T-002-18
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-002/18
DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONA
PRIVADA DE LA LIBERTAD-Entre quienes se encuentran en centro
de reclusión y cuentan con pareja con detención domiciliaria
VISITA
CONYUGAL-Expresión implica regresividad en la progresión de los derechos
La denominación “visita conyugal”, sin
embargo, implica una regresividad en la progresión de los derechos, en tanto la
utilización de tal expresión, de acuerdo con la misma exégesis de su
composición, denota la relación jurídica que prima entre los partícipes de tal
unión, entendiendo, claro está, que allí se ubican, aparte de los que han
contraído matrimonio, los compañeros permanentes, y que por tanto, excluye a
cualquier otro tipo de vínculo entre dos sujetos de derecho, que podrán incluso
ser del mismo sexo, o que pueden no estar atados por un documento que demuestre
la relación existente entre los dos.
VISITA INTIMA-Expresión resulta ser mucho más incluyente que la de
visita conyugal
La
expresión visita íntima resulta ser una frase mucho más incluyente que la de
visita conyugal, en tanto no supedita la realización del encuentro del detenido
con su pareja a que esta deba demostrar que es su cónyuge por estar unidos en
matrimonio, o su compañero (a) permanente por haber tenido una relación estable
por determinado tiempo como se exige por parte de la ley para que pueda
declararse tal hecho, sino que allí caben todas las otras posibilidades
existentes en torno a la forma en la que desee relacionarse el interno en su
esfera privada. Ello va en línea con una lectura actualizada y en clave de
derechos humanos de una norma que regula un aspecto de trascendental
importancia en la vida del privado de la libertad, en tanto tiene derecho a
disfrutar de una visita íntima con la persona que eligió para relacionarse
afectiva y sexualmente.
VISITA INTIMA-Término para hacer referencia al encuentro consentido
y solicitado por parte de un privado de la libertad con la persona de su
elección
LEGITIMACION POR
ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa a través de apoderado
en defensa de sus propios intereses
LEGITIMACION
POR PASIVA EN TUTELA-Autoridad pública
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe
verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es
eficaz e idóneo
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
excepcional
De
acuerdo con lo expuesto por la Corte, el ejercicio de la acción de tutela no es
procedente para controvertir decisiones judiciales proferidas dentro de un
proceso que ha cumplido con las diversas etapas prescritas por la ley y, dentro
del cual, se han agotado los recursos respectivos, que han llevado a una
decisión final sobre el asunto en discusión. También se ha establecido por esta
Corporación que en dichos eventos, el amparo por vía constitucional es de
carácter excepcional, es decir, que solo procede en aquellas circunstancias en
que se evidencia una grave actuación de hecho por parte de los jueces
ordinarios. Ello, en razón del respeto al principio de la cosa juzgada y de
preservar la seguridad jurídica, la autonomía e independencia de la actividad
jurisdiccional del Estado, así como el sometimiento general de los conflictos a
las competencias ordinarias de cada juez.
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
CARACTERIZACION DEL
DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO-Reiteración
de jurisprudencia
La
jurisprudencia constitucional ha señalado que el funcionario judicial incurre
en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto cuando i) no tiene
presente que el derecho procesal es un medio para la realización efectiva de
los derechos de los ciudadanos; ii) renuncia conscientemente a la verdad jurídica
objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto; iii) por la
aplicación en exceso rigurosa del derecho procesal; y, iv) porque dicha
actuación deviene en el desconocimiento de derechos fundamentales.
CARACTERIZACION DEL DEFECTO
MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
Se ha indicado que el defecto material o sustantivo se presenta cuando
existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión
o, cuando el juez falla con base en una norma evidentemente inaplicable al caso
concreto o en normas
inexistentes o inconstitucionales.
VIOLACION DIRECTA DE
LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES
Conforme a la jurisprudencia, se presenta esta
causal cuando el juez expide una providencia que desconoce la Constitución al
no aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, o al dar
aplicación preferente a las normas legales sobre la norma superior. Asimismo, la Corte ha sostenido que para
que se configure este defecto basta con evidenciar “decisiones ilegítimas que vulneren derechos fundamentales”.
ACCION DE
TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial
protección constitucional
DERECHO DE ACCESO A LA
ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Efectividad
El derecho a acceder a la
justicia implica, para ser real y efectivo, al menos tres obligaciones, a
saber: (i) la obligación de no hacer del Estado (deber de respeto del derecho),
en el sentido de abstenerse de adoptar medidas que tengan por resultado impedir
o dificultar el acceso a la justicia o su realización y de evitar tomar medidas
discriminatorias respecto de este acceso; (ii) la obligación de hacer del
Estado (deber de protección del derecho), en el sentido de adoptar medidas para
impedir que terceros interfieran u obstaculicen el acceso a la administración
de justicia del titular del derecho; y (iii) la obligación de hacer del Estado
(deber de realización del derecho), en el sentido de facilitar las condiciones
para el disfrute del derecho y hacer efectivo su goce.
DERECHOS FUNDAMENTALES DE
PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Clasificación en tres grupos: derechos
suspendidos, derechos intocables y derechos restringidos o limitados
La jurisprudencia
de la Corte ha mantenido una línea decisoria que clasifica los derechos
fundamentales de las personas privadas de la libertad en tres grupos: “(i) aquellos derechos suspendidos como
consecuencia lógica y directa de la pena impuesta, lo cual se justifica constitucional
y legalmente por los fines de la sanción penal. Dentro de este grupo
encontramos derechos como la libre locomoción, y los derechos políticos como el
derecho al voto; (ii) los derechos intocables conformados
por los derechos fundamentales de la persona privada de la libertad que se
encuentran intactos, pues aquellos derivan directamente de la dignidad del ser
humano, son ejemplo de éstos: los derechos a la vida y el derecho al debido
proceso, y por último, (iii) se encuentran los derechos
restringidos o limitados por la especial sujeción del interno al Estado y
tienen sentido porque con ello se pretende contribuir al proceso de
resocialización del condenado y garantizar la disciplina, seguridad y
salubridad en las cárceles. Encontramos limitados los derechos a la intimidad
personal y familiar, de reunión, de asociación, libre desarrollo de la
personalidad, libertad de expresión, al trabajo y a la educación. Respecto de
los derechos fundamentales de los reclusos que admiten restricción, es
importante tener en cuenta que su limitación es constitucionalmente válida en
la medida en que se ajuste a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad”.
RELACIONES DE
ESPECIAL SUJECION ENTRE LOS INTERNOS Y EL ESTADO-Respeto por
la dignidad humana de personas privadas de la libertad
RELACIONES DE ESPECIAL
SUJECION ENTRE LOS INTERNOS Y EL ESTADO-Elementos característicos
DERECHOS DEL INTERNO-Límites
razonables y proporcionales
DERECHOS DE LAS PERSONAS
PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Visita íntima como derecho fundamental
DERECHOS DE LAS PERSONAS
PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Visita íntima en el ámbito internacional
DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONA
PRIVADA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
VISITA INTIMA DE PERSONAS PRIVADAS
DE LA LIBERTAD-Solo debe ser sometida a restricciones bajo criterios de
razonabilidad y proporcionalidad
DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONA
PRIVADA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia constitucional
DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONA
PRIVADA DE LA LIBERTAD-Alcance
El derecho a la visita íntima se encuentra ligado
a garantías fundamentales como el libre desarrollo de la personalidad, a la
unidad familiar, a la vida privada y a la sexualidad, que ha de respetarse,
porque a pesar de que es un derecho restringido o limitado debido a la
condición de privación de la libertad de la persona, esa restricción solo debe
ser proporcional, razonable y necesaria y, por tanto, justificada. Asimismo,
no puede descartarse la fundamentalidad de tal derecho porque de él emanan
otras garantías de esa estirpe, y la conexión que tiene con la finalidad de la
privación de la libertad, permite asegurar que es uno de los ámbitos de
desarrollo que debe procurarse a los reclusos, debiendo el Estado, por la obligación que
tiene de garantizar un control efectivo sobre la manera en que se desarrolla la
vida en una prisión, asegurarse de que no se impongan barreras que impidan su
ejecución.
FACULTAD
DISCRECIONAL DE LAS AUTORIDADES ENCARGADAS DE TRASLADAR A LOS INTERNOS PARA LA
VISITA INTIMA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHOS DE LAS PERSONAS
PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Visita íntima de quienes se encuentran en centro de reclusión y
cuentan con pareja en detención domiciliaria
DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONA
PRIVADA DE LA LIBERTAD-Autoridad encargada de la autorización para la visita íntima de
personas con medida de aseguramiento intramural y domiciliaria
DERECHOS
SEXUALES DE PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD Y DE SUS PAREJAS-Vulneración cuando la visita íntima no cuenta
con privacidad, seguridad, higiene, espacio, mobiliario, acceso a agua potable,
uso de preservativos e instalaciones sanitarias
DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONA
PRIVADA DE LA LIBERTAD-Condiciones para el ejercicio de la visita íntima son garantía
para el detenido y no pueden constituirse en un obstáculo o restricción para
negar el derecho
DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONA
PRIVADA DE LA LIBERTAD-Reglas de procedimiento para garantizar la visita íntima entre
quien está cobijado por detención domiciliaria y quien está recluido en un
centro penitenciario
Estima la Corte
que cuando se trata de visita íntima entre quien se halla en detención
domiciliaria y una persona en centro de reclusión, y teniendo en consideración
el estado de cosas que aún permanece en las cárceles colombianas, por criterio
de analogía, el INPEC puede hacer uso de disposición contenida en el parágrafo del artículo 24 de la ley 1709, poniendo en
conocimiento del juez respectivo la posibilidad de que la persona se traslade
por sus propios medios al centro de reclusión correspondiente para la
realización del encuentro íntimo, lo que debe hacer ante tal funcionario para
que se analice tal posibilidad y se garantice quizá de forma más efectiva el
derecho. Es decir, será el mismo INPEC,
en cabeza del Director del Establecimiento de Reclusión o de la persona
designada para el efecto, quien informe al Juez que la persona en detención
domiciliaria podrá trasladarse por sus propios medios al establecimiento de
reclusión donde habrá de practicarse la visita íntima y que igualmente asumirá
sus costos. Es decir, será la persona que se encuentra con medida de
aseguramiento en su residencia, la que podrá trasladarse al lugar donde se
halle privada de la libertad su pareja, para la realización del encuentro,
asumiendo ella misma el costo que genera el desplazamiento. Ello lo pondrá en conocimiento del juez, para que este decida si
acepta tal proposición, eso sí, manifestando la razón de ello, esto es, la
inexistencia de vehículos o la carencia de guardia para asegurar el traslado, o
cualquiera otra razón, a efectos de que el juez analice la conveniencia de esa
medida de cara a las pruebas que se le aporten sobre tales hechos, porque es el
funcionario judicial el que emite la autorización, pero el INPEC el que
obligado a la materialización de esa decisión, y por tanto, el encargado de
registrar la fecha en la que la persona se desplazará al centro de reclusión
respectivo para la visita y el tiempo en que debe estar nuevamente en su
residencia. Es que por tratarse de personas que aún no han sido objeto de
condena y que requieren de la autorización judicial para su desplazamiento,
resulta posible que a efectos de que el derecho a la visita íntima no se dilate
en el tiempo y no se desfigure por las barreras administrativas que puedan
imponerse, se le permita trasladarse por sus propios medios al centro
carcelario respectivo a quien se halla en detención domiciliaria, así como lo
hace a diligencias judiciales, pero esta vez para la realización del encuentro
con su pareja. Debe dejarse en claro que ello no significa que la persona en
detención domiciliaria pueda desplazarse en cualquier fecha y a su antojo al
lugar donde se halla quien le recibiría, sino que lo haga en el día indicado
para la misma, y de acuerdo a la regulación que tenga cada establecimiento
carcelario, pues existe dentro del INPEC un cronograma de las fechas en que
estas deben llevarse a cabo, es decir, no están sujetas al arbitrio de la
persona recluida o de quien va a asistir al encuentro, sino al propio INPEC,
que en últimas está representado por el establecimiento donde se encuentra
recluida la persona a la que se visitará. Eso sí, deberá mediar autorización
judicial para el efecto, en donde el INPEC determine fecha y hora en que el
domiciliario podrá movilizarse, teniendo como requisito previo que la cita haya
sido asignada, y dejando en todo caso constancia dentro de la hoja de vida
respectiva y haciendo las advertencias correspondientes para quien se halla
sujeto a la medida de detención en su residencia, pues si el parágrafo del
artículo 24 de la Ley 1709 autoriza su salida por sus propios medios para
diligencias judiciales, es porque tal norma también ha pasado por el control
propio de ese tipo de disposiciones. La detención domiciliaria se otorga bajo
unos presupuestos que son analizados con rigurosidad por el juez de control de
garantías, en audiencia pública en la que existe participación de las partes y
se confía en que su beneficiario no va a defraudar la confianza depositada; de
esa manera ha de responsabilizarse de su traslado y del cumplimiento estricto
de los horarios que se concedan, pues al otorgarse el beneficio se ha
establecido también que la persona, por el momento, no requiere de tratamiento
intramural y que su permanencia en su residencia asegura los fines de esa
especial medida de aseguramiento. Como sea, el
mismo INPEC debe garantizar las condiciones básicas para asegurar que no se
pierda el control de la persona en detención domiciliaria y que retorne
efectivamente a detención, lo que podrá hacer a través del medio más idóneo que
encuentre tal Instituto y siempre con una previa evaluación particular de la
persona detenida, que habrá de justificar ante el juez correspondiente. Es decir, se
contaría con autorización judicial para el desplazamiento, estando a cargo del
INPEC, del propio interno, de su apoderado o de la parte que lo solicite, la
carga de argumentar la petición de salida sin necesidad de guardia o de
restricciones, que debe ser entonces analizada por el funcionario judicial de
cara al contenido del derecho fundamental a la visita íntima y a las
restricciones administrativas, presupuestales, de guardia o vehiculares, o de
otra índole, que pueden impedir el correcto desarrollo de una prerrogativa
defendida desde la Carta Política.
DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONA
PRIVADA DE LA LIBERTAD-Intervención del juez de tutela
El juez de tutela únicamente puede revisar las
decisiones sobre traslado de reclusos para efectos de la visita íntima cuando
estas fueren arbitrarias y, de este modo, vulneren sus derechos fundamentales,
así como cuando se cuenta con la autorización judicial y esta no se cumple por
situaciones atribuibles al establecimiento de reclusión, o cuando existe una
omisión administrativa injustificada o una arbitrariedad en la motivación de la
autorización.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
por defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, material o sustantivo y
violación directa de la Constitución en proceso donde se solicita autorización
de visita íntima de personas privadas de la libertad
Advierte la Sala
que como se analizó en el acápite de la subsidiariedad, el exceso ritual
manifiesto que imperó en la sustanciación del trámite de la visita íntima,
violentó las garantías de la pareja a tener un encuentro íntimo sin dilaciones,
porque las trabas que se presentaron para su autorización y la decisión de la
juez de garantías fundamentada en criterios ajenos a la norma que regula el
tema, pusieron de manifiesto el desconocimiento de un derecho fundamental
ligado al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad personal y
familiar, y a la unidad familiar. En este sentido,
aparte del exceso ritual manifiesto esbozado, la negativa de la autorización de
visita íntima por parte de la Juez Tercero de Garantías de Florencia adolece de
dos defectos más. En principio, el material o sustantivo, en tanto realizó una
interpretación inconstitucional de la norma relativa a los requisitos para
obtener el permiso del artículo 30 del Acuerdo 0011 de 1995, ya que exigió la
elaboración de un informe o estudio de condiciones que tal dispositivo no
prevé. Pero también incurrió en el defecto de violación
directa de la Constitución, referido en el inicio de las consideraciones, pues
el artículo 84 de la Carta señala que cuando un derecho o actividad hayan sido
reglamentados de manera general, las autoridades no pueden establecer ni exigir
requisitos adicionales para su ejercicio, lo cual ocurrió en este evento, pues
la funcionaria requirió para la resolución de un asunto que abordó cinco meses
después de que le correspondiera por reparto, unas exigencias que no las
contiene la norma que regula el derecho de los internos, haciendo procedente la
tutela.
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Visita íntima se
llevó a cabo
DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONA
PRIVADA DE LA LIBERTAD-Orden a Establecimientos Penitenciarios crear protocolo o
reglamentación para trámites de visita íntima, que contemple la diferenciación
cuando se da entre personas condenadas, personas sujetas a medida de
aseguramiento intramural y personas en detención domiciliaria
Referencia:
Expediente T-6349636
Acción de tutela
instaurada por María Susana Portela Lozada contra los Juzgados Tercero Penal
Municipal con Función de Control de Garantías y Tercero Penal del Circuito de
Florencia, Caquetá, el Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Modelo de
Bogotá y el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de
Florencia.
Magistrado
Ponente:
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Bogotá, D.C.,
dieciséis (16) de enero de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Carlos
Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la
preside, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y previo
cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamen­tarios, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Florencia, el veintiuno (21) de marzo de dos mil diecisiete (2017), y
confirmado el primero (1º) de junio de dos mil diecisiete (2017) por la Sala
Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma
ciudad, en la acción de tutela promovida por María Susana Portela Lozada a
través de apoderado judicial, contra los Juzgados Tercero Penal Municipal con
Función de Control de Garantías y Tercero Penal del Circuito de Florencia, el
Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Modelo de Bogotá (en adelante EPC
La Modelo) y el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario
de Florencia llamado El Cunduy (en adelante EPMSC El Cunduy).
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El 8 de marzo de 2017, a través de
apoderado, la señora María Susana Portela Lozada, hallándose en detención
domiciliaria con ocasión de un proceso penal que se le adelanta, presentó
acción de tutela en contra del Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Florencia, Caquetá.
Manifestó en
el escrito que, en su condición de persona en detención domiciliaria y casada
hace veintitrés años[1] con el señor Diego Luis
Rojas Navarrete, detenido intramuralmente en la Cárcel Nacional Modelo de
Bogotá, con el que tiene dos hijos, el 21 de junio de 2016 radicó petición ante
el Director del Establecimiento de El Cunduy en Florencia, solicitando
autorización para efectuar visita íntima, a su vez que su esposo diligenció la
misma solicitud en el formato exigido por el INPEC[2].
Indicó que el
23 de septiembre de 2016, el Director del EPMSC El Cunduy pidió autorización al
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia, autoridad por cuenta de la que
se hallan detenidos en un proceso por cohecho por dar u ofrecer[3],
para que la señora María Susana pudiera ser trasladada desde su domicilio en
Florencia hasta la Cárcel La Modelo en Bogotá, pero éste consideró que no era
competente, remitiendo la solicitud a un juez de control de garantías.
Narró que del
asunto conoció el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Florencia, que en audiencia del 8 de febrero de 2017 negó lo
pretendido, porque consideró que no podía autorizarla sin contar primero con un
estudio de las condiciones de higiene y seguridad para realizarla, decisión
contra la que el abogado propuso recurso de reposición, confirmándose la
inicial posición y sin que se le permitiera apelar de lo resuelto, pues no se
le dio traslado para su proposición.
Al estimarse
violentados los derechos a la visita conyugal, al libre desarrollo de la
personalidad, a la intimidad y a la unidad familiar, solicitó la concesión del
amparo, y que como consecuencia de ello, se deje sin efectos el auto del 8 de
febrero, se ordene al Juez Tercero Penal Municipal que autorice la visita íntima
y al Establecimiento de El Cunduy que realice todas las gestiones pertinentes
para hacer efectivo el encuentro de los cónyuges.
2. Trámite
procesal
Mediante auto
del 9 de marzo de 2017, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Florencia
admitió la demanda de tutela en contra del Juzgado Tercero Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de esa ciudad, ordenó la vinculación del
Juzgado Tercero Penal del Circuito de allí mismo, del Establecimiento
Penitenciario y Carcelario La Modelo en Bogotá y del Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Florencia, y corrió el
traslado respectivo[4].
3.
Respuesta de las entidades demandadas y vinculadas
3.1
Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Florencia[5]
A través de
oficio J3PM 496 del 14 de marzo de 2017, el Juzgado Tercero Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Florencia, informó que el 8 de febrero de
2017 llevó a cabo audiencia de solicitud de visita conyugal dentro del proceso
18001 6000878 2014 00044 por el delito de concierto para delinquir y otros en
contra de María Susana Portela Lozada.
Indicó que en
esa diligencia resolvió negar la solicitud porque, “el Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario, en primer lugar, debe realizar un estudio de
viabilidad, pertinencia, seguridad y oportunidad, para que una vez realizado
ese informe sea presentado ante el Juez de control de garantía y esté decida
sobre la viabilidad oportunidad y conveniencia de acceder a la solicitud de visita
conyugal, ya que es el INPEC el encargado de realizar el traslado de uno de
ellos al lugar de su cónyuge”[6]. Agregó que en la
audiencia se le concedió la palabra al apoderado de la imputada para que
interpusiera los recursos de ley, presentando solo el de reposición y
confirmándose lo resuelto.
Sobre la
apreciación en la demanda de que el abogado pretendía que una vez decidido el
recurso de reposición se procediera nuevamente a correr traslado para que
interpusiera el de apelación, expuso que, “debe tenerse en cuenta que los
términos son preclusivos, una vez otorgada la palabra para que presentara los
mismos debió hacerlo en debida forma, y no pretender que en este momento por
vía de tutela se le conceda su petición”.
Solicitó que
se niegue el amparo, toda vez que la acción de tutela es un mecanismo
subsidiario que no debe suplir las instancias de la jurisdicción ordinaria,
pues en su momento se le otorgó la oportunidad al accionante para que
interpusiera los recursos de ley y no lo hizo. Remitió copia del acta y del
audio de la audiencia en un folio y un cd[7].
3.2
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia[8]
A través de
Oficio del 15 de marzo de 2017, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de
Florencia inicialmente aclaró varios puntos.
Indicó que
tuvo conocimiento de que a la accionante se le reconoció la calidad de madre
cabeza de familia por parte de un juez de control de garantías de Bogotá; que
tanto la actora como su esposo están cobijados con una medida de aseguramiento
de detención preventiva, que en principio para la demandante fue en centro de
reclusión en Bogotá y tiempo después se le revocó por la del lugar de su
residencia en la ciudad de Florencia; y que el proceso penal se encuentra
surtiendo recurso de apelación ante el Tribunal Superior de ese Distrito
Judicial.
Sobre lo que
es objeto de debate, refirió que el 23 de septiembre de 2016 se radicó en esa
oficina petición de autorización para visita conyugal, pero el Despacho no
podía pronunciarse frente a dicha solicitud porque cuando se concedió el
recurso de apelación ante el Tribunal Superior perdió competencia para resolver
solicitudes al interior del proceso, ya que se suspenden todos los términos
conforme a lo previsto en el artículo 177 inciso 2º de la Ley 906 de 2004.
Por tal razón
se ordenó remitir la petición al Centro de Servicios Judiciales de los juzgados
penales municipales para que un juez con funciones de control de garantías se
pronunciara, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Tercero Penal
Municipal, que negó la solicitud, sin que le conste lo acaecido en tal
diligencia.
Frente a la
pretensión de la demanda, indicó que no se observa una flagrante vulneración de
derechos fundamentales, ya que la aspiración de la accionante consiste en la
orden que ha de impartirse a un juez con función de control de garantías, cuya
decisión se encuentra ejecutoriada, de modo que no se pueden revivir etapas
procesales superadas de acuerdo al esquema procesal actual. De esta manera,
pidió que se niegue el amparo propuesto.
3.3 Pese a ser notificados, ni el EPC La Modelo de Bogotá ni el EPMSC
El Cunduy, dieron respuesta al requerimiento del Juzgado.
4.
Decisión de primera instancia[9]
El Juzgado
Primero Civil del Circuito de Florencia dictó sentencia el 21 de marzo de 2017.
Luego de referirse
a la naturaleza de la acción de tutela, al régimen de visitas dispuesto en el
ordenamiento jurídico colombiano y a la procedencia excepcional del amparo
contra providencias judiciales, descendió al caso concreto para resaltar que de
lo probado dentro del expediente se concluye que no se cumple uno de los
requisitos generales de procedencia establecidos en la jurisprudencia
constitucional, como es el de subsidiariedad, que consiste en haber agotado
todos los medios ordinarios de defensa al alcance de la persona afectada, a
menos que se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Sobre ese
particular indicó que el 23 de septiembre de 2016, el Director del
Establecimiento Penitenciario de Florencia solicitó al Juzgado Tercero Penal
del Circuito de esa ciudad autorización para realización de visita conyugal,
que la remitió por competencia a los juzgados de garantías, correspondiendo su
conocimiento al Tercero de esa especialidad, que en audiencia del 8 de febrero
de 2017 negó tal autorización.
Reseñó que
frente a esa negativa, el abogado solo interpuso el recurso de reposición, por
lo que se confirmó lo resuelto, sin que fuera procedente correrle nuevamente
traslado para que propusiera el de apelación, precluyendo su oportunidad para
ello.
Señaló que la
nota característica de la acción de tutela es ser un mecanismo de carácter
supletivo, que no puede convertirse en una instancia adicional o alternativa a
las establecidas en la vía ordinaria y menos puede ser entendida por quienes
recurren a ella como una herramienta judicial para corregir sus yerros o para
revivir términos ya fenecidos como resultado de su incuria procesal. Por tanto,
si la parte afectada no ejerce las acciones ni utiliza los recursos
establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos
amenazados o vulnerados, el mecanismo de amparo constitucional no tiene la
capacidad de descorrer los términos ya vencidos ni se convierte en un remedio
de solución paralelo a las instancias previstas en cada jurisdicción.
Refirió que
como el actor tuvo a su disposición un medio ordinario, que se estimaba
efectivo e idóneo para la protección de los derechos involucrados, pero que fue
inaplicado por razones imputables al mismo, debe optarse por declarar la
improcedencia de la acción, de modo que, “no resulta procedente verificar la
posible configuración de un defecto material y, en consecuencia, se procederá a
negar el amparo solicitado”.
5.
Impugnación[10]
El apoderado
de la accionante con escrito del 31 de marzo de 2017 impugnó la decisión que se
le notificó el 28 de ese mes. Señaló que en ningún momento la tutela se dirigió
a atacar una providencia judicial sino una omisión de cumplimiento de un deber
legal, consistente en autorizar el permiso para realizar una visita conyugal,
recalcando que la acción de tutela bien pudo haberse interpuesto mucho antes de
fijarse fecha para audiencia, por la excesiva demora en satisfacer un deber
legal y un derecho fundamental, pero fue opción de la señora Portela Lozada y
de él como profesional, esperar a que el sistema judicial diera trámite a la
petición.
Expresó que
frente al silencio de la ley, bien pudo haberse decidido el tema por auto
escrito y en un tiempo prudencial, y en tal sentido se pudo acudir desde el año
2016 a una acción de tutela para que se autorizara la visita conyugal.
Indicó que se
suponía por su poderdante y él mismo que algo tan elemental e irreductible para
una persona que está privada de la libertad, como lo es su derecho a la visita
íntima, no tendría demora y mucho menos que iba a ser negada, sin que entonces
se discuta la negativa en cumplir un deber y satisfacer un derecho fundamental,
sino su omisión.
En cuanto a
los recursos propuestos, manifestó que es claro que el Juzgado al resolver el
recurso de reposición interpuesto contra la decisión en la que se negó la
solicitud de visita íntima, no corrió el respectivo traslado para que la parte
actora manifestara si interponía o no el recurso de apelación, dando por
terminada la audiencia de manera abrupta y sin darse la oportunidad para recurrir
en alzada.
Finalmente
señaló que se está frente a la solicitud de amparo de un derecho fundamental,
donde las formas han de darle paso al derecho material o sustancial,
evidenciándose que para el caso importó más el formalismo que la abierta
vulneración del derecho fundamental, presentándose un exceso ritual manifiesto.
6.
Decisión de segunda instancia[11]
El asunto fue
remitido en Auto del 18 de abril de 2017 al Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Florencia. Su conocimiento le correspondió a la Sala Única de esa
Corporación, que luego de aceptar el impedimento de uno de los magistrados[12],
en providencia del 1º de junio de 2017 confirmó la posición del juez de primer
grado.
En las
consideraciones, el Tribunal empezó por recordar la finalidad de la acción de
tutela y sus características de residualidad y subsidiariedad. Enseguida
manifestó que el eje medular de la controversia gira en torno a si en el caso
propuesto se cumplían los presupuestos de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales, específicamente frente a la determinación
adoptada por el Despacho accionado de negar la autorización para la realización
de la visita conyugal a favor de la accionante, pues se solicita dejar sin
efectos el auto del 8 de febrero de 2017.
Luego citó de
manera extensa una decisión de esta Corporación sobre la procedencia
excepcional de la tutela contra providencias judiciales[13],
para concluir que si bien en el evento estudiado se cumplen algunos de los
requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias
judiciales, como la evidente relevancia constitucional por la importancia de
los derechos en juego y la inmediatez en la interposición de la acción, no se
agotaron todos los medios ordinarios de defensa judicial a su alcance.
Lo anterior,
debido a que una vez notificada la decisión que generó la inconformidad, frente
a la posibilidad de recurrirla mediante los recursos ordinarios que la juez
claramente señaló como procedentes en la audiencia del 8 de febrero de 2017,
solo se optó por interponer el recurso de reposición, olvidando que es luego de
notificada la providencia la única oportunidad procesal diseñada para
manifestar todos los medios de impugnación a considerar por el a quo.
Resaltó que
era viable interponer el recurso de apelación en subsidio del de reposición o
directamente el de apelación, lo que no aconteció, pues la defensa solo se
inclinó por el de reposición. Por tanto, se descarta la presunta vulneración al
debido proceso de la accionante, pues la posibilidad de impugnar por la vía de
la apelación la decisión del Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia, le
fue legalmente otorgada al solicitante y no la ejerció.
Agregó que
tampoco se evidencia la configuración de alguna de las causales específicas de
procedibilidad de la acción de tutela en este tipo de eventos y por ende no hay
lugar a revocar la sentencia objeto de impugnación, impartiéndose la respectiva
confirmación.
7.
Actuaciones surtidas en Sede de Revisión
Allegadas las
diligencias a esta Corporación, en auto del 26 de septiembre de 2017, se
dispuso la revisión de este asunto, en el que se decretó la práctica de
pruebas.
7.1
Solicitud probatoria
En vista de
que para una correcta definición del caso se requería de información que se
ajustara a la realidad, teniendo en consideración la fecha de presentación de
la petición y el arribo del expediente a la Corte, en auto del 20 de octubre de
2017 se decretaron pruebas tendientes a conocer la situación real por la que
atraviesa la pareja de privados de la libertad en lo atinente a su proceso penal
y a su situación personal.
En esas
condiciones, se solicitó al Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Florencia, que certificara si los señores María Susana Portela
Lozada y Diego Luis Rojas Navarrete, aún se encuentran privados de su libertad,
así como la suerte del proceso por cohecho por dar u ofrecer adelantado en su
contra, esto es, si ya figuran como condenados y si la sentencia se encuentra
ejecutoriada.
En lo
relacionado con su privación de la libertad, se solicitó al Director del EPMSC
El Cunduy, informara la condición jurídica actual de la señora Portela Lozada,
esto es, si ya fue condenada, si se encuentra aún en detención domiciliaria, y
si se había autorizado alguna visita íntima con el señor Rojas Navarrete.
También se pidió su cartilla biográfica.
En lo que
atañe al compañero de la interna, se solicitó al Director del EPC La Modelo,
informara la condición jurídica actual del señor Diego Luis, esto es, si ya fue
condenado, si se encuentra aún privado de la libertad, y si se había autorizado
alguna visita íntima con la señora María Susana, solicitándose igualmente su
cartilla biográfica.
7.2
Respuestas y pruebas allegadas en Sede de Revisión
7.2.1 El
Juzgado Penal del Circuito de Florencia, en oficio 7055 del 31 de octubre de
2017, indicó que el proceso seguido contra los esposos por prevaricato,
cohecho, concierto para delinquir y otros, dentro del radicado 18001 6008781
2014 00044 se encuentra surtiendo recurso de apelación ante el Tribunal
Superior de esa ciudad, contra la decisión que aprobó el preacuerdo.
Señaló que la
actora se encuentra con medida de detención domiciliaria en su residencia en el
Conjunto Residencial Entreríos en la ciudad de Florencia, y que su esposo, que
se encontraba en la cárcel La Modelo de Bogotá, ahora se halla recluido en el
Establecimiento Carcelario El Cunduy de Florencia, “(…) información
suministrada por miembros del INPEC de esta ciudad, desconociendo las razones
que originaron su traslado y quien lo solicitó”[14].
7.2.2 El
Establecimiento Penitenciario de Florencia, en oficio 143-EPMSC-FLO-AJUR-3669
del 1º de noviembre de 2017, manifestó que al revisar la hoja de vida de la
actora, estableció que se encuentra en detención domiciliaria en Florencia,
sindicada de cohecho por dar u ofrecer y falsedad ideológica en documento
público, a cargo del Juzgado 37 Penal Municipal de Bogotá, en el proceso
2014-00062.
Añadió que
mediante Resolución Nro. 0685 del 10 de agosto de 2017, la Dirección del EPMSC
de Florencia, autorizó la visita conyugal entre los privados de la libertad
María Susana y Diego Luis[15].
Anexó al
oficio, copia de la Resolución 0685[16] y cartilla biográfica de
la interna[17], donde además se
establece que la detención domiciliaria fue otorgada a la actora el 18 de mayo
de 2016.
7.2.3 El
Director del EPC La Modelo en Oficio 114-ECBOG-OJ-No. 16493 del 12 de enero de
2018[18], remitió la información
que reportaba el aplicativo SISIPEC Web sobre el señor Diego Luis Rojas
Navarrete.
8. Pruebas
documentales obrantes en el expediente
Dentro del
trámite de tutela se aportaron las siguientes pruebas documentales:
8.1 Petición
elaborada por María Susana Portela Lozada ante el Director del EPMSC de
Florencia solicitando la visita conyugal[19].
8.2 Registro
Civil de Matrimonio entre María Susana Portela Lozada y Diego Luis Rojas
Navarrete el 6 de enero de 1995[20].
8.3 Formato
de entrevista para solicitud de visita íntima por parte Diego Luis Rojas
Navarrete del 8 de julio de 2016[21].
8.4
Fotocopias de las cédulas de ciudadanía de la actora y su esposo[22].
8.5 Oficio
143-EPCFLO-AJUR-2908 del 23 de septiembre de 2016 suscrito por el Director del
Establecimiento Penitenciario de Florencia, dirigido al Juzgado Tercero Penal
del Circuito de esa ciudad, solicitando autorización para el traslado de la
interna domiciliaria a la visita conyugal con su esposo[23].
8.6 Poder
conferido por María Susana Portela Lozada al abogado Milton Hernán Sánchez
López para que la represente en el trámite de tutela[24].
8.7 Al
expediente se agregó un (1) cd con la demanda de tutela[25]
y un (1) cd con el audio de la audiencia del 8 de febrero de 2017 ante el
Juzgado Tercero con Función de Control de Garantías de Florencia[26].
8.8. Oficio
7055 del 31 de octubre de 2017 emitido por el Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Florencia, que informó que el expediente del proceso penal se
encuentra en apelación del preacuerdo en la Sala Única del Tribunal Superior de
esa ciudad; que la actora se halla aún en detención domiciliaria en su
residencia; y que su cónyuge fue trasladado para el EPMSC El Cunduy[27].
8.9
Resolución 0685 del 10 de agosto de 2017 proferida por el Director del EPMSC El
Cunduy, con la que se autoriza que la señora Portela Lozada efectúe visita
íntima con el señor Rojas Navarrete al interior de la cárcel de Florencia[28].
8.10 Cartilla
biográfica de María Susana Portela Lozada, donde consta que fue capturada el 30
de julio de 2015, que se le otorgó la prisión domiciliaria el 18 de mayo de
2016, que se ordenó su traslado a la Cárcel de Florencia con resolución del 23
de mayo de 2016, que allí fue recibida el 31 de mayo de 2016 y que comenzó a
disfrutar del beneficio el 23 de junio de 2016[29].
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La Sala es
competente para revisar los fallos de tutela, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto
Ley 2591 de 1991.
2. Problema
jurídico y metodología por utilizar
Corresponde a
la Sala establecer si el trámite que se le dio a la petición que realizó la
señora María Susana Portela Lozada, en su condición de detenida en su domicilio,
ante la Dirección de la Reclusión de Florencia para que se le autorizara visita
conyugal con su esposo, detenido en la Cárcel La Modelo de Bogotá, vulneró sus
garantías fundamentales a la visita íntima en conexidad con el libre desarrollo
de la personalidad, a la intimidad personal y familiar, y a la unidad familiar,
contenidos en los artículos 16[30], 15[31]
y 42[32] de la Constitución
Política, cuando la autoridad carcelaria envió tal solicitud ante el Juzgado
Tercero Penal del Circuito y cuando un juez de control de garantías al que le
correspondió por reparto la petición ante la remisión que hiciera el de Conocimiento
por competencia, negó su realización con fundamento en criterios de higiene,
seguridad, orden, disciplina, conveniencia, viabilidad y oportunidad ocho meses
después de invocada.
Como la demanda se dirige contra la decisión de la Juez de
Control de Garantías que negó la autorización, la Sala deberá resolver si la tutela
presentada cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales y con al menos uno de los específicos, y
si tal decisión vulnera las garantías fundamentales de la actora.
Para resolver
tal cuestión, la Sala procederá en primer lugar a verificar si la tutela es
procedente teniendo en consideración que los jueces de instancia no accedieron
a las pretensiones del apoderado de la accionante por no agotarse el requisito
de subsidiariedad, y si ello es así, entrará al estudio de fondo del asunto,
haciendo alusión a la visita íntima como eje central de la petición y a la
autoridad competente para su trámite, así como a las particularidades del caso,
que pueden llevar a otros temas a considerar. Sin embargo, antes de ello,
deberá la Sala realizar una precisión en torno a la expresión “visita conyugal”
que fue usada por el representante de la actora, que se ha empleado sin hacer
ninguna distinción en las decisiones que se citarán y que también utilizaron los
intervinientes procesales dentro de este asunto.
3. La
expresión visita conyugal
Un rastreo
por la jurisprudencia de esta Corte y por la forma en que ha sido tratada la
visita íntima, incluso en los mismos establecimientos de reclusión
comprometidos y en todos los textos legales, deja en evidencia que aún hoy en
día se le sigue dando el nombre de “visita conyugal”, al derecho que tiene un
interno al encuentro con su pareja en la intimidad, se halle ésta en libertad o
también detenida.
La denominación
“visita conyugal”, sin embargo, implica una regresividad en la progresión de
los derechos, en tanto la utilización de tal expresión, de acuerdo con la misma
exégesis de su composición, denota la relación jurídica que prima entre los
partícipes de tal unión, entendiendo, claro está, que allí se ubican, aparte de
los que han contraído matrimonio, los compañeros permanentes, y que por tanto,
excluye a cualquier otro tipo de vínculo entre dos sujetos de derecho, que
podrán incluso ser del mismo sexo, o que pueden no estar atados por un
documento que demuestre la relación existente entre los dos.
Como se
explicará detalladamente más adelante, ese encuentro de la pareja está
contemplado en el Código Penitenciario y Carcelario, que en su artículo 112
dispuso que esa visita sería regulada por el reglamento general que se
expidiera, según principios de higiene, seguridad y moral.
El INPEC,
según lo ordenó tal Código, reguló tal encuentro y dispuso en el artículo 30 de
la norma que profirió (Acuerdo 0011 de 1995[33]), que tal
visita quedaba condicionada a la verificación, por parte del director del
respectivo establecimiento carcelario, del estado civil de casado (a) o de la
condición de compañero (a) permanente del visitante en relación con el visitado
(a).
Esta norma expedida
en 1995, independientemente de que tuviera como propósito la protección del
vínculo familiar y conyugal, no contempló los supuestos que podían caber dentro
de quienes también llegarían a solicitar la visita íntima con el privado de la
libertad, dejando por fuera, por tanto, a quienes hoy día pueden ser reconocidos
como su pareja.
Con razón, la
Defensoría del Pueblo en su momento, propuso la nulidad parcial de esa
disposición, al igual que de otras del mismo reglamento general, indicando
específicamente sobre lo que al tema concierne, que esa expresión violaba los
artículo 15 y 84 de la Constitución Política, el 12 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos y el 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, por ir en contravía del derecho a la intimidad, tanto de los
internos como de los visitantes.
La demandante
igualmente consideró que violentaba el derecho a la igualdad, porque no se
requiere del vínculo del matrimonio o de una convivencia ininterrumpida,
pública y estable, para poder acceder a la visita, incurriendo también la norma
en una discriminación, ya que “se olvida que existen otros tipos de
relaciones diferentes a las convencionales que merecen igual protección por
parte del Estado, pues, por ejemplo, en aplicación de dicha norma se podría
impedir la visita íntima de una pareja de novios o de amigos íntimos, ya que su
condición no cabría dentro de las previsiones de la norma.”[34].
Enfrente de
la demanda, el Consejo de Estado, en la Sección Primera[35],
dispuso la anulación parcial de dicha disposición al hallar que violaba el
artículo 112 de la Ley 65 de 1993 y los artículos 13 y 15 de la Constitución, que
consagran los principios a la igualdad y a la intimidad, dado que en efecto, de
la visita íntima quedarían excluidos aquellos internos que a pesar de tener
novio (a) o amigo (a) íntimo (a) no estén casados o no tengan un cónyuge o
compañero (a) permanente[36].
De modo que la expresión visita
íntima resulta ser una frase mucho más incluyente que la de visita conyugal, en
tanto no supedita la realización del encuentro del detenido con su pareja a que
esta deba demostrar que es su cónyuge por estar unidos en matrimonio, o su
compañero (a) permanente por haber tenido una relación estable por determinado
tiempo como se exige por parte de la ley para que pueda declararse tal hecho,
sino que allí caben todas las otras posibilidades existentes en torno a la
forma en la que desee relacionarse el interno en su esfera privada.
Ello va en línea con una lectura
actualizada y en clave de derechos humanos de una norma que regula un aspecto
de trascendental importancia en la vida del privado de la libertad, en tanto
tiene derecho a disfrutar de una visita íntima con la persona que eligió para
relacionarse afectiva y sexualmente.
Lo anterior implica que si la
expresión visita conyugal descarta los otros tipos de uniones que pueden darse
dentro de las relaciones que los internos poseen con quienes deciden efectuar
la visita en la intimidad de un espacio adecuado para el efecto, bien porque se
trate de personas del mismo sexo con quienes no haya constituido vínculo
formal, o de personas que éste autorice y con quienes no tenga vida marital,
porque pueden ser amigos o novios o tener cualquier otra relación, esta Sala
utilizará en el curso de esta providencia el término visita íntima, para hacer
referencia a ese encuentro consentido y solicitado por parte de un privado de
la libertad con la persona de su elección.
Ello, en aras de la pedagogía
constitucional que deben contener las decisiones de la Corte y de que como
guardiana de la Carta, está llamada a orientar la interpretación que ha de
darse a las normas que integran el ordenamiento jurídico, por lo que entonces
solo se usará la expresión “visita conyugal” si llegare a hacerse una
transcripción que la contenga, si dentro de la exposición de las partes ella
hubiere sido usada, o cuando la Sala se refiera a este caso concreto, en tanto
la visita íntima se solicitó entre dos personas que llevan veintitrés años de
casados y que por tanto, son cónyuges, apareciendo legítima tal expresión.
4. Procedencia de la acción de tutela
Tal como se refirió en el acápite pertinente, tanto el
Juez Civil del Circuito como la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia,
encontraron que al no haberse interpuesto el recurso de apelación contra la
decisión que negó la autorización de visita íntima, no podían ampararse los
derechos reclamados por el apoderado de la accionante. Al declarar que en el
caso concreto no se cumplía el requisito de subsidiariedad, las instancias
despacharon negativamente la pretensión.
Bajo esas consideraciones, luego de referirse a la
legitimidad en la causa de las partes, la Sala estudiará los requisitos de
inmediatez y subsidiariedad.
4.1 Legitimación por activa
El artículo 86 constitucional dispone que la acción de
tutela puede ser promovida por cualquier persona, ya sea por sí misma o por
medio de un tercero que actúe en su nombre, cuando sus derechos
constitucionales fundamentales resulten amenazados o vulnerados por la acción o
la omisión de las autoridades públicas y excepcionalmente por los particulares.
En el presente caso la acción de tutela fue presentada
por la señora María Susana Portela Lozada a través de
apoderado, al que concedió poder especial, amplio y suficiente para que en su nombre entablara la acción[37], por lo que se puede afirmar
que, en efecto, existe legitimación en la causa por activa para el ejercicio de
este amparo.
4.2 Legitimación por pasiva
Los Juzgados Tercero Penal Municipal con Función de
Control de Garantías y Tercero Penal del Circuito de Florencia, son autoridades
judiciales, que han conocido del asunto concerniente a la visita íntima
reclamada por el representante de la interna. El primer Juzgado negó el
encuentro íntimo en audiencia del 8 de febrero de 2017[38] y confirmó la negativa cuando
en contra de lo resuelto se presentó recurso de reposición[39]. El segundo es el que conoce de
la causa penal y el 23 de septiembre de 2016 ordenó la remisión por competencia
de la petición de autorización de visita conyugal ante los juzgados de
garantías de ese municipio.
Por su parte,
tanto el EPC La Modelo de Bogotá como el EPMSC El Cunduy de Florencia, son dos entidades públicas integrantes del Sistema
Nacional Penitenciario y Carcelario adscritos al INPEC, que cumple funciones de
protección y seguridad social. Son además las instituciones que tienen bajo
reclusión a la poderdante del accionante y a su compañero, beneficiario también
de la visita.
En consecuencia, de acuerdo con el artículo 5º del
Decreto ley 2591 de 1991[40], están
legitimados como parte pasiva, en tanto la acción de tutela procede contra toda
autoridad pública.
4.3 Inmediatez
Esta Corporación ha resaltado que
de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede
interponerse “en todo momento” porque no tiene término de caducidad[41].
Sin embargo, la jurisprudencia ha exigido “una correlación temporal entre la
solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos
fundamentales”[42].
Lo anterior ocurre porque se trata
de un mecanismo judicial que tiene como finalidad conjurar situaciones
urgentes, que requieren de la actuación rápida de los jueces. Por ende, cuando
la acción se presenta mucho tiempo después de la acción u omisión que se alega
como violatoria de derechos, se desvirtúa su carácter apremiante.
En el caso
objeto de estudio, se observa que la audiencia
en la que se definió la petición de visita íntima se realizó el 8 de febrero de
2017, decisión contra la que el abogado propuso recurso de reposición, que al
resolverse confirmó lo resuelto, y que la acción de tutela fue interpuesta el 8
de marzo de 2017[43].
Como se infiere de lo expuesto, transcurrió exactamente un (1) mes desde el momento en que se
resolvió el asunto hasta cuando fue presentado el mecanismo de amparo. Para la
Sala es evidente que se satisface el requisito de inmediatez, pues pasaron 30
días desde el hecho que, en principio, habría violado los derechos de la interna, y la presentación del amparo, término
que se considera oportuno, justo y razonable.
4.4 Subsidiariedad
4.4.1 En relación con el
carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, la Constitución
Política establece que su procedencia está condicionada a que “el afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial” (art. 86 C. Pol.). Empero,
esta Corporación ha señalado que no puede declararse la improcedencia de la
tutela por la sola existencia en abstracto de un medio ordinario de defensa,
pues el juez constitucional debe analizar, en el marco de la situación fáctica
particular, si la acción judicial dispuesta por el ordenamiento jurídico es idónea
y eficaz en concreto para proteger los derechos fundamentales
comprometidos, más aún cuando se trata de sujetos de especial protección
constitucional[44]. En el caso en el que no
lo sea, el mecanismo de amparo procederá para provocar un juicio sobre el fondo[45].
En este evento, los jueces de
instancia indicaron que el actor contaba con el recurso de apelación al momento
de resolverse sobre la visita íntima en la audiencia del 8 de febrero de 2017,
lo que llevó a que negaran el amparo por considerar que no se había agotado esa
opción, lo que nos adentra en el tema de la procedencia de la tutela contra
providencias judiciales y en el exceso ritual manifiesto de que se queja el
representante de la accionante, así como en el defecto material o sustantivo y
la violación directa de la Constitución como causales específicas de
procedencia de esta clase de amparos.
4.4.2 En cuanto a la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, la sentencia
C-543 de 1992, por medio de la cual se decidió una demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991,
resolvió declararlos inexequibles y, por unidad normativa, el artículo 40 del
mismo decreto. Dicha providencia hizo referencia a la procedibilidad de la
acción de tutela contra decisiones judiciales.
De acuerdo con lo expuesto por
la Corte, el ejercicio de la acción de tutela no es procedente para
controvertir decisiones judiciales proferidas dentro de un proceso que ha
cumplido con las diversas etapas prescritas por la ley y, dentro del cual, se
han agotado los recursos respectivos, que han llevado a una decisión final
sobre el asunto en discusión.
También se ha establecido por
esta Corporación que en dichos eventos, el amparo por vía constitucional es de
carácter excepcional, es decir, que solo procede en aquellas circunstancias en
que se evidencia una grave actuación de hecho por parte de los jueces
ordinarios. Ello, en razón del respeto al principio de la cosa juzgada y de
preservar la seguridad jurídica, la autonomía e independencia de la actividad
jurisdiccional del Estado, así como el sometimiento general de los conflictos a
las competencias ordinarias de cada juez[46].
Debido al carácter excepcional y
restrictivo de la acción de tutela para controvertir decisiones judiciales, y
bajo la perspectiva de un nuevo enfoque, en el que el concepto de vía de hecho
perdió protagonismo, la Corte estableció unos requisitos generales y especiales
de procedencia de la acción constitucional. Los primeros, también llamados
requisitos formales, son aquellos presupuestos que el juez constitucional debe
verificar para que pueda entrar a analizar de fondo el conflicto planteado. En
cuanto a los requisitos especiales, también llamados materiales, corresponden
concretamente a los vicios o defectos presentes en la decisión judicial y que
constituyen la fuente de vulneración de los derechos fundamentales[47].
En la Sentencia C-590 de 2005,
se señalaron los requisitos generales, así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y
extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez. d. Cuando se
trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un
efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los
derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el agraviado
identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración
como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el
proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Y, f. Que no se
trate de sentencias de tutela.
Verificados y cumplidos todos
los requisitos generales o formales, se hace procedente el estudio de fondo por
parte del juez constitucional; luego de ello, debe entrar a examinar si la
providencia acusada ha incurrido, al menos en uno de los vicios que se han
identificado por la jurisprudencia y, por tanto, que ello genere la violación
de derechos fundamentales, los cuales fueron reiterados en la Sentencia T-867
de 2011, de la siguiente manera:
a. En un defecto orgánico. b. En un
defecto procedimental absoluto. c. En un defecto fáctico.  d. En
un defecto sustantivo o material. e. En error inducido o por
consecuencia. f. En una decisión sin motivación. g. En
desconocimiento del precedente judicial. Y, h. En violación directa de
la Constitución.
Sobre la base
de lo expuesto, la acción de tutela procede contra providencias judiciales
siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad, la decisión
cuestionada por esta vía haya incurrido en uno o varios de los defectos o
vicios específicos y, a su vez, el defecto sea de tal magnitud que implique una
lesión o afectación a los derechos fundamentales del tutelante.
4.4.3 En lo
que respecta al exceso ritual manifiesto que destaca el
accionante en la actuación de la juez de
garantías, ha de indicarse que para su estudio, debe partirse de lo dispuesto
en los artículos 29 y 228 de Carta de 1991 que consagran el derecho
fundamental de acceso a la administración de justicia, debe dar prevalencia y
efectividad a los derechos reconocidos por la ley sustancial.
El defecto procedimental
implica una afectación a dos tipos de garantías constitucionales: i) el
derecho al debido proceso, en el cual se produce un defecto absoluto cuando el
funcionario judicial se aparta del procedimiento legalmente establecido, ya sea
porque sigue un proceso ajeno al autorizado o porque omite una etapa
sustancial; y ii) el derecho al acceso a la administración de justicia,
y se configura un defecto, cuando se incurre en un exceso ritual manifiesto, es
decir, cuando “un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un
obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus
actuaciones devienen en una denegación de justicia.”[48].
La
jurisprudencia constitucional ha señalado que el funcionario judicial incurre
en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto cuando i) no
tiene presente que el derecho procesal es un medio para la realización efectiva
de los derechos de los ciudadanos; ii) renuncia conscientemente a la
verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto; iii)
por la aplicación en exceso rigurosa del derecho procesal; y, iv) porque
dicha actuación deviene en el desconocimiento de derechos fundamentales[49].
De igual
manera, este Tribunal ha reconocido el defecto por exceso ritual manifiesto, en
eventos en los cuales el juzgador i) aplica en forma inflexible
disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de los derechos
constitucionales en un caso concreto; ii) exige el cumplimiento de
requisitos formales de manera irreflexiva, aunque en determinadas
circunstancias puedan constituir cargas imposibles de cumplir para las partes,
siempre que esa situación se encuentre comprobada; o iii) incurra en un
rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas[50].
Respecto de los requisitos
específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, cuando se alega la estructuración de un defecto procedimental
absoluto o por exceso ritual manifiesto, el precedente considera que aquellos
son: i) que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna
otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela; ii)
que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa
de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; iii) que la
irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que
ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico;
y iv) que como consecuencia de lo anterior, se presente una vulneración
a los derechos fundamentales[51].
En suma el defecto
procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta cuando el juez no acata
el mandato de dar prevalencia al derecho sustancial, lo que lleva a vulnerar el
derecho de acceso a la administración de justicia.
4.4.4 Por otra parte, se ha
indicado que el defecto material o sustantivo se presenta cuando existe
una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión[52]
o, cuando el juez falla con base en una norma evidentemente inaplicable al caso
concreto[53] o en normas inexistentes o inconstitucionales[54].
Esta Corte, en sentencia SU-659 de 2015, ratificó que esta
causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial
puede identificarse en alguna de las siguientes situaciones:
“(i) Cuando existe una
carencia absoluta de fundamento jurídico. En este caso la decisión se sustenta
en una norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada
inconstitucional.
(ii) Aplicación de norma que
requiere interpretación sistemática con otras normas, caso en el cual no se
tienen en cuenta otras normas aplicables al caso y que son necesarias para la
decisión adoptada.
(iii) Por aplicación de normas
constitucionales pero no aplicables al caso concreto. En este evento, la norma
no es inconstitucional pero al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos
fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada.
(iv) Porque la providencia
incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta
situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las
motivaciones expuestas en la providencia.
(v) Al aplicar una norma cuya
interpretación desconoce una sentencia de efectos ‘erga omnes’. En esta
hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una
sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico.
(vi) Por aplicación de normas
abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido
normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la
constitución. En este evento, la tutela procede si el juez ordinario no
inaplica la norma por medio de la figura de la excepción de inconstitucionalidad.”
De la misma forma, sostuvo que “se incurre en un defecto
sustantivo, cuando las normas legales no son interpretadas con un enfoque
constitucional, fundado en la salvaguarda de los derechos fundamentales,
tomando en cuenta las particularidades del caso concreto”[55].
4.4.5 Por último, la violación
directa de la Constitución parte del enunciado dispuesto en el artículo 4º
superior que expresamente señala: “la Constitución es norma de normas. En
todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley  u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. En ese orden de
ideas, la Carta es la de mayor rango en el ordenamiento jurídico y, de acuerdo
con ella, se establece la eficacia de las demás normas que componen la
estructura legal del país.
De acuerdo con ello, el
sistema jurídico actual reconoce valor normativo a las disposiciones
fundamentales contenidas en el Texto Superior, de manera que su aplicación
puede hacerse de manera directa por las diferentes autoridades y los particulares,
en determinados casos[56].
Ahora. La violación directa de la Constitución guarda
estrecha relación con los defectos sustantivo, procedimental por exceso ritual
manifiesto y por desconocimiento del precedente, pero la jurisprudencia[57]
lo ha reconocido como una causal autónoma por la fuerza vinculante y valor
normativo de la Carta[58].
La sentencia SU-336 de 2017 se refirió a esta causal
advirtiendo que, “encuentra cimiento en el actual modelo de ordenamiento
constitucional que reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo
tal que contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las
distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares[59].
Es por esa razón que resulta factible que una decisión judicial pueda cuestionarse
a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e
irrazonablemente tales postulados[60]”.
Conforme a la jurisprudencia, se presenta esta causal
cuando el juez expide una providencia que desconoce la Constitución al no
aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, o al dar
aplicación preferente a las normas legales sobre la norma superior.[61]
Asimismo, la Corte[62] ha sostenido que para
que se configure este defecto basta con evidenciar “decisiones ilegítimas
que vulneren derechos fundamentales”[63].
Este Tribunal ha sistematizado los eventos en los cuales se
presenta el defecto por violación directa de la Carta, así: “i) en la
solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de
conformidad con el precedente constitucional[64]; (ii) se trata de la
violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; (iii) los jueces, con sus fallos, vulneran derechos
fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de interpretación
conforme con la Constitución[65]; y (iv) el juez
encuentra una norma incompatible con la Constitución, y no aplica las
disposiciones constitucionales con preferencia a las legales (excepción de
inconstitucionalidad)[66]”.
Cuando el funcionario
judicial omite la aplicación, lo hace de manera indebida o sin razón alguna los
principios de la Constitución, su decisión puede cuestionarse por vía de la
acción de tutela. Así lo ha dispuesto esta Corporación, al estimar que se viola
de manera directa la Carta cuando se deja de lado una norma ius fundamental
aplicable al caso en análisis o en aquellos donde no se reconoce la excepción
de inconstitucionalidad.
En suma, hay violación directa de la norma superior
cuando el fallador emite una providencia judicial que desconoce, de forma específica,
los postulados de la Constitución, contrariando su supremacía y eficacia
directa.
4.4.6 Descendiendo al asunto de
que conoce la Corte, en lo que atañe a los requisitos de procedencia general, i)
es claro que la cuestión que se discute tiene evidente
relevancia constitucional, ii) ya indicamos que se cumple el requisito
de inmediatez en tanto la acción de tutela se propuso al mes siguiente de
haberse negado la visita íntima, iii) se identificaron de manera
razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos
vulnerados, desconocimiento que igualmente se ventiló en el proceso judicial
que se adelantó, iv) no se trata de tutela contra sentencia de tutela
sino contra una decisión emitida dentro de un asunto penal, y v) como se
ha puesto de presente una irregularidad procesal y esta tiene un efecto
decisivo en la providencia que se impugna, se desarrollará enseguida, al margen
de que más adelante y de cara a las consideraciones que se realicen, se aborden
los otros dos defectos aludidos.
En lo que corresponde al vi)
agotamiento de todos los medios -ordinarios y
extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable,
se ha de indicar que, como también se refirió, el juez de tutela debe
analizar, en el marco de la situación fáctica particular, si la acción judicial
dispuesta por el ordenamiento jurídico es idónea y eficaz en
concreto para proteger los derechos fundamentales comprometidos, más aún cuando
se trata de sujetos de especial protección constitucional, categoría dentro de
la que caben los privados de la libertad.
Estima la Sala, sin embargo, que
la rigurosidad con que se abordó este ítem, de cara a las barreras que se
presentaron para la resolución del asunto y la dilación en la toma de tal
determinación, no se compadece con la posición que se adoptó en los fallos
revisados, pues al momento del análisis del caso concreto, se realizó casi una
operación matemática de confrontación entre el ejercicio del derecho de
impugnación en la diligencia pública por parte del abogado, y la exigencia de
agotar todos los mecanismos de defensa con que contaba.
La respuesta de la
administración de justicia en este evento, de cara a la forma como fue asumido,
no se ajusta a la prontitud con la que debe emprenderse el examen de casos de
esta naturaleza, donde los derechos en juego resultan ser un asunto relevante,
y en donde la dilación en los términos cumple un papel preponderante como para
que la respuesta ofrecida tenga en cuenta únicamente los elementos
procedimentales.
Recuérdese que luego de que el
18 de mayo de 2016 se le otorgó a María Susana la detención domiciliaria como
madre cabeza de familia[67] y que el 31 de mayo
arribó al Establecimiento de Florencia[68], para el 21 de junio de
2016 presentó su solicitud de realización de visita conyugal con su consorte,
que se hallaba recluido en el EPC La Modelo de la ciudad de Bogotá.
No obstante tratarse de una
petición de tal índole, es decir, que giraba en torno al reconocimiento de un
derecho fundamental, con Oficio 143-EPCFLO-AJUR-2908 del 23 de septiembre de
2016, se remitió dicho escrito ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de
Florencia[69], esto es, tres (3) meses
después de realizada la solicitud, que recibió en esa fecha el juzgado de
conocimiento, pero que remitió por competencia ante los jueces de garantías de
esa misma ciudad.
No bastando con ello, la Juez
Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Florencia que
asumió el caso, fijó como fecha para la realización de la diligencia el 8 de
febrero de 2017, esto es, cinco (5) meses después, día en que en efecto se
llevó a cabo la diligencia con los resultados ya reseñados, o sea, la negativa
fundada en condiciones de higiene, seguridad, disciplina, orden, viabilidad y
oportunidad del traslado.
Con razón indicó el abogado en
la impugnación propuesta contra el fallo del Juzgado 1º Civil del Circuito que
negó el amparo, que debido a la excesiva demora en la toma de la decisión, bien
pudo haber presentado la demanda de tutela desde el año 2016, pero tanto él
como su poderdante decidieron esperar el pronunciamiento del juez[70].
Sin embargo, señaló, que algo
tan elemental e irreductible para una persona que está privada de la libertad,
como lo es su derecho a la visita íntima, se esperaba que no tendría demora y
que mucho menos iba a ser negada, pero primó el formalismo y se desdibujaron
los derechos de la pareja de privados de la libertad, lo que entonces da fuerza
a los argumentos para declarar la procedencia de la acción.
Considera así la Sala que se
incurrió, como lo mencionó el apoderado de la interna, en un exceso ritual
manifiesto, en tanto se permitió que en un evento donde estaba de por medio un
derecho fundamental, la concreción del mismo a través de la ejecución de una
visita conyugal se dilatara en el tiempo.
A pesar del criterio de los jueces de instancia,
encuentra la Corte que el requisito de subsidiariedad se suple con las condiciones particulares de este
caso, de cara al excesivo rigorismo con que se abordó la solicitud de la
actora, estando de por medio dos sujetos de especial protección constitucional
con los que el Estado posee una relación de sujeción debido a la privación de
su libertad, y al hecho de que a este momento no se cuenta con otro recurso.
Tal como se señaló
en la sentencia T-679 de 2015, el análisis de procedibilidad de la
acción no puede hacerse de la misma manera respecto de aquellas personas que se
encuentran en un grado superior de vulnerabilidad, ya que, por una parte, la
subsidiariedad se verifica caso a caso y, por otra, en esos eventos el examen
se flexibiliza atendiendo a las condiciones particulares del sujeto[71].
De ello se sigue que “el
operador judicial debe examinar la situación fáctica que define el asunto
sometido a su conocimiento, y las particularidades de quien reclama el amparo
constitucional, pues, si se trata de sujetos de especial protección
constitucional (personas de la tercera edad o en condición de discapacidad,
etc.) o de personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta,
el análisis de procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos exigente”[72].
Así, la Corte reiteró que no aparece
como una medida constitucionalmente admisible aplicar el requisito de subsidiariedad
sin atención a las características de los sujetos de especial protección
constitucional, pues ello vaciaría de contenido el artículo 13 Superior,
postura que se asume en este evento, donde se encuentran de por medio los
derechos de dos personas privadas de la libertad, que resultaron afectadas con
el excesivo formalismo que imperó en la resolución del asunto.
En el caso en estudio, el
representante de la accionante se queja de la decisión del 8 de febrero de 2017
proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Florencia, que en audiencia negó la visita íntima pedida tiempo
atrás.
Tal
determinación, como lo aseguró el apoderado de la solicitante, se adoptó de
manera tardía, pues apenas vino a decidirse ocho (8) meses después de hecha la
petición y se adujeron como causales para la negativa, la verificación de las
condiciones de higiene, seguridad, disciplina y orden en el establecimiento donde se fuera a producir el encuentro, al
igual que la viabilidad y oportunidad del traslado de la privada de la libertad.
En ese mismo
acto, el abogado que propuso la acción de tutela, presentó recurso de
reposición, que fue también resuelto de manera desfavorable, sin que propusiera
el de apelación.
La no
interposición de este último recurso como medio de defensa al alcance del
peticionario, se convirtió en la razón para que los jueces de primer y segundo
nivel, negaran el amparo propuesto. Pusieron de manifiesto que el representante
de la accionante debió haber presentado tal propuesta ante el juzgado municipal
pero como no lo hizo, ello implicaba que no se cumplía el requisito de
subsidiariedad de la acción de amparo.
Ese apego por el derecho procedimental sobre el sustancial, es lo
que resalta el abogado como factor determinante para la procedencia de la
acción, porque en su sentir, la petición no tenía por qué haber sido resuelta
tanto tiempo después y menos aún con una respuesta que no se correspondía con
la competencia asignada al juez que la resolvió.
Téngase en cuenta
que desde el 21 de junio de 2016 la propia detenida, de su puño y letra, envió
al Director del EPMSC El Cunduy la solicitud de autorización de visita íntima
con su esposo; que tal funcionario la remitió al Juez Tercero Penal del
Circuito de Florencia el 23 de septiembre de ese mismo año; que éste la envió
por competencia a la oficina de reparto y que la juez de garantías a la que le
correspondió, fijó como fecha para la celebración de la audiencia, el 8 de
febrero de 2017, que en efecto se llevó a cabo en esa calenda, donde se negó
por las razones ya aducidas de higiene, seguridad, orden, disciplina,
conveniencia y viabilidad del traslado.
El derecho de acceder a la justicia implica, para ser real y
efectivo, al menos tres obligaciones, a saber: (i) la obligación de no hacer
del Estado (deber de respeto del derecho), en el sentido de abstenerse de
adoptar medidas que tengan por resultado impedir o dificultar el acceso a la
justicia o su realización y de evitar tomar medidas discriminatorias respecto de
este acceso; (ii) la obligación de hacer del Estado (deber de protección del
derecho), en el sentido de adoptar medidas para impedir que terceros
interfieran u obstaculicen el acceso a la administración de justicia del
titular del derecho; y (iii) la obligación de hacer del Estado (deber de
realización del derecho), en el sentido de facilitar las condiciones para el
disfrute del derecho y hacer efectivo su goce[73].
En virtud de lo expuesto, evidencia la Sala un
especial interés en privilegiar el derecho procesal sobre el sustancial de
frente a la dilación de los términos en la resolución del asunto y a la
connotación de los derechos en juego, existiendo entonces un rigorismo
procedimental en la valoración del caso, pues es claro que esa demora tuvo incidencia
directa en las garantías fundamentales objeto de demanda, e implica que
debiendo actuar prontamente, se presentaron obstáculos que impidieron a dos
sujetos de especial protección constitucional gozar de su derecho.
En este caso,
comprueba la Corte que si bien podría alegarse la necesidad de que el
representante de la accionante debió haber agotado todos los recursos con que
contaba para que pudiera definirse el asunto, es decir, interponer de manera
subsidiaria el recurso de apelación en la audiencia pública, lo cierto es que
existe un exceso ritual manifiesto en la actuación del Juzgado Tercero de
Garantías en la denegación del encuentro de la pareja, que tiene una implicación directa en la
decisión que adoptó, que no abordó con la responsabilidad propia del
funcionario judicial un tema tan sensible como el de la visita íntima.
No existe
justificación para que se programe una audiencia para resolver un tema de las
características del que se trata, cinco meses después, y más cuando la
actuación tenía claro, por la misma petición, que la solicitante soportaba
detención de tiempo atrás y que apenas en junio de 2016 estaba empezando a
gozar de la detención domiciliaria concedida en un juzgado de Bogotá, estando
entre sus derechos el de visitar a su compañero en la cárcel en la que él se
encontraba detenido, porque así lo expresa la solicitud.
Así que aunque pudiera decirse
que el representante de la actora contaba con un recurso más, dadas las
circunstancias fácticas de este caso, que involucra la presencia de dos sujetos
de especial protección constitucional y la existencia de barreras que hicieron
nugatorio el derecho reclamado, que fue abordado ocho meses después de
propuesta la solicitud con un rigorismo excesivo, lo que podría considerarse el
medio ordinario de defensa judicial (la apelación), no es apto ni eficaz para
ofrecer una respuesta adecuada e inmediata a la situación de vulneración que se
plantea, en la cual confluyen factores de vulnerabilidad acentuada y debilidad
manifiesta.
Y es que tampoco existe posibilidad de corregir la irregularidad
por otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela, en
vista de que como se extrae de las pruebas aportadas, la visita ya se autorizó
en agosto de 2017 por facultad del propio Director del EPMSC El Cunduy, por lo
que entonces la nulidad ni siquiera podría considerarse como la
herramienta procesal idónea para precaver cualquier posible menoscabo que
pudiera llegar a producirse, porque más allá del debate sobre la legalidad o no
de la decisión, se encuentra de por medio el goce efectivo de derechos
fundamentales con un alto grado de importancia, como son el libre desarrollo de
la personalidad y la intimidad, los cuales en el contexto de la relación
jurídica existente entre el privado de la libertad y la administración
penitenciaria, se encuentran limitados o restringidos mas no suspendidos[74].
Tratándose de las personas
privadas de la libertad, la Constitución Política consagra una protección
especial que en hechos concretos se traduce en un tratamiento reforzado dada su
condición de especial sujeción, sometimiento e indefensión frente al Estado,
que puede garantizarse a través de la acción de tutela, y que tal como se
refirió, lleva a que el análisis de procedibilidad de la acción se flexibilice
atendiendo sus condiciones particulares.
De modo que
al no contar con otro recurso para la obtención de la visita íntima, emerge la
acción de tutela como el remedio procesal apto para la protección de los
derechos invocados.
Una vez que
se ha verificado que procede la tutela y que se cumple con el requisito de
subsidiariedad al no existir otro recurso, pasa la Corte a resolver si con la
decisión de la juez de garantías se vulneraron los derechos fundamentales de la
actora, debiendo analizar los siguientes ítems: (i) los derechos de los
privados de la libertad, (ii) la visita íntima como uno de los elementos
del libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la intimidad y la unidad
familiar, dentro del cual se analizarán aspectos basilares de la misma, y por
último (iii) se referirá a los aspectos puntuales que desarrollan el
tema.
5. Los derechos de las personas privadas de la
libertad
Desde sus primeras decisiones[75],
la Corte estableció que si bien algunos derechos fundamentales de las personas
privadas de la libertad son suspendidos o restringidos desde el momento en que
estos son sometidos a la detención preventiva o son condenados mediante
sentencia, muchos otros derechos se conservan intactos y deben ser respetados
íntegramente por las autoridades públicas que se encuentran a cargo, más si se
tiene en cuenta que la población reclusa se encuentra en una relación de
especial sujeción con el Estado, por manera que este se encuentra en posición
de garante respecto de la persona privada de la libertad y, en esa medida, debe
procurar las condiciones mínimas de existencia digna.
Ha señalado
este Tribunal, por ejemplo, que los derechos a la libertad física, a la libre
locomoción y los derechos políticos se encuentran suspendidos; que derechos
como la intimidad personal y familiar, reunión, asociación, libre desarrollo de
la personalidad y libertad de expresión se encuentran restringidos; pero que
otro grupo de derechos, tales como la vida e integridad personal, la dignidad,
la igualdad, la libertad religiosa, el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica, a la salud, al debido proceso y el derecho de petición,
mantienen su incolumidad a pesar del encierro a que es sometido su titular[76].
Por tales
razones, la jurisprudencia de la Corte[77] ha
mantenido una línea decisoria que clasifica los derechos fundamentales de las
personas privadas de la libertad en tres grupos:
“(i)
aquellos derechos suspendidos como consecuencia lógica y directa de la
pena impuesta, lo cual se justifica constitucional y legalmente por los fines
de la sanción penal. Dentro de este grupo encontramos derechos como la libre
locomoción, y los derechos políticos como el derecho al voto; (ii) los derechos
intocables conformados por los derechos fundamentales de la persona privada
de la libertad que se encuentran intactos, pues aquellos derivan directamente
de la dignidad del ser humano, son ejemplo de éstos: los derechos a la vida y
el derecho al debido proceso, y por último, (iii) se encuentran los derechos
restringidos o limitados por la especial sujeción del interno al Estado y
tienen sentido porque con ello se pretende contribuir al proceso de
resocialización del condenado y garantizar la disciplina, seguridad y
salubridad en las cárceles. Encontramos limitados los derechos a la intimidad
personal y familiar, de reunión, de asociación, libre desarrollo de la
personalidad, libertad de expresión, al trabajo y a la educación. Respecto de
los derechos fundamentales de los reclusos que admiten restricción, es
importante tener en cuenta que su limitación es constitucionalmente válida en
la medida en que se ajuste a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad”[78].
La dignidad
humana, sin embargo, es un principio que irradia todo el ordenamiento
constitucional colombiano y que se yergue como norte del Estado, que es
reconocido a todas las personas sin ningún tipo de discriminación[79],
de la que no se escapan los detenidos[80], pues precisamente, como
lo refiere la Sentencia T-133 de 2006, “la
dignidad humana se erige como un derecho fundamental, de eficacia directa, cuyo
reconocimiento está ligado a los pilares políticos y jurídicos del Estado
colombiano. Es decir, es el postulado esencial para una efectiva consagración
del sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución”.
Citando
la sentencia T-596 de 1992, refiriéndose a la condición de especial sujeción,
esta Corporación señaló en dicha ocasión que, “[Es] una relación jurídica
[donde] el predominio de una parte sobre la otra no impide la existencia de
derechos y deberes para ambas partes. Este es el caso del interno en un centro
penitenciario. Frente a la  administración, el preso se encuentra en una
relación especial de sujeción, diseñada y comandada por el Estado, el cual se
sitúa en una posición preponderante, que se manifiesta en el poder
disciplinario y cuyos límites están determinados por el reconocimiento de los
derechos del interno y por los correspondientes deberes estatales que se
derivan de dicho reconocimiento”.
Y
respecto a las características y consecuencias de las relaciones de especial
sujeción en que se encuentran las personas privadas de la libertad frente al
Estado, este Tribunal en sentencia T-881 de 2002[81]
indicó:
“De la jurisprudencia de la Corte
Constitucional la Sala identifica seis elementos característicos que procederá
a relacionar así: las relaciones de especial sujeción implican (i) la
subordinación[82] de una parte (el
recluso), a la otra (el Estado); (ii) Esta subordinación se concreta en el
sometimiento del interno a un régimen jurídico especial[83]
(controles disciplinarios[84]y administrativos[85]
especiales y posibilidad de limitar[86] el ejercicio de
derechos, incluso fundamentales). (iii) Este régimen en cuanto al ejercicio de
la potestad disciplinaria especial y a la limitación de los derechos fundamentales
debe estar autorizado[87] por la Constitución
y la ley. (iv) La finalidad[88] del ejercicio de la
potestad disciplinaria y de la limitación de los derechos fundamentales, es la
de garantizar los medios para el ejercicio de los demás derechos de los internos
(mediante medidas dirigidas a garantizar disciplina, seguridad y salubridad) y
lograr el cometido principal de la pena (la resocialización). (v)  Como
consecuencia de la subordinación, surgen ciertos derechos especiales[89]
(relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentación,
habitación, servicios públicos) en cabeza de los reclusos, los cuales deben ser[90]
especialmente garantizados por el Estado. (vi) Simultáneamente el Estado debe
garantizar[91] de manera especial
el principio de eficacia de los derechos fundamentales de los reclusos (sobre
todo con el desarrollo de conductas activas)”.
En
suma, de la condición de especial sujeción en que se encuentra la población
reclusa no se desprende la pérdida de la dignidad humana. Si bien el Estado
cuenta con potestades punitivas y disciplinarias, éstas encuentran límites en
los derechos de los internos.
De
igual manera, la jurisprudencia de esta Corte[92]
ha señalado que las restricciones de los derechos fundamentales de los reclusos
deben ser las estrictamente necesarias y proporcionadas a la finalidad de la
pena y a las condiciones indispensables para desarrollar la vida en las
cárceles, tales como la seguridad, la disciplina, la higiene y el orden[93].
Por tanto,
aunque el legislador y las autoridades competentes tienen facultad para limitar
los derechos de los reclusos, dicha potestad no puede ser arbitraria ni
desproporcionada porque está atada a su finalidad y objetivos.
Los criterios
de razonabilidad y proporcionalidad permiten entonces determinar cuándo se
desconocen los derechos fundamentales de los internos o cuándo son restringidos
bajo las condiciones establecidas legal y reglamentariamente, es decir, sirven
como parámetros de la administración y el poder judicial para determinar si se
trata de un acto amparado constitucionalmente o de una medida arbitraria.
En
consecuencia, corresponde a las autoridades penitenciarias y carcelarias
garantizar a las personas privadas de la libertad los derechos fundamentales
que no les han sido suspendidos, lo que implica “no solamente que el
Estado no deba interferir en la esfera de desarrollo de estos derechos, sino
también que debe ponerse en acción para asegurarle a los internos el pleno goce
de los mismos”[94], siempre, claro está, adoptando las medidas amparadas legal y
reglamentariamente y acudiendo a los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.
Basta aquí
recordar que los derechos acompañan a los privados de la libertad durante su
reclusión, tal como incluso lo manifestó esta Corte desde 1992[95], cuando enfáticamente refirió que la cárcel no es un sitio ajeno
al derecho, ya que las personas recluidas en un establecimiento penitenciario
no han sido eliminadas de la sociedad y la relación especial de sometimiento
que mantienen con el Estado no les quita su calidad de sujetos activos de
derechos.
En este orden de ideas, corresponde a la Sala abordar
enseguida la naturaleza de la visita íntima como uno de los derechos
fundamentales reconocidos a los privados de la libertad.
6. La visita íntima como derecho fundamental de las
personas privadas de la libertad
Como el
derecho a la visita íntima es el tema principal a tratar en esta sentencia,
esta Sala se permitirá abordar el asunto, primero, desde el ámbito
internacional, luego hará referencia al caso debatido en la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos donde se determinó que Colombia violó los
derechos de una mujer detenida a tener una visita íntima con su pareja[96],
y después se referirá a la jurisprudencia de esta Corte respecto al asunto en
cuestión desde 1992 hasta el momento actual. Posteriormente reiterará lo que
este Tribunal ha señalado sobre la facultad discrecional de las autoridades
encargadas de trasladar internos para encuentros de esta índole, y por último
se referirá a la visita íntima de quienes se hallan en centro de reclusión y
cuentan con pareja en detención domiciliaria, para hacer un desarrollo
importante a partir de este punto con diferentes variables. Finalmente
resolverá el caso concreto.
6.1 La
visita íntima en el ámbito internacional
El derecho a la visita íntima a la luz del derecho
internacional, permite identificar que éste ha sido concebido desde la garantía
del derecho a la vida privada y familiar de las personas sujetas a detención,
así como de su derecho a la salud y a la sexualidad.
Es un principio básico del derecho internacional que la
condición de privación de la libertad no puede implicar la anulación de los
derechos fundamentales consagrados por los distintos instrumentos
internacionales de protección y promoción de los derechos humanos. En tal
sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que más
allá de las garantías tuteladas por el contenido del artículo 7 de la
Convención Americana (derecho a un proceso justo y con un plazo razonable), se
les asegura a los detenidos, entre otras, el derecho a vivir en un ambiente
sano, libre de tratos inhumanos, crueles y degradantes[97].
El Principio I de los Principios y Buenas Prácticas sobre la
Protección de las Personas Privadas de Libertad aprobados por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos[98] establece que:
“Toda persona
privada de libertad que esté sujeta a la jurisdicción de cualquiera de los
Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos será tratada
humanamente, con irrestricto respeto a su dignidad inherente, a sus derechos y
garantías fundamentales, y con estricto apego a los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos.
En particular, y
tomando en cuenta la posición especial de garante de los Estados frente a las
personas privadas de libertad, se les respetará y garantizará su vida e
integridad personal, y se asegurarán condiciones mínimas que sean compatibles
con su dignidad.
Se les protegerá
contra todo tipo de amenazas y actos de tortura, ejecución, desaparición
forzada, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, violencia sexual,
castigos corporales, castigos colectivos, intervención forzada o tratamiento
coercitivo, métodos que tengan como finalidad anular la personalidad o
disminuir la capacidad física o mental de la persona (…)”.
En consecuencia, la privación de la libertad genera para el
Estado una serie de obligaciones positivas en especial en lo que se refiere a
la garantía de un trato humano y el respeto a sus derechos fundamentales[99].
Por su parte, la protección del derecho a la vida privada y a la intimidad ha
sido contemplada por varias normas vinculantes del derecho internacional. En
este sentido, disponen los párrafos 1 y 2 de los artículos 17 y 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos lo siguiente:
“Artículo 17
1. Nadie será objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.
2. Toda persona tiene derecho a
la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
Artículo 23
1. La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del
hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen
edad para ello”.
Tales normas deben ser leídas conjuntamente con el Artículo
11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
“Artículo 11. Protección de la
Honra y de la Dignidad
1. Toda persona tiene derecho
al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a
la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”.
Ese derecho a la vida privada dispuesto en el artículo 11 de
la Convención no es un derecho absoluto, como lo ha destacado la propia Corte
Interamericana en su jurisprudencia, indicando que su restricción puede ser
ejercida por los Estados Partes bajo el cumplimiento de requisitos de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad, siempre y cuando ella obedezca a un
fin legítimo y necesario para asegurar una sociedad democrática[100].
Al desarrollar el concepto de vida privada del artículo 11
de la Convención, el órgano jurisdiccional del Sistema Interamericano expresó
que “la vida privada es un concepto amplio que no es susceptible de
definiciones exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos protegidos, la vida
sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres
humanos. Es decir, la vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a
sí mismo y cómo y cuándo decide proyectar a los demás.”[101].
En el mismo sentido, al interpretar el alcance y contenido
del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas estableció que: “En lo que
se refiere al artículo 17, es indiscutible que las relaciones sexuales
consentidas y mantenidas en privado por personas adultas están cubiertas por el
concepto de ‘vida privada’ (…)"[102].
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en lo
que respecta al ejercicio del derecho a la vida privada y a fundar una familia
para los detenidos, indicó que, “(…) si bien la detención es por su
naturaleza una limitación en la vida privada y familiar, es una parte esencial
del derecho de una persona privada de libertad, el respeto de la vida familiar
y por ello las autoridades penitenciarias deben ayudar a mantener un contacto
eficaz con los miembros de su familia cercana (…)”[103]
.
En el marco del Sistema Interamericano, es el Principio
XVIII de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas
Privadas de Libertad que consagra el derecho al “Contacto con el mundo
exterior” en los siguientes términos:
“Las personas
privadas de libertad tendrán derecho a recibir y enviar correspondencia, sujeto
a aquellas limitaciones compatibles con el derecho internacional; y a mantener
contacto personal y directo, mediante visitas periódicas, con sus familiares,
representantes legales, y con otras personas, especialmente con sus padres, hijos e hijas, y con sus respectivas parejas (…)”
Ese derecho a la comunicación con el mundo exterior
encuentra su expresión en la regla 37 de las Reglas Mínimas de las Naciones
Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, que establece que “Los reclusos
estarán autorizados para comunicarse periódicamente, bajo la debida vigilancia,
con su familiar y con amigos de buena reputación, tanto por correspondencia
como mediante visitas.”.
Pero la Corte Interamericana en su jurisprudencia igualmente
ha vinculado la visita íntima con la sexualidad, en la medida en que ésta se
considera como parte esencial del desarrollo humano y por tanto, pasa a ser
protegida por el contenido y alcance del derecho a la salud, sobre el que el
artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece:
“Toda persona tiene derecho a
un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a
los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros
casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad.”.
Ese derecho a la salud recibe una proyección aún más
relevante en el escenario jurídico internacional con la aprobación del Pacto
Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
fundamentado en el texto del artículo 12.1 de este instrumento legal:
“Artículo 12.1 Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental.”.
En el ámbito de la Organización de los Estados Americanos,
el derecho a la salud encuentra fundamento en el artículo 10 del Protocolo de
San Salvador, que expresa:
“Derecho a la Salud
10.1. Toda persona tiene
derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar
físico, mental y social.”.
De hecho, el Relator Especial de las Naciones Unidas para
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha reconocido que el derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental incluye la salud
sexual y reproductiva, resaltando que éstas son además libertades personales
que deberán estar libres de discriminación y limitaciones por parte del Estado.
El Relator enfatizó que:
“27. Hay que tener muy en
cuenta que el derecho internacional a la salud, aunque debe realizarse
gradualmente y está sujeto a limitaciones de recursos, impone varias
obligaciones de efecto inmediato. Entre estas obligaciones inmediatas figura el
deber del Estado de respetar la libertad del individuo en lo tocante a
controlar su salud y disponer de su cuerpo... las libertades relativas a la
salud sexual y reproductiva no deben estar sujetas a la realización gradual ni
a la disponibilidad de recursos.”[104].
La Declaración Universal de los Derechos Sexuales que se
adoptó en el 14º Congreso Mundial de Sexología realizado en Hong Kong, así se
refiere a la sexualidad:
“La sexualidad es una parte
integral de la personalidad de todo ser humano. Su desarrollo pleno depende de
la satisfacción de las necesidades humanas básicas como el deseo de contacto,
intimidad, expresión emocional, placer, ternura y amor.
La sexualidad es construida a
través de la interacción entre el individuo y las estructuras sociales. El
desarrollo pleno de la sexualidad es esencial para el bienestar individual,
interpersonal y social.
Los derechos sexuales son
derechos humanos universales basados en la libertad inherente, dignidad e
igualdad para todos los seres humanos. Dado que la salud es un derecho humano
fundamental, la salud sexual debe ser un derecho humano básico.”[105].
De igual forma, el Relator Especial indicado, sostuvo en el
Informe ya referenciado, que “Como muchas expresiones de la sexualidad no
son reproductivas, es erróneo subsumir los derechos sexuales, incluido el
derecho a la salud sexual, en los derechos reproductivos y la salud
reproductiva… estos derechos deben entenderse en el contexto más amplio de los
derechos humanos, que incluyen los derechos sexuales.”[106].
En suma, desde el ámbito internacional el
derecho a la visita íntima cuenta con relevancia, en la medida en que lo liga a
derechos de suma importancia como la vida privada y familiar, así como a
la salud y a la sexualidad, destacando la obligatoriedad que tienen los Estados
de facilitar su ejercicio, ya que es una garantía que no se anula con la
detención.
6.2 El
caso de Martha Lucía Álvarez Giraldo contra Colombia en la Comisión
Interamericana como fundamento adicional en el derecho internacional al derecho
a la visita íntima
El tema de
la visita íntima tuvo en Colombia, luego de la segunda mitad del año 2017, una
repercusión importante, en la medida en que a partir del acuerdo de
implementación[107] al que llegaron los
representantes legales de la señora Martha Lucía Álvarez Giraldo con el
gobierno colombiano sobre las recomendaciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante la CIDH) acerca del caso[108],
se empezaron a materializar esas recomendaciones, con las repercusiones que
tendrá en el régimen penitenciario colombiano y en la forma en la que la visita
íntima debe ser regulada.
Debido a
la importancia del asunto, la Sala se permitirá hacer alusión, con fines
pedagógicos, al caso que tuvo la ocasión de ser debatido en el organismo
internacional, más allá de que en el año 2003, la Corte Constitucional tuviera
la oportunidad de pronunciarse sobre una demanda presentada por la misma
interna, y que llevó a una decisión igualmente relevante en punto de la visita
íntima, que confirmó las sentencias que ampararon sus derechos[109].
En el caso
que tramitó el organismo internacional, la CIDH concluyó que el Estado
colombiano violó los derechos de Martha Lucía Álvarez Giraldo[110].
Señaló que como mujer lesbiana fue discriminada en varios centros
penitenciarios del país, ya que no se le permitió que pudiera recibir la visita
de su pareja durante su estadía en las 13 cárceles colombianas en las que
estuvo recluida, pues el INPEC esgrimía que no era posible porque ello atentaba
contra la moralidad.
Por tal
razón, el 18 de mayo de 1996, acudió a la Comisión Interamericana[111],
pues en Colombia, la acción de tutela que propuso en 1995 le fue negada en
primera[112] y segunda[113]
instancia, y en la Corte Constitucional no se selección el asunto para revisión[114].
Los hechos se originaron en 1994 cuando la Reclusión de Mujeres de Pereira “La
Badea”, le negó a Marta Lucía la solicitud de visita íntima con su compañera
sentimental -pese a que la fiscal la había autorizado- argumentando, entre
otras cosas, razones de seguridad y que la petición era obscena, denigrante y
bochornosa[115]; en otras cárceles del
país, fue discriminada por su orientación sexual.
No
obstante que el 26 de julio de 1994, la Fiscalía 33 de Santuario, Risaralda, le
concedió a Álvarez Giraldo las visitas, en agosto de ese mismo año, el director
del centro de reclusión le negó este derecho. Las autoridades solicitaron su
traslado el 30 de septiembre a otra cárcel y nuevamente se le negaron las
visitas. A partir de allí comenzó la seguidilla de traslados como respuesta a
su orientación sexual y por su lucha por el encuentro con su pareja. Fue así
como pasó por otras reclusiones como Anserma, Caldas, Medellín, Cali, Pamplona,
Bogotá y Cúcuta -donde se negaron a recibirla-, Socorro, Sevilla, Caicedonia,
Armenia, Manizales e Ibagué, entre los años 1995 y 2002.
Durante
ese período, fue trasladada 17 veces a 12 cárceles del país, debido, según
puntualizó el INPEC, a comportamientos indebidos suyos, que finalmente ella
demostró obedecían a prejuicios sobre su orientación sexual. Luego de
agotado el procedimiento, el 31 de marzo de 2014, la CIDH estableció un informe
de fondo sobre el caso y concluyó que el Estado colombiano debía repararla.
Fue así
como en dicho Informe, en su parte medular concluyó que el Estado de Colombia
violó, en perjuicio de la señora Álvarez Giraldo, los derechos consagrados en
los artículos 5.1 (derecho a la integridad personal), 11.2 (protección de la
honra y de la dignidad), 8.1 (garantía judicial de toda persona de ser oída, dentro
de un plazo razonable), 24 (igualdad ante la ley) y 25.1 (toda persona tiene
derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales que la ampare contra
actos que violen sus garantías) de la Convención Americana en relación con las
obligaciones estatales consagradas en los artículos 1.1 (deber de respetar los
derechos y libertades) y 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno)
de dicho instrumento.
Bajo esas
condiciones, recomendó al Estado, aparte de reparar integralmente a la peticionaria,
asegurar, a través del INPEC, que se garantice el derecho a la visita íntima de
los privados de la libertad, sin que exista ningún tipo de discriminación por
razón del sexo u orientación sexual.
Lo
anterior destaca el tratamiento que debe tener la visita íntima y su categoría
de derecho fundamental, no solo en la legislación interna a partir de las
recomendaciones de la CIDH[116], sino también en el
ámbito internacional, partiendo de la Convención Americana de Derechos Humanos,
y de otros instrumentos internacionales a los que se ha referido este Tribunal
Constitucional en decisiones anteriores[117], que
apunta a dejar claro que tal encuentro íntimo se convierte en la garantía de un
derecho en el marco de la detención y va dirigido al fortalecimiento del vínculo
familiar como mecanismo de resocialización, a la vez que protege el derecho a
la intimidad y vida familiar durante la detención misma.
En el Informe de Fondo de la CIDH, esta
enfatizó en que varias decisiones de los distintos órganos regionales de protección
de derechos humanos han establecido que las restricciones al derecho a la vida
privada y familiar de los privados de la libertad, tiene legitimidad en la
medida en que se deriva de la naturaleza misma del encarcelamiento, ajustándose
a los requisitos ordinarios y razonables del mismo[118].
En ese sentido, una de las formas a través de las cuales se materializa el
ejercicio del derecho a la vida privada y familiar de ellas, es la concesión de
un régimen de visitas periódicas, que reúna los requisitos establecidos por las
autoridades, en el marco de las competencias que les son atribuidas para hacer
cumplir los fines esenciales de la privación de la libertad[119].
Sobre este aspecto, la Comisión ha
establecido que “el derecho de visita es un requisito fundamental para
asegurar el respeto de la integridad y libertad personal de los internos y,
como corolario, el derecho de protección a la familia de todas las partes
afectadas”[120].
Dentro de este concepto del derecho a
recibir visitas, y bajo una acepción más amplia del derecho a la vida privada,
en algunos ordenamientos internos se ha reconocido específicamente el derecho a
la visita íntima de las personas sujetas a detención, siendo esta la forma de
garantizar el ejercicio de la sexualidad, como el ámbito más íntimo de la
persona, que no puede ser suprimido en forma absoluta.
También indicó la Comisión que existen
ciertos atributos inviolables de la persona que no pueden ser legalmente
menoscabados por el ejercicio del poder público[121];
por tanto, el Estado debe asegurar que las visitas íntimas se realicen en
condiciones mínimas de privacidad, higiene, seguridad y respeto por parte de
las autoridades penitenciarias[122]. Específicamente la
CIDH ha sostenido que:
“(…) los
Estados deben garantizar que las visitas íntimas de pareja de reclusos y
reclusas también se realicen en condiciones mínimas de higiene, seguridad y
respeto por parte de los funcionarios. Esto implica que deben crearse locales
destinados a este propósito y evitar la práctica de que los reclusos y reclusas
reciban a sus parejas en sus propias celdas. Además, los Estados deben
supervisar adecuadamente y ejercer un monitoreo estricto de la forma como se
llevan a cabo este tipo de visitas para prevenir cualquier tipo de
irregularidad, tanto en la concesión de permisos de visitas conyugales, como en
la práctica de las mismas”[123].
Adicionalmente, la Comisión entiende que
en el contexto en el que se desarrolla el funcionamiento de un establecimiento
penitenciario, no es solo razonable sino necesario que las autoridades
penitenciarias exijan el cumplimiento de ciertas condiciones y requisitos, como
una de las formas que le permite al Estado cumplir con su obligación de lograr
el control efectivo de los centros de reclusión[124].
Sin embargo, la imposición de requisitos para que los internos puedan acceder
al derecho de visita íntima, debe realizarse de conformidad con las
obligaciones internacionales del Estado.
En suma, la Comisión Interamericana fue
enfática en afirmar que la especial situación de garante que asume el Estado
frente a las personas privadas de la libertad, exige crear condiciones
necesarias para superar cualquier obstáculo que generalmente impide el acceso a
ciertos derechos producto del contexto de discriminación al que se ven
expuestas, sobre todo teniendo en cuenta que bajo estas circunstancias, es el
Estado el que tiene la obligación de garantizar un control efectivo sobre la
forma como se desenvuelve la vida de las personas en un centro penitenciario[125].
Lo
anterior ha sido destacado también por esta Corte, que ha explicado,
como lo hizo en la sentencia T-815 de 2013, que la conexión de especial
sujeción con el Estado en la que se encuentran las personas privadas de la
libertad produce importantes consecuencias jurídicas y un impacto evidente en
los derechos fundamentales de estas personas. Por tanto, el Estado se encuentra
en posición de garante respecto de quien se halla detenido y, en esa medida, es
su entera responsabilidad el cuidado de la vida, la salud, la integridad física
y moral, así como procurar las condiciones mínimas de existencia digna del
individuo privado de la libertad como persona.
En esa misma
línea, ha señalado que con ocasión de la clara relación o conexión que tiene la
visita íntima con el desarrollo de otros derechos como la intimidad, la
protección a la familia y la dignidad humana, la misma se configura en
fundamental y solo debe ser sometida a restricciones bajo criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
Se advierte
entonces que el tratamiento que los diferentes pronunciamientos de la Comisión
dan a la visita íntima, y en el caso específico de Martha Lucía Álvarez Giraldo
contra Colombia, la sitúan como derecho que ha de ser respetado contra toda
injerencia arbitraria y que debe asegurarse bajo unas condiciones acordes a la
dignidad del ser humano.
6.3. El
derecho a la visita íntima desde la jurisprudencia nacional
El derecho de
la visita íntima fue tratado desde los primeros pronunciamientos de la Corte y
ha estado presente a lo largo de sus decisiones, incluso en aquellas que han
declarado el estado de cosas inconstitucional de las cárceles colombianas, pues
lo que ella encarna y su conexión con los derechos fundamentales de los
privados de la libertad se ha visto afectada por la falta de espacios
apropiados para el encuentro del interno con su pareja y por la poca
disposición que se presta por las autoridades carcelarias a un tema crucial en
la vida penitenciaria.
Esta Sala de
Revisión hará entonces un recuento de las decisiones más importantes en la
línea que ha construido la Corte Constitucional en torno al tema, para
demostrar la evolución de la figura desde sus inicios y el alcance que tiene en
la actualidad[126].
Desde su más
temprana jurisprudencia, esta Corporación se ha encargado de dilucidar la
naturaleza del derecho a la visita íntima de las personas privadas de la
libertad. Ha indicado, por ejemplo, que esta tiene relación directa con los
derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y por tanto, a los
derechos sexuales y reproductivos, así como al derecho al libre desarrollo de
la personalidad, de manera que se ha venido consolidando como un derecho
autónomo dentro del marco de estos derechos. Así lo afirmó en la Sentencia
T-424 de 1992[127] y lo reiteró en la
T-222 de 1993[128], donde además destacó
el principio de la dignidad humana como criterio orientador del Estado.
El primero de
los casos[129], se contrajo a la
denuncia presentada por un interno de la Penitenciaría “Peñas Blancas” de
Calarcá. Expuso el recluso que en ese centro carcelario se exigía a los detenidos
por parte de las directivas, la expedición de un carné que debía contener el
nombre del visitado, de la visitante y una foto de esta adherida al mismo, como
exigencia para que aquel pudiera disfrutar de la visita. El demandante ponía de
manifiesto que tal carné no era un sistema de control higiénico de la salud
sexual suya y de su compañera, sino una manera de obstaculizar la libre
escogencia de su amiga íntima.
En el segundo
de los casos[130], se trató el de un
recluso de la Cárcel Distrital de Bogotá, que se quejó de que a diferencia de
los otros centros de reclusión del país, allí no
se tenían establecidas las visitas íntimas.
En ambas decisiones, este Tribunal señaló que el derecho a las visitas íntimas de quienes se encuentran recluidos
en establecimientos carcelarios, es un derecho fundamental limitado por las
propias características que involucra su permisión, entre las que está contar
con instalaciones físicas adecuadas, privacidad, higiene y seguridad, entre
otras[131].
La Corte
también ha explicado que la visita íntima fortalece los vínculos de pareja y el
derecho a la unidad familiar en particular, lo que destacó no solo en la
Sentencia en la que por vez primera decretó el estado de cosas inconstitucional
en las cárceles colombianas -T-153 de 1998-, sino también con posterioridad en
la Sentencia T-269 de 2002, donde reconoció que el derecho a la visita íntima,
si bien no es el único mecanismo para mantener la unidad familiar, sí es
propicio y necesario para fortalecer los vínculos de la pareja.
En esa providencia, la Corte estudió el régimen de visitas
íntimas y sostuvo que estas constituyen un derecho fundamental limitado por las
propias características que involucra el permitirlas al interior de cada
establecimiento, esto es, contar con instalaciones físicas adecuadas,
privacidad e higiene. Además con el propósito de cumplir con todas las normas
de seguridad los internos se encuentran sujetos a una serie de restricciones
propias de los regímenes carcelario y disciplinario[132].
En la
Sentencia T-499 de 2003, la Corte dejó claro que la falta de regulación sobre
el tema de la visita íntima, no puede llevar a las autoridades penitenciarias a
establecer condiciones desproporcionadas para los privados de la libertad, como
la exigencia de adoptar una determinada condición sexual mayoritaria, un pasado
judicial o el hallarse también sujeto a detención pero disfrutando de un
beneficio administrativo[133],
donde indicó, citando lo expuesto por esta Corporación previamente[134], que tanto para aquellos reclusos que tengan conformada
una familia como para los que no, el derecho a la visita íntima constituye un
desarrollo claro del derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Señaló igualmente que una de las
facetas en las que se ve plasmado el derecho al libre desarrollo de la
personalidad es la sexualidad del ser humano, que debe verse de una manera
integral teniendo en cuenta, por tanto, el aspecto corporal o físico. Si bien
la privación de la libertad conlleva una reducción del campo del libre
desarrollo de la personalidad, no lo anula.
Bajo esa
perspectiva, y tal como lo sustentó en el año 2005[135],
este Tribunal puso de presente que el soporte de la visita íntima, se deriva de
la interpretación armónica de los derechos a la vida en condiciones dignas. Por
ello es que ha señalado que a partir de la clara
relación que tiene ésta con el desarrollo de otras garantías como la intimidad,
la protección a la familia y la dignidad humana, la misma se configura en
fundamental y solo debe ser sometida a restricciones bajo criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
Por otra
parte, la visita íntima también ha sido vinculada con el derecho al libre
desarrollo de la personalidad contenido en el artículo 16 de la Carta, como se
indicó en la Sentencia T-566 de 2007, donde se señaló que la relación física de
los reclusos es uno de los ámbitos del libre desarrollo de la personalidad que
continúan protegidos en prisión, a pesar de las restricciones legítimas conexas
a la privación de la libertad. Más adelante, la Corte ratificó que la visita
íntima es un “derecho fundamental limitado”,
cuyo soporte constitucional se deriva de la interpretación armónica de los
derechos a la vida en condiciones dignas, la intimidad personal y familiar, al
libre desarrollo de la personalidad y a
la unidad familiar[136].
En dicha
ocasión se expuso que es un derecho fundamental limitado, en tanto los
beneficiarios de la visita, esto es, visitante e interno, tienen que ser
sometidos a requisas, a las condiciones de seguridad de la prisión, y a los
requisitos propios para obtener el permiso, al igual que a las fechas y
horarios, es decir, tiene tal raigambre no solo por las condiciones propias de
la privación de la libertad, sino porque su ejercicio está sometido a un
conjunto de condiciones de periodicidad, salubridad, seguridad e higiene del
lugar donde ha de realizarse.
En este
sentido, vale recordar que, como ya lo refirió la Corporación[137], las
limitaciones del derecho a la visita íntima son de dos tipos: De un lado, las
normativas que surgen de la ponderación de derechos fundamentales en conflicto,
pues ningún derecho es absoluto y como consecuencia de ello en su
interpretación o su aplicación, pueden ser válidamente limitados. Del otro, las
fácticas, esto es, “barreras prácticas que impiden fácticamente la
realización del derecho, no porque esté ordenada tal limitación, sino porque en
las condiciones existentes no es posible una realización plena del derecho.
Ejemplo de lo anterior es la falta de desarrollo económico, social y político
que permita la satisfacción plena de la faceta positiva o prestacional de un
derecho fundamental”.
Empero, con
el fin de que se ejercite de manera eficaz el derecho, una vez se conceda la
visita íntima a favor de una persona privada de la libertad, se debe proteger
estrictamente la órbita de dignidad humana que implica y que tiene altas
repercusiones no solo como un derecho del interno sino también a favor de quien
acude a la visita.
En la Sentencia T-274 de 2008,
la Corte recalcó que el
derecho a la intimidad previsto en el artículo 15 de la Constitución, permite afirmar que la privacidad
de los reclusos no puede ser ignorada y la visita íntima debe otorgarse “bajo
condiciones de periodicidad, intimidad, salubridad y seguridad, en la medida en
que lo permitan las limitaciones mismas que se derivan de la reclusión y las
normas que regulan la materia”, garantizándose de esta forma el goce y
disfrute efectivo de los derechos consagrados en la Carta.
Pero como se ha sostenido
también por las diferentes Salas de Revisión[138], si bien la visita íntima
puede ser limitada hasta tanto se cuente con las condiciones locativas, sanitarias, de
privacidad y seguridad que permitan asegurar
las condiciones óptimas para su ejercicio, los encargados de autorizarlas no
pueden anular su ejercicio o impedir que se ejerza, ni tampoco pueden
restringirla “en virtud de la libre opción sexual que haya tomado el interno
o la interna”[139].
De tal manera que, es obligación de las autoridades públicas eliminar los
obstáculos administrativos y físicos que impidan al recluso el disfrute de ese
espacio de privacidad al que tiene derecho.
En la
Sentencia T-474 de 2012 este Tribunal abordó el caso de una pareja de
privados de la libertad recluidos en cárceles de Medellín (ella en El Pedregal
y él en Bellavista), a los que el INPEC cada mes les proveía los medios para su
encuentro íntimo, pero a inicios de 2011 se suspendieron por el traslado de él
para la penitenciaría de Yarumal.
A pesar de que cada uno, por su
lado, presentó peticiones al INPEC para que permitiera el traslado de alguno de
ellos a la cárcel del otro, no existía presupuesto para ello, recomendando
acudir a los medios tecnológicos para mantener el contacto, o a comunicaciones
escritas o telefónicas, lo que motivó que la Corte recordara que dado que la
visita íntima se relaciona con la efectividad de los derechos fundamentales a
la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la personalidad, y
coadyuva con la función resocializadora de la pena, se hace esencial para el
recluso poder relacionarse con su pareja, pues el impedirlo afecta no solo el
aspecto físico sino el psicológico.
Recalcó que si bien el derecho a
la visita íntima puede ser restringido por medidas que busquen garantizar la
seguridad de los establecimientos penitenciarios y carcelarios, pues con esto
se busca un fin legítimo, esto es, mantener el control y la disciplina en los
centros de reclusión, dichos mecanismos no pueden constituir un obstáculo que
dificulte o haga nugatorio el ejercicio del derecho a la misma.
Destacó que como la ley ha
regulado el derecho a tal encuentro y ha sentado que debe hacerse efectivo al
menos una vez al mes, ese contenido específico del derecho, por haber recibido
concreción legislativa y reglamentaria, debe ser garantizado con independencia de
los problemas de recursos, pues al momento de dictar las normas jurídicas
relacionadas con su ejercicio, se debió prever su correspondiente financiación.
Concluyó que como la visita íntima está concebida como aquel
espacio que brinda a la pareja un momento de cercanía, privacidad personal y
exclusividad, no puede ser reemplazado por ningún otro medio, como podrían ser
las visitas que se realizan en un patio o en espacios compartidos con más
reclusos, o la comunicación virtual a través de medios tecnológicos.
La Sentencia
T-266 de 2013 hizo énfasis en el estrecho vínculo que tiene la visita íntima
con los derechos a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la
personalidad, aparejados a una vida en condiciones dignas, lo que ha venido reiterando
en sus decisiones la Corte, pues acerca del tema al que se contrae la Sala, se
ha tejido una línea de criterios sobre la protección de esta garantía,
calificándola como un derecho fundamental por conexidad por su relación directa
con los fundamentales ya indicados[140].
La Sentencia
T-815 de 2013, por su parte, profirió varias órdenes a distintos entes
nacionales, luego de que se advirtiera la grave situación que se evidenciaba en
la cárcel La Picota de Bogotá para la realización de los encuentros íntimos de
las parejas, ya que para ello se utilizaba el piso, cambuches o rincones sin el
mínimo de privacidad para su ejercicio.
Al evidenciar un trato indigno[141],
la Corte Constitucional le ordenó al INPEC que presentara en 72 horas un plan
de contingencia o de choque para resolver la situación al encontrar vulnerados
los derechos sexuales de los reclusos, así como la vida digna, la intimidad, la
salud, la integridad física y psicológica, entre otros, plan que se dispuso
como medida provisional mientras se realizan obras de fondo que solucionen este
tema en el penal y se adecúan estos lugares[142], tal y como estipula el
Código Penitenciario y Carcelario.
Por su parte
la Sentencia T-866 de 2016 estableció que las mujeres reclusas no
necesitan permiso de su expareja para nuevas visitas íntimas. Al asumir el caso
de una detenida a la que el INPEC le exigía el consentimiento de su antigua
pareja para poder tener nuevas visitas con otras personas, la Corte consideró
que este tipo de conductas atenta gravemente contra sus derechos y constituye
una violación a la intimidad, la sexualidad y el libre desarrollo de la
personalidad.
Para la Corte Constitucional “exigirle que un tercero,
con quien evidentemente no desea ya tener un vínculo afectivo, debe manifestar
su consentimiento para que su visita no se realice es imponerle una carga
desproporcionada e irrazonable que implica no solo el desconocimiento de sus
derechos, sino una arbitrariedad”[143]. Allí,
la Corte fue contundente en establecer que el
derecho a la visita íntima de las personas que se encuentran privadas de la
libertad es una relación jurídica de carácter fundamental, derivada de otras
garantías como son la intimidad personal y familiar y el libre desarrollo de la
personalidad en su faceta de libertad de sostener relaciones sexuales,
presupuestos que hacen parte del proceso de resocialización al que está
sometido el individuo, así como de su bienestar físico y psíquico.
Abordando el tema de la sexualidad como parte del
derecho a la vida en condiciones dignas y al libre desarrollo de la
personalidad, esta Corporación señaló en dicha decisión, que el Estado a
través de los centros penitenciarios y carcelarios está obligado no solo a
respetar el desarrollo sexual de los internos, sino también a contribuir
positivamente a su ejercicio, porque de esta manera también garantiza el
derecho a la vida en condiciones dignas. Precisamente como garantía de esto
último es que a los reclusos y a sus parejas se les otorga un espacio privado
en las instituciones carcelarias, para que compartan emocional y físicamente
con quien elijan.
Concluyó la Corte que las autoridades públicas,
sin más requisitos que
los que exige el reglamento, deben permitir a los reclusos disfrutar de
una visita íntima con la pareja que eligieron para relacionarse afectiva y sexualmente, por lo que
cuando estos deciden terminar el vínculo y a raíz de ello solicitan la
cancelación de una visita íntima que fue previamente concedida, no es necesaria
la manifestación expresa de ambas partes, basta una de ellas, porque la
decisión de terminar una relación hace parte de esa autonomía, independencia y
libertad que conserva el interno y es un aspecto personalísimo que debe ser
respetado.
Así que sin
importar la condición de imputado o condenado del privado de la libertad, el
Estado tiene la obligación de facilitar el contacto entre los reclusos y sus
parejas y de respetar el mismo contra toda interferencia abusiva y arbitraria
en los derechos constitucionales fundamentales que se derivan de ese derecho,
en tanto se halla vinculado a garantías de orden fundamental que confluyen en
el trato digno que merece el privado de la libertad.
En suma, el
derecho a la visita íntima se encuentra ligado a garantías fundamentales como
el libre desarrollo de la personalidad, a la unidad familiar, a la vida privada
y a la sexualidad, que ha de respetarse, porque a pesar de que es un derecho
restringido o limitado debido a la condición de privación de la libertad de la
persona, esa restricción solo debe ser proporcional, razonable y necesaria y,
por tanto, justificada.
Asimismo, no
puede descartarse la fundamentalidad de tal derecho porque de él emanan otras
garantías de esa estirpe, y la conexión que tiene con la finalidad de la
privación de la libertad, permite asegurar que es uno de los ámbitos de
desarrollo que debe procurarse a los reclusos, debiendo el Estado, por la obligación que tiene de garantizar un control efectivo sobre la
manera en que se desarrolla la vida en una prisión, asegurarse de que no se
impongan barreras que impidan su ejecución.
6.4 Reiteración de jurisprudencia. La facultad
discrecional de las autoridades encargadas de trasladar internos para la visita
íntima
Como se
explicó, la Corte ha sido enfática al establecer que el derecho a la visita
íntima de las personas privadas de la libertad, a pesar de ser un derecho
fundamental, no puede ser limitado debido a las especiales condiciones de
sujeción en que se encuentran los reclusos. En este sentido ha dispuesto que la
restricción del derecho a la visita íntima debe ser razonable y proporcional,
pues si bien las autoridades carcelarias tienen un importante margen de
discrecionalidad al tomar las medidas que se requieren para controlar la
seguridad, disciplina y el orden en los establecimientos de reclusión, esa
facultad no puede confundirse con la arbitrariedad en sus decisiones, de tal
forma que todas las medidas adoptadas deben dirigirse a conseguir los fines del
tratamiento penitenciario[144].
Cuando
el artículo 112 del Código Penitenciario y Carcelario que regula el tema de las
visitas fue demandado, se declaró exequible por la Corte en la sentencia C-394
de 1995 bajo el entendido que: “Los incisos primero y sexto del artículo 112, son ajustados a la
Carta por cuanto la regulación de las visitas se hace en virtud de la seguridad
y de la especialidad de la vida carcelaria. Por ello, el régimen de visitas
tiene que estar regulado y vigilado, sin menoscabar el núcleo esencial del
derecho a la intimidad, en cuanto sea posible. Una libertad absoluta de visitas
impediría el normal desarrollo de la vida penitenciaria, y además facilitaría
el desorden interno, con detrimento de la seguridad, tanto del establecimiento
como de la ciudadanía”.
Por esa
razón, se ha concluido que a pesar de que la visita íntima es un derecho
fundamental limitado, los establecimientos carcelarios deben hacer todo lo
posible para que el interno tenga contacto permanente con su familia (mediante
visitas y comunicaciones) y, en especial, adelante las medidas que estén a su
alcance para facilitar su encuentro.
Ello se
deriva de la propia regulación legal, en tanto, la Ley 65 de 1993 (Código
Penitenciario y Carcelario) y el Reglamento General del INPEC (Acuerdo 0011 de
1995), confirieron facultades a los directores de los centros de reclusión para
conceder las visitas íntimas solicitadas por los internos, establecer las
condiciones para que se lleven a cabo y suspenderlas cuando se presenten los
eventos citados en el mismo reglamento.
Bajo esa
consideración, la actuación administrativa es reglada y sus actos
administrativos deben ser motivados con fundamento en las garantías
constitucionales, legales y jurisprudenciales, es decir, los requisitos que
puede exigir la administración para negar o conceder el goce de la visita
íntima no pueden ser más que los señalados en la norma que los faculta; de lo
contrario, si la actuación no se justifica como medio para alcanzar los fines
socialmente propuestos, se entiende que va en contravía del orden
constitucional vigente.
Así, el derecho a la visita íntima
puede ser restringido por la autoridad competente con base en normas aplicables
al caso, puesto que la autoridad carcelaria goza de un margen importante de
discrecionalidad en su decisión, principalmente cuando se trata de evaluar las
condiciones de seguridad del traslado de internos y otras relacionadas con la
disciplina, la higiene o la situación que pueda estarse presentando en el
establecimiento en donde ha de practicarse.
Así, se ha indicado que la restricción
del derecho a la visita íntima es válida constitucionalmente si “existe
razón suficiente para aplicarlo, en especial, a la relación entre el fin
buscado y el medio para alcanzarlo”[145].
En otras palabras, la decisión de negar o suspender transitoriamente el derecho
a dicho encuentro es discrecional por parte del director de un
complejo carcelario y penitenciario si se fundamenta
en motivos razonables y proporcionados, consistentes en la omisión del
cumplimiento de alguno de los requisitos señalados en el reglamento del
establecimiento carcelario o si, del análisis serio y detenido de las
circunstancias de seguridad, higiene y disciplina de la cárcel, puede deducirse
su impertinencia o inconveniencia.
De modo contrario, la negativa del
derecho no fundamentada en motivos razonables y proporcionales, es una decisión
arbitraria, puesto que las autoridades competentes tienen el deber de facilitar
el ejercicio del derecho a la visita íntima y de propender porque ésta se
ajuste a los derechos fundamentales del recluso.
A este
respecto desde la Sentencia T-269 de 2002[146], refiriéndose
a condenados, la Corte indicó que los directores de los centros carcelarios
deben decidir las solicitudes de la visita íntima que realizan los internos
sustentándose en los principios constitucionales y legales que las reglamentan,
porque la relación física entre el recluso y su visitante es uno de los ámbitos
del libre desarrollo de la personalidad que continúa protegido aún en prisión,
a pesar de las restricciones legítimas conexas a la privación de la libertad.
Cuando en la
Sentencia T-686 de 2016, se abordó el tema que aquí se reitera, se llegó a
idénticas conclusiones, esto es, que la actuación administrativa es
reglada y sus actos administrativos deben ser motivados con fundamento en las
garantías constitucionales, legales y jurisprudenciales, teniendo en
consideración que el marco que regula las visitas íntimas (Código
Penitenciario y Reglamento General del INPEC) otorga facultades a los
directores de los centros de reclusión para conceder o negar su disfrute,
establecer las condiciones para que se lleven a cabo y suspenderlas cuando se
presenten los eventos citados en el reglamento.
Por manera que los requisitos
que puede exigir la administración para negar o conceder el encuentro de la
pareja no pueden ser más que los señalados en la norma que los faculta, por lo
que no es posible aceptar la limitación de los derechos fundamentales con miras
a observar un requisito que no se encuentra previsto en una norma.
Se
reitera que la jurisprudencia de esta Corte, ha indicado que las medidas administrativas
orientadas a restringir el ejercicio de derechos fundamentales de las personas
privadas de la libertad deben ser razonables, útiles, necesarias y
proporcionales a la finalidad que busca alcanzar la relación de sujeción de los
reclusos frente al Estado.
6.5 La visita íntima de quienes se encuentran en
centro de reclusión y cuentan con pareja en detención domiciliaria
La Sala hará la distinción  que enseguida se destaca,
en tanto se hace necesaria de cara al caso que ahora concita su atención,
debido a la particularidad de la situación expuesta y no abordada con
suficiencia previamente por la Corte.
6.5.1
Diferenciación entre personas condenadas y con medida de aseguramiento. La
autoridad a cargo de la que se encuentra la autorización para la visita íntima
de las personas con medida de aseguramiento intramural y domiciliaria
En términos generales, la jurisprudencia de la Corte
ha hecho alusión al tema de la visita íntima de personas que se encuentran privadas
de la libertad en los distintos establecimientos de reclusión colombianos, que
ha llevado a que esta Corporación encamine sus decisiones sin establecer
distinciones entre quienes están detenidos con ocasión de una medida de
aseguramiento y quienes lo están por la imposición de una pena de prisión.
Ello ha permitido que las decisiones esbocen de manera
general el asunto y que se plantee la discusión en un escenario de
resocialización y en el marco de la función de la pena, partiendo también de la
base de que para que esa reincorporación a la sociedad se dé efectivamente, el
recluso deba contar con una serie de garantías que le aseguren un plan hacia
futuro, consolidando sus lazos familiares, entre otros aspectos. Allí entra en
juego el derecho a recibir visitas en cabeza de la población privada de la
libertad.
Sin embargo, como al caso que ahora aborda esta Sala
se relaciona con la visita conyugal de dos esposos que se encuentran privados
de la libertad sin aún ser condenados, es decir que sobre ellos aún rige la
presunción de inocencia, es menester realizar tal diferenciación, pues cuando
se trata de personas que están purgando su pena, es el director del centro de
reclusión donde se hallan, el que autoriza tal encuentro luego de que ha pasado
el asunto por la Dirección Regional del INPEC correspondiente.
Ello, bajo el entendido de que la persona se encuentra
a disposición del juez de ejecución de penas para efectos judiciales, y del
INPEC para los administrativos, de donde se desprende que la facultad de su
traslado de establecimiento carcelario, su permanencia en él o las situaciones
propias de la privación de la libertad que no cambien las condiciones de
expiación de la pena, se encuentren radicadas en el INPEC o en los directores
de tales reclusiones, dependiendo de la categoría del sitio de detención donde
se halle la persona.
En lo que atañe a la visita íntima, ella se autoriza o
se niega por el respectivo director del centro penitenciario, con las
limitaciones expuestas en el capítulo anterior, en donde se dejó claro que como
se trata de una actividad reglada, ella no puede ser arbitraria, y su negativa
o su concesión ha de estar soportada en criterios de razonabilidad, utilidad,
necesariedad y proporcionalidad a la
finalidad que busca alcanzar la relación de sujeción de los reclusos frente al
Estado, esto es, su resocialización y la conservación de la seguridad
carcelaria.
De acuerdo a las exigencias de este caso, se hace
obligatorio que la Corte precise el tema y realice una distinción en torno a la
visita íntima cuando se da entre personas que no han sido aún condenadas, es
decir, que están sujetas a una medida de aseguramiento según el sistema
procesal de la Ley 906 de 2004, porque como se indicó, los asuntos que ha
estudiado no realizan una diferenciación en tal sentido y menos aún se ha hecho
referencia a lo que sucede cuando quien pretende visitar al interno se
encuentra en detención domiciliaria.
Y lo hará también con la finalidad de que autoridades
carcelarias y judiciales cuenten con guías o parámetros normativos y
reglamentarios que les permitan resolver de una manera proactiva un tema como
el que en esta providencia se ha dedicado a estudiar la Sala debido a su
importancia en el marco de las condiciones de reclusión actuales en nuestro
país y a las dificultades propias de la institución que se encarga de su
custodia, esto es, el INPEC, en tanto el número de la población carcelaria ha
desbordado su capacidad operativa.
Lo anterior, teniendo en consideración además la
crisis que vive el sistema carcelario actual y que ha sido reconocido por este
Tribunal ya en tres ocasiones distintas en donde ha decretado el estado de
cosas inconstitucional[147], y que ha llevado a que
las órdenes dadas al INPEC puedan implicar el traslado de personas de un lugar
a otro, en aras de descongestionar los establecimientos, o a adoptar medidas
internas que tengan que ver con el movimiento de los condenados intramuros o en
prisión domiciliaria, para efectos de remisiones médicas, judiciales y demás.
Este, que es un problema estructural, no puede ser
dejado de lado, cuando la situación particular de la accionante puso de
manifiesto una compleja situación a la que se enfrentan las personas recluidas
que solicitan la autorización para visita íntima, y que se quedan a la espera
de que las cárceles agoten el trámite o remitan la solicitud a las autoridades
judiciales, siendo necesario que en este sentido esta Corporación les brinde a
todas una posibilidad que les permita afianzar en la protección de los derechos
de una población como la privada de la libertad, impidiendo que las distintas
diligencias que se inicien hagan nugatorios sus derechos.
De igual
manera hará referencia la Corte a este aspecto puntual, en tanto,
independientemente de la situación jurídica por la que atraviesa la persona privada
de la libertad, luego de los trámites pertinentes, es el INPEC el encargado de
la realización de la visita íntima, y en su ejecución, periodicidad, duración,
lugar y condiciones en que ha de llevarse a cabo, debe tener en consideración
el Código Penitenciario y Carcelario, el Reglamento General del INPEC, los
Reglamentos de cada establecimiento y los lineamientos que ha trazado la Corte
Constitucional en sus distintas decisiones, así como las premisas de orden
internacional.
Ahora bien. Cuando se trata de la realización de la
visita íntima y uno de sus partícipes cuenta con medida de aseguramiento de
detención domiciliaria y pretende visitar a quien se halla en centro de
reclusión, debe partirse de la regulación dispuesta en la Ley 65 de 1993 y el
Acuerdo 0011 de 1995, en su orden, Código Penitenciario y Carcelario, y
Reglamento General del INPEC.
La Ley 65 de
1993 desde el momento de su expedición, regulaba el tema de las visitas en
términos generales[148], dentro de las que se
encontraba la visita íntima, y mencionaba que los sindicados tenían derecho,
entre otros, a recibir visitas, autorizadas por fiscales y jueces competentes,
de sus familiares y amigos, sometiéndose a las normas de seguridad y disciplina
establecidas en el respectivo centro de reclusión.
Sobre el
horario, las condiciones, la frecuencia y las modalidades en que se llevaren a
cabo, especificó la norma que serían reguladas por el régimen interno de cada
establecimiento de reclusión, según las distintas categorías de dichos centros
y del mayor o menor grado de seguridad de los mismos.
Con la modificación introducida por el artículo 73 de
la Ley 1709 de 2014, y ya en vigor el Sistema Acusatorio de la Ley 906 de 2004,
en lo atañe al tema de que se ocupa la Sala, así lo regula la norma hoy en día:
“Art. 112.
Régimen de visitas. Las personas privadas de la libertad podrán recibir
una visita cada siete (7) días calendario, sin perjuicio de lo que dispongan
los beneficios judiciales y administrativos aplicables (…)
El
ingreso de los visitantes se realizará de conformidad con las exigencias de
seguridad del respectivo establecimiento penitenciario, sin que ello implique la vulneración de sus derechos
fundamentales. Las requisas y demás medidas de seguridad que se adopten deben
darse dentro de un marco de respeto a la dignidad humana y a la integridad
física.
Las
requisas se realizarán en condiciones de higiene y seguridad. El personal de guardia estará debidamente capacitado para la
correcta y razonable ejecución de registros y requisas. Para practicarlos se
designará a una persona del mismo sexo del de aquella que es objeto de
registro, se prohibirán las requisas al desnudo y las inspecciones intrusivas;
únicamente se permite el uso de medios electrónicos para este fin.
El horario,
las condiciones, la frecuencia y las modalidades en que se lleven a cabo las
visitas serán reguladas por la Dirección General del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario (Inpec) (…)
La visita
íntima será regulada por el reglamento general según principios de higiene y
seguridad (…)”[149].
Esa norma, expedida el 19 de agosto de 1993, llevó a
su vez a que en el Reglamento General del INPEC, esto es, el Acuerdo 0011 del
31 de octubre de 1995, el tema de visita íntima de quienes no han sido
condenados, fuera regulado de esta manera:
“ARTÍCULO
29. Visitas íntimas. Previa solicitud del interno o interna al director
del centro de reclusión se concederá a aquel una visita íntima al mes, siempre
que se den los requisitos señalados en el artículo siguiente:
Los visitantes
y los visitados se someterán a las condiciones de seguridad que establezca el
establecimiento.
El
reglamento de régimen interno determinará el horario de tales visitas.
Cada
establecimiento procurará habilitar un lugar especial para efectos de la visita
íntima. Mientras se adecuan tales lugares, ellas se podrán realizar en las
celdas o dormitorios de los internos.
Antes y
después de practicarse la visita, tanto el interno como el visitante serán
objeto de una requisa que se practicará de conformidad con lo establecido en el
artículo 55 de la Ley 65 de 1993. De conformidad con el artículo 22 del
presente reglamento, los visitantes no podrán ingresar elemento alguno a la
visita”.
“ARTÍCULO
30. Requisitos para obtener el permiso de visita íntima.
1.
Solicitud escrita del interno al director del establecimiento en el cual
indique el nombre, número de cédula de ciudadanía y domicilio del cónyuge o
compañero(a) permanente visitante.
2. Para
personas sindicadas, autorización del juez o fiscal. En caso de que la
visita íntima requiera de traslado de un interno a otro centro de reclusión
donde se encuentre su cónyuge o compañero(a), se hará constar este
permiso que concede la autoridad judicial. El director del establecimiento y el
comandante de vigilancia dispondrán lo necesario para garantizar la seguridad
en el traslado, siempre y cuando ello sea posible.
3. Para
personas condenadas, autorización del director regional. En caso de que se
requiera traslado de un interno a otro centro de reclusión, el director
regional podrá conceder este permiso, previo estudio de las circunstancias. El
director del establecimiento y el comandante de vigilancia dispondrán lo
necesario para garantizar la seguridad en el traslado.
4. El
director de cada establecimiento verificará el estado civil de casado(a) o la
condición de compañero(a) permanente del visitante. Cada establecimiento
penitenciario y carcelario deberá establecer un registro con la información
suministrada por el interno acerca de la identidad del visitante, a efectos de
controlar que la visita se efectúe en todo caso por la persona autorizada”[150].
A partir de la expresión legal y reglamentaria e
incluso de la modificación introducida con la Ley 1709 de 2014[151],
debe la Sala destacar, para los efectos de la visita íntima de procesados bajo
el sistema penal actual, que dependiendo del estado del proceso judicial,
corresponderá la autorización de su realización al juez de control de garantías
desde que inicia la actuación hasta luego de impuesta la medida de aseguramiento,
o al juez de conocimiento desde que este asume el asunto objeto de debate.
Es decir, corresponde en principio al funcionario
judicial definir lo concerniente a la realización del encuentro íntimo en
aplicación de dicha proposición normativa.
De tal manera que cuando una persona se encuentra en
prisión domiciliaria, ha de solicitar la autorización de visita íntima ante el
juez correspondiente, esto es, ante el juez de control de garantías desde el
inicio de la actuación hasta luego de impuesta la medida de aseguramiento, o
ante el juez de conocimiento desde que este asume la etapa correspondiente,
esto es, la fase de conocimiento.
El fundamento de lo anterior radica en que si se trata
de una persona a la que no le ha sido impuesta pena, debe regularse por el
trámite dispuesto en el artículo 30 del Acuerdo 0011 de 1995, esto es, la
autorización del juez respectivo. Si bien la norma indica que debe contar con
“autorización del juez o fiscal”, en el sistema procesal actual de la Ley 906
de 2004, es el juez la única autoridad que puede tener bajo detención a una
persona, bien porque le haya impuesto medida de aseguramiento como juez de
control de garantías, o porque haya emitido boleta de cambio como juez de
conocimiento, y por tanto, esté sujeto a esa autoridad. El fiscal, pues, no
puede otorgar tal autorización.
De igual manera, en caso de que la visita íntima
requiera del traslado del interno a otro centro de reclusión donde se encuentre
la persona con la que se producirá el encuentro, dispondrá la remisión
respectiva, cuyo cumplimiento estará a cargo, como es debido, del INPEC.
De modo que será el juez correspondiente el que
determine si autoriza o niega la visita íntima, para lo que debe remitirse a lo
que dispone la norma sobre el particular, sin que pueda ofrecer motivos
extraños a la norma que regula el tema. Será el INPEC, como autoridad
administrativa, el encargado de la materialización de tal orden.
6.5.2 Las
condiciones para el ejercicio adecuado de la visita íntima a cargo de la
autoridad administrativa
La Corte ha dado unas pautas precisas en las
diferentes decisiones que ha adoptado a lo largo de su jurisprudencia, entre
las que se encuentra la Sentencia T-815 de 2013, que realizó un análisis
riguroso del tema y estableció unos mínimos de dignidad o condiciones
materiales concretas de existencia para el ejercicio de una visita íntima
digna, enlistando las siguientes: i) privacidad; ii) seguridad; iii)
higiene; iv) espacio; v) mobiliario; vi) acceso a agua potable; vii) uso de
preservativos; y, viii) instalaciones sanitarias.
Se indicó que
una vez se conceda la visita íntima a favor de un recluso, se debe proteger
estrictamente la órbita de dignidad humana que implica y que tiene altas
repercusiones no solo como un derecho del interno sino también a favor de los
derechos del ciudadano común que acude a la visita. Se especificó en aquella
sentencia que una visita íntima que tenga lugar sin los anteriores
condicionamientos mínimos, vulnera los principios rectores de cualquier
regulación carcelaria. Lo anterior implica que cuando una visita íntima no
comprende factores como privacidad, seguridad, higiene, espacio, mobiliario,
acceso a agua potable, uso de preservativos e instalaciones sanitarias, vulnera
las garantías constitucionales, los derechos humanos y el principio de dignidad
humana.
La sentencia T-815 concluyó que la naturaleza del derecho a
la visita íntima implica que éstas tengan lugar en un sitio especial, seguro,
limpio, acondicionado para el efecto, reservado y diferenciado de aquel en el
cual se encuentran los internos habitualmente, y por tanto, el Estado como
sujeto ubicado en posición jerárquica superior no puede sustraerse del deber
que le asiste consistente en crear las instalaciones adecuadas para que las
visitas tengan lugar dignamente, sin que las parejas tengan que ingresar a
áreas inadaptadas y destinadas a otro tipo de labores penitenciarias y/o
carcelarias.
En esta
misma línea, el citado Informe de Fondo de la CIDH precisó que como el encuentro
íntimo va dirigido al fortalecimiento del vínculo familiar y protege el derecho
a la intimidad y a la sexualidad durante la detención, y existen ciertos
atributos inviolables de la persona que no pueden ser legalmente menoscabados
por el ejercicio del poder público, el Estado debe asegurar que las visitas
íntimas se realicen en condiciones mínimas de privacidad, higiene, seguridad y
respeto por parte de las autoridades penitenciarias.
Lo
anterior se traduce, como lo especificó la Comisión Interamericana, en la
destinación de locales para tal propósito y que estos se encuentren en unas
condiciones acordes a la dignidad humana.
Los
condicionamientos expuestos sobre la forma en la que debe materializarse la
visita íntima, tal como ya se indicara con antelación, son responsabilidad del
Estado y no del interno o solicitante de la visita, pues como ya se refirió,
corresponde al INPEC en todos los establecimientos de reclusión del país,
contar con sitios óptimos para el encuentro íntimo de las parejas, y no al
privado de la libertad o a quien solicita la visita demostrar que se va a
llevar a cabo en un ambiente adecuado y acorde a las condiciones que en
términos generales exige el Código Penitenciario.
En términos
de la CIDH ya referidos en esta providencia, los Estados deben garantizar que
las visitas íntimas se realicen en condiciones mínimas de higiene, seguridad y
respeto por parte de los funcionarios, lo que conlleva, aparte de contar con
espacios adecuados destinados a este propósito, a supervisar adecuadamente y
ejercer un monitoreo estricto de la forma como se llevan a cabo este tipo de
visitas para prevenir cualquier tipo de irregularidad, tanto en su concesión
como en su práctica.
Habrá de
reiterarse que corresponde al INPEC garantizar la seguridad y el orden
en los establecimientos carcelarios, y por tanto, ha de ejercer una vigilancia
sobre la forma en la que se practican las visitas íntimas, lo que también
supone que debe asegurarse que las condiciones en las que se llevan a cabo se
encuentren acordes con la dignidad humana.
La especial
situación de garante que asume el Estado frente a las personas privadas de la libertad,
como lo refirió la CIDH en el Informe de Fondo referenciado, exige crear
condiciones necesarias para superar cualquier obstáculo que impida el acceso a
ciertos derechos, entre los que se encuentra el de facilitar la visita de la
que ha de gozar el recluso.
6.5.3 Las
condiciones mínimas para el ejercicio de la visita íntima, entre ellas las de
higiene y seguridad, no pueden llegar a convertirse en un obstáculo
o restricción para negar el derecho a la visita íntima sino que son una
garantía para la persona privada de la libertad y deben estar en cabeza de la
institución carcelaria y no del solicitante.
Como se especificó en el capítulo anterior, se han establecido
unas exigencias mínimas para que el ejercicio de la visita íntima resulte
acorde con los derechos humanos. La Sentencia T-815 de 2013 referenciada, fue
enfática a este respecto y determinó que para
que en la práctica no se lesione o menoscabe la dignidad humana, deben darse
ocho condiciones materiales concretas referidas a privacidad, seguridad, higiene,
espacio, mobiliario, acceso a agua potable, uso de preservativos e
instalaciones sanitarias.
Indicó que un encuentro íntimo que no tenga en cuenta tales condicionamientos
vulnera los principios rectores de cualquier regulación carcelaria. Citando a
la Corte Interamericana, indicó que cuando una visita íntima no comprende tales
factores, vulnera las garantías constitucionales, los derechos humanos y el
principio de dignidad humana. Bajo esas condiciones, las visitas íntimas deben
llevarse a cabo en un ambiente que ofrezca unos mínimos de humanidad, en un
sitio especial, seguro, limpio, acondicionado para el efecto, reservado y
diferenciado de aquel en el cual se encuentran los internos habitualmente.
Por tal razón se ha indicado que es obligatorio que el
Estado cuente con locales independientes destinados a tal fin, en los cuales se
garanticen estándares mínimos internacionales en la materia y se respete la
dignidad humana inherente a la persona privada de la libertad y los derechos
fundamentales a la salud, a la integridad personal, a la libertad sexual, a la
libre orientación sexual, al fortalecimiento del vínculo familiar y al contacto
íntimo con otra persona de su elección, sin discriminaciones de ningún tipo por
razones de género, sexo, raza, origen, lengua, religión u opinión.
Esas condiciones, debe dejarlo claro la Corte, no pueden
llegar a convertirse en un obstáculo o restricción para negar el derecho a la
visita íntima, porque son una garantía para el privado de la libertad, que
implica que el encuentro que programará con su pareja, se dará en unas
condiciones óptimas y acordes con su dignidad como persona. De modo que el
Estado tiene una obligación importante a este respecto, porque el que un
establecimiento de reclusión no cuente con tales condicionamientos, no puede
ser obstáculo para que no se lleve a cabo la visita íntima.
El cumplimiento de esas exigencias debe estar a cargo del
Estado, porque como se ha venido explicando, éste tiene con los detenidos una
relación de especial sujeción, que implica que
al privar de la libertad a una persona, se constituye en el garante de los
derechos que no son restringidos por el acto de su detención, y el recluso, por
su parte, queda sujeto a determinadas obligaciones legales y reglamentarias de
imperativa observancia[152].
Dicha suspensión o restricción debe llevarse a cabo bajo los criterios de
razonabilidad, utilidad, necesidad y proporcionalidad[153].
De acuerdo con lo expuesto, si bien los administradores del
sistema carcelario cuentan con potestades para regular la visita íntima, su
ejercicio no puede sacrificar derechos que no han sido suspendidos con ocasión
de la privación de la libertad y, por el contrario, constituyen garantías
constitucionales a su favor. Es decir, los derechos a la intimidad personal y
familiar, y al libre desarrollo de la personalidad de los internos constituyen
un límite a las actuaciones de los directores que administran los centros de
reclusión.
La Corte ha consolidado algunos
parámetros que explican esa potestad que radica en cabeza de las autoridades
penitenciarias y carcelarias, siendo necesario[154]
que la subordinación se dé, de una parte (los internos) a la otra (el Estado)[155];
que ello se concreta en el sometimiento del recluso a un régimen jurídico
especial, controles disciplinarios y administrativos, y la posibilidad de
restringir el ejercicio de ciertos derechos, inclusive fundamentales; y que tal
régimen, en cuanto al ejercicio de la potestad disciplinaria especial y a la
limitación de los derechos fundamentales, debe ser autorizado por la Carta
Política y la ley.
De igual forma, que la finalidad
del ejercicio de la potestad y limitación en mención es la de garantizar los medios
para el ejercicio de los otros derechos de las personas privadas de la libertad,
buscando cumplir con el objetivo principal de la pena, que es la
resocialización; que como derivación de la subordinación, surgen algunos
derechos especiales[156], en cuanto a las condiciones materiales de
existencia en cabeza de los internos; y que es deber del Estado respetar y
garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales, en especial
con el desarrollo de conductas activas.
Lo anterior se traduce
en que la potestad del Estado de limitar algunos derechos fundamentales de las
personas privadas de la libertad no es absoluta, en tanto siempre debe estar
dirigida a hacer efectivos los fines esenciales de la relación penitenciaria,
esto es, la resocialización del recluso y la conservación del orden, la
disciplina y la convivencia dentro de las prisiones[157].
En esa medida, aunque la restricción de los derechos de los internos es de
naturaleza discrecional, ésta encuentra su límite en la prohibición de toda
arbitrariedad y, por lo tanto, debe sujetarse a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad[158].
De modo entonces que el aseguramiento de esas condiciones
mínimas en que ha de ejecutarse la visita íntima debe estar en cabeza de la
institución carcelaria y no del solicitante, y más aún, no puede permitirse que
el no contar con ellas sirva como argumento para negar la realización del
encuentro de la pareja.
Si llegare a ocurrir tal cosa, esto es, que el
Establecimiento Penitenciario no cuenta con el espacio adecuado para la visita
íntima y no se cumplen las exigencias descritas, es claro que el mismo centro
de reclusión deberá buscar la forma de que dicho encuentro se lleve a término,
porque la realización de un derecho fundamental como el tratado, no puede tener
como cortapisa la ausencia de un espacio para el efecto o las dificultades
económicas o presupuestales para la materialización de la orden judicial.
Se itera que las condiciones de privacidad, seguridad,
higiene, espacio, mobiliario, acceso a agua potable, uso de preservativos e
instalaciones sanitarias son una garantía para el detenido y no pueden
constituirse en un obstáculo o restricción para la garantía del derecho a la
visita íntima.
Por ello es que tales factores tampoco pueden ser una
barrera para que el juez de control de garantías o el de conocimiento nieguen
la visita. Es decir, al momento de adoptar decisión sobre el particular, el
juez no podrá exigir al solicitante la demostración de esas exigencias mínimas,
pues, primero, no le corresponde a él o a las partes probar el cumplimiento de
las condiciones descritas, y segundo, la norma no consagra que para que se
autorice, se establezcan primeramente unos requisitos mínimos, como tampoco
puede serlo, con base en la redacción del artículo 30 del Acuerdo 0011 de 1995,
la comprobación del estado civil o del vínculo del interno con el visitante.
Lo anterior con base en lo ya expuesto sobre la
posibilidad de que el encuentro íntimo se lleve a cabo, aparte del cónyuge o
compañero (a) permanente, con el novio (a) o amigo (a) de elección del privado
de la libertad.
Al respecto debe destacar la Sala que cuando la
modificación introducida por la Ley 1709 de 2014 al artículo 112 de la Ley 65
de 1993 refiere que “la visita íntima será regulada por el reglamento
general según principios de higiene y seguridad”, a lo que se refiere es
que el Acuerdo 0011 de 1995, esto es, el Reglamento General del INPEC es el que
debe tener regulada tal situación, y no para que el juez, bien sea el de
garantías o el de conocimiento, determine si tales condiciones se agotan en el
caso concreto, pues ello corresponde al INPEC, que es el que materializa la
orden del funcionario judicial.
Es decir, el servidor judicial no debe ocuparse de un
asunto que tiene su propio responsable, el INPEC, y en estricto sentido cada
establecimiento de reclusión, sin que esté en cabeza del juez la verificación
de estas dos condiciones y de las otras a las que se ha hecho referencia.
Con razón el Acuerdo 0011, sobre el espacio que debe
adecuarse para tal fin, estipula en el artículo 26 lo siguiente:
“Art. 26. Visitas. (…) 4. La visita se producirá en
locutorios acondicionados para tal efecto. En los lugares donde no existan los
mismos, y mientras se acondicionan, las visitas podrán recibirse en los
pabellones. En ningún caso las visitas ingresarán a los lugares destinados
al alojamiento de los internos, salvo los casos de visita íntima.”[159].
En relación con el lugar de realización y los
controles sobre la pareja, el artículo 29 de dicha norma refiere:
“Art. 29. Visitas íntimas. (…) Los visitantes y los
visitados se someterán a las condiciones de seguridad que establezca el
establecimiento.  El reglamento de régimen interno determinará el horario de
tales visitas. Cada establecimiento procurará habilitar un lugar especial para
efectos de la visita íntima. Mientras se adecuan tales lugares, ellas se podrán
realizar en las celdas o dormitorios de los internos.
Antes y después de practicarse la visita, tanto el
interno como el visitante serán objeto de una requisa que se practicará de
conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 65 de 1993. De
conformidad con el artículo 22 del presente reglamento, los visitantes no
podrán ingresar elemento alguno a la visita”.
De modo entonces que las condiciones de higiene y
seguridad son las que se encuentran establecidas en el propio Reglamento
General, que como se evidenció, hacen referencia al espacio donde ha de tenerse
el encuentro íntimo y a las medidas a las que han de someterse los internos y
visitantes.
Tal como se destacó en la Sentencia T-815 de 2013 ya citada,
las visitas íntimas deben llevarse a cabo en un ambiente que ofrezca unos
mínimos de humanidad, pues no es aceptable constitucionalmente, de acuerdo a
los postulados de la dignidad humana, que las parejas sean obligadas a
congregarse en los pasillos, pabellones, baldosas, instalaciones internas o
espacios reducidos, a las cuales concurren a su vez otros detenidos, y que
queden expuestas al público y al escrutinio de los demás reclusos.
En todo caso, cada establecimiento debe tener
adecuadas las instalaciones para el efecto, bajo las condiciones de salubridad
y seguridad que el mismo sitio de reclusión debe verificar antes de la
celebración de la visita íntima, porque el no contar con ellas, como lo prevé
el mismo Reglamento, se constituye en una causal de suspensión.
En efecto, el artículo 37 del Acuerdo 0011 determina:
“Art. 37. Suspensión de visitas íntimas. La visita
íntima se suspenderá en los siguientes eventos:
1. Por incumplimiento en los requisitos de salubridad
e higiene, previo concepto del médico oficial o del médico del
establecimiento.
(…).”[160].
Con razón, entre las exigencias mínimas de la visita,
la Sentencia T-815 de 2013 definió los ocho aspectos ya referidos, y en lo que
atañe a las dos condiciones reseñadas expresó que la seguridad implica
que la autoridad carcelaria garantice el orden, la vigilancia y el respeto por
el desarrollo de la visita, y que la higiene indica el permanente aseo y
limpieza de todos los elementos disponibles en la visita íntima, cuestiones
pues que no podrían estar a cargo del solicitante por no corresponderle tal
función.
Recapitulando, puede decirse conforme a las normas
referenciadas, que en principio se requiere de la autorización del funcionario
judicial que impuso la medida de aseguramiento, o del juez de conocimiento
cuando asume el asunto, para que pueda darse vida al derecho a la visita íntima
de quien se encuentra bajo esa condición, esto es, no condenado sino bajo
medida de aseguramiento.
Tal funcionario, por demás, no está facultado para
negarla con fundamento en razones de higiene o seguridad, pues estas deben
asegurarse por las autoridades carcelarias. De hecho, con base en la existencia
de los ocho condicionamientos básicos (privacidad,
seguridad, higiene, espacio, mobiliario, acceso a agua potable, uso de
preservativos e instalaciones sanitarias), no puede negar la visita ni pedir al
solicitante la prueba de que las instalaciones destinadas para su
materialización cumplen con tales estándares.
Cuestión distinta es que autorizada la visita, ella se
ejecute en un espacio que no cuente con aquellas condiciones o que no exista la
infraestructura para ello, lo que habilitará al recluso o a su acompañante a
acudir a la autoridad carcelaria para reclamar un trato digno, o si es del
caso, buscar el amparo de garantías a través de otros medios judiciales, entre
los que puede hallarse la acción de tutela, pero se reitera, su ausencia o
deficiencia, no puede llevar a la negativa del derecho.
Como se
indicó en el acápite respectivo, no puede sujetarse la autorización de visita íntima
a que quien la ha pedido, demuestre ante el funcionario judicial que la cárcel
cuenta con el espacio para su ejecución. No puede, por tanto, el juez que emite
la autorización, supeditar su aval a que el privado de la libertad, que no
cuenta con capacidades reales para ello porque no puede moverse a su antojo por
su limitación física, le demuestre que va a celebrar su encuentro en un sitio
apto para ello.
Se reitera
entonces que las exigencias mínimas descritas para que pueda llevarse a cabo la
visita íntima, son una garantía del privado de la libertad y no un obstáculo o
barrera para la materialización de su derecho. Además, que no deben ser una
carga para el solicitante o las demás partes, sino para el Estado mismo, que
debe dotar a las cárceles de espacios óptimos y adecuados que permitan el
encuentro de la pareja en condiciones de dignidad. Por ende, la ausencia o
deficiencia en el cumplimiento de tales exigencias o elementos, no puede ser
excusa para negar tal derecho.
6.5.4 La existencia de una norma que puede contribuir
a remediar la tardanza en los traslados de los privados de la libertad sujetos
a medida de aseguramiento de detención domiciliaria
La revisión de la jurisprudencia de esta Corte en
torno al tema de los traslados de los detenidos para visita íntima, permitió
advertir que la queja generalizada consistía en la dificultad que se presentaba
cuando las personas debían ser llevadas fuera de la ciudad donde estaba ubicada
la cárcel donde expiaban su pena para la realización de la respectiva
diligencia, que se debe al déficit presupuestal, de unidades de guardia
disponibles o de vehículos. El caso que ahora resuelve este Tribunal, pone
también de manifiesto esa situación pero en una persona sujeta a medida de
aseguramiento.
Tal hecho le permite a la Corte ahondar en una norma
que bien puede servir de criterio orientador para solventar una situación tan
cotidiana como el encuentro sexual de una pareja en medio de un Estado en el
que los recursos escasean y donde los establecimientos de reclusión no cuentan
con presupuesto a la mano para disponer el movimiento de reclusos cuando estos
se hallan en detención domiciliaria.
En este sentido acude la Sala a la modificación que al
Código Penitenciario y Carcelario realizó la Ley 1709 de 2014, que entró en
vigor el 20 de enero de 2014 y que fue promulgada para descongestionar los
establecimientos de reclusión y para dar prevalencia al enfoque diferencial, específicamente
al parágrafo del artículo 24, del que las autoridades carcelarias pueden
valerse, sin desconocer el tamiz judicial por el que han de pasar las
autorizaciones de visita íntima.
El artículo 24 de la Ley 1709 adicionó a la Ley 65 de
1993, el control sobre quienes se encuentran en prisión domiciliaria,
disponiendo lo siguiente:
“Artículo 38C. Control de la medida de prisión
domiciliaria. El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por
el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con apoyo del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).
El Inpec
deberá realizar visitas periódicas a la residencia del condenado y le informará
al Despacho Judicial respectivo sobre el cumplimiento de la pena.
Con el fin
de contar con medios adicionales de control, el Inpec suministrará la
información de las personas cobijadas con esta medida a la Policía Nacional,
mediante el sistema de información que se acuerde entre estas entidades.
PARÁGRAFO. La
persona sometida a prisión domiciliaria será responsable de su propio traslado
a las respectivas diligencias judiciales, pero en todos los casos requerirá de
autorización del Inpec para llevar a cabo el desplazamiento”[161].
Estima la
Corte que cuando se trata de visita íntima entre quien se halla en detención
domiciliaria y una persona en centro de reclusión, y teniendo en consideración
el estado de cosas que aún permanece en las cárceles colombianas, por criterio
de analogía, el INPEC puede hacer uso de esa disposición, poniendo en conocimiento
del juez respectivo la posibilidad de que la persona se traslade por sus
propios medios al centro de reclusión correspondiente para la realización del
encuentro íntimo, lo que debe hacer ante tal funcionario para que se analice
tal posibilidad y se garantice quizá de forma más efectiva el derecho.
Es decir,
será el mismo INPEC, en cabeza del Director del Establecimiento de Reclusión o
de la persona designada para el efecto, quien informe al Juez que la persona en
detención domiciliaria podrá trasladarse por sus propios medios al
establecimiento de reclusión donde habrá de practicarse la visita íntima y que
igualmente asumirá sus costos. Es decir, será la persona que se encuentra con
medida de aseguramiento en su residencia, la que podrá trasladarse al lugar
donde se halle privada de la libertad su pareja, para la realización del
encuentro, asumiendo ella misma el costo que genera el desplazamiento.
Ello lo
pondrá en conocimiento del juez, para que este decida si acepta tal
proposición, eso sí, manifestando la razón de ello, esto es, la inexistencia de
vehículos o la carencia de guardia para asegurar el traslado, o cualquiera otra
razón, a efectos de que el juez analice la conveniencia de esa medida de cara a
las pruebas que se le aporten sobre tales hechos, porque es el funcionario
judicial el que emite la autorización, pero el INPEC el que obligado a la
materialización de esa decisión, y por tanto, el encargado de registrar la
fecha en la que la persona se desplazará al centro de reclusión respectivo para
la visita y el tiempo en que debe estar nuevamente en su residencia.
Es que por
tratarse de personas que aún no han sido objeto de condena y que requieren de
la autorización judicial para su desplazamiento, resulta posible que a efectos
de que el derecho a la visita íntima no se dilate en el tiempo y no se
desfigure por las barreras administrativas que puedan imponerse, se le permita
trasladarse por sus propios medios al centro carcelario respectivo a quien se
halla en detención domiciliaria, así como lo hace a diligencias judiciales,
pero esta vez para la realización del encuentro con su pareja.
Debe dejarse
en claro que ello no significa que la persona en detención domiciliaria pueda
desplazarse en cualquier fecha y a su antojo al lugar donde se halla quien le
recibiría, sino que lo haga en el día indicado para la misma, y de acuerdo a la
regulación que tenga cada establecimiento carcelario, pues existe dentro del
INPEC un cronograma de las fechas en que estas deben llevarse a cabo, es decir,
no están sujetas al arbitrio de la persona recluida o de quien va a asistir al
encuentro, sino al propio INPEC, que en últimas está representado por el
establecimiento donde se encuentra recluida la persona a la que se visitará.
Eso sí, deberá
mediar autorización judicial para el efecto, en donde el INPEC determine fecha
y hora en que el domiciliario podrá movilizarse, teniendo como requisito previo
que la cita haya sido asignada, y dejando en todo caso constancia dentro de la
hoja de vida respectiva y haciendo las advertencias correspondientes para quien
se halla sujeto a la medida de detención en su residencia, pues si el parágrafo
del artículo 24 de la Ley 1709 autoriza su salida por sus propios medios para
diligencias judiciales, es porque tal norma también ha pasado por el control
propio de ese tipo de disposiciones.
La detención
domiciliaria se otorga bajo unos presupuestos que son analizados con
rigurosidad por el juez de control de garantías, en audiencia pública en la que
existe participación de las partes y se confía en que su beneficiario no va a
defraudar la confianza depositada; de esa manera ha de responsabilizarse de su
traslado y del cumplimiento estricto de los horarios que se concedan, pues al
otorgarse el beneficio se ha establecido también que la persona, por el
momento, no requiere de tratamiento intramural y que su permanencia en su
residencia asegura los fines de esa especial medida de aseguramiento.
Como sea, el mismo INPEC debe garantizar las condiciones
básicas para asegurar que no se pierda el control de la persona en detención
domiciliaria y que retorne efectivamente a detención, lo que podrá hacer a
través del medio más idóneo que encuentre tal Instituto y siempre con una
previa evaluación particular de la persona detenida, que habrá de justificar
ante el juez correspondiente.
Es decir, se
contaría con autorización judicial para el desplazamiento, estando a cargo del
INPEC, del propio interno, de su apoderado o de la parte que lo solicite, la
carga de argumentar la petición de salida sin necesidad de guardia o de
restricciones, que debe ser entonces analizada por el funcionario judicial de
cara al contenido del derecho fundamental a la visita íntima y a las
restricciones administrativas, presupuestales, de guardia o vehiculares, o de
otra índole, que pueden impedir el correcto desarrollo de una prerrogativa defendida
desde la Carta Política.
Quiere
clarificar la Sala que las anteriores consideraciones han de servir como
derrotero para que los establecimientos de reclusión adopten medidas que
tiendan a asegurar los derechos de un privado de la libertad al encuentro con
su pareja, que no se desconoce, están supeditados en múltiples ocasiones a las
dificultades presupuestales del propio establecimiento carcelario, que en todo
caso debe remediar, pero que mientras se logran superar desde el nivel central,
puede acudir analógicamente a una norma que permite la salida de un detenido en
su residencia a diligencias judiciales por sus propios medios.
De la misma
manera debe señalar la Corporación que ese escenario judicial y administrativo
no puede ser invadido por el juez de tutela sino cuando se presente una
situación arbitraria y desproporcionada que vulnere las garantías de quienes
reclaman el derecho.
Solo en
contextos de abierta trasgresión de garantías, de dilación en el trámite sin
justificación alguna, o de la imposición de trabas administrativas que hagan
nugatorio el derecho, se puede acudir a la acción de tutela, lo que bien
compagina con la doctrina de esta Corte sobre el particular, cuando ha indicado
que en vista de que la visita íntima se encuentra regulada en la ley, esto es,
en la Ley 65 de 1993 con sus modificaciones, en el Acuerdo 0011 de 1995
(Régimen General del INPEC) y en los reglamentos de cada establecimiento
carcelario, solo procede cuando la negativa se funda en una decisión arbitraria
o desproporcionada.
Es decir, el juez de tutela
únicamente puede revisar las decisiones sobre traslado de reclusos para efectos
de la visita íntima cuando estas fueren arbitrarias y, de este modo, vulneren
sus derechos fundamentales, así como cuando se cuenta con la autorización
judicial y esta no se cumple por situaciones atribuibles al establecimiento de
reclusión, o cuando existe una omisión administrativa injustificada o una
arbitrariedad en la motivación de la autorización.
Frente a la actuación insuficiente
de la autoridad competente para la defensa de los derechos fundamentales de los
reclusos, expresó la Corte que, “se requiere de un parámetro normativo objetivo que
permita establecer si la limitación fáctica a la realización del derecho
proviene exclusivamente de las circunstancias de hecho del caso o, por el
contrario, de la inacción de las autoridades obligadas a prestaciones positivas
para la realización del derecho. El referido parámetro normativo está dado en
el presente caso en las normas constitucionales y legales que ordenan a las
autoridades administrativas –directores de los establecimientos carcelarios,
director regional del Inpec, comandante departamental de policía– a garantizar
la efectividad del derecho a la visita conyugal, contenido en el ámbito de
protección del derecho fundamental a la intimidad”[162].
Como
consecuencia de lo anterior, es posible evaluar si existe o no afectación de
los derechos fundamentales de los internos al omitir los deberes prestacionales
de la administración consistentes en el despliegue de conductas positivas para
facilitar las visitas íntimas a partir del análisis normativo de la ley, la
Constitución y los Reglamentos Internos de los establecimientos carcelarios, en
donde figuran los requisitos y condiciones previstos para el efecto.
Bajo ese
parámetro, el juez de tutela únicamente debe efectuar control de la
arbitrariedad en las decisiones que niegan el derecho a la visita íntima y, con
mayor razón, aquellas que involucran el traslado de internos[163], pues en caso
contrario no procede su intervención.
Con base en lo expuesto, se entrará al resolver el
caso concreto, teniendo en consideración los parámetros trazados a la largo de
esta providencia.
7. Caso concreto
7.1 Como se explicó anteriormente, estando en
detención domiciliaria, María Susana Portela Lozada solicitó el 21 de junio de
2016 ante el Director del EPMSC El Cunduy, que se le autorizara visita íntima
con su cónyuge Diego Luis Rojas Navarrete. El 23 de septiembre de 2016, o sea,
tres meses después, éste remitió la solicitud al Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Florencia, que se declaró incompetente para referirse al tema por
no contar con la actuación, que se hallaba en el Tribunal surtiendo recurso de
apelación, remitiéndola ante un Juzgado de Garantías.
Luego de
cinco meses, la Juez Tercero de esa especialidad celebró audiencia, en la que
negó la visita al indicar que era necesario que se verificaran las condiciones
de higiene, seguridad, orden y disciplina en las que el encuentro debía
llevarse a cabo, decisión sobre la que el representante de la accionante
presentó reposición, obteniendo la confirmación de lo resuelto.
Un mes
después, el abogado de la detenida en su domicilio presentó el amparo de que
conoce la Corte, que se negó en primera y en segunda instancia al considerar
que no se cumplía el requisito de subsidiariedad en la medida en que no se
había presentado recurso de apelación contra lo resuelto en la audiencia del 8 de
febrero de 2017.
Ya en agosto
de 2017, por Resolución emanada del Director del EPMSC El Cunduy, se autorizó
el ingreso de la detenida a la reclusión para llevar a cabo la visita de la
pareja.
Encuentra la
Sala que no resulta acorde con la dignidad humana ni con los derechos a la
intimidad y a la unidad familiar, que solo un (1) año y dos (2) meses después,
se vea satisfecha la aspiración de la señora Portela Lozada de tener un
encuentro íntimo con su compañero.
Recuérdese
que la petición la realizó el 21 de junio de 2016 y que para el 10 de agosto de
2017 se autorizó la visita conyugal, precisamente por la reclusión de su consorte
en la cárcel ubicada en el municipio de su residencia.
Advierte la Sala
que como se analizó en el acápite de la subsidiariedad, el exceso ritual
manifiesto que imperó en la sustanciación del trámite de la visita íntima,
violentó las garantías de la pareja a tener un encuentro íntimo sin dilaciones,
porque las trabas que se presentaron para su autorización y la decisión de la
juez de garantías fundamentada en criterios ajenos a la norma que regula el
tema, pusieron de manifiesto el desconocimiento de un derecho fundamental
ligado al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad personal y
familiar, y a la unidad familiar.
En este sentido, aparte del exceso ritual manifiesto
esbozado, la negativa de la autorización de visita íntima por parte de la Juez
Tercero de Garantías de Florencia adolece de dos defectos más. En principio, el
material o sustantivo, en tanto realizó una interpretación inconstitucional de
la norma relativa a los requisitos para obtener el permiso del artículo 30 del
Acuerdo 0011 de 1995, ya que exigió la elaboración de un informe o estudio de
condiciones que tal dispositivo no prevé.
Al respecto, tal como tuvo la oportunidad de
transcribirse, la juez indicó que por ser el INPEC el encargado de la custodia
de la detenida, debía corroborar aquellas condiciones que tiene la norma,
aparte de la viabilidad y oportunidad, para poder pronunciarse sobre el consabido
permiso. Indicó:
“… ese derecho de visita íntima o conyugal únicamente puede ser
autorizada o restringida por la autoridad competente, que para el caso en
concreto, recordemos es el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,
INPEC, en razón de que ellos son los encargados de verificar el cumplimiento de
los requisitos señalados en el Reglamento del Establecimiento Penitenciario,
así como también ellos son los encargados de desplegar un dispositivo de
seguridad para el traslado de uno de ellos al lugar de la visita, ya que en el
caso concreto son dos personas las que se encuentran privadas de la libertad y
presuntamente son esposos”[164].
Para
la Juez, era necesario que INPEC verificara primero si era oportuno el
traslado, seguro y conveniente. Por ello, “ese requisito que establece el
artículo 30 en su numeral segundo, solo se puede otorgar una vez el
Establecimiento Penitenciario haya hecho ese estudio sobre la viabilidad,
pertinencia, seguridad y oportunidad de la visita conyugal”[165].
Pero
también incurrió en el defecto de violación directa de la Constitución, referido
en el inicio de las consideraciones, pues el artículo 84 de la Carta señala que
cuando un derecho o actividad hayan sido reglamentados de manera general, las
autoridades no pueden establecer ni exigir requisitos adicionales para su
ejercicio, lo cual ocurrió en este evento, pues la funcionaria requirió para la
resolución de un asunto que abordó cinco meses después de que le correspondiera
por reparto, unas exigencias que no las contiene la norma que regula el derecho
de los internos, haciendo procedente la tutela.
Si el Director del EPMSC El Cunduy, sin el permiso de
la autoridad judicial autorizó finalmente la visita íntima en resolución del 10
de agosto de 2017, con fundamento en el artículo 139 de la Ley 65 de 1993, que
regula los permisos excepcionales[166], queda sin
justificación la remisión de su escrito ante el Juez de Conocimiento en
septiembre de 2016, y menos que lo hiciera tres meses después de que se le
hiciera tal pedido.
En este caso, si como lo demuestra la cartilla
biográfica, a la actora se le concedió la detención domiciliaria el 16 de mayo
de 2016[167] por el Juez 37 Penal
Municipal de Bogotá[168] y la petición de visita
íntima la realizó ella misma de su puño y letra el 21 de junio de 2016[169]
cuando fue trasladada hasta Florencia, era esa autoridad ante la que el
Director del EPMSC El Cunduy debía dirigir el escrito para que emitiera la
respectiva autorización, y no enviarla al Juzgado Tercero Penal del Circuito de
Florencia, que no contaba con el proceso.
Considera la Sala que era el Juzgado 37 Penal
Municipal de Bogotá el llamado en ese momento a expedir la autorización
respectiva y no el Juzgado de Conocimiento por el estadio procesal en que se
hallaba la actuación, pues precisamente ese era el juzgado que había otorgado
el beneficio a la actora y que había ordenado su traslado a su residencia en
Florencia. Era, pues, la autoridad por cuenta de la que se hallaba privada de
su libertad en su residencia, y por tanto, la que había expedido la
correspondiente boleta de remisión hacia su domicilio.
Empero, como tres meses después se procedió de una
manera contraria, cuando al parecer el proceso ya había pasado al funcionario de
conocimiento y por tanto, se hizo ante el Juez Tercero Penal del Circuito, que
indicó que para ese instante el asunto se hallaba en el Tribunal Superior de
Florencia, por lo que dispuso no ser competente, el juez a cargo debió remitir
la petición ante esa Corporación para que decidiera, pues era ella la que
finalmente tenía bajo su custodia a la solicitante.
Sin embargo, se evidencia que envió tal pedido ante
los jueces de control de garantías de Florencia, que es claro, no tenían bajo
su mando a la señora Portela Lozada, lo que llevó finalmente a que se programara
la audiencia de resolución del pedido, cinco meses después.
Advierte la Sala que la excesiva laxitud en los
términos fue lo que llevó a que el asunto fuera asumido por las autoridades a
las que no correspondía resolver el tema, pues esa petición del 21 de junio de
2016, como se demostró, fue remitida al Juzgado de Conocimiento tres meses
después (el 23 de septiembre de 2016), y cuando recibió la solicitud, el
juzgado de garantías programó la audiencia cinco meses después (el 8 de febrero
de 2017).
Teniendo en cuenta lo anterior se evidencia que hubo
un desinterés de las autoridades administrativas y judiciales en torno a un
derecho fundamental de  la pareja como era su visita conyugal, que como se vio,
tuvo su resolución, ocho (8) meses después de invocada.
Estima la Sala que esta situación
desvertebra la naturaleza de la visita íntima como derecho fundamental,
garantizado en el ámbito interno e internacional, y que implica que el privado
de la libertad, por lo menos una vez al mes, cuente con un encuentro íntimo con
su pareja en unas condiciones dignas, y que el Estado a través de sus
instituciones asegure su efectividad.
La imposición de requisitos adicionales a
los que encarna la figura y ubicar en cabeza del solicitante las condiciones
que la jurisprudencia exige para su práctica, desconoce el compromiso del
Estado de propiciar la visita íntima de los detenidos de conformidad con las
obligaciones internacionales que ha adquirido y acorde con el régimen interno.
Adicional al formalismo imperante, se advierte que al momento de
resolver, la juez de garantías tomó como fundamentos criterios que no le
correspondía valorar, como son los de comprobar las condiciones de higiene,
seguridad, orden y disciplina del lugar donde llegare a realizarse la visita
íntima, es decir, en el EPC La Modelo o el EPMSC El Cunduy, dilatando aún más
un trámite que ya contaba con un tiempo excedido para su decisión, y que
implicaría, según se advierte de su argumentación, el estudio en las dos
cárceles, con todo lo que ello conlleva.
Esto además significaba una carga adicional para el solicitante,
en este evento el abogado de la actora, que debía allegar de nuevo, según podría
entenderse de la argumentación dada en la audiencia para la negativa, los
resultados que arrojara la investigación sobre las condiciones en que se
materializaría el encuentro de la pareja, o de otro lado, que el INPEC aportara
las pruebas de tal cuestión.
Como se indicó previamente, esta es una obligación que no tiene
porqué soportar quien realiza la solicitud de visita íntima, pues excede, y por
mucho, la capacidad que tiene de reportar al funcionario judicial que el lugar
donde se ha de practicar es adecuado o que cuenta con la infraestructura
apropiada para efectuar el encuentro.
Piénsese, por ejemplo, en las medidas de seguridad que debe
sobrepasar el defensor en este caso, para obtener las fotografías del sitio en
donde se ha de facilitar la diligencia, esto es, su autorización de ingreso a
ambas cárceles, al igual que los de la cámara con la que debe registrar el
espacio, las instalaciones y los elementos con que cuenta. O si no lo hace a
través de registro fotográfico o fílmico, la manera en que ha de comprobar que
se puede llevar a cabo el encuentro de la pareja.
Y esta carga se acrecienta cuando la verificación de las
condiciones de higiene y seguridad recae en el propio interno, porque se
entiende que no es una persona que se encuentre en capacidades -debido a la
limitación de su libertad física- a desplazarse por el establecimiento o a otro
para adquirir la prueba de la suficiencia del lugar donde recibirá a su pareja.
Es claro entonces que quien solicita la autorización no tiene
capacidad para obtener la información que requeriría el juez que resolverá
sobre el asunto en caso de que llegue a requerirla, y sobre esa base, una
exigencia en tales condiciones desborda la naturaleza del derecho a que cada
mes se realice un encuentro de esta índole.
Cuando la juez de garantías en este preciso asunto indicó que
debía realizarse la verificación de las condiciones de higiene, seguridad,
orden y disciplina del sitio donde habría de llevarse a efecto la visita, y ahí
sí acudir a esas instancias para que ésta se autorizara, dependiendo de los
resultados de la averiguación, excedió los límites que ese mismo derecho
impone, en tanto dispuso la aplicación de una norma, que si bien se encuentra
en el Código Penitenciario, su aplicación no es de su resorte, porque factores
como los aludidos son de la esfera del mismo establecimiento de reclusión.
Por ello se predican de su determinación los defectos sustantivo o
material, debido a una interpretación inconstitucional de la norma, al exigir
un informe o estudio que el artículo 30 del Acuerdo 0011 de 1995 no prevé;
procedimental debido al exceso ritual manifiesto, al exigirse un requisito que
no es necesario para obtener dicha autorización; y violación directa de la
Constitución, en tanto según el artículo 84 superior, cuando un derecho o
actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades no pueden
establecer ni exigir requisitos adicionales para su ejercicio.
7.2. De igual manera, se evidencia que la dilación
también tuvo su fundamento en el hecho de que la solicitante estuviera radicada
en su domicilio en Florencia, y que su esposo estuviera recluido en el EPC
Modelo de Bogotá, echándose de menos una actitud proactiva del EPMSC El Cunduy
en lograr el encuentro de la pareja.
Resulta insólito que justamente por la presencia del
señor Diego Luis en la cárcel de Florencia, se propicie la visita íntima con
fundamento en una norma extraña a la regulación que tiene la visita íntima y se
utilicen los permisos excepcionales del artículo 139 de la Ley 65 de 1993 para
autorizar el encuentro, que se materializó por la orden dada en la Resolución
emanada de la Dirección del EPMSC El Cunduy y sin que mediara decisión de la
autoridad judicial encargada del proceso, que en principio llevó a que
remitiera por competencia la petición.
No se evidencia en el caso concreto ningún ánimo
tendiente al traslado de la solicitante a la ciudad de Bogotá o alguna otra
gestión que facilitara la visita entre los cónyuges, lo que entonces ratifica
la opinión de la Corte acerca de que este tipo de actos, discrecionales como
son, no pueden estar sujetos a la potestad de la autoridad penitenciaria, sobre
todo cuando se trata de personas que no han sido condenadas, y que por tanto,
deben estar reglados, tal como lo deja claro la regulación legal de la Ley 65
de 1993 y el Acuerdo 0011 de 1995.
7.3 Por otro lado, resalta la Corte que de acuerdo a
las pruebas, se puso de presente, como se referenció en el apartado pertinente,
que la visita íntima entre los cónyuges ya se realizó, según lo dispuesto en
Resolución Nro. 0685 del 10 de agosto de 2017 emitida por el Director del EPMSC
El Cunduy, precisamente en las instalaciones de ese Establecimiento, pues se
entiende de su texto que se autorizó el ingreso y el egreso de la detenida en
su domicilio con las medidas de seguridad respectivas, al patio de especiales
donde se halla su esposo[170].
El siguiente es el texto de tal acto administrativo:
“Resolución Nro. 0685
(10/08/2017)
Por la cual la Dirección del Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Florencia Caquetá, concede
permiso de visita íntima a un(a) interno(a)
EL DIRECTOR DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE
MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO DE FLORENCIA CAQUETÁ En uso de sus facultades
legales, y
CONSIDERANDO
Que MARIA SUSANA PORTELA, identificada con CC
40.769.035; solicita a la dirección de este establecimiento, se autorice
permiso excepcional con el fin de efectuar visita íntima el segundo Domingo de
cada mes, al interno DIEGO LUIS ROJAS NAVARRETE, recluido en este
Establecimiento Penitenciario y Carcelario, en el patio especiales de Florencia
– Caquetá.
Que la señora MARIA SUSANA PORTELA, ingreso al
establecimiento penitenciario y carcelario de Florencia Caquetá el día 31 de
Mayo de 2016 y una vez revisada su situación jurídica, ésta se encuentra
sindicada por los delitos de COHECHO POR DAR U OFRECER y FALSEDAD IDEOLOGICA
EN DOCUMENTO PUBLICO y se halla a órdenes del juzgado 37 penal municipal
Bogotá Cundinamarca Colombia.
Que teniendo en cuenta el artículo 139 de la Ley 65 de
1993,
RESUELVE
ARTICULO 1º. Autorizar a la señora MARIA SUSANA
PORTELA, para que se efectúe visita íntima con el interno DIEGO LUIS ROJAS
NAVARRETE, el segundo Domingo de cada mes.
ARTICULO 2º. Una vez cumplida la remisión, la señora
debe salir del establecimiento; el control y registro estará a cargo del
comando de vigilancia.
ARTICULO 3º. Envíese copia de la presente resolución
al Comando de Vigilancia del Establecimiento para lo de su cargo y copia a la
respectiva hoja de vida.
La presente Resolución rige a partir de la fecha de su
expedición”[171].
Del texto de la resolución pueden extraerse las
siguientes conclusiones: i) que a pesar de no haberse autorizado la
visita por la Juez Tercero de Garantías de Florencia o el Juez 3º Penal del
Circuito de esa misma ciudad (que no cuenta con el proceso por hallarse en el
Tribunal surtiendo el recurso de apelación del preacuerdo aprobado[172]),
el encuentro de la pareja se llevó a cabo sin que, por tanto, mediara
autorización judicial; ii) que la petición realizada por la interna el
21 de junio de 2016 de que se le permitiera realizar visita conyugal con su
consorte solo se materializó en agosto de 2017, es decir, un (1) año y dos (2)
meses después[173]; iii) que la
visita se practicó con ocasión de la permanencia de su esposo en la cárcel
ubicada en su municipio de residencia[174]; y iv)
que el encuentro de la pareja se llevó a cabo bajo las premisas del artículo
139 de la Ley 65 de 1993, que regula los permisos excepcionales.
Esta situación deja en evidencia que tal como se
expuso, el trámite de una visita íntima tiene su desarrollo en dos escenarios
distintos, que necesariamente no son concurrentes, uno judicial y otro
administrativo, y que bien se trate de personas sujetas a una medida de
aseguramiento, o de privadas de la libertad con ocasión de una pena, lleva a
que el tema se reduzca a un trámite administrativo que evidentemente no puede
estar sujeto a la discrecionalidad del INPEC.
Ello se evidenció en el caso que estudia la Corte, donde
el hecho de que el detenido intramuros estuviera en la cárcel de Florencia, fue
determinante para que se llevara a cabo el encuentro íntimo solicitado por su
compañera y que se dio bajo los parámetros del artículo 139 de la Ley 65 de
1993, norma que regula los permisos excepcionales y que no hace alusión a la
visita íntima, pues como se vio, ella tiene tratamiento en una disposición
diferente aunque de la misma ley.
Si del criterio de los Directores de las cárceles
correspondientes dependía la realización de la visita, no se advierte ningún
interés en la ejecución de ella mientras Diego Luis permaneció en el EPC La Modelo
y María Susana en su residencia en Florencia, a sabiendas de que por su
condición de domiciliaria, y de madre cabeza de familia, como se le reconoció
por el juez de garantías de Bogotá, podía gozar de permisos de salida,
previamente autorizados.
Ello significa que a pesar de las distintas
exhortaciones que este Tribunal ha realizado al INPEC[175],
continúan primando las barreras presupuestales y administrativas por encima de
los derechos de las personas privadas de la libertad a su visita íntima, pues es
claro que la estadía de Rojas Navarrete en Bogotá dificultó la realización de
la visita íntima con su compañera, pero que su traslado a Florencia la
facilitó, por ser ese el sitio de residencia de la interna y el municipio donde
ahora se halla.
Como se expuso con antelación, la Corte ha referido en
múltiples ocasiones[176], que el derecho a la
visita íntima de las personas privadas de la libertad no puede estar librado a
la suerte de situaciones como la disponibilidad de guardia, de vehículos o del
presupuesto que se ha de disponer para su traslado al lugar donde ha de
formalizarse el encuentro, pues ello vulnera garantías de estirpe fundamental
que la misma institución que los resguarda está llamada a respetar, y, sin
embargo, tales situaciones se siguen presentando.
Del mismo
modo y como se analizó en lo referente la subsidiariedad, es claro que en este
caso existió un exceso ritual manifiesto y un apego por el derecho procedimental
sobre el sustancial en el trámite de la visita íntima solicitada por la detenida
en su domicilio, que trasgredió sus derechos al libre desarrollo de la
personalidad, a la intimidad y a la unidad familiar, y que entran en conexión
con su derecho a la visita conyugal con su compañero.
También una
interpretación inconstitucional de la norma relativa a los requisitos para
obtener el permiso de visita íntima, así como una violación directa de la Carta
al exigirse unos requisitos adicionales para el ejercicio de una actividad
reglada.
Ello, en
últimas, permite concluir que frente a la vulneración de las garantías
indicadas es menester protegerlas, pero como ya la visita se autorizó el 10 de
agosto de 2017 y la misma resolución fue explícita en indicar que se llevaría a
cabo el segundo domingo de cada mes[177], habrá de declararse la
carencia actual de objeto, tal como se analizará enseguida.
8. La carencia actual de objeto
8.1 La acción de tutela, conforme al artículo 86 de la
Constitución, tiene como finalidad amparar los derechos fundamentales de las
personas ante su amenaza o vulneración, ya sea por la acción u omisión de
cualquier autoridad pública o de un particular. Empero, cuando la
situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho
alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón
de ser, en la medida en que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto
del caso concreto resultaría a todas luces inútil, y por consiguiente,
contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.
Por ello ha
precisado esta Corporación[178]
que la acción de tutela resulta inocua cuando durante el trámite del proceso,
la situación que genera la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales
invocados es superada o finalmente produce el daño que se pretendía evitar con
la solicitud de amparo, ya que en estos supuestos, la tutela no es un mecanismo
judicial adecuado, pues ante la ausencia de supuestos fácticos, la decisión que
pudiese tomar el juez en el caso concreto para resolver la pretensión, se
convertiría en ineficaz.
De este modo,
si la acción de tutela busca ordenar a una autoridad pública o a un particular
que actúe o deje de hacerlo, y antes del pronunciamiento judicial ello se
logra, se está frente a un hecho superado, porque desaparece la vulneración o
amenaza de los derechos fundamentales[179].
8.2 En lo que
atañe a la carencia actual de objeto, este Tribunal
ha desarrollado a profundidad tal teoría como una alternativa para que los
pronunciamientos de la Corte no se tornen inocuos, propósito que en todo caso
se debe emprender con la pretensión de que las decisiones judiciales no tengan
solo un componente simbólico sino que cumplan una función que procure a su vez
la vigencia subjetiva y objetiva de los derechos, y asimismo la supremacía,
interpretación y eficacia de la Constitución de 1991.
A partir de
allí, la Corte ha aclarado que el fenómeno de la carencia actual de objeto se
produce cuando ocurren dos situaciones específicas: (i) el hecho superado y
(ii) el daño consumado, agregando una más denominada como el acaecimiento
de una situación sobreviniente[180].
La primera
hipótesis “se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el
requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de
tal manera que ‘carece’ de objeto el pronunciamiento del juez. La
jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado[181]
en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir,
dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela”[182].
Es decir, el hecho superado significa la observancia de las pretensiones del
accionante a partir de una conducta desplegada por el agente transgresor.
Cuando se
presenta ese fenómeno (hecho superado), en términos de decisiones judiciales,
la obligación del juez de tutela no es la de pronunciarse de fondo sino cuando estime necesario, “hacer observaciones sobre los hechos
que originaron la acción de tutela, con el propósito de resaltar su falta de
conformidad constitucional, condenar su ocurrencia y conminar a que se adopten
las medidas necesarias para evitar su repetición, so pena de las sanciones
pertinentes”[183].
Por su parte,
en la hipótesis del daño consumado la situación es diferente. Este evento tiene
lugar cuando “la amenaza o la vulneración del derecho fundamental han
producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela. La
configuración de este supuesto ha sido declarada por la Corte, por ejemplo, en
los casos en que el solicitante de un tratamiento médico fallece durante el
trámite de la acción como consecuencia del obrar negligente de su E.P.S.[184],
o cuando quien invocaba el derecho a la vivienda digna fue desalojado en el
curso del proceso del inmueble que habitaba[185]”[186].
En casos como
los anotados, esta Corporación ha reiterado que si la consumación del daño
ocurre durante el trámite de la acción, es deber del juez constitucional
pronunciarse sobre el fondo del asunto[187].
Lo anterior, con propósito de evitar que situaciones con iguales
características se produzcan en el futuro[188]
y de defender la efectividad de las garantías fundamentales como expresión del
sistema de valores y principios que nutren el ordenamiento jurídico.
En suma, en
cuanto al hecho superado, la Corte ha estimado que esa situación, “no
conduce a declarar la improcedencia de la acción, pues la Corte Constitucional
puede estudiar el fondo del asunto para evaluar si hubo vulneración de las
garantías superiores, en virtud de la función de pedagogía constitucional que
también realiza a través de los fallos de tutela. Si bien, en estos eventos no
se emiten órdenes ante la ineficiencia de las mismas, si la decisión proferida
por el juez de tutela contraría los postulados constitucionales, la Corte debe
revocarla”.[189]
En lo que atañe al acaecimiento
de una situación sobreviniente, mediante Sentencia T-481 de 2016, la Corte
indicó que “una tercera modalidad de eventos en los que la protección
pretendida del juez de tutela termina por carecer por completo de objeto y es
en aquellos casos en que como producto del acaecimiento de una ‘situación
sobreviniente’ que no tiene origen en el obrar de la entidad accionada la
vulneración predicada ya no tiene lugar, ya sea porque el actor mismo asumió la
carga que no le correspondía, o porque a raíz de dicha situación, perdió
interés en el resultado de la litis.”.
De acuerdo con dicha
providencia, esta nueva y particular forma de clasificar las modalidades en que
puede configurarse la carencia actual de objeto en una acción de tutela, parte
de una diferenciación entre el concepto que usualmente la jurisprudencia ha
otorgado a la figura del ‘hecho superado’[190]
y limita su alcance únicamente a aquellos eventos en los que el factor a partir
del cual se superó la vulneración está directamente relacionado con el accionar
del sujeto pasivo del trámite tutelar. De forma que es posible hacer referencia
a un ‘hecho superado’ cuando, por ejemplo, dentro del trámite tutelar una
E.P.S. entrega los medicamentos que su afiliado demandaba, y una ‘situación
sobreviniente’ cuando es el afiliado quien, al evidenciar la excesiva demora en
su suministro, decide asumir su costo y procurárselos por sus propios medios[191].
8.3. Como se
expuso en el acápite de las actuaciones surtidas en sede de Revisión (numeral 8.9
de los antecedentes), se evidenció con la comunicación del Director del EPMSC
El Cunduy, que la visita conyugal entre la actora y su cónyuge se autorizó con
Resolución 0685 del 10 de agosto de 2017 y que se seguiría llevando a cabo el
segundo domingo de cada mes.
Por tanto, se
puede predicar la ocurrencia de una carencia actual de objeto por hecho
superado, en la medida en que como se indicó, la visita entre los consortes ya
se llevó a cabo, y no precisamente porque María Susana haya sido traída en
remisión hasta Bogotá, sino porque su compañero fue trasladado hasta Florencia
y allí se encuentra recluido actualmente.
Nótese que
lejos estaba de cumplirse la aspiración de la esposa solicitante, pues no hay
en el expediente ninguna referencia a intención de los entes accionados en dar
vida al derecho que de tiempo atrás reclamaba la señora Portela Lozada, que
valga decirlo, estaba refrendado también por su esposo, en la medida en que su
deseo de que se llevara a cabo el encuentro se tradujo en aquel formato del
INPEC que diligenció desde el 8 de julio de 2016 y que contiene su huella y su
firma[192].
De modo que
la vulneración alegada cesó, en la medida en que no solo se efectuó la primera
visita con la autorización que emana de la Resolución 0685 del 10 de agosto de
2017, sino que allí mismo se dejó consagrado que tal encuentro se seguirá
realizando el segundo domingo de cada mes[193].
En este
orden de ideas, encuentra la Sala que se satisfizo la pretensión que motivó
este amparo constitucional, pues actualmente Portela Lozada y Rojas Navarrete
pueden hacer uso del derecho a la visita íntima con la regularidad que estipula
la ley. Precisamente, al haberse autorizado la visita por el Director del EPMSC
El Cunduy, a juicio de esta Corporación, resultaría a todos luces inocuo
realizar cualquier tipo de consideración sobre lo pretendido.
Lo
anterior implica que sobre esta acción ha operado el fenómeno de la carencia
actual de objeto por hecho superado, pues durante el transcurso de la acción de
tutela desaparecieron los motivos que dieron origen a la solicitud de amparo
que se refiere a la realización de la visita íntima.
Aunque se encuentra la Sala frente a un hecho
superado, no puede cohonestar un comportamiento como el de las autoridades
judiciales y administrativas comprometidas, porque es claro que procesalizaron
el ejercicio de un derecho fundamental que no necesita de desarrollo legal.
Adviértase que entre la solicitud y la realización del
encuentro íntimo, transcurrió un lapso de casi catorce (14) meses: la actora
realizó la petición el 21 de junio de 2016 ante el Director del EPMSC El
Cunduy, éste la remitió apenas el 23 de septiembre de ese año al Juez Tercero
Penal del Circuito de Florencia, que a su vez la envió al reparto respectivo, y
la Juez Tercero Penal Municipal de Garantías a la que le correspondió, la
programó cinco (5) meses después, esto es, el 8 de febrero de 2017. Finalmente
el Director del Establecimiento de Florencia la autorizó el 10 de agosto de
2017.
En tanto ese excesivo rigorismo implicó el
desconocimiento de un derecho reconocido al privado de la libertad, que hace
parte de su sexualidad e implica un compromiso de sus garantías a la vida
privada, al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad y a la unidad
familiar, se compulsarán copias ante la Procuraduría General de la Nación para
que investigue la conducta de las Directivas del EPMSC El Cunduy, y a la Sala
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Florencia, para que
adelante la correspondiente indagación en contra de los Juzgados Tercero Penal
Municipal con Función de Control de Garantías y Tercero Penal del Circuito de
esa ciudad.
De igual manera, en su labor pedagógica, resulta
necesario, no solo sintetizar los aspectos más relevantes de esta decisión,
sino igualmente refrendar las pautas dadas en la misma, haciendo a su vez un
llamado a las autoridades comprometidas, para que una solicitud de visita
íntima sea asumida con la prontitud que requieren los derechos fundamentales y
reciba su atención por quienes deben hacerlo, esto es, por las autoridades
judiciales en principio (juez de garantías o juez de conocimiento) y luego por
las administrativas (INPEC), porque de nada valdría una decisión judicial
oportuna si ésta no puede materializarse.
Ello además redunda en la tarea de la Corte de
orientar la actuación de las autoridades a los parámetros constitucionales, y
de coadyuvar la promoción de los derechos humanos, esta vez de una población
vulnerable como la privada de la libertad, que no por su detención está alejada
del derecho.
9. Conclusiones
En atención a lo anterior la Sala se
permite concluir lo siguiente:
9.1 En el análisis de la
subsidiariedad, no
puede declararse la improcedencia de la tutela por la sola existencia en
abstracto de un medio ordinario de defensa. El juez constitucional debe
analizar, en el marco de la situación fáctica particular, si la acción judicial
dispuesta por el ordenamiento jurídico es idónea y eficaz en concreto para
proteger los derechos fundamentales en juego.
Tratándose de sujetos con los que
el Estado tiene una relación de especial sujeción, debe prestarse mayor atención
a sus condiciones individuales, pues debido a la particularidad de su
situación, no se encuentran en la misma situación de los demás asociados,
haciéndose más flexible el examen de la subsidiariedad, pues la tutela puede
convertirse en el mecanismo de defensa apropiado para sus derechos.
9.2 La visita íntima tiene el
carácter de derecho fundamental a partir de su conexión con garantías de tal
estirpe como el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y
familiar, y los derechos sexuales y reproductivos, fortaleciendo los vínculos
de pareja y el derecho a la unidad familiar en particular.
La visita
íntima en el derecho interno y a nivel internacional, se convierte en la
garantía de un derecho en el marco de la detención y va dirigido al fortalecimiento
del vínculo familiar y al ejercicio de pleno de la sexualidad, a la vez que
protege el derecho a la intimidad y a la vida privada durante la detención
misma.
De acuerdo con la especial situación de
garante que asume el Estado frente a las personas privadas de la libertad,
exige de éste crear condiciones necesarias para superar cualquier obstáculo que
impida el acceso a derechos que no están suspendidos por la situación de
detención.
Si bien se trata de un derecho
restringido o limitado dentro de la categoría de los reconocidos a los privados
de la libertad, solo debe ser sometido a
restricciones bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por tanto, con
miras a que se ejercite de manera eficaz, una vez se conceda la visita íntima a
favor de una persona privada de la libertad, se debe proteger estrictamente la
órbita de dignidad humana que implica y que tiene altas repercusiones no solo
como un derecho del interno sino también a favor de los derechos de la otra
persona que acude a la visita.
9.3 Los requisitos expuestos para que la
visita íntima se practique en condiciones dignas, referidos a privacidad,
espacio, mobiliario, acceso a agua potable, uso de preservativos e
instalaciones sanitarias, entre los que se encuentran también higiene y
seguridad, no pueden convertirse en obstáculo o barrera para la negativa de su
autorización, sino que son una verdadera garantía para el privado de la
libertad y su visitante.
Tales condicionamientos no pueden estar a cargo de los
peticionarios, que no están, en la mayoría de los casos, en condiciones de
demostrar su cumplimiento, sino que deben ser responsabilidad de la autoridad
carcelaria, que debe demostrar ante el juez que define el asunto, que ellas se
hayan cumplidas, y si no cuenta con ellas, debe habilitar un espacio digno para
que la visita íntima pueda llevarse a cabo, so pena de que se acuda a las reclamaciones
respectivas ante la autoridad administrativa o a las acciones correspondientes
para el respeto de tal derecho fundamental.
Si bien los administradores del sistema carcelario cuentan con
potestades para regular la visita íntima, su ejercicio no puede sacrificar
derechos que no han sido suspendidos con ocasión de la privación de la libertad
y, por el contrario, constituyen garantías constitucionales a favor de los
reclusos. Es decir, los derechos a la intimidad personal y familiar, y al libre
desarrollo de la personalidad de los internos constituyen un límite a las
actuaciones de los directores que administran los centros de reclusión.
9.4 Cuando se trata de personas condenadas, el INPEC se
encarga de la autorización de la visita íntima, se hallen estas cumpliendo pena
en prisión o en su residencia. Cuando se trata de personas que se hallan
sujetas a medida de aseguramiento de detención domiciliaria, que deban ingresar
a un establecimiento de reclusión para la práctica de la visita íntima, es el
juez de control de garantías o el de conocimiento, dependiendo de la etapa en
la que se encuentre el proceso, el que la autoriza el encuentro y el INPEC se
encarga de su materialización.
Enfrente de las dificultades que se vienen presentando en
los establecimientos de reclusión para el traslado de detenidos domiciliarios,
debido a la falta de presupuesto, de guardia o de vehículos, o la presencia de
cualquiera otra circunstancia, bien puede acudirse a la figura establecida en
el parágrafo del artículo 24 de la Ley 1709 de 2014, modificatoria del Código
Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993), debiendo exponerse ante el juez, a
través del Director del Establecimiento o el que se designe, o por la parte que
lo solicite, la posibilidad de que el domiciliario se desplace por sus propios
medios al centro de reclusión donde ha de practicarse la visita íntima, por el
tiempo estipulado para el encuentro y exclusivamente para tales fines.
En todo caso, se deberá justificar ante el juez
correspondiente, cuál es la razón de acudir a tal modalidad, a efectos de que
tal funcionario decida, con fundamento en lo probado, la posibilidad de que el
interno domiciliario pueda movilizarse por sí mismo y asumiendo su costo, al
lugar en donde habrá de llevarse a cabo el encuentro con su pareja, debiendo
dejarse la anotación correspondiente en la hoja de vida del interno.
Como sea, el mismo INPEC debe garantizar las condiciones
básicas para asegurar que no se pierda el control de la persona en detención
domiciliaria y que retorne efectivamente a detención, lo que podrá hacer a
través del medio más idóneo que encuentre tal Instituto y siempre con una
previa evaluación particular de la persona detenida, que habrá de justificar
ante el juez correspondiente.
9.5 A pesar de que en el caso concreto se
comprobó la vulneración de los derechos de la pareja de privados de la libertad
a contar con un encuentro íntimo conforme lo estipula la ley y que ello implica
la protección de sus garantías, habrá de declararse la carencia de objeto por
hecho superado, en la medida en que la visita entre los cónyuges fue finalmente
autorizada en Resolución del 10 de agosto de 2017, al igual que se dispuso su
práctica el segundo domingo de cada mes, lo que entonces tornaría en inocua
cualquier orden que llegare a proferirse en este sentido, lo que no obsta para
que la Corporación pueda, como lo hará en el numeral siguiente, realizar un
llamado de atención, hacer una recomendación y dar unas órdenes, a efectos de
que la población privada de la libertad sea tratada con la dignidad que le es
ínsita.
9.6 Con miras a que no se reiteren situaciones como la
acaecida en este asunto, que generó la acción que se tramita, la Corte se
permitirá hacer un llamado de atención a los establecimientos de reclusión
comprometidos, y a la vez hará una recomendación y les dará unos órdenes que
deberán cumplir en el plazo indicado.
Es así como llamará la atención del EPC La Modelo y el
EPSMSC de Florencia, para que en los trámites de visita íntima entre personal
en centro de reclusión y el que se encuentra en detención domiciliaria, se
actúe de manera proactiva, sin dilaciones injustificadas y de manera pronta, en
aras del respeto de sus derechos, y pueda darse aplicación analógica, previa
autorización judicial, al parágrafo del artículo 24 de la Ley 1709 de 2014 que
modificó el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993).
De igual manera, les ordenará a los Directores de
ambos centros de reclusión, que dentro de los dos (2) meses siguientes a la
notificación de esta providencia, creen un protocolo o reglamentación para los
trámites de visita íntima, que contemple específicamente la diferenciación cuando
se da entre personas condenadas (con pena de prisión o prisión domiciliaria),
personas sujetas a medida de aseguramiento intramural y personas en detención
domiciliaria, el cual deberá ser exhibido en lugares visibles de tales
establecimientos y principalmente en los pabellones donde se albergan internos.
De la misma forma, se les ordenará que si no cuentan
con ellos, adecúen espacios aptos y acordes con la dignidad humana, para la
realización de las visitas íntimas de que deben gozar los privados de la libertad
con sus parejas, acorde con la jurisprudencia de esta Corte, expuesta en sus
distintas providencias, especialmente en la T-815 de 2013, y en los estándares
internacionales.
Por otra
parte, y en vista del formalismo que rodeó este asunto, se remitirá copia de
esta determinación a los Juzgados Tercero Penal Municipal con Función de
Control de Garantías y Tercero Penal del Circuito de Florencia.
En vista de lo anterior, la Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR los fallos del
veintiuno (21) de marzo y primero (1°) de junio de dos mil diecisiete (2017)
proferidos por el Juzgado Primero Civil del Circuito y la Sala Única del
Tribunal Superior de Florencia, Caquetá, respectivamente, en cuanto negaron el
mecanismo de amparo, para en su lugar, TUTELAR los derechos invocados
por María Susana Portela Lozada, en su condición de persona sujeta a medida de
aseguramiento de detención domiciliaria, a la visita íntima, al libre
desarrollo de la personalidad, a la intimidad personal y familiar, y a la
unidad familiar, con su esposo, privado de la libertad en centro de reclusión.
Segundo.- DECLARAR que enfrente de la
autorización de visita íntima entre los cónyuges por parte del Director del
EPMSC El Cunduy, ha operado el fenómeno de la carencia actual de objeto por
hecho superado.
Tercero.-
LLAMAR LA ATENCIÓN del Establecimiento
Penitenciario y Carcelario (EPC) La Modelo de Bogotá y el Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario (EPSMSC) de Florencia, para que
en los trámites de visita íntima entre personal en centro de reclusión y el que
se encuentra en detención domiciliaria, se actúe de manera proactiva, sin
dilaciones injustificadas y de manera pronta, en aras del respeto de sus
derechos, y pueda darse aplicación analógica, previa autorización judicial y con los controles de seguridad pertinentes, al
parágrafo del artículo 24 de la Ley 1709 de 2014 que modificó el Código Penitenciario
y Carcelario (Ley 65 de 1993).
Cuarto.-
ORDENAR a los Directores del EPC La Modelo de
Bogotá y del EPMSC de Florencia, que dentro de los dos (2) meses siguientes a
la notificación de esta providencia, creen un protocolo o reglamentación para los
trámites de visita íntima, que contemple específicamente la diferenciación
cuando se da entre personas condenadas (con pena de prisión o prisión
domiciliaria), personas sujetas a medida de aseguramiento intramural y personas
en detención domiciliaria. El mismo, deberá ser exhibido en lugares visibles de
tales Centros de Reclusión y principalmente en los pabellones donde se albergan
internos.
Quinto.-
ORDENAR al EPC La Modelo de Bogotá y al EPMSC de
Florencia, a que si no cuentan con ellos, adecúen espacios aptos y acordes con
la dignidad humana, para la realización de las visitas íntimas de que deben
gozar los privados de la libertad con sus parejas, acorde con la jurisprudencia
de esta Corte, expuesta en sus distintas providencias, especialmente en la T-815
de 2013, y en los estándares internacionales.
Sexto.- COMPULSAR copias de esta actuación ante la
Procuraduría General de la Nación para que investigue la conducta de las
Directivas del EPMSC El Cunduy, y a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional
de la Judicatura de Florencia, para que adelante la correspondiente indagación
en contra de los Juzgados Tercero Penal Municipal con Función de Control de
Garantías y Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, debido al excesivo
rigorismo que se le imprimió al trámite de la visita íntima objeto de este
pronunciamiento.
Séptimo.- REMITIR
copia de esta determinación a los Juzgados
Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías y Tercero Penal del
Circuito de Florencia, para que adecúen su actuación, tratándose de la
resolución de temas como los de visita íntima, a los parámetros expuestos por
esta Corporación en esta providencia y en los presupuestos de la Comisión
Interamericana sobre la materia.
Octavo.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA T-002/18
ACCION DE TUTELA
EN MATERIA DE DERECHO A LA VISITA INTIMA DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA
LIBERTAD-Inexistencia de un hecho superado (Salvamento parcial de
voto)
ACCION DE TUTELA
EN MATERIA DE DERECHO A LA VISITA INTIMA DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA
LIBERTAD-La visita íntima fue autorizada por un funcionario que carecía de
competencia (Salvamento parcial de voto)
ACCION DE TUTELA
EN MATERIA DE DERECHO A LA VISITA INTIMA DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA
LIBERTAD-Debió aplicarse la excepción de inconstitucionalidad del acto
administrativo que autorizó la visita íntima, por violación al principio de
legalidad, y proteger transitoriamente ese derecho (Salvamento parcial de voto)
ACCION DE TUTELA
EN MATERIA DE DERECHO A LA VISITA INTIMA DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA
LIBERTAD-La Sala se extralimitó al determinar las reglas de procedimiento
para garantizar la visita íntima entre quien está cobijado por detención
domiciliaria y quien está recluido en un centro penitenciario (Salvamento
parcial de voto)
Referencia: Sentencia T-002 de 2018
Magistrado Ponente: José Fernando
Reyes Cuartas
1.
En atención a la decisión adoptada
por la Sala Octava de Revisión el día 15 de enero de 2018, en Sentencia T-002
de 2018, me permito presentar Salvamento Parcial de Voto. Aunque estoy de
acuerdo con la orden de revocar las sentencias de instancia y tutelar los
derechos fundamentales invocados por la accionante, me aparto de las decisiones
adoptadas por la Sala en los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva
de la sentencia, por las siguientes razones:
2.
En este caso no existe un hecho
superado. Como lo ha expresado la
jurisprudencia constitucional, la visita íntima es un derecho fundamental
limitado, que se ejerce en el marco de las posibilidades fácticas y jurídicas
que establece el ordenamiento, pues su titular se encuentra en una relación de
especial sujeción con el Estado. En todo caso, el funcionario que autoriza y
determina las condiciones en que se ejercerá ese derecho debe tener competencia
para ello.
3.
En el asunto de la referencia, la
visita íntima fue autorizada por un funcionario que carecía de competencia: el
Director de la Cárcel de Florencia. Por lo tanto, el fundamento jurídico que
facilitó el ejercicio del derecho a la visita íntima de la accionante es
contrario al ordenamiento jurídico y, por tanto, se encuentra viciado.
4.
En mi criterio, no es posible
considerar que existe un hecho superado cuando, dadas las condiciones de
ejercicio del derecho, su vulneración cesa por la existencia de un acto
administrativo proferido por una autoridad que carece de competencia. Bajo la
doctrina de la carencia actual de objeto por hecho superado, Corte Constitucional
no puede avalar una ilegalidad de esa naturaleza. Por lo tanto, lo procedente
en esta sentencia habría sido aplicar la excepción de inconstitucionalidad del
acto administrativo que autorizó la visita íntima, por la violación al
principio de legalidad, y proteger transitoriamente ese derecho, para que las
visitas se pudieran seguir realizando, de manera transitoria, hasta tanto la
autoridad judicial competente decidiera sobre el asunto de manera definitiva.
5.
Dado lo anterior, en la parte
resolutiva de la sentencia se debió: (i) inaplicar por excepción de
inconstitucionalidad el acto administrativo que autorizó la visita íntima, por
la violación del principio de legalidad; (ii) proteger transitoriamente el
derecho a la visita íntima de la accionante, para garantizar que esta se
continúe realizando; (iii) ordenar al Inpec que garantice las condiciones en
las que dicha visita debe efectuarse; (iv) ordenar al juez competente que se
pronuncie sobre la autorización de la visita íntima, teniendo en cuenta que las
condiciones en las que esta debe realizarse no son un requisito para su
autorización.
6.
La Sala se extralimitó al
determinar las reglas de procedimiento para garantizar la visita íntima entre
quien está cobijado por detención domiciliaria y quien está recluido en un
centro penitenciario. Sobre este
particular, la sentencia advierte que es posible aplicar por analogía el
parágrafo del artículo 24 de la Ley 1709 de 2014, con el fin de que la persona
sometida a detención domiciliaria sea responsable de su propio traslado para la
visita íntima con su pareja internada en un establecimiento de reclusión.
7.
Además, la Sala dispuso que: (i)
el Inpec pondrá en conocimiento del juez competente la posibilidad de que la
persona sometida a detención domiciliaria se traslade por sus propios medios;
(ii) la persona sometida a detención domiciliaria deberá asumir los costos del
traslado; (iii) la solicitud deberá estar fundamentada en la inexistencia de
vehículos, la carencia de guardia para asegurar el traslado o cualquier otra
razón; (iv) el juez decidirá si acepta tal solicitud; (iv) el Inpec está
obligado a materializar la decisión del juez; (v) el Inpec registrará la fecha
en que la persona sometida a detención domiciliaria se desplazará para la
visita íntima y el tiempo en que debe estar nuevamente en su residencia; (vi)
el desplazamiento debe realizarse en la fecha indicada, de acuerdo con la
regulación del establecimiento carcelario; (vii) se dejará constancia en la
hoja de vida de la persona sometida a detención domiciliaria, con las
advertencias correspondientes.
8.
Con ello, la Sala definió las
reglas sobre el procedimiento que se debe seguir en tales casos. Además de
innecesario para la solución del caso concreto, al definir estas reglas la Sala
invadió, de manera fehaciente, la competencia del Legislador y de la
administración en esta materia.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Contrajo matrimonio el 6 de enero de 1995.
[2] Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.
[3] Radicado bajo el número 18001 6008 781 2014
00044 00.
[4] Folio 34 del Cuaderno de Instancia 1.
[5] Folios 45 a 46 del C. de I. 1.
[6] Se respeta el texto original.
[7] Folios 47 y 48 del Cuaderno de Instancia 1.
[8] Folios 49 a 50 del Cuaderno de Instancia 1.
[9] Folios 53 a 58.
[10] Folios 66 a 68.
[11] Folios 12 a 19 del Cuaderno de Instancia Nro. 2.
[12] El Magistrado Mario García Ibatá se declaró impedido para conocer del
asunto como integrante de la Sala, por unirlo a la accionante una amistad
íntima, aparte de haber manifestado su opinión sobre el asunto materia del
proceso (fls. 4 a 5 del Cuaderno de Instancia Nro. 2).
[13] El Tribunal citó la Sentencia SU-918 de 2013.
[14] Folio 20 del Cuaderno de la Corte. Se respeta el texto
original.
[15] Folio 22 del Cuaderno de la Corte.
[16] Folio 23 del C. de la C.
[17] Folios 24 a 26 del C. de la C.
[18] Folios 29 a 32 del C. de la C.
[19] Folio 23 del Cuaderno de Instancia 1.
[20] Folio 24 id.
[21] Folio 25 id.
[22] Folios 26 y 27.
[23] Folio 28.
[24] Folio 29.
[25] Folio 30
[26] Folio 31.
[27] Folio 20 del Cuaderno de la Corte.
[28] Folio 23 del C. de la C.
[29] Folios 25 a 26 del C. de la C.
[30] Artículo 16. “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo
de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los
demás y el orden jurídico”.
[31] Artículo 15. “Todas las personas tienen derecho a su intimidad
personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos
respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en
archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y
circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en
la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son
inviolables. Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden
judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para
efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e
intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de
contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”.
[32] Artículo 42. “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la
familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e
inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son
inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y
deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.
Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su
armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el
matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia
científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la
progenitura responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos
mientras sean menores o impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y
capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su
separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. Los
matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca
la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo
a la ley civil. También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de
los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva
religión, en los términos que establezca la ley. La ley determinará lo relativo
al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes”.
[33] Del 31 de octubre de 1995.
[34] Apartado citado de la sentencia del Consejo de Estado, relacionado con
los fundamentos de la demanda.
[35] Decisión 250186 del 5 de marzo de 1998. Radicación 1998-N4386.
[36] Se expresa en la parte resolutiva de la sentencia lo siguiente:
“Segundo. DECLARASE la nulidad de las siguientes frases contenidas en los
numerales 1 y 2, respectivamente, del artículo 30 del Acuerdo 11 de 1995:
"cónyuge o compañero (a) permanente" y "donde se encuentra su
cónyuge o compañero"(a); y de la totalidad del numeral 4 del mismo
artículo 30”.
[37] Expresa el documento: “(…) confiero PODER ESPECIAL, AMPLIO Y
SUFICIENTE al doctor MILTON HERNAN SANCHEZ CORTES, abogado en ejercicio que
porta la T.P.  No. 68.051 del C. S. de la J., y que se identifica con la C.C.
No. 79’340.601 de Bogotá, para que a mi nombre presente, y lleve hasta su
terminación, acción de tutela contra el Juzgado Primero Penal Municipal de
Florencia con Función de Control de Garantías, autoridad que conculcara mi
derecho fundamental a la visita íntima que como interna me asiste, al igual que
a mi esposo DIEGO LUIS ROJAS NAVARRETE, en conexidad con la protección de la
familia y a la intimidad (…)”. Folio 29 del Cuaderno de Instancia 1.
[38] En la audiencia así se especificó en los diferentes récords: “… ese
derecho de visita íntima o conyugal únicamente puede ser autorizada o
restringida por la autoridad competente, que para el caso en concreto,
recordemos es el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, en razón
de que ellos son los encargados de verificar el cumplimiento de los requisitos
señalados en el Reglamento del Establecimiento Penitenciario, así como también
ellos son los encargados de desplegar un dispositivo de seguridad para el
traslado de uno de ellos al lugar de la visita, ya que en el caso concreto son
dos personas las que se encuentran privadas de la libertad y presuntamente son
esposos” (34:03 a 34:42). “… esa valoración de oportunidad, seguridad,
conveniencia del traslado de la imputada hacia el lugar donde se encuentra
recluido su esposo, que también es parte dentro de un proceso penal, debe ser
analizado y verificado en primer lugar por el Instituto Penitenciario y
Carcelario donde ella se encuentre, ya que si entramos a indicar que el juez de
control de garantías es el que debe autorizar la visita conyugal, entraríamos
entonces a quitarle las facultades que tiene el establecimiento penitenciario
de  verificar lo que le corresponde por ley. Qué es lo que le corresponde por
ley? Verificar si es oportuno el traslado, si es seguro el traslado y si es
conveniente ese traslado para la visita conyugal, ya que ellos son los que
tienen bajo su carga a las personas que se encuentran privadas de la libertad.
Ese requisito que establece el artículo 30 en su numeral segundo, solo se puede
otorgar una vez el Establecimiento Penitenciario haya hecho ese estudio sobre
la viabilidad, pertinencia, seguridad y oportunidad de la visita conyugal, ya
que ellos son los encargados de verificar si se cumple a cabalidad con los
parámetros establecidos en la ley. No es general como en el caso en concreto,
un oficio por parte del director EPAMS, anexo con unos elementos materiales
ante un juez del distrito de Florencia, Caquetá, sino que ellos deben realizar
todo el análisis pertinente para que el juez pueda verificar que ese permiso o
visita conyugal cumple a cabalidad con los parámetros establecidos en la ley 65
de 1993 y en el Acuerdo 11 de 1995 y los demás acuerdos o reglamentos
internos...” (34:55 a 37:17). “Una vez el director del establecimiento
de reclusión genere el estudio de los requisitos establecidos en las normas
antes mencionadas, situación es diferente que él lo haga e indique o pida la
autorización a un juez para el cumplimiento cabal de todos los numerales que
establece la norma antes mencionada, pero hasta el momento pues no se ha
cumplido ese parámetro…” (37:51 a 38:20).
[39] Al resolver el recurso, la Juez de Garantías indicó: “… Con esa
normatividad (Ley 65 de 1993 y Acuerdo 0011 de 1995), sin verificar como
tal el reglamento interno del establecimiento penitenciario donde se encuentra
recluida la ciudadana María Susana Portela, solo puede ser autorizada esa
visita conyugal por el Instituto Penitenciario y Carcelario donde se encuentre
recluida la ciudadana, en razón a que ellos son los encargados de verificar el
cumplimiento de los requisitos señalados en ese Reglamento genérico de todos
los establecimientos penitenciarios y en el reglamento interno del de la ciudad
de Florencia, Caquetá, de ahí que ellos también son los encargados de desplegar
un dispositivo de seguridad para el traslado de ella al establecimiento de
reclusión donde se encuentre su esposo o compañero, haciendo pues un análisis
profundo y serio sobre los principios de seguridad, higiene y disciplina de la
cárcel…” (51:05 a 52:19). “… El Instituto Penitenciario es el que está
facultado para avalar las condiciones y circunstancias de seguridad,
disciplina, orden, higiene y viabilidad del traslado de un ciudadano para esa
visita…” (52:30 a 52:48).
[40] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política.
[41] Sentencia
SU-961 de 1999.
[42] Sentencia
SU-241 de 2015.
[43] Folio 3 del Cuaderno de Instancia 1.
[44] Al respecto la sentencia T-222 de 2014 señaló: “No puede predicarse
idoneidad y eficacia de un recurso sin hacerse un análisis concreto. Ello
implica que el juez constitucional despliegue una carga argumentativa a fin de
determinar la procedencia de la tutela. No es dable en un Estado Social de
Derecho que un juez constitucional niegue por improcedente un amparo
constitucional sin si quiera analizar, paso a paso, el requisito de
subsidiariedad”.
[45] En ciertos casos, además, este puede ser un argumento para proveer una
solución principal y definitiva. En ese sentido, la sentencia T-396 de 2009
indicó: “[L]a acción de tutela procederá como mecanismo principal y
definitivo en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de
controversias no resulte idóneo y/o eficaz en el caso concreto”. Esta
posición ha sido reiterada por las sentencias T-491, T-471, T-327 y T-140 de
2013, T-354 de 2012 y T-820 de 2009, entre otras.
[46] Sentencia T-018 de 2011.
[47] Tal postura se asumió en la Sentencia C-590 de 2005. Sobre el particular, consultar, entre otras, las Sentencias T-867 de
2011, T-285 y T-217 de 2010, y T-789 de 2008.
[48] Pueden verse al respecto, Sentencia T-893 de 2011, T-637 de 2010, y
T-599 y T-264- de 2009.
[49] T-429 de 2011.
[50] T-637 de 2010, T-264-2009.
[51] T 429 de 2011 y T-264-2009.
[52] Sentencias SU-659 de 2015, T-176, T-065. T-064 y T-060 de 2016, y
T-133 de 2015, entre otras.
[53] Ibídem.
[54] Ibídem.
[55] “…en reiteradas oportunidades el Tribunal Constitucional ha
considerado que, en virtud del artículo 4 de la Carta Política, la
interpretación de las normas siempre debe ir acorde con lo dispuesto por el
Constituyente; es decir, que la hermenéutica legal en un sistema constitucional
debe estar guiada, ante todo, por el método de interpretación conforme, según
el cual las disposiciones jurídicas deben leerse en el sentido que mejor guarde
coherencia con lo dispuesto en la Carta Política.”.
[56] Sentencia SU-198 de 2013.
[57] Sentencias T-145 de 2017, SU-448 de 2016, T-968 de 2014, T-352 y T-071
de 2012, T-809 de 2010, T-555 de 2009, C-590 de 2005 y T-949 de 2003.
[58] Sentencias SU-336, SU-168 y T-145 de 2017 y T-369 de 2015. Al
respecto, la sentencia SU-918 de 2013, afirmó que el defecto por violación
directa de la Constitución, “(…) es una causal de tutela contra providencia
judicial que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades
judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo
4° de la Carta Política, según el cual ‘la
Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales’”.
[59] Sentencia SU-198 de 2013.
[60] Sentencias T-310 y T-555 de 2009, y SU-198 de 2013.
[61]Sentencias SU-336 y SU-168 de 2017, T-960 de 2014, T-704 y T-352 de
2012, T-888 de 2010, T-310 y T-555 de 2009.
[62] Sentencias SU-448 de 2016 y T-209 de 2015.
[63] Sentencia T-209 de 2015. Ver también Sentencia C-590 de 2005.
[64] Caso en el cual también se incurriría en la causal
por desconocimiento del precedente. Al respecto ver, entre muchas otras, las
sentencias T-292 de 2006, SU-047 de 1999 y C-104
de 1993.
[65] Sentencia T-704 de 2012. También ver,
las sentencia T-199 de 2005, T-590 de 2009, y T-809 de 2010.
[66] Ver entre otras, las sentencias T-522 de 2001 y T-685 de 2005.
[67] Folio 25 del Cuaderno de la Corte.
[68] Folios 23 y 25 del Cuaderno de la Corte.
[69] Folio 28 del Cuaderno de Instancia 1.
[70] Folios 66 a 68 del C. de I. 1.
[71] Sentencia T-1316 de 2001.
[72] Sentencia T-589 de 2011.
[73] Sentencia C-367 de 2014.
[74] Sentencia T-124 de 2015.
[75] Cfr. Sentencias T-705 de 1996, T-420 de 1994, T- 437, T-388, T-273 y
T-219 de 1993, y T-596, T-522 y T-424 de 1992.
[76] Sentencia T-815 de 2013.
[77] Ver entre otras, las sentencias T-511 de 2009,
T-274 de 2008 y T-023 de 2003.
[78] Sentencia T-511 de 2009. En fechas más recientes, la Corte ha
reiterado esa categorización en las Sentencias T-049 de 2016, T-588A de 2014,
T-815 de 2013 y T-213 de 2011, entre otras.
[79] Sobre tan caro principio, la Sentencia T-311
de 2011 realizó un análisis profundo y recalcó que todo
privado de la libertad conserva su dignidad, aun cuando
determinados bienes jurídicos le sean suspendidos y otros limitados. En torno a
la acepción de dignidad humana entendida como la intangibilidad de determinados
bienes, indicó que ésta se relaciona necesariamente con la condición de
especial sujeción en la que se encuentra quien está detenido, toda vez que la
proporcionalidad de la pena impuesta implica límites a la afectación de
derechos mediante el castigo.
[80] Sentencia T-133 de 2006.
[81]  Al respecto, también pueden consultarse, entre otras, las sentencias
T-161 de 2007 y T-1108 de 2002.
[82] “La subordinación tiene su fundamento en la obligación especial de la
persona recluida consistente en “cumplir una medida de aseguramiento, dada su
vinculación a un proceso penal, o una pena debido a que es responsable de la
comisión de un hecho punible” (citada de la Sentencia T-065 de 1995). (…)
También es vista como el resultado de la “inserción” del administrado en la
organización administrativa penitenciaria por lo cual queda “sometido a un
régimen jurídico especial”. Sobre este tema, puede consultarse la Sentencia
T-705 de 1996.
[83] Desde los primeros pronunciamientos sobre el tema, la Corte identificó
la existencia de un “régimen jurídico especial al que se encuentran sometidos
los internos”, el cual incluye la suspensión y la limitación de algunos
derechos fundamentales. En este sentido ver la sentencia T-422 de 1992.
[84] “Que se concreta por ejemplo, en la posibilidad de implantar un
régimen disciplinario para los reclusos [Ver] la Sentencia T-596 de 1992.”.
[85] “Que se concreta por ejemplo, en la posibilidad de implantar un
régimen especial de visitas [Ver] la sentencia T-065 de 1995”.
[86] “Sobre los tres regímenes de los derechos fundamentales de los
reclusos, según la posibilidad de la suspensión, limitación y goce pleno,
ver[,] entre otras[,] las sentencias T-222 de 1993, T-065 de 1995 y T-705 de
1996”.
[87] “En este sentido véase la sentencia C-318 de 1995. La potestad
administrativa para limitar o restringir derechos fundamentales en el contexto
de las relaciones especiales de sujeción, “debe estar expresamente autorizada
en la ley que regule su ejercicio” [Ver] la sentencia T-705 de 1996”.
[88] “Sobre la finalidad de la limitación a los derechos fundamentales en
el contexto de las relaciones especiales de sujeción, véase especialmente la
sentencia T-705 de 1996. Sobre su relación con la posibilidad real de la
resocialización véase la sentencia T-714 de 1996”.
[89] “Entre los especiales derechos de los presos y su correlato, los
deberes del Estado, como consecuencia del establecimiento de una relación
especial de sujeción, se encuentran “el deber de trato humano y digno, [el]
deber de proporcionar alimentación suficiente, agua potable, vestuario,
utensilios de higiene, lugar de habitación en condiciones de higiene y salud
adecuadas, el deber de asistencia médica, y el derecho al descanso nocturno,
entre otros”, citada de la sentencia T-596 de 1992.
[90] “Sobre los deberes especiales del Estado[,] ver la sentencia T-966 de
2000”.
[91] “Para la Corte esta garantía debe ser reforzada, ya que el recluso[,]
al estar sometido a una relación especial de sujeción, tiene limitado su
derecho a escoger opciones y le es imposible autoabastecerse[. En] este sentido
ver la sentencia T-522 de 1992[. Además] se encuentra en un estado de
“vulnerabilidad” por lo cual la actividad del Estado en procura de la eficacia
de los derechos fundamentales debe ser activa y no solo pasiva[. En] este
sentido[,] ver la sentencia T-388 de 1993, y (…) la sentencia T-420 de 1994. [A
lo anterior se suma que] el recluso está en imposibilidad de procurarse en
forma autónoma los beneficios propios de las condiciones mínimas de una
existencia digna[. A este respecto, ver] la sentencia T-714 de 1995 (…)”.
[92] Sentencias T-1062 de 2006, T-1204 y T-1030 de 2003, entre otras.
[93] En tal virtud, como lo advirtió esta Corporación, “las
disposiciones legales y las medidas orientadas a restringir el ejercicio de los
derechos fundamentales de los internos de un establecimiento penitenciario,
deben ser razonables, útiles, necesarias y proporcionales a la finalidad que
busca alcanzar la relación de sujeción de los reclusos al Estado, esto es, su
resocialización y la conservación de la seguridad carcelaria” (Sentencia
T-274 de 2008).
[94] Sentencia T-588A de 2014.
[95] Sentencia T-596 de 1992.
[96] Caso Martha Lucía Álvarez Giraldo contra Colombia.
[97] CorteIDH. Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100,
parrs. 126 y 138. CorteIDH. Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de
noviembre de 2005. Serie C No. 137, párr. 221.
[98] OEA. Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas
Privadas de Libertad. Página consultada el 15 de diciembre de 2017. Disponible
en: https://www.oas.org/es/cidh/mandato/documentos-basicos/principios-practicas-proteccion-privadas-libertad.doc.
[99] Una conclusión importante de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos es la de que el Estado se encuentra en una
posición especial de garante frente a las personas privadas de libertad y, por
ello, las autoridades carcelarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las
personas. CorteIDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr.
98.
[100] CorteIDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá.
[101] CorteIDH. Caso Atala y Niñas vs. Chile.
[102] CDHNU. Caso Toonen vs. Australia.
[103] TEDH. Caso Aliev vs. Ukraine.
[104] CDHNU. Informe sobre el derecho a todos del disfrute del más alto
nivel de salud física y mental, ECN/4/2004/49. Página consultada el 15 de
diciembre de 2017. Disponible en: http://observatoriopoliticasocial.org/sitioAnterior/images/PDF/Biblioteca/biblioteca_2010/ONU_docs/Informes_relatores/Salud/2004_informe_del_relator_especial_sobre_el_derecho_a_la_salud_fsica_y_mental_2.pdf.
Página 12.
[105] Congreso Mundial de Sexología. Declaración de los Derechos Sexuales.
Página consultada el 15 de diciembre de 2017. Disponible en:
http://www.felgtb.org/rs/328/d112d6ad-54ec-438b-9358-4483f9e98868/64c/fd/1/filename/declaracion-universal-de-los-derechos-sexuales.pdf.
[106] CDHNU. Informe sobre el derecho a todos del disfrute del más alto
nivel de salud física y mental, ECN/4/2004/49. Página consultada el 15 de
diciembre de 2017. Disponible en: http://observatoriopoliticasocial.org/sitioAnterior/images/PDF/Biblioteca/biblioteca_2010/ONU_docs/Informes_relatores/Salud/2004_informe_del_relator_especial_sobre_el_derecho_a_la_salud_fsica_y_mental_2.pdf.
Página 19.
[107] El Acuerdo de Implementación con el Estado Colombiano puede hallarse
en www.colombiadiversa.org,
que conduce en PDF, al referido Acuerdo.
[108] Informe de Caso 11.656. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
[109] A través de la Sentencia T-499 de 2003, esta Corte se pronunció
sobre la demanda propuesta por la señora Martha Lucía Álvarez Giraldo, quien
demandó la negativa del INPEC a sostener visita íntima con su entonces
compañera Martha Lucía Silva García, diferente al que conoció la Comisión
Interamericana, que se refirió a la destinataria de la visita como “M. H.”. En
este asunto, el Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas y el Consejo
Superior de la Judicatura en Bogotá, ampararon su derecho a ejercer tal
derecho, haciendo a un lado las barreras impuestas por las Cárceles de Ibagué y
de Manizales, para que Álvarez pudiera visitar a Silva cuando disfrutaba de los
permisos de hasta 72 horas. El INPEC le exigía el pasado judicial que no podía
obtener, alegaba que todavía se encontraba cumpliendo condena y que no contaba
con una conducta apropiada, que justo había propiciado su traslado de cárcel,
lo que se convertían en impedimentos para que ella pudiera ingresar al
Establecimiento Penitenciario de Manizales. La Corte acompañó a los jueces de
instancia y reiteró que las personas privadas de la libertad
pueden reclamar oportunidades para afianzar en la intimidad sus relaciones de
pareja, y que las autoridades carcelarias no pueden entorpecer sus propósitos,
en razón de que la dignidad humana de los reclusos está especialmente
protegida.
[110] El Informe de la Comisión se puede hallar en la página
www.rednacionaldemujeres.org
[111] Lo hizo representada por la Red
Nacional de Mujeres, Colombia Diversa y el Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional.
[112] Juzgado Penal Municipal de Dosquebradas, Risaralda, del 2 de febrero
de 1995.
[113] Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, Risaralda, del 13
de marzo de 1995.
[114] El Informe de la CIDH da cuenta de que mediante auto del 22 de mayo de
1995, la Sala de Selección Nro. 5 no eligió el caso para su revisión (pg. 31
del Informe).
[115] Los hechos fueron descritos de la siguiente forma al
momento de declararse admisible el caso en la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos: “6. Al momento de los hechos bajo examen, la peticionaria
se encontraba cumpliendo sentencia de primera instancia privativa de su
libertad desde el 14 de marzo de 1994 en el Centro de Reclusión Dosquebradas
‘La Badea’ en Pereira. Puesto que la legislación vigente contempla el derecho
de los internos a las visitas íntimas, Marta Lucía Álvarez Giraldo solicitó a
la Defensoría del Pueblo Regional Pereira que intercediera ante las autoridades
competentes para que le permitieran recibir a su compañera de vida. El 26 de
julio de 1994 la Fiscalía 33 de Santuario, que era el despacho judicial que
adelantaba en ese momento la investigación penal, emitió la autorización
correspondiente. Esta decisión fue comunicada a la Dirección de la Reclusión de
Mujeres de Dosquebradas el 27 de julio de 1994 y reiterada mediante oficio Nº
635 del 19 de agosto de 1994.
7. La peticionaria
señala que luego de haberse reiterado el oficio que la autorizaba a recibir
visitas íntimas, el Director del establecimiento donde se encontraba solicitó
la reconsideración de la decisión de la Fiscalía 33 de Santuario a la Directora
Seccional de la Fiscalía. Ante esta situación, la Defensoría del Pueblo -Regional
Pereira- trasladó al Director del Centro de Reclusión de Mujeres ‘La Badea’ la
autorización judicial de la visita íntima. Al día siguiente, el Director del
reclusorio solicitó a la Juez Promiscua del Circuito de Santuario autorización
para trasladar a la peticionaria a otro centro carcelario. El 20 de octubre de
1994, en vista de que la petición de visita íntima no había sido resuelta aún
por el Director de Reclusión de Mujeres, la Defensoría del Pueblo Regional
Pereira le solicitó información sobre el trámite. Como resultado se respondió
que la petición había sido remitida a la Dirección Regional del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC).
8. En respuesta, la
Defensoría del Pueblo Regional Pereira interpuso una acción judicial de tutela
en favor de la peticionaria. El Juzgado Penal Municipal de Dosquebradas hizo
lugar a la acción en lo pertinente al derecho de la reclusa a que se tomara una
decisión relativa a su petición. Consecuentemente, se ordenó a la Directora de
Reclusión de Mujeres de Pereira que se pronunciara sobre la solicitud de la
peticionaria. En fecha 7 de febrero de 1995, la Directora del Centro de
reclusión se pronunció sobre la petición, negando la visita íntima, con base en
la orientación sexual de la reclusa.
9. La Defensoría del
Pueblo Regional Pereira apeló de la decisión dictada por el juzgado de primera
instancia, la cual fue confirmada el 13 de junio de 1995 por el Juzgado Penal
del Circuito de Santa Rosa de Cabal. Finalmente, el 22 de mayo de 1995, la Corte
Constitucional se abstuvo de revisar el fallo de tutela.
10. En cuanto a las
alegaciones de derecho, la peticionaria alega que la legislación colombiana no
pone reparos a la visita íntima de reclusos con base en su orientación sexual.
Afirma que no existen elementos que permitan tal diferenciación entre el
derecho a la visita íntima de un recluso heterosexual y el de un homosexual.
Considera, por lo tanto, que las autoridades penitenciarias han incurrido en un
trato discriminatorio no autorizado por el derecho interno y a todas luces
violatorio de los artículos 5, 11 y 24 de la Convención Americana”.
[116] Se entiende que luego de las recomendaciones y del acta de
cumplimiento, se inició la modificación de los reglamentos internos de los
establecimientos penitenciarios, precisamente porque la CIDH fue enfática en la
necesidad de adoptar una reforma a las normas reglamentarias del INPEC en
materia de visitas íntimas y tratamiento a población LGBTI, con el fin de
garantizar el derecho a la no discriminación de personas privadas de la
libertad con base en su orientación sexual.
[117] Entre ellas, revisar Sentencia T-378 de 2015.
[118] Véanse, por ejemplo: CIDH, Informe de Fondo Nro. 67/06, caso 12.436,
Oscar Elías Biscet y otros (Cuba, 21 de octubre de 2006, párrafo 237; CID,
Informe de Fondo Nro. 38/96, caso 10.506, X y Y (Argentina), 15 de octubre de
1996, párrafo 97 Corte Europea de Derechos Humanos, caso Messina vs Italia
(Aplicación Nro. 25.498/94), Sentencia de 28 septiembre de 2000, párrafo 61,
citados en CIDH, Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de
la libertad en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Documento 64, 31 de diciembre de
2011, párrafo 576, nota 664.
[119] CIDH, Principios y Buenas Prácticas sobre las personas privadas de la
libertad en las Américas, aprobado por la CIDH mediante Resolución 1/08 en su
131 período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008,
principio XVIII.
[120] CIDH, Informe de Fondo Nro. 38/96 caso 10.506, X y Y (Argentina), 15
de octubre de 1996, párrafo 98. La jurisprudencia de la Corte Interamericana
también ha tenido en cuenta que, las restricciones indebidas al régimen de
visitas al que debe poder acceder una persona que se encuentra privada de
libertad, se incluye dentro de una serie de circunstancias que, en su conjunto,
pueden generar condiciones de privación incompatibles con el respeto al derecho
a recibir un trato digno. Véanse por ejemplo: Corte IDH, caso García Asto y
Ramírez Rojas Vs Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C Nro. 137, párrafo 221; Corte IDH,
Caso Lori Berenson Mejía Vs Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25
de noviembre de 2004. Serie C. Nro. 119, párrafo 102; Corte IDH, caso Tibi Vs
Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7
de noviembre de 2004. Serie C, Nro. 114, párrafo 150; Corte IDH, Caso
“Instituto de Reeducación del Menor” Vs Paraguay, Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C,
Nro. 112, párrafo 152; entre otros. La Corte Europea también se ha pronunciado
sobre las restricciones al derecho de visitas para las personas privadas de
libertad. Al respecto ver: Corte Europea de Derechos Humanos, Laduna Vs
Eslovaquia (Aplicación Nro. 31.827/02), Sentencia de 13 de diciembre de 2011.
En relación con la situación de las mujeres privadas de libertad, la Relatora
Especial de Naciones Unidas sobre Violencia contra la Mujer, sus causas y
consecuencias, ha insistido en la necesidad de que a las mujeres privadas de
libertad se les garantice el acceso a sus derechos básicos, incluyendo el
derecho a recibir visitas de sus familiares. ONU, Consejo Económico y Social,
Informe de la Relatora Especial “Integración de los derechos humanos de la
mujer y la perspectiva de género: la violencia contra la mujer”, Misión a la
Federación de Rusia, E/CN.4/2.006/61/ADD.2, 26 de enero de 2006, párrafo 86.
[121] CIDH, Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de
libertad en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Documento 64, 31 de diciembre de
2011, párrafo 66.
[122] CIDH, Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de
libertad en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Documento 64, 31 de diciembre de
2011, párrafos 586 y 579.
[123] CIDH, Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de
libertad en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Documento 64, 31 de diciembre de
2011, párrafo 586.
[124] CIDH, Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de
libertad en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Documento 64, 31 de diciembre de
2011, párrafo 76. En la misma línea, la Corte Interamericana ha establecido que
las atribuciones del Estado en temas de seguridad carcelaria, atienden a la
necesidad de mantener el orden y la buena organización de la vida en común.
Corte IDH, Asunto Cárcel de la Cárcel Urso Branco respecto de Brasil; Medidas
Provisionales, Resolución de 22 de abril de 2003, Considerando 10º, y
Resolución del 7 de julio de 2004, considerado 12º.
[125] Extraído de casomartaalvarez.rednacionaldemujeres.org. Informe de
Fondo/CIDH (Artículo 50).
[126] Para
su estudio, la Corte realizó un análisis de las siguientes sentencias,
categorizadas por años: del año 1992 se halla la Sentencia T-494; de 1993, la
T-273 y la T-222; de 2002, la T-269; de 2003, la T-1204, T-718 y T-499; de 2005
la T-134; de 2006, la T-1062 y T-795;  de 2007, la T-894 y T-566; de 2008, la
T-515 y T-274; de 2009 la T-511; de 2011 la T-265; de 2012 la T-474; de 2013,
la T-815, T-709, T-559, T-372 y T-266; de 2014, la T-937 y T-428; de 2015 la
T-323; de 2016, la T-686 y T-276; y de 2017 la T-162.
[127] Indicó allí este Tribunal que “El derecho a la
intimidad comprende una temática amplia que cobija muchos aspectos de la vida
pública y privada de las personas, entendiendo ésta última como aquel espacio
personalísimo que por su naturaleza no le atañe a terceros. La realización
personal y el libre desarrollo de la personalidad exigen de parte de los
particulares y del Estado, el reconocimiento y el respeto de las conductas que
la persona realiza, para vivir de manera sana y equilibrada, física y
emocionalmente. La vida afectiva con el cónyuge o compañera permanente, dentro
de la que se encuentran, lógicamente, las relaciones sexuales, es uno de los
aspectos principales de ese ámbito o círculo de la intimidad”.
[128] En esa oportunidad, señaló la Corte que “las visitas conyugales en
los establecimientos de reclusión hacen parte del derecho a la intimidad
personal y familiar, y al respeto de la dignidad humana, como uno de los
principios rectores del Estado social de derecho.”.
[129] Sentencia T-424 de 1992.
[130] Sentencia T-222 de 1993.
[131] En
la sentencia T-424 de 1992 la Corte especificó: “El derecho a
la intimidad comprende una temática amplia que cobija muchos aspectos de la
vida pública y privada de las personas, entendiendo ésta última como aquel
espacio personalísimo que por su naturaleza no le atañe a terceros. La
realización personal y el libre desarrollo de la personalidad exigen de parte
de los particulares y del Estado, el reconocimiento y el respeto de las
conductas que la persona realiza, para vivir de manera sana y equilibrada,
física y emocionalmente. La vida afectiva con el cónyuge o compañera
permanente, dentro de la que se encuentran, lógicamente, las relaciones
sexuales, es uno de los aspectos principales de ese ámbito o círculo de la
intimidad”.
[132] De igual manera, en esa oportunidad se subrayó respecto a la visita
íntima que “el Estado y las instituciones
carcelarias también deben propender por su realización por la relación que ésta
tiene con otros derechos fundamentales”,
de tal manera que, existe una correspondencia entre la visita íntima y el
ejercicio de derechos como son la intimidad y la dignidad humana.
[133] La Corte ya hizo referencia a este caso, que se contrae a la demanda
de la señora Martha Lucía Álvarez Giraldo, que frente a hechos de visita íntima
con persona diferente al que conoció la Corte Constitucional, fue admitido en
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
[134] Sentencia T-269 de 2002.
[135] Sentencia T-134 de 2005. La Corte expresó que el
desarrollo de la sexualidad hace parte del derecho a la vida en condiciones
dignas. Al tratarse de personas privadas de la libertad, se hace esencial para
los reclusos y su pareja el poder relacionarse, pues se afecta no solo el aspecto
físico sino el psicológico.
[136] Sentencia T-511 de 2009.
[137] Sentencia T-718 de 2003.
[138] Ver entre otras, las sentencias T-372 de
2013, T-474 de 2012, T-274 de 2008, y T-894 y T-566 de 2007.
[139] Sentencia T-372 de 2013.
[140] Sentencia T- 474 de 2012.
[141] Enfatizó la Corte que “la falta de humanización en
las cárceles del país, en reconocer la importancia de los reclusos como seres
morales, genera que no pueda hablarse de hacer justicia o de que el estado de
reclusión haga parte de la resocialización que pretende la privación de la
libertad intramural para mejorar al individuo. El ser humano es un fin en sí
mismo y eso se debe reflejar en la forma como el Estado liberal considera y
trata a la población carcelaria, especialmente cuando estamos frente a una
relación de especial sujeción entre la Administración y los reclusos”.
[142] En ese sentido, la Corte dio dos órdenes. La primera, que la
Contraloría revisara si había lugar a una investigación fiscal por una
contratación que no respondió a las especificaciones legales, y la segunda, que
el Ministerio de Justicia, el INPEC y el Departamento Nacional de Planeación,
en la siguiente vigencia fiscal, realizaran las gestiones administrativas y
apropiaciones presupuestales necesarias para iniciar las obras de
infraestructura requeridas con el fin de que las visitas íntimas se practicaran
en condiciones dignas.
[143] El caso estudiado está relacionado con una mujer
privada de su libertad en la cárcel La Picaleña, en Ibagué, que solicitó por
medio de una tutela que el INPEC retirara esta barrera administrativa para
poder tener nuevas visitas íntimas con la persona que ella deseaba, pues se le
había indicado que para poder dar trámite a su solicitud de anulación de su
visita íntima, debía anexar manifestación escrita por parte de su compañero
sentimental con firma y huella a fin de soportar la decisión de mutuo acuerdo
de la petición realizada. En este evento, además de ordenar acceder a las
pretensiones de la accionante, este Tribunal ordenó al INPEC que impartiera
instrucciones a los directores de los centros penitenciarios y carcelarios
informando que en las solicitudes de cancelación de visitas íntimas debería
bastar la manifestación del interesado.
[144] Sentencia T-511 de 2009.
[145] Sentencia C-916 de 2002.
[146] En esta sentencia, la Sala Sexta de Revisión estudió la situación que
se presentaba en la Penitenciaría Nacional de Valledupar, en donde se
realizaban requisas denigrantes a las mujeres que visitaban a los reclusos y
solo se permitían visitas íntimas cada 60 días. Finalmente, concedió el amparo
y previno al centro de reclusión accionado a no realizar requisas vejatorias
para el ingreso al establecimiento carcelario, así como realizar los esfuerzos
necesarios para que las visitas íntimas se pudieran llevar a cabo con mayor
frecuencia y suministrar los medios necesarios para la garantía de la
salubridad de los usuarios de cubículos de visitas íntimas.
[147] Al respecto ver Sentencias T-762 de 2015, T-388 de 2013 y T-153 de
1998.
[148] “ARTICULO 112. REGIMEN DE VISITAS. Los
sindicados tienen derecho a recibir visitas, autorizadas por fiscales y jueces
competentes, de sus familiares y amigos, sometiéndose a las normas de seguridad
y disciplina establecidas en el respectivo centro de reclusión. El horario, las
condiciones, la frecuencia y las modalidades en que se lleven a cabo las
visitas serán reguladas por el régimen interno de cada establecimiento de
reclusión, según las distintas categorías de dichos centros y del mayor o menor
grado de seguridad de los mismos//Se concederá permiso de visita a todo
abogado que lo solicite, previa exhibición de su Tarjeta Profesional y si
mediare aceptación del interno// Los condenados podrán igualmente recibir
visitas de los abogados autorizados por el interno. Las visitas de sus
familiares y amigos serán reguladas en el reglamento general// Los visitantes
que observen conductas indebidas en el interior del establecimiento o que
contravengan las normas del régimen interno serán expulsados del
establecimiento y se les prohibirán nuevas visitas, de acuerdo con la gravedad
de la falta teniendo en cuenta el reglamento interno del centro carcelario// Al
visitante sorprendido o que se le demuestre posesión, circulación o tráfico de
sustancias psicotrópicas, estupefacientes, armas o suma considerable de dinero,
le quedará definitivamente cancelado el permiso de visita a los centros de
reclusión, sin perjuicio de la acción penal correspondiente// En casos
excepcionales y necesidades urgentes, el director del establecimiento podrá
autorizar visita a un interno, por fuera del reglamento, dejando constancia
escrita del hecho y de las razones que la motivaron y concedido por el tiempo
estrictamente necesario para su cometido// La visita íntima será regulada
por el reglamento general, según principios de higiene, seguridad y moral.”
(El resaltado es de la Sala).
[149] Resaltado y subrayado de esta Corporación.
[150] Debe recordar la Sala que sobre los apartados subrayados de la norma,
el Consejo de Estado declaró su nulidad en la decisión del 5 de marzo de 1998 a
la que se hizo referencia en el numeral 3 de las consideraciones.
[151] Norma que modificó, en algunos apartados, la Ley 65 de 1993.
[152] Cfr. Informe sobre los Derechos Humanos de las Personas
Privadas de Libertad en las Américas. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos. 2011. Párrafo 49. Cfr. Corte I.D.H., Caso Vélez Loor Vs. Panamá.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de
noviembre de 2010 Serie C No. 218, párr. 98; Corte I.D.H., Caso de la Masacre
de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No.
140, párr. 111; Corte I.D.H., Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs.
México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de
noviembre de 2009. Serie C No. 205, párr. 243.
[153] Sentencia T-266 de 2013.
[154] Sentencia T-324 de 2011.
[155] La subordinación se fundamenta “en la obligación especial de la
persona recluida consistente en cumplir una medida de aseguramiento, dado su
vinculación a un proceso penal, o una pena debido a que es responsable de la
comisión de un hecho punible”. Sentencia T-690 de 2010.
[156] La sentencia T-175 de 2012 señala: “[e]ntre los especiales derechos
de los presos y su correlato, los deberes del Estado, como consecuencia del
establecimiento de una relación especial de sujeción, se encuentra ‘el deber de
trato humano y digno, del deber de proporcionar alimentación suficiente, agua
potable, vestuario, utensilios de higiene, lugar de habitación en condiciones
de higiene y salud adecuadas, el deber de asistencia médica, y el derecho al descanso
nocturno, entre otros (Sentencia T-596 de 1992)”.
[157] Sentencia T-035 de 2013.
[158] Sentencia T-750 de 2003.
[159] Subrayado de la Sala.
[160] El resaltado es de la Sala.
[161] El resaltado es de la Sala.
[162] Sentencia T-718 de 2003.
[163] La sentencia T-894 de 2007 fue clara en advertir que “la discrecionalidad legal del traslado de los internos, impide en
principio que el juez de tutela interfiera en la decisiones adoptadas al
respecto por parte de las autoridades penitenciarias, permitiendo únicamente la
intervención por parte de este cuando tal decisión envuelva un carácter
arbitrario o vulnere o amenace derechos constitucionales fundamentales que no
puedan ser limitados o suspendidos, ni siquiera estando en la condición de reo,
como lo serían el derecho a la vida, la integridad física y la salud, entre
otros”.
[164] Registro 34:03 a 34:42 del Cd 2.
[165] Registro 34:55 a 37:17 del Cd 2.
[166] El artículo 139 de la Ley 65 de 1993, modificado por
el artículo 85 de la Ley 1709 de 2014, estipula: “Art. 139. Permisos
excepcionales. En caso de comprobarse estado de grave enfermedad o
fallecimiento de un familiar dentro del segundo grado de consanguinidad,
primero civil y primero de afinidad, de la persona privada de la libertad, el
Director del respectivo establecimiento de reclusión, procederá de la siguiente
forma:1. Si se trata de condenado, podrá conceder permiso de salida bajo su
responsabilidad, por un término no mayor de veinticuatro horas, más el tiempo
de la distancia si la hubiere, tomando las medidas de seguridad adecuadas y comunicando
de inmediato al Director del Inpec; 2. Cuando se trate de procesado, el permiso
lo concederá el funcionario judicial de conocimiento, especificando la duración
del mismo sin que exceda de veinticuatro horas, por cada vez que se conceda,
más el tiempo de la distancia si la hubiere.
PARÁGRAFO 1o. Lo
anterior no cobijará a los internos sometidos a extremas medidas de vigilancia
y seguridad ni a quienes registren antecedentes por fuga de presos, o aquellos
procesados o condenados por delitos de competencia de los jueces penales del
circuito especializados.
PARÁGRAFO 2o. El
condenado o el procesado como requisito indispensable para el otorgamiento de
permisos excepcionales, asumirá y pagará de manera previa o concurrente los
gastos logísticos, de transporte, de alimentación, de alojamiento y los demás
que puedan originarse a causa del permiso concedido. Los gastos asumidos serán
los propios y los de sus guardianes.
Si la persona privada de
la libertad estuviere en incapacidad económica para sufragar estos gastos, el
Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad podrá exonerarlo de los
mismos, si su condición económica está debidamente demostrada. En este caso los
gastos serán asumidos por el Inpec.”.
[167] Folio 25 del Cuaderno de la Corte.
[168] Folio 22 del C. de la C.
[169] Folio 23 del Cuaderno de Instancia 1.
[170] Folio 23 del Cuaderno de la Corte.
[171] El subrayado y las mayúsculas sostenidas pertenecen al texto
original.
[172] Así lo indicó el Juzgado el 31 de octubre de 2017 ante el
requerimiento realizado por esta Corporación (fl. 20 del Cuaderno de la Corte).
[173] Folio 23 del Cuaderno de la Corte.
[174] El Juzgado de Conocimiento informó que el detenido había sido
trasladado desde Bogotá hacia Florencia sin conocer la razón de ello (fl. 20
del Cuaderno de la Corte).
[175] Pueden verse, entre otras, las Sentencias T-372
de 2013, T-474 de 2012, T-274 de 2008, y T-894 y T-566 de
2007.
[176] Ver
en este sentido las Sentencias T-566 de 2007, T-795 de 2006 y T-718 de 2003, que tratan específicamente el caso de
personas a las que se les presentaron dificultades para el traslado al lugar
donde se hallaba interno el recluso al que se visitaría.
[177] Folio 23 del Cuaderno de la Corte.
[178] Sentencia T-011 de 2016.
[179] Sentencia T-168 de 2008.
[180] Frente a esta última, ver los fallos T-481 de 2016, T-200 de 2013,
T-585 de 2010 y T-988 de 2007.
[181] Así, por ejemplo, en las sentencias T-082 de 2006,
T-630 de 2005 y SU-975 de 2003.
[182] Sentencia SU-540 de 2007.
[183] Sentencia T-890 de 2013.
[184] Sentencias T-478 de 2014 y T-877 de 2013.
[185] Sentencia T-637 de 2013.
[186] Sentencia T-970 de 2014.
[187] Sentencia SU-540 de 2007, oportunidad en la que la Corte unificó su
posición en cuanto a emitir un pronunciamiento de fondo, aunque se constate que
el daño ya está consumado.
[188] En la sentencia T-576 de 2008, en la cual se conoció de la muerte de
un niño como consecuencia de la falta de atención médica, se resolvió proteger
la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, dado que no resultaba
posible amparar su dimensión subjetiva debido a la configuración de la carencia
actual de objeto por daño consumado. En consecuencia, la Sala ordenó a la
E.P.S. accionada “que en reconocimiento de su responsabilidad por la no
protección de los derechos constitucionales fundamentales de los niños”,
emprendiera acciones como colgar una placa en lugar destacado y visible a la
entrada de todas sus clínicas en las que se resaltara la obligación en cabeza
de las personas que prestan atención en salud de proteger en todo momento los
derechos fundamentales de los niños a la salud y a la vida en condiciones de
calidad y de dignidad.
[189] Sentencia T-523 de 2016.
[190] Ya no entendido como la situación a partir de la cual
los factores que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela fueron
superados por cualquier motivo (Ver Sentencias: SU-225 de 2013; T-630 de 2005; T-597 de 2008; T-170 de
2009; T-100 de 1995; T-570 de 1992; T-675 de 1996) sino que limita su campo de aplicación a aquellos
eventos en los que dicha situación tuvo lugar con ocasión al obrar de la
entidad accionada.
[191] Sentencia T-481 de 2016.
[192] Folio 25 del Cuaderno de Instancia 1.
[193] Folio 23 del Cuaderno de la Corte.