T-603-01
Sentencia T-603/01
Sentencia T-603/01
DERECHO A LA
SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Práctica
de exámenes
JUEZ
CONSTITUCIONAL-Deberes
El
juez constitucional, como cualquier juez de la República, debe arribar a
conclusiones con base en el análisis ponderado y juicioso de las pruebas que
hayan sido aportadas a la actuación, y no con base en suposiciones, conjeturas
o, como en este caso, equiparaciones sin sustento alguno, so pena de equivocarse
en su decisión en detrimento de la administración de justicia.
Referencia:
expedientes Acumulados T-404910 y T-412837. Acciones de tutela promovidas
individualmente por Myriam Tavera Achury y Alfonso Arcesio Guzmán Pinto, contra
la Unidad Promotora de Salud -Unimec- y Salud Colpatria S. A. EPS,
respectivamente.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INES
VARGAS HERNANDEZ
Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos
mil uno (2001).
La Sala Novena de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INES VARGAS
HERNANDEZ, JAIME ARAUJO RENTERIA y ALFREDO BELTRAN SIERRA, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales,  dicta la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Diecinueve Penal Municipal de
Bogotá respecto de la acción de tutela formulada por Myriam Tavera Achury
contra "Unimec" -Entidad Promotora de Salud-; y por los Juzgados
Veintisiete Civil Municipal y Veintitrés Civil del Circuito de esta misma ciudad,
en relación con la acción de la misma naturaleza presentada por Alfonso Arcesio
Guzmán Pinto  contra Salud Colpatria S. A. -Empresa Promotora de Salud-.
Mediante auto de
9 de febrero de 2001, la Sala de Selección No. 2 de la Corporación resolvió
seleccionar para su revisión el expediente radicado bajo el No. T-412837 y
acumularlo al No. T-404910, con el fin de que fueran tramitados conjuntamente
para ser decididos en la misma sentencia.
I.  ANTECEDENTES
1.- Expediente No. T-404910.
1.1.    Hechos.
El 27 de septiembre de 2000, la señora
Myriam Tavera Achury interpuso acción de tutela en la cual manifestó estar
infectada por el virus del sida, afiliada al Sisben y vinculada a Unimec
-Entidad  Promotora de Salud-. En razón de su enfermedad, en el hospital San
Blas de Bogotá le ordenaron varios exámenes, entre ellos el denominado
"Carga Viral VHI", el cual no le fue practicado por Unimec por cuanto
el Sisben no le cubría el costo del mismo, sin que ella estuviera en
condiciones económicas de solventar su valor ($500.000,oo), toda vez que vivía
en arriendo y debía velar por el sostenimiento de sus dos menores hijos, por lo
cual acudía a la acción de tutela para que se le protegieran sus derechos a la
asistencia médica, a la salud y a la vida.
1.2.    Sentencia.
1.2.1. Unica instancia.
El Juzgado Diecinueve Civil Municipal,
mediante sentencia de 23 de octubre de 2000, resolvió denegar la tutela de los
derechos invocados por considerar que la entidad accionada no los había
vulnerado y, en consecuencia, comunicarle a la accionante que debía acercarse a
la Secretaría de Salud de Bogotá para que allí le asignaran el centro
hospitalario donde le practicaran el examen de carga viral requerido. Así
mismo, exhortó a la Secretaría de Salud de Bogotá para que en el menor tiempo
posible le indicara a la señora TAVERA ACHURY el centro médico u hospital al
cual debía acudir para tal efecto.
El Juzgado puso de presente que la entidad
demandada, frente al hecho motivo de la acción, explicó que no le había negado
la prestación del servicio a la señora TAVERA ACHURY, pues si bien el examen de
carga viral no estaba contemplado dentro del plan obligatorio de salud
subsidiado según los Acuerdos Nos. 72 y 74 del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, lo cierto fue que Unimec, de una parte, solicitó por escrito
al hospital Simón Bolívar que le practicara el examen, como quiera que por
tratarse de un centro asistencial público el municipio le reconocería los
servicios que le prestara a la usuaria; pretensión que resultó infructuosa
porque en dicho hospital manifestaron no contar con los equipos para ese
propósito. Y, de otro lado, la entidad demandada, con el fin de complementar el
estudio de la paciente, solicitó la realización de los exámenes a la Secretaría
Distrital de Salud, con cargo a los recursos de oferta.
Sobre esa base, y tomando en cuenta que la
accionante demostró padecer la enfermedad, no contar con los medios económicos
para costear el tratamiento, que el examen requerido no era un simple capricho
sino que estaba dirigido a proteger su salud y, además, que el Decreto 806 de
1998 del Ministerio de Salud, en su artículo 31 establecía que cuando el
afiliado no tuviera la capacidad de pago para asumir el costo de estos
servicios adicionales, podía acudir a las instituciones públicas y aquellas
privadas que tuvieran contrato con el Estado, las cuales estaban en la
obligación de atenderlo, la solución era informarle a la peticionaria que debía
acudir a la Secretaría de Salud de Bogotá para solicitar que le asignaran el
centro hospitalario en el cual le practicaran el examen requerido.
2. Expediente T-412837.
2.1. Hechos.
El 29 de septiembre de 2000, el ciudadano
Alfonso Arcesio Guzmán Pinto presentó acción de tutela contra Salud Colpatria
E.P.S., con el fin de que se ordenara  practicarle la prueba denominada
"genotípica de resistencia al VIH", dispuesta por el médico tratante
Guillermo Prada Trujillo para determinar si el tratamiento que se le estaba
suministrando como portador del virus desde 1990 era adecuado, pero la
demandada se negó a efectuarla pretextando que su costo no estaba cubierto por
Fesalud, filial de Salud Colpatria E.P.S.
Agregó el accionante que era determinante
conocer el tipo exacto del virus que circulaba por su organismo y cómo estaban
obrando los medicamentos sobre él, para tomar la decisión de cambiar el régimen
actual por otro más adecuado que propendiera por el mejoramiento de su salud y,
por ende, de su calidad de vida. Precisó, además, que no poseía la solvencia
económica que le permitiera costear el procedimiento ordenado y que la decisión
de la entidad demandada le vulneraba derechos tales como "un adecuado
nivel de vida", la vida y la dignidad humana.
2.2. Sentencias.
2.2.1. Primera instancia.
El Juzgado Veintisiete Civil Municipal de
Bogotá, al dictar la sentencia de primer grado, decidió tutelar los derechos
fundamentales a la salud y a la vida del accionante ALFONSO ARCESIO GUZMAN
PINTO, porque si bien de la normatividad legal aplicable al caso (Resolución
5261 de 1994 y Decreto 1292 del mismo año), se desprendía que Salud Colpatria
no estaba obligada a prestar el servicio solicitado por tratarse una enfermedad
calificada como catastrófica y su tratamiento no estaba contemplado en el plan
obligatorio de salud, lo cierto era que primaban los derechos constitucionales
fundamentales a la salud y a la vida del accionante, frente a aquellos de rango
legal que les pudieran asistir a las entidades promotoras de salud.
En consecuencia, el juez dispuso que en el
término de cuarenta y ocho horas la entidad accionada procediera a ordenar la
práctica del exámen denominado "GENOTIPICA DE RESISTENCIA AL VIH
SIDA" al accionante ALFONSO ARCESIO GUZMAN PINTO.
2.2.2. Impugnación.
Inconforme con la decisión, el
Representante Legal de Salud Colpatria S. A. E.P.S. la impugnó. Al efecto,
argumentó que las Empresas Promotoras de Salud están obligadas por la ley a
prestar un conjunto de servicios limitados por el pago de una suma limitada de
recursos, frente a lo cual la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha
llamado la atención sobre la necesidad de mantener el equilibrio en esta
relación, en forma tal que garantice a la EPS la correcta financiación de los
beneficios que debe suministrar a sus afiliados y, en los eventos en que
aquélla se vea obligada a realizar procedimientos no autorizados para el plan
obligatorio de salud, cuando se encuentre en riesgo inminente el derecho
fundamental a la vida, tendrá derecho a solicitar y obtener el reembolso correspondiente
(SU-480 de 1997).
El impugnante solicitó la revocatoria del
fallo de primer grado sobre la base de que no correspondía a Salud Colpatria S.
A. E.P.S. la prestación del servicio solicitado por encontrarse limitada
legalmente para proceder a autorizarlo. De no prosperar su pretensión,
subsidiariamente demandó la modificación del fallo en el sentido de que se
ordenara el "recobro" del gasto directamente al  Fondo de Solidaridad
y Garantía del Sistema de Seguridad Social en  Salud -Fosyga-, para que éste
cubriera el costo del "medicamento" que se encontraba fuera del
listado de los autorizados para el plan obligatorio de salud.
2.2.3. Segunda instancia.
La asumió el Juzgado Veintitrés Civil del
Circuito, Despacho que decidió revocar el fallo dictado por el a-quo, con
fundamento en las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la
Sentencia T-1166, de 6 de septiembre de 2000, en la cual reiteró la
jurisprudencia en relación con los medicamentos y exámenes no incluidos en el
Programa Obligatorio de Salud, las que el Juzgado transcribió, y con base en
ellas concluyó que Salud Colpatria S. A. E.P.S. no estaba vulnerando el derecho
a la vida y por consiguiente a la prestación de servicio de salud, que para su
amparo requería un vínculo de "conexión inescindible" con aquél.
Agregó que la prueba genototípica de resistencia al VIH, en los términos y para
los fines indicados por el peticionario, "tal y como lo afirma la Corte
Constitucional en la referida sentencia", "es decir que de él
no dependen, en manera alguna, ni el señalamiento de tal tratamiento ni la
existencia del paciente", era razón suficiente para revocar el fallo
impugnado y en su lugar negar el amparo solicitado.
II. PRUEBA PRACTICADA POR LA CORTE
En el curso del trámite de revisión, se
escuchó en declaración bajo juramento al doctor JESUS GUILLERMO PRADA TRUJILLO,
médico especialista en medicina interna y enfermedades infecciosas, tratante
del accionante ALFONSO ARCESIO GUZMAN PINTO, a quien en tal condición se le
formularon las preguntas que, en aras de la exactitud, a continuación se
transcriben, al igual que las respuestas correspondientes, en las cuales se
destacan las afirmaciones que a juicio de la Sala resultan relevantes para
decidir:
P: "... en
qué consiste la denominada "Prueba Genotípica de Resistencia al VIH?.
R: "... es
una prueba que permite determinar la sensibilidad del virus de la
inmunodeficiencia humana a todos los medicamentos actualmente disponibles para
su tratamiento. En términos sencillos, la prueba determina las mutaciones que
se suceden a nivel molecular del virus y que determinan la resistencia a cada
uno de los medicamentos antiretrovirales. Como es de esperar, su utilidad
permite no sólo determinar la resistencia de cierto medicamentos sino la utilidad
de otros. En la actualidad, los pacientes que están recibiendo tratamiento o
medicamentos antiretrovirales pueden desarrollar resistencia y por lo tanto el
tratamiento se torna inefectivo. Es por esto que ante un aumento en la carga
viral (prueba que permite medir la cantidad de virus en la sangre del
paciente), se impone realizar la prueba genotípica con el fin de determinar
cuáles medicamentos son inefectivos y cuáles no, y así poder determinar el
nuevo tratamiento que recibirá. La no realización de esta prueba implica,
no sólo que el paciente reciba un tratamiento inútil, sino que su salud y su
vida se pongan en grave riesgo. Si lo miramos en términos de
costo-beneficio, las empresas prestadoras de servicios de salud (EPS) ahorran
dinero al aprobar la realización de esta prueba, que es aparentemente costosa
(aproximadamente $1'300.000,oo) debido a que al no hacerla el paciente
continuaría recibiendo un tratamiento costoso, alrededor de $1'500.000,oo, e
inefectivo.".
P: " Según
su concepto, Dr. PRADA, y naturalmente en su condición de médico tratante,
sírvase decir si la práctica de la "Prueba Genotípica de Resistencia al
VIH" que usted le ordenó al paciente ALFONSO ARCESIO GUZMAN PINTO, era o
es indispensable para proteger la vida en condiciones dignas de éste?
R: " Es
indispensable. De otra forma el virus continuaría creciendo indefinidamente y
se pondrían en grave riesgo su salud y su vida."
P: " En qué
se diferencian la "Prueba genotípica de resistencia al VIH" y el
llamado examen de "Carga Viral"?
R: " Son dos
pruebas de laboratorio completamente diferentes: la carga viral
mide la cantidad de copias virales por mililitro de sangre. Su uso se destina a
la evaluación inicial del paciente (con el fin de conocer la severidad y la
rapidez con que la enfermedad se puede presentar) y para evaluar la respuesta
del tratamiento. La carga permite por tanto conocer si el tratamiento es
efectivo y medir la aparición de resistencia. En este sentido es una
prueba fundamental que evalúa la circunstancia de salud del paciente y su
respuesta al tratamiento. Por tanto tiene que ver de manera directa con el
derecho a la salud y a la vida del paciente. Ahora, la prueba
genotípica de resistencia al VIH mide la resistencia que el virus
ofrece a los medicamentos antiretrovirales y por tanto determina cuáles son
útiles o no. Por consiguiente, es también una prueba que tiene que ver
con el derecho a la salud y a la vida del paciente: si el virus continúa
creciendo indefinidamente en presencia de un tratamiento inefectivo, el
paciente indefectiblemente se enferma y muere."
P: " La
prueba genotípica de resistencia al VIH puede ser reemplazada por otra que
permita cumplir los mismos fines o propósitos?
R: " Sí; existe
otra prueba llamada "prueba fenotípica" que no se encuentra
disponible en el país; es una prueba más costosa y su realización toma más
tiempo que la prueba genotípica".
P: "... qué
sucedió en el caso del señor ALFONSO ARCESIO GUZMAN PINTO, a quién en virtud
del fallo de primera instancia, se le practicó la prueba que usted le ordenó.
R: " La
prueba fue practicada y el tratamiento se cambió de acuerdo con los resultados,
es decir, se suspendió el tratamiento anterior porque el virus se había vuelto resistente
a todos los medicamentos que el paciente estaba recibiendo. En el
momento estamos pendientes del resultado de una nueva carga viral y de unas
nuevas células CD4 para evaluar los resultados del tratamiento
instituido".
A todo lo anterior, el médico PRADA
TRUJILLO agregó:
" Yo
quisiera insistir que la prueba de la carga viral,  así como la medición de la
células CD4 (medición de las células en las cuales el virus se reproduce y que
permiten medir el estado inmunólogico del paciente afectado), y la prueba
genotípica en casos de aparición de resistencia al tratamiento, son tres
pruebas fundamentales para el manejo del paciente afectado con VIH/SIDA. De su
utilización dependen no sólo la evaluación inicial del paciente y su respuesta
al tratamiento, sino también la decisión para iniciarlo o para cambiarlo cuando
se haya tornado inefectivo o cuando se presentan efectos tóxicos de
importancia. Numerosos estudios de la literatura médica internacional
respaldan esta afirmación y establecen el costo-beneficio en términos de
morbilidad y mortalidad de los pacientes. En un tratamiento tan costoso como
éste (alrededor de 18 millones de pesos anuales), sólo el uso juicioso de los
recursos disponibles permitirá mejorar la calidad de vida  de los pacientes con
VIH/SIDA, y utilizar de manera eficiente los magros recursos del presupuesto de
la salud colombiana".
De otra parte, es conveniente reseñar que según constancia dejada
por el Abogado Sustanciador del Despacho de la Magistrada Ponente, se comunicó
telefónicamente con la señora MYRIAM TAVERA ACHURY y ésta le informó que la
prueba de “Carga Viral VHI” dispuesta por su médico tratante, efectivamente le
fue practicada en el mes de diciembre de 2000 por la Secretaría de Salud del
Distrito, en atención a la solicitud que en tal sentido le formulara la empresa
Unidad Promotora de Salud –Unimec-.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.     La Competencia.
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para pronunciarse en el asunto de la referencia,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 87 y 241, numeral 9 de la
Constitución Política, en armonía con lo previsto en Decreto 2591, artículos 33
a 36.
2.     La Materia.
Consiste en reiterar la jurisprudencia en
relación con los exámenes o procedimientos que están excluidos del Plan
Obligatorio de Salud (POS) y del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS),
2.1. En la Sentencia T-1166, de 6 de septiembre de 2000,
invocada por el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá en el fallo de
segunda instancia dictado en razón de la tutela presentada por el ciudadano
ALFONSO ARCESIO GUZMAN PINTO y con base en la cual revocó la sentencia de
primer grado que concedió la tutela, se hicieron las siguientes
consideraciones:
"Reiteración
de jurisprudencia en relación con los medicamentos y exámenes no incluidos en
el POS
"2.
Los artículos 162 de la Ley 100 de 1993, 28 del Decreto 806 de 1998 y la
Resolución 05061 de 1997, expedida por el Ministerio de Salud, determinan que
los afiliados al régimen contributivo tienen derecho a recibir los medicamentos
y tratamientos que requieran para el cuidado de su salud y que señala el Plan
Obligatorio de Salud. Por ende, en principio, las Entidades Promotoras de Salud
sólo están legalmente obligadas a suministrar las drogas que incluye el
“listado de medicamentos esenciales” elaborado por el Consejo Nacional de
Seguridad Social y, a autorizar los tratamientos y exámenes que determina la
reglamentación correspondiente. En efecto, el Acuerdo 110 del Consejo Nacional
de Seguridad Social determinó que “para garantizar el derecho a la vida y a la
salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual
de que trata el presente acuerdo... si el precio máximo al público de esos
medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total del
medicamento, es menor o igual al precio máximo al público de los medicamentos
que reemplazan o su similar serán suministrados con cargo a las EPS o ARS. Si
el precio máximo excede o es superior, la diferencia será cubierta con recursos
del Fondo de Solidaridad y Garantía”. Por consiguiente, excepcionalmente, el
Comité Técnico- Científico de cada EPS podrá autorizar el suministro de
medicamentos excluidos del POS, siguiendo criterios y procedimientos señalados
en los artículos 4º y 6º de la Resolución 05061 de 1997.
"Ahora
bien, como lo ha dicho esta Corporación en múltiples oportunidades[1],
las normas que regulan la exclusión de medicamentos del POS deben aplicarse,
siempre y cuando no vulneren derechos fundamentales consagrados en la
Constitución. En efecto, la supremacía constitucional impone a todos los
operadores jurídicos la aplicación preferente de las normas superiores y exige
que “siempre que la vida humana se vea afectada, en su núcleo esencial,
mediante lesión o amenaza inminente y grave, el Estado social deberá proteger
de inmediato al afectado, a quien le reconoce su dimensión inviolable. Así el
orden jurídico total se encuentra al servicio de la persona,  que es el fin del
derecho”[2].
"3.
Por esta razón, eventualmente, es posible inaplicar las normas que facultan a
la EPS a no suministrar un medicamento o a no autorizar un examen excluido del
POS y, en consecuencia, en determinadas circunstancias se debe entregar la
medicina o se debe autorizar el tratamiento al paciente, aun cuando no figure
en los listados oficiales. Sin embargo, lo anterior no significa que la
inaplicabilidad de las disposiciones sobre la materia proceda de manera
automática[3], pues es obvio que ello sólo es
posible cuando exista una incompatibilidad manifiesta entre esas normas y la
Carta. De ahí pues, que la jurisprudencia constitucional[4]
ha señalado la necesidad de inaplicar las normas que excluyen del POS un
medicamento cuando:
"a)
La falta del medicamento amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida
o a la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando
existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de la droga
alteran condiciones de existencia digna. En efecto, la protección
constitucional del derecho fundamental a la vida “no significa la simple
posibilidad de existir sin tener en cuenta las condiciones en que ello se haga,
sino que, por el contrario, supone la garantía de una existencia digna, que
implica para el individuo la mayor posibilidad de despliegue de sus facultades
corporales y espirituales”[5].
"b)
El medicamento excluido no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en
el POS, o que no tiene la misma efectividad.
"c)
El paciente no pueda sufragar los costos del medicamento, puesto que, en
principio “cuando el afiliado al régimen contributivo requiera de servicios
adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente”
(parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998).
"d)
El medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS.
"Atención médico
asistencial para el SIDA
"4.
Ahora bien, en relación con la atención médica asistencial y entrega de
medicamentos para las personas que padecen de VIH/ SIDA, la jurisprudencia de
la Corte Constitucional ha sido especialmente prolija, pues resulta indudable
el rápido deterioro a la salud y el evidente riesgo de muerte de quienes sufren
de esta enfermedad, cuando no son atendidas médicamente en forma oportuna. Al
respecto, esta Sala resumirá los aspectos centrales de la posición de esta
Corporación[6] en este tema:
"a) De acuerdo con el artículo 164 de la Ley 100 de 1993 y el
Decreto 806 de 1998, los tratamientos para el SIDA están sometidos a 100
semanas de cotización al sistema, por cuanto es una enfermedad definida como
catastrófica o ruinosa de nivel IV.
"b) No obstante, cuando entra en conflicto el derecho a la salud en
conexidad con la vida del paciente y la exigencia legal del mínimo de semanas
de cotización, un enfermo de SIDA puede ser atendido por la EPS si sufraga el
porcentaje correspondiente a las semanas que aún no ha cotizado. (parágrafo del
artículo 61 del Decreto 806 de 1998. Sentencias SU-480 de 1997 y T-557 de
1998).
"c)
Si los medicamentos o tratamientos recetados por el médico adscrito a la EPS
(i) se requieren urgentemente para proteger la vida en condiciones dignas del
paciente (ii), y éste no tiene los recursos económicos para asumir el costo del
porcentaje que le corresponde (iii), deberá inaplicarse las normas que exigen
el período mínimo de cotización de 100 semanas. Por lo tanto, la EPS deberá
suministrar los medicamentos o autorizar los tratamientos o exámenes antes de
que el afiliado cumpla el período mínimo de cotización, pero está en todo el
derecho de repetir los sobrecostos en contra de la subcuenta respectiva del
Fondo de Solidaridad y Garantía. Ello, por cuanto las empresas promotoras de
salud ocupan el lugar del Estado en la prestación del servicio público de salud[7].
Sentencias T-171 de 1999, T-092 de 1999, T-230 de 1999, T-1003 de 1999, T-813
de 1999, T-165 de 1995, T-645 de 1996, T-108 de 1999.
"d)
Cuando la EPS se niega a autorizar servicios porque no se ha cotizado el mínimo
exigido en la ley o se niega a suministrar medicamentos porque están excluidos
del POS, la acción de tutela puede ordenarlos, siempre y cuando exista
vulneración o amenaza del derecho a la salud en conexidad con la vida.
"5.
Con base en lo expuesto, la Sala entra a estudiar si las EPS accionadas deben
suministrar los medicamentos recetados y autorizar los tratamientos formulados.
"Para
el caso del actor de la tutela T-310.253, el médico adscrito a la EPS le ordenó
la práctica del examen conocido como “carga viral” y las vacunas pneumococo e
influenza, la serología antihepatitis C y anti- antígenos de superficie. En
relación con el primero de ellos, esto es, el examen de carga viral, en
reciente fallo, la Corte dijo que no se dirige a proteger la vida del paciente,
por lo que no se considera que la omisión de autorizarlo vulnere el derecho a
la salud en conexidad con la vida. Al respecto se expresó:
“El
examen de carga viral que reclama el demandante es solamente un control de la
cantidad de VIH que el paciente lleva en la sangre, que sirve para medir la
eficacia del tratamiento escogido para combatir la enfermedad; es decir que de
él no dependen, en manera alguna, ni el señalamiento de tal tratamiento ni la
existencia del paciente. En cuanto a la negativa de este examen de laboratorio,
entonces, serán confirmadas las decisiones de instancia” [8]
"Por
esa misma razón, esta Sala confirmará la decisión de instancia, en cuanto negó
la práctica de dicho examen. En idéntico sentido, la Sala negará la práctica de
los exámenes clínicos de serología antihepatitis C y anti- antígenos de
superficie, pues aquellos no buscan diagnosticar una enfermedad para iniciar su
tratamiento ni a evitarla, por lo cual el derecho a la salud no adquiere el
rango de fundamental. Sin embargo, en relación con las vacunas, la Sala
considera que la negativa a autorizarlos vulnera el derecho a la salud en
conexidad con la vida del paciente que padece SIDA. En efecto, las vacunas son
indispensables para combatir virus que se convertirían en mortales, ante el
deterioro del sistema inmunológico que presenta el actor.
"No
obstante lo anterior, también ha dicho la Corte Constitucional, que en
principio el afiliado debe pagar los costos de los tratamientos, exámenes y
medicamentos en el porcentaje no asumido por la EPS y, que sólo cuando se
demuestre la insolvencia económica, esa entidad debe prestarlos, para luego
repetir contra el FOSYGA.
"Pues
bien, el señor .... demostró que no cuenta con capacidad económica para
sufragar los costos de las vacunas y medicamentos que requiere para enfrentar
su dolencia. Por lo tanto, la Sala concederá la tutela y ordenará a la EPS que
entregue los medicamentos y vacunas necesarias para preservar la salud del
actor, de acuerdo con lo expuesto. Finalmente, la Sala previene a la EPS
accionada para que repita el porcentaje que legalmente no está obligada a
cubrir, al Fondo de Solidaridad y Garantía.
"6.
Para el caso del actor de la tutela T-310.906, el médico adscrito a la EPS le
ordenó STADUVINA 40 y EFAVIRENZ 200. A juicio del galeno tratante esas drogas
no sólo son necesarias para la salud del paciente sino que no pueden reemplazarse
por otras, ante la intolerancia que ha presentado el cuerpo del actor, por otro
tipo de medicamentos. Por consiguiente, la omisión de suministro de esas
medicinas amenaza el derecho a la vida del paciente, de ahí pues que el derecho
a la salud se torna en fundamental.
"Sin
embargo, en el presente asunto no existen elementos de juicio que lleven a la
Sala a deducir si el actor se encuentra en capacidad de sufragar los costos de
las medicinas. Incluso, la Sala de Revisión solicitó al actor que acredite su
situación económica, pero no allegó prueba en ningún sentido. Por lo tanto,
ante la ausencia de prueba de la insolvencia económica, la Sala concederá la
tutela, pero ordenará a la EPS cubrir el porcentaje correspondiente a las
semanas que ha cotizado el actor, y el excedente será cubierto por el
accionante. (parágrafo del artículo 61 del Decreto 806 de 1998).
"Finalmente,
la Sala advierte que, en caso de que la obligación de suministrar el
medicamento esté a cargo de la Empresa Promotora de Salud, esta se mantendrá
mientras esté vigente la afiliación del peticionario, en razón a que la
estabilidad del régimen contributivo se fundamenta en el pago de las
cotizaciones. En tal sentido, la Sala corrige el fallo de instancia que ordenó
el suministro indefinido del medicamento recetado".
2.2. En Sentencia T-752, de 3 de
diciembre de 1998, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra, analizó la Corte
Constitucional:
"
Tercera.- El caso concreto. Recursos para financiar la prestación de servicios
no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.
" Las normas
legales señalan que en casos como el presente, cuando el interesado está
afiliado al régimen subsidiado, puede acudir a las instituciones públicas o a
las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de
servicios. Es de observar que, según la ley, en el caso de los beneficiarios de
este régimen subsidiado, éstos tendrán prioridad en ser
atendidos.
"
Concretamente, el Acuerdo Nro. 72, "Por medio del cual se define el Plan
de Beneficios del Régimen Subsidiado", del 29 de agosto de 1997, Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, del Ministerio de Salud, señala en el
artículo 4o. :
"Artículo
4.- La complementación de los servicios del POSS, a cargo de los recursos del
subsidio a la Oferta : En la etapa de transición, mientras se unifican los
contenidos del POSS con los del POS del Régimen Contributivo aquellos
beneficiarios del Régimen Subsidiado que sus condiciones de salud o necesidades
de ayuda de diagnóstico y tratamiento requieran de servicios no incluidos en el
POSS, tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria
en las Instituciones Públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga
contrato de prestación de servicios para el efecto, con cargo a los
recursos del subsidio a la oferta." (se subraya)
" Se
resaltan dos asuntos : en el caso concreto no puede acudirse a la forma
general de remitir a la demandante a las instituciones públicas o privadas con
las que el Estado tenga contrato de prestación de servicios, pues, para el
implante requerido, sólo existen, actualmente, dos instituciones en el país que
realizan el procedimiento : la Clínica San Pedro Claver y la Clínica
Rivas, ambas en la ciudad de Bogotá. Y la posibilidad de acudir a los recursos
de que trata el inciso cuarto del artículo 20 de la ley 344 de 1996, previstos,
para esta clase de casos. En efecto, dice esta norma :
"Artículo
20. (...)
"Los
recursos provenientes de subsidios a la oferta que reciban las instituciones
públicas prestadoras de servicios de salud y las empresas sociales del Estado
del orden nacional o territorial, se destinarán exclusivamente a
financiar la prestación de servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado. (...)" (se subraya)
" Las normas
señaladas, aplicadas al presente asunto, permiten establecer :
" Si bien la
empresa promotora de salud Cóndor S.A. no está obligada a realizar directamente
el implante a la menor, pues, como se vio, en aplicación del artículo 13 de la
Constitución, quien debe proteger "especialmente a aquellas personas que
por condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta", es el Estado, sin embargo, la empresa como
prestadora del servicio público de salud, estaba obligada a suministrarle la
información completa a la demandante sobre la manera de acceder a otros
mecanismos, para lograr, en lo posible, la atención de su hija.
" En otras
palabras, no le bastaba a la entidad decirle a la demandante que por normas
legales no puede cubrir los servicios requeridos por la menor, ni señalarle que
podía acudir a "las Instituciones Públicas o a las privadas con las cuales
el Estado tenga contrato de prestación de servicios para el efecto",
cuando sabe que, dada la especialidad del asunto, sólo dos instituciones pueden
hacerlo. Esta mera información, no protegía efectivamente los derechos de la
menor, y desconocía que se trata del caso de una afiliada.
" Cuando a
la demandante sólo se le citan las normas por las cuales no puede accedérsele a
su pedido, pero no se le indica qué puede hacer, o a dónde acudir y cómo, se
está en presencia de la vulneración de los derechos fundamentales a la salud,
y, su relación directa, a la vida, en condiciones dignas. Además, no es el ciudadano
el que puede conocer cómo poner en marcha la consecución de los recursos, que,
como se vio en el artículo 20 de la ley 344 de 1996, están previstos para casos
como el presente.
" La
información que debe ser suministrada a la demandante, hace parte del derecho a
la verdad, del cual la Corte se ha ocupado en algunas oportunidades. En la
sentencia T-125, de 1994, se dijo, precisamente, que el ocultamiento de
información a quien está vitalmente interesada en él, configura una conducta
que pone a la persona en situación de indefensión. Señaló la Corte :
"En efecto,
la información reviste un significado de trascendental importancia en el ámbito
de los negocios, hasta el extremo de ser indispensable para la determinación
del precio, por lo que se afirma coloquialmente que la información es poder.
El ocultamiento de la información de un negocio a quien está vitalmente
interesado en él, configura una conducta que coloca a la persona en situación
de indefensión, respecto del contratante que abusa de su posición privilegiada.
La solidaridad debe gobernar las relaciones entre las partes contratantes,
particularmente entre las personas con intereses comunes en el negocio. No
obstante, el incumplimiento del deber de informar acerca del desarrollo de un
contrato a la persona interesada en él, es una materia que debe ser resuelta
exclusivamente con base en la ley, pues, carece de relevancia constitucional,
salvo que la omisión materialmente vulnere de manera directa los derechos
fundamentales de quién depende en grado sumo de las resultas del mismo para su
subsistencia autónoma y libre, siempre que en este caso excepcional se
acredite, además de la insuficiencia de los remedios legales, que la omisión es
la causa eficiente de la transgresión." (sentencia T-125 de 1994, M.P.,
doctor Eduardo Cifuentes Muñoz).
" Estas
mismas consideraciones son aplicables a las demás entidades públicas a donde ha
acudido la demandante, pero contra las que no dirigió esta acción. El Instituto
de Bienestar Familiar, la Superintendencia de Salud, las Secretarías de Salud
Departamental o municipal, es decir, las entidades que prestan el servicio
público de salud y las que se relacionan con la protección de los menores, han
estado en la obligación de informar claramente a la demandante cuáles son las
formas de hacer efectivos sus derechos.
" En
consecuencia, se tutelarán los derechos fundamentales a la igualdad, a la
seguridad social y a la salud de la menor, derechos que se protegen en la forma
ordenada por el artículo 44 de la Constitución (sus derechos prevalecen), por
tratarse de una menor de edad. Además, las gestiones que se ordenará realizar
no pueden ser objeto de demoras injustificadas, pues, según los expertos, el
éxito del implante es notable en los pacientes a los que se les realice en muy
temprana edad (de 18 meses a 4 años), y la menor tiene 5 años. Es decir, no
puede, injustificadamente, esperar mucho tiempo para que se le defina su
situación.
" Por lo
anterior, se ordenará a la E.P.S. Cóndor S.A. que coordine con el ICBF,
Seccional Nariño, a las Secretarías de Salud Departamental de Nariño y
municipal de Pasto, todas las gestiones necesarias para lograr que sean los
especialistas los que decidan sobre la procedencia del implante o no a la
menor, pues, no se desconoce la complejidad del asunto, en razón de que no toda
persona con problemas auditivos requiere ni puede hacerse un implante coclear.
Sólo los especialistas, se repite, pueden determinar este punto."
3.
Los casos concretos.
3.1.
Expediente T-404910.
Respecto
de la acción de tutela interpuesta por la señora MYRIAM TAVERA ACHURY, se
recuerda que está afiliada a la entidad accionada Unimec EPS S.A., amparada por
el Régimen Subsidiado de Salud, y se le ordenó la práctica de la prueba
denominada "Carga Viral". Al pronunciarse sobre los hechos de la
demanda, el Gerente de la Sucursal Bogotá, Cundinamarca de Unimec, además que
de oponerse a la pretensión de la accionante sobre la base de que no era cierto
que esa empresa hubiera negado "el tratamiento" sino que no era
posible que cubriera el gasto de acuerdo con las disposiciones legales
pertinentes, trajo a colación los planteamientos de la Corte Constitucional en
la ya citada Sentencia T-752, de 3 de diciembre de 1998, para destacar que se
había procedido conforme a la directrices trazadas por esta Corporación en ese
fallo (Folios 20 a 31).
Observa
la Sala que ningún elemento de juicio allegado al expediente controvierte las
explicaciones del representante de "Unimec EPS S. A." Por el
contrario, la afirmación de la propia accionante en el sentido de que acudió al
hospital Simón Bolívar para que le practicaran la prueba tantas veces
mencionada apunta a corroborar esas explicaciones. Igualmente, se verifica que
en la misma fecha que la entidad respondió a la demanda, remitió oficio a la
Secretaría Distrital de Salud en orden a que se atendiera a la paciente para la
realización de la prueba de carga viral VIH, con cargo al "subsidio de
oferta" (Folios 54 y 55).
Consecuente
con lo anterior, el fallo objeto de revisión deberá ser confirmado, pues no
obstante las afirmaciones del Médico JESUS GUILLERMO PRADA TRUJILLO en el
sentido de que la "Carga Viral VIH" es una prueba fundamental
mediante la cual se evalúa el estado de salud del infectado  y su respuesta al
tratamiento, por lo cual está relacionada de manera directa con el derecho a la
salud y a la vida del paciente, lo cierto es que la entidad promotora de salud
"Unimec EPS S. A." no le vulneró derecho alguno a la peticionaria
MYRIAM TAVERA ACHURY, en tanto ajustó su actuación a lo señalado en las
disposiciones legales que regulan la materia y, por consiguiente, no procede el
amparo demandado.
De otra
parte, hizo bien el juzgado de instancia cuando, pese a la improcedencia del
amparo, dispuso comunicarle a
la accionante que debía acercarse a la Secretaría de Salud de Bogotá para que
allí le asignaran el centro hospitalario donde le practicaran el examen de
carga viral requerido, como también procedió en debida forma al exhortar a la
Secretaría de Salud de Bogotá para que en el menor tiempo posible le indicara a
la señora TAVERA ACHURY el centro médico u hospital al cual debía acudir para
tal efecto.
La  prueba efectivamente le fue practicada a la señora TAVERA
ACHURY en el mes de diciembre de 2000, por parte de la Secretaría de Salud del
Distrito Capital en virtud de la solicitud que en tal sentido hizo la entidad
accionada, de modo que para la fecha actual se está frente a un hecho superado
que igualmente hace improcedente la solicitud de tutela.
3.2.
Expediente T-412837.
Con relación al amparo
impetrado por el señor ALFONSO ARCESIO GUZMAN PINTO, quien aseguró no contar
con los recursos económicos para sufragar el costo de la prueba ordenada, es
claro para la Sala que el Juez Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá se
equivocó abiertamente al revocar el fallo de primer grado para en su lugar
negar la tutela de los derechos a la vida y a la salud del accionante, puesto
que, sin apoyo en elemento de juicio científico alguno, equiparó, en forma por
demás bastante deleznable, justamente por esa razón, la prueba denominada
"Carga Viral VIH", con la llamada "Genotípica de Resistencia al
VIH", para sostener que de la práctica de ésta no dependía el señalamiento
del tratamiento ni la existencia del paciente.
El juez
constitucional, como cualquier juez de la República, debe arribar a
conclusiones con base en el análisis ponderado y juicioso de las pruebas que
hayan sido aportadas a la actuación, y no con base en suposiciones, conjeturas
o, como en este caso, equiparaciones sin sustento alguno, so pena de
equivocarse en su decisión en detrimento de la administración de justicia.
Por eso,
la Sala Novena de Revisión advirtió la necesidad de oír al médico tratante del
accionante GUZMAN PINTO para que explicara, de acuerdo con su conocimiento
científico en la materia, en qué consistía la prueba por él ordenada a su
paciente y, como bien lo expuso, no es igual a la denominada "Carga Viral
VIH" y además, fue explícito y categórico en afirmar que aquélla es "una prueba que tiene que ver con el derecho
a la salud y a la vida del paciente: si el virus continúa creciendo
indefinidamente en presencia de un tratamiento inefectivo, el paciente
indefectiblemente se enferma y muere". La práctica de esa prueba, en el caso
concreto, según lo aseveró el profesional de la medicina, dio lugar a que
suspendiera el tratamiento que estaba llevando a cabo porque el virus se había vuelto
resistente a todos los medicamentos que el paciente estaba recibiendo.
En tales
condiciones, la Sala, reiterando el criterio de la Corte sobre el tema,
revocará el fallo de segunda instancia y, por ende, confirmará la sentencia de
primer grado que concedió el amparo, pero por las razones puntualizadas en esa
doctrina constitucional sobre la materia, como quiera que el caso se ajusta a
la misma, adicionándolo en el sentido de señalar expresamente que a SALUD
COLPATRIA EPS le asiste el derecho de repetir lo que pague en cumplimiento del
fallo de tutela ante la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y
Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA).
IV.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero:
CONFIRMAR la sentencia de
23 de octubre de 2000, mediante la cual el Juzgado Diecinueve Civil Municipal
de Bogotá, resolvió denegar la tutela presentada por la señora MYRIAM TAVERA
ACHURY.
Segundo:
REVOCAR la
sentencia dictada por el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá, de 1º
de diciembre de 2000. En su lugar, CONFIRMAR el fallo adoptado por el
Juzgado Veintisiete Civil Municipal de la misma ciudad el 19 de octubre del
mismo año, que resolvió conceder la tutela interpuesta por el señor ALFONSO
ARCESIO GUZMAN PINTO, pero por las razones expuestas en la parte considerativa
de esta sentencia.
Tercero:
SEÑALAR  expresamente
que a SALUD COLPATRIA S. A. E.P.S. le asiste el derecho de repetir lo que pague
en cumplimiento del fallo de tutela que se confirma en ordinal segundo, ante la
subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de
Seguridad Social en Salud (FOSYGA).
Sexto.-
ORDENAR que
por la Secretaria General de la Corporación, se libren las comunicaciones
previstas por el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
en consultarse, entre otras, las sentencias T-329 de 1998, T-171 de
1999, T-667 de 1997, T-108 de 1999, SU-480 de 1997,
T-236 de 1998, T-283 de 1998, T-975 de 1999.
[2]
Senten
ia T-975
de 1999 M.P. Alvaro Tafur Galvis
[3] Pued
n consultarse las sentencias SU-480 de 1997, T-813 de 1999, T-092 de
1999, T-230 de 1999, T-1003 de 1999, T-417 de 1999, T-398 de 1999, T-328 de
1998, T-171 de 1999.
[4]
Sentencia SU-819 de
1999
M.P. Alvaro Tafur Galvis
[5]
Sentencia T-398 de
1999.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[6] Las acciones de tutela fueron presentadas en las
siguientes fechas: T-409162 el 14/11/2000; T-409163 el
07/11/2000; T-409269 el 07/11/
000 y
T-409270 el 03/11/2001.
[7] Cfr. sentencias T-3
3
de 1996, T-124,  T-299 y T-271 de 1997.
[8] El artículo