T-960-01
Sentencia T-941/01
Sentencia
T-960/01
RATIO DECIDENDI-Alcance/OBITER DICTA-Alcance
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetición contra el FOSYGA
MUJER EMBARAZADA-Protección/MUJER EMBARAZADA-Examen de
diagnostico para detectar anomalía del feto
DERECHO A LA INFORMACION MINIMA VITAL-Examen de diagnóstico para
detectar síndrome de turner en feto
DERECHO A LA INFORMACION-Conocimiento por las personas de las
exclusiones del POS
Reiteración De Jurisprudencia
Referencia:
expediente: T-433061
Acción
de tutela instaurada por Blanca Melba Patiño contra el Seguro Social.
Magistrado
ponente:
Dr.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Bogotá, D.C. seis
(6) de septiembre de dos mil uno (2001).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Eduardo Montealegre Lynett,
Alvaro Tafur Gálvis y Clara Inés Várgas Hernández, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo
adoptado por el Juzgado Tercero de Menores de Medellín, en el trámite de la
acción de tutela instaurada por Blanca Melba Patiño contra el Seguro Social.
I. ANTECEDENTES
El día 12 de
diciembre de 2000, el médico tratante de Blanca Melba Patiño, ordenó que se
realizara un Cariotipo de Estudio de Líquido Amniótico, pues el menor que está
esperando presenta un higroma quístico y el examen se estima necesario para
descartar un síndrome de Turner. El Seguro Social se negó a realizar el examen
ordenado por el médico, aduciendo que no se encuentra incluido dentro del Plan
Obligatorio de Salud.
El día 27 de
diciembre de 2000, Blanca Melba Patiño  demandó la tutela de sus derechos
fundamentales a la vida, a la igualdad, a la seguridad y a la salud, pues
considera que tiene derecho a “procurar un acertado diagnóstico que afecta al
feto, sí como la gravedad y el tratamiento o procedimiento a que haya lugar para
la corrección del problema”.
El juzgado Tercero
de Menores de Medellín, comunicó la iniciación del proceso al Seguro Social y
solicitó un concepto al Instituto de Medicina Legal. El Seguro Social ,
mediante comunicación del 4 de enero de 2001, reiteró que el examen ordenado a
la demandante se encuentra por fuera del P.O.S. y que, de acuerdo con la
sentencia SU-819 de 1999, la Corte ordenó que en caso de que una persona
requiriera un tratamiento o diagnóstico no incluido dentro del Plan Obligatorio
de Salud, debía costearlo con su propio peculio o bien acudir a los organismos
estatales (Secretarías departamentales o municipales de salud), con el objeto
de obtener el servicio. Así las cosas, entiende que la Corte Constitucional ha
dispuesto que la E.P.S. no debe atender y luego repetir contra el FOSYGA. Añade
que en su concepto no se está en presencia de la discusión sobre un derecho
fundamental, sino sobre una “dificultad económica de una persona” y los
términos del contrato celebrado con la E.P.S.
El Instituto
Nacional de Medicina Legal conceptuó que el examen diagnóstico Cariotipo de
Estudio de Líquido Amniótico “no beneficia en nada ni a la madre ni a la niña
que está por nacer”.  Antes bien, sostiene que puede poner en peligro la salud
ambos, por el riesgo que implica la intervención. El examen de Cariotipo puede
realizarse una vez la menor ha nacido. Finaliza señalando que el “CARIOTIPO
sólo sirve para hacer consejería genética ya que si la menor presenta un
síndrome de Turner esta es una enfermedad congénita y genética a la cual no se
le puede hacer ningún tratamiento intrauterino”.
Finalmente, la
ginecóloga María González, del Seguro Social informó al juzgado que el examen
no es necesario para garantizar la vida del bebé, y que “este examen ordenado
sirve para diagnosticar enfermedades genéticas asociadas a la patología ya
detectada por ecografía, en este bebé. Esto es útil para establecer un
diagnóstico de la enfermedad del bebé, y preparar a los padres
psicológicamente, y a los pediatras para el manejo postnatal del bebé. El no
realizarlo no trae consecuencias para la salud de la madre ni el niño. De igual
manera, cuando el bebé nazca, los pediatras pueden considerar la necesidad de
realizarle un estudio de cariotipo al bebé para aclarar su diagnóstico y
definir su manejo postnatal.
Sentencia del
Juzgado tercero de menores de Medellín.
Mediante
providencia del 17 de enero de 2001, la Juez Tercera de Menores de Medellín,
negó la tutela. En su concepto, de acuerdo con la doctrina constitucional
contenida en la sentencia SU-819 de 1999, el Seguro Social no ha desconocido
los derechos de la demandante, sino que se ha limitado a cumplir con lo
dispuesto en la ley. Añade que, de conformidad con las pruebas practicadas, no
existe peligro para el menor.
Pruebas practicadas por la Corte Constitucional
La Corte
Constitucional solicitó al Ministerio de Salud que informara sobre las razones
por las cuales el examen que la demandante solicita se practique no está
incluido en el P.O.S. Así mismo, remitió cuestionario a la academia colombiana
de medicina, relativo el síndrome de Turner, a su diagnóstico y tratamiento.
De las pruebas
remitidas por el Ministerio, se desprende que no existe una razón específica
por la cual el examen no se encuentra incluido en el P.O.S. Conforme al
documento “La Reforma de la Seguridad Social en Salud. Antecedentes y
Resultados”, cuya copia parcial se remitió a la Corte, la definición del
contenido del plan obligatorio de salud se determinó a partir de un estudio sobre
los años de vida saludables ganados o perdidos[1]
según el mal en cuestión, y se agruparon los tratamientos y exámenes de acuerdo
con su incidencia sobre la ganancia de vida. No se encontró una definición
clara sobre el concepto de años de vida ganados.
La Academia
Colombiana de Medicina informó a la Corte que el síndrome de Turner es una
enfermedad genética, que afecta principalmente a las mujeres. Consiste en un
desarrollo anormal de las características sexuales de la mujer (infantilismo
sexual), baja estatura, cuello palmeado y cubitus valgus, que se empiezan a
manifestar a temprana edad. Así mismo se presentó ausencia de ovarios y, por lo
mismo, esterilidad. El tratamiento básico es hormonal antes de la pubertad) y no
existe medio de tratamiento intrauterino. De ahí que el examen de cariotipo de
estudio en líquido amniótico, que supone un riesgo para la madre y el feto, no
tenga utilidad distinta a un diagnóstico temprano de la enfermedad y, por lo
mismo, sirva para preparar a los padres sobre el mal del menor.
FUNDAMENTOS
Competencia
1. Esta Corte es
competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con
lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes y
por la escogencia del caso por la Sala de Selección.
Problema jurídico.
2. En concepto de
la demandante, ella tiene derecho a que se realice el examen indicado por su
médico tratante, pues resulta necesario, tanto para establecer la real
situación del feto como para indicar el tratamiento que debe seguirse.
El Seguro Social,
por su parte, considera que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional (SU-819 de 1999), las E.P.S. únicamente están obligadas a cubrir
lo establecido en el P.O.S. y que cualquier tratamiento, medicamento o examen
no incluido, deberá ser solicitado de manera directa ante las secretarías
departamentales o municipales de salud. Además, en este caso, la no realización
del examen no pone en peligro la vida del menor. El juez falló con base en
argumentos similares.
Corresponde a la
Corte establecer si un examen diagnóstico, que implica un riesgo para madre y
feto, que no permite realizar un tratamiento intrauterino y que únicamente
sirve para confirmar una sospecha de mal e indicar una preparación sicológica
de los padres, implica que el derecho a la salud –en sentido prestacional-
guarda alguna relación de conexidad con un derecho fundamental, razón por la
cual, a pesar de no estar incluido en el plan obligatorio de salud, su
realización puede ser ordenada a una entidad promotora de salud.
La Sentencia SU-819 de 1999. El precedente de la Corte
Constitucional
3. Antes de entrar
a analizar el caso concreto, la Corte estima necesario detenerse en el
argumento expuesto por el Seguro Social y aceptado por los jueces de instancia,
sobre el alcance de la sentencia SU-819 de 1999.
Según lo ha
explicado la jurisprudencia de esta Corporación, únicamente se forma precedente
a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso[2]. Así las cosas,
las consideraciones generales que hace la Corte, aún en sentencias de
unificación, tienen calidad de obiter dictum, que si bien ha de tenerse en
cuenta, no vincula directamente al juez.
En la sentencia
SU-819 de 1999, la Corte estableció criterios para ordenar la atención de
personas que padecen de enfermedades que suponen costos elevados y la posibilidad
de enviarse al exterior para recibir el tratamiento correspondiente. Dicha
decisión se adoptó, entre muchas razones, por el contenido del Plan Nacional de
Desarrollo, el cual a la postre fue declarado inexequible. Así las cosas, no
puede sostenerse que el precedente fijado en dicha oportunidad pueda extenderse
al presente caso, pues resolvió confirmar la sentencia, pues ya se había
enviado a la persona al exterior.
En materia de
procedimientos y exámenes excluidos del plan obligatorio de salud, hasta la
fecha, la jurisprudencia de la Corte es constante en señalar que no se puede
negar la atención a una persona cuando está de por medio el mínimo vital o
existe una relación de conexidad entre la prestación y un derecho fundamental[3]. El deber de
atención le es directamente exigible a la E.P.S., quien deberá repetir contra
el FOSYGA.[4]
Derecho fundamental a la información
mínima vital. Ponderación entre riesgo para la salud, para la vida y la
información.
4. Conforme al precedente de la Corte, si
en el caso concreto la no atención o prestación de un servicio de salud
comporta la amenaza de un derecho fundamental, procede la tutela para ordenar
el tratamiento o prestación.
En el presente caso se observa que la
negativa de la entidad en practicar el examen no genera peligro alguno para la
vida de la madre o del feto. Así mismo, se pudo establecer que el procedimiento
en sí mismo supone un riesgo para la pareja. De ello se desprendería que no
procede la tutela, por cuanto no estaría afectado o en peligro derecho
fundamental alguno. Sin embargo, la demandante sostiene que el examen es
necesario para conocer el estado real del feto. Es decir, la madre exige
conocer el estado del feto que está gestando.
En sentencia T-443 de 1994[5], la Corte señaló
que existe información que resulta necesaria conocer para el disfrute de otros
derechos constitucionales fundamentales, como el libre desarrollo de la
personalidad, la salud (en cuanto deber abstracto de protección estatal), etc.
En dicha oportunidad se trataba de una madre que quería conocer la suerte de su
hijo, pues a partir del momento del parto no tenía conocimiento real sobre lo
ocurrido, salvo la indicación que había muerto. En el presente caso, se observa
que la demandante espera una menor, de quien se sospecha que padece el síndrome
de Turner. La madre no tiene medio distinto al del examen diagnóstico para conocer
la situación real del feto. El conocimiento de dicha información –certeza sobre
el estado del feto- no tiene utilidad distinta, según se informó a la Corte, de
confirmar el diagnóstico inicial y preparar a la madre (y al padre) para
enfrentar la enfermedad de la menor.
El artículo 43
dispone que la mujer será objeto de especial atención “durante el embarazo”.
Ello implica que a la mujer embarazada se le debe rodear de las condiciones
necesarias, sean materiales o sicológicas, para poder gestar en las mejor
situación posible. El desconocimiento de la situación del feto es una causa de
angustia, máxime cuando existe la posibilidad de que el feto nazca con alguna
clase de anomalía, sea congénita o no. El embarazo, en condiciones de
incertidumbre, sumado a los cambios propios de dicho estado, se convierte en
una enorme carga que limita las posibilidades de acción de la madre, pues sus
condiciones sicológicas se ven seriamente afectadas.
Permitir que la
mujer permanezca en dicho estado de desinformación no es admisible, pues
implica una clara violación del deber de protección que se debe brindar a la
mujer durante el embarazo y una violación al derecho fundamental a la
información mínima vital.
5. El derecho
fundamental a la información mínima vital, como todo derecho fundamental, no
tiene carácter absoluto, razón por la cual, en caso de entrar en conflicto con
otros derechos de igual categoría y, como en este caso ocurre, su protección
está sujeta a las condiciones de prestación del servicio público de salud, ha
de ponderarse debidamente su alcance.
La información que
resultaría de la realización del cariotipo de estudio en líquido amniótico
–excluido del P.O.S.-, no permitiría realizar tratamiento alguno para mejorar o
paliar los efectos del síndrome de Turner. Simplemente confirmaría el
diagnóstico que arroja el examen ecográfico. A partir de dicha confirmación se
podría iniciar una terapia que preparara a la madre para enfrentar el mal del
menor. A lo anterior ha de sumarse que el examen diagnóstico entraña un riesgo
considerable para la madre y el feto.
Bajo estas
condiciones, la Corte estima que el derecho a la información mínima vital ha de
ceder ante el riesgo que el examen apareja y a su inutilidad para mejorar las
condiciones del feto. Empero, ello no implica que la madre haya de quedar en
situación de desamparo, pues la entidad ha de ofrecer la información que ella y
el padre de la menor requieran para enfrentar la posibilidad de la enfermedad
de su hija, así como información suplementaria que se pueda obtener sobre la
condición de la menor por medios distintos.
6. Como quiera que
la menor ya ha nacido, la Corte ordenará a la demandada que suministre la
asistencia terapéutica necesaria para que los padres de la menor puedan enfrentar
el mal que posiblemente padece la menor. Lo anterior, por cuanto la asistencia
a la mujer no culmina con el parto sino que ha de prolongarse por un tiempo
razonable. Así mismo, dicha terapia resulta necesaria para que los padres
puedan brindar la atención y cuidado que la menor requiere (C.P. art. 44).  Lo
anterior, sin perjuicio de la obligación del Seguro Social de suministrar los
medicamentos que requiera la menor en caso de que se establezca que sufre el
síndrome de Turner[6].
Tratamientos no incluidos en el P.O.S.
7. Como se ha
indicado antes, la Corte requirió información sobre las razones por las cuales
el examen diagnóstico demandado no estaba incluido en el P.O.S. El Ministerio
de Salud informó que no podía explicar las razones por las cuales no fue
incluido. La Ley 100 de 1993 autoriza al Ministerio de Salud (Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud) para definir el contenido del Plan Obligatorio de
Salud. Dicha facultad, como toda en un estado de derecho, no es arbitraria.
Para excluir cualquier asomo de arbitrariedad es necesario que la
administración pueda explicar las razones por las cuales ha adoptado cierta
determinación. En materia de salud, a los colombianos les asiste el derecho a
conocer las razones por las cuales los procedimientos, exámenes y tratamientos
no se encuentran incluidos dentro del P.O.S. Unicamente de esta manera es
posible controlar una actuación administrativa que define sus derechos. Por lo
tanto, se urgirá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que, en un
término razonable, acopie información que explique las razones por las cuales
se adoptó el actual contenido del P.O.S. y la razón de sus exclusiones y no
inclusiones.
III. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Confirmar, por
las razones expuestas en esta sentencia, la sentencia del 17 de enero de 2001
del Juzgado Tercero de Menores de Medellín, que negó la tutela.
Segundo.- Ordenar al Seguro
Social que suministre asistencia terapéutica a la demandante, si ella lo
requiere para comprender y asumir cabalmente el mal de la menor y para que
pueda brindar a ésta la atención que requiere.
Tercero.- Libérense las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
cúmplase, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]   Según el documento en cuestión, “el
POS debe reflejar en sus contenidos aquellos problemas de salud más importantes
para el país, definidos con base en patrones de morbimortalidad y en los años
de vida saludables potencialmente ganados (perdidos) ajustados por discapacidad
AVISAs”.
[2]   Sentencia SU-047 de 1999
[3]   Ver, entre otras, sentencia T-300 de
2001
[4]   Ver, entre otras, sentencias T-1524 de
2000 y T-414 de 2001
[5]   Ver, además sentencia SU-014 de 2001
[6]   Sobre este punto específico, la Corte
ya ha ordenado el suministro de medicamentos para enfrentar esta enfermedad:
sentencia T-414 de 2001