T-743-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-743/11
DERECHO A LA SALUD-Servicio de transporte y manutención para el afiliado a cargo de EPS
Acerca de la obligación que tienen las EPS de prestar
el servicio de transporte a sus afiliados, es importante referir que éste servicio
hace parte del Plan Obligatorio de Salud desde del 1 de enero de 2010, para los
dos regímenes (contributivo y subsidiado), de conformidad con el artículo 33
del Acuerdo 008 del 29 de diciembre de 2009.  Por el cual se aclaran y
actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes
Contributivo y Subsidiado. Respecto al suministro de ayuda económica para la
manutención del paciente en el lugar al que es trasladado, esta Corporación ha
establecido que el juez de tutela debe analizar los supuestos fácticos y la
situación particular de quien la solicita para determinar si accede o no a lo
pedido. En particular, debe analizar la situación económica del afiliado y la
de su grupo familiar, así como la distancia entre el lugar de residencia del
paciente y la del sitio al que debe trasladarse, entre otros aspectos que
considere necesarios. El
suministro de ayuda económica para gastos de manutención en el lugar a donde
debe trasladarse el paciente depende del estudio de sus circunstancias particulares,
sobre todo, de su situación económica y la de su grupo familiar, pues el
ejercicio del derecho fundamental a la salud no debe ser obstaculizado por
circunstancias de índole económica. Así mismo, las fallas administrativas en la
prestación del servicio de salud no deben trasladarse al usuario, máxime cuando
se encuentra amenazado el derecho a la vida y al mínimo vital del afiliado.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Reiteración de jurisprudencia sobre hecho superado y
daño consumado
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por prestación de servicios médicos
Referencia: expediente T-3.129.927
Acción de Tutela instaurada por María Elena Garcés
Ibarguen, contra Dasalud Choco y EPS Caprecom.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil once (2011).
La Sala Séptima de Revisión
de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Humberto Antonio Sierra Porto y Luís
Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9°
de la Constitución Política, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia  de primera
instancia dictada el 2 de mayo de 2011 por el Juzgado Segundo Penal del
Circuito de Quibdó, que resolvió negar la acción incoada por cuanto la
situación que dio origen a la misma ha sido superada.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Siete de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia
correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
1.1.1.  María Elena Garcés Ibarguen, solicita al juez
de tutela que ampare su derecho fundamental a la salud. En consecuencia, pide
se ordene al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Choco
(DASALUD) y EPS Caprecom autoricen el retiro de la platina producto de la
cirugía realizada en el hospital San Vicente de Paul, toda vez que es en esa
institución donde se encuentra en médico tratante. Así mismo solicita le sea
otorgado el transporte aéreo debido a que el terrestre es mayor de 12 horas y
su estado de salud se podría deteriorar por ser un trayecto destapado.
1.1.2.  Hechos
1.1.2.1.
La Señora María Elena Garcés
Ibarguen de 23 años fue intervenida el 21 de septiembre de 2009 quirúrgicamente
en su mano izquierda.
1.1.2.2.
El 15 de julio de 2010 fue
citada en el Hospital San Vicente de Paul ubicado en la ciudad de Medellín para
el retiro de la platina que le había sido colocada por razón de la
intervención.
1.1.2.3.
La intervención de retiro de
platina tiene que ser realizada en la    ciudad de Medellín porque es donde se
encuentra su médico tratante.
1.1.2.4.
Dasalud y Caprecom se han
negado a autorizar el retiro de la platina.
1.2.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Quibdó, la admitió y ordenó correr traslado a los
representantes del Departamento de Salud del Chocó y a Caprecom EPS.
La EPS Caprecom, en escrito del 15 de abril de 2011,
manifiesta que no está obligada a prestar el servicio médico demandado, toda
vez que éste se encuentra por fuera del POS,  razón por la cual a quien le
corresponde garantizar el servicio es a Dasalud.
Por su parte Dasalud Chocó, presentó escrito dando
respuesta a la tutela, en el cual manifiesta que ya realizó la remisión para la
IPS Universitaria de la accionante, junto con el pago del transporte a la
ciudad de Medellín, donde se realizará el retiro de la platina que se encuentra
alojada en su mano izquierda.
1.3.
PRUEBAS DOCUMENTALES
OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE
Obran en el expediente, entre otras, las siguientes:
1.3.1.  Copia de la Remisión de pacientes-solicitud orden de
servicio del Hospital San Vicente de Paúl (Folio 3. cuaderno Nº 2).
1.3.2.  Copia de la Nota de evolución del Hospital San Vicente
de Paúl, servicio de ortopedia. (Folio 4. Cuaderno Nº 2).
1.3.3.  Copia de la orden de Pedido de suministros del
Hospital. (Folio 5. Cuaderno Nº 2).
1.3.4.  Copia de la Orden de Cirugía programada, Hospital San
Vicente de Paúl. (Folio 6. Cuaderno Nº 2).
1.3.5.  Copia de la orden de negación de servicio por parte de
la EPS Caprecom. (Folio 7. Cuaderno Nº 2).
1.3.6.  Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la accionante
y copia de su carné de afiliación a la EPS accionada. (Folio 9. Cuaderno Nº 2).
1.4.
ACTUACIONES DENTRO DEL
TRÁMITE
Después de la presentación de la Tutela, DASALUD
reconoce que es a ella a quien correspondería garantizar la prestación del
servicio. Procede a emitir orden de prestación del servicio médico de salud No.
1867, remitiendo a ortopedia, para lo referente al diagnostico CONSOLIDACIÓN
DEFECTUOSA DE FRACTURA.
1.5.
DECISIONES JUDICIALES
1.5.1.
Decisión de primera
instancia
Mediante Sentencia proferida el 2 de mayo de 2011, el
Juzgado Segundo Penal  del Circuito de Quibdó, resolvió negar la tutela incoada
por la señora María Elena Garcés Ibarguen, toda vez que la situación que dio
origen a la misma ha sido superada.
Añade el Juez de tutela que DASALUD, anexó a la
contestación de la demanda, copia de la orden de procedimiento, en la que se
remite a la tutelante a la IPS Universitaria, esto con la finalidad de realizar
la práctica del retiro de la platina.
Así mismo manifiesta que, a pesar de no haberse hecho
efectiva la orden médica, el despacho tendrá la presente tutela como un hecho
superado, puesto que fue emitida la correspondiente orden de prestación del
servicio y en lo referente al transporte hasta la ciudad de Medellín, aunque no
existe prueba diferente al dicho esbozado en el escrito de contestación, el
despacho también lo tendrá como cumplido.
2.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
2.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la
selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la
forma establecida por el reglamento de la Corporación.
2.2.
PROBLEMA JURÍDICO
Lo descrito en precedencia muestra que el
problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se circunscribe a
determinar si hubo vulneración del derecho fundamental  a la salud de la señora
María Elena Garcés Ibarguen por la negativa de practicarle la cirugía de Retiro
de Platina.
Para resolver el problema jurídico
planteado, la sala debe estudiar: primero, si existe vulneración al
derecho de la salud, segundo, reiterar su jurisprudencia sobre el
fenómeno de la carencia actual de objeto por un hecho superado y tercero,
analizar el caso concreto.
2.3.
EXISTE VULNERACION DEL
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD
La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la
Organización Mundial de la Salud, establece que “ la salud es un estado de
completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición económica o social(…)
considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad”.[1]
En igual forma, la Declaración Universal de Derechos
Humanos dispone:
“Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios (…).”[2]
Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales establece:
“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en
el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las
necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad
infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus
aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el
tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra
índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a
todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.”
En el mismo sentido, la Observación No. 14 del Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales preceptúa el derecho al disfrute
del nivel más alto posible de salud, considerando que “la salud es un
derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás
derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud que le permita vivir dignamente.”[3]
En nuestro ordenamiento colombiano, la Constitución
Política consagra el derecho a la salud y a la seguridad social en el artículo
48, cuando define la seguridad social “como un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social (...).”
Atendiendo este mandato constitucional, se expidió la
Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el sistema de seguridad social con el fin
de configurar entre otros, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así
mismo desarrollar sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la
perspectiva de una cobertura universal[4].
Inicialmente el derecho a la salud no tenía el carácter
de fundamental, toda vez que era considerado esencialmente como un derecho
prestacional; mas, sin embargo, podía ser protegido por vía de tutela cuando su
vulneración implicaba la afectación de otros derechos de carácter fundamental,
como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal.
Después de varios análisis, la jurisprudencia de esta
Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que
respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados
por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes
obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida
digna.”[5]
Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra que
el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de
igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a
las personas que, por su condición de  vulnerabilidad, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta[6].
2.3.1
SERVICIO DE TRANSPORTE Y MANUTENCIÓN PARA EL AFILIADO.
Acerca de la obligación que tienen las EPS de prestar
el servicio de transporte a sus afiliados, es importante referir que éste
servicio hace parte del Plan Obligatorio de Salud desde del 1 de enero de
2010, para los dos regímenes (contributivo y subsidiado), de conformidad
con el artículo 33 del Acuerdo 008 del 29 de diciembre de 2009  Por
el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud
de los Regímenes Contributivo y Subsidiado.[7]
Respecto al suministro de ayuda económica para la
manutención del paciente en el lugar al que es trasladado, esta Corporación ha
establecido que el juez de tutela debe analizar los supuestos fácticos y la
situación particular de quien la solicita para determinar si accede o no a lo
pedido. En particular, debe analizar la situación económica del afiliado y la
de su grupo familiar, así como la distancia entre el lugar de residencia del
paciente y la del sitio al que debe trasladarse, entre otros aspectos que
considere necesarios. [8]
Al respecto, la Corte ha explicado:
“(…)Como se pudo observar, la identificación de los
eventos en los cuales es viable autorizar el servicio de transporte o
suministrar ayuda económica depende del análisis fáctico en cada caso concreto,
donde el juez debe evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida,
así como las condiciones económicas del actor y su núcleo familiar. Así
entonces, cuando deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de
la sede del paciente, si éste ni su familia disponen de los recursos
suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede
la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y,
posteriormente, recobre a la entidad estatal correspondiente, por los valores
que no esté obligada a sufragar (…)”
De lo anterior se puede concluir que el
suministro de ayuda económica para gastos de manutención en el lugar a donde
debe trasladarse el paciente depende del estudio de sus circunstancias
particulares, sobre todo, de su situación económica y la de su grupo familiar,
pues el ejercicio del derecho fundamental a la salud no debe ser obstaculizado
por circunstancias de índole económica. Así mismo, las fallas administrativas
en la prestación del servicio de salud no deben trasladarse al usuario, máxime
cuando se encuentra amenazado el derecho a la vida y al mínimo vital del
afiliado.
2.3.2
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO
POR HECHO SUPERADO, JURISPRUDENCIA REITERADA.
La acción de tutela tiene como finalidad garantizar la
protección de los derechos fundamentales, cuando estos se ven amenazados. En
este sentido, cuando la amenaza a los derechos de la accionante cesa porque la
situación objeto de la acción ya fue superada, esta Corporación ha estimado que
la acción de tutela pierde su razón de ser como mecanismo de protección
judicial, en la medida en que cualquier decisión que el juez de tutela pueda
adoptar frente al caso concreto carece de fundamento fáctico. En este sentido, la
Corte ha entendido que una decisión judicial bajo estas condiciones resulta
inocua y contraria al objetivo constitucionalmente previsto para la acción de
tutela.
En este sentido, en la sentencia T-435 de 2010, la
Corporación sostuvo:[9]
“…frente al fenómeno de la carencia actual de objeto
por hecho superado la Corte ha indicado que el mismo “se da cuando en el
entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo
del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya
protección se ha solicitado. En dicho sentido, no es perentorio para los jueces
de instancia, aunque sí para la Corte en sede de Revisión, incluir en la
argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos
fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, sobre todo si
considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del
caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad
constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su
ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las
sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta
ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la
demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es,
que se demuestre el hecho superado…”.
Así mismo, la Corte ha considerado que aún cuando en
sede de revisión la Corte verifique la existencia de carencia actual de objeto
por hecho superado, esto no impedirá el análisis de fondo del caso concreto. Es
decir, se deberá establecer si existió o no vulneración de los derechos
fundamentales del accionante, y si el fallo de los jueces de instancia
respondió adecuadamente a los mandatos constitucionales y legales. Por lo anterior,
la Corte ha señalado que en aquellos casos en los que se determine que la
decisión del juez de instancia fue errada “debe procederse a revocar la
providencia materia de revisión, aunque se declare la carencia actual de objeto,
porque no es viable confirmar un fallo contrario al ordenamiento superior”.
En el caso concreto, la Sala encuentra que
durante el trámite ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó se le autorizó el retiro de la platina producto de la
cirugía realizada en el hospital San Vicente de Paul a la Señora María Elena Garcés por parte del
Departamento Administrativo de Salud y
Seguridad Social del Choco (DASALUD).Sin
embargo, ello no obsta para que esta Corte entre a hacer un análisis de fondo
del caso objeto de revisión, con base en lo establecido con anterioridad.
2.4.
CASO CONCRETO
La señora María Elena  Garcés Ibarguen
considera que le ha sido vulnerado su derecho fundamental a la salud por parte
del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Choco (DASALUD)
y EPS Caprecom, al no autorizar el retiro de la platina producto de la cirugía
realizada en el hospital San Vicente de Paul. Así mismo solicita le sea
otorgado el transporte aéreo debido a que el terrestre es mayor de 12 horas y
su estado de salud se podría deteriorar por ser un trayecto destapado.
El  juez  de instancia negó la acción de tutela,
puesto que la situación que dio origen a la misma ya ha sido superada. Toda vez
que después de la presentación de la tutela en el Juzgado Segundo Penal  del
Circuito de Quibdó, DASALUD reconoce que es a ella a quien correspondía
garantizar la prestación del servicio médico, razón por la cual procedió
autorizar la orden de prestación del servicio médico.
Pese a configurarse un hecho superado, la sala
advierte que la negación inicial del servicio vulneró el derecho fundamental a
la salud de la accionante, razón por la cual se vio avocada a la presentación
de esta acción de tutela.
En este sentido, debe reiterarse el carácter
fundamental del derecho a la salud y la obligación tanto de las entidades
prestadoras como del Estado, en la prestación oportuna y eficiente del
servicio.
2.5.
CONCLUSIÓN
Considera
entonces la Sala, que el perjuicio que en este caso se ocasionó a la accionante
con la negativa de otorgarle la autorización para el Retiro de Platina ya fue
superado.
3.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- DECLARAR la carencia actual de objeto por configurarse un hecho superado, en los
términos explicados en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO.- CONFIRMAR  el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal  del Circuito de
Quibdó, el día dos (2) de mayo de dos mil once (2011) dentro de la acción
incoada por la señora María Elena Garcés Ibarguen.
TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
[2] Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[3] Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales art.
12.
[4] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[5] Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, MP. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[6] C. P. art. 13.
[7] “Artículo 33. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan
Obligatorio de Salud de ambos regímenes incluye el transporte en ambulancia
para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro
del territorio nacional de los pacientes remitidos, según las condiciones de
cada régimen y teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de
la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un
servicio no disponible en la institución remisora. El servicio de traslado de
pacientes, cubrirá el medio de transporte adecuado y disponible en el medio
geográfico donde se encuentre, con base en el estado de salud del paciente, el
concepto del médico tratante y el destino de la remisión y de conformidad con
las normas del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención en Salud…”
[8] Ver, entre otras, las sentencias, T-550 del 6 de agosto de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo, y T-019 del 22 de enero de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[9] M.P Dr. Luís Ernesto Vargas Silva