T-351-18
Sentencia T-351/18
PREVALENCIA DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Caso en que se niega pensión a
abuela, quien tiene la custodia legal de hijas menores, bajo el argumento que
la representación legal está en cabeza del padre de las beneficiarias quien no
cumple con el deber legal de alimentos
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Concepto
Se entiende por interés
superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las
personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus
Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En todo acto, decisión o
medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en
relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos
de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con
los de cualquier otra persona”
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Reglas jurisprudenciales para determinar la procedencia excepcional
La acción de
tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual sólo procede
excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo:
(i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
(ii) cuando existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger
de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las
circunstancias del caso concreto; así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando
se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un
derecho fundamental.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN CONDICIONES DIGNAS Y
JUSTAS
Este Tribunal ha indicado que el derecho fundamental a
la seguridad social ampara a las personas que se encuentran en imposibilidad
física o mental para obtener los medios de subsistencia que les permitan llevar
una vida digna a causa de contingencias como la vejez, el desempleo, la
enfermedad, la incapacidad laboral y/o la muerte; aclarando que, si bien el
derecho a la seguridad social tiene un carácter prestacional o económico, ello
no da lugar a excluirlo de su reconocimiento como fundamental, ya que todo
derecho que esté previsto en la Constitución, sin distinción alguna, tiene esa
calidad.
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Naturaleza,
finalidad y principios constitucionales
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Requisitos
PATRIA POTESTAD-Función y finalidad
La patria
potestad es una institución jurídica creada por el derecho, no en favor de los
progenitores sino en interés de los hijos no emancipados, para facilitar a los
primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y
la filiación. Es decir que la patria potestad corresponde de manera privativa y
conjunta a aquellos y sólo puede ser ejercida por ellos, lo cual significa que
la misma no rebasa el ámbito de la familia. Es por ello que la propia ley prevé
que a falta de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro,
existiendo también la posibilidad de que, en algunos aspectos, sea delegada
entre ellos mismos, del uno al otro (C.C. arts. 288 y 307).
CUSTODIA
Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO MENOR-Ejercicio desde un enfoque
constitucional que atiende el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes
Corresponde a los padres de manera conjunta, o al
padre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus
hijos. Con la custodia se busca,  como regla general,
asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, desde
los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así
como la plena evolución de su personalidad. La custodia se puede fijar por
medio de conciliación. Cuando se otorga la custodia a  un familiar, no se
trasmite la patria potestad.
CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL-Cuando se otorga
a familiares u otras personas, no se transfiere la patria potestad y no sustrae
a los padres de las obligaciones para con sus hijos
PATRIA POTESTAD Y CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE MENOR-Diferencia
La Sala
considera importante aclarar que en Colombia no son lo mismo la patria potestad
y la custodia y cuidado personal de un niño, niña o adolescente, toda vez que
la custodia y cuidado personal se traduce en el oficio o función mediante la
cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos,
dirigir y disciplinar la conducta del niño, niña o adolescente y la cual
corresponde de consuno a los padres y se podrá extender a una tercera persona,
mientras que la patria potestad hace referencia al usufructo de los bienes
administración de esos bienes, y poder de representación judicial y
extrajudicial del hijo, en cabeza de los padres y que solo el Juez de Familia
podrá disponer en un tercero.
PATRIA POTESTAD-Suspensión y terminación
La patria
potestad se suspende con respecto a cualquiera de los padres, previa decisión
judicial que así lo determine, (i) por su demencia, (ii) por estar en
entredicho la capacidad de administrar sus propios bienes y (iii) por su larga
ausencia. De igual manera, la patria potestad termina, también mediante
pronunciamiento del juez, por las misma causales previstas para que opere la
emancipación judicial (C.C. art. 315), esto es: (i) por maltrato del hijo, (ii)
por haber abandonado al hijo, (iii) por depravación que los incapacite para
ejercer la patria potestad, y (iv) por haber sido condenados a pena privativa
de la libertad superior a un año. Por virtud de lo dispuesto en el artículo 315
del Código Civil, en armonía con lo previsto en el artículo 119 de la Ley 1098
de 2006, les corresponde a los jueces de familia conocer de los procesos sobre
pérdida, suspensión o rehabilitación de la patria potestad. La Sala reitera que
cuando los padres descuidan el cumplimiento de los deberes que tienen para con
los hijos, o no ejercen en forma adecuada las atribuciones legales que les han
sido reconocidas para favorecer los intereses de los menores de edad, se
exponen a ser despojados de las facultades derivadas de la patria potestad. En
efecto, ha de presumirse razonablemente, que quien se ha desligado de sus
hijos, o no ha cumplido con el deber de alimentos  o ha sido sujeto activo de
violencia intrafamiliar, no es en principio la persona idónea para representar
y defender los intereses del hijo, y en menor medida, el llamado a beneficiarse
con la administración y el usufructo de los bienes de aquél.
ADMINISTRACION DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GENERO-Debe orientar siempre las actuaciones de los operadores de justicia,
armonizando los principios constitucionales y la especial protección otorgada a
la mujer
La Corte Constitucional
ha reconocido que la discriminación contra la mujer hace parte de un contexto
de violencia estructural contra la mujer que compromete a la administración de
justicia tanto en su conocimiento y comprensión, como en su abordaje integral.
De esta manera, es importante resaltar que existe una población que no accede
en condiciones de igualdad a la justicia y por ende no puede llegar a los
estrados judiciales por diversos motivos y que, más allá de las limitaciones
económicas, es la discriminación en razón del género un factor determinante en
las limitantes para el acceso a la administración de justicia.
PROTECCION A MUJERES VICTIMAS DE VIOLENCIA Y LA PERSPECTIVA DE
GENERO EN LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Rol de la
mujer cuidadora
Uno de esos
aspectos en los que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado
-en los escenarios personal, laboral, familiar y social- en donde por el hecho
de nacer mujeres, la sociedad les atribuye la responsabilidad del cuidado de
personas dependientes, en su mayoría se ven abocadas a compatibilizar su
trabajo remunerado con el cuidado de personas mayores, madre, padre, de nietas
o nietos, de hijas e hijos. En este punto la Sala resalta que aquellas mujeres
(i) se ocupan del cuidado de personas que necesitan ayuda -que, en ocasiones,
implica fuerza física-; (ii) dan afecto y apoyo emocional y (iii) deben
resolver las contradicciones que afrontan cada día. Debido a que se ha
desconocido que cuidar conlleva una carga y que implica dejar de lado parte de
la vida, no se visibiliza la realidad del trabajo de las mujeres que cuidan de
dependientes. Lo cual se traduce en una disparidad que conduce a la
desvalorización de las mujeres y hasta en la violencia contra ellas. En efecto,
si bien el reconocimiento del trabajo de cuidado -realizado por las mujeres-
tiene un importante valor simbólico fundamental para establecer criterios de
justicia social, dicho reconocimiento no transforma por sí solo la realidad de
las mujeres y resulta necesario una serie de medidas que permitan cambiar una
situación discriminatoria e injusta para las mujeres.
PREVALENCIA DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y ENFOQUE DE GENERO-Protección a favor de abuela materna en su rol de cuidadora de
menores de edad ante el fallecimiento de la madre y frente a la
irresponsabilidad del padre de las niñas, para otorgar pensión de
sobrevivientes
PREVALENCIA DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Se reconoce a favor de abuela
materna como representante legal de menores ante el fallecimiento de la madre y
frente a la irresponsabilidad y abandono del padre de las niñas
Expediente
T-6.651.518
Acción de
tutela presentada por ALPC, como agente oficioso de las niñas YMSO, SPSO
y MJSO, contra AFP Porvenir SA
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Bogotá DC, treinta (30) de agosto
de dos mil dieciocho (2018)
La Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las Magistradas
Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Antonio
José Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso
de revisión del fallo de tutela proferido el 14 de mayo de 2017 por el Juzgado
Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta que confirmó la providencia del 31 de
marzo de la misma anualidad dictada por el Juzgado Quinto Civil Municipal de
Santa Marta.
I. ANTECEDENTES
1.
Aclaración previa
En el presente asunto, como
medida de protección a la intimidad de las menores de edad involucradas, se
dispondrá la supresión de los datos que permitan la identificación de ellas. Se
precisa que en esta providencia se hará referencia al nombre actual de las
niñas mediante las siglas “YMSO, SPSO y MJSO”, a la de su abuela mediante las
siglas “ALPC”, y la de sus progenitores mediante las siglas “DMOP”
y “SDSA”.
2.
Hechos y relato contenidos en el expediente[1]
La señora ALPC indicó ser
la madre de DMOP quien falleció el 29 de julio de 2015, dejando tres (3)
hijas de 16, 14 y 10 años, producto de la unión marital de hecho con SDSA.
Manifestó que esa convivencia inició en marzo de 1999 y duró hasta unos años
antes de la muerte de su hija, cuando aquel abandonó el hogar y dejó de
responder por sus hijas, tal como se evidencia con el intento de conciliación
por alimentos, según acta del 10 de junio de 2015.
Luego de fallecer su hija DMOP,
se celebró Diligencia de Conciliación en Asuntos de Familia, ante el
ICBF -Regional Santa Marta-, el 6 de noviembre de 2015, mediante la cual SDSA
concedió la custodia de sus tres (3) hijas a ALPC, su abuela materna.
SDSA solicitó ante la AFP
PORVENIR SA la pensión de sobrevivientes, en calidad de su compañero permanente
y como padre y representante legal de las hijas de la causante.
El 25 de abril de 2016, ALPC
elevó petición ante la AFP PORVENIR SA solicitando la suspensión o negación del
pago de las mesadas pensionales al señor SDSA y que le reconocieran el
pago a ella por tener la custodia de las niñas, en consideración a la no
convivencia al momento de la muerte de la señora DMOP.
El 6 de mayo de 2016, AFP PORVENIR SA
respondió que (i) en atención a la manifestación de no convivencia al momento
del fallecimiento, se ha solicitado sentencia ejecutoriada del proceso de
declaración de existencia de la unión marital de hecho entre la afiliada y SDSA;
(ii) se procederá a efectuar los pagos de las mesadas pensionales de las niñas YMSO,
SPSO y MJSO al señor SDSA por ser su representante legal
sobre los beneficios económicos de sus hijas.
El 10 de mayo de 2016, AFP
PORVENIR SA informó a SDSA que su solicitud pensional “resulta
jurídicamente improcedente”, razón por la cual la suspende, hasta tanto no
presente copia de la sentencia debidamente ejecutoriada donde se declare la
existencia de la unión marital de hecho constituida entre este y la afiliada,
en esa actuación judicial deberá ser vinculada  ALPC.
El 12 de mayo de 2016, ALPC rindió
declaración juramentada ante la Notaría Segunda del Círculo de Santa Marta en
la que manifestó que su hija convivió con SDSA desde el año 1999 hasta
el momento de su muerte. Posteriormente, la agente oficioso se retractó y
manifestó ante la AFP PORVENIR y ante el Juzgado Segundo de Familia en Oralidad
de Santa Marta que al momento del fallecimiento de la causante, el señor SDSA
no convivía con ella.
El 8 de junio de 2016, a AFP accionada
reconoció la pensión de sobrevivientes en favor de las tres (3) hijas, en forma
retroactiva, a partir del 29 de julio de 2015. El pago es entregado al señor SDSA,
en calidad de padre y representante legal de las niñas.
ALPC señaló que aquel recibe el
pago de la pensión de sobrevivientes -en representación de sus hijas- pero no
lo entrega o invierte en ellas.
Por ello, el 3 de febrero de 2017,
nuevamente solicitó a la AFP PORVENIR SA que suspendiera los pagos al señor SDSA
y se le pague a ella la mesada pensional a favor de sus nietas, por tener su
custodia legal. Adujo que no recibió respuesta alguna.
Por lo expuesto, el 15 de marzo
de 2017, ALPC, a través de apoderado, presentó acción de tutela, como
agente oficioso de sus tres (3) nietas YMSO, SPSO y MJSO contra
AFP PORVENIR SA, al estimar que se vulneraron los derechos fundamentales de las
niñas, su mínimo vital, el debido proceso, la igualdad y la seguridad social,
en consecuencia, solicitó:
(i)
Como medida de protección, que se le ordene “el pago de la mesada
pensional de marzo, que se paga en los primeros días de abril”.
(ii)
En virtud del amparo otorgado, que se ordene el pago de las mesadas
causadas desde mayo 2016.
3.
Respuestas e intervenciones en la acción de tutela
El Juzgado
Quinto Civil Municipal de Santa Marta, mediante auto del 16 de marzo de 2017
admitió la acción de tutela, vinculó al Juzgado Segundo de Familia en oralidad
de Santa Marta y al señor SDSA, en calidad de padre de las tres (3)
niñas agenciadas, y corrió traslado para el ejercicio del derecho de defensa.
De otra parte, no accedió a
decretar la medida provisional solicitada, tras considerar que se requería una
valoración exhaustiva para establecer la procedencia del amparo de
reconocimiento de una prestación económica[2].
4.1. Juzgado Segundo de
Familia en Oralidad de Santa Marta[3]
El 23 de marzo de 2017, la jueza
informó que se radicó con el número 47001-31-10-002-2016-00485-00 el proceso
verbal de declaratoria de unión marital de hecho y reconocimiento de sociedad
patrimonial de hecho promovido por SDSA, contra herederos determinados e
indeterminados de la causante DMOP, demanda admitida el 29 de septiembre
de 2016.
También indicó que la última
actuación es el auto de 23 de marzo de 2017, mediante el cual se nombra curador
ad litem a las niñas, se reconoce personería jurídica al apoderado de la
vinculada, se corre traslado de las excepciones formuladas y se requiere al
promotor el emplazamiento a los herederos indeterminados.
4.2. AFP PORVENIR SA[4]
La Directora de Litigios de la
AFP accionada señaló que, con ocasión del fallecimiento de la señora DMOP,
fue presentada solicitud pensional, por lo que se procedió a verificar el
cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes,
concluyendo que la causante cotizó en los tres años anteriores a su fallecimiento
un total de 141 semanas y, por lo tanto, cumplió con los requisitos de ley. Por
ello, fueron designados como beneficiarios: con el 50%, SDSA, en calidad
de compañero permanente, y el 50% restante, a las tres (3) hijas, en partes
iguales.
Explicó que la calidad de
compañero permanente fue determinada por la declaración juramentada de ALPC,
quien manifestó que la causante convivió con el señor SDSA “desde el
año 1999 hasta el momento de su muerte”, por lo que resulta “incongruente”
que ahora modifique su declaración y afirme que “no es cierta la convivencia”.
Sin embargo, en consideración que AFP PORVENIR SA no es competente para
determinar la suspensión y redistribución de los porcentajes del beneficio
pensional en cuestión, ante la duda sobre la existencia de la unión marital de
hecho, requirió al señor SDSA copia de la sentencia judicial debidamente
ejecutoriada. Al respecto, señaló que debe ser la justicia ordinaria laboral
quien determine dicha situación.
Frente al pago de las mesadas,
indicó que es absolutamente necesario adjuntar registro civil de nacimiento de
las niñas con nota marginal donde se evidencie que la señora ALPC fue
designada como curadora o guardadora mediante sentencia judicial. Adjuntó copia
de la respuesta fechada el 27 de marzo de 2017[5].
Por último, expuso que se ha
configurado la falta de legitimación por activa y pasiva y, por ello, solicitó
la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela en ciernes.
4.3. ALPC[6]
El 30 de marzo de 2017, el
apoderado judicial de la agente oficioso presentó escrito para poner en
conocimiento de la respuesta suministrada por la AFP accionada y una nueva
petición elevada ante AFP PORVENIR SA, en la que manifestó:
·
La AFP accionada desconoció la importancia del derecho
fundamental de los niños y el interés superior del menor, al reconocer y pagar
a SDSA, omitiendo solicitar un proceso judicial desde el inicio del
trámite, toda vez que este fue requerido sólo después de un año de la solicitud
de pensión de sobrevivientes y luego de presentada la acción de tutela.
·
El señor SDSA abandonó a sus hijas y la AFP PORVENIR “lo
premia pagándole la mesada pensional de las menores, (…) cuando le notifican la
tutela se quieren proteger en una declaración, (…) su actuar no tiene justificación,
(…) le dan más valor a formalismos legales que a la Constitución y al derecho
más relevante de la Carta Magna [derecho de los niños]”.
Por lo expuesto, la petición se concretó
en que se ordene el pago a nombre de ALPC, como la persona que tiene la
custodia, alimentación y recreación de las niñas beneficiarias.
4.3. SDSA[7]
El 30 de marzo de 2017, el
vinculado presentó escrito oponiéndose a las pretensiones por no existir
legitimación por activa para solicitar el amparo ni para adquirir -en nombre
propio- el derecho como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes o en
representación de sus nietas. En cuanto a la situación fáctica del asunto bajo
estudio expuso lo siguiente:
·
Convivió en unión marital desde el año 1999 hasta la muerte de la
causante, por lo que solicitó la pensión de sobrevivientes, en calidad de
compañero permanente y representante legal de sus tres (3) hijas.
·
La señora ALPC, madre de su compañera permanente,
inicialmente se opuso a su pretensión de ser beneficiario. Posteriormente,
coadyuvó la solicitud por lo que rindió la declaración extrajudicial que sirvió
de soporte para el reconocimiento otorgado.
·
En cuanto al tema de la custodia, explicó que “obedeció a un
acuerdo entre la señora ALPC y el suscrito quien en reiteradas ocasiones
me solicitó que necesitaba un documento donde constara que ella ejercía la
custodia de las menores y con la cual podían concederle algún derecho como
beneficiaria de la causante, peticiones que la misma Porvenir le denegó ya que aparecía
el suscrito como compañero de la causante y, como padre de las menores, era la
única persona que podía solicitar la prestación de pensión de sobrevivientes”.
·
La AFP PORVENIR SA retuvo el valor del retroactivo generado y
pidió que se declarara judicialmente la existencia de la unión marital, siendo
vinculada ALPC al proceso en curso ante el Juzgado Segundo de Familia de
Santa Marta.
Adicionalmente, señaló haber
recibido la suma de 50 millones de pesos por concepto de seguro de vida
constituido por DMOP y afirmó haberlos entregado íntegramente a ALPC “con
la finalidad de adquirir unos bienes inmuebles que beneficiaran a las menores
de lo cual hoy no hay razón del manejo e inversión del dinero”[8].
Por ello, a su juicio, se
evidencia que la señora ALPC persigue un interés económico al buscar el
reconocimiento de un derecho sobre la pensión de sobrevivientes, pretensión que
no tiene fundamento legal y que ha sido negada, en reiteradas ocasiones, por
las entidades correspondientes.
4. Documentos relevantes cuyas
copias obran en el expediente
Obran en el cuaderno 1 del
expediente, en copia simple, los siguientes documentos:
●
Acta de “Diligencia de Conciliación en Asuntos de Familia”,
realizada el 6 de noviembre de 2015 y su auto aprobatorio (folios 8 al 10).
●
Petición presentada el 25 de abril de 2016 ante la AFP PORVENIR
SA (folios 11 y 12).
●
Registros civiles de nacimiento de las tres (3) niñas agenciadas
(folios 13 al 15).
●
Acta #333 de 2015, “Constancia de Imposibilidad de Acuerdo”,
suscrita el 10 de junio de 2015 (folio 16).
●
Demanda de declaración de existencia de la unión marital de hecho
y reconocimiento de la sociedad patrimonial de hecho promovida por SDSA,
contra herederos determinados e indeterminados de la causante DMOP (folios
17 al 20).
●
Auto del 29 de septiembre de 2016 que admitió la citada demanda,
proferido por el Juzgado Segundo de Familia de Santa Marta (folio 21).
●
Contestación de la referida demanda, presentada por ALPC,
a través de apoderado judicial (folios 22 al 25).
●
Petición presentada el 3 de febrero de 2017 ante la AFP PORVENIR
SA (folio 26).
5. Decisiones judiciales
objeto de revisión
5.1. Decisión de primera
instancia
El 31 de marzo de 2017, el
Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta, concedió como medida transitoria
el amparo solicitado, tras considerar que los derechos de las agenciadas no
pueden esperar al resultado del proceso en curso ante el Juzgado Segundo de
Familia de Santa Marta. Al respecto, manifestó:
“se toma
como elemento esencial para determinar que el mínimo vital de la accionante y
de sus nietas está siendo vulnerado, en razón de que el vinculado no solo toma
su porción, sino además las de sus hijas que le son pagadas a él por la empresa
PORVENIR S.A. por ser su representante legal, por ende es pertinente conceder
el amparo constitucional a sus derechos vulnerados, mediante la acción de
tutela como medio transitorio, por un periodo de 6 meses para que mientras se
rinda una sentencia debidamente ejecutoriada en el proceso de radicación número
47001-31-10-002-2016-00485-00 que cursa en el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA DE
SANTA MARTA, que defina su actual situación, se pague a la señora ALPC(…) la
pensión de sobrevivientes que le corresponde a las hijas de la causante (…) por
estar a su cuidado, con el objetivo de que no se les siga vulnerado el derecho
al mínimo vital, es decir le serán pagadas a la accionante, pero deber ser
destinadas a las necesidades de sus nietas, sin perjuicio del porcentaje que
recibe el señor SDSA, en su condición de compañero permanente”.[9]
En consecuencia, ordenó a la AFP
accionada que proceda a cancelar a la agente oficioso las mesadas de las niñas
agenciadas, en razón de tener su custodia como abuela materna y advirtiéndole
sobre la transitoriedad del amparo, “mientras se resuelve de fondo la
situación derivada de la representación legal de las menores el cual es llevado
mediante una demanda de DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO
Y RECONOCIMIENTO DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL DE HECHO que cursa en el JUZGADO
SEGUNDO DE FAMILIA DE SANTA MARTA” [10].
5.2. Impugnación
El 18 de abril de 2017, el
vinculado SDSA impugnó la referida decisión aduciendo que ALPC no
se encuentra legitimada para ejercer la acción constitucional, al no tener la representación
legal de las niñas.
Al respecto, manifestó que el
haber recibido “una facultad temporal o provisional para ejercer la custodia
y cuidado personal de las menores no quiere decir que se le haya delegado el
ejercicio de la representación de las mismas, derecho que en ausencia de su señora
madre me corresponde y vengo ejerciendo a cabalidad hasta la presente (…)”[11].
Añadió que cedió la custodia de
sus hijas ante la solicitud de la señora ALPC “quien pretendía cumplir
requisito para acceder a ser beneficiaria de pensión de sobrevivientes de su
señora hija ante Porvenir, entidad que le negó dicha solicitud por estar
excluida de los beneficiarios para acceder por ley a tal prestación”[12].
5.3. Decisión de segunda
instancia
El 14 de mayo de 2017, el Juzgado
Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta confirmó el fallo de primera
instancia, por las mismas razones expuestas por el a quo, resaltando que
la protección fue otorgada de manera transitoria, ante la inminencia del perjuicio,
por ello, la agente oficioso deberá “iniciar las acciones ordinarias
pertinentes ante el Juez natural para obtener la protección definitiva de los
alimentos de las menores”.
II.  ACTUACIONES SURTIDAS EN
SEDE DE REVISIÓN
1. Auto de 17 de mayo de 2018
Mediante auto
de 17 de mayo de 2018, el magistrado sustanciador decretó la práctica de
pruebas, pidiendo información relevante a las partes[13], el estado actual de las
actuaciones surtidas ante el Juzgado Segundo de Familia en oralidad de Santa
Marta y ante la Fiscalía General de la Nación[14]
y, por último, un estudio socio familiar de las niñas JM, SP y MJ al
ICBF -Regional Magdalena-[15].
2. Pruebas allegadas en sede
de revisión
2.1. Según
informe del 8 de junio de 2018 de la Secretaría General de esta Corporación[16], se
recibieron las siguientes comunicaciones:
●
Oficio del 24 de mayo de 2018[17],
firmado por Leonardo de Jesús Torres Acosta, Juez Segundo de Familia de Santa
Marta, mediante el que adjuntó copia íntegra del expediente radicado bajo el Nº
47-001-31-10-002-2016-00485-00, proceso verbal de declaratoria de unión marital
de hecho y de la consecuente sociedad patrimonial, promovido por SDSA.
Así
mismo, informó que mediante auto del 16 de mayo de 2018 se decretó la
terminación del proceso, en aplicación de la sanción prevista por el artículo
372 CGP por la inasistencia injustificada de las partes a la audiencia inicial,
determinación contra la cual no se interpuso recurso alguno.
●
Oficio 1346 del 29 de mayo de 2018[18],
firmado por Yovany Rafael Narváez Salcedo, Fiscal 14 Unidad de Delitos contra
la Asistencia Alimentaria, en el que indicó sobre la denuncia instaurada por ALPC
el 2 de mayo de 2017, “según hechos ocurridos el 01/01/2015. En la
actualidad el despacho se encuentra recaudando elementos probatorios para
proceder al traslado del escrito de acusación”.
2.2. Según informes del 12
y 13 de junio de 2018 de la Secretaría General de esta Corporación[19], se
recibieron escritos del 8 y 12 de junio de 2018[20], firmados por Diana
Martínez Cubides, en calidad de Directora de Litigios del Fondo de Pensiones y
Cesantías PORVENIR SA, en los que aclaró que desde el 26 de mayo de 2016 se contrató
la renta vitalicia para el pago de la mesada pensional por el fallecimiento de
la afiliada DMOP con la Compañía de Seguros de Vida ALFA SA.
Adicionalmente, informó que: (i)
el 10 de mayo de 2016, se pagó el retroactivo a SDSA, en calidad de
padre de las menores YMSO, SPSO y MJSO; (ii) en cumplimiento del fallo de
tutela, el 25 de abril de 2017, se dio traslado a la aseguradora y, según la
relación de pagos aportada, el 50% de la pensión de DMOP reconocida a
favor de sus tres hijas beneficiarias es pagada en la cuenta bancaria de ALPC,
desde el mes de abril de 2017 hasta la fecha de la respuesta (mayo de 2018).
2.3. Según informes del 22
y 29 de junio de 2018 de la Secretaría General de esta Corporación[21], se
recibieron escritos del 21 y 28 de junio de 2018[22], firmado por el
apoderado de la agente oficioso, mediante el que da respuesta a lo requerido
por esta Corporación, de la que se extrae -sintetizado- lo siguiente:
·
ALPC tiene buen estado de salud y deriva sus ingresos,
principalmente, de la actividad desarrollada por su compañero como “Maestro
de Obra”, con un promedio mensual de $800.000. Adicionalmente, se dedica a
la modistería en su lugar de residencia, actividad que le genera un promedio de
$250.000 mensuales. La mesada que reciben es destinada especialmente para
transporte y merienda y en productos de uso personal. Sus abuelos les
suministran la alimentación.
·
Reside con su compañero y sus nietas en el inmueble ubicado en el
barrio Las Acacias y manifestó que “no está legalizado, no tiene título,
pero es de su propiedad”.
·
No ha iniciado trámite judicial para obtener designación como
curadora o guardadora, debido a que el padre cedió voluntariamente la custodia
de sus hijas, en audiencia de conciliación celebrada ante el ICBF en noviembre
de 2015.
·
La joven YMSO está validando el bachillerato y se
encuentra afiliada a Coomeva EPS, su hermana SPSO cursa 8º de educación
media y la niña MJSO cursa 5º de educación básica primaria, ambas se
encuentran afiliadas a Mutualser EPS; “todas en el régimen contributivo en
su condición de pensionadas”.
Por último,
expuso que debido a la terminación decretada del proceso por la inasistencia
injustificada de las partes, “el señor SDSA no tiene derecho a la mesada
pensional” y solicitó “se ordene a la accionada a reconocer el 100% de
la pensión a las menores”.
Adicionalmente,
aportó copia simple de los siguientes documentos: actas de conciliación de
custodia y de no conciliación en alimentos, denuncia por inasistencia
alimentaria, denuncia por acto sexual y constancia de terminación del proceso
de declaración de existencia de la unión marital de hecho.
3. Traslado de las pruebas
3.1. En el término de
traslado de las pruebas, las partes guardaron silencio.
3.2. Según informe del 6
de agosto de 2018 de la Secretaría General de esta Corporación[23], se recibió
el oficio 4710100/5-2018-311031-4701 del 31 de mayo de 2018, enviado el 7 de
julio de 2018, mediante el cual la Coordinadora del Centro Zonal Santa Marta
Sur remitió el estudio Socio familiar y económico solicitado por esta
Corporación[24].
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE
LA DECISIÓN
1. Competencia
A través de esta Sala de
Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias
proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en
cumplimiento de lo ordenado por la Sala de Selección Número Diez mediante el
Auto del 23 de marzo de 2018, notificado el 23 de abril de la misma anualidad.
2. Cuestiones previas. Verificación del cumplimiento de
requisitos de procedibilidad de la acción de tutela
La Corte
Constitucional ha señalado que la acción de tutela es una herramienta procesal
preferente, informal, sumaria y expedita, que pretende el amparo de los
derechos fundamentales de una persona que se ven vulnerados o amenazados por la
acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. Sin embargo,
estas características no relevan del cumplimiento de unos requisitos mínimos
para que la acción de tutela proceda, a saber: (i) legitimación en la causa por
activa; (ii) legitimación en la causa por pasiva; (iii) trascendencia
iusfundamental del asunto; (iv) inmediatez; y (v) subsidiariedad.
2.1.
Legitimación en la causa por activa
2.1.1. Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución
Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial preferente y
sumario, al que puede acudir cualquier persona, cuando sus derechos
fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión en que
incurra cualquier autoridad pública o un particular -en los casos
específicamente previstos por el Legislador- y no exista otro mecanismo de
defensa judicial que permita su protección efectiva.
En este orden de
ideas, la legitimación en la causa por activa  para presentar la tutela se
acredita: (i) en ejercicio directo de la acción por quien es titular de los
derechos fundamentales; (ii) por medio de los representantes legales (caso de
los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas
jurídicas); (iii) a través de apoderado judicial; y (iv) planteando la
existencia de una agencia oficiosa.
2.1.2. En
relación con la legitimación e interés para promover la acción de tutela a
través de la agencia oficiosa, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, que
reguló el artículo 86 de la Constitución, estableció la posibilidad de acudir a
esta figura para solicitar la protección de derechos ajenos en aquellas
situaciones en que el titular no se encuentre en condiciones de solicitar el
amparo de sus derechos por cuenta propia; caso en el cual debe expresarse tal
circunstancia en el escrito.
La jurisprudencia
constitucional[25] ha recordado que la validez de esta
figura se cimienta en tres principios constitucionales, a saber: (i) el
principio de la eficacia de los derechos fundamentales, que impone a la
administración de justicia la ampliación de mecanismos institucionales
orientados a realizar efectivamente este tipo de garantías; (ii) la prevalencia
del derecho sustancial sobre el formal, que busca conjurar que por
circunstancias meramente procedimentales se violen derechos fundamentales; y
(iii) el principio de solidaridad, que impone a la sociedad velar por la
protección y efectividad de los derechos ajenos, cuando ellos por sí mismos no
pueden promover su defensa.
De esta manera, en la sentencia de
unificación SU-055 de 2015 la Corte Constitucional señaló los requisitos que
deben cumplirse para que se considere que en un caso concreto se configura la
agencia oficiosa, acorde con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de
1991, así: (i) quien pretende actuar como agente oficioso manifieste en el
escrito de tutela esa calidad, y (ii) que se acredite que la persona cuyos
derechos se agencian no se encuentre en condiciones de promover su defensa.
Como lo ha señalado la jurisprudencia, este segundo requisito tiene una
excepción, que se presenta cuando la persona sí estaba en condiciones de acudir
a la administración de justicia, pero una vez radicada la acción de tutela
ratifica la actuación del agente oficioso[26].
Adicionalmente, de acuerdo con esta misma norma, (iii) no es de la esencia que
exista una relación formal entre quien actúa como agente y aquel cuyos derechos
se agencian.
2.1.3. Particularmente,
cuando se trata de menores de edad, los padres están
legitimados para promover la acción de tutela con el fin de proteger sus
derechos fundamentales afectados o amenazados, debido a que ostentan la
representación judicial y extra judicial de los descendientes mediante la
patria potestad[27]. Además, el inciso 2º del artículo 44
de la Carta Política, establece que "[l]a familia, la sociedad y el
Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de
los infractores."
En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que
cualquier persona está legitimada para interponer acción de tutela en nombre de
los niños o niñas, siempre y cuando en el escrito o petición conste la
inminencia de la violación de sus derechos fundamentales, y/o la ausencia de
representante legal. Este último requisito se ha fijado con el fin de evitar
intervenciones ilegítimas o inconsultas[28].
2.1.4. A partir
de lo expuesto y particularmente teniendo en cuenta que es necesario contar con
herramientas que permitan identificar en qué casos debe el juez de tutela
considerar que existe legitimidad del agente oficioso para el caso de los
menores de edad. Por ende, la Sala considera que para el caso son aplicables
las reglas siguientes:
·
De manera general y preferente, la
representación legal de los niños y niñas corresponde a sus padres o a quien
ejerza la patria potestad. Son estas personas las llamadas a ejercer las
acciones legales pertinentes, entre ellas la acción de tutela, cuando resulte
necesario proteger los derechos de los menores de edad mediante la actividad de
las autoridades estatales[29].
·
El ejercicio de la agencia oficiosa por parte de
personas distintas a quien ejerce la patria potestad del menor, por ende,
impone un deber mínimo de justificación por el agente oficioso. Así, deberá
demostrarse, incluso de manera sumaria, que: (i) no concurre persona que
ejerza la patria potestad o la misma está formal o materialmente inhabilitada
para formular las acciones judiciales o administrativas necesarias; o (ii)
que si bien concurren los padres o guardadores, existe evidencia que los mismos
se han negado a formular las acciones y dicha omisión afecta gravemente los
derechos del niño o niña concernida. En los demás casos, la agencia oficiosa
resultaría en una extralimitación contraria a las facultades que confiere la
patria potestad[30].
·
En todo caso, cabe aclarar que la legitimación
prevalente de los representantes legales para presentar la tutela en favor de
menores de edad, no impide que otras personas, excepcionalmente, agencien sus
derechos. En efecto, en casos límite en los cuales los derechos fundamentales
invocados y la gravedad de los hechos demuestren que el niño está en riesgo de
sufrir un perjuicio, es posible que otra persona, distinta de los
representantes legales, actúe en calidad de agente oficioso.
En ese sentido, corresponde al juez de
tutela determinar si en el evento concreto las condiciones mencionadas están
presentes. Es importante advertir que dicha labor de escrutinio judicial, en
especial cuando se trata de casos en los que exista duda acerca de la
procedencia o no de la agencia oficiosa, deben siempre resolverse de manera que
se otorgue eficacia al mandato de prevalencia del interés superior del menor,
sin que el reconocimiento de los efectos de la patria potestad pueda operar
como barrera para el cumplimiento de esta principio constitucional.
2.1.5. En el presente caso, la
acción de tutela fue presentada -a través de apoderado
judicial[31]-
por ALPC, quien manifestó en el escrito de
tutela que actuaba como “representante legal de sus menores nietas”, con
el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad
social y al mínimo vital.
Ahora bien, la Sala advierte que si bien el escrito de tutela
utiliza erróneamente la expresión de “representante legal”,
aparentemente, confundiendo la custodia legal de las hermanas YMSO,
SPSO y MJSO, es de aclarar que la Sala ha
verificado que la señora ALPC es la abuela de las niñas y es la
titular de su custodia legal. Además, se advierte que una de
las razones que motivan la presentación de esta acción es el actuar negligente
u omisivo del padre de las niñas, quien no ha demostrado interés en promover la
defensa del derecho fundamental al mínimo vital de las menores de edad, por
ende, se configura una inminente vulneración del mismo. Por lo expuesto,
la Sala encuentra legitimada para actuar a ALPC,
a través de la figura de agencia oficiosa en favor de las niñas YMSO,
SPSO y MJSO.
2.2.
Legitimación en la causa por pasiva
2.2.1.
La legitimación pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que
tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a
responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando esta
resulte demostrada; trátese de una autoridad pública o de un particular, según
el artículo 86 Superior.
En este caso,
la acción es presentada contra AFP PORVENIR SA,
sociedad de naturaleza privada como administrador de recursos de un fondo
privado de pensiones, quien presuntamente está desconociendo -entre otros- los
derechos al mínimo vital y a la seguridad social de las agenciadas.
Por tratarse de un particular encargado de la
prestación de un servicio público[32],
como lo es la seguridad social (CP art. 48 y Ley 100 de 1993, art. 2), la
Sala constata el cumplimiento del requisito de legitimación en la causa por
pasiva, en los términos del artículo 86 Superior y el artículo 42 del Decreto
2591 de 1991.
2.2.2. Adicionalmente,
en sede de instancia de tutela fue vinculado SDSA, como padre de las
niñas agenciadas y en consideración a una posible afectación por las decisiones
a tomar en tutela.
2.3.
Trascendencia iusfundamental del asunto
Esta
Corporación ha señalado que este requisito objetivo de procedibilidad se cumple
cuando se demuestra que el caso involucra algún debate jurídico que gira en
torno al contenido, alcance y goce de cualquier derecho fundamental.
En cuanto a
este aspecto, la Sala encuentra que el debate jurídico de los asuntos
acumulados radica en la posible vulneración de los derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital de las niñas agenciadas.
Así las
cosas, resulta evidente que el asunto en discusión se encuentra inmerso en una
controversia iusfundamental y, dada esa importancia constitucional, para la
Sala es claro que el proceso objeto de revisión también se ajusta a lo
establecido por esta Corporación respecto de la exigencia en cuestión.
2.4.
Principio de inmediatez
La acción de tutela debe ser
ejercida en un plazo razonable, contado a partir del momento en que ocurre la
vulneración del derecho fundamental, con el fin de asegurar que no haya
desaparecido la necesidad de proteger dicho derecho y, en consecuencia, evitar que
se desnaturalice la acción de tutela.
Si bien la señora DMOP
falleció el 29 de julio de 2015 fecha a partir de la cual surgió
la posibilidad de reclamar la pensión de sobrevivientes pretendida por vía de
tutela, de las pruebas que obran en el expediente, se evidencia que fueron
varias las actuaciones adelantadas por la agente oficioso, madre de la
causante, con el propósito de que AFP PORVENIR SA suspendiera los pagos al padre y le pagara las
mesadas de la pensión de sobrevivientes reconocida a las niñas YMSO, SPSO y MJSO, en
consideración a ser la titular del derecho de custodia sobre ellas.
En primer lugar, el 25
de abril de 2016 fue elevada la referida petición, obteniendo respuesta
negativa de la AFP accionada mediante comunicación del 6 de mayo de 2016[33]. Adicionalmente, el
28 de febrero de 2017, presentó escrito de intervención y contestación en el proceso de declaración de existencia de la unión marital
de hecho y reconocimiento de la sociedad patrimonial de hecho, actuando como
vinculada.
Finalmente, el hecho nuevo y presuntamente
vulnerador de los derechos fundamentales de las agenciadas es la segunda
petición elevada el 3 de febrero de 2017, cuyo término venció sin respuesta el
21 de febrero de 2017, y la tutela fue presentada el 15 de marzo de 2017, plazo
más que razonable para presentar la acción.
En vista de
lo expuesto y al igual que en el caso de los tres requisitos analizados en
precedencia, la Sala también halla satisfecha la exigencia de inmediatez.
2.5.    Subsidiariedad.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento
y pago de la pensión de sobrevivientes
2.5.1. En virtud de lo dispuesto en
el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia
constitucional adoptada en la materia[34] y los artículos concordantes del
Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un
carácter residual y subsidiario, razón por la cual sólo procede
excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el
presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) cuando
existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma
adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias
del caso concreto; así mismo, procederá como mecanismo transitorio
cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a
un derecho fundamental.
En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la protección
se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez
ordinario[35].
2.5.2. La Sala reitera que
la acción de tutela es un mecanismo dispuesto en la Constitución (Art. 86) con
el fin de obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales cuando
el accionante no disponga de otros instrumentos judiciales de defensa, o cuando
existiendo, estos no sean idóneos o eficaces. De la misma forma, la acción de
tutela procederá de manera transitoria cuando exista riesgo de configuración de
un perjuicio irremediable. De lo anterior se desprende que el amparo constitucional
es residual y subsidiario a los medios de defensa ordinarios existentes en el
ordenamiento jurídico y, en esa medida, cuando la pretensión versa sobre el
reconocimiento de derechos de índole prestacional, como es el caso de la
pensión de vejez o de sobrevivientes, la tutela -en principio- no es
procedente, habida cuenta de que para ese fin existen acciones establecidas
ante la jurisdicción ordinaria laboral.
Empero, esta Corporación
a través de la jurisprudencia ha ajustado dicho principio a las reglas
consignadas en la Constitución y en el Decreto 2591 de 1991, señalando que
existen algunos eventos en los cuales es posible que el juez constitucional
pueda resolver de fondo controversias relacionadas con el reconocimiento y pago
de un derecho pensional. Es decir que, en cada caso, corresponde al fallador
examinar sus particularidades, puesto que esta prestación podría convertirse en
el único medio que tienen las personas para garantizar para sí mismos un mínimo
vital y, en esa medida, una vida digna[36].
En la reciente
sentencia SU-355 de 2015, esta Corte unificó su postura respecto del requisito
de subsidiariedad[37]
y así estableció que este principio responde a las reglas de (i) exclusión
de procedencia y (ii) procedencia transitoria.
En otras palabras,
(i) si existe un medio de defensa idóneo y eficaz para resolver el problema
jurídico y no existe riesgo de configuración de un perjuicio irremediable, la
acción de tutela es improcedente; (ii) cuando no existen mecanismos de defensa
idóneos y eficaces para resolver el asunto puesto a consideración, la tutela
será procedente de manera definitiva; y (iii) de manera excepcional, cuando la
persona disponga de medios de defensa idóneos y eficaces, pero existe riesgo de
configuración de un perjuicio irremediable[38],
el amparo será procedente de manera transitoria con el fin de proteger los
derechos fundamentales del accionante[39].
Lo anterior, implica que la idoneidad y la eficacia del otro medio de defensa
no pueden ser valoradas en abstracto por parte del juez constitucional, sino
que por el contrario, el fallador deberá centrarse en responder si, de acuerdo
con las condiciones particulares del accionante, dicho medio le permite ejercer
la defensa de los derechos que considera vulnerados de manera oportuna y eficaz.
En ese orden de ideas, la
jurisprudencia constitucional ha establecido de manera pacífica una serie de
reglas que permiten evaluar si, en los casos en los que se solicita el
reconocimiento y pago de una pensión, el medio es idóneo y eficaz para ejercer la
defensa material de los derechos, de conformidad con las particularidades del
caso concreto[40].
Así, el juez constitucional deberá valorar (i) la edad del accionante, puesto
que las personas de la tercera edad y los menores son sujetos de especial
protección constitucional; (ii) su estado de salud y las condiciones de
vulnerabilidad en las que pueda encontrarse; (iii) la composición de su núcleo
familiar; (iv) las circunstancias económicas en las cuales se encuentra; (v)
que se haya agotado cierta actividad administrativa y judicial tendiente a
obtener el reconocimiento del derecho; (vi) el tiempo transcurrido entre la
primera solicitud y la interposición del amparo constitucional; (vii) su grado
de formación escolar y el posible conocimiento que tenga acerca de la defensa
de sus derechos y, por último, (viii) que tenga cierto nivel de convicción
sobre la titularidad de los derechos reclamados.
2.5.3. En el caso
objeto de estudio, la Sala advierte que las niñas YMSO, SPSO y MJSO,
a través de agente oficioso, acuden a la acción de tutela con el fin de que les
sea pagada la mesada pensional -ya reconocida- de la pensión de sobrevivientes
con ocasión del fallecimiento de su madre DMOP; toda vez que la AFP
accionada entrega el pago a su padre, en calidad de representante legal, sin
tener en consideración que ellas están bajo la custodia y cuidado de la abuela
materna. En ese orden de ideas, corresponde a la Sala de Revisión determinar si
se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela para solicitar
el amparo invocado.
Del material probatorio allegado
con el escrito tutelar y en sede de revisión, la Sala observa que las personas
a favor de quien se presenta la tutela son sujetos de especial protección
constitucional en razón a su edad, pues a la fecha tienen  17, 16 y 10 años de
edad. Así mismo, se advierte que, por su condición de niñas, adolescentes y
estudiantes, no reciben ingreso económico alguno, ya que han manifestado que el
padre no les entrega las mesadas pensionales recibidas en su representación,
por lo que dependen de la ayuda que sus abuelos le aportan.
A su vez, la
señora ALPC manifestó dedicarse a la modistería,
ocasionalmente; por lo tanto, sus nietas y ella dependen económicamente del
salario mínimo que gana su compañero como maestro de obra, abuelo de las niñas.
Lo anterior, le impide contar con los medios económicos suficientes para
sufragar los gastos que un proceso ordinario laboral implica.
En esa medida, la Sala considera
que tratándose de unas menores de edad, cuya madre falleció y con un padre
ausente, quien no les brinda apoyo ni sustento y que no reciben el pago del
ingreso que tiene la finalidad de garantizar su mínimo vital y su vida en
condiciones de dignidad, resulta desproporcionado exigirles que acudan a los medios
de defensa ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico.
Por consiguiente, la Sala pasa a
definir el problema jurídico y el esquema de solución.
3. Planteamiento
del caso, problemas jurídicos a resolver y esquema de solución
La controversia planteada versa sobre la presunta
violación de los derechos fundamentales de las agenciadas YMSO, SPSO y MJSO,
cuando AFP Porvenir SA (i) reconoce el 50% de una pensión de sobrevivientes al
presunto compañero permanente (padre de las beneficiarias) y el otro 50% a las
tres (3) hijas de la causante; (ii) niega la solicitud de pago a ALPC,
en calidad de abuela materna de las niñas, quien tiene su custodia legal; y (iii)
entrega su pago al presunto compañero permanente y padre de las beneficiarias,
por ser el representante legal de aquellas, pese a la afirmación de que éste no
se las entrega ni aporta alimentos para sus hijas.
Ahora bien, teniendo en cuenta la
reseña fáctica expuesta y las decisiones de tutela adoptadas por los jueces de
instancia, en esta oportunidad le corresponde a la Sala de Revisión resolver los
siguientes problemas jurídicos:
(i)
¿Procede la acción de tutela para determinar los beneficiarios
de la pensión de sobrevivientes de la causante DMOP,
siendo que le sobreviven tres hijas menores de edad y existiendo la duda sobre
el extremo final de la unión marital de hecho de la causante, lo que podría
desvirtuar la calidad de su compañero permanente y actual beneficiario del 50%
de la mesada pensional?
(ii)
¿AFP Porvenir SA ha vulnerado los derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital de las agenciadas YMSO, SPSO y MJSO, al
reconocerles el 50% de una pensión de sobrevivientes, pero negar el pago a ALPC,
en calidad de abuela materna de las niñas, quien tiene su custodia legal; bajo
el argumento que la representación legal y administración de sus bienes está en
cabeza del presunto compañero permanente y padre de las beneficiarias, pese a
la afirmación de que éste no las entrega ni cumple con el deber legal de
alimentos para con sus hijas?
(iii)
¿Con el fin de proteger el derecho fundamental al mínimo vital
de las agenciadas YMSO, SPSO y MJSO, procede como medida de
protección transitoria la suspensión de la patria potestad de SDSA
frente a sus hijas y designación como su guardadora a la abuela materna ALPC?
Para resolverlos, la Sala
abordará los siguientes ejes temáticos: (i) el principio del interés
superior de los niños, niñas y adolescentes, (ii) breve reseña del
derecho fundamental a la seguridad social; (iii) la naturaleza,
finalidad y principios constitucionales de la pensión de sobrevivientes; y (iv)
una breve conceptualización sobre la patria potestad y la custodia.
4. La
prevalencia del principio del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes. Reiteración jurisprudencial
Respecto a la calidad de sujetos de especial protección constitucional
que ostentan los niños, las niñas y los adolescentes, esta tiene su sustento en
los postulados de la Constitución y también en instrumentos internacionales de
derechos humanos que reconocen el principio del interés
superior del menor (de dieciocho años) y que integran el denominado
bloque de constitucionalidad.
En efecto,
la calidad de sujetos de especial protección constitucional de los
niños, las niñas y adolescentes[41],
deviene del:
(i)
Artículo 44 Superior el cual establece -entre otros aspectos-
que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e
integral, así como la plena materialización de sus derechos fundamentales
(la vida, la integridad física, la salud la seguridad social y la educación,
entre muchos otros);
(ii)
Marco internacional[42],
en virtud del cual los menores de dieciocho años merecen un mayor amparo por
parte del Estado, al ser considerados sujetos de especial protección
constitucional;
(iii)
Código de la Infancia y la Adolescencia - el principio del
interés superior del menor de dieciocho años se encuentra establecido
expresamente en su artículo 8°, así “(…) Se entiende por interés superior
del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a
garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos,
que son universales, prevalentes e interdependientes”. Por otra parte,
el artículo 25 del citado Código, siguiendo el precepto superior de
la prevalencia de los derechos de los menores de dieciocho años sobre los
demás, estableció: “(…) En todo acto, decisión o medida administrativa,
judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los
niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en
especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de
cualquier otra persona (…)”.
Ahora
bien, la calidad de sujetos de especial protección constitucional de los
niños, niñas y adolescentes tiene su fundamento en la situación de
vulnerabilidad e indefensión en la que se encuentran, pues su desarrollo
físico, mental y emocional está en proceso de alcanzar la madurez requerida
para la toma de decisiones y participación autónoma dentro de la sociedad. El
grado de vulnerabilidad e indefensión tiene diferentes niveles y se da a partir
de todos los procesos de interacción que los niños, niñas y adolescentes deben
realizar con su entorno físico y social para la evolución de su personalidad.
Por lo anterior, el Estado, la
sociedad y la familia deben brindar una protección especial en todos los
ámbitos de la vida de los niños, niñas y adolescentes, en aras de garantizar su
desarrollo armónico e integral
5. El
derecho fundamental a la seguridad social en condiciones dignas y justas
El alcance y
contenido del derecho fundamental a la seguridad social en condiciones dignas y
justas se han definido, de manera progresiva, con cada uno de los
pronunciamientos que esta Corte ha proferido al interpretar y aplicar
sistemáticamente el preámbulo y los artículos 1º y 48 de la Constitución. La
Corte Constitucional ha afirmado que la seguridad social es aquel derecho de
todas las personas que se concreta en virtud del vínculo establecido con
arreglo a la ley y que tiene una relación directa con el derecho al trabajo
(artículo 25 CP), por cuanto constituye una garantía a favor de quienes
contraen o han mantenido una relación laboral.
De igual manera, este Tribunal ha indicado que el derecho fundamental a la
seguridad social ampara a las personas que se encuentran en imposibilidad
física o mental para obtener los medios de subsistencia que les permitan llevar
una vida digna a causa de contingencias como la vejez, el desempleo, la
enfermedad, la incapacidad laboral y/o la muerte; aclarando que, si bien el
derecho a la seguridad social tiene un carácter prestacional o económico, ello
no da lugar a excluirlo de su reconocimiento como fundamental, ya que todo
derecho que esté previsto en la Constitución, sin distinción alguna, tiene esa
calidad.
6. Naturaleza, finalidad y
principios constitucionales de la pensión de sobrevivientes. Reiteración
jurisprudencial
Dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones, se consagró por parte del Legislador un conjunto
de prestaciones económicas con la finalidad de prevenir contingencias propias
de los seres humanos, tales como la viudez, la invalidez, la muerte y la vejez.
Así las cosas, las normas que al efecto se dictaron reconocieron derechos pensionales
para aquellos afiliados que les sobrevenga alguna de estas eventualidades, previo
el cumplimiento de unos requisitos, en procura de evitar la consolidación de
mayores daños a sus condiciones de vida. En ese sentido, el sistema estableció,
entre otras, la pensión de vejez, de invalidez, de sobrevivientes y la
sustitución pensional. Con la intención de esclarecer el intríngulis del asunto
que concita a la Sala, se ahondará en el estudio del derecho a la pensión de
sobrevivientes.
Resulta necesario partir de que,
como su mismo nombre lo indica, lo que pretende tal prestación es brindar el
apoyo monetario a quienes sobrevivan al causante. En ese sentido, la Corte
Constitucional ha considerado que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad esencial impedir que,
tras la muerte de la persona afiliada al régimen de seguridad social, su grupo
familiar más próximo se vea expuesto a un ostensible menoscabo de los derechos
fundamentales. Lo anterior, comoquiera que, a la luz de la Carta Política, al
dejar de contar con los recursos económicos que tal persona aportaba, las
condiciones de la familia tienden a transformarse, al punto que quedan
desprotegidos frente a las necesidades que requiere cada uno de sus integrantes
para proseguir con el proyecto de vida[43].
Es bajo esta lógica que, la Sala considera que la pensión de
sobrevivientes tiene como interés jurídico fundamental a la institución
familiar, la cual, según los términos previstos en el artículo 42 de la Carta
Política, se constituye como un derecho y núcleo fundamental de la sociedad[44]. De hecho, asegurar la pensión
a los sujetos más próximos al causante, que dependían y compartían la vida con
aquel, se erige en una garantía para la propia familia, en el sentido que, como
institución social, la misma se funda en la vida en común, la ayuda mutua, el
sostenimiento y la comprensión entre los integrantes que permanecen[45].
Una vez se ha dejado en claro la
relevancia constitucional del derecho a la pensión de sobrevivientes, es
necesario señalar quiénes ostentan la calidad de beneficiarios de dicha
prestación.
7. Requisitos y beneficiarios
de la pensión de sobrevivientes en el régimen de capitalización
individual con solidaridad
La Ley 100 de 1993 contempló quiénes
pueden ser beneficiarios de la sustitución pensional o de la pensión de
sobrevivientes y los requisitos que deben satisfacer para que se les reconozca
tal condición; se encuentra consagrada en su artículo 47 para el Régimen de
Prima Media con Prestación Definida y, en su artículo 74, para el Régimen de
Capitalización Individual con Solidaridad. Según el artículo 73 de la Ley 100
de 1993, los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en el régimen
de capitalización individual con solidaridad así como su monto, se regirán por
las disposiciones contenidas en sus artículos 46 y 48.
El Art. 46 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el Art. 12 de la Ley 797 de 2003, consagra que tendrán derecho a
la pensión de sobrevivientes “los miembros del grupo familiar
del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere
cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores
al fallecimiento”.
En forma adicional, se debe acreditar
por parte de los miembros del grupo familiar del causante, la condición de
beneficiarios legales a partir del orden de prelación que estatuye el citado
artículo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797
de 2003. Dicho orden garantiza la estabilidad económica y financiera del
Sistema General de Pensiones, habida consideración que el reconocimiento de la
sustitución pensional sólo opera para los miembros del grupo familiar que, por
su cercanía y dependencia del causante, pueden resultar afectados en su digna
subsistencia con su deceso, a cuyo tenor literal:
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero
permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha
del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la
pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la
compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo
haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el
fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;
b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente
supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento
del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con
este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una
duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema
para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con
el causante aplicará el literal a).
(…)
c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y
hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si
dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando
acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de
condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si
dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos
adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuándo
hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;
d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e
hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían
económicamente de este;
e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres
e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si
dependían económicamente de éste.
PARÁGRAFO. Para efectos de
este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano
inválido sea el establecido en el Código Civil.
Vistas así las cosas, para que
proceda el derecho a esta clase de pensión para la compañera o compañero
permanente es forzoso demostrar la existencia de una convivencia marital
continua y estable, vivida bajo el mismo techo y con la intención de formar una
familia, donde haya existido codependencia económica y lazos de solidaridad,
pues no puede perderse de vista, la finalidad de la pensión de sobrevivientes,
consistente en  mitigar la desprotección en que queda quien está afectado
por la muerte de su pareja, de ahí que no cualquier convivencia ni la
existencia de cualquier relación de pareja conlleva al reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes, se requiere de la calidad de cónyuge o compañero
permanente, y que se demuestre una convivencia real y efectiva, fundada en la
solidaridad y ayuda mutua[46].
8. Breve conceptualización sobre la patria potestad[47]
Según el artículo 288 del Código
Civil, la patria potestad “es el conjunto de derechos y
obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados,
para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les
impone”.
A su vez, el artículo 14 del
Código de la Infancia y la Adolescencia complementa la institución jurídica de
la patria potestad establecida en el Código Civil, consagrando la
responsabilidad parental, compartida y solidaría, en la que se condensan las
obligaciones de los padres inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento
y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de
formación, y proscribe todo acto de violencia física o psicológica en el
ejercicio de esa responsabilidad o los “(...) actos que
impidan el ejercicio de sus derechos”. Al respecto, la
Corte Constitucional ha precisado:
“En armonía con la citada disposición, esta Corporación
ha considerado que la patria potestad, mejor denominada potestad parental,
tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de
los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de
sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre
sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente ha
considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el
bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en
consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a
su pérdida o suspensión.
En efecto, la patria potestad hace referencia a un
régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de
sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de
la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo”[48].
Respecto a los derechos que otorga la
patria potestad a los padres del menor de edad la Corte Constitucional
indicó que estos se reducen a:
“(i) al usufructo de los bienes del hijo, (ii) al
de administración de esos bienes, y (iii) al de representación judicial y
extrajudicial del hijo. En relación con el derecho de representación, la
legislación establece que el mismo es de dos clases: extrajudicial y judicial.
El primero, se refiere a la representación que ejercen los titulares de la
patria potestad, sobre los actos jurídicos generadores de obligaciones que
asume el hijo, y que no involucran procedimientos que requieran decisión de
autoridad. El segundo, el de representación judicial comporta las actuaciones o
intervenciones en procedimientos llevados a cabo, no sólo ante los jueces, sino
también ante cualquier autoridad o particular en que deba participar o
intervenir el hijo de familia, ya sea como titular de derechos o como sujeto a quien se le
imputan responsabilidades u obligaciones. En cuanto a los derechos de
administración y usufructo, éstos se armonizan con el de representación, y se
concretan en la facultad reconocida a los padres para ordenar, disponer y
organizar, de acuerdo con la ley; el
patrimonio económico del hijo de familia y lograr de él los mejores
rendimientos posibles, constituyéndose, el usufructo, en uno de los medios con
que cuentan para atender sus obligaciones de crianza, descartándose su
utilización en beneficio exclusivo de los padres. En relación con los derechos sobre la persona de su hijo, que se
derivan de la patria potestad, se relacionan con el derecho de guarda,
dirección y corrección, materializado en acciones dirigidas al cuidado, la
crianza, la formación, la educación, la asistencia y la ayuda del menor,
aspectos que a su vez constituyen derechos fundamentales de éste”[49].
La patria potestad es una institución
jurídica creada por el derecho, no en favor de los progenitores sino en interés
de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia
adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación. Es decir
que la patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a aquellos y sólo
puede ser ejercida por ellos, lo cual significa que la misma no rebasa el
ámbito de la familia. Es por ello que la propia ley prevé que a falta de uno de
los padres, la patria potestad será ejercida por el otro, existiendo también la
posibilidad de que, en algunos aspectos, sea delegada entre ellos mismos, del
uno al otro (C.C. arts. 288 y 307).
La jurisprudencia constitucional ha definido la patria potestad
como “una institución de orden público, obligatoria e irrenunciable,
personal e intransferible, e indisponible, porque es deber de los padres
ejercerla en interés del menor, sin que tal ejercicio pueda ser atribuido,
modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada, sino en los
casos que la propia ley lo permita”[50].
Es además una institución de carácter temporal, pues a
ella se encuentran sujetos los hijos hasta cumplir la mayoría de edad y,
precaria, ya que quien la ejerce puede verse desprovisto de la misma por el
juez si se cumplen las causales de suspensión o pérdida de la patria potestad.
Por las razones expuestas, la Sala reitera que
los padres[51],
de común acuerdo o mediante la conciliación extrajudicial, no pueden terminar o
suspender el ejercicio de la patria potestad sobre su menor hijo, es decir, no
pueden “suspenderla o perderla” para sustraerse a las obligaciones que
constitucional y legalmente le son exigibles para con ellos. La pérdida o suspensión
de la patria potestad debe ser decretada mediante sentencia por la autoridad
judicial competente.
9. Breve conceptualización sobre la
custodia y cuidado personal[52]
El Código de la Infancia y la Adolescencia,
la Ley 1098 de 2006, en su artículo 23, establece:
CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL. Los niños, las niñas y
los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y
solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo
integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes
convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus
representantes legales.
El Código Civil Colombiano respecto a las
obligaciones de los padres con sus hijos dispone que corresponde a los padres
de manera conjunta, o al padre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza
y educación de sus hijos[53].
Según la Corte Constitucional, con la custodia se busca, “(...) como regla general, asegurar el
desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, desde los puntos de
vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena
evolución de su personalidad”[54].
La custodia se puede fijar por medio de
conciliación entre las partes[55]
y, en caso de no llegar a un acuerdo, a través de un Proceso Administrativo de
Restablecimiento de Derechos ante el ICBF o mediante un Proceso Verbal Sumario
ante el Juez de Familia.
La Sala resalta que cuando se otorga la
custodia del menor de edad a familiares u otras personas, no se trasmite la
patria potestad y adicionalmente no sustrae a los padres de las
obligaciones contempladas por la ley para con sus hijos y concluye que la
custodia y cuidado personal de un menor de edad es un asunto conciliable,
mientras que la patria potestad no es susceptible de ser transferida de común
acuerdo.
Habiendo realizado las anteriores precisiones,
la Sala Quinta de Revisión pasa a revisar el caso concreto.
10. De lo probado en el caso concreto
Según la relación fáctica y una
vez valorado el material probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra
demostrado lo siguiente:
·
SDSA y DMOP convivieron en unión marital de hecho
desde el mes de marzo de 1999 y producto de esa unión hay tres (3) hijas YMSO,
SPSO y MJSO, actualmente de 17, 16 y 10 años de edad,
respectivamente.
·
La señora ALPC es la madre de DMOP y abuela materna
de las niñas YMSO, SPSO y MJSO.
·
En Acta del 10 de junio de 2015, SDSA y DMOP suscriben
“Constancia de Imposibilidad de Acuerdo”, de la que se transcribe el
problema o asunto a conciliar, así:
“la señora DMOP solicitó audiencia de conciliación para
que se le fije una cuota alimentaria para las menores llamadas [YMSO, SPSO
y MJSO], 14, 12 y 6 años de edad, respectivamente, y el señor SDSA le
ofreció la suma de $100.000 mil pesos mensual y la señora no aceptó”[56].
Las partes expresaron que no había ánimo
conciliatorio, circunstancia que imposibilitó el acuerdo ante el conciliador en
equidad, por lo que se suscribió el Acta #333 de 2015.
·
DMOP falleció el 29 de julio de 2015.
·
El 6 de noviembre de 2015, se celebró y aprobó Diligencia de
Conciliación en Asuntos de Familia ante el ICBF -Regional Santa Marta-
entre SDSA y ALPC, mediante el cual acordaron que la custodia de las
niñas YMSO, SPSO y MJSO estará en cabeza de su abuela materna, en
los siguientes términos: “comparezco a esta defensoría de familia con el
objeto de entregar la custodia y cuidados personales de mis hijas antes
mencionadas a la abuela materna señora ALPC. Teniendo en cuenta que la
madre falleció el día 29 de julio del presente año”[57].
·
Consecuentemente, SDSA solicitó ante la AFP PORVENIR SA la
pensión de sobrevivientes, en calidad de compañero permanente de la causante y
como padre y representante legal de las niñas beneficiarias.
·
La AFP PORVENIR SA verificó que la causante cotizó en los tres
años anteriores a su fallecimiento un total de 141 semanas, por lo que designó
como beneficiarios a SDSA, con el 50%, en calidad de compañero
permanente; y el 50% restante a las tres (3) hijas, en partes iguales.
·
Antes del reconocimiento, el 25 de abril de 2016, ALPC solicitó
a la AFP PORVENIR SA que suspendiera o negara el pago al señor SDSA y le
reconocieran el pago de las mesadas a ella, en calidad de “madre de la
causante encargada del cuidado y custodia de sus sobrevivientes”[58],
en consideración a la no convivencia al momento de la muerte de la causante.
·
El 6 de mayo de 2016, AFP PORVENIR SA respondió a la petición
elevada por ALPC informándole que (i) en atención a la manifestación de
no convivencia al momento del fallecimiento, se ha solicitado sentencia
ejecutoriada del proceso de declaración de existencia de la unión marital de
hecho entre la afiliada y SDSA; (ii) se procederá a efectuar los pagos de
las mesadas pensionales de las niñas YMSO, SPSO y MJSO al señor SDSA
por ser su representante legal sobre los beneficios económicos de sus hijas; y  (iii)
le indicó que podrá allegar poder debidamente otorgado en el que el padre la autorice
a recibir los pagos en calidad de quien tiene la custodia y cuidado de las
beneficiarias o, en su defecto, deberá allegar el registro civil de nacimiento
de cada una de las niñas con nota marginal donde se evidencie que fue designada
como curadora o guardadora mediante sentencia judicial[59].
·
En comunicación del 10 de mayo de 2016, AFP PORVENIR SA informó a
SDSA que su solicitud pensional “resulta jurídicamente improcedente”,
razón por la cual la suspende, hasta tanto no presente copia de la sentencia
debidamente ejecutoriada donde se declare la existencia de la unión marital de
hecho constituida entre este y la afiliada, en esa actuación judicial deberá
ser vinculada ALPC.
·
El 12 de mayo de 2016, ALPC rindió declaración juramentada
ante la Notaría Segunda del Círculo de Santa Marta en la que manifestó:
“Declaro
bajo la expresión de seriedad que mi hija DMOP (Q.E.P.D.), (…) fallecida el 29
de julio de 2015, convivió con el señor SDSA (…) desde el año 1999 hasta el
momento de su muerte, de esta unión nacieron tres hijas (…)”[60].
Adicionalmente, obra en el expediente
copia del Informe de Investigación para Pago de Prestaciones Económicas
presentado ante la AFP PORVENIR en el que los testigos adujeron que la unión
libre alegada habría durado hasta el fallecimiento de la causante[61].
·
En comunicación sin fecha, AFP PORVENIR SA informó a SDSA -como
representante de sus hijas beneficiarias- que su solicitud pensional ha sido
aprobada, que el reconocimiento se otorga en forma retroactiva, a partir del 29
de julio de 2015, fecha del fallecimiento de la afiliada.
·
En comunicación del 8 de junio de 2016, AFP PORVENIR SA informó a
SDSA -como representante de sus hijas beneficiarias- que se adelantó el
proceso de cotización y contratación de una Póliza de Renta Vitalicia, que la
mejor propuesta la presentó la Compañía de Seguros de Vida Alfa SA, que para
empezar a pagar la mesada a partir del mes de junio de 2016 son necesarios unos
documentos relacionados con la cuenta bancaria y afiliación a EPS.
·
En efecto, pese a que la abuela materna tiene la custodia legal
de las agenciadas, el pago de las mesadas es entregado al padre de las niñas, SDSA,
bajo el argumento de ser el representante legal de las niñas. Al respecto, la
agente oficioso enfatizó que el señor SDSA recibe el pago de la pensión
de sobrevivientes en representación de sus hijas pero no lo entrega o invierte
en ellas.
El vinculado no controvirtió esta
afirmación ni demostró pago de alimentos a sus hijas, ni en sede de instancia o
de revisión, por lo que esta Sala lo valorará como hecho cierto.
·
El 27 de julio de 2016, el señor SDSA promovió la demanda
de declaración de existencia de la unión marital de hecho y reconocimiento de
la sociedad patrimonial de hecho, con la finalidad de que se declare que entre
él y DMOP existió unión marital de hecho desde el año
1999; que la sociedad patrimonial de hecho surgida quedó disuelta y en estado de liquidación
por la muerte de ésta; y que en virtud de esa disolución
originada por el fallecimiento, se ordene la liquidación de la sociedad
patrimonial y se le reconozca la calidad de compañero permanente para acceder
como beneficiario de la pensión de sobrevivientes.
·
El 29 de septiembre de 2016 fue admitida la demanda de
declaración de existencia de la unión marital de hecho y reconocimiento de la
sociedad patrimonial de hecho promovida por SDSA, contra herederos
determinados e indeterminados de la causante DMOP[62].
·
El 3 de febrero de 2017, ALPC nuevamente solicitó a la AFP
PORVENIR SA que suspendiera los pagos al señor SDSA y se le pague a ella
la mesada pensional a favor de sus nietas, por tener su custodia legal. Aduce
que no recibió respuesta alguna.
·
El 15 de marzo de 2017, la señora ALPC presentó acción de
tutela contra la AFP PORVENIR SA, como agente oficioso de sus nietas menores YMSO,
SPSO y MJSO.
·
El 27 de marzo de 2017, la AFP accionada respondió
extemporáneamente la petición elevada por ALPC, en los siguientes
términos: (i) frente al reconocimiento del 50% a SDSA
indicó que se determinó su calidad de compañero permanente en virtud de la “ratificación
en declaración juramentada rendida el 12 de mayo de 2016”, por lo que su
inconformidad con ese reconocimiento debe ser tramitado ante la jurisdicción
ordinaria; y (ii) frente al pago de las mesadas pensionales de
las niñas YMSO, SPSO y MJSO informó que está siendo pagado a SDSA
por ser su representante legal.
Al respecto, señaló que la señora ALPC
no tiene la administración de los bienes de sus nietas, por ese motivo,
solicitó que fuese aportada copia de sentencia debidamente ejecutoriada donde
se evidencie que la señora ALPC fue designada como curadora o guardadora
o, en su defecto, allegue el registro civil de nacimiento de cada una de las
niñas con la nota marginal respectiva.
·
En primera instancia, el 31 de marzo de 2017, el Juzgado Quinto
Civil Municipal de Santa Marta, concedió el amparo solicitado como medida
transitoria, por un término de 6 meses.
·
En segunda instancia, el 14 de mayo de 2017, el Juzgado Cuarto
Civil del Circuito de Santa Marta confirmó el fallo por las mismas razones
expuestas por el a quo, resaltando que la protección fue otorgada de
manera transitoria, ante la inminencia del perjuicio, por lo que la agente
oficioso deberá “iniciar las acciones ordinarias pertinentes ante el Juez
natural para obtener la protección definitiva de los alimentos de las menores”.
·
El 2 de mayo de 2017, ALPC instauró demanda contra SDSA
por el delito de inasistencia alimentaria por presuntos hechos cometidos desde
el año 2015 y el 17 de mayo de 2017 por el delito de actos sexuales con menor
de catorce años, por presuntos hechos ocurridos en los años 2012 y 2016.
·
Mediante auto del 16 de mayo de 2018, el Juzgado Segundo de Familia
de Santa Marta decretó la terminación del proceso de declaración de existencia
de la unión marital de hecho y reconocimiento de la sociedad patrimonial de
hecho, en aplicación de la sanción prevista por el artículo 372 CGP por la
inasistencia injustificada de las partes a la audiencia inicial. Esta decisión
se encuentra en firme y ejecutoriada, toda vez que no se interpuso recurso
alguno.
·
El 8 y 12 de junio de 2018, en respuesta a las pruebas decretadas
en sede de revisión[63],
la AFP PORVENIR SA informó que -a través de la Compañía de Seguros de Vida ALFA
SA- ha pagado la mesada pensional por el fallecimiento de la afiliada DMOP,
a favor de las tres niñas beneficiarias (50%), desde el mes de abril de 2017 al
mes de mayo de 2018, en la cuenta bancaria de ALPC.
Adicionalmente, allegó relación de pagos
en la cual se evidenció que el 10 de mayo de 2016 fue pagado a SDSA, en
calidad de representante legal, el retroactivo de la mesada pensional a favor
de YMSO, SPSO y MJSO.
11. Primer problema jurídico
¿Procede la
acción de tutela para determinar los beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes de la causante DMOP, siendo que le
sobreviven tres hijas menores de edad y existiendo la duda sobre el extremo
final de la unión marital de hecho de la causante, lo que podría desvirtuar la
calidad de su compañero permanente y actual beneficiario del 50% de la mesada
pensional?
11.1. Fijación del extremo final de la convivencia
11.1.1. Posición de ALPC. La
abuela materna y agente oficioso de las niñas YMSO, SPSO y MJSO ha
manifestado lo siguiente:
·
En el escrito de tutela: Desde el año 2009 no convivían, así se
puede constatar en el acta del 10 de junio de 2015[64].
·
En la petición presentada en abril de 2016, ante AFP PORVENIR SA:
SDSA es el progenitor de las tres niñas YMSO, SPSO y MJSO que
le sobreviven a DMOP, “pero con quien al momento de su muerte no convivía” [65].
·
En la contestación de la demanda presentada ante
el Juez de familia, señaló que la unión marital de hecho inició en 1999, “pero
se disolvió en el mes de marzo de 2009, como consecuencia del incumplimiento
del demandante de sus obligaciones de padre y compañero” y que  el señor SDSA
“siempre ha estado ausente a partir del fallecimiento de DMOP”[66].
·
En la petición presentada en febrero de 2017, ante AFP PORVENIR
SA: “el señor SDSA al momento del fallecimiento de mi hija, hacía más de
cinco años no convivía con mi hija” [67].
·
En la respuesta a las pruebas decretadas en sede de revisión,
manifestó que la convivencia entre SDSA y DMOP no fue permanente,
“el señor aparecía, convivía con la causante, hasta que quedaba en embarazo,
después desaparecía, solo durante un periodo corto vivieron en Barranquilla,
antes del nacimiento de la segunda hija, el resto del tiempo siempre vivieron
en casa de ALPC; al momento del fallecimiento de la causante, hacia 4
años no convivían. Tanto así que lo citó (…) a un centro de conciliación para
que suministrara alimentos a sus hijas y se negó el señor SDSA, en esta acta
queda claro que no convivían y ahí aparece la dirección de S.S.”[68]
11.1.2. Posición de SDSA. Por
su parte, el padre de las menores YMSO, SPSO y MJSO ha sostenido,
tanto en el formulario de solicitud ante la AFP accionada, como en la respuesta
de oposición a la acción de tutela y en la demanda presentada ante el Juez de
familia que existió unión marital de hecho entre él y DMOP desde el año
1999, que convivieron en “comunidad de vida marital permanente y singular de
hecho” y que “se disolvió por la muerte de DMOP (QEPD) el día 29 de
julio de 2015” [69].
Como soporte a su afirmación,
obra en el expediente la declaración juramentada rendida por la agente oficioso
ALPC y copia del Informe de Investigación para Pago de Prestaciones
Económicas, aportado como prueba en la demanda de declaración de existencia
de la unión marital de hecho y reconocimiento de la sociedad patrimonial de
hecho, que determinó que vivieron “en unión libre (…) durante dieciséis años
vigentes al momento del fallecimiento de la afiliada” [70].
En dicho informe se consignó que la información fue confirmada por entrevista
telefónica con el hermano, la madre y dos amigos de la afiliada.
11.1.3. Posición
contradictoria de la agente oficioso. Adicionalmente, la Sala advierte -tal
como lo señalaron la AFP accionada y el vinculado- que ALPC se
contradice en su declaración juramentada con destino a la AFP PORVENIR SA del
12 de mayo de 2016, en la que manifestó que la convivencia en discusión tuvo
lugar “desde el año 1999 hasta el momento de su muerte”.
Respecto a esa declaración
rendida en mayo de 2016, en la respuesta a las pruebas decretadas en sede de
revisión, la señora ALPC explicó que “el señor SDSA se presentó a mi
casa llorando y delante de las menores me manifestó que tenía cáncer de
garganta, que necesitaba que por favor hiciera esa declaración, sólo era para
utilizar la EPS, que él cuándo recibiera el pago se lo entregaba a sus hijas.
Las menores me pidieron en lágrimas, que por favor ayudara a su padre, esto
sumado a hecho que yo conozco al papá de SDSA y padecía esa enfermedad (cáncer
en la garganta), le creí y le colaboré, a petición de mis nietas, con la
declaración. Para mi desdicha, SDSA desapareció desde el momento que recibió el
primer pago; fue un acto de caridad, que le hice a él por mis nietas, a pesar
que siempre fue un pésimo marido y un mal padre, pensé que iba a cambiar su
comportamiento, siempre fue así de malo, hasta el punto que mi hija y mis
nietas siempre vivieron en mi casa; (…)”[71].
11.1.4. Posición de la AFP
PORVENIR SA. Frente a esas declaraciones contradictorias que dejan en
entredicho el derecho pensional de SDSA, ante las peticiones elevadas
por la abuela materna de las agenciadas y reconociendo que no es competente
para suspender o reasignar los beneficiarios de una pensión reconocida, la AFP
accionada exigió el agotamiento del proceso de reconocimiento de existencia de
la unión marital de hecho con la causante, en el que se vinculase a la señora ALPC.
Así lo manifestó en la respuesta
del 5 de mayo de 2016 dirigida a la agente oficioso, en la respuesta a la
acción de tutela de fecha 27 de marzo de 2018, y en los escritos del 8 y 12 de
junio de 2018 presentados a esta Corte.
11.2. Decisión del juez natural
En principio, la Sala recuerda que
la justicia ordinaria laboral es la competente para determinar la suspensión y
redistribución de los porcentajes del beneficio pensional y la justicia ordinaria
de familia es la competente para declarar la existencia de una unión marital de
hecho.
Consecuentemente, el 27 de julio
de 2016, el vinculado procedió a instaurar demanda de declaración de
existencia de la unión marital de hecho y reconocimiento de la sociedad
patrimonial de hecho entre él y DMOP, la cual fue admitida el 29 de
septiembre de 2016.
Sin embargo, obra en el
expediente que, mediante auto del 16 de mayo de 2018, el Juzgado Segundo de
Familia de Santa Marta decretó la terminación del referido proceso, en
aplicación de la sanción prevista por el artículo 372 CGP por la inasistencia
injustificada de las partes a la audiencia inicial. La Sala advierte que esa
decisión se encuentra en firme y ejecutoriada.
Ahora bien, en gracia de
discusión, al tomar el 29 de julio de 2015, como fecha de disolución por la muerte
de la causante, se advierte que la demanda civil (familia) fue presentada el 27
de julio de 2016, de manera oportuna[72],
dentro del año del presunto hecho generador de la disolución de la sociedad
patrimonial de hecho[73],
dando cumplimiento al artículo 8º de la Ley 54 de 1990, a cuyo tenor literal:
Artículo 8º. Las acciones para obtener la disolución y
liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, prescriben
en un año, a partir de la separación física y definitiva de los compañeros, del
matrimonio con terceros o de la muerte de uno o de ambos compañeros.
En este evento,
surge la necesidad de dar aplicación al artículo 95 del Código General del
Proceso que estipula que no se considerará interrumpida la prescripción y
operará la caducidad cuando el proceso termine por inasistencia injustificada
de las partes a la audiencia inicial.
Así las cosas,
la Sala Quinta de Revisión concluye que ha operado la caducidad de la acción para obtener la disolución y liquidación de la
sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes SDSA y DMOP.
Contrario sensu, la acción judicial tendiente a la declaración de la unión marital de
hecho, podrá ejercerse durante su existencia, aún unidos los compañeros
permanentes y, por ende, antes de su terminación o después de ésta y es
imprescriptible en lo relativo al estado civil[74].
11.3. Solución al primer problema jurídico
11.3.1.
Procedencia como mecanismo definitivo. En primera medida, la Sala reitera que la profundidad del análisis
de lo expuesto corresponde al juez natural, toda vez que, en principio, existe el
derecho de SDSA, por lo que no es posible anularlo, salvo que exista una causa legal o
constitucional que lo justifique. Las autoridades están instituidas para
proteger los derechos de todas las personas (art. 2o) y este mandato
vincula de forma particular a esta Corporación. Conforme a ello, una vez se
configuran los supuestos que dan lugar al nacimiento de un derecho de
naturaleza pensional no puede desconocerse invocando para ello el interés
superior del menor, a manera de ejemplo.
No obstante, existiendo
la duda sobre el extremo final de la convivencia de SDSA con la causante, la cual podría desvirtuar su calidad de compañero
permanente para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, la Sala concluye
que, en el asunto bajo estudio, sí procede la acción de tutela, como
mecanismo definitivo, para determinar los beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes de la causante DMOP, por las siguientes razones:
·
A la causante le sobreviven tres (3) hijas menores de edad que
son sujetos de especial protección constitucional.
·
Prevalencia del interés superior de las tres menores YMSO,
SPSO y MJSO, ante la posibilidad de acceder al 50% restante de la
mesada pensional. Si bien las controversias referentes al reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes se deben ventilar ante la justicia laboral, dicho
medio ordinario de defensa con que cuentan las agenciadas carece de eficacia
para proteger sus derechos fundamentales al mínimo vital; habida consideración
de que el cubrimiento de sus necesidades básicas no puede estar supeditado a un
proceso laboral, cuyo trámite puede dilatarse comprometiendo aún más su
situación de precariedad.
·
En consideración a la imprescriptibilidad de los derechos
relacionados con el estado civil y su respectivo proceso declaratorio de unión
marital, resultaría inconstitucional someter a las niñas a la iniciación y
resolución de un eventual nuevo proceso para declarar la existencia de la unión
marital de hecho[75].
·
Lo que se encuentra en discusión es el hecho generador de la
disolución de la unión marital de hecho (por muerte o por separación de los compañeros),
por ello, surge la necesidad de determinarlo en sede de revisión.
Vistas así las cosas, la Sala
pasa a fijar el extremo final de la convivencia entre SDSA
y DMOP, a fin de poder declarar la existencia de la unión marital de
hecho, circunstancia determinante que permite demostrar su calidad
de compañero permanente para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes.
11.3.2. Cuestión previa sobre la
unión marital de hecho y la disolución de la sociedad patrimonial. Para
arribar a una decisión la Sala advierte que, inicialmente, no existe duda del
inicio de la convivencia, estando las partes de acuerdo, en que es el mes de
marzo de 1999. En efecto, la controversia radica en si la unión marital de
hecho se disolvió con la muerte de DMOP en julio 29 de 2015, como afirmó
el vinculado, o desde unos años antes con su separación, como manifestó la
agente oficioso.
Del material probatorio, obrante
en documentos presentados ante entidades o autoridades públicas, resulta
pertinente resaltar lo siguiente:
·
En la Constancia de Imposibilidad de Acuerdo, suscrita el
10 de junio de 2015, se logra evidenciar que SDSA y DMOP tienen
domicilios diferentes[76].
Esas direcciones son las mismas que
fueron registradas en la Diligencia de Conciliación en Asuntos de Familia
ante el ICBF, celebrada el 6 de noviembre de 2015, en la cual SDSA
concedió la custodia de sus tres (3) hijas a ALPC, su abuela materna.
·
En la denuncia presentada el 2 de mayo de 2017 por el delito de
inasistencia alimentaria, ALPC declaró que cuando su hija falleció “ya
tenía 4 años de no vivir con el papa de las niñas (…) ahora que tengo a cargo a
sus hijas menos les da, no pasa ni a verlas ni a visitarlas, no pregunta por
ellas (…)”[77].
·
En la denuncia presentada el 17 de mayo de 2017 por el delito de
actos sexuales con menor de catorce años, ALPC declaró que la pareja convivió
en las ciudades de Santa Marta y Barranquilla, que residieron en Barranquilla
hasta el año 2012 cuando su hija (la señora DMOP) consiguió trabajo en
el Hotel Sansiraka, por lo que la familia se devolvió a la ciudad de Santa
Marta. La fecha exacta de iniciación del trabajo es demostrada con la
información laboral de la causante contenida en el Informe de Investigación,
aportado en la demanda de declaración de existencia de la unión marital de
hecho y reconocimiento de la sociedad patrimonial de hecho, en el que se
estableció que “(…) laboró en el hotel Sansiraka, ubicado en la ciudad de
Santa Marta - Magdalena, durante tres años (…) reporta afiliación a salud (…)
en calidad de cotizante dependiente, con fecha de afiliación: 01 diciembre de
2012 (…)”[78].
Igualmente, declaró que la familia se
quedó viviendo con ella, que SDSA vivió unos cuantos meses en su casa,
hasta el día que le pegó a su hija. Al respecto manifestó “ese día que él le
pegó a mi hija DMOP yo no aguante y pelié con él y lo eché de la casa. Desde
ese día, él dejó de convivir con mi hija”[79].
·
En la contestación de la demanda de declaración de existencia de
unión marital de hecho, la curadora ad litem de los herederos indeterminados
se opuso a las pretensiones, dado que “no existe prueba que entre las partes
haya una convivencia, como a bien se sabe la unión marital conlleva a compartir
techo, lecho y mesa, y de los expuestos por el demandante no se deduje que se
den esas situaciones que hagan concluir su existencia” [80].
Ahora bien, frente a la existencia de
diversas versiones y testimonios contradictorios, relacionados previamente, surge
la necesidad de darle plena validez a la Constancia de Imposibilidad de
Acuerdo, suscrita el 10 de junio de 2015, en la que se logra evidenciar que
SDSA y DMOP tienen domicilios diferentes. Esas direcciones son
las mismas registradas en el acta del 6 de noviembre de 2015 de Diligencia
de Conciliación en Asuntos de Familia.
Por consiguiente, dado que el señor SDSA
continuó viviendo en el mismo  lugar y que la dirección de la señora DMOP
-suministrada en vida (en junio de 2015)- coincide con la proporcionada ante el
ICBF por su madre -ALPC (en noviembre de 2015)-, la Sala concluye que
antes de su deceso la causante residía en el hogar de su progenitora, mientras
que el padre de las niñas YMSO, SPSO y MJSO habitaba en un lugar
distinto.
En consecuencia, la Sala fija como fecha
que disuelve la referida unión marital de hecho, el 9 de junio de 2015, un día
antes de la firma del citado documento, siendo la interpretación y valoración
más favorable para el compañero supérstite. Así las cosas, la Corte
Constitucional declarará la existencia de la unión marital de hecho surgida por
la convivencia entre SDSA y DMOP, desde el mes de marzo de 1999
hasta el 9 de junio de 2015.
11.3.3. Solución respecto de los
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de DMOP. De conformidad con
el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, se denomina compañero y compañera
permanente al hombre o la mujer que forman parte de la unión marital de
hecho, que constituye una comunidad de vida permanente y singular. En
efecto, según esa definición legal, la Corte Suprema de Justicia ha consagrado
tres requisitos para su conformación “una comunidad de vida,
la singularidad y la permanencia en el tiempo”[81].
En el asunto bajo
estudio, en consideración a la declaración previa, la Sala
concluye que la unión entre SDSA y DMOP dejó de tener permanencia
en el tiempo desde el 9 de junio de 2015.
En efecto, SDSA no resulta
beneficiario de la pensión de sobrevivientes de DMOP, toda vez que, al
momento de su muerte, 29 de julio de 2015, no existía la convivencia, la
solidaridad, el  apoyo mutuo, todas estas características que definen una comunidad
de vida y determinan la consecuente calidad de compañero permanente[82],
requerida para acceder al beneficio pensional.
Por ello, la
Sala Quinta de Revisión modificará el fallo proferido el 14 de mayo de
2017 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta que, a su vez,
confirmó la providencia del 31 de marzo de la misma anualidad dictada por el
Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta, en el sentido de que concederá,
como mecanismo definitivo, la protección del derecho fundamental a la seguridad
social de las agenciadas YMSO, SPSO y MJSO.
En
consecuencia, ordenará a la AFP PORVENIR SA el reconocimiento y pago del 100%
de la mesada pensional como únicas beneficiarias de la pensión de
sobrevivientes de la causante DMOP. En
todo caso, las menores YMSO, SPSO y MJSO tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, según
la ley, hasta que cumplan la mayoría de edad o 25 años, siempre que acrediten
su calidad de estudiantes[83].
Esto implica que se otorgará a favor de las niñas (i)
el retroactivo pensional, en lo no pagado al señor SDSA, y (ii) las mesadas pensionales que se dejaron en
reserva a favor de SDSA,
equivalente al 50% restante de la pensión de sobrevivientes. Además, en
atención a que las agenciadas recibieron el pago del 50% de las mesadas desde
mayo de 2017, resulta procedente autorizar a AFP PORVENIR SA a compensar su
pago.
12. Segundo problema jurídico
¿AFP
Porvenir SA ha vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social y al
mínimo vital de las agenciadas YMSO, SPSO y MJSO, al reconocerles el 50% de una
pensión de sobrevivientes, pero negar el pago a ALPC, en calidad de abuela
materna de las niñas, quien tiene su custodia legal; bajo el argumento que la
representación legal y administración de sus bienes está en cabeza del presunto
compañero permanente y padre de las beneficiarias, pese a la afirmación de que
éste no las entrega ni cumple con el deber legal de alimentos para con sus
hijas?
12.1. En primera medida, la Sala considera importante
aclarar que en Colombia no son lo mismo la patria potestad y la custodia y
cuidado personal de un niño, niña o adolescente, toda vez que la custodia y
cuidado personal se traduce en el oficio o función mediante la cual se
tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y
disciplinar la conducta del niño, niña o adolescente y la cual corresponde de
consuno a los padres y se podrá extender a una tercera persona, mientras que la
patria potestad hace referencia al usufructo de los bienes
administración de esos bienes, y poder de representación judicial y
extrajudicial del hijo, en cabeza de los padres y que solo el Juez de Familia
podrá disponer en un tercero, como se abordó en los acápites 8 y 9 de las
consideraciones de esta providencia.
De otra parte, la Sala advierte la
necesidad de evaluar esta regla en el caso concreto, toda vez que AFP Porvenir
SA actuó -en principio- dentro del marco constitucional y legal al negar el
pago de la mesada reconocida por pensión de sobrevivientes a la abuela materna
de las niñas, quien sólo tiene su custodia legal; toda vez que resulta cierto
-y válido, en cierta medida- el argumento de que la representación legal y
administración de sus bienes está en cabeza del padre de las beneficiarias.
No obstante, en aquellos eventos en los cuales
se trata de una evidente vulneración de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes o de inminente urgencia de protección de sus garantías
fundamentales, las entidades deben analizar la posibilidad de otorgar el pago
de las mesadas pensionales a quienes tengan la titularidad del derecho de su
custodia legal, en función de los principios constitucionales. Particularmente,
a manera de ejemplo, si la entidad verifica que el padre o madre solicitante ha
perdido la patria potestad o que existe condena judicial en su contra por el
delito de inasistencia alimentaria, la entidad AFP podría considerar que se
trata de una circunstancia evidente que puede implicar que el pago de la
prestación debe entregarse al titular de la custodia, pese a la concurrencia del
representante legal de los menores de edad.
Ahora bien, puede ocurrir que los padres
cobren las mesadas pensionales en representación de sus hijos, pero no
entreguen el dinero correspondiente a su manutención ni lo inviertan en ellos.
En estos casos, la Sala señala que resulta posible acudir ante los jueces de
familia (en el marco del proceso de alimentos) o ante la jurisdicción laboral
ordinara (en un proceso ordinario) para que se dicten las medidas cautelares
que permitan asegurar la efectividad delos derechos al mínimo vital y a la
seguridad de los niños, niñas y adolescentes.
12.2. Solución al Segundo problema jurídico
Así las cosas, la Sala concluye que AFP PORVENIR
SA no vulneró los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de las
agenciadas YMSO, SPSO y MJSO, toda vez que el progenitor no ha
sido privado de la patria potestad de sus hijas ni ha sido condenado por el delito
de inasistencia alimentaria.
Adicionalmente, resulta necesario recordar
que la entidad accionada no es competente para determinar la suspensión y
redistribución de los porcentajes de beneficios pensionales en discusión y que
la pérdida o suspensión de la patria potestad debe ser decretada mediante
sentencia por la autoridad judicial competente, tal como se abordó en el
acápite 11.2 de las consideraciones de esta providencia.
12.3. Ahora bien, en virtud del
hecho cierto, no desvirtuado ni controvertido, de que SDSA no entregaba
la mesada pensional ni cumplía con el deber legal de alimentos para con sus
hijas, la Sala advierte que se ha configurado un perjuicio irremediable que
generó el amparo transitorio de los jueces de instancia de tutela, circunstancia
que abre paso al tercer problema por resolver a continuación.
13. Tercer problema jurídico
¿Con el fin
de proteger el derecho fundamental al mínimo vital de las agenciadas YMSO, SPSO
y MJSO, procede como medida de protección transitoria la suspensión de la
patria potestad de SDSA frente a sus hijas y designación como su guardadora a
la abuela materna ALPC?
13.1. Suspensión y terminación de la patria potestad
Las situaciones de suspensión y
terminación de la patria potestad, se encuentran reguladas en los artículos
310, 311 y 315 del Código Civil. De acuerdo con tales normas, la patria
potestad se suspende con respecto a cualquiera de los padres, previa decisión
judicial que así lo determine, (i) por su demencia, (ii) por estar en
entredicho la capacidad de administrar sus propios bienes y (iii) por su larga
ausencia.
De igual manera, la patria
potestad termina, también mediante pronunciamiento del juez, por las misma
causales previstas para que opere la emancipación judicial (C.C. art. 315),
esto es: (i) por maltrato del hijo, (ii) por haber abandonado al hijo, (iii)
por depravación que los incapacite para ejercer la patria potestad, y (iv) por
haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año. Por
virtud de lo dispuesto en el artículo 315 del Código Civil, en armonía con lo
previsto en el artículo 119 de la Ley 1098 de 2006, les corresponde a los
jueces de familia conocer de los procesos sobre pérdida, suspensión o
rehabilitación de la patria potestad.
La Sala reitera que cuando los
padres descuidan el cumplimiento de los deberes que tienen para con los hijos,
o no ejercen en forma adecuada las atribuciones legales que les han sido
reconocidas para favorecer los intereses de los menores de edad, se exponen a
ser despojados de las facultades derivadas de la patria potestad[84].
En efecto, ha de presumirse razonablemente, que
quien se ha desligado de sus hijos, o no ha cumplido con el deber de alimentos[85] o ha sido sujeto activo de
violencia intrafamiliar, no es en principio la persona idónea para representar
y defender los intereses del hijo, y en menor medida, el llamado a beneficiarse
con la administración y el usufructo de los bienes de aquél.
Por su parte, en la sentencia C-1003 de 2007, esta Corte
reiteró su posición respecto de la relación entre la patria potestad y el
aseguramiento de los valores constitucionales superiores reconocidos a los niños.
En este sentido, declaró que el maltrato, en general, debía considerarse como
causal de privación de la patria potestad.
También en la sentencia C-997 de 2004, se estimó
ajustada a la Constitución, la causal de terminación definitiva de la patria potestad
contenida en el numeral 4 del artículo 315 del Código Civil, “por haber sido
condenados [los padres] a pena privativa de la libertad superior a un año”.
Lo anterior, porque se encontró que era razonable extinguir los derechos
derivados de la patria potestad en aras de garantizar el interés superior del
niño, a las personas que no probaran la suficiente solvencia moral, ética y
social para el desarrollo integral y armónico de los niños. En aquella ocasión
señaló la Corte:
“al respecto, no puede soslayarse que los padres
son guías en la formación del hijo y por ende modelos de conducta a seguir por
quien está consolidando su personalidad, en este sentido, sería contrario a la
Carta que el Estado,  eludiendo su deber de garantía efectiva de los derechos
prevalentes de los niños en tanto sujetos de protección constitucional
reforzada, coadyuvara el hecho de que padres que en razón de sus conductas en
la sociedad han violentado bienes jurídicos protegidos por el Estado en aras de
la convivencia pacífica, continuaran, sin mérito para ello, ostentando unos
derechos cuya indignidad, en principio, se haría manifiesta al haber
transgredido los límites últimos para la concordia social como son los
establecidos en el Código Penal, y más si se tiene en cuenta que la familia es
la institución básica de la sociedad (Art. 5 Superior)”.
En resumidas cuentas, la privación de la patria
potestad ordenada por vía judicial, busca proteger de manera efectiva a los
hijos menores de edad que han sido rechazados por los padres, o que han sufrido
maltrato, o que no demuestran las calidades morales necesarias para poder
cumplir los deberes asociados con esta institución.
13.2. Solución al tercer problema jurídico
13.2.1. Obligación estatal de
administrar justicia con perspectiva de género. Para esta Corte es claro
que el Estado Colombiano tiene obligaciones ineludibles en torno a la
eliminación de cualquier tipo de discriminación ejercida contra una persona
(Artículo 13 CP)[86].
En cuanto a la discriminación por razón de su sexo, se ha incorporado al
ordenamiento jurídico textos normativos tendientes a la protección de los
derechos de las mujeres, tanto en el ámbito público como en el privado[87],
en aplicación a los diferentes instrumentos
internacionales que ha celebrado[88].
Con base en ellos, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el Estado
debe (a) garantizar a todos y todas, una vida libre de violencia y
discriminación por razón del sexo; (b) prevenir y proteger a las mujeres
y a las niñas de cualquier tipo de discriminación o violencia ejercida en su
contra; e (c) investigar, sancionar y reparar la violencia estructural
contra la mujer, entre muchas otras. Esta última obligación, en esencia, dentro
de nuestro ordenamiento, está en cabeza de la Rama Judicial del Poder Público y
de quienes ejercen funciones jurisdiccionales; por lo que, son los operadores
judiciales del país quienes deben velar por su cumplimiento[89].
La Corte Constitucional ha
reconocido que la discriminación contra la mujer hace parte de un contexto de
violencia estructural contra la mujer que compromete a la administración de
justicia tanto en su conocimiento y comprensión, como en su abordaje integral.
De esta manera, es importante resaltar que existe una población que no accede
en condiciones de igualdad a la justicia y por ende no puede llegar a los
estrados judiciales por diversos motivos y que, más allá de las limitaciones
económicas, es la discriminación en razón del género un factor determinante en
las limitantes para el acceso a la administración de justicia. “La
discriminación de género hace referencia a que no se otorga igual valor,
iguales derechos, responsabilidades y oportunidades a hombres y mujeres y que a
las mujeres por el hecho de serlo se les menosprecia y se les pone en
desventaja en relación con los varones. El preámbulo de la CEDAW, reconoce
explícitamente que ‛las mujeres siguen siendo objeto de importantes
discriminaciones’ y subraya que ‛la discriminación viola los
principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana’,
estableciendo que ésta puede darse por distinción, exclusión o restricción;
prohíbe tanto los actos que tienen la intención de hacerlo como aquellos que no
teniendo la intención, ocasionan discriminación”[90].
Por ello, esta Corporación ha
desarrollado medidas diferenciales a favor de la mujer, en consideración a que
los administradores de justicia en la aplicación de los principios
hermenéuticos deben tener en cuenta las situaciones de discriminación y
desigualdad contra la mujer, toda vez que la desigualdad histórica de la mujer
es un hecho notorio que no requiere ser probado[91].
De esta manera, consciente del rol esencial que desempeñan los funcionarios en
la erradicación de la violencia contra la mujer y en la subsistencia de
patrones discriminatorios y estereotipos de género en el desarrollo de los
procesos judiciales[92],
este Tribunal ha enunciado un mínimo de condiciones para asegurar el acceso a
una justicia con perspectiva de género, a saber:
“(i) desplegar toda actividad investigativa en aras de
garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres; (ii)
analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones
sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se
reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y
como tal, se justifica un trato diferencial; (iii) no tomar decisiones con
base en estereotipos de género; (iv) evitar la revictimización de la mujer a la
hora de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias entre hombres y
mujeres; (v) flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o
discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando
estas últimas resulten insuficientes; (vi) considerar el rol transformador o
perpetuador de las decisiones judiciales; (vii) efectuar un análisis rígido
sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia; (viii)
evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales;
(ix) analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de
las mujeres”[93].  (Negrilla fuera del texto original)
Al igual que sucede con la
violencia en el ámbito familiar, la generada por las instituciones es el
resultado de la asimilación de estereotipos de género y de prácticas sociales
que llevan inmersa una subordinación de las mujeres, por lo que se origina en
un acto de discriminación.
13.2.2. Rol de la mujer
cuidadora. Uno de esos aspectos en los que las mujeres han sido un grupo
tradicionalmente discriminado -en los escenarios personal, laboral,
familiar y social- en donde por el hecho de nacer mujeres, la sociedad les
atribuye la responsabilidad del cuidado de personas dependientes, en su mayoría
se ven abocadas a compatibilizar su trabajo remunerado con el cuidado de
personas mayores, madre, padre, de nietas o nietos, de hijas e hijos. En
este punto la Sala resalta que aquellas mujeres (i) se ocupan del cuidado de
personas que necesitan ayuda -que, en ocasiones, implica fuerza física-; (ii)
dan afecto y apoyo emocional y (iii) deben resolver las contradicciones que
afrontan cada día.
Debido a que se ha desconocido
que cuidar conlleva una carga y que implica dejar de lado parte de la vida, no
se visibiliza la realidad del trabajo de las mujeres que cuidan de
dependientes. Lo cual se traduce en una disparidad que conduce a la
desvalorización de las mujeres y hasta en la violencia contra ellas.
En efecto, si bien el reconocimiento del trabajo de cuidado
-realizado por las mujeres- tiene un importante valor simbólico fundamental
para establecer criterios de justicia social, dicho reconocimiento no transforma
por sí solo la realidad de las mujeres y resulta necesario una serie de medidas
que permitan cambiar una situación discriminatoria e injusta para las mujeres.
13.2.3. Solución al tercer
problema jurídico con enfoque diferencial de género y en aplicación del interés
superior de los niños, niñas y adolescentes. En el asunto bajo estudio, la
Sala Quinta de Revisión abordará la solución del tercer problema jurídico con
enfoque diferencial de género, con el fin de poner de manifiesto que se debe proteger a la agente oficioso en
su rol de abuela materna al cuidado de menores de edad, ante el fallecimiento
de la madre y frente a la irresponsabilidad del padre.
En efecto, la Sala ha analizado los hechos y las
pruebas del caso concreto bajo una interpretación sistemática de la realidad,
de manera tal que se colige lo siguiente:
·
La abuela
ayudó a cuidar a las niñas desde antes del fallecimiento de su madre.
·
Desde la
muerte de la madre y ante el abandono del padre, la abuela asumió su cuidado
integral.
·
Posteriormente,
el padre cedió la custodia legal de sus hijas en favor de la abuela.
·
El padre
no demostró el cumplimiento de su deber de alimentos para con sus hijas e,
incluso, recibe el pago de las mesadas pensionales a favor de aquellas, sin entregárselas
o invertir en ellas.
A través de este ejercicio hermenéutico, la Sala advierte que resultaría
inconstitucional reconocer el pago de dichas mesadas pensionales al
señor SDSA, privilegiándolo
en su rol del padre y representante legal, lo cual impondría obstáculos a las
niñas para el disfrute de sus mesadas pensionales, dejándolas desprotegidas y
produciendo una situación de inminente perjuicio y vulneración iusfundamental
al mínimo vital y seguridad social. Consecuentemente, se justifica un trato diferencial en favor de la abuela ALPC
-en su condición de
titular de la custodia de sus nietas- y las niñas YMSO, SPSO y
MJSO, a fin de
reconocer la realidad de que las agenciadas se encuentran bajo su
cuidado, residen con ella y que su padre no les aporta para su manutención, ni
les ofrece amor ni cuidado.
Así las cosas, en aplicación del interés superior de los
niños, niñas y adolescentes, pese a la existencia de medios de defensa idóneos
y eficaces como es el proceso de privación y pérdida de la patria potestad, y ante
el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable de las agenciadas, la Sala tomará medidas
efectivas que permitan a la agente oficioso disponer de los recursos (mesadas
pensionales) que corresponden a las beneficiarias, a fin de amparar los
derechos fundamentales de las niñas YMSO, SPSO y MJSO.
En consecuencia, se ordenará -como
medida de protección transitoria- la suspensión de la patria potestad de SDSA
frente a sus hijas YMSO, SPSO y MJSO. Se
precisa que esta medida de protección transitoria estará vigente hasta cuando
sea proferida decisión definitiva por parte de la autoridad competente.
13.2.4. Para materializar
este amparo transitorio, la Sala ordenará:
·
La designación como guardadora de sus nietas YMSO, SPSO y MJSO
a la señora ALPC y, en consecuencia, se le reconoce la representación
legal de las mismas, mientras dure la suspensión de la patria potestad.
·
El pago del 100% de la pensión de
sobrevivientes se realizará a la cuenta bancaria que, para el efecto,
escoja la señora ALPC, mientras tenga la representación legal de sus
nietas. A medida que ellas vayan adquiriendo la mayoría de edad, podrán escoger
su propia cuenta bancaria.
·
Comunicar la presente decisión al ICBF -Regional Magdalena- para que designe un defensor
de familia que (i) realice el seguimiento al cumplimiento de las órdenes
dadas en esta sentencia y (ii) en aplicación del artículo 82 del Código de la
Infancia y la Adolescencia[94], promueva los
procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de las niñas YMSO,
SPSO y MJSO, tales como -a manera enunciativa- el de pérdida de patria
potestad, de privación de la administración de los bienes, el de designación de
tutor o curador y/o de fijación de cuota alimentaria.
·
Comunicar la presente decisión al ICBF -Regional Magdalena- Centro Zonal Sur, con
destino al proceso de custodia en curso de la niña MJSO.
·
Compulsar copias de esta providencia a la Fiscalía General de la
Nación y a la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Delegada de
Familia en Santa Marta, para lo de su competencia.
Por último, la Secretaría General de la Corte
Constitucional, los jueces de instancia y las demás autoridades trasladadas
adoptarán las medidas adecuadas, con el fin de guardar estricta reserva y
confidencialidad en relación con el proceso y, en especial, con la identidad e
intimidad de las menores de edad  YMSO, SPSO y MJSO, junto con su
núcleo familiar
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- MODIFICAR
el fallo proferido el 14 de mayo de 2017 por el Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Santa Marta que, a su vez, confirmó la providencia del 31 de marzo
de la misma anualidad dictada por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa
Marta, dentro del expediente T-6.651.518.
En su lugar, CONCEDER la
protección, como mecanismo definitivo, del  derecho fundamental a la seguridad
social y, como mecanismo transitorio, del derecho al mínimo vital de las
agenciadas YMSO, SPSO y MJSO.
SEGUNDO.-
DECLARAR la existencia de la unión marital de hecho surgida por la
convivencia entre SDSA y DMOP, entre el mes de marzo de 1999
hasta el 9 de junio de 2015.
TERCERO.- ORDENAR a AFP
PORVENIR SA que, si aún no lo ha realizado, en el término de (48) horas
contadas a partir de la notificación de la presente providencia, deberá reconocer a favor de YMSO, SPSO y MJSO el 100% de la pensión de sobrevivientes como hijas
menores y únicas beneficiarias de  DMOP desde
el momento de su fallecimiento y hasta que sea factible su reconocimiento
legalmente, a la cuenta bancaria que, para el efecto, escoja la señora ALPC,
mientras tenga la representación legal de sus nietas.
Esto
implica que se otorgará a favor de las niñas YMSO, SPSO y MJSO (i) el retroactivo pensional, en lo no pagado
al señor SDSA y (ii) las mesadas
pensionales que se dejaron en reserva a favor de SDSA, equivalente al 50% restante de la pensión de
sobrevivientes.
Parágrafo.- AUTORIZAR
a AFP PORVENIR SA a compensar el pago del 50% de las mesadas recibidas por las
agenciadas desde mayo de 2017.
CUARTO.- Como
medida de protección transitoria, ORDENAR la suspensión de la patria
potestad de SDSA frente a sus hijas YMSO, SPSO y MJSO. Se
precisa que esta medida de protección transitoria estará vigente hasta cuando
sea proferida decisión definitiva por parte de la autoridad competente.
QUINTO.- DESIGNAR
a la señora ALPC como guardadora de sus nietas YMSO, SPSO y MJSO,
mientras dure la suspensión de la patria potestad.
SEXTO.- COMUNICAR
la presente decisión al ICBF -Regional Magdalena- para que designe un defensor
de familia quien deberá (i) realizar el seguimiento al cumplimiento de las
órdenes dadas en esta sentencia y (ii) promover los procesos o trámites
judiciales a que haya lugar en defensa de las niñas YMSO, SPSO y MJSO.
SÉPTIMO.-
COMUNICAR la presente decisión al ICBF Regional Magdalena Centro Zonal Sur, con
destino al proceso de custodia en curso de la niña MJSO.
OCTAVO.-
COMPULSAR copias de esta providencia a la Fiscalía General de la Nación y a
la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Delegada de Familia en
Santa Marta, para lo de su competencia
NOVENO.- ADOPTAR las
medidas adecuadas con el fin de guardar estricta reserva y confidencialidad en
relación con el proceso y, en especial, con la identidad e intimidad de las
menores de edad  YMSO, SPSO y MJSO, junto con su núcleo familiar,
por parte de la Secretaría General de la Corte Constitucional, los jueces de
instancia y las demás autoridades trasladadas.
DÉCIMO.- Por
conducto de la Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
comuníquese y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El
presente capítulo resume la narración hecha por las partes, así como otros
elementos fácticos y jurídicos obrantes en el expediente, los cuales se
consideran relevantes para comprender el caso.
[2] Ver folio 27 del cuaderno 1.
[3] Obra a folios 34 y 35 del cuaderno 1.
[4] Obra a folios 36 al 42 del cuaderno 1.
[5] Consta de 3 folios y obran a folios 46 al 42 del
cuaderno 1.
[6] Consta de 6 folios y obran a folios 43 al 48 del
cuaderno 1.
[7] Obra a folios 49 al 51 del cuaderno 1.
[8] Ver
folio 50 del cuaderno 1.
[9] Ver folio 63 del cuaderno 1.
[10] Ver folio 64 del cuaderno 1.
[11] Ver folio 69 del cuaderno 1.
[12] Ibidem.
[13] Folios 16 y 17 del cuaderno principal. En el auto de
pruebas se ordenó lo siguiente:
PRIMERO.-
SOLICITAR a la accionante ALPC
que INFORME, con destino al expediente de la referencia, lo siguiente:
1.     Sobre su situación económica actual, específicamente:
·
¿De qué actividad económica deriva
sus ingresos? Si tiene algún tipo de vinculación laboral, indicando el
correspondiente empleador. Si su respuesta es afirmativa, señale el monto
mensual de sus ingresos.
·
Si su anterior respuesta es
negativa, indique cuál es la fuente de sus ingresos.
·
Si es dueña de bienes muebles o
inmuebles, indicando, en caso positivo, cuál es su valor y la renta que pueda
derivar de ellos.
·
Si tiene personas a cargo,
indicando quiénes y cuántos.
·
Señale la relación de gastos
mensuales por todo concepto (alimentación, educación, vestuario, salud,
recreación, etc.).
2.
¿Cuál es su estado de salud? en
caso de presentar alguna enfermedad o condición, anexar copia de historia
clínica. ¿En qué régimen de seguridad social en salud y a través de cuál EPS se
encuentra afiliada?
3.
Si ha iniciado el trámite y
procedimiento jurisdiccional para obtener su designación como guardador o
curadora (representación legal) de sus nietas JM, SP y MJ.
4.
Explique detalladamente la
situación de custodia y cuidado de sus nietas JM, SP y MJ. ¿Quién solventa sus
gastos? ¿En qué régimen de seguridad social en salud y a través de cuál EPS se
encuentran afiliadas?
5.
Describa el tiempo de
convivencia de su hija DMOP con SDSA, precisando los extremos de convivencia (desde-hasta); deberá hacer
referencia a su declaración juramentada rendida el 12 de mayo de 2016 ante la
Notaría Segunda del Círculo de Santa Marta.
SEGUNDO.-
SOLICITAR al AFP PORVENIR SA que INFORME,
con destino al expediente de la referencia, el estado actual de la solicitud y
reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la causante DMOP
(fallecida 29-07-2015); precisando el monto reconocido, los beneficiarios,
desde qué fecha fue reconocida y pagada. Adicionalmente, deberá remitir a esta
Corporación la documentación que soporte sus respuestas al presente requerimiento.
TERCERO.-
SOLICITAR al vinculado SDSA que
INFORME, con destino al expediente de la referencia, lo siguiente:
1.     Sobre su situación económica actual, específicamente:
·
¿De qué actividad económica deriva
sus ingresos? Si tiene algún tipo de vinculación laboral, indicando el
correspondiente empleador. Si su respuesta es afirmativa, señale el monto
mensual de sus ingresos.
·
Si su anterior respuesta es
negativa, indique cuál es la fuente de sus ingresos.
·
Si es dueño de bienes muebles o
inmuebles, indicando, en caso positivo, cuál es su valor y la renta que pueda
derivar de ellos.
·
Si tiene personas a cargo,
indicando quiénes y cuántos.
·
Señale la relación de gastos
mensuales por todo concepto (alimentación, educación, vestuario, salud,
recreación, etc.).
2.
¿Cuál es su estado de salud? en
caso de presentar alguna enfermedad o condición, anexar copia de historia
clínica. ¿En qué régimen de seguridad social en salud y a través de cuál EPS se
encuentra afiliado?
3.
Sobre su convivencia con la
causante DMOP, deberá
indicar los extremos de convivencia (desde-hasta). En caso de haber estado haciendo vida marital con la causante hasta su
muerte, deberá acreditarlo.
4.
¿Cuáles fueron las circunstancias
que originaron la convocatoria a conciliación con DMOP?, según
constancia de no acuerdo conciliatorio de fecha 10 de junio de 2015.
5.
Indique el estado actual del
proceso de existencia y disolución de la unión marital de hecho con la decujus
DMOP, instaurado ante el Juzgado Segundo de Familia en oralidad de Santa
Marta (Magdalena).
6.
Explique detalladamente la
situación de custodia y cuidado de sus hijas JM, SP y MJ. ¿Quién solventa sus
gastos? ¿En qué régimen de seguridad social en salud y a través de cuál EPS se
encuentran afiliadas?
[14] CUARTO.- SOLICITAR al Juzgado Segundo de
Familia en oralidad de Santa Marta (Magdalena) que INFORME el estado
actual de las actuaciones surtidas en el proceso verbal de declaratoria de
unión marital de hecho y reconocimiento de sociedad patrimonial de hecho, con
radicado 47001-31-10-002-2016-00485-00.
QUINTO.-
SOLICITAR a la Fiscalía General de la
Nación que INFORME el estado actual de la investigación del caso con
radicado 47-001-60-99101-2017-02200.
[15] SEXTO.- SOLICITAR al ICBF -Regional Magdalena-
que realice un ESTUDIO SOCIO FAMILIAR a las niñas JM, SP y MJ,
residentes en la Calle 46A #19-95, Barrio Las Acacias, Santa Marta (Magdalena),
e INFORME su resultado, precisando las condiciones de su hogar, la
valoración de su entorno familiar y su situación económica.
[16] Obra a folio 27 del cuaderno principal.
[17] Obra a folios 27 al 114 del cuaderno principal.
[18] Obra a folio 115 del cuaderno principal.
[19] Obran a folios 123 y 133 del cuaderno principal,
respectivamente.
[20] Escritos recibidos por correo electrónico y original,
obran a folios 124-127 y 134-137 del cuaderno principal.
[21] Obran a folios 143 y 170 del cuaderno principal,
respectivamente.
[22] Escritos recibidos por correo electrónico y en
original, obran a folios 144-169 y 171-196 del cuaderno principal.
[23] Obra a folio 206 del cuaderno principal.
[24] Obra a folios 207 al 215 del cuaderno principal. El
referido concepto de la trabajadora social concluye que las hermanas agenciadas
“presentan factores de generatividad en el medio familiar extenso a cargo de
la abuela materna, la señora ALPC, quien ejerce su custodia y cuidado personal,
garantizándoles los derechos fundamentales”.
[25] Ver sentencias T-056 de
2015, T-029 de 2016 y T-635 de 2017.
[26] Ver sentencia T-044 de 1996.
[27] Sentencia
C-145 de 2010.
[28] Sentencia
T-498 de 1994.
[29] Sentencia T-736 de 2017.  “Esta facultad que tienen quienes ejercen la patria
potestad está compuesta, en lo que respecta a la agencia oficiosa, de dos
elementos definidos. En primer lugar, los padres y guardadores deben actuar,
respecto de los derechos de acción de los niños y niñas, basados en el
principio de beneficencia y bajo el cumplimiento del mandato de primacía del
interés superior del menor. Por ende, resulta obligatorio que quienes ejercen
la patria potestad adelanten, en nombre del niño, las acciones judiciales y
administrativas que resulten necesarias y pertinentes para la protección de las
garantías constitucionales. En segundo lugar, el ejercicio de la patria
potestad también confiere un margen de apreciación a padres y guardadores, en
lo que respecta a la decisión sobre cuándo es necesario hacer uso de los
mecanismos judiciales y administrativo en nombre del menor. En ese sentido,
corresponderá a quien ejerce la patria potestad evaluar si existen otras
alternativas más simples o expeditas de eficacia de los derechos interferidos, previa
al uso de recursos judiciales o administrativos”.
[30] Sentencia T-736 de 2017.  “A este respecto, debe insistirse en que los padres y
guardadores son titulares de un margen de apreciación en lo que respecta al
ejercicio de acciones judiciales o administrativas en nombre de los menores de
edad. Por ende, el agente oficioso devendrá su actuación legítima no solo
cuando se demuestre que quien ejerce la patria potestad se niega a formular la
respectiva acción, sino que también debe estarse ante un escenario de
vulneración cierta y grave de los derechos constitucionales de los niños y
niñas, que requiere además la atención urgente de los mismos, so pena de que se
configura un perjuicio irremediable”.
[31] Según
poder que reposa en el expediente, visible
a folio 1 del cuaderno 1.
[32] Sentencia C-134 de 1994 “Debe entenderse que la acción de tutela procede
siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y
por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental”. Ver
sentencia C-378 de 2010. “Son tres las hipótesis previstas por el
Constituyente respecto de la procedencia de la acción de tutela en el caso de
acciones u omisiones de particulares, a saber: a) Cuando el particular presta
un servicio público; b) Cuando la conducta del particular afecta grave y
directamente el interés colectivo; y c) Cuando el solicitante se halle en
estado de subordinación o indefensión frente al particular.”
[33] Ver folio 42 del cuaderno principal.
[34] Ver, entre otras, sentencias T-119, T-250, T-446,
T-548 y T-317 de 2015. Cfr. la Sentencia T-708 de 2017.
[35] Acerca del perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir
ciertos requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i)
que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben
ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave;
y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables”.
[36] Sentencias T-200 de 2011 y T-165 de 2016.
[37] Estas reglas fueron reiteradas en la sentencia SU-588
de 2016.
[38] Esta Corporación
en su jurisprudencia ha desarrollado el concepto de perjuicio irremediable y
ha establecido que para su configuración se requiere la concurrencia de los
elementos de gravedad, inminencia, urgencia e impostergabilidad.
En cuanto a la gravedad, se ha determinado que esta sucede cuando
la vulneración de los derechos fundamentales es mayúscula y ocasiona un menoscabo
o detrimento de esa misma proporción; la inminencia ocurre cuando el
daño está por suceder en un término de tiempo corto, por lo cual es necesario
que el Juez intervenga de inmediato; frente a la urgencia, se ha
referido que se identifica con la necesidad apremiante de algo que resulta
necesario y sin lo cual se ven amenazadas garantías constitucionales, lo que
lleva a que una cosa se ejecute pronto para evitar el daño y, por último,
respecto de la impostergabilidad se ha dicho que la misma se determina
dependiendo de la urgencia y gravedad de la situación, por  tanto si se somete
a la persona a agotar los mecanismos ordinarios, los mismos serán ineficaces.
[39] Sentencia T-308 de 2016.
[40] Estos requisitos fueron
sistematizados por la Corte en la sentencia T-634 de 2002 reiterada, entre
otras, por las sentencias T-050 de 2004, T-159 de 2005 y T-079 de 2016.
[41] PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO – Sobre el
desarrollo del principio del interés superior del menor ver las sentencias,
entre otras, C-997 de 2004, C-738 de 2008, T-293 de 2009, C-145 de 2010, T-557 de 2011, C-239 de 2014, C-071 de 2015, T-270 de 2016; C-069 y C-569 de 2016.
[42] El carácter fundamental que revisten los mencionados
derechos, se deriva, además, del mandato expreso de la Carta, de los distintos
instrumentos de derecho internacional reconocidos por Colombia y ratificados
por el Congreso de la República: La Declaración Universal de los Derechos del
Niño (1959), principio II, señala que el niño gozará de
una protección especial y que a través de las leyes y otros medios se
dispondrá lo necesario para que pueda desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente, así como en condiciones de libertad y dignidad; y
también contempla que al promulgar leyes con este fin, la consideración
fundamental a la que se atenderá será el interés superior del niño. Además
de este instrumento, existen otros tratados y convenios internacionales que
consagran el principio del interés superior de los menores de dieciocho años,
entre los que se encuentran: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 1966 (artículo 24), la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos de 1969 (artículo 19) y la Convención sobre los derechos del niño de
1989.
[43] Sentencia C-002 de 1999
y SU-428 de 2016. Citada en la Sentencia T-122 de 2017.
[44] Sentencia C-451 de 2005
y T-597 de 2017.
[45] Sentencia T-972 de
2016.
[46] Extracto de la Sentencia
del 29 de febrero de 2016 proferida por el Consejo de Estado (Referencia
1858-2008) al ocuparse de un caso en el que la pareja sentimental de un
pensionado fallecido reclamaba la sustitución pensional.
[47] Concepto 112 del 23 de
agosto de 2013 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, radicado 10400/1759025739.
Fuente: Archivo interno entidad emisora, revisado en https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/
concepto_icbf_0000112_2013.htm
[48] Sentencia C-1003 de 2007.
[49] Sentencia C-145 de 2010.
[50] C-145
de 2010, citada en la Sentencia C-727 de 2015. La sentencia C-1003 de 2007
describió de la siguiente manera las características dela patria potestad: “Se
aplica exclusivamente como un régimen de protección a hijos menores no
emancipados; Es obligatoria e irrenunciable pues los padres tienen la patria
potestad, salvo que la ley los prive de ella o los excluya de su ejercicio; Es
personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán ejercerla a no ser
que la misma ley los excluya de su ejercicio; Es indisponible, porque el
ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni
extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley
lo permita; Constituye una labor gratuita, porque es un deber de los padres; La
patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre”.
[51] Se refiere a padres y madres, en el marco de cualquier
forma de familia protegida constitucionalmente, en el sentido de lo dispuesto
en las sentencias C-577 de 2011, SU-617 de 2014, C-071 de 2015, C-683 de 2015,
SU-2014 de 2016 y C-262 de 2016.
[52] Concepto 112 del 23 de
agosto de 2013 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, radicado 10400/1759025739.
Fuente: Archivo interno entidad emisora, revisado en https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/
concepto_icbf_0000112_2013.htm
[53] ARTÍCULO 253 CRIANZA Y EDUCACION
DE LOS HIJOS. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente,
el cuidado personal de la crianza y educación
de sus hijos.
[54] Cfr. Sentencia T-510 de 2003.
[55] Dicho acuerdo entre las
partes podrá intentarse ante el comisario o el defensor de familia, centro de
conciliación, conciliador en equidad o defensoría del pueblo, solicitando el
inicio de un trámite de conciliación. A
falta de las anteriores autoridades en el municipio, se podrá acudir al
personero municipal.
[56] Ver
folio 16 del cuaderno 1.
[57] Ver
folio 8 del cuaderno 1.
[58] Ver
folio 11 del cuaderno 1.
[59] Ver
folio 42 del cuaderno principal.
[60] Ver
folio 41 del cuaderno 1.
[61] Ver
folio 43 del cuaderno principal. En dicho
informe se consignó que la información fue confirmada por entrevista telefónica
con el hermano, la madre y dos amigos de la afiliada.
[62] Ver
folio 21 del cuaderno 1.
[63] En el Auto de pruebas de 17 de mayo de 2018, se ordenó
“SOLICITAR al AFP PORVENIR SA que INFORME, con destino al
expediente de la referencia, el estado actual de la solicitud y reconocimiento
de la pensión de sobreviviente de la causante DMOP (fallecida
29-07-2015); precisando el monto reconocido, los beneficiarios, desde qué fecha
fue reconocida y pagada. Adicionalmente, deberá remitir a esta Corporación la
documentación que soporte sus respuestas al presente requerimiento”.
[64] Ver
folio 2 del cuaderno 1.
[65] Ver
folio 11 del cuaderno 1.
[66] Ver
folio 22 del cuaderno 1.
[67] Ver
folio 26 del cuaderno 1.
[68] Ver
folio 172 del cuaderno principal.
[69] Ver
folio 17 del cuaderno 1.
[70] Ver
folio 43 del cuaderno principal.
[71] Ver
folios 172 y 173 del cuaderno principal.
[72] CGP. “ARTÍCULO 94. Interrupción de la
prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora. La
presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide
que se produzca la caducidad siempre que el auto admisorio de aquella o el
mandamiento ejecutivo se notifique al demandado dentro del término de un (1)
año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias
al demandante. (…)”.
En
este caso, se verificó el cumplimiento de la interrupción de la prescripción,
con la notificación del auto del 29 de septiembre de 2016, a las demandadas
(aquí agenciadas) mediante el defensor de familia, el 28 de octubre de 2016, y
mediante Curador AdLitem, el 18 de abril de 2017, y la vinculada (aquí agente
oficioso) el 15 de febrero de 2017.
[73] Ley 979 de 2005. ARTÍCULO 3º. El
artículo 5º de la Ley 54 de 1990, quedará así:
Artículo 5º. La sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes se disuelve por los siguientes hechos:
1. Por mutuo consentimiento de los compañeros
permanentes elevado a Escritura Pública ante Notario.
2. De común acuerdo entre compañeros permanentes,
mediante acta suscrita ante un Centro de Conciliación legalmente reconocido.
3. Por Sentencia Judicial.
4. Por la muerte de uno o ambos compañeros.
[74] Así lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia, Sala
Civil, en la Sentencia STC-1163, con radicado 11001020300020140015300 del 6 de
febrero de 2014; Sentencia con radicado 20020019701 del 11 marzo de 2009;
Sentencia SC-7019-2014 con radicado 08001-31-10-006-2002-00487-01 del 13 de
junio de 2014; y Sentencia SC1131-2016 con radicado
88001-31-84-001-2009-00443-01 del 5 de febrero de 2016, entre otras.
[75] Ley 979 de 2005. ARTÍCULO 2º. El
artículo 4º. de la Ley 54 de 1990, quedará así:
Artículo 4º. La
existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se
declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos:
1.
Por escritura pública ante
Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes.
2.
Por Acta de Conciliación
suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido.
3.
Por sentencia judicial,
mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de
Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera
Instancia.
[76] Ver
folio 16 del cuaderno 1.
[77] Ver
folios 182 y 183 del cuaderno principal.
[78] Ver
folio 43 del cuaderno principal.
[79] Ver
folio 189 del cuaderno principal.
[80] Ver
folio 109 del cuaderno principal.
[81] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
Sentencia de 5 de agosto de 2013, 7300131100042008-00084-02.
[82] De conformidad con el artículo 1 de la Ley 54 de 1990, se denomina unión marital de hecho a la
unión formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una
comunidad de vida permanente y singular; en este mismo sentido, se denomina
compañero y compañera permanente al hombre y la mujer que forman parte de la
unión marital de hecho.
[83] Ver el literal c). del
artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797
de 2003.
[84] Extracto de la Sentencia C-262 de 2016.
[85] Sentencia C-727
de 2015. El derecho a los
alimentos de los hijos menores de edad, es una de las obligaciones
que se desprenden de los deberes paterno-filiales establecidos en la ley, y
consiste en la obligación de los padres de garantizar el sostenimiento y la
educación de sus hijos.
Acorde con lo anterior, el artículo 413
del Código Civil prevé que los alimentos, comprenden la obligación de
proporcionar a los niños el sustento, la enseñanza primaria y alguna profesión
u oficio.
Por su parte, el Código de Infancia
Adolescencia, dispone en su artículo 24 que los alimentos incluyen todo lo que es indispensable para el
sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, formación
integral y educación o instrucción del menor de edad.
[86] Según el artículo 13 de
la Corte Constitucional, todas las personas son libres e iguales ante la ley,
por ende, susceptibles de recibir protección y trato equitativo por parte de
todas las autoridades y de gozar de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ningún tipo de distinción o segregación por motivos de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica. Específicamente, frente a la igualdad entre mujeres y hombres, el
artículo 43 Superior, establece ecuanimidad de derechos y oportunidades, y
proscribe expresamente cualquier tipo de discriminación contra la mujer.
[87] A nivel legal se han
expedido variedad de leyes que buscan, desde diversos puntos de vista, eliminar
la brecha histórica y cultural que existe en el país entre hombres y mujeres.
Así se han adoptado medidas legislativas y jurisprudenciales en temas
económicos, laborales y de protección a la maternidad, de acceso a cargos
públicos, de libertades sexuales y reproductivas, de igualdad de
oportunidades, entre muchas otras. Por supuesto, también se encuentra
legislación referente a la violencia contra la mujer y las formas para
combatirla. Consultar, entre otras, las Leyes 82 de 1993, 294 de 1996, 731 de
2002, 823 de 2003, 1009 de 2006, 1142 de 2007, 1257 de 2008, 1542 de 2012, 1639
de 2013 y 1719 de 2014.
[88] Los tratados
internacionales debidamente ratificados por Colombia hacen parte integrante del
ordenamiento jurídico interno y deben ser utilizados como fundamentos
normativos para proteger a las mujeres de cualquier tipo de discriminación o
violencia a nivel nacional, con fundamento en el artículo 93 superior que
establece el bloque de constitucionalidad. Consultar: *Objetivos de
desarrollo del Milenio - Compromiso de
los 189 Estados Miembros de las Naciones Unidas para el año 2015, www.un.org/millenniumgoals; *Naciones Unidas,
Consejo de Seguridad, Resolución 1325 de 2000 - Aprobada por el Consejo de Seguridad en su sesión 4213ª, celebrada el
31 de octubre de 2000; *Protocolo
Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer -
Adoptada por la Asamblea General en su resolución A/54/4 de 6 de octubre de
1999 y abierta a la firma el 10 de diciembre de 1999; *Cuarta
Conferencia Mundial Sobre La Mujer, Beijing, Beijing, 4 a 15 de septiembre de 1995; *"Convención
de Belem Do Para" Convención
Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer, Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea
General de la Organización de Estados Americanos, en su vigésimo cuarto periodo
ordinario de sesiones, del 9 de junio de 1994, en Belem do Para, Brasil; *Declaración sobre
la eliminación de la violencia contra la mujer - Resolución de la Asamblea General 48/104 del 20 de
diciembre de 1993; *"Protocolo
de San Salvador" Protocolo
adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales- Adoptado en San Salvador, El
Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el decimoctavo período ordinario de
sesiones de la Asamblea General;*Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer - Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o
adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre
de 1979; *Convención
Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” - Suscrita en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7 al 22 de
noviembre de 1969; *Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos - Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la
Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966; *Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - Adoptado y abierto a la firma, ratificación y
adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de
diciembre de 1966; *Protocolo
Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - Adoptado y abierto a la firma, ratificación y
adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 diciembre
de 1966; *Declaración
Universal de Derechos Humanos -
Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de
10 de diciembre de 1948.
[89] Extracto de la Sentencia T-967 de 2014. Cfr. Sentencia
T-652 de 2016.
[90] Recomendación General No.25 del Comité de la CEDAW,
párrafos 7 y 8. Fuente: http://www.mdgfund.org/sites/default
/files/GEN_ESTUDIOColombiacriterios%20equidad%20para%20el%20sector%20Justicia.pdf
[91] Cfr. Sentencia T-590 de 2017 y Sentencia T-012 de 2016 “En esa medida, entonces, esta Corte ha
reconocido distintos derechos y ha incorporado nuevos parámetros de análisis en
favor de las mujeres, bien sea como una manifestación del derecho a la igualdad
o a través del establecimiento de acciones afirmativas y medidas de protección
especial. Entre ellas: //- Declaró constitucional el sistema de cuotas para
garantizar la participación de la mujer en la vida política y pública del
Estado;//- Prohibió la utilización del género como factor exclusivo o
predominante para decidir el ingreso al trabajo y ha protegido el derecho al
libre desarrollo de la personalidad cuando una mujer quiere desempeñar oficios
tradicionalmente desarrollados por hombres; //- Ha establecido la igualdad de
protección entre niñas y niños en relación con el matrimonio precoz; //- Ha
garantizado la atención en salud durante el embarazo y después del parto a
todas las mujeres y a todos los niños menores de un año, sin periodos de espera
y sin diferenciar entre regímenes de afiliación; //- Consideró que la norma del
Código Civil que declaraba nulo el matrimonio entre ´la mujer adúltera y su
cómplice´, pero no asignaba la misma consecuencia civil para el hombre,
perpetuaba ´la histórica discriminación que ha sufrido la mujer, al
reproducir un esquema patriarcal en el que el hombre debía gozar de mayores
prerrogativas y reconocimiento`. //- Determinó la inconstitucionalidad de la
norma que imponía a la mujer la condición de permanecer en estado de soltería o
de viudedad, so pena de perder asignación testamentaria. (…)`”.
[92] Sentencia T-145 de 2017.
[93] Sentencia T-012 de
2016, reiterada en la Sentencia T-027 de 2017.
[94] Código de Infancia y Adolescencia. ARTÍCULO
82. FUNCIONES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Corresponde al Defensor de
Familia: (…)
11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en
defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e
intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio
de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que
haya lugar.