T-447-02
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-447/02
DERECHO A LA
SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Examen
de carga viral fundamental para tratamiento del sida/DERECHO A LA SALUD-Conexidad
con la vida
DERECHO A LA
SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Requerimiento
del juez para aportar pruebas sobre capacidad económica/JUEZ CONSTITUCIONAL-Facultad
oficiosa para decretar pruebas sobre capacidad económica del enfermo de sida
Si el solicitante del amparo aduce en la
demanda no contar con la capacidad económica para sufragar el costo de la
prueba de laboratorio, de las medicinas o el procedimiento excluido del P.O.S.,
lo conducente es requerirlo para que aporte prueba que demuestre esa situación
o decretar la práctica de pruebas que apunten a desvirtuar su dicho. Pero no es
justo concluir que no se reúne uno de los requisitos indispensables para
acceder a la tutela por la ausencia de pruebas para demostrarlo, atribuyendo
esa falencia al actor, quien en la mayoría de los casos no sabe qué ni cómo
puede probar un hecho determinado, dejando de lado que el juez constitucional
de tutela como director del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que
la ley le confiere para decretar la práctica de pruebas que estime necesarias
para dictar fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a
su conocimiento.
DERECHO A LA
SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Realización
examen de carga viral
Referencia:
expediente T-579.236
Acción
de tutela instaurada por Gonzalo Mesa Acevedo contra la EPS Susalud.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN
SIERRA
Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil
dos (2002).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo del Juzgado Diez
y seis Civil del Circuito de Medellín, de fecha 1º de febrero de 2002, en la
acción de tutela presentada por Gonzalo Mesa Acevedo contra la EPS Susalud.
El expediente llegó
a la Corte, por remisión que hizo el Juzgado, en virtud de lo ordenado por el
artículo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección de Tutelas Número
Cuatro de la Corte, en auto de fecha 25 de abril de 2002, eligió, para efectos
de su revisión, el expediente de la referencia.
I. ANTECEDENTES.
1. Hechos.
El actor presentó el 15 de noviembre de
2001, ante Juzgado Civil Municipal de Medellín (reparto), acción de tutela
contra la EPS Susalud con el fin de que se le protejan sus derechos
fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y a
la dignidad humana, consagrados en la Constitución, en los artículos 11, 48, 49
y 13.
Manifiesta que es paciente VIH positivo y
se encuentra afiliado en el régimen contributivo a la EPS Susalud, desde el 17
de octubre de 2000. Que para el tratamiento y diagnóstico requiere la
realización de varios exámenes, entre los que se encuentra el de carga viral,
ordenado por su médico tratante, pero la entidad demandada se niega a hacerlo
porque no se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud, POS.
Pide que el juez de tutela ordene la
totalidad del tratamiento que su enfermedad requiere, exámenes, medicamentos y,
en especial, la prueba de carga viral, tal como lo ordena el Decreto 1543 de
1997.
Adjuntó la orden médica correspondiente y
la no autorización para realizarla. (fls. 3 y 4)
2. Respuesta del apoderado de la EPS
Susalud al juez de tutela.
El apoderado de la EPS demandada se opuso
a la procedencia de esta acción, por las siguientes razones :
El actor está vinculado a la EPS, en el
régimen contributivo desde el 17 de octubre de 2000. Es decir, a la fecha de
esta respuesta, tenía 58 semanas de cotización.
La EPS le ha suministrado la atención
integral que ha requerido, desde su afiliación, como lo demuestran los reportes
de utilización. Pero el examen de diagnóstico carga viral, no se autorizó por
estar excluido del POS. La regulación del régimen contributivo de salud
establece taxativamente las obligaciones de las EPS, con claras y precisas
exclusiones y limitaciones, por lo tanto, es el Estado el llamado a responder a
los afiliados por aquellas necesidades insatisfechas en materia de salud, como
consecuencia de tales exclusiones o limitaciones.
Precisa que la patología del demandante,
VIH, es considerada como enfermedad ruinosa o catastrófica, por lo que su
tratamiento requiere de períodos mínimos de cotización, 100 semanas y el actor
no las tiene. Por esto, la EPS reconoce parcialmente el valor de la atención
médica integral. Además, el pago de las cuotas de copago está establecido en la
ley.
Recuerda que en la sentencia SU-819 de
1999, la Corte Constitucional dijo  que el usuario debe acreditar su falta de
capacidad de pago o la carencia de mecanismos alternativos de protección, como
pólizas de contratos de medicina prepagada, con el fin de que sea procedente la
acción de tutela.
Finalmente, pone de presente que, si con
fundamento en esta acción de tutela se ordenara a Susalud reconocer el valor
total del procedimiento demandado por el actor, debe obligarse al Estado al
reembolso, a través del Ministerio de Salud –Fosyga.
Adjuntó copias de documentos y sentencias
de la Corte Constitucional
3. Sentencia de primera instancia.
En sentencia de fecha 5 de diciembre de
2001, el Juzgado Noveno Civil Municipal de Medellín denegó el amparo
constitucional solicitado, por las siguientes razones :
Cuando el interesado no tiene capacidad de
pago para asumir el costo de los servicios adicionales, podrá acudir a las
instituciones públicas o a aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.
Estos estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de
oferta y cobrarán una cuota de recuperación. Además, señala el juez, que no
aparece “en la presente acción propuesta la certificación del médico adscrito a
la EPS donde se encuentra afiliado el solicitante, que el examen requerido si
no se hace compromete la vida del paciente y que el procedimiento solicitado es
fundamental para los fines terapéuticos del mal que aqueja al solicitante e
igualmente no aparece acreditado para ser procedente la concesión del examen
requerido la incapacidad de pago por parte del usuario, en fin no están
establecidos los elementos probatorios para la viabilidad de la acción
propuesta, en los términos de esta providencia y lo señalado por la máxima
autoridad constitucional, sobre este punto.” (fl. 67)
4. Impugnación.
El actor impugnó esta decisión. Adujo que
quien le ordenó el examen fue su médico tratante, adscrito a la EPS. Señaló,
además, sobre su condición económica : “Que bajo la gravedad del juramento, y
actuando de buena fe, manifiesto que no me encuentro en condiciones económicas
de sufragar los costos relacionados con mi atención, debido a que tal y como
está definida esta patología, los altos costos y el requerimiento de una
continuidad de los medicamentos y los exámenes de apoyo hace que sea imposible
por mi parte cubrir lo requerido para mi atención integral.” (fl. 73)
5. Sentencia de segunda instancia.
En sentencia de fecha 1º de febrero de
2002, El Juzgado Diez y seis Civil del Circuito de Medellín, confirmó la
decisión impugnada.
Consideró que esta acción no es
procedente de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
expuesta en la sentencia T-1166 de 2000, en la que se dijo que el examen de
carga viral no tiene como objeto inmediato proteger la vida del paciente, pues,
lo que procura este examen es establecer la cantidad de VIH que el enfermo
lleva en la sangre, y determinar la eficacia del tratamiento elegido para
combatir la enfermedad. Es decir, de él no depende ni la vida del paciente ni
el tratamiento a seguir.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
La Corte es competente para conocer de
esta demanda, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9,
de la Constitución Política y en los artículos 33 a 35 del Decreto 2591 de
1991.
2. Lo que se debate. Actual
jurisprudencia de la Corte sobre la prueba de carga viral y la protección al
derecho a la salud en conexidad con la vida.
2.1 Al actor, afiliado a la EPS Susalud
en el régimen contributivo, su médico tratante, que es adscrito a la misma EPS,
le formuló practicar el examen carga viral. La entidad, en comunicación del 12
de octubre de 2001, no aprobó su realización, por no estar en el POS (fl. 4).
Ante esta negativa, el actor presentó
acción de tutela.
2.2 En las dos instancias le fue
denegada.
En la sentencia que se revisa, de segunda
instancia, el juez realizó el examen desde la jurisprudencia expuesta por la
Corte Constitucional en la sentencia T-1166 de 2000, en el sentido de que el
examen de carga viral es solamente un control de la cantidad de VIH que el
paciente lleva en la sangre, que sirve para medir la eficacia del tratamiento
escogido par combatir la enfermedad, pero que de él no dependen ni el
señalamiento del tratamiento ni la existencia del paciente.
2.3 Sin embargo, este concepto fue objeto
de reconsideración por esta Corte.
En efecto, durante el trámite de la
acción de tutela que culminó con la sentencia T-849 de 2001, la Corte solicitó
a la Academia Nacional de Medicina, a la Liga Colombiana de Lucha contra el
Sida, el Ministerio de Salud y al jefe de la Unidad de Infectología del
Hospital Universitario San Ignacio, que conceptuaran sobre la importancia de la
prueba de carga viral en la atención del enfermo o portador de Sida.
De acuerdo con los conceptos recibidos,
la Corte, en la misma sentencia T-849 de 2001, llegó a la conclusión necesaria
de que esta prueba es indispensable para proteger el derecho a la salud en
conexidad con el derecho a la vida. En lo pertinente dijo la sentencia :
“El
examen de carga viral en pacientes portadores de VIH es indispensable para
proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida
En el caso del tratamiento a
pacientes portadores de VIH, según los conceptos técnico-médicos, el examen de
carga viral es el más idóneo para tomar la decisión de iniciar o no la
formulación de antirretrovirales, corroborar si el tratamiento que le está
siendo suministrado al paciente es efectivo o no y optar por continuar con el
tratamiento anti VIH que está siendo suministrado o cambiarlo.  Estas
decisiones son vitales en la protección del derecho a la salud en conexidad con
la vida, tanto así que en concepto de la Academia Nacional de Medicina por ser
este el más avanzado en la determinación de tratamientos para pacientes con
VIH, “el no hacerlo puede ser considerado como una omisión grave en el manejo
de los pacientes considerados como portadores del VIH” .
Dentro de este contexto la Corte
Constitucional había considerado con respecto al examen de carga viral para
portadores de VIH:
“(...)  solamente un
control de la cantidad de VIH que el paciente lleva en la sangre, que sirve
para medir la eficacia del tratamiento escogido para combatir la enfermedad; es
decir que de él no dependen, en manera alguna, ni el señalamiento de tal
tratamiento ni la existencia del paciente. En cuanto a la negativa de este
examen de laboratorio, entonces, serán confirmadas las decisiones de
instancia.”[1]
Esta doctrina se modificará por las razones expuestas
en los conceptos médicos antes transcritos en el acápite de pruebas. Según
estos conceptos, el examen de carga viral en pacientes portadores de VIH es
indispensable para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a
la vida en condiciones dignas por cuanto:
a)   La medición de la carga viral
constituye un elemento fundamental para decidir la necesidad de iniciar
tratamiento y controlar la respuesta a éste, tanto a corto como a largo plazo.
b)   Hasta la fecha, la prueba de carga
viral es el mejor y más objetivo método para evaluar si un tratamiento anti VIH
sirve o no al paciente y, en consecuencia, cambiarlo o continuar con el mismo.
c)   Un paciente bajo un tratamiento no
efectivo no reacciona positivamente y podría progresar a SIDA.
d)   De no estar sometido a un tratamiento
idóneo el paciente puede desarrollar cepas de virus resistentes a los
medicamentos que esté utilizando lo cual puede llevar a una falla virológica y
un mayor compromiso del sistema inmunitario que aumenta el riesgo de
infecciones oportunistas.
e)   Al no contar con el examen de carga
viral, el médico tratante debe implementar una terapia antirretroviral empírica
con desconocimiento del estado virológico del paciente infectado.
De las anteriores razones se desprende que la
realización del mencionado examen sí está ligada con la determinación del
tratamiento[2].
En consecuencia, no es válida la excusa de la no inclusión del examen de carga
viral en el POS ya que se debe inaplicar esta norma de inferior jerarquía para
darle aplicación a los preceptos constitucionales que garantizan el derecho a
la vida en condiciones dignas al buscar la curación del portador de VIH.[3]” (sentencia T-849 de
2001, M.P., doctor Marco Gerardo Monroy Cabra)
Esta jurisprudencia ha sido reiterada con
posterioridad, como puede verse en las sentencias T-1207 de 2001, T-116 de
2002, entre otras. Es decir, constituye un hecho probado, de acuerdo con el
avance actual de la ciencia, que la prueba de carga viral tiene relación
con el derecho a la salud en conexidad con la vida.
En otras palabras : en la medida en que
las investigaciones progresen, la prueba objeto de esta solicitud de amparo,
puede dejar de ser idónea. Pero, en el momento actual, sí lo es, y el juez de
tutela no puede desconocer estos  conceptos de las autoridades científicas.
2.4 Desde esta sola perspectiva, la
sentencia objeto de revisión, habrá de revocarse, pues la no concesión de la
acción de tutela obedeció a que se apoyó en anteriores providencias de esta
Corte que, en su momento, consideraron que de la realización de la prueba de
carga viral no dependían ni el señalamiento del tratamiento ni la existencia
del paciente. Concepto que, como se dijo, ha sido revaluado.
2.5 Despejada entonces la relación de la
prueba no autorizada al actor con los derechos fundamentales a la salud y a la
vida, la entidad demandada y uno de los jueces de instancia, consideraron que,
además, la tutela debe denegarse porque el actor no demostró que carece de
recursos económicos para asumir el costo de la prueba pedida y que no le fue
autorizada por no estar dentro del POS.
Al respecto, hay que decir que únicamente
existe la declaración, bajo juramento del actor, en la que informa que no tiene
recursos económicos para asumir los costos de su enfermedad. Ninguno de los
jueces de instancia solicitó más pruebas.
Se pregunta, entonces la Corte ¿la
inactividad del juez en este tema, es suficiente para denegar la presente
acción?
La respuesta es no, por varias razones :
1. existe la declaración bajo juramento del demandante; 2. esta declaración no
fue controvertida dentro del proceso de tutela; 3. si la condición económica
del demandante no corresponde a la realidad, la EPS o el Estado, según sea el
caso, pueden acudir a la justicia penal con el fin de pedir que se investigue
la posible comisión de un delito por parte del actor.
Además, la Corte en la sentencia 1207 de
2001 (que precisamente fue incoada contra Susalud, que es la misma EPS ahora
demandada y por un asunto semejante), señaló lo siguiente sobre la inactividad
del juez :
“Tal como se ha señalado en ocasiones
pasadas, si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la
capacidad económica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las
medicinas o el procedimiento excluido del P.O.S., lo conducente es requerirlo
para que aporte prueba que demuestre esa situación o decretar la práctica de
pruebas que apunten a desvirtuar su dicho. Pero no es justo concluir que no se
reúne uno de los requisitos indispensables para acceder a la tutela por la
ausencia de pruebas para demostrarlo, atribuyendo esa falencia al actor, quien
en la mayoría de los casos no sabe qué ni cómo puede probar un hecho
determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como director
del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la ley le confiere para
decretar la práctica de pruebas que estime necesarias para dictar fallo de
fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su conocimiento (T-018
de 2001) (sentencia T-1207 de 2001, M.P., doctor Rodrigo Escobar Gil)
2.6 Entonces, retomando las providencias
acabadas de mencionar, se ve que el caso bajo examen se ajusta a todos los
aspectos arriba analizados, lo que hacen procedente esta acción. En efecto : el
actor está afiliado al régimen contributivo de salud; la prueba de carga viral
le fue ordenada por un médico adscrito a esa entidad; la EPS no aprobó su
realización porque está excluido del POS; el actor manifestó, bajo la gravedad
de juramento, que no tiene los medios económicos para sufragar los gastos que
implica su enfermedad.
2.7 En consecuencia, se concederá la
protección pedida, en relación con el derecho a la salud en conexidad con la
vida del demandante, y se ordenará la realización de la prueba de carga viral
que le fue formulada. Sobre las demás peticiones generales del actor, en el
sentido de que se ordene proporcionarle la totalidad del tratamiento que su
enfermedad requiera, no se accederá, pues, no hay prueba en el expediente, en
el sentido de que le EPS demandada se hubiere negado a suministrarlo, como sí
ocurrió con la carga viral.
2.8 Como la EPS argumenta que la prueba
de carga viral está excluida del POS, la EPS deberá autorizar la realización de
este examen, pero podrá repetir contra el Fosyga, por los costos que demande el
mismo.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero : Revocar
la sentencia de fecha 1º de febrero de 2002, del Juzgado Diez y seis Civil del
Circuito de Medellín en la acción de tutela presentada por Gonzalo Mesa Acevedo
contra la EPS Susalud. En consecuencia, se concede la tutela pedida, para
proteger el derecho a la salud en conexidad con el de la vida del demandante.
Segundo : Para el cumplimiento de la tutela que se
concede, se ordena que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, la entidad demandada, si aún no lo ha hecho, le
autorice al señor Mesa Acevedo la prueba de carga viral que le fue formulada.
Tercero : A la EPS Susalud le asiste el derecho de
repetir por lo que pague en cumplimento de este fallo de tutela ante la
subcuenta respectiva del Fondo de Solidarida y Garantía del Sistema de
Seguridad Social en Salud –Fosyga.
Líbrense por Secretaría, las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, cópiese, publíquese,
comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Ver sentencia T-398/00 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz  (El paciente padecía de
SIDA, se le ordenaron medicamentos y examen de carga viral. Se tuteló en cuanto
al suministro de los primeros mas no la realización del segundo.), T-1068/00,
T-1055/00 y T- 1166/00  M.P. Alejandro Martínez Caballero .
[2]Por tratamiento se  entiende “todas aquellas
actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a modificar aminorar o
hacer desaparecer los efectos inmediatos de la enfermedad que alteran el normal
funcionamiento laboral, familiar,
individual y social del individuo”(numeral 11, artículo 4, Decreto 1938 de
1994)
[3]
El concepto jurídico de curación va ligado con el de calidad de vida del
paciente. Como dijo la Corte en anterior sentencia, “curación no tiene un
solo significado: superación del mal, sino que también significa mejoría,
progreso, tratamiento necesario.” (Sentencia T-020/95 M.P. Alejandro
Martínez Caballero en la cual no se daba tratamiento a niños con síndrome de
down por considerarse una enfermedad incurable) Tratándose de los portadores de
VIH así nos encontremos frente a una enfermedad incurable, esto no puede ser
óbice para otorgar la posibilidad de curación suministrándole tratamiento
médico y facilitando la fijación del mismo.