C-127-20
Sentencia C-127/20
JUICIO DE IGUALDAD-Supuestos o situaciones equiparables para
establecer que es lo igual que merece un trato igual y que es lo divergente que
exige un trato diferenciado
JUICIO INTEGRAL DE IGUALDAD-Determinación del patrón de igualdad o
tertium comparationis
TERTIUM COMPARATIONIS-Criterio para determinar si las situaciones
o las personas son o no iguales
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Falta de certeza en el cargo
CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD DE LAS DEMANDAS
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Confusión
con los criterios propios de un examen de fondo en materia de omisión
legislativa relativa
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION
LEGISLATIVA-Cuando se
trate de vulneración del derecho a la igualdad es necesario que la violación
provenga del silencio de la disposición
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR
VULNERACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Cargo consistente en la omisión de incluir a uno de
los varios grupos eventualmente excluidos
VIOLACION DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y
EXISTENCIA DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-No son incompatibles
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Posibilidad
de evaluación
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento de requisitos exigidos en
cargo por violación al principio de igualdad
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Suposición no contenida en norma impugnada
Por lo anterior, en desarrollo
del principio general
de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le
corresponde distinguir al intérprete, no resulta viable deducir la existencia
de la regla de exclusión implícita a que aluden los demandantes.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Análisis no cumple con los parámetros mínimos
establecidos por la jurisprudencia constitucional respecto al principio de
igualdad
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No existe concordancia entre el texto de la
norma y el cargo formulado
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Reserva de ley
LEY ESTATUTARIA Y LEY ORGANICA-Procedimiento especial
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Materias objeto de regulación
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Justificación
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Jurisprudencia constitucional en que se
incluyen materias que no están sujetas a dicha categoría especial de ley
RESERVA DE LEY-Criterios jurisprudenciales para la identificación de
un contenido estatutario
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHOS
FUNDAMENTALES-Ponderación
de criterios restrictivos de interpretación
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN REGULACION DE
DERECHOS FUNDAMENTALES-Trámite
reservado a asuntos que afecten el núcleo esencial
(…) la Corte anticipa que, como se
justificará más adelante, además de los requisitos de cuyo cumplimiento depende
si una determinada norma debe o no seguir el trámite de ley estatutaria, cuando
se trata de regular el espectro electromagnético a través de una ley de la
República, tal potestad de regulación debe procurar la democratización de su
uso y, a la vez, mantener las garantías de los derechos fundamentales que de
algún modo se relacionen con dicho recurso natural
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Definición
ACCESO Y USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Alcance
PROSCRIPCION DE PRACTICAS MONOPOLISTICAS EN
EL USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Jurisprudencia constitucional
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Bien público inenajenable e imprescriptible
sujeto a gestión y control del Estado
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Vínculo entre el acceso y la protección de
los derechos a la libertad de expresión, información y posibilidad de fundar
medios de comunicación
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO EN MEDIO MASIVO DE COMUNICACION-Gestión y control a cargo del Estado para garantizar
el acceso equitativo y el pluralismo informativo/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Restricciones
tecnológicas y económicas que impiden su acceso y uso
NORMAS SOBRE ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO
DEL ESPECTRO-Deben estar
orientadas a hacer viable y efectivo el ejercicio de los derechos de libertad
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Examen previo de cargo por violación de
reserva de ley estatutaria
VIOLACION DE RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Vicio de competencia
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Integración de unidad normativa
TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS
COMUNICACIONES TIC-Regulación
integral
Por su parte, la Corte ahora constata que
con la Ley 1978 de 2019, reformatoria de la anteriormente aludida ley original,
se persiguió modernizar el régimen previsto en
la Ley 1341 de 2009 a través de una serie normas fundamentalmente dirigidas a
contribuir al cierre de la brecha digital, de manera tal que se logre ampliar
la conectividad tecnológica del territorio nacional y se incremente el
bienestar social. Para el anterior propósito, la Ley 1978 previó, en lo
fundamental: (i) dotar de mayores
garantías e incentivos a los actores del sector TIC para promover la
participación e inversión privada en dicho sector; (ii) una modernización del
marco institucional de las TIC a través de, entre otras, la creación de una
nueva autoridad regulatoria; y (iii) la creación de un Fondo Único de las TIC
dirigido a focalizar las inversiones para el cierre de la brecha digital
TECNOLOGIA-Regulación legislativa
LEY SOBRE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y
LAS COMUNICACIONES TIC-Principios
orientadores
Otra cosa es que, como prácticamente toda
norma legal, la regulación legal de las TIC tenga algún impacto -mayor o menor-
sobre algún derecho fundamental. No obstante, como se explica a continuación,
para que dicho impacto tenga el vigor suficiente para exigir que la norma se
tramite por el procedimiento estatutario, la jurisprudencia exige el
cumplimiento de ciertas condiciones de cuya efectiva verificación depende que
se pueda legítimamente sustituir la competencia del legislador ordinario.
INTERVENCION DEL ESTADO EN SECTOR DE LAS
TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Fines
Así las cosas, al margen de la discusión
relativa a si la libertad de expresión es o no un derecho susceptible de ser
mínimamente tocado por el régimen TIC objeto del presente estudio, del análisis
general del referido estatuto puede concluirse que: (i) si bien el actual
régimen TIC puede llegar a tocar con cualquiera de los derechos que emanan del
artículo 20 superior; (ii) el objeto directo de dicho régimen no es el
desarrollo de cualquiera de dichos derechos; (iii) mucho menos al punto de
regularlos integral, estructural o completamente; situación que de por sí niega
la afectación de sus respectivos núcleos esenciales o cuestiones
indispensablemente relacionadas con su ejercicio y/o desarrollo.
RESERVA
DE LEY ESTATUTARIA EN MATERIA DE DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES-Criterios jurisprudenciales para
determinarla
LEY
ESTATUTARIA-Trámite
RESERVA
DE LEY ESTATUTARIA-Fundamentos
CONTROL
PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD DE PROYECTOS DE LEYES ESTATUTARIAS Y TRAMITES
SUBSIGUIENTES EN QUE SE SURTE DICHO CONTROL-Alcance
NUCLEO
ESENCIAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL-Parámetro para determinar exigencia de trámite de ley
estatutaria
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DE RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Metodología cuando se demanda la totalidad
de una ley
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Control integral sobre la totalidad del
proyecto no significa que todas las normas tengan carácter estatutario
ACCESO
AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO Y LIBERTAD DE EXPRESION E INFORMACION-Vinculación
COMPETENCIA
ESTATAL DE CONTROLAR EL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Límites
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES-Garantía por el Estado de igualdad de oportunidades
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Determinación
de condiciones por el Estado para utilización y prestación
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Garantía
de pluralismo para evitar concentración monopolística en acceso
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Acceso en
condiciones de igualdad
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Democratización
en el uso
Tras verificar la
necesidad de integrar una unidad normativa entre la Ley 1341 de 2009 y la Ley
1978 de 2019, la Corte concluyó que el régimen TIC que componen ambas leyes no
está amparado por reserva de ley estatutaria. Se llegó a tal conclusión luego
de verificar que ni el objeto ni el contenido de tal régimen está dirigido a la
regulación de los derechos fundamentales que emanan del artículo 20 de la
Constitución Política en ninguno de sus ámbitos y que, por tal razón, no tienen
la posibilidad de afectar su núcleo esencial. La Corte verificó, por el
contrario, que las normas que componen el referido régimen TIC constituyen el
mero desarrollo del mandato que prevé el artículo 75 superior
Referencia: Expedientes D-13461 y D-13462
(acumulados)
Demanda de inconstitucionalidad contra la
totalidad de la Ley 1978 de 2019, “Por la cual se moderniza el Sector de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC, se distribuyen
competencias, se crea un Regulador Único y se dictan otras disposiciones”, así
como contra los artículos 1º (parcial), 8º, 9º y 20 (parcial) ídem.
Magistrada sustanciadora:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil
veinte (2020).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, los ciudadanos Julián González Escalón, David Fernando Cruz y Emmanuel Vargas
(Grupo A – Expediente D-13461), por una parte; y los ciudadanos Ana Bejarano
Ricaurte, Vanessa López Ochoa, Pedro Vacca Villareal y Santiago Rivas Camargo
(Grupo B – Expediente D-13462), por otra parte, demandaron en su conjunto tanto
la totalidad como varios artículos de la Ley 1978 de 2019, “Por la cual se
moderniza el Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
-TIC, se distribuyen competencias, se crea un Regulador Único y se dictan otras
disposiciones” (en adelante, algunas veces simplemente, la “Ley 1978”).
Las
demandas de ambos grupos fueron acumuladas por la Sala Plena en sesión del
veintiocho (28) de agosto de 2019.[1]
2.
Mediante Auto del trece (13) de septiembre de
2019, notificado por estado fijado el día diecisiete (17) de ese mismo mes y
año, la magistrada ponente resolvió inadmitir ambas demandas y concederle por
separado a cada uno de los grupos de demandantes el término de ley para que
procedieran a corregir sus demandas; lo que cada grupo hizo oportunamente
mediante sendos escritos presentados ante la Secretaría de la Corte el veinte
(20) de septiembre de ese mismo año.
Cabe
señalar que el veintisiete (27) de septiembre de 2019, por fuera de todo
término, el señor Gustavo Gallón Giraldo presentó escrito en donde solicitó que
se le reconociera como accionante de la demanda presentada por el Grupo A. En
tal oportunidad, el señor Gallón Giraldo también presentó escrito extemporáneo
de subsanación a la demanda del Grupo A.[2]
3.
Sin competencia para conocer del escrito
extemporáneo de subsanación atrás aludido, mediante Auto del siete (7) de
octubre de 2019, la magistrada sustanciadora resolvió admitir: (i) los
cargos elevados contra la Ley 1978 en su totalidad, fundados en la violación de
la reserva de ley estatutaria que prevé el artículo 152 de la Constitución
Política; (ii) los cargos elevados contra los artículos 8º y 9º de la
Ley 1978 en su totalidad, fundados en la misma violación de la reserva de ley
estatutaria; y (iii) los cargos por la vulneración al artículo 13
superior por parte de la expresión “focalizar las inversiones para el cierre
efectivo de la brecha digital” del artículo 1º de la Ley 1978, así como por
parte de la expresión “deberán pagar una contribución anual que se liquidará
sobre los ingresos brutos, que obtengan en el año anterior a aquel al que
corresponda la contribución, por la provisión de redes y servicios de
telecomunicaciones, excluyendo terminales” del artículo 20 ídem.
Los demás cargos de las demandas acumuladas fueron rechazados.
4.
Contra la providencia recién aludida cada uno de
los grupos de demandantes presentó recurso de súplica. Tales recursos fueron
resueltos por la Sala Plena mediante Auto 606 del trece (13) de noviembre de
2019[3],
en donde se confirmó lo previamente decidido por la magistrada sustanciadora en
Auto del siete (7) de octubre de 2019.
5.
Una vez en firme el auto admisorio de las
demandas, intervinieron oportunamente: (i) la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones a través del señor Víctor Andrés Sandoval Peña; (ii) la
Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones –
ANDESCO, a través del ciudadano Diego Eduardo López Medina; (iii) la Cámara
Colombiana de Informática y Telecomunicaciones – CCIT, a través del señor José
Gregorio Hernández Galindo; (iv) el Ministerio de Tecnologías de la Información
y Telecomunicaciones - MINTIC, a través del ciudadano Humberto Antonio Sierra
Porto; (v) la Universidad Externado de Colombia, mediante la señora Luz Mónica
Herrera Zapata; (vi) la Universidad Libre de Bogotá, a través de los señores
Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Javier Enrique Santander Díaz; y (vii) la
Cámara de Comercio Colombo Americana – AMCHAM, a través del ciudadano Santiago
Andrés Marroquín Velandia.
6.
Similarmente, la señora Olga Lucía Camacho
Gutiérrez, en su condición de abogada de la Fundación Karisma, presentó escritos elaborados por: (viii) la
organización Nuestrared.org, a través
del ciudadano Fernando Castro T.; (ix) la corporación Apropiacyt, mediante el ciudadano Ulises Hernández Pino; (x) la organización Acces Now, a través del señor Gaspar
Emilio Pisanu -ciudadano de la República Argentina;  (xi) la organización Research
ICT Africa, mediante la señora Senka Hadzic – con cédula de la República
de Sudáfrica; (xii) la Fundación para la
difusión del conocimiento y el desarrollo sustentable Vía Libre,
mediante la señora María Beatriz Busaniche -ciudadana de la República de la
Argentina; (xiii) la organización Telecomunicaciones
Indígenas Comunitarias, A.C. de México, mediante el(la) señor(a) Rodrigo
Huerta Reyna, identificado(a) con documento de los Estados Unidos Mexicanos (México)[4]; (xiv) el Programa de Políticas de Comunicación e
Información – CCIP por sus siglas en inglés, de la Asociación para el Progreso de las
Comunicaciones - APC, mediante la señora Valeria Fernanda Betancourt
Campos -ciudadana de la República del Ecuador; y (xv) la organización Artigo 19, a través de los señores
Camila Marques, Guilherme Barbosa y Rafaela Alcántara, de quienes se desconoce
su nacionalidad.[5]
7.
Finalmente es preciso señalar que mediante
escrito extemporáneo presentado el doce (12) de febrero de 2020, el señor
Carlos Cortes Castillo dijo defender los cargos contra la totalidad de la Ley
1978 de 2019 y contra los artículos 8º y 9º ídem.[6]
El Procurador General de la Nación también emitió el
concepto de su competencia.
II.
LAS NORMAS DEMANDADAS
Además de la totalidad de la Ley 1978 de 2019, el texto de los artículos individualmente
demandados tal como fue
publicado en el Diario Oficial 51.025 del 25 de julio de 2019 es el que se transcribe a continuación (como se demandó la totalidad de la Ley
1978, así como la totalidad de sus artículos 8º y 9º, solo se resaltan en
subraya y negrilla los apartes legales demandados de los artículos 1º y 20º):
LEY 1978 DE 2019
(julio 25)
Diario Oficial No. 51.025 de 25 de julio de
2019
PODER PÚBLICO – RAMA
LEGISLATIVA
Por la cual se moderniza el sector de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), se distribuyen
competencias, se crea un regulador único y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
“ARTÍCULO 1o. OBJETO. La
presente Ley tiene por objeto alinear los incentivos de los agentes y
autoridades del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
(TIC), aumentar su certidumbre jurídica simplificar y modernizar el marco
institucional del sector, focalizar las inversiones para el cierre
efectivo de la brecha digital y potenciar la vinculación del sector
privado en el desarrollo de los proyectos asociados, así como aumentar la
eficiencia en el pago de las contraprestaciones y cargas económicas de los
agentes del sector.
(…)
ARTÍCULO 8o. Modifíquese
el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, el cual
quedará así:
Artículo 11. Acceso al uso del espectro
radioeléctrico. El uso del espectro radioeléctrico requiere permiso previo,
expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones.
El permiso de uso del espectro respetará la neutralidad en la
tecnología siempre y cuando esté coordinado con las políticas del Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, no generen interferencias sobre
otros servicios, sean compatibles con las tendencias internacionales del
mercado, no afecten la seguridad nacional, y contribuyan al desarrollo
sostenible. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
adelantará mecanismos de selección objetiva, que fomenten la inversión en
infraestructura y maximicen el bienestar social, previa convocatoria pública,
para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro radioeléctrico y
exigirá las garantías correspondientes. En aquellos casos, en que prime la
continuidad del servicio, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones podrá otorgar los permisos de uso del espectro de manera
directa, únicamente por el término estrictamente necesario para asignar los
permisos de uso del espectro radioeléctrico mediante un proceso de selección
objetiva.
En la asignación de las frecuencias necesarias para la defensa y
seguridad nacional, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones tendrá en cuenta las necesidades de los organismos de seguridad
del Estado. El trámite, resultado e información relativa a la asignación de
este tipo de frecuencias tiene carácter reservado. El Gobierno nacional podrá
establecer bandas de frecuencias de uso libre de acuerdo con las
recomendaciones de la UIT. Así mismo, podrá establecer bandas exentas del pago
de contraprestaciones para programas sociales del Estado que permitan la
ampliación de cobertura en zonas rurales.
PARÁGRAFO 1o. Para efectos de la aplicación de presente artículo,
se debe entender que la neutralidad tecnológica implica la libertad que tienen
los proveedores de redes y servicios de usar las tecnologías para la prestación
de todos los servicios sin restricción distinta a las posibles interferencias
perjudiciales y el uso eficiente de los recursos escasos.
PARÁGRAFO 2o. Los permisos para el uso del espectro
radioeléctrico podrán ser cedidos hasta por el plazo del permiso inicial o el
de su renovación, previa autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones en los términos que este determine sin desmejora de los
requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del espectro
previamente establecidos en el acto de asignación del mismo. Se deberá
actualizar la información respectiva en el Registro Único de TIC. La cesión de
los permisos de uso del espectro radioeléctrico solo podrá realizarse siempre y
cuando el asignatario, a la fecha de la cesión, esté cumpliendo con todas las
obligaciones dispuestas en el acto de asignación, dentro de los plazos
definidos en el mismo, incluyendo la ejecución de obligaciones de hacer cuando
estas hayan sido establecidas. El Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones incorporará en el acto que autoriza la cesión las
condiciones técnicas y económicas de mercado, que se evidencien al momento de
la autorización.
El Gobierno nacional reglamentará la materia teniendo en cuenta
criterios, entre otros, como el uso eficiente del espectro, el tipo de servicio
para el cual se esté utilizando el espectro radioeléctrico objeto del permiso,
y las condiciones específicas del acto de asignación del permiso para el uso
del espectro radioeléctrico a ceder e igualmente, un término mínimo a partir
del cual se podrá realizar la cesión.
PARÁGRAFO 3o. Se entiende como maximización del bienestar
social en el acceso y uso del espectro radioeléctrico, principalmente, la
reducción de la brecha digital, el acceso universal, la ampliación de la
cobertura, el despliegue y uso de redes e infraestructuras y la mejora en la
calidad de la prestación de los servicios a los usuarios. Lo anterior, de
acuerdo con las mejores prácticas internacionales y las recomendaciones de la
UIT. En cualquier caso, la determinación de la maximización del bienestar social
en el acceso y uso del espectro radioeléctrico estará sujeta a valoración
económica previa.
ARTÍCULO 9o. Modifíquese el artículo 12 de la Ley 1341 de 2009, el cual
quedará así:
Artículo 12. Plazo y renovación de los permisos para
el uso del espectro radioeléctrico. El permiso para el uso del espectro
radioeléctrico tendrá un plazo definido inicial hasta de veinte (20) años, el
cual podrá renovarse a solicitud de parte por períodos de hasta veinte (20)
años. Para determinar las condiciones y el periodo de renovación, el Ministerio
de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tendrá en cuenta, entre
otros criterios, la maximización del bienestar social, los planes de inversión,
la expansión de la capacidad de las redes de acuerdo con la demanda del
servicio que sea determinada por el Ministerio de Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones, así como la cobertura y la renovación tecnológica de
conformidad con las necesidades que para tal fin identifique el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Los planes que presente el
interesado deberán ser proporcionales al periodo de renovación solicitado,
razones de interés público, el reordenamiento nacional del espectro
radioeléctrico, o el cumplimiento a las atribuciones y disposiciones
internacionales de frecuencias. Esta determinación deberá efectuarse mediante
acto administrativo motivado.
El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
establecerá las condiciones de la renovación, previa verificación del
cumplimiento de las condiciones determinadas en el acto administrativo de
otorgamiento del permiso de uso del espectro radioeléctrico por parte del
interesado, lo que incluye el uso eficiente que se ha hecho del recurso, el
cumplimiento de los planes de expansión, la cobertura de redes y servicios y la
disponibilidad del recurso, teniendo en cuenta los principios del
artículo 75 de la Constitución Política.
La renovación de los permisos de uso del espectro radioeléctrico
incluirá condiciones razonables y no discriminatorias que sean compatibles con
el desarrollo tecnológico futuro del país, la continuidad del servicio y los
incentivos adecuados para la inversión.
La renovación no podrá ser gratuita, ni automática. El Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones establecerá las condiciones
de calidad, servicio y cobertura, así como el valor de la contraprestación
económica que deberá pagarse con ocasión de la renovación, previo análisis de
las condiciones del mercado. El interesado deberá manifestar en forma expresa
su intención de renovar el permiso con seis (6) meses de antelación a su
vencimiento, en caso contrario, se entenderá como no renovado.
PARÁGRAFO: Los permisos para el uso del espectro
radioeléctrico vigentes a la fecha de entrada en rigor de la presente Ley,
incluidos aquellos permisos para la prestación del servicio de televisión
abierta radiodifundida y de radiodifusión sonora, podrán renovarse a solicitud
de parte por períodos de hasta veinte (20) años. Para determinar las
condiciones y el periodo de renovación, se aplicarán las reglas previstas en el
presente artículo.
(…)
ARTÍCULO 20. Modifíquese el artículo 24 de la Ley 1341 de 2009, el cual
quedará así:
Artículo 24. Contribución a la CRC. Con el fin de recuperar los
costos del servicio de las actividades de regulación que preste la Comisión de
Regulación de Comunicaciones, todos los proveedores sometidos a la regulación
de la Comisión, con excepción del Operador Postal Oficial respecto de los
servicios comprendidos en el Servicio Postal Universal, deberán pagar una
contribución anual que se liquidará sobre los ingresos brutos, que obtengan en
el año anterior a aquel al que corresponda la contribución, por la provisión de
redes y servicios de telecomunicaciones, excluyendo terminales, o por
la prestación de servicios postales, y cuya tarifa, que será fijada para cada
año por la propia Comisión, no podrá exceder hasta el uno coma cinco por mil
(0,15%).
Para el caso de los servicios de televisión abierta radiodifundida,
prestado por aquellos operadores que permanezcan en el régimen de transición en
materia de habilitación, y de radiodifusión sonora, el Fondo Único de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones transferirá a la CRC el
valor equivalente a la contribución anual a la CRC. Los operadores públicos del
servicio de televisión se mantendrán exentos del pago de la contribución a la
CRC de que trata el presente artículo.
Para la determinación de la tarifa, la Comisión deberá tener en cuenta
el costo presupuestado del servicio de regulación para el respectivo año, y
atenderá las siguientes reglas:
a) Por costo del servicio se entenderán todos los gastos de
funcionamiento e inversión de la Comisión, incluyendo la depreciación,
amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual al cual
corresponda la contribución.
b) El costo de referencia para fijar la tarifa debe determinarse
teniendo en cuenta el proyecto de presupuesto, presentado al Congreso de la
República, para el año en el que debe pagarse la contribución. En caso de que,
al momento de fijarse la tarifa, ya se haya expedido la respectiva Ley de Presupuesto,
el costo de referencia será el establecido en esa ley.
c) La Comisión realizará una estimación de los ingresos brutos de los
contribuyentes con base en la información con que cuente al momento de expedir
la resolución mediante la cual fije la tarifa. Esta información podrá provenir,
entre otras fuentes, de la información suministrada por los contribuyentes o de
cruces de información con otras entidades.
d) La tarifa fijada debe ser aquella que, aplicada a la base gravable a
que se hace referencia en el literal c) de este artículo, solamente arrojará lo
necesario para cubrir el costo del servicio.
e) La suma a cargo de cada contribuyente equivaldrá a aplicar la tarifa
fijada por la CRC a la base gravable establecida en el inciso primero de este
artículo.
f) Corresponderá a la CRC establecer los procedimientos para la
liquidación y pago de la contribución, así como ejercer las correspondientes
funciones de fiscalización, imposición de sanciones y cobro coactivo. Sin
perjuicio de lo establecido en normas especiales, las sanciones por el
incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la contribución serán las
mismas establecidas en el Estatuto Tributario para el impuesto sobre la renta y
complementarios.
g) En caso de generarse excedentes, una vez queden en firme las
declaraciones de la contribución a la CRC, tales montos se incorporarán en el
proyecto del presupuesto de la siguiente vigencia fiscal con el fin de que sean
abonados a las contribuciones del siguiente periodo, lo cual se reflejará en una
disminución del valor anual de la contribución.
h) Los excedentes de contribución que se hayan causado con anterioridad
a la entrada en vigencia de la presente ley y cuyas declaraciones se encuentren
en firme a la promulgación de la presente ley, serán utilizados en su totalidad
para financiar parte del presupuesto de la siguiente vigencia fiscal.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. De
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la presente ley para los
operadores del servicio de televisión comunitaria, se exceptúan del pago de la
contribución anual a la CRC durante los cinco (5) años siguientes a la entrada
en vigencia de la presente ley.
(…)”
III.
LAS DEMANDAS
1.
El cargo
contra la totalidad de la Ley 1978 fundado en la violación de la reserva de ley
estatutaria
Luego de considerar que el contenido
material de una norma es el que realmente determina la naturaleza ordinaria o
estatutaria de una ley y tras sostener que por medio de la Ley 1978 de 2019 “se
regulan materias intrínsicamente relacionadas con la libertad de expresar y
difundir diversidad de pensamientos y opiniones; la posibilidad de recibir
información veraz e imparcial y por supuesto la de fundar medios masivos de
comunicación”, los integrantes del Grupo B indicaron que la Ley 1978 debió
haberse tramitado como estatutaria, con arreglo a lo previsto por el artículo
152 de la Constitución.
Prosiguieron indicando que “el derecho a
la libertad de expresión (…) cuenta con ciertos elementos que se relacionan de
manera directa con la materia legislada (…): (i) la libertad de expresar y
difundir pensamientos, información y opiniones; (ii) el derecho a recibir
información veraz e imparcial; (iii) el derecho a fundar medios masivos de
comunicación; y (iv) la prohibición de censura”. Señalaron, así
mismo, que varios artículos de la Ley 1978 (la demanda particularmente se
refiere a los artículos 14, 17, 19 y 21 de la Ley 1978 de 2019) tendrían
incidencia sobre el derecho a la libertad de expresión. Para este último
efecto, los actores realizaron una doble columna en donde contrastaron el
contenido de los artículos legales recién referidos y el derecho fundamental a
la libertad de expresión.
Se sostuvo también que “no existe otra
norma que regule el manejo de los medios de comunicación y su relación con el
Estado, diferente a la Ley 1341 de 2009, que la Ley 1978 de 2019 derogó”;
que tampoco “existe en el ordenamiento jurídico ninguna Ley Estatutaria que
regule el derecho a la libertad de expresión, en ninguna de sus aristas”; y
que, por ende, “siendo especial y única esta legislación, además de su
relación directa con el ejercicio y garantía de la libertad de expresión, se
justifica con mayor intensidad el trámite estatutario”.
Adicionalmente, luego de profundizar en que
la televisión y la radio son medios masivos intrínsecamente relacionados con
los diferentes elementos que integran el derecho a la libertad de expresión,
los demandantes explicaron que “(e)n el presente caso, los elementos que se
refieren al ejercicio del derecho a la libertad de expresión encuentra (sic)
absoluta resonancia en la Ley 1978 de 2019, puesto que (…) la asignación de
frecuencias de televisión y radio, la creación de un órgano rector para las comunicaciones,
la disposición presupuestal que alimenta estas estructuras institucionales, las
facultades para ejercer el control de contenidos, los principios rectores que
deben orientar cualquier regulación que se expida en relación con las
comunicaciones, son todos elementos fundamentales para el ejercicio del derecho
consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política”.
El cargo finalizó reiterando que la Ley
1978 está intrínsecamente relacionada con el núcleo esencial del derecho a la
libertad de expresión; razón por la que se insistió en su texto debió haberse
plasmado en una ley estatutaria; argumento este que se reforzó poniendo como
ejemplo que “la Ley Estatutaria 1909 de 2018, conocida como el Estatuto de
la Oposición, reguló, respetando la reserva estatutaria, los derechos de la
oposición a participar en la discusión pública por medio del acceso a la
televisión y radio”.
2.
El cargo
contra los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 fundado en la violación de la
reserva de ley estatutaria
Los integrantes del Grupo A manifestaron
que como los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 regulan el ejercicio de derechos
fundamentales, estos debieron ser sometidos al trámite de ley estatutaria.
En desarrollo de su cargo, luego
de divagar en torno al propósito y carácter de las leyes estatutarias, así como
de la relación que existe entre las TIC y el núcleo esencial de la libertad de
expresión, el Grupo A señaló que “la relación entre la libertad de expresión
con el desarrollo de las TIC es tan estrecha en el punto actual de desarrollo
tecnológico, que resultan inescindibles materialmente”; y que
“las TIC proveen una serie de herramientas necesarias para el ejercicio pleno
de [la libertad de expresión] en la realidad tecnológica contemporánea”.
Con lo anterior en mente, el Grupo
A aterrizó el cargo de constitucionalidad contra los artículos
8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 indicando que, como mediante el referido
artículo 8º se “faculta al MinTic para otorgar permisos de uso del espectro
radioeléctrico”; y habida cuenta de que con el artículo 9º ídem “establece
una potestad análoga  a la de otorgar permisos, como lo es la potestad de
renovarlos”, la relación que existe actualmente entre el uso de dicho
espectro y el desarrollo de la libertad de expresión exige que los mecanismos
de asignación y renovación de su uso se reglamenten a través de una ley
estatutaria, “atendiendo a las condiciones legislativas de gestación y
control necesarias de una norma de [tal] carácter, como las mayorías absoluta
(sic) requeridas en el Congreso y la revisión previa y automática de la Corte
Constitucional (…)”.
3.
Los cargos
contra los artículos 1º y 20 de la Ley 1978 fundados en la violación al
principio de igualdad
Los integrantes del Grupo A
indicaron que el criterio de comparación en que fundan su cargo por violación
al principio de igualdad se refleja en las diversas situaciones en que se
encuentran los “proveedores tradicionales de Internet, es decir, personas
jurídicas con ánimo de lucro y con dicha provisión como modelo de negocio a
mediana y gran escala”, frente de “las redes comunitarias, desarrolladas
por conjuntos de personas que despliegan conjuntamente infraestructura de bajo
costo, y que generan además sus propios contenidos sin ánimo de lucro, con la
finalidad esencial de suplir la necesidad de conectividad en una comunidad que
al tiempo pretende ejercer de manera libre y no lucrativa sus derechos a la
libertad de expresión, el derecho a la información y el libre desarrollo de la
personalidad”.
Sobre la diferencia de trato
entre los anteriores grupos de personas, el Grupo A enfatizó que los artículos 1
y 20º de la Ley 1978 “establecen un único sistema de acceso al uso del
espectro, así como en relación a las contraprestaciones y contribuciones a tal
uso vinculadas. (…)”; que “dicho sistema responde a las características
de los grandes y medianos proveedores de Internet (…); y que “(e)stas
características suponen, a través de un trato igual a desiguales, un obstáculo
para el despliegue de las redes comunitarias y, por tanto, para el ejercicio de
derechos fundamentales por parte de la ciudadanía a través del uso directo del
espectro radioeléctrico (…)”.
La demanda del Grupo A continuó
argumentando que el trato igual entre desiguales resulta inconstitucional en
tanto resulta discriminatorio frente de las personas que, como las redes
comunitarias, no están en la situación de los grandes prestadores de servicios
de TIC; situación que imposibilitaría que las primeras competieran con las últimas.
Se señaló, además, que sobre tal trato “no se ha esbozado una razón de
relevancia constitucional que permita establecer un trato igual entre
desiguales”, por lo que “el parámetro de igualdad que establece el
legislador resulta inconstitucional”.
Finalmente se consideró que el
fin de la Ley 1978 es el “cierre de la brecha digital”; que el medio
empleado para lograr tal fin “supone una regulación enfocada en los grandes
y medianos proveedores como principales sujetos que acceden al uso del espectro
electromagnético (…) enfoque (que) centra su atención (…) en los conglomerados
económicos que han dominado el sector de las TIC durante los últimos años (…)”;
y que no existe una relación entre el citado fin y el mencionado medio pues
“al denegar de facto la entrada de los ciudadanos (se) crea una barrera para
la manifestación plena del derecho fundamental a la libertad de expresión a
través del uso ciudadano y comunitario de las TIC. En consecuencia, el medio
que eligió el legislador termina truncando el fin constitucional que persigue
la norma”; a lo que se adicionó que, de todos modos, existirían medios
alternativos para alcanzar el fin legalmente perseguido como lo sería un
sistema de diversos tipos de permisos que atendiera la naturaleza de los
distintos tipos de actores.
IV.
INTERVENCIONES
(A)  Intervenciones ciudadanas
1.
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
En su condición de
apoderado de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, el ciudadano
Víctor Andrés Sandoval Peña inició su intervención oponiéndose
a la pretensión según la cual la Ley 1978 estaría sujeta a reserva de ley
estatutaria. En tal orden, explicó que si bien dicha ley pudo tangencialmente
referirse a aspectos relacionados con los derechos que incorpora el artículo 20
de la Carta, en aquella no se prevé una regulación integral de tales derechos.
Agregó que “la Ley 1978 de 2019 no se refiere específicamente sobre la forma
en que debe difundirse el pensamiento, las opiniones, las informaciones y las
ideas, sino simplemente a la modernización de las reglas de acceso y uso del
espectro (…) lo cual no forma parte del núcleo esencial del derecho
fundamental”.
Sobre
el cargo elevado contra el artículo 20 de la Ley 1978, la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones sostuvo que este carece de la aptitud
necesaria para ser objeto de pronunciamiento por parte de la Corte. En apoyo de
tal tesis, se manifestó que el referido artículo “no tiene referencia alguna
ni a las condiciones de acceso al espectro ni a la remuneración que debe pagar
el respectivo operador por el uso del tal espectro”.
De
manera subsidiaria a la anterior solicitud de inhibición, la entidad
interviniente manifestó que el pago de la contribución de que trata el artículo
20 de la Ley 1978 no es un capricho del legislador pues, por el contrario, “obedece
a una exigencia constitucional propia de los órganos reguladores de los
servicios públicos”, lo que garantiza el funcionamiento adecuado de la
intervención estatal en el servicio público de las telecomunicaciones.
2.
Asociación Nacional de Empresas de
Servicios Públicos y Comunicaciones, - ANDESCO
Sobre
los cargos fundados en la violación de la reserva de ley estatutaria por parte
de toda la Ley 1978, el representante de la Asociación Nacional de Empresas de
Servicios Públicos y Comunicaciones, - ANDESCO reconoció que dicha ley toca con
los derechos que contempla el artículo 20 superior pero negó que tal confluencia
implicara que dicha ley estuviera sujeta a reserva de ley estatutaria. En apoyo
de lo anterior, se señaló que la ley impugnada es “fundamentalmente
administrativa”, expedida por el Congreso para actualizar la Ley 1341 de
2009 y sin que mediante ella se llegara a regular el núcleo esencial de los
derechos que emanan del artículo 20 de la Constitución. En el mismo sentido, aludiendo
a la Sentencia C-350 de 1997, se indicó que la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que “el objeto de las normas sectoriales de las telecomunicaciones
desarrolla contenidos de normas constitucionales más no desarrollan ni
complementan los derechos fundamentales del artículo 20 de la Constitución.” Señaló,
además, que “la certeza de los cargos de la demanda nunca ha sido clara, más
allá de ser especulaciones ideológicas inteligentes (…) frente a las cuales
debemos mantenernos alerta, si llegasen a ocurrir”.
Frente
del cargo que acusa a los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de no haber seguido
el trámite de una ley estatutaria, la entidad interviniente sostuvo que “en
Colombia no existe un derecho constitucional fundamental a usar el espectro
electromagnético sin licencia, y mucho menos, para el ejercicio de la
comunicación de masas”. Indicó también que la demanda carece de evidencia
que acredite que la ley demandada “pretenda dar el espectro electromagnético
a intereses “comerciales” en desconocimiento de la existencia de intereses
“comunitarios”; y que los argumentos en favor de esta última suposición no
serían sino especulaciones. Por el contrario, se señaló que lo que buscan los
artículos 8º y 9º de la Ley 1978 es “fortalecer y democratizar el servicio
público de las TIC’s” mediante el aumento del régimen de habilitación de
modo que un mayor número de personas concurran a la prestación del servicio;
así como aumentar los periodos de uso del espectro “para amortizar las
inversiones y dar mayor seguridad jurídica”, lo que redundaría en una mayor
cobertura del servicio, llegando a zonas de difícil acceso tecnológico. Se
concluyó indicando que lo que hacen los artículos demandados es “regula(r)
uno de los medios -escenarios constitucionales- para concretar las libertades
del artículo 20 (superior)”. En el anterior orden, para la entidad
interviniente los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 tampoco incorporan materias
que hayan debido ser objeto de ley estatutaria.
Por
último, respecto de los cargos presentados contra algunos apartes de los
artículos 1º y 20 de la Ley 1978, la entidad se manifestó en favor de su
exequibilidad. Para el efecto, luego de señalar que las contribuciones de que
trata el artículo 20 de la ley ídem se rigen “bajo las reglas
haciendísticas contenidas en la Constitución”, explicó que el monto de tales
contribuciones depende de la capacidad económica de cada sujeto, pues las mismas
se liquidan sobre los ingresos brutos de cada persona; esto es, dentro de “un
sistema de tarifación basado en una igualdad diferenciante de la capacidad
económica de los agentes”.
3.
La Cámara Colombiana de Informática y
Telecomunicaciones – CCIT y el ciudadano José Gregorio Hernández Galindo
El
ciudadano José Gregorio Hernández Galindo, en nombre propio y como vocero de la
Cámara Colombiana de Telecomunicaciones, solicitó la exequibilidad de todas las
normas cuya inexequibilidad persiguen las demandas acumuladas.
En apoyo de tal solicitud, se comenzó por
indicar que si, como se desprende de su título, la Ley 1978 es aquella por la
cual “se moderniza el sector de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones (TIC), se distribuyen competencias, se crea un regulador único y
se dictan otras disposiciones”, su objeto estaría dirigido a “actualizar
normas reguladoras del Sector de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones (…) y de la actividad del Estado respecto a ese sector de la
economía”, sin entrar a regular, restringir, condicionar, prohibir,
dificultar o impedir el ejercicio de derechos fundamentales.
En el mismo sentido, se afirmó que del
contenido de la Ley 1978 no se advierte la afectación del núcleo esencial de
derechos fundamentales. Manifestó entonces que la ley más bien trata sobre “la
gestión, aprovechamiento y canalización de los instrumentos que brinda hoy la
tecnología para el desarrollo de las comunicaciones” para que, de tal manera,
se asegure el ejercicio de los derechos fundamentales por parte de la
población, incluyendo a los sectores vulnerables y a las zonas periféricas del
país. En demostración de lo recién afirmado, se reparó en que, por ejemplo, el
artículo 3º de la ley demandada prevé la promoción de la inversión, la igualdad
de oportunidades para acceder al espectro, la maximización del bienestar social
y la inclusión digital; llegando dicha ley al punto de “menciona(r) los
derechos a la comunicación, la información y la educación, pero no para
regularlos, ni para reglamentar o condicionar su ejercicio sino -al contrario-
para asegurar que las tecnologías estén a su servicio, sin discriminaciones”; todo
ello en armonía con lo que prevén los artículos 16, 20 y 67 superiores
y, por ende, sin tocar el ejercicio de los derechos fundamentales o afectar su
núcleo esencial.
Se pasó luego a explicar que los nuevos
textos legales que los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 se limitan a desarrollar
el mandato que prevé el artículo 75 superior, relacionado con la gestión y
control estatal sobre el bien público del espectro electromagnético, pero sin
llegar a afectar los derechos que emanan del artículo 20 de la Carta Política;
razón por la cual tales artículos tampoco estarían sujetos a reserva de ley
estatutaria.
Posteriormente, en defensa de la
exequibilidad del aparte demandado del artículo 1º de la Ley 1978, se indicó
que dicho artículo, al definir el propósito mismo de la ley, no prevé una regla
alusiva a ningún sujeto; por lo que el cargo por violación al artículo 13 de la
Carta carecería de fundamento.
Finalmente, respecto del cargo por la
violación al artículo 13 superior por parte del artículo 20 de la Ley 1978, se
manifestó que, como la correspondiente expresión legal demandada se limita “a
establecer una contribución aplicable por vía general a todos los proveedores
sometidos a la vigilancia de la [CRC]”, de la expresión legal acusada no
puede deducirse una discriminación entre sujetos.
4.
El Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones – MINTIC y el ciudadano Humberto Antonio
Sierra Porto
El
ciudadano Sierra Porto, en su propio nombre y como apoderado del Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - MINTIC solicitó la
exequibilidad de las normas impugnadas por su supuesta violación a la reserva
de ley estatutaria. Así mismo, pidió que la Corte se inhibiera de pronunciarse
sobre la constitucionalidad de las expresiones demandadas de los artículos 1º y
20 de la Ley 1978 de 2019.
Se inició por recordar que el espectro radioeléctrico
que incorpora el espectro electromagnético “es un medio para la difusión
información, ideas y opiniones (sic)”; y que, en ese orden, el
espectro es objeto de regulación constitucional como lo contempla el artículo
75 superior y lo ha reiterado la Corte en sentencias C-634 de 2016 y C-838 de
2002. En dicho orden de ideas, se manifestó que la regulación del espectro está
sujeta a reserva de ley ordinaria, tal y como se ha señalado en variada
jurisprudencia de la Corte[7] según la cual “a pesar
de la relación que existe entre el uso del espectro electromagnético y el
servicio público de televisión con la libertad de expresión y la libertad de
información, no tiene relación con el núcleo esencial de estos derechos y por
lo tanto n(o) están cobijados por la reserva de ley estatutaria (sic)”. Se
señaló, además, que del artículo 1º de la ley demandada se desprende que
esta es “una típica ley de intervención económica y no una ley que pretenda
regular de forma sistemática e integral la libertad de expresión, la libertad
de información y el derecho a fundar medios de comunicación”; y que la
argumentación mediante la cual los demandantes pretenden demostrar que la ley
sí afecta el ejercicio de los respectivos derechos fundamentales, carece de certeza, especificidad y, en
algunos casos, es evidentemente infundada.
La intervención prosiguió oponiéndose, igualmente, a
que los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 fueran considerados como
sujetos a reserva de ley estatutaria. En sustento de lo anterior, la
intervención se apoyó en la jurisprudencia contemplada en las sentencias C-410
de 2010 y C-350 de 1997, de las cuales se desprendería que la regulación del
espectro no implicaría una regulación de los elementos estructurales o del núcleo
esencial de los derechos que emanan del artículo 20 superior.
Ahora bien, frente de los cargos presentados contra
sendos apartes de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978, además de comentar que
los demandantes no llegaron a exponer las razones por las cuales los mecanismos
de selección objetiva previstos por la ley conllevarían a “un trato
igualitario que resultará discriminatorio entre “los grandes proveedores de
internet” y los “ciudadanos”, se sostuvo que si el reproche de los
demandantes “va dirigido en contra del sistema único de acceso al espectro”,
el cargo debió dirigirse contra el artículo 8º de la ley ídem, haciendo la
integración de la unidad normativa correspondiente.
Por último se advirtió que como lo que realmente busca
la demanda “es una regulación especial para otros actores, distintos a
aquellos que tiene(n) “fines comerciales” (…), (s)e trata(ría) de un cargo que
plantea una omisión legislativa absoluta al regular la materia, la cual no
puede ser subsanada por la Corte Constitucional (…)”.
5.
Universidad Externado de Colombia
La
Universidad Externado de Colombia, a través de la ciudadana Herrera Zapata se
opuso a que tanto la totalidad de la Ley 1978 de 2019, como sus artículos 8º y
9º, estuvieran sujetos a reserva de ley estatutaria. Respecto de estos últimos
artículos, sin embargo, se consideró como conveniente que su constitucionalidad
fuera condicionada “en el sentido de que se debe instar al legislativo a
establecer o ampliar los modelos previstos de asignación del espectro radio
eléctrico, para los servicios de radiodifusión, con el fin de precisar los
marcos generales, lo cual permitiría dar un cumplimiento total al criterio de
reconocimiento de los distintos sectores y de los derechos que deben garantizarse
con lo son (sic) el derecho a la libre expresión y la creación de medios de
comunicación”.
La entidad
interviniente también se manifestó en contra del cargo ejercido sobre los
apartes demandados de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978, sin perjuicio de
que frente al último de ellos se le solicitara a la Corte exhortar al MinTic “para
que este tenga en cuenta las dificultades en las que pueden verse inmiscuidas
las redes locales y comunitarias para participar en los procesos de esta
entidad y, en ese orden de ideas, genere una reglamentación que facilite la
participación de estas en sus procesos, con base en un criterio de
discriminación positiva, que ponga a todos los actores en igualdad de
condiciones para presentar sus propuestas”.
En línea con lo anterior, se comenzó por negar que la integridad
de la ley demandada regulara el núcleo esencial de un derecho fundamental y
que, en ese orden, carecería de la reserva de ley estatutaria que arguyen los integrantes
del Grupo B.
Luego la entidad interviniente expuso cómo los
artículos 8º y 9º de la Ley 1978 cumplirían con lo establecido en el artículo
13.1. de la Convención Americana en materia de limitaciones a la libertad de
expresión; lo cual hizo de la siguiente manera:
a)
En torno a los criterios y procedimiento de
asignación el espectro electromagnético previstos en la ley, se consideró
que la ley demandada incorpora un procedimiento de selección objetiva que es
acorde con la referida Convención “pues este mecanismo se encuentra sujeto a
un conjunto de principios previsto para este tipo de procedimientos, como la transparencia,
publicidad, y la posibilidad de que los interesados y la sociedad civil puedan
presentar sus comentarios respecto de cada uno de los procesos de asignación de
este recurso (sic)”.
b)
Sobre el reconocimiento de los distintos
sectores, se registró que “(l)a Ley 1978 de 2019, tal y como lo hizo la
Ley 1341 de 2009, no solo reconoce la importancia que tiene el espectro para el
sector de las telecomunicaciones, sino para otras áreas como la defensa, el
trabajo, la educación y el comercio, así no puede desconocerse que la política
pública en materia de acceso al espectro está orientada (a) la satisfacción de
las necesidades en las redes y los servicios de telecomunicaciones”. Y se concluyó
que la ley demandada “establece un marco normativo para acceder (al espectro
electromagnético) en igualdad de condiciones (…), siempre garantizando el
cumplimiento de los mandatos constitucionales vigente(s) y sin afectar el
núcleo esencial de estos derechos (fundamentales)”.
c)
En lo relativo a las condiciones de uso exigidas,
se señaló que de acuerdo con la doctrina[8], las leyes
1341 de 2009 y 1978 de 2019 consideran al espectro con una finalidad muy
amplia, “precisando que en las condiciones de uso, se deben hacer efectivos
los postulados constitucionales que “propugnan el acceso amplio y
democrático al recurso, que no necesariamente est(á) siempre circunscrito a su
aprovechamiento con fines de explotación comercial, al tiempo que permite que
la población en general pueda disfrutar directamente de los beneficios que ella
obtiene del desarrollo y del uso del espectro en sus distintas manifestaciones
(sic)”.
d)
Sobre los mecanismos previstos para la
renovación de licencias, se sostuvo que la ampliación del plazo de
otorgamiento y de renovación del permiso de uso del espectro “tiene como
objetivo generar una mayor estabilidad para el sector de las
telecomunicaciones, que requiere de grandes inversiones como consecuencia de
los desarrollos tecnológicos (…)”. Así mismo, frente de la renovación del
permiso, se manifestó que para ello se requiere “la existencia de una serie
de condiciones (…) entendiendo que no es un acto discrecional de la
administración, sino que está sujeta a un plazo, a unos requisitos formales y a
un conjunto de condiciones (…)”. Se añadió que, de acuerdo con el
respectivo régimen legal, el proceso de renovación del permiso de uso del
espectro “debe cumplir con los criterios que rigen todas las actuaciones
administrativas, como la publicidad, la objetividad y la transparencia (…)
evitando que se generen tratos discriminados o exclusiones”; evitando
monopolios. Se concluyó que, por las anteriores razones, los artículos 8º y 9º
de la Ley 1978 de 2019 no transgredirían el núcleo de los derechos cuya
violación denuncian los demandantes.
En los anteriores términos la entidad interviniente
solicitó la exequibilidad de los artículos 8º y 9º demandados, pero insistiendo
en que la respectiva constitucionalidad fuera condicionada en los términos
señalados al inicio del presente numeral.
En lo tocante con el cargo presentado contra la
expresión demandada del artículo 1º de la Ley 1978 de 2019 con fundamento en la
violación a la cláusula de igualdad que prevé el artículo 13 superior, se
manifestó que de la lectura de la norma no se desprende “que exista una
preferencia por los grandes proveedores”; que la focalización de
inversiones que prevé la norma no discrimina “a qué tipo de inversión se
refiere, ni (es) una condición que por sí misma pueda excluir la posibilidad de
que los ciudadanos y asociaciones comunitarias puedan hacer uso del espectro
radioeléctrico”; que la lectura de la norma por parte de los demandantes
es “una suposición que carece de sustento fáctico y jurídico”; y que de
la exposición de motivos de la ley no se deduce la intención que vislumbran los
demandantes. En el anterior orden, se indicó que “el hecho de que se
propongan incentivos para que se realice inversión privada, no anula que puedan
invertirse capitales públicos para el cierre de la brecha digital, ni restringe
la posibilidad de que los ciudadanos y asociaciones comunitarias usen el
espectro electromagnético”. La interviniente finalizó indicando que,
de todos modos, una interpretación sistemática de la Ley 1978 permitiría
concluir que lo que el artículo 1º de la misma incorpora es un propósito legal
y no una herramienta de aplicación directa.
Finalmente, respecto del cargo que, también con
fundamento en la vulneración del artículo 13 de la Constitución, se hizo contra
la expresión impugnada del artículo 20 de la ley demandada, se inició por
señalar que “hay un error de digitación del legislador al remitirse [en el
parágrafo del referido artículo 20] al artículo 36 de la Ley 1978 de 2019 (…)
(pues) (p)robablemente el mismo quiso hacer referencia al artículo 23 (ibid)”.
Luego se señaló que, con base en la exposición de motivos de la ley, “no es
correcto afirmar -como lo hacen los demandantes- que los proveedores de
servicios de internet “son el actor que el legislador está pensando al
desarrollar los artículos controvertidos” ni que “el legislador tiene una
preferencia tácita por los grandes proveedores antes que por los ciudadanos o
asociaciones (…) especialmente por la presunción de capacidades económicas
(…)”. Y se clausuró defendiendo que el artículo 20 de la Ley
1978 supera el juicio integrado de igualdad, por lo que debe ser declarada
exequible, sin perjuicio de que se exhorte al MinTic “para que este tenga en
cuenta las dificultades en las que pueden verse inmiscuidas las redes locales y
comunitarias para participar en los procesos de esta entidad (y por ende)
genere una reglamentación que facilite la participación de estas en sus
procesos, con base en un criterio de discriminación positiva, que ponga a todos
los actores en igualdad de condiciones para presentar sus propuestas”.
6.
Universidad Libre de Bogotá y los
ciudadanos Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Javier Enrique Santander Díaz
Para
la Universidad Libre de Bogotá y los señores Jorge Kenneth Burbano Villamarín y
Javier Enrique Santander Díaz que dijeron obrar en nombre de esta y en nombre
propio, los cargos relacionados con la violación a la reserva de ley
estatutaria estarían llamados al fracaso.
Los intervinientes comenzaron por negar que la Ley
1978 regulara integralmente cualquier derecho fundamental. Señalaron que el
propósito de la ley en comento es el de reglamentar el acceso de los agentes
económicos al bien público del espectro electromagnético, a efectos de “participar
en el mercado y potenciar la prestación de un servicio público”. Continuaron
aduciendo que “estatutizar” todo un servicio público por el solo hecho de
afectar un derecho fundamental no es un argumento lógico (pues) (t)odas las
políticas púbicas afectan derechos fundamentales”. Indicaron también que
las libertades de expresión y de fundar medios o de asociarse para difundir el
pensamiento “son por sí solas exigibles (y) el legislador tiene libertad
para elegir los mecanismos para volver más eficaces esas libertades”. Mejor
dicho, para los intervinientes las libertades que incorpora el artículo 20
superior “no necesitan de intermediación legislativa para que sean
eficaces”.
Sobre el uso del espectro, los intervinientes señalaron
que este “no es una libertad fundamental que pertenezca al núcleo del art.
20 o que derive de la dignidad humana”. En tal sentido, manifestaron que
los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 estarían sujetos a reserva de ley
ordinaria, no de ley estatutaria, pues mediante los mismos lo que se pretende
es “(aumentar) el régimen de habilitación para que más inversionistas
concurran a la prestación del servicio y (aumentar) los tiempos de los permisos
de uso a 30 años como tiempo razonable para amortizar las inversiones y dar
mayor seguridad jurídica”; todo ello bajo los principios de la
redistribución pluralista del espectro y de manera tal que las TICs se acerquen
a las áreas de difícil cobertura. Finalmente sostuvieron que el uso del
espectro no está únicamente dirigido a desarrollar las libertades del artículo
20 de la Carta pues su uso también comprende otras actividades como las
relacionadas con el comercio, la infraestructura, el sistema financiero, el
sector defensa, etc.
Respecto de los cargos contra los artículos 1 y 20 de
la Ley 1978 de 2019, los intervinientes consideraron que los mismos no deberían
ser materia de decisión por la Corte pues los demandantes no llegaron a
identificar cómo, mediante estos, se discriminaría a los pequeños agentes
económicos sin ánimo de lucro.
7.
Cámara de Comercio Colombo Americana –
AMCHAM
El
representante legal de la Cámara de Comercio Colombo Americana – AMCHAM solicitó la exequibilidad de todas las normas demandadas.
Como
fundamento de su solicitud, se inició por aludir a la naturaleza jurídica y al
alcance de las leyes estatutarias, en general, pero también haciendo énfasis en
los requisitos que deben verificarse para que una norma tenga tal jerarquía
legal con ocasión de su afectación sobre los derechos fundamentales.
Posteriormente
se señaló que, a pesar de que el uso del espectro electromagnético se halla en
estrecha relación con el derecho a la libre expresión y a la información, el
Estado tiene el mandato constitucional de regularlo para permitir que su acceso
se permita en condiciones de igualdad; acceso este que además, requeriría de la
intervención del Estado que, por ejemplo, debe “ejecuta(r) acciones como la
construcción de la infraestructura necesaria para el funcionamiento de medios
masivos de comunicación”. También se manifestó que, de todos modos, las
restricciones de acceso al espectro electromagnético deben someterse al “cumplimiento
de razonabilidad y proporcionalidad vinculadas a la garantía de las libertades
de expresión e información, al igual que al derecho de fundar medios de
comunicación” y que “las restricciones de acceso al espectro que sean
indeterminadas o indiscriminadas (serían) prima facie incompatibles con la
Constitución”.
No
obstante, se concluyó que como lo que se pretende con la Ley 1978 es la
regulación del acceso de los operadores al espectro electromagnético, la
creación de un Fondo Único de Tecnologías de la Información y de las
Comunicaciones y de un órgano como la CRC, dicha ley, en su todo, no regularía
el núcleo esencial del derecho fundamental a la libre expresión, sino que,
precisamente, cumpliría con lo que prevé el artículo 75 superior, por lo cual
dicha ley no estaría sujeta la reserva de ley estatutaria.
Respecto
de los cargos ejercidos contra los artículos 8º y 9º de la ley ídem por
la supuesta violación de la reserva de ley estatutaria, se sostuvo que no hay
tal vulneración pues de estos no se desprende que una afectación al derecho
fundamental a la libre expresión “toda vez que solo imponen requisitos a
particulares para el acceso al mencionado servicio público (sic)”.
Posteriormente,
después de divagar sobre el principio constitucional de igualdad y la
metodología utilizada por la jurisprudencia para su aplicación en sede de
control de constitucionalidad, se adujo que la Ley 1978 “estableció un trato
diferencial entre los proveedores tradicionales de internet y las redes
comunitarias, precisamente para efectos del cumplimiento del objetivo de
política pública de focalizar las inversiones para lograr el cierre efectivo de
la brecha digital, previsto en el artículo 1º (de la Ley 1978); y también en lo
previsto en cuanto a la contribución anual a la (CRC), por la provisión de
redes y servicios telecomunicaciones (sic), del artículo 20 (idem)”; situación
que cumpliría con dar un trato diferenciado a  quienes no se encuentran
en el mismo plano de igualdad; enfatizando (i) en que “los comunitarios sin
ánimo de lucro pagarán conforme a sus ingresos brutos y se beneficiarán de las
inversiones que otros hagan, por ejemplo, en infraestructura”; y (ii) en
que, por virtud del artículo 36 de la Ley 1341 de 2009, reformado por la Ley
1978 de 2019, los operadores de televisión comunitaria que cumplan con ciertas
condiciones estarían exceptuados de contribuir al Fondo Único de Tecnologías de
la Información y de las Comunicaciones por cinco (5) años luego de que la
reglamentación de Ley 1978 entre en vigencia.
8.      Organización NuestraRed.org
El
representante de la organización NuestraRed.org
consideró que, para resolver la demanda, la Corte Constitucional debería tener
en cuenta que es conveniente (i) ofrecer acceso a infraestructura pública tanto
para comunidades como organizaciones como la que representa, para mejorar
coberturas y servicios prestados; (ii) crear normativas que otorguen un precio
especial por el kilobyte de internet para acceder a conectividad de manera
favorable a la comunidad o, en su defecto, darle prioridad en la conexión a la red
de fibra óptica nacional; (iii) que en la normativa a crear se deben reconocer
las redes desarrolladas por las comunidades; (iv) que “(e)l Proyecto de Ley
(sic)” debería diferenciar entre velocidades de subida y bajada “para
acercar estos valores hacia una red más simétrica y garantizar de este modo las
capacidades productivas de las TIC”; y (v) que se deberían contemplar
exenciones o condiciones especiales para que las redes comunitarias operen,
sean sostenibles y se mantengan sin ánimo de lucro. En tal sentido, se indicó
que se contribuiría a mantener la independencia y no forzar a las redes
comunitarias a que se asocien con empresas privadas o estatales, garantizando
la neutralidad de la red.
9.      Corporación Apropiaciyt
El director
académico de la Corporación Apropiaciyt
manifestó que, al momento de resolver la demanda de la referencia, la Corte debería
tener en cuenta que, a pesar de los grandes esfuerzos del Gobierno para proveer
servicios de telecomunicaciones, hay lugares como el departamento del Cauca en
donde aún existen muchas veredas sin cobertura celular, telefonía fija o
conexiones de internet. En ese orden se señaló que la oferta de dichos
servicios está concentrada cerca a las poblaciones más grandes y con mayor
movimiento económico. Así mismo se indicó que mientras la comunidad sea más
pequeña o alejada de la vía principal Panamericana, los servicios de
telecomunicaciones son más escasos, como sucede en los municipios del Pacífico,
desconectados por falta de vías terrestres y por la barrera natural de la cordillera
occidental.
Para la entidad interviniente, aunque uno de los
propósitos de la Ley 1978 es crear mecanismos, incentivos o subsidios para que
los grandes operadores cubran esas zonas desatendidas, “se corre el riesgo
que el despliegue se haga en lugares donde le sea más favorable a los
operadores y no en los lugares donde las comunidades más lo necesitan”.
Se señaló además que en Colombia existen algunas
iniciativas que, usando tecnologías de bajo costo, software libre, contenidos
con licencias abiertas y bandas de uso libre, se han provisto soluciones de
conectividad en lugares sin cobertura de los grandes operadores, donde los
costos del servicio son muy elevados o su calidad es deficiente. No obstante, se
afirmó que la Ley 1978 ha contribuido a limitar el crecimiento de dichas
iniciativas porque no hace distinción entre oferentes de servicios y porque “hace
inalcanzable el cumplimiento de requisitos para acceder a las bandas del
espectro que requieren licencia, especialmente para interconectar redes en
zonas donde existe saturación de las bandas de frecuencias libres o en los
casos en los que se requiere montar infraestructura propia para ofrecer el
servicio de telefonía celular”.
Para la entidad interviniente, las redes comunitarias
son un instrumento que contribuye al cierre de la brecha digital en sus dos
connotaciones pues, posibilita el acceso a servicios de telecomunicaciones de
acuerdo con la realidad de cada comunidad, y también “empoder(a) a las
comunidades en los aspectos técnicos y administrativos”; lo que permite que
las comunidades más alejadas se integren a las dinámicas de la sociedad del
conocimiento. En ese sentido, se trajo a colación una definición construida por
la Cumbre Latinoamericana de Redes Comunitarias realizada en 2018 que, en su
criterio, incluye las características de este tipo de redes, según la cual:
“Las redes comunitarias son redes de propiedad y
gestión colectiva de la comunidad, sin finalidad de lucro y con fines
comunitarios. Se constituyen como colectivos, comunidades indígenas y
organizaciones de la sociedad civil sin fines de lucro, que ejercen su derecho
a la comunicación, bajo principios de participación democrática de sus
miembros, equidad, igualdad de género, diversidad y pluralidad. La información
sobre el diseño y funcionamiento es abierta y accesible, permitiendo y
favoreciendo la extensión de la red por parte de los usuarios. Las redes
comunitarias fomentan los servicios y contenidos locales, promueven la
neutralidad de la red y la celebración de acuerdos de interconexión y tránsito
libres y gratuitos con las redes que ofrecen reciprocidad”.
Como conclusión, la corporación interviniente advirtió
que la Ley 1978 no reconoce la diversidad de actores que pueden intervenir en
el cierre de la brecha digital. Por ello, plantea la necesidad de que la
normatividad no solo reconozca como actores a los grandes operadores de
telecomunicaciones o a los programas gubernamentales.
(B)
Intervenciones de amicus
curiae
Dado
que sus respectivos suscriptores no acreditaron su condición de ciudadanos colombianos,
pero también debido a la relevancia del thema decidendum, la Corte
tendrá en cuenta los escritos (x), (xi), (xii), (xiii), (xiv) y (xv) señalados
en el numeral 6 de la Sección I supra como intervenciones de amicus curiae.
1.
Organización Access Now
El representante de la organización Access Now, intervino en el proceso de
la referencia como coadyuvante “por ser una organización sin fines de lucro
internacional que tiene como misión defender y extender en todo el mundo los
derechos humanos de los usuarios en riesgo en la era digital”. Por tener
interés legítimo en las resultas del proceso, solicita que se tengan los
siguientes argumentos:
1.1. De manera preliminar, se señaló que el acceso a
internet es un propósito global que comparten todos los miembros de la sociedad
en la era digital dado que es innegable que Internet es un instrumento de “empoderamiento
para las sociedades”.
No obstante, muchas personas no tienen acceso a
internet. Según la última estadística de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones, casi la mitad de la población mundial no se encuentra
conectado a internet, lo que demuestra, por una parte, el crecimiento de
conectividad en los últimos años, pero por otra, evidencia la necesidad de mejorar
políticas a todo nivel para acelerar el proceso.
Colombia ha sido reconocida como el segundo país en
liderar un cierre de la brecha digital. No obstante, persisten diferencias
entre poblaciones urbanas y rurales. Igualmente, el mismo reporte destaca casos
que evidencian un incremento en la brecha digital, fenómeno al cual
pertenecería la Ley 1978, la cual “implica un grave retroceso al desarrollo
logrado hasta ahora en Colombia”.
En ese sentido, para la organización Access Now, las redes locales juegan un
rol determinante para garantizar el acceso y la posibilidad de ejercer derechos
humanos fundamentales.
1.2. En segundo lugar, la organización interviniente
recalcó la importancia de las redes comunitarias para la consagración de los
derechos humanos. Consideró que en la actualidad es necesario “mantener una
red abierta, globalmente conectada y segura, disponible en todas partes, para
todos, con el objetivo de promover la libre circulación de información, el
comercio digital y la participación cívica”, como lo ha reconocido, a su
vez, la Organización de Naciones Unidas.
En ese sentido, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos expidió un informe en el que destacó la importancia del internet y el
acceso a este como condición para “el ejercicio efectivo de los derechos
humanos hoy en día, incluyendo especialmente los derechos a la libertad de
expresión y opinión, asociación y reunión, educación, salud, cultura”.
Es por esto que la interviniente sostuvo que impedir
el desarrollo de redes comunitarias trae consigo un detrimento en la garantía
de derechos humanos. Según su escrito, los Estados no solo no pueden obstruir
su desarrollo, sino que, de acuerdo con lo planteado en la Declaración Conjunta
Sobre Libertad de Expresión e Internet de 2011 “los estados tienen la
obligación positiva de facilitar el acceso universal a Internet”.
Aunado a lo anterior, Access
Now señaló que la Organización de Naciones Unidas, desde 2005, ha
establecido Objetivos Globales para el Desarrollo Sostenible, entre los que se
encuentra el de aumentar el acceso a la tecnología de la información y las
telecomunicaciones y propender por que sea un acceso universal y asequible a
internet para los países menos desarrollados a 2020. Lo cual evidentemente no
se cumplirá y más bien con normas con como la Ley 1978 se está dando un paso
atrás en la conectividad alcanzada en Colombia.
Finalmente, en este punto, se afirmó que Internet es
una herramienta importante para que las economías locales y regionales crezcan,
permitiendo el comercio electrónico, educación, empleo, y acceso a diferentes
productos y servicios. Cuando no se tiene acceso a las TIC, “se priva a
ciudadanos, comunidades y empresas de las oportunidades de desarrollo económico
y social que brinda la banda ancha”.
1.3. En tercer lugar, la organización Access Now evidenció la diferencia entre
Proveedores de Servicios de Internet (ISP) y las redes comunitarias,
entendiendo estas últimas como aquellas de propiedad y gestión de la comunidad,
sin fines de lucro, pero sí con propósitos comunitarios, situación contraria a
la que se presenta con los proveedores tradicionales de Internet.
Se indicó que, ya que tienen fines distintos, la
normativa aplicable a cada una frente al uso del espectro radioeléctrico debe
ser distinta, asignándoseles frecuencias del espectro que permitan comunicación
inalámbrica o permitiendo acceso al espectro sin licencia, a bajo costo o
gratis.
Dichas normas, según la interviniente, deben ser “un
facilitador para crear asociaciones con operadores de telefonía móvil para
ayudar en la creación, suministro de tecnología y mantenimiento de redes
comunitarias”.
1.4. El escrito de intervención concluyó señalando
que, al regular de la misma manera agentes con diversos intereses y fines, se
dificulta al avance de la sociedad y obstaculiza el ejercicio de derechos
fundamentales. Por tanto, se debe generar normativas que establezcan reglas
diferenciadas en el uso de los recursos dependiendo de las finalidades
perseguidas. La Ley de Modernización TIC de Colombia “opera de forma
contraria a este propósito”.
2. Organización Artigo
19
De acuerdo con la interviniente la libertad de
expresión e información son elementos esenciales en estados democráticos e
indispensables para que estos no retrocedan a regímenes autoritarios.
En tal sentido, la entidad recordó que la libertad de
expresión tiene una doble dimensión, la individual y la colectiva. Incluye
tanto la libertad de buscar, recibir y difundir información, así como el
mecanismo de intercambio de la misma, lo cual se traduce en el derecho de todos
a conocer opiniones, relatos y noticias.
De las tantas definiciones que los organismos
internacionales han señalado sobre la libertad de expresión e información, la
organización Artigo 19 concluyó
que pertenece a todos, incluye el derecho a buscar, recibir y difundir
información, abarca información de toda índole, no conoce limitación de
fronteras y puede ser ejercido en cualquier medio de comunicación.
Específicamente, frente a las redes comunitarias, se
señaló que estas están integradas en diversos documentos internacionales que “dan
uniformidad a la garantía de acceso a internet y comunicación comunitaria”,
tales como la Declaración de Compromiso redactada en la Cumbre de las Américas
en 2009 en Puerto España, la Declaración Conjunta sobre la Libertad de
Expresión e Internet de 2011, la Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe de
2013 sobre principios de libertad de expresión en internet, la Unión
Internacional de Telecomunicaciones sobre modelos de conectividad para zonas
digitalmente excluidas y, finalmente, el Comité Consultivo Permanente de la
CITEL.
La interviniente recordó lo señalado por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a que los medios de comunicación
comunitarios cumplen una función esencial para el ejercicio del derecho a la
libertad de expresión y al acceso a la información, por tanto, es necesario que
los estados los reconozcan en la normatividad y allí se contemplen reservas de
espectro para ellos y condiciones equitativas de acceso a licencias.
Se adujo la organización que las redes comunitarias
son un instrumento de diversas comunidades para ejercer su derecho a la
libertad de expresión y el acceso a la información, así como también, son
impulsoras de la cultura local.
Se consideró importante el interviniente, comparar
ordenamientos jurídicos de diversos países sobre prácticas en la regulación de
redes comunitarias, para lo cual citó específicamente a México, Argentina,
Brasil para concluir que las redes comunitarias son fundamentales para los
grupos vulnerables localizados en zonas remotas “como alternativa de
conectividad no sometida a los servicios ofertados por el mercado, lo que
significa la concreción del acceso a la información y la libertad de expresión.
Son pasos fundamentales para la democratización de la comunicación a las
poblaciones que disfrutan de las redes y para el acceso a otros derechos
asociados”.
Así las cosas, la Organización Artigo 19  solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad
de los artículos cuestionados de la Ley 1978 de 2019, en aras de garantizar el
derecho a la libertad de expresión e información.
3. Organización Fundación para la Difusión del
Conocimiento y el Desarrollo Sustentable VÍA LIBRE
La presidenta de la Organización Fundación para la
Difusión del Conocimiento y el Desarrollo Sustentable VÍA LIBRE, indicó que
intervienen en el proceso por tener interés legítimo en el proceso y, teniendo
en cuenta su experiencia, consideran que la Corte Constitucional debería
considerar los siguientes aspectos centrales al decidir el asunto:
3.1. Las redes comunitarias implementadas por
organizaciones sin fines de lucro constituyen una herramienta ideal para el
acceso a la información y la comunicación y para el acceso a los medios de
comunicación.
3.2. La Observación General No. 21 del Comité de
Aplicación del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales considera el
acceso a las tecnologías de información y comunicación “como parte del
ejercicio consagrado en el artículo 15 del Pacto”. En ese sentido, afirman,
el mantener y promover el uso de redes comunitarias se enmarca en el pleno
ejercicio de derechos culturales.
3.3. Para que las redes comunitarias funcionen correctamente,
requieren acceso justo y equitativo al espectro radioeléctrico cuya garantía
deber ser reglamentada.
3.4. Es necesario reservar una parte del espectro a
las redes comunitarias en tanto estas no tienen la estructura y capacidad
necesaria para acudir a una licitación pública compitiendo con organizaciones
privadas, con fines de lucro.
3.5. Instalar redes comunitarias “es una de las
estrategias reconocidas para sanear la brecha digital y brindar oportunidades a
comunidades marginadas, grupos minoritarios, comunidades de pueblos originarios
o comunidades rurales alejadas”, considerando el derecho al acceso a las
tecnologías “como parte inherente a los principios fundamentales de la
libertad de expresión y comunicación”.
4. Telecomunicaciones Indígenas Comunitarias A.C. de
México
El(la) representante legal de Telecomunicaciones
Indígenas Comunitarias A.C. de México, solicitó se tenga en cuenta su
intervención por tener interés legítimo en el proceso dada su experiencia en la
implementación de redes comunitarias. Frente al asunto debatido señaló que:
4.1. Es importante que en los proceso legislativos y
judiciales se tenga en cuenta la Declaración Universal de los Derechos Humanos
se establece que todos los seres humanos nacen iguales en derechos y no se
permite discriminación para el ejercicio de tales.
4.2. La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó
la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas (Art. 16) en la que se estableció el derecho a contar con sus propios
medios de comunicación.
4.3. La recomendación UIT-D 19 “Telecomunicaciones
para las Zonas Rurales y Distantes” de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones” reconoció y señaló que es importante crear condiciones
para la prestación de servicios de telecomunicaciones en dichas zonas por medio
de proyectos estructurados, que en las zonas distantes el uso del espectro
podría optimizarse aplicando nuevos métodos de acceso al mismo, que esos
adelantos abren la puerta a la prestación de servicios de telecomunicaciones
por parte de pequeñas y medianas empresas, gobiernos locales y organizaciones
no gubernamentales con modelos empresariales adecuados, que la prestación de
esos servicios crea empleo, que se puede tener en cuenta a los operadores
comunitarios pequeños adoptando medidas reglamentarias equitativas respecto de
la conectividad de banda ancha y que es necesario que las administraciones
faciliten la prestación de servicios de banda ancha por parte de las redes
comunitarias.
4.4. La Comisión Interamericana de Telecomunicaciones
(CITEL) ha emitido diversas resoluciones que tienen que ver con la
implementación de redes comunitarias en la región en donde ha considerado, por
ejemplo, que es importante que las comunidades indígenas y zonas rurales cuenten
con servicios de telecomunicaciones, que la implementación de dichos servicios
debe ser equitativa, que se requiere de políticas y condiciones adecuadas que
le permitan a los pequeños operadores proveer los servicios a través de sus
propios medio, entre otros aspectos.
4.5. Estos antecedentes, hicieron que en México se
iniciara un desarrollo constitucional, legislativo y regulatorio que beneficia
grupos históricamente vulnerables.
4.6. Concluyó, el interviniente, señalando que la
existencia de redes comunitarias permite un mejor ejercicio del derecho a la
comunicación “por lo que la omisión legislativa de considerar a todos los
actores que pueden acceder al espectro radioeléctrico y generar las condiciones
necesarias y específicas para ello, debe considerarse inconstitucional,
inconvencional, en contra de los derechos humanos, las mejores prácticas
internacionales y resoluciones y recomendaciones de organismos especializados
en material de telecomunicaciones”.
5. Research ICT Africa
La organización Research
ICT Africa de Ciudad del Cabo, solicitó que se les permita intervenir en
el proceso de la referencia por tener un interés legítimo en el resultado del
proceso, al ser una organización de sociedad civil que realiza “investigación
multidisciplinar en materia de gobernanza, política pública y regulación
digital dirigida a contribuir a la mejora del acceso, uso y aplicación de
tecnologías digitales para el desarrollo social y económico de África”. Con
base en su experiencia, se solicitó a la Corte Constitucional, tener en cuenta
la siguiente información, para fallar el asunto debatido:
5.1. Un informe denominado “Informe de Políticas:
Enfoques sobre el Espectro para las Redes Comunitarias” (el cual anexan),
publicado por la organización Internet Society en octubre de 2017 recalca la
importancia del acceso al espectro para proveer acceso a las TIC a comunidades
desconectadas. Hasta ahora, la mayoría de redes comunitarias usan el espectro
no licenciado para proveer sus servicios. Sin embargo, muchos grandes
operadores no usan las bandas que les han sido otorgadas de manera eficiente,
por tanto, sería importante identificar cómo y dónde las redes comunitarias
podrían usar, alquilar o compartir dicho espectro.
Hoy en día, el progreso permite un uso avanzado del
espectro a través de estrategias como equipos de bajo costo y el uso del
software libre y abierto. No obstante, los pequeños operadores y las redes
comunitarias están limitadas por cuanto las bandas de telecomunicaciones más
importantes se asignan a teleoperadores móviles ya existentes. Sn embargo, a
través de la regulación, muchos países están cambiando esta situación.
5.2. De acuerdo con el documento “Redes
Comunitarias en América Latina: Desafíos, Regulaciones y Soluciones” (el
cual anexan), una tendencia regulatoria en Latinoamérica está otorgando
licencias específicas a pequeños operadores, por ejemplo, Perú para operadores
rurales y Ecuador para cooperativas. ANATEL, regulador brasileño, ha aprobado
una nueva regulación que elimina la licencia previa para proveedores de equipos
que sirvan a menos del 5% del mercado federal. En Argentina, el regulador de
comunicaciones asignó la banda ancha 450MHz a servicios de banda ancha rurales.
En México, un segmento del espectro ha sido dedicado a servicios celulares
dedicado a usos sociales
5.3. La entidad recordó algunas recomendaciones hechas
en la primera Cumbre Latinoamericana de Redes Comunitarias de 2018, llevada a
cabo en Argentina, frente a la regulación del espectro: (i) en la planeación
debe contemplarse reservas para usos sociales, comunitarios o indígenas, (ii)
procesos de licenciamiento que sean ágiles y gratuitos, (iii) contemplar
mecanismos de uso eficiente y compartición del espectro, y (iv) tránsito fácil
de licencias experimentales a licencias definitivas cuando se demuestre la
viabilidad del proyecto.
5.4. Teniendo en cuenta lo anterior, la organización
afirmó que “los reguladores deben considerar marcos que ofrezcan el uso del
espectro a redes comunitarias en áreas rurales donde el espectro puede no tener
valor para los operadores tradicionales, pero que tendría un impacto
significativo para pequeños operadores y redes comunitarias”.
6. Asociación para el Progreso de las
Comunicaciones/Association for Progressive Communications (APC)
La directora del Programa de Políticas de Comunicación
e Información (CIPP) de la Asociación para el Progreso de las
Comunicaciones/Association for Progressive Communications (APC), solicita sea
tenida en cuenta su intervención en el presente proceso, por cuanto tienen,
como organización de sociedad civil, un interés legítimo en el resultado del
mismo.  Así las cosas, consideran que la Corte Constitucional debe tener en
cuenta los siguientes argumentos:
6.1. De acuerdo con la normativa internacional, todos tenemos
derecho a la libertad de opinión y expresión, a la oportunidad de participar y
nadie debería ser excluido de los beneficios de la “Sociedad de la
Información”.
6.2. Dentro de los objetivos de Desarrollo Sostenible
para la agenda 2030 de Naciones Unidas está el promover políticas orientadas al
desarrollo y aumentar el acceso a la tecnología de la información y las
comunicaciones, proporcionando acceso universal a internet en los países menos
adelantados a 2020.
6.3. En el Informe del Panel de Alto Nivel del
Secretario General de las Naciones Unidas sobre Cooperación Digital, se
recomendó el uso de enfoques innovadores como grupos comunitarios, para crear
la base del acceso universal a la electricidad e internet.
6.4. La Recomendación UIT-D19 de la Conferencia
Mundial de Desarrollo de Telecomunicaciones de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones estableció en 2014 que es importante tener en cuenta los
operadores comunitarios adoptando medidas reglamentarias que les permitan
acceder a la infraestructura de manera equitativa para que se logre
proporcionar conectividad de banda ancha en zonas distantes y que las
administraciones consideren mecanismos para facilitar la prestación del
servicio por parte de operadores comunitarios. Para establecer acciones para la
instrumentación de la anterior recomendación, se expidió la Resolución 268 de
la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones CITEL.
6.5. La organización interviniente afirmó que los
artículos 1, 20 y 27 de la Ley 1978 de 2019 no consideran las Declaraciones y
Recomendaciones mencionadas pues desconocen la cláusula general de igualdad al
brindar un trato igual entre desiguales, lo cual afecta el acceso a derechos
fundamentales como la libertad de expresión y el acceso a la información, así como
el derecho a la autodeterminación en las dimensiones de la vida social,
económica, cultural y política.
V.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El
señor Procurador General de la Nación, Fernando Carrillo Flórez, solicitó la
exequibilidad de todas las normas demandadas.
En
desarrollo de su solicitud, el jefe del Ministerio Público comenzó por
discurrir sobre generalidades en torno a la legislación de las TIC. Luego,
respecto de los cargos presentados contra ciertos apartes de los  artículos 1º
y 20 de la Ley 1978, después de indicar que en el análisis de
constitucionalidad que se refiera al principio de igualdad es posible otorgar
un trato diferenciado a quienes no se encuentren en un mismo plano de igualdad,
señaló que “no se pued(e) tener a los proveedores de redes y a las redes
comunitarias como sujetos comparables, pues la igualdad en las condiciones de
acceso mencionada en el artículo 75 constitucional se materializa en el proceso
de selección objetiva, dentro del cual se debe acreditar la calidad de
proveedor de servicios de telecomunicaciones, lo que implica la capacidad
técnica y financiera para cumplir con un objeto contractual de interés público
y que persigue el cierre de la brecha digital”. y prosiguió indicando que “(e)sto
significa que las mínimas calidades exigidas se deben acreditar en el marco del
proceso contractual, y las mismas no pueden ser reemplazadas en atención a la
“ausencia de ánimo de lucro” o a la autodenominación de “red comunitaria”,
criterios amplísimos que a la larga comportarían un riesgo de objetividad para
los procesos de selección e incluso desdibujarían las acciones preventivas y
judiciales de control”.
En
defecto de lo anterior, el Procurador indicó que aun aceptando que los sujetos
fueran comparables, las normas demandadas superarían un juicio leve de
proporcionalidad, pues: (i) las normas son idóneas pues “se trata de un fin
legítimo, puesto que en la Constitución no existe una prohibición explícita en
la (sic) para regular el sector TIC y, por el contrario, existe una
autorización expresa al legislador otorgada por el artículo 75 superior”; y
(ii) la focalización de los recursos obtenidos de la contraprestación que se le
exige a los proveedores de servicios de telecomunicaciones obedece a un fin
legítimo, “toda vez que se persigue “garantizar el acceso y servicio
universal y el uso de las TIC””. Añadió que, dado que la gestión del
espectro debe perseguir el bienestar social, la capacidad financiera y técnica
son relevantes y, por ende, “someter el permiso a un proceso de selección
previa y pago de una contribución, no se denota lesiva frente a los intereses
de quienes no tengan dicha capacidad”.
La
Vista Fiscal prosiguió indicando que la Ley 1978 no tiene reserva de ley
estatutaria. En apoyo de su tesis, argumentó que toda norma tiene incidencia
mediata o inmediata sobre derechos fundamentales; razón que justifica el
carácter restrictivo de la reserva estatutaria. Indicó, además, que -antes que
limitar el derecho a la libertad de expresión- la Ley 1978 lo promueve pues se “obliga
al Estado a lograr el desarrollo tecnológico sectorial requerido para responder
a las necesidades de la población en la materia”. Finalizó señalando que la
ley demandada “no define ni contiene en su articulado disposiciones que de
manera precisa y clara regulen (el derecho a la libertad de expresión)”. Y
frente de la misma acusación, pero circunscrita a los artículos 8º y 9º de la
ley ídem, el Ministerio Público sostuvo que estos “se limitan a reiterar
el principio de neutralidad tecnológica y acogen los criterios que la misma
Corte ha establecido en la materia, en especial los mecanismos de selección
objetiva para otorgar el permiso previo de uso y su renovación, así como la
necesidad de fomentar la inversión en infraestructura, pues solo así se
maximizará el bienestar social, sin dar espacio a prácticas monopolísticas”.
VI. CONSIDERACIONES PREVIAS
VI.I Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del
artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente
para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia.
VI.II. Problemas
jurídicos
De la demanda se desprenden los tres (3) problemas
jurídicos:
1.
¿Debió la totalidad del régimen TIC que conforman
la Ley 1341 de 2009 y la Ley 1978 de 2019[9] ser tramitado como
una ley estatutaria?
2.
¿Tienen reserva de ley estatutaria las materias
de que tratan los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019?
3.
¿Vulnera el artículo 13 de la Constitución la
expresión “focalizar las inversiones para el cierre efectivo de la brecha
digital” que prevé el artículo 1º de la Ley 1978 de 2019 y/o la
expresión “deberán pagar una contribución anual que se liquidará sobre
los ingresos brutos, que obtengan en el año anterior a aquel al que corresponda
la contribución, por la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones,
excluyendo terminales” que incorpora el artículo 20 de la ídem?
VI.III. Plan de la sentencia
Para
resolver los cargos de la demanda, por razones metodológicas la Corte comenzará
(A) por (i) referirse al problema jurídico 3 atrás trascrito y, en ese orden, a
explicar la ineptitud de
los cargos fundados en la violación del artículo 13 superior por parte de las
expresiones demandadas de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978 de 2019. (B)
Posteriormente, se pasará a resolver los cargos relativos a la violación
de la reserva de ley estatutaria tanto por parte de la totalidad del estatuto
de las TIC que conforman la Ley 1341 de 2009 y la Ley 1978 de 2019, como por
parte de los artículos 8º y 9º de esta última ley. Para el efecto, la Corte (ii)
iniciará por hacer una breve caracterización de la institución constitucional
de la reserva de ley estatutaria. (iii) Luego hará una sucinta caracterización del
espectro electromagnético en el régimen general de las TIC. (iv) Posteriormente
se explicarán las razones por las cuales, para resolver el primer problema
jurídico recién transcrito, es necesaria la integración de una unidad normativa
entre la Ley 1978 de 2019 y la Ley 1341 de 2009. (v) Después se abordará y solucionará el primer problema jurídico,
relativo al cargo por violación de la reserva de ley estatutaria por parte de
la totalidad de la unidad normativa atrás referida. (vi) Únicamente en caso de
que la respuesta al primer problema jurídico sea negativa, la Corte pasará a
pronunciarse sobre el segundo problema jurídico a resolver, relativo a los
cargos por violación de la reserva de ley estatutaria por parte de los
artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019. (vii) Finalmente se expondrán las
conclusiones de la sentencia.
VII.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA
A.
Los cargos por la
vulneración del principio de igualdad
1.
Los cargos por violación al artículo 13 superior por parte de las
expresiones demandadas de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978 de 2019
1.1.
El juicio de igualdad por violación al artículo 13 de la Carta en sede de
control abstracto de constitucionalidad supone la existencia de una norma que
(i) bien otorga un trato diferenciado a sujetos en un mismo plano de igualdad;
(ii) o bien otorga un mismo trato a sujetos que no se encuentran en igualdad de
condiciones. Así, si de la norma demandada por violación al principio de
igualdad no se desprende alguna de estas situaciones, el cargo del caso
carecería de la certeza necesaria para su admisión.
1.2.
En desarrollo de lo recién expuesto, la Corte de entrada verifica que en
el artículo 1º de la Ley 1978 “no hay una regla alusiva a un determinado
sujeto, que pueda ser comparable con la aplicable a otro u otros sujetos, para
definir si se los discrimina o prefiere”[10].
En otras palabras, en la medida en que la expresión demandada del artículo 1º
de la Ley 1978 - esto es, la “focaliza(ción) de las inversiones para el cierre efectivo de la brecha digital”- se circunscribe a la descripción parcial y abstracta
del objeto central de la ley y no a una proposición jurídica que prescriba un
determinado trato respecto de un circunscrito grupo de sujetos, de dicha
expresión legal no se deduce ni siquiera la posibilidad de identificar un
patrón de igualdad o tertium comparationis que sirva para identificar si existe o no una
similitud de situaciones entre los distintos grupos de sujetos a que una
determinada norma legal puede referirse, de modo explícito o implícito; patrón
este que constituye el primer paso para evacuar el juicio de igualdad.
En suma, de ninguna parte del artículo 1º de la Ley
1978 de 2019 se observa una proposición jurídica real que permita
realizar el juicio de igualdad que la demanda del Grupo A pretende. Se trata,
entonces, de un cargo que carece de la certeza necesaria para su
admisión.
Abundando
en razones, sin embargo, si cupiera duda sobre la anterior ausencia de certeza
del cargo, la Sala considera que, en subsidio de lo recién expuesto, si el
propósito de la demanda consistió en lograr que los usuarios del espectro no se
limitaran a aquellos con intereses de lucro, lo que existiría sería una omisión legislativa y como
tal ha debido construirse la demanda.
Por ende, aún si el
defecto o la situación atrás descritos no se advirtieron durante la fase previa
a la admisión del cargo correspondiente, la Corte se ve obligada a inhibirse de
pronunciarse sobre el cargo fundado en la violación del principio de igualdad.
1.3.
No obstante lo anterior, la Corte considera necesario señalar que, si como
fundamento del cargo ejercido contra el artículo 1º de la Ley 1978, los
demandantes manifiestan que “si bien es cierto (la norma demandada) señala
como objeto el “cierre de la brecha digital), lo hace a través de la “focalización
de las inversiones” (..) (e)xcluyendo de tal manera las vías para el cierre
de la brecha digital que no provengan de una inversión en el sentido
tradicional que venimos comentando” (subraya fuera de texto), a juicio
de la Sala tal juicio no es más que una suposición carente de fundamento.
Justamente lo que el artículo 1º de la Ley 1978 señala es que la focalización
de recursos económicos es un mecanismo que, según el objeto de la ley ídem, sirve
al cierre de la brecha digital; pero que, en modo alguno, impide que dicho
objetivo no se pueda lograr -concurrentemente con la focalización de
inversiones- a través de otro mecanismo.
Por lo anterior, en desarrollo
del principio general de
interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le
corresponde distinguir al intérprete, no resulta viable deducir la
existencia de la regla de exclusión implícita a que aluden los demandantes. En
otras palabras, no es cierto que la expresión legal que se demanda del artículo
1º de la Ley 1978 limite el cierre de la brecha digital a lo que se logre a
través de la inversión de recursos económicos de particulares. De hecho, una
lectura sistemática de dicha ley permite vislumbrar que el respectivo
acortamiento de la brecha tecnológica también puede lograrse mediante,
verbigracia, “la promoción de servicios TIC comunitarios, que permitan la
contribución desde la ciudadanía y las comunidades al cierre de la brecha
digital” (Ley 1978, art. 3, num. 7[11])
como principio orientador de la ley. Más aún, los actores olvidan que uno de
los objetos del Fondo Único de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones consiste en la financiación
de “los planes, programas y proyectos para facilitar prioritariamente el
acceso universal y el servicio universal de todos los habitantes del territorio
nacional a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, garantizar
el fortalecimiento de la televisión pública, la promoción de los contenidos
multiplataforma de interés público y cultural, y la apropiación social y
productiva de las TIC” (Ley 1978, art. 21, modificatorio del art. 34 de la
Ley 1341 de 2009).
1.4.
Ahora bien, en lo que
trata del cargo por la violación del principio de igualdad por parte de la
expresión demandada del artículo 20 de la Ley 1978 de 2019, alusiva a la
contribución anual a cargo de los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones o de servicios postales que se encuentren sujetos a la
regulación de la CRC, la Corte igualmente advierte la imposibilidad de entrar a
resolverlo; situación que pasa a explicar de la siguiente manera:
1.4.1.  La Corte advierte que, contrario a lo que sostienen los integrantes
del Grupo A pero en consonancia con lo aducido por la Comisión de Regulación de
Comunicaciones (ver numeral 1, Sección IV supra[12]),
el fin de la contribución de que trata el artículo 20 de la Ley 1978 no
es el cierre de la brecha digital. Como ya se dijo, el fin de
la referida contribución es la recuperación de los costos derivados del servicio regulatorio
que presta la CRC. En tal sentido, el test de igualdad propuesto en la demanda del
caso falla desde su premisa inicial; lo que permite vislumbrar que el
respectivo cargo carece de la certeza que exige su admisión.
1.4.2.  En efecto,
contrario a lo que aducen los integrantes del Grupo A, la contribución de que
trata el artículo 20 de la Ley 1978 no asume el carácter de una
contraprestación por el acceso o uso del espectro, sino que tiene como propósito
la recuperación de los costos derivados del servicio regulatorio que presta la
CRC. No se trata, pues, de la contraprestación económica por el acceso al
referido recurso natural de que trata el artículo 13 de la ley ídem[13] (contraprestación
esta cuyo importe, para cada caso, puede variar de acuerdo con criterios
que van más allá del tamaño o capacidad del respectivo proveedor, sino que
también tiene en cuenta aspectos relacionados con “la
maximización del bienestar social, el estado de cierre de la brecha digital,
así como, entre otros, (el) número de usuarios potenciales, (…)”)   En otras palabras, la contraprestación que incorpora
el aparte legal demandado del artículo 20 de la Ley 1978 no está relacionada,
por lo menos directamente, con el acceso al espectro electromagnético y, por
ende, escapa al radio de acción de un cargo que, en palabras de los actores, se
fundamenta en la previsión legal de “un único sistema de acceso al uso del
espectro, pensado para la obtención de permisos con fines comerciales y de
lucro (…)”. Es decir, la Corte considera que si el reproche de los
demandantes fue contra el sistema único de acceso al espectro, el cargo debió
dirigirse contra el artículo 8º de la Ley 1978, lo que le impide a la Corte
entrar a resolverlo.
B.
Los cargos por no haberse respetado
la reserva de ley estatutaria
2.
Marco general de
la reserva de ley estatutaria
2.1.
Con ocasión de su
particular relevancia constitucional, la Constitución Política identifica
ciertas materias para cuya regulación legal es necesario adelantar un trámite
legislativo especial, más riguroso al que normalmente se requiere para la
expedición de las leyes ordinarias. Es el caso de las materias sujetas a
reserva de ley orgánica y a reserva de ley estatutaria.
2.2.
El trámite de las
materias sujetas a reserva de ley estatutaria está previsto en el artículo 153
superior y exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que la
aprobación, modificación y/o derogación de las respectivas normas regulatorias
sea decidida por la mayoría absoluta de los miembros del Legislativo; (ii) que su
trámite de producción legislativa se inicie y agote dentro de una misma
legislatura; y (iii) que previo a la entrada en vigencia de la norma, su apego
a la Carta Política sea revisado por la Corte Constitucional.
2.3.
Conforme lo prevé el artículo 152 superior, las materias sujetas a reserva
de ley estatutaria son: (i) los derechos y deberes fundamentales, así como
los procedimientos y recursos previstos para su protección; (ii) la
administración de justicia; (iii) la organización y el régimen de los partidos
y movimientos políticos, el estatuto de la oposición y las funciones
electorales; (iv) las instituciones y mecanismos de participación ciudadana;
(v) los estados de excepción; y (vi) la igualdad electoral entre los candidatos
a la Presidencia de la República[14].
2.4.
La
justificación de la reserva de ley estatutaria para las anteriores materias ha
sido sintetizada por la jurisprudencia con fundamento en que “i) la naturaleza superior de
este tipo de normas requiere superior grado de permanencia en el ordenamiento y
seguridad jurídica para su aplicación; ii) por la importancia que para el
Estado tienen los temas regulados mediante leyes estatutarias, es necesario
garantizar mayor consenso ideológico con la intervención de minorías, de tal
manera que las reformas legales más importantes sean ajenas a las mayorías
ocasionales y, iii) es necesario que los temas claves para la democracia tengan
mayor debate y consciencia de su aprobación, por lo que deben corresponder a
una mayor participación política.”[15]
2.5.
Desde sus inicios la
Corte ha sostenido que, sin embargo, la reserva de ley estatutaria no se
extiende a cualquier norma con incidencia sobre los derechos fundamentales y
deberes constitucionales; y que, dependiendo de la materia de que cada ley se
ocupe, su sujeción a la reserva estatutaria varía en su rigor.
Por ejemplo, en materia electoral procede una
reserva de ley estatutaria altamente rigurosa. Justamente, tras recordar que las
leyes estatutarias “(n)o
fueron creadas dentro del ordenamiento con el fin de regular en forma
exhaustiva y casuística todo evento ligado a los derechos fundamentales[3[16]]”, en Sentencia C-145 de 1994[17] la Corte
resolvió que “si bien en
materia de derechos fundamentales se impone una interpretación restrictiva de
la reserva de ley estatutaria -por cuanto una interpretación diversa vaciaría
de contenido la actividad del legislador ordinario-, en materia electoral la
situación es diversa [pues] (e)n este caso la regulación de la ley estatutaria
debe ser mucho más exhaustiva”.[18]
2.6.
Al margen de la
anterior excepción, en donde la Corte resolvió que la reserva de ley
estatutaria es reforzada y amplia en tratando de la materia electoral, la regla
general ha sido la de dotar a dicha reserva de un carácter más bien restrictivo,
“en
el sentido de que no cualquier regulación que se ocupe de las materias
contempladas por el artículo 152 constitucional requiere ser expedida por medio
de dicho tipo de ley.[50[19]]”[20].
De este modo, la jurisprudencia ha favorecido la protección del principio
democrático que defiende la amplia competencia que tiene el Congreso para
desarrollar la función legislativa.
2.7.
Así, por ejemplo, en
tratando de la administración de justicia, esta Corporación ha reiterado que la
reserva de ley estatutaria solamente se predica de “los
elementos estructurales esenciales de la  función pública de justicia”[52[21]], los cuales
han sido identificados como “los principios que informan la administración de justicia, así
como los órganos encargados de ejercerla y sus competencias generales”[53[22]].[23] O, como se concluyó en
Sentencia C-619 de 2012[24],
para la administración de justicia “sólo
están sujetas a reserva de ley estatutaria las disposiciones que por su
naturaleza: (i) afectan la estructura general de la administración de justicia,
(ii) establecen y garantizan la efectividad de los principios generales sobre
la materia, o (iii) desarrollan aspectos sustanciales en relación con esta rama
del poder público”.
2.8.
Ahora bien, del universo de materias sujetas a reserva de ley
estatutaria aquella que remite a los derechos fundamentales resulta particularmente
compleja. De hecho, lo común es que la regulación legal de cualquier materia toque,
de algún modo, con por lo menos un derecho fundamental. “Piénsese, por ejemplo, en
todos los códigos de procedimientos que, en últimas, persiguen garantizar el
debido proceso”[25]. Por ello, para
proteger la competencia del legislador ordinario sin que con ello se desampare
la reserva estatutaria que la Constitución exige para la regulación de ciertas
materias, la jurisprudencia ha enfatizado en la necesidad de armonizar las
proposiciones que consagran los artículos 150 y 152 superiores, “de manera tal que se
mantenga un amplio margen de regulación por parte del legislador [ordinario],
pero se impida la restricción de mínimos de protección de los derechos fundamentales
sin el consenso y el debate político propio de las sociedades democráticas.”[26]
2.9.
La armonización de los artículos 150 y 152 de la Carta Política ha
llevado a la jurisprudencia a concluir:
2.9.1.
Que no toda regulación legal que toque con los derechos
fundamentales se encuentra sujeta a reserva de ley estatutaria; (ii) que para verificar si la norma
está o no sujeta a la reserva estatutaria, debe estudiarse su contenido
material sin que sea relevante su denominación formal[27]; y (iii) que la reserva de
ley estatutaria aplica para aquellas normas que “regulan el
núcleo esencial del derecho o deber fundamental, aspectos inherentes al mismo, la
estructura general y sus principios reguladores o la normativa que lo
regula de forma íntegra, estructural o completa. Igualmente, ha añadido que la
reserva también aplica cuando se “trate de un mecanismo constitucional necesario indispensable para
la defensa y protección de un derecho fundamental”[28].
2.9.2.
En
términos más concretos y restringidos: que “(…)  es competencia del
legislador estatutario desarrollar aspectos importantes del núcleo esencial,
siendo, asuntos importantes del núcleo esencial propios de leyes estatutarias:
(i) la consagración de límites, restricciones, excepciones y prohibiciones
de alcance general; y (ii) los principios básicos que guían su ejercicio. (…)”[29].
2.9.3.  Más exhaustivamente, que: “(…) jurisprudencia
reiterada de este tribunal[115[30]] indica que existen
dos premisas metodológicas que guían la labor del control de
constitucionalidad, cuando el debate gira en torno a si una ley que regule
aspectos relativos a los derechos fundamentales, debió tramitarse como una ley
estatutaria o una ley ordinaria: El análisis debe tomar en consideración el
contenido material de la Ley, más allá de su identificación o calificación
formal y la interpretación de la reserva de Ley estatutaria debe ser estricta o
restrictiva, por lo que la regla general se mantiene a favor del legislador
ordinario y, en caso de duda, debe preferirse la competencia ordinaria del
Congreso de la República. A partir de este método de análisis, la
jurisprudencia [116[31]] ha precisado unos
criterios gracias a los cuales es posible identificar si, determinada
regulación, debió o no tramitarse mediante una Ley estatutaria: (i) que efectivamente
se trate de derechos y deberes de carácter fundamental; (ii) que el objeto
directo de la regulación sea el desarrollo del régimen de derechos
fundamentales o un derecho fundamental en sí mismo; (iii) que la normativa
pretenda regular, de manera integral, estructural y completa, un derecho
fundamental [117[32]];
o (iv) que verse sobre el núcleo esencial [118[33]] y los principios básicos
del derecho o deber, es decir, que regule los aspectos inherentes al ejercicio
del derecho; y (v) que se refiera a la afectación o el desarrollo de los
elementos estructurales del derecho, esto es, que consagre
límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten la estructura
general del derecho, como elementos cercanos a su núcleo esencial.” (Énfasis fuera de texto)[34]
2.10.
Finalmente la Corte anticipa que, como se justificará más
adelante, además de los requisitos de cuyo cumplimiento depende si una
determinada norma debe o no seguir el trámite de ley estatutaria, cuando se
trata de regular el espectro electromagnético a través de una ley de la
República, tal potestad de regulación debe procurar la democratización de su
uso y, a la vez, mantener las garantías de los derechos fundamentales que de
algún modo se relacionen con dicho recurso natural  (ver 3.7 infra).
3.
El espectro electromagnético en el régimen general de las TIC
3.1.
De acuerdo con los artículos 101 y
102 de la Constitución, dado que el espectro electromagnético forma parte del
territorio de la República, este es un bien público de la Nación.
3.2.
La
Corte se ha pronunciado profusamente en torno a la naturaleza del espectro
electromagnético. Por ejemplo, en Sentencia C-555 de 2013[35]
la Corte recapituló que “el espectro electromagnético ha sido definido, desde el punto
de vista técnico, como “una franja de espacio
alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas
radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales”.  Se trata de un bien de importancia estratégica, en
tanto permite “la expansión de las ondas hertzianas, mediante las
cuales se desarrolla la radiodifusión, la televisión y la prestación de los
servicios de telecomunicaciones”, debido a su aptitud para
transportar información e imágenes a corta y larga distancia
[10[36]].”
(Negrilla fuera de texto)
3.3.
El espectro radioeléctrico, como porción del espectro
electromagnético[37], es un
recurso finito en el territorio pues, como lo explica la Unión Internacional de
Telecomunicaciones- UIT[38],  “el
alcance de un sistema radioeléctrico no es infinito; a partir de una cierta
distancia puede funcionar otro sistema radioeléctrico en la misma frecuencia
sin producir interferencia perjudicial ni recibir interferencias” [39].
3.4.
El espectro electromagnético es entonces
un recurso natural escaso pero, al mismo tiempo, de vital importancia en una
era en donde, desde hace varios años y en proceso ascendente, las tecnologías
de la información y de las comunicaciones (TIC) son el medio a través del cual
se interactúa, se difunde y accede a la información, se efectúan operaciones
transaccionales, etc. En este sentido Castells[40] afirma que el mundo se encuentra ante “(u)na
revolución tecnológica, centrada en torno a las tecnologías de la información,
[que] está modificando la base material de la sociedad a un ritmo acelerado [de
modo tal que] (l)as economías de todo el mundo se han hecho interdependientes a
escala global, introduciendo una nueva forma de relación entre economía, Estado
y sociedad en un sistema de geometría variable”.
3.5.
Consciente de la importancia que
tiene el espectro electromagnético en el mundo contemporáneo, desde su
promulgación la Constitución de 1991 estipuló en su artículo 75 que:
“El espectro electromagnético es un bien público
inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se
garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos
que fije la ley.
Para garantizar el pluralismo informativo y la
competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las
prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.”
Al mismo tiempo, la jurisprudencia ha precisado que el
uso del espectro electromagnético va ligado a la contemporánea prestación de
varios servicios públicos (ver 3.2 supra).
3.6.
Se tiene entonces que la regulación del espectro
electromagnético como bien público, de carácter finito y, sobre todo,
evidentemente relacionado con la prestación de diversos servicios públicos,
corresponde al Estado.
Tal potestad de regulación -de
estirpe constitucional y con reserva de ley (CP, arts. 150.21, 150.23, 365 y
367[41])- implica una intervención estatal
de amplio alcance. Como lo explicó la jurisprudencia al tratar sobre el contorno de
la regulación estatal en materia de servicios de telecomunicaciones, “(e)l
ámbito de regulación de los servicios públicos de telecomunicaciones es mucho
más amplio, y por consiguiente admite una mayor intervención del Estado, que
aquel que se predica de las actividades que se desenvuelven, pura y
simplemente en la esfera de la libertad económica. En la medida en que se trata
de la prestación de un servicio público que se desarrolla a través de un bien
que, como el espectro electromagnético, es de uso público, esa
regulación no se mueve en el ámbito de la libre empresa y la competencia sino
que tiene que ver, de un lado, con el deber que tiene el Estado de organizar
y asegurar la prestación regular, continua y eficiente de los servicios y
funciones a su cargo, y de otro, con la especialidad del régimen para la
gestión de los bienes de uso público” (Énfasis fuera de texto)[42].
3.7.
A pesar de la amplia competencia que tiene el Estado para la
regulación del espectro electromagnético, la jurisprudencia ha reconocido que
-como se alega en la demanda- existe una relación más bien cercana entre dicho
bien y los derechos fundamentales asociados al artículo 20 de la Constitución. Por
ello la Corte ha recalcado que la potestad estatal de gestión y control del
espectro electromagnético que prevé el artículo 75 superior “debe ejercerse de manera
acotada, habida consideración del innegable vínculo entre el acceso al espectro
y la protección de los derechos a la libertad de expresión, de información, así
como la posibilidad de fundar medios de comunicación.”[43] Y en tal orden se ha
dicho que
“(…) si bien el Estado tiene una competencia amplia
para regular el acceso al espectro, la misma debe (i) tender inequívocamente al
cumplimiento de los fines de democratización en el uso y restricción a las
prácticas monopolísticas, previstos en artículo 75 C.P.; y (ii) cumplir con
condiciones de razonabilidad y proporcionalidad, entre las cuales se encuentra
el mantenimiento de la vigencia de las libertad de expresión e información, así
como el derecho a fundar medios de comunicación.
Sobre este particular ha sido expresa la Corte al
señalar que el “ejercicio de los derechos fundamentales de informar y
fundar medios masivos de comunicación que utilizan el espectro electromagnético
no es libre. Por el contrario, requiere de la intervención estatal en razón del
carácter de bien público que ostenta el espectro electromagnético y, además,
con el objeto de preservar y desarrollar las finalidades sociales inherentes a
los servicios televisivos. || La potestad estatal de intervenir en materia del uso
del espectro electromagnético no es ilimitada. El legislador al regular la
materia está sujeto a lo dispuesto en los tratados internacionales (CP art. 93)
que garantizan los derechos fundamentales tanto del emisor como del receptor de
la información.”[33][44]
Con base en estas consideraciones, la misma
decisión concluye que las “normas relativas a la organización y
funcionamiento del espectro deben estar orientadas a hacer viable y efectivo el
ejercicio de los derechos de libertad que lo requieren. Las condiciones
que se impongan para acceder a éste, sólo pueden ser las estrictamente
necesarias y proporcionales a la necesidad de lograr el funcionamiento eficaz y
eficiente de tales derechos, sin contener restricciones desproporcionadas e
irrazonables que las hagan impracticables. || En tales
circunstancias, son inadmisibles las restricciones que desborden las
consideraciones técnicas, o conlleven la imposición de la censura o el
establecimiento de responsabilidades previas y no ulteriores, o que impliquen
la creación de mecanismos indirectos, como el establecimiento de controles
dirigidos a impedir o dificultar la libre difusión de las ideas y opiniones y
la comunicación, o que, en general, racional y razonablemente no estén
destinadas a asegurar el respeto de los derechos de los demás, la protección de
la seguridad nacional, del orden público, la salud o la moral públicas.”[34] [45] (Subrayas
no originales).” (Negrillas fuera de texto)[46]
En suma, se trata de que la potestad
estatal de gestión y control del espectro electromagnético propenda por la
democratización de su uso y, a la vez, no interfiera irrazonable y/o
desproporcionadamente con el ejercicio de los derechos fundamentales asociados
a dicho bien público.
3.8.
Finalmente cabe señalar que con la expedición de la Ley 1978 de 2019 se reformó la regulación que
un decenio atrás, con la expedición de la Ley 1341 de 2009 (“Por la cual se definen principios y conceptos sobre la
sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro
y se dictan otras disposiciones”), ya había producido el Legislador en desarrollo del mandato del artículo
75 de la Constitución. Esta modificación derivó en un régimen de las TIC
compuesto por dos leyes (en adelante, algunas veces, el “régimen TIC” o el
“estatuto TIC”).
3.9.
El régimen TIC que conforma
la Ley 1341 de 2009 tal y como quedó reformada por la Ley 1978 de 2019,
constituye el principal instrumento legal del cual el Estado se vale para dar
cumplimiento al mandato que prevé el artículo 75 de gestionar y controlar el
espectro electromagnético, garantizando la igualdad de oportunidades en su
acceso, el pluralismo de la información que mediante este se divulga y las
condiciones de competencia que optimicen su utilización.  Como se verá más
adelante, a partir de la expedición de la Ley 1978, el actual régimen TIC
persigue unos propósitos dirigidos a desmenuzar y cumplir detalladamente con
las premisas generales que se desprenden del mandato del artículo 75 superior
(ver infra 4).
4.
La necesidad de integrar una unidad normativa
4.1.
Como recién se señaló, con la Ley 1978 de 2019 se
reformaron algunos aspectos de la regulación general de las tecnologías de la
información y las comunicaciones (TIC) que ya preveía la Ley 1341 de 2009.
Si se considera que esta ley
primigenia fue tramitada como una ley ordinaria y sin que dentro del año
siguiente a su expedición la misma hubiera sido impugnada por vicios en su
formación, podría especularse sobre la caducidad que, con arreglo a lo previsto
por el numeral 3º del artículo 242 superior[47], pudiera haber operado sobre las acciones dirigidas a atacarla por posibles
vicios formales en la producción del régimen general que ahora integran ambas
leyes. No obstante, la Corte verifica que tal hipótesis no es de recibo pues, como
lo ha explicado la jurisprudencia, “la violación de la reserva de ley estatutaria es un
vicio de competencia y no de forma, aspecto en el cual son plenamente aplicables, mutatis
mutandis, los criterios establecidos por esta Corporación cuando señaló que el
desconocimiento de la regla de unidad de materia y de la reserva de ley
orgánica son vicios materiales que no caducan [2[48]]”[49].
4.2.
De acuerdo con la demanda correspondería entonces a la Corte preguntarse
si, con ocasión de su contacto con los derechos fundamentales que emanan del
artículo 20 de la Constitución Política, la totalidad de la Ley 1978 de 2019
debió tramitarse como ley estatutaria; o, en su defecto, si los artículos 8º y/o
9º de esa misma ley, individualmente considerados, debieron seguir tal trámite.
Se trata, pues, de resolver los primeros dos (2) problemas jurídicos que se
identificaron en la Subsección VI.II supra.
4.3.
No obstante, antes de entrar a resolver los referidos primeros dos (2) problemas
jurídicos, la Sala Plena encuentra que la solución
del primero de ellos (el que versa sobre la totalidad de la Ley 1978) exige que
se realice la integración de la unidad normativa que componen la Ley
1978 de 2019 y la Ley 1341 de 2009.
En efecto, si se considera: (a) que
con la Ley 1978 no se derogó el régimen que inicialmente previó la Ley 1341 de
2009, sino que este fue reformado en algunos aspectos puntuales, sin que fuera sustancialmente
añadido en materia de derechos fundamentales que no hubiera previsto inicialmente[50]; (b) que, en
ese orden, la Ley 1341 de 2009 y la Ley 1978 de 2019 conforman un mismo estatuto
– el de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) - de modo
tal que entre las normas de ambas existe una relación intrínseca-; esto es, que
las disposiciones de la última ley no se pueden
entender sin considerar que las normas que mediante ella se reforman pertenecen
a un régimen global previamente establecido del cual la última ley entró a formar
parte; (c) que, como lo explica la jurisprudencia
constitucional, “la integración normativa por regulación global de una
institución jurídica, se acompasa con decisiones anteriores de la Corte
Constitucional, en las que se ha efectuado el examen de la eventual violación
de la reserva de ley estatutaria sobre cuerpos normativos integrales de
materias específicas”[51]; (d) que, como también
lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, la integración normativa
atiende a “(i) la realización de un deber de quien participa en
el debate democrático, (…), consistente en la identificación completa del
objeto demandado, que incluye todos los elementos que hacen parte de una unidad
indisoluble creada por el Derecho; (ii) es un mecanismo
que hace más efectivo el control ciudadano a las decisiones del
legislador; (iii) y es, finalmente, una garantía que opera a
favor de la coherencia del orden jurídico, pues su conformación determina que
el poder del juez constitucional para resolver un asunto en sus problemas
jurídicos sustanciales, pueda efectuarse sobre todos los elementos que
estructuran una determinada construcción jurídica [8[52]].”[53]; y (e) que de lo anterior se
desprende que, como se está frente de un caso en donde se “demanda una
disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o
unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente
imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que
no fue acusada”[54] (Todos los énfasis son fuera de texto), para
la Corte es claro que su decisión en torno a si la Ley 1978 debió o no ser
objeto de ley estatutaria,  tendría efectos indiscutibles sobre la totalidad
del estatuto global que esta integra con la Ley 1341 de 2009; situación que
exige realizar la integración de la unidad normativa entre las dos leyes de
cara a darle solución al primer problema jurídico que ahora ocupa a la Corte.[55]
4.4.
Cabe subrayar que la referida integración
normativa solo se realiza de cara a solucionar el primer problema jurídico, no
para la solución del segundo. Justamente, a diferencia de lo que sucede para el
primer cargo, en donde se reprocha la reserva no estatutaria de una ley que,
por su extensión y propósito, es prácticamente transversal a la estructura del
estatuto TIC, afectándolo globalmente, para la solución
del segundo cargo la reforma del referido régimen es insustancial. Es decir,
aunque el segundo cargo también se dirige a increpar el trámite legal no
estatutario, en este caso el reproche está circunscrito a dos particulares
artículos que, por su específico objeto en materia de otorgamiento y renovación
de permisos de uso del espectro, no tiene la virtud de afectar el estatuto TIC
más allá de lo que los mismos artículos contemplan. En suma, los artículos
legales de la Ley 1978 de 2019 de que se ocupa el segundo problema jurídico
identificado por la Sala, no son artículos que tengan el efecto de afectar más
que los artículos legales de la Ley 1341 de 2009 que con ellos se reformaron.
Dicho lo anterior, es del caso entrar
a resolver los dos primeros problemas jurídicos que ahora ocupan a la Corte. Para
el efecto, la Sala inicialmente procederá a pronunciarse sobre el cargo según
el cual la totalidad del régimen TIC debió tramitarse por el procedimiento
estatutario. Luego, únicamente si la respuesta a la anterior pregunta resultare
negativa, la Corte examinará si los artículos 8º y/o 9º de la Ley 1978 debieron
o no ser materia de ley estatutaria.
Veamos:
5.
¿Debió la totalidad del régimen TIC que
conforman la Ley 1341 de 2009 y la Ley 1978 de 2019 ser tramitado como una ley
estatutaria por tocar con los derechos que emanan del artículo 20 superior?
5.1.
En la demanda del Grupo
B se sostuvo que por medio de la Ley 1978 “se regulan materias
intrínsicamente relacionadas con la libertad de expresar y difundir diversidad
de pensamientos y opiniones; la posibilidad de recibir información veraz e
imparcial y por supuesto la de fundar medios masivos de comunicación”. Se prosiguió
indicando que los artículos 14, 17, 19 y 21 de la Ley 1978 tendrían una
incidencia sobre el derecho a la libertad de expresión. Se señaló también
que el trámite estatutario de la Ley 1978 se justifica con ocasión de su
carácter especial y único, así como de su relación directa con el ejercicio y
garantías del derecho a la libertad de expresión. Así mismo, luego de
profundizar en que la televisión y la radio son medios masivos intrínsecamente
relacionados con los diferentes elementos que constituyen el derecho a la
libertad de expresión, los integrantes del Grupo B explicaron que “(e)n el
presente caso, los elementos que se refieren al ejercicio del derecho a la
libertad de expresión encuentra (sic) absoluta resonancia en la Ley 1978 de
2019, puesto que (…) la asignación de frecuencias de televisión y radio, la
creación de un órgano rector para las comunicaciones, la disposición
presupuestal que alimenta estas estructuras institucionales, las facultades
para ejercer el control de contenidos, los principios rectores que deben
orientar cualquier regulación que se expida en relación con las comunicaciones,
son todos elementos fundamentales para el ejercicio del derecho consagrado en
el artículo 20 de la Constitución Política”. El cargo finalizó señalando
que la Ley 1978 de 2019 está intrínsecamente relacionada con el núcleo esencial
del derecho a la libertad de expresión; razón por la que los actores insisten
en que la materia de la misma debió haberse plasmado en una ley estatutaria;
argumento que refuerza poniendo como ejemplo que “la Ley Estatutaria 1909 de
2018, conocida como el Estatuto de la Oposición, reguló, respetando la reserva
estatutaria, los derechos de la oposición a participar en la discusión pública
por medio del acceso a la televisión y radio”.
5.2.
De la anterior síntesis
del primer cargo y de acuerdo con la integración normativa que se explicó en el
numeral 4 supra, la Corte observa que la solución del primer problema
jurídico de la demanda pasa por (i) verificar si del grueso del régimen
de las TIC que componen las leyes 1341 de 2009 y 1978 de 2019 se desprende una
regulación lo suficientemente sustancial de los derechos a la libertad de
expresión y a la libertad de información que contiene el artículo 20
de la Constitución, como para que la misma haya debido seguir el trámite de ley
estatutaria; y por (ii) averiguar si el análisis detallado de algunos
artículos y contenidos legales expresamente enunciados por los integrantes del
Grupo B permite concluir que mediante el mentado régimen de las TIC el
Legislador reguló los ya referidos derechos que emanan de la norma
constitucional recién citada, a través de una ley ordinaria cuando debió
hacerse a través de una ley estatutaria.
5.3.
En lo
que toca con el primer punto de lo expuesto en precedencia, la Sala recuerda cómo,
mediante Sentencia C-403 de 2010[56],
esta Corporación se pronunció sobre el objeto del marco normativo que
inicialmente previo la Ley 1341 de 2009. En tal ocasión la Corte señaló que, de
acuerdo con el artículo 1º ídem, el objeto de dicha ley primigenia  “puede
desagregarse en los siguientes aspectos: (i) determinar el marco general para
la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las
tecnologías de la información y las comunicaciones; (ii) su ordenamiento
general; (iii) el régimen de competencia; (iv) la protección al usuario; (v) lo
concerniente a la cobertura, calidad del servicio, promoción de la inversión en
el sector y el desarrollo de estas tecnologías; (vi) el uso eficiente de las
redes y del espectro radioeléctrico; (vii) las potestades del Estado en
relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente
de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo, facilitando el
libre acceso  de los habitantes del territorio nacional a la “Sociedad de
la Información”.
5.4.
Por su parte, la Corte
ahora constata que con la Ley 1978 de 2019, reformatoria de la anteriormente
aludida ley original, se persiguió modernizar el
régimen previsto en la Ley 1341 de 2009 a través de una serie normas fundamentalmente
dirigidas a contribuir al cierre de la brecha digital, de manera tal que
se logre ampliar la conectividad tecnológica del territorio nacional y se
incremente el bienestar social. Para el anterior propósito, la Ley 1978 previó,
en lo fundamental: (i) dotar de mayores
garantías e incentivos a los actores del sector TIC para promover la participación
e inversión privada en dicho sector; (ii) una modernización del marco
institucional de las TIC a través de, entre otras, la creación de una nueva
autoridad regulatoria; y (iii) la creación de un Fondo Único de las TIC
dirigido a focalizar las inversiones para el cierre de la brecha digital.[57]
5.5.
De lo atrás expuesto se
desprende que el objeto del régimen TIC que conforman las leyes 1341 de 2009 y
1978 de 2019 no está dirigido a la regulación o desarrollo de derecho
fundamental alguno. Por el contrario, como se desprende del artículo 1º de
dicho régimen, mediante este se “determina el marco general para la
formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones”; y se prevé “su
ordenamiento general, el régimen de competencia, la protección al usuario, así
como lo concerniente a la cobertura, la calidad del servicio, la promoción de
la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías, el uso
eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, así como las potestades
del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración
adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del
mismo y facilitando el libre acceso y sin discriminación de los habitantes del
territorio nacional a la Sociedad de la Información”. Es decir, el objeto
del régimen TIC se circunscribe a la consagración legal de las políticas
estatales atinentes a la regulación de las correspondientes tecnologías y
comunicaciones, para lo cual se requiere de un ordenamiento legal que establezca
procedimientos para la materialización de los valores que consagra el artículo 75
superior en lo particular y el texto fundamental en lo general; últimamente, a
partir de la Ley 1978, en especial búsqueda del cierre de la brecha digital[58]
como uno de los factores fundamentales para maximizar el bienestar social y
garantizar la igualdad real por la que propugna el Estado Social de Derecho.
5.6.
Más aún, de la lectura
del régimen TIC que integran las leyes 1341 y 1978 la Corte puede constatar que
las únicas proposiciones jurídicas que se refieren directamente a derechos
fundamentales están contenidas en los principios orientadores de dicho régimen.
En efecto, salvo la reciente incorporación del derecho contemplado en el
artículo 16 superior (libre desarrollo de la personalidad) como principio
orientador del régimen TIC, la Ley 1341 ya obligaba a desarrollar los derechos
atinentes a los artículos 20 (libertad de expresión) y 67 (educación)
superiores a través del deber estatal de “(propiciar) a todo colombiano el
derecho al acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones
básicas”; así como de los derechos a la “comunicación, la vida en
situaciones de emergencia, la educación, la salud, la seguridad personal y el
acceso a la información, al conocimiento, la ciencia y a la cultura” como
elementos del principio orientador dirigido a establecer como “deber de la
Nación asegurar la prestación continua, oportuna y de calidad de los servicios
públicos de comunicaciones” (Ley 1341, artículo 2º, núms. 7 y 10 – Ley
1978, art. 3º). Fuera de lo anterior, ninguna de las leyes que conforman el
régimen TIC hicieron menciones adicionales a derechos fundamentales. En otras
palabras, el régimen TIC no regula directamente ningún derecho fundamental y
sólo se refiere a algunos de ellos en mera -aunque no insustancial- condición
de principios orientadores de la ley para el efectivo desarrollo de su objeto.
Otra cosa es que, como prácticamente toda
norma legal, la regulación legal de las TIC tenga algún impacto -mayor o menor-
sobre algún derecho fundamental. No obstante, como se explica a continuación,
para que dicho impacto tenga el vigor suficiente para exigir que la norma se
tramite por el procedimiento estatutario, la jurisprudencia exige el
cumplimiento de ciertas condiciones de cuya efectiva verificación depende que
se pueda legítimamente sustituir la competencia del legislador ordinario.
5.7.
En línea con lo recién
señalado, la Corte recuerda que para que -en materia de derechos fundamentales-
una norma esté sujeta a la reserva de ley estatutaria, es necesario “(i) que efectivamente se
trate de derechos y deberes de carácter fundamental; (ii) que el objeto directo
de la regulación sea el desarrollo del régimen de derechos fundamentales o un
derecho fundamental en sí mismo; (iii) que la normativa pretenda regular, de
manera integral, estructural y completa, un derecho fundamental [117[59]]; o (iv) que verse sobre el
núcleo esencial [118[60]]
y los principios básicos del derecho o deber, es decir, que regule los aspectos
inherentes al ejercicio del derecho; y (v) que se refiera a la afectación o el
desarrollo de los elementos estructurales del derecho, esto es, que consagre
límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten la estructura
general del derecho, como elementos cercanos a su núcleo esencial.”[61] (2.9.3. supra)
5.8.
Así las cosas, al
margen de la discusión relativa a si la libertad de expresión es o no un
derecho susceptible de ser mínimamente tocado por el régimen TIC objeto del
presente estudio[62], del análisis general
del referido estatuto puede concluirse que: (i) si bien el actual régimen TIC
puede llegar a tocar con cualquiera de los derechos que emanan del artículo 20
superior; (ii) el objeto directo de dicho régimen no es el desarrollo de
cualquiera de dichos derechos; (iii) mucho menos al punto de regularlos integral,
estructural o completamente; situación que de por sí niega la afectación de sus
respectivos núcleos esenciales o cuestiones indispensablemente relacionadas con
su ejercicio y/o desarrollo.
5.9.
Más allá, si de un lado
se considera que: (a) según se analizó en la jurisprudencia, el objeto
de la Ley 1341 de 2009 “puede
desagregarse en los siguientes aspectos: (i) determinar el marco general para
la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las
tecnologías de la información y las comunicaciones; (ii) su ordenamiento
general; (iii) el régimen de competencia; (iv) la protección al usuario; (v) lo
concerniente a la cobertura, calidad del servicio, promoción de la inversión en
el sector y el desarrollo de estas tecnologías; (vi) el uso eficiente de las
redes y del espectro radioeléctrico; (vii) las potestades del Estado en
relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente
de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo, facilitando el
libre acceso  de los habitantes del territorio nacional a la “Sociedad de la
Información”[63]; y (B), de otro lado, que el objeto
de la Ley 1978 de 2019 consiste en “alinear los incentivos de los agentes y autoridades del sector de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), aumentar su
certidumbre jurídica simplificar y modernizar el marco institucional del
sector, focalizar las inversiones para el cierre efectivo de la brecha digital
y potenciar la vinculación del sector privado en el desarrollo de los proyectos
asociados, así como aumentar la eficiencia en el pago de las contraprestaciones
y cargas económicas de los agentes del sector”[64] -sin que de su articulado se desprenda una
amenaza cierta y evidente a las libertades que consagra el artículo 20 de la
Constitución[65]-, para la Corte es claro
que los fundamentos de la pretensión dirigida a cuestionar el trámite que se
dio a la integridad del régimen TIC no son ciertos y que solo se cristalizarían
a partir del eventual abuso que el Gobierno hiciera de las facultades legales
que las leyes 1341 y 1978 le otorgan (lo que, ahí sí, podría llegar a ser
objeto de debate en sede contencioso administrativa o, inclusive, en eventual sede
de control concreto de constitucionalidad).
5.10.
Abundando en razones, la
Corte también ve la pertinencia de referirse a la Sentencia C-350 de 1997[66].
En efecto, al estudiar la constitucionalidad de la Ley 335 de 1996[67]
-reformatoria de las leyes 14 de 1991[68] y 182 de 1995[69]
(leyes estas enteramente dedicadas a regular los servicios de televisión,
radiodifusión y telecomunicaciones de la época) y mediante la cual también se
creó la televisión privada en el país- la Corte negó que dicha Ley 335 hubiera
debido seguir el trámite de ley estatutaria. Cabe señalar que, en dicho
proceso, similarmente a lo que expusieron los integrantes del Grupo B en el sub
judice, se acusó que mediante la Ley 335 el Legislador desarrollaba aspectos relacionados con el derecho
fundamental a la información, y específicamente, adoptaba
medidas que restringían la libertad de expresión. No obstante tales razones,
como fundamento de su negativa, la Corte explicó que:
“(…) dadas las características (del) servicio público
(de televisión), a través del cual, haciendo uso del espectro electromagnético,
bien público de propiedad de la Nación, las personas pueden realizar, y de
hecho realizan a nivel masivo en sus diferentes dimensiones el derecho
fundamental a la información, pues la televisión les permite a éstas informar,
ser informadas y fundar medios masivos de comunicación, es inevitable que
sus disposiciones se relacionen con dicho derecho fundamental, es decir que ellas
desarrollen o se refieran a algunas facetas de ese derecho, lo que no
implica que se identifiquen o confundan el derecho mismo a la información con
un medio de comunicación que sirve para su materialización.
La televisión es un servicio público, como tal regido
por las disposiciones de los artículos 76, 77, 365 y 369 de la C.P[70],
que le atribuyen al legislador ordinario competencia para establecer el régimen
jurídico al cual estarán sometidos, y para regular lo referido a los derechos y
deberes de los usuarios del mismo, el régimen para su protección y sus formas
de participación  en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que
presten el servicio, aspectos todos que se desarrollan en la ley 335 de 1996, la
cual si bien se relaciona con aspectos importantes del derecho a la
información,  “no llega a regular su núcleo esencial”, por lo que no le
asiste razón a la demandante cuando afirma que dicha ley debió tramitarse como
una ley estatutaria.” (Énfasis fuera de texto)
En otras palabras, si bien con la
Sentencia C-350 de 1997 la Corte reconoció que la regulación del servicio de
televisión que hizo la Ley 335 de 1996 evidentemente tocaba con el derecho de
información que incorpora el artículo 20 de la Carta, también enfatizó que tal
encuentro fue la mera consecuencia del objeto mismo de una ley que -al no
pretender sino regular algunos aspectos para la prestación del servicio
televisivo- no tenía ni la intención ni el efecto de afectar el núcleo esencial
de dicho derecho fundamental.
5.11.    Con lo anterior en mente y tras reiterar que la jurisprudencia
constitucional ha manifestado que “las leyes estatutarias están
encargadas de regular únicamente los elementos estructurales esenciales de los
derechos fundamentales y de los mecanismos para su protección, pero no
tienen como objeto regular en detalle cada variante de manifestación de los
mencionados derechos o todo aquellos aspectos que tengan que ver con su
ejercicio, porque ello conduciría a una petrificación del ordenamiento
jurídico”[71](énfasis fuera de
texto), la Corte encuentra que lo expuesto hasta el
momento es suficiente para concluir que, por lo menos en lo que toca con el
análisis global del régimen de las TIC, el cargo por violación de la reserva de
ley estatutaria por parte del régimen TIC está llamado al fracaso.
5.12.    Lo anterior pues, se reitera, al igual que en el caso de la
Sentencia C-350 de 1997, dentro del expediente de la referencia se acusó la
violación de la reserva de ley estatutaria por parte de unas normas que no
hacen más que regular aspectos puntuales de la prestación de los servicios
dirigidos a la difusión de información, sin que tal regulación, más bien
técnica e instrumental, toque más que tangencialmente con los derechos
fundamentales que incorpora el artículo 20 superior, sin afectarlos en sus
diversos elementos[72]; mucho
menos en lo que toca con su núcleo esencial. Es decir, si el objeto del
estatuto TIC no se dirigió a regular un derecho fundamental en sí mismo sino,
más bien, a legislar sobre materias relativas a un instrumento para su
desarrollo, la jurisprudencia ya ha dicho que “si el objeto de la ley es
regular materias relacionadas con un derecho fundamental, pero no el derecho
fundamental en sí mismo, el trámite de ley estatutaria no es requerido [23[73]]”[74]
(Énfasis fuera de texto).
5.13.    Por último, en cuanto a la argumentación dirigida a reprochar el
trámite de ley ordinaria que se les otorgó a las leyes que conforman el régimen
TIC por cuanto, a juicio de los integrantes del Grupo B, el contenido de los
artículos 14, 17, 19 y 21 de la Ley 1978 se relaciona “con el derecho a la
libertad de expresión, en todas sus aristas”[75],
la Sala considera que tal juicio no puede prosperar por las siguientes
razones:
5.13.1.
Además del contenido de los artículos 14, 17, 19 y/o 21 de la Ley 1978, el régimen TIC trata de muchos
otros asuntos que los demandantes no someten a escrutinio puntual. Así, la mención
de los respectivos artículos legales no puede implicar la inexequibilidad de la
totalidad del estatuto al que pertenecen sino que, en el mejor de los casos,
podría eventualmente derivar en la inexequibilidad particular de cada uno de
dichos artículos; inexequibilidad particular esta que escapa al objeto de esta
providencia. Ciertamente,
como se
explicó en la Sentencia C-942 de 2009[76],
“(…) la inclusión de asuntos sometidos a la reserva de ley estatutaria
dentro de una ley ordinaria, no obliga a que la totalidad de la ley deba ser
tramitada por el mismo procedimiento excepcional. En este caso, sólo
aquellos asuntos que afecten el núcleo esencial de derechos fundamentales, bien
sea porque restringen o limitan su ejercicio o su garantía, deben ser
tramitados como ley estatutaria, pero los demás asuntos no cobijados por este
criterio material pueden recibir el trámite de una ley ordinaria”. (Énfasis fuera de
texto)
5.13.2.
La Corte también observa que del texto de cada
uno de los artículos citados no se desprende una regulación integral, o sobre
la estructura, o con incidencia sobre el núcleo esencial de los derechos que
emanan del artículo 20 superior. Se trata, más bien, (i) de disposiciones sobre
las funciones del MinTIC relativas a la asignación del espectro radioeléctrico
y a la asignación y la reglamentación del otorgamiento y prórroga de las
concesiones para la prestación del servicio de televisión (Ley 1978 de 2019,
art. 14, nums. 6, 23 y 25); (ii) de la composición de la Comisión de Regulación
de Comunicaciones - CRC (Ley 1978 de 2019, art. 17); (iii) de las funciones de
la CRC en torno a la promoción y reglamentación de la participación ciudadana
en lo referido al control de contenidos audiovisuales, a la clasificación de
las distintas modalidades del servicio de televisión y la regulación de sus
condiciones de operación y explotación, y a la sanción de los operadores,
concesionarios y contratistas de la televisión nacional por la violación de normas
que amparan los derechos de la familia y de los niños (Ley 1978 de 2019, art.
19); y (iv) de la creación y objeto del Fondo Único de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones (Ley 1978 de 2019, art. 21). Es decir, se
trata de normas que, si bien podrían tocar con algunos de los derechos
fundamentales que emanan del artículo 20 superior, no tienen el alcance de
afectarlos de tal modo que, conforme se expuso en el numeral 2.9. y/o 5.7 supra,
hayan debido ser materia de ley estatutaria.
No sobra mencionar
que si bien las instituciones y mecanismos de participación ciudadana son
materia de ley estatutaria (CP, art. 152, lit. d), como se explicó en el
numeral 5.13.1 supra, el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019 no hace
parte del objeto de esta providencia. Por el contrario, la alusión a tal
artículo legal se presenta en la demanda como un argumento que soporta la
solicitud de inexequibilidad total de la Ley 1978 por supuesta violación a la
reserva de ley estatutaria.
Con base en lo atrás
expuesto, la Corte reitera que la respuesta al primer problema jurídico de la
demanda es negativa. En tal orden, se declarará la exequibilidad de las leyes
1341 de 2009 y 1978 de 2019 por el cargo por violación de la reserva de ley estatutaria
formulado en la demanda del Grupo B.
6.
¿Debieron los artículos 8º y 9º de la Ley
1978 de 2019 ser tramitados por el procedimiento estatutario?
6.1.
El Grupo A de demandantes considera que el
contenido de los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 debió ser materia de
ley estatutaria. En su opinión, como mediante el referido artículo 8º se
“faculta al MinTic para otorgar permisos de uso del espectro
radioeléctrico”; y como el artículo 9º ídem “establece una
potestad análoga  a la de otorgar [los referidos]  permisos, como lo es la
potestad de renovarlos”,  la relación que existe actualmente entre el uso
de dicho espectro y el desarrollo de la libertad de expresión exigiría que los
mecanismos de asignación y renovación del uso del espectro radioeléctrico fueran
reglamentados a través de una ley estatutaria.
6.2.
Como se desprende de la jurisprudencia citada en
el numeral 5.12. supra, aunque la generalidad del régimen TIC no esté
sujeta a reserva de ley estatutaria, en el plano hipotético algunos artículos
de tal régimen sí podrían estarlo. Tal podría ser el caso de los artículos 8º y
9º de la Ley 1978 de 2019 si se pensara que, dentro del universo del estatuto
TIC, el contenido de los referidos artículos pudiera entenderse como
particularmente sensible frente del ejercicio de los derechos que emanan del
artículo 20 de la Constitución.
6.3.
Entrando en materia debe comenzar por
reconocerse que, dado el carácter finito del recurso natural del espectro electromagnético
(ver 3.3 -3.4 supra), su asignación inicial y/o posterior renovación por
parte del Estado es una situación que, inexorablemente, conduce a la exclusión
de personas que pudieren aspirar a acceder al respectivo recurso natural con la
intención de utilizarlo para la difusión masiva de sus ideas o información. En
otras palabras, la realidad física impide que, en ejercicio de los poderes
regulatorios que le otorgan la Constitución y la ley, el Estado acceda al uso
indiscriminado e ilimitado de un recurso natural finito como lo es el espectro
electromagnético. De ahí que la jurisprudencia haya señalado que “en el espectro electromagnético la asignación de
frecuencias y espacios es limitada, [20[77]] y (…) es imposible que todos los ciudadanos que
lo deseen puedan ejercer efectivamente su derecho a fundar medios masivos de
comunicación que requieran del uso de este medio (…)”[78]
6.4.
Ahora bien, de acuerdo con el principio de
igualdad que prevé el artículo 13 de la Carta y que, así mismo, impregna el
mandato que estipula el artículo 75 superior, es deber del Estado garantizar la
igualdad de oportunidades para acceder al uso del espectro electromagnético. En
tratándose del acceso al espectro, la referida igualdad de oportunidades es necesariamente
objetiva pues debe obedecer a criterios de razonabilidad y optimización en el
uso de un recurso que, además de limitado, surge como indispensable para la
prestación de un servicio público, como ciertamente lo es el relativo a las
tecnologías de la información y las comunicaciones. Por ello, en Sentencia C-815
de 2001[79], la
Corte fue clara al establecer que:
“(…) cuando la ley contemple que para la
prestación de un servicio público de telecomunicaciones concurran particulares,
debe el Estado permitir el acceso a todos los posibles interesados que
reúnan las condiciones de idoneidad técnica, económica y financiera que
permitan asegurar la óptima ejecución del objeto de la concesión que se
pretende adjudicar.
El derecho a la igualdad de oportunidades,
aplicado en la contratación de la administración pública, como en el caso del
contrato de concesión, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u
oposición, por virtud del cual, se garantiza la facultad de participar en el
trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real
posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración.
Sin embargo, la libertad de concurrencia
admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la
capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales,
económicas y financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser
fijadas por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación propio de la actividad que va
a ser objeto de concesión.
(…)”[80]
6.5.
De lo anterior surge que la asignación limitada
de permisos para el uso del espectro por parte del MinTic[81] (i) se erige como una condición fácticamente indispensable para el
eficaz aprovechamiento de dicho recurso; y (ii) responde a los poderes de
gestión y control del espectro que el artículo 75 superior le confía al Estado
en aras de favorecer la igualdad de oportunidades en su acceso, el pluralismo
informativo, la competencia que evite las prácticas monopolísticas y la eficaz
y eficiente utilización del espectro.
En suma, la igualdad de oportunidades para acceder al
uso del espectro no se predica del universo de personas, sino solo de aquellas
que posean unas condiciones mínimas de idoneidad para que la prestación de los
servicios públicos asociados a tal uso sea lo suficientemente óptima.
6.6.
Con lo anterior en mente, si se considera que el
objeto de los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 se centra en la
asignación del uso del espectro electromagnético, bien por primera vez (art.
8º) o bien a través de renovación del respectivo permiso (art. 9º), la Corte
estima que con tales artículos el Legislador no hizo cosa distinta de impedir
la asignación arbitraria o ineficiente del respectivo recurso, en aplicación
del principio de igualdad que funda la Carta Constitucional.
6.7.
Para la Sala es entonces claro que con los
artículos 8º y 9º de la Ley 1978 no se hizo una regulación integral,
estructural o completa de los derechos fundamentales que surgen del artículo 20
de la Constitución, al punto de que su contenido tocara con los núcleos
esenciales de cada uno de ellos o se reglamentara o limitara su ejercicio. Con
los artículos legales demandados se trató, simplemente, de desarrollar
el artículo 75 superior en la más básica dimensión de la facultad de gestión
estatal del espectro que implica el poder para asignar su uso, sin que de tal facultad se desprendieran “restricciones que desborden las
consideraciones técnicas, o conlleven la imposición de la censura o el
establecimiento de responsabilidades previas y no ulteriores, o que impliquen
la creación de mecanismos indirectos, como el establecimiento de controles
dirigidos a impedir o dificultar la libre difusión de las ideas y opiniones y
la comunicación, o que, en general, racional y razonablemente no estén
destinadas a asegurar el respeto de los derechos de los demás, la protección de
la seguridad nacional, del orden público, la salud o la moral públicas”[82].
Es decir, cualquier limitación que los
artículos 8º y 9 de la Ley 1978 hubieren hecho sobre las libertades que contempla
el artículo 20 de la Carta sería una restricción exclusivamente encaminada a
posibilitar que el acceso al espectro se otorgue de conformidad con los valores
que consagra el artículo 75 superior;  y sin que las respectivas condiciones de
acceso al espectro puedan tenerse como desproporcionadas y/o irrazonables
habida cuenta de que, sin ellas, la asignación racional de un recurso escaso no
sería posible. No en vano, como se recordó en el numeral 6.3. supra, la
jurisprudencia ha convenido en que “en el espectro
electromagnético la asignación de frecuencias y espacios es limitada, [20[83]] y (…) es imposible que todos los ciudadanos que
lo deseen puedan ejercer efectivamente su derecho a fundar medios masivos de
comunicación que requieran del uso de este medio (…)”[84].
Por lo atrás expuesto, la Corte da por
solucionado el segundo problema jurídico de la demanda, negando que los
artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 estén cobijados por reserva de ley
estatutaria.
7.
Conclusiones
Tras verificar la necesidad de
integrar una unidad normativa entre la Ley 1341 de 2009 y la Ley 1978 de 2019,
la Corte concluyó que el régimen TIC que componen ambas leyes no está amparado
por reserva de ley estatutaria. Se llegó a tal conclusión luego de verificar
que ni el objeto ni el contenido de tal régimen está dirigido a la regulación
de los derechos fundamentales que emanan del artículo 20 de la Constitución
Política en ninguno de sus ámbitos y que, por tal razón, no tienen la
posibilidad de afectar su núcleo esencial. La Corte verificó, por el contrario,
que las normas que componen el referido régimen TIC constituyen el mero
desarrollo del mandato que prevé el artículo 75 superior.
El anterior razonamiento fue así
mismo utilizado para negar que los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019
estuvieran igualmente amparados por tal reserva de ley estatutaria. En este
caso, sin embargo, la Corte se detuvo en que la regulación de la asignación y
renovación de los permisos de acceso al espectro, también tiene el propósito de
establecer un procedimiento cierto que permita su asignación con base en
criterios objetivos y necesarios para su aprovechamiento óptimo, protegiendo la
igualdad de oportunidades en su acceso y en defesa del sistema democrático que
riñe con la asignación arbitraria de los recursos que sirven de insumo a la
actividad informativa.
Finalmente, en lo que tiene
que ver con los cargos elevados contra parte de los artículos 1º y 20 de la Ley
1978 de 2019 por violación al artículo 13 de la Constitución, la Corte se
abstuvo de pronunciarse sobre los mismos luego de observar que tales cargos no
cumplieron con el requisito de certeza que la jurisprudencia ha identificado
como condición necesaria para que la Corte aborde su estudio de fondo.
VIII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- Con arreglo a lo
permitido por el Decreto Legislativo 469 del 23 de marzo de 2020, LEVANTAR la suspensión de
términos ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura,
SEGUNDO.- Declararse INHIBIDA para
decidir sobre los cargos contra las expresiones legales que, en el presente
caso, se demandan de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978 de 2019.
TERCERO.- Declarar EXEQUIBLES la totalidad de las leyes 1341 de 2009 y
1978 de 2019, en relación con el cargo por
violación de la reserva de trámite legislativo estatutario, con ocasión de la
alegada violación del artículo 152 superior.
CUARTO.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de
2019, en relación con el cargo por violación de
la reserva de trámite legislativo estatutario, con ocasión de la alegada
violación del artículo 152 superior.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ver folio 168 del cuaderno No. 1.
[2] Ver folios 263-370 del cuaderno No 2.
[3] MP José Fernando Reyes Cuartas.
[4] El(la) señor(a) Huerta Reyna, se identificó con
documento de los Estados Unidos Mexicanos, pero manifestó ser “ciudadana
colombiana en ejercicio (sic)”, sin acreditar esta última
ciudadanía.
[5] Las intervenciones de las demás
personas que no hayan acreditado su condición de ciudadanos colombianos
(intervenciones x – xv del numeral 6 de la Sección I supra) serán
tenidas en cuenta como intervenciones de amicus curiae.
[6] Ver folios 806-820
del cuaderno 4.
[7] Se citan, entre otras, las
sentencias C-073 de 1996, C-122 de 1996, C-350 de 1997, C-445 de 1997, C-532 de
2000, C-593 de 2012.
[8] La entidad
interviniente cita a: Fajardo Muriel, Alfredo. “El espectro radioeléctrico en
la Ley 1341 de 2009”. En: Comentarios a la Ley de Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones – TIC (Ley 1341 de 2009. Edgar González López/Director,
Luz Mónica Herrera Zapata y Sandra Milena Ortiz Laverde. Coordinación.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2010. Pág. 435 y ss.
[9] Ver numeral 4 de la
Sección VII infra.
[10] Intervención del
vocero de la Cámara Colombiana de Informática y Telecomunicaciones - CCIT
[11] Ley
1978. Artículo 3°. “Modifíquense
los numerales 1, 5 y 7 y agréguense los numerales 9 y 10, al artículo 2° de la Ley 1341 de 2009, que quedarán
así:
(…)
7. El derecho a la comunicación, la
información y la educación y los servicios básicos de las TIC. En
desarrollo de los artículos 16, 20 y 67 de la Constitución Política el Estado propiciará
a todo colombiano el derecho al acceso a las tecnologías de la información y
las comunicaciones básicas, que permitan el ejercicio pleno de los siguientes
derechos: La libertad de expresión y de difundir su pensamiento y opiniones, el
libre desarrollo de la personalidad, la de informar y recibir información veraz
e imparcial, la educación y el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la
técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. Adicionalmente, el
Estado establecerá programas para que la población pobre y vulnerable
incluyendo a la población de 45 años en adelante, que no tengan ingresos fijos,
así como la población rural, tengan acceso y uso a las plataformas de
comunicación, en especial de Internet, así como la promoción de servicios
TIC comunitarios, que permitan la contribución desde la ciudadanía y las
comunidades al cierre de la brecha digital, la remoción de barreras a los
usos innovadores y la promoción de contenidos de interés público y de educación
integral. La promoción del acceso a las tecnologías de la información y las
comunicaciones básicas se hará con pleno respeto del libre desarrollo de las
comunidades indígenas, afrocolombianas, palenqueras, raizales y Rrom.
(…)”
[12] Ver el acápite enunciado en su
segundo párrafo.
[13] Ley 1341 de 2009, Artículo 13. Reformado por el artículo
10 de la Ley 1978 de 2019.
Contraprestación económica por la utilización del espectro radioeléctrico. La
utilización del espectro radioeléctrico por los proveedores de redes y
servicios de telecomunicaciones, así como los operadores del servicio de
televisión abierta radiodifundida que se acojan al régimen de habilitación
general, dará lugar a una contraprestación económica a favor del Fondo Único de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El importe de esta
contraprestación será fijado mediante resolución por el Ministro de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones, con fundamento en criterios de fomento
a la inversión, la maximización del bienestar social, el estado de cierre de la
brecha digital, así como, entre otros, en los siguientes aspectos: ancho de
banda asignado, número de usuarios potenciales, disponibilidad del servicio,
planes de expansión y cobertura, demanda por el espectro y su disponibilidad y
cualquier otro parámetro técnico que sirva como indicador del valor que debe
recibir el Estado por la utilización del espectro radioeléctrico.
(…)”
[14] Otras dos materias
fueron introducidas por los Actos legislativos 2 de 2004 y 2 de 2012. No
obstante, en lo correspondiente, la Corte declaró su inexequibilidad mediante
sentencias C-1040 de 2005 y C-740 de 2013.
[15] Sentencia C-756 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra),
retomada en Sentencia C-053 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger)
[16] [3] Corte Constitucional. Sentencia C-013/93 del 21 de
enero de 1993. Gaceta
Constitucional. 1993, Tomo 1, pp 176 y 177.
[17] MP Alejandro Martínez
Caballero.
[18] En este mismo
sentido, en Sentencia C-226 de 1994 (MP Alejandro Martínez Caballero), la Corte
reiteró que “a diferencia de lo que ocurre con los derechos
fundamentales, en el caso de las funciones electorales, la ley estatutaria debe
regular no sólo los elementos esenciales de las mismas sino todos aquellos
aspectos permanentes para el ejercicio adecuado de tales funciones por los
ciudadanos, lo cual incluye asuntos que podrían en apariencia ser
considerados potestades menores o aspectos puramente técnicos, pero que tienen
efectos determinantes en la dinámica electoral, como la fijación de las fechas
de elecciones, el establecimiento de los términos de cierre de las
inscripciones de candidatos o registro de votantes, la organización de las
tarjetas electorales o de los sistemas de escrutinio, etc. Por su propia naturaleza, la
ley estatutaria de funciones electorales es entonces de contenido detallado. Esto no
impide que de manera excepcional ciertas materias electorales puedan ser
reguladas mediante leyes ordinarias. Así, hay disposiciones que corresponden a
aspectos puramente operativos para facilitar la realización de una elección
concreta y guardan conexidad con el tema electoral sin ser en sí mismas
funciones electorales, como la autorización de una apropiación presupuestal
para financiar unas elecciones determinadas. Tales materias pueden ser
reguladas mediante estatutaria.” (Negrilla
fuera del texto en la Sentencia C-053 de 2019, MP Cristina Pardo Schlesinger).
[19] [50] Ver
sentencia C-319 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis
[20] Sentencia C-053 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[21] [52] Cfr. sentencia
C-319 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis
[22] [53] Cfr.
sentencia C-055 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En este mismo
sentido, en la sentencia C-037 de 1996, la Corte explicó que corresponde a las
leyes estatutarias regular “(…) la estructura general de la
administración de justicia y sobre los principios sustanciales y procesales que
deben guiar a los jueces en su función de dirimir los diferentes conflictos o
asuntos que se someten a su conocimiento”
[23] Sentencia C-053 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[24] MP Jorge Iván Palacio
Palacio. En la aludida Sentencia C-619 de 2012 la Corte recordó varias
providencias en donde se estableció la competencia del legislador ordinario
para regular el sector de la administración de justicia.
[25] Sentencia C-053 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[26] Ibid.
[27] Cfr. Numeral
16 de la Sentencia C-370 de 2019 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[28] Ibid. Numeral 17.
[29] Sentencia C-748 de
2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[30][115]
Ver Corte Constitucional, sentencia C-007/17
[31] [116] Corte
Constitucional, sentencia C-007/17. En la Sentencia C-646/01 la Corte había
unificado los criterios aplicables para determinar si un asunto se debe o no
someter a la reserva de ley estatutaria frente al numeral primero del artículo
152 de la Constitución Política: (i) Que se trate de uno de los asuntos
expresa y taxativamente incluidos en el artículo 152 de la Carta (…);
(ii) Que se trate de un derecho fundamental, no de un derecho constitucional de
otra naturaleza (…); (iii) Que desarrolle y complemente derechos
fundamentales (…); (iv) Que la regulación de que se trate afecte el
núcleo esencial de derechos fundamentales (…); (v) Que la
regulación que se haga de las materias sometidas a reserva de ley estatutaria
sea integral (…); (vi) Que regule de manera integral un
mecanismo de protección de derechos fundamentales (…) y; (vi)
Que se trate de un mecanismo constitucional necesario e indispensable para la
defensa y protección de un derecho fundamental (…).”
[32] [117] Con
relación al criterio de integralidad, esta Corte ha dicho que se trata de
iniciativas cuyo objeto directo es desarrollar el régimen de derechos
fundamentales, no materias relacionadas, y que tengan la pretensión
de ser una regulación “integral, completa y sistemática”. Ver las
sentencias C-425/94, C-818/11 y C-007/17, entre otras.
[33] [118] [118] La
jurisprudencia constitucional ha definido el núcleo esencial como “como el
mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho
que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario
grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. Y,
en sentido negativo debe entenderse “el núcleo esencial de un derecho
fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo
convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho
fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental”: Corte
Constitucional, sentencia C-756/08. Ver también la sentencia
C-994/04
[34] Sentencia C-204 de
2019 (MP Alejandro Linares Cantillo).
[35] MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[36] [10] En este punto, la Sala retoma las consideraciones técnicas y
jurídicas sobre el espectro electromagnético que fueron efectuadas en las
sentencias C -540 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), C-570 de 2010 (MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), C-151 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño),
C-815 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel José Cepeda Espinosa) y
C-711 de 1996 (MP. Fabio Morón Díaz, SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro
Martínez Caballero).
[37] De acuerdo con la
Sentencia C-634 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), el espectro
radioeléctrico “es una noción que hace parte
del concepto de espectro electromagnético, referido particularmente al segmento
de frecuencias ubicado en el rango de ondas electromagnéticas que van de 3KHz a
3000GHz.  Por ende, “el espectro radioeléctrico es una porción del
espectro electromagnético y es precisamente en esa porción en donde operan las
emisoras de radio (AM y FM), las de televisión abierta (por aire) y microondas,
de telefonía celular, los sistemas satelitales, los radioaficionados, las comunicaciones
vía Internet, los radiomensajes (pagers), las comunicaciones de aeronaves,
buques, transporte terrestre, entre otros servicios de telecomunicaciones.” En
consecuencia, para los efectos del derecho constitucional, las prescripciones
relativas al espectro electromagnético son de suyo aplicables a la gestión del
espectro radioeléctrico.”. En similar
sentido, en la Sentencia C-519 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) se
precisó que “(e)n términos físicos el espectro electromagnético es“el conjunto
de ondas electromagnéticas que existen en el universo ordenadas en función de
sus frecuencias o longitudes de onda, o de la energía que transportan” del
cual hace parte el espectro radioeléctrico. Este a su vez está definido por la
Unión Internacional de Telecomunicaciones como "Las frecuencias
del espectro electromagnético usadas para los servicios de difusión y servicios
móviles, de policía, bomberos, radioastronomía, meteorología y
fijos." de este se ha dicho que no es un concepto estático, pues
la evolución tecnológica permite aumentar o disminuir los rangos de frecuencia
utilizados en comunicaciones. Por su parte, el Espectro
Radioeléctrico se entiende como el “(…) medio por el cual se transmiten
las frecuencias de ondas de radio electromagnéticas que permiten las
telecomunicaciones (radio, televisión, Internet, telefonía móvil, televisión
digital terrestre, etc.), y son administradas y reguladas por los gobiernos de
cada país”.
[38] La UIT es el organismo especializado de las Naciones Unidas para las
tecnologías de la información y la comunicación – TIC.
[39] Ver: Manual
sobre la Gestión nacional del espectro, PAG. 292. Edición 2015, (Unión
Internacional de Telecomunicaciones), en https://www.itu.int/dms_pub/itu-r/opb/hdb/R-HDB-21-2015-PDF-S.pdf
[40] Castells, Manuel. “La Era de la Información.
Economía, Sociedad y Cultura. La Sociedad Red. Vol. 1”. Siglo XXI Editores,
Sexta edición en español. Pág. 27.
[41] “El artículo 365 de la Constitución
dispone que "los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico
que fije la ley (...)". A su turno, el artículo 367 indica que "la
ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los
servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el
régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los
de solidaridad y redistribución de ingresos (...)".
En concordancia con lo anterior, el numeral 21 del
artículo 150 de la Carta asigna al Congreso la función de "expedir las
leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales
deberán precisar los fines, alcances y los límites a la libertad
económica"; a su vez, el numeral 23 del mismo artículo asigna al Congreso
el deber de "expedir las leyes que regirán (...) la prestación de los
servicios públicos".
Las precitadas normas constituyen la base de lo que se
conoce como reserva de ley en materia de servicios públicos, según el cual
corresponde al Congreso, como foro democrático y participativo de primer orden,
regular directamente la prestación de servicios públicos.” (Sentencia C-263 de 2013, MP Jorge Iván
Palacio Palacio).
[42] Sentencia C-815 de
2001 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[43] Sentencia C-634 de
2016 (MP Luis
Ernesto Vargas Silva). Sobre la regulación del espectro y la limitación a los
derechos vinculados al artículo 20 de la Constitución pueden consultarse, entre
otras, las sentencias T-081 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), C-010 de 2000
(MP Alejandro Martìnez Caballero) y C-359 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerreo
Pérez).
[44] [33] Corte Constitucional, sentencia C-329 de 2000 (M.P.
Antonio Barrera Carbonell. Unánime).
[45] [34] Se advierte, en el mismo sentido, que el
precedente más reciente de la Corte sobre esta materia, contenido en la
sentencia C-359 de 2016, antes citada, también insiste en que una de las
condiciones para la validez constitucional de las normas que establecen
condiciones para el acceso al espectro es el cumplimiento de criterios de razonabilidad
y proporcionalidad.  Así, como se expresa en dicha decisión, “la
libertad de concurrencia admite excepciones que pueden tener como fundamento la
necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades
técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista. Dichas
limitaciones deben ser fijadas con sujeción a parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación propio de la actividad que va
a ser objeto de concesión. || En este contexto, es posible que
el Estado, al regular las condiciones para la concesión del servicio de
televisión radiodifundida, establezca limitaciones que restrinjan el acceso a
determinados agentes económicos y que se deriven (i) de razones técnicas vinculadas
con la posibilidad de uso del espectro, (ii) de las condiciones especiales que
se fijen para lograr la operatividad del servicio, a partir del régimen
jurídico que se establezca en la ley , (iii) de la necesidad misma de asegurar
la prestación del servicio, en términos de continuidad y eficiencia, como lo
demanda el artículo 365 de la Carta , (iv) o de la promoción a la libre
competencia y al pluralismo informativo, según lo ordena el inciso 2 del
artículo 75 del Texto Superior.
[46] Sentencia C-634 de 2016
(MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[47] Constitución Política, Artículo 242. “Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las
materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley conforme a
las siguientes disposiciones: (…) 3. Las acciones por vicios de forma caducan
en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto. (…)”
[48] [2]
Sentencia C-531/95. MP Alejandro Martínez Caballero y Sentencia C-600A/95. MP
Alejandro Martínez Caballero.
[49] Sentencia C-448 de 1997
(MP Alejandro Martínez Caballero).
[50] Aunque la gran
mayoría de los artículos de la Ley 1978 de 2019 se limitó a reformar diversos
artículos de la Ley 1341 de 2009, en algunos casos dispuso la creación de
normas o instituciones nuevas. Salvo la incorporación del derecho
contemplado en el artículo 16 superior (libre desarrollo de la personalidad)
como principio orientador de la ley que, junto con los previamente existentes
artículos 20 (libertad de expresión) y 67 (educación) superiores, obliga a su
desarrollo a través del deber estatal de “(propiciar) a todo colombiano el
derecho al acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones
básicas” y de los derechos a la “comunicación, la vida en situaciones
de emergencia, la educación, la salud, la seguridad personal y el acceso a la
información, al conocimiento, la ciencia y a la cultura” como
elementos del principio orientador dirigido establecer como “deber de la
Nación asegurar la prestación continua, oportuna y de calidad de los servicios públicos
de comunicaciones” (Ley 1371, artículo 2º, núms. 7 y 10 – Ley 1978, art.
3º), la Ley 1978 no hace ulteriores menciones a derechos fundamentales,
distinto de lo que con anterioridad ya hubiera previsto la Ley 1341.
[51] Sentencia C-223 de
2017 (MP Alberto Rojas Ríos).
[52] [8] Sentencia de la Corte Constitucional C-761
de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[53] Sentencia C-881 de
2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[54] Ibid.
[55] Sobre la procedencia
de la integración normativa en casos de
regulación global de una institución por un mismo estatuto se pueden consultar,
entre otras, las sentencias C-320 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), y
C-223 de 2017 (MP Alberto Rojas Ríos).
[56] MP María Victoria Calle
Correa.
[57] Según obra en la
exposición de motivos del Proyecto de Ley 152 Senado (Gaceta del Congreso No.
745 del 21 de septiembre de 2018), que culminó con la expedición de la Ley 1978
de 2019, con la referida iniciativa legislativa “Se trat(ó) (…) de permitir
que las TIC generen desarrollo social y económico para toda la población de
manera que se logre un objetivo clave: acelerar el cierre de la brecha digital
(…). La prioridad es conectar a los ciudadanos y conectarlos bien para que
todos puedan obtener los beneficios sociales y económicos de la tecnología.
Frente a este escenario, el presente proyecto de ley es parte integral del Plan
“El Futuro Digital es de Todos” (…) y se enmarca en el eje de “Entorno TIC para
el desarrollo digital”. Se busca la modernización del sector TIC mediante la
creación de las condiciones habilitantes que impulsen la inversión como
vehículo para conectar a los colombianos y llevar los beneficios de las
tecnologías a toda la población. Tiene como objetivos estructurales adecuar
la estructura e institucionalidad de las Entidades Gubernamentales que rigen y
regulan el sector de las TIC con el fin de aumentar la certidumbre jurídica,
simplificar y modernizar el marco institucional del sector y aumentar la
eficiencia institucional del sector TIC; así como realizar una serie de
modificaciones y cambios normativos que fortalezcan los esquemas de planeación
sectorial, regulación técnica y de mercado con enfoque convergente y de
financiación para el sector TIC y audiovisual en el marco de la evolución y
convergencia tecnológica y de mercados. También se busca armonizar y
aumentar la eficiencia en el pago de las contraprestaciones y cargas económicas
de los agentes del sector; focalizar las inversiones de manera que propendan
por el cierre efectivo de la brecha digital con la participación del sector
privado; y garantizar la financiación de la televisión pública y la radio
pública.” (Énfasis fuera de texto)
[58] Mientras que el texto
original de la Ley 1341 de 2009 se limitaba a establecer, en su artículo 38,
que el “Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
revisará, estudiará e implementará estrategias para la masificación de la
conectividad, buscando sistemas que permitan llegar a las regiones más
apartadas del país y que motiven a todos los ciudadanos a hacer uso de las TIC.
PARÁGRAFO: Las autoridades territoriales implementarán los mecanismos a su
alcance para gestionar recursos a nivel nacional e internacional, para apoyar
la masificación de las TIC, en sus respetivas jurisdicciones”, el texto del
régimen TIC integrado con la Ley 1978 de 2019 eleva el cierre de la brecha
digital como uno de sus propósitos centrales (Ver Ley 1978 de 2019, arts. 1º;
2. num7; 11. Par. 3º; 10; 13; 34. Par. 1º; y 36. Par.)
[59] [117] Con
relación al criterio de integralidad, esta Corte ha dicho que se trata de
iniciativas cuyo objeto directo es desarrollar el régimen de derechos
fundamentales, no materias relacionadas, y que tengan la pretensión
de ser una regulación “integral, completa y sistemática”. Ver las
sentencias C-425/94, C-818/11 y C-007/17, entre otras.
[60] [118] La
jurisprudencia constitucional ha definido el núcleo esencial como “como el
mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho
que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario
grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. Y,
en sentido negativo debe entenderse “el núcleo esencial de un derecho
fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo
convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho
fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental”: Corte
Constitucional, sentencia C-756/08. Ver también la sentencia
C-994/04
[61] Sentencia C-204 de
2019 (MP Alejandro Linares Cantillo).
[62] Sobre
las diferencias que existen entre el derecho a la libertad de expresión y el
derecho a la libertad informativa, la jurisprudencia ha explicado que (i) con
la libertad de expresión “(se)
protege la transmisión de todo tipo de pensamientos, opiniones, ideas e
informaciones personales de quien se expresa (…) [para lo cual]  son necesarias únicamente las facultades y
físicas y mentales de cada persona para exteriorizar su pensamiento y opinión.; mientras que (ii) con la libertad de
información  “(se) protege la comunicación de versiones sobre hechos,
eventos, acontecimientos, gobiernos, funcionarios,  personas, grupos y en
general situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que está ocurriendo.
(…) [lo que] supone la necesidad de contar con una infraestructura
adecuada para difundir lo que se quiere emitir (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto) (Ver por ejemplo:
Sentencias T-040 y T-256 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-117 de
2018, MP Cristina Pardo Schlesinger; y T-391 de 2007, MP Manuel José Cepeda
Espinosa); infraestructura esta
que, para el ejercicio del derecho a la libertad informativa, precisamente
brindan las TIC a través del acceso y uso del espectro electromagnético. Es
decir, mientras que para ejercer el derecho a la libertad de información sí
podría ser necesario acceder a la infraestructura de las TIC, para ejercer el
derecho a la libre expresión tal acceso podría no ser indispensable.
[63] Sentencia C-403 de
2010, MP María Victoria Calle Correa.
[64] Ley 1978 de 2019,
Artículo 1º.
[65] De
modo opuesto a lo que en esta providencia ocupa a la Corte, mediante Sentencia
C-634 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte expulsó del ordenamiento
el numeral cuarto del artículo 14 de
la Ley 1341 de 2009, que prohibía que la
generalidad de las personas que hubieran sido condenadas a penas privativas de
la libertad se les otorgara permisos para el uso del espectro radioeléctrico.
En tal oportunidad la Corte sostuvo que “(l)a inhabilidad analizada parte del supuesto según el cual
los individuos que han sido condenados penalmente quedan permanente vinculados
a la presunción de ilegalidad de sus acciones futuras.  Esto en
contradicción con el carácter resocializador de la pena, así como con los
fundamentos mismos del modelo democrático, entre ellos la imposibilidad de
establecer condiciones jurídicas desfavorables a partir no de los hechos, sino
de las presunciones o los prejuicios, que sirven para edificar restricciones a
los derechos constitucionales con vocación de perpetuidad.”
[66] MP Fabio Morón Díaz.
[67] “por la cual se
modifica parcialmente la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de
1995, se crea la televisión privada en Colombia y se dictan otras
disposiciones”
[68] “por la cual se dictan normas sobre el servicio de
televisión y radiodifusión oficial”
[69] “por la cual se
reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo,
se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de
Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se
establecen normas para contratación de los servicios, se reestreucturan
<sic> entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de
telecomunicaciones”.
[70] Cabe señalar que el
artículo 76 de la Carta, que elevaba a rango constitucional el organismo
encargado de la intervención estatal del espectro electromagnético para el
servicio de televisión fue derogado por el Acto Legislativo 02 de 2011.
[71] Sentencia C-226 de
1994 (MP Alejandro Martínez Caballero), reiterada en Sentencia C-942 de 2009
(MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[72] En Sentencia T-391 de 2007 (MP
Manuel Cepeda Espinosa) la Corte manifestó que a la luz de los tratados e
instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, el
artículo 20 de la Constitución “contiene un total de once elementos normativos
diferenciables: (a) La
libertad de expresar y
difundir el propio
pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a
través de cualquier medio de expresión –sea oral, escrito, impreso, artístico,
simbólico, electrónico u otro de elección de quien se expresa-, y el derecho a
no ser molestado por ellas. Esta libertad fundamental constituye la libertad de expresión stricto senso, y tiene una doble
dimensión – la de quien se expresa, y la de los receptores del mensaje que se
está expresando.  (b) La libertad de buscar
o investigar información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole,
que junto con la libertad de informar y la de recibir información, configura la
llamada libertad de
información. (c) La libertad
de informar, que cobija
tanto información sobre hechos como información sobre ideas y opiniones de todo
tipo, a través de cualquier medio de expresión; junto con la libertad de buscar
información y la libertad de recibirla, configura la llamada libertad de información. (d) La libertad y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así
como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión.
Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de información. (e) La
libertad de fundar medios
masivos de comunicación. (f)
La libertad de prensa, o
libertad de funcionamiento dichos medios masivos de comunicación, con la
consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho
a la rectificación en
condiciones de equidad. (h) La prohibición
de la censura, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos,  (i) La prohibición
de la propaganda de la guerra y la apología del odio, la violencia y el delito,
cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la
Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación racial, (j) La prohibición
de la pornografía infantil, y (k) La prohibición
de la instigación pública y directa al genocidio.” (Énfasis de la sentencia citada).
[73] [23] Sentencia C-1067
de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[74] Sentencia C-182 de
2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
[75] Ver folios 72-81 de
la demanda del Grupo B.
[76] MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[77] [20] Sentencia C-151 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SV. Alfredo
Beltrán Sierra y SV. de Jaime Araujo Rentería)
[78] Sentencia C-403 de
2010 (MP María Victoria Calle Correa).
[79] MP Rodrigo Escobar Gil.
[80] En este mismo sentido
se puede consultar la Sentencia T-838 de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis) y
[81] En palabras de la
jurisprudencia, los permisos para el uso del espectro son “un acto unilateral de
la administración, mediante el cual se concede a una persona pública o privada
la prerrogativa de usar una parte del espectro radioeléctrico. (…) no se trata
de un acuerdo entre las partes y por ello, no se puede hablar de un contrato.
(…). En esa medida, está suficientemente claro que los actos que recaigan sobre
el permiso, no son actos en los cuales se dispone de un acuerdo de voluntades,
sino, se trata de negocios sobre una potestad conferida por la administración.”
Sentencia
C-519 de 2016, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[82] Sentencia C-329 de 2000, MP Antonio
Barrera Carbonell. En dicha providencia la Corte analizó, entre otros, un cargo
por violación de la reserva estatutaria por parte del Decreto 1900 de 1990 “Por el cual se reforman las normas y estatutos
que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines·”
[83] [20] Sentencia C-151 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SV.
Alfredo Beltrán Sierra y SV. de Jaime Araujo Rentería)
[84] Sentencia C-403 de
2010 (MP María Victoria Calle Correa).