T-510-01
Sentencia T-510/01
Sentencia
T-510/01
DERECHO DE
PETICION-Solicitud a
empresa en liquidación obligatoria
La Sala reconoce
el derecho del actor a invocar la protección del juez constitucional para que
se pague cumplida y oportunamente su mesada pensional, por lo tanto se ordenará
a la liquidadora designada por la Superintendencia de Sociedades, para el
efecto, que adelante las diligencias tendientes a obtener los recursos que le
permitan hacerlo, realizando los activos sociales, si es del caso, entre los
que se cuentan los derechos litigiosos, los que -como la misma lo indica-, bien
podrían ofrecerse al actor por cuenta de su derecho pensional. Como habrá de
protegerse al actor en su derecho fundamental a obtener el pago de su mesada
pensional, se revocará parcialmente la
sentencia objeto de revisión, para, además, prevenir a la Superintendencia de
Sociedades respecto de la vigilancia de las gestiones a cargo de la Liquidadora,
en especial del destino preferente que deben tener los recursos que la misma
obtenga.  A la vez, se instará a ésta última para que inicie los trámites que
correspondan, tendientes a asegurar el pago futuro de la acreencia.
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia:
expediente T-385.849
Acción de tutela
instaurada por Antonio Castilla Samper contra ARINCO S.A. -En Liquidación
Obligatoria- y los bancos Cafetero, Tequendama, Popular, Santander y
Bancolombia.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D.C., a los
diecisiete (17) días del mes de mayo de dos mil uno (2001).
La Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de su competencia
constitucional y legal, específicamente prevista en los artículos 86 y 241
numeral 9º de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha
proferido la siguiente,
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo proferido
por el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Bogotá, para decidir la acción de
tutela instaurada por Antonio Castilla Samper contra ARINCO S.A. -En
Liquidación Obligatoria-, y los bancos Cafetero, Tequendama, Popular, Santander
y Bancolombia.
I.
ANTECEDENTES.
1. Pretensiones
Por demanda
repartida al Juzgado Veintinueve Civil Municipal el señor Antonio Castilla
Samper invoca la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al
mínimo vital y a la salud, a su decir conculcados por la sociedad ARINCO S.A.
–En liquidación Obligatoria- y los bancos Cafetero, Tequendama, Popular,
Santander y Bancolombia, en su calidad de accionistas de la primera.
Para el efecto
solicita que i) se declare que los demandados han vulnerado y continúan
vulnerando los derechos antes nombrados por no haber realizado las actuaciones
que requería el pago futuro de su mesada pensional, habiendo desviado o
permitido que se desviaran los recursos de la sociedad demandada en la atención
de otras acreencias, ii) se ordene a los accionistas demandados crear un
fondo para la atención de su pensión conforme al cálculo actuarial que anexa,
como deudores solidarios de la prestación y, iii) se conmine a la
liquidadora de la sociedad al pago de las mesadas pensionales que ésta le
adeuda.
En forma subsidiaria pretende que se obligue a la
sociedad demandada, por intermedio de sus accionistas, a pagar al actor las
mesadas que le adeuda y las que se generen, además del aporte a la seguridad
social en salud, en proporción a la participación accionaria de cada una de
ellas en el ente social.
2. Hechos
2.1. La sociedad
ARINCO S.A., Antonio Castilla Samper, Inversiones Castilla Hernández S. en C.,
Waco de Colombia Ltda., Aurelio Castilla Hernández, Clemencia Hernández de
Castilla, Juan Antonio Castilla Hernández, Hacienda El Cafetal Ltda., Hacienda
Las Mesitas Ltda., Hacienda El Potrero del Lago Ltda., José Alejandro Castilla
Hernández, Santiago Castilla Hernández y Niponautos Ltda., en calidad de
deudores, por una parte, y por la otra los bancos de Colombia, Colombia Panamá,
Cafetero, Popular, Santander, Comercial Antioqueño, Tequendama, Colpatria y
Fiduciaria Alianza, suscribieron el día 18 de septiembre de 1989, mediante
Escritura Pública Núm. 4.980 otorgada en la Notaria 31 de Bogotá, un acuerdo
que tuvo por objeto, entre otros aspectos, transar las diferencias surgidas,
entre las mismas partes, en la ejecución de un convenio anterior.
2.2. En dicho
instrumento “los deudores” accionistas de Arinco S.A., autorizaron a la
sociedad Fiduciaria, en ese entonces titular de sus acciones en la mentada
compañía, su traspaso “en propiedad plena y completa a quien o a quienes LOS
BANCOS le indiquen” –punto 1.-.
También estipularon
las partes, en el instrumento en mención, que “mediante conciliación laboral
que haga tránsito a cosa juzgada “ARINCO S. A.” reconocerá a Antonio Castilla
Samper”, a la sazón de 59 años de edad[1],
a partir del 7 de febrero de 1986, una pensión vitalicia de jubilación, por el
monto de un millón ($1.000.000.oo) de pesos mensuales, hasta el año de 1990, y
el reajuste de la misma, a partir de esta fecha, de conformidad con lo previsto
por la ley laboral –al parecer no se concilió, pero la mesada pensional se
canceló hasta abril de 2000-.
Igualmente se acordó, según da cuenta el mismo
documento, que las mesadas causadas entre el 7 de febrero de 1986 y la firma
del acuerdo -18 de septiembre de 1989-, se cancelarían en tres pagos iguales de
catorce millones trescientos treinta tres mil trescientos treinta y tres
($14.333.333.oo) pesos, cada uno.
2.3.   La
Superintendencia de Sociedades admitió a la sociedad ARINCO S.A. a concordato
preventivo obligatorio con sus acreedores el 7 de febrero de 1994. En dicho
proceso fueron reconocidas, como crédito de primera clase, las mesadas
adeudadas al actor, causadas hasta el 31 de diciembre de 1993, por valor de
quince millones ochocientos diez mil trescientos noventa y siete
($15.810.397.oo) pesos.
2.4. El afectado
recurrió la providencia de graduación y calificación de créditos, para el
efecto consideró que se ha debido contabilizar, en el mismo rubro y con
idéntica prelación, las mesadas pensionales causadas a partir de enero de 1994
y las que se generarían en el futuro, en forma vitalicia, para él y para su
esposa.
2.5. Según consta en
el acta final de deliberaciones concordatarias –29. 09. 95-la inconformidad del
actor fue despachada desfavorablemente, por cuanto la Superintendencia de
Sociedades recordó que el proceso concordatario tiene por objeto la
satisfacción de obligaciones surgidas con anterioridad a la admisión de dicho
trámite y, respecto de “las mesadas futuro (..) lo deja en
consideración del Ministerio de Trabajo”.
2.6. El 16 de marzo
de 2000, por incumplimiento del acuerdo, la Superintendencia de Sociedades dio
por terminado el concordato en mención y decretó la apertura del trámite de
liquidación obligatoria.
2.7. En firme la
anterior decisión el actor solicitó -5 de mayo de 2000- incluir, en la
providencia de calificación y graduación, un crédito a su favor por valor de
mil trescientos treinta y un millones trescientos treinta y dos mil seiscientos
cuarenta ($1.331.332.640.oo) pesos, para atender el pago futuro de su pensión
-esta suma corresponde al cálculo actuarial elaborado por una firma privada a
solicitud del actor-.
También informó, al
ente de control, que su mesada pensional le había sido pagada, con regularidad,
hasta marzo de 2000, como también que la misma ascendía a la suma de ocho
millones quinientos catorce mil setenta ($8.514.070.oo) pesos.
Y, solicitó a la
liquidadora, en ejercicio del derecho de petición, le informara si ARINCO S.A.
realizó las reservas monetarias y creó el patrimonio autónomo correspondiente
al monto del “Cálculo Actuarial de mi pensión”; y la interrogó respecto
de las acciones que se debían adelantar para obtener de los responsables los
recursos correspondientes para que se atienda debidamente la obligación “para
conmigo y mis herederos”.
2.8. El 10 de mayo
de 2000 la doctora María Paulina Borda Medina, respondió la anterior petición,
sostuvo que i) “De acuerdo a los registros de la Sociedad, no existe
un fondo o mecanismo alternativo dirigido a la atención de las mesadas
pensionales. Por otra parte se encuentra que no se realizaron las gestiones
tendientes al perfeccionamiento de la conmutación pensional de que tratan los
Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973”, ii) “(..) que habida
cuenta de la inexistencia de solicitud de este tramite –art. 9 Decreto 1572-
por cuenta de la sociedad, no sería aplicable en este caso la sanción prevista
en el parágrafo del mencionado artículo y iii) “En cuanto a las acciones
que podrían ser interpuestas se encuentran las establecidas en los artículos
183 y siguientes de la Ley 222 de 1995, previstas para el caso de que los
bienes sean insuficientes para atender los créditos reconocidos. En cuanto a la
acción prevista en el artículo 191 de la Ley 222, se encuentra que no existen
prestaciones a cargo de los accionistas lo que impide la conformación del
título ejecutivo.” Además le informó al petente que la Sociedad carece de
los recursos suficientes para atender el pasivo pensional a su cargo.
3. Pruebas
3.1. Documentos
anexos a la demanda
- En un folio,
cédula de ciudadanía del actor que da cuenta de que el próximo 25 de junio
cumple 71 años de edad –folio 1-.
- En treinta y cuatro folios, certificados
de la Cámara de Comercio de Bogotá y de la Superintendencia Bancaria relativos
a la existencia y representación de las sociedades demandadas -folios 2 a 36-.
- En catorce folios, útiles, copia de la Escritura
Pública núm. 4.980 otorgada el 18 de septiembre de 1989, ante el Notario
Treinta y Uno de Bogotá –folios 37 a 50-.
- En un folio,
comprobante núm. 10.468 por $7´889.830.oo, emitido por la sociedad Arinco S.A.,
para hacer constar el pago de la pensión de jubilación del actor por el mes de
abril de 2000 –firma ilegible,-folio 51-.
- En cinco folios,
comunicación dirigida al actor el 22 de febrero de 1994 por la empresa
Asesorías Actuariales Ltda. para adjuntar el cálculo actuarial relativo a la
reserva de pensión a 31 de diciembre de 1994, por valor de $ 592.815.500.oo
pesos –folios 52 a 56-.
- En cuatro folios, memorial contentivo del recurso
de reposición interpuesto por el actor el 14 de febrero de 1995, contra el Auto
410-347 de febrero de ese mismo año, en el cual se calificaron y graduaron los
créditos dentro del proceso concordatario –folios 57 a 60-.
- En cuatro folios
auto 410-2018 de 26 de mayo de 1995 proferido por la Superintendencia de
Sociedades para autorizar el pago de los créditos laborales de cuatro
trabajadores activos de la sociedad Arinco S.A.-folios 61 a 64-.
- En dos folios,
solicitud dirigida por el actor a la Aeronáutica Civil, el 14 de septiembre de
1995, y certificación emitida en respuesta a la misma, que da cuenta de que se
le canceló a ARINCO S.A., entre el 10 de julio y el 3 de agosto de 1995, la
suma de tres mil setecientos cuarenta y siete millones cuatrocientos noventa
mil quinientos cincuenta y siete pesos con setenta y uno ($3.747.490.557.71)
–folios 67 y 68-.
- En doce folios,
comunicaciones dirigidas por el actor, entre el 19 y el 28 de septiembre de
1995, a la Superintendencia de Sociedades y al Ministerio de Trabajo,
informándoles sobre la existencia de recursos en el concordato de Arinco S.A.
para constituir la reserva destinada al pago de su pensión. Además, i)
insta al ente de Control para que no se autorice pagos de ningún tipo hasta la
satisfacción total de su pasivo pensional, ii) solicita que dentro del
acta de la reunión concordataria a celebrarse el día 22 del mismo mes se
resuelva sus solicitudes pendientes; iii) inquiere del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, Subdirección de Prestaciones Económicas, la orden
para que la Superintendencia de Sociedades no apruebe el concordato de ARINCO
S.A. hasta tanto no se haga la reserva necesaria para la atención futura de su
pensión, iv) pide a la Superintendencia de Sociedades la
suspensión de la asamblea citada para el 29 del mismo mes y año hasta tanto el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se pronuncie sobre la anterior
petición –folios 65, 66, 69 a 78-.
- En cuatro folios texto parcial del Acta Final de
Deliberaciones Concordatarias, que da cuenta de que en la asamblea reunida el
29 de septiembre de 1995, entre otros asuntos, se despachó desfavorablemente el
recurso interpuesto por el apoderado del actor habida cuenta que “(..) lo
que el doctor CASTILLA –la funcionaria de la Superintendencia se refiere al
apoderado del actor - está solicitando son unas mesadas pensionales a futuro
que no forman parte del acuerdo.(..) Con respecto a las mesadas pensionales, se
expresa en el sentido de que este tema no es de competencia de la
Superintendencia de Sociedades y por lo tanto lo deja en consideración del
Ministro de Trabajo.”-folios 79 a 82-.
- En dos
folios, solicitud del actor a la sociedad Arinco S.A. para que certifique
respecto de los nombres de sus accionistas -al tiempo de la celebración de la
audiencia reseñada en el punto anterior-. Y la certificación expedida en tal
sentido que informa, a quien interese, que “los accionistas de ARINCO S. A.
a la fecha –4 de octubre de 1995- son Banco de Colombia, Banco
Comercial Antioqueño, Banco Cafetero, Banco Popular y Banco Tequendama -folios
83 y 84-.
- En dos folios,
comunicación dirigida el 22 de febrero (año ilegible), por el Gerente Nacional
de atención al pensionado (E.) del Seguro Social, al Gerente de Arinco S.A. en
el que le informa “que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ha
emitido concepto favorable a la solicitud de conmutación pensional (..) elevada
por esa empresa.” Además anexa calculo actuarial, con vigencia hasta el 30
de junio de 1996 por valor de $814.254.067.oo. y solicita información “sobre
el particular” para proceder a dictar el acto administrativo que la
formalice -folios 85 y 86-.
- En un folio,
comunicación dirigida por el accionante a Arinco S.A. -10 de julio de 1996- en
la que además de reconocer que el pago de su pensión “este año ha sido muy
puntual” indaga respecto a “que ha pensado Arinco” sobre la
comunicación a que se hace referencia en el punto anterior –folio 87-.
-
En cuatro folios, derecho
de petición dirigido el 26 de noviembre  de 1999 por el tutelante a la
Superintendencia de Sociedades para poner de presente que i) Arinco S.A.
le ha cancelado oportunamente su pensión, ii) está incursa en causal de
liquidación, iii) la reserva para atender en forma vitalicia su pensión
no se aceptó como crédito del concordato, además para solicitar que i)
se practique una visita a la mentada sociedad, con el fin de valorar la
posibilidad de declarar terminado el proceso concordatario y, ii) se
expida copia del balance correspondiente a 1998 y estados financieros de la
mentada sociedad a 31 de octubre de 1999, con la “nota detallada sobre el
estado de mi reserva actuarial”. Y respuesta de la Superintendencia
informando al actor que verificaría la situación denunciada, e instándolo para
que obtenga las copias requeridas del expediente –folios 88 a 91-.
- En dos folios, providencia
de 3 de noviembre de 1999, mediante la cual la Superintendencia de Sociedades
pone de presente “a los administradores” la necesidad de
adoptar planes de contingencia por el cambio de milenio y oficio comunicando al
representante de Arinco S.A. tal recomendación -folios 92 y 93-.
- En dos folios,
auto de diciembre 13 de 2000 proferido por el Superintendente Delegado para
Asuntos Mercantiles para convocar a la sociedad Arinco S.A. y a sus acreedores
a audiencia de incumplimiento –folios 94 y 95-.
- En tres folios,
derecho de petición presentado por el actor a la Superintendencia de Sociedades
el 2 de febrero de 2000, para poner de presente sus consideraciones sobre el
trámite concordatario, hacer énfasis en que los activos de la sociedad no son
suficientes para atender el pago de sus mesadas pensionales futuras y solicitar
información sobre las medidas que se adoptarán al respecto. Y, respuesta de la
inquirida negando la petición por improcedente dado el carácter jurisdiccional
del trámite concursal y recordando al petente el “escenario natural donde el
empresario deudor y los acreedores cuyos créditos no hayan sido pagados en su
totalidad, deliberarán sobre la situación de la concordada y se adoptarán las
decisiones tendientes a resolver dicha situación.” –folios 96 a 99-.
- En nueve folios,
derecho de petición presentado por el actor ante la Superintendencia de
Sociedades el 16 de Febrero de 2000, con similar contenido al descrito en el
punto anterior, pero adicionado con el interrogante relativo a la aplicación de
la sentencia T-458 de 1997. Y respuesta del ente de control en la que i)
informa haber verificado que la Sociedad haga “las apropiaciones anuales”
–trascribe los rubros apropiados-, ii) conceptúa que la misma no estaba
obligada a constituir fideicomiso en garantía, ni patrimonio autónomo y
relaciona sus pronunciamientos relativos al tema, iii) afirma que una
sentencia proferida en 1997 no se puede aplicar en un acuerdo concordatario
aprobado en 1995, y iv) recuerda las previsiones del Decreto 350 de 1989
–entonces vigente– relativas al derecho de los acreedores y del
empresario-deudor a discutir la propuesta de concordato, presentar una fórmula
diferente y proponer las interpretaciones y modificaciones necesarias para
facilitar su cumplimiento –folios 100 a 108-.
- En tres folios,
providencia de Febrero 24 de 2000, dictada por la Superintendencia de
Sociedades para decretar la Liquidación Obligatoria de ARINCO S.A.-folios 109 a
111-.
- En
dos folios, memorial presentado por el actor el 9 de mayo de 2000 para hacerse
parte en el trámite liquidatorio, por cuenta de la reserva de su pensión por el
monto del cálculo actuarial que anexa -$1.331.332.640.oo, folios 112 y113-.
- En cuatro folios, comunicación dirigida por
el actor el 10 de mayo de 2000 a la liquidadora de ARINCO S.A., sometiendo a su
consideración las diligencias que ha debido adelantar la Superintendencia de
Sociedades para garantizar el pago de su pensión, solicitando información
relativa a la constitución de dicha reserva e interrogándola sobre el trámite a
seguir al respecto. Y respuesta de la doctora Maria Paulina Borda Medina en la
que informa que no existe fondo o mecanismo alternativo para atender el pago de
la pensión, que no procede dar aplicación al artículo 9 del Decreto 1572 de
1973 y que “los recursos de caja alcanzaron para atender la pensión
correspondiente al mes de abril.” -folios 114 a 117-.
- En diez folios
estudio que contiene el cálculo actuarial relativo a la reserva que debe
hacerse para garantizar el pago de la mesada pensional del actor, a 31 de
diciembre de 1999, realizado, a solicitud del mismo, por el actuario Uladislao
Prieto de la firma Watson Wyatt Colombia S.A.-folios 118 a 128-.
3.2. Pruebas decretadas
en trámite de revisión
Mediante
auto del doce (12) de marzo del corriente año, esta Sala consideró necesario
solicitar algunas pruebas para verificar los supuestos de hecho que motivan la
petición de amparo que se estudia. Por ello se solicitó a la Secretaría General
de la Corte, oficiar a la Liquidadora para que en el término de cinco (5) días
informara respecto de los activos y pasivos que conforman el patrimonio de
ARINCO S.A., la reserva constituida para garantizar el pago de la pensión del actor,
el monto de las mismas y las actuaciones adelantadas por la Superintendencia de
Sociedades, como ente de control y vigilancia, en la conformación de dicha
reserva.
En respuesta
a tales peticiones, la Superintendencia de Sociedades, mediante escrito
recibido el 21 de marzo de 2000, señaló i) que la solicitud sería atendida una
vez la liquidadora presentara el informe de rendición de cuentas de su gestión,
entonces en trámite, ii) que en el expediente consta la partida correspondiente
al pago a la EPS Colpatria por la suma de $2.588.723.oo, por concepto de
aportes del actor, iii) que se observa ausencia de recursos para atender las
obligaciones de la sociedad y iv) que no se constituyó reserva para atender el
pago del pasivo pensional, a favor del señor Castilla Samper.
La doctora
María Paulina Borda Medina, liquidadora designada por la Superintendencia de
Sociedades, en escrito recibido el día 21 de marzo de este año, informa que el
único activo realizable de la sociedad se encuentra conformado por muebles y
equipos de oficina con una antigüedad de cerca de 20 años y en estado regular
de conservación; que los recursos en caja fueron utilizados para el pago de la
pensión del actor correspondiente al mes de marzo de 2000, como también para el
pago de los impuestos de retención en la fuente, ICA e IVA; que otros recursos,
provenientes de depósitos judiciales, fueron destinados al pago del aporte al
Plan Obligatorio de Salud del accionante, que asciende a la suma de $
624.240.oo mensuales, al pago de los impuestos causados y al pago parcial de la
remuneración del contador de la sociedad.
Aclara que
sus honorarios y los del revisor fiscal no han sido cancelados, como tampoco los
gastos de arrendamiento y servicios públicos.
Reseña que
la sociedad cuenta con una inversión obligatoria en Bonos de Paz, por valor
nominal de $1.500.000.oo, con vencimiento en el 2001, que, en caso de redención
anticipada, representaría, aproximadamente, $900.000.oo, que se adelantan
algunos procesos cuyos derechos litigiosos pueden ser cedidos al accionante y,
para concluir enfatiza en que la obligada no cuenta con reserva contable para
atender pasivos de ningún tipo.
Corresponde
destacar que durante el trámite de revisión el actor confirió poder y que su
apoderado presentó algunos escritos que no se consideran, habida cuenta que tal
intervención no procede sino en trámite de instancia.
II.
DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
En sentencia del 4
de octubre de 2000, el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Bogotá, negó la
protección invocada.
Para el efecto
consideró que, a) no se puede predicar el concepto de mínimo vital respecto de
una mesada pensional que supera los ocho millones de pesos, b) las diferencias
que surjan por el reconocimiento de una pensión originada en un acuerdo
conciliatorio, deben ser ventiladas ante la jurisdicción ordinaria, c) la
responsabilidad de los accionistas de ARINCO S.A., se limita al monto de sus
acciones y mal podría extenderse de manera indefinida o incluso con
posterioridad a la desaparición del ente social, d) el pago de las mesadas
pensionales deben reclamarse en el proceso liquidatorio, y, finalmente, e)
escapa a la acción de tutela reconocer la responsabilidad solidaria de los
accionistas por las acciones u omisiones de la Sociedad.
III.    CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
De conformidad con
lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y conforme a lo decidido por la Sala
Doce de Selección, en providencia de 10 de noviembre 10 de 2000, esta Corte es
competente para revisar la decisión a que se hizo referencia.
2. Problema jurídico planteado
Corresponde a la
Sala decidir si procede, por vía de tutela, establecer la responsabilidad de la
sociedad demandada, sus administradores y accionistas, en la conformación de
una reserva que hubiese podido atender el pago de la pensión del actor, como
también si es dable, por el mismo trámite, conformar una responsabilidad
solidaria entre éstas respecto de la misma obligación.
También habrá de
considerarse la posibilidad de emitir una orden de pago contra la Sociedad,
para que la liquidadora cancele las mesadas pensionales que se le adeudan al
accionante.
Previamente se
considerará la situación de subordinación e indefensión del actor, con miras a
establecer si procede la presente acción, toda vez que las sociedades
demandadas son entidades de derecho privado. También se analizará la
efectividad de los medios procesales previstos para hacer efectivas sus
pretensiones y, de no proceder el restablecimiento definitivo de los derechos
fundamentales conculcados, habrá de valorarse la procedencia de la acción como mecanismo
transitorio.
3. Solo respecto
del pago de su pensión el actor se encuentra en situación de indefensión y
subordinación respecto de las accionadas
De conformidad con
los artículos 86 de la Constitución Política y 42 del Decreto 2591 de 1991, y
tal como lo ha señalado esta Corporación, la acción de tutela procede contra
particulares, de manera excepcional, cuando se requiera contrarrestar la
situación de indefensión o subordinación de quien reclama el restablecimiento
de sus derechos fundamentales, presuntamente violados.[2]
Así, se ha sostenido
que de ordinario se presenta indefensión cuando el actor no puede enfrentar los
ataques inferidos por el particular, contra quien se impetra la acción; no solo
por la ausencia o ineficacia de los medios de defensa de carácter legal[3], sino porque, dada la
existencia de un vínculo afectivo[4],
moral[5],
social[6],
material o físico, los mecanismos legales previstos pierden su eficacia. En
tanto, para efectos de concederse la protección propia de la acción de tutela,
se ha dicho que por subordinación debe entenderse la situación de sujeción del
actor, respecto de quien quebranta su derecho.
El primero es el
caso del particular que utiliza de manera irracional, irrazonable y
desproporcionada su obligación de satisfacer una necesidad básica o vital, para
presionar que el acreedor decline su derecho de demandar la protección legal, o
para que el mismo haga, o deje de hacer aquello que pondría en evidencia la
situación que afronta[7].
En tanto la
subordinación alude a la situación derivada del vínculo existente entre las
partes, que pone a una de ellas, necesariamente, bajo la dependencia de la
otra. Se ha dicho que el estado de subordinación caracteriza, entre otras
relaciones, la que se presenta entre patrono y trabajador[8], profesor y alumno,
plantel educativo y educando, al igual que la propia de las relaciones
familiares de potestad[9].
Mientras que se ha precisado que no hay sometimiento entre contratante y
contratista, entre los socios y el ente social[10],
entre administrador, comuneros y copropietarios[11]; toda vez que la
subordinación no se configura por tener que observar reglas legítimamente
impuestas o convenidas[12],
sino que surge de la naturaleza misma de la vinculación.
Con todo, la situación de
indefensión o subordinación de una persona respecto de aquélla contra la cual
se acude, ante el juez constitucional, en demanda de protección, debe ser
valorada en cada caso concreto. De tal suerte que corresponde analizar el
estado de cosas denunciado por el actor, con el objeto de precisar su situación
en relación con las entidades demandadas.
Ahora bien, dos son
las situaciones que deben considerarse con miras a establecer la eventual
indefensión o subordinación, actual, del actor, una respecto de “las
actuaciones u omisiones de los administradores de Arinco S.A. que, con sus
decisiones contrarias a la ley, originaron la deficiente situación económica
que hoy en día hace imposible el pago de mi pensión”, y la otra en relación
con el pago de su pensión, habida cuenta que desde abril del 2000 la
Liquidadora designada no ha podida cancelarla por falta de recursos.
3.1. Tal como lo denotan los hechos, y lo
demuestran los medios probatorios aportados, la relación del accionante con la
sociedad, al igual que con las socias de ésta, está desprovista, al menos en la
actualidad, de los condicionamientos que afectan a quienes se encuentran
naturalmente sometidos.
Así, se observa que
el actor, a nombre propio y como representante de Inversiones Castilla
Hernández & Cía. S en C., de Waco de Colombia Ltda. y de Aurelio Castilla
Hernández, en calidad de socios y deudores, entre otros, de una parte y, por la
otra, algunas de las entidades financieras -ahora demandadas- transaron sus
diferencias por asuntos mercantiles, enunciando que los derechos laborales del
primero, se definirían mediante posterior conciliación.
Es más, de las
estipulaciones que se refieren a la situación laboral del actor se puede
deducir que, para aquel entonces, su estado de trabajador de la sociedad
accionada había terminado, hacía tres años, aproximadamente.
Además, nada ni
nadie le impide al actor que acuda a la justicia ordinaria en procura de
establecer las responsabilidades que denuncia, porque no solo los medios de
defensa previstos en el ordenamiento para tal efecto son eficaces   –como se
verá más adelante-, sino que no se observan vínculos capaces de entorpecerlos.
3.2. Otra es la situación del actor, como
pensionado de la tercera edad, que, aunque no se encuentra en situación de
subordinación ha de tenerse como una persona en situación de indefensión, de
cara a quien está obligado a procurarle los medios para su subsistencia y la de
su familia [13],
porque la jurisprudencia constitucional ha considerado que la mesada pensional,
de ordinario, se convierte en el único medio con el que cuentan las personas de
la tercera edad para subsistir y las entidades accionadas no demostraron lo
contrario. Al respecto vale tener en cuenta este pronunciamiento:
“Así las cosas, como el actor pasa de los
de 71 años y no cuenta con otros ingresos, su mesada pensional no significa tan
solo el reconocimiento del derecho a disfrutar de un solaz económico por haber
cumplido, mientras le fue posible, con su deber de servicio, sino la garantía
de llegar al fin de sus días contando con los recursos que le permitan
conservar el nivel de vida alcanzado y seguir cumpliendo con sus obligaciones
familiares, como muy seguramente lo hizo en su vida activa.
De tal manera que la Sala deberá apartarse
del análisis de los jueces de instancia, por cuya virtud a las entidades
obligadas les bastaría reconocer cualquier suma mensual, a título de asignación
pensional, para descartar la intervención del juez constitucional, porque dicha
interpretación deja de lado el estudio de la situación particular de quien
dicha asignación recibe y desconoce el deber que la Constitución Política les
ha confiado de garantizar la realización efectiva de los derechos fundamentales
de aquellos que acuden en demanda de su protección[14] .
En consecuencia,
establecida la procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de la
pensión de jubilación del actor, sin perjuicio de la naturaleza privada de los
entes accionados y descartada la posibilidad de que el actor obtenga mediante
este trámite una condena en contra de las demandadas por su eventual
responsabilidad en la situación que afronta la Sociedad, respecto del pago de
su mesada pensional, se entrará a estudiar si para la pretensión que procede el
ordenamiento tiene previsto un procedimiento especial, porque de ser así solo
podría concederse la protección en forma transitoria, con miras a evitar la
realización de un perjuicio irremediable y grave.
4. Solo procede
ordenar a la Liquidadora de la sociedad demandada el pago preferente de las
mesadas pensionales del actor
Tres son los pronunciamientos
que el actor demanda en procura de obtener los recursos que le proporciona su
pensión de jubilación, de una parte, pretende que se condene a la Sociedad
accionada y a sus accionistas actuales a la constitución de una garantía que
garantice el pago futuro de su pensión, de otra, solicita que se ordene a las
mismas proceder al pago de las mesadas pensionales pendientes de pago -desde el
mes de mayo de 2000- y, por último, insta al juez constitucional para que
conmine a la accionada y a sus socias, estas últimas en proporción a su
participación accionaria, al pago de sus mesadas futuras.
Ahora bien, la acción de tutela
contra el particular que niega o dilata el pago de la pensión a una persona de
la tercera edad, que no cuenta con otros medios para su subsistencia, procede,
únicamente, respecto del pago de cada una de las mesadas pensionales, porque
dada la situación apremiante del pensionado solo la orden inmediata y
perentoria del juez de tutela puede aliviar su situación con la garantía de que
al menos en el futuro tendrá recursos para atender su congrua subsistencia y la
de quienes de él dependen.
No obstante, dado que el
ordenamiento prevé sendos trámites dirigidos a determinar la responsabilidad
que le corresponde asumir a quienes con su acción u omisión perjudican a otro,
para conminar al responsable de una daño al restablecimiento de los derechos
conculcados conforme a su participación en el ilícito, como también para
ordenar el pago de obligaciones, claras, expresas y exigibles, no procede
acceder a declarar una responsabilidad, como tampoco a cuantificarla, ni mucho
menos a adelantar una ejecución para hacerla efectiva.
Lo expuesto porque
las condenas pretendidas solo podrían proferirse al culminar un proceso
ordinario y dentro de uno ejecutivo, no asignados al conocimiento del juez
constitucional. Además, estando en curso un trámite de liquidación obligatoria,
dentro de éste, con estricta sujeción a los principios de igualdad y
universalidad, le corresponde al liquidador ordenar el pago de las diferentes
acreencias, entre las que las mesadas pensionales se ubican en lugar
preferente.
Así, aunque, entre
septiembre de 1989 y abril de 2000, los administradores de la sociedad y sus
socios actuales hubiesen omitido la conformación de una reserva que habría
servido para atender el pasivo pensional del actor, en las actuales
circunstancias de insolvencia por las que atraviesa el ente social, tales
actuaciones deben ser valoradas, mediante un procedimiento capaz de garantizar
el respeto de los derechos fundamentales de los posibles implicados.
De tal suerte que no se puede pretender que el juez
de tutela sustituya al juez ordinario, y que sin previo juicio ordene a los
socios actuales de la sociedad, habiendo transcurrido más de diez años desde la
suscripción del contrato de transacción -que parece haberle dado origen a la
obligación pensional, cuyo cumplimiento se reclama-, constituir un fondo por el
valor calculado a solicitud del actor, sin la intervención de los eventuales
obligados y sin haber cuantificado la participación de todos y cada uno de los
posibles implicados.
Además tampoco se conocen los términos en que fue
adquirida la obligación de pagar directamente la pensión por parte de la
Sociedad demandada, habida cuenta que todo indica que la conciliación que debía
definirlos nunca se realizó. Y, es más, la responsabilidad por haber omitido
constituir la garantía, a que todo patrono que asume directamente el pago de la
pensión de jubilación está obligado, cobijaría a la administración
concordataria y a todas aquellas que incumplieron con la necesidad de hacer una
provisión real para atenderla, desde el momento mismo en que la obligación fue
asumida.
Respecto de la necesidad de constituir garantías para
el pago de las mesadas pensionales vale recordar, entre otros, el siguiente
pronunciamiento:
“ 25. Las normas legales que obligan a las
empresas que han asumido directamente el pasivo pensional a constituir las
garantías necesarias para asegurar el pago oportuno de las mesadas pensionales
( artículo 13 ley 171 de 1961 y artículo 10 del Decreto Reglamentario 426 de
1968); aquellas que establecen la figura de la conmutación pensional, aún a
riesgo de que la empresa tenga que liquidarse o de que se dejen de pagar otros
créditos (Decreto 2677 de 1971 y decreto reglamentario 1572 de 1973); las que
adjudican a las autoridades públicas la tarea de vigilancia y control de las
empresas que tienen acreencias pensionales (artículo 486 del Código  Sustantivo
del Trabajo); entre otras, deben ser entendidas como el desarrollo manifiesto
del deber de especial protección que la Carta impone a los poderes públicos
respecto de las personas de la tercera edad.
“Así por ejemplo, el decreto 2677 de 1971
indica que habrá lugar a la conmutación pensional cuando una empresa con
pensiones de jubilación pendientes entre en proceso de cierre o de liquidación,
o en cualquier otra circunstancia que pueda “hacer nugatorio el derecho de
jubilación de los trabajadores”. En estos casos el Instituto Colombiano de
Seguros Sociales iniciará los trámites de rigor y, dado el caso, procederá a
dictar la correspondiente resolución ordenando el pago de la suma necesaria
para garantizar los derechos comprometidos. El artículo 9 del mencionado
decreto indica que no se autorizará la liquidación ni el cierre mientras la
empresa interesada no presente la constancia de pago, a favor del ICSS, de la
suma necesaria para que el Instituto pueda sustituirla en el pago de sus
obligaciones pensionales. Adicionalmente, el artículo 9 del decreto 1572 de
1973, establece, claramente, que “los patronos o empresas a cuyo cargo existan
obligaciones pensionales y que aún no tengan constituida garantía suficiente
para pagarlas, no podrán efectuar enajenación de sus haberes, ni negociación
alguna con respecto a ellos, desde el momento en el que el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social haya iniciado los estudio de que trata este Decreto
- se refiere a los estudios para adelantar el trámite de conmutación pensional -,
lo cual se hará saber al patrono o empresa por comunicación oficial”. A este
respecto, el parágrafo del artículo citado señala: “La enajenación o
negociación que las empresas o patronos efectúen con violación de este artículo
tendrá causa ilícita”.
Si una empresa que ha asumido directamente
el pasivo pensional incumple las normas que tienden a garantizar el pago
prioritario de las acreencias pensionales, las autoridades competentes deben
actuar de inmediato para evitar la eventual vulneración de los derechos
fundamentales de los pensionados.”[15]
En consecuencia, la Sala instará a la liquidadora
para que realice los trámites que correspondan, tendientes a lograr la
conmutación de la pensión del actor o a garantizar su futuro pago, en la medida
en que el desarrollo del trámite de liquidación, al que está sometida la
sociedad accionada, lo permita.
De otra parte, la
pretensión del actor dirigida a la constitución de una obligación solidaria
entre ARINCO S.A. y sus accionistas actuales -bancos Cafetero, Tequendama,
Popular, Santander y Bancolombia-, para el pago de sus mesadas pensionales y
sus aportes a salud, por haber sido ellos quienes durante los últimos catorce
(14) años desviaron los recursos de la empresa al pago de acreencias, sin haber
constituido la garantía que requería la atención de su mesada pensional, no
está prevista en la ley para las sociedades de personas, y tampoco la
convinieron las partes.
Respecto de la
responsabilidad que asiste a los socios, dependiendo de que se trate de una
sociedad de capital o de personas, vale traer a colación el siguiente
pronunciamiento:
“Ahora bien, el artículo 36 del Código
Sustantivo del Trabajo, al referirse al tema de la responsabilidad solidaria,
dispone: “Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen
del contrato de trabajo las sociedades de personas  y sus miembros y éstos
entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el limite de
responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa
entre sí, mientras permanezcan en indivisión”.
“Por su parte, el artículo 252 del Código
de Comercio prevé: “En las sociedades por acciones no habrá acción de los
terceros contra los socios por obligaciones sociales. Estas solo podrán
ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los
activos sociales recibidos por ellos(...).
Por lo tanto, teniendo en cuenta que quien
ostentó la calidad de empleador del demandante lo fue la demandada DEPORTESA
S.A., cuya naturaleza jurídica es la de una sociedad anónima, y que la
codemandada COLDEPORTES es sólo uno de los socios de la misma, aspectos que no
se discuten en la presente contención, no resultaba dable hacer extensiva la
responsabilidad solidaria de los créditos sociales deducidos en favor del actor
frente a los accionistas de esta última entidad. Y ello en atención a que
de conformidad con el tenor literal de la norma sustantiva laboral aludida, la
solidaridad allí consagrada se predica de las sociedades de personas,
característica de la que carece la empleadora del actor; lo que además es
concordante con lo previsto en el artículo 252 del Código de Comercio ya
transcrito.
En el anterior orden de ideas, al
ampliarse la responsabilidad solidaria frente a los socios de otro tipo de
sociedades diferentes de aquellas que clara y palmariamente prevé la norma
(sociedades de personas), como ocurrió en el sub judice donde empleadora es una
sociedad anónima, se incurre en el yerro de intelección denunciado por el
recurrente.
Con relación a lo anterior ya esta  Sala
de la Corte tuvo oportunidad  de precisar los alcances del artículo 36 del
Código Sustantivo del Trabajo relacionado con la responsabilidad de aquellas
sociedades diferentes a las de personas, cuando en sentencia del 18 de
noviembre de 1996, radicación 8991, dijo:
“El accionista
no compromete su responsabilidad en los mismos términos que la persona natural
o que el socio de las sociedades de personas. La tiene frente al ente social,
en cuanto le corresponde pagar el precio de la acción, pero una vez efectuado,
el carácter anónimo de su inversión lo desvincula de las obligaciones que asuma
el ente social. El sistema que informa ese tipo de inversión económica no
permite decir que el accionista sea titular de un derecho de propiedad sobre el
ente social, sino de uno distinto que para el accionista se desarrolla a través
de las deliberaciones y decisiones de la asamblea, dominadas por el principio
de las mayorías. El sujeto de los derechos y las obligaciones es el ente
social; el factor de comercio que recibe los beneficios o que asume las
pérdidas es también el ente social; el dividendo es la medida del beneficio
para el accionista y el riesgo de su inversión se concreta en la eventual
pérdida de la misma. Pero el accionista no es propietario de la empresa.
‘El sistema
jurídico laboral no ha desconocido que en la legislación mercantil cada tipo de
sociedad compromete de manera diferente la responsabilidad de los asociados
frente a terceros y frente a los trabajadores de la empresa. De ahí que
el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo establezca que en las
sociedades de personas sus miembros son solida­ria­mente responsables de todas las
obligaciones que emanen del contrato de trabajo, pero nada dispone en cuanto a
las sociedades de capital y por lo mismo no responsabiliza a los accionistas
por las obliga­ciones laborales.
‘Cuando el artículo 252 del Código
de Comercio estable­ce que en las sociedades por acciones no habrá acción de
los terceros contra los socios por las obligacio­nes sociales, y que en la fase
de la liquidación solo pueden ejercerse contra los liquidadores, esté precepto
guarda armonía con el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo y por lo
mismo es un error considerar que dentro de ese esquema normativo el juez pueda
recurrir al artículo 28 ibídem para decir que, como el trabajador nunca asume
los riesgos o pérdidas de su patrono, cuando se produce la disolución o
liquidación de una sociedad de capital los accionistas deben hacerse cargo, en
forma solidaria (o individual), de las obligaciones que emanan del contrato de
trabajo, pues ni el régimen legal laboral extiende a ellos ese tipo de
responsabilidad ni puede decirse que los accionistas sean copropietarios de una
empresa que se ha constituido y desarrollado bajo la forma propia de las
sociedades anónimas.[16]” -se resalta-.
De igual forma, la
Corte Constitucional, en el caso de acciones de tutela instauradas por
pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.,
actualmente en Liquidación Obligatoria, en las cuales se demandaba a dicha
compañía y a la Federación Nacional de Cafeteros, con la pretensión de obtener
la conformación de una solidaridad entre éstas, a fin de solucionar el problema
de no pago de pensiones y aportes a salud, dada la insolvencia de la primera,
dijo lo siguiente:
“Teniendo en
cuenta, que algunos accionantes impetraron acción de tutela en contra de la
Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y, en contra de la Federación
Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de socio mayoritario de la
primera de las nombradas, se impone a la Corte, pronunciarse sobre este
aspecto.
“Como lo precisa
la Federación Nacional de Cafeteros, no existe ninguna clase de relación
laboral ni contractual entre los accionantes y la Federación de Cafeteros,
razón por la cual, no se puede predicar ninguna obligación de carácter
patrimonial.
“Igualmente, es preciso señalar, que
por ministerio de la ley (art. 373 C. de Co.), las sociedades anónimas se
forman por la reunión de un fondo social suministrado por accionistas que sólo
responden hasta el monto de sus respectivos aportes.
“Así las cosas, la Corte
Constitucional encuentra que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para
establecer la responsabilidad solidaria entre la Compañía de Inversiones de la
Flota Mercante S.A. y Federación Nacional de Cafeteros como socio mayoritario
de la primera de las nombradas.”[17] -se destaca-.
Para concluir debe
destacarse que en el contrato de transacción las partes acordaron la
solidaridad entre la Sociedad y los “acreedores financieros” respecto de
algunas obligaciones que la primera asumió –punto4-, pero nada se dijo
en relación con la solidaridad de las mismas en el reconocimiento y pago de la
pensión del actor –puntos 5 y 6-.
5. Las
accionadas no han quebrantado los derechos fundamentales del actor a la salud y
al debido proceso
5.1. Esta Corte ha
sostenido, en forma reiterada, que en los eventos en que el empleador se
encuentre en mora en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en
salud[18]
deberá afrontar todos los riesgos que su conducta omisiva genere, teniendo que
asumir de manera directa la prestación del servicio que eventualmente requieran
sus trabajadores, o los pensionados a su cargo.[19]
No obstante, la Corte ha protegido el derecho a la
salud del trabajador o pensionado que se encuentra desprotegido, en los casos
en que sus dolencias entran en conexión directa con su derecho a una vida
digna, conminando a la E.P.S., a la que el mismo se encuentra afiliado, a que
asuma su atención médica, sin perjuicio de que, además, pueda tomar contra el
incumplido las medidas conducentes. Sobre el particular esta Corte en sentencia
T-044 de 2001, señaló lo siguiente:
“Pero lo anterior no impide que dichas
entidades prestadoras de servicios médicos puedan iniciar las correspondientes
acciones en contra de los empleadores morosos, para lograr el efectivo pago de
los servicios prestados a sus empleados, así como también para lograr la
transferencia de las cotizaciones impagadas, o en última instancia, para
repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía. De no presentarse ninguna de
las anteriores situaciones particulares, las E.P.S., no estarían obligadas a
prestar los servicios médicos solicitados.” [20]
De esta manera la
Corte ha considerado necesario, para que proceda la acción de tutela por
violación del derecho a la salud, que el tutelante requiera, efectivamente, la
prestación de los servicios médicos asistenciales que las entidades de salud
ofrecen, es decir, que debe existir la necesidad del servicio médico, puesto
que el pago del aporte y la afiliación son obligaciones de simple rango legal
que corresponde discutirlas ante la justicia ordinaria..
En el presente caso,
el accionante afirma que las accionadas han violado su derecho a la salud, ya
que él requiere estar al día en el POS para tener derecho a contratar el
servicio de medicina prepagada, de tal suerte que, sin perjuicio de que la
Sociedad debía estar al día en el pago de los aportes que le permiten al
pensionado mantener su afiliación al Sistema, como este incumplimiento, por sí
solo, no implica vulneración de ningún derecho fundamental -como quedó dicho-
no procede considerar su pretensión. Pero se previene a la Liquidadora sobre la
necesidad de dar cumplimiento a ésta obligación.
5.2. El debido
proceso ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como la garantía
de que las actuaciones judiciales y administrativas, encargadas de definir los
derechos sustantivos, se ajustan a los principios constitucionales[21].
Sin embargo el actor
fundamenta la violación de este derecho en que “la Supersociedades, como el
Ministerio de Trabajo y los administradores de Arinco, antes, durante y después
de llevarse a cabo el proceso concordatario hicieron caso omiso a mis
solicitudes de conmutación pensional”. Omisión que no constituye violación
de las formas procesales, ni del derecho de defensa, sino que – como quedó
dicho- deberá ser valorada por la justicia ordinaria con el objeto de
establecer la responsabilidad que les podría asistir a quienes, de una u otra
forma, incidieron en que la Sociedad no diera cumplimiento a la obligación de
garantizar, en primer término, el pago de la pensión de jubilación del actor.
6.
Tampoco procede la protección como mecanismo transitorio
El numeral 1º del
artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en desarrollo del inciso tercero del
artículo 86 de la Constitución Política, prevé entre las causales de
improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros recursos o medios
de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.
De ahí que
corresponda analizar, sí en el caso sub lite, en relación con la falta
de previsión de la entidad accionada de constituir una reserva que le
permitiera atender la obligación, asumida en forma directa, de atender el pago
de la mesada pensional del actor, la Sala está frente a una situación que se
puede evitar, porque ante tal evidencia la existencia de un medio judicial
ordinario, no sería óbice para conceder la protección invocada, hasta tanto se
produzca una decisión definitiva.
Ahora bien, sin
lugar a dudas el haber omitido la constitución de una reserva capaz de responder
por el pago de la mesada pensional del actor que representa su único medio de
subsistencia, por ser una persona de la tercera edad que culminó su etapa
productiva sin medios de fortuna, debe asociarse necesariamente con la
violación del derecho fundamental a una vida digna, pero, además de que la
valoración de dicha conducta –como se dijo- tiene previsto un procedimiento
ordinario, conforme con la situación actual de la sociedad obligada no existe
amenaza, ni riesgo que pueda evitarse con ordenes perentorias del juez de
tutela. Por el contrario, la Sala esta al frente de una situación irreversible,
toda vez que durante mas de 10 años las diferentes administraciones
desaprovecharon la oportunidad de constituirla, previsión que ha debido tomarse
desde el momento mismo en que la obligación fue asumida por la sociedad
demandada.
Al respecto vale
recordar la siguiente decisión:
"Para determinar la irremediabilidad
del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios
elementos que configuran su estructura, como la inminencia,  que exige medidas
inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese
perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la
impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.  La concurrencia de
los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la
situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio
y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos
fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.  Con respecto al
término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la
simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal
irreparable y grave de manera injustificada.  La amenaza requiere un mínimo de
evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del
daño o menoscabo material o moral.
Al examinar cada uno de los términos que
son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,
nos encontramos con lo siguiente:
A).El perjuicio ha de ser inminente:
"que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior se
diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay
evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las
medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura
hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede
catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente
consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas,
que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga
el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es
imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado
empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.
En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del
efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se
desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo
la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad
de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta
ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es
apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación:  si la
primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la
segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia
se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de
ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo
la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.
C). No basta cualquier perjuicio, se
requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o
menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad
obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados
bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo
de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego
no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que
recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se
anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o
determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces
inconveniente.
D). La urgencia y la gravedad determinan
que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando
ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión
y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de
las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos
y garantías básicos para el equilibrio social.[22]
-se destaca-.
En consecuencia, como
se está ante una situación consumada, porque la sociedad demandada no cuenta
con recursos para atender la mesada pensional del actor y mucho menos para
constituir una reserva que atienda sus pagos futuros, sin desconocer que su
pago es un bien jurídico que amerita la protección constitucional del Juez de
tutela, no procede ordenar, tampoco, como mecanismo transitorio que las
accionadas constituyan tal garantía, sino, únicamente, instar a que se inicien
los trámites tendientes a tal fin, en la medida en que el avance del trámite
liquidatorio lo permita.
7. Conclusión
La Sala reconoce el derecho del
actor a invocar la protección del juez constitucional para que se pague
cumplida y oportunamente su mesada pensional, por lo tanto se ordenará a la
liquidadora designada por la Superintendencia de Sociedades, para el efecto,
que adelante las diligencias tendientes a obtener los recursos que le permitan
hacerlo, realizando los activos sociales, si es del caso, entre los que se
cuentan los derechos litigiosos, los que -como la misma lo indica-, bien
podrían ofrecerse al actor por cuenta de su derecho pensional.
En
consecuencia, como habrá de
protegerse al actor en su derecho fundamental a obtener el pago de su mesada
pensional[23],
se revocará parcialmente la sentencia
objeto de revisión, para, además, prevenir a la Superintendencia de Sociedades
respecto de la vigilancia de las gestiones a cargo de la Liquidadora, en
especial del destino preferente que deben tener los recursos que la misma
obtenga.  A la vez, se instará a ésta última para que inicie los trámites que
correspondan, tendientes a asegurar el pago futuro de la acreencia.
IV.    DECISIÓN
En virtud de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR parcialmente la sentencia proferida por el
Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Bogotá en el sentido de TUTELAR
el derecho del actor a recibir cumplidamente el pago de su mesada pensional.
Segundo. En consecuencia ORDENAR a la
Liquidadora de ARINCO S.A., que realice las gestiones que estén a su alcance
para obtener los recursos que le permitan atender su pago.
Tercero. Prevenir a la Superintendencia de
Sociedades para que impulse las actividades de la Liquidadora de Arinco S.A.
tendientes a conseguir los recursos destinados al pago de la mesada pensional
del actor, y para que vigile la destinación adecuada de los mismos.
Cuarto. Instar a la Liquidadora de Arinco S.A.
para que adelante los trámites que correspondan, tendientes a lograr la
conmutación de la pensión del actor o a garantizar su futuro pago, en la medida
en que el desarrollo del trámite de liquidación, al que está sometida la
sociedad accionada, lo permita. Y ordenar a la Superintendencia de Sociedades
que mantenga informado al juez de instancia sobre el trámite y los logros
obtenidos.
Quinto. Por Secretaría, líbrese la comunicación de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese,
notifíquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] El tutelante
nació el 25 de junio de 1930.
[2] Cfr. Sentencia T-172 de 1997, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[3] Sentencias T-573 de 1992; 190 de 1994 y 498 de 1994, entre otras.
[4] Sentencias 174 de 1994; T-529 de 1992; T-; T-233 de 1994, T-351 de
1997.
[5] Sentencia T-411 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[6] Sentencia T-003/94. M.P. Jorge Arango Mejía
[7] Sentencia T-277 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[8] Sentencia T-161 de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[9] Sentencia T-099 de 1993. M.P  Alejandro Martínez Caballero.
[10] Citada en 5.
[11] Sentencia T-070 de 1997.M.P. Hernando Herrera Vergara.
[12] Ibídem.
[13] Sentencia T-01 de 1997 M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
[14] Sentencia T-189/01 M. P. Alvaro Tafur Galvis.
[15] Sentencia T-458/97 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[16]
Corte Suprema de Justicia, sentencia de la Sala de Casación Laboral, 10 de
agosto de 2000, M. P. Dr. Fernando Vásquez Botero, radicación Núm. 13939, Acta
Núm. 34.
[17] Cfr. Sentencia T-297 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[18] Cfr. Sentencias T-606 de 1996, T-072, T-171, T-202, T-299 y T-398 de
1997, T-307 de 1998, T-484 y T-665 de 1999 entre otras.
[19] Cfr. Sentencia
T-044 de 2001, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[20] Ver sentencia T-903 de 2000, Magistrado Ponente: Alejandro
Martínez Caballero.
[21] Cfr. Sentencias T-458 y 339 de 1996.
[22] Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[23] Cfr.
Sentencias T-234, 424 y 468 de 2000, entre otras.