T-614-17
Sentencia T-614/17
ACCION DE TUTELA PARA
PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre requisitos de procedencia
excepcional
EMPRESA DE SERVICIOS
TEMPORALES-Naturaleza jurídica
Las Empresas de Servicios Temporales, por regla
general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en
misión; los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en
las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses prorrogable por máximo 6 meses
más, sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales,
accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código
Sustantivo del Trabajo; (b) cuando se requiere reemplazar personal en
vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; (c)
para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de
productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la
prestación de servicios; cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios del
trabajador en misión de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de
contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestaciones;
el incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de
estos derechos ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte
Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, que a
la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.
RELACIONES LABORALES
EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES
PRINCIPIO DE PRIMACIA
DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Definición
ESTABILIDAD LABORAL
REFORZADA DE PERSONAS QUE OCUPAN EMPLEOS DE CARACTER TEMPORAL-Orden a Empresa
reintegrar a trabajadora a un cargo donde pueda seguir desempeñando sus labores
de acuerdo con las recomendaciones hechas por su médico tratante
Referencia: Expediente
T-6.182.102
Demandante:
María Torcoroma Alvernia Lobo
Demandado:
Optimizar
Servicios Temporales S.A.      En liquidación. Vinculación en trámite: Empresa
de Servicios Postales Nacionales 4-72 y Nueva EPS
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D.C., cuatro (4) de
octubre de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo
Ocampo, quien la preside, Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo de
Familia de Norte de Santander, el 9 de febrero de 2017, mediante el cual
declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora María
Torcoroma Alvernia Lobo contra la empresa Optimizar Servicios Temporales S.A.
en Liquidación y, por ende, revocó la sentencia dictada por el Juzgado Primero
Civil Municipal de Pamplona (Norte de Santander), el 18 de enero de 2017,  en
la que se había concedido transitoriamente el amparo.
I.
ANTECEDENTES
1. La solicitud
El 13 de diciembre de 2016, la
señora María Torcoroma Alvernia Lobo presentó acción de tutela contra la empresa
Optimizar Servicios Temporales S.A. en Liquidación, con el fin de que fueran
protegidos sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral
reforzada, a la seguridad social, al mínimo vital y a la salud. Lo anterior,
debido a que la empresa terminó unilateralmente su contrato de trabajo sin
previo aviso, sin justa causa y sin autorización del Ministerio del Trabajo a
pesar de que para la fecha del despido se encontraba incapacitada.
2. Hechos relevantes
2.1. La accionante manifiesta que
trabajó para la Empresa Servicios Postales Nacionales S.A., sede Pamplona
(Norte de Santander) durante 6 años a través de diferentes empresas de
servicios temporales, por medio de contrato por obra o labor determinada. Inicialmente,
(i) a través de la Temporal Organización Servicios y Asesorías S.A.S., desde el
18 de marzo de 2010, hasta el 17 de marzo de 2011; (ii) por medio de la
Temporal Sertempo Bogotá S.A., desde el 18 de abril de 2011 hasta el 11 de
octubre de 2012; y (iii) mediante Optimizar Servicios Temporales S.A. en
Liquidación desde el 11 de octubre de 2012 hasta el 31 de mayo de 2016.
2.2. Señala que durante la
prestación de sus servicios a la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A.
se desempeñó como líder operativo, coordinadora de su puesto de trabajo y
asistente de procesos nivel 3, cargos en ejercicio de los cuales desarrollaba
funciones correspondientes al giro ordinario de esta empresa.
2.3. El 31 de mayo de 2016 sufrió
un accidente cuando se dirigía a su lugar de trabajo, el cual le ocasionó,
según su médico tratante, un esguince en su rodilla derecha y, en virtud de
ello, le fue prescrita una incapacidad por el término de 25 días. Al día
siguiente, 1º de junio de 2016, intentó presentar la constancia de su
incapacidad en su oficina, no obstante esta no le fue recibida, se le explicó
que por disposición de la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. ella,
al igual que otros trabajadores en misión, fueron “devueltos” a Optimizar
Servicios Temporales S.A. en Liquidación.
Advierte que puso en conocimiento
del Personero Municipal lo ocurrido, quien se hizo presente en la Empresa de
Servicios Postales Nacionales S.A. y, al constatar lo dicho por la demandante,
dejó constancia de ello mediante certificación expedida el 2 de junio de 2016.
2.4. Ante esta situación,
solicitó a la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. la orientación para
el pago de la incapacidad, entidad que le explicó que debía dirigir sus
peticiones a Optimizar Servicios Temporales S.A. en Liquidación. Bajo esta
instrucción, la demandante remitió a la empresa de servicios temporales la
incapacidad y solicitó orientación acerca de su situación laboral. Proceder en
virtud del cual tuvo conocimiento que esta empresa se encontraba en proceso de
liquidación.
2.5. Advierte que la terminación
de su contrato de trabajo fue tácita, no se le notificó, tuvo conocimiento de
esta el 1º de junio de 2016 cuando intentó poner en conocimiento de la Empresa
de Servicios Postales Nacionales S.A. que se encontraba incapacitada.
2.6. Aduce que le asiste derecho
a la estabilidad laboral reforzada por cuanto al momento en que se terminó su
vínculo laboral se encontraba incapacitada y, sin embargo, no se solicitó la
autorización del Ministerio de Trabajo para su despido. A lo que agrega que sus
problemas de salud continúan por cuanto al terminar su vínculo laboral, los
servicios de salud fueron suspendidos y no le fue posible continuar con el
tratamiento de su rodilla ni de otros adicionales derivados de dolencias en su
mano derecha, ya que, antes de terminar el contrato, también tenía prescrita
una “tenosinovitis inflamatoria”.
2.7. Finalmente, pone en
conocimiento que es madre cabeza de familia, a cargo de su hija de 24 años de
edad, a quien no le ha sido posible ubicarse laboralmente y su nieto, de 2 años
de edad, a lo que se suma que tiene pendiente el pago de un crédito hipotecario
con el Fondo Nacional del Ahorro, cuyas cuotas, desde que fue desvinculada las
viene pagando con créditos adicionales adquiridos con particulares.
3. Pretensiones
La demandante solicita que, por medio de
la acción de tutela, le sean amparados sus derechos fundamentales al trabajo, a
la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la salud y, en
consecuencia, se ordene primero, el reintegro al trabajo que
venía desempeñando o a uno de igual o mayor jerarquía, segundo, el pago de
todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha
del despido, tercero, realizar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social
en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, pendientes desde el momento de la
desvinculación y hasta cuando se haga efectivo su reintegro laboral y, cuarto,
el pago de la sanción establecida en el inciso segundo del artículo 26 de la
Ley 361 de 1997.
4. Pruebas
En el expediente obran las siguientes
pruebas relevantes:
-
Copia de certificados expedidos el 15 de abril de 2010 y 11 de marzo de
2016 por la Organización Servicios y Asesorías S.A.S, en el primero, se deja
constancia de que la demandante laboraba como trabajadora en misión a través de
esa temporal en la Empresa de Servicios Postales Nacionales. En el segundo, se
deja constancia de que la accionante prestó sus servicios como trabajadora en
misión, mediante contrato por obra o labor determinada, en el cargo de líder de
punto operativo, desde el 18 de marzo de 2010, hasta el 17 de marzo de 2011
(Cuaderno 2, folio 16).
-
Copia de certificado emitido el 14 de diciembre de 2011 por la Temporal
Sertempo Bogotá S.A., según el cual la demandante prestó sus servicios como
trabajadora en misión, mediante contrato por obra o labor determinada, en el
cargo de coordinadora de la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A.,
desde el 18 de abril de 2011. Para la fecha en que se expidió el certificado,
el contrato estaba vigente (Cuaderno 2, folio 15).
-
Copia de certificado librado el 13 de enero de 2017 por la Temporal
Optimizar Servicios Temporales S.A., de acuerdo con la cual la tutelante
demandante prestó sus servicios como trabajadora en misión, mediante contrato
por obra o labor determinada, en el cargo de asistente de procesos nivel 3,
desde el 11 de octubre de 2012 hasta el 31 de mayo de 2016 (Cuaderno 2, folio
113).
-
Acta
de entrega de puesto de trabajo, otorgada  a ella cuando comenzó a cumplir
funciones para la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A., en el cual se
lee “Modelo estándar de acta de entrega (…). Lugar y fecha de entrega,
Pamplona, 31 de marzo de 2010. Intervienen María Torcoroma Alvernia Lobo y
María Cristina García Piedrahita. Asunto: Trata de la entrega del cargo jefe de
oficina por parte del empleado María Cristina García Piedrahita, al empleado
María Torcoroma Alvernia Lobo líder operativa entrante”. Entre las funciones
diarias se señaló:
-
“Realizar
el arqueo de estampillas, maquina flanqueadora y efectivo de las ventanillas de
contado, licencia de crédito y franquicia.
-
Realizar
el recibo de caja correspondiente a la venta de contado; registrar diariamente
la venta en el libro de control de caja de producto de la oficina;
-
Realizar
la consignación del efectivo en el banco Bancolombia diariamente;
-
Revisar
la liquidación de las planillas de licencia de crédito y franquicia diario e
ingresarlo al archivo correspondiente magnético;
-
Realizar
el movimiento diario financiero;
-
Ingresar
los postexpress, notiexpress a la base de datos  de contado y crédito
diariamente;
-
Auditoria
una vez a la semana al proceso de distribución;
-
Registrar
el movimiento de las maquinas franqueadoras en las libretas a lapicero;
-
Realizar
la auditoria de isolución de admisión;
-
Control
de los horarios del personal de la oficina”.
(Cuaderno
principal, folios 38 al 47).
-
Copia
de carnets de la accionante, en la cual se la identifica como “líder operativo”
de la Empresa de Servicios Postales Nacionales (Cuaderno principal, folio 31).
-
Copia
de carnet de la accionante, en la cual se la identifica como “coordinadora de
oficia” de la Empresa de Servicios Postales Nacionales (Cuaderno principal,
folio 32).
-
Copia
de correo electrónico enviado el 7 de mayo de 2015 a “pamplona oriente”, con
copia a la accionante, en la cual se la identifica a esta como “asistente de
procesos nivel 3”, se señala entre sus funciones “recibir franquicia y el
crédito: lo admite, le pega la guía y hace el despacho hacia Cucuta”.
Seguidamente, se indica “(e)l horario establecido para PDV es de lunes a
viernes de 8 a 12 y de 1 a pm” (Cuaderno principal, folio 35).
-
Memorandos
enviados a la accionante por la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A.
por medio de oficios y correos electrónicos a través de los cuales le dieron
diferentes instrucciones para el ejercicio de sus funciones entre el año 2010 y
2016 (Cuaderno principal, folios 51 al 127).
-
Copia de oficio enviado, el 27 de mayo de 2016, por la Directora de
Gestión Humana de la Empresa de Servicios Postales Nacionales a la empresa
Optimizar Servicios Temporales S.A., a través del cual le informó lo siguiente:
“teniendo en cuenta el oficio radicado en sus instalaciones el 23 de mayo en
relación a la devolución de algunos trabajadores, cordialmente me permito
informarle que el personal relacionado a continuación no tendrá acceso a la
entidad a partir del 01 de junio de 2016, lo anterior con el fin de que el
personal sea notificado por parte de ustedes” (resaltado propio). Entre
otros se mencionó a la señora María Torcoroma Alvernia Lobo (Cuaderno 2, folio
40).
-
Copia de correo electrónico enviado el 1º de junio de 2016 por Luis
Eduardo Pulido Gualdron, Profesional de Seguridad de la Regional Oriente de la
Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A., a la funcionaria “Fabiola”,
en el que se ordena no permitir el ingreso a las instalaciones de esa entidad a
la señora María Torcoroma Alvernia Lobo. (Cuaderno 2, folio 39).
-
Copia de incapacidad médica ordenada, el 31 de mayo de 2016, a la
accionante, por el ortopedista Harold Alonso Villamizar adscrito a la Nueva
EPS, quien le diagnosticó a la accionante, entre otros, “contusión y
esguince de rodilla derecha” (Cuaderno 2, folios 22 al 23).
-
Copia de dos certificados de incapacidad médica emitidos, el 31 de mayo
de 2016 y el 14 de junio de 2016, por la Nueva EPS, a nombre de la señora María
Torcoroma Alvernia Lobo, el primero, por el término de 15 días (Cuaderno 2,
folios 17) y, el segundo, por el término de 10 días (Cuaderno 2, folio 19).
-
Copia de la historia clínica de la accionante expedida por la Nueva EPS,
conforme con la cual padece “contusión y esguince de rodilla derecha”
derivada de accidente acaecido el 31 de mayo de 2016, y la “tenosinovitis
inflamatoria mano derecha” prescrita desde julio de 2015, para cuyo
tratamiento se le ordenó una cirugía de tendones, pendiente de realización. La
última fecha de atención fue el 1º de septiembre de 2016, por la mora en el
pago y superación de los 3 meses desde el último pago (Cuaderno 2, folio 19 al
33).
-
Copia de certificación emitida por la Nueva EPS el 1º de diciembre de
2016, conforme con la cual María Torcoroma Alvernia Lobo está suspendida por
mora superior a tres meses y se especifica como último periodo cotizado el 1º
de junio de 2016 (Cuaderno 2, folio 35).
-
Copia de constancia emitida, el 2 de junio de 2016, por el personero
municipal de Pamplona, según la cual, tras visita realizada a las instalaciones
de la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A., se constató que a la
accionante se le estaba negando el ingreso a su sitio de trabajo y no le fueron
recibidas las incapacidades medicas por esta remitidas (Cuaderno 2, folio
42).
-
Copia de 4 oficios enviados los días 10 de junio, 7  de julio,  23 y 29
de agosto de 2016, por María Torcoroma Alvernia Lobo al señor Freddy Jaramillo,
funcionario de la empresa Optimizar Servicios Temporales S.A., en los cuales se
solicita brindar una indicación respecto a su situación laboral y, según se
anuncia, fueron anexadas sus incapacidades médicas (Cuaderno 2, folios 42 al
55).
-
Copia de aviso emitido, el 24 de noviembre de 2016, por la Coordinadora
del Grupo de Apoyo Judicial de la Superintendencia de Sociedades, mediante el
cual se puso en conocimiento el proceso de liquidación judicial de la sociedad
Optimizar Servicios Temporales S.A., admitido por Auto proferido el 16 de
noviembre de 2016 (Cuaderno 2, folio 64).
5. Respuesta de la entidad
accionada y de las entidades vinculadas
La
acción de tutela correspondió por reparto al Juzgado Primero Civil Municipal de
Pamplona, que resolvió, mediante Auto del 14 de diciembre de 2016, admitirla y
correr traslado a la entidad demandada; posteriormente, mediante Autos del 19
de diciembre de 2016 y del 11 de enero de 2017, vinculó a la Empresa de
Servicios Postales Nacionales y a la Nueva EPS. Y, aunado a ello, a través del
proveído del 19 de diciembre de 2016, citó para declaración sobre los hechos
que motivaron la acción de tutela a la accionante, así como a las señoras
Leonor Jaimes Cerveleon e Isabel Patricia Becerra Santos.
5.1. La señora María
Claudia Echandía Bautista, en calidad de liquidadora de la sociedad Optimizar
Servicios Temporales S.A., en Liquidación, por medio de oficio, presentado
el 19 de diciembre de 2016, puso en conocimiento, primero, que la
Superintendencia de Sociedades, por medio de audiencia del 16 de noviembre de
2016, ordenó la liquidación judicial de esta empresa, en razón de lo cual, se
encuentra imposibilitada para ejercer su objeto social[1] y los actos desarrollados
en contravención resultan ineficaces y, segundo, que a partir de la apertura
del proceso liquidatario, se debieron terminar los contratos de trabajo, con el
pago de la respectiva indemnización sin que exista autorización administrativa
o judicial previa[2].
Lo anterior, con base en el marco jurídico del proceso de liquidación judicial,
normas preferentes en este caso, frente a cualquier otra que resulte contraria[3]. En
consecuencia, explicó que si la accionante se consideraba acreedora de una
obligación frente a esta empresa debía solicitar su cumplimiento dentro del
proceso liquidatario.
En cualquier caso, respecto a las
sumas que no logren a ser canceladas, se solicitó vincular en solidaridad a la
sociedad de Servicios Postales Nacionales 4-72, compañía usuaria de los
trabajadores en misión, para el pago de prestaciones sociales, indemnizaciones
y todos los rubros atinentes a la seguridad social de la accionante, conforme
se debe proceder de acuerdo con el Decreto 4369 de 2006. Por último, respecto
al estado de salud de la demandante, solicitó que se ordene a la Nueva EPS,
suministrar la atención médica requerida y permitir el recobro ya sea al Fosyga
o al proceso de liquidación concursal de la accionada.
5.2.  La Empresa
Servicios Postales Nacionales S.A., mediante escrito remido el 19 de
diciembre de 2019, señaló que carece de legitimación en la causa por pasiva y
se opuso a las pretensiones, bajo el argumento de que la demandante no es
trabajadora de esta entidad, pues se desempeñó como contratista para prestar el
servicio temporal de ciertas tareas o actividades, no obstante, la empresa de
Servicios Temporales tuvo autonomía para el manejo del personal, en
consecuencia, afirmó desconocer “a quienes la empresa contratista retira de
su labor en misión”, así como “su estado físico o salud”. Preceptos
tras los cuales adujo que no puede presumirse legalmente ninguna relación
laboral entre la demandante y esta empresa que permita ordenar el reintegro.
5.3. La Nueva EPS,
por medio de escrito presentado el 12 de enero de 2017, solicitó ser desvinculada
del proceso, bajo el argumento de que carece de legitimación en la causa por
pasiva, en la medida que las pretensiones de la demanda se centraron en los
derechos laborales de la accionante.
5.4. Declaración de la señora
María Torcoroma Alvernia Lobo presentada ante el Juzgado Primero Civil
Municipal de Pamplona, Norte de Santander, el 11 de enero de 2017
Conforme lo señalado por la
actora (i) trabajó para la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. en los
cargos de Líder Operativo, Coordinadora del Punto Operativo y Asistente de Procesos
Nivel 3, desde el 18 de marzo de 2010 hasta el 31 de mayo de 2016, por
intermedio de las empresas de servicios temporales Servicios y Asesorías S.A.S.,
Sertempo Bogotá S.A. y Optimizar Servicios Temporales S.A.; (ii) el 1º de junio
de 2016 se terminó su vínculo laboral, pues desde esa fecha se le impidió el
acceso a su puesto de trabajo; (iii) para la fecha en que se terminó el vínculo
laboral se encontraba incapacitada, pues el 31 de mayo de 2016 sufrió una
lesión en su rodilla derecha; (iv) cuando intentó presentar su incapacidad en
las oficinas de la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A., el 1º de
junio de 2016, estas no le fueron recibidas, motivo por el cual las remitió vía
correo certificado y electrónico.
5.5. Declaraciones de las
señoras Leonor Jaimes Cerveleon e Isabel Patricia Becerra Santos presentadas el
17 de enero de 2017
Las señoras Leonor Jaimes
Cerveleon e Isabel Patricia Becerra Santos coincidieron en manifestar respecto
de la accionante que trabajaba como coordinadora para la Empresa de Servicios
Postales Nacionales S.A. desde el año 2010, de lunes a viernes, en el horario
de 7 o 7:30 am  a 12 pm y de 2 pm a 6 pm, así como los sábados, de 8 am a 1 pm.
II. DECISIONES JUDICIALES QUE
SE REVISAN
1. Decisión de primera instancia
El Juzgado Primero Civil Municipal de
Pamplona (Norte de Santander), mediante providencia del 18 de enero de 2017, accedió
a las pretensiones de la demanda al considerar probado que entre la accionante
y la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. existía una relación
laboral, conforme se desprende del elevado número de años que ella trabajo para
esta entidad, práctica que, además, se llevó a cabo en desconocimiento de la
naturaleza transitoria de los contratos celebrados mediante las empresas de
servicios temporales, ya que la empresa usuaria contrató con empresas de
servicios temporales “una trabajadora en misión para que desarrollara labores
de carácter permanente, práctica ilegal y abusiva” que repercutió en el
desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales.
Situación a la que se suma que quien
ordenó la terminación del vínculo laboral fue esta empresa y no la empresa de
servicios temporales, según se desprende del oficio enviado por la oficina de
gestión humana, el 27 de mayo de 2016, a la temporal (Cuaderno 2, folio 64). En
todo caso, no se puede señalar que la demandante fue desvinculada por el
proceso de liquidación de la empresa de servicios temporales debido a que la
apertura de este no se determinó sino hasta el 16 de noviembre de 2016 y la
terminación del vínculo laboral fue el 1º de junio de 2016.
Demostrado el vínculo laboral,
explicó que la accionante estaba incapacitada cuando este fue terminado y, sin
embargo, la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. no siguió el
procedimiento determinado por la Ley 361 de 1997 para esta clase de despidos,
habida cuenta que no solicitó la  autorización a la oficina de trabajo ni
realizó el pago de la indemnización de 180 días de que trata el artículo 26 de
la mencionad ley.
2. Impugnación
2.1. Inconforme, la
Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. impugnó el fallo de
primera instancia, por medio de oficio fechado el 19 de enero de 2017, en el
cual señaló que no se encuentra demostrado un eventual perjuicio irremediable,
por cuanto las incapacidades en virtud de las cuales se pretendió demostrar la
estabilidad laboral reforzada de la accionante, fueron temporales
y no existe certeza de que se hubieran prorrogado. Por consiguiente, la
demandante cuenta con la vía ordinaria para alegar sus pretensiones. Adicionalmente,
enfatizó en que esta empresa no tuvo vínculos laborales con la accionante y es Optimizar
Servicios Temporales S.A. el verdadero empleador. En consecuencia, adujo, no
era a esta empresa a quien le correspondía terminar su vínculo laboral,
situación de la que da cuenta, según informa, que esta nunca suscribió un
contrato con la accionante.
A lo que agregó que (i) el juez
de tutela desconoció que, esta empresa, con base en su oficina de gestión
humana, certificó que la accionante nunca había trabajado para esa entidad y
solo fue colaboradora de la misma. Después de lo cual aseguró que (ii) el
operador judicial de instancia carecía de competencia respecto a la decisión
asumida y, aunado a ello, (iii) las pruebas testimoniales no debieron tenerse
en cuenta por cuanto no tuvo oportunidad de controvertirlas. Situación a la que
se sumó (iv) la ausencia de congruencia entre las pretensiones de la demanda y
el fallo de tutela.
2.2. En vista de lo
anterior, la accionante, el 25 de enero de 2017, allegó un oficio
contradiciendo lo señalado por la Empresa de Servicios Postales Nacionales
S.A., en relación con la supuesta ausencia del vínculo laboral. Al respecto
reiteró que había trabajado para esa entidad al menos desde hace 6 años, por
intermediación de diferentes temporales, en el transcurso de los cuales incluso
recibió felicitaciones por su gestión y le fueron dadas diferentes
instrucciones. A su escrito anexó:
-
Dos
oficios enviados a ella por parte de la entidad en comento, el primero en
diciembre de 2010 y, el segundo en agosto de 2013, el primero contiene un
agradecimiento por el servicio prestado y, el segundo, un instructivo para el
pago de pensionados del servicio de la Policía Nacional, en este último se
señala a la accionante como funcionaria con cargo “jefe de oficina Pamplona”.
-
Copia
de oficio enviado, el 14 de noviembre de 2012 por la Empresa de Servicios
Postales Nacionales S.A. a la demandante, con asunto “confidencial envío de
recursos de impuestos para pago de Reteica”
-
Copia
de acta de entrega de elementos tecnológicos del 4 de febrero de 2015, a la
demandante por parte de la Empresa de Servicios Postales Nacionales, quien la
menciona en el documento como “Asistente de Procesos Nivel 3”.
-
Copia
del carnet de trabajo de la accionante en la Empresa de Servicios Postales
Nacionales y fotos de sus uniformes de trabajo (Cuaderno 3, folios 4 al 11).
3.  Trámite y decisión en segunda
instancia
El Juzgado Segundo Promiscuo de
Familia de Pamplona (Norte de Santander),  conoció del proceso después de la
presentación del recurso de apelación. Antes de tomar la decisión decidió citar
a una nueva declaración a la accionante, la cual fue realizada el 7 de febrero
de 2017.
3.1. Declaración de la señora
María Torcoroma Alvernia Lobo
En esta diligencia se informó,
además de lo señalado hasta el momento, que (i) la accionante es administradora
de empresas con especialización en control interno; (ii) no le ha sido posible
vincularse laboralmente debido a su situación de salud; (iii) nunca tuvo
contacto con las empresas de servicios temporales por medio de las cuales se
vinculó a la Empresa de Servicios Postales Nacionales 472 S.A; Sin embargo,
(iv) por instrucción de esta entidad su reclamo lo dirigió a la Temporal Optimizar
Servicios Temporales S.A.; (v) destacó que, además de cumplir horario, recibir
remuneración e instrucciones del personal de esta entidad para el desarrollo de
sus funciones normales, se encargaba de hacer mercadeo consiguiendo contratos
para mantener los puntos de servicio y elevar los ingresos, así como del pago
de servicios e incluso del cobro de cuentas; (vi) las dolencias en su rodilla
derecha por el accidente que padeció persistente, de tal manera que debe
permanecer con instrumentos de ortopedia para su cuidado.
3.2. Sentencia de Segunda
Instancia
Cumplido lo anterior, el Juzgado
Segundo Promiscuo de Familia del Norte de Santander, por medio de Sentencia del
9 de febrero de 2017, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró
improcedente el amparo. Este operador judicial advirtió que si bien, al
parecer, la demandante desarrolló funciones al servicio de la Empresa de
Servicios Postales Nacionales S.A. que desatendieron la naturaleza de los
contratos en misión, lo cierto es que no se cumple con el requisito de subsidiariedad
ni de inmediatez para la procedencia de la tutela.
Lo primero, por cuanto cuenta con
otros mecanismos de defensa judicial para el reclamo de sus derechos y no se
avizora un perjuicio irremediable debido a que sus necesidades básicas las “suple
con préstamos desde que fue desvinculada del trabajo”. Adicionalmente,
manifestó que la incapacidad médica de la demandante no fue prorrogada y sus
servicios de salud no fueron suspendidos al momento en que finalizó el contrato
de trabajo, pues hasta septiembre de 2016 fue atendida en la Nueva EPS y, aunado
a ello, aunque el diagnostico persiste, puede movilizarse.  Lo segundo, esto
es, respecto al requisito de inmediatez, señaló que el 31 de mayo de 2016
terminó su vínculo laboral y solo hasta el 13 de diciembre de 2016 cuando
presentó la tutela.
III. TRÁMITE EN SEDE DE REVISIÓN DE
TUTELA
1. Una vez
seleccionado el proceso de la referencia y puesto a disposición de esta Sala de
Revisión, el suscrito Magistrado Sustanciador, mediante Auto del 12 de julio de
2017, en procura de aclarar los elementos facticos que motivaron la tutela y
lograr un mejor proveer, solicitó diferentes elementos probatorios a las
partes.
1.1. La señora María
Torcoroma Alvernia Lobo, por medio de oficio fechado el 31 de julio de
2017, señaló que trabajó ininterrumpidamente para la Empresa Servicios Postales
Nacionales S.A. desde el 18 de marzo de 2010 hasta el 31 de mayo de 2016 y
reiteró que, por su desvinculación laboral, no cuenta con afiliación al Sistema
de Seguridad Social en Salud a pesar de que aún padece problemas en su rodilla,
los cuales, por ausencia de tratamiento, le están generando molestias en su
cadera. A lo que agregó que persiste el dolor en su mano derecha, respecto a la
cual está pendiente una operación de tendones y que por su situación
socioeconómica padece depresión. Aclaró que aún no ha sido valorada por la
Junta Regional de Calificación de Invalidez. A su escrito adjuntó:
-
Acta
de entrega de puesto de trabajo, otorgada  a ella cuando comenzó a cumplir
funciones para la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A., en el cual se
lee “Modelo estándar de acta de entrega (…). Lugar y fecha de entrega,
Pamplona, 31 de marzo de 2010. Intervienen María Torcoroma Alvernia Lobo y
María Cristina García Piedrahita. Asunto: Trata de la entrega del cargo jefe de
oficina por parte del empleado María Cristina García Piedrahita, al empleado
María Torcoroma Alvernia Lobo líder operativa entrante”. Entre las funciones
diarias se señaló:
-
“Realizar
el arqueo de estampillas, maquina flanqueadora y efectivo de las ventanillas de
contado, licencia de crédito y franquicia.
-
Realizar
el recibo de caja correspondiente a la venta de contado; registrar diariamente
la venta en el libro de control de caja de producto de la oficina;
-
Realizar
la consignación del efectivo en el banco Bancolombia diariamente;
-
Revisar
la liquidación de las planillas de licencia de crédito y franquicia diario e
ingresarlo al archivo correspondiente magnético;
-
Realizar
el movimiento diario financiero;
-
Ingresar
los postexpress, notiexpress a la base de datos  de contado y crédito
diariamente;
-
Auditoria
una vez a la semana al proceso de distribución;
-
Registrar
el movimiento de las maquinas franqueadoras en las libretas a lapicero;
-
Realizar
la auditoria de isolución de admisión;
-
Control
de los horarios del personal de la oficina”.
(Cuaderno
principal, 38 al 47).
-
Memorandos
enviados a la accionante por la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A.
por medio de oficios y correos electrónicos a través de los cuales le dieron
diferentes instrucciones para el ejercicio de sus funciones entre el año 2010 y
2016 (Cuaderno principal, folios 51 al 127).
-
Declaración
juramentada presentada ante notario por la señora Torcoroma Peñaranda Gómez, el
31 de julio de 2017, ante la Notaría Segunda del Circulo de Pamplona, por medio
del cual pone en conocimiento que conoce a la accionante por los servicios
prestado en la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. y, en este
momento, le adeuda $9.000.000 (Cuaderno principal, folio 151).
-
Copia
de recibo enviado por el Fondo Nacional del Ahorro a la accionante el 5 de
julio de 2017, en el cual se señala como cuota de pago $709.785 por el crédito
de vivienda (Cuaderno principal, folio 180).
1.2. La Nueva EPS,
por medio de oficio presentado el 1º de agosto de 2017, puso en conocimiento
que la accionante se encuentra “suspendida y retirada por mora mayor a 3
meses”, y certificó que el último pago registrado a  esa EPS fue en
el mes de junio de 2016 (Cuaderno principal, folio 180 al 183).
IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE
LA DECISIÓN
1. Competencia
A través de la Sala Cuarta de
Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia
proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Bajo los elementos aducidos, le
corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la empresa usuaria, Empresa
de Servicios Postales Nacionales S.A., y la empresa de servicios temporales, Optimizar
Servicios Temporales S.A. en Liquidación, vulneraron los derechos fundamentales
al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, la seguridad
social y a la salud de la señora María Torcoroma Alvernia Lobo, quien fue
desvinculada laboralmente sin autorización del Ministerio de Trabajo a pesar de
que para entonces se encontraba incapacitada.
En procura de responder este
cuestionamiento, se estudiarán los temas siguientes: (i) procedencia de la
acción de tutela para el reintegro y pago de prestaciones sociales; (ii) el
régimen jurídico de las empresas de servicios temporales, los trabajadores en
misión y las empresas usuarias. Reiteración de jurisprudencia; (iii) principio
de primacía de la realidad sobre las formas; (iv) estabilidad laboral
reforzada; y, finalmente, se estudiará el (v) caso concreto.
3. Procedencia de la acción de
tutela
3.1. Legitimación por activa:
Según el artículo 86 de la
Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente
y sumario, al que puede acudir cualquier persona cuando sus derechos
fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de
cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos señalados en la
ley. En este sentido, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la
acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece lo siguiente: “La
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos (…)”. En el presente caso, la tutela fue presentada
por la señora María Torcoroma Alvernia Lobo en nombre propio en procura de
lograr la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad
laboral reforzada, al mínimo vital, la seguridad social y a la salud, los
cuales considera vulnerados. En consecuencia, se encuentra legitimada para
actuar.
3.2. Legitimación
por pasiva:
La acción de tutela, conforme con
el artículo 86 Superior, procede contra toda autoridad pública que amenace o
vulnere un derecho fundamental y contra los particulares cuando (i) se
encuentren a cargo o presten el servicio público de salud; (ii) afecten grave y
directamente un interés colectivo; o (iii) respecto de los cuales exista un
estado de subordinación o indefensión, conforme con esta disposición y el artículo
42 del Decreto 2591 de 1991, numerales 3º, 4º y 9º.
La entidad
demandada, Optimizar Servicios Temporales S.A. y las empresas vinculadas Empresa
de Servicios Postales Nacionales S.A. y la Nueva EPS, se encuentran legitimadas
para actuar por cuanto se les acusa de haber incurrido en la vulneración de los
derechos fundamentales de la demandante.  Particularmente, Optimizar Servicios
Temporales S.A. es la empresa de servicios temporales con la cual la accionante
firmó el último contrato de trabajo, en virtud del cual prestó sus servicios a
la empresa usuaria. De acuerdo con la Ley 50 de 1990, en este tipo de casos, la
empresa de servicios temporales es el empleador. Por consiguiente, en
principio, esta entidad tiene obligaciones laborales con la demandante, las
cuales se reclaman mediante la demanda constitucional.
Iguales deberes
le asisten a la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. Esta empresa fue
vinculada por el Juez de Primera Instancia porque, según puso en conocimiento la
accionante, primero, esta trabajó a su servicio a los largo de 6 años mediante
contratos firmados con diferentes empresas de servicios temporales y, segundo,
fue por discreción de tal entidad que se terminó su vínculo laboral, a pesar de
que estaba incapacitada para entonces, 1º de junio de 2016. Situación que
evidencia que, eventualmente, le asiste a esta empresa usuaria responsabilidad
frente a los derechos laborales de la demandante por ser quien dio
instrucciones para el desarrollo de funciones, se benefició de su trabajo y, al
final decidió, según se alega, sobre la terminación del vínculo laboral. Es
decir, conforme con lo alegado en el libelo, la accionante se encontraba frente
a esta en condición de subordinación, lo que la legitima para actuar en el
presente proceso.
Bajo ese
entendido, a pesar de que no se presentó la demanda en su contra, ni se
solicitó su vinculación, era deber del juez garantizar la correcta conformación
del contradictorio y su ejercicio de defensa y contradicción. Se recuerda que
el juez constitucional tiene el deber oficioso de vincular a las partes y
terceros interesados que puedan resultar afectados con el proceso de tutela y
ese “deber oficioso del juez se aplica no solo cuando el accionante omite
vincular a quien esté real o aparentemente involucrado en los hechos, sino en
los casos en que aparezca otro ente que por su actividad, funciones o actos ha
debido ser vinculado; es decir, cuando el juez, en el ejercicio de análisis de
los hechos y las pruebas encuentra un nexo causal entre estos y las funciones u
obligaciones de otra entidad”[4].
3.3. Subsidiariedad
La acción de tutela (i) se torna
improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial idóneos y eficaces
para la protección de los derechos fundamentales; (ii) cuando estos existan
procede transitoriamente ante la eventual consumación de un perjuicio
irremediable; y (iii) procede de manera definitiva cuando no existan mecanismos
judiciales para la protección de estas garantías superiores.
La accionante solicita el
reintegro a un cargo igual o mejor que aquel que venía desempeñando en la
Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A., la correspondiente afiliación al
Sistema de Seguridad Social, el pago de los sueldos y las prestaciones dejadas
de percibir desde la fecha en que fue despedida y el pago de la indemnización
por despido sin justa causa. Por regla general, la acción de tutela resulta
improcedente ante este tipo de pretensiones por la existencia de otros medios
de defensa judicial, idóneos y eficaces. Sin embargo, excepcionalmente, se ha
reconocido el amparo, de forma transitoria o, incluso, de manera permanente cuando
se trata de sujetos en condición de debilidad manifiesta[5], lo cual depende de las
particularidades del caso concreto.
En este sentido, se ha señalado
que “el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio
implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces,
estos, ante la necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio
irremediable, pueden ser desplazados por la vía de tutela[6]. En este último caso,
esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción proceda en forma
provisional, hasta tanto la jurisdicción competente resuelva el litigio de
manera definitiva”[7].
En el presente caso, la acción de
tutela se torna procedente como mecanismo transitorio, pues, a pesar de que la
demandante cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, lo
cierto es que someterla e estos puede implicar un perjuicio irremediable. Para
la procedencia de la acción de amparo en estos escenarios se requiere que el
perjuicio alegado debe ser “(i) inminente, es decir, que se trate de
una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) grave, esto es, que
el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de
gran intensidad; (iii) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio
irremediable sean urgentes; y (iv) la acción de tutela sea impostergable
a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en
toda su integridad”[8].
Se recuerda que, antes de la
desvinculación de la accionante de la Empresa de Servicios Postales Nacionales
S.A. esta sufrió un esguince en su rodilla derecha, en virtud del cual le
prescribieron 25 días de incapacidad y el correspondiente tratamiento médico. Lo
anterior ha implicado, según esta manifiesta, la amenaza de sus derechos
fundamentales por un perjuicio inminente y grave dado que, primero, por
su condición de salud no ha logrado vincularse laboralmente, situación que
resulta preocupante debido a que carece recursos económicos, es madre cabeza de
familia a cargo de un menor de 2 años de edad y adeuda un crédito hipotecario
al Fondo Nacional del Ahorro adquirido para acceder a la vivienda suya y de su
familia, situación que la ha obligado a recurrir a préstamos adicionales con
particulares. Es decir, en caso de que continúe esta situación no solo pueden
resultar afectados los derechos fundamentales al trabajo y a la estabilidad
laboral de la demandante, sino también el mínimo vital suyo y de su familia, lo
que tiene consecuencias directas sobre su dignidad humana.
Segundo, debido a que por la
terminación de su contrato de trabajo, esta no ha podido acceder al Sistema de
Seguridad Social en Salud, de ahí que no ha seguido el tratamiento ordenado
para su rodilla derecha ni para otros padecimientos adicionales, de ahí que la
anterior situación también repercute sobre su derecho fundamental a la salud.
En consecuencia, los derechos
fundamentales de la accionante se encuentran ostensiblemente amenazados y, por
ende, en caso de que le asista derecho, este juez constitucional debe tomar
medidas urgentes e impostergables, en procura de que cese su vulneración.
3.4. Inmediatez
La finalidad de la acción de
tutela es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la
transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental, motivo por el cual,
entre la ocurrencia de los hechos en que se fundamenta la pretensión y la
presentación de la demanda, debe haber trascurrido un lapso razonable. En el
presente caso, la tutela fue presentada dentro de un término razonable, debido
a que (i) el vínculo laboral de la accionante terminó el 1 de junio de
2016 y la acción de tutela fue presentada el 16 de diciembre de 2016, es decir,
alrededor de 6 meses después, lo que no se considera un tiempo
desproporcionado; (ii) a partir del 1º de junio de 2016 la demandante
realizó peticiones verbales y escritas a los sujetos pasivos de este proceso,
particularmente, se destacan 4 oficios enviados los días 10 de junio, 7  de julio,
23 y 29 de agosto de 2016, por María Torcoroma Alvernia Lobo al señor Freddy
Jaramillo, funcionario de la empresa Optimizar Servicios Temporales S.A., en
los cuales se solicita brindar una indicación respecto a su situación laboral
y, según se anuncia, fueron anexadas sus incapacidades médicas; (iii) la
salud de accionante aún se encuentra afectada a raíz del accidente que sufrió
el 31 de mayo de 2016 previo a su desvinculación laboral y, sin embargo, no ha
podido continuar con su tratamiento debido a que, por su desvinculación
laboral, no cuenta con afiliación al Sistema de Seguridad Social y (iv) por
las secuelas en su salud no se ha podido ubicar laboralmente, motivo por el
cual se encuentra afectado su mínimo vital y el de su familia. En consecuencia,
los elementos fácticos que motivaron el amparo aún continúan generando un
impacto negativo en los derechos fundamentales de la accionante, situación que
torna procedente la acción de tutela.
4. El
régimen jurídico de las Empresas de Servicios Temporales. Reiteración de
jurisprudencia[9]
La Ley 50 de 1990, “(p)or la
cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras
disposiciones”, estableció el marco jurídico de las empresas de servicios
temporales, los usuarios y el régimen laboral de los trabajadores a estas
vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral. De acuerdo con
los artículos 71 y 72 de esta Ley, tales empresas son personas jurídicas
dedicadas a la contratación de la prestación de servicios con terceros
beneficiarios para “colaborar temporalmente” en el desarrollo de sus
actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas
directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto
de éstas el carácter de empleador.
Los usuarios, conforme con el
artículo 73 siguiente, se denomina a toda persona natural o jurídica que
contrate los servicios de las empresas de servicios temporales. Por su parte,
los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales, según el artículo
74, son de dos categorías: trabajadores de planta y trabajadores en misión.
Estos últimos son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las
dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por
éstos. Se les aplica, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo
del Trabajo y demás normas del régimen laboral.
Las empresas usuarias únicamente
puede contratar trabajadores en misión por medio de las empresas de servicios
temporales, conforme con el artículo 77[10]
en los siguientes casos: (i) cuando se trate
de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el
artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[11];
(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia,
en incapacidad por enfermedad o maternidad; (iii) para atender incrementos en
la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los
períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un
término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.
En este mismo sentido, el
artículo 6 del  Decreto 4369 de 2006, señala que: “Si cumplido el plazo de
seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa
originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa
usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma
o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho
servicio.” Y, ante el incumplimiento de ello, el Decreto en comento,
establece las correspondientes multas, sanciones e incluso la eventual
cancelación de la autorización de funcionamiento, artículos 20, 21 y 22.
En consecuencia, la relación
laboral entre el trabajador y la empresa de servicios temporales “subsiste mientras
el usuario necesite de los servicios del trabajador o se haya finalizado la
obra para la cual fue contratado”[12].
No obstante, esta relación se encuentra sujeta a un límite temporal
correspondiente a máximo un año, restricción que tiene el objeto de
proteger los derechos de los trabajadores, impidiendo a las empresas que
contraten trabajadores temporales en procura de evadir las obligaciones que
derivan los contratos con trabajadores permanentes. En consecuencia, cuando la
empresa usuaria requiera los servicios del trabajador en misión ya no de forma
temporal sino de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de
contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestaciones
del trabajador, so pena de su vulneración. En este sentido, la Corte
Constitucional ha sido reiterativa en sostener que:
“se debe evitar que los contratos con las empresas de servicios
temporales en la práctica se conviertan en permanentes ya que de ese modo se
desconocerían los derechos prestacionales de los trabajadores.  En el evento
de que la necesidad del usuario por el servicio de los trabajadores en misión
sea permanente, debe acudirse a otra forma de contratación distinta a la que se
cumple a través de las empresas de servicios temporales.  Con ello se evita
que lo que es excepcional, la contratación de servicios temporales, se
convierta en lo ordinario, en la regla general” (negrillas fuera de texto)[13].
Bajo esta misma lectura, la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 24 de abril de 1997,
reiterada en la Sentencia del 21 de febrero de 2006, explicó que:
“En virtud de este contrato las E.S.T. a cambio de determinada
remuneración, se comprometen a remitir el personal requerido por el usuario,
para lo cual han de enganchar los pertinentes trabajadores mediante la
modalidad contractual laboral que se acomode a la respectiva necesidad de
servicio. Pero si esto persiste para el correspondiente servicio contratado
una vez agotados los plazos máximos permitidos por la ley, ya no podrá utilizar
válidamente los servicios de una E.S.T., la misma que venía contratando o de
otra; así lo reconoce el artículo 2 del Decreto Reglamentario 1707 de 1991
y el Consejo de Estado cuando decidió la legalidad de este texto así: “A juicio
de la Sala esta disposición se limita a preservar el espíritu de la ley, es
decir, a evitar que los contratos con las empresas de servicios temporales se
tornen permanentes, desconociendo los derechos prestacionales de los
trabajadores” (negrillas fuera de texto).
Preceptos que asumen mayor entidad ante trabajadores en condición de
debilidad manifiesta, conforme lo sostuvo la Sala Plena de esta Corte en
estudio del carácter temporal propio de la naturaleza de este tipo de
vínculos:  “El fijar límites a la forma de contratar de las empresas de
servicios temporales, consulta su razón de ser.  Y esos límites que se
establecen para la protección de los trabajadores, interpretan el inciso final
del artículo 13, según el cual “El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta”. Pues, dígase lo que se quiera, en la compleja relación
empresa de servicios temporales, usuario y trabajador, la parte más débil es
este último”[14].
En esta línea se ha sostenido que
cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la
figura del “usuario” se puede tornar ficticia: se genera “una
contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se
permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley
50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta
desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el
cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un
empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los
términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el
usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[15] (subrayado
y resaltado propio).
Bajo estos parámetros, cuando esta
Corporación ha conocido casos en los que un trabajador en misión tiene una vinculación
con la empresa usuaria que se tornó permanente, en detrimento de sus derechos
laborales y prestacionales, ha condenado a esta empresa. Supuestos que se
tornan evidentes cuando estas contratan a la misma persona por un lapso
superior al permitido (máximo un año) valiéndose de diferentes empresas de
servicios temporales. Así, por ejemplo, cuando se trata de garantizar la estabilidad
laboral reforzada de un trabajador en condición de debilidad manifiesta
sometido a estas condiciones, se ha ordenado el reintegro a la empresa usuaria,
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al efecto, se
destacan, por ejemplo, las Sentencias T-1058 de 2007[16] y T-503 de 2015[17]. Cabe
advertir que, dependiendo de las particularidades del caso concreto, la
condena se ha dirigido contra las empresas usuarias pero también contra las
empresas de servicios temporales en virtud del deber de solidaridad que se
genera entre ambas, conforme con el Decreto 4369 de 2006, artículo 20.
En conclusión (i) las Empresas de
Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador
respecto a los trabajadores en misión; (ii) los trabajadores en misión
únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo
de 6 meses prorrogable por máximo 6 meses más, sus funciones se pueden
contratar (a) cuando se trate de las labores
ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del
Código Sustantivo del Trabajo[18];
(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia,
en incapacidad por enfermedad o maternidad; (c) para atender incrementos en la
producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos
estacionales de cosechas y en la prestación de servicios; (iii) cuando la
Empresa Usuaria requiera los servicios del trabajador en misión de manera
permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto
de los derechos laborales y prestaciones; (iv) el incumplimiento del límite
temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos (v) ante este
escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional[19], la Corte Suprema de
Justicia [20]y
el Consejo de Estado[21],
que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al
trabajador.
5. Principio de primacía de la
realidad sobre las formas
El artículo 53 de la Constitución
Política consagra el principio de primacía de la realidad sobre las formas en
las relaciones laborales, precepto a partir del cual surge el concepto de
contrato realidad. Bajo este precepto las relaciones jurídicas sustanciales
derivadas de una relación laboral entre empleador y trabajador, priman sobre
las formas jurídicas que de manera general permiten documentar una relación de
este estilo[22].
En este sentido se ha señalado que: “el principio de primacía de la realidad
en las relaciones laborales, se sustenta en la existencia de una relación de
trabajo que se convalida por la situación real y las condiciones en que se
encuentra el trabajador respecto de su empleador, y no depende de las
situaciones subjetivas, ni de la apariencia contractual que se haya adoptado.
Así, el alcance del principio de la primacía de la realidad pretende esencialmente
es demostrar la existencia de un contrato de trabajo, siendo ello compatible
con el carácter irrenunciable de los derechos laborales y con la índole
protectora del derecho del trabajo”[23].
Al efecto, se recuerda que de
acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 22, se define contrato
de trabajo como aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un
servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada
dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. Por su
parte, quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y
remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario. En
los contratos de los trabajadores en misión se ha señalado que la subordinación
es un elemento normal a este tipo de vínculo laboral “dado que este tipo de
trabajadores realiza labores en las empresas beneficiarias y actúa bajo su
dirección y control”[24].
No obstante, lo que no es posible hacer es que el trabajador en misión, sea
contratado bajo esta  modalidad para desempeñar las funciones en la empresa
usuaria de manera permanente, pues ello puede derivar en el desconocimiento de
sus derechos laborales y prestacionales. En estos casos, se ha señalado por
parte de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional que a la
empresa usuaria le asisten deberes en calidad de empleador frente al trabajador,
pues, lo que se pretende, es ocultar una relación laboral que debió contratarse
de manera  permanente.
6. Estabilidad laboral
reforzada. Reiteración de jurisprudencia
El derecho a la estabilidad
laboral se predica de toda relación laboral, “(d)esde
su perspectiva deóntica, supone que el trabajo esté dotado de una vocación de
permanencia o continuidad mientras no varíe el objeto de la relación,
sobrevenga una circunstancia que haga nugatorias las obligaciones reconocidas a
los sujetos de la relación o aparezca una justa causa de despido”[25].
Sin embargo, este derecho acoge mayor relevancia cuando el empleado se
encuentra en condición de debilidad manifiesta, debido, entre otros, a las
particulares condiciones de salud y capacidad económica, evento en el cual
surge el derecho a la estabilidad laboral reforzada, la cual “se materializa
en la obligación impuesta al empleador de mantenerlo en su puesto de trabajo[26]
en razón de su condición especial”[27].
Esta garantía superior hunde sus
raíces, al menos, en los siguientes preceptos constitucionales[28], el cual consagra el
derecho a “la estabilidad en el empleo” (artículo 53 CP); el derecho de
todas las personas que “se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta” a ser protegidas “especialmente” con miras a promover
las condiciones que hagan posible una igualdad “real y efectiva”
(artículo 13 CP); en el derecho al trabajo “en todas sus modalidades”
(artículo 25 CP); en el deber del Estado de adelantar una política de “integración
social” para quienes pueden considerarse “disminuidos físicos,
sensoriales y síquicos” (artículos 47 CP); la protección del derecho
fundamental al mínimo vital, como el derecho a la vivienda, salud, vestido,
aseo y educación (artículos 1, 53, 93 y 94 CP); y el deber de todos de “obrar
conforme al principio de solidaridad social”, en especial cuando se
encuentre en peligro la salud y la vida de una persona (95 CP)[29].
Están en condición de debilidad
manifiesta los trabajadores que puedan catalogarse como “(i) inválidos, (ii) en situación
de discapacidad, (iii) disminuidos físicos, síquicos o sensoriales,
y (iv) en general todos aquellos que tengan una afectación en su
salud que les “impid[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus
labores en las condiciones regulares”[30], y que, por sus condiciones
particulares, puedan ser discriminados por ese solo hecho, están en
circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto, tienen derecho a la “estabilidad
laboral reforzada”[31].
La protección al derecho a la
estabilidad laboral reforzada se genera para quienes ven disminuida su fuerza
de trabajo independientemente de que se hubiese emitido o no el certificado de
pérdida de capacidad. Anteriormente, se señalaba que la estabilidad laboral
reforzada, siguiendo la Ley 361 de 1997, únicamente contemplaba este derecho
para quienes contaran con la correspondiente certificación emitida por la Junta
Regional de Calificación de. Invalidez o quien haga sus veces. Sin embargo,
esta distinción carece de entidad en la vigente jurisprudencia constitucional,
pues en criterio de esta Corporación la protección constitucional en comento se
predica de quienes padecen problemas de salud durante la vigencia del contrato
laboral[32],
que dificulte sustancialmente el ejercicio de sus funciones, independientemente
de que se trate de un “accidente, enfermedad profesional, o enfermedad
común, o si es de carácter transitorio o permanente”[33]. En este sentido, por
medio de la Sentencia C-284 de 2011, se precisó que no es necesario para
definir los beneficiarios de esa garantía “entrar a determinar ni el tipo de limitación que se padezca,
ni el grado o nivel de dicha limitación”[34].
Pronunciamiento con base en el
cual, por medio de la Sentencia SU-049 de 2017 se estableció que “(c)uando se interpreta que es necesario
contar con un porcentaje determinado de pérdida de capacidad laboral para
acceder a los beneficios de la Ley 361 de 1997, ciertamente se busca darle un
sustento más objetivo a la adjudicación de sus prestaciones y garantías. No
obstante, al mismo tiempo se levanta una barrera también objetiva de acceso
para quienes, teniendo una pérdida de capacidad relevante, no cuentan aún con
una certificación institucional que lo establezca, o padeciendo una pérdida
inferior a la estatuida en los reglamentos experimentan también una
discriminación objetiva por sus condiciones de salud”.
Bajo estos parámetros se ha
sostenido que (i) una persona con padecimientos de salud que involucren, de
forma transitoria o variable, una afectación sustancial en el ejercicio de sus
funciones tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada; por lo general, se
exige también que (ii) el empleador hubiese conocido tal condición en un
momento previo al despido.
Cuando a una persona le asista la
garantía a la estabilidad laboral reforzada por estar en las circunstancias
anteriormente mencionadas, tiene derecho a que su empleador no pueda finalizar
el vínculo laboral sin la autorización del Ministerio de Trabajo, aunque exista
justa causa para terminar la relación laboral. El incumplimiento de este deber,
genera obligación del juez de presumir que
el despido fue discriminatorio[35], es decir, que se generó por
el estado de debilidad e indefensión del empleado e, igualmente: (i) que
el despido del trabajador o la terminación del contrato, no produzca efectos
jurídicos y la consecuente obligación de recibir todos los salarios y
prestaciones sociales dejadas de percibir; (ii) el derecho al reintegro a un
cargo de iguales o mejores condiciones o, como se ha venido reconociendo
recientemente, la renovación del contrato, en ambos casos las condiciones
laborales deben estar acordes con sus condiciones de salud; (iii) el derecho a
recibir capacitación en caso de que el empleado deba desempeñarse, por sus
condiciones de salud, en un nuevo cargo[36];
y (iv) a recibir “una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin
perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de
acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen,
adicionen, complementen o aclaren” (art. 26, inc. 2°, Ley 361
de 1997).
La estabilidad laboral reforzada
no se restringe a alguna de las diferentes modalidades de contratación laboral
ni a los contratos de prestación de servicios, se puede exigir en cualquiera de
estos escenarios, pues se busca, en esencia, proteger en si la condición misma
del ser humano, cuando se encuentre en condición de debilidad manifiesta, ante
los intempestivos cambios que sin justificación legal se puedan realizar sobre
él. “El legislador tiene en primer lugar la competencia para definir las
condiciones y términos de la protección especial para esta población, pero debe
hacerlo dentro de ciertos límites, pues como se indicó debe construirse sobre
la base de los principios de no discriminación (CP art 13), solidaridad (CP
arts. 1, 48 y 95) e integración social y acceso al trabajo (CP arts. 25, 47,
54)”[37].
La solidaridad, como garantía
constitucional, es uno de los fundamentos centrales para el reconocimiento de
la estabilidad laboral reforzada en todo tipo de contrato de trabajo e,
incluso, en los contrato de prestación de servicios. Este principio exige “asumir
como propias causas en principio ajenas, cuando el titular de ellas
no puede por razones objetivas ejercer su defensa y protección individualmente
de forma integral” (negrillas fuera de texto). Y, en aquellos eventos en
los que no se actúe con solidaridad de manera voluntaria, resulta posible
imponer la solidaridad como un deber, especialmente, cuando estén involucrados
los principios a la salud a y a la vida de una persona (artículo 95 CP)[38].
Ahora bien, la protección a la
estabilidad laboral reforzada se otorga en virtud de la condición misma de ser
humano, pues no resulta posible que se disponga de una persona como un objeto
y, por ende, se prescinda de sus servicios independientemente de su condición
de salud y de su condición debilidad manifiesta. Se recuerda que la piedra
angular del Estado Social de Derecho es la dignidad humana, derecho al cual se
encuentra ligado el derecho al trabajo como un derecho fundamental que debe
garantizarse “en todas sus modalidades” y debe realizarse en condiciones
dignas y justas (artículo 25 Superior). “Estas previsiones impiden que en el
trabajo las personas sean degradadas a la condición exclusiva de instrumentos”[39].
7. Caso concreto
La accionante tiene 54 años, es
madre cabeza de familia, se encuentra a cargo de su hija de 24 años, quien
carece de empleo, y de su nieto de 2 años. Adeuda un crédito hipotecario del
inmueble en el que reside y, actualmente, carece de una fuente de ingresos
económicos, motivo por el cual, para satisfacer el mínimo vital suyo, de su núcleo
familiar y cumplir sus obligaciones pecuniarias ha tenido que acudir a créditos
adicionales con particulares.
Según informó, trabajó al
servicio de la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. sede Pamplona
(Norte de Santander) alrededor de 6 años cumpliendo funciones propias del
objeto contractual de esa entidad y que se necesitaban de manera permanente.
Fue contratada por “intermediación” de diferentes Empresas de Servicios
Temporales. Puntualmente,  especificó que trabajó: (i) por medio de la Temporal
Organización Servicios y Asesorías S.A.S., desde el 18 de marzo de 2010, hasta
el 17 de marzo de 2011; (ii) a través de la Temporal Sertempo Bogotá S.A.,
desde el 18 de abril de 2011 hasta el 11 de octubre de 2012; y (iii) mediante Optimizar
Servicios Temporales S.A. en liquidación  desde el 11 de octubre de 2012 hasta
el 31 de mayo de 2016[40].
Lo anterior fue acreditado a
través de constancias emitidas por las empresas de servicios temporales, las
cuales certifican que la accionante se desempeñó como líder de punto operativo,
coordinadora y asistente de procesos nivel 3, esto, cumpliendo un horario
determinado, según la accionante informó, no fue controvertido por el sujeto
pasivo de esta providencia. Al expediente se allegó acta de entrega de puesto
de trabajo, otorgada  a ella cuando comenzó a cumplir funciones para la Empresa
de Servicios Postales Nacionales S.A., en el cual se lee:
“Modelo estándar de acta de
entrega (…). Lugar y fecha de entrega, Pamplona, 31 de marzo de 2010.
Intervienen María Torcoroma Alvernia Lobo y María Cristina García Piedrahita.
Asunto: Trata de la entrega del cargo jefe de oficina por parte del empleado
María Cristina García Piedrahita, al empleado María Torcoroma Alvernia Lobo
líder operativa entrante”.
Entre las funciones diarias se
señaló:
-
“Realizar
el arqueo de estampillas, maquina flanqueadora y efectivo de las ventanillas de
contado, licencia de crédito y franquicia.
-
Realizar
el recibo de caja correspondiente a la venta de contado; registrar diariamente la
venta en el libro de control de caja de producto de la oficina;
-
Realizar
la consignación del efectivo en el banco Bancolombia diariamente;
-
Revisar
la liquidación de las planillas de licencia de crédito y franquicia diario e
ingresarlo al archivo correspondiente magnético;
-
Realizar
el movimiento diario financiero;
-
Ingresar
los postexpress, notiexpress a la base de datos  de contado y crédito
diariamente;
-
Auditoria
una vez a la semana al proceso de distribución;
-
Registrar
el movimiento de las maquinas franqueadoras en las libretas a lapicero;
-
Realizar
la auditoria de isolución de admisión;
-
Control
de los horarios del personal de la oficina”[41].
En adición se encuentran en el
expediente memorandos enviados a la accionante por la Empresa de Servicios
Postales Nacionales S.A. a través de los cuales le dieron instrucciones para el
ejercicio de sus funciones entre el año 2010 y 2016[42]. E, igualmente, existe
un correo electrónico enviado el 7 de mayo de 2015 a la sede “pamplona
oriente”, con copia a la accionante, en la cual se indica “(e)l horario
establecido para PDV es de lunes a viernes de 8 a 12 y de 1 a pm”.
El 31 de mayo de 2016, cuando la
accionante se dirigía a su trabajo, sufrió un accidente que le generó un
esguince en la rodilla derecha, por lo cual su médico tratante le prescribió 25
días de incapacidad y le informó sobre una posible cirugía, que estaría
pendiente de realizar. Al día siguiente, 1º de junio de 2016, cuando intentó
entregar la incapacidad en su oficina, Empresa de Servicios Postales Nacionales
S.A., Sede Pamplona (Norte de Santander), se le informó, por medio de una de
sus compañeras, que tenía prohibido el ingreso, dado que su vínculo laboral
había terminado[43].
Actualmente, la demandante continúa con sus padecimientos de salud debido a que
no ha podido acatar el procedimiento prescrito por su médico tratante, pues por
su desvinculación laboral sus servicios de salud fueron suspendidos.
Debido a que a la demandante se
le impidió entregar las incapacidades, ella se comunicó con la Empresa de
Servicios Postales Nacionales S.A., quienes le explicaron que debía dirigirse a
Optimizar Servicios Temporales S.A. en Liquidación, para reclamar el pago de
las incapacidades. Por el anterior motivo, la accionante envió a esta última
empresa 4 oficios los días 10 de junio, 7  de julio,  23 y 29 de agosto de 2016
(anexados al expediente), en los cuales solicitó orientación respecto a su
situación laboral y el respectivo pago. No obstante, la Empresa de Servicios
Temporales se excusó de realizar el pago debido a que había iniciado un proceso
de liquidación, autorizado por la Superintendencia de Sociedades, mediante Auto
proferido el 16 de noviembre de 2016, es decir, después de su despido.
En virtud de lo anterior, la demandante presentó
la acción de tutela objeto de revisión. Alegó que fue desvinculada sin
autorización del Ministerio de Trabajo, a pesar de que se encontraba
incapacitada y no se le permitió poner en conocimiento su situación de salud, pues,
para la terminación de su vínculo laboral, la Empresa de Servicios Postales
Nacionales S.A. se limitó a impedirle el acceso a su lugar de trabajo por medio
del oficial de seguridad. Aunado a ello, advirtió que carece de recursos
económicos y, debido a su situación de salud, no ha podido ubicarse nuevamente
en otro puesto de trabajo.
La empresa Optimizar Servicios
Temporales S.A. señaló que se encuentra en liquidación, por dicha razón,
primero, no puede ejercer su objeto social[44]
y los actos desarrollados en contravención resultan ineficaces y, segundo, a
partir de la apertura del proceso liquidatario, se deben terminar los contratos
de trabajo con el pago de la respectiva indemnización sin que exista
autorización administrativa o judicial previa[45].
Adicionalmente, explicó que en caso de que la demandante considere tener
acreencias en su contra debe solicitar el cumplimiento de estas dentro del
proceso de liquidación. Por su parte, la Empresa de Servicios Postales
Nacionales S.A. negó todo tipo de vínculo laboral entre esta y la
accionante, sostuvo que ella solamente colaboró a su empresa y,
por consiguiente, no certificó el tiempo de prestación de servicios de la demandante,
a pesar de que fue solicitado por esta Corporación.
La tutela fue concedida
transitoriamente en primera instancia por parte del Juzgado Primero Civil
Municipal de Pamplona (Norte de Santander), pero revocada en segunda instancia
por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Norte de Santander, quien
declaró improcedente el amparo.
Sobre la situación laboral
entre la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A., Optimizar Servicios
Temporales S.A. y la señora María Torcoroma Alvernia Lobo
Siguiendo las consideraciones de esta
providencia, la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A., como empresa
usuaria, podía exigir a la accionante, como trabajadora en misión, el
cumplimiento de las funciones propias de sus demás empleados “dado que este
tipo de trabajadores realiza labores en las empresas beneficiarias y actúa bajo
su dirección y control”[46],
lo cierto es que no le era posible contratarla bajo esta modalidad para
desempeñar funciones de manera permanente, pues ello derivó en el
desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales. Situación que asume
relevancia constitucional si se tiene en cuenta que la demandante es un sujeto
en condición de debilidad manifiesta, por sus padecimientos de salud, la
ausencia de capacidad económica para satisfacer sus necesidades básicas y de su
núcleo familiar, y que es madre cabeza de familia, compuesta por un menor de 2
años, sujeto de especial protección constitucional.
Se recuerda que las empresas de
servicios temporales, conforme con el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, solo
pueden contratar trabajadores en misión en los siguientes casos: (i) cuando se
trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere
el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[47]; (ii) cuando se requiere
reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por
enfermedad o maternidad; (iii) para atender incrementos en la producción, el
transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de
cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses
prorrogable hasta por seis (6) meses más. Postulado reiterado en el
artículo 13 del Decreto 24 de 1998 “Por el cual se reglamenta el ejercicio
de la actividad de las empresas de servicios temporales”, en cuyo parágrafo
(modificado por el artículo 2 del Decreto 503 de 1998) se consagra: “Si
cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el
presente artículo, la necesidad originaria del servicio específico objeto
del contrato subsiste en la empresa usuaria, ésta no podrá prorrogar el
contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente empresa de
servicios temporales para la prestación de dicho servicio” (negrillas
fuera de texto).
Sin embargo, en el presente caso, la
Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. no demostró al interior de este
proceso constitucional que la accionante hubiese estado vinculada a esa empresa
en virtud de algunas de las tres modalidades  dentro del límite temporal
permitido. Se limitó a sostener que su oficina de Talento Humano certificó que
la accionante no era trabajadora de la entidad y que lo máximo que esta hizo
fue colaborar con su empresa. En contraste, el acervo probatorio allegado por
la accionante evidencia la prestación de sus servicios a esa entidad, al menos,
desde el año 2010 por medio de tres Empresas de Servicios Temporales, la última
vinculación se realizó a través de Optimizar Servicios Temporales S.A. y duró
desde el 11 de octubre de 2012 hasta el 31 de mayo de 2016, conforme la misma
empresa de servicios temporales certificó.
En consecuencia, al contrario de lo
alegado por la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A., se encuentra demostrado
en el expediente que las funciones desarrolladas por la demandante no pueden
calificarse como transitorias, pues fueron funciones que desempeñó a lo largo
de un período superior al especificado en la Ley. Por ende, es claro que en
este caso no se trata de una trabajadora en misión, sino de una que desarrolló sus
labores de forma permanente, cumpliendo un horario y acatando las órdenes
impartidas por la Empresa de Servicios Postales Nacionales, por lo que su
vinculación no corresponde a la de un trabajador en misión, sino a una relación
laboral permanente encubierta, lo que no permitió a la demandante tener derecho
a la estabilidad laboral. Es decir, la desnaturalización de esta relación
laboral tuvo un impacto negativo directo en los derechos de la demandante. “Cabe
recordar que se debe evitar que persista la tendencia de sustituir trabajadores
permanentes por temporales, pues como se señaló siempre que subsistan las
causas y la materia que dieron origen a la relación laboral, la misma no se
puede dar por terminada y se debe propender por la estabilidad laboral de
aquellos trabajadores que han cumplido a cabalidad con las labores encomendadas”[48].
Estos preceptos son suficientes
para concluir que la accionante trabajó con vocación de permanencia para la
Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A., durante un tiempo superior al
permitido para los trabajadores en misión. Situación ésta que desnaturaliza los
contratos celebrados entre el trabajador, la empresa de servicios temporales y
la empresa usuaria, pues como se dijo, los mismos fueron concebidos a fin de
ser desarrollados de manera transitoria, de acuerdo con el artículo 77 de la
Ley 50 de 1990. En consecuencia, se encuentra que la Empresa de Servicios
Temporales S.A. ocultó una relación laboral que debió desarrollar a través de
otro tipo de contrato laboral[49].
Se evidencia entonces, la existencia de un contrato realidad, pues la
accionante (i) estuvo vinculada alrededor de 6 años a la Empresa de Servicios
Postales Nacionales S.A.; (ii) cumplía horarios y órdenes de sus superiores; y
(iii) recibía una contraprestación económica por el servicio prestado.
En este sentido, debe recordarse la
Sentencia T-614 de 2017, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró
la existencia de un contrato realidad tras recordar el precedente
jurisprudencial sentado al respecto:
“Esta Corporación
en varias oportunidades ha protegido los derechos transgredidos como
consecuencia de prácticas evidentes y frecuentes de configuración de contrato
realidad. En la sentencia T-335 de 2004 la Sala de Revisión, luego de analizar
las pruebas recaudadas, consideró que en el caso concreto se presumía la
existencia de un contrato realidad en la medida que se configuraba el elemento
de subordinación con cumplimiento de horario, así como la prestación personal y
la remuneración.[50]
Por su parte, en la sentencia T-903 de 2010 la Corte Constitucional concluyó
que en el caso analizado se configuraron los presupuestos jurídicos de un
contrato realidad y que el comportamiento de la administración reñía “de manera
meridiana con los postulados constitucionales que rigen el derecho al trabajo”
tales como el artículo 1, 13, 25 y 48 de la Carta Política.[51]
Finalmente, en sentencia T-480 de 2016, la Corte declaró la existencia de
contrato de trabajo realidad entre el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar –ICBF- y cada una de las ciento seis (106) accionantes en los
expedientes analizados, por considerar que en el desempeño de la labor de madre
comunitaria, las demandantes “sí se encontraban bajo la continuada
subordinación o dependencia del ICBF, por cuanto este último, como director,
coordinador y ejecutor principal del Programa Hogares Comunitarios de
Bienestar, siempre tuvo el poder de dirección para condicionar el servicio
personal prestado por ellas y contó con diversas facultades para imponer
medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria, ante el incumplimiento de las
directrices o lineamientos específicos que esa misma entidad estableció para el
funcionamiento y desarrollo del mencionado programa[52]”.
Este asunto asume especial relevancia constitucional en el presente
caso, por cuanto la demandante se encuentra en condición de debilidad
manifiesta. Conforme fue señalado por la Sala Plena de esta Corporación en
estudio del carácter temporal propio de los trabajadores en misión: “El
fijar límites a la forma de contratar de las empresas de servicios temporales,
consulta su razón de ser. Y esos límites que se establecen para la protección
de los trabajadores, interpretan el inciso final del artículo 13, según el cual
“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”. Pues,
dígase lo que se quiera, en la compleja relación empresa de servicios
temporales, usuario y trabajador, la parte más débil es este último”[53] (negrillas
fuera de texto).
No resulta admisible para esta
Sala de Revisión que después de que la accionante le prestó sus servicios a la
Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A., esta se limite simplemente a
impedir el acceso de esta trabajadora a sus oficinas. Esto no constituye un
trato digno para esta persona quien, además, se encuentra en condición de
debilidad manifiesta. Conforme se ha señalado por la Sala Plena “en la
compleja relación empresa de servicios temporales, usuario y trabajador, la
parte más débil es este último”[54],
y es a este último a quien se debe proteger en el presente caso concreto y
quien hoy exige de la empresa a quien prestó sus servicios actuar con
solidaridad, en procura de que se protejan sus derechos fundamentales
gravemente afectados.
Bajo este entendido, estas
consideraciones se encuentran interrelacionadas con el principio de solidaridad
que hoy se exige a la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A., el cual
impone “asumir como propias causas en principio ajenas, cuando
el titular de ellas no puede por razones objetivas ejercer su defensa y
protección individualmente de forma integral” (negrillas fuera de texto).
Y, en aquellos eventos en los que no se actúe con solidaridad de manera
voluntaria, resulta posible imponer la solidaridad como un deber,
especialmente, cuando estén involucrados los derechos a la salud a y a la vida
de una persona (artículo 95 CP). El principio de solidaridad tiene 3
manifestaciones: “(i) como una pauta de comportamiento conforme a la
cual deben obrar los individuos en ciertas situaciones, (ii) un criterio de
interpretación en el análisis de acciones u omisiones de los particulares que
vulneren o amenacen vulnerar derechos fundamentales y (iii) un límite a los
derechos propios”[55].
Este principio debe ser acatado por la Empresa de Servicios Postales Nacionales
S.A. en retribución a los servicios laborales que la accionante prestó a su
favor durante un tiempo prolongado, el cual fue más allá del permitido para los
trabajadores en misión.
Se insiste entonces que la
Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. tiene responsabilidad frente a
las obligaciones derivadas de la vinculación laboral de la accionante pues ella
(i) estuvo vinculada alrededor de 6 años a la Empresa de Servicios Postales
Nacionales S.A.; (ii) cumplía horarios y órdenes de sus superiores; y (iii)
recibía una contraprestación económica por el servicio prestado. Adicionalmente,
debe acatar las premisas que impone el principio de solidaridad, debido a que
(i) utilizó los servicios de la accionante por un número de años superior al
permitido para contratar trabajadores en misión; (ii) para ello, se valió de la
rotación de diferentes temporales; (iii) esta situación está proscrita por la
jurisprudencia porque puede implicar el desconocimiento de los derechos
laborales y prestacionales del trabajador, entre estos la estabilidad laboral
reforzada, como en efecto ocurrió; (iv) por ende, a esta empresa le asisten
obligaciones en calidad de empleador respecto a la demandante; (v) al tener
control sobre las personas que prestaban servicios a su empresa tenía la
obligación de propender por sus adecuadas condiciones laborales (en le Ley 50
de 1990 se establece que los trabajadores en misión tienen los mismos derechos
laborales que los trabajadores de planta); (vi) en este escenario, la
jurisprudencia ha proscrito que se utilice al empleado como un simple
instrumento de trabajo al margen de su dignidad humana.
En suma, una vez probado que a la
accionante le asisten derechos laborales frente a la Empresa de Servicios
Postales Nacionales S.A., quien requirió sus servicios por más del tiempo
permitido para los trabajadores en misión, y debido a que la desnaturalización
de la relación laboral, conllevó a la vulneración de los derechos fundamentales
de la demandante, esta empresa debe asumir responsabilidad como verdadero
empleador. Determinación que no va más allá de lo solicitado por la accionante,
como señaló indebidamente esta Empresa, habida cuenta que, primero, la acción
de tutela es un mecanismo judicial al que puede acudir cualquier persona sin
conocimientos especializados en el área jurídica. Por ende, a pesar de que la
demandante presentó la demanda contra Optimizar Servicios Temporales S.A., era
una obligación del juez constitucional vincular de manera correcta el
contradictorio del proceso, conforme se procedió en primera instancia. Y,
segundo, en la tutela se solicitó que se le garantice su derecho a la
estabilidad laboral reforzada y, para ello, el juez constitucional, necesariamente,
debía definir a quien le correspondía garantizarle ese derecho a la demandante.
Derecho a la estabilidad
laboral reforzada de la accionante
Lo expuesto hasta aquí tiene
relevancia constitucional teniendo en cuenta que la intempestiva desvinculación
de la accionante fue derivada de una decisión de la Empresa de Servicios
Postales Nacionales S.A., conforme se demostró mediante la copia del oficio
enviado, el 27 de mayo de 2016, por la Directora de Gestión Humana de esta
entidad a la empresa Optimizar Servicios Temporales S.A., a través del cual le
informó lo siguiente:
“teniendo en cuenta el oficio
radicado en sus instalaciones el 23 de mayo en relación a la devolución de
algunos trabajadores, cordialmente me permito informarle que el personal
relacionado a continuación no tendrá acceso a la entidad a partir del 01 de
junio de 2016, lo anterior con el fin de que el personal sea notificado por
parte de ustedes” (resaltado propio). Entre otros trabajadores se mencionó
a la señora María Torcoroma Alvernia Lobo (Cuaderno 2, folio 40).
Conforme se estudió en
precedencia, tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada toda persona en
condición de debilidad manifiesta, situación que se presume antes quienes,
durante la vigencia del contrato laboral[56],
padecen problemas de salud que dificulten sustancialmente el ejercicio de sus
funciones, independientemente de que estos se generen por un “accidente,
enfermedad profesional, o enfermedad común, o si es de carácter transitorio o
permanente”[57].
En el presente caso, la accionante de forma previa a su desvinculación, sufrió
un accidente el cual impactó ostensiblemente su capacidad laboral, conforme se
evidencia con la incapacidad de 25 días prescrita por su médico tratante. Ese
padecimiento persiste pues, por la terminación de su vínculo laboral, no pudo continuar
el tratamiento médico, situación a la que se suma la dificultad de vincularse
laboralmente por sus problemas de salud.
Por regla general, para exigir el
derecho a la estabilidad laboral reforzada se ha requerido que el empleador
tenga conocimiento del padecimiento de salud antes de terminar el contrato, no obstante, en el presente caso, esta es una exigencia
desproporcionada, por cuanto, primero, la accionante sufrió el accidente que
implicó la incapacidad, un día antes de que se le informara sobre su desvinculación
y, segundo, debido a que, a pesar de que intentó entregar la constancia de su
incapacidad esta no le fue recibida, situación de la que dejó constancia el
Personero Municipal de Pamplona mediante certificación del 2 de junio de 2016.
Al respecto, se advierte además que la terminación de su relación laboral se
realizó de manera tácita, sin que se le hubiere informado por parte de la
Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. ni por Optimizar Servicios
Temporales S.A.
Para desvincular a un trabajador
en condición de debilidad manifiesta se requiere la autorización del Ministerio
de Trabajo o quien haga sus veces en la entidad territorial. No obstante, la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. se limitó a “devolver”
a la accionante como trabajadora en misión a Optimizar Servicios
Temporales S.A, sin ni siquiera notificarle que no
continuaría prestando sus servicios a la empresa y, por ende, sin contar con la
autorización del Ministerio de Trabajo, a pesar del prolongado lapso de tiempo durante
el cual la demandante le había servido. Era esta empresa la que tenía
conocimiento del rendimiento de la trabajadora, quien controlaba el
cumplimiento de sus funciones y, por ende, debía conocer sus condiciones
laborales. No resulta posible que se disponga de una persona bajo
criterios meramente utilitaristas, la piedra angular del Estado Social de
Derecho es la dignidad humana, la cual se encuentra ligada al derecho fundamental
al trabajo, que debe garantizarse “en todas sus modalidades” y debe
realizarse en condiciones dignas y justas (artículo 25 Superior). “Estas
previsiones impiden que en el trabajo las personas sean degradadas a la
condición exclusiva de instrumentos”[58].
La ausencia de la autorización
del Ministerio de Trabajo para desvincular a la demandante, a pesar de estar
incapacitada, implica para el juez la obligación de presumir que el despido
estuvo relacionado con sus padecimientos de salud. Precepto que tiene la
finalidad de garantizar la protección efectiva de los derechos laborales del
trabajador, pues ante la desvinculación, primero, se incurre en un actuar
discriminatorio contra un trabajador en condición de debilidad manifiesta y,
segundo, implica exponerlo a un mercado laboral en el que resulta complicada su
vinculación por las condiciones de salud. Preceptos que se deben aplicar en el
presente caso, pues la accionante, a pesar de que se encontraba incapacitada,
fue desvinculada sin autorización del Ministerio de Trabajo y, debido a sus
padecimientos de salud, no le ha resultado posible acceder a ninguna oferta laboral.
Se evidencia, en consecuencia,
transgredidos los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y
al trabajo, que ligado a “la dignidad humana, se convierte en uno de los
pilares en los cuales descansa la existencia misma del Estado Social de Derecho
(Preámbulo, artículos 1 y 25 CP). En desarrollo de esta premisa, la
Constitución Política proscribe toda forma de discriminación; garantiza la
estabilidad de los trabajadores en el empleo; impone una asignación salarial
mínima y una retribución conforme con la calidad y cantidad de trabajo
desarrollado; determina la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos
establecidos por las normas laborales a favor del trabajador y establece la
posibilidad de que estos solo transijan y concilien los derechos inciertos y
discutibles. También el ordenamiento constitucional dispone la aplicación, en
caso de duda, del principio de la favorabilidad en beneficio del trabajador; la
primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de
las relaciones laborales y garantiza al trabajador la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario (artículo 53 CP)”[59].
Así las cosas, debido a que se
terminó el vínculo laboral con la accionante sin la autorización del Ministerio
de Trabajo, a pesar de que para entonces se encontraba en curso una incapacidad
médica, el despido no produce efectos jurídicos y, por ende, esta tiene el
derecho a recibir todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de
percibir; el derecho al reintegro a un cargo igual o mejor al que venía
desempeñando y el derecho a recibir capacitación en caso de que deba
desempeñarse, por sus condiciones de salud, en un nuevo cargo[60]. No se accederá a las
pretensiones consistentes en el pago de 180 días de salarios, exigidos por la
demandante, en virtud del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, indemnización cuya
procedencia debe definirse dentro del correspondiente proceso ordinario. Esta
pretensión resulta improcedente en el marco de la acción de tutela, pues no se
encuentra ligada de manera directa a la protección de los derechos
fundamentales de la accionante.
La acción de tutela procede como
mecanismo transitorio
En el capítulo primero de esta
providencia, se evidenció que los derechos fundamentales de la accionante se
encuentran ostensiblemente amenazados y, por ende, en caso de que le asistiera
derecho, se determinó que este juez constitucional debe tomar medidas urgentes
e impostergables, en procura de que cese su vulneración.
Realizado el anterior estudio, se
concluye que resulta procedente conceder el amparo solicitado por la demandante
en procura de evitar un perjuicio irremediable sobre sus derechos fundamentales.
El cual se ordenará  contra la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A., a
quien, en principio, le corresponde asumir esta responsabilidad, por haber
hecho un uso ilegal de los contratos con las empresas de servicios temporales,
mediante las cuales obtuvo los servicios de la accionante por un tiempo
superior al permitido. Sin embargo, el amparo se ordenará de manera transitoria,
de tal forma que sea el juez natural del asunto quien dirima de fondo la presente
controversia judicial.
Se recuerda que “el ejercicio
del amparo constitucional como mecanismo transitorio implica que, aun
existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la
necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio irremediable, pueden ser
desplazados por la vía de tutela[61].
En este último caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la
acción proceda en forma provisional, hasta tanto la jurisdicción competente
resuelva el litigio de manera definitiva”[62].
En consecuencia, esta Sala
revocará la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del
Norte de Santander, el 9 de febrero de 2017, por medio de la cual negó el
amparo y, por ende, revocó el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil
Municipal de Pamplona (Norte de Santander), que mediante providencia del 18 de
enero de 2017, lo había reconocido. En su lugar, concederá la acción de tutela
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en procura de
la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad
laboral reforzada, a la seguridad social, al mínimo vital y a la salud de la
señora María Torcoroma Alvernia Lobo.
Adicionalmente, se declarará la
existencia de un contrato laboral entre la accionante María Torcoroma Alvernia
Lobo y la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. Por consiguiente, se
ordenará a esta que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de este fallo, proceda a realizar las gestiones
necesarias para reintegrar a la accionante a un cargo de igual o superior
categoría, donde pueda seguir desempeñando sus labores de acuerdo con las
recomendaciones hechas por su médico tratante, atendiendo a su estado de salud,
trámite que no podrá exceder de quince (15) días calendario.
Igualmente, se ordenará a la
Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia,
proceda a realizar las gestiones necesarias para cancelar los salarios y
prestaciones sociales a la señora María Torcoroma Alvernia Lobo desde el
momento en que fue desvinculada de sus labores hasta el reintegro a una nueva
actividad, trámite que no podrá exceder de quince (15) días calendario.
Aunado a ello, se le
advertirá a la accionante que dispone de un término máximo de cuatro (4) meses,
siguientes a la notificación de esta sentencia, para presentar la respectiva
demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, so pena de la pérdida de los
derechos conferidos en esta providencia. Finalmente,
se declarará improcedente el pago de la indemnización prevista en el artículo
26 de la Ley 361 de 1997, por las consideraciones expuestas en esta
providencia.
III.
DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la
Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pamplona (Norte
de Santander), el 9 de febrero de 2017, por medio de la cual negó el amparo y,
por ende, revocó el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de
Pamplona (Norte de Santander), que mediante providencia del 18 de enero de
2017, lo había reconocido. En su lugar, CONCEDER la acción de tutela
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en procura de
la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad
laboral reforzada, a la seguridad social, al mínimo vital y a la salud de la
señora María Torcoroma Alvernia Lobo..
SEGUNDO. DECLARAR
la existencia de un contrato laboral entre la accionante María Torcoroma
Alvernia Lobo y la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A
TERCERO. En consecuencia, ORDENAR
a la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. que, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo,
proceda a realizar las gestiones necesarias para reintegrar a la accionante a
un cargo de igual o superior categoría, donde pueda seguir desempeñando sus
labores de acuerdo con las recomendaciones hechas por su médico tratante,
atendiendo a su estado de salud, trámite que no podrá exceder de quince (15)
días calendario.
CUARTO. ORDENAR a la
Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia,
proceda a realizar las gestiones necesarias para cancelar los salarios y
prestaciones sociales a la señora María Torcoroma Alvernia Lobo desde el
momento en que fue desvinculada de sus labores hasta el reintegro a una nueva
actividad, trámite que no podrá exceder de quince (15) días calendario.
QUINTO. ADVERTIR a la accionante que dispone de un término máximo de cuatro (4) meses, siguientes
a la notificación de esta sentencia, para presentar la respectiva demanda ante
la jurisdicción ordinaria laboral, so pena de la pérdida de los derechos
conferidos en esta providencia.
SEXTO. DECLARAR IMPROCEDENTE el
pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por
las consideraciones expuestas en esta providencia.
SÉPTIMO. LÍBRENSE las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General
(e.)
[1] Ley 1116 de
2006, artículos 48.2.
[2] Ley 1116 de
2006, artículo
50, numeral 5.
[3] Ley 1116 de 2006, artículo 50, numeral 13.
[4] A-536
de 2015 y A-071A de 2016.
[5] T-198 de 2006 y
T-372 de 2017.
[6] Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus
características, la Corte, en sentencia T-786/08 expresó: “Dicho perjuicio
se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser
inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o
moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque
las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean
urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de
garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.”. En un sentido semejante pueden consultarse las sentencias
T-225/93, SU-544/01, T-1316/01 y T-983/01, entre otras.
[7] T- 235
de 2010 y T-222
de 2017.
[8] T-786
de 2008. Ver también Sentencias T-751 de 2012, T-136 de 2013, T-120 de 2013,
T-956 de 2013, T-889 de 2013 y T-506 de 2015, entre otras.
[9] Al respecto, ver
las Sentencias T-1058 de 2007, T-238de 2008 y  T-503 de 2015, entre otras.
[10] Cita en T-503 de
2015: Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-330 de 1995 (MP Jorge
Arango Mejía), al pronunciarse sobre una demanda de inconstitucionalidad
presentada contra la expresión “por un término de seis (6) meses prorrogable
hasta por seis (6) meses más”, contenida en el numeral 3º del artículo 77 de la
Ley 50 de 1990, y declararla exequible, expuso: “Para la Corte es claro que la
finalidad de la norma es la protección de los trabajadores, para que las
empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales,
haciendo a un lado los permanentes. (…) Si se compara esta norma con el
artículo 25 de la Constitución, se ve que se ajusta al principio de que el
trabajo “goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado”
|| […] || El fijar límites a la forma de contratar de las empresas de servicios
temporales, consulta su razón de ser.  Y esos límites que se establecen para la
protección de los trabajadores, interpretan el inciso final del artículo 13,
según el cual “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”.
Pues, dígase lo que se quiera, en la compleja relación empresa de servicios
temporales, usuario y trabajador, la parte más débil es este último” (negrillas
fuera de texto).
[11] Código
Sustantivo del Trabajo. Artículo 6º. Trabajo ocasional, accidental o
transitorio, es el de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a
labores distintas de las actividades normales del {empleador}
[12] T-503 de 2015.
[13] T-503 de 2015. Ver también T-1058 de 2007.
Particularmente, en la T-173 de 2011 se sostuvo que “(e)s claro que estos
contratos son de corta duración, ya que las empresas usuarias recurren a los
trabajadores en misión para que adelanten funciones que como su nombre lo
indica, son temporales y no tienen carácter de permanencia. De lo contrario las
empresas deben utilizar otro de los contratos contenidos en el Código
Sustantivo del Trabajo, con el fin de no desdibujar la naturaleza de los
contratos temporales”[13].
[14] C-330 de 1995.
[15] CSJ. Sala de Casación
Laboral. Sentencia del 21 de febrero de 2006. Exp. No 25717 M.P. Carlos Isaac Nader. En
esa oportunidad, la Corte resolvió casar la sentencia del Tribunal Superior de
Rioacha, en el proceso en el que eran partes: Pascualita Epieyu contra IFI y
Servivarios Ltda. En esa sentencia se reiteró la jurisprudencia del 24 de abril
de 1997, Radicado No. 9435. Al
respecto pueden consultarse además, las siguientes providencias: (i) CSJ Sala
de Casación Laboral. Exp. No 25714 de marzo de 2006, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez. (ii) CSJ. Sala de Casación Laboral, Expediente 26605 de
agosto de 2006. M.P. Gustavo Gnecco Mendoza; CSJ. Sala de Casación Laboral Exp.
26598 de septiembre de 2006 M.P. Gustavo Gnecco Mendoza.
[16] “de
acuerdo con las manifestaciones hechas por el actor, las que además no fueron
desvirtuadas por la parte accionada, se extrae que el señor Mafla Montealgre
laboró por once años al servicio de la empresa Aseo Capital S.A., lapso de
tiempo durante el cual, dicha sociedad, se limitó a rotar las empresas de
servicios temporales, situación está que desnaturaliza los contratos celebrados
entre el trabajador, la empresa de servicios temporales y la empresa usuaria,
pues como se dijo, los mismos fueron concebidos a fin de ser desarrollados de
manera temporal y como se evidencia en el presente asunto, esta figura ha
perdurado a través de un número considerable de años, disfrazando de esta
manera una relación laboral que se debió desarrollar a través de otro tipo de
contrato laboral, máxime si se tiene en cuenta que la materia y las causas que
dieron origen al respectivo contrato aún subsisten”.
[17] “la
relación laboral que se desarrolló entre el señor Juan Bautista Meléndez
Iglesia con las diferentes empresas de servicios temporales, entre ellas, Asear
Pluriservicios SAS, tuvo vocación de permanencia en razón de la necesidad
permanente de la usuaria Operadores de Servicios de la Sierra SA ESP, de requerir
el cubrimiento del cargo de fontanero o ayudante de acuatech (…).La anterior
situación desnaturaliza los contratos celebrados entre el trabajador, la
empresa de servicios temporales y la empresa usuaria, pues como se dijo, los
mismos fueron concebidos a fin de ser desarrollados de manera temporal,
conforme a lo prescrito por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 (…). La
contratación del señor Juan Bautista Meléndez Iglesia por parte de diferentes
empleadoras para prestar sus servicios como fontanero o ayudante de aquatech en
la empresa Operadores de Servicios de la Sierra SA ESP, perduró a través de un
número considerable de años, con interrupciones que en la mayoría de los casos
no superó el mes, disfrazando de esta manera una relación laboral que se debió
desarrollar a través de otro tipo de contrato, máxime si se tiene en cuenta que
la materia y las causas que le dieron origen subsistieron durante todo el
periodo de contratación y aún subsisten ” (resaltado fuera de texto).
[18] Código Sustantivo
del Trabajo. Artículo 6º. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de
corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las
actividades normales del {empleador}
[19] Ver
T-1058 de 2007 y T-503 de 2015, entre otras.
[20] Ver la
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 24 de abril de
1997, reiterada en la Sentencia del 21 de febrero de 2006.
[21] Ver el
Fallo del Consejo de Estado 4096 de 2006.
[22] T-1058 de 2007.
[23] T-503 de 2015.
[24] T-238 de 2008: “la jurisprudencia laboral ha
reconocido que el usuario del servicio tiene claramente “una potestad de
subordinación frente a los trabajadores en misión, de manera que, está
facultado para exigirles el cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo
o cantidad de trabajo. Pero ésta facultad la ejercita no por derecho propio
sino en virtud de delegación o representación de la EST, pues el personal
enviado, depende exclusivamente de ella”[24]. Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 24 de abril de
1997, Radicación 9435. M.P. Francisco Escobar Henríquez.
[25]
Cita en T 288 de 2016. Ver también Sentencias T-225 y T-226 de 2012, T-546 de
2000.
[26] T-018 de 2013.
[27] C-531 de 2000.
[28] Ver SU-049 de
2017.
[29] T-519
de 2003
[30] En la
Sentencia T-1040 de 2001 esta Corporación sostuvo que, si bien la accionante no
podía ser calificada como inválida ni tenía una discapacidad definitiva para
trabajar, su disminución física era suficiente para hacerse acreedora de una
protección especial, por lo que ordenó el reintegro de una mujer que fue
despedida sin permiso del órgano competente pese a que se encontraba disminuida
físicamente.
[31] En la
sentencia T-519 de 2003, la Corte señaló que no se le podía terminar su
contrato de forma unilateral y sin justa causa a una persona que padecía “carcinoma
basocelular en rostro y daño solar crónico”, sin solicitar autorización a
la oficina del trabajo, porque por encontrarse en circunstancias de debilidad
manifiesta tenía derecho a la “estabilidad laboral reforzada” y en
función de esa garantía ordenó a la empleadora reintegrar al trabajador a sus
labores.
[32] T-372 de 2017.
[33] T-317
de 2017.
[34] SU-049 de 2016.
[35] T-521 de 2016, T-449 de 2010, T-449 de 2008 y T-1083
de 2007, T-372
de 2017, entre otras.
[36]
Artículo 54 Constitucional: “[e]s obligación del Estado y de los
empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a
quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las
personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un
trabajo acorde con sus condiciones de salud”.
[37] SU-049 de 2017.
Al respecto se señaló “Dado que el salario es una remuneración periódica inherente
a las relaciones de trabajo dependiente, podría pensarse que esta indemnización
es exclusiva de los vínculos laborales que se desarrollan bajo condiciones que
implican vinculación a la planta de personal. Sin embargo, esta interpretación
es claramente contraria a la Constitución pues crea un incentivo perverso para
que la contratación de personas con problemas de salud se desplace del ámbito
laboral al de prestación de servicios, con desconocimiento del principio de
prevalencia de la realidad sobre las formas y de las garantías propias de las
relaciones de trabajo dependiente”.
[38] Bajo
estos considerandos en la Sentencia SU-049 de 2017 se señaló que: “Un
posible detonante del deber constitucional de solidaridad puede ser la pérdida
de capacidad laboral en un grado considerable, o la experimentación objetiva de
una dolencia o problema de salud que afecte sustancialmente el desempeño en
condiciones regulares de las labores de las cuales uno o más seres humanos
derivan su sustento. En tales eventos, obrar solidariamente implica hacerse
cargo total o parcialmente de los costos humanos que implica para la persona su
situación de salud. Si no se observa una asunción voluntaria del deber de
solidaridad, el Estado puede distribuir las cargas de la persona afectada de
forma razonable entre otras personas”.
[39] SU-049 de 2017.
[40] -           Copia
de certificados expedidos el 15 de abril de 2010 y 11 de marzo de 2016 por la
Organización Servicios y Asesorías S.A.S, en el primero, se deja constancia de
que la demandante laboraba como trabajadora en misión a través de esa temporal
en la Empresa de Servicios Postales Nacionales. En el segundo, se deja
constancia de que la accionante prestó sus servicios como trabajadora en
misión, mediante contrato por obra o labor determinada, en el cargo de líder de
punto operativo, desde el 18 de marzo de 2010, hasta el 17 de marzo de 2011
(Cuaderno 2, folio 16).
-              Copia
de certificado emitido el 14 de diciembre de 2011 por la Temporal Sertempo
Bogotá S.A., según el cual la demandante prestó sus servicios como trabajadora
en misión, mediante contrato por obra o labor determinada, en el cargo de coordinadora
de la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A., desde el 18 de abril de
2011. Para la fecha en que se expidió el certificado, el contrato estaba
vigente (Cuaderno 2, folio 15).
-              Copia
de certificado librado el 13 de enero de 2017 por la Temporal Optimizar
Servicios Temporales S.A., de acuerdo con la cual la tutelante demandante
prestó sus servicios como trabajadora en misión, mediante contrato por obra o
labor determinada, en el cargo de asistente de procesos nivel 3, desde el 11 de
octubre de 2012 hasta el 31 de mayo de 2016 (Cuaderno 2, folio 113).
[41]
Cuaderno principal, 38 al 47.
[42]
Cuaderno principal, folios 51 al 127.
[43] Al expediente
fue allegada copia de constancia emitida, el 2 de junio de 2016, por el
personero municipal de Pamplona, según la cual, tras visita realizada a las
instalaciones de la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A., se constató
que a la accionante se le estaba negando el ingreso a su sitio de trabajo y no
le fueron recibidas las incapacidades medicas por esta remitidas (Cuaderno 2,
folio 42).
[44] Ley
1116 de 2006, artículos 48.2.
[45] Ley
1116 de 2006, artículo 50, numeral 5.
[46] T-238 de 2008: “la jurisprudencia laboral ha
reconocido que el usuario del servicio tiene claramente “una potestad de subordinación
frente a los trabajadores en misión, de manera que, está facultado para
exigirles el cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de
trabajo. Pero ésta facultad la ejercita no por derecho propio sino en virtud de
delegación o representación de la EST, pues el personal enviado, depende
exclusivamente de ella”[46]. Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Laboral. Sentencia del 24 de abril de 1997, Radicación 9435. M.P. Francisco Escobar Henríquez.
[47] Código
Sustantivo del Trabajo. Artículo 6º. Trabajo ocasional, accidental o
transitorio, es el de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a
labores distintas de las actividades normales del empleador.
[48] T-1058 de 2007.
[49] Ver
T-1058 de 2007.
[50] Corte
Constitucional. Sentencia T-335 de 2004 (MP Clara Inés Vargas). En este caso la
Corte analizó el caso de una trabajadora del Hospital Materno Infantil
ciudadela Metropolitana de Soledad, Atlántico, en el que la accionante
consideró que la entidad demandada vulneró sus derechos fundamentales a la
educación, alimentación, buen nombre y mínimo vital al desvincularla de su
cargo, sin cancelarle los meses laborados, correspondiente a los sueldos de
cinco meses y un día y desconocer su condición de madre soltera y cabeza de
hogar. La Sala de Revisión concedió el amparo solicitado y concluyó “que en el
presente caso debe presumirse la existencia de un contrato realidad entre la
accionante y la demandada. En efecto, el demandado señala que la accionante
cumplía una jornada laboral de seis horas, las cuales sumadas a las planillas
de turnos que fueron anexadas, permiten inferir una relación de subordinación,
por lo cual se concluye que los valores que esta última adeuda son de carácter
salarial. ||  Siendo esto así, puede constatarse también que a la demandante se
le adeudan más de dos meses de salario. De igual forma, la demandada no probó
la existencia de otros ingresos o recursos de la actora, con los cuales pudiera
desvirtuarse que su mínimo vital había sido afectado. Y finalmente, de acuerdo
con la jurisprudencia reseñada, los argumentos de carácter económico o
presupuestal para disculpar el no pago de salarios, no son admisibles.”
[51] Corte
Constitucional. Sentencia T-903 de 2010 (MP Juan Carlos Henao). En este caso,
la Corte Constitucional debía establecer si los derechos fundamentales al
trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social del accionante fueron
vulnerados por el Municipio accionado, en razón de la posible existencia de una
relación laboral entre las partes por las funciones que el actor desempeñó. La
Sala de Revisión concedió el amparo de los derechos por considerar que “si se
contrastan estos presupuestos jurídicos con los elementos del caso se deduce
que, el tipo de vinculación del señor Gilmer Sierra con la Institución, no era
acorde a la naturaleza del contrato de prestación de servicios. En efecto, para
realizar las funciones de vigilancia, aseo y mantenimiento que se han
desarrollado a lo largo de la relación no se exigió la experiencia,
capacitación y formación profesional propia del contrato de prestación de
servicios. El señor Sierra no contaba con autonomía ni independencia para el
desarrollo de las funciones porque tenía un horario específico para ejercer la
vigilancia, que era los fines de semana y los días festivos, y de igual forma,
estaba sujeto a las órdenes de los directivos de la institución en relación con
los oficios varios que desempeñaba. Los múltiples contratos de prestación de servicios
suscritos durante cerca de 8 años son la prueba fehaciente de que, en lugar de
tener una relación limitada en el tiempo, era una relación laboral a término
indefinido con obligaciones claramente estipuladas, por esto, es claro que el
requisito de la temporalidad tampoco se cumplió. En fin, la naturaleza del
cargo que desempeñaba el señor Gilmer Sierra dificultaba que su contratación
fuera por medio de un contrato de prestación de servicios. Como se explicó,
esta forma de contratación encubrió una relación de índole laboral, cuya
implicación principal fue que no se reconocieran a favor de Gilmer Sierra los
salarios durante la vigencia real de la relación laboral, las prestaciones
sociales ni la afiliación a la seguridad social”.
[52] Corte
Constitucional. Sentencia T-480 de 2016, (MP Alberto Rojas Ríos. SV María
Victoria Calle). La Corte consideró que en el caso analizado, después de la
verificación del cumplimiento de los tres elementos esenciales vistos en
precedencia, “entre el ICBF y las 106 madres comunitarias sí existió contrato
de trabajo realidad desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que
con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de
Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con
anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa. Ello, no es más que
el resultado de la observancia y adecuada aplicación del principio
constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía
en la protección efectiva de los derechos laborales que solicitan las
accionantes, ante el desconocimiento sistemático de esos derechos por parte del
ICBF, entidad que, solo se dedicó a implementar estrategias jurídicas
encaminadas a ocultar esa relación laboral y evadir las verdaderas obligaciones
que emanaron de la misma”.
[53] C-330
de 1995.
[54] C-330
de 1995.
[55] Ver la sentencia T-434
de 2002. Esta posición fue reiterada en las sentencias T-792 de 2009 y T-445 de
2014 entre otras.  En esta última decisión, correspondió a la Sala Primera de
Revisión decidir si un empleador vulneró los derechos fundamentales al trabajo,
a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la igualdad de una
ciudadana, al dar por terminado su contrato laboral de manera unilateral bajo
el argumento de que su edad y estado de salud le impedían realizar
adecuadamente sus funciones, a pesar de que no le solicitó previamente
autorización al Ministerio del Trabajo para realizar el despido.  Concluyó, que
al haber gozado de una estabilidad laboral reforzada en el momento de los
hechos, la accionante tenía derecho a no ser despedida en razón a su situación de
vulnerabilidad y a permanecer en su cargo hasta que el inspector de trabajo
autorizara su despido con base en la verificación previa de una justa causa.
Razón por la cual, ordenó su reintegro y el pago de algunas acreencias
laborales causadas.
[56] T-372 de 2017.
[57] T-317
de 2017.
[58] SU-049
de 2017.
[59] T-503 de 2015.
[60]
Artículo 54 Constitucional: “[e]s obligación del Estado y de los
empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a
quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las
personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un
trabajo acorde con sus condiciones de salud”.
[61] Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus
características, la Corte, en sentencia T-786/08 expresó: “Dicho perjuicio
se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser
inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o
moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque
las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean
urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de
garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.”. En un sentido semejante pueden consultarse las sentencias
T-225/93, SU-544/01, T-1316/01 y T-983/01, entre otras.
[62] T- 235
de 2010 y T-222
de 2017.