T-249-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-249/02
ACCION DE
TUTELA-Subsidiariedad/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Eficacia
JUEZ DE TUTELA-Deber de examinar criterios jurídicos de procedibilidad de acción
de tutela
A los jueces de tutela les resulta un
imperativo ineludible analizar en sus fallos a los criterios jurídicos de
procedibilidad de la solicitud de amparo que ha sido sometida a su
conocimiento, pues sólo de esa manera pueden determinar si ésta es procedente,
bien como mecanismo pleno para la protección de los derechos, ora como
transitorio para evitar un perjuicio irremediable en caso de que el medio de
defensa judicial ordinario existente no resulte eficaz para la protección
reclamada.
ACCION DE
TUTELA-Omisión de los jueces en no examinar los
criterios de procedibilidad
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Elementos
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Inexistencia/INSTITUTO COLOMBIANO DE
BIENESTAR FAMILIAR-Requisitos exigidos a padres adoptantes
Referencia:
expediente T-528819
Acción de tutela
promovida por Elkin Alonso Córdoba Montoya y Aura Rosa Velásquez Mejía contra
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Antioquia.
Magistrada
ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá,  D. C., nueve (9) de abril de dos
mil dos (2002).
La Sala Novena de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, conformada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, en ejercicio de su
competencia constitucional y legal,  dicta la siguiente
SENTENCIA
Referida a la revisión de los fallos
adoptados por el Juzgado Décimo de Familia el 24 de agosto de 2001 en primera
instancia, y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala
de Familia, el 10 de octubre de dicho año, en virtud de la acción de tutela de
la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. El 8 de agosto de 2001, los esposos ELKIN
ALONSO CÓRDOBA MONTOYA y AURA ROSA VELÁSQUEZ MEJÍA,  presentaron demanda de
tutela contra el Comité de Adopción del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, Regional Antioquia, presidido por el doctor RUBÉN DARIO RESTREPO
AVENDAÑO, para que se les protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad,
al libre desarrollo de la personalidad, a tener una familia, petición y debido
proceso, ordenándosele que “la preselección que se nos hizo como eventuales
adoptantes sea para adoptar una niña entre los seis meses y un año y medio de edad,
inaplicando lo dispuesto por el Comité y comunicado según oficio 005374 del 8
de junio de 2001 para una niña de entre cuatro y seis años de edad”.
En la demanda,
los actores expusieron los hechos que se resumen de la siguiente manera:
·   ELKIN DARIO nació el 12 de enero de 1952 y
AURA ROSA el 20 de julio de 1956. Contrajeron matrimonio por el rito católico
en 1978, sin  que ninguno de los dos sea apto para engendrar hijos.
·   El 8 de febrero de 2000, ante el Centro
Zonal No. 2 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Medellín,
presentaron formulario debidamente diligenciado de solicitud de adopción, en
cuyo apartado de “información sobre los menores solicitados”, pidieron un menor
de 6 a 12 meses de edad, de sexo femenino, que se pareciera a alguno de los
dos, de piel blanca o “mona”.
·   Mediante oficio de 22 de marzo de 2000, la
Secretaria del Comité de Adopción les informó que fueron aprobados como padres
adoptivos de un menor de 7 meses de edad.
·   En escrito de 27 de marzo siguiente, le
pidieron al Comité reconsiderar su decisión porque su expectativa era la de
“criar una niña”.
·   El 5 de abril del mismo año, se les
comunicó que el Comité no aceptaba su solicitud de cambio del adoptable,
argumentándosele que para el ICBF “adoptar es solo tener un hijo, proceso que
debe asimilarse al biológico y en el cual no es posible escoger el sexo
deseado”. Se les dijo también que “aunque puede expresarse en la solicitud la
preferencia por el sexo, ello no compromete al Comité de Adopción”, por cuanto,
“proceder de otra forma sería negarles a los menores de sexo masculino el
derecho a crecer en el seno de una familia.
·   El día 10 de abril siguiente, reiteraron
su solicitud de adoptar una niña, exponiéndole al Comité que actualmente
existían procedimientos científicos que ayudaban a los padres a escoger el sexo
del hijo, y que no les convenía recibir un bebé que desde su nacimiento había
padecido una enfermedad de transmisión sexual.
·   Frente a lo anterior, el 24 de abril el
Comité les contestó que era necesario que se sometieran a una “intervención
sicológica” por parte de un profesional de la entidad, para que continuaran en
el programa de adopción, decisión que aceptaron y, al efecto, el profesional
conceptuó que no era pertinente la asignación de un menor de sexo masculino
porque el rechazo de la madre estaría asegurado. El Comité le ordenó al
Psicólogo ampliar el concepto y éste señaló que era necesario que AURA ROSA se
sometiera a un proceso de asesoría psicológica por un profesional externo.
Éste, en su oportunidad conceptuó que no encontraba razones válidas para que se
les asignara una niña.
·   El 5 de septiembre de 2000, se les
notificó por el Comité de Adopción que habían sido preseleccionados para
adoptar una niña de 4 a 6 años de edad, momento en el cual consideraron
amenazados o vulnerados sus derechos, por lo cual acudieron a la Procuraduría
Judicial de Familia, en donde el Procurador de turno les dijo que expondría su
concepto al Comité en reunión del 12 de octubre a la cual debía asistir.
·   El 5 de octubre siguiente, se les informó
que se les había asignado una menor de 5 años de edad, ante lo cual, el 10 de
octubre, le respondieron al Comité de Adopción que “Es una niña que tiene
recuerdos de sus padres biológicos y creemos que esto podría perjudicar la
situación emocional de la niña causando traumas posteriores”.
·   Luego de tramitarse incidente generado por
la declaración de impedimento de los miembros del Comité de Adopción para
conocer de la solicitud que no fue aceptado, el 27 de abril de 2001 (mediante
oficio No. 005246 de esa fecha), se les informó que la decisión tomada por ese
organismo de asignarles una niña de 4 a 6 años de edad, continuaba en firme,
pues en razón de que su edad promedio (de la pareja) superaba los 45 años de
edad y ello conduciría a asignarles un niño mayor de 7 años.
·   El 30 de abril de 2001, le pidieron
nuevamente al Comité que volviera a reconsiderar su petición de adoptar una
niña entre los seis meses y año y medio de edad, poniéndole de presente que no
había tomado en cuenta el criterio de la Corte Constitucional en el sentido de
que en cuanto a la adopción no sólo estaban el juego derechos de sujetos
especialmente protegidos, sino también “un conjunto de derechos fundamentales
constitucionales cuyo titular no es únicamente el sujeto de la eventual
adopción”.
·   Ante tal situación, acudieron nuevamente a
la Procuraduría Judicial de Familia, en donde el Procurador 17 les dio por
escrito su concepto en el que reseñó la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en el sentido de la violación de derechos fundamentales por
parte de entidades estatales que por fuera de la ley quieren imponer “EDADES
MÁXIMAS” para el ejercicio de un “acto”, con  el fin de que lo allegaran al
Comité de Adopciones y así lo hicieron.
·   No obstante, el día 8 de junio de 2001
(con oficio 005374), se les comunicó la última decisión del Comité, en la que
hizo caso omiso de las consideraciones de la Procuraduría y de sus argumentaciones,
exponiéndoles como obstáculo no el sexo del adoptable sino su edad para querer
excluirlos del programa de adopción, cuando pudieron verificar que a otra
parejas del programa, con edades superiores a las de ellos, se les asignaban
menores recién nacidos, por todo lo cual resolvieron acudir a la acción de
tutela para la protección de sus derechos fundamentales vulnerados.
2.
Pronunciamiento del ente accionado
2.1. El doctor RUBÉN DARIO RESTREPO AVENDAÑO,
en su condición de Director de la Regional Antioquia del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, se pronunció sobre todos los hechos expuestos por los
actores en la demanda de tutela. En punto a la cuestión principal planteada por
los accionantes como generadora de la presunta violación de los derechos
fundamentales invocados, en lo pertinente, explicó y argumentó lo siguiente:
“No es cierto
que la entidad estatal quiera por fuera de la Ley imponer edades máximas para
el ejercicio de un acto, en este caso el ICBF, no actúa por fuera de la Ley,
todo lo contrario, por Ley esta facultado de manera exclusiva para desarrollar
programas de adopción y por medio de sus normas técnico- administrativas se
fijan políticas o lineamientos generales para el desarrollo de la adopción en
Colombia.
“Los
lineamientos son previamente analizados por un equipo interdisciplinario, que
propende por el desarrollo integral del menor. Si estos no existieran
quedaríamos a merced de la libre escogencia de los adoptantes, vulnerando el
derecho de los menores rechazados.
“En el
concepto moderno la adopción está centrada en el niño, no en el adulto
se trata de encontrar padres para el menor abandonado antes que hijos para los
adultos que carecen de ellos.
“La adopción
se hizo primordialmente en beneficio del niño y secundariamente del adulto.
“Los
lineamientos adoptados por el ICBF, están acordes a los patrones culturales de
crianza y a los ciclos vitales de la familia, muchos países fijan límites de
edad, máxima para adoptar dado que se dice: “Adopción tardía, orfandad
temprana”, para indicar el riesgo que corre el niño de temprana edad cuando
se le asigna como padres personas mayores de 45 años.
“....
“... El Comité
de Adopción, cada caso lo analiza de manera particular y es idóneo e imparcial
en el proceso de selección y asignación, buscando siempre el interés superior
del menor y su proyecto de vida. En ocasiones se asignan niños de menor edad a
parejas mayores, siempre y cuando y es un requisito que uno de ellos, se
encuentre entre el rango de edad 25-35 años.
“...
“Nuestros
niños (as), no son un objeto o una mercancía que podemos escoger de acuerdo a
nuestras apetencias, son sujetos de derechos y merecen respeto y tiene (sic) el
derecho a crecer y desarrollarse en una familia que reúna condiciones para ello
(Artículo 44 Constitución Nacional).
“¿Qué sentido
tendría entonces que la Ley autorizara al ICBF, como un organismo competente
para desarrollar programas de adopción, si el particular estuviera facultado en
cada caso para hacer su libre escogencia, dejando de lado el interés superior
del menor?...
“El derecho a
la igualdad invocado por los accionantes, no se ha vulnerado, toda vez que a la
fecha se encuentran reportados al Comité de Adopción, su solicitud no ha sido
rechazada y han sido preseleccionados en dos oportunidades, asignándoles dos
menores que no han cumplido sus expectativas manteniéndose la preselección que
les fue  comunicada por última vez, mediante oficio 005374 de 8 de junio de
2001.
“Es de
observar que los lineamientos establecidos por el ICBF, como ente Coordinador
del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, en las orientaciones para la
adopción de menores Colombianos, no fueron establecidos como capricho
institucional sino como desarrollo del Artículo 21 de la Convención sobre los
derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el
20 de noviembre de 1989 y ratificada por Colombia, mediante la Ley 12 de 1991,
donde establece que: “Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de
adopción, cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración
primordial y velarán porque la adopción del niño (a) sólo sea autorizada por la
(sic) autoridades competentes, las cuales determinarán con arreglo a las
Leyes y los procedimientos aplicables...”
“Lo anterior
en concordancia con el artículo 44 de la Constitución Nacional inciso final que
reza... “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
“De acuerdo a
lo expuesto, considero que el Comité de Adopción de la Regional Antioquia, no
ha vulnerado en su actuación ningún derecho fundamental, ya que ha obrado de
conformidad a los preceptos establecidos en la Convención Internacional sobre
los derechos del niño, en la Ley, Código del Menor y en los lineamientos
técnico-administrativo del ICBF, en consecuencia y de manera respetuosa,
solicito al señor Juez, se deniegue la acción de tutela interpuesta” (Folios
200 a 2001, cuaderno de primera instancia).
2.2. El Juez de primera instancia también
escuchó en declaración al doctor RUBÉN DARIO RESTREPO AVENDAÑO, a quien le
formuló el siguiente interrogante: “Entre diez niños
que se adoptan cuántos de éstos son de sexo femenino y menores de año y medio
de edad”, al cual el
funcionario respondió: “El promedio lo
desconozco, pero existe una tendencia que podría ser cultural a desproteger el (sic) mayor
número los niños masculinos y a tratar de proteger por adopción
preferencialmente las niñas y menores de un año. Este factor que podría ser
cultural es lo que hace tan importante dejar en cabeza del Comité de Adopciones
la decisión sobre cuál es el niño que va adoptar cada famili(a) y no lo
contrario, se estaría violando derechos fundamentales a los niños que de esa
forma de hecho se segregarían” (Folio 57).
II. LOS
FALLOS MATERIA DE REVISIÓN
1. Primera
Instancia
El Juzgado
Décimo de Familia resolvió “NO TUTELAR los Derechos Fundamentales a la
Familia, Libertad de elegir e Igualdad invocados por los esposos ELKIN ALONSO
CORDOBA MONTOYA Y AURA ROSA VELÁSQUEZ MEJIA, por no existir ninguna vulneración
a ellos por parte del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR REGIONAL
ANTIOQUIA”.
Reseñó el Juez
que los accionantes pretendían adoptar un menor de sexo femenino, de seis meses
a un año y medio de edad, de piel blanca o “mona”, sin que estuvieran
dispuestos a conformar una familia con niños de otras características.
Rechazaron a dos menores que les asignó el Comité de Adopciones por no
satisfacer sus exigencias y su actitud llevó efectivamente a la discriminación
de los niños, negarles el derecho a tener una familia, por lo cual no podían
considerar que era a ellos a quienes se les estaba cercenando este derecho, por
cuanto era el niño el destinatario del mismo (artículo 44 C. P.) y el Código
del Menor enseñaba que la interpretación de sus normas debía hacerse teniendo
en cuenta que la finalidad es la protección del menor.
Afirmó el a
quo que con la adopción se buscaba proteger al menor y no satisfacer las
necesidades de los adultos, y, al parecer, los accionantes acudían a la adopción
sin conocer esa finalidad, equiparando a los niños con una especie de mercancía
susceptible de escogencia, apartándose de los sentimientos de los pequeños y
por encima de éstos defendían sus intereses.
Agregó el juez
de instancia que los accionantes debían tener claro que al someterse al proceso
de adopción, tenían que aceptar en lo posible la selección que efectuara el
Comité de Adopción, conformado por profesionales idóneos y con experiencia,
comprometidos con su labor y con plena autonomía para las escogencias, y aunque
en algunas oportunidades se salían de los parámetros respecto de las edades de
los adoptantes y les ofrecían niños menores de un año, ello obedecía a casos
extremos donde se aceptaban niños de culturas segregadas o con discapacidades;
luego, se trataba de políticas del ICFB y no de discriminaciones como lo
afirmaban los accionantes.
Aseveró el
juez de tutela que la adopción, como mecanismo de protección socio-legal del
niño abandonado, se constituía en una acto de intervención estatal con miras a
proteger el interés superior del menor, pero de manera alguna podía desconocer
las garantías procesales para los padres “biológicos”. Debía tenerse claro que
los derechos humanos nunca se excluían entre sí, sino que, por el contrario, se
complementaban en un todo determinado por la unidad jurídica de la persona.
Con fundamento
en lo anterior, concluyó el a quo que el ente accionado no había vulnerado los
derechos fundamentales invocados por los esposos CORDOBA VELÁSQUEZ.
2.
Impugnación
Fue
interpuesta por los accionantes, quienes afirmaron que la parte esencial de la
demanda de tutela era la inaplicación, por inconstitucionales, de los criterios
tenidos en cuenta por el ICBF, contenidos en la cartilla sobre orientaciones
para la adopción de niños colombianos, mencionados en el fallo impugnado como
“Políticas del I.C.F.B.”.
Cuestionaron
que no podía decirse que “nunca los derechos humanos se excluyen entre sí”,
sino que la aplicación superior de los derechos del menor no excluía en manera
alguna el respeto de otros derechos fundamentales, pues por ello la Corte
Constitucional ha dicho que “en la adopción no solo están en juego los derechos
de sujetos especialmente protegidos, como son los niños, sino también un
conjunto más amplio de derechos fundamentales constitucionales cuyo titular no
es únicamente el sujeto de la eventual adopción” (Sentencia T-587 de 1998, M.
P.  Eduardo Cifuentes Muñoz).
Plantearon que
en el fallo se expusieron los derechos de los adoptables y no se tuvieron en
cuenta los de los adoptantes, los cuales debían ser respetados por el sistema
de adopciones, sin que pudiera argumentarse que los principios que defendían el
interés superior del menor excluyeran los de los padres.
Consideraron
que la sentencia se distanció de las jurisprudencia de la Corte Constitucional
al equipara los criterios del hijo biológico con los del adoptivo, al sostener
que debía aceptarse incondicionalmente a éste, pues ello está suficientemente
aclarado en otro sentido por esta Corporación.
3. Segunda
Instancia
La Sala de
Familia del Tribunal Superior de Medellín en la sentencia materia de revisión,
resolvió:
“Primero:
Se concede la tutela impetrada por los cónyuges entre sí, señores Elkin
Alonso Córdoba Montoya y Aura Rosa Velásquez Mejía, contra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, por violación a su derecho a la igualdad.
“Segundo:
Se le ordena al Instituto demandado que, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 1, 2,  44 y 209 de la Carta Política, continúe, de manera pronta y
diligente, el trámite correspondiente a la solicitud de adopción de los señores
Elkin Alonso Córdoba Montoya y Aura Rosa Velásquez Mejía, para lo
cual de acuerdo al orden en que fue presentada, deben ser tenidos en cuenta
para la respectiva preselección y asignación de una niña entre los seis meses y
año y medio de edad, acorde con su petición.”
Los
fundamentos de tales determinaciones fueron:
Si bien es
cierto que la ley confiere de manera expresa al ICBF, entre otras facultades,
la de seleccionar a los eventuales adoptantes, y la asignación de los menores
beneficiarios de la adopción,  no menos lo es que en el desarrollo de sus
criterios de selección y asignación, siempre han de imperar los derechos
fundamentales del menor o de la persona que se va entregar en  adopción,
partiendo de la normatividad constitucional que al respecto rige.
El Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin de orientar a colombianos y
extranjeros acerca de la adopción, publicó una cartilla en la cual explica y
orienta, entre otros aspectos, qué es la adopción, qué calidades se exigen a
quien desea adoptar, y las consideraciones o criterios que la entidad consagra
para el trámite de solicitudes.
Las
orientaciones plasmadas en la aludida cartilla, son parámetros que encuentran
algunos de ellos apoyo legal, y otros son criterios que si bien no atentan
contra los intereses del menor, no encuentran un claro respaldo en la
normatividad vigente, como el siguiente:
“Si usted cuenta con la fortuna de tener varios hijos biológicos o
adoptivos, tenga presente que son innumerables las solicitudes de parejas que
esperan su primer hijo, y que éstas son prioritarias para nosotros, además de
lo anterior, la edad de los solicitantes, es otro factor fundamental para la
asignación del menor; procuramos que los niños pequeños de 0 a 3 años sean
acogidos en hogares de parejas jóvenes (entre 25 a 35 años), niños entre 3 y 6
años en hogares de parejas entre 36 y 45 años y los niños mayores de 7 años en
hogares de personas con edades superiores a 45 años”.
Es tal la
falta de solidez de este parámetro, que no obstante la edad de los aquí
demandantes (49 y 45 años), el primer adoptable para el cual fueron
preseleccionados y les fue asignado fue un infante de siete meses de edad.
Realmente no
encuentra ningún apoyo que a la pareja de accionantes inicialmente se le
hallara apta para adoptar un niño de sólo siete meses de dad, pero finalmente y
de manera inexplicable la misma entidad de manera drástica no la considera
igual para adoptar una niña entre los seis meses y año y medio de edad.
No se discute
que el ICBF tiene expresas facultades para fijar ciertos criterios en orden a
que en cada caso los intereses superiores del menor se encuentren protegidos,
para lo cual se impone estudiar las condiciones físicas, morales, sociales  y
sicológicas de las personas interesadas en la adopción, sin dejar de lado la
normatividad imperante al respecto, de suerte que no será tanto la edad
cronológica sino la madurez, la estabilidad y clara predisposición los
elementos a tomar en cuenta para determinar si la pareja puede brindar al
adoptable todas las garantías que éste requiere para su desarrollo integral.
Pero,   tener como criterio inamovible que una persona, por el sólo hecho de
tener 45 años o más de edad, no es “conveniente” para adoptar una criatura de
pocos meses de nacida, a más de ser “inconstitucional”, no encuentra una base
sólida en la medida en que la edad sólo es un factor que por sí mismo ninguna
garantía otorga. Con el criterio adoptado por la entidad accionada, se llegaría
entonces al absurdo de que no es conveniente que una persona de tal edad, por
esta única circunstancia, tenga hijos, ya que según el Comité Técnico de
Adopciones, no estaría en condiciones de brindarle a su hijo el bienestar y
desarrollo que le pueden brindar, eventualmente otros padres de menor edad.
La Corte
Constitucional ha sostenido que “Cuando la administración adopta una decisión
fundada en motivos técnicos debe poder justificarla dentro de parámetros
científicos universalmente aceptados. Lo anterior cobra todavía más importancia
cuando se trata de decisiones que afectan los derechos fundamentales de los
menores y, especialmente, el derecho a tener una familia. En estos casos, la
Administración debe estar en capacidad de demostrar la racionalidad científica
de los datos que apoyan su decisión. En este ámbito, no cabe el menor espacio
para la especulación administrativa o para la adopción de medidas en atención
al criterio subjetivo del funcionario competente. Como lo ha manifestado esta
Corporación, las decisiones que restrinjan o limiten el derecho de un menor a
tener una familia están sometidas a un “estricto rigor probatorio”. La decisión
del ICBF debe poderse justificar en disposiciones jurídicas que regulen
directa, indirecta o residualmente la actuación administrativa en materia de
adopciones y, adicionalmente, debe contar con una fundamentación científica
objetiva y clara” (Sentencia T-587 de 1998).
Así, se ha
afirmado que todo sistema de adopciones, tanto en su diseño como en su
implementación, deberá respetar los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y debe someterse
integralmente a los principios constitucionales que defienden el interés
superior del menor. Todas las decisiones que se adopten en el curso de un
proceso de adopción deben estar plenamente justificadas en aplicación de normas
claras, unívocas, públicas y sometidas a los valores, principios y derechos
constitucionales que tienden a garantizar la adecuada formación de los menores
y su libre desarrollo armónico.
Con base en
tales consideraciones, el Tribunal concluyó que con la posición adoptada por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se vulneró a los demandantes el
derecho fundamental a la igualdad (artículo 13 C. P.), por cuanto éstos estaban
siendo “discriminados en razón de su edad para ser aprobados para adoptar
una niña de la edad en comentario”, por lo cual el amparo se debía
conceder, “previa revocatoria de la sentencia impugnada”[1].
III.
SOLICITUD DE REVISIÓN
Con
posterioridad a la expedición del auto de 4 de diciembre de 2001  mediante el
cual la Sala de Selección Número Doce de la Corte Constitucional escogió  para
su revisión el expediente, se recibieron en la Corporación memoriales con
idéntico contenido, dirigidos a los nueve Magistrados de la Corte y suscritos
por el Director de la Regional Antioquia del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, en los que solicitó la selección y revisión del fallo de tutela
dictado por el Tribunal Superior de Medellín.
El doctor
RUBEN DARIO RESTREPO AVENDAÑO expone que el caso de que da cuenta el expediente
es una novedad en el ámbito de la jurisprudencia nacional, y su definición,
dice textualmente, “constituye un hito en el proceso de la adopción en Colombia
para el futuro variando la concepción del concepto moderno de la adopción
que esta centrada en el niño no en el adulto. Se trata de encontrar padres para
el niño abandonado antes que hijos para los adultos que carecen de ellos;
por eso se dice que la adopción se creo (sic) primordialmente en beneficio del niño y la niña y
secundariamente del adulto”. (Destaca y subraya la Sala).
Agrega que “A
partir de la sentencia de segunda instancia, la adopción se mira en beneficio
del adulto, tratando al máximo de satisfacer sus preferencias en razón de la
raza, sexo, edad del niño, niña adoptable. Convirtiendo a los niños en objetos
que se pueden escoger, dejando de lado su dignidad como sujetos de derechos,
vulnerando así lo estipulado en la Convención Internacional de los Derechos del
Niño, la Constitución Nacional (artículo 44) y el decreto 2737 de 1989”.
Sostiene que
“La consecuencia... sería el incremento en el número de niños y niñas y
jóvenes de difícil adopción, porque las parejas solicitantes de la
adopción nos exigirían niños menores de once meses de edad, como el deseo de la
gran mayoría. Negándoles de esta manera el derecho fundamental al tener
y crecer en el seno de una familia, pasando a engrosar la cifra de niños
abandonados que permanecen por años en nuestras instituciones, sin proyecto de
vida, culminando su historia en el ejercicio de la prostitución, mendicidad,
consumo de psicoactivos y en general involucrados en conductas al margen de la
ley” (subrayas y negrillas fuera de texto).
IV. CONSIDERACIONES Y DECISION DE LA
CORTE
1. Competencia
De acuerdo con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991, la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela ya
referenciado.
2. Carácter subsidiario de la acción de
tutela. Improcedencia cuando existe  de otro medio de defensa judicial y no se
estructura perjuicio irremediable para que proceda como mecanismo transitorio.
Reiteración de jurisprudencia
Al respecto, ha expuesto la Corte[2]:
“4.  El carácter subsidiario de la acción de tutela
“Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la
acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para
la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha
hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de
protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos
ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico(subraya y
destaca la Sala Novena). Así ha dicho, en relación con el contenido del inciso
3º del artículo 86 de la Constitución que:
‘El sentido de la norma es el de subrayar el carácter
supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida
como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su
efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que
aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte
idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es
objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una
autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través
de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las
circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada
con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales,
pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela
no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser
único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales,
brinda el ordenamiento jurídico’[3].
“De otro lado, cabe recordar que
esta Corporación ha hecho igualmente énfasis en que las personas afectadas por
la violación de sus derechos no pueden quedar sometidas al aleas de una
decisión de tutela, o, lo que es peor, a su eventual selección por la Corte
Constitucional. Así al recordar la obligación que corresponde al juez ordinario
en la protección de los derechos fundamentales la Corporación explicó que :
‘(...)la Corte ha sido enfática en que la procedencia
de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial
ordinario, ya que este puede ser suficiente para restablecer el derecho
atacado, situación que solo podrá determinarse por el juez de tutela, en el
caso concreto y frente a los hechos y material probatorio correspondiente (...).
‘No debe olvidarse sin embargo que “en el Estado
Social de Derecho, el funcionario judicial no puede dejar de aplicar el derecho
legislado a partir de las normas principios y valores contenidos en el texto
constitucional’[4]
(...)
“...
“Así las cosas  la Corte ha de insistir en que ‘el primer llamado
a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el
ordinario. La tutela está reservada para enfrentar la
absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección
de los derechos de las personas, no para suplirlos. De otra manera
tendría que aceptarse que, más temprano que tarde, la acción de tutela perdería
completamente su eficacia’[5].
Es necesario en efecto evitar así darle a la acción de tutela ‘un enfoque y alcance
equivocados, particularmente en lo que tiene que ver con los criterios
jurídicos de procedibilidad, los cuales atendiendo a lo establecido en los
artículos 86 de la Constitución Política  y 6º del Decreto 2591 de 1991,
determinan el carácter eminentemente subsidiario de este mecanismo de defensa
judicial’[6].
(subrayas y negrillas fuera de texto).
3. El caso concreto. Omisión de los
jueces consistente en no examinar los criterios jurídicos de procedibilidad de
la acción de tutela
El estudio del expediente pone de presente
a la Sala que los jueces a los que les correspondió conocer de la demanda de
tutela formulada por los esposos ELKIN ALONSO CÓRDOBA MONTOYA y AURA ROSA
VELÁSQUEZ MEJÍA, no hicieron alusión alguna, ni siquiera en forma somera, a si
era procedente la solicitud de amparo desde el punto de vista procesal, esto
es, que pretermitieron examinar si los accionantes contaban o no con otro medio
de defensa judicial para hacer valer los derechos fundamentales invocados y
presuntamente vulnerados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
Regional Antioquia, a través del Comité de Adopciones.
Dicho lo anterior en otros términos, los
jueces de instancia desconocieron que por mandatos constitucional (artículo 86,
inc. 3o C. P), y legal (artículo 6-1 Decreto 2591 de 1991), la acción de tutela
sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable, disposiciones en virtud de la cual la Corte
Constitucional, como quedó visto, ha sentado uniforme y reiteradamente su
criterio en el cuanto a que la acción de tutela es de naturaleza subsidiaria,
residual y no puede ser utilizada para desplazar a otros mecanismos judiciales
o para que opere en forma paralela a éstos, o se constituya en una alternativa
a la cual pueden acudir los ciudadanos cuando no quieren hacer uso de los
medios de defensa judiciales ordinarios.
Y es que ello tiene que ser así porque
admitir lo contrario implicaría abrir el camino para trastocar el ordenamiento
jurídico en forma absoluta, pues la acción de tutela, en todo caso, entraría a
desplazar, sin más, las acciones ordinarias a las que los interesados deben
acudir ante las distintas jurisdicciones para hacer valer los derechos que
estiman conculcados.
Por consiguiente, bien puede decirse que
para los jueces de tutela, precisamente para evitar esa situación que la Corte
ha advertido con insistencia y que se acaba de reseñar en párrafos precedentes,
les resulta un imperativo ineludible analizar en sus fallos a los criterios
jurídicos de procedibilidad de la solicitud de amparo que ha sido sometida a su
conocimiento, pues sólo de esa manera pueden determinar si ésta es procedente,
bien como mecanismo pleno para la protección de los derechos, ora como
transitorio para evitar un perjuicio irremediable en caso de que el medio de
defensa judicial ordinario existente no resulte eficaz para la protección
reclamada.
Sin embargo, la experiencia laboral de la
Sala demuestra que no son pocos los casos en los que los jueces de tutela
omiten acometer ese estudio jurídico de que se habla, pese a que casi se
constituye en regla general que al iniciar las consideraciones del caso citen
textualmente el artículo 86 de la Constitución Política, en cuyo inciso 3º
justamente se advierte que la acción solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por esa razón, también en no pocas
oportunidades, los expedientes que las diversas Salas de Selección de Tutelas
esta Corporación escogen para que los fallos de tutela en ellos dictados sean
revisados, permiten advertir luego a las distintas Salas de Revisión que el
motivo de tal escogencia no fue otro que el de corregir el yerro en que se
incurrió al conceder una solicitud de amparo cuando ésta no procedía dada su
manifiesta improcedencia, por tener el actor otro medio defensa judicial eficaz
a su alcance y no consolidarse en modo alguno el perjuicio irremediable que se
exige como requisito para la prosperidad de la tutela como mecanismo
transitorio.
Desde luego, es bien difícil determinar en
cada caso concreto porqué el juez de tutela incurre en la omisión de abordar el
estudio de los criterios jurídicos de procedibilidad de la acción. Los motivos
pueden ser bien diversos. Por ejemplo, el juez simplemente por descuido pasa
inadvertido el tema cuando va a adoptar su decisión; también puede ocurrir que
intuya que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, pero, por la
complejidad del asunto que se debate, el juez no logra precisar cuál es la
acción correspondiente y ante cuál autoridad judicial debe proponerla, de manera
que se pronuncia de fondo sobre el tema  para negar o conceder el amparo;
igualmente, puede suceder que el funcionario simplemente se deja llevar por la
importancia del tema debatido y acomete el análisis del mismo para plasmar el
criterio jurídico que a su juicio resulta ser el correcto.
Pero, con independencia de las razones de
la omisión, lo cierto es que ésta  puede conducir a que se conceda la acción de
tutela cuando no es el mecanismo adecuado para proteger los derechos dadas su
subsidiariedad y residualidad y, bien puede ocurrir que en lugar de ayudar a
resolver de manera pronta el conflicto jurídico propuesto por el demandante,
termine por dilatarlo y, peor aún, ocasione consecuencias nocivas para las
partes en el caso concreto, como también puede suceder que la decisión, no
obstante tener efectos Inter Partes,  repercuta respecto de relaciones
jurídicas generales o supuestos fácticos que de una u otra forma el
ordenamiento jurídico regula para que las autoridades públicas y los
particulares se sujeten a derecho.
Todo esto es lo que ha ocurrido en este
caso objeto de examen para la Sala Novena de Revisión, pues, como más adelante
se verá, se terminó por conceder la solicitud de tutela propuesta por los
esposos ELKIN CÓRDOBA y AURA VELÁSQUEZ sin estudiar los presupuestos jurídicos
de su procedibilidad y, por otra parte, la argumentación jurídica y la orden
que dio el juez de instancia al conceder el amparo, a juicio del representante
legal de la autoridad pública accionada, generará nocivas consecuencias en
relación con las funciones que le compete cumplir en la primera fase de los
procesos de adopción.
Asumiendo ya el estudio del caso concreto,
inicialmente cabe recordar que la Corte Constitucional, a través de sus Salas
de Revisión de Tutelas, en varias oportunidades ha tenido que examinar casos en
los que se ha hecho sujeto pasivo de la acción de tutela al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, creado por la Ley 75 de 1968, obviamente por
hechos relacionados con las diversas funciones administrativas que cumple como
órgano rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar (Decreto 2737 de 1989,
artículo 276), en virtud de lo cual tiene, para el cumplimiento de sus fines
esenciales, las atribuciones, entre otras, de la formulación, ejecución y
evaluación de los programas y la expedición de normas para el logro de las
políticas dictadas por el Gobierno Nacional en materia del fortalecimiento de
la familia y protección del menor (Ley 7ª de 1979, artículo 21).[7]
En tales condiciones, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar es el órgano estatal competente a cuyo cargo
se encuentra el adelantar la etapa inicial que comprende el proceso de
adopción, del cual se ocupa el Código del Menor (Decreto Ley 2737 de 1989,
artículos 88 a 128), como uno de los mecanismos de protección para los menores
en situación irregular y, concretamente, del menor abandonado.
Pero, para el caso y tema específico que
ahora atrae la atención de la Sala, fue en la Sentencia T-587 de 20 de octubre
de 1998[8],
algunos de cuyos apartes fueron transcritos en el fallo de segunda instancia
adoptada en el presente expediente, en la que la Sala Tercera de Revisión de la
Corte se ocupó de manera precisa en determinar si era procedente o no la acción
de tutela que interpuso una menor de edad contra la División del Comité de
Adopciones del ICBF, que tomó la decisión de negar la solicitud de adopción que
le formuló en su favor una pareja de esposos extranjera, con fundamento en que
ésta había adoptado con anterioridad una niña cuya edad era inferior a la de la
accionante, de manera que resultaba contraproducente propiciar la disputa de la
primogenitura de aquélla.
En el aludido fallo, la Sala Quinta razonó
de la siguiente manera:
“Procedencia de la acción de tutela
“2. La presente acción de tutela se interpone contra la decisión del Comité
Técnico de Adopciones del ICBF, a través de la cual se niega la solicitud de
adopción de la menor María del Pilar Martínez realizada por la familia Ribant.
En estas condiciones, compete a esta Sala definir si existe otro medio de
defensa judicial para impugnar el mencionado acto y si, de existir, la acción
de tutela puede proceder como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
“Del conjunto de pruebas que han sido recogidas a lo largo del proceso,
no parece que exista un acto administrativo en el que conste de manera clara y
motivada la decisión que se impugna mediante la presente acción. No obstante,
tanto la actora como el ICBF remitieron al expediente copia del oficio 12220
sin fecha mediante el cual se le informa a la familia Ribant la decisión del
Comité Técnico antes mencionada. Advierte la Corte que el ICBF afirma que tal
decisión se comunicó mediante oficio 036313 del 21 de octubre de 1997 y que se
envió copia del mismo a la Directora de la Ciudadela de la Niña y a la doctora
María Fannory Suárez Gómez, abogada de la Procuraduría para la Defensa del
Menor y la Familia. A pesar de lo anterior, en el expediente no existe copia ni
del mentado oficio ni del envío de las precitadas comunicaciones. Sólo se
encuentra el escrito relacionado bajo el número 12220 que carece de otra
identificación o de una fecha determinada.
“En suma, parece claro que ni siquiera el propio ICBF sabe, a ciencia
cierta, cuál es el acto administrativo mediante el cual se notifica la negativa
de la solicitud de adopción formulada por la familia Ribant. No obstante, ello
no implica aún un obstáculo de tal magnitud que permita afirmar que la tutela
puede proceder por inexistencia de otro medio de defensa judicial.
“Ahora bien, cualquiera que fuere el acto en mención - bien el oficio
036313 o el aportado al proceso bajo el número 12220 o alguno otro -, resulta
meridianamente claro que éste no fue notificado a María del Pilar Martínez ni a
la Defensora de Familia encargada de ejercer la defensa judicial y
administrativa de los derechos de la menor. En efecto, el propio Instituto, al
relacionar a las personas a quienes se notificó la mencionada decisión, omite señalar
a la actora o a su defensora.
“Sin embargo, podría afirmarse que el acto precitado no tenía que ser
notificado a la menor. A este respecto, no cabe ninguna duda de que una niña de
dieciséis años tiene derecho a conocer y eventualmente impugnar un acto que,
como el que se estudia, está definiendo por entero su destino. Incluso si
llegare a afirmarse que la menor no puede ejercer directamente este derecho, es
incuestionable que, al menos, puede hacerlo a través de la Defensora de Familia
correspondiente, lo que, en el presente caso, no podía ocurrir por ausencia de
notificación oportuna de la decisión que se cuestiona. ¿Cómo podía María del
Pilar Martínez o su defensora impugnar oportunamente un acto administrativo que
no les fue notificado?
“Pero, incluso, si se entendiera que actualmente existe un mecanismo
judicial para impugnar la precitada decisión administrativa, lo cierto es que
someter la eventual adopción de María del Pilar Martínez, de 16 años de edad, a
la conclusión de un proceso contencioso administrativo que, por fuerza, se
define en un término prolongado, implica, casi con seguridad, impedir que la
mencionada adopción se realice. Ciertamente, el trámite al que se hace mención
debe efectuarse antes de que la menor cumpla la mayoría de edad[9], lo que sucederá el 4
de junio del año dos mil, sin que, en las condiciones actuales, resulte posible
presumir que, en tan corto tiempo, quedará resuelta la causa contenciosa. En
casos similares, esta Corporación ha establecido que cuando la edad del actor
permita presumir razonablemente que de someterse a un proceso ordinario su
derecho quedará insatisfecho, procede la acción de tutela como mecanismo
transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable[10].
“Todo lo anterior, sin mencionar que, en aquellos casos en los cuales
se encuentran comprometidos derechos fundamentales cuya realización continua se
torna necesaria para proteger la dignidad de su titular - como el derecho al
mínimo vital o el derecho de los niños a tener una familia -, el juez
constitucional, para decidir sobre la procedencia de la tutela, debe verificar
si, verdaderamente, se está produciendo una lesión iusfundamental y si
ésta se origina en un acto de tal arbitrariedad que resulta desproporcionado
someter a la persona a un proceso ordinario. Se trata de las llamadas
cuestiones constitucionales que, pese a poder ser ventiladas a través de otros
mecanismos judiciales distintos de la acción de tutela, pueden ser asumidas por
el juez constitucional dado (1) que se trata de un asunto puramente constitucional,
y (2) que resulta flagrante la arbitraria transgresión de los derechos
fundamentales. En estos casos, es evidente la desproporción y el costo en
términos de eficiencia que implica optar por el mecanismo judicial ordinario[11].
“En suma, la ausencia de notificación del acto administrativo que
contiene la decisión que se cuestiona, dentro del término oportuno para
impugnarlo, la eventual consumación del perjuicio iusfundamental y la
naturaleza eminentemente constitucional de la cuestión que se debate, lleva a
esta Sala a considerar procedente la acción de tutela.
“De otra parte, debe referirse la Sala al alegato de los jueces de
instancia en virtud del cual es el ICBF y no el juez quien debe definir si una
solicitud de adopción debe ser aceptada o rechazada. La anterior apreciación es
estrictamente cierta si se refiere al órgano que tiene la competencia para
adelantar la primera fase de los procesos de adopción. No obstante, el ICBF,
como todos los restantes órganos del poder público, se encuentra sometido al
derecho y, en consecuencia, si a través de sus acciones u omisiones viola el
derecho vigente y, sobre todo, los derechos fundamentales, nada obsta para que
éstas o aquéllas sean objeto de controversia judicial.
“En este sentido, es necesario indicar que son los jueces
contencioso administrativos y, en algunos casos, los jueces de familia, los
órganos competentes para asegurar que el Instituto demandado se sujete al
derecho. No obstante, si se ha violado o se encuentra amenazado un derecho
fundamental y no existe otro medio de defensa judicial o de existir su
utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio iusfundamental de
carácter irremediable, procederá la tutela como mecanismo transitorio, sin que
ello signifique que el juez constitucional haya suplantado a la autoridad
administrativa. (Subrayas y negrillas no originales).
“Por último, podría alegarse que la acción de tutela es improcedente en
la medida en que es fue interpuesta directamente por la actora quien aún no
cuenta con la mayoría de edad. No obstante, este alegato resulta abiertamente
impertinente pues, como se sabe, los menores están plenamente legitimados para
ejercer directamente la defensa de sus derechos fundamentales. Nada en la
Constitución ni en la ley permite fundamentar la tesis contraria.”
Esas disquisiciones de la Sala Quinta de
Revisión, permiten concluir que las decisiones que toma el Comité de Adopciones
de las diversas Regionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
corresponden a verdaderos actos administrativos que son atacables por la vía
contencioso administrativa; empero, como en ese complejo asunto que puso a
consideración de la jurisdicción constitucional la menor de edad al interponer
la acción de tutela, las pruebas no permitían dilucidar cuál era a ciencia
cierta el acto administrativo que notificaba la decisión negativa a la
solicitud de adopción, la acción de tutela era el único mecanismo idóneo para
proteger los derechos fundamentales invocados por la accionante, pues a ella se
sumaba, de una parte, la ineficacia del proceso contencioso administrativo al
que pudiera acudirse para efectivizar la solicitud de adopción formulada,
tomando en cuenta la edad de 16 años por la que ya atravesaba la solicitante, y
de otra, que existiría la eventual consumación de un perjuicio iusfundamental y
la naturaleza eminentemente constitucional del asunto debatido, de modo que era
incuestionable la procedencia de la acción de tutela.
Pero bien diversa es la situación que
enseña el presente asunto que ahora revisa la Sala Novena.
De acuerdo con los hechos expuestos por los
accionantes y la prueba aportada, el 8 de febrero de 2000, ante el Centro Zonal
No. 2 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Medellín, aquellos
presentaron formulario debidamente diligenciado de solicitud de adopción. Con
posterioridad a su negativa por aceptar en dos oportunidades a los menores que
les fueron asignados luego de su preselección y aprobación como padres
adoptivos, pidieron al Comité de adopciones que reconsideran la preselección
efectuada, a lo cual dicho Comité se negó, notificándoles la decisión mediante
oficio No. 005246 de 27 de abril de 2001[12].
Por ello, insistieron en que reconsiderara la determinación, y el aludido
organismo, a través de oficio No. 005374 de 8 de junio del mismo año[13],
les reiteró que no modificaba la preselección efectuada.
Existen, pues, las actas del Comité de
Adopciones en las que éste decidió, primero aprobar la solicitud de adopción y
preseleccionó a los esposos CÓRDOBA y VELÁSQUEZ, y en las que en dos
oportunidades, determinó  negar las solicitudes de reconsideración formuladas
por los ahora accionantes en cuanto a preseleccionarlos para adoptar una niña
de 4 a 6 años de edad, para que en su lugar fueran preseleccionados para
adoptar una menor entre los seis meses y un año y medio de edad; decisiones que
les fueron notificadas mediante los oficios ya señalados.
Expedidos y notificados así los actos
administrativos en mención, resulta claro que si los accionantes consideraron
que con las determinaciones en ellos contenidas se les estaba lesionando uno o
varios derechos, debían acudir a la acción contenciosa respectiva y ante la
jurisdicción competente.
Así, el artículo 85 del Código Contencioso
Administrativo consagra la acción de nulidad en los siguientes términos:
“Artículo
85. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una
norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que
se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen
una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó
indebidamente.”(Destaca y Subraya la Sala).
En cuanto a la
eficacia de la acción, desde bastante tiempo atrás esta Corte ha sostenido que
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho lo es, al señalar que la
misma no es algo formal, inasible, teórico, insuficiente o inadecuado, porque
corresponde a una posibilidad procesal real, decantada por la doctrina y
jurisprudencia administrativas, ampliamente conocida y del resorte de
tribunales que imparten justicia a diario[14], en la que incluso puede pedirse la suspensión provisional del acto
administrativo correspondiente.
Por otra parte, como antes se indicó, el
análisis de los criterios jurídicos de procedibilidad que respecto de la acción
de tutela debe hacer el juez, lo  conduce  a determinar si, aún existiendo otro
medio de defensa judicial al cual puede acudir el actor, la solicitud de amparo
es procedente por evidenciarse la existencia de un perjuicio de naturaleza
irremediable.
Desde la
sentencia T-225 de 1993, la Corte señaló como elementos integradores del
perjuicio irremediable los siguientes:
"A- El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por
suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante
un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia
real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para
evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que,
bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura
fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la
operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser
que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son
incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras
que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el
desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la
causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una
causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa
que está produciendo la inminencia.
“B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio
irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el
sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una
adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación:  si la primera hace
relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a
su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere
a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a
las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión
y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.
“C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo
que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el
haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia
que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de
manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y
diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier
tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran
significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por
cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la
indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
“D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea
impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social
justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre
el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento
de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se
trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de
la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio
social.”
El examen detenido de la situación que
ahora se revisa, permite a la Sala  sostener con validez que ninguno de los
anteriores elementos se estructura para predicar la existencia de un perjuicio
irremediable, pues si lo que se debate por los esposos CÓRDOBA VELÁSQUEZ es que
el guarismo que resulta de promediar sus edades respectivas, no puede erigirse
como obstáculo para que se les preseleccione como posibles padres adoptantes de
un menor “de sexo femenino”, cuya edad oscile entre los seis meses y el año y
medio de edad, por parte del Comité de Adopciones de la Regional Antioquia del
ICBF, no pueden edificarse ni la inminencia del perjuicio, ni su gravedad ni la
necesidad de adoptar medidas que hagan la acción de tutela impostergable.
Para ello, basta tener en cuenta que: (i)
no obstante el deseo de los accionantes por adoptar un hijo, deliberada y
conscientemente han rechazado a dos menores y por esa persistencia, decisión
que si bien en sí misma no puede cuestionárseles, se dilató el trámite
administrativo de adopción iniciado en febrero del año 2000 y asumieron la
consecuencia de su determinación; y (ii) por la naturaleza de su pretensión
(que se les preseleccione para adoptar una niña entre los seis meses y año y
medio de edad),  y la situación fáctica presentada (el rechazo previo de los
accionantes por la asignación de dos niños a quienes muy seguramente no
llegaron a tener ante su presencia), no se ha suscitado un hecho que permita
afirmar que con la actuación del ICBF se estarían poniendo en peligro derechos
ciertos e indiscutibles de los cuales fuera titular un menor de edad, y que
condujeran a concluir que sólo mediante la acción de tutela sería posible
protegerlos.
En tales condiciones, para la Sala no llama
a duda que la acción de tutela promovida por los esposos ELKIN ALONSO CÓRDOBA
MONTOYA y AURA ROSA VELÁSQUEZ MEJÍA no podía prosperar. Se equivocó, entonces,
la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín al acceder como juez
colegiado de tutela en segunda instancia a la pretensión de los actores y, por
ende, su fallo habrá de ser revocado en todas sus partes, al igual que el de
primer grado, porque si bien resolvió no tutelar los derechos fundamentales
invocados por considerar que éstos no fueron vulnerados por el ente accionado,
la decisión jurídicamente correcta es la DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela, por
contar los actores con otro medio de defensa judicial y la inexistencia de un
perjuicio irremediable que hiciera posible su prosperidad como mecanismo
transitorio.
La Sala
considera indispensable poner de presente que si bien se ha dicho por la Corte
que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como todos los restantes
órganos del poder público, se encuentra sometido al derecho y, en consecuencia,
si a través de sus acciones u omisiones viola el derecho vigente y, sobre todo,
los derechos fundamentales, nada obsta para que éstas o aquéllas sean objeto de
controversia judicial (Sentencia T-587 de 1998 ya citada), resulta
perfectamente claro que ese criterio permanece incólume, puesto que la decisión
que aquí se adoptará tiene su fundamento en que la acción de tutela no puede
perder de ninguna manera su naturaleza subsidiaria y residual, y por
consiguiente, ante la importancia de las funciones que debe cumplir el ICBF y
que por su naturaleza están revestidas de un manejo de sus delicados asuntos
por el criterio subjetivo de sus funcionarios, a lo cual se suma el hecho,
también puesto de presente en la sentencia en cita, de que el trámite de
adopciones no sólo no está adecuadamente reglamentado sino que tampoco es
apropiada y oportunamente aplicado en muchos casos, lo que ha llevado al diseño
de una especie de “código técnico” no plasmado en norma jurídica alguna,
resulta imperativo que cuando se pretenda cuestionar las actuaciones de los
funcionarios de dicha institución a través de la acción de tutela, el juez
constitucional al que le corresponda conocer de la misma sea en extremo
cuidadoso en el análisis del caso concreto, empezando, se recalca, por
determinar si es el amparo consagrado en el artículo 86 el mecanismo adecuado
para definir el asunto.
Hace énfasis
la Sala en lo anterior, porque, obsérvese que, si como ya se ha dicho, el trámite
de adopciones no sólo no está adecuadamente reglamentado sino que tampoco es
apropiada y oportunamente aplicado en muchos casos, lo que ha llevado al diseño
de una especie de “código técnico” no plasmado en norma jurídica alguna,
tendría que aceptarse que cualquier conflicto que llegare a suscitarse en ese
preciso ámbito de la etapa primigenia administrativa que comprende el proceso
de adopción de menores en Colombia, debe ser resuelto a través de la acción
de tutela, lo cual, como quedó visto, no es así. Porque la ausencia de una
reglamentación que regule de manera clara y precisa el trámite, no significa
que las decisiones que en él se adopten no correspondan a un  acto
administrativo, definido éste como “la
manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos
jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los
administrados o en contra de éstos”.
En el caso
concreto, la omisión en que se incurrió por el juez de segunda instancia
respecto de los requisitos de procedibilidad de la tutela, condujo a que tomara
una  decisión que, a juicio del Director de la Regional Antioquia del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar a la Corte, cambió el concepto moderno de la
adopción que está centrada en el niño y no en el adulto, tratando al máximo de
satisfacer las preferencias de éste en cuanto a la raza, sexo, edad del niño o
niña adoptable, cuya consecuencia sería el incremento en el número de niños y
niñas y jóvenes de difícil adopción, porque las parejas solicitantes exigirían
niños menores de once meses de edad, como el deseo de la gran mayoría.
Y todo ello se sustentó en un criterio
bastante deleznable de la Sala de Familia del Tribunal de Medellín que, sin
mayor explicación, concluyó que se había vulnerado el derecho fundamental a la
igualdad porque el parámetro de la edad superior a los 45 años es
“inconstitucional”. Porque un análisis cuidadoso y correcto de los elementos de
juicio allegados al expediente, le hubiera permitido advertir al Tribunal que
la negativa del Comité de Adopciones de la Regional Antioquia por acceder a las
pretensiones de los esposos CÓRDOBA VELÁSQUEZ, no era en modo alguno
arbitraria, ni mucho menos inconsecuente con su primigenia decisión de aprobar
y preseleccionar a la pareja para adoptar a un menor de siete meses de edad,
puesto que si su misión es la de buscar que la mayoría de menores de edad
declarados en estado de abandono sean sujetos de adopción, sin distingo de su
raza, sexo, edad o condiciones físicas o mentales, ese objetivo explica los
criterios del ICBF consignados en la mentada Cartilla de orientaciones para la
adopción de los Menores Colombianos, en la que se advierte que “Aun cuando cada
solicitud de adopción merece un estudio especial, en consideración al
interés superior del menor”, se da prioridad a las solicitudes de parejas
que, entre otras condiciones, carecen de hijos, que “solicitan en adopción
niños mayores de 7 años”, o que solicitan “un hijo con dificultades físicas o
mentales”[15],
de modo que fácil es comprender que si por las solicitudes de adopción que
reciben han podido constatar que la gran mayoría de parejas manifiestan su
preferencia por adoptar menores de sexo femenino y con edad inferior a
un año, los menores de sexo masculino o las niñas mayores de 5 años no tengan
mayor opción para que sean adoptados, y por ende, mal puede sostenerse sin duda
alguna que cuando no se accede a aprobar y preseleccionar a una pareja para que
adopte una niña con edad inferior a un año,  están discriminando a los
solicitantes, cualquiera fuere el motivo de esa decisión, inclusive el de la
edad de los peticionarios, porque, se repite, el objetivo del ICBF en esa
materia es el de buscar que la mayoría de menores de edad declarados en estado
de abandono, sean sujetos de adopción, de acuerdo a criterios que tengan en
cuenta sus derechos.
De manera que, admitir sin mayor fórmula de
juicio que el Comité de Adopciones debe satisfacer en un todo las preferencias
de los solicitantes, en cuanto a las características y condiciones de los
menores que desean adoptar, pues de lo contrario vulnera los derechos de los
petentes a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, petición o debido
proceso, como lo plantean los demandantes, implicaría también el tener que
reconocer que no podría aplicar ninguno de los criterios o factores que el ICBF
ha decantado a lo largo de su existencia, para preseleccionar y aprobar al
solicitante de adopción en beneficio de los derechos de todos los menores,
criterios que no entra esta Sala de la Corte a comentar y mucho menos a
cuestionar, por no ser el escenario ni la oportunidad para ello, dada la
improcedencia del amparo solicitado por los esposos CÓRDOBA VELÁSQUEZ.
Se revocarán, en consecuencia, los fallos
de tutela materia de revisión, para en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela
impetrada por los accionantes ELKIN ALONSO CÓRDOBA MONTOYA y AURA ROSA
VELÁSQUEZ MEJIA, por las precisas razones consignadas en precedencia.
V. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero: REVOCAR los fallos adoptados por el Juzgado Décimo de Familia el 24 de
agosto de 2001, y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín,
Sala de Familia, el 10 de octubre de dicho año, en virtud de la acción de
tutela propuesta por los señores ELKIN ALONSO CÓRDOBA MONTOYA VELÁSQUEZ y AURA
ROSA VELÁSQUEZ MEJÍA contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
Regional Antioquia, para en su lugar  DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud
de amparo formulada por los mencionados.
Segundo: ORDENAR que por la Secretaría General de la Corporación se dé
cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Se observa que en la parte resolutiva de la sentencia el Tribunal
omitió revocar el fallo impugnado, como lo anunció en la parte motiva.
[2] Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001. Sala Octava de
Revisión. M. P. Alvaro Tafur Galvis.
[3]Sentencia T-106 de 1993, M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
[4] Salvamento de voto de los Magistrados
Eduardo Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alvaro Tafur Galvis a la
Sentencia SU 1067/2000, M.P. Fabio Morón Díaz, en la que se tutelaron los
derechos de asociación sindical y negociación colectiva.
[5] Ibidem.
[6] Salvamento de voto de los  Magistrados
Eduardo Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alvaro Tafur Galvis a la
Sentencia SU 998/2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero, en la que se
tutelaron los derechos de asociación y libertad sindical.
[7] Entre tales sentencias, pueden consultarse la T-412 de 1995,
T-587 de 1998, T-715  y T-941, ambas de 1999, y la T-881 de 2001.
[8] Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.
[9] En este sentido, el artículo 92 del Código del Menor señala que
sólo puede ser adoptado un mayor de edad cuando el adoptante hubiere tenido el
cuidado personal del adoptable antes de que éste cumpliera 18 años.
Evidentemente, la actora no se encuentra en esta hipótesis.
[10] Así por ejemplo, la Corte ha entendido que someter a una persona
de la tercera edad a un proceso ejecutivo para que le sea satisfecho su derecho
a la seguridad social, puede implicar que esta nunca encuentre realizado este
derecho. En estos casos, se ha concedido la tutela transitoria del derecho al
mínimo vital. Cfr., entre otras, las  Sentencias T-076/96 (M.P. Jorge Arango
Mejía); T-323/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-458/97 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[11] Sentencia T-100/94 (M.P.  Carlos Gaviria Díaz)
[12] El oficio No. 005246 obra a folio 31 del cuaderno de primera
instancia y en él se lee, en lo pertinente: “...[e]n reunión de abril 19
de 2001 el organismo aludido dispuso mantener la preselección comunicada a
ustedes el 5 de septiembre de 2000, esto es, para una niña de 4 a 6 años de
edad, pese a que la Subdirección de Intervenciones Especializadas, hizo la
observación que las preselecciones hechas a ustes (sic) están por debajo de los
criterios establecidos por la entidad en el documento orientaciones para “La
adopción de menores Colombianos”, ya que su edad supera los 45 años promediando
las edades de ambos cónyuges, tal como se obtiene ésta cuando hay diferencias
en las edades de los solicitantes, lo que llevaría a asignarles niño mayor de
siete años. Con este conocimiento sírvase manifestar por escrito si continuan o
no con  su solicitud”
[13] Este oficio obra a folio 35 del cuaderno de primera instancia. En
el mismo, la Defensora de Familia que lo suscribió, en su condición de
Secretaría del Comité de Adopción, textualmente les informó a los esposos
Córdoba Velásquez: “El Comité de Adopción, dispuso dar respuesta a su
carta recibida el 2 de mayo, precisándoles que no modifica la preselección
comunicada a ustedes, el 27 de abril de 2001, esto es, para niña de 4-6 años de
edad, pues ella obedece al estudio individual que cada solicitud merece y que
en el caso concreto de ustedes este se ha hecho por más de un año, pero sobre
cualquier consideración se ha atendido el mandato del Código del Menor que
ordena tener en cuenta el interés superior del menor....”
[14] Sentencia T-223 de 15 de junio de 1993. M. P. Jorge Arango Mejía.
[15] La cartilla es visible a folio 36 del cuaderno de primera
instancia del expediente.