T-341-15
Sentencia
T-341/15
PENSION
DE JUBILACION Y PENSION COMPARTIDA-Naturaleza
jurídica
COMPARTIBILIDAD
PENSIONAL-Finalidad
ACCION
DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS PENSIONALES-Improcedencia
para ordenar pago de retroactivo pensional, por no existir perjuicio
irremediable ni afectación del mínimo vital
La
procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de prestaciones
sociales no puede desconocer que el ordenamiento jurídico prevé procedimientos
adecuados para el reconocimiento de las mismas. Es decir, por regla general las
acreencias laborales, incluidas en aquellas los retroactivos pensionales a que
un trabajador eventualmente pueda llegar a tener derecho, escapan a la procedencia
del amparo en cuanto no exista certeza de la afectación del mínimo vital y,
además, se demuestre que se han agotado los procedimientos ordinarios previstos
por el ordenamiento jurídico con el fin de acreditar el derecho objeto de
controversia. Este criterio ha sido reiterado por la Corporación para precisar
que la procedencia de la acción de tutela en estos casos exige: i) La
existencia y titularidad del derecho reclamado; ii) Un grado importante de
diligencia al momento de buscar la salvaguarda del derecho invocado; iii)
Afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación del derecho
prestacional. En consecuencia si no se demuestra la concurrencia de los citados
requisitos la acción de tutela deberá declararse improcedente.
Referencia:
expediente T-4.780.948, acción de tutela interpuesta por María Marly Santibañez
García, en contra de COLPENSIONES.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C., tres
(3) de junio de dos mil quince (2015).
La Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto
Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la
Constitución Política, y en los artículos 33 y concordantes del Decreto 2591 de
1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Décimo
Administrativo de Oralidad del Circuito de Cali, el pasado dieciséis (16) de octubre
de 2014 y por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, el dieciocho
(18) de noviembre del mismo año.
I.
ANTECEDENTES
La señora
María Marly Santibañez García, mediante apoderado judicial, interpuso acción de
tutela contra COLPENSIONES, por cuanto considera que dicha administradora de
pensiones vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo
vital y la vida digna, al negarle el pago de un retroactivo pensional dejado en
suspenso en el acto administrativo que reconoció su derecho a la pensión de
vejez, la cual debía ser compartida entre la Gobernación del Departamento del
Valle del Cauca y el otrora Instituto del Seguro Social.
a.
Hechos
y pretensiones
De los documentos
allegados al expediente se pueden extraer los siguientes:
1.
La accionante laboró como Auxiliar de Servicios Generales de la Secretaría de
Salud del Departamento del Valle del Cauca, desde el 1º de diciembre de 1978,
hasta el 15 de marzo del año 2000.
2.
Fue pensionada por el ente territorial mediante Resolución 3081 del 25 de
noviembre de 2002, con efecto retroactivo al 16 de marzo de 2000, fecha en que
se retiró del servicio.
3.
En la referida Resolución se estipuló: “El Departamento del Valle del Cauca,
cancelará la pensión de jubilación y el retroactivo a partir del 16 de marzo de
2000, pero una vez el ISS reconozca la prestación deberá descontar el (sic)
retroactivo liquidado todos los valores cancelados por concepto de mesadas y
reintegrar dichas sumas al Departamento del Valle.”
4. Señaló que mediante Resolución Núm.
20979 del 14 de diciembre de 2009, el ISS le concedió la pensión de vejez,
ordenando su inclusión en nómina en el mes de enero de 2010; reconociendo en
dicho acto administrativo un retroactivo pensional que asciende a la suma de
treinta millones ochocientos cincuenta y siete mil quinientos cuarenta y seis
pesos ($ 30.857.546).
5. Indicó que el ISS ordenó en la
mencionada resolución dejar en suspenso el giro del retroactivo reconocido,
hasta tanto se allegara autorización del empleador o del asegurado, para
de esta manera tener certeza de quién es el beneficiario del mismo. Considera
que dicho acto es ilegal a todas luces y que hasta la fecha no ha sido posible
el pago de la mencionada cantidad.
6. Manifestó que presentó una demanda
ejecutiva con el fin de que le fuera otorgado el retroactivo, pero el Juzgado
Tercero de Ejecuciones Laborales de Cali negó el mandamiento de pago y en
consecuencia la demanda radicada con el Número 2013-756 fue retirada.
7. Adujo que en este momento padece de
cáncer, por tanto su estado de indefensión es notorio, así como el perjuicio
irremediable al que se ve sometida al no contar con el dinero retenido por el
ISS-COLPENSIONES.
b. Solicitud de tutela
La accionante solicitó al juez
constitucional que al momento de resolver su asunto se ordene  al ISS, hoy
COLPENSIONES, que en el menor tiempo posible proceda a pagar el retroactivo
reconocido mediante la Resolución Núm. 20979 del 03 de marzo de 2011, el cual
deberá ser indexado.
c.
Pruebas
a.
Poder
para actuar.
b.
Copia
de la cédula de ciudadanía de la accionante.
c.
Copia
de la Resolución Núm. 20979 del 03 de marzo de 2011 y su respectiva
notificación.
d.
Copia
de la historia clínica de la accionante.
d. Respuesta de
las entidades accionadas
El
ISS-COLPENSIONES guardó silencio en el proceso de tutela; la Gobernación del
Valle del Cauca, la cual fue vinculada de oficio, allegó de manera extemporánea
copia de la Resolución Núm. 3081del 25 de noviembre de 2002.
e. Decisiones
objeto de revisión
Fallo de primera
instancia
El Juzgado Décimo
Administrativo de Oralidad de Cali-Valle, negó el amparo tutelar por
improcedente, al considerar que el pago de un retroactivo pensional no puede
ordenarse por vía de tutela, toda vez que la accionante puede acudir a la
justicia ordinaria laboral o la jurisdicción contencioso administrativa, donde
se puede definir la controversia legal que existe entre las partes.
Impugnación.
Argumentó que el
juez de primera instancia solo se limitó a referirse a la improcedencia de la
tutela, desconociendo los derechos fundamentales invocados, dejando de lado la
controversia central, la cual está centrada en el pago del retroactivo
pensional, ello sin importar que hayan transcurrido cinco años desde el
reconocimiento del mismo, por cuanto ahora es que ha surgido un perjuicio
latente debido a la enfermedad que aqueja a la accionante.
Fallo de segunda
instancia
El ad quem  confirmó
el fallo anterior al precisar que la tutela no es el mecanismo mediante el cual
se pueda ordenar el pago de un retroactivo pensional, toda vez que el debate
jurídico se centra en cuestiones de carácter legal que trascienden el ámbito de
la protección inmediata de los derechos fundamentales que define la competencia
del juez de tutela.
Consideró que para
este tipo de pretensiones existen otros medios ordinarios de defensa judicial,
máxime cuando no se acreditó la presencia de un perjuicio irremediable que haga
procedente la acción de amparo, por cuanto la accionante goza de la prestación
de los servicios de salud y en este momento percibe una pensión compartida
entre COLPENSIONES y la Gobernación del Valle del Cauca.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.- Esta Corte es
competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución, el Decreto 2591 de 1991
y las demás disposiciones pertinentes.
Planteamiento
del caso y del problema jurídico.
2.- La
señora María Marly Santibañez García solicitó a COLPENSIONES el pago de un
retroactivo reconocido en la Resolución Núm. 20979 del 3 de marzo de 2011, pero
dejado en suspenso hasta que el empleador y el empleado pacten a quién
corresponde esa suma de dinero.
3.- A su turno los
jueces de tutela negaron el amparo al considerar que dicho asunto debe ser
dirimido ante la jurisdicción laboral ordinaria o ante la contencioso
administrativa, según el caso, sin tener en cuenta que la accionante es un
sujeto de especial protección constitucional debido a su avanzada edad y a la
enfermedad que padece.
¾   Problema
Jurídico
4.- Teniendo en
cuenta el recuento que se acaba de hacer, se impone a la Corte dilucidar si la
acción de tutela es el mecanismo idóneo para obtener  el pago de los
retroactivos pensionales liquidados por la entidad de seguridad social,
prestación que se encuentra en suspenso por efectos de la compartibilidad de la
pensión con el empleador Gobernación del Valle del Cauca.  Para ello la Corte
se referirá (i) a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento
de derechos pensionales; ii) la institución de la pensión compartida; iii) el
retroactivo pensional en la jurisprudencia de esta Corte y; iv) se resolverá el
caso concreto.
5. Procedencia
excepcional de la tutela para el reconocimiento de derechos pensionales.
La acción de
tutela es un mecanismo que estableció la Constitución Política de 1991, para
proteger los derechos fundamentales de las personas, frente a lesiones o
amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos
supuestos, por parte de un particular.
Por tanto, se
trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que
en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley; en
ese sentido la acción de tutela no procede cuando exista otro medio de defensa
judicial, salvo que se configure un perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela procede hasta que la autoridad
correspondiente decida de fondo sobre el asunto.
De igual manera la
Corte Constitucional[1]
en jurisprudencia reiterada ha señalado que las controversias suscitadas con
ocasión del reconocimiento de derechos pensionales no le corresponden a la
jurisdicción constitucional en sede de tutela, dado que se trata de
pretensiones de orden legal para cuya definición existen en el ordenamiento
jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales
ordinarios.
Ahora
bien, para el caso específico del reconocimiento de retroactivos pensionales,
esta Corporación ha expresado de manera reiterada[2] la
improcedencia de la tutela, ya que la misma no es el medio expedito para el
cobro de dichas acreencias laborales en virtud de su carácter subsidiario. De
igual manera, ha sostenido que al pensionado estar percibiendo el pago de sus
mesadas y por consiguiente la debida atención en salud por parte del sistema de
seguridad social, queda desvirtuado el perjuicio irremediable ante la no vulneración
del derecho al mínimo vital.
Al
respecto, en
la Sentencia T-056 de 2002 se precisó lo siguiente:
“En cuanto al pago
del valor del retroactivo pensional pretendido por el demandante, este no es
viable solicitarlo por tutela, ya que esta Corporación, ha reiterado en
diversas oportunidades que el mecanismo de amparo no es el instrumento procesal
adecuado para reclamar prestaciones sociales, salvo para tutelar el mínimo
vital, es decir, que no es de la competencia del juez de tutela, el disponer el
reconocimiento y la  cancelación de sumas de dinero por concepto de
prestaciones sociales, mediante órdenes judiciales, ya que, en el caso
concreto, se trata de un derecho de carácter legal en disputa el cual debe ser
resuelto por la entidad de seguridad social teniendo en cuenta  la normatividad
que regula la materia.”[3]
De igual manera en la Sentencia T-259 de 2004, esta
Corporación precisó:
“Respecto a éste
punto la Corte ha señalado en múltiples oportunidades que la acción de tutela
resulta improcedente para obtener la cancelación del retroactivo que se
encuentre insoluto[4],
por cuanto la orden de pago respecto de acreencias de orden laboral, sólo es
procedente cuando se acredite que se encuentra en grave peligro el mínimo vital
del accionante y no exista otro medio de defensa judicial idóneo.  En el caso
que nos ocupa, el hecho de que el actor se encuentre percibiendo el pago de las
mesadas pensionales respectivas, releva a ésta Sala de impartir orden alguna en
este sentido, toda vez que se evidencia que su mínimo vital no se encuentra
actualmente afectado. Además, debe precisarse que de aceptar la petición del
actor, eventualmente se vulnerarían los derechos al debido proceso de los
accionados, quienes no tendrían la oportunidad de controvertir los nuevos
hechos planteados por el actor en el escrito señalado.
Quiere decir lo
anterior, que para la procedencia del reconocimiento del pago de retroactivos
pensionales a través de la acción de tutela, se debe demostrar que ha existido
una vulneración sistemática y repetitiva al mínimo vital del pensionado, tal
como ocurre cuando el derecho a la pensión se ha causado con el pleno de los
requisitos legales y la entidad encargada de reconocer el pago de la prestación
se demora meses o años en incluir al pensionado en nómina, privándole del
sustento básico entre el momento de la causación del derecho y el efectivo
reconocimiento y pago del mismo.
No
sucede lo mismo  cuando la entidad de previsión social reconoce a tiempo la
pensión o cuando un empleador se subroga en el pago de la misma sin que exista
un lapso de interrupción en el pago de la prestación, ello por cuanto está
claro que en dicho evento no ha existido afectación del mínimo vital, ya que el
pensionado ha venido percibiendo periódicamente el pago de su mesada.
De tal manera que
la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de prestaciones
sociales no puede desconocer que el ordenamiento jurídico prevé procedimientos
adecuados para el reconocimiento de las mismas. Es decir, por regla general las
acreencias laborales, incluidas en aquellas los retroactivos pensionales a que un
trabajador eventualmente pueda llegar a tener derecho, escapan a la procedencia
del amparo en cuanto no exista certeza de la afectación del mínimo vital y,
además, se demuestre que se han agotado los procedimientos ordinarios previstos
por el ordenamiento jurídico con el fin de acreditar el derecho objeto de
controversia.
Este
criterio ha sido reiterado por la Corporación para precisar que la procedencia
de la acción de tutela en estos casos exige[5]: i) La existencia y titularidad
del derecho reclamado; ii) Un grado importante de diligencia al momento de
buscar la salvaguarda del derecho invocado; iii) Afectación del mínimo vital
como consecuencia de la negación del derecho prestacional. En consecuencia si
no se demuestra la concurrencia de los citados requisitos la acción de tutela
deberá declararse improcedente.
6. La institución jurídica de la pensión de
jubilación y la pensión compartida.
En la sentencia C-1255 de 2001[6],
la Corte Constitucional precisó que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de
1993, que consagra el Sistema General de Pensiones, las expresiones de
jubilación y vejez se utilizaban para referirse a las pensiones adquiridas en
virtud del cumplimiento de los requisitos previstos en la normas. Se otorgaban
a: (i) los empleados oficiales, cuyo reconocimiento le correspondía a la Caja
Nacional de Previsión –CAJANAL o a otras cajas especiales de previsión; y  (ii)
a los trabajadores privados, cuyos derechos fueran reconocidos directamente por
las empresas empleadoras o por cajas especiales.
Para los empleados públicos el
artículo 1° de la Ley 33 de 1985, establecía como requisito para obtener la
pensión mensual vitalicia de jubilación, que equivalía al 75% del salario
promedio devengado durante el último año de servicios, el cumplimiento de 20
años de servicios continuos o discontinuos y la edad de 55 años. La norma
disponía:
“ARTICULO
1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o
discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a
que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia
de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario
promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de
servicio.”
En el
caso de los trabajadores privados, el artículo 260 del Código Sustantivo
del Trabajo establecía una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente
al 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicio a cargo
del empleador cuya empresa tuviera un capital mayor a $800.000, quien debía
reconocer y pagar a aquellos que llegaran a la edad de 50 años, si era mujer, o
a los 55 años de edad, si era hombre y cumplieran 20 años de servicios
continuos o discontinuos. La mencionada norma estipulaba:
“ARTICULO
260. DERECHO A LA PENSION. 1. Todo trabajador que preste servicios a una misma
empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, que llegue
o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los
cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos
o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene
derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez,
equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios
devengados en el último año de servicio.” (…).
Por su parte, el Acuerdo 049 de 1990[7],
aprobado por el Decreto 758 de 1990, estableció que el Instituto de Seguros
Sociales reconocería y pagaría una pensión de vejez a quienes llegaren a
la edad de 55 años, en el caso de las mujeres, y de 60 años para los hombres,
siempre que hubiesen cotizado 500 semanas en los últimos 20 años previos al cumplimiento
de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo. El Acuerdo disponía lo
siguiente:
“ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los
siguientes requisitos: // a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o
cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, // b) Un mínimo de
quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20)
años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un
número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier
tiempo.”
La anterior disposición, también estipuló
la “compartibilidad” de las pensiones entre el empleador y el Instituto
de Seguros Sociales para las pensiones que el empresario reconociera a sus
trabajadores, bien fuera de carácter legal (artículo 16), por sanción ante el
despido injusto (artículo 17) o para las extralegales por convención colectiva,
pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente (artículo 18). El empleador
debía seguir realizando los aportes a la seguridad social en pensiones al ISS,
hasta que el trabajador cumpliera con los requisitos de ley para el
reconocimiento de la pensión de vejez a la que tuviere derecho. El
reconocimiento que hacía el ISS por pensión de vejez liberaba al empleador de
pagar la prestación de jubilación, pero si el valor de la pensión que otorgara
dicho instituto resultaba inferior al valor que el empleador reconoció como
pensión extralegal o legal, estaría a cargo de éste último el mayor valor que
reconoció. Tratándose de compartibilidad de pensiones legales de que trata el
caso que ocupa la atención de esta Sala de Revisión, el artículo 16 del Acuerdo
049 de 1990 disponía:
“ARTÍCULO
16. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES LEGALES DE JUBILACION. Los
trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de
Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10
años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de
capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente o superior,
ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez,
vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la
ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir
la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión
de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando
el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para
otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir
dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo
hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al
pensionado.”
De lo anterior puede concluir esta
Corporación que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 en materia de
pensiones, la expresión pensión de jubilación tenía
relación con las prestaciones reconocidas a: (i) los empleados públicos, cuyos
derechos pensionales eran reconocidos y pagados por CAJANAL, por cajas
especiales; o a (ii) los trabajadores privados cuyas pensiones eran reconocidas
y pagadas por sus empleadores, siempre que cumplieran con los requisitos
exigidos que hacían referencia específicamente al “tiempo de servicio”;
mientras que la expresión pensión de vejez era un término
relacionado con las prestaciones reconocidas por el Instituto de Seguros
Sociales a los trabajadores privados afiliados a él y cuyos requisitos hacían
referencia a “semanas cotizadas”, que era el sistema de cómputo previsto
en las normas. En los casos de reconocimiento de las pensiones de jubilación
legales, extralegales o las originadas en el despido injusto, el ordenamiento
legal preveía el sistema de la compartibilidad de pensiones entre los patronos
y el ISS, una vez se cumplieran los requisitos exigidos para obtener la pensión
de vejez, con lo cual se liberaba al empleador del cumplimiento de esta
obligación.
Con la entrada del Sistema General de
Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, fueron derogados los anteriores
ordenamientos legales, quedando vigentes solamente para quienes fueran
beneficiarios del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la misma
ley. De esta forma el sistema de pensiones se unificó para los trabajadores
públicos y privados, y a partir de su entrada en vigor la contingencia de la
vejez sería cubierta por una prestación que en todos los casos se denomina
pensión de vejez, sin considerar si se trata de empleados públicos o de
trabajadores privados, desapareciendo con ello del ordenamiento jurídico
colombiano en materia de pensiones la expresión pensión de jubilación.
7. Del
retroactivo pensional.
En lo que
concierne al retroactivo pensional esta Corporación  ha manifestado que en
algunos casos específicos sí se puede reconocer el pago del mismo a través de
la tutela, una vez verificada la afectación del mínimo vital y el consecuente
sometimiento del accionante a un perjuicio irremediable, de lo contario, como
se precisó en el acápite de la procedencia, no es viable exigir el
reconocimiento de esta prestación a través de la acción de amparo.
Uno de los casos
en que la Corte concedió el pago del retroactivo pensional, atendiendo a las
circunstancias propias del accionante está referenciado en la sentencia T-722
de 2012, donde se resolvió el derecho pensional de una tutelante que pese a haber
cumplido con los requisitos para la pensión de vejez, el ISS mediante una
cadena sistemática de errores desconoció los tiempos de cotización certificados
en Resoluciones anteriores, demorándose más de cuatro años en resolver de fondo
el asunto de la peticionaria.
En este puntual
caso, al haber quedado demostrado que la petente había causado el derecho a la
pensión de vejez, que el no reconocimiento de la misma por parte del ISS afectó
gravemente su mínimo vital y el acceso a los servicios de salud, la Corte consideró
prudente reconocer el derecho prestacional junto con el retroactivo. Al
respecto señaló:
“Para
esta Corte la actuación por parte del ISS, que desconoció el derecho a una
pensión de vejez a la ciudadana Guillermina Téllez de Vásquez no solo impidió
el acceso oportuno a su mesada pensional, sino que puso en peligro la vida e
integridad de la accionante, puesto que tal como lo refirió en la demanda no
percibe otra fuente de ingresos de manera regular.”
En lo que respecta
a la pretensión de conceder el pago retroactivo de la pensión de vejez, indicó:
“En
primer lugar, cuando el conflicto puesto a consideración del juez
constitucional versa en torno al reconocimiento de un derecho pensional,
éste adquiere competencia para pronunciarse y amparar la pretensión de pago
retroactivo de este derecho, cuando, a juicio de la Sala: a) hay certeza en la
configuración del derecho pensional y b) se hace evidente la afectación al
mínimo vital, al constatarse que la pensión es la única forma de garantizar la
subsistencia de la accionante y que por una conducta antijurídica de la entidad
demandada, los medios económicos para vivir han estado ausentes desde el
momento en que se causó el derecho hasta la fecha de concesión definitiva del
amparo. Estas dos circunstancias hacen que el conflicto que por naturaleza es
legal y que posee medios ordinarios para su defensa, mute en uno de índole
constitucional, en donde los medios ordinarios se tornan ineficaces para el
amparo de los derechos vulnerados o amenazados.”[8]
Lo anterior por
cuanto se logró demostrar la certeza de la existencia del derecho prestacional,
así como la afectación al mínimo vital de la accionante, debido a una carga que
no debió soportar por las irregularidades en la actuación desplegada por el
ISS.
En
casos contrarios, donde no ha existido interrupción en el reconocimiento de la
mesada pensional, esta Corte ha señalado que la acción de tutela no puede
entrar a dirimir conflictos de rango legal desplazando los medios ordinarios
que el legislador creo para su reconocimiento. Lo anterior se ha
argumentado en las  sentencias T-1419 de 2000, T-056 de 2002, T-765 de 2002, T-628
de 2004, T-1132
de 2005 y, recientemente en la T-628 de 2013, al señalar:
“En cuanto al pago
del valor del retroactivo pensional pretendido por el demandante, este no es
viable solicitarlo por tutela, ya que esta Corporación, ha reiterado en
diversas oportunidades que el mecanismo de amparo no es el instrumento procesal
adecuado para reclamar prestaciones sociales, salvo para tutelar el mínimo
vital, es decir, que no es de la competencia del juez de tutela, el disponer el
reconocimiento y la cancelación de sumas de dinero por concepto de prestaciones
sociales, mediante órdenes judiciales, ya que, en el caso concreto, se trata de
un derecho de carácter legal en disputa el cual debe ser resuelto por la
entidad de seguridad social teniendo en cuenta  la normatividad que regula la
materia”.
Se tiene entonces
que la acción de tutela no es la vía principal para lograr el reconocimiento de
acreencias prestacionales (pago del retroactivo), porque la competencia para
dirimir esta clase de conflictos, en principio, la ostenta la jurisdicción
ordinaria o  la contencioso administrativa, según el caso.
Así las
cosas,
exclusivamente ante la falta de un medio idóneo o si la ineficacia del
disponible, amenaza derechos fundamentales en tal medida que puede concluir en
la generación de un perjuicio irremediable, la tutela es procedente siempre y
cuando además de la afectación de su mínimo vital se cumplan los siguientes
requisitos: i) que el interesado tenga la calidad de pensionado o jubilado,
ii) que las condiciones materiales que le rodean exijan su protección especial,
iii) que se haya agotado la vía gubernativa y iv) que se haya iniciado proceso
ordinario o contencioso administrativo; adicionalmente, para determinar la
probable ineficacia del medio ordinario de defensa el juez de tutela deberá tener
en cuenta los siguientes aspectos, que la Sala reitera:
“(i) la edad para ser considerado sujeto de
especial de protección; (ii) la condición física, económica o mental; (iii) el
grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al
mínimo vital; (iv) la existencia previa del derecho y la acreditación por parte
del interesado de la presunta afectación; y (v) el despliegue de cierta
actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus
derechos”[9].
En
conclusión, esta Corte ha reconocido por vía de tutela el pago del retroactivo
pensional cuando el accionante logra demostrar: i) la certeza de que le asiste
el derecho al retroactivo pensional; ii) la afectación directa del derecho al
mínimo vital ante el no reconocimiento del mismo; iii) que ha adelantado los
recursos en la vía gubernativa con el fin de controvertir los actos que
desconocen su derecho y; iv) que ha iniciado el proceso ordinario o contencioso
administrativo pertinente, en busca del amparo de sus derechos.
7. El caso
concreto
La
Sala verificará si en el presente asunto se cumple con los requisitos exigidos
por la jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela  en materia del
pago de los retroactivos pensionales, atendiendo especialmente a la condición
en que se encuentra la demandante, por ser un sujeto de especial protección
constitucional al tratarse de una persona de la tercera edad y la cual padece
una grave enfermedad.
Cabe
precisar que el Instituto de Seguros Sociales reconoció por medio de un acto
administrativo el retroactivo de la accionante dejándolo en suspenso hasta
tanto se resuelva la controversia acerca de la compartibilidad de la pensión
entre el empleador jubilante (Gobernación del Valle del Cauca) y la pensionada
(María Marly Santibañez García).
Se
debe enunciar de entrada que según los criterios fijados por esta Corporación,
respecto a utilizar la acción de tutela para obtener el pago de retroactivos,
el apoderado de la demandante no demuestra los aspectos fundamentales para su
procedencia, esto es: i) la certeza de que el retroactivo pensional corresponde
a la accionante; ii) la afectación al mínimo vital; iii) el agotamiento de los
recursos de la vía gubernativa y; iv) el haber acudido ante la jurisdicción
ordinaria a instaurar el proceso laboral pertinente.
Lo
primero por cuanto no existe certeza sobre quién debe ser el beneficiario del
retroactivo reconocido por el ISS, toda vez que la Gobernación del Valle del
Cauca en la Resolución Núm. 3081 de 2002, indicó lo siguiente: “El Departamento
del Valle del Cauca, cancelará la pensión de jubilación y el retroactivo a
partir del 16 de marzo de 2000, pero una vez el ISS reconozca la prestación
deberá descontar el (sic) retroactivo liquidado todos los valores cancelados
por concepto de mesadas y reintegrar dichas sumas al Departamento del Valle.”
Quiere
decir lo anterior que el empleador dejó constancia en el acto administrativo
que reconoció la pensión de la accionante de su intención de reclamar para sí
el retroactivo que surgiera al momento de que el ISS lo subrogara en el pago de
la prestación. Ello tiene sentido en la medida en que el empleador reconoció y
pagó una pensión de jubilación a la señora Santibañez García y además continuó
cotizando a la entidad de previsión social hasta que la accionante cumpliera
los requisitos para cobrar la pensión entre ellos compartida.
Lo
anterior aunado a que la Gobernación del Valle del Cauca venía ya reconociendo
la pensión de jubilación a la señora Santibañez García desde el 16 de marzo de
2000, sin que se hubiera demostrado que su empleador hubiese dejado de pagar la
mesada pensional correspondiente entre el momento en que le fue reconocida por
la Gobernación del Valle y aquel en que fue subrogada por el ISS.
En
esa medida, al no existir interrupción entre el momento en que se causó el
derecho pensional y el disfrute del mismo, no se puede decir que ha surgido en
favor de la accionante un derecho cierto al retroactivo pensional.
Otra
cosa es la discusión existente entre la accionante y el empleador que la
pensionó (Gobernación del Valle), de si por haberse presentado en el año 2010 a
reclamar la pensión compartida ante el ISS, habiendo causado ese derecho mucho
tiempo antes, el retroactivo pertinente debía corresponderle a la accionante o
al ente territorial.
Para
dirimir dicho asunto se hace necesario entrar en un debate probatorio  profundo
donde se determine si existió alguna manifestación expresa por parte del empleador
o del trabajador donde se manifestara a quién le pertenecería el eventual
retroactivo. De igual manera, se debe dilucidar si la Gobernación del Valle
debe pagar un mayor valor por la diferencia entre la pensión reconocida por
esta y la que posteriormente reconoció el ISS. Todo ello lleva a concluir que
este tipo de debate se debió surtir en la jurisdicción ordinaria, donde se
podían controvertir ampliamente los argumentos de las partes, se hubiera podido
aportar las pruebas  pertinentes y así el juez de la causa entrara a decidir a
quién realmente le correspondería el derecho al retroactivo.
Lo
segundo, toda vez que la pensión de jubilación de la accionante ha sido pagada
mes a mes, sin interrupción, en un primer momento por la Gobernación del Valle
del Cauca (años 2000-2010), después por el Instituto del Seguro Social (años
2010 hasta la fecha). En esta medida, la sola afirmación de que la señora
padece una enfermedad catastrófica no permite inferir la afectación de su
mínimo vital.
De
otro lado, el ISS reconoció en la Resolución 20979 del 3 de marzo de 2011 la
pensión de vejez con la respectiva fecha de inclusión en nómina y el monto a
pagar, con lo cual garantizó el mínimo vital de la accionante, que de ninguna
manera se muestra amenazado por falta de pago del retroactivo.
Por
tanto, no basta con aludir que solo hasta ahora la accionante se encuentra
inmersa en un perjuicio irremediable por la enfermedad que padece, toda vez que
debió interponer prontamente los recursos en la vía gubernativa contra la
Resolución que dejó en suspenso el pago del retroactivo pensional en el año
2010, para luego acudir ante la jurisdicción laboral ordinaria en caso de que
el ISS persistiera en su negativa. Con dicha omisión se desconoció el tercero
de los requisitos de procedibilidad de la presente tutela, cual era agotar los
recursos de ley.
Así
mismo, tampoco se cumplió con el cuarto de los requisitos que la jurisprudencia
exige para la procedencia de la tutela en el caso del pago de retroactivos
pensionales, cual es haber acudido a la jurisdicción ordinaria. En el presente
asunto, el apoderado de la accionante solo manifiesta que en el año 2013 inició
una demanda ejecutiva laboral que correspondió por reparto al Juzgado Tercero
de Ejecuciones Laborales de Cali, quien denegó el mandamiento de pago ante la
falta de claridad en el derecho. En ese momento debió el apoderado judicial
corregir su actuación e iniciar el correspondiente proceso para que se
declarara en juicio a quien se debía entregar el dinero producto del
retroactivo.
En estas
condiciones, la discusión sobre a quién el ISS debe pagar la suma que quedó en
suspenso de ser entregada es de índole legal, lo que escapa a la competencia
del juez de tutela, máxime cuando, como se dijo, no está demostrada la
vulneración de ningún derecho fundamental, bajo el entendido que la accionante
como pensionada está recibiendo la mesada y la debida atención en salud por
parte del sistema general de la seguridad social.
De
otra parte, en los actos administrativos (resoluciones), tanto la Gobernación
del Valle, como el Instituto de Seguros Sociales, advirtieron acerca de la
naturaleza compartible de la pensión, razón objetiva que indubitablemente debe
ser resuelta por el juez de la jurisdicción ordinaria, sin que la acción de
tutela sea el instrumento idóneo para reclamar estas acreencias laborales y
soslayar la vía judicial ordinaria para resolver la controversia.
Por lo expuesto, se confirmará el fallo
proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el
pasado dieciocho (18) de noviembre de 2014, en el cual se declaró la
improcedencia de la acción de tutela.
V. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia
proferida el dieciocho (18) de noviembre de dos mil catorce (2014) por el Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, el cual declaró la
improcedencia de la acción de tutela en el presente asunto.
SEGUNDO.- REQUERIR a la Gobernación
del Valle del Cauca para que en un término de quince días después de la
notificación de esta providencia, allegue los documentos necesarios ante
COLPENSIONES, para que se surta el trámite correspondiente a fin de definir
sobre el beneficiario del retroactivo.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Ver, entre otras,
las Sentencias  T-290, T-657 y T-1229 de 2004, T-734 y T-1235 de 2004 y T-716
de 2004.
[2]
Ver, entre otras, las Sentencias  T-628 de 2004, T-259 de 2004.
[3]
Corte Constitucional, Sentencia T-1419 de 2000.
[4] Corte
Constitucional, Sentencia T-1419 de 2000.
[5] Sentencia T-019 de 2012.
[6]
reiterada en la sentencia T-1233 de 2008.
[7]
El acuerdo 049 de 1990, derogó en su integridad el acuerdo 029 de 1985, aprobado
por el Decreto 2879 de 1985.
[8] Sentencia T – 482 de 2010.
[9] La sentencia T-083/04
desarrolla los factores para la procedencia transitoria de la acción de tutela,
los cuales inicialmente fueron enunciados en la sentencia SU-975/03, reiterada
en sentencia T-104-06.