T-154-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-154/14
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y
PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Casos
en que se niega suministro domiciliario del servicio auxiliar de enfermería 24
horas, cuidador permanente y suministro de pañales
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION
DE TUTELA-Requisitos de
procedibilidad
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Improcedencia cuando hay duplicidad en la presentación
de acciones de tutela/TEMERIDAD-Configuración
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE SALUD-No existe temeridad ante nuevas
violaciones o amenaza/ACCION DE TUTELA
TEMERARIA-Valoración cuidadosa por el
juez cuando se interpone duplicidad de acciones de tutela para proteger derecho
a la salud
Esta corporación ha sostenido que cuando un juez
de tutela decide una acción interpuesta por un usuario del sistema de salud con
las mismas partes, hechos y pretensiones de una anterior, tiene que examinar si
las condiciones de salud del peticionario o agenciado han cambiado en el lapso
transcurrido entre una y otra, teniendo presente circunstancias importantes
como el aumento de la edad, el avance de las enfermedades y la orden reiterada
de un medicamento, servicio, tratamiento o procedimiento de salud. De igual
forma, el funcionario también tendrá que observar si cuando se desató la acción
precedente, se resolvió de forma efectiva cada una de las pretensiones del
tutelante, es decir, que concretamente haya habido un pronunciamiento sobre las
solicitudes que supuestamente se vuelven a poner en conocimiento del juez
constitucional.
SUMINISTRO DOMICILIARIO
DEL SERVICIO AUXILIAR DE ENFERMERIA Y DE CUIDADOR PERMANENTE-Régimen de Seguridad
Social en Salud/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD FAMILIAR CON LAS PERSONAS DE LA
TERCERA EDAD-Parientes tienen el deber de ayudar a familiares que se encuentran en
situación de debilidad manifiesta debido a su edad o enfermedad
ACCION DE TUTELA PARA
ORDENAR SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, EXAMENES O PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL
POS-Requisitos
Por regla general, cuando una persona necesita un
servicio, procedimiento o medicamento que no esté incluido en el POS, debe
obtenerlo por su propia cuenta y asumir su costo. Excepcionalmente esta
colegiatura ha considerado que los usuarios del sistema de seguridad social en
salud pueden solicitar a la Entidad Prestadora de Salud la provisión de
medicamentos, insumos o servicios excluidos del POS, y en caso de que su
suministro sea negado, podrán acudir a la acción de amparo, siempre que se
cumplan los siguientes requisitos: (i) que la falta del servicio médico
vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo
requiere; (ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que el interesado no pueda
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no pueda
acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; (iv) que el
servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE
TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales
La obligación de asumir el transporte de una
persona se trasladará a la EPS solamente en los casos donde se demuestre que (i)
ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos
suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse
la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de
salud del usuario. Además, si se comprueba que el paciente es totalmente
dependiente de un tercero para su desplazamiento y que requiere de “atención
permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus
labores cotidianas, está obligación también comprenderá la financiación del
traslado de un acompañante.
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y
PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Orden
a EPS establecer si el servicio auxiliar de enfermería domiciliaria debe ser
proporcionado
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y
PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Orden
a EPS entregar pañales desechables
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE
TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Orden a EPS autorizar y
cubrir los gastos del accionante y un acompañante, del lugar de su residencia a
la institución donde se le practique el procedimiento autorizado
SERVICIO DE CUIDADOR
PERMANENTE-Orden a EPS brindar entrenamiento o preparación que sirva de apoyo al
cuidador principal que designe la familia para el manejo del actor
Referencia: expedientes (i) T-4.096.964 y (ii) T-4.104.955
(acumulados).
Acciones de tutela instauradas por: (i) Luz
Dariela Sanabria Guzmán, en calidad de agente oficioso de Héctor Guillermo
Sanabria Gaitán, contra Cafam EPS-S; y (ii) Martha Alicia Páez Díaz, en calidad
de agente oficiosa de Pablo Páez del Río, contra Compensar EPS.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil catorce
(2014).
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de tutela
dados dentro de los procesos de tutela de la referencia[1].
I. ANTECEDENTES
Las peticionarias, agenciando los derechos de sus
respectivos padres, instauraron acciones de tutela contra las entidades
encargadas de garantizarles el acceso a los servicios de salud, por la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud.
1. Expediente T- 4.096.964
1.1. Hechos y pretensiones
1.1.1. El señor Héctor Guillermo Sanabria Gaitán, beneficiario del régimen
subsidiado de salud[2]
y afiliado a Cafam EPS-S, cuenta con 58 años de edad y padece diabetes mellitus
insulinodependiente con complicaciones múltiples, angina inestable, estrechez
arterial, insuficiencia renal crónica no especificada, cardiomiopatía isquémica,
retinopatía diabética, hipertensión esencial, ceguera de un ojo, úlcera crónica
de la piel y amputación de extremidad inferior derecha.
1.1.2. La agente oficiosa manifestó que el señor Sanabria Gaitán se encuentra
“postrado en un cama”[3],
motivo por el cual, en sede de tutela solicitó que se le ordenara a la entidad
accionada suministrar a su padre el servicio auxiliar de enfermería
domiciliaria 24 horas, pues “su condición no se limita a un simple cuidado
particular, familiar o a la participación activa del núcleo familiar”[4].
Al respecto de esta pretensión, la tutelante adujo que Cafam EPS negó dicho
servicio por no encontrarse incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado
(en adelante POS-S), no estar ordenado por el médico tratante, y tratarse de
actividades propias de un cuidador, más no de un(a) auxiliar de enfermería.
La actora también requirió 120 unidades de
pañales mensualmente, transporte convencional para que el señor Héctor
Guillermo Sanabria Gaitán pueda recibir diálisis tres veces por semana en la
Clínica Fundadores, y un manejo integral para las enfermedades que padece el
agenciado, pues sostuvo que si bien es cierto no le han negado el tratamiento,
tampoco se le ha otorgado la atención que requiere.
1.1.3. En lo que concierne a la capacidad económica del agenciado, la agente
oficiosa informó que su padre no percibe ningún ingreso económico, pues su
estado de salud le impide trabajar y no cumple con los requisitos legales para
hacerse acreedor a una pensión[5].
1.1.4. Respecto
del núcleo familiar del señor Sanabria Gaitán, la agente oficiosa señaló que
está compuesto por sus tres
hijas (Luz Dariela, Andrea y Carolina Sanabria Guzmán). Acerca de la situación económica de cada una de
ellos, la tutelante afirmó que Carolina
se encuentra desempleada, Andrea  cuenta con un salario mensual de $700,000 y
Luz Dariela percibe un salario mínimo legal mensual vigente, y a su cargo tiene
el sustento de sus dos hijos. A su turno, la agente oficiosa afirmó que
Carolina y Andrea, debido a la apremiante situación económica, habitan en la
misma casa de su padre, una residencia estrato 2, y los pocos ingresos que
obtienen Andrea y Luz Dariela se destinan en su totalidad la manutención básica
(alimentación, vivienda, transporte y vestuario) de su padre, de ellas y de las
personas que tienen a cargo.
Por las anteriores razones, la peticionaria sostuvo que
no cuentan, ni el agenciado ni su núcleo familiar, con los recursos para
sortear los costos de los servicios e insumos de salud pretendidos.
1.2.
Contestación de la tutela
A través de la señora Liliana Guevara Calderón,
Coordinadora de Atención de la entidad, Cafam EPS-S solicitó declarar la
improcedencia de la acción de tutela aduciendo falta de legitimación por
pasiva, pues manifestó que la obligada a entregar lo solicitado por la
tutelante, en caso de que ello tuviera lugar, resultaría ser la
Secretaría Departamental de Salud de Cundinamarca, ya que los insumos y
servicios de salud deprecados no se encuentran incluidos en el POS-S.
Adicionalmente, respecto del servicio auxiliar de
enfermería y transporte requeridos, la entidad adujo que era necesario tener en
cuenta el principio de solidaridad y el deber de corresponsabilidad que la ley
ha dispuesto entre las entidades prestadoras de salud y las familias para el
cuidado de la salud de todo paciente, proceso en el cual, el aporte y
contribución también debería provenir de la familia en cuestión.
1.3. Decisión de instancia
El Juzgado Cuarenta y Cinco Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Bogotá D.C., mediante sentencia del 18 de
julio de 2013 concedió parcialmente el amparo solicitado por la accionante,
pues consideró que no se logró demostrar efectivamente la amenaza o vulneración
cierta de los derechos fundamentales invocados, ya que, primero, “no existe
constancia de que la actora haya tramitado la solicitud directamente ante la
entidad accionada”[6],
o de que Cafam EPS-S le esté negando el tratamiento integral al señor Sanabria
Gaitán, ya que hasta la misma peticionario así lo corroboró, y segundo, no hay
orden médica alguna que ordene el suministro de los servicios e insumos
peticionados, prescripción que resulta de obligatoria observancia, ya que al
juez de tutela le está vedado “sustituir la labor de quien, dados sus cocimientos
científicos, es el único llamado a disponer sobre los requerimientos médicos o
clínicos del paciente”[7].
No obstante lo anterior, por tratarse de un sujeto de
especial protección constitucional, teniendo en cuenta sus condiciones de vida
y estado actual de salud, el juez constitucional le ordenó a Cafam EPS-S que “en
el menor término conforme una junta médica especializada, teniendo en cuenta
las patologías que presenta el paciente a fin de que se realice valoración
médica al señor Héctor Guillermo Sanabria Gaitán, en su lugar de residencia para
que se determine la urgencia y necesidad de los insumos y demás solicitados por
la actora, esto es silla de ruedas, pañales desechables, servicio de
enfermera 24 horas, servicio de transporte.”[8].
Finalmente, le advirtió a la entidad “que continúe
prestando la asistencia médica que requiere el agenciado. En el evento que la
junta médica llegare a concluir que requiere los insumos y/o servicios
solicitados a través de la presente acción, tales como: silla de ruedas,
pañales desechables, servicio de enfermera 24 horas, servicio de transporte,
una vez efectuado el correspondiente requerimiento, procedan, sin dilación
alguna a suministrárselos, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la solicitud presentada, sin dilaciones y demoras injustificadas, estén o no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y los que no estén obligados
legalmente a asumir, por encontrarse fuera del POS´S, podrá ejercer el derecho
al recobro ante el Fondo Financiero Distrital correspondiente”[9].
1.4. Actuaciones en sede de revisión
Mediante
Auto del veintisiete (27) de enero de dos mil catorce (2014)
se vinculó a este trámite a la
Secretaría Departamental de Salud de Cundinamarca y a la
Alcaldía Municipal de la Mesa, y se decretaron pruebas con el fin de establecer
con certeza la capacidad económica del agenciado y su núcleo familiar,
información que nunca se recibió. No obstante,
mediante comunicación telefónica entablada con la agente oficiosa el día 28 de
febrero de 2014, la peticionaria respondió a las inquietudes planteadas por
este despacho respecto de aquel tema[10].
Por su parte, la señora Lilia María Calderón Castro, Directora de
Aseguramiento en Salud de la
Gobernación de Cundinamarca, sostuvo que la atención por enfermería
domiciliaria y el traslado del agenciado al lugar en el que le practican la
diálisis son prestaciones que deben ser cubiertas por Cafam EPS-S, siempre y
cuando estén plenamente justificadas y ordenadas por el médico tratante, pues
son servicios incluidos en el POS-S. Respecto de las tecnologías en salud no
contempladas al interior del POS-S que llegue a requerir el señor Sanabria
Gaitán, adujo que estarían a cargo de la
Entidad Promotora de Salud Subsidiada, quien debería gestionar el recobro
respectivo al ente territorial.
Finalmente, Rodrigo Guarín Lesmes, Alcalde Municipal de la Mesa, afirmó que sufragar la atención en salud
de los eventos no incluidos en el POS-S recae en los entes certificados es
salud, en este caso, sobre el Departamento y las entidades a las cuales se encuentren
afiliados los pacientes.
2. Expediente T-4.104.955
2.1. Hechos y pretensiones
2.1.1. La agente oficiosa, Martha Alicia Páez Díaz, manifestó que su padre, el
señor Pablo Páez del Río, perteneciente al régimen contributivo de salud y
afiliado a Compensar EPS en calidad de cotizante[11], cuenta con 92
años de edad y de acuerdo a su Historia Clínica padece secuelas de accidente cerebro
vascular, demencia mixta, secuelas de fractura de cadera, estreñimiento crónico
e incontinencia urinaria, espasticidad generalizada, además de encontrarse
postrado en cama, motivo por el cual “requiere ayuda ABC”[12].
2.1.2. Adicionalmente, la actora sostuvo que su madre, quien es la única
compañía del señor Páez del Río, tienes 89 años de edad, padece pérdida parcial
de la memoria, incapacidad parcial de movimiento y una disminución de la visión
equivalente a un 80%; además, informó que ella tiene 65 años, no vive con sus
padres y su ayuda se limita a acompañarlos durante el día, pues no tiene la
capacidad para movilizarlos, bañarlos, hacer los cambios de pañal, etc.[13].
2.1.3. Compensar EPS, mediante oficio del 30 de mayo de 2013, negó la
solicitud de un cuidador permanente para el agenciado y afirmó que dicho
servicio debería ser proporcionado por el círculo familiar, más aún si se pone
de presente que “al señor Páez se le ha brindado cuidado de enfermería para
entrenamiento al familiar por más de 2 años a diferentes cuidadores tiempo
estimado para que la familia realice las actividades”[14].
2.1.4. Por las circunstancias descritas anteriormente, la accionante solicitó
en sede de tutela que se le ordenara a la entidad accionada suministrar a su
padre un “cuidador permanente”[15]
que cumpla con el acompañamiento diurno y nocturno que, dada su discapacidad y
estado de salud, requiere.
2.1.5. En este sentido, la peticionaria mencionó que la situación económica
por la que atraviesa el señor Páez del Río hace imposible sufragar el costo del
servicio solicitado. Con respecto a la capacidad económica del agenciado, la señora Páez Díaz informó que su padre “recibe
pensión de Bavaria por un valor de $1.600.000, y del ISS correspondiente a un
salario mínimo”[16],
y que no obstante ello, los gastos en que incurre son superiores a su ingreso,
y dicha diferencia es asumida en conjunto por los miembros de la familia[17].
2.1.6. Respecto del núcleo familiar del señor Páez del Río,
la agente oficiosa señaló que está compuesto por su esposa, cuya manutención
está en cabeza del agenciado, y sus tres hijos, Martha, Pablo y Elsa Páez Díaz,
estos dos últimos que cuentan con 66 y 58 años de edad respectivamente. En lo
concerniente a la capacidad económica de cada uno de ellos, la tutelante afirmó
que Pablo Páez cuenta con un ingreso mensual de $1,000,000 y tiene a su cargo
dos hijos, Elsa Páez labora en Travel Inn[18]
y sus ingresos dependen de las comisiones por venta, y por último, ella percibe
una pensión equivalente a $1,600,000 y sostiene a su esposo.[19]
2.2. Contestación de la tutela
Compensar EPS solicitó declarar la improcedencia de la
presente acción, pues adujo que hubo una actuación temeraria por parte de la
accionante al interponer el mecanismo de amparo[20], ya que en
el año 2011 se presentó y decidió una acción de tutela presentada por Martha
Alicia Páez Díaz agenciando los derechos del señor Páez del Río, que a juicio
de la entidad, contenía los mismos hechos, pretensiones, derechos y partes de
la acción que hoy ocupa nuestra atención.
Sin perjuicio de lo anterior, y en lo que concierne al
servicio de salud prestado, la entidad demanda afirmó que al agenciado “se
le han prestado todos los servicios que ha requerido con ocasión de su
patología”, como por ejemplo, la “atención domiciliaria a través del
proveedor SISTEMA DE TERAPIA RESPIRATORIA”, institución encargada de
realizarle visitas médicas mensuales, terapias y las curaciones que requiere
[21].
Finalmente, respecto de la pretensión elevada por la
tutelante, manifestó que además de no existir orden médica que prescriba un
cuidador permanente para el señor Páez del Río; este “no es un servicio de
salud, es un servicio que debe brindar el cuidador designado por la familia
(miembro de la familia o particular) para brindar asistencia social como lo es
alimentación, baño, cambio de posiciones, cariño y afecto, funciones que en lo
particular sólo le obedecen a la familia en su función de corresponsabilidad y
solidaridad con el paciente y/o familiar, y que no obedece a ningún servicio
médico que pueda ofrecer la EPS, tal como lo ha dispuesto el Acuerdo 029 de
2013 (sic) (…)”[22].
2.3. Decisión de instancia
Mediante sentencia del 26 de agosto de 2013[23],
el Juzgado Cuarenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Bogotá D.C. declaró improcedente la acción de tutela, pues estimó que a través
de sentencia de tutela del 23 de marzo de 2011, el Juzgado Treinta y Seis Penal
con Función de Control de Garantías de Bogotá decidió una acción de tutela
presentada por Martha Alicia Páez Díaz agenciando los derechos del señor Páez
del Río, que guarda una identidad de hechos, pretensiones y derechos con
respecto a la acción objeto de estudio en la presente oportunidad, es decir, la
interpuesta el día 09 de agosto de 2013.
2.4. Actuaciones en sede de revisión
A través de escrito fechado el 31 de enero de 2014, la actora comentó acerca de la situación de
su padre y de la capacidad económica de él y de su núcleo familiar. Así mismo,
mediante un oficio allegado el 06 de febrero de 2014
a esta Corporación, Compensar EPS informó acerca de los servicios,
actividades, insumos y medicamentos que se le han brindado al señor Páez del
Río para garantizarle la atención en salud, tales como pañales, suplementos
alimenticios, atención domiciliaria y fisioterapia.
II. CONSIDERACIONES y
fundamentos
1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar las decisiones
proferidas dentro de los expedientes de la referencia, con fundamento en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política[24].
2. Procedencia de la acción de tutela
2.1. Legitimación por activa
El Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[25]
dispone que la acción de tutela puede ser ejercida directamente por la persona
que considere vulnerados sus garantías o a través de su representante. De igual forma, indica que es posible agenciar derechos ajenos
cuando su titular no esté en condiciones de promover su propia defensa.
En los casos objeto de estudio, las señoras Luz Dariela Sanabria Guzmán[26] y  Martha
Alicia Páez Díaz[27]
agenciaron los derechos de sus respectivos padres, pues debido al estado de
salud evidentemente deteriorado y a las enfermedades que padecen, les resulta
imposible acudir por si mismos a
los mecanismos existentes para buscar la salvaguarda de sus derechos fundamentales.
2.2. Legitimación por pasiva
Conforme al Artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[28],
el mecanismo de amparo constitucional procede, entre otras circunstancias,
contra las acciones u omisiones de los particulares encargados de la prestación
del servicio público de salud.
Cafam EPS-S[29]
y Compensar EPS[30],
son personas jurídicas que prestan servicios de salud, motivo por el cual, son
susceptibles de ser demandadas en sede de tutela, y en efecto, la acción procede
en su contra.
2.3. Inmediatez
El Artículo 86 de la
Constitución Política señala que el objeto de la acción de tutela es la
protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando
quiera que éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier
autoridad pública o de los particulares en los términos establecidos por la ley.
Así pues, el mecanismo de amparo pretende atender afectaciones que de manera
urgente necesiten la intervención del juez constitucional.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta que en los
casos objeto de revisión, a la fecha de interpuesta la acción, a los agenciados
no se les había autorizado y hecho efectiva la entrega o el suministro de los
insumos y servicios requeridos para hacer efectivo su derecho a la salud
presuntamente vulnerado, esta Sala entiende que la posible trasgresión a las
garantías fundamentales permanece, es decir, sus situaciones continúan y son
actuales, satisfaciendo así el requisito de la inmediatez.
2.4. Subsidiariedad
La acción de tutela es un mecanismo de origen
constitucional que procede en los casos en que no exista otro medios de defensa
judicial para la protección de los derechos fundamentales supuestamente
amenazados o vulnerados, o en los que aun existiendo, éste no sea idóneo y
eficaz para garantizar tales prerrogativas, o no tenga la potencialidad de
evitar un perjuicio irremediable.
En lo que respecta a la seguridad social en salud, las
leyes 1122 de 2007[31]
y 1438 de 2011[32]
otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales
para resolver, con las potestades propias de un juez, algunas controversias
entre las empresas promotoras (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios.
De esta manera, el Artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007, establece que la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter
definitivo, los asuntos concernientes
a la “cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan
obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras
de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud
del usuario”. Así mismo, también conocerá, entre otras cosas, “sobre las
prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para
atender las condiciones particulares del individuo”.
Dicho procedimiento judicial podrá se ejercido sin formalidad alguna y no será necesario
actuar por medio de apoderado.
En vista de que es una acción preferente y sumaria, dentro de los 10 días
siguientes a la solicitud se dicta el fallo, el cual puede ser impugnado dentro
de los 3 días siguientes a la notificación (que se hará por telegrama o por
otro medio expedito). Este  trámite deberá llevarse a cabo de acuerdo a los “principios
de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y
eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y
contradicción”[33].
Así pues, no obstante el procedimiento jurisdiccional
ante la Superintendencia de Salud es idóneo y eficaz, esta Sala ha considerado
que “resulta desproporcionado señalar que dicho mecanismo es preferente
sobre el recurso constitucional, pues cuando se evidencien circunstancias de
las cuales se desprenda que se encuentran en riesgo la vida, la salud o la
integridad de la personas, las dos vías judiciales tienen vocación de
prosperar, porque de lo contrario se estaría desconociendo la teleología de
ambos instrumentos, los cuales buscan otorgarle a los ciudadanos una protección
inmediata cuando sus derechos fundamentales están siendo desconocidos”[34].
Dicho así, esta Corporación encuentra que las acciones
de tutela presentadas son procedentes, ya que, en primer lugar, ambas pretenden
la salvaguarda de garantías fundamentales puestas en riesgo, tales como la vida
y la salud de los sujetos agenciados, y, en segundo lugar, este fue el
mecanismo de amparo que las agentes oficiosas escogieron para solicitar la
protección de los derechos en cuestión.
De igual forma, de llegar a remitir en sede de
revisión los casos objeto de análisis a la Superintendencia de Salud, se desconocería, primero, el desgaste procesal y el espacio tiempo
que las acciones han tenido que soportar al interior de la jurisdicción constitucional,
mecanismos que se supone son de carácter expedito y rápido, y, segundo, la
urgencia con la que se demanda la protección de los derechos, ya que los agenciados
son personas de especial protección constitucional que presentan múltiples
enfermedades, las cuales les impide valerse por si mismos.
2.5. Duplicidad en la presentación de acciones de
tutela
En lo que respecta a la acción de tutela interpuesta
por Martha Páez Díaz agenciando los derechos de su padre, esta Sala tendrá que
determinar si existe   cosa juzgada constitucional y/o temeridad, teniendo en
cuenta que el juez de instancia declaró improcedente la acción, al considerar
que la actora había instaurado una acción de tutela previa contra Compensar EPS
por los mismos hechos, derechos y pretensiones en marzo de 2011, la cual fue
resuelta mediante la sentencia proferida el día 23 del mismo mes y año por el
Juzgado Treinta y Seis Penal con Función de Control de Garantías de Bogotá.
En lo que respecta a este asunto, esta corporación ha
sostenido que cuando un juez de tutela decide una acción interpuesta por un
usuario del sistema de salud con las mismas partes, hechos y pretensiones de
una anterior, tiene que examinar si las condiciones de salud del peticionario o
agenciado han cambiado en el lapso transcurrido entre una y otra, teniendo
presente circunstancias importantes como el aumento de la edad, el avance de
las enfermedades y la orden reiterada de un medicamento, servicio, tratamiento
o procedimiento de salud. De igual forma, el funcionario también tendrá que
observar si cuando se desató la acción precedente, se resolvió de forma
efectiva cada una de las pretensiones del tutelante, es decir, que
concretamente haya habido un pronunciamiento sobre las solicitudes que
supuestamente se vuelven a poner en conocimiento del juez constitucional[35].
Una vez verificado la ocurrencia o no de dichas circunstancias,
se debe  determinar si sobre el caso concreto hay cosa juzgada constitucional y
si se presenta una actuación temeraria por parte del accionante. Así pues,
cuando se adelantan sucesivas o varias acciones de tutela que traten sobre un
mismo asunto, se producen estas consecuencias:
“i) que exista cosa
juzgada y temeridad, por ejemplo en las circunstancias en que se interpone una
acción de tutela sobre una causa decidida previamente en otro proceso de la
igual naturaleza, sin que existan razones que justifiquen la nueva solicitud;
ii) otras en las que haya cosa juzgada, pero no temeridad, acaece como caso
típico, cuando de buena fe se interpone una segunda tutela debido a la
convicción fundada que sobre la materia no ha operado el fenómeno de la cosa
juzgada, acompañada de una expresa manifestación en la demanda de la existencia
previa de un recurso de amparo; y iii) los casos en los cuales se configure
únicamente temeridad, una muestra de ello acontece en la presentación
simultánea de mala fe de dos o más solicitudes de tutela que presentan la triple
identidad a la que se ha aludido, sin que ninguna haya  hecho tránsito a cosa
juzgada.”
[36]
Ahora bien, en el caso de la señora Páez Díaz, agente
oficiosa de su padre, esta Sala no encuentra la existencia de duplicidad en la
presentación de la acción de tutela, ya que del análisis de la sentencia
proferida en marzo de 2011 por el Juzgado Treinta y Seis Penal con Función de
Control de Garantías de Bogotá, se observa que la pretensión decidida en
aquella ocasión no coincide con el  “cuidador permanente”[37] que
en la presente oportunidad requiere la agente, pues en aquel entonces se solicitó
y negó el servicio de enfermería permanente, dando a entender, entre otras
cosas, que ambos conceptos no se pueden equiparar, pues los cuidados básicos de
alimentación, aseo y recreación que puede brindar un cuidador no tienen que ser
proporcionados por un profesional o técnico en la salud, ya que no demandan
mayores conocimientos o un arduo entrenamiento.
Por lo anterior, no se puede concluir que en la presente
acción se está conociendo una causa decidida previamente, pues no hay una
identidad de pretensiones. En este orden de ideas, la
Sala resolverá de fondo el caso (ii) T-4.104.955.
3. Planteamiento del problema jurídico
constitucional
Corresponde a la
Sala resolver si las entidades accionadas amenazaron o vulneraron el derecho
fundamental a la salud de los señores (i) Héctor Guillermo Sanabria Gaitán y
(ii) Pablo Páez del Río, por  impedir o negar el suministro domiciliario del
servicio auxiliar de enfermería 24 horas y cuidador permanente, así como
también el aprovisionamiento de pañales desechables y el cubrimiento de los
gastos de transporte para que el señor Sanabria Gaitán pueda asistir al
procedimiento de diálisis que semanalmente se le practica.
Para resolver el problema arriba planteado, la
Sala, en primer lugar, estudiará la naturaleza de los servicios de enfermería
y cuidador pretendidos, este último de cara al
principio de solidaridad familiar. En segundo lugar, abordará las reglas adoptadas
por la Corte Constitucional sobre la autorización de medicamentos,
tratamientos, insumos y servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS)
a través de la acción de tutela. En tercer lugar, analizará el cubrimiento de los gastos de transporte para los
pacientes y sus acompañantes por parte de las Entidades Prestadoras de Salud.
Y en cuarto y último lugar, realizará un análisis de los casos en concreto.
4. El
suministro domiciliario del servicio auxiliar de enfermería y de cuidador
permanente en el
Régimen de Seguridad Social en Salud.
La Ley 100 de 1993[38]
constituye, por un lado, el marco legal al interior del cual se han desplegado
los derechos de los afiliados al Régimen de Seguridad Social en Salud y, por
otro, las reglas conforme a las cuales, dichos usuarios, tienen acceso a un
grupo prestaciones específicamente dispuestas en el Plan Obligatorio de Salud
–POS a cargo de las entidades que lo integran.
Actualmente el POS está definido íntegramente en la
Resolución 5521 de 2013[39],
y cobija a todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
independientemente que estos se encuentren vinculados al régimen contributivo o
subsidiado de salud[40].
Conforme esta corporación lo ha manifestado, todos los usuarios del Sistema de
Salud tienen derecho a exigir el suministro y acceso a las tecnologías en salud[41]
que estén incluidas en aquel plan:
“Así las cosas, puede sostenerse que tiene
naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la
atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de
Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas
complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las
obligaciones básicas definidas en la
Observación General Nº 14. Lo anterior por cuanto se han definido los
contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo
claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas
–contributivo, subsidiado, etc.”[42]
En este orden de ideas, el acceso a cualquier actividad,
intervención, insumo, medicamento, dispositivo, servicio o procedimiento que se
encuentre incluido en la cobertura del POS, debe ser garantizado por el sistema
a los afiliados, de tal manera que la negación de las Entidades Prestadoras de
Salud al suministro de tales tecnologías constituye una vulneración del derecho
a la salud de las personas, y, en consecuencia, la acción de amparo
constitucional estaría llamada a proveer la salvaguarda de dicha garantía
fundamental.
Ahora bien, en lo que respecta al servicio
domiciliario de enfermería, esta Sala encuentra que, en lineamiento con lo
dispuesto por la Resolución 5521 de 2013, constituye una modalidad de
prestación de salud extrahospitalaria “que busca brindar una solución a los problemas de salud
en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales,
técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia”[43]. Además
de ello, también se evidencia que dicho servicio está incluido en la cobertura
de beneficios del POS, y por tanto debe ser garantizado por las Entidades
Promotoras de Salud con cargo a los recursos que perciben para tal fin, en todas las
fases de la atención, para todas las patologías y condiciones clínicas del
afiliado[44].
En este orden de ideas, para que un
afiliado pueda acceder al servicio de salud en comento, simplemente bastaría
que la experticia y los
conocimientos técnicos y científicos de un profesional de la salud que haya
conocido y estudiado de primera mano las condiciones del usuario, determine con
“el máximo
grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología”[45] la necesidad de la tecnología en salud
pretendida, que buscaría asegurar un estado de salud aceptable a la persona, ya
que sólo un galeno es la persona apta y competente para determinar el manejo de
salud que corresponda y ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso, pues el juez constitucional “no
puede arrogarse estas facultades para el ejercicio de funciones que le resultan
por completo ajenas en su calidad de autoridad judicial”[46].
Por otro lado, en lo que
concierne al servicio de cuidador de personas en situación de dependencia,
resulta necesario realizar las siguientes menciones: (i) Por lo general son
sujetos no profesionales en el área de la salud, (ii) en la mayoría de los
casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra
en situación de dependencia, (iii) prestan de manera prioritaria, permanente y
comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas
e instrumentales de la vida diaria[47] de la persona dependiente, y aquellas
otras necesidades derivadas de la condición de dependencia que permitan un desenvolvimiento
cotidiano del afectado[48], y por último, (iv) brindan, con la
misma constancia y compromiso, un apoyo emocional al sujeto por el que velan[49].
Teniendo en cuenta
lo anterior, la Sala encuentra, primero, que el servicio de cuidador permanente
o principal no es una prestación calificada que atienda directamente al
restablecimiento de la salud, motivo por el cual, en principio, no tendría que
ser asumida por el sistema de salud[50], y segundo, en concordancia con lo
anterior, dicho servicio responde simplemente al principio de solidaridad que
caracteriza al Estado Social de Derecho y que impone al poder público y a los
particulares determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una
armonización de los derechos.
En este sentido, se
entiende que los deberes que se desprenden del principio de la solidaridad son
considerablemente más exigentes, urgentes y relevantes cuando se trata de
asistir o salvaguardar los derechos de aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta (como por ejemplo la población de la tercera edad, los enfermos
dependientes, los discapacitados, entre otros).
Así pues, los sujetos arriba
mencionados son acreedores de un trato de especial protección por parte del
Estado, la sociedad y, concretamente, de sus familiares más próximos o cercanos.
En este sentido lo expresó la sentencia T-801 de 1998[51]
de la siguiente manera: “(…) dentro de la familia, entendida como núcleo
esencial de la sociedad, se imponen una serie de deberes especiales de protección
y socorro reciproco, que no existen respecto de los restantes sujetos que
forman parte de la comunidad. En efecto, los miembros de la pareja, sus hijos y
sus padres, y, en general, los familiares más próximos tienen deberes de
solidaridad y apoyo recíproco, que han de subsistir mas allá de las
desavenencias personales (C.P. arts. 1, 2, 5, 42, 43, 44, 45, 46)”.
En lineamiento con lo previamente
dicho, la sentencia T-1079 de 2001[52] sostuvo que “la Constitución, establece el principio
de solidaridad social como parte fundante del Estado social de derecho,
articulo 95 numeral 2, según el cual es deber de todas las personas responder
con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la
salud de las personas, y cuya primera manifestación, sin lugar a dudas, ha de
darse entre los miembros de la familia, en caso de necesidad de uno de sus
integrantes”.
Cabe aclarar que tales deberes de
solidaridad no obligan a sacrificar el goce de las garantías fundamentales de
aquellos familiares cercanos (cuidadores) en nombre de los derechos de las
personas a quienes deban socorrer. No obstante, sí los obligan a no tomar
decisiones que, con pleno desconocimiento del principio de solidaridad social y
familiar, comprometan sin un motivo suficiente y proporcionado los derechos
fundamentales de los sujetos objeto de protección[53].
En resumen, el principio
de solidaridad atribuye a los miembros de una sociedad el deber de ayudar,
proteger y socorrer a sus parientes cuando se trata del goce de sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna. Deber que a su vez contiene un
mayor grado de fuerza y compromiso cuando se trata de personas que se
encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, debido a los padecimientos
propios de su edad o a las enfermedades que los agobian, y que por tanto no
están en capacidad de proveer su propio cuidado, requiriendo de alguien más que
les brinde dicho cuidado permanente y principal, lo cual, al no constituir una
prestación de salud, no puede ser una carga trasladada al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, pues ello en principio constituye una función familiar,
y subsidiariamente un deber en cabeza de la sociedad y el Estado, quienes deberán
concurrir a su ayuda y protección cuando la competencia familiar sea de
imposible observancia [54].
En concordancia con lo arriba planteado, es
pertinente resaltar lo dicho en la sentencia T-782 de 2013[55],
en donde se afirmó lo
siguiente:
“En torno
al servicio de cuidador primario, recuérdese que la
Constitución dispone la
concurrencia del Estado, la sociedad y la familia para brindar protección y
asistencia a las personas con dificultades de salud. La familia es la primera
obligada moral y afectivamente para sobrellevar y atender cada uno de los padecimientos,
y en este orden de ideas, la Corte ha expuesto que solo cuando la ausencia de
capacidad económica se convierte en una barrera infranqueable para las
personas, debido a que por esa causa no pueden acceder a un requerimiento de
salud y se afecta la dignidad humana, el Estado está obligado a suplir dicha
falencia.”.
Así pues, siempre que se
presenten las circunstancias a continuación expuestas, una Entidad Prestadora
de Salud (EPS), en principio, no es la llamada a garantizar el servicio de cuidador
permanente a una persona que se encuentre en condiciones de debilidad
manifiesta: (i) que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto
dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de
brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el
desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (ii) que sea una carga
soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal
cuidado, y (iii) que a la familia se le brinde un entrenamiento o una
preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente,
así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador
realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del
cuidado. Prestación esta que si debe ser asumida por la
EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia.
En este orden de ideas,
de no mediar las circunstancias enunciadas anteriormente, el deber de
suministrar el
servicio de cuidador permanente o principal, como ya se dijo, radica en cabeza del Estado,
quien es el encargado de proteger y asistir especialmente a los sujetos que por
su condición física, económica o mental, se encuentren en una situación de
debilidad manifiesta.
5. Reglas adoptadas por la
Corte Constitucional sobre la autorización de medicamentos, tratamientos,
insumos y servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS) a través de
la acción de tutela.
Existen ciertos servicios, procedimientos y
medicamentos que han sido excluidos del POS debido a las limitaciones de los
recursos del sistema de seguridad social en salud. Sobre este punto, la
Corte Constitucional ha advertido que tales exclusiones son admisibles, ya que
buscan proteger la sostenibilidad económica del sistema. De esta manera, se ha
afirmado que “la existencia de exclusiones y limitaciones al Plan
Obligatorio de Salud (POS) es también compatible con la
Constitución, ya que representa un mecanismo para asegurar el equilibrio
financiero del sistema de salud, teniendo en cuenta que los  recursos
económicos para las prestaciones sanitarias no son infinitos (…).”[56]
Debido a lo anterior, por regla general, cuando una
persona necesita un servicio, procedimiento o medicamento que no esté incluido
en el POS, debe obtenerlo por su propia cuenta y asumir su costo. No obstante esto,
dicha regla no es absoluta, pues “en determinados casos concretos, la
aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por el
POS puede vulnerar derechos fundamentales, y por eso esta Corporación ha
inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento
requerido, para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que una
reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías
constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y  a la integridad
de las personas.” [57]
Así entonces, excepcionalmente esta colegiatura ha considerado que los
usuarios del sistema de seguridad social en salud pueden solicitar a la
Entidad Prestadora de Salud la provisión de medicamentos, insumos o servicios
excluidos del POS, y en caso de que su suministro sea negado, podrán acudir a
la acción de amparo, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
“(i) que la falta del servicio médico vulnere o amenace los
derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) que el servicio no pueda ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) que el interesado no pueda
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no pueda
acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;
(iv) que el servicio médico haya sido
ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo.”[58]
Ahora bien, este tribunal ha
abordado en distintas ocasiones el tema de los insumos que se necesitan para el
manejo de personas que padecen pérdida del control de esfínteres (como por
ejemplo el uso de pañales desechables), los cuales, a pesar de estar excluidos
del POS[59],
constituyen parte del manejo indispensable que a estos pacientes se le debe
brindar para garantizarles una vida en condiciones dignas. De esta forma, la
Corte ha establecido que para determinar si hay o no lugar al suministro de
estos elementos, se debe verificar el cumplimientos de dichos requisitos.
Sin embargo, también se ha sostenido que en los casos
en los que no exista fórmula del médico tratante que prescriba su uso, habrá
lugar a ordenar su suministro cuando sea posible deducir que “existe una relación
directa entre la dolencia, es decir la pérdida de control de esfínteres y lo
pedido, es decir que se puede inferir razonablemente que una persona que padece
esta situación requiere para llevar una vida en condiciones dignas los pañales
desechables”[60]. Dicho de otro modo, “se trata de que las circunstancias fácticas y médicas
permitan concluir forzosamente que, en realidad, el afectado necesita de la
provisión de los componentes solicitados[61]”[62]. A la anterior conclusión se podrá allegar bien sea por lo que consta en la historia
clínica del paciente, o por sus propias condiciones[63].
De esta manera, de presentarse los presupuestos
jurisprudenciales anteriormente expuestos, la
Entidad Prestadora de Salud tendrá que proporcionar el servicio,
procedimiento, insumo, tratamiento o medicamento que requiera el usuario,
independientemente de que el financiamiento del mismo recaiga en ella, o no,
evento último en el cual estará habilitada para recobrar lo correspondiente al
Fosyga, a la entidad territorial o al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, según sea el caso.
Por otro lado, en los eventos en los que no haya orden
médica, y del análisis de los elementos de juicio existentes en el proceso no
sea evidente con suficiente certeza la necesidad del insumo, servicio o
medicamento pretendido en sede de tutela, pero se observe una actuación poco
diligente de la empresa prestadora del servicio de salud, la
Corte ha considerado que tal situación desconoce el derecho al diagnóstico[64],
es decir, la garantía que posee el usuarios de “exigir de las entidades
prestadoras de salud la realización de los procedimientos que resulten precisos
con el objetivo de establecer la naturaleza de su dolencia para que, de esa
manera, el médico cuente con un panorama de plena certeza sobre la patología y
determine ‘las prescripciones más adecuadas’ que permitan conseguir la
recuperación de la salud, o en aquellos eventos en que dicho resultado no sea
posible debido a la gravedad de la dolencia, asegurar la estabilidad del estado
de salud del afectado.”[65].
Por ende, en tales situaciones, si bien el juez de
tutela no tiene la obligación de ordenar el suministro del insumo o
medicamento, sí debe requerir a la entidad accionada para que determine, dentro
de los parámetros y criterios médicos posibles, la enfermedad que soporta el
usuario y el tratamiento, medicación y manejo más adecuados para
contrarrestarla[66].
6.
El
cubrimiento de los gastos de transporte para los pacientes y sus acompañantes
por parte de las Entidades Prestadoras de Salud (EPS).
En los términos del Artículo 124 de la
Resolución 5521 de 2013, “el Plan Obligatorio de Salud cubre el
traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en
los siguientes casos:
• Movilización de pacientes con
patología de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una
institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico
en unidades móviles.
• Entre instituciones prestadoras de
servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos,
teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución
en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible
en la institución remisora. Igualmente para estos casos está cubierto el
traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia.
El servicio de traslado cubrirá el medio
de transporte disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente,
con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de
la remisión, de conformidad con la normatividad vigente.
Así mismo, se cubre el traslado en
ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo
prescribe.”.
Así entonces, se entiende que salvo los
casos arriba enunciados, los costos que se causen como consecuencia de los
desplazamientos deben ser asumidos directamente por el paciente o por su núcleo
familiar. No obstante lo anterior, esta Corte ha sostenido que cuando se
presenten obstáculos originados en la movilización del usuario al lugar de la
prestación del servicio que requiere con necesidad, para acceder de forma
efectiva a éste, dichas barreras deben ser eliminadas siempre que el afectado o
su familia no cuenten con los recursos económicos para sufragar el mencionado
gasto.
De esta forma, se ha considerado que la
obligación de asumir el transporte de una persona se trasladará a la
EPS solamente en los casos donde se demuestre que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos
tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de
no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario[67]”[68].
Además, si se comprueba que el paciente es “totalmente dependiente de un
tercero para su desplazamiento”[69]
y que requiere de “atención permanente para garantizar su integridad física
y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas”[70], está
obligación también comprenderá la financiación del traslado de un acompañante[71].
De acuerdo a los
señalamientos anteriormente expuestos, procede la
Sala a dar solución a los casos en concreto.
7. Casos en concreto.
7.1. Expediente T-4.096.964.
La señora Luz Dariela Sanabria Guzmán, agenciando los
derechos de su padre, solicitó al juez constitucional el suministro del
servicio auxiliar de enfermería domiciliaria 24 horas, 120 unidades de pañales
al mes, y el cubrimiento del  transporte convencional que requiere el señor
Sanabria Gaitán para acceder semanalmente al procedimiento de diálisis que se
le practica.
Con respecto al servicio auxiliar de enfermería domiciliaria,
si bien constituye una modalidad de prestación de salud incluida en la
cobertura de beneficios del POS, que debería ser garantizada por Cafam EPS-S
sin adelantar ningún trámite administrativo dispendioso, y mucho menos judicial,
en el proceso de la referencia no obra alguna prescripción, orden, fórmula o
recomendación del médico tratante del señor Sanabria Gaitán, en la que, con el
suficiente “grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología”[72],
sea clara la necesidad del servicio requerido. Por el contrario, la misma
agente oficiosa aduce que la entidad accionada le negó el suministro del
mencionado servicio por no contar con autorización del profesional tratante, y
a pesar de ello no aportó siquiera una recomendación médica al respecto.
De igual forma, la
Sala también encuentra que del análisis de los elementos de juicio existentes
en el proceso (médicos y fácticos), no es posible deducir con suficiente
certeza que exista una relación de necesidad (y no de simple contribución u
opción) entre las patologías que aquejan al agenciado y servicio auxiliar de
enfermería domiciliaria pretendido.
No obstante lo anterior, si bien el juez de tutela no
es la persona apta y competente para determinar el manejo de salud que se le
debe dar al agenciado, la Sala observa que la entidad accionada no demostró ni
insinuó algún elemento que permita reconocer un trato adecuado y diligente en
cuanto al derecho al diagnóstico del señor Sanabria Gaitán se refiere; por el
contrario, la agente oficiosa manifestó en la acción de tutela que a su padre
no se le ha otorgado la atención que requiere, y Cafam EPS-S no se mostró
siquiera presto a desvirtuar o refutar dicha aseveración[73].
Así pues, con el propósito de que se pueda determinar
con precisión la eventual necesidad de la prestación solicitada por la actora, la
Sala ordenará a Cafam EPS-S para que a través de un galeno que conozca de
primera mano el estado de salud del señor Sanabria Gaitán, dentro de los
parámetros y criterios médicos posibles, establezca si el servicio auxiliar de
enfermería domiciliaria efectivamente debe ser proporcionado al agenciado de
acuerdo con lo que su cuadro clínico indique y su patología demande, y de ser
así, las condiciones de modo y tiempo en que debe ser proveído.
De esta forma, si el galeno encuentra que
el señor Sanabria Gaitán en efecto necesita el servicio auxiliar de enfermería
domiciliaria, este debe ser suministrado en el término de setenta y dos (72)
horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, de acuerdo a los
lineamientos y condiciones previas de prestación que establezca el médico.
Por otro lado, en lo concerniente a la solicitud de
los pañales para adulto, la Sala encuentra cumplidos los requisitos
jurisprudenciales mencionados  anteriormente[74]
por las siguientes razones:
(i) Los padecimientos que sufre el señor Sanabria
Gaitán, entre ellos las múltiple complicaciones que producen la diabetes mellitus
y la insuficiencia renal crónica que lo aquejan, hacen que este insumo permita reforzar
la protección de su derecho fundamental a la vida digna, pues, en principio, la
falta de los pañales pretendidos empeoraría la convalecencia de las patologías
que lo afectan, amenazando así sus garantías fundamentales.
(ii) De igual manera, de acuerdo con el texto de la
Resolución 5521 de 2013 y sus anexos, el suministro de pañales desechables no
cuenta con artículos sustitutos que sí estén incluidos en el POS, y que puedan
remplazarlos funcionalmente.
(iii) El señor Sanabria Gaitán no puede costear
directamente el valor mensual del insumo en cuestión, pues pertenecer al nivel
1 del Sisben y ser beneficiario del Régimen Subsidiado de Salud[75], lo hace, en
principio, una persona incluida dentro de la población más pobre y vulnerable
del país, sin capacidad de pago para cubrir si quiera el monto total de una cotización
al Sistema de Salud. Aunado a ello, no percibe ningún ingreso económico, pues
su estado de salud le impide trabajar y no cumple con los requisitos legales
para hacerse acreedor a una pensión. Así entonces, la
Sala encuentra que el señor Héctor Guillermo Sanabria Gaitán no puede generar
los ingresos necesarios para sobrevivir y más aún para adquirir los insumos
solicitados, máxime cuando se requieren de manera periódica.
Por otra parte, el núcleo familiar del agenciado,
compuesto por sus tres hijas (Luz Dariela, Andrea y Carolina Sanabria Guzmán),
no cuenta con la capacidad para brindar al señor Sanabria Gaitán la ayuda
económica continúa y permanente que este requiere para tratar sus enfermedades.
A dicha conclusión se arriba, ya que Carolina se encuentra desempleada, Andrea
cuenta con un salario mensual de $700,000 y Luz Dariela percibe un salario
mínimo legal mensual vigente, y a su cargo tiene el sustento de sus dos hijos.
A su turno, la agente oficiosa manifestó que Carolina y Andrea, debido a la
apremiante situación económica, habitan en la misma casa de su padre, una
residencia de estrato bajo, y los pocos ingresos que obtienen se destinan en su
totalidad a la manutención básica de su padre y de ellas.
(iv) En el asunto examinado no obra prescripción del
suministro de pañales emitida por parte de un médico adscrito a Cafam EPS-S. No
obstante, la Sala  evidencia una serie de elementos de juicio que le permiten
determinar que el señor Sanabria Gaitán necesita la entrega de los mismos, como
lo son las enfermedades que padece y la respuesta de la entidad accionada,
quien no niega que sean útiles para el agenciado, sino que se restringe a
indicar que son elementos excluidos del POS.
En ese orden de ideas, esta Corporación decretará el
suministro de los pañales requeridos, dentro de las 72 horas siguientes a la
notificación de la presente providencia. Sin embargo, debido a que no obra
orden médica que indique la cantidad y características de los pañales
solicitados, la Sala ordenará a la entidad demandada que, dentro del mismo
término, valore al señor Héctor Guillermo Sanabria Gaitán por intermedio de un
médico que determine su modo de uso y sus particularidades.
Además, la orden del suministro de los pañales está condicionada
a que se confirme médicamente la imposibilidad del agenciado de controlar sus
esfínteres de acuerdo con la valoración médica que efectúe Cafam EPS-S para el
efecto, debiendo en todo caso ser aprobada por el juez de primera instancia la
interrupción o cese en la provisión del insumo mencionado, según lo dispuesto por el inciso 4° del Artículo 27
del Decreto 2591 de 1991, que señala que dicho funcionario judicial “mantendrá
la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o
eliminadas las causas de la amenaza.”.
Por otro lado, la Sala considera que la entidad accionada
debe cubrir los gastos de transporte convencional que requiere el señor Sanabria Gaitán para acceder tres
veces por semana a la diálisis que se le practica, pues conforme arriba se
explicó, ni el agenciado ni sus familiares cercanos tienen los recursos
suficientes para sufragar el costo que implica aquel traslado recurrente y
periódico, el cual es de vital importancia, pues de no efectuarse el mismo y no
ser practicado tal procedimiento, es evidente que se pondría en riesgo la vida
y el estado de salud del señor Héctor Guillermo Sanabria.
De igual forma, en vista de las múltiples
complicaciones de salud del agenciado y de la amputación sufrida en su
extremidad inferior derecha, se considera pertinente garantizar también la
financiación del traslado de un acompañante, así se desprende de la limitación
en el movimiento y desplazamiento del señor Sanabria Guzmán, sumado al
deterioro de su estado de salud y a la intensidad con la que le es realizado el
procedimiento en cuestión.
Finalmente, respecto del manejo integral solicitado
por la actora, con el fin de hacer determinable la orden, evitar la interposición de
una acción de tutela por cada servicio, medicamento, procedimiento o insumo que
sea requerido, y no desconocer la buena fe que debe presumirse de las
actuaciones futuras de Cafam EPS-S, se precisará que el mismo estará limitado a
lo que el médico tratante valore como necesario para el restablecimiento del
estado de salud del agenciado, y se entenderá concedido solamente en torno a las
siguientes padecimiento: diabetes
mellitus, angina inestable, estrechez arterial, insuficiencia renal crónica no
especificada, cardiomiopatía isquémica, retinopatía diabética, hipertensión
esencial, ceguera de un ojo, úlcera crónica de la piel y amputación de
extremidad inferior derecha.
7.2. Expediente T-4.104.955.
La señora Martha Alicia Páez Díaz, agenciando los
derechos del señor Páez del Río, su padre, solicitó al juez constitucional ordenar
a Compensar EPS el suministro de un cuidador permanente que cumpla con el
acompañamiento diurno y nocturno que, dado el estado de salud, requiere su
progenitor.
Teniendo en cuenta los lineamientos trazados en el
numeral 4 de la parte considerativa de
esta providencia, la Sala encuentra que en este caso el deber de proveer un
cuidador permanente al señor Pablo Páez del Río no es exigible a la
Entidad Prestadora de Salud[76],
por los motivos que a continuación se exponen:
(i)
Efectivamente se tiene certeza médica que el señor Páez del Río, primero, es un
sujeto dependiente, pues se encuentra postrado en cama, y, segundo, solamente
requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma
prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento
de sus actividades básicas cotidianas, pues su historia clínica expresamente
así lo indica[77].
De igual forma, en el expediente obra  concepto médico en el cual se indica que
el agenciado requiere únicamente asistencia en actividades de higiene, aseo y
alimentación, así como también ayuda en la administración de medicamentos por
vía oral, labores que pueden ser desempeñadas por un cuidador, es decir, un
miembro de la familia o del círculo social del paciente[78].
(ii)
El deber de solidaridad y de proporcionar un cuidador permanente al señor Páez
del Río constituye una carga soportable para sus familiares próximos, ya que,
primero, el mismo agenciado cuenta con recursos suficientes que permiten
deducir razonablemente que está en condiciones de sufragar, aunque sea
parcialmente, el costo de un cuidador particular, pues su ingreso fijo mensual
equivale aproximadamente a $2,216,000, segundo, tiene tres hijos que ostentan
una óptima estabilidad económica y laboral, tercero, en la actualidad el señor
Páez del Río y su esposa cuentan con los servicios de una empleada doméstica,
quien incluso, como ya se vio, podría asistirlo en sus actividades básicas
cotidianas, y de hecho firma como cuidador en las evoluciones médicas
diligenciadas en el marco de las visitas domiciliarias que Compensar EPS
suministra al agenciado[79],
y cuarto, la misma agente oficiosa le brinda a su padre una compañía y atención
diaria.
(iii)
Compensar EPS ha brindado un apoyo y seguimiento continuo al estado de salud
del señor Pablo Páez a través del programa de atención domiciliaria, en virtud
del cual un médico visita al agenciado de forma periódica[80]. No obstante lo
anterior, la entidad accionada no probó con suficiente claridad que haya
proporcionado un entrenamiento o preparación previa de apoyo para el manejo y
cuidado del señor Páez del Río.
Por
las razones anteriormente señaladas, esta Sala negará la pretensión elevada por
la señora Martha Alicia Páez Díaz en calidad de agente oficiosa de Pablo Páez
del Río. Sin embargo, ordenará a Compensar EPS brindar un entrenamiento o
preparación que sirva de apoyo al cuidador principal que designe la familia
para el manejo del señor Páez del Río, y continuar con el seguimiento a la
labor que dicho cuidador realice, con el fin de verificar periódicamente la
calidad y aptitud del cuidado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR las sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Bogotá D.C. el 18 de julio de 2013, y en su
lugar CONCEDER el amparo de las garantías fundamentales transgredidas al señor Héctor Guillermo Sanabria Gaitán (T-4.096.964).
SEGUNDO.- ORDENAR a Cafam EPS-S que en el término
de quince (15) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, un
médico que conozca de primera mano el estado de salud del señor Héctor
Guillermo Sanabria Gaitán, dentro de los parámetros y criterios médicos
posibles, establezca si el servicio auxiliar de enfermería domiciliaria
efectivamente debe ser proporcionado al señor Sanabria Gaitán de acuerdo con lo
que su cuadro clínico indique y sus patologías demanden, y de ser así las condiciones
de modo y tiempo en que debe ser proveído. De esta forma, si el galeno
encuentra que el señor Sanabria Gaitán en efecto necesita el servicio auxiliar
de enfermería domiciliaria, este debe ser suministrado en el término de setenta
y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, de
acuerdo a los lineamientos y condiciones previas de prestación que establezca
el médico (T-4.096.964).
TERCERO.- ORDENAR a Cafam EPS-S que
en el término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación
de esta providencia, le sean entregados al señor Héctor Guillermo Sanabria
Gaitán los pañales desechables para adulto solicitados. Para estos efectos, la
paciente deberá ser valorado en ese mismo término por un médico adscrito a
Cafam EPS-S que determine el número de pañales desechables que requiere, así
como las características que éstos deben cumplir.
Esta orden está condicionada a que se confirme
médicamente la imposibilidad del señor Sanabria
Gaitán de controlar sus esfínteres de acuerdo con la valoración médica que
efectúe Cafam EPS-S para el efecto, debiendo en todo caso ser aprobada por el
juez de primera instancia la interrupción o cese en la provisión de los pañales
desechables, según lo dispuesto por el
inciso 4° del Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que señala que dicho
funcionario judicial “mantendrá la competencia hasta que esté completamente
restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” (T-4.096.964).
CUARTO.- ORDENAR a Cafam EPS-S que
autorice y
cubra los gastos de transporte del señor  Héctor
Guillermo Sanabria Gaitán y de un acompañante, del lugar de su residencia a la
institución en donde se le practique el procedimiento de diálisis (T-4.096.964).
QUINTO.- ORDENAR a Cafam EPS-S que suministre el
tratamiento integral en salud que requiera el Héctor Guillermo Sanabria Gaitán, para su completa recuperación y/o
estabilización de las enfermedades denominadas diabetes mellitus, angina inestable, estrechez
arterial, insuficiencia renal crónica no especificada, cardiomiopatía
isquémica, retinopatía diabética, hipertensión esencial, ceguera de un ojo,
úlcera crónica de la piel y amputación de extremidad inferior derecha, según las indicaciones
del médico tratante (T-4.096.964).
SEXTO.- REVOCAR las sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá D.C. el 26 de agosto de 2013, y en su lugar CONCEDER
PARCIALMENTE el amparo de
las garantías fundamentales a la salud y la vida digna del señor Pablo Páez del
Río (T-4.104.955).
SÉPTIMO.- ORDENAR a Compensar EPS que brinde un entrenamiento o preparación que sirva de apoyo al
cuidador principal que designe la familia para el manejo del señor Pablo Páez
del Río, y continuar con el seguimiento a la labor que dicho cuidador realice,
con el fin de verificar periódicamente la calidad y aptitud del cuidado (T-4.104.955).
OCTAVO.- ADVERTIR a los representantes legales, o quien haga sus veces,  de
Cafam EPS-S (T-4.096.964) y
Compensar EPS (T-4.104.955), que cuentan con la facultad para recobrar los
valores correspondientes a las prestaciones que no estaban legalmente obligadas
a asumir ante el Fosyga o la entidad territorial correspondiente conforme a la
reglamentación vigente.
NOVENO.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el
Artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]
Los expedientes de la referencia fueron seleccionados y acumulados para
revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Diez, mediante Auto del 31
de octubre de 2013.
[2]
En el folio 13 del cuaderno 1 obra copia del carné de afiliación del agenciado
al Régimen Subsidiado de Salud a través de Cafam EPS-S en el nivel 1 del
Sisben.
[3]
Cuaderno 1, folio 1.
[4]
Ibídem.
[5]
Al respecto también indicó que el señor Sanabria Guzmán, durante toda su vida,
tan sólo cotizó 300 semanas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
[6]Cuaderno
1, folio 33.
[7]
Ibídem.
[8]
Cuaderno 1, folio 35.
[9]
Cuaderno 1, folios 35 y 36.
[10]“Con base en los principios de celeridad, eficacia, oficiosidad e informalidad
que gobiernan la gestión del juez constitucional; esta Corporación, en el
ejercicio de su función de revisión de fallos de tutela, ha considerado que en
ocasiones, para lograr un protección efectiva de los derechos fundamentales,
resulta menester requerir información por vía telefónica sobre algunos aspectos
fácticos específicos del caso que requieran mayor claridad al interior del
trámite de la acción. En lineamiento con lo anteriormente dicho, se pueden
revisar entre otras providencias, las sentencias T-603 de 2001, T-476 de 2002,
T-341de 2003, T-.643 de 2005, T-219 de 2007 y T-726 de 2007”. Sentencia T-065 de 2014,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[11]
Según se pudo constatar en la base de datos de la  página web oficial del
Fosyga consultada el día 17 de enero de 2014.
[12]
Cuaderno 1, folio 6. Al respecto ver folios 5 y 7.
[13] Cuaderno 1, folio 3.
[14] Cuaderno 1, folio 41.
[15] Ibídem.
[16] Cuaderno de Pruebas,
folio 41.
[17]
Ibídem.
[18] En el folio 19 del
cuaderno 1 se observa que para el año 2009, Elsa Fernanda Páez Díaz era la
Gerente General de “TRAVELIN AVIATUR” y contaba con una antigüedad de
10 años en la mencionada empresa, de lo cual razonablemente se puede deducir
que la señora Elsa Páez ha gozado en los últimos años de una estabilidad
laboral y presuntamente de un cargo notablemente bueno.
[19]
Cuaderno de Pruebas, folio 41.
[20] Cuaderno 1, folios 50 a 83.
[21] Cuaderno 1, folio 54.
[22] Cuaderno 1, folio 55.
[23] Cuaderno 1, folios 84 a 90.
[24] “Artículo 86. (…) El fallo, que será de inmediato
cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo
remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión (…).” // “Artículo
241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este
artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 9. Revisar, en la
forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la
acción de tutela de los derechos constitucionales (…).”
[25] “Artículo
10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la
solicitud. // También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales.”
[26]
Caso (i) T-4.096.964.
[27] Caso (ii)
T-4.104.955.
[28] “Artículo 42. Procedencia. La acción de tutela
procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:
(…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado
de la prestación del servicio público de salud (…).”
[29]
Caso (i) T-4.096.964.
[30]
Caso (ii) T-4.104.955.
[31] “Por la cual se hacen
algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones.”
[32] “Por medio de la cual
se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones.”
[33]
Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por el Artículo 126 de la
Ley 1438 de 2011.
[34] Sentencia T-680 de 2013,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Al respecto, ver la
sentencia T-316A de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[35] Al respecto ver, entre
otras, las sentencias T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-752 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa y T-380 de 2013,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[36] Sentencia T-185 de 2013,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[37] Ibídem.
[38] “Por la cual se crea
el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.”.
[39] “Por la cual se define, aclara y actualiza
integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS).”.
[40] A partir de la
expedición de los Acuerdos 011 de 2010, 027 de 2011 y 032 de 2012 de la
Comisión de Regulación en Salud, se unificó el Plan Obligatorio de Salud del
régimen contributivo y subsidiado para toda la población.
[41]“Tecnología en salud: Concepto que incluye
todas las actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos,
servicios y procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así
como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta esta
atención en salud.” Resolución
005521 de 2013.
[42] Sentencia T-859 de 2003,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[43] Resolución 5521 de 2013.
[44]Al respecto del servicio de enfermería en el domicilio
del afiliado, entendido como una atención domiciliaria, el Artículo 29 de la
Resolución 5521 de 2013 afirma lo siguiente: “La
atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la atención
hospitalaria institucional está cubierta en los casos que se consideren
pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes.
Dicha cobertura está dada solo para el ámbito de la salud y no abarca recursos
humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de
cuidadores, aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud”.
[45] Sentencia T-274 de 2009,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[46] Ibídem. En el mismo
sentido esta Corte lo ha expresado de la siguiente manera: “en el Sistema de Salud, la persona competente para
decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por
estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien
conoce al paciente.” Criterio expresado en la
Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la cual reiteró la
posición  desarrollada, entre otras, en las siguientes sentencias: T-271 de 1995,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-480 de 1997,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-819 de 1999, Álvaro Tafur Galvis, T-414 de 2001,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-344 de 2002,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. // Así pues,  “Siendo el médico tratante
la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la
actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de
los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo
de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un
procedimiento médico. Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado
para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un
paciente en particular podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar
tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, o
incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca,
por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos. Por
lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se
suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan
prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico
tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el
criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los
profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia
de un tratamiento médico.” Sentencia T-345 de 2013,
M.P. María Victoria Calle Correa.
[47] “Las actividades de la vida diaria son aquellas actividades
que realizamos diariamente o prácticamente a diario y que nos permiten el
disfrute de una vida en condiciones de dignidad suficiente. // Incluyen la
satisfacción de nuestras necesidades más básicas como la comida, el aseo y la
comunicación con los demás y todo aquello que conforma el desenvolvimiento en
el contexto que la persona habita”. Dentro de las actividades básicas de la vida diaria
encontramos las siguientes: “vestirse, asearse, comer, uso del WC y
control de esfínteres, desplazarse dentro del domicilio”. Y al interior de las
actividades instrumentales las que a
continuación se enuncian: “tomar la medicina, hablar por teléfono,
desplazarse fuera del hogar y en medios de transporte, subir escalones,
realizar actividades domésticas (limpiar, recoger, etc.), administrar el propio
dinero, visitar al médico, realizar gestiones, comprar bienes necesarios y
relacionarse con otras personas” (Gobierno de España., Ministerio de
Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad., & Cruz Roja Española. SerCuidadora/SerCuidador.
Guías de apoyo para personas cuidadoras. Recuperado el 06 de marzo de 2014,
de http://www.sercuidador.org/Guias-apoyo-personas-cuidadoras-CRE/pdf/SerCuidadora-Guias-apoyo-personas-cuidadoras-CruzRoja.pdf).
[48] En el estudio adelantado por el Gobierno de España
junto con la Cruz Roja Española (citado en el pie de página inmediatamente
anterior), se precisó lo siguiente: “Los cuidadores no profesionales de personas en
situación de dependencia son aquellas personas (familiares o amigos) que
prestan a una persona con dependencia los apoyos necesarios para satisfacer sus
necesidades básicas y aquellas otras necesidades derivadas de su condición de
dependencia. // Aunque todos los miembros de una familia pueden prestar los
apoyos de forma que se reparte la carga y las responsabilidades, lo común es que
exista la figura del Cuidador Principal: aquel miembro de la familia que se
ocupa mayoritariamente del cuidado del familiar con dependencia, asumiendo un
mayor grado de responsabilidad en los cuidados, en el tiempo y esfuerzo
invertido y en la toma de decisiones”.
[49] De forma aún más concreta, en un estudio especializado
realizado a cuidadores principales de personas en situación de enfermedad
crónica discapacitante en el municipio de Chía, Colombia, se definió al
cuidador principal como la “persona familiar o cercana que se ocupa de
brindar de forma prioritaria apoyo tanto físico como emocional a otro de manera
permanente y comprometida”. (Vanegas, B. (2006). Habilidad del
cuidador y funcionalidad de la persona cuidada. Aquichan, 6, 137-147.
Estudio auspiciado por la Universidad de la
Sabana, Colombia).
[50] Al respecto de este
punto, incluso el Plan Obligatorio de Salud vigente en su Artículo 29 establece
que la cobertura de la atención domiciliaria suministrada a los pacientes que
la requieren “no abarca recursos humanos con
finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de cuidadores,
aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud”, pues dicha asistencia está dada solamente para el
ámbito de la salud.
[51] M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[52] M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[53] Sentencia
T-801 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[54] Sentencia
T-730 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[55]M.P. Nilson Pinilla
Pinilla. // En aquella ocasión  se estudió el caso de una persona que se
encontraba “postrada en cama”; allí, el mismo galeno “reveló la diferencia entre los servicios
de enfermería y de cuidador primario, afirmando que el paciente no tiene
necesidades del primero, pues no se le aplican medicamentos intravenosos ni se
le realizan procedimientos que requieran un profesional en esa materia. A la
par, se verificó que el agenciado ha necesitado de enfermeros para
procedimientos específicos, los cuales han sido autorizados por la
EPS, en especial en virtud de su inscripción al programa de medicina
domiciliaria “salud en casa”.
[56] Sentencia T-1204 de 2000,
M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver entre otras, las Sentencias SU-819 de 1999,
M.P. Álvaro Tafur Galvis, SU-480 de 1997,
M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-883 de 2003
M.P. Jaime Córdoba Treviño.
[57] Sentencia T-883 de 2003,
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[58] Sentencia
T-760 de 2008,  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[59] El Artículo 130 de la
Resolución 5521 de 2013 dispone lo siguiente: “Exclusiones específicas.
Para el contexto del Plan Obligatorio de Salud debe entenderse como exclusiones
de cobertura aquellas prestaciones que no serán financiadas con la
Unidad de Pago por Capitación (UPC) y son las siguientes: (…) 18. Pañales para
niños y adultos.”.
[60]
Sentencia T-160 de 2011,  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[61] “En conclusión, habrá
lugar a ordenar la entrega de insumos no POS sin prescripción médica, cuando
quiera que sea posible deducir que existe una relación de necesidad y no solo
de simple contribución u opción, entre la dolencia y los elementos solicitados”.
[62]
Sentencia T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[63] Al
respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-749 de 2010,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-160 de 2011,
M.P. Humberto Sierra Porto, T-212 de 2011,
M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-320 de 2011,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-752 de 2012
M.P. María Victoria Calle Correa, T-033 de 2013,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, y T-680 de 2013,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[64] Respecto de esta
garantía la sentencia T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,
explicó lo siguiente: “el derecho al examen de diagnóstico,
que se encuentra inmerso en el derecho a la salud y, a su vez, conserva una
inescindible relación con el derecho fundamental a la información vital, está
orientado a garantizar la consecución de los siguientes objetivos: (i)
Establecer con precisión la patología que padece el paciente; lo cual, revela a
profundidad su importancia, en la medida en que se erige como verdadero
presupuesto de una adecuada prestación del servicio de salud, (ii) Determinar
con el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el
tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho al “más alto
nivel posible de salud”. (iii) Iniciar dicho tratamiento con la prontitud
requerida por la enfermedad sufrida por el paciente, pues, como fue señalado en
líneas anteriores, no sólo el derecho a la salud comprende la prerrogativa de
recibir atención preventiva, lo cual supone desechar la idea de los fines
meramente curativos de la medicina, sino que la dilación del diagnóstico y, por
ende, del tratamiento lesiona gravemente el derecho a la dignidad humana. //
Así las cosas, el derecho al diagnóstico se encuentra contenido dentro de los “niveles
esenciales” que de manera forzosa ha de garantizar la organización estatal
en el caso del derecho a la salud. Su importancia adquiere una particular
dimensión dado que su eventual vulneración obstaculiza en la práctica el acceso
a los servicios y prestaciones establecidas para los regímenes contributivo y
subsidiado. // En esta dirección, su desconocimiento impide establecer con
grado de certeza, no sólo la patología padecida por los titulares del derecho
fundamental a la salud, sino adicionalmente cuáles son las prestaciones que
deben ser ofrecidas por el Sistema de Seguridad Social y, de contera, cuál es
la responsabilidad que resulta exigible a las Empresas Promotoras de Salud del
Régimen Contributivo y Subsidiado, a las entidades territoriales, al Fondo de
Solidaridad y Garantía, y demás autoridades que participan en el andamiaje del
aludido sistema.”.
[65] Sentencia
T-1181 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[66] Al respecto ver las
sentencias T-089 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo, y T-680
de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[67]“Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-900/02
M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En esta decisión, se analizaron algunos casos,
donde los usuarios, al ser remitidos a lugares distintos al de su residencia
para la práctica de distintos procedimientos médicos, pretendían que las
respectivas EPS asumieran el valor de su transporte, solicitud que fue
desestimada por la Corte ante la falta de concurrencia de los requisitos de
incapacidad económica del paciente y su familia y conexidad entre el
tratamiento y la vida e integridad física del mismo. Esta regla jurisprudencial
también fue utilizada en un caso similar contenido en la
Sentencia T-1079/01 M.P. Alfredo Beltrán Sierra”.
[68] Sentencia T-197 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño.
[69] Sentencia T-350 de
2003, MP Jaime Córdoba Triviño.
[70] Ibídem.
[71] Al respecto ver, entre otras, las
sentencias T-962 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-459 de 2007,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-233 de 2011,
M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-033 de 2013,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[72] Sentencia T-274 de 2009,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[73] Tal y como se ha
reconocido en nuestra legislación
procesal civil, compete e incumbe al actor o demandante probar el supuesto fáctico
que permite aplicar la consecuencia jurídica de la norma al caso concreto,
excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las
cuales no requieren prueba, por ser prácticamente imposibles de probar, o por
resultar inocua su prueba. En este sentido, la
Sala considera que el hecho de aducir una falta de atención diligente en
cuanto al servicio de salud se refiere, constituye una negación indefinida que
no requiere ser probada y que por tanto invierte la carga de la prueba en cabeza
del accionado o demandado, quien tendrá que demostrar lo contrario.
[74] Los cuales a continuación se recuerdan: “(i) que la falta del servicio médico vulnera o amenaza los
derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) que el
servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan
obligatorio; (iii) que el interesado no puede directamente costearlo, ni las
sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se
encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por
otro plan distinto que lo beneficie; (iv) que el servicio médico ha sido
ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo.” Sentencia T-760 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[75]
Artículo 157 de la Ley 100 de 1993: “(…) Los afiliados al sistema mediante
el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente ley son las
personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización.
Será subsidiada en el sistema general de seguridad social en salud la población
más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana (…)”.
[76] Entidad que en principio, se repite, sólo de brindar
a la familia, y en particular al cuidador que se designe,  un entrenamiento o una preparación previa que sirva de
apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como también un apoyo y
seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de
verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado.
[77]
Cuaderno 1, folios del  6 al 8.
[78]
Cuaderno 1, folios del 74 al 77.
[79]
Cuaderno 1, folios del 5 al 7, y cuaderno de pruebas folio 36.
[80]
Ibídem.