C-942-03
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-942/03
REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Realización de principios
CARRERA ADMINISTRATIVA-Privilegios establecidos no solo no viola
la Constitución sino que constituye uno de los pilares
CARRERA ADMINISTRATIVA-Bases
CARRERA ADMINISTRATIVA-Dimensión vincula en su realización las
funciones y objetivos del Estado
CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad/CARRERA ADMINISTRATIVA-Requisitos
y condiciones para su ingreso/CARRERA ADMINISTRATIVA-Propósito
CARRERA ADMINISTRATIVA-Posibilidad para el empleado ante cambio
de naturaleza del empleo
CAMBIO DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL EN
CONCURSO CERRADO DE ASCENSO
CONCURSO PUBLICO-Función
CARRERA ADMINISTRATIVA-Exclusión de concurso público para ascenso
contraría la Constitución
EMPLEADO DE CARRERA-Posibilidad de traslado a otro cargo
superior
CARRERA ADMINISTRATIVA-Mérito tanto para ingreso como para
ascenso
EMPLEADO DE CARRERA-Provisión de vacancia temporal
EMPLEADO DE CARRERA-Trato privilegiado para proveer vacantes
temporales no implica exclusión de los ciudadanos de ingresar a la
Administración Pública
CARRERA ADMINISTRATIVA-Cargo de carrera desempeñado
provisionalmente por empleado que no es de carrera
CARRERA ADMINISTRATIVA-Inexistencia de justificación para eximir
de cumplir requisitos que si se exigen a los demás concursantes por haber
desempeñado el cargo
CARRERA ADMINISTRATIVA-Lista de elegibles en la provisión de
cargos
LISTA DE ELEGIBLES-Procedimiento y vigencia
CARRERA ADMINISTRATIVA-Criterios definidos por la doctrina
constitucional en relación con el ingreso
RESERVA MORAL-Doctrina constitucional
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-Excepción
EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Carácter reservado de las evaluaciones no es absoluto
CARRERA ADMINISTRATIVA-Estudio de seguridad de carácter reservado
antes de conformar lista de elegibles se ajusta a la Constitución
CARRERA ADMINISTRATIVA-Periodo de prueba para el nombramiento que
se hace por ascenso cuando implica cambio de nivel jerárquico no contraría la
Constitución
CARRERA ADMINISTRATIVA-Derecho a la estabilidad por no aprobación
del periodo de prueba
CARRERA ADMINISTRATIVA EN REESTRUCTURACION
DE ADMINISTRACION PUBLICA-Supresión
del cargo
CARRERA ADMINISTRATIVA-Incorporación a empleo equivalente o
indemnización por supresión del cargo
Referencia: expediente D-4584
Demanda de
inconstitucionalidad en contra de los artículos 6, 8, 9, 11, 16, 22, 23, 24,
39, parciales, de la Ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre
carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.”
Actora : Marcela Patricia Jiménez Arango
Magistrado
Ponente:
Dr.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de
dos mil tres (2003).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242
de la Constitución Política, la ciudadana Marcela Patricia Jiménez Arango
presentó demanda contra los artículos 6, 8, 9, 11, 16, 22, 23, 24, 39,
parciales, de la Ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera
administrativa y se dictan otras disposiciones.”
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad,
la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la
referencia.
II.  NORMA DEMANDADA.
A continuación, se transcribe el texto de
las disposiciones acusadas, se subraya lo demandado. Texto tomado del Diario
Oficial N. 43320, de 12 de junio de 1998.
LEY 443 DE 1998
“por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se
dictan otras disposiciones.
Artículo 6º. Cambio de naturaleza de los empleos. El empleado
de carrera cuyo cargo sea declarado de libre nombramiento y remoción, deberá
ser trasladado a otro de carrera que tenga funciones afines y remuneración
igual o superior a las del cargo que desempeña, si existiere vacante en la
respectiva planta de personal; en caso contrario, continuará desempeñando el
mismo cargo y conservará los derechos de carrera mientras permanezca en él.
Cuando un empleo de libre nombramiento y
remoción sea clasificado como de carrera administrativa, deberá ser provisto,
mediante concurso, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha en que
se opere el cambio de naturaleza.
Artículo 8º. Procedencia del encargo y de los nombramientos
provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento
provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la
provisión del empleo.
Mientras se surte el proceso de selección
convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán
derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los
requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el
encargo podrá hacerse nombramiento provisional.
El cargo del cual es titular el empleado
encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del
titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente
ley.
Los nombramientos tendrán carácter
provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con
personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.
Cuando se presenten vacantes en las sedes
regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que
pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en
tales empleos.
Parágrafo. Salvo la excepción contemplada
en el artículo 10 de esta ley, no podrá prorrogarse el término de duración de
los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el
empleo a través de estos mecanismos.
Artículo 9º. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los
empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones
administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán
ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas
situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con
empleados de carrera.
Artículo 11. Empleados de Carrera en Empleos de Libre Nombramiento
y Remoción. Los empleados de carrera podrán desempeñar empleos de libre
nombramiento y remoción hasta por el término de tres (3) años, para los
cuales hayan sido designados en la misma entidad a la cual se encuentran
vinculados, o en otra. Finalizados los tres (3) años, el empleado asumirá el
cargo respecto del cual ostente derechos de carrera o presentará renuncia del
mismo. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia del
empleo y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la
Comisión del Servicio Civil (respectiva)*.
*la palabra respectiva fue declarada
inexequible en la sentencia C-372 de 1999.
Artículo 16. El empleado que haya desempeñado un cargo de carrera
en calidad de provisional, podrá participar en igualdad de condiciones en el
concurso del respectivo empleo sin que se le puedan exigir requisitos
diferentes a los que acreditó al momento de tomar posesión de aquel cargo.
Artículo 22. Lista de elegibles. Con base en los resultados del
concurso, se conformará una lista de elegibles cuya vigencia será de dos (2)
años, la cual incluirá los aspirantes que hayan aprobado el mismo, en estricto
orden de mérito. La provisión de los empleos objeto de convocatoria, será
efectuada a partir de quien ocupe el primer puesto de la lista y en estricto
orden descendente.
Una vez provistos los empleos objeto del
concurso, las entidades deberán utilizar las listas de elegibles en estricto
orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo
empleo, en otros iguales, similares o de inferior jerarquía, ubicados dentro
del mismo nivel. En este último caso, la no aceptación del nombramiento no
constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles.
Parágrafo. En los concursos que se
realicen en el Ministerio de Defensa Nacional, en las Fuerzas Militares y en la
Policía Nacional, con excepción de sus entidades descentralizadas, antes de la
conformación de las listas de elegibles se efectuará a cada concursante un
estudio de seguridad de carácter reservado, el cual, de resultar desfavorable,
será causal para no incluirlo en la respectiva lista de elegibles. Cuando se
trate de utilizar listas de elegibles de otras entidades, al nombramiento
deberá preceder el respectivo estudio de seguridad. En el evento de ser éste
desfavorable no podrá efectuarse el nombramiento.
Artículo 23. Período de prueba e inscripción en la carrera
administrativa. La persona seleccionada por concurso abierto será nombrada en
período de prueba, por un término de cuatro (4) meses, al cabo del cual le será
evaluado su desempeño laboral. Aprobado el período de prueba, por obtener
calificación satisfactoria en el desempeño de sus funciones, el empleado
adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público
de la Carrera Administrativa.
Cuando el empleado de carrera, sea
seleccionado para un nuevo empleo por concurso, sin que implique cambio de
nivel, le será actualizada su inscripción en el Registro Público. Cuando el
ascenso ocasione cambio de nivel jerárquico, el nombramiento se hará en período
de prueba; en este evento, si el empleado no obtiene calificación satisfactoria
en la evaluación de su desempeño, regresará al empleo que venía desempeñando
antes del concurso, y conserva su inscripción en la carrera administrativa.
Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual
era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante
nombramiento provisional.
Artículo 24. Concursos generales abiertos y utilización de sus
listas de elegibles. La Escuela Superior de Administración Publica,
directamente o mediante contratación con entidades especializadas, podrá
realizar concursos generales para proveer empleos de carrera administrativa, de
las entidades de los ordenes nacional y territorial previamente definidos por
la Comisión Nacional del Servicio Civil. El Gobierno Nacional reglamentará la
materia, teniendo en cuenta la posibilidad de organizar cuadros profesionales y
grupos ocupacionales.
Las listas de elegibles resultado de estos
concursos se utilizarán, durante el término de su vigencia, para la provisión
de empleos con funciones y requisitos generales iguales o similares a los
estipulados en las respectivas convocatorias.
La convocatoria a estos concursos se
realizará en la circunscripción territorial que determine la Comisión Nacional
del Servicio Civil y las listas de elegibles serán obligatorias para las
entidades que se encuentren en dicha circunscripción. Estas listas generales
serán prevalentes sobre las listas conformadas por concursos abiertos en las
entidades.
Igualmente, la Comisión Nacional del
Servicio Civil podrá reglamentar la realización de pruebas básicas generales de
preselección de carácter obligatorio que, con los requisitos mínimos de los
empleos, constituirán los factores indispensables que deben estar presentes en
todos los aspirantes a ingresar a cargos de carrera. Esta fase de preselección
hará parte de los procesos que realicen las entidades encaminados a evaluar los
factores complementarios requeridos para cada empleo de acuerdo con su perfil y
especificidad.
Artículo 39. Derechos del empleado de carrera administrativa en
caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les
supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la
supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de
funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar
por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en
los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.
Para la incorporación de que trata este
artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1. La incorporación se efectuará, dentro de
los seis meses siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera
equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del
servicio se creen en las plantas de personal, en el siguientes orden:
1.1 En las entidades en las cuales venían
prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas.
1.2 En las entidades que asuman las
funciones de los empleos suprimidos.
1.3 En las entidades del sector
administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos
o las funciones suprimidos.
1.4 En cualquier entidad de la Rama
Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.
2. La incorporación procederá siempre y
cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos
empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla.
3. La persona así incorporada continuará
con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su
empleo y le será actualizada su inscripción en la carrera.
4. De no ser posible la incorporación
dentro del término señalado, el
exempleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.
Parágrafo 1º. Cuando se reforme total o
parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de
carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que
conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el
grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores
para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores
empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión
efectiva de éstos.
Parágrafo 2º. En el evento de que el
empleado opte por la indemnización o la reciba, el acto administrativo en que
ésta conste prestará mérito ejecutivo (y tendrá los mismos efectos jurídicos de
una conciliación)*. Los términos de caducidad establecidos en el Código
Contencioso Administrativo para instaurar la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho se contarán a partir de la declaratoria de nulidad
del acto administrativo que originó la supresión del empleo.
* Esta frase fue declarada inexequible en la sentencia
C-642 de 1999.
III.
LA DEMANDA.
La demandante considera que las disposiciones acusadas
son contrarias a la Constitución, en los artículos  125; el numeral 7 del
artículo 40, el principio de igualdad, artículo13; el preámbulo en cuanto busca
un orden social justo, y, en algunos casos, se viola el principio de dignidad
humana contenido en el artículo 1º y el derecho de defensa y debido proceso,
artículo 29 de la Constitución. Las razones de la demanda de inexequibilidad se
resumen así:
- Cargos contra el numeral primero del
artículo 6 de la Ley 443 de 1998: para la actora al disponer esta norma que
el empleado de carrera que desempeña un cargo que se declara de libre
nombramiento y remoción, deba ser trasladado a otro cargo de carrera “superior”
viola los artículos 125 y 40, numeral 7, de la Constitución, pues significa un
nombramiento automático en carrera por ascenso y sin mediar concurso. Recuerda
que la Corte en la sentencia C-266 de 2002, declaró inexequibles el concurso
cerrado y el ascenso automático.
Esto impide que los ciudadanos que están
por fuera de la carrera administrativa puedan ascender por concurso público de
méritos.
De otro lado, se viola el artículo 125,
inciso primero, de la Constitución, al permitir que un servidor público de
carrera continúe con los derechos de carrera en un cargo de libre nombramiento
y remoción.
Considera
que al empleado de carrera que se le varíe la naturaleza del cargo a uno de
libre nombramiento y remoción sólo tendrá derecho a la indemnización.
- Cargos
contra el inciso 2º y la expresión del inciso 5 del artículo 8 de la Ley 443 de
1998: la actora considera que la norma al establecer que mientras se surte
el proceso de selección de un cargo de carrera vacante, se deba proveer el
encargo con los empleados de carrera, quienes tendrán derecho preferencial, se
está constituyendo un privilegio sin justificación, lo que infringe
directamente el artículo 13 de la Carta. Señala que no habría tal vulneración
de esta disposición si “en estos casos el encargo pudiere ser provisto por
personas ajenas a la institución o al servicio público, inclusive que pueda ser
provisto por persona que se encuentre en lista para elegibles para ese cargo o
para cargos similares.” (fl. 22)
- Cargos contra el aparte del artículo 9
de la Ley 443 de 1998: la actora considera que este aparte también consagra
un privilegio a favor de los empleados de carrera que viola el principio de
igualdad, pues frente a una separación temporal de un cargo, debería poderse
nombrar a personas ajenas a la institución o que se encuentren en lista de
elegibles. Además se viola el numeral 7 del artículo 40 de la Carta.
- Cargos contra el aparte acusado del
artículo 11 de la Ley 443 de 1998: para la demandante se establece
igualmente un trato preferencial a favor de los empleados inscritos en carrera.
Además, durante el tiempo que dure el cargo de carrera vacante y por 3 años no
es posible proveerlo por el sistema de concurso, lo que vulnera los artículos
125 y 40, numeral 7, de la Carta.
- Cargos contra el aparte del artículo
16 de la Ley 443 de 1998: según la actora el aparte demandado consagra un
trato preferencial y odioso al disponer que no se puedan exigir requisitos
diferentes a los que acreditó el empleado nombrado en provisionalidad, al
momento de tomar posesión del cargo. Lo que quiere decir que unos concursantes
tienen que presentarse con todos los requisitos exigidos para el cargo y, quien
lo ocupó en provisionalidad, no está obligado a cumplirlos. Esto vulnera el
principio de igualdad establecido en el artículo 13 de la Carta y es injusto.
La actora trae el siguiente ejemplo para
ilustrar este reproche: “piénsese en el caso para un cargo para el que no era
necesaria la calidad de abogado, pero ahora la ley exige como condición previa
que ese cargo sea provisto con una persona que sea abogado; entonces, según la
norma demandada, quien está en provisionalidad puede concursar así no ostente
la calidad de abogado, mientras que los demás sí están obligados a aportar y
cumplir con dicho requisito.” (fl. 27)
- Cargos contra apartes del inciso 2º
del artículo 22 de la Ley 443 de 1998: señala la actora que los apartes
acusados consagran ni más ni menos un artilugio y un sofisma de distracción en
la convocatoria, en perjuicio de quienes concursaron para determinado cargo y,
más aún, elimina la expectativa de quienes no se presentaron a concurso, tal
como se puede deducir en el ejemplo que propone : si la convocatoria se hace
para el cargo de escribiente (cargo de superior entidad), pero todavía no se
convoca a concurso para notificador o citador, que es de menor entidad, resulta
que de la lista de elegibles de escribiente se puede nombrar en propiedad en
cargos de notificador. Es decir que “a pesar de no convocarse públicamente para
el cargo de notificador o citador, sin embargo, las vacantes pueden proveerse
total y absolutamente.” (fl. 29). Se violan, de esta manera, los artículos 125
y 40, numeral 7, de la Constitución, dado que los cargos se pueden proveer por
personas que no concursaron para el respectivo cargo. Además, se vulnera el
principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Carta.
- Cargos contra el parágrafo del
artículo 22 de la Ley 443 de 1998: la actora explica que este parágrafo al
prever la exclusión o eliminación de una persona en el trámite de convocatoria
por aspectos que quedan “reservados” a la institución, infringe el principio de
la dignidad humana, artículo 1º, el derecho de defensa, artículo 29, la
posibilidad de acceder a cargos públicos, artículo 40, numeral 7, y,
obviamente, el artículo 125, pues el concurso ya no será público, sino privado
y reservado.
Además, la persona no puede controvertir
las pruebas que contra ella se esgrimieron, lo que es inadmisible en un Estado
de derecho.
- Cargos contra el aparte del artículo
23 de la Ley 443 de 1998:  para la actora, esta disposición al establecer
un trato preferencial y de privilegio a favor del servidor público inscrito en
carrera está discriminando el derecho de  los particulares o de quienes no
ostenten la calidad de inscritos en carrera de acceder a la administración.
Además, se privilegia al servidor al garantizársele que conserva los derechos
de carrera en el cargo anterior, aunque hubiere aceptado y se hubiere
posesionado en propiedad en un cargo superior. Es un privilegio odioso, que infringe
el artículo 13 de la Constitución.
Señala la actora que si una de las causales
de retiro del servicio público, según el inciso 4 del artículo 125 de la Carta,
es la calificación no satisfactoria, lo que procede es el retiro y que se
permita el ingreso a los demás ciudadanos.
De
otra parte, considera la actora, que por 4 meses el servidor público está
inscrito en 2 cargos de carrera administrativa, lo que es inaudito.
- Cargos contra el inciso segundo del
artículo 24 de la Ley 443 de 1998: la demandante considera que la norma al
contemplar la posibilidad de que las listas de concurso sean utilizadas para la
provisión de empleos con funciones y requisitos generales o similares en la
respectiva convocatoria, está estableciendo un sofisma de distracción, porque
permite que se provean cargos que no se sometieron a concurso inicial. Estima
que esta actuación es un acto de mala fe, que infringe el artículo 83 de la
Constitución y se limita la expectativa de quienes no participaron en la
convocación y tienen la posibilidad de concursar para cargos no convocados.
Afirma la actora que el inciso tercero del
artículo 24 permite la posibilidad de dualidad de convocatorias para un mismo
cargo, lo que viola el principio de igualdad de oportunidades, artículo 13 de
la Carta.
- Cargos contra apartes del artículo 39
de la Ley 443 de 1998: la actora opina que si se suprime un cargo de
carrera lo procedente es la indemnización y no la opción al servidor público
cuyo cargo ha sido suprimido de ser incorporado a otro equivalente, pues, esta
posibilidad no consulta el espíritu de la Carta, artículo 125, que consagra que
la única forma de acceso a cargos públicos es mediante el concurso público y
abierto de méritos.
Considera que no se puede decir que de esta
forma se respetan los derechos del servidor cuyo cargo fue suprimido, pues, en
todo caso el servidor tendrá derecho a la indemnización correspondiente y la
posibilidad de concursar en el nuevo cargo.
IV. INTERVENCIONES.
En este proceso intervinieron el Ministerio del
Interior y de Justicia, el Departamento Administrativo de la Función Pública y
el Director Nacional de la Escuela Superior de Administración Pública, con el
fin de solicitar a la Corte que declare la exequibilidad de los preceptos
acusados. Se resumen así estas intervenciones:
a) Intervención del Ministerio del Interior, a través
de la ciudadana Ana Lucía Gutierrez Guingue: en primer lugar pone de presente
que el propósito fundamental de la carrera administrativa es lograr que la
Administración se encuentre integrada por personas idóneas, de servidores que
demuestren capacidad profesional o técnica y que posean condiciones morales
adecuadas para que la función encomendada se desarrolle de forma acorde con las
finalidades del interés general, según dispone el artículo 125 de la Carta. De
allí que, en principio, sólo se ingresa a la Administración por mérito propio y
a través de concurso público. Los candidatos se ven obligados a someterse a
rigurosos procedimientos de selección de personal.
Sobre los cargos, la interviniente no comparte lo
expuesto por la actora, pues la esencia misma de la carrera administrativa
constituye un motivo constitucionalmente válido a partir del cual el legislador
se encuentra revestido de potestad para establecer un tratamiento preferente,
razonable y proporcionado a quienes han superado las exigencias del concurso.
Además, este privilegio está conforme con el interés público y orientado a
asegurar una adecuada gestión pública. Por ello, no pueden ponerse en plano de
igualdad a quienes han demostrado contar con las calidades requeridas para
estar al servicio de la Administración Pública y han superado las instancias
correspondientes, con quienes no han cumplido este requisito impuesto por la
Carta.
Además, el agotamiento de la etapa de elección
representa un gran esfuerzo para el Estado, esfuerzo que debe ser aprovechado
en su máxima expresión, según ordena el postulado constitucional relativo a la
eficiencia. En consecuencia, no resulta ni extraño ni contrario a la Carta que
la Ley 443 de 1998 hubiere contemplado la posibilidad de mantener las listas de
elegibles para suplir vacancias existentes y para las cuales se exigen iguales
o similares requisitos que aquellos superados previamente por quienes conforman
la lista. Comulga con la Constitución que se quiera proveer cargos que se
encuentran vacantes o cuando se vayan a efectuar encargos, que se tenga en
forma prioritaria a las personas que han logrado previamente superar el proceso
de selección de personal, como quiera que son garantía de idoneidad y calidad.
Cobra entonces sentido que no sea menester adelantar concursos de selección
cada vez que se necesite proveer un cargo, en el evento de que existan listas
de elegibles vigentes. De no ser así, se estaría sometiendo a la Administración
a frecuentes desgastes que vulnerarían el principio de eficiencia.
En cuanto al estudio de seguridad de que trata el
parágrafo del artículo 22 y que con fundamento a éste no se incluya a alguien
en la lista de elegibles, hay que señalar que el proceso de selección se debe
orientar no sólo a comprobar las capacidades profesionales o técnicas de los
concursantes, sino, también, verificar las exigencias subjetivas de los
candidatos. Frente a estas exigencias de tipo moral y de comportamiento, la
Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-048 de 1995, en el sentido
de que este campo no significa arbitrariedad. Señala la interviniente que este
aspecto resulta más importante tratándose de entidades que manejan información
catalogada como reservada o confidencial, como ocurre con las instituciones
encargadas de la seguridad nacional y del orden público. En estos casos
prevalece el interés general sobre el particular. No se trata de una sanción
sino de una potestad que busca proteger el conglomerado, que no debe dar lugar
a la arbitrariedad.
b) Intervención del Departamento Administrativo de la
Función Pública, a través de la ciudadana Lina Marcela Melo Rodríguez:
La interviniente se refiere a cada una de las normas
acusadas.
Sobre el artículo 6, señala que no hay violación al
principio de igualdad porque, sencillamente, no hay igualdad entre quien está
en el servicio en un empleo de carrera y quien está por fuera del servicio.
Cuando cambia de naturaleza un empleo de carrera para convertirse en uno de
libre nombramiento y remoción, éste mismo hecho no causa vacancia en ese empleo
para quien está fuera del servicio adquiera derecho a aspirar a ingresar a él.
El traslado a otro empleo que pertenezca a la carrera tampoco viola las normas
constitucionales, ya que sólo se da un movimiento de nómina. No puede pretender
el empleado que tiene derechos de carrera administrativa que se vea excluido de
ella por un cambio de naturaleza en su empleo. El empleado no puede soportar
las consecuencias de un cambio de legislación cuando tiene unos derechos
adquiridos, que deben respetársele.
En relación con los artículos 8 y 9, no hay
vulneración del derecho a acceder a empleos públicos en igualdad de condiciones,
pues el artículo 8 no establece una forma definitiva de proveer empleos
públicos con personas que ya están en el servicio y con escalafón en carrera,
sino que se trata de una medida transitoria, mientras se surte el concurso de
méritos, en el que pueden inscribirse tanto quienes tienen derechos de carrera
como quienes no los tienen. No existe razón para que en caso de vacancias
temporales se deba convocar a concurso público de méritos. De allí que la
disposición acusada disponga acertadamente que en caso de vacancias temporales
se encargue preferiblemente a alguien de la entidad y que tenga derechos de
carrera administrativa.
Sobre el artículo 11, en cuanto a lo que sostiene la
demandante de que se sustrae un empleo de carrera hasta por 3 años, señala la
interviniente que no necesariamente siempre que el titular de un empleo no lo
ejerza, éste deba ser declarado vacante definitivamente para no vulnerar el
numeral 7 del artículo 40 de la Constitución. No se encuentra razón para pensar
que la vacancia temporal de un empleo viole el articulo 125 de la Carta, ya que
este hecho no transforma la naturaleza jurídica del empleo de carrera
administrativa. En ningún momento la Constitución impone un límite en el tiempo
para que una vacancia temporal se torne en definitiva y deba convocarse el
empleo a concurso.
Frente a la demanda del artículo 23 señala que la
norma no otorga a un mismo empleado derechos de carrera administrativa a dos
empleo, por el contrario, permite que a un empleado de carrera que concursó y fue
nombrado en otro empleo de mayor grado de remuneración pero de igual nivel
jerárquico se le haga un nombramiento, porque demostró en el concurso ser el
mejor. El cargo que tenía el ascendido queda vacante. El procedimiento
establecido en la norma impide que el ascenso se convierta en un castigo para
el ascendido en caso de no ser calificado satisfactoriamente en el nuevo cargo
y por ello, pierda sus derecho de carrera.
En cuanto al artículo 39, la interviniente señala que
el artículo 58 de la Constitución garantiza la propiedad privada y todos los
derechos adquiridos de acuerdo a la ley. Por eso cuando se suprime un cargo de
carrera, el Estado establece la posibilidad de que el empleado de carrera que
lo desempeñaba ocupe otro empleo. Esto no vulnera la Carta, además no es igual
la situación de quien está por fuera del servicio que quien tiene derechos de
carrera.
c) Intervención del Director Nacional de la Escuela
Superior de Administración Pública, doctor Guido Echeverri Piedrahita:
Señala que la carrera administrativa tiene por objeto
la estabilidad laboral de los empleados públicos que ingresaron mediante
concurso. Es una herramienta efectiva para la consecución de los fines del
Estado. En estas condiciones, el artículo 6 acusado no contraviene los preceptos
constitucionales ya que el hecho de que el cargo cambie de naturaleza no
implica que el empleado de carrera pierda los derechos adquiridos legalmente, a
través de la demostración del mérito y la capacidad de servir al Estado, lo que
tiene soporte en el artículo 125 de la Carta. Lo propio ocurre con los
artículos 8 y 9 de la Ley 443 de 1998, ya que no se puede considerar que son
inconstitucionales por el hecho de establecerse dentro del régimen de carrera
la prerrogativa momentánea del encargo mientras se surte el proceso de
selección convocado, quedando su permanencia supeditada al cumplimiento de las
normas que la regulan. Pues se hace necesario proveer temporalmente el cargo
del cual es titular, mientras ocupa en encargo uno superior, siempre y cuando
el empleado reúna los requisitos para su desempeño, con lo que no se está
otorgando un privilegio como lo sostiene la demandante, sino que se trata de
incentivar en el empleado una superación académica y de capacitación, pues los
funcionarios de la entidad pueden ser conocedores de los procesos internos y de
la optimización de un servicio, lo que redundará en una mejor y eficiente
labor. No hay violación del derecho a la igualdad ya que el mérito es la base
para que el empleado ingrese, permanezca, ascienda o se retire del empleo. Los
mismos argumentos se aplican para la constitucionalidad del artículo 11
acusado, al fijarse un plazo máximo de 3 años ocupar su cargo o, en caso
contrario, perderá los derechos de carrera.
No comparte el argumento esgrimido contra el artículo
16, pues es válido constitucionalmente que al servidor que está desempeñando el
cargo en provisionalidad, la ley no pueda con posterioridad hacérsele
exigencias que no existían al momento de su vinculación. Además, la
verificación de requisitos así como las calidades mínimas deben hacerse al
momento de la posesión, como lo establece el artículo 50 del Decreto 1950 de
1973, y de no cumplirse, se estaría ante una causal de mala conducta.
Para el interviniente, la demandante ha considerado en
forma errónea que los provisionales no están obligados a cumplir con los
requisitos, lo que como se dijo, no es cierto, sino que ya cumplió con los
exigidos al tomar posesión del cargo.
Tampoco hay violación del artículo 39, ya que al
tiempo que permite la permanencia de los empleados de carrera, le permite, a su
vez, a la administración, por razones de interés general, que suprima
determinados cargos, para que el Estado cumpla sus cometidos. Como consecuencia
de la supresión surge para el Estado el deber de reparación, pues aun cuando el
daño pueda catalogarse como legítimo y justificado, no puede comportar una
carga para el empleado, en razón del principio de igualdad de todos ante las
cargas públicas. Esta es la justificación de la indemnización al servidor
cuando no pueda reincorporarse en un cargo equivalente.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.
El señor Procurador General de la Nación, en concepto
Nro. 3252, de fecha 12 de junio de 2003, solicitó a la Corte Constitucional
declarar exequibles los artículos parcialmente acusados de la Ley 443 de 1993,
por las razones que se resumen así:
Considera el Ministerio Público que se deben resolver
los siguientes problemas jurídicos: si los artículos acusados consagran
privilegios injustificados a favor de los servidores públicos inscritos en la
carrera administrativa, y en detrimento de los ciudadanos que aspiran a
ingresar al servicio público; si el parágrafo del artículo 22 contiene una
sanción; y, si el artículo 24 desconoce el principio de la igualdad de
oportunidades.
Para tal efecto, el señor Procurador se remonta a la
filosofía de la carrera administrativa en la Constitución de 1991 consagrada en
el artículo 125 de la Carta. Señala que el legislador, inicialmente, dictó la
Ley 27 de 1992 sobre carrera administrativa. En vigencia de la misma, la Corte
Constitucional profirió algunas sentencias que fueron delimitando los aspectos
principales de la carrera, en las providencias: C-497 de 1992, C-195 de 1994,
C-040 de 1995 y C-387 de 1996.  Respecto de la Ley 443 de 1998, la Corte ha
dictado algunas providencias sobre la misma y ha señalado que los pilares de la
carrera son el ingreso por concurso de méritos y la estabilidad en el empleo,
lo mismo que el sistema de estímulos. Cada uno de estos puntos, el señor
Procurador los explica y relaciona con providencias de la Corte, y concluye que
las disposiciones de la Ley 433 de 1998 encaminadas a preservar los derechos de
los servidores inscritos en carrera no desconocen la Constitución.
En cuanto a cada una de las disposiciones acusadas,
señala lo siguiente:
1. Sobre el artículo 6 que en lo acusado, al permitir
la permanencia del servidor público que ocupa un cargo que ha sido declarado de
libre nombramiento y remoción, lo que hace es garantizar de manera efectiva el
derecho a la estabilidad laboral. De ninguna manera comporta un nombramiento en
carrera por ascenso y sin concurso, como cree la actora, pues, en primer lugar
no puede perderse de vista que la norma acusada establece distintas posibilidades
para garantizar la estabilidad del empleado y aun cuando una de ellas consiste
en el traslado a otro cargo de carrera que tenga funciones afines y
remuneración igual o superior, ella por sí misma no comporta un ascenso; y, en
segundo lugar, el empleado de carrera cuyo cargo ha sido declarado de libre
nombramiento y remoción ha ingresado por concurso, por lo que no se da el
ingreso automático como lo afirma la demandante. Tampoco es cierto que se viole
el artículo 40, numeral 7, de la Carta ya que el trato privilegiado a los
servidores de carrera tiene justificación razonable, en virtud del derecho a la
estabilidad laboral y en los fines de eficiencia y eficacia que persigue la
carrera administrativa.
- Respecto de los apartes demandados de los artículos
8, 9 y 11 de la Ley 443 de 1998, que prevén el derecho de los empleados de
carrera a que se les efectúen nombramientos en encargo y a que se les conceda
comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período,
tienen justificación razonable y no comportan un trato preferencial a favor del
servidor de carrera frente a los ciudadanos que desean acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos, ya que se encuentran en situación de hecho
distinta, lo que no permite realizar un juicio de igualdad entre ellos. Pone de
presente que en la sentencia C-368 de 1999, la Corte se pronunció sobre los
artículos 8 y 10, parcialmente, en el sentido de que se pretende impedir que
los nombramientos provisionales se prolonguen de manera indefinida.
- Sobre el artículo 16 que establece la posibilidad de
que los empleados que se hayan desempeñado en provisionalidad pueden participar
en el concurso del respectivo empleo sin que tengan que acreditar requisitos
diferentes a los del momento de tomar posesión del cargo, resulta ajustado a la
Constitución, pues independientemente de la clase de nombramiento que se
efectúe, ya sea en encargo, en provisionalidad, en propiedad, en período de
prueba o por ascenso, siempre debe exigirse el cumplimiento de requisitos, de
allí que no tiene razón la demandante cuando afirma que quienes ocupan cargos
en provisionalidad no están obligados a cumplir los requisitos para desempeñar
el cargo. No hay por lo tanto violación del artículo 13 de la Carta.
- En cuanto a las expresiones relativas a las listas
de elegibles, de los artículos 22 y 24 acusados, originadas en los concursos
generales abiertos que realiza la ESAP son producto de la necesidad de ajustar
las normas de carrera administrativa a los principios de economía, eficacia y
celeridad que rigen la función pública, pues al permitir la utilización de las
listas de elegibles para proveer cargos vacantes distintos a los de la
convocatoria se evita que la administración incurra en los costos que implica
realizar concursos públicos para cada cargo a proveer. Por ello no hay
violación de los artículos 40, numeral 7, ni 125 de la Carta, pues todos los
ciudadanos pueden participar en las convocatorias.
- Sobre el parágrafo del artículo 22, el señor Procurador
considera que no desconoce el derecho al debido proceso, pues no se puede
calificar de sanción a un requisito establecido por el legislador para acceder
a la carrera administrativa de las fuerzas militares, la policía nacional y el
ministerio de defensa. Requisito impuesto por la naturaleza misma de la función
que deben cumplir dentro del Estado.
- Las expresiones del artículo 23 relativas al
nombramiento en período de prueba a los empleados de carrera en un cargo
jerárquico distinto, que en el caso de no obtener calificación satisfactoria
tienen derecho de regresar al cargo que venían desempeñando, no viola las
normas constitucionales, ni el servidor público conserva dos cargos de carrera
administrativa durante 4 meses, pues la inscripción al nuevo cargo se efectuará
sólo cuando se haya superado el período de prueba con calificación
satisfactoria en el desempeño de sus funciones. Además la circunstancia de que
el empleado de carrera que ha concursado para ascender en un cargo que implique
cambio de nivel jerárquico que no supere el período de prueba no puede generar
retiro del servicio. La consecuencia lógica de esta situación es la prevista
por el legislador de regresar a su cargo de carrera del que es titular y del
que podrá ser retirado si la evaluación no es satisfactoria.
- Finalmente sobre la incorporación de los empleados
de carrera en el caso de la supresión del cargo, en la forma establecida en el
artículo 39, señala que nada impide a la administración suprimir determinados
cargos por razones del interés general, caso en el que se justifica el derecho
a la incorporación a un empleo equivalente o a recibir la indemnización. No
puede perderse de vista que a quienes se les suprime el cargo han accedido al
mismo mediante concurso de méritos. Resulta razonable que se les dé la
oportunidad de elegir entre la indemnización o la reincorporación.
VI.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.  Competencia.
En virtud de lo dispuesto por el artículo
241, numeral 4, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para
conocer de esta demanda, pues, los  artículos acusados son de carácter legal.
2. Lo que se debate.
De acuerdo con los cargos resumidos en los
antecedentes de esta providencia, son varios los asuntos que la demandante
reprocha de las normas acusadas: de una parte, el establecimiento de
privilegios a favor de los empleados de carrera en detrimento del acceso a los
cargos de la Administración por parte del resto de los ciudadanos, lo que
implica vulneración de los artículos 13, 125 y 40, numeral 7, de la
Constitución, principalmente, y, respecto de algunos de los preceptos acusados,
la actora acusa violación del artículo 83 de la Carta, en lo relativo al
principio de la buena fe. De contera, también, señala la demandante, se
vulneran las disposiciones de la Carta sobre el orden justo. De otra parte, la
actora acusa algunas disposiciones de violar el principio de la buena fe,
artículo 83, en la utilización de listas de elegibles. Y, finalmente, considera
que el estudio de seguridad de carácter reservado de las listas de elegibles de
los concursos del Ministerio de Defensa viola, además, el artículo 29 de la
Carta.
Quienes intervinieron en este proceso expusieron las
razones por las que consideran que no existe la violación de la Constitución. Se
expondrá lo dicho al estudiar los artículos concretos.
3. La carrera administrativa y algunos
privilegios establecidos en las disposiciones establecidas a favor de los
empleados de carrera no violan la Constitución, siempre y cuando no se
entiendan como la exclusión definitiva de los demás servidores o ciudadanos del
derecho de acceder a la Administración pública.
Antes de
iniciar el estudio individual de las disposiciones acusadas conviene dejar
sentado que el simple hecho de que la ley establezca privilegios a favor de los
empleados de carrera no sólo no viola la Constitución, sino que constituye el
desarrollo lógico de los pilares en que se apoya la carrera administrativa.
En efecto,
las bases de la carrera consisten en “la prevalencia y generalidad de la misma,
la igualdad de oportunidades para acceder al servicio público, la eficiencia y
la eficacia que deben orientar a la administración pública, la capacitación de
los funcionarios, la estabilidad en el empleo y, la disponibilidad de ascenso
de los servidores públicos.” (sentencia C-109 de 2000, MP., dr. Alfredo Beltrán
Sierra)
Ha sido suficientemente estudiado por la Corte la
dimensión que el constituyente quiso imprimirle a la carrera administrativa al
vincular su realización a las funciones y objetivos del Estado, al descartar
que factores que repugnan su esencia, como el clientelismo, el favoritismo,
interfieran en la eficiencia  y eficacia de la gestión pública. De allí que ha
sostenido:
“El régimen de carrera administrativa, tal
como lo concibió el Constituyente de 1991, impulsa entonces la realización
plena y eficaz de principios como el de igualdad y el de imparcialidad, pues se
sustenta en la promoción de un sistema de competencia a partir de los méritos,
capacitación y específicas calidades de las personas que aspiran a vincularse a
la administración pública; sólo cumpliendo esos objetivos, que se traducen en
captar a los mejores y más capaces para el servicio del Estado, éste, el
Estado, está en capacidad de garantizar la defensa del interés general, pues
descarta de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que
repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el
clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, entre otros, y en cambio fomenta
la eficacia y eficiencia de la gestión pública.” (sentencia C-563 de 2000, MP.,
doctor Fabio Morón Díaz).
Desde la órbita de la justificación en cuanto a la
estabilidad laboral de los empleados de carrera frente a los de libre
nombramiento y remoción, la Corte la ha explicado en razón de que las personas
que aspiran a ingresar a la carrera deben someterse a unos requisitos y
condiciones más rigurosos que los de libre nombramiento y remoción, que son
vinculados por un acto legal y reglamentario. Señaló la Corte
“Se debe recordar que la finalidad misma de
la carrera administrativa es reclutar un personal óptimo y capacitado para
desarrollar la función pública. Con el propósito de garantizar el cumplimiento
de los fines estatales, la carrera  permite que quienes sean vinculados a la
administración bajo esta modalidad, ejerzan de manera calificada la función
pública que se les asigna, ya que dicho sistema está diseñado para que ingresen
y permanezcan en él aquellas personas que tengan suficientes calidades morales,
académicas, intelectuales y laborales para asumir con eficiencia y honestidad
dicho servicio. Existe entonces una estrecha relación entre el cumplimiento de
los fines del Estado y la prioridad que el constituyente otorga a la carrera administrativa,
que se explica en la naturaleza del sistema y en los principios que lo fundan.
La mayor estabilidad laboral que la
Constitución y la ley brindan a los empleados de carrera frente a la que se
predica de los empleados de libre nombramiento y remoción, se justifica en el
hecho de que las personas que aspiran a los empleos de carrera deben someterse
a unos requisitos y condiciones más rigurosos para acceder a ellos, que los que
se exigen a los de libre nombramiento y remoción, quienes serán nombrados por
un acto legal y reglamentario, dictado con fundamento en la potestad
discrecional del nominador.” (sentencia C-954 de 2001, MP., doctor Jaime Araújo
Rentería)
Bajo la perspectiva constitucional anotada en éstas y
en la numerosa jurisprudencia que ha desarrollado la corte en lo concerniente
la carrera administrativa, se examinarán cada una de las disposiciones legales
acusadas objeto de este proceso.
a)
Análisis del inciso primero del artículo 6 de la Ley 443 de 1998.
El inciso
primero establece que el empleado de carrera, cuyo cargo es declarado de libre
nombramiento y remoción, deberá ser trasladado a otro de carrera que tenga
funciones afines y remuneración igual o superior a las del cargo que
desempeñaba, si existiere la vacante en la planta de personal. Si esto no es
posible, continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los derechos de
carrera mientras permanezca en él.
Para
la actora el establecer que el servidor de carrera, en este evento, deba ser
trasladado a otro cargo de carrera “superior” viola los artículos 125 y 40,
numeral 7, de la Constitución, pues significa que se está ante un nombramiento
automático en carrera por ascenso y sin mediar concurso. Recuerda que la Corte
en la sentencia C-266 de 2002, declaró inexequibles el concurso cerrado y el
ascenso automático. Esto impide que los ciudadanos que están por fuera de la
carrera administrativa puedan ascender por concurso público de méritos. De otro
lado, considera la actora que se viola el artículo 125, inciso primero, de la Constitución,
al permitir que un servidor público de carrera continúe con los derechos de
carrera en un cargo que fue declarado de libre nombramiento y remoción. En
estos casos, lo procedente es que  al empleado de carrera que se le varíe la
naturaleza del cargo, se le reconozca el derecho a la indemnización.
Los
intervinientes en este proceso afirmaron que no se da tal vulneración. El señor
Procurador explicó que la norma lo que hace es garantizar el derecho a la
estabilidad laboral del empleado de carrera, y no se está ante una inclusión
automática en carrera como lo afirma la demandante.
La Sala
comparte la apreciación general del Ministerio Público respecto de que la
disposición en lo acusado no implica una inclusión automática en carrera, pues,
no puede perderse de vista que quien ocupa el cargo cuya naturaleza cambió ya
se encontraba inscrito en carrera.
Sin embargo,
la Sala observa que la disposición, ante al cambio de naturaleza del cargo -
pasa de cargo de carrera a de libre nombramiento y remoción -, ofrece las
siguientes posibilidades para el empleado de carrera que lo desempeña : (1)
traslado a otro cargo de carrera con funciones afines y remuneración igual a
las del cargo que desempeña; (2) traslado a otro cargo de carrera con funciones
afines y remuneración superior a las del cargo que desempeña; y, (3) si no
existe la vacante en la planta de personal, continuará desempeñando el mismo
cargo y conservará sus derechos de carrera.
En cuanto a
la primera posibilidad, que se puede llamar un traslado horizontal, se trata de
un asunto perfectamente acorde con la Constitución, pues, del diseño de la
carrera administrativa surge esta elemental forma de desarrollarla,
garantizándole al servidor de carrera sus derechos de estabilidad laboral.
Lo propio
puede decirse respecto de la tercera posibilidad, en el sentido de que si no
existe la vacante, el servidor de carrera, no obstante que su cargo cambió de
naturaleza y se convirtió de libre nombramiento y remoción, pueda seguir
desempeñándose en él. Esto, como en el primer evento, también constituye el
respeto de los derechos inherentes al servidor de carrera. Además, la
circunstancia de que un cargo que haya dejando de ser de carrera no implica que
por este sólo hecho el servidor de carrera que lo desempeñaba haya dejado de
ser competente para seguir haciéndolo, y únicamente pueda ser ejercido por
servidores de libre nombramiento y remoción. Se trata de una conclusión
desprovista de justificación.
No hay,
entonces, violación de los artículos 40, numeral 7, y 125, inciso primero, de
la Constitución, en lo concerniente a las posibilidades que se han denominado 1
y 3.
En cambio, la
segunda de las opciones - traslado a otro cargo de carrera con funciones afines
y remuneración superior a las del cargo que desempeña -, ofrece la siguiente
dificultad de interpretación, en cuanto a si se está ante la hipótesis de un
ascenso automático, como lo afirma la demandante.
En este caso,
observa la Corte que, aunque la norma no lo dice, si se está frente a un ascenso,
el empleado de carrera, al que se le cambió la naturaleza del cargo, para ser
ascendido, debe cumplir el procedimiento establecido para un ascenso. Es decir
que, como lo regula la Constitución, tanto para el ingreso como para el ascenso
se llega por méritos y no por una circunstancia ajena al propio mérito, como es
en el caso bajo estudio, que el cargo que desempeñaba el servidor de carrera,
cambió de naturaleza.
En la sentencia C-266 de 2002, la Corte hizo un
recuento de la jurisprudencia sobre la carrera administrativa, en la que se
consideró necesario cambiar el precedente en materia de los concursos cerrados
de ascenso. Resulta pertinente transcribir el siguiente aparte de esta
sentencia:
“El artículo 125 de la Constitución
consagra dos reglas generales: los empleos en los órganos y entidades del
Estado son de carrera, salvo las excepciones constitucionales y legales;
además, el nombramiento de los funcionarios debe hacerse por concurso público,
salvo que el sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, lo que no se aplica a los empleos de carrera. En
consecuencia, el nombramiento de funcionarios en cargos de carrera debe
hacerse, salvo excepciones constitucionales o legales, mediante concurso
público. La disposición constitucional no distingue si se trata de
nombramientos para ingresar o ascender en la carrera al establecer el concurso
público como condición del nombramiento del funcionario que pretende ocupar un
cargo de carrera. Si la Constitución no distingue entre el ingreso a la carrera
y el ascenso a la misma – sino que por lo contrario impone, en ambos casos, que
se cumplan “los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los
méritos y las calidades de los aspirantes” (art. 125 C.P.) –, no corresponde al
intérprete distinguir entre estas dos eventualidades para efectos de determinar
el alcance de la regla general sobre el nombramiento por concurso público. El
concurso público tiene como función no sólo la escogencia según los méritos y
calidades del aspirante (arts. 125 y 209 C.P.), sino el aseguramiento de la
igualdad de oportunidades (art. 13 C.P.) en el acceso a las funciones y cargos
públicos (art. 40 num. 7 C.P.). De limitarse el mecanismo de nombramiento de
funcionarios de carrera por vía del concurso público sólo al ingreso a la
carrera y excluirlo, así sea parcialmente, del ascenso en la carrera, no sólo
se desconocería el texto del artículo 125 de la Carta, sino que se vulnerarían
los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y a acceder al
desempeño de funciones y cargos públicos.” (sentencia C-266 de 2002, MP.,
doctor Manuel José Cepeda Espinosa)
De acuerdo con la jurisprudencia, la posibilidad de
que el empleado de carrera cuyo cargo se declare de libre nombramiento y
remoción, sea trasladado a otro cargo de carrera “superior”, es exequible si se
entiende que no se trata de un ascenso automático, sino que implica para el
servidor de carrera el cumplimiento de los requisitos de mérito que exige
cualquier ascenso en la carrera administrativa, porque, como lo señaló la Corte
en el aparte de la sentencia que se transcribió, el artículo 125 de la
Constitución estableció el mérito, tanto en el ingreso como en el ascenso, como
elemento indispensable para ocupar un cargo de carrera.
Bajo este entendimiento, de que el traslado a otro
empleo de carrera que tenga funciones afines y remuneración superior no implica
ascenso automático, se declarará la exequibilidad del inciso primero del
artículo 6 de la Ley 443 de 1998.
b) Análisis de los apartes demandados de los artículos
8, 9 y 11 de la Ley 443 de 1998.
El artículo 8 establece, en lo demandado, que mientras
se surte el proceso de selección convocado para proveer un cargo de carrera,
los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados, si
acreditan los requisitos para su desempeño. Lo propio ocurre en las vacantes de
las sedes regionales.
Lo acusado del artículo 9 consagra que la provisión de
empleos de carrera por vacancia temporal de su titular deben ser provistos mediante
encargo, con empleados de carrera. Sólo cuando esto no fuere posible, se podrá
nombrar en provisionalidad.
Y el artículo 11 establece que los empleados de
carrera podrán desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción hasta por 3
años en la misma entidad o en otra. Al término de los tres años, el empleado de
carrera asumirá el cargo respecto del cual ostente derechos de carrera o
presentará renuncia.
La actora considera que las partes acusadas de estas
disposiciones constituyen un privilegio odioso a favor de los empleados de
carrera en desmedro del resto de ciudadanos que tienen derechos
constitucionales de ingresar mediante concurso a la carrera administrativa.
Ello viola los artículos 40, numeral 7, y 125 de la Constitución.
Los intervinientes consideran que no hay violación a
los artículos constitucionales, pues no hay razón que para vacancias
temporales, la administración deba abrir concursos para proveer estos cargos.
El señor Procurador considera que existe una justificación razonable y los
artículos no comportan un trato preferencial desprovisto de justificación, a
favor del servidor inscrito en carrera.
La Corte comparte lo dicho por los intervinientes y el
señor Procurador, puesto que se trata de proveer vacancias temporales que no
justifican la apertura de concursos. Además, como lo pone de presente uno de
los intervinientes, la realización de concursos implica un gran esfuerzo
administrativo y económico para el Estado, por lo que el procedimiento debe ser
aprovechado al máximo.
Ahora bien: resulta a todas luces elemental que las
disposiciones acusadas contemplen que se prefiera encargar temporalmente de un
empleo de carrera a un servidor de carrera y no que se provea la vacante
temporal en provisionalidad, es decir, por quien no esté en carrera, por la
obvia razón de que el de carrera ingresó mediante concurso, lo que lleva
consigo, como se examinó al inicio de estas consideraciones, implícitas las
garantías de ser favorecido con nombramientos en encargo, como una manera de
estimular la estabilidad del servidor en la Administración. Esta clase de
estímulos son muy distintos a privilegios odiosos e injustificados como los
califica la demandante.
Es más, podría pensarse que habría vulneración a la
Constitución si las normas que garantizan y desarrollan la carrera
administrativa establecieran disposiciones que en lugar de privilegiar los
nombramientos temporales a un servidor de carrera lo hiciera a favor de quien
no ostenta este carácter.
En este punto, cabe reiterar lo dicho por la Corte en
la sentencia C-1163 de 2000, en la que se examinó una disposición que establece
prelación para los empleados de carrera frente a los empleados vinculados
mediante nombramiento provisional, en asuntos de capacitación y estímulos. El cargo
en aquella oportunidad esgrimido radicaba en la supuesta violación del
principio de igualdad. La Corporación dijo al respecto, que la expresión
prelación a favor de los empleados de carrera resulta exequible siempre y
cuando no se entienda como la exclusión definitiva de los demás empleados.
En consecuencia, el trato privilegiado a favor de los
servidores públicos de carrera establecido en los apartes acusados de los
artículos 8, 9 y 11 de la Ley 443 de 1998, serán declarados exequibles, pues se
trata de vacancias temporales, que no implican exclusión de los ciudadanos de
ingresar a la Administración pública.
c) Análisis del aparte demandado del artículo 16 de la
Ley 443 de 1998.
Esta disposición señala que el empleado que haya
desempeñado un cargo de carrera en provisionalidad, podrá participar en
igualdad de condiciones en el concurso del respectivo empleo. Lo que reprocha
la actora es que establece, además, que en este caso, a quien se desempeñó en
provisionalidad no se le pueden exigir requisitos diferentes a los que acreditó
al momento de tomar posesión de aquel cargo.
La demandante considera que se está consagrando un
trato discriminatorio, pues quiere decir que, mientras a todos los concursantes
se les exige reunir todos los requisitos, a quien desempeñó el cargo en
provisionalidad se le concede el privilegio de no tener que acreditar
requisitos diferentes a los que acreditó al momento de tomar posesión del
cargo, lo que viola el artículo 13 de la Constitución.
El Director de la ESAP consideró que no hay tal
violación pues, la verificación de los requisitos debe hacerse al momento de la
posesión y de no cumplirse se estaría frente a una causal de mala conducta,
según dispone el artículo 50 del Decreto 1950 de 1973. Los demás intervinientes
ni el señor Procurador se pronunciaron sobre esta acusación. Sólo solicitaron
declararla exequible.
Sin embargo, la Corte considera que en efecto, la
parte acusada sí vulnera la Constitución por las razones que se expondrán.
En primer lugar, hay que señalar que el evento que
contempla el artículo 16 no corresponde a un cargo de carrera desempeñado por
un empleado de carrera, sino de un cargo de carrera desempeñado
provisionalmente por un empleado que no es de carrera. Es decir, no se está
siquiera en la hipótesis de que la disposición otorga un privilegio a un
empleado de carrera.
En segundo lugar, la hipótesis no se refiere al
momento de la posesión del cargo, momento en el que no se discute que el
empleado provisional debe cumplir todos los requisitos inherentes al cargo. Del
mismo modo, la Corte considera que está acorde con la Constitución que la
disposición prevea que quien desempeñó un cargo de carrera pueda participar en
igualdad de condiciones en el concurso del respectivo empleo. Pero no encuentra
la Corte ninguna justificación para que la disposición establezca un privilegio
para esta persona, de eximirlo de cumplir requisitos que sí se le exigen a los
demás concursantes, por el sólo hecho de haber desempeñado el cargo de carrera.
En este caso se está ante una evidente violación del principio de igualdad
entre los concursantes, que infringe el artículo 13 de la Constitución.
Por esta razón, se declarará inexequible la expresión
“sin que se puedan exigir requisitos diferentes a los que acreditó al momento
de tomar posesión de aquel cargo”, contenida en el artículo 16 de la Ley 443 de
1998, por vulnerar el principio de igualdad garantizado en la Carta.
d) Análisis de los apartes acusados del artículo 22 y
del artículo 24 de la Ley 443 de 1998.
Estos artículos hacen referencia a la utilización de
las listas de elegibles en las provisiones de cargos de carrera.
La demandante considera que los apartes acusados
constituyen una violación al artículo 83 de la Constitución, pues consagran un
artilugio y un sofisma de distracción en la convocatoria, pues a pesar de no
convocarse públicamente para un cargo, las vacantes pueden proveerse con
quienes concursaron para otro cargo. De contera, se vulneran los artículos 40,
numeral 7, y 125 de la Carta, y se da la posibilidad de la dualidad de
convocatorias para un mismo cargo, lo que viola el principio de igualdad.
Quienes intervinieron en el proceso y el señor
Procurador consideraron que no se da la vulneración aludida, porque las
disposiciones acusadas no impiden que todos los ciudadanos cuando se da la
circunstancia de la convocatoria participen en ella, en igualdad de
condiciones.
La Corte considera que en efecto, no existe la
violación señalada por la demandante, puesto que la ley está fijando el
procedimiento y la vigencia de las listas de elegibles. Listas que se conforman
mediante la convocatoria pública, en igualdad de condiciones, dirigida a todos
los ciudadanos que estén interesados en ingresar a la Administración para
proveer los cargos de carrera, y que conocen de antemano cuál será la
utilización de las mismas, cómo se proveerán los cargos de acuerdo con el lugar
que se ocupe en las listas, en qué cargos y por cuánto tiempo estarán vigentes
las listas, etc., lo que descarta la vulneración del principio de la buena fe
de que trata el artículo 83 de la Carta.
Como se dijo en un punto anterior, el esfuerzo
administrativo y económico que significa para el Estado hacer las
convocatorias, realizar los concursos y conformar las listas de elegibles, debe
traducirse en que la Administración saque el máximo provecho de las mismas,
durante el término de su vigencia. Lo que redundará en la realización de los
principios de la Administración Pública, en la forma establecida en el artículo
209 de la Constitución, en cuanto señala que “La función administrativa está al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad ...”
De otro lado, sobre la acusación de que el artículo 24
establezca la dualidad de convocatorias para un mismo cargo y que se viola el
artículo 13 de la Carta, no se pronunciará la Corte, pues, la actora no
desarrolló el cargo, por lo que la Corte carece de elementos para su examen.
En consecuencia, se declarará la exequibilidad de los
apartes acusados de los artículos 22 y 24 de la Ley 443 de 1998.
e) Análisis del parágrafo del artículo 22 de la Ley
443 de 1998.
Este parágrafo corresponde a los concursos que se
realicen en el Ministerio de Defensa Nacional, en las Fuerzas Militares y en la
Policía Nacional, salvo en sus entidades descentralizadas. Consagra que antes
de la conformación de las listas de elegibles, se le efectuará a cada
concursante un estudio de seguridad de carácter reservado, el cual, de resultar
desfavorable, será causal para no incluirlo en la respectiva lista de
elegibles. Además, señala que cuando se trate de utilizar las listas de
elegibles de otras entidades, al nombramiento debe preceder el estudio de
seguridad, y si éste es desfavorable no podrá efectuarse el nombramiento.
La actora considera que estos informes reservados
infringen el principio a la dignidad humana, el derecho a la defensa y al
debido proceso. También se vulneran los artículos 40, numeral 7, y 125 de la
Constitución, pues, el concurso no será público sino privado. Señala que en un
Estado de derecho no pueden existir sanciones, como lo es la eliminación o
exclusión del trámite del concurso, frente a las que no pueda defenderse el
ciudadano y, menos, que las razones sean absolutamente desconocidas para el
mismo interesado.
Los intervinientes en este proceso afirmaron que no
existe violación de normas constitucionales. El señor Procurador también
consideró exequible el parágrafo, pues, en su concepto, no se infringe el
debido proceso ni se presenta una sanción, sino que hay una excepción
justificada en los cargos que exigen una confianza superior a los de cualquier
otro cargo.
Para la Corte, el punto a examinar reside en
determinar si como lo afirma la demandante, en un Estado de derecho pueden
existir reservas morales por razones de seguridad del Estado.
Cabe observar que este tema se ha referido la Corte en
algunas oportunidades, que resulta oportuno mencionar.
En primer lugar, se recuerda que la doctrina
constitucional en relación con el ingreso a la carrera administrativa, ha sido
fijada en los siguientes criterios:
- El concursante con mayor puntaje tiene el derecho a
ser nombrado.
- Sólo en razones objetivas, sólidas y explícitas
puede fundarse el nominador para motivar la descalificación del concursante con
mayor puntaje para ser nombrado.
- La jurisprudencia rechaza la reserva moral para
negar el ingreso de un concursante. No se admiten las consideraciones
subjetivas, ni los motivos secretos u ocultos para descalificar a un
interesado.
- Los antecedentes penales y disciplinarios
constituyen factores necesarios para los nominadores, con los que puede
fundarse válidamente la descalificación de un concursante, no obstante que éste
hubiere obtenido el mayor puntaje en conocimiento y experiencia.
Estos criterios están ampliamente desarrollados entre
otras, en las siguientes sentencias: SU-086 de 1999; T-295 de 1998; T-537 de
2000; T-701 de 2000. Conviene transcribir algunos apartes de la sentencia
SU-089 de 1999:
“No se requiere un profundo análisis de los
términos usados por el Constituyente para concluir, entonces, que, salvo los
casos expresamente definidos por el legislador o por la propia Carta, cuando
alguien aspire a desempeñar un cargo al servicio del Estado, debe concursar;
que los resultados del concurso son determinantes para los fines del
nombramiento; que, por supuesto, la calificación obtenida dentro de aquél
obliga al nominador, quien no podrá desatenderla para dar un trato inmerecido
-a favor o en contra- a quienes han participado en el proceso de selección; y
que, correlativamente, esos resultados generan derechos en cabeza de los
concursantes que obtienen los más altos puntajes.
(...)
Desde luego, no se trata de forzar la
designación de quien, por sus conductas anteriores, no merece acceder al empleo
materia del proceso cumplido, pues ello implicaría también desconocer el
mérito, que se repite constituye factor decisivo de la carrera. Por eso, la
Corte Constitucional afirma que las corporaciones nominadoras gozan de un
margen razonable en la selección, una vez elaborada –con base en los resultados
del concurso- la lista de elegibles o candidatos. Tal margen lo tienen, no para
nombrar o elegir de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo el concurso o
ignorando el orden de las calificaciones obtenidas, sino para excluir
motivadamente y con apoyo en argumentos específicos y expresos, a quien no
ofrezca garantías de idoneidad para ejercer la función a la que aspira.
(...)
La reserva moral, que fue relevante
y muchas veces decisiva en el pasado, no cabe hoy según los principios y
mandatos constitucionales. La objeción respecto al nombre de un candidato o
funcionario judicial, en cualquier nivel y para cualquier destino, no puede
provenir de razones in pectore, guardadas en el fuero interno de uno o
varios de los integrantes de la Corporación nominadora. Tiene que proceder de
hechos contundentes y efectivos, que puedan sostenerse ante el afectado, quien
obviamente, en guarda de sus derechos a la honra y al buen nombre (art. 15
C.P.), al debido proceso (art. 29 C.P.) y a la rectificación de informaciones
(arts. 15 a 20 C.P.), al trabajo (art. 25 C.P.) y al desempeño de cargos
públicos (art. 40 C.P.), debe poder defenderse.” (sentencia SU-086 de 1999)
En la sentencia T-295 de 1998 la Corte agrupó bajo la
denominación “doctrina constitucional sobre reserva moral” las decisiones que
sobre esta tema había analizado la Corporación. Lo propio se hizo en la
sentencia C-371 de 2002, en relación con el entendimiento constitucional del
concepto “buena conducta.”
Despejada la inconstitucionalidad de las expresiones
que se refieran a reserva moral en el Estado de derecho, hay que advertir que
la disposición acusada, la reserva no la ubica explícitamente el legislador en
los términos de reserva moral, sino bajo el concepto de “estudio de seguridad
de carácter reservado”, referido al caso particular de los concursos que se
realicen en el Ministerio de Defensa, en las Fuerzas Militares y en la Policía
Nacional, salvo sus entidades administrativas.
Es decir, la disposición introduce un elemento
diferenciador en cuanto a la entidad que conformará la lista de elegibles, pues
involucra necesariamente el concepto de seguridad del Estado.
Al respecto, la Corte en la sentencia C-872 de 2003
estudio las disposiciones del Decreto 1799 de 2000, sobre las normas de
evaluación y clasificación para el personal de oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares y el carácter reservado que el legislador le imprimió a las
evaluaciones, declarando la exequibilidad de las reservas frente a quienes no
son partes en el proceso.
En esta sentencia, la Corte hizo precisiones sobre las
excepciones al principio de publicidad, cuando ellas se orientan a proteger un
objetivo constitucionalmente legítimo, como el cumplimiento de los fines del
Estado, la protección del derecho a la vida, a la intimidad, a la integridad
física, en el contexto de las Fuerza Pública, dada la connotación especial de
la labor que desempeñan, en el marco de los artículos 216, 217 y 218 de la
Carta. Dentro de los criterios de la Corporación para declarar la exequibilidad
del artículo 27 del Decreto en mención, se tuvo en consideración, además, el
hecho de que la reserva no es absoluta, pues, el evaluado puede conocer los
documentos elaborados por las autoridades evaluadoras y revisoras en los que se
consignen informaciones y juicios de valor acerca de las condiciones personales
y profesionales del interesado. Dijo la sentencia en lo pertinente:
“En este orden de ideas, en una sociedad
democrática, las excepciones legales al principio de publicidad de los
documentos públicos sólo deben aplicarse en la medida estrictamente necesaria
para proteger un derecho fundamental o algún bien de especial importancia.
En el caso concreto, la Corte observa que
la imposición de la reserva legal sobre los documentos referidos en el artículo
27 del decreto 1799 de 2000 no es absoluta por cuanto se dispone que el
evaluado los conocerá, disposición que tiene como finalidad que el servidor
público que disienta de las anotaciones que figuran en su hoja de vida, pueda
manifestar su desacuerdo y ejercer su derecho de defensa, de conformidad con
los procedimientos que aparecen regulados en el Capítulo V de la mencionada
normatividad, bajo la rúbrica “Reclamos”.
Aunado a lo anterior, como ya se ha
explicado, la reserva establecida legalmente sobre los documentos que conforman
el proceso de evaluación frente a terceros, se encuentra justificada por la
protección a los derechos a la vida, integridad física e intimidad del servidor
público sometido a dichos trámites administrativos.
Ahora bien, frente a la preocupación que
planteó el ciudadano en el sentido de que los procesos de evaluación de los
oficiales y suboficiales eran ajenos al adelantamiento de investigaciones
penales y disciplinarias por violaciones graves a los derechos humanos e infracciones
al derecho internacional humanitario, cabe precisar que tanto en el formulario
núm. 1 “Información básica oficiales y suboficiales” como en el núm. 3 “Folio
de vida”, las autoridades evaluadoras están en la obligación legal
de dejar constancia del inicio de las mencionadas investigaciones, es decir,
constituyen datos objetivos que alimentan el proceso de evaluación
periódico de los miembros de las Fuerzas Militares, y por ende, deben ser
tomados en consideración al momento de emitir los juicios de valor sobre
el desempeño profesional de estos servidores públicos.
Aunado a lo anterior, es preciso señalar
que la proporcionalidad y la razonabilidad de la medida se hallan respaldadas
en que, de conformidad con el artículo 19 de la Ley 57 de 1985, “Por la cual
se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales”, dispone que “Las
investigaciones de carácter administrativo o disciplinario no estarán sometidas
a reserva. En las copias que sobre estas actuaciones expidan los funcionarios,
a solicitud de los particulares, se incluirán siempre las de los documentos en
que se consignen las explicaciones de las personas inculpadas....” y su
artículo 20 reza “El carácter reservado de un documento no será oponible a
las autoridades que lo soliciten para el ejercicio de sus funciones”, es
decir, que en el curso de un proceso penal o disciplinario la autoridad
competente levanta el velo de la reserva y accede a la información secreta para
los propósitos de la investigación. De allí que, que la reserva sobre los
documentos a los que alude el artículo 27 del decreto 1799 de 2000 no sea de
carácter absoluto ni constituya un medio para evitar la remoción de sus cargos
a los servidores públicos implicados en graves violaciones a los derechos
humanos o al derecho internacional humanitario. Tampoco se trata de una medida
de carácter intemporal, por cuanto de conformidad con el artículo 13 de
la Ley 57 de 1985, la reserva sobre cualquier documento cesará a los treinta
años de su expedición; cumplidos éstos, el documento adquiere carácter
histórico y podrá ser consultado por cualquier ciudadano y la autoridad que
esté en su posesión adquiere la obligación de expedir a quien lo demande copias
o fotocopias del mismo.
Con todo, la prevalencia que en el presente
asunto presentan el derecho a la intimidad y la seguridad nacional sobre el
principio de publicidad y derecho de participación en los asuntos públicos,
debe ser matizada en consideración de que, en una sociedad democrática,
cualquier ciudadano cuentan con el derecho de proveer a las autoridades
evaluadoras y revisoras de datos serios y confiables de que tenga conocimiento
sobre determinados comportamientos de los miembros de las Fuerzas Militares que
pongan en evidencia que éstos se han alejado gravemente del cumplimiento de sus
deberes constitucionales, informaciones que deben ser tomadas en consideración
como otra fuente de información durante el proceso de evaluación de estos
servidores públicos.
En efecto, dado que el proceso de
evaluación de los suboficiales y oficiales de las Fuerzas Militares persigue,
entre otros fines, identificar el personal que reúne los requisitos
profesionales exigidos para continuar en la carrera militar, condiciones
que indudablemente van de la mano del estricto respeto del funcionario público
por las normas internacionales sobre derechos humanos y derecho humanitario,
la sociedad en general es titular de un interés legítimo en el sentido de que
las Fuerzas Militares estén conformadas únicamente por personal respetuoso de
la Constitución y de los compromisos internacionales asumidos por el Estado
colombiano en las señaladas materias.” (sentencia C-872 de 2003, MP, doctora
Clara Inés Vargas hernández)
De acuerdo con los anteriores parámetros, y siguiendo
la jurisprudencia de la Corte, el parágrafo del artículo 22, resulta acorde con
el ordenamiento constitucional, y la expresión “estudio de seguridad de
carácter reservado”, debe entenderse que no opera para los directamente
interesados, que son quienes concursen para cargos de carrera en el Ministerio
de Defensa Nacional, en las Fuerzas Militares y en la  Policía Nacional. Es
decir, estas personas tienen derecho a ser informadas sobre los resultados del
concurso y las razones para su exclusión, como es la regla general que rige la
carrera. Y que la reserva sólo puede alegarse frente a terceros.
En consecuencia, el parágrafo del artículo 22 de la
Ley 443 de 1998, es exequible en la medida en que se le informen al interesado
las razones y los motivos de la exclusión de la lista de elegibles. El carácter
reservado se impone para terceros, pero no para el propio elegible.
f) Análisis del artículo 23 de la Ley 443 de 1998.
Lo acusado de esta disposición consiste en que se
establece que cuando el empleado de carrera sea seleccionado para un ascenso,
que ocasione cambio de nivel jerárquico, el nombramiento se hará en período de
prueba, y en el evento en que no obtenga calificación satisfactoria en la
evaluación de su desempeño, regresará al empleo que venía ejerciendo antes del
concurso, conservando su inscripción en carrera. Consagra, también, que
mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual es
titular el ascendido, podrá ser provisto por encargo o por nombramiento
provisional.
La demandante considera que se establece un
trato preferencial y de privilegio a favor del servidor público inscrito en
carrera, en detrimento del derecho de los particulares o de quienes no ostenten
la calidad de inscritos en carrera, de acceder a la administración. Además, se
privilegia al servidor al garantizársele que conserva los derechos de carrera
en el cargo anterior, aunque hubiere aceptado y se hubiere posesionado en
propiedad en un cargo superior. Es un privilegio odioso, que infringe el
artículo 13 de la Constitución. Además, que si una de las causales de retiro
del servicio público, según el inciso 4 del artículo 125 de la Carta, es la
calificación no satisfactoria, lo que procede es el retiro y que se permita el
ingreso a la carrera a los demás ciudadanos.
De
otra parte, considera la actora, que por 4 meses el servidor público está
inscrito en 2 cargos de carrera administrativa, lo que es inaudito.
Quienes intervinieron y el señor Procurador consideran
que no hay violación de la Carta y que no es cierto que el servidor público de
carrera en este caso esté inscrito en dos cargos, pues, la inscripción en el
nuevo cargo sólo se puede efectuar cuando haya superado el período de prueba.
Sobre la parte acusada de este artículo, hay que hacer
las siguientes precisiones: la expresión “Cuando el ascenso ocasione cambio de
nivel jerárquico, el nombramiento se hará en período de prueba;” fue declarada
exequible por la Corte en la sentencia C-368 de 1999. La Corte analizó la
exequibilidad de la previsión del legislador sobre que esta clase de
nombramientos se hiciera en período de prueba.
En la misma sentencia C-368 de 1999, la Corte se
pronunció de fondo respecto de la razonabilidad del procedimiento previsto en
el artículo 23, cuando el servidor público de carrera gana un concurso para
proveer un cargo superior. Valga aclarar que el examen lo desarrolló la Corte
al estudiar el artículo 10 de la Ley 443 de 1998, y lo armonizó con el 23, de
allí que no se reflejó en la parte resolutiva de la misma sentencia. Dijo en lo
pertinente esta providencia:
“En el artículo 23 de la ley se determina,
con muy buen sentido, que el empleado de carrera que triunfa en un concurso
destinado a proveer un cargo superior al que él desempeña tiene derecho a que
la estabilidad que le asegura su pertenencia al sistema de carrera le sea
respetada, en el caso de que no apruebe el período de prueba para la nueva
posición. Esta situación exige que la administración se abstenga de asignar
definitivamente el cargo que ocupa el empleado ascendido en prueba. Es decir,
ese cargo debe permanecer libre para suplir el evento de que el funcionario de
carrera no supere el período de prueba. Así las cosas, y puesto que el período
de prueba tiene una vigencia igual a la del término máximo de duración de los nombramientos
en encargo y provisionales - de 4 meses -, y que la realidad enseña que la
calificación del período de prueba exige unos trámites determinados que
implican tiempo,  es apenas lógico que se consagre una excepción al término
máximo de vigencia de los nombramientos en encargo y provisionales, para poder
solventar estos casos.” (sentencia C-368 de 1999)
La Corte comparte estas razones sobre la razonabilidad
del procedimiento establecido en el artículo 23 de la Ley 443 de 1998 en
relación con el derecho del servidor público de carrera de que le sean
respetados sus derechos a la estabilidad, al poder retornar a su cargo inicial
si no supera el período de prueba del cargo al que fue ascendido.
Respecto de la acusación de la doble inscripción, la
Corte acoge lo expresado por el Ministerio Público en cuanto que no existe la
inscripción de un solo servidor público de carrera en dos cargos,
simultáneamente, sino que lo previsto en la ley es que si se supera el período
de prueba, puede darse la inscripción en el nuevo cargo, en el caso contrario,
el servidor regresa a su anterior cargo. Esta previsión resulta absolutamente
conforme con los pilares en que se basa la carrera administrativa.
En consecuencia, se declarará la exequibilidad de la
expresión “en este evento, si el empleado no obtiene calificación satisfactoria
en la evaluación de su desempeño, regresará al empleo que venía desempeñando
antes del concurso, y conserva su inscripción en la carrera administrativa.
Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual
era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante
nombramiento provisional”, contenida en el inciso segundo del artículo 23 de la
Ley 448 de 1998. Sobre la expresión del mismo inciso “Cuando el ascenso
ocasione cambio de nivel jerárquico, el nombramiento se hará en período de
prueba;” se estará a lo resuelto en la sentencia C-368 de 1999.
g) Análisis de lo demandado del artículo 39 de la Ley
443 de 1998.
Este artículo prevé que en el evento de que un cargo
de carrera sea suprimido, el empleado de carrera puede optar por ser
incorporado a un empleo equivalente o por la indemnización. Para el caso de la
incorporación, la disposición establece la forma y el procedimiento para ello.
La actora señala que en estos eventos lo que procede
es la indemnización prevista como otra opción en la norma para la supresión,
pues, en su concepto, la incorporación es una forma no prevista en la
Constitución para ingresar a un cargo de carrera en la administración, ya que
la única manera de acceder es mediante el sistema de concurso de méritos.
Quienes intervinieron y el Ministerio Público
consideraron que no hay violación de la Carta, pues la incorporación es una
garantía de la estabilidad de la carrera.
La Corte comparte esta apreciación y, como se dijo
anteriormente, la garantía de permanencia es uno de los pilares de la carrera
administrativa. Además, cuando un cargo de carrera es suprimido, surge para el
Estado el deber de reparación al servidor afectado con esta decisión y la
incorporación es una de ellas.
En efecto: la ley previó que el afectado puede a su
voluntad escoger entre la incorporación en un empleo equivalente o la
indemnización. La Corte en las sentencias C-642 de 1999 y C-954 de 2001, examinó
la constitucionalidad de la indemnización en estos casos. Y precisamente la
sentencia ocasionada con la demanda de un aparte del artículo 39, numeral 1.4,
sentencia C-994 de 2000, analizó la incorporación del empleado de carrera
cuando el mencionado evento se presenta y lo encontró conforme a la
Constitución. Dijo la Corte:
“Esta breve presentación muestra que la
expresión acusada, al limitar la incorporación a las entidades de la rama
ejecutiva, no es caprichosa sino que tiene un fundamento objetivo, pues muchas
de las otras entidades gozan de autonomía frente al gobierno, la cual puede
verse afectada si la ley ordena que la supresión de un cargo en la rama
ejecutiva pueda implicar la incorporación del empleado respectivo a una entidad
que es autónoma frente a la rama ejecutiva, como puede ser una CAR o una
universidad estatal. Por ende, esa restricción es razonable ya que se funda en
el propio diseño estructural del Estado y en la protección de la autonomía de
aquellos entes, que si bien se rigen por la carrera administrativa, gozan de
autonomía frente a la rama ejecutiva. Además, la Corte destaca que ese mandato
no se traduce en un sacrificio desproporcionado de los derechos de los
empleados de carrera pues, como lo indica el propio artículo 39 de la Ley 443
de 1998, en caso de que no sea posible la incorporación, entonces el
empleado de carrera a quien se le suprima el cargo, tendrá derecho al
reconocimiento y pago de la correspondiente indemnización. Y este mecanismo es
constitucional, pues por razones de interés general, el Estado puede
legítimamente suprimir cargos y reestructurar sus instituciones, y en tal
evento la indemnización “constituye un instrumento eficaz para resarcir el daño
que el Estado le ocasiona al empleado público perteneciente a la carrera
administrativa con ocasión de la supresión del cargo que venía desempeñando,
sin interesar que esa decisión haya obedecido a claros fines de interés general
o de mejoramiento del servicio.[1]”
(sentencia C-994 de 2000) (se subraya)
La incorporación, entonces, en estos casos no es
inconstitucional sino la expresión de los derechos inherentes al servidor
público de carrera.
En consecuencia, se declararán exequibles los apartes
demandados del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, salvo la expresión “de la
Rama Ejecutiva”, del numeral 1.4 del artículo 39, que fue declarado exequible
en la sentencia C-994 de 1999.
VII. DECISION.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: Declarar exequible del inciso primero del artículo 6 de la Ley 443 de
1998 la expresión “superior”, bajo el entendido de que si esta expresión
implica el ingreso a un cargo de nivel de mayor jerarquía, debe el empleado de
carrera cumplir el procedimiento previsto en la ley para los ascensos, como se
explicó en la parte motiva de esta sentencia.
Segundo: Declarar
exequibles las expresiones acusadas de los artículos 8, 9 y 11 de la Ley 443 de
1998, por los cargos estudiados.
Tercero: Declarar inexequible
la expresión “sin que se le puedan exigir requisitos diferentes a los que
acreditó al momento de tomar posesión de aquel cargo”, contenida en el artículo
16 de la Ley 443 de 1998.
Cuarto: Declarar exequibles las expresiones acusadas del inciso segundo del
artículo 22 de la Ley 443 de 1998, por los cargos estudiados.
Quinto: Declarar exequible el parágrafo del artículo 22 de la Ley 443 de 1998,
por lo expuesto en esta providencia.
Sexto: Declarar exequible la parte acusada del inciso segundo del artículo 23
de la Ley 443 de 1998, salvo la expresión “Cuando el ascenso ocasione cambio de
nivel jerárquico, el nombramiento se hará en período de prueba;” que fue
declarada exequible en la sentencia C-368 de 1999.
Séptimo : Declarar exequibles las partes acusadas de los
artículos 24 y 39 de la Ley 443 de 1998 por los cargos examinados, salvo la expresión
“de la Rama Ejecutiva”, del numeral 1.4 del artículo 39, que fue declarado
exequible en la sentencia C-994 de 1999.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Presidenta
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E)
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el Honorable Magistrado
doctor JAIME ARAUJO RENTERIA, no firma la presente sentencia por encontrarse en
comisión debidamente autorizada por la Sala Plena.
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Corte
Constitucional, Sentencia C-370 de 1999. MP Carlos Gaviria Díaz, Consideración
5. En el mismo sentido, ver, entre otras, las sentencias C-479 de 1992, C-104
de 1994, C-527 de 1994 y C-522 de 1995.