C-741-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-741/03
PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS
DOMICILIARIOS-Regulación
legislativa
REGULACION DE SERVICIOS PUBLICOS-Alcance
SERVICIOS PUBLICOS-Regulación
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
SERVICIOS PUBLICOS Y PRIVADOS-Alcance
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Deberes relevantes
El ejercicio de esta potestad está
orientado por varios deberes relevantes a la hora de regular los servicios
públicos domiciliarios: (i) el deber de asegurar su prestación eficiente a
todos los habitantes del territorio nacional; (ii) el deber de dar solución a las
necesidades básicas insatisfechas de saneamiento ambiental y de agua potable;
(iii) el deber de garantizar la universalidad de la cobertura y la calidad en
la prestación de los servicios públicos domiciliarios; y (iv) el deber de
garantizar los derechos y deberes de los usuarios.
INTERVENCION
DEL ESTADO EN LA REGULACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS-Elementos característicos
INTERVENCION
DEL ESTADO EN SERVICIOS PUBLICOS-Fines sociales
INTERVENCION
DEL ESTADO EN SERVICIOS PUBLICOS-Regulación de
entrada al mercado
POTESTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SERVICIOS PUBLICOS-Límites
DERECHO A LA
LIBRE CIRCULACION-No es absoluto/PRESTACION DE
SERVICIOS PUBLICOS-Determinación del régimen jurídico
EMPRESAS DE
SERVICIOS PUBLICOS-Participación en gestión y
fiscalización
EMPRESAS DE
SERVICIOS PUBLICOS-Integración de junta directiva
SERVICIOS
PUBLICOS-Participación usuarios y consumidores/PARTICIPACION
DEMOCRATICA EN SERVICIOS PUBLICOS-Fundamento constitucional
LIBERTAD DE
EMPRESA EN SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-No es
absoluto
DELEGACION
DE FUNCIONES PRESIDENCIALES A COMISIONES DE REGULACIÓN DE SERVICIOS PUBLICOS
PRINCIPIO DE
SOLIDARIDAD EN SERVICIOS PUBLICOS-Límites
SERVICIOS
PUBLICOS DOMICILIARIOS-Desarrollo de fines sociales
de la intervención del Estado en la prestación
REGIMEN
GENERAL DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Establecimiento
por legislador
SERVICIOS
PUBLICOS DOMICILIARIOS-Intervinientes en la
prestación
EMPRESAS DE
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Reserva legal para
sociedades por acciones/EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Y
ORGANIZACIONES AUTORIZADAS-Relación
El término empresas de servicios
públicos domiciliarios, lo reserva la Ley 142 de 1994 para las sociedades por
acciones –sean éstas públicas, mixtas o privadas‑ que participen en la
prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo,
energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica
conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; o la realización  de
una o varias de las actividades complementarias. De tal manera que una
comunidad organizada mediante una forma diferente no es considerada empresa de
servicios públicos domiciliarios.
EMPRESAS DE
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Denominación
EMPRESAS DE
SERVICIOS PUBLICOS-Accionistas y capital
EMPRESAS DE
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Inscripción en la
oficina de Registro de Instrumentos Públicos
EMPRESAS
MIXTAS-Aporte estatal con usufructo de bienes
vinculados a la prestación del servicio público
EMPRESAS DE
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Ambito territorial
de operación
EMPRESAS DE
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Conservación
documentos para facilitar el control, inspección y vigilancia
EMPRESAS DE
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Causales de
disolución
REGIMEN
ESPECIAL PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-Prestación
en municipios menores y zonas rurales
REGIMEN DE
ORGANIZACIONES AUTORIZADAS-Participación en
prestación de servicios públicos domiciliarios
ORGANIZACIONES
AUTORIZADAS-Límite ámbito territorial de
participación
PRESTACION
DE SERVICIOS PUBLICOS-Actividad de las
organizaciones autorizadas
La actividad de las “organizaciones
autorizadas” que participen en la prestación de los servicios públicos se
orienta al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la
comunidad en general, así como al logro de fines altruistas en favor de grupos
marginados, o discriminados, sin que ello signifique que su objeto no pueda
comprender que la prestación de los servicios públicos se lleve a cabo con
eficiencia y calidad en beneficio también de los usuarios de los mismos.
IGUALDAD-Test intermedio
La Corte ha denominado “test
intermedio” de igualdad en el cual no basta que el medio sea “adecuado” para
alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, sino que se requiere que dicho
medio sea “efectivamente conducente” para alcanzar los fines buscados y,
además, que tales fines sean no sólo legítimos sino importantes dentro de un
Estado social y democrático de derecho.
TEST DE
IGUALDAD-Método de análisis constitucional
Es necesario anotar que lo que se ha
llamado “test de igualdad”, no es más que un método de análisis constitucional,
que ha seguido la Corte Constitucional para examinar tratamientos distintos
establecidos por el legislador en ejercicio de su potestad de configuración.
Este método de análisis hace explícitas las principales cuestiones que estudia
la Corte para decidir cuándo un tratamiento diferente es incompatible con el
principio de igualdad. Podría la Corte acudir a métodos de análisis
constitucional diferentes o, inclusive, no definir ni seguir ningún método. No
obstante, en aras de la seguridad jurídica, del respeto al principio
democrático, y de trazar derroteros de interpretación constitucional, la Corte
ha señalado que el juicio de igualdad tiene una estructura analítica que
permite identificar violaciones al principio de igualdad.
TEST DE IGUALDAD-Elementos/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Relevancia
en determinado caso
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Razonabilidad de la norma
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Trato diferente para alcanzar un fin
legítimo
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Modalidades de trato diferente
JUICIO DE IGUALDAD-Análisis aplicable estricto
JUICIO DE IGUALDAD EN CONFIGURACIÓN
LEGISLATIVA-Margen de
apreciación del legislador
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
JUICIO DE IGUALDAD-No
tiene límites/JUICIO DE IGUALDAD EN POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Niveles
de intensidad
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Determinación grado de amplitud
IGUALDAD-Concepto relacional/JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Trato
igual a los iguales y desigual a los desiguales
IGUALDAD-Trato diferente de dos grupos de personas
IGUALDAD-Criterio de comparación
PERSONA-Racionalidad de la clasificación
REGIMEN DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Igualdad de derechos, oportunidades y
trato
La Corte constata que en el caso
presente el problema relativo al principio de igualdad se refiere tanto a la
igualdad de derechos, como a la igualdad de oportunidades y a la igualdad de
trato legislativo. En cuanto a la igualdad de derechos, el demandante señala
que las medidas cuestionadas limitan arbitrariamente a las “organizaciones
autorizadas” el ejercicio de sus derechos de libre asociación, libre
competencia y participación democrática. En relación con la igualdad de
oportunidades, el actor cuestiona que las medidas demandadas conducen al cierre
de espacios para el ejercicio de los derechos de las “organizaciones
autorizadas” y a la creación de ventajas de mercado a favor de las sociedades
por acciones. Y, finalmente, se refiere a la igualdad de trato, porque las
medidas demandadas establecen un tratamiento diferente dependiendo del ámbito
territorial de prestación del servicio público domiciliario. Todas estas
limitaciones se enmarcan dentro del cumplimiento de los fines de la ley que
fijó el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS
DOMICILIARIOS-Condiciones/PRESTACION
DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Tratamiento diferente para personas
jurídicas distintas/PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Ambito
territorial de participación
PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS-Fines constitucionales
EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS
DOMICILIARIOS-Definición por
legislador como sociedades por acciones
SOCIEDAD POR ACCIONES-Relación entre medio y fin
PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS
DOMICILIARIOS-Exclusión de
las organizaciones autorizadas
JUICIO DE IGUALDAD-Criterio para determinación de intensidad
JUICIO DE IGUALDAD-En materia de regulación de asuntos
económicos es leve o flexible
JUICIO DE IGUALDAD-Aplicación rigurosa
IGUALDAD-Medidas a favor de grupos discriminados o marginados
GRUPOS DISCRIMINADOS O MARGINADOS-Protección
GRUPO MARGINADO-Alcance
De conformidad con la jurisprudencia de esta
Corporación, y tan solo a manera de ejemplo, un grupo marginado puede estar
compuesto por (i) personas que por su condición económica, física o mental, se
hallan en circunstancias de debilidad manifiesta; (ii) personas que en razón de
la situación desventajosa en la que se encuentran, suelen ver limitado el
ejercicio y el goce efectivo de sus derechos fundamentales; (iii) diminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos que son objeto de aislamiento, estigmatización,
maltrato, incomprensión o discriminación lo cual conduce a su marginamiento;
(iv) población en situación de extrema pobreza, o en condiciones de manifiesta
injusticia material y vulneración de la dignidad humana; o (v) un grupo de la
población que no está en capacidad de participar del debate público y que, por
lo tanto, no tiene voz propia en la adopción de las decisiones políticas que lo
afectan. Así, el concepto de grupo marginado es más amplio que el de grupo
discriminado. Comprende no solo a personas que han sido colocadas en una
situación de desventaja por decisiones estatales, políticas públicas o
prejuicios sociales, sino además a quienes dadas las condiciones reales en que
viven, sin importar la causa, están en una situación de exclusión social, no se
han incorporado a las actividades económicas acudiendo a las formas ordinarias
para ello o están en la imposibilidad material de acceder a los beneficios de
una sociedad organizada.
ORGANIZACIONES AUTORIZADAS-Participación de sectores marginados en la
prestación de servicios públicos
SERVICIOS PUBLICOS-Eficiencia, continuidad y universalidad de
la cobertura
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Delimitación zonas para prestación de
servicios públicos domiciliarios
PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS-Restricción para quienes no están
organizados como sociedades por acciones
NORMA ACUSADA-Conducencia para ampliar cobertura en la prestación
de servicios públicos por organizaciones autorizadas
REGIMEN DE PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS-Condiciones impuestas por el legislador
para competir
Referencia: expediente D-4405
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 15 (parcial) y 17 (parcial) de la
Ley 142 de 1994
Demandante:
Silvio Ruiz Grisales
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL José Cepeda Espinosa
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil
tres (2003).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los
trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
I.   ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Silvio Ruiz Grisales demandó
varios apartes de los artículos 15 y 17 de la Ley 142 de 1994, así como el
Decreto 421 de 2000, decreto reglamentario del numeral 4 del artículo 15 de la
Ley 142 de 1994.
Mediante Auto del 28 de enero de 2003, la
Corte rechazó la demanda contra el Decreto 421 de 2000, cuya constitucionalidad
debe ser examinada por la jurisdicción contencioso administrativa. En el mismo
admitió la demanda contra los artículos 15 (parcial) y 17 (parcial) de la Ley
142 de 1994.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede
a decidir acerca de la demanda en referencia.
II.  NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcribe el texto de las normas
acusadas, con los apartes cuestionados subrayados:
Ley 142 de 1994
(julio 11)
por la cual se establece el régimen de los
servicios públicos domiciliarios
y se dictan otras disposiciones.
(...)
Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1.
Las empresas de servicios públicos.
15.2.
Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como
consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios
propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3.
Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración
central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en
esta Ley.
15.4.
Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios
públicos en municipios menores, en zonas rurales y en áreas o zonas
urbanas especificas.
15.5.
Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos
de transición previstos en esta Ley.
15.6.
Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al
momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios
públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17.
(...)
Artículo 17. Naturaleza. Las
empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo
objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.
Parágrafo
1°. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional,
cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones,
deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.
Mientras
la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no
disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes
juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades
descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos,
en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en
esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones
en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios
públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo
dispuesto en esta Ley.
Parágrafo
2°. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el
ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y
reposición de los sistemas.
III. LA DEMANDA
El demandante considera que las
expresiones “en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas
urbanas específicas”, y “son sociedades por acciones”, contenidas en
el numeral 4 del artículo 15 y en el inciso primero del artículo 17,
respectivamente, de la Ley 142 de 1994 son contrarias a los artículos 13, 38,
58, 60, 95, numeral 5, 333 y 369 de la Carta, por las siguientes razones.
En primer lugar, sostiene el actor que
los apartes demandados violan el derecho a la igualdad de las organizaciones
solidarias porque establecen una restricción irrazonable para poder participar
en la prestación de los servicios públicos domiciliarios al exigir que sean las
sociedades por acciones las que presten este tipo de servicios y limitar la
prestación de servicios públicos domiciliarios por parte de formas asociativas
distintas de las sociedades por acciones a municipios menores en zonas rurales
y en áreas o zonas urbanas específicas, dejando “al sector solidario los
espacios marginales y no rentables,” sin que para ello exista una justificación
razonable.
Acudiendo a la jurisprudencia de la Corte
en materia de igualdad, sostiene que dada la evidencia de un tratamiento
arbitrario o discriminatorio, a pesar de que la finalidad de las disposiciones
cuestionadas es legítima, el medio escogido por el legislador –la restricción
de formas asociativas y la determinación de áreas exclusivas para la prestación
de servicios públicos domiciliarios para las organizaciones solidarias— no es
adecuado ni conducente y es, por lo tanto, inconstitucional.
“En esta oportunidad se observa que
las normas acusadas contienen un fin importante. En efecto, la pretensión que
ellas tienen es la de garantizar una adecuada prestación de los servicios
públicos, lo cual responde al mandato del artículo 365 de la Carta, cuyo inciso
primero señala que ‘los servicios públicos son inherentes a la finalidad social
del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional.’
“El medio por su parte, no es adecuado ni conducente.
En efecto, el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 limita la
participación de las organizaciones a prestar los servicios en municipios
menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas y el artículo
17 excluye a todo aquello que no corresponda a la condición de sociedad por
acciones de la posibilidad de ser una empresa de servicios.
“Así pues, se sostiene que el medio elegido por las
normas acusadas vulnera el derecho a la igualdad porque la limitación que
contiene el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y la exclusión que
presenta el artículo 17 de la misma norma, no conducen al fin que persigue la
norma. Por el contrario, la limitación referida por el numeral 4 del artículo
15 de la Ley 142 de 1994 y la exclusión señalada por el artículo 17, (...)
conllevan una afectación del fin perseguido por la norma.
“Las normas atacadas no guardan relación de causalidad
entre el fin que aparentan proponerse y el medio que utiliza. Nadie ha
demostrado que sólo las sociedades por acciones son eficientes. La ecuación
sociedad por acciones = eficiencia es insostenible. Hay ejemplos de ello: las
Empresas Públicas de Medellín son de capital público y eficientes, mientras que
Termorrío era por acciones y fue un fracaso. En realidad el aspecto de la
estructura interna del operador del servicio público es un aspecto indiferente
a la calidad y cobertura del servicio, motivo por el cual esta discriminación
es inútil. Por eso se debe (...) retirar la norma del ordenamiento jurídico.
“Por último, respecto de la relación entre el fin y el
medio, se observa que las normas atacadas, son desproporcionadas ya que afectan
gravemente importantes valores constitucionales.
“En efecto, el legislador vulnera de manera flagrante
la Constitución cuando en aras de una supuesta protección o mejoría del
servicio, excluye a varios sectores de la sociedad de la posibilidad de
participar en una actividad económica, generando así, además, afectaciones
graves de otros valores constitucionales como lo son la especial protección de
una población vulnerable, la participación de la comunidad en los asuntos que la
afectan y la posibilidad de hacer viable la democracia participativa.
“En suma, el criterio empleado por el
legislador no satisface el test de razonabilidad. El mero prejuicio según el
cual una buena prestación de servicios públicos se garantiza mediante una
sociedad por acciones, no puede justificar el sacrificio de la democracia
participativa y de la especial protección de los grupos vulnerables de la
población. El nexo causal que en particular presenta el artículo 17, según el
cual “sociedad por acciones = mejor servicio” es insostenible. Basta ver cómo
están hoy en calidad, cobertura, tarifas los servicios públicos en casi todo el
país, todos ellos monopolizados por sociedades por acciones. Tampoco se cumple
con la obligación estatal de darle un trato preferente a la población
vulnerable.”
Agrega además que dado que es “procedente que se
aplique un test intermedio de razonabilidad y que uno de los elementos
integrantes de este test es que se demuestre que la medida es “efectivamente
conducente” para alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control
judicial”, la carga de la prueba  sobre la importancia de las normas
acusadas y la efectiva conducencia del medio escogido por el legislador
corresponde a los interesados en la defensa de la exequibilidad de las normas,
en particular al Gobierno Nacional.
Finalmente, en relación con la violación
del derecho a la igualdad, agrega el actor que la obligación del Estado respeto
de sectores tradicionalmente marginados no solo debe no incurrir en
discriminaciones, sino también debe remover las condiciones que impiden que la
igualdad sea real y efectiva, “con el fin de enderezar las cargas”, obligación
que no se cumple con los apartes demandados.
“El Estado respecto de la igualdad no
sólo tiene una obligación –pasiva‑ de no hacer discriminaciones, sino
también una obligación –activa‑ de hacer: promover la igualdad real y
efectiva. Se establece aquí un deber del Estado, a través de todas sus ramas y
órganos, con el fin de reorientar sus actividades hacia la efectividad del
derecho de igualdad. Esta faceta de la igualdad configura entonces una
expresión del Estado social de derecho. (...) Además la igualdad material
guarda armonía con la facultad del Estado para intervenir en la economía
(artículo 344 CN) y con el papel del Estado en materia de servicios públicos,
que también tienen una finalidad social (artículo 365 CN).  Igualmente el
Estado tiene un deber positivo o de hacer, en relación con el derecho a la
igualdad: debe adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados,
debe brindar especial protección a los débiles y debe sancionar los abusos o
maltratos contra tales personas o grupos. Se ubican aquí las denominadas
discriminaciones positivas o “acciones afirmativas”, que consisten en que las
personas “débiles” o en desventaja o discapacitadas se les debe conferir un
trato no  igual sino mejor que el que se les da a los demás.”
El segundo cargo que desarrolla el actor
en su escrito se refiere a la violación de la democracia participativa. Para el
actor, “en el caso sub judice se viola la democracia participativa si los
usuarios sin ánimo de lucro – asociaciones y fundaciones‑ sólo pueden
participar en la prestación de un servicio público en municipios pequeños,
áreas rurales y zonas acantonadas de una gran ciudad. Y la prestación del
servicio en el gran mercado está reservada para la participación de las
sociedades por acciones. (...)
“En realidad las disposiciones que nos
ocupan son privatistas, pues limitan lo público a lo privado, excluyendo al grueso
de los ciudadanos. Ello se comprende mejor si se tiene en cuenta que a la
tradicional separación entre lo estatal y lo privado se ha venido a sumar un
tercer elemento: lo público. Es público aquello que independientemente del
carácter estatal o privado del sujeto que interviene, afecta a la comunidad o a
una  parte importante de la comunidad. Pues bien, los textos que nos ocupan
hacen énfasis en lo privado y desprecian lo público, y al público, limitando
las posibilidades de participación de éste, no obstante la abundante
consagración constitucional de la democracia participativa. Por ello deben ser
retiradas del ordenamiento.”
En  relación con la violación del derecho
de asociación, el actor sostiene que los apartes demandados violan la libertad
que debe caracterizar su ejercicio al exigir que “la prestación
ordinaria de un servicio público sea bajo una cierta y única modalidad
societal, dejando a las demás formas organizativas la prestación del servicio
excepcional y marginal.”
“El artículo 38 de la Carta, en
armonía con el artículo 365 ídem, conduce a colegir que las “comunidades
organizadas”, que son una forma legítima de asociación, pueden sin limitación
irrazonable prestar el normal y ordinario servicio público.
“Dicho en otras palabras, el artículo
365 superior no establece una forma específica de asociación para prestar los
servicios públicos sino que, bien por el contrario, consagra cuatro formas
simultáneas o coetáneas: por el Estado directamente, por el Estado
indirectamente, por las comunidades organizadas y por los particulares. Y el
artículo 38 ídem consagra la libre asociación. En cambio las disposiciones sub
lite limitan la prestación ordinaria del servicio a una forma organizativa
específica (la S.A.) y deja para el sector comunitario los espacios marginales
y no rentables. Ello viola la Carta Política, motivo por el cual debe aplicarse
la sanción de conformidad.”
Finalmente, en relación con la violación
de la libre competencia, señala el actor que “las normas demandadas
desconocen la preceptiva constitucional sobre libre competencia económica y el
deber del Estado de fortalecer las organizaciones solidarias (Artículo 333),
sobre intervención del Estado en la economía para procurar la distribución
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo (Artículo 334),
las áreas en las que el legislador puede regular los servicios públicos
(Artículo 367) y los derechos de los usuarios a participar en la gestión de los
servicios públicos (Artículo 369).
“(...) las disposiciones objeto de
esta demanda son discriminatorias, atentan contra la democracia participativa y
la libre asociación, motivos por los cuales no se cumplen las atribuciones del
legislador en materia de regulación económica. El constituyente fijó unas
pautas para la competencia y la intervención estatal y la Ley 142 y su decreto
reglamentario desconocieron esas pautas. Por ello deben declararse
inconstitucionales tales normas.”
IV. INTERVENCIONES DE LAS AUTORIDADES PUBICAS
1.  Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial
Mediante escrito del 14 de marzo de 2003,
Carmela Lara de Meza, apoderada del Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial solicita a la Corte que los apartes demandados sean
declarados exequibles porque en su opinión no establecen ninguna discriminación
sino que se limitan a garantizar la prestación eficiente de los servicios
públicos. Luego de transcribir varias normas constitucionales y de la Ley 142
de 1994, así como de recordar las finalidades que cumple la Ley de Servicios
Públicos afirma que las normas cuestionadas no desconocen el derecho a la
igualdad, la libertad de asociación, ni la participación ciudadana, ni
constituyen una violación de la intervención del Estado en la economía. A
continuación se trascriben los apartes de su intervención.
“La
Constitución Política de Colombia en el artículo 365 y siguientes, contempla la
finalidad social del Estado y de los servicios públicos y estatuye el deber del
Estado de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional. Además señala que la Ley fijará las competencias y
responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos
domiciliarios. A su vez, dicho articulado establece que el Presidente de la
República señalará con sujeción a la Ley las políticas generales de
administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios
y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.
“(...)
la Ley 142 de 1994 (...) lo que buscó fue fortalecer la descentralización y
estimular la participación del sector privado en las inversiones y prestación
de los servicios, racionalizando las responsabilidades sectoriales del orden
nacional.
(...)
“El
espíritu de la Ley en comento (...) buscó incentivar y promover la inversión y
participación del sector privado en la prestación de los servicios, racionalizar
el régimen tarifario, garantizar la administración transparente de los
subsidios, y ejercer vigilancia y control estatal para asegurar la buena
gestión de las entidades que prestan los servicios.
“En
lo que respecta a los municipios, las funciones fueron enfocadas a prestar a
sus habitantes, de manera eficiente, los servicios de agua potable,
alcantarillado y aseo;  a otorgar subsidios a los usuarios de menores ingresos;
a estratificar los inmuebles para el establecimiento de las tarifas y los subsidios,
apoyar a las entidades prestadoras de los servicios con inversiones y crear los
fondos de solidaridad y redistribución de ingresos.
“Igualmente
la ley previó y estimuló la participación ciudadana de los habitantes, usuarios
de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, mediante la conformación
de comités de desarrollo y control social en cada municipio.
“(...)
la Ley 142 de 1994, en ningún momento es violatoria de nuestra Constitución
Política (...), puesto que para la expedición de los mismos (sic), tuvo en
cuenta las coberturas de agua potable y alcantarillado, en especial, para
aquellos municipios menores, áreas rurales y zonas urbanas específicas,
estableciendo rangos entre 2.500 y 3.000 habitantes en los municipios en donde
se presentó rezagos superiores al 25% sobre servicio de alcantarillado. (...)
“La
ley pretende que la gestión de las entidades prestadoras en municipios menores
de 12.000 habitantes y zonas rurales sea eficiente y propende fomentar una
concepción moderna de la administración de los servicios públicos de acueducto,
alcantarillado y aseo. Por ello aunque no estoy de acuerdo con el concepto
emitido por el actor, no existe desigualdad alguna frente a la normativa
establecida en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, ni
vicios de inconstitucionalidad para que esa Corporación declare nulos los
artículos impugnados (...).
“(...)
con relación a (sic) las entidades prestadoras de servicios públicos que
atiendan a los municipios menores, áreas rurales y áreas o zonas urbanas
específicas, como son las “organizaciones autorizadas” conforme a la Ley 142 de
1994, si bien es cierto que éstas pueden constituirse por medio de documento
privado, no es menos cierto que deben cumplir con las estipulaciones contenidas
en el artículo 110 del Código de Comercio que analizadas individualmente tienen
las mismas características de las sociedades anónimas, estableciendo algunas
excepciones que en ningún momento atentan contra la democracia participativa,
pues lo que quiso el Legislador es dar más participación a las comunidades
organizadas de los municipios menores, áreas rurales y áreas o zonas urbanas
específicas, con el fin de mejorar la calidad de vida de los habitantes de
estos sectores, darles participación activa a todos los miembros que hacen
parte de la comunidad.
“En
cuanto al derecho de asociación (...) la Ley 142 de 1994 (...) en ningún
momento limitó este derecho, pues le da oportunidad a todas las empresas
prestadoras de servicios públicos contempladas en la primera norma citada
(...)  las personas prestadoras de servicios públicos autorizadas en los
artículos 15 y 20 de la Ley, también podrán prestar los servicios públicos en
esta zona.
“Con
relación a la violación de la intervención del Estado en la economía, tampoco es
aceptable dicho argumento para declarar inexequibles los artículos 15 y 17
(...) pues lo que quiso el legislador fue darles participación a todos los
sectores que cumplan los requisitos establecidos en la Ley.”
2.  Ministerio de Minas y Energía
Mediante escrito del 17 de marzo de 2003,
el apoderado del Ministerio de Minas y Energía, Felipe Márquez Calle, luego de
instar a la Corte a que sólo se pronuncie respecto de los cargos efectivamente
desarrollados por el actor,[1]
solicita que las disposiciones demandadas sean declaradas exequibles. Los
apartes más relevantes de su intervención se transcriben a continuación.
“La
Constitución Política en su artículo 365 establece que los servicios públicos
son inherentes a la finalidad social del Estado, y que es deber de éste
asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional. De igual forma determina que los servicios públicos estarán sometidos
al régimen jurídico que fije la ley, que podrán ser prestados por el Estado,
directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.
“Este
artículo de carácter constitucional le está asignado a la ley la potestad de
regular diferentes aspectos de los servicios públicos entre otros el del ente
prestador del servicio, sin importar la naturaleza que asuma el mismo, ya que
el Estado como bien lo expresa la Constitución sólo está obligado a asegurar la
prestación eficiente de los servicios a todos los habitantes del territorio
nacional y a no suministrarlos en cualquier condición.
"Por
lo anterior, el Estado en la actualidad tiene la obligación de gestionar y
promover la prestación de los servicios públicos teniendo como condicionantes
factores sociales, geográficos y de racionalidad económica. Por ello, el
artículo 365 de la Constitución Política previene que la prestación de los
servicios públicos sea realizada por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas o por particulares, con el fin de que se responda a
dichos condicionantes.
“Es
así como la Ley 142 de 1994 en su artículo 15, en acatamiento y desarrollo de
la Constitución en su artículo 365 y siguientes dispone que los servicios
públicos pueden ser prestados por: 1) Las empresas de servicios públicos; 2)
Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como
consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios
propios del objeto de las empresas de servicios públicos; 3) Los municipios
cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la
prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley; 4)
Las “organizaciones autorizadas” conforme a esta Ley para prestar servicios
públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas
especificas; 5) Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos
durante los períodos de transición previstos en esta Ley; y 6) Las entidades
descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de
expedición de la Ley 142.
“(...)
la parte demandada del artículo 15.4 (...) lo que hace (...) es reconocer una
realidad, consistente en que no en todas las zonas del país habrá interés de
los particulares en prestar los servicios públicos porque no existe el mercado
suficiente para prestarlos, por lo que el Estado pretende aprovechar las
estructuras sociales existentes en las realidades municipales y rurales para
que ellos sean los gestores con el apoyo del Estado a través de sus diferentes
entidades en la prestación de los servicios públicos.
“No
es entonces discriminatorio que las “organizaciones autorizadas” por la Ley 142
de 1994 en el artículo 15.4 presten los servicios públicos en ciertos
municipios, zonas y áreas rurales y urbanas, ya que obedece a un reconocimiento
estatal de las múltiples formas de prestación de servicios públicos que se
venían dando antes de entrar en vigencia esta Ley.
“Ahora
bien, es innegable la racionalidad económica que debe tenerse en cuenta para
demandar el artículo, toda vez que si bien dichas organizaciones pueden prestar
y suministrar servicios públicos en ciertos municipios menores, zonas y áreas
rurales y en áreas urbanas específicas no lo es menos que la cantidad de
recursos es demasiado importante para acometer dicha prestación en zonas más
amplias a las comentadas, por lo que en la práctica sí se vería efectivamente
frustrada la prestación y suministro de dichos servicios a cargo de dichas
organizaciones en razón de los criterios de eficiencia, universalidad, y
calidad del respectivo servicio.
“Con
lo expuesto hasta el momento el cargo por el cual se estaba vulnerando el
derecho a la igualdad presentado por el accionante sirviéndole como sustento el
test de razonabilidad que demostrado en sentido positivo, es decir, la supuesta
vulneración del derecho no existe, pues lo que se presentó y se desarrolló en
la Ley 142 de 1994 fue la Constitución Política que hace un reconocimiento histórico
a situaciones que venían imperando en materia de prestación de servicios
públicos domiciliarios. Es decir, en este punto, el Congreso de la República no
podía, como pretende el accionante, enderezar las cargas de manera que hiciese
inocua la garantía de la prestación de los servicios públicos de manera
eficiente y universal como lo previene el artículo 365 constitucional.
“La
importancia dada por la Constitución Política a garantizar la prestación
eficiente de los servicios públicos a toda la población hizo (sic) crear un
nuevo esquema que se consagró en la Ley 142 de 1994. En dicha ordenamiento
(sic) se pretende que todos los prestadores de servicios públicos sean
sociedades por acciones (salvo las propias excepciones que trae la ley y las
posteriores que la adicionan o la modifican), con un régimen especial
denominadas empresas de servicios públicos. (...).
“
(...)  en la Ley 142 de 1994 se pretendió implantar unas estructuras flexibles
y ágiles con el fin de adaptar la prestación de los servicios públicos
domiciliarios a su nuevo concepto comercial y económico, de calidad y
eficiencia a cambio de un precio. Ahora bien, la implantación del esquema de
sociedades por acciones hace posible que en el capital de las empresas de
servicios públicos coincidan recursos de varios sectores de la economía como es
el caso del sector real, el sector solidario, además como (sic) de usuarios, es
decir, de cualquier persona natural o jurídica habilitada para ello.
“(...)
más que excluir a determinados grupos de población lo que se busca con el nuevo
esquema empresarial de las sociedades por acciones prestadoras de servicios
públicos es fomentar la participación de todas las personas en la conformación
de las mismas por lo que se solicita de manera respetuosa a la Corte
Constitucional desechar los cargos de la demanda por la supuesta vulneración de
la democracia participativa. Es decir, si es entendido el nuevo esquema
correctamente se concluye que lo que realmente se está buscando es que toda
persona natural o jurídica sea propietaria de las empresas que le prestan sus
servicios públicos fomentando la democratización y la participación de dichas
personas en la gestión y en algunos eventos de la administración de la empresa.
“Con
el fin de hacer real  y efectiva la posibilidad comentada, la misma Ley 142 en
su artículo 14.5 y 14.7 definen varios (sic) de las especies de las empresas de
servicios públicos domiciliarios. Siendo ellas respectivamente: la Empresa de
servicios públicos oficial,  la empresa de servicios públicos mixta y la
empresa de servicios públicos privada. La primera está caracterizada porque el
capital es de la Nación, las entidades territoriales, o de las entidades
descentralizadas de aquella o de estas en un 100%. Las segundas son aquellas en
las que la Nación, las entidades territoriales, o las entidades
descentralizadas tienen aportes iguales o superiores al 50% del capital de la
Empresa y las últimas son aquellas en las que el capital pertenece
mayoritariamente a los particulares.
“(...)
el esquema de tipología (...) de las empresas de servicios públicos permite que
todas las personas que deseen convertirse en propietarias de acciones de las
mismas puedan serlo de manera directa de las empresas de servicios mixtas y
privadas, además de existir la posibilidad de que en cualquier momento el
Estado decida vender todo o un porcentaje de su participación en una empresa de
carácter oficial.
“Ahora
bien respecto de la supuesta vulneración al artículo 38 y 365 de la
Constitución debe decirse —además de todo lo expresado— que es la propia Carta
Fundamental la que estableció que será la propia ley quien fije el régimen
jurídico de prestación de los servicios públicos domiciliarios, esquema que
como se ha mostrado obedeció a un estudio serio de lo consagrado en la
Constitución y de la realidad imperante en materia de prestación de servicios
públicos existente. Por ello afirmar que se está limitando el derecho de
asociación no es correcto, pues el Congreso de la República a través de la ley
en desarrollo del artículo 365 estableció la forma societaria en que debería
prestarse un determinado servicio público con el fin de garantizar la
eficiencia y la posibilidad de acceso a todos los habitantes del territorio
nacional.
“(...)Ahora
bien, como complemento de lo expuesto la Ley 142 de 1994 establece en su
artículo tercero los instrumentos de intervención estatal en los servicios
públicos domiciliarios, por lo que no es cierto que el Estado hubiese
abandonado su posibilidad de intervención.
“De
igual forma en la exposición de motivos de la Ley 142 de 1994 se lee como la
empresa de servicios públicos favorecerá el actual esquema sobre el cual se
desarrollan los principios constitucionales comentados hasta el momento, toda
vez que la implantación del sistema de mercado en la prestación de los
servicios públicos y de competencia originado en dichas empresas, las
autoridades conformaron el esquema que más le conviene al usuario, toda vez que
es éste último quien se beneficia de la cobertura mediante la garantía de la
existencia de los recursos suficientes, se asegura la existencia del servicio a
través de las menores tarifas por aspectos de mercado y por la disminución de
los costos y porque se obtendrá mayor calidad. Es por ello que los fines que persigue
la Constitución con el actual esquema de los servicios públicos se desarrolla
gracias a la empresa de servicios públicos por acciones.
3.  Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Mediante escrito del 18 de marzo de 2003,
Carlos Andrés Guevara Correa, actuando como delegado del Ministro de Hacienda y
Crédito Público solicita a la Corte que se declare la exequibilidad de las
normas demandadas por las siguientes razones.
En relación con el cargo de violación del
principio de igualdad, señala el interviniente que la interpretación de las
normas cuestionadas debe hacerse a la luz de la finalidad impuesta por la
Constitución a los servicios públicos. Con el fin de garantizar el mejoramiento
de la calidad de vida de los ciudadanos, la misma Constitución delegó en el
legislador la determinación del régimen jurídico de la prestación de los
servicios públicos domiciliarios, incluida la definición de las personas que
pueden ser prestadoras de tales servicios.
Según el delegado del Ministro de Hacienda, el
artículo 15 de la Ley 142 de 1994 tiene como finalidad garantizar que las
prestadoras tuvieran una organización tal, que le permitieran al Estado
mantener la regulación y el control y vigilancia sobre la prestación de tales
servicios, tal como lo señala el artículo 365 de la Constitución Política. “Por
esta razón, la regla general consiste en que los prestadores de servicios
públicos tengan la forma de empresas de servicios públicos, toda vez que al ser
sociedades por acciones sujetas al régimen previsto en el artículo 19 de la Ley
142 de 1994, permite un mejor control por parte del Estado respecto a la forma
en que se prestan servicios públicos.
“(...), si bien es cierto que el
Estado puede prestar los servicios públicos en forma indirecta o éstos pueden
ser prestados por particulares, el Estado mantiene el deber de regular,
controlar y vigilar la prestación de esos servicios. Es por ello que la forma y
organización de los prestadores de servicios públicos se ciñen a los estrictos
parámetros marcados por la ley debiendo cumplirse con la finalidad social
impuesta por la Constitución Política. (...)
“No se trata de discriminar a las
personas o comunidades que se organicen para prestar servicios públicos, sino
de establecer un nivel de responsabilidad diferente en aras de velar por la
prestación del servicio de usuarios.
“Teniendo en cuenta que la finalidad
de los servicios públicos es el bienestar de los habitantes del territorio
nacional, tiene plena justificación que el Legislador exija que los prestadores
de servicios públicos asuman una especial forma societaria, para permitir que
el Estado pueda ejercer de mejor forma sus funciones de regulación, control y
vigilancia en la prestación de tales servicios. La anterior justificación, es
decir, el bienestar de los usuarios, es suficiente para legitimar la existencia
de los artículos 15 y 17 de la Ley 142 de 1994.”
Agrega el interviniente que el acceso a
las empresas de servicios públicos como socio o accionista de las mismas no
está restringido a unos pocos, pues “el artículo 14 de la Ley 142 de 1994
establece que existen empresas de servicios públicos en el capital social de la
empresa, de manera que en ellas pueden participar tanto personas de derecho
público como privado.  De igual forma, y en desarrollo del derecho de libre
asociación, cualquier persona puede concurrir a la constitución de empresas de
servicios públicos, para que a través  de ese medio preste servicios públicos,
siempre y cuando cumpla con las condiciones que para el efecto señaló el
Legislador.”
En cuanto al segundo cargo, violación de
la democracia participativa, resalta el interviniente que el artículo 15.4 de
la Ley 142 de 1994 en nada restringe o viola el principio de la democracia
participativa, sino que por el contrario “permite efectivamente que las
“organizaciones autorizadas” de acuerdo con la ley presten el servicio público
en municipios menores, en zonas rurales y en áreas y zonas urbanas
específicas.”
Así mismo resalta que el hecho de que la
ley permita prestar servicios públicos domiciliarios en unas determinadas zonas
a las organizaciones autorizadas, obedece a la prevalencia del interés general
sobre el interés particular. “[D]e conformidad con el artículo 365 de la
Carta Política es un deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los
servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional y, por lo
tanto, el Legislador debe tomar todas las medidas posibles que procuren el
cumplimiento de tal deber, para lo cual se incluyen en la ley unas condiciones que
deben reunir quienes presten los servicios públicos que tienden a garantizar la
eficiente prestación de tales servicios.”
Para el interviniente, es lógico que la
estructura y las condiciones con las que se presta un servicio público en las
grandes ciudades sean diferentes a las que se deben tener para prestar ese
mismo servicio en una zona rural o en un municipio pequeño. “[E]n estos
lugares donde a veces es muy difícil que llegue el Estado, es posible permitir
que grupos organizados presten los servicios, sin imponerle la carga de tener
que constituirse como sociedades por acciones, pero ya en grandes urbes y con
el fin de garantizar la calidad y continuidad en la prestación del servicio
público domiciliario, el Legislador consideró conveniente exigir una serie de
requisitos que le brinden garantías no sólo al Estado en el sentido que
prestarán eficientemente el servicio, sino garantías a los usuarios, quienes
son los sujetos más importantes en esta relación económica.”
En tercer lugar, en relación con el cargo
por supuesta violación del derecho a la libre asociación, sostiene el apoderado
del Ministerio de Hacienda que éste también debe ser desechado. Afirma que las
normas cuestionadas permiten a todas las personas participar y constituir
empresas de servicios públicos, de conformidad con el parágrafo del artículo 18
de la Ley 142 de 1994,[2]
pero el ejercicio de esa libertad no es absoluto e implica que el Legislador
puede someter su ejercicio a ciertas condiciones.
Para el interviniente, “las
organizaciones o comunidades organizadas están autorizadas por ley para
promover y constituir empresas de servicios públicos, lo cual implica que si
dichas organizaciones planean prestar servicios públicos en un ámbito más
amplio del que la propia ley les permite, tienen la facultad de hacerlo, pero
creando una empresa de servicios públicos. (...)
“De acuerdo con lo anterior, aunque
existe el libre derecho de asociación en el sentido
positivo y negativo, dicho derecho puede ser regulado mediante la imposición de
ciertas condiciones  que tiendan a garantizar la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos domiciliarios.
“Por consiguiente, el Legislador
consideró que en aquellos pequeños municipios donde a veces es muy difícil que
llegue el Estado se debe permitir que “organizaciones autorizadas” por la ley
presten tales servicios públicos domiciliarios, sin tener que incurrir en los
trámites que implica la constitución de una sociedad por acciones, pero en las
grandes ciudades y municipios quien presta los servicios públicos deberá
cumplir con los requisitos que se exigen para las sociedades por acciones, las
cuales les brindan mayores garantías tanto a los usuarios, como a la
administración y a los proveedores de bienes y servicios de la empresa de
servicios públicos domiciliarios.”
En cuarto lugar, en cuanto al
desconocimiento de las reglas sobre intervención del Estado en la economía, el
interviniente resalta que, precisamente, en materia de servicios públicos, el
artículo 334 Superior autoriza expresamente al Legislador a establecer los
límites del ejercicio de tal actividad por los particulares. Tal intervención
tiene como fin, según el interviniente, preservar los derechos y el bienestar
de la población en general. “El artículo 2 de la Ley 142 de 1994 precisa los
fines para los cuales el Estado intervendrá en los servicios públicos, fines
que son de suma importancia, toda vez que determinan los criterios trazados por
el legislador para cumplir el mandato de eficiencia de la prestación de dichos
servicios, consagrado en el artículo 365 de la Constitución.”
“El sistema de prestación de servicios
públicos permite que los particulares puedan llevar a cabo la prestación de los
diferentes servicios públicos, pero sometiéndose a unas reglas que les impidan
la adopción y sometimiento a ciertos parámetros, tales como el de asumir una
estructura social específica. También, como es natural, al control, inspección
y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.
“Por tanto, es claro que existe
libertad de empresa y de asociación para todo el que tenga interés en prestar
los servicios públicos domiciliarios, quedando sujeto por tanto a desarrollar
la actividad con fundamento en las normas legales vigentes.
“En definitiva, la facultad del Estado
de intervenir en la economía y, para el caso que nos ocupa, es decir, en lo
relativo a la prestación de servicios públicos domiciliarios, tiene como fin el
de preservar los derechos y bienestar de la población en general, por lo que el
Estado está plenamente facultado para imponer límites a la actividad
desarrollada por los diferentes prestatarios de estos servicios.”
4.  Ministerio de Comunicaciones
Pedro Nel Rueda Garcés, asesor de la
oficina jurídica del Ministerio de Comunicaciones, mediante oficio No. 148 del
18 de marzo de 2003 solicitó a la Corte que declarara la exequibilidad de las
disposiciones cuestionadas por las siguientes razones.
En primer lugar, en cuanto a la carga
probatoria que corresponde al gobierno para demostrar la razonabilidad de la
limitación cuestionada por el demandante,  señala el interviniente que de
conformidad con la jurisprudencia de la Corte es al demandante a quien
corresponde sustentar los ataques a las normas sobre servicios públicos, por lo
que si el demandante no cumple con esa carga, las normas deben permanecer en el
ordenamiento jurídico.
En segundo lugar, en cuanto a la
violación de la igualdad, señala que el demandante da a la expresión
“sociedades por acciones” un alcance que no corresponde a su verdadero sentido.
“Parece que el actor supone que la expresión (...) se refiere a sociedades
de cierto presupuesto y tamaño, en lo cual incurre en error de apreciación,
pues por sí misma la expresión apenas atañe a uno de los tipos societarios
previstos en las leyes colombianas. En tal sentido, la violación a la igualdad
habría ocurrido frente a los demás tipos societarios, no frente a “grupos
sociales discriminados” ni nada por el estilo, pues la constitución de
sociedades por acciones no es algo exótico o imposible de realizar. De hecho,
olvida el actor que muchas reglas aplicables a sociedades son, por extensión, reglas
de las sociedades por acciones, concretamente de las anónimas, de manera que el
régimen legal de las mismas es más bien común.”
En cuanto al juicio de igualdad, el
interviniente señala que no es claro con quien debe hacerse la comparación para
determinar si hay una violación de la igualdad, pues el actor “no cita
cuáles son los iguales a las sociedades por acciones con quienes deben
compararse éstas como destinatarios posibles de la norma. (...) El hecho
de que la ley haya hablado de sociedades por acciones no significa mayor cosa.
Si de lo que se trata es que no debió limitarse el tipo societario, debe
afirmarse y demostrarse, cosa que no ocurre.” Luego de citar los artículos
373[3] y 374[4] del Código de Comercio,
resalta el interviniente que no encuentra qué hace tan especial a las
sociedades por acciones que viole el artículo 13 de la Carta.
En tercer lugar, en relación con la
presunta violación de la democracia participativa, señala el interviniente que
el cargo también es infundado, porque en su opinión el actor confunde las
sociedades por acciones con las sociedades con enorme poder económico, asunto
frente al cual es irrelevante la forma societaria. “Formar una sociedad por
acciones solamente requiere cinco personas, y tiene la ventaja que la movilidad
e esas personas es mayor que en otras clases de sociedades, precisamente por su
característica de ser “accionarias” por llamarlas de alguna forma, de donde se
sigue que en ese sentido favorecen la democracia, y no en abstracto, sino
concretamente para la prestación de servicios públicos domiciliarios como lo
sugiere la sentencia C-198 de 1998 en la cual se demandaba el Artículo 2 de la
Ley 286 de 1996 (modificatoria de la 142 de 1994) en cuanto ordenaba la
conversión a sociedades por acciones de las empresas prestadoras de
servicios públicos descentralizadas.(...) si se discute la conveniencia del
tipo societario para efectos de las empresas de servicios públicos, ello ya fue
avalado por la Corte Constitucional en la sentencia acabada de invocar.”
En cuarto lugar, en relación con la supuesta violación
del derecho de asociación, considera el interviniente que el cargo no está
llamado a prosperar porque el citado derecho no es absoluto, sino que por
expresa autorización constitucional puede ser limitado por el legislador al
regular la prestación de los servicios públicos, tal como lo señaló en la
sentencia C-444 de 1998.
En quinto lugar, en relación con el
supuesto desconocimiento de las reglas constitucionales sobre la intervención
del Estado en la economía, resalta el interviniente que el actor no concreta el
cargo, por lo cual no es posible pronunciarse en relación con dicho cargo.
5.  Departamento Nacional de Planeación
Mediante escrito del 14 de marzo de 2003,
el apoderado del Departamento Nacional de Planeación, Alfonso M. Rodríguez
Guevara, solicita que las disposiciones acusadas sean declaradas exequibles. El
análisis del interviniente se concentra en el cargo de violación de la igualdad
y sólo menciona argumentos relacionados con la violación de la democracia
participativa, de la libertad de asociación o de la intervención en la
economía, en relación con la igualdad. Los apartes pertinentes de su
intervención se resumen a continuación.
En primer lugar, sostiene el interviniente que con el
fin de evitar conclusiones parciales y falaces como las que hace el demandante,
es necesario “realizar un juicio integrado de igualdad, y, para efectos de
definir su intensidad, es necesario determinar cuál es el límite de libertad de
configuración legislativa en materia de intervención económica en el sector de
los servicios públicos.”
Según el apoderado del DNP, parafraseando la sentencia
C-093 de 2001, “la Corte Constitucional ha indicado que es conveniente, e
incluso imperativo, combinar los dos enfoques existentes para analizar los
casos atinentes al derecho de igualdad, de manera que no se recurra
exclusivamente al juicio de proporcionalidad o a los tests estrictos (...),
intermedios(...), o suaves(...) de igualdad. Ambas técnicas deben mezclarse
para superar el problema de los tests de igualdad consistente en limitarse al
estudio de la relación medio-fin, así como el de los juicios de
proporcionalidad que suponen una misma intensidad para todos los casos.
Para el apoderado del DNP, la aplicación
del juicio integrado de igualdad, implica determinar, en primer lugar, el grado
de intensidad con el cual se va  realizar el estudio según la naturaleza del
caso. Resalta el interviniente que cuando se trata de materias frente a las
cuales el Legislador goza de un amplio margen de configuración, el juicio de
igualdad debe aplicarse con una intensidad leve. “(...) allí donde la Carta
otorga al Congreso amplia libertad de apreciación y configuración, el control
judicial debe ser flexible, ‘respetuoso de la libertad política del Congreso, a
fin de que el juez constitucional no invada las competencias propias del
Legislador.
Para el interviniente, dada la libertad
de configuración del Legislador en materia de intervención económica, procede
un juicio de igualdad débil –no un test intermedio como reclama el actor‑
pues se trata de una materia cuya regulación se encuentra plenamente librada al
principio democrático.
“(...) en el caso concreto de la regulación de
libertades económicas, la Corte ha dicho que el juez constitucional debe actuar
prudentemente porque la Constitución  ha consagrado que la dirección de la
economía corresponde al Estado y que, en consecuencia, éste debe respetar “las
razones de conveniencia invocadas por los órganos de representación política”,
utilizando el criterio de la inconstitucionalidad manifiesta, según el cual,
sólo si de manera directa la norma vulnera derechos fundamentales, o viola
claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente
irrazonables, o desproporcionadas, deberá el juez declarar su
inconstitucionalidad. Es decir, si la ley (por medio de la cual se regula
libertades económicas) no vulnera claramente la Carta Fundamental o establece
regulaciones manifiestamente irrazonables debe ser considerada constitucional,
por cuanto hay cláusulas generales que autorizan la intervención estatal en la
economía.
“Expresamente, en cuanto a la
intervención económica, esa Corporación ha sostenido invariablemente que la
libertad del legislador se amplía y por eso se permite una mayor restricción de
la libertad económica de los particulares, en aras del interés general. En
consecuencia, ha dicho la Corte ‘en materia de regulación económica, el examen
de constitucionalidad sobre las normas debe flexibilizarse para permitir al
Estado cumplir la función de asegurar la prevalencia del interés general. (...)
“A diferencia de lo que manifiesta el
actor, el test de igualdad que resulta aplicable al caso concreto supone que
sólo si, de manera directa la norma vulnera derechos fundamentales o incurre
manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, debe declararse
inconstitucional.
“Respecto de lo primero, es decir de la violación
directa de un derecho fundamental, teniendo en cuenta que la preocupación del
actor se circunscribe a la supuesta discriminación que vulnera la libertad de
competencia (...), resulta pertinente recordar que, como es lógico, la doctrina
constitucional ha insistido en que la libertad de empresa y la libre
competencia, son derechos que no tienen el carácter de fundamentales.
“De otro lado, tampoco puede aceptarse el argumento
según el cual, con las disposiciones cuestionadas, resulta afectada la
participación democrática, pues de acuerdo con todo lo dicho, el principio
democrático es el fundamento de la facultad legislativa en ejercicio de la cual
se han dictado las normas demandadas, por lo que, difícilmente ellas resultan
violatorias de los preceptos constitucionales atinentes a la participación
democrática. Es más, dicha participación –como se explica más adelante‑
es lo que motiva al legislador para confiar en que, en el nivel de servicios
asignado, las comunidades organizadas prestarán un servicio continuo.
“(...) respecto de la adecuación de la medida que se
cuestiona, bastará con que tenga la virtud de materializar el objetivo
propuesto, y no, como dijo el demandante que efectivamente deba lograrlo. En lo
relacionado con el estudio de “indispensabilidad” bastará, como quedó
explicado, que la medida no sea manifiesta y groseramente innecesaria y, finalmente,
en lo relacionado con el test de proporcionalidad en estricto sentido, la Corte
ha dicho que es el valor constitucional relativo del bien protegido mediante la
regulación y la ponderación que se haga del mismo con los derechos
restringidos, lo que determina la proporcionalidad de la medida. (...)
“Todo el argumento del actor se funda en la suposición
—equivocada— de que esas normas tienen por fin única y directamente, la
eficiencia en la prestación del servicio. En realidad, ellas responden
directamente a la factibilidad del cumplimiento del deber de control y
vigilancia que el Estado se reserva para sí con exclusividad. En efecto, sólo
mediante el cumplimiento de dicho deber puede garantizarse la continuidad del
servicio, al amparo de la regulación, y en ese  ‘sentido teleológico el que a
su turno, impone ‘un permanente examen sobre el acontecer administrativo de
quienes prestan servicios públicos domiciliarios.(...)
“(...) Dentro de los mecanismos de control que buscan
la continuidad del servicio en beneficio de la comunidad, el legislador incluyó
el de la toma de posesión de las Empresas para separar a los gerentes o
miembros de las juntas directivas y, en general, optar por soluciones viables,
que permitan que la continuidad del servicio no se afecte, relacionadas con la
disminución nominal del capital social, o con la fijación de términos
prudenciales y perentorios para superar las crisis imputables a administradores
o accionistas, o con la celebración de contratos de fiducia para la
administración temporal de la empresa.
“Para que dichas medidas sean posibles, el legislador,
en desarrollo de su facultad de intervenir en la economía y regular la
prestación de los servicios públicos (Artículo 334 CP) agregó elementos no
contemplados (...) en el artículo 365 de la Constitución, determinando que la
forma que deben adoptar empresas prestadoras de servicios públicos es la de
sociedad por acciones. Ello, además de reconocer criterios de garantía a favor
de los usuarios, permite la ejecución de las medidas de control e intervención
comentadas, pues la regulación de la toma de posesión se ajusta especialmente a
ese tipo societario.
“En todo caso, el legislador, observando lo previsto
en la Constitución respecto de las comunidades organizadas, permite que ellas
presten servicios públicos, aun sin haberse constituido en una sociedad por
acciones que, en los términos de la ley, pueda ser considerada ESP. Sin
embargo, previendo que las comentadas formas de control serían de imposible
aplicación a las comunidades organizadas, la misma ley limita su operación a
aquellas zonas en las cuales el nivel de servicio hace poco factible la
ocurrencia de crisis que comprometan su continuidad; zonas en las cuales, por
sus condiciones sociales comunes y su reducida extensión en las cuales, por sus
condiciones sociales comunes y su reducida extensión poblacional, el control
ciudadano directo –ya por la vía de los comités de desarrollo y control social‑
por la de las veedurías ciudadanas o por la participación comunitaria directa
en su prestación –resulta suficiente y adecuado para promover e, incluso,
garantizar la mencionada continuidad.
“De otra parte, en lo que respecta al test de
ponderación, este Departamento considera importante insistir en que la libertad
de empresa y de competencia en materia de servicios públicos, de acuerdo con lo
que ha señalado la Corte en otras oportunidades, ‘solo puede darse dentro del
ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y dentro de las
rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la
responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social.
“Entonces, como se desprende de lo dicho sobre la
finalidad de las normas demandadas, ellas protegen bienes constitucionales de
capital importancia: la aplicabilidad de los medios de control y la continuidad
de la prestación del servicio público, cuya eficacia, a su vez, compromete el
interés social y el bien común. Así pues, teniendo en cuenta que la libertad
económica ‘se encuentra reconocida y garantizada por la Constitución, dentro de
los límites del bien común y del interés social’ hay que admitir, como regla de
análisis de ponderación que se haga en estos temas que ‘así como la libertad de
empresa se orienta a permitir la posibilidad real del individuo de desarrollar
actividades económicas que considera necesarias para la satisfacción de sus
intereses, también se autoriza al Estado para intervenir y crear las
condiciones necesarias para que éstas se materialicen en armonía con los
valores superiores en la Carta (...), y que, aquélla (la libertad de empresa)
debe ceder ante los principios constitucionales de rango superior(...), como en
este caso lo hará ante la realización del derecho social a exigir del Estado un
control y vigilancia que garanticen la prestación continua de los servicios.
“En este caso, el Estado para preservar los valores
superiores reguló la actividad económica libre introduciendo excepciones y
restricciones, pero ello, al decir de la Corte, no significa ‘que sufran
menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre
competencia.
“En lo relacionado con servicios públicos, el
constituyente expresamente dispuso la posibilidad de la libre concurrencia, de
manera que pueden prestarse por el Estado o por los particulares, de acuerdo
con las disposiciones del sector. Sin embargo, como se ha dicho también “la
Constitución ha previsto para la preservación de valores superiores, la
posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulación,
vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención,”
cuya aplicación en la materia bajo estudio, genera una modulación intensa, sin
perjuicio alguno de la competencia (...)
“La escogencia de una forma
determinada de personas jurídicas, con los fines mencionados, supone ‘una
opción política del legislador que no contraría, per se, disposiciones
constitucionales’, entre otras porque no se restringió –aunque en virtud de las
facultades legislativas de intervención económica puede hacerse‑ la conformación
de sociedades de empresas de servicios públicos; la integración de las empresas
es una opción que el legislador dejó abierta.
“No es admisible, entonces, la
presunción de que la determinación de un tipo societario determinado, como
regla general, para constituir empresas de servicios públicos, resulte
desproporcionado, pues dicha medida garantiza la posibilidad de aplicar las
medidas de control diseñadas en la ley y que responden a obligaciones estatales
de rango constitucional. Además, ni siquiera resultan sacrificados los derechos
a la libertad de competencia y empresa, pues cualquiera puede constituir una
sociedad por acciones para prestar un servicio público. Es más, la doctrina ha
entendido que dicha determinación favorece el derecho a la competencia por
permitir que ella se dé en condiciones de igualdad.
“En conclusión, de la aplicación del test flexible de
igualdad, se colige que las medidas legislativas demandadas no vulneran derecho
fundamental alguno, que buscan hacer posible el ejercicio de las técnicas de
control diseñadas en la ley y, por esa vía, garantizar la continuidad del
servicio, que resultan proporcionadas en la medida en que, de una parte, son
adecuadas para alcanzar el fin que se proponen y de otra no sacrifican bienes
constitucionalmente protegidos; y finalmente, que por todo lo dicho, no pueden
considerarse ‘groseramente innecesarias’.”
6.  Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Yezid Fernando Alvarado Rincón, actuado
como abogado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
intervino en el proceso de la referencia para solicitar a la Corte que
declarara exequibles los apartes demandados, por las siguientes razones.
Tomando como fuente para su análisis un
estudio del doctrinante Francisco Reyes,[5]
el interviniente asevera que las empresas prestadoras de servicios públicos
corresponden a una forma societaria distinta a las previstas en el Código de
Comercio, cuyo único objeto es la prestación de servicios públicos y cuya
naturaleza permite la fácil consecución de recursos para financiar su
intervención en un mercado especialmente protegido por el Estado que permite la
participación de los particulares en una actividad eminentemente pública. “Dicha
configuración legislativa, entonces se aleja de la supuesta discriminación que
el actor pregona del contenido de los apartes demandados del artículo 17, pues
dicha nueva forma societaria está especialmente diseñada para facilitar el
tránsito de la prestación de tan esenciales servicios a manos de particulares.
“Los particulares podrán entonces
asociarse bajo esta forma societaria, bajo (sic) el marco normativo de la ley
de servicios públicos sin que existan restricciones estatales para su
operación, pudiendo atraer no sólo (sic) a grandes inversionistas de capital,
que permitan asegurar al Estado que su prestación sea eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional, en términos del artículo 365 Superior.”
Señala el interviniente que, contrario a
lo que afirma el actor, no existe limitación para que las comunidades
organizadas bajo la forma de cooperativas puedan participar en la prestación de
servicios públicos domiciliarios.  “[N]o existe la limitación que indica el
actor por cuanto las cooperativas están comprendidas dentro el género de
comunidades organizadas a que hacen referencia las disposiciones anteriormente
mencionadas [artículos 365 CP y 15.4 de la Ley 142 de 1994] dado que la norma
demandada no limitó el concepto de comunidad organizada a una forma especial de
organización. (...) El legislador al permitir que esta clase de
organizaciones prestara los servicios públicos, lo que hizo, (...) fue avalar
su existencia fáctica en el mercado colombiano donde en la mayoría de
municipios pequeños existen como las únicas personas prestadoras, sin que esto
impida que empresas de servicios públicos asuman su prestación o les compitan
en condiciones de mercado.”
7.  Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos de la Alcaldía
Mayor del Distrito Capital
José Hugo Aldana, actuando como apoderado
de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos de la Alcaldía Mayor del Distrito
Capital, intervino en el proceso de la referencia para solicitar que las normas
cuestionadas fueran declaradas exequibles.
El interviniente señala que no es posible
hacer un análisis fragmentado de la Ley 142 de 1994 y de sus artículos 15 y 17,
sino que ellos deben ser analizados a la luz de lo que prescriben los artículos
334 y 365 de la Constitución y con base en un análisis integral.
Resalta que el artículo 15.4 no establece
en realidad una limitación, sino que es una excepción a la exigencia contenida
en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994. En consecuencia, es favorable a las
comunidades organizadas constituidas como personas sin ánimo de lucro.
“[E]l legislador a través de la
expedición de la Ley 142 de 1994, en ejercicio de su potestad legislativa y por
expreso mandato constitucional, determinó establecer el régimen de los
servicios públicos domiciliarios, y en tal sentido, dispuso la creación de un
nuevo tipo de sociedad, la Empresa de Servicios Públicos, “ESP”, la cual tiene
como único objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los
que se aplica la Ley 142 y/o realizar una o varias de las actividades
complementarias a los mismos, dada la fundamental importancia de estos
servicios para garantizar, como es sabido, la calidad de vida de los
habitantes.
Según el apoderado de la Unidad Ejecutiva
de Servicios Públicos de la Alcaldía Mayor del Distrito Capital, las
comunidades organizadas tienen la posibilidad de prestar servicios públicos en
los municipios y áreas descritas en la Ley 142 de 1994 y, además, están facultadas
para promover y constituir empresas de servicios públicos. Igualmente destaca
que según el parágrafo del artículo 18 de la Ley 142 de 1994, en los concursos
públicos se preferirá a las empresas en las que tales comunidades tengan
mayoría, si dichas empresas se encuentran en igualdad de condiciones a los
demás participantes.
Para el interviniente, es claro que la Ley 142 de
1994, “de manera alguna desconoce los principios constitucionales a la
igualdad, la democracia participativa y menos aún el derecho de asociación
alegados por el actor, antes por el contrario, concede a las organizaciones
comunitarias como ya se dijo, excepciones favorables que les permiten
participar con ventaja a los particulares en procura de la  prestación de
servicios públicos.”
V.  INTERVENCIÓN CIUDADANA
1.  Intervención de la Asociación de Recicladores de
Bogotá
La Presidente de la Asociación de
Recicladores de Bogotá, Blanca Ruth Rodríguez Jiménez, solicita a la Corte que
las normas cuestionas sean declaradas inexequibles porque “el sesgo perverso
de las normas demandadas limita el concurso para las grandes licitaciones a las
sociedades por acciones, que de suyo buscan el lucro y exigen gran capital, y
limita a las asociaciones como la nuestra para participar sólo en municipios
pequeños o rurales. Es como una “zona de despeje” para la competencia. Ello es
inconstitucional.”
“(...) En tanto que recicladores
queremos insistir en la evidente y grave violación del derecho de igualdad y
del derecho a un mínimo vital por parte de las normas acusadas.
“Nosotros los recicladores somos
personas que sobrevivimos de los desperdicios de los habitantes del resto de la
ciudad. Durante años, la exclusión socioeconómica en esta ciudad ha llevado a
que hoy en día más de ochenta mil (80.000) personas, sin oportunidad de ir a la
escuela, ni de encontrar un trabajo formal, hayamos aprendido a sobrevivir de
escarbar basura. Recuperamos lo que nos es útil, y lo demás, lo separamos y
clasificamos en plástico, cartón y metal para venderlo a bodegas, que, a su
vez, lo venden a la industria para ser utilizado como materia prima secundaria.
En este trabajo que, desde hace más de cincuenta (50) años, realizamos niños,
adultos y ancianos, logramos hacer lo del diario: $1750 pesos, en promedio por
persona, es decir, un poco menos del salario mínimo mensual para la
supervivencia de grupos familiares de más o menos cinco personas.
“Como todos los grupos humanos que se
dedican a la actividad de la que depende enteramente su supervivencia, hemos
aprendido a organizarnos para mejorar nuestra capacidad de trabajo. Por eso
desde hace varios años los recicladores de Bogotá hemos constituido
organizaciones solidarias. Hace mucho tiempo que sabemos la importancia y
rentabilidad del negocio de la basura, esto es, su manejo y aprovechamiento.
(...)
“Nuestro mínimo vital en conexidad con
el derecho al trabajo se encuentra vulnerado y en peligro de desaparecer
totalmente dado que el ordenamiento jurídico desarticuló el trabajo informal de
los recicladores y el trabajo formal con basura y su aprovechamiento lo abarca
completamente el servicio público de aseo urbano que el Distrito acaba de
ofrecer en concesión, en exclusión de las organizaciones solidarias de
recicladores.”
2.  Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S. A. ESP.
Fabiola Leal Castro, actuando como
apoderada de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S. A. ESP interviene en
el proceso de la referencia para solicitar a la Corte que declare la
exequibilidad de los apartes demandados. Los argumentos que sustentan su
solicitud se resumen a continuación.
En primer lugar, anota la interviniente que los
servicios públicos domiciliarios son esenciales para el bienestar y la
existencia de las personas, son inherentes a la finalidad social del Estado y
tienen como objetivo el interés general. Por esa razón, el Estado debe
asegurar, mediante su regulación, control y vigilancia, que sean prestados de
manera regular, general, uniforme, continua y obligatoria en todo el territorio
nacional.
Recuerda la interviniente que hasta comienzos de la
década de los años 90, la prestación de los servicios públicos domiciliarios
estuvo a cargo del Estado, pero que a partir de la Constitución de 1991, se
permitió que los particulares participaran en la prestación de estos servicios,
pero siempre bajo parámetros que garantizaran su calidad y continuidad mediante
la intervención estatal.
Posteriormente, la interviniente describe la forma
como la Ley 142 de 1994 previó la prestación de los servicios públicos
domiciliarios a través de 6 clases diferentes de personas jurídicas:
“1. Las Empresas de Servicios
Públicos.
“2. Las personas  naturales o
jurídicas que produzcan ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su
actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las Empresas
de Servicios Públicos;
“3. Los municipios cuando asuman en
forma directa, a través de su administración central, la prestación de los
servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley;
“4. Las “organizaciones autorizadas”
conforme a esta Ley que prestan servicios públicos en municipios menores en
zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
“5. Las entidades autorizadas para
prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta
Ley;
“6. Las entidades descentralizadas de
cualquier orden, territorial o nacional, que al momento de expedirse esta Ley
estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo
establecido en el parágrafo del artículo 17.”
En relación con las “organizaciones autorizadas” por
la ley para prestar servicios públicos domiciliarios en municipios menores en
zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas, señala la interviniente
que tales operadores pueden “realizar la prestación de servicios públicos,
pero sometidos a la libertad del mercado, con limitaciones por razón del bien
común y bajo la dirección general del Estado.  (...) [S]olo pueden funcionar en
los municipios que hayan sido reconocidos como menores en sus zonas rurales por
la Ley o por la Comisión de Regulación, para compensar sus condiciones de
subdesarrollo o infradesarrollo o cuando haya carencia de determinados
servicios públicos domiciliarios, por ello son tratados en forma privilegiada.
Para la interviniente, lejos de dárseles un
tratamiento discriminatorio, se les otorga un tratamiento privilegiado al no
exigírseles el cumplimiento del lleno de requisitos que tienen que cumplir los
demás prestadores u operadores de servicios públicos. “La ventaja que tiene
este tipo de organizaciones, es que se les exime del cumplimiento de los
requisitos formales exigidos para la conformación de organismos prestadores de
servicios públicos domiciliarios, solo se exige un documento privado conforme a
las normas comerciales, que las convierta en sociedad mercantil.” Adicionalmente,
sostiene que nada impide a estas organizaciones constituirse en sociedades por
acciones en los términos que señala la Ley.
Luego de citar las sentencias C-308 de 1994, C-483 de
1996, C-284 de 1997,C-198 de 1998, concluye la interviniente que la Ley 142 de
1994 cumple  a cabalidad la voluntad del constituyente que buscó darle a los
servicios públicos domiciliarios una categoría especial, para garantizar a la
comunidad el acceso a ellos. La prestación de estos servicios se hace con
criterios de eficiencia, cobertura y calidad, y dando a los particulares la
posibilidad de desarrollar esta actividad económica en condiciones de igualdad,
libertad, y competencia, y siempre bajo el control, la regulación y la
vigilancia del Estado.
3.  Empresa de Teléfonos de Bogotá
Hugo Vidales Molano, apoderado general de
la Empresa de Teléfonos de Bogotá S.A. E. S. P., intervino en el proceso de la
referencia mediante escrito presentado el 18 de marzo de 2003 en el cual
solicita que se declare la constitucionalidad de las normas demandadas.
En primer lugar, en relación con los
cargos contra el artículo 17 de la ley 142 de 1994, afirma el interviniente que
existe cosa juzgada, como quiera que la Corte “se pronunció de fondo sobre
la potestad que tiene el legislador para definir las formas de organización
empresarial para la prestación de servicios públicos, aceptando que la adopción
de empresas industriales y comerciales del Estado y de sociedades por acciones
no violan las disposiciones de la Carta Política,” por lo cual declaró su
exequibilidad en la sentencia C-483 de 1996.
En segundo lugar, en relación con los
cargos por violación de la democracia participativa y luego de citar la
sentencia T-540 de 1992, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, afirma el interviniente
que “dentro de los arquetipos societarios contenidos en nuestra legislación
mercantil, la sociedad de capital que en mejor forma garantiza la participación
y la democracia es la sociedad por acciones. Su consagración en la Ley 142 de
1994 como forma societaria para la prestación de servicios públicos se
compadece con el Estado Social de Derecho y con los valores, principios y fines
constitucionales de la Constitución Política.”
Para el interviniente “no es cierta la afirmación
del actor en el sentido de que la democracia participativa ‘se viola si los
usuarios, los pobres, las cooperativas, los recicladores, las ONG y demás
formas asociativas sin ánimo de lucro, solo puedan participar en la prestación
de un servicio público en municipios pequeños, áreas rurales y zonas
acantonadas de una gran ciudad.’ Todas las personas y sujetos que menciona la
norma, además de poder participar  en la prestación de servicios públicos en
municipios pequeños y áreas rurales, también lo pueden hacer en cualquier
comunidad, sólo que para ello, deben hacer parte del tipo societario que el
legislador consideró apropiado para tal fin, el cual como lo dispone la Ley 142
de 1994 es la sociedad por acciones.”
En cuanto a la violación del derecho de asociación,
afirma el apoderado de la ETB que “la adopción de específicas formas de
organización empresarial conscientes con los principios y valores
constitucionales irradian la prestación de los servicios públicos no vulnera el
derecho fundamental de asociación en sus expresiones positiva y negativa. En
efecto, la posibilidad de asociarse o de no hacerlo para nada se limita al
consagrar que las empresas que prestan servicios públicos pueden ser sociedades
por acciones o empresas industriales y comerciales del Estado. Tampoco se ve
afectado al disponer que “organizaciones autorizadas” pueden hacerlo en
municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. En
particular, cualquier ciudadano que quiera participar en la prestación de
servicios públicos puede hacer parte de las sociedades por acciones o las
organizaciones que existen para tal propósito.”
Finalmente, en relación con el cargo de violación de
las normas constitucionales que regulan la intervención del Estado en la economía,
sostiene el interviniente que las disposiciones cuestionadas no las desconocen
sino que “lo que hacen es realizar los postulados del Estado Social de
Derecho, garantizando la libertad económica bajo la Dirección General del
Estado. La determinación de especiales formas de organización para la
prestación eficiente de los servicios públicos ha sido revisada por la Corte
Constitucional en los términos de la jurisprudencia citada, sin que se
evidenciara una vulneración de los principios invocados por el actor.”
VI. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CORTE
Además de las
intervenciones de autoridades públicas y de ciudadanos y empresas de servicios
públicos, la Corte solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos y a la
Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos de Bogotá datos estadísticos sobre la
prestación de servicios públicos por personas jurídicas distintas a las
sociedades por acciones. Un resumen de los informes enviados por dichas
entidades se transcribe a continuación.
1.  Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Mediante
escrito del 13 de febrero de 2003, la Jefe de la Oficina Jurídica del
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, remitió a la Corte
el informe estadístico elaborado por la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, sobre la prestación de este tipo de servicios por parte de
cooperativas, organizaciones no gubernamentales y demás formas asociativas sin
ánimo de lucro.
La información estadística elaborada por
la superintendencia se refiere a los servicios en los sectores de energía
eléctrica, gas natural, acueducto, alcantarillado y aseo, pues en la actualidad
no hay entidades sin ánimo de lucro prestando los servicios de
telecomunicaciones.[6]
El resumen estadístico –en el que no se
señala a qué porcentaje del total de empresas prestadoras de servicios públicos
corresponden las cifras‑ para los servicios de acueducto, alcantarillado
y aseo es el siguiente:[7]
criterio
Asociación de Usuarios
Cooperativa
Empresa Asociativa de Trabajo
Junta Administradora
Junta de Acción Comunal
TOTAL
ambito territorial
naturaleza jurídica
MUNICIPAL
6
0
1
4
0
11
DEPARTAMENTAL
0
0
0
4
0
4
PRESTADOR EN AREA O ZONA URBANA
ESPECIFICA
23
7
1
3
3
37
PRESTADOR EN AREA RURAL
308
8
18
168
389
891
PRESTADOR EN MUNICIPIO MENOR
19
10
139
10
80
258
TOTAL
356
25
159
189
472
1201
TIPO DE SERVICIO
NATURALEZA JURIDICA
ACUEDUCTO
ALCANTARILLADO Y ASEO
15
3
19
9
34
80
ACUEDUCTO
Y ALCANTARILLADO
52
4
23
34
51
164
ACUEDUCTO
Y ASEO
1
1
1
1
7
10
ACUEDUCTO
282
3
101
145
370
901
ALCANTARILLADO
Y ASEO
0
0
0
0
0
0
ALCANTARILLADO
1
0
4
0
2
7
ASEO
5
14
12
0
8
39
TOTAL
356
25
159
189
472
1201
Para los servicios de energía eléctrica y
gas natural, las cifras generales son las siguientes:[8]
SERVICIO PUBLICO
TIPO EMPRESA
TOTALES
GAS NATURAL
ASOCIACION DE USUARIOS
0
COOPERATIVA
2
EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO
0
JUNTA DE ACCION COMUNAL
0
JUNTA ADMINISTRADORA
0
ENERGIA ELECTRICA
ASOCIACION DE USUARIOS
15
COOPERATIVA
0
EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO
37
JUNTA DE ACCION COMUNAL
23
JUNTA ADMINISTRADORA
6
TOTALES
83
La distribución por departamentos en la
prestación de los servicios de gas natural y energía eléctrica, se resume a
continuación:
Departamento
Naturaleza Jurídica
Servicio Público
Cantidad
Amazonas
Empresa Asociativa de Trabajo
Energía Eléctrica
8
Antioquia
Cooperativa
Gas Natural
1
Casanare
Junta de Acción Comunal
Energía Eléctrica
1
Chocó
Asociación de usuarios
Energía Eléctrica
10
Empresa Asociativa de Trabajo
Energía Eléctrica
2
Junta Administradora
Energía Eléctrica
6
Junta de Acción Comunal
Energía Eléctrica
1
Cundinamarca
Cooperativa
Gas Natural
1
Empresa Asociativa de Trabajo
Energía Eléctrica
1
Guainía
Empresa Asociativa de Trabajo
Energía Eléctrica
1
Junta de Acción Comunal
Energía Eléctrica
4
Guaviare
Empresa Asociativa de Trabajo
Energía Eléctrica
1
Junta de Acción Comunal
Energía Eléctrica
6
Nariño
Empresa Asociativa de Trabajo
Energía Eléctrica
5
Meta
Asociación de usuarios
Energía Eléctrica
1
Putumayo
Asociación de Usuarios
Energía Eléctrica
4
Empresa Asociativa de Trabajo
Energía Eléctrica
15
Valle
Empresa Asociativa de Trabajo
Energía Eléctrica
1
Vaupés
Junta de Acción Comunal
Energía Eléctrica
4
Empresa Asociativa de Trabajo
Energía Eléctrica
1
Vichada
Junta de Acción Comunal
Energía Eléctrica
7
Empresa Asociativa de Trabajo
Energía Eléctrica
2
TOTALES
83
2.  Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos de la Alcaldía
Mayor de Bogotá
Mediante Auto del 28 de enero de 2003, esta
Corporación solicitó al Jefe de la Unidad Especial de Servicios Públicos del
Distrito Capital, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto
2067 de 1991 proveer información estadística sobre las empresas constituidas
bajo la forma de cooperativas, organizaciones no gubernamentales y demás formas
asociativas sin ánimo de lucro que participan en la prestación de servicios
públicos domiciliarios en Bogotá, en desarrollo de lo dispuesto por el numeral
4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
En respuesta a dicha solicitud, la entidad señaló lo
siguiente:[9]
De acuerdo con lo establecido en el Decreto 782 de 30 de noviembre
de 1994 “Por el cual se crea la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos,
dependiente del Despacho del Alcalde Mayor de Bogotá”, esta Unidad tiene por
objeto “(...) la planeación, coordinación, supervisión y control de la
prestación de servicios de barrido, recolección, transferencia, disposición
final de residuos sólidos, limpieza de áreas públicas, cementerios, hornos crematorios,
y plazas de mercado,” motivo por le cual solo es competente para pronunciarse
respecto del servicio publico domiciliario de aseo, no así frente a los demás
servicios de esta índole.
(...) en el Distrito Capital se presta el servicio de aseo a través
de contratos de concesión C-18, C-19, C-20 y C-21 suscritos el 14 de octubre de
1994, con los concesionarios Ciudad Limpia, Aseo Capital, Lime Bogotá y
Corpoaseo Total, respectivamente; éste último consorcio conformado por la firma
Aseo Total, la Corporación para la Limpieza de Ciudad Bolívar CORPOASEO y la
Cooperativa de Recicladores RESCATAR Ltda. Estos consorcios se constituyeron
posteriormente como sociedades ESP  a efectos de dar cumplimiento a lo
establecido en el artículo 2 de la Ley 286 de 1996 “Por la cual se modifican
parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994”, teniendo como fecha de vencimiento
de sus contratos el próximo 30 de junio de 2003.
Ahora bien, a través de los mencionados contratos de concesión, el
Distrito Capital otorgó áreas de servicio exclusivo a cada uno de los
concesionarios, con el propósito de que la cobertura del servicio de aseo se
pudiera extender a las personas de menores ingresos, de conformidad con lo
establecido en el Artículo 40 de la Ley 142 de 1994.
Actualmente el Distrito Capital adelanta el proceso licitatorio 01
de 2002, mediante le cual se pretende seleccionar los nuevos concesionarios
para la prestación del servicio público domiciliario de aseo, en el que pueden
presentar propuestas las Empresas de Servicios Públicos —ESP, cuyo objeto
social comprenda el servicio público de aseo, las personas jurídicas, públicas
o privadas, nacionales o extranjeras, que en el evento de resultar favorecidas
con la adjudicación, bajo la forma del contrato de promesa societaria se hayan
comprometido a conformar empresas de servicios públicos, así como consorcios o
uniones temporales.
Por tener relación con el tema que nos ocupa, se destaca que dentro
del referido proceso de selección, se ha establecido como segundo criterio de
desempate para proponentes que llegaren a ocupar el primer lugar, el que dentro
de sus integrantes participen empresas de carácter solidario, siendo el primer
criterio la prelación de la oferta de origen nacional o en su defecto el mayor
porcentaje de integración nacional (Artículo 4 del Adendo 3, Licitación 01 de
2002).
De conformidad con lo expuesto, se informa que actualmente en el
Distrito Capital el servicio público domiciliario de aseo en la zona 5 en que
se ha dividido el Distrito Capital, la firma Corpoaseo Total S.A. ESP
anteriormente Consorcio Corpoaseo Total, conformado como ya fue señalado por la
firma Aseo Total, la Corporación para la Limpieza de Ciudad Bolívar CORPOASEO y
la Cooperativa de Recicladores RESCATAR Ltda., formas asociativas sin ánimo de
lucro.
VII.   CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Mediante escrito del 7 de abril de 2003, el Procurador
General de la Nación, Edgardo Maya Villazón, intervino en el proceso de la
referencia y solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de las expresiones “en
municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas”,
y “son sociedades por acciones”, contenidas en el numeral 4 del artículo
15 y en el inciso primero del artículo 17, respectivamente, de la Ley 142 de
1994. Las razones de su solicitud se resumen a continuación.
En primer lugar, aclara el representante del
Ministerio Público que aun cuando el demandante cuestiona tanto la
constitucionalidad de algunas expresiones de los artículos 15 y 17 de la Ley
142 de 1994, como la constitucionalidad del Decreto 421 de 2000, sólo se
referirá a los cargos contra la ley puesto que la Corte inadmitió[10] la demanda en relación
con el Decreto 421 de 2000 por falta de competencia.
Para el Procurador son dos los problemas jurídicos que
plantea la demanda: 1) “Si el legislador al determinar las personas que
pueden prestar servicios públicos domiciliarios, está facultado para definir el
tipo de personas que pueden prestarlos y demarcar la circunscripción
territorial o área en que pueden hacerlo unos con exclusión de otros, en el
sentido de que ciertos agentes pueden hacerlo en todos los municipios, tanto en
áreas rurales como urbanas, mientras que otras sólo pueden hacerlo en áreas
rurales de municipios pequeños y áreas específicas urbanas.” 2) “Si al
establecer el legislador que las empresas de servicios públicos son sociedades
por acciones, está vulnerando el derecho a la libre asociación y el principio
de la intervención económica del Estado, en tanto está limitando la forma
organizativa en que los agentes del mercado quieren prestar el servicio y hacer
uso de sus libertades económicas.”
En relación con la libertad de configuración del
legislador para determinar el tipo de personas jurídicas que pueden prestar
servicios públicos domiciliarios, recuerda la Vista Fiscal que la finalidad del
Estado al prestar los servicios públicos consiste en garantizar la calidad de
vida de los habitantes del territorio nacional y, en consecuencia, sus
actuaciones están “enderezadas a cubrir necesidades básicas insatisfechas y
a garantizar las mínimas condiciones para que la existencia del hombre sea
acorde con su dignidad humana.”
En desarrollo
de dicha facultad, el legislador podía señalar unos requisitos mínimos para
realizar la actividad económica y la iniciativa privada para cumplir los fines
constitucionales y en consecuencia determinar “cuáles personas pueden ser
prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, de tal manera que se
organicen y sobre ellas el Estado pueda realizar la vigilancia, control y
regulación que le compete, por ser prestatarias de un servicio público de
conformidad con los principios previstos en la misma Constitución y frente a
los cuales la ley debe permitir su realización.”
Resalta la Vista Fiscal, que en
desarrollo de las facultades para regular la prestación de servicios públicos,
podía indicar las características y condiciones que debían cumplir las empresas
prestadoras de tales servicios, sin que con ello se limite la iniciativa
privada de manera contraria a la Carta. “Cuando el legislador señala las
distintas personas que pueden ser prestatarias de un servicio público, no
pretende imponerle límites a la iniciativa pública o privada, como tampoco al
principio de autonomía de la voluntad de los prestatarios, sino que él, en
ejercicio de la facultad de libre configuración normativa con la que cuenta
para ello –pues la Constitución no le estableció formas particulares de
organización‑, estima quiénes pueden prestar el servicio público en la
forma como el Estado lo ha previsto, esto es, de manera eficiente, sin que con
ello imponga límites a las garantías y derechos constitucionales fundamentales.
“Así la ley que previó quiénes son los distintos
prestatarios de los servicios públicos domiciliarios, contiene una regulación
mínima de intervención estatal, de tal manera que no se violen las libertades
económicas, el derecho a la libre competencia, a la iniciativa pública y privada,
etc. Esos requisitos mínimos son aquellos que el artículo 333 de la
Constitución Política establece, en tanto para el ejercicio de las libertades
económicas no se pueden exigir requisitos distintos a los previstos en la misma
Carta Política y la ley.
Para el Procurador General una interpretación
sistemática de los artículos 333 y 365 constitucionales lleva que el legislador
deba “establecer un mismo régimen jurídico, siempre que estén en igualdad de
condiciones en relación con la prestación del servicio público; en cuanto a los
derechos y deberes de los usuarios también, pero en lo relativo al régimen de
contratación de los prestatarios, el legislador puede establecer distintos
regímenes de acuerdo con la naturaleza jurídica del agente prestatario.
Por ello, los requisitos que se les exigen para la
prestación del servicio deben estar determinados en razón de la naturaleza
especial que adopte cada agente prestatario de acuerdo al principio de la
autonomía de la voluntad, atendiendo una definición mínima que da el
legislador, vale decir, las personas determinan libremente frente a las
distintas formas previstas en la ley, bajo qué modalidad quiere que el Estado
le autorice la prestación del servicio público, y con ello se les está
garantizando los derechos previstos en la ley, previa verificación de tales
requisitos.
En relación con las distintas formas de organización o
naturaleza jurídica que adopten los agentes prestatarios indica el
representante del Ministerio Público que “el Estado sólo establece aquellas
bajo las cuales considera que pueden realizar adecuadamente la función
constitucional de ejercer vigilancia y control. En consecuencia, la ley dispone
qué forma de regulación jurídica se le asigna a cada modalidad de organización
prestataria de servicios, debidamente autorizada por ella.
Para el Procurador, no es posible pretender que la
regulación que establece el Estado para la prestación de servicios públicos por
las distintas formas empresariales autorizadas por la Ley sea homogénea para
todas ellas, sin tener en cuenta las condiciones y naturaleza especial bajo las
cuales prestarán los servicios públicos domiciliarios. “Pero lo que si no
puede ser homogéneo, son los requisitos para la organización y funcionamiento
de los agentes prestatarios, porque cada requisito es determinado por el
legislador en función a su naturaleza especial, vale decir, que el legislador
señala cuáles son los requisitos para que las personas naturales puedan prestar
un servicio, así como para las empresas de servicios públicos, por los entes
territoriales o por las comunidades organizadas.
Decir que se vulnera el derecho a la igualdad porque
los requisitos para la creación, constitución y funcionamiento de un agente
prestatario es distinto para uno y otro, es contrario a la doctrina de la Corte
Constitucional, que señala que el tratamiento debe ser igual entre iguales y
desigual entre desiguales, ya que la forma como funciona una empresa industrial
y comercial del Estado, una sociedad por acciones, un establecimiento público,
un ente territorial, así presten el mismo servicio es distinto a la forma como
debe organizarse la comunidad y a la forma como funciona la prestación de un
servicio público prestado por la comunidad directamente.”
Para el Procurador, de lo que se trata es
de regular mínimamente las condiciones para la prestación adecuada y eficiente
de los servicios públicos domiciliarios, teniendo en cuenta las diferencias de
su prestación cuando se trata de sociedades por acciones, establecimientos
públicos o comunidades organizadas. Por ello, las normas demandadas no conceden
un trato privilegiado a determinados agentes prestatarios en detrimento de la
comunidad organizada.
“La norma demandada, no le está
imponiendo límites a las personas jurídicas o naturales que en ejercicio de la
libre empresa y de la libre iniciativa privado y de la autonomía de la voluntad
quieran prestar un servicio público domiciliario, en tanto una vez reúnan los
requisitos mínimos previstos en la ley, sometiéndose a las limitaciones
tarifarias, al régimen de regulación, vigilancia y control y normas de
competencia en el mercado, puedan prestar el servicio, ya que los miembros de
la comunidad que pretendan intervenir en este mercado, lo pueden hacer bajo cualquiera
de las formas de organización previstas por el legislador.
“En este orden de ideas, el legislador
sí puede imponerles límites al tipo de servicios que puede prestar si lo hacen
directamente las comunidades organizadas. Con el fin de asegurar la prestación
de los servicios con la mejor cobertura y de manera razonable, ha previsto el
legislador que estas comunidades organizadas puedan prestarlos directamente en
los municipios menores o en zonas rurales de éstos, o en áreas especificas de
las áreas urbanas, siempre que se asegure la prestación eficiente de los mismos
y sea prestada por ellos mismos.”
Sostiene la Vista Fiscal, que estas
condiciones especiales para la prestación de servicios públicos por parte de
comunidades organizadas, no cierra la posibilidad de que presten los servicios
en zonas urbanas o de municipios mayores, pues nada impide que participen en su
prestación de manera indirecta como socias de las empresas prestadoras de
servicios públicos o en calidad de operadores de los servicios por vía de
concesión.
“En la práctica, una comunidad
organizada estaría en la imposibilidad de manejar servicios públicos de áreas
metropolitanas, y lo que el legislador quiso establecer fueron formas propias
de organización acordes con la cobertura y la complejidad del área del servicio
que se va a prestar. Por ello la libertad configurativa del legislador al
establecer las distintas personas que pueden prestar un servicio público
domiciliario, asegura la constitucionalidad de la norma. Además, dicha norma
tiene fundamento en el principio de razonabilidad y proporcionalidad, pues los
límites que le impone el legislador a éstas comunidades organizadas consultan
su potencialidad operativa en materia de servicios públicos domiciliarios.”
Concluye el representante del Ministerio
Público que dado que el tratamiento diferenciado está justificado, porque las
limitaciones que impuso el legislador a las comunidades organizadas son
proporcionales y razonables, no existe una vulneración de la igualdad.
En relación con el principio de democracia
participativa, sostiene el Procurador General de la Nación que las normas
cuestionadas no lo desconocen, en tanto permiten que las comunidades
incursionen en la prestación de los servicios domiciliarios y facilitan la
fiscalización por parte de la comunidad del ejercicio de la gestión pública en
la prestación de tales servicios y su participación en la toma de decisiones en
aquellos espacios en los que la Ley les permite intervenir.
“Así las cosas, no se vulnera el
principio de democracia participativa con la norma parcialmente demandada, en
tanto no impide que las comunidades organizadas en forma de consumidores y
ligas de usuarios, pueden a través de los mecanismos de participación
democrática, intervenir en el control al ejercicio de la gestión pública.
Cuando la norma hace referencia al tipo de servicios y el alcance de su
prestación en ciertas áreas y circunscripciones territoriales no está limitando
el ejercicio de la democracia participativa, sino regulado el tipo de gestión
que pueden hacer las comunidades en materia de servicios públicos
domiciliarios, regulando los eventos en donde es procedente, atendiendo la
realización de los principios de la función pública prevista en el artículo 209
constitucional.”
En cuanto a la facultad del legislador para definir la
naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios y de asignarle una forma concreta de organización, sostiene el
Procurador que contrario a lo que afirma el actor el artículo 17, inciso
primero de la Ley 142 de 1994, es bastante amplio y democrático, “en cuanto
estableció distintas formas de organización para la prestación de servicios
públicos, que van desde las personas naturales, personas jurídicas de derecho
público o privado, de carácter mixto, en tanto el Estado se puede asociar con
los particulares y las comunidades organizadas. Así mismo, permite que la
comunidad organizada, pueda a través del ejercicio de la libre iniciativa
privada promover y constituir empresas de servicios públicos para prestarlos en
áreas distintas a las que le permite la ley, lo cual implica que se les está
garantizando el derecho a la libre asociación.”
En relación con la exigencia que contiene la ley sobre
la constitución de empresas bajo la forma de sociedades por acciones, sostiene
la Vista Fiscal que no constituye una limitación inconstitucional del ejercicio
del derecho a la libre asociación, pues la ley prevé distintas formas bajo las
cuales puede realizarse esta actividad económica. “Cuando el legislador
señala que las empresas de servicios públicos deben adoptar las formas de
sociedades por acciones, no está vulnerando el derecho a la libre asociación,
sino que está estableciendo la forma que deben adoptar los distintos socios que
pretendan gestionar la prestación de los servicios públicos, ya sean personas
naturales, otras personas jurídicas o comunidades organizadas, de tal manera
que se adopte no sólo la organización sino el régimen jurídico aplicable que
asegure la prestación eficiente del servicio y el ejercicio de la vigilancia,
control y regulación por parte del Estado.
“El derecho a la libre asociación, no implica que las
personas deban realizar las actividades económicas bajo la forma organizativa
que deseen, sino que implica el libre ejercicio de las actividades económicas
permitidas por la Constitución y la ley, de acuerdo con las formas que a bien
lo tenga, para lo cual deberá escoger dentro de las alternativas que el
legislador haya establecido. Por ello, la norma no vulnera el derecho a la
libre asociación, en tanto lo que pretende es establecer la naturaleza jurídica
que deben adoptar las empresas prestadoras de servicios públicos, dentro del
margen que le autoriza la Constitución al legislador para intervenir mínimamente
en la fijación de los requisitos para realizar una actividad económica.
(...)
“Se ocupa (...) la norma demandada, de establecer
requisitos mínimos para realizar una actividad económica como lo son los
servicios públicos, en virtud de la cual los distintos agentes del mercado
pueden hacer uso del derecho a la libre competencia, a la iniciativa privada
dentro de esa regulación mínima que establece el legislador. Pensar que el
derecho a la libre asociación es de carácter absoluto y que el Estado debe permitir
que las personas escojan bajo qué modalidad o forma de organización quieren
prestar el servicio, sería tanto como negarle la facultad constitucional que
tiene el legislador de definir el régimen de control, vigilancia y regulación
en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, ya que el fin de
tales facultades es el de asegurar su prestación eficiente del servicio y de
que el Estado cuente con herramientas para controlar la continuidad,
sostenibilidad financiera, adaptabilidad y generalidad de los servicios
públicos, para que prevalezca el interés general, la preservación de los
derechos de los usuarios, consumidores y el bienestar de la población en
general, por lo que el Estado está facultado para imponer límites a la
actividad desarrollada por los diferentes prestatarios de estos servicios.
VIII.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.  Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 la
Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de
inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las que se acusan en la
demanda que se estudia.
2.  Problemas jurídicos
El demandante cita en su escrito como
normas violadas los artículos 1, 2, 3, 13, 25, 38, 40, 53, 57, 58, 60, 78, 79,
81, 93, 95, numeral 5, 103, 311, 333, 334, 355, 365, 367 y 369 de la
Constitución. Sin embargo, sólo presenta cargos específicos, claros,
pertinentes y suficientes de carácter constitucional, susceptibles de
controvertirse en sede judicial en relación con los artículos 13, 38, 58, 60,
95, numeral 5, 333 y 369 de la Carta, tal como fue advertido por esta
Corporación en el auto admisorio del 28 de enero de 2003, por lo cual la Corte
circunscribe su análisis a los cargos efectivamente desarrollados por el actor
en su demanda.
Para el demandante, los apartes cuestionados vulneran
los derechos a la igualdad (artículo 13, CP), a la participación (artículo 40,
CP), de libre asociación (artículo 38, CP), a la libre competencia económica
(artículo 333, CP) y desconocen el deber del Estado de fortalecer las organizaciones
solidarias al establecer un tratamiento inequitativo y arbitrario (artículo,
CP) y establecen una restricción irrazonable y desproporcionada para la
prestación de los servicios públicos domiciliarios, en particular, los de agua
potable y saneamiento por parte de cooperativas de recicladores, de
organizaciones no gubernamentales y demás formas asociativas sin ánimo de
lucro.[11]
No obstante lo anterior, aun cuando plantea de manera
separada las razones que sustentan cargos por supuestas violaciones a estos
cuatro derechos, sus argumentos se concentran en realidad en uno sólo: la
existencia de un tratamiento discriminatorio contra las organizaciones
solidarias. Según el demandante, este tratamiento arbitrario consiste en la
limitación al ejercicio de los derechos de libre asociación, de participación
democrática, de libertad de empresa y de libre competencia en ciertas zonas y áreas
del territorio colombiano, cuando se trata de la prestación de servicios
públicos domiciliarios por parte de organizaciones solidarias. La Asociación de
Recicladores de Bogotá interviene en el proceso para respaldar los argumentos
del demandante y agregar que la exclusión de la cual son objeto también viola
sus derechos al trabajo y al mínimo vital ya que su ingreso como recicladores
es de subsistencia básica.
Por su parte, los distintos intervinientes y el
Procurador General de la Nación señalan que las expresiones cuestionadas no
desconocen ninguna norma constitucional por cuanto corresponden al ejercicio
legítimo de la potestad de configuración del legislador en materia de libertad
económica, orientada a garantizar la eficiencia en la prestación de los
servicios públicos y a facilitar el cumplimiento de las funciones de
inspección, vigilancia y control sobre quienes prestan un servicio público
domiciliario.
El cuestionamiento del actor relativo al
derecho a la igualdad está íntimamente atado a sus reparos contra las
restricciones a los derechos a la participación y a la libre competencia de las
organizaciones solidarias, ya que el demandante se refiere a un trato
discriminatorio que limita de manera inconstitucional el ejercicio de éstos dos
derechos.
Por lo anterior, la Corte pasa a resolver los
siguientes problemas jurídicos:
1.  ¿Viola el derecho a la
igualdad de las organizaciones solidarias el que el Legislador, al regular
quién puede prestar los servicios públicos domiciliarios, haya establecido un
tratamiento diferenciado con base en (1) el tipo societario exigible a las
organizaciones prestadoras de tales servicios y (2) el ámbito territorial de su
participación restringido para las “organizaciones autorizadas” a los
municipios menores, a las áreas o zonas rurales y a las zonas urbanas
específicas?
2.  ¿Viola la libertad de
asociación, exigir formas específicas de organización para la prestación de
servicios públicos?
3.  ¿Viola el derecho de
participación, restringir la prestación de servicios públicos domiciliarios por
parte de  “organizaciones autorizadas”  a un ámbito territorial específico?
4.  ¿Es incompatible con la
libertad de empresa y la libre competencia señalar un ámbito territorial
específico para que las  “organizaciones autorizadas”  presten servicios
públicos domiciliarios?
Con el fin de resolver los anteriores problemas, la
Corte primero recordará el marco constitucional del ejercicio de la potestad de
configuración del legislador en materia de regulación de servicios públicos
domiciliarios y examinará el alcance de la facultad de establecer limitaciones
a la participación democrática, al derecho de libre asociación, a la libre
empresa y a la libre competencia, en este contexto. En segundo lugar, resumirá
las condiciones y requisitos que según el Legislador deben cumplir las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y las limitaciones que ha
establecido la Ley 142 de 1994 en el caso de las organizaciones solidarias. En
tercer lugar, estudiará si la definición y las condiciones que establece la Ley
142 de 1994 para las personas jurídicas privadas que pueden participar en la
prestación de servicios públicos domiciliarios respeta el derecho a la
igualdad. Para ello, empleará el juicio de igualdad, metodología a través de la
cual se analizará si el fin perseguido por el legislador, el medio empleado y
la relación entre el medio y el fin, se ajustan a la Carta, o si son
discriminatorios.
3.  El marco constitucional de la potestad de
configuración del Legislador en la regulación de los servicios públicos
domiciliarios.
De conformidad con la Constitución
Política, la “regulación” de las actividades que constituyen servicios públicos
le compete al Legislador.[12]
El detallado marco constitucional diseñado por el constituyente de 1991 en
materia de servicios públicos, refleja la importancia de éstos como
instrumentos para realización de los fines del Estado Social de Derecho, así
como para el logro de la plena vigencia y eficacia de los derechos
constitucionales que garantizan una existencia digna. Así lo reconoció la Corte
en la sentencia C-247 de 1997, donde dijo:
El
Constituyente de 1991 concibió la prestación de los servicios públicos como una
función inherente a los fines del Estado Social de Derecho (CP, Artículo 365),
con el deber correlativo de una realización eficiente para todos los
integrantes del territorio nacional, dada la estrecha vinculación que los
mismos mantienen con la satisfacción de derechos fundamentales de las personas,
con la vida y la salud. Dicha prestación debe adelantarse bajo un régimen
jurídico determinado por el legislador (CP, Artículo 150-23) acorde con las
necesidades de la comunidad y dentro de nueva perceptiva expansionista del
ámbito tradicionalmente estatal de ejecución de actividades que comprenden
servicios públicos, permitiendo la participación de las comunidades organizadas
y de los particulares.[13]
El marco constitucional para la
regulación de los servicios públicos[14]
está compuesto por varios de los principios fundamentales consagrados en el
Título I de la Constitución (Artículos 1, 2 y 5, CP); por ciertos derechos
específicos consagrados en el Título II de la misma (Artículos 48, 49, 56, 58,
60, 64, 67, 76, 77 y 78, CP.); por las disposiciones relativas a la potestad de
configuración del legislador y la potestad reglamentaria del Presidente en
materia de servicios públicos (Artículos 150, numeral 23 y 189, numeral 22,
respectivamente, CP); por las normas relativas a las competencias de las
entidades territoriales en materia de servicios públicos (Artículos 106, 289,
302, 311 y 319, CP); por las normas del régimen económico y de hacienda pública
(Artículos 333 y 334, CP) y, por las disposiciones del Título XII, capítulo 5 de
la Constitución, que definen "la Finalidad Social del Estado y de los
Servicios Públicos" (Artículos 365 a 370, CP).
De conformidad con este marco se le ha
confiado al Legislador la misión de formular las normas básicas relativas a la
naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio público, su carácter de
esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para
asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia en su
prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen
de su protección y las formas de participación en la gestión y fiscalización de
las empresas que presten un servicio público, el régimen tarifario, y la manera
como el Estado ejerce la inspección, el control y la vigilancia para asegurar
su prestación eficiente.[15]
El alcance de la potestad de configuración
del Legislador en esta materia está determinado, a su vez, por el mandato
constitucional del artículo 334 de la Carta que atribuye al Estado la dirección
general de la economía, para lo cual habrá de “intervenir, por mandato de la
ley, [...] en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con
el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del
desarrollo y la preservación de un ambiente sano.”
Adicionalmente, el ejercicio de esta
potestad está orientado por varios deberes relevantes a la hora de regular los
servicios públicos domiciliarios: (i) el deber de asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (Artículo 365 CP);
(ii) el deber de dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de
saneamiento ambiental y de agua potable (Artículo 366, CP); (iii) el deber de
garantizar la universalidad de la cobertura y la calidad en la prestación de
los servicios públicos domiciliarios (Artículos 365 y 367, CP); y (iv) el deber
de garantizar los derechos y deberes de los usuarios (Artículo 369, CP).
Si bien es cierto que, tal como lo
establece el artículo 365 Superior, los servicios públicos pueden ser prestados
por el Estado, por comunidades organizadas, o por particulares, el logro de las
finalidades sociales que justifican su prestación no esta totalmente librada a
las condiciones del mercado. Por ello, para asegurar el cumplimiento de las
finalidades sociales del Estado social de derecho (artículo 365 de la C.P.), y
de lograr el objetivo fundamental de la actividad estatal consistente en dar
solución a las necesidades básicas insatisfechas de la población (art. 366 de
la C.P.), el Estado mantiene las funciones de regulación, control y vigilancia
sobre los servicios públicos. Tal como lo resaltó la Corte recientemente, tan
“importante es el mencionado objetivo constitucional que el Constituyente ha
previsto incluso la posibilidad de establecer,
por razones de soberanía o de interés social, por iniciativa del Gobierno y
mediante ley, un monopolio estatal en materia de servicios públicos previa la
plena indemnización a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas
del ejercicio de una actividad lícita (art. 365 inc. 2 de la C.P.).”[16]
La intervención estatal en esta materia se justifica
no sólo para garantizar el cumplimiento de los fines sociales, sino también
para corregir las imperfecciones del mercado en materia de condiciones de
competitividad, o para protegerlo de acciones orientadas a romper el equilibrio
que debe regirlo. Por ello, tal como lo reiteró recientemente esta Corporación,[17] “la regulación del mercado por parte de los
órganos respectivos, es uno de los mecanismos de los que dispone el Estado para
proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de
los servicios públicos, se encuentran sujetos a permanentes variaciones. La
corrección del mercado por medio de la regulación es una tarea entre cuyas
funciones –además de perseguir condiciones básicas de equidad y solidaridad
(...)– se encuentra la de propender por unas condiciones adecuadas de
competitividad.
Estos criterios constitucionales
evidencian que el alcance de la potestad de configuración del Legislador en
materia de servicios públicos si bien es suficiente, —pues se extiende a todos
los aspectos de su prestación, vigilancia y control—, no es ilimitado, porque
el ejercicio de dicha potestad debe estar encaminado a la consecución de los
fines superiores que establece la Carta y orientado por los principios
constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad, entre otros. Por
ello, las limitaciones que establezca el Legislador a derechos como la libertad
de asociación, el derecho a la participación, la libertad de empresa y la libre
competencia, deben ser examinadas a la luz de tales fines y principios.
En cuanto a la libre asociación, la Corte
ha reiterado el carácter no absoluto de este derecho y ha declarado la
exequibilidad de disposiciones que establecían limitaciones razonables a su
ejercicio, dirigidas a garantizar la continuidad y cobertura de los mismos.
Así, por ejemplo, en la sentencia C-617 de 2002, la Corte encontró que una
disposición que establecía períodos de duración mínima para las formas
asociativas que prestaran servicios públicos de salud y educación, era una
medida razonable para garantizar la continuidad de los mismos.[18] Otro ejemplo se
encuentra en la sentencia C-483 de 1996, donde la Corte señaló que con el fin
de garantizar la adecuada cobertura de los servicios públicos, el Legislador
podía, en ejercicio de la potestad de configuración, establecer la forma como
se organizarían las empresas de servicios públicos domiciliarios estatales y “determinar
las formas o modalidades de organización empresarial a que deben sujetarse
quienes tengan la responsabilidad de su prestación, cuando ésta no la asuma
directamente el Estado.”[19]
En relación con la participación en los
servicios públicos domiciliarios, también ha admitido la Corte limitaciones
razonables a su ejercicio. Así, por ejemplo, en la sentencia C-585 de 1995,
donde luego de reconocer que la participación en la gestión y fiscalización de
las empresas de servicios públicos domiciliarios es un derecho y a la vez un
deber de todas las personas cuya determinación corresponde a la ley, declaró
la exequibilidad de una disposición que señalaba la composición de las
juntas directivas de las empresas de servicios públicos del orden municipal, la
cual había sido cuestionada por limitar la participación. Dijo entonces la
Corte:
La
participación en la gestión y fiscalización de las referidas empresas
prestatarias de servicios públicos domiciliarios tal como está concebida en la
norma acusada, a través del nombramiento que hace el alcalde de una tercera
parte de la junta directiva de los vocales de control  debidamente registrados
por los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos
domiciliarios, no desconoce los principios que deben orientar la actuación de
todas las autoridades públicas y de los particulares, pues no crean ninguna
situación de desequilibrio, ni discriminación indebida, y tampoco llevan
implícita una injusticia en detrimento de la participación cívica de las
personas en la referida labor de gestión y fiscalización, por cuanto la Carta
Política no estableció de manera expresa el porcentaje de participación ni la
forma de su elección, sino que señaló que éste debe permitir la participación
de las personas en la adopción de decisiones que los afectan, lo cual ocurre a
través de los citados vocales de control, inclusive en la representación
efectiva de una tercera parte de los miembros de las correspondientes juntas
directivas, aun cuando éstos sean elegidos por el alcalde.[20]
La importancia de la participación de los usuarios y
consumidores en los servicios públicos así como de los prestadores de tales
servicios, ha sido reconocida de manera reiterada por esta Corporación, como
instrumento fundamental para la toma de decisiones relativas a su control y
fiscalización, así como para la adopción de las regulaciones.[21] El fundamento
constitucional de esta participación directa en el procedimiento previo a la
adopción de las regulaciones en materia de servicios públicos se encuentra,
entre otras normas, en el artículo 2 de la Carta y en el Artículo 78 Superior,
que ordena a todos los órganos del Estado, dentro de su órbita de competencia,
no estimular o permitir, sino garantizar "la participación de las
organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones
que les conciernen", derecho constitucional cuyo goce depende de dos
condiciones también de estirpe democrática: que las organizaciones sean
representativas y que observen procedimientos democráticos internos.
En materia de libertad de empresa en la
prestación de servicios públicos domiciliarios, esta Corte ha resaltado que
“en el Estado Social de Derecho la libertad económica no es de carácter
absoluto, pues debe recordarse que, además de la empresa, la propiedad también
es una función social (Art. 58 CP) y que la libertad económica y la iniciativa
privada tienen su garantía y protección supeditadas al predominio del interés
colectivo (Art. 333 CP),” y en consecuencia su ejercicio está sometido no
sólo a las pautas generales que fije el legislador, a las políticas generales
de administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios que dicte el Presidente, sino también a las directrices que les
señalen las comisiones de regulación.[22]
Lo anterior evidencia que el ejercicio de
los derechos de asociación, de participación, de libertad de empresa y de libre
competencia en materia de servicios públicos puede ser objeto de limitaciones
orientadas a garantizar, entre otros fines, la eficacia de su prestación, la
calidad del servicio y la ampliación de la cobertura a los sectores más
necesitados en aras del principio de solidaridad. Con el fin de examinar la
limitación a las organizaciones solidarias para poder prestar servicios
públicos domiciliarios, pasa la Corte a recordar el régimen legal de la
participación de las organizaciones solidarias y de las empresas de servicios
públicos en la prestación de los mismos.
4.  Las “organizaciones autorizadas” dentro del régimen
legal de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
En desarrollo del anterior marco
constitucional, el Legislador expidió la Ley 142 de 1994, cuyos objetivos
fueron sintetizados en la sentencia C-389 de 2002, de la siguiente manera:
"En
uso de la facultad que la Carta Política le confirió al Congreso de la
República para reglamentar la prestación de los servicios públicos
domiciliarios se expidió la Ley 142 del 11 de julio de 1994, que con base en lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a
370 Superiores, desarrolló los fines sociales de la intervención del Estado en
la prestación de estos servicios para alcanzar los siguientes objetivos:
garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición
final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios;
ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la
insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios; atención prioritaria de
las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento
básico; prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo
cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o
económico que así lo exijan; prestación eficiente; libertad de competencia y no
utilización abusiva de la posición dominante; obtención de economías de escala
comprobables; mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los
servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación;
establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos
ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad”.[23].
Con la Ley 142 de 1994, el Legislador
estableció el régimen general de los servicios públicos domiciliarios de
acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas
combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en
el sector rural y, determinó, entre otras cosas, quiénes los prestarían y bajo
qué condiciones.[24]
De conformidad con esta Ley, pueden prestar servicios públicos domiciliarios:
1.  Las empresas de servicios públicos
(Artículo 15.1, Ley 142 de 1994), que a su vez pueden ser:
a)    Empresas oficiales de
servicios públicos, constituidas como sociedades por acciones en cuyo capital
la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas del
orden nacional o territorial tienen el 100% de sus aportes. (Artículo 14.5, Ley
142 de 1994)
b)    Empresas mixtas de
servicios públicos, en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales o
las entidades descentralizadas tengan aportes superiores o iguales al 50%.
(Artículo 14.6, Ley 142 de 1994)
c)
Empresas privadas
de servicios públicos, cuyo capital pertenece mayoritariamente a los
particulares. (Artículo 14.7, Ley 142 de 1994)
2.  Las personas naturales o jurídicas que produzcan
para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal,
los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios
públicos. (Artículo 15.2, Ley 142 de 1994) Este tipo de prestadores de
servicios públicos domiciliarios, conocido como “productor marginal,
independiente o para uso particular,” es una “persona
natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por
la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios
del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una
clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica
directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra
actividad principal.” (Artículo 1 de la Ley 689 de 2001).
3.  Los municipios, cuando
asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación
de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.
(Artículo 15.3, Ley 142 de 1994).
4.  Las “organizaciones
autorizadas” conforme a la Ley 142 de 1994 para prestar servicios públicos en
municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
(Artículo 15.4, Ley 142 de 1994 —disposición parcialmente demandada en este
proceso). Dentro de esta posibilidad han sido incluidas las “comunidades
organizadas.” (Articulo 365, CP).
5.  Las entidades
autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición
previstos en la Ley 142 de 1994. (Artículo 15.5, Ley 142 de 1994).
6.  Las entidades
descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de
expedirse la Ley 142 de 1994 estaban prestando cualquiera de los servicios
públicos a los que ella se refiere y se ajusten a lo establecido en el
parágrafo del Artículo 17. (Artículo 15.6, Ley 142 de 1994).[25]
Dado que en el presente proceso el
demandante señala que al exigir que las empresas de servicios públicos sean
sociedades por acciones, el Legislador incurrió en un tratamiento
discriminatorio en contra de las organizaciones solidarias, resulta pertinente precisar
las diferencias de régimen para la prestación de servicios públicos
domiciliarios previsto en la Ley 142 de 1994, según la naturaleza de los entes
responsables de su prestación.
4.1.1. Las empresas de servicios públicos domiciliarios y
su relación con las “organizaciones autorizadas”.
El término empresas de servicios
públicos domiciliarios, lo reserva la Ley 142 de 1994 para las sociedades
por acciones –sean éstas públicas, mixtas o privadas‑[26] que participen en la
prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo,
energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica
conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; o la realización  de
una o varias de las actividades complementarias.[27] De tal manera que una
comunidad organizada mediante una forma diferente no es considerada empresa de
servicios públicos domiciliarios.
El nombre de la empresa deberá estar seguido por las
palabras "empresa de servicios públicos" o de las letras "ESP”[28] y su  duración podrá
ser indefinida (Artículo 19.2., Ley 142 de 1994). En ellas pueden participar
como socias otras empresas de servicios públicos, empresas que tengan como
objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien
indispensable para cumplir su objeto, dependiendo de la oferta del bien o
servicio en el mercado.[29]
En cuanto al capital de la empresa, éste puede
pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros.[30]  El capital de la
empresa se dividirá en acciones de igual valor que se representarán en títulos
negociables.[31]
En las asambleas, los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus
acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número
plural de socios.[32]
En todo caso, la empresa no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco
accionistas.[33]
La Ley no establece un monto de capital específico
para la constitución de este tipo de empresas.[34]
Permite, además, que los socios definan libremente el capital que se suscribe,[35] el monto que debe
pagarse al momento de la suscripción y el plazo para el pago de la parte que
queda pendiente.[36]
Para que el pago de los aportes se entienda cumplido, la suscripción del título
deberá inscribirse en la oficina de registro de instrumentos públicos. No
obstante lo anterior, las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho
este registro.[37]
En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte
estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del
servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el
derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de
Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial
en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales
de la restitución de los bienes aportados.[38]
En materia de emisión y colocación de acciones, la Ley
142 de 1994 no exige autorización administrativa previa de ninguna autoridad.
Sin embargo, si se va a hacer oferta pública de tales acciones a personas
distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en
infraestructura, se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores.[39]
En cuanto al ámbito territorial de operación, las
empresas de servicios públicos “pueden operar en igualdad de condiciones en
cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio
del correspondiente departamento o municipio.” También pueden “desarrollar
su objeto en el exterior sin necesidad de permiso adicional de las autoridades
colombianas.”[40]
Con el fin de facilitar el control, inspección y
vigilancia de las empresas de servicios públicos, las actas de sus asambleas se
deben conservar y se enviará copia de ellas y de los balances y estados de
pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
También será necesario remitir dichos documentos a la entidad publica que tenga
la competencia por la prestación del servicio o a la comisión de regulación
cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten.[41]
En cuanto a la disolución de estas empresas, la Ley
142 de 1994 restringe las causales a las previstas en los numerales 1 y 2 del
artículo 457 del Código de Comercio, y al evento de que todas las acciones
suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.[42] Si se verifica una de
las causales de disolución, los administradores están obligados a realizar
aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la
prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso inmediato a
la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia
de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a
la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha
situación.[43]
Adicionalmente,
la Ley 142 de 1994 establece un régimen especial, menos riguroso, para las
empresas de servicios públicos que cumplan su objeto exclusivamente en
municipios menores y en zonas rurales.[44]
Ese régimen especial difiere del previsto en el artículo 19 de la Ley 142 de
1994 en los siguientes aspectos:
(i)    Pueden constituirse
por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del
artículo 110 del Código de Comercio,[45]
en lo pertinente. (Artículo 20.1, Ley 142 de 1994);
(ii)   Pueden funcionar con
dos o más socios. (Artículo 20.1, Ley 142 de 1994);
(iii)  Los títulos
representativos de capital que expidan podrán ser objeto de endoso en
administración para celebrar respecto de ellos el contrato de depósito de
valores, prescindiendo de si están o no inscritos en el Registro Nacional de
Valores. (Artículo 20.2, inciso primero, Ley 142 de 1994);
(iv)  Los alcaldes,
personeros e inspectores de policía, por petición de los tenedores, deberán
custodiar temporalmente los títulos representativos de capital y atender las
instrucciones de los tenedores, para facilitar su depósito, en una sociedad
administradora de depósitos centrales de valores. (Artículo 20.2, inciso
segundo, Ley 142 de 1994);
(v)   Los alcaldes,
personeros e inspectores de policía tomarán las medidas que les permitan
verificar la legitimidad, integridad y autenticidad de los valores que se les
encomienden, y expedirán el correspondiente recibo de constancia, con copia
para los tenedores y su archivo. (Artículo 20.2, inciso tercero, Ley 142 de
1994)
En ese sentido, tales “organizaciones autorizadas”
pueden prestar servicios  públicos en condiciones menos exigentes cuando lo
hagan en los municipios, áreas o zonas señaladas en el artículo acusado. Así,
la norma puede ser leída como favorable en ese aspecto a tales organizaciones.
4.1.2. El régimen de las “organizaciones autorizadas”
por la Ley 142 de 1994 para prestar servicios públicos domiciliarios.
La referencia a “organizaciones
autorizadas” que hace el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, está estrechamente
vinculado con la permisión de prestar servicios públicos a las comunidades
organizadas que consagra el artículo 365 Superior.
Si bien el artículo 365 de la Carta, al
autorizar que las “comunidades organizadas” pudieran prestar directa o
indirectamente servicios públicos, no estableció una forma jurídica específica
bajo la cual éstos participarían, sí distinguió su actividad de aquella que
pudieran prestar los particulares, como lo evidencia el que el artículo hable
tanto de “comunidades organizadas” como de “particulares.” Así lo entendió el
Legislador en la Ley 142 de 1994, que al señalar que las “organizaciones
autorizadas” podían participar en la prestación de servicios públicos
domiciliarios, las separó del régimen aplicable a las empresas de servicios
públicos y de otras formas de organización, inspiradas principalmente por un
interés empresarial. El desarrollo posterior de la Ley 142 de 1994 en materia
de participación de las  “organizaciones autorizadas”  en la prestación de
servicios públicos refleja  la especificidad de este ánimo solidario. Lo anterior
no significa que el concepto de “comunidades organizadas” sea asimilable al
concepto de “organizaciones autorizadas” puesto que este último también puede
comprender “particulares” que se organicen en una forma distinta a una empresa,
en los términos que señale la ley.
No obstante, la Ley 142 de 1994 sólo se
refiere a las “organizaciones autorizadas” para prestar servicios
públicos domiciliarios en el artículo 15.4 –disposición parcialmente demandada
en el presente proceso–, el cual limita el ámbito territorial de su
participación a “municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas
urbanas especificas,” pero no define su naturaleza ni las condiciones que
deben cumplir para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Ninguna otra norma de dicha ley trata expresamente la materia.
La actividad de las “organizaciones
autorizadas” que participen en la prestación de los servicios públicos se
orienta al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la
comunidad en general, así como al logro de fines altruistas en favor de grupos
marginados, o discriminados, sin que ello signifique que su objeto no pueda
comprender que la prestación de los servicios públicos se lleve a cabo con
eficiencia y calidad en beneficio también de los usuarios de los mismos.[46]
Una vez recordado el marco relevante, pasa la Corte a
examinar el problema jurídico relativo a la violación del principio de igualdad,
resumido en la siguiente pregunta: ¿Viola el derecho a la igualdad de las
“organizaciones autorizadas” que el Legislador, al regular la prestación de los
servicios domiciliarios, haya establecido un tratamiento diferenciado con base
en (1) el tipo societario exigible a las organizaciones prestatarias de tales
servicios y (2) el ámbito territorial de su participación restringido a los
municipios menores en áreas o zonas rurales y en zonas urbanas específicas?
5.  El derecho a la igualdad y la prestación de servicios
públicos por personas jurídicas privadas
En los antecedentes de la presente
sentencia, se recogió el debate entre el actor y los intervinientes acerca de
la procedencia de aplicar un test de igualdad y, además, sobre la intensidad
del mismo. El demandante solicita que dicho juicio corresponda a lo que la
Corte ha denominado “test intermedio” de igualdad en el cual no basta que el
medio sea “adecuado” para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, sino
que se requiere que dicho medio sea “efectivamente conducente” para alcanzar
los fines buscados y, además, que tales fines sean no sólo legítimos sino
importantes dentro de un Estado social y democrático de derecho.
En cambio, quienes defienden la
exequibilidad de las normas cuestionadas estiman que el test debe ser
“flexible” por ser la materia regulada de orden económico y tener el legislador
una potestad de configuración amplia en estas materias. Por eso se oponen a que
la Corte se pregunte si el medio empleado por el legislador es “efectivamente
conducente” para alcanzar los fines buscados. Además, algunos estiman que las
situaciones reguladas son distintas y, por lo tanto, no es pertinente aplicar
el test de igualdad. Agregan que nadie está siendo excluido puesto que todas
las personas pueden adoptar las formas societarias que les permiten prestar
servicios públicos domiciliarios en cualquier lugar del país.
En primer lugar, es necesario anotar que
lo que se ha llamado “test de igualdad”, no es más que un método de análisis
constitucional, que ha seguido la Corte Constitucional para examinar
tratamientos distintos establecidos por el legislador en ejercicio de su
potestad de configuración. Este método de análisis hace explícitas las
principales cuestiones que estudia la Corte para decidir cuándo un tratamiento
diferente es incompatible con el principio de igualdad. Podría la Corte acudir
a métodos de análisis constitucional diferentes o, inclusive, no definir ni
seguir ningún método. No obstante, en aras de la seguridad jurídica, del respeto
al principio democrático, y de trazar derroteros de interpretación
constitucional, la Corte ha señalado que el juicio de igualdad tiene una
estructura analítica que permite identificar violaciones al principio de
igualdad. Esta estructura analítica está compuesta por tres elementos.
El primero versa sobre la relevancia del
principio de igualdad en un determinado caso. Cuando el legislador ha tratado
de manera diferente situaciones que son claramente distintas, la Corte ha
considerado que no procede efectuar un juicio de igualdad. Para determinar
cuando dos situaciones sí son comparables y, por lo tanto, es pertinente
realizar un juicio de igualdad, la Corte ha señalado criterios que integran el
primer elemento del juicio de igualdad, a los cuales se hará referencia
posteriormente. En el presente proceso, uno de los intervinientes sostiene
precisamente que no procede hacer un juicio de igualdad dado que las
“organizaciones autorizadas”  no son comparables a las empresas de servicios
públicos. La Corte no comparte este argumento, como se verá luego.
El segundo elemento de la estructura analítica del
juicio de igualdad versa sobre la razonabilidad de la norma acusada a la luz
del principio de igualdad. Para determinar si el trato diferencial establecido
en una norma es razonable la Corte ha mirado, primero, cuáles son los fines
buscados por tal diferencia; segundo, cuál fue el medio empleado por el
legislador para alcanzarlos y, tercero, cuál es la relación entre este medio y
dichos fines. Es claramente violatoria de la igualdad una norma que tiene un
fin discriminatorio o persecutorio. Pero también lo es la norma que a pesar de
estar encaminada a alcanzar fines compatibles con la Constitución, consagra
medios que en sí mismos están prohibidos por el principio de igualdad, como una
clasificación basada en la raza o el sexo. Inclusive, cuando tanto el medio
elegido por el legislador como el fin que pretende alcanzar son ambos
compatibles con la Constitución, la norma acusada puede resultar irrazonable
cuando el trato diferente no guarda una relación suficiente con el fin que
supuestamente justifica la diferenciación. En ese sentido, el juicio de
igualdad exige del legislador cierta racionalidad cuando trate de manera
diferente situaciones o personas comparables.
El tercer elemento de esta estructura analítica versa
sobre los criterios para determinar si la relación entre el trato diferente
escogido por el legislador para alcanzar el fin buscado es jurídicamente
suficiente o no lo es, así como sobre los parámetros para juzgar si el fin o
los fines buscados justifican el trato diferente acusado de violar el principio
de igualdad. Estos criterios o parámetros no son siempre los mismos.
Generalmente la Corte analiza si el trato diferente es idóneo o adecuado para
alcanzar un fin legítimo. No obstante, la Corte también ha indicado que en
algunos casos esto no es suficiente para concluir que la norma acusada pasó el
juicio de igualdad. Se requiere, además, que el trato diferente sea
“efectivamente conducente” o, inclusive, “necesario” para alcanzar los fines
buscados por la norma acusada. Además, la Corte también ha exigido que, en
algunos casos por ella señalados, el fin mediante el cual se pretende
justificar el trato diferente establecido en la norma, sea, además de legítimo,
“importante” en un estado social y democrático de derecho o, inclusive,
“imperioso”. Cuando la Corte ha estimado que el trato diferente incide en
principios constitucionales especialmente protegidos en un Estado social y
democrático de derecho, ha señalado que el juicio de igualdad también comprende
un análisis de proporcionalidad, stricto sensu, para evitar excesos
resultantes del trato diferente. De tal manera que así el trato diferente
adoptado por el legislador sea necesario para alcanzar un fin imperioso, la
norma acusada es inconstitucional si afecta de manera desproporcionada otros principios
constitucionales.
El criterio de análisis aplicable en cada caso conduce
a que el juicio de igualdad sea más estricto. En el presente proceso, quienes
defienden la norma acusada sostienen que la Corte no debe preguntarse si el
tratamiento diferente es “efectivamente conducente” a alcanzar fines
importantes en un Estado social y democrático de derecho, como lo pide
expresamente el demandante, sino que concluya que como el tratamiento diferente
no está expresamente prohibido y es adecuado para alcanzar fines legítimos, el
principio de igualdad fue respetado por el legislador que en materias
económicas dispone de un amplio margen de configuración.
La determinación clara y expresa de los
parámetros a aplicar en el juicio de igualdad, que es objeto de controversia
entre el demandante y los intervinientes en el presente proceso, tiene como
finalidad garantizar el respeto del principio democrático, el principio de la
seguridad jurídica así como de la presunción de constitucionalidad que existe
sobre las decisiones legislativas.[47]
Por esa razón, esta Corporación ha reconocido que “a mayor libertad de
configuración del legislador en una materia, más flexible debe ser el control
constitucional del respeto de la igualdad, y a menor margen de configuración
legislativa, en la medida que la Constitución restringe tal actuación, deberá
ser más estricto el control de constitucionalidad.” [48]
Así, si la potestad de configuración del
legislador fuera ilimitada –hipótesis inaceptable en un sistema democrático,
que no admite poderes absolutos‑ no sería posible para el juez
constitucional hacer un juicio de igualdad de la medida adoptada. Pero como
toda ley debe respetar la Constitución, el juicio de igualdad no puede ser prima
facie excluido. El juicio de igualdad será más estricto a medida que el
margen de configuración del legislador, dada la materia por él regulada, la
forma en que la reguló y los grupos afectados, se reduzca. Por eso, si la
potestad de configuración es grande, el juicio de igualdad se concentra en
examinar si la medida adoptada por el legislador es manifiestamente
irrazonable. Cuando se trata de una potestad amplia, el juicio de igualdad se
dirige a examinar si el fin es contrario a la Carta, si el trato diferente no
ha sido prohibido por la Constitución y si éste resulta inadecuado o carente de
relación racional con el fin que pretende alcanzar. Si la potestad de
configuración del legislador es la ordinaria, el juicio de igualdad se orienta
a considerar si el fin buscado es constitucionalmente importante en un Estado
Social y democrático de derecho y si el trato diferente resulta efectivamente
conducente para alcanzarlo. Finalmente, si se está ante una potestad de
configuración legislativa reducida, con el juicio de igualdad se analiza si el
fin que justifica el trato diferente es imperioso, si la diferencia de trato
adoptada por el legislador es necesaria para alcanzar tal fin y si, además, no
resulta desproporcionada, stricto sensu.
La determinación del grado de amplitud de
la potestad de configuración del Legislador depende (i) de la materia regulada;
(ii) de los principios constitucionales tocados por la forma en que dicha
materia fue regulada; y (iii) de los grupos de personas perjudicados o
beneficiados con el trato diferente.
Con el fin de analizar en el presente
proceso si las disposiciones acusadas desconocen el principio igualdad, la
Corte, en primer lugar, precisará en qué consiste el tratamiento diferente
cuestionado y su incidencia sobre las organizaciones solidarias.
Posteriormente, la Corte determinará los criterios con que debe aplicarse el
juicio de igualdad en el caso bajo estudio. En tercer lugar, analizará los
fines invocados para justificar que el Legislador haya restringido la
posibilidad de prestar servicios públicos domiciliarios a las organizaciones
solidarias. En cuarto lugar, estudiará el tratamiento diferente escogido por el
Legislador para alcanzar dichos fines y; finalmente, examinará la relación
entre dicho medio y los fines buscados por el Legislador.
5.1.    La participación de las “organizaciones
autorizadas” en la prestación de servicios públicos domiciliarios fue
restringida por el Legislador
Según el demandante, dado que la Ley 142
de 1994 en su artículo 15, numeral 4 establece que “las organizaciones
autorizadas” por ella, podrán prestar servicios públicos domiciliarios
exclusivamente en “municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas
urbanas especificas”, las organizaciones solidarias, como tales,  han sido
excluidas de la posibilidad de competir en la prestación de dichos servicios en
áreas distintas a las señaladas por el artículo 15, numeral 4.
Por lo anterior, mientras que en los
municipios menores en zonas rurales o en zonas urbanas específicas las
“organizaciones autorizadas” compiten con las empresas de servicios públicos—ya
que para éstas empresas no existe la limitación territorial—, en los demás
municipios y zonas urbanas, sólo pueden competir las empresas que estén
constituidas como sociedades por acciones, de conformidad con lo que establece
el artículo 17 de la Ley 142 de 1994. Las pruebas enviadas por la
Superintendencia de Servicios Públicos, confirman la limitación del ámbito
territorial de operación de las “organizaciones autorizadas” que participan en
la prestación de servicios públicos. Estas cifras indican que su participación se
da principalmente en zonas rurales (891 “organizaciones autorizadas” prestan
servicios en estas zonas) y en municipios menores (258 “organizaciones
autorizadas” prestan servicios en estos municipios), mientras que su
participación en zonas urbanas específicas se reduce a 37 zonas con estas
características peculiares y su actividad está circunscrita a 4 departamentos
de todo el país, quedando excluidas de las zonas de mayor concentración
poblacional y con niveles de desarrollo y prosperidad superiores a los de las
zonas donde actualmente operan estas organizaciones.
Las cifras también muestran que la
participación de estas organizaciones se presenta principalmente en los
servicios de acueducto, alcantarillado y aseo (1201 “organizaciones
autorizadas” participan en la prestación de estos servicios), con alguna
participación para los servicios de energía y gas natural donde participan 83
organizaciones, mientras que en los servicios domiciliarios del área de
telecomunicaciones no hay “organizaciones autorizadas” participando.
El demandante afirma que esa exclusión
surge de dos razones (i) porque se exige a las “organizaciones autorizadas”
convertirse en sociedades por acciones y (ii) porque éstas sólo pueden prestar
servicios públicos en municipios menores, en zonas rurales y en zonas urbanas
específicas clasificadas en los estratos 1 y 2.[49] Un interviniente
sostiene que esa diferencia en realidad obedece a que las empresas no son
comparables a las “organizaciones autorizadas” y, por lo tanto, no es
procedente hacer un juicio de igualdad entre categorías que son tan distintas.
La Corte no comparte la sugerencia del interviniente.
Tal como lo ha señalado esta Corporación,
el concepto de igualdad es relacional y siempre presupone una comparación entre
personas o grupos de personas. La
jurisprudencia constitucional se ha remitido en esta materia a la clásica
formulación de Aristóteles según la cual debe tratarse igual a los iguales y en
forma desigual a los desiguales. Pero, ¿iguales o diferentes respecto de qué?
Como en abstracto todos somos personas iguales y en concreto todos somos
individuos diferentes, es preciso identificar un parámetro para valorar
semejanzas relevantes y descartar diferencias irrelevantes. Esto porque no todo
criterio para diferenciar entre personas o grupos de personas para efectos de
otorgarles diverso tratamiento es constitucional. Así, la propia Constitución
prohíbe, incluso al legislador, discriminar por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica con
respecto al reconocimiento y protección de derechos, libertades y oportunidades
(art. 13 inciso 1º C.P.).
Por lo anterior, antes de proceder al juicio
de igualdad, es preciso determinar cuáles son los criterios de comparación y
los grupos que pueden ser comparados con base en ellos, a fin de examinar si en
el caso bajo estudio existe un tratamiento discriminatorio.
5.2.    La identificación de los criterios de comparación
y la determinación de los grupos o situaciones comparables
Este paso inicial es necesario para
determinar si los dos grupos son diferentes y, por lo tanto, al trato diferente
que a ellos les dio el legislador, se hace innecesaria la aplicación del juicio
de igualdad, porque el principio de igualdad no exige tratar igual a los
diferentes, como lo ha dicho la Corte reiteradamente.
La identificación del criterio de
comparación[50]
sirve para examinar si la clasificación del legislador agrupa realmente a
personas diferentes a la luz de la norma acusada, en otras palabras, si las
clases fueron racionalmente configuradas o si lo fueron caprichosamente. La
racionalidad de la medida diferenciadora obedece al grado de acierto en incluir
a todas las personas similarmente situadas para los fines de la ley. Así, la
determinación de si dos grupos son comparables depende de su situación vista a
la luz de los fines de la norma.
Una clasificación es claramente racional si
incluye a todas las personas en similar situación, y es totalmente irracional
si ninguna de las personas incluidas tiene relación alguna con tales fines. Los
casos donde la racionalidad de la clasificación es discutible, se refieren a
los casos en que la ley no incluye a todas las personas colocadas en similar
situación a la luz del fin buscado (infra-inclusiva) – p.ej. garantiza
la educación gratuita a los niños de baja estatura y no a los de alta estatura
–, incluye personas colocadas en situación diferente a la luz del fin buscado (sobre-inclusiva)
– p.ej. garantiza la educación gratuita a niños de padres adinerados – o, al
mismo tiempo, excluye a unas colocadas en situación similar e incluye a otras
no colocadas en situación semejante (sobre-inclusiva e infra-inclusiva)
– p.ej. garantiza la educación gratuita a todos los niños de baja estatura sean
ricos o pobres y no a los altos –.
En los casos donde la racionalidad de la
clasificación es discutible, el control ejercido por el juez constitucional
reconoce que no es posible exigir al legislador una congruencia perfecta entre
el criterio de diferenciación y la delimitación del ámbito de las clases
resultantes de dicho criterio. Esto porque en una democracia donde se respeta
el principio de separación de las ramas del poder público debe haber una
distribución de funciones y un sistema de controles que permitan a la vez el
cumplimiento efectivo de los fines del Estado, así como el respeto y la
realización de principios, derechos y valores materiales. En este marco el
legislador goza de un margen de configuración legislativa en materia del diseño
de las políticas públicas, sin que le sea exigible jurídica, ni prácticamente
dada la creciente complejidad social, una racionalidad máxima, es decir, una
congruencia perfecta entre el criterio de diferenciación y la delimitación de
las clases resultantes de aplicar dicho criterio.
La Corte estima que las personas que
constituyen empresas y las personas que se organizan con un ánimo diferente al
empresarial lucrativo sí son comparables, dados los objetivos de la ley de
servicios públicos domiciliarios. Ambos grupos de personas desean prestar tales
servicios, hacerlo con miras al logro de los fines sociales del Estado y
prestarlos dentro del respeto a las leyes establecidas para asegurar la calidad
y la eficiencia del servicio público domiciliario correspondiente. De ahí que
la propia ley incluya dentro de la enumeración de quienes pueden prestar
servicios públicos tanto a las ESP como a otras personas dentro de las cuales
se encuentran las “organizaciones autorizadas”. También son comparables las
“organizaciones autorizadas” ubicadas en zonas donde les está permitido prestar
servicios públicos domiciliarios y las “organizaciones autorizadas” que se
encuentran en zonas donde esto no les está permitido, puesto que ambas se
enmarcan dentro de los mismos fines de la ley de servicios públicos
domiciliarios.
Además, la Corte constata que en el caso
presente el problema relativo al principio de igualdad se refiere tanto a la
igualdad de derechos, como a la igualdad de oportunidades y a la igualdad de
trato legislativo. En cuanto a la igualdad de derechos, el demandante señala
que las medidas cuestionadas limitan arbitrariamente a las “organizaciones
autorizadas” el ejercicio de sus derechos de libre asociación, libre
competencia y participación democrática. En relación con la igualdad de
oportunidades, el actor cuestiona que las medidas demandadas conducen al cierre
de espacios para el ejercicio de los derechos de las “organizaciones
autorizadas” y a la creación de ventajas de mercado a favor de las sociedades
por acciones. Y, finalmente, se refiere a la igualdad de trato, porque las
medidas demandadas establecen un tratamiento diferente dependiendo del ámbito
territorial de prestación del servicio público domiciliario. Todas estas
limitaciones se enmarcan dentro del cumplimiento de los fines de la ley que
fijó el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
En el caso bajo estudio, las objeciones
del actor se refieren a dos criterios de diferenciación específicos,
expresamente señalados en los artículos 15 y 17 de la Ley 142 de 1994 acusados
que tienen que ver precisamente con las condiciones de prestación de tales
servicios. Estos dos criterios son: (1) el tipo de persona jurídica que puede
prestar un servicio público domiciliario; y (2) el ámbito territorial donde se
presta el servicio público domiciliario.
Con base en el primer criterio - “tipo de
persona jurídica,” - la Ley 142 de 1994, establece tratamientos diferentes para
distintas personas jurídicas, con el fin de garantizar la continuidad y
eficiencia en la prestación de los servicios públicos, la ampliación de su
cobertura, y la efectividad de los mecanismos de control, inspección y
vigilancia. Como se analizó en la sección 4 de esta sentencia, el régimen de
las entidades prestadoras de servicios públicos permite la prestación de
servicios públicos a través de diferentes formas asociativas, que se rigen por
reglas específicas, todas ellas dentro del marco diseñado para alcanzar los
fines comunes que se trazó el legislador.
En cuanto al segundo criterio - “ámbito
territorial de participación” -, su utilización también responde a los fines de
garantizar la continuidad de su prestación y la ampliación de la cobertura, así
como facilitar la inspección, vigilancia y control sobre las entidades
prestadoras. Con base en este criterio, es posible identificar dos grupos
comparables respecto de las finalidades que la ley pretende alcanzar. Por un
lado, están las “organizaciones autorizadas” que participan en la prestación de
servicios públicos domiciliarios en municipios menores, en zonas rurales y en
zonas urbanas específicas y, por el otro, las “organizaciones autorizadas” a
quienes se les impide operar en los demás municipios y zonas urbanas del país.
Además, respecto de las ESP no se establece esta diferencia.
Una vez definido que estos grupos sí son
comparables, pasa la Corte a examinar si el trato diferente al que son
sometidos resulta conforme al principio de igualdad.
5.3.
La diferenciación de tratamiento con base en el
tipo de organización exigido para la prestación de los servicios públicos
domiciliarios
El demandante cuestiona la
constitucionalidad de exigir un tipo societario específico para la prestación
de servicios públicos domiciliarios, por considerar que establece una exclusión
de las “organizaciones autorizadas”. Los distintos intervinientes defienden la
exequibilidad de esta medida, dada la amplia potestad de configuración con que
cuenta el legislador en la materia y por la necesidad de garantizar los fines
sociales del Estado, en este caso un beneficio directo de los usuarios de los
servicios públicos. En ese sentido, señalan que la definición de los distintos
tipos de entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios es un medio
idóneo para garantizar la eficiencia y continuidad de su prestación, la
ampliación de su cobertura y para facilitar la vigilancia, inspección y control
sobre las entidades prestadoras de tales servicios.
Examinado el contenido del artículo 15 de la Ley 142
de 1994, constata la Corte que, contrario a lo que afirma el actor, el
Legislador no estableció un único tipo societario para la prestación de
servicios públicos domiciliarios. En efecto, el artículo 15 de la Ley se
refiere a 6 tipos distintos de prestadoras de servicios públicos: 1) Las
empresas de servicios públicos ya sea que se trate de empresas oficiales,
mixtas o privadas; 2) Los “productores marginales, independientes o para uso
particular; 3) Los municipios, cuando asuman en forma directa, a través de su
administración central, la prestación de los servicios públicos; 4) Las
“organizaciones autorizadas” para prestar servicios públicos en municipios
menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas –asunto
cuestionado en el presente proceso; 5) Las entidades autorizadas para prestar
servicios públicos durante los períodos de transición previstos en la Ley 142
de 1994; y 6) Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional
que al momento de expedirse la Ley 142 de 1994 estaban prestando cualquiera de
los servicios públicos a los que ella se refiere.
El artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994 no estableció
un tipo único para la prestación de los servicios públicos, sino que tuvo en
cuenta que la Constitución prevé que tanto el Estado, como las comunidades
organizadas y los particulares, pueden prestar servicios públicos (Artículo
365, CP). Igualmente, orientó el ejercicio de su potestad según los fines
constitucionales que persigue la regulación de los servicios públicos, a saber:
garantizar la eficiencia y continuidad en su prestación, ampliar su cobertura,
permitir la participación democrática, y facilitar la vigilancia y el control
estatales sobre las prestadoras de estos servicios. En tercer lugar, consideró
las circunstancias históricas, sociales, geográficas, económicas y
administrativas que resultaban relevantes para la prestación de los servicios
públicos domiciliarios y de conformidad con ellas, estableció un conjunto de
alternativas para la organización de las entidades prestatarias, dentro de las
cuales incluyó a las “organizaciones autorizadas”. De tal manera que el fin de
la norma acusada es legítimo y el medio para alcanzarlo es adecuado a dicho
fin, sin que la Constitución exija en esta materia de definición de tipos
societarios y forma de organización un análisis más estricto, como lo ha dicho
reiteradamente la Corte.[51]
No obstante lo anterior, en el presente proceso, el
demandante afirma que el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 exigiría a las
“organizaciones autorizadas” transformarse en sociedades por acciones. Los
distintos intervinientes afirman que tal exigencia sería constitucional, dado
el margen de configuración del Legislador. Agregan, además, que la exigencia de
adoptar la forma de sociedades por acciones no resulta excesivamente onerosa
para este tipo de organizaciones, pues no se les exige un capital mínimo para
funcionar. En estas materias donde el legislador tiene un amplio margen de
configuración la Corte ha dicho que “se impone el criterio de la
inconstitucionalidad manifiesta”. No obstante, dado que el tipo societario
exigido podría afectar a grupos marginados sin acceso a los procesos decisorios
relevantes, la Corte analizará si el fin buscado es legítimo y si el medio para
alcanzarlo es adecuado.
En cuanto al fin, ya se resaltó que hay varios
objetivos legítimos que animaron al legislador a definir las empresas de
servicios públicos como “sociedades por acciones”. Entre éstos se destacan el
de asegurar que estas empresas reúnan las condiciones suficientes para prestar
un servicio de calidad en forma eficiente, así como facilitar la inspección y
vigilancia sobre tales empresas.
En cuanto a la relación entre el medio y
el fin, se aprecia que la exigencia de que las empresas de servicios públicos
sean sociedades por acciones es idóneo para alcanzar tales fines. En efecto,
estos tipos societarios son los que más se adecuan a la inversión de capital, a
la organización de una estructura administrativa y a la incorporación de
equipos y tecnologías suficientes para prestar servicios públicos domiciliarios
donde la demanda es elevada y las condiciones de prestación del servicio deben
obedecer a exigencias propias de esta demanda. Además, el carácter abierto y
transparente de las sociedades anónimas, facilita el ejercicio de las funciones
de inspección y vigilancia sobre ellas. No obstante, la constatación de que el
medio empleado por el legislador es adecuado para alcanzar estos fines, no
significa que éste también es una garantía de que tales objetivos siempre se
lograrán en la practica. El que la medida sea adecuada no quiere decir que sea
suficiente ni mucho menos óptima. El que existan otros caminos para llegar a
estas metas, no implica que el medio escogido por el legislador sea
discriminatorio.
Adicionalmente, la Corte no comparte el
criterio del demandante ni de los distintos intervinientes, en el sentido de
entender que el artículo 17 de la Ley 142 pueda ser fundamento para obligar a
las “organizaciones autorizadas” a transformarse en empresas de servicios
públicos bajo la forma de sociedades por acciones. Una lectura sistemática de
la Ley 142 de 1994, permite concluir que el artículo 17 regula sólo una de las
formas bajo las cuales se pueden prestar servicios públicos domiciliarios, pero
no incluye dentro de tal regulación ni a los municipios, ni a las entidades
descentralizadas que adopten la forma de empresas industriales y comerciales
del Estado, ni mucho menos a “las organizaciones autorizadas”.
Por estas razones, tampoco es violatorio
de la libertad de asociación definir las características de los tipos
societarios. Ello no obliga a nadie a asociarse bajo dicha forma societaria ni
impide que  nadie lo haga.
Entonces, se declarará exequible la
expresión acusada del artículo 17 de la Ley 142 de 1994.
Sin embargo, subsiste la cuestión de si
las “organizaciones autorizadas” pueden ser excluidas de prestar servicios
públicos domiciliarios en lugares diferentes a los indicados en el artículo 15
numeral 15.4.
5.4.    La diferenciación de tratamiento con base en el
ámbito territorial dentro del cual pueden participar las organizaciones
solidarias
Pasa la Corte a examinar el segundo
criterio de diferenciación establecido por el Legislador: el ámbito territorial
dentro del cual pueden participar las organizaciones solidarias.
5.4.1. La determinación de la intensidad del juicio de
igualdad que debe aplicarse frente a medidas directamente restrictivas de los
derechos de grupos marginados
Resalta el demandante, que a pesar de que según el
inciso segundo del artículo 13 de la Carta, el Estado está obligado a tomar
medidas a favor de grupos discriminados o marginados, la Ley 142 de 1994 y sus
normas reglamentarias establecen una medida claramente restrictiva de los
derechos de “organizaciones autorizadas” que agrupan sectores tradicionalmente
marginados. Por esta razón, sostiene, para examinar la constitucionalidad de
las normas cuestionada lo que corresponde es un juicio de igualdad llamado por
la jurisprudencia de intensidad intermedia.
Por su parte, varios de los intervinientes afirman que
la regulación de los servicios públicos y de la libertad económica es una de
las materias en las que el Legislador goza de una amplia potestad de
configuración, por lo cual lo que procede es un juicio de igualdad de
intensidad llamado por la jurisprudencia leve o flexible.
Tal como se señaló anteriormente, el
sentido básico de los distintos grados de intensidad con los que se aplica el
juicio de igualdad a una medida legislativa, es preservar el principio
democrático (Artículo 1, CP), así como los principios de separación de las
ramas del poder público y de colaboración armónica entre ellas (Artículo 113
inciso 2, CP) y el de primacía de los derechos inalienables de la persona
(Artículo 5, CP). Estos principios deben ser interpretados sistemáticamente y
ponderados en cada caso concreto de forma que al examinar posibles violaciones
al derecho a la igualdad se respeten las competencias constitucionales tanto
del legislador como de la Corte Constitucional.[52]
En el caso bajo estudio, es necesario
ponderar varios aspectos, a saber: 1) el asunto de que trata la regulación: un
asunto económico relacionado con la prestación de servicios públicos; 2) el
tipo de derechos limitados por la regulación acusada: la libre competencia; 3)
la naturaleza del grupo afectado con la medida:  “organizaciones autorizadas”
dentro sectores marginados.
En materia de regulación de asuntos económicos, la
Corte ha dicho que este es un criterio que propende por la procedencia de un
juicio de igualdad llamado por la jurisprudencia leve o flexible porque se
trata del examen de constitucionalidad de materias cuya regulación se encuentra
librada al principio democrático.[53]
No obstante, dado que en el caso en estudio se trata del establecimiento de
condiciones para la prestación de servicios públicos domiciliarios, cuya
regulación está sujeta al logro de fines constitucionales específicos
trascendentales dentro de un Estado Social y democrático de derecho, así como a
los principios de universalidad, solidaridad y eficacia, el ejercicio de tal
potestad de configuración no es tan amplia como lo sugieren los intervinientes.
Además, la norma en cuestión no solo regula el ejercicio de una actividad
económica sino que excluye de dicha actividad a unas personas en razón de un
criterio de orden territorial. Dicha exclusión, al tenor de la ley, es absoluta
para las llamadas “organizaciones autorizadas”.
Por otra parte, ha establecido esta
Corporación que ciertos factores conducen a aplicar a un juicio de igualdad más
riguroso. “Conforme a esa evolución jurisprudencial,[54] el escrutinio
judicial debe ser más intenso al menos en los siguientes casos: de un lado,
cuando la ley limita el goce de un derecho constitucional a un determinado
grupo de personas, puesto que la Carta indica que todas las personas tienen
derecho a una igual protección de sus derechos y libertades (CP Artículo 13).
De otro lado, cuando el Congreso utiliza como elemento de diferenciación un
criterio prohibido o sospechoso, como la raza, pues la Constitución y los
tratados de derechos humanos excluyen el uso de esas categorías  (CP Artículo
13). En tercer término, cuando la Carta señala mandatos específicos de
igualdad, como sucede con la equiparación entre todas las confesiones
religiosas (CP, Artículo 19), pues en esos eventos, la libertad de
configuración del Legislador se ve menguada. Y, finalmente, cuando la
regulación afecta a poblaciones que se encuentran en situaciones de debilidad
manifiesta ya que éstas ameritan una especial protección del Estado (CP,
Artículo 13).”[55]
Estos factores de análisis no tienen que ser concurrentes. Cada uno es
considerado y ponderado separadamente caso por caso.
En el caso bajo estudio, no se está ante la
utilización de criterios prohibidos, como la raza, sino frente al
establecimiento de una limitación de derechos con base en un criterio prima
facie neutro: el tipo de zona o área donde se prestará el servicio público
domiciliario. Adicionalmente, tampoco se ha restringido el ejercicio de un
derecho fundamental sino de la libertad de empresa en materia de servicios
públicos, por lo cual no concurre otro de los elementos que justificarían la
aplicación del juicio de igualdad a partir de los parámetros más estrictos.[56] Sin embargo, dada la
importancia que le otorga la Constitución a la participación de las comunidades
organizadas en la prestación de los servicios públicos (Artículo 365 Superior)
y habida cuenta de que la medida acusada supone la exclusión de sectores
marginados de la posibilidad de competir en tanto “organizaciones organizadas”,
estos elementos señalan la necesidad de aplicar un juicio de mayor intensidad.
En el mismo sentido apunta la
constatación de que cuando se trata de medidas que afectan los derechos de
grupos tradicionalmente marginados, el Estado está obligado a tomar medidas a
su favor,[57]
ya que la Carta exige que “[se promuevan] las condiciones para que la igualdad
sea real y efectiva y [se adopten] medidas en favor de grupos discriminados o
marginados.” (Artículo 13 CP).
En el caso bajo estudio, el demandante
alega que las disposiciones cuestionadas afectan los derechos de grupos tradicionalmente
marginados, en particular a las “organizaciones autorizadas” que reúnen a
recicladores y a población desplazada para la prestación del servicio de aseo y
saneamiento básico.
Aun cuando la Constitución no define qué debe
entenderse por “grupo marginado o discriminado” (Artículo 13, inciso 2, CP), la
jurisprudencia de esta Corporación ha tutelado los derechos de personas
pertenecientes a grupos marginados o discriminados, y a partir de estos fallos
es posible identificar criterios para determinar cuándo se está ante estos
grupos. Así, por ejemplo, ha protegido los derechos de minusválidos;[58] de personas afectadas
por enfermedades que causan discriminación, como la lepra o el VIH/SIDA;[59] de sectores marginados
por razón de su condición de pobreza extrema;[60]
de personas de la tercera edad, y de otros grupos en condiciones de debilidad
manifiesta.[61]
De conformidad con la jurisprudencia de esta
Corporación, y tan solo a manera de ejemplo, un grupo marginado puede estar
compuesto por (i) personas que por su condición económica, física o mental, se
hallan en circunstancias de debilidad manifiesta;[62] (ii) personas que en
razón de la situación desventajosa en la que se encuentran, suelen ver limitado
el ejercicio y el goce efectivo de sus derechos fundamentales;[63] (iii) diminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos que son objeto de aislamiento,
estigmatización, maltrato, incomprensión o discriminación lo cual conduce a su
marginamiento;[64]
(iv) población en situación de extrema pobreza, o en condiciones de manifiesta
injusticia material y vulneración de la dignidad humana;[65] o (v) un grupo de la
población que no está en capacidad de participar del debate público y que, por
lo tanto, no tiene voz propia en la adopción de las decisiones políticas que lo
afectan.[66]
Así, el concepto de grupo marginado es más amplio que el de grupo discriminado.
Comprende no solo a personas que han sido colocadas en una situación de
desventaja por decisiones estatales, políticas públicas o prejuicios sociales,
sino además a quienes dadas las condiciones reales en que viven, sin importar
la causa, están en una situación de exclusión social, no se han incorporado a
las actividades económicas acudiendo a las formas ordinarias para ello o están
en la imposibilidad material de acceder a los beneficios de una sociedad
organizada.
En el caso bajo estudio, la referencia a
“organizaciones autorizadas” que trae la Ley 142 de 1994 en su artículo 15.4,
no permite concluir, prima facie, que bajo esta forma de organización se
agrupen personas tradicionalmente marginadas. No obstante, en la práctica
constituyen la principal alternativa a través de la cual sectores de la
población tradicionalmente marginados [67]
y  “organizaciones autorizadas”, pueden participar en la prestación de
servicios públicos. Es a través de este tipo de organizaciones que estos
sectores pueden superar las condiciones de marginación y participar activa y
efectivamente en la vida económica y social del país. Por ello, una medida que
les restrinja la posibilidad de competir en el mercado, constituye una barrera
de entrada que perpetúa su condición de marginación. Tal como lo reconoce uno
de los intervinientes, la medida tiene como finalidad reconocer una situación
práctica, “que no en todas las zonas del país habrá interés de los
particulares en prestar los servicios públicos porque no existe el mercado
suficiente para prestarlos.” Así, cuando el mercado no es atractivo, se
permite que las “organizaciones autorizadas” presten los servicios que las
empresas no están dispuestas a prestar. Es decir, que la medida estaría
justificada para que en aquellas zonas donde no es lucrativo la prestación de
servicios públicos, puedan participar las “organizaciones autorizadas”, pero en
donde el mercado resulta atractivo, solo quienes persigan un ánimo de lucro
tendrían el privilegio de entrar. Los datos estadísticos enviados por la Superintendencia
de Servicios Públicos dentro de este proceso, evidencian esta situación. La
participación de las “organizaciones autorizadas” para la prestación de los
servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, está concentrada en municipios
menores y áreas rurales (1149 de las 1201 “organizaciones autorizadas” que
participan en la prestación de este servicio están concentradas en estas
zonas), mientras que hay solo 37 “organizaciones autorizadas” prestando estos
servicios en zonas urbanas específicas las cuales, además, corresponden a los
estratos más bajos, los estratos 1 y 2. En el resto del país, compiten sin
limitación en el ámbito territorial, las empresas de servicios públicos.
Por lo anterior, dado el impacto directo y gravoso que
la medida cuestionada tiene sobre grupos marginados y habida cuenta de la
importancia de la participación como principio orientador de toda la
Constitución, en esta oportunidad, la Corte no aplicará un juicio de igualdad
leve o flexible, como lo solicitan los intervinientes sino un juicio más
severo, como lo solicita expresamente el demandante.
De conformidad con la jurisprudencia de
esta Corporación antes citada, en el juicio de igualdad aplicable cuando el
legislador dispone de un margen de configuración ordinario, se requiere (1) que
el fin o los fines no sólo sean legítimos sino también constitucionalmente importantes,
en razón de que promueven intereses públicos valorados por la Carta o en razón
de la magnitud del problema que el legislador busca resolver; (2) que el medio
sea legítimo; y (3) que el trato diferente sea no sólo adecuado, sino efectivamente
conducente a alcanzar el fin o los fines buscados por la norma sometida a
control judicial.
Pasa la Corte a aplicar el método propuesto al caso
bajo estudio.
5.4.2. El logro de la eficiencia, la garantía de
continuidad y la ampliación de la cobertura de los servicios públicos
domiciliarios, así como facilitar la inspección, vigilancia y control sobre los
prestadores de tales servicios, son fines legítimos e importantes
Como ya se anotó, la eficiencia, la
continuidad y la universalidad de la cobertura de los servicios públicos son
fines legítimos y, además, constitucionalmente importantes para el logro del
bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y para la realización
de los fines del Estado Social de Derecho. En efecto, tal como lo establece el
artículo 365 Superior, el Estado debe asegurar que la prestación de los
servicios públicos sea eficiente en todo el territorio nacional. Por su parte,
el artículo 367 constitucional, junto con el artículo 365, resaltan el deber
del Estado de garantizar la universalidad de la cobertura y la calidad en la
prestación de los servicios públicos domiciliarios. Igualmente, de conformidad
con el artículo 366 de la Carta, la satisfacción de las necesidades básicas
insatisfechas en materia de saneamiento básico y de agua potable es un objetivo
fundamental de la actividad del Estado, y está orientado a la consecución de
los fines sociales del Estado. Y por ello, tal como lo consagra el artículo
365, inciso 2 de la Carta, “el Estado mantendrá la regulación, el control y
la vigilancia de dichos servicios,” ya sea que sean prestados “directa o
indirectamente, por comunidades organizadas o por los particulares.”
Así lo reconocen tanto el demandante como
los intervinientes, quienes destacan la importancia de estos fines, y la forma
como la regulación de los servicios públicos debe estar orientada al
cumplimiento de los mismos. Coinciden en que las medidas que adopte el
legislador al regular la prestación de los servicios públicos domiciliarios,
deben garantizar su prestación eficiente, su cobertura en todo el territorio
nacional, aún en zonas alejadas o marginadas y la continuidad del servicio.
Igualmente reconocen la importancia de asegurar que las funciones de control,
inspección y vigilancia en la prestación puedan ser llevadas a cabo.
Si bien los fines que persiguen las
disposiciones de la Ley 142 de 1994 acusadas, son en efecto legítimos e
importantes, el demandante cuestiona el medio empleado por el legislador, pues
considera que no garantiza ni la eficiencia de la prestación ni su continuidad.
Por ello, pasa la Corte a examinar si el
medio escogido por el legislador es legítimo y, posteriormente, si es
efectivamente conducente para lograr los fines perseguidos.
5.4.3. La determinación de la zona o área en la que se va
a prestar el servicio público es un  medio legítimo, no prohibido por la
Constitución
Dentro del margen de configuración conferido por la
Carta al Legislador para la regulación de los servicios públicos, la
Constitución permite que el legislador determine las condiciones para su
prestación de tal manera que se garantice su eficiencia y cobertura.
En esa medida, podía el legislador legítimamente fijar
condiciones especiales para asegurar que en zonas marginadas y municipios
menores la prestación de los servicios públicos estuviera sometida a un régimen
menos oneroso, que a la vez que asegurara la eficiencia, continuidad y
cobertura adecuada de los servicios públicos, facilitara su fiscalización y
control. Además, la delimitación de zonas de prestación de servicios públicos
domiciliarios, a partir de criterios como “municipios menores”, áreas “rurales”
y zonas urbanas específicas, pone de presente que el legislador acudió a
parámetros no prohibidos por el artículo 13 de la Constitución, y, por lo
tanto, legítimos.
No obstante lo anterior, si bien era posible que el
Legislador fijara condiciones particulares que atendieran las necesidades de
los municipios y zonas más pobres del territorio nacional, fue más allá de
fijar un régimen especial teniendo en cuenta las condiciones socioeconómicas de
los distintos municipios, y estableció una restricción para la prestación de
servicios públicos por quienes no estuvieran organizados como sociedades por
acciones. La Corte pasa a examinar si ésta medida resulta efectivamente
conducente para el logro de los fines propuestos.
5.4.4. Restringir la posibilidad de participación de las
“organizaciones autorizadas” a un ámbito territorial específico no es un medio
efectivamente conducente para lograr los fines propuestos
Según el demandante, la limitación del ámbito
territorial en el cual pueden participar las “organizaciones autorizadas” en la
prestación de servicios públicos, constituye una medida que no resulta
efectivamente conducente para asegurar ni su eficiencia ni su continuidad, pues
la naturaleza de la empresa prestadora no tiene como consecuencia necesaria una
prestación eficiente. Como sustento de su afirmación cita casos exitosos de
“organizaciones autorizadas” que prestan el servicio de aseo, así como ejemplos
de fracaso en la prestación de servicios públicos a cargo de sociedades por
acciones. Por su parte los intervinientes señalan que no se trata de una medida
discriminatoria, sino de un medio adecuado para asegurar la calidad en la
prestación y la continuidad del servicio en municipios rurales y en zonas
marginadas.
Observa la Corte que si bien el legislador puede
legítimamente regular las condiciones para la prestación de los servicios
públicos teniendo en cuenta las condiciones geográficas, sociales, económicas y
tecnológicas requeridas, la restricción del ámbito territorial para la
participación de “organizaciones autorizadas” no resulta efectivamente
conducente para tales fines.
En efecto, si una organización solidaria puede prestar
eficientemente servicios públicos en municipios menores, en zonas rurales o en
zonas urbanas específicas donde, como lo afirma alguno de los intervinientes,
el control del Estado es más débil, no parece razonable que a esas mismas
organizaciones se les impida, a priori, participar en la prestación de
servicios públicos en municipios con condiciones diferentes a las indicadas en
el artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994.
La norma acusada es efectivamente conducente al fin de
ampliar la cobertura de los servicios públicos facilitando que “organizaciones
autorizadas” presenten tales servicios en zonas o áreas donde probablemente no
llegarían otros prestadores de estos servicios. Por eso, no procede declarar su
inexequibilidad.
Sin embargo, la restricción no es efectivamente
conducente para alcanzar otros fines importantes. Así, la calidad de un
servicio y la eficiencia en su prestación no se asegura creando barreras de
entrada infranqueables para las “organizaciones autorizadas”. Al contrario,
dentro de la visión que inspiró a la Ley 142 de 1994 esta calidad y eficiencia
se logra cuando se dan condiciones que permiten confiar la prestación del
servicio a la mejor propuesta dentro de la mayor diversidad de ofertas.
Adicionalmente, excluir de manera absoluta con un criterio de orden territorial
a las “organizaciones autorizadas” podría llegar a ser contraproducente para el
logro de los fines mencionados cuando tales organizaciones estén en capacidad
de prestar el servicio en mejores condiciones de calidad y eficiencia o de
relación entre la calidad y el costo. Esto nunca se podrá realmente saber si a
tales “organizaciones autorizadas” se les niega la posibilidad de competir con
otros prestadores de servicios públicos en municipios que no sean menores, en
zonas urbanas o en áreas de ciudades que no pertenezcan a los estratos 1 y 2.
Esto conduce a la Corte a condicionar la exequibilidad
del numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 parcialmente acusado a
que tales organizaciones también podrán competir en otras zonas y áreas, es
decir, en cualquier lugar del territorio nacional. No le corresponde a la Corte
indicar las condiciones en que éstas podrán participar en dicha competencia
puesto que la fijación del régimen de la prestación de los servicios públicos
ha sido atribuida al legislador y es éste, por lo tanto, el que señala las
condiciones en que pueden hacerlo. Éstas deben respetar el mandato
constitucional según el cual el Estado, no solo el legislador, promoverá las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados (artículo 13, inciso 2, C.P.), sin
que ello implique desconocer los otros parámetros constitucionales que protegen
los derechos de los usuarios de los servicios públicos y garantizan el
cumplimiento de los fines sociales del Estado.
IX. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “en municipios menores, en zonas rurales y
en áreas o zonas urbanas especificas” contenida en el numeral 15.4, del artículo 15 de la
Ley 142 de 1994 en el entendido de que tales organizaciones también podrán
competir en otras zonas y áreas siempre que cumplan las condiciones
establecidas en la ley.
Segundo.-
Declarar EXEQUIBLE la expresión “son sociedades por acciones”
contenida en el inciso primero del artículo 17 de la Ley 142 de 1994.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, no firma la presente sentencia por encontrarse en
comisión autorizada por la Sala Plena.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
Aclaración de voto a la Sentencia C-741/03
DERECHO A LA IGUALDAD-Prestación de
servicios públicos por personas jurídicas privadas (Aclaración de voto)
IGUALDAD-Conceptos descriptivos/IGUALDAD-Características
personales (Aclaración de voto)
IGUALDAD DE TRATAMIENTO (Aclaración de
voto)
REGLAS DE DISTRIBUCION IGUALITARIAS E IGUALDAD DE TRATAMIENTO-Diferencias (Aclaración de voto)
IGUALDAD-Reglas de distribución
(Aclaración de voto)
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-Finalidad
(Aclaración de voto)
IGUALDAD Y CAPACIDAD JURIDICA-Límites
(Aclaración de voto)
DERECHOS FUNDAMENTALES-Utilización
reglas de distribución de igualdad (Aclaración de voto)
IGUALDAD FORMAL O ANTE LA LEY-Privilegios
y discriminaciones (Aclaración de voto)
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Trato desigual
requiere justificación (Aclaración de voto)
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Igualdad formal
y material (Aclaración de voto)
CORTE CONSTITUCIONAL-Guarda de la
supremacía e integridad de la Constitución (Aclaración de voto)
CONSTITUCIONALIDAD EN NORMA ACUSADA-Aplicación
de intensidad del test (Aclaración de voto)
TEST LEVE DE RAZONABILIDAD EN MATERIA ECONOMICA-Trascendencia jurídico constitucional (Aclaración de voto)
INTENSIDAD DEL TEST DE CONSTITUCIONALIDAD-Clasificación de casos (Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Confrontación
con normas inferiores (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD-Límite
legislativo (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD-Justificación
de una distinción (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD-Fuente de las
denominadas “lagunas axiológicas” (Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
test de razonabilidad del criterio de igualación (Aclaración de voto)
TEST DE RAZONABILIDAD DEL CRITERIO DE IGUALACION-Aplicación a todos los derechos fundamentales/TEST DE
RAZONABILIDAD DEL CRITERIO DE IGUALACION-Límites (Aclaración de voto)
DERECHOS FUNDAMENTALES-Exigencia de
máxima realización posible o prohibición de protección deficiente (Aclaración
de voto)
Referencia: expediente D-4405
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 15 (parcial) y 17 (parcial) de la
Ley 142 de 1994.
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA.
Con el respeto acostumbrado
por las decisiones de la Corte Constitucional, me permito aclarar el voto sobre
algunos de los aspectos motivos de la sentencia.
I. En la página 40 en el pie
de página número 18, debo manifestar que en la sentencia C-617 de 2002 salve el
voto.
II. Numeral 5º de las
consideraciones y fundamentos intitulado El derecho a la igualdad y la
prestación de servicios públicos por personas jurídicas privadas.
1.
La igualdad puede predicarse de características personales; de la distribución
hecha entre dos personas o grupos de personas; o de las normas que señalan como
se hacen esas distribuciones.
1.a.  Igualdad de características personales.  La igualdad o desigualdad de
características personales, son conceptos descriptivos, por ejemplo, cuando yo
digo que una persona tiene la misma estatura, edad, ingreso y raza que otra,
esas características se pueden comprobar empíricamente y por lo mismo no son
normativas y constituyen verdaderos juicios de valor caracterizantes.
1.b.  Igualdad de tratamiento.  Si esas mismas dos personas son tratadas
por una tercera, de igual manera, es también un concepto descriptivo; por
ejemplo, si a una persona se le impone una misma carga o un mismo beneficio que
a otra, decimos que son tratadas iguales por un tercero.
1.c. Reglas de distribución igualitarias.  El tema de igualdad de tratamiento es
diverso al del carácter igualitario de la regla misma; pues, en el primer caso
en realidad se esta mirando cómo se aplica la regla y lo que ahora preguntamos
es si la regla misma es igualitaria o no con prescindencia de su consideración
de valor o normativa.
No sobra recordar que la regla de distribución tiene
la siguiente formulación general:  Cualquier gravamen o beneficio debe
distribuirse o negarse a una persona si tiene o no cierta característica
específica, por ejemplo, su capacidad económica, su edad, etc..
2.
Algunas reglas de distribución.   Con el fin de lograr la igualdad se
han esbozado diversas reglas de distribución:
2.a.
Partes iguales para todos. Un sistema jurídico o moral es igualitario si
todos los cargos o beneficios se distribuyen en partes iguales a todos.  Como
dijera Aristóteles en la Política (1301 b): “Ser tratado de una manera igual o
idéntica en el número y cantidad de las cosas que se reciben”, es la denominada
igualdad numérica.
Una aplicación practica de este criterio, es la que se
hace cuando decimos que a todas las personas se les debe reconocer los mismos
derechos fundamentales.
2.b. Partes iguales a los iguales.  Es la regla consagrada por Aristóteles en
su ética a Nicomaco (1131 a): “Cuando los iguales tienen partes desiguales o
los no iguales tienen partes iguales”.  De esta expresión se deducen dos
reglas: a) se debe dar igual a los iguales y b) desigual a los desiguales.
Esta segunda regla sin embargo plantea otro problema; si el objetivo es lograr
la igualdad, en qué proporción desigual le damos a los desiguales? y la
respuesta no puede ser otra que en la misma proporción de la desigualdad.
Matemáticamente podemos expresar el concepto así: Si A tiene 2 y B tiene 5 y a
B le damos adicionalmente 1 o sea 5+1=6, tendríamos que darle a A 4 adicionales
para hacerlo igual a B o sea 2+4=6, A=2+4=6, con el fin de hacer iguales a A y
a B.  Otra manera de lograr la igualdad de los desiguales sería quitándole al
que tiene más y dándosele al que tiene menos, por ejemplo: Si A tiene 6 y B
tiene 2 a A le quitamos 2 y se los damos a B; esta podría expresarse así:
A=6-2=4, B que tenía 2 le doy los 2 que le quito a A y queda también con 4.
2.c. Partes iguales a un grupo relativamente grande.  Esta regla de distribución lo que quiere
significar es que cuando se distribuyen beneficios, es más igualitaria la
distribución cuanto mayor es la cantidad de personas que lo recibe, si se
compara con el número de personas excluidas.  De igual manera la norma que
establece gravámenes es considerada más igualitaria cuando mayor es el número de
personas a las que se les impone.
2.d. Igualdad según los méritos.  Otra regla de distribución señalada por
Aristóteles en la Política (1.301 a) y que se puede expresar de la siguiente
forma: Las personas que tienen iguales méritos merecen partes iguales.  Quien
tiene más méritos debe tener una parte mayor y quien tiene menos una parte
menor.
Esta regla de igualdad no deja de tener problemas, ya
que si bien el valor de la cosa dada puede ser medido y objetivamente
comprobado y también algunas características de las personas como la edad, la
raza, etc.; el valor de la persona que recibe es subjetivo y no es susceptible
de comprobación objetiva.   Decir que una persona tiene doble mérito que otra
(entendido como mayor valor moral), no es más que un subjetivo juicio de valor
que hacemos sobre unas personas.  Hay que resaltar aquí a diferencia entre la
filosofía estoica que consagró la igualdad de mérito o dignidad de todas las
personas, por oposición a la Aristotélica - Platónica que consideraba que los hombres
tenían un mérito o valor desigual.
Instituciones como la carrera administrativa,
judicial, militar, etc. no son más que aplicaciones de las reglas de la
igualdad con base en los méritos o el principio laboral de salario igual a
trabajo igual, no es más que concreción de esta regla de distribución.
2.e. Regla de distribución. A cada una según sus
actos.  Esta regla busca
medir los actos realizados por cada uno y se usa frecuentemente para determinar
el resarcimiento de los daños ocasionados o la retribución del trabajo.  Este
principio de igualdad a veces se transforma en principio de proporcionalidad
entre los actos realizados y el resarcimiento o retribución recibida; por
ejemplo, el principio de igualdad de la Biblia, ojo por ojo diente por diente, puede
mutarse para el proporcional, cuando la pérdida del ojo se resarce con una
adecuada suma de dinero.
Una regla de distribución sólo es igualitaria o no, si
se le mira en relación con la distribución anterior a ella.  Sólo es
igualitaria si se le relaciona con la distribución anterior, pues si deja
intactas las desigualdades de cargas o beneficios anteriores o los aumenta no
es igualitaria y sólo lo será si reduce las diferencias o las elimina.
2.f. Igualdad de oportunidades.  Dos personas sólo tienen igual
oportunidad de ganar en una competencia si parten del mismo lugar, si Y se
encuentra detrás de Z debe desplazarse hasta donde se encuentra Z para tener la
misma oportunidad que Z, de vencer.  La igualdad de oportunidades, lo que busca
es un punto de partida igual para todas las personas, de modo que el orden de
llegada dependa del esfuerzo individual de cada uno y no de sus circunstancias
económicas o sociales.
Esta regla nos lleva a otra íntimamente emparentada
con ella, que es la de igual satisfacción de las necesidades fundamentales ya
que existe un mínimo de necesidades fundamentales que son sustancialmente
idénticas, en una determinada sociedad y tiempo para todas las personas y deben
ser satisfechas por todas las personas.  Su proyección más radical se encuentra
en el principio de distribución comunista que dice: “de cada quien según su
trabajo y a cada quien según su necesidad” o como lo expresa el Presidente F.
D. Roosevelt “Los hombres menesterosos no son hombres libres”.
2.g. Igualdad y capacidad jurídica.  La aspiración milenaria de los hombres al
reconocimiento de una igual capacidad jurídica, a pasado desde la abolición de
la esclavitud hasta las luchas revolucionarias burguesas y socialistas y se a
centrado en la supresión de las discriminaciones.  La eliminación de las
limitaciones de la capacidad presentan algunos obstáculos que es necesario
reseñar pues a pesar de que no se admiten aquellas limitaciones que tienen un
claro objetivo de dañar y discriminar, es difícil eliminar aquellas que tienden
a proteger a ciertos sujetos; piénsese por ejemplo, en el caso de los niños o
de las personas con enfermedades mentales a quienes se les recorta su capacidad
con el fin de protegerlos.
Debemos advertir la gran carga ideológica de este
argumentación, ya que aún las limitaciones de la capacidad que tienen el claro
objetivo de dañar, han sido frecuentemente justificadas con la necesidad de
proteger a la persona cuya capacidad se limita.
3. Como se puede observar de lo dicho hasta ahora en
el ordenamiento periódico no existe una sola regla de igualdad.  En realidad utilizamos diversas reglas de
igualdad que tienen aplicación en ciertos sectores del ordenamiento y no en
otro.  Por ejemplo, en el tema de carreras (administrativa, judicial)
utilizamos la regla de distribución de igualdad con base en le mérito.  En
cambio, en materia de derechos fundamentales utilizamos la regla de partes
iguales para todos o igualdad numérica ya que les reconocemos los derechos
fundamentales a todas las personas.
4. La igualdad formal o ante la Ley.  Esta igualdad significó una verdadera
revolución, que sólo podemos captar en su justa dimensión cuando observamos que
en la sociedad feudal los hombres no eran iguales ante la ley y que sus
derechos y obligaciones dependían de la clase social a la que pertenecían de
modo que el miembro de la nobleza tenía derechos mayores que los de las otras
clases (clero, naciente burguesía, ciervos de la gleba, etc.) mientras la
naciente burguesía tenía muchas obligaciones, y muy pocos derechos (con razón
Sieyes decía que el tercer estado era todo, pero que no tenía ningún derecho).
Por esta razón cuando las revoluciones burguesas hicieron a todos los hombres
iguales ante la ley dieron un gran paso hacia la dignidad del hombre.
La igualdad formal o ante la ley se rompe de dos
maneras:
A. Dándole algo a alguien, que no le damos a los
demás, esto es lo que se denomina privilegios; concediendo privilegios.
B. También se rompe la igualdad ante la ley cuando no
le damos a algunos, lo que le doy a todos los demás; esto es lo que se denomina
discriminaciones; por ejemplo, no le doy el derecho al voto a los negros, que
le doy a todas las demás personas.
La igualdad formal o ante la ley, se puede romper
hacia arriba, concediendo privilegios o hacia abajo, discriminando.  Queremos
advertir que las formas de discriminación previstas en el artículo 13 de
nuestra Constitución no son las únicas que pueden existir.
La regla general en el estado de derecho es que los
hombres son iguales y la excepción es que son desiguales.  La desigualdad es la
que requiere justificación; la justificación de por que hay que tratar de forma
desigual, el trato desigual requiere una justificación; una prueba y una carga
argumentativa que no requiere la igualdad formal.  La igualdad de trato tampoco
requiere justificación; en cambio la disparidad de tratamiento necesita siempre
ser justificado.
Esta nos lleva a otro tema que es el de la igualdad
material.
5. Igualdad material. Frente a la igualdad de la ley, que era la igualdad
burguesa o liberal, su competidor ideológico, que era el socialismo, y que
defendía los intereses de la otra clase social que había nacido como hija de la
revolución industrial, está es el proletariado; le hizo una grave acusación
consistente en que los hombres que eran iguales ante la ley, en los hechos eran
profundamente desiguales, pues mientras unos tenían medios económicos para
hacer efectivos sus derechos otros carecían de ellos y sus derechos y
libertades se quedaban en el papel.  Max señalaba cómo en una sociedad como la
capitalista, donde los hombres eran desiguales la única manera de hacerlos
iguales era con un derecho desigual.
El estado social de derecho que busca hacer efectiva
no solo la igualdad formal sino también la material, y aceptando, que en los
hechos unos hombres son desiguales a otros, busca hacerlos iguales, dándoles
desigual.
Esta distribución desigual debe corresponder no a
cualquier diferencia entre los hombres sino a diferencias relevantes, en
relación con el fin que se persigue; por ejemplo, la edad es relevante en
relación con el derecho de voto; la riqueza es relevante respecto a los
impuestos, en cambio, el color de la piel no es relevante respecto de los tributos
que debe pagar una persona; en consecuencia una diferencia de trato requiere
una prueba, y una justificación de la diferencia relevante existente entre dos
personas o grupos de personas.
5. 1  El problema de la igualdad.
Desde el punto de vista filosófico y
jurídico, en principio la igualdad de una persona sólo se predica respecto de
si misma, de tal manera que Pedro Pérez sólo es igual a Pedro Pérez y esto
desde una perspectiva del principio lógico de identidad, el cual implica
necesariamente que nos estamos refiriendo a las mismas dimensiones de
espacialidad y de temporalidad, pues si aplicamos una concepción dialéctica
respecto del elemento temporalidad, ni siquiera el Pedro Pérez de ayer será el
mismo Pedro Pérez de hoy, ni el mismo Pedro Pérez de mañana.
Si es claro entonces que la igualdad sólo puede
predicarse de una persona en una concepción estática y no dialéctica; con mayor
razón deja de ser cierto que existen dos personas iguales, de tal manera que
Pedro Pérez jamás será igual a María Martínez.
En realidad, cuando queremos hacer iguales a dos
personas necesitamos abstraernos de una serie de diferencias que ellas tienen y
fijarnos sólo en las similitudes relevantes que poseen; de modo que para
igualar, siempre debemos ignorar diferencias y poner el acento en los elementos
similares, que además de ser similares, deben ser también relevantes, para la
concesión de un derecho.  Por ejemplo, la diferencia racial no se tiene en
cuenta para el pago de impuestos, de modo que una mujer blanca paga el mismo
impuesto que un hombre negro que tiene su misma capacidad económica; este
ejemplo muestra claramente que hacemos abstracción de la diferencia de raza y
de género (blanca y negro, mujer y hombre) y nos fijamos en la similitud de
capacidad económica.
6. Intensidad del test
Por cuanto, no estoy de acuerdo con
incluir en la motivación de la sentencia que el examen de constitucionalidad de
una norma pueda realizarse aplicando lo que allí se denomina un “test” de
“intensidad” variable según la materia a que se refiera, de tal suerte que él
será “leve” si se trata de “materias económicas, tributarias o de política
internacional”, pues lo que a la Corte le confía el artículo 241 de la Carta es
la guarda de la supremacía e integridad de la Constitución, sin que pueda
establecerse de manera subjetiva que en unos casos debe ser más estricta que en
otros, pues lo único que ha de guiar su labor es el ejercicio de la función de
control que se le atribuye por la citada norma “en los estrictos términos” que
la propia Constitución le señala.
Mi oposición a que la Corte aplique al
decidir sobre la constitucionalidad de normas sometidas a su control el
concepto de intensidad del test (leve, mediano o estricto), se funda además en
que puede ser subjetivo y caprichoso por cuanto habría que preguntarse ¿quién
determina la intensidad del test? ¿porqué a unas materias se aplicaría un test
leve, a otras uno mediano y a otras uno estricto?.  Interrogantes estos que nos
podrían conducir en esa materia a preguntar ad infinitum.
Por otra parte, aplicado en una de esas
modalidades subjetivas ese “test” siempre debería hacerse así en el futuro. Eso
lleva a que la Corte Constitucional “se case con la tesis de que a ciertas
materias se aplique de antemano un test de intensidad determinada”, que la
Constitución no autoriza.
Afirmar que en materias económicas el
análisis de constitucionalidad se oriente mediante “un test leve de
razonabilidad” compromete a la Corte en un sentido determinado y la pone a
andar un camino que después no puede deshacer y, en cambio, le impide examinar
con objetividad cada caso concreto. No es verdad que todo lo que se refiere a
materias económicas tenga la misma trascendencia jurídico - constitucional.
Por eso, resulta imposible, de antemano, afirmar que el análisis debe ser
“leve” en esas materias, pues, como se sabe, hay unas de mayor importancia y
trascendencia que otras, aún siendo todas de contenido económico.  Así, no es
lo mismo una ley que concede un subsidio a los veteranos de la guerra del Perú
(de los cuales superviven muy pocas personas) que la ley que adopta el Plan de
Desarrollo e Inversiones Públicas, para juzgarlas ambas con poco rigor, con un
“test leve”.  La dificultad se evita si, en los dos casos, se juzga aplicando
sin esguinces la Constitución Política.  Lo mismo sucedería con un tratado
internacional, si se juzga con fundamento en la Constitución uno destinado al
intercambio cultural entre Colombia y Venezuela por ejemplo, que otro que
estableciera la pena de muerte para quienes crucen la frontera como
indocumentados.  En los dos casos, aunque son diversos, la constitucionalidad
ha de juzgarse única y exclusivamente con aplicación de las normas previstas
por la Carta en una y otra hipótesis, sin necesidad de acudir a la “intensidad”
de test no prevista en la Constitución.
Conviene recordar que esa técnica
jurídica de la “intensidad de los test” de constitucionalidad producto de la
experiencia constitucional Norteamericana, permite clasificarlos de tal suerte
que unos serán estrictos, otros medianos y otros leves, dependiendo del
intérprete y dejando sin resolver porqué apenas se considerarían esas tres
categorías y no otras adicionales, que llevarán, por ejemplo, a “un test
estrictísimo”, a un “test levísimo”, a uno “medio estricto”, o a otro “medio
leve”, y para agravar la incertidumbre cabría preguntarse ¿quién determina el
test que se escoge?; ¿existen criterios objetivos para escogerlo? O ¿más bien
es el intérprete quien escoge subjetivamente un test y luego, a posteriori
trata de justificarlo?  Y, ¿con qué fundamento constitucional?.
A mi juicio, el rigor en el control sobre
la constitucionalidad de los actos sometidos al mismo por decisión de la Carta
Política debe ser, siempre, el que resulte de la confrontación de las normas
inferiores con aquella, sin que pueda, en ningún caso, aumentarse o disminuirse
para que quepa o no la norma causada dentro de la Constitución según la materia
a que ella se refiera, pues ello equivale a que la Constitución se alarga o se
acorta según convenga, al igual que ocurría con el “lecho de Procusto” en el
que, para que el usuario cupiera se le estiraba o se cercenaba para que de
todas maneras diera la medida.
7. El test de razonabilidad.
El objeto de esta aclaración de voto es el de hacer
unas reflexiones que muestren toda la problemática que existe detrás del
concepto de razonabilidad, algunas de estas cogitaciones las he expresado yá en
la Sala Plena y en otras aclaraciones de voto.
El principio de razonabilidad no es más que un límite
a la legislación y más concretamente al órgano legislativo.
Este principio ha tenido origen en la interpretación
que se ha hecho del principio de igualdad y especialmente de la regla de la
igualdad que establece que los casos iguales deben ser tratados por el
legislador del mismo modo y los desiguales deben ser tratados de manera
diferente.
Esta regla de igualdad, sin embargo, no resuelve el
problema, sino que lo traslada a otro lugar, pues plantea el problema de
decidir cuáles son los casos iguales (para darle igual tratamiento) y cuáles no
lo son (para darles distinto tratamiento); dicho de otra manera, cuáles
distinciones se justifican y cuáles no (y por lo mismo son discriminatorias).
El principio de razonabilidad trata de dar una
respuesta a esta pregunta, sin embargo, implica una contradicción lógica ya
que, como lo dijera Riccardo Guastini, es una respuesta tautológica, pues las
distinciones hechas por el legislador deben ser razonables para no ser
discriminatorias. Lo que significa que para distinguir deben existir razones.
Razones, que deben ser buenas razones, buenos argumentos, que equivalen a
justificaciones. Por esa razón, Guastini señala que, según el principio de
razonabilidad, una distinción es justificada cuando está justificada y esto,
desde el punto de vista lógico, es una tautología.
El principio de razonabilidad es también una fuente de
las denominadas "lagunas axiológicas". Se denomina laguna axiológica
no a la falta de cualquier norma sino a la falta de una norma justa, es decir,
de una norma jurídica que no existe, pero que debería existir a causa del
sentido de justicia del intérprete o para la justa aplicación de una norma
superior (constitucional).
Cuando el legislador trata de modo igual
casos que al intérprete (de la Constitución, o más exactamente, al tribunal
constitucional), le parecen diversos, o sea cuando el legislador no distingue
cuando debería distinguir, entonces el tribunal constitucional dirá que falta
una norma diferenciadora (existe una laguna, pues falta la norma
diferenciadora). Cuando el legislador trata de modo diverso casos que al
intérprete de la Constitución parecen iguales y, en consecuencia, el legislador
ha distinguido sin razón, entonces el intérprete manifestará que falta una
norma igualadora (en este caso también existe laguna, ya que falta la norma que
iguala y que confiere el mismo derecho).
Como se puede observar, el principio de razonabilidad
es una máquina creadora de lagunas jurídicas y es, hay que decirlo claramente,
un instrumento de poder en manos de los tribunales constitucionales para
revisar discrecionalmente las decisiones del legislador, e incluso para
suplantarlo.  Precisamente por ser un instrumento tan poderoso es que requiere
un uso muy prudente y es por lo que hay que despojarlo de todas sus
mitificaciones.
Si bien es cierto las Cortes o Tribunales que hacen
control de constitucionalidad han aplicado una técnica denominada "Test de
razonabilidad del criterio de igualación", esta técnica se aplica no sólo
al derecho fundamental a la igualdad (artículo 13 de la Constitución Política
de Colombia), sino a todos los demás derechos fundamentales.  Se utiliza cuando
una ley limita cualquier derecho fundamental y busca salvaguardar el contenido
esencial de ese derecho.
Este método busca proteger los derechos fundamentales
aún frente al propio legislador, ya que la posibilidad que éste tiene de
limitar los derechos fundamentales no es ilimitada. El Congreso sólo puede
restringirlos cuando estas restricciones se hacen en interés del bien común, es
decir, cuando se pueden justificar con consideraciones razonables y objetivas
del bien común (fin perseguido) y se compaginan con el principio de
proporcionalidad. La limitación tiene que ser adecuada a la obtención del
objetivo público perseguido. El medio tiene que resultar necesario o sea que no
se hubiera podido elegir otro medio igualmente eficaz, pero que no afectara o
lo hiciera en medida sensiblemente menor, el derecho fundamental.
Los derechos fundamentales exigen su máxima
realización posible, o lo que es lo mismo, está prohibida su protección
deficiente, de modo que en caso de conflicto entre principios se deben mirar la
relación costo beneficios, pues si un derecho se realiza como un medio en un
grado mayor que otro pero afecta con mayor intensidad otro derecho, puede no
ser el adecuado; en cambio si otro medio que realiza menos un derecho afecta de
una manera menor los bienes y derechos que juegan en sentido contrario, el más
adecuado.  Por ejemplo, si con el medio A, se realiza un derecho en un 95% pero
afecta a otro derecho en un 90%, y el medio B realiza un derecho en un 85%,
pero afecta al derecho que juega en un sentido contrario solo en un 10%, será
preferible este último medio en vez del primero pues tiene una mejor relación
costo beneficio.
Como se puede observar, esta técnica que, como toda
técnica, es útil, no se puede recibir sin espíritu crítico, ya que encubre una
serie de problemas que no podemos dejar pasar por alto y sobre los cuales
queremos llamar la atención:
a.
¿Quién determina el fin
perseguido?
b.
¿Quién determina que
ese fin es más importante que otros fines?
c.
Aceptando que el Estado
tiene diversos fines ¿por qué se privilegia un fin frente a los otros?
d.
¿Qué sucede cuando un
fin entra en conflicto con otro fin?
Idénticas preguntas debemos hacernos ante el concepto
de bien común, que es el fin que justifica la restricción de un derecho
fundamental. ¿Qué es el bien común? etc.
Similares cuestionamientos surgen ante el concepto de
razonabilidad:
a.
¿Qué es la
razonabilidad?;
b.
¿Quién determina lo
razonable?;
c.
¿Cómo se resuelve el
conflicto entre razones encontradas?;
d.
¿Qué es lo
irrazonable?;
e.
¿Es lo razonable un
concepto objetivo o un concepto subjetivo?;
f.
¿Es lo razonable un
concepto válido en todo tiempo y lugar o es un concepto histórico con unas
limitaciones temporales y espaciales?
Unos pocos ejemplos nos demuestran cómo lo razonable
es un concepto histórico. Aristóteles, descubridor de la lógica, que no es más
que las reglas del razonar correctamente, y que no puede ser acusado de
irracional o de ser persona que no supiera razonar, consideraba razonable que unos
hombres fuesen esclavos de otros hombres y que las mujeres fueran inferiores a
los hombres.
La Corte Suprema de los Estados Unidos consideró
durante más de 150 años que era razonable que los negros estuviesen separados
de los blancos y que existiese el apartheid en las escuelas; y aún después de
reconocer la igualdad entre negros y blancos, se regía por el principio de
"iguales, pero separados". Para la Corte Suprema era razonable al
comienzo que negros y blancos no eran iguales y después cuando los consideró
iguales, era razonable que los iguales estuviesen separados y sólo hasta el año
1954, en una célebre sentencia, dio la razón a la familia Brown, para que los
iguales no estuviesen separados. Estos dos ejemplos muestran cómo el concepto
de razonabilidad debe ser sometido a crítica constante.
Idénticos cuestionamientos podemos hacer respecto del
concepto medio o de las características de éste como son la eficiencia o la
necesidad. ¿Qué es lo eficiente o ineficiente? ¿Qué es lo necesario o no
necesario? etc.
Fecha ut supra.
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
[1] El interviniente resalta que puesto que el actor plantea cargos
concretos basados en los artículos 13, 38, 333, 334, 338, 367 y 369, y
solicita  que la Corte se inhiba de pronunciarse respecto de supuestas
violaciones, no desarrolladas por el actor, respecto del Preámbulo y de los
artículos 1, 2, 3, 25, 40, 53, 57, 60, 78, 79, 81, 93, 95-5, 103, 311 y 365,
por ineptitud de la demanda.
[2] Artículo 18, Ley 142 de 1994, Parágrafo. Independientemente
de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer
inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades
organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir
empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta Ley y de la ley que
las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta Ley se
preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas
empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes.
[3] Código de Comercio, Artículo 373.- La sociedad anónima se formará
por la reunión de un fondo social suministrado por accionistas responsables
hasta el monto de sus respectivos aportes; será administrada por gestores
temporales y revocables y tendrá una denominación seguida de las palabras
“Sociedad Anónima” o de las letras “S.A.”
[4] Código de Comercio, Artículo 374.- La sociedad anónima no podrá
constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas.
[5] Reyes Villamizar, Francisco. Transformación, fusión y escisión de
las sociedades. Editorial Temis, Bogotá, 2000.
[6] Cfr. Folio 222.
[7] Cfr. Folios 50 a 219.
[8] Cfr. Folios 220 a 221. La participación de las organizaciones
solidarias en la prestación del servicio de energía fue regulada por la Ley 143
de 1994, artículos 27, 59 y 77. En el informe enviado por la Superintendencia
de Servicios Públicos, no se indica el porcentaje del total de empresas
prestadoras de servicios públicos al que corresponden las cifras suministradas.
[9] Cfr. Folios 48 y 49.
[10]Autos de 29 de enero y febrero 28 de 2003, MP: Manuel José Cepeda
Espinosa.
[11] Con el fin de emplear el término más amplio posible que abarque a
las personas jurídicas sin ánimo de lucro, se empleará el término
organizaciones solidarias, el cual cobija, entre otras, las fundaciones,
asociaciones de beneficio común y  las cooperativas, los organismos de segundo
y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias
de propiedad, las instituciones auxiliares de la Economía solidaria, las
empresas comunitarias, las empresas solidarias de salud, las precooperativas,
los fondos de empleados, las asociaciones mutualistas, las empresas de
servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, las empresas
asociativas de trabajo y todas aquellas formas asociativas solidarias que
cumplan con las características mencionadas en el presente capítulo, a que hace
referencia el parágrafo 2 del artículo 6° de la ley 454 de 1998.
[12] Constitución Política, Artículos 150, numeral 23, 365, 367, 368,
369 y 370.
[13] Corte Constitucional, Sentencia C-247 de 1997, MP: Hernando Herrera
Vergara, donde la Corte examina la constitucionalidad de una norma que obliga a
pactar, en todos los contratos de sociedad de las empresas de servicios
públicos “ESP”, una cláusula compromisoria que permite resolver mediante la
decisión de un tribunal de arbitramento las controversias que surjan de ellos.
Como parte de su análisis, la Corte precisó la visión constitucional general
para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
[14] Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003, MP: Manuel José
Cepeda, donde la Corte examinó las competencias constitucionales para la
regulación de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios.
[15]
Ver entre otras, las sentencias C-284 de 1997, MP: Antonio Barrera Carbonell,
C-263 de 1996, MP: Antonio Barrera Carbonell; y C-517 de 1992,
MP: Ciro Angarita Barón.
[16] Corte Constitucional, Sentencia C-503 de 2003, MP: Manuel José
Cepeda, ya citada.
[17] Ibidem.
[18] Corte Constitucional, Sentencia C-617 de 2002, MP: Alfredo Beltrán
Sierra y Jaime Córdoba Triviño, donde la Corte declaró exequible el artículo 88
de la Ley 715 de 2001, que establece un término mínimo de 5 años en la
prestación de los servicios de educación y de salud en forma asociada.
[19] Corte Constitucional, Sentencia C-483 de 1996, MP: Antonio Barrera
Carbonell, donde la Corte declaró la exequibilidad del parágrafo 1 del Artículo
17 de la Ley 142  de 1994, que establece que las entidades descentralizadas del
nivel territorial o nacional que no quisieran que su capital esté representada
por acciones, debían asumir la forma de empresas industriales y comerciales del
Estado.
[20] Corte Constitucional, Sentencia C-585 de 1995, MP: Hernando Herrera
Vergara.
[21] Corte Constitucional, Sentencia C-041 de 2003, MP: Jaime Córdoba
Triviño.
[22] Corte Constitucional, Sentencia C-1162 de 2000, MP: José Gregorio
Hernández Galindo, donde la Corte encontró conforme a la Constitución que el
Presidente pudiera delegar sus funciones de señalar políticas generales en
materia de servicios públicos a las Comisiones de Regulación de Agua Potable y
Saneamiento Ambiental, de Energía y Gas Combustible, y de Telecomunicaciones.
[23] Corte Constitucional, Sentencia C-389 de 2002; MP. Clara Inés
Vargas Hernández, donde la Corte reiteró que era competencia del Legislador
fijar el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios.
[24] Algunos de los aspectos regulados por la Ley 142 de 1994 son:
Articulo 1°, el ámbito de aplicación de la ley; Artículos 2 y 3, la forma como
interviene el Estado en los servicios públicos; Artículo 4, la determinación de
los Servicios Públicos Esenciales; Artículos 5 a 8, la competencia de las
entidades territoriales para la prestación de los servicios públicos; Artículo
9, los derechos de los usuarios; Artículo 10, la libertad de empresa; Artículo
11, las obligaciones de las entidades prestadoras de servicios públicos para
garantizar la  función social de la propiedad; Artículo 12, los deberes especiales
de los usuarios del sector oficial; Artículo 15, las personas que prestan
servicios públicos (parcialmente demandado en este proceso); Artículo 16, la
forma como se aplica la Ley 142 a los productores de servicios marginales,
independientes o para uso particular; Artículo 17, la naturaleza de las
empresas de servicios públicos (parcialmente demandado en este proceso);
Artículo 18, el objeto  de las empresas de servicios públicos; Artículo 19, el
régimen jurídico de las empresas de servicios públicos; Artículo 20, el régimen
de las empresas de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales;
Artículo 22, el régimen de funcionamiento de las empresas de servicios
públicos; Artículo 23, el ámbito territorial de operación; Artículo 24, el régimen
tributario; Artículo 27, la participación de las entidades públicas en empresas
de servicios públicos; Artículos 28 y 29, los bienes de las empresas de
servicios públicos; Artículos 30 a 40, el régimen contractual de las empresas
de servicios públicos; Artículos 40 a 44, el régimen laboral de las empresas de
servicios públicos; Artículos 45 a 55 y 62 a 85, el control y vigilancia de las
empresas de servicios públicos; Artículos 56 y 57, la autorización para
declarar de utilidad pública e interés social para la prestación de servicios
públicos y para imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales y remover
obstáculos; Artículos 58 a 60, las condiciones para la toma de posesión de
empresas de servicios públicos; Artículos 86 a 104, el régimen tarifario de los
servicios públicos domiciliarios; Artículos 105 a 127, los procedimientos
administrativos; Artículos 128 a 159, la naturaleza, condiciones,  reglas y
procedimientos del contrato de servicios públicos domiciliarios; Artículos 160
a 176, algunas reglas especiales para ciertos servicios públicos domiciliarios;
Artículos 177 a 185, las reglas del régimen de transición.
[25] De conformidad con el artículo 180 de la Ley 142 de 1994, las
entidades descentralizadas de cualquier orden que al momento de entrar en
vigencia la Ley 142 de 1994 estuvieran prestando servicios públicos
domiciliarios, tenían la opción de transformarse en sociedades por acciones o
en empresas industriales y comerciales del Estado. El plazo original para
transformarse era de dos años contados a partir de la vigencia de la Ley 142 de
1994. Esta disposición fue modificada por el artículo 2 de la Ley 286 de 1996,
que estableció que todas las entidades descentralizadas y demás empresas
estatales que estuvieran prestando servicios públicos a constituirse en
empresas de servicios públicos y redujo el plazo de transformación obligatoria
a 18 meses. Sobre este punto, ver Corte Constitucional, C-198 de 1998, MP:
Eduardo Cifuentes Muñoz y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
Radicación No. 1003, 10 de septiembre de 1997, MP: César Hoyos Salazar.
[26] Ley 142 de 1994, Artículos 17 y 18.
[27] Estas empresas podrán dedicarse a uno o varios de los servicios a
que se refiere la Ley 142 de 1994, pero las comisiones de regulación pueden
exigir que la dedicación sea exclusivamente a un servicio, cuando “la
multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala
o de aglomeración en beneficio del usuario”. (Artículo 18, inciso 2, Ley
142 de 1994).
[28] Ley 142 de 1994, Artículo 19.1.
[29] Ley 142 de 1994, Artículo 18, inciso 3.
[30] Ley 142 de 1994Artículo 19.3.
[31]Ley 142 de 1994, Artículo 19.15 y Código del Comercio, Artículo 375.
Cada acción conferirá a su propietario los derechos de participación en las
deliberaciones de la asamblea general de accionistas, a recibir parte
proporcional de los beneficios sociales establecidos en la ley o en los
estatutos, negociar libremente las acciones, inspeccionar libremente los libros
y papeles sociales dentro de los 15 días hábiles siguientes a las reuniones de
asamblea, a recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de
la liquidación, una vez pagado el pasivo social. (Artículo 379, Código del
Comercio).
[32] Ley 142 de 1994, Artículo 19.9.
[33] Ley 142 de 1994, Artículo 19.15 y Código del Comercio, Artículo
374.
[34] La Ley 142 de 1994 señala además que los aportes en especie son
posibles ( Artículo 19.7.), y para su aceptación, no se requiere aprobación de
autoridad administrativa, sino que puede hacerse por la asamblea preliminar de
accionistas fundadores con el voto de las dos terceras partes de los socios o
por la Junta Directiva. Los avalúos estarán sujetos a control posterior de la
autoridad competente.
[35] Ley 142 de 1994, Artículo 19.5. Según el Artículo 19.4., los aumentos
del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva,
cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los
servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. “La
empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores
ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de
Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de
las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los
plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.”
[36] Ley 142 de 1994, Artículo 19.6. En todo caso, la empresa deberá
informar en sus estados financieros qué parte de su capital ha sido pagado y
cuál no.
[37] Ley 142 de 1994, Artículo 19.8. Quienes se aprovechen de la
ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen
respecto de los bienes o derechos que sobre bienes que tenga la empresa, en
perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será
absolutamente nulo.
[38] Ley 142 de 1994, Artículo 19.17.
[39] Ley 142 de 1994, Artículo 19.10.
[40] Ley 142 de 1994, Artículo 23.
[41] Ley 142 de 1994, Artículo 19.11.
[42] Ley 142 de 1994, Artículo 19.12.
[43] Ley 142 de 1994, Artículo 19.13.
[44] Estos conceptos fueron definidos en el artículo 93 de la Ley 388 de
1997 así: “Prestación de servicios públicos domiciliarios. Para los
efectos de esta ley y de la Ley 142 de 1994, considerénse ‘municipios menores’
los clasificados en las categorías 5ª y 6ª de la Ley 136 de 1994. Como áreas o
zonas urbanas específicas se entenderán los núcleos poblacionales localizados
en suelo urbano que se encuentren clasificados en los estratos 1 y 2 de la
metodología de estratificación socioeconómica vigente.”
[45] Código de Comercio, Artículo  110.- La sociedad comercial se
constituirá por escritura pública en la cual se expresará:  1. El nombre y
domicilio de las personas que intervengan como otorgantes. Con el nombre de las
personas naturales deberá indicarse su nacionalidad y documentos de
identificación legal; con el nombre de las personas jurídicas, la ley, decreto
o escritura de que se deriva su existencia;   2. La clase o tipo de sociedad
que se constituye y el nombre de la misma, formado como se dispone en relación
con cada uno de los tipos de sociedad que regula este Código;  3. El domicilio
de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo
acto de constitución;   4. El objeto social, esto es, la empresa o negocio de
la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades
principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto
social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no
tengan una relación directa con aquél;   5. El capital social, la parte del
mismo que suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de la
constitución. En las sociedades por acciones deberá expresarse, además, el
capital suscrito y el pagado, la clase y valor nominal de las acciones
representativas del capital, la forma y términos en que deberán cancelarse las
cuotas debidas, cuyo plazo no podrá exceder de un año;   6. La forma de
administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y
facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las
asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo
de sociedad;   7. La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la
junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias, y la manera de
deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia;   8. Las
fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, y la forma en que
han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada ejercicio social, con
indicación de las reservas que deban hacerse;   9. La duración precisa de la
sociedad y las causales de disolución anticipada de la misma;   10. La forma de
hacer la liquidación, una vez disuelta la sociedad, con indicación de los
bienes que hayan de ser restituidos o distribuidos en especie, o de las
condiciones en que, a falta de dicha indicación, puedan hacerse distribuciones
en especie;  11. Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con
la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a decisión
arbitral o de amigables componedores y, en caso afirmativo, la forma de hacer
la designación de los árbitros o amigables componedores;    12. El nombre y
domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la
sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no
corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o a algunos de los
asociados;   13. Las facultades y obligaciones del revisor fiscal, cuando el
cargo esté previsto en la ley o en los estatutos, y   14. Los demás pactos que,
siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad, estipulen los
asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato.
[46] Ver el Salvamento parcial de Voto de Alfredo Beltrán Sierra y
Álvaro Tafur Galvis a la Sentencia C-948 de 2001, MP: Clara Inés Vargas donde
se declaró la constitucionalidad de una disposición que exigía a las
cooperativas financieras obtener autorización de la Superintendencia Bancaria
para convertirse por decisión de sus asociados en sociedades anónimas.
[47] Corte Constitucional. Sentencias C-531 de 1993, MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz (SV. Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell y
Hernando Herrera Vergara); C-081 de 1996, MP. Alejandro Martínez Caballero;
C-093 de 2001, MP: Alejandro Martínez Caballero; C-404 de 2001 (salvamento parcial de voto Dr. Jaime
Araujo Rentería), MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, C-673 de 2001 (A.V. Jaime
Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis), MP: Manuel José Cepeda Espinosa y C-1191 de 2001, MP. Rodrigo Uprimny Yepes.
[48] Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2002, MP: Jaime Córdoba
Triviño, AV: Jaime Araujo Rentería, donde la Corte declaró la
constitucionalidad de una disposición que establecía la inversión mínima de los
proyectos industriales en las zonas especiales económicas de exportación,
cuestionada porque supuestamente establecía una condición discriminatoria para
que un proyecto industrial pueda ser calificado como elegible.
[49] Según la metodología de clasificación que establece el artículo 93
de la Ley 388 de 1997.
[50] Ver al respecto el precursor artículo de Tussman & tenBroek,
“The Equal Protection ot the Laws”, 37 Calif.L.Rev. 341 (1949).
[51] En la sentencia donde se advirtió que en materias económicas el
test de igualdad tenía unas características definidas para respetar el amplio
margen de configuración del legislador, se juzgó precisamente una norma sobre
requisitos de un tipo societario, ver C-265 de 1994 M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[52] Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001, MP: Alejandro
Martínez Caballero, donde la Corte examinó la constitucionalidad de una
disposición que establecía la edad mínima para adoptar.
[53] Ver entre otras, las sentencias C-674 de 2002, MP: Jaime Córdoba
Triviño, AV: Jaime Araujo Rentería, AV: Manuel José Cepeda Espinosa; C-1108 de
2001, MP: Rodrigo Escobar Gil; C-810 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett;
C-586 de 2001, MP: Álvaro Tafur Galvis; C-676 de 1998, MP José Gregorio
Hernández Galindo, C-265 de 1994, MP Alejandro Martínez Caballero.
[54] Ver, entre otras, las sentencias T-230 de 1994, C-445 de 1995,
C-309 de 1997, C-183 de 1998, C-481 de 1998 y C-112 de 2000.
[55] Corte Constitucional, C-093 de 2001, MP: Alejandro Martínez
Caballero, donde la Corte declaró la exequibilidad de una norma que establecía
la edad mínima para adoptar. La Corte aplicó en ese evento un test intermedio,
dado que el criterio edad, no era un criterio prohibido.
[56] Según la jurisprudencia de esta Corporación, un juicio de igualdad
intenso exige lo siguiente: "El fin de la medida debe ser legítimo e
importante, pero además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo
adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que
no pueda ser reemplazado por un medio alternativo menos lesivo.
Adicionalmente, el test estricto es el único que incluye la aplicación de un
juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad
en sentido estricto es el cuarto paso del test estricto de razonabilidad.
Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las
restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por
la medida.” ( Sentencia T-638 de 1999; MP. Vladimiro Naranjo Mesa, en la que
ante una medida que impedía el acceso a un programa educativo con base en una
clasificación entre videntes e invidentes, la Corte aplicó un test estricto de
razonabilidad en materia de igualdad. Para la Corte, ese test era necesario
porque la  clasificación recaía sobre personas en condiciones de debilidad
manifiesta que pertenecen a una minoría insular y discreta –las personas que
adolecen de dicha limitación).
[57] Corte Constitucional, Sentencia T-401 de 1992, MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[58] Ver por ejemplo, las sentencias T-595 de 2002, MP: Manuel José
Cepeda Espinosa, en donde la Corte tuteló el derecho a acceder a un medio de
transporte público de una persona que debía desplazarse en silla de ruedas,
debido a que los buses alimentadores del Sistema Troncal de Transmilenio, que
son los que circulan cerca al lugar de residencia del accionante, no eran
accesibles para personas que como él, deben desplazarse en una silla de ruedas.
T-255 de 2001, MP: José Gregorio Hernández Galindo, en donde la Corte tutela el
derecho a la educación de un menor de edad a quien no se le había renovado el
cupo en el colegio, porque el centro educativo afirmaba no estar preparado para
impartir educación especial a un niño hiperactivo.
[59] Ver por ejemplo la sentencia T-411 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz, donde la Corte tuteló los derechos de varios enfermos de lepra y
empleados del Sanatorio de Agua de Dios, porque éste había suspendido de manera
unilateral el pago del subsidio de tratamiento para los enfermos de lepra, con
el argumento de que ellos contaban con una remuneración estable, a pesar de que
diferentes servidores públicos del Municipio de Agua de Dios que se encontraban
en condiciones similares seguían recibiendo el mencionado subsidio. T-177 de
1999, MP: Carlos Gaviria Díaz, donde la Corte tuteló los derechos de un enfermo
de SIDA a quien se le negó el tratamiento médico requerido por estar pendiente
su inscripción como beneficiario del SISBEN y la expedición del carné
respectivo. Al enfermo y su familia se le exige pagar por su tratamiento
médico, a pesar de que el enfermo depende económicamente de su madre, una mujer
de 81 años que se dedica a lavar ropa en casas de familia y quien no recibe
suficientes recursos para pagar el tratamiento. El enfermo fallece durante el
transcurso de la tutela, sin que hubiera recibido el tratamiento requerido.
[60] Ver por ejemplo la sentencia T-149 de 2002, MP: Álvaro Tafur
Galvis, donde la Corte tutela los derechos a la vida y a la seguridad social de
un adulto cercano a la tercera edad quien padece una enfermedad grave que le
impide trabajar para asegurar su propia subsistencia y la de su familia, y a
quien se le niega la posibilidad de acceder a un auxilio para personas de la
tercera edad en situación de pobreza extrema, al no suministrarle la
información necesaria para acceder a dicha prestación.
[61] Ver por ejemplo la sentencia SU-225 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz, donde la Corte tutela los derechos de un grupo de padres de familia y de
menores de edad, pertenecientes al sector informal de Puente Aranda, cuyos
derechos habían sido vulnerados por la negativa del Ministerio de Salud y de la
Secretaría Distrital de Salud de suministrarles a sus hijos, en forma gratuita,
la vacuna contra los virus que producen las enfermedades conocidas como
meningitis Meningococcica y meningitis por Haemophilus Influenzae.
[62] Corte Constitucional, Sentencia T-401 de 1992, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, donde se tutelaron los derechos de convictos inimputables
sujetos a una injusta y prolongada privación de su libertad, a pesar de haber
cesado el motivo de la correspondiente medida de seguridad.
[63] Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002, MP: Manuel José
Cepeda Espinosa, ya citada.
[64] Corte Constitucional, Sentencia T-255 de 2001, MP: José Gregorio
Hernández Galindo, donde la Corte tutela el derecho a la educación de un menor
de edad a quien no se le había renovado el cupo en el colegio, porque el centro
educativo afirmaba no estar preparado para impartir educación especial a un
niño hiperactivo.
[65] Corte Constitucional, Sentencia T-177 de 1999, MP: Carlos Gaviria
Díaz, ya citada.
[66] Corte Constitucional, Sentencia SU-225 de 1998, MP: Eduardo
Cifuentes Muñoz, ya citada.
[67] Un ejemplo de ello, son las cooperativas de recicladores que han
logrado organizarse para prestar el servicio de recolección de basura y de
clasificación de material para reciclaje en áreas pertenecientes a los estratos
1 y 2.