T-768-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-768/15
PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Caso en que
se decidió la adoptabilidad de un menor
HOMOLOGACION DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD-Alcance de la competencia del juez de
familia
La competencia del juez de familia en el trámite de la
homologación no sólo se restringe a un mero control sobre las formas y el
procedimiento de la actuación administrativa, sino que le permite establecer si
aquella atendió el interés superior del niño, niña o adolescente, pudiendo
incluso ordenar las medidas que considere necesarias para restablecer los
derechos.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y ESPECIAL PROTECCION A LA NIÑEZ EN EL
ORDEN JURIDICO INTERNO-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Protección constitucional
El derecho a tener una familia y no
ser separado de ella debe analizarse frente al interés superior del niño, niña
y adolescente, lo que implica que desde el punto de vista jurídico, un niño
víctima de desprotección o abuso puede ser separado de sus padres cuando ponen
en amenaza su integridad física y mental.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS
DENTRO DEL CODIGO DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER OIDOS Y A QUE SUS
OPINIONES SEAN TENIDAS EN CUENTA-En función de la edad y del grado de madurez
ACCION DE TUTELA FRENTE AL PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS
DE LOS MENORES DE EDAD-Improcedencia por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad
Referencia:
expediente T-4.026.527
Acción de tutela
instaurada por Sonia contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
Regional Valle del Cauca
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre
de dos mil quince (2015)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión
del fallo proferido por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, el 13 de junio de 2013, que revocó el
fallo dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali,
el 25 de abril de 2013, dentro del trámite de la acción de tutela presentada
por
Sonia contra el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Valle del Cauca, en
adelante ICBF.
I.
ANTECEDENTES
Anotación preliminar
Como medida de protección de la intimidad de los
niños involucrados en este proceso, la Sala ha decidido suprimir de la
providencia sus nombres verdaderos y los de sus familiares, al igual que los
datos e informaciones que permitan su identificación[1].
1.
La solicitud
Sonia, el 8 de abril
de 2013, presentó acción de tutela contra el ICBF, por una presunta violación
de sus derechos fundamentales al debido proceso y a tener una familia y no ser
separado de ella, los que, según afirma, le fueron
vulnerados por el ICBF al proferir la resolución de declaratoria de adoptabilidad
de su hijo Alejandro.
La señora Sonia,
en el libelo demandatorio, afirmó que presenta la tutela con el propósito de
que su hijo sea reintegrado, toda vez que lo entregó al ICBF porque se “encontraba
en malas condiciones económicas para sostenerlo”.
Añadió que
trabaja “en la casa de familia de la señora Martha en el Barrio Ciudad
2000.”
2. Hechos relevantes
La demandante, el 11 de abril de 2013,
rindió ampliación de declaración dentro del proceso de tutela de la referencia ante
el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali.
De conformidad con el acta de dicha
actuación se pueden extraer los siguientes hechos:
-Sonia tiene 5 hijos: Andrea,
Mateo, Jhon, Oscar y Alejandro.
Andrea y Oscar
viven con la abuela, mientras que Mateo y Jhon con una tía.
-La señora Sonia, el 13 de mayo
de 2009, entregó, temporalmente, al ICBF a su hijo Alejandro
por su precaria situación económica[2].
-Al decir de la demandante, el ICBF
inició el proceso de restablecimiento de derechos que culminó con la
declaratoria de adoptabilidad de Alejandro, sin que le fuera permitido
hacerse parte de dicho proceso.
Igualmente, aseveró que la entidad
demandada le impidió a Alejandro sus visitas.
-Según la peticionaria, acudió a varias
entidades[3]
con el fin de que le ayudaran a recuperar a su hijo pero no obtuvo ningún
resultado positivo.
3. Trámite procesal y oposición a la
demanda de tutela
El Juzgado Primero Penal del Circuito
Especializado de Cali, mediante auto del 11 de abril de 2013, admitió la
demanda y corrió traslado al ICBF, para que se pronunciara sobre los hechos que
motivaron la presente acción.
Así mismo, dispuso la vinculación al
trámite del Juzgado Noveno de Familia de Cali, quien declaró la adopción legal
de Alejandro.
3.1. Dentro de la
oportunidad procesal correspondiente, la Coordinadora del Grupo jurídico del
ICBF, solicitó se negara la tutela por las siguientes consideraciones:
-En la actuación administrativa
desplegada por el ICBF, se advierte que en ningún momento se le vulneraron los
derechos a la señora Sonia.
Por el contrario, se hace énfasis en que
se le brindaron a ella y a la familia extensa, todas las garantías de
participación en el proceso de restablecimiento de derechos con el fin de que
el niño tuviera la posibilidad de ser reintegrado a su medio familiar, pero no
se encontró la red de apoyo.
-La señora Sonia, en la
ampliación de declaración, refirió que tiene 5 hijos frente a los cuales “no
ha cumplido” su rol de madre, pues, el cuidado y guarda de 4 de ellos ha
estado a cargo de la familia extensa (abuela y tía) y a Alejandro, el
hijo que permanecía más tiempo con ella, lo tenía expuesto a la mendicidad.
Destacó que no obstante la señora Sonia,
por iniciativa propia llevó a Alejandro al ICBF, posteriormente, no
demostró compromiso para cumplir las orientaciones psicosociales que le
brindaban la posibilidad de reintegrarlo al hogar. Por el contrario, fue una
madre ausente y mostró desinterés en el proceso.
A su juicio existió abandono físico y
emocional por parte de la accionante a su hijo Alejandro.
-La decisión adoptada por el ICBF fue el
resultado de un juicio de equilibrio en beneficio de Alejandro y, no
simplemente, el adelantamiento de un procedimiento mecánico y formal.
-Consideró importante tener en
consideración que una vez se concreta la adopción, los nexos del adoptado con
su familia de sangre se extinguen y, por disposición legal, su nueva familia
viene a ser la adoptante, siempre y cuando no sobrevengan nuevas circunstancias
que coloquen al menor de edad en un estado diferente.
Así, explicó, al extinguirse los lazos
filiales con la familia biológica, no es posible legal y válidamente, que
persona alguna, consanguínea o no, agencie derechos del niño, niña y
adolescente y menos con el propósito de restituirlo al seno de la antigua
familia. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de que pueda sobrevenir una
situación que viabilice el estado propicio para que sea nuevamente adoptado, lo
cual, en este caso, no acontece.
En efecto, agregó después de que Alejandro
fue adoptado, de conformidad con los distintos informes post adopción, no ha
sobrevenido una situación que vulnere sus derechos. Por el contrario, el niño
tiene garantizados todos sus derechos y se viene acoplando bien a su nueva
familia.
-Manifestó que, según la jurisprudencia
de la Corte Constitucional, la adopción es un mecanismo orientado a satisfacer
el interés superior del menor de edad cuando la familia natural no provee las
condiciones necesarias para su desarrollo, mediante la ubicación en un núcleo
familiar apto. Este es el caso del nuevo hogar de Alejandro que
proporciona al niño todos sus derechos fundamentales de carácter prevalente
garantizados (sentencia C-804 de 2001).
Estimó que la anterior situación
favorable para el niño surgió, una vez culminó el proceso administrativo de
restablecimiento de derechos y se adelantó el proceso judicial de adopción ante
un juez de familia.
-Precisamente, concluyó, desde el
momento en que ingresó Alejandro al ICBF, todas las actuaciones
estuvieron orientadas a garantizar sus derechos conforme el artículo 9 de la
Ley 1098 de 2006, según el cual: “todo acto, decisión o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en
relación con los niños, niñas y adolescentes, prevalecerán los derechos de
estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los
de cualquier persona”.
3.2. El
Juzgado Noveno de Familia de Cali, pese a que fue notificado del escrito
introductorio de la tutela, no se pronunció al respecto.
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISION
1. Sentencia de primera instancia
El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado
de Cali, mediante providencia del 25 de abril de 2013, negó el amparo al
considerar que no fue vulnerado el derecho fundamental al debido proceso
invocado por la demandante, por las siguientes razones:
-En primer lugar, la medida de
declaratoria de adoptabilidad que se profirió en el proceso de restablecimiento
de derechos promovido en favor de Alejandro, tuvo en cuenta las particulares
condiciones del niño.
-En segundo término, en numerosas
ocasiones fueron libradas comunicaciones tanto a la señora Sonia como a
sus familiares, con el fin de que se vincularan al trámite administrativo e
iniciaran el proceso de orientación psicosocial que pretendía determinar, si se
encontraban en condiciones de asumir el cuidado del niño.
Sin embargo, el informe de la visita
domiciliaria a la familia extensa y los distintos conceptos que rindieron el
equipo de profesionales que estuvieron a cargo del proceso concluyeron que Alejandro
continuaría en situación de vulnerabilidad, si regresaba con su señora madre
y/o familiares.
Además, contra las decisiones proferidas
por el ICBF y por el Juzgado Noveno de Familia de Cali, la demandante, no
presentó recurso alguno. Solo en febrero de 2013, cuando ya habían transcurrido
9 meses desde que el mencionado juez de familia declaró la adopción legal de Alejandro,
se propuso recuperarlo.
En este orden de ideas, la acción
constitucional promovida por la señora Sonia no está llamada a
prosperar, toda vez que contó en su momento con el mecanismo judicial idóneo
para reclamar los derechos que consideraba se le habían conculcado y no hizo
uso de él, luego, salvo mejor criterio, no pueden ser discutidos, ahora, en
sede de tutela atendiendo a la naturaleza única y constitucional que ostenta la
misma.
2. Impugnación
La demandante impugnó el fallo de
primera instancia al considerar que no se tuvo en cuenta que, en forma
voluntaria y responsable, entregó a Alejandro al ICBF porque, en ese
entonces, no tenía las condiciones para prodigarle el cuidado necesario. Sin
embargo, su situación cambió, pero la entidad se negó a reintegrarle a su menor
hijo y no permitió, ni siquiera, visitarlo para saber las condiciones en las
que se encontraba y para que él se enterara que tiene una madre que se preocupa
por su bienestar.
3. Segunda instancia
El Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cali, Sala de Decisión Constitucional, mediante sentencia del 13 de junio de
2013[4],
revocó la decisión impugnada con fundamento en las siguientes consideraciones:
-Revisada la actuación administrativa
que culminó con la declaratoria de adoptabilidad del niño Alejandro, se advirtió
que no resulta proporcional la medida adoptada por el ICBF de apartar del
proceso de restablecimiento de derechos a la señora Sonia
condicionándola a la práctica de un examen psiquiátrico del cual no se sabe
cuáles fueron el resultado del mismo[5],
después de un incidente que se presentara entre la demandante y una funcionaria
del Centro de Adopciones Chiquitines;“…en el sentir de la Sala la actitud
quizá agresiva de la fémina, lo fue en pro de recuperar a su hijo por el cual
el amor de madre se despertó con mayor fuerza en ese momento al ser enterada
que sería entregado definitivamente en adopción más nunca la historia del menor
refleja que esta actitud de agresividad y violencia la hubiese desplegada
contra su pequeño infante y que por este motivo el menor se encuentre afectado,
por el contrario, la madre del niño al verse sin recursos para suplir sus
alimentos y demás necesidades del menor, consiente (SIC) de ello lo entrega al
Estado, pero para su protección evitando que corriera riesgos de un
analfabetismo y los que acarrea la mendicidad y la calle, más nunca expresó su
deseo de que su hijo fuera entregado en adopción”.
-A Alejandro, no se le garantizó
su derecho a ser oído, desde que inició el proceso de restablecimiento de
derechos[6]
hasta cuando el juez de familia lo declaró adoptado legalmente.
Las pruebas aportadas por el ICBF no
hacen referencia a entrevista, audiencia, testimonio o versión alguna en la que
el menor de edad hubiese sido escuchado en relación con su entorno familiar.
-No obstante que el menor estuvo bajo el
cuidado de los profesionales, fue mínimo el esfuerzo de ellos en rescatarlo,
esto lo acredita la prueba contentiva de la ficha biopsicosocial realizada en abril
de 2010, visible a folio 105, en la que se lee:
“IMPORTANCIA
DE LA ADOPCIÓN para el niño desde el punto de vista administrativo-legal, el
niño requiere que se restituya el derecho a crecer en medio familiar…el niño
aun NO ha interiorizado ni comprendido totalmente que es la adopción. TODAVÍA
MANIFIESTA RECUERDOS POSITIVOS CON RELACIÓN A SU MADRE BIOLÓGICA.
PERFIL
QUE SE SUGIERE DE LA FAMILIA ADOPTANTE: Persona, pareja o familia que acepte
Niño con dificultad en el control de impulsos, desfase escolar y
comportamientos agresivos…”
Según este concepto, el niño tenía
capacidad de entender su contexto familiar y podía emitir una opinión frente a
él. Sin embargo, los funcionarios del ICBF le desconocieron este derecho
fundamental y adoptaron una decisión que, a juicio de la Sala, generó mayores
lesiones a los derechos de quien se buscaba proteger; “nótese que pese a la
edad que ostenta el niño 9 años quizá se niega ha (SIC) interiorizar y comprender
que es la ‘adopción’ con actitudes de agresividad y desfases en sus impulsos
que lo ponen en tela de juicio y que menguan sus posibilidades para ser
adoptado, toda vez que esta condición del menor debe ser puesta de manifiesto a
quien pretenda su adopción”.
-Los testimonios de los familiares de la
demandante, no reflejan que ella esté en imposibilidad física o moral para
tener a su hijo, tan solo evidencian obstáculos de tipo económico. Tampoco se
deduce que haya dejado abandonados a sus demás hijos, pues, según la referencia
que se tiene, ellos se encuentran con la familia extensa -la abuela y tía-.
-Si bien es cierto, Alejandro al
momento de ingresar al ICBF se encontraba desmejorado físicamente y el proceso
psicosocial con la familia extensa encaminado a verificar la idoneidad de
alguno de los familiares para asumir el cuidado y manutención del niño arrojó
un resultado negativo, es de vital importancia destacar que la actuación de la
entidad se originó a petición de la madre del menor de edad, con el fin de que
se le satisficieran las necesidades que ella no le podía suplir.
El instituto demandado al evidenciar la
situación económica de la demandante, en aplicación del principio
constitucional del interés superior del niño y del inciso segundo del artículo
56 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, debió adoptar las medidas pertinentes
para inscribirla en un programa del Estado que le permitiera suplir alguna de
sus necesidades básicas y no iniciar, como lo hizo, el trámite de adopción del
menor de edad.
-El ICBF adoptó la medida de
restablecimiento más drástica y separó al menor de edad de su ambiente familiar
que, aunque desvertebrado, constituía para el niño un recuerdo positivo para,
finalmente, trasladarlo a otro desconocido.
-La irrevocabilidad de la adopción no
significa que en casos en los que se han desconocido los derechos del niño,
niña y adolescente y los de su familia, no proceda ésta de manera excepcional.
Tampoco que los hechos que dan lugar a esta decisión no puedan alegarse al
interponerse el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia judicial
que la declara.
“Lo anterior significa que la
irrevocabilidad no se puede oponer cuando las actuaciones surtidas al interior
(SIC) del proceso administrativo de protección han desconocido los derechos
fundamentales del niño, niña y adolescente. De ahí la importancia de que en
este procedimiento los funcionarios del ICBF como los jueces, evalúen con
rigurosidad las pruebas que obran en el expediente; además que tengan en cuenta
la opinión del niño, niña o adolescente y la participación de su familia de
origen o extensa”.
-En este caso, el ICBF, no aplicó lo
dispuesto en el artículo 58 de la Ley 1098 de 2006, que le permitía al menor de
edad otra alternativa de acercamiento familiar, con lo cual no se le brindó al
niño este beneficio. Tanto la abuela materna como el tío manifestaron su deseo
de acogerlo y la entidad demandada con fundamento en circunstancias de pobreza
extrema consideró que la ubicación en medio familiar no era apta.
Específicamente, señaló: “la familia carece de recursos personales y
familiares para asumir la responsabilidad y crianza de Alejandro”. Esa
falta de recursos personales, entiéndase: “como la falta de dinero para
desplazarse y atender las visitas y citas que exigían la labor social del
menor”.
Estas circunstancias, fueron tenidas en
cuenta por la entidad desde que el menor de edad ingresó al ICBF, el 13 de mayo
de 2009. Precisamente, en el auto de Apertura de Investigación del Proceso de
Restablecimiento de Derechos, se consignó:
“Teniendo en cuenta que no hay red
socio-familiar extensa que pueda proteger y formar al niño, que su madre no
cuenta con recursos necesarios para salir de la situación de extrema pobreza
para evitar situación de vida en calle, el equipo determina que es necesario
tomar medida de protección en hogar sustituto como medida provisional de
restablecimiento de derechos”.
Tan solo 20 días después de que el menor
de edad ingresara al ICBF, esto es, el 2 de junio de 2009, dicha medida fue
modificada por otra consistente en internación en el Centro de Adopciones
Chiquitines.
Concluye el ad quem: “el ICBF
ha vulnerado el derecho fundamental a la unidad familiar del menor, pues adoptó
una medida de protección sin haber escuchado al menor, y más aún sin lograr
como Institución que antes de ser reintegrado a un nuevo hogar desconocido, se
tratara de un niño sano mentalmente que hubiese aceptado su condición y que
tenga una ayuda frente a esos recuerdos POSITIVOS de su madre biológica los que
no le pueden ser arrebatados para que haga parte de otra unidad familiar cuando
su mente recuerda POSITIVAMENTE a su madre biológica, de ahí que no existen
para la Sala fundamentos claros, para que el menor haya sido declarado en
ADOPCIÓN, consecuente con ello ya se ha proferido una sentencia de adopción,
pues no les preocupó esta faceta positiva que el niño tiene de su madre
bilógica, y menos aún no desplegó ninguna acción tendiente a mantener y
preservar el vínculo afectivo con su señora madre, por lo que se considera el
trámite administrativo que adelantó el ICBF viciado”.
III. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN
1. Una
vez seleccionado el proceso de la referencia y puesto a disposición de esta
Sala de Revisión, se observó que en el trámite de la tutela, en primera y
segunda instancia, no fueron vinculados los ciudadanos extranjeros a quienes se
les concedió la adopción del niño Alejandro, quienes pueden verse
afectados con la decisión que se tome en sede de revisión.
Si
bien, es criterio de esta Corporación, no tramitar directamente el incidente de
nulidad por falta de notificación cuando éste se detecta en el trámite de
Revisión, -ordenando la devolución del expediente al juez de primera instancia
para lo de su competencia-, también es cierto que, en casos especiales, cuando
las circunstancias de hecho lo ameritan o se encuentran en juego derechos
fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto, en aplicación
de los principios de celeridad y economía procesal, la Corte Constitucional ha
vinculado directamente al proceso a quienes no fueron llamados y registran un
interés en el mismo.
En virtud de lo
anterior, y como el presente caso, involucra a un menor de edad, la Sala Cuarta
de Revisión, mediante proveído de diciembre 12 de 2013, resolvió:
“PRIMERO:
VINCULAR al presente trámite de revisión a los ciudadanos extranjeros, padre y
madre adoptantes del menor ALEJANDRO.
SEGUNDO:
ORDENAR que, por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, se
ponga en conocimiento de los ciudadanos extranjeros padre y madre adoptantes
del menor ALEJANDRO, el contenido de la demanda de tutela que obra en el
expediente, así como de las contestaciones rendidas por la parte demandada, las
decisiones de instancia y demás documentos que conforman el expediente, a fin
de que en el término de un (1) mes se pronuncien al respecto.
Para
el cumplimiento de tal diligencia, la Secretaría General de esta Corporación
queda facultada para realizar las solicitudes del caso y adelantar las
gestiones pertinentes ante el Ministerio de Relaciones Exteriores.”
Así mismo, la Sala
de Revisión decidió ordenar las siguientes pruebas con el fin de verificar los
supuestos de hecho que originaron la acción de tutela de la referencia:
TERCERO:
SOLICITAR tanto al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- Regional
Valle del Cauca, como a la Dirección Nacional de Protección, Subdirección de
Adopciones con sede en Bogotá que, dentro del término máximo de tres (3) días
contados a partir de la notificación del presente auto, se pronuncien respecto
de la censura del juez de tutela de segunda instancia en el sentido de no haber
recabado del menor su opinión sobre la posibilidad de ser dado en adopción a
otra familia ni tampoco haber solicitado el consentimiento de la madre para
ello…”
CUARTO:
SOLICITAR tanto al Instituto Colombiano de Bienestar familiar –ICBF- Regional
Valle del Cauca, como a la Dirección nacional de protección, Subdirección de
Adopciones que, tal como ha venido ocurriendo, a través de la Fundación
Chiquitines y la Gladney Center for Adoptión, allegue un actualizado y
pormenorizado informe post adopción en el que se detalle la situación del menor
y las condiciones de todo orden en que se encuentra dentro de su nueva familia,
pronunciándose particularmente sobre el interés que pueda tener por saber de su
familia biológica y su eventual deseo de contactarse con ella, si así hubiese
ocurrido. Para la presentación de tal informe se concede el término de un (1)
mes.”
1.1. La Secretaría General de la Corte Constitucional, el 22 de enero
de 2014, remitió al despacho del Magistrado Ponente, una comunicación firmada
por Luis Antonio Guerrero Benavides, Profesional Especializado con asignación
de Funciones del cargo de Subdirector de Adopciones del ICBF. Dicho funcionario
anexó el informe psicológico de Alejandro, el cual fue elaborado por los
profesionales especializados del Centro de Adopciones Chiquitines que
estuvieron a cargo del menor de edad, mientras permaneció en la institución.
En
dicho informe se plasmaron las actuaciones realizadas en favor de Alejandro,
la vinculación de la familia biológica y extensa, intervenciones al niño para
el manejo del duelo y resignificación del efecto traumático de sus vivencias
negativas mientras se encontraba con su familia y finalmente la preparación del
niño para una posible adopción (acorde con la medida definitiva tomada por la
Defensoría de Familia de declaratoria de adoptabilidad ante la imposibilidad de
un reintegro familiar). En esta fase, se destaca la entrevista realizada al
menor de edad sobre su posición frente a la adopción[7].
Así
mismo, el citado profesional remitió a esta Sala, un escrito de la Defensora de
Familia, mediante el cual esta funcionaria asegura que desde el inicio del
proceso de restablecimiento de derechos se realizó la vinculación de la madre,
la abuela materna y la tía del niño, indicando los resultados obtenidos[8].
En
relación con el consentimiento de Sonia frente a la adopción de Alejandro,
la Defensora de Familia manifestó que este no es procedente, toda vez que la
señora Sonia no solo abandonó el proceso de atención ofrecido a su hijo,
sino también a él, física y emocionalmente.
1.2. La Secretaría General de la Corte Constitucional, el 24 de enero
de 2014, remitió al despacho del Magistrado Ponente, una comunicación firmada
por Luis Antonio Guerrero Benavides, Profesional Especializado con asignación
de Funciones del cargo de Subdirector de Adopciones del ICBF, en el que da cuenta
del informe del seguimiento post adopción efectuado el 4 de enero de 2014 en el
que se conceptuó que el proceso de adaptación del niño al entorno familiar
nuclear y extenso y al entorno de su comunidad ha sido positivo[9].
Así
mismo, remitió la entrevista que se les efectuó a los padres adoptivos y al
niño, vía Skype, el 21 de enero de 2014[10].
Finalmente,
el aludido profesional envió el informe psicológico de Alejandro
realizado por Misael Castellanos Silva, Psicólogo Clínico de la Subdirección de
Adopciones del ICBF[11].
2. Posteriormente,
la Sala Cuarta de Revisión, mediante proveído de noviembre 10 de 2015, para
mejor proveer la decisión por tomar en el proceso de la referencia, decidió:
“SOLICITAR
al Director Regional del Valle del Cauca del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, Dr. Jhon Arley Murillo, que dentro de los dos (2) días siguientes a
la notificación del presenta auto, informe a la Sala Cuarta de Revisión, si el
ICBF con anterioridad al trece (13) de Mayo de 2009, adoptó alguna medida de
restablecimiento de derechos en relación con el niño ALEJANDRO. Si la respuesta es afirmativa, indique: cuándo, cuál y el
motivo de la misma.
Igualmente, se requiere determinar si, otros hijos de la señora Sonia,
han sido cobijados con medidas de restablecimiento de derechos por parte del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.”
2.1. La Secretaría General de la Corte
Constitucional, el 30 de noviembre de 2015, remitió al despacho del Magistrado
Ponente, una comunicación firmada por John Arley Murillo Benitez, Director
Regional del ICBF, Valle del Cauca, en la que informa que Rocío Eugenia
Sarralde Ortiz, Defensora de Familia del Centro Zonal Santa Rosa de Cabal,
Regional Risaralda adelanta un proceso de restablecimiento de derechos
correspondiente al niño Mateo, hermano biológico de Alejandro[12].
3. Luego, esta
Sala de Revisión, a través de proveído de diciembre 1 de 2015, solicitó a la “Registraduría
Nacional del Estado Civil, Regional Valle del Cauca, que dentro de los dos (2)
días siguientes a la notificación del presente auto, remita a la Sala Cuarta de
Revisión, el documento que dio origen al registro civil de nacimiento de Alejandro
identificado con NUIP 1105926955 e indicativo serial 35464930.”
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
A través de esta Sala de Revisión, la
Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas
dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia
con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Corresponde a la Sala definir si en el
proceso de restablecimiento de derechos que se promovió en favor de Alejandro
se vulneró el derecho al debido proceso y a tener una familia y no ser separada
de ella.
Para tal fin, esta Sala se referirá a:
(i) procedibilidad de la acción de tutela; (ii) el interés
superior del niño, niña y adolescente; (iii) la protección
constitucional del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella; (iv) el procedimiento administrativo de
restablecimiento de derechos; (v) el derecho de
los niños, niñas y adolescentes a ser oídos; (vi) el proceso de restablecimiento de derechos promovido en favor de Alejandro, para
luego, finalmente, dar solución al caso objeto de estudio.
3. Subsidiaridad de la acción de tutela.
Reiteración de jurisprudencia
De conformidad con el artículo 86 de la Constitución
Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial que propende a la
protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por
acción o por omisión las autoridades públicas, y en determinadas circunstancias,[13] los particulares,
vulneren o amenacen tales derechos constitucionales.
A la luz de lo expuesto, esta
Corporación ha reiterado que la acción constitucional tiene un carácter residual
y subsidiario, por cuanto solo procede cuando el interesado no disponga de otro
medio de defensa judicial, o cuando existiendo éste se promueva para prevenir
la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Bajo
este entendido, la Corte ha concluido que “…por su propia finalidad, la
acción de tutela está revestida de un carácter extraordinario, que presupone el
respeto por las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como por sus
propias acciones, procedimientos, instancias y recursos[14],
a fin de que la acción constitucional no usurpe las competencias de otras
autoridades jurisdiccionales.”[15]
Con todo, no obstante la regla general consiste
en que deberán someterse para su resolución los conflictos jurídicos
relacionados con derechos fundamentales, a las vías ordinarias
-jurisdiccionales y administrativas-, el juez constitucional será quien defina en
cada caso, si el medio de defensa al alcance de los afectados, es eficaz y lo
suficientemente expedito para dispensar una protección inmediata de los
derechos vulnerados o amenazados,  de no ser ello así, la acción constitucional
se erige como el mecanismo directo de protección.
Esta argumentación, encuentra pleno
respaldo en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el cual, al aludir a las
causales de improcedencia de la acción de tutela, indica que la existencia de
otro mecanismo de defensa judicial tendrá que ser calificada “en concreto”
por el juez, quien evaluará el grado de eficiencia y efectividad del medio
judicial respecto a las específicas circunstancias en que se encuentre el
demandante al momento de implorar la protección del derecho presuntamente
amenazado o vulnerado.
Sobre este aspecto, este Tribunal, ha
señalado que el juicio de procedibilidad de la acción de tutela se torna más
flexible cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional
(niños, personas que sufren algún tipo de discapacidad, mujeres embarazadas, madres
cabeza de familia, ancianos y desplazados) en consideración al estado de
debilidad manifiesta en que se encuentran y de la especial protección que la
Constitución les ofrece.
Sobre el particular la Corte, en
sentencia T-515 A de 2006[16],
señaló:
“Ahora
bien, es pertinente acotar que en materia de procedibilidad de la acción de
tutela, la Corte ha manifestado que, no obstante la rigurosidad con que el juez
debe evaluar los requisitos exigidos para dar curso al mecanismo de amparo,
existen situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la
acción debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la
especial naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos
constitucionales fundamentales[17].
Así,
en aras de hacer efectiva la especial protección que el constituyente ha
dispuesto para sujetos tales como los niños, las mujeres cabeza de familia, los
ancianos, los miembros de minorías o personas en condiciones de extrema
pobreza, el juez constitucional debe estudiar las características del perjuicio
irremediable con  un criterio de razonabilidad más comprensivo, de tal suerte
que, en relación con estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad,
debilidad o marginalidad, se permita ampliamente su acceso al mecanismo de
protección de derechos fundamentales.”
En el caso objeto de análisis, la Corte
estima que el presupuesto de subsidiaridad se encuentra satisfecho, toda vez
que la accionante, presuntamente, no tuvo la oportunidad de participar en las
actuaciones desarrolladas por el ICBF, las cuales culminaron con la
declaratoria de adoptabilidad de su hijo Alejandro.
Ello explica, en principio, el por qué, durante
la actuación administrativa no se interpusieron recursos, ni existió oposición contra
la resolución que declaró en situación de adoptabilidad al niño, motivo por el
cual se cerró la posibilidad de acudir al mecanismo
de homologación ante el juez de familia al que según el ordenamiento jurídico pueden
acudir las personas afectadas con la declaratoria de adoptabilidad, toda
vez que no se cumplieron los presupuestos necesarios para que dicha figura
procediera.
Vale
la pena recordar que la competencia del juez de familia en el trámite de la
homologación no sólo se restringe a un mero control sobre las formas y el
procedimiento de la actuación administrativa, sino que le permite establecer si
aquella atendió el interés superior del niño, niña o adolescente, pudiendo
incluso ordenar las medidas que considere necesarias para restablecer los
derechos[18].
Sin embargo, si en gracia de
discusión se hubiera acudido, en este caso, a la homologación, según este
Tribunal[19], excepcionalmente, también
procedería la acción de tutela, por cuanto, presuntamente, la actuación
administrativa desplegada por los funcionarios del ICBF, vulneró derechos de raigambre
fundamental.
Con todo, la Sala
examinará de fondo el asunto planteado, en tanto la decisión proferida por la
entidad demandada es definitiva e irreversible, toda vez que la resolución que
declara en situación de adoptabilidad a un menor de edad se erige como una
determinación de tal entidad que resulta de gran incidencia sobre sus derechos,
por lo cual de comprobarse la veracidad de las afirmaciones de la demandante
existiría una afectación de las prerrogativas fundamentales de ella y de Alejandro
que se tornaría aún más gravosa en el evento de que el niño no se hubiera
acoplado a su nueva familia con quien a la fecha de la presentación de la
acción de tutela ya había convivido por espacio de un año.
4. Sobre
el interés superior del niño, niña y adolescente. Reiteración de jurisprudencia
En consideración a su situación de
vulnerabilidad y debilidad manifiesta y por ser quienes representan el porvenir
de las naciones, los niños, niñas y adolescentes, han centrado el interés de
los estados y de la comunidad internacional, que los ha declarado como sujetos de especial protección por parte del
Estado, la sociedad y la Familia, para garantizarles un tratamiento preferente
y preservarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y
adecuadas[20].
Este tratamiento preferencial que
implica una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que enmarca la
actuación del Estado y de los particulares en las materias que los comprometen[21], tiene
un manifiesto reconocimiento en el derecho internacional a través del principio
que se conoce como “interés superior del menor”.
Dicho principio, inicialmente, fue
consagrado en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño, y
posteriormente reiterado en otros instrumentos internacionales como la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art.25-2), la Declaración de
los Derechos del Niño de 1959 (principio 2°), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en 1966 (arts. 23 y 24), la Convención Americana sobre Derechos Humanos
de 1969 (Pacto de San José de Costa Rica) y la Convención sobre Derechos del
Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre
de 1989[22].
Este último instrumento trata el principio de “interés superior del menor”,
en el artículo 3°, numeral 1°, señalando: “[e]n todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niños.”
En armonía con los anteriores convenios
internacionales, la Constitución Política consagró expresamente en el artículo
44 el principio especial de protección del niño, niña y adolescente, a través
de los siguientes postulados esenciales: “(i) le impone a la familia, a la
sociedad y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral; (ii) establece como principio
general que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los
demás y que serán considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo
privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud; (iii) reconoce
que los niños son titulares de todos los derechos consagrados en la
Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por
Colombia; y (iv) ordena proteger a los niños contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos.”[23]
Así mismo, este principio ha sido
desarrollado en el plano legal por el Código de la Infancia y Adolescencia. El
artículo 8 de esta normatividad señala que “se entiende por interés superior
del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a
garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos, que son
universales, prevalentes e interdependientes”.
En la jurisprudencia de este Tribunal, el
interés superior del niño, niña y adolescente ha sido entendido como el
reconocimiento de una “caracterización jurídica” particular, basada en el
criterio prevaleciente de sus intereses y derechos, que obliga a la familia, a
la sociedad y al Estado, proporcionarle un trato acorde
con esa prevalencia con el propósito “que lo proteja de manera especial, que
lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y
sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y
moral y la correcta evolución de su personalidad”[24].
El principio de interés superior del
menor, según la Corte, debe proyectarse sobre toda la acción del
Estado y de la sociedad, “de manera que tanto las autoridades públicas como
los particulares, en el ejercicio de sus competencias y en el cumplimiento de
las acciones relacionadas con asuntos de menores, deben proceder conforme a
dicho principio, haciendo prevalecer en todo caso el deber de asistencia y
protección a la población infantil, en procura de garantizar su desarrollo
físico, mental, moral, espiritual y social, así como sus condiciones de
libertad y dignidad.”[25]
El contenido de dicho interés para esta
Corporación, “sólo se puede establecer prestando la debida consideración a
las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad,
que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el
Estado con todo el cuido que requiere su situación personal.”[26]
Ahora bien, como las autoridades
administrativas y judiciales cuentan con un importante margen de
discrecionalidad para definir cuál es la medida que se debe adoptar para
favorecer el “interés superior del menor”, la Corte en la Sentencia
T-510 de 2003[27],
estimó que en todo caso, deberán atenderse tanto consideraciones de tipo
fáctico como jurídico para establecer criterios claros en el análisis de
situaciones específicas. Esto dijo, esta corporación:
“Para
establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el interés superior
de los niños en situaciones concretas, debe atenderse tanto a consideraciones
(i) fácticas -las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y
no atendiendo aspectos aislados-, como (ii) jurídicas -los parámetros y
criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar
infantil-.”
Posteriormente, la Corte, en Sentencia
T- 397 de 2004[28],
concretó dicho criterio, a través de la siguiente regla jurisprudencial: “las
decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos en los que esté
de por medio un niño, niña o adolescente -incluyendo a las autoridades
administrativas de Bienestar Familiar y a las autoridades judiciales, en
especial los jueces de tutela- deben propender, en ejercicio de la
discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes constitucionales y
legales, por la materialización plena del interés superior de cada niño en
particular, en atención a (i) los criterios jurídicos relevantes, y (ii) una
cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor
involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida atención a las
valoraciones de los profesionales que se hayan realizado en relación con dicho
menor, y deberán aplicar los conocimientos y métodos científicos y técnicos que
estén a disposición para garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor
satisface el interés prevaleciente en cuestión.”
Con fundamento en la citada regla, este
Tribunal, en la sentencia citada en precedencia, redefinió los criterios que
deben tenerse en cuenta para adoptar las medidas para favorecer el interés
superior del niño, niña y adolescente, las cuales son: (i) la garantía de su
desarrollo integral, (ii) la preservación de las condiciones necesarias para el
pleno ejercicio de sus derechos fundamentales, (iii) su protección frente a
riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio con los derechos de los parientes,
biológicos o no, sobre la base de la prevalencia de sus derechos y (v) la
necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño,
niña y adolescente involucrado.
En suma, cuando se trata de un caso que compromete
los derechos de un niño, niña y adolescente, es menester recurrir al principio
de primacía de su interés superior. En caso de duda en la forma cómo debe
satisfacerse dicho interés, los funcionarios administrativos y judiciales, según
la jurisprudencia, deben realizar las consideraciones fácticas y jurídicas
sobre la materia para lo cual cuentan con un amplio margen de discrecionalidad
siempre busquen adoptar una decisión acorde con los criterios de índole general
delineados por la Corte constitucional.
5. Sobre la protección constitucional
del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Reiteración de
jurisprudencia
La Corte ha estimado que el derecho a
tener una familia y no ser separado de ella es uno de los criterios guía
para determinar el bienestar del niño, niña y adolescente, toda vez que la
familia se constituye como el espacio natural de su desarrollo y, es a su vez,
en primer lugar, la que mejor puede  garantizar las necesidades afectivas,
económicas, educativas y formativa de aquellos.
Bajo esa lógica, el artículo 44 de nuestra
Carta Magna, consagra que son derechos fundamentales de los niños tener una
familia y no ser separados de ella, la vida, la integridad física, la
salud, el cuidado y el amor. Derechos que no solamente resultarían
transgredidos si se obstaculiza la constitución del núcleo familiar, sino
también, el derecho a forjar su propia identidad (Art. 14 C.P.), el ejercicio
de la libertad para escoger entre variados modelos de vida (Art. 16 C.P.) y la
dignidad de la persona (Art. 1 C.P.).
Sobre este punto, la Corte, en Sentencia
T-587 de 1998[29],
puntualizó:
“La
negación de tan importante derecho puede aparejar, entre otras cosas, una
violación del derecho a la identidad personal (C.P. art. 14), dado que la
familia constituye un espacio privilegiado a partir del cual el sujeto
construye sus propios referentes de identificación personal y social. En este
sentido, impedir o dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a
originar una situación de desarraigo que puede afectar, de manera
significativa, no sólo el derecho a construir la propia identidad sino otros,
que le son conexos, como el de gozar de la libertad para optar entre distintos
modelos vitales (C.P. art. 16).”
Tal ha sido la envergadura de esta
institución que tanto en las normas internacionales como en el texto fundamental
ha sido objeto de una especial protección. En la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, se hace referencia expresa a la familia en el artículo 11.2 y
17.1 y en el plano interno, nuestro  Constituyente, por ejemplo, la calificó en
los artículos 5 y 42  como “la institución básica” y “célula
fundamental de la sociedad”.
En cuanto a la titularidad del derecho a
la familia, este Tribunal ha considerado que dicho derecho pretende proteger,
esencialmente, a los niños. No obstante, como consecuencia de su sentido de “doble
vía” y en ciertas circunstancias, abarca a los adolescentes y hasta los
adultos[30].
Ahora bien, en relación con la
conformación de la familia, la Corte ha considerado que esta se adecúa a los
diferentes modos como se relacionan las personas, a las circunstancias
personales que posibilitan el aproximamiento y la separación entre sus miembros
o a los sucesos que por su carácter irremediable ocasionan la falta definitiva
de algunos de ellos. Por ello, en Colombia las personas tienen derecho a
establecer una familia, conforme a sus propias opciones de vida, siempre que no
resulte atentatoria de los derechos fundamentales, esto de conformidad con el
carácter multicultural y pluriétnico de nuestro Estado (art. 7 C.P.).
En principio, la familia se erige como el
ambiente ideal para la crianza y educación de los hijos. No obstante, este
Tribunal ha considerado que el derecho a tener una familia y a no ser separado
de ella (art. 44) no se configura con la sola pertenencia a un grupo humano, “sino
que implica la integración real del menor en un medio propicio para su
desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y
confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el
pedagógico comportamiento de estos respecto de sus hijos."[31]
En ese orden de ideas, en aras de la
conservación del interés superior del niño, niña y adolescente, el Estado tiene
la facultad, para limitar el derecho de los padres para ejercer privilegios que
naturalmente les atribuye su condición, cuando el peligro, la desprotección y
el abandono del niño, niña y adolescente se producen en el propio entorno familiar,[32] “…
en efecto, en oportunidades pasadas, la Corte Constitucional ha sostenido que
el ejercicio de los derechos de los padres puede quedar en suspenso -e incluso,
extinguirse- cuando aquellos incumplen los deberes correlativos. La Corte
entiende que comportamientos abusivos, displicentes o agresivos que afecten la
integridad del menor constituyen negación de la conducta debida hacia los
hijos, pero, muy especialmente, negación del derecho que los mismos tienen al
amor de sus padres. Por tanto, cuando dicha circunstancia se presenta, resulta
legítimo para el Estado intervenir en la célula familiar con el fin de
preservar el interés superior del menor.”
Bajo esa lógica, la Corte ha considerado
que el derecho a tener una familia y no ser separado de ella debe analizarse
frente al interés superior del niño, niña y adolescente, lo que implica que desde
el punto de vista jurídico, un niño víctima de desprotección o abuso puede ser
separado de sus padres cuando ponen en amenaza su integridad física y mental.
No obstante lo anterior, esta
Corporación ha señalado que por la prevalencia de derechos y el interés
superior del niño, niña y adolescente cualquier anomalía o infracción parental
no implican per se la separación jurídica y material del niño, niña y
adolescente de cualquiera de sus padres, pues, existen medidas intermedias que
el operador puede adoptar para sancionar al progenitor infractor y para asegurar
que sus actuaciones se compaginen con el interés del niño, niña y adolescente. Así,
la más drástica y extrema, la constituye la extinción o suspensión de
cualquiera de las facultades parentales y la patria potestad misma[33].
En el plano práctico, cuando se
investigan posibles irregularidades en la conducta de un padre respecto de su
hijo y  ante el irrebatible disyuntiva y tensión jurídica entre el derecho a
tener una familia y no ser separado de ella y las medidas de protección
aplicables, la Corte ha señalado que el operador judicial o administrativo
deberá actuar con extremado recato y prudencia, y argumentar solícitamente cuál
es la fórmula más beneficiosa para garantizar los derechos del niño, niña y
adolescente. En cualquier caso, el entrometimiento de la sociedad y el Estado
en defensa de aquél no puede ocasionar un daño superior al que hubiere sido
causado por su padre o madre[34].
Recuérdese que esta Corporación, en
relación con las medidas de restablecimiento que pueden adoptarse dentro del
proceso, ha insistido enfáticamente sobre la necesidad de que sean justificadas
y proporcionadas. En este sentido, ha destacado que si bien las autoridades
cuentan con un amplio margen de discrecionalidad para adoptar estas medidas, tales
decisiones, según la Sentencia T-276 de 2012[35]:
“(i) deben ser precedidas de un examen integral de la
situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en
apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento
debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos; (ii) deben además
responder a una lógica de gradación, es decir, a mayor gravedad de los hechos,
medidas de restablecimiento más drásticas; (iii) por tanto, deben
sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) deben adoptarse por un
término razonable; (v) cuando impliquen la separación del niño de su
familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en
evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas,
pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección
contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar[36];
(vi) deben estar justificadas en el principio de interés superior del
niño[37];
(vii); no pueden basarse únicamente en la carencia de recursos
económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño
de su familia; y (viii) en ningún caso pueden significar una desmejora
de la situación en la que se encuentra el niño”.
6. Procedimiento administrativo de restablecimiento
de derechos
El Estado
colombiano con la expedición del Código de Infancia y Adolescencia, acopló su
legislación a los mandatos internacionales y desarrolló sus obligaciones en
materia de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Esta
normatividad en el Capítulo II, establece en qué consisten y cuáles son las
medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Así, el artículo 50 indica que “se entiende por
restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la
restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para
hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”.
Por su parte, el
artículo 52, consagra que las autoridades competentes deben para establecer la
procedencia de una medida de restablecimiento de derechos, verificar el estado
de la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en
particular:
“1.
El Estado de salud física y psicológica.
2.
Estado de nutrición y vacunación.
3. La
inscripción en el registro civil de nacimiento.
4. La
ubicación de la familia de origen.
5. El
Estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores
como de riesgo para la vigencia de los derechos.
6. La
vinculación al sistema de salud y seguridad social.
7. La
vinculación al sistema educativo”.
Posteriormente,
una vez establecida la situación real de los niños, niñas y
adolescentes,
el mencionado funcionario decide si va a adoptar alguna o varias de las medidas
de restablecimiento de derechos, que, de acuerdo con el artículo 53 del Código
de Infancia y Adolescencia, son, a saber:
“1.
Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.
2.
Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o
vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y
ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del
derecho vulnerado.
3.
Ubicación inmediata en medio familiar.
4.
Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la
ubicación en los hogares de paso.
5. La
adopción (…)”.
Según el artículo 99 del mencionado Código,
la actuación administrativa puede iniciarse a petición del “representante
legal del niño, niña o adolescente, o la persona bajo su cuidado o custodia”
y “directamente el niño, niña o adolescente”. Oficiosamente, “el
defensor o el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía”
cuando tengan “conocimiento de la inobservancia, vulneración o amenaza de
algunos de los derechos que este Código reconoce a los niños, niñas o
adolescentes”.
Según la misma disposición, la
providencia de apertura de investigación deberá ordenar:
“1.
La identificación y citación de los representantes legales del niño, niña o
adolescente, de las personas con quienes conviva o sean responsables de su
cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieran a su cargo, y de los implicados en
la violación o amenaza de los derechos.
2.
Las medidas provisionales de urgencia que requiera la protección integral del
niño, niña o adolescente.
3. La
práctica de pruebas que estime necesarias para establecer los hechos que
configuran la presunta vulneración o amenaza de los derechos del niño, niña o
adolescente”.
Por su parte, el artículo 100 dispone
que el funcionario competente deberá citar a
las partes a audiencia de conciliación la cual se efectuará “dentro de los
diez días siguientes al conocimiento de los hechos”, en los asuntos que la
admitan, pues, aquella no es procedente frente a los derechos de protección
estipulados en el artículo 20 del mentado Código. “Fracasado el
intento de conciliación, o transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior
sin haberse realizado la audiencia, y cuando se trate de asuntos que no la
admitan” el operador administrativo o judicial establecerá “mediante
resolución motivada las obligaciones de protección al menor, incluyendo la
obligación provisional de alimentos, visita y custodia”. De dicha solicitud
se correrá “traslado por cinco días, a las demás personas interesadas o
implicadas de la solicitud, para que se pronuncien y aporten las pruebas que
deseen hacer valer”.  Vencido el traslado “decretará las pruebas que estime
necesarias, fijará audiencia para practicarlas…”. En la mencionada
audiencia “fallará mediante resolución susceptible de reposición”. Este
recurso podrá ser presentado verbalmente “por quienes asistieron a la misma”
y para quienes no concurrieron “se les notificará por estado y podrán
interponer el recurso…”
Ahora bien, el fallo que se profiere en
el trámite del proceso administrativo de restablecimiento de derechos puede ser
en uno de estos dos sentidos:
(i) De declaratoria de vulneración de
derechos, el cual podrá confirmar o modificar la medida de restablecimiento de
derechos adoptada en el auto de apertura de investigación que puede ser
cualquiera de las contenidas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006;
igualmente se podrá imponer a los padres o personas responsables del niño, niña
y adolescente, el cumplimiento de las actividades establecidas en el artículo
107, parágrafo 2°, de la misma ley.
En este caso, según el inciso 3, del
mencionado artículo 100, “el expediente deberá ser remitido al Juez de
Familia para homologar el fallo”, cuando sea “resuelto el recurso de
reposición o vencido el término para interponerlo” o “dentro de los cinco días
siguientes a su ejecutoria alguna de las partes o el Ministerio público lo
solicita con expresión de las razones en que se funda la inconformidad”. Dicho
juez decidirá “en un término no superior a 10 días”.
De conformidad con la norma referida, si
frente a la resolución de declaratoria de vulneración de derechos se interpone
el recurso de reposición o vence el término para interponerlo o dentro de los
cinco días siguientes a su ejecutoria alguna de las partes o el Ministerio Público
lo solicita, el expediente deberá ser remitido al Juez de Familia para
homologar el fallo quien tendrá un plazo improrrogable de diez días.
(ii) De declaratoria de adoptabilidad, la
cual corresponde, exclusivamente, al Defensor de Familia.
En este evento, el ordenamiento
jurídico prevé también la homologación de dicha decisión ante los jueces de
familia y donde no exista éste, ante el juez civil municipal o promiscuo
municipal en única instancia.
Precisamente, el Código de la Infancia y
la Adolescencia, en los artículos 107 y 108, señala los casos en que procede la
homologación de la declaratoria de adoptabilidad. A su vez el artículo 119
dispone que dicho proceso, entre otros, es competencia del juez de familia y
fija el término que tiene para resolver los asuntos sometidos a su
consideración. Las mencionadas normas disponen lo siguiente:
“ARTÍCULO
107. CONTENIDO DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD O DE VULNERACIÓN DE
DERECHOS.
(…)
PARÁGRAFO
1o. Dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de la resolución que
declara la adoptabilidad podrán oponerse las personas a cuyo cargo estuviere el
cuidado, la crianza y educación del niño, niña o adolescente, aunque no lo
hubieren hecho durante la actuación administrativa. Para ello deberán expresar
las razones en que se fundan y aportar las pruebas que sustentan la oposición.
(…)”
“ARTÍCULO
108. HOMOLOGACIÓN DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD.
Cuando se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente
habiendo existido oposición en la actuación administrativa, y cuando la
oposición se presente en la oportunidad prevista en el parágrafo primero del
artículo anterior, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al
Juez de Familia para su homologación. (Subrayado fuera del texto original)
En
los demás casos la resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto
de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o
adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría
o de la oficina de registro civil.”
“ARTÍCULO 119. COMPETENCIA DEL JUEZ DE FAMILIA EN
UNICA INSTANCIA. Sin perjuicio de las competencias
asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia:
1.
La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o
adolescentes.
(…)
PARÁGRAFO.
Los asuntos regulados en este código deberían ser tramitados con prelación
sobre los demás, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo
deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda,
del informe o del expediente, según el caso. El incumplimiento de dicho término
constituye causal de mala conducta.”
De conformidad con las normas
transcritas, si durante la actuación administrativa existió oposición o si
contra la resolución que declara en situación de adoptabilidad a un niño, niña
o adolescente, se interpone el recurso de reposición y aquél es resuelto
desfavorablemente o se presenta oposición contra la misma, procede frente a
dicha decisión el mecanismo de la homologación ante el juez de familia, quien
deberá efectuar la revisión en un trámite de única instancia y dar prelación al
mismo, pues deberá decidirlo dentro de un plazo improrrogable de dos meses. Una
vez admitido el asunto, éste podrá correr traslado al Ministerio Público y al
Defensor de Familia, adscrito al juzgado para que rindan concepto.
Conforme con lo dispuesto en el artículo
123 del aludido Código[38],
si el juez de familia advierte el incumplimiento de algún requisito legal
previsto para la actuación administrativa de restablecimiento de derechos
relacionada con la adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, podrá devolver
el expediente al Defensor de Familia para que lo subsane. Luego de verificado
el cumplimiento de dichos requisitos legales, el juez decidirá si homologa la
resolución expedida en dicho sentido.
Cualquiera fuere el sentido del fallo,
este deberá contener “una síntesis de los hechos en que se funda, el examen
crítico de las pruebas y los fundamentos jurídicos de la decisión”[39].
7. El derecho de
los niños, niñas y adolescentes a ser oídos. Reiteración de jurisprudencia
Varios
instrumentos internacionales, se han ocupado del derecho que tienen todos los
ciudadanos que son parte en procesos judiciales a ser escuchados.
En efecto, el
artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece
que “[t]oda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal
formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de
carácter civil (…)”.
Así mismo, el
artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagra que “toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
Específicamente,
entratándose del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en el artículo 12 se
refiere a este derecho no solamente en el marco de los procesos judiciales,
así:
“1.
Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos
que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño,
en función de la edad y madurez del niño.
2.
Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
Por su parte, el Comité de Derechos del
Niño, en la Observación General N°. 12 sobre “el derecho del niño a ser
escuchado”, estableció que “no es posible
una aplicación correcta del artículo 3 [sobre el
interés superior de los niños, niñas y adolescentes], si no se respetan los
componentes del artículo 12. Del mismo modo, el artículo 3 refuerza la
funcionalidad del artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños en
todas las decisiones que afecten su vida”[40].
De conformidad
con la citada Observación “el derecho de todos los niños a ser escuchados y
tomados en serio constituye uno de los valores fundamentales de la Convención”[41], motivo
por el cual los Estados partes deben propender que así sea.
La Corte
Interamericana de Derechos Humanos, a partir de la Opinión General N° 12, en el
caso Karen Atala Vs. Chile, puntualizó respecto del derecho de los niños, niñas
y adolescentes a ser escuchados[42]:
-
Los
niños son capaces de expresar sus opiniones;
-
No
es necesario que los niños conozcan de manera exhaustiva todos los aspectos de
un asunto que los afecte, basta con una comprensión que les permita formarse un
juicio propio;
-
Los
niños deben poder expresar sus opiniones sin presión y escoger si quieren
ejercer el derecho a ser escuchados;
-
Quienes
van a escuchar al niño, así como sus padres o tutores, deben informarle el
asunto y las posibles decisiones que pueden adoptarse como consecuencia del
ejercicio de su derecho;
-
Se
debe evaluar la capacidad del niño o niña, para tener en cuenta sus opiniones y
comunicarle la influencia de éstas en el resultado del proceso;
-
La
madurez de los niños debe establecerse a partir de su capacidad para expresar
sus opiniones de forma razonable e independiente[43].
En el mismo
caso, el citado Tribunal Internacional, en armonía con el artículo 8.11 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Internacional sobre
Derechos del Niño, indicó en relación con este derecho en el marco de
actuaciones judiciales que: “las niñas y los niños deben ser informados de
su derecho a ser escuchados directamente o por medio de un representante, si
así lo desean. Al respecto, en casos en que se presenten conflictos de
intereses entre la madre y el padre, es necesario que el Estado garantice, en
lo posible, que los intereses del menor de edad sean representados por alguien
ajeno a dicho conflicto”[44].
Nuestra
legislación interna, en esa misma perspectiva, en lo atinente al derecho de los
niños, niñas y adolescentes a ser escuchados, consagra en el artículo 26 del Código
de Infancia y Adolescencia que “en toda actuación administrativa, judicial o
de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados los niños, las niñas y
los adolescentes, tendrán derecho
a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta”.
La Corte
Constitucional, en la sentencia T-844 de 2011[45],
sobre el tema ha dicho[46]:
“Siguiendo
las recomendaciones que emitió el Comité sobre los Derechos del Niño acerca de
esta importante garantía, la
Corte considera relevante señalar que la opinión del menor de dieciocho años
debe siempre tenerse en cuenta en
donde la razonabilidad o no de su dicho, dependerá de la madurez con que exprese sus
juicios acerca de los hechos que los afectan, razón por la que en cada caso se impone su análisis
independientemente de la edad del niño, niña o adolescente.
“Se
ha indicado que la madurez y la autonomía de este grupo de especial protección
no están  asociadas a la edad, sino a su entorno familiar, social,
cultural en el que se han desenvuelto. En este contexto, la opinión del niño,
niña y adolescente siempre debe tenerse en cuenta, y su ´madurez´ debe analizarse para cada caso
concreto, es decir, a partir de la  capacidad que demuestre  el niño,
niña o adolescente involucrado  para entender lo que está sucediendo”.
Posteriormente,
esta Corporación, en Sentencia T-955 de 2013[47],
ampliamente reiterada en este acápite, conforme lo expuesto, enfáticamente,
señaló que: “el derecho de los niños a ser escuchados tiene límites,
marcados por su edad y madurez” y sugirió haciendo remembranza a la Opinión
Consultiva N°. 12 “el niño no debe ser entrevistado con más frecuencia de la
necesaria, en particular cuando se investiguen acontecimientos dañinos”[48].
No obstante lo
anterior, este Tribunal,  recordó lo dicho en la Sentencia de la Corte
Interamericana, en el sentido de que “el hecho de que una autoridad judicial
no tenga que recabar nuevamente el testimonio a un niño o niña en el marco de
un proceso judicial, no la libera de la obligación de tener debidamente en
cuenta y valorar, en un sentido u otro, las opiniones expresadas por la niña y
el niño en las instancias inferiores, en función de la edad y capacidad del
niño. De ser pertinente, la autoridad judicial respectiva debe argumentar
específicamente por qué no va a tomar en cuenta la opción del niño o la niña”[49].
En conclusión, de acuerdo con los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos, el Código de Infancia y Adolescencia y
la jurisprudencia vertida sobre el tema por esta Corporación, los niños, niñas
y adolescentes tienen derecho a ser escuchados en todos los asuntos que los involucren.
Su opinión deberá ser considerada en función de su edad y de su grado de
madurez, esta última, a juicio de esta Corte, relacionada con el entorno
familiar, social y cultural en que el niño, niña y adolescente se desarrolla.
No obstante, en
el evento de que se trate de episodios perjudiciales para el niño, niña y
adolescente, las autoridades encargadas deberán escucharlo solo lo necesario y
valorar las opiniones expuestas en otras instancias, teniendo en cuenta la edad
y madurez del menor de edad.
8. Proceso de
restablecimiento de derechos promovido en favor de Alejandro
La actuación administrativa,
puede sintetizarse, así:
-El 13 de mayo de 2009, se
presentó la señora Sonia al Centro Zonal Centro del ICBF de Cali, junto
con su hijo Alejandro, quienes se encontraban al parecer en situación de
calle y mendicidad[50].
-Mediante Auto Nº 237, del
13 de mayo de 2009, el Defensor de Familia ordenó la Apertura de Investigación
del Proceso de Restablecimiento de Derechos en favor de Alejandro, con
el fin de verificar la inobservancia, vulneración o amenaza de sus derechos y
en consecuencia su restablecimiento.
Así mismo, se decretó como
medida de restablecimiento de derechos la de ubicación en hogar sustituto[51].
-A través de Auto Nº 285,
del 2 de junio de 2009, el Defensor de Familia, modificó la medida de
restablecimiento de derechos mencionada, por la de ubicación en medio
institucional, Centro de Adopciones Chiquitines[52],
actualmente, Hogar Bambi Chiquitines[53].
-El proceso fue reasignado a
la Defensora de Familia, designada por la Dirección Regional del ICBF del Valle
del Cauca para el trámite de los procesos de restablecimiento de derechos de
los niños, niñas y adolescentes ubicados en la mencionada institución.
-Mediante Auto Nº 125, del
11 junio de 2009, dicha Defensora de Familia asumió el conocimiento del proceso
de restablecimiento de derechos promovido en favor de Alejandro[54].
-El 16 de junio del
mencionado año, se citó y emplazó a la señora Sonia y a las demás
personas que de acuerdo con la ley debían asumir el cuidado personal y crianza
de Alejandro para notificarlas del Auto de Apertura de Investigación del
Proceso de Restablecimiento de Derechos[55].
-El 30 de junio de 2009, se
rindió la primera valoración socio-económica[56].
-El 14 de julio de 2009, Alejandro
fue visitado por su tía Lilia[57].
-El 3 de agosto de 2009, la
Defensora de Familia recibió declaración juramentada de la señora Ana,
abuela de Alejandro[58].
-El 4[59],
11[60],
18[61]
y 25 de agosto de 2009[62], Alejandro recibió las
visitas de su abuela y tía, las señoras Ana y Lilia.
-La Defensora de Familia, el
25 de agosto siguiente, remitió a la señora Sonia, madre de Alejandro,
al Centro de Adopciones Chiquitines con el fin de que iniciara el proceso de
orientación psicosocial tendiente a establecer si tenía las condiciones para
asumir la custodia y cuidado del niño[63].
-El 1 de septiembre de 2009,
acudieron a la institución, Lilia y Andrea, tía y hermana de Alejandro
para visitarlo[64].
-La Trabajadora Social y
Psicóloga del Centro de Adopciones Chiquitines, el 2 de septiembre de 2009,
emitieron su concepto y sugirieron confirmar la medida de restablecimiento de
derechos adoptada en favor de Alejandro[65].
-Mediante Auto N° 175, del 3
de septiembre de 2009, la Defensora de Familia dispuso colocar a disposición de
las señoras Sonia, Lilia y Ana y demás interesados en el proceso de
restablecimiento de derechos de Alejandro, el informe psicosocial,
anteriormente reseñado “con el fin de que lo objeten, soliciten modificación
o ampliación si lo consideran conveniente, dentro de los tres (3) días hábiles
siguientes”[66].
-A través de Auto N° 48, del
10 de septiembre de 2009, la Defensora de Familia[67]declaró
la situación de vulnerabilidad de derechos de Alejandro y confirmó la
medida de ubicación del niño en medio institucional. Dicha resolución fue
notificada por aviso a las señoras Sonia y Ana[68].
-El 15 de septiembre de
2009, Alejandro recibió la visita de su tía Lilia y de su hermana
Andrea[69].
-El 22 de septiembre de
2009, Alejandro fue visitado por su abuela materna Ana y su
hermana Andrea[70].
-El 28 de septiembre de
2009, fuera del horario establecido, se presentó la señora Sonia al
Centro de Adopciones Chiquitines para realizar la entrevista de evaluación
psicosocial. Al informársele de la imposibilidad de hacerlo debida a la hora de
su concurrencia, esta se tornó muy agresiva.
Adicionalmente, cuando una
de las auxiliares de la institución salió de turno, la señora Sonia, la
insultó y la amenazó con un objeto corta punzante, persiguiéndola hasta el
paradero del transporte público.
-El 29 de septiembre de
2009, Alejandro recibió la visita de su tía Lilia y de su hermana
Andrea[71]
En esa misma fecha, a la
señora Sonia le fue explicado el proceso de intervención a seguir por
parte de las profesionales del Centro de Adopciones Chiquitines y Alejandro
recibió su visita[72].
-El 6 de octubre de 2009, Alejandro
recibió la visita de su tía Lilia[73].
-El 20 de octubre de 2009, Alejandro
fue visitado por su tía Lilia y su hermano Mateo[74].
-El 22 de octubre de 2009,
la Defensora de Familia remitió a la señora Sonia al Hospital
Universitario del Valle con el fin de que fuera valorada su salud mental y
fuera enviado al despacho el diagnóstico y pronóstico de sus condiciones de
salud[75].
-El 3 y el 11 de noviembre
de 2009, Alejandro fue visitado por sus tíos Lilia y José[76].
-El 24 de noviembre de 2009,
junto con los tíos mencionados, acudió a la institución, Andrea, hermana
de Alejandro[77].
-El 15 de diciembre de 2009,
Alejandro recibió la visita de su tía Lilia[78].
-El 22 de diciembre de 2009,
acudieron a la institución para visitar a Alejandro, su tía Lilia
y su hermana Andrea.
-El 12 de enero de 2010, Alejandro
recibió la visita de su tía Lilia[79].
-El 14 de enero de 2010, la
Defensora de Familia remitió, nuevamente, a la señora Sonia al Hospital
Universitario del Valle[80].
-El 18 de enero de 2010, la
Psicóloga del Centro de Adopciones Chiquitines, rindió informe psicológico de Alejandro[81].
-El 19 de enero de 2010, Alejandro
recibió la visita de su tía Lilia[82].
-La Trabajadora Social y
Psicóloga del Centro de Adopciones Chiquitines, el 10 de febrero de 2010,
emitieron un segundo concepto[83].
-Mediante Auto N° 33, del 16
de febrero de 2010, la Defensora de Familia, dispuso colocar a disposición de
las señoras Sonia, Lilia, Ana, José y demás
interesados en el proceso de restablecimiento de derechos de Alejandro,
el informe psicosocial, anteriormente reseñado[84].
-A través de Auto Nº 056, del
23 de febrero de 2010, la Defensora de Familia dispuso fijar fecha y hora para
audiencia de fallo en el proceso de restablecimiento de derechos promovido en
favor de Alejandro, fueron notificados: Ana, Lilia y José.
No fue posible hacerlo con Sonia porque nunca suministró datos de su
domicilio y para ese entonces ya se había apartado voluntariamente del proceso.
A dicha audiencia no
comparecieron las personas mencionadas.
-Por medio de la Resolución
Nº 12, del 15 de marzo de 2010, la Defensora de Familia declaró en situación de
adoptabilidad a Alejandro y se emitieron otras decisiones[85].
Dicho fallo fue notificado a
la familia de Alejandro[86]. Contra dicha decisión no se
presentó recurso alguno[87].
-El 24 de marzo de 2010, la
Defensora de Familia dispuso que las diligencias del proceso de
restablecimiento de derechos seguido en favor de Alejandro estuvieran a
disposición en el despacho por el término de 20 días con el fin de que las
personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del niño
tuvieran la posibilidad de oponerse de conformidad con el artículo 107 del
Código de la Infancia y Adolescencia[88].
-El 22 de abril de 2010, la
Defensora de Familia dejó constancia que ninguna de las personas interesadas en
el proceso de restablecimiento de derechos adelantado en favor de Alejandro presentaron
oposición a la declaratoria de adoptabilidad[89]. Al día siguiente, la mencionada
funcionaria solicitó a la Notaría Décima de Cali, la inscripción en el libro de
varios de la Resolución Nº 12, del 15 de marzo de 2010[90].
-Posteriormente, distintos
profesionales en el área de psicología, medicina, trabajo social y docencia del
Centro de Adopciones Chiquitines realizaron la ficha biopsicosocial de Alejandro
en el mes de abril de 2010 con el fin de iniciar el proceso de adopción[91].
-Mediante Auto Nº 130, del 6
de mayo de 2010, la Defensora de Familia ordenó para Alejandro la
Ubicación en el Programa de Atención Especializada en el Centro de Adopciones
Chiquitines[92].
-Alejandro continúo
en dicha institución recibiendo atención integral con el apoyo de las áreas de
medicina, psicología y trabajo social, entre otras[93].
De este proceso, dan cuenta
los informes de Evolución del Proceso de Atención del ICBF del 30 de marzo de
2011[94], 30 de junio de 2011[95],
30 de septiembre de 2011[96] y 9 de diciembre de 2011[97].
-El 9 de febrero de 2012, el
Comité de Adopciones del ICBF, Regional Valle del Cauca, aprobó la solicitud de
adopción de Alejandro por parte de los señores Jhon Golden y Alis
Golden[98].
-La familia Golden
dio aceptación por escrito de este ofrecimiento.
-Después de
realizado el encuentro de Luis Carlos con la Familia Golden, la Defensora de Familia, por medio del Auto Nº 181, del 24
de abril de 2012, dispuso el cambio de medida de Ubicación en el Programa de
Atención Especializada en el Centro de adopciones Chiquitines por la modalidad
de Hogar Amigo en vías de adopción con la familia conformada por los señores Jhon
Golden y Alis Golden y fijó como fecha para conocer acerca de las
condiciones en las que se encontraba el niño, el 3 de mayo siguiente[99].
-El 27 de abril
de 2012, la Directora del Centro expidió el acta de entrega de Alejandro
en la modalidad Hogar Amigo a la familia Golden[100].
-El 3 de mayo de 2012, se
rindió el mencionado informe[101]. La Defensora de
Familia, en la misma fecha, conceptuó en forma favorable en relación con la
adopción que los señores Jhon Golden y Alis Golden pretendían de Alejandro[102].
-El 18 de mayo de 2012, el Juzgado
Noveno de Familia de Cali declaró la adopción legal de Alejandro[103].
-La Defensora de Familia, el
23 de julio de 2012, mediante Auto Nº 298, dispuso cerrar las diligencias de
protección del niño Alejandro, por encontrarse adoptado legalmente[104].
9. Caso concreto
Según la demandante, el
ICBF, le vulneró sus derechos fundamentales al debido
proceso y a tener una familia y no ser separado de ella, al apartarla del
proceso de restablecimiento de derechos promovido en favor de Alejandro y
proferir la resolución de declaratoria de adoptabilidad de su menor hijo.
El Juzgado Primero Penal del Circuito
Especializado de Cali, negó el amparo al considerar que no fueron vulnerados
los derechos fundamentales invocados por la demandante, toda vez que la
declaratoria de adoptabilidad que se profirió en el proceso de restablecimiento
de derechos promovido en favor de Alejandro tuvo en cuenta las
particulares condiciones del niño.
Destacó que se permitió la vinculación y
participación en el trámite administrativo de la familia biológica y extensa,
pero se conceptuó que de regresar el niño con su señora madre y/o familiares
seguiría en situación de vulnerabilidad.
Además, señaló que contra las decisiones
proferidas por el ICBF y por el Juzgado Noveno de Familia de Cali, la
demandante, no presentó recurso alguno y  solo después de cumplidos 9 meses
desde que el niño fue adoptado legalmente, se propuso recuperarlo.
A juicio del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Constitucional, el ICBF apartó del
proceso de restablecimiento de derechos a la madre y consideró no apta la
ubicación de Alejandro en medio familiar                  -familia
extensa-, exclusivamente, por razones de tipo económico y prefirió adoptar la
medida de protección más drástica, esto es, la declaratoria de adoptabilidad.
Para la Sala de conformidad con las
pruebas allegadas al plenario, los argumentos esbozados por dicha colegiatura
para revocar la decisión del a quo y conceder la tutela impetrada por la
señora Sonia, no son de recibo bajo las siguientes consideraciones:
-En primer lugar, vale la pena resaltar
que la señora Sonia, se presentó al ICBF con su hijo Alejandro,
manifestando que no tenía dónde vivir y ni qué comer.
El equipo interdisciplinario, valoró a Alejandro
y encontró que el niño tenía vulnerados, entre otros, sus derechos de la
primera infancia[105].
Lo anterior justifica el por qué, el
Defensor de Familia inició, de oficio, el proceso de restablecimiento de
derechos en favor de Alejandro. Por ello, el estudio que realizó la
Corte, se enmarcó dentro de la actuación administrativa que desplegó el instituto
tras encontrar vulnerados los derechos fundamentales del niño y no como
erradamente lo consideró la Sala Constitucional del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali, quien circunscribió el asunto al típico caso en el
que una madre, de manera libre y espontánea, acude al ICBF para expresar su
consentimiento de entregar a su hijo en adopción.
Es preciso insistir, en que se trata de
dos situaciones disímiles que implican una participación diferente de la madre
y de la familia extensa.
-En segundo término, debe destacarse que
al haberse iniciado el proceso de restablecimiento de derechos, procedía la
vinculación al trámite de las personas a cuyo cargo estaba la atención, la
crianza y educación de Alejandro con el fin de que tuvieran la
oportunidad de participar en él y el ICBF explorara si tenían las condiciones
para asumir la custodia y el cuidado del niño, como en efecto aconteció.
Ciertamente, en la actuación
administrativa que se analiza fue vinculada la madre biológica de Alejandro,
la señora Sonia y la familia extensa. Esta fue su participación en el
proceso de restablecimiento de derechos promovido en favor del niño y los
conceptos que se emitieron a lo largo de dicha actuación, en los que se
consignaron no solamente razones de carácter económico para considerar que la
ubicación en medio familiar no era una medida de restablecimiento adecuada para
el menor de edad:
·
El
16 de junio de 2009, el Instituto demandado citó y emplazó a las
personas a cuyo cargo estaba la atención, la crianza y educación de Alejandro
del auto de apertura de investigación del proceso de restablecimiento de
derechos.
·
Hasta
el 30 de junio de 2009, fecha en la que se rindió una valoración
socio-económica en el caso que ocupa la atención de la Sala, ningún familiar
había indagado acerca del mencionado proceso[106].
·
Entre
el periodo de julio a agosto del citado año, Alejandro recibió la visita
de su abuela y tía, en 4 y 5 oportunidades, respectivamente[107].
·
El
25 de agosto de 2009, se presentó la señora Sonia al despacho de la
Defensora de Familia competente en donde se le explicó cómo debía ser su
participación en el proceso de restablecimiento de derechos y fue remitida al
Centro de Adopciones Chiquitines.
·
El
2 de septiembre de 2009, la trabajadora social y psicóloga del Centro de
Adopciones Chiquitines, emitieron su concepto psicosocial en el que
recomendaron confirmar la medida de restablecimiento adoptada, esto es, la de
ubicación en medio institucional al considerar, inicialmente, que los
familiares no contaban con los recursos emocionales y económicos para
garantizar los derechos de Alejandro[108].
·
A
través del Auto N° 48, del 10 de septiembre de 2009, la Defensora de Familia
declaró la situación de vulnerabilidad de derechos de Alejandro y
confirmó la medida de ubicación del niño en medio institucional. Dicha decisión
fue notificada por aviso a las señoras Sonia y Ana sin que se
presentara recurso alguno.
·
En
el transcurso de los meses de septiembre y octubre, el niño fue visitado por la
madre y abuela en 1 ocasión; por la hermana en 3 oportunidades; por el hermano
en 1 y por la tía en 4 momentos[109].
Durante el periodo referido, con
exactitud, el 28 de septiembre de 2009, la señora Sonia acudió al Centro
de Adopciones Chiquitines por fuera del horario de atención y protagonizó un
enfrentamiento violento contra una de las funcionarias de dicha institución.
Varios episodios fueron también
perpetrados por la señora Sonia contra su familia (madre y hermanos),
según consta en la actuación administrativa. Como consecuencia de ellos, en
varias ocasiones, cambiaron de domicilio con el fin de huir de estos escándalos
y los llevó, incluso, a plantear la posibilidad de cambiar de ciudad para
alejarse de ella.
Con tales antecedentes se descarta que
la única vez en la que la demandante obró de manera violenta fue el 28 de
septiembre de 2009 cuando en el Centro de Adopciones Chiquitines, actualmente, Hogar Bambi Chiquitines, le fue señalado el horario de
visitas y se postergó la atención para los dos de la tarde.
Resulta importante destacar que dicha
institución desarrolla tanto el Programa de Restitución de
Derechos -Protección- como el Programa de Adopción. Su labor, inicialmente,
está encaminada a realizar un proceso de atención integral, con la perspectiva
de reintegrar al niño, niña y adolescente a su familia.
Por los hechos expuestos, la Defensora
de Familia remitió a la señora Sonia, en dos oportunidades, al Hospital
Universitario del Valle con el fin de que fuera valorada su salud mental[110]. Frente
a estas recomendaciones, la demandante decidió no acudir a la institución de
salud y apartarse voluntariamente del proceso.
·
En
los meses de noviembre y diciembre Alejandro recibió las visitas de la
tía en 5 oportunidades; del tío 3 y de la hermana en 2 ocasiones[111].
La Psicóloga del Centro de Adopciones
Chiquitines, el 18 de enero de 2010, rindió informe psicológico de Alejandro
y recomendó continuar con la estimulación a nivel cognitivo, afectivo y social
para aminorar los efectos nocivos de las carencias de sus primeros años de vida
y no como lo afirma el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien
sin contar con experticia, concluyó que el comportamiento agresivo de Alejandro
deviene de la separación con su familia biológica[112].
·
Mientras
discurrió el mes de enero de 2010, Alejandro fue visitado por su tía en
2 oportunidades[113].
El 10 de febrero
de 2010, las funcionarias del área de trabajo social y psicología del Centro de
Adopciones Chiquitines conceptuaron que Alejandro presentaba
dificultades a nivel familiar y los familiares no habían cumplido los
compromisos contraídos, con ello se desvirtúa el argumento del mencionado
tribunal, según el cual sólo por razones de tipo económico, el ICBF, había
conceptuado que la familia extensa no era el medio familiar adecuado para Alejandro.
Corrobora lo expuesto, la información
allegada en sede de revisión según la cual, el 3 de enero de 2014, se inició en
el Centro Zonal Santa Rosa de Cabal -Regional Risaralda, un proceso de
restablecimiento de derechos en favor de Mateo, también hijo de la
demandante, por solicitud de María a quien le fue entregado el menor de
edad por parte de la señora Lilia,[114].
·
El
23 de febrero de 2010, la Defensora de Familia, mediante Auto Nº 056, fijó
fecha y hora para la audiencia de fallo. De dicha providencia fueron
notificados la abuela materna y los tíos de Alejandro. La madre no
suministró datos de su domicilio y para ese momento ya se había apartado del
proceso.
·
El
15 de marzo de 2010, la Defensora de Familia, a través de Resolución Nº 12,
declaró en adoptabilidad a Alejandro.
A la audiencia de fallo no comparecieron
las personas mencionadas. Contra dicha decisión, no se presentó recurso alguno,
ni posteriormente se presentó oposición.
Luego, distintos profesionales en el
área de psicología, medicina, trabajo social y docencia del Centro de
Adopciones Chiquitines realizaron la ficha biopsicosocial de Alejandro
con el fin de iniciar el proceso de adopción, en ella se consignaron aspectos
importantes que se evidenciaron mientras cursó el proceso de restablecimiento
de derechos y el niño permaneció en la institución[115].
Al no existir las condiciones aptas para
que a Alejandro se le garantizaran por parte de su madre (quien había
decidido apartarse del proceso) y la familia extensa (la cual durante el
proceso psicosocial incumplió los compromisos que asumieron como grupo familiar
y no demostró el verdadero interés para acoger otro hijo de Sonia) sus
derechos fundamentales, el ICBF empezó el proceso de duelo y resignificación,
el cual fue exitoso como se expondrá inmediatamente:
·
Una
vez, Alejandro, fue incluido en el programa de Atención Especializada en
el Centro de Adopciones Chiquitines, el niño recibió atención integral  con el
apoyo de las áreas de medicina, psicología, trabajo social, entre otras.
En los Informes de Evolución del Proceso
de Atención del ICBF del 30 de marzo de 2011[116],
30 de junio de 2011[117],
30 de septiembre de 2011[118]
y 9 de diciembre de 2011[119]se
evidencian los avances en su situación personal y respecto del tema de la
adopción.
Esta intervención del ICBF desde
distintas áreas frente a Alejandro, permitió que el niño, al
posibilitársele tener una familia que verdaderamente le garantizara sus
derechos fundamentales, lograra fijar con ella un sentido de pertenencia como
enseguida se explica:
·
El
9 de febrero de 2012, el Comité de Adopciones del ICBF, Regional Valle del
Cauca, aprobó la solicitud de adopción de los señores Jhon Golden y
Alis Golden y Alejandro fue asignado con fines de adopción a la
familia Golden.
·
La
familia Golden dio aceptación por escrito de este ofrecimiento.
·
Después
de realizado el encuentro de Luis Carlos con la Familia Golden, el 24 de
abril de 2012, la Defensora de Familia, a través de Auto Nº 181 dispuso el
cambio de la medida de restablecimiento de derechos de Ubicación en el Programa
de Atención Especializada en el Centro de Adopciones Chiquitines por la
modalidad de Hogar Amigo en vías de adopción con la familia conformada por los
señores Jhon Golden y Alis Golden y fijó como fecha para conocer
acerca de las condiciones en las que se encontraba el niño, el 3 de mayo
siguiente[120].
·
El
27 de abril de 2012, la Directora del Centro expidió el acta de entrega de Alejandro
en la modalidad Hogar Amigo a la familia Golden[121].
·
El
3 de mayo de 2012, según el informe de integración suscrito por los
profesionales del Centro se dio concepto favorable para continuar con el
proceso legal de adopción[122].
La Defensora de Familia, en la misma fecha, conceptuó favorablemente respecto
de la adopción que los señores Jhon Golden y Alis Golden pretendían
de Alejandro.
·
El
18 de mayo de 2012, el Juzgado Noveno de Familia de Cali declaró la adopción
legal de Alejandro[123].
Los informes de post adopción de fechas
12 de julio[124]
y 19 de diciembre de 2012[125]
y 22 de mayo de 2013[126],
evidencian que los derechos de Alejandro se hallan garantizados y que él
se viene adoptando bien al nuevo hogar.
-Finalmente, estas circunstancias
favorables para Alejandro han perdurado, según el informe de seguimiento
post adopción realizado el 4 de enero de 2014[127] y la
entrevista efectuada al niño vía Skype, el 21 de enero de 2014[128] y el
informe psicológico de esta[129],
allegados en sede de revisión en cumplimiento del Auto del 12 de diciembre de
2013.
Ahora bien, respecto del otro reparo
expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cali frente al proceso de restablecimiento de derechos según el cual, Alejandro
no fue oído, para la Sala carece de validez por las siguientes razones:
De conformidad con las pruebas arrimadas
al trámite de tutela, se tiene que en varias ocasiones a Alejandro se le
indagó en el Centro de Adopciones Chiquitines, inicialmente, acerca de su
percepción frente a su familia y, posteriormente, de cara a la adopción como se
expondrá enseguida:
·
En
efecto, desde que fue llevado por su madre al Centro Zonal Centro del ICBF, el
niño manifestó que no tenía amigos, ni padres con quienes compartir por su
situación de calle[130].
·
Luego,
cuando fue remitido al Centro de Adopciones Chiquitines se le realizó una
entrevista a Alejandro en la que referenció el motivo por el cual
ingresó a protección y la percepción hacia sus padres[131].
·
Después,
a lo largo del trámite del proceso de restablecimiento de derechos fueron
diversas las actuaciones de Alejandro que fueron tenidas en cuenta por
el equipo de profesionales de la institución para realizar los distintos
conceptos que se emitieron en relación con la imposibilidad de ubicarlo en
medio familiar en consideración a la participación del niño y la de sus
familiares y, no como se expresó, solo justificaciones de carácter económico[132].
·
Además,
una vez el niño dejó de recibir visitas por parte de su familia, desde el punto
de vista psicológico se evaluaron sus posibles reacciones comportamentales como
respuesta a dicho cambio sin que se hubiere observado trasformaciones actitudinales[133].
Precisamente, de la participación del
niño, la madre y de la familia extensa en el proceso de restablecimiento de
derechos y otros factores fueron los que sustentaron, de manera irrebatible,
que la declaratoria de adoptabilidad era la medida de protección más adecuada
que podría asumirse en este caso en aras de garantizar el interés superior del
menor de edad. Esto significa que las desventajas económicas de la familia de Alejandro
no fueron el fundamento de la mencionada medida de restablecimiento porque
de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación “…el accionar de
las autoridades públicas competentes en materia de infancia y adolescencia, no
puede ser ajeno a la existencia de una realidad social consistente en que miles
de familias colombianas no cuentan con los recursos económicos suficientes para
cumplir ciertas obligaciones pero que ello no puede tener como consecuencia la
separación de las familias que se encuentren en esa precaria situación, debe
buscarse la preservación de la unidad familiar, implementando programas de
apoyo para las mismas.”[134]
Una vez el ICBF decidió esta medida de
restablecimiento de derechos, Alejandro continúo con el proceso de
reorientación y restructuración cognitiva respecto de sus posibles creencias
sobre sí mismo y de la familia, así.
·
En
esta etapa el niño participó activamente e hizo manifestaciones de episodios de
su historia personal con el debido acompañamiento profesional.
A esta altura de
la actuación se puso de presente que, en la mayoría de los eventos, cuando los
menores de edad se encuentran en esta fase del trámite de restablecimiento de
derechos, no se han logrado desvincular, definitivamente, de su familia
biológica y ello es comprensible por el tiempo que han permanecido con ella, las
vivencias y los recuerdos, en algunos casos, no del todos negativos, aun cuando
aquella no sea la llamada a garantizarles sus derechos fundamentales, lo
anterior se desprende de los distintos conceptos alusivos al punto. Por esta
razón, el ICBF, es quien con todo la experticia en la materia orienta toda su
intervención con el propósito de hacer que el menor de edad, alcance los objetivos del duelo y resignificación con el fin
de que interiorice de manera adecuada su eventual adopción.
Ahora bien, respecto
de la preparación de Alejandro para la adopción y su posición frente a
la misma, se tiene que:
·
El
niño con el apoyo profesional le fue posible resignificar su historia personal
y reconocer sus expectativas emocionales y afectivas. Así mismo, tuvo la
posibilidad de proyectar su futuro en un medio familiar que le garantizara la
restitución de sus derechos y particularmente su necesidad de vinculación
afectiva[135].
Por lo expuesto,
esta Corte revocará la sentencia del 13 de junio de 2013, proferida por la Sala
Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que revocó,
a su vez, la decisión dictada por el Juzgado Primero Penal Especializado de
Cali, el 25 de abril de 2013.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
LEVANTAR los
términos suspendidos en este proceso.
SEGUNDO.-
EVOCAR
la sentencia del 13 de junio de 2013, proferida por la Sala Constitucional del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que revocó, a su vez, la
decisión dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de
Cali, el 25 de abril de 2013 y, en su lugar, confirmar esta última decisión por
las razones adicionales expresadas en la parte considerativa de este fallo.
TERCERO.-
Por
Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Cópiese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] En numerosas ocasiones esta Corporación
cuando ha advertido la afectación de algunos de los derechos fundamentales de
un  niño, niña, o adolescente como consecuencia de la publicación de la información que se ventila dentro del trámite
de la acción de tutela ha decidido suprimir de la providencia sus
nombres verdaderos y los de sus familiares, al igual que los datos e
informaciones que permitan su identificación con el propósito de mantenerlos  en
reserva. Véanse, entre
otras, las sentencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994,
T-420 de 1996; SU-337 de 1999, T-941 de 1999, T-1390 de 2000, T-510 de 2003,
T-639 de 2006, T-794 de 2007, T-900 de 2007, T-302 de 2008, T-912 de 2008 y
T-572 de 2010.
[2] Alejandro, para ese entonces, frisaba
5 años, 3 meses y 25 días.
[3] Según,
la demandante acudió a la “Oficina de Derechos Humanos, a la Defensoría del
Pueblo, a la Fiscalía y al ICBF” con el propósito de recuperar a su hijo Alejandro.
[4] El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión
Constitucional, mediante la sentencia del 13 de junio de 2013, resolvió:
“PRIMERO: REVOCAR INTEGRAMENTE la
Sentencia 046 del 25 de abril de 2013 proferida por el Juzgado Primero Penal del
Circuito Especializado de esta ciudad, consecuencia de lo anterior se dispone
dejar sin efectos la Resolución Nº 012 del 15 de marzo de 2010 proferida por el
ICBF, mediante la cual se declaró en situación de ADOPTABILIDAD al menor ALEJANDRO,
nacido el 18 de enero de 2004, hijo de la señora SONIA, identificada con la
C.C. 38.568.599 de Cali Valle, así como la Sentencia 172 proferida por el
Juzgado Noveno de Familia el 18 de mayo de 2013, en la cual se decretó su
adopción. Y se impone el cambio de sus apellidos en el registro del estado
civil, razón por la que se ordenará a la oficina competente su modificación
para que se registre nuevamente con sus apellidos de origen, en caso de que
estos hayan sido modificados.
SEGUNDO: Teniendo en cuenta la situación
anterior y las especiales condiciones del niño, se impone al representante
legal y/o quien haga sus veces del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
Regional Valle del Cauca, representado en este asunto por la Dra. SOLLY SANTA
CELIA, que en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la
notificación de la presente providencia, que sea ubicado nuevamente en un hogar
sustituto hasta tanto el ICBF adopte las medidas necesarias para que el menor
haga parte de su proceso administrativo, y se le garantice su derecho a ser
escuchado, y con base a ello, renueve los trámites para que la madre del menor
pueda en esta oportunidad demostrar claramente sus intenciones con el menor en
atención a que en el momento manifiesta tener un empleo y encontrarse en
condiciones de hacerse cargo de su hijo; tópico que deberá verificar el ICBF,
debe aclararse que de manera alguna se ordena que el menor deba ser entregado a
su madre biológica, sino que se efectúe un nuevo proceso administrativo
conforme se ha (sic) dejó anotado, y que se oriente a la madre biológica del
niño para que se inscriba y pueda acceder a las ayudas que el Estado presta
para las madres cabezas de familia, así mismo prestar apoyo psico-social
necesario, en pro de restablecer esa relación, o se estudie y se brinde el
apoyo para la ubicación del niño en familia o red extensa conforme lo dispuesto
en el artículo 56, inciso segundo. Realizados estos trámites y con el respeto
por los derechos que al menor y a su madre le asisten, podrá el ICBF, decidir
de fondo sobre el restablecimiento de derechos del menor LCOB.
(…)”
[5] Según la Sala de
Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, la
institución informó que la madre de Alejandro llegó en horas de la
mañana y se le explicó que la cita era a las 2 de la tarde, motivo por el cual
se tornó irritable y a la 1 de la tarde cuando una de las auxiliares de turno del
Centro de Adopciones Chiquitines salió de la institución, la insultó y la
persiguió hasta el paradero del bus, amenazándola con lesionarla con un objeto
corta punzante. Por este incidente, se consideró que se veía amenazada la
integridad del personal de la entidad, si la señora Sonia se volvía a
presentar en estas condiciones.
[6] Cuando se inició el
proceso de restablecimiento de derechos, el 13 de mayo de 2009, Alejandro,
frisaba 5 años, 3 meses y 25 días. Para el 15 de marzo de 2010, fecha en la que
se profirió la resolución de declaratoria de adoptabilidad, el niño contaba con
6 años, 1 mes y 25 días y cuando fue declarado adoptado legalmente, por parte
del Juzgado Noveno de Familia de Cali, el 18 de mayo de 2013, este alcanzaba ya
los 9 años de edad.
[7] Folio
18 del cuaderno II del expediente de tutela T-4.026.527.
[8] Folio 25 ibíd.
[9] Folio 26 Ibíd.
[10] Folio 98 ibíd.
[11] Folio ibíd.
[12] Folio 161 ibíd.
[13] Véase, artículo 42
del Decreto 2591 de 1991.
[14] Véase, Sentencia T-1121
de 2003.M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[15] Véase, Sentencia T-309
de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo.
[16] M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[17] “Ver, entre otras,
Sentencias T-719 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-789 de 2003,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa”.
[18] Véase,
Sentencia T-671 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[19] Véase, Sentencia
T-679 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.
[20] Véase, Sentencia
C-149 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[21] Véase, Sentencia
C-1064 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[22] A través de la Ley 12
del 22 de enero de 1991, la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada el 20
de noviembre de 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas  fue
incorporada a nuestro derecho interno.
[23] Véase, Sentencia
C-149 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[24] Véase, Sentencia
T-514 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[25] Véase, Sentencia
C-796 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[26] Véase,  Sentencia T-
510 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[27] M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[28] M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[29] M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[30] Véase, Sentencia
T-587 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[31] Véase, Sentencia
T-378 del 28 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[32] Véase, Sentencia
T-137 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[33] Véase, Sentencia
T-115 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[34] Ibid.
[35] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[36]“Ver sentencia T-572
de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. La Corte señaló al respecto: “En
efecto, el niño tiene derecho a vivir con su familia, la cual está llamada a
satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de
toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en
su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la
familia y del niño, y además está expresamente reconocido por los artículos
12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones
poseen especial relevancia cuando se analiza la separación del niño de su
familia. || Sobre el particular, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
establecido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos
constituye un elemento fundamental en la vida de familia; y que aun cuando los
padres estén separados de sus hijos la convivencia familiar debe estar
garantizada. Las medidas que impidan ese goce constituyen una interferencia en
el derecho protegido en el artículo 8 de la Convención. El mismo Tribunal
señaló que el contenido esencial de este precepto es la protección del
individuo frente a la acción arbitraria de las autoridades públicas. Una de las
interferencias más graves es la que tiene por resultado la división de una
familia.”
[37] “Ver
sentencia T-572 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre este punto,
la Sala manifestó: “Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en su Opinión Consultiva núm. OC-17 del 28 de agosto de 2002, referente a ‘la
condición jurídica y los derechos humanos del niño, siguiendo la Directriz núm.
14 de Riad, y la jurisprudencia del TEDH según la cual cualquier decisión
relativa a la separación del niño de su familia debe estar justificada por el
interés del niño, sostuvo lo siguiente: || ‘Cuando no exista un ambiente
familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a
los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir
esta función, se deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación
familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de
lo posible deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar
y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de permanencia, para
evitar los problemas relacionados con el ‘desplazamiento’ de un lugar a otro.’
|| En igual sentido, siguiendo al TEDH, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sostuvo que es necesario ver que las autoridades poseen, en algunos
casos, facultades muy amplias para resolver lo que mejor convenga al cuidado
del niño[37]. Y más
adelante aclara que “Sin embargo, no hay que perder de vista las limitaciones
existentes en diversas materias, como el acceso de los padres al menor. Algunas
de estas medidas constituyen un peligro para las relaciones familiares. Debe
existir un balance justo entre los intereses del individuo y los de la
comunidad, así como entre los del menor y sus padres. La autoridad que se reconoce
a la familia no implica que ésta pueda ejercer un control arbitrario sobre el
niño, que pudiera acarrear daño para la salud y el desarrollo del menor. Estas
preocupaciones y otras vinculadas con ellas determinan el contenido de varios
preceptos de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 5, 9, 19 y
20, inter alia)’”
[38] “ARTÍCULO
123. HOMOLOGACIÓN DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD.
La sentencia de homologación de la declaratoria de adoptabilidad se dictará de
plano; producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad
del niño, la niña o el adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro
de varios de la notaría o de la Oficina de Registro del Estado Civil.
Si
el juez advierte la omisión de alguno de los requisitos legales, ordenará
devolver el expediente al Defensor de Familia para que lo subsane.”
[39] Artículo 101.
[40] Comité de Derechos
del Niño, Observación General No. 12, párrafo. 74.
[41] Ibídem. Párrafo 2
[42] Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, Sentencia de 24 de
febrero de 2012,  párrafo 198.
[43] Sentencia, T- 955 de
diciembre de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[44]Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, Sentencia de 24 de
febrero de 2012, párrafo 199.
[45] M.P. Jorge Ignacio
Pretelt.
[46] Esta
decisión fue retirada en la Sentencia T-276 de 2012.
[47] M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[48] Comité de Derechos
del Niño, Observación General No. 12, párrafo 24.
[49] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile,
Sentencia de 24 de febrero de 2012,  párrafo 206.
[50]Folio
1 del cuaderno 1 de la actuación administrativa adelantada por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.
[51] Folio
5 ibíd.
Alejandro, el
13 de mayo de 2009, fue entregado a una madre sustituta.
[52]Folio 18 ibíd.
[53] Para lo que
interesa a la presente causa, la Fundación Ayuda a la Infancia Hogar “Bambi”
Chiquitines, se dedica a proteger a los niños(as) más vulnerables a través de
los Hogares Bambi en Colombia.
El Hogar Bambi Chiquitines, antes llamado Centro de
Adopciones Chiquitines, ubicado en Cali y los demás Hogares Bambi localizados
en Bogotá, Medellín y Darién desarrollan el Programa de Restitución de Derechos
-Protección- y el Programa de Adopción.
Estos Hogares, a través del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, acogen aquellos niños(as) que tienen sus derechos
amenazados o vulnerados y llevan a cabo un proceso de atención integral, con
perspectiva de derechos orientado al reintegro del niño(a) a su familia, en
mejores condiciones. En el evento de que el menor de edad sea declarado en
abandono se le permite la posibilidad de acceder a una familia a través de un
proceso de adopción.
Los mencionados Hogares Bambi tienen licencia de
funcionamiento para desarrollar el programa de adopciones expedida por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, autoridad central en materia de
adopción en Colombia. Así, son instituciones autorizadas para la adopción
“IAPA”, es decir que bajo la supervisión del ICBF, se desarrolla el proceso de
selección, preparación y seguimiento a familias colombianas residentes en la
región y a través del comité de adopciones del ICBF, selecciona y evalúa las
solicitudes de familias colombianas y extranjeras residentes en el extranjero,
siguiendo la legislación frente al tema de adopciones y el lineamiento técnico
del ICBF.
(http://www.ayuda-infancia-bambi.org/Fundaci%C3%B3n/misi%C3%B3n.aspx)
[54] Folio 24 del cuaderno
1 de la actuación administrativa adelantada por el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.
[55] Folio 60 ibíd.
[56] Folio 61 ibíd.
En la mencionada valoración se constató
que ningún familiar del niño había indagado acerca del proceso de
restablecimiento de derechos.
[57] Folio 65 ibíd.
[58] Folio 67 ibíd.
En la mentada declaración, la
señora Ana, abuela de Alejandro, expresó el deseo de recuperar a
su nieto porque Sonia no posee las condiciones para tener al niño.
[59] Folio 66 ibíd.
[60] Folio 73 de 2009.
[61] Folio 75 ibíd.
[62] Folio 76 ibíd.
[63] Folio 77 ibíd.
En la citada fecha a Sonia le fue
explicado en qué consiste el proceso de restablecimiento de derechos. Sin
embargo, la demandante, se presentó en dicha institución, casi un mes después,
como pasa a relatarse más adelante.
[64] Folio 80 ibíd.
[65] Folio 82 ibíd.
Según el concepto de las mencionadas
profesionales, los familiares no lograron comprobar que contaban con los
recursos económicos y emocionales para garantizar los derechos del niño en
medio familiar. Así mismo, se consideró importante continuar con el proceso
psicosocial.
[66] A folio 85 del
cuaderno 1 de la actuación adelantada por el ICBF, se observa la notificación
por estado del Auto N° 075, del 3 de septiembre de 2009.
Vencido
dicho término, no hubo ningún pronunciamiento al respecto
[67] Folio 87 ibíd.
[68] Folio 92 ibíd.
Frente a dicha decisión no se interpuso
recurso alguno.
[69] Folio 94 ibíd.
[70] Folio 95 ibíd.
[71] Folio 96 ibíd.
[72] Folio 97 ibíd.
[73] Folio101 ibíd.
[74] Folio 102 ibíd.
[75] Folio 103 ibíd.
[76] Folios ibíd.
[77] Folio 108 ibíd.
[78] Folio 110 ibíd.
[79] Folio 113 ibíd.
[80] Folio 114 ibíd.
[81] Folio 115 ibíd.
En
el citado concepto, se recomendó continuar con la estimulación a nivel
cognitivo, afectivo y social para mitigar los efectos negativos de las
privaciones de sus primeros años de vida.
[82] Folio 116 ibíd.
[83] Folio 119 ibíd.
En el mismo se señaló que se evidencia
dificultades a nivel familiar e incumplimiento en los compromisos adquiridos
frente a la posibilidad de reintegro de Alejandro al medio familiar.
[84] A folio 124 del
cuaderno 1 de la actuación adelantada por el ICBF, se observa la notificación
por estado del Auto N° 33 del 16 de febrero de 2010.
Vencido dicho término, no hubo ningún
pronunciamiento respecto de este informe.
[85] A folio 145 del
cuaderno 1 de la actuación adelantada por el ICBF, se encuentra la nota de
ejecutoria en la que consta que no se presentó recurso alguno.
[86] Folio 144 ibíd.
[87] Folio 145 ibíd.
[88] Folio 146 ibíd.
[89] Folio 151 ibíd.
[90] Folio 152 ibíd.
[91] Folio 148 ibíd.
[92] Folio 164 Ibíd.
[93] Folio 165-183 del
cuaderno 1 de la actuación adelantada por el ICBF, 12-25 y 29-33 del cuaderno
II.
[94] Folio 184 del
cuaderno I de la actuación administrativa.
[95] Folio 2 del cuaderno
II de la actuación administrativa.
[96] Folio 8 Ibíd.
[97] Folio 26 ibíd.
[98]Folio 36 ibíd.
[99]Folio 60 ibíd.
[100] Folio 71 ibíd.
[101]Folio 73 ibíd.
[102]Folio
75 ibíd.
[103] Folio 5 del cuaderno
III de la actuación administrativa
[104] Folio 15 del cuaderno
ibíd.
[105] Según el artículo 29 del código de la
Infancia y la Adolescencia: “… La primera
infancia es la etapa del ciclo vital en la que se establecen las bases para el
desarrollo cognitivo, emocional y social del ser humano. Comprende la franja
poblacional que va de los cero (0) a los seis (6) años de edad. Desde la
primera infancia, los niños y las niñas son sujetos titulares de los derechos
reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en
este Código. Son derechos impostergables de la primera infancia, la atención en
salud y nutrición, el esquema completo de vacunación, la protección contra los
peligros físicos y la educación inicial. En el primer mes de vida deberá garantizarse
el registro civil de todos los niños y las niñas”.
Según el
concepto del Trabajador Social del Centro Zonal Centro de Cali, Alejandro,
no tenía garantizados los derechos de la primera infancia, pues, no contaba con
los servicios de salud, ni acceso a la educación.
Conforme al
concepto emitido por la nutricionista de dicho centro zonal, el niño Alejandro,
no tenía carné de vacunas, de crecimiento y desarrollo y presentaba una
desnutrición aguda, talla y peso bajos para la edad. Folio 3 del cuaderno I de
la actuación administrativa.
El registro
civil de Alejandro fue solicitado por la Defensora de Familia a la
notaría Décima de Cali, pues la señora Sonia no había inscrito el
nacimiento del niño en Registraduría Nacional del Estado Civil.
[106] En dicho informe se
lee: “hasta el momento no se han recibido llamadas o presencia de ningún
familiar preguntando por el estado de salud del niño ni el proceso de
restablecimiento de derechos. Los datos que se tienen sobre la madre no
permiten su ubicación y no hay referencia de otros familiares que permitan
realizar intervención psicosocial.”
[107]Lilia (tía) visitó a Alejandro
el 14 de julio, el 4, 11,18 y 25 de agosto de 2009.Por su parte, Ana (abuela)
lo hizo el durante los días mencionados de agosto.
[108]. En
dicho informe se lee textualmente: “El 14 de julio se presentó por primera
vez la señora Lilia, tía materna del niño quien informó que desconocía la
situación de su sobrino, ella refiere que su hermana Sonia ha tenido tres hijos
de los cuales, Jaqueline, la hija mayor de 14 años de edad fue asumida por la
abuela materna, Yeiner de 9 años permanece con la familia paterna y Alejandro
ha permanecido por temporadas cortas con la abuela y la mayor parte del tiempo
con la madre, de quien afirma utilizaba el niño para pedir en las calles. Sobre
el padre del niño informó que era vendedor de frutas, que falleció a causa de
un cáncer en enero de 2009 y que no hay otros familiares por parte del padre
que se hagan cargo de Alejandro.
La
señora Lilia informó que ella estaba trabajando como empleada en una casa de
familia de Buenaventura, que estaba asumiendo la responsabilidad de su madre y
que la señora Ana era la interesada en asumir al niño. Se explicó el proceso de
restablecimiento de derechos y la importancia de la vinculación de los
familiares interesados en el reintegro del niño. En ese momento no aportó datos
de ubicación manifestando que se habían cambiado de vivienda hace tres meses y
desconocía la dirección. Ella afirmó tener claridad frente al proceso, se
comprometió a suministrar los datos de ubicación y aseguró que su madre sería
la encargada de asumir la responsabilidad, sin embargo no volvió a presentarse
hasta el 4 de agosto cuando se presentó por primera vez la abuela materna.
La
señora Ana de 60 años de edad, llega manifestando que no entiende el motivo por
el cual su nieto permanece en protección y refiere que ella está en condiciones
de tenerlo, al explorar la situación socioeconómica se encuentra que la señora
no tiene empleo, permanece en casa y depende económicamente de su hija Lilia
quien en el momento se encuentra desempleada. Informa que ella asumió a un
sobrino que ahora tiene 19 años de edad, vive con ella y está desempleado y a
su nieta Jaqueline quien permanece en casa sin asistir al colegio. Se explica
nuevamente el proceso de restablecimiento de derechos, ella reconoce que su
hija Sonia tenía al niño en malas condiciones, que de volver a tenerlo lo
utilizaría nuevamente en la mendicidad. Describe una relación conflictiva con
la señora Sonia, caracterizada por las fuertes peleas y escándalos que le
protagoniza, razón por la cual, ella dice que se han cambiado de casa en diferentes
oportunidades, pero que a pesar de los múltiplos intentos por distanciarse de
ella, la señora Sonia los vuelve a ubicar y de nuevo se presentan los
escándalos y peleas.
Durante
la primera visita con el niño, se observó que éste no mostró interés en compartir
con sus familiares, se tornó retraído e indiferente a pesar de los juegos e
insistencia por parte de la tía y abuela en llamar su atención.
El
14 de agosto se realizó la visita domiciliaria en la que se encontró a la
señora Ana en compañía de su sobrino de 19 años, sus nietos Jaqueline y Jeiner,
informaron que habían estado toda la mañana en casa, se evidenciaron malas
condiciones de aseo e higiene (la casa en general sin barrer, paredes sucias,
espinas de pescado en la entrada de uno de los cuartos, comida vieja en el
piso, las camas sin arreglar, el baño en mal estado).
Se
realizaron observaciones pertinentes a las señoras Ana y Lilia. La tía del niño
refiere que ella no permanece en casa y desconoce en qué condiciones la
mantienen su madre y sobrinos. La abuela manifiesta que ellos viven así y no le
da relevancia a la situación de desaseo.
Durante
la visita, la señora Ana realizó algunos comentarios sobre la responsabilidad
que asumió con el joven y los niños que se encontraban presentes ‘si ve ese
muchacho que está allí, a mí me tocó criarlo porque esa mamá de él lo dejó
tirado… aquí me lo dejó y a mí me tocó quedarme con él porque qué más hacía, si
me lo dejaron aquí botado y vea cómo va, ya está criado, y estos otros… también
me tocó a mí porque los dejaron tirados...’.
En
orientación individual, la señora Lilia informó que ahora se encuentra
desempleada, que no puede asumir otra responsabilidad más y que considera que
lo mejor para el niño sería que fuera entregado en adopción a otra familia que
si esté en condiciones de garantizarle bienestar. Asímismo, expresó que no
estaba de acuerdo con este tipo de expresiones con su sobrino y ya se lo había
hecho saber a su mamá. Ella considera que su madre no estaría de acuerdo con la
adopción y no quiere que “sangre de su sangre esté por ahí”. La señora Lilia
dice que ella no ha podido hacer una vida propia y que ha dedicado gran parte
de esta a cuidarle los hijos a su hermana. Manifestó que ella a los 40 años
quisiera hacer una vida. Dice que ella reconoce sus limitaciones y que su madre
es una persona de un temperamento fuerte y que no acepta nada de lo que se le
dice y que hablará con su mamá. En la siguiente cita se preguntó si había
podido hablar con s mamá, la señora Lilia dice que sí pero que no acepta la
retroalimentación que se hizo”.
[109] Sonia (mamá)
visitó a Alejandro el 29 de septiembre; Ana (abuela) el 22 de
septiembre; Andrea (hermana) el 15, 22 y 29 de septiembre; Mateo
(hermano) el 20 de octubre y Lilia (tía) visitó a Alejandro el 15
y 29 de septiembre, el 6 y 20 de octubre de 2009.
[110] La Defensora de
Familia remitió a la señora Sonia al Hospital universitario del Valle,
el 22 de octubre de 2009 y el 14 de enero de 2014.
[111] Lilia (tía)
visitó a Alejandro el 3,11 y 24 de noviembre, el 15 y 22 de diciembre de
2009; José (tío) el 3, 11 y 24 de noviembre y Andrea (hermana) el
24 de noviembre y el 22 de diciembre.
[112] En dicho concepto se
concluyó: “Alejandro es un niño que ha tenido dificultades en el
funcionamiento de áreas vitales como la social, la académica y por tanto [ha
afectado] la relación consigo mismo, dichas situaciones son el resultado de la
vulneración a la cual ha sido sometido en sus primeros años de vida,
caracterizada por el maltrato, la negligencia, la situación de calle.
Sin embargo, es preciso anotar
que en el proceso de institucionalización, el niño ha logrado superar
gradualmente algunas dificultades a nivel académico y social, también ha
decrementado sus niveles de agresividad e impulsividad, lo anterior ha sido
posible utilizando estrategias psicoeducativas prosociales para niños,
generando de esta forma una adaptación a su entorno y optimizando la relación
con pares adultos”.
[113] Lilia (tía)
visitó a Alejandro el 12 y 19 de enero de 2010.
[114] Folio 161 del
cuaderno II del Expediente T- 4.026.527.
[115] Folio 148 ibíd.
Para lo que interesa a la presente
causa, en dicho informe se consignó dentro del acápite denominado DESARROLLO
PSICOSOCIAL, respecto del proceso vivido de elaboración de su situación de
abandono, lo siguiente: “Como se ha mencionado anteriormente, el niño ha
vivido un proceso de elaboración de duelo frente a esos miembros de la familia
[abuela materna, tíos y hermanos], en ocasiones los recuerda pero no hace
manifestación alguna de un posible reencuentro por lo menos en las sesiones
psicológicas.
Reconoce que pasaba mucho tiempo en
calle, que no tenía un lugar fijo de vivienda y que en ocasiones ejercía la
mendicidad, por lo tanto su tiempo en la institución le ha permitido tener
nuevas experiencias y disfrutar de ellas”.
Frente a las manifestaciones que el niño
ha realizado sobre el proceso de adopción se señaló:
“Al preguntarle directamente por la
posibilidad de adopción refiere que sí se quiere ir con una familia. Cabe
mencionar que inicialmente ante estas preguntas refería que quería estar con su
mamá, sin embargo al ir entendiendo que su madre no reúne las condiciones para
estar con él, se abre a la posibilidad de adopción.”
Acorde con lo expuesto, en el CONCEPTO
FINAL, se dijo:
“Impacto de la historia del niño en su
comportamiento y relaciones:
Desde el punto de vista psicológico ha
cobrado gran relevancia la historia del niño marcada por la negligencia, la
situación  de calle en la adquisición de comportamientos agresivos y forma de
enfrentar los problemas.
Importancia de la adopción para el niño:
Desde el punto de vista
administrativo-legal, el NIÑO requiere se le restituya el derecho a crecer en
medio familiar.
El niño NO ha interiorizado ni
comprendido totalmente que es la adopción, Todavía manifiesta recuerdos
positivos con relación a su madre biológica.
Perfil que se sugiere de la familia
adoptante:
Persona, pareja o familia que acepte
niño con dificultad en el control de impulsos, desfase escolar y
comportamientos agresivos.
Recomendaciones para la preparación de
la familia:
Se recomienda desde el área de
psicología que en este proceso de preparación a la familia tengan presente los
procesos de aprendizaje de los niños y se informen sobre la forma en que pueden
ayudar terapéuticamente a un niño con dificultades de comportamiento.
Recomendaciones para orientar proyecto
de vida:
Alejandro requiere del acompañamiento
constante del adulto y de refuerzo escolar para alcanzar los logros
establecidos dentro de un proceso pedagógico”.
[116] Folio 184 del cuaderno
I de la actuación administrativa.
En dicho informe respecto de su
situación actual se consignó: “Alejandro hoy en día se caracteriza por ser
un niño colaborador y receptivo con el adulto. Tiene claridad en que su familia
de origen no le puede asumir y que le gustaría ser acogido en adopción”.
[117] Folio 3 del cuaderno
II de la actuación administrativa.
En el citado informe en relación
con su situación actual se señaló: “Alejandro continua con adecuado
desarrollo y con buena respuesta a la propuesta de intervención para el en el
centro de Adopción (mejorando su comportamiento)”.
[118] Folio 8 del cuaderno
II de la actuación administrativa.
En el mentado informe en relación
con su situación actual se expresó: “Alejandro es un niño que ha recibido
atención integral en el centro de adopción, desde hace dos años, por lo que se
identifican cuáles son sus características y necesidades especiales. En este
periodo ha presentado algunas dificultes de comportamiento. Sin embargo, cada
mes se continúa con la consecución de una familia adoptiva que restituya este
derecho”.
[119] Folio 26 ibíd.
En el citado informe frente a su
situación actual se dijo: “Alejandro
es un niño con un adecuado desarrollo en general para quien se tiene
intervención terapéutica para canalizar su agresividad y favorecer la
adquisición de habilidades sociales”.
[120]Folio 60 ibíd.
[121] Folio
65 ibíd.
[122]Folio 73 ibíd.
En el acápite denominado concepto
de integración, se lee: “Favorable para continuar con el proceso legal de
adopción, se identifican una integración positiva con los padres y hermanos. Se
considera que la familia Golden está comprometida con la garantía de derechos
del niño en su medio familiar”.
[123] Folio 5 del cuaderno
III de la actuación administrativa
[124] Folio 25 ibíd.
En el concepto del profesional
que lleva a cabo la evaluación y escribe el informe se lee: “Lex parece
estar adaptándose bien al hogar y a (sic) Jhon Golden y Alis Golden
contribuyen
a su adaptación [al ser] pacientes comprensivos, flexibles y estimulantes.
Lainey y Luke están aceptando a Lex. Aparentemente todos los miembros de la
familia tienen relaciones positivas. Juntos, Jhon y Alis satisfacen todas las
necesidades físicas, médicas, emocionales y educativas de Lex. Están
comprometidos con continuar satisfaciendo las necesidades de Lex y cualquier
necesidad adicional que pueda surgir. Los Golden cuentan con un buen sistema de
apoyo en la familia, amigos, iglesia y comunidad. La familia parece funcionar
bien se ve feliz y parece (Lex) estar prosperando bajo su cuidado. No hay
ningún aspecto de preocupación relacionado con la entrega en adopción.”
[125] Folio 53ibíd.
En el concepto del profesional
que realiza la evaluación y escribe el informe se lee: “Lex parece estar
bien adaptado con el hogar y la familia Golden. Jhon y Alis colaboran en su
adaptación al ser pacientes, flexibles, comprensivos y animosos. Lainey y Luke
han aceptado a Lex. Todo hace pensar que los miembros de la familia tienen una
relación positiva. Juntos, Jhon y Alis satisfacen todas las necesidades de Lex,
tanto físicas como médicas, emocionales y en cuanto a su educación. Están
comprometidos con seguir haciéndolo, al igual que cualquier otro tipo de
necesidades que puedan surgir en el futuro. La familia Golden tiene un buen
sistema de apoyo con la familia, amistades, iglesia y comunidad. Además, la
familia tiene conocimiento de los continuos servicios que tienen disponibles a
través de Center for Adoption. En mi opinión, todo parece indicar que la familia
funciona bien y que Lex está feliz y progresando bajo su cuidado. No hay ningún
aspecto importante de preocupación en cuanto a su entrega en adopción.”
[126] Folio 83 del cuaderno
III de la actuación administrativa.
En el concepto del profesional
que lleva a cabo la evaluación y escribe el informe se lee: “Lex se ha
adaptado de una manera maravillosa a la familia y al hogar de los Golden. Está
integrado a la familia y no experimenta ningún problema de adaptación. Sus
padres le han colaborado en su proceso de adaptación al ser pacientes,
flexibles, comprensivos y protectores. Sus hermanos lo han aceptado y sus demás
familiares han creado una relación positiva con él. Jhon y Alis están más
cumpliendo con sus necesidades físicas, médicas, emocionales y académicas, y
están comprometidos en continuar haciéndolo al igual que con las demás
necesidades que puedan,  surgir. La familia cuenta con un buen sistema de apoyo
familiar, de amigos, con su iglesia y con su comunidad. Adicionalmente la familia
está consciente de los servicios disponibles a través de Center for Adoption.
Ellos se relacionan bien como familia y Lex está feliz y progresando bajo su
cuidado. No hay áreas de preocupación en relación con esta adopción. Esta es
una adopción exitosa.”
[127] En el concepto del
profesional que realizó la evaluación y escribió el informe se lee: “Con
base en sus observaciones, esta trabajadora social concluyó que Lex se
asimilado bien a su familia y tiene un fuerte vínculo con cada uno de sus
miembros. Esto pudo observarse a través de su comportamiento con demás miembros
de la familia y las interacciones amigables, cálidas y de cuidado entre ellos.
Se ha adaptado bien a un nuevo hogar y describe a la familia Golden como su
familia personal. La familia se ha ajustado bien a Lex y ha demostrado y
describe una relación profunda y positiva con él. Esta trabajadora observó que
Landon y Leandra cumplen más de lo esperado con las necesidades físicas,
médicas, emocionales y educativas de Lex y están comprometidos con seguir
haciéndolo en el futuro. Lex no sólo expresó su conexión con su familia
inmediata, sino también con la familia extensa y la comunidad. La familia Golden
cuenta con un sólido sistema de apoyo de parte de familiares, amistades,
iglesia a la cual asisten y la comunidad. Además, la familia está consciente y
al tanto acerca de todos los servicios continuos que tienen a su disposición a
través de  Center for Adoption. La familia funciona muy bien con Lex, quien
está feliz y progresando gracias a sus cuidados.
En la evaluación de esta
trabajadora social, con base en la entrevista y demás observaciones, retirar a
Lex de este hogar sería un hecho desbastador, tanto para Lex como para su
familia. Lex ha expresado muy claramente el amor y sentido de pertenencia que
tiene en el hogar de la familia Golden y también ha sido muy claro acerca de
que no desea regresar a Colombia, debido a las experiencias negativas que
sufrió allí. Para Lex sería un enorme sufrimiento emocional, psicológico y le
causaría un enorme daño en general, en caso de que se arranque de esta familia”.
[128] La
entrevista fue realizada por el equipo de psicólogos de la Dirección de
Protección, Subdirección de Adopciones del ICBF y participaron tanto los padres
adoptivos como el niño. Para lo que interesa a la presente causa, se
transcribirán sólo las preguntas que se relacionan con el posible deseo del
niño de permanecer en Estados Unidos o regresar a Colombia.
“-Qué recuerdas de Colombia? No
mucho
-y qué recuerdas? Mis amigos y el
jugo de banano.
-Recuerdas el nombres de tus
amigos? Edison, Emanuel.
-Dónde conociste tus amigos?
Chiquitines.
-Te gustaría volver a Colombia?
No
-Por qué no te gustaría volver?
Porque amo a mi familia y me quiero quedar acá.
-Te gustaría visitar a alguien en
Colombia/a quién? No
-Te gustaría llamar a alguien en
Colombia? No sé.”
[129] Según
el informe del Psicólogo Clínico de la Dirección de Protección, Subdirección de
Adopciones del ICBF: “Se observa que ALEJANDRO reconoce como sus padres a
los señores Golden y a los niños Lainey y Luke como sus hermanos. Se encuentra
que el niño tiene estabilidad emocional y una adecuada salud mental junto a la
familia GOLDEN, ya que este contexto familiar actualmente le provee seguridad y
tranquilidad, favoreciendo las condiciones para su desarrollo integral. Se
encuentran que con esta familia están restablecidos todos los derechos del
niño, percibiendo un estado óptimo en todas sus áreas de vida. ALEJANDRO
muestra como única motivación permanecer en los Estados Unidos de América,
siendo claro su rechazo a regresar a Colombia o a tener algún contacto con
alguien del país. No reporta ningún recuerdo por su familia bilógica o interés
de hacer contacto con ella, siendo evidente su total identificación con la
familia con la que está viviendo en la actualidad en los estados Unidos de
América, interiorizando desde el idioma y la costumbres culturales de su actual
contexto”.
[130]Folio 1 del cuaderno 1
de la actuación administrativa adelantada por el Instituto Colombiano de
Bienestar familiar.
[131] En
la primera entrevista psicológica en el centro de adopciones Chiquitines, Alejandro,
en relación con el motivo por el cual ingresó a protección del ICBF, manifestó
según el informe realizado por la psicóloga Angélica María González: “Un
carro de piedra me trajo a Chiquitines, antes yo estaba en el centro con mi
mamá en la calle y mi abuela tarde en la noche nos hechó (sic) a la calle,
porque mi mamá estaba durmiendo en el suelo conmigo, a las 5 de la noche nos
hechó (sic). En la casa vivía mi tío Pacho y Tío Jerson, abuela y mi tía Lilia.
Yo no quiero irme de aquí porque mi mamá vive en la calle, de Bienestar me
trajeron para acá.”
Al indagársele al niño acerca de
la percepción hacia su madre, dijo: “mi mamá era bien conmigo, mi mamá pedía
arroz, pan, ella no trabajaba, no hacía nada, guardaba las cosas donde una
amiga. A veces me pegaba, ella me decía pásese a la avenida. Ella vivió con
Juan, él le pegaba, chiqui un muchacho que vivía en la olla le pegó a mi mamá,
le decía páseme plata, páseme el televisor, él tiene el televisor empeñado y mi
mamá no se lo quiere sacar. Chiqui vendía pegante y vivía con nosotros. Yo
salía a pedir con mi mamá, la plata se la daba a mi mamá y ella me compraba una
arepa.”.
El niño, respecto de su padre,
señaló: “mi papá vendía mangos y yo a veces lo acompañaba… a mi me gustaba
acompañarlo, mi papá era bueno conmigo… él me quería. Él no existe porque se
murió, con él vivía en una casa, desde que se murió vivo en la calle.”
[132] De
cada una de las visitas que efectuaron la madre, la abuela, los hermanos y los
tíos de Alejandro se levantó un acta de visita y/o seguimiento, en la
que se plasmó, entre otros, aspectos de dicha actividad desde el punto de vista
psicológico y de trabajo social de quienes participaron en ella, incluyendo la
descripción de la participación del niño.
[133] Folio
21 del Cuaderno II del expediente T-4026527
Según el concepto enviado, en
sede de recisión, por el equipo interdisciplinario del Centro de Adopciones
Chiquitines, en respuesta del Auto del 12 de diciembre de 2013, Alejandro
expresó “libremente sus recuerdos de su familia biológica surgiendo solo de
manera esporádica relatos de las actividades, lo juegos y tiempo libre que
compartía con la madre y con su hermano ‘Cachete’, sin embargo, no expresó
deseos de reencontrarse o saber de ellos, en ninguna oportunidad nombró
nuevamente a su tía y abuela lo cual indicó en su momento que no fueron
representadas por [el niño]como figuras representativas a nivel afectivo”..
[134]Véase, Sentencia T-844
de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[135] En
el informe psicológico de Alejandro elaborado por distintos
profesionales del Centro de Adopciones Chiquitines allegado en sede de
revisión, se lee frente al particular:
“En el mes de abril de 2011 el
niño participó en un taller grupal donde se tenía como objetivo informar a los
niños y niñas sobre el significado del programa de protección y el programa de
adopción y resolver sus inquietudes. Alejandro participa desde su experiencia y
referenció que él era cuidado por sus tíos y ‘a veces no había comida’, se
ofrece el espacio para hablar sobre sus experiencias pero el niño no refirió
deseos de convivir nuevamente con ningún miembro de su familia, el niño no
expresó recuerdos positivos al lado de su madre, por el contrario sus recuerdos
estuvieron asociados a la mendicidad. Nuevamente se le explica su situación
legal (adoptabilidad) y el niño recibe esta información de manera tranquila.
En espacios posteriores de
acompañamiento individual el niño ocasionalmente compartía sus experiencias
previas con su familia biológica las cuales retomaba en función de
resignificarlas y que aportaran a la construcción de su estabilidad emocional,
‘mi mejor hermano tenía 8 años y se llama Cachete’, refería que jugando en la
calle les daban ‘golosinas’, refería que pasaba mucho tiempo en la calle porque
su tío ‘ahogaba’ a su mamá y a él no le gustaba presenciar esta situación,
afirmaba que él recibía maltrato físico por parte de su madre ‘que era la única
que le pegaba’ con ‘un cuero de vaca’ cuando él se portaba mal, refería que su
papá no podía defender a su mamá porque ya había fallecido, ‘yo le decía que no
fumara y seguía y seguía, el cigarrillo es malo’. Al final de cada encuentro se
retomaban sus experiencias y se buscaba mostrarle otras formas relacionales que
podría asumir en el futuro.
De manera paralela se continuaba
indagando su posición frente a la posibilidad de la adopción, existiendo de su
parte un discurso positivo, atribuyendo características a la familia deseada,
‘que sea una familia feliz’, ‘que me amen’ etc…, en ningún momento el niño
referenció su deseo de regresar con la madre ya que la percibía como
negligente, maltratante y abandónica.
Desde el mes de enero de 2012 se
inicia proceso de preparación para el egreso abordando temas relacionados con
el proceso de adopción, tipos de familia, creencias, miedos, expectativas,
entre otros. Se realizaron acercamientos por medio de material didáctico del
país al que podría ir con su familia (lugares, costumbres, características
sociales, climáticas, etc.) y al respecto emergieron algunos miedos
relacionados con fenómenos naturales que el niño creían existían solo en
Estados Unidos, por lo cual a través de la reestructuración cognitiva y el
juego simbólico se le permitió al niño comprender la imposibilidad de predecir
cuándo y dónde pueden ocurrir estos fenómenos, además de enfrentar y derrumbar
sus temores. El niño pudo expresar sus anhelos en relación con la adopción con
frases como ‘cuando yo esté en Estados Unidos voy a tener una familia, voy a
jugar con mi hermano…’, ‘yo quiero irme con papás para vivir feliz y jugar y
compartir, no pelear’, en sus relatos adicionalmente se evidenció una necesidad
afectiva fuerte hacia la figura paterna, con frecuencia se imaginaba
actividades recreativas y deportivas que podría llegar a realizar con su padre
adoptivo y un hermano, a través de dibujos también tuvo la oportunidad de
expresar su mundo interior en relación a la adopción refiriendo ‘ahí estoy yo
feliz de tener una familia’. Estas expresiones frecuentes del niño en relación
a la adopción permitieron inferir una interiorización del significado de una
familia y de su necesidad de vinculación afectiva, el niño representó al final
de su proceso, a la familia como ‘la familia lo cuidan, les dan alimento… yo
haría caso y me portaría bien’, se observó un niño preparado emocionalmente
para abrirse a la adopción, expresó explícitamente estar de acuerdo con esta
medida y fue tenida en cuenta su posición en la búsqueda de la familia a
adoptiva.
Una vez se comparte con Alejandro
la noticia de la existencia de una familia adoptiva para él, su respuesta fue
positiva. El niño se mostró alegre, entusiasmado de conocer personalmente a su
familia y vinculándose rápidamente a la misma estableciendo pertenencia en
frases como: ‘yo soy Luis Golden porque mis papás me dicen así y ese es mi
apellido’, ‘mi papá y mis hermanos hacen deporte… les voy a enseñar futbol y
ellos me van a enseñar beisbol’. Su actitud permitió un proceso de preparación
para el egreso, fue participativo, propositivo y en diversas ocasiones por su
propia iniciativa preparó regalos para su familia y ofreció juguetes de su
pertenencia para ellos, como símbolo de su aceptación”.