C-432-04
I
ANTECEDENTES
Sentencia C-432/04
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Establecimiento de marco general para
fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos
Es el Congreso el llamado a establecer a través del
procedimiento democrático de adopción de las leyes, el marco general y los
objetivos y criterios que orientan al Presidente de la República para fijar el
régimen salarial y prestacional de los distintos servidores públicos del
Estado.
CONGRESO DE LA REPUBLICA Y PRESIDENTE DE LA
REPUBLICA-Competencia
concurrente en definición de régimen salarial y prestacional de los servidores
públicos/LEY MARCO O CUADRO-Objeto
La definición de dicho régimen salarial y
prestacional, se desarrolla conforme al ejercicio de una competencia
concurrente que corresponde, en primer lugar, al Congreso de la República y, en
segundo término, al Presidente dentro del marco trazado por aquél. Se trata del
ejercicio de una tipología legislativa denominada “ley marco o cuadro”, a
través de la cual, el Congreso fija las pautas y criterios generales que guían
la forma en que habrá de regularse una determinada materia, y el Presidente de
la República, se encarga de desarrollar dichos parámetros a través de sus
propios decretos administrativos o ejecutivos.
CONGRESO DE LA REPUBLICA Y PRESIDENTE DE LA
REPUBLICA EN MATERIA DE LEY MARCO-Distribución de competencias y justificación
Esta
Corporación ha analizado la distribución de competencias entre el Congreso y el
Presidente de la República para regular materias sujetas a ley marco y, en
desarrollo de dicho análisis, ha determinado que los decretos que profiere el
Presidente son de naturaleza meramente administrativa o ejecutiva, cuyo control
de constitucionalidad corresponde al Consejo de Estado. La justificación
otorgada a la existencia de esta clase de normatividad radica en que suministra
al Estado instrumentos eficaces que le permiten dar  respuestas prontas y
oportunas, mediante procedimientos ágiles, a ciertas materias que se
caracterizan por su variabilidad y contingencia, razón por la cual, se torna
imprescindible como una técnica de buen gobierno, que el ejecutivo disponga de
la potestad de ajustar y adecuar estas regulaciones a las exigencias del
interés público, como en efecto se observa que sucede con la facultad de fijar
el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.
LEY MARCO-Fijación del régimen salarial y prestacional de los
miembros de la Fuerza Pública
REGIMEN PRESTACIONAL-Sentido y alcance del concepto
LEY MARCO-Materias comprendidas en la reserva correspondiente
al régimen prestacional
PRESTACIONES SOCIALES-Concepto
PRESTACIONES SOCIALES-Grupos
REGIMEN PRESTACIONAL-Alcance del concepto
Es posible concluir que el concepto régimen
prestacional, no sólo se limita a reconocer las prestaciones que tienen su
origen de manera directa en la relación de trabajo, sino también todas aquellas
otras que se ocasionan por motivo de su existencia, tales como, las pensiones
de vejez, invalidez y sobrevivientes, el auxilio funerario, y aquellas
contingencias derivadas de los riesgos en salud.
PRESTACIONES Y ACREENCIA LABORAL-Distinción
LEY MARCO EN REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DE
SERVIDORES PUBLICOS-Regulación
No queda
duda alguna sobre el contenido normativo previsto en el literal e), del numeral
19, del artículo 150 de la Constitución política, en el sentido de exigir que
el régimen de seguridad social de los servidores públicos del Estado, se regule
a través de la tipología constitucional de la ley marco.
LEY MARCO EN
REGIMEN PENSIONAL DE SERVIDORES PUBLICOS-Reserva
FUERZA PUBLICA-Derecho a un régimen prestacional especial
La Corte
ha reconocido que con fundamento en los artículos 150, numeral 19, literal e),
217 y 218 del Texto Superior, los miembros de la fuerza pública tienen derecho
a un régimen prestacional especial, en razón al riesgo latente que envuelve la
función pública que prestan y desarrollan. Es claro que la existencia de un
régimen especial para los miembros de la fuerza pública, no sólo tiene su
fundamento constitucional en la consagración expresa de los artículos 150,
numeral 19, literal e), 217 y 218 del Texto Superior, sino también en la diversidad
de vínculos jurídicos para acceder a la función pública y que, sin lugar a
dudas, conducen a una distinta nominación del empleo, de la categoría del
servidor y de la naturaleza de sus funciones, que lógicamente conllevan al
señalamiento de un régimen salarial y prestacional distinto.
REGIMEN
PRESTACIONAL ESPECIAL PARA LA FUERZA PUBLICA
REGIMEN
NORMATIVO-Carácter especial se contrapone a lo
excepcional y autónomo/DERECHO EXCEPCIONAL, AUTONOMO Y ESPECIAL-Conceptos
El
carácter especial se contrapone a los calificativos excepcional y autónomo, en
torno al ámbito de la aplicación de un régimen normativo en un determinado
ordenamiento jurídico. Así, lo reconoce la doctrina, al establecer que el
derecho excepcional es aquel régimen normativo que supone la existencia de otro
-de mayor alcance y jerarquía- frente al cual se introducen derogaciones,
subrogaciones o modificaciones en aspectos puntuales. Es derecho autónomo el
conjunto de disposiciones jurídicas que dependen de si mismas y se encuentran sujetas
a sus propios principios generales. Finalmente, es derecho especial aquel
régimen normativo que, sin llegar a ser autónomo, supone una regulación
separada y libre de una materia independiente, que responde a una cierta y
exclusiva individualidad técnica y económica.
REGIMEN PRESTACIONAL EXCEPCIONAL-Concepto
Se puede
considerar que un régimen prestacional especial es aquel conjunto normativo que
crea, regula, establece y desarrolla una serie o catálogo de prestaciones a
favor de un grupo social determinado que, a pesar de tener su origen en un
derecho general o de mayor entidad, goza de una regulación propia, en virtud de
ciertas características individuales que le dotan de plena singularidad.
REGIMEN
PRESTACIONAL ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Implicaciones
de la existencia
La
existencia de un régimen especial prestacional de seguridad social, implica la
imposibilidad de someter a sus beneficiarios al sistema normativo general (Ley
100 de 1993 y Ley 797 de 2003). Por el contrario, su especialidad conduce a
crear o regular distintas modalidades de prestaciones que permitan reconocer el
fin constitucional que legitima su exclusión del sistema general, es decir, es
indispensable adoptar medidas de protección superiores, en aras de propender
por la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías
beneficiadas con la especial protección prevista en la Constitución.
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Exclusión de miembros de la Fuerza Pública
REGIMEN PRESTACIONAL ESPECIAL PARA LA
FUERZA PUBLICA-Objetivo y
límites
La
existencia de prestaciones especiales a favor de los miembros de la fuerza pública,
lejos de ser inconstitucionales, pretenden hacer efectivos los principios de
igualdad material y equidad, a partir del establecimiento de unas mejores
condiciones que permitan acceder a un régimen pensional más benéfico en tiempo,
en porcentajes o en derechos, en aras equilibrar el desgaste físico y emocional
sufrido durante un largo período de tiempo, por la prestación ininterrumpida de
una función pública que envuelve un peligro inminente. Pero no se trata de
reconocer privilegios o prerrogativas que desborden el contenido prestacional
de la garantía a la seguridad social, es decir, la regulación especial que para
el efecto establezca, debe enmarcarse dentro del fin constitucional que cumplen
los preceptos superiores que la autorizan (C.P. artículos 150, numeral 19,
literal e) y 217 y 218), y, además, debe ser proporcional a los hechos que le
sirven de causa. En esta medida, dichas prestaciones resultan razonables y
proporcionales si permiten nivelar a los miembros de la fuerza pública con el
resto de servidores del Estado, a través del señalamiento de derechos
prestacionales que repongan el desgaste físico y emocional a que se someten los
primeros, principalmente en razón de sus servicios. De lo contrario, esto es,
si el objetivo de la prestación desborda los citados limites, el reconocimiento
de dicha prestación resulta inconstitucional, pues otorga un beneficio carente
de una causa constitucional real y efectiva.
ASIGNACION DE RETIRO-Naturaleza jurídica
ASIGNACION DE RETIRO PARA LA FUERZA PUBLICA-Naturaleza jurídica
ASIGNACION DE RETIRO-Compatibilidad
ASIGNACION DE RETIRO PARA LA FUERZA PUBLICA-Naturaleza prestacional
No existe duda alguna en relación con la
naturaleza prestacional de la asignación de retiro. Adicionalmente, es
indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado,
pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los
miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a
mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que
envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares.
LEY MARCO-Imposibilidad de regular sus materias a través de
facultades extraordinarias
LEY MARCO EN REGIMEN SALARIAL Y
PRESTACIONAL DE LA FUERZA PUBLICA-Establecimiento por el Congreso que incluye la asignación de retiro/LEY
MARCO EN REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LA FUERZA PUBLICA-Reserva
impide su expedición por decreto con fuerza de ley
Al Congreso de la
República le corresponde establecer directamente, por medio de una ley marco,
las normas generales y los objetivos y criterios a que debe sujetarse el
Gobierno Nacional en la fijación del régimen salarial y prestacional de los
miembros de la fuerza pública. De igual manera, es innegable que la regulación
de dicho régimen prestacional especial, incluye a la asignación de retiro como
una modalidad particular de pensión de vejez para los miembros de las fuerzas
militares y de la policía nacional, y por ende, su regulación debe realizarse a
través de dicha tipología legal. Ahora bien, según lo ha sostenido
reiteradamente esta Corporación, es indiscutible que, dicha reserva por expreso
mandato constitucional, impide que las materias propias
de una ley marco - como la referente a la fijación del
régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública -  puedan ser expedidas por decreto ley, pues en este punto,
el Congreso no puede conferir facultades extraordinarias al Presidente de la
República. Por consiguiente, las obligaciones que surgen del régimen
prestacional de los miembros de la fuerza pública, son susceptibles de
regulación exclusivamente mediante ley marco y no admiten, en su desarrollo,
otra modalidad normativa, principalmente, a través del ejercicio de facultades
extraordinarias por expresa prohibición constitucional. En efecto, el
otorgamiento de facultades al Presidente de la República para regular de manera
general y abstracta un asunto sometido a reserva de ley marco, desconocería el
ejercicio de la competencia concurrente que para la regulación de dichas
materias ha establecido el Constituyente: Entre el Congreso de la República y
el Gobierno Nacional.
REGIMEN PRESTACIONAL DE LA
FUERZA PUBLICA-Regulación
por el Congreso mediante normas marco y no por facultades extraordinarias
LEY MARCO-Materias no delegables en
legislador extraordinario
UNIDAD NORMATIVA-Integración con ley
habilitante y decreto que la desarrolla
UNIDAD NORMATIVA-Integración por conformar un
sistema normativo integral con la ley habilitante con el decreto que la
desarrolla
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL
EJECUTIVO-Inversamente
proporcional a la extensión de la ley
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL
EJECUTIVO-Alcance
ante la diversidad normativa que se deriva de la existencia de leyes marco y de
autorizaciones
LEY MARCO-No implica que todas las
materias se sometan a unas mismas reglas de distribución de competencias
LEY MARCO EN REGIMEN SALARIAL Y
PRESTACIONAL DE LA FUERZA PUBLICA-Elementos que deben reunir y en especial a las
prestaciones que surgen de las contingencias propias del sistema pensional
LEY MARCO EN REGIMEN
PRESTACIONAL DE LA FUERZA PUBLICA-Aspectos que supone distribución de competencias/LEY
MARCO EN REGIMEN PRESTACIONAL DE LA FUERZA PUBLICA-Alcance de la regulación
La distribución de competencias entre el
Congreso y el Presidente de la República, al momento de regular mediante ley
marco el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública supone, en
primer lugar, que el Congreso fije en la ley los elementos básicos del régimen
general de las contingencias propias del sistema pensional y, en segundo
término, que el Presidente de la República -con sujeción a dicho marco-
establezca la normatividad destinada a reglamentar las materias que, por su
variabilidad y contingencia, tornen imprescindible acudir a la técnica de dicho
tipo de ley.
LEY MARCO EN REGIMEN
PRESTACIONAL DE LA FUERZA PUBLICA-Materias que deben estar reguladas
SENTENCIA DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGATORIA-Efectos
SENTENCIA DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGATORIA-Reincorporación automática de normas
anteriores
Referencia: expediente D-4882
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 14, 14-1, 14-2, 14-3, parágrafos 1° y 2°, 15, 15-1, 15-2,
15-3, 16 (parcial), 24, 24-1, 24-2, 24-3, parágrafos 1° y 2°, 25, 25-1, 25-2,
25-3, parágrafos 1° y 2° del Decreto 2070 de 2003 “Por medio del cual se
reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional”.
Demandante: Rubiela Barrera de Muñoz.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.
Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos
mil cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES.
La ciudadana Rubiela Barrera de Muñoz, en ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242
de la Constitución Política, demandó la inexequibilidad de los artículos 14,
14-1, 14-2, 14-3, parágrafos 1° y 2°, 15, 15-1, 15-2, 15-3, 16 (parcial), 24,
24-1, 24-2, 24-3 parágrafos 1° y 2°, 25, 25-1, 25-2, 25-3, parágrafos 1° y 2°
del Decreto 2070 de 2003 “Por medio del cual se reforma el régimen pensional
propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.
La Corte, mediante auto de octubre siete (7) de 2003,
proferido por el Despacho del magistrado sustanciador, admitió la demanda,
ordenó las comunicaciones constitucionales y legales correspondientes, dispuso
fijar en lista el negocio en la Secretaría General de la Corte para efectos de
la intervención ciudadana y, simultáneamente, corrió traslado al señor
Procurador General de la Nación para lo de su competencia.
Una vez cumplidos los trámites previstos en el
artículo 242 de la Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte
a resolver sobre la demanda de la referencia.
II.      TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS.
Se transcribe a continuación el texto de
las disposiciones acusadas:
“DECRETO NUMERO 2070 DE 2003
(julio 25)
por medio del cual se reforma el régimen
pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
El Presidente de la República de Colombia,
en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 17
numeral 3 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003,
DECRETA:
(…)
Artículo
14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las
Fuerzas Militares en actividad. Los
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha
de entrada en vigencia del presente decreto, que sean retirados después de dieciocho
(18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro
discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al
grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad
profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o
separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán
derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que
por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación
mensual de retiro, así:
14.1  Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas
computables a que se refiere el artículo 13 del presente decreto, por los
dieciocho (18) primeros años de servicio.
14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior, se adicionará en un
cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los
veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el
numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año
adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el
noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
Parágrafo
1º. Los Oficiales y Suboficiales de las
Fuerzas Militares, que hubieren ingresado al escalafón antes del 29 de julio de
1988 que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar
servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima
correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por
incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen
los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas
Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así:
El cincuenta
por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el
artículo 13 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de
servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince
(15) hasta los veinte (20) años, sin sobrepasar el setenta por ciento (70%). A
partir de los veinte (20) años de servicio la asignación de retiro se
adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte
(20) primeros hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y
cinco por ciento (85%).
A su vez, el
ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se
incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros
veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por
ciento (95%) de las partidas computables.
Parágrafo
2º. Los Oficiales y Suboficiales retirados
antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) añoso más de servicio,
continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco
por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la
respectiva asignación.
Artículo
15. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las
Fuerzas Militares. Los Oficiales y
Suboficiales de las Fuerzas Militares, que ingresen al escalafón a partir de la
fecha de entrada en vigencia del presente Decreto y que sean retirados después
de veinte (20) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por
retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima
correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por
incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean
retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de
servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3)
meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les
pague una asignación mensual de retiro, así:
15.1 Setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a
que se refiere el artículo 13 del presente decreto, por los veinte (20)
primeros años de servicio.
15.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior, se
adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte
(20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por
ciento (85%).
15.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que
trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año,
sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas
computables.
Artículo 16. Asignación de retiro para
soldados profesionales. Los soldados profesionales, así como los soldados voluntarios que se
incorporen como soldados profesionales, que se retiren o sean retirados del
servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de
la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro
de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro,
equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el
numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%)
de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no
será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
(…)
Artículo 24. Asignación de retiro para el
personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en
actividad.  Los Oficiales,
Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha
de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de
dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por
disminución de la capacidad psicofísica,  o por voluntad del Gobierno o de la
Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se
retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte
(20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los
tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así:
24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las
partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por
los primeros dieciocho (18) años de servicio.
24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior, se
adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los
dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y
cinco por ciento (85%).
24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que
trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año,
sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas
computables.
Parágrafo 1º. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de
la Policía Nacional que hubieren ingresado al escalafón antes del 29 de julio
de 1988, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución
de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección
General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de
la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de
Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual
de retiro, así:
El cincuenta por ciento (50%) del monto de
las partidas computables a que s e refiere el artículo 23 del presente decreto,
por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más
por cada año que exceda de los quince (15) hasta los veinte (20) años, sin
sobrepasar el setenta por ciento (70%). A partir de los veinte (20) años de
servicio la asignación de retiro se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por
cada año que exceda de los veinte (20) primeros hasta los veinticuatro (24)
años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
A su vez, el ochenta y cinco por ciento
(85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%)
por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total
sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
Parágrafo 2º. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de
la Policía Nacional retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta
(30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro
reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se
incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.
Artículo 25.Asignación de retiro para el
personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de
la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada
en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo
después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por
disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que
se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta
después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la
fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos
de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro,
así:
25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas
computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los
primeros veinte (20) años de servicio.
25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior, se
adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte
(20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por
ciento (85%).
25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que
trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año,
sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas
computables.
Parágrafo 1º. El personal del Nivel Ejecutivo de la
Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del
presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por
llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa
Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución
de la capacidad psicofísica; y los que se retiren a solicitud propia o sean
retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de
servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3)
meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional,
se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco
por ciento (75%)del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este
decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%)
más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso
sobrepase el cien por ciento (100%) de tales partidas.
Parágrafo 2º.  También tendrán derecho al pago de
asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo,
los miembros del Nivel Ejecutivo que se retiren o sean retirados por una causal
distinta a las establecidas en el presente artículo, siempre y cuando tengan
veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y haya cumplido cincuenta y
cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.
(…)
Publíquese y Cúmplase.
Dado en Bogotá D. C., a 25 de julio de 2003”.
III.    DEMANDA.
3.1.    Normas constitucionales presuntamente
infringidas.
La
actora considera que las disposiciones acusadas vulneran el preámbulo y lo
dispuesto en los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 13, 22, 48, 53, 122, 123,
125, 150, numerales 10, 19 -literales e) y f)- y 25, 209, 217, 220 y 336 de la
Constitución Política.
3.2.   Fundamentos de la demanda.
Básicamente, la accionante formula su
acusación en cuatro cargos, a saber:
a.      Violación a la igualdad,
equidad y solidaridad.
La accionante considera que las normas
acusadas son violatorias del derecho y principio de la igualdad, por cuanto
establecen un tratamiento desproporcionado e irracional a favor de los
servidores públicos que prestaron sus servicios en las fuerzas militares y de
policía nacional, frente al resto de los servidores públicos del Estado. Ello,
sin importar, el origen del retiro y de las funciones efectivamente
desarrolladas, tales como, el pago de la asignación de retiro a oficiales o
suboficiales destituidos por una sanción disciplinaria o aquéllos que prestaron
sus servicios en las oficinas, o en la parte administrativa del Ministerio de
la Defensa Nacional, o en la emisora, o en fin en cualquier otro sitio donde el
riesgo es nulo y el servicio que se presta se hace en igualdad de condiciones
con otros servidores públicos.
Así, concluye que: “(...) El pago por
el retiro que se le hace a los servidores de la fuerza pública no conduce a
ningún fin constitucional, porque la Carta Política no prohíja el pago a un
servidor público por el retiro del servicio por causas disciplinarias, por
retiro voluntario, para el mejoramiento del servicio o en fin por causas
atribuibles al interesado y mucho menos una mesada mensual vitalicia; lo que sí
permite la Constitución es el derecho que tenemos los colombianos a la
seguridad social como lo es el derecho a una pensión de acuerdo a la
especialidad del servicio (....)”.
b.      Violación al contenido
constitucional del régimen especial prestacional de la fuerza pública previsto
en el Texto Superior.
A juicio de la accionante, el régimen
especial prestacional previsto en los artículos 217 y 218 de la Constitución
Política, no faculta al legislador extraordinario para establecer asignaciones
por el retiro del servicio, sino que, por el contrario, su contenido se limita
a permitir la diversidad en el acceso y garantías propias de la seguridad
social, y en concreto, de la contingencia pensional.
En este orden ideas, señala que la
asignación por el retiro del servicio no es una prestación social a la luz de
la Constitución Política, esto es, una pensión, sino como la misma figura lo
establece “un pago por el retiro”, lo cual es totalmente
inconstitucional, porque premia y discrimina a unos ex-servidores públicos
(miembros de las fuerzas militares), frente a otros detentadores de la función
pública que igualmente prestaron sus servicios - en mayor o menor medida -
sometidos a altísimos riesgos, tales como, el Presidente de la República, los
jueces penales especializados, los agentes del D.A.S, etc.
Finalmente, considera que: “(...) es
claro que ningún colombiano debe tener un régimen especial de retiro pagado con
mesada mensual vitalicia, lo que sí debe tener es un régimen especial de
pensiones para las fuerzas militares (...)”.
c.       Violación a la prioridad y
distribución del gasto público social..
Señala la accionante que la Constitución
Política de Colombia privilegia el gasto público social (C.P. art. 366). Pero
igualmente se cuestiona, ¿cómo se le va a dar cumplimiento a este cometido, si
los escasos recursos se gastan en unos pocos privilegiados? Ello, a su juicio,
conduce al incumplimiento del valor de la paz, consagrado en el artículo 22 del
Texto Superior.
Finaliza este acápite, sosteniendo que: “hacer
la paz significa invertir los recursos especialmente en los cometidos
constitucionales como son la vivienda digna, la salud, el saneamiento básico,
la educación, los niños, etc., pero no privilegiar el retiro de unos pocos
servidores públicos que pueden ser objeto de una pensión especial, (...) [a
través de un pago vitalicio de retiro] , como lo contemplan las normas
demandadas”.
d.      Extralimitación de las
facultades.
La accionante sostiene que el Presidente
de la República con las normas demandadas, se extralimitó en las facultades
otorgados por el Congreso. En efecto, la Ley 797 de enero 29 de 2003, artículo
17, numeral 3°, establece que:
“Expedir
normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales propios
de las Fuerzas Militares y de Policía y D.A.S., de conformidad con los
artículos 217 y 218 de la Constitución Política”. (Subrayado
del texto de la demanda).
En concepto
del actor, la facultad que le fue otorgada por el Legislador al Presidente de
la República, se limitaba a permitir la reforma al régimen prestacional de la
fuerza pública, esto es, al sistema pensional especial reconocido por la
Constitución, mas no, para establecer una asignación de retiro, a costa de la
mayoría de los colombianos.
Concluye
entonces que: “(...) las facultades otorgadas al Presidente de la República
con base en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política de Colombia
fueron ‘precisas’, [es decir], ‘para reformar los regímenes pensionales propios
de las Fuerzas Militares y de Policía y D.A.S.’, no para reformar el sistema de
retiro, y mucho menos, para pagar por él en todos los casos.
Lo que sí
podía el Presidente de la República es reglamentar un régimen especial de
pensiones como es el caso de las actividades de alto riesgo, pero no un régimen
especial de retiro”.
IV.
INTERVENCIONES.
4.1.   Intervención Ciudadana.
El señor Ricardo Silva Betancourt, en su
condición de ciudadano colombiano, coadyuva la demanda de inconstitucionalidad,
con los siguientes argumentos:
En primer lugar, sostiene que las normas
demandadas violan el principio de igualdad por su falta de proporcionalidad. En
efecto, el medio utilizado para cubrir el riesgo de la prestación del servicio
es inconstitucional, ya que la Carta Política no prohíja el pago por el retiro
en todas las modalidades, si no cuando hay, por ejemplo, un retiro compensado o
una indemnización, pero en ningún caso, a través de una mesada mensual
vitalicia.
En segundo término, manifiesta que se
configuraría una violación al principio de igualdad, si el sistema de retiro se
asimila al sistema pensional, por cuanto “(...) en un Estado tan pobre y con
necesidades más apremiantes que la seguridad, [no resulta constitucionalmente
válido que] se esté pensionando a los servidores públicos a los 38 años (...),
pues no de otra manera se entiende que con la sola prestación del servicio por
18 años, se le pague una asignación de retiro mensual vitalicia”.
4.2.
Intervención del Ministerio del
Interior y de Justicia.
La representante del Ministerio del
Interior y de Justicia, se manifestó en el presente caso, con el fin de
expresar los fundamentos en los cuales se basa para solicitar la declaratoria
de exequibilidad de los artículos demandados.
Inicialmente, estima que no existe
vulneración al principio de igualdad, por cuanto a nivel de doctrina constitucional,
se ha establecido que la existencia de un trato diferente, no constituye per
se una violación flagrante de dicho principio. Por ello, “los artículos
objeto de reproche no vulneran el derecho a la igualdad, puesto que los
miembros de las fuerzas armadas y policía nacional, en relación con los demás
servidores y funcionarios públicos en desarrollo de los preceptos
constitucionales y legales, se les ha establecido el cumplimiento de una serie
de funciones de alta complejidad, entras las que se destaca la protección a la
vida, bienes, el mantenimiento al orden y paz pública, a la defensa del
territorio nacional y velar por la soberanía de la Nación”.
La distinción de las funciones que
desarrollan los servidores públicos, condujo a la expedición de las normas
objeto de reproche, cuyo propósito es reconocer en vida a quienes sacrifican su
bienestar, el de sus familias y demás aspectos, para hacer gratificante la
existencia de otros y de la Nación. En este contexto, los beneficios económicos
demandados resultan razonables y justificables, a través del reconocimiento de
la solidaridad y gratuidad que por parte de la comunidad nacional debe existir
a favor de nuestros soldados.
Por otra parte, manifiesta la
interviniente que la exequibilidad de los regímenes especiales en seguridad
social ha sido reconocido por esta Corporación, entre otras, en las Sentencias
C-461 de 1995 y C-665 de 1996. En este orden de ideas, sostiene que: “(...)
el legislador extraordinario no desconoció precepto constitucional ni legal
alguno, puesto que la mencionada norma responde al desarrollo prestacional que
cubre el régimen espacial establecido por la Constitución Política en sus
artículos 217 y 218 y en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto,
no es procedente la pretensión de la demandante de abordar el reproche de
inconstitucionalidad del referido decreto aislado del régimen especial al que
pertenece, pues al abordarlo de esa forma frente al otro régimen significaría
un desconocimiento a los derechos adquiridos de estos servidores, protegidos en
la Asamblea Nacional Constituyente (...)”.
Paso seguido, llama la atención de esta
Corporación, sobre el error de la accionante, al pretender separar los
conceptos ‘régimen pensional’ de las ‘asignaciones de retiro’, para excluir a
éstas últimas, del contenido constitucional del régimen especial prestacional
previsto en los artículos 217 y 218 del Texto Superior.
Manifiesta la interviniente que tanto la
Corte Suprema de Justicia[1],
el Consejo de Estado[2]
y la Corte Constitucional[3],
han asimilado el concepto de ‘asignación’ a toda remuneración que emane del
tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Desde esta
perspectiva, la asignación de retiro cumple un propósito similar a la pensión,
destinadas a reconocer la existencia de prestaciones sujetas a un tiempo de
servicio y edad, en aras de equilibrar el sistema de seguridad social a los
miembros de la fuerza pública.
Finalmente, en relación al cargo sobre la
irrazonabilidad de la asignación de retiro, se sostiene que:
“(...) La
asignación obedece al cumplimiento de unos requisitos, tiempo de servicio y
edad, es decir, a unas condiciones de procedibilidad que hacen posible el
reconocimiento de esa asignación, que es como se dijo, el reconocimiento a unos
años de labor y que tiene por objeto asegurar una calidad de vida al trabajador
que cesa en sus labores (...)
La actora
critica el hecho de que se reconozca esa asignación de retiro a quien
voluntariamente se separa del servicio, pero olvida anotar que la asignación
que se le reconoce no es desproporcional ya que dependerá del monto de años que
haya prestado el servicio a las fuerzas armadas y la policía nacional, dicha
asignación es proporcional además porque se basa en el hecho de la prestación
efectivamente prestada, la cual en todo caso para su reconocimiento debe
sobrepasar unos límites mínimos de servicio a la fuerza pública”.
4.3.
Intervención del Ministerio de
Defensa Nacional.
La representante del Ministerio de
Defensa Nacional, se manifestó en el presente caso, con el fin de expresar sus
fundamentos para solicitar se declare la exequibilidad de los artículos
demandados, aduciendo que no se explica cómo en la demanda de
inconstitucionalidad se afirma que los artículos 14, 15 y 16 del Decreto 2070
de 2003 violan el artículo 1° de la Constitución política, cuando los mismos
modifican el régimen pensional propio de los servidores públicos que tiene a su
cargo como finalidad primordial de jerarquía constitucional defender el Estado
Social de Derecho.
Expresa igualmente que si bien como lo
dispone el artículo 22 de la Constitución Política, la paz es un derecho y un
deber de todos los colombianos, son precisamente los miembros de las fuerzas
militares quienes laboran en forma incansable con el fin de que los demás
ciudadanos puedan ejercer dicho derecho, pero no podría alegarse la
inconstitucionalidad de un régimen pensional que les es propio, so pretexto de
que la paz es un derecho y un deber, y que, por lo tanto, los servidores
públicos que laboran para lograrla y hacerla respetar no tienen derecho a la
seguridad social.
Manifiesta que el Decreto 2070 de 2003,
tan sólo reforma o modifica el régimen de unos servidores públicos que, como lo
dispone el artículo 5 de la Constitución, cumplen con sus labores entregando
-si es necesario- sus propias vidas, conscientes de que el interés general
prima sobre el particular, y que no podrían dejar de cumplir sus funciones so
pretexto de proteger sus vidas o las de su familia, razones por las cuales no
encuentra cuál es el soporte de la violación de los artículos 3°, 4° y 5° de la
Constitución alegada por la demandante.
Con posterioridad, la interviniente
señala que la existencia de un régimen especial en seguridad social para los
miembros de la fuerza pública, tiene su origen el artículo 217 de la
Constitución Política. Y que, en relación con su procedencia y la inexistencia
de violación al principio y derecho a la igualdad, esta Corporación se ha
pronunciado en diversas oportunidades, en el sentido de reconocer su
admisibilidad constitucional. Cita, entre otras, las Sentencias C-461 de 1995,
C-665 de 1996, C-888 de 2002.
Finalmente, sostiene que: “(...) el
Decreto 2070 de 2003 se limitó a reformar el régimen existente de conformidad
con las facultades otorgadas en la Ley 797 de 2003, mediante la cual el
Congreso confirió por seis meses, al Presidente de la República de precisas
facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley que
reformaran el régimen pensional propio de las fuerzas militares dentro del
marco de especialidad previsto en el artículo 217 de la Constitución Política.
La reforma que se hace en el Decreto
2070 de 2003, en sus artículos 14, 15 y 16 al régimen pensional propio de las
fuerzas militares que contenía el Decreto 1211 de 1990, quiso ajustar los derechos
y obligaciones de los miembros de las fuerzas militares en materia de
asignación de retiro a las necesidades actuales generadas por la situación
macroeconómica que atraviesa el país, y no concedió derechos adicionales a los
existentes antes de su expedición (...)
[L]a reforma contenida en el Decreto
2070 de 2003, muy al contrario de crear un régimen, como se afirma en la
demanda de constitucionalidad, hizo más exigente el existente, aumentado el
tiempo de servicio para tener derecho a la asignación de retiro y aumentado el
esquema de aportes que se tenía en la vigencia del régimen anterior a su
vigencia”.
4.4.
Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
El representante del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, se manifestó en el presente caso, con el fin  de
expresar las razones por las cuales solicita se declare exequible los artículos
demandados.
Inicialmente, considera que de acuerdo
con las especiales características del régimen de la fuerza pública las
prestaciones económicas previstas en su sistema pensional se denominan
“asignación de retiro” y “pensión”, pero el término de pensión aplica
exclusivamente a los eventos de invalidez o sobrevivencia. De este modo la
prestación económica equivalente a la pensión de vejez en el Sistema General de
Pensiones es la asignación de sueldo o de retiro. Así se desprende de las
disposiciones legales anteriores que regulaban la materia, de las nuevas normas
aplicables y de las decisiones jurisprudenciales de los altos tribunales colombianos.
Así mismo, considera que no se trata,
como lo pretende el actor, de un tratamiento injusto y desproporcionado sino
del reconocimiento legislativo de una circunstancia especial que es propia de
la fuerza pública y que merece, por tanto, un tratamiento especial.
Expresa que el inciso 3° del artículo 217
de nuestra Constitución Política consagra la facultad del legislador de crear
un régimen prestacional especial para los servidores de la fuerza pública. Ello
significa que se encuentran excluidos de la aplicación del régimen general. Las
razones de esta diferencia estriban principalmente en las particularidades que
rodean los servicios prestados por estos servidores. En efecto, se encuentran
sujetos a un gran riesgo en la prestación de sus servicios, lo cual implica una
cobertura especial a sus contingencias en seguridad social..
Igualmente, expresa que ninguna
disposición constitucional permite inferir que para el caso de la fuerza
pública, su régimen pensional deba ser idéntico al establecido para los trabajadores
privados o servidores públicos. Si bien se reconocen que existen diferencias en
el tratamiento de los riesgos de la actividad, esta diferencia no es relevante
para efectos del reconocimiento de la prestación propia de vejez (asignación de
retiro) sino para las prestaciones de invalidez y sobrevivencia.
De lo expuesto, y en relación con el exceso en uso de las
facultades extraordinarias, el interviniente concluye que: “(...) el régimen
de retiro, como fundamento fáctico y jurídico de la prestación de vejez, forma
parte integral del régimen pensional de la fuerza pública y mal podría haberse
limitado el Gobierno, en una interpretación exegética y descontextualizada del
régimen, al regular las pensiones de invalidez y sobrevivencia, dejando por fuera
las prestaciones de vejez. (...) No se presenta por un exceso en las facultades
extraordinarias, como pretende el actor, sino una regulación de la materia
atendiendo a la especificidades que le son propias, y de acuerdo con las
definiciones establecidas al respecto en las normas vigentes”
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El
Ministerio Público se pronunció en el presente proceso, aduciendo que el
régimen pensional especial de los miembros de la fuerza pública, al consagrar
la asignación de retiro, no desconoce el principio de igualdad, ni los
principios que rigen la función pública, pues la finalidad de dichas
regulaciones, es la protección de los derechos adquiridos contemplados en los
Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990 que regulan el régimen prestacional de los
miembros de las fuerzas militares y la policía nacional.
Además
dicho régimen tiene un sustento constitucional expreso, el cual se encuentra
consagrado en los artículos 217 y 218 de la Carta Política. En efecto, fue
voluntad del Constituyente que la ley determinara un régimen prestacional
especial para los miembros de la fuerza pública, que necesariamente respondiera
a las situaciones de orden objetivo y material a que da lugar al cumplimiento de
sus funciones.
El
Agente del Ministerio Público sostiene que entre las prestaciones especiales
contenidas en el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública se
encuentra la asignación de retiro. Ésta la define como: “la asignación
mensual que reciben los miembros de la Fuerza pública al ser retirados del
servicio activo cuando se presentan las causales previstas en los mencionados
decretos”.
En
estos términos, a su juicio, “(...) la asignación de retiro a la que tienen
derecho los miembros de la fuerza pública que son retirados del servicio activo
es el equivalente a la pensión de vejez regulada en el sistema general de
pensiones y, por lo tanto, no le asiste razón alguna a la demandante cuando
afirma que la asignación de retiro no tiene carácter pensional y que, por ello,
no hace parte del régimen prestacional especial de los miembros de la fuerza
pública (...)”
Finalmente,
expresa no hallar razón alguna, cuando la demandante afirma que el Presidente
de la República excedió las facultades extraordinarias previstas en la Ley 797
de 2003, puesto que el artículo 17, numeral 3°, lo faculta para expedir normas
con fuerza de ley destinadas a reformar los regímenes pensionales propios de la
fuerza pública y, siendo entonces, la asignación de retiro una prestación que
tiene carácter pensional, se puede concluir que el Presidente de la República
al expedir las normas acusadas actuó dentro de la órbita de la habilitación
legislativa contenida en la Ley 797 de 2003.
VI.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
Competencia.
1. Conforme al artículo 241 ordinal 5º de la
Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de
los artículos 14, 14-1, 14-2, 14-3, parágrafos 1° y 2°, 15, 15-1, 15-2, 15-3,
16 (parcial), 24, 24-1, 24-2, 24-3 parágrafos 1° y 2°, 25, 25-1, 25-2, 25-3,
parágrafos 1° y 2° del Decreto 2070 de 2003 “Por medio del cual se reforma
el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”;
ya que se trata de una norma con fuerza de ley, al ser expedida con fundamento
en las facultades extraordinarias conferidas por los artículos 150-10 de la
Constitución Política y 17, numeral 3°, de la Ley 797 de 2003.
Aclaración
previa.
2.
Antes
de proceder al análisis de fondo de las materias planteadas en la demanda y en
las distintas intervenciones, y teniendo en cuenta que la accionante señala la
presunta vulneración del artículo 150, numeral 19, literal e) de la
Constitución Política, el cual determina que: "Corresponde al Congreso
hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) 19)
Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los
cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (...) e) Fijar el
régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del
Congreso Nacional y de la fuerza pública”[4]; es indispensable que
esta Corporación resuelva los siguientes problemas jurídicos:
·
¿Qué
se entiende por “régimen salarial y prestacional (...) de los miembros de la
fuerza pública” al tenor de lo previsto en el artículo 150, numeral 19,
literal e), de la Constitución?
·
¿Es
posible al amparo del artículo 150, numeral 19, literal e) de la Carta
Fundamental, crear diversos regímenes prestacionales especiales, entre ellos,
uno destinado a regular a los miembros de la fuerza pública? De ser ello
cierto, ¿en que consiste dicha especialidad?
·
¿Qué naturaleza jurídica tiene la “asignación
de retiro” regulada en los artículos demandados del Decreto 2070 de 2003?
·
¿El régimen prestacional de los miembros de la
fuerza pública, es susceptible de regulación exclusivamente mediante ley marco
o admite que se discipline mediante otro tipo de ley? Y, en este contexto, ¿las
materias propias de una ley marco, son susceptible de delegación al Presidente
de la República mediante facultades extraordinarias?
De la potestad de
configuración normativa para señalar el régimen salarial y prestacional de los
servidores públicos, así como para establecer la existencia  de una asignación
de retiro a favor de los miembros de las fuerza pública.
3. De
conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación[5], compete al legislador
y al Presidente de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los
empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza
pública, así como, establecer el régimen de prestaciones sociales mínimas de
los trabajadores oficiales, bajo las precisas condiciones previstas en el
artículo 150, numeral 19, literales e) y f), del Texto Superior. Al respecto,
el contenido normativo de las citadas disposiciones constitucionales, son
inequívocas en establecer que:
“Artículo 150. Corresponde al Congreso
hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
19. Dictar las normas generales y señalar
los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los
siguientes efectos: (...)
e) Fijar el régimen salarial y prestacional
de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza
pública.
f) Regular el régimen de prestaciones
sociales mínimas de los trabajadores oficiales. (...)”.
En
este orden de ideas, es el Congreso el llamado a establecer a través del
procedimiento democrático de adopción de las leyes, el marco general y los
objetivos y criterios que orientan al Presidente de la República para fijar el
régimen salarial y prestacional de los distintos servidores públicos del
Estado.
La
definición de dicho régimen salarial y prestacional, se desarrolla conforme al
ejercicio de una competencia concurrente que corresponde, en primer lugar, al
Congreso de la República y, en segundo término, al Presidente dentro del marco
trazado por aquél. Se trata del ejercicio de una tipología legislativa
denominada “ley marco o cuadro”, a través de la cual, el Congreso fija
las pautas y criterios generales que guían la forma en que habrá de regularse
una determinada materia, y el Presidente de la República, se encarga de
desarrollar dichos parámetros a través de sus propios decretos administrativos
o ejecutivos[6].
En la actualidad, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos
y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales, se concreta en
la Ley 4ª de 1992[7].
Con anterioridad
esta Corporación ha analizado la distribución de competencias entre el Congreso
y el Presidente de la República para regular materias sujetas a ley marco
y, en desarrollo de dicho análisis, ha determinado que los decretos que
profiere el Presidente son de naturaleza meramente administrativa o ejecutiva,
cuyo control de constitucionalidad corresponde al Consejo de Estado (C.P. art.
237). Precisamente, en Sentencia C-129 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo), la Corte expresó que:
“(...) La expedición de toda ley marco
implica entonces una distribución de poderes y facultades legislativas entre el
Congreso de la República y el Gobierno Nacional. En efecto, el Congreso
consagra los preceptos generales y el Presidente expide los denominados
decretos ejecutivos, destinados a reglamentar, en forma por demás amplia,   los
asuntos a que se refiere la ley, decretos éstos que, por cierto, no tienen la
misma jerarquía de la ley de la cual se derivan, pese a tener su misma
generalidad y obligatoriedad". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena.
Sentencia C-133 del 1 de abril de 1993. M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).
(...) ha de precisarse que los decretos que
expide el Presidente de la República en desarrollo de las leyes marco previstas
en el artículo 150, numeral 19, no gozan, como lo afirman los demandantes, de
fuerza material de ley. Ellos tienen por límite el texto de la correspondiente
ley general, que fija pautas y criterios al Ejecutivo, y no pueden modificarla
ni cambiar las reglas que establece. Son decretos típicamente administrativos,
y más exactamente reglamentarios, aunque con un ámbito más amplio que el
señalado en la Constitución para los decretos expedidos en desarrollo del
artículo 189, numeral 11, de la Constitución.
De allí que la Corte Constitucional no sea
el tribunal competente para resolver acerca de su constitucionalidad, según
resulta de las expresas normas contenidas en los artículos 237, numeral 2, y
241 de la Carta Política.
Se abstiene la Corporación, en
consecuencia, de resolver acerca de si se justifican o no, a la luz del
principio de igualdad, las disposiciones establecidas en los decretos
mencionados por los actores, pues sobre su validez debe resolver el Consejo de
Estado (...)”[8].
La
justificación otorgada a la existencia de esta clase de normatividad radica en
que suministra al Estado instrumentos eficaces que le permiten dar  respuestas
prontas y oportunas, mediante procedimientos ágiles, a ciertas materias que se
caracterizan por su variabilidad y contingencia, razón por la cual, se torna
imprescindible como una técnica de buen gobierno, que el ejecutivo disponga de
la potestad de ajustar y adecuar estas regulaciones a las exigencias del
interés público, como en efecto se observa que sucede con la facultad de fijar
el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos[9].
4. Ahora
bien, es preciso aclarar que algunas materias propias de la tipología
constitucional de las “leyes marco”, con anterioridad a la Constitución
de 1991 fueron reguladas mediante otras modalidades o tipos de leyes. Así
sucedió con las disposiciones relativas al régimen salarial y prestacional de
los miembros de la fuerza pública. En efecto, con anterioridad al Decreto 2070
de 2003 (demandado en esta oportunidad), las disposiciones relativas al citado
régimen, se encontraban previstas en los decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de
1990, los cuales fueron proferidos por el Presidente de la República, en uso de
las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989[10].
Estas
materias fueron reguladas mediante decretos-leyes por cuanto la Constitución
Política de 1886, en ningún momento, sometió la fijación del régimen salarial y
prestacional de los miembros de la fuerza pública, a su consagración y desarrollo
mediante la tipología constitucional de la ley marco, por el contrario,
la cláusula general de habilitación presidencial para actuar como legislador
extraordinario, permitió al Presidente regular indistintamente dichos
contenidos prestacionales.
En efecto, el
numeral 22 del artículo 76 de la Constitución Política de 1886, limitó el
alcance de las leyes marco, tan sólo a materias relacionadas con la
intervención del Estado en la economía. Así, en concreto, la citada norma
disponía que: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas
ejerce las siguientes atribuciones: (...) 22) Dictar las normas generales a las
cuales deba sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: organizar el
crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; regular el
cambio internacional y el comercio exterior; modificar los aranceles, tarifas y
demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas”[11].
Por su parte,
el numeral 12 de la misma disposición constitucional, permitía revestir -pro
tempore- al Presidente de facultades extraordinarias, sin distinguir la
materia a regular. En estos términos, dicha norma establecía: “Corresponde
al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes
atribuciones: (...) 12) Revestir, pro tempore, al Presidente de la República de
precisas facultades extraordinarias, cuando la necesidad lo exija o las
conveniencias públicas lo aconsejen”.
5. Sin embargo, el actual artículo 150, numeral 19, literal e), exige
que la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la
fuerza pública, se regule a través de la tipología constitucional de la ley
marco. Por ello, y en aras de establecer la constitucionalidad de las
disposiciones acusadas, es indispensable dar respuesta al primer interrogante
formulado, es decir, ¿Qué se entiende por “régimen salarial y prestacional (...)
de los miembros de la fuerza pública” al tenor de lo previsto en la citada
disposición constitucional?
6.  La dificultad que plantea la citada norma no se encuentra en el
alcance del concepto régimen salarial[12],
sino que, por el contrario, la imprecisión del término régimen prestacional,
ocasiona serias dificultades hermenéuticas en relación con las prestaciones que
obligatoriamente deben ser incluidas bajo la reserva de ley marco al amparo
constitucional de 1991.
Una primera
tesis considera que el concepto régimen prestacional incluye las
obligaciones que surgen del derecho a la seguridad social, mientras que otros
plantean una segunda tesis, conforme a la cual dicho concepto jurídico tiene un
alcance o cobertura restringida, es decir, se limita a exigir la reserva de ley
marco para las prestaciones sociales que surgen del contrato de trabajo, como
cesantías, primas de servicio, etc., distintas de aquellas llamadas a regular
las contingencias o riesgos propios de la seguridad social, tales como, vejez,
invalidez, salud, etc.
Se pregunta
esta Corporación, ¿cuál es el sentido y alcance del concepto régimen
prestacional?, o en otras palabras, ¿qué materias están comprendidas en la
reserva de ley marco correspondiente al régimen prestacional? A continuación la
Corte procederá a resolver estos interrogantes.
7. El sentido técnico-jurídico de las palabras, como criterio
imprescindible de la hermenéutica constitucional, se explica a partir del
entendimiento que de aquellas se hacen en la ciencia a la cual se aplican o en
la cual se profesan. Desde esta perspectiva, el término prestacional
viene de prestación, la cual se define como el “objeto o contenido de
la obligación, consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa”[13], es decir, es el hecho
positivo o negativo que tiene que realizar el deudor a favor del acreedor.
En materia
laboral, dichas prestaciones surgen a partir de la existencia de una
relación laboral o contrato de trabajo y se encuentran reconocidas como
derechos a favor de los trabajadores, en el artículo 193 del Código Sustantivo
del Trabajo[14].
Esta disposición alude al contenido normativo de las prestaciones sociales,
en los siguientes términos: “1. Todos los patronos están obligados a pagar
las prestaciones establecidas en este título, salvo las excepciones que en el
mismo se consagran. 2. Estas prestaciones dejarán de estar a cargo de los
patronos cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de
Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el
mismo instituto”.
La Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, al desarrollar mediante su
jurisprudencia con carácter de doctrina probable el citado artículo[15], ha establecido que
las prestaciones sociales son todo aquello que debe el empleador al
trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de
la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas, pactos colectivos,
contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, fallos arbitrales o en
cualquier acto unilateral del empleador, para cubrir riesgos o necesidades del
trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la
misma.
Las
prestaciones sociales a cargo del empleador se distinguen en dos grupos: a)
prestaciones inmediatas, y b) prestaciones mediatas. Las prestaciones
inmediatas, son aquellas que corren a cargo del empleador como contraprestación
directa por la prestación del servicio, tales como, las cesantías, las primas
de servicios, las primas de antigüedad, la bonificación por servicios, el
suministro de calzado y vestido, etc. En cambio, las prestaciones mediatas,
son aquellas destinadas a cubrir los riesgos o contingencias propias de la
seguridad social y que, si bien tienen su origen en una relación laboral,
pueden ser trasladadas por el empleador a empresas especializadas en el manejo
de dichos riesgos, a partir de las cotizaciones previstas en la ley, tales
como, las contingencias de vejez, salud e invalidez. Sobre la materia, la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, ha dicho que: “(...) El
criterio según el cual las ‘prestaciones sociales’ son aquellas que cubren riesgos
inherentes al trabajo, permite deslindar nítidamente lo que el trabajador
recibe por dicho concepto - directamente del empleador o por intermedio de
entidades de seguridad o previsión social -, de lo que se paga como
contraprestación a los servicios que el trabajador realiza, o sea, de su
principal obligación emanada de la relación de trabajo”[16].
De suerte
que, es posible concluir que el concepto régimen prestacional, no sólo
se limita a reconocer las prestaciones que tienen su origen de manera directa
en la relación de trabajo, sino también todas aquellas otras que se ocasionan
por motivo de su existencia, tales como, las pensiones de vejez, invalidez y
sobrevivientes, el auxilio funerario, y aquellas contingencias derivadas de los
riesgos en salud.
Es preciso
aclarar que el concepto “prestaciones sociales” se distingue del término
“acreencia laboral”[17].
En efecto, ésta última se limita a reconocer  aquellas obligaciones laborales
cuya fuente mediata o inmediata no es la relación laboral, sino el cumplimiento
de otros propósitos constitucionales y legales, tales como, el derecho al
descanso.
8.  En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha
interpretado el concepto régimen prestacional. Así, en Sentencias C-654
de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-835 de 2002 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra) y C-101 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), señala que el
fundamento jurídico de las prestaciones derivadas de las contingencias propias
de la seguridad social, se encuentra en el artículo 150, num. 19, lit. e) de la
Constitución, que corresponde a las materias sujetas a ley marco[18]. Veamos dichos
señalamientos:
En Sentencia C-654 de 1997 (M.P. Antonio
Barrera Carbonell), al pronunciarse la Corte sobre la pensión de sobrevivientes
de los miembros de la fuerza pública cuando su muerte ocurre por actos del
servicio, actos especiales del servicio, actos en combate y actos en misión del
servicio, afirmó que:
“(...) Las normas en cuestión, deben
interpretarse en concordancia con la letra e) del numeral 19 del art. 150 de la
Constitución. Por lo tanto, fue voluntad del Constituyente que la ley
determinara un régimen prestacional especial para los miembros de la Fuerza
Pública, que necesariamente debe responder a las situaciones de orden objetivo
y material a que da lugar el cumplimiento de sus funciones, en los términos de
los arts. 217, inciso 1 y 218, inciso 1 de la Constitución (...)”[19].
Por su parte,
en un aparte de la Sentencia C-835 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra),
esta Corporación al tratar nuevamente el tema de la pensión de sobrevivientes
de los miembros de la fuerza pública por muerte simplemente en actividad,
sostuvo que:
“En
tratándose de regímenes especiales, ya la Corte ha señalado en reiteradas
oportunidades que su existencia, per se, no desconoce el principio de igualdad.
Tales regímenes responden a la necesidad de garantizar los derechos de cierto
grupo de personas que por sus especiales condiciones merecen un trato diferente
al de los demás beneficiarios de la seguridad social y su objetivo reside en la
‘protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí
señalados’. Para el caso de las Fuerzas Militares el Constituyente previó
expresamente que el legislador determinara su régimen prestacional especial
(arts. 150. numeral 19, literal e) y 217 C.P.) (...)”[20].
Finalmente,
en Sentencia C-101 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), la Corte al
pronunciarse de nuevo sobre la pensión de sobrevivientes de los miembros de la
fuerza pública cuando su muerte ocurre por actos en combate, en misión del
servicio, simplemente en actividad y con doce años de servicio, señaló:
“Ahora bien,
en concordancia con la política de exclusión de los miembros de la fuerza
pública del sistema general de seguridad social de la Ley 100, el
artículo 150-19 de la Constitución Política ha autorizado expresamente
al legislativo para que regule de manera particular el régimen de
seguridad social a que deben acogerse los primeros” [21].
Sin embargo,
en Sentencias C-608 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y C-292 de
2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), esta Corporación como fundamento o razón
esencial de su decisión judicial, determinó que las prestaciones que surgen de
las contingencias propias de la seguridad social, tales como, las pensiones de
vejez y sobrevivientes, se encuentran sujetas a la técnica de regulación propia
de la ley marco.
Así, en
Sentencia C-608 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), al pronunciarse
sobre el régimen pensional de los miembros del Congreso, la Corte afirmó que:
“(...) La norma objeto de demanda, también
como pauta general trazada por el legislador para ser desarrollada por el
Gobierno, ordena a éste establecer un régimen de pensiones, reajustes y
sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Y señala un
límite mínimo -75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por
todo concepto perciba el Congresista-, a la vez que estipula el aumento
periódico en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.
El parágrafo del artículo -también
impugnado- establece que la liquidación de las pensiones, reajustes y
sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que
por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que
se decrete la jubilación, el reajuste o la sustitución respectiva.
En primer término la Corte resalta la
competencia del Congreso para expedir la disposición acusada, que se enmarca
dentro de lo previsto por el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, ya
que fija unos límites generales al Gobierno, sin entrar en el terreno de lo
específico, con arreglo a la doctrina que sobre el punto ha sentado esta
Corporación, pues, como en esta providencia se resalta, las
características del régimen pensional de los miembros del Congreso y de los
demás funcionarios del Estado deben ser determinadas por el legislador
ordinario en su marco general, y por el Ejecutivo en sus aspectos concretos,
por disposición de la propia Constitución. De tal manera que la Carta
reconoce un margen de configuración política a los órganos del Estado elegidos
democráticamente -en este caso el Congreso y el Gobierno, en los ámbitos ya
señalados-, como sucede en otras materias de complejas dimensiones económicas,
sociales y técnicas (...)”[22].
Por último,
en providencia C-292 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), esta Corporación
estableció que el conjunto de prestaciones sociales previstas en la
Constitución bajo la reserva de ley marco, se destina a cubrir - entre otras -
las distintas contingencias propias del sistema de seguridad social. Al
respecto, la Corte sostuvo que:
“Al examen del Decreto 274 de 2000 la Corte
encuentra que el Gobierno Nacional reguló el Servicio Exterior de la República
y la Carrera Diplomática y Consular, determinando el ámbito de aplicación de la
normatividad expedida y estableciendo lo que para los efectos allí indicados se
consideraba como servicio exterior.  En esa dirección emitió una serie de
disposiciones generales, reguló la carrera diplomática y consular en sus
diferentes etapas, estableció los órganos de la carrera y emitió unas
disposiciones especiales relacionadas fundamentalmente con el régimen de
transición y disciplinario.  La Corte no advierte que con esos desarrollos el
Gobierno Nacional haya desbordado las facultades que le fueron conferidas por
el legislador pues aquél se limitó a expedir la normatividad para la cual las
había solicitado.
En ese sentido, entonces, no hay lugar a
declarar la inexequibilidad de la totalidad del Decreto 274 de 2000 pues existe
una clara relación de correspondencia entre las facultades concedidas por la
instancia legislativa y aquellas ejercidas por el ejecutivo y ello es así al
punto que los distintos ámbitos que fueron regulados en ese decreto constituyen
ejercicio legítimo de las facultades otorgadas.
No obstante esa genérica correspondencia,
la Corte considera que la autorización conferida al ejecutivo para dictar
normas que regulen el régimen de personal de  quienes atienden el servicio
exterior de la república o le prestan apoyo o hacen parte de la carrera
diplomática y consular, no contempla la posibilidad de regular el régimen
salarial y prestacional que es materia distinta,  reservada por la Carta al
Congreso de la República  (Artículo 150, numeral 19, literal e) y propia de una
ley marco.
Desde este
punto de vista queda claro que el Gobierno Nacional, como legislador
extraordinario, se excedió en las facultades precisas otorgadas por el Congreso
de la República al amparo de lo previsto en el numeral 10 del artículo 150 de
la Constitución y por ello deviene inconstitucional la expresión  “salvo las
particularidades contempladas en este Decreto”  contenida en el artículo 63.
Esto es así porque al establecer que los funcionarios pertenecientes a la
carrera diplomática y consular deben ser afiliados al Sistema Integral de
Seguridad Social  creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y
normas modificatorias y que ello procede  "con las salvedades introducidas
en ese Decreto", se crea una excepción y se abre la posibilidad de un
régimen especial en materia del sistema de seguridad social aplicable a
los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular (...)”[23].
Visto lo
anterior, no queda duda alguna sobre el contenido normativo previsto en el
literal e), del numeral 19, del artículo 150 de la Constitución política, en el
sentido de exigir que el régimen de seguridad social de los servidores públicos
del Estado, se regule a través de la tipología constitucional de la ley marco.
9. Adicionalmente a lo expuesto, en los debates al interior de la
Asamblea Nacional Constituyente, se estableció puntualmente la necesidad de someter
el régimen pensional de los servidores públicos a la reserva de ley marco. En
sesión plenaria del 3° de julio de 1991, los delegatarios del pueblo
consideraron que:
“Esta
comisión estudió lo referente al artículo 307, pero consideró que este artículo
debería fusionarse con el referente al literal e., de funciones del Congreso.
(...). La propuesta que se presenta es, corresponde al Congreso hacer las
leyes, por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: dictar las normas
generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el
Gobierno para los siguientes casos. E. Fijar el régimen salarial y prestacional
de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza
pública. F. Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los
trabajadores oficiales. Estas funciones en lo pertinente a las prestaciones
sociales son indelegables, en las corporaciones públicas territoriales y estas
no podrán abrogárselas; así, entonces, cumplimos con el mandato de que las
prestaciones sociales como las pensiones, no puedan ser derogadas en
corporaciones públicas territoriales como son las asambleas y los concejos”[24].
10.
Partiendo
de estas consideraciones, se pregunta entonces esta Corporación: ¿Si es posible
al amparo del artículo 150, numeral 19, literal e) de la Carta Fundamental,
crear diversos regímenes prestacionales especiales, entre ellos, uno destinado
a regular a los miembros de la fuerza pública? De ser ello cierto, ¿en que
consiste dicha especialidad?
En relación
con el primer interrogante, la Corte ha reconocido que con fundamento en los
artículos 150, numeral 19, literal e),  217 y 218 del Texto Superior, los
miembros de la fuerza pública tienen derecho a un régimen prestacional
especial, en razón al riesgo latente que envuelve la función pública que
prestan y desarrollan[25].
Así, el artículo 217 de la Carta Fundamental, determina que las fuerzas
militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional[26]. Por su parte, el
artículo 218 de la Constitución, le asigna a la policía nacional, el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en
paz.
Este régimen
especial a partir del potencial riesgo que comportan sus funciones, tiene su
origen no sólo en la consagración expresa de los citados artículos de la
Constitución, sino también en el mismo artículo 123 de la Carta Política que
establece la diversidad de vínculos jurídicos que se presentan en el desarrollo
de la función pública (v.gr. los miembros de corporaciones públicas, los
empleados públicos y los trabajadores oficiales); y que, en mayor o menor
medida, con sujeción a lo previsto en el artículo 150-19 del mismo estatuto
Superior, permite al legislador regular de diversa manera el régimen salarial,
prestacional y de seguridad social de dichos servidores.
La doctrina
sobre la materia ha sido expuesta por esta Corporación, en los siguientes
términos:
“(...) la jurisprudencia de la Corte ha
entendido que, con fundamento en los artículos constitucionales comentados, y
particularmente en la distinción introducida por el mismo constituyente entre
empleados públicos y trabajadores del Estado, así como en aquellas normas
superiores que mencionan, aunque no determinan completamente, el régimen
aplicable a uno y otro caso, la ley puede reglamentar en detalle la forma de
vinculación y todos los demás aspectos correspondientes a dichos regímenes,
especialmente las cuestiones salariales, prestacionales, disciplinarias y
laborales en general, cosa que es justamente lo que hace la norma sub-exámine.
Entonces, en
desarrollo de esta facultad puede el legislador, como lo hace en la norma
demandada, regular las peculiaridades del contrato de trabajo con los
trabajadores oficiales que tiene a su servicio”[27].
Es claro
entonces que la existencia de un régimen especial para los miembros de la
fuerza pública, no sólo tiene su fundamento constitucional en la consagración
expresa de los artículos 150, numeral 19, literal e),  217 y 218 del Texto
Superior, sino también en la diversidad de vínculos jurídicos para acceder a la
función pública y que, sin lugar a dudas, conducen a una distinta nominación
del empleo, de la categoría del servidor y de la naturaleza de sus funciones,
que lógicamente conllevan al señalamiento de un régimen salarial y prestacional
distinto.
Ya la Corte,
en diversas oportunidades, ha reconocido que la diversidad en el tratamiento
prestacional de los miembros de la fuerza pública tiene su origen en la
naturaleza riesgosa de las funciones que desarrollan y que, a su vez, cumple
con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica
el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros
de su familia durante largos períodos de tiempo.
En Sentencia
C-101 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), la Corte sostuvo que:
“(...) En efecto, durante su carrera se
verá en diferentes situaciones de peligro que, de acuerdo con su formación,
deberá y podrá afrontar en mayor o menor medida. Es claro que según se encuentre
o no en cumplimiento de un acto propio del servicio, o en el frente combatiendo
con el enemigo, ya sean éstos grupos alzados en armas o en conflicto
internacional, el riesgo de perder la vida es mayor en unos casos que en otros.
De igual manera si el tiempo al servicio de la institución castrense es mayor,
el riesgo y el peligro a que se ha visto enfrentado ese militar y su familia es
mayor, lo que se traduce en una regla consistente en que entre más tiempo de
servicio, el riesgo que ha debido soportar es mayor.
Así las cosas, teniendo en cuenta las
distintas actividades desde el punto de vista funcional o material que cumplen
los miembros de las Fuerzas Militares, y dado que dentro de su deber
profesional se encuentra el de arriesgar la vida, para la Corte es razonable y
por lo tanto se justifica el trato diferenciado, a efectos de reconocer una
pensión o compensación, según la muerte sea en combate, en misión del servicio
o en simple actividad.
(...) En manera alguna podría afirmarse en
qué cuantía realmente el riesgo disminuye pues en una situación de grave
perturbación del orden público como la que vive el país, todos los integrantes
de la sociedad estamos expuestos a un constante peligro. Pero ello no implica
que pueda equipararse al que se ven enfrentados los miembros de la Fuerza
Pública, es decir, tanto los de las Fuerzas Militares como los de la Policía
Nacional.(...)”.
11. Visto el fundamento y el fin constitucional que se persigue con la
creación, desarrollo y regulación de un régimen especial prestacional para los
miembros de la fuerza pública, procederá esta Corporación a dar respuesta al
otro interrogante planteado, es decir, ¿en qué consiste -en concreto- dicho
régimen prestacional especial?
Para iniciar
es preciso aclarar que el carácter especial se contrapone a los
calificativos excepcional y autónomo, en torno al ámbito de la
aplicación de un régimen normativo en un determinado ordenamiento jurídico.
Así, lo reconoce la doctrina, al establecer que el derecho excepcional
es aquel régimen normativo que supone la existencia de otro -de mayor alcance y
jerarquía- frente al cual se introducen derogaciones, subrogaciones o
modificaciones en aspectos puntuales. Es derecho autónomo el conjunto de
disposiciones jurídicas que dependen de si mismas y se encuentran sujetas a sus
propios principios generales. Finalmente, es derecho especial aquel
régimen normativo que, sin llegar a ser autónomo, supone una regulación
separada y libre de una materia independiente, que responde a una cierta y
exclusiva individualidad técnica y económica.
Se puede
entonces considerar que un régimen prestacional especial es aquel
conjunto normativo que crea, regula, establece y desarrolla una serie o
catálogo de prestaciones a favor de un grupo social determinado que, a pesar de
tener su origen en un derecho general o de mayor entidad, goza de una
regulación propia, en virtud de ciertas características individuales que le
dotan de plena singularidad.
La existencia
de un régimen especial prestacional de seguridad social, implica la
imposibilidad de someter a sus beneficiarios al sistema normativo general (Ley
100 de 1993 y Ley 797 de 2003). Por el contrario, su especialidad conduce a
crear o regular distintas modalidades de prestaciones que permitan reconocer el
fin constitucional que legitima su exclusión del sistema general, es decir, es
indispensable adoptar medidas de protección superiores, en aras de propender
por la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías
beneficiadas con la especial protección prevista en la Constitución.
Precisamente
dentro de las exclusiones del sistema general de seguridad social, se
encuentran previstos los miembros de la fuerza pública. Dispone el artículo 279
de la Ley 100 de 1993:
“Excepciones.
El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se
aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al
personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se
vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no
remunerados de las corporaciones públicas (...)”.
En este
contexto, como lo ha sostenido esta Corporación, dicho tratamiento diferencial
debe estar encaminado a mejorar las condiciones económicas del grupo humano al
cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al
principio de igualdad, “los regímenes especiales de seguridad social que
introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por
el régimen general”[28].
En relación
con lo expuesto, esta Corporación en Sentencia C-461 de 1995 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), sostuvo que:
“(...) Por
las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes
pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley
100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de
protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera
que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los
trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia
de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos
favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a
la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se
configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo
13 de la Carta (...)”.
De lo
expuesto podemos concluir que la existencia de prestaciones especiales a favor
de los miembros de la fuerza pública, lejos de ser inconstitucionales,
pretenden hacer efectivos los principios de igualdad material y equidad, a
partir del establecimiento de unas mejores condiciones que permitan acceder a
un régimen pensional más benéfico en tiempo, en porcentajes o en derechos, en
aras equilibrar el desgaste físico y emocional sufrido durante un largo período
de tiempo, por la prestación ininterrumpida de una función pública que envuelve
un peligro inminente.
Pero no se trata de reconocer privilegios o
prerrogativas que desborden el contenido prestacional de la garantía a la
seguridad social, es decir, la regulación especial que para el efecto
establezca, debe enmarcarse dentro del fin constitucional que cumplen los preceptos
superiores que la autorizan (C.P. artículos 150, numeral 19, literal e) y 217 y
218), y, además, debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. En
esta medida, dichas prestaciones resultan razonables y proporcionales si
permiten nivelar a los miembros de la fuerza pública con el resto de servidores
del Estado, a través del señalamiento de derechos prestacionales que repongan
el desgaste físico y emocional a que se someten los primeros, principalmente en
razón de sus servicios. De lo contrario, esto es, si el objetivo de la
prestación desborda los citados limites, el reconocimiento de dicha prestación
resulta inconstitucional, pues otorga un beneficio carente de una causa
constitucional real y efectiva.
12. Siguiendo
esta línea de argumentación, la Corte se encuentra ante un nuevo interrogante,
a saber: ¿Qué naturaleza jurídica tiene la “asignación de retiro”
prevista en los artículos demandados del Decreto 2070 de 2003?
Es una modalidad de prestación social que
se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad
(en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones
que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como
bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación
de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros
de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de
dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y
sobrevivientes.
Un análisis histórico permite demostrar su
naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es
inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del
catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o
suboficiales de la fuerza pública[29].
En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación,
en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968.
Por otra parte, la doctrina viviente a
partir de la interpretación sistemática de los Decretos-Leyes 1211, 1212, 1213
y 1214 de 1990, ha reconocido la incompatibilidad de la
asignación de retiro y de las otras pensiones militares, como prestaciones
fundamentales del régimen especial de los miembros de la fuerza pública.
Dicha incompatibilidad se origina en la
prohibición constitucional de conceder más de una asignación que provenga del
tesoro público, cuya causa o fuente de reconocimiento sea la misma, es decir,
en este caso, la prestación del servicio militar durante largos períodos de
tiempo[30].
Por ello, no es cierto como lo sostiene la accionante que se trate de un
beneficio adicional desproporcionado e irracional. Por el contrario, se trata
de una prestación susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio
activo (al igual que la pensión de vejez) y que, por su propia naturaleza, es
incompatible con otras pensiones militares. Lo anterior, no es óbice para que
se reconozcan pensiones de jubilación e invalidez provenientes de otras
entidades de derecho público, siempre que se causen en diferente tiempo,
provengan de distinta causa y tengan un objeto no asimilable.
La Sala Plena hace suyos los planteamientos
de la doctrina más autorizada sobre la materia, la cual ha sostenido que:
“(...) 1.3         Compatibilidad de la
asignación de retiro . Estableció el legislador extraordinario la
compatibilidad de las asignaciones de retiro y pensiones militares con los
sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos y con las pensiones de
jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público. Los
incisos 1°  y  3° del artículo 175 del decreto 1211 de 1.990, señalan:
“Las asignaciones de retiro y pensiones
militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y
son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos
públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por
movilización o llamamiento colectivo al servicio.
(..)
Las asignaciones de retiro y las pensiones
militares son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez
provenientes de entidades del derecho público”.
Dicha compatibilidad constituye una
excepción a la prohibición contenida en el artículo 128 de la Carta Política,
según la cual “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público
ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas
o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los
casos expresamente determinados por la ley”.  Y dentro de las asignaciones
exceptuadas de tal prohibición, la ley 4ª de 1.992, señala :
“b) Las percibidas por el personal con
asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública” (art.
19).
A contrario sensu, no son compatibles entre
sí las prestaciones causadas por servicios militares, tal es el caso de las
asignaciones de retiro y las pensiones militares, las cuales tampoco son reajustables por
servicios prestados a entidades de derecho público; son igualmente incompatibles
con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pudiendo el interesado
optar por la más favorable (art. 175, inc. 2°).
Al estudiar la tacha de
inconstitucionalidad del inciso segundo citado, la Corte Suprema de Justicia en
la sentencia 134 de 1.991, expresó:
“Se trata de una cuestión laboral de
prestaciones sociales, que como antes se ha dicho, está deferida al legislador.
Esta misma competencia tiene su arraigo en
el artículo 64 de la C.N. 1.886 (hoy, artículo 128 C.N. (1.991), con la
posibilidad de que sea el legislador quien establezca excepciones, cual es
cabalmente la consagrada en el mismo artículo 175 que hace compatible la
asignación de retiro o la pensión de jubilación con los sueldos provenientes
del desempeño de empleos públicos (inciso 1°).”
El alcance de la compatibilidad de las
asignaciones de retiro y las pensiones militares con pensiones de jubilación o
de invalidez de entidades de derecho público, implica que se causen con tiempos
diferentes de servicio, pues, no es posible con un mismo tiempo obtener dos
prestaciones que tienen idéntica causa y objeto. Tal sería el caso de acumular los 15 años
de servicio mínimo para tener derecho a la asignación de retiro, con cinco años
de servicio en una entidad de derecho público para optar por la pensión de
jubilación;  si el beneficiario pretende hacer valer el tiempo servido como
militar deberá sustituir la asignación de retiro o la pensión militar por la
pensión de jubilación de la entidad oficial.
Así lo ha reiterado la jurisprudencia de la
Sección Segunda del Consejo de Estado, en fallos de 18 de agosto de 1.977,
radicación 1831; 25 de abril de 1.991, radicación 979, 20 de mayo de 1.991,
radicación 1211 y 27 de noviembre de 1.995, radicación 7253.(...)”[31].
Conforme a lo anterior, no existe duda
alguna en relación con la naturaleza prestacional de la asignación de retiro.
Adicionalmente, es indiscutible que dicha prestación cumple un fin
constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo
principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento
diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de
una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de
sus familiares.
De la reserva de ley marco y de la
imposibilidad de habilitar al Presidente de la República para regular sus
materias a través de facultades extraordinarias.
13. Conforme a lo expuesto en
los fundamentos 3 a 12 de esta providencia, es claro que al Congreso de la
República le corresponde establecer directamente, por medio de una ley marco,
las normas generales y los objetivos y criterios a que debe sujetarse el
Gobierno Nacional en la fijación del régimen salarial y prestacional de los
miembros de la fuerza pública (C.P. art. 150, num. 19, lit. e). De igual manera,
es innegable que la regulación de dicho régimen prestacional especial (C.P.
arts 217 y 218), incluye a la asignación de retiro como una modalidad
particular de pensión de vejez para los miembros de las fuerzas militares y de
la policía nacional, y por ende, su regulación debe realizarse a través de
dicha tipología legal.
Ahora bien, según lo ha
sostenido reiteradamente esta Corporación, es indiscutible que, dicha reserva
por expreso mandato constitucional, impide que las materias propias de una ley marco - como la
referente a la fijación del régimen salarial y
prestacional de los miembros de la fuerza pública -  puedan ser expedidas por decreto ley, pues en este punto,
el Congreso no puede conferir facultades extraordinarias al Presidente de la
República (C.P. art. 150, num. 10).
14. Sobre la materia, en Sentencia
C-608 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), al pronunciarse esta
Corporación sobre las pensiones,  reajustes y sustituciones de las mismas previstas en la Ley 4ª de 1992,
para los Representantes y Senadores del Congreso de la República, sostuvo que:
“(...) con base en la expresa y contundente
prohibición contemplada en el artículo 150, numeral 10, de la Carta Política,
no es posible que el Congreso expida leyes de facultades extraordinarias
autorizando al Gobierno para dictar, bajo la forma de decretos leyes, lo que en
realidad debe ser una ley marco. Sería inconstitucional el acto del
Congreso que delegara lo que no puede delegar a partir de la Constitución de
1991, y serían inconstitucionales los decretos que se hubiesen dictado, ya que
éstos no podrían consagrar en su texto contenido alguno propio de la ley marco
en cualquiera de las materias que señala el artículo 150, numeral 19, del
Estatuto Fundamental. Ellas deben ser objeto, siempre, de una
regulación que normativamente presenta dos fases: la legislativa, exclusiva del
Congreso, que señala pautas generales y fija criterios, la que de ningún modo
puede estar contenida en decreto, ni siquiera en virtud de facultades extraordinarias;
y la ejecutiva, que establece en concreto y teniendo a la vez por fundamento y
por límite la ley marco, las reglas específicas en cuya virtud se realizan los
objetivos y propósitos del legislador, lo que ha sido confiado al Presidente de
la República (...)”[32].
En idéntico sentido, y
reiterando el anterior precedente, esta Corporación en Sentencia C-292 de 2001
(M.P. Jaime Córdoba Triviño), al examinar la constitucionalidad del Decreto-Ley
274 de 2002, en una de cuyas disposiciones se establecía la creación de un
régimen prestacional especial para los miembros de la carrera diplomática y consular, concluyó que:
“(...) la autorización conferida al
ejecutivo para dictar normas que regulen el régimen de personal de  quienes
atienden el servicio exterior de la república o le prestan apoyo o hacen parte
de la carrera diplomática y consular, no contempla la posibilidad de regular el
régimen salarial y prestacional que es materia distinta,  reservada por la Carta
al Congreso de la República  (Artículo 150, numeral 19, literal e) y propia de
una ley marco.
Desde este punto de vista queda claro que
el Gobierno Nacional, como legislador extraordinario, se excedió en las
facultades precisas otorgadas por el Congreso de la República al amparo de lo
previsto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución y por ello
deviene inconstitucional la expresión “salvo las particularidades contempladas
en este Decreto”  contenida en el artículo 63.  Esto es así porque al establecer
que los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular deben
ser afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social  creado por la Ley 100 de
1993 y sus decretos reglamentarios y normas modificatorias y que ello procede
"con las salvedades introducidas en ese Decreto", se crea una
excepción y se abre la posibilidad de un régimen especial en materia del
sistema de seguridad social aplicable a los funcionarios pertenecientes a la
carrera diplomática y consular.
Igual consideración debe hacerse en
relación con los parágrafos 2, 3 y 4 del mismo artículo y con los artículos 64,
65, 66 y 67 por cuanto todos ellos regulan materias propias del régimen
prestacional y salarial que, por definición, están excluidas de los ámbitos que
son susceptibles de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional
con base en leyes de facultades.  En efecto, cuando se hacen regulaciones
específicas relacionadas con el régimen de seguridad social de esos
funcionarios, cuando se establecen las condiciones en que debe operar la
prestación asistencial en el exterior, cuando se determinan bases de cotización
y de liquidación de prestaciones sociales y cuando se determinan promedios para
la realización de pagos a funcionarios, el Gobierno Nacional está ejerciendo
una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en
cuanto se trata de un espacio que está supeditado al despliegue de su propia
capacidad legislativa (...)” [33].
Por consiguiente, las obligaciones que
surgen del régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública, son
susceptibles de regulación exclusivamente mediante ley marco y no
admiten, en su desarrollo, otra modalidad normativa, principalmente, a través
del ejercicio de facultades extraordinarias por expresa prohibición
constitucional (C.P. art. 150, num. 10). En efecto, el otorgamiento de
facultades al Presidente de la República para regular de manera general y
abstracta un asunto sometido a reserva de ley marco, desconocería el ejercicio
de la competencia concurrente que para la regulación de dichas materias ha
establecido el Constituyente: Entre el Congreso de la República y el Gobierno
Nacional.
15. Es evidente para la Corte que las normas acusadas
previstas en el Decreto-Ley 2070 de 2003, al regular el régimen prestacional de
los miembros de la fuerza pública y, en especial, la asignación de retiro, a
través del otorgamiento de facultades extraordinarias, desconocen lo previsto
en el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constitución Política,
en cuanto el régimen prestacional allí establecido, debe regularse por el
Congreso de la República mediante normas que tengan un carácter general,
conocidas en nuestro sistema como leyes marco y no, por intermedio de
una habilitación legal, valiéndose para el efecto de facultades
extraordinarias.
Unidad normativa.
16. Hasta aquí - para la Corte - surge con claridad que
las materias susceptibles de regulación mediante una ley marco no pueden
ser delegadas al legislador extraordinario y, si ello ocurre, dichas
disposiciones son inconstitucionales. Sin embargo, surge un nuevo interrogante:
¿Si se demanda ante esta Corporación exclusivamente algunas disposiciones del
decreto que desarrolla una ley habilitante sobre dichas materias (es decir, las
sujetas a una ley marco), pero no la ley, ni la totalidad del decreto, puede
esta Corporación pronunciarse sobre el contenido normativo tanto de la ley
habilitante como del decreto que la desarrolla?
Esta
Corporación en Sentencia C-758 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa),
recogiendo el cambio jurisprudencial realizado en Sentencia C-292 de 2001 (M.P.
Jaime Córdoba Triviño), sostuvo que, por regla general, se puede adelantar el
estudio de constitucionalidad de un decreto-ley, sin efectuar previamente el
juicio de inexequibilidad de la “ley habilitante”, en virtud de la cual
aquél fue expedido, siempre que: (i) dicha ley también haya sido demandada, o
(ii) sea necesario conformar la unidad norma­tiva.
17. En
este caso, la ley habilitante, es decir, la Ley 797 de enero 29 de 2003,
artículo 17, numeral 3°, estableció que:
“De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución
Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de
facultades extraordinarias para: (....) 3. Expedir normas con fuerza de ley
para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares
y de Policía y D.A.S., de conformidad con los artículos 217 y 218 de la
Constitución Política”. (Subrayado por fuera del
texto original).
De conformidad con lo expuesto, la citada norma es
inconstitucional por  conferir facultades extraordinarias al Presidente de la
República para regular una materia sujeta a ley marco, es decir,
establecer el régimen prestacional especial de los miembros de la fuerza
pública (artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constitución Política).
Y, sin lugar a dudas, a juicio de esta Corporación, es procedente decretar la
existencia de unidad normativa con este fallo, al cumplirse uno de los
presupuestos reconocidos por la jurisprudencia para su declaratoria, a saber:
“(...) la conformación de la unidad
normativa procede (...) en tercer lugar (...) cuando, a pesar de que no se
verifica ninguna de las dos causales anteriores, la disposición cuestionada
está inserta en un sistema normativo que, a primera vista, genera serias dudas
de constitucionalidad (...)”[34].
18. En el asunto
bajo examen, tanto el Decreto-Ley 2070 de 2003 “Por medio del cual se
reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional” como su ley habilitante, al conformar un solo conjunto regulador
sujeto a unos mismos principios y reglas, constituyen un sistema normativo
entrelazado, frente al cual esta Corporación debe proferir un fallo unívoco.
En efecto,
todo el contenido normativo del Decreto-Ley 2070 de 2003, se destina a regular
el régimen pensional de los miembros de la fuerza pública, señalando,
entre otras materias: Su campo de aplicación (art. 1°), la garantía de los
derechos adquiridos en materia de asignación de retiro y otras pensiones (art.
2°), los principios que regulan las prestaciones de asignación de retiro y
otras (art. 3°), los factores salariales susceptibles de constituir el ingreso
base de liquidación de las citadas prestaciones (arts. 4°, 5° y 6°), la forma
de computar el tiempo de servicio para la debida liquidación prestacional
(arts. 7°, 8°, 9° y 10), el régimen de beneficiarios (arts. 11 y 12), la
asignación de retiro y pensión de sobrevivientes del personal de las fuerzas
militares (arts. 13 a 22), la asignación de retiro y pensión de sobrevivientes
del personal de la policía nacional (arts. 23 a 29), la pensión de invalidez
para los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional (arts. 30 a
33), otras disposiciones relacionadas (arts. 34 a 45) y la vigencia (art. 45).
Por ello, si
todo el Decreto-Ley 2070 de 2003 es contrario a la Constitución Política por
vulnerar la reserva de ley marco, debe integrarse cabalmente la unidad
normativa, en el entendido que conforma un sistema normativo integral con la
ley habilitante. Lo anterior, con el propósito de impedir que en el
ordenamiento jurídico continúen produciendo efectos en derecho disposiciones
que desconocen la naturaleza jerárquica del Texto Superior.
Por lo
anterior, la Corte declarará en la parte resolutiva de esta providencia
inexequibles tanto el numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, como el
Decreto 2070 de 2003, por vulnerar la reserva de ley marco prevista en el
artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución, al conferir
facultades extraordinarias para regular el régimen prestacional especial de los
miembros de la fuerza pública, contra expresa prohibición constitucional
prevista en el numeral 10 de la misma disposición del Texto Superior.
19. Por último,
es preciso
recordar que mediante Sentencia C- 1056 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra),
la Corte declaró inexequible la expresión: “D.A.S.”, prevista en el
numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, por vulnerar el principio de
consecutividad en el proceso de formación de la ley.
Sobre la materia, esta Corporación,
en la citada Sentencia, señaló que:
“(...)
Encuentra la Corte Constitucional que las facultades extraordinarias concedidas
por el artículo 17 de la ley 797 de 2003 al Presidente de la República, en
cuanto hace relación al numeral primero, es decir a la reforma al régimen
pensional del Presidente de la República y en cuanto al numeral tercero en lo
que ser refiere a la reforma del régimen pensional del Departamento
Administrativo de Seguridad, no fueron solicitadas en el proyecto de ley No 056
de 2002, Senado, que de tales facultades extraordinarias se ocupaba en el
artículo 23. Al mismo tiempo se observa por la Corte, que en lo demás, tales
facultades extraordinarias corresponden a lo solicitado por el Gobierno
Nacional desde la iniciación del trámite legislativo que culminó con la
expedición de la norma acusada, trámite durante el cual fueron discutidas, luego
sustituidas por el artículo 15 aprobado por las Comisiones Séptimas
Constitucionales Permanentes de las dos Cámaras, y, por ultimo nuevamente
solicitadas ante las plenarias del Senado de la República y la Cámara de
Representantes corporaciones en las cuales se les impartió aprobación a texto
de idéntico contenido, que corresponde al artículo 17 de la Ley 797 de 2003, lo
que validamente podía aprobarse conforme a lo dispuesto por el artículo 160 de
la Constitución Política  que autoriza introducir durante el segundo debate en
cada Cámara modificaciones, adiciones y supresiones que se juzguen necesarias
al proyecto de ley que se discute (...)”.
De suerte que,
frente a dicho término se produce el efecto de la cosa juzgada constitucional,
al amparo del artículo 243 del Texto Superior.
Conclusiones y efectos en el tiempo de la
sentencia (consideraciones adicionales sobre el contenido de la ley marco
orientada a regular el régimen salarial y prestacional de los miembros de la
fuerza pública).
20.  De acuerdo con lo expuesto, la
Corte ha concluido que el numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, así
como -en su integridad- el Decreto 2070 de 2003, vulneran la reserva de ley
marco prevista en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución.
21. Ahora bien, la doctrina y la práctica han demostrado
que la potestad reglamentaria del ejecutivo es inversamente proporcional a la
extensión de la ley. De suerte que, ante menos cantidad de materia regulada en
la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad
reglamentaria, y viceversa.
¿Qué factores determinan que ello ocurra?
En esencia, la mayoría de las veces, el
ejercicio íntegro o precario de la potestad de configuración normativa depende
de la voluntad del legislador, es decir, ante la valoración política de
la materia a desarrollar, el Congreso de la República bien puede determinar que
regula una materia en su integridad, sin dejar margen alguna a la
reglamentación o, por el contrario, abstenerse de reglar explícitamente algunos
aspectos, permitiendo el desenvolvimiento posterior de las atribuciones
presidenciales de reglamentación para que la norma pueda ser debidamente
aplicada.
No obstante, esta capacidad del Congreso
para determinar la extensión de la regulación de una institución, tiene
distintos límites que vienen dados por las especificidades de las materias
objeto de dicha regulación. Así, por ejemplo, el numeral 10 del artículo 150 de
la Constitución Política, somete a estricta reserva legal, entre otras,
la regulación de materias tales como impuestos o leyes estatutarias. Para
esta Corporación, es claro que la regulación de los elementos esenciales de
materias sometidas a reversa de ley y que recaigan sobre asuntos
administrativos, no son susceptibles de ser regulados a través del ejercicio de
la potestad reglamentaria, salvo en cuestiones accesorias y de detalle, sopena
de contrariar disposiciones imperativas de raigambre Superior (C.P. arts. 152 y
338).
Otro límite corresponde a la voluntad del
Constituyente de sujetar la regulación de ciertas materias a topes máximos o
mínimos de flexibilidad, con el propósito de permitir a través de la
reglamentación presidencial, su adecuación al cambio permanente y constante de
circunstancias móviles y aleatorias.
A manera de ejemplo, en el campo económico,
la incertidumbre de sus variables, condujo a que por voluntad propia del
constituyente (C.P. art. 150-19), se imponga -para adelantar su regulación- la
necesaria distribución de competencias normativas entre el Congreso y el
ejecutivo. Precisamente, para alcanzar dicho objetivo, se establecieron en el
ordenamiento constitucional, las denominadas leyes marco y leyes de
autorizaciones.
En relación con el citado tema, la Corte en
Sentencia C-702 de 1999 (M.P. Fabio Morón Díaz) al estudiar el alcance de los
artículos 150-7 y 189 (14, 15 y 16), delineó el alcance de la potestad
reglamentaria del ejecutivo, ante la diversidad normativa que se deriva de la
existencia de leyes marco y leyes de autorizaciones. En dicha ocasión, esta
Corporación manifestó[35]:
“(...)
en concepto de la Corte Constitucional, también debe
tenerse en cuenta que en esta materia y especialmente, en el caso del art. 189
num. 15, la Constitución no señala límites materiales expresos, ni especiales
ni específicos sobre el alcance y el eventual contenido de la ley de
conformidad con la cual podría el Ejecutivo "suprimir o fusionar entidades
u organismos administrativos nacionales" ni condiciona su sentido, lo cual
encuadra dentro de una de las clases de leyes de autorizaciones, noción
constitucional elaborada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales desde
la Reforma Constitucional de 1968, que permite que el Congreso de la República
pueda establecer condiciones y límites precisos y detallados para el ejercicio
de esta facultad administrativa del Ejecutivo; resulta, pues, que el
constituyente dejó en manos del legislador la competencia para definir las
condiciones y requisitos, los objetivos, fines y controles pertinentes y
predicables de la función del jefe del poder ejecutivo, prevista en el numeral
15 que se comenta, para que aquel establezca un régimen razonable y armónico,
lo mismo que preciso y reglado, para regular el ejercicio de esta competencia
del Presidente de la República. De otro lado, se observa que, por el contrario,
en el caso del numeral 16 del mismo artículo 189 de la Carta, se establece que
la ley sólo puede definir o señalar los principios y reglas generales con
sujeción a los cuales el Ejecutivo podría modificar la estructura de los
ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos
administrativos nacionales, lo cual a su vez, se encuadra bajo el concepto de
leyes marco según la noción doctrinaria y jurisprudencial que también se ha
elaborado a partir de la Reforma de 1968, y que admite que, por esta vía, el
Constituyente limita el ámbito de las competencias legislativas del Congreso en
determinadas y precisas materias, hasta el punto de que el legislador sólo
queda habilitado para que  defina los principios y objetivos generales que
regulan la materia, a los cuales debe sujetarse el Gobierno para su actuación
administrativa, dejando, como se observa, al ejecutivo el amplio espacio que
resta para regular en detalle la materia en cada caso. En este sentido, las
funciones de "Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos
Administrativos y demás entidades u organismos administrativos
nacionales....", debe cumplirse dentro del marco de los principios y
reglas generales que defina la ley, lo que presupone que no pueden ser
ejercidas sin ley intermedia y que ésta sólo pueda establecer principios y
reglas generales; de igual modo, nada se opone a que estos principios y reglas
generales contenidos en la ley y que se interponen entre la Constitución y la
competencia administrativa reglada, se expidan para determinados sectores
generales de la administración nacional, en razón de sanos criterios de
diferenciación, en los que se tengan en cuenta, por ejemplo, los distintos
tipos o clases de entidades u organismos administrativos (...)”.
Sin embargo, lo anterior no implica que
todas las materias sujetas a ley marco, se encuentren sometidas a unas mismas
reglas de distribución de competencias entre el Presidente y el Congreso de la
República. Ello ocurre, en esencia, por las siguientes razones:
(i)  No todas las materias sujetas a ley
marco están previstas en el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución
Política y, por lo mismo, en esos casos, el ejercicio de la potestad de
configuración normativa del legislador, se limita por el contenido imperativo
de las disposiciones Superiores en donde se reconozcan.
Esta Corporación ha contemplado la
existencia de dicha tipología constitucional, entre otras, en las siguientes
normas de rango superior: (a) En la facultad del Presidente de la República de
modificar la estructura de la administración central (C.P. art. 189-16), con
sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley (sentencias
C-262 de 1995 y C-702 de 1999); y (b) en todo lo que se refiera al sistema de
financiación de vivienda a largo plazo, a partir de la interpretación armónica
de los artículos 51 y 150, numeral 19, literal d) de la Constitución Política
(sentencias C-700 de 1999 y C-955 de 2000).
(ii) No todo el ámbito de competencia del
Congreso en materias de ley marco, está reducido al encabezado del numeral 19
del artículo 150 de la Constitución Política, según el cual, debe limitarse a “dictar
las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales
debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos (...)”, pues
existen, en el ordenamiento superior, otras disposiciones que -en esta materia-
deben interpretarse sistemáticamente, sopena de vaciar la competencia atribuida
por el Constituyente al legislador.
A este respecto, por ejemplo, en materias
financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; la Corte ha
reconocido la sujeción del Congreso no sólo a lo previsto en el numeral 19 del
artículo 150 del Texto Superior, sino también a lo establecido en el artículo
335 del mismo ordenamiento. Esta última disposición de forma clara e inequívoca,
le impone al legislador la obligación de regular a través de ley marco, “(...)
la forma de intervención del gobierno en estas materias y [de promover] la
democratización del crédito”.
Es preciso concluir entonces que no todas
las materias sujetas a ley marco, se encuentran sometidas a unas mismas reglas
de distribución de competencias entre el Presidente y el Congreso de la
República. Desde esta perspectiva, se cuestiona la Corte: ¿Qué elementos debe
reunir la ley marco que fije el régimen salarial y prestacional de los miembros
de la fuerza pública, especialmente, en torno a las prestaciones que surgen de
las contingencias propias del sistema pensional?
22. Para establecer dicho marco la Corte debe acudir a los
siguientes argumentos constitucionales, a saber:
(i) Como lo ha sostenido reiteradamente
esta Corporación, aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos
constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el
trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley,
razón por la cual, no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. En
esta medida, como el contenido esencial del régimen pensional se
encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos, su determinación debe
realizarse a través del ejercicio de la potestad configuración normativa del
legislador, y vista la exigencia constitucional de acudir a una
tipología normativa especial (fundamentos Nos. 3 a 15 de esta providencia), es
viable concluir que dicha regulación debe estar plasmada precisamente en la ley
marco, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación
presidencial. En este contexto, el artículo 53 del Texto Superior refuerza
dicha conclusión, al exigir del Congreso de la República al
momento de expedir el estatuto del trabajo, regular la garantía de la seguridad
social (como lo es el régimen pensional) con el alcance, contenido y
prestaciones que determine la ley. Precisamente, la citada disposición,
establece que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos
fundamentales: [La] garantía a la seguridad social (...)”.
(ii) Adicionalmente, el artículo 217 del
Texto Superior que establece una reserva de ley para determinar
el régimen especial prestacional de los miembros de las fuerzas militares. En
idéntico sentido, (iii) el artículo 218 del ordenamiento Superior señala que la
ley determinará el régimen prestacional de la policía nacional.
Ambos preceptos superiores obligan a
efectuar la regulación del régimen prestacional de los miembros de la fuerza
pública a través de ley. Esto significa que las citadas
disposiciones interpretadas armónicamente junto con lo previsto en el literal
e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, permiten inferir que los
elementos básicos del régimen general de los riesgos propios del sistema
pensional deben identificarse plenamente en la ley marco (fundamentos
Nos. 3 a 15 de esta providencia).
(iv) Aun cuando referido en principio a los
límites del gobierno en la adopción de medidas destinadas a corregir la
presencia de estados de emergencia de tipo económico, social y ecológico; el
artículo 215 de la Carta Fundamental plasma la voluntad del constituyente de
impedir que mediante decreto se puedan desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores, entre ellos, las prestaciones que surgen de la contingencia
pensional. Al respecto, dispone la norma en cita: “El Gobierno no podrá
desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante decretos
contemplados en este artículo”.
23. Por
consiguiente, la distribución de competencias entre el Congreso y el Presidente
de la República, al momento de regular mediante ley marco el régimen
prestacional de los miembros de la fuerza pública supone, en primer lugar, que
el Congreso fije en la ley los elementos básicos del régimen general de las
contingencias propias del sistema pensional y, en segundo término, que el
Presidente de la República -con sujeción a dicho marco- establezca la
normatividad destinada a reglamentar las materias que, por su variabilidad y
contingencia, tornen imprescindible acudir a la técnica de dicho tipo de ley.
En
este orden de ideas, la regulación que fije el Congreso de la República debe
ser de una densidad mayor a la generalmente se exige en tratándose de otras
materias susceptibles de ser regladas mediante ley marco, y en atención a dicha
amplitud, es que resulta indiscutible que el campo para la reglamentación del
Presidente se reduce proporcionalmente.
Surge
entonces una pregunta obvia: ¿Qué se entiende por elementos básicos del régimen
general de las contingencias propias del sistema pensional?,  o en otras
palabras, ¿cuáles son las materias que necesariamente deben estar reguladas en
la ley marco que fije el régimen prestacional de los miembros de la fuerza
pública, al amparo de lo previsto en los artículos 48, 53, 150 (num. 19, lit.
e), 215, 217 y 218 del Texto Superior?
Básicamente,
la ley marco debe precisar el contenido especial o básico del
régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza
pública, para lo cual, deberá señalar elementos tales como, los requisitos de
edad, tiempo de servicios, montos, ingresos bases de liquidación, regímenes de
transición, indemnizaciones sustitutivas y demás condiciones y exigencias que
aseguren el reconocimiento de dicha asignación y de otras prestaciones
relacionadas.
Le
corresponde al Gobierno mediante decreto ejecutivo o administrativo,
reglamentar los elementos accidentales y variables de dicho régimen, tales
como, el trámite para acreditar una discapacidad, el señalamiento de los
presupuestos para demostrar la dependencia económica en tratándose de una
sustitución pensional, los requisitos de forma para certificar las semanas
cotizadas, el tiempo máximo que tiene la Administración para reconocer y pagar
una pensión o asignación, etc.
A manera de ejemplo, en el artículo 17 de la Ley 4ª de
1992 "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que
debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y
prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y
de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los
trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo
establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la
Constitución Política"; se establecen prestaciones sociales derivadas
del sistema pensional, tales como,  la creación de un régimen especial de
pensiones, reajuste y sustituciones para los Representantes y Senadores de la
República.
24. Finalmente,
la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003 y del numeral 3°
del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, no implica crear un vacío legal que
dejará a los miembros de la fuerza pública sin los presupuestos legales
indispensables para garantizar las prestaciones sociales que amparen sus
contingencias de tipo pensional.
Sobre la materia es pertinente recordar que la Corte
ha considerado que “la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria
por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación
al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario
para garantizar la integridad y supremacía de la Carta”[36].
Por consiguiente, es procedente reconocer la
reincorporación automática de las normas anteriores que consagraban el régimen
de asignación de retiro y de otras prestaciones a favor de los miembros de la
fuerza pública, y que había sido derogado por el Decreto 2070 de 2003, en la
medida en que su vigencia permite salvaguardar los derechos fundamentales a la
vida digna, mínimo vital y trabajo de los citados funcionarios, como emanación
de la supremacía de la parte orgánica del Texto Fundamental.
Al tenor de lo expuesto, se concluye que
las disposiciones derogadas o modificadas por el Decreto 2070 de 2003,
adquieren plena vigencia.
VII.   DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República
de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.-  Declarar INEXEQUIBLES el Decreto-Ley 2070 de 2003 “por
medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional” y el numeral 3° del artículo 17 de la
Ley 797 de 2003.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase,
publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Presidenta
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
Aclaración de voto a la Sentencia
C-432/04
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DE NORMA
DEROGATORIA-No reviven las
normas anteriores (Aclaración de voto)
DERECHO Y HOMBRE-No existencia de vacíos
jurídicos (Aclaración de voto)
LIBERTAD EN EL ESTADO DE
DERECHO-Supuesto
(Aclaración de voto)
CORTE CONSTITUCIONAL-Inexistencia de competencia
expresa para revivir normas derogadas por ley declarada inconstitucional
(Aclaración de voto)
REF.: Expediente D-4882
Magistrado ponente: RODRIGO ESCOBAR GIL.
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de esta Corporación, el suscrito Magistrado aclara el voto; no estoy
de acuerdo con que una declaratoria de inexequibilidad haga revivir las normas
que habían sido derogadas por la norma que ahora se declara inconstitucional.
La norma derogada no revive por haber sido declarada inconstitucional la norma
que la derogo.
Las razones jurídicas ya fueron consignadas por el
suscrito en la aclaración de voto que presente en la sentencia C-357 de 2003,
que ahora reitero y finalmente fijo mi posición en el caso concreto.
La declaración de inexequibilidad no implica que
revivan las normas anteriores; en abono a esta declaración reafirmo lo que ya
exprese en el salvamento de voto a la sentencia C-501 de 2001, destacando en lo
pertinente los siguientes argumentos:
“1. La Corte Constitucional declaró primero la
inconstitucionalidad del artículo 47 de la Ley 640 del 5 de enero de 2001.
2. El mencionado artículo había subrogado
el artículo 52 de la Ley 510 de 1999.
3. De la comparación del parágrafo tercero del
artículo 47 de la Ley 640 de 2001 con el parágrafo tercero del artículo 52 de
la Ley 510 de 1999 se observa que el contenido del parágrafo de la última ley
mencionada había perdido su vigencia y, en consecuencia había dejado de regir,
en el acto mismo de la publicación de la Ley 640 esto es, el día 5 de enero del
presente año.
4. Se plantea entonces el siguiente problema jurídico:
si el fallo de inconstitucionalidad relativo al parágrafo tercero del artículo
47 de la Ley 640, hace "revivir" el parágrafo tercero del 52 de la
Ley 510 de 1999. ¿Dicho de otra manera, si la norma derogada por una ley que
luego es declarada inconstitucional, revive o adquiere nuevamente vigencia por
el hecho de ser declarada inconstitucional la norma que la había derogado o
subrogado?
5. La mayoría de la Corporación, con fundamento en la
jurisprudencia existente, que rechazamos, y en la doctrina corriente, considera
que la norma derogada revive con el fallo de inconstitucionalidad de la norma
que la había derogado.
Nos apartamos de esa jurisprudencia y de esa doctrina
por las siguientes razones:
a)
Cuando se estudia en
detalle toda la jurisprudencia anterior y la doctrina, se observa que el
argumento que reiteradamente se aduce es que no pueden existir vacíos jurídicos
y, parangonando a la ciencia física, se dice que así cómo la naturaleza repele
el vacío, también el derecho rechaza el vacío jurídico.  Expresado de una
manera más simple, no pueden existir materias que no sean objeto de regulación
por parte del derecho.
Esta premisa es una premisa no sólo
equivocada sino que contiene una falacia como paso a demostrarlo:
- En la relación del derecho con el hombre
no existen vacíos jurídicos, ya que el derecho siempre está tocando al hombre,
bien de manera positiva o bien de manera negativa; el derecho se acerca al
hombre en una relación positiva o en una relación negativa, pero siempre se
está relacionando con él.  A veces el derecho, para que el hombre pueda
realizar cierta conducta, establece ciertas condiciones o requisitos (en este
caso ha tocado al hombre positivamente); otras veces el derecho no exige
ninguna condición o requisito para la realización del acto y deja que el hombre
se autoregule respecto de ellos (en ese evento ha tocado negativamente al
hombre).
-
Otro elemento
fundamental para el análisis de este problema es el supuesto del cual se parte
en el Estado de derecho, que es el de la libertad; en el estado de derecho se
parte del supuesto de que el individuo goza, en principio, de una libertad
ilimitada de manera tal que el individuo puede realizar todos los actos que no
le estén expresamente prohibidos por una norma jurídica.  Siendo el hombre
libre no necesita de ninguna norma para poder ejercer su libertad, o sus
libertades públicas, que no son más que una consecuencia de ser una persona libre,
como lo señalara Hegel.
El propio sistema de libertades
fundamentales no podría entenderse si no se aceptase que existe una cierta
esfera de la actividad en la que el Estado no puede entrar y si, de hecho
penetra, existen mecanismos jurídicos para sacarlo de esa esfera.  Esa esfera
funciona con un ámbito de libertad y es un dique que protege del Estado y sirve
para controlar el poder político.  Este es el fundamento de todas las
libertades negativas, como es por    ejemplo la libertad física.
-
Un ejemplo sobre la
libertad de transito nos ayuda a aclarar el problema jurídico; los individuos
tienen la libertad de transitar por los parques públicos.  Como son hombres
libres tienen en consecuencia la libertad de tránsito y esta libertad cobija la
de transitar por los parques públicos.  Si después se dicta una ley A que
condiciona esa libertad y dice que para transitar por el parque se necesita un
permiso y luego se dicta una ley B, que deroga la ley A y que establece que
para transitar por los parques se requiere el permiso y además un certificado
médico y esta ley B luego es declarada inconstitucional no quiere decir que la
ley A revive y que ahora los individuos vuelven a necesitar el permiso para
transitar.  Lo que sucede con el mentado derecho de transito, es que después de
la declaratoria de inexequibilidad los individuos pueden volver a transitar por
los parques públicos sin que se requiera ninguna condición (ni permiso ni
certificado médico), pues hemos retornado al reino de la libertad, al supuesto
básico del Estado de derecho que es el que las personas no necesitan de ninguna
autorización para ejercer sus derechos.
Como consecuencia de la declaratoria de
inconstitucionalidad viene a crearse una situación jurídica en la cual la
materia regulada por la ley inexequible queda libre de toda regulación y a las
anteriores obligaciones jurídicas subentra la libertad.
b)  La declaratoria de
inexequibilidad no implica el restablecimiento de la situación de derecho
anterior a la entrada en vigencia de la ley inexequible y no hace revivir la
ley anterior que había estado derogada; lo que ha pasado es que una materia que
había sido regulada hasta ese momento, deja de estarlo, desaparecen las
obligaciones jurídicas que habían sido impuestas a los individuos y sigue la
libertad jurídica.
-
En realidad en el mundo
del derecho pueden presentarse dos situaciones que es necesario diferenciar y
que tienen relación con el fallo de inexequibilidad. La primera se presenta
cuando no existe previamente regulación jurídica, por ejemplo no existe
regulación jurídica para la manipulación genética, eso lo que quiere decir es
que esa conducta es libre.  Si después aparece la ley A que regula la
manipulación genética y esa ley A es declarada inconstitucional, la consecuencia,
(y aquí aparece claramente el fenómeno) es que esa materia, la manipulación
genética queda otra vez libre, sin regulación.  La segunda hipótesis se
presenta cuando la ley declarada inconstitucional había derogado otra ley
preexistente.  En este caso también la consecuencia de la declaratoria de
inexequibilidad, es que esa materia o sector queda sin ninguna regulación
jurídica, ya que la conducta se puede realizar, ahora, libremente.
c)
Una norma cuya vigencia
ya fue cancelada por medio de una norma derogatoria no revive por la
declaratoria de inconstitucionalidad de la norma que la ha derogado; en el
fondo, por ningún medio puede ser vuelta a su vigencia y lo único que se puede
hacer, es dictar una nueva norma que tenga el mismo contenido de la que había sido
previamente derogada.
-
La única manera de
lograr que reviva la ley que ha sido derogada por la norma declarada
inconstitucional; es darle a la Corte Constitucional de manera expresa la
facultad para que al momento de proferir el fallo de inexequibilidad decida si
la ley abrogada recobra su vigencia, que fue lo que hizo la Corte Austriaca al
darle a la Corte Constitucional esta facultad en una norma que decía:
"cuando mediante decisión de la Corte Constitucional venga declarada
inconstitucional una ley o parte de ella, las normas jurídicas abrogadas por
tal ley vuelven a recobrar su vigencia con la decisión de la Corte, salvo que
esta última no disponga diversamente".  Esta norma es la que falta en el
ordenamiento jurídico colombiano.  Como se puede observar la decisión de la
Corte Constitucional Austriaca que no solo anulaba una ley sino que también
revivía la norma derogada, no era un simple acto negativo de legislación sino
también un acto de legislación positiva.
Mientras no exista en la Constitución
Colombiana una competencia expresa de la Corte Constitucional que le permita
revivir las normas derogadas por la ley declarada inconstitucional, la
consecuencia jurídica será que esas materias quedaran sin regulación,
subentrará la libertad y las personas tendrán una relación negativa con el
derecho.”
En el caso concreto que nos ocupa la
declaratoria de inexequibilidad del decreto ley 2070 del 2003 no revive las
normas anteriores y tendrán que aplicarse las normas del régimen general, pues
todo lo que no este sometido a un régimen general, se regula por el régimen
general en esa materia.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1]
Sentencia del 28 de febrero de 1946, Magistrado Ponente: Aníbal
Cardoso Gaitán.
[2]              Concepto 896 de febrero de 1997., Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado.
[3]              Sentencia C-133 de 1993.
[4]              Subrayado por fuera del texto original.
[5]
Ver, entre otras, las sentencias C-654 de 1997 (M.P. Antonio
Barrera Carbonell), C-608 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-292
de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-835 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra), C-101 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[6]              Véase: Sentencia C-781 de 2001. M.P. Jaime Cordoba Triviño.
[7]              Ley marco de salarios y prestaciones sociales “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que
debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y
prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y
de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los
Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la
Constitución Política”.
[8]
Sobre la materia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, ha manifestado que: “(...) Desde la
expedición de la Constitución de 1886 era función del Congreso definir las
escalas salariales de las distintas categorías de empleos en el nivel nacional;
a partir de la expedición de la Constitución de 1991 tal facultad fue
trasladada al Gobierno Nacional el cual debe sujetarse para esos efectos, a los
objetivos y criterios establecidos por el Congreso.(...) En el ejercicio de la
mencionada función, el Congreso Nacional expidió la Ley 4ª de 1992 como norma
de carácter general y así el Gobierno quedó facultado para fijar el régimen
salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso
Nacional y de la fuerza pública, siguiendo los lineamientos trazados en dicha
ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Sentencias (i) del 10 de abril de 1997, radicación No. 7949, Consejero
Ponente: Germán Gutiérrez Holguín y (ii) del 6 de noviembre de 1997, radicación
No. 11423, Consejero Ponente: Clara Forero de Castro.  En idéntico
sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil de la citada Corporación
judicial, expuso: “(...) a) El Congreso de la República
está facultado para expedir la ley marco a la cual debe sujetarse el gobierno
nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos. b) El gobierno fija el régimen prestacional de los empleados públicos
de todos los órdenes - nacional, seccional o local -,  bien que pertenezcan al
nivel central de la administración, ora al nivel descentralizado función que,
en todo caso, es indelegable en las corporaciones públicas territoriales, las
cuales no podrán arrogárselas. De esta manera, para el caso concreto formulado
en la consulta, es importante resaltar que el régimen prestacional de los
servidores públicos del Distrito es fijado por el gobierno nacional, con base
en las normas, criterios y objetivos contenidos en la ley 4ª de 1992 (art. 129,
decreto 1421/93).c) En igual forma, el gobierno establece el régimen salarial
de los empleados públicos de la administración central a nivel nacional y, al
efecto, fija sus dotaciones y emolumentos (...)”.Consejo
de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Sentencia del 18 de julio de
2002, radicación No. 1393, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce.
[9]              En relación con la
flexibilidad que se atribuye a este tipo de leyes, en sentencia C-608 de 1999
(M.P. José Gregorio Hernández Galindo), esta Corporación manifestó que “Es
fácil advertir que los asuntos objeto de las leyes marco corresponden a una
realidad susceptible de permanente cambio. La regulación de estos fenómenos
corre el riesgo de desactualizarse y no acomodarse a su errático curso, si
carece de cierto grado de flexibilidad. La técnica en comento combina el
momento de necesaria estabilidad y generalidad, estrictamente ligado a la
filosofía que debe animar a la actuación del Estado en la materia y que lo
suministra la ley, con el momento dinámico de ajuste coyuntural, circunstancial
y de desarrollo detallado de la política general  que se satisface con el
decreto(...). Véase, igualmente, la sentencia C-1218 de 2001. (M.P. Álvaro
Tafur Galvis).
[10]             Dispone la norma en cita: “Artículo 1°. De
conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional,
revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el
término de seis (6) meses constados a partir de la vigencia de la presente ley,
para los siguientes efectos: a) Reformar los estatutos del personal de
Oficiales, Suboficiales y Agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional, en las siguientes materias: disposiciones preliminares; jerarquía;
clasificación, escalafón, ingreso, formación y ascenso; administración de
personal; asignaciones, subsidios, primas, dotaciones y descuentos. Traslados,
comisiones, pasajes, viáticos y licencias; suspensión, retiro, separación y
reincorporación; régimen general de prestaciones sociales, reservas, normas
para alumnos de escuelas de formación; trámite para reconocimientos
prestacionales y disposiciones varias; b) Reformar el estatuto y régimen
prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía
Nacional, en las siguientes materias: Clasificación general; ingresos,
promociones; cambios de nivel y traslados; retiros del servicio; asignaciones
primas y subsidios; régimen disciplinario; situaciones administrativas;
seguridad y bienestar social; régimen de los trabajadores oficiales de las
Fueras Militares y la Policía Nacional; (...)”. Sobre la materia, puede
consultarse igualmente la Sentencia C-956 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.
[11]             Sobre la materia, se puede consultar la doctrina
expuesta por el Consejo de Estado, en sentencia del 10 de octubre de 1962,
Consejero Ponente Carlos Gustavo Arrieta.
[12]             Así, por ejemplo, la ley define al salario: “(...)
no sólo [como] la  remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que
recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del
servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas,
sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de
horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje
sobre ventas y comisiones” (artículo 14 Ley 50 de 1990). En similar
sentido el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 establece  que “además de la
asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del
trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de
descanso  obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y
periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”.
[13]             CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario jurídico
elemental. Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1983.
[14]             Es preciso aclarar que los términos relación de
trabajo y contrato de trabajo, no son sinónimos. En efecto, el
artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, presume que “toda relación de
trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”, lo cual implica
que la relación laboral es un elemento constitutivo del contrato de trabajo,
como lo son: el salario y la subordinación. Por ello, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, en Sentencia del 8 de abril de 1970,
manifestó que la citada norma establece una presunción de hecho que admite
prueba en contrario. Así, textualmente, se dijo por parte de esa Corporación
que: “(...) la presunción que consagra el artículo 24 del Código Sustantivo
del Trabajo es simplemente legal y puede ser desvirtuada con la demostración
del hecho contrario al presumido, o sea que el servicio no se prestó bajo un
régimen contractual laboral, pues quien lo ejecutó no lo hizo con el ánimo de
que le fuera retribuido, o en cumplimiento de una obligación que le impusiera
dependencia o subordinación”.
[15]             Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
sentencias del 9 de septiembre de 1982, 18 de julio de 1985, 12 de febrero de
1993, etc.
[16]             Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
Sentencia del 12 de febrero de 1993, radicación número 5481.
[17]             Véase: Código Sustantivo del Trabajo, artículos 186,
193 y concordantes.
[18]             Se ubican en la denominación
constitucional de “obiter dicta”, es decir, “toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo,
(...) que no es necesaria a la decisión, por lo cual son opiniones más o menos
incidentales en la argumentación del funcionario”. (Véase: Sentencia SU-047 de 1999. M.P. Carlos
Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero).
[19]             Subrayado por fuera del texto original.
[20]             Subrayado por fuera del texto original.
[21]             Subrayado por fuera del texto original.
[22]             Subrayado por fuera del texto original.
[23]             Subrayado por fuera del texto original.
[24]             Subrayado por fuera del texto original.
[25]             El artículo 217, señala que: “(...) La ley
determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los
ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial
de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio”.
Así mismo, el artículo 218, dispone: “(...) La ley determinará su régimen de
carrera, prestacional y disciplinario” (Subrayados por fuera
del texto original).
[26]             Entiéndase por fuerzas militares: El ejercito, la
armada y la fuerza aérea (C.P. art. 216)
[27]             Sentencia C-003 de 1998. (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa). Así mismo, en providencia C-484 de 1995 (M.P. Fabio
Morón Díaz), la Corte sostuvo que: “(...) En primer término, el
Constituyente de 1991, recogiendo la experiencia legislativa antecedente y el
régimen preconstitucional aplicable a esta materia, decidió clasificar directamente,
aun cuando no de modo exhaustivo, a los servidores públicos o del Estado y de
sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, en tres
categorías muy generales, según se desprende de una lectura inicial del
artículo 122 de la nueva Constitución, así:
-              Los miembros de las
corporaciones públicas.
-              Los empleados públicos.
-              Los trabajadores oficiales
del Estado.
De otra parte y dentro de
una actividad hermenéutica de orden constitucional que recurre a definir el
alcance de las disposiciones jurídicas con base en el sentido literal de los
términos empleados por el Constituyente, es claro que de la Constitución
Política se desprende que los empleados públicos deben ser nombrados por la
administración para ingresar al servicio (art. 126 C.N.), que se encuentran
comprometidos en el ejercicio de la función en situaciones legales y
reglamentarias, que deben posesionarse del cargo y prestar juramento de
defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben (art. 122 C.
N.). Además, es claro que la regla general para el ingreso al servicio por los
empleados públicos es el concurso, y que su régimen de permanencia, ascenso y
retiro es la carrera administrativa (art. 125).
Por su parte, para los
trabajadores oficiales se encuentra la referencia que se hace al régimen de
prestaciones sociales mínimas que debe expedir el legislador y que aparece
mencionada en el numeral 19 literal f) del artículo 150 de la Carta Política
como una de las leyes marco, lo cual da idea y fundamento para afirmar que bajo
esta categoría, los servidores públicos pueden negociar las cláusulas
económicas de su vinculación a la administración y que las prestaciones
sociales pueden aumentarse convencionalmente en el contrato, así sea por virtud
del conflicto colectivo y de la negociación o de la huelga, salvo en materia de
servicios públicos esenciales.
(...) al igual de lo que
acontecía en la Carta de 1886, en la Constitución de 1991 tampoco se incluye
precepto alguno que defina, desde ese nivel jerárquico y en detalle, los
elementos normativos específicos o los criterios jurídicos precisos y concretos
que sirvan para elaborar, directamente y con propósitos exhaustivos y
prácticos, las nociones legales o reglamentarias de empleado público y de
trabajador oficial, como servidores públicos vinculados a los cuadros de la
administración; esta observación, desde luego, no corresponde a ningún
enjuiciamiento específico en relación con el contenido de la Carta Política de
1991 y, por lo contrario, únicamente comporta una reflexión dogmática que se
pone como premisa para adelantar este examen judicial de constitucionalidad.
(...)
Lo cierto es que igual de
lo que ocurría en la Carta de 1986, la Constitución de 1991 establece aquellas
dos categorías básicas de servidores públicos.
De otra parte lo que dice
el artículo 125 al respecto del régimen general de la Carrera administrativa,
es que todos los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y
que todos los servidores públicos quedan comprendidos bajo sus regulaciones,
salvedad hecha de los trabajadores oficiales, los empleos de elección popular,
los servidores de libre nombramiento y remoción y los demás que determine la
ley, pero no se ha establecido en aquella disposición constitucional cuales
actividades pueden ser desempeñadas o no por trabajadores oficiales, y cuales
pueden ser atendidas y cuales no por los empleados  públicos.
Así, siempre se ha dicho
por la doctrina que por regla general el servicio público y la función
administrativa, que comportan ejercicio de autoridad deben ser satisfechos y
atendidos por empleados públicos, y que como sus actos son por principio actos
administrativos, expedidos para el cumplimiento de responsabilidades públicas,
como las que se atienden por los ministerios, los departamentos administrativos
y los establecimientos públicos en el orden descentralizado, lo mismo que las
responsabilidades de inspección, vigilancia y control que se cumplen por las
superintendencias en el orden central, no pueden ser dictados sino por empleados
públicos, los cuales deben cubrir todo el cuadro de destinos de las entidades a
las que se les asignan aquellas responsabilidades, claro está, con algunas
salvedades sobre cierto tipo de actividades relacionadas con la construcción y
mantenimiento de obras públicas, en cuyo caso, por las características de la
actividad, por los horarios, los desplazamientos, las distancias, las
eventuales inclemencias del clima, pueden negociar el régimen de remuneración,
salarios y prestaciones.
Ahora bien, la doctrina
nacional y la jurisprudencia de las altas corporaciones de justicia, siguiendo
las conocidas pautas del derecho administrativo, ha dicho que los actos de
gestión y de atención de servicios públicos por entidades descentralizadas por
servicios, que asumen la forma de empresas industriales y comerciales deben ser
atendidos por personal vinculado por otra modalidad que se corresponda con la
figura empresarial y económica de la gestión, y por ello es preciso vincular a
los servidores públicos por contrato de trabajo y establecer un régimen
jurídico específico de garantías prestacionales mínimas, que puede ser objeto
de negociación y arreglo entre la entidad y el personal...
Como lo ha definido la Constitución Política de 1991, corresponde a
la ley señalar las principales reglas relacionadas con la Carrera
Administrativa y en general con la función pública, y así lo ha entendido esta
corporación en su interpretación del contenido de las cláusulas
constitucionales relacionadas con este tema (...)”.
[28]             Ibíd.
[29]             Dispone el citado decreto: “TITUTO QUINTO. De las
prestaciones en actividad, retiro, por separación, por incapacidad e invalidez,
por muerte, por desaparición y cautiverio. (...) Artículo 112. Los Oficiales
y Suboficiales de las fuerzas militares que sean retirados del servicio activo
después de quince (15) años por voluntad del Gobierno o de los comandos de
fuerza, según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado,
por incapacidad relativa y permanente, por incapacidad profesional o por
conducta deficiente, o a solicitud propia después de los veinte (20) años,
tendrán derecho a participar de la fecha en que terminen los tres (3) meses de
alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Milites se les pague una
asignación mensual de retiro equivalente a (...)”
[30]             Al respecto, el artículo 128 de la Constitución
establece que: “Nadie podrá (...) recibir más de una asignación que provenga
del tesoro público, (...), salvo los casos expresamente determinados por la ley
(...)”.
[31]             Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
Consejero Ponente: César Hoyos Salazar, sentencia del 23 de septiembre de 1998,
radicación número: 1143. Igualmente, dicha incompatibilidad es reconocida por
el Decreto 2070 de 2003, en su artículo 36. Al respecto, la citada norma
dispone que: “Compatibilidad de la asignación de retiro y pensiones.
Las asignaciones de retiro y pensiones previstas en el presente decreto, son
compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos,
incluidos los correspondientes a la actividad militar o policial, por
movilización o llamamiento colectivo al servicio y con las pensiones de
jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público.
Las
asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto, son
incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a
entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más
favorable”.
[32]             Subrayado por fuera del texto original.
[33]             Subrayado por fuera del texto original.
[34]             Véase, entre otras, las Sentencias C-580 de 1999 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-153 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[35]             Reiterando doctrina expuesta en la Sentencia C- 262 de
1995 (M.P. Fabio Morón Díaz).
[36]           T-024Ade 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.