C-046-18
Sentencia C-046/18
NOMBRAMIENTO DE GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL
DEL ESTADO POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, GOBERNADOR Y ALCALDE, SEGUN EL CASO-No infringe el artículo 125 de la constitución
política, el cual confiere al legislador un margen de configuración para
establecer los cargos de libre nombramiento y remoción/NOMBRAMIENTO DE
GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA,
GOBERNADOR Y ALCALDE, SEGUN EL CASO-No viola el principio del mérito
establecido en la Constitución por tratarse de un cargo que exceptúa la regla
general/NOMBRAMIENTO DE GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POR
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, GOBERNADOR Y ALCALDE, SEGUN EL CASO-No viola el
principio de progresividad y el mandato de no regresividad respecto de la
provisión de empleos públicos
La Sala debe decidir si: ¿El artículo 20 de
la Ley 1797 de 2016 viola el artículo 125 de la Constitución sobre los
principios del mérito y de no regresividad al determinar la provisión de los
cargos de director o gerente de las ESE mediante el nombramiento por el
Presidente, los gobernadores y alcaldes y no mediante concurso de méritos? Para este fin, la Sala primero reitera su
jurisprudencia sobre: (i) el alcance del artículo 125 de la Constitución:
carrera administrativa, principio de mérito, concurso y sus excepciones y
cargos de libre nombramiento y remoción; (ii) el principio de progresividad y
no regresividad en la faceta prestacional de los derechos; para finalmente
(iii) resolver el problema jurídico planteado. La Sala concluye que los apartes
demandados no violan la
Constitución ni el principio del mérito toda vez que esa misma disposición
permite formas diferentes a la carrera administrativa y del concurso de méritos
como formas de acceso a empleos públicos y no se vulnera el principio de
progresividad y el mandato de no regresividad en relación con los derechos
sociales, específicamente respecto
al empleo público, toda vez que tal principio no le es aplicable a la norma
estudiada, pues la misma no determina derechos y, por lo tanto, tampoco regula
una faceta prestacional de los derechos sociales.
ARTICULO 125 DE LA CONSTITUCION POLITICA
SOBRE EMPLEO PUBLICO-Jurisprudencia
constitucional/ARTICULO 125 DE LA CONSTITUCION POLITICA SOBRE EMPLEO PUBLICO-Alcance
El alcance de este artículo ha sido examinado y
desarrollado ampliamente en la jurisprudencia constitucional, la cual ha dicho
que la carrera administrativa es un eje axial del Estado Social de Derecho y
que tal garantía se erige sobre tres elementos determinantes: (i) el mérito;
(ii) el concurso de méritos; y (iii) la igualdad de oportunidades para dar
plena efectividad a los fines estatales al mismo tiempo que asegura los
derechos fundamentales de las personas como la igualdad, el acceso a cargos
públicos y la participación. Así pues, de la norma Superior se desprenden
cuatro pilares fundamentales que pueden entreverse de su literalidad, estos
son: (i) la carrera administrativa como regla general para asegurar el
principio del mérito en la función pública; (ii) el concurso de méritos como
mecanismo de garantía del mérito; (iii) la potestad de configuración del
Legislador en este ámbito; y (iv) la posibilidad de una estructura de la
función pública con cargos de libre nombramiento y remoción, elección popular,
oficiales y los demás determinados en la ley, como excepciones a la regla
general. Dichos elementos se interrelacionan en el desarrollo de la función
pública, por lo que deben observarse de forma holística desde los demás
preceptos constitucionales aplicables a la materia.
CARRERA ADMINISTRATIVA Y PRINCIPIO DEL MERITO-Jurisprudencia constitucional/CARRERA
ADMINISTRATIVA COMO REGLA GENERAL PARA ASEGURAR EL PRINCIPIO DEL MERITO EN LA
FUNCION PUBLICA-Jurisprudencia constitucional/CONCURSO DE MERITOS-Finalidad
REGLA GENERAL SOBRE CARRERA-Cuando existan empleos cuyo sistema
de provisión no haya sido determinado por la Constitución o la Ley, deberá
acudirse al concurso público para el nombramiento de los respectivos
funcionarios/CONCURSO PUBLICO-Exigencias
para lograr los fines y salvaguardar el ejercicio de los derechos de los
aspirantes mediante la participación igualitaria en los procedimientos legales
de selección de los funcionarios del Estado
La jurisprudencia ha sido enfática en reiterar la
regla constitucional que indica que “cuando existan empleos cuyo sistema de
provisión no haya sido determinado por la Constitución o la Ley, deberá
acudirse al concurso público para el nombramiento de los respectivos
funcionarios”.  De tal regla se desprende que es una exigencia constitucional que los empleos
estatales se provean mediante un concurso con el objetivo de permitir: (i) la
participación  en la competencia de todas las personas por igual; y (ii) elegir
a los mejores candidatos para desempeñar las funciones previstas, en razón a
sus méritos, sin discriminación ni consideraciones subjetivas injustificadas.
Por lo tanto, el concurso público de méritos es el medio objetivo por el cual
el Estado debe, en general, proveer los cargos administrativos. Ahora bien, para que el concurso consiga
los mencionados fines y se salvaguarde el ejercicio de los derechos de los
aspirantes “mediante la participación igualitaria en los procedimientos legales
de selección de los funcionarios del Estado” el concurso exige: (i) la
inclusión de requisitos o condiciones compatibles con el mismo; (ii) la
concordancia entre lo que se pide y el cargo a ejercer; (iii) el carácter
general de la convocatoria; (iv) la fundamentación objetiva de los requisitos
solicitados; y (v) la valoración razonable e intrínseca de cada uno de estos.
CARRERA ADMINISTRATIVA-Atribución legislativa para establecer excepciones
El artículo 125 establece excepciones
a la regla general de la carrera administrativa, pero a su vez, le otorga al
Legislador la facultad de establecer otras excepciones, lo cual también es
concordante con  el artículo
150-23 Superior, que establece que le corresponde al Congreso “expedir las leyes que regirán
el ejercicio de las funciones públicas”. Al respecto, la jurisprudencia
ha dicho que: “el
legislador está así facultado constitucionalmente para determinar las
excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no altere la
naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden constitucional
que establece como regla general la carrera administrativa, ni afecte tampoco
la filosofía que inspira este sistema”. (…) En similar sentido, se ha establecido
que el margen de
configuración del Legislador respecto de la carrera administrativa también está
mediado por límites constitucionales tales como la máxima competencia, la
igualdad de oportunidades y la libertad de concurrencia de los administrados al
acceso a la función pública.
CARRERA ADMINISTRATIVA-Elementos esenciales
La carrera administrativa es un principio reconocido en la
Constitución de 1991 compuesto por tres elementos esenciales; (i) el mérito,
(ii) el concurso de méritos; y (iii) la garantía de igualdad de oportunidades.
Tales elementos tienen como objetivo dar plena vigencia a la eficacia y
eficiencia de la función pública; y como consecuencia generan derechos, entre
los cuales está la estabilidad en el empleo. En esa medida, los mencionados
elementos se encuentran interrelacionados con las protecciones consagradas en
los artículos 1°, 2°, 13, 40, 53 y 209 de la Constitución.
CARRERA COMO EXPRESION DEL
MERITO-Reglas
Desde su reconocimiento
constitucional la carrera como expresión del mérito impone las siguientes
reglas: (i) Los empleos en los órganos y entidades del Estado son,
por regla general, de carrera; (ii) Se exceptúan los cargos de elección
popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y
los demás que determine la ley; (iii) Para el caso en que ni la Constitución ni
la Ley hayan fijado el sistema de nombramiento, éste se realizará mediante
concurso público; (iv) El ingreso y el ascenso en los cargos de carrera, se
harán previo cumplimiento de los requisitos que fije la ley para determinar los
méritos y calidades de los aspirantes; y (v) En ningún caso la filiación
política de los ciudadanos podrán determinar su nombramiento, ascenso o remoción en un empleo de carrera.
CARRERA ADMINISTRATIVA-Criterios que justifican su relevancia en el Estado
Social y de Derecho
CARRERA ADMINISTRATIVA-Libertad de configuración
legislativa/LIBERTAD DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA EN MATERIA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Límites
El Legislador tiene dos ámbitos de configuración en su
labor de reglamentación, de una parte, debe reglamentar la carrera
administrativa y sus requisitos, tanto en el régimen general como en los
especiales y específicos, lo cual incluye el diseño de los requisitos y límites
que en los concursos se refieren: (i) al diseño de etapas; (ii) el tipo de
pruebas; (iii) los trámites que implican el concurso; (iv) los requisitos
exigidos; (v) y, preferiblemente, la característica de que sea abierto y
público. De otra parte, puede precisar las excepciones establecidas en la
Constitución, entre otros, mediante la determinación de la elección, el
período, las faltas temporales y absolutas y el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, así como añadir nuevas excepciones a la regla general de
carrera. Sin embargo, en este ejercicio encuentra los siguientes límites: (i)
La imposibilidad de invertir el orden constitucional para que las excepciones
se vuelvan la regla general; y (ii) El deber de considerar de manera objetiva
el papel que juegan los distintos cargos dentro de la estructura del Estado y
el tipo de funciones que ejercen, al igual que los principios de máxima competencia, la igualdad de
oportunidades y la libertad de concurrencia de los administrados al acceso a la
función pública. Específicamente,
en la determinación de los cargos que son de libre nombramiento y remoción se
han precisado tres criterios: (i) el fundamento legal; (ii) el principio de
razón suficiente; y (iii) el ejercicio de cargos que exijan confianza plena y total, o impliquen una
decisión política. Lo anterior excluye los cargos que ejercen funciones
administrativas, ejecutivas o subalternas y las que no obedezcan a una función
política o de confianza. Para verificar los anteriores criterios, se debe
analizar: (i) El
elemento subjetivo o de confianza cualificada; (ii) El elemento objetivo
funcional o material, calificación de los empleos y funciones; (iii) El
elemento orgánico, clasificar el nivel jerárquico que ocupa en la estructura de
la entidad en cuestión.
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y GARANTIA DE NO
REGRESIVIDAD DE DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD-Exigencias/PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Ámbito de aplicación
PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD Y REGLA DE NO REGRESION-Categorías jurídicas
distintas
La jurisprudencia más reciente ha determinado que el
principio de progresividad es separable de la regla de no regresividad y que
son categorías jurídicas diferenciables aunque interrelacionadas. Así, ha dicho
que entre las mismas existe una relación de género y especie, en la que la
regla, es decir, la no regresividad es una manifestación del principio e
implica una obligación de no hacer para el Estado, pero sobretodo se desprende
del principio de interdicción de la arbitrariedad. Por otro lado, el principio
de progresividad supone obligaciones de hacer con miras a garantizar, gradual y
sucesivamente la plena efectividad de los derechos, en el contexto de las
capacidades económicas e institucionales del Estado.
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Parámetro de control de constitucionalidad
El respeto del principio de progresividad, que
conlleva la regla de no regresividad ha sido parámetro de constitucionalidad,
al igual que un elemento de análisis al verificar la violación de derechos
constitucionales, principalmente alrededor de los derechos a la seguridad
social, al medio ambiente, a la vivienda, a la salud y al trabajo. El
desarrollo de este principio en conjunto con la regla de no regresividad es
diferente respecto de cada derecho. No obstante, la evolución de la
jurisprudencia sobre el mismo ha determinado ciertas reglas generales, a saber:
(i) las medidas que constituyan un retroceso en la protección de los derechos
sociales, económicos y culturales son prima facie inconstitucionales; (ii) la
libre configuración del Legislador se reduce en materia de estos derechos, en
tanto que cuando éste adopte una medida que produzca una disminución en el
nivel de protección alcanzado, tiene el deber de justificación conforme al
principio de proporcionalidad, aun cuando exista un amplio margen de
configuración; (iii) la prohibición de regresividad también es aplicable a la
Administración; (iv) en virtud de este principio no es posible avalar la
inactividad del Estado en su tarea de implementar acciones para lograr la
protección integral de los derechos; y (v) en relación con las facetas
prestacionales de los derechos que no son exigibles de forma inmediata, es
posible solicitar judicialmente “(1) la
existencia de una política pública, (2) orientada a garantizar el goce efectivo
del derecho y (3) que contemple mecanismos de participación de los
interesados”.
REGLA DE NO REGRESIVIDAD-No es absoluta
Se ha reconocido que la regla de no regresividad no es
absoluta, pues se entiende que existen situaciones que de conformidad con
determinaciones de racionalización de recursos y con el momento histórico de
cada Estado admiten el retroceso de la efectividad de algunas garantías, sin
que ello suponga necesariamente una arbitrariedad, lo cual se verifica mediante
el análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
JUICIO DE PROGRESIVIDAD Y NO REGRESIVIDAD DE DERECHOS
SOCIALES PRESTACIONALES-Juicio de
proporcionalidad en sentido estricto
El juicio de
progresividad y no regresión en relación con las facetas prestacionales de los
derechos supone un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, en el cual
se debe verificar que la medida “(i) persiga una finalidad constitucionalmente imperativa; (ii) que el
instrumento utilizado para alcanzar ese fin sea ciertamente idóneo; (iii) que
la medida sea necesaria, es decir, que no existan otros medios menos regresivos
para alcanzar ese fin; y (iv) que la medida sea proporcional en sentido
estricto, sin afectar, no obstante, el núcleo mínimo del derecho en cuestión.
Al enfrentarse a una presunción de inconstitucionalidad, la carga de probar
estos elementos recae sobre el Estado”. Cabe precisar que la jurisprudencia, al
distinguir entre las categorías jurídicas de principio de progresividad y la
regla de no regresividad, ha determinado que también es posible escindirlas en
el análisis de constitucionalidad, según el cargo y la medida estudiada. En
este sentido, ha dicho que existen eventos en los que no se revisa si una
medida es regresiva, como sucede respecto de normas derogadas, subrogadas o
modificadas, sino que el cargo limita su acusación respecto del principio de progresividad,
por ejemplo, cuando se demanda una medida de fomento o que busca ampliar la
efectividad de un derecho, entonces en esos eventos el examen constitucional
escapa el test referido y se circunscribe a verificar el respeto al principio
de igualdad, que a su vez incluye un análisis de razonabilidad, por oposición a
la arbitrariedad.
DERECHO AL TRABAJO-Principio de progresividad y prohibición de retroceso
PROHIBICION DE RETROCESO EN EL AMBITO LABORAL-Jurisprudencia constitucional
GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Naturaleza del cargo/CARGO DE GERENTE O
DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Desarrollo normativo y
jurisprudencial de su forma de provisión
Referencia: Expedientes D-11782 y D-11797 acumulados
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 20
(parcial) (D-11782) y contra la totalidad del artículo 20 de la de la Ley 1797
de 2016 (D-11797) acumulados.
Demandante: Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon
Torres Carcano (D-11782) y Sebastián Contreras Vargas (D-11797).
Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil
dieciocho (2018).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, conformada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, Carlos
Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio
José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger,
José Fernando Reyes Cuartas, y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial de las previstas en el numeral 4º del
artículo 241 de la Constitución Política, cumplidos todos los trámites y
requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución
Política, Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon Torres Carcano (D-11782)
presentaron ante esta Corporación demanda de inconstitucionalidad contra
el artículo 20 (parcial) de la Ley 1797 de 2016, “[p]or la cual se dictan
disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social
en Salud y se dictan otras disposiciones”, por considerar que
vulnera el artículo 125 de la Constitución. Igualmente, Sebastián Contreras
Vargas (D-11797), por separado, demandó la totalidad de dicho artículo, por
estimar que desconoce el artículo 125 Superior.
El
Expediente D-11782 fue repartido al Magistrado (e) Aquiles Arrieta Gómez[1],
al que luego se acumuló por unidad de materia el expediente D-11797[2].
Posteriormente, al asumir la dirección de ese despacho, la Magistrada Cristina
Pardo Schlesinger manifestó impedimento para el conocimiento de este asunto[3],
aceptado en sesión de Sala Plena celebrada el 24 de mayo de 2017, por lo cual
fue reasignado mediante sorteo a la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado[4].
Mediante auto del 10 de noviembre de 2016[5],
se inadmitieron los cargos planteados en ambas demandas tras considerar que no
cumplían los requisitos de certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia[6].
Así mismo, se concedió el término legal a los demandantes para corregir las
demandas, dentro del cual presentaron escritos de subsanación.
Mediante auto del 30 de noviembre de 2016[7],
se admitieron las demandas de inconstitucionalidad contra el artículo 20 de la
Ley 1797 de 2016 por la supuesta violación del artículo 125 de la Constitución
y se ordenó la práctica de pruebas mediante la cual se solicitó: (i) al
Congreso de la República remitir copia auténtica de las gacetas en las que
reposan los antecedentes legislativos de la normativa demandada; y (ii) al
Departamento Administrativo de la Función Pública para que explicara cómo se
hacía el procedimiento de selección de los Directores o Gerentes de las
Empresas Sociales del Estado, según la Ley 1438 de 2011.
Simultáneamente, se ordenó comunicar a la Presidencia
de la República, a la Comisión Nacional de Servicio Civil, a la
Federación Colombiana de Municipios, a la Federación Nacional de Departamentos
y al Ministerio de Salud y Protección Social, al Congreso de la República y al
Departamento Administrativo de la Función Pública para que, si lo estimaban
pertinente, presentaran concepto sobre la constitucionalidad de la norma
demandada dentro de los diez (10) días siguientes al del recibo de la comunicación
respectiva.
Una vez vencido el término probatorio, se
dispuso: (i) invitar a los Observatorios
Legislativos de las universidades del Rosario y Nacional de Colombia, al
Observatorio Legislativo del Instituto de Ciencia Política Hernán Echavarría
Olózaga, a la Organización Congreso Visible del Departamento de Ciencia
Política de la Universidad de los Andes, a Transparencia por Colombia, a la
Corporación Excelencia en la Justicia, a la Comisión Colombiana de Juristas, a
la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad – DEJUSTICIA, a la Asociación Colombiana de Empresas de
Medicina Integral – ACEMI, a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas
–ACHC y, a las facultades de administración de las universidades de Los Andes,
Nacional, Javeriana, del Norte, Externado de Colombia, del Rosario, Bolivariana
y de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP; para que, si lo consideraban adecuado, se
pronunciaran sobre la constitucionalidad de las normas parcialmente demandadas;
(ii) fijar en lista la norma acusada para garantizar la intervención ciudadana;
y (iii) correr traslado al Procurador General de la Nación, para lo de su
competencia.
Mediante Auto 305 de 2017 y con el fin de
dar cumplimiento a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2016, la Sala Plena
de esta Corporación suspendió los términos de los procesos ordinarios hasta que
lo determinara ese mismo órgano, de conformidad con el plan de trabajo presentado
por la Presidencia de la Corte.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y
previo concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir
sobre la demanda de la referencia.
II.
TEXTO
DE LA NORMA DEMANDADA
A continuación, se trascribe la totalidad del artículo
20 de la Ley 1797 de 2016 y subraya el texto parcialmente impugnado en la
demanda D-11782:
“LEY 1797 DE 2016
(julio 13)
Diario Oficial No. 49.933 de 13 de julio de 2016
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se dictan disposiciones que regulan la
operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
Artículo 20. Nombramiento de gerentes o directores de
las Empresas Sociales del Estado.
Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel
territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial.
En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del
Estado serán nombrados por el Presidente de la República. Corresponderá al
Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los
tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados
en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los
requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación
de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función
Pública. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán
nombrados para periodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará
con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del periodo
institucional del Presidente de la República, del Gobernador o del Alcalde.
Dentro de dicho periodo, solo podrán ser retirados del cargo con fundamento en
una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará
en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas
reglamentarias, por destitución o por orden judicial.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para el caso de los Gerentes o
Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de
la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos,
continuarán ejerciendo el cargo hasta finalizar el período para el cual fueron
nombrados o reelegidos.
Los procesos de concurso que al momento de entrada en
vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o
en cualquiera de las etapas subsiguientes continuarán hasta su culminación y el
nombramiento del Gerente o Director recaerá en el Integrante de la terna que
haya obtenido el primer lugar, el nominador deberá proceder al nombramiento en
los términos del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011. En el evento que el
concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el
nombramiento se efectuará en los términos señalados en el primer inciso del
presente artículo.
Del mismo modo, en los casos en que la entrada en
vigencia de la presente ley, no se presente ninguna de las situaciones referidas
en el inciso anterior, el jefe de la respectiva Entidad Territorial o el
Presidente de la República procederá al nombramiento de los Gerentes o
Directores dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de la
presente ley, en los términos señalados en el presente artículo”.
III.
LA
DEMANDA
Los demandantes Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon
Torres Carcano (D-11782) consideran que el artículo 20 (parcial) de la
normativa demandada, vulnera el artículo 125 de la Constitución. Igualmente, Sebastián
Contreras Vargas (D-11797) estima que la totalidad del artículo 20 de la Ley
1797 de 2016 desconoce mismo artículo Superior.
Argumentos de la demanda de inconstitucionalidad -
Expediente D-11782
Los demandantes plantean que la disposición acusada
desconoce el principio de mérito como metodología para establecer la idoneidad
del funcionario público que va a ocupar el cargo de Gerente de una Empresa
Social del Estado (en adelante ESE). Sostienen que no es válido que en el
Estado Social de Derecho la provisión de dicho cargo dependa de criterios
subjetivos, de variantes políticas y de poder institucional, máxime cuando se
trata de la elección de la persona que va a administrar el derecho fundamental
a la salud. Según los ciudadanos, la provisión de dicho cargo debe hacerse a
través de un concurso de méritos[8]. Así, sostienen que la
norma, al no determinar dicha forma de selección hace que los principios
generales del derecho y, específicamente el mérito, pasen a ser criterios
auxiliares. Sin embargo, plantean que tal principio debe primar como el
criterio de idoneidad en la designación y nombramiento de estos cargos.
Precisan que, de conformidad con la Sentencia C-181 de
2010, el mérito persigue tres propósitos principales: (i) asegurar el
cumplimiento de los fines estatales de manera eficiente y eficaz; (ii) la
garantía de varios derechos fundamentales como “a elegir y ser elegido,
(…) a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”, al debido
proceso, así como el respeto de la buena fe y la confianza legítima en el
cumplimiento de las reglas del proceso de selección; y (iii) promover la
igualdad de trato y de oportunidades, al proscribir la concesión de tratamientos
diferenciados injustificados.
Adicionalmente, señalan que los apartes demandados
violan la prohibición de que la filiación política de los ciudadanos determine
su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción, toda vez que
se permite la nominación por alguien que fue elegido popularmente[9].
Argumentos de la demanda de inconstitucionalidad -
Expediente D-11797
El accionante señala que el artículo acusado vulnera:
(i) “el principio constitucional de mérito consagrado en el artículo 125 constitucional
por viciar de regresividad legislativa en materia de derechos sociales tales
como el empleo público”[10]. Así pues, sostiene que
el retroceso legislativo se da porque la norma demandada es menos eficaz o
efectiva que la precedente.
En primer lugar, afirma que el principio de
progresividad en concordancia con lo dicho por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos implica “tanto la gradualidad como el progreso”[11],
por lo cual se requiere la efectividad de los derechos de forma progresiva y se
pregunta con cuál reglamentación es más efectivo el principio del mérito, si
con la actual o con la precedente. Para responder el interrogante propone un
test de efectividad que extrae de la Sentencia C-588 de 2009.
En segundo lugar, sostiene que a partir de la
Sentencia C-249 de 2012 se estableció que el objetivo del mencionado test es
verificar si “las normas constitucionales a reformar siguen siendo las
mismas antes y después de la reforma”, al igual que para “impedir normas
ad hoc de carácter particular o singular aplicadas a unos sujetos determinados”,
entre otras cosas. Así, adapta tal metodología para el caso y expone la
necesidad de responder si el principio constitucional de mérito es el mismo
antes y después de la norma acusada, si “al impedir que la norma aquí demandada
entre en el ordenamiento jurídico es más efectivo el principio constitucional
de mérito que con esta (sic) dentro del ordenamiento”, y si “la
finalidad del principio de mérito se persigue a mayor cabalidad con la norma
demandada que con la precedente”[12].
A continuación, responde a cada uno de los tres pasos
sugeridos de la siguiente manera:
(i)
La nueva norma dispone la
aplicación del mérito atado a la discrecionalidad del nominador, al excluir un
mecanismo obligatorio para hacer el nombramiento.
(ii)
De conformidad con la Sentencia
C-181 de 2010, el mérito dota de imparcialidad a la función pública, impide la
reproducción de prácticas clientelistas y sustrae la función pública de los
vaivenes partidistas, garantiza varios derechos fundamentales, protege el
derecho al trabajo y la estabilidad en el empleo, promueve la igualdad y
proscribe los tratos injustificados, todo lo cual se desarrolla mediante el
concurso de méritos, lo contrario a lo que hace la norma acusada.
(iii)
La disposición acusada deroga
todas las condiciones objetivas de selección, luego el principio de mérito pierde
efectividad mientras que la norma anterior le da plena efectividad.
(iv)
La eficacia es la vigencia de los
deberes positivos constitucionales y la norma acusada no responde a tales
deberes, luego se omite la obligación de progresividad con la derogatoria de la
norma anterior, así la finalidad del principio de mérito se persigue “a
mayor cabalidad con la norma demandada que con (sic) la precedente”[13].
En tercer lugar, presenta los argumentos por los
cuales considera que el retroceso normativo es injustificado. Así, cita las
reglas establecidas en la Sentencia C-038 de 2004 sobre los tres supuestos que
deben constatarse para justificar la regresividad de un derecho social, a saber
que: (i) las medidas no hayan sido adoptadas inopinadamente; (ii) el Congreso haya
analizado otras alternativas menos lesivas, sin embargo haya considerado que esas
no eran igualmente eficaces; y (iii) que la medida no sea desproporcionada en
estricto sentido.
En este orden, reitera que el empleo es un derecho
social, al igual que lo dicho en la citada sentencia en la cual se sostiene que
el Congreso no solo debe respetar los derechos adquiridos al modificar la
legislación laboral, sino también, lo anteriormente expresado, acerca de la
pérdida de la finalidad del principio sobre el mérito. Además, asevera que aun
cuando el Legislador tiene un amplio margen de configuración para establecer
las excepciones a la carrera administrativa, no puede “ir en regresividad de
principios y derechos mínimos de carácter social ya garantizados por el
legislador en ocasiones pasadas sin un juicio de proporcionalidad que de razón
de porqué de la medida”[14].
Por último, realiza lo que él entiende como test de
proporcionalidad y que sigue los tres pasos reseñados tomados de la Sentencia
C-038 de 2004. Finalmente, a partir de la referencia a los diferentes debates
en el Congreso durante el trámite de la normativa, concluye que: (i) nunca se
justificó el cambio de la medida por lo cual la misma se adoptó de forma
inopinada; (ii) el Congreso no analizó otras alternativas; y (iii) la medida es
regresiva, lo cual está prohibido en materia de derechos sociales.
IV.
PRUEBAS SOLICITADAS
En el auto del 30 de noviembre de 2016[15],
además de admitir las demandas de inconstitucionalidad contra el artículo 20 de
la Ley 1797 de 2016 por la supuesta violación del artículo 125 de la Constitución, se solicitó de manera oficiosa al:
-
Congreso de la República para que,
si lo estimaba pertinente, se pronunciara sobre los cargos de la demanda y
allegara copia de las gacetas donde reposan los antecedentes legislativos del
proyecto de ley;
-
Departamento Administrativo de la Función
Pública para que explicara el procedimiento de selección de los
directores o gerentes de las ESE conforme con la Ley 1438 de 2011.
Congreso
de la República
El
Secretario General del Congreso, mediante escrito del 16 de diciembre de 2017,
remitió en medio magnético las Gacetas del Congreso que contienen los
antecedentes de la ley parcialmente demandada.
Departamento
Administrativo de la Función Pública
En
respuesta a tal requerimiento, la Directora Jurídica del Departamento
Administrativo de la Función Pública menciona la Sentencia T-784 de 2013[16],
en la que se explicó la naturaleza de las ESE y la manera en la cual se
proveían los cargos de director o gerente bajo la Ley 1122 de 2007. Indica que
lo dicho en esa decisión es aplicable al régimen previsto en la Ley 1438 de
2011 “en
cuanto ambas normas, pese a reconocer el carácter de libre nombramiento y
remoción de los empleados de director o gerente de las Empresas Sociales del
Estado, prevén su provisión a través del concurso de méritos”[17].
No obstante, subraya que la distinción de estos dos regímenes radica en que en
el de la Ley 1438 de 2011 la provisión debía surtirse en estricto orden de
mérito[18].
Manifiesta
que tales regímenes, en la práctica, generaban “serias dificultades”
en la provisión de los cargos de gerente o director debido a que “no siempre un
mínimo de tres (3) aspirantes lograba superar las pruebas aplicadas y, con
ello, formar parte de la lista de elegibles, debiendo, entonces, el órgano de
dirección convocar a un nuevo concurso de méritos (…) con grave afectación del
servicio público a cargo de las Empresas Sociales del Estado y del presupuesto
de la respectiva entidad, lo cual bien puede explicar la modificación
legislativa introducida en la Ley 1797 de 2016 ”[19].
Precisa
que no existe razón para que la provisión de tales empleos esté precedida de un
proceso de selección cuando legalmente el empleo ha sido clasificado como de
libre nombramiento y remoción, lo cual se deriva de las funciones de dirección,
conducción y orientación institucionales que le son propias, “acrecentadas de
la especial confianza que conlleva el ejercicio de tales funciones y el nivel
jerárquico del cargo”[20]. Así, considera que la
determinación de un régimen u otro hace parte del amplio margen de configuración
del Legislador quien de la misma forma en que optó por los modelos precedentes
en las normativas del 2007 y 2011, también puede cambiar esa determinación,
como lo hizo con la norma acusada.
Finalmente,
para responder el interrogante sobre el procedimiento de selección de los
directores o gerentes de las ESE bajo la Ley 1438 de 2011, señala que “en
ausencia de una regulación legal integral para el desarrollo de los procesos de
selección”, este se encuentra reglamentado en el Decreto 800 de 2008[21],
compilado en el Decreto 780 de 2016[22], la Resolución 165 de
2008[23], el Decreto 052 del 2016[24],
y el Decreto 413 de 2016 adicionado al Decreto Único de la Función Pública –Decreto
1083 de 2015-[25].
V.
INTERVENCIONES
1. Departamento
Administrativo de la Función Pública[26]
El
Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante su apoderada
judicial, solicita que se declare la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 20
de la Ley 1797 de 2016, para lo cual presenta como argumentos que: (i) la
existencia de dificultades para la provisión del cargo de director o gerente de
una ESE bajo el régimen anterior; y, que en todo caso, (ii) este cargo está
dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción, lo cual no hace
exigible su provisión mediante concurso de méritos.
2. Federación
Colombiana de Municipios[27]
El
director ejecutivo de la Federación Colombiana de Municipios solicita que se
declare la EXEQUIBILIDAD de la norma demandada. Para sustentar su
posición, primero, se refiere a la Sentencia C-181 de 2010 en la cual, luego de
hacer mención a los concursos públicos y al mérito como principio esencial del
acceso a cargos públicos, señala que los artículos 125 Superior y 5º de la Ley 909
de 2004, prevén algunos cargos que exceptúan el sistema general de carrera,
como es el caso de los cargos de periodo fijo y, particularmente, los de
gerente en la administración descentralizada a nivel nacional y territorial,
que son de libre nombramiento y remoción. Indica que, conforme con lo anterior,
si se reconoce al Legislador la libertad de configuración “para elegir que
determinados empleos que por su naturaleza deberían ser de libre nombramiento y
remoción, como es el caso de los Gerentes, incluidos los de las Empresas
Sociales del Estado (…) se sometan a sistema de concurso, también parece obvio
que deba reconocerse al legislador como legítimo el ejercicio de esa libertad
para la decisión opuesta”[28].
Destaca
que el hecho de pasar de un sistema de concurso a uno de libre nombramiento y
remoción para ocupar el cargo de director o gerente de una ESE tiene que ver
con: (i) las vicisitudes que se presentaron, para lo cual resalta las
manipulaciones en los concursos de méritos que requirieron incluso de
intervención de esta Corte por vía de tutela y refiere las Sentencias T-556 de
2010, T-604 de 2013 y T-148 de 2015; y (ii) la necesidad de reforzar los
vínculos entre los nominadores y los gerentes o directores de las ESE, debido a
que entre ellos “tiene que existir un alto nivel de confianza, una muy
fluida relación en la medida en que se trata de cargos directivos del más alto
nivel”[29].
En
el caso particular de los alcaldes, luego de referir sus atribuciones
contenidas en el artículo 315 constitucional y, en especial, la de nombrar y
remover a gerentes o directores de establecimientos públicos y empresas
industriales o comerciales del orden local, explica que a pesar de que la Carta
no hubiera aludido a las ESE “no puede entenderse que las haya excluido”[30].
3. Universidad
Externado de Colombia
La
Universidad Externado de Colombia, a través del Director del Departamento de
Derecho Laboral y una de sus profesoras titulares[31],
solicita que se declare la INEXEQUIBILIDAD PARCIAL del “aparte
demandado del artículo 20 (…) en lo que se refiere al sistema de nombramiento
de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado”[32].
Para sustentar su petición, afirma que la Constitución estableció el mérito
como principio rector de la función pública y dio prioridad al concurso, como
mecanismo idóneo de selección objetiva, imparcial y transparente de servidores.
Explica que los concursos son garantía de: (i) un servicio eficiente y de
calidad a favor de los administrados; y (ii) el acceso a los cargos públicos de
quienes cumplan los requisitos y competencias en igualdad de condiciones.
En
cuanto a la regulación sobre el nombramiento del cargo, comenta que la Ley 100
de 1993 consagró a las Empresas Sociales del Estado en una categoría especial
de entidad pública descentralizada[33] y señaló que el
nombramiento del director o gerente lo haría el jefe de la entidad territorial por
un periodo de 3 años y su remoción solo podría darse luego de surtirse un
proceso disciplinario ante una falta grave[34]. Posteriormente, el
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, modificó este sistema de nombramiento y
prolongó su periodo a 4 años, además, estableció que su elección sería
determinada por el jefe de la entidad territorial, esta vez, de una terna
presentada por la junta directiva de la ESE, producto de un concurso de méritos[35].
Destaca que esta disposición fue declarada acorde a la Constitución en la Sentencia
C-181 de 2010 ya que “el
sistema de concursos no era exclusivo para proveer los empleos de carrera (…)
también determinó que la terna que se elaboraba con los resultados del concurso
de méritos debía hacerse en orden descendente de acuerdo con el puntaje
obtenido en el concurso y se asemejaba a la lista de elegibles”[36].
Asevera
que el “sistema
de nombramiento de los gerentes de la Empresa Social del Estado a través de
concurso de méritos además de ser la materialización del principio
constitucional de mérito, principio sobre el cual se constituye la función
pública en Colombia, garantiza la idoneidad del servidor y la transparencia e
imparcialidad de su elección”[37]. Así, considera que el
artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, al prever nombramiento del gerente de la
ESE por parte del jefe de la entidad territorial y eliminar el concurso de
méritos es una “norma
regresiva al eliminar el mérito” como criterio para proveer tales
cargos y “conlleva
a politizar las entidades prestadoras de salud”.
4. Ministerio de Salud
y Protección Social[38]
La apoderada del Ministerio de Salud y Protección
Social solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD de la disposición acusada. Para comenzar, presenta un
contexto sobre la descentralización administrativa y sus presupuestos. A
continuación, reseña una intervención del Representante a la Cámara Rafael
Romero Piñeros, quien en último debate en Plenaria de esa Corporación, de la
normativa señaló que la justificación del cambio del concurso de méritos al
nombramiento por el Presidente, Gobernadores y Alcaldes yacía en que estos
últimos eran los responsables de la provisión del servicio, por lo cual era
fundamental un trabajo coordinado. Así mismo, recalcó que existe una evaluación
del aspirante sobre las competencias requeridas, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 2.5.3.8.5.1. al 2.5.3.8.5.6. del Decreto 1427 de
2016.
De otra parte, plantea que al observar la
exposición de motivos de la Ley 1797 de 2016 se encuentra que el nombramiento
de los gerentes o directores de las ESE, tal como lo prevé la norma
cuestionada, tiene como finalidad “el funcionamiento óptimo, continuo y
permanente de la prestación del servicio de salud para que de esa manera no
afecte la garantía del derecho fundamental a la salud”[39].
Después de mencionar la descentralización administrativa, reitera que no debe
perderse de vista que el responsable directo de la prestación de los servicios de
salud en municipios o departamentos, es el Alcalde o el Gobernador “razón
por la cual la persona seleccionada por estos debe trabajar mancomunadamente
con ellos con el fin de garantizar [su] continuidad”[40].
Afirma que el artículo 49 Superior prevé
que la atención en salud y el saneamiento ambiental se regirán bajo los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En ese orden, la norma
acusada se encuentra acorde con este mandato constitucional ya que “la
motivación de la norma, no es otra que la de hacer eficaz el funcionamiento de
las Empresas Sociales del Estado, y que estas, se encuentren en la capacidad
operativa de funcionar de la mano con el Gobierno Nacional, Departamental y
Municipal, según sea el caso”[41].
Manifiesta que el Decreto 1427 de 2016,
que reglamenta la norma demandada,  establece requisitos legales y técnicos
para quien se vaya a desempeñar como gerente o director de una ESE, lo cual
hace “inviable” que estos cargos “sean manejad[o]s por la burocracia”.
Por lo demás, señala que los accionantes “no exponen argumentos de fondo
para generar una controversia sobre la coherencia de la norma con los preceptos
constitucionales, además omite fundamentos jurídicos por lo que los apartes de
la norma demandada no podía adoptar un sistema de nombramiento diferente”[42].
5. Universidad del
Rosario[43]
La
Universidad del Rosario mediante una de sus  profesoras principales de derecho
administrativo solicita a esta Corporación que declare la INCONSTITUCIONALIDAD
de la disposición demandada.
Como
fundamento de su posición, en primer lugar, dice que el artículo 28 de la Ley
1122 de 2007 establecía que la designación de los gerentes de las ESE se
realizaba mediante concurso de mérito, y refiere las características del cargo.
En segundo lugar, señala que el Departamento Administrativo de la Función
Pública, la Procuraduría General, y el Ministerio de Salud y la Protección
Social a través de la Circular Conjunta No. 100-01-2013 de 2016, establecieron
las pautas para la selección y designación de estos cargos. Señala que con esas
actuaciones se evidencia la institucionalización del concurso de méritos para
este cargo no solo para efectos de garantizar la idoneidad y competencia del
director, sino también la objetividad en su designación “impidiendo con esto
indebidas presiones políticas que puedan dar lugar a prácticas clientelistas en
el manejo de los recursos de salud”[44].
En
ese sentido, considera que el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 es una medida
legislativa regresiva, pues el nombramiento de gerente “se realizará sin
concurso de mérito y (…) los
alcaldes, gobernadores y el presidente tendrán el poder de nominación”[45].
Así, dicha medida no solo afecta “los principios básicos del empleo
público (…) sino que también puede afectar gravemente el derecho a la salud, en
razón al riesgo que implica la denominación por criterios políticos del gerente
de las E.S.E.”[46].
A
su vez, cita la Sentencia C-171 de 2012 en la cual se puntualizó en la categoría
especial de las ESE como entidades públicas y se ahondó en su objeto, su
carácter descentralizado y las diferencias con los establecimientos públicos,
entre otros. También subrayó que la providencia indica que el Legislador goza
de un amplio margen de configuración sobre este tema, pero encuentra límites en
los derechos fundamentales y en los principios que orientan la prestación de
los servicios públicos.
Por
último, sostiene que si bien se ha reconocido amplia libertad al Legislador en
materia de organización de los servicios de salud, también lo es, de acuerdo
con lo señalado por la Corte Constitucional, que no puede desconocerse el
principio constitucional del mérito para la provisión de empleos públicos.
VI.
CONCEPTO
DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN[47]
La Procuraduría General de la Nación solicita a la Corte
Constitucional que declare EXEQUIBLE el artículo 20 de la Ley 1797 de
2016, así como que EXHORTE al Congreso de la República para que “haciendo
un examen de la realidad concerniente a la Gerencia o Dirección de las Empresas
Sociales del Estado legisle lo atinente a su designación”[48].
Así, la Vista Fiscal considera que el problema
jurídico que la Corte debe abordar es “si la disposición acusada desconoce
el mérito como principio constitucional, como factor objetivo de selección y
como regla general para la provisión de cargos públicos, contemplada en el
artículo 125 de la Carta Política, así como el principio de no regresividad, al
determinar que los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado
del nivel territorial serán nombrados, según el caso por el Jefe de la
respectiva entidad territorial y por el Presidente de la República, sin que
medie proceso de selección alguno”.
En primer lugar, analiza si la disposición acusada “implicó
una modificación legislativa”, por lo cual aborda su texto original. Así,
explica que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 establecía que los directores
de las ESE debían ser nombrados a través de concursos de méritos de
características especiales, por periodos institucionales de 4 años. Igualmente,
indicaba que en caso de vacancia absoluta del gerente, debía adelantarse el
mismo procedimiento salvo que esta se produjera cuando faltaban 12 meses para
la terminación del periodo, en cuyo caso, le correspondería al Presidente o al
jefe de la entidad territorial respectiva, nombrar un gerente provisional.
En segundo lugar, cita la Sentencia C-777 de 2010[49]
que se refirió a la intención del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 de
profesionalizar el cargo, blindarlo de consideraciones políticas, diseñar un concurso
abierto y evitar que se ocupara indefinidamente. Sin embargo, resalta que lo
anterior trajo como consecuencias la coincidencia de los periodos con el de los
gobernantes y la realización de un concurso cada cuatro años. Señala que este
último requisito no fue tenido en cuenta en la decisión e implicaba “un
impacto económico que incidió directamente en el presupuesto de la salud de la
nación”[50]. Advierte, que
justamente los “sobrecostos del sistema de salud”[51]
y “las constantes quejas de la comunidad sobre la falta de transparencia en
los concursos de méritos”[52] originaron el cambio de
legislación respecto del nombramiento de gerentes de las ESE, para lo cual
mencionó la exposición de motivos del proyecto de ley.
Explica que si bien la norma acusada faculta a los
jefes de las entidades territoriales y al Presidente de la República para
elegir discrecionalmente a los nuevos gerentes o directores de las ESE “y
suprime el mecanismo (…) descrito anteriormente, también contempla otras
medidas para que se dé cumplimiento al principio de méritos previsto en el
artículo 125 superior, y garantizar de mejor manera, los principios de
publicidad y transparencia (…) que rigen el ejercicio de la función pública”[53].
Destaca que para su nombramiento deben verificarse los requisitos del cargo que
se encuentran en la Ley 1438 de 2011 y en las Resoluciones 710 de 2012 y 743 de
2013 del Ministerio de Salud y Protección Social. A su vez, señala que aunque
la forma de designación contemplada en la norma acusada “abr[e] la puerta al
clientelismo y otros comportamientos generadores de corrupción; lo cierto es
que, la transparencia y la publicidad de tal designación permiten a la
comunidad electora conocer los motivos que llevaron a tal nombramiento, y
facultan al nominador para remover al gerente cuya gestión se cuestione, con la
celeridad suficiente para garantizar a los ciudadanos su derecho fundamental a
la salud a través de la gestión eficiente a estos funcionarios. Al tiempo, se
abre paso para quienes desempeñan esa función, asuman la responsabilidad
política ante la comunidad”[54].
A
continuación, recuerda que “aunque el Constituyente estableció el mérito
como principio rector del acceso a la función pública, consideró la existencia
de otros cargos y de un tipo de acceso diverso, como connatural al ejercicio de
la función pública”[55]. Así, precisa que el
artículo 125 Superior prevé empleos de carrera administrativa y otros que no
pertenecen a esa modalidad por su naturaleza, “como es el caso de los cargos
de dirección, frente a los cuales el legislador, en ejercicio de su facultad de
configuración, puede establecer los mecanismos para acceder a ellos”[56].
En
tal virtud, manifiesta que el cargo de gerente de las ESE por ser directivo no
es de carrera administrativa, luego si se realiza una interpretación literal
del artículo 125 de la Constitución, puede concluirse que “el legislador
tiene la competencia para estructurar la forma de acceder a él, tal como lo
hizo a través de la norma acusada”[57]. Igualmente, destaca que
la jurisprudencia constitucional establece que el Legislador tiene amplias
atribuciones de estructuración de la salud, incluida el acceso a dirección de
las instituciones prestadoras del servicio[58]. Específicamente, en
cuanto a las ESE, resalta las Sentencias C-957 de 2007 y C-777 de 2010 para
sostener que “la determinación de los requisitos y condiciones para el
ejercicio de los cargos de dirección de las mismas hacía parte integral de la
mencionada competencia”[59]. Advierte que el
Legislador no puede perder de vista los fines del Estado y los principios de la
función administrativa para escoger el sistema de ingreso, así como la
naturaleza del cargo.
Por
último, la Vista Fiscal subraya que “el legislador goza en dicho campo de un
amplio margen de su potestad de configuración, y en tal medida, tiene la
posibilidad de determinar la estructura administrativa de salud, y en relación
con ella, definir cuáles son los órganos de dirección, ejecución y control, así
como su proceso de elección”[60].
VII.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
En virtud de lo dispuesto en el
artículo 241, numeral 4° de la Carta Política, la Corte Constitucional es
competente para conocer de estas demandas, pues se trata de acusaciones de inconstitucionalidad
contra un precepto que forma parte de una ley de la República.
Planteamiento
del caso, problema jurídico y metodología
2.
Los ciudadanos Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon Torres Carcano (D-11782)
demandaron parcialmente el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, por considerar
que lo acusado desconoce el principio del mérito consagrado en el artículo 125
de la Constitución toda vez que el nombramiento de los gerentes o directores de
las ESE por parte del Presidente o de los gobernadores o alcaldes sujeta la
selección a variantes políticas y de poder institucional, lo cual desconoce los
objetivos de los concursos de méritos en el ejercicio de la función pública.
De
otra parte, Sebastián Contreras Vargas (D-11797) demandó la totalidad del mismo
artículo, por considerar que también viola el artículo 125 de la Constitución,
ya que al cambiar la forma de provisión de empleos públicos del concurso de
méritos al nombramiento la disposición tiene un carácter regresivo  que viola el
principio de progresividad de los derechos sociales.
El
Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Protección
Social y la Federación Colombiana de Municipios solicitan que se declare la
exequibilidad de la norma acusada, pues señalan que la provisión de estos
cargos mediante concurso no fue posible, lo cual compromete la continuidad del
servicio e igualmente el cambio tiene sentido ya que son los jefes de las
entidades territoriales los responsables por la provisión del servicio de
salud. Al margen de lo anterior, señalan que este cargo es una excepción a la
regla general de la carrera administrativa, por tratarse de un cargo de libre
nombramiento y remoción, con periodo fijo y comprende la dirección de una
entidad administrativa descentralizada del nivel territorial.
Las
Universidades Externado de Colombia y Rosario solicitan que se declare la
inexequibilidad parcial y total de la norma, respectivamente. Consideran que el
nuevo sistema de nombramiento y designación de los gerentes o directores de las
ESE es regresivo, al eliminar el mérito como el criterio de la provisión del
cargo.
La
Procuraduría General de la Nación solicita que se declare la exequibilidad de
la norma acusada, pues el cambio atiende a criterios de sostenibilidad fiscal y
a quejas relacionadas a cómo se llevaron a cabo los concursos pasados. Sin
embargo sostiene que el nuevo mecanismo no suprime el criterio de mérito, ya
que se deben verificar ciertos requisitos, pero además se trata de un cargo que
no está sujeto a la carrera, por tratarse de uno de carácter directivo. Así
pues, el Legislador goza de un amplio margen de configuración que la norma
respeta, al reconocer la naturaleza del cargo.
3. De acuerdo con las consideraciones
precedentes, la Sala debe decidir si:
¿El artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 viola el
artículo 125 de la Constitución sobre los principios del mérito y de no
regresividad al determinar la provisión de los cargos de director o gerente de
las ESE mediante el nombramiento por el Presidente, los gobernadores y alcaldes
y no mediante concurso de méritos?
Para
este fin, la Sala primero reiterará su jurisprudencia sobre: (i) el alcance del
artículo 125 de la Constitución: carrera administrativa, principio de mérito,
concurso y sus excepciones y cargos de libre nombramiento y remoción; (ii) el
principio de progresividad y no regresividad en la faceta prestacional de los
derechos; para finalmente (iii) resolver el problema jurídico planteado.
Alcance del artículo 125 de la Constitución.
Reiteración de jurisprudencia.
4. El artículo 125 de la Constitución, que regula la
función pública, establece que los empleos en los órganos y entidades son de
carrera, con excepción de “los de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley”. En estos términos, la norma establece la carrera como
regla general de acceso a la función pública pero, además, sujeta el ingreso y
ascenso a los cargos al cumplimiento de los requisitos y condiciones fijados
legalmente; y el retiro, en razón a la calificación no satisfactoria en el
desempeño laboral, lo cual incluye la violación del régimen disciplinario.
Además, dispone explícitamente que “en ningún caso la filiación política de
los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su
ascenso o remoción Política”.
El alcance de este artículo ha sido examinado y
desarrollado ampliamente en la jurisprudencia constitucional, la cual ha dicho que
la carrera administrativa es un eje axial del Estado Social de Derecho y que
tal garantía se erige sobre tres elementos determinantes: (i) el mérito; (ii)
el concurso de méritos; y (iii) la igualdad de oportunidades para dar plena
efectividad a los fines estatales al mismo tiempo que asegura los derechos
fundamentales de las personas como la igualdad, el acceso a cargos públicos y
la participación[61]. Así pues, de la norma
Superior se desprenden cuatro pilares fundamentales que pueden entreverse de su
literalidad, estos son: (i) la carrera administrativa como regla general para
asegurar el principio del mérito en la función pública; (ii) el concurso de
méritos como mecanismo de garantía del mérito; (iii) la potestad de
configuración del Legislador en este ámbito; y (iv) la posibilidad de una
estructura de la función pública con cargos de libre nombramiento y remoción, elección
popular, oficiales y los demás determinados en la ley, como excepciones a la
regla general. Dichos elementos se interrelacionan en el desarrollo de la
función pública, por lo que deben observarse de forma holística desde los demás
preceptos constitucionales aplicables a la materia.
La carrera
administrativa como regla general para asegurar el principio del mérito en la
función pública
5. La jurisprudencia desde un principio definió la
carrera administrativa como regla general en la función pública, pues busca asegurar
el principio del mérito.  Esta Corporación reconoció tal finalidad en la Sentencia
C-479 de 1992[62] al precisar que el
principio del mérito en la función pública se materializa en “contar con
servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con
mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas
responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según
el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de
excelencia en la administración pública”. De tal manera, esta forma de
acceder al empleo público tiene como objetivo asegurar la eficiencia y
eficacia de los fines estatales[63].
En consecuencia, para asegurar el
mérito como presupuesto de la eficiencia y eficacia de los fines estatales, el
ingreso a la carrera y el ascenso en sus cargos deben corresponder con los
requisitos establecidos en la ley, lo cual exige el cumplimiento del principio
de legalidad[64].
En ese orden de ideas, la norma constitucional dispone que el retiro solo
procede: (i) por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; (ii)
por violación del régimen disciplinario; y (iii) por las demás causales
previstas en la Constitución o en la ley. Así pues, el mérito no sólo es una
forma de acceso al empleo, sino, además, el criterio privilegiado para
mantenerse en el mismo. Por ello, de la carrera administrativa se deriva la
estabilidad en el empleo, en relación con los artículos 25, 53 y 209 de la
Constitución, sin que esto implique la inamovilidad de los servidores públicos[65]. Así, el artículo 125 de la
Constitución no solo  establece un límite a la forma como se proveen los cargos
públicos, sino además las condiciones intrínsecas de este tipo de nombramientos
a través de la carrera administrativa.
6. En la misma
línea, la jurisprudencia también ha admitido la facultad del Legislador para
definir si las normas del régimen general rijen las carreras de los regímenes
especiales como son: “la Contraloría General de la República (artículo 268, numeral
10º); la Procuraduría General de la Nación (artículo 279); la Rama Judicial
(artículo 256, numeral 1º); la Fiscalía General de la Nación (artículo 253);
las Fuerzas Militares (artículo 217); la Policía Nacional (artículo 218)”[66],
mientras
que se expiden las normas aplicables[67],
lo cual materializa la competencia del Legislador para reglamentar la provisión de cargos[68].
7. Ahora bien, como se estableció en la Sentencia
C-645 de 2017[69], las Sentencias C-588 de 2009[70], C-553 de
2010[71], C-249 de 2012[72] y SU-539 de
2012[73] sistematizaron en tres los motivos que subyacen la
trascendencia de este principio en el actual modelo democrático. Primero, un fundamento histórico,
que muestra la prevalencia de la escogencia de la carrera en varias
modificaciones constitucionales, con el objetivo de eliminar el clientelismo[74].
Segundo, un criterio conceptual, que se refiere
a la carrera como un principio que se desarrolla a partir del mérito como
criterio central en sus tres
fases claramente diferenciables: el ingreso a los cargos, el ascenso a los
mismos y el retiro[75].
En armonía con este acercamiento, la Sentencia C-553 de 2010[76]
sostuvo que “[este principio] cumple el doble objetivo de i) servir de
estándar y método preferente para el ingreso al servicio público, y ii)
conformar una fórmula interpretativa de las reglas que versen sobre el acceso a
los cargos del Estado, las cuales deberán comprenderse de manera tal que
cumplan con los requisitos y las finalidades de la carrera administrativa, en
especial el acceso basado en el mérito de los aspirantes”[77].
Tercero, la naturaleza teleológica de la
carrera administrativa, en razón a las finalidades que cumple en la estructura
constitucional, específicamente en la garantía de diferentes principios y
derechos. La Sentencia C-1079 de 2002[78] precisó estos objetivos de la siguiente
forma:
“(i) El óptimo funcionamiento en el
servicio público, de forma tal que el mismo se lleve a cabo bajo condiciones de
igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; siendo condiciones
que se alcanzan a través del proceso de selección de los servidores del Estado
por concurso de méritos y capacidades (C.P. Preámbulo, arts. 1°, 2° y 209).
(ii) Garantizar el ejercicio del derecho de
acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, así como la efectividad del
principio de igualdad de trato y oportunidad para quienes aspiran a ingresar al
servicio estatal, a permanecer en él, e incluso, a ascender en el escalafón
(C.P. arts. 13, 25 y 40).
Y, finalmente, (iii) proteger y respetar los
derechos subjetivos de los trabajadores al servicio del Estado, originados en
el principio de estabilidad en el empleo, en los derechos de ascenso,
capacitación profesional, retiro de la carrera y en los demás beneficios
derivados de la condición de escalafonados (C.P arts. 53, 54 y 125)”.
Tales finalidades han sido
ampliamente reiteradas por la jurisprudencia[79].
Concurso de méritos
8.  La materialización de los anteriores principios y
garantías constitucionales se da mediante el concurso de méritos que, como
mecanismo del sistema de carrera, comporta “un proceso técnico de
administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de
igualdad e imparcialidad, en cuanto permite garantizar que al ejercicio de la
función pública accedan los mejores y más capaces funcionarios y empleados,
rechazando aquellos factores de valoración que chocan con la esencia misma del
Estado social de derecho”[80].
En ese sentido y como forma de concretar el mérito, el
concurso constituye el elemento central sobre el cual se erige el sistema de
carrera administrativa, por cuanto tiene la capacidad de evaluar a los aspirantes
a ejercer funciones públicas desde sus capacidades, al igual que para los
ascensos y el retiro, desde su desempeño, lo cual analiza aspectos como las
calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el
desempeño de un empleo público[81].
Este mecanismo permite,
mediante un procedimiento democrático, abierto, previamente conocido y reglado
que los ciudadanos sometan a consideración de las autoridades su propósito de
hacer parte de la estructura administrativa, mediante un análisis objetivo de su
perfil profesional respecto de las necesidades para el ejercicio de una función,
con lo cual se busca impedir tratamientos discriminatorios e injustificados en
el acceso al servicio público[82].
9.
Así las cosas, la jurisprudencia ha sido enfática en reiterar la regla
constitucional que indica que “cuando existan empleos cuyo sistema de
provisión no haya sido determinado por la Constitución o la Ley, deberá
acudirse al concurso público para el nombramiento de los respectivos
funcionarios”[83].
De tal regla se desprende que es
una exigencia constitucional que los empleos estatales se provean mediante un
concurso con el objetivo de permitir: (i) la participación  en la competencia
de todas las personas por igual; y (ii) elegir a los mejores candidatos para
desempeñar las funciones previstas, en razón a sus méritos[84], sin
discriminación ni consideraciones subjetivas injustificadas. Por lo tanto, el
concurso público de méritos es el medio objetivo por el cual el Estado debe, en
general, proveer los cargos administrativos.
10. Ahora bien, para que el concurso consiga los
mencionados fines y se salvaguarde el ejercicio de los derechos de los aspirantes
“mediante la participación igualitaria en los procedimientos legales de
selección de los funcionarios del Estado”[85] el concurso
exige: (i) la inclusión de requisitos o condiciones compatibles con el mismo;
(ii) la concordancia entre lo que se pide y el cargo a ejercer; (iii) el
carácter general de la convocatoria; (iv) la fundamentación objetiva de los
requisitos solicitados; y (v) la valoración razonable e intrínseca de cada uno
de estos[86]. Lo precedente, con el
objetivo de salvaguardar el ejercicio igualitario de los derechos de los
aspirantes “mediante la participación igualitaria en los procedimientos
legales de selección de los funcionarios del Estado”.
En consonancia, una vez se aprueban las etapas del
concurso y se publican los resultados, el concursante que obtiene el mejor
puntaje y está a la cabeza de la lista de elegibles adquiere el derecho a ser
nombrado en el cargo. En este contexto, la lista de elegibles busca garantizar
la continuidad del servicio y la eficiencia en la función pública, pero eso no
significa que el nominador pueda escoger a cualquiera de la misma, sino que en
razón al mérito debe seguir su estricto orden. Al margen de lo anterior, la
administración “puede separarse de tal decisión cuando exista una causa
suficientemente poderosa, objetiva y explícita que impida honrar el primer
lugar de la lista”[87], como puede suceder
posteriormente si se verifica la falta de idoneidad del concursante, por
ejemplo por antecedentes penales. No obstante, tal decisión debe responder a
motivos objetivos y sólidos y debe estar motivada para con ello garantizar los
derechos a la defensa y a la contradicción de la actuación administrativa[88].
11. De otra parte, la jurisprudencia ha desarrollado y
avalado la configuración diferencial del concurso de méritos en cuanto a los
requisitos de acceso al empleo para carreras especiales y específicas[89].
Por ejemplo, la Sentencia C-607 de 2017[90]
declaró exequible el establecimiento de requisitos especiales en el concurso de
méritos para el acceso a carrera administrativa de docentes en las zonas más
afectadas por el conflicto. Tal facultad, es concordante con el margen de
configuración del Legislador como, por ejemplo, también lo admitió la Sentencia
C-645 de 2017[91],
respecto de la provisión de cargos del INPEC[92],
como carrera específica.
12. Cabe reiterar que si bien el artículo 125
establece la universalidad en
la provisión de cargos mediante el sistema de carrera administrativa, también excluye de esta regla general y, por lo
tanto, de la provisión mediante concurso de méritos, los cargos de elección
popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales,
además de los señalados por la ley[93]. Al respecto, el artículo 5° de la Ley 909 de 2004, que regula la
carrera administrativa general, indica que tampoco son cargos de carrera y, por
tanto, no están sometidos al concurso los cargos de periodo fijo y aquellos
cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con
su legislación.
No obstante lo anterior, se debe destacar que la misma
Ley 909 de 2004[94],
que promueve los concursos de méritos para el ingreso a los empleos de carrera
administrativa, señala en su artículo 2° que los criterios de selección
objetiva pueden aplicarse en los procesos de selección de funcionarios destinados
a ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, en virtud de la libertad de
configuración que tiene el Legislador en materia de regulación de la función
pública (artículo 151-23 superior).
La Sentencia C-181 de 2010[95]
estableció que si bien en ejercicio del amplio margen de configuración el Legislador
podía someter a concurso cargos de libre nombramiento y remoción, una vez en
ese escenario se debían respetar todas sus etapas y resultados, por lo cual debían
garantizarse los derechos de quien obtuviera el puntaje más alto[96].
La decisión precisó:
“En otras palabras, si el Legislador
decide someter a concurso la provisión de un cargo de libre nombramiento y
remoción, debe sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y
la jurisprudencia de esta Corporación. En este sentido, es preciso recordar que
la libertad de configuración del legislador no sólo está sometida a las
limitaciones expresas que impone la propia Constitución, sino también a las
restricciones que se desprenden de los derechos fundamentales y los principios
constitucionales”[97].
Potestad legislativa excepcional a la
carrera administrativa
13. Como se advirtió, el artículo 125
establece excepciones a la regla general de la carrera administrativa, pero a
su vez, le otorga al Legislador la facultad de establecer otras excepciones, lo
cual también es concordante con  el artículo 150-23 Superior, que establece que le corresponde al
Congreso “expedir
las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas”. Al
respecto, la jurisprudencia ha dicho que: “el legislador está así facultado constitucionalmente para
determinar las excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no
altere la naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden
constitucional que establece como regla general la carrera administrativa, ni
afecte tampoco la filosofía que inspira este sistema”[98].
En este
sentido, se ha determinado que tal atribución exige considerar de manera objetiva
cuál es el papel que juegan los distintos cargos dentro de la estructura del
Estado y hacer una evaluación del tipo de funciones a ellos asignadas, para así
determinar “cuáles resultan incompatibles con el sistema de carrera y
cuáles, por el contrario, interpretado el telos de los preceptos constitucionales,
encajan dentro de él”[99].
En similar
sentido, se ha establecido que el
margen de configuración del Legislador respecto de la carrera administrativa
también está mediado por límites constitucionales tales como la máxima
competencia, la igualdad de oportunidades y la libertad de concurrencia de los
administrados al acceso a la función pública[100].
Cargos de
libre nombramiento y remoción
14. Consecuente con lo anterior, bajo los parámetros
del artículo 125 de la Constitución., esta Corporación ha dicho que es posible considerar
que un cargo es de libre nombramiento y remoción, cuando: (i) tenga fundamento
legal, sin contradecir la esencia de la carrera; (ii) exista un principio de
razón suficiente que justifique la excepción a la regla general; y, por último,
(iii) que “la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza
plena y total, o implique una decisión política”[101].
De
esta forma, la Corte ha
establecido que quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción
las funciones esencialmente administrativas, ejecutivas o subalternas, en las
que no se ejerce una función de dirección política ni su fundamento es intuito
personae, debido al alto nivel de confianza que implica el desarrollo del
cargo. De allí que el Legislador al crear o determinar empleos públicos que se
ubiquen en tal régimen, deba tener en cuenta este aspecto para no sobrepasar su
órbita de competencia configurativa[102].
En ese marco, la Sentencia C- 161 de
2003[103] se
refirió a los parámetros que deben observarse para determinar cuándo un cargo
puede ser catalogado de libre nombramiento y remoción, es decir, excluido de la
regla general de la carrera administrativa. La decisión estableció que el
examen de constitucionalidad debe partir de un criterio plural de evaluación
del contenido de la norma estudiada, que involucre más de un elemento para comprender la clasificación
propuesta por el Legislador respecto de un empleo público. En estos términos,
indicó que el estudio debe sustentarse en tres criterios fundamentales que
deben ser valorados articuladamente:
(i)
“el criterio
subjetivo de confianza cualificada, que se relaciona con aquellos empleos en
los cuales la confianza es necesaria, en cuanto quien desarrolla la labor tiene
a su cargo responsabilidades de dirección, manejo, conducción de políticas o
directrices institucionales, por cuanto las funciones a realizar demandan un
mayor grado de reserva por parte de la persona que las cumple;
(ii)
el criterio
objetivo funcional o material, que refiere a que el Legislador, para efectos de
fijar una clasificación de empleos, puede hacer una remisión al contenido de
las funciones atribuidas expresamente por la Constitución, la ley o el
reglamento; en ese sentido, cuando se trata de funciones de dirección,
conducción o manejo institucional es viable catalogar el empleo como de libre
nombramiento y remoción; y,
(iii)
el criterio
orgánico, el cual impone efectuar la respectiva clasificación de los empleos
teniendo en cuenta el nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura de la
entidad”[104].
Estos criterios han sido reiterados en
pronunciamientos posteriores sobre la materia, tales como las Sentencias
C-588 de 2009[105],
C-553
de 2010[106], C-284 de 2011[107] y C-814 de 2014[108]. Adicionalmente,
en estas decisiones se afirmó que la competencia para exceptuar, mediante ley,
la carrera administrativa, tiene límites “para evitar que el ordenamiento
constitucional resulte alterado por una multiplicación de las excepciones que
reduzca a extremos marginales el ámbito de la carrera administrativa, pues
esta, en cuanto regla general, está llamada a predominar cuando se trate de la
provisión de empleos estatales, de la permanencia en el cargo, de los ascensos
y del retiro”[109]. Lo
anterior, pues los cargos públicos de libre nombramiento y remoción están
sometidos a reserva de ley, la cual se encuentra restringida desde dos
perspectivas: (i) como criterio excepcional y (ii) bajo la regla de razón
suficiente.
Conclusión
15. En suma, la carrera
administrativa es un principio reconocido en la Constitución de 1991 compuesto
por tres elementos esenciales; (i) el mérito, (ii) el concurso de méritos; y
(iii) la garantía de igualdad de oportunidades. Tales elementos tienen como
objetivo dar plena vigencia a la eficacia y eficiencia de la función pública; y
como consecuencia generan derechos, entre los cuales está la estabilidad en el
empleo. En esa medida, los mencionados elementos se encuentran interrelacionados
con las protecciones consagradas en los artículos 1°, 2°, 13, 40, 53 y 209 de
la Constitución. Desde su reconocimiento constitucional la carrera como
expresión del mérito impone las siguientes reglas:
(i)
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son,
por regla general, de carrera;
(ii)
Se exceptúan los cargos de
elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley;
(iv)
Para el caso en que ni la
Constitución ni la Ley hayan fijado el sistema de nombramiento, éste se
realizará mediante concurso público;
(v)
El ingreso y el ascenso en los
cargos de carrera, se harán previo cumplimiento de los requisitos que fije la
ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; y
(vi)
En ningún caso la filiación
política de los ciudadanos podrán determinar su nombramiento, ascenso o
remoción en un empleo de carrera.
En estos términos, la carrera
administrativa, como regla general: (i) permite el reclutamiento, a través de concursos de méritos, de
personal óptimo y capacitado para el ejercicio de la función pública, con el
fin de brindar transparencia, eficacia y eficiencia en la administración pública
(art. 1°, 2° y 209 C.P.); (ii) materializa el derecho a la igualdad de
oportunidades de los ciudadanos que aspiran al ejercicio de un cargo público
(art. 13 de la Carta) y garantiza el respeto por la disposición constitucional
según la cual todos los ciudadanos tienen derecho a acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos (art. 40 ibídem); y (iii) proporciona estabilidad
laboral a los servidores que cumplen sus funciones con sujeción a la
Constitución y a la ley (art. 53 ibídem).
El Legislador tiene dos ámbitos de configuración en su
labor de reglamentación, de una parte, debe reglamentar la carrera administrativa
y sus requisitos, tanto en el régimen general como en los especiales y
específicos, lo cual incluye el diseño de los requisitos y límites que en los
concursos se refieren: (i) al diseño de etapas; (ii) el tipo de pruebas; (iii) los
trámites que implican el concurso; (iv) los requisitos exigidos; (v) y,
preferiblemente, la característica de que sea abierto y público[110].
De otra parte, puede precisar las excepciones establecidas en la Constitución,
entre otros, mediante la determinación de la elección, el período, las faltas
temporales y absolutas y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, así
como añadir nuevas excepciones a la regla general de carrera. Sin embargo, en
este ejercicio encuentra los siguientes límites:
(i)
La imposibilidad de invertir
el orden constitucional para que las excepciones se vuelvan la regla general; y
(ii)
El deber de considerar
de manera objetiva el papel que juegan los distintos cargos dentro de la
estructura del Estado y el tipo de funciones que ejercen, al igual que los
principios de máxima
competencia, la igualdad de oportunidades y la libertad de concurrencia de los
administrados al acceso a la función pública.
Específicamente, en la determinación de los cargos que
son de libre nombramiento y remoción se han precisado tres criterios: (i) el
fundamento legal; (ii) el principio de razón suficiente; y (iii) el ejercicio
de cargos que exijan confianza
plena y total, o impliquen una decisión política. Lo anterior excluye los
cargos que ejercen funciones administrativas, ejecutivas o subalternas y las
que no obedezcan a una función política o de confianza. Para verificar los
anteriores criterios, se debe analizar:
(i)
El elemento subjetivo o
de confianza cualificada;
(ii)
El elemento objetivo
funcional o material, calificación de los empleos y funciones;
(iii)
El elemento orgánico,
clasificar el nivel jerárquico que ocupa en la estructura de la entidad en
cuestión[111].
El principio de progresividad y no retroceso en la
faceta prestacional de los derechos sociales.
16. El principio de progresividad se refiere a la
forma en la que el Estado debe hacer efectiva la faceta prestacional de los
derechos, lo cual implica que su eficacia y cobertura debe ampliarse
gradualmente y de conformidad con la capacidad económica e institucional del
Estado. Se resalta que dicho principio se predica de algunos aspectos de tal
faceta, pues existen otros que aun cuando tienen un componente prestacional son
exigibles de forma inmediata[112]. Estos se refieren,
principalmente, a aquellos relacionados con el principio de no discriminación y
con el contenido esencial de cada derecho, que suponen  mínimos de protección[113].
El principio de progresividad consta de dos
obligaciones: la primera, avanzar y ampliar cada vez más el ámbito de
realización del derecho; y, la segunda, no disminuir el nivel de satisfacción
alcanzado con anterioridad. Esta imposibilidad de retrotraer las medidas que
logran la protección de los derechos es conocida como el mandato de no
retroceso, según el cual existe una prohibición prima facie de regresión,
que tiene un margen cuando éste se puedan justificar[114].
De esta forma, el mandato de progresividad comporta“(i) la satisfacción inmediata de niveles mínimos de
protección; (ii) el deber de observar el principio de no discriminación en
todas las medidas o políticas destinadas a ampliar el rango de eficacia de un
derecho; (iii) la obligación de adoptar medidas positivas, deliberadas, y en un
plazo razonable para lograr una mayor realización de las dimensiones positivas
de cada derecho, razón por la cual la progresividad es incompatible, por
definición, con la inacción estatal; y (iv), la prohibición de retroceder por
el camino iniciado para asegurar la plena vigencia de todos los derechos”[115].
17. Inicialmente, el principio de progresividad y su
consecuente prohibición de retroceso se predicaban, por excelencia, de los
derechos económicos, sociales y culturales[116]
con fundamento en la teoría de las generaciones de los derechos. Este principio
se incorpora al ordenamiento a partir de la inclusión de los artículos 2.1 y 4
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)[117],
26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Protocolo de San
Salvador mediante el bloque de constitucionalidad, al igual que de la
interpretación sobre el alcance de los derechos reconocidos en el PIDESC la
Observación General No. 3[118].
Para dotarlo de contenido, se entiende que algunas de las obligaciones sobre
los derechos económicos, sociales y culturales no son exigibles de forma
inmediata, pues dependen, en gran medida, de la creación de políticas públicas
y de la disposición de recursos. Por ello, de acuerdo con el principio de
progresividad, la forma de cumplir sus obligaciones debe ser paso a paso, con
la prohibición de retroceder en las garantizas alcanzadas con el tiempo.
Al respecto, es relevante traer una definición de este
principio expuesto en la Sentencia C-671 de 2002[119], según la cual:
““(…) el
mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de
protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de
derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente
al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional,
y por ello está sometido a un control judicial estricto (…)”[120].
18. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha
superado este acercamiento sobre la aplicabilidad exclusiva de este principio a
los derechos sociales, económicos y culturales al entender que todos los
derechos constitucionales pueden tener una faceta prestacional[121].
En este sentido, se entiende que desde el punto de vista de las obligaciones
del Estado predicables de todos los derechos constitucionales de respetar,
proteger y garantizar tales obligaciones no solo requieren del
Estado deberes de abstención, sino también una intervención de carácter
prestacional para su debida garantía, es decir, en todos se encuentra una
dimensión positiva exigible para el Estado. Por ello, la Corte ha entendido que
este principio es aplicable para la faceta prestacional de todos los derechos
constitucionales[122].
En consonancia, la jurisprudencia más reciente ha
determinado que el principio de progresividad es separable de la regla de no
regresividad y que son categorías jurídicas diferenciables aunque
interrelacionadas[123]. Así, ha dicho que
entre las mismas existe una relación de género y especie, en la que la regla,
es decir, la no regresividad es una manifestación del principio e implica una
obligación de no hacer para el Estado, pero sobretodo se desprende del
principio de interdicción de la arbitrariedad. Por otro lado, el principio de
progresividad supone obligaciones de hacer con miras a garantizar, gradual y
sucesivamente la plena efectividad de los derechos, en el contexto de las capacidades
económicas e institucionales del Estado[124].
19. El respeto del principio de progresividad, que
conlleva la regla de no regresividad ha sido parámetro de constitucionalidad, al
igual que un elemento de análisis al verificar la violación de derechos constitucionales,
principalmente alrededor de los derechos a la seguridad social[125], al medio
ambiente[126],
a la vivienda[127],
a la salud y al trabajo. El desarrollo de este principio en conjunto con la
regla de no regresividad es diferente respecto de cada derecho. No obstante, la
evolución de la jurisprudencia sobre el mismo ha determinado ciertas reglas
generales, a saber: (i) las medidas que constituyan un retroceso en la
protección de los derechos sociales, económicos y culturales son prima facie
inconstitucionales[128];
(ii) la libre configuración del Legislador se reduce en materia de estos
derechos[129],
en tanto que cuando éste adopte una medida que produzca una disminución en el
nivel de protección alcanzado, tiene el deber de justificación conforme al
principio de proporcionalidad, aun cuando exista un amplio margen de
configuración[130];
(iii) la prohibición de regresividad también es aplicable a la Administración[131];
(iv) en virtud de este principio no es posible avalar la inactividad del Estado
en su tarea de implementar acciones para lograr la protección integral de los
derechos[132];
y (v) en relación con las facetas prestacionales de los derechos que no son
exigibles de forma inmediata, es posible solicitar judicialmente “(1) la existencia de una política pública, (2) orientada
a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple mecanismos de
participación de los interesados”[133].
En consonancia, se ha reconocido que la regla de no
regresividad no es absoluta, pues se entiende que existen situaciones que de
conformidad con determinaciones de racionalización de recursos y con el momento
histórico de cada Estado admiten el retroceso de la efectividad de algunas
garantías, sin que ello suponga necesariamente una arbitrariedad, lo cual se
verifica mediante el análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
20. En
estos términos, el análisis de una medida en relación con los derechos
sociales, económicos y culturales supone tres pasos. Primero, se debe verificar si la medida afecta el
ámbito de exigibilidad inmediata del derecho, en los términos establecidos
por la Constitución, la jurisprudencia y el bloque de constitucionalidad. Es
decir, si la medida escapa el ámbito de las facetas relacionadas,
principalmente, con el principio de no discriminación y con el contenido
esencial de cada derecho. Segundo, se debe constatar que la medida no disminuya
el nivel de satisfacción previamente alcanzado, lo cual se determina al analizar: (i) si se ha recortado o limitado el
ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; (ii) si se han
aumentado sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al derecho; y
(iii) si se han disminuido o desviado sensiblemente los recursos públicos
destinados a la satisfacción del mismo[134]. Tercero, en caso de que esto suceda, se
debe comprobar si se reúnen ciertas condiciones de razonabilidad que
justifiquen la medida, lo cual se hace mediante test de progresividad y no
regresión[135].
21. Específicamente, respecto del margen de
configuración del Legislador sobre los derechos sociales, económicos y
culturales, la jurisprudencia ha precisado que, cuando se adopte una determinación
regresiva, respecto de la garantía de su eficacia, la misma se presume
inconstitucional, sin embargo caben excepciones por lo cual se debe verificar
que “(i) las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en
un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero
consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas,
en términos de la protección del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el
juez constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto
sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no
aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo”[136].
El anterior
acercamiento ha evolucionado para precisar que el juicio de progresividad y
no regresión[137] en relación con las
facetas prestacionales de los derechos supone un juicio de proporcionalidad
en sentido estricto[138], en
el cual se debe verificar que la medida “(i)
persiga una finalidad constitucionalmente imperativa; (ii) que el instrumento
utilizado para alcanzar ese fin sea ciertamente idóneo; (iii) que la medida sea
necesaria, es decir, que no existan otros medios menos regresivos para alcanzar
ese fin; y (iv) que la medida sea proporcional en sentido estricto, sin
afectar, no obstante, el núcleo mínimo del derecho en cuestión. Al enfrentarse
a una presunción de inconstitucionalidad, la carga de probar estos elementos recae
sobre el Estado[139]”[140].
22. Cabe precisar que la jurisprudencia, al distinguir
entre las categorías jurídicas de principio de progresividad y la regla de no
regresividad, ha determinado que también es posible escindirlas en el análisis
de constitucionalidad, según el cargo y la medida estudiada. En este sentido,
ha dicho que existen eventos en los que no se revisa si una medida es
regresiva, como sucede respecto de normas derogadas, subrogadas o modificadas,
sino que el cargo limita su acusación respecto del principio de progresividad, por
ejemplo, cuando se demanda una medida de fomento o que busca ampliar la
efectividad de un derecho, entonces en esos eventos el examen constitucional
escapa el test referido y se circunscribe a verificar el respeto al principio
de igualdad, que a su vez incluye un análisis de razonabilidad, por oposición a
la arbitrariedad[141].
Principio de progresividad y prohibición de retroceso respecto
al derecho al trabajo
23. Los artículos 25 y 53 de la Constitución reconocen
el derecho al trabajo no solo desde el punto de vista del acceso al empleo,
sino desde las condiciones y los principios mínimos que rigen las relaciones
laborales. En este sentido, imponen el límite al Legislador de garantizar: (i) la igualdad de oportunidades para los trabajadores;
(ii) la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad
de trabajo; (iii) la estabilidad en el empleo; (iv) la irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales; (v) la facultad para transigir
y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; (vi) la situación más
favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de
las fuentes formales de derecho; (vi) la primacía de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; (vii) la
garantía a la seguridad social, a la capacitación, el adiestramiento y al
descanso necesario; (viii) la protección especial a la mujer, a la maternidad y
al trabajador menor de edad.
Así
mismo, el artículo 6° tanto del protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos como del PIDESC, que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, reconocen este derecho y resaltan que “la oportunidad de
ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado” hace
parte inherente de la dignidad humana, al igual que es esencial para la
realización de otros derechos. Igualmente, enfatizan la garantía de no ser
privado del trabajo de forma injusta.
24.
La Observación General 18 del Comité DESC sobre el Derecho al Trabajo[142]
establece cuatro elementos interdependientes del derecho, a saber: (i) la disponibilidad
como la obligación de “contar con servicios especializados que tengan por
función ayudar y apoyar a los individuos para permitirles identificar el empleo
disponible y acceder a él”; (ii) La accesibilidad, como la
posibilidad de que el mercado laboral sea accesible a todos, lo cual implica la
prohibición de discriminación, la accesibilidad física principalmente para las
personas en situación de discapacidad y el derecho a “procurar, obtener y
difundir información sobre los medios para obtener acceso al empleo mediante el
establecimiento de redes de información sobre el mercado del trabajo en los
planos local, regional, nacional e internacional”; (iii) La aceptabilidad y
calidad como el derecho a tener circunstancias justas y favorables en el
trabajo como condiciones seguras y la posibilidad de constituir sindicatos, así
como el derecho a elegir y aceptar libremente el empleo.
En
este ámbito, el Comité también ha señalado la obligación que se desprende para
los Estados de respetar, proteger y garantizar el derecho
al trabajo. Estas tres dimensiones suponen, entre otros: (i) la prohibición de
trabajo forzoso, la abstención de denegar o limitar el acceso igualitario al
trabajo digno, especialmente a personas de grupos vulnerables (respetar); (ii)
aprobar legislación o adoptar medidas que garanticen el igual acceso al trabajo
y a la capacitación (proteger); (iii) reconocer el derecho (garantizar); (iv)
adoptar una política nacional sobre el mismo (garantizar); (v) aumentar los
recursos asignados para la reducción de la tasa de desempleo con especial
énfasis en sujetos de especial protección (garantizar); (vi) adoptar medidas
apropiadas para la creación de servicios de empleo públicos y privados y luchar
contra el desempleo (garantizar); (vii) adoptar medidas para permitir y asistir
a las personas que disfruten de su derecho al trabajo y aplicar planes de
enseñanza técnica y profesional para facilitar el acceso al empleo; y (viii)
emprender programas educativos e informativos para crear conciencia pública
sobre el derecho (garantizar).
25. De otra parte, el Comité DESC ha dicho que si bien
este derecho tiene una dimensión progresiva, relativa a adoptar medidas para
lograr el pleno empleo, existen otras de aplicación inmediata, como la garantía
de que el derecho se ejerza sin discriminación y la obligación de adoptar
medidas deliberadas concretas para la plena realización del derecho al trabajo[143].
Específicamente, respecto a las medidas regresivas el Comité DESC estableció
que la excepción al anterior mandato parte de que si se deben adoptar tales
medidas se debe justificar plenamente y demostrar que se ha hecho después de sopesar
todas las alternativas pertinentes en consideración a los otros derechos
reconocidos en el PIDESC y en el contexto del pleno uso de los máximos recursos
disponibles.
26. La Corte Constitucional ha analizado la prohibición
de retroceso en el ámbito laboral en diversas oportunidades, principalmente, en
relación con disposiciones que regulan tránsitos normativos en materia de
seguridad social o modificaciones que establecían cambios en beneficios
laborales. Las siguientes sentencias dan cuenta de tal aplicación:
La Sentencia C-671
de 2002[144] declaró la exequibilidad condicionada del artículo 24
(parcial) del Decreto 1795 de 2000[145] que reducía el grupo de
destinatarios del Sistema de Seguridad Social en salud del cual eran
beneficiarios padres de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública. En
sustento de tal determinación consideró que la disposición implicaba “una
discriminación y un retroceso en la protección del derecho a la salud de un
grupo de la población: los padres de los oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares o de la Policía, que hayan ingresado al servicio con
anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096
del 11 de enero de 1989 respectivamente”.
La Sentencia C-991 de 2004[146]
declaró inconstitucional la limitación temporal contemplada en las Leyes 790 de
2002 y 812 de 2003 a la protección para grupos vulnerables en el contexto de la
reestructuración de la administración pública o “retén social”, por
considerar que la afectación era grave en relación con el goce de derechos
subjetivos en el acceso a la salud y al pago de seguridad social ya que “la
continuidad y seguridad de la cancelación de los aportes de la primera que se ve plenamente
garantizada con el pago de un salario”, lo cual
tenía implicaciones en el mínimo vital  de sujetos de especial protección
constitucional por encontrarse en estado de debilidad manifiesta, y con fuero.
Por ello, consideró que la medida era desproporcionada en relación con las
afectaciones que producía y el beneficio buscado.
La Sentencia
C-038 de 2004[147] determinó que la reducción de diferentes beneficios
laborales para el trabajo suplementario, indemnizaciones y las condiciones del
contrato de aprendizaje contempladas en la Ley 782 de 2002 no violaban el
principio de progresividad y no regresividad de conformidad con un juicio de
proporcionalidad. Así, encontró legítima la finalidad de las disposiciones,
principalmente, como medidas para combatir el desempleo al igual que idóneas y justificadas
por el Legislador, así como proporcionadas en sentido estricto, al respetar “los
principios mínimos del trabajo establecidos en la Carta y en los tratados de
derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad”. Respecto al
límite del Legislador en las reformas labores señaló que éstas “no sólo (i) no puede(n) desconocer derechos
adquiridos sino que además (ii) debe(n) respetar los principios
constitucionales del trabajo y (iii) las medidas deben estar justificadas,
conforme al principio de proporcionalidad”[148].
La Sentencia
C-931 de 2004[149], entre otras cosas, concluyó la constitucionalidad
del artículo 2° de la Ley 848 de 2003 que congelaba los salarios de algunos
funcionarios públicos aunque protegía el ajuste equivalente del IPC de quienes
percibían menos de 2 SMLMV después de un juicio de proporcionalidad.
Más allá, la Sentencia
C-372 de 2011[150] analizó si el artículo 48 de la Ley 1395 de 2010 al
aumentar la cuantía para acceder al recurso de casación laboral en un 83% (100
SMLMV), desconocía el derecho al trabajo, al libre acceso a la administración
de justicia y constituía en una medida regresiva en materia  de mecanismos de
protección de los derechos de los trabajadores. La Corte consideró que la
creación de mecanismos judiciales para la protección de derechos fundamentales
hace parte de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y, en ese
caso, del derecho al trabajo, por lo cual era considerado una faceta prestacional
del derecho susceptible de aplicación del principio de progresividad y la regla
de no regresión. Después de establecer las características y finalidades del
recurso extraordinario de casación[151],
concluyó que la norma contenía una medida desproporcionada. Consideró que
existían otras medidas menos lesivas para la descongestión de la jurisdicción
ordinaria y que, además, el sacrificio de otros derechos era desproporcionado
en sentido estricto en relación con el derecho de acceso a la justicia, el
cual, a su vez tenía implicaciones en las garantías laborales y de la seguridad
social. Así, concluyó que la medida era regresiva ya que restringía el acceso
al recurso sin que coetáneamente se diera un aumento en el pago de salarios
mínimos a los trabajadores, que tal medida no había sido justificada y no se
habían analizado otras menos lesivas. Por lo anterior, declaró inexequible la
disposición.
Finalmente, la Sentencia C-486 de 2016[152]
además de declarar la inconstitucionalidad del artículo 89 de la Ley 1769
de 2015 “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de
capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de
diciembre de 2016”, por violar la unidad de materia, se pronunció respecto
a un segundo cargo y estableció que el cambio en el pago de las cesantías del
magisterio al implicar una demora adicional para los beneficiarios incurría en
una violación al mandato de no retroceso.
27. Del anterior recuento se colige que el
mandato de no retroceso en materia laboral específicamente ha tenido en cuenta
si la medida versa sobre aquellos contenidos mínimos del derecho al trabajo que
son de aplicación inmediata o si la disminución de la garantía versa sobre la
efectividad del derecho desde la faceta prestacional que escapa tal ámbito para
lo cual es necesario aplicar un juicio de proporcionalidad. De esta manera, los
casos precedentes han analizado la prohibición de no regresión desde la
perspectiva de la efectividad del derecho (goce subjetivo) y han concluido que
la regresión es ilegítima ante: (i) la reducción injustificada de beneficiarios
de la seguridad social; o (ii) el establecimiento de límites temporales
respecto de una protección de la cual también depende el ejercicio de otros
derechos como la salud.
De otra parte, la Corte ha considerado que
no se afecta la prohibición de regresión cuando no se afectan mínimos del
derecho, no se trata de sujetos de especial protección constitucional y existen
razones poderosas que justifican la adopción de la medida, por ejemplo, en el
contexto de la reducción del gasto estatal por motivos de sostenibilidad
financiera como justificación de la congelación de salarios sin atención al IPC
por encima de 2 SMLMV o la reducción de beneficios laborales en el trabajo
suplementario, las indemnizaciones o el cambio de condiciones del contrato de
aprendizaje. Igualmente, ha considerado que la regla de no retroceso también es
aplicable para la dimensión objetiva de los derechos, desde los mecanismos que
permiten garantizar su contenido.
Igualmente, es posible establecer que el mandato de no
regresividad se encuentra interrelacionado con el principio de confianza legítima,
que protege expectativas creadas por el Estado “en el sentido de que
las autoridades no variarán de forma abrupta el rumbo adoptado para la
satisfacción de necesidades exigidas por el respeto de los derechos humanos[153]”[154],
pero que sin embargo, están ligadas a facetas prestacionales de las cuales sí
se predica el principio de progresividad y el mandato de no regresividad.
Análisis
de los cargos en contra del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016
28.
Le corresponde a la Sala determinar si el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 al
regular una nueva forma de designación de los gerentes o directores de las
Empresas Sociales del Estado mediante su nombramiento por el Presidente,
gobernadores o alcaldes y sin concurso de méritos viola: (i) el principio del
mérito por depender de criterios subjetivos y favorecimientos políticos; y (ii)
el principio de progresividad y no regresividad en materia de derechos
sociales, específicamente, del empleo público al adoptar una norma menos eficaz
que la anterior respecto al principio del mérito, sin justificación alguna.
El
Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Protección
Social y la Federación Colombiana de Municipios sostienen que la norma es
constitucional ya que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción con
periodo fijo. Además, porque el cambio resulta justificado, ya que la provisión
mediante concursos no fue posible y tiene sentido que el cargo sea designado
por el responsable de la provisión de los servicios de salud en las entidades
territoriales. Las Universidades Externado de Colombia y Rosario solicitan que
se declare la inexequibilidad parcial y total de la norma, respectivamente, por
considerarla regresiva, al eliminar el mérito como criterio de provisión del
cargo. Para la Procuraduría General de la Nación, la disposición es exequible
por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, además, el cambio es
ajustado, toda vez que se fundamenta en criterios de sostenibilidad fiscal y en
quejas sobre cómo se llevaron a cabo los concursos, y porque no se suprimió el
mérito como criterio de selección.
La
Sala para abordar los cuestionamientos, debe establecer cuál es la naturaleza
del cargo de gerente o director de Empresas Sociales del Estado y la evolución
de su forma de provisión, así como el alcance normativo de la disposición
acusada.
La
naturaleza del cargo de gerente o director de Empresas Sociales del Estado y la
evolución de su forma de provisión
29.
La Ley 100 de 1993 en su artículo 194 determinó que las Empresas Sociales del
Estado son una categoría especial de entidad pública descentralizada, con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa[155].
La creación de tales empresas responde a una transformación del sistema de
prestación del servicio de salud que se dio con la mencionada normativa. Desde
un principio, el cargo de gerente o director de Empresas Sociales del Estado se
estableció como una excepción a los cargos de carrera al catalogarlo como un
cargo con periodo fijo y de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, su
forma de provisión y estabilidad ha tenido tres momentos diferenciables que se
resumen a continuación.
Primer momento
30.
En un primer momento y bajo la vigencia exclusiva de la Ley 100 de 1993, se dispuso
que los directores de los hospitales públicos debían ser nombrados por el jefe
de la respectiva entidad territorial de una terna presentada por la junta
directiva por un periodo mínimo de 3 años, prorrogables y sólo podrían ser
removidos por la comisión de faltas disciplinarias graves, de conformidad con
el régimen disciplinario del sector oficial[156].
Subsecuentemente,
la Ley 443 de 1998 “por la cual se expiden normas sobre carrera
administrativa y se dictan otras disposiciones”[157]
en su artículo 5°  estableció el cargo de directores o gerentes en el nivel
descentralizado nacional y territorial como de libre nombramiento y remoción
bajo dos criterios: (i) el de “dirección, conducción y orientación
institucionales, (…) cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o
directrices”; y el del ejercicio de (ii) “confianza [por tener] asignadas
funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, (…) al
servicio director inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando
tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos”.
31.
La Sentencia C- 665 de 2000[158], entre
otros, determinó que el artículo 192, (parcial) de la Ley 100 de 1993, al
establecer el nombramiento de los directores de las ESE por el jefe de la
entidad territorial, de una terna seleccionada por la Junta Directiva y por un
periodo de tres años, así como la causal de retiro, no desconocía ni vulneraba
“principios o textos constitucionales”. Principalmente sostuvo que la
potestad de definir esas características hacía parte del margen de configuración
del Legislador[159]. En la decisión también
se discutió que estos cargos debían nombrarse directamente por las cabezas de
los entes territoriales y debían poder ser removidos sin mayores
consideraciones.
El
fallo señaló que las Empresas Sociales del Estado tienen una naturaleza
diferente a los establecimientos públicos, pues su función primordial, es la
atención en salud y no tareas administrativas generales. Por ello, precisó que
las disposiciones que los rigen son diferentes y están sujetas al amplio margen
de configuración del Legislador que incluye determinar la estructura orgánica y
así como el periodo, nombramiento y causales de retiro de sus directores.
El
pronunciamiento también señaló que “(i) el legislador puede crear, modificar
u organizar nuevas formas de entidades descentralizadas, como lo son las
empresas sociales del Estado; (ii) estas empresas constituyen una categoría
especial de entidad pública descentralizada creada por el legislador en virtud
de las facultades que le confiere el artículo 150, numeral 7, según el cual
corresponde al Congreso determinar la estructura de la Administración Nacional,
crear, suprimir y fusionar ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias, establecimientos públicos “y otras entidades del orden
nacional”; y (iii) la Constitución no ha hecho una enumeración taxativa de las
entidades que integran la administración técnicamente descentralizada, y por
tanto las denominaciones, las características de los diferentes tipos de
personas jurídicas públicas de ese orden así como la creación de la tipología
misma corresponden al legislador”[160].
Segundo momento
32.
La Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo
público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras
disposiciones” derogó casi en su integridad la Ley 443 de 1998. No obstante,
mantuvo su misma clasificación y fundamento para los cargos de director o
gerente de entidades nacionales o territoriales descentralizadas, es decir,
como cargos de libre nombramiento y remoción. Al margen de lo anterior, el
artículo 2° de esta misma normativa dispone expresamente que los criterios del
mérito se pueden “ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y
remoción”.
Posteriormente,
el artículo 28 de Ley 1122 de 2007 cambió la forma de proveer estos cargos.
Así, el Legislador en ejercicio de su amplio margen de configuración y a pesar
de haber dispuesto el cargo como de libre nombramiento y remoción: (i) sometió
su designación a concurso; (ii) contempló que de los resultados del mismo la
Junta Directiva podía seleccionar una terna para que el nominador escogiera el
gerente o director; (iii) extendió transitoriamente su periodo hasta una fecha
posterior a la inicialmente contemplada; así como (iv) su periodo a cuatro años;
(v) limitó la posibilidad de prórroga del periodo a uno más y (vi) guardó
silencio acerca de las causales de retiro del cargo. Tal normativa fue
reglamentada por el Decreto 800 de 2008 y la Resolución 165 de 2008 del
Departamento Administrativo de la Función Pública[161].
Así, con la igualación del periodo de los gerentes o directores al de sus
nominadores se buscaba afrontar deficiencias como “duplicidad de funciones,
falta de control de la oferta de servicios de salud, y dificultades con las IPS
regionales”[162].
Más
allá, el cambio de sistema buscaba la profesionalización del cargo, separar la
selección de consideraciones políticas, garantizar el principio de igualdad de
oportunidades y no permitir que la dirección de estas entidades pudiera darse
indefinidamente, para evitar corrupción administrativa[163].
34.
Este Tribunal ha revisado la constitucionalidad de diferentes apartes de la
anterior provisión en tres oportunidades. La Sentencia C-957 de 2007[164]
consideró que el primer inciso del parágrafo transitorio del artículo 28 de la
Ley 1122 de 2007, que extendía los periodos de los gerentes de las ESE en el
nivel territorial cuyo periodo culminaba en diciembre de 2006, en general, no
violaba la separación de poderes, la autonomía territorial y los derechos a la
igualdad y a acceder a cargos públicos, ni desplazaba la facultad nominadora
hacia el Congreso de la República. Sin embargo, declaró la inconstitucionalidad
de la expresión “el 31 de diciembre de 2006”. La providencia sostuvo que
la regulación de la función pública y del Sistema General de Seguridad Social
hacían parte de la cláusula general de competencia del Legislador, la cual se
debía ejercer de conformidad con el interés general y los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
Así, precisó que una de las manifestaciones de tal potestad es la posibilidad
de crear formas excepcionales para el acceso a la función pública, lo cual hacia
permisible el cambio de los periodos de algunos funcionarios siempre que el
periodo estuviera vigente para el momento en que la medida entrara a regir y  fuera
provisional.
Igualmente,
determinó que en materia de nombramientos de gerentes o directores de ESE “(i)
corresponde a la nación la regulación integral del sistema de seguridad social
en salud, así como la determinación de los organismos encargados de la
prestación del servicio y las condiciones para acceder a su dirección; (iii)
sin embargo, el nombramiento de los funcionarios directivos corresponde a las autoridades
territoriales”. Después de analizar los cambios que generaría la medida,
encontró que esa determinación se fundaba en la continuidad del servicio y en
la viabilidad financiera del sistema. Sin embargo, sí consideró
inconstitucional la prolongación del cargo de forma retroactiva, es decir, para
aquellos eventos en los cuales ya hubiera vencido el periodo y no se hubiera
elegido un nuevo gerente o se hubiera prorrogado el periodo[165].
35.
La Sentencia C-181 de 2010[166] volvió a
analizar el artículo 28 (parcial) que contemplaba los cambios reseñados, pero
esta vez respecto de apartes del primer inciso que establecían la selección de
una terna por parte de la Junta Directiva después del concurso, por un cargo de
violación del artículo 125. La Corte determinó la exequibilidad condicionada de
la expresión, “en el entendido de que la terna a la que se refiere deberá
ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores
calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de
cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien
haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como
un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al
candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al
segundo y, en su defecto, al tercero”.
La
decisión señaló que el cargo era de libre nombramiento y remoción, sin embargo,
que el Legislador había determinado un sistema dual de designación, entre el
concurso y el nombramiento. Así mismo, precisó que si bien éste tenía la
potestad de someter a concurso cargos de libre nombramiento y remoción no podía
desconocer los parámetros del mismo, pues con ello se violaba el principio del
mérito, y así el artículo 125 de la Constitución[167].
De la anterior decisión se desprende la regla de que el amplio margen de
configuración del Legislador en la delimitación de los cargos de la función
pública y del Sistema General de Salud le permite establecer la provisión de un
cargo de libre nombramiento y remoción mediante concurso de méritos, pero una
vez adoptada tal determinación debe respetar el mérito “mediante el
favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas
evaluaciones”. Con fundamento en tal regla declaró la constitucionalidad
condicionada de la disposición.
36.
Por otro lado, la Sentencia C-777 de 2010[168] analizó si la
expresión “o previo concurso de méritos” contenida en el inciso segundo
del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 por el hecho de prohibir la reelección
indefinida de los Gerentes de las ESE cuando mediaba un concurso público de
méritos vulneraba el derecho fundamental de acceder a un cargo público en
condiciones de igualdad. Concluyó la constitucionalidad de la expresión, toda
vez que tal fórmula se encontraba dentro del amplio margen de configuración del
Legislador que, por un lado, permitía al buen gestor volver a asumir el cargo
y, por otro,  contemplaba la posibilidad de que otras personas pudieran acceder
a cargos públicos mediante concurso abierto. Además, sostuvo que existía la
posibilidad de que la reelección indefinida se prestara para corrupción
administrativa, sin que existiera evidencia que demostrara que tal práctica garantizaba
determinados índices de eficiencia, eficacia y moralidad pública.
La
sentencia reiteró que el amplio margen de configuración del Legislador en la
organización de las Empresas Sociales del Estado le permite establecer lo atinente
a la elección, período, faltas temporales y absolutas, así como el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades, para los gerentes o directores de las ESE e
igualmente que  el Legislador podía fijar criterios objetivos en el proceso de
selección de funcionarios destinados a ocupar cargos de libre nombramiento y
remoción, pero debía sujetarse a los mismos y a la Constitución.
37.
Posteriormente, la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”,
en su artículo 72 determinó que la evaluación insatisfactoria del plan de
gestión es causal de retiro del servicio del Director o Gerente “para lo
cual se deberá adelantar el proceso que establezca la presente ley”.
Adicionalmente, precisó que ante la vacancia del cargo durante los siguientes
60 días calendario se debía iniciar un concurso público para su elección de la
cual la Junta Directiva debía conformar una terna con los mejores calificados y
el nominador debía seleccionar quien tuviera el mejor puntaje[169].
38.
En conclusión, bajo el régimen de las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 se
tiene que el cargo de gerente o director de las Empresas Sociales del Estado
conservó su naturaleza de cargo de libre nombramiento y remoción con periodo
fijo, sin embargo, con un carácter sui generis, en la medida en que su
designación dependía de un concurso de méritos que debía respetarse y que
generaba derechos adquiridos para aquellos que ocuparan la primera posición en
la lista de elegibles. Adicionalmente, la remoción del cargo no estaba sujeta a
la amplitud de la libre remoción, sino respondía a causales específicas como la
evaluación insatisfactoria, además de las disciplinarias generales y con
fundamento en un proceso.
Tercer momento y alcance del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016
39.
El artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 “Por la cual se dictan disposiciones
que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones” cambió el referido sistema de la siguiente
forma:
(i)
Los gerentes o directores de las
Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República,
los gobernadores o alcaldes dentro de los tres meses siguientes a su posesión,
previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo, establecidos
por las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el
Departamento Administrativo de la Función Pública;
(ii)
Tienen un periodo institucional de
cuatro años que termina tres meses después del inicio del periodo institucional
del Presidente y los jefes de las entidades territoriales;
(iii)
Su retiro del cargo está sujeto a
la evaluación insatisfactoria del plan de gestión, en los términos de la Ley
1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial.
Así mismo, la norma previó un régimen de transición
que permite:
(i)
A los gerentes o
directores que hayan sido nombrados o reelegidos en el cargo mediante concurso
de mérito terminar su periodo;
(ii)
Culminar cualquier concurso
de mérito que haya comenzado, es decir, que se encuentre en la etapa de convocatoria
o cualquiera subsiguiente, el cual deberá culminar con el nombramiento del
integrante de la terna que haya obtenido el primer lugar; y
(iii)
Nombrar en los nuevos
términos al gerente o director en caso de que el anterior concurso se haya
declarado desierto o cuando no se esté en el evento de un concurso iniciado, es
decir, ante vacantes absolutas.
De conformidad con lo anterior, la Sala constata que
en el régimen vigente: (i) se suprimieron el concurso de méritos y la actuación
de la Junta Directiva de la entidad para la conformación de una terna; (ii) se
mantuvieron el periodo institucional de cuatro años y las causales de remoción
con fundamento en la evaluación del programa de gestión; y (iii) se reintrodujo
explícitamente la causal de remoción del cargo con fundamento en las faltas
disciplinarias, además de añadir la orden judicial como motivo adicional.
Igualmente, se determinó un régimen de transición que respeta: (a) los periodos
de quienes ejercen el cargo para la vigencia de la norma; y (b) los concursos
que ya hayan iniciado. Finalmente, se determina que ante el evento de un
concurso desierto o ante cualquier otra situación, el nombramiento es el que se
dispone de forma general en la norma, es decir, por el Presidente, gobernadores
o alcaldes.
La designación de los gerentes o directores de la
Empresas Sociales del Estado por el Presidente de la República, gobernadores o
alcaldes no viola el principio del mérito establecido en el artículo 125 de la
Constitución por tratarse de un cargo que exceptúa la regla general
40. Para analizar el primer cargo se debe aclarar que
la demanda en este aspecto no se dirige en contra de todo el artículo 20, sino
que se limita a los apartes que designan la nueva forma de nombramiento de los
gerentes o directores de las ESE, es decir, el primer inciso hasta la palabra “artículo”,
la última frase del segundo inciso del parágrafo transitorio, al igual que su
tercer inciso.
Como se ha advertido ampliamente, el artículo 125 de
la Constitución establece la carrera administrativa como la regla general. Sin
embargo, tal disposición también reconoce que existen otros métodos de
selección para ejercer la función pública, como excepciones. En consecuencia,
la carrera es uno de los métodos de selección para los empleos públicos, pero
no es el único. La misma norma establece, entre otros, el libre nombramiento y
remoción como una de las formas posibles de ejercer cargos en la función
pública, como excepción a la carrera administrativa.
En este contexto, se ha reconocido que entre las
facultades que la Constitución consagra de forma explícita para el Congreso de
la República, se encuentra la de regular el ejercicio de la función pública, de
acuerdo con el interés general y los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Otras
manifestaciones de esta potestad, se encuentran en la posibilidad de crear
formas excepcionales para el acceso a la función pública, y en la determinación
de sujetar el ejercicio de la misma, a las condiciones legalmente establecidas.
Específicamente, se ha dicho que dentro de estas facultades se encuentra la de
regular el sistema de seguridad social en salud, la cual incluye la creación, modificación u organización de nuevas
formas de entidades descentralizadas, como lo son las Empresas Sociales del
Estado. Igualmente que, dentro de tal potestad, puede implementar el sistema de
selección que considere apropiado para la provisión de los empleos del Estado.
41. En consecuencia, el Legislador cuenta con una
amplia potestad para determinar que ciertos cargos sean de libre nombramiento y
remoción y exceptuarlos de la carrera administrativa y así determinar su
nombramiento por los jefes de las respectivas entidades territoriales o, en el
orden nacional, por el Presidente de la República. Del amplio recuento
normativo y jurisprudencial acerca del cargo de director o gerente de las
Empresas Sociales del Estado, se tiene que desde su creación se determinó que
este cargo tenía dos características principales: (i)  la naturaleza de libre
nombramiento y remoción; y (ii) el periodo fijo. Esas dos características
cumplen con dos de los criterios que escapan a la carrera administrativa, uno
constitucional y el segundo de orden legal, en la medida en que la Ley 909 de
2004 establece, en su artículo 5°, que los cargos de periodo fijo no son de
carrera. En este sentido, desde la Ley 100 de 1993 hasta la disposición que
ahora se revisa se ha mantenido la misma naturaleza, sin que se hubiesen dado
cambios en ese aspecto, lo cual se verifica en el artículo 20 de la Ley 1797 de
2016.
Al margen de lo anterior, se ha reconocido que el
cargo de director o gerente de las ESE es sui generis. Lo precedente por
dos motivos, primero, porque como cargo de libre nombramiento y remoción no ha
ostentado ni lo hace ahora, todas las características de ese tipo de
designación, toda vez que su remoción no opera como una facultad discrecional
del nominador, sino que está sujeta a una estabilidad limitada, en relación con
el periodo fijo y, en el régimen anterior a la posibilidad de una sola reelección.
En el actual, se reviven las evaluaciones de desempeño y consideraciones
disciplinarias como causales explícitas de remoción, para que las mismas
procedan con fundamento en un debido proceso. Segundo, porque en el pasado su
acceso estuvo mediado por el concurso de méritos bajo la regla de que era
posible para el Legislador determinar que un cargo de la naturaleza mencionada
se dotara mediante concurso de méritos, pero que en ese escenario debían
respetarse todas las prerrogativas de tal mecanismo.
42. Ahora bien, la determinación de este cargo como
uno de los exceptuados de la carrera administrativa es completamente legítima.
Lo anterior, puesto que el como se ha expuesto ampliamente artículo 125 de la
Carta Superior no exige que todos los cargos de la función pública sean de
carrera, sino que entiende que la estructura orgánica del Estado admite
funcionarios y empleados públicos que no sigan esa regla. En este sentido, el
artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, al establecer en su inciso primero que su
nombramiento se hará por el Presidente de la República, gobernadores y alcaldes
como la regla general y residual en el periodo de transición (parágrafo
transitorio, incisos segundo y tercero), regula una expresión del artículo 125
de la Constitución, lo cual se encuentra dentro del amplio margen de
configuración del Legislador.
43. En efecto, el cargo cumple con los criterios
establecidos por la jurisprudencia para definirse como de libre nombramiento y
remoción, pues tiene: (i)
fundamento legal; (ii) responde al principio de razón suficiente; y (iii) su
ejercicio exige confianza
plena y total, e implica decisiones políticas y, por lo tanto, al cumplir con los criterios
objetivos, subjetivo y orgánico, no desborda los límites impuestos por el
principio de la carrera administrativa como regla general que admite
excepciones. En primer lugar, tiene fundamento legal, toda vez que el
cargo que reglamenta el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 en su forma genérica
fue determinado por el artículo 5° de la Ley 909 de 2004 como de libre
nombramiento y remoción además de que el artículo 20 de la Ley 1797 también es
de orden legal. La norma de la Ley 909 de 2004 señala que se exceptúan de la
carrera administrativa los cargos de “dirección, conducción y orientación
institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”,
dentro de los cuales sitúa a los directores o gerentes de la administración
descentralizada. Igualmente, delimita como exceptuados los “empleos cuyo
ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de
asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo
e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se
encuentren adscritos a sus respectivos despachos”. De esta forma, dos
disposiciones legales permiten la excepción a la carrera administrativa. Por
ello, cumple con el criterio objetivo ya que cuando se trata de funciones
directivas, de conducción o manejo institucional es posible catalogar el cargo como
de libre nombramiento y remoción.
En segundo lugar, cumple con el criterio
orgánico, al considerar el nivel jerárquico que ocupa dentro de la estructura
de la entidad, es decir, tiene en consideración que se trata de la cabeza de la
entidad, es decir, no se trata de cualquier empleado público dentro de la misma,
sino del cargo que reviste las funciones de su dirección.  En tercer lugar,
cumple con el criterio subjetivo, por tratarse de un cargo que requiere de
confianza, al manejar y conducir políticas públicas y en especial la prestación
del servicio de salud, que es de las responsabilidades más sensibles que tiene
el Ejecutivo. Finalmente, no se trata de un cargo en el que se ejercen
funciones administrativas, ejecutivas o subalternas como se precisará a
continuación.
En cuanto a los dos últimos criterios reseñados cabe
destacar que el Decreto 1876 de 1994, que reglamenta los artículos 194, 195 y
197 de la Ley 100 de 1993, regula las Empresas Sociales del Estado y señala que
los gerentes o directores son empleados públicos de periodo fijo. La misma
normativa también establece que las ESE son “una categoría especial de
entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y
autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o
concejos”. Específicamente, respecto a su estructura en el nivel directivo
indica que las ESE están conformadas por una Junta Directiva[170]
y un gerente o director, quien tiene a su cargo “mantener la unidad de
objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos
institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de
los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del
servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad
controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las
demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad”[171].
En concordancia, el Decreto 139 de 1996[172]
en su artículo 4° señala las siguientes funciones para el cargo[173]:
“1. Detectar la presencia de todas
aquellas situaciones que sean factor de riesgo epidemiológico, y adoptar las
medidas conducentes a aminorar sus efectos.
2. Identificar el diagnóstico de la
situación de salud del área de influencia de la entidad, interpretar sus
resultados y definir los planes, programas, proyectos y estrategias de
atención.
3. Desarrollar planes, programas y
proyectos de salud conforme a la realidad socioeconómica y cultural de la
región.
4. Participar en el diseño, elaboración y
ejecución del plan local de salud, de los proyectos especiales y de los
programas de prevención de la enfermedad y promoción de la salud y adecuar el
trabajo institucional a dichas orientaciones.
5. Planear, organizar y evaluar las
actividades de la entidad y velar por la aplicación de las normas y reglamentos
que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
6. Promover la adaptación, adopción de las
normas técnicas y modelos orientados a mejorar la calidad y eficiencia en la
prestación de los servicios de salud y velar por la validez y científica y
técnica de los procedimientos utilizados en el diagnóstico y tratamiento.
7. Velar por la utilización eficiente de
los recursos humanos, técnicos y financieros de la entidad y por el
cumplimiento de las metas y programas aprobados por la Junta Directiva.
8. Presentar para aprobación de la Junta
Directiva del plan trianual, los programas anuales de desarrollo de la entidad
y el presupuesto prospectivo, de acuerdo con la Ley Orgánica de Presupuesto y
las normas reglamentarias.
9. Adaptar la entidad a las nuevas
condiciones empresariales establecidas en el marco del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, garantizando tanto la eficiencia social como
económico de la entidad, así como la competitividad de la institución.
10. Organizar el sistema contable y de
costos de los servicios y propender por la eficiencia utilización del recurso
financiero.
11. Garantizar el establecimiento del
sistema de acreditación hospitalaria, de auditoría en salud y control interno
que propicien la garantía de la calidad en la prestación del servicio.
12. Establecer el sistema de referencia y
contrarreferencia de pacientes y contribuir a la organización de la red de
servicios en el nivel local.
13. Diseñar y poner en marcha un sistema de
información en salud, según las normas técnicas que expida el Ministerio de
Salud, y adoptar los procedimientos para la programación, ejecución,
evaluación, control y seguimiento físico y financiero de los programas.
14. Fomentar el trabajo interdisciplinario
y la coordinación intra e intersectorial.
15. Desarrollar objetivos, estrategias y
actividades conducentes a mejorar las condiciones laborales, el clima organizacional,
la salud ocupacional y el nivel de capacitación y entrenamiento, y en especial
ejecutar un proceso de educación continua para todos los funcionarios de la
entidad.
16. Presentar a la Junta Directiva el
proyecto de planta de personal y las reformas necesarias para su adecuado
funcionamiento y someterlos a la aprobación de la autoridad competente.
17. Nombrar y remover los funcionarios bajo
su dependencia de acuerdo con las normas de administración de personal que
rigen para las diferentes categorías de empleo, en Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
18. Diseñar modelos y metodologías para
estimular y garantizar la participación ciudadana y propender por la eficiencia
de las actividades extramurales en las acciones tendientes a lograr metas de
salud y el mejoramiento de la calidad de vida de la población.
19. Diseñar mecanismos de fácil acceso a la
comunidad, que permitan evaluar la satisfacción de los usuarios, atender las
quejas y sugerencias y diseñar en consecuencia, políticas y correctivos
orientados al mejoramiento continuo del servicio.
20. Representar legalmente a la entidad
judicial y extrajudicialmente y ser ordenador del gasto.
21. Firmar las convenciones colectivas con
los trabajadores oficiales de acuerdo con la disponibilidad presupuestal.
22. Contratar con las Empresas Promotoras
de Salud públicas o privadas la realización de las actividades del Plan
Obligatorio de Salud, que esté en capacidad de ofrecer.
23. Las demás que establezcan la Ley y los
reglamentos y las Juntas Directivas de las Entidades”[174].
De otra parte, la Ley 1438 de 2011 actualizó la
conformación de la Junta Directiva contemplada en las normativas referidas y
estableció que la misma está integrada por:
“70.1 El jefe de la administración
departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.
70.2 El director de salud de la entidad
territorial departamental, distrital o municipal o su delegado.
70.3 Un representante de los usuarios,
designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas,
mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental,
distrital o municipal de salud.
70.4 Dos (2) representantes profesionales
de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno
asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE
profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse
con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo”[175].
En tales términos, es evidente que desde el principio[176]
las funciones delimitadas para los gerentes o directores de las ESE corresponden
a aquellas para los cargos de libre nombramiento y remoción a partir de la
perspectiva de los criterios orgánico y subjetivo, toda vez que: (i) están
asociadas al diseño y responsabilidad política de la ejecución de la política
pública en salud dentro de la entidad territorial de su competencia; pero
además, (ii) la presidencia de la Junta Directiva en el orden territorial está
a cargo de los gobernadores o alcaldes, lo cual tiene todo el sentido por ser
aquellos los últimos responsables de la prestación del servicio de salud. A tal
Junta, como órgano de superior dirección y administración, le corresponde “ejercer
la orientación de la actividad que le es propia al respectivo ente”[177]
y, por ello, de los gerentes o directores, por lo que la relación entre estos y
los jefes de las entidades territoriales es de confianza para implementar las
políticas planteadas por estos últimos.
De esta manera, la designación del gerente o director
de las Empresas Sociales del Estado en los términos del artículo 20 de la Ley
1797 de 2016 responde a un cargo de libre nombramiento y remoción lo cual está
permitido por el artículo 125 de la Constitución, como una excepción a la
carrera administrativa.
44. En este punto cabe resaltar que no les asiste
razón a los demandantes ni a algunos de los intervinientes que sostienen que
esta forma de designación elimina el mérito y somete el nombramiento del cargo
a consideraciones meramente subjetivas, además de violar la prohibición de filiación
política, por permitir tal nombramiento por alguien elegido popularmente.
Las excepciones a la carrera administrativa del
artículo 125 y las legales no implican que esas formas de elección o
designación en empleos públicos no expresen el mérito o se contrapongan al
mismo. En primer lugar, pues el establecimiento de formas diferentes al
concurso de méritos no significa que los cargos estén privados de requisitos y
que sea posible nombrar a cualquier persona sin que exista una correlación
entre su perfil profesional, experiencia y el cargo que deben ejercer. En este
aspecto, al igual que le corresponde al Legislador regular las etapas y
requisitos de los concursos de méritos también le asiste la misma potestad a
ese o su delegado para determinar los requisitos para los cargos. Esa
determinación configura los contornos objetivos del mérito en tal nivel. Por
ejemplo, se puede establecer que para acceder a un cargo de libre nombramiento
y remoción se requieran cinco años de experiencia y una maestría, como también
se puede exigir una edad específica o diferentes títulos universitarios o
inclusive experiencia profesional particular, como la previa dirección de
entidades o instituciones. Esos requisitos fijan un aspecto objetivo, a pesar
de que admite otros criterios que, sin lugar a dudas están relacionados con
determinaciones subjetivas del nominador, que responden a la confianza, y a la
coordinación y coincidencia ideológica en la gestión pública con la cual se
debe ejercer el cargo, lo que repercute en la continuidad del servicio y su
buena prestación.
El artículo 20 acusado establece en su primer inciso
que el nombramiento del director o gerente de las Empresas Sociales del Estado está
sujeto a dos condiciones: (i) la previa verificación de los requisitos
establecidos para el cargo; y (ii) la evaluación de las competencias que señale
el Departamento Administrativo de la Función Pública. Al respecto, el Decreto
1427 de 2016[178] que reglamenta el
artículo 20 que se estudia determina el sistema de evaluación de los aspirantes
a los cargos. La normativa dispone que: (i) el Presidente, gobernadores o
alcaldes deberán evaluar las competencias señaladas por el Departamento
Administrativo de la Función Pública mediante pruebas escritas y dejar
constancia de tal ejercicio; (ii) delega la evaluación de los aspirantes a
ocupar los cargos en el orden nacional al Departamento Administrativo de la
Función Pública; y (iii) permite el apoyo de la anterior entidad para la
evaluación de los aspirantes en los sectores departamental, distrital y
municipal sin costo alguno.
En consecuencia, la norma parcialmente acusada refiere
un criterio objetivo para la provisión del cargo que se delimita mediante la
referencia a reglas objetivas, previas y técnicas. Indudablemente, lo anterior
no quiere decir que el nombramiento esté desprovisto de criterios subjetivos,
sin embargo, tal determinación, en razón a la naturaleza del cargo y a los
criterios verificados ut supra es constitucionalmente admisible.
45. De otra parte, también se debe tener en cuenta que
el nombramiento de un funcionario con infracción de las normas en que debería
fundarse, de forma irregular o con desviación de las atribuciones propias de
quien lo profirió puede controlarse mediante el medio de nulidad y restablecimiento
del derecho contemplado en el CPACA. En este sentido, el acceso al cargo en
cualquiera de las condiciones que habilitan la interposición de tal medio de
control son situaciones en las cuales, en concreto, se desconocería por
completo el mérito,  el ejercicio de la función pública bajo los principios del
artículo 209 de la Constitución, además del principio de legalidad. No
obstante, se debe precisar que la filiación política como uno de los criterios
para designar un cargo de los excluidos de la carrera administrativa no es una
prohibición constitucional y tal característica, en sí misma no hace que una
persona que ejerce un cargo no tenga el mérito para hacerlo. Luego, dentro del
margen del criterio subjetivo de la designación de un nominador no está vedado
que se tenga como uno, mas no el único, de los criterios la filiación política.
46. En conclusión, los apartes del artículo 20 de la
Ley 1797 de 2016 acusados que establecen la designación de los directores o gerentes
de las ESE como una expresión de un cargo de libre nombramiento y remoción no
violan el artículo 125 de la Constitución ni el principio del mérito toda vez
que esa misma disposición permite formas diferentes a la carrera administrativa
y del concurso de méritos como formas de acceso a empleos públicos. Por lo
anterior, se concluye que el cargo no prospera.
La designación de los gerentes o directores de la
Empresas Sociales del Estado por el Presidente de la República, gobernadores o
alcaldes no viola el mandato de no regresividad respecto de la provisión de
empleos públicos
47. Para analizar el cargo planteado sobre si la nueva
forma de designación de los gerentes y directores de las Empresas Sociales del
Estado contemplada en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, al cambiar de
sistema de provisión de concurso de méritos a nombramiento por el Presidente y
los jefes de las entidades territoriales, viola el principio de progresividad y
la regla de no regresividad en relación con la efectividad del mérito (art. 125
C.P.) y los derechos sociales como el empleo público, lo primero que se debe
estudiar es si tal principio se aplica a la norma demandada.
48. El demandante señala que el concurso de méritos
dota de imparcialidad a la función pública, impide el clientelismo y la sustrae
de los vaivenes partidistas al tiempo que garantiza derechos fundamentales,
promueve la igualdad y proscribe los tratos injustificados. En consecuencia,
plantea que la medida acusada deroga todas las condiciones objetivas de
selección. Por ello, entiende que el principio de mérito pierde efectividad con
esta forma de nombramiento. De otra parte, la Universidad Externado de Colombia
argumenta que el concurso es garantía de un servicio eficiente y de calidad
para los administrados, así como de acceso al cargo en igualdad de condiciones
y, por lo tanto, se trata de una norma regresiva en relación con el mérito, al
politizar las entidades prestadoras de salud. En la misma línea, la Universidad
del Rosario sostiene que este nuevo método afecta los principios básicos del
empleo público, por la inclusión de criterios políticos en la designación de
los gerentes y directores de las ESE.
Desde la anterior perspectiva, se tienen dos
argumentos centrales bajo el mismo cargo: primero, que la variación
normativa ampliamente mencionada viola el principio del mérito y le resta
efectividad, al eliminar la sujeción a criterios objetivos e imponer formas
subjetivas y politizadas de selección, por lo cual se trata de una medida
regresiva, que está proscrita. Segundo, que existe una disminución de la
garantía de los derechos sociales y, específicamente, del empleo público, lo
cual se circunscribe a la efectividad de derechos subjetivos en relación con el
derecho al trabajo en el ámbito público.
49. Para la
Sala, el cargo propuesto no prospera toda vez que el principio de progresividad
no es aplicable a este asunto desde ninguna de las perspectivas alegadas, pues:
(i) el primer alegato se sustenta en la evaluación de la efectividad del
principio de mérito y la Corte solo puede estudiar la validez de las normas,
luego ese entendimiento de la aplicabilidad del principio de progresividad no
es procedente. Es claro que el control constitucional es un análisis de validez
de las normas de inferior jerarquía respecto de las disposiciones que integran
el bloque de constitucionalidad y la Carta Superior, así bajo ninguna
circunstancia puede entenderse como un mecanismo para evaluar la eficacia de la
ley. (ii) El segundo alegato desconoce que la norma acusada otorga una
competencia pero no regula un derecho social (el acceso al cargo público por el
mérito) ni, por lo tanto, la faceta prestacional del derecho al trabajo. Veámos.
50. Como se ha
dicho ampliamente, el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, principalmente,
establece la forma de designación de los gerentes o directores de las ESE de
acuerdo con el nivel nacional, territorial o municipal, bajo la condición de
cumplir unos requisitos y por un periodo fijo. En tal sentido, la norma
determina una competencia para el Presidente, los gobernadores y
alcaldes como un modo de designación permitido en la función pública por una
norma constitucional. Así, la habilitación de una competencia, es decir, la
determinación de lo que un funcionario puede hacer en el ejercicio de sus
funciones, no es equivalente a la regulación de derechos ni, por lo tanto de la
faceta prestacional del derecho al trabajo.
Respecto al primer argumento del cargo, se tienen dos
posibles lecturas. La primera, se refiere a una acusación que desborda la competencia de esta Corte por versar sobre la efectividad
del principio de mérito. Lo anterior, ya que aunque aparentemente enjuicia la
norma acusada, en realidad, busca que se analice el mérito en general, como
política pública, para verificar la incidencia de la norma respecto de su
eficacia. De esta forma, la
única manera de evaluar tal cuestionamiento es desde el impacto en conjunto de
la provisión de todos los cargos de la función pública respecto de la carrera
administrativa. Una medida aislada no puede dar cuenta de si, en general, el
Estado ha adoptado decisiones que lleven a maximizar o minimizar el principio
del mérito en el acceso y ascenso al empleo público. Por ejemplo, en términos
cuantitativos cuántos concursos ha realizado para proveer cargos de carrera que
llevaban años provistos mediante la figura de la provisionalidad o cuantos
empleos eran de libre nombramiento y remoción y no pasaron a ser de carrera o
cuantos nuevos empleos hay con personas que accedieron al mismo por concursos
públicos.
Esa perspectiva no es admisible en esta sede, pues
obligaría a que se estudie si el mérito, como garantía institucional, ha
empeorado en relación con el punto de partida temporal del régimen anterior.
Como lo ha dicho el profesor COURTIS “esta aplicación de la noción de
regresividad requiere por ende, indicadores o referencias empíricas. La noción
de regresividad puede ser aplicada a cada indicador empleado en particular, o
bien a la evaluación conjunta de varios indicadores que permitan una
consideración general de los resultados de una política pública”[179]. El artículo 241 de la
Constitución solo habilita a la Corte Constitucional a efectuar juicios de
validez sobre las normas, no de eficacia. En consecuencia, tal lectura se debe
descartar ya que la Corte no es competente para revisar políticas públicas[180].
51. La segunda
lectura plantea que el artículo 125 de la Constitución impone un deber para
toda la estructura orgánica de la función pública que consiste en proveer
expansivamente todos los cargos por la regla general, sin atención a los criterios
decantados por la jurisprudencia acerca de las excepciones al sistema de
carrera administrativa. Es decir, entiende que existe un deber de mantener un
sistema de provisión de cargos, sin atender a la naturaleza de los mismos. Para
la Sala, tal acercamiento no puede prosperar, pues parte de un entendimiento
errado del principio de progresividad respecto de los cargos de libre
nombramiento y remoción, puesto supone que al modificar un aspecto de la provisión
del cargo se cambió su naturaleza. Entonces, aun cuando este cargo fue
planteado como parte de la supuesta violación del principio de progresividad y
no regresividad, en realidad alude al cargo ya resuelto.
En consecuencia,
si la norma, como se vio,  respeta el artículo 125 Superior que prevé unas
excepciones a la regla general de contratación en la función pública con base
exclusivamente en el mérito, puesto que el cargo para el cual se establece el
libre nombramiento y remoción cumple las características exigidas
constitucionalmente, no es posible entender que se le exija al Estado mantener cambios
que no responden a la naturaleza del cargo, como un exigencia de progresividad.
En tal sentido, la progresividad exigible al principio del mérito se aborda
desde la perspectiva de la política pública pero no es aplicable para normas
que no regulan derechos, sino una competencia con fundamento en las excepciones
que legítimamente siguen las reglas establecidas en el artículo 125 de la
Constitución.
52. Por último,
respecto del segundo argumento que expone que la disposición viola el principio
de progresividad y el mandato de no retroceso porque disminuye la garantía de
los derechos sociales y, específicamente, del empleo público, este tampoco
prospera.
Como se
verificó, por tratarse de una norma que no regula derechos, sino que establece
una competencia, el mencionado principio no le es aplicable.  De conformidad
con los fundamentos jurídicos 16 a 22 de esta providencia, el principio de
progresividad y el mandato de no retroceso imponen obligaciones al Estado de
hacer efectiva la faceta prestacional de los derechos sociales. Por ello, su
aplicación está circunscrita a que la eficacia y cobertura de tal faceta, es
decir, las que obligaciones positivas de garantía de los derechos, se amplíen
gradualmente, de conformidad con la capacidad económica e institucional del
Estado. De este principio se desprenden dos deberes específicos para el Estado:
avanzar y ampliar cada vez más en la realización del derecho y no disminuir el
nivel de satisfacción alcanzado con anterioridad. Así pues, es claro que el
principio de progresividad y el mandato de no regresividad es aplicable
específicamente respecto de los deberes para el Estado en cuanto a la
protección, respeto y garantía de los derechos en su faceta prestacional que
excede las obligaciones de aplicación inmediata. Entonces, la norma demandada
al no regular este tipo de derechos escapa su aplicabilidad.
El artículo 20
de la Ley 1797 de 2016 no regula ninguna de las dimensiones del derecho al
trabajo que la catalogue como una disposición que efectivamente disminuya o
cambie las condiciones laborales en el empleo público. En efecto, la
disposición acusada no versa ni modifica aspectos como, por ejemplo, las garantías de no discriminación,
igualdad entre hombres y mujeres, remuneración mínima, vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, igualdad en la remuneración,
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas
laborales, así como el derecho a formar sindicatos y a la huelga y la
protección especial de menores de edad en el ámbito laboral. Como es evidente,
el cambio acusado no versa sobre la garantía de ninguno de estos derechos y la
norma acusada no los regula, por lo cual no se trata de una medida atada a
ninguna de las facetas de protección y garantía del derecho al trabajo y
específicamente en el ámbito del empleo público, como lo serían, por ejemplo,
los mínimos de satisfacción del derecho o la garantía de no discriminación.
De otra parte,
tampoco regula aspectos del derecho al trabajo como la disponibilidad,
accesibilidad o la aceptabilidad y calidad del mismo. En igual sentido, la
disposición no versa sobre medidas en relación con el pleno empleo a la que se
refiere el Comité DESC, como fue explicado en los fundamentos jurídicos 23 a 26
de esta decisión. Ahora bien, la disposición no se refiere a los aspectos que
esta Corporación ha analizado en el ámbito del derecho al trabajo como
susceptibles de aplicación del principio de progresividad y el mandato de no
regresividad, a saber: la reducción de beneficiarios de la seguridad social,
límites temporales respecto de protecciones de las cuales dependen otros
derechos como el derecho a la salud, los mínimos del derecho al trabajo,
aspectos regulatorios de salarios o la faceta prestacional respecto a
expectativas legítimas, entre otros.
Es preciso resaltar que aun cuando el cambio de forma
de designación de un funcionario público repercute en la garantía de acceso a cargos públicos en igualdad de
condiciones, como uno de los derechos que protege la carrera administrativa,
ello no implica que el principio de progresividad le sea aplicable a la norma.
Lo precedente, pues la determinación de esta prerrogativa en el
ámbito de la función pública tiene las dimensiones y límites ampliamente
explicados. Es decir, las formas de contratación en el ámbito público se remiten
al principio del mérito y a la posibilidad de exceptuar la carrera
administrativa en ciertos casos. En este orden de ideas, las excepciones a la
regla general de la carrera administrativa admiten otras formas de provisión de
cargos, en las cuales los nombramientos no responden exclusivamente a criterios
objetivos. Como se advirtió, eso no quiere decir que estos estén desprovistos
del mérito, sino que combinan otros criterios, en razón a que la naturaleza de
los cargos lo requiere. Por ello, no es posible afirmar que el derecho a la
igualdad en el acceso a todos los cargos de la función pública regule la faceta
prestacional del derecho al trabajo que exija la provisión de todos los cargos
de la función pública mediante concursos de mérito, pues ello supondría, por
ejemplo, la necesaria prohibición de la existencia de cargos de elección
popular y de libre nombramiento y remoción.
En estos
términos, el cambio de método de designación responde a una determinación del
Legislador, que como se dijo, se encuentra dentro del amplio margen de
configuración por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. A su
vez, tal naturaleza no elimina el mérito como criterio de selección, pero sí lo
combina con otros factores subjetivos, que, en principio son admisibles de
conformidad con el contorno de necesidades que requieren el ejercicio del
cargo. Más allá, la norma al no regular derechos, sino una competencia que
se encuentra ajustada al artículo 125 de la Constitución, específicamente a
una de sus excepciones, no le es aplicable el principio de progresividad y el
mandato de no regresividad.
60. En
consecuencia, la Sala encuentra que el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, al
cambiar la forma de proveer el cargo de director o gerente de las Empresas
Sociales del Estado no viola el principio de progresividad y el mandato de no
regresividad en relación con los derechos sociales, específicamente respecto al
empleo público, toda vez que tal principio no le es aplicable a la norma
estudiada, pues la misma no determina derechos y, por lo tanto, tampoco regula
una faceta prestacional de los derechos sociales. Por lo anterior, se declarará
la exequibilidad de la disposición (D-11797).
61. Finalmente, la Corte no considera procedente
adoptar la petición de la Procuraduría General de la Nación de exhortar al
Congreso de la República para que “haciendo un examen de la realidad
concerniente a la Gerencia o Dirección de las Empresas Sociales del estado
legisle lo ateniente a su designación”, toda vez que tal facultad se
encuentra dentro del amplio margen de su configuración.
VIII.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional
de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la
suspensión de términos ordenada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en
el Auto 305 del 21 de junio de 2017.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, por los cargos
analizados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Presidente
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con
impedimento
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cuaderno 1, folio
20.
[2] Cuaderno 1, folio
21.
[3] Cuaderno 1, folio
186.
[4] Cuaderno 1, folio
187.
[5] Cuaderno 1, folios
37 a 41.
[6] En
efecto, en el auto inadmisorio se indicó que “la demanda de
inconstitucionalidad presentada por los ciudadanos Diana Fernanda Trujillo
Chávez y Nixon Torres Carcano (D-11782), y con el segundo cargo de la demanda
instaurada por el ciudadano Sebastián Contreras Vargas (D-11797) (…) no cumple
con los requisitos de certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia”.
[7] Cuaderno 1, folios
67 a 70.
[8] Folio 64.
[9] Folio 65.
[10] Folio 49.
[11] Folio 50.
[12] Folio 51.
[13] Folio 54.
[14] Folio 56.
[15] Cuaderno 1, folios
67 a 70.
[16] M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[17] Cuaderno 1, folio
85.
[18] Artículo
72.
[19] Cuaderno 1, folio
85.
[20] Folio 86.
[21] “Por
el cual se reglamenta parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”.
[22] “Por
medio del cual se expide el Decreto Único reglamentario del Sector Salud y
Protección Social”.
[23] “Por
la cual se establecen los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos
públicos abiertos para la conformación de las ternas de las cuales se
designarán los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del
nivel territorial”.
[24] “Por
el cual se reglamenta la reelección por evaluación de los Gerentes de las
Empresas Sociales del Estado del orden territorial”.
[25] Particularmente,
los artículos 2.2.6.32 y 2.2.6.33 al título 6º del Parte 2º del Libro 2º.
[26] El
Departamento Administrativo de la Función Público presentó dos memoriales: uno
el 13 de enero de 2017 -folios 84 a 86- y otro el 28 de febrero de 2017 -folios
134-136-.
[27] Cuaderno 1, folios
130 - 133.
[28] Cuaderno 1, folio
131.
[29] Cuaderno
1, folio 131.
[30] Folio
132.
[31] Cuaderno
1, folios 141-144; Jorge Eliecer Manrique V y Paola Silva Vásquez.
[32] Cuaderno
1, folio 141.
[33] Artículo
194.
[34] Artículos
192 y 195.
[35] Artículo
28.
[36] Cuaderno
1, folio 143.
[37] Cuaderno
1, folio 143.
[38] Cuaderno
1, folios 145-157.
[39] Cuaderno
1, folio 152.
[40] Cuaderno
1, folio 152.
[41] Cuaderno
1, folio 152.
[42] Cuaderno
1, folio 153.
[43] Cuaderno
1, folios 169-175.
[44] Cuaderno
1, folio 172.
[45] Cuaderno
1, folio 172.
[46] Cuaderno
1, folio 172.
[47] Cuaderno
1, folios 177-183.
[48] Cuaderno
1, folio 183.
[49] M.P.
Humberto Sierra Porto.
[50] Cuaderno
1, folio 180.
[51] Folio
180.
[52] Folio
180.
[53] Cuaderno
1, folio 181.
[54] Cuaderno
1, folio 181.
[55] Cuaderno
1, folio 181.
[56] Cuaderno
1, folio 181.
[57] Cuaderno
1, folio 182.
[58] Para
ello, cita la sentencia C-957 de 2007.
[59] Cuaderno
1, folio 182.
[60] Cuaderno
1, folio 182.
[61] Sentencia C-645 de 2017 M.P.
Diana Fajardo Rivera.
[62] M.P. José
Gregorio Hernández y Alejandro Martínez Caballero. En este pronunciamiento se
resolvieron las demandas de inconstitucionalidad acumuladas contra el artículo
2º de la Ley 60 de 1990 y el Decreto Ley 1660 de 1991, relativas a las
facultades extraordinarias para determinar condiciones de retiro del servicio
de funcionarios del sector público del orden nacional. En lo relevante, la
Corte determinó la inexequibilidad de todo el Decreto 1660 de 1991. Dijo que
aunque no se había violado el ámbito de las facultades extraordinarias y que la
inclusión de nuevos motivos in genere para declarar la insubsistencia en
cargos de carrera no contrariaban el artículo 125 de la Constitución el
contenido de los mismos sí lo hacía. Así, consideró principalmente, que la
inclusión de la figura de la insubsistencia con indemnización con aplicabilidad
en los eventos en que hubiera procedido multas por fallas disciplinarias en el
pasado, fallas que no dieran lugar a declaratoria de insubsistencia,  “cuando
el empleado o funcionario no satisfaga totalmente las necesidades o
requerimientos técnicos o administrativos del servicio”, por problemas en
la elección o como parte de un plan eran inconstitucionales por constituir una
doble sanción en relación con el empleo, desconocer los derechos adquiridos
mediante la carrera, constituir un mecanismo generador de inestabilidad en el
empleo y de inseguridad jurídica, además de incurrir en ausencia de criterios
legales específicos para conocer las causas de la terminación de la relación
laboral y permitir el canje de derechos adquiridos por bonificaciones, entre
otras cosas (artículos los artículos 25, 29, 53 y 125 CP).
[63] Sentencia C-479
de 1992 M.P. José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez Caballero: "En
este aspecto, la armonización de los dos principios analizados -la eficiencia y
la eficacia de la función pública- con la protección de los derechos que
corresponden a los servidores estatales resulta de una carrera
administrativa diseñada y aplicada técnica y jurídicamente, en la cual se
contemplen los criterios con arreglo a los cuales sea precisamente el
rendimiento en el desempeño del cargo de cada trabajador (el cual garantiza
eficiencia y eficacia del conjunto) el que determine el ingreso, la estabilidad
en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio, tal como lo dispone el
artículo 125 de la Constitución.  Estos aspectos, en una auténtica carrera
administrativa, deben guardar siempre directa proporción con el mérito
demostrado objetiva y justamente”.
[64] Sentencia C-537 de 1993 M.P.
Hernando Herrera Vergara; Sentencia C-391 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo: “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos se
harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para
determinar los méritos y calidades, al paso que el retiro  únicamente ocurrirá
por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del
régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o
en la ley”.
[65] Sentencia C-479
de 1992 M.P. José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez Caballero: "Considera
la Corte  que el principio general en materia laboral para los trabajadores
públicos es la estabilidad, entendida como la certidumbre que debe asistir al
empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las
condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido
del empleo.
Esa estabilidad, claro está, no
significa que el empleado sea inamovible, como si la administración estuviese
atada de manera irreversible a sostenerlo en el puesto que ocupa aún en los
casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en el ejercicio
de las funciones que le corresponden, pues ello conduciría al desvertebramiento
de la función pública y a la corrupción de la carrera administrativa.  En nada
riñen con el principio de estabilidad laboral la previsión de sanciones
estrictas, incluida la separación o destitución del empleado, para aquellos
eventos en los cuales se compruebe su inoperancia, su venalidad o su bajo
rendimiento.  Pero esto no se puede confundir con el otorgamiento de
atribuciones omnímodas al nominador para prescindir del trabajador sin relación
alguna de causalidad entre esa consecuencia y el mérito por él demostrado en la
actividad que desempeña.
Ahora bien, esa estabilidad
resulta ser esencial en lo que toca con los empleos de carrera, ya que los
trabajadores inscritos en ella tan solo pueden ser separados de sus cargos por
causas objetivas, derivadas de la evaluación acerca del rendimiento o de la
disciplina del empleado (art. 125, inciso 2º C.N.), al paso que en los empleos
de libre nombramiento y remoción, por su propia naturaleza, la permanencia del
empleado está supeditada a la discrecionalidad del nominador, siempre y cuando
en el ejercicio de esta facultad no se incurra en arbitrariedad mediante
desviación de poder (artículos 125 y 189, numeral 1º C.N.)"
[66] Sentencia C- 391
de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[67] Sentencia C-391 de 1993 M.P. José
Gregorio Hernández Galindo. En la Sentencia se declaran exequibles el artículo
2º -inciso 2º- y 4º -numeral 4º- de la Ley 27 de 1992, “Por la cual se
desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre
administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y
se dictan otras disposiciones”.
[68] La evolución
jurisprudencial en torno a la carrera administrativa y su necesidad, así como
su administración, vigilancia y control, se puede ver, especialmente, en las
Sentencias C-746 de 1999, C-313 y C- 734 de 2013, C-733 de 2005, C-1230 de 2005
y C-1265 de 2005, de las cuales se desprende que conforme a la Carta Política
además de la carrera administrativa general y de algunos regímenes especiales
establecidos por el Legislador dentro de ella en atención a las especiales
funciones que se cumplen por algunas entidades públicas, que han sido
denominados sistemas específicos de carrera, existen carreras de estirpe
constitucional a las cuales se encuentran sometidos los servidores públicos “pertenecientes
a las siguientes entidades estatales: (i) las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional (C.P. arts. 217 y 218); (ii) la Fiscalía General de la Nación (C.P.
art. 253); (iii) la Rama Judicial del Poder Público (C.P. 256-1º); (iv) la
Contraloría General de la República (C.P. art. 268-10º); (v) la Procuraduría
General de la Nación (C.P. art. 279); y las universidades del Estado (C.P. art.
69)”.
[69]
M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[70] M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[71] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva. En este
pronunciamiento la Corte declaró exequible el literal a) del artículo 6º de la
Ley 1350 de 2009 “por medio de la cual se reglamenta la Carrera
Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se
dictan norma que regulen la Gerencia Pública”., por los cargos estudiados,
en el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados
son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser
provistos exclusivamente por concurso público de méritos.
[72] M.P. Juan Carlos
Henao Pérez.
[73] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[74] Sentencia C-645 de 2017 M.P.
Diana Fajardo Rivera.
“En
primer lugar, se señaló que la carrera administrativa responde a un desarrollo
histórico, con base en el cual la evolución del constitucionalismo colombiano
muestra la existencia de una constante preocupación por establecer en las
reformas constitucionales desde 1957 , la preeminencia de la carrera
administrativa frente a otras formas de selección de personal, ello con el fin
de eliminar las prácticas clientelistas en la conformación del aparato
burocrático estatal, y de establecer el ingreso de funcionarios competentes y
eficientes para el cumplimiento de las finalidades del Estado, a partir de la
valoración del mérito de los aspirantes. De esta forma, en el marco de la
necesidad de fortalecer el modelo democrático, la carrera administrativa se constituye
en la regla general y en una variable indispensable para la concepción de un
Estado Democrático”.
[75] Sentencias de
la Corte Constitucional C-126 de
1996, M.P. Fabio Morón Díaz; C-1079 de
2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil  y SU - 446 de 2011, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[76]
M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[77] Sentencia C-553 de 2010 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-645 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera en la
que también refiere: Sentencias C-563 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz, C-517 de 2002.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-1079 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil,
C-963 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería, C-1230 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar
Gil y C-666 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[78] M.P. Rodrigo Escobar Gil. La
decisión revisó la constitucionalidad parcial del artículo 115 del Decreto 261
de 2000 que establecía el concurso cerrado en los ascensos en la Fiscalía
General de la Nación y determinó que la norma no violaba los artículos 13, 40 y
125 de la Constitución. Lo anterior, por cuanto los demandantes y la PGN
partieron de un entendimiento errado la norma, pues la misma no indica que se
trate de un concurso cerrado, sino que además de tener en cuenta el principio
de la carrera en la FGN, que señala que todos los concursos son públicos,
enfatiza la participación de los funcionarios escalafonados. Por ello, concluyó
que la norma no desconocía la jurisprudencia que, aunque en un principio
permitió los concursos cerrados en el ascenso a cargos (Sentencias C-063 de
1997, C- 110 de 1999 y C-486 de 2000), a partir de la Sentencia C-266 de 2002
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa había determinado que el correcto
entendimiento del artículo 125 Superior imponía entender que los concursos
cerrados iban en contra del principio de mérito.
[79] Ver entre otras, Sentencias C-101
de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo; SU-539 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva, “(…) la Corte ha entendido que la selección de los ciudadanos más
idóneos en este ámbito garantiza la satisfacción de los fines de transparencia,
eficiencia y eficacia de la función administrativa (art. 123 C.P.). En este
sentido, existe una estrecha relación entre el cumplimiento de los fines del
Estado (art. 2 C.P.) y la selección del personal más calificado para el efecto,
pues sin adecuados y efectivos concursos de méritos que conduzcan a la
vinculación de “aquellas personas que tengan suficientes calidades morales,
académicas, intelectuales y laborales para asumir con eficiencia” el servicio
público, la satisfacción de dichos fines sería aún más compleja”; Sentencia
C-1230 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencias C-588 de 2009 M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; C-101 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo.
[80]
Sentencia C-1230 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia C-1079 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. “Desde
esta perspectiva, la carrera y el sistema de concurso de méritos constituyen,
entonces, un sistema técnico de administración de personal y un mecanismo de
promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan
que a la organización estatal, y concretamente a la función pública, accedan
los mejores y los más capaces funcionarios, “descartá[ndose] de manera
definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la
esencia misma del Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el
favoritismo y el nepotismo” que, por lo demás, se identifican en el área de la
sociología política, el derecho público y la ciencia administrativa, como
criterios de selección de personal que se contraponen a los nuevos roles del
Estado contemporáneo y que afectan en gran medida su proceso de modernización y
racionalización, el cual resulta consustancial a la consecución y cumplimiento
de los deberes públicos”.
[81] Sentencia C-
1230 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[82] Sentencia C-645
de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera; Al respecto, la Sentencia SU-539 de 2012
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva precisó que “(…) la realización del concurso
para la provisión de cargos en la administración constituye el instrumento
principal para garantizar que quienes trabajen en el Estado tengan la
suficiente idoneidad profesional y ética para el desempeño de las importantes
laborales que le son encomendadas”. Además, en la Sentencia C-588 de 2009
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Corte indicó que el
concurso asegura “la selección fundada en la evaluación y la
determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las
funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e impide que
prevalezca la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del mérito, favorezca
criterios “subjetivos e irrazonables, tales como la filiación política del
aspirante, su lugar de origen (…), motivos ocultos, preferencias personales,
animadversión o criterios tales como el sexo, la raza, el origen nacional o
familiar, la lengua, la religión, o la opinión pública o filosófica, para
descalificar al aspirante”.
[83] Sentencia C-288
de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, este pronunciamiento reiteró lo
dicho en la Sentencia C- 1122 de 2005, en la cual se dijo: “Conforme lo
prescribe el artículo 125 superior, la regla general es que “los empleos en los
órganos y entidades del Estado son de carrera”, es decir, “el acceso a ellos se
hace previo el cumplimiento de los requisitos y las condiciones que fije la ley
para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes.”
Consecuentemente, el mismo artículo 125 constitucional dispone que “(l)os
funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.”
[84] Sentencia C-333
de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.
En ese orden, la Sentencia C- 553
de 2001, que retomó la Sentencia C- 588 de 2009 indicó que: “Sin embargo, la
jurisprudencia constitucional ha previsto que el alcance de la carrera
administrativa no está circunscrito a la norma anotada sino que, antes bien,
toma la forma de un principio constitucional, definitorio en la concepción del
Estado Social y Democrático de Derecho.  Ello a partir de tres criterios
específicos.  El primero, de carácter histórico, el cual se basa en advertir
que durante la historia del constitucionalismo colombiano se han planteado
distintas reformas constitucionales y legales dirigidas a otorgar preeminencia
al sistema de carrera administrativa como la vía por excelencia para el ingreso
al servicio público, con el fin de eliminar las prácticas clientelistas, de
“amiguismo” o nepotismo, acendradas en la función pública y contrarias al
acceso a los cargos del Estado de modo equitativo, transparente y basado en la
valoración del mérito de los aspirantes.  Por ende, en el marco de la necesidad
de fortalecer el modelo democrático, que en su concepción material pasa por la
igualdad de oportunidades en el ingreso a los cargos públicos, la carrera
administrativa no podía tener naturaleza estrictamente formal o procedimental,
sino que, en contrario, debía ser entendida como una variable necesaria para la
concepción de un Estado democrático.
[85]
Sentencia
C-371 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Revisión constitucional del proyecto de
ley estatutaria No. 62/98 Senado y 158/98 Cámara “por la cual se reglamenta
la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de
las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los
artículos 13, 40 y 43 de la Constitución nacional y se dictan otras
disposiciones”.
[86] Sentencia C-371 de 2000 M.P.
Carlos Gaviria Díaz:
“el
principio de igualdad, sin embargo, se opone a que la ley al regular el
mecanismo de ingreso a la función pública, establezca requisitos o condiciones
incompatibles y extraños al mérito y a la capacidad de los aspirantes teniendo
en cuenta el cargo a proveer, que serían barreras ilegítimas y discriminatorias
que obstruirían el ejercicio igualitario de los derechos fundamentales. Para
asegurar la igualdad, de otra parte, es indispensable que las convocatorias
sean generales y que los méritos y requisitos que se tomen en consideración
tengan suficiente fundamentación objetiva y reciban, junto a las diferentes
pruebas que se practiquen, una valoración razonable y proporcional a su
importancia intrínseca”.
[87] Sentencia C-181
de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[88] Sentencia C-181 de 2010 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub citando Sentencias SU-136 de 1998, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo; SU-086 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo; y T-329 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[89] La jurisprudencia constitucional
ha determinado que se admiten tres tipos diferenciables de carreras administrativas:
(i) la general, consagrada en el artículo 124 de la Constitución; (ii) las
especiales, que por disposición constitucional tienen una reglamentación
diferente; y (iii) las específicas, las cuales son determinadas por el
Legislador por considerar que aun cuando no fueron constitucionalmente
establecidas, sus particularidades requieren un régimen diferenciado.
[90] M.P. Carlos
Bernal Púlido.
[91] M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[92] Sentencia C-645
de 2017 M.P.
Diana Fajardo Rivera. En la decisión se explicó que existen dos categorías de
personal: (i) el administrativo, cuya selección se adelanta mediante concurso;
y (ii) el del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria
nacional, que ingresa “a través de curso previa selección” por concurso
(artículos 78 y 80 D. Ley 407 de 1994). Sobre este punto, el proceso de
selección o concurso comprende las siguientes etapas: convocatoria,
reclutamiento, aplicación de pruebas o instrumentos de selección, conformación
de lista de elegibles, y periodo de prueba (artículo 87 D. Ley 407 de 1994).
[93] Sentencias de la Corte Constitucional C-334 de
1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero y Julio César Ortiz Gutiérrez; C-475 de 1999. M.P.(E). Martha Victoria Sáchica de
Moncaleano; C-1381 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-808 de
2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-963 de 2003, M.P. Jaime Araujo
Rentería; C-319 de 2007. M.P. Jaime Araujo
Rentería; C-753 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería; C-588 de 2009. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-284 de
2011. M.P. María Victoria Calle
Correa y  C-333 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.
[94] “Por la cual
se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,
gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.
[95] M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub. La decisión revisó el artículo 28 (parcial) de la Ley
1122 de 2007 por un cargo de violación del artículo 125 de la C.P que
establecía la posibilidad del nombramiento de los gerentes de las ESE mediante
concurso para lo cual la Junta Directiva conformaría una terna del resultado
del concurso para que escogiera el nominador. La Corte determinó que la norma
violaba el artículo 125, al desconocer el mérito en el concurso realizado. Sin
embargo, encontró que la norma tenía una lectura armonizable con la
Constitución y declaró su exequibilidad  “bajo el entendido de que (i) la
terna a la que se refiere el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 de
2001 deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres
mejores calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del estado
deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto
puntaje, y (iii) el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de
modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor
calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al
tercero”.
[96] Sentencia C-181 de 2010. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
“A
pesar de existir un sistema de vinculación general -la carrera- al que se
accede a través de concurso, el artículo 125 de la Constitución Política y la
Ley 909 de 2004 abrieron la posibilidad de que el Legislador, en ejercicio de
su libertad de configuración, sujete a los principios del concurso la provisión
de cargos de libre nombramiento y remoción. En estos casos, si su decisión es
someter la provisión de uno de estos empleos al concurso, es su deber ajustarse
al principio fundamental que rige estos procedimientos, este es, el respeto del
mérito mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje
en las respectivas evaluaciones”.
[97] Sentencia C-181
de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[98] Sentencia C- 195 de 1994 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
Esa
sentencia estimó que excluir del régimen de carrera el cargo de “Jefe de
Oficina y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior
a Jefe de Sección” previsto en los literales a) y d) del artículo 1° de la Ley
61 de 1987, incumplía el principio de razón suficiente en la medida en que las
funciones de esos cargos no implicaban un alto grado de confianza. Así, precisó
que esos empleos, por su esencia, eran compatibles con el sistema de carrera, y
su exclusión no obedecía a la naturaleza de las cosas, es decir, encontró que
eran cargos no aptos para ser catalogados como de libre nombramiento y
remoción, caso en el cual indicó que debe prevalecer la carrera administrativa
como norma general. Por consiguiente, declaró inexequible esa expresión, además
de tomar otras decisiones.
[99] Sentencia C-514
de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Este pronunciamiento estudió una
demanda de inconstitucionalidad que se presentó contra varias expresiones el
artículo 122 de la Ley 106 de 1993, la cual regula la organización y
funcionamiento de la Contraloría General de la República. Concretamente, la
definición como cargos de libre nombramiento y remoción del Jefe de Oficina,
Jefe de Unidad, Director, Jefe de Unidad Seccional, Jefe de División Seccional,
Profesional Universitario Grado 13 y 12, y coordinador. En la parte resolutiva
declaró inexequibles las expresiones demandadas por incumplir el principio de
razón suficiente, salvo la que refiere al cargo de Jefe de Oficina que encontró
ajustada a la Constitución, por cuanto cumple funciones de manejo que exigen un
alto nivel de confianza y tiene un nivel directivo-asesor dentro de la
estructura de la Contraloría General de la Nación.
[100] Sentencia C-486 de 2000 M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[101] Sentencia C-195
de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa “Por tanto, como base para determinar
cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en
primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del
legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir,
la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se
convierta en excepción.  En segundo lugar, debe haber un principio de razón
suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la
carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no
obedezca a una potestad infundada.  Y, por último, no hay que olvidar que por
su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son
aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art.
125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una
confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el
cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales
del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación.”
(Negrilla fuera del texto)”. Reiterada en la Sentencia C-306 de 1995 M.P.
Hernando Herrera Vergara.
[102] Sentencia C-195
de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo mesa
[103] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[104] Sentencia C- 161
de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[105] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. Esta sentencia estudió una demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2008, “por
medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”, que
regulaba la inscripción extraordinaria en carrera administrativa sin necesidad
de realizar concurso público de méritos. La norma fue declarada inexequible por
desconocer el artículo 125 de la Constitución Política como eje definitorio de
la C.P.
[106] En esta
sentencia se estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6º
(parcial) de la Ley 1350 de 2009 “por medio de la cual se reglamenta la Carrera
Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se
dictan normas que regulen la Gerencia Pública”. Se declaró exequible en el
entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados
son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser
provistos exclusivamente por concurso público de méritos. (MP Luis Ernesto
Vargas Silva).
[107] En esta
sentencia se estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3
(parcial) del Decreto Ley 268 de 2000 “Por el cual se dictan las normas del
régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la
República”. Se declaró inexequible la expresión director, teniendo en cuenta
que  conforme a la naturaleza de las funciones asignadas a cada dirección, no
existe razón suficiente para que la provisión de estos cargos se haga de manera
discrecional y no mediante un concurso, propio de la carrera administrativa,
que asegure que ciudadanos calificados, con conocimientos, capacidades y
calidades adecuadas para el desempeño de tales empleos accedan a estos cargos
públicos dentro de la Contraloría General de la República.
Al no estar justificada la
clasificación de tales cargos como de libre nombramiento y remoción por la
naturaleza de las funciones propias de estos empleos, la Corte Constitucional
declarará la inexequibilidad de la expresión “Director” contenida en el
artículo 3 del Decreto Ley 268 de 2000. (MP María Victoria Calle Correa).
[108]M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez. Demanda de inconstitucionalidad contra los literales
d, e y g del artículo 6 del Decreto Ley 274 de 2000.  En este pronunciamiento
se declaró la constitucionalidad de las partes demandas, luego de analizar los
fundamentos legales, la naturaleza y las funciones establecidas a los cargos de
“Director de la Academia Diplomática”, “Director de Protocolo” y “Jefes de
Oficina Asesora”, determinó que el legislador no excedió sus atribuciones
constitucionales al excluir los referidos empleos del régimen de carrera
administrativa del Servicio Exterior de la República y la Cerrera Diplomática y
Consular, ya que se trata de cargos que por la naturaleza de sus funciones y el
grado de confianza requerido para el ejercicio de sus responsabilidades son
cargos que se deben clasificar como de libre nombramiento y remoción y en esa medida
no se opone a la regla general del artículo 125 de la Constitución.
[109] Sentencia C-431 de 2010 M.P.
Mauricio González Cuervo.
[110] Sentencia C-
651 de 2006.
[111]  Sentencias C-
161 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C- 588 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[112]  La Recomendación General No. 3
del Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales (pàrr. 12) determinó
que dentro de las obligaciones de carácter inmediato se encontraban “el
artículo 2 (2) sobre la no discriminación; el artículo 3, específicamente sobre
la igualdad entre hombres y mujeres; el artículo 7 (a) (i) sobre salario justo
y la igualdad de remuneración; el artículo 8 sobre el derecho a formar
sindicatos y el derecho a la huelga; el derecho 10 (3) sobre la protección
especial de los menores; el artículo 13 (2) (a) sobre la educación primaria
obligatoria y gratuita; el artículo 13 (3) sobre la libertad de elección de los
padres en materia de educación; el artículo 13 (4) sobre educación privada; y
el artículo 15 (3) sobre la libertad de investigación científica”. Estas
obligaciones también son aplicables en tiempos de crisis económica.
[113] Al respecto ver por ejemplo
Sentencia T-780 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: ““3.3.6. Algunas
de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un
carácter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata
de una acción simple del Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo,
la obligación de suministrar la información de cuáles son sus derechos a los
pacientes, antes de ser sometidos a un tratamiento médico),  o porque a pesar
de la movilización de recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del
asunto demandan una acción estatal inmediata (por ejemplo, la obligación de
adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la atención en salud
de todo bebé durante su primer año de vida –art. 50, CP–). Otras de las
obligaciones de carácter prestacional derivadas de un derecho fundamental son
de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y los recursos
que se requieren para garantizar efectivamente el goce efectivo de estas
facetas de protección de un derecho. Tanto la decisión democrática acerca del
grado de protección que se brindará a un derecho fundamental en sus facetas
prestacionales, como la adopción e implementación de las formas específicas de
garantizar su efectivo respeto, protección y cumplimiento, suponen que el
cumplimiento de este tipo de obligaciones se logre progresivamente. En tal
sentido, el cumplimiento de este tipo de obligaciones no se satisface con la
simple actuación estatal, ésta debe ser ajustada a la Constitución, por lo que
debe estar encaminada a garantizar el goce efectivo de los derechos.”
[114] Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación
General 3,1990.
[115] Sentencia C-486
de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa. La decisión
revisó la constitucionalidad del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 “Por la
cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de
apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de
2016” que contempla el pago de cesantías del magisterio por cargos de
violación del principio de unidad de materia y los derechos a la igualdad y al
trabajo, por constituir un medida regresiva respecto del régimen anterior. La
Corte declaró la inexequibilidad de la norma por no guardar unidad normativa
con la normativa. Sin embargo se pronunció también acerca de la violación del
principio de progresividad y no regresividad.
[116] Sentencia C-251
de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[117] Sentencia C-251
de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. “Uno de los primeros
pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el principio de progresividad
se produjo en la Sentencia C-251 de 1997. En esa decisión se analizó la
constitucionalidad del Protocolo Adicional a la Convención Americana de
Derechos Humanos “Protocolo de San Salvador”, suscrito en 1988. En esa ocasión,
esta Corporación examinó si los artículos 1º y 2º del Protocolo que establecían
la obligación de los Estados de realizar progresivamente los derechos a los que
hace referencia el Instrumento –básicamente, los que la doctrina reconoce como
económicos, sociales y culturales—, estaba ajustado a la Constitución. Con base
en la doctrina internacional especializada (principalmente, los informes del
Comité DESC y los principios de Limburgo, adoptados por expertos en Maastritch,
Holanda, en 1986), la Corte declaró exequibles los artículos analizados. Consideró
que eran obligaciones acordes con la fórmula de Estado Social de Derecho y el
deber de las autoridades de hacer efectivos los derechos constitucionales.”
[118] La fuerza
vinculante del principio quedó plasmada en la Sentencia C-1165 de 2000 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra, cuando este Tribunal determinó que una norma que
reducía los recursos destinados al Fondo de Solidaridad y Garantía era
contraria a la Constitución, pues no permitía la realización progresiva de los
derechos comprendidos bajo el  concepto de seguridad social. La Corporación
precisó, asimismo, que la medida se apartaba del mandato contenido en el
artículo 48 Superior, de acuerdo con el cual el Estado tiene el deber de
ampliar progresivamente la seguridad social. En esa ocasión, la sentencia expresó:
“Sin lugar a duda, esa disminución de los recursos para el régimen
subsidiado de salud, de ninguna manera realiza el postulado constitucional de
la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social que ordena el
artículo 48 de la Carta, pues salta a la vista que a menores recursos y mayores
necesidades insatisfechas en salud, dadas las circunstancias
económico-sociales, que vive el país, en lugar de aumentar la cobertura de la
Seguridad Social, así como la calidad de servicio, se verán necesariamente
afectados en forma negativa, en desmedro y de la actividad positiva del Estado
por encontrarse en situación de debilidad por sus escasos o ningunos recursos
económicos, aun estando en capacidad de trabajar, pero azotados por el
desempleo y otros flagelos sociales.”
La cláusula de no retroceso y
los criterios de las observaciones Generales del Comité DESC han sido aplicadas
en las Sentencias C- 038 de 2004, C-1141 de 2008, T- 1213 de 2008.
[119] Sentencia C-671
de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[120] Sentencia C-671
de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[121] Ver por ejemplo Sentencia C-372
de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[122] Sentencia C-115 de 2017 M.P.
Alejandro Linares Cantillo. La sentencia analizó si el artículo 3° (parcial) de
la Ley 1429 de 2010  “Ley de Formalización y Generación de Empleo” que
establece la focalización de los programas de desarrollo empresarial para
menores de 28 años violaba el fin del Estado de propender por la prosperidad
general, así como el derecho a la igualdad y al trabajo y el principio de
progresividad. La Corte concluyo que la medida no violaba ninguno de los
principios ni derechos mencionados por ser una medida progresiva en relación
con el trabajo y su delimitación de edad era razonable.: “55. En estos
términos, la norma demandada será declarada exequible, al tratarse de una
medida inspirada en el principio de igualdad, en particular, en la búsqueda de
crear condiciones de igualdad material. Es una medida razonable, proporcionada
y progresiva en cuanto al contenido prestacional del derecho constitucional al
trabajo, que propende por la consecución de fines constitucionales como la
prosperidad general, la vigencia de un orden justo y, en particular, la
prosperidad de los jóvenes, identificada como un fin especial constitucional en
el inciso 2 del artículo 45 de la Constitución Política. Si bien es cierto que
no es una medida con vocación a ser aplicada respecto de toda la población,
sino a un segmento específico de la misma, la Corte Constitucional encontró que
su focalización se basa en criterios razonables y no en una decisión caprichosa
o arbitraria del legislador. Por esta razón, como resultado del juicio
realizado, es posible concluir que la norma que limita estas medidas de fomento
a la población menor de 28 años, no discrimina a la población que supere dicha
edad por no ser suficientemente joven, sino que toma en cuenta la situación
particularmente difícil en la que se encuentran los jóvenes menores de 28 años
y que requiere una atención especial por parte del Estado, en pro de
materializar el Estado Social de Derecho”; Sentencia C-372 de 2011 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: “todos los derechos fundamentales, tanto los
derechos civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales,
implican obligaciones de carácter negativo y positivo (…) los derechos civiles
y políticos también requieren de la adopción de medidas, la destinación de
recursos y la creación de instituciones para hacerlos efectivos (…) la libertad
de configuración del legislador de dichos contenidos abiertos e indeterminados
no es absoluta; el legislador está sujeto a los principios de no discriminación
y progresividad y no regresividad –cuando se trata de contenidos
prestacionales-, entre otros”.
[123] Sentencia C-115 de 2017 M.P.
Alejandro Linares Cantillo “15. A pesar de que en ocasiones la
jurisprudencia de esta Corte ha utilizado la expresión “principio de
progresividad y no regresión”, el que implicaría que la no regresión también es
un principio, como incluso se ha afirmado expresamente, la jurisprudencia más
reciente se ha referido al principio de progresividad y a la regla de no
regresión , como categorías jurídicas distintas: un principio y una regla,
aunque estrechamente vinculadas. Se trata de una relación de género a especie,
en la que la prohibición no absoluta de regresión (regla) es una de las
manifestaciones del principio de progresividad  el que, antes que una
obligación de no hacer (el regreso arbitrario en el contenido prestacional de
los derechos), implica una obligación amplia de hacer, cada vez más exigente
para “lograr gradual, sucesiva, paulatina y crecientemente la plena
efectividad”  del contenido prestacional de los derechos constitucionales”.
[124] Sentencia C-486 de 2016 M.P.
María Victoria Calle Correa
[125] Ver
Sentencias C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, C-257 de 2008 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández; T-1036 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
C-1141 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1213 de 2008 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; C-428 de 2009 M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo; C-228 de
2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez
[126] Sentencia
C-443 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[127] Sentencia
C-444 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chalhub; C-536 de 2012 M.P. Adriana
Guillen Arango.
[128] Un segundo
momento relevante en la jurisprudencia constitucional en la evolución del
principio de progresividad, puede asociarse a un conjunto de decisiones en las
que se estableció que diversas medidas, que reflejaban un retroceso en la protección
de los derechos económicos, sociales y culturales se presumían
inconstitucionales. Esta postura, aún vigente, se desarrolló con especial
claridad en la Sentencia C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En esa
decisión, la Corte Constitucional analizó una reforma al Código Sustantivo del
Trabajo, destinada a reducir los costos del contrato laboral, especialmente, en
lo relacionado con la remuneración por trabajo extra o trabajo nocturno. Por
ejemplo, en la reforma se extendió la jornada diurna hasta las 10 de la noche.
Al estudiar la norma, esta
Corporación señaló que las medidas que constituyan un retroceso en la
protección de los derechos sociales son prima facie inconstitucionales.
Precisó que de acuerdo con la Observación General No. 3 del Comité DESC, las
disposiciones deliberadamente retroactivas deben ser plenamente justificadas
por parte del Estado. Y  puntualizó que, de conformidad con la Observación No.
14 sobre el derecho a la salud del mismo Comité, corresponde al Estado
demostrar que las medidas regresivas se aplican “tras el examen más
exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están
debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos
enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos
máximos disponibles del Estado Parte”.
[129] La Sentencia
C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett indicó que la libertad de
configuración normativa del Legislador se reduce cuando adelanta reformas o
establece nuevas regulaciones asociadas al desarrollo de los derechos sociales.
En caso de que el Congreso adopte una medida que produzca un retroceso en el
nivel de protección alcanzado, ésta deber estar justificada conforme al
principio de proporcionalidad. A juicio de la Corte, en tal escenario
corresponde a la autoridad política “justificar que esas disminuciones en la
protección alcanzada frente a los derechos sociales, como el derecho al
trabajo, fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y representan medidas
adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propósito constitucional de
particular importancia “.
[130] Asimismo, esta
Corporación determinó en la misma sentencia que el análisis de la reforma
laboral citada estaba atravesado por debates acerca de los efectos de las
políticas económicas, y en ese contexto, la justificación de la medida era más
compleja, pues las que diversas escuelas teóricas señalaban consecuencias
diferentes. Por ese motivo, este Tribunal consideró que al analizar la
necesidad y adecuación de la medida, debía ser deferente con las decisiones del
Legislador, salvo en caso de encontrar que sus razonamientos fueran
abiertamente desorbitados.
La sentencia señaló que cuando la
Corte no tiene los elementos técnicos suficientes para abordar la adecuación y
necesidad de la reforma, será necesario verificar “(i) que las medidas no
fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y
(ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró que no existían
otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en términos de la
protección del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el juez
constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto
sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no
aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo”.
En ese caso, la Corte consideró
que no estaba demostrado que la reforma constituyera una medida abiertamente
inadecuada o innecesaria, pues existía un debate inconcluso sobre los efectos
económicos de ese tipo de medidas y su potencialidad para alcanzar el propósito
trazado por el Legislador. Por lo tanto, el juez constitucional no podía
controvertir la justificación expuesta por el Congreso. Además, consideró que
las nuevas normas eran proporcionadas porque no restringían intensamente otros
derechos constitucionales.
[131] Ver Sentencias
C-443 de 2009 y T-1318 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[132] Así por
ejemplo, la Sentencia T-1213 de 2008 señaló que en el marco de las discusiones
sobre lo que establece el PIDESC, debe entenderse que aquel obliga solo a no
deshacer el nivel de protección alcanzado, sino también, a lograr estándares
mínimos de protección de los derechos. Expuso: "(...) en opinión del
Comité, la firma del Pacto supone la aceptación de una `una obligación mínima
de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de
los derechos (...) Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no
establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser´".
[133] Sentencia
T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “3.3.9. Para la
jurisprudencia constitucional, cuando el goce efectivo de un derecho
constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo, “lo mínimo que
debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestación de carácter
programático derivada de la dimensión positiva de [un derecho fundamental] en
un Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es,
precisamente, contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el
goce efectivo de sus derechos. Por ello, al considerar un caso al respecto, la
Corte señaló que si bien el accionante ‘no tiene derecho a gozar de manera
inmediata e individualizada de las prestaciones por él pedidas, sí tiene
derecho a que por lo menos exista un plan’.” Ver también Sentencia T-595 de
2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[134] Sentencia C-486 de 2016 M.P.
María Victoria Calle Correa citando Sentencia C-507 de 2008 M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[135] Sentencia C-754 de 2015 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[136] Sentencia C-038 de 2004 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett. La jurisprudencia constitucional se ha acercado a
estos requisitos en términos similares, en los cuales siempre ha mantenido como
criterios centrales: (i) la determinación de la carga de la prueba de
desvirtuar la presunción de inconstitucionalidad a cargo del Estado, al
demostrar que el objetivo era constitucionalmente imperioso; y (ii) la
aplicación de un test de proporcionalidad. Ver también: Sentencias C-486 de
2016 M.P. María Victoria Calle Correa, C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, T-043 de 2007
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[137] Sentencia C-115
de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo citando “Sentencia C-1165/00 que,
luego de realizar dicho examen, declaró la inconstitucionalidad de la reducción
presupuestal de los recursos para la seguridad social en salud, en concreto,
para el régimen subsidiado. Cf. C-038/04”.
[138] Cabe destacar que en
oportunidades anteriores la Corte había determinado que la intensidad del
juicio de proporcionalidad en el contexto de medidas regresivas debía hacerse
de conformidad con cada caso. Por ello, en oportunidades ha señalado que es
aplicable el juicio intermedio, por ejemplo, en el caso de evaluar mecanismos
judiciales para la protección de derechos en el ámbito laboral (Sentencia C-372
de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), o estricto si se veía involucrado
un sujeto de especial protección constitucional (Sentencia C-486 de 2016 M.P.
María Victoria Correa Calle).
[139] “Cuando una
medida regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado
demostrar, con datos suficientes y pertinentes (…)”, los
elementos del test de no regresión: Corte Constitucional, sentencia C-228 de
2011.
[140] Sentencia C-115
de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[141] Sentencia C-115
de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo: “22. De la misma manera como la
interpretación constitucional sistemática, en el caso del examen de la validez
de una medida considerada como contraria a los fines del Estado, en particular
a la búsqueda de la prosperidad general, implica determinar la compatibilidad
de la medida que propende por la prosperidad, con el principio de igualdad, la
determinación de la constitucionalidad de una medida progresiva debe realizarse
a la luz del mismo principio. Tanto la prosperidad general, como de la
progresividad exigen la puesta en marcha de medidas y políticas públicas
adaptadas a las circunstancias de cada caso, en pro del principio de eficacia y
a las particularidades de los destinatarios, en pro del principio de igualdad,
en la búsqueda de que la igualdad sea material”.
[142] Comité DESC de
Naciones Unidas, Observación General 18 sobre El Derechos al Trabajo,
E/C.12/GC/18.
[143] Comité DESC de
Naciones Unidas, Observación General 18 sobre El Derechos al Trabajo,
E/C.12/GC/18. “La principal obligación de los Estados Partes es velar por la
realización progresiva del ejercicio del derecho al trabajo.  Los Estados
Partes deben por lo tanto adoptar, tan rápidamente como sea posible, medidas
dirigidas a lograr el pleno empleo.  Si bien el Pacto establece la aplicación
progresiva de los derechos en él anunciados y reconoce los obstáculos que
representan los limitados recursos disponibles, también impone a los
Estados Partes diversas obligaciones de efecto inmediato.  Los Estados Partes
tienen obligaciones inmediatas en relación con el derecho al trabajo, como la
obligación de "garantizar" que ese derecho sea ejercido "sin
discriminación alguna" (párrafo 2 del artículo 2) y la de "adoptar
medidas" (párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena realización del
artículo 6.  Dichas medidas deben ser deliberadas, concretas e ir dirigidas
hacia la plena realización del derecho al trabajo”.
[144] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[145] “Declarar EXEQUIBLE
la expresión demandada “activo” del parágrafo 3 del artículo 24 del Decreto Ley
1795 de 2000, en el entendido de que, de conformidad con lo señalado en el
fundamento 13 de esta sentencia, pueden continuar siendo beneficiarios del
SSMP, los padres del oficial o suboficial que haya dejado de ser miembro activo
de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, y haya pasado a ser
pensionado, siempre y cuando estos oficiales hayan ingresado al servicio con
anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096
del 11 de enero de 1989 respectivamente, y sus padres demuestren que no tienen
la posibilidad de ser beneficiarios de ningún otro sistema de seguridad social
en salud”.
[146] M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[147] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[148] “Esto significa que las
autoridades políticas, y en particular el Legislador, deben justificar que esas
disminuciones en la protección alcanzada frente a los derechos sociales, como
el derecho al trabajo, fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y
representan medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propósito
constitucional de particular importancia”.
[149] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[150] M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[151] “En efecto: (i) se
erige como un mecanismo de protección del orden objetivo mediante la función de
corrección de fallos contrarios a la ley, entendiéndose por tal, también la
Norma Superior; (ii) permite la unificación de jurisprudencia en materia de
derechos laborales y de seguridad social, por tanto, es una garantía de la
aplicación igualitaria del ordenamiento jurídico; (iii) es una institución
jurídica destinada a también a hacer efectivo el derecho material,
particularmente la Constitución, así como las garantías fundamentales; y (iv)
en materia laboral, el recurso extraordinario de casación también constituye un
instrumento mediante el cual el Estado cumple su función de protección del
trabajo y la seguridad social”.
[152] M.P. María Victoria Calle Correa.
[153] En relación con el principio de
confianza legítima, la Sentencia T-180 A de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
expresó la Corporación: “(…) [H]a señalado la jurisprudencia constitucional
que el principio de confianza legítima se traduce en una prohibición impuesta a
los órganos de la administración para modificar determinadas situaciones
jurídicas originadas en actuaciones precedentes que generan expectativas
justificadas (y en ese sentido legítimas) en los ciudadanos, con base en la
seriedad que -se presume- informa las actuaciones de las autoridades públicas,
en virtud del principio de buena fe y de la inadmisibilidad de conductas
arbitrarias, que caracteriza al estado constitucional de derecho”. Pueden
consultarse también las Sentencias C-478 de 1999 M.P. Alejandro Martínez
Caballero, C-131 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-248 de 2008 M.P.
Rodrigo Escobar Gil, T-110 de 2010 M.P. María Victoria Calle Correa. SPV.
Mauricio González Cuervo y T-698 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[154] Sentencia C-486 de 2016 M.P.
María Victoria Calle Correa.
[155] Ley 100 de 1993.
Artículo 194. Naturaleza. “La prestación de servicios de salud en forma
directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente
a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría
especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica,
patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las
asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en
este capítulo”.
[156] Ley 100 de 1993.
Artículo
192. “Dirección de los hospitales públicos. Los directores de los hospitales
públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la
respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud,
conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al
efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta
directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por
períodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser removidos
cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas
graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética,
según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa”.
[157] Derogada por el
art. 58, Ley 909 de 2004, con excepción de los arts. 24, 58, 81 y 82.
[158] M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[159] Se aclara que la decisión declaró
inconstitucional las expresiones "definidas mediante reglamento del
Gobierno Nacional" del artículo 192 de la Ley 100 de 1993.
[160] Sentencia C-777 de 2010 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, citando Sentencia C-665 de 2000.
[161] Sentencia C-181 de 2010 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: “Según el inciso primero del artículo 28 de
la Ley 1122 en concordancia con el Decreto 800 de 2008, el concurso para la
provisión de los cargos de gerentes de las empresas sociales del estado se
realiza de la siguiente manera: las empresas deben organizar el respectivo
concurso de méritos dentro de los  tres meses siguientes al inicio del período
del Presidente de la República o del jefe de la entidad territorial respectiva,
según el caso. Una vez concluido el proceso de selección, la institución
contratada para realizar el concurso debe elaborar un listado de elegibles con
al menos los 5 participantes mejor calificados. La junta directiva debe
conformar a continuación una terna con candidatos de este último listado.
Finalmente, el nominador señalado en los estatutos de cada empresa debe
designar discrecionalmente uno de los candidatos de la terna como nuevo gerente”.
[162] Sentencia C-957 de 2007 M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[163] La Gaceta 249 de
2006 del Congreso da cuenta de los siguientes motivos: (i) a la
deficiencia en la prestación de los servicios de salud a nivel nacional; (ii)
la crisis en la proliferación no controlada de oferta de servicios
(especialmente en los municipios más pequeños); (iii) el incremento
inmensurable de contratación del talento humano injustificado; (iv) el
nombramiento arbitrario de directores de las ESE por parte de los respectivos
representantes de las entidades territoriales; (v) la duplicidad de funciones
innecesarias que afectaban gravemente la sostenibilidad financiera del sistema,
y así, una serie de irregularidades más, que giraban en torno al manejo de las
Empresas Sociales del Estado.
[164] M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[165] “Por ello, la
Corte declarará inexequible el aparte normativo que permite esa aplicación
retroactiva. Si se toman en cuenta las consideraciones previas, el enunciado
que permite esa aplicación retroactiva de forma explícita, es el que señala que
la prórroga se puede dar desde el 31 de diciembre de 2006. Al retirar este
aparte del enunciado normativo, la prórroga se aplicará a quienes culminen su
período durante el dos mil siete pero, de acuerdo con el efecto general
inmediato de las normas, solo si el vencimiento se produjo después de la
entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007. En consecuencia, la Corte declarará
inexequible la expresión “el 31 de diciembre de 2006 o”, contenida en el inciso
primero del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”.
[166] M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[167] Esta posición ya había sido expuesta anteriormente en
la Sentencia T-329 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En esta decisión
la Sala Sexta de Revisión aplicó una excepción de inconstitucionalidad respecto
de la selección por terna de los aspirantes al cargo después del concurso de
mérito contemplada en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 por considerar que
la designación de dos Gerentes que habían concursado y que no habían obtenido
el mejor puntaje en dicho concurso desconocía el principio del mérito y los
derechos adquiridos de los aspirantes con el mejor puntaje. En esa oportunidad
la sala también estimó que dos fallos precedentes no eran aplicables al caso,
uno de los cuales (Sentencia T-484 de 2004) había determinado que la facultad
del nominador le permitía separarse de los resultados del concurso de méritos,
pues esos fallos “no constituyen un precedente jurisprudencial al que tenga
que someterse, en la medida que los temas tratados no sometieron a análisis el
asunto de la conformación de la terna, que constituye, por sus especiales
características, un elemento diacrítico en el estudio correspondiente y, por
tanto, un factor por tener en cuenta para la toma de la decisión judicial”.
En el mismo sentido fallaron las Sentencias T-715 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo y T-556 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[168] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[169] Ley 1438 de
2011. Artículo 72. “Elección y evaluación de directores o gerentes de
hospitales. La Junta Directiva de la Empresa Social del Estado del orden
territorial deberá aprobar el plan de gestión para ser ejecutado por el
Director o Gerente de la entidad, durante el período para el cual ha sido
designado y respecto del cual dicho funcionario deberá ser evaluado. Dicho plan
contendrá, entre otros aspectos, las metas de gestión y resultados relacionados
con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en la prestación de los
servicios, y las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la
Nación o con la entidad territorial si los hubiere, y el reporte de información
a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Protección
Social. El plan de gestión deberá ajustarse a las condiciones y metodología que
defina el Ministerio de la Protección Social. La evaluación insatisfactoria de
dichos planes será causal de retiro del servicio del Director o Gerente para lo
cual se deberá adelantar el proceso que establezca en la presente ley. En caso
de que el cargo de Director o Gerente de una Empresa Social del Estado esté
vacante a más tardar dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes se
iniciará un proceso de concurso público para su elección.
La Junta
Directiva conformará una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres
mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado. El nominador
deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más
alto puntaje dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la
finalización del proceso de elección. El resto de la terna operará como un
listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse el candidato
con mayor puntuación, se continuará con el segundo y de no ser posible la
designación de este, con el tercero”.
[170] Decreto 1876 de
1994. Artículo 11º.- “Funciones de la Junta Directiva. Sin perjuicio de las
funciones asignadas a las Juntas Directivas por ley, Decreto, Ordenanza o
Acuerdo u otras disposiciones legales, ésta tendrá las siguientes:
1.            Expedir, adicionar
y reformar el Estatuto Interno.
2.            Discutir y aprobar
los Planes de Desarrollo de la Empresa social.
3.            Aprobar los Planes
Operativos Anuales.
4.            Analizar y aprobar
el proyecto de presupuesto anual, de acuerdo con el Plan de Desarrollo y el
Plan Operativo para la vigencia.
5.            Aprobar las
modificaciones de tarifas y cuotas de recuperación que proponga el Director o
Gerente, para ajustarse a las políticas tarifarias establecidas por las autoridades
competentes en le sistema general de seguridad social en salud, en sus
distintos órdenes.
6.            Aprobar la planta
de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la
autoridad competente.
7.            Aprobar los
Manuales de Funciones y Procedimientos, para su posterior adopción por la
autoridad competente.
8.            Establecer y
modificar el Reglamento Interno de la Empresa Social.
9.            Analizar los
Informes Financieros y los informes de ejecución presupuestal presentados por
el Gerente y emitir concepto sobre los mismos y sugerencias para mejorar el
desempeño institucional.
10.          Supervisar el
cumplimiento de los planes y programas definidos para la Empresa Social.
11.          Servir de voceros de
la Empresa Social ante las instancias político-administrativas correspondientes
y ante los diferentes niveles de Dirección del Sistema de Salud, apoyando la
labor del Gerente en este sentido.
12.          Asesorar al Gerente
en los aspectos que este considere pertinente o en los asuntos que a juicio de
la Junta lo ameriten.
13.          Diseñar la política,
de conformidad con las disposiciones legales, para la suscripción de los
Contratos de Integración Docente Asistencial por le Gerente de la Empresa
Social.
14.          Elaborar terna para
la designación del responsable de la Unidad de Control Interno.
15.          Fijar honorarios
para el Revisor Fiscal.
16.          Determinar la
estructura orgánica-funcional de la entidad, y someterla para su aprobación
ante la autoridad competente.
17.          Elaborar terna de
candidatos para presentar al Jefe del al respectiva Entidad Territorial para la
designación del Director o Gerente”.
[171]
Decreto
1876 de 1994. Artículo 5.
[172] Decreto 139 de
1996. Artículo 1. Campo de aplicación. “El presente Decreto se aplica a los
gerentes de las Empresas Sociales del Estado y Directores de las instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud de naturaleza jurídica pública, del orden
Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, en los niveles de complejidad,
primero, segundo y tercero”.
[173] El artículo
también señala que “Son funciones del Gerente de Empresas Social del Estado
y de Director de Institución Prestadora de Servicios de Salud Pública del
primer nivel de atención, además de las definidas en la Ley, Ordenanza o
Acuerdo, las siguientes (…)”.
[174] Estas funciones,
contempladas para las entidades de primer nivel, también son extensivas a las
de segundo y tercer nivel de complejidad conforme a lo dispuesto en el artículo
7° del Decreto139 de 1996. El decreto 780 de 2016 recoge estas normas en su
artículo 2.5.3.8.4.2.7.
[175] Ley 1438 de 2011.
Artículo 70. También señala: “Parágrafo 1°. Los representantes de los
usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos
(2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser
parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de
dos ocasiones. En los municipios de 6ª categoría, los representantes de los
usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años.
Parágrafo 2°. La Junta Directiva
de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal que hagan parte de
convenios o planes de desempeño suscritos o que se llegaren a suscribir entre
el departamento y la Nación, tendrá además de los miembros ya definidos en el
presente artículo, tendrán como miembro de la Junta Directiva al gobernador del
departamento o su delegado.
Parágrafo 3°. Cuando en una
sesión de Junta Directiva exista empate para la toma de decisiones, el mismo se
resolverá con el voto de quien preside la Junta Directiva”. La sección 7 del
capítulo 5 del libro segundo del Decreto 780 de 2016 también señala la
conformación de la Junta Directiva en el nivel territorial al recopilar lo
dispuesto en el Decreto 2993 de 2011 que desarrolla este artículo. A saber, “Artículo
3.- Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de
atención con convenios o planes de desempeño. El gobernador del
departamento o su delegado será
miembro, con voz y voto, de la junta directiva de las Empresas Sociales del
Estado de nivel municipal que hagan parte de convenios o planes de desempeño
suscritos o que se llegaren a suscribir entre el  departamento y la Nación,
mientras los mismos estén vigentes.
Articulo 4.- Juntas directivas de
las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de
atención conformadas por varias entidades territoriales. El jefe de la
administración departamental y/o jefe de la administración distrital y/o el
jefe de la administración municipal, o los jefes de las respectivas
administraciones municipales que en cumplimiento del Parágrafo 20 del Artículo
70 del Decreto 1876 de 1994 y conforme a los estatutos, hagan parte de la junta
directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial conformadas
por la asociación de varias entidades territoriales, continuarán siendo miembros
de las mismas con voz y voto”.
[176] Decreto 780 de
2016. Artículo 2.5.3.8.5.6 “Cambio de naturaleza del cargo. El proceso
público abierto para la conformación de la lista de aspirantes a las ternas no
implica el cambio de la naturaleza jurídica del cargo a proveer”.
[177]
Concepto
2-2013-036695 de la Superintendencia de Salud sobre las funciones de las Juntas
Directivas de las ESE, 2013
[178] “Por medio del
cual se reglamenta el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 y se sustituyen las
secciones 5 y 6 del Capítulo 8 del Título 3 de la Parte 5 del Libro 2 del
Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y protección Social”. Los
considerandos del decreto también señalan: “Que el artículo 20 de la citada
Ley, establece que corresponde al Presidente de la República, a los
gobernadores y a los alcaldes nombrar a los directores o gerentes de las
Empresas Sociales del Estado - ESE, previa verificación del cumplimiento de los
requisitos de formación académica y experiencia previstos en las normas
vigentes que regulan la materia y la evaluación de las competencias que señale
el Departamento Administrativo de la Función Pública.  Que las secciones
5 y 6 del Capítulo 8 del Título 3 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 780 de
2016 Único
Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, prevé disposiciones en
relación con el  nombramiento y reelección de gerentes de Empresas Sociales del
Estado –ESE, las cuales se hace  necesario sustituir en el marco de lo previsto
en la precitada ley”.
[179] Christian
Courtis, “La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales:
apuntes introductorios” en “Ni un paso atrás”, 2006, Editores del puerto.
Pg. 3.
[180] Christian
Courtis, “La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales:
apuntes introductorios” en “Ni un paso atrás”, 2006, Editores del puerto. Pg.
4. “Por otro lado, la noción de regresividad puede aplicarse a normas
jurídicas; es decir, se refiere a la extensión de los derechos concedidos por
una norma (regresividad normativa).  En este sentido, no empírico sino
normativo, para determinar que una norma es regresiva es necesario compararla
con la norma que ésta ha modificado o sustituido y evaluar si la norma
posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios concedidos por la
anterior”.