T-381-14
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T 381/14
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Protección constitucional
especial
El derecho a la salud es un derecho
fundamental de todos
los habitantes del territorio nacional que debe ser respetado y protegido y,
que puede ser invocado a través de la acción de tutela cuando este resultare amenazado o
vulnerado, para lo cual, los jueces constitucionales pueden hacer efectiva su
protección y restablecer los derechos vulnerados.
EVOLUCION JURISPRUDENCIAL EN DERECHO A LA
SALUD COMO FUNDAMENTAL DE MANERA AUTONOMA-Sentencia T-760/08
DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un
derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público
Es de vital importancia la estrecha
conexión que tiene el derecho fundamental a la salud con la posibilidad de
llevar una vida digna y de calidad. La salud es un derecho fundamental y es,
además, un servicio público prestado por particulares. Por tanto, las entidades
prestadoras de salud deben garantizarlo en todas sus facetas – preventiva,
reparadora y mitigadora y habrán de hacerlo de manera integral, en lo que hace
relación con los aspectos físico, funcional, psíquico, emocional y social.
DERECHO A LA SALUD COMO CONCEPTO INTEGRAL-Incluye no sólo aspectos físicos sino
también psíquicos, emocionales y sociales
La salud como derecho fundamental debe
atenderse en todas sus facetas tanto físicas, funcionales o biológicas como su
bienestar psíquico, emocional y social, por tanto se entiende que si una
persona sufre alguna enfermedad que afecta su integridad física, emocional y
social “impidiéndole continuar con sus proyectos personales y laborales en
condiciones dignas, su derecho a la vida se encuentra afectado, aun cuando
biológicamente su existencia sea viable”. En esos casos, las entidades
promotoras de salud tienen la obligación de prestar el servicio en forma
integral para contribuir a configurar una vida de calidad a las personas que
padecen de una enfermedad cuyos efectos se proyectan en forma negativa
afectando su dignidad humana.
PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Naturaleza
PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Fundamento del ordenamiento jurídico
La Corte Constitucional ha reiterado que la dignidad
humana como derecho fundamental, implica la facultad de exigir su realización
en los ámbitos a los que atañe y el deber de propiciarlos; como principio, se
entiende como uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho; y,
finalmente como valor, representa un ideal de corrección que al Estado le
corresponde preservar.
CIRUGIA PLASTICA DE SENOS CON PROPOSITO
FUNCIONAL O RECONSTRUCTIVO-Reglas
jurisprudenciales
Las EPS han sido recurrente en la negación
de este tipo de servicios frente a la incertidumbre en torno a si las cirugías
reparadoras de senos con propósitos funcionales o reconstructivos están
incluidas en el POS. Por ello, la posición de la Corte Constitucional ha sido uniforme al
establecer que las intervenciones quirúrgicas que modifican el tamaño de los
senos con propósitos reconstructivos o funcionales hacen parte del plan de
beneficios de salud. Considera esta Sala que debido a la importante repercusión
de las decisiones en estos casos, se debe tener en cuenta las siguientes reglas
para su aplicación, a saber: 1) que el caso no esté clasificado como una
cirugía estética, esto es, que debe tener una patología de base que haya
producido el efecto que se pretende corregir por medio del procedimiento
médico; 2. que haya orden del médico tratante que justifique la intervención
quirúrgica, para morigerar o controlar los efectos físicos y psicológicos
generados por la patología; 3. que la intervención quirúrgica sea necesaria
para garantizar el derecho a la vida en condiciones dignas, a la salud física y
mental, a la integridad personal y a los derechos sexuales; que la persona
carezca de medios económicos para poder costear el procedimiento que solicita;
que los efectos negativos de la enfermedad ameriten la intervención inmediata
del juez constitucional, para evitar un perjuicio irremediable.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Vulneración por EPS al negar cirugía de
senos con fines funcionales
Las entidades que tienen a su cargo la
obligación de practicar una cirugía de mamas para morigerar o controlar los
efectos negativos físicos y psicológicos generados por una determinada
patología, niegan su autorización, vulneran el derecho a la salud de una
persona cuando dicho procedimiento se requiere para garantizar el derecho a la
vida en condiciones dignas, a la salud física y mental, a la integridad
personal y a los derechos sexuales.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Reconstrucción mamaria con prótesis
garantiza la calidad de vida en condiciones dignas
En aquellos eventos en los que la
intervención ordenada por los médicos tratantes se relaciona con el implante de
prótesis mamarias cuyo objeto no es embellecer a la persona sino reconstruir
los senos que han sido previamente afectados por intervenciones dirigidas a
extirpar tumores malignos o cualquier otro trastorno de salud, que traiga
consigo no solo consecuencias de orden físico o funcional sino afectaciones
sicológicas y estados depresivos, deben ser proporcionadas por las Entidades
Promotoras de Salud. Tanto es esto así que la Corte ha ordenado, incluso, una
asistencia psicológica para quienes se enfrentan a una situación de este tipo.
CIRUGIA DE RECONSTRUCCION DE SENOS O MAMOPLASTIA-Procedencia de la acción de tutela cuando
no tiene fines estéticos
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS autorice cirugía de senos
ordenada por médico tratante, a joven que sufre atrofia mamaria bilateral
Referencia: Expediente T-4.255.146
Acción de tutela presentada por
Angie Daniela Salazar Zapata,
contra Coomeva EPS.
Derechos fundamentales invocados:
Dignidad humana, la salud, el desarrollo de
la personalidad y la seguridad social.
Tema:
Procedibilidad de la acción de
tutela para solicitar el procedimiento de maxtopepsia con prótesis mamarias.
Problema jurídico:
Corresponde determinar si Coomeva EPS vulneró los derechos
fundamentales de la joven Angie Daniela Salazar
Zapata, al negarle la autorización del procedimiento
de “maxtopepsia con prótesis mamarias
Código NP 000177”, que su médico tratante le ordenó en razón a la hipomastia y atrofia mamaria que padece producto
de una enfermedad relacionada con un trastorno endocrino congénito.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos
mil catorce (2014)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la
preside  -, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales y, específicamente, las previstas en
los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo
proferido por el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Función de
Conocimiento de Cali, Valle, el 21 de enero de 2014, que revocó la decisión
tomada por el Juzgado Cuarto Penal para Adolescentes con Función de Control de
Garantías de Cali, Valle, el 5 de diciembre de 2013, en primera instancia.
1.
ANTECEDENTES
La joven Angie Daniela Salazar Zapata, formuló acción de tutela contra  Coomeva EPS, invocando la protección de sus derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la salud, al libre desarrollo de
la personalidad y a la seguridad social, los
cuales considera vulnerados por la entidad demandada al negar el procedimiento de “maxtopepsia con
prótesis mamarias”, que su médico tratante le ordenó, en razón a la hipomastia y atrofia mamaria que padece producto
de una enfermedad relacionada con un trastorno endocrino congénito. Basa su solicitud en los siguientes:
1.1       HECHOS Y RAZONES DE LA ACCIÓN
DE TUTELA
1.1.1    La accionante, quien nació el 11
de enero de 1995, cuenta actualmente con 19 años de edad, indica que se
encuentra afiliada como beneficiaria en salud a Coomeva EPS.
1.1.2    Manifiesta que de conformidad
con los exámenes practicados por Coomeva EPS, padece de un trastorno endocrino que
le ha ocasionado una atrofia
bilateral de senos.
1.1.3    Dice que lo anterior fue
detectado por los especialistas en endocrinología adscritos a la EPS accionada,
por cuanto desde su adolescencia sus senos no crecieron como es normal después
del desarrollo de la mujer.
1.1.4    Debido a su enfermedad ha
tenido que padecer toda clase de bromas y burlas, las cuales han afectado
enormemente no solo su personalidad sino que también ha afectado a sus padres,
quienes no encuentran una solución a su problema toda vez que es algo biológico
que se escapa de la naturaleza humana.
1.1.5    Ante lo anterior, asegura que
el 14 de enero de 2013 solicitó cita con el médico especialista en cirugía
plástica adscrito a Coomeva EPS, quien conoce su caso en particular, y le
ordenó un procedimiento denominado “maxtopepsia con prótesis mamarias
Código NP 000177 – valor de $2.880.000”.
1.1.6    Indica que el día 14 de febrero
de 2013, solicitó a Coomeva EPS la autorización del procedimiento, para lo cual
su respuesta fue negativa argumentando que el Comité Técnico Científico negó la
solicitud al considerar que era una cirugía estética que debía asumirla el
particular por cuanto no figuraba en el POS.
1.1.7    Finalmente afirma, que es
estudiante de la carrera de Técnico Laboral Auxiliar en Salud Oral del Instituto
de Técnicas Integradas Múltiples del Occidente Ltda. de Cali, no se encuentra
laborando y por ende no cuenta con recursos económicos propios, depende de sus
padres quienes pertenecen al estrato 2 y no tienen como asumir el costo del
procedimiento que requiere.
1.1.8    Con base en lo
anterior, solicita se amparen sus derechos
fundamentales a la dignidad humana, a
la salud, al desarrollo de la personalidad y a la seguridad social. En
consecuencia se ordene a Coomeva EPS que autorice y practique
el procedimiento de “maxtopepsia con prótesis mamarias Código NP 000177”,
que su médico tratante le ordenó en razón a que padece de un trastorno
endocrino congénito que le generó una atrofia bilateral de senos.
1.2
TRASLADO
Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Juzgado Cuarto Penal para
Adolescentes con Función de Control de Garantías de Cali, admitió la acción de
amparo el 22 de noviembre de 2013, para lo cual corrió traslado a las partes
para que ejercieran su derecho de contradicción y defensa.
1.2.1    Coomeva EPS, a través de su Analista Jurídico,
mediante escrito presentado el 3 de diciembre de 2013, informó que la
accionante se encontraba afiliada a esa EPS como cotizante y goza del servicio
integral de salud para atender su actual condición.
Igualmente, manifestó que el
Comité Técnico Científico justificó su negativa a la solicitud de la accionante
por cuanto no se ajustaba a los requisitos señalados en el artículo 6 de la
Resolución 3099 de 2008[1] para su aprobación. El citado Comité
dijo respecto a la solicitud de prótesis de mama de silicona y del
procedimiento de maxtopepsia, lo siguiente: “Paciente femenina de 18
años de edad con diagnóstico de Otros Trastornos Especificados De La Mama,
remitida por endocrinología y ginecología por atrofia mamaria, requiere
tratamiento e insumo solicitado Prótesis De Mama De Silicona, para evitar
progresión y complicación de su patología. El Comité Técnico Científico
haciendo revisión de la documentación aportada, encuentra que no están los
soportes completos, debidamente justificados y/o vigentes”.
Concluye, que Coomeva EPS no ha
vulnerado los derechos fundamentales de la accionante y solicita que se declare
improcedente la acción de tutela.
1.3
DECISIONES
JUDICIALES
1.3.1    Mediante fallo de primera instancia
del 5 de diciembre de 2013, el Juzgado Cuarto Penal para Adolescentes con
Función de Control de Garantías de Cali, negó el amparo solicitado, al
considerar que, en primer lugar, no se presentó material probatorio que probara
que la no realización de la cirugía señalada no ponía en riesgo los derechos
fundamentales invocados por la actora pues ni su salud ni su vida se encuentran
en inminente riesgo, y su libre desarrollo de la personalidad no tiene
injerencia con el derecho reclamado. En segundo lugar, no se cumplió con el
principio de la inmediatez, toda vez que desde que le fue negada la solicitud
del procedimiento por parte de la EPS dejó transcurrir 8 meses. Y, en tercer
lugar, la EPS no vulneró los derechos fundamentales de la actora por tratarse
de un procedimiento NO POS.
1.3.2    El Juzgado Primero Penal
para Adolescentes con Función de Conocimiento de Cali, el 21 de enero de
2014, revocó el fallo de primera instancia, amparando los derechos
fundamentales de la accionante, y ordenó a la entidad demandada Coomeva EPS
para que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación,
programe la cirugía denominada
Maxtopepsia con prótesis mamaria Código NP 000177 a
la joven Angie Daniela Salazar Zapata, la cual deberá realizarse en un
término no superior a 30 días, en la forma indicada por su médico tratante, y
además, aportar todos los insumos y demás que requiera para dicha intervención.
Y ordena, que como quiera que se trata de un tratamiento excluido del POS,
tiene la facultad de hacer el recobro respectivo al FOSYGA.
Para lo anterior, la segunda instancia tuvo
en cuenta la dignidad humana de la accionante, con diagnóstico de atrofia
mamaria muy posiblemente congénita, “lo que le impide llevar una buena
calidad de vida entre otras cosas, pues si bien es cierto físicamente no se le
impide realizar labor alguna, moralmente sí, debiéndose tener en cuenta que se
ve afectada su autoestima, debiendo soportar las bromas de los demás, viéndose
de esta forma lastimada en su personalidad.”
1.4
PRUEBAS DOCUMENTALES
En el trámite de la acción de
tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.4.1    Copia del certificado de
estudios expedido por el Instituto de Técnicas Integradas Múltiples del
Occidente Ltda. del 21 de noviembre de 2013, donde consta que la joven Angie
Daniela Salazar Zapata, se encuentra matriculada y cursando el segundo ciclo
académico en el programa Técnico Laboral Auxiliar en Salud Oral (folio 8).
1.4.2    Copia de la solicitud del
médico tratante especialista en cirugía plástica y reconstructiva de fecha 14
de febrero de 2014, donde requiere orden de cirugía de maxtopepsia con
prótesis mamarias Código NP. 000177 por valor de $2.880.000 (folio
9).
1.4.3    Copia del Acta expedida por el
Comité Técnico Científico, que Coomeva EPS remite al médico cirujano tratante
especialista en cirugía plástica y reconstructiva el 30 de abril de 2014, donde
resolvió la solicitud del procedimiento quirúrgico de maxtopepsia con prótesis
mamarias Código NP. 000177, el cual dice: “Servicio solicitado: Prótesis
de Mama De Silicona. Análisis: Paciente femenina de 18 años de edad con
diagnóstico de Otros Trastornos Especificados De La Mama, remitida por
endocrinología y ginecología por hipertrofia mamaria, requiere procedimiento e
insumo solicitado Prótesis de Mama De Silicona, para evitar progresión y
complicación de su patología. El Comité Técnico Científico haciendo revisión de
la documentación aportada, encuentra que no están los soportes completos,
debidamente justificados y/o vigentes. (…) Decisión: No aprobada” (folio
10).
1.4.4    Copia de la historia clínica de
la joven Angie Daniela Salazar Zapata, expedida por el médico tratante
especialista en cirugía plástica y reconstructiva, de fecha 28 de noviembre de
2012, donde consta: Paciente de 17 años de edad en estudio por Endocrinología
por hipomastia mamaria congénita (…) Se remite para cirugía
plástica para valoración (folio11).
1.4.5    Copia del formato de Coomeva
EPS de la solicitud de justificación de servicios de fecha 14 de febrero de
2013 con diagnóstico de Hipomastia y atrofia mamaria, remitida
por endocrinología y ginecología (Folio 12).
1.4.6     Copia de la historia clínica
de la joven Angie Daniela Salazar Zapata, expedida por Coomeva EPS donde se le
asigna la IPS Clínica Oriente Ltda. de Cali, y donde consta: Paciente de 17
años de edad que padece Atrofia Mamaria muy posiblemente congénita
(Folio 13, 14 y 16).
1.4.7     Copia de exámenes de
laboratorio clínico especializado, de fecha 27 de julio de 2012 ordenados por
la Clínica de Oriente Ltda. (Folio 15).
1.4.8    Copia de los servicios públicos
domiciliarios de EMCALI, de fecha octubre 2013, donde consta que la familia
pertenece al estrato 2 de la ciudad de Cali (folio 21).
1.4.9    Copia de la contraseña de la
cédula de ciudadanía de la joven Angie Daniela Salazar Zapata, donde consta que
nació el 11 de enero de 1995 (Folio 36).
2.
ACTUACIONES EN
SEDE DE REVISIÓN
Mediante llamadas telefónicas a los números
señalados en el expediente, este Despacho ha querido contactar a la accionante
a fin de verificar si se llevó a cabo el procedimiento de “maxtopepsia con prótesis mamarias Código NP 000177”,
lo cual no ha sido posible.
3.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
3.1
COMPETENCIA
Esta Corte es competente, de conformidad con los
artículos 86 y 241 de la
Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente
fallo de tutela.
3.2
PROBLEMA JURÍDICO
En atención a lo expuesto, la
Sala procederá al análisis de los hechos planteados, para determinar si Coomeva EPS vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, al
desarrollo de la personalidad y a la seguridad social, de la joven Angie Daniela Salazar
Zapata, al negarle la autorización del procedimiento
de “maxtopepsia con prótesis mamarias Código NP 000177”,
que su médico tratante le ordenó en razón a la hipomastia
y atrofia mamaria que padece producto de una enfermedad relacionada
con un trastorno endocrino congénito.
En este evento, le corresponde a la Sala de
Revisión analizar y resolver el
problema jurídico planteado de la siguiente forma: primero, el derecho a
la salud como derecho fundamental y su protección constitucional mediante la
acción de tutela; segundo, la salud como concepto integral incluye no
sólo aspectos físicos sino también aspectos psíquicos, emocionales y sociales y, por último, se analizará el caso concreto.
3.2.1    EL DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO
FUNDAMENTAL Y SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
La Organización de Naciones Unidas (ONU) a
través de la Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un
estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia
de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…)
considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[2]
Así mismo, la Declaración Universal de
Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios (…).”[3]
Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico
consagra en el artículo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias
para promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados,
y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de
vulnerabilidad, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta[4].
Por otra parte, el derecho a la salud y a la seguridad social se
encuentran consagrados en el artículo 48 de la Constitución Política, que
define la seguridad social como “… un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.
En desarrollo del mandato constitucional,
se expidió la Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de
Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde
la perspectiva de una cobertura universal[5].
La jurisprudencia ha señalado en muchas
ocasiones que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una
doble connotación: como derecho y como servicio público[6], precisando
que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde
organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[7]
Sobre la naturaleza del derecho,
inicialmente, la Jurisprudencia consideró que el mismo era un derecho
prestacional. La fundamentalidad dependía entonces, de su vínculo con otro
derecho distinguido como fundamental – tesis de la conexidad –, y por
tanto solo podía ser protegida por vía de tutela cuando su vulneración
implicara la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el
derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal.
Posteriormente, la fundamentalidad del derecho a la salud fue
establecida por la jurisprudencia de esta Corporación como un derecho autónomo,
ante la necesidad garantizar al individuo una vida en condiciones dignas,
teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio
de las demás garantías fundamentales[8].
Esta posición del alto Tribunal fue analizada
en la sentencia T-144 de 2008[9]
donde se precisó:
“Se trata entonces de una  línea
jurisprudencial reiterada por esta Corte[10], la cual ha
establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que envuelve
como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones de orden
económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos
derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema de
Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales
sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico.
Es por ello que esta Corporación ha
precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo
cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud
es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas…[11]
En conclusión, la Corte ha señalado que
todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para
lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la
salud. Por tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben
procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del
servicio, con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados,
pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida
y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado
Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y
jurisprudenciales.”
Pero fue en la sentencia T-760 de 2008[12], donde la
Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas
jurisprudenciales que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la
salud. En esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas
oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, y
como tal, lo definió como un derecho complejo, que
protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. De
allí que concluyó, que su ámbito de protección, no está delimitado por los planes
obligatorios de salud, de manera que la prestación de un servicio de salud debe
suministrarse aunque no esté incluido en dicho plan, cuando estos se requieren
con necesidad, el cual puede comprometer en forma grave la vida digna de la
persona o su integridad personal.
La citada sentencia
señaló:
“En tal sentido, el ámbito del derecho
fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que
reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El
ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de
salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se
requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la
persona o su integridad personal.
3.2.1.3. Así pues, considerando que “son
fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso
sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que
funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un
derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el
derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se
puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el
derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la
Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría,
finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema
Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas
tienen derecho.[13]
Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un
servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es
derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud
contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por
tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante
acción de tutela.[14]
La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no
depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.[15]”
De lo expuesto se concluye que el
derecho a la salud es un derecho fundamental de todos los habitantes del territorio nacional que
debe ser respetado y protegido y, que puede ser invocado a través de la acción
de tutela cuando este resultare
amenazado o vulnerado, para lo cual, los jueces constitucionales pueden hacer
efectiva su protección y restablecer los derechos vulnerados.
3.2.2    LA SALUD COMO CONCEPTO INTEGRAL SE COMPONE
NO SOLO ASPECTOS FÍSICOS SINO TAMBIÉN PSÍQUICOS, EMOCIONALES Y SOCIALES
Como ya se anotó, es de vital importancia
la estrecha conexión que tiene el derecho fundamental a la salud con la
posibilidad de llevar una vida digna y de calidad. La salud es un derecho
fundamental y es, además, un servicio público prestado por particulares. Por
tanto, las entidades prestadoras de salud deben garantizarlo en todas sus
facetas – preventiva, reparadora y mitigadora y habrán de hacerlo de manera
integral, en lo que hace relación con los aspectos físico, funcional, psíquico,
emocional y social[16].
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional  se pronunció sobre el tema, en la sentencia T-659 de 2003[17].
En ella señaló que la salud no equivale únicamente a un estado de bienestar
físico o funcional[18]
sino que incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de las
personas[19].
Igualmente consideró que todos esos aspectos contribuyen a configurar una vida
de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano.
Esta Corporación en sentencia T- 548 de
2011[20],
sobre el tema manifestó: “El derecho a la salud se verá vulnerado no sólo
cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto físico o funcional de una
persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión adoptada se proyecta de
manera negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del
derecho fundamental a la salud.” En ella también señala que la garantía del
derecho a la salud incluye varias facetas:
“una faceta preventiva dirigida a evitar
que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos
curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los
efectos negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una
recuperación pues ésta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar, en
lo posible, las dolencias físicas que ella produce y de contribuir, también en
la medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social del
afectado con la enfermedad.”
(…)
Gran parte de las enfermedades no se
originan en una disfunción física o funcional sino son motivadas por presiones
que provienen del medio ambiente social y producen estrés: sentimientos de
abandono, baja autoestima, aislamiento, burlas, inconformidad con la propia
imagen, depresión, agresividad. Estas presiones comienzan a manifestarse desde
la infancia más temprana y a partir de ese mismo momento es preciso reaccionar.
Sólo de esa forma se garantiza la faceta preventiva del derecho a la salud. Con
ello se evita, de modo simultáneo, llegar a situaciones irreversibles que
implican altos costos económicos, sociales y emocionales.”
Siguiendo la misma línea, la Corte
Constitucional en sentencia T-780 de 2012[21],
reiteró que “el derecho fundamental a la salud está conformado por varios
componentes, dentro de los cuales está la salud mental”, sobre el cual, ha
considerado que “la afectación a la salud mental y psicológica de una
persona, no compromete solamente el disfrute de sus derechos fundamentales,
sino que tiene un impacto directo en la sociedad en general y en su familia.”
Y por tanto “que “en los casos de peligro o afectación de la salud mental y
sicológica de una persona no solamente están comprometidos los derechos
fundamentales que a ella corresponden sino los de sus allegados más próximos,
los de la familia como unidad y núcleo esencial de la sociedad que merece
especial protección, y los de la colectividad.”[22]”
Igualmente señaló:
“En
este orden de ideas la protección constitucional del derecho a la salud tiene
fundamento, principalmente en su inescindible relación con la vida, entendiendo
ésta como “la posibilidad de ejecutar acciones inherentes al ser humano y de
ejercer plenamente los derechos fundamentales, de donde se concluye que si una
persona sufre alguna enfermedad que afecta su integridad física o mental
impidiéndole continuar con sus proyectos personales y laborales en condiciones
dignas, su derecho a la vida se encuentra afectado, aun cuando biológicamente
su existencia sea viable.”[23]
Al respecto, esta Corporación considera que en
concordancia con los principios que fundamentan al Estado Social de Derecho y
de acuerdo con las finalidades del mismo, el concepto de persona no puede
entenderse separando las dimensiones físicas, biológicas, psíquicas y
espirituales, de tal manera que el goce y disfrute de la salud mental, no se encuentra fuera de la
órbita de protección constitucional, ni es un derecho de menor jerarquía frente
a la salud física, y por tanto puede ser objeto de protección por medio del
mecanismo de la acción de tutela.
En síntesis puede concluirse que el derecho
a la salud, tiene categoría de derecho fundamental[24], que su
protección puede solicitarse por medio de la acción de tutela, y en este
sentido el derecho tanto a la salud física, como a la salud mental tienen el
mismo grado de protección constitucional.”
Lo anterior, nos lleva a concluir, que la
salud como derecho fundamental debe atenderse en todas sus facetas tanto
físicas, funcionales o biológicas como su bienestar psíquico, emocional y
social, por tanto se entiende que si una persona sufre alguna enfermedad que afecta su integridad física, emocional y social “impidiéndole continuar con sus proyectos personales y
laborales en condiciones dignas, su derecho a la vida se encuentra afectado,
aun cuando biológicamente su existencia sea viable”[25]. En esos
casos, las entidades
promotoras de salud tienen la obligación de prestar el servicio en forma
integral para contribuir a configurar una vida de calidad a las personas que
padecen de una enfermedad cuyos efectos se proyectan en forma negativa
afectando su dignidad humana.
3.2.3    EL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA
En nuestro ordenamiento jurídico se consagra la dignidad
humana como fundamento escencial que deben observar todas las autoridades sobre
sus actuaciones, en especial la de los servicios públicos esenciales como la
salud, cuya prestación deben garantizar.
La
jurisprudencia de esta Corporación, desde sus inicios ha señalado la dignidad
humana, como entidad normativa que puede comprender tres objetos concretos de
protección: (i) la autonomía o posibilidad de diseñar
un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como se
quiera); (ii) la presencia de ciertas condiciones materiales concretas de
existencia (vivir bien) y (iii) la intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)[26].
La Corte Constitucional[27] ha reiterado que la dignidad humana como derecho
fundamental, implica la facultad de exigir su realización en los ámbitos a los
que atañe y el deber de propiciarlos; como principio, se entiende como uno de
los fundamentos del Estado Social de Derecho; y, finalmente como valor,
representa un ideal de corrección que al Estado le corresponde preservar.
De esa forma la Corte Constitucional señaló, que el
concepto de dignidad se encuentra unido a otros, como es el caso del derecho a
la salud. En ese sentido, esta Corte en Sentencia T-1271 de 2008[28], señaló:
“Ha de advertirse que la protección
constitucional del derecho a la salud no se circunscribe a los eventos en los
que el derecho a la vida o a la integridad física se encuentren directamente
comprometidos. El concepto de vida no se restringe a la existencia biológica
del ser, ya que incorpora el valor de la dignidad. Por ello, resulta
inaceptable someter a una persona que ve vulnerados sus derechos, entre ellos
el de la salud, a tener que tolerar graves afecciones, o a soportar dolores
insufribles, al impedírsele por un tiempo prolongado e indefinido el acceso
efectivo y oportuno a los medios que aseguren una mejoría en su existencia. Por
eso, la Corte en sentencia T-171 de 2003 sostuvo que el derecho a la salud se
entiende como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgánica y funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental,
y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad
orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación
y otra de restablecimiento”. La materialización del derecho a la salud supone
una atención integral, que se inicia con los cuidados y atenciones básicas
requeridas por la persona enferma, pasando por el suministro de medicamentos,
realización de intervenciones quirúrgicas, práctica de procesos de rehabilitación,
toma de exámenes de diagnóstico, hasta el seguimiento médico pertinente, y todo
ello en procura del pleno restablecimiento de la salud del paciente. Ahora
bien, si por alguna causa la patología que afecta  al enfermo no es
susceptible de mejorarse, se deben adoptar las medidas médicas necesarias para
mitigar tales síntomas.”(negrilla
fuera del texto)
De esa forma, en sentencia T-940 de 2012[29], esta
Corporación reiteró que el concepto de dignidad se encuentra ligado a otros, “permitiendo
con ello cualificar su contenido de manera tal que la realización de aquel se
propicie en la mayoría de escenarios posibles dentro de la realidad. Tal
es el caso del derecho a la salud, el cual debe ser entendido, ya no solo como
un derecho o servicio con el que se pretende la preservación de la existencia,
sino como un derecho fundamental que coadyuva a la realización de la dignidad
humana y de la existencia en condiciones dignas”.
Finalmente, la sentencia T-565 de 2013[30],
indicó que el concepto de salud no puede
entenderse separando las dimensiones físicas, biológicas y psíquicas sino que
tiene relación con el libre
desarrollo de la personalidad, que también puede tener facetas que se vinculan
con aspectos esenciales de la dignidad humana y que hace parte del derecho a la propia imagen, en cuyo
ejercicio toda persona está facultada para decidir de manera autónoma su
presentación ante los demás. Uno de ellos es el derecho a la identidad sexual y
de género. La citada sentencia indicó que:
“no puede perderse de vista que la opción
sobre determinada apariencia personal está estrechamente vinculada con la
vigencia de otros derechos, entre ellos el derecho la identidad sexual y de género.
Esta ha sido la posición de la jurisprudencia constitucional al señalar que se
ubican en el núcleo esencial del libre desarrollo de la personalidad aquellas
opciones del sujeto que, en relación con su apariencia, reafirman su identidad
de género. Para este Tribunal, en el ámbito explicado “… el derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad despliega una eficacia máxima, motivo por el cual
la protección que depara es absoluta. Consecuente con ello, no existen
posibilidades de intervención sobre las decisiones que en ese ámbito se
produzcan pues, de lo contrario, resultaría afectado el núcleo esencial del
anotado derecho. Ejemplo de este tipo de decisiones son aquellas que se
relacionan con la identidad sexual de los individuos, frente a las cuales, como
se vio, la Corte ha señalado que "no cabe determinismo extraño".[31]”[32]”
“La premisa que informa este derecho, que
vincula aspectos definitorios de la cláusula general de libertad y de la
dignidad humana, consiste en considerar que hace parte del ámbito íntimo del
sujeto la definición acerca de su reconocimiento en un género particular
(identidad sexual), así como su inclinación afectiva hacia otros (orientación
sexual). Esto bajo el supuesto, reconocido por la ciencia médica y recapitulado
por esta Corte, que la construcción del género responde a un criterio complejo,
en donde concurren factores biológicos y psicosociales, sometidos todos a las
particularidades y opciones que adopta el sujeto. Al respecto, se ha señalado
que “[l]a sexualidad
es un fenómeno de enorme complejidad, por cuanto se proyecta en distintas
dimensiones. Así, desde el punto de vista social, la sexualidad hace referencia
a los diversos papeles que los patrones socio-culturales existentes asignan a
los diferentes sexos. Es lo que algunos autores denominan los roles de género.
Sicológicamente, la sexualidad alude no sólo a la identidad que al respecto se
forman los seres humanos, sino que tiene además aspectos comportamentales,
ligados a la orientación afectiva que tienen los individuos por personas de
determinado sexo. Y finalmente la sexualidad tiene una clara dimensión
biológica. (…)[33]”
De lo anterior se puede concluir, que el derecho a la
salud debe ser entendido no solo como un derecho o servicio con el que se
pretende la preservación de la existencia, sino como un derecho fundamental que
guarda estrecha relación con la dignidad humana y la existencia en condiciones
dignas[34].
3.2.4    CIRUGÍA PLASTICA DE SENOS CON PROPÓSITOS
FUNCIONALES. REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
La obligación de
garantizar el derecho a la salud, se encuentra a cargo del Estado. Sin embargo,
para que se preste en forma plena, se han restringido algunos servicios en los planes de beneficios teniendo en
cuenta los recursos disponibles a fin de cubrir las necesidades en salud de toda
la población. De esa forma, el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos
del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema de Seguridad Social, ha excluido
algunos servicios médicos, tales como aquellos procedimientos que persiguen un
propósito estético o cosmético[35].
De esa forma lo resaltó la sentencia T-760 de 2008[36], al
desarrollar dentro de sus temas, los límites del derecho a la salud:
“Como el derecho fundamental a la salud es
limitable y, por lo tanto,  el plan de beneficios no tiene que ser infinito
sino que puede circunscribirse a cubrir las necesidades y a las prioridades de
salud determinadas por los órganos competentes para asignar de manera eficiente
los recursos escasos disponibles, la Corte Constitucional en numerosas
sentencias ha negado servicios de salud solicitados por vía de tutela. Por
ejemplo, la Corte ha negado los servicios estéticos”.
Sin embargo, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional[37]
ha señalado que existen cirugías estéticas que persiguen dos propósitos
distintos: el estético o cosmético cuando buscan mejorar tejidos
sanos para embellecer el cuerpo, y el funcional o reconstructivo
cuando son necesarias para tratar una enfermedad[38].
Mediante la Resolución
5261 de 1994[39]
se había establecido que las cirugías reparadoras de seno con propósitos
funcionales o reconstructivos se encontraban dentro de la cobertura del plan de
beneficios en el régimen contributivo. Pero, a pesar de ello, las EPS se
negaban a autorizar su práctica. Por esta razón, la Comisión de Regulación en Salud expidió el Acuerdo 289 de 2005[40],
con el fin de aclarar el contenido del POS, en lo pertinente a las cirugías
reparadoras de seno. En este sentido, el artículo 1 del citado Acuerdo señaló:
“En los Planes
Obligatorios de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado están
incluidos los procedimientos de Cirugía Plástica, Maxilofacial y de otras
especialidades descritas en la Resolución 5261 de 1994, que se relacionan a
continuación, siempre que tengan fines reconstructivos funcionales en los
términos expuestos en el presente Acuerdo.
- Cirugías
Reparadoras de Seno.
- Tratamiento
para paladar hendido y labio fisurado.
- Tratamiento
para gran quemado.
Los anteriores
procedimientos se encuentran incluidos en los términos y condiciones de cada
régimen establecidos en las normas que definen el plan de beneficios
correspondiente, sin que en ningún caso implique un incremento en las
coberturas actuales”. (Negrilla
fuera del texto)
En el mismo sentido, el
Acuerdo 008 de 2009[41]
excluyó de la lista de procedimientos autorizados en el Plan Obligatorio de
Salud para el Régimen Contributivo, aquellos relacionados con cirugías
estéticas con fines de embellecimiento y procedimientos de cirugía plástica
cosmética[42].
De igual forma,
reglamentó lo relacionado con las consecuencias médicas derivadas de la práctica
de un procedimiento o intervención estética, las cuales, igualmente fueron excluidas
de los Planes Obligatorios de Salud. Así en el artículo 17 del precitado
Acuerdo, establece:
Artículo 17-
Reintervenciones: el Plan Obligatorio de Salud contributivo o subsidiado según
el caso cubre las reintervenciones que sean necesarias conforme a la
prescripción profesional, sin perjuicio de la atención inicial de
urgencias, o que implique peligro para la vida, siempre y cuando se trate
de los siguientes casos:
1.  Que
el procedimiento inicial o primario no haga parte de las exclusiones del plan
Obligatorio de Salud, según las condiciones de cada régimen y que se hubiera
efectuado con autorización de la EPS.
2.  En
caso de que la segunda intervención implique un pronunciamiento diferente al
inicial o primario, el mismo debe estar incluido en el Plan Obligatorio de
Salud del régimen respectivo y se sujeta a  la autorización de los servicios
establecidos en la normativa vigente, salvo la atención inicial de urgencias. (Negrillas
fuera del texto)
Ahora bien, con la expedición el Acuerdo
029 de 2011[43],
perdieron vigencia ambos preceptos.
A partir de esto se llegaría a la conclusión de que, desde entonces, las cirugías
reparadoras de seno con propósitos funcionales o reconstructivos no están
dentro de la cobertura del plan de beneficios, ahora unificado en el Acuerdo 032 de 2012, tanto para el régimen contributivo como
para el subsidiado. El artículo
49 del Acuerdo 029 de 2011 establece: “Se encuentran excluidas del Plan
Obligatorio de Salud las siguientes tecnologías en salud: 1. Cirugía estética
con fines de embellecimiento y procedimientos de cirugía plástica cosmética
(…)”
Es preciso aclarar, que antes de la expedición del Acuerdo 032 de 2012, que unificó los planes
de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado, la jurisprudencia de
esta Corporación aplicaba reglas distintas según el régimen de salud en el que
se encontrara afiliada la accionante. Para las mujeres afiliadas al régimen
contributivo, la Corte consideraba que la mamoplastia de reducción es un
procedimiento incluido en el POS y que, por lo tanto, negar esta prestación
conllevaba a la vulneración directa del derecho a la salud. Por su parte, para
las mujeres inscritas en el régimen subsidiado, esta Corporación admitió que
este tipo de servicios médicos no hacían parte de la cobertura del POS y por lo
tanto condicionó la autorización, a través de la acción de tutela, al
cumplimiento de las siguientes condiciones:
“(i) que la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los
derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal
del interesado (ii) que se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda
ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o
que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente (iii) que el
paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento
requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud
(el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios
prepagados, etc.); (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito
por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle
afiliado el demandante[44]”.
En la sentencia T-102 de 1998[45],
la Sala Segunda de Revisión ordenó a Coomeva EPS autorizar la práctica de una mamoplastia
de reducción a una mujer que presentaba hipertrofia de la mama, enfermedad
que según el criterio del médico tratante le generaba dolor intenso en la
espalda y otras molestias. En esta oportunidad la Corte expresó:
“La demandante tiene una enfermedad que le
produce dolor, y la cirugía que aconsejan los profesionales de la salud
consultados, es el medio indicado para asegurar que pueda disfrutar de una vida
digna, ajena a una forma de trato inhumano, cruel y degradante.  A este
respecto la Corte[46]
ha expuesto lo siguiente:
"Una lesión que ocasiona dolor a la
persona y que puede ser conjurada mediante una intervención quirúrgica, se
constituye en una forma de trato cruel (CP art. 12) cuando, verificada su
existencia, se omite el tratamiento para su curación. El dolor intenso reduce
las capacidades de la persona, impide su libre desarrollo y afecta su
integridad física y psíquica. La autoridad competente que se niega, sin
justificación suficiente, a tomar las medidas necesarias para evitarlo, omite
sus deberes, desconoce el principio de la dignidad humana...".
Respecto a lo anterior, la Corte estableció
criterios para determinar los eventos en que una cirugía puede ser calificada
como estética o como reconstructiva. En este sentido, la sentencia T-623 de
2000[47]
señaló: “la cirugía estética con fines de embellecimiento es aquella que no
tiene una patología de base y busca exclusivamente embellecer o rejuvenecer
tejidos sanos o normales de las personas. A su turno, la cirugía estética
reconstructiva (incluida en el P.O.S.) tiende a recuperar la forma o la función
perdida como consecuencia de un trauma o una enfermedad”.
Un caso similar resolvió esta Corporación
en la Sentencia T-935 de 2001[48].
En este pronunciamiento la Sala Sexta de Revisión amparó los derechos a la
salud y vida digna de una mujer a quien su EPS le negó la autorización de la
práctica de una mamoplastia de reducción que requería para aliviar las
dolencias generadas por la enfermedad hipertrofia de mama. En este caso,
a partir de un informe de la Sociedad Americana de Cirugía[49], la Corte
Constitucional explicó las características de la patología hipertrofia de
mama y del tratamiento para curarla:
“Desde hace mucho tiempo existe
un procedimiento quirúrgico dirigido a disminuir el tamaño de los senos,
llamado mamoplastia de reducción, el cual es cada vez más popular. Para algunos
sectores esta cirugía se realiza con fines estéticos en forma exclusiva, lo que
ha ocasionado no pocos inconvenientes ya que la mayoría de las empresas
aseguradoras de salud no cubren los costos de este tipo de intervenciones, por
considerarlas innecesarias desde el punto de vista funcional.
De acuerdo con la revisión, las
manifestaciones físicas que acompañan a la hipertrofia mamaria (senos muy
voluminosos) son entre otros dolor en el hombro, hendidura por la presión de la
cinta del brassier a nivel del hombro, alteración en la calidad de vida de tipo
físico y psicológico, dolor de espalda tanto alto como bajo, dolor en el
cuello, infección por hongos en el espacio debajo de los senos, dolor de cabeza
y dolor o adormecimiento de las manos”.
Respecto de la incertidumbre del contenido
del POS en lo pertinente a las cirugías reparadoras de seno, la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008[50], se
pronunció al resolver el caso de una
mujer a quien su médico tratante le ordenó la practica de la mamoplastia de
reducción para tratar la enfermedad gigantomastia más déficit funcional
dorso lumbar, y a quien la EPS negó la autorización del procedimiento por
cuanto no estaba incluido en el POS. En esta oportunidad, dijo:
“Se trata pues, de un típico caso en el que
una entidad, bien sea porque desconoce la regulación vigente, bien sea porque
estratégicamente actúa como si no la conociera, se niega a autorizar la
prestación de un servicio que alguien requiere, por considerar que no está
incluido en el plan obligatorio de salud y que, por tanto, no está obligado a
brindarlo. Al tratarse de un servicio que sí está en el plan, obstaculizar su
acceso es un claro irrespeto al derecho a la salud de la persona que lo
requiera”.
(…)”Este caso pone de presente las barreras que para
el acceso a un servicio de salud que se requiere, pueden derivarse de las
incertidumbres en torno a los  contenidos del y exclusiones del plan
obligatorio de servicios de salud.”
En el mismo sentido, en la sentencia T-945 de 2011[51], esta
Corporación ordenó al Departamento
Administrativo de Salud Pública y Seguridad del Chocó - Dasalud Chocó-,
autorizar la práctica de una mamoplastia de reducción a una mujer que
presentaba hipertrofia
mamaria y gigantomastia grado IV.  En esa oportunidad, consideró relevante las condiciones que debe
verificar el juez de tutela para amparar el derecho a la salud en este tipo de
casos:
“la Corte ha indicado que para establecer
si es procedente la acción de tutela en el caso específico de las cirugías de
reconstrucción o modificación del tamaño de los senos, debe determinarse en
primer lugar si la realización del procedimiento compromete los derechos a la
salud y a la vida digna de la mujer que lo requiere o si su finalidad es
meramente estética.
Así, ha indicado que las cirugías de
reconstrucción, reducción o aumento de mamas involucran los derechos
fundamentales de las mujeres en los casos en los que obra prueba de que el
propósito principal de la cirugía es terapéutico o de mejoramiento funcional
del órgano involucrado, aun cuando esta tenga un resultado estético
beneficioso. En consecuencia, esta Corporación ha ordenado la autorización y
práctica de cirugías mamarias cuando se constata que estas tienen por fin
solucionar los problemas físicos y de salud derivados precisamente del tamaño
de los senos o de las patologías diagnosticadas en un momento dado[52].
Por su parte, ha negado la autorización de las cirugías de mamas cuando se ha
determinado con base en las pruebas allegadas que la cirugía prescrita obedece
exclusivamente a fines estéticos[53]”.
De la misma
manera, esta Corporación en sentencia T-152 de 2012[54],
amparó los derechos constitucionales de una docente a quien el Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó la autorización de la práctica de una mamoplastia
de reducción ordenada por el médico tratante para tratar la enfermedad cérvico
dorsalgia crónica por gigantomastia bilateral. La Corte reiteró, que existen
procedimientos quirúrgicos que en principio tienen carácter estético, pero que
adquieren la connotación de cirugías funcionales o reconstructivas cuando tal
procedimiento es necesario para garantizar el ejercicio del derecho a la salud:
“Esta corporación en múltiples
oportunidades ha propendido por la protección de la vida en forma integral,
buscando que la persona obtenga del Sistema de Seguridad Social una solución
satisfactoria a sus dolencias físicas y sicológicas, que afecten su normal
desarrollo en sociedad. Incluso, ha ordenado la realización de cirugías
que, prima facie, podrían catalogarse como estéticas, pero conllevan
una connotación funcional fundamental, en aras de garantizar la vida digna, sin
compromiso de la salud física y síquica”
De esa forma se observa, que la jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha resuelto numerosos casos en los cuales, las
entidades prestadoras de salud han negado la práctica de cirugías que tienen
como propósito modificar el tamaño de los senos a mujeres que requieren de este
tipo de procedimientos para aliviar las molestias de una enfermedad, según el
diagnóstico de su médico tratante.
A pesar de lo anterior, las EPS han sido
recurrente en la negación de este tipo de servicios frente a la incertidumbre
en torno a si las cirugías reparadoras de senos con propósitos funcionales o
reconstructivos están incluidas en el POS. Por ello, la posición de la Corte Constitucional[55] ha sido
uniforme al establecer que las intervenciones quirúrgicas que modifican el
tamaño de los senos con propósitos reconstructivos o funcionales hacen parte
del plan de beneficios de salud.
Con base en lo expuesto, considera esta
Sala que debido a la importante repercusión de las decisiones en estos casos,
se debe tener en cuenta las siguientes reglas para su aplicación, a saber:
1.
Que el caso no esté
clasificado como una cirugía estética, esto es, que debe tener una patología de
base que haya producido el efecto que se pretende corregir por medio del
procedimiento médico.
2.
Que haya orden del
médico tratante que justifique la intervención quirúrgica, para morigerar o
controlar los efectos físicos y psicológicos generados por la patología.
3.
Que la intervención
quirúrgica sea necesaria para garantizar el derecho a la vida en condiciones
dignas, a la salud física y mental, a la integridad personal y a los derechos
sexuales.
4.
Que la persona carezca
de medios económicos para poder costear el procedimiento que solicita.
5.
Que los efectos
negativos de la enfermedad ameriten la intervención inmediata del juez
constitucional, para evitar un perjuicio irremediable.
En conclusión, las entidades que tienen a
su cargo la obligación de practicar una cirugía de mamas para morigerar o
controlar los efectos negativos físicos y psicológicos generados por una
determinada patología, niegan su autorización, vulneran el derecho a la salud
de una persona cuando dicho procedimiento se requiere para garantizar el
derecho a la vida en condiciones dignas, a la salud física y mental, a la
integridad personal y a los derechos sexuales.
3.2.5    LA RESTAURACIÓN MAMARIA CON PRÓTESIS GARANTIZA
LA CALIDAD DE VIDA EN CONDICIONES DIGNAS
El artículo 7º del Decreto 806 de 1998,
define el Plan Obligatorio de Salud  como“[e]l conjunto básico de servicios
de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo
afiliado al Régimen Contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas
para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las Entidades
Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Adaptadas, EAS, debidamente autorizadas,
por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Gobierno Nacional
respectivamente, para funcionar en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud”
Este conjunto de prestaciones, hacen parte de
los servicios, procedimientos, medicamentos, y prótesis necesarias para la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de numerosas enfermedades,
de acuerdo con lo establecido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, órgano que de acuerdo con el artículo 162 de la ley 100, de 1993, tiene
a su cargo dicha competencia.
Como ya se analizó en al acápite anterior, la
norma que define el contenido en mención es la Resolución 5261 de 1994 que según
el artículo 70 dentro del POS está prevista la cirugía de reconstrucción de
seno.
Ahora bien, dentro de esta interpretación
se podría pensar en que la RECONSTRUCCIÓN MAMARIA CON PRÓTESIS no se encuentra
incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud y que por ende, las entidades
integrantes del Sistema de Seguridad Social en Salud, no están obligadas a
suministrarla. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[56]
ha dispuesto que las entidades encargadas del suministro de este servicio se
abstengan de negarla, por cuanto esa conducta vulnera en forma evidente el
derecho fundamental a la salud de sus usuarios.
En ese sentido la sentencia T-038 de 2007[57],
esta Corporación al resolver un asunto similar al que debe decidir la Sala en
la presente ocasión, reiteró su jurisprudencia sobre el particular, y señaló,
que el derecho fundamental a la salud “cuya efectiva garantía se relaciona
estrechamente con la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad no
sólo debía protegerse cuando la personas se hallaban en peligro de muerte, sino
que [abarcaba] ‘la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las
condiciones de salud, en la medida en que ello [fuera] posible, cuando éstas
condiciones se [encontraban] debilitadas o lesionadas y [afectaran] la calidad
de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada
quien, una existencia digna[58]’”
(Negrilla fuera del texto)
Por su parte, en la sentencia T-1176 de
2008[59],
la Corte Constitucional autorizó la reconstrucción mamaria con prótesis a una
mujer que había padecido cáncer de mama, por considerar que con ello se
restablecía no sólo la integridad física de la actora sino también su
integridad emocional y psicológica. En ella resaltó que “no siempre las
intervenciones estéticas tienen fines cosméticos o de embellecimiento y por
consiguiente no todos los procedimientos estéticos pueden tenerse en tanto
excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Aquellas intervenciones orientadas a
restablecer la apariencia normal de las personas se ligan estrechamente con el
reconocimiento de su dignidad y con la necesidad de no vulnerar tal dignidad,
se consideran incluidas en el Plan Obligatorio de Salud y no pueden catalogarse
como intervenciones superfluas con fines de embellecimiento”.
En esa misma dirección, la Corte en
sentencia T-975 de 2010[60],
ordenó el cambio de prótesis mamaria a una persona que, como consecuencia de
reducir de manera considerable su peso, presentaba deformidad en sus senos. En
ella señaló que: “las cirugías ordenadas (…) denominadas dermolipectomía
bilateral de muslos y corrección de prótesis mamaria bilateral, tienen como
objetivo la reconstrucción y rehabilitación de aspectos de carácter funcional,
como son la marcha y la vida sexual y de pareja de la paciente, así como los
aspectos sicológicos y emocionales, tendientes a la recuperación total y
satisfactoria del problema de obesidad mórbida y los efectos que  dicha
patología le ocasionaron”.
De lo anteriormente expuesto se puede concluir
que, en aquellos eventos en los que la intervención ordenada por los médicos
tratantes se relaciona con el implante de prótesis mamarias cuyo objeto no es
embellecer a la persona sino reconstruir los senos que han sido previamente
afectados por intervenciones dirigidas a extirpar tumores malignos o cualquier
otro trastorno de salud, que traiga consigo no solo consecuencias de orden
físico o funcional sino afectaciones sicológicas y estados depresivos, deben
ser proporcionadas por las Entidades Promotoras de Salud. Tanto es esto así que
la Corte ha ordenado, incluso, una asistencia psicológica para quienes se
enfrentan a una situación de este tipo[61].
Con fundamento en las consideraciones
efectuadas hasta este lugar y teniendo presente las pruebas que obran en el
expediente, procederá la Sala a examinar y a resolver el caso concreto.
4.
CASO CONCRETO
En el presente caso, la joven Angie Daniela Salazar Zapata de 19 años
de edad, presenta una  atrofia bilateral de senos producto de una enfermedad
relacionada con un trastorno endocrino congénito, motivo por el cual, a fin de
mejorar los efectos negativos de esa patología, la autoestima y su calidad de
vida, el médico tratante especialista en cirugía plástica le ordenó el procedimiento de “maxtopepsia con
prótesis mamarias Código NP 000177”.
Coomeva EPS, a
través del Comité Técnico Científico se abstuvo de autorizar la
intervención prescrita alegando que el procedimiento no estaba previsto en el
Plan Obligatorio de Salud, y que no se aportaron los soportes completos,
debidamente justificados y vigentes, por lo tanto, fue rechazado por “justificación
no pertinente o insuficiente”.
El juez de primera instancia
negó el amparo al considerar que la situación particular de la accionante en
nada afectaba su salud ni su vida, y que la cirugía requerida era de carácter
estético y, además, la justificación del médico especialista en cirugía plástica
era insuficiente o no pertinente, de manera que no ponía en riesgo los derechos
fundamentales invocados por la actora. Sin embargo, el juez de segunda
instancia revocó lo anterior, para lo cual tuvo en cuenta el derecho a la dignidad humana de la
accionante, con diagnóstico de atrofia mamaria considerando que ello le impedía
llevar una buena calidad de vida, puesto que si bien era cierto que físicamente
podía realizar sus labores normales, moralmente se encontraba afectada en su
autoestima, soportando las bromas que lastimaban su personalidad.
Esta Sala comparte la decisión que se
revisa, tomada por el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Funciones de
Conocimiento de Cali, el 21 de enero de 2014, consistente en revocar el fallo de primera
instancia y conceder el amparo solicitado pues, como se verá, Coomeva EPS violó
los derechos fundamentales a la dignidad
humana, a la salud, al desarrollo de la personalidad y a la seguridad social, de la peticionaria, razón por la cual la acción de tutela resulta
procedente por lo siguiente:
4.1
En primer
lugar, la
historia clínica[62] señala que la joven Angie Daniela
Salazar Zapata tiene un plan de manejo por psicología que dice: “REFIERE
SENTIRSE BIEN DE SALUD, PERO EL NO TENER MAMAS LA DEPRIME MUCHO. (…) PERO LE
PREOCUPA MUCHO EL NO TENER SENOS.”[63]. En su escrito de tutela, hace
referencia a que padece de toda clase de bromas y burlas las cuales han
afectado enormemente su personalidad y su autoestima, y por ende sufre no solo
ella sino sus padres también, quienes no encuentran una solución a su problema
toda vez que es algo biológico.
En la parte considerativa de la presente
providencia, destacó la Sala cómo la jurisprudencia constitucional se ha
referido en varias oportunidades al concepto de salud y ha puesto énfasis en
que éste debe interpretarse en un sentido amplio, abarcando no sólo el aspecto
funcional o físico de la persona sino también sus condiciones psíquicas,
emocionales y sociales. En ese orden de ideas, ha afirmado la Corporación que
la salud ha de definirse desde una perspectiva integral, sin dejar de lado,
ninguna de las facetas mencionadas con antelación.
Conforme con la jurisprudencia
constitucional, cabe destacar para el presente caso, lo establecido en la
sentencia T-659 de 2003[64]
mediante la cual abordó la Corte un asunto semejante[65], en la cual
señaló que la salud no se identificaba sólo con: “un estado de bienestar
físico o funcional. Incluye también el bienestar psíquico, emocional y social
de las personas[66].
Todos estos aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden
fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se
verá vulnerado no solo cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto
físico o funcional de una persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión
adoptada se proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos,
emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud.”
Ahora bien, en el caso objeto de estudio,
la Sala observa que se está ante una situación, que de no autorizar el
procedimiento recomendado por el médico tratante,  afecta, como se mostró en
las consideraciones de la presente sentencia, de manera directa los derechos
fundamentales a la salud, a la integridad física, funcional, psíquica,
emocional y social de la actora, lo cual se encuentra relacionado con la
posibilidad de tener la  apariencia de una mujer normal, de manera que pueda
llevar una vida en condiciones de calidad y de dignidad.
Por último, como se deduce de la certificación
aportada al expediente[67],
la joven Angie Daniela Salazar Zapata, es estudiante
de la carrera de Técnico Laboral Auxiliar en Salud Oral del Instituto de
Técnicas Integradas Múltiples del Occidente Ltda., de Cali, no trabaja, y no
cuenta con recursos económicos propios, ya que depende económicamente de sus
padres quienes perteneces al estrato 2, según prueba que se anexa[68]
y no tienen como asumir el costo del procedimiento que requiere.
Situación que no fue desvirtuada por la
accionada, de manera que se aplicará la presunción de
veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[69],
y en esta medida se tendrán por ciertos los hechos narrados por la accionante
en la demanda.
4.2
En segundo lugar, como se desprende de la información aportada
al expediente, el trastorno endocrino que padece Angie
Daniela Salazar Zapata, fue detectado por los
médicos endocrinólogos adscritos a Coomeva EPS, por cuanto sus senos no se
desarrollaron como consta en su historia clínica expedida por la Clínica
Oriente Ltda., de Cali[70]. De igual manera, la accionante ha
sido sometida a distintos exámenes desde la edad de 15 años, los cuales todos
arrojan los mismos resultados: “Atrofia Mamaria Muy Posiblemente Congénita”.[71]
De igual forma su historia
clínica fue remitida y valorada por el médico endocrinólogo y el especialista
en cirugía plástica, ambos especialistas adscritos a Coomeva EPS “quienes
conceptuaron que la paciente requiere de prótesis mamarias”. De esa forma,
se aporta al expediente la orden de un procedimiento quirúrgico denominado “maxtopepsia
con prótesis mamarias Código NP 000177 – valor de $2.880.000”[72]
expedido por el médico tratante especialista en cirugía plástica del 14 de
febrero de 2013.
Como se observa, la orden del médico tratante en el presente
caso no puede equipararse a un procedimiento con fines meramente suntuarios o
de embellecimiento. Consiste en un procedimiento que busca morigerar los
efectos negativos de la patología que padece la actora, en aras de darle una
apariencia normal de sus senos, ordenándole una cirugía mamaria con prótesis
indispensable para restablecer no solo la salud como tal sino también su
integridad física, funcional, psíquica, emocional y social tanto como su
apariencia normal y necesaria para llevar una vida en condiciones de calidad y
de dignidad.
Ahora bien, la necesidad de practicar el
procedimiento prescrito por el médico tratante no requiere mayor justificación.
No se trata de un procedimiento cosmético, pues como se puede evidenciar de las
pruebas allegadas al expediente[73],
se encamina más bien a restablecer la salud emocional de la peticionaria y a
ponerla en condiciones que le permitan llevar una vida digna y de calidad. El
médico tratante no recomendó la cirugía con fines estéticos, sino como parte
integral del tratamiento por el trastorno endocrino que padece.
En efecto, como ya
se dijo en la parte considerativa, el Acuerdo 289 de 2005[74],
expedido por la Comisión de
Regulación en Salud, aclaró el
contenido del POS, en lo pertinente a las cirugías reparadoras de seno, donde
señaló que en los Planes Obligatorios de Salud del Régimen Contributivo y del
Régimen Subsidiado están incluidos este tipo de  procedimientos, siempre que
tengan fines reconstructivos funcionales, como es el caso bajo estudio.
A partir de lo expuesto se sigue, que la
entidad responsable de prestar el servicio de salud a Angie
Daniela Salazar Zapata, es Coomeva EPS, quien no puede alegar que el
procedimiento prescrito por el médico tratante en el asunto bajo examen está
por fuera del Plan Obligatorio de Salud, pues como se manifestó con
anterioridad, siempre que sean con fines de salud, dichos procedimientos deben
ser autorizados. En ese sentido, Coomeva EPS desconoce los derechos
constitucionales fundamentales a la salud, a la integridad física, funcional,
psíquica, emocional y social de la tutelante.
Así mismo, se recordó que la Corte ha sido
enfática en señalar que es al médico tratante al que le corresponde determinar
si es o no necesario realizar un examen.
4.3
La descripción de
la anterior situación basta para concluir que la acción de tutela es procedente
en este caso por la presunta violación el derecho a la salud y la vida en
condiciones dignas de la accionante pues (i) presenta atrofia bilateral
en el desarrollo de sus senos como consecuencia de una enfermedad relacionada
con un trastorno endocrino congénito, (ii) situación que ha afectado enormemente su personalidad y su autoestima,
(iii) su médico tratante le ordenó una cirugía de carácter
reconstructivo funcional denominada “maxtopepsia
con prótesis mamarias Código NP 000177”, (iv) las cirugías reparadoras de seno se
encuentran incluidas dentro de los Planes Obligatorios de Salud para ambos
regímenes, y (v) este tipo de  procedimientos no puede asumirlo la joven Angie
Daniela Salazar Zapata ni su familia, por cuanto el costo del examen el
cual tiene un valor aproximado de $2.880.000, valor
que excede sus posibilidades económicas.
En consecuencia, concluye la Sala que el
procedimiento ordenado a la joven Angie Daniela
Salazar Zapata, por su médico tratante es una cirugía de carácter
reconstructivo funcional, por cuanto busca morigerar los efectos negativos de
la patología que padece[75]
por presentar atrofia bilateral en el desarrollo de sus senos como consecuencia
de una enfermedad relacionada con un trastorno endocrino congénito. No se trata
de una cirugía cosmética sino de una intervención necesaria y recomendada por
el médico cirujano plástico, relacionada con la posibilidad de tener la
apariencia de una mujer normal, de manera que pueda llevar una vida en
condiciones de calidad y de dignidad.
Lo anterior lleva a esta Sala a concluir
que Coomeva EPS tiene toda la responsabilidad frente a la prestación de
servicios de salud de la joven
Angie Daniela Salazar Zapata. En consecuencia,
la Sala confirmará parcialmente el fallo del 21 de enero de 2014, proferido por
el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de
Cali, en cuanto a los numerales “PRIMERO” y “SEGUNDO” de la parte resolutiva
que amparararon los derechos fundamentales a
la dignidad humana, a la salud, al desarrollo de la personalidad y a la
seguridad social, de la joven Angie Daniela Salazar
Zapata, y ordenó a Coomeva EPS que en el término de cuarenta y ocho
horas (48) horas contadas a partir de la notificación, se programara a la
tutelante la práctica de la cirugía denominada “maxtopepsia
con prótesis mamarias Código NP 000177”, prescrita por el médico
tratante especialista en cirugía plástica y reconstructiva adscrito a dicha
entidad.
De otra parte, esta Sala revocará el numeral “TERCERO” del citado fallo, toda vez que la cirugía reparadora de seno a que se
refiere el presente caso, es de responsabilidad de Coomeva EPS, por cuanto está
contenida dentro de los Planes Obligatorios de Salud por tratarse de un
procedimiento con fines reconstructivos funcionales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
sentencia.
5.
CONCLUSIONES
De acuerdo con lo expuesto en el acápite de
las consideraciones, inicialmente, ha de señalarse que la salud, como bien jurídico
amparado por el texto constitucional y los tratados internacionales, permite su
configuración como un derecho fundamental autónomo y como una garantía que
protege múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que su cumplimiento demanda
del Estado y de la Sociedad en general, una efectiva realización, que goza de
una debida protección por vía de tutela.
De igual forma se determinó que la entidad
encargada de la prestación del servicio de salud, independientemente del
régimen de salud del cual forma parte, debe velar por brindar una atención
integral y de calidad a todos sus afiliados. Por consiguiente, dicha entidad,
ante las sintomatologías y patologías que presenten sus usuarios, tienen la
obligación de emitir un diagnóstico y de suministrar los tratamientos,
medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, seguimiento y demás
requerimientos que un médico tratante considere necesarios para atender el
estado de salud de ese determinado usuario.
De esa forma, le corresponde al Estado como principal tutor dotarse
de los instrumentos necesarios para garantizar a los ciudadanos la prestación
de la salud en condiciones que lleven consigo la dignidad humana, por lo que
ante el abandono del Estado, de las instituciones administrativas y políticas y
siendo latente la amenaza de transgresión, el juez de tutela debe hacer
efectiva su protección mediante este mecanismo, sin excepción.
La Corte Constitucional ha
indicado que, cuando una entidad encargada de la prestación de servicios médicos
priva a las personas de su derecho a recibir los servicios médicos que
requieran, o que, por acción u omisión deja de practicar o realiza de forma
negligente un examen, o por el contrario niega la realización de una actividad
que conduzca a determinar en forma veraz dicho diagnóstico, ello, implica una
manifiesta vulneración de los derechos  fundamentales a la vida digna y a la
integridad física, psíquica y emocional al paciente[76].
De lo anterior resulta factible colegir,
que la salud no equivale únicamente a disponer de un estado de bienestar físico
o funcional. Debe a un mismo tiempo garantizarse el bienestar psíquico,
emocional y social pues todos estos factores contribuyen a procurar a las
personas una vida en condiciones de dignidad y calidad. Tanto el Estado como
los particulares que intervienen en la prestación del servicio público de salud
desconocen el derecho constitucional a la salud cuando adoptan una medida que
no solo afecta el bienestar físico o funcional de las personas sino que se
proyecta de modo negativo en su bienestar psíquico, social y emocional.
Para el caso bajo estudio, podemos concluir
que las EPS tienen la obligación de realizar las cirugías que modifican el
tamaño de los senos de acuerdo con la reglamentación del POS que persiguen finalidades
de efectos funcionales o reparadoras, en los casos en que el médico tratante la
prescribe con el objetivo de recuperar su apariencia normal de manera que pueda
llevar una vida en condiciones de calidad y de dignidad.
6.
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, la
Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente el fallo del 21 de enero de 2014, proferido por el
Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali,
en cuanto a los numerales “PRIMERO” y “SEGUNDO” de la parte
resolutiva que ampararon los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, al desarrollo de la
personalidad y a la seguridad social, de la joven Angie Daniela
Salazar Zapata, y ordenó a Coomeva
EPS que en el término de cuarenta y ocho horas (48) horas contadas a partir de
la notificación, se programara a la tutelante la práctica de la cirugía denominada “maxtopepsia con prótesis mamarias Código
NP 000177”, prescrita por el médico tratante especialista en
cirugía plástica y reconstructiva adscrito a dicha entidad, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral “TERCERO” del
fallo del 21 de enero de 2014,
proferido por el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Funciones de
Conocimiento de Cali, por las razones expuestas en la parte
motiva de esta sentencia.
LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Criterios para la evaluación, aprobación o desaprobación. El
Comité Técnico-Científico deberá tener en cuenta para la evaluación, aprobación
o desaprobación de los medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de
salud, no incluidos tanto en el Manual de Medicamentos, como en el Manual de
actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, los
siguientes criterios: a) La prescripción de medicamentos y demás servicios médicos
y prestaciones de salud, no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan
Obligatorio de Salud solo podrá realizarse por el personal autorizado de la
entidad administradora de planes de beneficios. No se tendrán como válidas
transcripciones de prescripciones de profesionales que no pertenezcan a la red
de servicios de cada una de ellas; b) Solo podrán prescribirse medicamentos,
servicios médicos y prestaciones de salud que se encuentren debidamente
autorizados para su uso y ejecución o realización por las respectivas normas
vigente en el país como las expedidas por el Invima y las referentes a la
habilitación de servicios en el Sistema de Garantía de la Calidad de los
servicios de salud; c)
La prescripción de los medicamentos y/o servicios médicos y prestaciones de
salud, será consecuencia de haber utilizado, agotado o descartado las
posibilidades técnicas y científicas para la promoción, prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad contenidas tanto en
el Manual Vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud como en el
Manual Vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, sin obtener resultado clínico o
paraclínico satisfactorio en el término previsto de sus indicaciones o de
prever u observar reacciones adversas o intolerancia por el paciente o porque
existan indicaciones o contraindicaciones expresas. De lo anterior se deberá
dejar constancia en la historia clínica; d) Debe existir un riesgo inminente para la vida o salud del
paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica
respectiva.
[2] Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
[3] Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[4] Constitución Política, art. 13.
[5] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[6] Sentencias T-134 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002
MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[7] Sentencias T-207 de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero; T- 409
de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[8] Sentencias T-184 de 2011MP  Luis Ernesto Vargas Silva.
[9] MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[10]Ver T-227/03, T-859/03, T- 694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06,
T-016/07, T-085/07, T-200/07,  T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07,
T-648/07, T-670/07, T-763/07, entre otras.
[11]Sobre el tema particular, consultar las sentencias: T-1384 de 2000,
T-365A de 2006, entre muchas otras.
[12] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[13] En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo
Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que
tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a
recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan
Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993
y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de
las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior
por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que
existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de
los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había
pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los
derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13. La naturaleza de derecho
fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento
anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o
procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un
derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a
la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de
procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta
decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto).
[14] Esta decisión ha sido reiterada en varias
ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil),
T-631 de 2007  (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la
negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S.,
se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, no
es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para
satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En
este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen
subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal
Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser
cancelada por el accionante.
[15] Corte Constitucional, sentencia T-016 de
2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía
plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el
queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja
izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada. Para
la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una
intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y
relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que
presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y
restablecer de manera integral su salud.”
[16] Sentencia T-548 de 2011 MP. Humberto Sierra Porto.
[17] MP. Alfredo Beltrán Sierra. El caso del padre de un menor que
presenta acción de tutela contra la E.P.S. Compensar pues por vulnerar los
derechos fundamentales de su hijo al negarse a realizarle el procedimiento
quirúrgico Ginecomastia Pubertal Bilateral que su hijo “requiere con
urgencia, en razón que el niño esta en crecimiento y se verá afectado tanto
emocionalmente como sociológicamente si no se soluciona rápidamente el
problema.” La entidad demandada también alegó que se trataba de una cirugía
estética no cobijada por el POS y que por consiguiente los derechos
fundamentales del menor no habían sido desconocidos.
[18] Consultar también las sentencias T-926 de
1999; T-640 de 1997; T-1346 de 2000; T-623 de 2000.
[19] “Para la Sala en casos como el
presente, la omisión de la E.P.S. accionada en autorizar la realización de la
cirugía del menor (...) constituye vulneración a su derecho a la salud en
conexidad con la vida en condiciones dignas de las cuales forma parte el
derecho del niño y los adolescentes al desarrollo integral y armónico y a la
protección oportuna, (artículos 44 y 45 de la C.P.) lo que de suyo implica la
plena atención medica para que su crecimiento físico y su equilibrio psíquico
sean los que normalmente correspondan a su edad y al sexo a que pertenece. No
se puede alegar la no inclusión en el P.O.S. de determinado tratamiento
estético cuando se evidencia que la carencia del mismo afecta la vida en
condiciones dignas del menor y si bien la cirugía que requiere no compromete
aspectos funcionales, si puede afectar la salud integral incluyendo la faceta
psicológica del menor.”
[20] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[21] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[22] Sentencia T- 248 de 1998 MP José Gregorio Hernández Galindo. Ver
sentencias T- 409 de 2000 MP Álvaro Tafur Galvis; T-630 de 2004 MP Marco Gerardo
Monroy Cabra; T-1090 de 2004 MP Rodrigo Escobar Gil, entre otras.
[23] Sentencia T-814 de 2008 MP Rodrigo Escobar Gil.
[24] Para profundizar en el tema, ver la Sentencia T-648 de 2011
MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[25] Sentencia T-565 de 2013 MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[26] Sentencia T-940 de 2012 MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[27] Ibídem.
[28] MP. Mauricio González Cuervo
[29] MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[30] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[31] Véase la sentencia T-477/95 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
[32] Corte Constitucional, sentencia SU-642/98.
[33] Corte Constitucional, sentencia SU-337/99.
[34] Sentencia T-1176 de 2008 MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[35]  Sentencia T-760 de 2008 MP Manuel José Cepeda Espinosa.
[36]  MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[37]  Entre otras, sentencia T-760 de 2008 MP Manuel José Cepeda
Espinosa; T-570 de 2013 MP. Luís Ernesto Vargas Silva.
[38]  Sentencia T-793 de 2010 MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[39]  Por la cual se establece el Manual de Actividades,
Intervenciones y Procedimientos de Plan Obligatorio de Salud en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
[40] Por medio del
cual se aclara la cobertura de servicios en el Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado.
[41] Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes
Obligatorios de Salud de los Regimenes Contributivo y Subsidiado.
[42] Artículo 54 del Acuerdo 008 de la CRES.
[43] Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define,
aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud.
[44] Ver entre otras sentencias, T-1165 de 2008 MP Jaime Araujo
Rentería, T-700 de 2009 MP Humberto Sierra Porto, T-864 de 2010 MP Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, T-314 de 2010 MP Humberto Sierra Porto, entre otras.
[45]MP
Antonio Barrera Carbonell. Reiterada en la sentencias T- 119 de 2000 MP José
Gregorio Hernández Galindo, T-471 de 2000 MP Álvaro Tafur Galvis, T-1251 de
2000 MP Alejandro Martínez Caballero,  T-389 de 2001 MP Jaime Córdoba Triviño,
T-070 de 2001 MP Álvaro Tafur Galvis.
[46]. Sentencia T-499/92 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[47] MP Eduardo Cifuentes Muñoz.
[48] MP Marco Gerardo Monroy Cabra, reiterada en la sentencia T- 534 de
2004 MP Jaime Araujo Rentería.
[49]En relación con este informe la Corte estableció la siguiente cita:
“Los resultados de dicha investigación fueron publicados en la edición de mayo;
del Mayo Clinic Proceedings. Dirección www.saludhoy. com/htm/noticias/2001/may
21 1 01.htm/”
[50] MP Manuel José Cepeda Espinosa.
[51] MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[52] Ver, entre muchas otras, las sentencias  T-285/11, T-134/11,
T-793/10, T-517/08, T-948/04, T-389/01, T-070/01 y T-119/00.
[53] Ver, entre otras, las sentencias T-539/07, T-749/01 y T-476/00.
[54] MP Nilson Pinilla Pinilla
[55] Sentencias T-102 de 1998 MP Antonio Barrera Carbonell, T-119 de
2000 MP José Gregorio Hernández Galindo, T-471 de 2000 MP Álvaro Tafur Galvis,
T-070 de 2001 MP Álvaro Tafur Galvis, T-389 de 2001 MP Jaime Córdoba Triviño,
T-566 de 2001 MP Marco Gerardo Monroy cabra, T-568 de 2001 MP Eduardo
Montealegre Lynett, T- 935 de 2001 Marco Gerardo Monroy Cabra, T-860 de
2003 Eduardo Montealegre Lynett, T-531 de 2004 MP Jaime Araujo Rentería, T-913
de 2005 MP Clara Inés Vargas Hernández, T-517 de 2008 MP Clara Inés Vargas
Hernández, T-584 de 2010 MP Humberto Antonio Sierra Porto T-793 de 2010 MP
Jorge Iván Palacio Palacio T-826 de 2011 MP Jorge Iván Palacio Palacio T-134 de
2011 MP Luis Ernesto Vargas Silva, T-285 de 2011 MP Nilson Pinilla Pinilla,
T-945 de 2011 MP Luis Ernesto Vargas Silva. T-152 de 2012 MP Luis Ernesto
Vargas Silva, T-375 de 2012 MP María Victoria Calle Correa, T-467 de 2012 MP
Jorge Iván Palacio Palacio.
[56] Sentencias T-860 de 2003 Eduardo Montealegre Lynett, T-531 de 2004
MP Jaime Araujo Rentería, T-913 de 2005 MP Clara Inés Vargas Hernández, T-517
de 2008 MP Clara Inés Vargas Hernández, T-584 de 2010 MP Humberto Antonio
Sierra Porto T-793 de 2010 MP Jorge Iván Palacio Palacio T-826 de 2011 MP Jorge
Iván Palacio Palacio T-134 de 2011 MP Luis Ernesto Vargas Silva, T-285 de 2011
MP Nilson Pinilla Pinilla, T-945 de 2011 MP Luis Ernesto Vargas Silva. T-152 de
2012 MP Luis Ernesto Vargas Silva, T-375 de 2012 MP María Victoria Calle
Correa, T-467 de 2012 MP Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.
[57] MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[58] Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-076 de 1999 y T-956 de
2005, entre muchas otras.
[59] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[60] MP. Mauricio González Cuervo.
[61] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-572 de 1999.
[62] Folio 16 del expediente de tutela.
[63] Folio 16 del expediente de tutela.
[64] MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[65] En ese entonces el actor, padre de un
menor, instaura acción de tutela en contra de la
E.P.S. Compensar pues estima que esa entidad vulneró los derechos
fundamentales de su hijo al negarse a realizarle el procedimiento quirúrgico
Ginecomastia Pubertal Bilateral que su hijo “requiere con urgencia, en razón
que el niño esta en crecimiento y se verá afectado tanto emocionalmente como
sociológicamente si no se soluciona rápidamente el problema.” La entidad
demandada también alegó que se trataba de una cirugía estética no cobijada por
el POS y que por consiguiente los derechos fundamentales del menor no habían
sido desconocidos.
[66] “Para la
Sala en casos como el presente, la omisión de la
E.P.S. accionada en autorizar la realización de la cirugía del menor (...)
constituye vulneración a su derecho a la salud en conexidad con la vida en
condiciones dignas de las cuales forma parte el derecho del niño y los
adolescentes al desarrollo integral y armónico y a la protección oportuna,
(artículos 44 y 45 de la C.P.) lo que de suyo implica la plena atención medica
para que su crecimiento físico y su equilibrio psíquico sean los que
normalmente correspondan a su edad y al sexo a que pertenece. No se puede
alegar la no inclusión en el P.O.S. de determinado tratamiento estético cuando
se evidencia que la carencia del mismo afecta la vida en condiciones dignas del
menor y si bien la cirugía que requiere no compromete aspectos funcionales, si
puede afectar la salud integral incluyendo la faceta psicológica del menor.”
[67] Folio 8 del expediente.
[68] Según prueba que se anexa a folios 34 y 35 de los servicios
públicos de EMCALI.
[69] ARTICULO 20. PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. Si el informe no fuere
rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y
se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra
averiguación previa.
[70] Folios 14, 15 y 16 del expediente de tutela.
[71] Folio 13 del expediente de tutela.
[72] Folios 9 y 11 del expediente de tutela.
[73] Folios 13, 14 y 16 del expediente de tutela.
[74] Por medio del
cual se aclara la cobertura de servicios en el Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado.
[75] exceso de piel en
los muslos que le generan dificultad en la marcha, atrofia mamaria, problemas
emocionales de autoestima y dificultad para la vida sexual en pareja
[76] Ver sentencias T-323 de 2008, T-050 de 2010 entre otras.