T-618-10
Sentencia T-618/10
Sentencia T-618/10
ACCION DE
TUTELA CONTRA EL ISS Y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS
TRASLADO DEL
REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA/REGIMEN
DE TRANSICION PREVISTO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993-Planteamientos
jurisprudenciales unificados sobre el traslado de régimen en el caso de los
beneficiarios del régimen de transición
El tema de traslado del
régimen de ahorro individual al régimen de prima media en el caso de los
beneficiarios del régimen de transición, ha sido abordado por la
Corte Constitucional en varias sentencias tanto de constitucionalidad como de
tutela, con lo cual ha ido sentando un sólido precedente frente al caso. Para
estudiarlo, haremos mención a las sentencias más importantes.
REGIMEN DE TRANSICION-Acto Legislativo 01 de 2005 prescribió que
éste expiraría el 31 de julio de 2010/TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL Y
MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL
La
Sala estima que la acción de tutela se torna procedente para proteger
los derechos invocados, habida consideración que si bien la actora cuenta con
otro mecanismo de defensa, cual es, acudir a la jurisdicción ordinaria laboral
en procura de controvertir la negativa del traslado pensional, no lo es menos
que ese mecanismo resulta ser dispendioso y poco efectivo para garantizar en
forma inmediata el amparo de sus derechos debido a que, probablemente, en el
momento en el cual el juez laboral se disponga a decidir sobre la solicitud de
traslado, la negará a causa de que el régimen de transición ya no estará
vigente teniendo en cuenta que, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005,
mediante el cual se reformó el artículo 48 Superior, se prescribió que éste
expiraría el 31 de julio de 2010.
CONCEPTO
7116/06 DEL MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL-Carece de soporte jurídico al
prohibir los traslados pensionales cuando se supera la edad mínima de pensión
Vale la pena aclarar que el
concepto de traslado pensional “en cualquier momento” contempla la posibilidad
de que la actora, aún superando levemente la edad mínima de 55 años que indica
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión de vejez
en el régimen de prima media con prestación definida, pueda hacer uso de la
figura del cambio de régimen pensional habida cuenta que no existe norma legal
o precedente jurisprudencial que establezca traba alguna frente al tema. De
este modo, la Sala considera que el concepto 7116 del 26 de octubre de 2006
proferido por el Ministerio de la
Protección Social y citado por el ISS en su respuesta, además de carecer de
soporte jurídico al prohibir los traslados pensionales cuando se supera la edad
mínima de pensión, desconoce abiertamente los mandatos constitucionales y los
lineamientos que esta Corporación estableció en las sentencias C-789 de 2002 y
C-1024 de 2004, razón por la cual no resulta vinculante. Lo anterior halla
mayor sustento si se tiene en cuenta que la accionante conserva su derecho
adquirido a estar o a permanecer en el régimen de transición y, puede retornar
en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida en
procura de hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las
disposiciones que le resulten más beneficiosas.
TRASLADO DEL
REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE
BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Estudio del requisito de la
equivalencia en el ahorro
Habiendo cumplido el primer
requisito de tener al 1° de abril de 1994 más de 15 años de servicios
cotizados, se torna necesario estudiar los otros dos presupuestos que ha
señalado la jurisprudencia constitucional para que proceda el traslado
pensional. En cuanto atañe a la obligación de trasladar al régimen de prima
media todo el ahorro que haya efectuado el trabajador en su cuenta del régimen
de ahorro individual, vale la pena resaltar que la accionante no se ha opuesto
a dicho traslado de aportes; por el contrario, en más de dos ocasiones lo ha
solicitado inicialmente a ING Pensiones y Cesantías, y luego a la
AFP BBVA Horizonte donde se encuentra actualmente afiliada, obteniendo siempre
una respuesta desfavorable. Con respecto a la tercera existencia, esto es, que
el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto
total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el
régimen de prima media, la Sala estima que no cuenta con los suficientes
elementos de juicio para determinar si el ahorro hecho por la actora es o no
inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiera permanecido
afiliada al Instituto de Seguro Social. Por consiguiente, corresponde a este
Instituto y a la AFP BBVA Horizonte, en forma coordinada, verificar la
satisfacción del mencionado requisito. Para tal efecto y solo en caso de hallar
cumplido el requisito, la AFP deberá autorizar el traslado o, en caso contrario,
le debe ofrecer a la accionante la posibilidad de aportar en un plazo
razonable, el dinero correspondiente a la diferencia del aporte que debería
tener en el régimen de prima media. Se itera, la orden de traslado está
supeditada a la confirmación del cumplimiento del requisito de equivalencia del
ahorro porque el Decreto 3995 del 16 de octubre de 2008, así lo contempla. Por
lo anterior, esta Sala de Revisión revocará los fallos de instancia y, en su
lugar, amparará el derecho fundamental a la seguridad social de la
peticionaria, ordenando al Instituto de Seguros Sociales y a la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA Horizonte, que en el término de 8 días calendario
contados a partir de la notificación de esta providencia, procedan a verificar,
de forma coordinada, el cumplimiento por parte de la peticionaria del requisito
de la equivalencia en el ahorro, teniendo en cuenta las consideraciones de esta
providencia.
Referencia:
expediente T-2538309
Acción de tutela instaurada por Gloria Osorio Portela
contra el Instituto de Seguros Sociales e ING Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías S.A.
Magistrado
Ponente:
Dr. LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C.,  cinco (5) de agosto
de dos mil diez (2010).
La
Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO GÓNZALEZ CUERVO, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos dictados por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Pereira, el 28 de agosto de 2009, y la
Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, el 30 de
noviembre de la misma anualidad, que resolvieron la acción de tutela promovida
por Gloria Osorio Portela contra el Instituto de Seguro Sociales e ING
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A.. Fue vinculada
oficiosamente en sede de revisión la
AFP BBVA Horizonte.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y acción de tutela
interpuesta:
El 14 de agosto de 2009, la
señora Gloria Osorio Portela instauró acción de tutela contra el Instituto de
Seguros Sociales e ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A.,
por considerar que éstas con sus actuaciones le vulneran los derechos
constitucionales al debido proceso, a la igualdad, a la favorabilidad, a la
seguridad social y a la vejez en condiciones dignas, atendiendo los siguientes
hechos:
1.1.
La accionante nació el 12 de octubre de 1952[1], dice ser beneficiaria
del régimen de transición que establece la
Ley 100 de 1993 y se encuentra afiliada a la Administradora de Fondo de Pensiones ING.
1.2. Ante la pérdida evidente de
varios beneficios, solicitó el traslado del régimen de ahorro individual con
solidaridad al de prima media con prestación definida que administra el
Instituto de Seguro Social, pero en la
Oficina de Afiliación y Registro de la
Seccional Risaralda de dicho Instituto, se negaron a recepcionar la solicitud “aduciendo
que me faltaban menos de 10 años para cumplir la edad mínima, además que no
acreditaba 15 años de cotización al 1° de abril de 1994”.
1.3. Mediante derecho de petición
fechado el 13 de mayo de 2009 y dirigido al Jefe Nacional de Afiliación y
Registro del Instituto de Seguros Sociales[2],
la actora solicitó nuevamente el traslado de régimen pensional de la
AFP ING al ISS, con fundamento en que al 1° de abril de 1994, fecha en que
entró en vigencia la Ley 100 de 1993, cumplía con uno de los requisitos
exigidos en el artículo 36, cual es, tener 35 años de edad. Indica que si bien no
cumplía con los 15 años de cotizaciones, no puede perderse de vista que “los
requisitos para el traslado son disyuntivos”.
1.4. En respuesta al derecho de
petición[3],
el Jefe del Departamento Nacional de Afiliación y Registro del Instituto de
Seguros Sociales, mediante oficio VA-DNAYR No. 2009-6775 del 9 de julio de
2009, le informó a la accionante que no era viable el traslado de régimen
pensional porque le faltaba menos de 10 años para cumplir la edad mínima para
tener derecho a la pensión de vejez.
1.5. La actora considera que el
Instituto de Seguros Sociales desconoció los precedentes jurisprudenciales
establecidos por la Corte Constitucional, según los cuales “los
beneficiarios del régimen de transición que se habían trasladado al régimen de
ahorro individual con solidaridad, podrían regresar al régimen de prima media con
prestación definida, o sea que podrían regresar de las administradoras de
fondos pensionales al seguro social en cualquier tiempo antes de pensionarse y
que el único requisito era trasladar lo que tenían ahorrado en esos fondos al
seguro social, independientemente que les faltara menos de 10 años para
pensionarse”. Al no darse aplicación a tal precedente, estima que no se le
respetó el derecho a disfrutar de las condiciones laborales que le son más
beneficiosas, consagrado en el artículo 53 e la
Constitución Política.
1.6. Solicita protección
constitucional definitiva a los derechos invocados y que, en consecuencia, se
ordene al Jefe del Departamento Nacional de Afiliación y Registro del Instituto
de Seguros Sociales, que efectivice el traslado de la accionante y de sus
aportes incluidos los rendimientos financieros, del régimen de pensiones de
ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida.
2.
Respuesta de las entidades accionadas:
2.1.
Mediante escrito del 24 de agosto de 2009 y recibido en la misma fecha
en la secretaria del juzgado a-quo, la
Gerente de ING Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías, solicitó al
juez constitucional declarar improcedente la acción de tutela porque “ING
autorizó el traslado de la señora Osorio al ISS y trasladó los aportes de la
accionante a dicho Instituto”.
Resaltó que
ING Pensiones efectuó el 23 de agosto de 2005 la consignación de los aportes en
la cuenta del Banco de Occidente reportada por el ISS para tal efecto, por
valor de $3’697.565,oo[4].
Así mismo, que el traslado de los aportes lo reportó al ISS mediante el
aplicativo SIAFP, medio idóneo de comunicación entre las Administradoras de
Pensiones y aplicativo exigido por el ISS para validar la historia laboral[5].
2.2. A pesar
de estar debidamente notificado mediante oficios No. 0381, 0382 y 0383 del 18
de agosto de 2009, recibidos en las instalaciones de la entidad el 21 de agosto
de la misma anualidad, el Instituto de Seguros Sociales guardó silencio frente
a la solicitud tutelar.
II. DECISIONES
OBJETO DE REVISIÓN:
1. Primera Instancia:
El Juzgado Segundo de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, en sentencia del 28 de agosto de
2009, negó por improcedente la tutela presentada por la actora, al considerar que
ésta cuenta con otro mecanismo de defensa para ventilar la controversia del
cambio de régimen pensional, como es acudir al juez ordinario laboral. Sumado a
ello, precisó que no existe un perjuicio irremediable que habilite el amparo
transitorio de los derechos constitucionales invocados. Finalizó diciendo que
la accionante no puede trasladarse de régimen pensional porque no cumple con el
requisito de haber cotizado un mínimo de 15 años en el fondo y porque le restan
menos de 10 años para acceder a la pensión de vejez.
2. Impugnación presentada por
la parte actora:
La accionante impugnó el fallo
adverso arguyendo para tal fin que el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, establece que son beneficiarios del régimen de transición las
mujeres que hayan acreditado 35 años de edad y 40 años de edad en el caso de
los hombres, o 15 años de servicios cotizados. Estimó que tales requisitos son
disyuntivos y, por ende, basta que se configure uno de ellos para que se haga
efectiva la aplicación del régimen de transición y se estructure un derecho
adquirido a favor del afiliado. Así, consideró que el Instituto de Seguros
Sociales incurrió en una vía de hecho al negarse el traslado de régimen
pensional, desconociéndole el derecho adquirido que le asiste por haber acreditado
35 años de edad al 1° de abril de 1994.
3. Segunda instancia:
La
Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, en sentencia
del 30 de noviembre de 2009, confirmó el fallo denegatorio de amparo
constitucional, esgrimiendo que la accionante no pertenece a la población de la
tercera edad, no ha hecho uso del mecanismo ordinario con el fin de retornar al
régimen de prima media solicitado y no existe prueba en el expediente sobre la
posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la tutela.
Concretamente, frente al tema de traslado de regímenes pensionales en caso de
personas beneficiarias del régimen de transición, indicó que la accionante si
bien contaba al 1° de abril de 1994 con 42 años de edad, no tenía los 15 años
de servicios cotizados ya que su primera cotización al sistema de pensiones
apenas inició en abril de 1998.
III. PRUEBAS DECRETADAS POR LA
SALA DE REVISIÓN:
3.1. En auto del 25 de marzo de
2010, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, dispuso que a través de la
Secretaría General de la Corporación, se oficiara al Instituto de Seguros
Sociales para que remitiera certificación en la que conste la relación de
aportes mensuales en materia de pensiones que efectuó la accionante a esa
entidad antes del 1° de abril de 1994.
Así mismo, que
informara (i) si en el mes de agosto de 2005 recibió el traslado de los
aportes que realizó Gloria Osorio Portela a ING Pensiones y Cesantías S.A.,
mediante consignación por valor de $581’078.231,oo que incluyen los
$3’697.565,oo cotizados por aquella en periodos interrumpidos desde el año 1998
hasta el 2005; y, (ii) si en la actualidad ha recibido algún aporte o
cotización pensional de parte de Gloria Osorio Portela.
En escrito
recibido en la Secretaría General de la
Corte el 21 de abril del año que avanza, el Gerente Nacional de Historia
Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, remitió el
reporte de semanas cotizadas por la accionante desde el 7 de diciembre de 1970
hasta el 31 de marzo de 1994 a esa entidad, el cual arrojó un total de 1055
semanas[6].
Y, respecto a la transferencia de aportes efectuada por el Fondo de Pensiones
ING, indica que remitió por competencia la solicitud de información al
Departamento de Devoluciones de Aportes de ese Instituto.
Precisamente,
mediante oficio ODA No. 10-07054 del 26 de abril de 2010, el Departamento de
Devolución de Aportes del ISS, señaló que en la consignación efectuada por la
AFP ING el 23 de agosto de 2005 por valor de $581’078.231,oo, no están
incluidos el traslado de aportes de Gloria Osorio Portela.
Después de
ello, en escrito recibido el 30 de abril de 2010, el Jefe del Departamento
Nacional de Afiliación y Registro del ISS, indicó que la accionante no cumple
con el requisito que establece el literal e) del artículo 2° de la
Ley 797 de 2003, por cuanto le faltan menos de 10 años para tener derecho a la
pensión de vejez y ello se traduce en la imposibilidad de avalar el traslado
pensional. Agregó que “verificada la base de datos del Instituto encontramos
que la fecha de nacimiento de la accionante fue el 12 de octubre de 1952, el
requisito de edad para la pensión de vejez contemplado en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, en el régimen de transición, es de cincuenta y cinco (55)
años, razón por la cual con base en el concepto 7116 del 26 de octubre de 2006
del Ministerio de la Protección Social, no resultaría viable el estudio del
traslado a la luz de la sentencia C-1024 por cuanto ya superó la edad mínima de
pensión”.
3.2. En el
mismo auto de fecha 25 de marzo de 2010, se ordenó oficiar a ING Administradora
de Pensiones y Cesantías S.A. para que informara:
a)    “Si la
señora Gloria Osorio Portela, identificada con la cédula de ciudadanía No.
24.949.805 de Pereira, se encuentra actualmente afiliada a ese fondo de
pensiones. En caso negativo, explique hace cuánto tiempo se traslado de régimen
o se desafilió del sistema.
b)    Si dentro
de la consignación que hizo a favor del Instituto de Seguros Sociales el 23 de
agosto de 2005 por valor de $581’078.231,oo correspondiente al traslado de
aportes pensionales de 71 afiliados, se encuentra incluida la suma de
$3’.697.565,oo correspondientes a los aportes que realizó en ese Fondo Gloria
Osorio Portela de forma interrumpida entre los años 1998 y 2005. En caso de ser
positiva la respuesta, deberá aportar la relación completa de los nombres de
tales afiliados y de las sumas discriminadas que fueron objeto de consignación.
c)     Si
el Instituto de Seguros Sociales, ante el rechazo en el traslado de régimen
pensional de la afiliada Gloria Osorio Portela, procedió a devolver o restituir
el valor de los aportes de ésta que fueron consignados en el año 2005 por ING
Pensiones y Cesantías S.A.”.
En escrito recibido en la
Secretaría General de esta Corporación el 9 de abril de 2010, el representante
legal de ING Pensiones y Cesantías S.A., indicó que la actora radicó el 21 de
junio de 2005 solicitud de vinculación ante el Fondo Obligatorio de Pensiones
Horizonte, “dicha solicitud de traslado fue aprobada por ING y procedimos al
traslado de los aportes a la cuenta individual el día 22 de agosto de 2005 por
valor de $3’697.565,oo. Así las cosas, confirmamos que la señora Gloria Osorio
Portela, se encuentra validamente vinculada a Horizonte”.
Además, rectificó que en la
consignación efectuada al Instituto de Seguros Sociales el 23 de agosto de
2005, por valor de $581’978.231,oo correspondiente al traslado de 71 afiliados,
“NO se encuentra incluida la suma de $3’687.565,oo correspondiente a los
aportes de la señora Osorio, por cuanto dichos aportes fueron consignados en la Administradora de Fondo de Pensiones Horizonte”.
3.3. Ante esta última
información, la Sala mediante auto del 26 de abril de 2010, dispuso vincular
al presente trámite a la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA
Horizonte, para lo cual le otorgó el término de 3 días con el fin de que se
pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la actora, al igual que sobre
los fallos de instancia.   Así mismo, ordenó oficiar a la
AFP BBVA Horizonte para que informara a la
Corte:
a)    “Si la
señora Gloria Osorio Portela, identificada con la cédula de ciudadanía No.
24.949.805 de Pereira, se encuentra actualmente afiliada a ese fondo de
pensiones. En caso positivo, informe la fecha exacta de afiliación o de
traslado.
b)    Si los
aportes o cotizaciones que realizó Gloria Osorio Portela a otros fondos de
pensiones antes de la fecha de afiliación a BBVA Horizonte, fueron trasladados
en su totalidad. Para ello, indique qué entidad efectuó el traslado, en qué
fecha lo realizó y por qué valor concretamente.
c)     Si
la señora Gloria Osorio Portela ha elevado ante ustedes solicitud de aprobación
de su traslado pensional al Instituto de Seguros Sociales”.
En escrito del 11 de mayo de
2010, la Abogada de la Secretaría General de la
AFP BBVA Horizonte, indicó que la accionante se encuentra validamente
vinculada a esa entidad desde el 21 de junio de 2005, y que ING Pensiones y
Cesantías les realizó el traslado del saldo de la cuenta individual de Gloria
Osorio Portela, correspondiente a $3’697.565,oo.
Señaló que si bien en
principio la accionante estaría incursa en la prohibición de traslado de
régimen señalada en el literal e) del artículo 13 de la
Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la
Ley 797 de 2003, por estar a menos de 10 años de cumplir la edad para tener
derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación
definida administrado por el ISS, no puede perderse de vista que dando
cumplimiento al precedente constitucional que permite el traslado de régimen en
cualquier momento, según la información de la historia laboral de la accionante
emitida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, Gloria Osorio Portela tiene al 1° de abril de 1994 más de 15
años de servicios cotizados, lo que en su sentir habilita la procedencia del
traslado. Para acreditar lo anterior, aportó copia de dicha historia laboral.
3.4. En el mismo auto fechado
el 26 de abril de 2010, la Sala Novena de Revisión dispuso suspender los
términos procesales hasta cuando fueran recibidas y valoradas las pruebas por
el Magistrado Sustanciador.
IV. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1. Competencia:
Esta Corte es competente para
revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la
selección y el reparto efectuados el 19 de febrero de 2010.
2. Problema Jurídico:
Corresponde a la
Sala de Revisión determinar si el Instituto de Seguros Sociales, ING Pensiones
y Cesantías y la vinculada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, vulneraron los
derechos constitucionales a la seguridad social y la vejez en condiciones
dignas de la accionante, al negarse a autorizar su traslado del régimen
pensional de ahorro individual al de prima media.
Para resolver la cuestión
planteada, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i)
Aspectos generales de los regímenes pensionales creados por la
Ley 100 de 1993; (ii) El régimen de transición del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993. Planteamientos jurisprudenciales sobre el traslado del
régimen de ahorro individual al régimen de prima media en el caso de los
beneficiarios del régimen de transición; y, luego analizará (iii) el
caso en concreto.
3. Aspectos generales de los
regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993:
3.1. En desarrollo de la amplia
facultad legislativa, el Congreso de la
República expidió la Ley 100 de 1993, por medio de la cual organizó el Sistema
de Seguridad Social Integral como un conjunto armónico de entidades públicas y
privadas, normas y procedimientos, que está conformado por los regímenes
generales establecidos para Pensiones, Salud, Riesgos Profesionales y los
servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley.
Concretamente, el Sistema General
de Seguridad Social en Pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el
amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la
muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que la misma
ley determina, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a
los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones[7]. Quiero ello
decir que garantiza una cobertura universal a todos los habitantes del
territorio nacional, dentro de las restricciones que su naturaleza de derecho
programático le impone.
El sistema de pensiones en
comento se compone por dos modalidades solidarias, excluyentes pero que
coexisten[8],
como lo son el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Aunque la afiliación a cualquiera
de estos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos sistemas es libre[9] y, una vez
hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse
de un régimen pensional a otro, con el cumplimiento de las condiciones
establecidas en el literal e) del artículo 13 de la
Ley 100 de 1993[10].
3.2. En el Régimen Solidario de
Prima Media con Prestación Definida los aportes de los afiliados y sus
rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que dado su
carácter parafiscal, no pueden ser entendido como dineros pertenecientes a la
Nación[11].
Con ese fondo común se garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan
la calidad de pensionados en cada vigencia, y además, la obtención de la
pensión de vejez, invalidez, o de sobreviviente, o una indemnización
sustitutiva de la pensión, para los nuevos afiliados y sus beneficiarios[12].
Este régimen es administrado por
el Instituto de Seguros Sociales[13],
y por las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector
público o privado, respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan,
sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes
pensionales previstos en la misma Ley. Las personas afiliadas a este régimen
obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida en la
Ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas cotizadas.
3.3. Por su parte, el Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad es el conjunto de entidades, normas y
procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y
públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse
a sus afiliados[14].
Se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos
rendimientos financieros, los cuales son consignados en la cuenta individual de
cada afiliado constituida a título personal, con el fin de garantizar el
reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, de invalidez y de
sobrevivientes, así como las indemnizaciones especiales que consagra este
régimen. Por lo anterior, “existe una relación directa entre el capital ahorrado
en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el
valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen
de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente a condición
de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla,
sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinado o de un número
mínimo de semanas cotizadas, requisitos propios del sistema de prima media con
prestación definida[15]”.[16]
El conjunto de las cuentas
individuales de ahorro pensional constituyen un patrimonio autónomo propiedad
de los afiliados, denominado fondo de pensiones[17], que es administrado por
entidades privadas especializadas que hacen parte del sistema financiero, y que
están sometidas a inspección y vigilancia del Estado[18].
4. El régimen de transición
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Planteamientos jurisprudenciales
unificados sobre el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de
prima media en el caso de los beneficiarios del régimen de transición:
4.1. La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en sentencia SU-062 de 2010, se ocupó
de estudiar el régimen de transición del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 y su relación con el derecho a la seguridad social,
puntualizando sus argumentos en las siguientes dos conclusiones:
(i) Que el régimen de
transición se consagró con el fin de beneficiar a aquellas personas que al
momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, estaban  próximas a cumplir
los requisitos de la pensión de vejez, pues se les habilitó la “expectativa
de adquirir la pensión” con la observancia de las exigencias que
prescribían las normas anteriores al tránsito legislativo que regula tal Ley.
(ii) Que como se desprende
de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, el legislador estableció el régimen de transición en favor de
tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha Ley,
esto es el 1° de abril de 1994, cumplieran con determinados requisitos. Esas
categorías son: en primer lugar, los hombres que tuvieran más de 40 años; en
segundo lugar, las mujeres mayores de 35 años y; en tercer lugar, los hombres y
las mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de 15 años de
servicios cotizados[19].
Ahora bien, en la misma sentencia
SU-062 de 2010, esta Corporación señaló que si bien los beneficiarios del
régimen de transición tienen libertad para escoger el régimen pensional al que
se desean afiliar y también poseen la facultad de trasladarse entre ellos, no
puede perderse de vista que la escogencia del régimen de ahorro individual o el
traslado que hagan al mismo, trae para ellos la consecuencia que consagra los
incisos 4°[20]
y 5°[21]
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, la pérdida de la protección del
régimen de transición. Ello implica entonces que, para obtener el derecho a la
pensión de vejez deben acreditar los requisitos que establece la
Ley 100 de 1993 y no los de las normas anteriores, a pesar de ser más
favorables para aquellos.
De esta forma, “el traslado
deja de ser entonces una simple cuestión legal y adquiere una relevancia
constitucional innegable por estar en juego un derecho fundamental”, toda
vez que las personas beneficiarias de la transición al trasladarse de régimen
pensional sufren serias repercusiones en el goce efectivo del derecho a la
pensión de vejez y, por consiguiente, del derecho fundamental a la seguridad
social.
4.2. El tema de traslado del
régimen de ahorro individual al régimen de prima media en el caso de los
beneficiarios del régimen de transición, ha sido abordado por la
Corte Constitucional en varias sentencias tanto de constitucionalidad como de
tutela, con lo cual ha ido sentando un sólido precedente frente al caso. Para
estudiarlo, haremos mención a las sentencias más importantes:
·
Sentencia C-789 de 2002: El ciudadano Luis Eduardo
Hernández Delgado demandó el artículo 36, incisos 4 y 5 de la
Ley 100 de 1993 “Por el cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones”, al considerar que tales normas
vulneraban el artículo 58 de la Constitución al despojar a las personas del
derecho adquirido consistente en pensionarse de acuerdo al régimen de
transición y, atentaban contra el artículo 53 ibídem, al permitir que los
trabajadores beneficiados con el régimen de transición renunciaran al mismo al
afiliarse o trasladarse al régimen de ahorro individual.
En esa oportunidad, la
Sala Plena planteó como problema jurídico si, es admisible constitucionalmente
que el legislador imponga como requisito para aplicar el régimen de transición
que las personas no renuncien al sistema de prima media con prestación
definida, a lo cual señaló que el legislador puede imponer ciertos requisitos y
restringir con ello el acceso de las personas al régimen de transición, siempre
y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas.
Así, determinó que el derecho a
obtener una pensión con el régimen de transición no es un derecho adquirido
sino una expectativa legítima a la cual decidieron renunciar voluntaria y
automáticamente algunas personas, para trasladarse al sistema de ahorro
individual con solidaridad. Por consiguiente, la prohibición de renunciar a
beneficios laborales mínimos no se extiende a meras expectativas, sino a aquellos
derechos que hayan sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones
que se hayan consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares.
Precisó que conforme al
principio de proporcionalidad, los inciso 4° y 5° del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, no son aplicables a las personas que tenían 15 años o más de
trabajo cotizados al 1° de abril de 1994, habida cuenta que para esa fecha
habían cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a
la pensión y, por ende, debían respetárseles las condiciones de tiempo de
servicio, edad y monto de la pensión con las que esperaban adquirir su derecho,
siempre y cuando “(i) al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se
traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro
individual con solidaridad; y, (ii) dicho ahorro no sea inferior al monto total
del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen
de prima media. En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual
les será computado al del régimen de prima media con prestación definida”.
Lo anterior significa que tales
incisos solamente son aplicables a las mujeres y a los hombres que, al
entrar en vigencia el estatuto de seguridad social, tenían como mínimo 35 y 40
años de edad respectivamente. Respecto de ellos, el acogerse o trasladarse al
régimen de ahorro individual se traduce en la pérdida de los beneficios que
consagra el régimen de transición.
·
Sentencia C-1024 de 2004: Con ocasión de una acción
pública de inconstitucionalidad contra el artículo 2° de la
Ley 797 de 2003[22],
que modificó el literal e) del artículo 13 de la
Ley 100 de 1993, un ciudadano planteó que la norma acusada vulneraba
los artículos 13 y 53 de la
Constitución Política,  al restringirle al trabajador el derecho de
trasladarse de régimen pensional cuando le falten diez años o menos para
cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
En la parte resolutiva de la
sentencia, la Corte declaró exequible la norma acusada, bajo el entendido que
las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de
ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media
con prestación definida, pueden regresar a éste en cualquier tiempo,
conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.
La ratio decidendi de esa
decisión se fundamentó en que, si bien es cierto que el periodo de carencia
previsto en la norma acusada, esto es, que el afiliado no pueda trasladarse de
régimen pensional cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para
tener derecho a la pensión de vejez, es razonable y proporcional porque
el objetivo perseguido es evitar la descapitalización del fondo común del
régimen solidario de prima media con prestación definida[23], al igual que es adecuado
porque conlleva a un fin constitucionalmente válido como es asegurar la
intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes para garantizar
el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensión, no puede perderse de
vista que de acuerdo con los argumentos esbozados en la sentencia C-789 de
2002, las personas que hayan cotizado 15 años o más al 1° de abril de 1994,
tienen un “derecho adquirido a estar o a permanecer en el régimen de
transición”, lo que impone que puedan retornar en cualquier tiempo al
régimen de prima media con prestación definida en procura de hacer efectivo su
derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más
beneficiosas.
Bajo ese derrotero, la
Corte indicó que siendo la permanencia en el régimen de transición un derecho
adquirido, la norma demandada no podía desconocer la posibilidad de las
personas, hombres y mujeres sin importar su edad, que hubiesen cotizado 15 años
antes del 1° de abril de 1994, de regresar en cualquier tiempo con el total de
sus aportes y rendimientos, del sistema de ahorro individual con solidaridad al
sistema de prima media con prestación definida que administra el Instituto de
Seguros Sociales.
·
Sentencia T-818 de 2007: Un funcionario público distrital
presentó acción de tutela contra Porvenir AFP, solicitando protección a sus
derechos fundamentales a la libre escogencia de AFP, seguridad social e
igualdad; en consecuencia, pidió que se ordenara a la demandada autorizar el
traslado del accionante al Seguro Social. Manifestó que en enero del año 2000
se trasladó del régimen de prima media con prestación definida a la
AFP Porvenir en el régimen de ahorro individual con solidaridad, y que en el
año 2006 cuando solicitó su regresó al Seguro Social por cumplir con los
requisitos para ser beneficiario del régimen de transición que establece el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le fue negado el traslado aduciendo que no
contaba con los 15 años o más cotizados antes de entrar en vigencia el estatuto
de seguridad social, por ende, debía permanecer en Porvenir AFP y pensionarse
por vejez con ese Fondo.
En esa ocasión la
Corte estimó que los requisitos de edad -35 años para mujeres y 40 años para
hombres- y de tiempo mínimo de cotizaciones exigidos para ser beneficiario del
régimen de transición, son requisitos disyuntivos “por lo que basta
con que en cabeza de una persona se configure alguna de las dos premisas
anteriores descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente
un derecho adquirido al régimen de transición”. De esta forma, concluyó que
el derecho a pensionarse bajo los parámetros establecidos en el sistema
anterior a aquel fijado en la Ley 100 de 1993, es un derecho adquirido para
aquellas personas que cumplieran al menos uno de los requisitos para formar
parte de dicho régimen. Así, señaló que “se presenta un derecho adquirido
cuando: (i) es predicable de un sujeto y (ii) los hechos descritos en las
premisas normativas se cumplen (iii) ingresando definitivamente en el
patrimonio de un persona”.
Partiendo de ese derecho
adquirido estimó, como consecuencia lógica, el derecho a trasladarse del
régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida
en cualquier momento para hacer efectivo el derecho a pensión, pero estableció
como única condición “que al cambiarse de régimen nuevamente se traslade a
él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual
con solidaridad” (Negrillas fuera del texto original).
En forma adicional, esa sentencia
identificó un problema serio consistente en la imposibilidad de cumplir con el
requisito de equivalencia en el ahorro impuesto por la
Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002,
a raíz de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003.
Para contextualizar el problema,
es necesario que esta Sala mencione que según el texto original del artículo 20
de la Ley 100 de 1993, tanto en el ISS como en los fondos de pensiones, se destinaba
el 3.5% de la cotización para pagar la pensión de invalidez, la pensión de
sobreviviente y los gastos de administración del sistema, incluida la prima del
reaseguro con el fondo de garantías, y el porcentaje restante  se destinaba
para el pago de la pensión de vejez.
Dicho artículo fue posteriormente
modificado por el artículo 7° de la Ley 797 de 2003, el cual no cambió la
distribución del aporte en el régimen de prima media con prestación definida,
pero si lo hizo en el régimen de ahorro individual. Por consiguiente, a partir
de la nueva Ley, en el último régimen en mención, el 1.5% de la cotización se
destina al fondo de garantía de pensión mínima, mientras que en el régimen de
prima media con prestación definida, ese 1.5% se abona para financiar la
pensión de vejez del afiliado. Quiero ello decir que, siempre será mayor el
porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media que
en el de ahorro individual.
Siendo consiente de la magnitud
de ese problema, la Corte sostuvo en la sentencia T-818 de 2007, que “la
exigencia de condiciones imposibles (…) para ejercer el derecho de las personas
que, pueden cambiar de régimen aún faltándoles menos de diez años para obtener
el derecho de pensión, es a todas luces inconstitucional. No se puede
condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen
pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio”.
Nótese que el problema fue
detectado, pero no abordado ni solucionado desde su raíz; por ende, al estudiar
el caso concreto, la Sala Primera de Revisión se limitó a conceder el amparo al
accionante, quien a pesar de tener solo 8 años cotizados en el sistema al 1° de
abril de 1994, tenía para esa fecha 41 años de edad, razón por la cual concluyó
que al cumplir el requisito de edad podía regresar al régimen de prima media
con prestación definida en cualquier momento antes de pensionarse,
independientemente que le faltaran menos de 10 años para adquirir el derecho.
·
Sentencia SU-062 de 2010: Ante la declaratoria de nulidad
de la sentencia T-168 de 2009 a través del auto 009 de 2010, la
Sala Plena de la Corte Constitucional profirió recientemente la sentencia
unificada SU-062 de la presente anualidad, en la cual abordó el problema
detectado en la sentencia T-818 de 2007, atinente a la imposibilidad de cumplir
con el requisito de la equivalencia del ahorro para efectuar el traslado
pensional del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media
con prestación definida.
Esta Corporación indicó que el problema
ha sido solucionado con la expedición del Decreto 3995 del 16 de octubre de
2008, el cual introdujo una norma que hace que la distribución del aporte
contenida en la Ley 797 de 2003, no sea obstáculo para satisfacer el requisito
de la equivalencia del ahorro que estableció la sentencia C-789 de 2002.
Revisando el texto del mencionado
Decreto, la Sala Plena señaló que aquel fija las reglas (i) para escoger
uno de los dos regímenes en procura de evitar la multiafiliación en el sistema
y (ii) para trasladar allí el ahorro efectuado en el otro. Estimó que a
pesar de su objeto, el cual se centra en solucionar la situación generalizada
de multiafiliación pensional, “en el artículo final del decreto se
prescribió que las reglas para traslado de recursos descritas en el artículo 7
se aplicarían no solo en los casos de multiafiliación pensional sino también en
los casos de las personas beneficiarias del régimen de transición que
solicitaran regresar al régimen de prima media en los términos de las sentencia
C-789 de 2002 y C-1024 de 2004”. [24]
Precisamente, las reglas para el
traslado de recursos se encuentran contempladas en el artículo 7° del Decreto
3995 de 2008, y prescriben que cuando se trate de una administradora del
régimen de ahorro individual con solidaridad, deberá trasladar el total del
saldo que reposa tanto en la respectiva cuenta individual del trabajador, como
en el fondo de garantía de pensión mínima del RAIS.[25] De esta forma, “[e]l
artículo 7 soluciona el impedimento al que alude la sentencia T-818 de 2007
pues estipula que cuando se realice traslado de recursos del régimen de ahorro
individual al régimen de prima media se debe incluir lo que la persona ha
aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Recuérdese que la
imposibilidad de satisfacer la exigencia de equivalencia del ahorro provenía,
precisamente, de que en el régimen de ahorro individual el afiliado destina
1.5% de su cotización mensual al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, mientras
que en el régimen de prima media ese 1.5% se dedica, junto con otro porcentaje
del aporte mensual, a financiar la pensión de vejez; pero si al trasladarse de
régimen al afiliado le devuelven lo que ha contribuido al mencionado fondo, la
distribución del aporte contemplada en la ley 797 de 2003 ya no obstaculiza el
cumplimiento de la exigencia impuesta en la sentencia C-789 de 2002 por la Sala
Plena”[26].
Por lo anterior, la
Sala Plena de esta Corporación consideró necesario ajustar la jurisprudencia
constitucional a la normatividad vigente y reiterar lo expresado en las
sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2002, para lo cual indicó que “algunas
de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en
cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el
régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de
pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas
personas son las que cumplan con los siguientes requisitos:
(i)
Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.
(ii)
Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan
efectuado en el régimen de ahorro individual
(iii)
Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea
inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido
en el régimen de prima media”.
Finalmente, en la sentencia de
unificación la Corte adujo que la diferencia en la rentabilidad que producen
los dos regímenes pensionales sobre los dineros aportados, no puede constituir
un impedimento para negar a los beneficiarios del régimen de transición, el
traspaso del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima
media con prestación definida por incumplimiento del requisito de la
equivalencia en el ahorro, habida cuenta que antes de dar origen a la negativa,
se les debe ofrecer “la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable,
el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de
ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que
hubieren permanecido en el régimen de prima media”. De esa manera, superó
cualquier inconveniente que se llegaré a presentar frente a la equivalencia de
la rentabilidad en el momento del traslado pensional.
·
Sentencia T-324 de 2010: Esta misma Sala de Revisión tuvo
la oportunidad reciente de estudiar el caso de un ciudadano que
solicitaba el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al
régimen de prima media con prestación definida y que no cumplía con el
requisito de tener al 1° de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados; por
consiguiente, la decisión tomada fue la de confirmar el fallo denegatorio de
amparo constitucional.
Sentando un claro precedente
frente al tema que merece ser reiterado, en la consideración central de la
sentencia, esta Sala señaló, a título de conclusión, que “solo pueden
trasladarse, en cualquier momento, del régimen de ahorro individual con
solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, las personas que
al 1° de abril de 1994, tenían 15 años de servicios cotizados,
independientemente de si se tratan de hombres o de mujeres, y de la edad que
tenían para esa fecha. Quiero ello decir que, corrigiendo lo que se dijo en la
sentencia T-818 de 2007, la posibilidad de traslado pensional para los beneficiarios
del régimen de transición, no admite únicamente el cumplimiento de la edad de
35 años en el caso de las mujeres y 40 años en el caso de los hombre; por ende,
no se puede considerar la existencia de requisitos disyuntivos según los
cuales, basta el cumplimiento de uno solo de ellos, específicamente el de edad,
para poder devolverse al régimen pensional administrado por el Instituto de
Seguros Sociales. Queda claro entonces que, el único requisito que se debe
acreditar es el de tener 15 años de servicios cotizados al 1° de abril de 1994”.
En forma adicional, precisó que quienes
son acreedores del traslado pensional, deberán trasladar todo el ahorro que
hayan efectuado en el régimen de ahorro individual con solidaridad, lo cual
incluye el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador
en la respectiva cuenta individual y en el fondo de garantía de pensión mínima
del RAIS. Dicho ahorro no puede ser inferior al monto total del aporte legal
correspondiente en caso de que hubiere permanecido bajo la administración del
Seguro Social. Si llegare a ser inferior solamente por la diferencia de
rentabilidad dada entre los fondos (común y privados), se le debe ofrecer al
beneficiario la posibilidad de aportar, en un tiempo prudente, el dinero correspondiente
a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto
total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el
régimen de prima media.
4.3. Tomando como parámetro
regular la posición que desde la Sala Plena ha fijado esta Corporación y que
fue asumido por esta Sala de Revisión como se anotó anteriormente, se procederá
a estudiar la situación fáctica que plantea la accionante, obviamente
apoyándonos en el material probatorio recaudado en sede de revisión.
5. El caso concreto:
5.1. La accionante Gloria Osorio
Portela considera vulnerados sus derechos constitucionales a la seguridad
social y a la vejez en condiciones dignas, por parte del Instituto de Seguros
Sociales e ING Pensiones y Cesantías, al igual que por parte de la vinculada
BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, por cuanto le negaron el traslado del
régimen pensional de ahorro individual con solidaridad al de prima media con
prestación definida, a pesar de ser beneficiaria del régimen de transición que
establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Analizando el caso objeto de
estudio, en primer lugar, la Sala estima que la acción de tutela se torna
procedente para proteger los derechos invocados, habida consideración que si
bien la actora cuenta con otro mecanismo de defensa, cual es, acudir a la
jurisdicción ordinaria laboral en procura de controvertir la negativa del
traslado pensional, no lo es menos que ese mecanismo resulta ser dispendioso y
poco efectivo para garantizar en forma inmediata el amparo de sus derechos
debido a que, probablemente, en el momento en el cual el juez laboral se
disponga a decidir sobre la solicitud de traslado, la negará a causa de que el
régimen de transición ya no estará vigente teniendo en cuenta que, en virtud
del Acto Legislativo 01 de 2005, mediante el cual se reformó el artículo 48
Superior, se prescribió que éste expiraría el 31 de julio de 2010.
Si bien a la fecha de esta
sentencia de tutela el plazo señalado ya se cumplió, lo cierto es que la solicitud
inicial de traslado pensional data del año 2005 y la negligencia por parte de
la administración en concederlo, no puede ser cargada ni lesionar los derechos
que le asisten a la actora. Es más, conforme al parágrafo transitorio 4° del
artículo 48 de la Constitución, el cual fue incluido por el artículo 1° del
Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen de transición se extiende por vía
exceptiva hasta el año 2014 para los trabajadores que al 25 de julio de 2005
-fecha de publicación del A.L.-, tuviesen cotizadas al menos 750 semanas o su
equivalente en tiempo de servicio, situación que como se verá más adelante,
supera con creces la señora Gloria Osorio Portela.
En segundo lugar, la
Sala al comprobar si la accionante hace parte o no del régimen de transición
que establece el artículo 36 de la ley 100 de 1993, encuentra que la señora
nació el 12 de octubre de 1952, es decir que, para el 1° de abril de 1994,
contaba con 41 años de edad cumplidos, lo cual la ubica como beneficiaria del
mentado régimen. Sin embargo, al tenor de los incisos 4° y 5° del artículo en
comento, las mujeres de 35 años de edad o más para esa fecha, que siendo
beneficiarios del régimen de transición, se hayan acogido voluntariamente al
régimen de ahorro individual con solidaridad y decidan posteriormente retornar
al de prima media con prestación definida, no podrán hacerlo ya que como se
explicó, el solo cumplimiento de la edad no los ubica como beneficiarios del
cambio de régimen pensional.
En tercer lugar, revisada la
historia laboral que anexó el Instituto de Seguros Sociales durante el trámite
de revisión surtido ante esta Corporación, la
Sala constata que la accionante cotizó desde el 7 de diciembre de 1970 hasta
el 31 de marzo de 1994 a esa entidad, 1055 semanas que equivalen a 20
años, 6 meses y 5 días aproximadamente. Por consiguiente, la actora cumple con
el requisito de tener mínimo 15 años de servicios cotizados a la fecha de
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo éste un presupuesto
indispensable para habilitar su regreso en cualquier momento al régimen de
prima media con prestación definida.
Al respecto, vale la pena aclarar
que el concepto de traslado pensional “en cualquier momento” contempla
la posibilidad de que la actora, aún superando levemente la edad mínima de 55
años que indica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la
pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, pueda
hacer uso de la figura del cambio de régimen pensional habida cuenta que no
existe norma legal o precedente jurisprudencial que establezca traba alguna
frente al tema. De este modo, la Sala considera que el concepto 7116 del 26 de
octubre de 2006 proferido por el Ministerio de la
Protección Social y citado por el ISS en su respuesta, además de carecer de
soporte jurídico al prohibir los traslados pensionales cuando se supera la edad
mínima de pensión, desconoce abiertamente los mandatos constitucionales y los
lineamientos que esta Corporación estableció en las sentencias C-789 de 2002 y
C-1024 de 2004, razón por la cual no resulta vinculante. Lo anterior halla
mayor sustento si se tiene en cuenta que la accionante conserva su derecho
adquirido a estar o a permanecer en el régimen de transición y, puede retornar
en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida en
procura de hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las
disposiciones que le resulten más beneficiosas.
Habiendo cumplido el primer
requisito de tener al 1° de abril de 1994 más de 15 años de servicios
cotizados, se torna necesario estudiar los otros dos presupuestos que ha
señalado la jurisprudencia constitucional para que proceda el traslado
pensional.
5.2. En cuanto atañe a la
obligación de trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que haya
efectuado el trabajador en su cuenta del régimen de ahorro individual, vale la
pena resaltar que la accionante no se ha opuesto a dicho traslado de aportes;
por el contrario, en más de dos ocasiones lo ha solicitado inicialmente a ING
Pensiones y Cesantías, y luego a la AFP BBVA Horizonte donde se encuentra
actualmente afiliada, obteniendo siempre una respuesta desfavorable.
Con respecto a la tercera
existencia, esto es, que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no
sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que
hubieren permanecido en el régimen de prima media, la
Sala estima que no cuenta con los suficientes elementos de juicio para
determinar si el ahorro hecho por la actora es o no inferior al monto total del
aporte legal correspondiente si hubiera permanecido afiliada al Instituto de
Seguro Social. Por consiguiente, corresponde a este Instituto y a la
AFP BBVA Horizonte, en forma coordinada, verificar la satisfacción del
mencionado requisito. Para tal efecto y solo en caso de hallar cumplido el
requisito, la AFP deberá autorizar el traslado o, en caso contrario, le debe
ofrecer a la accionante la posibilidad de aportar en un plazo razonable, el
dinero correspondiente a la diferencia del aporte que debería tener en el
régimen de prima media. Se itera, la orden de traslado está supeditada a la
confirmación del cumplimiento del requisito de equivalencia del ahorro porque
el Decreto 3995 del 16 de octubre de 2008, así lo contempla.
5.3. Por lo anterior, esta Sala de Revisión
revocará los fallos de instancia y, en su lugar, amparará el derecho
fundamental a la seguridad social de la peticionaria, ordenando al Instituto de
Seguros Sociales y a la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA Horizonte,
que en el término de 8 días calendario contados a partir de la notificación de
esta providencia, procedan a verificar, de forma coordinada, el cumplimiento
por parte de la señora Gloria Osorio Portela del requisito de la equivalencia
en el ahorro, teniendo en cuenta las consideraciones de esta providencia.
Así mismo, se le ordenará a la
AFP BBVA Horizonte que, en caso de encontrar satisfecho el requisito de la
equivalencia del ahorro, inicie los trámites pertinentes para trasladar al
régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la
totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad
por la señora Gloria Osorio Portela, de conformidad con el artículo 7 del
decreto 3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término
máximo de 15 días calendario.
También se le ordenará a la
AFP BBVA Horizonte que, en caso de que la exigencia de la equivalencia del
ahorro no sea cumplida por la accionante, le ofrezca la posibilidad de aportar,
en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo
ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal
correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media;
al cabo de lo cual deberá iniciar los trámites pertinentes para trasladar al
régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la
totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad
por la señora Gloria Osorio Portela y la diferencia aportada por la misma, de
conformidad con el artículo 7 del decreto 3995 de 2008, lo cual deberá
cumplirse efectivamente en un término máximo de 15 días calendario.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: LEVANTAR el
término de suspensión para proferir fallo dispuesto en auto del 26 de abril de
2010.
Segundo: REVOCAR las
sentencias proferidas el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Pereira y la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial
de la misma ciudad, dentro de la acción de tutela promovida por Gloria Osorio
Portela contra el Instituto de Seguro Sociales e ING Administradora de Fondos
de Pensiones y Cesantías S.A., y la vinculada oficiosamente en sede de revisión
AFP BBVA Horizonte. En su lugar, CONCEDER el amparo al derecho
fundamental a la seguridad social de la actora.
Tercero: ORDENAR al
Instituto de Seguros Sociales y a la
Administradora de Fondo de Pensiones BBVA Horizonte, que en el término de 8
días calendario contados a partir de la notificación de esta providencia,
procedan a verificar, de forma coordinada, el cumplimiento por parte de la
señora Gloria Osorio Portela del requisito de la equivalencia en el ahorro,
teniendo en cuenta las consideraciones de esta providencia.
Cuarto:. ORDENAR a la
AFP BBVA Horizonte que, en caso de encontrar satisfecho el requisito de la
equivalencia del ahorro, inicie los trámites pertinentes para trasladar al
régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la
totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad
por la señora Gloria Osorio Portela, de conformidad con el artículo 7 del
decreto 3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término
máximo de 15 días calendario.
Quinto:
ORDENAR a la AFP BBVA Horizonte que, en caso de que la
exigencia de la equivalencia del ahorro no sea cumplida por la accionante, le
ofrezca la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente
a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto
total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el
régimen de prima media; al cabo de lo cual deberá iniciar los trámites
pertinentes para trasladar al régimen de prima media, administrado por el
Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al régimen de
ahorro individual con solidaridad por la señora Gloria Osorio Portela y la
diferencia aportada por la misma, de conformidad con el artículo 7 del decreto
3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término máximo de 15
días calendario.
Sexto: ORDENAR que por Secretaria General de la
Corte se remita el expediente al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de Pereira, quien se encargará de vigilar el cumplimiento
de la sentencia.
Séptimo:
Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
A folio 10 del expediente, aparece fotocopia de la cédula de
ciudadanía de la señora Gloria Osorio Portela.
[2]
Cfr. folios 12 a 13 ibídem.
[3]
Cfr. folio 11 ejúsdem.
[4]
A folios 25 a 27 del expediente, se observa constancia
expedida el 24 de agosto de 2009 por ING Pensiones, en la cual indica que la
señora Gloria Osorio Portela solicitó traslado al régimen pensional de prima
media con prestación definida, trámite que se autorizó y finalizó con la
devolución de aportes de su cuenta individual por valor de $3’697.565,oo. Dicho
valor fue consignado el 23 de agosto de 2005
a la cuenta del Instituto de Seguros Sociales.
[5]
A folio 22 ibídem, se observa constancia expedida el 24 de
agosto e 2009 por ING Pensiones, en la cual indica que la historia laboral de
Gloria Osorio Portela fue reportada ante el Sistema de Información de los
Fondos de Pensiones SIAFP, por los periodos correspondientes de 1998-04
a 1999-06, del 2000-11 al 2001-05, del 2002-07 al 2002-12 y del 2003-03 al
2005-07. Lo anterior para que el Instituto de Seguros Sociales pudiera activar
la nueva afiliación.
[6]
Nota de redacción: Una comunicación similar emanada por el Gerente Nacional de
Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS, fue recibida en esta
Corporación el 28 de mayo de 2010. Allí nos informan nuevamente el número de
semanas cotizadas por la accionante hasta el 1° de abril de 1994 y envía copia
del oficio de respuesta expedido por el Departamento de Devolución de Aportes
de ese Instituto.
[7]
Artículo 10 de la Ley 100 de 1993.
[8] Sentencias T-750 de 2006 y T-080 de 2010.
[9]
Artículo 13 literal b) de la
Ley 100 de 1993.
[10] Dicho
literal anteriormente indicaba que los afiliados solo podían trasladarse de
régimen por una sola vez cada tres años, contados a partir de la selección
inicial. Posteriormente, el artículo 2° de la
Ley 797 de 2003 modificó el literal e) del artículo 13 de la
Ley 100 de 1993, aumentando el período que deben esperar los afiliados para
cambiarse de régimen pensional a cinco años. Además, incluyó una prohibición:
el afiliado no podrá trasladarse cuando le falten diez años o menos para
cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Prohibición que
empezó a regir un año después de la entrada en vigencia de la
Ley 797 de 2003.
[11] Sentencia
C-378 de 1998.
[12] Artículo
31 de la Ley 100 de 1993.
[13] Artículo 52 de la
Ley 100 de 1993.
[14]
Artículo 59 de la Ley 100 de 1993.
[15] Conforme al artículo 64
de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que
escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener
una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.
[16]
Sentencia SU-062 de 2010.
[17]
Literal d) del artículo 60 de la
Ley 100 de 1993.
[18]
Artículo 90 ibídem.
[19] Estas
tres categorías de trabajadores fueron establecidas en la sentencia C-789 de
2002 y posteriormente fueron reiteradas en las sentencia C-1024 de 2004 y
T-1014 de 2008.
[20] Inciso
4°: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento
de entrar en vigencia el régimen de transición tengan treinta y cinco (35) o
más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son
hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al
régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a
todas las condiciones previstas para dicho régimen”.
[21] Inciso
5°: “Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de
ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con
prestación definida”.
[22] “Artículo 2°. Se modifican los literales a),
e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con
los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así:
Artículo  13. Características del Sistema General de Pensiones.
(...)
e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones
podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la
selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez
cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de
un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse
de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para
tener derecho a la pensión de vejez; (...)”.
[23] Según esta sentencia, la
descapitalización del fondo común del régimen solidario de prima media con
prestación definida tendría lugar cuando: “ se permitiera que las personas
que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en
consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas
que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste
periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al
cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que
contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la
garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes” (…)
“permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y
resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo
al concepto constitucional de equidad (CP art. 95), sino también al principio
de eficacia pensional”.
[24]“CAPITULO VII. TRASLADO DE PERSONAS CON MENOS DE 10 AÑOS PARA CUMPLIR
LA EDAD PARA TENER DERECHO A PENSIÓN. Artículo 12. Traslado de personas con
menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a pensión. Las personas vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10
años para cumplir la edad para la pensión de vejez del Régimen de Prima Medía,
podrán trasladarse a este únicamente si teniendo en cuenta lo establecido por
las Sentencias
C-789 de 2002 y la C-1024
de 2004, recuperan el régimen de transición. La
AFP a la cual se encuentre vinculado el afiliado que presente la solicitud de
traslado, deberá remitir toda la información necesaria para que el ISS realice
el cálculo respectivo conforme a lo señalado en el artículo 7° del presente
Decreto. Una vez recibida la información contará con 20 días hábiles para manifestar
si es viable el traslado”.
[25]“Artículo 7°. Traslado de Recursos. El
traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados
en este Decreto, así como de la historia laboral en estos casos, deberá
realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo siguiente:
Cuando
se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades
de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva
cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado
por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se
efectúe el traslado.
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el
porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.
Tratándose
del Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, la devolución se
efectuará por el valor equivalente a las cotizaciones para financiar la pensión
de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la rentabilidad acumulada
durante el respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o
en su defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos respectivos.
Parágrafo. Con ocasión de la definición de la múltiple vinculación de sus
afiliados y la determinación de las sumas a trasladar, las entidades
administradoras del Sistema General de Pensiones quedan facultadas para
compensar, total o parcialmente, los saldos respectivos.
Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene la Superintendencia Financiera de precisar otros aspectos referentes a la materia”.
[26]
Sentencia SU-062 de 2010.