T-473-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-473/12
(Bogotá,
D.C., junio 22)
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR
ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de
jurisprudencia
PROTECCION
CONSTITUCIONAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia
El derecho a la salud, independientemente de su
naturaleza de derecho económico social y cultural, ostenta la condición de
fundamental, debido a que se relaciona de manera directa con la vida y la
dignidad de las personas, lo cual justifica la utilización de la acción de
tutela como mecanismo de protección. Así, en la sentencia T-859 de 2003, la
Corte dejó de lado el argumento de la conexidad y consideró que la salud era
por sí solo un derecho fundamental: “el derecho a la salud es un derecho
fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía
subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo
que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque
de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que
crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios
específicos a los que las personas tienen derecho”
ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS,
TRATAMIENTOS O PROCEDIMIENTOS DEL POSS Y EXCLUIDOS DEL POSS-Reglas de procedencia
La Corte reiteradamente ha sostenido que las EPS o EPS-S
se encuentran en la obligación de proporcionar a los pacientes, en forma
inmediata, el medicamento o tratamiento que el médico tratante formule, aún
cuando el mismo no se encuentre cubierto por el POS, siempre y cuando se
verifique el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que la falta
del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida a
la vida en condiciones dignas o a la integridad personal del interesado, pues
no se puede obligar a la EPS o a la EPS-S a asumir el alto costo de los
medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales
derechos; ii) que se trate de un medicamento o tratamiento que no
pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o en el
POS-S o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger la vida del paciente; iii)   que
el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS o a la EPS-S
a la cual se halle afiliado el demandante, iv) que el paciente realmente
no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no
pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud
COMITE
TECNICO CIENTIFICO-Funciones y criterios
reglamentarios
El Ministerio de Salud manifestó en el articulo 1º y 2º
de la resolución 5061 de 1997, que los Comités Técnicos Científicos son
instancias administrativas de las E.P.S., conformadas por un representante de
la misma, un representante de la I.P.S. y, un representante de los usuarios, de
quienes al menos uno de ellos debe ser médico. El Comité Técnico Científico
conoce de las solicitudes relacionadas con servicios de salud no previstos en
el plan de beneficios o en el POS, que se requieran con necesidad y sean
pertinentes en el caso particular de acuerdo con la prescripción del médico
tratante, con el fin de que se pronuncie sobre la necesidad de la provisión de
tales servicios
COMITE
TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Trámite ante Comité para suministro de medicamentos
excluidos del Pos no es requisito para acceder a los servicios de salud
No obstante, con fundamento en la naturaleza
administrativa de estos comités, y dada su composición  - puesto que no
todos sus miembros son médicos - y relación de dependencia respecto de las EPS,
esta Corporación ha precisado que (i) su concepto no es indispensable para que
el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y  que, en
consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los
usuarios y las EPS. La jurisprudencia constitucional ha indicado que, el Comité
no puede en ningún caso fundamentar su decisión exclusivamente en que el
medicamento, tratamiento o prueba de diagnóstico, no
se encuentra incluido en el POS, o en que no se han probado todas las
alternativas que ofrece el POS, o en que no se vulnera la vida del paciente de
manera inminente, o en que le falta información para decidir. Si se presentara
cualquiera de los anteriores supuestos,  la Corte ha determinado que la
acción de tutela procede de manera excepcional para la protección de los
derechos de carácter prestacional, como la salud y la seguridad social, cuando
de su amenaza o afectación se deriva un peligro o vulneración de otros derechos
que sí son de índole fundamental, tales como los derechos a la vida, a la
integridad personal y a la dignidad
ENTIDAD
PRESTADORA DE SALUD-No debe anteponer
trámites administrativos que obstaculicen el acceso al servicio
Es inherente a los fines y principios de un Estado Social
de Derecho, que la prestación de los servicios públicos sea continua y
permanente. De esta forma, el derecho a acceder a los servicios públicos debe
garantizar la continuación en la prestación de los mismos, especialmente cuando
en un caso concreto están comprometidos derechos fundamentales como la vida, la
dignidad y la integridad. En ese sentido, cuando se vislumbre la posible
afectación de alguno de los mentados derechos a causa de la indebida prestación
de un servicio público, le corresponderá al juez constitucional impedir que las
entidades obligadas de la prestación los mismos, desconozcan los deberes que
les corresponden, aduciendo aspectos económicos, administrativos, funcionales,
contractuales o de cualquier otra índole. Si bien es cierto que los
procedimientos y trámites internos que se adelantan en las entidades públicas
y/o privadas de salud, tienen por objeto regular las acciones relacionadas con
la prestación del servicio, también lo es que cuando los trámites se convierten
en una carga que no tenían que asumir los interesados, éstos se transforman en
trabas administrativas que demoran excesivamente el acceso al servicio,
atentando contra la calidad y eficacia del mismo
SUMINISTRO
DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS O PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DE LOS PLANES
OBLIGATORIOS DE SALUD-Ordena a EPS suministro de pañales desechables
y medicamentos en los términos ordenados por el médico tratante del accionante
Referencia: expedientes T-3.374.126 y T-3.374.329.
Fallos de tutela objeto revisión:
Exp. T-3.374.126: Sentencia del 13 de diciembre de
2011 del Juzgado Quinto Civil Municipal de Cali.
Exp. T-3.374.329: Sentencia del 16 de diciembre de
2011 del Juzgado Tercero Civil Municipal de Soacha.
Accionantes: Alonso Montero como agente oficioso de
José Proculo Fajardo Herrera y Luz Elena Osman Osorio en representación de
José Gonzalo Cobos Navarrete.
Accionados: EMSSANAR EPS y ALIANSALUD EPS.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Adriana María Guillén Arango (E) y Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I.      ANTECEDENTES
A.   Expediente T-3.374.126
1.     Demanda
de tutela[1]
El señor Alonso Montero interpuso acción de tutela, obrando
como agente oficioso de su suegro José Proculo Fajardo Herrera, contra EMSSANAR
EPS, por considerar que se están vulnerando sus derechos a la salud y a la vida
digna, al no suministrarle los insumos y medicamentos que éste requiere por la
enfermedad que padece.
Derechos fundamentales invocados: salud y vida digna.
Conducta que causa la vulneración: Negar el
suministro de los medicamentos e insumos que requiere el accionante por
encontrarse excluidos del Plan Obligatorio en Salud Subsidiado. (POS – S)
Pretensión: Se ordene a EMSSANAR EPS suministrar en
forma permanente e integral, los suplementos Z zinc F; Soy Plus de Soya; cereal
de arroz; pañales desechables; y por ultimó, la autorización de consultas
domiciliarias.
1.1.
Fundamentos de la pretensión.
El señor José Proculo Fajardo Herrera de 77 años, se
encuentra actualmente postrado en cama, alimentándose desde hace 5 años por
medio de sonda, razón por la que requiere el suministro de Z zinc F,  soy plus
de soya, cereal de arroz, pañales desechables, además de visitas médicas
domiciliarias debido a la dificultad que tiene para moverse.
Su yerno, quien actúa como agente oficioso, manifestó que la
doctora Ximena Valderrama del Hospital Departamental[2], recetó los insumos y
medicamentos requeridos por el paciente, sin embargo la entidad demandada se
niega a suministrarlos argumentando que están excluidos del POS-S[3].
1.2.
Respuesta de la accionada y de las entidades vinculadas en el
trámite de la acción de tutela.
1.2.1.  EMSSANAR EPS[4].
Manifestó que el señor José Proculo Fajardo Herrera, es
beneficiario del régimen subsidiado en salud y se encuentra bajo la modalidad
de subsidio POS-S en el Municipio de Cali. En ese sentido, sostuvo que la
autorización de los insumos y medicamentos que no hacen parte del POS-S, se
encuentra a cargo de la Secretaria de Salud Departamental del Valle, de
conformidad con el acuerdo No. 005 de 2009.
1.2.2.  Secretaría
Departamental de Salud del Valle del Cauca[5].
Al momento de ser vinculada, la Secretaría Departamental de
Salud del Valle del Cauca señaló que los servicios médicos e insumos que
llegare a necesitar el paciente de acuerdo a su patología, están regulados en
el acuerdo 008 del 29 de diciembre de 2009, “por el cual se aclaran y
actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes
Contributivo y Subsidiado”. Por ende, los insumos y medicamentos que
requiere el señor Fajardo Herrera están a cargo de EMSSANAR EPS.
Agregó que todo procedimiento medico, como suministro de
medicamentos, exámenes, insumos, y demás servicios de salud que requiera el
paciente, deben ser prescritos por el medico tratante adscrito a la EPS.
1.2.3.  Secretaría de Salud
Municipal de Santiago de Cali[6].
En su intervención, la Secretaría Municipal indicó que no es
una entidad prestadora de servicios de salud, sino que su función consiste en
dirigir las políticas de salud en el municipio. Por eso, revisada la base de
datos del FOGYGA, se verificó que el señor Fajardo Herrera, se encuentra
afiliado a EMSSANAR EPS, que es una EPS de régimen subsidiado, de naturaleza
privada, con presupuesto propio y autonomía administrativa, jurídica y
financiera, por lo tanto corresponde a su representante legal determinar la
autorización de los servicios médicos solicitados por el demandante.
1.2.4.  Ministerio de
Protección Social – FOSYGA.
La entidad fue notificada de la acción de tutela el 29 de
noviembre de 2011[7],
sin embargo allegó la contestación de forma extemporánea el 14 de diciembre de
2011, cuando ya se había proferido fallo de primera instancia.
1.3.
Decisión de tutela objeto de revisión:
1.3.1. Sentencia de Primera Instancia del Juzgado Quinto
Civil Municipal de Cali del 13 de diciembre de 2011[8].
El  a quo denegó la tutela incoada por el
accionante, por considerar que no se cumplía con los requisitos específicos
establecidos por el precedente constitucional en materia de servicios de salud,
pues no existe orden medica, expedida por el medico tratante adscrito a la
entidad demandada, que autorice suministrar los insumos y medicamentos que
solicita el accionante por vía de tutela.
B.   Expediente
T-3.374.329.
1.     Demanda
de tutela[9].
La señora Luz Elena Osman Navarrete en representación de su
cónyuge José Gonzalo Cobos Navarrete, presentó solicitud de amparo contra
ALIANSALUD EPS, por considerar vulnerados los derechos a la igualdad, la salud
y la seguridad social, al no proporcionarle la silla de ruedas, los
medicamentos, los insumos y el complemento nutricional que requiere a causa de
la patología que padece, y también por la negativa de la exoneración de cuotas
moderadoras y copagos correspondientes a los servicios solicitados.
Derechos fundamentales invocados: igualdad, salud y
seguridad social.
Conducta que causa la vulneración: Negar el
suministro de los medicamentos, insumos y servicios de salud que se encuentran
excluidos del POS, porque a juicio del comité técnico científico las ordenes
que autorizan dichos servicios están incompletas y carecen de sustento.
Pretensión: Solicita se conceda el amparo deprecado y
en consecuencia se ordene a Aliansalud EPS, que de manera inmediata suministre
silla de ruedas, Toxina Botulínica, auxiliar de enfermera domiciliaria, pañales
para adulto, complemento nutricional Ensure, rodillo ortopédico y la
exoneración de cuotas moderadoras y copagos.
1.1.
Fundamentos de la pretensión.
Indica la peticionaria que su cónyuge José Gonzalo
Cobos Navarrete de 74 años[10],
se encuentra afiliado como pensionado al Sistema General de Seguridad Social en
Salud,  en el régimen contributivo, a través de  la E.P.S. ALIANSALUD.
Sostiene la peticionaria que actualmente su esposo padece de
secuelas de enfermedad cerebro vascular, con mano caída y deformidad de
dedos en garra, que fueron ocasionados por hermiparesia izquierda
espasticida con aumento de dolor de características neuropatitas. Con
persistencia de fallas en memoria y en atención disartria, sialorrea, tos con
ingesta de líquidos. Por lo cual se hace necesario utilizar aditamento
ortopédico denominado férula para antebrazo y mano, que usa regularmente, así
como silla de ruedas para su desplazamiento.
De igual forma indica que debido a las patologías que padece
su cónyuge, solicitó por escrito y de forma verbal, que la entidad demandada
autorice los siguientes servicios y medicamentos: (i) sea incluido como persona
en condición de discapacidad física, (ii) silla de ruedas, (iii) el suministro
del medicamento MEMANTINA y TOXINA BOTULINICA, (iv) el servicio de una
enfermera domiciliaria, (v) doscientos cuarenta (240) pañales de adulto, (vi)
complemento nutricional ENSURE, (vii) cambio de rodillo ortopédico y (viii) por
último, que se sea exonerada  de las cuotas moderadoras y copagos
correspondientes a los anteriores servicios.
Para finalizar, manifestó la accionante, que siente el
deterioro de sus condiciones físicas, mentales y espirituales por cuidar a su
esposo, de quien dependen económicamente, tanto ella como su hija.
1.2.
Respuesta de la entidad accionada.
Al contestar la acción de tutela instaurada en su contra, la
EPS Aliansalud confundió la persona que requería los servicios de salud, pues
en el escrito hizo referencia a la persona que presentó la solicitud, es decir,
a la señora Luz Helena Osman Ososrio, y no se refirió al paciente José Gonzalo
Cobos Navarrete. En ese sentido, la entidad manifestó textualmente que “La
señora Luz Helena Osman Ososrio se encuentra en la actualidad afiliada en
calidad de de beneficiaria, al plan obligatorio de salud (P.O.S.), en el
régimen contributivo, ofrecido por Aliansalud E.P.S., y como consecuencia
directa de dicha afiliación tiene derecho a recibir (…), todos los servicios de
salud contemplados dentro del Plan Obligatorio de Salud P.O.S., (…)”
Continuó diciendo, “De conformidad con la información
suministrada por el área médica se trata de una paciente de 74
años con diagnostico de Accidente Cerebro Vascular”. (Subrayado fuera de
texto) Contrario a ello, la señora Luz Helena Osman Osorio tiene 51 años, por
lo tanto se entiende que la entidad accionada se refería a al señor José
Gonzalo Cobos Navarrete, que efectivamente tiene 74 años.
En relación a los servicios, insumos y medicamentos que
solicitó la peticionaria, la entidad demandada indicó que fueron sometidos a
estudio a través del Comité Técnico Científico (CTC), el cual autorizó
solamente lo relacionado al medicamento denominado TOXINA BOTULINICA y el
servicio de trasporte para el traslado a las citas de control.
Respecto al servicio de enfermería, la EPS consideró que se
trataba de un servicio de cuidador, por lo tanto sometió su estudio ante el
CTC, quien negó su autorización, debido a que este es un servicio excluido del
POS, enfocado para las actividades cotidianas de todos los seres humanos
(higiene, movilización, alimentación, eliminación y relación), que puede ser
prestado por una persona que haga parte del núcleo familiar, sin conocimientos
especializados en enfermería.
Sobre el suministro de pañales y suplemento nutricional
ENSURE, el Comité Técnico Científico negó el suministro de los mismos, tomando
en cuenta que la orden médica que los autoriza carece de sustento e
información, razón por la que se solicitó al médico tratante que complementara
la información, pero no se recibió respuesta alguna.
En relación al cambio de silla de ruedas y rodillo
ortopédico, la entidad afirmó que no tiene conocimiento sobre la orden médica
que autorizó el suministro de los mismos, por lo tanto no es posible que la
entidad haya tenido la oportunidad de autorizar o negar tales servicios.
Con fundamento en las razones expuestas la entidad demandada
solicitó al juez de tutela, declarar que no ha vulnerado  ningún derecho
fundamental, por cuanto sus actuaciones se enmarcan dentro del cumplimiento de
la normatividad vigente, y que en el evento que se le ordene suministrar los
servicios requeridos por la accionante, se le informe en que consiste dicha
cobertura y se le autorice el recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –
FOFYGA.
1.3.
Decisión de tutela objeto de revisión:
1.3.1. Sentencia del Juzgado
Tercero Civil Municipal de Soacha, del 16 de diciembre de 2011[11].
El Juez de instancia denegó la solicitud de amparo
presentada por la peticionaria considerando que “en el caso sometido a
análisis, está demostrado que la accionada no le ha vulnerado el derecho a la
salud de JOSE GONZALO COBOS NAVARRETE si se tiene en cuenta que de acuerdo a la
normatividad vigente y las formulas medicas prescritas por el medico tratante,
le ha prestado el servicio de salud por él requerido.”
Lo anterior, tomando en cuenta que Aliansalud EPS, autorizó
oportunamente el medicamento Toxina Botulínica, además que argumentó
suficientemente la decisión de negar la prestación del suplemento Ensure,
los pañales para adulto y el servicio de enfermería. De igual
forma agregó, que la entidad cumplió con el procedimiento contemplado en la
ley, pues los servicios requeridos por el cónyuge de la accionante se
sometieron al estudio del CTC, el cual decidió negar tales servicios, con
fundamento en que las prescripciones  médicas que los ordenaban estaban
incompletas, y a pesar de que se solicitó al médico tratante allegar información
adicional, ésta no fue remitida dentro de término.
Respecto a la silla de ruedas, considera el juez que de las
pruebas allegadas en el trámite de la acción de tutela, se demuestra que la
entidad accionada autorizó este servicio, asumiendo el 100% de su valor[12].
Para finalizar, niega la exoneración del pago de cuotas
moderadoras por los servicios de salud, ya que la peticionaria no indicó que se
encuentre en circunstancias de precariedad económica, que le impidan pagar
dichos emolumentos.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para
revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Procedencia de la demanda de tutela.
A. Expediente T- 3.374.126
2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental.
El señor Alonso Montero, obrando como agente oficioso de su suegro José Proculo
Fajardo Herrera, alegó que EMSSANAR EPS ha causado la vulneración de los
derechos fundamentales a la salud y vida digna del paciente, al no
suministrarle los insumos y medicamentos que éste requiere por la enfermedad
que padece.
2.2 Legitimación activa. El titular de los derechos
presuntamente vulnerados, interpuso la acción de tutela a través de agente
oficioso[13],
dado que la enfermedad que padece le impide promover su propia defensa.
(Decreto  2591/91, Art. 1º y 10º)
2.3 Legitimación pasiva. EMSSANAR EPS, es una entidad
privada, prestadora de un servicio publico y como tal, es demandable en proceso
de tutela. (CP, Art. 86º; Decreto 2591/91, Art. 42º numeral 2.).
2.4 Subsidiaridad. En múltiples pronunciamientos,
esta Corporación ha reafirmado que conforme al artículo 86 de la Carta, la
acción de tutela es un mecanismo de protección de carácter residual y
subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la defensa de los
derechos invocados, o cuando existiendo tales mecanismos se requiera
acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable[14].
En el presente caso, la tutela se torna como el mecanismo
eficaz e idóneo para evitar la posible configuración de un perjuicio
irremediable, teniendo en cuenta la avanzada edad del accionante, y la
enfermedad que padece.
2.5 Inmediatez. La conducta que presuntamente causó
la vulneración, se ocasionó el 4 de noviembre de 2011[15], cuando la entidad
accionada negó los medicamentos, tratamientos e insumos que solicitó el
accionante,  y la acción de tutela fue interpuesta el 28 de noviembre de 2011[16], plazo que
se considera razonable para el ejercicio de la acción.
B. Expediente T-3.374.329
2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental.
La señora Luz Elena Osman Navarrete en representación de su cónyuge José
Gonzalo Cobos Navarrete, manifestó que Aliansalud EPS causó la vulneración de
los derechos fundamentales a la igualdad, la salud y la seguridad social, al no
proporcionarle los procedimientos, medicamentos, insumos y el complemento
nutricional que requiere el accionante a causa de la patología que padece.
2.2 Legitimación activa. La esposa del sujeto titular
de los derechos presuntamente vulnerados, interpuso la acción de tutela[17], dado que la
enfermedad que padece le impide promover su propia defensa. (Decreto  2591/91,
Art. 1º y 10º)
2.3 Legitimación pasiva. Aliansalud EPS, es una
entidad privada, prestadora de un servicio publico y como tal, es demandable en
proceso de tutela. (CP, Art. 86º; D 2591/91, Art. 42º numeral 2.).
2.4 Subsidiaridad. La jurisprudencia de esta
Corporación ha reiterado que la acción de tutela procederá de manera
excepcional cuando el accionante es un sujeto de especial protección
constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres
cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas) y por tanto su
situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela[18].
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el accionante
es una persona de la tercera edad (74 años), que padece una grave enfermedad
(accidente cerebro vascular); la acción de tutela se torna procedente para
garantizar la protección inmediata de los derechos invocados, y así evitar la
posible configuración de un perjuicio irremediable.
2.5 Inmediatez. El 1 de septiembre de 2011 y el 19
de octubre del mismo año, el Comité Técnico Científico consideró que la
solicitud de los pañales estaba incompleta, razón por la cual requirió al
médico tratante para que complementara la información sin que se haya obtenido
respuesta dentro del término establecido, por consiguiente, el comité  negó la
solicitud.
De igual forma, respecto a la solicitud del complemento
nutricional (Ensure), el 19 de octubre de 2011 el comité solicitó al médico
tratante que allegara los soportes necesarios; sin embargo, al no obtener
ninguna respuesta dentro del término, decidió negar la solicitud.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que la tutela fue
presentada el 1 de diciembre de 2011[19],
la Sala considera que los dos (2) meses que transcurrieron aproximadamente,
entre la conducta que generó la vulneración - la negativa de la entidad de
suministrar los servicios no POS - y la interposición de la tutela,
satisfacen el requisito de inmediatez.
3.
Problemas jurídicos
En esta oportunidad, le corresponde a la Sala determinar si
las entidades promotoras de salud vulneraron los derechos fundamentales de sus
afiliados, al negar la autorización y suministro de los medicamentos,
procedimientos, insumos  y servicios de salud mencionados, bajo el argumento
que tales servicios se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, y
teniendo como fundamento en el concepto negativo del Comité Técnico Científico.
3.1. Específicamente, en el primero de los casos, la Sala
deberá resolver si una entidad encargada de prestar servicios de salud vulnera
los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de un afiliado, cuando
éste ultimo solicita el suministro de insumos y suplementos vitamínicos, sin
tener prescripción médica, y la entidad niega su autorización,  argumentando
que son servicios que no se encuentran incluidos en el POS.
3.2. En el segundo caso, esta Sala se ocupará de resolver
los siguientes problema jurídicos: 1) Si vulnera la EPS los derechos
fundamentales a la igualdad, la salud y la seguridad social del usuario, cuando
le niega el suministro de medicamentos, procedimientos y servicios de salud
excluidos del POS, argumentando que el medico tratante no allegó los soportes suficientes
para que el CTC autorizara tales servicios; 2) Si vulnera la EPS el derecho a
la salud del accionante, al negar un servicio de salud, por considerar con base
en el concepto del CTC, que el paciente requiere un servicio diferente al que
fue  ordenado por el médico tratante, teniendo en cuenta que tal servicio se
encuentra dentro de la cobertura del POS.
Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala
reiterará la jurisprudencia constitucional relacionada con: (i) la protección
del derecho fundamental a la salud; (ii) la procedencia de la acción de tutela
para reconocer el suministro de medicamentos, tratamientos y procedimientos
excluidos del POS, o del POS-S; (iii) funciones de los comités
técnico-científicos de las EPS en relación con la autorización de prestaciones
no previstas en el POS; y por último, (iv) la prohibición que tienen las
entidades prestadoras de servicio de salud de interponer trámites
administrativos o burocráticos que obstaculicen el acceso al servicio.
4.
El derecho fundamental a la salud. Reiteración de Jurisprudencia.
4.1. En un primer momento, la
Corte sostuvo que como el derecho a la salud era de carácter social, estaba
sujeto a un desarrollo progresivo, es decir que en principio no era un derecho
del cual se pudiera exigir su aplicación inmediata. Con todo, la efectividad de
este derecho no puede ser diferida indefinidamente, en tanto se trata de un derecho
constitucional, y el Estado se ha obligado
internacionalmente[20]
a proteger el nivel más alto posible del disfrute al derecho a la salud, y
otorgar la atención sanitaria hasta el nivel máximo de recursos disponibles, en
cada momento histórico de desarrollo[21].[22]
Con
posterioridad, por la vía jurisprudencial se implementó la teoría de la
conexidad, es decir que procedía el amparo del derecho a la salud - entendido
este como un derecho social de segunda generación-  cuando el peticionario
demostrara que la vulneración de ese derecho conllevaba a su vez la afectación
de un derecho fundamental de primera generación, como por ejemplo, la vida.
4.2. Más adelante, esta Corporación revaluó la tesis
de la conexidad, para establecer que el derecho a la salud, independientemente
de su naturaleza de derecho económico social y cultural, ostenta la condición
de fundamental, debido a que se relaciona de manera directa con la vida y la
dignidad de las personas, lo cual justifica la utilización de la acción de
tutela como mecanismo de protección[23].
Así, en la sentencia T-859 de 2003, la Corte dejó de lado el argumento de la
conexidad y consideró que la salud era por sí solo un derecho fundamental: “el
derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se
puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el
derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la
Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría,
finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema
Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas
tienen derecho”.
4.3. Reiterando esa  línea, la
Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008 señaló: “Así pues, la
jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la
salud “en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal” para
pasar a proteger el derecho “fundamental autónomo a la salud. Para la
jurisprudencia constitucional “(...) no brindar los medicamentos previstos en
cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de
las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho
fundamental a la salud.” De esta forma, concluyó que, de acuerdo a la
evolución jurisprudencial del derecho a la salud, no hay duda de que el derecho
a la salud es autónomo y por lo tanto fundamental, y exigible directamente por
vía de tutela.
En
consecuencia, debido al desarrollo jurisprudencial que esta Corte le dio al
derecho a la salud, se terminó ampliando el espectro de protección del mismo,
sin despojarlo de su carácter de servicio público esencial y de derecho
prestacional, enfatizando, eso sí, de forma reiterada en su condición de
derecho fundamental.
5.
Procedencia de la acción de tutela para reconocer el suministro de medicamentos,
tratamientos y procedimientos excluidos del POS, o del POS-S. Reiteración de
jurisprudencia.
Los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación han
establecido que la consagración legal de un Plan Obligatorio de Salud posee
fundamento constitucional, motivo por el cual se justifica la delimitación de
las responsabilidades y obligaciones de naturaleza prestacional a cargo de las
Entidades Promotoras de Salud en aplicación de los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad propios de la seguridad social. Pero lo anterior,
no implica que las entidades encargadas de prestar los servicios de salud
puedan tomar  como excusa estas limitaciones, para faltar a su deber constitucional
de garantizar el goce efectivo de los derechos a la vida digna y a la salud.
En ese sentido, la Corte reiteradamente ha sostenido que las
EPS o  EPS-S se encuentran en la obligación de proporcionar a los
pacientes, en forma inmediata, el medicamento o tratamiento que el médico
tratante formule, aún cuando el mismo no se encuentre cubierto por el POS,
siempre y cuando se verifique el cumplimiento de los siguientes requisitos[24]:
“i)  que la falta del
medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida a
la vida en condiciones dignas o a la integridad personal del interesado, pues
no se puede obligar a la EPS o a la EPS-S a asumir el alto costo de los
medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales
derechos;
ii) que se trate de un medicamento
o tratamiento que no   pueda ser sustituido por uno de los
contemplados en el POS o en el POS-S o que, pudiendo sustituirse, el sustituto
no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y
cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida del
paciente;
iii)   que el
medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS o a la EPS-S
a la cual se halle afiliado el demandante,
iv)   que el
paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento
requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de
salud.”
5.
Funciones de los comités técnico-científicos de las EPS en
relación con la autorización de prestaciones no previstas en el POS.
El Comité Técnico Científico es un órgano administrativo de la
E.P.S. encargado de asegurar que las actuaciones de la entidad y sus
procedimientos se adecuen a las formas preestablecidas, así como también
garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud por los afiliados[25].
El Ministerio de Salud manifestó en el articulo 1º y 2º de
la resolución 5061 de 1997, que los Comités Técnicos Científicos son instancias
administrativas de las E.P.S., conformadas por un representante de la misma, un
representante de la I.P.S. y, un representante de los usuarios, de quienes al
menos uno de ellos debe ser médico, y cuya función es:
“(...) atender las
reclamaciones que presenten los afiliados y beneficiarios de las EPS en
relación con la ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que
presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada prestación de los
servicios de salud”.
De acuerdo con la normatividad vigente[26], el Comité Técnico
Científico conoce de las solicitudes relacionadas con servicios de salud no
previstos en el plan de beneficios o en el POS, que se requieran con necesidad
y sean pertinentes en el caso particular de acuerdo con la prescripción del
médico tratante, con el fin de que se pronuncie sobre la necesidad de la
provisión de tales servicios.
No obstante, con fundamento en la naturaleza administrativa
de estos comités, y dada su composición  - puesto que no todos sus
miembros son médicos - y relación de dependencia respecto de las EPS, esta
Corporación ha precisado que (i) su concepto no es indispensable para
que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado[27], y  que, en
consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre
los usuarios y las EPS[28].
De lo anterior se colige que los jueces de tutela no pueden
exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido
del POS, haber acudido previamente al Comité Técnico Científicos de la EPS,
como requisito para la procedencia del amparo constitucional.
En ese orden de ideas, la Corte en reiteradas ocasiones ha señalado
que la opinión del médico tratante debe prevalecer sobre la de cualquier otro
miembro de la E.P.S.[29],
debido a que aquél es: (i) el especialista en la materia que  (ii) mejor
conoce el caso. Sin embargo, el Comité Técnico Científico está constitucionalmente
autorizado para negar un medicamento, tratamiento o
prueba de diagnóstico, prescrito por el médico tratante si cumple con
los siguientes requisitos mínimos[30]:
(1) consultar la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad
y,  (2) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que
concretamente tendría el tratamiento solicitado en el accionante.
Empero, la jurisprudencia constitucional[31] ha indicado que, el
Comité no puede en ningún caso fundamentar su decisión exclusivamente en que el
medicamento, tratamiento o prueba de diagnóstico, no
se encuentra incluido en el POS[32],
o en que no se han probado todas las alternativas que ofrece el POS[33],
o en que no se vulnera la vida del paciente de manera inminente[34], o en que le
falta información para decidir[35].
En efecto, si se presentara
cualquiera de los anteriores supuestos,  la Corte ha determinado que la
acción de tutela procede de manera excepcional para la protección de los
derechos de carácter prestacional[36],
como la salud y la seguridad social, cuando de su amenaza o afectación se
deriva un peligro o vulneración de otros derechos que sí son de índole
fundamental, tales como los derechos a la vida, a la integridad personal y a la
dignidad.
Por ende, esta Corporación en reiteradas oportunidades ha
manifestado que en el evento que se observe un desconocimiento injustificado de
servicios excluidos del POS, se avalará la intervención del juez constitucional
para que garantice la protección del derecho a la salud, ordenando para tal
efecto la inap1icación de las normas legales o reglamentarias referentes a las
exclusiones del Plan Obligatorio de Salud y la aplicación directa de las normas
constitucionales[37].
6.
Prohibición que tienen las entidades prestadoras de servicio de
salud de interponer trámites administrativos o burocráticos que obstaculicen el
acceso al servicio. Reiteración de jurisprudencia.
Es inherente a los fines y principios de un Estado Social de
Derecho, que la prestación de los servicios públicos sea continua y permanente.
De esta forma, el derecho a acceder a los servicios públicos debe garantizar la
continuación en la prestación de los mismos, especialmente cuando en un caso
concreto están comprometidos derechos fundamentales como la vida, la dignidad y
la integridad. En ese sentido, cuando se vislumbre la posible afectación de
alguno de los mentados derechos a causa de la indebida prestación de un
servicio público, le corresponderá al juez constitucional impedir que las
entidades obligadas de la prestación los mismos, desconozcan los deberes que
les corresponden, aduciendo aspectos económicos, administrativos, funcionales,
contractuales o de cualquier otra índole.
En efecto, en lo que tiene que ver con los servicios de
salud, es claro que los obligados a prestarlos no puede realizar actos que
limiten o impidan su continuidad, porque comprometerían la eficiencia en la
prestación del mismo, y más grave aún, afectarían los derechos fundamentales de
los usuarios[38].
Por consiguiente, la Corte ha establecido algunos criterios
que deben ser tenidos en cuenta por las EPS’s e IPS’s  del régimen
contributivo y subsidiado, con el fin de evitar que los usuarios del sistema de
salud se conviertan en victimas de dilaciones e interrupciones
inconstitucionalmente inaceptables cuando se trata de garantizar el derecho a la
salud. En este sentido la Corte en la sentencia T-230 de 2009 manifestó que:
“Las prestaciones en salud tienen
que ofrecerse de manera eficaz, regular, permanente y gozar de un alto índice
de calidad y eficiencia.
- Las entidades
prestadoras del servicio deben ser diligentes en las labores que les
corresponde desarrollar, absteniéndose de realizar actuaciones ajenas a sus
funciones y de omitir el cumplimiento de obligaciones que conlleven la
interrupción injustificada de los servicios o tratamientos. (Subrayado
fuera del texto).
- Los usuarios del sistema
de salud no pueden ser expuestos a engorrosos e interminables trámites internos
y burocráticos que puedan comprometer la permanencia del servicio.
(Subrayado fuera del texto).
- Los conflictos
contractuales o administrativos que puedan presentarse entre las distintas
entidades o al interior de la propia empresa de salud, no constituyen justa
causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad, permanencia y
finalización óptima de los servicios y procedimientos médicos
prescritos.   (…)”.
En síntesis, si bien es cierto que los procedimientos y
trámites internos que se adelantan en las entidades públicas y/o privadas de
salud, tienen por objeto regular sus acciones relacionadas con la prestación
del servicio, también lo es que cuando los trámites se convierten en una carga
que no tenían que asumir los interesados, éstos se transforman en trabas
administrativas que demoran excesivamente el acceso al servicio, atentando
contra la calidad y eficacia del mismo.
7. Análisis de los casos concretos.
7.1 Expediente T- 3.374.126.
En el presente caso, el señor Alonso Montero, presentó
solicitud de amparo como agente oficioso de su suegro José Proculo Fajardo Herrera.
En el escrito de tutela, el agente oficioso afirmó que su suegro tiene 77 años[39]; que está
postrado en lecho desde hace 5 años; que se está alimentando por medio de
sonda, y que requiere el suministro de Z zinc F,  soy plus de soya, cereal
de arroz, pañales desechables; además de visitas médicas domiciliarias
a causa de la dificultad que tiene para moverse. Teniendo en cuenta lo
anterior, el accionante consideró que la negativa de la EPS EMSSANAR de
suministrarle los servicios solicitados, bajo el argumento de que estos se
encuentran excluidos del POS, vulneró los derechos fundamentales a la vida y a
la salud.
Dado lo
anterior, procede la Sala a resolver si el asunto bajo análisis cumple con los
requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para poder solicitar
el suministro de suplementos nutricionales (Z zinc F,  soy plus de soya,
cereal de arroz); insumos (pañales desechables); y el servicio de
consulta médica domiciliaria. Por tanto, será necesario evaluar si los
elementos fácticos de la situación bajo estudio pueden ser subsumidos en las
reglas expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
Pues bien, la Sala advierte que en el presente caso no se
cumple uno de los presupuestos fijados y seguidos por la jurisprudencia de esta
Corporación, para todos aquellos casos en los cuales el juez constitucional
debe tomar la decisión de proteger los derechos que encuentra amenazados o vulnerados,
inaplicando las normas que excluyen ciertos medicamentos del P.O.S.
Lo anterior tiene fundamento en las pruebas allegadas al
expediente y de las que es posible inferir que el requisito jurisprudencial
consistente en que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito
a la EPS o a la EPS-S  a la cual se halle afiliado el demandante, no
se cumple en el presente caso.
Como se mencionó, el agente oficioso del señor Fajardo
Herrera, afirmó que los suplementos alimenticios y la consulta médica
domiciliaria, había sido ordenada por la doctora Ximena Valderrama del Hospital
Departamental[40];
sin embargo, la Sala observa que no reposa en el expediente ninguna orden
médica expedida por la médica mencionada o por algún galeno adscrito a la EPS,
que prescriba que el paciente requiere de los suplementos vitamínicos solicitados.
De igual forma, tampoco se encuentra orden médica que autorice las consultas
domiciliarias; solamente consta a folio 2 del expediente, un plan de
alimentación que dice la forma de preparar una mezcla nutricional; y en el
folio 1 del expediente, la respuesta por parte de la entidad accionada al
derecho de petición presentado por la accionante donde la EPS le manifestó que
esos insumos y suplementos vitamínicos están excluidos del POS.
Sobre estos casos, en los que no existe orden médica que
autorice los servicios no POS, la Corte ha establecido de manera reiterada, que
los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos y/o
medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente. Se ha afirmado
pues, que “[l]a actuación del Juez Constitucional no está dirigida a
sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la violación
de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede valorar un
tratamiento.”[41]
Por ello, la condición esencial “…para que el juez constitucional ordene que
se suministre un determinado procedimiento médico (…) [es] que éste haya
sido ordenado por el médico tratante[42].
En virtud de lo anterior y con fundamento en las reglas
establecidas por el precedente constitucional, esta Sala encuentra que la
acción de tutela no procede como acertadamente resolvió el juez de instancia,
cuando se evidencia que no existe orden médica que autorice los medicamentos,
procedimientos, insumos y servicios excluidos del POS, pues el juez de tutela
no esta facultado para ordenar directamente tratamientos médicos[43],
que naturalmente solo puede recetar el médico tratante del paciente.
Con fundamento en estas razones, la Sala confirmará el fallo
de única instancia del Juzgado Quinto Civil Municipal de Cali, que negó la
tutela incoada por el señor Alonso Montero, como agente oficioso del señor José
Proculo Fajardo Herrera, contra EMSSANAR EPS.
7.2. Expediente T- 3.374.329
7.2.1. Como se indicó, en el caso objeto de revisión el
señor José Gonzalo Cobos Navarrete, se encuentra en calidad de cotizante en el
régimen contributivo, con afiliación vigente desde el año 2004 a la EPS Aliansalud. Actualmente está enfermó con secuelas de accidente cerebro vascular[44],
con mano caída y deformidad de dedos en garra, ocasionado por hemiparesia
izquierda, espasticidad con aumento de dolor de características Neuropaticas. Con
persistencia de fallas en memoria y atención Disartria, Sialorrea y Tos con
ingesta de líquidos. Para brindar tratamiento al cuadro clínico que presenta el
accionante, los médicos tratantes le formularon pañales desechables para
adulto[45],
suplemento vitamínico Ensure[46],
atención domiciliaria por auxiliar de enfermería[47], rodillo
ortopédico[48],
silla de ruedas[49];
aunado a lo anterior, afirmó la cónyuge  del accionante que solicitó a la
entidad accionada el suministro del medicamento denominado Toxina Botulínica;
y la  exoneración de copagos y cuotas moderadoras.
Sobre estas pretensiones, la EPS Aliansalud al contestar la
demandada negó los servicios solicitados, argumentando lo siguiente: (i) Con
respecto a la atención domiciliaria por auxiliar de enfermería, la
entidad accionada afirmó que en realidad se trataba de un servicio de
“cuidador”, el cual no se encuentra incluido en las coberturas del POS, razón
por la cual se sometió su autorización al Comité Técnico Científico, que
decidió negar dicho servicio; (ii) Sobre los pañales y suplemento vitamínico
Ensure, la EPS indicó que surtido el trámite ante el Comité Técnico
Científico, este conceptúo que los soportes estaban incompletos, y que el
médico no aportó la información suficiente dentro del término establecido en la
normatividad vigente; (iii) en relación con el cambio de silla de ruedas y
cambio del rodillo ortopédico, la accionada manifestó que la orden médica
no ha sido puesta en conocimiento de Aliansalud EPS, por lo que no es posible
que tales servicios hayan sido autorizados y negados por esta entidad; (iv) En
lo que respecta a la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, la
mencionada entidad alegó que el accionante está afiliado al régimen
contributivo en calidad de cotizante, por lo tanto solo aplica el cobro de
cuotas moderadoras, cuyo valor corresponde a $8.300, teniendo en cuenta el
ingreso base de cotización que corresponde a $1.912.000, razón por la cual el
paciente esta clasificado en nivel 2 de acuerdo a la normatividad vigente.
Respecto al medicamento  denominado Toxina Botulínica, se
observa de la pruebas aportadas por las partes, que Aliansalud suministró este
medicamento[50].
De igual forma, en cuanto al servicio de silla de ruedas solicitado por el
accionante, reposa en el expediente la autorización del Comité Técnico
Científico de prestaciones/insumos del 8 de agosto de 2011, en la cual se
especifica que Aliansalud cubriría el 100% de este servicio[51].
7.2.1.1. En ese orden de ideas, la Sala determinará si la
entidad accionada vulneró el derecho a la salud del demandante, al negarle el
suministro de pañales, suplemento vitamínico y rodillo ortopédico, pese a que
estos servicios fueron ordenados por los médicos tratantes. Para este fin, se
procede a verificar si se cumplen los presupuestos jurisprudenciales para el
reconocimiento de servicios de salud que se encuentran excluidos del POS[52].
i)  Que la falta del medicamento o tratamiento
excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos
constitucionales fundamentales a la vida a la vida en condiciones dignas o a la
integridad personal del interesado.
Dado que el accionante es una persona de la tercera edad,
que padece de enfermedad cerebro vascular, los médicos tratantes le ordenaron
el suministro de pañales, suplemento vitamínico y rodillo ortopédico para dar
el tratamiento adecuado a las dificultades que le impone su enfermedad y así
mitigar el padecimiento de la misma.
ii) Que se trate de un medicamento o tratamiento que no
pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o en el
POS-S o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger la vida del paciente;
La sala entiende cumplido este requisito, ya que que la EPS
demandada no hizo ninguna manifestación al respecto, en ese contexto el
tratamiento ordenado por los médicos tratantes no pueden sustituirse por otros
de los contemplados en el POS.
iii)    Que el medicamento haya sido
prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se halle afiliado el
demandante.
De las pruebas que reposan en el expediente, se evidencia
que la médica Carolina Guatibonza le ordenó el uso de Pañales talla L para
adulto, cada 6 horas por 3 meses[53];
el suministro de Ensure  cada 6 horas por 3 meses[54] y la
médica Ivonne Escobar el uso de Rodillo oxilar[55].
iv) Que el paciente realmente no pueda sufragar el
costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por
ningún otro sistema o plan de salud.
Respecto a la capacidad económica, la esposa del accionante
en el escrito de tutela, afirmó que no cuenta con la capacidad económica para
asumir el pago de las cuotas moderadoras ya que su entrada económica mensual
corresponde a un salario mínimo vigente, que recibe de la mesada pensional de
su esposo. Afirmación, que encuentra sustento probatorio en la copia del
registro de operación de Bancolombia de 25 de agosto de 2011[56], en el que se observa
que el señor José Gonzalo Cobos Navarrete recibe por concepto de jubilación
$883.692.83, suma a la que se resta $106.100.00 de Aliansalud y $241.059.00 del
Banco Popular; quedando un total de ingresos mensuales de $536.333.33. Cabe
agregar, que la esposa del accionante manifestó que tanto su hija como ella,
dependen económicamente de los ingresos del señor Cobos Navarrete.
Por su parte, la entidad demandada al referirse a la
exoneración de copagos y cuotas moderadoras afirmó que el demandante se
encuentra afiliado en calidad de cotizante al régimen contributivo, con un
ingreso base de cotización de $1.912.000, razón por la cual está clasificado en
el nivel 2, por lo que le corresponde pagar una cuota moderadora de $8.300; sin
embargo, la EPS accionada no aportó ninguna prueba que respaldara tal
afirmación.
Así entonces, se constata la inexistencia de recursos necesarios
para sufragar los gastos que implican los servicios no POS y el pago de las
cuotas moderadoras, mientras que la EPS accionada se limitó hacer afirmaciones
sin aportar ninguna prueba que lo respaldara. Por lo tanto, a juicio de la Sala
existen suficientes elementos de juicio que permiten establecer que el
accionante carece de recursos para sufragar los gastos de los servicios
ordenados excluidos del POS, así como para asumir el pago de las cuotas moderadoras.
En virtud de lo anterior, en la parte resolutiva de esta
sentencia, la Sala ordenará a la EPS Aliansalud que preste los servicios de
salud que requiere el señor José Gonzalo Cobos Navarrete, para el tratamiento
de su enfermedad sin que al efecto sean cobradas las cuotas moderadoras.
7.2.2. Ahora bien, la Sala considera que son inadmisibles
constitucionalmente la razones expuestas por la entidad accionada para negar el
suministro de los servicios no POS, cuando se refiere a que su negativa se basó
en el concepto emitido por el Comité Técnico Científico, el cual negó los
servicios solicitados por el accionante, aduciendo que el médico tratante no
allegó los soportes suficientes para justificar la autorización del servicio,
pese a que fue requerido por el Comité para que complementara dentro del
termino legal la solicitud.
Como se señaló en la parte considerativa de esta sentencia, la
Corte ha establecido que el Comité Técnico Científico es un órgano de
naturaleza administrativa, que puede evaluar la posibilidad de autorizar el
suministro de un determinado tratamiento no incluido en el Plan Obligatorio de
Salud, dependiendo de las condiciones especiales del paciente. Empero, eso no
significa que tenga la potestad de negar un tratamiento,  alegando que el mismo
no se encuentra incluido en el POS, o en que no se
han probado todas las alternativas que ofrece el POS, o en que no se vulnera la
vida del paciente de manera inminente, o en
que le falta información para decidir.
En igual sentido, esta Corporación ha reiterado que “la función del Comité Técnico Científico no puede
concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la EPS, por tanto,
éstas no pueden imponer como requisito de acceso a un
servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de un
trámite interno de la entidad”[57].
Según a Resolución 3099 de 2008 la prescripción del médico tratante de
un servicio de salud no incluido en el POS debe ser remitida por éste mismo al
Comité Técnico Científico para su evaluación, aprobación o desaprobación[58].
En estas condiciones y de acuerdo con la situación fáctica
del caso, la Sala concluye que la entidad accionada impuso una barrera
admnistrativa, que no le permitió al accionante tener acceso al servicio de
salud que requería. Lo anterior, teniendo en cuenta que la EPS Aliansalud
desconoció que la obligación de aportar los soportes que justificaran la
autorización de los tratamientos no incluidos en el POS, correspondía al medico
tratante y no al paciente. Por ende, se considera irrazonable la medida que
adoptó la EPS en contra del accionante, al negarle los servicios que le habían
sido prescritos para el tratamiento de su enfermedad, aduciendo que las
solicitudes estaban incompletas, o que el médico no aportó la información
suficiente.
Por lo anterior, la Sala encuentra que la EPS Aliansalud
vulneró el derecho a la salud y a la vida digna del accionante, al negar el
suministro de los pañales, el complemento nutricional Ensure y el
rodillo ortopédico ordenados por el medico tratante, motivo por el cual
procederá a revocar la sentencia de única instancia del Juzgado Tercero Civil
Municipal de Soacha, para en su lugar tutelar los derechos transgredidos y en
consecuencia ordenar a la entidad accionada que suministre los mentados
servicios.
7.3. Por otra parte, se tiene de las pruebas que obran en el
expediente, que el 28 de febrero de 2011 la médica Leidy Johanna Cárdenas Reyes
prescribió al accionante el servicio de enfermería en la jornada de  la mañana
por 4 horas por el término de un mes[59].
Por lo tanto, el accionante presentó la solicitud ante la EPS demandada, la
cual se negó a autorizarlo al considerar que si bien la orden médica se refiere
a  “cuidados de auxiliar de enfermería”, es preciso indicar que al revisar la
historia clínica se trata realmente del servicio de cuidador, el cual no se
encuentra incluido dentro de las coberturas del POS, razón por la cual se agotó
el mecanismo ante el Comité Técnico Científico, que resolvió negar la
solicitud, porque en su concepto el servicio de cuidador debe ser asumido por
un familiar del paciente y no por un profesional de la salud.
Visto lo anterior, la Sala procede a determinar si la
negación de la EPS de autorizar el servicio de enfermería ordenado por el
médico tratante, constituye o no una vulneración al derecho fundamental a la
salud del señor José Gonzalo Cobos Navarrete.
En primer lugar, es menester para la Sala aclarar que el
servicio de enfermería se encuentra incluido en el POS, en el Acuerdo 008 de
2009 de la Comisión de Regulación  en Salud – CRES, bajo el código 89105, como
atención domiciliaria por enfermería, con un nivel de complejidad 1.
Por disposición legal y de acuerdo con los lineamientos de
esta Corporación, el Comité Técnico Científico tiene competencia para evaluar
-  aprobar o desaprobar – los servicios de salud que no se encuentren incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud, pero no está facultado para pronunciarse sobre
medicamentos que sean parte de la cobertura del POS, dado que el suministro de
estos debe ser garantizado por la respectiva entidad promotora de salud.
En el caso concreto, el CTC no tenía competencia para
decidir si se aprobaba o no el servicio de enfermería, porque es un servicio
que se encuentra incluido en el POS; además, como se puede verificar en el
expediente, este servicio fue ordenado por el medico tratante, razón por la
cual la EPS Aliansalud tenía el deber legal de suministrarlo directamente y sin
ningún tipo de dilaciones injustificadas; sin embargo, como incumplió con esta
obligación, vulneró el derecho fundamental a la salud del señor José Gonzalo
Cobos Navarrete.
En consecuencia, con el animo de evitar la prolongación de
la afectación a los derechos fundamentales del accionante, la Sala ordenará a la
EPS Aliansalud que proceda a autorizar el servicio de enfermería ordenado por
la médica tratante del señor José Gonzalo Cobos Navarrete; y señalará que no le
asiste el derecho a la EPS accionada realizar el recobro ante el FOSYGA, puesto
que el servicio de salud de atención domiciliaria por enfermería ordenado por
el médico tratante se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- En expediente T- 3.374.126 CONFIRMAR el
fallo proferido en única instancia por el Juzgado Quinto Civil Municipal de
Cali del 13 de diciembre de 2011, dentro del proceso de tutela del señor Alonso
Montero, como agente oficioso del señor José Proculo Fajardo Herrera, contra
EMSSANAR EPS-S.
Segundo.- En el expediente T- 3.374.329 REVOCAR el
fallo proferido en única instancia por el  Juzgado Tercero Civil Municipal de
Soacha, el dieciséis (16) de diciembre de 2011, dentro del proceso de tutela de
Luz Elena Osman Osorio, actuando en nombre de su cónyuge José Gonzalo Cobos
Navarrete, contra Aliansalud EPS, y en consecuencia CONCEDER PARCIALMENTE
el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del
accionante.
En ese sentido, se dispone:
ORDENAR a Aliansalud EPS, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta
sentencia y si aún no lo hubiere hecho, el suministro de los pañales
desechables en los términos ordenados por el médico tratante del accionante.
ORDENAR a Aliansalud EPS, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta
sentencia y si aún no lo hubiere hecho, el suministro del suplemento
vitamínico Ensure en los términos ordenados por el médico tratante
del accionante.
ORDENAR a Aliansalud EPS, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta
sentencia y si aún no lo hubiere hecho, el suministro del rodillo
ortopédico en los términos ordenados por el médico tratante del
accionante.
ORDENAR a Aliansalud EPS, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta
sentencia y si aún no lo hubiere hecho, proceda autorizar el servicio de
enfermería en los términos ordenados por la médico tratante del
accionante.
SEÑALAR que no le asiste el derecho a la EPS
accionada realizar el recobro ante el FOSYGA, puesto que el servicio de
salud de atención domiciliaria por enfermería ordenado por el médico
tratante se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
AUTORIZAR a Aliansalud EPS para que recobre ante el
FOSYGA por los servicios de salud que de conformidad con las órdenes dadas
en esta sentencia, deban suministrar al señor José Gonzalo Cobos
Navarrete, pero que de acuerdo a la regulación vigente, sus costos no le
corresponda asumir.
ORDENAR a Aliansalud EPS que preste los servicios
de salud que requiere el señor José Gonzalo Cobos Navarrete, para el
tratamiento de de la enfermedad que padece, sin que al efecto sean
cobrados las cuotas moderadoras.
Tercero.- LÍBRESE por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
ADRIANA GUILLÉN ARANGO       GABRIEL E. MENDOZA  MARTELO
Magistrada                                                    Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Demanda
presentada el 28 de noviembre de 2011. (folios 3 - 4 del cuaderno principal)
[2]    El señor Alonso
Montero hace esta afirmación en el escrito de tutela, sin embargo, no se
encuentra en el expediente orden médica expedida por la médica Ximena
Valderrama. Solamente, se observa a folio 2 del expediente, un plan de
alimentación dirigido al accionante, el cual no establece el tiempo durante el
cual se deben suministrar tales suplementos, ni tampoco el nombre del
nutricionista que lo sugirió.
[3]  Respuesta de
EMSSANAR EPS del 27 de octubre de 2011, al derecho de petición presentado por
el    accionante solicitando el suministro de servicios médicos. (folio 1)
[4]   Ver folios 33 a 39.
[5]   Ver folios 20 a 22.
[6]   Ver folios
14 -15.
[7]   Ver folio
12 del cuaderno principal.
[8]   Ver del
folio 40 al 50.
[9]   Demanda
presentada el 1 de diciembre de 2011. (folios 21 a 24)
[10] Contraseña expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil. (folio 1)
[11] Ver folios 41 a 47.
[12]  Solicitud
de prestaciones no POS al comité técnico científico y autorización del mismo.
(Folios 8 y 9)
[13] El señor Alonso Montero en el escrito de tutela manifestó que interpuso
la acción de tutela en calidad de agente oficioso  de su suegro José Proculo
Fajardo Herrera. (Folio 3)
[14]  Sentencias
C-1225 de 2004, SU-1070 de 2003, SU–544 de 2001, T–1670 de 2000, T-698 de 2004,
T-827 de 2003 entre otras.
[15]  Respuesta
de EMSSANAR EPS, al derecho de petición que presentó el accionante el 26 de
octubre de 2011. (Folio 1).
[16]  Escrito de
tutela y sello de recibo. (Folio 4).
[17] La señora Luz Elena Osman Navarrete, manifestó en el escrito de tutela
que acude nombre de su cónyuge José Gonzalo Cobos Navarrete (Folio 21)
[18]  Sentencias: T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004
y T-1012 de 2003.
[19]  Escrito de
tutela y sello de recibo. (Folio 21).
[20] Estas obligaciones surgen del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PACADESC), el cual adhirió
Colombia el 23 de diciembre de 1997, y
del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC),
ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969.
[21] Protocolo de San Salvador, artículo 1;
Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Art. 2,
Párrafo 1.
[22] En el mismo
sentido ver las sentencias T-946 de 2007, SU-111 de 1997, SU-225 de 1998,
SU-480 de 1997, SU-819 de 1999; el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y
del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y la Observación General
Número 14 del Comité de Derecho Sociales, Económicos y Culturales.
[23]  Corte Constitucional Sentencia T-176 de 2011.
[24] Corte Constitucional  Sentencia T-866 de 2009.
[25] Sentencia
T-741 de 2008, sentencia T-741 de 2008 entre otras.
[26] Artículos 26 y 27 de la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social
en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[27]  En este
sentido, la Corte Constitucional en la sentencia C-463 de 2008, señaló respecto
del concepto del Comité Técnico Científico, lo siguiente:
“En los casos de
tratamiento de enfermedades de alto costo con medicamentos no incluidos en el
plan de beneficios, la Corporación reiteró que: (i) los Comités Técnicos
Científicos son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no
pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la
salud de los usuarios a través de la prestación de servicios médicos no
cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud; (ii) son los médicos tratantes los competentes para solicitar el suministro de
servicios médicos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud;
(iii)   cuando exista una divergencia entre el criterio del Comité
Técnico Científico y el médico tratante, prima el de éste, que es el criterio
del especialista en salud. En este sentido, ni las Entidades Promotoras de
Salud ni los jueces de tutela pueden negar a los usuarios el suministro de
medicamentos argumentando que no se ha agotado todo el procedimiento por no
haber presentado solicitud de autorización al Comité Científico. Por ello, la
obligación que se impone a las EPS como sanción por haber vulnerado el derecho
a la atención oportuna y eficiente de los servicios médicos no puede limitarse
a los usuarios que requieran los medicamentos para enfermedades de alto costo
ni a los afiliados y beneficiarios del régimen contributivo, pues no se
encuentra justificación para ese trato distinto a usuarios que están en la
misma situación frente al goce efectivo de su derecho a la salud…."
[28] Corte
Constitucional  Sentencia T -1063
de 2005.
[29]  Ver las sentencia T-666 de 1997;
T-155/00, T-179/00  y T-378/00.
[30]  Corte Constitucional  Sentencia T-300 de 2005.
[31]  Corte Constitucional  Sentencia T-741 de 2008.
[32] En la sentencia T-414 de 2001 la Corte, ordenó a una E.P.S. suministrar Hormona de Creci­miento, medicamento recetado por el médico
tratante a una niña con Síndrome de Turner, que había
negado el Comité Técnico Científico porque no estaba contemplado en el P.O.S.
Ver también T-786 de 2001.
[33] En la sentencia T-284 de 2001 la Corte, ordenó a una E.P.S. suministrar a una señora la droga recomen­dada por el médico tratante, pese a que el Comité
Técnico Científico señalaba que no era necesario porque existían medicamentos
sustitutos contemplados por el P.O.S. que aún no se habían intentado. Ver
también: T-344 de 2002.
[34]  Corte
Constitucional  Sentencia T-566 de 2001.
[35] En la
sentencia T-1188 de 2001 la Corte, consideró que una E.P.S. viola los derechos
de un afiliado, cuando somete a interminables reuniones del Comité Técnico
Científico de la entidad la aprobación de un medica­mento del que depende la
vida, dignidad o integridad física de aquel, en especial debido a que se
trataba de una menor.
[36] Corte
Constitucional Sentencias T-499 de 1992, T-248 de 1998 y
SU-480 de 1998.
[37] Entre otras
sentencias sobre el tema de los medicamentos, cirugías, tratamientos no POS, se
pueden consultar las siguientes: T-756 de 2005, T-748, T-1167 ambas del 2004 y
T-202 de 2003. En éstas se analizaba, en particular, el suministro del
medicamento Alendronato.
[38]
En este sentido se ha pronunciado
reiterativamente la Corte Constitucional, muestra de ello es la Sentencia T- 246 de 2005, en la que se trató el tema de un adulto mayor que padecía cáncer y
como consecuencia de ello requería de un servicio médico que negó la EPS. La Corte se pronunció así:  “Así pues, en un Estado Social de Derecho, fundado en el
respeto de la dignidad humana (art. 1º C.P.) y en la conservación del valor de
la vida (Preámbulo y art. 11 C.P.), no puede predicarse la efectividad del
servicio de salud en aquellos eventos en los cuales la E.P.S., desconociendo las reales circunstancias de salud de un afiliado y sin mediar
justificación, lo somete a esperar indefinidamente la práctica de una cirugía
que se necesita de manera urgente, o antepone problemas administrativos, contractuales,
económicos, o disposiciones de carácter legal para negarse a prestar el
tratamiento médico que le garantizará al usuario la existencia
digna.  (…)
De igual
manera, los usuarios del sistema de salud no pueden ser sometidos a
interminables trámites internos y burocráticos que no permitan desarrollar en
adecuada forma los tratamientos médicos”. (Subrayado
fuera del texto).
[39] El señor Alonso Montero (agente oficioso) manifestó en el escrito de
tutela que su suegro Jose Proculo Fajardo Herrera, tiene 77 años. (Folio
4)
[40]  Ver folio 4.
[41]  Corte Constitucional Sentencia  T-569 de 2005,
también entre otras, las sentencias T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de
2004 y T-412 de 2004.
[42]  Ibídem.
[43] Al respecto
la Corte Constitucional en la sentencia T-050 de 2009,
señaló: “(…) la decisión relativa a los
tratamientos y medicamentos idóneos o adecuados para atender la patología de un
paciente, está únicamente en cabeza de los médicos, y no le corresponde al
juez. La reserva médica en el campo de los tratamientos se sustenta en los
siguientes criterios: (i) el conocimiento médico-científico es el que da cuenta
de la necesidad de un tratamiento o medicamento, para justificar la
implementación de recursos económicos y humanos del sistema de salud (criterio
de necesidad); (ii) el conocimiento médico-científico es el que vincula al
médico con el paciente, de tal manera que el primero se obliga para con el
segundo y de dicha obligación se genera la responsabilidad médica por las
decisiones que afecten a los pacientes (criterio de responsabilidad). Por lo
tanto, (iii) el conocimiento médico-científico es el que debe primar y no puede
ser sustituido por el criterio jurídico, so pena de poner en riesgo al paciente
(criterio de especialidad). Y esto, (iv) sin perjuicio que el juez cumpla a
cabalidad su obligación de proteger los derechos fundamentales de los
pacientes, incluso en la dinámica de la relación médico-paciente (criterio de
proporcionalidad).”
[44] Ver Historia
Clínica, folio 4 -5.
[45] Ver folio 10.
[46] Ver folio 12.
[47] Ver folio 14.
[48] Ver folio
15.
[49] Ver folio 7.
[50] Ver folio 52.
[51] Ver folio 9.
[52]  Corte Constitucional  Sentencias T-866 de 2009, T-289
de 2001, T-627 de 2002 y T-I78 de 2003, entre otras.
[53] Ver folio 10.
[54] Ver folio
12.
[55] Ver folio
15.
[56] Ver folio 3.
[57] Sentencia
T-1164 de 2005.
[58] De acuerdo
con la Resolución 3099 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la cual reglamenta los Comités Técnico Científicos, las funciones de estos
Comités son: “Artículo 4º. Funciones. El Comité Técnico Científico tendrá
las siguientes funciones: 1. Evaluar, aprobar o desaprobar las prescripciones u
órdenes médicas presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, de los
medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de salud por fuera del
Manual Vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud como en el Manual
Vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud manual listado de medicamentos del Plan Obligatorio
de Salud (POS). 2. Justificar técnicamente las decisiones adoptadas, teniendo
en cuenta la pertinencia con relación al o los diagnósticos del paciente, para
lo cual se elaborarán y suscribirán las respectivas actas. 3. Realizar y
remitir al Ministerio, informes trimestrales de los casos autorizados y
negados.” (Énfasis fuera del texto); y el procedimiento para su evaluación,
aprobación y desaprobación se encuentra reglamentado en el artículo 7º de la
misma, el cual establece: “Las prescripciones u órdenes médicas deberán ser
presentadas al Comité por el médico tratante y se tramitarán conforme al
siguiente procedimiento: […]”
[59] Ver folio 14.