T-699-09
Sentencia T-699 de 2009
Sentencia T-699/09
SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Marco normativo y jurisprudencial
MEDIO DE
DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Jurisdicción Contencioso Administrativa no
es idónea por cuanto se configura una causal de exención o aplazamiento del
servicio militar
No duda la Sala en afirmar que
si bien la discusión podría plantearse ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo luego de agotarse el trámite propio de la actuación
administrativa de la que debe surgir una decisión de la administración, ya sea
escrita o ficta o presunta, esta vía no sería idónea para garantizar la
protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados cuando se
configura una causal de exención o de aplazamiento, teniendo en cuenta que la
prestación del servicio militar es temporal, razón por la cual la acción de
tutela debe entenderse en este contexto como una petición autónoma con las
restricciones previstas en la Constitución Política y la Ley.
SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Certificación expedida por la institución educativa
configura una causal de aplazamiento/DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA
EDUCACION-En uno de los procesos acumulados se ordena la desincorporación
del servicio militar del soldado por encontrarse estudiando
La certificación expedida por
el Colegio es suficiente para concluir que se configura la causal de
aplazamiento prevista en el ordenamiento jurídico, razón por la que la Sala
dispondrá la desincorporación como soldado regular campesino del Ejército
Nacional, lo cual no lo exime una vez finalice sus estudios de educación básica
media, de continuar con el deber constitucional de prestar el servicio militar
obligatorio por el tiempo que le hiciere falta, a menos que para ese momento
estuviere matriculado o admitido en un programa de pregrado en una institución
de educación superior, evento en el cual se aplicará lo previsto en la Ley 548
de 1999.
SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-No se allegaron las pruebas que acreditaran la unión
marital de hecho
Referencia: expedientes T-2.286.614 y
T-2.289.030 acumulados.
Acciones de
tutela presentadas por Jhonatan Sarmiento Bejarano contra el Distrito Militar
N° 52 de Bogotá y el Batallón de Infantería N° 29 Teniente General “Germán
Ocampo Herrera” y Neila Johana Espitia Cetina contra el Batallón de Infantería N°
2 Mariscal “Antonio José de Sucre”.
Magistrado
Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C., dos (2) de
octubre de dos mil nueve (2009).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados Juan Carlos Henao Pérez,
Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política
y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de las
decisiones proferidas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Villavicencio, Sala de Decisión Penal (T-2.286.614) y el Juzgado Civil
del Circuito de Moniquirá (T-2’289.030), el veinte (20) de marzo y
veintitrés (23) de abril, ambas de dos mil nueve (2009).
I.
ANTECEDENTES.
Jhonatan
Sarmiento Bejarano instauró acción de tutela contra el Distrito Militar N° 52
de Bogotá y el Batallón de Infantería N° 29 Teniente General “Germán Ocampo
Herrera”, a fin de que sean protegidos los derechos fundamentales a la
igualdad, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad y educación,
supuestamente conculcados con ocasión del reclutamiento efectuado sin tener en
consideración que para ese momento se encontraba cursando noveno (9°) grado de
bachillerato.
Por su parte,
Neila Johana Espitia Cetina, actuando en nombre propio y en el de su hijo que
para el momento de la interposición de la acción de tutela estaba por nacer,
demandó al Batallón de Infantería N° 2 Mariscal “Antonio José de Sucre” con la
pretensión de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso,
igualdad, unidad familiar, protección de la mujer embarazada, vida digna,
mínimo vital, salud, integridad física, seguridad social, alimentación, derecho
a que el menor no sea separado de la familia, cuidado, amor, educación,
supuestamente vulnerados por el llamado a prestar el servicio militar de su
compañero permanente señor Osman Caicedo como soldado regular campesino. Las
solicitudes de tutela están soportadas en los siguientes
Hechos y
pretensión (T-2.286.614).
1. Afirma
el peticionario que con el fin de definir su situación militar, se presentó
voluntariamente al Distrito Militar N° 52 de Bogotá, que sin tener en
consideración la causal de aplazamiento para la prestación del servicio militar
en la que estaba incurso, en tanto cursaba para ese momento noveno (9°) grado
de bachillerato en el colegio Departamental de Taraira (Vaupés), lo cual fue
puesto de presente verbalmente, decidió reclutarlo y enviarlo al Municipio de Granada
(Meta).
2. Por
lo anterior, solicitó la tutela de sus derechos fundamentales ordenando en
consecuencia al comandante del Batallón de Infantería N° 29 “General Germán
Ocampo Herrera”, el desacuartelamiento inmediato y la ubicación en la ciudad de
Bogotá que es su lugar de residencia, asumiendo para tal efecto los gastos de
locomoción y seguridad a que haya lugar. Así mismo, que el Distrito Militar N°
52 de Bogotá, defina o aplace la prestación del servicio militar obligatorio.
Respuesta
del Batallón de Infantería N° 29 Teniente General “Germán Ocampo Herrera”.
3. Mediante
escrito radicado en la Secretaría del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Villavicencio, el dieciséis (16) de marzo de dos mil nueve (2009), el
Batallón de Infantería N° 29 estimó que la petición de tutela formulada por el
actor es improcedente, razón por la que solicitó la desestimación de las
pretensiones formuladas, en consideración a que no ha existido la vulneración
de los derechos fundamentales alegados.
4. Apoyado
en los artículos 116 de la Constitución Política, 30 del Decreto 2048 de 1993 y
10 de la Ley 48 de 1993, aseveró que ningún ciudadano tiene la posibilidad de
escoger o determinar libremente la prestación del servicio militar, ni tampoco
las autoridades tienen la potestad de efectuar las incorporaciones
discrecionalmente, toda vez que las exenciones que pueden presentarse son las
que expresamente determina la ley, las cuales de ser otorgadas contra legem acarrearán
las sanciones penales y disciplinarias correspondientes.
5. Respecto
de la situación del señor Sarmiento Bejarano, indicó que constatado el sistema
de información de reclutamiento pudo corroborarse que fue inscrito en el
Distrito Militar N° 52 de Bogotá e incorporado a las filas del Ejército
Nacional el diecisiete (17) de febrero de dos mil nueve (2009), sin estar
registrada constancia alguna de que se encontraba terminando sus estudios de
educación básica secundaria, ni presentó documentos que acreditaran la mentada
condición.
Agregó que
una vez finalizó el proceso, contaba con la posibilidad de presentar la
reclamación después del sorteo y hasta dentro de los quince (15) días siguientes
a la incorporación, pudiendo manifestar inclusive la razón que le impedía
prestar el servicio militar cuando el Comando del Batallón indaga a cada uno de
los conscriptos sin ningún tipo de presión “con el fin de evitar problemas
en el tiempo de su servicio y poder así realizar los respectivos trámites para
su desacuartelamiento o aplazamiento de acuerdo a lo estipulado en la Ley 48 de
1993.”[1]
6. Con
todo, concluyó que el accionante al momento de incorporarse al Ejército
Nacional no se encontraba estudiando, ni matriculado en ningún plantel
educativo como lo afirma en la acción de tutela, lo que puede constatarse en el
acta de compromiso suscrita por él, que igualmente era una ocasión para indicar
cualquier tipo de limitante.
Decisión judicial objeto de
revisión.
7. En sentencia del veinte (20)
de marzo de dos mil nueve (2009), la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Villavicencio no accedió a la tutela de los derechos fundamentales
presuntamente conculcados, bajo la consideración de que el requisito de
subsidiariedad no se encuentra cumplido por cuanto el accionante no ha
formulado derecho de petición ante la autoridad demandada, resultando
apresurada la solicitud de tutela impetrada, en tanto “no se ha decidido
oficialmente sobre el derecho reclamado, vale decir, no existe acto
administrativo respecto del cual pudiera acusarse la vulneración a los derechos
fundamentales del solicitante.”[2]
Añadió que la razón de ser del
mecanismo constitucional previsto en el artículo 86 Superior, radica en que no
se puede hacer uso de él sobre la base de actos de la administración
inexistentes, toda vez que se trata de situaciones inciertas e hipotéticas que
no hacen posible la procedencia de la acción de amparo constitucional, pues no
se trata de una violación cierta, seria y actual.
Pruebas que reposan en el
expediente.
- Certificación suscrita por el
Rector (E.) y Secretario (E.) del Colegio Departamental de Taraira, con nota de
reconocimiento de firmas del veintitrés (23) de febrero de dos mil nueve (2009)
que indica (folio 8 del cuaderno N° 1):
“Que el alumno SARMIENTO BEJARANO JHONATAN,
identificado con cédula de ciudadanía No 1.013.618.535. Expedida en Bogotá
cursó y APROBO el grado OCTAVO durante el año lectivo 2008 y en
la actualidad se encuentra matriculado en el grado NOVENO del presente año
según consta en el libro de matrículas del año 2009.”
- Ficha de matrícula del
demandante expedida por el mismo plantel educativo (folio 10 ibídem).
- Ficha médica unificada de la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (folios 19 a 22 del cuaderno de
revisión).
Actuación
en sede de revisión.
8. Seleccionado el asunto
mediante auto del once (11) de junio de dos mil nueve (2009), el Magistrado
Sustanciador con el fin de allegar elementos de juicio adicionales para adoptar
la decisión de mérito, dispuso oficiar al Distrito Militar N° 52 de Bogotá, a la
Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional y al
demandante.
9. El comandante del Distrito
Militar N° 52 de Bogotá, en escrito radicado en esta Corporación el diez (10)
de julio de dos mil nueve (2009) indicó que verificado el Sistema de
Información de Reclutamiento, el señor Sarmiento Bejarano “está inscrito en
el Distrito Militar N° 54 el cual se encuentra en el Municipio de Granada
departamento del Meta al cual por competencia y jurisdicción le corresponde
definir la situación del accionado al encontrarse en condición de incorporado
al Batallón de Infantería No 29 GERMAN OCAMPO.”[3]
10. El comandante del puesto de
mando del Batallón de Infantería N° 29 Teniente General “Germán Ocampo
Herrera”, indicó que el actor se encuentra prestando servicio militar en el
segundo destacamento de 2009 y que no “ha solicitado desacuartelamiento del
Ejército Nacional amparado en su condición de estudiante de noveno grado de
bachillerato, toda vez que al momento de ser incorporado el día 26 de febrero
del 2009 ya cumplía con la mayoría de edad.”[4]
11. El Subdirector de
Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, manifestó que
después del veinte (20) de marzo de dos mil nueve (2009), el accionante no ha
solicitado la desincorporación amparado en alguna causal de aplazamiento.
Hechos y pretensión
(T-2.289.030).
12.
Sostiene la peticionaria que vive en unión marital de hecho con el señor Osman Caicedo,
contando para el momento de la presentación de la acción tutelar con cinco (5)
meses de gestación, lo cual no le ha permitido laborar por su avanzado estado
de gravidez. Agrega que su compañero permanente se desempeñaba como jornalero y
que lo que percibía se constituía en la fuente de ingreso para el cubrimiento
de las necesidades básicas y “los medios para asistir al médico, con el fin
de procurar los controles del embarazo.”[5]
13. Indica
que su cónyuge antes de cumplir la mayoría de edad fue retenido en Moniquirá,
quedando inmediatamente en libertad, recalcando que tan pronto cumplió
dieciocho (18) años de edad “[e]n forma honrada y obrando de buena fe”[6],
se presentó con el fin de que fuera resuelta su situación militar, no contando
con otra alternativa que la prestación del servicio militar obligatorio,
situación que en su sentir vulnera la exención prevista en la Ley 48 de 1993
para los hombres casados o que hagan vida conyugal.
14. En
consecuencia, la actora solicita al juez constitucional ordene a la autoridad
demandada realizar las gestiones necesarias con el fin de que el señor Caicedo
sea retirado de las filas “por hacer vida conyugal y por ser el padre
biológico del hijo por nacer y además el encargado del mantenimiento de la que
constituye su familia”.[7]
Respuesta
del Batallón de Infantería N° 2 Mariscal “Antonio José de Sucre”.
15. El
comandante del Batallón en escrito radicado en el despacho judicial de
instancia el quince (15) de abril de dos mil nueve (2009), indicó que el señor
Osman Caicedo se encuentra prestando servicio militar obligatorio, no
existiendo durante el proceso de incorporación alguna constancia de la
situación alegada por la accionante, recalcando que inclusive bajo la gravedad
del juramento manifestó “que no era casado, que no era hijo único, que no
vivía en unión libre, que no tenía hijos que sostener, que la familia no
dependía económicamente de él, además que no tenía mujer embarazada, no tenía
problemas familiares o jurídicos para ingresar como soldado al Ejército
Nacional.”[8]
Así mismo,
sostuvo que el Jefe de Personal del citado establecimiento castrense en reunión
efectuada el diecisiete (17) de marzo del mismo año, puso de presente las
causales de exención del servicio militar contempladas en el ordenamiento
jurídico, resultando beneficiados dos jóvenes que pusieron de presente el
estado de embarazo de sus compañeras permanentes, razón por la cual fueron
desacuartelados inmediatamente.
Señaló que el
Ejército Nacional no ha tenido la intención de vulnerar los derechos
fundamentales de la familia como núcleo esencial de la sociedad, ni de los
niños, en tanto el supuesto embarazo y la convivencia con el señor Caicedo son
situaciones desconocidas para la institución castrense “ya que al momento
del acuartelamiento nada se manifestó por parte del reclutado, o por lo menos
no se ha logrado establecer probatoriamente este hecho.”[9]
Para
terminar, hizo mención del procedimiento establecido para efectos de realizar
la desvinculación de las fuerzas militares, resaltando que se trata de un
trámite que tarda aproximadamente dos (2) meses para que se produzca la baja
administrativa, siendo necesario en el caso específico del señor Caicedo que
acredite la existencia de la unión marital de hecho mediante escritura pública.
Decisión
judicial objeto de revisión.
16. El
Juzgado Civil del Circuito de Moniquirá en sentencia del veintitrés (23) de
abril de dos mil nueve (2009), decidió no tutelar los derechos fundamentales de
la accionante por considerar que las pruebas documentales allegadas al
expediente son fehacientes en indicar que la autoridad demandada actuó conforme
a los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico.
Sumado a lo
anterior, resaltó que el señor Osman Caicedo no hizo manifestación alguna sobre
la supuesta convivencia con la señora Espitia Cetina, razón por la cual “no
se le puede endilgar al accionado una presunta vulneración de derechos de carácter
constitucional, si nunca tuvo la información debida para realizar el
procedimiento de desvinculación dispuesta por las Fuerzas Militares”[10],
lo cual muestra que la actuación del Batallón accionado no sugiere
extralimitación de funciones, ni otro tipo de situación irregular.
Actuación
en sede de revisión.
17. Mediante
auto del cinco (5) de agosto de dos mil nueve (2009), el Magistrado
Sustanciador atendiendo la insuficiencia probatoria en el asunto objeto de
revisión dispuso:
“PRIMERO.- COMISIONAR al Juzgado Civil del
Circuito de Moniquirá (Boyacá), para que, dentro del día siguiente al recibo de
la comunicación por parte de la Secretaría General de esta Corporación,
notifique el contenido de esta providencia a la señora Neila Johana Espitia
Cetina, quien podrá ser ubicada  en la vereda del Papayal en esa municipalidad
ó en el teléfono móvil 320 4890664.
SEGUNDO.- Dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de este
proveído, la señora Neila Johana Espitia Cetina deberá REMITIR a esta
Corporación con destino al expediente de tutela T-2’289.030, copia del registro
civil de nacimiento del menor que estaba por nacer al momento de la
interposición de la acción de tutela ante el Juzgado Civil del Circuito de
Moniquirá (abril 2 de 2009).”
18. La
información allegada por el despacho judicial comisionado será puesta de
presente al momento de resolver el caso concreto.
Pruebas
que reposan en el expediente.
- Ecografía
obstétrica realizada por el departamento de ginecoobstetricia del Hospital
Regional de Moniquirá (folio 5 del cuaderno principal).
- Declaración
extraproceso rendida ante el Notario Segundo del Círculo de Moniquirá el
veinticuatro (24) de marzo de dos mil nueve (2009) por los señores Oswaldo
Sáenz Motta y Oswaldo Sáenz Jiménez (folio 7 ibídem).
- Acta de
compromiso suscrita por el señor Osman Caicedo ante la Dirección de
Reclutamiento y Control de Reservas del Distrito Militar N° 6 y manifestación
bajo la gravedad del juramento de no estar incurso en las exenciones previstas
en los artículos 27 y 28 de la Ley 48 de 1993 (folios 19 y 20 ibíd.).
- Acta N°
0432 del diecisiete (17) de marzo de dos mil nueve (2009) que da cuenta de la “verificación
del personal de conscriptos integrantes del tercer contingente del 2009”
(folios 32 y 33 ibíd.).
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS.
Competencia.
19. Es competente esta Sala de la
Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción
de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86
y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
Planteamiento del problema jurídico.
20. Teniendo en
cuenta los antecedentes expuestos, le corresponde establecer a esta Sala de
Revisión si la circunstancia de que los señores Jhonatan Sarmiento Bejarano y
Osman Caicedo quienes se encuentran prestando servicio militar obligatorio como
soldados regulares campesinos, sin tener en consideración la supuesta
configuración de causales de aplazamiento y de exención, respectivamente,
vulnera sus derechos fundamentales.
21. Para resolver el
problema jurídico planteado, la Sala hará referencia al marco normativo y
jurisprudencial del servicio militar obligatorio en Colombia y resolverá el
caso concreto.
Marco normativo y
jurisprudencial del servicio militar obligatorio en Colombia.
22. Conforme lo
establece la Constitución Política la fuerza pública esta integrada en forma
exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (Art. 216). En
relación con las primeras, debe indicarse que la finalidad primordial es la
defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional y del orden constitucional y están integradas por el ejército, la
armada y la fuerza aérea (Art. 217). Por su parte, la segunda es un cuerpo
armado permanente de naturaleza civil a cargo de la Nación, cuyo fin esencial
es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los
derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia
convivan en paz (Art. 218).
Así mismo, el
Ordenamiento Superior (Art. 216) dispone que todos los colombianos tienen la
obligación de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para
defender la independencia nacional y las instituciones públicas, previsión
normativa que debe ser armonizada con valores y principios constitucionales
tales como la prevalencia del interés general como postulado estructurante de
nuestro Estado Social de Derecho (Art. 1°), deberes de los ciudadanos (Art. 95)
de respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas
para mantener la independencia y la integridad nacionales, participar en la
vida política, cívica y comunitaria del país y propender al logro y mantenimiento
de la paz, lo cual indudablemente tiene por finalidad el fortalecimiento de la
unidad de la Nación (preámbulo) y el mantenimiento de la integridad territorial
para asegurar la convivencia pacífica (Art. 2°).
23. En el plano
legislativo, debe resaltarse que el marco normativo regulatorio del servicio
militar obligatorio está determinado actualmente por las leyes 48 de 1993, 418
de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2001. La primera normativa establece como
imperativo que todo varón colombiano está obligado a definir su situación
militar desde el momento en el que cumpla la mayoría de edad, con excepción de
los estudiantes de bachillerato quienes deberán definirla cuando obtengan el
título de bachiller, obligación que únicamente cesará a los cincuenta (50) años
de edad (Art. 10). Igualmente, prevé que la duración del servicio bajo banderas
tendrá una duración de doce (12) a veinticuatro (24) meses, tiempos que
dependen de la modalidad de servicio prestado, es decir, ya sea como soldado
regular, soldado bachiller, auxiliar de policía bachiller o soldado campesino
(Arts. 11, 13).
También establece en
el plexo de causales de exención que los casados que hagan vida conyugal no
tienen el deber de prestar el servicio militar obligatorio, situación que a la
postre no despoja de la obligación de inscribirse y pagar la cuota de
compensación militar a que haya lugar (Art. 28-g). Este literal al ser objeto
de control de constitucionalidad fue declarado exequible de manera condicionada
mediante sentencia C-755 de 2008, en el entendido de que también se extiende a
quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley. En esa oportunidad
la Corte sostuvo:
“No obstante, ello deja por fuera de similar
protección a quienes sin contraer matrimonio optaron por constituir una familia
sin vínculo matrimonial pues, en este caso, resulta igualmente cierto que la
vida en común podría verse interrumpida cuando uno de sus integrantes se vea
compelido a la prestación del servicio militar.
Es claro que la protección de la familia ha de darse
por la ley cuando surge de un vínculo matrimonial, pero también si nace sin el
formalismo, pues la Constitución ordena darle igual amparo a la familia,
constituida por la decisión responsable y libre de un hombre y una mujer, sin
discriminación en razón de su enlace.”
Del mismo modo
consagró el legislador como causal de aplazamiento por el tiempo que subsista,
que el inscrito esté cursando último año de enseñanza media y no obtuviere el
título de bachiller por pérdida de año (Art. 29-f).
24. De otra parte, la
Ley 418 de 1997 (Art. 13) circunscribió la figura del aplazamiento del servicio
militar obligatorio para los jóvenes menores de edad, incluidos aquellos
estudiantes que estuvieren cursando undécimo grado hasta tanto cumplan la
mayoría de edad, excepto que voluntariamente y con autorización expresa y
escrita de sus padres opten por el cumplimiento inmediato de su deber
constitucional, no pudiendo ser destinados los menores a zonas donde se
desarrollen operaciones de guerra, ni empleados en acciones de confrontación
armada.[11]
La misma preceptiva
dispuso que en el evento de que el joven alcance la mayoría de edad y habiendo
aplazado el servicio militar se encuentre matriculado en un programa de
pregrado en institución de educación superior, tendrá la opción de cumplir
inmediatamente su deber o de aplazarlo para el momento de la terminación de sus
estudios. En caso de que llegare a optar por el cumplimiento inmediato, la
institución educativa le conservará el respectivo cupo en las mismas
condiciones. En cambio, si la decisión es aplazar el servicio militar, el
título en el establecimiento de educación superior solamente podrá ser otorgado
tan pronto haya cumplido el servicio militar obligatorio. La interrupción de
los estudios superiores hace exigible la obligación de incorporarse a las filas
para la prestación del servicio.
25. La citada
previsión normativa fue derogada por la Ley 548 de 1999 (Art. 2°), al disponer
que los menores de 18 años de edad en ningún caso podrán ser incorporados a las
filas para la prestación del servicio militar, enfatizando en que aquellos
estudiantes de último grado de educación media que hubieren resultado elegidos
para prestar dicho servicio, la incorporación a las filas será aplazada hasta
tanto cumplan la mayoría de edad (inciso 1°). En caso de que al momento de
alcanzar la referida edad el joven estuviere matriculado o admitido a un
programa de pregrado, tendrá la opción de cumplir inmediatamente su deber o de
aplazarlo para el momento de la terminación de sus estudios. De optar
inmediatamente por el cumplimiento, la institución educativa le conservará el
respectivo cupo en las mismas condiciones, mientras que si la opción es el
aplazamiento el título sólo podrá ser otorgado una vez haya cumplido el
servicio militar, precisando que la interrupción de los estudios superiores
hará exigible la obligación de incorporarse al servicio militar (inciso 2°).
Agregó que aquellos
jóvenes que hubieren optado por el aplazamiento de su servicio militar hasta la
terminación de sus estudios profesionales, cumplirá su deber constitucional
como profesional universitario o profesional tecnólogo al servicio de las
fuerzas armadas en actividades de servicio a la comunidad, en obras civiles y
tareas de índole científica o técnica en la respectiva dependencia a la que sea
adscrito, caso en el cual tendrá una duración de 6 meses y será homologable al
año rural, período de práctica, semestre industrial, año de judicatura,
servicio social obligatorio o exigencias académicas similares que la respectiva
carrera establezca como requisito de grado (parágrafo).[12]
26. Posteriormente, la
Ley 642 de 2001 aclaró el inciso segundo de la 548 de 1999 en lo atinente a la
incorporación de jóvenes bachilleres al servicio militar, en el sentido de que
la posibilidad de aplazamiento opera igualmente para quienes cumplan dieciocho
(18) años mientras cursan sus estudios de bachillerato, momento en el cual
deben definir su situación militar, cobijando “a quienes finalicen sus
estudios de bachillerato durante la vigencia de la Ley 548 de 1999.”
Esta Corporación en
sentencia C-456 de 2002 al efectuar el control de constitucional al aparte
señalado en cursiva, declaró la exequibilidad condicionada bajo el entendido
que los beneficios previstos en la Ley 548 de 1999 también se aplican a los jóvenes
bachilleres que válidamente aplazaron el cumplimiento del deber de prestar el
servicio militar desde la entrada en vigencia de la Ley 418 de 1997.
Sostuvo el Tribunal
Constitucional que la circunstancia de que la Ley 548 excluyera de los
beneficios a aquellos menores de edad que decidieron aplazar el servicio
militar con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 418, esto es, la
reducción del período del servicio militar de doce (12) a seis (6) meses y la
posibilidad de homologar el servicio militar obligatorio con el servicio social
y comunitario que exigen algunas profesiones, constituye un criterio que
provoca una discriminación injustificada e irrazonable en tanto se trata del
mismo presupuesto fáctico “estar facultados por la ley para aplazar la
prestación del servicio militar.”[13] Al respecto, la Corte
indicó:
“En consecuencia, la Corte Constitucional considera que
la distinción creada por el legislador en cuanto a los sujetos a los que se
aplican los beneficios de la Ley 548, no pueden restringirse a los jóvenes
bachilleres que a partir de 1999 aplacen la prestación del servicio militar,
sino que también cubre a los jóvenes menores bachilleres que aplazaron el
cumplimiento del deber militar bajo la facultad otorgada por la Ley 418 de
1997. El aplazamiento es la condición legalmente válida para acceder a la
posición jurídica prevista por los beneficios legales, no es el momento en que
entra en vigencia la ley el que define el grupo de personas a las personas a
las que le aplican los beneficios.
Los beneficios creados por la Ley 548 de 1999 son
condiciones dentro de las cuales los jóvenes bachilleres cumplen el deber de
prestar el servicio militar, pero ellos tienen un vínculo estrecho con la
posibilidad del aplazamiento que no es creación de la mencionada ley sino fue
prescrito por la Ley 418 de 1997. En este sentido, lo creado por la Ley 548 de
1999 se suma a lo ya existente, el aplazamiento que para el caso, ya se había convertido
en una situación jurídica válida. Conforme a ello, todos los jóvenes que por
ser menores de edad, al momento de definir su situación militar, decidieron
aplazar la prestación del servicio son beneficiarios de la reducción a seis
meses del servicio y a la homologación con el servicio social.
(…)
La posición jurídica de los jóvenes mayores que
finalizan sus estudios de bachillerato antes de la vigencia de la Ley 548 de
1999, es diferente de la posición jurídica de los menores que válidamente
aplazaron la prestación del servicio militar hasta finalizar sus estudios
profesionales antes de entrar en vigencia la mencionada ley. Desde luego, como
concluye el Procurador General, a los jóvenes mayores que finalizaron sus
estudios antes de entrar en vigencia de (sic) la Ley 548 de 1999 no es
posible conceder el aplazamiento ni mucho menos los beneficios de esta misma
ley, porque ellos se encontraban en la obligación de definir su situación
militar inmediatamente terminaran el bachillerato. En condiciones diferentes y
por ende, constitutivas de una posición jurídica distinta se encuentran los
jóvenes que por mandato de la Ley 418 de 1997, estaban facultados para aplazar
la prestación del servicio militar y al encontrarse cursando estudios
superiores se crea una ley que confiere beneficios para quienes aplazan la
prestación del servicio militar. Si la condición para conceder los beneficios
de la Ley 548 de 1999 es haber aplazado válidamente el servicio militar ¿cuál
es la diferencia entre quienes lo hicieron durante los años 1997- 1998 y los
que lo hacen en 1999? Ninguna, porque el presupuesto fáctico es el mismo: estar
facultados por la ley para aplazar la prestación del servicio militar.”
27. Con todo, el
marco normativo actual del servicio militar en Colombia exige que (i) todo
varón colombiano tiene la obligación de definir su situación militar a partir
de que cumpla la mayoría de edad y hasta los cincuenta (50) años de edad; (ii)
los jóvenes menores y mayores de edad elegidos, pueden aplazar el deber de
prestar el servicio militar y cumplir con el deber al finalizar los estudios de
pregrado y (iii) quien haya aplazado y realizado los estudios de educación superior
prestará el servicio militar por un período de seis (6) meses, pudiendo con
esto homologar el servicio social o comunitario que exigen algunas profesiones.
Estudio de los casos
concretos.
28. Uno de los requisitos de
procedencia de la acción de tutela es la subsidiariedad, consistente en que el
afectado con la violación de sus derechos fundamentales ya sea por acción o por
omisión de autoridades públicas o de particulares, cuenta con una serie de
dispositivos judiciales establecidos por el legislador, siendo solamente viable
el mecanismo constitucional previsto en el artículo 86 de la Constitución
Política cuando se haya hecho uso del medio de defensa ordinario y no hubiere
obtenido respuesta favorable a su petición y es indudable que la vulneración
iusfundamental continúa. También procede la acción tutelar como mecanismo
transitorio en el evento de que la persona demuestre la existencia de un
perjuicio irremediable, es decir, que se trate de una situación que requiera la
intervención del juez de tutela por ser urgente, inminente, grave e
impostergable.
Más aún, la existencia de otro
mecanismo de defensa judicial no hace automáticamente improcedente la acción de
amparo constitucional, pues es necesario que el juez constitucional atendiendo
las circunstancias en las que se encuentre el solicitante determine si la
eficacia de ésta hace que se desplace a aquél, pues no puede pasarse por alto
que una de las finalidades de todas las autoridades en nuestro Estado Social de
Derecho es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en el Ordenamiento Superior.
En los asuntos objeto de
revisión, no duda la Sala en afirmar que si bien la discusión podría plantearse
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo luego de agotarse el
trámite propio de la actuación administrativa de la que debe surgir una
decisión de la administración, ya sea escrita o ficta o presunta, esta vía no
sería idónea para garantizar la protección efectiva de los derechos
fundamentales conculcados cuando se configura una causal de exención o de
aplazamiento, teniendo en cuenta que la prestación del servicio militar es
temporal como se indicó en las consideraciones de esta providencia, razón por
la cual la acción de tutela debe entenderse en este contexto como una petición
autónoma con las restricciones previstas en la Constitución Política y la Ley.
29. Así las cosas, el análisis de
las pruebas allegadas al expediente de tutela de Jhonatan Sarmiento Bejarano (expediente
T-2’286.614), permite concluir que se configura una causal de aplazamiento
razón por la cual la protección constitucional solicitada debe ser otorgada.
En efecto, la opción de
aplazamiento prevista en el artículo 2° de la Ley 548 de 1999, igualmente
aplica para quienes cumplan la mayoría de edad mientras cursan sus estudios de
bachillerato al momento de definir su situación militar tal y como fue aclarado
por la Ley 642 de 2001, no siendo de recibo lo indicado por el Batallón de
Infantería N° 29 Teniente General “Germán Ocampo Herrera” en el escrito de
contestación de la acción de tutela en el sentido de que “se deduce que la
ley solo autoriza el aplazamiento de la situación militar de quienes estén
adelantando estudios universitarios, situación en la que no se encuentra el
señor JOHATHAN (sic) SARMIENTO BEJARANO.”[14]
En ese orden de ideas, la
certificación expedida por el Colegio Departamental de Taraira que da cuenta de
que el señor Jhonathan Sarmiento Bejarano “cursó y APROBÓ el grado
OCTAVO durante el año lectivo 2008 y en la actualidad se encuentra matriculado
en el grado NOVENO del presente año según consta en el libro de matrículas del
año 2009”[15], es suficiente para
concluir que se configura la causal de aplazamiento prevista en el ordenamiento
jurídico, razón por la que la Sala dispondrá la desincorporación como soldado
regular campesino del Ejército Nacional, lo cual no lo exime una vez finalice
sus estudios de educación básica media, de continuar con el deber
constitucional de prestar el servicio militar obligatorio por el tiempo que le
hiciere falta, a menos que para ese momento estuviere matriculado o admitido en
un programa de pregrado en una institución de educación superior, evento en el
cual se aplicará lo previsto en la Ley 548 de 1999.
Inclusive, si en gracia de
discusión el señor Sarmiento Bejarano no hubiera informado que era estudiante
de bachillerato, ni hubiera allegado documento idóneo que acreditara esa
calidad en el proceso de incorporación, como lo afirma el Batallón demandado,
esas no son razones suficientes para concluir que la causal de aplazamiento no
se encuentra configurada, en tanto lo que puede vislumbrar el juez de tutela es
que la citada certificación permite configurar una causal objetiva para aplazar
la prestación del servicio militar obligatorio prevista en el ordenamiento
jurídico, cuestión que claramente no plantea discusión alguna. Es más, el acta
de compromiso y el freno extralegal como lo denomina el Ejercito Nacional,
realmente no dan cuenta de que el actor hubiera manifestado bajo la gravedad
del juramento estar incurso en alguna causal de aplazamiento, pues la primera
hace referencia a las modalidades de prestación del servicio militar
establecidas en la ley, mientras que la segunda, tiene que ver con las
exenciones dispuestas por el legislador por expreso encargo de la Constitución
Política (Art. 216 inciso 3°).
En ese
orden de ideas, la Corte revocará la sentencia dictada por el Tribunal Superior
de Villavicencio, Sala de Decisión Penal, el veinte (20) de marzo de dos mil
nueve (2009), dentro de la acción de tutela incoada por Jhonatan Sarmiento
Bejarano contra el Batallón de Infantería N° 29 Teniente General “Germán Ocampo
Herrera (expediente T-2’286.614), y en su lugar, tutelará los derechos
fundamentales al debido proceso y a la educación, ordenando en consecuencia que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, disponga la desincorporación como soldado regular campesino del
Ejército Nacional, lo cual no lo exime una vez finalice sus estudios de
educación básica media, de continuar con el deber constitucional de prestar el
servicio militar obligatorio por el tiempo que le hiciere falta, a menos que
para ese momento estuviere matriculado o admitido en un programa de pregrado en
una institución de educación superior, evento en el cual se aplicará lo
previsto en la Ley 548 de 1999.
30. Ahora bien, este Tribunal
respecto de la acción de tutela formulada por Neila Johana Espitia Cetina en
representación de Osman Caicedo (expediente T-2’289.030), considera que
el amparo deprecado no debe ser concedido por las razones que a continuación se
indican. La primera, por cuanto no fue probada la unión permanente en los
términos previstos en la Ley 54 de 1990 modificada por la Ley 979 de 2005 (Art.
2°)[16], puesta de presente en
la solicitud de tutela como causal de exoneración del servicio militar
obligatorio[17], toda vez que las
pruebas ordenadas en sede de revisión (registro civil de nacimiento, escritura
pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes,
acta de conciliación suscrita en centro legalmente constituido o sentencia
judicial), que dada su conducencia pretendían demostrar la existencia de la unión
marital de hecho y el reconocimiento del menor que estaba por nacer al momento
de la presentación de la solicitud tutelar, no fueron allegadas dentro del
término judicial concedido.
La pertinencia de los citados
documentos era de una alta importancia para determinar la vocación de
prosperidad del amparo constitucional solicitado. Al respecto, el despacho
judicial comisionado en la primera constancia secretarial indicó:
“En Moniquirá, a los veinte (20) días del mes de
agosto del año dos mil nueve (2009) y siendo la hora de una y cincuenta de la
tarde (1:50 p.m) se hace presente la señora LUZ AMANDA CETINA (…) quien afirma
que es la madre del NEILA JOHANA ESPITIA CETINA, quien dio a luz el 8 de julio
de año en curso, pero que aún se encuentra convaleciente debido a la
complicación de unos puntos producto del parto. (…) Refiere que reside con su
hija en la vereda Monjas medio, perteneciente a esta localidad, vereda distante
a hora y media aproximadamente en carro y de difícil acceso (….). Asegura
que el menor nacido el 8 de julio no se encuentra registrado.”[18] (Subrayas y negrillas por fuera del texto original).
En la
segunda constancia secretarial sostuvo:
“En Moniquirá, a los veintiún (21) días del mes de
agosto del año dos mil nueve (2009) se deja la presente con el fin de advertir
que el día de ayer 20 de agosto alrededor de las 7 de la noche me comuniqué vía
celular con el 314-37-55-090, me contestó NEILA JOHANA ESPITIA quien dijo
identificarse con la cédula de ciudadanía No. 1.024.505.024 de Bogotá, a quien
le notifique el contenido de la providencia de fecha 5 de agosto hogaño e
informó que lo comprendía, que en sus manos estaba el oficio No. 670 y las
copias del auto citado, por medio del cual la suscrita secretaria también da
cumplimiento al objeto de la comisión. NEILA JOHANA aseguró que enviaría la
respectiva copia firmada, lo que así ocurrió como se observa en folio que
precede.”
En
consecuencia, la carencia de las citadas pruebas que resultan ser decisivas
para determinar si realmente se configuraba la causal prevista en el literal g)
del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, con el condicionamiento efectuado por
esta Corte en sentencia C-755 de 2008, conllevan por consecuencia a no acceder
a la tutela de los derechos fundamentales alegada por la señora Neila Johana
Espitia Cetina quien actúa en representación de Osman Caicedo. Esto no
significa que quede clausurada la posibilidad de que se configure, evento en el
cual podrá solicitarse ante el Batallón correspondiente que tendrá el deber de
determinar si para ese momento aplica la respectiva exención.
Así mismo,
debe resaltarse la manifestación efectuada por el señor Caicedo ante la
Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas (Distrito Militar N° 6) bajo
la gravedad del juramento, de no encontrarse incurso en las exenciones
establecidas en los artículos 27 y 28 de la Ley 48 de 1993.[19]
En segundo
término, derivado de lo anterior la Sala encuentra que la señora Espitia Cetina
no se encuentra legitimada en la causa por activa para buscar la protección de
los derechos fundamentales de Osman Caicedo, en tanto no demostró que su
representado estuviera en incapacidad o imposibilidad de buscar directamente la
protección iusfundamental.[20] La circunstancia de que
el señor Caicedo actualmente esté prestando el servicio militar no genera per
se limitante alguna para acceder a la administración de justicia.
Por lo
anterior, será confirmada la sentencia emanada del Juzgado Civil del Circuito
de Moniquirá el veintitrés (23) de abril de dos mil nueve (2009), dentro de la
acción de tutela impetrada por la señora Neila Johana Espitia Cetina contra el
Batallón de Infantería N° 2 Mariscal “Antonio José de Sucre” (expediente
T-2’289.030) que decidió no acceder al amparo constitucional solicitado.
III.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la
sentencia dictada por el Tribunal Superior de Villavicencio, Sala de Decisión Penal,
el veinte (20) de marzo de dos mil nueve (2009), dentro de la acción de tutela
incoada por el señor Jhonatan Sarmiento Bejarano contra el Batallón de
Infantería N° 29 Teniente General “Germán Ocampo Herrera” (expediente
T-2’286.614), y en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al
debido proceso y a la educación.
SEGUNDO.- ORDENAR al
Batallón de Infantería N° 29 Teniente General “Germán Ocampo Herrera” que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, disponga la desincorporación como soldado regular campesino del
Ejército Nacional de Jhonatan Sarmiento Bejarano, lo cual no lo exime una vez
finalice sus estudios de educación básica media, de continuar con el deber
constitucional de prestar el servicio militar obligatorio por el tiempo que le
hiciere falta, a menos que para ese momento estuviere matriculado o admitido en
un programa de pregrado en una institución de educación superior, evento en el
cual se aplicará lo previsto en la Ley 548 de 1999.
TERCERO.-
CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de
Moniquirá el veintitrés (23) de abril de dos mil nueve (2009), dentro de la
acción de tutela impetrada por la señora Neila Johana Espitia Cetina contra el
Batallón de Infantería N° 2 Mariscal “Antonio José de Sucre” (expediente
T-2’289.030), que decidió no acceder al amparo constitucional solicitado.
CUARTO.-
Por Secretaría LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Folio 26 del cuaderno principal.
[2] Folio 52 ibídem.
[3] Folio 17 del cuaderno de revisión.
[4] Folio 18 ibídem.
[5] Folio 1 del cuaderno principal.
[6] Ibídem.
[7] Folio 3 ibíd.
[8] Folio 17 ibíd.
[9] Ibídem.
[10] Folio 39 ibíd.
[11] El aparte en subrayas fue declarado exequible de manera condicionada
en sentencia C-340 de 1998 “en el entendido de que los menores que se
recluten sólo podrán ser vinculados al servicio militar si tienen más de quince
años, si se los excluye de toda actividad de riesgo y se los destina
exclusivamente a cumplir funciones ajenas al combate y sólo en zonas que no
sean de orden público, siempre sobre la base de la total espontaneidad de su
decisión.”
[12] Los incisos 2°, 3° y parágrafo del artículo 2° de la Ley 548 de
1999 fueron declarados exequibles mediante sentencia C-1409 de 2000.
[13] C-456 de 2002.
[14] Folio 26 del cuaderno principal (Exp. T-2’286.614).
[15] Folio 8 ibídem.
[16] La citada normativa modificó la Ley 54 de 1990, en el sentido de
establecer los mecanismos para demostrar la existencia de la unión marital de
hecho.
[17] Esta Corporación en sentencia C-755 de 2008 declaró ajustada al
ordenamiento constitucional la causal de exención prevista en el artículo 28
literal g (los casados que hagan vida conyugal) en el entendido de que la
exención allí establecida se extiende a quienes convivan en unión permanente,
de acuerdo con la ley.
[18] Folio 20 del cuaderno de revisión (Exp. 2’289.030).
[19] Folio 20 del cuaderno principal (Exp. 2’289.030).
[20] Recientemente mediante auto A-237 de 2009, esta Corporación
efectuó un estudio relevante sobre la agencia oficiosa en materia de tutela.