T-390-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-390/08
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental autónomo
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Práctica de exámenes médicos excluidos del
POS
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Práctica de Ortodoncia
Referencia: expediente T-1’653.695
Accionante: Mireya Toloza Cubides en
representación de su hijo Jorge Luis Bohórquez Toloza contra la Secretaria de
Salud Departamental del Guaviare y otro.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho
(2008).
La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada
por los Magistrados doctores, Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla
Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en el trámite de revisión de la sentencia del Juzgado Segundo
Promiscuo Municipal de San José del Guaviare el 17 de mayo de 2007, en el
proceso de tutela promovido por la señora Mireya Toloza Cubides en
representación de su hijo Jorge Luis Bohórquez Toloza contra la Secretaria de
Salud Departamental del Guaviare y otro.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos:
La señora
Mireya Toloza Cubides, en representación de su hijo Jorge Luis Bohórquez Toloza,
interpuso acción de tutela contra
la E.P.S. Salud Total, Seccional de San José Guaviare por considerar vulnerados
los derechos a la seguridad social, a la salud y a la vida, en razón a que la
demandada no autorizó el tratamiento de Ortodoncia que requiere el menor.
Para fundamentar su solicitud de amparo la
accionante, puso de presente los siguientes hechos:
- Su hijo nació con paladar hendido y labio leporino, razón
por la cual, se le han realizado varias cirugías. En la última cirugía en la
que se le reconstruyó el paladar y el labio superior, los médicos consideraron
que requiere tratamiento de Ortodoncia.
- La accionante acudió a la E.P.S. Salud Total y a la
Secretaría Departamental de Salud del Guaviare con el fin de que se le realizara
el tratamiento ordenado, pero esas entidades negaron la solicitud, pues
consideraron que el tratamiento del menor es de carácter estético y no
correccional, razón por la cual no se encuentra dentro del POS.
- Comenta la demandante que, debido a su enfermedad, su
hijo ha sido maltratado verbalmente por los compañeros de colegio, lo cual
afecta sicológicamente su desarrollo personal.
- De igual manera, dijo que su precaria situación
económica le impide costear el tratamiento que requiere su hijo.
Por lo anterior, la señora Toloza Cubides solicita se
le protejan los derechos fundamentales a la salud y al libre desarrollo de la
personalidad de su hijo y, en consecuencia, se ordene a la E.P.S. Salud Total
del Guaviare que autorice el tratamiento de Ortodoncia, proporcione los medios
de transporte para el traslado a Bogotá incluyendo hospedaje, alimentación,
traslado a la clínica dentro de la ciudad, y por último, que se remita a su
hijo a la entidad Operación Sonrisa donde ha sido tratado.
2. Contestación de la Entidad demandada
El 11 de mayo de 2007, la E.P.S. Salud
Total dio respuesta a la solicitud elevada por el juzgado de instancia. Manifestó,
en resumen, lo siguiente:
“El menor JORGE LUIS BOHORQUEZ,
identificado con la tarjeta de identidad número 911001002743, se encuentra en
el listado de usuarios afiliados al Régimen Subsidiado en el Municipio de San
José del Guaviare.
El menor Bohórquez, es un paciente con
diagnóstico de Paladar Figurado y Labio Leporino al que le fue ordenado un
tratamiento de ortodoncia, el cual se encuentra excluido del Plan Obligatorio
de Salud del Régimen Subsidiado, sin embargo, dicho tratamiento no tiene
ninguna correlación con la patología padecida, no compromete desde ningún punto
de vista médico su funcionalidad, por lo tanto es netamente estética, y no
puede ser autorizada por esta administradora.
(…)
Salud Total con su no cubrimiento del
TRATAMIENTO DE ORTODONCIA, en ningún momento estaría violando el “derecho a la
Salud”, por cuanto este derecho se predica en concordancia con el cumplimiento
de los requisitos legales para el acceso a las coberturas del Plan Obligatorio
de Salud POS.”
3. Pruebas
- Carné de afiliación al Sistema de
Seguridad Social en Salud, Régimen Subsidiado, mediante Salud Total, a nombre
del menor Jorge Luis Bohórquez Toloza. La fecha de afiliación es del 4 de enero
de 1999 y se encuentra en el Nivel 1 del SISBEN.
- Copias de evaluaciones y órdenes de
cirugías realizadas en el año 2005, por médicos adscritos a Salud Total.
- Órdenes de servicios prestados al menor
en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt de la ciudad de Bogotá, los
días 27 de junio y 4 de julio de 2000.
- Control de citas a nombre de Jorge Luis
Bohórquez Toloza en la Fundación Operación Sonrisa de la ciudad de Bogotá. El número
de registro es 1684.
- Diagnóstico de la doctora María Margarita
Vargas, médico cirujana, del 7 de enero de 2006, en el que dijo:
“Concepto Médico:
Paciente masculino de 14 años de edad, con
dx labio leporino y paladar hendido, con múltiples intervenciones quirúrgicas.
Requiere continuar en tto (sic)
médico x cirujano plástico y maxilofacial y manejo por fonoaudiología.
Concepto Odontológico:
Px que al examen físico odontológico
presenta Dilatar de Cx en labio sup. Lado izquierdo, intraoralmente aun
persiste comunicación de paladar con piso fosas nasales, en línea de
continuidad palatina presenta erupción dental posiblemente el 23, requiere
manejo y tratamiento con cirugía maxilo-facial otorrinolaringología y
fonoaudiología.
Dx Paladar Figurado.”
4.
Sentencia objeto de revisión
Mediante sentencia del 17 de mayo del 2007,
el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal resolvió no conceder el amparo
constitucional solicitado.
Afirmó el juez que el tratamiento de
ortodoncia solicitado es de naturaleza estética, porque tiene que ver con la
presentación de la dentadura más no con la salud del menor.
Por otra parte, señaló que la accionante no
demostró que la vida o la salud del menor se encuentren en peligro, por el
contrario, quedó demostrado que es un tratamiento estético que, de hacerlo o no
hacerlo, no afectará los derechos fundamentales del menor.
5. Pruebas solicitadas por esta Corporación
5.1. Mediante auto del 16 de octubre de
2007, esta Sala ordenó que por Secretaría General de la Corte Constitucional se
oficie a la E.P.S. Salud Total, Seccional de Guaviare para que, en el término
de cinco (5) días hábiles contados a partir la notificación de esa providencia,
informe:
·
Si el menor Jorge Luis
Bohórquez, ya fue atendido y, en caso de no haberse hecho, deberán explicarse
las razones.
·
Si entre las entidades
de salud que se encuentran adscritas a Salud Total, está la Fundación Operación
Sonrisa en la ciudad de Bogotá, o si cuentan con centros médicos competentes
para realizar el tratamiento de ortodoncia en esa ciudad.
·
En caso de ser
afirmativa la respuesta anterior, debía manifestarse si al menor Jorge Luís
Bohórquez Toloza se le ha brindado atención en la Fundación Operación Sonrisa
en Bogotá respecto al tratamiento que requiere y el por qué de esa decisión.
En respuesta a las inquietudes formuladas se recibió
la siguiente:
a) El 30 de octubre de 2007, el Gerente de la
Sucursal de la A.R.S. Salud Total, dijo:
“En primer lugar, queremos manifestar a su
Honorable Corporación, (sic)
desde el día treinta (30) de septiembre de 2007, SALUD TOTAL ya NO opera
como ADMINISTRADORA DE RÉGIMEN SUBSIDIADO[1] en el
Municipio de San José del Guaviare, toda vez que el contrato de administración
de recursos de dicho régimen fue terminado de manera voluntaria por esta
entidad, tal y como se puede comprobar en los escritos que con relación al tema
fueron enviados por esta entidad a la Alcaldía de San José de Guaviare, así
como la respuesta emitida por dicha entidad territorial frente al tema.
Mientras el menor Jorge Luis Bohórquez
estuvo afiliado en SALUD TOTAL ARS, le fueron suministrados todos los servicios
que requirió dentro de su plan de beneficios.
Si bien es cierto la señora Toloza, en el
mes de mayo de 2007 interpuso contra esta entidad una acción de tutela en
representación del menor Jorge Bohórquez, con miras a que se le autorizara la
cobertura económica del tratamiento de ortodoncia, el cual se encuentra
expresamente excluido del Plan Obligatorio de Salud por tratarse de un
tratamiento estético, dicha acción de tutela fue fallada a favor de SALUD TOTAL
por el Juez SEGUNDO (2) PROMISCUO MUNICIPAL,…
Es de anotar, que mientras estuvo afiliado
vigente en SALUD TOTAL esta entidad no fue notificada de algún fallo de segunda
instancia en la cual se REVOCARA la sentencia proferida por el Juez Segundo (2)
Promiscuo Municipal y en la cual se ordenara autorizar la cobertura del
tratamiento de Ortodoncia, el cual reiteramos se encuentra excluido del Plan
Obligatorio de Salud al tratarse de un tratamiento de tipo estético.
Así las cosas, y mientras estuvo afiliado
el menor JORGE BOHORQUEZ en SALUD TOTAL, le fueron autorizados y suministrados
todos los servicios que requirió dentro del PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL
RÉGIMEN SUBSIDIADO.
Respecto a la inquietud de si dentro de la red
adscrita de SALUD TOTAL, se encuentra la FUNDACIÓN OPERACIÓN SONRISA DE LA
CIUDAD DE BOGOTÁ, me permito informar que esta entidad NO TIENE NINGÚN CONVENIO
O CONTRATO SUSCRITO CON DICHA INSTITUCIÓN.
(…)
En el caso de la referencia, el menor
BOHORQUEZ ya no es usuario de SALUD TOTAL ARS, por ende, deberá acudir a la
ADMINISTRADORA DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO a la que actualmente se encuentra para
que le continúen prestando los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud del Régimen Subsidiado.”
b) El 14 de diciembre de 2007, el Secretario
de Salud del Municipio de San José de Guaviare  informó a esta Sala, lo
siguiente:
“… que teniendo en cuenta que SALUD TOTAL
prestó sus servicios hasta el 30 de septiembre de 2007, el menor JORGE
BOHORQUEZ, fue asignado de forma inmediata es decir a partir del primero de
octubre del presente año, a la empresa prestadora de servicios subsidiados
EPS-ECOOPSOS, además por ser un evento no POSS, se debe adelantar el trámite
ante la Secretaria Departamental de Salud del Guaviare, quienes manejan los
recursos de subsidio a la oferta.”
5.2. Mediante Auto del 25 de febrero de
2008, esta Sala ordenó que,
por Secretaría General de esta Corporación, se oficie a la E.P.S. ECOOPSOS y a la
Secretaría de Salud Departamental del Guaviare para que en el término de tres
(3) días hábiles contados a partir de la notificación de esa providencia,
informe a este despacho lo siguiente:
·
En qué nivel de
complejidad se encuentra el tratamiento de Ortodoncia ordenado al menor.
·
Si el Municipio de San
José de Guaviare cuenta con una red hospitalaria que preste el tratamiento de
ortodoncia según su nivel de complejidad del servicio que requiere el menor.
·
En relación a qué
niveles de complejidad se encuentra obligado el Municipio de San José de
Guaviare.
- El 13 de marzo de 2008, la Gerente
General de la Cooperativa Solidaria de Salud ECOOPSOS, en respuesta a esta Sala
manifestó lo siguiente:
“El joven JORGE LUIS BOHORQUEZ TOLOZA
identificado con Tarjeta de Identidad Número 91111002743 se encuentra afiliado
a la entidad Cooperativa Solidaria de Salud ECOOPSOS EPS-S, desde el día 01 de
octubre de 2007, en el municipio de San José del Guaviare – Guaviare (sic) con carne número 2207005981 y
tiene derecho a recibir por parte nuestra, todos y cada uno de los servicios
POS-S que requiera.
ECOOPSOS ESS EPS-S en cumplimiento de sus
responsabilidades legales y contractuales, tiene garantizada la prestación de
los servicios de primer nivel de atención para el joven JORGE LUIS BOHORQUEZ
TOLOZA, con la IPS JD ODONTOMEDIC IPS EU, ubicada en el municipio de San José
del Guaviare, que se encuentran contratados bajo la modalidad de Capitación (es
decir no requieren autorización previa),…
Aunado a lo anterior, es importante aclarar
que ni la accionante ni el paciente han solicitado autorización de servicios a
nuestra entidad, motivo por el cual ECOOPSOS ESS EPS-S desconoce la atención y
prescripciones médicas que señala la accionante en la parte fáctica de la
acción de tutela; por lo esbozado en la misma se puede inferir que el paciente
en la actualidad presenta diagnóstico de FISURA DEL PALADAR CON LABIO LEPORINO
UNILATRAL y requiere de tratamiento  de ORTODONCIA.
En lo pertinente al TRATAMIENTO DE
ORTODONCIA se debe mencionar que éste servicio NO se encuentra incluido
en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, definido mediante el Acuerdo 306 de
2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expedido por el
Ministerio de Salud (…), y adicionalmente se encuentra relacionado en el
Artículo 18 de las EXCLUSIONES Y LIMITACIONES del Plan Obligatorio de
Salud, establecidas por la Resolución 5261 de 1994, Manual de Actividades,
Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud,…
(…)
En consecuencia de lo anterior se infiere
que el TRATAMIENTO DE ORTODONCIA se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado, por lo tanto es un evento NO POS-S a cargo del ente territorial que
corresponda según su jurisdicción, para este caso la Secretaria de Salud de
Guaviare, es la entidad encargada de garantizar la efectiva prestación del
servicio requerido por el paciente con cargo a los recursos de subsidios a la
oferta.”
Por último, la Gerente informó:
1.
El tratamiento de
Ortodoncia, que “es realizado por la Especialidad de Odontología, y la
cobertura de especialidades en salud corresponden al segundo y tercer nivel de
complejidad.”
2.
En relación con la red
hospitalaria con que cuenta el Municipio de San José del Guaviare para la
prestación del servicio de Ortodoncia, esta información no es manejada por esa
entidad. Sin embargo, realizaron averiguaciones sobre las IPS que tienen
ofertado ese servicio en el Municipio y relacionó las siguientes: Servioral,
Salud Oral y Odontología Estética Dentisalud.
3.
Y por último, señaló
que el Municipio como ente territorial se encuentra obligado a asumir las
atenciones de salud con recursos del subsidio a la oferta de eventos NO POSS en
los niveles de complejidad segundo y tercero; el primer y cuarto nivel
corresponde a las EPS-S.
Y, el Municipio de San José del Guaviare
cuenta con el Hospital del mismo nombre habilitado para servicios de segundo y
tercer nivel de complejidad.
- El 25 de marzo de 2008, la Secretaria
Departamental de Salud del Guaviare dio respuesta a los interrogantes
planteados por esta Corporación, así:
“1. Al punto Uno: El tratamiento de
ortodoncia corresponde a segundo nivel de complejidad.
2. Al punto Dos: el departamento del
Guaviare cuenta con una empresa Social del Estado de II nivel de complejidad
ubicado en el municipio de San José del Guaviare. Teniendo en cuenta que el
hospital San José ESE de II Nivel es un hospital del estado y que la ortodoncia
es un evento de carácter estético que no esta incluido en el POS, dicho
servicio no hace parte de su portafolio de servicios.
3. Al punto Tres: De acuerdo a la
organización del SGSS, el plan Obligatorio de Salud, POS, es el plan de
beneficiarios a que tiene derecho todo usuario cotizante del sistema y sus
beneficiarios, o sea, los afiliados a régimen contributivo. Teniendo en cuenta
que a este plan completo no tienen acceso los beneficiarios del régimen
subsidiado, dado que su plan de beneficios es limitado, la normatividad
contempla que la oferta que le son asignados, los cuales para el caso del
Guaviare son administrados por el Departamento debido a que los municipios no
se encuentran certificados, Ley 715 de 2001. Es de advertir, una vez que la
ortodoncia contemplada como tratamiento estético no se encuentra bajo las
coberturas del plan obligatorio de salud, motivo por el cual no es asumida por
las EPSS y tampoco está autorizado dentro de la complementariedad a cargo de
entes territoriales.”
II. CONSIDERACIONES  Y FUNDAMENTOS
A. Competencia.
Esta Corte es competente para revisar el
presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y
241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
B. Fundamentos jurídicos
1. Problema Jurídico
Corresponde a la Sala
determinar si los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y
a la seguridad social del menor Carlos Andres Vidal Rios han sido vulnerados
por la entidad que administra el régimen subsidiado en San José del Guaviare al
no autorizar el tratamiento de Ortodoncia por encontrarse fuera del POS-S.
Para tal efecto se estudiarán
los siguientes temas: i) Procedencia de la acción de tutela para proteger el
derecho a la salud integral de los menores, ii) Autorización de tratamientos
fuera del POS, y iii) Capacidad económica y carga de la prueba.
2. Protección mediante la acción de
tutela. Tratamiento integral. Tratamientos fuera del POS.
La Constitución Política en su artículo 49 estableció que la
atención en salud, que es un derecho constitucional, también es un servicio
público a cargo de Estado, por lo que éste se encuentra comprometido a asegurar
su efectiva prestación en términos de promoción, protección y recuperación,
conforme lo ordenan los principios superiores de universalidad, eficiencia y
solidaridad.
Con base en
la normativa señalada y por su carácter prestacional, esta
Corporación ha señalado que el derecho a la salud no tiene per se el
carácter de derecho fundamental, el cual puede ser protegido a través de la
acción de tutela, salvo excepcionalmente en los eventos en que éste se
encuentra en relación de conexidad con otro u otros derechos que sean
catalogados como fundamentales, entre otros como el derecho a la vida o al
trabajo. Al respecto, la Corte ha señalado lo siguiente:
“(...) si bien el derecho a la salud no es
en sí mismo un derecho fundamental[2], sí puede llegar a ser efectivamente protegido,
cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida
haga necesario garantizar éste último, a través de la recuperación del primero,
a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad.[3] De ahí que el derecho a la salud sea un
derecho protegido constitucionalmente[4], en los eventos en que por conexidad, su
perturbación pone en peligro o acarrea la vulneración de la vida u otros
derechos fundamentales de las personas[5]. Por consiguiente, la atención idónea y
oportuna, los tratamientos médicos, las cirugías, la entrega de medicamentos,
etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela, en situaciones en que
la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el carácter de
derecho fundamental.”[6] (negrillas fuera de texto)
En lo referente a los menores de edad, la
jurisprudencia de esta Corte, con fundamento en el artículo 44 constitucional[7],
ha establecido que el derecho a la salud tiene el carácter de fundamental de
manera autónoma. En este sentido, la Corte ha sostenido:
“El derecho a la salud en el caso de los
niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su
dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de
protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En
consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es
esencial dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e
incondicional de amparar la salud de los niños.” [8] (subrayas fuera de texto)
Y en el mismo sentido, manifestó que cuando
se encuentran en juego los derechos de los menores, éstos tienen una especial
protección prevaleciendo esos derechos sobre los demás.
La Sentencia T- 610 de 2000, al respecto
dijo:
“No hay ninguna duda que la seguridad
social y la salud de los niños son derechos constitucionales de carácter
fundamental, tal y como lo prevé el artículo 44 de la Constitución Política y, en
cuanto interesa a la viabilidad de la acción de tutela para protegerlos, ésta
procede directamente y no, como sucede en otros casos, exclusivamente cuando su
amenaza o vulneración afectan derechos fundamentales como la vida y la
integridad personal.
Es indudable
que en el evento bajo estudio están en juego los derechos de un niño, y la
Constitución consagra un régimen de protección especial para los menores, en el
que se proclama la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás.
Además, en aplicación de ese régimen especial, la Corte Constitucional ha
reiterado que en tratándose de los niños, la vida, la integridad física, la
salud y la seguridad social tienen el carácter de derechos fundamentales por
expresa disposición del artículo 44 de la Carta Política.”[9]
Así las cosas, frente a situaciones que
representen peligro para el menor, es deber del juez de tutela actuar bajo los
parámetros normativos que rigen sus derechos y en el entendido de que, en estos
eventos, el derecho a la salud se constituye en fundamental de manera autónoma.
La Corte ha reiterado que no solo se
protege el derecho a la vida en conexidad con la salud, sino también el derecho
a la calidad de vida que corresponde a la dignidad de todo ser humano.
La Sentencia T- 1344[10] de 2001, dijo:
“El ser humano, ha dicho la jurisprudencia,
necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de
modo que, cuando la presencia de ciertas anomalías en la salud, aún cuando no
tenga el carácter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la
dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho, a
abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a
buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante
las dolencias, pueda llevarse con dignidad.[11]
“Lo que pretende la jurisprudencia es
entonces respetar un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de
peligro de muerte, ni a la simple vida biológica, sino a consolidar un sentido
más amplio de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro.
Lo que se busca con dicha noción es preservar la situación existencial de la
vida humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe
una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible.[12]
De allí, que también el concepto de derecho a la salud, cuando va aparejado de
su conexidad con la vida, ha sido definido como “la facultad que tiene todo
ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en
el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por
tanto, una acción de
conservación y otra de restablecimiento.[13]” (subrayas fuera de texto)
No hay que
dejar de lado que la especial protección constitucional de que gozan los
menores de edad, implica que los primeros llamados a cumplir con este deber son
los que componen su núcleo familiar y posteriormente la responsabilidad de las
entidades que conforman el sistema de seguridad social en salud y de las
autoridades administrativas y judiciales, quienes, en cumplimiento de sus
deberes constitucionales y legales, garantizan la inmediata atención del
servicio en salud.
Ahora bien, ha reiterado esta corporación que el amparo
constitucional para el suministro de medicamentos, tratamientos u operaciones
que se encuentren fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS), debe reunir y
cumplir los siguientes
presupuestos[14]:
“1ª. Que la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o reglamentaria, amenace los
derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal
del interesado[15], pues no
se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de
los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales
derechos. 2ª. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mínimo vital del paciente. 3ª. Que el paciente
realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y
que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado
a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios, medicina
prepagada, etc.). 4ª. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por
un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado
el demandante.”
De acuerdo al cumplimiento de los
presupuestos enunciados, la Corte Constitucional con fundamento en el artículo
4° de la Constitución Política, ha inaplicado aquellas disposiciones que, o
bien restringen la entrega de medicamentos, o bien impiden la aplicación de
ciertos tratamientos médico-quirúrgicos.
3. Incapacidad económica. Carga de la prueba.
En cuanto a la carga probatoria, la Corte
Constitucional ha indicado que si persiste la afirmación de ausencia de
recursos económicos por parte del accionante (negación indefinida), se invierte
la carga de la prueba correspondiendo, en ese caso, a la entidad demandada
demostrar lo contrario.
No obstante, señaló esta Corporación que
los afiliados a las entidades de salud deben probar su incapacidad económica
para sufragar el costo del servicio demandado, al menos de manera sumaria.
Incluso, ha llegado a admitir, dando aplicación al principio de la buena fe,
que tal prueba sumaria puede provenir de la sola declaración del demandante
cuando la entidad demandada no la discute ni desvirtúa.
En la Sentencia T-906 de 2002[16],
la Corte manifestó:
“(...) la incapacidad económica de una
persona no se demuestra exclusivamente con el balance certificado por un
contador, o con la declaración de renta, o con el certificado de ingresos, pues
ese hecho se puede acreditar con testimonios o con otro tipo de documentación
distinta a la mencionada e, inclusive, con la sola manifestación del actor
cuando no ha sido controvertida por la contraparte”. [17]
No sobra recordar que el juez
constitucional también tiene la obligación de activar sus poderes inquisitivos
en materia probatoria con el objeto de determinar la situación económica de las
personas que solicitan la protección de sus derechos fundamentales.[18]
Entre las reglas probatorias que ha
señalado la Corte Constitucional, se cita la siguiente:
“(v) en el caso de la afirmación
indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de
afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83
de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le
quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la
realidad.”[19] (subrayas fuera de texto)
En este orden de ideas, cuando una persona
afiliada al régimen subsidiado de salud requiera la prestación de un servicio
excluido del POS y el juez constitucional que conozca del asunto advierta que
el no suministro del mismo lesiona sus derechos fundamentales a una vida digna
y a la salud, éste deberá ordenar la realización inmediata del tratamiento,
procedimiento o intervención que se demande.[20]
III. CASO CONCRETO
La señora Mireya Toloza Cubides en representación de su menor hijo
Jorge Luis Bohórquez Toloza de 14 años de edad, a quien se le han realizado
varias cirugías debido a que nació con labio leporino y paladar hendido,
solicita que le sea autorizado el procedimiento de ortodoncia, tal y como el
médico tratante se lo ordenó.
De las pruebas allegadas por la accionante
como de las solicitadas por esta Corporación, se observa que la E.P.S. Salud
Total, entidad de salud inicialmente demandada, ya no opera como Administradora de Régimen Subsidiado[21]
en el Municipio de San José del Guaviare, toda vez que el contrato de
administración de recursos de dicho régimen fue terminado de manera voluntaria
por esta entidad.
La E.P.S. Salud Total, aclaró que el menor Jorge
Luis Bohórquez ya no es usuario de esta entidad, por lo que deberá acudir a la
administradora del régimen de salud a la que actualmente se encuentra afiliado para
que le continúen prestando los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud del Régimen Subsidiado.
Por su parte, el Secretario Municipal de Salud informó a esta Sala que
el menor Jorge Luis Bohórquez fue asignado a partir del 1 de octubre de 2007, a
la empresa prestadora de servicios subsidiados E.P.S. ECOOPSOS, agregó que el tratamiento
que requiere el menor por no encontrarse incluido en el POS-S, debe ser tramitado
ante la Secretaria Departamental de Salud del Guaviare, quienes manejan los recursos
de subsidio a la oferta.
Por consiguiente, la Sala entrará a
determinar si en el presente caso se cumple con los presupuestos que esta
Corporación ha establecido para que proceda la acción de tutela contra la
entidad inicial demandada, a saber:
i) Que “la falta del medicamento,
tratamiento o prueba de diagnóstico vulnere o amenace los derechos a la vida o
a la integridad física de quien lo requiere”;
Aparentemente la vida del menor
en este caso, no correría riesgo debido a la falta del tratamiento de
Ortodoncia. Sin embargo, la Sala observa que dentro del concepto amplio de
salud que incluye la estabilidad emocional del paciente, podrían afectarse los
derechos a la salud, la vida digna e integridad física del niño si se tiene en
cuenta la afirmación de la accionante al asegurar que su hijo ha sido
maltratado verbalmente por los compañeros de colegio debido a su deficiente
posición dental. Al respecto dijo:
“… su hijo ha sido maltratado verbalmente
por los compañeros de colegio, debido a su deformación, afectándolo
sicológicamente en su desarrollo personal.”
De otra parte, y vinculando el concepto de
vida en condiciones dignas, es claro que el derecho del menor a que se le
suministre el tratamiento de ortodoncia resulta necesario, debido a que tal
como establece la Corte Constitucional en su jurisprudencia, el ser humano para desarrollarse integralmente, requiere
mantener ciertos niveles de salud física y mental, que deben ser garantizados
por el Estado a través de su régimen de seguridad social en salud, por lo que
el paciente tiene derecho “a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar
alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de
una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad.[22]”,
más aún, cuando se trata de un menor de edad.
Luego, se cumple el primer
requisito para inaplicar normas que excluyen del POS-S el tratamiento de
Ortodoncia.
ii) Que, “ese tratamiento,
medicamento o prueba de diagnóstico no pueda ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el POS”;
Respecto de este requisito, reposa prueba en
el expediente de los conceptos médicos emitidos por el odontólogo y la médica
tratante en el que luego de valorar el estado de salud oral del menor, señalaron
cual era el tratamiento a seguir y no determinaron que pudiera sustituirse con
otro tratamiento. Los diagnósticos fueron los siguientes:
“Concepto Médico:
Paciente masculino de 14 años de edad, con
dx labio leporino y paladar hendido, con múltiples intervenciones quirúrgicas.
Requiere continuar en tto (sic)
médico x cirujano plástico y maxilofacial y manejo por fonoaudiología.
Concepto Odontológico:
Px que al examen físico odontológico
presenta Dilatar de Cx en labio sup. Lado izquierdo, intraoralmente aun
persiste comunicación de paladar con piso fosas nasales, en línea de
continuidad palatina presenta erupción dental posiblemente el 23, requiere
manejo y tratamiento con cirugía maxilo-facial otorrinolaringología y
fonoaudiología. Dx Paladar Figurado.[23]”
En relación con este presupuesto, ninguna
de las entidades demandadas, manifestaron la existencia de otro tratamiento
incluido en el Plan Obligatorio de Salud que reuniera las características
necesarias para reemplazar el ordenado al menor, circunstancia que lleva a dar certeza
jurídica sobre la necesidad del procedimiento ordenado por los especialistas.
iii) Que “el tratamiento,
medicamento o prueba de diagnóstico haya sido prescrito por un médico adscrito
a la E.P.S. de quien se está solicitando el tratamiento”;
La Sala encuentra probado este requisito ya
que tanto el odontólogo como la médica tratante, se encontraban adscritos a la
E.P.S. Salud Total al momento de emitir sus diagnósticos, entidad de salud que
inicialmente estaba atendiendo al menor. Presupuesto que no fue controvertido
por ninguna de las entidades demandadas.
iv) Que “el interesado no
pueda costear directamente el tratamiento, el medicamento o la prueba de
diagnóstico, ni pueda acceder a éstos a través de otro plan de salud que lo
beneficie, ni pueda pagar las sumas que por acceder a éstos le cobre, con
autorización legal, la E.P.S.”.
Finalmente, respecto a este último
requisito enunciado se deben tomar en consideración la manifestación realizada
por la señora Mireya Toloza
Cubides en cuanto a que por “…
su precaria situación
económica le ha sido imposible costear el tratamiento que requiere su hijo.”
Afirmación, en la que cabe recordar que, la
Corte Constitucional ha establecido que en casos como el presente, cuando la accionante afirma que carece de los
recursos económicos requeridos para asumir el costo del tratamiento que
solicita incurre en lo que jurídicamente se denomina una negación indefinida,
exenta de prueba[24]. Además, debe tenerse en
cuenta que la afirmación no fue desvirtuada[25] por las
entidades demandadas, las cuales tienen en sus archivos información referente a
la situación socioeconómica de sus afiliados o beneficiarios, que les otorga
aptitud plena para controvertir fundadamente las aseveraciones referentes a la
incapacidad económica de sus afiliados o beneficiarios, de manera que su pasividad
e inactividad frente a ellas conlleva a que judicialmente sean tenidas como
prueba suficiente.[26]
De igual manera, es relevante recordar que el
menor pertenece al SISBEN, Nivel 1 por tanto, y de
conformidad con el artículo 13 de nuestra Carta Política, requiere de una
especial protección al encontrarse clasificado dentro de la población de mayor
vulnerabilidad (niños, mujeres cabeza de familia y las personas de la tercera
edad).
Por lo anterior, esta Sala revocará la
sentencia dictada por el Juzgado
Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, dentro del trámite de la acción de tutela iniciada
por la señora Mireya Toloza
Cubides en representación de su hijo Jorge Luis Bohórquez Toloza, y en su lugar, concederá el amparo
solicitado.
Órdenes en el caso concreto:
·
La entidad de salud que
actualmente está atendiendo al menor fue vinculada dentro del proceso, garantizándole
así su derecho de defensa, por eso, es la Cooperativa Solidaria de Salud
ECOOPSOS quien debe realizar el tratamiento de Ortodoncia al menor Jorge Luis
Bohórquez Toloza.
·
De acuerdo con las
pruebas solicitadas por esta Sala, se tiene que el tratamiento de Ortodoncia es
realizado por la Especialidad de Odontología y la cobertura de especialidades
en salud corresponden al segundo y tercer nivel de complejidad.
Es decir, que el ente encargado de
autorizar el tratamiento antes mencionado, es la Secretaria de Salud
Departamental del Guaviare, entidad que presta a la población afiliada al Régimen
Subsidiado los servicios no incluidos en el POS-S, si se tiene en cuenta que,
como esa entidad lo dijo en este proceso, el Municipio de San José de Guaviare
aún no ha sido certificado.
En
consecuencia ordenará a la Secretaría de Salud Departamental
del Guaviare, que si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, autorice
a la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud ECOOPSOS de San José del Guaviare, el tratamiento de Ortodoncia al menor
Jorge Luis Bohórquez Toloza, en la forma y la fecha que determine su médico
tratante, y se le brinde la atención medica integral que requiera para el
tratamiento de las afecciones que padece.
Por
último, esta Sala de Revisión aclara que la solicitud de la accionante en lo
referente a que el menor fuera atendido en Bogotá, por el Instituto Sonrisa, no
es procedente ya que, en el Municipio de San José de Guaviare existen tres (3)
IPS que prestan este tratamiento, a saber: Servioral, Salud Oral y Odontología
Estética Dentisalud.
En casos similares esta Corporación ha
señalado:
“i) Necesidad del tratamiento fuera de la
sede, pues de él depende la recuperación de la salud. De hecho, por regla
general, sólo debe autorizarse la prestación de servicios médicos en un lugar
distinto al de la residencia del paciente si en ese lugar no existen los medios
suficientes y pertinentes para obtener los mejores resultados médicos.
Entonces, “cuando no es posible ofrecer el servicio en un determinado lugar,
por ejemplo ante la carencia de infraestructura o la inexistencia del personal
especializado, el usuario debe trasladarse a otra localidad para recibir la atención
requerida”[27] (subrayas fuera del texto)
En resumen, se debe prestar el servicio
médico en lugares diferentes al de la sede del paciente, en los casos en que ni
éste ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin, y se
comprometen sus derechos fundamentales, al no existir los medios necesarios
para proteger la vida del pacientes.[28]
La Corte debe aplicar directamente la
preceptiva constitucional e inaplicar en el presente caso las normas que se encuentran contenidas en el
artículo 10 del Decreto 806 de 1998 “exclusiones y limitaciones del Plan
Obligatorio de Salud”, la Resolución 5261 de 1994 “Manual de Actividades,
Intervenciones y procedimientos”,  y el Acuerdo 228 de 2002 CNSSS.
IV.  DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Quinta de revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de términos que se impuso en el Auto de 16 de octubre de 2007 en el proceso de la
referencia.
SEGUNDO. REVOCAR el fallo de instancia proferido por el
Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, de 17 de mayo de
2007 mediante el cual se negó la tutela presentada por la señora Mireya Toloza
Cubides en representación de su hijo Jorge Luis Bohórquez Toloza; en su lugar, CONCEDER
el amparo demandado para proteger los derechos fundamentales a la salud, a
la vida y a la seguridad social del menor Jorge Luis Bohórquez Toloza.
TERCERO. En consecuencia, ORDÉNASE a la Secretaria
de Salud Departamental del Guaviare, que si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, a cargo de esa corporación, autorice a la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud ECOOPSOS de San
José del Guaviare, el tratamiento de Ortodoncia al menor Jorge Luis Bohórquez Toloza, en la forma y la fecha que determine su
médico tratante, se le brinde la atención medica integral y se le realicen los
procedimientos que sean necesarios para restablecer su deficiente posición
dental.
CUARTO. LÍBRESE por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] La entidad demandada
anexó copia del retiro voluntario ante la Secretaria General y Jurídica  de
Salud Total S.A. EPS – ARS.
[2]  Sobre el tema pueden consultarse las
sentencias T-395 de 1998 y T-076 de 1999, Magistrado Ponente: Alejandro
Martínez Caballero.
[3] Ver sentencia T-494 de 1993, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
[4] Al respecto se pueden consultar las
sentencias SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-039 de 1998, M.P.
Hernando Herrera Vergara; T-236 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz; T-489 de 1998,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-171 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[5] Ver sentencias T-271 de 1995, Magistrado Ponente:
Alejandro Martínez Caballero y T-494 de 1993,
Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
[6] Sentencia T-1036 de 2000, Magistrado Ponente:
Alejandro Martínez Caballero.
[7]              “ARTICULO 44. Son
derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia.// La familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores. // Los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás.”
[8]  Sentencia SU-819 de 1999, Magistrado Ponente: Álvaro
Tafur Galvis.
[9]  Sentencia T-610 de 2000,
Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
[10] M. P. Alvaro Tafur
Galvis
[11]
Ver sentencia T- 224 de 1997, M.P. Carlos Gaviria
Díaz, reiterada en T 099 de 1999 y T-722 de 2001.
[12]
T-395 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[13]
T-597 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[14]  Véase por ejemplo la sentencia T-806 de septiembre 28 de 2006, M. P. Nilson Pinilla
Pinilla.
[15]
Corte Constitucional. Sentencia SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[16] M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[17]
Ver también las sentencias T-113 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-1019 de 2002,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra, y T-683 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett,
entre otras.
[18]
Ver al respecto las sentencias T-452 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda, T-523 de
2001, M.P. Manuel José Cepeda y T-683 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett,
entre otras.
[19]
Cfr. Sentencia T-683 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[20] Sentencia
T-1063 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[21] La entidad demandada
anexó copia del retiro voluntario ante la Secretaria General y Jurídica
[22]
Ver sentencia T- 224 de 1997, M.P. Carlos Gaviria
Díaz
[23] Doctora María Margarita Vargas.
[24] De
conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.
[25]
Sentencia T – 819 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[26] Ver,
entre otras, las sentencias T-861 de 2002 y T-260 de 2004, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[27] Sentencia T-223 de 2005.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[28] Ver
entre otras sentencias: T-223, 256, 276 de 2005 y la T-814 de 2006.