T-124-17
Sentencia T-124/17
ACCION DE TUTELA EN MATERIA PENSIONAL COMO MECANISMO DEFINITIVO
ACCION DE TUTELA EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable pese a la
existencia de otros medios de defensa judicial
PENSION DE SOBREVIVIENTES DE HIJO FALLECIDO-Requisito
de dependencia económica frente al causante
INDEPENDENCIA ECONOMICA-Concepto
DERECHO AL MINIMO VITAL-Concepto
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
SOBREVIVIENTES DE HIJO FALLECIDO-Improcedencia por
cuanto la accionante no reunió las semanas dispuestas en el artículo 12 de la
Ley 797 de 2003 para dejar causada la pensión de sobrevivientes
PENSION
DE SOBREVIVIENTES DE HIJO FALLECIDO-Orden a Fondos de Pensiones
reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes
Referencia: Expedientes T-5662635 y T-5782326
Acciones
de tutela instauradas por María Ediltrudis del Carmen Romero Orjuela contra la
Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y por
Eudoxia Tique Tique contra Pensiones y Cesantías Protección S.A.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de
febrero de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y
Luis Guillermo Guerrero Pérez y, la Magistrada María Victoria Calle Correa, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente,
SENTENCIA
Mediante la cual se
pone fin al trámite de revisión de los fallos de tutela dictados dentro de los
procesos de la referencia.
Expediente
Fallo
de tutela
T-5662635
Primera
instancia: sentencia del 20 de enero de 2016
proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal
para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Armenia.
Segunda
instancia: sentencia del 26 de febrero de 2016
proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito para adolescentes con
función de conocimiento de Armenia.
T-5782326
Primera
instancia: sentencia del 21 de julio de 2016 proferida
por el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Bogotá.
Segunda
instancia: sentencia del 31 de agosto de 2016
proferida por el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento.
I. ANTECEDENTES
Acumulación de
procesos
La Sala Novena de
Revisión acumuló entre sí los expedientes T-5662635 y T-5782326 para que
fueran fallados en una sola sentencia, tras considerar que presentan unidad de
materia.
Expediente T- 5662635
I. ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda
1. La señora María Ediltrudis
del Carmen Romero Orjuela interpuso acción de tutela contra la Sociedad Administradora
de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. con fundamento en los
siguientes hechos.
1.1.   La señora María
Ediltrudis del Carmen Romero Orjuela solicitó, en su condición de beneficiaria,
a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. el
reconocimiento de la pensión de sobreviviente, dado el fallecimiento de su hijo
Julián Mauricio Borja Romero el 16 de enero de 2010. En el escrito de la acción
de tutela se afirma que el señor Borja Romero “proveía todo lo necesario
para el sostenimiento del hogar, cubriendo él los gastos para el mantenimiento
de su señora madre”.
1.2.   El joven Julián Mauricio
Borja Romero, hijo de la accionante, realizó aportes a pensión a BBVA Horizonte
(hoy Porvenir) desde el mes de marzo de 2000 hasta enero de 2010, para un total
de 71 semanas cotizadas. El 11 de octubre de 2005, el señor Borja Romero fue
incorporado a las Fuerzas Militares como soldado conscripto, hasta el 17 de
agosto de 2007 que fue licenciado al terminar su servicio militar.
1.3.   El 19 de mayo de 2014, la
accionante, mediante apoderado, solicitó el reconocimiento de la pensión de
sobreviviente a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A. El 8 de julio de 2014, la Administradora negó el reconocimiento y
pago de la pensión de sobreviviente reclamada, por no encontrar cumplidos los
requisitos legales previstos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2012. Además,
le informó a la accionante que el saldo existente en la cuenta individual de
ahorro pensional le sería cancelado una vez lo solicitara.
1.4.   El 19 de octubre de 2015,
la accionante, mediante apoderado, solicitó nuevamente el reconocimiento de la
pensión de sobreviviente a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A. En dicha petición solicitó de manera expresa que se
tenga en cuenta “el tiempo de prestación de servicio militar obligatorio
para el cálculo de varias prestaciones sociales, entre ellas la de pensión”.
El 9 de noviembre de 2015, la entidad respondió negativamente, “pues el
(sic) revisar el pago de las cotizaciones efectuadas a favor de nuestro
afiliado dentro de los 3 años anteriores a su muerte, esto es entre el 16 de
enero de 2007 y el 16 de enero de 2010, se encontró que no cumplió con el
número de 50 semanas exigidas en el ordenamiento pensional vigente (artículo 46
de Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003) para
generar el derecho, no cumpliéndose de esta manera la exigencia legal”.
Con respecto a la solicitud de tener en cuenta el tiempo de servicio
militar obligatorio prestado por el cotizante, se informó que “dichos
tiempos por tratarse de un régimen exceptuado, no son computables como
cotizaciones dentro del Sistema General de Pensiones establecido por la Ley 100
de 1993, para la generación del derecho a una pensión de invalidez o
sobrevivientes”. La AFP sustentó su postura en lo dispuesto en el artículo
40 de la Ley 48 de 1993:
… los tiempos
de servicio militar son computables dentro del Sistema General de Pensiones,
pero única y exclusivamente para los efectos de una pensión de jubilación o
vejez, más no para el cómputo de las semanas que se exigen para las pensiones
de invalidez y sobrevivientes dentro del régimen de ahorro individual con
solidaridad del cual hace parte Porvenir S.A., precisamente por cuanto en el
mencionado régimen y por virtud de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 100
de 1993, la financiación de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, se
soporta a través de las sumas acumuladas en la cuenta individual de ahorro
pensional del afiliado, el valor del bono pensional si a ello hubiere lugar, y
con el valor de la suma adicional necesaria para completar el capital que
permita financiar el reconocimiento y pago de la respectiva pensión de invalidez
y sobrevivencia, que sólo se da en la medida del pago de las primas del seguro
provisional, tendientes al amparo de las contingencias derivadas de la
invalidez y muerte de los asegurados.
1.5.
El 6 de enero de 2016,
la ciudadana María Ediltrudis del Carmen Romero Orjuela interpuso, mediante
apoderado, acción de tutela contra la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones
y Cesantías Porvenir S.A. En el escrito mencionó que la falta de reconocimiento
de la pensión de sobreviviente vulnera sus derechos fundamentales al mínimo
vital, a la vida digna, al debido proceso y a la seguridad social. En la acción
de tutela se solicitó que se tenga en cuenta el tiempo de prestación del
servicio militar obligatorio para el cálculo de las semanas cotizadas, se
referencia la sentencia T-106 de 2012 como sustento jurisprudencial. Además, se
aduce que, conforme a la jurisprudencia las autoridades judiciales no pueden
exigir el requisito de fidelidad para el reconocimiento del derecho a la pensión
de sobreviviente.
1.6. En la acción de tutela se
solicitó que: (i) se tutelen los derechos fundamentales al mínimo vital,
a la vida digna, al debido proceso y a la seguridad social; (ii) se
ordene a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir
S.A aplicar el artículo 40 de la Ley 48 de 1993; y, (iii) se ordene a la
Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A el
reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de la accionante.
Trámite de
la acción de tutela y respuesta de la accionada
Sentencia
de primera instancia.
1.7.   El
Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de
Garantías de Armenia (Quindío) admitió, mediante auto del seis (6) de enero de
dos mil dieciséis (2016), la acción de tutela y solicitó a la Sociedad
Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que se
pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la accionante.
1.8.   La
Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.,
mediante su Directora de Oficina de Armenia (Quindío), en primer lugar,
solicitó que se vincule a la compañía de seguros MAPFRE Colombia Vida Seguros
S.A., por tener interés en la acción interpuesta. En segundo lugar, solicitó
que se deniegue la acción de tutela con base en los siguientes argumentos: (i)
la inexistencia de una vulneración, amenaza de derechos fundamentales o
configuración de un perjuicio irremediable, (ii) el afiliado no acredita
el cumplimiento del requisito legal de haber cotizado 50 semanas dentro de los
últimos tres años; y, (iii) la acción de tutela es improcedente por
subsidiariedad.
1.9. Con
respecto a la solicitud de tener en cuenta el artículo 40 de la Ley 48 de 1993,
la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
afirmó que este no es aplicable al caso dado que no se cumplen los presupuestos
legales, esto es que no se trata de una entidad del Estado de cualquier orden y
de la vinculación del ciudadano a un sistema de pensiones de aporte.
1.10. El 12 de enero de 2016, el Juzgado Segundo
Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de
Armenia (Quindío) vinculó a MAPFRE Colombia Vida Seguros S.A. La sociedad
guardó silencio frente al requerimiento realizado por el juez de instancia.
1.11. El 20 de
enero de 2016, el Juzgado Segundo Penal Municipal
para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Armenia (Quindío) declaró improcedente la acción de tutela, dada la existencia de
mecanismos ordinarios idóneos y eficaces a los que la accionante puede acudir. Sustentó
su decisión en que “hasta el momento se ha omitido hacer uso de esos
instrumentos ordinarios, y de otra parte tampoco puede admitirse que estemos frente
a un perjuicio irremediable”. Además, señaló que no se trata de un sujeto
de especial protección ni demostró una afectación a su mínimo vital.
Impugnación.
1.12. La señor María
Ediltrudis del Carmen Romero Orjuela, mediante apoderado, impugnó el fallo de
primera instancia. En su escrito reiteró: (i) el cumplimiento de los
requisitos legales exigidos y la dependencia económica de la accionante
respecto de su hijo; y, (ii) la solicitud de tener en cuenta el tiempo
durante el que el afiliado prestó servicio militar
Decisión de
segunda instancia.
1.13. El 26 de febrero
de 2016, el Juzgado Primero Penal del Circuito para adolescentes con función de
conocimiento de Armenia (Quindío) confirmó la decisión del a quo en su
integridad.
Expediente T- 5782326
De los hechos y la demanda
2. La señora Eudoxia Tique
Tique interpuso acción de tutela contra la AFP Protección Pensiones y Cesantías
S.A. con fundamento en los siguientes hechos.
2.1. El señor Fredy Alexander
Capera Tique falleció en la ciudad de Bogotá el 5 de noviembre de 2015 por
muerte natural. Al momento del deceso Fredy Alexander aportaba al sustento de
sus progenitores Eudosia Tique Tique y Argemiro Capera.
2.2. Fredy Alexander estaba
afiliado a la AFP Protección Pensiones y Cesantías S.A. Por ese motivo, luego
de su deceso sus padres solicitaron a la AFP el reconocimiento y pago de una
pensión de sobrevivientes en calidad de beneficiarios del causante.
2.3. Mediante comunicación del
22 de abril de 2016 la AFP negó la prestación por considerar que los padres del
afiliado no reunían el requisito de dependencia económica establecido en el artículo
13 de la Ley 797 de 2003. Luego de transcribir la norma, el fondo de pensiones
señaló lo siguiente:
Con lo
anterior, no procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia en favor
de la señora Eudoxia Tique Tique en calidad de madre, y en favor del señor
Argemiro Capera en calidad de padre teniendo en cuenta que al momento del
fallecimiento del afiliado y de acuerdo con el trámite administrativo
adelantado por Protección S.A. se constató que los padres no dependían
económicamente del fallecido, ya que fue posible comprobar que sin el aporte
del afiliado fallecido, los padres pueden subsistir sin ser vulnerado el mínimo
vital.
2.4. Frente a esa decisión los
padres de Fredy Alexander solicitaron a la AFP reconsiderar su postura. El
fondo de pensiones, mediante escrito del 18 de mayo de 2016, negó nuevamente la
prestación. Esta vez, sin embargo, citó fragmentos de la Sentencia C-111 de
2006 y amplió los argumentos de su decisión:
El análisis
objeto de revisión permitió corroborar que a pesar de darse satisfacción a la
condición objetiva, relacionada con la cotización antes del siniestro, no fue
posible comprobar la satisfacción del requisito concerniente a la calidad de
beneficiarios en ustedes, como padres. En efecto, para que los padres ostenten
la calidad de beneficiarios, se hace necesario que dependan económicamente del
afiliado, lo que significa la existencia de una contribución económica
subordinante, es decir, que suprimido el auxilio proporcionado, se afecte el
mínimo vital.
Dicho análisis
en el caso concreto fue desfavorable, toda vez que el posible apoyo que
proporcionaba el afiliado fallecido, se considera como una colaboración prestada
por un buen hijo de familia, toda vez que el señor Argemiro Capera, padre del
afiliado, es empleado desde hace 29 años y recibe un salario de $ 1.000.000, la
señora Eudoxia Tique Tique, madre, no trabaja pero depende del esposo, en la
EPS es su beneficiaria desde hace 20 años y se reportan gastos de la casa por
valor de $1.200.000 de los cuales el afiliado solo aportaba $200.000.
2.5. La accionante considera
que la decisión de la AFP vulneró sus derechos fundamentales toda vez que no
tuvo en cuenta que su núcleo familiar soporta gastos importantes. Entre ellos,
el pago de 300.000 pesos de cuota mensual debido a la adquisición de una vivienda
ubicada en un estrato socioeconómico 1 de la ciudad de Bogotá mediante un
crédito a 20 años.
2.6. Por estas razones la
demandante solicita la tutela de sus derechos fundamentales y, en consecuencia,
que se ordene a la AFP accionada el reconocimiento y pago de la prestación
pensional solicitada.
Trámite de
la acción de tutela y respuesta de la accionada
Sentencia
de primera instancia.
2.7. A través
de auto del 7 de julio de 2016 el Juzgado Once Penal Municipal con funciones de
Control de Garantías de Bogotá asumió conocimiento del proceso y ordenó la
notificación de la accionada. En la misma providencia ordenó oficiar al señor
Capera para que prestara testimonio dentro del trámite.
2.8. La AFP Protección
S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda por medio de escrito del 18 de
julio de 2016. En síntesis, reafirmó lo expuesto en su respuesta del 22 de
abril del mismo año frente al incumplimiento de los requisitos de acceso a la
prestación. Argumentó, además, que la acción devenía improcedente habida cuenta
de la existencia del medio judicial ordinario y la inexistencia de un perjuicio
irremediable que habilitaría la vía constitucional.
2.9. El 21 de
julio de 2016 el señor Argemiro Capera rindió testimonio ante el juez de
primera instancia. Informó que i) nació el 17 de agosto de 1955, ii) se
desempeña como cortador de papel, iii) realizó estudios hasta el grado de
educación básica primaria, iv) devengaba 1.013.000 pesos mensuales; v) sus
gastos mensuales ascienden a 1.682.000 pesos; vi) la señora Tique Tique cuenta
con 64 años de edad; vii) su hijo Fredy Alexander sufragaba la mitad de gastos
del núcleo familiar y viii) que el saldo de la vivienda familiar de habitación
asciende a 20.000.000 millones de pesos.
2.10. Mediante
sentencia del 21 de julio de 2016 el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones
de Control de Garantías de Bogotá concedió la tutela solicitada como mecanismo
transitorio. La autoridad judicial sostuvo que la sentencia C-111 de 2016
precisó que la independencia económica no se configura por el simple hecho de
que el beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un ingreso
adicional.
2.11. Bajo tal
óptica estimó que el mínimo vital de la accionante se veía comprometido ya que
a pesar de contar con un ingreso económico, el mismo no resultaba suficiente
para atender una vida digna para el núcleo familiar. Por esa razón le ordenó al
fondo de pensiones que procediera a reconocer la pensión de sobreviviente a la
accionante dentro de los 15 días siguientes a la comunicación del fallo. Así
mismo, le advirtió a la demandante que la tutela se otorgaba como medida
transitoria, por lo que debía iniciar el respectivo trámite judicial ordinario.
Impugnación.
2.12. La AFP
Protección S.A. impugnó la decisión de tutela empleando para el efecto
argumentos semejantes a los expuestos ante el juez de primera instancia.
Decisión de
segunda instancia.
2.13. El 31 de agosto
de 2016 el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá
revocó la decisión del a quo por considerar que la accionante tenía a su
alcance el medio judicial ordinario. Manifestó, así mismo, que el asunto
envolvía una cuestión litigiosa que no podía ser definida por la vía
constitucional.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia
3. Esta Corte es
competente para revisar esta acción de tutela de conformidad con lo establecido
en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Actuaciones en
sede de revisión
4. Mediante auto
del 16 de noviembre de 2016 el magistrado sustanciador le ordenó a la señora
María Ediltrudis del Carmen Romero Orjuela que dentro
de los tres días siguientes a la comunicación de la providencia presentara
informe escrito ante la Corte Constitucional en el cual i) individualizara los
bienes inmuebles de su propiedad y los bienes muebles de valor considerable que
tuviera; ii) efectuara una relación de sus ingresos y gastos mensuales; iii)
indicara su condición de empleo y el monto de dinero que recibía como
retribución de su trabajo; iv) explicara por qué no había controvertido la
decisión de la AFP ante la jurisdicción ordinaria, pese a que el derecho que
pretende se habría hecho exigible hace varios años y v) anexara copia simple de
un recibo de servicio público de su lugar de residencia, en el cual figurara el
estrato socioeconómico.
5. Por medio de
auto del 15 de diciembre de 2016 el despacho sustanciador le ordenó a la señora
Eudoxia Tique Tique que presentara informe a la Corte
en el cual i) individualzara los bienes inmuebles de su propiedad y los bienes
muebles de valor considerable que tuviera; ii) efectuara una relación de sus
ingresos y gastos mensuales; iii) indicara su condición de empleo y el monto de
dinero que recibía como retribución de su trabajo; iv) explicara por qué no había
controvertido la decisión de la AFP ante la jurisdicción ordinaria y v) anexara
copia simple de un recibo de servicio público de su lugar de residencia, en el
cual figurara el estrato socioeconómico.
6. La misma
providencia le ordenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Protección S.A. que remitiera a esta corporación copia de la investigación
administrativa mediante la cual constató que los padres del asegurado Fredy
Alexander Capera Tique no dependían económicamente del afiliado, así como de la
historia laboral del mismo. Le pidió que explicara, además, de qué manera
realizó esa investigación y que señalara si el resultado de esta fue puesta en
conocimiento de los solicitantes de la pensión de sobrevivientes. A la Sociedad
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. le ordenó, por
su parte, que remitiera copia de la historia laboral del afiliado Julián
Mauricio Borja Romero.
7. El auto del 15
de diciembre, así mismo, vinculó al trámite al Ejército Nacional-Ministerio de
Defensa Nacional. Lo anterior, para que expusiera los criterios que a
bien tuviera en relación con los hechos sometidos al conocimiento del juez
constitucional, sobre las pretensiones de la actora, los fallos de instancia y
los demás aspectos que considerara pertinentes. A la postre, sin embargo, la entidad
se abstuvo de intervenir.
8. Por último, en el auto del 15
de diciembre el magistrado sustanciador estimó que los asuntos acumulados podrían
involucrar, en principio, el análisis de temas de amplia reiteración
jurisprudencial que, a su vez, implicaban el eventual estudio de dificultades
estructurales derivadas de i) el diseño normativo del sistema general de
pensiones; ii) la actividad de los entes reguladores del sistema de pensiones;
iii) el derecho a la información en la dimensión individual y colectiva de los
usuarios del sistema pensional y iv) el derecho a la participación ciudadana en
la planificación, realización y fiscalización del sistema de pensiones.
9. Por ese motivo, procedió a
solicitar conceptos expertos sobre los referidos temas y vinculó al trámite de
tutela a los fondos privados de pensiones, a Asofondos y a las entidades
estatales que tienen responsabilidad en la gestión de la política pública
pensional.
10. Al dar respuesta a esta
última solicitud, en intervención del 11 de enero de 2017, la Asociación
Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantía Asofondos
coadyuvó la postura de las AFP accionadas en relación con la improcedencia de
la tutela y la ausencia de vulneración constitucional. Igualmente, sostuvo que
en su criterio las pruebas solicitadas aludían a situaciones estructurales que
desbordan la situación fáctica y jurídica objeto de la presente controversia.
11. La Sala, luego de revisar los
argumentos de la representante de Asofondos, encuentra que en esta oportunidad,
a partir de los casos acumulados al proceso, resulta inadecuado abordar el análisis
de los problemas estructurales a los que aludió el auto del 15 de diciembre de
2016. Por ese motivo, se abstendrá de emprender ese estudio y solo analizará
las intervenciones realizadas por las AFP accionadas frente a los problemas del
caso concreto.
12. En relación con las pruebas
referidas a la situación específica de las demandantes, la Sala las incorporará
al examen del caso concreto. En ese escenario realizará una síntesis de las
mismas y de la respuesta que efectuaron las AFP demandas en el traslado de que
trata el artículo 64 del reglamento interno de la Corte, el cual fue realizado
en auto del 25 de enero de 2017.
Problema
jurídico planteado y esquema de decisión
14. Corresponde a la Sala
Novena de Revisión determinar si los expedientes acumulados satisfacen los
requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones de los
fondos o las administradoras de pensiones. De encontrarlos satisfechos,
analizará si incurrieron en violación de los derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital de las demandantes al negar el
reconocimiento y pago de la prestación reclamada.
15. Teniendo en
cuenta que se trata de asuntos ampliamente reiterados por la jurisprudencia
constitucional, la presente providencia estará brevemente motivada.[1] Por esta razón, la Sala expondrá las reglas jurisprudenciales y
procederá a su inmediata aplicación en el caso.
Solución del
problema jurídico
Del caso concreto
16. En el presente asunto la Sala Novena de Revisión estudiará de
forma conjunta el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad de
la acción de tutela. Posteriormente, analizará el fondo de la cuestión de
manera separada atendiendo a las diferentes reglas jurisprudenciales aplicables
a cada caso concreto.
De la procedibilidad formal de
las acciones de tutela acumuladas
17. La
jurisprudencia constitucional ha determinado la existencia de dos situaciones
distintas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones de administradoras de
pensiones que niegan el reconocimiento y pago de una prestación: cuando
la acción de tutela se interpone como mecanismo de defensa principal o cuando
se ejercita como remedio judicial transitorio, a efecto de evitar la
consumación de un perjuicio irremediable.
18. Para que la
acción proceda como mecanismo principal y definitivo el demandante debe
acreditar que no tiene a su disposición otro medio de defensa judicial, o que
teniéndolo, no resulta idóneo y eficaz para lograr la protección de los
derechos presuntamente conculcados[2].
19. La sentencia
T-721 de 2012[3]
insistió en que la aptitud de los instrumentos judiciales ordinarios se debe
establecer a partir de una evaluación exhaustiva del panorama fáctico y jurídico
que sustenta la pretensión de amparo. Por eso, supeditó la aplicación del
requisito de subsidiariedad al examen de las circunstancias particulares del
accionante. En ese contexto, el tiempo de espera desde la primera solicitud
pensional a la entidad de seguridad social (procedimiento administrativo), la
edad (personas menores o de la tercera edad), la composición del núcleo
familiar (cabeza de familia, número de personas a cargo), el estado de salud
(condición de discapacidad, padecimiento de enfermedades importantes), las
condiciones socioculturales (grado de instrucción escolar y potencial
conocimiento sobre sus derechos y los medios para hacerlos valer) y las
circunstancias económicas (promedio de ingresos y gastos, estrato
socioeconómico, calidad de desempleo) de quien reclama el amparo
constitucional, son aspectos que deben valorarse para establecer si la
pretensión puede ser resuelta eficazmente a través de los mecanismos
ordinarios, o si, por el contrario, las dilaciones y complejidades que caracterizan
esos procesos judiciales podrían conducir a que la amenaza o la vulneración
denunciada se prolongue de manera injustificada.
20. El ejercicio
del amparo constitucional como mecanismo transitorio, por su parte, implica
que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos,
ante la necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio irremediable,
deban ser remplazados por la vía de tutela. En este último caso, esa
comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción proceda en forma
provisional, hasta que la jurisdicción competente resuelva el litigio de manera
definitiva.
21. Por su parte, el
perjuicio irremediable, de acuerdo con la Sentencia T-786 de 2008[4],
se caracteriza “(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza
que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o
menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran
intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea
impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden
social justo en toda su integridad”.
22. Bajo tal
óptica, la Sala encuentra que en el caso concreto las acciones de tutela
acumuladas en el presente asunto resultan formalmente procedentes por las
siguientes razones.
23.
En el caso T-5662635 la Sala observa que en respuesta al requerimiento de la
Corte el apoderado de la señora María Ediltrudis del Carmen Romero Orjuela
indicó que la accionante i) es propietaria de un inmueble que obtuvo a partir
de subsidios otorgados por el municipio de Circacia (Quindio) a madres cabeza
de hogar, el cual se encuentra estratificado en el nivel 1 de esa localidad (adjunta
recibo de servicios públicos del hogar); ii) no es propietaria de otros bienes
muebles o inmuebles de valor considerable y iii) actualmente labora en
servicios domésticos por días en una casa de familia en la cual recibe
aproximadamente 300.000 pesos mensuales en total
24. Por su parte,
en el expediente T-5782326 la Corte advierte que en respuesta al requerimiento
del 15 de diciembre de 2016 el apoderado de la señora Eudoxia Tique Tique
manifestó que i) los esposos Argemiro Capera y Eudoxia Tique son propietarios
de un inmueble estratificado en el nivel 2 de la ciudad de Bogotá, del cual
adeudan 38 millones de pesos de la hipoteca y ii) a través de resolución GNR
353767 del 23 de noviembre de 2016 Colpensiones le reconoció una indemnización
sustitutiva por valor de $1.007.913 al no acreditar los requisitos de acceso a
una pensión de vejez.
25. Aunado a
ello el señor Argemiro Capera rindió testimonio ante el juez de primera instancia
el 21 de julio de 2016 en el cual informó que i) nació el 17 de agosto de 1955,
ii) se desempeña como cortador de papel, iii) realizó estudios hasta el grado
de educación básica primaria, iv) devenga 1.013.000 pesos mensuales; v) sus
gastos mensuales ascienden a 1.682.000 pesos; vi) la señora Tique Tique cuenta
con 64 años de edad; vii) su hijo Fredy Alexander sufragaba la mitad de gastos
del núcleo familiar y viii) el saldo de la vivienda familiar de habitación
asciende a 20.000.000 millones de pesos.
26. En el traslado realizado
el 25 de enero de 2017 las AFP accionadas no controvirtieron las afirmaciones
de las demandantes relativas a la situación socioeconómica recién señalada.
27, Así las cosas,
en criterio de la Sala, las accionantes no cuentan con los medios económicos suficientes
para soportar los costos y complejidades que demanda un proceso judicial
ordinario a la luz de las pruebas recaudadas en el proceso.
28. Igualmente, aunque
las demandantes tienen a su alcance el proceso ordinario laboral para
cuestionar la decisión de la administradora de pensiones -de acuerdo con el
artículo 2 numeral 4 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social
modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012-, este carece de idoneidad
y eficacia para resolver de manera oportuna su reclamo.
29. En efecto, el
instrumento de medidas cautelares consagrado en el artículo 85A del estatuto
procesal laboral no permite el reconocimiento provisional del derecho pensional
presuntamente conculcado, pues únicamente contempla el otorgamiento de caución
para asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia favorable a las
pretensiones del actor. Además, en el evento de una condena en primera
instancia, la satisfacción del derecho podría retardarse en virtud del recurso
de apelación consagrado en el efecto suspensivo en el artículo 66 del CPT. La
situación sería incluso más gravosa si el trámite llega a sede de casación,
pues nuevamente la eventual satisfacción de la pretensión se postergaría.
30. Estos elementos
de juicio son suficientes para concluir que los medios ordinarios de defensa
judicial no son idóneos y eficaces en el caso concreto, en razón de las
complejidades del proceso laboral y las condiciones de existencia de las
peticionarias. En consecuencia, el estudio de fondo de la acción de tutela
resulta procedente como mecanismo principal.
Del estudio de
fondo en el expedite T-5662635
31. En el año 2014 la señora
Romero Orjuela solicitó a la AFP Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de una
pensión de sobrevivientes en condición de beneficiaria de su hijo Julián
Mauricio. En julio 8 del mismo año la AFP negó la prestación por considerar que
el afiliado no cumplió los requisitos dispuestos en el artículo 12 de la Ley
797 de 2003 para el efecto, pues no aportó 50 semanas dentro de los tres años
inmediatamente anteriores al fallecimiento.
32. El 19 de octubre de 2015 la
señora Romero Orjuela, a través de apoderado, pidió a la AFP reconsiderar su
negativa, incluyendo dentro del cómputo el periodo que Julián Mauricio prestó
servicio militar obligatorio, esto es, entre el 11 de octubre de 2006 y el 17
de agosto de 2007.
33. Porvenir S.A., sin embargo,
por medio de comunicación del 09 de noviembre de 2015 negó la prestación
nuevamente. Reiteró que el afiliado no satisfizo el requisito de aportación por
cuanto no cotizó 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al
deceso. Así mismo, frente a los tiempos causados en las fuerzas militares
expresó que estos solo podían ser tenidos en cuenta para pensión de vejez en
arreglo a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993.
34. Por su parte,
el 11 de enero de 2017 Porvenir AFP sostuvo, en sede de revisión, que los
tiempos prestados en el servicio militar obligatorio eventualmente podrían ser
tenidos en cuenta para los riesgos de vejez, invalidez y muerte. Para el efecto
citó el siguiente aparte de la sentencia del 3 de agosto de 2016 de la Corte
Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral radicado 47354:
Desde este punto de
vista, a juicio de la Sala, la mejor solución interpretativa es aquella según
la cual art. 40 de la L.48/1993, no solo cobija las pensiones de jubilación o
vejez, sino también las de sobrevivencia e invalidez, en el entendido que la
protección en pensiones que ofrece la L. 100/93 abarca tres ámbitos: vejez,
invalidez y muerte: de manera que, no es apropiado limitar la norma a solo uno,
como si el ser humano pudiera fraccionarse en su integridad.
35. Sin embargo,
puntualizó que la financiación de la prestación no debería limitarse al pago
del bono pensional a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sino
que el Estado debería contribuir al pago efectivo de las mesadas pensionales
durante el tiempo que se mantuviera el reconocimiento. Frente al asunto
concreto indicó, por último, que el afiliado en todo caso no cumple el
requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente
anteriores al siniestro, pues aún si en gracia de discusión se aceptara la inclusión
de los tiempos servidos al servicio militar obligatorio, lo cierto sería que
tampoco se alcanzaría las referidas 50 semanas. Esto “por cuanto la
accionante está sumando los meses de diciembre de 2009 y enero de 2010
completos, esto es como si el afiliado hubiera cotizado 8 semanas cuando en
realidad solo cotizó 28 días en esos dos meses”.
36. Bajo esa óptica, la Sala
reitera que el precedente constitucional sobre la materia ha puntualizado que
los tiempos causados en el servicio militar obligatorio son computables para
efectos pensionales sin importar el riesgo asegurado en aplicación conforme a
la Carta del artículo 40 de la Ley 48 de 1993.
37. De este modo, en relación
con la pensión de vejez la sentencia T-063 de 2013
precisó que “desde
el año de 1945 se estableció un régimen de carácter legal y reglamentario, en
el que se reconoce la obligación de tener en cuenta el tiempo de prestación del
servicio militar obligatorio para el cálculo de varias prestaciones sociales,
entre ellas la pensión de vejez. Este régimen se mantuvo con la expedición
de la Constitución Política de 1991, en la que se dispuso el deber del
legislador de reconocer prerrogativas a quienes prestan dicho servicio y así se
consagró en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993. || Con la entrada en vigencia
del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y demás
disposiciones pertinentes, se consagró un régimen en el que imperan las
cotizaciones y los aportes efectivamente realizados al sistema, como
presupuesto para acceder al reconocimiento de una pensión de vejez, a
diferencia de lo que ocurre con algunos regímenes especiales –cuya vigencia se
mantiene por virtud del régimen de transición– en los que se establece como
requisito la acumulación de un determinado tiempo de servicio”.
38. Frente al riesgo invalidez la
Sentencia T-106 de 2012 señaló que el lapso de la prestación del servicio militar obligatorio debe
computarse como tiempo de servicio válido en el trámite de pensiones, incluso
si se trata de pensión de sobrevivientes. Más adelante, la Sentencia T-510 de 2014 estudio el caso de un ciudadano que tenía una
pérdida de la capacidad laboral del 56.75% y solicitaba a la entidad accionada
el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez teniendo en cuenta las
cotizaciones realizadas durante la prestación del servicio militar obligatorio.
Al respecto, dicha providencia aseveró que la Corte Constitucional había
establecido que “no existe una razón objetiva para excluir a las pensiones
que se someten al principio de cotización efectiva del reconocimiento del
tiempo prestado en el servicio militar conforme al artículo 40 de la Ley 48 de
1993.”
39. Así las
cosas, en aplicación del precedente constitucional reiterado en esta oportunidad
la Sala concluye que el tiempo de servicio militar obligatorio prestado por el
señor Julián Mauricio Borja Romero debe ser incluido en la historia
laboral del afiliado para efecto de determinar si reúne el requisito de
aportación dispuesto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
40. Teniendo en
cuenta que Julián Mauricio falleció el 16 de enero de 2010 la Sala debe
constatar si completó 50 semanas de cotización entre esta fecha y el 16 de
enero de 2007. De acuerdo con la historia laboral aportada por AFP Porvenir el
afiliado cotizó 118 días entre diciembre de 2008 y enero de 2010. El afiliado,
así mismo, prestó servicio militar obligatorio durante 210 días. La sumatoria
de estos valores da un total de 328 días que al dividir en 7 días de la semana arroja
como resultado 46.8 semanas de cotización.
41. Por lo tanto, la Sala
negará la tutela de los derechos a la seguridad social y mínimo vital de la
señora María Ediltrudis del Carmen Romero, pues el afiliado no reunió la
semanas dispuestas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para dejar causada
la pensión de sobrevivientes. Pese a esto, si la accionante lo considera
pertinente, podrá acudir a la vía ordinaria a controvertir la decisión de la
AFP e, incluso, a cuestionar la cotización por 13 y 15 días que realizó el
último empleador de Julián Mauricio o la falta de cotización obligatoria en que
eventualmente hayan incurrido otros empleadores del joven.
42. En relación con este
expediente, finalmente, la Sala compulsara copias ante la Superintendencia
Financiera de Colombia, pues en las respuestas que la AFP dio a la accionante el
8 de julio de 2014 y el 9 de noviembre de 2015 i) se limitó a señalar que el
afiliado no cumplió el requisito de 50 semanas de cotización entre el 16 de
enero de 2017 y el 16 de enero de 2010, sin indicar el número de días y semanas
efectivamente cotizadas, los periodos en que estas se efectuaron y los
empleadores que las hicieron (esa omisión pudo infringir el deber de
información suficiente) y ii) no aplicó el precedente constitucional sobre
inclusión en el cómputo pensional del tiempo de servicio militar obligatorio, y
ni siquiera informó de su existencia a la peticionaria.
Del estudio de
fondo en el expedite T-5782326
43. La señora
Eudoxia Tique Tique considera que la AFP Protección vulneró sus derechos
fundamentales por cuanto negó la pensión de sobrevivientes reclamada en calidad
de beneficiaria de su hijo Fredy Alexander argumentando para el efecto que no
probó la dependencia económica exigida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
44. Como ya se
indicó, la AFP consideró que “ toda vez que el posible apoyo que
proporcionaba el afiliado fallecido, se considera como una colaboración
prestada por un buen hijo de familia, toda vez que el señor Argemiro Capera,
padre del afiliado, es empleado desde hace 29 años y recibe un salario de $
1.000.000, la señora Eudoxia Tique Tique, madre, no trabaja pero depende del
esposo, en la EPS es su beneficiaria desde hace 20 años y se reportan gastos de
la casa por valor de $1.200.000 de los cuales el afiliado solo aportaba
$200.000”.
45. En relación
con la prueba de la dependencia económica en este escenario la jurisprudencia
constitucional ha señalado que “si se acredita que los padres del causante
no tenían una relación de subordinación material, en términos cualitativos,
frente al ingreso que en vida les otorgaba su hijo, en aras de preservar su
derecho al mínimo vital, es claro que no tienen derecho a la pensión de
sobrevivientes, pues se entiende que gozan de independencia económica para
salvaguardar dicho mínimo existencial. ||En este contexto, se han identificado
por la jurisprudencia un conjunto de reglas que permiten determinar si una
persona es o no dependiente[5],
a partir de la valoración del denominado mínimo vital cualitativo, o lo que es
lo mismo, del conjunto de condiciones materiales necesarias para asegurar la
congrua subsistencia de cada persona en particular”.[6]
46. La Sentencia
C-111 de 2006 resumió los criterios de mínimo vital que debían tener en cuenta
las administradoras de pensiones, en estos términos:
1.     Para tener independencia económica los recursos deben ser suficientes
para acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida
digna[7].
2.     El salario mínimo no es determinante de la independencia económica[8].
3.     No constituye independencia económica recibir otra prestación[9].
Por ello, entre otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en
tratándose de la pensión de sobrevivientes como lo reconoce expresamente el
artículo 13, literal j, de la Ley 100 de 1993[10].
4.     La independencia económica no se configura por el simple hecho de que
el beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un ingreso adicional[11].
5.     Los ingresos ocasionales no generan independencia económica. Es
necesario percibir ingresos permanentes y suficientes[12].
6. Poseer un predio no es prueba suficiente para
acreditar independencia              económica[13].
47. Contrario a lo
señalado por la AFP, la Sala coincide con la postura asumida por el juez
constitucional de primera instancia. Ciertamente, en
testimonio rendido por el señor Argemiro Capera ante esa autoridad, el
declarante señaló que devengaba 1.013.000 pesos mensuales; que sus gastos
mensuales ascendían a la suma de 1.682.000 pesos; que su hijo Fredy Alexander
sufragaba la mitad de gastos del núcleo familiar y que el saldo de la vivienda
familiar de habitación ascendía a 20.000.000 millones de pesos.
48. Bajo esas
condiciones, la Sala estima que la señora Eudoxia Tique Tique no es
autosuficiente económicamente, pues además de la dependencia respecto de su
esposo y de las elevadas deudas del hogar, carece de un ingreso económico
periódico habida cuenta de la negación de su pensión de vejez. Por esta razón,
sin perjuicio de la solidaridad que debe existir entre los miembros de la
familia y en especial entre cónyuges, la accionante tiene derecho a su
independencia económica. Por ende, el ingreso recibido por el señor Capera no
puede representar un obstáculo para el reconocimiento de la prestación de
sobreviviente en calidad de beneficiaria de su hijo Fredy
Alexander Capera Tique.
49. Por esta razón, y toda vez que no está en discusión el cumplimiento
del requisito de aportación y ni la calidad de beneficiaria de la accionante,
la Sala concederá la tutela de los derechos vulnerados y ordenará a la demandada
que proceda el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la
señora Eudoxia Tique Tique en calidad de beneficiaria de su hijo.
50. Igualmente, la Sala compulsará copias ante la Superintendencia
Financiera de Colombia, pues en la respuesta inicial a los solicitantes el 22
de abril de 2016, la AFP Protección se limitó a señalar que había constatado
que los padres del afiliado no dependían económicamente de él, sin indicar ni
explicar las razones fácticas de esa conclusión. La AFP tampoco informó en
ningún momento a los solicitantes las reglas jurisprudenciales plasmadas por la
Sala Plena de la Corte Constitucional en el fundamento 26 de la Sentencia C-111
de 2006 para verificar la dependencia económica del beneficiario. Como esas
omisiones podrían dar lugar al desconocimiento del deber de información
suficiente, la Superintendencia deberá adoptar las medidas pertinentes.
III. DECISIÓN
Con fundamento en
las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR
la decisión del Juzgado Primero
Penal del Circuito para adolescentes con función de conocimiento de Armenia
(Quindío) del 26 de febrero de 2016, que confirmó la decisión del Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de
Control de Garantías de Armenia (Quindío) emitida el 20 de
enero de 2016, en cuanto declaró la improcedencia de la acción de tutela formulada
por María Ediltrudis del Carmen Romero Orjuela contra la Sociedad
Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Para en su
lugar, NEGAR la tutela de los derechos invocados.
SEGUNDO.-
REVOCAR la sentencia dictada el 31 de agosto de 2016
por el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Bogotá, en cuanto revocó la sentencia proferida el 21 de julio de 2016 por el
Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá
que había concedido la tutela invocada por la señora Eudoxia Tique Tique. En su
lugar, se CONFIRMA PARCIALMENTE esta última en el entendido que la protección
constitucional se concede como mecanismo definitivo.
TERCERO.-
ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Protección S.A. que dentro de las 48 horas siguientes a la
comunicación de esta sentencia proceda a reconocer y pagar la pensión de
sobrevivientes a la señora Eudoxia Tique Tique en condición de beneficiaria del
afiliado Fredy Alexander Capera Tique junto con el
retroactivo y las actualizaciones correspondientes, de acuerdo con lo dispuesto
en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO.-
COMPULSAR, por Secretaría General de la Corte
Constitucional, copia de esta sentencia a la Superintendencia Financiera
de Colombia para los efectos dispuestos en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO.- ORDENAR
que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Con base en lo dispuesto por el
Decreto 2591 de 1991 (artículo 35), la Corte Constitucional ha señalado que las
decisiones de revisión que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser
brevemente justificadas”. Así lo ha hecho esta Corporación, entre otras, en
las Sentencias T-211 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-710 de
2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-396 de 1999 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz) y T-959 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[2] T-235 de 2010 (M.P. Luis Ernesto
Vargas).
[3] M.P. Luis Ernesto Vargas.
[4] (M.P. Manuel José Cepeda)
[5] Sobre la materia se acoge el
concepto proferido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
del pasado 19 de agosto de 2004, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez
Arce. Radicación No. 1579.
[6] Sentencia C-111 de 2006.
[7] Sentencia T-574 de 2002. M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[8] Sentencia SU-995 de 1999. M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[9] Sentencia T-281 de 2002. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[10] Dispone la norma en cita: “Ningún
afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez”
[11] Sentencias T-574 de 2002 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil) y T- 996 de 2005. (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Del mismo
modo, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Fungiendo la Corte como juez
de segunda instancia, además de las consideraciones expuestas en sede de
casación, es pertinente acotar que respecto del argumento del Tribunal para
colegir que el demandante disponía de medios económicos suficientes para su
subsistencia por recibir de manera ocasional $20.000 0 $ 25.000 semanales y por
estar percibiendo su cónyuge un salario mínimo legal mensual, no es más que una
suposición del juzgador, pues ello no conduce necesariamente a concluir que
esta persona sea autosuficiente económicamente, como erradamente lo concluyó. (Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Radicación No. 22.132. Sentencia
del 11 de mayo de 2004. Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader).
[12]             Sentencia T-076 de
2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y Auto 127A de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[13] Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Laboral, fallo del 9 de abril de 2003. Radiación No. 21.360.