial indígena.
Por ello, si bien resulta plausible partir de las
funciones y fines de la Fuerza Pública para determinar el alcance de la
justicia penal militar, esta operación puede resultar insuficiente en el caso
de la jurisdicción especial indígena, asociada a la garantía de una gama de
intereses diversos que pueden tener un contenido variable, en un país en el que
conviven aproximadamente 90 culturas diferentes[92]:
a manera enunciativa, entre ellos se encuentran, la supervivencia de formas de
vida diversas; la igualdad entre culturas; el pluralismo como principio
fundante del Estado; la participación de todos los sectores de la nación; la
garantía de la igualdad frente a sectores histórica, social y geográfica
marginados; la especial relación de los pueblos aborígenes con la tierra y el
medio ambiente; el juzgamiento por parte de personas con las mismas ideas y
concepciones; el respeto por las minorías étnicas, etc.
Este análisis permite concluir que una concepción de
la jurisdicción especial indígena dirigida de forma absoluta y exclusiva a la
solución de asuntos internos de las comunidades originarias, ignora la
importancia que la Constitución Política ha dado, en el marco del derecho
mayoritario, a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos
saberes, y piedra angular para la vigencia de un estado pluralista y
participativo. (C.P. preámbulo, artículos 1º y 2º). Por lo expuesto, resulta
particularmente problemático trasladar doctrinas desarrolladas para otros fueros
y otras jurisdicciones al fuero y jurisdicción indígena, si no se verifica que
ese “trasplante” sea compatible con el principio de maximización de las
comunidades indígenas.[93]
16.1.7. Un elemento objetivo que respete la
maximización de la autonomía y que no exceda los límites legítimos de la autonomía.
a. Los problemas que se han evidenciado en la
configuración del elemento objetivo por parte de la Corte Constitucional y el
Consejo Superior de la Judicatura, consistentes en una extrema vaguedad en la
formulación de esta Corporación, y una concepción polisémica del mismo en la
del Consejo Superior de la Judicatura, no deben sin embargo, ser un motivo para
rechazar el factor objetivo como un concepto relevante para definir la
competencia en procesos en que surja un conflicto competencial entre la jurisdicción
ordinaria y la jurisdicción especial indígena. Lo que sí resulta imprescindible
es determinar con mayor claridad su alcance, naturaleza y límites.
El elemento objetivo hace referencia a la naturaleza
del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que
pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de
la cultura mayoritaria. Más allá de las dificultades que puedan surgir en cada
caso para evaluar el elemento objetivo, es evidente que existen tres opciones
básicas al respecto: (i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a
una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular,
pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de
la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a
la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a
la cultura mayoritaria.
El elemento objetivo indica soluciones claras en los
supuestos (i) y (ii): en el primero, el caso corresponde a la jurisdicción
especial indígena; y en el segundo, a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el
evento (iii), el elemento objetivo no resulta determinante para definir la
competencia. La decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los
elementos del caso concreto y por los demás factores que definen la competencia
de las autoridades de los pueblos aborígenes.
Una variante importante del último supuesto es aquella
en que el caso reviste especial gravedad para el derecho mayoritario, posibilidad
que ha llevado al Consejo Superior de la Judicatura a excluir, de plano, la
procedencia de la jurisdicción especial indígena. Para la Sala, ese tipo de
decisión no puede establecerse como regla definitiva de competencia, pues
acarrea la imposición de los valores de la cultura mayoritaria, dejando de lado
la protección a la diversidad étnica.
Lo verdaderamente relevante, en casos como los
mencionados, es que la aplicación del fuero no derive en impunidad, de manera
que el examen del juez debe dirigirse a evaluar con mayor intensidad la
vigencia del elemento institucional, pues de este depende, según
se ha expuesto, la efectividad de  los derechos de la víctima.
Elemento objetivo
Definición: el elemento objetivo hace referencia a la naturaleza
del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la
comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.
Subreglas relevantes:
(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece,
de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la
remisión del caso a la jurisdicción especial indígena
(S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria,
el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción
ordinaria.
(S-xiii) Si, independientemente de la identidad
cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la
comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a
la cultura mayoritaria, el
elemento objetivo no determina una solución específica.
(S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de
especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla
(S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción
especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más
detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que
la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en
una situación de desprotección para la víctima.
Criterios de interpretación relevantes:
(C-vi) Para adoptar la decisión en un conflicto de
competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico
nacional el juez debe tener en cuenta la naturaleza del bien jurídico
afectado.
17. Una vez concluida la sistematización de las reglas
referentes a los criterios que determinan la competencia de la jurisdicción
especial indígena[94], resulta oportuno
señalar que estos criterios se encuentran íntimamente relacionados y que, en
cada caso, el juez debe efectuar una evaluación que los involucre a todos, pues
dejar de lado el análisis de uno de los elementos descritos puede llevar a
decisiones que vulneren la autonomía de las comunidades indígenas, o le den un
alcance susceptible de afectar los derechos de los miembros de la comunidad y
de las víctimas de una conducta punible (o socialmente nociva en el marco de
una cultura indígena)[95].
18. Para culminar, la Sala es importante señalar que
los conflictos de competencia entre la jurisdicción especial indígena y la
jurisdicción ordinaria no se circunscriben a temas concebidos por el derecho
externo como derecho penal. Si bien la sala ha efectuado un recorrido
jurisprudencial particularmente enfocado en ese escenario, la facultad de
dirimir conflictos sociales trasciende todas las esferas de regulación social,
como puede observarse en la reseña de distintos casos conocidos por la sala en
el pie de página número 75, en donde se constata que la jurisdicción especial
indígena ha asumido el conocimiento de conflictos que el derecho ordinario
considera civiles, laborales, penales,  e incluso políticos y
administrativos, tales como el manejo y distribución de recursos.
Es evidente que el tipo de conflicto que dé origen a
la colisión de competencia puede implicar un alcance distinto para cada
elemento. Por ejemplo, en procesos que no tengan la connotación “penal” o de
“desequilibrio”, el análisis del elemento institucional se concentrará en la
existencia de usos y costumbres que aseguren la previsibilidad, y no en
la protección de las víctimas. Esas particularidades, sin embargo, deben ser
evaluadas por el juez en el marco del caso concreto.
Tomando en cuenta que el acto que se controvierte en
este trámite es la sentencia que dirimió el conflicto de competencias entre la
jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria, la Corte efectuará
una breve reiteración sobre las causales de procedencia de la tutela contra
providencias judiciales.
Tutela contra
sentencias judiciales; reiteración de jurisprudencia.
19. La Corte Constitucional ha establecido una línea
jurisprudencial uniforme y consistente sobre la procedencia excepcional de la
acción de tutela para controvertir fallos judiciales, manteniendo al máximo la
independencia y autonomía judicial, así como la estabilidad jurídica, mediante
el establecimiento de criterios formales y materiales de procedibilidad de la
acción. Estas causales fueron establecidas y unificadas por la Sala Plena de la
Corporación en la sentencia C-590 de 2005, como se explica:
19.1. Al estudiar la procedencia de la acción de
tutela, cuando esta se dirige a controvertir un fallo judicial, el juez debe
constatar que se cumplen los siguientes requisitos formales[96],
que no son más que los requisitos generales de procedibilidad de la acción,
adecuados a la especificidad de las providencias judiciales: (i) que el asunto
sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional[97];
(ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios,
antes de acudir al juez de tutela; (iii) que la petición cumpla con el
requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y
proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que
ésta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los
derechos fundamentales; (v) que el actor identifique, de forma razonable, los
hechos que generan la violación y que ésta haya sido alegada al interior del
proceso judicial, en caso de haber sido posible; (vi) que el fallo impugnado no
sea de tutela[98].
19.2. En segundo término, el juez debe constatar que
se presente alguna de las causales genéricas (materiales) de procedibilidad de
la acción, ampliamente elaboradas por la jurisprudencia constitucional: defecto
orgánico[99]
sustantivo[100],
procedimental[101] o
fáctico[102]; error
inducido[103];
decisión sin motivación[104];
desconocimiento del precedente constitucional[105];
y violación directa a la constitución[106].
19.3 Además, la Corte Constitucional ha establecido
que la amenaza o violación a un derecho fundamental, es condición sine qua
non para la procedencia material del amparo.
20. El defecto
fáctico como causal genérica de procedencia de la tutela contra sentencia
judicial:
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación[107],
este defecto se produce cuando el juez toma una decisión sin que se halle
plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina[108],
como consecuencia de una omisión en el decreto[109]
o valoración de las pruebas; de una valoración irrazonable de las mismas; de la
suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los
medios probatorios.
El defecto fáctico puede darse tanto en una
dimensión positiva[110], que comprende los
supuestos de una valoración por completo equivocada, o en la fundamentación
de una decisión en una prueba no apta para ello, así como en una dimensión
negativa[111], es decir, por la omisión
en la valoración de una prueba determinante, o en el decreto de pruebas
de carácter esencial[112].
La procedencia de la tutela para remediar un defecto
fáctico obedece a que, a pesar de las amplias facultades que posee el juez
natural para el análisis del material probatorio, el funcionario debe actuar de
acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios
objetivos y racionales.[113]
Sin embargo, la Corporación ha sido enfática en
señalar, además, que  la intervención del juez de tutela en este ámbito es
extremadamente reducida, pues el respeto por los principios de autonomía
judicial, juez natural, e inmediación, impide que el juez constitucional
realice un examen exhaustivo del material probatorio[114];
por ello, las diferencias de criterio en la apreciación de una prueba no
constituyen errores fácticos. La procedencia de la tutela  está condicionada a
que el error sea ostensible, y tenga incidencia directa en la decisión que se
pretenda controvertir.[115]
21. El defecto sustantivo como causal de procedencia
de la tutela contra sentencias.[116]
Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la
existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el
proceso de interpretación y aplicación de las normas jurídicas al caso sometido
al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la
acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que
lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los
derechos constitucionales. En tal sentido, expresó la Corte en la sentencia
T-462 de 2003:
“… una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i)
cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en
cuenta por el fallador[117], (ii)
cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce
a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable
por tratarse de una interpretación contraevidente[118]
(interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de
las partes[119]
(irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador
desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de
lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de
la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva
.”
En los recientes fallos T-018 de 2008 y T-757 de 2009,
la Corte ha estructurado los siguientes supuestos de defecto sustantivo:
“3.2.1 Ha señalado la  jurisprudencia de esta Corporación que el defecto
sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera cuando
la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y
la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso
concreto[120], bien
sea, por ejemplo  (i) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en
el ordenamiento jurídico, (ii) porque ella es claramente inconstitucional y el
funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii)
porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional[121],
(iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional[122]
o, (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la
circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por
ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el
legislador.”[123]
22. En cuanto a la interpretación errónea[124],
se trata de la causal más restringida de procedencia de la tutela por defecto
sustantivo. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la interpretación
de la ley es un campo en el que se manifiestan con especial intensidad los
principios de independencia y autonomía judicial. En efecto, al aplicar los
textos legales, el juez se enfrenta a diversas  posibilidades hermenéuticas, y
no corresponde al juez constitucional señalar cuál es la “correcta”, o la más
conveniente para la resolución de un caso específico. El funcionario judicial,
al administrar justicia, debe estar a salvo de injerencias indebidas que
afecten su imparcialidad y la sujeción debida al orden jurídico (artículo 230
C.P.).
Sin embargo, es claro para la Corporación que la
independencia y autonomía del juez no son absolutas[125],
pues el carácter normativo de la Constitución (Artículo 4º C.P.), la obligación
de dar eficacia a los derechos fundamentales (Artículo 2º  C.P.), y la primacía
de los derechos humanos  (Artículo 5º C.P.), comportan la vinculación de todos
los poderes y autoridades públicas a las normas constitucionales[126].
Finalmente, para hacer efectivo el principio de igualdad de trato en la
aplicación de la ley, los jueces se encuentran ligados a la interpretación dada
a las normas jurídicas por los órganos de cierre de cada jurisdicción, a menos
de que argumenten de manera suficiente y razonable, una posición diferente.
Por lo tanto, la acción de tutela es procedente para controvertir la
interpretación de las normas efectuada por el juez natural del conflicto sí (y
solo sí) la opción hermenéutica escogida resulta insostenible desde el punto de
vista constitucional por (i) entrar en conflicto con normas constitucionales; (ii)
ser irrazonable, pues la arbitrariedad es incompatible con el respeto por el
debido proceso; o (iii) devenir desproporcionada, al lesionar excesivamente los
intereses de una de las partes, siempre que esa afectación ostente relevancia
constitucional.
III. Del caso concreto.
A partir del marco jurisprudencial expuesto, pasa la
Sala a estudiar el caso concreto. Para tal efecto, se hará referencia a (i) la
legitimación por activa; (ii) el análisis formal de procedibilidad de la tutela
contra providencia judicial; el (iii) estudio de los cargos de fondo (defectos
materiales) en la sentencia del Consejo Superior de la Judicatura; (iv) la
determinación de la competencia en el asunto sub exámine; y (v) el
alcance de la decisión.
1. De la
legitimación para actuar.
La legitimación para actuar es uno de los presupuestos
procesales y, por lo tanto, del derecho de acudir ante la jurisdicción. En el
caso de la acción de tutela, el decreto 2591 de 1991 (artículo 10) establece
cuatro hipótesis para la configuración de la legitimación por activa: (i) la
presentación de la acción por la persona afectada, (ii) la interposición
mediante representante judicial; (iii) la agencia oficiosa, y (iv) la
intervención del Defensor del Pueblo o los personeros municipales.
En el presente proceso, debe analizarse la
legitimación del señor Silvio Antonio Lagos Tovar, gobernador del cabildo del
resguardo de Túquerres para actuar en representación de la comunidad indígena
de Túquerres; y la legitimación de la misma persona para ejercer oficiosamente
la defensa del derecho fundamental al debido proceso (juez natural) de ‘Mario’.
En los fallos de instancia se consideró que el
peticionario no estaba legitimado para actuar como agente de ‘Mario’, lo que derivó en la declaratoria de improcedencia
(parcial en primera instancia, integral en segunda instancia) de la acción de
tutela. El peticionario argumenta que la Corte Constitucional ha considerado
que las autoridades tradicionales de los resguardos indígenas pueden actuar
como agentes de los intereses de los miembros de la comunidad, supuesta su aquiescencia (T-552 de 2003).
Al respecto, la Sala estima que no cabe ninguna duda
sobre la legitimación del señor Silvio Antonio Lagos Tovar para actuar en
nombre de la comunidad de Túquerres, pues (i) la jurisprudencia constitucional
ha señalado que los derechos autonómicos de las comunidades indígenas tienen el
rango de fundamentales; y (ii) el peticionario, como Gobernador del resguardo
de Túquerres tiene la función de representarlo legalmente.
En cuanto a la agencia oficiosa de los derechos de ‘Mario’, el proceso plantea un problema interpretativo interesante:
en efecto, en la sentencia T-552 de 2003 expresó la Corte que las autoridades
de los pueblos indígenas están legitimadas para buscar la protección de los
derechos de los miembros de la comunidad ante los jueces de tutela, supuesto su consentimiento.
La discusión radica en si “supuesto su consentimiento” significa que es posible suponer el consentimiento del indígena afectado, salvo
declaración expresa en contrario; o si esa expresión significa que obtener el consentimiento es un requisito para el ejercicio de la
agencia oficiosa.
La Sala observa que se trata de dos interpretaciones
razonables sobre la posición de la Corporación en la materia. Sin embargo, la
segunda opción se ajusta de mejor manera a los demás principios que orientan la
agencia oficiosa. En efecto, la Corte Constitucional considera esencial el
consentimiento del directo afectado, debido a que, sin importar que el agente
persiga fines loables, la agencia no consentida atenta contra la autonomía
personal y, por lo tanto, contra la dignidad de la persona concernida.
A pesar de ello, en el contexto específico del proceso
estudiado, observa la Sala que el señor Gobernador del resguardo de Túquerres
presentó buenas razones para generar en el juez constitucional la obligación de
hacer uso de sus facultades y verificar oficiosamente el consentimiento del
señor ‘Mario’.
En ese sentido, el señor Lagos Tovar explicó que (i) Mario le solicitó verbalmente agenciar sus derechos, de
conformidad con el carácter oral del derecho pasto; (ii) entre los derechos de los comuneros de Túquerres, contenidos en el
Samuk Kawsay (Manual para justicia – y de buen vivir del resguardo), se establece que los miembros de la
comunidad tienen derecho a que las autoridades tradicionales soliciten a la
justicia ordinaria la remisión de los casos en los que estimen que la
competencia es de la jurisdicción especial indígena.
Tras efectuar la verificación que omitieron los jueces
de instancia mediante requerimiento al señor ‘Mario’, la Sala pudo constar que el mismo, en
efecto, solicitó la intervención del gobernador del resguardo para que el caso
fuera remitido a las autoridades tradicionales de la comunidad indígena de
Túquerres.
Por esas razones, la Sala da por acreditado el
presupuesto procesal de la legitimación por activa, tanto para la defensa de
los derechos de la comunidad, como para la defensa de los derechos
constitucionales del señor ‘Mario’
por parte del señor Silvio
Antonio Lagos Tovar.
2. Examen de procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales en el caso concreto.
2.1. Relevancia
constitucional.
En el presente proceso se plantea el problema de la
interpretación del artículo 246 de la Constitución Política, en relación con los
artículos 1, 2, 7 y 70 de la Carta, normas que dan origen a los derechos
colectivos de los pueblos aborígenes, en tanto definen el estado colombiano
como pluralista y participativo; propenden por la igualdad entre las diversas
culturas existentes en el país; protegen la diversidad étnica y cultural, y establecen
uno de los espacios centrales para el ejercicio de la autonomía de los pueblos
aborígenes, aspecto en el que, además de las obligaciones constitucionales, el
Estado colombiano ha adquirido obligaciones internacionales concretas, mediante
la ratificación de tratados y otros instrumentos relativos a la protección e
interpretación de los derechos humanos de los pueblos aborígenes (Ver,
fundamentos 9-12).
Además, en este proceso, ese problema se encuentra
relacionado con un tema especialmente sensible para la sociedad y el orden
jurídico nacional e internacional, como lo es la integridad sexual de una menor
de edad, sujeto de especial protección constitucional y persona en estado de
indefensión, cuyo bienestar concierne a todos los asociados del Estado,
incluidos los pueblos aborígenes. Esas consideraciones son suficientes para
apreciar que se trata de un asunto de especial relevancia constitucional (Ver,
fundamentos 1-7).
2.2. Que se hayan agotado todos los mecanismos
judiciales idóneos y adecuados, ordinarios y extraordinarios antes de acudir a
la acción de tutela.
Como se explicó, en ausencia de una ley de
coordinación interjurisdiccional, que corresponde expedir al Congreso de la
República por mandato constitucional, y en virtud de lo dispuesto por el
artículo 256 de la Carta Política y 112.2 de la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia, el Consejo Superior de la Judicatura es el órgano
competente para resolver los conflictos de competencia entre la jurisdicción
especial indígena y la justicia ordinaria, y esa decisión no es susceptible de
recursos judiciales.
En este proceso, se controvierte el pronunciamiento
proferido por la Sala Jurisdiccional el Consejo Superior de la Judicatura el 4
de febrero de 2009, por medio del cual se dirimió conflicto de competencias
entre la jurisdicción especial indígena y la justicia ordinaria, especialidad
penal, para conocer del delito de acceso carnal en contra de ‘Mario’.
Estando en firme el pronunciamiento, y ante la ausencia de medios
judiciales para controlar la conformidad de la decisión con la Constitución
Política, el requisito se encuentra cumplido.
2.3. Requisito de inmediatez.
De acuerdo con la información contenida en el
expediente, la sentencia que se controvierte fue promulgada el cuatro (4) de
febrero de dos mil nueve (2009), y la acción de tutela se interpuso el trece
(13) de abril de dos mil nueve (2009). Es decir, aproximadamente dos meses
después del fallo.
Esta Corte ha explicado que el establecimiento de un
término perentorio para el ejercicio de la acción de tutela es
inconstitucional, pues no puede ponerse término a la protección de los derechos
fundamentales. Sin embargo, también ha expresado que la acción debe
interponerse dentro de un plazo razonable.
En este caso, estima la Sala que no hace falta
adelantar un profundo análisis para establecer que el tiempo transcurrido entre
el hecho o acto presuntamente vulnerador de derechos fundamentales, y la
efectiva interposición de la tutela se ajusta al concepto de plazo razonable.
Más aún, es claro que el señor Silvio Antonio Lagos Tovar actuó con especial
celeridad, teniendo en cuenta la complejidad del proceso, y las dificultades
que enfrentan las personas indígenas para acceder a la administración de
justicia en el derecho mayoritario, conformado por reglas y procedimientos
ajenos a su cultura.
2.4. Que, en caso de tratarse de un problema
procedimental, se haya alegado dentro del proceso ordinario.
En este proceso se discute la ocurrencia de defectos de
tipo sustantivo, fáctico y procedimental en la sentencia proferida por el
Consejo Superior de la Judicatura para dirimir el conflicto jurisdiccional que
se dio entre el Sistema Jurídico Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena
con ocasión del presunto abuso sexual cometido contra la menor ‘Claudia’.
Sin embargo, no existe un cargo que hubiera podido
alegarse en el trámite llevado a cabo por la autoridad judicial accionada, pues
la controversia se enfoca en las conclusiones normativas a las que arribó el
Consejo Superior de la Judicatura al dictar sentencia. Como se trata de un
procedimiento de única instancia, tampoco era posible para el peticionario alegar
su inconformidad mediante el ejercicio de recursos procesales. Se concluye, por
lo tanto, que el requisito está acreditado.
2.5. Que el actor identifique, de forma razonable, los
hechos que generan la violación y que esta haya sido alegada en el proceso
judicial, en caso de haber sido posible.
Como se explicó al establecer el problema jurídico a
resolver, el actor considera que la decisión del Consejo Superior de la
Judicatura vulnera los derechos fundamentales a la autonomía jurisdiccional del
resguardo de Túquerres; y a la diversidad étnica y cultural, y el debido
proceso del señor ‘Mario’. Esos argumentos se basan en que considera que
la competencia corresponde a la jurisdicción especial indígena, en virtud de
que en el caso se encuentran los factores definitorios del fuero indígena. Esa
misma posición es la que lo llevó a solicitar la remisión del expediente al
resguardo de Túquerres, de manera que el requisito está satisfecho.
2.6. Que el fallo controvertido no sea una sentencia
de tutela.
El fallo controvertido es la sentencia que dirime el
conflicto de competencias entre Jurisdicción Especial Indígena y Sistema
Jurídico Nacional, no una sentencia de tutela, así que el requisito está acreditado.
3. Examen de
fondo de la sentencia controvertida:
A continuación, la Sala procede a estudiar  los cargos
elevados por el actor contra la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional
del Consejo Superior de la Judicatura el cuatro (4) de febrero de dos mil nueve
(2009), a partir de las subreglas y criterios de interpretación
reiterados y sistematizados en esta oportunidad. En caso de determinarse que el
Consejo Superior de la Judicatura vulneró los derechos a la autonomía
jurisdiccional de la comunidad indígenas, y al debido proceso (juez natural) de
‘Mario’, deberá anularse todo lo actuado en el proceso penal adelantado
contra ‘Mario’, por falta absoluta de competencia de la Fiscalía 33
Seccional de Túquerres, el Juzgado Primero (1º) Penal del Circuito de Túqerres,
y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisión Penal y
remitirse las actuaciones al Cabildo de Túquerres.
Es importante aclarar que la Sala no analizará la
corrección de los fallos proferidos por la justicia penal, pues ello escapa al
problema jurídico estudiado en esta oportunidad, y porque la procedencia de la
tutela frente a las decisiones adoptadas por el proceso penal estaría
condicionada al ejercicio de los recursos judiciales extraordinarios (recurso
extraordinario de casación y/o de la acción de revisión).[127]
3.1. De los cargos elevados por el actor.
3.1.1. Defecto fáctico.
De acuerdo con el peticionario, el Consejo Superior de
la Judicatura incurrió en un defecto fáctico por considerar que el señor ‘Mario’
sufrió un proceso de pérdida de la identidad indígena porque, de acuerdo
con declaraciones de la víctima, la invitó a hacer lo que hacen en la
televisión, con el fin de consumar una agresión contra su integridad sexual.
Esa declaración, a su juicio, no es prueba suficiente del hecho y no
permite concluir que ‘Mario’ perdió su condición de indígena.
Al respecto, estima la Sala que el cargo es infundado
en cuanto a la descalificación del testimonio de ‘Claudia’ como medio de prueba, pues las declaraciones de los menores víctimas
de este tipo de delitos merecen credibilidad, y solo pueden ser rechazadas
mediante un concienzudo análisis del conjunto de los medios probatorios
aportados al proceso. La segunda parte del cargo, empero, sí resulta acertada
pues el Consejo Superior de la Judicatura le atribuyó una conclusión
insostenible a la afirmación recién mencionada, por tres razones:
En primer término, porque es un hecho notorio que la
televisión, a pesar de ser un invento propio de la cultura occidental, se
encuentra diseminada en todos los lugares del país. Es irrazonable, entonces, inferir
que un indígena pierde su identidad o conciencia étnica por referirse a este
tipo de dispositivos pues el contacto con estos es, actualmente, inevitable.
En segundo término, porque la experiencia de esta
Corporación en los diversos asuntos en los que ha debido dirimir conflictos de
competencia entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico
nacional, demuestra que la mayoría de las culturas aborígenes ha sostenido
algún grado de interacción con la cultura mayoritaria o, en otras palabras, que
no se encuentran –por lo general- en situación de aislamiento, lo que en el
caso sub exámine es confirmado por el dictamen del Icanh, en
el que se expresa que el resguardo de Túquerres mantiene relaciones constantes
con la cultura mayoritaria. (Cfr.
Antecedentes; pruebas; A. Dictamen del Icanh – generalidades).
En tercer lugar, porque la jurisprudencia de esta
Corporación, con apoyo en instrumentos internacionales, como el Convenio 169 de
la OIT ha expresado que en la definición de la identidad indígena confluyen dos
factores esenciales: la consideración del individuo como indígena, y el
reconocimiento de su comunidad como un miembro de ella[128].
Dado que en este proceso se aportaron certificaciones
de las autoridades indígenas del resguardo de Túquerres sobre la calidad de
indígena de ‘Mario’, su condición étnica solo podría ser
desvirtuada por medio de pruebas de mayor entidad, y no a partir de una
interacción accidental del indígena con la cultura mayoritaria.
Ahora bien, como se expresó en los fundamentos del
fallo, es posible desvirtuar el elemento personal cuando las circunstancias del caso concreto
permiten determinar que la persona ha sufrido un proceso de pérdida de
identidad cultural o “aculturación”, siempre que esa situación tenga incidencia
en el hecho punible (o nocivo) investigado. (Ver,
supra – “Elemento personal”; C-ii)
Al parecer, la autoridad judicial accionada intentó
aplicar este criterio en el caso de estudio, pero su valoración sigue siendo
inaceptable desde esa perspectiva pues, en este caso, “la invitación a hacer lo que hacen en la
televisión”, en principio,
no podría asociarse automáticamente con una conducta penalmente castigada, pues
los tipos penales relacionados con la protección de la integridad sexual de
personas de 14 o más años de edad, son acto sexual violento o sobre persona en incapacidad de resistir.[129]
La Sala no afirmará que esa relación entre la
invitación a ver televisión y la comisión de un hecho punible pueda darse en
algún caso, pues ello correspondería al juez penal, pero recalca que la
relación que establece el Consejo Superior de la Judicatura no es evidente, ni
tiene la entidad necesaria para considerar que un proceso de aculturación incidió en la comisión de un hecho punible (o de un
desequilibrio, en términos del derecho propio de Túquerres).
De conformidad con lo expuesto, la consideración del
Consejo Superior de la Judicatura sobre la supuesta “aculturación” del
individuo investigado se edifica sobre una interpretación contraevidente de los medios de
prueba. Además, de acuerdo
con los antecedentes de esta providencia, ese error tuvo incidencia en el
sentido del fallo, en la medida en que constituye uno de los dos pilares de la
argumentación de la autoridad judicial demandada. A continuación, la Sala se
referirá al segundo fundamento central del fallo controvertido.
3.2. Defecto sustantivo por interpretación errónea del
artículo 246 de la Constitución Política.
El cargo sobre defecto sustantivo se cifra en el
alcance dado por el Consejo Superior de la Judicatura al artículo 246 de la
Constitución Política, según el cual esa disposición constitucional incorpora
una regla que excluye de la competencia de la jurisdicción especial indígena,
asuntos que involucren menores de edad.
Como presupuesto del análisis sobre la interpretación
del artículo 246 de la Constitución Política es importante efectuar una
aclaración previa, con implicaciones en el análisis del cargo:
El Consejo Superior de la Judicatura es el órgano
competente para efectuar la interpretación de las normas aplicables a los
conflictos de competencia entre distintas jurisdicciones (artículos 256.6 de la
Constitución Política y 112.2 de la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia); sin embargo, cuando la autoridad judicial referida dirime conflictos
entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria interpreta y
aplica directamente la Constitución Política, pues el Congreso de la República
no ha proferido la ley de coordinación interjurisdiccional pertinente. Por esa
razón, este Tribunal ha sostenido que, hasta que se promulgue esa ley, las
reglas para la solución de conflictos entre jurisdicción especial indígena y
jurisdicción ordinaria son fijadas, de forma conjunta, por la jurisprudencia de
esta Corporación y la del Consejo Superior de la Judicatura.
Esta aclaración es relevante para analizar el defecto
sustantivo por interpretación errónea pues, por regla general, la Corte
considera que la interpretación de la ley corresponde, en primer término al
juez natural. En este evento, sin embargo, el respeto por la autonomía e
independencia del Consejo Superior de la Judicatura, debe ser armonizado con la
necesidad de unificar y sistematizar la interpretación del artículo 246 de la
Carta Política.
3.2.1. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada en
esta oportunidad –en buena medida coincidente con la del Consejo Superior de la
Judicatura como puede verse en los fundamentos de esta providencia-, el
artículo 246 Superior establece el alcance y límites de la autonomía
jurisdiccional de las autoridades indígenas. Además, de conformidad con la
síntesis normativa efectuada en este fallo, la competencia de la jurisdicción
especial indígena está determinada por elementos de carácter personal, territorial, institucional y
objetivo.
El fallo del Consejo Superior de la Judicatura centra
el análisis del conflicto en los elementos personal, territorial y objetivo, y resalta que el último de ellos es
determinante para definir el caso estudiado, pues la jurisprudencia de esa
Corporación sostiene que la jurisdicción especial indígena carece de
competencia para conocer casos en los que esté involucrado un menor de edad.
3.2.2. Tres aspectos de la argumentación del Consejo
Superior de la Judicatura llaman la atención de la Sala: (i) la exclusión del
elemento institucional del análisis de competencia; (ii) el carácter prevalente que el Consejo Superior de la Judicatura da al
elemento objetivo; y (iii), la formulación de la regla según la cual la
jurisdicción especial indígena no tiene competencia para pronunciarse sobre
asuntos que involucren el interés de menores de edad.
a) En relación con el primer punto es importante
señalar que el elemento institucional ha sido definido por la jurisprudencia de
esta Corporación como la existencia de (i) usos y costumbres, autoridades
tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio en la
comunidad indígena concernida, que (ii) permita acreditar que las autoridades
tradicionales poseen cierto poder de coerción para aplicar la justicia propia.
Además, ha expresado este Tribunal que ese elemento tiene relación con (iii) la
protección del derecho fundamental al debido proceso del investigado, y (iv) la
eficacia de los derechos de las víctimas. (Ver, supra. “Elemento institucional”. Definición  y
subreglas v, vi.1 y ix, y criterio de interpretación v).
Por esa razón, en concepto de esta Sala, la omisión
del análisis del elemento mencionado en un caso de especial trascendencia e
impacto social como el que en esta oportunidad se estudia, resulta
particularmente inconveniente, pues la vigencia del elemento institucional es esencial
para que las decisiones de la jurisdicción especial indígena sean eficaces en
la conservación del orden social.
El elemento institucional, además, no es ajeno a la
jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura, como se expresó en los
fundamentos del fallo y, (v.gr. en el proceso estudiado en la sentencia
T-552 de 2003).  Por lo tanto, la omisión señalada constituye un
desconocimiento del precedente constitucional en la materia, y del precedente
horizontal del Consejo Superior de la Judicatura, que atenta contra la eficacia
del principio de igualdad constitucional, en la dimensión de igualdad en la aplicación de la ley.
b) En segundo lugar, el Consejo Superior de la
Judicatura le otorga preponderancia al elemento objetivo, en armonía con parte
de su producción jurisprudencial en la materia (ver, supra. “Elemento objetivo”) y, concretamente, con la orientación que
entiende el elemento objetivo como un umbral de nocividad, a partir del cual la
jurisdicción indígena carece de competencia, como ocurriría cuando el bien
jurídico tiene una trascendencia universal.
Esta regla se muestra incompatible con la jurisprudencia
constitucional, tal como ha sido sistematizada en esta providencia, pues la
exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena de asuntos de especial
nocividad social o de trascendencia universal, comporta una restricción
injustificada de la autonomía de las comunidades indígenas, basada en un
universalismo cultural que se opone al “relativismo ético moderado” adoptado por la Constitución Política de
1991 (sobre el concepto, ver sentencia T-254 de 1994), de acuerdo con el cual la
forma de vida de cada cultura es igualmente respetable y, en el caso de las
comunidades indígenas, sus normas de control social son válidas, siempre que no
excedan los límites impuestos por los derechos fundamentales, interpretados de
acuerdo con las reglas expuestas en los fundamentos 11-12 de este fallo.
En los citados fundamentos se explicó que los límites
legítimos a la autonomía de los pueblos aborígenes están dados por el núcleo duro de derechos humanos sobre el que existe un amplio
consenso cultural (vida, prohibición de servidumbre, prohibición de tortura y
tratos crueles y degradantes, y debido proceso) y por las limitaciones que
imponen los demás derechos constitucionales, ponderados en cada caso; y al
abordar el estudio del elemento institucional se indicó que el debido proceso incorpora
el respeto por los derechos de las víctimas.
Por lo tanto, los derechos de las víctimas pueden
imponer restricciones justificadas a la  jurisdicción especial indígena. Sin
embargo, esa situación es la precisamente la que ha llevado al desarrollo del
elemento institucional. Por lo tanto, es preciso reiterar que, cuando una
conducta supera determinado umbral de gravedad social, lo relevante para determinar
si el asunto puede ser conocido por la jurisdicción especial indígena es (i)
que pueda establecerse de manera razonable que el ejercicio de la autonomía
jurisdiccional no se traducirá en impunidad  y (ii), que se verifique si el
derecho propio prevé medidas de protección para la víctima. (Ver supra, S-vi.1, S-xiv y S-xv).
c) Por último, la regla general de exclusión de los
asuntos que involucren menores del conocimiento de la jurisdicción especial
indígena refleja una interpretación errónea del artículo 246 constitucional
que, en concepto de la Sala, tiene origen en (i) la ausencia de motivación
sobre el elemento
institucional; y (ii) el
alcance dado al artículo 44 de la Constitución Política.
En tal sentido, el Consejo Superior de la Judicatura
señaló que la improcedencia (o incompetencia) de la jurisdicción especial
indígena en estos casos obedece a la prevalencia de los derechos del menor, lo
que supone que, a juicio de esa autoridad, existe una incompatibilidad entre el
artículo 44 de la Constitución Política y el artículo 246 Superior.
En virtud de la supremacía de la Constitución
Política, y de su integridad como texto normativo, no puede considerarse que
sus normas estén en conflicto, consideradas en abstracto, ni superarse esa eventual contradicción normativa
mediante la supresión de uno de los dos principios enfrentados[130].
Los conflictos entre normas constitucionales solo
pueden darse en el marco de situaciones específicas en las que la eficacia de
un principio no puede lograrse de forma absoluta, sin limitar otro de los
mandatos constitucionales. Por ello, debe inferirse que el conflicto encontrado
por el Consejo Superior de la Judicatura se da en el marco del caso concreto.
Sin embargo, en ese contexto, resulta extraño que la
Corporación accionada no explique en qué momento y/o por qué razón el respeto
por los derechos de ‘Claudia”
entra en tensión con la
aplicación del derecho propio del resguardo de Túquerres. Ante la ausencia de
motivación sobre el particular, parece necesario concluir (con el Gobernador
del resguardo de Túquerres) que el Consejo Superior de la Judicatura no basó
esa percepción en hechos comprobados sino en el supuesto de que en la
jurisdicción indígena no se respetan los derechos de niños y niñas, lo que constituye
un prejuicio y una actitud discriminatoria frente a los pueblos originarios.
Además de ello, es importante precisar el alcance del
artículo 44 de la Constitución Política para evaluar la validez de la regla
propuesta por el Consejo Superior de la Judicatura sobre la exclusión de la
jurisdicción especial indígena en asuntos que involucren menores de edad.
Aunque esta Corporación es enfática en resaltar la
condición de sujetos de especial protección de los menores, y la obligación de
los operadores judiciales (y de todos los miembros de la sociedad) de atender
el interés del menor al momento de adoptar decisiones que los afecten, la
interpretación que propone el Consejo Superior de la Judicatura sobre el
artículo 44 Superior adolece de dos defectos: (i) efectúa una reducción del
alcance normativo de la disposición, y (ii) ignora la forma en que la  Corte
Constitucional entiende los derechos fundamentales.[131]
Así, la parte demandada reduce el contenido del
artículo 44 constitucional a una regla de solución de conflictos normativos,
sin reparar en que la norma incorpora, en el orden jurídico colombiano, el interés superior del o de la menor[132],
y que ese interés, de
conformidad con la jurisprudencia constitucional debe determinarse mediante los
aspectos fácticos y normativos relevantes de cada caso y en relación con cada
menor individualmente considerado, análisis que no se encuentra en el fallo
controvertido. (Ver,
fundamentos; 1-7).
Ahora bien, la autoridad judicial demandada no solo
redujo el artículo 44 Superior a su inciso final, sino que ese aparte final lo
interpretó de una manera que no es armónica con la jurisprudencia
constitucional en materia de derechos fundamentales, como a continuación se explica:
Para este Tribunal Constitucional, si bien los
derechos fundamentales son prerrogativas de los ciudadanos de la más alta
jerarquía normativa, al punto que constituyen límites y vínculos para los
poderes públicos y pueden escapar al ámbito decisional de la mayoría
democráticamente elegida, por ser el fundamento y finalidad del estado social
de derecho, no tienen una naturaleza absoluta, pues en algunos eventos pueden colisionar
con otros derechos y principios constitucionales[133],
situación que corresponde resolver al juez constitucional, persiguiendo que
cada derecho alcance el grado más alto de eficacia posible.
En tal sentido, es pertinente recordar que, con el fin
de solucionar las tensiones que pueden darse entre los distintos derechos
constitucionales, la Corte ha utilizado, desde tempranos fallos, la técnica de
la ponderación, operación que consiste en evaluar, en el
marco  del caso en que se presenta el conflicto normativo entre dos derechos,
los criterios dentro de los cuales la limitación o restricción de un derecho
resulta legítima por lograr una mayor eficacia de otro u otros derechos
constitucionales (o principios constitucionales)[134]
lo que, de acuerdo con la doctrina más autorizada[135],
se logra mediante una evaluación de (i) la importancia que tienen los bienes
jurídicos en conflicto, considerados en abstracto, para la sociedad y el
sistema jurídico, en un momento histórico determinado; (ii) el grado de
afectación de cada uno de los principios en conflicto; y (iii) la certeza que
existe sobre esa afectación, en relación con cada derecho, como se explicará a
fondo en el próximo acápite.  (Ver, supra 12.3).
En el marco del método de la ponderación, recién
descrito, la prevalencia de los derechos del menor se sitúa en el primer
momento del examen, es decir, en la relevancia otorgada por la sociedad y el
derecho a los bienes en conflicto, en un momento histórico determinado.
Por ello, si bien es natural que un conflicto que se
suscite entre los derechos de un menor y otros principios constitucionales sea
decidido en favor de los primeros, ello no siempre ocurre así debido a que, en
determinadas hipótesis, una restricción muy leve de sus derechos puede
representar un significativo aumento en la eficacia de otros derechos y
principios constitucionales; o bien, en razón a que, en el caso concreto, no
existe certeza sobre la afectación de los derechos del menor, mientras que la
restricción sobre el otro principio en conflicto resulta evidente.[136]
En virtud de lo expuesto, debe señalarse
que (i) si el Consejo Superior de la  Judicatura consideró que existía un
conflicto entre los derechos de ‘Claudia’ y el
ejercicio de la jurisdicción especial indígena, debió (ii) explicar de forma
clara y concreta a partir de qué hechos y elementos normativos consideró que
podría haber una incompatibilidad entre el interés superior de la menor involucrada en este proceso, y el
ejercicio de la jurisdicción especial indígena por parte de las autoridades
tradicionales del resguardo de Túquerres; y (iii)  perseguir la solución al
conflicto mediante un entendimiento adecuado de la prevalencia de los derechos
del menor, en los términos señalados por la Sala.
Corolario de lo expuesto es que, en el marco normativo
actual, no resulta
constitucionalmente legítima una regla jurisprudencial que determine la
exclusión absoluta de la jurisdicción especial indígena del conocimiento de
casos que involucren menores de edad, si bien el juez encargado de dirimir el
conflicto debe adoptar su decisión tomando en cuenta los intereses del menor, y
asegurándose de que el derecho propio prevea medidas de protección para él o
ella.
De acuerdo con el examen de los cargos recién
efectuado, la sentencia proferida el cuatro (4) de febrero de dos mil nueve
(2009) por el Consejo Superior de la Judicatura incurrió en defectos de
carácter fáctico y sustantivo que se oponen a la vigencia de los derechos de
las comunidades indígenas.
Con base en tales consideraciones, procede la Sala a
aplicar las subreglas sistematizadas en esta oportunidad al caso
concreto.
4. Análisis del conflicto de competencias en el caso
concreto.
4.1. Elemento  personal.
El elemento personal hace referencia a la pertenencia
del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena. (Ver,
supra; elemento personal, definición y S-i).
La Sala estima que este elemento se encuentra
plenamente acreditado en este trámite, pues las autoridades tradicionales de
Túquerres aportaron certificados sobre la condición de indígena de ‘Mario’, y las partes no plantearon ninguna duda sobre ese
extremo probatorio ante el Consejo Superior de la Judicatura.
Además, la supuesta “aculturación”[137] del individuo, tal como
se expresó en el acápite sobre el defecto fáctico, obedece a una valoración
probatoria contraevidente. [Cfr.
S-i, C-i y C-ii]. La Sala
considera que (i) el contexto en el que se dieron los hechos y,
particularmente, la eventual referencia a la “televisión” no pone en entredicho la calidad de indígena de “Mario”, especialmente, cuando su condición es acreditada por
las autoridades tradicionales del resguardo.
4.2. Elemento territorial.
El elemento territorial como factor de competencia de
la jurisdicción especial indígena se configura cuando los hechos investigados
ocurrieron en el ámbito territorial de un resguardo indígena. [Ver, Elemento territorial; definición, y
S-iii].
En lo atinente al elemento territorial, debe tomarse
en cuenta que la ocurrencia de los hechos investigados en el territorio del
resguardo de Túquerres no fue controvertida en el momento de adelantar el
trámite de definición de competencia ante el Consejo Superior de la Judicatura,
lo que sería suficiente para dar por acreditado este elemento.
Sin embargo, en sede de revisión de tutela, y a
instancias de esta Sala, la señora Irene Rosero López, apoderada de la madre de
‘Claudia” para intervenir en este proceso
controvierte el factor territorial, indicando que el día en que ocurrieron los
hechos, “Mario” llegó a una vivienda que tiene título
privado, y que al salir de ella, al parecer hacia otra vivienda con título privado,
se produjeron los hechos objeto de investigación, de manera que no puede
afirmarse que se dieron dentro del territorio del resguardo.
Al respecto es preciso reiterar que el elemento
territorial se define en función del concepto de ámbito territorial; es decir que, aunado al criterio de ancestralidad
definitorio de la propiedad colectiva de la tierra por grupos aborígenes, debe
evaluarse en cada caso concreto si los hechos son susceptibles de ser
enmarcados en el territorio del resguardo, por ejemplo, porque involucran solo
personas e intereses indígenas, o porque se ubican geográficamente por fuera
del resguardo, pero involucran instituciones indígenas (ONG, EPS-I, etc.)
En este proceso, la situación es similar a la evaluada
por la Corporación en la sentencia T-1238 de 2004, en la cual se analizó la
competencia de la jurisdicción especial indígena (autoridades del pueblo
cofán), para conocer hechos en los que no era del todo claro que su ocurrencia
pudiera ubicarse en el territorio colectivo de la comunidad indígena.
En ese caso, la Corte Constitucional constató que el
resguardo se ubicaba en una región habitada tanto por personas indígenas como
por campesinos ajenos a la cultura cofán, y señaló que la extensión del
territorio hacía difícil determinar si los hechos habían ocurrido en los
límites geográficos del territorio colectivo. Sin embargo, estimó esta
Corporación que, como el proceso solo involucraba a personas indígenas, y
ocurrió en un lugar considerado parte del territorio colectivo por las
autoridades cofán, se cumplía el elemento territorial, desde la perspectiva más
amplia de ámbito cultural
de la comunidad[138].
El resguardo de Túquerres es también bastante amplio,
tanto a nivel geográfico como poblacional, como lo evidencian los censos que
agrupan aproximadamente a 15000 indígenas, y se desprende del dictamen del
Icanh, en el que también se explica que el pueblo pasto mantienen constante
interacción con las personas no-indígenas de distintos municipios de Nariño.
Además, de acuerdo con estudio etnográfico consultado
por esta Sala[139],  en la actualidad
existe en el resguardo de Túquerres (y en todo el pueblo pasto) una pluralidad
de formas de propiedad o tenencia de la tierra, originada en la negociación de
tierras del territorio colectivo, pese a su carácter inalienable; en la compra
y venta de mejoras entre los miembros de la comunidad; y en la multiplicidad de
negocios efectuados bajo la presión de grupos políticos, entidades crediticias,
e incluso grupos armados.
Por ello, en el censo del resguardo aparecen muchas
familias con título privado, de manera que el hecho de que la casa a la que
llegó ‘Mario’ sea de propiedad privada no implica que
los hechos no hayan ocurrido en el resguardo.
Por otra parte, en el proceso penal se ha sostenido
que los hechos se dieron en inmediaciones del lugar denominado Rincón de la Guayaquila, perteneciente  a la parcialidad Cajuaza del
resguardo de Túquerres. En el marco de todos los aspectos fácticos expuestos,
la Sala no puede determinar con claridad si en esa zona conviven personas
indígenas con no-indígenas, pero sí está claro que los hechos tuvieron lugar en
una zona que hace parte de lo que el resguardo de Túquerres considera su
territorio ancestral.
En ese sentido, la intervención de la señora Rosero
López no logra desvirtuar que los hechos tuvieron lugar dentro del territorio
del resguardo de Túquerres, especialmente si se toma en cuenta que previamente
las partes estuvieron de acuerdo sobre este aspecto, y en el proceso penal se
ha mantenido que el asunto investigado ocurrió en una de las parcialidades del
Resguardo.
Por lo tanto, continúa la Sala con el análisis del
elemento objetivo.
4.3. Elemento objetivo.
De acuerdo con la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, el elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del
bien jurídico afectado y, de manera más precisa, a la ubicación cultural del
interés que fue ofendido y/o a la identidad étnica de la víctima. (Ver,
supra; elemento objetivo; definición).
Es importante señalar que, como se expuso
en los fundamentos del fallo, en la jurisprudencia del Consejo Superior de la
Judicatura ha existido controversia sobre si la condición de indígena de la
víctima hace parte del elemento personal o del elemento objetivo. Esta Sala
considera que la identidad étnica de la víctima hace parte del elemento
objetivo, pues esa posición es consistente con la separación entre el concepto
de fuero indígena y criterios de definición de competencia de la jurisdicción
especial indígena, efectuada en esta sentencia.
Dado que el fuero es el derecho del
sujeto indígena para ser juzgado en el marco de su cultura, es natural que su
definición se centre en los factores personal y territorial. La
ubicación de la identidad étnica de la víctima en el elemento objetivo permite
entender que la condición cultural de esta y el respeto por sus derechos pueden
implicar una restricción legítima al fuero, pero en cambio no es una restricción
a la autonomía indígena, sino un presupuesto de ella.
Como ocurrió con el factor territorial,
en el trámite inicial de este proceso la condición indígena de ‘Claudia’ fue
aceptada por las partes en las actuaciones surtidas ante el Consejo Superior de
la Judicatura y las autoridades de la jurisdicción penal.
Sin embargo, actualmente (en sede de
revisión) esa condición es controvertida por la madre de la menor, quien
señala: (i) que ‘Claudia’ no es indígena, pues su padre no hace parte de
la comunidad de Túquerres; (ii) que su hija fue incluida en el censo solamente
para solicitar la competencia en este proceso, pues anteriormente ella buscó la
ayuda de las autoridades tradicionales para evitar que su hijo prestara
servicio militar, y la comunidad no certificó su condición de indígena; (iii)
que el grupo familiar de ‘Claudia’ no conoce los usos y costumbres de la
comunidad; y (iv) que las autoridades tradicionales han mostrado negligencia y
“parcialidad” en el trámite de regulación de las cuotas alimentarias de la
menor hija de ‘Claudia’ y ‘Mario’.
Como se expresó previamente, esta
Corporación ha considerado que la identidad étnica se define mediante (i) la
identificación de la persona como indígena (culturalmente diversa); y (ii) la
aceptación de la comunidad de la persona como parte de su grupo.
Los argumentos presentados por la madre
de ‘Claudia’ sugieren que podría existir un conflicto entre esos dos
criterios; sin embargo, la Sala estima que las declaraciones de la madre de ‘Claudia’,
en realidad llevan a una conclusión diferente a la que ella propone: así, al
verificar los censos remitidos por el cabildo de Túquerres, la Sala constató
que ‘Claudia’ se encuentra incluida desde el censo de 2002, lo que
desvirtúa que haya sido inscrita solamente para este proceso; además, el hecho
de que la madre de ‘Claudia’  haya acudido a las autoridades indígenas
para evitar que su hijo prestara el servicio militar, y para la fijación de la
cuota alimentaria que debe pagar ‘Mario’, para la manutención de su hija
indica que sí son personas que hacen parte de la cultura del pueblo pasto.
En tal sentido, parece evidente que las
personas que no tienen condición de indígenas no acuden a las autoridades
indígenas para solucionar sus asuntos, y que la señora madre de ‘Claudia’ sí
conoce los usos y costumbres de la comunidad y acude a ellos para solucionar
distintos asuntos, al punto que la apoderada de la actora lamenta que no se
hayan aplicado las sanciones del derecho propio por el incumplimiento en el
pago de las obligaciones alimentarias por parte de ‘Mario’.
La Sala no desconoce que por residir en
inmediaciones del resguardo es posible que la familia de ‘Claudia’ se
haya visto obligada a acudir a las autoridades tradicionales para solicitar su
colaboración. Pero lo que se infiere de su intervención, en realidad, no es la
carencia de identidad indígena de la menor, sino que su familia desconfía del
derecho propio y de las autoridades tradicionales del Resguardo de Túquerres y,
por esa razón, prefiere que el caso sea conocido por la jurisdicción
ordinaria.
Si esa desconfianza es un motivo para
remitir el caso a la jurisdicción ordinaria es un asunto que abordará la Sala
al examinar el elemento institucional, pues ese factor es el que permite
armonizar los derechos de las víctimas y, eventualmente, el interés superior de
la menor ‘Claudia’, con el ejercicio de la jurisdicción especial
indígena.
Pero, por otra parte, como se explicó en
los fundamentos de esta providencia, el Consejo Superior de la Judicatura
utiliza otra concepción del elemento objetivo, en la que lo caracteriza como un
parámetro para fijar un umbral de nocividad a partir del cual el ejercicio del
derecho propio de las comunidades indígenas estaría proscrito. Dentro de ese
parámetro, además, resultan excluidas de la competencia de la jurisdicción
especial indígena todas las conductas que involucren bienes jurídicos
universales.
En este proceso, el bien jurídico
presuntamente afectado es la integridad sexual de una menor de edad perteneciente
a la comunidad de Túquerres. El Consejo Superior de la Judicatura consideró que
ese interés trasciende el contexto de la comunidad indígena y que, por lo
tanto, el elemento objetivo resultaba determinante para remitir el caso a la
jurisdicción ordinaria.
La Sala no comparte ese razonamiento pues
el elemento objetivo no es decisivo, considerado de forma aislada, para
establecer la competencia cuando el bien afectado puede considerarse un interés
común (ver, S-xi a S-xiii), como ocurre en este trámite y porque la
pretendida exclusión de la jurisdicción indígena del conocimiento de casos que
involucren bienes jurídicos “universales” podría acarrear restricciones
excesivas a la autonomía indígena.
En esos casos, lo verdaderamente esencial
es efectuar un análisis cuidadoso del elemento institucional (Ver, S-xiv
y S-xv), pues de este constituye la garantía esencial para (i) la protección de
los derechos de la víctima y (ii) la vigencia del debido proceso del acusado.
Por ello, es el elemento institucional el cobra mayor relevancia cuando el
asunto investigado es de carácter “penal”  (o es un desequilibrio, en términos
del resguardo de Túquerres), cuando la víctima es un sujeto de especial
protección constitucional, o cuando la gravedad de las conductas implica una
exigencia particular al derecho propio, en materia de control social (puede
pensarse, al efecto, en casos relacionados con crímenes de lesa humanidad, o
delincuencia organizada a gran escala).  (Ver, S-vi).
La Sala encuentra entonces acreditado el
elemento objetivo y procede al análisis del elemento institucional.
4.4. Elemento
institucional:
4.4.1 De acuerdo con las subreglas establecidas
por la Corte Constitucional, el elemento institucional (a veces denominado
orgánico) se refiere a la existencia de instituciones, usos y costumbres, y
procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea
posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las
autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad
social. Además, la dimensión institucional de la jurisdicción especial indígena
se relaciona con la protección de las víctimas y con el debido proceso, tanto
de la víctima como del agresor. [ver, fundamentos, C-iv y C-v].
4.4.2. Como subreglas concretas pertinentes
para el caso concreto, la Sala estableció que (i) por regla general, la simple
afirmación de la autoridad indígena de conocer el caso debe considerarse como
prueba suficiente del elemento institucional [S-v.1 y S-v.2]; (ii) un
control sobre el contenido de ese derecho solo sería viable ex post
[S-vi]; y que, (iii) solo de manera excepcional, en eventos de extrema
gravedad, o en hipótesis en las que la víctima sea un sujeto de especial
protección constitucional, el juez puede ejercer un control un poco más intenso
valiéndose de pruebas técnicas que den cuenta de la existencia esa
institucionalidad en el resguardo interesado en ejercer la autonomía
jurisdiccional. [C-iv].
4.4.3. En este caso, la Corte consideró que, en
atención al carácter del delito y la condición de la víctima, sujeto de
especial protección constitucional cuyo interés debe ser atendido
prioritariamente por todas las autoridades encargadas de adoptar decisiones que
la afecten (art. 44 C.P.), resultaba procedente aplicar el último criterio
señalado, razón por la cual solicitó diversos dictámenes antropológicos
relacionados con la situación del derecho propio en el resguardo de Túquerres.
4.4.4. De las autoridades académicas consultadas, solo
el Icanh prestó su colaboración al presente trámite, mediante un dictamen del
cual se extractan a continuación las principales conclusiones relacionadas con
el elemento institucional[140]:
(i) El resguardo de Túquerres hace parte
del pueblo de los pastos, grupo indígena que ha desarrollado importantes
esfuerzos por consolidar el derecho propio o derecho mayor, mediante la
reconstrucción de sus costumbres y normas de convivencia social, y la
interacción con órganos del derecho mayoritario (talleres, cursos,
intercambios, redacción de manuales de justicia).
(ii) En algunos resguardos del pueblo pasto
se ha adelantado el conocimiento de casos relativos a la protección de la integridad
sexual de menores de edad, y se han obtenido resultados que evidencian la
protección a la víctima, toda vez que se han establecido diversos castigos para
el infractor, se ha impuesto el pago de educación para la víctima, y se ha
logrado la armonización de procesos mediante acuerdos entre las familias
involucradas y la aceptación de los hechos por el acusado[141].
(iii) En el resguardo de Túquerres, la
comunidad posee autoridades tradicionales, usos y costumbres, y procedimientos
internos de distinto tipo para alcanzar la verdad, sancionar al responsable de
un desequilibrio, y perseguir la protección de la víctima.
Sin embargo, (iv) el estudio del Icanh
advierte que, de acuerdo con antropólogos que están en Nariño y conocen la
situación de distintos resguardos del pueblo pasto, en el resguardo de
Túquerres no habría actualmente una interiorización suficiente del derecho
propio ni la fuerza coercitiva necesaria para asumir casos como el que se
estudia, al que califica el Icanh “de extrema gravedad” (El dictamen se
refiere al caso objeto de estudio).
4.4.5. En adición a lo expuesto, debe
tenerse en cuenta que (v) el Cabildo de Túquerres ha manifestado su intención
por adelantar el conocimiento del caso, e incluso ha
explicado ampliamente los distintos componentes del derecho propio aplicado en
el resguardo; y que, como se indicó en el elemento
objetivo, (vi) tanto la representante de la víctima, como su madre, expresan
desconfianza frente a los usos y costumbres, y ante las autoridades
tradicionales del resguardo de Túquerres.
Al aplicar las subreglas citadas a los hechos
descritos, se encuentra que en el asunto estudiado existe la manifestación de
voluntad del cabildo para asumir el proceso; el Icanh afirma que el resguardo
de Túquerres hace parte del pueblo pasto y describe cómo, otros resguardos con
usos y costumbres similares (de la etnia de los pastos) se ha adelantado el
juzgamiento de casos relacionados con la protección a la integridad sexual de
menores, con resultados satisfactorios en materia de equilibrio de la comunidad
y armonización entre las partes.
Además, tanto el Icanh, como el señor
Gobernador del resguardo de Túquerres, refieren que existe en el resguardo un
proceso interno de fortalecimiento del derecho propio, que se manifiesta en la
reciente redacción de un manual de justicia propia. Finalmente, en el pueblo de los pastos, y en el resguardo de Túquerres en
particular, la protección de los menores es un principio que rige la vida
social; la afectación de ese bien se considera un desequilibrio particularmente
grave para la comunidad, y el orden normativo propio prevé sanciones para la
violación, y la aplicación de un agravante cuando la víctima es menor de edad.
(ver, antecedentes; pruebas; A y B, intervenciones del Icanh y del
gobernador del resguardo).
Con todo, no escapa a la Sala que el Icanh plantea una
duda sobre la institucionalidad del resguardo para el conocimiento de casos de
“extrema gravedad”, como califica el instituto al asunto que da origen
al conflicto de competencias inter jurisdiccional.
Para la Sala, esa afirmación, considerada
aisladamente, no es suficiente para desvirtuar la existencia del elemento
institucional, pues (i) corresponde a una valoración sobre el contenido del
derecho propio, y no una descripción del mismo, y de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional una verificación de ese tipo solo sería legítima ex
post, por parte del juez constitucional que debiera determinar si se
vulneró algún derecho fundamental por parte de las autoridades tradicionales
(bien sea de la víctima o del agresor). Pero además de ello, la fuente de esas
dudas es el concepto de “antropólogos”, que no son identificados en el concepto,
y que no explican concretamente los motivos de esa desconfianza.
A pesar de ello, esa afirmación coincide con la
posición de la familia de la víctima, de manera que debe la Sala determinar si
de ahí surge un conflicto entre la jurisdicción especial indígena y el interés
superior de la menor que deba ser resuelto por el juez constitucional.
La importancia de determinar el interés superior de
los menores al momento de adoptar cualquier decisión que los afecte, ha sido
resaltada en los fundamentos 1 a 7 de este pronunciamiento. Además, ese interés
debe indagarse en cada caso concreto, frente a cada menor, y en el marco de
aspectos fácticos y normativos relevantes.
En este trámite, solo fue posible obtener la
participación de la familia de la menor en sede de revisión. Los argumentos
presentados por la madre de Claudia y/o por la representante de sus
derechos en este proceso se dirigen, como se indicó, a señalar que la familia
desconfía de  las autoridades tradicionales del resguardo.
Si bien el consentimiento de la víctima no es un
requisito para la procedencia de la jurisdicción especial indígena, como
tampoco lo es para que un caso sea asumido por la Fiscalía General de la Nación
en el derecho mayoritario pues, salvo algunas excepciones (delitos
querellables, aplicación del principio de oportunidad, etc.), las autoridades
no pueden renunciar a la investigación y juzgamiento de un hecho punible, en
virtud de su obligación de asegurar los derechos de los asociados y preservar
la paz social, la Sala estima que el interés de la menor, o al menos de su
familiar, sí se dirige a mantener el caso en la justicia ordinaria.
Para la Sala es muy importante señalar que, en otros
casos en los que se encuentren involucrados los derechos de menores indígenas,
su interés puede dirigirse precisamente a que la jurisdicción especial indígena
sea la encargada de adelantar la investigación y/o juzgamiento del caso, pues
de esa forma la sanción y las medidas de protección serán concordantes con su
formación cultural, y el menor comprenderá de mejor manera en qué sentido la
afectación de sus derechos es interpretada como un desequilibrio en su
comunidad.
En este caso, empero, el distanciamiento que se
evidencia entre la familia de la menor y las autoridades del resguardo, hace
que la situación sea diferente.
En síntesis, el análisis del material fáctico
probatorio permite inferir que hay un conflicto, al menos potencial, entre dos
grupos de principios constitucionales. Este conflicto surge por las dudas manifestadas
en el único concepto científico que obra en el expediente, y por el interés
explícito de la familiar de la víctima en que el caso sea conocido por la
jurisdicción ordinaria, a pesar de que el resguardo tiene interés en asumir el
juzgamiento del caso y ha acreditado la existencia de un proceso de
fortalecimiento del derecho propio.
Como se explicó al estudiar los cargos elevados por el
actor contra el fallo del Consejo Superior de la Judicatura, para determinar si
la restricción de un principio constitucional es legítima en tanto representa
un aumento significativo en la eficacia de otros principios constitucionales,
debe establecerse el peso relativo de cada principio en el asunto estudiado, lo
que se logra indagando (i) la importancia en abstracto de cada principio en el
momento histórico específico del orden jurídico; (ii) la gravedad de la
afectación de cada principio, y (iii) el grado de certeza de tal afectación, en
atención a la información fáctico-probatoria disponible.
a) En relación con el peso abstracto de los
principios en conflicto, es claro que se trata de intereses normativos del más
alto nivel en el orden jurídico actual. Sobre los derechos e intereses de la
menor ‘Claudia’, basta con indicar que el constituyente valoró con tal
intensidad su protección, que estableció la única cláusula explicita de
prevalencia de la Carta (art. 44 C.P.), en su favor.
Sin embargo, los principios que se encuentran al otro
lado de la balanza también son de alta importancia prima facie, pues (i)
el debido proceso es la piedra angular del estado de derecho, por ser el
principal mecanismo para la erradicación de la arbitrariedad en las actuaciones
de las autoridades públicas, especialmente en materia penal, donde el resultado
de un proceso puede implicar la restricción de otros derechos fundamentales; y
(ii) la autonomía de las comunidades indígenas se dirige a garantizar la
supervivencia de culturas minoritarias, que son manifestación del carácter
pluralista y participativo de la democracia colombiana, como fue concebida por
el constituyente de 1991, lo que ha llevado a esta Corte a establecer una regla
de interpretación que persigue la maximización de la autonomía de estos grupos
humanos, por parte del juez constitucional.
b) En segundo término, la gravedad de la afectación es
también alta para los dos grupos de principios. Para los derechos de ‘Claudia’,
en tanto el proceso penal ha sido considerado por esta Corte como una medida
idónea de protección (aunque no la única posible y necesaria) para los menores
víctimas de delitos sexuales (T-520 A de 2009). Es importante señalar que el
carácter potencial de esa afectación no debe incidir en esta valoración, pues
para ello se efectúa el tercer paso del análisis (certeza de la afectación).
En cuanto a los derechos a la autonomía jurisdiccional
de las autoridades de Túquerres y el debido proceso de ‘Mario’, la
afectación es también grave si el caso lo conoce la justicia ordinaria. Para el
resguardo, debido a que las autoridades tradicionales manifestaron su interés
por asumir el juzgamiento del asunto; y porque la justicia propia se fortalece
mediante su ejercicio continuo. Para el debido proceso de ‘Mario’, es
razón a que su condición de indígena se encuentra acreditada, así que, en
principio, su juez natural son las autoridades del resguardo, quienes comparten
su visión cultural.
c) Sin embargo, al evaluar la certeza de la
afectación de cada derecho, resulta evidente que en el caso de los derechos de la
menor no existe certeza alguna sobre su afectación. Y es evidente porque lo que
se ha mencionado en el proceso son, precisamente, dudas al respecto,
algunas de ellas demasiado vagas, como se ha explicado. En cambio, existe
certeza sobre la afectación de la autonomía de la comunidad indígena y el
debido proceso de ‘Mario’ si el caso es asumido por la jurisdicción
ordinaria.
Por lo tanto, la Sala concluye que, aunque los bienes
en conflicto son de la mayor importancia para el régimen constitucional, y debe
considerarse grave la afectación de los mismos en caso de producirse, la
ausencia de certeza sobre la real amenaza de los derechos de la menor, lleva a
dar prevalencia a la protección de la autonomía de la comunidad y al debido
proceso del señor ‘Mario’, elementos centrales del sistema
democrático, participativo y pluralista del estado colombiano, y cuya
afectación se considera cierta,
en caso de mantener la
competencia en la justicia penal del derecho mayoritario.
5. Alcance del amparo.
Para determinar el alcance de la decisión que adoptará
la Sala, es necesario realizar algunas consideraciones adicionales:
5.1. Esta Corporación ha establecido que, cuando el
juez constitucional verifica una eventual violación a intereses iusfundamentales, mediante el conocimiento de una acción de
tutela, su tarea consiste en verificar si la decisión controvertida es
compatible con la efectividad de los derechos constitucionales. En caso de encontrar
que esa condición no se cumple, su deber es declarar la violación de tales
derechos, y ordenar que el trámite judicial ordinario se reinicie desde el
momento en que ocurrió la violación.
El juez natural, entonces, debe proferir una nueva
decisión, ajustada a los principios constitucionales, pero manteniendo su
autonomía para el análisis de las pruebas y la interpretación de las normas
legales aplicables.
5.2 En casos relacionados con conflictos entre
Sistema Jurídico Nacional y jurisdicción especial indígena, esta Corporación ha
seguido una línea de acción diferente (cfr. sentencia T-728 de 2002), con base en las siguientes razones:
La definición de competencias debería surtirse al
inicio (o incluso antes del inicio) de un proceso judicial, por ser un
presupuesto para el conocimiento de un caso por parte del juez. Por esa razón,
la competencia del órgano que dirime el conflicto, en este caso el Consejo
Superior de la Judicatura se limita a establecer en cabeza de quien debe
radicarse la facultad de conocer el asunto.
Cuando vía tutela se impugna esa decisión, como ocurrió
en esta oportunidad, es plausible que los jueces que asuman el conocimiento con
base en la decisión controvertida profieran a su vez otro tipo de providencias.
En caso de constatarse la violación a intereses iusfundamentales, esas
decisiones deberían ser revocadas, pero esa posibilidad escapa a la competencia
del juez que dirime el conflicto, si bien puede ser aplicada por el juez
constitucional, para garantizar la supremacía de la Carta Política.
Por otra parte, a diferencia de otros procesos, en este
tipo de trámites el Consejo Superior de la Judicatura interpreta y aplica
directamente el artículo 246 de la Constitución Política, por ausencia de
regulación legislativa, razón por la cual esa institución comparte la facultad
de interpretar con autoridad esa norma con la Corte Constitucional.
Por último, ha expresado la Corte que en estos
trámites la devolución del proceso al Consejo Superior de la Judicatura para
iniciar nuevamente la definición del conflicto de competencias supone un
desgaste excesivo para la administración de justicia y para las partes, que
esperan la definición de un asunto en el que están de por medio derechos
fundamentales.
5.3. Por las razones expuestas, la Sala abordó el
estudio de fondo del conflicto de competencias y, como resultado de ese examen
concluyó que la competencia para conocer del proceso corresponde a las
autoridades tradicionales del resguardo de Túquerres.
5.3.1 Esa conclusión implica, a su vez, que el Consejo
Superior de la Judicatura incurrió en desconocimiento de los derechos
fundamentales a la autonomía de la comunidad indígena de Túquerres, y al debido
proceso del actor; y que la decisión proferida el 4 de febrero de 2009 debe ser
revocada y, en su lugar debe remitirse el expediente al cabildo de Túquerres.
5.3.2. La definición de la competencia en este trámite
implica también que las decisiones que fueron proferidas por órganos de la
justicia penal se encuentran viciadas de nulidad absoluta, por falta de
competencia (defecto orgánico). Es necesario indicar que esta decisión no
supone una afectación a los principios de non bis in ídem y cosa
juzgada, en virtud de los efectos retroactivos de la nulidad absoluta. Debe
considerarse, en el mismo sentido, que el señor ‘Mario’ tiene un interés
legítimo en presentar la defensa de su caso ante las autoridades tradicionales
de Túquerres.
5.3.4. En mérito de lo expuesto, la Sala ordenará al
Tribunal Superior del Distrito Judicial  de Pasto, Sala de Decisión Penal,
remitir el expediente con todas las pruebas obrantes en él a las autoridades
tradicionales de Túquerres.
6. Ahora bien, es relevante mencionar que en su
intervención, el Icanh recomendó ordenar que el caso sea conocido por las
autoridades de Túquerres, pero en la  “modalidad de acompañamiento”, para
ofrecer mayores garantías a los derechos de ‘Claudia’.
Si bien esa medida parece idónea para aumentar la
protección de la menor, restaría toda eficacia al amparo otorgado a la
autonomía de la comunidad de Túquerres, pues no solo supone una intromisión
constante de autoridades externas al resguardo (bien sean del propio pueblo
pasto o del sistema jurídico nacional), y porque resulta claro que esa veeduría
se ejercería desde la concepción del derecho y las formas jurídicas de la
autoridad “acompañante”, y no desde el derecho propio del resguardo,
pues tales autoridades no tendrían ni la competencia ni el conocimiento
suficiente y adecuado para su aplicación.
Además de eso, la Corte Constitucional no puede crear
procedimientos de derecho propio, actuando como una suerte de legislador
indígena pues carece de competencia para ello, y porque sus formas también
se enmarcan en el derecho mayoritario. Por último, una decisión en ese sentido
afectaría el derecho al debido proceso, en la faceta correspondiente al
principio de legalidad, entendido como previsibilidad o predecibilidad de las
actuaciones de las autoridades indígenas, pues se trataría de un procedimiento
creado ex post por el juez constitucional.
Sin embargo, como se pudo constatar en los
antecedentes del caso, el derecho propio del resguardo sí prevé la posibilidad
de contar con la presencia de taitas y médicos tradicionales, por lo que
la Sala solicitará al resguardo evaluar la posibilidad de aplicar esa modalidad
de asesoría en el presente caso. Lo que debe resaltarse es que este tipo de
medidas, a pesar de sus ventajas potenciales para afianzar el elemento
institucional de la jurisdicción especial indígena, no pueden ser impuestas por
un órgano judicial externo.
En síntesis, la Sala estima que el Consejo Superior de
la Judicatura incurrió en un desconocimiento de los derechos fundamentales a la
autonomía de la comunidad indígena de Túquerres y al debido proceso de Mario, a
partir de una interpretación errónea de los artículos 246 y 44 de la Carta
Política, y de una aplicación inadecuada de los distintos elementos que
determinan la competencia de la  jurisdicción especial indígena. La Sala
reitera que no existe actualmente una regla general que le impida a las
comunidades indígenas buscar la protección de los menores mediante
procedimientos internos, y recalca la importancia de evaluar esa protección
mediante análisis cuidadosos (aunque respetuosos) de la institucionalidad del
resguardo. Es decir, de su capacidad, a la vez coercitiva y protectora de los
derechos de sus asociados.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE:
Primero.- Levantar la suspensión de términos ordenada en el presente
proceso.
Segundo. Revocar los fallos de instancia en tanto declararon la
improcedencia de la acción (parcial en primera instancia e integral en segunda
instancia), proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca en primera instancia el
cinco (5) de junio de dos mil nueve (2009), y la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el siete (7) se septiembre
de dos mil nueve (2009), y conceder el amparo a los derechos
constitucionales a la autonomía jurisdiccional de la comunidad de Túquerres y
al debido proceso, en la dimensión del juez natural de ‘Mario’.
Tercero. – Revocar la sentencia controvertida, proferida por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el cuatro
(4) de febrero de dos mil nueve (2009), y en su lugar, ordenar la
remisión del caso al cabildo de Túqerres.
Cuarto. – Solicitar a las autoridades tradicionales del resguardo de
Túquerres que evalúen, en el marco del derecho propio, la posibilidad de contar
con la colaboración de taitas y médicos tradicionales, que brinden pautas de
solución al conflicto, de acuerdo con lo expresado por el señor Silvio Antonio
Lagos Tovar en su informe a esta Sala de Revisión.
Quinto. – Dejar sin efectos las resoluciones proferidas en el trámite
de la referencia por la Fiscalía 33 Seccional de Túquerres, y las
sentencias proferidas por el Juzgado Primero (1º) Penal del Circuito de
Túquerres, actuando como juez penal de primera instancia, el catorce (14) de
octubre de dos mil nueve (2009), y el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Pasto, Sala de Decisión Penal, como juez penal de segunda instancia, el
dieciséis (16) de marzo de dos mil diez (2010), por adolecer de defecto
orgánico absoluto.
Sexto. – Remítase copia de esta providencia al Instituto Colombiano de
Antropología e Historia, en atención a la solicitud que, en ese sentido,
realizaron los profesionales de la institución que rindieron su concepto en
este proceso.
Séptimo.- Dése cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
ANEXO I.
Subreglas y criterios relevantes para la definición de
la competencia de la jurisdicción especial indígena.
Elemento personal
Definición: el elemento personal hace referencia a la pertenencia del
acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena.
Subreglas
relevantes:
(S-i) Cuando un indígena incurra en una conducta
calificada como delito por la ley penal (o socialmente nociva dentro de una
cultura indígena), en el ámbito territorial de la comunidad indígena a la
cual pertenece, las autoridades tradicionales de la misma tendrán competencia
para conocer el asunto.
(S-ii) Cuando una persona indígena incurre en una
conducta tipificada por la ley penal por fuera del ámbito territorial de la
comunidad a la que pertenece, y el caso es asumido por la justicia ordinaria,
el juez de conocimiento deberá establecer si la persona incurrió en un error
invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa:
(S-ii.1) Si el juez responde
afirmativamente esta pregunta, deberá absolver a la persona;
(S-ii.2) En caso de que el operador
judicial concluya que no se presentó error invencible, pero que la persona sí
actuó condicionada por su identidad étnica, deberá y remitir la actuación a
las autoridades del resguardo, de acuerdo con la interpretación que esta
Corporación ha efectuado de la inimputabilidad por diversidad cultural.
(S-ii.3) Si el juez de conocimiento
concluye que no se presentó error invencible, y que el actor no se vio
condicionado por parámetros culturales diversos en su actuar, entonces es
posible concluir que el individuo ha sufrido un proceso de “aculturación”, lo
que aconseja que el caso sea conocido por la jurisdicción ordinaria.
Criterios de
interpretación relevantes:
(C-i) La diversidad cultural y valorativa es un
criterio que debe ser atendido por el juez, al abordar casos en los que se
encuentren involucradas personas indígenas.
(C-ii) Cuando una persona indígena comete un hecho
punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del
caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del
individuo.
Elemento territorial
Definición: este elemento hace referencia a que los hechos
objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial
del resguardo.
Subreglas releventes:
(S-iii) De acuerdo con el artículo 246 de la
Constitución Política, la autonomía jurisdiccional se ejerce dentro del ámbito
territorial de las comunidades indígenas. Por lo tanto, la ocurrencia de los
hechos antijurídicos o socialmente nocivos dentro del territorio de la
comunidad indígena, es un requisito necesario para la procedencia del
fuero.
Criterios de interpretación relevantes:
(C-iii) El territorio de las comunidades indígenas es
un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La
constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el
ámbito donde se desenvuelve su cultura.
(C-iv) Por esa razón, excepcionalmente, el elemento
territorial puede tener un efecto expansivo, lo que significa que cuando un
hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo,
pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la
comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las
autoridades indígenas.
Elemento institucional
Definición: el elemento institucional (a veces denominado
orgánico) se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y
procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea
posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las
autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad
social.
Subreglas relevantes.
(S-v) El juez encargado de dirimir el conflicto de
competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico
nacional debe tomar en consideración la existencia de una
institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las
víctimas en el proceso. (S-v.1) el primer factor para determinar la
existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la
comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso.
Sin embargo, (S-vi) la verificación de la
compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad
indígena y los derechos de las víctimas,  por regla general, solo puede ser
objeto de un control judicial posterior. (S-vi.1) excepcionalmente, en casos de
extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación
vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en
estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar
una verificación más amplia de la vigencia del elemento territorial,
valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia del resguardo. Sin
embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa
verificación.
(S-vii) El derecho al ejercicio de la jurisdicción
especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la
comunidad.
Sin embargo, (S-viii) cuando una comunidad asume el
conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos
similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería
contraria al principio de igualdad.
(S-ix) El debido proceso tiene, en el marco de la
jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad
sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social
de ciertas conductas. Sin embargo, (S-ix.2) no puede exigirse a la comunidad
indígena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de
precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho
propio se encuentra en proceso de formación o re construcción. Lo que se
exige es un concepto genérico de nocividad social.
(S-x) Resulta contrario a la diversidad étnica y
cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la
exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia.
Criterios de
interpretación relevantes.
(C-iv) Los derechos de las víctimas, de acuerdo con
la jurisprudencia constitucional, comprenden la búsqueda de la verdad, la
justicia y la reparación. El contenido de esos derechos, empero, varía en el
contexto de cada cultura.
(C-v) El principio de legalidad se concibe, en el
marco de la jurisdicción especial indígena, como predecibilidad o
previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales.
Elemento objetivo
Definición: el elemento objetivo hace referencia a la naturaleza
del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la
comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.
Subreglas relevantes:
(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular
pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo
sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena
(S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria,
el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción
ordinaria.
(S-xiii) Si, independientemente de la identidad
cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la
comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a
la cultura mayoritaria, el
elemento objetivo no determina una solución específica.
(S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de
especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla
(S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción
especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más
detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que
la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en
una situación de desprotección para la víctima.
Criterios de interpretación relevantes:
(C-vi) Para adoptar la decisión en un conflicto de
competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional
el juez debe tener en cuenta la naturaleza del bien jurídico afectado.
[1] Decisiones similares
han sido adoptadas por la Corte Constitucional en casos en los que se advierte
que un menor puede resultar afectado por la publicación de la información
contenida en el expediente de tutela. Ver, entre otras, las sentencias T-523 de
1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, SU-337 de 1999, T-941 de 1999, T-1390 de
2000, T-510 de 2003, T-639 de 2006, T-794 de 2007, T-900 de 2007, T-302 de
2008, T-912 de 2008, entre otros.
[2] Nota de la Sala: en
este aparte, los hechos son presentados siguiendo la narración del accionante.
La versión de los hechos, y los argumentos de las autoridades demandadas se
encuentran en el aparte destinado a reseñar su intervención, así como en el
acápite “impugnación del fallo”
[3] El a quo no se
pronunció sobre la eventual configuración de los defectos sustantivo y
procedimental.
[4] El fallo se adoptó con 3 conjueces, debido a que 3 de los magistrados
conformaron la Sala que decidió el conflicto de competencias.
[5] Cabe anotar que la sala
solicitó concepto antropológico a la Universidad de los Andes, la Universidad
Javeriana y la Universidad Nacional, entes universitarios que, o  bien
guardaron silencio (Universidad Nacional), o indicaron no tener conocimiento
sobre el tema (Universidades de los Andes y Javeriana).
[6] (En su concepto, el Icanh cita a Miguel Ángel Alpala, El derecho
mayor en el pueblo de los pastos.)
[7]  Siguiendo a Martín Efraín Tenganá. Op. Cit.
[8] Sigue a Miguel Ángel
Ampala. Op. Cit.
[9] En este aparte, el
Icanh cita a Martín Efraín Tenganá, Justicia comunitaria indígena: una
mirada desde la reivindicación del pueblo indígena de los pastos; 2005.
[10] Siguiendo
a Martín Tengana. Op cit.
[11] Se cita
como fuente una comunicación con Martín Tengana, indígena pasto experto en
asuntos de derecho propio.
[12] “K. Las peleas de marido y mujer … el maltrato
físico, verbal y psicológico de los niños, niñas y ancianos, es un delito. El
delirante [delincuente] es publicado en asamblea general y se aplica la sanción
correctiva consistente en: consejo oral, espiritualidad, curaciones chamánicas,
trabajo comunitario, asistir a mingas de pensamientos, refrescamiento de la
memoria y ser aislado de la familia por un tiempo”.  (Se refiere el Icanh al texto “El derecho mayor en el pueblo indígena de
los pastos”.
[13] “N. El abuso sexual es delito grave, degradante y reprochable,
que el Derecho Mayor por ningún punto de vista lo permite, la persona que
comete este delito es considerado como un delincuente de alta peligrosidad y se
le impone sanciones como: trabajar 2 días en semana para la víctima,
indemnización económica, consejo oral, refrescamiento de la memoria, se le
quitará los beneficios que la ley tiene establecido, la sentencia se le
aplicará en asamblea de indígenas y estará bajo la vigilancia del Cabildo, el
Concejo (sic) de Justicia y la Guardia indígena”.  (Ibid).
[14] “O. Si la violación fuere a un menor de edad, el
delincuente trabajará tres días en semana a favor de la víctima, indemnización
de bienes raíces o económicos, los estudios primerazos, secundarios,
universitarios y superiores que pueda acceder la víctima correrán por cuenta
del delincuente, será amonestado en reunión ordinaria y extraordinaria de la
comunidad, consejo oral, el refrescamiento de la memoria drástico y generoso;
pero se tiene que tener en cuenta el grado de escolaridad, su estatus social y
que tan arraigado está el implicado con la civilización. (Ibid).
[15] Señala el Icanh que el pueblo de Túquerres recientemente “habría
redactado” el “Manual de justicia propia de Túquerres”, del que es
posible inferir la especial relevancia que tiene la protección de los menores
para la comunidad pues se prevé la obligación de cuidar a niños y niñas de
maltrato físico, trato despectivo, otra forma de violencia, y de garantizar su
educación; y el carácter delictivo de los actos sexuales violentos, que se encuentran
entre las “causas que generan desequilibrio”: “Violación o intento de
violación. Será considerado violación cuando se utiliza la fuerza para
obligar a una relación sexual. Recibirá un castigo mayor cuando sea a una menor
de edad. Y es considerado un desequilibrio grave”. Sin embargo, esa claro
que solo se concibe la fuerza elemento esencial del delito, y no es posible
determinar si se conoce otro tipo de actos sexuales abusivos contra menores de
edad.
[16] El señor Silvio Antonio Lagos Tovar, Gobernador del resguardo de
Túquerres, explica que otros aspectos del derecho propio, como los
desequilibrios contra la comunidad, la institucionalidad, la Pacha Mama, la
oralidad y establecimiento de acuerdos, la propiedad colectiva y ancestral, la
paz de la comunidad, se dejan de lado en el informe.
[17] Entre los
derechos de los miembros de la comunidad se encuentran: (el derecho a) “no ser
atropellado por las autoridades blancas, una alimentación acorde con nuestra
cultura, respeto al uso de la palabra, ser escuchado por las autoridades
propias y tradicionales, recibir apoyo, por parte de la comunidad y las
autoridades propias en caso de enfermedad, calamidad doméstica o ... accidente;
ser censado; recibir ... recursos y beneficios de programas y proyectos
desarrollados por el estado; ser eximido del servicio militar,... ser juzgado
al interior de la comunidad. Con base en usos y costumbres (…), a controlar las
actividades de las autoridades (…) a recibir atención por parte de las
autoridades (…)”, entre muchos otros.
[18] Cuando
el delito o falta cometido es desobediencia o incumplimiento de actividades
programadas por el Cabildo.
[19]  Aplicación
del artículo 5 del fuero indígena con castigo mínimo de 3 fuetazos de acuerdo a
la falta y se aplicarán en asamblea general de la comunidad.
[20] El comunero que cometiere faltas graves será recluido en un centro
de convivencia indígena y la forma de reclusión se surtirá conforme a lo
anunciado en el fallo definitivo, será recluido también cuando se repitan los
hechos que provocan desequilibrio, desconociendo el consejo recibido en el
juicio el (de) encierro. || Puede ser de un día a 20 años de acuerdo a la
calificación del delito y la familia de la persona castigada que cometió el
delito tienen (sic) la responsabilidad de aportar la alimentación (de la
persona recluida). || De manera transitoria, mientras se crean los centros de
convivencia, las personas encargadas de administrar justicia tendrán la
facultad de remitir al infractor a una de las cárceles administradas por el
INPEC siempre y cuando se faciliten condiciones de reclusión diferentes a las
de los demás internos.
[21] Aplica
a los comuneros que debiendo  cumplir con las obligaciones al interior del
resguardo, se abstienen de hacerlo, como por ejemplo prestarse para las
acciones de lucha. La ausencia por mas (sic) de 10 años consecutivos sin  que
se informe el paradero del comunero. Por la comisión de delitos graves, por no
cooperar en la organización de políticas para el resguardo, para el bien de la
comunidad. Por aprovecharse de la autoridad para sacar provecho personal.
Especialmente con la ausencia a las diferentes mingas programadas comunidad o
las autoridades.
[22] En
casos de hurtos menores, incluidas especies, el infractor estará obligado a
devolver El Bien, el doble de lo que se hubiere robado, y en caso de que sea
imposible su devolución material por destrucción, se compensará en dinero.
[23] Esta causa será aplicada en los eventos en que no se quiera cumplir
con las obligaciones contraídas, en este caso se retendrán y asignarán las
petenecías (sic) a la o las personas que adeude (sic).
[24] Sentencia
de catorce (14) de octubre de dos mil nueve (2009).
[25] Sentencia
de deciséis (16) de marzo de dos mil diez (2010). Tribunal Superior del
Distrito Judicial  de Pasto. M.P. Jesús Ángel Bobadilla Moreno.
[26] La señora
Irene Rosero López adjunto poder suscrito por los padres de la menor, mediante
escrito radicado en la Secretaría de la Corporación el día veintiséis (26) de
marzo de dos mil diez (2010).
[27] Es
importante señalar que el actor efectuó un cargo relativo a defecto
procedimental, indicando que la sentencia del Consejo Superior de la
Judicatura priva a ‘Mario’ del derecho a ser juzgado por el juez
natural. Ese cargo, evidentemente, está mal enfocado pues el actor no discute
que haya habido una vulneración al debido proceso por parte del Consejo
Superior de la Judicatura, sino que estima que como consecuencia del fallo, ‘Mario’
se ve privado de su derecho al debido proceso (juez natural). Si la Sala
encuentra fundados los demás cargos, el caso será remitido a las comunidades
tradicionales, conjurando de esa manera el supuesto efecto negativo de la
decisión.
[28] Ver
sentencias T-518 de 1992, T-408 de 1995, T-514 de 1998, C-1064 de 2000, C-273 de
2003, T-397 de 2004, T-808 de 2006, T-1073 de 2007, C-061 de 2008 y el
expediente T-2.221.881, próximo a publicarse.
[29] Sobre la
protección especial y el interés superior del menor, resultan relevantes,
además, las siguientes disposiciones: artículo 3.1 de la Convención sobre los
derechos del niño: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; artículo
3.2. “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y
el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él
ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas”. Por su parte, el artículo 24.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que “todo niño tiene
derehco, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, origen nacional o social, posición económia o nacimiento, a las
medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su
familia como de la sociedad y del Estado”; el artículo 19 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, señala que “todo niño tiene derecho a las
medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado”; el artículo 13 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales determina que “se
deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos
los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o
cualquier otra condición”. Así mismo, el principio 2 de la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño se refiere a la especial
protección de que son beneficiarios los menores, y establece la obligación
estatal de brindar recursos necesarios para su desarrollo físico, mental,
moral, espiritual y social, en condiciones de libertad y dignidad, medidas que
deben establecerse con atención al interés superior del niño.  La Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948, en fin, prescribe en su artículo 25-2
que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia
especiales”, y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera del
matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.
[30] Ver, T-397
de 2004; T-2.221.881, próximo a publicarse.
[31] Sentencia
T-397 de 2004.
[32] En la
sentencia T-881 de 2002, la Corte se ocupó, in extenso, del concepto de
dignidad humana, desde una perspectiva constitucional, encontrando que se trata
de un concepto jurídico polisémico; su contenido, por tanto es especialmente
complejo así como su naturaleza jurídica. Acá se hace referencia a una de las
dimensiones del concepto: la dignidad como autonomía.
[33] Aprobado
en Colombia mediante Ley 21 de 1991.
[34] A juicio
de esta Corporación, el Convenio hace parte del Bloque de constitucionalidad.
Ver, por todos, los fallos SU-037 de 1997, SU-383 de 2003, C-030 de 2008, C-461
de 2008 y C-175 de 2009.
[35] Cfr. Convenio 169 de 1989 de la OIT. Artículos 8.1, 8.2, 13-19,
9.1, 9.2, 10 y 12 del Convenio 169; y Declaración Universal sobre Derechos de
los Pueblos Indígenas, artículos 3º, 3º, 5º, 34, 46 y, particularmente, 22.2.
[36] “La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad
fáctica y legal para pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales.
En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la
forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus
miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad
misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es
el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a "la
diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana" (CP art. 1 y 7)…
Entre otros derechos fundamentales, las comunidades indígenas son titulares del
derecho fundamental a la subsistencia, el que se deduce directamente del
derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución. || La
cultura de las comunidades indígenas, en efecto, corresponde a una forma de
vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo,
constituido a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de
ser cancelado o suprimido - y a ello puede llegarse si su medio ambiente sufre
un deterioro severo -, induce a la desestabilización y a su eventual extinción.
La prohibición de toda forma de desaparición forzada (CP art. 12) también se
predica de las comunidades indígenas, quienes tienen un derecho fundamental a
su integridad étnica, cultural y social”. En el fallo citado, la Corte
Constitucional fundó la atribución de derechos a las comunidades indígenas en
el derecho a la vida y la prohibición de desaparición forzada; y señaló que los
principios de pluralismo, democracia participativa,  diversidad
e integridad cultural obligan a reconocer derechos que trascienden al plano
individual. esta Corporación
ha considerado que la existencia de
mandatos constitucionales y normas de derecho internacional que ordenan la
protección de las comunidades y culturas indígenas constituyen razones
normativas suficientes para el reconocimiento de este tipo de derechos. En la sentencia T-704 de 2006 se hizo un
recuento general sobre los derechos de los que son titulares las comunidades
indígenas:  “(i) el derecho a la integridad étnica y cultural (sentencias T-428 de 1992;T-528 de 1992;
C-169 de 2001; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005); (ii) el derecho a la supervivencia
cultural y el derecho a la preservación del hábitat natural de los pueblos indígenas.
Sobre este tema  ver
entre otras las sentencias T-405 de 1993; SU-039 de 1997; C-169 de 2001; T-1117
de 2002; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005.; (iv) el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades
indígenas[36] (sentencias
T-188 de 1993, T-652 de 1998 y C-180 de 2005; (v) el derecho a la propiedad colectiva sobre la
tierra habitada por la comunidad indígena Al respecto se puede consultar entre otras las
sentencias T-188 de 1993; T-652 de 1998; Sentencia C-180 de 2005; (vi) el derecho de los pueblos
indígenas a configurar sus propias instituciones jurídicas (sentencia T-1127 de 2001); el derecho de los pueblos indígenas a
administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y
procedimientos (T-254
de 1994; T-349 de 1996; T-523 de 1997; T-1121 de 2001; T-782 de 2002; T-811 de
2004, entre otras); (vii) el derecho de las comunidades indígenas a determinarse
por su cosmovisión religiosa y a hacerla valer ante terceros (T-257 de 1993; T-324 de 1994;  SU-510 de
1998); (viii) el
derecho a participar en la toma de decisiones que puedan afectarlos (SU-039 de 1997; C-418 de 2001; C-891 de
2002; C-620 de 2003 y  SU-383 de 2003) y de forma reciente, C-461 de 2008,
C-030 de 2008 y C-175 de 2009) y el derecho a acudir a la justicia como comunidad (T-380 de 1993; C-058 de 1994; T-349 de
1996; T-496 de 1996; SU-039 de 1997; SU- 510 de 1998; T-652 de 1998”.
[37] Sobre la
procedencia de la tutela de los miembros de la comunidad frente a las
autoridades indígenas, cfr. por todas, las sentencias  T-254 de 1994 y
T-979 de 2006. Sobe la procedencia de la acción para la protección de los
derechos de la comunidades se pueden consultar la T-380 de 1993 y la SU-383 de
2003.
[38] Desde tempranos pronunciamientos, la Corte
se refirió a las tensiones que pueden darse entre el principio de diversidad
étnica y cultural, y el sistema de derechos fundamentales. Así, en la T-254 de
1994, expresó: “mientras el primero persigue la protección y aceptación de
cosmovisiones y parámetros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los
postulados de una ética universal de mínimos, el segundo se funda en normas
transculturales y universales que permitirían la convivencia pacífica entre las
naciones.[38] Sin embargo, esta tensión
valorativa no exime al Estado de su deber de preservar la convivencia pacífica
(C.P., artículo 2°), motivo por el cual está obligado, a un mismo tiempo, a
garantizar los derechos de todos las personas en su calidad de ciudadanas y a
reconocer las diferencias y necesidades particulares que surgen de la
pertenencia de esas personas a grupos culturales específicos. En esta labor de
equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer alguna particular concepción del
mundo pues, de lo contrario, atentaría contra el principio pluralista (C.P., artículos
1° y 2°) y contra la igualdad que debe existir entre todas las culturas (C.P.,
artículos 13 y 70).
[39] Este principio fue planteado por primera vez en las sentencias T-254
de 1994 y T-349 de 1996, y ha sido reiterado en numerosas oportunidades como el
criterio esencial para el estudio de casos relacionados con la autonomía de las
comunidades indígenas. En la T-349 de 1996 expresó la Corporación: “… el
desarrollo del principio de la diversidad cultural en las normas
constitucionales citadas, y considerando que sólo con un alto grado de
autonomía es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla
para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las comunidades
indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones
a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía”. sentencia
SU-510 de 1998, señaló la Corporación: “En la esfera de las libertades, las
soluciones dadas por la Corte a los problemas a que da lugar su ejercicio se
han resuelto dentro de una línea que privilegia su máximo despliegue posible
(principio pro libertate), también la doctrina de la Corte se ha inclinado por
maximizar su radio de acción, claro está, dentro de lo límites trazados por la
Constitución (principio pro communitas)”.
[40] “Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan
enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad
étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de
las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a.                Que
se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior
jerarquía (v.g. la seguridad interna) [y]  b. Que se trate de la medida
menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”.
T-254 de 1994, T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.
[41] Ibídem.
[42] Sentencias
T-349 de 1996, T-496 de 1996 y SU-510 de 1998.
[43] La Sala
considera que el preámbulo de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, así como algunas de sus disposiciones
concretas constituyen criterios relevantes de interpretación en la materia,
especialmente, los siguientes aspectos “Reafirmando que, en el ejercicio
de sus derechos, los pueblos indígenas deben estar libres de toda forma de
discriminación”… “reconociendo que la Carta de la Naciones Unidas, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la Declaración y el
Programa de Acción de Viena afirman la importancia fundamental del derecho de
todos los pueblos a la libre determinación, en virtud del cual éstos determinan
libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo
económico, social y cultural (Preámbulo); el artículo 2 que consagra la
igualdad entre los pueblos y el artículo 3º que se refiere al derecho a la
libre determinación para determinar su condición política y perseguir su
desarrollo económico, social y cultural.”.
[44] Ver las
sentencias C-139 de 1996, T-254 de 1994, T-346 de 1996 y SU-510 de 1998,
previamente citadas.
[45]
Sentencias T-254 de 1994, T-349 de 1996, SU-510 de 1998: “Interesa aquí, particularmente,
el estudio de los límites que se fijan para el ejercicio de las facultades
jurisdiccionales conferidas de manera potestativa a las autoridades de las
comunidades indígenas, a la luz del principio de la diversidad cultural, pues
si bien la Constitución se refiere de manera general a “la Constitución y la
ley” como parámetros de restricción, resulta claro que no puede tratarse de
todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento
a la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico. La
determinación del texto constitucional tendrá que consultar entonces el
principio de maximización de la autonomía que se había explicado
anteriormente”.
[46] Cfr. Sentencias T-254 de 1994
y T-349, SU-510 de 1998 y T-1022 de 2001.
[47] La
Corte justifica ese consenso así: PIDCP, artículos 1º, y 2º; CEDH, Artículos 1º, 2º; CADH, Artículo 27; Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
Artículo 2º, Parágrafo 2;  artículo 3º común a los 4 Convenios de Ginebra. Cfr. Sentencia  T-349
de 1996.
[48] En la sentencia T-349 de 1996 se expresó, además: “Los límites a
las formas en las que se ejerce este control interno deben ser, entonces, los
mínimos aceptables, por lo que sólo pueden estar referidos a lo que
verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados
del hombre || [E]ste núcleo de derechos intangibles incluiría solamente
el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la
tortura. Dos son las razones que llevan a esta conclusión: en primer lugar, el
reconocimiento de que únicamente respecto de ellos puede predicarse la
existencia de un verdadero consenso intercultural. En segundo lugar, la
verificación de que este grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de
derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos,
derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de
conflicto armado. || A este conjunto de derechos habría que agregar, sin
embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la
legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia constitucional,
ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que el juzgamiento deberá
hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo
que presupone la existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de
las conductas.”
[49] SU-510 de
1998, reiterando lo establecido en el fallo T-254 de 1994.
[50] SU-510 de
1998 y T-349 de 1996.
[51] Por ello, la Corte ha recurrido en múltiples oportunidades al concepto
de antropólogos expertos para determinar si una conducta determinada, a la luz
del derecho y un orden social indígena determinado implica una lesión a la
integridad; o si una figura como el trabajo comunitario puede asociarse en
alguna medida a la servidumbre.
[52] Cfr. Entre otras, las
sentencias T-427 de 1998, C-1287 de 2001, C-210 de 2007, C-417 de 2009,
T-023 de 2006, entre otros.
[53] En la sentencia SU-510 de 1998 se resolvió un problema que no abarcó
la misma atención que la tensión entre la libertad religiosa y la integridad
cultural de los ika. Los demandantes, miembros de la comunidad que adhirieron
la fe evangélica afirmaron que se produjo un reparto desigual de recursos por
parte de las autoridades indígenas, lo que a su juicio sería discriminatorio.
La Corte evaluó este aspecto a la luz del derecho a la igualdad y consideró
que, dentro de la cultura ika, la adhesión a la religión evangélica
constituía un criterio legítimo de diferenciación. SU-510 de 1998.
En materia de fuero indígena, y del ejercicio
de la jurisdicción especial indígena, la Corte ha expresado que, si bien las
autoridades indígenas tienen la facultad de decidir qué casos conocen (carácter
dispositivo de la  jurisdicción), este derecho se limita cuando surge un caso
similar a uno que ya fue decidido por la comunidad: en razón al principio de
igualdad, la negativa de asumir el conocimiento de un nuevo caso estaría
injustificada.
De similar manera, al estudiar si la decisión de
expulsar a un indígena del territorio colectivo implica una pena de destierro,
prohibida por la constitución nacional, la Corte falló en favor de la
comunidad, al considerar que la pena de destierro supone el
extrañamiento del territorio nacional, y no del territorio de la comunidad.
Como puede verse, la Corte solo pudo efectuar este análisis por considerar que
la prohibición se extiende a la autonomía de la comunidad. (T-523 de 1997).
[54] Esa
atribución de un peso superior prima facie puede asimilarse, mutatis
mutandi, al “peso” asignado a la libertad de expresión en los
conflictos que suelen suscitarse entre esta y el derecho a la intimidad, en
consideración a su relevancia para la vigencia de la democracia representativa;
o a la preferencia normativa otorgada por la Constitución a los derechos de los
niños. Ciertamente, estos derechos pueden ser derrotados en ejercicios de
ponderación, pero al suscitarse conflicto con otros  principios parten con un plus
que debe ser tenido en cuenta por el juez al momento de resolver la eventual
colisión de principios.
[55] La Jurisprudencia de la Corte ha considerado que la autonomía es
especialmente amplia en temas como la elección de las autoridades propias
del resguardo (T-1258 de 2008, T-979 de 2006 Y T-737 de 2005),  la elección
y traslado de ARS o EPS, (C-088 de 2001, C-898 de 2002, T-379 de 2003), la
destinación de los recursos que reciben los resguardos del Sistema General de
Participaciones (T-704 de 2006, SU-510 de 1998, C-921 de 2007), el ejercicio
del derecho fundamental a la propiedad colectiva del territorio (T-188 de 1993,
T-380 de 1993,  T-428 de 1992, T-652 de 1998), entre otros.
[56] “El análisis
de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción
indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan
autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos
de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas
jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del
legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena
con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el
núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no
sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la
posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos
segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos
jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional.”  (C-139
de 1996). En las sentencias T-254 de 1994 y C-139 de 1996 la Corte puntualizó
que, mientras el legislador expide la ley de coordinación interjurisdiccional,
la jurisprudencia de Consejo Superior de la Judicatura y la Corte
Constitucional deben llenar ese vacío legal.
[57] Constitución Política. Articulo 256. “Corresponden
al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el
caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) 6. Dirimir los
conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.
Ley 270 de 1996, modificada por la ley 1258 de 2009, artículo 112: “Funciones de la
sala jurisdiccional disciplinaria del consejo superior de la judicatura. Corresponde a la sala jurisdiccional
disciplinaria del consejo superior de la judicatura: 2. Dirimir los conflictos
de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y
las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido
funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral
tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un
mismo Consejo Seccional”.
[58] Del
amplio conjunto de pronunciamientos que componen la línea jurisprudencial sobre
jurisdicción especial indígena, cabe mencionar las sentencias T-344 de
1998, T-667 A de 1998, T-934 de 1999, reiteraciones de la sentencia hito T-496
de 1996; la sentencia C-127 de 2003 en la que la Corte Constitucional encontró
ajustado a la Constitución el sometimiento al código disciplinario único de las
personas indígenas que tengan a su cargo el manejo de recursos públicos; la
providencia T-1127 de 2001, en la que la Corporación amparó el debido proceso y
el derecho a la unidad familiar de un procesado y su madre, ordenando a las
autoridades indígenas informarle a la segunda sobre el paradero del primero; el
pronunciamiento  T-048 de 2002, en el que la Corte amparó debido proceso de
indígena condenado a la expulsión del territorio colectivo sin conocimiento del
proceso y sin participación en él; así como las recientes sentencias T-811 de
2004, T-1070 de 2005, en las que se aclararon algunos aspectos de las
sentencias hito a las que se referirá la Sala, en cuanto a los elementos den
fuero. Además, la Corte se ha referido a problemas no solo “penales” en
términos de derecho occidental, sino que ha evaluado la aplicación de la
jurisdicción especial indígena en temas relativos a la tenencia o posesión de
mejoras en el resguardo (T-903 de 2009); servicios prestados por indígenas a
autoridades de la comunidad (T-945 de 2007) y asuntos relativos a la
distribución de recursos (T-514 de 2009), por mencionar solo algunas de las
facetas abordadas por la jurisprudencia constitucional.
[59] Si bien las sentencias que a continuación se reiteran son de distinta
tipología, por tratarse la primera de un fallo de revisión, y la segunda de un
pronunciamiento de constitucionalidad, resulta útil presentarlas en el mismo
acápite, pues con ellas se configuran las primeras hipótesis de conflicto entre
jurisdicción especial indígena, fuero indígena y sistema jurídico nacional. Es
decir, los eventos en que se presenta un hecho punible que solo atañe a la
comunidad indígena, y la hipótesis en la que un indígena comete un delito por
fuera de su territorio, pero en el que incide su condición de indígena. Además,
en ambos casos se previó la diversidad cultural como criterio de
interpretación para el juez encargado de dirimir el conflicto.
[60] La demanda se dirigió contra los artículos 33, 69 y 73 [parciales] de
la ley 599 de 2000 que previeron, respectivamente, la inimputabilidad por
diversidad cultural; la reintegración del imputado a su medio cultural, como
medida de seguridad, y la extensión temporal de esa medida, que tendría un
mínimo de 10 años y un máximo indefinido, según las necesidades de protección
del agente y de la comunidad.
[61] La Corte reiteró en este aparte los fallos C-239 de 1997, C-425 de
1997 y C-297 de 2002.
[62] La pena
exige que se pueda realizar un juicio de reproche por el incumplimiento de la
norma penal “cuando las necesidades de prevención le imponían el deber de
comportarse de conformidad con el ordenamiento, en las circunstancias en que se
encontraba”. (C-370 de 2002).
[63] Sentencia
C-370 de 2002.
[64] En este
aparte, la Corte citó el fallo C-647 de 2001.
[65] Cfr. C-370
de 2002; conclusiones; 2.
[66] En cuanto
lo que toca al problema procedimental, en los dos procesos acumulados, los
jueces penales dictaron sentencia condenatoria sin haber dado trámite a sendas
solicitudes de las autoridades indígenas para que les fueran remitidos los
expedientes. En virtud de lo expuesto, la Corte Constitucional consideró
relevante determinar el momento en que debía proponerse el conflicto, y el tipo
de decisión que debería adoptar el juez constitucional en caso de omisión por
parte de las autoridades judiciales, de su deber de remitir el expediente al
Consejo Superior de la Judicatura. Dos alternativas de decisión, “excluyentes
entre sí y apoyadas en diferentes criterios valorativos y de interpretación”, fueron
evaluadas por este Tribunal: (i) Tutelar el derecho al debido proceso de los
peticionarios por la omisión de las autoridades judiciales, anular todo lo
actuado, y remitir el expediente al Consejo Superior de la Judicatura para
dirimir la colisión y determinar la competencia, opción sustentada en el
respeto por el principio del juez natural, el apego por las formas
propias de cada juicio, y la asignación constitucional de competencias del
Consejo Superior de la Judicatura; o bien, (ii) verificar directamente, en el
caso concreto, si concurren los elementos del fuero: de no ser así, confirmar
la decisión proferida por el juez penal; y, si se presentan los elementos
personal y territorial, amparar los derechos fundamentales al debido proceso y
la autonomía indígena, anular lo actuado por la jurisdicción ordinaria, y
ordenar la entrega del indígena y las pruebas a las autoridades tradicionales
de la comunidad indígena concernida.  La Corte Constitucional acogió la segunda
alternativa considerando que, si bien es una decisión problemática por avalar
la omisión de los jueces de instancia en la remisión del expediente al Consejo
Superior de la Judicatura, resulta especialmente valiosa en casos en que el
indígena es condenado, pues evita la transgresión de principios como el juez
natural; la legalidad del delito, el procedimiento y la pena; y la autonomía
jurisdiccional indígena. Además de atender principios de eficiencia, eficacia,
oportunidad y celeridad, que informan el derecho de acceso a la administración
de justicia.
[67] Sentencia
T-634 de 1999.
[68] Cfr. Corte
Constitucional, sentencias
T-703 de 2008, T-955 de 2003, T-013 de 2009, T-514 de 2009; Corte
Interamericana de Derechos Humanos : Comunidad
Indígena Yakye Axa. Sentencia
17 de junio de 2005. Serie C No. 125, y Comunidad Mayagna (Sumo) Awaas Tingni
v. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001, entre
otros.
[69] Sobre el
tema, es también relevante la sentencia T-945 de 2007, en el que la Corte
aclaró que la jurisdicción especial indígena podría conocer casos en los que se
encuentren involucradas instituciones de la comunidad, aunque su sede se
encuentre por fuera de los linderos del territorio colectivo.
[70] Al
respecto, remite la Sala a las sentencias C-228 de 2002, C-578 de 2002, C-370
de 2006, C-823 de 2005 y C-979 de 2005.
[71] En el caso
objeto de estudio, por ejemplo, el Icanh afirma que el el restablecimiento del
equilibrio es la finalidad del procedimiento penal en el derecho propio de los
pastos – resguardo de Túquerres (ver: Antecedentes; pruebas; intervención A.
(Del Icanh)).
[72] “Establecida
la existencia de una comunidad indígena, que cuente con autoridades propias que
ejerzan su poder en un ámbito territorial determinado, surge directamente de la
Constitución, el derecho al ejercicio de la jurisdicción. Las prácticas y usos
tradicionales constituyen el marco de referencia para el ejercicio de esa
facultad, pero su determinación corresponde de manera autónoma a la propia
comunidad indígena, con la sola limitación según la cual ese sistema normativo
tradicional no puede contrariar la Constitución ni las leyes. Esta última
condición, de la manera como ha sido perfilada por la Corte, solo sería objeto
de una verificación ex post, para la garantía de los derechos fundamentales de
las personas que pudiesen verse afectadas por la acción o la omisión de las
autoridades indígenas”. (T-552 de 2003).
[73] Si  bien
la Sala reitera la sentencia T-552 de 2003, es importante señalar que
consideraciones semejantes se efectuaron desde la sentencia T-523 de 1997.
[74] Cfr. Sentencias T-523 de 1997,
T-552 de 2003, T-514 de 2009, T-903 de 2009, en la que se permitió que la
comunidad conociera de un asunto “civil” –relacionado con el dominio, posesión
o tenencia de un bien inmueble- por primera vez,  y consideró válida la
posibilidad de que la comunidad fallara en equidad.
[75] Posteriormente, en las sentencias T-811 de 2004, T-1238 de 2004 y
T-1026 de 2008, se reiteró la necesidad de acreditar el elemento “objetivo
referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta
delictiva”.
[76] En el
fallo reiterado (sentencia T-552 de 2003) agregó la Corte:“…la progresiva
asunción de responsabilidad o de opciones de autonomía implica también la
adquisición de deberes y responsabilidades conforme a los cuales el carácter
potestativo de la jurisdicción deja de ser una opción abierta a la comunidad
para convertirse en un elemento objetivo vinculado a la existencia de la
organización”. Dado que la segunda formulación se encuentra ya delimitada
dentro del elemento institucional, y que las posteriores reiteraciones de
esa sentencia se refieren solo a la primera definición, la Sala se concentrará
en ella: el elemento objetivo como entendido como la naturaleza del objeto o
sujeto afectado por una conducta punible o nociva.
[77] Decisión del Consejo Superior de la Judicatura de febrero 18 de 1999,
expediente 19990066: “El cuestionamiento central a propósito del
reconocimiento del fuero indígena, hace referencia al bien jurídico materia de
lesión y que la jurisprudencia destacada por la Corporación llama elemento
objetivo, haciendo igualmente referencia, por sobre todo del bien jurídico en
punto de su connotación como valor sociocultural al interior del grupo humano
indígena, a la pertenencia a la comunidad indígena por parte del sujeto pasivo
sobre el cual recae la acción delictiva respecto de la cual se pretende el
juzgamiento por la jurisdicción indígena”. (Ver también sentencia sobre
definición de competencias entre justicia penal militar y jurisdicción
ordinaria; rad. 200007 10 A de 11 de mayo de 2000; decisión 20000942 de 1º de
junio de 2000) || “El bien jurídico objeto de lesión. Este último elemento es
el que ha venido cobrando en la jurisprudencia de la Sala mayor relevancia a
propósito de definir el conflicto de competencia, en razón, se advierte, de su
especial trascendencia frente a bienes que adquieren una dimensión nacional y
que supera la pretendida estructura socioeconómica indígena que conlleva un
estudio de la conducta del miembro de la comunidad indígena construido sobre
propósitos de defensa colectiva nacional y universal, como ocurre con los
delitos de Narcotráfico”. || “Se advierte pues que es el elemento nocividad
social el que con mayor eficacia sustrae la competencia de la jurisdicción
indígena respecto del juzgamiento de sus congéneres. (…) Como se indicara, la
definición de competencia entre las jurisdicciones indígena y ordinaria, frente
al reconocimiento del fuero indígena, como el propio militar, ha tenido como
puntual definitorial este aspecto de universalización del bien jurídico
lesionado; tratándose del secuestro, por las razones ya señaladas y
expresamente  precisadas por vía jurisprudencial, amén de que se trata de un
clamor nacional y universal su proscripción, es inferible un tratamiento
punitivo que trasciende a la singular comunidad indígena, toda vez que tal
conducta no es de su esencia cultural, al punto de merecer un reconocimiento
universal y en este orden ser considerado un delito de lesa humanidad, como
destaca la jurisprudencia de la Sala Penal de la C.S.J. razón de por sí, para
que por su connotación social se sustraiga al tratamiento del fuero indígena”.
[78] Radicado nro. 19990041 A/315-C. Hurto calificado y agravado, en la que
se evaluó la competencia con base en los factores personal y territorial, y se
decidió remitir el expediente a la justicia ordinaria por no existir prueba
sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos; Radicación No. 19991234 A. MP
EJMV, 25 de noviembre de 1999. En un caso de daño en bien ajeno, originado
en una disputa sobre linderos, el Consejo Superior de la Judicatura encontró
acreditados los elementos personal y territorial del fuero y remitió el caso a
la jurisdicción especial indígena. Rad. 20033341 MP Rubén Darío Henao Orozco.
El Consejo Superior de la Judicatura consideró que la jurisdicción especial
indígena tenía competencia para conocer un caso en el que miembros de la
comunidad presentaron denuncia por tortura, secuestro y lesiones personales,
contra las autoridades del cabildo que los aprehendieron y condenaron a la pena
de cepo. El caso se remitió a una autoridad judicial independiente (Centro de
justicia guambiano), pues el cabildo no podría ser juez y parte del proceso,
como lo afirmaron los miembros del mismo. En sentencia de 26 de noviembre de
2003. MP Eduardo Campo Soto, el Consejo Superior de la Judicatura asignó a la
justicia ordinaria el conocimiento de un caso de aborto inducido a una menor
por su madre, debido a que los hechos no se dieron dentro del territorio de la
comunidad.
[79] Radicado 20033260 01 299-V (MP Guillermo Bueno Miranda) – tráfico de
estupefacientes y otros. El Consejo Superior de la Judicatura otorgó la
competencia a la jurisdicción ordinaria por ausencia de prueba sobre el factor
territorial y porque la víctima o las víctimas de la conducta
trascienden el ámbito territorial de la comunidad.
[80] Radicado 200400434-01 (36-20). MP Eduardo Campo Soto. (delito de
homicidio). Al evaluar el factor personal, expresó la Corporación citada:  “No
obstante se ha venido sosteniendo en el factor personal, que tal circunstancia
también se traslada a la víctima para efectos del reconocimiento pleno del
aforo indígena, exigiendo que aquella también sea perteneciente de una
comunidad étnica, de lo contrario, no quedan integrados los componente (sic)
del fuero y así adscribir la competencia de un caso a la jurisdicción ordinaria
penal (cuando se trata de delitos)… sin embargo, este nuevo ingrediente de
estirpe jurisprudencial debe analizarse con detenimiento en cada caso concreto,
en tanto e aforo (sic) no puede estar condicionado en circunstancias creadas
por personas de otras culturas y sus visiones cosmopolitas, debido a que el
fuero indígena obedece más la propia cosmovisión del agente activo del delito o
conducta reprochable bien en su propia cultura o externa a ella”. En este
fallo, en cambio consideró que si bien se debe verificar si la víctima
pertenece a la comunidad, “como ésta no es regla general de exclusión de
competencia para esa jurisdicción especial, ha de mirarse la particular
cosmovisión de quien ahora es procesado”.
[81] Supra, pie
de página 94.
[82] Sentencia de junio primero (01) del año dos mil (2000) Magistrado
Ponente: Jorge Alonso Flechas Díaz. Rad. 20000942A. “5. El bien jurídico objeto
de lesión.  Este último elemento es el que ha venido cobrando en al
jurisprudencia de la Sala Mayor relevancia a propósito de definir el conflicto
de competencia, en razón, se advierte, de su especial trascendencia frente a
bienes que adquieren una dimensión nacional y que supera la pretendida
estructura socioeconómica indígena que conlleva un estudio de la conducta del
miembro de la comunidad, construido sobre propósitos de defensa colectiva
nacional y universal, como ocurre con los delitos de narcotráfico, como
expresamente lo destacan las decisiones en cita.”
[83] Radicado 20033260 01 299-C. 8 de marzo de 2003. MP Guillermo Bueno
Miranda. Ley 30 tráfico de estupefacientes y otras infracciones. “... En el
presente caso se encuentra un elemento adicional que definitivamente hace
jurídicamente imposible que el asunto sea conocido en la jurisdicción indígena,
y es que el bien jurídico afectado por los delitos que se le imputan al señor
CONDA FERNÁNDEZ, rebasa ampliamente el ámbito de la cultura indígena, de manera
tal que las víctimas de tales conductas necesariamente están por fuera de la
respectiva comunidad indígena. || Esta circunstancia plantea una situación
jurídica particular, que excluye la aplicación del fuero indígena, y es que los
derechos que están en juego son los de los ciudadanos que no son indígenas y no
los del integrante de la comunidad indígena a la cual pertenece quien
supuestamente cometió los delitos señalados (…)”.
[84] Supra;
pies de página 94 y 95.
[85] En el
proceso objeto de estudio (Radicado 110010102000200900035 00, estableció la
Sala Jurisdicción del Consejo Superior de la Judicatura que “Así las cosas,
se encuentra demostrado ambos factores pero que como quiera que el factor
objetivo es determinante máxime entratándose de una menor de edad, pues la
víctima del supuesto ilícito es una menor (14 años), quien presuntamente fue
objeto de actos sexuales por parte del aquí implicado, se puede afirmar sin
dubitación alguna que, el conocimiento de la investigación objeto de análisis
no hace parte de la competencia atribuida constitucionalmente a las autoridades
de los pueblos indígenas…”
[86] Al
respecto, ver especialmente la sentencia referida en el pie de página 94.
[87] Ver, para
una sistematización de las reglas relativas a la justicia penal militar, la
sentencia C-928 de 2007.
[88] La
jurisprudencia sobre el principio de igualdad es abundante. Sobre el aspecto
específico al que se hace referencia, ver el reciente fallo T-340 de 2010.
[89] Ibíd.
[90] Ibid.
[91] Al
respecto, cfr. artículos 216 – 218 de la Constitución Política.
[92] Ver. Dane. “Colombia: Una Nación Multicultural – Su diversidad Étnica”; 2006.
Departamento Nacional de Planeación: “Los Pueblos Indígenas de Colombia en el
Lumbral del Nuevo Milenio”; 2006.
[93] Otros
aspectos delicados limitan la justicia penal militar: el carácter de agentes
estatales y la posición de garante de la Fuerza Pública en el marco del DIDH;
así como la constatación histórica en tribunales nacionales e internacionales
de problemas relacionados con solidaridad de cuerpo en juicios adelantados por
la justicia penal militar han llevado a que sea una posición unánime en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos excluir conductas relacionadas con la violación de derechos
humanos del ámbito competencial de la  justicia penal militar, de donde se
desprende que la jurisprudencia se orienta hacia la restricción de su campo
de aplicación.
[94] Como anexo de
la sentencia, se presenta un compendio de las subreglas y criterios
mencionados.
[95] Lo
anterior, sin perjuicio de que en determinados casos el examen de un factor sea
de menor dificultad: por ejemplo, en un caso que no sea “penal” no habría una
víctima, así que el examen de institucionalidad, en principio, se
limitaría a la existencia de usos y costumbres, procedimientos y autoridades
propias con la disposición para adelantar el conocimiento del caso.
[96] Siempre,
siguiendo la exposición de la Sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño).
[97] Ver
sentencia T-173 de 1993, reiterada por la C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño).
[98] Esta regla
se desprende de la función unificadora de la Corte Constitucional, ejercida a
través de sus Salas de Selección. Así, debe entenderse que si un proceso no fue
seleccionado por la Corte para su revisión, se encuentra acorde con los
derechos fundamentales.
[99] Hace
referencia a la carencia absoluta de competencia por parte del funcionario que
dicta la sentencia.
[100] Cuando se
decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o en los fallos que
presentan una evidene y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión. (Ver, Sentencia C-590 de 2005); ver también sentencias T-008 de 1998
Eduardo Cifuentes Muñoz, 079 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[101] El defecto
procedimental absoluto se presenta cuando el funcionario judicial se aparta por
completo del procedimiento legalmente establecido. Al respecto, ver sentencias
T-008 de 1998, T-159 de 2002, T-196 de 2006, T-996 de 2003 Clara Inés Vargas
Hernández, T-937 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda.
[102] Referido a
la producción, validez o apreciación del material probatorio. En razón a la
independencia judicial, el campo de intervención del juez de tutela por defecto
fáctico es supremamente restringido.
[103] También
conocido como vía de hecho por consecuencia, hace referencia al evento en el
cual, a pesar de una actuación razonable y ajustada a derecho por parte del
funcionario judicial, se produce una decisión violatoria de derechos
fundamentales, bien sea porque el funcionario es víctima de engaño, por fallas
estructurales de la Administración de Justicia o por ausencia de colaboración
entre los órganos del poder público. Ver, principalmente, sentencias SU-014 de
2001, T-1180 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y SU-846 de 2000 (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra).
[104] En tanto
la motivación es un deber de los funcionarios judiciales, así como su fuente de
legitimidad en un ordenamiento democrático. Ver T-114/2002.
[105] “(se
presenta cuando) la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho
fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho
alcance”. Ver sentencias SU-640 de 1998 y SU-168 de 1999.
[106] Cuando el
juez da un alcance a una disposición normativa abiertamente contrario a la
constitución, sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000 (M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez) y T-1031 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), o cuando no
se aplica la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber
sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. Ver, sentencia T-522 de
2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[107] Ver, entre otras, las
sentencias T-231 de 1994, T-442 de 1994, T-567 de 1998, T-008 de 1998, SU-159
de 2002, T-025 de 2001, T-109 de 2005, T-639  de 2006, T-737 de 2007   y T-458
de 2007.
[108] Así, por
ejemplo, en la Sentencia SU-159 de 2002, se define el defecto fáctico como “la
aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del
supuesto legal a partir de pruebas válidas”.
[109] Cabe resaltar
que si esta omisión obedece a una negativa injustificada de practicar una
prueba solicitada por una de las partes, se torna en un defecto procedimental, que
recae en el ejercicio del derecho de contradicción.
[110] Cfr.
Sentencias SU-159 de 2002, T-538 de 1994   y T-061 de 2007.
[111] Ver
sentencias T-442 de 1994, T-567 de 1998, T-239 de 1996 y SU – 159 de 2002  ,
T-244 de 1997.
[112] Cfr.
Sentencia SU-159 de 2002.
[113] Así, en la sentencia T-442 de 1994, la Corte señaló: “(…)
si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material
probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su
convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica
(…), dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria
supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y
responsables. No se adecua a este desideratum, la negación o valoración
arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el
juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera
alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge
clara y objetivamente”
[114] Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de
1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la
independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Ver también la
sentencia T-008 de 1998.
[115] Ibídem.
[116] El defecto
sustantivo, como causal genérica de procedencia de la acción de tutela ha sido
ampliamente estudiado por la Corte. Para una exposición completa del tema, ver
los fallos T-159 de 2002, C-590 de 2005, T-462 de 2003, T-018 de 2008, T-757 de
2009.
[117] Cfr.
Sentencia T-573 de 1997.
[118] Cfr.
Sentencia T-567 de 1998.
[119] Cfr.
Sentencia T-001 de 1999.
[120] Sobre el
particular, además de la ya citada sentencia C-231 de 1994, pueden consultarse,
entre varias, las sentencias T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-984
de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[121] Cfr.
sentencia SU-1722 de 2000 M.P. Jairo Charry Rivas Tal es el caso por ejemplo de
todas las decisiones judiciales en las que se viola el principio de “no
reformatio in pejus”.
[122] Cfr., la
sentencia C-984 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[123] Sentencia
SU-159/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa S.V. Jaime Araujo Rentería, Alfredo
Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil.
[124] En este
aparte, la Sala seguirá el esquema expositivo del fallo T-1031 de 2001. En el
caso, un miembro de grupos armados al margen de la ley que se hallaba fuera del
país, ofreció colaboración a la FGN a cambio de los beneficios previstos por la
Ley para este tipo de asuntos. La Fiscalía consideró que no podrían otorgarse
tales beneficios sino una vez se entregara a la justicia. La interpretación fue
considerada irrazonable, pues no existía norma que prohibiera otorgar los
beneficios en las condiciones descritas. La Sala de Revisión recalcó que los
jueces son independientes, pero que su independencia no es absoluta. La falta
de una razón jurídica para negar una interpretación penal  más favorable, fue
considerada suficiente para otorgar el amparo.
[125] Sentencias
T-1031 de 2001 y T-1001 de 2001.
[126] Cfr. Además, ha sostenido este Tribunal que entender la
Constitución como un cuerpo armónico, supone concebir la estructura del Estado
(parte orgánica), en función de la eficacia de los derechos constitucionales,
los principios y los fines del estado (parte dogmática). T-1001 de 2001.
[127] De acuerdo
con comunicación telefónica sostenida con Irene Rosero López, apoderada de los
padres de la menor en este proceso y de sus intereses en el proceso penal, al
momento de decretarse las pruebas, se planeaba la interposición del recurso de
casación.
[128] Cfr. principalmente
la sentencia T-703 de 2008 y T-514 de 2009.
[129] Al
respecto, ver los artículos 206 a 210 de la Ley 599 de 2000; y, sobre el
derecho propio de los pastos, y particularmente el aplicado en el resguardo de
Túquerres, los antecedentes de este fallo.
[130] Ello, sin
mencionar que no existe un órgano judicial que posea competencia para evaluar
la constitucionalidad de normas constitucionales en el orden jurídico
colombiano.
[131] Sobre el
concepto jurisprudencial de derechos fundamentales, ver las sentencias T-227 de
2003 y T-760 de 2008.
[132] Ver,
sentencia C-061 de 2008.
[133] Ello, sin
reparar en las limitantes fácticas de los derechos, por ser un aspecto
irrelevante para el caso de estudio.
[134] Un adecuado ejercicio de ponderación, de acuerdo con
la doctrina más autorizada, consiste en determinar (i) la importancia que
tienen los bienes jurídicos en conflicto, considerados en abstracto, para la
sociedad y el sistema jurídico, en un momento histórico determinado; (ii) el
grado de afectación de cada uno de los principios en conflicto; y (iii) la
certeza que existe sobre esa afectación, en relación con cada derecho, como se
explicará a fondo en el próximo acápite.
[135] Al
respecto, cfr. Epílogo de la Teoría de los derechos fundamentales.
Robert Alexy. Centro de estudios políticos y constitucionales. (Trad. Carlos
Bernal Pulido), especialmente, los apartes referentes a la “ley del peso”.
[136] Esta situación se puede ilustrar mediante ejemplos
sencillos: en el escenario constitucional del derecho a la educación de menores
de edad, la Corte ha aceptado un grado de limitación a su derecho al libre
desarrollo de la personalidad, considerando que el menor debe cumplir los
requisitos académicos y las normas de convivencia previstas por el reglamento,
siempre que sean razonables, proporcionadas y compatibles con las demás normas
constitucionales. Por supuesto, eso  no significa que la Corte haya ignorado la
prevalencia de los derechos del menor, sino que la limitación del derecho, en
el escenario descrito es de muy poca intensidad y, por otra parte, el respeto
por el reglamento –bajo las condiciones descritas y con sujeción a la
Constitución Política- resulta conveniente para su propia formación. Por
supuesto, existen limitaciones que no son legítimas por contrariar en exceso
los derechos del menor, como aquellas que pretenden determinar su apariencia, o
su orientación sexual, casos en los que la Corte ha dado prevalencia al derecho
del menor afectado. (Ver, al respecto, SU-641 y SU-642 de 1998). || En un tema
cercano al problema jurídico que se estudia, el legislador consagró, como medida
de protección de la integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes, la
publicación de la foto del agresor sexual en lugares públicos, avisos o vallas
de gran tamaño. Al analizar la legitimidad constitucional de la medida, la
Corte estimó que esta no superaba un examen de proporcionalidad, pues si
bien parecía adecuada para la protección de los derechos del menor, no era
necesaria ni proporcionada pues frente a la afectación evidente de los derechos
fundamentales del agresor, de su familia, y de la propia víctima que tendría
que enfrentar constantemente la imagen del agresor y, eventualmente, sufrir un
menoscabo a su intimidad, no existía certeza científica sobre el beneficio que
reportaría la medida para la integridad sexual de los menores.
[137] Es
importante señalar que, en estos procesos, la Corte ha entendido “aculturación”
como pérdida de la identidad indígena del sujeto
[138] “Sobre la relación de los Cofán con el territorio
es preciso observar que no obstante que, como se ha dicho, sus territorios
ancestrales se extienden en una vasta región de los municipios de Valle del
Guamuez, Orito y San Miguel, sus asentamientos se encuentran dispersos, en
comunidades de pocas familias[138]. Los Cofán han sido considerados como un
grupo de alta vulnerabilidad, debido, precisamente, a la presión externa que se
ha ejercido sobre su territorio. || La desordenada colonización de la zona en
la que tradicionalmente han habitado los cofanes ha estado acompañada de
acelerado crecimiento económico, migraciones poblacionales, actividades de
extracción, principalmente petrolera, presencia de cultivos ilícitos, todo lo
cual se traduce en elevada conflictividad social, con particular presencia de
los grupos armados irregulares. || No obstante esa conflictiva dinámica, los
cofanes ha mostrado un elevado sentido de permanencia en su territorio
ancestral y a partir de la segunda mitad del siglo XX han iniciado un conjunto
de acciones orientadas a la defensa del mismo y a obtener su reconocimiento por
el Estado. || En ese contexto
complejo y dinámico se desenvuelve la vida del pueblo Cofán, que mantiene una
identidad cultural, no obstante su dispersión espacial y la presencia aislada
de los individuos de la etnia en distintos lugares de la extensa zona que
consideran su territorio ancestral.  De este modo, un conjunto de
manifestaciones vitales de los cofanes, no obstante que se desenvuelvan por
fuera de un ámbito geográfico que, en sentido estricto, pueda considerarse como
territorio indígena, guardan una estrecha relación cultural, en razón del
entorno en el que ocurren  y la vinculación étnica de sus protagonistas (...)
|| En el presente
caso, observa la Sala, los hechos que dieron lugar al proceso penal, tienen una
clara connotación cultural, como quiera que los mismos ocurrieron entre
individuos de la etnia de los cofanes, en un lugar que los cofanes consideran
como parte de su territorio ancestral y en un contexto claramente determinado
por sus patrones culturales, como es el hecho de haberse producido el homicidio
con ocasión de un conflicto originado en actividades de brujería indígena.”
[139] La situación de la tenencia de la tierra en el
resguardo de Túquerres es particularmente compleja, y una descripción completa
de ella escapa a los alcances de este fallo. La Sala remite, entonces, al
documento Geografía Humana de Colombia. Región Andina Central (Tomo IV, volumen
I); diversos autores: Doumier Mamián, Carlos Vladimir Zambrano, Carmen Patricia
Cerón, Claudia Leonor López; Biblioteca Virtual // Luis Ángel Arango. De la
completa explicación sobre la situación de las tierras en el resguardo, cabe
resaltar este aparte: “En una primera clasificación que podemos
hacer de la tenencia de la tierra entre los Pastos. A lo largo de estos
quinientos años ha sido la principal opción impositiva y en la actualidad ha
penetrado ostensiblemente hasta el interior de los mismos Resguardos, es
decir, en un 80% de la tierra cultivable del territorio de los Pastos es
de propiedad privada. ||Esta propiedad privada de la tierra, en una
segunda clasificación tiene dos variantes: la propiedad privada de particulares
y la propiedad privada de indígenas. Históricamente, la primera, como herencia
de los antiguos encomenderos y terratenientes coloniales y republicanos, como
resultado de compraventas hechas con herederos de antiguos invasores y con el
Estado en el caso de aquellas declaradas realengas, de manos muertas, de
pública subasta, baldías o simplemente tierras del Estado (aquellas adquiridas
a través del Incora); como compraventa con los mismos indígenas herederos de los
antiguos Resguardos eliminados o aun subsistentes. También están
aquellas hurtadas por tinterillos y abogados al amparo de los pleitos reales o
ficticios, las rematadas por la Caja Agraria y las asignadas por el Estado, a
través del Incora a colonos. || Como propiedad privada de indígenas están aquellas que,
teniendo el carácter de asignación mediante documento del Cabildo, fueron
tituladas al desintegrarse los Resguardos, a sus poseedores o a nuevos
compradores indígenas. Aquellas de los Resguardos actuales que, habiendo sido
asignadas por el Cabildo han sido escrituradas o simplemente tratadas
como propiedad privada. Están, así mismo, las tierras que, habiéndolas tomado
el Estado como baldías o incoradas por la Reforma Agraria, han sido asignadas
en propiedad privada a indígenas. Finalmente, aquellas que los indígenas han
comprado a particulares, pues, en los últimos tiempos por las deudas
crediticias de campesinos, las migraciones y por el movimiento de recuperación
de la tierra, pequeños, medianos y hasta grandes propietarios se han visto
abocados a venderlas a los mismos indígenas”.
[140] Es
importante señalar que, a pesar de que la Sala ofició a diversas facultades de
antropología para que aportaran su conocimiento al proceso, no recibió
información adicional, pues señalaron no tener datos sobre la situación
específica consultada.
[141] En el
concepto del Icanh se explica la imposición de medidas como la amonestación
pública, la reconstrucción de la memoria histórica, el pago de indemnizaciones
pecuniarias a la víctima, así como de tratamientos psicológicos o la educación
de la persona afectada; la imposición de castigos como fuetazos, penas
privativas de la libertad, trabajo comunitario, entre otros.