T-267-12
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-267/12
CARRERA ESPECIAL
DE LAS FUERZAS MILITARES-Fundamento constitucional y especificidades del
ingreso
CARRERA
ADMINISTRATIVA ESPECIAL EN FUERZA PUBLICA-Naturaleza jurídica
(i) Las actuaciones dictadas
por las autoridades dentro de los procesos de selección de personal son actos
administrativos a los que les aplica por regla general las disposiciones de la
primera parte del CCA y los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad, publicidad, buena fe, eficiencia,
participación, responsabilidad y transparencia propios de la función
administrativa; ii) la Constitución estableció como regla general para
proveer los empleos públicos el régimen de carrera, el cual tiene como fines
esenciales la eficacia y eficiencia en la función pública, la estabilidad
laboral y la igualdad en el acceso a los cargos; iii) la manera de alcanzar
dichos fines es a través del mérito como criterio esencial de elegibilidad, lo
cual solo es posible mediante el concurso como proceso de selección; y iv) los
regímenes especiales de carrera permiten que por vía legal se ajusten algunas
actuaciones institucionales, sin que en ningún caso puedan desconocerse los
elementos mencionados en los puntos i, ii  y iii, los cuales son comunes a
todos los sistemas de carrera.
FACULTAD
DISCRECIONAL-Absoluta y relativa/FACULTAD DISCRECIONAL-Límite
MOTIVACION
DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Discrecionalidad no es absoluta
En un
Estado de derecho, siempre que se actúe en ejercicio de una potestad
discrecional debe como mínimo expresarse los hechos y causas que llevan a la
autoridad a tomar la decisión, así como su adecuación a los fines de la norma
que la consagra. Esto garantiza el respeto por el debido proceso de los
destinatarios de la decisión que se adopta. Por tanto, la existencia de
facultades discrecionales no necesariamente riñe con la Constitución. Sin
embargo, no es admisible en un Estado de derecho que a los particulares se les
impida conocer los motivos que llevaron a una entidad pública a tomar una
medida particular que los afecte, toda vez que de esta manera “se hace efectiva
la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de
publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los
asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de
contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y
autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder. De
esta forma a la administración corresponde motivar los actos, estos es, hacer
expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete
definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente.”
INGRESO A
CARRERA ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES-Normatividad no contempla
facultad discrecional
Del
análisis de las disposiciones de rango legal que regulan el ingreso al Cuerpo
Administrativo de las FFMM, se observa que en ninguna de ellas se identifica el
otorgamiento de facultades de carácter discrecional en cabeza de las Juntas de
Selección, como sí ocurre con otro tipo de actuaciones.
CONCURSO DE
MERITOS-Notificación de resultados a través de medios adecuados para
ejercer derecho de contradicción
Es de la
esencia de los concursos públicos, así estos sean especiales, que los
participantes puedan conocer de manera real y efectiva los resultados del
proceso de selección, lo cual deberá comunicarse a través de medios adecuados
que permitan conocer la determinación adoptada y así poder controvertirla por
intermedio de las instancias administrativas y/o judiciales, en caso de
desacuerdo. Acudir a formas que terminen afectando el cumplimiento de estos
fines, vulnera el derecho al debido proceso de los participantes cuyo
“propósito consiste en evitar que la suerte de las personas quede al albur de
una decisión arbitraria”.
PRINCIPIO DE
CONFIANZA LEGITIMA EN LOS PROCESOS DE SELECCION PARA OCUPAR CARGOS DE CARRERA-Posibilidad
de inaplicar las condiciones iniciales cuando vulneran flagrantemente la
Constitución o la ley
El principio de confianza legítima se encuentra
consagrado en el artículo 83 de la Carta que establece: “las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de
la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten
ante éstas”. Esta Corporación ha hecho especial énfasis en la necesidad de que
los particulares gocen de la certeza de que la actuación de los entes públicos
habrá de cumplirse conforme al ordenamiento jurídico, lo cual se justifica en
la posición de superioridad que tiene el Estado frente a los administrados. Una
de las esferas en donde se configura esta expectativa es en la apertura a
convocatorias públicas para proveer cargos. En estos casos es claro que los
particulares acuden con la confianza mínima en que la entidad tiene la
disponibilidad de los cargos en su planta de personal y que la plaza a la que
están aplicando será ocupada por el mejor aspirante (mérito como elementos
esencial de la carrera), salvo que ninguno de los participantes cumpla con los
requisitos o que deba declararse desierto el concurso por cuestiones
excepcionales, imperiosas y fundamentadas legalmente. Esta situación se debe a
que si la entidad asume el desgaste institucional que implica el proceso de
selección, lo cual incluye utilización de recursos y el sometimiento de los
aspirantes al cumplimiento de requisitos complejos, es porque previamente ha
determinado y justificado las “necesidades de la fuerza”.
CONVOCATORIA
PARA CONCURSO EN LAS FUERZAS MILITARES-Obligación de mantener las
condiciones establecidas siempre que estén ajustadas a la Constitución
Cuando se alude a la obligación de mantener las
condiciones establecidas en la convocatoria, se hace referencia en primer lugar
a aquellas contempladas en las normas de rango constitucional y legal que
regulan este tipo de actuaciones, y luego a las que hayan sido diseñadas por la
entidad para el caso específico, que deben estar conforme a la ley y la
Constitución. Esto se debe a que son las primeras las que contemplan los
preceptos esenciales de la función administrativa, del acceso a los cargos públicos
y de la carrera. Este aspecto tiene a su vez una estrecha relación con el
principio de legalidad de los actos administrativos, en el sentido de que es
dable presumir que los reglamentos del concurso se encuentran ajustados al
ordenamiento jurídico superior. Así, si bien por regla general las condiciones
establecidas en una convocatoria pública son inmodificables, en aquellos casos
en donde las condiciones diseñadas por la entidad contrarían de manera evidente
normas de mayor rango, el juez de tutela podrá incluso restablecer el orden
constitucional y legal inaplicando aquellas disposiciones que vulneren los
derechos fundamentales de los participantes (art. 4° Superior). En otros términos,
se deberá defender “la intangibilidad de las reglas que rigen las convocatorias
de los concursos públicos para acceder a cargos de carrera en tanto no vulneren
la ley, la Constitución y los derechos fundamentales”.
ACCION DE TUTELA
EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de existir
otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para evitar un perjuicio
irremediable
La oportunidad que brinda la
acción de tutela para la garantía efectiva e inmediata de los derechos
fundamentales, sumado a la protección material de los mismos en orden a las
particularidades que ofrece el presente asunto, constituyen razones suficientes
al menos para habilitar el estudio inicial de este asunto dada la relevancia
constitucional que ofrece la materia. En ese sentido, las circunstancias
especiales del caso conllevan a la imperiosa necesidad de obtener un
pronunciamiento oportuno, expedito y definitivo en sede de tutela, que evite la
prolongación en el tiempo de la violación de los derechos fundamentales que
reclaman una protección inmediata a la luz del ordenamiento constitucional.
Adicionalmente, el asunto ofrece como materia de discusión el alcance de
disposiciones constitucionales como los artículos 125 y 217, que exigen la
intervención directa de la Corte Constitucional como intérprete autorizado de la
Carta Política (art. 241 superior).
INGRESO A
CARRERA ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES-Junta de Selección de la FAC no
gozaba legalmente de la facultad de decidir discrecionalmente acerca del
ingreso del accionante al curso número 30 de Oficiales del Cuerpo
Administrativo
CONCURSO DE
MERITOS-No existe disposición alguna que consagre la necesidad de
pluralidad de aspirantes
Quedó probado que el
accionante fue el único aspirante al cargo de Administrador de Empresas con
especialización en Derecho Disciplinario que participó en la convocatoria
además de superar todas las pruebas de mérito que se le aplicaron.
Adicionalmente, en ningún momento fue alegado que se hubiera presentado una
afectación de la igualdad en el acceso al concurso. Por lo anterior, no
encuentra la Corte razones constitucionalmente válidas para considerar que el
hecho de haberse presentado solo configure por sí mismo una causal que
justifique la invalidación del proceso, ya que esta situación no impide que se
garanticen los tres elementos esenciales de la carrera antes examinados. Aunque
en gracia de discusión se considerara la pluralidad de postulantes como un
aspecto necesario para la continuación del concurso, lo cierto es que desde el
inicio se ha debido advertir esta situación y no esperar al agotamiento de
todas las etapas del proceso para llegar a esa conclusión. Por estas razones,
se descarta que la condición de aspirante único afecte la validez del proceso
de selección.
DEBIDO PROCESO
EN INGRESO A CARRERA ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES-Vulneración
por la FAC al notificar al accionante con una simple llamada telefónica sobre
la decisión de no seleccionarlo al Curso No. 30 de Oficiales del Cuerpo
Administrativo
PRINCIPIO DE
CONFIANZA LEGITIMA EN LOS PROCESOS DE SELECCION PARA OCUPAR CARGOS DE CARRERA-Prevalencia
del mérito como criterio esencial de elegibilidad
ACCION DE TUTELA
CONTRA LA FUERZA AEREA COLOMBIA-Orden de incorporar al accionante al
siguiente curso de orientación militar para Oficiales del Cuerpo Administrativo
de la FAC
Referencia: expediente T-3.237.914
Acción de
tutela interpuesta por Héctor Yezid Bermúdez Ramos contra la Fuerza Aérea
Colombiana.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012)
La Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados NILSON
PINILLA PINILLA, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y quien la preside JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución, y 33 y concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de segunda
instancia dictado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior
de la Judicatura, que declaró la improcedencia y revocó la sentencia del
Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que en primera instancia negó las
pretensiones del ciudadano Héctor Yezid Bermúdez Ramos contra la Fuerza Aérea
Colombiana  -FAC-.
I. Antecedentes
El ciudadano Bermúdez Ramos
interpuso acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales
a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al debido proceso
administrativo, a la buena fe y al acceso a la carrera especial de oficiales de
las Fuerzas Militares, al no haber sido llamado por la FAC a formar parte del
curso número 30 de Oficiales del Cuerpo Administrativo.
1.
Hechos
i)
Luego de haber prestado el servicio militar como soldado bachiller en
1996, el accionante se vinculó a las Fuerzas Militares en el año 2002 como
soldado profesional, en donde obtuvo los títulos de Administrador de Empresas
de la Universidad Militar Nueva Granada en el 2008 y de Especialista en Derecho
Disciplinario de la Universidad Cooperativa de Colombia en el 2009, además de
encontrarse próximo a culminar sus estudios profesionales en Contaduría Pública
en la Universidad Militar Nueva Granada. También ha realizado diplomados en
sistemas de información, gestión de proyectos y programación de computadores.
ii)
En el mes de septiembre de 2009 le presentó al Comandante de la FAC un
proyecto de investigación denominado “Optimización, cambio e innovación de
las oficinas de control disciplinario de las Fuerzas Militares”, lo cual dio
lugar a que la jefatura jurídica solicitara un profesional en Administración de
Empresas con especialización en Derecho Disciplinario.
iii)
En el mes de marzo de 2011 fue publicado en la página web de la FAC una
convocatoria pública para hacer parte del curso número 30 de Oficiales de
Cuerpo Administrativo, en la cual se incluyó el cupo para una persona con título
en Administración de Empresas y especialización en Derecho Disciplinario. En la
publicación se establecieron los requisitos y pruebas que los aplicantes debían
cumplir, las fases a superar dentro del proceso y la precisión de que la Junta
de Selección elegiría discrecionalmente a quienes ingresarían al curso entre aquellos
que hubieran aprobado todas las etapas del concurso.
iv)
Debido a que el perfil requerido se ajustaba a su formación académica y
profesional, el señor Bermúdez Ramos aplicó a la convocatoria obteniendo los
siguientes resultados:
-
Entrevista psicológica y examen médico. Mediante oficio 20113410067631
de 4 de mayo de 2011 se le informó que en la prueba psicológica había sido clasificado
como “seleccionable”. Igualmente le fue informado que si deseaba
continuar en el proceso de selección debía repetir el examen de ácido úrico y realizarse
una septo plastia -cirugía de nariz para corregir el desvío de tabique-. Luego
de haber cumplido estas exigencias que tuvieron un costo de cinco millones de
pesos, fue clasificado como “apto médicamente”.
-
Prueba físico-atlética. El 6 de mayo de 2011 fueron realizadas
las pruebas de “recorrido de dos millas” con grado de efectividad del
136%, “flexión de brazos” con el 150% y “flexión de abdominales” con
el 100%.
-
Entrevista profesional. Se llevó a cabo el 24 de mayo de 2011 y
estuvo encaminada a obtener información acerca de su experiencia y conocimiento
en el área del derecho disciplinario, así como la forma en que los aplicaría al
servicio de la fuerza. Hizo alusión a los estudios en contaduría, programación
de computadores, gestión de proyectos, optimización de procesos, sistemas
información, gestión de calidad y al proyecto que presentó ante el Comandante
de la FAC.
-
Visita domiciliaria. Se practicó el 3 de junio de 2011 y se
centró en temas relacionados con su núcleo familiar, las actividades que
realiza con ellos, los ingresos y gastos, y las expectativas de sus padres respecto
de su ingreso a la escuela de formación militar.
Adicionalmente debió aportar la
siguiente documentación:
-
Promedio de notas de los estudios realizados de donde se aprecia: 4.03
sobre 5 en Administración de Empresas y de 4.7 sobre 5 en la especialización en
Derecho Disciplinario.
-
Prueba ECAES. Puntaje de 117.5 en Administración de Empresas y de 124.13
en Contaduría Pública.
-
Logros académicos: mejor trabajo de grado de especialización.
-
Experiencia laboral: certificación de la Inspección General del Ejército
donde consta cinco años de experiencia laboral en oficinas de control interno
disciplinario, particularmente en implementación de software.
-
Otros estudios: diplomados en programación de computadores, sistemas de
información, gestión de proyectos, estudios en diseño de bases de datos en SQL,
Excel avanzado con programación en Visual Basic, programación en Excel y diseño
WEB.
-
También: certificado de antecedentes penales, certificado judicial,
diplomas de estudios, referencias personales y laborales.
v)
En el mes de junio de 2011 al aspirante le fue notificado mediante una “llamada
telefónica” que la Junta de Selección había decidido discrecionalmente no
llamarlo a formar parte del curso de oficial al que había aplicado. Sin
embargo, pudo comprobar que dicha plaza no fue ocupada.
De esta manera, el accionante
interpuso acción de tutela al no haber sido llamado por la FAC a incorporarse
al curso número 30 de Oficiales del Cuerpo Administrativo. Estima que la
actuación de la entidad resulta arbitraria al no encontrar fundamento para que se
hubiere dejado de proveer la plaza disponible, cuando superó todas las pruebas
hasta la fase de la Junta de Selección, lo cual es indicativo de ser un
candidato apto para ocupar el cargo ofrecido. Pretende que se le ordene al
Comando de la FAC su incorporación al mencionado curso.
2.
Trámite en instancia
- La Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá avocó el
conocimiento de la acción y ordenó librar oficio al Comandante de la FAC para
que informara:
“3.1 Las
razones por las cuales el actor, no fue seleccionado para ser incorporado al
curso No. 30 de Oficiales del Cuerpo Administrativo, dentro del cual se incluye
la de administración de empresas con especialización en derecho disciplinario.
3.2 Señalar si cumplió con los
parámetros establecidos para dicha plaza.
3.3 Que
indique quiénes quedaron opcionados y explique los lineamientos para su
llamamiento.”
Igualmente se ordenó a la institución
militar publicar en la página web la existencia de la acción de tutela, para
que quienes quisieren intervenir en el proceso pudieran hacerlo. No obstante, al
momento de enviar los oficios se presentó una diferencia entre lo dispuesto en
el auto y lo efectivamente requerido:
“1. Con
relación al ciudadano […] indique normativamente los resultados de su
calificación, de los antecedentes de su experiencia laboral en atención al
cargo para el cual se inscribió.
2. Señale las
razones, de ser cierto, por las cuales no se le dio a conocer en la etapa de análisis
de antecedentes, en la etapa previa y posterior (al tenor de la tutela), a la conformación
de la lista de elegibles, las razones por las cuales se le clasificó en el
puesto 19, convocatoria 001/05 (individualizar la respuesta frente a cada una
de las etapas, con fechas).
3. Señalar si
en cada una de tales etapas el tutelante agotó las posibilidades que le ofreció
la convocatoria para su defensa. De haberlas agotado, allegar copia de la
respuesta y de sus alegatos y de los medios de notificación; además de los
recursos de su reclamación y de cómo fueron resueltos”.
- En virtud de lo anterior, el
señor Mayor General del Aire dio respuesta en los siguientes términos:
. No es
procedente la acción de tutela al no probarse la existencia de un perjuicio
irremediable.
. No se
cumple el requisito de inmediatez ya que la tutela se presentó un mes después
de haber sido notificada la decisión.
. No hubo
violación de los derechos al debido proceso ni al acceso a la carrera
administrativa dado que las características del procedimiento de selección se
encontraban descritas en la publicación de la convocatoria en la página web de
la entidad. Dentro de los parámetros allí establecidos se dejaba claro que la
Junta de Selección decidiría discrecionalmente la vinculación de los aspirantes
teniendo en cuenta las necesidades de la fuerza, según lo establecido en el
artículo 36 del Decreto 1790 de 2000[1].
. Afirmó que
no es cierto que se hubiere clasificado al actor en el puesto 19, dado que en
estos procesos no se asignan posiciones a los participantes, sino que
simplemente se les informa por vía telefónica o personal si fueron o no
seleccionados.
. No hubo
vulneración del derecho a la igualdad ya que el accionante debió cumplir y
aprobar las mismas etapas que los demás aspirantes, habiendo sido presentado
ante la Junta de Selección en igualdad de condiciones.
. El hecho de
haber participado en el proceso de selección no genera vínculo laboral alguno.
. No existe
vulneración del principio de buena fe toda vez que desde el principio las
condiciones y términos de la convocatoria fueron claras y públicas,
permaneciendo invariables durante la totalidad del proceso de selección y aplicándose
de manera indistinta a todos los aspirantes.
. La
incorporación al curso número 30 se rigió no sólo por las normas de la carrera
militar, sino también por el Reglamento de Incorporación para las Escuelas de
Formación de la Fuerza Aérea Colombiana (R-INCOR) FAC 1-027 y la Directiva
Transitoria 07 de 2011.
En la contestación se guardó
silencio sobre las razones por las que la Junta de Selección no escogió a
persona alguna para el cupo de Administración de Empresas con especialización
en Derecho Disciplinario, ni tampoco las que sustentaron la decisión en el caso
del señor Bermúdez Ramos.
- Como anexos al informe presentado
fueron adjuntados unos documentos, además de que puede apreciarse lo siguiente:
. Copia de una
petición presentada por el accionante de 21 de junio de 2011 dirigida al señor General
del Aire, en la que solicita la reconsideración de la decisión tomada. Allí se
hizo alusión a que el accionante cumplía con todos los requisitos para ser
elegido.
. Respuesta a
la petición mediante oficio de 30 de junio del mismo año, en donde la entidad
afirmó: “me permito informarle que usted cumplió con las diferentes fases
del proceso de selección, lo cual le permitió su presentación en la Junta de
Selección, pero haber llegado hasta la fase final del proceso no implica que
debiera ser seleccionado, dado que en la Junta se evalúan aspectos cualitativos
y cuantitativos de todos los aspirantes que llegan a esta instancia y acorde a
esta evaluación se escoge al personal que tenga el mejor perfil para ingresar”.
Igualmente, al citar la cláusula número 6° de la ficha de registro la
entidad agregó: “llegar a la última fase del proceso no significa la
obtención automática del cupo. Para tal fin, habrá una junta de selección final
donde se escogerá a los mejores aspirantes de acuerdo con los cupos autorizados
por la fuerza aérea”.
. Impresiones
de pantalla de las fases del proceso de selección publicadas en la página web
de la entidad para el concurso número 30 de Oficiales del Cuerpo Administrativo
de la FAC. De este documento se extraen los siguientes apartes:
“Para
ingresar a la Fuerza Aérea colombiana se tiene establecido un proceso de incorporación
donde los aspirantes son quienes hacen los  méritos para pertenecer a esta
prestigiosa institución. Esto permite que la misión que cumple la Fuerza Aérea
esté en manos del mejor talento humano. Para tal fin se tiene la siguiente
filosofía:
a.
Todos los aspirantes tienen igualdad de condiciones, sin
discriminación de cualquier índole.
b.
La realización de las pruebas de selección se hacen observando los
principios de igualdad, objetividad, y transparencia.
c.
Ingresar a la Fuerza Aérea no requiere en lo absoluto
influencias de personas de cualquier nivel. Para nuestra Institución, es
aspirante a oficial toda persona, hombre o mujer, que cumpla con los requisitos
establecidos y definidos por la Fuerza Aérea colombiana.
d.
Llegar a la junta de selección no significa tener un cupo para
ingresar a la respectiva Escuela de Formación.
e.
La selección será a cargo de la Junta de Selección, integrada por
miembros del Comando de la Fuerza Aérea y Escuelas de Formación, donde se
analiza la información general de quienes han aprobado las diferentes pruebas
del proceso y se estudian los factores cualitativos y cuantitativos de cada uno
de los aspirantes, seleccionándose discrecionalmente el (la) aspirante que por
su perfil personal, profesional y razón del buen servicio será llamado a
integrar el respectivo curso de formación”.
También se
aprecia que el proceso de selección para el caso particular consistió en las
siguientes fases:
. Presentación
de documentos: hoja de vida, cédula de ciudadanía, diploma y acta de grado,
notas y promedio general de la carrera, tarjeta profesional, certificado de
antecedentes penales y certificado judicial.
-   Examen de
inglés. Busca evaluar  el nivel de conocimiento del idioma, en aras de establecer
un plan de estudio a su ingreso a la institución.
-   Examen de
aptitud psicofísica -prueba psicológica y exámenes médicos-. Se solicita al
aspirante que se presente en la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas
de la FAC para que realice una serie de pruebas que determinan su perfil
psicológico. Posterior a ello, se le cita al Centro de Medicina de Aviación de la
FAC en donde se le practican una serie de exámenes en diferentes áreas de la
salud como rayos x de columna, laboratorio, audiometría, otorrinolaringología,
medicina general, odontología, electrocardiograma, oftalmología y
optometría.
-   Prueba
físico-atlética. Consiste en la presentación de distintos ejercicios que buscan
medir el estado físico atlético del aspirante.
-   Entrevista
profesional. Se realiza en la Dirección de Reclutamiento en Bogotá y busca
determinar aspectos relacionados con la experiencia laboral, el interés en el
ingreso, la ética, los valores y competencias requeridas para proyectar la
aplicación de su carrera en la vida militar.
-   Visita
domiciliaria. Se realiza en el lugar de residencia del aspirante con el fin de
conocer aspectos relacionados con su ambiente social y familiar.
-   Estudio de
seguridad personal. Es el proceso mediante el cual la Dirección de
Contrainteligencia de la FAC verifica los antecedentes de los aspirantes y
confronta la veracidad de la documentación e información proporcionada. Para el
efecto, lleva a cabo una comprobación real de los datos personales de los
aspirantes a ingresar y determina su grado de confiabilidad.
Los aspirantes
que superan las anteriores exigencias son sometidos a la aprobación final de
una Junta de Selección, quien elige de manera discrecional a quienes ingresan a
un curso de orientación militar en el cual adquieren conocimientos, habilidades
y competencias vitales para el desarrollo institucional, propios de la vida
castrense. Culminado lo anterior, los elegidos son escalafonados al interior de
la respectiva fuerza para desempeñar el cargo para el cual concursaron.
. Listado de
los cargos para los cuales se abrió la convocatoria, dentro de los cuales
aparece “Administración de Empresas con especialización en Derecho
Disciplinario”.
. Impresión de
pantalla de la página web de la entidad en la cual se deja constancia de la
publicación de la acción de tutela para que los interesados pudieran
pronunciarse.
2.1.
Sentencia de primera instancia
La Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá negó la tutela bajo
los siguientes argumentos:
“[E]s la misma
convocatoria [ya reseñada], que sustenta y explica el proceso de selección para
incorporar aspirantes al curso 30 de oficiales del Cuerpo Administrativo, y es
su mismo contenido el que aclara desde su publicación que ´Llegar a la junta
de selección no significa tener un cupo para ingresar a la respectiva Escuela
de Formación´. Y como se vio, es la aludida Junta de Selección la que
define ´discrecionalmente´ a cada uno de los aspirantes que
llamará. Así que, surge claro, en este caso, que el tutelante está obligado a
acatar las normas de la convocatoria reseñada, que le indican, entre otros, que
la citada Junta seleccionará discrecionalmente, a aquellos que superen todas
sus fases para ser incorporados al curso 30 publicitado. Lo que así ocurrió.
De tal suerte
que no es viable exigir a la accionada una actuación que no está reglada en las
fases de selección ni fundar en la misma la violación de los derechos alegados,
y menos pretender, la inaplicación del acto contentivo del listado de
aspirantes admitidos que se plantea en sede de tutela. Razón por la cual, se ha
de negar el amparo ante la inexistencia de la vulneración de derecho alguno por
la FAC, pues es soldado profesional del Ejército Nacional; amén que no fue el
único profesional que habiendo llegado a la última fase del proceso de
selección, no fue seleccionado”.
En estos términos, el juez de
primera instancia reconoció la potestad discrecional en cabeza de la Junta y concluyó
que no existe violación de los derechos fundamentales del accionante.
2.2.
Impugnación del fallo
El accionante indicó que el juez de
instancia no analizó la vulneración de sus derechos fundamentales y que la
actuación probatoria no se llevó a cabo en debida forma. Sustentó la solicitud:
. A pesar de
no ser seleccionada ninguna persona, tampoco le fueron informadas las razones
por las que no fue escogido.
. Si bien es
cierto que participó en igualdad de condiciones con los demás aspirantes, la
vulneración de ese derecho se dio con la decisión de no seleccionarlo aún
cuando tenía excelentes resultados en todas las pruebas. Estima que la nugatoria
se debe a una discriminación por su condición de soldado profesional.
. Existió
violación del principio de buena fe al haberse defraudado la confianza que
existía en que la plaza de Administración de Empresas con especialización en
Derecho Disciplinario iba a ser ocupada por el mejor de los concursantes.
. En el texto
de la acción de tutela le solicitó al juez que pidiera como prueba el listado
de los aspirantes que llegaron a la fase de Junta de Selección y sus
respectivos puntajes, así como el valor asignado a cada uno de los factores de tipo
cualitativo y cuantitativo. Sin embargo, esta información fue omitida por la autoridad
judicial y por la entidad accionada.
. En la prueba
que fue decretada por el juzgado se le solicitó a la FAC que informara la razón
por la que había ocupado el puesto número 19, sin embargo, el accionante nunca
mencionó que hubiera ocupado ese puesto ni ningún otro.
. No se violó el
requisito de inmediatez por cuanto la decisión de no llamarlo fue notificada en
el mes de junio de 2011 y la tutela fue radicada en julio del mismo año.
2.3.  Sentencia de segunda
instancia
La Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura declaró la improcedencia de
la acción de tutela por considerar que el actor debió acudir a la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, además de que no probó la existencia de
un perjuicio irremediable.
3.
Actuaciones en sede de revisión ante la Corte Constitucional
3.1.
Documentos presentados por el accionante
En enero de 2012 fue radicado un
escrito en la Secretaría General de esta Corporación en el cual se reiteran los
argumentos esbozados en la tutela y en la impugnación, insistiendo en que la exclusión
del concurso se debió a una discriminación por su condición de soldado
profesional. Anexó copia de un oficio [31 de octubre de 2011] del Director de
Reclutamiento y Control de Reservas de la FAC, en respuesta a una petición
presentada por otro aspirante, sin que resulte posible precisar si se
encontraba aplicando al mismo cargo que el accionante. En dicho documento se hace
mención a los criterios cualitativos y cuantitativos que son utilizados por las
Juntas de Selección [promedio académico, aptitud psicofísica, visita
domiciliaria, entrevista profesional y estudio de seguridad] y de la facultad de
seleccionar discrecionalmente al aspirante, que por su perfil personal,
profesional y razón del buen servicio es llamado a integrar el respectivo curso.
3.2. Pruebas practicadas
- La Corte ordenó las siguientes pruebas:
. Con la
intención de conocer las razones por las cuales el accionante no había sido
seleccionado para ingresar al curso número 30, se le solicitó a la entidad que enviara
copia del acta de la Junta de Selección celebrada el 10 de junio de 2011 en
donde se decidió no incorporarlo.
. Para
determinar el número de aspirantes que llegaron a esa fase para el cupo de
Administración de Empresas con especialización en Derecho Disciplinario se
solicitó copia del respectivo listado.
. En aras de
corroborar si la plaza había sido ocupada por algún participante se solicitó que
se enviara copia del “Informe de Selección y Admisión” de la persona que
finalmente fue elegida o, en su defecto, se explicara la razones por las que no
se había elegido a ninguno.
. Con la
intención de determinar la existencia de la facultad discrecional se le pidió a
la entidad que indicara de manera precisa la disposición normativa en la cual
se encuentra consagrada.
. Por último,
para tener claridad acerca de las características del proceso de selección se
solicitó copia del “Reglamento de Incorporación para las Escuelas de
Formación de la Fuerza Aérea Colombiana (R-INCOR) FAC 1-027” y de la “Directiva Transitoria 07 de 2011” que regularon la convocatoria al curso número
30.
- En documento del 6 de marzo de
2012 la entidad accionada dio respuesta en los siguientes términos:
“2. El
señor HÉCTOR YEZID BERMÚDEZ RAMOS fue el único profesional en Administración de
Empresas con Especialización en Derecho Disciplinario que se inscribió dentro
del proceso de selección para el curso No. 30 de Oficiales del Cuerpo
Administrativo.
3. La plaza
de profesional en Administración de Empresas con Especialización en Derecho
Disciplinario no fue ocupada, esto se evidencia en el acta de la junta donde se
determinó: ´la junta de Selección, teniendo en cuenta las necesidades de la
Fuerza decide no seleccionar aspirantes para las siguientes carreras…´,  se
debe tener en cuenta que esta no fue la única profesión donde no seleccionaron
aspirantes.
Lo anterior
de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Decreto ley 1790 de
2000, que al pie de letra reza:
´PROCEDENCIA DE LOS OFICIALES DEL CUERPO
ADMINISTRATIVO. Los oficiales del Cuerpo Administrativo procederán de oficiales
en actividad hasta el grado de Mayor o Capitán de Corbeta, de suboficiales y
civiles, que acrediten el título de formación universitaria, siempre que así lo
soliciten y de acuerdo con las necesidades de las Fuerzas Militares, previo
concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa´.
Así mismo, el Reglamento de
incorporación establece:
´Por necesidades del servicio estas
cuotas podrán ser reformadas en todo tiempo por el Comando de las Fuerza Aérea
y en desarrollo de las juntas de selección para Oficiales y Suboficiales´.
4. Según lo consagrado por el Reglamento
de Incorporación, sección D, numeral 17, literal e, reza:
“La selección será a cargo de la junta
de Selección, en reunión presidida por el Comandante de la Fuerza Área o el
Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor de la Fuerza Aérea, según el caso. La
Junta de Selección de aspirantes a ingresar a las escuelas de Formación de la
Fuerza Aérea, analiza la información general de quienes han aprobado las
diferentes pruebas del proceso y estudia  factores cualitativos y cuantitativos
de cada uno de los aspirantes seleccionándose discrecionalmente el aspirante
que por su perfil personal, profesional y razón del buen servicio será llamado
a integrar el curso”.
Dicho reglamento fue expedido en
ejercicio de la facultad conferida por el Decreto 1605 de 1988”.
- Así mismo, fue
adjuntada copia del acta de la Junta de Selección de 10 de junio de 2011, anotando
que tiene carácter reservado por contener listados de personal militar. Allí se
dejó claro que en virtud de las necesidades de la fuerza se tomó la decisión de
no seleccionar aspirantes para el cupo al que estaba aplicando el accionante.
Se acompañó
copia del “Reglamento de Incorporación para Escuelas de Formación de la
Fuerza Aérea Colombiana (R-INCOR)” y de la “Directiva Transitoria No. 07
/ 2011-MD-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JED-DIRES-23.2”. De estos documentos se evidencia una amplia serie de tareas y funciones que se deben surtir antes y durante
el proceso, las cuales implican la planeación y divulgación del concurso, la
asignación de recursos y la exigencia de requisitos a los participantes. De la
misma forma, plantean como antecedente a la convocatoria que “para la
realización de los Cursos No. 30 [...] existe la planta disponible de personal
para oficiales”. Finalmente, contemplan la facultad discrecional por
necesidades de la fuerza que ostenta la entidad para seleccionar a quienes van
a ingresar y la sujeción del proceso a los principios de igualdad, objetividad
y transparencia.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de
revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución, y 31 a 36 del Decreto ley 2591 de 1991.
2.
Planteamientos de la acción y problema jurídico
De los antecedentes expuestos se
observa que el señor Bermúdez Ramos se inscribió a la convocatoria pública para
hacer parte del curso número 30 de Oficiales del Cuerpo Administrativo de la
FAC, en el mes de marzo de 2011, en la cual se incluyó un cupo para una persona
con título en Administración de Empresas y especialización en Derecho
Disciplinario. Además de haber cumplido con los requisitos profesionales y académicos
para aplicar, el accionante aprobó todas las pruebas establecidas por la
demandada dentro del proceso concursal, razón por la cual pudo llegar a la fase
final de la Junta de Selección. Una vez ocurrida ésta, en el mes de junio de
2011 le fue informado mediante una llamada telefónica que la Junta había
decidido discrecionalmente no elegirlo para la plaza a la cual aspiraba, sin brindar
mayor argumentación.
Debido a lo anterior, interpuso
acción de tutela contra la FAC por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al debido
proceso administrativo, a la buena fe y al acceso a la carrera especial de las
FFMM. Considera que no existen razones válidas para no haber sido elegido, por
cuanto cumplió con todos los requisitos establecidos, además de no haber sido
seleccionado ningún otro participante. Pretende que se ordene a la FAC
incorporarlo al respectivo curso de orientación militar, para luego ser
escalafonado al interior de la fuerza.
La Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá decidió negar el
amparo por considerar que los reglamentos del concurso consagran la facultad discrecional
en cabeza de las Juntas de Selección. También anotó que esta potestad era de
público conocimiento, por lo que no es viable en sede de tutela controvertir
situaciones que conocían los participantes desde el inicio. El juez de segunda
instancia declaró la improcedencia del amparo al encontrar que cuenta con otros
medios de defensa judiciales, además de no probar la existencia de un perjuicio
irremediable.
Una vez seleccionado el asunto, la
Corte Constitucional dispuso la práctica de pruebas que permiten establecer: i)
para la realización del curso número 30 existía la planta de personal disponible
para la cargos que se estaban convocando; ii) el único aspirante que aplicó al
cargo de Administrador de Empresas con especialización en Derecho Disciplinario
fue el accionante; iii) por necesidades de la Fuerza la entidad decidió no
ocupar la plaza; y iv) la norma que contempla la facultad discrecional en
cabeza de las Juntas de Selección es el literal e, numeral 17, sección D,
del Reglamento de Incorporación.
De esta, manera corresponde a la
Sala de Revisión abordar principalmente el siguiente problema jurídico:
¿Configura una violación de los
derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la buena
fe y al acceso a la carrera especial de las Fuerzas Militares, el que la FAC
decida discrecionalmente por necesidades de la fuerza no ocupar una plaza
ofrecida mediante convocatoria pública, notificada a través de una simple
llamada telefónica, a pesar de existir un candidato que superó todas y cada una
de las fases del concurso anteriores a la Junta de Selección?
Para dar solución a este
interrogante se desarrollarán los siguientes temas: i) el fundamento
constitucional y especificidades del ingreso a la carrera especial de las FFMM;
ii) la forma de notificación de la decisión final en un concurso de méritos; y
iii) el principio de confianza legítima en los procesos de selección para ocupar
cargos de carrera y la inaplicación excepcional de las condiciones iniciales;
para de esta forma iv) abordar el caso concreto.
3.
Fundamento constitucional y especificidades del ingreso a la
carrera especial de las FFMM
Por efectos metodológicos el presente
capítulo se dividirá de la siguiente manera: en primer lugar, se hará una
precisión acerca de la naturaleza jurídica de las actuaciones de la Fuerza
Pública cuando incorporan personal; cumplido lo anterior, se explicará el
fundamento constitucional del régimen especial de carrera de las FFMM, para
luego hacer alusión a las facultades discrecionales y, por último, su
consagración en los procesos de selección.
3.1. Naturaleza jurídica de
las actuaciones de la Fuerza Pública cuando incorporan personal de carrera
El artículo 2 de la Carta[2] contempla
dentro de los fines del Estado “defender la independencia nacional, mantener
la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de
un orden justo”. En conjunción con este mandato, el artículo 217 Superior
prevé la función de seguridad y defensa nacional, la cual dentro de la
estructura del Estado es ejercida por las FFMM, integradas por el Ejército, la
Armada y la Fuerza Aérea. De lo anterior se desprende que la Constitución
establece cuál es la función misional de las FFMM, sin embargo, ello no
significa que todas sus actuaciones se desarrollen exclusivamente en el ejercicio
de tales funciones. Una de ellas se presenta cuando actúan como ente nominador sobre
el personal que ingresa a sus respectivos cuerpos[3]. En este caso, no se está
en desarrollo de funciones de seguridad y defensa, sino por el contrario,
frente a labores típicamente administrativas que también son propias y
necesarias para su cabal funcionamiento[4].
Claramente unas y otras se encuentran estrechamente relacionadas, no obstante,
la diferenciación cobra relevancia cuando se analiza la naturaleza jurídica de
los actos que se expiden en cada caso y del tratamiento que reciben por parte
del ordenamiento jurídico.
Aquellos mediante los cuales se
ejercen funciones de carácter simplemente administrativo son por definición
actos administrativos[5]
-valga la redundancia-, a los cuales se les aplica la primera parte del Código
Contencioso Administrativo -CCA-. Por el contrario, los que se producen en el
cumplimiento de la función misional de seguridad y defensa nacional se
encuentran excluidos expresamente de esta reglamentación. Al respecto, dice el
artículo 1° del Código:
“Campo de
aplicación. Las normas de esta parte primera del Código de aplicarán a los
órganos, corporaciones y dependencias de las Ramas del Poder Público en todos
los ordenes, (…), así como a las entidades privadas, cuando unos y otras
cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este Código, a todos
ellos se les dará el nombre genérico de ´autoridades´. Los procedimientos
administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no
previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles.
Estas normas no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía
que por su naturaleza, requieren decisiones de aplicación inmediata, para
evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa
nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y
cosas. Tampoco se aplicaran para ejercer la facultad de libre nombramiento
y remoción.”[6]
(Subraya fuera de texto)
Sumado a lo anterior, los
artículos 209[7]
de la Constitución y 3[8]
y 4[9] de la
Ley 489 de 1998, “por la cual se dictan normas sobre la organización y
funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las
disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, contemplan como
principios rectores de la función administrativa la igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, buena fe, eficiencia,
participación, responsabilidad y transparencia. En consecuencia, al corresponder
la nominación de personal a una actuación típicamente administrativa, en los
actos que se dicten dentro de los procesos de selección que adopten las FFMM
para escoger a quienes ingresaran a sus respectivos cuerpos, deberán también tener
en cuenta estos parámetros.
3.2. Fundamento constitucional
de la carrera especial de las FFMM
El artículo 125 de la
Constitución[10]
establece como regla general el régimen de carrera para proveer los empleos
públicos, dejando abierta la posibilidad que por vía constitucional o legal se
creen regímenes especiales de carrera[11].
La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que “existen tres
categorías de sistema de carrera administrativa, que son la carrera
administrativa general, las carreras administrativas especiales de origen
constitucional y las carreras administrativas especiales o regímenes especiales
de origen legal, conocidas también como  sistemas específicos de carrera
administrativa”[12].
Por mandato del artículo 217 de la Carta[13],
“entre los regímenes especiales de carrera de creación constitucional, se
encuentra el de la Fuerza Pública integrada, según dispone el artículo 216 de la
Constitución exclusivamente por las Fuerzas Militares (Ejército, Armada y
Fuerza Aérea), y la Policía Nacional”[14].
En cuanto a la necesidad de la creación de este régimen, en sentencia T-199
de 2008 se señaló:
“Se tiene
entonces que el sistema de carrera administrativa se erige como un principio
constitucional, lo que implica que el legislador debe crear y desarrollar
instrumentos que permitan, sobre la base del mérito, la escogencia de servidores
públicos con las más altas calidades. Sin embargo, es la misma Carta Política
la que establece la existencia de regímenes especiales de carrera, entre los
que se encuentran los sistemas especiales de la Fuerza Pública y la Policía
Nacional
La finalidad
constitucional tanto de la Policía Nacional como de las Fuerzas Militares, la
consagran los artículos 217 y 218 de la Carta Política. Así, el primer artículo
mencionado señala que ‘[L]as fuerzas militares tendrán como finalidad
primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del
territorio nacional y el orden constitucional’. Por su parte, el artículo 218
de la Constitución dispone que la policía es un cuerpo armado de naturaleza
civil, cuya fin primordial ‘[e]s el mantenimiento de las condiciones necesarias
para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que
los habitantes de Colombia convivan en paz’.
Con fundamento
en su naturaleza especial, han sido expedidas por el legislador ordinario y
extraordinario múltiples disposiciones legales tendientes a regular el ingreso,
los ascensos, así como el retiro de los servidores públicos que hacen parte de
dichas instituciones, todo ello dentro del marco constitucional otorgado,
teniendo en cuenta su naturaleza de cuerpos armados permanentes y sus
finalidades constitucionales, las cuales se encuentran directamente
relacionadas con la seguridad del Estado y con la seguridad ciudadana.[15]”
En desarrollo de las normas
constitucionales fue proferida la Ley 578 del 2000, “por medio de la cual se
reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para
expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional”,
lo cual se cumplió con la expedición del Decreto Ley 1790 de 2000, “por el
cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”. Con posterioridad se profirió
la Ley 1104 de 2006, “por medio de la cual se modifican artículos del Decreto 1790
de 2000, en la carrera de los integrantes de las Fuerzas
Militares”, siendo por tanto esta regulación legal la que actualmente rige
lo relativo a la carrera especial de la Fuerza Pública[16]. Con ellas “el
legislador ha buscado establecer un sistema de carrera que permita garantizar a
sus miembros los derechos que de ella se derivan, como el ingreso en igualdad
de oportunidades para quienes aspiran a ser parte de esas instituciones, el
ascenso en la carrera por méritos, aptitudes y capacidades[17], y el
retiro del servicio por las causales establecidas en la Constitución”[18].
A pesar de la especialidad de la
carrera, esta Corporación ha hecho énfasis en que la creación de tales sistemas
no implica el desconocimiento de los elementos esenciales de la carrera
administrativa, sino que simplemente se les permite a las autoridades adoptar
medidas institucionales específicas que respondan a las particularidades de la
función misional que cumplen dentro del Estado. Sobre este aspecto se pronunció
la Corte:
“Acorde con
los presupuestos que justifican la creación de los sistemas específicos de
carrera, la Corte ha señalado que el ejercicio de la competencia legislativa en
esa materia es reglada, en el sentido que la misma debe ejercerse de
conformidad con los parámetros constitucionales que orientan el servicio
público y, en particular, el régimen de la carrera. Así, reiterando la posición
jurisprudencial, en la precitada Sentencia C-563 de 2000
esta Corporación sostuvo que para efectos de la configuración de los sistemas
específicos de carrera, el legislador debe tener en cuenta, tanto la
singularidad y especificidad de las funciones que corresponde cumplir a las
distintas entidades estatales, como los principios básicos que orientan la
carrera administrativa general contenidos en la ley general que rige la
materia. (…)
Amparada en
los criterios que delimitan la competencia legislativa para crear los sistemas
específicos de carrera, la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que
dichos sistemas, aun cuando se caracterizan por contener regulaciones
especiales para el desarrollo y aplicación del régimen de carrera en ciertos
organismos públicos, no tienen identidad propia, es decir, no son considerados
por ese sólo hecho como regímenes autónomos e independientes. Al respecto, ha
precisado la Corporación que los sistemas específicos son en realidad una
derivación del régimen general de carrera en cuanto que, debiendo seguir sus
principios y postulados básicos, sólo se apartan de éste en aquellos aspectos
puntuales que pugnan o chocan con la especialidad funcional reconocida a
ciertas entidades, justificándose en esos casos la expedición de una regulación
complementaria más flexible, que permita armonizar y hacer compatible el
sistema de carrera ordinario con las atribuciones que le hayan sido asignadas a
tales entidades.”[19]
Por su parte, los elementos
esenciales a los que alude la jurisprudencia citada, hacen referencia
principalmente a los fines que se busca satisfacer con la carrera, su criterio
principal de elegibilidad y el proceso de selección que debe adoptarse para
encontrar a quien mejor satisface los requerimientos del concurso.
En relación con el primer aspecto,
de los artículos 125 Superior y 27[20]
y 28[21]
de la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo
público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras
disposiciones”, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que en
términos generales “la regulación de la carrera administrativa está
delimitada por tres objetivos fundamentales a saber: i) La búsqueda de la
eficiencia y eficacia en el servicio público, (…); ii) La garantía de la
igualdad de oportunidades, pues todos los ciudadanos tienen igual derecho a
acceder al desempeño de cargos y funciones públicas; y iii) La protección de
los derechos subjetivos consagrados en los artículos 53[[22]] y 125 de la Carta,
pues esta Corporación ha señalado que las personas vinculadas a la carrera son
titulares de unos derechos subjetivos adquiridos que deben ser protegidos y
respetados por el Estado.[23]
A su turno, la manera de alcanzar
estos fines se logra acogiendo indefectiblemente el “mérito” como criterio
principal de elegibilidad. Con ello "se busca que la carrera
administrativa permita al Estado contar con servidores cuya experiencia,
conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de
resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades
confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el  cual el
Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en
administración pública”[24].
Así, los objetivos que se buscan con este régimen resultan vulnerados cuando a
través de cualquier mecanismo se tienen en cuenta factores extraños que terminan
por desconocer las competencias y habilidades de quienes aspiran al empleo.
Sobre la garantía de acceso al
cargo en quien mejor reúna los méritos se ha dicho que: “el concurso es el
mecanismo considerado idóneo para que el Estado, dentro de criterios de
imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y
las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo,
con el fin de escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, apartándose
en esa función de consideraciones subjetivas, de preferencias o animadversiones
y de toda influencia política, económica o de otra índole. La finalidad del
concurso estriba en últimas en que la vacante existente se llene con la mejor
opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto
puntaje. A través de él se evalúa y califica el mérito del aspirante para ser
elegido o nombrado”.[25]
En suma: i) las actuaciones
dictadas por las autoridades dentro de los procesos de selección de personal
son actos administrativos a los que les aplica por regla general las
disposiciones de la primera parte del CCA y los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, buena fe,
eficiencia, participación, responsabilidad y transparencia propios de la
función administrativa; ii) la Constitución estableció como regla general para
proveer los empleos públicos el régimen de carrera, el cual tiene como fines
esenciales la eficacia y eficiencia en la función pública, la estabilidad
laboral y la igualdad en el acceso a los cargos; iii) la manera de alcanzar
dichos fines es a través del mérito como criterio esencial de elegibilidad, lo
cual solo es posible mediante el concurso como proceso de selección; y iv) los
regímenes especiales de carrera permiten que por vía legal se ajusten algunas
actuaciones institucionales, sin que en ningún caso puedan desconocerse los
elementos mencionados en los puntos i, ii  y iii, los cuales son
comunes a todos los sistemas de carrera.
3.3.
Las facultades discrecionales en términos generales
En virtud de las facultades
discrecionales el legislador autoriza a ciertos órganos del Estado para que
puedan adoptar decisiones con un mayor grado de libertad, en razón a las
particularidades de la función que se ejecuta. Así esta Corporación “ha
construido una sólida doctrina constitucional en torno a la posibilidad de que
el legislador otorgue a la administración facultades discrecionales para la
adopción de ciertas decisiones o el desarrollo de determinadas actuaciones, con
el [objeto] de facilitar la consecución de los fines estatales y el
cumplimiento de las funciones a ella asignadas[26]”.[27] De esta
manera, “puede afirmarse que hay facultad o competencia discrecional cuando
la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho
determinadas, es libre (dentro de los límites que fije la ley) de adoptar una u
otra decisión”[28].
Esta consideración ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional al
distinguir entre discrecionalidad absoluta, ajena a los postulados de un Estado
derecho, y relativa, propia de aquél. Sobre el particular dijo:
“La discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad
de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para
ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama
del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la
noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las
circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma
de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de
escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades
generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la
norma que autoriza la decisión discrecional”.[29]
Esta limitación a la discrecionalidad
absoluta quedó expresamente consagrada en el artículo 36 del CCA[30] al
establecer que “en la medida en que el contenido de una decisión, de
carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines
de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de
causa”. De esta manera, pueden extraerse tres elementos comunes a toda
potestad discrecional:
i)
Debe existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple
expresamente. En virtud de los artículos 6,[31]
121[32],
122[33]
y 123[34]
de la Carta, en un Estado de derecho las autoridades solamente pueden actuar
conforme las competencias que les han sido otorgadas. Lo anterior tiene “por
finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde
ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de
esta manera el principio de seguridad jurídica. En el Estado de derecho la
posición jurídica del individuo es diametralmente opuesta a la del funcionario
público. El individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente
prohibido por la ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con
competencias que, en principio, son limitadas. Al individuo, al ciudadano lo
que no le está expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público
lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido. (…) La competencia
es parte esencial del debido proceso y presupuesto de validez de los actos que
se profieren, pues si una autoridad expide un acto sin tener facultades para
hacerlo, éste es nulo”[35].
Por esta razón, para que una entidad pública pueda apartarse de los postulados
generales y flexibilizar su actuación mediante el ejercicio de facultades
discrecionales, debe como mínimo estar soportado en una norma legal que la
faculte expresamente.
ii)
Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza. La
Corte ha manifestado que “la adecuación es la correspondencia, en este caso,
del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en
otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige
medios idóneos y coherentes con él”[36].
Es claro entonces que “el derecho no es un fin en sí mismo sino un medio al
servicio de la sociedad. Por lo tanto, es necesario confrontar los móviles con
los fines. De allí surgen justamente las teorías del ´abuso del derecho´ -en
derecho privado-, y la ´desviación de poder´ -en el derecho público-[37]. Ello
es un principio básico del Estado Social de Derecho, para evitar que la
discrecionalidad se convierta en arbitrariedad. Todo acto del Estado debe estar
conforme con su finalidad esencial, ya que las potestades se conceden, no para
que se cesen a discreción, sin discernimiento, sino en vista de un fin
determinado”[38].
Sin perjuicio de los objetivos de toda ley, de manera genérica la Constitución
consagra como fines de la actuación administrativa: i) la protección de la
vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades de los residentes
en Colombia (art. 2); y ii) el interés general (art. 209). Así, para comprobar
si una actuación cumple con este requisito, se deberá verificar tanto el
cumplimiento de los objetivos genéricos como los específicos de la norma.
iii)
La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Esto es, que la determinación que se adopta debe guardar una medida o razón que
objetivamente se compadezca con los supuestos fácticos que la originan: “El
principio de proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve
de criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los
distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y
aplicación a cada caso concreto. ii) En segundo lugar, es un criterio de control,
pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad de la
respectiva actuación administrativa”.[39]
Estos tres elementos han sido reconocidos
por el alto tribunal contencioso administrativo al señalar:
“No puede
olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder
discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma
adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos
que le sirven de causa. (artículo 36 del C.C.A.). (…) Siendo así, el poder
discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar
soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la
administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y
ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los
poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la
sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para
lograr llegar a una finalidad. (…) Cabe destacar, que el artículo 36 del
C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad
entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del
hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe
existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los
hechos y su conexidad con la decisión. (…) En armonía con las afirmaciones
anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos
discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la
decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos,
haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del
C.C.A.”[40]
En cuanto al deber de motivación
de las decisiones que se expiden en ejercicio de facultades discrecionales se
ha señalado que “si bien la regla es que los actos administrativos deben ser
motivados, la Corte ha admitido la existencia de excepciones a ese principio
general, las cuales deben ser expresamente establecidas por el legislador”[41]. También ha
indicado la Corte que: “La discrecionalidad
relativa atenúa entonces la exigencia de motivación de ciertos actos, aún
cuando no libera al funcionario del deber de obrar conforme a los principios
constitucionales y legales que rigen la función administrativa”[42]. En igual sentido: “las
decisiones que adopte la administración en ejercicio de dichas facultades,
necesariamente deben tener fundamento en motivos suficientes que permitan
distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario o caprichoso, tal como lo
exige el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo[43], (…) de
tal manera que las facultades discrecionales de la Administración no lo son de
manera absoluta, sino limitada por los objetivos que se persiguen con su
otorgamiento y por la proporcionalidad en su aplicación”.[44]
La consecuencia práctica de la
abolición de los poderes omnímodos en un Estado de derecho es que siempre que
se actúe en ejercicio de una potestad de este carácter debe como mínimo
expresarse los hechos y causas que llevan a la autoridad a tomar la decisión,
así como su adecuación a los fines de la norma que la consagra. Esto garantiza el
respeto por el debido proceso de los destinatarios de la decisión que se adopta.
Por tanto, la existencia de facultades discrecionales no necesariamente riñe
con la Constitución. Sin embargo, no es admisible en un Estado de derecho que a
los particulares se les impida conocer los motivos que llevaron a una entidad
pública a tomar una medida particular que los afecte, toda vez que de esta
manera “se hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio
democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración,
al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio
suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir
ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los
abusos en el ejercicio del poder. De esta forma a la administración corresponde
motivar los actos, estos es, hacer expresas las razones de su decisión,
mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas
constitucional y legalmente.”[45]
Ahora bien, la exigencia de
motivación no se limita a un requisito meramente formal carente de todo contenido.
La atenuación en el deber de motivación al ejercer facultades discrecionales no
implica que se pueda acudir a expresiones abstractas como “por razones del
servicio” o “por necesidades de la fuerza”. Este tipo de
afirmaciones genéricas no le permiten al administrado conocer si la medida se
ajusta a los fines de la norma que consagra la facultad discrecional, ni
establecer si aquella es proporcional a los hechos que le sirven de causa.
En este sentido puede observarse
la sentencia T-532 de 1998,  en donde al referirse a la facultad discrecional
de disponer de los empleos de libre nombramiento y remoción, este Tribunal
manifestó: “En los casos de los empleados de libre remoción existe una mayor
discrecionalidad, lo cual no implica que la administración pueda actuar
arbitrariamente, invocando razones abstractas de buen servicio. Una medida
de esta índole, debe obedecer a una justificación mínima en cuanto a la
necesidad de atender a la oportuna, eficaz y eficiente prestación del servicio”.
Subrayado fuera del texto transcrito.
El Consejo de Estado, al abordar
casos en donde las autoridades acuden a “las razones del buen servicio”
para justificar decisiones tomadas en uso de facultades discrecionales, ha
manifestado que “es menester referir que el grado de afectación debe ser claro
y notorio, de manera que se aprecie sin dificultad, pues con la medida
discrecional se trata de solucionar situaciones que se encuentran atentando
contra la actividad funcional de la entidad y que por tal motivo, requieren ser
apreciadas a primera vista. Lo contrario, vale decir, hacer uso de la facultad
discrecional cuando no sea evidente la afectación del servicio (…),
deslegitima el sentido de la facultad discrecional y se constituye en una forma
de responsabilidad objetiva proscrita en nuestro ordenamiento jurídico”.[46]
Para la Corte es claro que
la calidad del servicio es el fin que justifica la existencia de toda función
de la administración. Sin embargo, cuando las autoridades adopten una decisión que
fundamentan en la “mejora del servicio”, el requisito de exponer los motivos que
sustentan la medida no se agota con la simple enunciación formal. Si bien la
atenuación del deber de motivación permite una mayor flexibilidad en la
actuación, en caso de afirmarse que con la decisión se está favoreciendo el
servicio, deberá justificar en qué están dadas tales razones. En caso de no
darse una mínima justificación, corresponderá al juez evaluar y determinar las
verdaderas razones que llevaron a tomar la medida y así comprobar si se presentó
una afectación de los derechos fundamentales.
3.4. Las facultades
discrecionales en el ingreso a la carrera especial de las FFMM
Le corresponde a la Sala resaltar
las normas con rango legal que rigen la carrera especial de las FFMM, como son el
Decreto ley 1790 de 2000 y la Ley 1104 de 2006, en aras de precisar si allí
quedó consignada la potestad discrecional para el ingreso al Cuerpo
Administrativo de la FAC. Los artículos que regulan la materia son los
siguientes:
“ARTICULO 36. Procedencia de los
oficiales del cuerpo administrativo. Los oficiales del Cuerpo
Administrativo procederán de oficiales en actividad hasta el grado de Mayor o
Capitán de Corbeta, de suboficiales y civiles, que acrediten el título de
formación universitaria, siempre que así lo soliciten y de acuerdo con las
necesidades de las Fuerzas Militares, previo concepto de la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa.” (Subraya fuera de texto)
Del texto de la
norma puede extraerse como requisito para llevar a cabo la incorporación de personal
de cuerpo administrativo, el que las fuerzas efectivamente tengan la necesidad
de contar con los cargos convocados. Esto encuentra sustento en el principio de
planeación del gasto público y en la aplicación del artículo 122 Superior[47], toda vez
que si se están proporcionando empleos con cargo al presupuesto nacional es
porque efectivamente son requeridos por la entidad.
La Corte debe señalar
que el momento en el que deben establecerse las “necesidades de las fuerzas”,
no puede ser en la fase final del proceso de selección. Por el contrario, conforme
a lo señalado y en virtud de los principios de publicidad, buena fe, confianza
legítima y transparencia que permean toda función administrativa, si se abre
una convocatoria pública es porque previamente aquellas han sido determinadas y
es por ello precisamente que se está abriendo la convocatoria.
También es claro
que la definición de estas necesidades debe responder a un examen propio de la
institución en donde se evalúen y analicen con detenimiento y suficiencia los
diferentes factores que afectan el servicio. La apertura de la convocatoria debe
tener sustento en razones claras y concretas que expliquen por qué se requiere vincular
nuevos empleados, de tal forma que se busque evitar que en alguna etapa del
proceso de selección se decida no ocupar un cargo que haya sido ofrecido al
inicio y para el cual ya existan aspirantes. Solo razones excepcionales,
imperiosas y fundamentadas legalmente, podrían ser alegadas en sentido
contrario.
Adicionalmente
debe tenerse en cuenta que el artículo 36 del Decreto ley 1790 señala como
requisito anterior a la incorporación el concepto previo de la Junta Asesora
del Ministerio de Defensa, situación que resulta consonante con los preceptos
legales y constitucionales mencionados. Este acápite no hace nada distinto que
radicar en cabeza de un órgano al interior de la institución, la función de
contribuir en la definición de las necesidades de la fuerza, situación que la
llevaría a identificar las vacantes que se requiere llenar con el respectivo
proceso de selección.
Por su parte, el
artículo 37 ejusdem, modificado por el artículo 8º de la Ley 1104 de 2006,
establece:
“Escalafonamiento de profesionales en el cuerpo administrativo. Los
profesionales con título de formación universitaria que soliciten incorporarse
como Oficiales del Cuerpo Administrativo y que sean aceptados, deberán realizar
y aprobar un curso de orientación militar, al término del cual serán
escalafonados en el grado de subteniente o teniente de corbeta previo
concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas
Militares.
Parágrafo 1°. Los profesionales con
especialización, maestría o doctorado en áreas de interés institucional, previa
y claramente especificadas en la respectiva convocatoria, serán escalafonados
en el grado de teniente o teniente de fragata de acuerdo con la reglamentación
vigente.
Parágrafo 2°. Los títulos profesionales expedidos por instituciones
extranjeras serán aceptados para todos los efectos de este decreto, siempre que
sean reconocidos por la entidad estatal a la cual se haya conferido esta
función. (Subraya fuera de texto)
Esta disposición
impone el requisito de realizar y aprobar un curso de orientación militar para
quienes van a ingresar al cuerpo administrativo de la respectiva fuerza. El concepto previo se
presenta en un momento posterior a la celebración de la Junta de
Selección, ya que se refiere específicamente al
escalafonamiento de quienes realizaron y aprobaron el mencionado curso. De
cualquier manera, el hecho que sea requerido un concepto en alguna etapa del
proceso, no significa que por ese solo hecho se esté contemplando la existencia
de una facultad discrecional. Como quedó dicho, estas son de reserva de ley y
que el legislador otorgue funciones a ciertos órganos no quiere decir que
queden tácitamente autorizados para ejercerlas, ni que por vía reglamentaria se
puedan atribuir poderes que no les han sido conferidos.
Por último,
el artículo 41 del Decreto ley 1790 expone:
“Aspirantes a oficiales o suboficiales
del cuerpo administrativo. Los aspirantes a ingresar como oficiales o
suboficiales del Cuerpo administrativo serán incorporados mediante
disposición del respectivo comandante de fuerza, tendrán la calidad de
alumnos durante su permanencia en las escuelas de formación o en las unidades autorizadas
para realizar cursos de suboficiales y devengarán una bonificación mensual
igual o equivalente a dos salarios mínimos mensuales o a un salario mínimo,
según se trate de aspirantes a oficiales o suboficiales.
PARAGRAFO.-Los civiles al servicio de
las Fuerzas Militares, se destinarán en comisión de estudios mientras dure el
curso, de acuerdo con las disposiciones vigentes.” (Subraya fuera de texto)
En el mismo
sentido que el artículo 37, esta norma lo que pretende es radicar en cabeza del
respectivo Comandante de la Fuerza la función de expedir la disposición
mediante la cual serán incorporados los aspirantes, sin que ello implique la
consagración implícita de competencias discrecionales no contempladas
expresamente.
Del análisis de
las disposiciones de rango legal que regulan el ingreso al Cuerpo
Administrativo de las FFMM, se observa que en ninguna de ellas se identifica el
otorgamiento de facultades de carácter discrecional en cabeza de las Juntas de
Selección, como sí ocurre con otro tipo de actuaciones[48]. Esta situación fue
reconocida por la Corte en los siguientes términos:
“Teniendo en
cuenta que la Policía Nacional y las Fuerzas Militares tienen a su cargo la
protección del orden constitucional y de los derechos y libertades de los
ciudadanos y la convivencia pacífica, la ley ha optado por un régimen de
carrera de sus funcionarios que permita cierta flexibilidad[49], de suerte que se pueda
garantizar el cabal cumplimiento de las tareas constitucionales encomendadas a la
Fuerza Pública.  Por supuesto que dicha flexibilización, no conlleva una
patente de corso para el desconocimiento de los principios constitucionales que
la orientan. En un Estado Social de Derecho no existen poderes ilimitados, en
tanto que ellos están siempre ordenados a un fin específico como lo disponen
las normas que les atribuyen competencia, y no a cualquier fin; es precisamente
lo que hace que los actos proferidos por las autoridades públicas en ejercicio
de sus competencias legales sean controlables”.[50]
Esta Corporación no desconoce la
intención del legislador de consagrar una mayor libertad en la toma de ciertas
decisiones específicas al interior de las Fuerzas Militares en materia de
carrera. Pero esa situación no habilita para que estos poderes se extiendan a
actuaciones que no fueron objeto de determinación expresa en la Constitución ni
en la ley. Tampoco es de recibo que mediante disposiciones de inferior rango
como reglamentos, circulares, etc., se pretenda flexibilizar el deber de
motivación del acto administrativo, mediante el cual las Juntas de Selección
eligen definitivamente a quienes se incorporarán a los cursos de orientación militar
para luego ser escalafonados[51].
Se colige, entonces, que a esta
actuación le son plenamente aplicables las disposiciones de la parte primera
del CCA, los principios rectores de la función administrativa y los elementos
esenciales de todo régimen de carrera a los que se ha hecho mención a lo largo
de esta providencia.
4.
Forma de notificación de la decisión final en un concurso de
méritos
Los preceptos constitucionales y
legales en los que se inspira el deber de motivación de los actos
administrativos conducen a que estas decisiones deben constar en principio en algún
medio físico en aras de garantizar el derecho de contradicción de los administrados.
En ese sentido: “a pesar de que no existe
una norma que de manera expresa y general exija que todo acto administrativo
conste por escrito, lo normal es que así sea, no solo por razones de índole
probatoria, sino porque de esta forma se garantiza el conocimiento de su
motivación y consecuentemente, el derecho de defensa y contradicción por parte
del administrado, quien al saber con exactitud las razones de la decisión,
podrá intentar desvirtuarlas en sede administrativa o judicialmente.”[52].
Vista así la motivación de las actuaciones
administrativas y su respectiva comunicación escrita constituyen no solo
un freno para la administración que evita la arbitrariedad, sino además una
garantía para el administrado de poder ejercer su derecho de defensa o
contradicción contra las decisiones sobre las cuales exprese su desacuerdo.
Por otro lado, la Corte
Constitucional ha reconocido la importancia de la debida notificación de los
actos que ponen fin a un proceso administrativo, en la medida en la que garantiza
el derecho de defensa y el principio de publicidad de las actuaciones de las
autoridades (art. 29 Superior). Al respecto puntualizó:
“Así, la
notificación cumple una triple función dentro de la actuación administrativa, a
saber: i) asegura el cumplimiento del principio de publicidad de la función
pública pues mediante ella se pone en conocimiento de los interesados el
contenido de las decisiones de la Administración; ii) garantiza el cumplimiento
de las reglas del debido proceso en cuanto permite la posibilidad de ejercer
los derechos de defensa y de contradicción y; finalmente iii) la adecuada
notificación hace posible la efectividad de los principios de celeridad y
eficacia de la función pública al delimitar el momento en el que empiezan a
correr los términos de los recursos y de las acciones procedentes.”[53]
En igual
sentido, se ha reconocido que no toda forma de notificación es idónea para que
los particulares puedan ejercer de manera efectiva su derecho de contradicción.
En virtud del artículo 44 del CCA[54],
se ha sostenido que “el principio general en cuanto a la publicidad de los
actos administrativos de carácter particular, es su notificación personal”[55]. De
esta forma, se garantiza a los afectados que puedan conocer el contenido de la
decisión y, de ser el caso, acudir ante las instancias pertinentes para impugnarla.
Ahora bien, para
el caso específico de los concursos de méritos, el artículo 33[56] de la Ley 909 de 2004 contempló
como medio principal la publicación en la página web de la respectiva entidad,
sin perjuicio que pueda ser complementado a través de correo electrónico. Con
ello el legislador si bien consagró un medio distinto a la notificación
personal, a la vez garantizó el cumplimiento estricto, en orden a las
particularidades de la actuación, de la triple función de la notificación. Un
resultado oculto violaría el debido proceso. Respecto de la importancia que
tiene que los participantes en un proceso de selección puedan conocer efectivamente
el contenido de las decisiones, la Corte ha señalado:
“Para lograr los fines del concurso, los
participantes y otras personas que eventualmente puedan tener un interés en sus
resultados, tienen derecho a ejercer control sobre la forma como se ha
desarrollado. Pero, este control solo podrá ser ejercido en la medida en que la
administración dé a la publicidad los resultados del mismo, y que dichos
resultados puedan ser analizados y, por consiguiente, controvertidos. Esta
publicidad se predica tanto de los concursos que culminan normalmente, es
decir, cuando se produce el respectivo nombramiento, como de los que terminan
en forma anormal, como los que se declaran desiertos. Además, por regla general
no pueden existir resultados ocultos. Y cuando esta situación se presenta,
estamos en presencia de una forma de violación al debido proceso”.[57]
Se concluye que es
de la esencia de los concursos públicos, así estos sean especiales, que los
participantes puedan conocer de manera real y efectiva los resultados del
proceso de selección, lo cual deberá comunicarse a través de medios adecuados que
permitan conocer la determinación adoptada y así poder controvertirla por
intermedio de las instancias administrativas y/o judiciales, en caso de
desacuerdo. Acudir a formas que terminen afectando el cumplimiento de estos
fines, vulnera el derecho al debido proceso de los participantes cuyo “propósito
consiste en evitar que la suerte de las personas quede al albur de una decisión
arbitraria”.[58]
5.
Principio
de confianza legítima en los procesos de selección para ocupar cargos de
carrera. Posibilidad de inaplicar las condiciones iniciales cuando violan flagrantemente
la Constitución o la ley
El principio de
confianza legítima se encuentra consagrado en el artículo 83 de la Carta que establece:
“las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán
ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las
gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. Esta Corporación ha hecho
especial énfasis en la necesidad de que los particulares gocen de la certeza de
que la actuación de los entes públicos habrá de cumplirse conforme al
ordenamiento jurídico, lo cual se justifica en la posición de superioridad que
tiene el Estado frente a los administrados.
Una de las
esferas en donde se configura esta expectativa es en la apertura a convocatorias
públicas para proveer cargos. En estos casos es claro que los particulares
acuden con la confianza mínima en que la entidad tiene la disponibilidad de los
cargos en su planta de personal y que la plaza a la que están aplicando será
ocupada por el mejor aspirante (mérito como elementos esencial de la carrera),
salvo que ninguno de los participantes cumpla con los requisitos o que deba
declararse desierto el concurso por cuestiones excepcionales, imperiosas y
fundamentadas legalmente. Esta situación se debe a que si la entidad asume el
desgaste institucional que implica el proceso de selección, lo cual incluye
utilización de recursos y el sometimiento de los aspirantes al cumplimiento de
requisitos complejos[59],
es porque previamente ha determinado y justificado las “necesidades de la
fuerza”.
Conforme a lo anterior, el
respeto al principio de confianza legítima implica que “el agotamiento de las diferentes etapas del concurso-
siempre y cuando se respeten las reglas inicialmente establecidas- traerá como
consecuencia necesaria la designación obligatoria de aquel quien ocupa el
primer lugar en la lista de elegibles y de aquellos que lo preceden en el
orden, dependiendo del número de vacantes disponibles”[60]. De este modo, “se
entiende que cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para proveer
un empleo de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo y
carece de toda razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a
las pruebas, exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la
mayoría de las personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se
traduzcan en el efectivo nombramiento.”[61]
En un caso
similar al objeto de estudio esta Corporación afirmó:
“A juicio de la
Corte, una interpretación sistemática de las normas que regulan el
procedimiento de selección para curso de oficiales del cuerpo administrativo de
la Fuerza Aérea lleva a la siguiente conclusión: Se debe respetar el orden de
los resultados en la etapa de clasificación y evaluación, a menos que,
objetivamente, existan fundamentos para obrar de otra forma, los cuales
necesariamente serán indicados en el acta respectiva con el fin de permitir el
derecho de contradicción y defensa. Considera la Sala que sólo de esa manera se
garantiza la transparencia en el proceso sin desconocer la importancia del
papel que desempeña la Junta de Selección. En efecto, aceptar que todos los
aspirantes ingresan a esta última fase en las mismas condiciones significaría
desconocer la idoneidad funcional de las pruebas realizadas hasta entonces, y
carecería de sentido el hecho de que las normas internas de la institución
hubieren previsto calificaciones porcentuales específicos para cada ítem. Ahora
bien, la Junta de Selección no desempeña un papel pasivo o de mero espectador
durante el proceso, pues el alto nivel de sus miembros explica que tengan la
posibilidad de hacer una valoración integral de los aspirantes de acuerdo al
perfil exigido. Lo que ocurre es que los resultados de las pruebas constituyen
una fuerte presunción según la cual los puntajes más altos corresponden a los
aspirantes mejor calificados. Y si la Junta estima, dentro de su razonable
margen de valoración, que debe excluir algún aspirante –en ningún caso puede
incluir a quien no participó en la etapa previa-, habrá de consignar
expresamente las razones que la llevan a tomar esa decisión. la Sala concluye
que la pretermisión de la lista de aspirantes, según las calificaciones de la
primera etapa, significó la imposibilidad de la accionante para realizar el
curso de oficial al que tenía derecho, pues así lo acreditaban los resultados
obtenidos con la valoración ponderada que la propia institución había fijado de
antemano. A juicio de la Corte, no es de recibo el argumento según el cual la
demandante no respondía al perfil requerido por la institución, pues la Junta
de Selección nada dijo a este respecto. Y si creía que existían razones
fundadas y objetivas por las cuales, en su concepto, la aspirante no reunía las
mejores condiciones para realizar el curso, ha debido señalarlas de manera
expresa en su debida oportunidad a fin de permitirle ejercer su derecho de
contradicción y defensa. (…)
Así las cosas, no
es comprensible que mientras en unos casos la institución reivindique la
sujeción estricta a los puntajes, en otros, como el que ahora ocupa la atención
de la Sala, invoque la autonomía de la Junta de Selección para defender la posición
contraria.”[62]
En este punto
debe anotarse que cuando se alude a la obligación de mantener las condiciones establecidas
en la convocatoria, se hace referencia en primer lugar a aquellas contempladas
en las normas de rango constitucional y legal que regulan este tipo de
actuaciones, y luego a las que hayan sido diseñadas por la entidad para el caso
específico, que deben estar conforme a la ley y la Constitución. Esto se debe a
que son las primeras las que contemplan los preceptos esenciales de la función
administrativa, del acceso a los cargos públicos y de la carrera. Este aspecto
tiene a su vez una estrecha relación con el principio de legalidad de los actos
administrativos, en el sentido de que es dable presumir que los reglamentos del
concurso se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico superior.
Así, si bien por
regla general las condiciones establecidas en una convocatoria pública son
inmodificables, en aquellos casos en donde las condiciones diseñadas por la
entidad contrarían de manera evidente normas de mayor rango, el juez de tutela podrá
incluso restablecer el orden constitucional y legal inaplicando aquellas
disposiciones que vulneren los derechos fundamentales de los participantes
(art. 4° Superior). En otros términos, se deberá defender “la intangibilidad
de las reglas que rigen las convocatorias de los concursos públicos para
acceder a cargos de carrera en tanto no vulneren la ley, la Constitución y los
derechos fundamentales”.[63]
6.
El caso concreto
En el caso particular se tiene
que el señor Bermúdez Ramos fue el único aspirante que se presentó a la
convocatoria pública para ingresar al curso número 30 de oficiales del Cuerpo
Administrativo de la FAC para el cupo de Administrador de Empresas con
especialización en Derecho Disciplinario. También se aprecia que a pesar de
haber cumplido con los requisitos de aplicación y superado todas y cada una de las
pruebas realizadas en el proceso de selección, le fue notificado mediante una simple
llamada telefónica que la Junta de Selección había decidido discrecionalmente
no elegirlo por necesidades de la fuerza, pudiendo además corroborar que dicha
plaza no fue ocupada por aspirante alguno.
Atendiendo lo anterior, le
corresponde a la Sala previamente determinar la procedibilidad de la acción de
tutela en el caso concreto. De superarse este punto, pasará a estudiar de fondo
si con la actuación endilgada a la FAC se vulneró los derechos fundamentales
del accionante.
6.1. Los
artículos 86 de la Constitución y 5° del Decreto ley 2591 de 1991, contemplan
la posibilidad que tienen los particulares de acudir a la solicitud de amparo
para hacer valer sus derechos fundamentales, cuando éstos son amenazados o
vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas. La Corte ha
manifestado que la tutela contra actos de la administración “se caracteriza
por ser subsidiaria y residual, lo cual implica que ella será procedente para
la protección de derechos fundamentales siempre que (i) no exista un mecanismo
de defensa judicial o que existiendo no resulte eficaz para su amparo; o (ii)
que se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable”[64].
En el primer escenario la solicitud estará encaminada a obtener un
pronunciamiento judicial que dé una solución definitiva, mientras que en el
segundo la decisión que se profiera buscará otorgar una medida transitoria que
impida la causación de un perjuicio irremediable en tanto se decide acerca de
la legalidad de la actuación ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
En cuanto a la ineficacia de los
medios ordinarios que hace procedente el estudio de fondo de manera directa, “ha
sido constante la jurisprudencia de esta Corte en el sentido de que, frente al
objetivo prevalente de asegurar el respeto a los derechos fundamentales por la
vía judicial, no es lo mismo cotejar una determinada situación con preceptos de
orden legal que compararla con  los postulados de la Constitución, pues la
materia objeto de examen puede no estar comprendida dentro del ámbito de aquél,
ni ofrecer la ley una solución adecuada o una efectiva protección a la persona
en la circunstancia que la mueve a solicitar el amparo, encajando la hipótesis,
en cambio, en una directa y clara vulneración de disposiciones
constitucionales. La Corte recalcó esa diferencia, respecto de la magnitud del
objeto de los procesos, haciendo ver que una es la dimensión de los ordinarios
y otra la específica del juicio de protección constitucional en situaciones no
cobijadas por aquéllos”.[65]
Como consecuencia de ello la
Corte ha afirmado que “aunque en principio la existencia de otros medios de
defensa judicial hace improcedente la acción de tutela, la sola existencia
formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada”[66].
En realidad, para poder determinar cuál es el medio adecuado de protección, se
hace imprescindible que el juez constitucional entre a verificar si, cumplidos
ciertos condicionamientos, ´las acciones disponibles protegen eficazmente los
derechos de quien interpone la acción o si, por el contrario, los mecanismos
ordinarios carecen de tales características, evento en el cual el juez puede
otorgar el amparo[67]´”.[68] De esta
manera, en virtud del artículo 6[69]
del Decreto ley 2591 de 1991, el juez constitucional deberá analizar en
concreto los diferentes factores e intereses jurídicos que se encuentran en
juego y establecer si la vía contenciosa garantiza de manera integral la
protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales de los afectados, de
tal forma que “la aceptación de la procedencia excepcional de la acción de
tutela contra los actos administrativos depende de si del contenido de los
mismos deviene una vulneración de los derechos fundamentales o la amenaza de la
ocurrencia de un perjuicio irremediable de tal magnitud, que obligue la
protección urgente de los mismos.”[70].
Esta posición ha sido sostenida desde temprana jurisprudencia en los siguientes
términos:
"En
conclusión, la Corte mantiene su doctrina, reiterando que: el juez de tutela
debe examinar, en cada caso, si el mecanismo alternativo de defensa judicial
que es aplicable al caso, es igual o más eficaz que aquella.
La Corte,
empero, encuentra necesario hacer la siguiente precisión: cuando el juez de
tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso,
debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el
alcance del derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente
incluidos TODOS los aspectos relevantes para la protección inmediata, eficaz y
COMPLETA del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de
decisión del mecanismo alterno de defensa. Si no es así, si cualquier aspecto
del derecho constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez
ordinario a través de los procedimientos previstos para la protección de los
derechos de rango meramente legal, entonces, no sólo procede la acción de tutela,
sino que ha de tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como la
Constitución no permite que se subplante al juez ordinario con el de tutela,
para la protección de los derechos de rango legal, tampoco permite que la
protección inmediata y eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida  o
recortada por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias.
En los casos
en los que, aún existiendo otro mecanismo de defensa judicial, la acción de
tutela, por las razones anotadas, resulte prevalente, el juez de tutela podrá
señalar en su fallo, la libertad del actor para acudir al otro medio de defensa
del derecho, a fin de reclamar la responsabilidad en que ya haya incurrido
quien lo violó o amenazó."[71]
Tratándose de procesos de
selección para proveer cargos públicos de carrera en donde el mérito es el
criterio esencial de elegibilidad, “en numerosos pronunciamientos la Corte
ha reivindicado la pertinencia de la acción de tutela, a pesar de la presencia
de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo, por cuanto esta última no ofrece la suficiente
solidez para proteger en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al
trabajo, al debido proceso y de acceso a los cargos públicos[72]”.[73] Al
respecto, ha sostenido:
“Así las
cosas, esta Corporación ha considerado que la vulneración de los derechos a la
igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas
acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas
pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso,
no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone
unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por
lo mismo dilatan  y mantienen en el tiempo la violación de un derecho
fundamental que requiere protección inmediata.
La Corte estima
que la satisfacción plena de los aludidos derechos no puede diferirse
indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando
ya el período en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la
alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de
los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicación inmediata
(art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el
plano de la validez legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados
y normas de la Carta Política.”[74]
En el caso particular encuentra la
Corte que los medios de defensa judiciales de que dispone el accionante como es
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, e incluso la posibilidad
de solicitar en dicho trámite la suspensión provisional del acto
administrativo, no ofrecen la suficiente seguridad para la protección plena de
los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al
debido proceso administrativo, a la buena fe y al acceso a la carrera especial
de oficiales de las Fuerzas Militares, ni de los principios de reserva de ley y
de legalidad.
La oportunidad que brinda la
acción de tutela para la garantía efectiva e inmediata de los derechos
fundamentales, sumado a la protección material de los mismos en orden a las
particularidades que ofrece el presente asunto, constituyen razones suficientes
al menos para habilitar el estudio inicial de este asunto dada la relevancia
constitucional que ofrece la materia. En ese sentido, las circunstancias
especiales del caso conllevan a la imperiosa necesidad de obtener un
pronunciamiento oportuno, expedito y definitivo en sede de tutela, que evite la
prolongación en el tiempo de la violación de los derechos fundamentales que
reclaman una protección inmediata a la luz del ordenamiento constitucional. Adicionalmente,
el asunto ofrece como materia de discusión el alcance de disposiciones
constitucionales como los artículos 125 y 217, que exigen la intervención directa
de la Corte Constitucional como intérprete autorizado de la Carta Política
(art. 241 superior).
6.2. En cuanto a la falta de inmediatez
en la presentación de la acción de tutela que haría improcedente el estudio de
fondo en sede de tutela, se observa que la llamada telefónica en la que se le
informó al aspirante que no había sido seleccionado fue realizada en el mes de
junio de 2011. Por su parte, la acción de tutela fue interpuesta en julio del
mismo año, habiendo transcurrido cerca de un mes entre uno y otro suceso. Por este
motivo, no le asiste razón a la entidad demandada al afirmar que no hay
inmediatez en la presentación de la acción.
6.3. Una vez justificada la procedibilidad de la acción, debe la Sala
emprender el análisis de las cuestiones de fondo con el propósito de determinar
si en el caso concreto se afectaron los derechos fundamentales invocados y, de
ser el caso, otorgar el amparo solicitado.
6.4. Como quedó establecido, la
decisión final en un proceso de selección de personal para el Cuerpo
Administrativo de las FFMM, es un acto administrativo al que por regla general
le aplica la primera parte del CCA y los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, buena fe, eficiencia,
participación, responsabilidad y transparencia propios de la función
administrativa. De igual forma, se dejó sentado que esta actuación se enmarca
dentro del régimen especial de carrera de las FFMM, por lo que se debe dar
cumplimiento a los elementos esenciales de la carrera administrativa como son:
i) la eficacia y eficiencia en la función pública, la estabilidad laboral y la
igualdad en el acceso a los cargos; ii) el mérito como criterio fundamental de
elegibilidad; y iii) el concurso como proceso de selección para determinar a
quien mejor cumple las exigencias legales. También se hizo alusión a las
facultades discrecionales de la administración que en todo caso están supeditadas
a su expresa consagración constitucional o legal y deberán ejercerse bajo los límites
impuestos por el artículo 36 del CCA.
En este contexto, debe la Sala
empezar por determinar si para la decisión de no elegir al accionante se
encuentra consagrada legalmente una facultad discrecional en cabeza de la Junta
de Selección de la FAC.
En su respuesta al auto de
pruebas en sede de revisión, la entidad accionada hizo alusión como fundamento
de su determinación al numeral 17, literal e, sección D, del
Reglamento de Incorporación, como la norma que contempla la facultad en
cuestión. Dice la norma reglamentaria:
“La selección será a cargo de la junta
de Selección, en reunión presidida por el Comandante de la Fuerza Área o el
Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor de la Fuerza Aérea, según el caso. La
Junta de Selección de aspirantes a ingresar a las escuelas de Formación de la
Fuerza Aérea, analiza la información general de quienes han aprobado las
diferentes pruebas del proceso y estudia  factores cualitativos y cuantitativos
de cada uno de los aspirantes seleccionándose discrecionalmente el aspirante
que por su perfil personal, profesional y razón del buen servicio será llamado
a integrar el curso.”
En esa medida, esta Corporación
debe señalar que al ser el reglamento una norma inferior a la ley dentro de la
jerarquía normativa, no tiene la capacidad jurídica de atribuir facultades
discrecionales que no hayan sido otorgadas expresamente por disposiciones de
rango legal.
Ahora bien, dicha disposición reglamentaria
fue expedida en virtud del Decreto Ley 1605 de 1988, “por el cual se aprueba
el Reglamento de Publicaciones Militares”[75],
que autorizó a la FAC para que expidiera sus reglamentos, manuales y guías,
entre otros (art. 3[76]).
Por su parte, esta norma legal no hizo otra cosa que facultar a ciertos órganos
para dictar otras de inferior categoría a la misma, sin que hubiera estipulado directa
ni expresamente la existencia de facultades discrecionales en cabeza de las
Juntas de Selección.
Como se explicó en la parte
dogmática de esta decisión, en relación con las normas legales que conciernen
al régimen especial de carrera de las FFMM, esto es, el Decreto Ley 1790 de
2000 y la Ley 1104 de 2006, se concluyó que en ninguno de ellos se consagró el
otorgamiento de facultades discrecionales en cabeza de las Juntas de Selección,
por lo que es claro que el acto administrativo mediante el cual se selecciona a
quien ingresará al respectivo curso de orientación militar le son aplicables
las disposiciones de la parte primera del CCA, los principios rectores de la
función administrativa y los elementos esenciales de todo régimen de carrera.
De esta manera, se concluye que la
Junta de Selección de la FAC no gozaba legalmente de la facultad de decidir
discrecionalmente acerca de la incorporación del actor al curso número 30 del
Cuerpo Administrativo de la FAC. Por consiguiente, su deber estaba dado en
aplicar irrestrictamente los presupuestos de la primera parte del CCA; los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad, publicidad, buena fe, eficiencia, participación, responsabilidad
y transparencia propios de la función administrativa; y aplicar
indefectiblemente el mérito como criterio principal de elegibilidad. Sin
embargo, ello no ocurrió así desconociendo la FAC que existía una planta de
personal disponible para los cupos requeridos y un candidato que había cumplido
todos los requerimientos para ser elegible.
6.5. Del material probatorio que
obra en el expediente se encuentra que la razón por la que la referida Junta de
Selección llegó a la determinación fue “por necesidades de la fuerza”. Como
ha quedado explicado, este tipo de aseveraciones abstractas no cumplen con la
finalidad de garantizar los presupuestos constitucionales que sustentan el
deber de motivar debidamente los actos administrativos, como son la cláusula de
Estado de derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las
actuaciones de la administración y los derechos de contradicción y de defensa.
De esta forma, si esa era la causa por la que el accionante no había sido
seleccionado, la FAC debió haber expresado de manera clara y concreta, aunque
fuera mínimamente, la manera en que aquella decisión contribuía en el
mejoramiento de la fuerza. A pesar de ello, en los diferentes pronunciamientos
se omitió dicha explicación, razón por la cual la Sala encuentra que no existen
razones constitucionalmente válidas para haber declarado desierta la
convocatoria, como mecanismo excepcional en cabeza de la Junta de Selección,
por lo que, a no dudarlo, el accionante debió haber sido seleccionado y su
desconocimiento llevó a la vulneración de sus derechos fundamentales.
6.6. Respecto a la circunstancia
de ser el accionante el único candidato en el proceso de selección, para la
Sala no existen elementos que indiquen que en sí misma esa situación contradiga
los elementos esenciales de la carrera a los que se ha hecho mención, como pasa
explicarse.
En primer lugar, es posible
afirmar que cuando en un concurso público se han cumplido a cabalidad los fines
esenciales de la eficacia y eficiencia en la función pública, así como la
igualdad en el acceso a los cargos, la existencia de un solo participante, no
implica per se que existan motivos válidos para que deba cuestionarse el
apego al ordenamiento jurídico de la actuación. Esto no significa que la
pluralidad no sea algo deseable. Sin embargo, no puede aseverarse que por el
solo hecho de la singularidad, el proceso de selección devenga en inconstitucional
o ilegal y que, por ende, deba declararse inválido. Lo que sí resultaría
contrario a los anteriores postulados sería escoger un aspirante que no cumpla
los requisitos o que la publicidad de la convocatoria se diera de manera
restringida.
Por otro lado, debe tenerse en
cuenta que en las normas constitucionales y legales que rigen la materia, así
como en los reglamentos del concurso, no existe disposición alguna que consagre
la necesidad de pluralidad de aspirantes.
Quedó probado que el accionante
fue el único aspirante al cargo de Administrador de Empresas con
especialización en Derecho Disciplinario que participó en la convocatoria
además de superar todas las pruebas de mérito que se le aplicaron.
Adicionalmente, en ningún momento fue alegado que se hubiera presentado una
afectación de la igualdad en el acceso al concurso. Por lo anterior, no
encuentra la Corte razones constitucionalmente válidas para considerar que el
hecho de haberse presentado solo configure por sí mismo una causal que
justifique la invalidación del proceso, ya que esta situación no impide que se
garanticen los tres elementos esenciales de la carrera antes examinados.
Aunque en gracia de discusión se
considerara la pluralidad de postulantes como un aspecto necesario para la
continuación del concurso, lo cierto es que desde el inicio se ha debido advertir
esta situación y no esperar al agotamiento de todas las etapas del proceso para
llegar a esa conclusión. Por estas razones, se descarta que la condición de
aspirante único afecte la validez del proceso de selección.
6.7. De otra parte, la forma
escrita y la adecuada publicidad de los actos que ponen fin a una actuación
administrativa constituyen una garantía del respeto al derecho fundamental al
debido proceso de los particulares. Si bien la regla general para este tipo de
actuaciones es la notificación personal, en el caso específico de los concursos
de méritos la Ley 909 de 2004 contempló la publicación en la página web de la
entidad como medio idóneo para ello, sin perjuicio de que esto pueda ser
complementado a través del correo electrónico. De cualquier forma, se dejó
claro que es de la esencia de este tipo de procedimientos el que los
participantes puedan conocer de manera real y efectiva los resultados del
proceso y que esto se cumpla de tal forma que puedan acudir a las instancias
administrativas y/o judiciales para controvertir la actuación, si así lo
desean.
Siendo la decisión de la Junta de
Selección una actuación de esta naturaleza, es claro para la Sala que la
entidad debió haber garantizado que el interesado tuviera acceso a un documento
físico que le permitiera ejercer su derecho de defensa, notificándolo en debida
forma del contenido de la medida. Sin embargo, al accionante le fue comunicada
la decisión de no ser seleccionado mediante una simple llamada telefónica. Esto
conlleva a que la entidad no solo se apartó de los criterios expuestos en esta
providencia acerca del ejercicio de la facultad discrecional, sino que además
no adoptó ningún mecanismo que resultara idóneo para que el accionante pudiera
ejercer su derecho de defensa. La FAC con su obrar impidió al actor que tuviera
la oportunidad de controvertir la decisión, poniéndolo en un estado de
indefensión derivado de no tener argumentos qué desvirtuar, ni documento
escrito que le permitiera eficazmente acudir ante las autoridades judiciales.
Conforme a lo expuesto, se colige que con estas actuaciones la Junta de
Selección desconoció el derecho fundamental al debido proceso del accionante.
6.8. En cuanto a la afectación
del principio de confianza legítima en las actuaciones de la administración, se
señaló que este consiste principalmente en la garantía que tienen los
particulares en que el proceder de las autoridades se de con lealtad, buena fe
y sujeción a las disposiciones constitucionales y legales que rigen la
respectiva actividad. En el caso de un concurso de méritos, se materializa con
la selección del mejor de los aspirantes al final del procedimiento, salvo que
se presenten situaciones excepcionales que justifiquen la declaratoria de
desierta de la elección. Si bien por regla general las condiciones establecidas
en la convocatoria pública son inmodificables, en aquellos casos en donde estas
son violatorias de derechos fundamentales, debe el juez de tutela inaplicar
aquellas que resulten contrarias al ordenamiento superior, de tal forma que se
restablezca el orden alterado.
En el caso
concreto se tiene que la FAC al abrir la convocatoria pública para hacer parte
del curso número 30 de Oficiales del Cuerpo Administrativo, terminó creando la
confianza legítima en el accionante de que el proceso de selección se llevaría
con apego al ordenamiento jurídico aplicable y que de esta manera la plaza de
Administrador de Empresas con especialización en Derecho Disciplinario sería
ocupada por el mejor participante. Sin embargo, la entidad decidió
injustificadamente no hacerlo, aún cuando existía un concursante que cumplía
con los requisitos objetivos de mérito que habían sido fijados.
De esta forma,
la confianza legítima en este asunto opera respecto de la prevalencia del
mérito como criterio esencial de elegibilidad, por lo que es claro que la
actuación debió culminar con la elección del accionante y no con la
injustificada decisión de no vincular a persona alguna. En estos términos, la
inobservancia del principio al que aquí se ha hecho alusión, deriva en una
violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a los
cargos públicos del actor.
6.9. En virtud
de todo lo anterior en el caso particular se colige lo siguiente:
i)
La
entidad obró por fuera de las competencias que le fueron otorgadas por la
Constitución y la ley al haber adoptado la decisión de no seleccionar al
aspirante mediante el uso de facultades discrecionales que no están
contempladas por el ordenamiento legal, las cuales de cualquier manera no
pueden desconocer los elementos esenciales del régimen general de carrera. Con
ello la FAC vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al
debido proceso y a la buena fe, ya que por un lado la decisión en sí misma es
contraria al orden constitucional y, por el otro, no se le dio la oportunidad
al accionante de controvertirla.
ii)
La
FAC violó el principio de confianza legítima al haber desconocido el mérito
como criterio esencial de elegibilidad y haber decidido discrecionalmente no
ocupar la plaza de Administrador de Empresas con especialización en Derecho Disciplinario.
Esta afectación deriva en una violación a sus derechos fundamentales al debido
proceso y al acceso a los empleos públicos.
Por los
argumentos expuestos, considera la Sala que el accionante tiene el derecho a
ocupar la plaza para la cual concursó, razón por la cual se ordenará a la
entidad su incorporación inmediata al siguiente curso de orientación militar,
para luego ser escalafonado al interior de la fuerza en las mismas condiciones
que si hubiera sido elegido inicialmente.
En cuanto a las
acusaciones realizadas por el accionante acerca de la discriminación por su
condición de soldado profesional, se encuentra que dichas afirmaciones no
fueron objetivamente sustentadas, ni existe evidencia acerca de su veracidad,
por lo que en el caso particular no se tendrán en cuenta como elemento de
juicio para tomar una decisión en el caso concreto. Ello no es óbice para
observar que la falta de información puede originar dudas o inferencias de esa naturaleza.
Por último, en
aras de impedir la prolongación de prácticas que vulneran derechos
fundamentales de los participantes en concursos en donde el mérito es criterio
esencial de elegibilidad, la Corte estima necesario que el contenido de esta
sentencia se divulgue al interior de la FAC de tal forma que, por un lado, los
funcionarios a los que se les confíe la realización de estos procedimientos
tengan la posibilidad de conocer los elementos esenciales a los que se deben
sujetar y, por el otro, que quienes participen en ellos puedan conocer los
derechos que les asisten.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida el 16 de
agosto de 2011, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior
de la Judicatura, que declaró la improcedencia del amparo y revocó el fallo del
28 de julio de 2011 dictado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que negó las pretensiones del
actor.
Segundo.- CONCEDER la
protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en
condiciones dignas, al debido proceso, a la buena fe, a la confianza legítima, al
acceso a la carrera, a la reserva de ley y al principio de legalidad, en los
términos previstos en esta sentencia. En consecuencia, ORDENAR a la
Fuerza Aérea Colombiana que incorpore inmediatamente al señor Héctor Yezid
Bermúdez Ramos al siguiente curso de orientación militar para Oficiales del
Cuerpo Administrativo de la entidad, de tal forma que pueda ingresar como
Administrador de Empresas con especialización en Derecho Disciplinario, en las
mismas condiciones en las que lo hubiera hecho de haber sido elegido
inicialmente. En todo caso el cumplimiento de esta orden no podrá exceder el
término máximo de dos (2) meses.
Tercero.- ORDENAR a la Fuerza
Aérea Colombiana que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en los hechos que
motivaron esta determinación. Para ello quienes tienen a cargo la realización
de los concursos al interior de la Fuerza Aérea Colombiana deberán adoptar las
medidas necesarias para ajustar los procedimientos de selección a las
consideraciones vertidas en esta decisión.
Cuarto.-
ORDENAR a la Fuerza Aérea Colombiana que a
nivel pedagógico publique el contenido de este fallo en las convocatorias que en
adelante realice para el ingreso de personal a la carrera especial en las
Fuerza Militares.
Quinto.- LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Cópiese, comuníquese, notifíquese,
publíquese, insértese y cúmplase.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
PROCEDENCIA DE LOS OFICIALES DEL CUERPO ADMINISTRATIVO. Los oficiales del
Cuerpo Administrativo procederán de oficiales en actividad hasta el grado de
Mayor o Capitán de Corbeta, de suboficiales y civiles, que acrediten el título
de formación universitaria, siempre que así lo soliciten y de acuerdo con las
necesidades de las Fuerzas Militares, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
[2] Son
fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
[3] El artículo 10 del Decreto 1790 de 2000 dispone que
los órganos que componen las FFMM se encuentran divididos internamente en “cuerpos”,
según las funciones que cada uno desempeña al interior de cada entidad. Para el
caso específico de la FAC, la clasificación se da en Oficiales
del Cuerpo de Vuelo; Oficiales del Cuerpo de Seguridad y Defensa de Bases
Aéreas; Oficiales del Cuerpo Logístico Aeronáutico; Oficiales del Cuerpo
Administrativo; y Oficiales del Cuerpo de Justicia Penal Militar. Por su
parte, el Cuerpo Administrativo de los diferentes órganos está compuesto por
personas que en su condición de oficiales, suboficiales o civiles, todos con
título universitario, han sido seleccionados y escalafonados para ejercer su
profesión al interior de la respectiva fuerza, previa solicitud del aspirante y
según las necesidades de la entidad (artículos 17 y 36 del Decreto Ley 1790 de 2000).
[4] Esta diferenciación fue sostenida por esta
Corporación en la sentencia de T-189 de 1998, en donde se hizo la distinción
entre la función de control de la Contraloría General de la Nación frente a otras de carácter meramente administrativo. Al
respecto, se dijo: “Por ello la Constitución no sólo ´termina con la coadministración que se ejercía mediante el control fiscal previo´, sino […] dispone que la Contraloría no ´tendrá funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia
organización´(CP art. 267, inciso 4º), precepto que, como bien lo señaló
durante la vigencia de la anterior Constitución la jurisprudencia del Consejo
de Estado y de la Corte Suprema,  y también lo ha establecido esta Corte
Constitucional, es una limitación más que otra cosa. El significado de esa
norma es entonces que la única función propiamente de actuación administrativa
que ejercen los contralores es la relativa a la organización interna de la
entidad, como puede ser la ejecución del presupuesto y el nombramiento de
funcionarios, por lo cual, al desarrollar la actividad de fiscalización,
estos órganos de control deben evitar convertirse en coadministradores.”(Subraya
fuera de texto)
[5]
Como mecanismos de actuación de los entes públicos se encuentran los actos
administrativos, los hechos administrativos, las operaciones administrativas,
las vías de hecho y las omisiones. Los primeros fueron definidos por el Consejo
de Estado de la siguiente manera: “Doctrinaria y
jurisprudencialmente, un acto administrativo es toda manifestación de voluntad
de la administración que produce efectos jurídicos. Esto quiere decir, que un
pronunciamiento de la Administración es un acto administrativo si tiene por
contenido crear, extinguir o modificar una situación jurídica general o
particular.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Cuarta, Sentencia del 5 de mayo de 2011, número de
Radicación: 05001-23-31-000-2002-03531-01(17264). Cfr. artículo 83 del Código
Contencioso Administrativo.
[6]
El CCA al definir su campo de aplicación adoptó lo que la doctrina y la
jurisprudencia han denominado como criterio funcional de los actos
administrativos. Según éste, corresponderá la aplicación de la parte primera
del Código siempre que la manifestación de la voluntad de las autoridades se de
en ejercicio de  funciones de tipo administrativo.
[7] La
función administrativa está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización,
la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades
administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento
de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes,
tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.
[8] Principios
de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará
conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la
buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia,
eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los
principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios
públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen. Parágrafo.
Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta por
los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos
y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el
cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios,
garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el
particular.
[9]
Finalidades de la función administrativa. La función administrativa del Estado
busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, de
conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constitución Política. Los organismos, entidades y personas encargadas, de manera permanente
o transitoria, del ejercicio de funciones administrativas deben ejercerlas consultando
el interés general.
[10] Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de
carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de
libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de
nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán
nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los
mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije
la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el
desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de
carrera, su ascenso o remoción.”
[11] La Corte ha señalado que la Constitución ha previsto en diferentes normas la creación de regímenes especiales de carrera
para ciertas entidades: la Contraloría General de la República (artículo 268, numeral 10º); la Procuraduría General de la Nación (artículo 279); la Rama Judicial (artículo 256, numeral 1º); la Fiscalía General de la Nación (artículo 253); las Fuerzas Militares (artículo 217); la Policía Nacional (artículo 218). Ver, Sentencia C-391 de 1993.
[12] Sentencia C-753 de 2008.
[13] La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares
permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas
Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el
régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.
[14] Sentencia C-179 de 2006.
[15] Cfr C-179 de 2006
[16] Se precisa que la Ley 1104 de 2006 (modificó parcialmente el Decreto ley 1790 de 2000), en su artículo 29
autorizó al Gobierno Nacional para compilar las normas de esta Ley con el mencionado
Decreto, para lo cual expidió el Decreto 1428 de 2007. Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-839 de 2008, declaró inexequible el artículo 29 de la Ley 1104 y se declaró inhibida para conocer de fondo sobre la legalidad del Decreto 1428. Por
esta razón, las normas vigentes en materia de carrera en las FFMM son el
Decreto 1790 de 2000 y la Ley 1104 de 2006.
[17] El Decreto-ley 1790 de 2000, “por el cual se modifica el Decreto que
regula las normas de carrera de personal de oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares”, regula en el título III “De la Administración de Personal”, lo referente al ingreso, ascenso y formación de oficiales y
suboficiales de esa institución”. El Decreto 1791 de 2000 “por el cual se
modifican las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo,
Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, consagra en su título III las disposiciones que consagran los requisitos para el ingreso, ascenso y formación de
miembros de la Policía Nacional.
[18] Sentencia C-179 de 2006.
[19] Sentencia C-308 de 2007. En el mismo sentido pueden mencionarse
las sentencias C-071 de 1993, C-356 de 1994, C-507 de 1995, C-746 de 1999,
C-563 de 2000, C-725 de 2000, C-563 de 2000, C-1230 del 2005. Específicamente, en la sentencia T-753
de 2008 se dijo: “Esta Corporación ha establecido que los sistemas específicos
de carrera deben respetar los principios generales que orientan el régimen de
carrera general, esto es, el mérito como criterio esencial, la igualdad, la
estabilidad, los derechos fundamentales, la búsqueda de la transparencia,
eficiencia y la eficacia en la administración pública, la prevalencia del
interés general, así como los demás derechos, valores y principios fundantes
del Estado social y constitucional de Derecho. Por consiguiente, ha sido claro
para esta Corte que los sistemas específicos no constituyen regímenes autónomos
e independientes, sino que se entienden como una ´derivación´ del régimen
general de carrera, de sus principios y postulados fundamentales, y que sólo
buscan “flexibilizar” la regulación de tal manera que responda a la especial
naturaleza de las funciones constitucionales y legales atribuidas a ciertas
entidades e instituciones públicas, respondiendo siempre a criterios objetivos
y razonables”.
[20] Carrera Administrativa. La carrera
administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene
por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer
estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio
público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los
empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito,
mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la
objetividad, sin discriminación alguna.
[21] Principios
que orientan el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera
administrativa. La ejecución de los
procesos de selección para el ingreso y ascenso a los empleos públicos de
carrera administrativa, se desarrollará de acuerdo con los siguientes
principios: a) Mérito. Principio según el cual el ingreso a los cargos de
carrera administrativa, el ascenso y la permanencia en los mismos estarán
determinados por la demostración permanente de las calidades académicas, la
experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos; b)
Libre concurrencia e igualdad en el ingreso. Todos los ciudadanos que acrediten
los requisitos determinados en las convocatorias podrán participar en los
concursos sin discriminación de ninguna índole; c) Publicidad. Se entiende por
esta la difusión efectiva de las convocatorias en condiciones que permitan ser
conocidas por la totalidad de los candidatos potenciales; d) Transparencia en
la gestión de los procesos de selección y en el escogimiento de los jurados y
órganos técnicos encargados de la selección; e) Especialización de los órganos
técnicos encargados de ejecutar los procesos de selección; f) Garantía de imparcialidad
de los órganos encargados de gestionar y llevar a cabo los procedimientos de
selección y, en especial, de cada uno de los miembros responsables de
ejecutarlos; g) Confiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para
verificar la capacidad y competencias de los aspirantes a acceder a los empleos
públicos de carrera; h) Eficacia en los procesos de selección para garantizar
la adecuación de los candidatos seleccionados al perfil del empleo; i) Eficiencia en los procesos de selección,
sin perjuicio del respeto de todas y cada una de las garantías que han de rodear
al proceso de selección.
[22] El Congreso
expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por
lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de
oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad
sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;
garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el
descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al
trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al
reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del
trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley,
los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
[23] Sentencia C-753 de 2008. En el mismo sentido ver las sentencias C-195 de 1994 y C-431 de 2010, entre otras.
[24] Sentencia C-479 de 1992.
[25] Sentencia SU-136 de 1998. En este mismo sentido pueden consultarse las
sentencias: C- 479 de 1992, C- 195 de 1994, C- 041 de
1995, C- 040 de 1995, C- 037 de 1996, C-387 de 1996, C-030 de 1997, C-
539 de 1998, C- 110 de 1999, C-563 de 2000, C- 109 de 2000, C- 371 de 2000, C- 486 de 2000, C- 1177 de 2001,
C- 292 de 2001, C- 954 de 2001, C- 517 de 2002, C- 1079 de 2002, C- 969 de
2003, y C- 077 de 2004, C-733 de 2005, C-532 de 2006, C-315 de 2007, T-808 de 2007, C-588 de 2009,
C-431 de 2010 y T-569 de 2011.
[26] Ver, entre otras, las sentencias C-108 de 1995, C-525 de 1995 y C-1173
de 2005.
[27] Sentencia T-064 de 2007.
[28] Sentencia C-031 de 1995. Esta posición ha sido igualmente defendida
por el Consejo de Estado en los siguientes términos: “Tratándose de la facultad
discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del
Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias
de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su
conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En
estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y
escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias
posibilidades”. Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección B,
Sentencia del 8 de mayo de 2003, Referencia: 3274-02.
[29] Sentencia C-734 de 2000. Esta posición ha sido igualmente
defendida por el Consejo de Estado en los siguientes términos: “No obstante, el
ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el
principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se
construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos
expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que
corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de
intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir
el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la
administración para satisfacer caprichos individuales. (…) La regla y medida de
la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un
poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los
atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico
de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general
y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la
adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad”. (Consejo de
Estado, Sección segunda, Subsección B, Sentencia del 8 de mayo de 2003,
Referencia: 3274-02).
[30] El contenido de esta norma se mantuvo incólume en el
artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
[31] Los particulares solo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la
misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
[32] Ninguna
autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.
[33] No habrá empleo
público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer
los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva
planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
[34] Son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores
públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus
funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen
funciones públicas y regulará su ejercicio.
[35] Sentencia C-429 de 2001.
[36] Sentencia C-525 de 1995.
[37] JOSSERAND, Luis J. El abuso de los derechos
y otros ensayos. "Relatividad y abuso de los derechos". Editorial
Temis. Bogotá. 1.982, pág. 25.
[38] Sentencia T-602 de 1992.
[39] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia
del 13 de noviembre de 2008, exp.: 17009.
[40] Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección B,
Sentencia del 8 de mayo de 2003, Referencia: 3274-02.
[41] Sentencia T-064 de 2007.
[42] Sentencia SU-917 de 2010.
[43] Decreto ley 01 de 1984.
[44] Sentencia T-064 de 2007.
[45] Sentencia SU- 917 de 2007.
[46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección “B”, sentencia del 18 de mayo de 2006, Radicado número:
25000-23-25-000-2001-00140-01 (4319 -04). En el mismo sentido pueden verse las
siguientes sentencias de ese alto tribunal: Consejo de Estado,  Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 3 de
febrero de 2011, Radicación número: 25000-23-25-000-2002-00492-01 (0388-09);
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Subsección B, Sentencia del 8 de mayo de 2003, Referencia: 3274-02; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección A, Sentencia del 31 de enero de 2002, Radicación número:
07001-23-31-000-1997-0631-01 (1958 -98)
[47] No
habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y
para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en
la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto
correspondiente. Ningún
servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y
defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de
tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente
se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y
rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos
de la aplicación de las normas del servidor público.
[48] A
manera ilustrativa se pueden revisar los artículos 31, 45, 89, 100 y 104 del
Decreto Ley 1790 de 2000, en donde se consagran expresamente facultades
discrecionales en cabeza de distintos órganos de las FFMM. Ello con el
propósito de verificar el hecho de que la ausencia de éstas en el caso de las
Juntas de Selección no fue un simple descuido, sino por el contrario es prueba
de que la intención no fue excluir estas actuaciones de la plena aplicación del
régimen general de carrera, ni de las normas generales del ejercicio de la
función administrativa.
[49] Cfr. C-368/99.
[50] Sentencia C-179 de 2006.
[51] “Este mismo estudio fue realizado al declarar la
existencia de la facultad discrecional consagrada para el retiro de los
miembros de las FFMM. En esa oportunidad se dijo: “En varias
oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la facultad
discrecional que se concede a dichas instituciones para retirar del servicio a
sus miembros por razones del servicio, encontrando admisible desde la
perspectiva constitucional el retiro en esas circunstancias dadas las funciones
constitucionales que se les atribuyen. No obstante, la jurisprudencia
constitucional ha sido cautelosa en precisar que la facultad discrecional para
el retiro de funcionarios de la Fuerza Pública no puede ser confundida con arbitrariedad. La discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia que se
concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas
normadas explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las
circunstancias singulares del caso concreto. Nótese que es la ley la que
enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para
el retiro de miembros de la Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros
determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica. No se trata
pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es
precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede
ser ejercida la potestad discrecional (Sentencia C-179 de 2006).
[52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Sentencia del 20 de abril de 2005, número de
radicación: 73001-23-31-000-1995-03243-01 (14519)
[53] Sentencia T-210 de 2010.
[54] Deber y
forma de notificación personal. Las demás decisiones que pongan término a una
actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su
representante o apoderado. Si la actuación se inició por petición verbal, la
notificación personal podrá hacerse de la misma manera. Si no hay otro medio
más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le
enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya
anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure
en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío
se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días
siguientes a la expedición del acto. No obstante lo dispuesto en este artículo,
los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los
registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la
correspondiente anotación. Al hacer la notificación personal se
entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si
ésta es escrita. En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas
en la parte primera de este código.
[55]
Sentencia C-620 de 2004.
[56] Mecanismos de publicidad. La publicidad de
las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los medios que
garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo
establecido en el reglamento. La página web de cada entidad pública, del
Departamento Administrativo de la Función Pública y de las entidades contratadas para la realización de los concursos, complementadas con el correo electrónico y la firma
digital, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones
y actuaciones relacionadas con los concursos, de recepción de inscripciones,
recursos, reclamaciones y consultas.
[57] Sentencia T-286 de 1995.
[58] Sentencia
T-909 de 2009. Acerca
de la importancia del derecho fundamental al debido proceso administrativo, ver
la sentencia T-103
de 2006 en donde se afirmó: “Obsérvese que el aparte del artículo 29
superior que se transcribió anteriormente explícitamente dice que el debido
proceso se aplicará a toda actuación administrativa; de donde se deduce que
ésta, en cualquiera de sus etapas, debe asegurar la efectividad de las
garantías que se derivan de dicho principio constitucional.  En tal virtud,
la Corte ha entendido que los derechos de defensa, contradicción y
controversia probatoria, así como el de publicidad de los actos de la Administración, tienen vigencia desde la iniciación misma de cualquier procedimiento
administrativo, hasta la conclusión del proceso, y debe cobijar a todas las
personas que puedan resultar obligadas en virtud de lo resuelto por la Administración. (…) De esta manera, el debido proceso administrativo se ha definido como la
regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y
establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de
modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su
propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos
señalados en la ley. El debido proceso administrativo consagrado como derecho
fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política, se convierte en una manifestación del principio de legalidad, conforme
al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar
previamente señalada en la ley, como también las funciones que les corresponden
y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión (C.P. arts.
4° y 122).” En el mismo sentido, la sentencia T-796 de 2006 señaló: “4.3. El
debido proceso administrativo “comprende una serie de garantías con las cuales
se busca sujetar a reglas mínimas sustantivas y procedimentales, el desarrollo
de las actuaciones adelantadas por las autoridades en el ámbito judicial o
administrativo, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas
vinculadas, pues es claro que el debido proceso constituye un límite material
al posible ejercicio abusivo de las autoridades estatales”. Así mismo, es
desarrollo del principio de legalidad, según el cual toda competencia ejercida
por las autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, como
también las funciones que les corresponden y el trámite a seguir antes de la
adopción de determinadas decisiones. Igualmente, el principio de legalidad
impone a las autoridades el deber de comunicar adecuadamente sus actos y el de
dar trámite a los recursos administrativos previstos en el ordenamiento
jurídico. Siendo desarrollo del principio de legalidad, el debido proceso
administrativo representa un límite jurídico al ejercicio del poder político, en
la medida en que las autoridades públicas únicamente podrán actuar dentro de
los ámbitos establecidos por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera
a las personas que acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones
públicas”.
[59] Al respecto ver la Sentencia T-569 de 2011 en donde esta Corporación afirmo: “La Sala Plena de este Tribunal, en sentencia C-040 de 1995,
explicó detalladamente las etapas que, por regla general, conforman los
concursos públicos para proveer los empleos de carrera. En dicha oportunidad
esta Corporación explicó que la escogencia del servidor público de carrera debe
estar precedida de las fases de (i) convocatoria, (ii) reclutamiento, (iii)
aplicación de pruebas e instrumentos de selección y (iv) elaboración de lista
de elegibles, enfatizando en que aquellas deben adelantarse con apego al
principio de buena fe y los derechos a la igualdad y debido proceso.”
[60] Sentencia T-569 de 2011.
[61] Sentencia T-455 de 2000.
[62] Sentencia T-514 de 2005.
[63] Sentencia SU-913 de 2009.
[64] Sentencia T-012 de 2009.
[65] Sentencia
SU-086 de 1999.
[66] Sentencia T-433 de 2002.
[67] Ibídem.
[68] Sentencia T-093 de 2004.
[69] CAUSALES
DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1.Cuando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La
existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. Cuando
para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus. 3.
Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás
mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus
derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o
derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.
4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado,
salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se
trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
[70] Sentencia T-187 de 2010.
[71] Sentencia T-100 de 1994. En el mismo sentido ver la
sentencia T-003 de 1992 en donde se afirmó: "Considera esta
Corporación que, cuando el inciso 3o. del artículo 86 de la Carta Política se refiere a que "el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial ..." como presupuesto indispensable para entablar la acción de
tutela, debe entenderse que ese medio tiene que ser suficiente para que a
través de él se restablezca el derecho fundamental violado o se proteja de su
amenaza, es decir, tiene que existir una relación directa entre el medio de
defensa judicial y la efectividad del derecho. Dicho de otra manera, el medio
debe ser idóneo para lograr el cometido concreto, cierto, real, a que aspira la Constitución cuando consagra ese derecho. De no ser así, mal puede hablarse de medio de
defensa y, en consecuencia, aún lográndose por otras vías judiciales efectos de
carácter puramente formal, sin concreción objetiva, cabe la acción de tutela
para alcanzar que el derecho deje de ser simplemente una utopía".
[72] Se destacan, entre muchas otras, las sentencias T-046 de 1995, T-256 de 1995, T-325 de 1995, T-326 de 1995, T-389 de 1995, T-433 de 1995, T-475 de 1995, T-455 de 1996, T-459 de 1996, SU-133 de 1998, SU-134 de 1998, SU-135 de 1998, SU-136 de 1998,
SU-086 de 1999, T-455 de 2000,
SU-1114 de 2000, T-624 de
2000, T-1685 de 2000,
T-451 de 2001, SU-613 de 2002, T-484 de 2004 y T-962 de 2004.
[73] Sentencia T-514 de 2005.
[74]
Sentencia SU-133 de 1998. En este mismo sentido pueden verse la sentencias
T-095 de 2002, SU-913 de 2009,  T-556 de 2010 y T-569 de 2011. Particularmente,
en la Sentencia T- 388 de 1998 se afirmó: “En reiterada jurisprudencia y
acogiendo el mandato contenido en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, esta
Corporación ha determinado que las acciones contencioso administrativas no
consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los
derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación
de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos, pues
muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el
tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho a la igualdad
concretamente, ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una
compensación económica del daño causado, la reelaboración de la lista de
elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le
ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden
tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo,
pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él
durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo
cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la
participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la
modalidad de "acceder al desempeño de funciones y cargos público.”
[75] Expedido en uso de las facultades legales otorgadas al Presidente de la Republica por el artículo 66 de la Ley 4 de 1913, de dictar “Todo lo relativo a la
administración general de la República, que no esté especialmente atribuido a otros poderes públicos, conforme a la Constitución y a las leyes”.
[76] “Solamente
las entidades que se determinan a continuación, quedan autorizadas para
elaborar y solicitar la edición de publicaciones. (...) 3. Comando de la Fuerza Aérea: (a) Revista de la Fuerza Aérea. (b) Reglamentos particulares. (c)
Manuales particulares. (d) T.O.E. (e) Escalafones (f) Prospectos de las
escuelas. (g) Guías del alumno. (h) Publicaciones militares y de carácter
administrativo que el Comando estime conveniente.” Subraya fuera del texto en
cita.