T-742-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-742/08
DERECHO A LA
SALUD-Práctica de cirugía
DERECHO A LA
SALUD EN CONEXIDAD CON LA VIDA-Reiteración de
jurisprudencia
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Repetición contra el FOSYGA
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA-Requisitos para ordenar servicios
médicos o medicamentos excluidos del POS
Referencia: expediente T-1913735
Acción de tutela instaurada por Rosa
Riascos Dorado contra la Secretaría de Salud Departamental del Valle y la EPS
Salud Total.
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá,
D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008).
Teniendo
en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya
ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dis­pues­to
por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con
sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será
motivada brevemente.[1]
1.
Rosa Riascos Dorado presentó acción de tutela en contra de la Secretaría de
Salud Departamental del Valle pues considera que esa entidad ha desconocido sus
derechos a la salud en conexidad con el derecho a la vida, a la seguridad
social y a la dignidad humana, al exigirle el cubrimiento total del
procedimiento quirúrgico consistente en la colocación de una cintilla
transobturadora.
La
accionante manifiesta que es beneficiaria de su ex esposo en la EPS Salud Total.
Que es ama de casa, que se dedica a la venta de arepas y cuenta con un ingreso
económico de 25 o 30 mil pesos diarios.  Declara que tiene una hija que le
colabora con 15 mil pesos cada quince días.[2] Expresa que
presenta incontinencia urinaria[3] la cual le imposibilita
desplazarse y relacionarse socialmente. Que de acuerdo con las valoraciones
realizadas, su médico tratante le ordenó la CISTOPEXIA SUPRAPUBICA Y COLOCACION
DE CINTILLA, intervención que, de acuerdo con la EPS, se encuentra fuera del
POS y que “de conformidad con las normas que rigen el Sistema que quien
tiene en su cabeza la real obligación de suministrar y cubrir aquellos
servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud es la SECRETARIA DE
SALUD DEPARTAMENTAL DEL VALLE”.
Considera
que no cuenta con los recursos económicos suficientes para cubrir el
procedimiento y el tratamiento que posteriormente pueda necesitar.  Por esta
razón solicita que se ordene a la Secretaría de Salud Departamental del Valle,
expedir las autorizaciones para el cubrimiento total del procedimiento y la
cintilla transobturadora, así como el tratamiento integral de acuerdo al
resultado obtenido.
2.
La Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca[4]
manifestó que no es una institución prestadora de servicios de salud, pues su
competencia es garantizar el acceso a los servicios de salud a la población
pobre y vulnerable no asegurada. Que la accionante se encuentra afiliada al
SGSSS en el régimen contributivo en calidad de beneficiaria desde el 26 de abril
de 2005 a Salud Total EPS. Que son las “Empresas Promotoras de Salud quienes
deben cubrir los servicios requeridos por los usuarios y que no se encuentren
dentro del Plan Obligatorio de Salud y repetir contra el Estado, hoy Ministerio
de la Protección Social, a través del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA”.
Solicita que de acuerdo con lo manifestado, se exonere al Departamento –
Secretaría Departamental de Salud del Valle de la atención solicitada por la
accionante.
La
EPS Salud Total,[5] señala que la cintilla
transobturadora se encuentra excluida del POS, razón por la cual no le
corresponde el cubrimiento de la misma.  Que al no asumir el cubrimiento del
cargo económico de la citada cintilla no viola el derecho a la salud de la
actora “por cuanto este derecho se predica en concordancia con el
cumplimiento de los requisitos legales para el acceso a las coberturas del Plan
Obligatorio de Salud POS”. Manifiesta que al no ser obligación de la EPS asumir
el costo de los tratamientos NO POS, le corresponde al Estado por norma expresa
dicha atención a través de sus entidades territoriales. Solicita que se niegue
por improcedente la acción interpuesta y que en caso de concederse, “se
ordene a la Secretaría de Salud de Cali disponga lo necesario para que dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, la
afiliada sea remitida a la institución pública o privada con la cual la
Secretaría tenga contrato, para que asuma el costo de LA CINTILLA
TRANSOBTURADORA- NO POS”.
3.
El Juzgado 1 Penal del Circuito Especializado de Cali, mediante sentencia del 10
de enero de 2008, denegó la acción de tutela por considerar que la accionante
cuenta con capacidad económica para cubrir el procedimiento quirúrgico que
pretende a través de la acción.  Agrega que por tener ingresos superiores a los
novecientos mil pesos mensuales y unos gastos que oscilan entre los doscientos
mil pesos, cuenta con capacidad de pago para financiar el tratamiento requerido
y por ello, se encuentra fuera de la excepción consagrada por el artículo 28
del Decreto 806 de 1998.
4.
En reiteradas oportunidades esta Corporación ha señalado que (i) cuando a una
persona le ha sido formulado un servicio médico o un medicamento por un médico
con el que tenga contrato la EPS (en el caso de los afiliados al régimen
contributivo) o la EPSS (en el caso de los afiliados al régimen subsidiado) o
la entidad territorial (en el caso de las personas vinculadas al sistema de
salud); (ii) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza
los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere y (iii) el
interesado no tiene la capacidad económica suficiente para pagar los copagos,[6] las cuotas moderadoras,[7] las cuotas de recuperación[8] o el porcentaje equivalente a
las semanas de cotización faltantes,[9] se deberá inaplicar
la normatividad y la EPS (en el caso de los afiliados al régimen contributivo),
la EPSS (en el caso de los afiliados al régimen subsidiado) o la entidad
territorial (en el caso de las personas vinculadas al sistema de salud) deberá
suministrarle oportunamente el servicio médico y/o los medicamentos sin costo
alguno, en aras de proteger su derecho fundamental a la vida y a la integridad
física, en conexidad con el derecho a la salud. La prestación del servicio
médico y/o el suministro de medicamentos se ha de efectuar sin perjuicio del
cobro al Fosyga[10] o a la entidad
territorial, según se trate respectivamente de un afiliado al régimen
contributivo o al régimen subsidiado, del valor que haya cubierto la EPS o la EPSS
respectiva, y que le correspondía pagar al paciente. En el evento que se trate
de una persona vinculada al sistema de salud, la entidad territorial donde
resida será la encarga de asumir los referidos gastos.
5.
En el presente caso, se comprueba en primer lugar que la actora está siendo
atendida por una IPS y un médico adscritos a la EPS demandada, siendo éste
último quien le ordenó la referida cirugía[11] y, en segundo
lugar, que la ausencia de tales procedimientos quirúrgicos afectan gravemente
sus derechos fundamentales a la salud y a la integridad física.
Respecto
de la incapacidad económica para cancelar el valor de la intervención
quirúrgica que se le exige, la accionante manifiesta que es ama de casa, vive
sola y depende económicamente de su actividad laboral, basada en el negocio de
ventas de arepas. Señala que diariamente se gana entre $25.000 y $30.000 y que
sus gastos aproximadamente ascienden a $200.000.[12]
Alega que la información que le dieron sobre el valor del procedimiento, es que
el mismo tiene un costo de $1.200.000 suma un poco alta para ella, quien debe
responder por su subsistencia.  Igualmente expresa que no cuenta con recursos
económicos para cancelar el total de la suma exigida por la EPS para la práctica
de la cirugía ordenada. Como en este caso, la EPS demandada no aportó pruebas
que controvirtieran lo afirmado por la señora Rosa Riascos Dorado tanto en su
escrito de tutela como en la declaración rendida ante del juez de conocimiento,[13] queda demostrada para esta Sala
la falta de capacidad económica de la accionante para asumir el pago de la
cirugía requerida.
6.
Así las cosas, al comprobarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en
la jurisprudencia constitucional y que el derecho fundamental a la salud en
conexidad con la vida de la actora fue desconocido por la EPS Salud Total, esta
Sala de Revisión procederá a ordenarle a esta EPS que, en el evento que para la
fecha de esta sentencia aún no le haya sido practicada a la accionante la
cirugía consistente en la colocación de una CINTILLA TRANSOBTURADORA, formulada
desde el mes de noviembre del año inmediatamente anterior por su médico
tratante, esta entidad deberá en el término de las 48 horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, previa la revisión de la señora Rosa Riascos
Dorado por parte de su médico tratante y con el concepto favorable del mismo,
basado en su estado de salud actual, programar la cirugía requerida, la cual
deberá realizarse a más tardar dentro de los quince días calendario siguientes
a la notificación de la sentencia, salvo que por razones de salud de la accionante,
su médico tratante considere pertinente posponer por más días la práctica de la
misma.
Teniendo
en cuenta lo anterior, la EPS Salud Total estará facultada para repetir contra
el Fosyga, por el valor del procedimiento que debía cancelar la señora Rosa
Riascos Dorado y que en virtud de este fallo, quedó exenta de pagar.
El
Fosyga dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la
fecha máxima dentro de la cual lo hará, la cual no podrá exceder de seis (6)
meses una vez presentada la solicitud de pago.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR
el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de
Cali, el 10 de enero de 2008, mediante el cual se negó la tutela del derecho a
la salud en conexidad con la vida de la señora Rosa Riascos Dorado.
Segundo.-
TUTELAR
el derecho a la salud en conexidad con la vida de Rosa Riascos Dorado. En
consecuencia ORDENAR a la EPS Salud Total que, si aún no le han practicado la
cirugía consistente en la colocación de una CINTILLA TRANSOBTURADORA, formulada
desde el mes de noviembre del año inmediatamente anterior por su médico
tratante, esta entidad deberá en el término de las 48 horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, previa la revisión de la señora Rosa Riascos
Dorado por parte de su médico tratante y con el concepto favorable del mismo,
basado en su estado de salud actual, programar la cirugía requerida, la cual
deberá realizarse a más tardar dentro de los quince días calendario siguientes
a la notificación de la sentencia, salvo que por razones de salud de la
accionante, su médico tratante considere pertinente posponer por más días la
práctica de la misma.
Tercero.-
RECONOCER
que la EPS Salud Total podrá repetir contra el Estado, a través del Fosyga, por
el valor del procedimiento que debía cancelar la señora Rosa Riascos Dorado,
por la cirugía de colocación de Cintilla Transobturadora y que en virtud de esta
sentencia quedó exenta de pagar. El Fosyga dispondrá de quince (15) días para
reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no
podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago
por la EPS.
Cuarto.- Para garantizar la
efectividad de la acción de tutela, el Juzgado  Primero Penal del Circuito
Especializado de Cali notificará esta sentencia dentro del término de tres (3) días
contados a partir de la comunicación de esta sentencia, de confor­midad con el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Quinto.- Líbrese por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo
35), la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se
limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”.
Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las
sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-054 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de
2004  (MP Jaime Araujo Rentería) y T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[2] Ver declaración de fecha 2 de enero de 2008 ante el Juzgado 1
Penal del Circuito Especializado de Cali a folio 43 del expediente.
[3] Ver historia clínica a folios 17 y 18. A
folio 13, se observa un documento suscrito por la coordinadora  médica de Salud
total, en el cual le informan que “de acuerdo a la Historia Clínica se
encuentra que tienen Diagnostico de Incontinencia Urinaria documentada por
apoyos diagnósticos urológicos a saber CISTOSCOPIA: INCONTINENCIA DE ESFUERZO,
URODINAMIA: NORMAL Y SIN ESCAPE DURANTE EL ESFUERZO Y CON ALPP DE 112 CM DE
AGUA, por lo anterior se decide la necesidad e realizar Procedimiento
Quirúrgico, CISTOPEXIA SUPRAPUBICA.”
[4] Mediante escrito del 3 de enero de 2008, visible a folios 46 al
48, dio respuesta a la acción de la referencia.
[5] Vinculada a través de auto admisorio de fecha 28 de diciembre de
2007, visible a folio 37 del expediente.
[6] Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-973 de
2006 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto), T-946 de 2005 (MP: Jaime Araújo
Rentería) y T-868 de 2004 (MP: Jaime Córdoba Triviño).
[7] T-988 de 2003 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra).
[8] Al respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: T-567 de
2006 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-965 de 2005 (MP: Álvaro Tafur Galvis), T-754
de 2005 (MP: Jaime Araújo Rentería), T-745 de 2004 (MP: Manuel José Cepeda
Espinosa), T-442 de 2004 (MP: Jaime Córdoba Triviño) y T-819 de 2003 (MP: Marco
Gerardo Monroy Cabra).
[9]Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-805 de
2005 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra),  T-142 de 2004 (MP: Alfredo Beltrán
Sierra), T-797 de 2003 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-501 de 2002 (MP: Eduardo
Montealegre Lynett), T-297 de 2001 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-1663 de
2000 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-1130 de 2000 (MP: Álvaro Tafur Galvis),
T-236 de 2000 (MP: José Gregorio Hernández Galindo) y T-901 de 1999 (MP:
Alfredo Beltrán Sierra).
[10] Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-797 de
2003 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-523
de 2001 (MP: Manuel José Cepeda), T-236 de 2000 (MP: José Gregorio Hernández
Galindo) y T-528 de 1999 (MP: Fabio Morón Díaz).
[11] Ver historia clínica a folios 16 al 18 del expediente. El día 7
de noviembre de 2007, el médico Jesús Mosquera ordena el procedimiento de
colocación de cintilla para incontinencia urinaria.
[12] Ver declaración juramentada rendida ante el juez de conocimiento
a folios 43 y 44 del expediente.
[13] En la sentencia T-683 de 2003 (MP: Eduardo Montealegre Lynett) se
resumió la línea jurisprudencial referente a la prueba de la incapacidad
económica en el trámite de la acción de tutela (esta descripción, ha sido
reiterada entre otras, en la sentencia T-819 de 2003 MP: Marco Gerardo Monroy
Cabra). A continuación se hace mención a las principales subreglas referentes a
este tema:
1. No
existe una tarifa legal en materia probatoria, respecto a la prueba de la
incapacidad económica del accionante. Si bien en la SU-819 de 1999 (MP: Álvaro
Tafur Galvis) se afirmó que, en el caso que se estaba revisando, el accionante
debía aportar un balance certificado por contador o su declaración de renta o
un certificado de ingresos y salarios, para probar la incapacidad económica que
alegaba, en fallos posteriores, esta Corporación ha aclarado que en la acción
de tutela, no existe tarifa legal para que el accionante pruebe la incapacidad
económica a la que se refiere (T-683 de 2003 MP: Eduardo Montealegre Lynett y
T-906 de 2002 MP: Clara Inés Vargas Hernández).
2. La
carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o
ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la
afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de
demanda o en la ampliación de los hechos (Al respecto, ver entre otras, las
siguientes sentencias: T-1019 de 2002 MP:  Alfredo Beltrán Sierra, T-906 de
2002 MP: Clara Inés Vargas Hernández, T-279 de 2002 MP: Eduardo Montealegre
Lynett y T-113 de 2002 MP: Jaime Araujo Rentería). Esta Corporación ha establecido
que, en la medida que las EPS o ARS tienen en sus archivos, información
referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están
en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes
referentes a su incapacidad económica.  Por tal razón, su inactividad al
respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan
como prueba suficiente (T-260 de 2004 MP: Clara Inés
Vargas Hernández, T-861 de 2002 MP: Clara Inés Vargas Hernández y T-523 de 2001 MP: Manuel José
Cepeda Espinosa, entre otras sentencias).
3. Los
jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se
pueda comprobar la incapacidad económica alegada por el accionante. Su
inactividad al respecto, no puede conducir a que las afirmaciones de los
accionantes al respecto, sean tenidas como falsas, y se niegue por tal razón,
la protección de los derechos fundamentales solicitada (T-699 de 2002 MP:
Alfredo Beltrán Sierra, T-447 de 2002 MP: Alfredo Beltrán Sierra, T-279 de 2002
MP: Eduardo Montealegre Lynett, T-1120 de 2001 MP: Jaime Córdoba Triviño y
T-1207 de 2001 MP: Rodrigo Escobar Gil).
4. Ante
la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación
al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de
cotizante (T-867 de 2003 MP: Manuel José Cepeda y T-861 de 2002 MP: Clara Inés
Vargas Hernández), pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener
ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser
tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del
accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el
demandado.