T-687-09
Sentencia T-687/09
Sentencia T-687/09
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL
DISCAPACITADO-Deben gozar
de la misma protección que la que se consagra a favor de la mujer trabajadora
durante embarazo y lactancia
DERECHO AL TRABAJO DEL DISCAPACITADO-Despido con autorización de la oficina de
trabajo
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para ordenar
reintegro inmediato al cargo
ACCION DE TUTELA-Reintegro de la peticionaria al cargo o a
otro que pueda desempeñar de conformidad con sus limitaciones físicas
Referencia: expediente T- 2226874
Acción de tutela instaurada por la señora
Gloria Eugenia Solano Fernández en contra de la Dirección General de la Defensa
Civil Colombiana.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO.
Bogotá D.C., primero (1°) de octubre de dos
mil nueve (2009).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Juan
Carlos Henao Pérez y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º, de la Constitución Política y
en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de
única instancia dictado por el Juzgado Tercero (3º) Laboral del Circuito de
Popayán, el día nueve (9) de diciembre de dos mil ocho (2008) dentro de la
acción de tutela instaurada por la señora Gloria Eugenia Solano Fernández
contra la Defensa Civil Colombiana y la Nueva EPS.
I. ANTECEDENTES.
Gloria Eugenia Solano Fernández interpuso acción de
tutela en contra de la Defensa Civil Colombiana – Dirección General- y la Nueva
EPS Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud SOS EPS, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad
social y trabajo.
HECHOS.
Los hechos que fundamentan la solicitud de amparo son
los siguientes:
1. La
accionante expresó que, fue nombrada mediante Resolución No 624 del ocho (8) de
octubre de mil novecientos ochenta y cinco (1985) para laborar en la Defensa
Civil Colombiana en el cargo de mecanógrafa código 5180, grado 02 en la ciudad
de Popayán (Cauca).
2. Indicó que,
mediante Resolución No 261 del veintitrés (23) de abril de mil novecientos
noventa y nueve (1999), se estableció el Manual Específico de Funciones y
Requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal de la Defensa
Civil Colombiana época para la cual, continuaba laborando en la entidad
accionada. Con todo, señaló que a través de Resolución No 348 del primero (1)
de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) fue incorporada a la planta
de personal de la Defensa Civil Colombiana en el cargo de auxiliar
administrativo código 5120, grado 10.
3. Manifestó
que, “desde el mes de enero del año 2007, inicié con problema de salud y por
ese motivo, consulté en el Instituto de Seguros Sociales, siendo valorada por
neurología, donde me fue ordenado un T.A.C cerebral simple y contrastado donde
presentó como resultado quistes de retención en ambos senos maxilares. Se me
ordena entonces continuar en controles médicos, siendo remitida posteriormente
a valoración por NEUROPSICOLOGÍA.” [1]
4. Informó
que, el once (11) de julio de dos mil siete (2007) fue valorada por el Comité
Técnico del Seguro Social, quien conceptualizó: “según descripción y
análisis del caso la paciente con diagnóstico de esclerosis múltiple. En
observación de respuesta al medicamento, se autorizó continuación de
tratamiento y autorizó medicamento por un año.
INTERFERON
BETA ALFA 1 – Avenex (6 millones de unidades) ampolla semanal duración de
tratamiento 365 cantidad 48 ampollas
Resumen
de la Justificación CRISIS VERTIGNOSA.
Médico
tratante y solicitante Dr. Thomas Zamora.”[2]
5. Señaló
que, a pesar de que fuera valorada y atendida por los médicos adscritos al
Instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS, sus dolencias persistían por lo
que, en el mes de junio de dos mil ocho (2008) le fue practicada una resonancia
magnética cuyo resultado fue aquel de “surcos cisternas y cisuras
prominentes indicando cambios de involución cerebral temprana, ventrículos que
tienen una situación, forma y volumen visual” y que al ser valorada por el
neurólogo tratante, éste concluyó que se presentaba un “foco hipertenso
adyacente al cuerpo frontal derecho de similares características al observado
en el estudio previo del 27 de febrero de 2007. Quistes de retención en ambos
senos maxilares.”[3]
6. Expresó que, en el mes de junio de
dos mil ocho (2008), fue valorada por el Comité de Salud Ocupacional del Fondo
de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales –ISS-, para determinar la pérdida
de capacidad laboral. Sin embargo, manifestó que el Comité de Salud Ocupacional
del Instituto de Seguros Sociales –ISS- le informó que “el diagnóstico es
reservado y que el tratamiento no se ha terminado”[4]
por lo que no le era posible establecer la pérdida de capacidad laboral.
7. Añadió que, el veintisiete (27) de
agosto de dos mil ocho (2008) el médico fisiatra Doctor Carlos Eduardo Cruz, le
practicó un examen radiológico denominado TEST DE LAMBERT concluyendo que: “se
realizó el estudio en cara para mayor sensibilidad y como se puede ver en los
trozos hay un decremento al estimular a los segundos con un incremento a los
diez (10) segundos de ejercicios istotérmicos que es mayor a los dos minutos
post ejercicios. Diagnóstico: ESTUDIO COMPATIBLE CON BOTULISMO.”[5]
8. Señaló que, ante ello y las diversas
patologías presentadas, en el mes de marzo del año dos mil ocho (2008) fue
incapacitada y continuó con la valoración por diferentes profesionales de la salud
para determinar su patología. Sin embargo, habida cuenta de que no había
mejoría alguna en su salud, las incapacidades continuaron hasta que el día
veinticuatro (24) de septiembre de dos mil ocho (2008) fue contactada por vía
telefónica por un funcionario de la Defensa Civil Colombiana quien le solicitó
que se presentara en su lugar de trabajo.
9. Indicó que, mediante Resolución No
515 del veintitrés (23) de septiembre de dos mil ocho (2008), la Defensa Civil
Colombiana le notificó el retiro del servicio y la consecuente declaratoria de
vacante del cargo, como consecuencia de haber durado más de ciento ochenta
(180) días su incapacidad por enfermedad. Explicó que, la Defensa Civil
Colombiana tomó dicha decisión en aplicación del los Decretos 2701 de 1988 y
3135 de 1968.
10. Manifestó que, contra ese acto
administrativo interpuso recurso de reposición, argumentando entre otras cosas
que, “mediante circular DD-DG-020 Nro 1261 de junio 23 de 1994 le fue
enviado un formulario de afiliación a Salud y Pensiones, por lo que se deducen(sic),
entonces, que el régimen aplicable es el de la ley 100 de 1993, el fondo de
pensiones puede interrumpir o postergar la calificación de la pérdida de
capacidad laboral por 360 días más, de conformidad con el decreto 2463 de 2001,
situación claramente comprensible si se tiene en cuenta que fui valorada por el
Fondo de Pensiones y éste consideró que el tratamiento no estaba concluido para
proceder a practicar la mencionada calificación.”[6]
11. Informó que, mediante Resolución No
602 del diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2008), la Defensa Civil
Colombiana resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por
ella en contra de la Resolución No 515 del veintitrés (23) de septiembre de dos
mil ocho (2008), por considerar que, ella se desempeñaba en un cargo de libre
nombramiento y remoción; situación que los facultaba a desvincularla del
servicio sin más justificación.
12. Por último añadió, “Debido a que
en NUEVA EPS (sic) me encuentro retirada del Sistema porque la Defensa
Civil ya me retiró de la empresa, a la fecha me encuentro sin protección en Seguridad
Social en Salud para poder continuar con el proceso de mi diagnóstico, sin
definir por parte de Inmunología, Otorrinolaringología, Neurólogo, Psiquiatría
a la fecha no ha sido definido el diagnóstico del esclerosis múltiple, manejada
por diferentes médicos y actualmente por el especialista inmunólogo Doctor
Julio Cesar Klinger, hasta tanto no se tenga (sic) los resultados de los
exámenes de cuarto nivel citados anteriormente por el diagnóstico de la
enfermedad. A la fecha llevo ocho meses incapacitada, de acuerdo al (sic)
Decreto 2463/2001 y 917/1999 no se me ha calificado el origen de mi enfermedad
por parte de la EPS, para poder continuar a cargo del Fondo de Pensiones
conforme a la norma ya que me encuentro en proceso de controles, medicamentos
para poder definir si tengo la posibilidad de rehabilitación y/o por el
contrario se me tenga que realizar el proceso de calificación de pérdida de
capacidad laboral ante Fondo de Pensiones, Junta Regional de Invalidez y Junta
Nacional de Invalidez.
Soy madre cabeza de familia, a la
fecha me encuentro desamparada sin Seguridad Social, sin trabajo, vivo de
arriendo, no tengo como suplir mis necesidades económicas con mi hija, en el
colegio, sustento familiar.”[7]
Solicitud de tutela.
La señora Gloria Eugenia Solano Fernández considera
vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social y
trabajo, por lo que solicita se ordene a la Defensa Civil Colombiana
reintegrarla al cargo que ocupaba como Auxiliar de Servicios antes de padecer
las patologías que la aquejan y hasta tanto no se defina el origen de la
enfermedad y se le califique el grado de su invalidez.
Pruebas aportadas al proceso.
En el expediente constan las siguientes
pruebas pertinentes:
- Copia del resumen de la historia clínica
de la señora Gloria Eugenia Solano Fernández emitida por el médico neurólogo,
Doctor Felipe Castro, de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño.[8]
- Copia del resultado del examen médico
“RESONANCIA MAGNÉTICA DE CEREBRO SIMPLE Y CON GODOLINO” practicada por el
médico radiólogo, Doctor Alberto Rosero, especialista de la Clínica de
Occidente, a la señora Gloria Eugenia Solano Fernández, en la que se concluye:
“Foco hiperintenso adyacente al cuerno
frontal derecho de similares características al observado en estudio previo del
27 de febrero de 2007
Quistes de retención en ambos senos
maxilares.”[9]
- Copia de la evolución clínica de la
señora Gloria Eugenia Solano Fernández emitida por el médico neurólogo, Doctor
Felipe Castro, de  la Empresa Social del Estado Antonio Nariño.[10]
- Copia de la autorización de los servicios
médicos consistentes en “RESONANCIA MAGNÉTICA NÚCLEAR CEREBRL Y DE COLUMNA
CERVICAL SIMPLE Y CON CONTRASTE” emitida por la Directora Médica de la Nueva
EPS.[11]
- Copia de la solicitud de examen de
laboratorio expedida a favor de la señora Gloria Eugenia Solano Fernández.[12]
- Copia del resultado del examen médico
“RMN CEREBRAL CON GADOLINO” practicado por el médico radiólogo, Doctor Luis
Fernando Castillo Pérez, especialista de la Fundación Valle del Lili, a la
señora Gloria Eugenia Solano Fernández, en el que se concluye:
“RESONANCIA MAGNÉTICA DEL SISTEMA NERVIOSO
CENTRAL SIMPLE Y CON CONTRASTE DENTRO DE LOS LÍMITES NOMALES.”[13]
- Copia del resultado del examen médico “
RESONANCIA MAGNÉTICA DE COLUMNA CERVICAL” practicado por el médico radiólogo,
Doctor Luis Fernando Castillo Pérez, especialista de la Fundación Valle del
Lili, a la señora Gloria Eugenia Solano Fernández, en el que se lee:
“RESONANCIA MAGNÉTICA DE COLUMNA CERVICAL
DENTRO DE LOS LIMITES NORMALES.”[14]
- Copia de la solicitud del examen “TEST DE
LAMBERT” requerido por el médico radiólogo, Doctor Felipe Castro, para serle
practicado a la accionante.[15]
- Copia del resultado del examen “TEST DE
LAMBERT”, practicado por el médico fisiatra, Carlos Eduardo Cruz, a la
peticionaria, en el que se concluye:
“Se realizó el estudio en cara para mayor
sensibilidad y como se puede ver en los trazos hay un decremento al estimular a
los 2 segundos con un incremento a los 10 segundos de ejercicio isométricos que
es mayor a los dos minutos post ejercicio.
Dx: ESTUDIO COMPATIBLE CON BOTULISMO.”[16]
- Copia del resultado del examen médico “TRANSAMINASA
GLUTAMICO OXALACETICA O ASPARTATO AMINO TRANSFERASA, TRANSAMINASA GLUTAMICO
PIRUVICA O ALANINO TRANSFERASA, DESHIDROGENASA LACTICA” practicado a la señora Gloria
Eugenia Solano Fernández por parte del Laboratorio Clínico e Inmunológico
Lorena Vejarano.[17]
- Copia de la “SOLICITUD Y JUSTIFCACIÓN
PARA USO DE MEDICAMENTOS NO POS” emitida por parte de médico neurólogo, Doctor
Felipe Castro.[18]
- Copia del Acta del Comité Técnico
Científico del Instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS, en el que se le
autoriza el medicamento “INTERFERON 1 ALFA” a la señora Gloria Eugenia Solano
Fernández por tener un diagnóstico de “ESCLEROSIS MÚLTIPLE”.[19]
- Copias de las fórmulas médicas en la que
se le prescribe a la señora Gloria Eugenia Solano Fernández, el medicamento
“INTERFERON 1 ALFA”.[20]
- Copias de los certificados de entrega del
medicamento prescrito a la señora Gloria Eugenia Solano Fernández.[21]
- Copia del resumen de la historia clínica
de la señora Gloria Eugenia Solano Fernández.[22]
- Copia del certificado de incapacidad
emitido por el médico cirujano, Doctor Adolfo Agredo Muñoz, a la señora Gloria
Eugenia Solano Fernández con fecha de iniciación del treinta y uno (31) de
julio de dos mil ocho (2008), por el término de quince (15) días.[23]
- Copia de la historia clínica de la señora
Gloria Eugenia Solano Fernández emitida por el médico psiquiatra, Doctor Mauro
Alberto Egas.[24]
- Copia de la evolución médica psiquiatra
de la señora Gloria Eugenia Solano Fernández.[25]
- Copia del certificado de incapacidad
emitido por el médico psiquiatra, Doctor Mauro Alberto Egas, a la señora Gloria
Eugenia Solano Fernández con fecha de iniciación del treinta y uno (31) de
julio de dos mil ocho (2008), por el término de quince (15) días.[26]
- Copia del certificado de incapacidad
emitido por el médico cirujano, Doctor Adolfo Agredo Muñoz, a la señora Gloria
Eugenia Solano Fernández con fecha de iniciación del quince (15) de agosto de
dos mil ocho (2008), por el término de quince (15) días.[27]
- Copias de los certificados de incapacidad
emitidos por el médico psiquiatra, Doctor Mauro Alberto Egas, a la señora
Gloria Eugenia Solano Fernández con fecha de iniciación del quince (15) de
agosto de dos mil ocho (2008), por el término de quince (15) días.[28]
- Copia de la evolución psiquiátrica de la
señora Gloria Eugenia Solano Fernández.[29]
- Copia del certificado de incapacidad
otorgada por el médico psiquiatra, Doctor Mauro Alberto Egas, a la señora
Gloria Eugenia Solano Fernández con fecha de iniciación del veintinueve (29) de
agosto de dos mil ocho (2008), por el término de un (1) mes.[30]
- Copia de la formula médica emitida por el
especialista en psiquiatría, Doctor Mauro Alberto Egas, a la señora Gloria
Eugenia Solano Fernández.[31]
- Copia de la formula médica por medio de
la cual se prorroga la incapacidad de la señora Gloria Eugenia Solano
Fernández, con fecha del veintiocho (28) de septiembre por treinta (30) días
más.[32]
- Copia de la evolución médica de la señora
Gloria Eugenia Solano Fernández emitida por el médico neurólogo Adolfo Agredo
Muñoz.[33]
- Copia de la historia clínica “prioritaria
o programada” de la señora Gloria Eugenia Solano Fernández, emitida por la
Nueva EPS, en la que se lee:
“Paciente con estado de animo bajo, triste, proclive
al llanto.
Refiere estar muy triste por que (sic) debido a todas las incapacidades que ha tenido por sus
condiciones de salud que actualmente no son favorables. La despidieron de su
trabajo y considera que fue algo injusto, porque en los 23 años que trabajó
para la institución siempre fue muy responsable y muy dedicada a su trabajo.
Más le duele que no se haya tenido en cuenta toda la
labor desempeñada y la dedicación permanente para con la empresa.”[34]
- Copia de la fórmula médica, emitida por
el médico psiquiatra, Doctor Mauro Alberto Egas, en la que le prescribe a la
señora Gloria Eugenia Solano Fernández “VENLAX por 75 mg, XANAX por 0.5 mg,
DHCA y LEXAPRO por 10 mg”.[35]
- Copia de la “Evaluación Audiológica”
realizada a la señora Gloria Eugenia Solano Fernández, el día diecisiete (17)
de marzo de dos mil ocho (2008).[36]
- Copia de las “Notas de Evolución”
realizado por el médico otorrinolaringólogo, Doctor Diego Velasco Cárdenas, a
la señora Gloria Eugenia Solano Fernández.[37]
- Copia de la “Evaluación Audiológica”
practicada a la señora Gloria Eugenia Solano Fernández, el día veintisiete (27)
de octubre de dos mil ocho (2008).[38]
- Copia de la “Unidad Consulta Externa”
realizada a la señora Gloria Eugenia Solano Fernández en el Hospital
Universitario San José, el día ocho (8) de septiembre de dos mil ocho (2008),
por el especialista en inmunología Doctor Julio C. Klinger Hernández, en el que
se lee:
“DIAGNÓSTICOS
Esclerosis Múltiple
Fatiga Viral Crónica“[39]
- Copia del examen médico “ANTICUERPOS
ANTIFOSFOLIPOS” practicado a la señora Gloria Eugenia Solano Fernández en el
Laboratorio Clínico e Inmunológico Lorena Vejarano.[40]
- Copia de la orden médica emitida por la
Doctora Marcela Zúñiga Narváez, especialista de la Nueva EPS, en la que le
prescribe a la accionante los medicamentos “IBUPROFENO por 400 mg y FLUOXETINA
por 20 mg”[41]
- Copia del certificado de entrega de los
medicamentos formulados a la señora Gloria Eugenia Solano Fernández, por parte
de la Nueva EPS.[42]
- Copia del certificado de incapacidad
médica expedido por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS, a la
señora Gloria Eugenia Solano Fernández, con fecha de iniciación el día primero
(1) de marzo de dos mil ocho (2008), por treinta (30) días.[43]
- Copia del certificado de incapacidad
médica expedido por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS, a la
señora Gloria Eugenia Solano Fernández, con fecha de iniciación el día treinta
y uno (31) de marzo de dos mil ocho (2008), por treinta (30) días.[44]
- Copia del certificado de incapacidad
médica expedido por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS, a la
señora Gloria Eugenia Solano Fernández, con fecha de iniciación el día treinta
(30) de abril de dos mil ocho (2008), por treinta (30) días.[45]
- Copia del certificado de incapacidad
médica expedido por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS, a la
señora Gloria Eugenia Solano Fernández, con fecha de iniciación el día
veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008), por treinta (30) días.[46]
- Copia del certificado de incapacidad
médica expedido por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS, a la
señora Gloria Eugenia Solano Fernández, con fecha de iniciación el día
veintisiete (27) de junio de dos mil ocho (2008), por treinta (30) días.[47]
- Copia del certificado de incapacidad
médica expedido por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS, a la señora
Gloria Eugenia Solano Fernández, con fecha de iniciación el día veintinueve
(29) de julio de dos mil ocho (2008), por tres (3) días.[48]
- Copia del certificado de incapacidad
médica expedido por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS, a la
señora Gloria Eugenia Solano Fernández, con fecha de iniciación el día treinta
y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008), por quince (15) días.[49]
- Copia del certificado de incapacidad
médica expedido por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS, a la
señora Gloria Eugenia Solano Fernández, con fecha de iniciación el día quince
(15) de agosto de dos mil ocho (2008), por quince (15) días.[50]
- Copia del certificado de incapacidad médica
expedido por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS, a la señora
Gloria Eugenia Solano Fernández, con fecha de iniciación el día treinta (30) de
agosto de dos mil ocho (2008), por veintinueve (29) días.[51]
- Copia del certificado de incapacidad
médica expedido por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS, a la
señora Gloria Eugenia Solano Fernández, con fecha de iniciación el día
veintiocho (28) de septiembre de dos mil ocho (2008), por treinta (30) días.[52]
- Copia del acta de posesión de la señora
Gloria Eugenia Solano Fernández en el cargo de “Mecanógrafa Código 5180, Grado 02”,
firmada en la ciudad de Popayán el día ocho (8) de octubre de mil novecientos
ochenta y cinco (1985) por el Coronel (r) Armando Valencia Paredes “Coordinador
XVII Delegación Regional” y la accionante.[53]
- Copia de la notificación personal emitida
por el Mayor Jairo Hernán Amaya Polanco, Director Seccional Cauca de la Defensa
Civil Colombiana, en la que se le comunica a la señora Gloria Eugenia Solano
Fernández, lo siguiente:
“En la fecha 25 de septiembre de 2008, compareció al
despacho de la oficina de la Dirección Seccional Cauca de la Defensa Civil
Colombiana, la señora Gloria Eugenia Solano Fernández, identificada con cédula
de ciudadanía No 34.543.755 de Popayán, con el fin de notificarse de la
Resolución No 515 del 23 de septiembre de 2008, por la cual se le retira del
servicio. Le fue leído el contenido y se le entregó una copia haciéndole saber que
contra esta providencia proceden los recursos de ley.”[54]
- Copia de la Resolución No 515 del
veintitrés (23) de septiembre de dos mil ocho (2008) emitida por la Defensa
Civil Colombiana –Dirección General- y a través de la cual se retira del
servicio a la señora Gloria Eugenia Solano Fernández y se declara vacante su
cargo. En dicha resolución se consideró:
“Que la Señora GLORIA EUGENIA SOLANO FERNÁNDEZ presentó
al Grupo de Talento Humano de la Defensa Civil Colombiana incapacidades
continuas completando un total de 182 días, (…)
(…)
Que el Decreto 2701 de 1998 en el ARTÍCULO 31.
AUXILIOS POR ENFERMEDAD, Segundo Párrafo concordante con el Decreto 3135 de
1968 en su ARTÍCULO 18 PARÁGRAFO (sic) establecen
“La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio, pero cuando la
incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días, el empleado o trabajador será
retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y
asistenciales que este Decreto determina”. Sin que sea de aplicación para su
liquidación el reconocimiento de lo normado en la ley 100 de 1993, Artículo
206, esto por expresa disposición normativa.
Que aunado a lo anterior el PARAGRAFO 2° DEL ARTÍCULO
41 DE LA LEY 309 DE 2001 IMPONE, (…) La competencia para efectuar la remoción
en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional por el nominador de
acuerdo a los fines de la entidad pública y por razones de buen servicio.
Por lo anterior, se
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO.- Retirar del servicio a la Señora GLORIA EUGENIA SOLANO FERNÁNDEZ identificada
con cédula de ciudadanía No 34.543.755 de Popayán, Auxiliar de Servicios Código
6-1, Grado 21 por haber completado ciento ochenta días de incapacidad conforme
a las motivaciones expuestas.
(…)”[55]
- Copia del recurso de reposición y en
subsidio de apelación interpuesto por la señora Gloria Eugenia Solano Fernández
en contra de la Resolución No 515 del veintitrés (23) de septiembre de dos mil
ocho (2008) “Por la cual se retira del servicio a un funcionario y se
declara vacante un cargo”, en el que se lee:
“En primer lugar, es necesario tener en cuenta que la
citada funcionaria nació el 23 de octubre de 1963 y que fue vinculada a la
Institución a partir del 08 de octubre de 1985. Esto significa que al 1 de
abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, Sistema
de Seguridad Social en Colombia, contaba con 07 años y 5 meses de tiempo
laborado en la Entidad.
Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993, la Defensa Civil no aportaba ni al Seguro Social, ni a ninguna caja o
fondo de pensiones, respecto de sus empleados y se regla por el Decreto 2701 de
1988, el cual reformó el régimen prestacional de los empleados públicos y
trabajadores oficiales de los establecimientos públicos adscritos al Ministerio
de la Defensa Nacional, que en su artículo 31 preceptúa Auxilios por
Enfermedad: “La Licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio,
pero cuando la incapacidad exceda de 180 días, el empleado o trabajador será retirado
del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas concordante con el
Decreto 3135 de 1968, segundo párrafo.
De tal manera que el parágrafo 2 del Artículo 41 de
la ley 904 de 2004 impone: “(…) La competencia para efectuar la remoción de los
empleados de libre nombramiento y remoción es discrecional por el nominador de
acuerdo a los fines de la entidad pública y por razones de buen
servicio”, normas que se encuentran vigentes y que se tuvieron en cuenta
para emitir el acto administrativo que se pretende revocar.
Así las cosas y analizadas todas las argumentaciones
de (sic) recurrente y verificada la normatividad
por el (sic) dispuesta como fundamento del mismo, se precisa lo
siguiente: la Defensa Civil Colombiana se organiza por el Decreto 2341 de 1971
como entidad adscrita al Ministerio de Defensa Nacional, con una
autonomía administrativa y financiera, que según el Decreto 1997 de 1998 de
septiembre 28 emanado por este mismo ministerio se aprobó el Acuerdo número 004
del 18 de junio de 1998 por el cual se adopta el Estatuto Interno de la Defensa
Civil Colombiana que en su artículo 16 FUNCIONES DEL DIRECTOR literal i)
infiere “Nombrar, contratar, dar posesión y remover conforme a las
disposiciones vigentes, a los empleados de la Entidad”. Así mismo, el Decreto
4911 de 2007 del 21 de diciembre de 2007 aprobó el ajuste yb la modificación a
la (sic) de personal de empleados públicos de la Defensa Civil, que
aunado a lo anterior la Resolución 139 del 23 de marzo de 2007 expidió la tabla
de organización “TO” DE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA ENTIDAD A QUES E REFIERE EL
ARTÍCULO 20 DEL DECRETO 092 DE 2007 y efectuó equivalencias de los empleos de
acuerdo a la nomenclatura y clasificación establecida en el mencionado Decreto.
Así las cosas, se encuentra que en el Artículo 5 del
referido Decreto infiere la potestad del Director General de la Defensa
Civil Colombiana el cual distribuirá los cargos de la planta global y
ubicará el personal teniendo en cuenta la estructura, los planes, los programas
y las necesidades del servicio. Encontrando que al (sic)
fecha el mismo está vigente.
De la apreciación jurídica de las normas que en la
actualidad regulan la Defensa Civil se puede denotar que la misma es un ente
descentralizado del Ministerio de la Defensa Nacional, que si bien los
funcionarios que son nombrados en determinados cargos adquieren la calidad de
servidor público, los mismos son de libre nombramiento y remoción de tal manera
que no se puede entrar a presumir de entrada el surgimiento d derechos de
índole convencional o reglamentario para los trabajadores, únicamente los que
prescribe la ley de manera taxativa, es de anotar que la causal prevista en el
numeral 15, literal a) del Artículo 7 del Decreto 2351 de 1995 permite al
empleador unilateralmente por justa causa dar por terminado el contrato de
trabajo, cuando por razones de salud el trabajador haya permanecido
incapacitado del trabajo durante 180 días la norma precisa además que el
despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso.
(…)
En el caso sub examine se tiene que la mencionada
funcionaria se encontraba desde la fecha de su posesión en un cargo de libre
nombramiento y remoción, que aún así y para la entrada en vigencia de la ley
100 de 1993 y por ser de obligatorio acatamiento se tuvo que realizar la
afiliación y efectuar los pagos de los aportes ante cajas o fondos de
compensación. Aportes que corresponden a (sic) en
salud y pensiones, sin ser la misma norma nugatoria respecto a las demás
normatividad (sic) y que se tendrá en cuenta por ser la Defensa Civil un
ente público que como se reitera, está adscrito al Ministerio de Defensa
Nacional, de tal forma que se deben tener siempre presentes las normas
especiales sobre las DE ORIGEN COMÚN O GENERALES, más aún cuando la
misma no fue modificatoria del Decreto 2701 en este sentido, sino que dictó
unos parámetros únicamente a tener en cuenta para el reconocimiento y pago de
las pensiones que se pudieran llegar a generar respecto de las personas que
están en el régimen de transición.
Así las cosas corre con carga al trabajador el que
se remita ante la junta médica correspondiente y dentro del término de
incapacidad para valorar su enfermedad, y
así se determine el porcentaje respecto a su pérdida o disminución laboral y si
procede o no su rehabilitación, con lo cual se determina si en un momento dado
concurre o no una enfermedad producto del trabajo, lo anterior y de cumplirse
para ser acreedor o no de una posible pensión por invalidez, situación que
en ningún momento se produjo por el trabajador, ahora recurrente dentro del
presente proveído, pues al observar su hoja de vida no se encuentra
acotación en este sentido que se pueda tener como carga de prueba que
fundamente esta pretensión.
(…)
Su desvinculación se produce por la necesidad del
servicio, y en muchas ocasiones sin necesidad de que el nominador exprese su
voluntad específica de no mantener el nombramiento.
Ahora bien del análisis conceptual y del pedimento se
extrae que la citada funcionaria no goza de la figura de la estabilidad laboral
reforzada tal como pretende hacer ver avocando al Artículo 26 de la ley 361 de
1997, lo anterior debido a que como se ha venido refiriendo la misma no se
encontraba en carrera administrativa y que aun si se encuentra con una
limitación la misma en ningún momento fue puesta en consideración de la oficina
de talento humano para proceder a efectuar el tramite concerniente ante la EPS
o ante la Oficina del Trabajo si diere lugar, más aun, el retiro no se produce
como consecuencia directa de la no calificación de la pérdida de capacidad
laboral, sino por expresa disposición legal como lo es el cumplimiento del
término de 180 días, siendo el mismo ajustado a la norma legal y que por
homologación no es conducente el verificar ni aplicar, que se produjo por justa
causa imputable al trabajador, del tal manera que el mismo peca por exceso y
omisión al no solicitar la valoración por parte del comité o junta médica de la
enfermedad que aduce padecer, sin ser atribuible a la entidad pública que lo
único que infiere es tratar de salvaguardar el interés colectivo.”[56]
- Copia de la Resolución No 621 del treinta
y uno (31) de octubre de dos mil ocho (2008) “Por la cual se dispone el pago
de una cesantía definitiva” en la que se liquidan todas las prestaciones
sociales de la señora Gloria Eugenia Solano Fernández.[57]
- Copia del Registro Civil de Nacimiento de
la niña Kelly Lorena Solano Gómez, hija de la señora Gloria Eugenia Solano
Fernández, nacida el día quince (15) de julio de mil novecientos noventa y
cuatro (1994).[58]
- Copia del “Acta de Declaración
Juramentada con Fines Extraprocesales” rendida por la señora Gloria Eugenia
Solano Fernández ante la Notaria Primera (1) del Circuito de Popayán, el día
nueve (9) de junio e año dos mil nueve (2009), en la que se manifiesta bajo la
gravedad de juramento:
“Que soy madre cabeza de familia, tengo una hija de
nombre Kelly Lorena Gómez Solano, quien cuenta con 15 años de edad y quien se
encuentra estudiando bachillerato. En el momento me encuentro desempleada, no
tengo ingresos de ninguna índole, no recibo pensión de ninguna entidad oficial
ni privada; fui despedida sin justa causa encontrándome enferma mi empleador
era la Defensa Civil Colombia, Seccional Cauca, con sede en Popayán.”[59]
- Copia de la audiencia de conciliación extrajudicial
fallida, realizada el día veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009) en
las dependencias de la Procuraduría 39 Judicial II Administrativa de Popayán,
solicitada por la señora Gloria Eugenia Solano Fernández, convocando a la
Defensa Civil Colombiana para llegar a un acuerdo respecto de sus diferencias.[60]
- Copia de la Audiencia Pública de
Conciliación, Saneamiento, Fijación de Hechos y Pretensiones respecto el
proceso de disolución de la sociedad conyugal de la señora Gloria Eugenia
Solano Fernández y el señor Álvaro Pompilio Gómez Galindez, celebrada el
dieciocho (18) de junio de dos mil dos (2002) en el Juzgado Tercero (3°) de
Familia del Circuito de Popayán.[61]
Respuestas de las entidades accionadas.
1. Defensa Civil Colombiana.
La Defensa Civil Colombiana, a través de
su Director General, Doctor Jairo Duvan, solicitó se declarara la improcedencia
de la acción de tutela, alegando las siguientes razones.
a) Es palmario, “la existencia de
otros mecanismos de defensa, debido a que la acción de tutela no es un
mecanismo alterno o sustituto de las vías legales d protección de los derechos
y es palmario la INEXISTENCIA de un perjuicio irremediable.”[62]
b) La Defensa Civil Colombiana es una
entidad descentralizada adscrita al Ministerio de Defensa Nacional a cuyos
trabajadores les es aplicable el Decreto 2701 de 1988 “Por el cual se
establece el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores
oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o
empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al
Ministerio de Defensa Nacional”, con lo que es claro que “quienes
prestan sus servicios en las diferentes Direcciones Seccionales tienen la
calidad de funcionarios de libre nombramiento y remoción.”[63].
c) La señora Gloria Eugenia Solano
Fernández  fue retirada del servicio, por haber presentado ante la Oficina de
Talento Humano de la Dirección General de la Defensa Civil una incapacidad
continua y reiterativa superior a los ciento ochenta (180) días la cual, a la
luz del artículo 31 del Decreto 2701 de 1988 confiere la facultad para el
nominador de retirar del servicio al empleado o trabajador cuya incapacidad
supere ese tiempo.
d) De conformidad con los literales i) y
j) del artículo 18 del Acuerdo número 003 del ocho (8) de junio de dos mil
cinco (2005) “Por el cual se adopta el Estatuto Interno de la Defensa Civil
Colombiana” al director de la entidad le asiste la facultad de nombrar,
contratar, dar posesión y remover los empleados de la Institución, así como
distribuir los empleos de la planta de personal, teniendo en cuenta la estructura,
las necesidades del servicio y los planes y programas trazados por la Entidad.
2. Nueva EPS.
El representante de la Nueva EPS alega
que la acción de tutela resulta improcedente en este caso por cuanto no existen
pruebas en el expediente que demuestren vulneración alguna de derechos
fundamentales por parte de su entidad.
Agrega no tener relación alguna con el
despido de la funcionaria, motivo por el cual el amparo no está llamado a
proceder en su contra.
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN.
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de
Popayán, mediante sentencia del 9 de 2008, decidió negar el amparo solicitado,
con base en las siguientes consideraciones.
Explica que, con base en la jurisprudencia
constitucional, el reintegro por vía de tutela sólo procede en casos de
personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta o mujeres
embarazadas, situación que no se presenta en el presente caso.
Argumenta que no es posible por vía de
amparo declarar la existencia de una relación laboral entre la accionante y la
Defensa Civil Colombiana, “asunto por completo ajeno a este medio exceptivo,
puesto que el juez de tutela no puede desplazar al juez ordinario en la
solución de los conflictos que por su competencia le corresponden”.
Aunado a lo anterior, no obra prueba en el
expediente que demuestre que la desvinculación de la peticionaria se debió a su
estado de incapacidad, sino que obedeció a una “incapacidad continua y
reiterada superior a 180 días”.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia
Esta Corte es competente para revisar los
presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y
241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
1. Presentación del caso y problemas
jurídicos objeto de estudio
En el presente caso se trata de una señora
que ingresó el 8 de octubre de 1985 a la Defensa Civil Colombiana, en el cargo
de “Mecanógrafa Código 5180 Grado 02 en Popayán”.
Posteriormente, mediante resolución núm.
348 del 1 de junio de 1999, la accionante fue incorporada a la planta de
personal de la Defensa Civil Colombiana, como auxiliar administrativo Código
5120, Grado 10.
Manifiesta la peticionaria que, desde el
mes de enero de 2007 iniciaron sus problemas de salud, motivo por el cual
acudió en consulta al ISS, siendo valorada por neurología, donde le fue
ordenado un TAC cerebral simple y contrastado, habiendo presentado como
resultado quistes de retención en ambos senos maxilares. Luego fue remitida a
valoración por neuropsicología.
El 11 de julio de 2007, la señora Solano
Fernández fue valorada por el Comité Técnico del ISS, el cual conceptuó “según
descripción y análisis del caso la paciente sufre de esclerosis múltiple. En
observación de respuesta al medicamento, se autorizó continuación de
tratamiento y autorizó medicamento por un año”.
En el mes de junio de 2008, la peticionaria
fue valorada por el Comité de Salud Ocupacional del Fondo de Pensiones del ISS,
con el fin de determinar la pérdida de su capacidad laboral, “sin embargo,
se determina que el diagnóstico es reservado y que el tratamiento no se ha
terminado”.
A raíz de las diversas patologías que
aquejan a la señora Solano Fernández, fue incapacitada en el mes de marzo de
2008. Encontrándose en tal situación, fue llamada telefónicamente, a efectos de
que se notificara de la resolución núm. 515 del 23 de septiembre de 2008,
emanada del Ministerio de Defensa Nacional-Defensa Civil Colombiana- Dirección
General, por medio de la cual se ordenaba su retiro del servicio, argumentando
que, con base en los decretos 2701 de 1988 y 3135 de 1968, cuando la
incapacidad supere los 180 días, el trabajador será desvinculado del servicio.
Frente al anterior acto administrativo fue
interpuesto el recurso de reposición, el cual fue decidido negativamente
mediante resolución núm. 602 del 17 de octubre de 2008, argumentando que la
peticionaria se encontraba en un cargo de libre nombramiento y remoción.
La accionante es madre de una niña de 13
años, siendo cabeza de familia, presentando enormes dificultades para trabajar.
Solicita ser reintegrada mediante tutela.
Ahora bien, durante el trámite de revisión,
la Coordinadora Jurídica Regional de la Nueva EPS remitió a la Corte un “Dictamen
para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de
la invalidez”. En el mencionado documento se afirma lo siguiente:
“Con los soportes anexados sólo
se puede sustentar la calificación de una depresión recurrente soportada por
psiquiatría y fibromialgia soportada por neurología quien además solicita
estudios para descartar polineuropatías, toda vez que se descartó esclerosis
múltiple y/o colagenosis”.
(…)
Las enfermedades estudiadas (esclerosis
múltiple, colagenosis, polineuropatías, depresión recurrente y fibromialgias)
no están consideradas de manera explícita en el decreto 2566 del 7 de julio de
2009. Tabla de enfermedades profesionales.
(…)
7. PORCENTAJE DE PÉRDIDA DE
CAPACIDAD LABORAL.
I
DEFICIENCIA
14.0
II
DISCAPACIDAD
2.6
III
MINUSVALÍA
9
TOTAL
25.6
De igual manera, obra en el expediente
prueba según la cual la peticionaria ya celebró una audiencia fallida de
conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 39 Judicial II Administrativa
de Popayán, e igualmente, según comunicación telefónica con el Despacho se
constató que la peticionaria se encuentra laborando como trabajadora
independiente y afiliada al SGSSS.
En este orden de ideas, el problema
jurídico que debe resolver la Sala de Revisión es el siguiente: ¿procede el
amparo constitucional, en forma de reintegro laboral, en el caso de (i) una
madre cabeza de familia; (ii) que durante más de 20 años ha venido ocupando en la
Defensa Civil Colombiana cargos administrativos que no son de dirección, manejo
y confianza; (iii) quien sufrió una incapacidad por enfermedad común que superó
los 180 días y actualmente padece una pérdida de su capacidad laboral del
25.6%; y (iv) además fue retirada del servicio sin que previamente la accionada
hubiese acudido ante el Inspector de Trabajo ni tampoco se hubiese intentado,
al menos, su reubicación laboral.
Para tales efectos, la Corte reiterará su
jurisprudencia sobre (i) estabilidad laboral reforzada de los discapacitados;
(ii) improcedencia de la desvinculación laboral de trabajador discapacitado sin
que medie autorización de la oficina de trabajo; (iii) procedencia de la
acción de tutela frente a la petición de reintegro laboral; y (iv) resolverá el
caso concreto.
2. Estabilidad laboral reforzada de los
discapacitados. Reiteración de jurisprudencia.
El diseño constitucional del Estado colombiano como
Social de Derecho apareja la obligación, dirigida a las autoridades y los
particulares que lo conforman, de adoptar aquellas medidas que se requieran
para garantizar la igualdad material entre los asociados y de esta forma,
permitirles el ejercicio efectivo de los derechos de los que son titulares de
acuerdo con la Constitución y las normas internacionales.
Este imperativo cobra vital importancia en relación
con aquellos sujetos que por las condiciones económicas, físicas o mentales en
las que se encuentran han sido tradicionalmente discriminados o marginados
(Art.13 Inciso 2º C. N.). En tal sentido, el texto constitucional señaló
algunos casos de sujetos que merecen la especial protección de Estado, como
sucede, por ejemplo, con los niños (Art. 44), las madres cabeza de familia
(Art. 43), los adultos mayores (Art. 46) y los disminuidos físicos, sensoriales
y psíquicos (Art. 47). Lo cual, sin embargo, no ha obstado para que en
cumplimiento de los mandatos superiores se adopten medidas de protección en
favor de otros grupos poblacionales o individuos que así lo requieren.
En el caso particular de los discapacitados, el
constituyente ha ordenado el diseño de una política pública orientada a lograr
su rehabilitación, integración social y a procurarles la atención especializada
que de acuerdo a sus necesidades demanden. En diversas oportunidades esta
Corporación ha señalado la importancia que, al interior del proceso de
integración social de estas personas, ostenta el trabajo como mecanismo de
inserción en la sociedad, en tal sentido afirmó en Sentencia C-531 de 2000 que:
“El ámbito laboral constituye, por
consiguiente, objetivo específico para el cumplimiento de esos propósitos
proteccionistas, en aras de asegurar la productividad económica de las personas
discapacitadas, así como su desarrollo personal. De ahí que, elemento
prioritario de esa protección lo constituya una ubicación laboral acorde con
sus condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos
para su subsistencia y el sostenimiento de su familia (C.P., arts. 54 y 334),
para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar.”
De esta forma, la protección de los vínculos laborales
establecidos por personas que sufran alguna discapacidad frente a actos
discriminatorios encaminados a su terminación, constituye un imperativo
constitucional derivado no sólo del derecho a la igualdad sino también del
derecho a la estabilidad en el empleo (Art. 53 C. N.) del cual son titulares
todos los trabajadores, y que adquiere una relevancia especial en relación con
aquellos que son destinatarios de una especial protección.
En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha
acuñado el término “estabilidad laboral reforzada” para hacer referencia al
derecho constitucional con el cual se garantiza “la permanencia en el empleo
del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física,
sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con
su capacidad laboral”[64]. Con el objetivo de dotar
de contenido tal prerrogativa, el legislador consagró en el artículo 26 de la
Ley 361 de 1997 "por la cual se establecen mecanismos de integración
social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones” la
prohibición, dirigida a todo empleador, de despedir o terminar los
contratos de trabajo en razón de la limitación que sufra el trabajador, salvo
que medie autorización de la oficina del trabajo. Según el tenor de la disposición,
quienes procedan en forma contraria a ella, estarán obligados al pago de una
indemnización equivalente a ciento ochenta días de salario, sin perjuicio de
las demás prestaciones e indemnizaciones a las que hubiere lugar de conformidad
con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen,
adicionen o complementen.
Al estudiar la constitucionalidad del artículo en
mención (Sentencia C-531 de 2000), la Sala Plena estableció que ésta resultaba
ajustada a la Carta, siempre y cuando se entendiera que “carece de todo
efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por
razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de
Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para
el despido o terminación del respectivo contrato.” De esta forma, la
indemnización prevista por la norma, adquiere la naturaleza jurídica de una
sanción que se impone al empleador por no haber contado con la autorización de la
Oficina del Trabajo, evitando que se constituya en un medio para legitimar su
proceder.
Tal como lo fue para la Sala Plena, en Sentencia C-530
de 2000, para esta Sala es claro que los trabajadores discapacitados deben
gozar de una protección de la misma entidad que aquella que se consagra a favor
de la mujer trabajadora durante el embarazo y el período de lactancia, por
cuanto, se trata en ambos casos de sujetos que por la especial condición de
vulnerabilidad en la que se encuentran requieren del Estado una protección
reforzada que garantice la eficacia real de los derechos de los cuales son
titulares y que ha sido ordenada expresamente por el texto constitucional.
3. Improcedencia de la desvinculación laboral de
trabajador discapacitado sin que medie autorización de la oficina de trabajo.
Reiteración de jurisprudencia.
El derecho a la estabilidad laboral reforzada de
personas discapacitadas también ha sido objeto de desarrollo legal. Mediante la
ley 361 de 1997 el legislador estableció un conjunto de mecanismos destinados a
proteger e integrar socialmente a las personas con limitaciones físicas.
Específicamente, en materia laboral, la citada ley dedicó un capítulo a la
protección y garantías que deben gozar los trabajadores discapacitados y en su
artículo 26 desarrolló la estabilidad laboral reforzada de la que deben gozar
estas personas en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 26. En ningún caso la limitación de una
persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos
que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable
en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona
limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su
limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato
terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto
en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento
ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e
indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del
Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.
Mediante sentencia C-531 de 2000, la Corte declaró la
exequibilidad de la citada norma. Respecto al inciso primero, esta Corporación
concluyó que el requisito de la autorización de la oficina de trabajo para
despedir al trabajador discapacitado no contraría los mandatos superiores; por
el contrario, desarrolla la especial protección constitucional de que gozan los
trabajadores que se encuentren en tal estado, puesto que así medie una justa
causa, el despido de las personas con limitaciones físicas, mentales o
sensoriales requiere de la previa autorización de la oficina del trabajo.
Posteriormente la Corte en sentencia T-062
de 2007, consideró lo siguiente:
“De acuerdo al análisis precedente, el
empleador sólo puede recurrir válidamente a esta causal de despido cuando, una
vez ha sido agotado el término de recuperación de 180 días, el cual, como ya
fue señalado, puede ser prorrogado por períodos que en suma no deben superar el
término inicial; la pérdida de capacidad laboral del trabajador supera el 50%,
en cuyo caso tiene derecho a recibir del Sistema de riesgos profesionales una
pensión de invalidez mientras continúe en dicho estado. Sólo en esta hipótesis
puede el empleador dar por terminada la relación laboral, dado que si la
incapacidad no alcanza el mencionado porcentaje, éste tiene la obligación de
reubicar al trabajador.
Recientemente, en sede de tutela, la Corte en sentencia
T- 521 de 2008, analizó la mencionada causal de despido y concluyó lo
siguiente:
“(…) el empleador sólo puede recurrir
válidamente a esta causal de despido cuando, una vez ha sido agotado el término
de recuperación de 180 días, el cual, como ya fue señalado, puede ser
prorrogado por períodos que en suma no deben superar el término inicial; la
pérdida de capacidad laboral del trabajador supera el 50%, en cuyo caso tiene
derecho a recibir del Sistema de riesgos profesionales una pensión de invalidez
mientras continúe en dicho estado. Sólo en esta hipótesis puede el empleador
dar por terminada la relación laboral, dado que si la incapacidad no alcanza el
mencionado porcentaje, éste tiene la obligación de reubicar al trabajador”
En conclusión, todos los
empleadores deben cumplir el procedimiento estipulado en la ley 361 de 1997
para despedir a un trabajador discapacitado, y en consecuencia, debe mediar
autorización de la oficina de trabajo, pues de lo contrario el despido será
ineficaz, incluso si el trabajador recibió la indemnización que menciona el
inciso segundo del artículo 26 de la ley 361 de 1997. En efecto, la Sala de
Revisión considera que la protección legal acordada a las personas
discapacitadas debe ser entendida a la luz del principio de igualdad, lo cual
conduce a afirmar que no es constitucionalmente admisible establecer
diferencias entre trabajadores vinculados por contrato laboral y funcionarios
públicos. Unos y otros se encuentran protegidos por la Carta Política, y en
consecuencia, no pueden ser terminados sus contratos laborales o sus
respectivas relaciones legales y reglamentarias por el simple hecho de padecer
una enfermedad que afecte su capacidad laboral. En efecto, la debida prestación
del servicio público debe armonizarse con el derecho al trabajo de las personas
discapacitadas, y en consecuencia, padecer una enfermedad, sea de origen común
o profesional, no basta para  desvincular a un servidor público, cuando quiera
que éste pueda efectuar otras labores acordes con su experiencia y capacidades
físicas e intelectuales, y sobretodo, sin que medie la previa autorización del
respectivo Inspector del Trabajo.
4. Procedencia de la acción de tutela
frente a la petición de reintegro laboral. Reiteración de jurisprudencia.
La Corte ha señalado de manera reiterada
que, por regla general, la acción de tutela no es procedente para obtener el reintegro
laboral[65]. Lo anterior en virtud
de que se trata de un asunto típicamente laboral, para cuyo debate están
establecidas las vías jurisdiccionales ante los jueces especializados.
Para esta Corporación, dado el carácter
excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la
acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios
establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto, sostuvo en
sentencia T- 514 de 2003:
“(…) la paulatina
sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de
solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la
acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción
de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos
fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez
ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el
deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos
fundamentales (artículo 2 Superior) y (iii) que se abran las puertas para
desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el
desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten los procedimientos
ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la
transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de
conocimiento (no sumarios).”
Sin embargo, la sola presencia de un medio
ordinario de defensa judicial no implica automáticamente la improcedencia de la
acción de tutela.  Frente a la existencia de un perjuicio irremediable, la
jurisprudencia constitucional ha admitido, de manera excepcional, la
procedencia de la tutela para ordenar reintegros.  En este sentido, si el
juez constitucional observa que el otro medio de defensa no resulta conducente
para la protección efectiva de los derechos invocados, el fallador puede
válidamente garantizar la protección preeminente y efectiva de los derechos
fundamentales, admitiendo la procedencia en estas circunstancias, de la acción
de tutela.
En esos casos, el juez de tutela está
habilitado para conceder la protección de manera definitiva, si por la gravedad
de las circunstancias del caso resulta inoperante asistir al debate ante la
jurisdicción laboral, o transitoria, cuando el asunto objeto de discusión puede
ser discutido en última instancia ante la jurisdicción laboral.
5. Análisis del caso concreto.
5.1. Hechos probados.
En el caso concreto, como se ha explicado,
se trata de una señora que ingreso en 1985 a la Defensa Civil Colombiana en el
cargo de “Mecanógrafa Código 5180 Grado 02 en Popayán”.
Posteriormente, mediante resolución núm.
348 del 1 de junio de 1999, la accionante fue incorporada a la planta de
personal de la Defensa Civil Colombiana, como auxiliar administrativo
Código 5120, Grado 10.
Manifiesta la peticionaria que, desde el
mes de enero de 2007 iniciaron sus problemas de salud, motivo por el cual
acudió en consulta al ISS, siendo valorada por neurología, donde le fue
ordenado un TAC cerebral simple y contrastado, habiendo presentado como
resultado quistes de retención en ambos senos maxilares. Luego fue remitida a
valoración por neuropsicología.
El 11 de julio de 2007, la señora Solano
Fernández fue valorada por el Comité Técnico del ISS, el cual conceptuó “según
descripción y análisis del caso la paciente sufre de esclerosis múltiple. En
observación de respuesta al medicamento, se autorizó continuación de
tratamiento y autorizó medicamento por un año”.
En el mes de junio de 2008, la peticionaria
fue valorada por el Comité de Salud Ocupacional del Fondo de Pensiones del ISS,
con el fin de determinar la pérdida de su capacidad laboral, “sin embargo,
se determina que el diagnóstico es reservado y que el tratamiento no se ha
terminado”.
A raíz de las diversas patologías que
aquejan a la señora Solano Fernández, fue incapacitada en el mes de marzo de
2008. Encontrándose en tal situación, fue llamada telefónicamente, a efectos de
que se notificara de la resolución núm. 515 del 23 de septiembre de 2008,
emanada del Ministerio de Defensa Nacional-Defensa Civil Colombiana- Dirección
General, por medio de la cual se ordenaba su retiro del servicio, argumentando
que, con base en los decretos 2701 de 1988 y 3135 de 1968, cuando la
incapacidad supere los 180 días, el trabajador será desvinculado del servicio.
Frente al anterior acto administrativo fue
interpuesto el recurso de reposición, el cual fue decidido negativamente
mediante resolución núm. 602 del 17 de octubre de 2008, argumentando que la
peticionaria se encontraba en un cargo de libre nombramiento y remoción.
La accionante es madre de una niña de 13
años, siendo cabeza de familia, presentando enormes dificultades para
trabajar. Solicita ser reintegrada mediante tutela.
Ahora bien, durante el trámite de revisión,
la Corte recibió como prueba un “Dictamen para la calificación de la pérdida
de la capacidad laboral y determinación de la invalidez”. En el mencionado
documento se afirma lo siguiente:
“Con los soportes anexados sólo
se puede sustentar la calificación de una depresión recurrente soportada por
psiquiatría y fibromialgia soportada por neurología quien además solicita
estudios para descartar polineuropatías, toda vez que se descartó esclerosis
múltiple y/o colagenosis”.
(…)
Las enfermedades estudiadas
(esclerosis múltiple, colagenosis, polineuropatías, depresión recurrente y
fibromialgias) no están consideradas de manera explícita en el decreto 2566 del
7 de julio de 2009. Tabla de enfermedades profesionales.
(…)
7. PORCENTAJE DE PÉRDIDA DE
CAPACIDAD LABORAL.
I
DEFICIENCIA
14.0
II
DISCAPACIDAD
2.6
III
MINUSVALÍA
9
TOTAL
25.6
De igual manera, obra en el expediente
prueba según la cual la peticionaria ya celebró una audiencia fallida de
conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 39 Judicial II Administrativa
de Popayán, e igualmente, según comunicación  telefónica con el Despacho se
constató que la peticionaria se encuentra laborando como trabajadora
independiente y afiliada al SGSSS.
5.2. Análisis de los derechos fundamentales
vulnerados.
La peticionaria alega que la Defensa Civil Colombia,
mediante su desvinculación laboral, violó sus derechos fundamentales al trabajo
y a la protección constitucional correspondiente a las madres cabeza de familia
y personas discapacitadas. La accionada, por el contrario, alega que (i) la
señora Solano Fernández ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción; y
(ii) de conformidad con la legislación vigente, pasados 180 días de
incapacidad, el funcionario puede ser retirado del servicio, sin que se precise
acudir previamente al Inspector de Trabajo.
La Corte considera que, en el presente caso, el amparo
constitucional es procedente, como mecanismo transitorio, por las siguientes
razones.
Como se ha explicado, en materia de protección
constitucional de las personas discapacitadas no se pueden establecer
diferencias entre trabajadores particulares y funcionarios públicos. En efecto,
el acceso y permanencia en cargos públicos, en tanto que derecho fundamental
reconocido constitucionalmente y en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (art. 23) comporta que las personas que sufran alguna clase de
discapacidad no puedan ser discriminadas en materia de función pública. Por supuesto
que, los fines que debe cumplir el Estado y la debida prestación del servicio
deben ponderarse, en el caso concreto, con los derechos a la igualdad y el
mencionado derecho político, lo cual implica que, si dadas las circunstancias
la persona puede ser reubicada en la respectiva entidad y cumple sus labores,
resulta inadmisible desvinculada del servicio simplemente por padecer una
enfermedad, así ésta no sea de origen profesional sino común. Tanto más y en
cuanto, como en el presente caso, se trata de una madre cabeza de familia, es
decir, un sujeto de especial protección constitucional.
En segundo lugar, el argumento según el
cual la accionante podía ser desvinculada del servicio debido a que ocupaba un
cargo de libre nombramiento y remoción resulta inaceptable por cuanto, en  realidad,
no se trata un cargo de dirección, manejo y confianza. En efecto, por más de 20
años, la peticionaria ha cumplido labores administrativas en la entidad.
Por último, la protección reforzada de que
son titulares las personas discapacitadas implicaba que la entidad accionada
tuviese que acudir previamente al Inspector de Trabajo para poder despedir a la
accionante, situación que tampoco se presentó en el presente caso.
En efecto, como se ha explicado, la
protección que dispensa el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se aplica a toda
clase de trabajador, y no solamente a aquellos vinculados mediante un contrato
laboral. Lo anterior, por las siguientes razones.
Una interpretación exegética del artículo
26 de la Ley 361 de 1997 apunta a que el legislador no estableció diferencia
alguna entre trabajadores particulares y funcionarios públicos, motivo por el
cual no le es dable al intérprete realizar diferencias allí donde la ley no las
hace. Ciertamente, la mencionada norma legal alude a que “ninguna persona limitada podrá ser despedida o su
contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de
la oficina de Trabajo”.
Una interpretación sistemática y
teleológica, por su parte, indica asimismo que la norma comprende a los
funcionarios públicos. A decir verdad, la Ley 361 de 1997 no se dirige
exclusivamente a imponerles cargas a los empleadores particulares, con el
propósito de contrarrestar la discriminación laboral que padecen los
trabajadores discapacitados, sino que igualmente, ciertas disposiciones
consagran deberes a las autoridades estatales. Así por ejemplo, los artículos
27 y 30 rezan:
ARTÍCULO
27. En los concursos
que se organicen para el ingreso al servicio público, serán admitidas en
igualdad de condiciones la personas con limitación, y si se llegare a presentar
un empate, se preferirá entre los elegibles a la persona con limitación,
siempre y cuando el tipo o clase de limitación no resulten extremo incompatible
o insuperable frente al trabajo ofrecido, luego de haberse agotado todos los
medios posibles de capacitación.
(…)
ARTÍCULO 30. Las entidades estatales
de todo orden, preferirán en igualdad de condiciones, los productos, bienes y
servicios que les sean ofrecidos por entidades sin ánimo de lucro constituidas
por las personas con limitación.
Las entidades estatales que cuenten
con conmutadores telefónicos, preferirán en igualdad de condiciones para su
operación a personas con limitaciones diferentes a las auditivas debidamente
capacitadas para el efecto.
Como se puede advertir, la Ley 361 de 1997
no alude exclusivamente a deberes de los empleadores particulares frente a sus
trabajadores discapacitados, sino que el sentido de la normatividad apunta, en
general, a proteger a todo trabajador, incluidos los funcionarios públicos. De
allí no se pueda entender que la protección legal acordada en el artículo 26 de
la mencionada ley sea exclusiva para los trabajadores particulares.
En este orden de ideas, la Sala revocará la
decisión adoptada por el
Juzgado Tercero (3º) Laboral del Circuito de Popayán, el día nueve (9) de
diciembre de dos mil ocho (2008) dentro de la acción de tutela instaurada por
la señora Gloria Eugenia Solano Fernández en contra de la Dirección General de la
Defensa Civil Colombiana. En su lugar, amparará transitoriamente su derechos
fundamentales a la igualdad y al trabajo, dejando para ello sin efectos las
resoluciones 515 del 23 de septiembre de 2008 y 602 del 17 de octubre del mismo
año, proferidas por el Director General de la Defensa Civil Colombiana, y en su
lugar, ordenará su reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a otro que
puede desempeñar de conformidad con sus limitaciones físicas.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. LEVANTAR la suspensión del término decretada para decidir el
presente asunto.
Segundo. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero
(3º) Laboral del Circuito de Popayán, el día nueve (9) de diciembre de dos mil
ocho (2008) dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Gloria
Eugenia Solano Fernández en contra de la Dirección General de la Defensa Civil
Colombiana. En su lugar, decide AMPARAR TRANSITORIAMENTE los derechos
fundamentales a la igualdad y al trabajo de la accionante.
Tercero. DEJAR SIN EFECTOS las resoluciones 515 del 23 de  septiembre de 2008 y
602 del 17 de octubre del mismo año, proferidas por el Director General de la
Defensa Civil Colombiana, y en su lugar, ORDENAR el reintegro de la
accionante, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación del presente fallo, al mismo cargo que venía desempeñando o a otro
que puede desempeñar de conformidad con sus limitaciones físicas.
Cuarto. La accionante deberá acudir, dentro de los cuatro (4)
meses siguientes al presente fallo a la justicia contencioso administrativa, so
pena de perder los efectos del amparo transitorio.
Quinto. LÍBRESE por Secretaría las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cuaderno
2,  folio 27.
[2] Cuaderno
2, folio 27.
[3] Cuaderno
2, folio 28.
[4] Cuaderno
2, folio 28.
[5] Cuaderno
2, folio 28.
[6] Cuaderno
2, folio 28.
[7] Cuaderno
1, folio 102.
[8] Cuaderno
1, folios 1 y 2.
[9] Cuaderno
1, folio 4.
[10] Cuaderno
1, folios 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12.
[11] Cuaderno
1, folio 13.
[12] Cuaderno
1, folio 15.
[13] Cuaderno
1, folio 16.
[14] Cuaderno
1, folio 17.
[15] Cuaderno
1, folio 18.
[16] Cuaderno
1, folios 19 y 20.
[17] Cuaderno
1, folio 21.
[18] Cuaderno
1, folios 22 y 23.
[19] Cuaderno
1, folio 24.
[20] Cuaderno
1, folios 25 y 26.
[21] Cuaderno
1, folios 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33.
[22] Cuaderno
1, folio 34.
[23] Cuaderno
1, folio 35.
[24] Cuaderno
1, folio 36
[25] Cuaderno
1, folio 37.
[26] Cuaderno
1, folio 38.
[27] Cuaderno
1, folio 39.
[28] Cuaderno
1, folios 40 y 41.
[29] Cuaderno
1, folio 42.
[30] Cuaderno
1, folio 43.
[31] Cuaderno
1, folio 44.
[32] Cuaderno
1, folio 45.
[33] Cuaderno
1, folio 46.
[34] Cuaderno
1, folio 50.
[35] Cuaderno
1, folio 51.
[36] Cuaderno
1, folio 63.
[37] Cuaderno
1, folio 57.
[38] Cuaderno
1, folio 59.
[39] Cuaderno
1, folios 63 y 64.
[40] Cuaderno
1, folio 67.
[41] Cuaderno
1, folio 68.
[42] Cuaderno
1, folio 69.
[43] Cuaderno
1, folio 70.
[44] Cuaderno
1, folio 70.
[45] Cuaderno
1, folio 71.
[46] Cuaderno
1, folio 71.
[47] Cuaderno
1, folio 72.
[48] Cuaderno
1, folio 72.
[49] Cuaderno
1, folio 73.
[50] Cuaderno
1, folio 74.
[51] Cuaderno
1, folio 75.
[52] Cuaderno
1, folio 76.
[53] Cuaderno
1, folio 77.
[54] Cuaderno
1, folio 78.
[55] Cuaderno
1, folios 79 y 80.
[56] Cuaderno
1, folios 84 a 95.
[57] Cuaderno
1, folios 97 a 100.
[58] Cuaderno
1, folio 13.
[59] Cuaderno
1, folio 15.
[60] Cuaderno
1, folios 16 a 20.
[61] Cuaderno
1, folios  21 a 25. En dicha Audiencia de Conciliación se resolvió:
“2°.DECLARAR disuelta la sociedad conyugal por ellos
conformada la que posteriormente se liquidará por mutuo acuerdo o por decisión
judicial si fuere el caso.
3° ADMITIR que en adelante cada uno de los esposos
mencionados, atenderá su propia subsistencia en forma independiente y con sus
propios recursos económicos.
4° LA TENENCIA Y CUIDADO PERSONAL de la menor KELLY
LORENAGÓMEZ SOLANO, quedará a cargo de su madre, la señora GLORIA EUGENIA
SOLANO FERNÁNDEZ, y el señor ALVARO POMPILIO GÓMEZ GALINDEZ, podrá visitarla
libremente y cuando lo estime conveniente, previo acuerdo con la madre. LA
PATRIA POTESTAD sobre dicha menor continuará siendo ejercida por ambos
progenitores.
5° El señor contribuirá con la suma de DOSCIENTOS
CINCUENTA MIL PESOS ($250.000.oo) M/CTE, de manera mensual como cuota
alimentaria a favor de la menor KEÑÑY LORENA GÓMEZ SOLANO, suma que se
incrementará en enero de cada año, y los que serán pagaderos los dieciocho (18)
de cada mes mediante consignación en una cuenta a nombre e la señora SOLANO
FERNÁNDEZ, abierta para tal evento, e igualmente se obliga a cubrir en su
totalidad los gastos de ingreso al colegio de la citada menor comprendiendo en
estos, uniformes completos, útiles escolares y costo de matrícula, de otra
parte deberá suministrar un vestido completo en los meses de junio y diciembre
de cada año.
(…)”
[62] Cuaderno
1, folio 111.
[63] Cuaderno
1, folio 112.
[64] Sentencia
C- 531 de 2000.
[65] Sentencia
T- 768 de 2005.