T-116-19
Sentencia T-116/19
DERECHO
A LA EDUCACION INCLUSIVA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Vulneración
por negativa del SENA de realizar acciones que garanticen etapa productiva de
persona en situación de discapacidad con retraso mental
AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa
DERECHOS DE PERSONAS EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Protección constitucional
CONVENCION SOBRE LOS
DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Contenido
DERECHO A LA EDUCACION
INCLUSIVA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO A LA EDUCACION
INCLUSIVA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección
constitucional e internacional
POLITICA INSTITUCIONAL DEL
SENA PARA LA ATENCION DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Finalidad
Esta política propende por la empleabilidad de
las personas con discapacidad en los sectores de la economía de acuerdo con sus
características, potencialidades y perfil ocupacional (artículo 7 numeral 2).
Propone además generar las condiciones para modificar progresivamente los
factores culturales, sociales y políticos que limitan las oportunidades de
acceso efectivo de las personas con discapacidad a los diferentes servicios del
SENA (numeral 3 artículo 7). Finalmente, el eje de accesibilidad plantea
garantizar la implementación de medidas pertinentes para asegurar el acceso
efectivo de las personas con discapacidad en igualdad de oportunidades, de
acuerdo con la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad y la
normatividad vigente
ACCIONES
AFIRMATIVAS-Obligación del Estado frente a las personas con
discapacidad
DERECHO A LA EDUCACION
INCLUSIVA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden al SENA
brindar orientación y asistencia especial en etapa productiva a persona con
discapacidad, en calidad de aprendiz
Referencia:
Expediente T-7.027.707
Acción de tutela
interpuesta por Kelin Estefany Barrero Hernández como agente oficiosa de José
Leonardo Barrero Hernández contra el Centro de la Tecnología del Diseño y la
Productividad Empresarial SENA-Girardot.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Bogotá D.C.,  dieciocho
(18) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas
Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de tutela proferido,
en única instancia, por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Girardot, el 16
de agosto de 2018 dentro del asunto de la referencia[1].
I.    ANTECEDENTES
La señora Kelin Estefany Barrero Hernández
interpuso acción de tutela, en calidad de agente oficiosa de su hermano José
Leonardo Barrero Hernández, contra el Centro de la Tecnología del Diseño y la
Productividad Empresarial SENA-Girardot, al considerar que esta entidad vulneró
sus derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y  no discriminación.
1. Hechos
Manifiesta que el agenciado, José Leonardo Barrero
Hernández, quien tiene 26 años de edad[2],
fue diagnosticado con retraso mental moderado[3], es bachiller académico y en su
deseo de superación, intentó inscribirse en más de diez oportunidades a las
ofertas académicas que ofrecía la entidad accionada, en diferentes
convocatorias obteniendo resultados negativos, toda vez que las entrevistas
de rigor realizadas por el personal encargado no eran las adecuadas para una
persona de esta condición especial.
Refiere que en ejercicio del derecho de petición
consagrado en el artículo 23 de la C.P., solicitó de manera respetuosa a la
entidad demandada, “se brindara un trato especial a la aquí victima (sic)
en todo el proceso de selección y formación académica en lo referente a: (i)
proceso de selección, ya que por su condición de persona con discapacidad, es
sujeto de protección especial por parte del Estado; (ii) proceso de formación
académica: debido a que por su condición era necesario se implementarán todas
las medidas pertinentes a fin de poner a la víctima (sic) en igualdad de
condiciones; y (iii) garantía de brindar herramientas necesarias a fin de que
JOSE LEONARDO lograra terminar sus estudios a satisfacción”.
Como respuesta a la petición, dice, fue citada en
calidad de representante de su hermano, a reunión con el coordinador académico
y la profesional en psicología, con el fin de establecer la situación
presentada. En la mencionada reunión señala que expuso “la condición de mi
hermano, y en respuesta dichos funcionarios se limitaron a informar que el SENA
no tenía preferencia alguna con los aspirantes, es decir, que no se iba a tener
en cuenta la discapacidad de JOSE LEONARDO para ningún efecto, por lo que solo
accedieron a brindar acompañamiento de una profesional en Psicología en la
entrevista presencial. De la reunión referenciada no se firmó acta alguna”[4].
Señala que tal como se había acordado, José Leonardo,
quien ya se encontraba inscrito en el programa de “Asistencia Administrativa”,
ficha de caracterización nro.1439679, realizó la respectiva prueba virtual y
posteriormente se hizo presente a la entrevista presencial asistido por una
profesional en psicología, siendo admitido e iniciando su etapa lectiva el día
17 de julio del año 2017.
Alega que en todo el proceso de formación, “jamás
fue asistido por personal especializado que lograra garantizar que el aprendiz
bajo su condición de discapacitado mental obtuviera una adecuada capacitación
académica de acuerdo a su condición. Por esta omisión el aprendiz fue sometido
de forma arbitraria por parte de los instructores, a los diferentes comités
académicos por cuanto su nivel de aprendizaje con lo requerido por el SENA (sic),
habiéndose puesto en conocimiento desde un principio de su discapacidad,
colocando de esta manera en condición de inferioridad al aprendiz”.
Afirma la agente oficiosa que pese a todo lo anterior,
José Leonardo terminó su etapa lectiva, sin embargo, no ha sido certificado
como “TÉCNICO EN ASISTENCIA ADMINISTRATIVA, toda vez que por su condición
especial no ha logrado iniciar su etapa práctica”. Señala que en muchas
oportunidades ha informado esta situación al SENA, quien de manera hostil se ha
limitado a decir que “las etapas prácticas deben ser conseguidas por los
mismos aprendices y que requieren certificados médicos recientes con el fin de
registrar dicha información en sus bases de datos, lo cual resulta un trámite
bastante largo y complejo en lo que corresponde a su trámite ante las EPS, sin
embargo y después de más de cuatro (4) meses se logró que el médico
especialista en psiquiatría registrara un diagnóstico en la historia clínica de
JOSE LEONARDO, actualizado”.
Arguye que el derecho a la educación de su hermano se
encuentra amenazado, pues si bien terminó su etapa lectiva, no logrará obtener
su certificado como “Asistente Administrativo” mientras que la parte accionada “no
realice todas las actividades pertinentes y necesarias a fin de garantizar que
esta etapa sea evacuada, toda vez que si bien es cierto por su discapacidad no
es apto para laborar en una empresa y las mismas no están obligadas a vincular
aprendices con estas características, el SENA como entidad adscrita al Estado
debe realizar los ajustes razonables de aquellos aspectos que ponen en
condición de inferioridad real a una persona en situación de discapacidad”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita se protejan
los derechos fundamentales de su agenciado y se ordene a la entidad accionada
que “mediante un método que tome en cuenta la discapacidad mental de JOSE
LEONARDO se culmine su etapa práctica y sea certificado como TÉCNICO EN
ASISTENCIA ADMINISTRATIVA”.
2. Contestación de la acción de tutela[5]
El señor Gustavo Adolfo Araque Ferrero en calidad de
Director Regional Cundinamarca – Centro de la Tecnología del Diseño y la
Productividad Empresarial – SENA Regional Cundinamarca, respondió la acción de
tutela solicitando se declare improcedente[6].
Afirma que a pesar de que el aspirante registraba su
discapacidad en las inscripciones, solo en la oferta de “Asistencia
Administrativa” solicitó el acompañamiento (debido a su discapacidad) “mediante
un derecho de petición presentado por la hermana del accionante”.
Referente a las inscripciones en convocatorias
ofertadas por el centro de formación, se determina que el aprendiz JOSE
LEONARDO BARRERO registra los siguientes procesos:
FICHA
NIVEL
PROGRAMA
FECHA INICIAL
ESTADO
OBSERVACIÓN
SOLICITÓ ACOMPAÑAMIENTO
PARA PRUEBAS DE SELECCIÓN
360169
Técnico
Sistemas
09/07/2012
No Admitido
Fase I puntaje de 32,47. No alcanzó
a pasar Fase II, ocupó el puesto 146.
NO
902925
Tecnólogo
Mantenimiento de Equipos de Cómputo,
Diseño e Instalación de Cableado Estructurado
06/04/2015
No Admitido
Fase I puntaje de 51,93. No se
presentó a prueba Fase II.
NO
109338
7
Tecnólogo
Producción de Multimedia
25/01/2016
Cancelado
Ficha cancelada: El aspirante fue
seleccionado pero se canceló el programa por no completar el cupo de 35
matriculados, solamente 21 aspirantes entregaron documentos.
NO
1093413
Tecnólogo
Animación 3D
25/01/2016
No admitido segunda opción.
Ficha cancelada: No tuvo apertura
por baja demanda, solamente 29 inscritos y 23 en Fase I.
NO
1368943
Tecnólogo
Topografía
17/04/2017
Anulado Inscripción
El aspirante se inscribe y
posteriormente anula su inscripción.
NO
1440052
Técnico
Sistemas
17/07/2017
Cancelado
El aspirante se inscribe y
posteriormente cancela su inscripción.
NO
1439679
Técnico
Asistencia Administrativa
17/07/2017
Matriculado
El aprendiz se encuentra en estado
matriculado y  la ficha terminada por fecha (16 de julio de 2018)
SI, DERECHO DE PETICIÓN
Como se observa, “solo en la ficha 360169 del
09/07/2012, programa TÉCNICO EN SISTEMAS, el joven no fue admitido como
consecuencia de la no aprobación de las fases estipuladas con el puntaje
requerido, pero en las demás, los motivos se debieron a que el aspirante no se
presentaba a la segunda prueba, anulaba la inscripción o se cancelaban las
fichas en las que era seleccionado, debido a que no se lograba el cupo mínimo
requerido para iniciar las formaciones; situaciones ajenas a la discapacidad
del aspirante, que no puede aludirse por parte del accionante como
discriminación alguna de la entidad, como lo quiere hacer ver en su escrito de
tutela”.
Explica que pese a
que los lineamientos para los procesos de inscripción y selección de las
ofertas (los cuales se dan a conocer a los aspirantes) permiten que las
personas en situación de discapacidad radiquen una carta en el centro de
formación, en la que se especifique el tipo de apoyo y adecuaciones necesarias
que requiere para presentar las pruebas de selección en condiciones óptimas, a
la que deberán adjuntar el certificado médico expedido por la EPS, con el fin de
que el SENA proceda al alistamiento solicitado por el aspirante.
Manifiesta que “en dichos lineamientos (circulares)
también se menciona que si los aspirantes con discapacidad no presentan la
documentación requerida, el Centro asumirá, que no requieren ningún tipo de
apoyo o acompañamiento, por lo que las pruebas se realizarán como están
definidas. Está a cargo del aprendiz acreditar la condición particular. Sin
embargo, al verificar, el aspirante no radicó ninguna solicitud de apoyo,
excepto en la inscripción al programa de ASISTENCIA ADMINISTRATIVA en la cual
mediante un derecho de petición solicitó el acompañamiento durante el proceso
de selección el cual se llevó a cabo por parte de un profesional en Psicología.
Una vez recibida la petición y conforme al procedimiento para atención de
población con discapacidad establecido en el numeral 5.4 de la circular nro.
3-2017-000084[7], (lineamientos para la
planeación y atención de la convocatoria educativa); se le brindaron al
aspirante todas las condiciones necesarias para que se cumpliera su proceso de
selección con las garantías pertinentes debido a su condición”.
Refuta la afirmación de la demandante según la cual se
le informó que el SENA no tenía preferencia alguna con los aspirantes y que no
se tendría en cuenta la discapacidad de su representado, pues contrario a lo
señalado, “según los lineamientos de la oferta educativa descritos en el
numeral 3.2[8] se le informó a la señora KELIN
que solo se establece acceso preferente a los grupos poblacionales víctimas del
conflicto armado, ingreso social, participantes del programa de reincorporación
y normalización, programa de difícil adoptabilidad y protección I.C.B.F. y
accesibilidad para familiares de servidores públicos SENA, pero también se le
indicó que debido a la discapacidad del aspirante se le brindaría el
acompañamiento de un profesional durante el proceso de ingreso y selección, lo
que le permitió al aprendiz aprobar satisfactoriamente las pruebas y como
consecuencia ingresar a la formación inscrita”.
No es cierto, dice, que el aprendiz hubiera sido
citado a diferentes comités académicos “ya que según lo informado por el
Coordinador Grupo Formación Integral, Gestión Educativa, Promoción y Relaciones
Corporativas del Centro de Formación, el aprendiz JOSE LEONARDO nunca fue
citado al Comité de Evaluación y Seguimiento Académico, pero sí se le
realizaron dos llamados de atención verbal[9] y se formuló un plan de
mejoramiento académico[10]; medidas que hacen parte
del proceso formativo de todos los aprendices y que se ejecutan con el fin de
generar cambios en el desempeño académico o en el comportamiento disciplinario
conforme al reglamento del aprendiz”.
Señala que revisado el Sistema Gestión Virtual de
Aprendices (SGVA), se corrobora que JOSE LEONARDO finalizó su etapa lectiva el
17 de enero de 2018 y según el reglamento del aprendiz del SENA, cuenta con un
lapso de 2 años para realizar su etapa productiva. Explica que “según lo
informado por Relacionamiento Corporativo, pese a que los aprendices deben
gestionar su contrato de aprendizaje (si desean desarrollar la etapa productiva
bajo esa alternativa), el centro de formación también realiza una
intermediación con las empresas que deben cumplir con la cuota de aprendices,
por lo que en varias ocasiones se llamó al celular a  JOSE LEONARDO para poder
aplicar en las ofertas de las empresas que solicitaban el perfil del aprendiz,
pero siempre contestaba la hermana KELIN quien decía que él no podía atender la
llamada en el momento”.
Manifiesta que al aprendiz y a su hermana se les
informó que “el contrato de aprendizaje se realiza a través de un aplicativo
que se denomina Sistema Gestión Virtual de Aprendices - SGVA, el cual es una
herramienta que ayuda al proceso de búsqueda, selección y contratación de aprendices
SENA, al cual tanto las empresas patrocinadoras como los aprendices tienen
acceso a través de la página de internet http://caprendizaje.SENA.edu.co. También se les informó que considerando
lo establecido en el Acuerdo 08 de 2008 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO
NACIONAL DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, las empresas que contraten
aprendices que tengan una discapacidad certificada de más del 25% obtienen
beneficios en cuanto al cómputo de la cuota de aprendices establecida, ya que
por cada aprendiz en condición de discapacidad (superior al 25%) contratado, le
será reducido un aprendiz la cuota asignada (sic) solo que dicha condición debe ser legalmente
probada mediante un documento, razón por la cual se le solicitó una
certificación de la EPS a la que está afiliado el aprendiz, con el fin de
ayudarle a tramitar un contrato de aprendizaje; además se le comunicó que de
acuerdo al Reglamento del Aprendiz, el señor BARRERO tenía la posibilidad de
ejercer su práctica a través de vinculación laboral o contractual con una
empresa, participación de un proyecto productivo, de apoyo unidad productiva familiar
o una institución estatal nacional, territorial, o una ONG, o a una entidad sin
ánimo de lucro, monitoria, pasantía y se le informó el trámite necesario para
cualquiera de las alternativas antes mencionadas”.  Sin embargo, afirma,
que la certificación solicitada, nunca fue allegada a la oficina de
Relacionamiento Corporativo, ni se adelantó el proceso en alguna de las
modalidades permitidas para desarrollar su etapa productiva.
Refiere que el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)
es una institución pública, encargada de ofrecer programas de formación
complementaria y titulada. Dentro de sus funciones, definidas en el Decreto 164
de 1957, se encuentra principalmente, la de formar personas para vincularlas al
mercado laboral y realizar actividades de desarrollo empresarial, comunitario y
tecnológico. El aprendiz SENA es protagonista de su formación profesional integral,
cuya constante debe estar orientada a un buen ser humano y buen ciudadano,
solidario, líder, emprendedor, creativo y libre pensador con capacidad crítica.
Con el fin de preservar el orden y el debido proceso en cada una de las
actuaciones que puedan surgir, se estableció el Reglamento del Aprendiz SENA,
el cual se aplica a todas las personas matriculadas en los programas de
formación, sin importar su condición. En el artículo 11 del reglamento se
establece que “(…) La etapa productiva del programa de formación es aquella
en la cual el Aprendiz SENA aplica, complementa, fortalece y consolida sus
competencias, en términos de conocimiento, habilidades, destrezas, actitudes y
valores. La etapa productiva debe permitirle al aprendiz aplicar en la resolución
de problemas reales del sector productivo, los conocimientos, habilidades y
destrezas pertinentes a las competencias del programa de formación, asumiendo
estrategias y metodologías de autogestión. (…)”.  Es así como para que el
aprendiz pueda ser certificado este no solo debe cursar y aprobar su etapa
lectiva, sino que debe acreditar su etapa productiva, o de igual forma el
reglamento de aprendiz prevé otras formas alternativas para el desarrollo de la
etapa productiva.
Precisa finalmente que el aprendiz SENA, como gestor
principal de su proceso de formación debe participar de manera activa y
oportuna en las diferentes actividades presenciales y/o virtuales que conforman
la ruta de aprendizaje. Los procesos de formación en el SENA promueven la
responsabilidad de cada aprendiz en la gestión de su proceso[11],
facilitando su acceso a diversas fuentes de conocimiento y realizando
seguimiento a través de un instructor asignado. Es el aprendiz quien tiene a
cargo gestionar el registro de la etapa productiva en el Sistema de Gestión
Virtual de Aprendices para poder optar por un contrato de aprendizaje, luego de
lo cual queda a disposición de las empresas para su elección y posterior
celebración de contrato. De forma que la presunta vulneración que se alude,
porque no se ha proporcionado un contrato de aprendizaje, no es atribuible a la
entidad como ya se expuso.
3. Decisión judicial objeto de revisión
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Girardot, quien
conoció en única instancia el proceso, en sentencia del 16 de agosto de 2018 declaró
improcedente la acción de amparo al considerar que no se prueba la vulneración
de los derechos fundamentales alegados[12].
El juez de instancia, teniendo en cuenta la respuesta
allegada por la entidad accionada estimó necesario citar a rendir testimonio al
director y/o encargado de dirigir, supervisar la etapa práctica de los
“Asistentes Administrativos” en calidad de aprendices del SENA-Girardot.
El 15 de agosto de 2018 se hizo presente en el despacho
judicial la señora Ángela Lucía Ruiz Marmolejo, líder de relaciones
corporativas del SENA, a quien se le preguntó “cómo se desarrolla la etapa
productiva de los aprendices SENA. En su respuesta explicó que en la
etapa productiva, para contrato de aprendizaje, el aprendiz debe acceder a una
plataforma, el SENA no se involucra en el proceso de selección, pero el
estudiante tiene otras modalidades de acreditación de esta etapa, la plataforma
es solo para una alternativa que se llama contrato de aprendizaje, eso se
encuentra en el reglamento del aprendiz, el cual se le pone de presente en la
inducción en la primera charla y luego se les programa otra charla en la cual
se les explica lo concerniente a la etapa productiva”.
También se presentó a rendir testimonio, el coordinador
académico, Oscar Alirio Arias Serrano, a quien se le indagó (i) por las otras
alternativas que tiene el SENA para la etapa productiva. Respondió que “el
aprendiz debe solicitar a la coordinación académica bajo qué modalidad la
quiere desarrollar, dentro de ellas tenemos pasantía, vínculo laboral, proyecto
productivo, unidad productiva familiar, apoyo a una institución estatal
nacional, territorial u ONG, o una entidad sin ánimo de lucro y finalmente monitorias”;
y (ii) para personas con discapacidad cuál de estas modalidades son
apropiadas para optar dado el grado de discapacidad. Contestó, “ellos
solicitan un contrato de aprendizaje o proyecto productivo donde desarrolla una
unidad de negocio él, él (sic) hace un proyecto, el SENA le hace un
acompañamiento con un instructor para la formulación de ese proyecto productivo
y para que lo pueda llevar a cabo, esta modalidad no requiere la vinculación
con ninguna empresa, en la pasantía, no hay un apoyo de sostenimiento, es un
acuerdo de voluntades y por eso el aprendiz casi no opta por esta opción”.
Consideró el juzgador que si bien se endilga una
obligación al Estado para la protección especial de las personas que por su
condición física o mental lo ameriten, también resulta necesario el apoyo y la
colaboración del núcleo familiar de la persona que se encuentre en debilidad
manifiesta. Sostuvo que según los lineamientos de la oferta educativa de la
institución accionada, es requisito indispensable el desarrollo de la etapa
productiva, la cual aplica sin discriminación a todos los estudiantes, pero
además y contrario a lo manifestado por la accionante, prevé diferentes
alternativas para el desarrollo de la misma. Luego, no puede afirmarse que por
la discapacidad del señor José Leonardo Barrero Hernández, este no pueda finalizar
la etapa productiva requerida, “pues aunque es cierto que tal inconveniente
requiere de una atención especial por parte de la entidad accionada, ello no
quiere decir que se deban omitir los requisitos previamente establecidos, menos
aún, si se encuentran establecidas no una, sino una serie de posibilidades, que
le permiten al accionante finalizar su etapa productiva, los cuales, según la
contestación y pruebas recaudadas ya le fueron puestos de presente, sin que
hasta el momento el aprendiz hubiese tomado alguna determinación al respecto. Por
consiguiente, no se observa vulneración a derecho fundamental alguno por parte
de la entidad accionada”.
4. Pruebas que obran en el expediente
- Copia del derecho petición dirigido al Subdirector
del Centro de la Tecnología de Diseño y la Productividad Empresarial, firmado
por Kelin Estefany Barrero Hernández[13].
- Copia de la cedula de ciudadanía de José Leonardo
Barrero Hernández[14].
- Copia de registro de citas de control, expedidas por
el Hospital Universitario de la Samaritana y la IPS de las Américas[15].
- Copia de llamados de atención verbal aprendices,
registrados en papelería del SENA – Sistema Integrado de Gestión - Proceso Gestión
de la Formación Profesional Integral[16].
- Copia del acta No.2, Plan de Mejoramiento –
Tecnólogo en Gestión Administrativa  ficha: 1439679[17].
- Copia de la circular nro. 3-2017-000084, planeación
oferta e ingreso III convocatoria modalidad presencial 2017[18].
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN
1. Competencia.
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y
241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar el fallo de
tutela adoptado en el proceso de referencia.
2. Cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de
tutela.
Legitimación por
activa en la acción de tutela. La agencia oficiosa. Reiteración.
Conforme lo establece el artículo 86 de la Constitución Política,
toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción
o la omisión de cualquier autoridad pública o de particulares.
El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 prevé en términos de
legitimidad e interés, que la solicitud de amparo constitucional podrá ser
promovida por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante, para lo
cual se presumirán auténticos los poderes. De igual modo, establece que también
se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular no esté en condiciones de
promover su propia defensa, circunstancia que deberá manifestarse en la
petición de tutela.
La Corte, sobre este último aspecto, ha entendiendo que la agencia oficiosa está apoyada en los principios
de solidaridad constitucional, efectividad de los derechos consagrados en la
Constitución y acceso efectivo a la administración de justicia, ha considerado
que las citadas condiciones no deben ser entendidas como fórmulas absolutas,
sino que las ha flexibilizado al punto de disponer que “en aquellos casos en los que
por razones físicas, mentales y síquicas el titular de los derechos no pueda
actuar por sí mismo y no se ponga de presente ese hecho así como el de actuar
como agente oficioso, el juez de tutela tiene el deber de identificar las
razones y los motivos que conducen al actor a impetrar la acción en nombre de
otro”[19].
En el caso que nos ocupa, la acción de
tutela fue interpuesta por Kelin Estefany Barrero Hernández como agente
oficiosa de su hermano José Leonardo Barrero Hernández, quien fue diagnosticado
con retraso mental moderado[20],
lo cual permite concluir que no le es posible, o no está en condiciones de
promover su propia defensa, por lo que su hermana puede actuar como su agente
oficiosa.
Legitimación por pasiva.
De conformidad con el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991[21],
“La
acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos
de que trata el artículo 2 de esta ley”. Señala igualmente la norma referida, que
de acuerdo con lo establecido en los artículos 42 a 45 ibíd y el inciso final
del artículo 86 superior “procede contra acciones u omisiones de particulares”. Este
último define la acción de amparo como un mecanismo preferente, cautelar,
residual y sumario que procede contra particulares (i) encargados de la prestación de un servicio público; (ii) cuya
conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o (iii) respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión[22].
La Corte Constitucional ha mencionado que
la legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia “a la aptitud
legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la
llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En la
medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada ‘en relación con
el interés sustancial que se discute en el proceso’, la misma, en principio, no
se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la
entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la
vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello”[23].
En el presente asunto, la acción de amparo se
dirige contra el Centro de la Tecnología del Diseño y
la Productividad Empresarial SENA-Girardot, por la presunta vulneración de los derechos
a la educación, a la igualdad y  no discriminación de
José Leonardo Barrero Hernández.
El Decreto Ley 118, del 21 de junio de 1957
señala que “El Servicio Nacional de
Aprendizaje - SENA, es un establecimiento público del orden nacional, con
personería jurídica, patrimonio propio e independiente y
autonomía administrativa; adscrito al Ministerio del Trabajo. Su
función principal consiste en “impartir formación profesional integral
para la incorporación y desarrollo de las personas en actividades productivas
que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”.
Por lo que este requisito se encuentra acreditado.
Inmediatez.
Esta Corporación ha sido enfática en señalar que la acción de
tutela debe promoverse dentro de un término razonable, de modo que permita la
protección inmediata del derecho fundamental presuntamente trasgredido o
amenazado, pues, de lo contrario, el amparo constitucional podría resultar
inocuo y, a su vez, desproporcionado frente a la finalidad perseguida por la
acción de tutela, que no es otra que la protección actual, inmediata y
efectiva de los
derechos fundamentales.
En este proceso, dada la situación fáctica
expuesta, la Sala encuentra superado el requisito de inmediatez, pues según
señala en su contestación el Director del Centro de la Tecnología del Diseño y
la Productividad Empresarial SENA – Girardot, “el aprendiz José Leonardo
Barrero finalizó su etapa lectiva el 17 de enero de 2018” y cuenta con un
lapso de dos (2) años para realizar su etapa productiva.
La acción de tutela se interpuso el 8 de
agosto de 2018, esto es, aproximadamente 7 meses después de la culminación del
primer periodo de aprendizaje y luego de que los funcionarios de
Relacionamiento Corporativo y Formación Profesional de la institución
accionada, informara a los demandantes las alternativas propuestas para la
realización de la fase productiva y que según alega la agente oficiosa en su
escrito, no logrará iniciar su hermano “mientras que la parte accionada no
realice todas las actividades pertinentes y necesarias a fin de garantizar que
esta etapa sea evacuada, teniendo en cuenta su discapacidad”.  En tal
sentido, el  mencionado término se considera oportuno y razonable para la
activación del pretendido amparo.
Subsidiariedad.
De conformidad con lo previsto en el artículo 86
de la Constitución Política la acción de tutela es de naturaleza residual y
subsidiaria y, en consecuencia, su procedencia se encuentra condicionada a que
el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o existiéndolo,
éste no resulte lo suficientemente idóneo y eficaz para la defensa del derecho
invocado, circunstancia en la cual, se habilita el uso del amparo
constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ese evento, prima facie, la acción de tutela
procede como mecanismo transitorio hasta tanto el actor acuda a la jurisdicción
ordinaria y en ella se resuelva el problema planteado. Sin embargo,
excepcionalmente, será posible que se conceda la protección definitiva del
derecho vulnerado, cuando, entre otros factores, las circunstancias del caso
concreto lo justifiquen[24].
La Corte en
numerosas ocasiones ha precisado que la procedencia de la tutela se hace mucho
más evidente cuando se advierte la posible vulneración de los derechos
fundamentales de aquellas personas que se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta en razón de su edad, su condición económica, física o
mental[25].
Esta
Corporación ha señalado que son sujetos de especial protección constitucional los
menores de edad, las mujeres embarazadas, los adultos mayores, las personas en
situación de desplazamiento y las personas con disminuciones físicas y
psíquicas (negrilla propia). Al respecto, en la sentencia T-736 de 2013,
M.P. Alberto Rojas Ríos, se señaló:
“(…) su situación de debilidad manifiesta los ubican en una posición de
desigualdad material con respecto al resto de la población”, por lo que “la pertenencia a
estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la
evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad
manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los
mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la
igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los
grupos mencionados”.
Así las cosas, procede concluir que en el caso
concreto no existe un
mecanismo judicial idóneo distinto a la acción de tutela que permita al accionante
encauzar su solicitud, teniendo en cuenta su situación de debilidad manifiesta
que obliga un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos
judiciales de protección de derechos. En efecto, el accionante es un sujeto de
especial protección constitucional, dada su condición de discapacidad, quien
reclama la protección de sus derechos fundamentales a la educación, a la
igualdad y no discriminación.
3. Problema
jurídico planteado.
Según los
antecedentes expuestos, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional deberá determinar si el Centro de la Tecnología del Diseño y la
Productividad Empresarial SENA-Girardot vulnera los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y no
discriminación de José Leonardo Barrero Hernández,
quien tiene un diagnóstico de “retraso mental moderado”, al no realizar las acciones pertinentes y
necesarias para garantizar que termine su etapa práctica como “Técnico en
Asistencia Administrativa” y así obtener el certificado que lo acredite como
tal.
Con el fin de resolver el caso, la Sala repasará los
siguientes temas: (i)
la especial protección constitucional de las personas
con discapacidad y el derecho a la educación inclusiva; (ii) abordará
brevemente la política institucional del SENA para atender a personas con
discapacidad; y (iii) con base en las anteriores consideraciones, analizará el
caso concreto.
3. La
especial protección constitucional de las personas con discapacidad y el derecho
a la educación inclusiva. Reiteración
Una de las características
esenciales del Estado Social de Derecho es su preocupación por la eficacia del
derecho a la igualdad real y efectiva de todos sus habitantes. Para esta forma
de Estado no es irrelevante que una persona se encuentre dentro de grupos
tradicionalmente discriminados o marginados o dentro de colectivos
desaventajados que no están en la posibilidad de realizar, en igualdad de
condiciones con el resto de la sociedad, sus derechos fundamentales. “En
el Estado social las personas que pertenecen a minorías tradicionalmente
discriminadas o marginadas o a sectores que están en circunstancias de
debilidad manifiesta tienen derecho a que el Estado remueva los obstáculos
jurídicos que les impiden acceder en condiciones de igualdad al goce efectivo
de sus derechos; promueva prácticas de inclusión social; y adopte medidas de
diferenciación positiva para intentar, dentro de lo posible, la realización del
principio de igualdad material”[26].
Uno de los colectivos
que conforman lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado minorías
está integrado por las personas que tienen una discapacidad o desventaja grave
o profunda física, mental o sensorial, quienes merecen la especial
atención del Estado[27].
Los artículos 13, 47, 54 y 68 de la
Constitución Política imponen a las autoridades públicas la prohibición de
cualquier diferenciación fundada en razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; promover acciones
afirmativas en favor de aquellas personas que por su condición económica,
física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, en
aras de garantizar de manera real y efectiva sus derechos.
El artículo 47
establece que “El
Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran”; el artículo 54 de
la Constitución consagra como obligación del Estado, entre otras, “garantizar a los minusválidos
el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”.
Finalmente, el artículo 68 de la Constitución señala, entre otras cosas, que la
educación de personas con limitaciones físicas o mentales, es una obligación
especial del Estado.
Sobre la base de
igualdad de oportunidades, la educación supone para el ser humano, la
oportunidad de adquirir conocimientos y alcanzar el pleno desarrollo de su
personalidad, ello posibilita de manera real, participar, en igualdad de
condiciones, en el ejercicio de otros derechos fundamentales, como el del
trabajo, que son herramientas indispensables para lograr una especial calidad
de vida.
En desarrollo de
tales mandatos superiores, el derecho a la no discriminación y a la protección
constitucional reforzada de las personas en situación de discapacidad[28] ha
sido plenamente reconocido por la legislación y la jurisprudencia. Para
contrarrestar cualquier forma de discriminación basada en dicha condición, el
legislador ha adoptado una serie de normas tendientes a materializar la
protección especial aludida.
La Ley 1346 de 2009[29] “Por medio de la
cual se aprueba la Convención sobre los Derechos de las personas con
Discapacidad”, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13
de diciembre de 2006, define en su artículo 2° que se entenderá discriminación
por motivos de discapacidad “cualquier distinción, exclusión o restricción
por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar
o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los
ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye
todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes
razonables”; entendiendo como ajustes razonables “las modificaciones y
adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada
o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las
personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con
las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.
En el artículo 9°, relaciona una serie de
medidas que deben adoptar los Estados Partes para asegurar el acceso de las
personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno
físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos “los
sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones”, y a
otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público.
Igualmente, los obliga a promover, entre otros, “el acceso de las personas
con discapacidad a los nuevos sistemas y tecnologías de la información y las
comunicaciones, incluida Internet”.
Más adelante, en
el artículo 24, señala que los Estados Parte “reconocen el derecho de las
personas con discapacidad a la educación. Con miras a hacer efectivo este
derecho sin discriminación y sobre la base de la igualdad de oportunidades, los
Estados Partes asegurarán un sistema de educación inclusivo a todos los niveles
así como la enseñanza a lo largo de la vida”. Al hacer efectivo este
derecho, aseguran que “a) Las personas con discapacidad no queden excluidas
del sistema general de educación por motivos de discapacidad, y que los niños y
las niñas con discapacidad no queden excluidos de la enseñanza primaria
gratuita y obligatoria ni de la enseñanza secundaria por motivos de
discapacidad; e) Se faciliten medidas de apoyo personalizadas y efectivas en
entornos que fomenten al máximo el desarrollo académico y social, de
conformidad con el objetivo de la plena inclusión”.
Igualmente, en el
artículo 27 los Estados Parte reconocen el derecho de las personas con
discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás, así como “d)
Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas
generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y
formación profesional y continua; e) Alentar las
oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con
discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención,
mantenimiento del empleo y retorno al mismo; f) Promover oportunidades
empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y
de inicio de empresas propias; g) Emplear a personas con discapacidad en el
sector público; h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector
privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas
de acción afirmativa, incentivos y otras medidas; i) Velar por que se realicen
ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo; j)
Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia
laboral en el mercado de trabajo abierto; k) Promover programas de
rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y
reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad”.
En concordancia
con la norma anterior, se promulgó la Ley Estatutaria 1618 de 2013[30] “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar
el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”, con el objeto de asegurar el ejercicio efectivo de sus derechos,
mediante la adopción de medidas de inclusión[31],
acciones afirmativas[32]
y de ajustes razonables[33],
eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad.
Precisa en el
artículo 5° que las entidades públicas del orden nacional, departamental,
municipal, distrital y local, son responsables de la inclusión real y efectiva
de las personas con discapacidad, debiendo asegurar que todas las políticas,
planes y programas, garanticen el ejercicio total y efectivo de sus derechos. Señala
que son deberes de la familia, las empresas privadas, las organizaciones no
gubernamentales, los gremios y la sociedad en general “asumir la
responsabilidad compartida de evitar y eliminar barreras actitudinales,
sociales, culturales, físicas, arquitectónicas, de comunicación, y de cualquier
otro tipo, que impidan la efectiva participación de las personas con
discapacidad y sus familias” (artículo 6° numeral 4).
El artículo 11
faculta al Ministerio de Educación para definir y reglamentar el esquema de
atención educativa a la población con necesidades especiales, bajo un enfoque basado
en la inclusión de este servicio, mediante acuerdos interinstitucionales que
avalen atención formativa integral a la población con discapacidad.
En relación con el
derecho fundamental al trabajo, la norma adopta una serie de medidas dirigidas
al fomento de las fuentes laborales para las personas en situación de
discapacidad (artículo 13). En el numeral 3° del mencionado artículo señala que
el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA[34],
deberá:
“a) Asegurar
la inclusión efectiva de las personas con discapacidad a todos sus programas y
servicios de la entidad, además garantizar su acceso a los diferentes servicios
de apoyo pedagógico;
b) Garantizar
la prestación del servicio de intérpretes de lengua de señas y guías
intérpretes, para la población con discapacidad auditiva y sordoceguera, y
ayudas tecnológicas para las personas con discapacidad visual, así como los
apoyos específicos que requieren las personas con discapacidad intelectual;
c) Garantizar
asesoría y acompañamiento a los empresarios que deseen contratar personas con
discapacidad;
d) Asegurar la
capacitación y formación al trabajo de las personas con discapacidad teniendo
en cuenta la oferta laboral del país;
e) Fortalecer
el Servicio Nacional de Empleo SNE de cada Regional para que garantice el
acceso y beneficio de las personas con discapacidad mediante estrategias de
promoción direccionadas hacia el sector empresarial;
f) Otorgar
títulos de formación profesional en diferentes áreas, a partir del
reconocimiento de los procesos formativos que realizan las organizaciones de y
para personas con discapacidad, que cumplan con los requisitos establecidos por
esta entidad;
g) Formar
evaluadores en procesos de certificación de evaluación de competencias en
diferentes áreas, que permitan a las personas con discapacidad adquirir una
certificación de competencias laborales de acuerdo a su experiencia.”
Este marco de políticas de atención
a personas con discapacidad ha sido aplicado y enfatizado por la jurisprudencia
de la Corte Constitucional. En la Sentencia T-823 de 1999 se
sintetizó el fundamento último de los deberes constitucionales en
comento:
“(...) para el Constituyente, la igualdad real sólo se alcanza si
el Estado se quita el velo que le impide identificar las verdaderas
circunstancias en las que se encuentran las personas a cuyo favor se consagra
este derecho. Una vez revelado el panorama real, el Estado tiene la tarea de
diseñar políticas públicas que permitan la superación de las barreras
existentes para que las personas puedan incorporarse, en igualdad de
condiciones, a la vida social, política, económica o cultural... el derecho a
la igualdad en el Estado Social de Derecho, trasciende los imperativos clásicos
de la igualdad ante la ley, y obliga al Estado a detenerse en las diferencias que
de hecho existen entre las personas y los grupos de personas. Justamente, en
consideración a las diferencias relevantes, deben diseñarse y ejecutarse
políticas destinadas a alcanzar la verdadera igualdad.”
En la Sentencia T-294 de 2009,
se detallaron (i) las responsabilidades que tiene el Ministerio de Educación en
relación con la enseñanza inclusiva tanto para personas en situación de
discapacidad como con talentos excepcionales: (ii) que debe hacer, en el diseño
de la política, así como del acompañamiento y planeación sobre el uso de los
recursos de manera eficaz, los mecanismos de acomodación mínimos para asegurar
que el mayor número de personas con discapacidad puedan acceder al servicio de
educación. Se concluyó que “la protección de personas en situación de discapacidad debe ser
amplia y reforzada, y en materia educativa, debe estar orientada a garantizar
la inclusión como práctica constante que contribuya al goce del derecho en
condiciones de igualdad y a la vez como mecanismo de distribución equitativa de
las oportunidades”.
Esta Corporación
ha indicado que se viola el principio de igualdad y se configura una omisión
injustificada del Estado respecto al trato especial a las personas con
debilidad manifiesta, cuando ellas requieran medidas de protección especial y
no les son otorgadas. Tal omisión conduce a una discriminación prohibida en
nuestro ordenamiento. En este sentido, el principio de igualdad exige frente a
las personas que se encuentran en situación de desventaja, un esfuerzo por
parte del Estado para superar las condiciones de marginación o exclusión que
inciden en el goce de sus derechos, mediante políticas que puedan ser diseñadas
para revertir tal situación.
Al respecto, esta
Corporación en Sentencia T-051 de 2011 indicó que “la atención de las
personas con necesidades educativas especiales se proyecta en la atención a la
diversidad y el respeto a la diferencia, ya que así como del proceso social
hace parte los disminuidos físicos y los que no, los planteles educativos deben
ser reflejo de la sociedad. Ello sin olvidar que por su condición especial,
reconocida constitucionalmente, las personas en situación de discapacidad
demandan ayudas especiales para optimizar su proceso de aprendizaje y
desarrollar plenamente sus potencialidades, tal es el caso del profesor
intérprete, las ayudas técnicas y otros factores que permiten la inclusión”.
Así mismo, la
Corte ha entendido que el trato diferenciado que reciben las personas que
padecen alguna discapacidad es constitucionalmente exigible en la medida en que
encuentra sustento en los valores y principios constitucionales y por supuesto
en el contenido del artículo 13 constitucional. Por ende, “el trato favorable no
constituye un privilegio arbitrario o una concesión caritativa. Es, por el contrario,
simple cumplimiento del deber constitucional de especial protección al que se
ha hecho mención, a fin de lograr que las personas discapacitadas no tengan que
sumar a su circunstancia y a la marginación a la que usualmente se ven
sometidos, una carga adicional a la que deben soportar el resto de los
habitantes de la ciudad. Desconocer esta situación no sólo contradice el
postulado mínimo de igualdad sino la más elemental idea de un orden justo”[35].
En la Sentencia T-119
de 2014 esta Corporación estableció que una conducta puede entenderse como
violatoria del postulado constitucional a la igualdad de una persona en
condición de discapacidad, cuando quiera que vaya encaminada a “coartar,
restringir, excluir o anular el ejercicio de sus derechos, libertades y
oportunidades sin justificación objetiva y razonable e incluso cuando se omite
de manera injustificada el trato especial al que tienen derecho, pues ello
supone la exclusión inmediata de un beneficio, ventaja u oportunidad”.
Respecto a la violación del derecho a la igualdad por omisión en el
cumplimiento del deber de trato especial, reiteró la posición de la Corte en
tanto ha precisado que dicha circunstancia supone que el juez verifique la
existencia de: “(1) un acto - jurídico o de hecho - de una autoridad pública
o de un particular, en los casos previstos en la ley; (2) la afectación de los
derechos de personas con limitaciones físicas o mentales; (3) la conexidad
directa entre el acto, positivo u omisivo, y la restricción injustificada de
los derechos, libertades u oportunidades de los discapacitados”[36].
Determinó igualmente, que para cumplir estas obligaciones, existe un deber
de adoptar medidas como la implementación de “ajustes razonables”, el cual toma nota de la
dificultad de lograr un diseño que contemple todas las variables que determinan
las necesidades de la población con discapacidad y prescribe, de esa forma, la
obligación de adecuar el diseño frente a casos concretos mediante cambios que
no exijan cargas irrazonables y desproporcionadas al Estado.
En la sentencia de
constitucionalidad C-478 de 2003[37] la Corte recordó en cuanto a la determinación y
definición del concepto de discapacidad, que “La elaboración de una noción de discapacidad
ha sido un proceso muy lento y difícil. En cada momento de la historia, con
base en los conocimientos científicos con los que se ha contado, los
legisladores han regulado diversos aspectos de esta problemática. En un
comienzo, el tema se abordó  para efectos principalmente civiles y
penales; en el S. XX, como se ha visto se amplió considerablemente el panorama
hacia el derecho laboral, la seguridad social y la educación, vinculando además
la situación que padecen estas personas con los derechos fundamentales, en
especial, con los derechos a la dignidad humana y la igualdad formal y
material. De allí que la terminología empleada en la materia haya cambiado con
el paso del tiempo. De hecho hoy por hoy, se trata de un concepto en permanente
construcción y revisión, por lo cual, es usual encontrar legislaciones internas
que no se adecuan a los avances científicos en materia de discapacidad”.
No obstante, apoyándose en la definición acogida en la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad[38],
concluyó que la idea de limitación expresa un panorama genérico al
que pertenecen todos los sujetos que han sufrido mengua por “circunstancias personales,
económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales”,
mientras que la discapacidad se define como una especie dentro del género e
implica “el padecimiento
de una deficiencia física o mental que limita las normales facultades de un
individuo”[39].
Sobre el ámbito de
protección  de las personas en situación de discapacidad puntualizó que “son sujetos de especial
protección por parte del Estado y de la sociedad en general, por lo que, tanto
instituciones como individuos deben facilitar de una forma activa el ejercicio
de los derechos de este sector de la población. En la normatividad
internacional, constitucional y legal está prescrito que el concepto de
personas en situación de discapacidad engloba a ‘aquellas personas con
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, que al interactuar
con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con los demás’. En dicho colectivo se
encuentran las personas con limitación, con alguna deficiencia, con alguna
discapacidad y las personas minusválidas. Dicha terminología no debe ser
entendida de manera lineal sino comprensiva ya que debe incluir las
deficiencias físicas o mentales de carácter temporal y permanente que implique
limitaciones en las funciones y estructuras corporales, restricciones o
barreras en el acceso. Por ende las personas en situación de discapacidad deben
ser tuteladas en primer lugar (i) mediante la prohibición de medidas negativas
o restrictivas que constituyan obstáculos o barreras para hacer efectivos sus
derechos; y en segundo término (ii) mediante medidas de acción positiva o
acciones afirmativas de tipo legislativo, administrativo o de otra índole que
sean pertinentes para hacer efectivos los derechos de dicho colectivo de
personas. En este último caso dichas medidas no deben ser entendidas como una
forma de discriminación, sino como una preferencia que tiene como fin promover
la integración social o el desarrollo individual de las personas en situación
de discapacidad para su integración efectiva en la sociedad”[40].
4. Breve reseña
sobre la política institucional del SENA para la atención de personas con
discapacidad.
Explícitamente, la
Ley Estatutaria 1618[41]
y el CONPES[42]
166, ambos de 2013, le exigen al SENA garantizar el
acceso efectivo de la población con discapacidad a todos sus servicios, lo que
generó procesos de transformación al interior de la entidad con una perspectiva
inclusiva, en la que se promuevan entornos abiertos a las personas con
discapacidad para acceder a la oferta institucional.
Mediante la Resolución 1726 de 2014, el SENA
adopta la política institucional para la atención de las personas con discapacidad,
la cual incluye como parte inherente y fundamental del aprendiz con
discapacidad, a la familia y/o los cuidadores (art. 2°). Uno de los principios
orientadores de la política son los “ajustes razonables”, entendidos como las
modificaciones y adaptaciones necesarias que no impongan una carga
desproporcionada o indebida, cuando se requiera en un caso particular, para
garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones con las demás,  de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales (artículo 6° numeral 4).
El artículo 7°
numeral 1°, describe las acciones necesarias para garantizar progresivamente el
acceso efectivo a la formación profesional integral de jóvenes, adultos y
personas mayores, con discapacidad, de acuerdo con sus rangos etarios,  perfil
ocupacional e intereses, proporcionando los apoyos necesarios. Para ello, la
Dirección de Formación Profesional, entre otros, (i) promoverá
el acceso a los aspirantes con discapacidad que se interesen en un programa de
formación y dispondrá los ajustes razonables requeridos para que presenten la
prueba de ingreso obligatoria, sin ningún inconveniente[43]; (ii) ajustará
progresivamente los procedimientos de ingreso (inscripción, registro,
presentación de prueba de ingreso, etc.) y seguimiento a la formación (etapas
lectiva y productiva) para facilitar el acceso, permanencia y culminación de
los aprendices con discapacidad. Con este propósito, coordinará acciones con la
Dirección de Empleo y Trabajo Agencia Pública de Empleo SENA, para que los
aspirantes en esta condición reciban información sobre los programas ofertados,
orientación ocupacional en la elección de su programa de formación, y
acompañamiento en el procedimiento de ingreso y registro en SOFIA PLUS[44].
Esta política
propende por la empleabilidad de las personas con
discapacidad en los sectores de la economía de acuerdo con sus características,
potencialidades y perfil ocupacional (artículo 7° numeral 2°). Propone además
generar las condiciones para modificar progresivamente los factores culturales,
sociales y políticos que limitan las oportunidades de acceso efectivo de las
personas con discapacidad a los diferentes servicios del SENA (numeral 3°
artículo 7°). Finalmente, el eje de accesibilidad plantea garantizar la
implementación de medidas pertinentes para asegurar el acceso efectivo de las
personas con discapacidad en igualdad de oportunidades, de acuerdo con la
Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad y la normatividad
vigente.
5. Análisis del
caso concreto
Breve reseña de los antecedentes del caso
Alega la agente oficiosa que su hermano “no ha sido
certificado como técnico en asistencia administrativa dado que por su condición
especial no ha logrado iniciar su etapa práctica, de lo cual ha informado en
muchas oportunidades a el SENA quien de manera hostil ha señalado que las
etapas prácticas deben ser conseguidas por los mismos aprendices y que además
le solicitaron certificados médicos recientes con el fin de registrar dicha
información en sus bases de datos, trámite que resulta complejo ante la EPS”. Según
dice, “el derecho a la educación de mi hermano (José Leonardo Barrero) se
encuentra amenazado, pues si bien es cierto terminó su etapa electiva (sic),
no logrará obtener su certificado como asistente administrativo, mientras que
la parte accionada no realice todas las actividades pertinentes y necesarias a
fin de garantizar que esta etapa sea evacuada, toda vez que si bien es cierto
por su discapacidad no es apto para laborar en una empresa y las mismas no
están obligadas a vincular aprendices con estas características, el SENA como
entidad adscrita al Estado debe realizar los ajustes razonables de aquellos
aspectos que ponen en condición de inferioridad real una persona en situación
de discapacidad”.
Solicita se protejan los derechos fundamentales a la
educación, igualdad y no discriminación y que en consecuencia, se ordene a la
entidad accionada “que mediante un método que tome en cuenta la discapacidad
mental de JOSÉ LEONARDO BARRERO HERNÁNDEZ, se culmine su etapa práctica y sea
certificado como Técnico en Asistencia Administrativa”.
Por su parte, el Director del Centro de la Tecnología del Diseño y la Productividad Empresarial SENA-Girardot,
en respuesta a la acción de amparo interpuesta sostuvo que “(i) conforme
al procedimiento para atención de población con discapacidad establecido en el
numeral 5.4 de la Circular No. 3-2017-000084 (lineamientos para la planeación y
atención de la convocatoria educativa); se le brindaron al aprendiz las
condiciones necesarias y las garantías pertinentes debido a su condición, a
través del acompañamiento de un profesional en psicología durante su proceso; (ii)
durante la formación, se le realizaron dos llamados de atención verbal al aprendiz
y se formuló un plan de mejoramiento académico, medidas que hacen parte del
proceso formativo de todos los aprendices y que se ejecutan con el fin de
generar cambios en el desempeño académico o en el comportamiento disciplinario
conforme al reglamento del aprendiz, (iii) según Sistema Gestión Virtual
de Aprendices (SGVA) el aprendiz JOSE LEONARDO finalizó su etapa lectiva el 17
de enero de 2018 y de acuerdo al reglamento del aprendiz SENA, cuenta con un
lapso de 2 años para realizar su etapa productiva; (iv) los aprendices
deben gestionar su contrato de aprendizaje si desean desarrollar la etapa
productiva bajo esa alternativa, el Centro de formación realiza una
intermediación con las empresas que deben cumplir con la cuota de aprendices;
(v) a través de funcionarios de Relacionamiento Corporativo y Formación
Profesional se le informó al aprendiz y a su hermana KELIN, que el contrato de
aprendizaje se realiza a través de un aplicativo que se denomina SGVA, el cual
es una herramienta que ayuda al proceso de búsqueda, selección y contratación
de aprendices SENA y se debe realizar por medio del Sistema Gestión Virtual de
Aprendices (SGVA) al cual tienen acceso las empresas patrocinadoras y los
aprendices en la página de internet http://caprendizaje.SENA.edu.co; (vi) la razón por la cual se le
solicitó una certificación de la EPS a la que está afiliado el aprendiz, es
porque su condición debe ser legalmente probada mediante un documento, considerando
lo establecido en el Acuerdo 08 de 2008 expedido por el Consejo Directivo
Nacional del Servicio Nacional de Aprendizaje, según el cual las empresas que
contraten aprendices que tengan una discapacidad certificada de más de 25%
obtienen beneficios en cuanto al cómputo de la cuota de aprendices establecida,
ya que por cada aprendiz en condición de discapacidad (superior al 25%)
contratado, le será reducido un aprendiz la cuota asignada (sic).
Esto se les
explicó, al igual que tiene la posibilidad de ejercer su práctica a través de
vinculación laboral o contractual con una institución estatal nacional,
territorial, una ONG o una entidad sin ánimo de lucro, monitoria, pasantía; y (vii) la certificación solicitada nunca fue allegada a la
Oficina de Relacionamiento Corporativo ni se adelantó el proceso en alguna de
las modalidades permitidas para desarrollar la etapa productiva, para la que el
joven cuenta con dos años”.
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Girardot,
mediante sentencia proferida en única instancia el 16 de agosto de 2018,
declaró improcedente el amparo al considerar que no se configura vulneración de
derecho fundamental alguno, teniendo en cuenta que no es por la discapacidad
del señor José Leonardo Barrero que este no deba o pueda finalizar la etapa
productiva requerida, sino porque hasta el momento no ha determinado, de la
serie de posibilidades que le permiten terminarla, por cual opta para cumplir
con los requisitos del programa de formación.
En estos términos, entra la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional a determinar si el Centro de la Tecnología del Diseño y la
Productividad Empresarial SENA-Girardot, vulnera los derechos fundamentales de
José Leonardo Barrero Hernández, alegados por su agente oficiosa, al no realizar las acciones pertinentes y
necesarias para garantizar que termine su etapa práctica como “Técnico en
Asistencia Administrativa” y así obtener el certificado que lo acredite como
tal.
En primer término,
la Sala encuentra probado dentro del proceso que José Leonardo Barrero
Hernández, de 26 años de edad[45],
(i) tiene un diagnóstico de retraso mental moderado[46]; (ii)
se matriculó y culminó la etapa lectiva del programa “técnico en asistencia
administrativa” ofrecido por el  Centro de la Tecnología del Diseño y la
Productividad Empresarial SENA-Girardot, procesos en los que tuvo el
acompañamiento de una profesional en psicología[47].
Ahora, entiende la
Sala que para que el aprendiz José Leonardo Barrero Hernández sea certificado
como técnico en asistencia administrativa debe iniciar y culminar una etapa
práctica, que según dice la accionante, no logrará hasta que la entidad
demandada realice las actividades pertinentes y necesarias para garantizar que
dicha etapa sea evacuada.
Según la ruta de
aprendizaje de quienes se matriculan en los programas ofrecidos por el SENA, una
vez terminada la etapa lectiva deben realizar la etapa productiva, sin la cual
no pueden certificarse[48].
El artículo 11 del
acuerdo 0007 de 2012 “por el cual se adopta el reglamento del aprendiz SENA”,
señala que la etapa productiva del programa de formación es aquella en la cual
el aprendiz aplica, complementa, fortalece y consolida sus competencias, en
términos de conocimiento, habilidades, destrezas, actitudes y valores. Igualmente,
el artículo 12 del mencionado reglamento plantea para la realización de la
etapa productiva requerida en el proceso, las siguientes alternativas:
·
“Desempeño en una empresa a través del
Contrato de Aprendizaje en las diferentes
empresas obligadas y/o voluntarias, incluido el SENA. La constancia de
cumplimiento a satisfacción es expedida por la empresa respectiva.
·
Desempeño a través de vinculación laboral
o contractual en actividades relacionadas
con el programa de formación de conformidad con la normativa dispuesta para
contratos de aprendizaje. La constancia de cumplimiento a satisfacción es
expedida por la empresa respectiva.
·
Participación en un proyecto productivo, o
en SENA – Empresa, o en SENA Proveedor SENA o en Producción de Centros, cuando se definen los proyectos en el marco de un programa de
formación y estos posibilitan la simulación de entornos productivos reales y la
aplicación de conocimientos, habilidades y destrezas pertinentes a las
competencias del programa para cumplir con el objetivo de la etapa productiva,
donde se concierta sobre las condiciones de estadía, esto es, pago de algún
auxilio económico o en especie. La constancia de cumplimiento a satisfacción la
expide el Subdirector de Centro respectivo.
·
De apoyo a una unidad productiva familiar, donde el aprendiz pueda aplicar en las actividades que desarrolla
las competencias adquiridas durante su proceso de formación. En este caso el
aprendiz hace su propia concertación con la unidad productiva sobre las
condiciones de estadía, esto es, pago de algún auxilio económico o en especie y
el certificado de cumplimiento de la pasantía lo brinda el responsable del
proceso del aprendiz en la unidad productiva.
·
De apoyo a una institución estatal
nacional, territorial, o a una ONG, o a una entidad sin ánimo de lucro, para el desempeño de actividades prácticas asociadas a su programa
de formación o el desarrollo de un proyecto productivo en un ambiente de
formación facilitado por esta institución, donde el aprendiz hace su propia
concertación con la institución sobre las condiciones de estadía, esto es, pago
de algún auxilio económico o en especie. La constancia o certificado de
cumplimiento de la pasantía la expide el directivo o responsable del proceso
del aprendiz en la institución.
·
Monitorias: De acuerdo con la reglamentación establecida en la Institución
para los procesos de aprendizaje, el desarrollo de monitorias por parte de los
Aprendices SENA en las especialidades que son afines tecnológicamente a su
programa de formación en un Centro de Formación del SENA, serán contempladas
como alternativa para la etapa productiva. La constancia o certificado de
cumplimiento a satisfacción de las actividades de monitoria la expide el
Subdirector de Centro de acuerdo a las horas asignadas por resolución.
·
Pasantías: Entre las cuales se contempla la asesoría a Pymes como alternativa
de etapa productiva.
PARÁGRAFO 1o. La permanencia del Aprendiz en la etapa productiva
podrá gestionarse con el acceso a cualquiera de las alternativas planteadas en
este artículo, o la combinación de varias de ellas durante el proceso de
formación”.
En el artículo 13 determina que “es responsabilidad del aprendiz gestionar oportunamente su registro
en el Sistema de Gestión Virtual de Aprendices para poder optar por un contrato
de aprendizaje. El Aprendiz es responsable de actualizar permanentemente los
datos que registre en este sistema, verificar que correspondan a los
registrados en el sistema para la gestión de la formación y consultar
periódicamente las oportunidades de contrato de aprendizaje que reportan los
empresarios.
Cuando el
Aprendiz opta por otra alternativa diferente al contrato de aprendizaje, esta
debe ser aprobada previamente por el Coordinador Académico del programa del
respectivo Centro de Formación y la información deberá registrarse inmediata y
directamente en el sistema para la gestión de la formación”.
Esta
información se encuentra disponible en la página web del Centro de la
Tecnología del Diseño y la Productividad Empresarial SENA – Regional Cundinamarca
(http://SENAgirardot.blogspot.com/), en la sección aprendices “como certificarse?”, en ella se describen
de manera dinámica las modalidades y requisitos de la etapa productiva.
En este punto
es necesario recordar que uno de los fines esenciales del Estado es el de garantizar la efectividad de los
derechos de las personas (artículo 2° C.P.), en cuya materialización, siguiendo
los principios de solidaridad y pluralismo (artículo 1° C.P.), se hace necesario
distinguir la existencia de grupos poblacionales que se encuentran
materialmente en una situación de desigualdad, a partir de la cual surge el
deber de adoptar medidas especiales que permitan su protección, con el
propósito de garantizar el pleno y efectivo goce de sus derechos
constitucionales (artículo 13 C.P.)[49].
Sin duda
alguna, uno de esos grupos poblacionales lo integran las personas en situación
de discapacidad, respecto de las cuales se impone al Estado no solo el deber de
evitar y proscribir tratos discriminatorios, sino también asume la obligación
de implementar acciones afirmativas que les permitan disfrutar plenamente de
sus derechos en condiciones de igualdad.
En el caso
concreto, la agente oficiosa en su escrito de demanda señala que la entidad
accionada ha sido hostil en las respuestas que le ha dado frente a la necesidad
de que su hermano sea acreditado como “técnico en asistencia administrativa”, requerimiento
para el cual, además, le pide certificado médico reciente, lo que en su parecer,
resulta un trámite largo y complejo ante la EPS, pero que “después de más de
cuatro (4) meses logró que el médico especialista en psiquiatría registrara un
diagnóstico en la historia clínica de José Leonardo, actualizado”[50].
La entidad accionada
en la contestación de demanda explicó[51]
que si bien los aprendices deben gestionar su contrato de aprendizaje (si
desean desarrollar la etapa productiva bajo esa alternativa), el centro de
formación realiza una intermediación con las empresas que deben cumplir
con la cuota de aprendices, “por lo que en varias ocasiones llamó al celular
a José Leonardo para poder aplicar en las ofertas de las empresas que
solicitaban el perfil del aprendiz, pero siempre contestaba la hermana Kelin
quien decía que él no podía atender la llamada en el momento”. Manifestó
igualmente, que al aprendiz y a su hermana se les informó cómo acceder
al Sistema de Gestión Virtual de Aprendices -SGVA- a través de la página de
internet, para gestionar todo lo concerniente al contrato de aprendizaje y los
trámites necesarios para cualquiera de las alternativas que de acuerdo al
Reglamento del Aprendiz puede desarrollar José Leonardo para acreditar sus
competencias como técnico en asistencia administrativa.  Respecto a la certificación
solicitada, señaló que “nunca fue allegada a la oficina de Relacionamiento
Corporativo”[52].
Para la Sala, la
gestión informativa de la institución demandada es insuficiente y
ostensiblemente discriminatoria[53],
pues no solo las alternativas para el desarrollo de la etapa productiva en el
SENA están planteadas para todos los aprendices en formación,
sino el registro en el sistema de gestión virtual, según prevé “el reglamento
de aprendiz SENA” en el artículo 13.  Claramente, las directrices propuestas
por el SENA para los  aprendices en general, no se ajustan a las circunstancias
particulares de José Leonardo Barrero Hernández, hecho que constituye una
barrera de acceso, en su propósito de capacitación para el desempeño laboral y
exigen una necesaria adecuación.
La Ley 1346 de
2009[54]
dispone que los Estados parte reconocen el derecho de las personas con
discapacidad a la educación. En el artículo 9 relaciona una serie de medidas
que deben adoptar para asegurar el acceso de las personas con discapacidad en
igualdad de condiciones, al entorno físico, el transporte, así como a promover,
entre otros, el acceso de las personas con discapacidad a los nuevos
sistemas y tecnologías de la información y las comunicaciones, incluida
internet. En el artículo 24 señala que asegurarán un sistema de educación
inclusivo a todos los niveles y que facilitarán medidas de apoyo
personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al máximo el desarrollo
académico y social, de conformidad con el objetivo de la plena inclusión.
Igualmente, en el artículo 27 reconocen el derecho de
las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las
demás, así como “permitir que las personas con discapacidad tengan acceso
efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios
de colocación y formación profesional y continua; Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de
las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la
búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo”.(subrayado propio)
Estos preceptos
se encuentran inmersos en la política institucional para la atención de las
personas con discapacidad adoptada por el SENA mediante la Resolución 1726 de
2014, la cual parece desconocer la entidad accionada.
En efecto, el artículo
7° numeral 1° de la mencionada norma, describe las acciones necesarias para
garantizar progresivamente el acceso efectivo a la formación profesional
integral de jóvenes, adultos y personas mayores, con discapacidad, de acuerdo
con sus rangos etarios,  perfil ocupacional e intereses, proporcionando los
apoyos necesarios. Se indica que se ajustará
progresivamente los procedimientos de ingreso (inscripción, registro,
presentación de prueba de ingreso, etc.) y seguimiento a la formación (etapas
lectiva y productiva) para facilitar el acceso, permanencia y culminación de
los aprendices con discapacidad. Así como, coordinará acciones con la Dirección de Empleo y Trabajo Agencia
Pública de Empleo SENA, para que los aspirantes en esta condición reciban
información sobre los programas ofertados, orientación ocupacional en la
elección de su programa de formación, y acompañamiento en el procedimiento de
ingreso y registro en SOFIA PLUS.
Así las cosas, es
evidente que la entidad demandada no ha sido diligente en garantizar a José
Leonardo Barrero Hernández el acceso efectivo a su oferta institucional, tal
como lo prevé la Ley 1346 de 2009 y el artículo 7° numeral 1° de la Resolución
1726 de 2014 mediante la cual el SENA adoptó la política institucional para la
atención de las personas con discapacidad.
En este
sentido, es obligación del SENA evaluar la mejor posibilidad y escenario para
que el aprendiz José Leonardo Barrero Hernández pueda continuar su proceso de
aprendizaje. Ello, atendiendo los preceptos normativos expuestos.
Por supuesto,
dicha obligación debe contemplar la remoción de barreras no solo actitudinales,
percibidas en la falta de orientación y acompañamiento en todo el proceso por
parte de la profesional en psicología que en principio lo asistió, sino de
acceso a la red informática -Sistema de Gestión Virtual del SENA- para
facilitar el registro y actualización de información que deba gestionar el
aprendiz José Leonardo Barrero Hernández durante su permanencia en la etapa
productiva y hasta la culminación de su proceso de formación.
En ese
entendido, evidencia y concluye la Sala, que el Centro de la Tecnología del
Diseño y la Productividad Empresarial SENA-Girardot, vulnera los derechos
fundamentales de José Leonardo Barrero Hernández alegados por su agente
oficiosa, al no realizar las acciones pertinentes y necesarias para garantizar
que termine su etapa práctica como “Técnico en Asistencia Administrativa” y
obtenga el certificado que lo acredite como tal. En razón de ello, ordenará darle
orientación y asistencia especial en la elección de la modalidad de etapa
productiva que se ajuste a su condición especial, considerando incluso la
posibilidad de vincularlo al propio ente público, así como brindarle acompañamiento
en el procedimiento de ingreso, registro y actualización del sistema de gestión
de la formación (SGVA), acatando la política institucional dispuesta en la
Resolución 1726 de 2014 para la atención de personas con discapacidad, reseñada
brevemente en esta sentencia.
Igualmente, la
Sala llama la atención a la agente oficiosa en el sentido de realizar las
acciones necesarias y pertinentes para ayudar a su hermano a optar por la mejor
alternativa, y/o aquella que se adecúe a sus capacidades para iniciar su etapa
productiva, así como a la recolección y trámite de la documentación que se
requiera para ello. El deber constitucional de especial protección a las
personas en situación de discapacidad no es solo del Estado, recuérdese que es
la familia el primer garante de sus derechos.
Por último, la
Sala advierte que desde la terminación de la etapa lectiva del aprendiz José
Leonardo Barrero Hernández a la fecha, han transcurrido algo más de doce meses
lo que iría en contra de su derecho a la educación, teniendo en cuenta que para
desarrollar la fase productiva y obtener la certificación, el lapso de tiempo
es de dos (2) años contados desde la finalización del primer periodo de
formación, según disponen los lineamientos de la entidad demandada. Así las
cosas, se ordenará que a partir de la notificación de esta sentencia, se inicie
el cómputo de los dos (2) años que otorga la entidad demandada, para que José
Leonardo Barrero Hernández inicie el segundo ciclo de capacitación y se
certifique como “Técnico en asistencia administrativa”.
En estos
términos, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional revocará
el fallo proferido en única instancia por el Juzgado Tercero Civil Municipal de
Girardot, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales de José Leonardo
Barrero Hernández.
III. DECISIÓN
Con base en las
consideraciones expuestas, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución.
RESUELVE
PRIMERO.-REVOCAR la
sentencia proferida el 16 de agosto de 2018 por el Juzgado Tercero Civil
Municipal de Girardot Cundinamarca, que declaró improcedente el amparo invocado
por Kelin Estefany Barrero Hernández como agente oficiosa de su hermano José
Leonardo Barrero Hernández y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y no discriminación de José
Leonardo Barrero Hernández.
SEGUNDO.- ORDENAR
al Centro de la Tecnología del Diseño y la
Productividad Empresarial SENA – Girardot, que una vez notificado el fallo y en
un término de cuarenta y ocho (48) horas, le brinde a José Leonardo Barrero Hernández orientación
y asistencia especial en la elección de la modalidad de etapa productiva que se
ajuste a su condición especial, considerando incluso la posibilidad de
vincularlo al propio ente público, así como brindarle acompañamiento en el
procedimiento de ingreso, registro y actualización del sistema de gestión de la
formación (SGVA), acatando la política institucional dispuesta en la Resolución
1726 de 2014 para la atención de personas con discapacidad, reseñada brevemente
en esta sentencia.
Para el cabal
cumplimiento de lo ordenado, se dispondrá que a partir de la notificación de
esta sentencia, se inicie el cómputo de los dos (2) años que otorga la entidad
demandada, para que José Leonardo Barrero Hernández inicie el segundo ciclo de
capacitación y se certifique como “Técnico en asistencia administrativa”.
TERCERO.- LÍBRESE, por la Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones
a las que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos
allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El expediente de la referencia fue
escogido para revisión por medio del Auto del 29 de octubre de 2018, proferido
por la Sala de Selección Número Diez, notificado por estado el 14 de noviembre
de 2018.
[2] Según copia de la cédula de ciudadanía, nació el 23 de
octubre de 1992. Folio 10 cuaderno principal.
[3] En el expediente obra copia de algunos registros de
control médico - especialidad psiquiatría, en los que se lee: “Retraso
mental moderado: deterioro del comportamiento de grado no especificado”.
Folios 7 al 9 del cuaderno principal.
[4] Ídem.
[5] El Juzgado Tercero Civil Municipal de
Girardot, Cundinamarca, mediante auto del 8 de agosto de 2018, admitió la
tutela y corrió traslado al Director del Centro de la Tecnología del Diseño y
la Productividad Empresarial SENA-Girardot, para que en el término de dos días
contados a partir del recibo de la notificación, ejerciera su derecho de
defensa, se pronunciara sobre los hechos en que se funda esta acción y allegara
las pruebas que pretendiera hacer valer.
[6] Folios 39 al 44 del cuaderno principal.
[7] En este acápite de la circular se prevé
que al realizar el registro en el aplicativo de la entidad, los aspirantes en
condición de discapacidad (limitación visual, auditiva, motriz o cognitiva),
informarán el tipo de discapacidad que presentan para que los funcionarios
encargados del ingreso en cada centro procedan al alistamiento de los recursos
necesarios y brindar el apoyo requerido por estos aspirantes. Una vez
inscritos, deben radicar en el centro de formación en el cual realizaron el
proceso, carta de solicitud de apoyo dirigida al Coordinador del Grupo de
Gestión de Administración Educativa o al Coordinador del Grupo de Formación
Integral, Gestión Educativa y Promoción y Relaciones Corporativas según
corresponda, en la cual especifiquen el apoyo y adecuaciones necesarias para
presentar la prueba de selección en condiciones óptimas. Adjuntar certificado médico
expedido por la EPS a la que se encuentre afiliado –máximo quince días de
expedición- en donde conste el tipo de limitación, en caso de no estar afiliado
a una EPS, el certificado debe ser expedido por un médico registrado en la
Secretaría de Salud de esa ciudad. Se advierte que (i) esas previsiones no
implican ningún tipo de valoración o atención preferencial, ni la prestación de
servicios terapéuticos; (ii) si los aspirantes no presentan los documentos
descritos el centro de formación asumirá que no requiere ningún tipo de apoyo o
acompañamiento y la prueba se aplicará como está definida; y (iii) con ello se
garantiza que el ingreso de los aspirantes en condición de discapacidad, se
realice en estricto orden de mérito y de acuerdo con los resultados obtenidos
en las pruebas de selección, en cumplimiento de los principios de equidad,
claridad y transparencia en la asignación de los cupos ofertados.
[8] Circular
nro. 3-2017-000084 (lineamientos para la planeación y atención de la
convocatoria educativa). Folios 28 al 35 cuaderno principal.
[9] Se adjunta copia de los llamados de atención
realizados, folios 24 y 25 cuaderno principal.
[10] Folio 27, cuaderno principal.
[11] Dispone el
artículo 13 del reglamento de aprendiz que “Es responsabilidad del aprendiz
gestionar oportunamente su registro en el Sistema de Gestión Virtual de
Aprendices para poder optar por un contrato de aprendizaje; El Aprendiz es
responsable de actualizar permanentemente los datos que registre en este
sistema, verificar que correspondan a los registrados en el sistema para la
gestión de la formación y consultar periódicamente las oportunidades de
contrato de aprendizaje que reportan los empresarios. Cuando el aprendiz opta
por otra alternativa diferente al contrato de aprendizaje, ésta debe ser
aprobada previamente por el Coordinador Académico del programa del respectivo
Centro de Formación y la información deberá registrarse inmediata y
directamente en el sistema para la gestión de la formación”.
[12] Folios 75 al 78 del cuaderno principal.
[13] Folios 1 al 5, cuaderno principal.
[14] Folio 6, cuaderno principal.
[15] Folios 7 al 9, cuaderno principal.
[16] Folios 24 y 25, cuaderno principal.
[17] Folio 27, cuaderno principal.
[18] Folios 28 al 38, cuaderno principal.
[19] Sentencia T-063 de 2011.
[20] En el expediente obra copia de algunos registros de
control médico - especialidad psiquiatría, en los que se lee: “Retraso
mental moderado: deterioro del comportamiento de grado no especificado”.
Folios 7 al 9 del cuaderno principal.
[21] “Por el
cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”.
[22] Ver entre
otras las sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-780 de 2011,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-425 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger,
en la cual se señaló que “De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución
Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un procedimiento
preferente y sumario que tiene toda persona para solicitar de manera directa o
por quien actué a su nombre la protección de sus derechos fundamentales.
Adicionalmente, la acción de amparo debe dirigirse contra la autoridad pública o el representante del órgano que
presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental”.
[23] Entre otras, ver la sentencia T-416 de 1997
M.P. José Gregorio Hernández.
Cfr. sentencias T-1015 de 2006. MP. Álvaro Tafur Galvis y T-780 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[24] En la Sentencia T-471 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz, la Corte Constitucional
consideró que la acción
de tutela “(i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la
existencia de un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la
prestación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme
a la especial situación del peticionario; (ii) procede la tutela como
mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las
controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias
del caso que se estudia. Además, (iii) cuando la acción de tutela
es promovida por personas que requieren especial protección constitucional,
como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en
condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el
examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de
criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos”. (Negrilla
propia)
[25] Ver entre otras, las sentencias T-550 de 2001 y T-864 de 2000, M. P.
Alfredo Beltrán Sierra, T-510 de 2003 y T-397 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa, T-943 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis, T-265 de marzo 17 de 2005,
M. P. Jaime Araújo Rentería, principios reiterados en las sentencias T-765 de
octubre 10 de 2011 y T-681 de agosto 27 de 2012, ambas M. P. Nilson Pinilla
Pinilla, T-586 de 2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T- 557 de2017, M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[26] Sentencia T-288 de 1995: “El
derecho a la igualdad de oportunidades trasciende la concepción formal de la
igualdad ante la ley. Tiene en cuenta las diferencias naturales o sociales como
factores relevantes para determinar el trato a que tienen derecho determinadas
personas o grupos”.
[27] Al respecto ver, entre otras, las sentencias C-128 de
2002; T-551 de 2011; T-063 de 2012; T-036 de 2013; T-709 de 2014 y T-306 de
2016, todas referidas al deber de especial protección constitucional a las
personas con desventajas sensoriales o físicas.
[28] El término discapacidad ha sido definido
en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea
General de la OEA el 8 de junio de 1999 e incorporada al ordenamiento jurídico
colombiano por la Ley 762 de 2002, ley declarada exequible por la Corte
Constitucional en sentencia C-401 de 2003, en los siguientes términos: “Artículo
I. 1. Discapacidad. El término “discapacidad” significa una deficiencia física,
mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la
capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que
puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.
[29] Declarada exequible mediante
Sentencia C-293 de 2010.
[30] Mediante sentencia C-765 de 2012, M.P. Nilson Pinilla
Pinilla, la Corte Constitucional efectuó la revisión de constitucionalidad del
Proyecto de Ley Estatutaria número 092 de 2011 Cámara – 167 de 2011 Senado.
Declarándolo exequible en su aspecto formal.
[31] Artículo 2°: 2. Inclusión social: Es un proceso que asegura que todas las
personas tengan las mismas oportunidades, y la posibilidad real y efectiva de
acceder, participar, relacionarse y disfrutar de un bien, servicio o ambiente,
junto con los demás ciudadanos, sin ninguna limitación o restricción por motivo
de discapacidad, mediante acciones concretas que ayuden a mejorar la calidad de
vida de las personas con discapacidad.
[32] 3. Acciones
afirmativas: Políticas, medidas o acciones dirigidas a
favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de
eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social,
cultural o económico que los afectan.
[33] La Ley 1346 de 2009, desarrolla el
concepto de ajustes razonables como “las modificaciones y adaptaciones
necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida,
cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con
discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.
[34] El
Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, es un establecimiento público del
orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y
autonomía administrativa;  Adscrito al Ministerio del Trabajo. Creado
mediante el Decreto Ley 118, del 21 de junio de 1957. Su principal
elemento regulatorio en la actualidad es la Ley 119 de 1994, que determina su
responsabilidad de “impartir formación profesional integral para la
incorporación y desarrollo de las personas en actividades productivas que
contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”.
[35] Sentencia T-553 de 2011, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[36] Sentencia
C-559 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[37] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[38] Según la sentencia C-042 de 2017 M.P.
Aquiles Arrieta, “una de las discusiones más
complejas que se dieron en torno a esta Convención (adoptada por la Asamblea
General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, aprobada en Colombia
por la Ley 1036 de 2009), fue la relativa a acoger una definición de personas
en situación de discapacidad, pero finalmente, la Asamblea General aprobó la
siguiente definición: Artículo 1: ‘‘(…) Las personas con discapacidad incluyen
a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con las demás’’. En
efecto, la Ley 1618 de 2013 “Por medio de la cual se establecen las
disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las
personas con discapacidad”, artículo 2° numeral 1°, así las define.
[39] Sentencia
C-824 de 2011.
[40] Sentencia C-606
de 2012.
[41] “Por
medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno
ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”.
[42] El
Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) fue creado por la Ley
19 de 1958. Ésta es la máxima autoridad nacional de planeación y se desempeña
como organismo asesor del Gobierno en todos los aspectos relacionados con el desarrollo
económico y social del país.
[43] http://portal.SENAsofiaplus.edu.co/index.php/96-noticias/76-poblacion-especial. La
estrategia implementada por la entidad para brindarle el apoyo y la adecuación
necesaria para presentar la prueba de ingreso en condiciones óptimas y con
asistencia de la institución a las personas con discapacidad, señala que las
personas que presentan una limitación visual, auditiva, motriz o cognitiva que
pueda certificar, además de cumplir con los requisitos establecidos por el SENA
para el programa en el que desea participar como aspirante  al proceso de
Ingreso e inscripción, deberá presentar: CERTIFICADO MÉDICO: Que dé constancia de su limitación. Este
certificado médico debe venir expedido por la EPS a la que se encuentra
afiliado, en caso de no estarlo,  el certificado debe ser expedido por un
médico registrado en la secretaria de salud de su ciudad. CARTA DE
SOLICITUD: En ésta debe especificar los apoyos que se requieren
durante la presentación de la prueba de ingreso. REGISTRO: El
usuario debe registrar en la plataforma Sofía Plus, la información relacionada
con la discapacidad específica  la cual será utilizada por el equipo de
ingreso de cada centro para adelantar el procedimiento de pre-alistamiento a
espera de la carta de solicitud que el aspirante realice. ENTREGA DE
SOLICITUD: El aspirante debe radicar la solicitud con los requisitos
establecidos, un día después del proceso de inscripción WEB, al centro de
formación donde se impartirá la formación de su interés. Posterior a la recepción de los documentos, el SENA
evaluará la disponibilidad de los recursos y dispondrá las condiciones
necesarias para la presentación de la prueba, de no presentar los documentos
descritos anteriormente el SENA asumirá que el aspirante no requiere ningún
tipo de apoyo.
[44] http://sofiaplus.net/que-es-sofia-plus/. Es un aplicativo o plataforma educativa
virtual desarrollada para el SENA que busca generar una gestión académica
eficiente, transparente, flexible y de calidad, que brinde a sus usuarios, ya
sean estos internos y/o externos, la posibilidad de consultar en tiempo
real y por Internet sus trámites académicos. Este sistema o herramienta de gestión
académica del Servicio Nacional de Aprendizaje se usa para básicamente para 5
opciones: (i) Planear la formación académica; (ii) Ejecutar labores de
administración educativa; (iii) Ingreso de aprendices; (iv) Ejecución de la
formación; y (v) Administrar la oferta educativa. Desde hace varios años el
Servicio Nacional de Aprendizaje viene haciendo su labor de formar a los
colombianos académicamente para el trabajo en los diferentes sectores de
la economía. Una plataforma que permitiera el acceso a la educación a mayor
población se hacía necesaria. Por eso al conocer qué es SENA SOFIA plus,
el aspirante podrá consultar todas las ofertas educativas, le sugiere
programas de acuerdo a sus necesidades, ya cuando es aprendiz, facilita la
programación de las actividades y le permite ver su ruta de aprendizaje,
también puede conocer el avance alcanzado en su proceso de formación. Otro
punto clave, es que le permite también al empresario realizar diferentes tipos
de solicitudes de programas, brindándole seguridad al poder consultar
información verídica sobre los procesos de formación y de certificados que
generen sus colaboradores.
[45] A folio 10 del cuaderno principal se encuentra copia
de la cédula de ciudadanía, en la que se constata la fecha de nacimiento, 23 de
octubre de 1992.
[46] A folio 7 del cuaderno principal, se encuentra copia
de un registro de control  médico realizado a José Leonardo Barrero Hernández,
por el psiquiatra Diego Hernández, del Hospital Universitario de la Samaritana,
con fecha 27/09/2013, en el que se lee: “retraso mental moderado: deterioro
del comportamiento de grado no especificado”. Igualmente, a folio 9 se
adjunta una copia de atención en consulta de control, realizada en la IPS de
las Américas el 2/08/2018, se registra como diagnóstico principal: retraso
mental moderado: deterioro del comportamiento nulo o mínimo.
[47] Además que las partes reconocen como cierta esta
afirmación, se allega al proceso como prueba los siguientes documentos: a folio
44 del cuaderno principal, constancia de atención “asesoría psicológica al
aprendiz José Leonardo Barrero” realizado por la Psicóloga –Instructora del
SENA Diana Rosalba Leal Herrera, en la que da cuenta de la asistencia prestada
en varias oportunidades por parte de la profesional, al que anexa un registro
de orientación, a folio 26 del cuaderno principal.
[48]
http://SENAgirardot.blogspot.com/p/como-certificarse.html.
[49] Al respecto, ver entre otras, las Sentencias C-531 de 2000, T-684 A de
2011 y T-770 de 2012.
[50] En el expediente reposa copia de un documento expedido
por la IPS de las Américas, con fecha 2 de agosto de 2018. Solicitud de
servicios, en la que se registra consulta de control al paciente José Leonardo
Barrero, cuyo diagnóstico principal es “RETRASO MENTAL MODERADO: DETERIORO DEL
COMPORTAMIENTO NULO O MÍNIMO” (folio 9 del cuaderno principal).
[51] Folios 39 al 44 del cuaderno principal.
[52] Al expediente se allegó un documento en el que se
registra la condición de José Leonardo Barrero, pero para nada se asemeja a una
certificación expedida por el especialista tratante (folio 9 del cuaderno
principal).
[53] La Ley 1346 de 2009[53]
“Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos de las
personas con Discapacidad”, adoptada por la Asamblea General de la Naciones
Unidas el 13 de diciembre de 2006, define en su artículo 2° que se entenderá
discriminación por motivos de discapacidad “cualquier distinción, exclusión
o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de
obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en
igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales
en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.
Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes
razonables”; entendiendo como ajustes razonables “las modificaciones y
adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada
o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las
personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con
las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.
[54] “Por medio de la cual se aprueba la
Convención sobre los derechos de las personas con Discapacidad”.