T-955-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-955/11
DERECHO A LA
SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un
servicio público
La salud tiene una doble
connotación: derecho constitucional fundamental y servicio público. En tal
sentido todos los ciudadanos deben tener acceso al servicio de salud y al
Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su
prestación.
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Régimen contributivo y subsidiado
El
artículo 157 de la Ley 100 estipula la participación de todos los colombianos
en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien sea a través de la afiliación
en el régimen contributivo o en el régimen subsidiado. De acuerdo con el
artículo 202 de la mencionada ley el régimen contributivo “es un conjunto de
normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través
de pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo
financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su
empleador”.  Por su parte, el régimen subsidiado, según el artículo 211 del mismo
cuerpo normativo, es el “conjunto de normas que rigen la vinculación de los
individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal
vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o
parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente
ley”. En el régimen contributivo la afiliación se hace mediante el pago de una cotización económica financiada
directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador,
mientras que en el régimen subsidiado se realiza a
través de una cotización subsidiada total o parcialmente con recursos fiscales
o de solidaridad.
INTEGRALIDAD
EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Criterios determinadores recurrentes
con los cuales se han desarrollado líneas jurisprudenciales
PRINCIPIO DE
INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Contenido
ACCION DE
TUTELA PARA ORDENAR SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, EXAMENES O PROCEDIMIENTOS
EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia
excepcional
MEDICAMENTOS,
TRATAMIENTOS O PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-S-Las Secretarías o
Instituciones de Salud deben asumir la protección directa de las personas
afectadas o si se requiere atención inmediata de personas que gozan de
protección constitucional
ACCION DE
TUTELA PARA SOLICITAR TRASLADO EN AMBULANCIA O SUBSIDIO DE TRANSPORTE, INCLUIDO
EL ALOJAMIENTO-Requisitos
La
jurisprudencia constitucional ha sostenido que la falta de recursos  económicos
no puede convertirse en una barrera para tener acceso al servicio de salud. En
este orden de ideas, “cuando la ausencia de capacidad de pago implica un
obstáculo para sufragar los costos del desplazamiento y la estadía en los
lugares en los que se presta el servicio médico requerido que quedan en un
sitio diferente al de residencia, la Corte ha exigido a las entidades
promotoras de salud eliminar estas barreras y les ha ordenado asumir el
transporte de la persona que se traslada” La Corte Constitucional ha aceptado
la procedencia del amparo constitucional para garantizar el pago del traslado
de un acompañante, siempre y cuando: “(i) el paciente sea totalmente
dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención
permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus
labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos
suficientes para financiar el traslado.
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a Secretaría de Salud Departamental tome las
medidas para realizar cirugía maxilofacial incluyendo exámenes, medicamentos
así como transporte y alojamiento si se requiere
Referencia: expediente T-3074261
Acción de tutela interpuesta por José Henry Sánchez contra Caprecom
E.P.S.-S.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
quince (15) de diciembre de dos mil once (2011)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado
de Yopal (Casanare) en la acción de tutela instaurada por el señor José Henry Sánchez
contra Caprecom E.P.S.-S.
I.
ANTECEDENTES
El señor José
Henry Sánchez interpone acción de tutela contra Caprecom E.P.S.-S. por
considerar que dicha entidad le está vulnerando sus derechos fundamentales a la
salud y a la vida. Para fundamentar su solicitud el accionante relata los
siguientes:
1. Hechos
1.1. Sostiene
que se encuentra afiliado a Caprecom.
1.2. Indica que sufre
politraumatismo por proyectiles desde hace 7 años; que fue atendido en los hospitales
de Saravena y de Cúcuta y posteriormente trasladado al hospital San José de la
ciudad de Bogotá “accediendo al servicio de cirugía maxilofacial”.
1.3. Asevera que actualmente
tiene un “defecto esquelético orbitario en piso orbitario y complejo
cigomático malar derechos que ocasionan hundimiento de las estructuras oculares
y perioculares en el seno maxilar y present[a] también hundimiento esquelético
en región temporal derecha”.
1.4. Expone que el médico
tratante le recomendó “reconstrucción de órbita derecha con injertos óseos
del banco de huesos y mallas y placa de reconstrucción y relleno óseo de
reconstrucción en región temporal derecha”. Adiciona que no cuenta
con los recursos económicos para cubrir los gastos de la operación.
Por lo anterior, invoca el amparo
de sus derechos fundamentales. En consecuencia, solicita: “1. Ordenar al
DIRECTOR DE CAPRECOM y/o quien corresponda que en el término de 48 horas se
autorice y sea realizada la operación recomendada por el médico tratante. // 2.
Ordenar a CAPRECOM y/o quien corresponda que disponga de la logística necesaria
para que si tengo que desplazarme a otra ciudad lo pueda hacer junto con un
acompañante para la realización de la operación y los tratamientos
postquirúrgicos, suministrando transporte, alojamiento y acompañamiento y demás
erogaciones que requiera para atender mi dolencia. // 3. Para evitar presentar
tutela por cada evento, solicito todo lo que requiera en forma permanente y
oportuna. // 4. Prevenir al DIRECTOR de CAPRECOM que en ningún caso vuelva a
incurrir en las acciones que dieron mérito a  iniciar esta tutela y que si lo
hacen serán sancionados conforme lo dispone la ley”.
2. Trámite
procesal
Correspondió conocer de la acción de tutela al Juzgado Único
Penal del Circuito Especializado de Yopal (Casanare), el cual, mediante Auto
del 25 de febrero de 2011, ordenó: (i) admitir la acción de tutela; (ii) notificar
por el medio más expedito a las entidades accionadas; y (iii) reconocer
personería al señor José Henry Sánchez para actuar en nombre propio.
3. Respuesta de Caprecom E.P.S.-S.
El Director Territorial de Caprecom Casanare sostiene que el
señor José Henry Sánchez se encuentra afiliado como beneficiario del régimen de
salud subsidiado en el municipio de San Luis de Palenque (Casanare), desde el
24 de diciembre de 2010, y que, en virtud de dicha afiliación, tiene derecho a
los servicios contemplados en el POS-S (Acuerdo 008 de 2009).
Manifiesta que los servicios solicitados por el accionante
(cirugía maxilofacial, albergue y viáticos del acompañante), según las normas y
jurisprudencia aplicables, no son un beneficio incluido dentro del POS-S.
Con fundamento en lo anterior, afirma que debe vincularse
a la acción de tutela a la Secretaría de Salud del departamento de Casanare a
fin de que suministre los servicios médicos especializados, medicamentos y
demás gastos no POS-S que eventualmente pueda llegar a necesitar el paciente,
ya que es a esa entidad a la que le corresponde cubrir los servicios no POS-S,
conforme a lo ordenado por los artículos 43 y 45 de la Ley 715, el Decreto 806
de 1998 y las sentencias T-760 y T-316 de 2008.
II. DECISIÓN
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
1. Sentencia de única
instancia
El Juzgado Único Penal del
Circuito Especializado de Yopal (Casanare), mediante fallo del 11 de marzo de
2011, resolvió declarar improcedente la acción de tutela presentada por el
señor José Henry Sánchez.
Considera que, de acuerdo con lo
normado en los artículos 86 de la Constitución Política y 1° del Decreto 2591
de 1991, la acción de tutela procede para amparar derechos fundamentales de las
personas cuando estén siendo vulnerados o amenazados, siempre que no existan
otros medios legales para salvaguardarlos.
Asevera, siguiendo la
jurisprudencia constitucional, que el derecho a la salud tiene carácter
fundamental y es susceptible de ser protegido por medio de la acción de tutela
cuando su vulneración o amenaza compromete otros derechos fundamentales, como
la vida, la integridad personal o el trabajo.
Sostiene también que la acción de
tutela propuesta por el señor José Henry Sánchez es improcedente por no ser
subsidiaria, ya que no está demostrado que el actor haya solicitado el servicio
médico que ahora reclama a la entidad accionada y que ésta se lo hubiese
negado.
Agrega que tampoco está probado
por qué está en riesgo la salud y la vida del accionante y, que, por el
contrario, antes de interponer la tutela estuvo más de siete años con las
alteraciones en el rostro.
Echa de menos un concepto u orden
médica de los cuales se pueda inferir que los problemas que tiene el señor José
Henry Sánchez en la cara se solucionan con la cirugía maxilofacial cuya
realización pide.
Explica que por las razones
anotadas no estimó necesario vincular al proceso a la Secretaría de Salud del
departamento de Casanare.
III. PRUEBAS
A continuación
se relacionan las pruebas relevantes que reposan en el expediente:
·
Copia de la cédula de ciudadanía del señor José Henry Sánchez
(folio 7, cuaderno de tutela).
·
Copia del carné de afiliación del señor José Henry Sánchez a
Caprecom E.P.S.-S. (folio 8, cuaderno de tutela).
·
Copia del escrito de fecha 3 de marzo de 2011, por medio del cual
el Director Territorial Caprecom Casanare le informa a la Secretaria de Salud
Departamental la negación del servicio de cirugía maxilofacial solicitado por
el señor José Henry Sánchez (folios 17 a 20, cuaderno de tutela).
·
Copia del “formato de negación de servicios de salud y/o
medicamentos” número 2.913.287 expedido por Caprecom E.P.S.-S. (folio 21,
cuaderno de tutela).
·
Copia de historia clínica del señor José Henry Sánchez (folios 29 a 57, cuaderno de revisión).
IV. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
1. Con el fin de obtener
elementos de juicio adicionales para mejor proveer en el presente caso,
mediante auto del 22 de septiembre de 2011, esta Sala  de Revisión decidió:
“Primero.-
ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación que ponga en
conocimiento el contenido del expediente de tutela T-3074261 a la Secretaría de Salud de Casanare para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la
notificación del presente auto, se pronuncie acerca de la acción de tutela
interpuesta por el señor José Henry Sánchez y allegue las pruebas que estime
conveniente.
Segundo.-
ORDENAR que, a través de la Secretaría General de esta Corporación,
se oficie a Caprecom E.P.S.-S para que, dentro de los tres (3) días siguientes
a la notificación de esta providencia: (i) informe si el señor José Henry
Sánchez fue valorado por un médico adscrito a esa E.P.S. y, de ser así, si éste
último le ordenó al accionante ‘reconstrucción de órbita derecha con injertos
óseos del banco de huesos y mallas y placa de reconstrucción y relleno óseo de
reconstrucción en región temporal derecha’; (ii) allegue copia de la historia
clínica, de las órdenes del médico tratante, del registro de solicitud de
servicios no POS y del acta del Comité Técnico Científico.
Tercero.-
ORDENAR que, a través de la Secretaría General de esta Corporación,
se oficie a la Comisión de Regulación en Salud -CRES- para que, dentro de los
tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia  informe si la ‘reconstrucción
de órbita derecha con injertos óseos del banco de huesos y mallas y placa de
reconstrucción y relleno óseo de reconstrucción en región temporal derecha’ son
procedimientos que están dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen
Subsidiado”.
2. En cumplimiento de lo
ordenado, la Secretaría General libró los oficios N°OPTB-756/2011, N°OPTB-757/2011
y N°OPTB- 758/2011, habiéndose recibido las siguientes respuestas:
2.1. La Coordinadora Ejecutiva de
la Comisión de Regulación en Salud           -CRES-, en oficio del 30 de
septiembre de 2011, indica que el POS-S se encuentra compuesto por actividades,
procedimientos, intervenciones, medicamentos e insumos para determinados grupos
poblacionales, patologías, casos y eventos. Agrega que los “procedimientos
incluidos en el listado correspondiente, Anexo 2, del acuerdo 008 de 2009,
expedido por esta Comisión para la reconstrucción de órbita son:”
CÓDIGO
DESCRIPCIÓN
NIVELES DE
COMPLEJIDAD
168301
Plastia de órbita con
reconstrucción de fondos de sacos con injertos.
3
168300
Reconstrucción de órbita SOD
3
767903
Reducción abierta de fractura
de dos o más paredes orbitarias con injerto.
3
767905
Reducción abierta de fractura
de pared medial de órbita y reconstrucción con injerto.
3
767904
Reducción abierta de fractura
de piso de órbita y reconstrucción con injerto.
3
767902
Reducción abierta de fractura
de una pared orbitaria con injerto.
3
767908
Reducción abierta de fracturas
múltiples de huesos faciales, con implante o injerto del piso orbitario.
3
Agrega que, si el paciente es
menor de 18 años o el procedimiento enunciado se requiere para el manejo de un
evento de alto costo contemplado en el numeral 3° del artículo 61 del Acuerdo
008 de 2009, se considera incluido en el POS-S, y que, de lo contrario, debe
ser cubierto por el ente territorial correspondiente, según la Ley 715 de 2001,
la Sentencia T-760 de 2008 y la Resolución 5334 de 2008, expedida por el
Ministerio de la Protección Social.
2.2. Caprecom EPS-S, en escrito
del 14 de octubre de 2011, aclara que, en virtud de la delegación realizada por
esa entidad, que tiene la naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial
del Estado del orden nacional, su seccional territorial del departamento de
Casanare es la competente para asumir la atención del señor José Henry Sánchez,
por haberse éste afiliado allí, y prestarle todos los servicios que se le
formulen dentro del ámbito legal de la competencia de la E.P.S.; pero que, dada
la celeridad propia de la acción de tutela, procede a rendir el informe
solicitado y a enviar las pruebas requeridas, con base en los informes
remitidos por la seccional de Casanare.
Precisa que el diagnóstico de “reconstrucción
de órbita derecha con injertos óseos de banco de huesos y mallas y placa de
reconstrucción y relleno óseo de reconstrucción en región derecha” fue dado
por un oftalmólogo y especialista adscrito a la Secretaría del Departamento de
Casanare y corresponde a una patología no POS-S, según lo establecido en el
Acuerdo 008 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud -CRES-.
Afirma que Caprecom no le hizo al
señor José Henry Sánchez formato de negación del servicio, porque presentó
órdenes médicas y cotizaciones emitidas por la Clínica Barraquer Oftalmos para
un evento no POS, no obstante que la EPS Caprecom Casanare le autorizó consulta
especializada por oftalmología para el manejo de su diagnóstico.
Considera que la Resolución 5334
del 26 de diciembre de 2008, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 43
y 45 de la Ley 715 de 2001, 20 de la Ley 1122 de 2007, 31 del Decreto 806 de
1998, y atendiendo las directrices de las sentencias C-463 y T-760 de 2008, proferidas
por la Corte Constitucional, “determina que los eventos NO POS-S, se
financiarán por las entidades territoriales con cargo a los recursos del
Sistema General de Participaciones-Sector Salud- Prestación de servicios de
salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, y los
demás recursos previstos en las normas legales vigentes, garantizando el goce
efectivo del derecho a la salud de esta población, a su vez dispone que los
entes territoriales deben contar con red disponible o contratada para las
atenciones NO POSS”.
Enfatiza que corresponde a la
Secretaría de Salud del departamento de Casanare asumir el diagnóstico no POS-S
que pretende el accionante.
2.3. La
Secretaría de Salud Departamental de Casanare, vinculada en sede de revisión,
mediante oficio del 20 de octubre de 2011 solicita que se le exonere de toda
responsabilidad, porque no ha vulnerado ningún derecho fundamental al actor.
Expresa que, según lo dispuesto
en los artículos 43 y 45 de la Ley 715 de 2001 y la Ley 1122 de 2007, la obligación
de la Secretaría del departamento de Casanare es financiar o costear los
servicios médicos no incluidos en el     POS-S, pero no prestar esos servicios,
como lo afirma Caprecom E.P.S.-S.
Agrega que por esa razón el
Ministerio de la Protección Social, por medio de la Resolución 548 de 2010,
reglamenta la prestación de medicamentos y servicios no incluidos en el POS-S,
las funciones de los Comités Técnicos, así como la radicación, reconocimiento y
pago de recobros ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-.
Concluye que, de acuerdo con ese
procedimiento, “se debía analizar el suministro por parte de la EPS del
servicio médico requerido por el paciente, el cual de ser aprobado, la EPS
procedería a suministrarlo y tramitar el correspondiente recobro ante la
Entidad Territorial”.
3. En escrito
radicado el 22 de noviembre de 2011 el señor José Henry Sánchez informa que la “secretaría
de salud de Casanare [le] autorizó los siguientes exámenes: tac de cara y una
valoración con oculoplastía”, anexando las copias de dichos
documentos.
4. El señor
José Henry Sánchez, el 5 de diciembre de 2011, allegó a esta Corporación los
siguientes documentos: copias de fórmulas médicas del 23 de octubre y 24 de
noviembre de 2009 y 6 de julio de 2010, expedidas por el Centro de
Investigaciones Oncológicas CIOSAD S.A.; copia de la autorización de servicios
número 4886 del 29 de junio de 2010, de la Secretaría de Salud de Casanare; copia
de la nota remisoria dirigida por el doctor Federico Serrano G., de la Clínica
Barraquer, al médico otorrinolaringólogo Luis Eduardo Fandiño Franky, de fecha
10 de noviembre de 2010; copia del concepto médico de fecha 12 de noviembre de
2010, emitido por el doctor Luis Eduardo Fandiño Franky; copia de la factura de
venta número C495985, expedida por la Clínica Barraquer Oftalmos S.A.; copia de
la factura de venta número 1652, de fecha 11 de noviembre de 2010, emitida por
el doctor Luis Eduardo Fandiño Franky.
V.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta
Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241,
numeral noveno, de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema jurídico
De acuerdo con los antecedentes
planteados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si: (i) se violan
los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal y a la dignidad
humana del actor por la negativa de la E.P.S.-S. y la Secretaría de Salud Departamental
en autorizar la cirugía maxilofacial de reconstrucción que requiere, con el
argumento de que es una prestación excluida del POS-S y que no es su obligación
prestar esa clase de servicios; (ii) es la acción de tutela procedente para
autorizar el cubrimiento del servicio de transporte y hospedaje, cuando éstos se
requieren para que una persona acceda al servicio de salud.
Para resolver el anterior
problema jurídico estima la Sala preciso analizar la jurisprudencia de esta
Corporación en relación con: (i) la protección del derecho fundamental a la
salud; (ii) el  principio de integralidad en la prestación del servicio de
salud; (iii) el suministro de procedimientos, servicios y medicamentos
excluidos del POS-S; (iv) el cubrimiento del servicio de transporte y el
hospedaje como medio para acceder a un servicio de salud. Con base en ello (v) la
Sala procederá al análisis del caso concreto para determinar si hay lugar o no
a la protección invocada.
3. La
protección del derecho fundamental a la salud. Reiteración de
jurisprudencia
3.1. El artículo 49 de la
Constitución Política dispone que:
“La
atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo
del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud. // Corresponde al Estado
organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los
habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación
de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y
control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades
territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los
términos y condiciones señalados en la ley. (…)”
Según el precitado artículo la
salud tiene una doble connotación: derecho constitucional fundamental y
servicio público. En tal sentido todos los ciudadanos deben tener acceso al
servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y
garantizar su prestación[1].
Dicha facultad constitucional otorgada a los entes estatales y a los
particulares comprometidos con la prestación del servicio de salud está
estrechamente relacionada con los fines mismos del Estado Social de Derecho y
con los propósitos consagrados  en el artículo 2º Superior[2].
A partir del texto del artículo
49, la Corte Constitucional ha desarrollado una extensa y reiterada
jurisprudencia en la cual ha protegido el derecho a la salud. “(i) En un
período inicial, fijando la conexidad con derechos fundamentales expresamente
contemplados en la Constitución, igualando aspectos del núcleo esencial del
derecho a la salud y admitiendo su protección por medio de la acción de tutela;
// (ii) En otro, señalando la naturaleza fundamental del derecho en situaciones
en las que se encuentran  en peligro o vulneración sujetos de especial
protección, como niños, discapacitados, ancianos, entre otros; // (iii) En la
actualidad, arguyendo la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que
respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los postulados contemplados
por la Constitución vigente, el bloque de constitucionalidad, la ley, la
jurisprudencia y los planes obligatorios de salud, todo con el fin de proteger
una vida en condiciones dignas, sin importar cual sea la persona que lo
requiera”[3].
3.2. No obstante lo anterior y
sin dejar de reconocer el carácter fundamental del derecho a la salud, la
jurisprudencia constitucional ha precisado que, al menos por ahora, no es
posible que todos los aspectos del derecho a la salud sean susceptibles de ser
amparados mediante la acción de tutela, ya que “los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados en el artículo 49 de la
Carta Política suponen un límite razonable al derecho fundamental a la salud,
haciendo que su protección mediante vía de tutela proceda en principio cuando:
(i) esté amenazada la dignidad humana del peticionario; (ii) el actor sea un
sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) el solicitante quede en
estado de indefensión ante su falta de capacidad económica para hacer valer su
derecho”[4].
En este orden de ideas, esta
Corte ha sostenido que la acción de tutela procede para  amparar el derecho a
la salud en su dimensión de acceso a los servicios médicos que se “requieren
con necesidad”, es decir, la protección de la garantía básica con la que
cuentan todas las personas de tener acceso efectivo a los “servicios
indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida
gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad”[5].
3.3. Ahora bien, con fundamento en
el artículo 49 Superior se desarrolló un régimen legal encaminado a garantizar
el acceso de todas las personas al servicio de salud y sus diferentes
modalidades de prestación, “con lo cual se asegura que los grupos más
marginados de la sociedad, (…), tengan la posibilidad de acceder a la salud
como derecho, y a los servicios médicos por ellos requeridos, como parte de la
justicia social que orienta al Estado social de derecho”[6].
Bajo este
contexto el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993[7], la cual tiene
como uno de sus principales objetivos “regular el servicio público esencial
de salud y crear las condiciones de acceso en toda la población al servicio y
en todos los niveles de atención[8];
bajo el entendido que todos los habitantes deben estar afiliados al sistema
general de seguridad social en salud (…)”[9].
El artículo
157 de la Ley 100 estipula la participación de todos los colombianos en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien sea a través de la afiliación
en el régimen contributivo o en el régimen subsidiado.
De acuerdo
con el artículo 202 de la mencionada ley el régimen contributivo “es un
conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a
través de pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico
previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y
su empleador”.
Por su parte,
el régimen subsidiado, según el artículo 211 del mismo cuerpo normativo, es el “conjunto
de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de
una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de
solidaridad de que trata la presente ley”.
De lo
anterior se concluye que en el régimen contributivo la afiliación se hace
mediante el pago de una cotización económica financiada
directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador,
mientras que en el régimen subsidiado se realiza a
través de una cotización subsidiada total o parcialmente con recursos fiscales
o de solidaridad.
Debe destacarse, finalmente, que el régimen subsidiado tiene como objetivo financiar
el acceso al servicio de salud de las personas que pertenecen a los sectores
más pobres y vulnerables de la población (estratos 1 y 2), que no cuentan con
la capacidad económica para cotizar[10],
asegurándose de esta forma el ingreso de toda la población al sistema en
condiciones equitativas.
4. De la integralidad en la prestación
del servicio de salud
4.1. Existen dos perspectivas
desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de
integralidad. “Una relativa a la integralidad del concepto mismo de salud,
que llama la atención sobre las distintas dimensiones que tienen las
necesidades de las personas en materia de salud, valga decir necesidades
preventivas, educativas, informativas, fisiológicas, psicológicas, entre otras”[11].
Y la otra, que interesa
particularmente en el presente caso, “es la que da cuenta de la necesidad de
proteger el derecho fundamental a la salud de manera tal que todas las
prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud sean
garantizadas de manera efectiva. Esto es, que la protección sea integral en
relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación
particular de un(a) paciente”[12].
En este contexto, la protección al derecho fundamental a la salud no se limita
simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad
(POS y no POS); sino que comprende también su acceso oportuno, eficiente y
de calidad.
4.2. Ahora bien, esta Corporación
ha sostenido que la “prestación del servicio en salud es oportuna cuando la
persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin
sufrir mayores dolores y deterioros. De forma similar, el servicio en salud es eficiente
cuando los trámites administrativos a los que está sujeto son razonables, no
demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le
corresponde asumir[13].
Así mismo, el servicio público de salud se reputa de calidad cuando los
tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos y demás prestaciones en
salud requeridas contribuyen, en la medida de las posibilidades, a mejorar la
condición del paciente (Sentencia  T 922/09)”[14].
De acuerdo con lo anterior, una
EPS desconoce el derecho fundamental a la salud de una persona cuando le presta
un servicio de salud fraccionado o le niega exámenes, medicamentos y demás
procedimientos que se requieren para recuperar o aminorar sus padecimientos.
Respecto a este último punto, la Corte en Sentencia T- 022 de 2011, dice:
“Por lo
contrario, una EPS vulnera el derecho fundamental a la salud de una persona
cuando presta un servicio en salud fraccionado, dejando por fuera exámenes,
medicamentos y demás procedimientos que la persona requiere para recuperarse,
no autoriza el transporte medicalizado necesario para acceder al tratamiento o
aminorar sus padecimientos, todos los cuales hayan sido prescritos por el
médico tratante. No importa si algunos de los servicios en salud son POS y
otros no lo son, pues ‘las entidades e instituciones de salud son solidarias
entre sí, sin perjuicio de las reglas que indiquen quién debe asumir el costo y
del reconocimiento de los servicios adicionales en que haya incurrido una
entidad que garantizó la prestación del servicio de salud, pese a no
corresponderle[15].”
Así pues, el principio de integralidad
está orientado a garantizar la continuidad en la prestación del servicio y a
evitar a las personas la interposición de acciones de tutela por cada nuevo tratamiento
o medicamento que sean prescritos con ocasión de la misma enfermedad[16].
4.3. Por otro lado, es preciso
señalar que el principio de integralidad no puede entenderse de manera
abstracta, razón por la cual las órdenes de tutela que reconocen atención
integral en salud deben estar sujetas a los conceptos y requerimientos del
médico tratante, y no, por ejemplo, a lo que estime el paciente. Sobre el
particular, la Corte en Sentencia T-760 de 2008, afirma:
“Es
importante subrayar que el principio de integralidad no significa que el
interesado pueda pedir que se le suministren todos los servicios de salud que
desee o estime aconsejables. Es el médico tratante adscrito a la
correspondiente  EPS el que determina lo que el paciente requiere. De lo
contrario el principio de integralidad se convertiría en una especie de cheque
en blanco, en lugar de ser un criterio para asegurar que al usuario le presten
el servicio de salud ordenado por el médico tratante de manera completa sin que
tenga que acudir a otra acción de tutela para pedir una parte del mismo
servicio de salud ya autorizado.”
En igual sentido, la
jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el incumplimiento de los
anteriores parámetros puede derivar en órdenes indeterminadas, contrarias al
ordenamiento jurídico y de difícil cumplimiento[17].
5. Suministro de
procedimientos, servicios y medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud del Régimen Subsidiado -POS-S-. Reiteración de jurisprudencia
5.1. De acuerdo con el artículo
31 del Decreto 806 de 1998[18],
“[c]uando el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios
adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir
el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y
aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la
obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas
instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con
sujeción a las normas vigentes”.
Bajo este derrotero, la Corte
Constitucional ha sostenido que en estos casos las competencias se determinan
de conformidad con lo establecido en la Ley 715 de 2001[19]. Sobre el particular ha
subrayado que, según esta norma, con el propósito de asegurar la cobertura del
servicio de salud a la población de escasos recursos en aquellos aspectos no
cubiertos por los subsidios a la demanda, el sistema se nutre de “recursos
provenientes del Sistema General de Participaciones a los que se le deben
restar los recursos liquidados para garantizar la financiación a la población
pobre mediante subsidios a la demanda y los recursos destinados a financiar
acciones de salud pública definidas como prioritarias por el Ministerio de
Salud”[20].
Ahora bien, el artículo 49 de la
norma en mención explica que, dependiendo del grado de complejidad del
tratamiento, procedimiento o medicamento, la financiación correrá por cuenta de
los municipios, de los distritos o de los departamentos, indicando que estos
últimos deben garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los
de primer nivel de complejidad, ya que éstos deben ser asumidos por los
municipios.
Por su parte, el artículo 20 de la
Ley 1122 de 2007[21]
prescribe:
“Las
Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado
debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no
cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no
exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la
entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social
o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud debidamente habilitadas.” (Subrayas fura de texto
original).
De las
anteriores normas se infiere que los municipios, a
través de las EPS-S o en forma directa cuando el servicio está excluido del
POS-S, deben garantizar la atención, tratamientos y rehabilitaciones en salud
del primer nivel, ya que los demás niveles de complejidad están a cargo de los
departamentos y distritos especiales por medio de las EPS-S o directamente en
caso de tratarse de servicios no cubiertos por
subsidios a la demanda. Al respecto, esta Corporación, en Sentencia
T-760 de 2008, indica:
“Se advierte
que los reembolsos al Fosyga únicamente operan frente a los servicios médicos
ordenados por jueces de tutela o autorizados por el CTC en el régimen
contributivo. En estos mismos casos, cuando el usuario pertenece al régimen
subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes territoriales asuman su
costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la
demanda.”
En desarrollo
de lo previsto en las Leyes 715 de 2001 y 1122 de 2007 el Gobierno Nacional
profirió la Resolución 5334 del 26 de diciembre de 2008[22]. El artículo 4° de dicha
disposición señala:
“Artículo 4°.
Financiación de la atención de eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S. La atención de los eventos NO
POS-S, se financiará por las entidades territoriales con cargo a los recursos
del Sistema General de Participaciones – Sector Salud – Prestación de servicios
de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, y
los demás recursos previstos en las normas legales vigentes, garantizando el
goce efectivo del derecho a la salud de esta población. Los pagos
correspondientes se realizarán de conformidad con los procedimientos
presupuestales correspondientes.” (Subrayas fuera de texto).
De otro lado, en
los artículos 2° y 3° de la misma resolución se establece el siguiente procedimiento
para la atención de eventos no incluidos en el       POS-S.:
“Artículo 2°.
Atención de eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Subsidiado – No POS-S. Cuando un usuario afiliado al Régimen
Subsidiado requiera la atención de un evento no incluido en el plan obligatorio
de salud del Régimen Subsidiado, se deberá proceder de la siguiente manera:
1. Por parte de
la institución prestadora de servicios de salud que lo esté atendiendo:
a) Si la
institución prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el
mismo está incluido en el contrato con la dirección de salud departamental o
distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deberá prestar los
servicios en los términos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado.
b) Si se trata
de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, y la institución
prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la dirección de salud
departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o
teniéndolo, el servicio requerido no está habilitado, la institución prestadora
de servicios de salud diligenciará la solicitud de autorización de servicios y
la remitirá directamente a la dirección de salud departamental o distrital, o municipal
en municipios certificados en salud, y esta emitirá la autorización
correspondiente para la atención solicitada, en el prestador que la dirección
de salud defina, de acuerdo con la organización de la red por ella establecida
y enviará copia a la institución prestadora de servicios de salud solicitante.
2. En el caso
de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirán los
procedimientos establecidos en la Resolución 3047 de 2008.
Artículo 3°.
Autorización de eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Subsidiado – No POS-S por parte de las Entidades Promotoras de Salud
del Régimen Subsidiado. Cuando se trate de servicios posteriores a la atención
inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artículo
anterior y la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en
municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización
en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la
Protección Social, la institución prestadora de servicios de salud deberá
solicitar la autorización a la Entidad Promotora de Salud del Régimen
Subsidiado a la cual esté afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud
del Régimen Subsidiado autorizará el servicio prioritariamente en la institución
pública prestadora de servicios de salud que tenga en la red.
Cuando se trate
de los servicios establecidos en el numeral 2 del artículo anterior, y no se
obtenga respuesta por parte de la dirección de salud en los términos
establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección
Social, la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, atendiendo el
concepto del Comité Técnico Científico, deberá remitir al usuario a una
institución pública prestadora de servicios de salud.”
Esta garantía de prestación del servicio para la población
de escasos recursos obedece a los propósitos establecidos en la misma Ley 715 de
2001 de llevar a cabo una cobertura total en salud de dicha población con cargo
a los recursos del subsidio a la oferta de la entidad territorial
correspondiente.
5.2. Teniendo
como fundamento lo hasta aquí señalado, la jurisprudencia constitucional ha
precisado que “cuando el juez constitucional, prima facie  se encuentra
frente a la negativa de una EPS del régimen subsidiado de prestar un servicio
médico, procedimiento o medicamento no contemplado en el Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado, le corresponde vincular al trámite de la acción de tutela a
la entidad territorial que considere competente. Esto, con el propósito de
valorar si es la EPS o la Entidad Territorial la que debe hacerse cargo de la
prestación del servicio y en qué términos”[23].
En relación con la protección de
los derechos fundamentales por parte de las EPS-S frente a servicios no
incluidos en el POS-S, esta Corte ha aclarado que, aunque la entidad no está
obligada a suministrar dichos servicios, la protección del derecho fundamental
a la salud debe garantizarse de forma oportuna y diligente. “Una primera
medida está orientada a que la A.R.S. [hoy EPS[24]]
realice la intervención o suministre los medicamentos, evento en el cual se
autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía
del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA o contra las
Direcciones Seccionales de Salud por las sumas de dinero que legal y
reglamentariamente no sean de su cargo. Una segunda medida es la orden a la
A.R.S. [hoy EPS] de que coordine con la entidad pública o con la privada con la
que el Estado tenga contrato, para que se preste efectivamente el servicio de
salud que demanda el peticionario (…)”[25].
Esta Corporación ha precisado que
el propósito de la anterior jurisprudencia es que “las restricciones que
imponen los Planes Obligatorios de Salud no [sean] oponibles a aquella porción
de la población más pobre y vulnerable (por razón de su estado de salud mental,
edad o nivel de desarrollo), por tratarse de sujetos que merecen una especial
protección por parte del Estado. (Corte Constitucional Sentencia T- 523 de
2007. También consúltese las Sentencias T-134 de 2002; T-544 de 2002 y  T- 738
de 2003)”[26].
A partir de las anteriores
consideraciones es posible concluir que, al enfrentarse a casos similares, el
juez constitucional puede adoptar alguna de las siguientes decisiones: “1. [Ordenar]
a la ARS (Hoy EPS) practicar directamente los exámenes de diagnóstico o prestar
el tratamiento integral. // 2. [Disponer] que los servicios en salud sean
prestados de forma coordinada por la ARS (Hoy EPS) y el Estado, mediante las
entidades públicas o privadas con las que éste tenga contrato”[27].
En este punto es importante
señalar que, en todo caso, corresponderá al juez analizar los hechos y
circunstancias de cada asunto en particular, teniendo en cuenta el grado de
vulneración del derecho fundamental involucrado, la naturaleza de las
obligaciones asumidas por la EPS-S y la finalidad de régimen de limitaciones y
exclusiones del   POS-S[28].
6.
Cubrimiento del servicio de transporte y el hospedaje como medio para acceder a
un servicio de salud. Reiteración de jurisprudencia
6.1. De acuerdo a lo dispuesto en
los artículos 33 y 34 del Acuerdo 008 de 2009[29],
el servicio de transporte o traslado de pacientes se encuentra incluido en el
POS, tanto para el régimen contributivo como para el régimen subsidiado. Los
artículos precitados disponen:
“Artículo
33. Transporte o traslado de pacientes. El Plan Obligatorio de Salud de ambos
regímenes incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre
instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional,
de los pacientes remitidos, según las condiciones de cada régimen y teniendo en
cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde
están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible
en la institución remisora.
El servicio
de traslado de pacientes cubrirá el medio de transporte adecuado y disponible
en el medio geográfico donde se encuentre, con base en el estado de salud del
paciente, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión y de
conformidad con las normas del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de
la Atención en Salud.
(…)
Artículo
34. Transporte del paciente ambulatorio. El servicio de transporte en un medio
diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención incluido en el
POS o POS-S según el caso, no disponible en el municipio de residencia del
afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional de las UPC respectivas,
en las zonas geográficas en las que se reconozca.”
Así pues, la inclusión de este
servicio quedó prevista: (i) en ambulancia para el traslado entre instituciones
prestadoras de servicios de salud de pacientes remitidos y (ii) en un medio
diferente a la ambulancia cuando el servicio o atención incluido en el POS o POS-S
que requiere el paciente no esté disponible en el municipio de su residencia.
Por otro lado, como se señaló
anteriormente (5.1.), según el Decreto 806 de 1998, la Ley 715 de 2001, la Ley
1122 de 2007 y la Resolución 5334 de 2008, los entes territoriales deben asumir
el costo de la prestación de los servicios de salud de los afiliados al régimen
subsidiado, en lo no cubierto por el POS-S.
Atendiendo a
lo dispuesto en estas disposiciones, la jurisprudencia constitucional ha
destacado que la obligación que nace para el Estado de asumir el transporte y/o
gastos de traslado de los pacientes, directamente o a través de las entidades
prestadoras del servicio de salud, es indiferente a que el afectado se
encuentre en el régimen contributivo o subsidiado.[30]
6.2. En este
punto se hace necesario señalar que, con anterioridad a esta normatividad, la
Corte Constitucional, apoyándose en el principio constitucional de solidaridad,
consagrado en el numeral 2º del artículo 95 de la Constitución Política[31], ya había
ordenado la financiación de los gastos de desplazamiento y hospedaje de los
pacientes.
En la misma línea, la jurisprudencia constitucional
ha sostenido que la falta de recursos  económicos no puede convertirse en una
barrera para tener acceso al servicio de salud. En este orden de ideas, “cuando
la ausencia de capacidad de pago implica un obstáculo para sufragar los costos
del desplazamiento y la estadía en los lugares en los que se presta el servicio
médico requerido que quedan en un sitio diferente al de residencia, la Corte ha
exigido a las entidades promotoras de salud eliminar estas barreras y les ha
ordenado asumir el transporte de la persona que se traslada”[32]. Al respecto,
esta Corporación, en Sentencia T-760 de 2008, precisa:
“Si bien el
transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos
eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean
financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le
pueda prestar atención médica. (…) Así pues, toda persona tiene derecho a que
se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los
servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento
a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen
instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los
costos de dicho traslado[33].”
Ahora
bien, la Corte Constitucional ha aceptado la procedencia del amparo
constitucional para garantizar el pago del traslado de un acompañante, siempre
y cuando: “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su
desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad
física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su
núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el
traslado”[34].
De igual forma, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado
que
“el transporte en ciertos casos permite la observancia del principio de
integralidad en salud, toda vez que el respeto a esta garantía fundamental no
solo incluye el reconocimiento de la prestación del servicio que se requiere
(POS y no POS), sino también su acceso oportuno, eficiente y de calidad[35].
De tal manera, que estas características de las prestaciones integrales en
salud se ven truncadas cuando los usuarios de las EPS no pueden acceder a las
atenciones hospitalarias realizadas en lugar diferente al de su residencia,
dado que la carga es desproporcionada respecto de la capacidad económica del
paciente y su familia”[36].
7. Análisis del caso concreto
7.1. Teniendo en cuenta las
normas y la jurisprudencia constitucional analizadas en acápites anteriores,
así como las pruebas que contiene la actuación, la Sala entra a examinar si en
este caso procede la acción de tutela instaurada por el señor José Henry
Sánchez y, de ser así, si  Caprecom E.P.S.-S. y la Secretaría de Salud de
Casanare le están vulnerando sus derechos fundamentales.
7.2. En efecto, el
accionante pretende que se tutele en su favor el derecho fundamental a la salud
y a la vida y que, en consecuencia, se le ordene al Director de Caprecom
E.P.S.-S. o a quien corresponda que, en el término de 48 horas, autorice la
realización de la cirugía recomendada por su médico tratante, consistente en “la
reconstrucción de órbita derecha con injertos óseos del banco de huesos y
mallas y placa de reconstrucción y relleno óseo de reconstrucción en región
temporal derecha”; y que le pague los gastos de transporte,
alojamiento y demás erogaciones a él y a un acompañante, en el caso de que
tenga que desplazarse a un lugar diferente con ocasión de la cirugía y el
tratamiento postquirúrgico, teniendo en cuenta que es afiliado a Caprecom
E.P.S.-S. y carece de recursos económicos para cubrir los gastos.
Igualmente, cabe recordar
que la entidad accionada, si bien acepta que el señor José Henry Sánchez se
encuentra afiliado a esa entidad desde el 24 de diciembre de 2010 en el POS-S,
nivel socioeconómico 1, también sostiene que  no está obligada a prestar los
servicios de salud que reclama, porque no están incluidos en dicho plan, según
lo dispuesto en el Acuerdo 008 de 2009; y que esa obligación corresponde a la
Secretaría de Salud del departamento de Casanare, cuya vinculación a la
actuación solicita.
Por su parte, el Juzgado
Único Penal Especializado de Yopal (Casanare) niega por improcedente la acción
de tutela mencionada fundamentalmente por no reunir el requisito de subsidiariedad,
en virtud de que considera no demostrado que el accionante haya solicitado los
servicios médicos reclamados a Caprecom E.P.S.-S., como tampoco que ésta los
hubiese negado. Asimismo, echa de menos la orden médica de la cual se derive la
necesidad de la práctica de la cirugía.
La Secretaría de Salud del
departamento de Casanare, vinculada a la actuación en sede de revisión, pide
ser exonerada de toda responsabilidad, reiterando los argumentos expuestos en
la sentencia de tutela de única instancia, afirmando que, según la normatividad
invocada por Caprecom E.P.S.-S., la obligación de la Secretaría de Salud no es
prestar los servicios no cubiertos por el POS, sino financiarlos o costearlos.
Asimismo dice que la Resolución 584 de 2010, expedida por el Ministerio de la
Protección Social, establece el procedimiento para que el Comité Técnico
Científico de la E.P.S. autorice la prestación de los medicamentos y demás
servicios médicos no incluidos en el POS, ordenados por el médico tratante, con
derecho a recobro por las E.P.S. ante el FOSYGA.
7.3. En tales condiciones,
corresponde a esta Sala entrar a examinar las pruebas que contiene la actuación
para determinar qué hechos están realmente demostrados.
En este orden de ideas, se tiene
la copia de la cédula de ciudadanía número 14.209.904 correspondiente al señor José
Henry  Sánchez, según la cual éste nació el 23 de octubre de 1950, es decir,
que en la actualidad tiene 61 años de edad[37].
Obra también copia del carné del
sistema de seguridad social en salud, régimen  subsidiado, número 853254290,
extracto socio económico 1, con subsidio total, exento de copago, expedido por Caprecom
el 4 de abril de 2010 a nombre de José Henry Sánchez[38].
Este último refiere en su demanda
de tutela que desde 7 años atrás sufre de politraumatismo causado con proyectil
de arma de fuego, que le originó “defecto esquelético arbitrario en piso
arbitrario y complejo cigomático malar derechos que ocasionan hundimiento de
las estructuras oculares y perioculares en el seno maxilar y presentó también
hundimiento esquelético en región temporal derecha”.
El mismo accionante anexa a la
demanda 3 fotografías suyas que evidencian una grave desfiguración facial,
específicamente en la parte derecha de la cara.
El Director Territorial de Caprecom
E.P.S.-S. expresa al Juzgado Único Penal del Circuito de Yopal (Casanare) que el
señor José Henry Sánchez se encuentra afiliado a esa entidad desde el 24 de
diciembre de 2010 como beneficiario del régimen subsidiado en salud, en el
municipio de San Luis de Palenque, departamento de Casanare.
En la historia clínica del señor
José Henry Sánchez consta que el paciente presentó, el 28 de febrero de 2003,
un accidente con proyectil de arma de fuego, que le produjo secuelas en
hemicara derecha, con obstrucción total derecha y parcial izquierda, fractura
del piso orbital derecho, destrucción del conducto lacrimal derecho, hernia del
contenido orbitrario derecho a seno maxilar del mismo lado y “sinusitis
etmoidomaxilar”[39].
Por otra parte, Caprecom
E.P.S.-S., con la respuesta a la acción de tutela acompaña copia del oficio de
fecha 3 de marzo de 2011, enviado a la Secretaría de Salud Departamental de
Casanare, mediante el cual le informa que esa entidad le había negado al señor
José Henry Sánchez el servicio solicitado por éste de cirugía maxilofacial con
reconstrucción de órbita ocular, por no estar legalmente obligada a prestar ese
servicio, que dice corresponderle a dicha Secretaría, y le anexa también copia
del formulario de negación del mencionado servicio, debidamente diligenciado. En
ese documento también le dice que Caprecom E.P.S.-S. está dispuesta a obrar
coordinadamente con la entidad prestadora que designe la Secretaría con el fin
de garantizar la prestación integral del servicio no POS requerido[40].
Asimismo, en oficio del 3 de
octubre de 2011, Caprecom Territorial de Casanare informa lo que había
manifestado al Juzgado Único Penal del Circuito de Yopal (Casanare) y precisa:
“El
usuario se acercó a las oficinas de Caprecom y da a conocer la problemática en
la que él se encuentra, referente a su problema de salud.
Una vez
verificada la historia clínica que trae en manos nos dimos cuenta que el
usuario traía autorizaciones del ente territorial, junto con cotizaciones y
órdenes médicas de la Clínica Barraquer  Oftalmos para el evento no Pos- s por
lo tanto no se le hizo formato de negación, como EPS-S Caprecom se le autoriza
una consulta por oftalmología para ayudarle en el proceso de su diagnóstico ya
que las autorizaciones y órdenes médicas tienen como fecha noviembre del 2010 (…).”[41]
Esta aseveración encuentra
respaldo en: (i) la copia de una factura expedida precisamente el 10 de
noviembre de 2010 por la Clínica Barraquer Oftalmos S.A., a nombre del señor José
Henry Sánchez, para oftalmología y optometría[42];
(ii) la copia del escrito de fecha 10 de noviembre de 2010, enviado por el
doctor Federico Serrano G., de la Clínica Barraquer, al médico
otorrinolaringólogo Luis Eduardo Fandiño Franky, mediante el cual le remite al
paciente José Sánchez, explicándole las “múltiples fracturas” que tenía
en la cara[43];
(iii) la copia del concepto de fecha 12 de noviembre de 2010, emitido por el
mencionado especialista Luis Eduardo Fandiño Franky, en el cual recomienda “RECONSTRUCCIÓN
DE ÓRBITA DERECHA CON INJERTOS ÓSEOS DEL BANCO DE HUESOS E (sic) MALLAS Y PLACA
DE RECONSTRUCCIÓN. 2) RELLENO ÓSEO DE RECONSTRUCCIÓN EN REGIÓN TEMPORAL
DERECHA”[44].
De otro lado, la copia de la
autorización expedida el 29 de junio de 2010 por la Secretaría de Salud de
Casanare a la Fundación Clínica Crauh para la práctica de gamagrafía de vías
lacrimales al señor José Henry Sánchez; y las copias de varios documentos
relacionados con la prestación de servicios médicos por dicha fundación al mismo
usuario, por orden de la Secretaría de Salud Departamental de Casanare[45], concurren a
demostrar que ésta venía autorizando la prestación del servicio médico al
accionante.
Igual ocurre con las copias de
los servicios médicos suministrados al señor José Henry Sánchez por Oncológicas
Ciosad S.A., por orden de la Secretaría de Salud Departamental de Casanare, los
días 23 de octubre, 24 de noviembre de 2009 y 6 de julio de 2010[46].
7.4. Con fundamento en estos elementos
de juicio la Sala tiene por ciertos los siguientes hechos y circunstancias:
(i) El accionante José Henry
Sánchez es una persona de 61 años de edad, carente de recursos económicos para
sufragar la cirugía que requiere, puesto que está afiliado al POS-S, nivel
socio-económico 1, exento de copago.
(ii) El actor, el 28 de febrero
de 2003, fue herido con proyectil de arma de fuego en la parte derecha de la
cara, que le causó un politraumatismo severo y le dejó graves secuelas que le
están afectando su salud, como fractura del piso orbital derecho, destrucción
del conducto lacrimal derecho, hernia del contenido orbitario derecho a seno
maxilar del mismo lado y “sinusitis etmoidomaxilar”, siendo necesaria la
instalación de un tubo de Jones en el tabique nasal derecho.
(iii) El doctor Luis Eduardo
Fandiño Franky, el 12 de noviembre de 2010, previa remisión del médico
Federico Serrano G., de la Clínica Barraquer, recomendó al señor José Henry
Sánchez la práctica de una cirugía maxilofacial de “RECONSTRUCCIÓN DE ÓRBITA
DERECHA CON INJERTOS ÓSEOS DEL BANCO DE HUESOS E (sic) MALLAS Y PLACA DE
RECONSTRUCCIÓN. 2) RELLENO ÓSEO DE RECONSTRUCCIÓN EN REGIÓN TEMPORAL DERECHA”.
(iv) Los documentos mencionados
fueron presentados por el usuario a Caprecom Territorial de Casanare con el fin
de que le practicara la cirugía, pero tal entidad le negó la solicitud y
procedió a remitirlos a la Secretaría de Salud del mismo departamento, por
considerar que ese ente territorial tiene la obligación legal de ordenar dicho
servicio y  pagarlo.
(v) Tanto Caprecom E.P.S.-S. como
la Secretaría de Salud del Departamento de Casanare le niegan al accionante el
servicio médico mencionado, alegando que no tienen la obligación legal de
prestarlo.
7.5. Ahora bien, de acuerdo con
el concepto emitido por la Comisión de Regulación en Salud -CRES- y lo
dispuesto en el anexo 2 del Acuerdo 008 de 2009, la referida cirugía
maxilofacial no está incluida dentro del POS-S[47]
y, por consiguiente, según lo normado en los artículos 49 de la Ley 715 de 2001,
20 de la Ley 1122 de 2007, en el Acuerdo 806 de 1998 y en la Resolución 5334 de
2008, en desarrollo del principio de integralidad, le corresponde a la
Secretaría de Salud Departamental de Casanare no solamente financiar todos los
gastos de la cirugía que reclama el accionante, sino también los de transporte
y alojamiento en caso de que ese procedimiento se realice en lugar diferente al
de su residencia, ya que el actor carece de recursos económicos para sufragar
esos gastos.
Como esa entidad territorial se
ha negado a cumplir dicha obligación, a pesar de que el Director Territorial de
Caprecom de Casanare, el 3 de marzo de 2011, puso en su conocimiento la
solicitud del servicio formulada por el señor José Henry Sánchez, es evidente
que la Secretaría de Salud Departamental de Casanare está vulnerando las normas
legales mencionadas y también los derechos fundamentales a la salud, a la integridad
personal y a la dignidad humana del actor, quien, además,  es una persona que merece
especial  protección del Estado por encontrase en circunstancias de extrema
debilidad económica.
No cabe duda entonces que la
acción de tutela procede en este caso para proteger los derechos fundamentales
mencionados.
Por otra parte, la Sala considera
necesario precisar que Caprecom E.P.S.-S. ha observado la normatividad legal
aplicable en este caso y que no ha violado ningún derecho al señor José Henry
Sánchez.
7.6. En síntesis, corresponde
revocar la sentencia que se revisa y, en su lugar, amparar los derechos
fundamentales a la salud, a la integridad personal y a la dignidad humana del
accionante, ordenando a la Secretaría de Salud Departamental de Casanare que, si
aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, tome todas las medidas necesarias para que se
le practique efectivamente al señor José Henry Sánchez la cirugía maxilofacial de
“RECONSTRUCCIÓN DE ÓRBITA DERECHA CON INJERTOS ÓSEOS DEL BANCO DE HUESOS Y
MALLAS Y PLACA DE RECONSTRUCCIÓN. 2) RELLENO ÓSEO DE RECONSTRUCCIÓN EN REGIÓN
TEMPORAL DERECHA”, incluyendo todos los exámenes, medicamentos y
procedimientos que requiera para su total recuperación, así como el transporte
y alojamiento para el paciente en el caso de que los servicios médicos
mencionados se realicen en lugar diferente a su residencia.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
LEVANTAR
los términos suspendidos mediante Auto del 22 de septiembre de 2011.
SEGUNDO.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Único Penal
del Circuito Especializado de Yopal (Casanare), el 11 de marzo de 2011. En su
lugar, CONCEDER, por las razones y en los términos de esta
sentencia, el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la integridad
personal y a la dignidad humana del señor José Henry Sánchez, vulnerados por la
Secretaría de Salud Departamental de Casanare.
TERCERO.- ORDENAR a la
Secretaría de Salud Departamental de Casanare que si, aún no lo ha hecho, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, tome todas las medidas necesarias para que se le practique
efectivamente al señor José Henry Sánchez la cirugía maxilofacial de “RECONSTRUCCIÓN
DE ÓRBITA DERECHA CON INJERTOS ÓSEOS DEL BANCO DE HUESOS Y MALLAS Y PLACA DE
RECONSTRUCCIÓN. 2) RELLENO ÓSEO DE RECONSTRUCCIÓN EN REGIÓN TEMPORAL DERECHA”,
incluyendo todos los exámenes, medicamentos y procedimientos que requiera para
su total recuperación, así como el transporte y alojamiento para el paciente en
el caso de que los servicios médicos mencionados se realicen en lugar diferente
a su residencia.
CUARTO.- LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Corte Constitucional Sentencias C-577 de 1995, C-1204 de 2000, T-398
de 2008 y T-058 de 2011, entre otras.
[2] La norma en cita dispone: “Son fines esenciales del Estado: servir a
la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. // Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
[3] Corte Constitucional, Sentencia T-037 de 2010.
[4] Corte Constitucional, Sentencias T-760 de
2008, T-922 de 2009 y T-189 de 2010, entre otras.
[5] Corte Constitucional, Sentencias SU-480 de 1997, SU-819  de 1999,
T-760 de 2008 y T-189 de 2010, entre
otras.
[6] Corte Constitucional, Sentencia T-515 de 2007.
[7] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se
dictan otras disposiciones.
[8] “Sentencia T-1054 de 2008”.
[9] Corte Constitucional, Sentencia T-371 de 2010.
[10] Artículos 157, 212 y 213 de la Ley 100 de 1993 y artículo 29 del
Decreto 806 de 1998.
[11] Corte Constitucional, Sentencia T-531 de 2009.
[12] Corte Constitucional, Sentencia T-398 de 2008.
[13] “Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008”.
[14] Corte Constitucional, Sentencia T- 022 de 2011.
[15] “Sentencia T-760 de 2008”.
[16] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2009.
[17] Corte Constitucional, Sentencias T-398 de
2008, T-053 de 2009 y T-1024 de 2010.
[18] Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social
en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de
Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el
territorio nacional.
[19] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y
competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto
Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.
[20] Corte Constitucional, Sentencia T-506 de 2007.
[21] Por la cual se hacen  algunas modificaciones en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
[22] Por medio de la cual se adoptan los mecanismos que permitan agilizar
los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S de los
afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y
distritales, y municipales certificadas en salud.
[23] Corte Constitucional, Sentencia T-084 de 2011.
[24] De acuerdo con el artículo 4° de la Ley 1122 de 2007  “[l]as entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se
denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado
(EPS) (…)”.
[25] Corte Constitucional, Sentencia T-515 de 2007.
[26] Corte Constitucional, Sentencia T-084 de 2011.
[27] Corte Constitucional, Sentencia T-398 de 2008. Ver también Sentencias T-385 de 2007 y T-165 de 2007.
[28] Corte Constitucional, Sentencia T-515 de 2007,
entre otras.
[29] Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes
Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado.
[30] Corte Constitucional, Sentencia T-019 de 2010.
[31] Dice la norma: “ARTICULO 95. La calidad de colombiano enaltece a
todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de
engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. // Toda persona
está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. // Son deberes de la persona y del ciudadano: (…) // 2. Obrar conforme al principio de solidaridad
social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas;(…)”.
[32] Corte Constitucional, T-246 de 2010.
[33] “Recientemente, siguiendo la línea
jurisprudencial citada, en la sentencia T-814 de 2006  la Corte resolvió ordenar a la EPS demandada (Seccional Cauca del Seguro Social, ARP) que
garantizara la estadía y lo necesario para que el accionante [persona en clara
situación de vulnerabilidad] fuera trasladado, junto con un acompañante, a la
ciudad de Bogotá, a fin de que le practicaran los controles médicos y exámenes
que requería. // Otros eventos en los que la Corte ha ordenado a la EPS asumir los gastos de transporte se pueden consultar en las sentencias T-652 de 2006, T-373 de 2006, T-099 de 2006, T-443 de 2007 y  T-1074 de 2007”.
[34] Corte Constitucional, T-246 de 2010.
[35] “Corte Constitucional, Sentencia T-022 y T-091 de 2011”.
[36] Corte Constitucional, Sentencia T-481 de 2011.
[37] Folio 7, cuaderno de tutela.
[38] Folio 8, cuaderno de tutela.
[39] Folios 32, 37, 49, 51 y 53, cuaderno de revisión.
[40] Folios 17 a 12, cuaderno de tutela.
[41] Folios 27 y 28, cuaderno de revisión.
[42] Folio 29, cuaderno de revisión.
[43] Folio 31, cuaderno de revisión.
[44] Folios 72 y 73, cuaderno de revisión.
[45] Folios 33, 34, 37 y 40, cuaderno de revisión.
[46] Folios 32, 37, 41, 44, 50 y 51, cuaderno de revisión.
[47] Folios 19 a 21, cuaderno de revisión.