T-506-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-506/07
DERECHO A LA SALUD-Procedimientos y servicios que están fuera
del POS deberán ser cubiertos por los entes territoriales correspondientes
Todos aquellos servicios y procedimientos que se
encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado (es
decir, lo no cubierto por los subsidios a la demanda), deberán ser cubiertos
por los entes territoriales correspondientes, de conformidad con el nivel de
complejidad que se evidencie en cada caso concreto, con cargo a los recursos
destinados a la prestación de servicios de salud de oferta.
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Reglas
jurisprudenciales
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Suministro del medicamento botox para
tratamiento que no tiene fines estéticos
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Inaplicación de normas que determinan la
responsabilidad de las entidades territoriales para que sea la ARS quien deba
cubrirlos/DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Suministro del medicamento
botox por la ARS y repetición contra la Secretaría de Salud del Departamento,
quedando la actora exenta de copagos
La jurisprudencia de la Corte Constitucional en
eventos en los cuales una persona afiliada al régimen subsidiado necesita de
servicio excluidos del POS-S ha inaplicado las normas que determinan la
responsabilidad directa de las entidades territoriales, para que sea directamente
la ARS la que entre cubrirlos, con derecho a repetir contra las entidades
territoriales. La inaplicación de las normas se ha dado bajo el supuesto de
protección de los derechos fundamentales a sujetos que, de conformidad con lo
que dispone la Constitución Política, son sujetos de especial protección
constitucional. Por lo anterior, la Sala considera que debe ser inaplicada la
norma que ordena a las entidades territoriales cubrir los servicios que se
encuentren excluidos en el POS-S, y en consecuencia, ordenará que sea
directamente la ARS la que entregue el medicamento y adelante los
procedimientos que sean necesarios para el tratamiento de la enfermedad que
padece la accionante, pudiendo repetir, en todo caso, contra el Departamento
del Valle del Cauca por los costos en que incurra. Finalmente, la Sala
considera pertinente inaplicar la norma que
tiene que ver con la recuperación de los copagos (artículo 18 del
Decreto 2357 de 1995), con el fin de que la accionante no tenga que sufragar
gasto alguno, dado su grave estado de salud, su evidente incapacidad económica
y su edad (63 años).
Referencia: expediente T-1577698
Accionante: María Esneda Ruiz
Accionado: Secretaría departamental del
Valle del Cauca, EMSANAR y el Ministerio de la Protección Social
Procedencia: Juzgado 5 Laboral del Circuito
de Cali
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C, cinco (5) de julio de dos mil siete (2007)
La Sala Quinta de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra
-quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, ha
proferido la presente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido dentro
del expediente T-1577.698, decidido en primera instancia por el Juzgado Quinto
Laboral del Circuito de Cali, el  27 de octubre de 2006 y, en segunda instancia
por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, el 31 de
enero de 2007.
El expediente de la referencia, fue
escogido para revisión por medio de auto proferido por la Sala de Selección
número cuatro, el 10 de abril de 2007.
I.
ANTECEDENTES
A. Hechos
La accionante considera que se le ha vulnerado su
derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida como
consecuencia de la violación a la garantía de la prestación del servicio de
salud.
Los hechos que dan origen a la acción impetrada son
los siguientes:
1.
La accionante se
encuentra afiliada al régimen subsidiado a través de la  ARS EMSSANAR, desde el
1 de abril de 1997.
2.
De conformidad con su
historia clínica, la accionante sufre de Blefaroptosis (Caída del párpado
superior por edad, diabetes, miastenia, etc.).
3.
Con el fin de tratar su
enfermedad, el médico tratante le formuló el medicamento Toxina Botulínica
(Botox).
4.
Al acudir a la ARS, la
accionante solicitó el medicamento formulado pero éste le fue negado porque no
se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado
(POS-S).
5.
Para la accionante, la
falta de suministro del medicamento anunciado atenta contra la salud y contra
su vida.
6.
En la actualidad, la
accionante tiene 63 años de edad.
B. Contestación de las
entidades accionadas
Dentro del
trámite de la primera instancia, se decidió correr traslado a la Secretaría de
Salud del Departamento del Valle del Cauca y vincular a la ARS Emssanar y al
Ministerio de la Protección Social, quienes se pronunciaron respecto de la
demanda de tutela en los siguientes términos:
-
La Secretaría de Salud del Valle del Cauca
Solicita que la
institución sea desvinculada de la acción de tutela puesto que de conformidad
con la normatividad vigente, corresponde a la ARS, la prestación del servicio
de salud y la entrega de los medicamento formulados por el médico tratante. Sin
embargo, en los casos en los cuales el medicamento no se encuentra dentro del
Plan Obligatorio de Salud, bien sea en el régimen contributivo o el subsidiado,
la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha inaplicado las normas de
seguridad social, sobre la base de que exista la vulneración de un derecho
fundamental.
De este modo, de
demostrarse que existe una vulneración de algún derecho fundamental de la
actora, lo procedente es que se inapliquen las normas pertinentes, se ordene a
la entidad de seguridad social el suministro del medicamento y, finalmente, se
autorice que la institución de salud repita  contra el Estado por el valor de
ellos.
-
La ARS Emssanar
Se opone a la
prosperidad de la acción de tutela, con fundamento, entre otros, en los
siguientes argumentos:
-
El medicamento que solicita la accionante y que
fue recetado por el médico tratante no se encuentra dentro del POS-S y, en
consecuencia, corresponde al Departamento del Valle del Cauca a través de los
Fondos departamentales o distritales entregarlo puesto que de lo que se trata
es de atender un servicio de mediana o alta complejidad.
-
Los dineros para el suministro del medicamento a
la accionante tienen como fuente los recursos destinados a la prestación de
servicios de salud de la población pobre no cubierta con subsidios a la
demanda, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 10 de 1990, la Ley 100 de
1993, la Ley 715 de 2001, los decretos 2357 de 1995 y 806 de 1998, y el Acuerdo
306, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en
cumplimiento de los artículos 305 y 315 de la Constitución Política.
-
Corresponde a las entidades territoriales el
suministro de los servicios no cubiertos en el POS-S y requeridos por los
afiliados al régimen subsidiado, siempre y cuando residan en su jurisdicción;
esta obligación debe cumplirse a través de la red de servicios de Salud,
pública o privada, con cargo a los recursos de la cuenta o la subcuenta del
subsidio a la oferta del Fondo Territorial de Salud.
-
El Ministerio de la Protección Social
Solicita que se
excluya a la Institución de la presente acción de tutela, porque considera que
la entidad responsable para el suministro de los medicamentos no incluidos en
el POS-S, es la entidad territorial respectiva, con los recursos del Sistema
General de Participaciones para la población pobre no cubierta con subsidios a
la demanda, de conformidad con las competencias establecidas en la Ley 10 de
1990 y la Ley 715 de 2001 con fundamento en el concepto del comité técnico
científico.
En consecuencia,
el Ministerio considera que no es obligación de la ARS el suministro de los
medicamentos que se encuentran por fuera del POS-S.
II. LOS FALLOS QUE SE REVISAN
Primera
instancia
Mediante
fallo del 27 de octubre de 2006, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de
Cali, Valle del Cauca, concedió el amparo solicitado por el accionante, con
fundamento en las siguientes consideraciones:
Para
el Juez de primera instancia, en el caso concreto es procedente la inaplicación
de las normas de seguridad social que tienden a regular los medicamentos que
hacen parte del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, puesto que
así lo ha dispuesto la jurisprudencia constitucional, para casos como el
presente.
Adicionalmente,
el juez de primera instancia encuentra lo siguiente: (i) la falta de
medicamento amenaza los derechos fundamentales a la vida y a la integridad
personal de la afectada; (ii) se trata de un medicamento que no puede ser sustituido
por uno complementario que se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Subsidiado; (iii) el costo del medicamento no puede ser asumido por la
accionante y no puede acceder a él por otro sistema de salud; (iv) el
tratamiento fue prescrito por el médico tratante de la ARS Emssanar. En
consecuencia la acción de tutela debe ser concedida.
Finalmente,
el juez de primera instancia manifiesta que la entrega del medicamento Botox
corresponde a la ARS Emssanar, puesto que es a esa institución a la que se
encuentra afiliada la accionante y no a la Secretaría de Salud Departamental
del Valle del Cauca.
Como
consecuencia de lo anterior, ordena a la ARS Emssanar, la entrega del
medicamento Toxina Botulínica y, además, llevar a cabo todos los procedimientos
que determinen los médicos especialistas y el tratamiento integral para la
enfermedad que padece la accionante. Finalmente autoriza a la ARS a repetir
contra el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-
Impugnación
El 7
de noviembre de 2006, la ARS Emssanar impugnó la sentencia del Juez Laboral del
Circuito de Cali con fundamento en los siguientes argumentos:
-
Solicita
que se declare la nulidad de todo lo actuado, porque no se integró en debida
forma el litisconsorcio necesario, y si se hubiese integrado, la competencia
para el conocimiento de la acción de tutela variaría. Lo anterior, porque la
ARS considera que es a la Gobernación del Valle del Cauca a la que le
corresponde prestar los servicios solicitados en la acción de tutela.
-
Manifiesta
que con la actuación del juzgado del primera instancia se están vulnerando los
derechos fundamentales de la ARS, en tanto en cuanto, como ya es costumbre de
los estrados judiciales, se ha condenado a la institución al suministro de unos
medicamentos que no le corresponden y, adicionalmente se ordena que se repita
contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), que como ya es usual, no
repone ni cancela las sumas invertidas por la ARS.
-
Adicionalmente,
no es viable la condena a la ARS, porque dentro del trámite de la tutela se ha
debido vincular al Ministerio de la Protección Social, entidad a la que se
encuentra adscrita la subcuenta del FOSYGA.
-
La
condena al FOSYGA implica un enriquecimiento sin causa del Departamento del
Valle del Cauca y un correlativo empobrecimiento de parte de ese fondo.
-
Es
al Departamento del Valle del Cauca a quien le corresponde el suministro del
medicamento formulado al accionante, puesto que se trata de un medicamento no
incluido en el POS-S.
-
Las
normas que regulan la prestación de los servicios y medicamentos no incluidos
en el POS-S y con fundamento en las cuales es el Departamento del Valle y no la
ARS Emssanar, quien debe responder por el suministro del medicamento formulado
a la accionante, son: La Ley 10 de 1990 y la Ley 715 de 2001; el artículo 44
del Acuerdo 244 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Segunda
instancia
Mediante
fallo del 31 de enero de 2007, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali,
decidió revocar el fallo del a-quo porque: “no se advierte en el caso
de la tutelante que exista derecho fundamental alguno violentado, pues el
derecho a la salud, como tal no es fundamental y tampoco se está ante un
compromiso vital o de la dignidad humana, tan cierto es ello que nisiquiera en
la demanda se hace una aserción de esa clase”.
Para
el juez de segunda instancia, “la blefaroptósis - caída del parpado -, por
sí sola no hace relación con un compromiso vital, ni con la dignidad humana, lo
que pierde contundencia cuando el medicamento ordenado es la toxina botulínica
(sic) botox, que no tiene virtud correctiva, se insiste, de seguro de estar la
situación en la esfera constitucional del derecho a la salud, sin duda alguna
sobre el tópico se hubiese expresado.”
III.
PRUEBAS
Obran
las siguientes:
-
Copia
del Carné de Afiliación a la ARS Emssanar.
-
Copia
de comunicación del 13 de junio de 2006, remitida por la ARS Emssanar a la
Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca en la que se manifiesta
que es a esa Institución del Departamento a la que le corresponde el suministro
del medicamento, previo concepto del Comité Técnico Científico.
-
Copia
del formato de Acompañamiento para eventos NO POS-S, en el que la ARS Emssanar
remite a la accionante a la Secretaría Departamental de Salud del Valle del
Cauca, con el fin de que se le suministre el medicamento Botox.
-
Copia
de la solicitud y justificación del médico tratante de prescripción del
medicamento no POS-S.
-
Copia
de la fórmula médica por medio de la cual se receta le medicamento Botox
(Toxina Botulínica)
-
Copia
de la historia clínica de la accionante en la que se manifiesta que la
accionante padece de Blefaroptosis y padece de otras enfermedades.
-
Copia
de una comunicación enviada por la Gobernación del Valle del Cauca a la ARS
Emssanar, del 23 de noviembre de 2005, en la que se manifiesta que de
conformidad con los artículos 2, 5, 6 y 8 del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, es
necesario que, para que se pueda entregar el medicamento solicitado, se hagan
las gestiones pertinentes para la realización del Comité Técnico Científico.
-
Copia
de una comunicación, del 2 de diciembre de 2005, en la que la ARS Emssanar le
manifiesta a la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, que de
conformidad con el Acuerdo 306 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud, y en concordancia con el artículo 42 del Acuerdo 244 de 2003 del
mismo Consejo, la cobertura del medicamento toxina Botulínica (Botox),
corresponde al ente territorial departamental y no está sujeto a
contrarreferencia para ser prescrito por médico general, pues su uso y
aplicación es de exclusividad del especialista.
IV. CONSIDERACIONES DE  LA CORTE
1.  Competencia
La Sala Quinta de Revisión es competente
para decidir este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241,
numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema Jurídico
Corresponde a la Sala determinar si con la actuación
de la ARS EMSSANAR se vulneran el derecho fundamental a la salud en conexidad
con la vida de la señora María Esneda Ruiz, por negarse a suministrarle el
medicamento toxina botulínica (botox), el cual fue diagnosticado por su médico
tratante con el fin de tratar la enfermedad denominada Blefaroptosis, por
tratarse de un medicamento excluido del POS-S.
Con
el fin de dar solución al problema jurídico planteado, en primer lugar se
establecerán los requisitos establecidos por la jurisprudencia para inaplicar las
normas que excluyen medicamentos del Plan Obligatorio de Salud.
3. Prestación de los
servicios de seguridad social que no se encuentran incluidos en POS subsidiado.
De conformidad con lo
dispuesto en el parágrafo 1 del Artículo 162 de la Ley 100 de 1993, mientras se
logra la unificación de los servicios del POS-S del régimen subsidiado, con
aquellos del POS del régimen contributivo, los servicios hospitalarios de mayor
complejidad deben ser prestados por los hospitales públicos del sector oficial
y por los hospitales privados con los cuales se haya suscrito contrato de
prestación de servicios.
En concordancia con la disposición anterior, el
Decreto 806 de 1998, “por el que se reglamenta la afiliación al Régimen de
Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio
público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés
general, en todo el territorio nacional” dispuso en su artículo 31, que
para la prestación de los servicios no cubiertos por el POS Subsidiado a aquellos
usuarios cuya capacidad de pago sea insuficiente para asumir dichos costos,
podrán acudir a las instituciones públicas o a aquellas privadas que tengan
contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación de prestarles
atención de conformidad con la capacidad de oferta.
Igualmente, el artículo 49 de la ley 715 de 2001
estableció, que con el fin de garantizar la cobertura del servicio de salud a
la población pobre, en lo no cubierto por los subsidios a la demandada, el
sistema se nutre de recursos adicionales, a través de los recursos provenientes
del Sistema General de Participaciones a los que se le deben restar los recursos liquidados para garantizar la financiación a
la población pobre mediante subsidios a la demanda y los recursos destinados a
financiar acciones de salud pública definidas como prioritarias por el
Ministerio de Salud.
Adicionalmente, esa misma Ley explica, que dependiendo
el grado de complejidad (baja, media o alta),  del tratamiento, procedimiento o
medicamento, la financiación correrá por cuenta del Municipio, del los
Distritos o de los Departamentos.
Esta garantía de prestación del
servicio para la población pobre, obedece a los propósitos establecidos en la
misma Ley 715 de llevar a cabo una cobertura total en salud de dicha población
con cargo a los recursos del subsidio a la oferta de la entidad territorial correspondiente.
En conclusión, todos aquellos servicios y
procedimientos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud del Régimen
Subsidiado (es decir, lo no cubierto por los subsidios a la demanda), deberán
ser cubiertos por los entes territoriales correspondientes, de conformidad con
el nivel de complejidad que se evidencie en cada caso concreto, con cargo a los
recursos destinados a la prestación de servicios de salud de oferta.
4. Inaplicación de las normas de exclusión
establecidas en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, POS-S.
Reglas jurisprudenciales
La jurisprudencia de esta Corporación ha sido
reiterativa en otorgar el carácter de fundamental al derecho a la salud, cuando
éste se encuentra en relación directa con otro derecho fundamental, como por
ejemplo la vida o la dignidad humana. Sin embargo, la protección no opera de
manera absoluta pues a ella se debe llegar como consecuencia de la verificación
y el cumplimiento de un conjunto de reglas que han sido reconocidas por la
jurisprudencia[1],
y que determinan la viabilidad de la acción de tutela. Las reglas a que se ha
hecho referencia, se han aplicado a los casos en los que las Administradoras
del Régimen Subsidiado (ARS) se han negado a prestar una determinada atención
médica o a suministrar un determinado medicamento:
“1- En primer término, si la falta de
tratamiento o medicamento excluidos del POS-S -Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado-, amenaza el derecho a la vida o a la integridad personal del
interesado.
2- Así mismo, que el medicamento o
tratamiento no pueda ser sustituido por uno de los incluidos en el POS-S -Plan
Obligatorio de Salud-Subsidiado- o cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no
tenga el mismo nivel de efectividad que el paciente necesita para el
mejoramiento de su salud, es decir, como lo ha señalado esta Corporación,
‘siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el
mínimo vital del paciente’[2].
3- Adicionalmente, se debe comprobar la
real incapacidad económica del paciente de sufragar los gastos del tratamiento
o medicamento que requiere y su inhabilidad de acceder a él por algún otro
sistema o plan de salud.
4- Finalmente, es necesario que el
medicamento o el tratamiento requerido por el accionante, haya sido prescrito
por un médico adscrito a la ARS -Administradora del Régimen Subsidiado de
Salud-, a la cual se encuentre afiliado el peticionario.”[3]
De este modo, si el tutelante cumple con
las anteriores condiciones, la jurisprudencia ha optado por dos opciones[4] a
saber:
i)
Por un lado, el juez
puede ordenar a la administradora del régimen subsidiado correspondiente que
gestione ella misma la prestación del tratamiento, la práctica del
procedimiento o el suministro de los medicamentos requeridos por el paciente,
siempre y cuando se encuentre en la capacidad de realizarlo, caso en el cual se
le autoriza para que repita contra la Secretaría de Salud departamental,
distrital o Municipal o Distrital respectiva, (artículos 43 y 45 de la Ley 715
de 2001).
ii)
Por otra parte, el juez
puede ordenar a la administradora del régimen subsidiado que coordine con la
entidad pública o privada con la que el Estado tenga contrato para que se
preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario, en vez
de ordenar la gestión directa por parte de la A.R.S.
Estas dos alternativas tienen como objeto
garantizar que la protección de los derechos de las personas más vulnerables
pueda concretarse en una atención expedita, eficiente y oportuna que atienda a
las necesidades inmediatas e inaplazables de quienes solicitan el amparo de sus
derechos fundamentales por vía de tutela y demuestran la inminencia de su
atención.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, se
entrará, a continuación, al análisis del caso concreto.
6. El caso concreto
De un lado, la accionante solicita por vía
de tutela la Secretaría de Salud Departamental del Valle le suministre el
medicamento Toxina Botulínica (Botox), medicamento que se encuentra por fuera
del POS- Subsidiado, por considerar que con su ausencia, su salud corre peligro.
De otro lado, la ARS Emssanar manifiesta
que le corresponde a la Secretaría de Salud del Departamento del Valle del
Cauca el suministro del medicamento que solicita la accionante, de conformidad
con la Ley 715 de 2001, los decretos 2357 de 1995 y 806 de 1998 y el acuerdo
306 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Adicionalmente, la Secretaría de Salud del
Valle del Cauca manifiesta que el suministro de ese medicamento corresponde a
la ARS que se encuentre prestando los servicios de salud del régimen subsidiado
a la persona accionante y además, solicita que en este caso se inapliquen las
normas pertinentes para que la administradora del régimen subsidiado responda.
Finalmente, el Ministerio de la Protección
Social solicita que se le excluya como sujeto pasivo de la presente acción de
tutela, porque el suministro del medicamento que pide la accionante es
responsabilidad de las entidades territoriales con cargo a los recursos
provenientes del Sistema General de Participaciones para la población no
cubierta con los Subsidios a la demanda.
Con fundamento en los argumentos de una y otra parte,
entra la Sala a determinar si, en el caso concreto, se cumple con los
requisitos fijados por la jurisprudencia para que se pueda acceder al
suministro de un medicamento que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de
Salud del Régimen Subsidiado.
En primer lugar, la Sala encuentra que la ausencia del
medicamento, Toxina Botulínica (Botox), que se encuentra por fuera del POS-S,
amenaza la salud, vida e integridad dignidad personal de la señora María Esneda
Ruiz, porque tal y como lo hace ver el médico tratante de la ARS, la paciente
presenta “dolor en musculatura de hemicara izquierda y cefalea desde hace un
año. El dolor es evaluado en la EUN 2/10 y se exacerba con el estrés. Presenta
dificultad para elevar las cejas estando en posición bípeda y sedente, el resto
presenta fuerza muscular funcional, sensibilidad normal”(folio16).
En segundo lugar, según la justificación de médico
tratante (Folio 9), no existe un medicamento homólogo o alternativo dentro del
POS-S que tenga los mismos efectos que la Toxina Botulínica.
En tercer lugar, la incapacidad económica de la
accionante se presume, porque de conformidad con el carné de afiliación al
Sistema de Seguridad Social en Salud del Régimen Subsidiado, es una persona de
63 años de edad que pertenece al nivel 1 del SISBEN.
Finalmente, es necesario que el médico tratante haya
formulado el medicamento que ahora se solicita. Al respecto, basta con examinar
el folio 11 del expediente en donde consta la fórmula médica expedida por el
médico Luis Arturo Acosta, médico neurocirujano del Hospital Departamental
Mario Correa Rengifo -ESE-. Igualmente, se pueden examinar los folios 9 y 10 en
donde consta la solicitud y justificación del médico tratante de prescripción
de medicamentos no POS-S.
Es de resaltar que en el caso concreto, el medicamento
formulado por el médico tratante no tiene fines estéticos, sino que se dirige
al tratamiento de la enfermedad de Blefaroptósis que padece la paciente.
De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que
la solicitud de amparo, en el presente caso, resulta procedente por cumplir con
todos los requisitos que para el efecto la jurisprudencia constitucional ha
trazado.
Ahora, resta por examinar a quién le corresponde el
suministro del medicamento solicitado por la accionante. Para el efecto, es
necesario hacer referencia a las obligaciones que se han impuesto a las
entidades territoriales en los casos en los servicio prescrito por el médico
tratante de una ARS no se encuentre incluido en el POS-S.
Al respecto, el Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud mediante Acuerdo 244 del 2003, dispuso lo siguiente:
“Artículo 42.— Mecanismos de coordinación
para prestación de servicios no POSS. Con el propósito de garantizar el acceso
a los servicios de salud en lo concerniente a los servicios no cubiertos por el
régimen subsidiado, las ARS en coordinación con las entidades territoriales,
desarrollarán mecanismos que procuren la eficiente prestación de dichos
servicios y para ello se podrán celebrar convenios. En todo caso la
responsabilidad por la prestación de estos servicios de manera oportuna, estará
a cargo de la entidad territorial respectiva, para lo cual contará con la
información adecuada y oportuna que deberá suministrar la administradora de
régimen subsidiado, así como el correspondiente seguimiento de la atención del
afiliado.’ Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS (por medio del cual se definen la
forma y las condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
Con fundamento en lo anterior y de
conformidad con lo explicado en el numeral 4 del capítulo IV de la parte
considerativa de esta providencia, es a las entidades territoriales a las que
les corresponde cubrir los servicios que no se encuentren incluidos en el
POS-S.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en eventos en los cuales una persona afiliada al régimen subsidiado
necesita de servicio excluidos del POS-S ha inaplicado las normas que
determinan la responsabilidad directa de las entidades territoriales, para que
sea directamente la ARS la que entre cubrirlos, con derecho a repetir contra
las entidades territoriales[5].
La inaplicación de  las normas se ha dado bajo el supuesto de protección de los
derechos fundamentales a sujetos que, de conformidad con lo que dispone la
Constitución Política, son sujetos de especial protección constitucional[6].
Ahora, aplicando estos antecedentes
jurisprudenciales al caso concreto, la Sala observa que la accionante es una
persona de 63 años, que además de padecer de la enfermedad de blefaroptósis,
padece de diabetes y miastenia, entre otras enfermedades, y, adicionalmente, no
cuenta con capacidad económica suficiente. Todas estas circunstancias hacen
evidente la grave situación de salud por la que atraviesa la accionante y, en
consecuencia, la Sala estima que se le debe dar una protección especial a su
derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida.
Por lo anterior, la Sala considera que debe
ser inaplicada la norma que ordena a las entidades territoriales cubrir los
servicios que se encuentren excluidos en el POS-S (artículo 31 del Decreto 806
de 1998)[7],
y en consecuencia, ordenará que sea directamente la ARS la que entregue el
medicamento y adelante los procedimientos que sean necesarios para el
tratamiento de la enfermedad que padece la accionante, pudiendo repetir, en
todo caso, contra el Departamento del Valle del Cauca por los costos en que
incurra.
Finalmente, la Sala considera pertinente
inaplicar la norma que tiene que ver con la
recuperación de los copagos (artículo 18 del Decreto 2357 de 1995)[8], con el fin de que la
accionante no tenga que sufragar gasto alguno, dado su grave estado de salud,
su evidente incapacidad económica y su edad (63 años).
V. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 31 de enero de 2007,
proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial del
Cali que a su vez revocó la sentencia del 27 de octubre de 2006
proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali. En su lugar,
tutelar los derechos a la salud en conexidad con el derecho a la vida de la
señora María Esneda Ruiz.
SEGUNDO.- INAPLICAR el artículo 31 del  Decreto 806 de 1998 y el artículo
18 del Decreto 2357 de 1995, por ser contrarios a los artículos 11 y 49 de la
Constitución Política.
TERCERO.- ORDENAR a la ARS EMSSANAR que dentro de las setenta
y dos (72) horas siguientes a la notificación de la presente providencia,
suministre el medicamento Toxina Botulínica (Botox) a la señora María Esneda
Ruiz quien se identifica con la cédula de ciudadanía 24.569603 Calarcá,
Quindío, y adelante los procedimientos que sean necesarios para el tratamiento
de la enfermedad que padece la accionante.
CUARTO.- AUTORIZAR a la ARS EMSSANAR, para que repita por el
costo del medicamento ordenado, contra la Secretaría de Salud del Departamento
del Valle del Cauca.
QUINTO.- ORDENAR a la ARS EMSSANAR, que exonere de los
copagos y las cuotas de recuperación a la señora María Esneda Ruíz, en cuanto
al medicamento Toxina Botulínica (Botox).
SEXTO.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias
T-1138 de 2005 y T-001 de 2006.
[2] Sentencia T-406 de 2001, Magistrado
Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[3] Sentencia T-1213 de 2004. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar
Gil.
[4] Entre otras se pueden examinar las sentencias: T-053 de 2002, T-341 de 2002 y T-984 de 2003.
[5] Al respecto se pueden examinar la sentencia T-452 de 2001; citada
en la T-1022 de 2005
[6] Al respecto se puede consultar la Sentencia T-557 de 2006.
[7]
Decreto 806 de 1998
“ARTICULO 31.
PRESTACION DE SERVICIOS NO CUBIERTOS POR EL POS SUBSIDIADO. Cuando el
afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los
incluidos en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de
dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas
que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de
atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están
facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas
vigentes”.
[8]
Decreto 2357 de 1995
“Artículo 18. Cuotas de
Recuperación. Son los dineros que debe pagar el usuario directamente a las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en los siguientes casos:
1) Para la población indígena
y la indigente no existirán cuotas de recuperación;
2) La población no afiliada al
régimen subsidiado identificada en el niveles 1 del SISBEN o incluidas en los
listados censales pagarán un 5 % del valor de los servicios sin exceder el
equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente por la atención de un
mismo evento y en el nivel dos del SISBEN pagarán un 10% del valor de los servicios
sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes;
3) Para la población
identificada en el nivel 3 de SISBEN pagará hasta un máximo del 30% del valor
de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos  legales
mensuales vigentes por la atención de un mismo evento;
4) Para las personas afiliadas
al régimen subsidiado y que reciban atenciones por servicios no incluidas en el
POS-S, pagarán de acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del presente
artículo;
5) La población con capacidad
de pago pagará tarifa plena. El máximo valor autorizado para las cuotas de
recuperación se fijará de conformidad con las tarifas SOAT vigentes.”