T-057-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-057/07
DERECHO A LA SALUD-Carácter excepcional
del suministro de tratamientos médicos excluidos del POS
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Reglas de procedencia para ordenar suministro de medicamentos excluidos del POS
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Sostenibilidad
financiera no es excusa para vulnerar
el derecho a la igualdad real de los coasociados
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN
OBLIGATORIO DE SALUD-Improcedencia cuando solicitante no se encuentra en circunstancia
de debilidad manifiesta
Quienes por su condición económica, física o mental no se encuentran
en estado de debilidad manifiesta, deben someterse a las condiciones
establecidas por el Sistema de Seguridad Social, entre ellas que deberán
atender con sus propios recursos o los de su grupo familiar, los requerimientos
en materia de salud no previstos en el Plan Obligatorio
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Configuración
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Inexistencia
Hay inexistencia de temeridad cuando hay una adecuada justificación
de la segunda tutela y condiciones
fácticas totalmente distintas por que se trata de: (i) hechos
que no hayan ocurrido antes; (ii) o que estos no hayan sido conocidos por el
actor al momento de la primera tutela; (iii) que los nuevos hechos afecten la
vida biológica o las condiciones mínimas de sobrevivencia de la persona.
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Debe
analizarse en cada caso en concreto/ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Improcedencia
de la sanción
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Demostración
plena con sujeción al debido proceso
Referencia: expediente T-1451885
Acción de tutela instaurada por Hilda María Marentes de Córdoba
contra Famisanar EPS
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., primero (1) de febrero de dos mil siete (2007).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara
Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en
ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos adoptados por los Jueces
Sesenta y Uno Penal Municipal y Catorce Penal del Circuito ambos de Bogotá,
dentro de la acción de tutela instaurada por Hilda María Marentes de Córdoba
contra Famisanar EPS.
I.       ANTECEDENTES
La accionante reclama el restablecimiento de sus derechos
fundamentales a la vida digna, a la integridad personal, a la salud, a la
seguridad social y a la igualdad, porque la entidad accionada se niega a
suministrarle el Dispositivo CPAP Nasal formulado por su médico tratante.
1.      Hechos
Según las
pruebas allegadas al expediente, se pueden tener como ciertos los siguientes
hechos:
-
La señora Hilda María Marentes de Córdoba, de 59
años de edad, cotiza al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través
de la EPS Famisanar, desde el 1° de abril de 1997.
-
A la accionante, quien padece de asma, le fue
diagnosticado Síndrome de Apnea Hipopnea Obstructivo del Sueño Severo, mediante
examen practicado el 29 de abril de 2006, en acatamiento de la orden emitida
por el Juzgado Treinta y Ocho Penal Municipal de Bogotá, según fallo de tutela
proferido el 28 de marzo de 2006.
-
El 8 de junio de 2006, el médico tratante
prescribió que la accionante requiere utilizar el Dispositivo CPAP Nasal a
presión de 12 cms de agua, para mejorar su estado de salud.
-
El 15 de junio de 2006, la entidad accionada le
negó a la actora el suministro del CPAP NASAL, por ser “ SERVICIOS Y
SUMINISTROS NO POS” señalando que la misma “DEBE ASUMIR EL COSTO TOTAL
DE LOS SERVICIOS”.
2.      Pruebas
En el expediente obran, entre otros, los siguientes documentos:
-Fotocopias de
la cédula de ciudadanía y del Carné de afiliación a la EPS de Famisanar,
expedidos a nombre de Hilda María Marentes de Córdoba.
-Fotocopia de la
Historia Clínica que da cuenta de los padecimientos de la accionante.
-Fotocopia del fallo de tutela, proferido por el Juzgado Treinta y
Ocho Penal Municipal de Bogotá el 28 de marzo de 2006, que ordena a Famisanar
EPS practicar a la accionante el examen denominado Polisomnograma en Titulación
CPAP.
-Fotocopia del
resultado del examen practicado el 29 de marzo de 2006, que da cuenta de que la
señora Marentes de Córdoba padece de “Síndrome de  Apnea Hipopnea
Obstructivo del Sueño Severo”.
-Fotocopia de la
orden médica, emitida el 8 de junio de 2006, que prescribe a la actora la
utilización del dispositivo CPAP, a presión de 12 centímetros de agua.
-Fotocopia del
formato de negación de servicios de salud y o medicamentos, proferido por
Famisanar EPS, el 14 de junio de 2006, porque el Dispositivo prescrito por el
médico tratante de la actora no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
3.     La demanda
La señora Hilda
María Marentes de Córdoba instaura acción de tutela, con el fin de que el juez
constitucional le ordene a Famisanar EPS suministrarle el Dispositivo que le
fue ordenado, para tratar el Síndrome de Apnea Hipopnea Obstructivo del Sueño
que padece.
Manifiesta la actora que se encuentra afiliada a la EPS accionada,
desde el 1° de abril de 1997 y que, desde entonces, ha atendido cumplida y
estrictamente el pago de sus aportes.
Afirma que desde hace 30 años sufre de asma persistente severa, que
está siendo tratada con medicamentos y que “hace aproximadamente un año
empecé a tener crisis cada 2-3 meses con síntomas nocturnos, congestión nasal y
secreción constante mucoide”.
Indica que, dadas las complicaciones de su estado de salud, su
médico tratante le ordenó la práctica de un Polisomnograma en Titulación CPAP
Nasal, el que la EPS accionada inicialmente no autorizó y que, más adelante,
debió practicar, en acatamiento de la orden del Juez Treinta y Ocho Penal
Municipal de Bogotá proferida el 28 de marzo de 2006.
Asegura que mediante el fallo de tutela a que se hace mención, fue
protegido su derecho a “que me fueran practicados los exámenes pertinentes y
adicionalmente que fueran atendidas todas las necesidades posteriores que
resultaran necesarias como consecuencia de dichos exámenes, incluido el
eventual suministro del CPAP con el fin de corregir la apnea hipopnea de la
cual sufro”; como quiera que el juez de amparo “ordenó a FAMISANAR EPS
que me fuera autorizado el examen (…) y se estimaron procedentes todas mis
pretensiones”.
Relata que la EPS accionada autorizó el examen, que fue realizado el
29 de abril del 2006 por la Fundación Neumológica Colombiana y da cuenta de que
la actora padece Síndrome de Apnea Hipopnea Obstructivo de Sueño Severo.
Señala que, no obstante el resultado del examen y las prescripciones
de su médico tratante, la EPS accionada se niega a suministrar el Dispositivo
CPAP Nasal, vulnerando su derecho a la salud.
4.     Respuesta de la entidad accionada
En memorial
allegado al expediente de tutela, la apoderada general de la sociedad EPS
Famisanar LTDA solicita que se declare improcedente la acción que se revisa,
porque constituye una actuación temeraria, toda vez que “versa sobre los
mismos hechos y derechos de la acción que fue presentada ante el Juzgado Veintisiete
(sic) Penal Municipal”, cuyo fallo del 28 de marzo de 2006 fue
cumplido a cabalidad por esta EPS.
Además, la
interviniente señala que la señora Marentes de Córdoba se encuentra afiliada al
régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y declara
un ingreso base de cotización de un millón treinta siete mil pesos
($1'137.000.00), es decir que la misma puede sufragar el costo del alquiler
mensual del C-PAP que oscila entre doscientos mil ($200.000.00) a doscientos
cincuenta mil pesos (250.000.00).
5.
Decisiones judiciales objeto de revisión
5.1.   Fallo
de primera instancia
El Juzgado
Sesenta y Uno Penal Municipal de Bogotá, en Sentencia del 18 de junio del 2006,
niega a la actora la protección invocada, por considerar que la señora Marentes
de Córdoba tiene capacidad económica para sufragar el costo del Dispositivo
prescrito por su médico tratante, toda vez que cuenta con un ingreso base de
cotización de un millón treinta siete mil pesos ($1'137.000.00), es decir que “no
se encuentra dentro del grupo de la población más débil y vulnerable”.
5.2    Impugnación
La accionante
impugna la decisión antes reseñada, fundada en que el fallador de primer grado
tendría que haber considerado que sus ingresos económicos se ven disminuidos i)
por sus aportes mensuales al Sistema de Seguridad Social, ii) con los gastos
que demanda su asistencia a los controles periódicos de su salud y los copagos
de las consultas, fórmulas médicas, exámenes de laboratorio y radiografías y
iii) por las actividades a las que debe asistir para atender la Osteoartrosis
que también padece.
Agrega que,
deducidos los gastos antes relacionados, no cuenta sino con $925.000.00 para
cubrir otros gastos esenciales, como el pago de los servicios públicos.
Con base en lo
anterior, solicita se revoque el fallo de primer grado y se protejan sus
derechos fundamentales, si se considera que el alquiler del Dispositivo
prescrito por su médico tratante equivale a una tercera parte de su pensión.
5.3    .        Fallo de segunda instancia
El Juez Catorce
Penal del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 1° de septiembre de
2006, confirma la decisión de primera instancia, con base en los mismos
argumentos esgrimidos por el a quo.
Sostiene que no
puede compartir los argumentos de la accionante de “ que no cuenta con
dineros para cubrir el costo del dispositivo CPAP NASAL, cuando devenga una
suma de dinero suficiente producto de su pensión, a la cual se debe acudir para
cubrir ese valor del procedimiento”.
II.      CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
La Corte Constitucional, a través de esta Sala,
es competente para revisar las anteriores providencias, en desarrollo de las
facultades conferidas por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en
cumplimiento del auto de1 26 de Octubre de 2006, expedido por la Sala de
Selección de Tutelas Número Diez de esta Corporación.
2.      Problema
Jurídico
Corresponde a esta Sala resolver si la EPS Famisanar vulnera los
derechos fundamentales de la actora, en cuanto se niega a suministrarle el
Dispositivo que la misma requiere para atender el Síndrome de Apnea Obstructivo
del Sueño que padece, con base en que éste no se encuentra en el POS y que la
señora Marentes de Córdoba puede sufragar el costo que demanda su alquiler.
Los Jueces
Sesenta y Uno Penal Municipal y Catorce Penal del Circuito, ambos de Bogotá,
declaran improcedente la acción que se revisa, fundados en que no se vislumbra
la vulneración de derecho fundamental alguno, comoquiera que no se cumplen los
presupuestos fijados por la jurisprudencia Constitucional para la procedencia
excepcional de la acción de tutela, en materia de suministro de elementos y
medicamentos no incluidos en el POS, dada la capacidad económica de la actora.
De manera que previamente la Sala
reiterará la jurisprudencia constitucional en la materia, con el objeto de
resolver si la accionada está obligada a suministrar a la señora Marentes de
Córdoba el Dispositivo prescrito por su médico tratante, sin perjuicio de que
aquel no se encuentra incluido en el POS.
3.      Consideraciones
preliminares
3.1    Carácter excepcional del suministro de tratamientos médicos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud -POS-
3.1.1 Dispone el artículo 49 constitucional que la atención en salud es
un servicio público que el Estado deberá organizar, dirigir y reglamentar,
conforme a los principios de eficiencia universalidad y solidaridad, en los
términos establecidos por la ley.
Para el efecto,
el artículo 154 de la Ley 100 de 1993 señala que el Estado determinará la
atención básica en salud y logrará la ampliación progresiva de su cobertura y
el artículo 162 de la misma normatividad dispone que el Plan Obligatorio
permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad
general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, para todas las patologías, según la
intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad, definidos por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Señala la disposición en cita que “el contenido del Plan
Obligatorio de Salud que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud será el contemplado por el Decreto ley 1650 de 1977 y sus
reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su
presentación genérica” y que el Plan de la familia del cotizante “será
similar al anterior”.
Dispone la norma que el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud “diseñará un programa para que sus beneficiarios alcancen el
Plan Obligatorio del Sistema Contributivo en forma progresiva antes del año
2001” y que, “en su punto de partida”, el Plan incluirá servicios de
salud del primer nivel y dispondrá el incremento progresivo de los servicios
del segundo y tercer nivel.
Mediante el
Acuerdo Número 008 de 1994 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
adoptó el Plan Obligatorio para el Régimen Contributivo sujeto a “las
condiciones financieras del Sistema y a la economía del país, para garantizar
la concordancia entre el costo de las actividades incluidas en el Plan con su
respectiva disponibilidad de recursos”.
El artículo 7
del Acuerdo al que se hace mención, describe, entre otros tratamientos y
procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, la “cura de reposo o
del sueño”.
Señala la jurisprudencia constitucional que las limitaciones y
exclusiones del Plan Obligatorio se explican en cuanto “los recursos del
sistema son escasos y que el hecho de asumir todas las necesidades que la
población requiera en salud resultan altamente onerosas, tanto para las
entidades públicas como las privadas que los prestan[1]”.
Agrega la decisión:.
“Lo anterior implica, que los recursos con que cuenta el sistema de
salud, deben destinarse de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta
Corporación[2]
prioritariamente a lo más urgente e indispensable, para hacer posible el
cumplimiento de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e
integridad que lo rigen, excluyéndose así los tratamientos, que de no ser
autorizados, no afectan los derechos fundamentales de quien los solicita, pues
si se  prescinde de éstos no se derivan consecuencias negativas para la salud
del afiliado o beneficiario.
En tal sentido, resulta claro y completamente lógico que existan
exclusiones dentro del Plan Obligatorio de Salud, o que la prestación de
ciertos servicios esté sometida al cobro de pagos conjuntos, de cuotas
moderadoras o del cumplimiento de un mínimo de semanas de cotización, siempre y
cuando tengan como base criterios de razonabilidad y proporcionalidad que no
impidan por sí mismas el acceso efectivo de las personas al servicio de
atención en salud”.
3.1.2
Sin perjuicio del soporte
financiero del Sistema, dados los escasos recursos con que cuenta el mismo y la
necesidad de adoptar su incremento progresivo pero sustentable, como quedó
dicho, los artículos 13 y 85 constitucionales disponen que la igualdad de todas
las personas deberá ser real y efectiva y las medidas para lograrla, de
adopción inmediata.
Por ello esta Corte, señala que “si bien en principio el Estado
está obligado a satisfacer únicamente las necesidades médico asistenciales de
la población, incluidas dentro de políticas de cobertura progresiva, elaboradas
con fundamento en los principios constitucionales de eficiencia, universalidad
y solidaridad, la necesidad de promover de manera inmediata condiciones reales
de igualdad indica que el Sistema de Seguridad Social tiene que contar con
mecanismos excepcionales, destinados a atender integralmente a quienes no
pueden acceder a servicios complementarios de salud [3]”.
Agrega la decisión:
“Puede afirmarse, entonces, que la cobertura del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, además de condiciones de prestación obligatorias a
las que acceden todos los afiliados incondicionalmente, según el contenido
fijado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud[4],
comprende actividades, procedimientos, intervenciones y medicamentos no
incluidos en el Plan Obligatorio, pero relacionados con el derecho a la vida y
con la primacía de los derechos inalienables de la persona, que el Estado está
en la obligación de satisfacer, cuando las condiciones personales y familiares
del afectado, así lo indican”.
Quiere decir, entonces, que con el
objeto de hacer posible la igualdad real y efectiva de todas las personas ante
la ley, las personas que por su condición económica, física o mental se
encuentran en estado de debilidad manifiesta, tienen derecho a que el Sistema
de Seguridad Social atienda sus requerimientos, relacionados con su derecho
inalienable a gozar de condiciones de salud acordes con su dignidad, sin
perjuicio de las exclusiones contempladas en el Plan Obligatorio.
3.1.3
En armonía con lo expuesto esta Corte tiene
definidos los requisitos que deberán cumplirse para
acceder a la prestación de servicios y suministro de elementos y procedimientos
no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Señala la jurisprudencia:
“a) Que el derecho a la salud se encuentre en conexidad
con el derecho fundamental a la vida misma, a la vida digna e integridad
personal, como quiera que aquél no es un derecho fundamental sino de carácter
prestacional (salvo en el caso de los niños).  La vida del afiliado debe estar
en peligro por virtud de una enfermedad grave, o, en su defecto, que la
atención negada se integre de manera inescindible con la atención prestada
(principio de continuidad en el servicio).
b) Que se trate de un procedimiento,
tratamiento o medicamento que no pueda ser substituido por otro contemplado en
el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluido y
sea necesario proteger el mínimo vital del enfermo.
c) Que la orden del tratamiento,
procedimiento o suministro del medicamento  provenga de un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado el accionante.
d) Que el enfermo acredite que no
puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, además,
no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, por ejemplo,
contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas
empresas a sus empleados.”[5]
En consecuencia,
solo en presencia de los requisitos antes relacionados, entre los que se
destaca la situación económica del afiliado y de su familia, las Entidades
Prestadoras de Salud y las Administradoras del Régimen Subsidiado están en el
deber de ordenar el procedimiento o el suministro de los elementos o
medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio.
3.1.4
En
lo atinente a la condición económica, que da derecho al afiliado a obtener del
Sistema de Seguridad Social una atención en salud que supera los tratamientos y
el suministro de elementos y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio,
esta Corte ha plasmado en su jurisprudencia que el estado de debilidad
manifiesta de quien demanda el amparo deberá haberse demostrado, lo cual no
ocurre cuando queda demostrado que el afectado cuenta con recursos que le
permiten atender sus requerimientos en salud.
Señala la Corte, al respecto:
" i) El usuario debe acreditar su falta de capacidad de pago
total o parcial para financiar el procedimiento o medicamento. Para este
efecto, por falta de capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de
recursos personales, sino la de mecanismos alternativos de protección, como las
pólizas de seguro o los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario
posea tales beneficios y esté en capacidad legal de exigir las correspondientes
prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad.
De otra parte, la preservación de los derechos fundamentales de las
personas, dentro del marco del Estado social de derecho, impone tanto al juez
de tutela, cuando se acuda a este mecanismo para obtener la defensa del derecho
a la salud y por conexidad a la vida, como a las autoridades gubernamentales,
representadas por el Ministerio de Salud a través del Fondo de Solidaridad y
Garantía, el deber de solicitar a las autoridades o al afiliado la remisión de
la información tributaria, crediticia y laboral que permita confirmar el estado
de necesidad y la imposibilidad de pago. Es que no puede olvidarse que en estos
supuestos, se están utilizando los recursos de la sociedad, limitados y
normalmente escasos, con riesgo al equilibrio del sistema mismo de seguridad
social en salud.
Finalmente, no sobra reiterar que conforme a la Constitución
Política, la protección del derecho a la vida incumbe no sólo al Estado, o a la
organización que éste establezca, según el sistema acogido, sino también a la
sociedad y a los propios titulares del derecho fundamental.” [6]
Quiere decir
entonces que quienes por su condición económica, física o mental no se
encuentran en estado de debilidad manifiesta, deben someterse a las condiciones
establecidas por el Sistema de Seguridad Social, entre ellas que deberán
atender con sus propios recursos o los de su grupo familiar, los requerimientos
en materia de salud no previstos en el Plan Obligatorio[7].
3.2    Actuación temeraria
El artículo 83 de la Constitución
Política dispone que las actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe y el artículo 95 del
mismo ordenamiento, en sus numerales primero y séptimo, establecen para todas
las personas los deberes de respetar los derechos ajenos, no abusar de sus
prerrogativas y colaborar para el buen funcionamiento de la administración de
la justicia.
En
virtud de lo anterior, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991[8]
dispone que se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes,
injustificadas, de protección constitucional instauradas por la misma persona,
con miras a obtener igual protección por los mismos hechos.
Señala la Corte
que actúa con temeridad y con desconocimiento de sus deberes constitucionales y
legales, quien, directamente o por conducto de apoderado, instaura la misma
acción de tutela, con base en los mismos hechos y reclamando igual protección,
sin la debida justificación, comoquiera que además de desconocer el principio
de la buena fe, vulnera el juramento exigido por el artículo 37 del Decreto 2591
de 1991 y expone a la administración de justicia a que se profieran fallos
disímiles e incluso contradictorios[9].
Quiere decir
entonces que quien habiendo obtenido protección constitucional recurre a una
nueva acción de tutela, está en el deber de justificar su conducta, toda vez
que el mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales “debe
ser utilizad[o] de manera razonable y justificada, de conformidad con las
normas que lo regulan, las cuales contienen los lineamientos básicos y las
limitaciones para que su uso se dé de manera prudente y ajustado a las
necesidades de protección de los derechos fundamentales[10].”
En este orden de
ideas, hay inexistencia de temeridad cuando hay una adecuada justificación de
la segunda tutela y condiciones
fácticas totalmente distintas por que se trata de: (i)
hechos que no hayan ocurrido antes; (ii) o que estos no hayan sido
conocidos por el actor al momento de la primera tutela[11];
(iii) que los nuevos hechos afecten la vida biológica o las condiciones
mínimas de sobrevivencia de la persona.
De manera que
las actuaciones temeraria debe ser analizadas de manera especial, para evitar
situaciones o condenas injustas, caso en el cual se deben valorar los
requisitos anteriormente señalados “partiendo siempre de la presunción de
buena fe de los particulares en sus actuaciones ante la administración pública[12]”
y la sujeción estricta al debido proceso, a cuyo tenor la conducta
contraria a los deberes constitucionales y legales tendrá que haber sido
demostrada y el sindicado contado con la oportunidad de alegar en su favor y
controvertir las pruebas allegadas en su contra[13].
4.      Caso Concreto- Las sentencias
revisadas serán confirmadas
4.1    La señora Hilda María Marentes de
Córdoba reclama el restablecimiento de sus derechos fundamentales a la vida
digna, a la integridad personal, a la salud, a la seguridad social y a la
igualdad, porque la entidad accionada se niega a suministrar el Dispositivo
CPAP Nasal que requiere para el restablecimiento de su salud.
Refiere que padece de asma y que, debido a complicaciones
relacionadas con el sueño, mediante fallo de tutela, su derecho a la salud fue
amparado por el Juzgado 38 Penal Municipal de Bogotá, en el sentido de disponer
que la EPS accionada autorizara la práctica del examen ordenado por su médico
tratante.
Afirma que ella solicitó “que me fueran practicados los exámenes
pertinentes y adicionalmente que fueran atendidas todas las necesidades
posteriores que resultaran necesarias como consecuencia de dichos exámenes,
incluido el eventual suministro del CPAP con el fin de corregir la apnea
hipopnea de la cual sufro” y que el juez de amparo “ordenó a FAMISANAR
EPS que me fuera autorizado el examen (…) y se estimaron procedentes todas mis
pretensiones”.
La EPS Famisanar
LTDA, por su parte, solicita que se declare improcedente la acción impetrada
fundada en que i) “versa sobre los mismos hechos y derechos de la acción que
fue presentada ante el Juzgado Veintisiete Penal Municipal (sic)”,
cuyo fallo del 28 de marzo de 2006, fue cumplido a cabalidad por ésta EPS y ii)
la actora cuenta con los medios económicos para sufragar el valor del alquiler
del Dispositivo que requiere, excluido del Plan Obligatorio de Salud POS.
Los Juzgados
Sesenta y Uno Penal Municipal y Catorce Penal del Circuito ambos de Bogotá
declaran improcedente la acción que se revisa, pues a su juicio no se vislumbra
la vulneración de derecho fundamental alguno, comoquiera que, dada la capacidad
económica de la actora para asumir el valor del tratamiento, no se cumplen los
requisitos fijados por la jurisprudencia Constitucional para ordenar el
suministro de tratamientos no previstos en el Plan Obligatorio.
4.2    Las pruebas que obran en el expediente permiten afirmar que la señora
Hilda María Marentes de Córdoba instauró acción de tutela ante el Juzgado
Treinta y ocho Penal Municipal de Bogotá, en el mes de marzo de 2006, contra
Famisanar EPS, solicitando la práctica de un examen denominado Polisonograma en
Titulación CPAP y también demuestran i) que su pretensión de amparo fue
concedida, ii) que practicado el examen pudo establecerse que la antes nombrada
padece de APNEA HIPOPNEA OBSTRUCTIVO DE SUEÑO SEVERO y iii) que para la
atención de su dolencia requiere el suministro del DISPOSITIVO CPAP NASAL.
En el presente
caso, sin embargo, la pretensión de la actora se dirige a que la EPS accionada
suministre el Dispositivo a que se hace mención, que la misma se niega a
entregar, en razón de que el mismo se encuentra excluido del Plan Obligatorio
de Salud.
En este orden de
ideas, la Sala advierte que los hechos que dieron origen a la presente demanda
difieren de aquellos considerados por el Juzgado Treinta y Ocho Penal Municipal
de Bogotá, según fallo de tutela proferido el 28 de marzo de 2006 y que en
consecuencia no hay lugar a rechazar la acción que se revisa a causa de
temeridad de la pretensión, como lo solicita la apoderada de la entidad
accionada.
Efectivamente,
practicado el examen médico, ordenado por el Juez Treinta y Ocho Penal
Municipal de Bogotá y obtenida la orden de su médico tratante conforme a los
resultados del mismo, la señora Hilda María Marentes Córdoba acude nuevamente
ante el juez de amparo, esta vez para que se le suministre el Dispositivo CPAP
Nasal, circunstancia no considerada en la primera acción, comoquiera que, para
entonces, se requería determinar el padecimiento de la actora, únicamente.
Establecido
entonces que no se configura una actuación temeraria, de parte de la
acciónante, la Sala procederá a estudiar si la decisión de Famisanar EPS, en el
sentido de negarse a autorizar el suministro del Dispositivo CPAP Nasal, bajo
el argumento de no estar incluido en el Plan Obligatorio de Salud -POS-,
vulnera o no los derechos fundamentales a la vida digna, a la integridad
personal, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad de la señora
Marentes de Córdoba.
4.3 La accionante se encuentra afiliada al régimen contributivo del
Sistema de Seguridad Social en Salud, por intermedio de la accionada y reporta
un ingreso base de cotización de un millón treinta siete mil pesos
($1'137.000.00), de manera que tendrá que cancelar con sus propios recursos el
alquiler mensual del Dispositivo Nasal que le fue prescrito por su médico
tratante.
Lo anterior,
porque si bien la actora señala que asume otros gastos relacionados con su
salud, éstos no le impiden asumir el pago del alquiler del Dispositivo, el que,
según lo certifica la EPS accionada oscila entre $200. 000 y $250. 000 pesos
mensuales.
Lo expuesto
conduce a la Sala a confirmar las decisiones de instancia, porque mal podría
ser obligada la E.P.S. accionada a responder por el suministro de un elemento
excluido del Plan Obligatorio de Salud cuy gasto la actora bien puede asumir.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
CONFIRMAR los fallos proferidos por los Juzgados
Sesenta y Uno Penal Municipal y Catorce Penal del Circuito, ambos de Bogotá, el
18 de junio y 1° de septiembre de 2006, respectivamente, para negar la acción
de tutela instaurada por la Hilda María Marentes de Córdoba contra la EPS
Famisanar.
Segundo.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
Sentencia T-276 de 2003 M.P Jaime  Córdoba Triviño.
[2] Ver entre otras las
Sentencias  T- 377de 2005 y T-037 de 2004 M.P Alvaro Tafur Galvis.
[3] Sentencia T-1016 de 2006 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[4] Sobre los regímenes con que cuenta el Sistema de
Seguridad Social en Salud para efectos de financiación y administración de
recursos, se puede consultar, entre otras, la Sentencia SU-819 de 1999 M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[5] Sobre la materia, se
pueden consultar, entre otras, las sentencias SU-111 y SU-480, ambas de 1997,
T-236, T-283, T-560 de 1998, T-016 de 1999,  T-409 y 549 de 2000, T-844 de 2001
y T-668 de 2002.
[6] En esta ocasión, la Corte concedió la tutela
al derecho a la salud en conexidad con la vida de un menor de edad a quien el
médico tratante de la E.P.S. había remitido al exterior para un transplante de
médula, entre otros argumentos, puesto que estaba probado que su padre tenía
múltiples obligaciones financieras por cubrir y con sus ingresos mensuales le
era imposible costear la parte del tratamiento no cubierto por la E.P.S.
[7]
Ver sentencia sobre incapacidad económica para costear medicamentos excluidos
del P.O.S. T-366, T-369 y T-393 de 2003 entre otras.
[8] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[9] Ver  las sentencias T- 1169, T-1215, T-1083, T- 707 y T-721 de 2003 y
T-336 y T- 082 de 2004.
[10]
Sentencia T-338 de 2003 M.P. Alvaro Tafur Galvis
[11] En el caso antes citado, la Corte se abstuvo de
declarar temeraria la conducta del accionante, sin perjuicio de que el mismo
presentó dos acciones de tutela, toda vez que consideró que era imposible que
el mismo, al entablar la primera acción, conociera los hechos relacionados en
la segunda demanda, porque estos ocurrieron con posterioridad a las primeras
decisiones, “(…) si bien las solicitudes hechas por parte del [actor], tanto
en la primera tutela, como en la que es objeto de revisión, contienen iguales
pretensiones, los hechos relevantes expuestos en la segunda tutela y que sirven
para justificar la misma, no habían tenido ocurrencia antes, ni habían sido de
conocimiento del actor al momento en que éste formuló la primera acción de
tutela (…) efectivamente se está ante una nueva situación fáctica, que en
ningún momento fue conocida por el actor, ni por el demandado y que mucho menos
pudo ser analizada como objeto de la decisión en el trámite de la primera
tutela.”
[12] Sentencia T- 1169 de 2003, MP. Clara Inés Vargas
Hernández.
[13] Sentencias T-721 de 2003 y T-954 de 2004 M.P. Alvaro
Tafur Galvis.