T-534-98
Sentencia T-534/98
Sentencia
T-534/98
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Fundamental por afectación del mínimo vital de
pensionado
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Protección por tutela de pensionado en su mínimo
vital
SISTEMA INTEGRAL
DE SEGURIDAD SOCIAL-Necesidad
de asegurar obligación pensional
SISTEMA GENERAL
DE PENSIONES-Campo de
aplicación
CONMUTACION
PENSIONAL-Alcance y
operancia
FIDUCIA MERCANTIL-Garantía adicional en obligaciones
pensionales
CONMUTACION
PENSIONAL-Flota Mercante
Gran Colombiana
Referencia:
Expediente T-165848
Procedencia: Corte
Suprema de Justicia
Accionante: Julián
Angulo Banguera y otros
Tema: Conmutación
pensional
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
D.C., treinta (30) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores
Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del
expediente de tutela 165848 instaurado por JULIAN ANGULO BANGUERA, VICTOR MARIO
BEJARANO LASSO, PEDRO ANTONIO BRAVO GARCIA, JAVIER CAMARGO DE LAS SALAS,
GUMERCINDO CASTILLO SEGURA, SEGUNDO L. FELIPE CHAVES ROSERO, CARMEN FIGUEROA,
LUIS ENRIQUE GARZON, PATRICIO GOMEZ MARTINEZ, MANUEL GONZALEZ MOSQUERA, GLORIA
E. GUTIERREZ GARCIA , HECTOR INSUASTY RUBIO, PEDRO IZCOA BASAÑEZ, NORMAN HENRY
JAMES, MARIA ANTONIA MADARIAGA, OTONIEL MANCERA SANCHEZ, LUIS FRANCISCO
MARTINEZ, MANUEL MAZAS SANCHEZ, TARCISIO SERRATO FLOREZ, JOSE JAVIER MEJIA
DUQUE, ARGENIS MORENO DE PIMIENTO, ERNESTO GUILLERMO MULLER MORENO, ESTANISLAO
DE J. OROZCO, GUSTAVO PERDOMO TORRES, JAIME VANEGAS CAICEDO, JAIRO VELA GONZALEZ,
MARIO VILLAFRADE y VICENTE VILLAR IBORRA, contra la Compañía de Inversiones de
la Flota Mercante S.A., antiguamente Flota Mercante Grancolombiana S.A.
1. Solicitud
Expresamente se pide
en la tutela:
“Primero.- Que al igual que la sentencia T-339/97,
proferida por la CORTE CONSTITUCIONAL el 17 de julio de 1997, TUTELE los
derechos de nuestros poderdantes, también pensionados de LA FLOTA MERCANTE
GRANCOLOMBIANA S.A. hoy transformada en LA COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA
MERCANTE S.A., a la seguridad social, a la vida, a la igualdad y al trabajo y,
en consecuencia, ordene a dicha Sociedad, que para efectos de la demanda se
denominará LA COMPAÑÍA, aplicar en forma inmediata la Ley 100 de 1993, en
cuanto ésta establece en sus artículos 11 y 15 que todos los habitantes del
territorio colombiano deben incorporarse al Sistema General de Pensiones, en
forma obligatoria.
“Segunda.- Que ordene a LA COMPAÑÍA que la
incorporación al Sistema General de Pensiones se realice a través de la forma
que, con arreglo a los estudios correspondientes, recomiende el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, en cumplimiento del mandato que para tal efecto le
diera la mencionada Sentencia.”
2. Hechos
2.1. Dicen los
solicitantes que la situación económica de la Compañía de Inversiones de la
Flota Mercante S.A. es muy difícil, y que en un  futuro se encontrará en
incapacidad económica de responder por sus obligaciones laborales, luego la
tramitación y realización de la conmutación pensional es necesaria. Aducen que,
inclusive la propia  compañía es quien señala que se “arriesga el
incumplimiento en el pago de sus pasivos” (escrito dirigido al Ministerio del
Trabajo pidiendo autorización para despido colectivo).
2.2.
Debido a esa inseguridad, otro
grupo de pensionados distinto al de los actuales solicitantes, interpuso
similar acción para que la justicia tutelara iguales derechos a los que se
reclaman en esta oportunidad, obteniéndose una sentencia favorable, la
T-339/97. Pero Julián Angulo Balaguera y sus compañeros en la presente acción
no quedaron amparados por la orden dada en la T-339/97 por no haber integrado
el grupo que instauró la tutela que finalizó con el fallo aludido.
Después se
interpusieron otras tutelas por similares razones, que también prosperaron en
la Corte Suprema de Justicia el 2 de diciembre de 1997 y, el 9 y el 16 de
febrero de 1998, las cuales ordenaron lo mismo que se había dicho en el fallo
T-339/97 de la Corte Constitucional, y por ese motivo no fueron objeto de
revisión. Por el contrario, sí se seleccionó la de Julián Angulo Banguera y
otros, porque la tutela en este caso no prosperó y al parecer plantearía
contradicción con la decisión contenida en la T-339/97. Sea de advertir que la
compañía demandada dice que no ha incumplido ningún fallo de tutela; y
adicionalmente afirma que no existe amenaza ni vulneración de los derechos de
los jubilados.
2.3. Se pide por
quienes instauran la presente tutela, que ellos sean incorporados al Sistema
General de Pensiones de acuerdo con los estudios ya hechos por Ministerio del
Trabajo y Seguridad Social, el cual conceptuó favorablemente sobre la
conmutación pensional al recomendar al Instituto de los Seguros Sociales la
conmutación de los pensionados de la mencionada compañía, mediante comunicación
de 26 de noviembre de 1997, en la cual se hace referencia a la sentencia
T-339/97 de la Corte Constitucional.
2.4. Se afirma en la
solicitud de tutela que La Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.
no ha incorporado a sus pensionados al Sistema General de Pensiones, y que por
el contrario suscribió un contrato de fiducia mercantil con la Sociedad
Fiduciaria Bermudez y Valenzuela S.A., por el cual se creó el Patrimonio
autónomo de pensionados F.M.G., con el fin de que a través de dicho patrimonio
se pagaran las pensiones de jubilación a que está obligada la entidad contra
quien se dirige la presente tutela. Ya la Corte había dicho en la Sentencia
T-339/97 que dicho patrimonio tan solo constituye “una garantía adicional” para
los pensionados, pero no la respuesta total a sus pretensiones. Y, en la
presente tutela no hay prueba que indique que quienes instauraron la tutela ya
fueron incorporados al sistema.
2.5. Se dice en la
solicitud que el pasivo pensional a 31 de diciembre de 1995 ascendió, según el
cálculo actuarial, a $147.826.000 y en el contrato de fiducia sólo se
transfirió la suma de $73.154.604.133, de los cuales “$22.846.182.871
corresponden a la parte del pasivo pensional y $50.308.421.262 corresponden a la
provisión acumulada de pensiones de jubilación”. Se afirma que esto no es
suficiente para garantizarle a los pensionados el pago de sus mesadas y de las
posibles sustituciones de éstas hacia el futuro. Dice la Compañía de
Inversiones de la Flota Mercante S.A., en el informe anual de 1997, que en este
año el pasivo se multiplicó y señala una cifra aproximada de $208.000 millones
.
2.6.
Se afirma expresamente en la solicitud: “hasta el momento no se han transferido
nuevos bienes al Fondo Fiduciario, como dispuso el contrato debía hacerse, sino
que por el contrario se han enajenado bienes pertenecientes al PATRIMONIO
AUTONOMO JUBILADOS F.M.G., el cual sólo está en condiciones de pagar un
porcentaje del total de las mesadas adeudadas”. Y, también se dice: “Aunque LA
COMPAÑÍA hasta el momento no ha incumplido el pago de las pensiones, se
encuentra atravesando una situación económica muy difícil, como se demostró en
el proceso decidido por la Sentencia T-339/97 de la CORTE CONSTITUCIONAL, que
hace temer que en un futuro se encuentre en incapacidad económica de responder
por estas obligaciones de carácter laboral”.
Agrega la solicitud
de tutela:
“Nuestros
poderdantes acuden hoy ante el Tribunal para que en la misma forma en que se
tutelaron los derechos del grupo de pensionados que presentaron la demanda así
decidida, se les tutelen sus derechos. Y que, en consecuencia, se les incorpore
al Sistema General de Pensiones de acuerdo con los estudios del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, que condujeron al señor Ministro a dar concepto
favorable a la conmutación pensional del pasivo de la COMPAÑÍA al I.S.S. , con
base en el principio general del derecho que afirma existir una misma razón
donde existe la misma disposición, sobre el cual es abundante la jurisprudencia
de la Corte Constitucional. Y en el presente caso las circunstancias de
nuestros poderdantes son idénticas a aquellas de los pensionados a quienes la
Corte les tuteló sus derechos.”
2.7.
Está demostrado que los
solicitantes son pensionados y que están afectados por no estar sus nombres
incluidos dentro de la conmutación pensional que ya ha tenido sus primeras
etapas como que la misma Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.
dice:
“Durante el
presente mes de marzo funcionarios de la Flota y del ISS han sostenido
reuniones aclarando los aspectos metodológicos, datos particulares y las
historias laborales de los pensionados objeto de la conmutación. Por parte de
la Flota se entregó al ISS la base de datos de solicitada por ese Instituto
contenida en el cálculo actuarial incluyendo nombres, cédulas y fechas de
nacimiento.
Se definieron a
su turno 4 grupos para verificar la conmutación  a saber:  los actuales
pensionados de la empresa, los retirados en espera de pensión, los post-mortem
o sustitutos y los empleados activos con expectativa de pensión.
Como puede
observarse, señor Magistrado, la FLOTA ha hecho un permanente contacto con el
ISS y ha venido trabajando estrechamente con el área de planeación y actuaria
de dicho Instituto, en procura de la conmutación pensional. Procede que como se
ha expresado es dispendioso y complejo”.
2.8.
Se adjuntó al expediente la
resolución Nº 2163 de 1998 del I.S.S, que, haciendo mención a la T-339/97,
habla de 664 jubilados, sin mención específica de quienes son, y, en apartes de
su parte resolutiva dice:
“ARTICULO
PRIMERO.- Aceptar, previo el pago  del capital constitutivo de conformidad con
lo expresado en la parte considerativa, la conmutación de las obligaciones
pensionales de la empresa  COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A.,
correspondiente a los seiscientos sesenta y cuatro  (664) jubilados
relacionados en cuadros anexos que hacen parte de la presente resolución.
ARTICULO
SEGUNDO.- Para que el Instituto de Seguros Sociales pueda asumir las
obligaciones pensionales a cargo de la Empresa COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA
FLOTA MERCANTE S.A., ésta deberá pagar al Instituto de Seguros Sociales,
optativamente cualquiera de los siguientes valores así: PRIMERA OPCION. Ciento
setenta y nueve mil ochenta y cuatro millones  ochocientos cuarenta y tres mil
novecientos cincuenta pesos ($179.084.843.950) con fecha límite de pago hasta el
31 de julio de 1998. SEGUNDA OPCION. Ciento ochenta y dos mil cincuenta y un
millones cuatrocientos setenta y cinco mil quinientos cuarenta y cinco pesos
($182.051.475.545) con fecha límite de pago hasta el 31 de agosto de 1998:
TERCERA OPCION ciento ochenta y cinco mil ochenta y dos millones ciento sesenta
y dos mil seiscientos tres pesos ($185.082.162.603) con fecha límite de pago
hasta el 30 de septiembre de 1998.En el evento en que la Compañía no hiciera
uso de una de las anteriores opciones, será necesario efectuar un nuevo cálculo
actuarial.
ARTICULO
TERCERO.- Una vez la COMPAÑÍA INVERSIONES FLOTA MERCANTE S.A  consigne en la
Gerencia Nacional de Tesorería del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES entrará a
responder por las mesadas pensionales que se causen a partir del mes siguiente
a aquel en que se efectuó dicha consignación, dentro de los diez (10) primeros
días de cada mes”.
Esta Resolución
tiene fecha 30 de julio de 1998 y no hay constancia alguna de que se hubiere
cumplido cabalmente lo allí estatuido.
DECISIONES DE
INSTANCIA
Tanto en primera
como en segunda instancia la tutela no prosperó. Fueron argumentaciones en el
fallo de primera instancia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá Sala
Civil, de 2 de abril de 1998:
“Los estudios que la
Corte Constitucional ordenara al Ministerio del Trabajo y al Instituto de
Seguros Sociales para la conmutación pensional, por efectos de la aplicación de
la Ley 100 preanotada, no puede referirse expresamente a quienes alcanzaran
decisiones favorables en sede de tutela. Comprende, repítese, a todo el
personal de trabajadores que se encuentren en idénticas o similares situaciones
a las consideraciones en ese pronunciamiento.
“Cuando la Compañía
de Inversiones de la Flota Mercante S.A. por conducto de su apoderado especial,
afirmara en otras palabras lo que se ha compendiado en el anterior párrafo, no
está más que admitiendo los alcances que tiene la conmutación pensional, la que
obligatoriamente envuelve a todo su personal de trabajadores con derecho a la
pensión y no a unos pocos. De allí que mientras el Instituto de Seguros
Sociales no se pronuncie, contando ya con el concepto favorable del Ministerio
del Trabajo, respecto al específico tema de que se ha dado cuenta, no es
posible que la jurisdicción expida una orden para que, como se pretenda, de
inmediato se ordene a la accionada afilie a los pensionados al Sistema General
de Pensiones”.
En segunda
instancia, el 27 de abril de 1998, la Corte Suprema, Sala de Casación Civil y
Agraria,  consideró que:
“le asiste razón
al Tribunal en el sentido de que no aparecen acreditados los requisitos para la
procedencia de la acción de tutela relativos a la vulneración ilegítima de
derechos por la accionada.”  Y
por eso confirmó la decisión del a-quo.
COMPETENCIA
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos
86 inciso 2º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; además, su examen se
hace por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala
correspondiente y, del reparto que se verificó en la forma señalada por el
Reglamento de esta Corporación.
TEMAS JURIDICOS A
TRATAR
1. Sistema  de
seguridad social en pensiones
La Ley 100 “Por la
cual se crea el sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras
disposiciones”, estableció que todos los trabajadores vinculados por contrato
de trabajo y las personas que se encontraran pensionadas al momento de su
promulgación, debían ser incorporadas obligatoriamente al Sistema General de
Pensiones. La misma Ley 100 previó que la incorporación puede hacerse a través
de uno de los siguientes sistemas: el régimen solidario de prima media con
prestación definida del Instituto de los Seguros Sociales o el régimen de
ahorro individual con solidaridad de los Fondos de Pensiones, manejados por una
Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones. Esta ubicación dentro del
sistema obedece al derecho a la seguridad social de las personas de la tercera
edad, cuya base teórica aparece en numerosas sentencias de la Corte
Constitucional, entre ellas T-299/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz),que dice:
“Si bien el
derecho a la seguridad social (C.P., artículo 48) no tiene, en principio, el
carácter de derecho fundamental, puede llegar a tenerlo cuando su vulneración o
amenaza pongan en peligro o afecten algún derecho fundamental per se. Sin
embargo, esta Corporación ha considerado que, en el caso de las personas de la
tercera edad (C.P., artículos 13 y 46), el derecho a la seguridad social, que
se hace efectivo a través del pago de las correspondientes mesadas pensionales
y la prestación de los servicios médico-asistenciales, adquiere el carácter
de derecho fundamental, como quiera que el mínimo vital de los ancianos,
quienes se encuentran excluidos del mercado laboral o hallan serias
dificultades para acceder a un empleo, depende por entero de los recursos que perciben
por concepto de las pensiones.”
La seguridad social
respecto de pensiones es entonces garantizable mediante tutela cuando se trata
de personas de la tercera edad, que ven afectado su mínimo vital. La protección
incluye, como es lógico, el aseguramiento del derecho adquirido a la pensión.
En la sentencia T-339/97 se dijo:
“Por esta razón,
aquellas empresas privadas que no le aseguran a sus pensionados todas las
facetas de la seguridad social integral, una de las cuales es la de las dos
opciones permitidas por la ley 100 de 1993, afectan con su comportamiento el
principio de UNIVERSALIDAD del sistema. La Corte ha sostenido:
"En estos
eventos, ya sea que la empresa tenga la obligación legal de sufragar la
pensión, que a ella esté obligada por haber omitido la realización de los
aportes obrero-patronales al sistema integral de seguridad social, el derecho a
la seguridad social merece una efectiva y oportuna protección. En efecto, la
naturaleza pública o privada del empleador en nada cambia la gravedad de la
lesión que recae sobre los derechos fundamentales a raíz de la vulneración del
derecho a la seguridad social que concurre necesariamente a la satisfacción del
mínimo vital de las personas de la tercera edad.
En los casos en
los cuales el patrono desconoce la obligación de sufragar los gastos por
concepto del pago de la pensión de jubilación y los derechos complementarios,
no sólo lesiona el derecho a la seguridad social sino la función social que le
compete en un Estado social de Derecho (C.P. art. 333) y el principio de
solidaridad (C.P. art. 1), que tienden a matizar la desigualdad existente,
imprimiendo a la empresa determinadas cargas públicas para garantizar una
equitativa distribución de los bienes sociales.
De igual manera,
la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el
trabajador. El principio de la buena fe (C.P. art. 83), resulta de este modo
claramente quebrantado[1]”.
Lo anterior responde
al sistema de la seguridad social establecido en la Constitución, artículos 46
y 48:
“ARTICULO 46. El
Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia
de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa
y comunitaria.
El Estado les
garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio
alimentario en caso de indigencia.
ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público
de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y
control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a
todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la
participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la
Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que
determine la Ley.
La Seguridad
Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con
la ley.
No se podrán
destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social
para fines diferentes a ella.
La ley definirá
los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo
constante.”
Ya se dijo que la
Ley 100 de 1993 desarrolla el mandato constitucional con el objetivo central de
GARANTIZAR (es el verbo permanentemente empleado en la norma) la seguridad
social, que adquiere una dimensión de servicio público esencial respecto de
quien lo presta y de derecho irrenunciable respecto de quien lo recibe.
2. Incorporación al sistema
Si bien es cierto el artículo 2º del
decreto 1160 de 1994, en su literal b) establece que: “Cuando a 1º de abril
de 1994, el trabajador tuviere 20 años o más de servicios contínuos o
discontínuos, al servicio de un mismo empleador o tenga adquiridos el derecho a
la pensión de jubilación a cargo de éste, la pensión de jubilación será asumida
por dicho empleador”; sería absurdo que precisamente los jubilados no
quedaran amparados por el sistema, y, en consecuencia, hay que conjugar la
protección del sistema con el deber patronal de asumir la obligación. Ambas
cosas se complementan y no se excluyen.
Significa lo anterior que el patrono no queda
liberado de la obligación prestacional en toda su amplitud: reconocimiento de
las pensiones, el pago de las mismas, si a ello hubiere lugar, pero, sobre todo
el efectuar las diligencias necesarias para la REAL protección de los
BENEFICIARIOS mediante ingreso efectivo de éstos al sistema.
Es decir, la protección al derecho
prestacional, no se limita al reclamo  cuando no hay pago de la correspondiente
mesada indispensable para el mínimo vital, sino que se extiende a aquellas
situaciones en las cuales la falta de una organización y un procedimiento
adecuados para la continuación en la prestación del servicio pudieran venir a
afectar el goce del derecho. Dentro de un Estado Social de Derecho, el Estado y
el patrono tienen que efectuar las diligencias necesarias para que el derecho
prestacional no sea afectado.
Es decir que lo que tiene que ver con el
sistema general de  pensiones, su campo de aplicación cobija a todos los
habitantes del territorio nacional. Expresamente incluye a los ya
pensionados (art. 11 ley 100 de 1993). Que no reciban el calificativo de
afiliados no es obstáculo para que sean beneficiarios plenos de un
sistema que es obligatorio para todas las personas vinculadas mediante contrato
de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones que la misma ley
100 prevee. Implica una afiliación para los trabajadores y  una selección libre
y voluntaria respecto de los dos regímenes que establece la ley. Pues bien, uno
de ellos, el del régimen de ahorro individual con solidaridad, está en relación
con "fondos de pensiones como patrimonios autónomos", que son
"propiedad de los afiliados, independientes del patrimonio de la
administradora" y el otro es el régimen solidario de prima media con
prestación definida, que tiene como administrador al Instituto de los Seguros
Sociales y, excepcionalmente, las cajas, fondos o entidades existentes. La
pregunta que surge en la presente tutela es: Frente a los BENEFICIARIOS del
sistema, como son los ya jubilados, cuáles son las prerrogativas?
3. Un mecanismo de protección para los ya
jubilados: La conmutación
Antes de la Constitución de 1991, la ley
171 de 1961, art. 13, estableció:
“SEGUROS. Toda empresa privada, cuyo
capital no sea inferior a ochocientos mil pesos ($800.000) está obligada a
contratar con una compañía de seguros, a satisfacción del Ministerio del
Trabajo, el cumplimiento de las obligaciones actuales o eventuales que la
afecten en materia de pensiones, o a otorgar caución real o bancaria por el
monto que se le señale para responder de tales obligaciones. El Ministerio de
Trabajo, por medio de resolución especial, señalará el procedimiento para el
otorgamiento de las cauciones a que se refiere este artículo.”
Adicionalmente y como otro mecanismo de
protección, los decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 regularon la conmutación
pensional consistente en que el ISS sustituye a una empresa en el pago de las
pensiones cuando se dan unas excepcionales condiciones y previo un trámite
legal.
La ley 100 de 1993 (post-constitucional),
con su sistema de seguridad social recogió el principio de favorabilidad del
art. 53 C.P. y la operatividad armónica de normas y procedimientos, luego las
garantías antes señaladas no solo mantienen su vigencia sino que conforman
también el sistema (arts. 11, 288 y 8 de la Ley 100 de 1993). Les dió además el
artículo 11 la categoría de derechos adquiridos a todas las garantías,
prerrogativas y beneficios establecidos conforme a disposiciones normativas
anteriores.
En esa transición de lo anterior a la ley
100 a la normatividad de ésta, se le da a los ya jubilados la caracterización
de BENEFICIARIOS del sistema y a partir del 1º de abril de 1994 quedaron
INCORPORADOS al sistema general de pensiones, luego, al menos formalmente no
están por fuera de la protección que la misma Constitución de 1991 estableció.
Se mantiene, pues,
vigente el artículo 1° del Decreto 2677 de 1971 que establece que la
conmutación es un mecanismo excepcional en virtud del cual el I.S.S. sustituye
a una empresa en el pago de las pensiones legales y convencionales. Dice la
norma:
“ART. 1º.- En
casos excepcionales las empresas podrán conmutar las pensiones de jubilación
legales y convencionales a través del Instituto Colombiano de Seguros Sociales.
En virtud de la conmutación éste sustituirá a la empresa obligada en el pago de
la jubilación y de los demás derechos accesorios a ella”.
Lo anterior
significa que la obligación patronal no desaparece hasta que realmente opere la
conmutación.
Por su parte, el
artículo 2° del mismo decreto, en relación con la procedencia del mencionado
mecanismo, dispone los MOTIVOS para la conmutación:
"Habrá lugar
a conmutación cuando una empresa nacional o extranjera con pensiones de
jubilación pendientes, entre en proceso de cierre o liquidación, o en notable
estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que
pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores".
En consecuencia, los
pasos para la conmutación son:
a) Solicitud, ante
el Director del I.S.S., por los trabajadores, por éstos y la empresa en forma
conjunta o, de oficio, por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
(Decreto 2677 de 1971, artículo 4°; Decreto 1572 de 1973, artículo 1°)
b)
Una vez que el Director del
I.S.S. reciba la solicitud de conmutación pensional, dará traslado de ella al
Ministro de Trabajo y Seguridad Social para que éste, con el concurso de las
entidades encargadas de la vigilancia del patrono o de la empresa de que se
trate califiquen la situación de liquidación, descapitalización, disminución de
actividades o desmantelamiento (Decreto 2677 de 1971, artículo 2°) mediante los
estudios e investigaciones que sean necesarios.  Pero, el Ministro de Trabajo
podrá ordenar de oficio los estudios antes mencionados y, en caso de
considerarlo pertinente, solicitará él mismo la conmutación al I.S.S.
Ese trámite tiene su
etapa final expresamente señalada en los artículos 4º y siguientes del decreto
2677/71 que dicen:
“ART. 4º.- Ante
el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, podrán solicitar la conmutación
los trabajadores, éstos y la empresa conjuntamente, o el Ministerio e Trabajo y
Seguridad Social de oficio.
ART. 5º.- El
Instituto Colombiano de Seguros Sociales iniciará inmediatamente la actuación
respectiva, hará las investigaciones y cálculos del caso procederá a dictar la
correspondiente Resolución, contra la cual procederá el recurso de reposición
ante el mismo Instituto y la apelación ante el Ministro de Trabajo y Seguridad Social.
ART. 6º.- En
firme la Resolución que ordena la conmutación, la empresa respectiva cancelará
la suma establecida al Instituto Colombiano de Seguros Sociales en la forma
prevista en esa providencia.
ART. 7º.- El
Instituto Colombiano de Seguros Sociales para establecer el monto de la
conmutación tendrá en cuenta las tablas de vida probable y los demás factores
actuariales acostumbrados para la liquidación de pensiones y derechos
accesorios.
c)
Si el concepto del Ministerio del Trabajo es favorable
a la conmutación, el I.S.S. aceptará la solicitud, previo el trámite
establecido en el artículo 4° del Decreto 1572 de 1973 y 5° del Decreto 2677 de
1971 (Decreto 1572 de 1973, artículo 3°. El cálculo de la suma que la empresa
que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas en el artículo 2° del
Decreto 2677 de 1971 deberá cancelar al I.S.S. para que éste asuma el pago de
las obligaciones pensionales, así como la cancelación de la misma se rigen por
las reglas fijadas en los artículos 4° a 11 del Decreto 1572 de 1973. Y la
Resolución del ISS tendrá la proyección que señalan estas normas del decreto
2677 de 1971:
ART. 8º.-
Ordenada la conmutación, la empresa obligada deberá acreditar el pago ante el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante constancia expedida por el
Instituto Colombiano de Seguros Sociales.
ART. 9º.- No se
autorizará la liquidación ni el cierre mientras la empresa interesada no
presente la constancia a que se refiere el artículo anterior.
ART. 10.- El
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en caso de incumplimiento de la
Resolución de conmutación o de cualquiera de las obligaciones establecidas en
ella, procederá a conminar a la empresa respectiva y a imponer las sanciones
que fueren del caso”.
Y el decreto
1572/73, corrobora lo dicho por el decreto 2677/71 y agrega en los artículos 8º
a 10º:
ART. 8º.- Si una
empresa, bien sea durante el período previsto en el artículo 6º del presente
Decreto, o después de transcurrido éste, llegare a colocarse dentro de las
circunstancias previstas  en el artículo 2º del Decreto 2677 de 1971, las
reservas a que se refieren los artículos anteriores deberán ser trasladadas por
el patrono o empresa al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hasta por el
valor actual de las obligaciones, determinado por el mismo Instituto mediante
resolución.
En el caso de que
las reservas fueren inferiores al monto total de las obligaciones así
establecidas, la empresa deberá cubrir el saldo insoluto.
PARAGRAFO 1º.- Si
el patrono o empresa acreditare no tener el estado de liquidez necesario que le
permita cancelar en forma inmediata  la totalidad del valor de la obligación,
el Instituto podrá negociar la forma de pago, entendiéndose que seguirán a
cargo del patrono las pensiones, mientras el Instituto Colombiano de Seguros
Sociales no haya recibido la totalidad del capital, o no tenga suficientemente
garantizado su pago.
PARAGRAFO 2º.-
En el evento de que la empresa no pueda pagar en forma inmediata al Instituto Colombiano
de Seguros Sociales la totalidad de sus obligaciones en los términos de este
Decreto, previa autorización del Ministro de Trabajo y Seguridad Social podrá
trasladar su valor actual de acuerdo con su orden de exigibilidad.
ART. 9º.- Los
patronos o empresas a cuyo cargo existan obligaciones pensionales, y que aún no
tenga constituida garantía suficiente para pagarlas, no podrán efectuar
enajenación de sus haberes, ni negociación alguna con respecto a ellos, desde
el momento en que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social haya iniciado los
estudios de que trata este Decreto, lo cual se hará saber al patrono o empresa
por comunicación oficial.
PARAGRAFO.- La
enajenación o negociación que las empresas o patronos efectúen con violación de
este artículo tendrá causa ilícita.
ART. 10º.-  Las
anteriores disposiciones no excluyen la intervención ni el control de la
respectiva entidad oficial de supervigilancia”.
d.-) Qué ocurre si
el Ministerio del Trabajo da concepto favorable para la conmutación pensional,
el I.S.S., también inicia la tramitación correspondiente, pero no se concreta
la conmutación y los pensionados se ven afectados?
Ya se dijo que el
empleador continúa responsabilizándose, que el patrimonio autónomo es apenas
una garantía adicional, que el derecho prestacional implica organización y
procedimiento y que opera la jurisdicción constitucional , mediante la acción
de tutela, como efectivamente ya ocurrió en caso similar al acá estudiado, que
mediante  la sentencia T-339/97 determinó la tramitación de la  conmutación
pensional en la antigua Flota Mercante Grancolombiana. Se dice por el apoderado
de ésta que dicho fallo  no sólo favorecía a quienes instauraron la tutela sino
a todos los jubilados de la Flota. Debería haber sido así, pero las órdenes
dadas en la referida tutela  sólo producían efectos inter-partes, aunque tienen
la connotación de  establecer una igualdad para todos aquellos que estuvieran
en similares circunstancias.
Pero, si los
solicitantes, según afirman, no han quedado incluidos, y si para quienes lo
fueron aún no ha operado la conmutación, debe decirse que la protección tienen
que ir hasta sus últimas consecuencias con una consideración adicional: Si el
procedimiento establecido por los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 no se ha
agotado, pese a que por fallo de tutela se ordenó a la Flota Mercante
Grancolombiana proceder de acuerdo con los resultados del estudio que
adelantara el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con base en la
competencia que le otorgan los artículos 4º y 1º de los Decretos 2677 de 1971 y
1572 de 1973, respectivamente; a fin de establecer la viabilidad o no de la
conmutación pensional entre la empresa Inversiones de la Flota Mercante
Grancolombiana S.A. y el Instituto de Seguros Sociales, entonces habrá que
concluir que el amparo constitucional de la tutela no cumplirá su cometido
hasta tanto no se agote la perentoria exigencia del artículo 25, literal c),
del Pacto de San José de Costa Rica  que expresamente dice sobre la protección
judicial de los derechos fundamentales: “Los Estados partes se comprometen:…
c-) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.
Advierte la Sala que
si aún el Instituto de los Seguros Sociales no ha podido concretar la
conmutación, tal omisión debe ser superada, mediante los mecanismos legales, y
por lo tanto, la tutela debe preveer esta circunstancia, porque la violación o
amenaza a un derecho fundamental  sólo cesa cuando realmente la protección se
cristalice.
CASO CONCRETO:
Las veintiocho
personas que instauran la presente  tutela no aparecen dentro del listado que
figura en la sentencia T-339/97, luego no hay cosa juzgada respecto de ellas.
Lo que piden los 28 solicitantes es que mediante una sentencia a ellos
referida, se les de trato similar a las de sus compañeros jubilados de la
antigua Flota Mercante Gran Colombiana, hoy Compañía de Inversiones de la Flota
Mercante Gran Colombiana S. A., y que la protección sea efectiva.
Son  veintiocho
personas que se presentan como jubilados, es decir, beneficiarios  del sistema
de seguridad social en pensiones, que afirman no estar afiliados a dicho
sistema, versión  no controvertida por la Compañía de Inversiones  de la Flota
Mercante Gran Colombiana S. A.. La mencionada  Compañía dice que su respuesta a
la afiliación al sistema consiste en la celebración de un contrato de fiducia
mercantil  con la Sociedad Fiduciaria Bermúdez & Valenzuela y, según su
criterio, esta es garantía suficiente para responder por la carga pensional. La
Corte Constitucional ya  indicó en la sentencia T-339/97 que ese contrato de
fiducia es una “garantía adicional” y no la respuesta adecuada para estar
dentro del sistema.
Los solicitantes
dicen que su situación fáctica es similar a la de quienes instauraron la tutela
que finalizó con la sentencia aludida, luego la jurisdicción constitucional
tiene que dar una respuesta parecida a la dada en centenares de casos ya
fallados mediante tutela. Evidentemente, son veintiocho personas que invocan
los mismos hechos y aducen las mismas razones de los pensionados que  han
formulado anteriormente acción de tutela contra la Compañía de Inversiones de
la Flota Mercante Gran Colombiana S. A. Y, efectivamente, la Corte Constitucional
tuteló  los derechos a la vida, a la igualdad y al derecho a la seguridad
social. No existe una razón nueva que permita modificar la anterior
jurisprudencia.
Por el contrario en
el presente caso, se aprecia que se  afectaría  la universalidad del sistema si
no se les asegura a los solicitantes de la tutela las facetas de la seguridad
social integral. Ellos alegan el temor de que la crisis del empleador
signifique una pérdida de respaldo para el pago de sus pensiones, y que  la no
afiliación real al sistema de seguridad social, los puede colocar en una
situación de indefensión. En otras palabras, se considera que hay una amenaza
contra derechos fundamentales.
En ocasión anterior
en la tanta veces mencionada sentencia T339/97, la Corte expresamente dijo:
“…..Está
suficientemente demostrado que la Flota Mercante Gran Colombiana, hoy Compañía
de Inversiones de la Flota Mercante Gran Colombiana S. A. no puede eludir la
obligación de pago de las pensiones  respecto de las cuales aún es responsable
no solo por manifestación expresa de su representante sino porque legalmente
tiene que responder  porque sus pensionados no han sido ubicados  dentro de las
dos opciones establecidas  por la ley 100 de 1993”.
No han cambiado las
circunstancias desde cuando el 17 de julio de 1997 se profirió la sentencia
T-339, todo lo contrario, se aumenta el temor de que el derecho se torne
nugatorio,  según se colige del aumento de la deuda pensional, aspecto éste
reconocido por la Compañía en el informe del año pasado.  La disminución
de actividades y de activos sigue siendo la constante en la Compañía tantas
veces citada, por consiguiente, la protección tutelar es justificada y no tiene
sentido que en las decisiones de instancia se hubiere negado lo que en
centenares de casos anteriores se había reconocido. No sobra repetir la
argumentación consignada en fallo anterior de la Corte Constitucional:
“Dentro de esta
situación, cobra importancia probatoria lo que está ocurriendo actualmente en
la entidad patronal en el sentido de que surge un perjuicio irremediable porque
los jubilados realmente pueden sufrir el albur de que la descapitalización  y
disminución de actividades de la entidad contra quien se dirige la acción pueda
significar las pérdida de un derecho adquirido que adicionalmente significa el
mínimo vital de los pensionados.
“El argumento de
que no hay menoscabo de activos porque hay un patrimonio autónomo no es válido
porque: 1) El patrimonio autónomo no recibió la totalidad de lo fijado en la
fiducia; 2) Esa fiducia no reune los requisitos  de un fondo de pensiones; 3)
en el mismo contrato de fiducia se dice que es para el pago de pensiones en
favor ‘de algunos de sus extrabajadores’ y cita un permiso de la
Superintendencia Bancaria de 1982 ( anterior al decreto 663/93), luego se trata
de una simple garantía adicional”.
Hay, pues, motivos
suficientes para tutelar los derechos a la vida y a la igualdad, en favor de
los actuales solicitantes, porque hay grave amenaza de que sean afectados con
la violación al mínimo vital que como personas de la tercera edad reciben a
través de la jubilación, y porque sería aberrante que frente a las mismas
circunstancias el Estado diga a través de sus jueces constitucionales y en
centenares de casos que sí hubo violación de derechos fundamentales, y ahora,
para estas veintiocho personas se indique lo contrario con la simple razón de
que ya no sería viable dar la misma orden que en otro fallo se indicó: la de
que se iniciara la tramitación de la conmutación pensional. En efecto, en la
sentencia T-339/97 adicionalmente se le ordenó al Ministerio del Trabajo y
Seguridad Social que viabilizara la conmutación pensional y esto efectivamente
ya ha ocurrido, porque dicho Ministerio rindió concepto favorable sobre la
conmutación, dirigiendo la respectiva  comunicación al Instituto de los Seguros
Sociales. Por consiguiente, no se puede repetir la orden ya dada por la
sencilla razón de que según el artículo 2° del decreto 1572 de 1973 lo que hace
el Ministerio es hacer unos estudios y luego formular una solicitud al ISS y
ambas cosas ya ocurrieron.
Pero, la verdad es
que, la conmutación pensional aún no se ha concretado, se está en la etapa en
la cual el ISS dicta una resolución motivada aceptando la solicitud del
Ministerio, pero surgen dos inconvenientes : que el Ministerio hizo mención a
la T-339/97 y allí no figuran los veintiocho solicitantes de la presente acción
y que el ISS en su Resolución hace referencia a 664 jubilados sin que se sepa
si dentro de esta cantidad están los 28 peticionarios de la tutela, se supone
que no se hallan incluidos pues de lo contrario no hubieran instaurado la
acción. Además, no puede haber tantas peticiones del Ministerio cuantos
jubilados haya porque el decreto 2677 de 1971 dice en su artículo 3° que se
trata de las pensiones “causadas y de las eventuales”, entonces, se colige que
si bién es cierto basta con una sola petición del Ministerio del Trabajo, en la
continuación de la tramitación de la conmutación es necesario que los jubilados
queden efectivamente incluidos dentro de la conmutación pensional, luego por
tutela perfectamente se puede ordenar que si no han sido incluidos por el ISS,
sean favorecidos los jubilados en la sustitución de las obligaciones
pensionales, puesto que el artículo 1° del decreto 1572 de 1973 habla de
“relación detallada de los nombres de los beneficiarios”.
Además, la
conmutación pensional se cristaliza cuando el ISS asume el pago de las
pensiones de jubilación y eso no ha ocurrido en el presente caso, apenas se
está en la tramitación, entre otras cosas motivo de objeciones por parte del
empleador, que, por esta última circunstancia no ha quedado exonerado de la
responsabilidad correspondiente. Cabe acá un llamado a prevención para que
finalice la tramitación iniciada y se garantice así el derecho de los
pensionados a su mínimo vital, tanto el que hoy requieren para sobrevivir como
las futuras mesadas indispensables para proteger el derecho a la vida.
No sobra recordar
que el artículo 9° del artículo 1572 de 1973 establece que desde cuando el
Ministerio del Trabajo y Seguridad Social  haya iniciado los estudios de que
trata dicho decreto, las empresas a cuyo cargo existan oblicaciones
pensionales  no podrán efectuar enajenación de sus haberes, ni negociación
alguna con respecto a ellos, si no constituyen garantía suficiente para pagar
las obligaciones pensionales.
Por último, hay un
caso que merece una anotación especial: hace un tiempo el solicitante Héctor
Insuasty Rubio concilió en un juzgado de Bogotá aspectos referentes a su
relación laboral;  se anota, en primer lugar, que  el derecho a la seguridad
social es irrenunciable (artículo 48 C.P.), y, en segundo lugar que en la
propia conciliación se dijo que una vez tenga derecho a la pensión “se le
comenzará a reconocer y a pagar”, luego dicha conciliación no afecta en nada la
resolución que se tomará en el presente fallo de tutela.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la Constitución
R E S U E L V E:
Primero. REVOCAR
las decisiones materia de revisión, proferidas, la de primera instancia por la
Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, y
la de segunda instancia por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, y en
su lugar CONCEDER LA TUTELA impetrada por JULIAN ANGULO BANGUERA Y OTROS,
protegiéndoles el derecho a la vida, a la igualdad y al derecho a la seguridad
social por estar amenazado el mínimo vital de ellos.
Segundo. ORDENAR
al Instituto de Seguros Sociales que dentro de la conmutación pensional que se
tramita con la compañía de  Inversiones de la Flota Mercante Gran Colombiana S.
A., también se tengan en cuenta los veintiocho jubilados que instauraron la
tutela que motiva el presente fallo y cuyos nombres se hallan en la parte
motiva de esta sentencia, si es que aún los nombres de ellos no han sido
tenidos en cuenta.
Tercero.- HACER
UN LLAMADO A PREVENCION  a la Compañía de Inversiones de la Flota mercante Gran
Colombiana S.A. y al Instituto de los Seguros Sociales para que, con el
cumplimiento de los requisitos legales, se cumpla a cabalidad con lo
establecido en los decretos  2677 de 1971 y 1572 de 1973, en procura de la efectividad
en la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la igualdad, de
los solicitantes de la presente tutela.
Cuarto.- El juez de
primera instancia vigilará y hará cumplir lo ordenado en este fallo, teniendo
en cuenta el literal c-), del numeral 2, del artículo 25 del Pacto de San José
de costa Rica.
Quinto.- Por
Secretaría se librará la comunicación de que trata el artículo 36 del decreto
2591 de 1991, para los efectos del caso.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] ST-323/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).