T-747-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-747/06
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Casos en que
procede por exclusión de medicamentos y tratamientos de alto costo
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Requisitos para ordenar servicios médicos o
medicamentos no incluidos en el POS
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto no se demostró la
incapacidad económica para asumir el bajo costo de un medicamento excluido del
POS
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1344405
Acción de tutela instaurada por Judith
Mejía de Alzate contra Salud Total EPS
Magistrado Ponente
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, DC, treinta y uno (31) de agosto de dos mil
seis (2006).
Teniendo en cuenta que el problema jurídico
que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros
pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Tercera de Revisión de
la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para
este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones
constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente.[1]
1. El 13 de febrero de 2006, Judith Mejía de Alzate
(de 66 años de edad) presentó acción de tutela contra Salud Total EPS, por
considerar que la entidad viola sus derechos a la vida y a la salud al negarse
a ordenar el suministro de los medicamentos ordenados por el médico tratante (calcio,
Calcitriol y Alendronato) para enfrentar las afecciones de salud
que padece (osteoporosis y osteoartrosis). La EPS aclaró que no
ha negado dos de los medicamentos solicitados (carbonato de calcio y calcitrol),
por cuanto sí están contemplados dentro del Plan Obligatorio de Salud, POS.
Señaló que ha negado el suministro de uno de los tres medicamentos (alendronato)
porque no está incluido dentro del POS, es de bajo costo y no se ha demostrado
la incapacidad económica de la accionante o de sus acudientes para costearlo.
2. El 27 de febrero de 2006, el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Chinchiná, Caldas, resolvió tutelar los derechos de la accionante
y ordenó a la EPS el suministro del medicamento ordenado por el médico tratante
no incluido en el POS (alendronato), indicando que la EPS debía
continuar con el tratamiento en cuestión “hasta su restablecimiento total.”
Además, reconoció a la EPS la posibilidad de repetir contra el Estado (a través
del Fosyga), por el costo del servicio. Para la Juez, en este caso se aplica la
jurisprudencia constitucional acerca del acceso a los servicios de salud
necesarios para salvaguardar la vida o integridad de una persona, cuando tales
servicios no están contemplados dentro del POS y la persona carece de capacidad
económica para costearlos. El 31 de marzo de 2006, el Juzgado Civil del
Circuito de Chinchiná, Caldas, resolvió revocar el fallo de instancia, por
considerar que la EPS no violó los derechos de la accionante al negar los
medicamentos ordenados, puesto que consideró que la paciente era beneficiaria
de un cotizante (su hijo) que sí puede asumir el costo de las medicinas.[2]
3. Como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, se desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los
derechos a la vida y a la integridad, de una persona que requiere un servicio
médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (i) la
falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere;  (ii) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra
autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan
distinto que lo beneficie; y  (iv) el servicio médico ha sido ordenado
por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio a quien está solicitándolo.[3] Esta decisión
ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones,
tanto en el contexto del régimen contributivo de salud,[4]
como en el régimen subsidiado,[5] indicando, no obstante,
que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones
especiales, en razón al sujeto que reclama la protección,[6]
a la enfermedad que padece la persona[7] o al tipo de servicio que
ésta requiere.[8] La orden que el juez de
tutela debe impartir para proteger el derecho a la salud, en conexidad con la
vida y la integridad personal, cuando constata que éste ha sido desconocido por
una entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud, de
acuerdo con los criterios anteriores, depende en términos generales, del tipo
de servicio médico solicitado por la persona y del régimen de salud en el cual
se encuentra inscrita (contributivo y subsidiado).
(i) Cuando el servicio médico requerido es un medicamento,
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud tiene la
obligación de suministrarlo, tanto en el régimen contributivo (EPS)[9]
como en el régimen subsidiado (ARS),[10] asistiéndole a la
respectiva entidad el derecho de repetir contra el Estado por el monto que,
según las normas legales y reglamentarias, no le corresponda asumir.[11]
(ii) Cuando el servicio médico es un tratamiento (operaciones,
pruebas, examen diagnóstico, terapias, etc.) la orden específica que se imparta
depende del régimen al cual esté vinculado la persona.
4. En el presente caso, el Juez de segunda instancia
negó la tutela al derecho a la salud de Judith Mejía de Alzate, por considerar
que si bien se verifican algunos de los elementos señalados por la
jurisprudencia constitucional para garantizar el acceso a un servicio de salud
no contemplado en el POS, uno de ellos, el tercero (iii), referente a la
capacidad económica, no se verifica. No existe prueba alguna que demuestre o
constituya un indicio de que la accionante no puede asumir el costo del
medicamento solicitado (alendronato), el cual asciende a dos mil
seiscientos pesos mensuales, ($2.600 mensuales).
5. En conclusión, en el presente caso el
derecho fundamental a la salud de la accionante no fue desconocido por Salud
Total EPS, por lo que se confirmará la decisión del Juez de segunda instancia
dentro del proceso de la referencia, en el sentido de revocar el fallo de
primera instancia que tuteló el derecho de la accionante.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- Confirmar el fallo proferido por el Juzgado Civil del
Circuito de Chinchiná, Caldas, dentro del presente proceso, que revocó la
decisión del Juez de primera instancia de tutelar el derecho a la salud, en
conexidad con la vida, de Judith Mejía de Alzate.
Segundo.- El Juzgado Segundo Civil Municipal de Chinchiná, Caldas,  notificará
esta sentencia dentro del término de cinco días después de haber recibido la
comunicación, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo
35), la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se
limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”.
Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las
sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-054 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de
2004  (MP Jaime Araujo Rentería) y T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[2] El Juez de instancia constató que la
accionante sí tenía capacidad para asumir el valor de los medicamentos, lo
cuales, como también verificó el juez de instancia, son de bajo costo. Al
respecto señala la sentencia: “Téngase en cuenta que al hacer cuentas la EPS
sobre el costo total del medicamento por mes. Incurrió en un error al indicar
que la suma mensual era de $26.800, que de por sí es baja, cuando en realidad
la cotización obrante a folio 52 indica que el costo del alendronato sódico de
70 MG para un mes (4 semanas) es de dos mil seiscientos pesos, pues la fórmula
médica dispone una posología de una tableta semanal, y el costo de la caja por
cuatro tabletas es de $2.600.  ||  El anterior planteamiento se sostiene sobre
la base que al ser la demandante beneficiaria de un cotizante al sistema de
seguridad social (en su condición de trabajador independiente) tiene capacidad
de pago de una suma realmente baja.” El Juez de segunda instancia
decidió al respecto: “(…) estudiada la impugnación se revocará el fallo por no
haber consultado las subreglas establecidas jurisprudencialmente por la Corte
Constitucional, para la procedencia de la protección del derecho a la salud
conexo con el de la vida, cuando el medicamento dispuesto para el demandante es
no POS, y teniendo en cuenta que dichas subreglas son de obligatorio
acatamiento por el juez constitucional (…)”
[3] Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la
sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del
régimen contributivo de salud; en este caso la Corte
ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del
servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio
requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la
jurispru­dencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las
personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría
nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida
y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona
humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial,
no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la
carencia de recursos para satisfa­cerlos.” Esta
decisión, defendida por la jurisprudencia constitucional desde su inicio [ver
al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz),
T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita
Barón], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en
materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en
Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP Carlos
Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998
(MP Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera
Carbonell) y SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis)].
[4] Ver entre otras las sentencias T-080 de 2001 (MP Fabio Morón
Díaz); T-591 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T-058 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), T-750, T-828 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), T-882 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa), T-901 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-984 de 2004
(MP Humberto Antonio Sierra Porto); T-016 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-024 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto).
[5] Ver, entre otras, las sentencias  T-829 (MP Rodrigo Uprimny
Yepes), T-841 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-833 (MP Jaime Araujo Rentería) y
T-868 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-096 de 2005 (MP Jaime Córdoba
Triviño).
[6] Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado que “cuando un
menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos
para exigir una protección, padezca una grave patología para la cual se
necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S,
ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad prestadora
de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido, quedando
dicha entidad facultada para repetir en contra del Fosyga.” (Corte Constitucional,
sentencia T-972 de 2001; MP Manuel José Cepeda
Espinosa) Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en la sentencia T-280
de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett); en el mismo sentido ver la sentencia
T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[7] Tal es el caso, por ejemplo, de personas con VIH o SIDA. Como lo
ha señalado la propia Corporación, ha “(…) sido abundante la jurisprudencia de
la Corte Constitucional en materia de protección de los derechos constitucionales
de los enfermos de VIH. Debido al carácter de su enfermedad, la Corte ha
señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de igua­les derechos que las demás
personas, sino que además las autoridades están en la obligación de dar a estas
personas protección especial con el fin de defender su dignidad y evitar que
sea objeto de un trato discriminatorio.” Corte Constitucional, sentencia T-074
de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra) [en este caso se siguieron, entre otras,
las siguientes sentencias: T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); T-502 de
1994 (MP Antonio Barrera Carbonell); T-271 de 1995 (MP Alejandro
Martínez Caballero); C-079 de 1996 (MP Hernando Herrera Vergara); SU-256 de
1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa); T-417 de 1997 (MP Alfredo Beltrán Sierra);
T-328 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz); T-171 de 1999 (MP Alfredo Beltrán Sierra);
T-523 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); T-436 de 2003 (MP Rodrigo
Escobar Gil); T-925 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis); T-326 de 2004, MP.
Alfredo Beltrán Sierra.]
[8] Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha fijado
condiciones específicas para que se pueda ordenar la remisión de un paciente al
exterior, para que reciba un servicio médico que requiere; esta condiciones
fueron fijadas en las sentencias T-395 de 1998 (MP Alejandro Martínez
Caballero) y reiteradas, entre otras, en las sentencias SU-819 de 1999 (MP
Álvaro Tafur Galvis) y T-597 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[9] Así lo ha decidido la Corte Constitucional, entre otras, en las
sentencias T-1181 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); T-992 de 2002 (MP
Eduardo Montealegre Lynett); T-599 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-883 de
2003 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-494 (MP Alfredo Beltrán Sierra) y T-977 de
2004 (MP Jaime Araujo Rentería); T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto). De igual forma, la reglamentación del Sistema de Seguridad Social en
Salud (Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la
Protección Social) establece que, tanto en las EPS como en las ARS, existirá un
Comité Técnico Científico (artículo 1° de la Resolución), que tendrá, entre
otras funciones, autorizar el suministro de “los medicamentos no incluidos en
el listado de medicamentos esenciales” (artículo 4° de la Resolución).
[10] Por ejemplo, en la sentencia T-1043 de 2001 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) se resolvió reiterar “(…) lo decidido por la Sala Sexta de Revisión en la sentencia
T-1020 de 2000, en el sentido de reconocer que cuando a una persona afiliada al
régimen subsidiado de salud requiere que se le suministre un medicamento, la
entidad encargada de prestarle el servicio de salud deberá entregarlo, así no
se encuentre dentro de los medicamentos contem­plados dentro del P.O.S.S.,
cuando el médico tratante así lo ha orde­nado y éste es necesario para proteger
su vida.” En este caso, la Corte también tuvo en cuenta que el entonces Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección
Social) reiteró esta obligación de las ARS mediante la Resolución 3384 de 2000,
la cual establece: “Artículo 4°—  Responsabilidad de las ARS en el régimen
subsidiado frente a los medicamentos NO-POSS incluidos en las normas técnicas y
guías de atención. Para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las
personas, las ARS deberán garantizar el acceso a medicamentos no
incluidos en el manual de medicamentos adoptado a través del Acuerdo 83, de
conformidad con lo establecido en el Acuerdo 110 del CNSSS.” (acento fuera del
texto original)
[11] En estos casos la jurisprudencia ha reconocido el derecho que le
asiste a la respectiva entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio, para repetir contra el Estado, el monto de servicio médico que no le
corresponde asumir, a través del Ministerio de la Protección Social, del Fondo
de solidaridad y garantías Fosyga. Recientemente, además de reconocer el
derecho que le asiste a la entidad, la jurisprudencia ha exigido que el
administrador del Fosyga, a los 15 días de presentada la solicitud de pago por
parte de la entidad respectiva, pague lo adeudado o indique cuándo lo hará —al
respecto ver, por ejemplo, la sentencias T-945 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil)
y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto)—; indicando que, en todo
caso, el pago debe hacerse antes de transcurridos 6 meses, contados a partir
del momento en que se presente la solicitud — al respecto ver, por ejemplo, la
sentencias T-1210 de 2003 y T-882 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Así
pues, en los casos en que se imparta esta orden, se resolverá ‘reconocer
que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio (EPS o
ARS) puede repetir contra el FOSYGA el
monto de lo que gaste en virtud de la orden impartida y no le corresponda
asumir en virtud de las normas legales y reglamentarias; el FOSYGA
dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha
máxima dentro de la cual lo hará y luego, la cual no podrá exceder de seis (6)
meses una vez presentada la solicitud de pago’.