C-929-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-929/14
(Bogotá D.C., 3 de diciembre de 2014)
PERIODO DE
EVALUACION DE DESEMPEÑO DE PERSONAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN
SUPERINTENDENCIAS-No
vulnera derecho a la igualdad, doble instancia ni debido proceso
PERIODO DE
EVALUACION DE DESEMPEÑO DE PERSONAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN
SUPERINTENDENCIAS-Aptitud
de la demanda
CARRERA ADMINISTRATIVA-Concepto
El
sistema de carrera por concurso de méritos involucra un proceso técnico en la
dirección del personal y un mecanismo de fomento de los principios de igualdad
e imparcialidad, pues procura que a la administración pública ingresen los
profesionales más capacitados, rechazando aquellos factores de calificación que
pugnen con la esencia misma del Estado social de derecho como lo pueden ser el
clientelismo o favoritismo.
FLEXIBILIZACION
EN REGIMENES ESPECIFICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia
constitucional
REGIMENES DE
CARRERA ADMINISTRATIVA-Flexibilización en aspectos de ingreso,
capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal
CARRERA ADMINISTRATIVA-Categorías
La jurisprudencia ha dejado establecido
que bajo el actual esquema constitucional coexisten tres categorías de sistemas
de carrera administrativa: la carrera general, regulado actualmente por la Ley
909 de 2004, y las carreras de naturaleza especial. En relación con los
regímenes especiales, ha destacado que éstos tienen origen constitucional, en
el sentido de que existe un mandato expreso del constituyente para que ciertas
entidades del Estado se organicen en un sistema de carrera distinto al general,
y también tienen origen legal, en la medida que es el legislador, ordinario o
extraordinario, quien toma la decisión de crearlos a través de leyes o decretos
con fuerza de ley. Sin pretender establecer una enumeración taxativa, a partir
de una interpretación sistemática de la Constitución, en las Sentencias C-391
de 1993, C-356 de 1994 y C-746 de 1999, este Tribunal ha calificado como
regímenes especiales de origen constitucional, el de los servidores públicos
pertenecientes a las siguientes entidades estatales: (i) las Fuerzas Militares
y la Policía Nacional (C.P. arts. 217 y 218); (ii) la Fiscalía General de la Nación
(C.P. art. 253); (iii) la Rama Judicial del poder público (C.P. art. 256-1°);
(iv) la Contraloría General de la República (C.P. art. 268-10°); la
Procuraduría General de la Nación (C.P. art. 279) y las universidades del
Estado (C.P. art. 69). Respecto de los regímenes especiales de origen legal,
los mismos han sido denominados por el legislador “sistemas específicos de
carrera administrativa”, y definidos, inicialmente en el artículo 4° de la Ley
443 de 1998 y ahora en el artículo 4° de la Ley 909 de 2004, como “aquellos
que en razón a la singularidad y especificidad de las funciones que cumplen las
entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el
desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso,
capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran
consagrados en leyes diferentes a las que regulan la función pública”. El
propio artículo 4º de la Ley 909 de 2004 determina que son sistemas
específicos de carrera los que rigen para el personal que presta sus
servicios en las siguientes entidades públicas: (i) el Departamento
Administrativo de Seguridad (DAS); (ii) el Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario (Inpec); (iii) la Unidad Administrativa Especial de
Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN); (iv) las superintendencias; (v) el
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; (vi) la Unidad
Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil; y (vii) el personal científico
y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de
Ciencia y Tecnología. Sobre dichos sistemas específicos, ha precisado la
jurisprudencia que éstos pueden existir, es decir, que son en principio
constitucionalmente admisibles, toda vez que su configuración e implementación
hace parte de la competencia asignada al legislador para regular todo lo
atinente a la función pública y, particularmente, a la carrera administrativa.
SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA
ADMINISTRATIVA-Competencia del
legislador para crearlo
SISTEMAS
ESPECIFICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Configuración e implementación hace
parte de la competencia del legislador/SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA
ADMINISTRATIVA-Parámetros que el legislador debe tener en cuenta en
configuración legislativa/SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Diseño
debe estar amparado en el principio de razón suficiente
IGUALDAD-Metodología de análisis
JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas
En un examen de igualdad se requiere
evacuar varias etapas. En primer lugar es necesario (i) determinar el criterio
de comparación -identificar si los supuestos de hecho son susceptibles de
confrontación y si se examinan sujetos de la misma naturaleza-, y con
fundamento en ello, (ii) definir si se afecta en el plano jurídico el mandato
de trato igual. En caso de ser así, se (iii) constatará si la diferencia de
trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones en
comparación merecen un trato diferente desde la Constitución.
PERIODO
PARA CALIFICACION DE DESEMPEÑO DE PERSONAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE
DIFERENTES SISTEMAS ESPECIFICOS-Cuadro comparativo
SISTEMAS
ESPECIFICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Concepto/SISTEMAS ESPECIFICOS DE
CARRERA ADMINISTRATIVA-Contenido y alcance
PERIODO
PARA CALIFICACION DE DESEMPEÑO DE PERSONAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Plazo anual no
es inmodificable, pues se habilita su modificación en evento de evidenciarse
desempeño deficiente del funcionario
IGUALDAD-Criterio de comparación
PERSONA-Racionalidad de la clasificación
DIFERENCIA ENTRE EL
PERIODO DE CALIFICACION DE DESEMPEÑO DE FUNCIONARIOS DE SUPERINTENDENCIAS Y DE
FUNCIONARIOS DE LA DIAN, AEROCIVIL Y DAPRE-Justificación
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS AL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Contenido y alcance
PERIODO
DE EVALUACION DE DESEMPEÑO DE PERSONAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN
SUPERINTENDENCIAS-Trato
diferenciado justificado
EXCEPCIONES AL
PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Consagración constitucional/PRINCIPIO DE LA
DOBLE INSTANCIA-No es absoluto
PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Es más flexible tratándose de procesos administrativos
DEBIDO PROCESO-Elementos
integradores
DEBIDO PROCESO-Exigencia de elementos integradores en ámbito de
derecho administrativo es más flexible
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Garantías mínimas
La Corte ha expresado que hacen parte de las garantías del debido
proceso administrativo, entre otras, las siguientes: i) el derecho a conocer el
inicio de la actuación; ii) a ser oído durante el trámite; iii) a ser
notificado en debida forma; iv) a que se adelante por la autoridad competente y
con pleno respeto de las formas propias de cada juicio definidas por el
legislador; v) a que no se presenten dilaciones injustificadas; vii) a gozar de
la presunción de inocencia; viii) a ejercer los derechos de defensa y
contradicción; ix) a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen
por  la parte contraria; x) a que se resuelva en forma motivada; xi) a
impugnar la decisión que se adopte y a xii) promover la nulidad de los actos
que se expidan con vulneración del debido proceso.
SERVIDORES DE SUPERINTENDENCIAS EN PROCESO DE EVALUACION DE DESEMPEÑO-Beneficios
(i) Conocen y
participan activamente en la concertación de los objetivos tanto
institucionales como individuales para efectos del proceso de evaluación del
desempeño, como lo expresa el artículo 34 Decreto 775 de 2005 al disponer en el
marco de referencia de la evaluación que “Cada Superintendencia deberá
formular un Plan Anual de Gestión, precisado por dependencias, el cual será el
marco de referencia para la concertación de objetivos con cada servidor público
dentro del proceso de evaluación del desempeño. Lo cual indica
que todo empleado público adscrito a ese régimen no solo conoce a profundidad
la metodología de la calificación, (ii) sino que cuenta con la posibilidad de
colaborar en la definición de los parámetros con base en los cuales será
evaluado, (iii) adicionalmente, están informados sobre el inicio del
procedimiento; son notificados personalmente de los resultados -artículo 39
Ibíd- y en el evento de presentarse una discrepancia sobre la calificación,
contra dicho acto cabe recurso de reposición, el cual deberá ser resuelto en un
término perentorio de 15 días, lo cual, garantiza que no se presenten
dilaciones injustificadas.
SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Administración y vigilancia por la Comisión
Nacional del Servicio Civil
EVALUACION DE DESEMPEÑO DE PERSONAL DE
CARRERA ADMINISTRATIVA EN SUPERINTENDENCIAS-Debe contener garantías mínimas
de debido proceso
EVALUACION DE DESEMPEÑO DE PERSONAL DE
CARRERA ADMINISTRATIVA EN SUPERINTENDENCIAS-Limitación a la doble instancia
no es desproporcionada o irrazonable/EVALUACION DE DESEMPEÑO DE PERSONAL DE
CARRERA ADMINISTRATIVA EN SUPERINTENDENCIAS-Proceden recursos de lo
contencioso administrativo
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN PROCEDIMIENTO JUDICIAL-Jurisprudencia constitucional
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN PROCEDIMIENTO JUDICIAL-Alcance/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN PROCEDIMIENTO JUDICIAL-No es absoluta
La
Corte efectúo una compilación de los principales aspectos sujetos a regulación,
del siguiente tenor: (i) el establecimiento de los recursos y medios de defensa
que pueden intentar los administrados contra los actos que profieren las
autoridades, -esto es, los recursos de reposición, apelación, u otros -, así
como los requisitos y las condiciones de procedencia de los mismos. (ii)
Las etapas procesales y los términos y formalidades que se deben cumplir en
cada uno de los procesos. (iii) La radicación de competencias en una
determinada autoridad judicial, siempre y cuando el constituyente no se haya
ocupado de asignarla de manera explícita en la Carta. (iv) Los medios de
prueba y (v) los deberes, obligaciones y cargas procesales de las partes,
del juez y aún de los terceros intervinientes, sea para asegurar la celeridad y
eficacia del trámite, o para proteger a las partes o intervinientes, o para
prevenir daños o perjuicios en unos u otros procesos. Sin embargo, ha señalado
esta Corporación que dicha potestad no es absoluta, pues debe ser ejercida sin
desconocer los principios y valores constitucionales, la vigencia de los
derechos fundamentales de los ciudadanos, y los principios de
razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del derecho sustancial sobre
lo adjetivo (Art. 228 C.P.), que se constituyen en límites al ejercicio
legítimo de tales competencias .
PRINCIPIO DE
RESERVA DE LEY Y POSIBILIDAD DE LEGISLACION DELEGADA EN EL EJECUTIVO-Compatibilidad
DEBIDO PROCESO-Garantías/PRINCIPIO
DE CELERIDAD Y DERECHO DE CONTRADICCION-Posibles tensiones en la aplicación
del debido proceso
En
desarrollo de estos principios, de un lado los procesos deben tener una
duración razonable y, de otro, deben establecer mecanismos que permitan a los
sujetos procesales e intervinientes controvertir, en condiciones de igualdad,
las pruebas presentadas, así como los argumentos de hecho y de derecho que se
aduzcan en su  contra.  Ha destacado así mismo la jurisprudencia que en el
proceso de producción del derecho, como en el de su aplicación, las distintas
garantías que conforman la noción de debido proceso pueden entrar en tensión.
Así, en ciertos casos el principio de celeridad puede entrar en conflicto con
la garantía de contradicción probatoria, o con el derecho de defensa, pues un
término judicial breve, naturalmente recorta las posibilidades de controversia
probatoria o argumentativa. Al respecto la jurisprudencia ha señalado que
algunas de las garantías procesales son prevalentes, pero también ha aceptado
que otras pueden verse limitadas a fin de dar un mayor alcance a intereses
públicos legítimos o a otros derechos fundamentales implicados.
PRINCIPIO DE
EFECTO UTIL-Jurisprudencia
constitucional
RECURSO DE REPOSICION CONTRA
CALIFICACION DEFINITIVA DE DESEMPEÑO DE PERSONAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN
SUPERINTENDENCIAS-Alcance
frente al actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo
OPORTUNIDAD Y PRESENTACION DE RECUROS EN ANTIGUO CODIGO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y EL ACTUAL-Diferencias
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMUN Y PRINCIPAL-Contenido y alcance
Demanda de inconstitucionalidad
contra el inciso segundo del artículo 38 (parcial) y el artículo 40 ambos del
Decreto Ley 775 de 2005 Por el cual se establece el Sistema Específico de
Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración
Pública Nacional.
Actor: Julio Andrés Moya Moreno.
Referencia: Expediente
D-10237.
Magistrado Ponente: MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
I.
ANTECEDENTES.
1.
Textos normativos demandados.
El ciudadano Julio Andrés Moya Moreno, en
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en los
artículos 40-6, 241 y 242 de la Constitución Política, demandó la
constitucionalidad parcial del inciso segundo del artículo 38 y del
artículo 40, ambos del Decreto Ley 775 de 2005. Los textos normativos acusados
son los que se subrayan a continuación:
DECRETO NÚMERO 775 de 2005
(17 mar 2005)
Por
el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las
Superintendencias de la Administración
Pública Nacional
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA,
En ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el
numeral 4 del artículo 53 de la ley 909 de 2004,
DECRETA:
ARTÍCULO
38. Obligación de evaluar.- Los empleados que deban calificar y
evaluar el desempeño laboral de los empleados de carrera y de período de
prueba, deberán hacerlo siguiendo las metodologías incluidas en el instrumento
y en las fechas y circunstancias que determine el reglamento.
El
resultado de la evaluación será la calificación correspondiente al período
semestral. No obstante, si durante este período el jefe del organismo recibe
información debidamente soportada sobre el deficiente desempeño laboral de un
empleado, podrá ordenar, por escrito, que se le evalúen y califiquen sus
servicios en forma extraordinaria.
(…)
ARTÍCULO
40. Recursos.- Contra la calificación definitiva sólo procede el
recurso de reposición. El recurso se presentará y tramitará conforme a lo
previsto para el recurso de reposición en el Código Contencioso Administrativo,
pero deberá ser resuelto dentro de los quince (15) días siguientes a la
presentación.”
2.
Pretensión y cargos.
2.1. Pretensión.
El demandante solicita la inexequibilidad
de los apartes demandados en los artículos 38 y 40 del Decreto Ley 775 de 2005
por la vulneración de los artículos 13 y 29 de la Constitución.
2.2. Cargo por violación del artículo 13
de la Constitución que prohíbe la adopción de medidas discriminatorias.
2.2.1. Indica el demandante que el
artículo 53 de la Ley 909 de 2004 confirió al Presidente de la República
expresas facultades para expedir normas con fuerza de ley, en este caso, sobre
el sistema específico de carrera administrativa para las Superintendencias, la
Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil, la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales y el Departamento de la Presidencia de la República.
2.2.2. En desarrollo de la anterior
facultad extraordinaria, se expidieron los decretos: (i) 775 de 2005 -Parámetros
de funcionamiento de las Superintendencias- (ii) 790 de 2005 -Reguló la Unidad
Administrativa de la Aero civil- (iii) 765 de 2005 -DIAN- (iv) 780 de 2005 -normalizó
el DAPRE-los cuales, con excepción de la norma demandada, disponen un término
anual para la evaluación de los empleados de carrera administrativa; inclusive
la Ley 909 de 2004 frente a otro sistema específico -INPEC- dispone el mismo
término de un año.
2.2.3.Argumenta que la Corte en la
sentencia C-250 de 2013 indicó sobre los sistemas específicos de carrera que “aun
cuando se caracterizan por contener regulaciones especiales para el desarrollo
y aplicación del régimen de carrera en ciertos organismos públicos, no tienen
identidad propia, es decir, no son considerados por ese solo hecho como
regímenes autónomos e independientes, pues son, en realidad, una derivación del
régimen general de carrera, del cual se apartan solo en aquellos aspectos
puntuales que pugnan o chocan con la especialidad funcional reconocida a
ciertas entidades”. Es decir, que deben mantenerse los principios básicos
que orientan la carrera administrativa en general, por lo cual no existe
justificación del trato diferente que reciben los servidores de las
superintendencias frente a sus pares del INPEC y los demás regímenes en lo
referente a la calificación semestral.
2.2.4. Agrega, que la diferenciación es
injustificada y contradice lo dispuesto por la Comisión Nacional del Servicio
Civil en el Acuerdo 137 de 2010, Por el cual se establece el Sistema Tipo de
Evaluación del Desempeño Laboral de los Servidores de Carrera Administrativa y
Período de Prueba, el cual se aplica anualmente a los empleados que presten
sus servicios en entidades que se rigen por la Ley 909 de 2004 o que hagan
parte de los sistemas específicos y especiales de origen legal. Así como
también es inconsistente con los artículos 34, 36 y 37 del Decreto demandado,
que dispone tener en cuenta el Plan Anual de Gestión en la evaluación de
desempeño.
2.3. Cargo por violación del artículo 31
de la Constitución por desconocimiento del derecho de la doble instancia.
2.3.1. El artículo 40 del Decreto ley
775 de 2005 dispone de dos presupuestos normativos que trasgreden el derecho al
debido proceso, en tanto que contra la calificación definitiva solo procede el
recurso de reposición, disminuyendo con ello el derecho a la defensa de los
funcionarios de las Superintendencias frente a la previsión de doble instancia.
2.3.2. La sentencia C-248 de 2013 indicó
respecto de la excepción a la doble instancia que debe mediar una justificación
razonable, racional y proporcional, la cual, se desconoce en el caso de la
demanda, pues en el sentir del actor el Presidente de la República en los demás
casos -DIAN, AEROCIVIL, INPEC etc- si consagró el recurso de apelación.
2.4. Cargo por violación del artículo 29
de la Constitución por desconocimiento del derecho a la defensa.
2.4.1. Finalmente, el mismo artículo 40,
desconoce el derecho a la defensa de los servidores de las superintendencias al
crear un procedimiento diferente y contrario al estipulado en las normas
generales, puesto que en lo referente a su radicación y sustentación dispone
que se aplicará el Código Contencioso Administrativo, en cuyo caso, se prevé
una etapa probatoria y por otro, la normativa del Decreto que los rige ordena
que el recurso será resuelto en 15 días, pretermitiendo el período de pruebas.
3. Intervenciones.
3.1.
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República: exequibilidad o  inhibición.
3.1.1.
El apoderado para asuntos ante la rama judicial solicita la inhibición, al
considerar que el cargo por igualdad requiere de una carga argumentativa
calificada, la cual, no se satisface por parte de la demanda ya que debía
analizarse en la admisión los aspectos técnicos de las superintendencias de la
administración pública como elemento fundamental para determinar si el trato
ofrecido por el artículo demandado es injustificado, desproporcional o
irracional.
3.1.2.
Respecto del artículo 40 del Decreto 775 de 2005 solicita la declaratoria de exequibilidad,
en tanto que la doble instancia como garantía constitucional no es un principio
absoluto, por lo que no es predicable en todos los sectores de la
administración pública, tal y como lo expresó la Corte en la Sentencia C-248 de
2013 al referirse sobre la apelación de ciertos autos en el proceso
disciplinario.
3.2.
Departamento Administrativo de la Función Pública: exequibilidad.
3.2.1.
El ente administrativo indica en su intervención que las entidades que se rigen
por un sistema específico de carrera contienen regulaciones especiales para el
desarrollo de sus actividades, por lo cual, su régimen de carrera presenta
particularidades propias dependiendo de la entidad.
3.2.2.
Si bien el Decreto 775 de 2005 fijó las reglas en materia de provisión de
cargos, procesos de selección, evaluación de desempeño, registro público,
retiro de servicios entre otras. A su turno, otorgó a las Superintendencias la
posibilidad de que sean ellas mismas quienes ejecuten algunas funciones
relacionadas con la operación de su sistema específico de carrera, dentro de
las cuales se encuentra lo relativo a la evaluación de desempeño.
3.2.3.
El legislador ordinario facultó al legislador extraordinario para apartarse de
lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 en cuanto a la regulación de los sistemas
específicos de carrera, por lo que no pueden catalogarse los desarrollos
normativos efectuados en ejercicio de dicha facultad extraordinaria como
inconstitucionales, por no haber acogido en su integridad lo dispuesto en la
Ley 909 de 2004.
3.3.
Superintendencia Financiera de Colombia: exequible.
3.3.1.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en especial la
Sentencia C-1230 de 2005, los temas del sistema específico de las
Superintendencias que pueden contener divergencias con el sistema general de carrera
administrativa son: (i) el ingreso, (ii) la permanencia, (iii) ascenso y (iv)
retiro del personal.
3.3.2.
La permanencia está directamente relacionada con la evaluación del
desempeño, en tanto que el ingreso y la continuidad en el cargo debe fundarse
en el mérito, el cual, naturalmente es valorado a través de la calificación del
trabajo. En consecuencia, el examen del desempeño dependerá de la entidad en la
que se ubique el personal evaluado, en este caso, los servidores de las
superintendencias públicas.
3.3.3.
En el caso de la Superintendencia Financiera, el impacto de sus decisiones
juega un papel determinante en la economía nacional, por lo que su personal
debe cumplir con los más altos estándares de calidad, tal y como lo recomendó
la misión Kemmerer en 1927. Razón por la cual, la evaluación semestral hace más
severa la permanencia en el cargo, en la medida que permite mantener la más
alta calidad técnica y moral de sus funcionarios.
3.4.
Superintendencia de Industria y Comercio: exequible.
3.4.1.
El régimen de calificación de desempeño semestral es una disposición razonable
que permite alcanzar un fin legítimo, tendiente a garantizar el cumplimiento de
los principios y funciones asignadas a las Superintendencias a través de sus
funcionarios.
3.4.2.
La norma atacada hace parte integral de la norma del sistema específico de
carrera, la cual, va dirigida a quienes aspiran a ejercer funciones públicas en
las superintendencias, en ese sentido, no solo debe tener en cuenta los
requisitos para acceder al cargo, sino también para permanecer en el con base
en una conducta intachable.
3.4.3.
Al poseer una regulación específica, en lo atinente a la periodicidad de la
evaluación del desempeño, se parte de los presupuestos de eficacia, eficiencia
y efectividad, aspectos que deben primar en el desempeño de las funciones de
las Superintendencias, atendiendo su carácter técnico, sancionatorio, de
Autoridad Nacional de regulación y protección de la competencia.
3.5.
Superintendencia de Sociedades: exequible.
3.5.1.
El contexto sobre el cual se debe hacer el examen de igualdad es entre todos
los empleados de las Superintendencias, ya que no puede tildarse de
discriminatoria por diferenciarse del sistema general de carrera.
3.5.2.
En cuanto a la vulneración del debido proceso por la falta de doble instancia,
el mismo funcionario es el que determina su rendimiento mediante la
comprobación del logro de sus objetivos, soportado con documentos, estadísticas
e indicadores del cumplimiento de las metas.
3.6.
Superintendencia de Puertos y Transporte: exequible.
3.6.1.
La premisa de la demanda yerra al considerar que todos los regímenes de carrera
deben equipararse, por lo que la acusación debía fundarse en contra de todo el
régimen específico y no en contra de una expresión de una de sus regulaciones,
en este caso, de permanencia en el cargo.
3.6.2.
La Sentencia C-250 de 2013 señaló sobre la carrera administrativa que existen
tres sistemas: (i) el general, (ii) los especiales y (iii) los específicos. En
ese sentido el sistema ordinario está regulado en la Ley 909 de 2004 y el específico
en el Decreto 775 de 2005, del cual, se permiten ciertas divergencias del
sistema ordinario, acorde con las necesidades propias de cada entidad.
3.7.
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: exequible.
3.7.1.
El hecho de consagrarse un plan anual de gestión no riñe con el establecimiento
de la calificación semestral, en tanto que el diseño constitucional y legal de
la superintendencia de servicios públicos domiciliarios, la convierten en una
entidad especial dentro de la estructura administrativa del Estado y permite
que su régimen prestacional atienda a situaciones especiales en razón de su
especialidad y carácter técnico, materializado en su propio sistema de carrera.
3.8.
Aeronáutica Civil: exequible.
3.8.1.
El apoderado judicial de la Aerocivil indica en su intervención que el Decreto
acusado no le es aplicable a su representada, pues dicha entidad se rige por la
Ley 909 de 2004.
3.9.
Universidad Externado de Colombia: exequible.
3.9.1.
La constitucionalidad de carreras específicas es un tema avalado por la Corte
en reiteradas ocasiones, bajo la consideración de que los fines de dichas
entidades administrativas justifican la adecuación de su estructura conforme a
sus objetivos y funciones.
3.9.2.
En el marco de la flexibilidad de los regímenes específicos de carrera, es
factible la implementación de un sistema de calificación diferente al general y
ordinario, por lo que la lectura del derecho a la igualdad no puede ser
abordada estrictamente, sino con base en la finalidad de dicha diferenciación,
justificada en las finalidades de inspección, control y vigilancia que ameritan
una calificación más dinámica de su personal.
4. Concepto del Procurador General de la
Nación[1]:
exequible
/ condicionado e inexequible.
4.1. Respecto del primer cargo, aboga
por su constitucionalidad en la medida que la misma ley fija periodos de
calificación incluso menores, como bimestrales o trimestrales, por lo que en
dicho proceso, lo importante es que previamente se hayan establecido las reglas
para su desarrollo.
4.2. En cuanto a la restricción de los
medios de defensa frente al acto de la calificación, dicha limitación resulta
desproporcionada e irrazonable, con base en las siguientes consideraciones: (i)
la tendencia normativa es la procedencia de los recursos de reposición y
apelación, tal y como se establece para los regímenes de carrera de la Dian –D
765 de 2005, Aerocivil –D 790 de 2005-, Procuraduría General –D 262 de 2002- y
Fiscalía General –D 20 de 2014-.
(ii) Constitucionalmente, lo ideal es
establecimiento de la doble instancia para todas las actuaciones
administrativas, no obstante, las excepciones se fundamentan en el bien
jurídico involucrado con la expedición del acto administrativo. En el caso bajo
estudio, al tratarse de la calificación del servicio se compromete el derecho
fundamental al trabajo, que además se relaciona con la dignidad humana, en la
medida que la mala calificación no solo trae como consecuencia la declaratoria
de insubsistencia, sino además la sanción de poder participar en otros
concursos.
(iii) El derecho al debido proceso se
basa en la garantía de imparcialidad en el control de la actuación de la
primera instancia, a través de la calificación de una segunda instancia, la
cual, es ajena a la relación laboral inmediata que motiva no solo la
calificación sino la resolución del recurso de reposición.
4.4. Por lo anterior, la vista Fiscal,
considera que el artículo 40 del Decreto 775 de 2005 es constitucional bajo el
entendido de que también procede el recurso de apelación frente al acto de la
calificación del desempeño.
4.5. En cuanto al término de 15 días
para resolver el recurso, solicita se declare inconstitucional, pues el
establecimiento de un término menor al de la Ley 1437 de 2011, vulnera el
derecho de defensa del recurrente y de la eficiencia de la administración para
tomar sus decisiones, en tanto que el nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso prevé un período de defensa de 30 días para
cada uno de los recursos.
II.
FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Este
tribunal es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad
de las expresiones contenidas en el artículo 38 y 40 del Decreto-Ley
755 de 2005, atendiendo
lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 241 de la Constitución Política.
2.
Aptitud de la demanda.
2.1.
Conforme a la solicitud de inhibición por parte de uno de los participantes
respecto del cargo por vulneración del derecho a la igualdad, se considera que
logra suscitar una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma, no solo
para la Corte, sino también para el Ministerio Público y los demás
intervinientes, en la medida que la mayoría solicitan su exequibilidad.
2.2.
Esta Corporación constata que la demanda: (i) señala con claridad que la
expresión legal que presuntamente transgrede la Constitución es “El resultado de
la evaluación será la calificación correspondiente al período semestral” - artículo 38
del Decreto Ley 775 de 2005-; (ii) indica la Norma Superior que considera
vulnerada -artículo 13 CP-; (iii) presenta como concepto de
inconstitucionalidad, el tratamiento legal diferenciado en cuanto a la
periodicidad semestral de la evaluación otorgado a los servidores de las
superintendencias de la administración pública frente a los servidores públicos
del régimen de carrera general –Ley 909 de 2004- e incluso frente a otros regímenes
de carrera específicos –DIAN, AEROCIVIL, DAPRE- cuya calificación es anual.
3.
Problemas jurídicos.
Corresponde
establecer si las expresiones: (i) “El resultado de
la evaluación será la calificación correspondiente al período semestral”,
contenida en el artículo
38 del Decreto 775 de 2005, al fijar el período de evaluación del servicio en
seis meses, ¿constituye una discriminación legal injustificada
(CP,13) frente a la evaluación anual prevista en la Ley 909 de 2004 y en los
regímenes regulados con fundamento en el artículo 53 de la Ley 909 de 2005 –AEROCIVIL
–D 790/05-, DIAN –D 765/05- y DAPRE –D 780/05?
(ii) “Contra la calificación
definitiva sólo procede el recurso de reposición”, dispuesta en el
artículo 40 del Decreto 775 de 2005, ¿restringe el derecho a la doble instancia
(CP, 31) de los servidores de las superintendencias de la administración
pública, al limitar el ejercicio del derecho de defensa al uso del recurso de
reposición, cuando la norma superior contempla que todas los actos o sentencias
son apelables?
(iii)
“El
recurso se presentará y tramitará conforme a lo previsto para el recurso de
reposición en el Código Contencioso Administrativo, pero deberá ser resuelto
dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación”, comprendida en
el artículo 40 del Decreto 775 de 2005, ¿constituye una vulneración del debido
proceso y del derecho de defensa de los servidores de las superintendencias
públicas al establecer que el recurso de reposición se regirá por el Código
Contencioso Administrativo en cuyo caso prevé por remisión un período
probatorio que a su vez, en la norma especial, se omite al no disponer de una
etapa probatoria?
4.
Cargo 1º: vulneración del derecho a la igualdad.
4.1.
Alcance del cargo.
Según la demanda, el Decreto ley 775 de
2005, en su artículo 38, consagra una norma que vulnera el derecho a la
igualdad de los servidores públicos de las Superintendencias Públicas al
determinar que la evaluación del servicio será semestral. Ello, por cuanto
resulta discriminatorio frente a la calificación anual aplicada a los
servidores públicos regulados en otros sistemas de carrera.
4.2.
Flexibilidad en los regímenes específicos de carrera -reiteración de
jurisprudencia-.
4.2.1.
El sistema de carrera por concurso de méritos involucra un proceso técnico en
la dirección del personal y un mecanismo de fomento de los principios de
igualdad e imparcialidad, pues procura que a la administración pública ingresen
los profesionales más capacitados, rechazando aquellos factores de calificación
que pugnen con la esencia misma del Estado social de derecho como lo pueden ser
el clientelismo o favoritismo.
4.2.2.
No obstante, la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia, han determinado
diferentes tipos de carrera, resumidas en la Sentencia C-1230 de 2005 del
siguiente modo:
“Ahora bien, de acuerdo con el contenido del artículo 130
Superior, el cual le asigna a la Comisión Nacional del Servicio Civil la
administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos -salvo
de las que tienen carácter especial-, la jurisprudencia ha dejado establecido
que bajo el actual esquema constitucional coexisten tres categorías de sistemas
de carrera administrativa: la carrera general, regulado actualmente por la Ley
909 de 2004, y las carreras de naturaleza especial. En relación con los
regímenes especiales, ha destacado que éstos tienen origen constitucional, en
el sentido de que existe un mandato expreso del constituyente para que ciertas
entidades del Estado se organicen en un sistema de carrera distinto al general,
y también tienen origen legal, en la medida que es el legislador, ordinario o
extraordinario, quien toma la decisión de crearlos a través de leyes o decretos
con fuerza de ley.
Sin pretender establecer una enumeración taxativa, a partir de una
interpretación sistemática de la Constitución, en las Sentencias C-391 de 1993,
C-356 de 1994 y C-746 de 1999, este Tribunal ha calificado como regímenes
especiales de origen constitucional, el de los servidores públicos
pertenecientes a las siguientes entidades estatales: (i) las Fuerzas Militares
y la Policía Nacional (C.P. arts. 217 y 218); (ii) la Fiscalía General de la
Nación (C.P. art. 253); (iii) la Rama Judicial del poder público (C.P. art.
256-1°); (iv) la Contraloría General de la República (C.P. art. 268-10°); la
Procuraduría General de la Nación (C.P. art. 279) y las universidades del
Estado (C.P. art. 69).
Respecto de los regímenes especiales de origen legal, los mismos
han sido denominados por el legislador “sistemas específicos de carrera
administrativa”, y definidos, inicialmente en el artículo 4° de la Ley 443
de 1998 y ahora en el artículo 4° de la Ley 909 de 2004, como “aquellos
que en razón a la singularidad y especificidad de las funciones que cumplen las
entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el
desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso,
capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran
consagrados en leyes diferentes a las que regulan la función pública”.
El propio artículo 4º de la Ley 909 de 2004 determina que
son sistemas específicos de carrera los que rigen para el
personal que presta sus servicios en las siguientes entidades públicas: (i) el
Departamento Administrativo de Seguridad (DAS); (ii) el
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec); (iii) la Unidad
Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN); (iv) las
superintendencias; (v) el Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República; (vi) la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil; y
(vii) el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que
conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología.
Sobre dichos sistemas específicos, ha precisado la
jurisprudencia que éstos pueden existir, es decir, que son en principio
constitucionalmente admisibles, toda vez que su configuración e implementación
hace parte de la competencia asignada al legislador para regular todo lo
atinente a la función pública y, particularmente, a la carrera administrativa.”
4.2.3. Un primer
pronunciamiento sobre los regímenes específicos de carrera y el régimen
general se encuentra contenido en la Sentencia C-563 de 2000, en los siguientes
términos:
“No existe impedimento de orden constitucional para que el
Congreso, en ejercicio de la cláusula general de competencia legislativa que el
Constituyente radicó en esa Corporación, pueda crear sistemas especiales de
carrera de contenido particular, que a su vez hagan parte del sistema de
carrera administrativa general.
Lo anterior por cuanto si bien dichos sistemas no se regirán por
las normas de carrera de carácter general, dada su singularidad y especialidad,
si deberán estar sometidos a otras de carácter especial que produzca el
legislador, lo que no implica, como parece entenderlo el actor, que a través de
éstas últimas el Congreso pueda excluir del régimen de carrera, sin más, las
entidades que él arbitrariamente decida, pues aquel se impone ‘para todos los
empleos de los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones de la
Constitución y de la ley’; para lo que está habilitado el legislador es para
flexibilizar las garantías de dicho régimen general, en razón de la
singularidad y especificidad del objeto de una determinada entidad, siempre y
cuando con sus decisiones no vulnere, contradiga o desconozca el ordenamiento
superior.
En ese sentido, en anteriores oportunidades se ha pronunciado esta
Corporación, al señalar que el legislador, para dar cumplimiento al mandato del
artículo 125 de la Carta Política, deberá optar en primera instancia por el
régimen de carrera ordinaria y sólo podrá establecer regímenes de libre
nombramiento y remoción o regímenes especiales que flexibilicen las
garantías de carrera, cuando para ello exista  una razón suficiente. (Subraya
fuera de texto).
4.2.4.
Posteriormente, en la Sentencia C-250 de 2013, la Corte analizó el artículo 49
del Decreto 775 de 2005, “Por el cual se establece el Sistema Específico
de Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración
Pública Nacional”. Dicha norma excluía la conformación de las comisiones de
personal en las Superintendencias, y fue expulsada del ordenamiento jurídico,
en tanto que fomentaba injustificadamente la desigualdad frente a los demás
servidores públicos, pues la regulación acusada no hacía parte de las
regulaciones susceptibles de regulación especial. En esa ocasión se expresó lo
siguiente:
“Esa flexibilización no implica la desaparición de los
presupuestos esenciales de la carrera, sino su modulación para hacerlos
compatibles con las características de la respectiva entidad, siendo del caso
examinar cuáles de esos principios y postulados básicos podrían ser objeto de
moderación al regular una sistema específico de carrera.
Como quiera que tales principios y postulados se encuentran en la
Constitución y en la ley general sobre carrera, resulta pertinente traer de
nuevo a colación el artículo 4º de la Ley 909 de 2004, de acuerdo con cuyas
voces las regulaciones específicas para sistemas de ese tipo han de contener
reglas referentes “al desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en
materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal”.
Son estos, entonces, los distintos ámbitos en los que caben
regulaciones flexibles que atiendan a la índole de las funciones de la entidad
de que se trate, lo cual permite sostener que las materia diferentes al
ingreso, capacitación, la permanencia, el ascenso y el retiro no son, en
principio, susceptibles de cambio so pretexto de la instauración de un sistema
específico de carrera y menos aún si, fuera de no encajar en ninguno de los
mencionados ámbitos, cuentan con una regulación ya dispuesta por el legislador
en la ley general.”
4.3. Examen de
igualdad concreto.
4.3.1. El desarrollo del juicio de
igualdad involucra el examen del precepto demandado, la revisión de la norma
respecto de la cual se alega el trato diferenciado injustificado y la
consideración del propio principio de igualdad. Dada su complejidad, el juicio
no puede reducirse a contrastar el concepto jurídico acusado y la regla
constitucional que sirve de parámetro de control; requiere de otro elemento a
considerar, consistente en la confrontación con grupo del cual se predica un
trato diferente, que hace las veces de término de la comparación.[2]
4.3.2. En un examen de igualdad se
requiere evacuar varias etapas. En primer lugar es necesario (i) determinar el
criterio de comparación -identificar si los supuestos de hecho son susceptibles
de confrontación y si se examinan sujetos de la misma naturaleza-, y con
fundamento en ello, (ii) definir si se afecta en el plano jurídico el mandato
de trato igual. En caso de ser así, se (iii) constatará si la diferencia de
trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones en
comparación merecen un trato diferente desde la Constitución.
4.3.3. Conforme a lo anterior, debe la
Corte establecer, en primer lugar, si el trato diferenciado establecido por el
legislador extraordinario en el Decreto 775 de 2005 consistente en prescribir un
período semestral para la calificación del desempeño de los funcionarios de las
superintendencias afecta el mandato de trato igual entre iguales, en tanto que
para los funcionarios destinatarios de la Ley 909 de 2004 –régimen general- como
de otros sistemas específicos AEROCIVIL –D 790/05-, DIAN –D 765/05- y DAPRE –D
780/05-, se ha previsto que la calificación se surta anualmente, tal y como se
evidencia en el siguiente cuadro comparativo:
Superintendencias
D-775/05
Sistema General
L-909/05
Aerocivil
D-790/05
Dian
D-765/05
Dapre
D-780/05
Art.
38 (…) El resultado de la evaluación será la calificación
correspondiente al período semestral. No obstante, si durante este período el
jefe del organismo recibe información debidamente soportada sobre el
deficiente desempeño laboral de un empleado, podrá ordenar, por escrito, que
se le evalúen y califiquen sus servicios en forma extraordinaria.
Art.
38 (…) El resultado de la evaluación será la calificación
correspondiente al período anual, establecido en las disposiciones
reglamentarias, que deberán incluir dos (2) evaluaciones parciales al año. No
obstante, si durante este período el jefe del organismo recibe información
debidamente soportada de que el desempeño laboral de un empleado es
deficiente podrá ordenar, por escrito, que se le evalúen y califiquen sus
servicios en forma inmediata.
Art.
37 (…) La calificación será el resultado de dos evaluaciones semestrales, que
se realizarán en las fechas y condiciones que establezca el reglamento. No
obstante, si durante este período el Director General de la Unidad
Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Aerocivil recibe información debidamente
soportada sobre el desempeño laboral deficiente de un empleado, podrá ordenar
por escrito que se le evalúen y califiquen extraordinariamente sus servicios
en forma inmediata.
Art.
44 Artículo 44. El resultado de la evaluación será la
calificación
correspondiente al período ordinario de un año, durante el cual se realizarán
el
número de evaluaciones parciales que se requieran.
Cuando
durante el período ordinario, el empleado público con personal a cargo o el
responsable
del área considere deficiente el desempeño laboral de un empleado, podrá
solicitar
por escrito al Director del organismo o a quien este delegue, que se le
evalúen
y
califiquen sus servicios en forma inmediata, (…)
Art.
23 (…) El resultado de la evaluación será la calificación correspondiente al
período anual, la cual deberá incluir dos (2) evaluaciones parciales al año.
No obstante, si en cualquier momento el jefe del organismo considera que el
desempeño laboral de un empleado es deficiente podrá ordenar, por escrito,
que se evalúen y califiquen sus servicios en forma inmediata.
4.3.4. El planteamiento del demandante
sugiere que el criterio de comparación que debe emplearse para definir si es o
no posible un trato diferente entre el grupo regulado por el Decreto 775 de
2005 y los sujetos de comparación antes enunciados, consiste en la condición de
servidor público y por lo tanto, la periodicidad de la evaluación debería ser
idéntica.
4.3.5. La Corte no comparte la anterior consideración,
dado que el legislador     tanto ordinario como extraordinario, se encuentra
habilitado –al amparo del margen de configuración reconocido en el artículo 125
de la Carta- para regular el régimen de carrera y tomar en consideración entre
muchos otros factores: (i) el tipo de funciones asignadas a los diferentes
servidores públicos, (ii) el grado de importancia que tiene su cumplimiento
adecuado, (iii) el nivel de confianza requerido en las aptitudes del servidor
correspondiente. Razón por la cual, el criterio de comparación para definir si
se afecta el mandato de trato igual debe definirse no solo por la condición de
servidor público sino también por otros rasgos que, como los mencionados,
podrían ser considerados para definir la periodicidad de la calificación de
desempeño.
En particular la Corte estima del caso
referir las siguientes características especiales del régimen jurídico
aplicable a las superintendencias y que puede explicar en buena medida el
tratamiento diverso.
4.3.5.1. Diferenciación en la fuente de
regulación.
El
artículo 3 de la Ley 909 de 2004[3]
al referirse al campo de aplicación, enlistó los servidores públicos a los que
se le aplicaría íntegramente dicha normativa, sin que dentro de su
numeración se incluyera a los servidores de las superintendencias públicas, por
cuanto en la normativa subsiguiente los caracterizó como destinatarios de un
sistema de carrera diferente, con base en la siguiente justificación:
ARTÍCULO
4o. SISTEMAS ESPECÍFICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA.
1.
Se entiende por sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que en
razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las
entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el
desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso,
capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran
consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública. (…)
2.
Se consideran sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes:
-
El que rige para el personal que presta sus servicios en las Superintendencias.
(Subrayas
fuera de texto)
(…)
Con base en lo anterior, y conforme al
margen de configuración[4]
del legislador, la ley que regula el empleo público y la carrera administrativa
determinó que los regímenes específicos desde su misma creación son  diferentes
al sistema de carrera común, sobre todo, en los aspectos de ingreso, capacitación,
permanencia, ascenso y retiro del personal.
4.3.5.2. Justificación constitucional
del tratamiento legal. La Corte al estudiar el artículo 4 de la
Ley 909 de 2004, declaró la constitucionalidad de la existencia de los sistema
de carrera específicos, indicando que “Sobre dichos sistemas
específicos, ha precisado la jurisprudencia que éstos pueden existir, es decir,
que son en principio constitucionalmente admisibles, toda vez que su
configuración e implementación hace parte de la competencia asignada al
legislador para regular todo lo atinente a la función pública y,
particularmente, a la carrera administrativa”.[5]
No obstante, la flexibilización
en asuntos de ingreso,
capacitación, permanencia, ascenso y retiro, es tan estricta, que cuestiones
ajenas a dichas materias podrían ser inconstitucionales, tal y como ocurrió en
el caso tratado en la Sentencia C-250 de 2013. En esa ocasión declaró
inexequible la norma que pretermitió la conformación de comisiones de
personal en las Superintendencias al no ser un asunto de la exclusión y estar
regulado en la ley general.
Ahora bien, conviene determinar en qué
categoría se ubica la norma acusada, con el fin de constatar si es susceptible
de una regulación diferente a la general o si por el contrario su regulación
debe regirse por las normas comunes del sistema de carrera. En ese sentido, el artículo
acusado -38 del Decreto 775 de 2005- se ubica dentro de la estructura normativa
en la categoría de permanencia, conforme lo dispone el artículo 35 de
ese mismo decreto, al establecer que la evaluación de desempeño se tendrá en
cuenta para “Determinar la permanencia en el servicio”. Concluyendo,
que al tratarse de una disposición que regula la permanencia en el cargo, corresponde
a las materias sobre las cuales el legislador válidamente puede determinar una
regulación distinta a la prevista en el régimen general.
4.3.5.3. Excepciones legales del trato
deprecado. Como
se deduce del cuadro comparativo –Ut Supra 4.3.5- el período de calificación
anual no es inmodificable, pues se habilita la modificación del plazo anual por
uno inferior en el evento de evidenciarse el desempeño deficiente del
funcionario, siendo posible proceder a la valoración inmediata del servicio. Lo
cual implica, que incluso para los servidores cobijados por los otros sistemas
específicos –DIAN, AEROCIVIL y DAPRE- está prevista una calificación menor a la
anual.
4.3.6. Con fundamento en lo antes visto,
es factible constatar que el grupo de los empleados de las superintendencias no
es asimilable al del régimen común contemplado en la Ley 909 de 2004. No
obstante, ello no es tan claro cuando se comparan a dichos servidores – los cobijados
por el Decreto 775 de 2005- con los trabajadores de los sistemas regulados por
el Presidente de la República en cumplimiento del artículo 53 de la Ley 909 de
2004.
4.3.6.1. Al respecto, debe señalarse que
el mandato de igualdad no implica que el legislador tenga que otorgar tratos
iguales en todos los casos en los cuales se presenten grupos que, prima facie,
resultan similares. Sobre el particular, este Tribunal ha tenido oportunidad de
explicar que no en todos los juicios debe existir una congruencia perfecta
entre el criterio de comparación relevante y los grupos establecidos por el
legislador. Así, en la sentencia C-741 de 2003 indicó la Corte:
“La identificación del criterio de comparación (…) sirve para
examinar si la clasificación del legislador agrupa realmente a personas
diferentes a la luz de la norma acusada, en otras palabras, si las clases
fueron racionalmente configuradas o si lo fueron caprichosamente. La
racionalidad de la medida diferenciadora obedece al grado de acierto en incluir
a todas las personas similarmente situadas para los fines de la ley. Así, la
determinación de si dos grupos son comparables depende de su situación vista a
la luz de los fines de la norma. // Una clasificación es claramente racional si
incluye a todas las personas en similar situación, y es totalmente irracional
si ninguna de las personas incluidas tiene relación alguna con tales fines. Los
casos donde la racionalidad de la clasificación es discutible, se refieren a
los casos en que la ley no incluye a todas las personas colocadas en similar
situación a la luz del fin buscado (infra-inclusiva) – p.ej. garantiza
la educación gratuita a los niños de baja estatura y no a los de alta estatura
–, incluye personas colocadas en situación diferente a la luz del fin buscado (sobre-inclusiva)
– p.ej. garantiza la educación gratuita a niños de padres adinerados – o, al
mismo tiempo, excluye a unas colocadas en situación similar e incluye a otras
no colocadas en situación semejante (sobre-inclusiva e infra-inclusiva)
– p.ej. garantiza la educación gratuita a todos los niños de baja estatura sean
ricos o pobres y no a los altos –. // En los casos donde la racionalidad de
la clasificación es discutible, el control ejercido por el juez constitucional
reconoce que no es posible exigir al legislador una congruencia perfecta entre
el criterio de diferenciación y la delimitación del ámbito de las clases
resultantes de dicho criterio. Esto porque en una democracia donde se respeta
el principio de separación de las ramas del poder público debe haber una
distribución de funciones y un sistema de controles que permitan a la vez el
cumplimiento efectivo de los fines del Estado, así como el respeto y la
realización de principios, derechos y valores materiales. En este marco el
legislador goza de un margen de configuración legislativa en materia del diseño
de las políticas públicas, sin que le sea exigible jurídica, ni prácticamente
dada la creciente complejidad social, una racionalidad máxima, es decir, una
congruencia perfecta entre el criterio de diferenciación y la delimitación de
las clases resultantes de aplicar dicho criterio.” (Subraya fuera de texto).
4.3.6.2. Así las cosas, no siempre es inconstitucional una disposición
legislativa que suponga algún grado de incongruencia entre el criterio de
comparación y los grupos destinatarios de un trato diferente. Esas decisiones
podrán encontrar apoyo no solo en la complejidad que la regulación de
determinadas materias tiene sino también en el principio democrático que
–aunque en diferente grado- acompaña las decisiones adoptadas por el legislador
ordinario y extraordinario. En síntesis, el legislador cuenta con la
posibilidad de efectuar clasificaciones bajo la condición de que no resulten
arbitrarias por resultar sobre-inclusivas o infra-inclusivas-.
4.3.7.
Procede la Corte a establecer entonces si frente al subgrupo de
los empleos contenidos en el artículo 53 de la Ley 909 de 2004, se afecta el
mandato de trato igual o si, por el contrario, la disposición acusada  se
encuentra amparada por el margen de configuración reconocido al legislador.
4.3.7.1. La diferencia entre el período de
calificación de los funcionarios de las superintendencias y el de los
funcionarios –Dian, Aerocivil y Dapre- puede explicarse en las siguientes
razones:
(i) de la norma habilitante no se desprende que el
legislador extraordinario estuviera obligado a otorgar un trato idéntico a todos
los empleos públicos sobre los cuales se facultó, es así, como la autorización entorno
a la Dian fue para modificar el régimen existente, en el caso del
Departamento Administrativo de la Presidencia se limitó a regular de
manera general el sistema de empleo y en cuanto a la Aerocivil y
Supersociedades, se circunscribió a la intervención de los contenidos de
ingreso, permanencia, ascenso y retiro del personal, tal y como se enuncia en
la norma transcrita a continuación:
ARTÍCULO 53. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De
conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de
la Constitución Política, revístese de precisas facultades extraordinarias al
Presidente de la República por el término de seis (6) meses, contados a partir
de la fecha de promulgación de esta Ley, para expedir normas de fuerza de ley
que contengan:
1. El
procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio
Civil, para el cumplimiento de sus funciones.
2. El
sistema general de nomenclatura y clasificación de empleos aplicable a las
entidades del orden territorial que deban regirse por la presente ley.
3. El
sistema de funciones y requisitos aplicable a los organismos y entidades de los
órdenes nacional y territorial que deban regirse por la presente ley, con
excepción del Congreso de la República.
4. El
sistema específico de carrera para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro
del personal de las superintendencias de la Administración Pública
Nacional, de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil.
5. Las
normas que modifiquen el sistema específico de carrera para los
empleados de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
6. Las
normas que regulen el sistema específico de carrera administrativa para
los empleados públicos que prestan sus servicios en el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República. (Subrayas fuera de texto).
(ii) La naturaleza de las funciones que le fueron asignadas
a las Superintendencias en el artículo 66 de la Ley 489 de 1998 dispone que estos
organismos son creados con autonomía administrativa y
financiera, sin personería jurídica, y que cumplen funciones de inspección y
vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente
de la República previa autorización legal; (iii) el artículo 2 del Decreto 775
de 2005 al ocuparse de ése sistema específico de carrera, aludió a la
naturaleza del servicio prestado por las superintendencias para indicar en su
ámbito de aplicación que:
Las superintendencias son organismos de carácter técnico, que
hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público y prestan el servicio de supervisión,
mediante el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control
atribuidas por la ley o mediante delegación del Presidente de la República.
Para el ejercicio de dichas funciones, el presente decreto
establece las normas para el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro de
sus servidores.
4.3.7.2.
Corolario de lo anterior, las especiales atribuciones asignadas a las
superintendencias, su contenido técnico y especializado y su notable injerencia
en la actividad de determinados mercados –sociedades, financiero, transporte,
salud, industria y comercio, etc-, constituyen factores que permiten que el
legislador defina un trato diferenciado en lo relativo a la permanencia -calificación
del desempeño-. Se trata entonces de un grupo de entidades públicas que por el
tipo de funciones atribuidas no tienen que ser destinatarias del mismo régimen
de evaluación aplicable a los funcionarios de las otras entidades del Estado.
Ello es además compatible con la jurisprudencia de este Tribunal que ha
señalado en la sentencia C-250 de 2013 que
la “flexibilización no implica la desaparición de los presupuestos esenciales
de la carrera, sino su modulación para hacerlos compatibles con las
características de la respectiva entidad, siendo del caso examinar cuáles
de esos principios y postulados básicos podrían ser objeto de moderación al
regular una sistema específico de carrera.”
4.4. Conclusión del cargo.
La disposición acusada deviene
constitucional por el cargo de igualdad, en la medida que frente a las divergencias
antes anotadas (i) se logra evidenciar un criterio de diferenciación entre la
situación fáctica de los servidores de la superintendencias públicas y los funcionarios
cobijados por la Ley 909 de 2004, pues la ley que regula el régimen de carrera
y el empleo público los considera de distinta naturaleza jurídica -artículos 3
y 4 Ley 909 de 2004-; (ii) la Corte ha avalado las discrepancias entre los
distintos sistemas de carrera, en especial, la flexibilización en aspectos de ingreso,
capacitación, permanencia, ascenso y retiro del
personal. –C 1230 de 2005-; (iii) conforme a dicha flexibilización, se constata
que la disposición acusada pertenece a la categoría de permanencia en el
cargo –artículo 36 D-775 de 2005- y por lo tanto susceptible de una regulación
diferente a la prevista en el régimen general e incluso en otros sistemas
específicos; (iv) el plazo anual de calificación no es inalterable y se prevé
para los demás sistemas –Dian, Aerocivil, Dapre- la calificación anticipada en
caso de evidenciarse el desempeño laboral deficiente; (v) finalmente, la
regulación de los regímenes específicos enlistados en el artículo 53 de la Ley
909 de 2004 –Dian, Aerocivil y Dapre- no prescribe un trato idéntico entre los
mismos, por lo cual, en atención a las funciones de inspección, control y
vigilancia que adelantan  las Superintendencias y su carácter técnico y
especializado, justifica una regulación especial respecto de la calificación de
otros sistemas, asunto que además fue avalado por la Corte en la Sentencia
C-250 de 2013 al permitir cierta modulación del régimen de carrera con fines de
hacerlo compatible con la entidad.
5. Cargo 2º: desconocimiento de la doble
instancia -CP, art 31-.
5.1. Alcance del cargo.
Se acusa la norma
demandada parcialmente -artículo 40 del Decreto 775 de 2005- por vulnerar el
derecho a la doble instancia de los servidores de las superintendencias públicas,
al no consagrar el recurso de apelación contra el acto de calificación en el
curso del proceso de evaluación del servicio, en detrimento del derecho a la
defensa y el debido proceso del empleado estatal.
5.2.
Excepciones al principio de la doble instancia -reiteración de jurisprudencia-.
5.2.1.
El artículo 31 de la Constitución consagra que toda sentencia judicial podrá
ser apelada, salvo, las excepciones que consagre la ley.  Al respecto, la
jurisprudencia ha reiterado que no todo fallo es susceptible de impugnación e
incluso se avalan excepciones legales en procesos judiciales.[6] Por lo
cual, tratándose de procesos administrativos, dicha previsión es incluso menos
estricta, en la medida que el derecho a la doble instancia en sí mismo no es absoluto y
está sujeto a limitaciones acorde con el amplio margen de configuración del Legislador.
Al respecto, la Corte al pronunciarse sobre la exequibilidad de un caso en el
que no se dispuso del recurso de alzada - artículo 74 de la Ley 1437 de 2011-
para las decisiones de los representantes legales y máximas autoridades del
nivel territorial, indicó en la C-034 de 2014 sobre la flexibilidad del
principio tratándose de procedimientos de la administración, lo siguiente:
“Como elementos
integradores del debido proceso, esta Corporación ha resaltado los siguientes: a)
el derecho a la jurisdicción y el acceso a la justicia; b) el derecho al juez
natural; c) el derecho a la defensa; d) el derecho a un proceso público,
desarrollado dentro de un tiempo razonable; e) el derecho a la independencia
del juez y f) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o
funcionario.
5.5.3. Frente a
la exigencia de los elementos integradores del debido proceso, esta
Corporación ha precisado que es más rigurosa en determinados campos del
derecho, como en materia penal, en el que la actuación puede llegar a
comprometer derechos fundamentales como la libertad de la persona; mientras que
en el ámbito del derecho administrativo su aplicación es más flexible, en
la medida en que la naturaleza del proceso no implica necesariamente la
restricción de derechos fundamentales. (subraya fuera de texto).
En este orden de
ideas, el cumplimiento de las garantías mínimas del debido proceso contempladas
en la Constitución, tendrán diversos matices según el derecho de que se trate,
dado que no todo derecho es de orden penal, sino que es posible encontrar
“reglas y procedimientos” de otros órdenes como el civil, el administrativo, el
policivo, el correccional, el disciplinario o el económico, entre otros, que no
son comparables o asimilables directamente al ordenamiento penal y que
comportan decisiones y sanciones de diversa categoría, matices que deberán
ser  contemplados en la regulación de sus propias reglas.”
5.2.2.
En la reciente Sentencia C-034 de 2014, al analizarse la constitucionalidad del
artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso
Administrativo –CPACA-  referido a la falta de apelación contra el auto que
decide la solicitud de pruebas, este Tribunal reiteró que la extensión de las
garantías del debido proceso al procedimiento administrativo no son idénticas,
con base en las siguientes consideraciones:
(i) (…) el debido proceso judicial se encuentra ligado a la
materialización de los derechos, la protección de la Constitución o de la ley;
en tanto que la actuación administrativa atañe al adecuado ejercicio de
funciones públicas de diversa naturaleza para la satisfacción de los intereses
de toda la comunidad. Por ello, también ha puntualizado la Corte,” (ii) “la
segunda debe ceñirse a la vez a los artículos 29 y 209, Superiores.
Además, los procesos judiciales deben otorgar una respuesta definitiva a los
conflictos sociales, en tanto que las actuaciones administrativas son
susceptibles de control ante la jurisdicción.
Por ello, aunque el debido proceso se aplica en toda
actuación administrativa o judicial, en el primer escenario ocurre bajo
estándares más flexibles para asegurar la eficiencia, eficacia, celeridad y
economía por parte de la Administración. Así las cosas, si de una parte la disposición
acusada restringe los derechos de defensa y contradicción en materia
probatoria, en una etapa específica de la actuación administrativa; desde la
otra orilla del conflicto, el principio democrático, la potestad de
configuración legislativa y los principios de la función pública, sugieren la
validez de la regulación demandada. Este tipo de conflictos, de conformidad con
la jurisprudencia constitucional deben resolverse mediante el análisis de
razonabilidad y proporcionalidad de la medida.” (Subraya fuera de texto)
5.2.3.
Conforme a lo anterior, se reitera que no se está en presencia de un derecho inmutable,
pues la misma Carta Política introduce su excepción, incluso tratándose de
providencias judiciales, al tiempo que tratándose de actos administrativos su inaplicación
es más flexible. No obstante lo anterior, se reitera que en el desarrollo del
trámite no están excluías las garantías mínimas del debido proceso. La Corte en
la Sentencia C-401 de 2013, al evaluar la limitación de la doble instancia en el
auto que niega las pruebas en el proceso disciplinario, indicó respecto de
dichas garantías lo siguiente:
De acuerdo a lo
preceptuado por el artículo 29 constitucional, la jurisprudencia de esta
Corporación ha indicado que: “no es que las reglas del debido proceso penal se
apliquen a todas las actuaciones judiciales o administrativas o de carácter
sancionatorio; en verdad, lo que se propone el Constituyente es que en todo
caso de actuación administrativa exista un proceso debido, que impida y
erradique la arbitrariedad y el autoritarismo, que haga prevalecer los
principios de legalidad y de justicia social, así como los demás fines del
Estado, y que asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y
los derechos de origen legal y convencional de todas las personas”. La
extensión del derecho constitucional fundamental al debido proceso, a las
actuaciones administrativas, busca garantizar la correcta producción de los
actos administrativos, razón por la cual comprende “todo el ejercicio que debe
desarrollar la administración pública en la realización de sus objetivos y
fines estatales, lo que implica que cobija todas las manifestaciones en
cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que presenten
los particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones
cada entidad administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza la
defensa ciudadana al señalarle los medios de impugnación previstos respecto de
las providencias administrativas, cuando crea el particular que a través de
ellas se hayan afectado sus intereses” (subraya fuera de texto)
La Corte ha
expresado que hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo,
entre otras, las siguientes: i) el derecho a conocer el inicio de la actuación;
ii) a ser oído durante el trámite; iii) a ser notificado en debida forma; iv) a
que se adelante por la autoridad competente y con pleno respeto de las formas
propias de cada juicio definidas por el legislador; v) a que no se presenten
dilaciones injustificadas; vii) a gozar de la presunción de inocencia; viii) a
ejercer los derechos de defensa y contradicción; ix) a presentar pruebas y a
controvertir las que se alleguen por  la parte contraria; x) a que se
resuelva en forma motivada; xi) a impugnar la decisión que se adopte y a xii)
promover la nulidad de los actos que se expidan con vulneración del debido
proceso.
5.2.4.
Acorde con las garantías mínimas antes vistas, se tiene que los
servidores de las superintendencias en el curso del proceso de evaluación gozan
de múltiples beneficios, (i) conocen y participan activamente en la
concertación de los objetivos tanto institucionales como individuales para
efectos del proceso de evaluación del desempeño, como lo expresa el artículo 34
Decreto 775 de 2005 al disponer en el marco de referencia de la evaluación que “Cada
Superintendencia deberá formular un Plan Anual de Gestión, precisado por
dependencias, el cual será el marco de referencia para la concertación de
objetivos con cada servidor público dentro del proceso de evaluación del
desempeño. (Subraya
fuera de texto). Lo cual indica que todo empleado público adscrito a ese régimen no
solo conoce a profundidad la metodología de la calificación, (ii) sino que
cuenta con la posibilidad de colaborar en la definición de los parámetros con
base en los cuales será evaluado, tal y como está previsto en el artículo 36
del mismo decreto:
Artículo
36. Criterios básicos de evaluación. La evaluación del desempeño se hará
en función de los aportes de cada servidor público al cumplimiento de los
objetivos, metas y funciones de la respectiva Superintendencia. Para efectos de
la evaluación se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
36.1 Marco
constitucional y legal. Las funciones que le corresponde cumplir a cada
Superintendencia, a través de sus servidores, se sujetarán a lo señalado en la
Constitución Política, las leyes y lo establecido en el Plan Nacional de
Desarrollo.
36.2 Plan
Anual de Gestión. Con fundamento en el marco constitucional y legal, cada
Superintendente deberá aprobar para cada vigencia fiscal, a más tardar el 15 de
diciembre de cada año, el Plan Anual de Gestión para el año siguiente, el
cual para su elaboración y consolidación, definirá mecanismos de participación
de todos los servidores públicos de la entidad respectiva.
En
el Plan Anual de Gestión se identificarán todos los proyectos, actividades y
funciones que deberá desarrollar la Superintendencia, y será la base para la
concertación de objetivos y posterior evaluación de los servidores de carrera. (Subraya fuera de texto).
Dicho
Plan incluirá de manera detallada todas las metas operativas institucionales e
individuales y las acciones de mejoramiento a las que se comprometerá cada
Superintendencia, el Superintendente y cada uno de los servidores públicos de
la entidad, durante la vigencia del Plan.
(iii) Adicionalmente, están informados
sobre el inicio del procedimiento; son notificados personalmente de los
resultados -artículo 39 Ibíd- y en el evento de presentarse una discrepancia
sobre la calificación, contra dicho acto cabe recurso de reposición, el cual
deberá ser resuelto en un término perentorio de 15 días, lo cual, garantiza que
no se presenten dilaciones injustificadas, como lo prevé el artículo 40 de la
siguiente manera:
(…) El
recurso se presentará y tramitará conforme a lo previsto para el recurso de
reposición en el Código Contencioso Administrativo, pero deberá ser resuelto
dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación.
5.2.5. Finalmente, y como lo mencionaban
algunos intervinientes, el régimen de carrera específico de las
Superintendencias será administrado por cada una de ellas, no obstante el
artículo 6 del Decreto 775 de 2005, prevé que la Comisión Nacional del Servicio
Civil vigilará la gestión de dicha competencia. Al respecto, en la Sentencia
C-1262 de 2005, la Corte al estudiar otro régimen específico de carrera –DIAN-
indicó respecto de la función de guardia de la CNSC, lo siguiente:
“¿Qué significa entonces la posibilidad de diseñar Sistemas
Específicos de Carrera? Para la Sala, de los criterios jurisprudenciales
expuestos sobre el particular se derivan los ítems que caracterizan el sentido
de los mencionados sistemas específicos. Estos son:
(i) Los Sistemas Generales de carrera, así como los Sistemas
Específicos de Carrera, sin excepción y por mandato constitucional (art. 130
C.N) deben ser administrados y vigilados por la Comisión Nacional del Servicio
Civil. Esto conlleva tanto a la unificación de los criterios a partir de los
cuales se conforma la estructura de los concursos, como a que en lo
relativo a la operatividad de los mismos se cierre la potestad reglamentaria
del Ejecutivo por cuanto la competencia para ello la estableció el
Constituyente de 1991 en la Comisión Nacional del Servicio Civil; sin
perjuicio de la potestad reglamentaria de carácter general del artículo 189.11
Superior.”
5.2.6. En resumen, la falta de
previsión de la doble instancia en el acto que califica definitivamente el
servicio de los empleados adscritos a la carrera del sistema específico de las
Superintendencias no transgrede el derecho a la doble instancia en tanto que (i)
dicha prerrogativa no es absoluta y es más flexible tratándose de procesos
administrativos –C 034/14-;(ii) pese a que su consagración no es imperativa, el
trámite debe estar provisto de las garantías mínimas del debido proceso como conocer
del inicio de la actuación, ser evaluado por el funcionario competente, ser
notificado en debida forma entre otras –C 401/13-  (iii) Dichas garantías se
constatan en curso del procedimiento acusado en la medida que los funcionaros
participan activamente en la elaboración y concertación de los objetivos y del
plan anual de gestión con base en los cuales posteriormente serán evaluados,
así como de la notificación personal del resultado y de la estipulación de un
término ágil para la resolución del recurso de reposición, así como la
vigilancia de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
5.3.   Obligatoriedad
de doble instancia en el caso concreto.
5.3.1. Teniendo en cuenta que la
naturaleza jurídica de la calificación definitiva semestral corresponde a un proceso
interno de la respectiva superintendencia, la obligatoriedad de la doble
instancia se debilita al tratarse de un acto administrativo. Como se concluyó
atrás (supra II, 5.2.1), el diseño legal de procedimientos administrativos
admite un grado de flexibilidad mayor que el desarrollado en instancias judiciales.
Por lo que, puede concluirse que dicho procedimiento –acto definitivo de la
calificación- tal y como fue concebido por el legislador extraordinario, necesariamente
no debe estar dotado de la previsión de doble instancia.
5.3.2. Adicionalmente, en el caso
de los destinatarios del Decreto 775 de 2005 la estipulación de una única
instancia para su proceso de calificación del desempeño, es sí misma no es
arbitraria o desconoce otras garantías, pues se incluye en el procedimiento los
postulados del debido proceso desarrollados en el punto 5.2.4., es decir, (i)
previo al inicio del proceso de evaluación conocen a profundidad de los
objetivos, metas y planes con base en los cuales será medido el desempeño,
ello, por haber participado en la determinación del Plan Anual de Gestión; (ii)
la notificación de dicho acto se prevé de manera personal, contando además con
un término ágil en la resolución del recurso de reposición; (iii) la
administración de su régimen de carrera es vigilado permanente por la Comisión
Nacional del Servicio Civil.
5.3.3. Por último, es de
anotar, que los actos administrativos que deriven de la calificación definitiva
semestral pueden ser controvertidos judicialmente, ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, mediante las acciones previstas para el efecto en la
Ley 1437 de 2011.
5.4.
Conclusión del cargo.
5.4.1. El demandante
solicita la inexequibilidad de la expresión contenida en el artículo 40 del
Decreto 775 de 2005 que resuelve que contra el acto de la calificación
definitiva sólo procede recurso de reposición. Fundamenta el cargo en el
artículo 31 Superior, que dispone el principio de la doble instancia para todos
los actos o sentencias judiciales. No obstante,  la Corte en reiterada
jurisprudencia ha indicado que ese derecho -doble instancia- no es absoluto,
ni siquiera en estancias judiciales, por lo que al referirse a actos
administrativos, es aún menos riguroso e indispensable.
5.4.2. No obstante,
la estructura del respectivo trámite, debe contener las garantías mínimas del
debido proceso, en cuyo caso se evidencia que (i) los servidores de las
superintendencias tienen la posibilidad de participar activamente en la
determinación de sus propias metas u objetivos para efectos de la evaluación de
desempeño –D 775/05 artículo 34-; (ii) tienen garantizada su participación en
la creación de la metodología con base en la cual se llevará a cabo la
calificación –D 775/05 artículo 36- (iii) ordena que la comunicación de sus
actos sea personal y el procedimiento está dotado de un término expedito de 15
días, lo cual asegura que el trabajador no será sometido a una dilación
injustificada en cuanto a la definición de su situación –D 775/05 artículo 40-.
Finalmente, (iv) el trámite adoptado para efectos de la calificación del
servicio es vigilado por la Comisión Nacional del Servicio Civil –D 775/05
artículo 6-.
5.4.3. En suma, esta Corporación constata
que la limitación a la doble instancia en el curso de la evaluación del
desempeño, (i) no es desproporcionada o irrazonable al no ser imperativa
tratándose de derechos administrativos, (ii) cuenta con garantías adicionales
en el desarrollo de la evaluación, y (iii) contra dicho acto administrativo
proceden los recursos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
por lo cual, procederá a declararla exequible.
6. Cargo 3º: omisión de etapa probatoria
-CP art 29-
6.1. Libertad de configuración
legislativa en materia de procedimientos judiciales o administrativos.
Reiteración de jurisprudencia.
6.1.1.
De manera reiterada y pacífica este Tribunal ha señalado que por virtud de la
cláusula general de competencia contenida en los numerales 1 y 2 del artículo
150 Superior, le corresponde al Legislador regular los procedimientos
judiciales y administrativos, especialmente en las materias de competencia,
términos procesales, recursos, régimen probatorio, entre otros. En la
Sentencia C-507 de 2014 al estudiarse la norma que facultaba a la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para modificar las
cuantías previstas en el artículo 25 de la Ley 1564 de 2012, la Corte efectúo
una compilación de los principales aspectos sujetos a regulación, del siguiente
tenor:
“(i) el establecimiento de los recursos y medios de defensa que
pueden intentar los administrados contra los actos que profieren las
autoridades, -esto es, los recursos de reposición, apelación, u otros -, así
como los requisitos y las condiciones de procedencia de los mismos.[7] (ii) Las
etapas procesales y los términos y formalidades que se deben cumplir en cada
uno de los procesos. (iii) La radicación de competencias en una determinada
autoridad judicial, siempre y cuando el constituyente no se haya ocupado de
asignarla de manera explícita en la Carta.[8] (iv) Los medios de prueba[9] y (v) los deberes, obligaciones y cargas procesales de las
partes, del juez y aún de los terceros intervinientes, sea para asegurar la
celeridad y eficacia del trámite, o para proteger a las partes o
intervinientes, o para prevenir daños o perjuicios en unos u otros procesos”[10]http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/c-507-14.htm
- _ftn6. Sin embargo, ha señalado esta Corporación que dicha
potestad no es absoluta, pues  “[…]
debe ser ejercida sin desconocer los principios y valores constitucionales, la
vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos, y los principios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del derecho sustancial sobre lo adjetivo
(Art. 228 C.P.), que se constituyen en
límites al ejercicio legítimo de tales competencias” . (Subraya fuera de texto).
6.1.2. En tanto que la norma bajo escrutinio de
constitucionalidad –artículo 40 Dl 775/05- fue proferida por el Presidente en
ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el numeral 4 del
artículo 53 de la Ley 909 de 2004, resulta pertinente traer a colación la
Sentencia C-970 de 2004, en la cual, la Corte indicó respecto de la posibilidad
de legislación delegada en el ejecutivo, lo siguiente:
Cuando se confieren facultades extraordinarias legislativas al
Ejecutivo: i) no es el Ejecutivo quien decide en torno a la oportunidad para el
ejercicio de la función legislativa, puesto que no se trata de una facultad que
pueda ejercer cuando lo estime conveniente. Por el contrario, el órgano
habilitante es quien dice, cuando se confieren las facultades, y cuál es la
extensión temporal de las mismas. Por otra parte, tales facultades se agotan
con su ejercicio, de manera que ni aún sin haberse concluido el periodo para el
cual fueron conferidas puede el Ejecutivo modificar el contenido de los normas
con fuerza de ley que haya expedido al amparo de las mismas. ii) tampoco
decide el Ejecutivo en cuanto a la materia sobre la que habrá de recaer su
actividad legislativa, en la medida en que ella debe estar definida de manera
precisa en la norma habilitante; iii) la orientación de la legislación delegada
es también predeterminada en la norma de habilitación, en la medida en que ella
debe establecer de manera precisa el ámbito de las facultades, y, finalmente
iv) la legislación delegada puede ser, en cualquier tiempo modificada, derogada
o sustituida por el titular de la función legislativa.  (Subraya
fuera de texto)
6.1.3. Dado que entorno al problema
jurídico se puede presentar una confrontación entre el principio de celeridad
–el recurso se resolverá en 15 días desde su presentación- y el trámite de
pruebas previsto por remisión al artículo 79 del CPACA –hasta en un término de
30 días-. Esta Corporación en la Sentencia C-371 de 2011 al resolver la
constitucionalidad del trámite del recurso de apelación contra autos en materia
de descongestión judicial, indicó respecto de la tensión que pueda presentarse
entre el principio de celeridad y el derecho de contradicción, lo siguiente:
En desarrollo de estos principios, de un lado los procesos deben
tener una duración razonable y, de otro, deben establecer mecanismos que
permitan a los sujetos procesales e intervinientes controvertir, en condiciones
de igualdad, las pruebas presentadas, así como los argumentos de hecho y de
derecho que se aduzcan en su  contra.  Ha destacado así mismo la
jurisprudencia que en el proceso de producción del derecho, como en el de su
aplicación, las distintas garantías que conforman la noción de debido proceso
pueden entrar en tensión. Así, en ciertos casos el principio de celeridad
puede entrar en conflicto con la garantía de contradicción probatoria, o con el
derecho de defensa, pues un término judicial breve, naturalmente recorta las
posibilidades de controversia probatoria o argumentativa. Al respecto la
jurisprudencia ha señalado que algunas de las garantías procesales son
prevalentes, pero también ha aceptado que otras pueden verse limitadas a fin de
dar un mayor alcance a intereses públicos legítimos o a otros derechos
fundamentales implicados. (subraya fuera de texto).
6.1.4. Ahora bien, cuando la
Corte ha encontrado que una disposición legal no resuelve un tema de relevancia
constitucional, se ha empleado el principio de efecto útil de la norma
con el fin de orientar la norma legal a contenidos constitucionales que
garanticen la efectividad del derecho sustancial. En la Sentencia C-564 de
2004, se estudió la constitucionalidad de los artículos 3, 46 y 48 de la ley
472 de 1998 en relación con el ejercicio las acciones populares y de grupo. En
dicha oportunidad el artículo tercero reiteraba dos veces ciertos elementos de
la definición de la acción de grupo y de su procedencia “estas acciones son
interpuestas por un número plural de personas o un conjunto de personas que
(i)“reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios
individuales a dichas personas”, y que
además (ii) “las condiciones uniformes
deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la
responsabilidad.”  La Corte se planteó cuál de las dos definiciones debía ser
retirada del ordenamiento jurídico al ser incompatible y consideró lo
siguiente:
En la medida en que la primera parte del inciso
primero de los artículos 3 y 46 de la ley 472 de 1998 desarrolla adecuadamente
los elementos propios de la acción de grupo, no tiene ningún sentido
constitucional conservar la parte final de ese mismo inciso que simplemente
duplica, al parecer innecesariamente, los elementos definitorios de la acción,
sobre todo si se recuerda que esa reiteración ha sido el fundamento legal de la
doctrina de la exigencia de la preexistencia del grupo como requisito de
procedibilidad de dichas acciones, requisito que, como ha sido explicado por
esta sentencia, es desproporcionado, desconoce el derecho de acceso a la
administración de justicia, y riñe con la naturaleza y finalidad de las
acciones de grupo.  Por estas razones,  la Corte  considera
que la expresión “Las
condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos
que configuran la responsabilidad” contenida
en la parte final del inciso primero, de los artículos 3 y 46 de la ley 472 de
1998, no contribuye a precisar los alcances y contornos de la acción de grupo,
y por el contrario, en la medida en que reitera los elementos contenidos en la
primera parte de ese inciso, da sustento legal a la doctrina de la
preexistencia del grupo, la cual, como se ha mostrado largamente en esta
sentencia, es contraria a la Carta. Por ello, ese aparte es constitucionalmente
problemático. (subraya fuera de texto).
6.1.5. En la Sentencia
C-1017 de 2012 la Corte declaró exequibles el literal a) del artículo 3º  de la Ley 1431 de 2011 y la expresión “en votación secreta” contenida en el numeral 2° del
artículo 136 de la Ley 5 de 1992, en el entendido que el voto secreto no aplica
en los casos en que por mandato constitucional y legal se impone a los partidos
y movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos, la obligación de
postular candidatos, en cuyo caso la votación debe ser nominal y pública. Con
base en el principio del efecto útil de las normas y de armonización del
derecho, se dedujo lo siguiente:
No sobra recordar que los preceptos constitucionales se someten al principio de armonización, conforme al cual “la Constitución
debe ser abordada como un sistema armónico y coherente, de tal forma que la
aplicación de una norma superior no debe contradecir o agotar el contenido de
otras disposiciones constitucionales, sino que debe buscarse, en lo posible,
interpretaciones que permitan la máxima efectividad de todas las normas de la
Constitución”; así como al principio de efecto útil que exige que entre dos sentidos posibles de un precepto,
uno de los cuales produce consecuencias jurídicas y el otro no, debe preferirse
necesariamente el primero. (Subraya
fuera de texto).
6.1.6. Finalmente, en la
Sentencia C-499 de 1998 esta Corporación se enfrentó a un problema de
interpretación frente a los vocablos “dependencia” y “adscrita” en
la medida que se les podía atribuir significados distintos a los que realmente
debía atribuir, para resolver dicha contrariedad se indicó lo siguiente:
De acuerdo con el principio hermenéutico de conservación del
derecho, también conocido como principio de interpretación de la ley
conforme a la Constitución, la Corte Constitucional no puede excluir
una norma legal del ordenamiento jurídico, por vía de la declaración de
inexequibilidad, cuando existe, por lo menos, una interpretación de la misma
que se aviene con el texto constitucional. De ser así, el juez de la Carta se
encuentra en la obligación de declarar la exequibilidad de la norma legal
condicionada a que ésta sea entendida de acuerdo con la interpretación que se
concilia con el Estatuto Superior. Con esto, se persigue, esencialmente,
salvaguardar, al menos, alguno de los posibles efectos jurídicos de la
disposición demandada, de manera tal que se conserve, al máximo, la voluntad
del legislador. (subraya fuera de texto).
Sin embargo, si la interpretación conforme a la Constitución de
una determinada norma le resta a esta última todo efecto jurídico, lo que en
realidad debería proceder es una declaratoria de inexequibilidad pura y simple.
Ciertamente, en un evento como el mencionado, las dos decisiones - de
exequibilidad condicionada y de inexequibilidad - serían, en la práctica,
equivalentes, siendo la última mucho más acorde con los principios de eficacia
del derecho y de seguridad jurídica. Resulta contrario a los principios
mencionados, mantener en el ordenamiento una disposición que carece de toda
eficacia jurídica, pues se contradice el principio del efecto útil de las
normas generando, al mismo tiempo, una circunstancia que puede originar grave
confusión e incertidumbre.
6.2. Alcance del artículo 40 del Decreto
775 de 2005 frente al actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso.
6.2.1.
La norma acusada prescribe que “El recurso se presentará y tramitará
conforme a lo previsto para el recurso de reposición en el Código
Contencioso Administrativo, pero deberá ser resuelto dentro de los quince (15)
días siguientes a la presentación”. En ese orden, se presentan dos situaciones
a considerar: (i) una en la que la remisión hecha por el Decreto Ley 775 de
2005 al Código Contencioso Administrativo -Decreto Ley 1 de 1984- está derogada
respecto de los asuntos de presentación y trámite, subsistiendo
únicamente la imposición de un término propio para su resolución y, (ii) la otra,
en la que dicha remisión debe entenderse ajustada al actual Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de
2011- a través de la cual, dentro de la materia del trámite, se estipula la
posibilidad de presentar pruebas y practicarlas en un plazo de hasta 30 días.
6.2.2.
La diferencias entre el antiguo Código Contencioso y el actual, respecto de la
presentación y trámite del recurso se evidencia en el siguiente cuadro:
Decreto Ley 1 de 1984
Ley 1437 de 2011
OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN.
ARTÍCULO  51.  Modificado
por el art. 3, Decreto Nacional 2304 de 1989 De los
recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la
diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días
siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o la publicación, según el
caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en
cualquier tiempo.
Los
recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo
dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere
recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero
municipal, para que ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones
correspondientes.
El
recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del
de reposición.
Transcurridos
los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la
decisión quedará en firme.
Los
recursos de reposición y de queja no son obligatorios.
ARTÍCULO 76. OPORTUNIDAD Y
PRESENTACIÓN. Los
recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la
diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días
siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del
término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos
presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que
se haya acudido ante el juez.
Los
recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo
dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere
recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero
municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones
correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El
recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del
de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la
jurisdicción.
Los
recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.
ARTÍCULO 55. Los
recursos se concederán en el efecto suspensivo.
ARTÍCULO 79. TRÁMITE DE LOS RECURSOS Y
PRUEBAS. Los
recursos se tramitarán en el efecto suspensivo.
Los
recursos de reposición y de apelación deberán resolverse de plano, a no ser
que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el
funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de
oficio.
Cuando con un recurso se presenten pruebas, si se
trata de un trámite en el que interviene más de una parte, deberá darse
traslado a las demás por el término de cinco (5) días.
Cuando sea del caso practicar pruebas, se señalará
para ello un término no mayor de treinta (30) días. Los términos inferiores
podrán prorrogarse por una sola vez, sin que con la prórroga el término
exceda de treinta (30) días. (subrayas fuera de texto)
En
el acto que decrete la práctica de pruebas se indicará el día en que vence el
término probatorio.
6.3.
Inclusión del período probatorio en el caso en concreto.
6.3.1.
Conforme a la anterior comparación normativa, al momento de regularse lo
relativo al recurso de reposición en contra del acto de la calificación
definitiva de desempeño, el Presidente de la República investido de expresas
facultades remitió al Código Contencioso los asuntos de interposición y trámite,
sin que se incluyera en la norma general o especial una etapa de pruebas.
6.3.2.
Posteriormente, la norma que suplía la regulación en esos asuntos
–interposición y trámite- fue derogada expresamente por el artículo 309[11]
de la Ley 1437 de 2011, por lo que la alusión dispuesta en el artículo 40 del
Decreto 775 de 2005 –ahora demandado- involucra dos interpretaciones posibles:
(i) una consistente en la derogatoria tácita de los contenidos de presentación
y trámite en las Superintendencias, pues, el Decreto 1 de 1984 desapareció del
ordenamiento jurídico y por lo tanto no existe norma que reglamente dicha
materia, (ii) otra hermenéutica, que presta un efecto útil y conserva el
sentido de la norma, consiste en que la remisión expresa a la -presentación
y trámite del recurso- no puede quedar vaciada de contenido jurídico, ya
que puede ser suplida de conformidad con las nuevas disposiciones atinentes a la
presentación –artículo 76- y trámite –artículo 79- ambas del Código
de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.
6.3.3.
Teniendo en cuenta que la segunda parte del artículo 40 del Decreto 775 de 2005
se refiere a una norma procesal especial que por virtud del principio de
celeridad consagra la resolución del recurso “dentro de los quince (15) días
siguientes a la presentación” se presenta una confrontación entre la etapa
probatoria adicionada por la ley en el artículo 79 del Código de Procedimiento
Administrativo y Contencioso Administrativo que impone un plazo para
resolverlas de hasta 30 días y la omisión de dicho período probatorio en el
cuerpo de la norma especial, indicando sólo el vencimiento de quince días para decidir
el recurso. Conforme al anterior planteamiento, se presentan dos
interpretaciones plausibles respecto del derecho a presentar pruebas en el recurso
de reposición:
6.3.3.1.La
primera, frente a la falta de estipulación de un período probatorio dentro de
los quince días para resolver el recurso, dicha expresión niega el presupuesto
de la etapa de pruebas, que a su vez se reconoce vía remisión expresa al
trámite del recurso del artículo 79 Ibíd, por lo que frente a dicha incompatibilidad
sustantiva, la estipulación de resolver el recurso al cabo de quince días desde
su presentación resultaría contraria al debido proceso en su arista de
contradicción y defensa, no por el hecho de que deba ser obligatorio un lapso
de pruebas en el recurso de reposición, sino porque la norma no puede ser
incongruente y consagrar a su vez la concesión y negatoria del mismo derecho. Es
decir, lo otorga vía remisión al CPACA y lo niega al no regularlo dentro de su
texto.
6.3.3.2.
En la segunda, debe aclarar que el plazo previsto en el decreto acusado -15
días- al referirse exclusivamente al término que tiene la administración para
decidir el recurso, no puede ser modificado o segmentado al tratarse de una
norma especial para adicionar un período de práctica de pruebas. Por lo cual, la
interpretación que más respeta la estructura de la norma consagrada en el
artículo 40 del Decreto 775 de 2005 consiste en que solicitadas las pruebas –con
la presentación del recurso-se suspenderá el término de 15 días para decidir
con el fin de practicarlas, el plazo previsto para ésa diligencia será el indicado
en el artículo 79 de la Ley 1437 de 2011, por lo cual, la administración cuenta
con la posibilidad de decretar un plazo de hasta 30 días dependiendo de la
complejidad de la prueba. Empero, al indicar que “Los términos inferiores
podrán prorrogarse por una sola vez, sin que con la prórroga el término exceda
de treinta (30) días.”
6.3.3.3.
Culminado el término probatorio, automáticamente se reanudará el plazo para
decidir, conforme lo prevé el artículo 80 del CPACA, “Vencido el período
probatorio, si a ello hubiere lugar, y sin necesidad de acto que así lo
declare, deberá proferirse la decisión motivada que resuelva el recurso. La
decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas
y las que surjan con motivo del recurso.”
6.3.3.4.
Con base, en la anterior interpretación se supera la tensión entre el principio
de celeridad -15 días para decidir- y el principio del debido proceso en su
perspectiva del derecho de defensa y contradicción, al permitirse un período mínimo
probatorio –hasta 30 días- dependiendo de las consideraciones de la
administración, y se respeta al máximo la estructura normativa prevista por el
artículo 40 en el sentido de remitir al Código Administrativo –hoy Código de
Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo- los aspectos de presentación
y trámite del recurso de reposición. Máxime, si el artículo 34 del
CPACA prevé una fórmula de resolución del conflicto entre las disposiciones
especiales y las generales, así:
ARTÍCULO 34.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las actuaciones
administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal
que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos
administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas
leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código. (subrayas
fuera de texto)
6.3.3.5.
Corolario de lo anterior, al no estipularse en la ley especial un período
probatorio, el cual, si se incluye a través de la remisión expresa que hace en
cuanto al trámite, se presenta una incongruencia normativa, la cual, se
soluciona a través de la interpretación constitucional que más preserva el
derecho sustancial, mantiene el efecto útil de la norma y a su vez, respeta la
estructura normativa empleada por el legislador extraordinario, al resolver la
disparidad en materia de pruebas, conforme lo prevé el artículo 79 de la Ley
1437 de 2011.
6.4.
Conclusión del cargo.
6.4.1. Se acusa de
inconstitucional a la segunda parte del artículo 40 del Decreto 775 de 2005 por
vulneración del debido proceso y el derecho de defensa y contradicción al
disponer de un término inferior -15 días- al dispuesto en el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
6.4.2.  La
Jurisprudencia ha indicado que en algunos casos, puede existir tensión entre el
principio de celeridad y la garantía de contradicción probatoria, o con el
derecho de defensa, pues un término breve, naturalmente recorta las
posibilidades de controversia probatoria. No obstante, dicho conflicto se
origina en la derogatoria de la norma que regulaba las materias de presentación
y trámite del recurso –Decreto 1 de 1984- por parte del nuevo Código de
Procedimiento Administrativo –Ley 1437 de 2011-, en el cual, dentro del trámite
del recuro –artículo 79 Ibíd- se incluye un período probatorio que antes
era inexistente.
6.4.3. La norma es
Constitucional frente a la interpretación que garantice la efectividad del
derecho de defensa, no por el hecho de que sea obligatoria la inclusión de una
etapa probatoria en el recurso de reposición, sino porque frente a la incongruencia
normativa generada por las disposiciones del nuevo código, en las que si prevé
una etapa probatoria, se preferirá la norma general y que garantiza una mayor
efectividad en el derecho de defensa de conformidad con el artículo 79 de ese
mismo Código, mantiene la estructura normativa diseñada por el legislador
extraordinario el sentido de mantener la remisión de los asuntos de
presentación y trámite conforme a la Ley 1437 de 2011 y permite la conservación
del derecho sustancial.
III. CONCLUSIÓN.
1. La demanda. El ciudadano Julio Andrés Moya Moreno en ejercicio de la acción pública
de inconstitucionalidad solicita sean declararas inexequibles unas expresiones
contenidas en los artículos 38 y 40 del Decreto 775 de 2005 por la vulneración
del (i) derecho a la igualdad (CP, 13) de los servidores de las
superintendencias frente a los empleados del régimen común y de los específicos
–DIAN, AEROCIVIL y DAPRE- reglamentados por el Presidente del República en
desarrollo de las facultades conferidas en el artículo 53 de la Ley 909 de
2004, al determinarse que para los primeros el período de la calificación será
semestral, mientras que en todos los demás casos será de un año; (ii) derecho
a la doble instancia (CP, 31) se acusa al primer aparte del artículo 40 del
Decreto 775 de 2005 de vulnerar la previsión constitucional de que todas los actos
o sentencias son susceptibles de apelación en tanto que contra el acto que
decide la calificación del servicio, solo procede el recurso de reposición; por
último (iii) se desconoce el derecho al debido proceso y de defensa por
parte del artículo 40 Ibíd, al determinar contradictoriamente un período de
prueba de hasta 30 días en el trámite del recurso por remisión del Código
Contencioso Administrativo y a su vez, disponer que en todo caso el recurso se
resolverá en 15 días contados a partir de su presentación.
2. Problemas jurídicos-constitucionales. (i) La expresión
“el resultado de
la evaluación será la calificación correspondiente al período semestral”,
contenida en el artículo
38 del Decreto 775 de 2005, al fijar el período de evaluación del servicio en
seis meses ¿constituye
una discriminación legal injustificada frente a la evaluación anual prevista en
la Ley 909 de 2004 y en los otros regímenes dictados con base en la misma
habilitación legislativa –DIAN, AEROCIVIL y DAPRE- (CP,13)? (ii) La expresión “contra la
calificación definitiva sólo procede el recurso de reposición”, prevista en el
artículo 40 del Decreto 775 de 2005 ¿restringe el derecho a la doble
instancia (CP, 31) de los servidores de las superintendencias de la administración
pública, al limitar el ejercicio del derecho de defensa al uso del recurso de
reposición, cuando la norma superior contempla que todos los actos y sentencias
son apelables?.  (iii)
La expresión normativa “el recurso se presentará y tramitará conforme a lo
previsto para el recurso de reposición en el Código Contencioso Administrativo,
pero deberá ser resuelto dentro de los quince (15) días siguientes a la
presentación”, comprendida en el artículo 40 del Decreto 775 de 2005, ¿constituye una
vulneración del debido proceso y del derecho de defensa (CP, 29) de los
servidores de las superintendencias públicas al establecer que el recurso de
reposición se regirá por el Código Contencioso Administrativo en cuyo caso se
prevé por remisión un período probatorio que a su vez, en la norma especial, se
omite al no disponer de una etapa probatoria?.
3. Cargo 1º Vs igualdad (CP, 13). No se desconoce
el mandato de trato igualitario, en la medida que entre los grupos
sujetos a comparación se presentan las siguientes discrepancias que los hacen
no asimilables (i) un primer criterio de diferenciación se da entre la
situación fáctica de los servidores de la superintendencias públicas y los
funcionarios cobijados por la Ley 909 de 2004, pues la ley que regula el
régimen de carrera y el empleo público los considera de distinta naturaleza
jurídica -artículos 3 y 4 Ley 909 de 2004-; (ii) la Corte ha avalado las
diferencias entre los distintos sistemas de carrera, en especial, la
flexibilización en aspectos de ingreso, capacitación, permanencia,
ascenso y retiro del personal. –C 1230 de 2005-; (iii) conforme a
dicha flexibilización, se constata que la disposición acusada pertenece a la
categoría de permanencia en el cargo –artículo 36 D-775 de 2005- y por
lo tanto susceptible de una regulación diferente a la prevista en el régimen
general; (iv) el plazo anual de calificación no es inalterable ya que incluso para
los demás sistemas específicos se prevé una calificación anticipada en caso de
evidenciarse el desempeño laboral deficiente; (v) finalmente, frente al segundo
grupo, la norma habilitante -53 de la Ley 909 de 2004- con base en la cual se
expidieron los decretos que regularon los regímenes específicos de la DIAN, AEROCIVIL
y DAPRE no impone que su reglamento sea idéntico. De igual modo, la
Jurisprudencia de esta Corte ha aceptado que no siempre se puede exigir al
legislador un trato idéntico entre sujetos con algún grado de similitud, en el
evento de ser posible diferenciarlos. En el caso de funcionarios de las
superintendencias, dicha diferenciación se origina en las funciones de
inspección, control y vigilancia que adelantan, su carácter técnico y
especializado, y la posibilidad que tiene el legislador de modular las materias
de flexibilización -ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro- de
dicha carrera con el fin de adecuarla o compatibilizarla con el funcionamiento
de la entidad –C 250 de 2013-.
4.
Cargo 2º Vs doble instancia (CP, 31). Esta Corporación
encuentra que la limitación a la doble instancia en el curso de la evaluación
del desempeño, no es desproporcionada o irrazonable, y procederá a declararla
exequible, en la medida que (i) el derecho a la doble instancia no es absoluto
y refiriéndose a actos administrativos su aplicación no es imperativa; (ii) los
servidores de las superintendencias cuentan con las garantías mínimas al debido
proceso y en especial, con la posibilidad de participar activamente en la determinación
de sus propias metas y objetivos para efectos de la evaluación de desempeño –D
775/05 artículo 34-; tienen garantizada su participación en la creación de la
metodología con base en la cual se llevará a cabo la calificación –D 775/05
artículo 36- ; el procedimiento está dotado de un término expedito de 15 días,
lo cual asegura que el trabajador no será sometido a una dilación injustificada
en cuanto a la definición de su situación –D 775/05 artículo 40-; (iii) contra
dicho acto administrativo proceden los recursos propios de la jurisdicción de
lo contencioso administrativo y finalmente (iv) el procedimiento adoptado para
efectos de la calificación del servicio es vigilado por la Comisión Nacional
del Servicio Civil –D 775/05 artículo 6-.
5. Cargo 3º Vs
debido proceso – derecho a la defensa (CP, 29). Con
base en la derogatoria expresa del Código Contencioso Administrativo, los
aspectos de presentación y trámite a los que remite la norma
acusada, son provistos  por las disposiciones que lo sustituyen en el nuevo CPACA.
Por tanto, la incongruencia normativa se soslaya acogiendo la interpretación que
presta un efecto útil y conserva el derecho sustancial previsto por el
legislador extraordinario, por ello, en la armonización del trámite del recurso
de reposición frente a la simultánea consagración y negación del derecho a una
etapa probatoria, prima la disposición que consagra una mayor garantía para el
derecho de defensa, por lo cual, cuando se soliciten pruebas con la
presentación del recurso, a juicio de la administración de concederán hasta 30
días para resolverlas, vencido dicho plazo, se continuará con el término de 15
días para decir, sin necesidad de auto que lo reanude. Aclarando, que el
establecimiento una dicha etapa probatoria, no se origina en el hecho de ser
obligatoria en dichos procesos, sino por la incongruencia normativa que la
concede y a su vez la niega.
6.
Razón de decisión.
(i) No puede predicarse el desconocimiento del mandato de trato igual cuando
los grupos sometidos a comparación son disimiles o su diferenciación se origina
en el cumplimiento de un finalidad determinada por el legislador. Por lo cual,
en materia de permanencia se admite una regulación diferente de los
servidores públicos de las superintendencias frente a los del régimen general y
sus pares en el sistema específico al diferenciarse de estos últimos, en razón
de su naturaleza técnica, especializada y conforme a la posibilidad de
modulación con miras a garantizar el correcto funcionamiento de la entidad. (ii)
Las eventuales limitaciones al principio de la doble instancia en el curso de
procesos administrativos son constitucionales en la medida que el derecho no es
absoluto y su procedimiento incorpore las garantías mínimas del derecho al
debido proceso, -como conocer del inicio de la actuación, ser oído, notificado
en debida forma, participar en la concreción de los objetivos y metodologías
con base en las cuales serán calificados entre otras-. Garantías que se
evidencian en el curso del proceso de calificación de la evaluación de
desempeño. (iii) frente a dos regulaciones contradictorias dentro de un mismo
cuerpo normativo –uno por remisión expresa- y otro por su propia disposición-
se adoptará la interpretación que conserve la estructura de la norma y a su vez
cumpla con el efecto útil. Por ello, en lo no previsto en el término del
período de pruebas, se adoptará la regulación general de los recursos en el
Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.
IV. DECISIÓN.
La
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar EXEQUIBLE por el cargo de igualdad, la expresión “El resultado de la evaluación será la calificación
correspondiente al período semestral”, contenida en el inciso segundo
del artículo
38 del Decreto 775 de 2005.
Segundo. Declarar EXEQUIBLE por el cargo de vulneración de la
doble instancia, la expresión “Contra la calificación definitiva sólo
procede el recurso de reposición”, prevista en el artículo 40 del Decreto
775 de 2005.
Tercero. Declarar EXEQUIBLE por las razones expuestas la expresión “El
recurso se presentará y tramitará conforme a lo previsto para el recurso de
reposición en el Código Contencioso Administrativo, pero deberá ser resuelto
dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación”, prevista en
el artículo 40 del Decreto 775 de 2005.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en
la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA    MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrada
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PEREZ GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    JORGE IVAN
PALACIO PALACIO
Magistrada                                           Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB MARTHA SACHICA
MENDEZ
Magistrado                                            Magistrada
(E)
ANDRES
MUTIS VANEGAS
Secretario
General (E)
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-929/14
VIGILANCIA Y
ADMINISTRACION DE LA
CARRERA ESPECIFICA DE LAS SUPERINTENDENCIAS-Atribución constitucional de
la Comisión Nacional del Servicio Civil (Aclaración de voto)
VIGILANCIA Y
ADMINISTRACION DE LA
CARRERA ESPECIFICA DE LAS SUPERINTENDENCIAS-No constituye ratio
decidendi (Aclaración de voto)/VIGILANCIA Y ADMINISTRACION DE LA CARRERA
ESPECIFICA DE LAS SUPERINTENDENCIAS-Constituye obiter dictum (Aclaración de
voto)
Demanda de
inconstitucionalidad contra
el inciso segundo del artículo 38 (parcial) y el artículo 40 ambos del Decreto
Ley 775 de 2005 Por el cual se establece el Sistema Específico de
Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública
Nacional.
Actor: Julio Andrés Moya Moreno.
Referencia: Expediente D-10237.
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Aunque
comparto esta decisión, aclaro el voto con el debido respeto para esclarecer el
alcance de una afirmación contenida en el fundamento 5.2.5 de sus
consideraciones. Dice este fallo que “el régimen de carrera específico de las Superintendencias será
administrado por cada una de ellas”. Debo señalar que esa
aseveración contradice ostensiblemente la jurisprudencia constitucional. En la
sentencia C-471 de 2013, esta Corte fue clara en sostener que no solo la
vigilancia sino la administración, como un todo, de la carrera específica de
las superintendencias, es atribución constitucional de la Comisión Nacional del
Servicio Civil. En esa ocasión, al examinar diversas normas del Decreto ley 775
de 2005 que les asignaban a las superintendencias funciones de administración
sobre el propio régimen específico de carrera de esas entidades, dijo:
“5.1.1. Para los accionantes, el
artículo 6° del Decreto Ley 775 de 2005 viola los artículos 13, 125 y 130 de la
Constitución Política, en tanto asigna la función de administración de ese
sistema específico de carrera a cada Superintendencia, dejando a la Comisión
únicamente la vigilancia del sistema. En consecuencia, solicitan que se declare
inexequible, parcialmente, el artículo, para conservar sólo aquel sentido que
no es contrario al orden constitucional vigente.
5.1.2. La Sala considera que asiste la
razón a la demanda. Tal como se advirtió previamente, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional vigente (consolidada en la sentencia C-1230 de
2005), la Comisión Nacional del Servicio Civil, de acuerdo con los artículos
125 y 130 de la Constitución Política, tiene, entre otras, la función de
administrar y vigilar las carreras especiales de origen legal, denominadas por
el legislador, carreras específicas. En tal medida, la administración del
sistema específico de carrera de cada Superintendencia es competencia de la
Comisión Nacional del Servicio Civil.
[…]
En
conclusión, (i) el legislador viola la competencia asignada en la Constitución
Política a la Comisión Nacional del Servicio Civil (arts. 125 y 130, CP) al
establecer que cada Superintendencia administrará el sistema específico de
carrera de su entidad, y no la Comisión Nacional del Servicio Civil. Esta
violación es especialmente grave si la decisión no fue adoptada por el Congreso
de la República sino el Ejecutivo, en su calidad de legislador extraordinario.
(ii) Son inconstitucionales por consecuencia, aquellas funciones otorgadas a
las Superintendencias cuando evidente y necesariamente, tal decisión normativa
supone que las Superintendencias tienen la competencia para administrar el
sistema de concurso específico de su respectiva entidad y no la Comisión
Nacional del Servicio Civil, como lo establece la Constitución Política de Colombia
de 1991, según jurisprudencia constitucional consolidada.”
Por
fortuna, la afirmación citada de la presente sentencia no forma parte de su ratio
decidendi ni tiene, por lo tanto, fuerza normativa hacia el futuro. En
efecto, en esta ocasión no se debatía si las superintendencias deben o pueden
administran su propio régimen de carrera específico, de modo que lo que se dijo
al respecto constituye un obiter dictum; es decir, un dicho de paso, el
cual por ser contradictorio con la jurisprudencia carece de relevancia en lo
sucesivo.
Fecha
ut supra,
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA
C-929/14
SISTEMA
ESPECIFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA LAS SUPERINTENDENCIAS DE LA
ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL-Precisiones sobre las atribuciones de
la Comisión Nacional del Servicio Civil (Aclaración de voto)
SISTEMA
ESPECIFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA LAS SUPERINTENDENCIAS DE LA
ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL-Régimen no es administrado por ellas
mismas (Aclaración de voto)/COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Vigilancia
y administración de la carrera específica de las superintendencias (Aclaración de
voto)
REGIMEN
ESPECIFICO DE CARRERA DE LAS SUPERINTENDENCIAS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
NACIONAL-Administración
y vigilancia por la Comisión Nacional del Servicio Civil (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente
D-10237
Demanda de
inconstitucionalidad en contra del inciso segundo del artículo 38 (parcial) y
el artículo 40 ambos del Decreto Ley 775 de 2005 "Por el cual
se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las
Superintendencias de la Administración Pública Nacional”
Magistrado
Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Con el respeto que merecen las decisiones
de esta Corporación, me permito manifestar mi aclaración de voto en relación
con lo decidido por la Sala Plena en el asunto de la referencia.
Si bien estoy de
acuerdo con la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada, considero
necesario hacer algunas precisiones sobre las atribuciones de la Comisión
Nacional del Servicio Civil respecto del "Sistema Específico de
Carrera" en el marco del Decreto Ley 775 de 2005) y la jurisprudencia
constitucional.
1. En el presente caso la Corte estudió
los tres cargos planteados por los demandantes contra las disposiciones
acusadas. El primero, referido al inciso segundo del artículo 38, relativo a un
presunto problema de igualdad, al establecerse un período de evaluación más
corto que el aplicable a otros servidores de carrera; el segundo respecto al
artículo 40, por el supuesto desconocimiento del principio de doble instancia;
y el tercero, relacionado con la misma norma, ante la posible vulneración del
derecho a la defensa por el corto tiempo establecido para la toma de la
decisión del recurso de reposición y por la posible contradicción existente
entre esta y otras normas aplicables a las distintas etapas del trámite.
Para resolver el
asunto en cuestión, la Corte analizó los tres cargos planteados encontrando
que: (i) no hay vulneración a la igualdad por el hecho de establecerse un
período de evaluación semestral, en la medida en que nada obliga a que para
todos los servidores de carrera tal período deba ser idéntico y de otra parte,
existen diferencias entre los casos aquí regulados y los otros que se proponen
como ejemplo, que justifican la diferencia de trato normativo; (ii) tampoco
existe problema respecto al principio de la doble instancia, en la medida en
que este no es absoluto, y en particular tratándose de actos administrativos,
su aplicación no resulta obligatoria según la Constitución;   (iii) la posible
contradicción planteada se resuelve con la entrada en vigencia del nuevo Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con la
aplicación del principio de efecto útil de las normas, a partir de lo cual, en
el caso planteado debe aplicarse la norma que mayor garantía ofrezca a los
derechos del administrado. En ese orden de ideas, la Corte estimó que las
normas demandadas se ajustan a la Constitución y por lo tanto, declaró su
exequibilidad.
2.   Ahora bien,
aunque comparto el sentido de la decisión, la razón por la cual aclaro el voto
tiene que ver con la necesidad de precisar que el régimen específico de carrera
de las Superintendencias no es administrado por ellas mismas. Me explico. En la
sentencia C-471 de 2013, esta Corporación sostuvo que no solo la vigilancia sino la administración de la carrera
específica de las superintendencias, es atribución constitucional de la
Comisión Nacional del Servicio Civil. En aquella oportunidad, al estudiar el
Decreto ley 775 de 2005 que le asignaba a las superintendencias funciones de
administración sobre el propio régimen específico de carrera de esas entidades,
indicó lo siguiente:
"(...) Tal
como se advirtió previamente, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional
vigente (consolidada en la sentencia C-1230 de 2005), la Comisión Nacional del
Servicio Civil, de acuerdo con los artículos 125 y 130 de la Constitución
Política, tiene, entre otras, la función de administrar y vigilar las carreras
especiales de origen legal, denominadas por el legislador, carreras
específicas. En tal medida, la administración del sistema específico
de carrera de cada Superintendencia es competencia de la Comisión Nacional del
Servicio Civil.
En conclusión,
(i) el legislador viola la competencia asignada en la Constitución Política a
la Comisión Nacional del Servicio Civil (arts. 125 y 130, CP) al establecer que
cada Superintendencia administrará el sistema específico de carrera de su
entidad, y no la Comisión Nacional del Servicio Civil. Esta violación es
especialmente grave si la decisión no fue adoptada por el Congreso de la
República sino el Ejecutivo, en su calidad de legislador extraordinario, (ii)
Son inconstitucionales por consecuencia, aquellas funciones otorgadas a las
Superintendencias cuando evidente y necesariamente, tal decisión normativa
supone que las Superintendencias tienen la competencia para administrar el
sistema de concurso específico de su respectiva entidad y no la Comisión
Nacional del Servicio Civil, como lo establece la Constitución Política de
Colombia de 1991, según jurisprudencia constitucional consolidada.''
3.   Es por las
razones que acabo de expresar que considero que el "régimen específico de
carrera" de las Superintendencias de la Administración Pública Nacional
(regulado por el Decreto Ley 775 de 2005) solo puede ser administrado y
vigilado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y así debe quedar claro en
la jurisprudencia constitucional consolidada.
Fecha ut supra
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] Concepto No.
5807 del 31 de julio de 2014.
[2]
C-093 de 2001.
[3] ARTÍCULO
3o. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.
1. Las disposiciones contenidas en la
presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores
públicos:
a) A quienes desempeñan empleos
pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama
Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. (…)
b) A quienes prestan sus servicios en
empleos de carrera en las siguientes entidades: (…)
c) A los empleados públicos de carrera
de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital,
distritos y municipios y sus entes descentralizados;
d) La presente ley será igualmente
aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos
Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales. Se exceptúan
de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo
que requieran los Diputados y Concejales. (…)
[4]
Ut Supra C-563 de 2000.
[5]
C-1230 de 2005.
[6] C-103 de 2005 “En relación
con sentencias judiciales, la Corte ha indicado que es necesario estudiar cada
caso individual para determinar la constitucionalidad de las exclusiones de la
doble instancia, pero al mismo tiempo ha precisado ciertos criterios que deben
ser respetados por el Legislador para que su decisión de someter un
procedimiento o acto procesal determinado a trámite de única instancia no riña
con la Constitución”
[7]
C-803 de 2000.
[8]
C-111 de 2000.
[9]
C-1270 de 2001.
[10]
C-1104 de 2001.
[11]
ARTÍCULO 309. DEROGACIONES. Deróganse a partir de la vigencia
dispuesta en el artículo anterior todas las disposiciones que sean contrarias a
este Código, en especial, el Decreto 01 de 1984, el Decreto 2304 de 1989, los
artículos 30 a 63 y 164 de la Ley 446 de 1998, la Ley 809 de 2003, la Ley 954 de 2005, la Ley 1107de 2006, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996,
el artículo 9o de la Ley
962 de 2005, y los artículos 57 a 72 del Capítulo V, 102 a 112 del Capítulo VIII y 114 de la Ley 1395 de 2010.