T-466-16
Sentencia T-466/16
USOS
Y COSTUMBRES ALIMENTICIOS DEL PUEBLO WAYUU-Existía la costumbre de
alimentar primero a los mayores de la comunidad
La existencia de
una tradición en este sentido (i) no significa que los niños
sean poco importantes para la comunidad, o (ii) que tal uso resulte contrario
al mandato de prevalencia de los derechos de los niños, o mucho menos que (iii)
derivado de un uso en este sentido se esté atentando contra la vida o la salud
de los niños por parte de sus familias o comunidades.
JUEZ DE TUTELA-Facultad de fallar extra y ultra petita
El
juez de tutela está investido de la facultad oficiosa de proferir fallos extra y ultra
petita, cuando de los hechos de la demanda se evidencia la vulneración de un
derecho fundamental, incluso cuando no ha sido solicitado por el tutelante.
LEGITIMACION POR ACTIVA EN
TUTELA-Cualquier persona puede exigir el
cumplimiento de los derechos de los niños
DERECHO A LA HONRA Y AL BUEN
NOMBRE-Concepto
DERECHO A LA RECTIFICACION-Contenido y alcance
La rectificación es un
derecho fundamental que también ha sido tenido como un mecanismo por el cual el
presunto afectado por la difusión de un contenido expresivo, solicita
directamente al emisor o transmisor su corrección voluntaria, buscando el
restablecimiento de sus derechos a la honra y al buen nombre.
COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION
CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION DE
FUNCIONARIOS PUBLICOS-Tiene limitaciones mayores a las que ostenta
cuando lo ejerce un ciudadano del común
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Protección
constitucional e internacional
DERECHOS DEL NIÑO-Principios de
supervivencia y desarrollo
El deber de garantizar la vida, la supervivencia y el
desarrollo de los niños se deriva no solo de la Constitución Política y de los
instrumentos internacionales antes mencionados, sino también de otros
instrumentos internacionales en materia de derechos económicos, sociales y
culturales, los cuales también deben ser tenidos en cuenta para determinar el
alcance del deber especial de protección a los menores de edad en virtud del
artículo 93 de la Constitución.
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Prohibición
de discriminación
AUTONOMIA INDIGENA-Limitaciones
admisibles en aras del interés superior del niño
Respecto de los derechos de los niños, el ejercicio de la
autonomía de las autoridades indígenas no podrá implicar la afectación de su
núcleo esencial, a riesgo de desatender el límite que representa la garantía de
unos mínimos de convivencia social.
SISTEMA NACIONAL DE BIENESTAR FAMILIAR-Conformado por
órganos que diseñan la política pública de atención a los niños y por otros que
implementan dicha política
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Funciones
El
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tiene la función de coordinar el
Sistema Nacional de Bienestar Familiar en todo el territorio. Asimismo, le
corresponde definir los lineamientos técnicos que deben cumplir las entidades
para garantizar los derechos de los niños y para asegurar su restablecimiento.
También tiene la función de coadyuvar a los entes nacionales o territoriales en
la ejecución de sus políticas públicas.
DERECHOS DE LA NIÑEZ WAYUU-Un obstáculo para el
restablecimiento de los derechos consiste en la falta de coordinación adecuada
y suficiente para la provisión de los servicios asistenciales de parte del
Estado y de la comunidad Wayuu
Esta
problemática se presenta en la provisión de lo requerido con urgencia por los
niños Wayúu, a saber, una alimentación equilibrada que siga los estándares y
preceptos constitucionales y tratados vinculantes para Colombia; y la
prestación del servicio de salud de accesible, de calidad, aceptable y
disponible. Cada uno de estos requerimientos, por una cuestión de
distribuciones de competencias, corresponde a entidades distintas, que de
conformidad con el expediente hasta hace muy poco exhibían una coordinación
prácticamente nula para la atención de las necesidades de la población Wayúu,
en especial, los niños.
PROTECCION ESPECIAL A LOS NIÑOS INDIGENAS WAYUU-Vulneración por
problemas de desnutrición, desatención en salud y fallecimiento de niños por
desnutrición
DERECHOS A LA ALIMENTACION Y A LA
SALUD DE LOS NIÑOS WAYUU-Vulneración
de los derechos de los niños Wayúu por causa de la situación de crisis
alimentaria en la Guajira
La situación imperante
impactaba negativamente en sus derechos a la salud y a una alimentación
adecuada. Se encontró que la vulneración de los derechos de los niños Wayúu
obedecía a múltiples factores, atribuibles tanto a la imposibilidad de las
familias extendidas de brindar lo necesario para asegurar el bienestar
infantil, como también a deficiencias en la aplicación de políticas del Estado
para la atención de las necesidades de los niños Wayúu.
DERECHOS A LA ALIMENTACION Y
A LA SALUD DE LOS NIÑOS WAYUU-Orden al ICBF
restablecer las medidas para asegurar el disfrute de los derechos a la salud y
la alimentación adecuada de los niños del pueblo Wayúu
Referencia:
Expediente T-5.317.898
Acción de tutela
interpuesta por Javier Rojas Uriana como representante legal de la Asociación
de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu – Shipia Wayúu contra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de
dos mil dieciséis (2016)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los
magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
1. La acción de tutela interpuesta por la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu – Shipia
Wayúu (“Shipia Wayúu” o “la Asociación”) buscó obtener la protección de los
derechos fundamentales al honor, el buen nombre, la honra, la igualdad y la
rectificación, los cuales en opinión de dicha Asociación habrían sido
vulnerados por declaraciones ante los medios de comunicación hechas por algunos
directivos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (“ICBF”); en
consecuencia, la Asociación solicitó como pretensión de la acción de tutela la
rectificación por parte del ICBF frente a tales declaraciones.
B.
HECHOS RELEVANTES
2. La Asociación manifestó que es de público
conocimiento que el departamento de La Guajira “atraviesa actualmente por
una grave crisis humanitaria”[1],
de la cual da cuenta la Defensoría del Pueblo en el documento titulado “Crisis
Humanitaria en la Guajira 2014”[2].
Destaca la Asociación la gravedad de la situación “en materia de
alimentación y garantía del derecho a la salud de la comunidad Wayúu,
particularmente de la población infantil”[3],
afectando a 37,000 niños[4],
identificando como principal responsable de la misma al Estado colombiano.
3. La Asociación informó que “[c]omo
consecuencia de la crisis que padece la Guajira (sic), ocasionada por
muchos factores que se traducen en la vulneración sistemática y permanente de
sus Derechos por parte del Estado, […] presentó ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos una solicitud de medidas cautelares en busca
de la protección, amparo y garantía de sus derechos, particularmente los de la
población infantil”[5].
En respuesta a dicha solicitud, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(“CIDH”) concedió las medidas cautelares[6]
y ha solicitado al Estado Colombiano pronunciarse sobre el caso.
4. La Asociación indica en su escrito que se
han adoptado “una serie de ‘acciones relámpago’ desplegadas por diferentes
entidades públicas”[7],
fruto de la decisión de la CIDH. No obstante, manifiestan que la situación de
vulneración de los derechos humanos de las comunidades persiste y es
especialmente grave en el caso de los niños.
5. Afirma la Asociación que el ICBF “se
ha pronunciado sobre la desnutrición de los niños Wayúu, atribuyendo
responsabilidad de esta situación tan delicada a sus familias señalando que a
pesar de que los niños tengan atención integral y las familias tengan alimentos
y servicio de salud, como ‘tradición cultural’ se prefiere alimentar a los
adultos y no acceder al uso de servicios médicos, afirmaciones que rechaza
enfáticamente mi mandante por resultar desconsideradas, irrespetuosas y
tratarse de una forma irresponsable de justificar sus falencias en acciones y
seguimientos, encaminados al cumplimiento de funciones que justifican su
existencia”[8].
(Negrillas fuera de texto original)
6. En seguimiento a lo anterior, la Asociación
manifiesta que el ICBF se pronunció en dicho sentido en los medios de
comunicación, y en las siguientes oportunidades:
a.
Según consta en declaraciones dadas a Noticias
RCN, el 4 de octubre de 2015, la Directora Regional del ICBF, Noemí Benavides Barbosa,
señaló que la atención a los niños Wayúu se dificulta “porque las mismas
familias no nos los dejan sacar de las comunidades” [9].
b.
La Directora de Primera Infancia del ICBF, Karen
Abudinen, dijo en la emisora Atlántico Espectacular, en entrevista del 21 de
mayo de 2015, lo siguiente:
“Efectivamente
ayer el [Instituto Colomviano de] Bienestar [Familiar] tomó una decisión y
empezamos a hacer operativos en rancherías para ver situaciones nutricionales
de los niños y niñas de La Guajira. Ha sido muy complejo (sic) esta
situación porque además de eso, Jorge, ellos culturalmente tienen una filosofía
que a pesar de que tengan atención integral los niños en la primera infancia,
cuando se les entrega un mercado, el mercado primero va al abuelo, después al
papá, después a la mamá y por último el niño. Entonces también hay un tema
cultural muy complejo que nos toca trabajar con esta población Wayúu muy de la
mano (…)”[10].
c.
La misma funcionaria, en la emisión de Noticias
Caracol del 24 de junio de 2015, dijo lo siguiente:
“A
pesar de que culturalmente sabemos que los indígenas, en algún momento,
prefieren darle la alimentación a sus adultos, lo que hacemos es que estamos
haciendo operativos contundentes, donde sacamos los niños de primera infancia
de las rancherías y los atendemos de manera inmediata”[11].
d.
Igualmente, la funcionaria manifestó en el
artículo “Hambre en La Guajira, una tragedia para la niñez”, publicado
por el periódico El Colombiano el 15 de julio de 2015, lo siguiente:
“Para la Directora Nacional de Primera
Infancia del Icbf, la barranquillera Karen Abudinén Abuchaibe, hay
un tema cultural importante a tener en cuenta frente a estas poblaciones: “Para
ellos es más importante que el abuelo, los papás y los mayores se alimenten y
luego al final alimentar al niño. Ellos además no dejan salir de las rancherías
a los niños cuando tienen desnutrición, a los hospitales. El Icbf ha sacado a
estos niños a la fuerza para llevarlos a los hospitales”, indicó. Sin embargo,
en las comunidades no se ve de igual manera”[12].
7. Ante las afirmaciones de las mencionadas
funcionarias del ICBF, la Asociación solicitó mediante escrito del 30 de julio
de 2015 la rectificación de la información. Para la accionante, las
declaraciones de dichas funcionarias señalarían una eventual responsabilidad de
la comunidad indígena y de las familias en la muerte de los menores de edad de
edad, argumentando la existencia de una supuesta costumbre de alimentar primero
a los mayores, cuando en realidad la causa del fallecimiento de los niños es el
incumplimiento de los deberes de las autoridades y la corrupción de los
contratistas encargados de la prestación de servicios en los territorios
indígenas. Destacó la Asociación además que las circunstancias geográficas de
los asentamientos wayúu, dificultan el acceso a los servicios de salud,
especialmente por la distancia que existe entre las rancherías y los puntos de
atención habilitados para el efecto, señalando que tal circunstancia no puede
ser imputada a las comunidades. La Asociación consideró que las afirmaciones de
las funcionarias del ICBF no correspondían a la realidad y que por lo mismo
generaban la afectación de los derechos fundamentales de la comunidad Shipia
Wayúu, al honor, el buen nombre, la honra, la igualdad
y la rectificación.
8. El 24 de agosto de 2015, el ICBF no
accedió a la solicitud de rectificación formulada por la Asociación, y reafirmó
sus afirmaciones en torno a las costumbres de la comunidad. El ICBF resaltó
que, en un estudio del 2006 sobre las comunidades Wayúu[13], UNICEF
había dado cuenta de tal circunstancia y su impacto en la desnutrición de la
niñez de la comunidad.
El
aparte del documento elaborado por UNICEF expuesto como fundamento de las
declaraciones es del siguiente tenor:
“Es
importante resaltar el orden que se observa en las comidas diarias: cuando los
niños son muy pequeños comen con los adultos y hasta se le da preferencia. Sin
embargo, una vez que pueden valerse por sí mismos, comen de últimos, siguiendo
la costumbre wayúu: primero los varones adultos y las visitas, si hay, después
los muchachos, seguidos por las mujeres y, finalmente, los niños. Esto
introduce el riesgo de que los niños se queden con poca comida, lo que los
obliga a aprovechar de cualquier distracción de la madre para comer algo o los
restos de lo cocinado”[14].
En
cualquier caso, se señaló en la respuesta del ICBF que “las prácticas
culturales no son la única razón por la cual se presentan altos niveles de
desnutrición, como los encontrados en el departamento, pero sí son un factor
que debe considerarse para evitar la vulnerabilidad que enfrentan niñas y niños”[15].
Dentro de otros factores decisivos en la crisis alimentaria de los menores de
edad el ICBF destaca además: (i) la escasez de agua potable; (ii) la escasez de
alimentos; (iii) el territorio desértico característico de La Guajira; y (iv)
el factor climático imperante.
En
cuanto a la atención en salud y a las enfermedades padecidas por la niñez
wayúu, el ICBF citó estudios de Laura Paz Reverol del año 2007, en los que
describe aflicciones comúnmente asociadas al mal de ojo padecidas
frecuentemente por los menores de edad (“apülainwaa”), lo cual conlleva
en opinión del ICBF a que en ocasiones “respondiendo a los patrones
culturales, […] las madres y cuidadores, ante ciertos síntomas y en un
territorio donde la atención en salud por métodos biomédicos puede ser
deficiente y de difícil acceso, buscan la atención de los síntomas de niñas y
niños en estado de desnutrición por parte del oütshi (médico tradicional). Sin
desconocer la pertinencia de dichas prácticas, si niñas y niños no reciben la
atención a tiempo en un caso de desnutrición, las consecuencias pueden ser
fatales”[16].
9. Adicionalmente, la comunidad Shipia Wayúu
manifestó en su escrito de tutela que:
·
“NO es cierto que los miembros de la
Comunidad Shipia Wayúu como parte de sus prácticas y costumbres no provean
alimentos a sus niños y NO es cierto que nos (sic) les permitan el acceso al
sistema de salud […]”[17].
·
“[V]ale la pena destacar la experiencia de mi
representada con visitas del ICBF, quienes (sic) las describen (sic)
así: de repente aparecen funcionarios en las rancherías y al ver el dramático
estado de los niños, sin hablar el mismo idioma y sin previo aviso y
preparación, en actitud tosca, con el contexto descrito, pretenden arrebatarle
estos niños a sus madres, quienes frente al desconocimiento y al miedo que
generan estas sorpresivas y nada habituales visitas, como una reacción natural
no quieren que las separen de sus hijos y resultan ser momentos dramáticos,
mientras que un (sic) funcionario del mismo ICBF graba la escena y
posteriormente amenazan (sic) con quitarle los niños a sus madres ‘por
no permitirles ser atendidos’”[18].
·
“[M]uchos de los miembros de la comunidad
Shipia Wayúu por falta de acceso al sistema de salud, nunca han conocido un
centro médico, pues la falta de centros médicos, las distancias, y la falta de
recursos, entre otros factores, hacen que este derecho no se haga efectivo,
luego muchas familias se han acostumbrado a atender por sí mismas las
contingencias de salud a su manera, salvo cuando de buen corazón, previo aviso,
llega alguna ayuda humanitaria que realiza jornadas de salud y puede atender
solo una parte de la población sin que se pueda hacer seguimiento o controles a
los respectivos diagnósticos y tratamientos”[19].
C.
RESPUESTA DE LA
ENTIDAD ACCIONADA[20]
10. El ICBF se opuso a las pretensiones de
la demanda, indicando que las afirmaciones de las funcionarias no eran equívocas
ni vulneraban los derechos invocados, puesto que “ninguna de las
declaraciones está encaminada a endilgar a la comunidad Wayúu la
responsabilidad absoluta de la crisis humanitaria”, sino que se habló de las costumbres del
pueblo Wayúu como un factor a tener en cuenta en la crisis de desnutrición y
salud de sus niños. Al respecto destacó que de las declaraciones de las
funcionarias del ICBF, no se puede inferir que dicha institución “señale a
los padres o abuelos de esa comunidad Wayúu como los responsable (sic)
de las muertes de sus niños por no suministrarles alimentos”[21].
Refirió
además en su escrito que las posiciones expresadas a través de los medios de
comunicación no corresponden a opiniones de las funcionarias, sino que son
puntos de vista sustentados en material académico[22] o en hechos
verificables ocurridos en las comunidades atendidas por la entidad, y que no se
ofreció en la solicitud de rectificación una razón que permitiera desvirtuar la
veracidad y exactitud de lo expresado con base en las fuentes académicas
citadas.
11. En cuanto al servicio de salud,
destaca la entidad accionada en su escrito que se han presentado y documentado
casos en los cuales los niños que se encuentran recibiendo atención médica son
retirados de los hospitales y centros de salud por solicitud de sus familiares
y de algunas autoridades tradicionales, y que las declaraciones que se refieren
a tal situación no buscan generalizar aquella actitud como una posición del
pueblo Wayúu, sino de algunas familias[23].
12. El ICBF echó de menos la vinculación
de los medios de comunicación en los que se dieron las declaraciones al trámite
de la acción de tutela. Por lo demás, argumentó que la Asociación pretende que
se rectifiquen informaciones difundidas con posterioridad a la solicitud de
rectificación del 30 de julio de 2015, destacando que frente a las mismas no se
cumple el requisito de procedencia establecido en el Decreto 2591 de 1991, por
lo que la tutela frente a las mismas sería improcedente.
D.
DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia: Sentencia proferida por el
Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá,
el 3 de noviembre de 2015[24]
13.  El juez de tutela de primera
instancia resolvió negar la tutela solicitada por la Asociación, indicando que
no se logró probar que las informaciones difundidas resultasen falsas o
erróneas, en especial porque se sustentaron en un estudio de la UNICEF sobre
las pautas de crianza del pueblo Wayúu, lo cual descarta de paso que las
afirmaciones de las funcionarias hubiesen pretendido difundir “rumores, invenciones
o malas intenciones”[25]
por parte del ICBF.
14. A pesar de no haberse concedido el
amparo solicitado, el juez de primera instancia destacó que sin desmedro de la
filosofía y la cultura de las comunidades indígenas, “el Estado está en la
obligación de velar [por el bienestar de los niños] y propender
para que se materialicen sus derechos fundamentales, para una vida en
condiciones dignas”[26],
por lo que decidió “INSTAR al Ministerio del Interior – Dirección de Asuntos
Indígenas, a la Procuraduría Delegada en materia de derechos humanos y asuntos
étnicos, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Defensoría del
Pueblo para que implementen proyectos para prevenir la desnutrición de los niños
de La Guajira y se les brinde a las comunidades indígenas un acompañamiento
sostenido y permanente para promover el cambio de las prácticas nutricionales y
de salud”[27].
Impugnación
de la Asociación[28]
15.  La Asociación reiteró los argumentos
expuestos en su escrito de tutela enfatizando que la causa del hambre de los
niños wayúu deriva especialmente de la corrupción del ICBF en la gestión de los
programas de atención de la primera infancia, y no en las costumbres
alimentarias de las comunidades wayúu.
16. Argumentó que la razón expuesta por
el a quo para denegar el amparo, consistente en la existencia de un sustento
académico respecto de las declaraciones de las funcionarias del ICBF, resulta inaceptable,
puesto que queda claro que el documento publicado por la UNICEF: (i) expresa
las visiones y opiniones de sus autores y no del programa de las Naciones
Unidas; (ii) la información que le sirvió como sustento fue recopilada en
Venezuela y no en Colombia; y (iii) el estudio citado fue realizado en 2006, 10
años atrás, por lo que el mismo no reflejaría las particularidades de la
coyuntura actual de la niñez wayúu. Al respecto, sostiene que tendría mayor
valor probatorio el estudio de la Defensoría del Pueblo “Crisis Humanitaria en La Guajira 2014”, por ser mucho más
actual y centrado en la problemática de los indígenas en Colombia, destacando
que en dicho reporte se da cuenta de la actitud de algunos funcionarios que
buscan ocultar sus responsabilidades frente a las deficiencias en la atención
de las necesidades de la comunidad, apelando a los usos y costumbres de las
comunidades indígenas.
17. Reiteró que las declaraciones de las
funcionarias del ICBF atentan contra los derechos invocados, puesto que
constituyen “informaciones falsa (sic), erróneas o inexactas”, en
tanto, además de lo anterior, las prácticas descritas en la publicación de
UNICEF del 2006 no corresponden con las costumbres de las comunidades Shipia
Wayúu.
18. Insistió la accionante que las
afirmaciones del ICBF en torno a la negativa de atención médica de los menores
de edad, que no habría sido tenida en cuenta en la sentencia de primera
instancia, son falsas.
Impugnación
del ICBF[29]
19. El ICBF solicitó la revocatoria del
resolutivo que instó a las entidades del Estado a brindar atención a los niños
y acompañamiento a las comunidades, argumentando que se “configura la
carencia actual de objeto por hecho superado”[30] al existir
programas en las modalidades institucional, familiar y comunitaria, encaminados
a conseguir el bienestar y la vigencia de los derechos de los niños, que además
cuentan con medidas de supervisión, y microfocalización para su mayor éxito.
Destacó que como consecuencia de los mismos se ha fortalecido el programa de
recuperación nutricional, que cuenta con amplios recursos y una institucionalidad
adecuada para atender a la niñez afectada por la desnutrición.
Segunda instancia: Sentencia proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal,
el 3 de diciembre de 2015[31]
20.  El ad quem confirmó la
decisión de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones:
Determinó
que se abstendría de resolver la impugnación presentada por el ICBF, al estimar
que “(…) [e]l recurso de apelación […] a voces del art. 350 C.P.C.,
podrá ser interpuesto por la parte a quien le haya sido desfavorable la
providencia, presupuesto que en este caso no se da”[32].
Frente
a la impugnación presentada por la Asociación, destacó que las declaraciones de
las funcionarias corresponden no a la emisión de un contenido informativo, sino
de una opinión, cuyo ejercicio no está supeditado al cumplimiento de las cargas
de veracidad e imparcialidad, por lo que los argumentos de la tutelante no
conducirían a la concesión de amparo alguno.
En
cualquier caso, el ad quem analizó el contenido de las afirmaciones,
destacando que lo que se buscó por parte del ICBF fue dar cuenta de una
situación de crisis multifactorial, en la que “las prácticas culturales
aumentan la complejidad de la situación, no que los usos o costumbres sean la
causa exclusiva de la problemática”[33],
basando tal aserción en un documento referido al pueblo wayúu, que vive tanto
en Colombia como en Venezuela. En consecuencia, determinó que “no se observa
que el ICBF haya emitido sus declaraciones con el propósito de lesionar el
derecho al buen nombre de la comunidad Shipia Wayúu ni de afectar ningún otro
derecho constitucional de dicha comunidad indígena”[34] en un
ejercicio de expresión que se hizo con objetividad.
E.
ACTUACIONES
ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
21. Mediante Auto de fecha dieciocho (18)
de abril de 2016[35],
el Magistrado sustanciador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64
del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, decidió decretar pruebas en
sede de revisión, con el fin de allegar al proceso de revisión de tutela elementos
de juicio relevantes para éste. El mencionado Auto tenía como objetivo obtener
información adicional, en relación con los siguientes ejes temáticos: (i) el
contenido y alcance de los usos y costumbres del pueblo Wayúu; (ii) la
institucionalidad dedicada a la atención de las necesidades nutricionales, de
salud y agua potable de la niñez Wayúu y los mecanismos de coordinación de las
autoridades involucradas en los niveles indígena, municipal, departamental y
nacional; y (iii) los recursos económicos disponibles para la atención de las
políticas, planes y programas encaminados a la atención de las necesidades nutricionales,
de salud y agua potable de la niñez Wayúu.
Para
el efecto, en el mencionado Auto se solicitó a la Asociación, al ICBF, a cada
uno de los 14 municipios de La Guajira[36],
al distrito de Riohacha, a la Gobernación del departamento de La Guajira, a la
Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior
(“DAIRM”), al Instituto Colombiano de Antropología e Historia (“ICANH”), al
Departamento para la Prosperidad Social (“DPS”), al Ministerio de Salud, a la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (“Superservicios”), al
Departamento Administrativo Nacional de Estadística (“DANE”), al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público (“MHCP”), al Departamento Nacional de Planeación
(“DNP”), a la Contraloría General de la República, a la Fiscalía General de la
Nación y a la Policía Nacional a través del Ministerio de Defensa, pronunciarse
frente a cuestiones concretas del caso y los ejes temáticos anteriormente
expuestos, en el marco de sus competencias.
Igualmente,
se invitó a las facultades de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional, de
Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad Externado de Colombia, de la
Universidad del Cauca, de la Universidad de Nariño y de la Universidad de
Antioquia; de Ciencias Sociales de la Universidad de los Andes y de la
Pontificia Universidad Javeriana; y a la Escuela de Ciencias Humanas de la
Universidad del Rosario, para conceptuar sobre el alcance de las costumbres del
pueblo Wayúu frente a los temas relevantes del caso, al igual que su
articulación con los derechos reconocidos a los niños en la Constitución y los
tratados vinculantes para Colombia.
También
se invitó a participar a la Defensoría del Pueblo, a la Agencia de Defensa del
Estado, a la Procuraduría General de la Nación (“Procuraduría”), a UNICEF Colombia,
a la Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC, a Carbones Colombianos
del Cerrejón S.A.S., al Sistema de Fundaciones Cerrejón, incluyendo a la
Fundación Cerrejón Guajira Indígena y a Carbones del Cerrejón Limited, para que
manifestaran su opinión en el caso concreto.
22. Mediante Auto del 2 de mayo de 2016, la Sala Tercera de
Revisión determinó que “dada la complejidad de las pruebas que se
solicitaron por medio del Auto de Pruebas [del 18 de abril de 2016], resulta[ba]
necesario ordenar la suspensión de términos del proceso por un término de
‘tres (3) meses contados a partir del momento en que se alleguen las pruebas’”[37],
y en consecuencia, dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 64 del
Reglamento Interno de la Corte Constitucional[38], resolviendo suspender el término del
proceso.
23. La Secretaría
General de la Corte Constitucional, informó y remitió al Magistrado
sustanciador los oficios recibidos, en respuesta a las pruebas solicitadas
mediante oficios OPTB-402/16 a OPTB-447/16 (correspondientes al Auto de fecha
dieciocho (18) de abril de 2016).
Para efectos de la
presentación de los antecedentes en esta sentencia, y teniendo en cuenta el
volumen de información recibido por la Sala en esta instancia de revisión, en
primer lugar, se procederán a resumir las intervenciones realizadas por la
Asociación y el ICBF; y en segundo lugar, se presenta un resumen de los
argumentos esbozados por las distintas entidades requeridas o invitadas por
esta Sala, agrupados en ejes o problemáticas identificadas.
Intervención de la Asociación, en sede de revisión
24. La Asociación manifestó en su
intervención[39]
que:
a.
En cada ranchería, existe una autoridad
ancestral encargada del gobierno, dependiente de la línea de sangre materna,
llamada “ALAULA”; esa autoridad es ejercida por el tío materno mayor, quien
resulta elegido por la Asamblea General de la Ranchería. A través de este
mecanismo comunitario se ejerce el gobierno y se comparten recursos en un
ejercicio de cooperación entre parientes, en el seno de las rancherías. La
estructura social y la educación en la comunidad tienen mucho que ver con el
respeto por los mayores, siendo los abuelos fuente de sabiduría.
b.
La vida es considerada como “la
manifestación más sagrada del universo”[40].
Dentro de esta idea, las madres gestantes gozan de especial protección de la
comunidad, al igual que los niños. Se considera que la niñez es una de las
etapas sucesivas de la vida, y el niño se inserta en la vida social a través de
la “participación directa del niño en las actividades de los mayores”[41].
c.
La formación del niño busca que sea un miembro
productivo para la comunidad y la sociedad. El cuidado y crianza de la madre es
esencial para el desarrollo del niño y se afirma que “en los primeros años
de vida [la labor de la madre] es dedicada al cuidado y la protección”[42].
El cuidado y la crianza del niño por parte de su madre se da en torno al fogón
familiar, en el cual se reúnen los niños y los mayores para compartir
experiencias y enseñanzas.
d.
La alimentación de la comunidad Wayúu está
mediada por la etapa o momento vital de la persona. En la niñez, “se busca
proveerles los alimentos necesarios para que crezcan sanos y fuertes, para que
sean resistentes como la raza fuerte que son los Wayúu”[43]. Se afirma
que la comunidad tiene un concepto de derecho de la alimentación definido como
“la posibilidad de todos los Wayúu de acceder a una alimentación adecuada de
manera sostenible, con alimentos de calidad y libre de químicos, culturalmente
aceptados y respetados por las costumbres”[44],
argumentando que la alimentación es un pilar fundamental de su identidad.
Se habla de una “decadencia”
del sistema agrícola tradicional de la comunidad, debido a factores ambientales
“y por el sistema de asistencialismo”[45],
los cuales impiden producir alimentos suficientes para garantizar lo adecuado a
todos los miembros de las comunidades. Se argumenta que la alimentación
tradicional está basada principalmente en carbohidratos, existiendo
deficiencias frente a otros nutrientes “por no haber acceso a tales
alimentos”[46].
Se reconoce que
anteriormente existía en las comunidades Wayúu la costumbre de servir primero a
los mayores y de último a los niños, debido al respeto que se les profesaba a
los primeros, pero se afirma que “esa costumbre ha venido cambiado (sic)
y ya no hace parte de sus tradiciones, pues, ante la ausencia de agua y
alimentos siempre se prefiere su suministro primero a los menores y madres
gestantes, pues son los niños y madres gestantes símbolo de vida para los
Wayúu, y hoy, su mayor foco de protección y lucha”[47].
En cuanto a la atención
alimentaria institucional, que reciben desde afuera de las comunidades,
destacan que muchas veces no son completas, pues sostienen que sólo cubren el
25% de la necesidad alimentaria del niño, y que los funcionarios afirman que el
restante 75% de la atención corresponde a las familias. Hacen referencia a las
entregas de bienestarina, destacando que muchas veces no hay agua para
disolverla y prepararla, y que cuando se reparte bienestarina líquida, esta no
es suficiente para las necesidades de los niños.
e.
La atención tradicional de los temas de salud
está reservada a los piaches o outs, los abuelos sabios o médicos
tradicionales, “encargados de leer los mensajes de la naturaleza, del cuerpo
e incluso del espíritu para conocer la parte emocional y sus respectivas
afectaciones”[48].
Estas personas se encargan, además de diagnosticar, de prescribir los remedios
para curar las enfermedades del cuerpo y del espíritu, recurriendo a plantas
medicinales y procedimientos para lograr un equilibrio entre la naturaleza, el
espíritu y el cuerpo humano. Se afirma, sin embargo, que últimamente la
medicina tradicional se ha desdibujado y las prácticas ancestrales han venido
cambiando paulatinamente.
Se afirma que la “medicina
tradicional que ofrece el sistema de salud resultaría ser la mejor alternativa
como opción si fuese posible hacer uso de esta”[49], señalando
que existen problemas de accesibilidad a los servicios, por falta de
transporte, energía eléctrica o medios de comunicación en las rancherías. Aun
cuando se consiga por parte de los padres la atención de los menores de edad,
estos son regresados a sus hogares antes de culminar la recuperación, pero las
condiciones de estos en las rancherías “no son las adecuadas para
atender la recuperación del menor, pues no cuentan con agua, ni alimentos”[50].
Argumenta además que muchas de las IPS dedicadas a la atención de los indígenas
no son de origen indígena, y que el sistema de salud en general resulta
discordante con los usos y costumbres de la comunidad Wayúu, por las siguientes
razones:
(i)
No existe opción de aplicación de medicina
tradicional, porque las IPS no están en cabeza de indígenas.
(ii)
El esquema de afiliación no corresponde con la
idea tradicional del grupo familiar Wayúu, por lo que un mismo grupo es
fraccionado en varias familias, que a su vez pueden estar afiliadas a
diferentes EPS.
(iii)
Los menores de 5 años no tienen acceso al
sistema de salud, porque no se encuentran debidamente registrados, lo que viola
“el principio censal de cada comunidad como requisito para la afiliación y
el aseguramiento en salud”[51].
En un tercer nivel está
la atención en brigadas humanitarias, que se entiende son ejecutadas por
personas e instituciones ajenas a las comunidades. Frente a las mismas destacan
las largas filas que deben hacer para conseguir la atención y el rechazo de
plano que causan en la comunidad “los actos arbitrarios, desinformados y
descontextualizados a partir de su idioma y cultura”[52].
f.
La comunidad sostiene que no existe ningún
mecanismo de coordinación entre las autoridades indígenas y las
autoridades locales o nacionales para lograr la efectividad de los planes,
programas y actividades de atención a la niñez que se encuentra bajo su
jurisdicción[53].
Reconocen la existencia de programas que llegan a implementarse sin la
participación de la comunidad, aludiendo a ellas como “ayudas humanitarias”,
de carácter temporal u ocasional, y por las que los miembros de las familias
Wayúus son obligados a firmar como testimonio de su recepción, sin que muchas
veces comprendan el alcance de sus firmas.
A pesar de esto, refiere que las
instituciones ajenas a la comunidad no han atendido sus solicitudes, “puesto
que no aplican un enfoque diferencial para la atención de las comunidades Wayúu”[54], y que si
las ayudas fueran suficientes o permanentes la situación de hambre y salud no
tendría el alcance que se evidencia a simple vista.
g.
En cuanto a la eventual existencia de alguna
propuesta o consideración acerca de la implementación de una institucionalidad
dedicada a la atención de las necesidades básicas de los niños al interior de
las comunidades, no se evidencia el diseño o implementación de un mecanismo
especial para la atención de las necesidades de los niños[55].
h.
La mayor dificultad para el éxito de
los programas, planes y actividades de atención de las necesidades básicas de
la niñez del pueblo Wayúu, se resume en opinión de la Asociación: (i) “al
desconocimiento de la aplicación del enfoque diferencial en los precarios
planes de atención que ha pretendido implementar”[56] el Estado colombiano; y
(ii) a la corrupción en la administración de los recursos encaminados a la
atención de las necesidades de la comunidad Wayúu.
Se reconoce por parte de
la Asociación que “no existen planes o programas de atención para atender
las necesidades de la niñez Wayúu implementadas (sic) por las
autoridades o comunidades indígenas apoyadas o promovidas por el Estado, más
allá de las que surgen rústicamente al interior de las rancherías, sin recursos
de ninguna naturaleza y como mera supervivencia en el día a día”[57].
i.
Se destacó por parte de la comunidad la plena
compatibilidad de sus usos y costumbres tradicionales, con el mandato
constitucional de prevalencia de los derechos de los niños, argumentando una
prevalencia en la atención de sus necesidades y su calidad de sujetos de
especial protección –junto con las madres gestantes- dentro de la comunidad.
j.
En cuanto a las medidas adoptadas por la
comunidad para atender la situación de desprotección de la niñez del pueblo
Wayúu, señaló que acudieron a instancias internacionales para la salvaguarda de
los derechos de los niños, y que continúan recibiendo brigadas de salud de las
autoridades locales y nacionales.
Adicionalmente,
manifestó que ha gestionado brigadas de salud con entidades defensoras de
derechos humanos, acogiendo propuestas realizadas al margen de las autoridades
estatales, como la construcción de pozos.
k.
La Asociación no se refirió a los montos por
concepto de: (i) transferencias de la Nación; (ii) recursos de cofinanciación;
ni a (iii) regalías que han recibido las comunidades afectadas por el hambre y
la mortalidad infantil entre el año 2010 y el año en curso. De la misma forma,
tampoco explicó cómo estas  han sido destinadas por las autoridades indígenas
en desarrollo de su autonomía para la atención en salud, la alimentación
escolar, el saneamiento básico, la disminución de la mortalidad infantil y la
atención de necesidades básicas insatisfechas de la niñez del pueblo Wayúu,
argumentando que “aún no cuenta con los recursos” y que la situación fue
definida por la Corte Constitucional en sentencia T-155 de 2015.
Intervención del ICBF, en sede de revisión
25. El ICBF manifestó en su intervención
que[58]:
a.
La situación de la niñez en el departamento de
La Guajira se encuentra medida y caracterizada a través del Índice de Derechos
de la Niñez, del que se desprende que el ciclo vital con mayor vulneración se
encuentre en el de los niños entre 0 y 5 años, especialmente afectados por un
aumento en la tasa de mortalidad por desnutrición, la victimización por el
conflicto armado y la disminución de coberturas en vacunación. El ciclo vital
con mejores resultados es el de la primera infancia (edades de 6 a 12 años) por
el acceso a servicios de salud y educación y la disminución de muertes por
causas externas.
b.
En cuanto a la niñez del pueblo Wayúu, hizo
referencia a programas aplicados en los municipios de Uribia, Manaure y Maicao
durante el período comprendido entre el 2014-2015, en los que destaca que fue
implementada una metodología de microfocalización, la cual permitió identificar
a más de 21,000 niños menores de 5 años en cerca de 2100 rancherías visitadas.
Se indica que en
aplicación de la metodología de microfocalización se evidenciaron, entre otros[59],
los siguientes datos:
(i)
Niveles de desnutrición aguda en menores de 5
años, en los siguientes porcentajes: 63% en Uribia, 24% en Manaure y 13% en
Maicao.
(ii)
Un cuarto de la población entrevistada (25%)
no cuenta con afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud
(“SGSSS”).
(iii)
Cerca del 60% de las rancherías visitadas no
consume agua dulce, sino salada o salobre.
c.
Sobre los recursos de inversión del ICBF para
el departamento de La Guajira, destaca un aumento de más de 5 veces en la
cantidad de recursos invertidos entre el 2010 y el 2016. Señaló que a pesar del
gran aumento en los recursos, los usuarios atendidos se redujeron en cerca del
19% entre 2010 y 2015[60].
Existen ejes de atención en primera infancia, niñez y adolescencia, acciones
masivas de alto impacto social, prevención del embarazo adolescente y el
programa generaciones con bienestar, de los cuales los últimos tienen datos
específicos de comunidades Wayúu y en los que participan de manera activa las
comunidades. Se aludió además a programas como Territorios Étnicos con
Bienestar, que atendió a 4969 menores de edad.
También fueron
mencionados programas adelantados en el marco del Sistema Nacional de Bienestar
Familiar, como la estrategia de “Cero a siempre”, el acompañamiento en la
elaboración de planes de desarrollo, jornadas de registro de la población, y
cooperación con la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo, que redundó en
la instalación de infraestructura para la recolección y almacenamiento de agua
para las comunidades (instalación de 148 tanques de almacenamiento en 6
municipios del departamento).
En el eje de protección
se amplió la capacidad de atender solicitudes a través de la ampliación de 4 a
11 unidades móviles de atención, exhibiendo datos con corte a 22 de abril de
2016, sin contar con datos de períodos anteriores.
De especial relevancia
resulta el programa de recuperación nutricional que busca mejorar la situación
de los menores de 5 años y de las madres gestantes. En 2015, el programa
atendió a cerca de 39,000 beneficiarios en el departamento de La Guajira, dentro
de los que se contaban integrantes de las comunidades Wiwa, Arhuaco y Wayúu.
d.
En cuanto a la coordinación con las
comunidades Wayúu para lograr la efectividad de los planes y proyectos del ICBF
y las dificultades para la implementación de los programas, destacó la
experiencia positiva alcanzada en la implementación del programa Territorios
Étnicos de Bienestar (TEB), que pusieron como ejemplo de la coordinación previa
que caracteriza las intervenciones del ICBF. Dicho programa evidencia que, el
ICBF consulta permanentemente los aspectos diferenciales de las comunidades
para la formulación y aplicación de los programas a su cargo. Señaló como
dificultades:
(i)
La ausencia de una institucionalidad
centralizada para el pueblo Wayúu que permita asegurar que las medidas son
aceptadas y compartidas por todas las comunidades que lo integran.
(ii)
Resistencia de algunos familiares de niños o
niñas en graves condiciones de salud, para que sean atendidos por fuera de su
entorno comunitario[61].
Por lo demás, destacó
escenarios de aplicación del enfoque diferencial en la atención de trámites
administrativos, para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes pertenecientes a grupos indígenas[62].
e.
El ICBF reiteró que la entidad “tiene en el
eje de prevención y protección el mandato y compromiso irrestricto de trabajar
mancomunadamente con las comunidades y de concertar previamente las
intervenciones con los niños, niñas y adolescentes a ellas pertenecientes. No
obstante, cuando se presente una vulneración de derechos, cualquiera que sea su
naturaleza u origen debe intervenir a favor del sujeto de derechos con especial
protección constitucional, con el fin de garantizarlos y restablecerlos. En
este punto cabe anotar que existe una ruta de atención en protección que también
cuenta con enfoque diferencial y que parte de la concertación con la comunidad
en las medidas y procedimientos para hacer cesar la vulneración y restablecer
los derechos y que solo en último caso una vez agotada dicha ruta, como medida
extrema y dada la gravedad del caso, bajo la supremacía de los derechos de los
niños sobre los derechos de los demás, se adoptan decisiones al margen de la
comunidad”[63].
Manifestó el ICBF que,
respecto de la intervención de última instancia, existe una dificultad en
aplicar el mandato constitucional e internacional de protección del interés
superior del menor de edad, pues en ocasiones se ve limitado o anulado por
pretensiones de carácter comunitario, que a pesar de ser legítimas en el nivel
colectivo, atentan contra los derechos individuales del niño, que deben ser
protegidos por la institución y el Estado, incluso en esos escenarios y a pesar
de las comunidades étnicas.
Intervenciones de diversas entidades, en sede de revisión
26. Como se mencionó anteriormente, a
partir de los demás documentos aportados por los convocados e intervinientes
ciudadanos en sede de revisión[64],
se extraen los argumentos principales esbozados por éstos, y se presentan en
ciertos ejes temáticos o problemáticas evidenciadas por la Sala en el acervo
probatorio.
a.     Eje
Alimentación Infantil y Cultura
(i)
En estudios realizados en niños de las
comunidades Wayúu, la prevalencia de la desnutrición crónica equivale al 40%,
la desnutrición global equivale al 37% y la prevalencia de la desnutrición
aguda moderada al 15%. Como parámetro de comparación, los promedios nacionales
corresponden al 13.2%, 3.4% y 0.7%, respectivamente[65]. En datos
aportados por el ICBF, provenientes de la estrategia de microfocalización, se
evidenció una prevalencia de la desnutrición aguda de menores de 5 años del
4,92% y en madres gestantes del 16,87%[66].
(ii)
En cuanto a datos estadísticos relacionados
con las causas de mortalidad de menores de 18 años, se evidencia en la
población indígena en Colombia un incremento en la desnutrición como causa
básica de muerte entre 2008 y 2013, de cerca de un 218%, pasando de 39 casos el
primero año a 124 casos el último año. No obstante, no existe en un reporte
específico sobre las cifras que se reportan en los diferentes municipios de La
Guajira[67].
(iii)
Los niños y las niñas, mientras no adquieran
responsabilidades productivas y reproductivas, no son concebidos como el centro
de la familia Wayúu[68].
En efecto, la alimentación prioritaria para los mayores se podría tener como
característica de la organización social del pueblo Wayúu[69]. Esto, sin
embargo, no significa que sean poco importantes para la comunidad, muestra de
lo cual es el cuidado especial que recibe la madre gestante a la espera del
nacimiento de un integrante del linaje o apushi y su continuación[70].
En la actualidad, las observaciones dan cuenta de que los niños no resultan
excluidos del acceso a los alimentos[71].
(iv)
La prevalencia de los derechos de los niños no
resulta contraria a los usos y costumbres del pueblo Wayúu[72], y se
evidencia, más que oposición, una necesidad urgente de articular este mandato
con las tradiciones del pueblo Wayúu en un ejercicio intercultural[73].
Por ejemplo, en el documento “Comunidades indígenas tejedoras de vida- el
cuidado integral intercultural de la infancia Wayúu”, publicado por UNICEF
y la Fundación Caminos de Identidad en el 2015, se establece como uno de los
objetivos a alcanzar tras un diálogo con las comunidades tener conciencia
acerca de que “[l]os niños deben ser atendidos primero al momento de servir
los alimentos”[74].
(v)
La lactancia materna constituye la forma de
alimentación más importante para los niños recién nacidos del pueblo Wayúu; se
incentiva la lactancia de las madres, pero de ser insuficiente la leche de la
mamá, se utilizan nodrizas para complementar las raciones requeridas por el
niño. Conforme avanza el desarrollo del bebé, se empieza a complementar la
dieta con alimentos indicados por la tradición como beneficiosos para el
crecimiento del niño[75].
Adicionalmente,
se indica que “[L]os programas de alimentación de corte asistencialista
también han sido controvertidos por el pueblo wayúu y por otras poblaciones
indígenas del país. El rechazo de las minutas establecidas institucionalmente,
al no estar estas compuestas por alimentos de uso común por las comunidades,
plantea un debate sobre la implementación en el campo alimentario de políticas
con enfoque diferencial étnico conforme a los mandatos constitucionales”[76].
En las
entregas de bienestarina para los niños wayúu, “aun cuando el paquete que
recibe la familia es solamente para el niño o la niña en riesgo de
desnutrición, toda la familia se ve beneficiada del mismo por la carencia de
alimentos para todos”[77].
(vi)
En los estudios realizados por entidades
privadas[78],
se evidencia que los factores que más influirían en la solución de los altos
índices de desnutrición serían el uso de agua hervida para la preparación de
los alimentos, la desparasitación infantil, el consumo de leche materna, el
acceso a alimentos, y los controles médicos.
(vii)
En cuanto a los factores que más tienen incidencia
en la situación de desnutrición infantil, se observa en las intervenciones una
referencia a la calidad y distancia frente a las fuentes de agua, la relación
con el cuidador primario del niño y la dieta que este provee, la estabilidad
familiar y la cooperación comunitaria[79].
(viii)
Existe una dinámica socio-política y
coyuntural que ha erosionado las redes de apoyo de los niños del pueblo Wayúu[80],
tales como, la ‘clientelización’[81]
de la asistencia social a manos de las asociaciones de autoridades
tradicionales, que implica que la asistencia sea proveída de manera
discrecional y esporádica. La configuración del poder político regional se ha
desarrollado, a partir de la mediación de líderes locales con las entidades del
Estado para el manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones
(“SGP”). El manejo de estos recursos ha generado distancia entre los líderes y
las autoridades tradicionales y ha conllevado a la existencia de una
desigualdad en el reparto de los recursos ofrecidos por las autoridades
estatales[82].
Se habla incluso de pérdida de la autoridad y poder por parte de los mayores y
surgimiento de nuevos liderazgos[83].
(ix)
La individualización de la asistencia social,
propiciada por esquemas de atención que confunden la familia y el hogar (v.
gr. programa familias en acción), desconociendo especialmente la estructura
familiar del pueblo Wayúu que comprende toda la línea familiar materna[84].
Los programas de asistencia del Estado tienen bajo nivel de cobertura y en
general la presencia del Estado resulta precaria[85], lo que
conlleva a que las familias deban competir por la prestación del servicio. En
este sentido, se afirma que el DPS no admite inscripciones nuevas al Programa
Más Familias en Acción, lo que desconoce el mandato contenido en la Ley 1532 de
2012[86].
(x)
Se habla de incremento de los conflictos inter
y extra étnicos debido a la irrupción de nuevas lógicas
empresariales y el resquebrajamiento de los patrones de traslado estacional y
pastoreo de las comunidades. Esto ha conducido a una precarización de la
economía indígena, con problemas de desempleo, hambre estacional y alto
porcentaje de familias en el umbral de pobreza[87].
Debido a la migración en busca de oportunidades de generación de ingresos fuera
de las comunidades, las redes de apoyo (en general, familias maternas
extendidas) de los niños se deterioran y pierden eficacia[88]. Esto ha
conllevado a una pérdida de identidad respecto al territorio, y algunos
miembros de la comunidad Wayúu que no pertenece a ningún resguardo, lo cual
dificulta que se implementen planes de atención[89].
(xi)
Finalmente, los municipios reportaron la
implementación de ciertos programas y ciertas acciones concretas, encaminadas a
atender la alimentación de los niños de la comunidad Wayúu, entre ellos se
destacan el Programa de Alimentación Escolar[90],
contratos y convenios en los que el municipio en alianza con el ICBF atienden
las necesidades de alimentación escolar[91].
No obstante lo anterior, se evidencian que existen varios contratos que no se
encuentran debidamente ejecutados, por cuanto no se encontró evidencia de la
prestación del servicio de alimentación escolar[92] o se observó
un cubrimiento precario[93],
así mismo, se evidenció un descalabro financiero para el cubrimiento de dicho
servicio. Frente a este programa, destaca que se requiere una articulación
entre los niveles nacional, departamental y municipal, en especial para lograr
la oportuna contratación y puesta en funcionamiento del programa[94].
b.     Eje
Economía del Pueblo Wayúu
(i)
Los medios de subsistencia del pueblo Wayúu se vieron
gravemente afectados por el cierre de la frontera colombo-venezolana, lo cual
agudizó la crisis alimentaria en su área de influencia[95]. También el
cambio climático ha afectado al pueblo Wayúu, profundizando los cambios
estacionales y la sequía[96].
(ii)
La economía tradicional del pueblo Wayúu ha sido
sustituida por formas de producción ajenas a sus costumbres (basados en la
competencia y la utilidad y que reemplazan un modelo cooperativo), que ha
agravado los factores de riesgo social, cultural, económico y político de las
comunidades[97].
Producto de lo anterior, se han desmantelado los sistemas de producción del
pueblo Wayúu, se han perdido buena parte de sus medios de producción, y se ha
incentivado un esquema de migración repentina de sus miembros, que a su vez
agrava el abandono de la economía tradicional. Hoy en día, gran parte de la
comunidad vive en entornos urbanos en los que sus usos y costumbres han sido
reemplazados, en especial la alimentación tradicional, que prácticamente ha
desaparecido[98].
Los nuevos medios de producción propician el deterioro del entorno ambiental de
las comunidades[99].
Se dice incluso que actualmente el pueblo Wayúu se encuentra en imposibilidad
de mantener autosuficiencia alimentaria[100].
(iii)
En el pasado, los integrantes del pueblo Wayúu
acumulaban víveres para las estaciones secas, deshidratando productos como la
yuca o la ahuyama. Sin embargo, por el cambio en los medios de producción, hoy
en día la subsistencia no se consigue a través de una producción agrícola, sino
a partir del trabajo asalariado o comercial: “[l]a inserción de muchas
personas a la economía de mercado ha llevado a que prácticas como las
anteriormente mencionadas se hayan olvidado, siendo cada vez menos quienes
conocen de las mismas y dependen por lo tanto del dinero y el comercio. Los
paulatinos cambios que se han venido dando en el seno de las prácticas y
hábitos alimentarios, así como la disminución en el consumo de alimentos autóctonos
al ser sustituidos por otros de mayor comercialización, han generado un fuerte
impacto en la alimentación wayúu en general”[101].
(iv)
Ahora bien, habiéndose deteriorado progresivamente la
economía de la comunidad Wayúu por el abandono de las formas tradicionales de
producción, el traslado de las fuentes de ingreso al comercio y los salarios
provenientes de actividades externas a las comunidades y por la concreción de
riesgos externos por las pronunciadas sequías y alteraciones en el comercio con
Venezuela, el pueblo Wayúu ha generado una creciente “dependencia de
políticas asistencialistas de ayudas y subsidios entre los sectores más
empobrecidos. Esto ha acarreado unas relaciones de dependencia a programas
externos que a su vez, se orientan de acuerdo con voluntades políticas
contingentes y no de largo plazo”[102].
c.
Eje Salud
(i)
Se evidencia que existe una batería de
programas de atención con un enfoque comunitario (v. gr. atención en
lengua Wayuunaiki en línea telefónica[103]
y concertación con las comunidades para la atención), los cuales han reportado
resultados positivos en el cumplimiento de metas en salud y nutrición,
especialmente de madres gestantes y niños en la primera infancia. Los programas
con un enfoque diferencial han sido de reciente aplicación (2015 y 2016), y
cuentan con apoyo y financiación del Ministerio de Salud y la Gobernación de La
Guajira[104].
(ii)
En materia de salud, se han implementado
mecanismos de reporte de eventos de desnutrición aguda, moderada y severa en
menores de 5 años[105].
Las políticas públicas en salud tienen programas focalizados especialmente a
los menores de 5 años, incluyendo programas enfocados en combatir la
desnutrición[106],
pero no son accesibles a muchos de ellos por no contar con un registro civil[107].
(iii)
Se sugiere la inclusión de los procedimientos
para la recuperación nutricional en el POS para facilitar su provisión,
eliminando engorrosos trámites administrativos para la atención de los niños
afectados[108].
La Defensoría del Pueblo resaltó que de acuerdo con información recibida en
febrero de 2016, existían solamente 15 camas de recuperación nutricional en el
departamento de La Guajira, mientras que se verificaron 938 casos de
desnutrición en un ejercicio de microfocalización[109].
(iv)
Las estadísticas sobre vacunación en el
departamento de La Guajira son inferiores al promedio nacional[110].
(v)
Existen en el departamento de La Guajira 30
IPS indígenas habilitadas, con 63 sedes ubicadas en los municipios de Dibulla
(1), Manaure (2), Uribia (2) y Maicao (10) y en el distrito de Riohacha (15).
En el SGSSS se cuenta con 379 prestadores, en una proporción de 88.6% de
prestadores privados y un 12.4% de prestadores públicos. La red pública de
hospitales cuenta con tres instituciones de segundo nivel y uno de primer nivel
por cada municipio y distrito, con excepción de Uribia, donde funcionan dos. En
el departamento se cuentan 1187 camas, de las cuales son pediátricas 295, y se
cuenta con 71 ambulancias para el traslado de pacientes[111]. En
consecuencia, existe una institucionalidad para la atención de los
requerimientos en salud de la población.
(vi)
Si bien existiría un buen nivel de afiliación
al SGSSS[112],
las dificultades reportadas por el Ministerio de Salud en la implementación de
programas para la atención en salud de los niños del pueblo Wayúu, se
fundamentan en las condiciones geográficas, culturales, entre las cuales se
destacan: adolece de disponibilidad de áreas aptas para la agricultura; escaso
recurso hídrico, y una deficiente calidad del agua; alta dispersión territorial
de las comunidades indígenas y dificultad para trasladar los pacientes a los
centros hospitalarios, como consecuencia de inexistencia o mal estado de la
malla vial, falta de transporte[113];
falta de articulación de los actores para la formulación de acciones conjuntas;
excesos en trámites para el acceso a los servicios[114]; falta de
actividades pedagógicas que permitan a los miembros de la comunidad Wayúu
comprender los alcances y beneficios de los diferentes programas[115];
y falta de traductores que dominen el Wayuunaiki entorpece la atención en las
comunidades[116].
Considera el Ministerio que estas circunstancias limitan la diversidad de la
dieta y la seguridad alimentaria de las comunidades rurales dispersas.
(vii)
Se encontró que “[N]o existe un rechazo a
la medicina occidental, sino una diferenciación muy clara entre los problemas
de salud que se inscriben en su larga tradición cultural y que pueden ser
manejados por sus agentes tradicionales, y aquellos que deben ser tratados por
la medicina arijuna (occidental)”[117].
A pesar de esto, el municipio de Maicao y el distrito de Riohacha destacan como
dificultad para la atención de los menores de edad “la negación del
traslado a los niños con desnutrición”[118]
por parte de los padres, o la renuencia de la población Wayúu a la aplicación
de la medicina alopática.
(viii)
Adicionalmente, la Procuraduría da cuenta de
la incompatibilidad entre los tratamientos de enfermedades comunes entre los
niños Wayúu con sus usos y costumbres tradicionales, que dificultan la eficacia
de la atención[119].
La Defensoría del Pueblo destaca que los padres de familia prefieren no
trasladar a los niños a los hospitales por ser establecimientos alejados del
lugar de residencia y porque “dentro de su cultura Wayúu el fallecimiento de
un miembro de la familia por fuera de su territorio es causa de mala energía en
su población descendiente”[120].
d.
Eje Acceso al Agua
(i)
En cuanto a la prestación del servicio de
acueducto y alcantarillado, existen en La Guajira 11 municipios certificados[121]
para el manejo de los recursos del SGP para agua potable y saneamiento básico,
2 descertificados[122]
y 2 pendientes de resolver recurso de reposición con miras a obtener la
certificación[123].
En ellos operan 5 empresas de servicios públicos con más de 2.500 suscriptores,
y otras 5 con menos de tal número de suscriptores. Existe por lo tanto una institucionalidad
organizada para el acceso al agua en la totalidad de municipios del
departamento[124].
(ii)
Igualmente, existen programas y metas de
ampliación de la oferta y cobertura de los acueductos y alcantarillados y de
desarrollo de obras específicamente destinados a la atención de las necesidades
de agua potable de las comunidades Wayúu en los municipios de Albania, Dibulla,
Manaure, San Juan del Cesar y Uribia[125]
y en el distrito de Riohacha. La Alianza por el Agua y la Vida aporta para la
mitigación de los problemas de acceso al agua en el Departamento de La Guajira,
al igual que la Red de Seguridad Alimentaria a través de la instalación de
infraestructuras, especialmente cerca de los centros etnoeducativos, para la
provisión del agua, el cultivo de hortalizas y la crianza de ganado[126].
(iii)
Entre 2010 y 2016 se adelantaron 25 proyectos
asociados con la construcción y optimización de sistemas de acueducto y
alcantarillado en los municipios de Albania, Distracción, Fonseca, Maicao,
Manaure, San Juan del Cesar, Uribia y Villanueva y en el distrito de Riohacha[127].
Se aportó un listado con 17 proyectos en ejecución en los que destacan 5 con
porcentajes de ejecución de 1%, 2% o 3% y fechas de terminación antes de
diciembre de 2016[128].
En el marco del programa de la Alianza para el Agua y la Vida se vienen
adelantando 249 soluciones de agua para las comunidades, 12 en fase de
diagnóstico, 115 en ejecución y 122 terminadas, consistentes en su mayoría en
sistemas de almacenamiento y bombeo con fuentes de energía alternativa,
soluciones de tratamiento de aguas y rehabilitación de infraestructuras
existentes y en desuso como pozos y molinos[129].
Se destacó también la operación a través de carrotanques, los cuales proveen de
agua a las comunidades más apartadas, operando en radios de 5 km[130].
(iv)
En un estudio sobre necesidades básicas insatisfechas
de hogares tradicionales Wayúu, se encontró que el 95.6% de las comunidades no
cuentan con servicio sanitario, 97.7% no cuenta con servicio de acueducto y 90%
de las personas usan el agua para su consumo sin ningún tipo de tratamiento[131].
e.
Eje Disponibilidad de Recursos Económicos y
Vigilancia sobre la aplicación de los mismos
(i)
Existen en el sistema presupuestal recursos
disponibles para la atención de planes y programas que podrían contribuir a
paliar la situación de hambre y atención en salud de la niñez del pueblo Wayúu[132],
incluyendo recursos de regalías del sistema antiguo[133] y los
ejecutados a través de contratos y que son dirigidos a atención de necesidades
de salud, saneamiento básico y nutrición, en lo pertinente del SGP[134].
La cifra entregada por concepto de regalías al departamento de La Guajira entre
2013 y 2014 ascendería a $850,000 millones de pesos[135].
(ii)
Además, el Ministerio de Hacienda mostró la
disponibilidad de recursos para los programas de alimentación escolar y “asignación
primera infancia” en los municipios de La Guajira, y la asignación especial
de recursos en cabeza de los resguardos indígenas del departamento,
provenientes del SGP[136].
(iii)
Algunos de los municipios de La Guajira no
destinan recursos provenientes de fuentes endógenas a la atención de las
necesidades básicas de la niñez, limitando la financiación a los recursos del
SGP y del sistema general de regalías (“SGR”). Cuando lo hacen, la mayor
proporción de los dineros se destina a atender las necesidades de agua potable.
(iv)
La Contraloría destacó acciones de auditoría
sobre la destinación de los recursos del SGR, para la atención de los miembros
del pueblo Wayúu en contratos de los municipios de Manaure, Hatonuevo, Uribia,
Barrancas y el Departamento de La Guajira para 2015 y 2016. Además, se
mostraron acciones y expusieron resultados de procedimientos de los años 2013 y
2014 en los municipios de Albania, Hatonuevo, Barrancas, Maicao, Manaure y
Uribia, en el distrito de Riohacha, en la Gobernación de La Guajira y en
CORPOGUAJIRA relacionados con la infraestructura para la provisión, tratamiento
y manejo del agua, para la educación, temas relacionados con la salud, los
servicios de alimentación y prevención de la mortalidad infantil, subsidios
para la construcción de vivienda, vías y manejo de residuos sólidos[137].
(v)
La Fiscalía General de la Nación destacó la
existencia de 48 procesos penales relacionados con posibles hechos de
corrupción en el marco de manejos irregulares de recursos públicos, en su
mayoría del SGP de los resguardos indígenas, relacionados con la prestación de
servicios básicos de salud, agua potable, saneamiento básico y alimentación
escolar. Se puso de presente la inclusión de La Guajira en un plan de
priorización para focalizar los esfuerzos de la Fiscalía en la atención de
casos ocurridos en el departamento[138].
Acentuó como los temas priorizados y de mayor relevancia para el presente caso,
el suministro de alimentos, administración de recursos en IPS, y acueductos de
Riohacha, Manure y Uribia[139].
(vi)
La Procuraduría manifestó que se encuentra
realizando un “seguimiento permanente a la situación específica de los
derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y los jóvenes de La Guajira
y a las acciones realizadas por el Estado colombiano para superar la crisis
humanitaria de ese Departamento, consistentes en: (i) la verificación de la
ejecución de los programas, proyectos o acciones a los que se comprometieron
cada una de las entidades responsables; (ii) a la verificación del alcance
progresivo de los programas, proyectos o acciones sobre la población menor de
28 (sic) años, mediante la aplicación de unos criterios mínimos que suponen la
efectividad de las acciones y (iii) el seguimiento periódico a los indicadores
sociales asociados a cada una de las situaciones de vulneración de derechos que
han generado la emergencia en el Departamento de La Guajira”[140].
Igualmente, aludió a acciones concretas adoptadas luego de que a finales de
2013, la ONIC informara de la urgencia de la situación de desnutrición de la
niñez de la comunidad Wayúu, que incluyeron reuniones de coordinación con las
autoridades estatales y tradicionales, visitas de campo a algunas rancherías,
varios requerimientos a las entidades nacionales y departamentales competentes
(ICBF, Consejería para la Primera Infancia de la Presidencia de la República,
Ministros de Salud, Agricultura y Vivienda, la Dirección de Asuntos Indígenas,
Rom y Minorías del Ministerio del Interior, DANE, DNP, DPS, Unidad para la
Gestión del Riesgo de Desastres - UNGRD, funcionarios encargados del tema
disciplinario de la misma Procuraduría, entre otros), realización de una
audiencia pública en agosto de 2014, y seguimiento al cumplimiento de las
acciones implementadas para la atención de las medidas cautelares dispuestas
por la CIDH[141].
(vii)
Se han hecho requerimientos acerca del
funcionamiento del programa “Red de Seguridad Alimentaria y Nutricional –
ReSA”[142],
al DNP, el programa de microfocalización del ICBF, Programa de Alimentación
Escolar – PAE, y otros programas de atención que directa o indirectamente
tienen impacto en el bienestar de la comunidad Wayúu[143].
f.       Eje
Coordinación Interadministrativa y con Líderes y
Autoridades Tradicionales
(i)
Existe un escaso reconocimiento de la
población y sus características por parte del Estado, generándose un
subregistro de situaciones de máxima precariedad. La falta de un buen sistema
estadístico sobre la población Wayúu limita la capacidad de respuesta oportuna
e integral del Estado frente a situaciones de crisis[144].
Instituciones privadas han adelantado iniciativas para el reconocimiento de
indicadores de calidad de vida y salud aún más sofisticados que aquellos con
los que cuentan las instituciones del Estado[145].
A manera de ejemplo, el DANE no aportó al presente expediente estadísticas
vitales del pueblo Wayúu, limitándose a poner a disposición de esta Sala
información agregada del departamento de La Guajira, sus 14 municipios y el
distrito de Riohacha[146].
La iniciativa de las entidades públicas más avanzada en materia de estadísticas
es la de microfocalización y el Estudio Nacional de la Situación Alimentaria y
Nutricional de los Pueblos Indígenas de Colombia - ENSANI en cabeza del ICBF[147].
(ii)
El municipio de Uribia puso de presente que
los ejercicios de microfocalización adelantados por el ICBF no cubren la
totalidad de la población, lo que obliga a que para la efectividad de los
programas se diseñe e implemente “una medición diagnóstica y estadística
acertada y razonable”[148].
(iii)
La ONIC aportó algunos datos estadísticos
propios acerca de la situación del pueblo Wayúu[149]. A
continuación se presentan algunas de las cifras más relevantes para el presente
caso:
·
La tasa de mortalidad infantil para la
comunidad Wayúu asciende a 62,4 por cada 1000 nacidos vivos (2005) vs. 32,67
para el departamento de La Guajira (2010)[150].
·
La población indígena en el departamento de La
Guajira llega a ser de un 42.4% de la población total del departamento, auto
reconociéndose como indígenas 278.212 personas (2005)[151].
·
La tasa de fecundidad de las mujeres del
pueblo Wayúu en el municipio de Manaure alcanza los 5,3 hijos (2005), mientras
que en Uribia llega a ser de 4,7 hijos por mujer (2005)[152].
(iv)
Se identifica que la falta de información
suficiente sobre la población indígena en los municipios de La Guajira
entorpece las acciones en el terreno para la salvaguarda de los derechos del
pueblo Wayúu[153].
En esta misma línea, se establece que para las comunidades Wayúu, existen más
de 3.000 cabezas de clan reconocidos por el Estado[154]. Existen
dificultades para la identificación de los interlocutores válidos de las
comunidades, incluso cuando acuden a las reuniones con las entidades del Estado[155].
Se puede decir que no existen líderes con representación única a la hora de
tomar decisiones participativas con las comunidades[156].
(v)
La coordinación entre las autoridades
municipales y las comunidades indígenas tiene lugar a través de oficinas de
asuntos indígenas, y en escenarios reglados, como los Consejos Municipales de
Política Social o los Comités de Convivencia Escolar[157], y
escenarios de discusión para la formulación de los planes de desarrollo locales[158].
Recientemente, con ocasión de la implementación de la Alianza por el Agua y la
Vida de La Guajira y de la Red de Seguridad Alimentaria y Nutricional –ReSA-,
autoridades de los niveles nacional, departamental, municipal y de las
comunidades indígenas se han reunido para discutir mecanismos para atender la
situación de la niñez de las comunidades[159].
(vi)
Igualmente, algunos municipios han establecido
mesas de acción coordinadas entre las entidades territoriales y los miembros de
la comunidad Wayúu, que han dado resultados acelerando la presencia de las
autoridades estatales en el manejo de las necesidades de las comunidades y
agilizando la atención mediante la colaboración de las comunidades[160].
Para la Procuraduría, los escenarios de coordinación con las comunidades son
pocos[161].
(vii)
Se percibe que las autoridades estatales no
han llevado una oferta institucional para tratar de solventar las necesidades
para remediar, prevenir y evitar el hambre, bajo el argumento de proteger la
autonomía indígena y sus prácticas culturales[162]. Sin
embargo, se indica que en programas tan importantes como el de
microfocalización, a cargo del ICBF, las actividades no se pudieron desarrollar
por falta de cooperación de las comunidades: “la información sobre el número
de niños incluidos en el Programa en cada una de sus fases, no se puede
precisar, debido a que 35 comunidades de las abordadas no firmaron el acta de
concentración para la ejecución de la Micro-focalización y no dieron
autorización para realizar la correspondiente geo-referenciación”[163].
Esta situación puede ser muestra de un bloqueo para la efectividad de los
programas ofrecidos por el Estado.
(viii)
La Defensoría del Pueblo hace referencia a la
prolongación de los procesos de contratación, en concreto los de operadores en
primera infancia, señalando que deben surtir la concertación con las
autoridades indígenas, lo cual fue identificado como un factor de demora en la
puesta en práctica de las medidas para atención de la niñez wayúu necesitada[164].
Respecto de ello, enfatizó “la necesidad y urgencia que debe tener en cuenta
el ICBF para tomar de manera inmediata las acciones a que haya lugar para la
protección y garantía de los derechos a la vida, la integridad, la salud y la
alimentación de aquellos menores de edad que fueron identificados en riesgo y
desnutrición”[165].
Más adelante señaló que el “criterio de adecuación de las
políticas a la cultura y cosmovisión de pueblos indígenas no significa que el
Estado deba dar valor absoluto al derecho de autonomía cultural cuando entra en
tensión con cualquier otro derecho o principio constitucional. Sobre todo
cuando dicha autonomía de los pueblos entra en tensión con los derechos de los
niños y las niñas, pues de acuerdo con la Constitución Política y el Código de
Infancia y Adolescencia, en los casos en los que los derechos de las niñas y
los niños entran en contradicción con otros, quien deba tomar la decisión debe
tener en cuenta, al momento de su aplicación, los siguientes cuatro (4)
elementos de los caracterizan: (i) tienen el carácter de fundamentales, (ii)
tienen carácter prevalente, (iii) sus titulares son sujetos de especial
protección constitucional y (iv) las acciones del Estado en esta materia deben
estar regidas por los principios de interés superior del niño y protección
integral […]. En consecuencia, en casos extremos en donde se
plantee una situación tal de vulneración de derechos de un niño o niña que
pueda poner en peligro su vida e integridad personal y este entre en tensión
con el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas, la autoridad
administrativa está obligada a tomar la decisión que favorezca el ejercicio de
los derechos del niño o niña, de acuerdo con los criterios señalados
previamente”[166].
(ix)
Varias de las descripciones acerca de los
procesos de concertación con las comunidades para la contratación de obras,
prestación de servicios o implementación de medidas, se aprecian exigencias de
la comunidad en torno a que los prestadores sean miembros de las comunidades
indígenas. Estas exigencias se realizan incluso en procedimientos que no tienen
un impacto directo en asuntos esenciales de la identidad indígena, como la
realización de reparaciones en la infraestructura para la provisión del agua
(molinos) o la adjudicación del servicio de carrotanques, medidas que se
calificaron en su momento como de “corto plazo”. Se afirma que constituye un
factor de vulnerabilidad de las comunidades los “[o]bstáculos en la
participación de las comunidades indígenas como operadoras de los programas de
atención”[167].
(x)
Si bien con ocasión del decreto de medidas
cautelares por parte de la CIDH ha aumentado la coordinación entre varios de
los agentes del Estado (Ministerios de Salud, Vivienda y Agricultura,
Superintendencias de Salud y Servicios Públicos, ICBF, la gobernación de La
Guajira y sus alcaldías distrital y municipales), esta es muy reciente y
requiere profundizarse. Los programas diseñados y en inicio de implementación
no resultan aún suficientes para la atención de las necesidades de la niñez del
pueblo Wayúu[168].
(xi)
La ONIC consideró que la situación de
vulneración de los derechos de la niñez wayúu es atribuible exclusivamente al “Estado
colombiano, quien es el único responsable de la situación crítica que viven las
comunidades indígenas”[169].
(xii)
La Procuraduría manifestó que “es
imperativo la aplicación del principio de corresponsabilidad y por ello, es urgente
que todas las alternativas de solución que han sido propuestas se desarrollen
mancomunada y articuladamente para atender la problemática de la niñez infantil
en el territorio colombiano, teniendo en cuenta la suficiente normatividad
constitucional y legal que están llamados a cumplir permanentemente, poderosa
razón para que la institucionalidad dentro de la órbita de las funciones a
cargo, sea diligente y realice una verificación exhaustiva sobre si con los
mecanismos creados con motivo de la grave situación (Programas, Estrategias,
Alianzas) se han cumplido los logros propuestos para el amparo requerido,
puesto que, si a pesar de innegables avances, como los que fueron descritos en
este informe, sigue ausente un sistema sostenible que garanticen efectivamente
la protección de los derechos de la población vulnerable, se tornaría necesario
replantear la manera cómo se vienen ejerciendo hasta ahora las funciones a su
cargo”[170].
27. Destacando los hechos mencionados y
la descripción de la situación que afecta a la comunidad Wayúu asentada en el
departamento de La Guajira, la Universidad La Gran Colombia y la Procuraduría
General de la Nación solicitaron a esta Corte, que la misma procediera a
decretar un estado de cosas inconstitucional, al cumplirse los requisitos
exigidos por la jurisprudencia constitucional para el efecto.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
28. Esta Sala de Revisión es competente para
conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del 25 de enero de
2016, expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Uno de esta Corte, que
decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de
instancia.
B.
CUESTIONES PREVIAS
–PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
29. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución
Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia[171], y los artículos concordantes del
Decreto 2591 de 1991, la acción
de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual, sólo
procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo: (i)
cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, (ii)
cuando existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de
forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las
circunstancias del caso concreto; así mismo, procederá como mecanismo transitorio
cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a
un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la
protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por
parte del juez ordinario[172].
Procedencia de la acción de tutela –Caso concreto
30. Legitimación por activa: La presente acción de tutela fue presentada
por la doctora Carolina Sáchica Moreno, portadora de la tarjeta profesional
138.567 del Consejo Superior de la Judicatura, actuando como apoderada judicial
de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu – Shipia Wayúu[173],
de acuerdo con el poder otorgado por su presidente y representante legal,
Javier Rojas Uriana[174].
En consecuencia, la accionante, debidamente representada, es titular de los
derechos fundamentales invocados, y por lo tanto, está legitimada para acudir a
la acción de tutela para la protección de los mismos[175].
31. Legitimación por pasiva: La demanda de tutela ha sido dirigida
contra una entidad pública, el ICBF, razón por la cual, en virtud de lo
dispuesto en los artículos 5 y 13 del Decreto 2591 de 1991, la tutela es
procedente.
32. Inmediatez: La tutela se interpuso el 13 de
octubre de 2015, alegando una vulneración causada por las declaraciones
emitidas el 21 de mayo de 2015, 24 de junio de 2015 y 15 de julio de 2015,
frente a las cuales se solicitó la rectificación el 30 de julio de 2015, la
cual fue negada por el ICBF el 24 de agosto de 2015. La proximidad entre las
fechas de las declaraciones y la de presentación de la demanda de tutela da
cuenta del cumplimiento del requisito de inmediatez al ser un plazo razonable.
33. Subsidariedad: En el presente caso, la Asociación busca protección de los
derechos al buen nombre, la honra y la rectificación, derechos frente a los
cuales esta Corte ha establecido que no solamente existe para su protección la
vía de la acción de tutela, sino que “el ordenamiento jurídico colombiano ha
previsto diferentes instrumentos para su protección, entre los que se
encuentran las acciones civiles y penales en contra del agresor”[176].
De
cara al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, se verifica entonces que
no se agotaron los mecanismos de protección judicial alternativos a la tutela
que preservarían los derechos invocados. Sin embargo, es posible verificar que
en casos como el analizado, la protección solicitada se encamina a la garantía
de intereses jurídicos que no se limitan a la imposición de sanciones o a la
obtención de reparaciones por las declaraciones difundidas en los medios de
comunicación, sino que buscan el restablecimiento de derechos asociados al honor
por la entidad accionante. Esta consideración muestra que esos mecanismos
alternativos no resultan idóneos ni eficaces para brindar protección a los
derechos fundamentales invocados, por lo que resulta imperativa la tramitación
del presente asunto en el escenario de la acción de tutela, el único adecuado
para atender las pretensiones formuladas por la Asociación, que se presentan
como de carácter iusfundamental. En consecuencia, el requisito de
subsidiariedad se considera cumplido en el presente caso.
En
conclusión, como se mencionó anteriormente, los derechos invocados en el caso
concreto - el buen nombre, la honra, la rectificación y la igualdad- son
derechos de carácter fundamental, reconocidos por los artículos 15, 20, 21 y 13
de la Constitución, y calificados como de aplicación inmediata por el artículo
85 superior. Igualmente, los derechos invocados han sido considerados como
fundamentales en reiterada y abundante jurisprudencia. En consecuencia, la
demanda plantea una controversia de orden constitucional y cumple el presente
requisito[177].
34. Solicitud de rectificación previa: Si bien el artículo 42 numeral 7º del Decreto 2591 de 1991
establece que “cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o
erróneas […] se deberá anexar la trascripción de la información o la
copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada
en condiciones que aseguren la eficacia de la misma”, este requisito se
refiere únicamente a la procedencia de la acción de tutela contra particulares.
En consecuencia, y dado que en el presente caso el accionado es una entidad
pública, este requisito no es exigible, a pesar de que se busca la protección
de los derechos al buen nombre y la honra de la Asociación.
A pesar de no ser obligatorio para la
procedencia de la presente acción de tutela, es conveniente anotar que en este
caso la Asociación solicitó al ICBF mediante escrito del 30 de julio de 2015, la
rectificación de sus informaciones[178],
brindando la posibilidad a la entidad de acceder a lo pretendido de manera
voluntaria. El ICBF no accedió a la rectificación mediante respuesta de fecha
24 de agosto de 2015[179].
Además, la accionante adjuntó a su solicitud copia de las notas publicadas por
El Colombiano, Noticias Caracol, Noticias RCN y emisora Atlántico Espectacular
en las que se reproducían las declaraciones de las funcionarias del ICBF, en un
disco de datos que acompañó a su demanda.
35. Identificación de una situación de
carácter iusfundamental que trasciende la solicitud de protección de los
derechos invocados por la Asociación y que se refiere al bienestar de los niños
integrantes de las comunidades Wayúu[180]: A partir de las circunstancias expresadas en la demanda, las
expuestas en la contestación y los contenidos informativos y académicos
aportados al proceso, esta Sala encuentra que el caso planteado, relacionado
por la accionante con la protección de los derechos al buen nombre, la honra,
la rectificación y la igualdad, trasciende las pretensiones formuladas en la
demanda de tutela y evidencian una situación subyacente, de especial gravedad,
que tiene que ver con la desnutrición, los problemas de salud y la muerte de
los niños del pueblo Wayúu.
Respecto
de circunstancias como la presente, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha afirmado de manera reiterada que “en materia de tutela, el
juez puede al estudiar el caso concreto, conceder el amparo solicitado, incluso
por derechos no alegados, pues la misma naturaleza de esta acción, así se lo
permite. Es decir, el juez de tutela puede fallar extra y ultra petita”[181].
En este mismo sentido, la Corte ha manifestado que:
“[D]ada
la naturaleza de la presente acción, la labor del juez no debe circunscribirse
únicamente a las pretensiones que cualquier persona exponga en la respectiva
demanda, sino que su labor debe estar encaminada a garantizar la vigencia y la
efectividad de los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y
necesario de los derechos fundamentales. En otras palabras, en materia de
tutela no sólo resulta procedente sino que en algunas ocasiones se torna
indispensable que los fallos sean extra o ultra petita. Argumentar lo
contrario significaría que si, por ejemplo, el juez advierte una evidente
violación, o amenaza de violación de un derecho fundamental como el derecho a
la vida, no podría ordenar su protección, toda vez que el peticionario no lo
adujo expresamente en la debida oportunidad procesal. Ello equivaldría a que la
administración de justicia tendría que desconocer el mandato contenido en el
artículo 2o superior y el espíritu mismo de la Constitución Política, pues -se
reitera- la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales es el
cimiento mismo del Estado social de derecho”[182]. (Subrayado
fuera del texto original).
Ahora
bien, para activar la facultad-deber del juez de tutela se requiere que a
partir de los hechos presentados en el proceso “se infiera la violación de
algún derecho iusfundamental”[183],
en un escenario preliminar de análisis del caso.
En el
presente caso, gran parte de las afirmaciones de la Asociación, el ICBF y los
intervinientes en el proceso, aluden a una situación crítica que padece la
comunidad Wayúu del departamento de La Guajira, y especialmente al impacto de
las situaciones de hambre y desprotección que habrían afectado a sus niños. Las
afirmaciones de las funcionarias del ICBF que controvierte la Asociación en su
escrito de tutela dan muestra de una situación que, sea cual fuere la causa de
la que provenga, tiene la potencialidad de afectar los derechos fundamentales
de los niños del pueblo Wayúu, circunstancia que no solo posibilita sino que
obliga a la Corte Constitucional a analizar la situación y pronunciarse sobre
la misma. Por lo anterior, el alcance de la presente acción de tutela no se
limitará al análisis sobre los derechos invocados por la accionante, sino que
se extenderá a la eventual vulneración de los derechos de los niños Wayúu, en
virtud de las facultades del juez de tutela para pronunciarse extra y ultra
petita.
Ahora
bien, respecto de los derechos de los niños ha dicho la Corte que “los
derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la
seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en
el artículo 44 de la Constitución Política. En efecto, la condición de
fundamentales de esos derechos es independiente y autónoma y, en consecuencia,
no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría
para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas”[184],
señalando la obligación del juez constitucional de protegerlos cuando se
encuentren amenazados o vulnerados, dado su carácter prevalente.
En
desarrollo de la protección especial reconocida a favor de los niños, la
Constitución establece la posibilidad de que cualquier persona tenga la
posibilidad de promover la acción de tutela para la protección de los derechos
de los niños[185],
al punto de que ha manifestado la jurisprudencia que “cualquier persona
puede ejercer una solicitud de amparo a nombre de un niño al que se le amenaza
o vulnera un derecho fundamental”[186].
Por lo anterior, a pesar de que la Asociación en el presente caso no tenga una
representación completa de la niñez Wayúu, se entenderá que sus manifestaciones
se encaminan a la protección de los derechos de los niños, situación en virtud
de la cual se entiende cumplido el requisito de legitimación en la causa por
activa.
Con
fundamento en lo anterior, se concluye que el juez de tutela está investido de
la facultad oficiosa de proferir fallos extra y ultra petita,
cuando de los hechos de la demanda se evidencia la vulneración de un derecho
fundamental, incluso cuando no ha sido solicitado por el tutelante.
C.
PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
Acorde con los fundamentos fácticos
expuestos anteriormente, le corresponde a la Sala Tercera de Revisión
determinar si:
36. ¿Se vulneran los derechos al buen
nombre, la honra, la igualdad y la rectificación de la Asociación por las
declaraciones de funcionarias del ICBF, difundidas por distintos medios de
comunicación, en las que presuntamente se asigna responsabilidad a las familias
de la comunidad Wayúu por situaciones de desnutrición, desatención de problemas
de salud y fallecimiento de niños, derivadas de sus costumbres alimenticias?
37. ¿Se vulneran los derechos fundamentales
de los niños del pueblo Wayúu, por las situaciones de desnutrición, los
problemas de atención en salud y fallecimiento de niños, por parte de las
autoridades públicas del orden municipal, departamental y nacional, así como
por parte de las autoridades tradicionales de la comunidad Wayúu?
38.
Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados por la Sala, la
presente sentencia se dividirá en tres secciones. En la primera sección la
Corte analizará el alcance de los derechos al buen nombre, la honra, la
igualdad y la rectificación, invocados por la accionante, así como el de
libertad de opinión de los funcionarios públicos, para seguidamente resolver
acerca de sí los contenidos difundidos por las funcionarias del ICBF,
vulneraron dichos derechos. En la segunda sección, la Sala procederá a: (i) analizar
el deber de brindar protección especial a los niños, previsto en la
Constitución Política y en tratados internacionales que hacen parte del bloque
de constitucionalidad; (ii) analizar el alcance de tal deber frente a niños
indígenas, con el fin de determinar la relación entre el mandato constitucional
de protección especial a los niños y el respeto a la autonomía indígena.
Finalmente, se resolverá el caso concreto frente a la eventual vulneración de
los derechos de los niños, y la Corte estudiará e indicará las razones que
evidencian la necesidad de adoptar las órdenes aplicables al presente caso, y
cómo las mismas deben ser entendidas a la luz de las medidas cautelares
decretadas por la CIDH.
D.
LOS DERECHOS AL BUEN
NOMBRE, LA HONRA, LA IGUALDAD, LA RECTIFICACIÓN Y LA OPINIÓN DE LAS AUTORIDADES
PÚBLICAS
Derechos
a la honra y al buen nombre. Reiteración de jurisprudencia
39. El derecho al buen nombre está
consagrado en el artículo 15 de la Constitución[187], y se
refiere a “la buena opinión o fama adquirida por un individuo en razón de la
virtud y el mérito, como consecuencia necesaria de las acciones protagonizadas
por él”[188],
es decir, a la reputación de una persona derivada de la exteriorización de sus
conductas[189].
La protección derivada de este derecho se proyecta “frente al detrimento que
[se] pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o
informaciones falsas o tendenciosas […y…] se lesiona por las
informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que
distorsionan el concepto público que se tiene del individuo”[190].
Se ha resaltado en la jurisprudencia que el buen nombre “tiene una
cercana relación con la dignidad humana, en la medida en que, al referirse a la
reputación, protege a la persona contra ataques que restrinjan exclusivamente
la proyección de la persona en el ámbito público o colectivo”[191].
En cuanto a la esfera de protección de este derecho
fundamental, se ha establecido que depende de la conducta del sujeto en su
interacción con los demás y de la valoración que fruto de la misma elabore
razonablemente la sociedad. Al respecto, ha dicho la jurisprudencia que no es
posible reclamar por la afectación del derecho al buen nombre “cuando el comportamiento de la persona misma es el que
impide a los asociados ‘considerarla digna o acreedora de un buen concepto o
estimación’[192]”[193].
40. El derecho a la honra, contemplado en el
artículo 21 de la Constitución[194],
alude a la consideración que sobre la persona se haga en razón a su condición
de ser humano, es decir, por su valor intrínseco. Ha dicho la jurisprudencia
que “la honra hace alusión al respeto que la persona merece por su propia
condición de tal[195],
‘(…) entendiendo por ella, la estimación o deferencia con
la que cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la
colectividad que le conocen y le tratan, en razón a su dignidad
humana. Es por consiguiente, un derecho que debe ser
protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los
individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la
adecuada consideración y valoración de las personas dentro de la
colectividad’.[196]”[197].
La Corte Constitucional ha establecido que la honra se afecta “tanto por la
información errónea, como por las opiniones manifiestamente tendenciosas
respecto a la conducta privada de la persona o sobre la persona en sí misma”[198].
41. A pesar de que estos derechos tienden a
garantizar al individuo, se ha admitido que su protección cobija también una
colectividad cuando la invocación de estos derechos se realiza por parte de las
comunidades indígenas, pues se supone que la comunidad es en realidad un sujeto
colectivo, titular de derechos en sí mismo[199],
siendo viable la invocación de los derechos al buen nombre y la honra de la
comunidad[200].
Derecho a la rectificación. Reiteración
de jurisprudencia
42.
El derecho a la rectificación está consagrado en el
artículo 20 de la Constitución, que establece que “Se garantiza el derecho a
la rectificación en condiciones de equidad”[201]. La
rectificación es un derecho fundamental que también ha sido tenido como un
mecanismo por el cual el presunto afectado por la difusión de un contenido
expresivo, solicita directamente al emisor o transmisor su corrección
voluntaria, buscando el restablecimiento de sus derechos a la honra y al buen
nombre. Al respecto, ha dicho la Corte que la rectificación es un procedimiento
“autocompositivo que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para servir como
mecanismo de salvaguarda tanto de los derechos a la libertad de expresión e
información -pues la objeción frente a la información se presenta directamente
al medio de comunicación, quien podrá y deberá hacer las verificaciones y
argumentaciones en torno a la verdad y alcance del contenido para justificar su
renuencia o acceder de manera voluntaria a la rectificación-, como de los
derechos a la honra y buen nombre del sujeto, quien no deberá acudir a un
tercero para obtener la resolución de su pretensión, sino que podrá tramitarla
de manera directa y expedita ante el medio de comunicación”[202].
Derecho de las comunidades indígenas a
la igualdad. Reiteración de jurisprudencia
43. Si
bien en la acción de tutela analizada no se hace una consideración específica
sobre la igualdad, sí es uno de los derechos cuya protección se solicita, por
lo que es conveniente destacar algunas facetas de su protección que tienen
especial relevancia frente a las comunidades indígenas. Es importante resaltar
que, se desprende directamente del inciso 1 del artículo 13 de la Constitución
la prohibición de discriminación por razón de la raza, la lengua, la religión o
la opinión filosófica. Además, el inciso 2 del mencionado artículo establece la
obligación positiva de promover las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva. Estas disposiciones salvaguardan la diversidad étnica y cultural de
las comunidades y permiten la protección de sus usos y costumbres en un marco
plural. Además, se ha identificado a las comunidades indígenas y a sus miembros
como sujetos de protección constitucional reforzada, esto con el fin de
promover condiciones de igualdad real y efectiva[203].
44. Derivado
de esto último, surge como deber para las autoridades de “prodigar un
trato especial (favorable) a grupos y personas que se encuentran en condición
de vulnerabilidad o en situación de debilidad manifiesta”[204], que atiende, en el
caso de las comunidades indígenas a su situación de vulnerabilidad, originada
en aspectos históricos, sociales y jurídicos como “la existencia de patrones
históricos de discriminación aún no superados frente a los pueblos y las
personas indígenas; [o] la presencia de una cultura mayoritaria que
amenaza con la desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el
desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que
suele denominarse cosmovisión)”.[205]
45. Derivado de este mandato de trato
favorable, surge la posibilidad para el Estado de establecer mecanismos de
acción afirmativa, o discriminación positiva en favor de las comunidades
indígenas[206],
con ánimo de equilibrar circunstancias desfavorables, realizando así el mandato
de adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados establecido en
los incisos 2 y 3 del artículo 13 constitucional.
Derecho a la libertad de expresión de
los funcionarios públicos
46. La
Corte Constitucional en su jurisprudencia ha estimado que existen ciertas
limitaciones para el ejercicio de libertad de expresión de los funcionarios del
Estado, cuando lo hacen como autoridades públicas. Lo anterior, puesto que al
pronunciarse como una autoridad pública no están ejecutando “la simple
libertad de expresión reconocida en general a los ciudadanos”[207],
sino que están utilizando un medio legítimo para el ejercicio de la autoridad
pública. En virtud de lo anterior, ha entendido la jurisprudencia que existen
ciertas limitaciones que se justifican por el impacto que deriva del ejercicio
de la función pública, al existir un “poder/deber”[208] de: (i) informar sobre
asuntos de su competencia; (ii) fijar la posición oficial sobre dichos asuntos;
(iii) informar sobre políticas oficiales; (iv) analizar, comentar y exponer los
programas y acciones desarrolladas en el marco de dicha función; y (v)
contribuir a la formación de una ciudadanía libre e informada, con capacidad de
participar y tomar posición frente al desarrollo de las políticas oficiales,
entre otros[209].
Este poder-deber llama a que los funcionarios del Estado, deban tener mayor
prudencia en el ejercicio comunicativo con el fin de asegurar al público la
recepción de una información lo más completa y ecuánime posible.
47. La
Corte ha identificado dos escenarios del ejercicio comunicativo por parte de
los funcionarios públicos, diferenciables a partir de la intención del discurso
divulgado[210]:
(i) aquellas manifestaciones que pretenden trasmitir información objetiva
a los ciudadanos sobre asuntos de interés general; y (ii) aquellas otras en las
que, más allá de la transmisión objetiva de información, se expresan cuestiones
acerca de la política oficial, defienden su gestión, responden a sus críticos,
o expresan su opinión sobre algún asunto, casos estos últimos en los cuales
caben apreciaciones subjetivas formuladas a partir de criterios personales.
48. En el primero de los casos, al
corresponder la intención con la garantía del derecho a la información -que
implica no solo un deber para quien informa, sino unos derechos para los
receptores del mensaje[211]-,
son exigibles las cargas de veracidad e imparcialidad[212]. Mientras
que en el segundo de los casos, al no existir la intención de trasmitir una
información, sino criterios personales, “no es exigible la estricta
objetividad”[213].
Se ha sostenido, sin embargo, que en esta segunda modalidad comunicativa, las
opiniones “no pueden ser formuladas sino a partir de mínimo de justificación
fáctica real y de criterios de razonabilidad[214]”[215],
lo que conduce a la verificación del sustento de las mismas para evaluar si
resultan totalmente infundadas o si, por el contrario, ofrecen un sustento
razonable que las haga dignas de la protección a la libre expresión establecida
en la Constitución.
Análisis
del caso concreto frente a la potencial vulneración de los derechos al buen
nombre, la honra, la rectificación y a la igualdad
49. En el examen
del caso presentado por la Asociación, frente a la vulneración de sus derechos
fundamentales al buen nombre, la honra, la rectificación y a la igualdad, la
Sala procederá a analizar si las afirmaciones que realizaron las funcionarias
del ICBF en diferentes medios de comunicación, pueden tipificarse como
información objetiva o apreciaciones subjetivas (ver supra. numeral 46),
y en consecuencia, determinar la severidad con la que habrá de evaluarse el
ejercicio comunicativo, en especial, desde el punto de vista de la veracidad e
imparcialidad de lo difundido.
50. De conformidad
con la información allegada por la Asociación, las declaraciones rendidas por
las funcionarias del ICBF a varios medios de comunicación se dieron en el marco
de entrevistas en las que se cuestionaba al ICBF por la grave situación de los
niños wayúu, situación que se había hecho evidente debido al amplio cubrimiento
informativo al respecto. Los periodistas y entrevistadores cuestionaban la
labor del ICBF e indagaron sobre los programas y medidas que se habían puesto
en marcha para la atención de los mismos, preguntando incluso quién debía
responder por la situación, sugiriendo la responsabilidad de la mencionada
entidad. En el marco de dichas entrevistas, las funcionarias del ICBF señalaron
en sus respuestas la existencia de un elemento cultural complejo que restaba
eficacia a los programas de atención, pero también señalaron la necesidad de
que el ICBF implementase medidas para atender la situación así como la
necesidad de ampliar el cubrimiento para evitar la afectación de los menores de
edad, tal y como se pasa a demostrar a continuación.
51. Teniendo en cuenta lo anterior, las afirmaciones de
las funcionarias respondían a posiciones críticas de los periodistas frente a
la gestión del ICBF. En este sentido, en opinión de la Sala las respuestas de
las funcionarias parecen más encaminadas a defender su gestión, a responder a
críticas frente a la ineficacia de su gestión, y a expresar su opinión sobre la
desprotección de los niños del pueblo Wayúu; que a brindar un reporte objetivo
sobre la situación en el departamento.
52. Observa además la Sala que en las notas de prensa, la
posición de las funcionarias no identifica de manera
concluyente que las actuaciones de la comunidad Wayúu sean una causa
determinante, principal o única, para
justificar la situación de crisis humanitaria que enfrentan los niños del
pueblo Wayúu. Por el contrario, las afirmaciones se presentan en un contexto en
el que se evidencia no sólo el factor cultural como el causante de la precaria
situación de la niñez de las comunidades, sino uno más en la cadena de causas,
como la sequía, la corrupción, la inaccesibilidad o la falta de gestión
administrativa.
53. Esta
observación se ve reforzada al analizar el contenido concreto de las notas
publicadas, como se hará a continuación:
a.
En el caso de la nota
de prensa publicada en El Colombiano[216] y de la emisión de Noticias
Caracol[217], se destacan las deficiencias en
la atención del Estado, adjudicando responsabilidad a las autoridades estatales
-no a las comunidades-, aludiendo a la corrupción en los contratos y el
abandono ancestral por parte del Estado colombiano que sufre el departamento de
La Guajira. Incluso, en estas notas la responsabilidad del ICBF se reveló por
declaraciones de las funcionarias que manifestaron problemas de corrupción en
la ejecución de los contratos para la atención de los niños[218].
Por
lo demás, las notas de prensa señalan una multiplicidad de factores que no
apuntan exclusivamente a la responsabilidad de las familias o las comunidades
en la situación de hambre que padecen los niños Wayúu, a pesar de que en parte
de las notas en las que se cita a las funcionarias del ICBF éstas refieran la
dificultad de implementación de los programas a las costumbres de la comunidad
Wayúu.
b.
En el mismo sentido, en
la entrevista en la Emisora Atlántico Espectacular[219]
se indica primero la puesta en marcha de operativos en las rancherías, y luego
se sostiene que “además de eso, Jorge, ellos culturalmente tienen una
filosofía que a pesar de que tengan atención integral los niños en la primera
infancia, cuando se les entrega un mercado, el mercado primero va al abuelo,
después al papá, después a la mamá y por último el niño”, indicando con lo
anterior que no existe una asignación de responsabilidad exclusiva a la
comunidad Wayúu.
c.
Adicionalmente las
notas de El Colombiano, Noticias RCN[220] y Noticias Caracol contienen solamente
apartes editados sobre las declaraciones de las funcionarias, que no permiten
dilucidar de manera certera el contexto de las mismas, a pesar de lo cual, al
analizar el conjunto informativo presentado a la opinión, permiten apreciar que
se presenta no solo el punto de vista del ICBF, sino de miembros de la
comunidad, quienes expusieron otros puntos de vista que equilibran los
contenidos presentados. Respecto de esto, es necesario tener en cuenta lo
sostenido por el ICBF en la contestación de la acción de tutela en torno a que
“ninguna de las declaraciones está encaminada a
endilgar a la comunidad wayúu la responsabilidad absoluta de la crisis
humanitaria”, sino que las funcionarias hablaron de las costumbres del pueblo Wayúu como un
factor a tener en cuenta en la crisis de desnutrición y salud de sus niños.
d.     Hay que anotar que en la emisión de
Noticias Caracol, la nutricionista Wayúu Karen Vanessa Hernández reitera la
existencia de conflictos interculturales para la atención de los niños
concentrándose en los derivados de la negativa de algunas familias frente a la
realización de traslados a hospitales[221], brindando la perspectiva de la
comunidad sobre el asunto. De otro lado, en la emisión de Noticias RCN es el
señor Javier Rojas quien presenta la otra arista de la noticia, y en la
publicación de El Colombiano se cita a una madre Wayúu que controvierte
directamente lo dicho por el ICBF en cuanto al orden de la alimentación en las
comunidades.
54. En consecuencia, se puede concluir en este caso que en
las notas de prensa analizadas se presentan apreciaciones subjetivas formuladas
a partir de criterios personales, por cuanto, más allá de transmitir
informaciones objetivas a los ciudadanos, las afirmaciones de las funcionarias
tendían a defender su gestión, a responder las críticas de los periodistas, y a
expresar sus opiniones personales sobre la situación de los niños del pueblo
Wayúu. Por lo anterior, al concluir que no existía la intención de transmitir
una información, procederá la Sala a analizar si los contenidos de las
declaraciones de las funcionarias, parten de un mínimo sustento fáctico y de
criterios de razonabilidad (ver supra. numeral 47).
55. La
razonabilidad de las opiniones: A partir de las pruebas recaudadas en sede de revisión, especialmente
las provenientes de fuentes académicas, esta Sala pudo observar que la alimentación prioritaria para los mayores
hizo parte de las formas propias de la organización social del pueblo Wayúu[222], y aunque en la actualidad las
observaciones dan cuenta de que tal costumbre no resulta prevalente[223].
Esta circunstancia indica
que, aunque las declaraciones de las funcionarias del ICBF pudiesen no estar
totalmente actualizadas respecto de los usos de las familias Wayúu, no
resultaba irrazonable que tal consideración se haya realizado, más aún cuando
según las pruebas enviadas a la Corte por distintas entidades las
modificaciones en los usos familiares son recientes y algunos miembros de la
etnia Wayúu hasta ahora están haciendo la transición hacia unas prácticas de
alimentación en las que se atienda primero a los niños.
De esta reciente transición
da cuenta el documento “Comunidades indígenas
tejedoras de vida- el cuidado integral intercultural de la infancia Wayúu”,
publicado por UNICEF y la Fundación Caminos de Identidad – FUCAI en el 2015,
que alude al tema de la alimentación así:
“Dentro de las reflexiones y los cambios,
se destacan estos aspectos:
[…]
• Los niños deben ser atendidos primero al momento de
servir los alimentos.”[224]
En el mismo sentido, se
consignan en dicha publicación testimonios recogidos directamente de miembros
de la comunidad que quedaron plasmados de esta manera:
“La autoridad se levantó y dijo a la promotora
‘señora, primero se le va a dar a los niños y si alcanza se le da a los
mayores”. Nosotros nos quedamos mirando la cara el uno al otro. Me dije: ‘¿ve?,
¡qué cambio, porque aquí se servía siempre de último a los niños!’ En otras
comunidades pasó lo mismo (Ermelinda Ermelinda (sic) Ipuana, técnico bilingüe
equipo técnico).”[225]
Teniendo en cuenta que el
documento es reciente (año 2015), y que se refiere a la situación de las
comunidades Wayúu en Colombia, tras la investigación y participación activa de
miembros del pueblo Wayúu, considera la Sala que existe prueba razonable acerca
de la existencia de usos y costumbres que implicaban prevalencia de los mayores
al momento de recibir el alimento. Por esto, el hecho de que las funcionarias
del ICBF al ser entrevistadas por medios de comunicación, opinaron en este
sentido, señalando no solo la existencia del uso, sino además su consideración
acerca del impacto para el bienestar de los niños de las comunidades, no
resultaba desproporcionado o irrazonable, en la medida que: (a) incluso la
comunidad académica aludía a la existencia de la costumbre; y (b) era posible
que la modificación de las costumbres aún no permeara a todos los miembros de
la comunidad y se presentara alguna situación en la que alguna persona
mantuviera los usos y costumbres desuetos, con el impacto que para los niños
tendría dicha situación.
56. El sustento
fáctico de las opiniones del ICBF como autoridad pública: El ICBF en su contestación de la acción
de tutela recalcó que las afirmaciones de sus funcionarias no eran caprichosas,
pues se basaban en la publicación del libro “Las Pautas de Crianza del Pueblo Wayúu de
Venezuela” del año 2006[226],
que daba cuenta de las circunstancias de prioridad en la alimentación para los
mayores. Como se vio en el recuento de los hechos, este documento da cuenta de
la existencia de una costumbre en este sentido, al afirmar:
“Es
importante resaltar el orden que se observa en las comidas diarias: cuando los
niños son muy pequeños comen con los adultos y hasta se le da preferencia, Sin
embargo, una vez que pueden valerse por sí mismos, comen de últimos, siguiendo
la costumbre wayúu: primero los varones adultos y las visitas, si hay, después
los muchachos, seguidos por las mujeres y, finalmente, los niños. Esto
introduce el riesgo de que los niños se queden con poca comida, lo que los
obliga a aprovechar de cualquier distracción de la madre para comer algo o los
restos de lo cocinado”.
Ahora bien, la Asociación
desestimó esta publicación como sustento válido para las opiniones del ICBF,
argumentando que: (i) expresa las visiones y opiniones de sus autores y no del
programa de las Naciones Unidas; (ii) la información que le sirvió como
sustento fue recopilada en Venezuela, y no en Colombia; y (iii) el estudio
citado fue realizado en 2006, 10 años atrás, por lo que no reflejaría las particularidades
de la coyuntura actual de la niñez Wayúu[227].
Atendiendo estas objeciones
la Sala manifiesta que: (i) de acuerdo con las pruebas recaudadas en el
presente caso, se aprecia que el documento de Amodio y Pérez, fue citado o
referenciado reiteradamente por las fuentes académicas convocadas, lo que
permite apreciar el valor científico del documento[228]. Así,
a pesar de que sólo refleje la posición de sus autores y no la posición de
UNICEF, esta no es razón suficiente para desestimarlo como referencia para la
formación de la opinión de las autoridades; (ii) de acuerdo con lo manifestado
en las intervenciones allegadas al expediente, y especialmente en el documento “Crisis Humanitaria en La Guajira 2014”[229] elaborado
por la Defensoría del Pueblo, el pueblo Wayúu es un pueblo binacional, que
migra desde y hacia Venezuela de acuerdo con las condiciones imperantes, lo que
no permite aceptar una objeción frente a un estudio sobre el pueblo Wayúu, que
manteniendo una identidad razonablemente homogénea se ubica a lado y lado de
una frontera que no trazaron ellos ni depende de su cultura, historia o
tradiciones. El hecho de que la recolección de datos del documento de Amodio y
Pérez hubiera tenido lugar en Venezuela no implica, por ende, que las
observaciones no tengan validez razonable frente a los Wayúu ubicados en
Colombia, y por lo mismo no se aprecia su inviabilidad como base fáctica para
la emisión de opiniones por parte del ICBF; (iii) como se mostró anteriormente,
el documento “Comunidades indígenas tejedoras de
vida- el cuidado integral intercultural de la infancia Wayúu” publicado por
UNICEF y la Fundación Caminos de Identidad – FUCAI en 2015, persiste en la
mención de la existencia de un uso familiar que impone la prevalencia en la
alimentación en favor de los mayores, aunque se evidencia que se están haciendo
cambios en los usos Wayúu, para trasladar este privilegio a los niños (ver supra.
numeral 53(a)). La persistencia en la indicación es evidencia de que el estudio
de Amodio y Pérez no ha perdido validez científica de manera absoluta, por lo
que no se aprecia inconducente para servir como base
fáctica para la emisión de opiniones por parte de autoridades públicas.
En conclusión, las declaraciones
del ICBF censuradas por la Asociación, observan criterios razonables y tienen
un sustento fáctico, por lo que se constituyen en un ejercicio de opinión
válido de una autoridad pública, y por consiguiente se encuentra cobijado por
las garantías propias de la libertad de expresión.
57. Ahora bien, partiendo del hecho que las
declaraciones del ICBF, se enmarcan en una tipología válida en la modalidad de
opinión de autoridad pública, la Sala considera que las aseveraciones
realizadas por las funcionarias del ICBF, no vulneran los derechos al buen
nombre, la honra, la rectificación o la igualdad de la Asociación, por cuanto:
a.
Derecho al buen nombre. Frente a la ausencia de vulneración de este derecho son
especialmente relevantes las consideraciones precedentes, que dan cuenta de la
existencia de un uso tradicional que, al menos en un pasado reciente,
priorizaba la alimentación de los mayores. En virtud de lo anterior, una
afirmación acerca de un elemento propio de una tradición del pueblo Wayúu, no
implica una distorsión de la imagen pública de la misma, pues como se mostró
anteriormente, atiende a una observación razonable sobre elementos propios de
su cultura.
De otro lado, las
afirmaciones difundidas por los medios de comunicación no apuntan a señalar a
las comunidades, a las familias Wayúu o a la Asociación como las responsables
de la desnutrición de sus niños, imputándoles algo ajeno a su responsabilidad,
sino a señalar un factor tradicional que entorpece la eficacia de las medidas
asistenciales ofrecidas por el Estado. Es así como las afirmaciones realizadas
por las funcionarias del ICBF apuntan a señalar cómo la atención de la crisis
corresponde a acciones del ICBF, que para su eficacia encuentra dificultades
asociadas con los usos y costumbres de las familias Wayúu en torno a la
alimentación y la atención médica. Como se dijo antes, resultaba razonable
tener como existente un uso que daba prevalencia en la alimentación a los
mayores de la comunidad, pues este en efecto hacía parte de la tradición de las
comunidades Wayúu hasta hace muy poco.
Por lo tanto, no es
razonable considerarlo atentatorio de su derecho al buen nombre, por varias
razones. Primero, la afirmación se realizó con base en un sustento fáctico
razonable, que indica la correspondencia entre lo comunicado y las tradiciones,
en proceso de cambio, de las comunidades Wayúu. Esto indica que la afirmación
trasmitida no es de aquellas que se pueda considerar falsa o tendenciosa, así
como tampoco se evidencia que las opiniones de las funcionarias busquen
distorsionar el concepto público acerca de las comunidades.
En segundo lugar, como quedó
establecido anteriormente, las declaraciones de las funcionarias no acusan a
los indígenas del fallecimiento de los menores de edad, como parece entenderlo
la accionante, sino que señalan que existe una dificultad en la atención
adecuada de los niños afectados por el hambre y los problemas de salud, debido
a los usos y costumbres alimenticios del pueblo Wayúu. En este sentido se
pronunciaron los jueces de instancia, y no se evidencia a partir de la prueba
obrante en el expediente, que la intención de las funcionarias, al opinar de la
precaria situación de la niñez Wayúu, hubiese sido rehuir su propia responsabilidad,
o adjudicarla a las familias o la comunidad Wayúu.
Como se
indicó en el numeral 38 anterior, la protección del derecho al buen nombre
depende la conducta del sujeto en su interacción con los demás y de la
valoración que fruto de la misma elabore razonablemente la sociedad, en este
caso, se evidencia fácticamente que el comportamiento de la comunidad Wayúu
daba cabida a las opiniones realizadas por las funcionarias. En virtud de lo
anterior, no se considera que en el presente caso se hubiese vulnerado el
derecho al buen nombre de la comunidad Shipia-Wayúu.
b.
Derecho a la honra. La verificación de la razonabilidad científica y académica de los
hechos que sirvieron como fundamento de la opinión por parte de las
funcionarias permite también indicar que el derecho a la honra de la Asociación
no se vio afectado. En esencia, las consideraciones acerca de la existencia de
una costumbre que privilegia la alimentación de los mayores no afecta el
derecho a la honra de las comunidades, puesto que en sí misma la existencia de
una tradición en este sentido no se puede calificar como contraria ni a un
orden moral ni jurídico. Conviene recordar en este punto lo comprobado por la
Sala a partir de la prueba recaudada, la existencia de una tradición en este sentido
(i) no significa que los niños sean poco importantes
para la comunidad, o (ii) que tal uso resulte contrario al mandato de
prevalencia de los derechos de los niños, o mucho menos que (iii) derivado de
un uso en este sentido se esté atentando contra la vida o la salud de los niños
por parte de sus familias o comunidades.
Si bien existe una
afirmación en el sentido que las comunidades pudiesen ser responsables del
estado de desnutrición que enfrentan los niños del pueblo Wayúu, como se indicó
en los numerales 54 y 55 anteriores, dichas aseveraciones no resultaban
desproporcionadas o irrazonables, en la medida que, existía un sustento fáctico
e información adicional que permite verificar que incluso la comunidad
académica aludía a la existencia de la costumbre de alimentar primero a los
mayores, y que los cambios en la misma hasta ahora está permeando a las
comunidades.
Producto de lo anterior,
resulta claro para la Sala que las opiniones de las funcionarias del ICBF no
buscaron atentar contra la dignidad, en sí misma considerada, de la Asociación:
como tampoco, se fundamenta en información errónea o en opiniones
manifiestamente tendenciosas, respecto de la conducta o costumbres alimentarias
del pueblo Wayúu.
c.
Derecho a la rectificación. En ausencia de vulneración de los derechos a la honra y el buen
nombre de la Asociación, y ante la verificación del ejercicio de un derecho a
la opinión de las autoridades públicas adecuado a las cargas jurisprudenciales
que se imponen para su ejercicio, el hecho de que el ICBF se haya abstenido de
acceder a la rectificación no implica la vulneración de este derecho
fundamental.
d.     Derecho a la igualdad. En virtud del
anterior análisis, y en ausencia de elementos de juicio aportados por la
accionante en su escrito de tutela, o recopilados a lo largo de la actuación
judicial, no se evidencia que se hubiese presentado una afectación al derecho a
la igualdad por la emisión de opiniones de las funcionarias del ICBF. En
cualquier caso, el derecho a la igualdad y sus implicaciones frente a la
población indígena, serán tratadas en la siguiente sección, en lo referente a
la protección de los derechos del niño.
58. En virtud del anterior análisis, la Sala
confirmará las decisiones proferidas por los jueces de instancia que
resolvieron no tutelar los derechos fundamentales invocados por la accionante,
pero por las razones expuestas en precedencia en la presente sentencia.
E.
DEBER DE BRINDAR ESPECIAL
PROTECCIÓN A LOS NIÑOS INDÍGENAS
59. La Corte considera necesario abordar los
siguientes asuntos para establecer el alcance del deber de protección de los
niños del pueblo indígena Wayúu: (a) en primer lugar, la Corte interpretará la
cláusula de protección especial de los niños, prevista en el artículo 44 de la
Constitución y en tratados internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad según el artículo 93 de la Constitución; (b) en segundo
lugar, por tratarse de un asunto relevante para el caso que se revisa, la Corte
profundizará en el análisis de los deberes que se desprenden de la obligación
de proteger de manera especial a los niños, con especial atención al deber de
proteger la vida, la supervivencia y el desarrollo de los niños. En esta
sección se analizarán dos factores determinantes en la vida, supervivencia y
desarrollo de los niños: el derecho a la alimentación y el derecho de atención
en salud; (c) en tercer lugar, por tratarse de niños que pertenecen a una
comunidad indígena, la Corte analizará el mandato constitucional de protección
especial a los niños que pertenecen a pueblos indígenas, teniendo en cuenta sus
especiales condiciones de vulnerabilidad y el mandato constitucional de
protección de sus usos y costumbres; y (d) en cuarto lugar, la Corte analizará
la posibilidad de limitar de manera válida la autonomía de los pueblos
indígenas en aras de dar cumplimiento al mandato constitucional de especial
protección de los niños.
Prevalencia de los derechos de los niños
en el ordenamiento constitucional
60. Según la
Constitución Política, los niños tienen derecho a una especial protección. La
norma constitucional que se ocupa de definir el alcance de esta protección
especial es el artículo 44, el cual contiene cinco reglas: (i) el
reconocimiento del carácter fundamental de los derechos de los niños[230]; (ii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iii) la
corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado en la asistencia y
protección de los niños; (iv) la garantía de desarrollo integral del niño; y
(v) la prevalencia del interés superior del niño[231].
61. El Estado colombiano ha ratificado
distintos instrumentos internacionales que se refieren a la obligación de
proteger de manera especial a los niños, los cuales en virtud del artículo 93
de la Constitución deben ser utilizados con el propósito de interpretar el
mencionado artículo 44. El más importante de ellos es la Convención sobre los
Derechos del Niño[232],
que señala en su preámbulo que el niño “necesita protección y cuidado
especial”, por lo cual establece en su artículo 3 un deber general de
protección, en virtud del cual “[l]os Estados Partes se comprometen a
asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar,
teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él ante la ley”. Además de este, pueden
mencionarse, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos[233],
que dispone en su artículo 24 que todo niño tiene derecho “a las medidas de
protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia
como de la sociedad y del Estado”, y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos[234],
que establece en su artículo 19 que “[t]odo niño tiene derecho a las medidas
de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de
la sociedad y del Estado”.
62. Teniendo en cuenta el mandato de
protección especial previsto en la Constitución y en distintos tratados
internacionales, la jurisprudencia constitucional ha reconocido a los niños
como sujetos de protección constitucional reforzada, lo cual “la
satisfacción de sus derechos e intereses debe constituir el objetivo primario
de toda actuación, sea oficial o sea privada, que les concierna”[235].
63. La protección especial de los niños en
la Constitución Política y en los instrumentos internacionales que se refieren
al tema se justifica por la necesidad de garantizar su dignidad humana, en
virtud de la cual debe reconocerse a las personas como sujetos autónomos de
derechos. Los niños, como todas las personas, son titulares del derecho a la
dignidad humana (Preámbulo de la Constitución), el cual les garantiza, entre
otras, la posibilidad de tener un plan de vida y de tomar decisiones de acuerdo
con este plan[236].
El adecuado desarrollo durante la niñez es una condición indispensable para que
la persona pueda trazarse un proyecto de vida y actuar de acuerdo con él (ver infra,
numeral 70), por lo cual se le exige al Estado adoptar medidas especiales de
protección durante esta etapa.
64. Esta protección especial reconocida a
favor de los niños se concreta en principios más específicos. Al respecto, el
Comité de los Derechos del Niño, encargado de aplicar la Convención sobre los
Derechos del Niño, ha identificado cuatro principios generales que deben regir
la actuación del Estado para proteger a los niños[237]. Como se
mostrará más adelante, estos coinciden con criterios utilizados por la Corte
Constitucional para resolver casos que han involucrado la protección de
derechos fundamentales de los niños[238],
así como con otros usados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
análisis de casos que han planteado esta misma cuestión. Por lo tanto, la Corte
considera que a la luz de dichos principios se puede entender el régimen
jurídico de la protección especial a los niños en nuestro ordenamiento
constitucional.
65. El primero de estos principios generales
es el de no discriminación, el cual requiere que los Estados “identifiquen
activamente a los niños y grupos de niños en relación con los cuales puede ser
necesario adoptar medidas especiales para el reconocimiento y la realización de
sus derechos”[239].
La Corte Constitucional ha reconocido y aplicado este principio en su
jurisprudencia al resolver casos relacionados con los derechos de los niños.
Así, lo tuvo en cuenta para resolver el caso de una niña en situación de discapacidad
a quien se le negaba el acceso a aulas regulares, desconociéndosele de esta
forma su derecho a la educación[240].
También lo aplicó en el caso de dos menores de edad a quienes se les había
negado el registro civil de nacimiento por tener sus padres el mismo sexo[241].
66. El segundo principio es el interés
superior del menor de edad, previsto en distintas disposiciones de la
Convención sobre los Derechos del Niño, en particular en el numeral 1 del
artículo 3, de acuerdo con el cual “[e]n todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”[242].
Este principio tiene expresa consagración en el artículo 44 de la Constitución,
cuyo último inciso señala que “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás”. Son múltiples los pronunciamientos en
los que la Corte Constitucional ha tenido en cuenta este criterio con el
propósito de resolver problemas jurídicos que han involucrado derechos de los
niños, relacionados con temas como la protección del derecho a la intimidad y
al habeas data de una menor de edad a la que le fue creado un perfil en
Facebook[243],
o el derecho de las parejas del mismo sexo a adoptar como garantía del derecho
de los niños a la familia[244].
67. En estas dos y en otras sentencias la
Corte Constitucional ha definido las características del interés superior del
niño. Al respecto, ha dicho que este es concreto, en la medida que solo
puede determinarse atendiendo a las circunstancias individuales, únicas e
irrepetibles de cada niño, por lo que no cabe definirlo a partir de reglas
abstractas de aplicación mecánica[245];
es relacional, por cuanto afirmar que a los derechos de los niños se les
debe otorgar una “consideración primordial” o que estos “prevalecen”
(ver supra, numeral 59), implica necesariamente que este principio
adquiere relevancia en situaciones en las que estos derechos entran en tensión
con los derechos de otra persona o grupo de personas y resulta entonces necesario
realizar una ponderación[246];
no es excluyente, ya que afirmar que los derechos de los niños deben
prevalecer es distinto a sostener que estos son absolutos y priman de manera
inexorable en todos los casos de colisión de derechos[247]; es autónomo,
en la medida en que el criterio determinante para establecer el interés
superior del niño es la situación específica del niño, incluso cuando dicho
interés pueda ir en contradicción con los intereses o las preferencias de los
padres, familiares o un tercero; y es obligatorio para todos, en la
medida que vincula a todas las autoridades del Estado, y no solo a ellas, sino
también a la familia del niño y a la sociedad en general.
68. Con relación
a la autonomía del interés superior del niño, la Corte Constitucional ha
reconocido que en casos concretos puede existir una tensión entre la voluntad
de los padres y la decisión que deba tomarse sobre un niño para proteger sus
derechos. Para resolver esta tensión, la Corte ha señalado que en principio
podría el Estado intervenir en situaciones especialmente urgentes para proteger
los derechos de los niños cuando se considera que la voluntad de los padres
puede ir en contravía de su interés superior. Al respecto, ha sostenido la
Corte:
“Es
necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los de los
padres; pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un
conflicto entre los derechos de los padres y los del menor que no pueda
resolverse mediante la armonización en el caso concreto, la solución deberá ser
la que mejor satisfaga el interés superior del menor. De allí que los derechos
e intereses de los padres únicamente puedan ser antepuestos a los del niño
cuando ello satisfaga su interés prevaleciente, y que en igual sentido,
únicamente se pueda dar primacía a los derechos e intereses de los niños frente
a los de sus padres si tal solución efectivamente materializa su interés
superior. Así, no es posible trazar una norma abstracta sobre la forma en que
se deben armonizar tales derechos, ni sobre la manera en que se han de resolver
conflictos concretos entre los intereses de los padres y los del menor – tal
solución se debe buscar en atención a las circunstancias del caso. Sin embargo,
como parámetro general, ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de los
derechos de los padres no puede poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o
desarrollo integral del menor, ni generar riesgos prohibidos para su
desarrollo[. C]uando estas circunstancias se presenten, es legítimo que el
Estado intervenga en la situación, en ejercicio de su función protectora, para
resguardar los intereses prevalecientes del menor en riesgo” (subrayas
fuera del texto original)[248].
69. Por su parte,
con relación a la obligatoriedad del interés superior del niño, la Corte
ha destacado que la familia tiene una especial responsabilidad en la
supervivencia y desarrollo de los niños. Ha dicho la Corte que este derecho no
se limita a proteger “la subsistencia nominal o aparente de un grupo humano”,
sino que “implica la integración real del menor en un medio propicio para su
desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y
confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el
pedagógico comportamiento de estos respecto de sus hijos”[249].En principio, el Estado no tiene la potestad de intervenir en las
relaciones familiares, pues la Constitución reconoce el derecho a la intimidad
privada y familiar (artículo 15 de la Constitución). No obstante, este derecho
podría ser limitado cuando se esgriman poderosas razones para justificar la
intervención del Estado en las relaciones paterno y materno filiales, como lo
sería aquella situación en la que la familia no cumpla sus deberes de
protección respecto de los niños. En todo caso, la limitación al derecho a la
intimidad familiar tendrá no solo que estar motivada por razones poderosas,
sino ser además proporcionales y razonables[250].
70. Para terminar con la caracterización del
interés superior del niño, la Corte señala que este implica para las
autoridades estatales y para los particulares la obligación de adoptar medidas
encaminadas a promover el bienestar de los niños. Como consecuencia de este
deber, las autoridades y los particulares deben abstenerse de adoptar medidas
que desmejoren la situación en la que se encuentran los niños[251].
71. Ahora, continuando con la explicación de
los principios generales de la protección especial de los niños, el tercer
principio es el derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo,
el cual debe ser entendido en su concepto holístico, que abarca “el
desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño”[252].
La Corte Constitucional ha acudido a este principio con el propósito de
proteger el derecho a la salud integral de un niño que requería la práctica de
una cirugía necesaria por las afectaciones sufridas en su autoestima[253].
Existe una clara relación entre la protección del bienestar del niño y su
desarrollo autónomo, pues el primero es condición necesaria del segundo.
72. La protección especial de los niños no
se limita a garantizar aspectos estrictamente necesarios para su subsistencia,
sino que debe comprender las condiciones que permitan su desarrollo. Al respecto,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “todo niño
tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado
por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la
sociedad a la que pertenece”[254].
Por la importancia de este principio para el caso que se revisa se profundizará
sobre él en la siguiente sección (ver infra, sección “El derecho a la
vida, a la supervivencia y al desarrollo de los niños).
73. Finalmente, el cuarto principio general
es el de respeto a las opiniones del niño, en virtud del cual debe
reconocerse al niño como “participante activo en la promoción, protección y
vigilancia de sus derechos” [255].
También en varias ocasiones la jurisprudencia constitucional ha insistido en la
importancia de escuchar y respetar las decisiones de los menores de edad. Así
lo sostuvo la Corte, en un caso en el que el ICBF había iniciado medidas de
restablecimiento de dos niños adoptados por una persona homosexual, en el cual
consideró que la Defensoría desconoció los derechos de los niños por no tomar en
cuenta su voluntad de no ser separados de su padre adoptante[256]. También lo
ha invocado en el marco de la realización de procedimientos médicos a menores
de edad, en los que ha sostenido que entre más clara sea la autonomía
individual de los niños, más intensa es la protección a su derecho al libre
desarrollo de la personalidad, por lo que tienen derecho a expresar libremente
su opinión en estos asuntos[257].
Además, la Corte observa que este principio guarda plena coherencia con una
concepción del niño como sujeto titular del derecho a la dignidad humana, a
quien debe reconocérsele de manera progresiva mayor autonomía para definir su
proyecto de vida y llevar a cabo acciones encaminadas a lograrlo.
74. En adición a los cuatro principios
mencionados anteriormente, la jurisprudencia constitucional ha hecho referencia
constante a uno adicional, diferenciable de los principios generales de la
protección especial a los niños antes mencionados y que por lo tanto merece ser
destacado. Se trata del principio de protección del menor de edad frente a
riesgos prohibidos, el cual ha sido derivado especialmente del inciso 1 del
artículo 44 de la Constitución, que establece que los niños “[s]erán
protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”.
La Corte ha entendido que este principio obliga al Estado a “resguardar a
los niños de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y se les debe proteger
frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico”[258].
75. Estos principios generales se encuentran
desarrollados en distintas normas del ordenamiento jurídico colombiano que
hacen referencia a los derechos de los niños, en particular en la Ley 1098 de
2006, Código de la Infancia y la Adolescencia. Por la especial importancia que
adquieren para resolver los problemas jurídicos planteados en el presente caso,
la Corte mencionará algunas disposiciones de esta y otras normas que
desarrollan el principio del interés superior del niño y el de derecho a la
vida, la supervivencia y el desarrollo de los niños.
76. El principio del interés superior del
niño se encuentra expresamente reconocido en el Código de la Infancia y la
Adolescencia, el cual lo define como un “imperativo que obliga a todas las
personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus
Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e independientes”
(artículo 8º). Asimismo, lo reconoce como una regla de interpretación y
aplicación para todas las situaciones relacionadas con los derechos de los
niños (artículo 7º), e igualmente como un criterio de favorabilidad en situaciones
en las que exista conflicto entre normas aplicables a la situación de los niños
(artículo 9º).
77. El Código de la Infancia y la
Adolescencia reconoce que cada familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de proteger a los niños. Así, establece en su artículo 10 que existe
un principio de corresponsabilidad, en virtud del cual existe una “concurrencia
de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de
los niños, las niñas y los adolescentes”. Este principio aplica entre todos
los sectores e instituciones del Estado. Igualmente, el artículo 14 de la
mencionada ley especifica el alcance de los deberes de los padres con sus
hijos. Al respecto, señala que la responsabilidad parental es la “obligación
inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las
niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la
responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que
los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de
satisfacción de sus derechos”.
78. Por su parte, el Código de la Infancia y
la Adolescencia y otras leyes del ordenamiento también prevén distintas
disposiciones encaminadas a proteger el derecho a la vida, a la supervivencia y
al desarrollo de los niños, según se mostrará en la siguiente sección, en la
cual la Corte profundizará sobre el alcance de este principio.
El derecho a la
vida, a la supervivencia y al desarrollo de los niños
79. Según lo mencionado antes, “[l]a
familia, la sociedad y el Estado”[259]
deben dirigir sus actuaciones hacia el cumplimiento de su obligación de brindar
especial protección a los niños, mediante la de garantía de su vida,
supervivencia y desarrollo (ver supra, numeral 68). Sobre este punto hay
que recalcar que las obligaciones que surgen para la garantía del interés
superior de los niños no comprometen exclusivamente al Estado, sino que, por
expresa disposición constitucional, se extienden a las familias y a la sociedad
en general.
Esta perspectiva se aprecia también
en la Convención de los Derechos del Niño, cuando señala que son los padres los
primeros responsables de la crianza y el desarrollo del niño:
“[…]
Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su
preocupación fundamental será el interés superior del niño […]”[260].
[…]
“[…]
A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la
responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y
medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el
desarrollo del niño […]”[261].
A la sociedad y al Estado, les
corresponde asistir a las familias en el cumplimiento de dichos deberes[262],
y al Estado le compete especialmente el establecimiento de normas para el
cuidado del bienestar de los niños, proveer los mecanismos para asegurar el
mayor nivel posible de acceso a los servicios de asistencia ofrecidos por el
Estado y establecer los medios para sancionar las conductas que los afecten[263].
80. Se entiende entonces que la
responsabilidad principal en lo que respecta a la crianza y la provisión de los
medios económicos básicos para el bienestar de los niños, reposa en la familia.
La familia, en este contexto, no puede entenderse solamente en su acepción
tradicional, sino que abarca todas aquellas formas de unidad social fundamental
en la que se inserte el niño, incluso extendiéndose a la familia ampliada o a
la comunidad, según dicten las tradiciones que las rijan[264]. Esta
consideración es especialmente importante desde el punto de vista de la niñez
indígena, puesto que las redes de apoyo de los menores de edad indígenas muchas
veces trascienden los confines de la familia consanguínea y se extienden para
comprender a la comunidad, y en el caso del pueblo Wayúu, especialmente a toda
la línea filial matrilineal.
81. Ahora bien, cuando las labores de
crianza y garantía de las condiciones mínimas de vida superan las capacidades
de la familia en sentido amplio de la que se hablaba anteriormente, son la
sociedad y el Estado quienes deben suplir la labor familiar. En el caso del
Estado, la normativa internacional indica la obligación de que disponga de
mecanismos adecuados para evitar situaciones nocivas mientras el niño se
encuentre bajo el cuidado de los padres[265],
que se concretan en nuestra normativa nacional, especialmente en las dispuestas
en el Código de la Infancia y la Adolescencia, que se complementan con otras
medidas existentes para el acceso a la asistencia social del Estado.
82. De lo anterior es dado afirmar que,
debido a la naturaleza obligatoria del interés superior del menor de edad (ver supra,
numeral 66), los padres tienen una responsabilidad primordial en la garantía de
la vida, la supervivencia y el desarrollo de los niños. Por la cercanía con los
niños, están en una posición que les permite estar más atentos a su desarrollo.
Por ello, el Comité de los Derechos del Niño ha sostenido que:
“Los padres son la fuente más
importante de diagnóstico y atención primaria precoces en caso de los niños de
corta edad, y el factor protector más importante contra las conductas de alto
riesgo entre los adolescentes, como el consumo de sustancias y las relaciones
sexuales de riesgo. También desempeñan una función central en la promoción del
desarrollo del niño en condiciones sanas, la protección de los niños frente a
las lesiones causadas por accidentes, lesiones y violencia, y la mitigación de
los efectos negativos de las conductas de riesgo”[266].
83. El deber de
garantizar la vida, la supervivencia y el desarrollo de los niños se deriva no
solo de la Constitución Política y de los instrumentos internacionales antes
mencionados (ver supra, numeral 59), sino también de otros instrumentos
internacionales en materia de derechos económicos, sociales y culturales, los
cuales también deben ser tenidos en cuenta para determinar el alcance del deber
especial de protección a los menores de edad en virtud del artículo 93 de la
Constitución. En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales[267] establece de manera general que los Estados deben adoptar medidas
de protección a favor de los niños y adolescentes[268], agregando una obligación más específica, según la cual los Estados
deben tomar medidas para “[l]a reducción de la mortinatalidad y de la
mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños” (artículo 12
numeral 2 literal a).
84. De forma
similar, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[269] establece también una norma de protección especial a los menores de
edad (artículo 10), complementada con disposiciones específicas sobre (i)
atención especial a las mujeres en estado de embarazo, antes y después del
parto, (ii) garantía del derecho a la alimentación de los menores de edad,
(iii) medidas especiales de protección a los adolescentes para garantizar su
plena maduración y (iv) creación de un ambiente estable y positivo en el cual
perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y
responsabilidad (artículo 15 numeral 3 literales a, b, c y d).
85. De acuerdo con estas disposiciones,
existen distintos factores determinantes del desarrollo de los niños que el
Estado colombiano, junto con la familia y la sociedad, debe atender de manera
oportuna para cumplir su deber de protección especial. Con base en las normas
constitucionales mencionadas, entre los factores determinantes del desarrollo
de los niños que el Estado debe proteger se encuentran la atención en salud y
la garantía del derecho a la alimentación, los cuales analizará la Corte en
detalle a continuación.
86. En primer lugar, el artículo 44 de la
Constitución Política menciona dentro de los derechos fundamentales de los
niños el de una alimentación equilibrada. Este derecho de los niños también se
encuentra mencionado expresamente en el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (ver supra, numeral 84). Las referencias específicas que hace la
Constitución Política (en su artículo 44) y los tratados de derechos humanos a
la alimentación de los niños se explica por la gran importancia que esta tiene
para el desarrollo de los niños. Así, según lo ha explicado la Corte
Constitucional, la alimentación de los niños es determinante para su desarrollo
futuro, debido a “la importancia que para el desarrollo psicofísico de toda
persona supone una adecuada nutrición durante sus primeros años, puesto que
ella se proyectará lo largo de toda la vida”[270]. En el
mismo sentido, el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) ha
sostenido que la alimentación es especialmente sensible para los niños,
particularmente durante la gestación y los dos primeros años de vida, ya que es
durante esta etapa que se produce el desarrollo básico del niño. Por ello, “la
falta de una alimentación y atención adecuadas produce daños físicos y
cognitivos irreversibles que afectarán a la salud y al desarrollo intelectual
del niño para el resto de su vida”[271].
87. Teniendo en cuenta la especial
importancia de la alimentación adecuada para el desarrollo de los niños, el
Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha exhortado a los Estados a
adoptar programas especialmente encaminados a que este derecho sea garantizado
a los niños. Al respecto, les ha pedido que:
“b) Adopten medidas y programas
de apoyo encaminados a combatir los efectos irreversibles de la desnutrición
crónica en la primera infancia, en particular en los mil primeros días de la
vida del niño;
c) Apoyen los planes y
programas nacionales de los Estados para mejorar la nutrición en las familias
pobres, en particular los planes y programas encaminados a combatir la
desnutrición en las madres y los niños, así como los que tengan por objeto
paliar los efectos irreversibles de la desnutrición crónica en la primera
infancia, desde la gestación hasta los 2 años de edad;
d) Pongan en práctica políticas
y programas para reducir y erradicar la mortalidad y la morbilidad prevenibles,
que sean resultado de la malnutrición, de niños menores de 5 años”[272].
88. Además, la alimentación es un derecho
reconocido a todas las personas en tratados internacionales. Así, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales se refiere a él en
el artículo 11, en virtud del cual los Estados reconocen a toda persona una
calidad de vida adecuada, incluyendo una sana alimentación. Asimismo, este
artículo reconoce el derecho fundamental de toda persona a estar protegida
contra el hambre. Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales establece con mayor precisión en el artículo 12 que “[t]oda
persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de
gozar del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e intelectual”.
89. Con base en estas disposiciones, la
Corte Constitucional ha reconocido que la alimentación tiene el carácter de
derecho fundamental[273].
Este derecho tiene como fundamento normativo las disposiciones citadas en el
párrafo anterior, así como el artículo 65 de la Constitución Política, en
virtud del cual “[l]a producción de alimentos gozará de especial protección
del Estado”. La Corte Constitucional ha definido el alcance de este derecho
basándose especialmente en lo señalado al respecto por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC)[274]. Al
respecto, el mencionado comité ha sostenido que todas las personas deben tener
el derecho a una alimentación adecuada o a los medios para obtenerla[275].
De acuerdo con este organismo, el contenido básico del derecho a la
alimentación es el siguiente:
“-
la disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer
las necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias nocivas, y
aceptables para una cultura determinada;
-
la accesibilidad de esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no
dificulten el goce de otros derechos humanos”[276].
90. Del derecho a la alimentación surgen
varias obligaciones para el Estado: la obligación de respetar, en virtud
de la cual el Estado debe abstenerse de impedir el acceso al derecho; la obligación
de proteger, de acuerdo con la cual el Estado debe adoptar medidas con el
propósito de evitar que empresas o particulares desconozcan el derecho a la
alimentación; y la obligación de realizar, el cual implica a su vez dos
deberes más específicos: el de facilitar, que impone al Estado el deber
de procurar iniciar actividades para fortalecer el acceso y la utilización por
parte de la población de los recursos y medios que aseguren sus medios de vida,
y el de hacer efectivo, el cual aplica con relación a individuos o
grupos de individuos que sean incapaces de disfrutar del derecho a la
alimentación e impone al Estado el deber de realizar ese derecho directamente[277].
91. Asimismo, el Comité DESC ha señalado que
si bien la realización plena del derecho solo puede darse de manera progresiva,
esto no quiere decir que los Estados no tengan obligaciones de cumplimiento
inmediato con relación al derecho a la alimentación. Al respecto, ha sostenido
que “[e]l Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales] se viola cuando un Estado no garantiza la satisfacción de, al
menos, el nivel mínimo esencial necesario para estar protegido contra el hambre”[278].
Igualmente, sostuvo que para valorar las medidas u omisiones que constituyen
una violación del derecho a la alimentación, debe distinguirse “entre la
falta de capacidad y la falta de voluntad de un Estado para cumplir sus
obligaciones”[279].
92. En segundo lugar, la Corte se
pronunciará sobre otro de los factores determinantes de la vida, la
supervivencia y el desarrollo de los niños: la atención en salud. Este derecho
tiene también carácter fundamental por expresa disposición constitucional
(artículo 44) y por lo previsto en diferentes instrumentos internacionales,
como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver supra,
numeral 83) y la Convención
sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 24 lo reconoce:
“el derecho
del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados
Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al
disfrute de esos servicios sanitarios. Los Estados Partes asegurarán la plena
aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas
para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención
sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el
desarrollo de la atención primaria de salud”.
93. Al respecto, el Comité de Derechos del
Niño ha señalado que el derecho a la salud de los niños de manera amplia. De
acuerdo con el Comité, dicho derecho:
“no solo abarca la prevención
oportuna y apropiada, la promoción de la salud y los servicios paliativos, de
curación y de rehabilitación, sino también el derecho del niño a crecer y
desarrollarse al máximo de sus posibilidades y vivir en condiciones que le permitan
disfrutar del más alto nivel posible de salud, mediante la ejecución de
programas centrados en los factores subyacentes que determinan la salud”[280].
94. Ahora bien, para definir el alcance
general del derecho a la salud, la Corte Constitucional ha acudido a
pronunciamientos del Comité DESC en la materia[281]. De acuerdo
con el Comité, el derecho a la salud debe cumplir cuatro condiciones
esenciales: debe estar disponible, para lo cual debe haber un número
suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros
de atención de la salud; debe ser accesible, sin discriminación alguna,
lo cual implica, entre otras, que los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en
especial los grupos vulnerables o marginados; debe ser aceptable, lo
cual quiere decir que los servicios de salud deben ser respetuosos de la ética
médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las
personas, las minorías, los pueblos y las comunidades; y debe ser de calidad,
de acuerdo con lo cual los servicios de salud deben ser apropiados desde el
punto de vista científico y médico[282].
95. Además, es preciso señalar que la
efectiva protección de los derechos a la alimentación y al disfrute del más
alto nivel posible de salud está “indisolublemente asociado” al
suministro de agua, ya que este elemento es esencial para producir alimentos y
para la higiene personal[283].
Por esta razón, como parte del derecho a la vida, a la supervivencia y al
desarrollo de los niños, a estos se les debe garantizar acceso al agua de
manera continua y suficiente, en condiciones de salubridad y accesibilidad[284].
96. La CIDH, en aplicación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, le ha exigido a los Estados el cumplimiento
de su deber de proteger la vida, la subsistencia y el desarrollo de los niños,
para lo cual les ha ordenado garantizar las condiciones básicas para que no se
limite su desarrollo personal. Al respecto, en el caso de la comunidad indígena
de Yakye Axa, dicha Corte sostuvo que el Estado de Paraguay tenía un deber de
protección especial con relación a la comunidad en general, asentada al lado de
una carretera en condiciones precarias, pero de manera más especial con
relación a los niños y a los adultos mayores, que por su condición de
vulnerabilidad se encontraban en una situación más apremiante. En dicho caso,
sostuvo la Corte IDH:
“La Corte no puede dejar de
señalar la especial gravedad que reviste la situación de los niños y los
ancianos de la Comunidad Yakye Axa. En otras oportunidades, este Tribunal ha
establecido que en materia de derecho a la vida de los niños, el Estado tiene,
además de las obligaciones señaladas para toda persona, la obligación adicional
de promover las medidas de protección a las que se refiere en el artículo 19 de
la Convención Americana. Por una parte, debe asumir su posición especial de garante
con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas
en el principio del interés superior del niño. En el presente caso, el Estado
tiene la obligación, inter alia, de proveer a los niños de la Comunidad de las
condiciones básicas orientadas a asegurar que la situación de vulnerabilidad en
que se encuentran su Comunidad por la falta de territorio, no limitará su
desarrollo o destruirá sus proyectos de vida”[285].
97. De manera similar, en el caso de otra
comunidad indígena del Estado de Paraguay, la comunidad Sawhoyamaxa, la Corte
IDH sostuvo que respecto de los niños integrantes de esa comunidad afectados
por condiciones de existencia precarias el Estado debía “asumir su posición
de garante con mayor cuidado y responsabilidad”, deber que no podía
desligarse de la situación igualmente vulnerable de las mujeres embarazadas. En
consecuencia, para atender a los miembros de esta comunidad ordenó al Estado
llevar a cabo distintas acciones, entre ellas la de “revisión y atención
médica de todos los miembros de la comunidad, especialmente los niños, niñas,
ancianos y mujeres, acompañado de la realización periódica de campañas de
vacunación y desparasitación de manera que respeten sus usos y costumbres”[286].
98. La legislación colombiana establece
distintas normas que tienen el propósito de cumplir el deber de garantizar la
vida, la supervivencia y el desarrollo de los niños. Así, por un lado, el
Código de la Infancia y la Adolescencia establece, entre otras medidas, el
deber que tienen las autoridades del Estado de adoptar las llamadas “medidas
de restablecimiento”, las cuales tienen como propósito restaurar la
dignidad e integridad a niños que se encuentren en condición de riesgo o
vulnerabilidad (artículos 50 y 51). El Código señala ejemplos de distintas
medidas de restablecimiento que las autoridades pueden adoptar con esa
finalidad, aclarando que se trata de un listado incompleto, pues también estas
podrán aplicar “cualquier otra que garantice la protección integral de los
niños, las niñas y los adolescentes” (artículo 53).
99. Por su parte, recientemente se sancionó
la Ley 1804 de 2016, “Por la cual se establece la política de Estado para el
desarrollo integral de la primera infancia de cero a siempre y se dictan otras
disposiciones”. Esta ley tiene como propósito el reconocimiento y la
garantía de los derechos de las mujeres gestantes y de los niños hasta seis
años. Con la finalidad de llevarlo a cabo asigna responsabilidades específicas
a distintas entidades del orden nacional (artículos 12 a 21), entre las que se
encuentra, por ejemplo, la función dada al Ministerio de Salud y Protección
Social para adoptar medidas de promoción de la salud y de gestión del riesgo,
enfatizando la atención durante los primeros mil días, que comprenden los
primeros dos años de vida del niño (artículo 16). Igualmente, la Ley 1804 de
2016 encarga al Consejo de Política Social la función de definir las mejores
alternativas para garantizar en forma progresiva los derechos de los niños en
el territorio nacional (artículo 8).
La prohibición de discriminación y los
derechos de los niños indígenas
100. Los niños indígenas son titulares del
derecho a una especial protección por parte del Estado en atención no solo a
las circunstancias que justifican el estatus jurídico especial de los niños en
general (ver supra, numeral 62), sino a la circunstancia de pertenecer a
un grupo indígena. Esta intersección da un alcance específico a la protección
especial que el Estado debe otorgar a los niños que hagan parte de comunidades
indígenas en dos sentidos: por un lado, hace necesario tomar en consideración
la finalidad de preservar las tradiciones y los valores culturales de la
comunidad a que pertenezcan los niños, y por otro lado, implica para el Estado
el deber de actuar con mayor determinación, teniendo en cuenta que los grupos
indígenas han sido históricamente marginados y muchos de ellos han sido
socialmente excluidos. A continuación se explican ambos factores.
101. En primer
lugar, conviene recordar que tanto el artículo 44 de la Constitución como las
distintas normas de tratados internacionales sobre la obligación especial de
protección de los niños (ver supra, numeral 59) hacen referencia a todos
los niños, sin distinciones de alguna clase. Con todo, en desarrollo del
principio de no discriminación, ello no obsta para que los Estados reconozcan
medidas especiales a determinados grupos de niños. Particularmente, el
preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño señala que los Estados
parte de ella tienen “debidamente en cuenta la importancia de las
tradiciones y los valores culturales de cada pueblo para la protección y el
desarrollo armonioso del niño”. Igualmente, el artículo 30 de la
Convención sobre los Derechos del Niño establece que:
“En
los Estados en los que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o
personas de origen indígena, no se negará al niño que pertenezca a tales
minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los
demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y
practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma”.
102. Además de las citadas disposiciones de
la Convención sobre los Derechos del Niño, el deber de preservar las
tradiciones y virtudes de los pueblos indígenas al adoptar medidas de protección
a favor de los niños pertenecientes a tales pueblos se desprende de un amplio
número de normas constitucionales que reconocen la autonomía de los pueblos
indígenas. En efecto, la Constitución Política define al Estado colombiano como
pluralista (artículo 1º), que reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural de la Nación (artículo 7º). Estas disposiciones se traducen en
facultades más concretas[287],
que reconocen los usos y costumbres de los pueblos indígenas y les dan
herramientas para preservarlos. De acuerdo con estas normas, es claro que una
de las finalidades que inspira a la Constitución colombiana es la protección de
la autonomía de los pueblos indígenas, por lo cual esta finalidad debe ser
tenida en cuenta por el Estado en el cumplimiento de sus obligaciones.
103. En segundo lugar, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que los pueblos indígenas sufren de “elevados
niveles de pobreza y marginación económica”[288], razón
por la cual merecen una especial protección por el Estado. Igualmente, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “los niños indígenas
cuyas comunidades son afectadas por la pobreza se encuentran en una especial situación
de vulnerabilidad”[289].
La pobreza tiene un impacto negativo en la supervivencia y el desarrollo de
los niños indígenas, por lo cual el Estado debe desarrollar acciones decididas
para atenderlos. Al respecto, al analizar informes de país de los Estados parte
de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Comité de los Derechos del Niño
ha dicho que:
“[…]
observa con preocupación el número desproporcionadamente grande de niños
indígenas que viven en una pobreza extrema, situación que tiene repercusiones
negativas sobre su supervivencia y desarrollo. Preocupan además al Comité las
elevadas tasas de mortalidad en primera infancia y en la niñez de los niños
indígenas, así como la malnutrición y las enfermedades de esos niños”[290].
104. La importancia de preservar las
tradiciones y virtudes, por un lado, y la situación de pobreza y marginación de
los pueblos indígenas, por otro lado, imponen un deber de protección calificado
y reforzado a favor de los niños indígenas. Este deber impone al Estado la
obligación de adoptar medidas para atender de manera adecuada la situación en
la que ellos se encuentran. Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño ha
sostenido que “los niños indígenas están comprendidos entre los que
necesitan que se adopten medidas positivas para eliminar las condiciones que
dan lugar a la discriminación y para que puedan gozar de los derechos dimanantes
de la Convención en pie de igualdad con otros niños”[291].
105. Por las razones mencionadas, el alcance
específico de los deberes de protección a favor de los niños indígenas debe
armonizar dos fines constitucionales: la prevalencia de los derechos de los
niños y el reconocimiento de la autonomía de los pueblos indígenas, derivada de
la característica del Estado colombiano como multicultural y diverso. En ese
sentido, las medidas especiales de protección a los niños indígenas deben tener
como presupuesto la protección de la autonomía indígena.
106. En similar sentido, el Comité de los
Derechos del Niño, interpretando el Preámbulo y el artículo 30 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, ha sostenido que la obligación de proteger a los
niños debe buscar en la medida de lo posible preservar las tradiciones
indígenas, para lo cual es procedente que las autoridades del Estado acuerden
la manera como planean cumplir esa obligación con los pueblos indígenas. Así,
específicamente relacionado con las medidas de atención en salud, el Comité ha
sostenido lo siguiente:
“Los Estados partes deberían
adoptar las medidas necesarias para facilitar el acceso de los niños indígenas
a los servicios de salud. Los servicios de salud deberían, en la medida de
lo posible, planearse y organizarse a nivel comunitario y administrarse en
cooperación con los pueblos interesados. Se debería tener especial cuidado de
que los servicios de salud tengan en cuenta el contexto cultural y de que la
información correspondiente esté disponible en los idiomas indígenas. Se
debería prestar particular atención a la necesidad de que los indígenas que
viven en zonas rurales y de difícil acceso o en zonas de conflictos armados, o
los indígenas que sean trabajadores migratorios, refugiados o desplazados,
tengan acceso a los servicios de salud. Los Estados partes deberían, además,
prestar especial atención a las necesidades de los niños indígenas con
discapacidades y velar por que los programas y políticas pertinentes tengan en
cuenta el contexto cultural”[292].
(Subrayado fuera de texto original)
Limitaciones admisibles a la autonomía
indígena en aras del interés superior del niño
107. Ahora bien, así como el interés
superior del niño no es absoluto y tratándose de niños indígenas requiere
medidas de concertación con los pueblos de los que ellos forman parte, tampoco
la autonomía de los pueblos indígenas es absoluta, por lo cual puede ser
limitada en casos excepcionales para la protección de un interés especialmente
imperioso. Uno de esos intereses especialmente imperioso que admite
limitaciones a la autonomía indígena es, en situaciones excepcionales, el
interés superior del niño. Para sustentar lo anterior, la Corte explicará las
limitaciones a la autonomía indígena en general y de manera más específica la
limitación de la autonomía indígena frente al interés superior de los niños.
108. Con relación a las limitaciones a la
autonomía indígena, es preciso mencionar que estas tienen su origen en el
propio texto constitucional. Así, mientras la Constitución reconoce la
autonomía de las comunidades indígenas (artículo 246 de la Constitución),
también establece que Colombia se organiza como un Estado unitario (artículo 1º
de la Constitución). Estas disposiciones excluyen considerar a los pueblos
indígenas como “naciones independientes”[293], pero también impide negar la capacidad de los pueblos indígenas de
autogobernarse. Respecto de esto, la jurisprudencia ha identificado dos
principios que rigen las relaciones entre la autonomía indígena y el principio
de unidad de la nación: (i) el de maximización de la autonomía de las
comunidades indígenas[294]; y (ii) principio de mayor autonomía para la decisión sobre
cuestiones internas[295]. Por lo tanto, la adecuada solución a los conflictos que puedan
surgir entre las autoridades nacionales y las indígenas no puede consistir en
hacer primar en todos los casos unas sobre otras. En cambio, debe estudiarse
criterios adecuados de distribución de competencias que compatibilicen los
mandatos constitucionales mencionados.
109.
De otro lado, la jurisprudencia ha identificado que existen
dos límites claros a la autonomía indígena, identificados así: “[p]or
un lado, un núcleo duro, absoluto, según el cual, si un cabildo toma una
decisión en contravía de determinados derechos fundamentales o del principio de
legalidad, su determinación desborda el marco constitucional. Por otro lado,
existe un segundo límite que previene a las autoridades de los pueblos
tradicionales para que no tomen medidas arbitrarias y que vulneren los derechos
fundamentales ‘en tanto mínimos de convivencia social’”[296].
110. Respecto del “núcleo duro”, se
debe entender que este tiene un carácter absoluto y que se transgrede cuando la
medida resulta “verdaderamente intolerable desde un consenso intercultural
de la mayor amplitud posible”[297]. En la jurisprudencia, se ha ubicado este consenso cultural en los
derechos a la vida, las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y la
legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas[298]. Para remediar una afectación de este núcleo duro, por ejemplo, la
Corte Constitucional declaró que no podía protegerse la autonomía del pueblo
indígena U’wa respecto de su tradición de rechazar a los menores de edad
nacidos en partos múltiples y dejarlos en el lugar de nacimiento para que la madre
naturaleza se encargara de ellos[299].
111. En lo que corresponde a los “mínimos
de convivencia social”, la Corte los ha identificado con los derechos
fundamentales, estableciendo que el ejercicio de la autonomía de las autoridades
indígenas no puede implicar la afectación del núcleo esencial de los derechos
de los miembros de la comunidad. Al respecto manifestó:
“En
segundo término, la Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la
autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a
evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen
gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos
fundamentales de los miembros de la comunidad”[300].
112. En virtud de lo anterior, resulta claro
que, respecto de los derechos de los niños, el ejercicio de la autonomía de las
autoridades indígenas no podrá implicar la afectación de su núcleo esencial, a
riesgo de desatender el límite que representa la garantía de unos mínimos de
convivencia social. Además, hay que tener en cuenta que los niños, como se
ha sostenido en la presente providencia, gozan de un estatus jurídico especial,
por lo que han sido considerados sujetos de protección constitucional reforzada
(ver supra, numeral 59). Ese estatus jurídico especial implica, entre
otras, que sus derechos prevalecen respecto de los derechos de los
demás, incluyendo los de las comunidades indígenas. Esto se explica por las
características del interés superior del niño, en especial por su autonomía
(ver supra, numerales 66 y 67). Recuérdese en este sentido que el
interés superior del menor de edad se determina con base en la situación
especial del niño y no depende necesariamente de lo que los padres o la
sociedad consideren lo mejor para ellos.
113. La obligatoriedad del interés superior
del niño no encuentra excepciones de ninguna clase, ni siquiera tratándose de
pueblos indígenas. Por esto, estos están obligados, en el marco de sus usos y
costumbres, a garantizarles a los niños indígenas la protección especial que la
Constitución y los tratados internacionales les reconocen. Valga mencionar que
la Corte Constitucional en ocasiones anteriores había llegado a la misma
conclusión, al afirmar que “la Constitución protege de manera especial el
interés superior del menor indígena, el cual no solamente es vinculante para
los jueces ordinarios, sino también para las propias comunidades indígenas y
debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y étnica”[301]
114. La anterior interpretación tiene además
sustento en la doctrina especializada del Comité de los Derechos del Niño. Este
órgano ha señalado que es de gran importancia que los Estados cumplan su
obligación de protección especial de los niños con respeto a las tradiciones y
valores de los pueblos indígenas, pero en todo caso ha sostenido que el Estado
debe actuar cuando considere que las tradiciones y valores de los pueblos
indígenas pueden poner en riesgo el interés superior del niño. En ese sentido,
ha dicho lo siguiente:
“El Comité subraya que las
prácticas culturales a las que se refiere el artículo 30 de la Convención han
de ejercerse de conformidad con otras disposiciones de la Convención y no
pueden justificarse en ningún caso si se considera que son perjudiciales para
la dignidad, la salud o el desarrollo del niño. Cuando existan prácticas
perniciosas, como los matrimonios precoces y la mutilación genital de la mujer,
el Estado parte debería colaborar con las comunidades indígenas para acabar con
ellas”[302].
115.
Así, la autonomía de los pueblos indígenas puede ser limitada cuando las
autoridades del Estado tengan la certeza de que existe una situación de
vulneración de los derechos de los niños indígenas. La intensidad de la
limitación de la autonomía de los pueblos indígenas puede ser mayor dependiendo
del grado de afectación de los niños y de la urgencia en su atención y
protección. Así, solo cuando se presenten situaciones que planteen una amenaza
real e inminente de vulneración de los derechos de los niños pueden las
autoridades del Estado actuar de manera inmediata para la protección de sus
derechos, incluso sin la concertación con las comunidades, bien sea porque esta
se intentó y no pudo concretarse o bien porque la situación de apremio lo
impide. En cualquiera de estas dos circunstancias (cuando la concertación se
intenta pero no se logra o cuando no es posible intentar realizarla), las
autoridades del Estado que intervengan para adoptar medidas de protección a
favor de los niños deben actuar de manera razonable y proporcional, afectando
en la menor medida posible el derecho a la diversidad étnica y cultural de los
pueblos indígenas.
Sistema Bienestar Familiar
116.
Con el propósito de implementar el deber de protección especial a los niños, la
Ley 1098 de 2006 estableció el Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Este
sistema se encuentra conformado por órganos que diseñan la política pública de
atención a los niños y por otros que implementan dicha política. Así, el
Sistema Nacional de Bienestar Familiar está compuesto por todas las entidades
responsables de la garantía de los derechos, la prevención de su vulneración,
la protección y el restablecimiento de los mismos, en los ámbitos nacional,
departamental, distrital, municipal y resguardos o territorios indígenas
(artículo 205).
117.
A nivel nacional, la Ley 1098 previó la existencia de un Consejo Nacional de
Política Social, que tiene como funciones diseñar la política de atención
integral a los niños, movilizar y apropiar los recursos presupuestales
destinados a garantizar sus derechos y asegurar su protección en todo el
territorio nacional (artículos 205 y 206).
118.
A nivel territorial, esta ley establece que en los departamentos, municipios y
distritos deben operar Consejos de Política Social, presididos, según sea el
caso, por el alcalde o el gobernador. La principal responsabilidad de estos
consejos es la articulación funcional entre las entidades nacionales y las
territoriales con funciones de protección de los niños. En tales instancias
deben participar los defensores de familia y los comisarios de familia como
encargados del restablecimiento de los derechos de los niños (artículo 207).
119. El
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tiene la función de coordinar el
Sistema Nacional de Bienestar Familiar en todo el territorio. Asimismo, le
corresponde definir los lineamientos técnicos que deben cumplir las entidades
para garantizar los derechos de los niños y para asegurar su restablecimiento.
También tiene la función de coadyuvar a los entes nacionales o territoriales en
la ejecución de sus políticas públicas (artículo 11).
F.
SOLUCIÓN DEL CASO
CONCRETO FRENTE A LOS
DERECHOS DE LA NIÑEZ WAYÚU
120. De acuerdo con la prueba recopilada en
sede de revisión y los hechos que han informado los medios de comunicación en
fechas recientes, resulta evidente y notorio que la niñez Wayúu padece de una crisis
humanitaria por una multiplicidad de factores que vulneran distintos derechos
fundamentales. Un indicador muy importante de la gravedad de la situación lo
constituyó la adopción de medidas cautelares por parte de la CIDH, que mediante
Resolución 60 del 11 de diciembre de 2015 conminó al Estado colombiano a
adoptar “las medidas necesarias para preservar la vida y la integridad
personal de los (sic) niñas, niños, y adolescentes de las comunidades de
Uribia, Manaure, Riohacha y Maicao”, al igual que a concertar las medidas
con los beneficiarios.
121. Partiendo de la notoriedad de la
situación, esta Sala buscó, a través de la práctica de pruebas en sede de
revisión, establecer el alcance de las medidas adoptadas por el Estado con
anterioridad a la formulación de la acción de tutela para solventar las
necesidades de la niñez Wayúu. En general, como se observa de la recopilación
de antecedentes y pruebas recaudadas en sede de revisión, se verificó que el
Estado colombiano ha tomado acciones tendientes a ampliar la cobertura de sus
programas vigentes destinados a la atención de las necesidades del pueblo
Wayúu, en especial los niños de dicha comunidad, como también a poner en marcha
otros nuevos para la atención de las comunidades. A pesar de esto, con la
acción de tutela se puso de presente que la Asociación, perteneciente el pueblo
Wayúu, y cercana al trámite de las medidas cautelares[303], persistía
en indicar que la situación de desprotección y abandono se mantenían, y que se
pretendía por parte del ICBF, y en general de las instituciones estatales,
transferir sus responsabilidades a las comunidades, endilgándoles errores
relacionados con la deficiente alimentación y la complicada atención en salud
de los niños.
122. Como quedó consignado en el acápite
correspondiente a la actuación en sede de revisión, los hallazgos de la Sala
dan cuenta de que la situación de desprotección de los niños Wayúu persiste, y
que, a pesar de la adopción de medidas por parte del Estado para atender las
necesidades apremiantes de los niños, no se evidencian resultados contundentes
que permitan considerar que la situación de vulneración de derechos ya haya
sido superada.
123. Ahora bien, ¿en qué consisten las
deficiencias que impiden que las medidas preexistentes y las recientemente
implementadas por parte del Estado evidencien avances en el cumplimiento del
deber de protección especial de los niños Wayúu? Según evidenció la Sala en la
recopilación de las pruebas en el caso, la respuesta a este interrogante
depende de una multiplicidad de factores, que en el fondo se traducen en la
necesidad de coordinación de varias competencias, para que los esfuerzos
destinados para atender a los niños Wayúu no resulten enredados en un entramado
de burocracias de todo tipo, que, en lugar de funcionar al unísono para
realizar el interés superior del menor de edad, restan la eficacia de la atención.
En este sentido, se pudo observar que el buen funcionamiento de una sola
institución no garantiza necesariamente el propósito de brindar a los niños
Wayúu una oportunidad de reparación para sus derechos vulnerados. A
continuación, la Corte presentará las deficiencias identificadas durante la
etapa de revisión y valoración probatoria del caso concreto.
124. Cabe resaltar entonces que a partir del
análisis probatorio, esta Sala considera que el primer obstáculo para el
restablecimiento de los derechos de los niños Wayúu consiste entonces en la
falta de coordinación adecuada y suficiente para la provisión de los servicios
asistenciales de parte del Estado, lo cual, se entiende como una debilidad
institucional del orden nacional, territorial y de las comunidades Wayúus. Esta
problemática se presenta en la provisión de lo requerido con urgencia por los
niños Wayúu, a saber, una alimentación equilibrada que siga los estándares y
preceptos constitucionales y tratados vinculantes para Colombia; y la prestación
del servicio de salud de accesible, de calidad, aceptable y disponible. Cada
uno de estos requerimientos, por una cuestión de distribuciones de
competencias, corresponde a entidades distintas, que de conformidad con el
expediente hasta hace muy poco exhibían una coordinación prácticamente nula
para la atención de las necesidades de la población Wayúu, en especial, los
niños.
125. Sumado a lo anterior, debe anotarse que
existe otro factor de coordinación que depende, ya no de la división funcional
para la provisión de los servicios, sino de la existencia de autonomías y
niveles de atención. Así, un programa de atención en el nivel nacional, que
surja de una adecuada coordinación desde el punto de vista funcional, puede
verse frustrado en su aplicación a las comunidades necesitadas porque la
gestión en el terreno, que depende de las autoridades locales, no permite la
eficacia de las políticas, los planes o los programas que buscan beneficiar a
las comunidades. En las pruebas recaudadas, por ejemplo, se aprecia cómo, a
pesar de la existencia de recursos para la construcción de infraestructura
hídrica que pretenden desarrollar metas del Plan de Desarrollo atendiendo
necesidades apremiantes de la comunidad, al llegar al nivel local que dispone
la contratación y la focalización de los recursos se encuentra con procesos de
contratación que deberían finalizar en el presente año y que evidencian niveles
de ejecución tan bajos como el 1% o 2%. Esto sirve para mostrar cómo, a pesar
de que se formulen las políticas nacionales más ambiciosas, si ellas no están
acompañadas en el terreno por una gestión eficaz, no se conseguirá un beneficio
para las comunidades más necesitadas, y con ello el restablecimiento de los
derechos se frustraría.
126. Un escenario parecido supone la
participación de las comunidades Wayúu en la labor a adelantar para el
restablecimiento de los derechos de sus niños. En ocasiones, con el ánimo de
proteger su autonomía y de controlar la acción del Estado en sus territorios,
las autoridades se oponen a una acción que, en interés de los niños, debería
ser lo más ágil y eficaz posible. Ejemplo de esto puede verse en el proceso de
levantamiento de información para la microfocalización, en la que varias
comunidades se abstuvieron de participar en el estudio, sin razón aparente para
tal decisión, lo que sin duda dificultará la aplicación de estrategias por
parte del ICBF para la atención de los menores de edad de dichas comunidades
renuentes. Además, los escenarios de coordinación que se analizaron en el acápite
de pruebas revelan que muchos no son adecuados ni suficientes para que se
abandone la idea, aparentemente generalizada, del bloqueo por parte de las
comunidades, para pasar a un escenario propositivo y que atienda las verdaderas
necesidades del pueblo Wayúu. Resalta en este caso la dificultad de establecer
una interlocución válida con las autoridades Wayúu por la cantidad de
representantes acreditados y los conflictos internos entre los líderes, que
terminan por minar las iniciativas que deberían favorecer la atención de las
necesidades de los niños Wayúu.
127. Una segunda causa de dificultades en la
atención de los niños tiene que ver con la falta de información adecuada acerca
de la población Wayúu. Es preocupante que no hayan podido ser puestas a
disposición de esta Sala estadísticas adecuadas sobre el pueblo Wayúu, que
hubiesen permitido analizar la evolución de la situación global y que sean la
base para determinar las necesidades más apremiantes de los niños Wayúus, así
como ser fuente de información para la formulación de políticas públicas que
respondan adecuadamente a las necesidades evidenciadas. Estrategias sectoriales
en este sentido han debido ser puestas en marcha (v. gr. estrategia de
microfocalización a cargo del ICBF), pero, como ocurre con la dispersión de
competencias, muchas de las estadísticas recopiladas por esta vía atenderán
solamente algunas necesidades específicas en salud y alimentación de los niños
Wayúus, sin que sea fácil para otras autoridades utilizar dichos recursos estadísticos
para la formulación de políticas adecuadas. Esta situación es mucho más
preocupante aún si se tiene en cuenta que una parte del pueblo Wayúu no se
encuentra registrado o debidamente censado y por ello carece de acceso a
servicios básicos de salud que provee el Estado, situación que se agrava al
evidenciarse una falta de infraestructura que facilite el acceso físico de las
poblaciones, falta de conocimiento por parte de la población de tratamientos
diferentes a la medicina de la comunidad, barreras de idioma y traductores,
escasez de alimentos y de áreas de agricultura.
128. La tercera causa de los problemas de
atención a los niños Wayúu es la corrupción en el manejo de los recursos y la
ausencia de controles efectivos que impidan que las iniciativas de atención por
parte del Estado fracasen en manos de funcionarios, líderes, contratistas u
operadores que, a pesar de haber sido encomendados con una tarea, la incumplen
en desmedro de los derechos de los niños Wayúus. Este escenario es el más
complicado de los presentados, pues a pesar de que se logre una coordinación
adecuada de los agentes encargados de la provisión de los servicios y que se
tenga información suficiente para la formulación de las políticas públicas,
siempre que la corrupción continúe dominando la asignación de los recursos la
acción del Estado será un fracaso, pues jamás se conseguirá el propósito de
restablecer los derechos vulnerados o amenazados de los niños Wayúu.
129. La persistencia de una situación de
desprotección de la niñez del pueblo Wayúu y la falta de evidencia concreta
acerca de resultados positivos de las políticas, planes y programas
implementados recientemente por el Estado, ponen de presente una situación de
persistencia en la vulneración de los derechos de los niños Wayúu a la vida, a
la integridad física, a la salud y a la alimentación equilibrada, que requieren
de la intervención de la Corte Constitucional, que como garante de la
supremacía constitucional, y por esta vía de los derechos fundamentales de la
población, debe tomar medidas conducentes para el restablecimiento de los
derechos en el menor tiempo posible.
130. Desde esta perspectiva, a juicio de la
Sala, dichas medidas conducentes a restablecer los derechos de los niños Wayúu
a la salud y a la alimentación, deben ser de dos clases: (i) medidas de
implementación de carácter inmediato, para el restablecimiento de unos mínimos
indispensables que permitan garantizar la supervivencia de los menores de edad;
y (ii) medidas estructurales que conlleven a que en el mediano y largo plazo,
se corrijan las inequidades que desencadenaron la presente situación de crisis
humanitaria en los niños del pueblo Wayúu.
Las medidas de implementación inmediata
necesarias para el restablecimiento de los derechos de los niños Wayúu
131. A partir de la descripción de los
programas y planes de atención implementados hasta el momento por las
autoridades encargadas de disponer soluciones para la situación de la niñez
wayúu, advierte la Corte la ausencia de mecanismos concretos de aplicación a
corto plazo para la solución de las necesidades más apremiantes de la
población. A grandes rasgos, la actuación de las autoridades se ha concentrado
en el levantamiento de información básica, en el establecimiento de medidas de
coordinación y en la aplicación de remedios basados en los programas de
atención previamente existentes. En general, las acciones pasan por seguir las
líneas de atención ya recorridas, pero no se muestran especialmente diseñadas
para atender de manera inmediata las necesidades de los niños Wayúus.
132. Por lo anterior, la Sala considera
necesario que las autoridades encargadas de la gestión concreta de soluciones
para la atención de las necesidades en materia de salud y alimentación tomen
medidas de carácter inmediato con el fin de ofrecer paliativos fundamentales
que permitan evitar la muerte de los niños por las deficiencias en la
prestación de estos servicios. Para la Sala, el tiempo adecuado para conjurar
la situación de urgencia que aqueja a la niñez Wayúu corresponde a un año a
partir de la publicación de esta providencia, cuya verificación de
cumplimiento, dada la importancia del caso y la naturaleza de las órdenes a
proveer, se mantendrá en cabeza de esta Sala y no se trasladará nuevamente a
los jueces de primera instancia.
Por
consiguiente, vencido el primer año de la publicación de la presente sentencia,
el Estado debe mostrar a esta Sala, a las comunidades y a las autoridades un
inventario completo de las medidas implementadas y los resultados concretos,
uno a uno, de los planes, programas, proyectos y estrategias adoptados, con sus
respectivos efectos en el mejoramiento de los indicadores de salud y
alimentación de los niños wayúu. Para lo anterior, se requiere que los
contratos suscritos para atender la situación de emergencia sean claros en el
establecimiento de metas y tiempos de cumplimiento estrictos, que permitan a la
vez a los organismos de control ejercer una vigilancia precisa y pronta, que
evite que la corrupción entorpezca la provisión de los servicios que requieren
urgentemente los niños Wayúu.
Es importante resaltar que adicionalmente
al seguimiento que realizará la Corte a las órdenes que se impartan en la
presente sentencia, se exhortará a la Procuraduría General de la Nación, la
Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la Nación y la Fiscalía
General de la Nación, para que en el marco de sus competencias de
constitucionales y legales, acompañen el mencionado seguimiento y adopten
las medidas pertinentes y necesarias que permitan asegurar la eficacia de las
órdenes y prevenir cualquier tipo de acto contrario a derecho.
Este escenario de atención de emergencia y
de restablecimiento de los derechos de los niños corresponde cercanamente al
contemplado en la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia,
cuando trata el tema del restablecimiento de derechos de los niños y de las
medidas para el efecto, estableciendo al ICBF como principal gestor de los
procedimientos, pues como la cabeza del Sistema Nacional de Bienestar Familiar,
cuenta con la capacidad para articular un conjunto de entidades encargadas de
la provisión de los servicios fundamentales para los niños (ver supra.
numerales 115 a 118). En este sentido, y con el fin de eliminar las
dificultades en la realización de las medidas adoptadas para la atención de los
niños Wayúus, el ICBF deberá atender especialmente lo dispuesto en el artículo
205 del Código de la Infancia y Adolescencia, que lo define como rector del
Sistema Nacional de Bienestar Familiar, responsabilizándolo de “la
articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos, la
prevención de su vulneración, la protección y el restablecimiento de los
mismos, en los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal y
resguardos o territorios indígenas”.
133. El ICBF deberá, por ende, actuar como
el principal gestor en esta fase de atención urgente de la niñez Wayúu, dando
trámite a las iniciativas a cargo del Estado, la sociedad y la familia, de cara
a la solución de la situación de vulneración de derechos a la salud y a la
alimentación de los niños Wayúus, que en el momento se presenta. En otras
palabras, corresponde al ICBF especialmente encargarse y hacer todos los
esfuerzos para asegurar que la acción del Estado en los niveles nacional,
departamental y municipal conlleve a brindar soluciones efectivas a los
problemas y eliminar los obstáculos que impidan la efectividad de los
programas.
Reconociendo
la labor del ICBF como principal gestor de los procedimientos que se definan
para atender la emergencia en el departamento de La Guajira, y lograr el
restablecimiento de los derechos de los menores de edad, el Departamento
Administrativo de la Presidencia de La República –DAPRE, en seguimiento a las
competencias definidas en la Ley 55 de 1990, Decreto Ley 1680 de 1991 y en la
Ley 489 de 1998, deberá asumir las funciones de coordinación y control de las
actividades que despliegue el ICBF, así como los demás actores respecto de los
cuales tenga competencia y que hagan parte de este plan de atención. Por lo
tanto, el DAPRE asumirá la dirección y coordinará a todas las entidades
involucradas en la planeación y diseño, adopción, implementación y verificación
de las medidas que se adopten para atender de forma urgente a la niñez Wayúu,
garantizando los derechos a la salud y a la alimentación de los niños de dicha
comunidad.
134. Ahora bien, teniendo en cuenta las
dificultades que se reseñaron anteriormente para la eficacia de las acciones
del Estado, conviene recordar a todos los agentes involucrados en la atención
de las necesidades de dichos niños que gozan de un estatus jurídico especial
(ver supra. numerales 59 y 111), lo cual implica que sus derechos
prevalecen respecto de los derechos de los demás, siendo responsables de
garantizar los mismos la familia, la sociedad y el Estado. Dada la crisis
humanitaria que enfrentan los niños del pueblo Wayúu, es de relevancia
mencionar que bajo ninguna circunstancia las tradiciones y valores de los
pueblos indígenas pueden poner en riesgo el interés superior del niño, y el
Estado podrá en consecuencia dada la evidente vulneración de los derechos de
los niños, proceder de forma inmediata a proteger los derechos de los niños,
incluso sin tener que concertar con los comunidades, bien sea porque se intentó
y no se pudo concertar o bien porque la situación de apremio lo impide. Las
medidas que adopte de forma inmediata el Estado, deben ser razonables y
proporcionales, de cara a proteger el interés superior del menor de edad, lo que
supondrá hacerlo prevalecer sobre otros intereses que, aunque legítimos, deben
dar paso a la realización de los derechos de los niños.
135. Se espera que la coordinación del DAPRE
y la gestión del ICBF les permitirá orientar al conjunto de autoridades de todo
nivel para el diseño y aplicación de medidas de carácter inmediato para
conjurar la grave situación que vive la niñez Wayúu. El ejercicio de esta
acción de coordinación e implementación implicará también la de proponer “políticas
públicas de infancia y adolescencia”[304]
al Presidente de la República, los gobernadores y alcaldes, para que, en el
ámbito de sus respectivas competencias, determinen la aplicación de las medidas
inmediatas para conjurar la situación, así como también a las autoridades
indígenas, especialmente responsables en este caso de la efectividad de las
medidas urgentes.
Llama la atención la poca actividad de las
comisarías de familia de los municipios en la atención de casos, a pesar de la
notoriedad de la crisis que amenaza los derechos de los niños Wayúu. En este
sentido, se reitera que hace parte de sus funciones no solamente solucionar
situaciones que amenacen los derechos de los niños, sino además prevenir afectaciones
en este sentido. La situación de emergencia que se vive en La Guajira requiere
de la mayor diligencia y aplicación en la protección de los derechos de los
niños, por lo que el ICBF y las autoridades Estatales competentes, deberán
tomar las medidas necesarias, para promover el ejercicio de las funciones que
le son propias a dichas comisarías de familia.
136. Reitera la Sala que para atender las
deficiencias derivadas de la corrupción en la atención de las necesidades
básicas de salud y alimentación de la niñez Wayúu en el departamento de La
Guajira, se requiere un compromiso especial de parte de los entes de control
para dedicar sus esfuerzos prioritariamente a la vigilancia de contratos y
convenios dedicados a la provisión de servicios de alimentación y/o salud, para
evitar que los recursos que se han aplicado para la atención de la situación
urgente de los niños se desperdicie o desvíe a fines ajenos al cumplimiento del
interés superior de los niños de la comunidad. En este aspecto, la Sala tiene presente
la decisión de priorización de la Fiscalía en la materia, e insta a que en ésta
y otras entidades de control, se adopten medidas inmediatas que favorezcan la
aplicación de los mayores recursos posibles, para la vigilancia en la correcta
destinación de los recursos, cumplimiento de los deberes de los funcionarios y
contratistas, y la proscripción de delitos que atenten contra la efectividad de
las medidas de protección para los niños del pueblo Wayúu. De la misma forma,
las autoridades de vigilancia y control, deben adoptar mecanismos que les
permitan dar curso prioritario a las investigaciones abiertas y en curso, y de
ser necesario, procedan a realizar un cruce de información entre dichos entes
de control, para tener la información más completa posible que permita tomar
todas las medidas del caso.
137. Con las anteriores medidas se busca
atender las dificultades derivadas de la coordinación interorgánica para la
atención de urgencia de los niños Wayúu y de medidas para el control de la
corrupción. Sin embargo, existe un escenario que también se identificó como
problemático para la realización de las medidas de atención a los niños Wayúu,
que tiene que ver con la coordinación de las políticas adoptadas por el Estado,
en todos sus niveles, con la comunidad Wayúu. En este punto es importante
resaltar que la efectividad en campo de las políticas estatales pasa por la
decidida colaboración de dicha comunidad como potencializadora del efecto
benéfico de las medidas, buscando evitar bloqueos que terminarán por dejar a
los niños de dicha comunidad por fuera del sistema de atención urgente que
pretende instaurarse.
138. En este punto conviene traer a colación
consideraciones expuestas anteriormente acerca del concepto de familia y del
papel que juega en la garantía de las necesidades de los niños (ver supra.
numerales 78 y siguientes). Debe recordarse que la Convención sobre los
Derechos del Niño brinda un concepto de familia amplio, que permite no solo
considerar el apushi como responsable del bienestar del menor de edad,
sino también a la comunidad. En este escenario, las autoridades y miembros de
las comunidades no pueden desconocer el papel que les corresponde en la
atención de las necesidades de los niños, que pasan, como se mencionó antes,
por asegurar unas condiciones mínimas de bienestar, sea directamente, cuando
están en capacidad de hacerlo, o bien indirectamente, permitiendo la acción del
Estado en escenarios de incapacidad como el que aquí se evidencia. Esta
perspectiva deja sin fundamento afirmaciones de la Asociación, en torno a que
la responsabilidad exclusiva de la situación de los niños Wayúu incumbe
exclusivamente al Estado, pues esta consideración desconoce las obligaciones
que les corresponden a la sociedad y a las familias de la comunidad Wayúu en la
garantía de los derechos de los menores de edad.
139. Frente a esto, la mayor contribución
que pueden hacer las comunidades y las autoridades tradicionales consiste en
agilizar el trámite de los escenarios de coordinación o consulta, llevados a
cabo por las autoridades centrales, para así lograr mayor efectividad de las
medidas (cuando la concertación se intenta), y si la situación de apremio
impide que la misma se realice, atiendan los programas diseñados por el Estado,
los cuales como se mencionó anteriormente, privilegiaran el interés superior de
los niños Wayúus, cuyos derechos se ven menoscabados. En el caso de intentar
mecanismos de concertación, los mismos no podrán durar indefinidamente, por
cuanto la autonomía de las comunidades debe ceder en aquellas ocasiones en las
que se verifique la afectación de los derechos fundamentales de sus miembros
por causa del ejercicio de esa autonomía, y con mayor razón, cuando los
afectados son los niños. En consecuencia, si vencido un término prudencial para
realizar la concertación o consulta, no se logra un acuerdo, nuevamente
siguiendo el principio de protección del interés superior de los niños, le
corresponderá a las autoridades del Estado que intervengan, adoptar las medidas
que sean razonables y proporcionales, que permitan maximizar la eficacia de las
medidas, garantizando la protección de los derechos a la salud y a la
alimentación de los niños Wayúus.
140. Además, conviene destacar el hallazgo
relacionado con la exigencia de algunas familias o asociaciones de la comunidad
Wayúu de que los prestadores de salud, como los conductores de los carrotanques
o los mecánicos encargados de restablecer el funcionamiento de molinos y pozos,
deban pertenecer a las comunidades para que estas accedan a la implementación
de planes y programas. Es importante destacar que si bien puede ser conveniente
que sean las propias familias o asociaciones de la comunidad Wayúu las que
ofrezcan la prestación de los servicios, lo importante en la atención de las
necesidades de alimentación y salud de los menores de edad Wayúu es la
realización del interés superior del menor de edad, que se garantiza asegurando
que el prestador del servicio sea el más capacitado y permita maximizar los
recursos económicos disponibles para la atención. Esto no obsta para que los
contratantes aseguren la compatibilidad más cercana posible de los servicios
prestados con los usos y costumbres de la comunidad, sin que ello obligue a que
sean estas las encargadas directas del servicio. Se reitera que lo más
importante en este escenario es que se asegure el cumplimiento eficiente las
metas de los planes, programas, proyectos, y estrategias, lo que obliga a la
selección del contratista más calificado para la provisión de los servicios,
sin que sea un factor decisivo su origen étnico, por lo cual, las políticas que
se implementen de forma inmediata deberán orientarse a que sea el ICBF o la
autoridad del Estado competente, la que proceda a escoger el operador o
prestador del servicio más calificado, de forma tal que se pueda realizar una
verdadera vigilancia y control por parte de dichas autoridades en la ejecución
contractual.
141. Así, considera la Sala que con miras al
restablecimiento de los derechos de los niños Wayúus de forma inmediata, el
ICBF o la autoridad del Estado que sea competente, procederá a evaluar la
situación en cada caso concreto, de determinar que existe una amenaza inminente
a la población infantil de los Wayúus, procederá a tomar las medidas de
restablecimiento que considere razonables y proporcionadas, para proteger el
interés superior del menor de edad, tratando en este caso de afectar en la
menor medida posible el derecho a la diversidad étnica y cultural de la
comunidad Wayúu.
En
caso de que dicha autoridad del Estado, determine que existe margen para
proceder a realizar la concertación o consulta de las medidas que se adopten
para atender la situación de emergencia que padecen los niños Wayúu, los
mecanismos propuestos por las autoridades estatales deberán tener un concepto
de parte de las comunidades dentro del mes siguiente a la formulación de
planes, programas, proyectos, y estrategias, y en caso de no llegarse a un
acuerdo en este lapso, las respectivas autoridades, en coordinación con el
ICBF, adoptarán las medidas que consideren razonables y proporcionadas,
respetando que en la medida de lo posible, dichos planes, programas y proyectos
sean compatibles con los usos costumbres y tradiciones de las comunidades
indígenas, teniendo siempre como objetivo fundamental, la realización del
interés superior del menor de edad.
Esta
regla especial, se considera (i) necesaria para brindar efectividad a la
atención de emergencia; y (ii) razonable desde el punto de vista del interés
jurídico en juego con la decisión, que es el interés superior del menor de edad.
142. Sumado a lo anterior, se invita a las
comunidades, resguardos y asociaciones pertenecientes el Pueblo Wayúu a
establecer, al menos para los fines de la atención de emergencia, un esquema de
interlocución que permita agilizar el trámite de las concertaciones o
consultas, reuniendo la mayor representatividad con el menor número de
delegados posible. Un camino en este sentido no solo maximizará el escenario de
participación comunitaria, haciendo más visible y representativa la
interlocución indígena, sino que facilitará el ejercicio de las autoridades
para conseguir la efectividad de las medidas. Valga recordar que las
comunidades están obligadas, al igual que las entidades del Estado, a propender
por la realización del interés superior del niño, lo que llama a la adopción de
medidas conducentes a lograr la efectividad de las medidas de atención surgidas
de la iniciativa estatal.
143. A las comunidades también debe
hacérseles un llamado para que, a través de la pedagogía con los integrantes de
las familias que pertenecen a la comunidad Wayúu, estén enterados de que, desde
el momento de la publicación de la presente sentencia, y por un año más, habrán
visitas, intervenciones de las autoridades centrales, departamentales y
locales, diálogos y discusiones pedagógicas, campañas humanitarias y en general
se implementarán planes, programas, proyectos, y estrategias para atender a los
niños de la comunidad, que requerirán de su colaboración para ser efectivos.
Esta labor pedagógica que se confía a los líderes y autoridades tradicionales
de las comunidades tiene como propósito facilitar el éxito de las medidas, y
evitar que, por desconocimiento, se impongan barreras que impliquen dejar por
fuera de la atención en salud y alimentación a algunos niños.
144. Por lo demás, la Sala verificó que en
algunos municipios existen recursos reservados para su uso por parte de las
comunidades, por corresponder con la asignación especial para los resguardos
indígenas. En estos casos, y de acuerdo con la norma presupuestal aplicable, se
insta a las comunidades para que se reúnan y decidan contribuir con la atención
de emergencia de sus niños, destinando dichos recursos para la realización del
interés superior del menor de edad. Para el efecto, el ICBF, como coordinador
de los esfuerzos de atención de emergencia, deberá brindar asesoría para
asegurar la eficacia en la asignación de los recursos, en caso de que la misma
sea solicitada por los respectivos resguardos.
145. Finalmente, se ponen de presente
algunos hallazgos evidenciados por la Sala, a partir del acervo probatorio
recopilado en sede de revisión, los cuales podrán ser tenidos en cuenta por las
autoridades competentes, bajo la coordinación del DAPRE y la gestión del ICBF,
al momento de diseñar los planes, programas, proyectos y estrategias
conducentes a conjurar la situación de emergencia y proceder con el
restablecimiento de derechos de los niños Wayúus:
a.
Deben tenerse en cuenta mecanismos para que las dinámicas
internas de las comunidades no afecten la realización de los programas, por lo
cual, se debe trabajar en mecanismos que permitan la selección directa del
operador o prestador de los servicios, y que sean éstos quienes atiendan de
forma directa a los niños Wayúu.
b.
Fortalecimiento de los programas de lactancia
materna, los cuales favorecen el bienestar de los niños y parecen tener acogida
entre las madres de la comunidad.
c.
Fortalecimiento y
promoción de campañas sobre el uso y consumo de agua hervida, en el proceso de
preparación de los alimentos. Así mismo, fortalecimiento y promoción de
campañas que tengan por objetivo la desparasitación infantil, controles médicos
periódicos, actividades de censo o registro de la población.
d.
Diseño de programas, planes, estrategias, entre
otros, que permitan identificar y atender las necesidades de alimentación de
los niños Wayúus, incluyendo pero sin limitarse a la focalización de las zonas
que requieren de entrega de bienestarina líquida, tales como, poblaciones que
cuenten con menores posibilidades de acceso al agua.
e.
Fortalecer la prestación del servicio de salud,
a través de, unidades móviles que se desplacen para brindar atención primaria,
y si es del caso trasladar a pacientes con un mayor nivel de complejidad.
f.
Profundizar el conocimiento de las comunidades
sobre los beneficios de la atención en salud y sobre los mecanismos, como la
línea de atención para los casos de desnutrición, que permiten el acceso a los
servicios ofrecidos por los prestadores.
g.
Diseñar mecanismos de atención en ausencia de
registro civil o mecanismo de identificación para los menores de 5 años.
h.
Diseñar procedimientos de promoción, campañas
pedagógicas, entre otros, que permeen la mayor cantidad de familias
pertenecientes a la comunidad Wayúu, con el fin de enseñar a las madres y
cuidadoras acerca de las señales de alerta y los mecanismos a adoptar para la
atención profesional de los niños.
Las medidas de mediano y largo plazo,
conducentes a asegurar la no repetición de la crisis que afecta los derechos de
la niñez Wayúu
146. Muchas de las situaciones que padece
hoy día la niñez Wayúu son el resultado de la desatención y el descuido que
durante décadas han permitido el deterioro de las redes de apoyo que deberían
asegurar su bienestar. En este sentido, se verifica una pluralidad de
situaciones estructurales que llevaron a la precaria situación que hoy se vive,
y que impiden una adecuada reacción por parte de las autoridades y las
comunidades con miras a la garantía de los derechos de los niños.
147.  La causa multifactorial de la
situación de crisis que padece la niñez wayúu obliga también a soluciones en
todos los frentes, con el compromiso de todos los agentes encargados de su
cuidado y guarda. Esto implica entonces no solamente el compromiso del Estado,
como reclaman los accionantes, sino también el concurso de las comunidades,
familias y autoridades indígenas, tendientes a hacer efectivas las medidas que
se adopten para suplir las deficiencias en las redes de apoyo básicas que
deberían asegurar la atención desde la familia extendida misma.
148. Como se dijo anteriormente, la
coordinación es uno de los elementos indispensables para el éxito de las
políticas de atención de la niñez Wayúu, por lo que se dispondrá, al igual que
en el apartado anterior, una coordinación de parte del DAPRE, junto con la
gestión ICBF como rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Sin
embargo, en estos escenarios más estructurales que coyunturales, la mayor
atención estará enfocada no en la implementación de medidas de urgencia, sino
en la formulación de políticas públicas encaminadas a la atención de las
situaciones estructurales que propiciaron la crisis humanitaria que aqueja a la
niñez Wayúu. Dado que las medidas en este sentido requieren de un mayor
estudio, se establecerá un plazo máximo para la implementación de las medidas
de dos años a partir de la publicación de la presente providencia, para que los
responsables de las mismas, el Presidente de la República, los gobernadores y
los alcaldes, cada uno en su ámbito de competencia, coordine los esfuerzos de
las entidades del nivel nacional, departamental y local, respectivamente, para
la consolidación de los planes, programas, proyectos, y estrategias
establecidos para conjurar la situación de crisis que enfrenta la niñez Wayúu.
En cualquier caso, y para asegurar que las políticas en los diferentes niveles
territoriales resulten congruentes, existirá permanente comunicación entre los
distintos niveles territoriales a través del ICBF y del DAPRE.
149. Hay que anotar que varias medidas
conducentes para la solución de los problemas de atención de la niñez Wayúu ya
han sido puestas en marcha por el gobierno mediante el diseño de planes y
programas, algunos revitalizados y otros de reciente creación, que apuntan a
restablecer un maltrecho esquema, plagado por problemas de corrupción,
descoordinación entre los agentes encargados de la prestación de los servicios
y especialmente afectado por el desconocimiento sobre las circunstancias
propias de la población Wayúu. Para estos casos, la medida de control por parte
de esta Sala consistirá en la existencia de una coordinación adecuada a través
del DAPRE, y como principal gestor en la implementación de dichos planes y
programas al ICBF. En cualquier caso, las políticas públicas a cargo de las
autoridades nacionales incluirán al menos:
a.
La formulación de un documento CONPES que
establezca una política nacional de seguridad alimentaria para la niñez wayúu,
que refleje las necesidades de coordinación interadministrativa aquí expuestas
y las que se consideren necesarias para la solución de los problemas
estructurales para la asistencia alimentaria de la niñez wayúu.
b.
La formulación de un documento CONPES que
establezca una política nacional de atención en salud para la niñez wayúu, que
refleje las necesidades de coordinación interadministrativa aquí expuestas, y
las que se consideren necesarias para la solución de los problemas
estructurales para la atención en salud de la niñez wayúu.
150. Además, destaca esta Sala la
precariedad de las cifras oficiales específicamente referidas al pueblo Wayúu,
que dejan dudas acerca de la capacidad institucional para implementar planes,
programas, proyectos o estrategias dirigidos específicamente a esta nación
indígena. Debido a la importancia de la información estadística para la
formulación de políticas públicas, esta Sala establecerá como uno de los
mínimos para la atención de las situaciones estructurales que aquejan a la
niñez wayúu la realización por parte del DANE de un censo y la elaboración
estadística conducente para la identificación de la realidad demográfica y de
necesidades básicas insatisfechas de la comunidad Wayúu. Para la elaboración
del censo y el procesamiento de la información, el nivel nacional contará con
dos años contados a partir de la publicación de la presente providencia.
151. Ahora bien, en los niveles
territoriales las medidas deberán concatenarse con las iniciativas nacionales e
incluir escenarios locales de planeación que tengan en cuenta las
recomendaciones del DAPRE y del ICBF como rector del Sistema Nacional de
Bienestar Familiar. Las medidas adoptadas para conjurar la situación de mediano
y largo plazo en estos niveles territoriales, deberán estar específicamente
diseñadas para la atención de la niñez Wayúu y para favorecer la destinación de
recursos al cubrimiento de áreas especialmente sensibles en materia de
alimentación y salud. No sobra indicar que la asignación de los recursos deberá
atender el principio de eficiencia, a través de una adjudicación a quien
demuestre la mayor capacidad administrativa para la gestión de los servicios
encomendados.
152. Respecto de la coordinación para la
implementación de las políticas públicas con las comunidades y autoridades
indígenas, se tiene en cuenta que, con plazos más extendidos, existen espacios
y oportunidades mucho más amplios para asegurar la participación de las
autoridades tradicionales en la mayor medida posible. Se reiteran para este
escenario las recomendaciones realizadas para la adopción de las medidas de
emergencia, destacando que para este tipo de medidas estructurales el tiempo
máximo para el agotamiento de los escenarios de coordinación o consulta se
extenderá a cuatro meses luego de presentada la respectiva iniciativa a la
comunidad. En caso de no llegarse a un acuerdo en este lapso, las respectivas
autoridades estatales, en coordinación con el ICBF, adoptarán las medidas,
haciendo una consideración razonable acerca de la compatibilidad de las mismas
con los usos, costumbres y tradiciones de las comunidades indígenas, teniendo
siempre como objetivo fundamental la realización del interés superior del menor
de edad.
153. Se reitera a las comunidades la
conveniencia de establecer un esquema de interlocución que permita agilizar el
trámite de las concertaciones o consultas, recordando que están obligadas, al
igual que las entidades del Estado, a propender por la realización del interés
superior del niño, lo que llama a la adopción de medidas conducentes a lograr
la efectividad de las medidas de atención surgidas de la iniciativa estatal.
154. Ahora bien, se ponen de presente
algunos hallazgos a partir del acervo probatorio recopilado en sede de
revisión, los cuales podrán ser tenidos en cuenta por las autoridades
competentes al momento de diseñar los planes, programas, proyectos, y
estrategias conducentes a conjurar las situaciones estructurales:
a.
Conviene atender las particularidades de la
familia wayúu para la asignación de las ayudas del Estado. Este concepto
trasciende la idea a la familia consanguínea tradicional.
b.
Las políticas públicas implementadas deben
favorecer los esquemas económicos tradicionales de las comunidades Wayúu y sus
formas de apropiación del territorio. En este sentido, deben propender en el
mayor grado posible por la realización de los planes de vida elaborados por las
comunidades.
c.
Las políticas de alimentación deberán tener en
cuenta la posibilidad de acceso adecuado a las fuentes de agua, como elemento
multiplicador de los efectos de una buena alimentación.
d.
La cooperación y colaboración de los miembros de
la comunidad en el cuidado y asistencia de los niños es prioritaria.
e.
Las políticas públicas sobre alimentación de los
niños Wayúu, deberán establecerse de modo que la comida provista corresponda lo
más cercanamente posible con la tradicional de este pueblo. En cualquier caso,
se buscará que la misma sea balanceada y atienda las necesidades nutricionales
específicas de los niños Wayúu.
f.
La única forma de provisión de alimentos para
los niños no es a través del PAE. Es posible diseñar procedimientos para
atender las necesidades de alimentación de las comunidades, e incluso
complementarlo.
g.
La provisión de alimentos para toda la
comunidad, incluyendo a los adultos, facilitará el cumplimiento de las metas
establecidas para la población infantil.
h.
Establecer mecanismos permanentes para permitir
el acceso a los servicios a los niños wayúu, permitiéndoles acudir a cualquier
prestador, realizando posteriormente, y a través de mecanismos administrativos
que no requieran intervención de los usuarios, las compensaciones y pagos a los
que haya lugar.
i.
Establecimiento de mecanismos de coordinación
para que los diferentes niveles de atención y prestadores del servicio alcancen
niveles eficaces de prestación del servicio en las comunidades Wayúu. En este
punto destaca la importancia de inclusión de personal capaz de dominar la
lengua Wayuunaiki.
j.
Profundización del programa de vacunación en las
comunidades Wayúu, para alcanzar al menos los niveles de cubrimiento promedio
del departamento.
k.
Ampliar la afiliación al SGSSS y facilitar los
procedimientos para hacerlo.
l.
A través de procedimientos de promoción y
prevención en cabeza de las EPS, llegar a la mayor cantidad de comunidades con
el fin de enseñar a las madres y cuidadores acerca de las señales de alerta y
los mecanismos a adoptar para la atención profesional de los niños.
m.
Comprometer a las comunidades en la atención en
salud facilitaría el acceso y familiarizaría al pueblo Wayúu con los escenarios
de atención en salud del SGSSS.
n.
Establecimiento de una política púbica de
construcción de vías se presentaría como conveniente.
Órdenes estructurales y medidas
cautelares decretadas por la CIDH
155.
Procede ahora la Corte a dictar las órdenes que
considera necesarias para garantizar la protección especial de los derechos a
la salud y a la alimentación de los niños Wayúu. Para eso, la Corte considera
oportuno hacer referencia a tres aspectos. En primer lugar, se referirá a la
fuerza vinculante de las medidas cautelares otorgadas por la CIDH respecto de
los niños Wayúu, con el fin de establecer el rol del juez de tutela al pronunciarse
sobre un caso que ha sido objeto de un pronunciamiento de una instancia
internacional. En segundo lugar, se explicará el sustento legal que faculta a
la Corte Constitucional a dictar órdenes complejas, que vinculan a distintas
entidades del Estado a realizar acciones de carácter inmediato y de carácter
progresivo para satisfacer los derechos fundamentales de los niños Wayúu.
Finalmente, se explicarán las órdenes que se dictarán mediante la presente
providencia.
156. Como se expuso en el apartado de hechos
(ver supra, numeral 3), el 11 de diciembre de 2015, la CIDH otorgó
medidas cautelares a favor de los niños de las comunidades de Uribía, Manaure,
Riohacha y Maicao del pueblo Wayúu, por encontrar que estos se encontraban en
una situación grave y urgente que amenazaba su derecho a la vida. Por lo
anterior, la CIDH ordenó al Estado colombiano asegurar la atención en salud, el
acceso a agua potable y salubre y la entrega de alimentos suficientes y de
calidad a las comunidades.
157. Se observa entonces que una instancia
internacional profirió una decisión sobre los hechos planteados por las
acciones de tutela que se revisan, por lo que la Corte debe determinar la
fuerza vinculante de estas medidas con el fin de establecer el alcance de las
órdenes que puede decretar en la presente providencia.
158. La jurisprudencia constitucional se ha
referido en distintas oportunidades a la fuerza vinculante de las medidas
cautelares dictadas por la CIDH. Desde la primera vez que lo hizo, en el año
2003, ha sostenido de manera reiterada que estas medidas son obligatorias para
las autoridades nacionales[305].
Para llegar a esta conclusión se ha basado principalmente en cuatro argumentos.
159. En primer lugar, ha señalado la Corte
que al desprenderse las medidas cautelares de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, estas deben cumplirse en virtud del principio de buena fe[306],
previsto en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados[307].
En especial, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que existen tres
disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que obligan al
Estado colombiano a acatar las medidas cautelares dictadas por la CIDH[308].
Por un lado, el artículo 1 de la Convención, que dispone que “los Estados
Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio […]”, y el
artículo 2 de ese instrumento señala que “si el ejercicio de los derechos y
libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por
disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a
las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades” (subrayas fuera del texto original). Por otro lado, ha
recordado que la Convención Americana otorga competencia a la CIDH para que
conozca de las peticiones individuales en las que se denuncie la vulneración de
ese instrumento.
160. En segundo lugar, ha sostenido que
existe una coincidencia entre el propósito de las medidas cautelares y uno de
los fines del Estado colombiano: “garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (artículo 2
de la Constitución). Por esa razón, el cumplimiento de las medidas cautelares
es obligatorio en atención a los fines del Estado.
161. En tercer lugar, ha sostenido la Corte
que existen normas del derecho internacional, como por ejemplo los actos
unilaterales de las organizaciones internacionales, que no precisan de una
norma de transposición para integrarlas al ordenamiento jurídico colombiano.
Dentro de este tipo de normas se encuentran las medidas cautelares de la CIDH,
frente a las cuales ha dicho la jurisprudencia, que “se incorporan de manera
automática al ordenamiento jurídico interno”[309], de
lo que deriva su carácter obligatorio.
162. En cuarto lugar, la Corte
Constitucional ha sostenido que las medidas cautelares son desarrollo de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, tratado que hace parte del bloque
de constitucionalidad. Por esta razón, considera también la Corte que deben
considerarse vinculantes las medidas cautelares dictadas por la CIDH, pues son
un ejercicio de la competencia de este órgano para la protección de los
derechos humanos[310].
163. Finalmente, ha señalado que la
obligatoriedad de las medidas cautelares es una garantía del debido proceso, el
cual no solo aplica respecto de los procedimientos a nivel interno ante
autoridades administrativas y judiciales, sino también respecto de las
instancias internacionales a las cuales puede acudir una persona. Por ello, ha
sostenido la jurisprudencia que “el incumplimiento de las medidas cautelares
también implica la vulneración del derecho al debido proceso”[311].
164. Como se observa, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido de manera clara y reiterada que las medidas
cautelares son vinculantes en el ordenamiento jurídico interno. Por lo tanto,
las autoridades nacionales no pueden dejar de cumplirlas, y cuando así suceda
las personas beneficiarias de estas medidas pueden acudir a la acción de tutela
para exigir su cumplimiento[312].
Ahora bien, para el cumplimiento de las órdenes emitidas en las medidas
cautelares las autoridades nacionales deben llevar a cabo acciones más
concretas que las señaladas por la CIDH. Esto se explica por la naturaleza
complementaria del sistema interamericano de protección de derechos humanos.
Según lo prevé el Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
la protección internacional que ella establece es “de naturaleza
convencional coadyuvante o complementaria”, lo cual quiere decir que el
sistema interamericano no sustituye a las jurisdicciones internas en sus
competencias, sino que simplemente entra a operar cuando estas han incumplido
sus obligaciones convencionales.
165. Por lo anterior, la Corte reitera la
obligatoriedad de las medidas cautelares de la CIDH y reconoce su facultad de
dictar órdenes más específicas que las proferidas por dicha instancia
internacional, con el propósito de atender la situación de extrema gravedad y
urgencia en la que se encuentran los niños Wayúu. Vale mencionar, por lo demás,
que en ocasiones anteriores la Corte Constitucional ya ha proferido órdenes más
concretas que las establecidas por la CIDH en unas medidas cautelares[313].
166. Por lo demás, de acuerdo con el
artículo 86 de la Constitución Política, la protección que el juez podrá
conceder al resolver una acción de tutela “consistirá en una orden para que
aquel respecto de quien se solicite la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”.
Esta disposición se complementa con el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, el
cual señala que el juez de tutela en su providencia debe definir de manera
precisa la conducta a cumplir con el propósito de hacer efectiva la tutela.
167. Para que la protección invocada a favor
de los niños Wayúu sea efectiva, se requieren acciones de protección inmediata
para atender a los niños que por desnutrición alimentaria y por falta de acceso
a salud, se encuentran en una situación de riesgo. Pero además, la Corte
considera necesario ordenar la realización de acciones de cumplimiento
progresivo a cargo de distintas autoridades del Estado para prevenir que las vulneraciones
se sigan presentando y evitar así que continúe el desconocimiento de los
derechos de los niños Wayúu.
168. En ocasiones anteriores, la Corte ha
formulado órdenes de cumplimiento progresivo en casos que han presentado dos
características comunes: por un lado, pluralidad de sujetos afectados en sus
derechos fundamentales y, por el otro, la presencia de una falencia
estructural, que involucra a distintas autoridades[314]. En tales
oportunidades, la Corte ha mencionado tres argumentos que justifican la
utilización de estas órdenes estructurales.
169. En primer lugar, la Corte ha señalado
que, en cumplimiento del mandato de colaboración armónica entre los poderes
públicos (artículo 113 de la Constitución), tiene la facultad de “notificar”
a las autoridades competentes la existencia de una situación de extrema
gravedad y urgencia, para que estas adopten los correctivos necesarios con
miras a ponerle fin y superar dicha situación. Así, las órdenes de cumplimiento
progresivo no tienen como propósito reemplazar a las distintas autoridades con
competencia para adoptar las medidas necesarias de protección de los derechos
fundamentales vulnerados o amenazados, sino que se limitan a promover una
actuación más determinada de su parte, favoreciendo una la colaboración
institucional para el cumplimiento de las funciones que la Constitución y la
ley les asignan[315].
170. En segundo lugar, ha sostenido la Corte
que la formulación de órdenes generales encaminadas a resolver problemas de
protección de derechos fundamentales respecto de un gran número de personas
tiene como propósito evitar múltiples pronunciamientos sobre un mismo asunto
(con lo cual se congestionaría la administración de justicia) y así evitar que
se produzcan fallos contradictorios (que generen inseguridad jurídica y que
socaven la legitimidad de la acción de tutela) [316].
171. Y en tercer lugar, según la Corte
Constitucional, las órdenes de cumplimiento progresivo se justifican
especialmente en aquellos casos en los que se protege a minorías olvidadas,
respecto de las cuales “el juez constitucional está llamado a asumir la
vocería”, ya que las minorías “difícilmente tienen acceso a los
organismos políticos” [317].
172. Sobre la base de lo anterior, la Sala
procederá en la presente sentencia a adoptar una serie de medidas
estructurales, en dos niveles de ejecución inmediata y de mediano y corto
plazo, con el fin de favorecer y proteger el interés superior de los niños
Wayúus.
G.
SÍNTESIS DE LA
DECISIÓN
173. La Asociación de autoridades indígenas
Wayúu - Shipia Wayúu, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la
igualdad, la honra, el buen nombre y la rectificación, debido a declaraciones
de funcionarias del ICBF en los medios de comunicación que en su opinión los
señalaban como responsables de muertes de niños de las comunidades por causa de
la desnutrición y la negación de acceso a los servicios de salud. Se buscaba
que el ICBF rectificara sus declaraciones para indicar que la situación de crisis
de la niñez Wayúu se debía a la omisión de las entidades del Estado en el
cumplimiento de sus deberes y que las familias y las comunidades indígenas no
resultaban responsables de la situación. Se hizo especial énfasis en la
rectificación acerca de la existencia de una tradición en el pueblo Wayúu que
privilegiaba la alimentación de los mayores, por encima de los niños.
174. La Sala Tercera de Revisión, al
analizar la pretensión, estimó que en ejercicio de sus atribuciones para
resolver sobre la vulneración de derechos trascendiendo lo solicitado por el
demandante (ultra y extra petita), debía pronunciarse también
sobre la eventual vulneración de los derechos fundamentales de los niños Wayúu,
teniendo especial consideración sobre los derechos a la salud y alimentación.
175. En consecuencia, se formularon los
siguientes problemas jurídicos: ¿Se vulneran los derechos al buen nombre, la
honra, la igualdad y la rectificación de la Asociación por las declaraciones de
funcionarias del ICBF, difundidas por distintos medios de comunicación, en las
que presuntamente se asigna responsabilidad a las familias de la comunidad
Wayúu por situaciones de desnutrición, desatención de problemas de salud y
fallecimiento de niños, derivadas de sus costumbres alimenticias?; y ¿Se
vulneran los derechos fundamentales de los niños del pueblo Wayúu, por las
situaciones de desnutrición, los problemas de atención en salud y fallecimiento
de niños, por parte de las autoridades públicas del orden municipal,
departamental y nacional, así como por parte de las autoridades y tradicionales
de la comunidad Wayúu?
176.
Frente al primero de los problemas jurídicos se estimó que no existió
vulneración de los derechos invocados puesto que:
a.
Las opiniones transmitidas por las funcionarias del ICBF se atuvieron a
las reglas sobre expresión de las autoridades públicas, al verificarse un
mínimo de sustento fáctico que respalda tales afirmaciones. En este sentido, se
verificó que el uso relacionado con la alimentación prioritaria de los mayores
si podía considerarse razonablemente parte de las tradiciones Wayúu, con base
en estudios aportados al trámite del expediente por fuentes académicas
calificadas.
b.       Adicionalmente
se encontró que, siendo una opinión válida de las autoridades públicas, y
habiéndose verificado que en efecto el uso social referido hacía parte de las
tradiciones del pueblo Wayúu, no se habían afectado los derechos a la honra y
el buen nombre de la Asociación tutelante.
c.
Como consecuencia de la ausencia de vulneración de los derechos a la
opinión de las autoridades públicas o de los derechos al buen nombre y la honra
de la tutelante, no se encontró que la renuencia a rectificar de parte del
ICBF, implicara la vulneración de los derechos de la accionante.
177. Respecto de la vulneración de los
derechos de los niños Wayúu por causa de la situación de crisis alimentaria en
la Guajira, se encontró que en efecto la situación imperante impactaba
negativamente en sus derechos a la salud y a una alimentación adecuada. Se encontró
que la vulneración de los derechos de los niños Wayúu obedecía a múltiples
factores, atribuibles tanto a la imposibilidad de las familias extendidas de
brindar lo necesario para asegurar el bienestar infantil, como también a
deficiencias en la aplicación de políticas del Estado para la atención de las
necesidades de los niños Wayúu.
a.
Se encontró que existían tres factores
fundamentales que impedían la eficaz atención en salud y alimentación de las
necesidades de la niñez Wayúu: (i) la ausencia de coordinación efectiva entre
los diversos niveles administrativos, incluyendo los propios de las comunidades
indígenas, evidenciada en un déficit institucional; (ii) la falta de
información estadística sobre la población Wayúu; y (iii) la corrupción que afecta
la prestación de los servicios en favor de los niños.
b.
En virtud de estas dificultades, los mecanismos
de atención puestos en funcionamiento por parte de las entidades del Estado no
se muestran adecuados ni suficientes para atender las necesidades de los niños,
lo que genera la vulneración de sus derechos.
c.
Evidenciada la vulneración de los derechos
fundamentales de los niños, la Sala estimó que debían implementarse dos
conjuntos de medidas para paliar la situación de la niñez Wayúu y proceder al
restablecimiento de sus derechos fundamentales. Estas medidas, lejos de
entorpecer o sobreponerse a las adoptadas en favor de los niños Wayúu por parte
de la CIDH, se encaminan a complementarlas y facilitar su eficacia.
d.
El primer conjunto de medidas se encamina a la
atención de la situación de emergencia que persiste para la niñez Wayúu,
mediante la adopción de medidas de aplicación inmediata, y coordinación de las
mismas por parte del DAPRE, con la gestión por parte del ICBF.
e.
El segundo conjunto de medidas contempla la
implementación de políticas públicas encaminadas a resolver las situaciones
estructurales que propiciaron la situación de vulneración de derechos de la
niñez Wayúu, y prevenir su repetición.
178. En cuanto a las medidas de emergencia, el
mandato de la Sala dispone la implementación de remedios adecuados para que, en
el término de un año a partir de la publicación de esta providencia, se
obtengan resultados tangibles respecto a la atención de las necesidades más
apremiantes de los niños de la comunidad Wayúu. En este caso, el detalle
respecto de las medidas se deja al criterio de las entidades involucradas en su
cumplimiento, buscándose principalmente la obtención de resultados. Se
destacaron algunos contenidos mínimos acerca de las medidas a adoptar:
a.
Se utilizará como mecanismo de coordinación al
DAPRE, y la gestión del ICBF como rector del Sistema Nacional de Bienestar
Familiar, especialmente adecuado para la aplicación de medidas de
restablecimiento de sus derechos fundamentales.
b.
Las acciones concretas para el restablecimiento
de los derechos estarán a cargo del Presidente de la República, el Gobernador
de la Guajira y los alcaldes del mencionado departamento, quienes, dentro de
sus competencias, diseñarán las políticas conducentes al restablecimiento de
los derechos de los niños.
c.
Las medidas adoptadas deberán atender
especialmente las tres dificultades evidenciadas en sede de revisión,
propendiendo por la coordinación de las iniciativas, la dedicación máxima a la
identificación de escenarios de corrupción y la identificación de las
verdaderas necesidades de la niñez Wayúu.
d.
La aplicación de las medidas de emergencia
requiere del decidido concurso de las comunidades indígenas, que enfrentadas
con la necesidad de realizar los mandatos de protección del interés superior
del menor de edad y de primacía de sus derechos fundamentales, deberán o bien
proceder a tomar medidas inmediatas que sean razonables y proporcionadas,
frente a la amenaza inminente de los derechos de los niños Wayúus, teniendo
siempre como objetivo fundamental la realización del interés superior del menor
de edad; o adelantar los procedimientos de participación y consulta a los que
tienen derecho de la manera más ágil posible, sin llegar a superar un mes luego
de la formulación de la propuesta por parte de la entidad. En caso de no
llegarse a un acuerdo en este lapso, las respectivas autoridades estatales, en
coordinación con el ICBF, adoptarán las medidas, haciendo una consideración
razonable acerca de la compatibilidad de las mismas con los usos, costumbres y
tradiciones de las comunidades indígenas, teniendo siempre como objetivo
fundamental la realización del interés superior del menor de edad. La Sala
considera esta regla especial (i) necesaria para brindar efectividad a la
atención de emergencia y (ii) razonable desde el punto de vista del interés
jurídico en juego con la decisión, que es el interés superior del menor de edad.
e.
Adicionalmente, se instó tanto a las comunidades
como a las autoridades a tomar en consideración algunos puntos puestos de
presente en las intervenciones en sede de revisión, para la realización de las
medidas de emergencia para la atención de los niños Wayúu.
179. En segundo lugar, se dispuso la
atención de las necesidades estructurales en el término de dos años a partir de
la publicación de la presente sentencia. Al igual que en el caso de las medidas
de emergencia, se dejó al criterio de las entidades involucradas en su
cumplimiento la adopción concreta de medidas, concentrando los efectos de la
Sala en la obtención de resultados. En cualquier caso, se destacaron algunos
contenidos mínimos respecto de las medidas a adoptar:
a.
Se utilizará como mecanismo de coordinación al
DAPRE, y la gestión al ICBF como rector del Sistema Nacional de Bienestar
Familiar. El DAPRE coordinará las acciones para corregir las deficiencias
estructurales identificadas, y el ICBF gestionará la implementación de dichas
acciones que estarán a cargo del Presidente de la República, el Gobernador de
La Guajira y los alcaldes del departamento, quienes, dentro de sus
competencias, diseñarán las políticas aplicables a la atención de los niños
Wayúu.
b.
Las medidas adoptadas deberán atender especialmente
las tres dificultades evidenciadas en sede de revisión, propendiendo por la
coordinación de las iniciativas, la dedicación máxima a la identificación de
escenarios de corrupción y la identificación de las verdaderas necesidades de
la niñez Wayúu.
c.
Se establece como mínima la necesidad de
preparar y aprobar al menos dos documentos CONPES: el primero destinado al
establecimiento de una política nacional de seguridad alimentaria para la niñez
Wayúu, y el segundo para la atención en salud de la niñez Wayúu.
d.
Deberá establecerse un sistema de información
estadística relativa a los aspectos demográficos y de necesidades básicas
insatisfechas del pueblo Wayúu, en cabeza de las autoridades nacionales.
e.
Debido al mayor tiempo para el diseño y la
implementación de medidas de política pública para la solución de las fallas
estructurales, la posibilidad de participación de las autoridades tradicionales
se ve aumentada. Para el efecto, se dispone de un lapso máximo de cuatro meses
luego de presentada la respectiva iniciativa. En caso de no llegarse a un
acuerdo en este lapso, las respectivas autoridades estatales, en coordinación
con el ICBF, adoptarán las medidas, haciendo una consideración razonable acerca
de la compatibilidad de las mismas con los usos, costumbres y tradiciones de
las comunidades indígenas, teniendo siempre como objetivo fundamental la
realización del interés superior del menor de edad. Esta regla especial se
considera (i) necesaria para brindar efectividad a la atención de emergencia y
(ii) razonable desde el punto de vista del interés jurídico en juego con la
decisión, que es el interés superior del menor de edad.
180. En la adopción
de órdenes estructurales y de cara a las medidas cautelares adoptadas por la
CIDH, la jurisprudencia constitucional ha sostenido de
manera clara y reiterada que las medidas cautelares son vinculantes en el
ordenamiento jurídico interno. Por lo tanto, las autoridades nacionales no
pueden dejar de cumplirlas, y cuando así suceda las personas beneficiarias de
estas medidas pueden acudir a la acción de tutela para exigir su cumplimiento.
Así mismo, consideró la Sala que cuenta con la facultad de dictar órdenes más
específicas que las proferidas por dicha instancia internacional, con el propósito
de atender la situación de extrema gravedad y urgencia en la que se encuentran
los niños Wayúu.
181. Por lo demás, justifica la Sala la
necesidad de impartir órdenes estructurales en cumplimiento del mandato de
colaboración armónica entre los poderes públicos, por lo cual las órdenes de
cumplimiento progresivo no tienen como propósito reemplazar a las distintas
autoridades con competencia, sino que se limitan a propiciar y promover una
colaboración institucional.
182. En
consecuencia, la Sala confirmará las sentencias de instancia en cuanto no
tutelaron los derechos invocados por la Asociación, aunque con fundamento en
los argumentos expuestos en la presente sentencia. Así mismo, procederá a
tutelar los derechos de la niñez Wayúu a la salud y a una alimentación adecuada
en los términos antes descritos.
III.      DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos
decretada mediante Auto del dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016).
Segundo.- CONFIRMAR la sentencia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá – Sala Penal, del 3 de diciembre de 2015, que confirmó la sentencia del Juzgado Veinticinco Penal
del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá,
del 3 de noviembre de 2015, por medio de las cuales se
negó la tutela impetrada por Javier Rojas Uriana como representante legal
de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu – Shipia Wayúu, en contra
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF.
Tercero.- TUTELAR los derechos de los niños del pueblo Wayúu, especialmente los
relativos a la salud y alimentación adecuada.
Cuarto.- ORDENAR
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
como rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, así como al Ministerio
de Salud y Protección Social como coordinador de las acciones en salud, que
adopten en desarrollo de su deber de restablecer los derechos vulnerados de la
niñez Wayúu, las  medidas a su alcance para
asegurar el disfrute de los derechos a la salud y la alimentación adecuada de
los niños del pueblo Wayúu, en los términos descritos en la presente
providencia. Igualmente, se ORDENA al Departamento Administrativo de la
Presidencia de La República (DAPRE) que coordine la planeación, diseño e implementación
de las medidas en cabeza de las autoridades competentes, necesarias para la
atención de la situación de la niñez Wayúu, y para la reparación de las
deficiencias estructurales a través de la formulación de políticas públicas de
mediano y largo plazo, y brinde las asesorías necesarias para la eficacia de
las mismas.
Como mecanismo adicional para garantizar el
cumplimiento de la presente orden, EXHORTAR a la Procuraduría General de
la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la Nación y la
Fiscalía General de la Nación, para que en el marco de sus competencias de
constitucionales y legales, acompañen el seguimiento y adopten las medidas
pertinentes que permitan asegurar la eficacia de esta orden y prevenir
cualquier tipo de acto contrario a derecho.
Quinto.- ORDENAR
al Presidente la República, al Gobernador de la Guajira y a los Alcaldes de los
municipios de Albania, Barrancas, Dibulla, Distracción, El Molino,
Fonseca Hatonuevo, La Jagua del Pilar, Maicao, Manaure, San Juan del Cesar,
Uribia, Urumita y Villanueva y del Distrito de Riohacha, adoptar por sí mismos
o a través de las dependencias a su cargo, las medidas dentro de sus
competencias, encaminadas a atender de manera urgente y prioritaria la crisis
alimentaria y de salud que padecen en la actualidad los niños Wayúu, en los
términos de la presente providencia.
Las medidas adoptadas deberán ejecutarse como máximo en el
término de un año contado a partir de la publicación de la presente sentencia
en la página web de la Corte Constitucional. Para el efecto deberán como mínimo
tener en cuenta las siguientes consideraciones:
1. Las medidas deberán coordinarse a través
del DAPRE, y la gestión de las mismas corresponderá principalmente al ICBF como
rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y demás autoridades
competentes para la implementación de las mismas.
2. Las medidas adoptadas deberán atender
especialmente las tres dificultades evidenciadas en sede de revisión, propugnando
por la coordinación de las iniciativas, la dedicación máxima a la
identificación de riesgos y escenarios de corrupción y la identificación de las
verdaderas necesidades de la niñez Wayúu.
3. Se deberán adelantar los procedimientos
de participación y consulta de las comunidades indígenas de la manera más ágil
posible, sin llegar a superar un mes luego de la formulación de la propuesta
por parte de la entidad. En caso de no llegarse a un acuerdo en este lapso, las
respectivas autoridades estatales, en coordinación con el ICBF, adoptarán las
medidas que sean del caso, haciendo una consideración razonable acerca de la
compatibilidad de las mismas con los usos, costumbres y tradiciones de las
comunidades indígenas, teniendo siempre como objetivo fundamental la
realización del interés superior del menor de edad. Esta regla especial se
considera (i) necesaria para brindar efectividad a la atención de emergencia y
(ii) razonable desde el punto de vista del interés jurídico en juego con la
decisión, que es el interés superior del menor de edad.
4. La regla anterior aplicará también para
las medidas que se encuentran en proceso de implementación con el fin de
atender la situación de urgencia que vive la niñez Wayúu, que aún no haya
agotado el procedimiento de coordinación o consulta con las comunidades
indígenas. El plazo para la realización de la misma se contará partir de la
comunicación de la entidad a cargo de la misma en la que se muestre la
finalidad de la medida para atender la situación de emergencia, dirigida a la
comunidad concernida con el asunto.
Como mecanismo adicional para garantizar el
cumplimiento de la presente orden, EXHORTAR a la Procuraduría General de
la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la Nación y la
Fiscalía General de la Nación, para que en el marco de sus competencias de
constitucionales y legales, acompañen el seguimiento y adopten las medidas
pertinentes que permitan asegurar la eficacia de esta orden y prevenir
cualquier tipo de acto contrario a derecho.
La verificación del cumplimiento del plan
de atención de emergencia corresponderá a la Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional y se concentrará en la verificación de los resultados de
las medidas urgentes. Los mecanismos a adoptar y los medios para conseguir los
resultados requeridos atenderán el buen criterio de las entidades a su cargo,
que reportarán como mínimo cada cuatro meses, los avances en los resultados
obtenidos.
Una vez se cumpla un año de la publicación
de la presente sentencia, las entidades antes mencionadas remitirán a esta Sala
un inventario completo de las medidas implementadas y los resultados concretos,
uno a uno, de los planes, programas, proyectos, y estrategias adoptados, con
sus respectivos efectos en el mejoramiento de los indicadores de bienestar de
los niños Wayúu enfocados en salud y alimentación adecuada, con miras a la
verificación del cumplimiento de lo aquí ordenado.
Sexto.- ORDENAR
al Presidente la República, al Gobernador de la Guajira y a los Alcaldes de los
municipios de Albania, Barrancas, Dibulla, Distracción, El Molino,
Fonseca Hatonuevo, La Jagua del Pilar, Maicao, Manaure, San Juan del Cesar,
Uribia, Urumita y Villanueva y del Distrito de Riohacha, adoptar por sí mismos
o a través de las dependencias a su cargo, las medidas dentro de sus
competencias, encaminadas a solucionar, en el mayor grado posible, las
deficiencias estructurales que propiciaron la vulneración de los derechos
fundamentales de la niñez Wayúu.
Las medidas adoptadas deberán ejecutarse prioritariamente en
el término de dos años contado a partir de la publicación de la presente
sentencia en la página web de la Corte Constitucional. Para el efecto deberán
como mínimo tener en cuenta las siguientes consideraciones:
1. La coordinación la planeación, diseño e implementación de las
medidas necesarias para la atención de la situación de la niñez Wayúu estará a
cargo del DAPRE, y la gestión en la atención de las situaciones
estructurales se realizará a través de la gestión del ICBF, como rector del
Sistema Nacional de Bienestar Familiar y demás autoridades competentes.
2. Las medidas adoptadas deberán atender
especialmente las tres dificultades evidenciadas en sede de revisión, propugnando
por la coordinación de las iniciativas, la dedicación máxima a la
identificación de riesgos y escenarios de corrupción y la identificación de las
verdaderas necesidades de la niñez Wayúu.
3. Se habrán de coordinar, preparar, aprobar
y publicar al menos dos documentos CONPES: el primero destinado al
establecimiento de una política nacional de seguridad alimentaria para la niñez
Wayúu, y el segundo para la atención en salud de la niñez Wayúu. Dichos
documentos deberán reflejar un plan eficiente, con soluciones integrales y
definitivas a la vulneración de los derechos a la vida y la salud de dicha
población, así como incluir un organigrama que detalle, con tiempos razonables
y reales, la implementación de cada una de las políticas públicas definidas en
dichos documentos.
4. Deberá establecerse un sistema de
información estadística relativa a los aspectos demográficos y de necesidades
básicas insatisfechas del pueblo Wayúu, en cabeza de las autoridades
nacionales.
5. Se deberán adelantar los procedimientos
de participación y consulta de las comunidades indígenas en un lapso máximo de
cuatro meses luego de presentada la respectiva iniciativa. En caso de no
llegarse a un acuerdo en este lapso, las respectivas autoridades estatales, en
coordinación con el ICBF, adoptarán las medidas que sean del caso, haciendo una
consideración razonable acerca de la compatibilidad de las mismas con los usos,
costumbres y tradiciones de las comunidades indígenas, teniendo siempre como
objetivo fundamental la realización del interés superior del menor de edad.
Esta regla especial se considera (i) necesaria para brindar efectividad a la
atención de emergencia y (ii) razonable desde el punto de vista del interés
jurídico en juego con la decisión, que es el interés superior del menor de edad.
6. La regla anterior aplicará también para
las medidas que se encuentran en proceso de implementación con el fin de
atender la situación de urgencia que vive la niñez Wayúu, que aún no haya
agotado el procedimiento de coordinación o consulta con las comunidades
indígenas. El plazo para la realización de la misma se contará partir de la
comunicación de la entidad a cargo de la misma en la que se muestre que la
finalidad de la medida es la de resolver un problema estructural que afecte los
derechos de la niñez Wayúu.
La verificación del cumplimiento del plan
de solución de las situaciones estructurales que afectan la realización de los
derechos fundamentales de la niñez Wayúu corresponderá a la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional. Los mecanismos a adoptar atenderán el buen
criterio de las entidades a su cargo, que reportarán como mínimo cada ocho
meses, los avances en los resultados obtenidos.
Una vez se cumplan dos años de la
publicación de la presente sentencia, las entidades antes mencionadas remitirán
a esta Sala un inventario completo de las medidas implementadas, con miras a la
verificación del cumplimiento de lo aquí ordenado.
En lo que corresponde a la coordinación y
seguimiento de los documentos CONPES, el Departamento Nacional de Planeación
deberá conformar un Comité de Seguimiento integrado por el DAPRE, los Ministros
relevantes, Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo,
Contraloría General de la Nación, Fiscalía General de la Nación, Alcaldes y
Gobernador del departamento de La Guajira, la Comisiòn Intersectorial de
Seguridad Alimentaria y Nutricional – CISAN, el Departamento de Prosperidad
Social, representantes de las comunidades wayúus y cualquier otra entidad
experta en estos asuntos ambientales y sociales, con el fin de evaluar la
gestión y los resultados de la administración pública, en lo relacionado con la
implementación de las políticas públicas que se diseñen (de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 3 anterior). El Comité de Seguimiento deberá remitir
informes trimestrales a la Sala Tercera de Revisión, por medio de los cuales se
comunique a la Corte el progreso de las políticas implementadas, así como los
resultados de la evaluación de la gestión y resultados de la administración
pública.
Séptimo.- INSTAR
a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación,
a la Contraloría General de la Republica, a la Contraloría Departamental de La
Guajira, a las contralorías municipales, a la Superintendencia Nacional de
Salud y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que den prioridad en
la aplicación de los mecanismos a disposición suya para controlar actos de
corrupción y de deficiencias en la prestación de los servicios involucrados en
la realización de los derechos de los niños Wayúu a la salud, a la alimentación
adecuada y al acceso al agua.
Octavo.- ORDENAR
a la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior
traducir la presente sentencia a lengua Wayuunaiki y difundirla en las
comunidades indígenas Wayúu de las que tenga registro.
Noveno.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Según consta en el primer Cuaderno, fl .2
[2] El documento fue aportado por la Asociación en disco compacto
adjunto a la demanda, identificando el archivo como anexo 4. Cfr. Según
consta en el primer Cuaderno, fl. 2. El documento también puede consultarse en
la página web http://www.defensoria.gov.co/public/pdf/informedefensorialguajira11.pdf
[3] Según consta en el primer Cuaderno, fl .3.
[4] Afirmación del accionante. Cfr. Según consta en el primer
Cuaderno, fl 7.
[5] Según consta en el primer Cuaderno, fl. 7.
[6] Cfr. https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2015/MC51-15-Es.pdf
[7] Según consta en el primer Cuaderno, fl. 7.
[8] Según consta en el primer Cuaderno, fl. 7.
[9] Cfr. Según consta en el primer Cuaderno, fl.9.
[10] El documento fue aportado por la Asociación en disco compacto
adjunto a la demanda, identificando el archivo como anexo 1. Cfr. Según
consta en el primer Cuaderno, fl. 8.
[11] El documento fue aportado por la Asociación en disco compacto
adjunto a la demanda, identificando el archivo como anexo 2. Cfr. Según
consta en el primer Cuaderno, fl. 8.
[12] El documento fue aportado por la Asociación en disco compacto
adjunto a la demanda, identificando el archivo como anexo 3. Cfr. Según
consta en el primer Cuaderno, fl. 9.
[13] AMODIO, Emanuele, PÉREZ, Luis Alfonso, “Las Pautas de Crianza
del Pueblo Wayúu de Venezuela”, Ministerio de Educación y Deporte, Fondo de
las Naciones Unidas para la Infancia – UNICEF, Caracas, 2006.
[14] Ibid. Según consta en el primer Cuaderno, fl.34.
[15] Ibíd.
[16] Según consta en el primer Cuaderno, fl. 35.
[17] Según consta en el primer Cuaderno, fl. 14.
[18] Según consta en el primer Cuaderno, fl. 13.
[19] Según consta en el primer Cuaderno, fl. 13.
[20] Según consta en el primer Cuaderno, fls. 51-100. Se precisó el
alcance de la contestación mediante documento radicado el 26 de octubre de 2015
(según consta en el primer Cuaderno, fls. 102-104)
[21] Según consta en el primer Cuaderno, fl. 102.
[22] El ICBF aportó el documento “Las Pautas de Crianza del Pueblo
Wayúu de Venezuela”, escrito por Emanuele AMODIO y Luis Alfonso PÉREZ, y
publicado por el Ministerio de Educación y Deporte de Venezuela y el Fondo de
las Naciones Unidas para la Infancia – UNICEF, en Caracas, en el año 2006
(según consta en el primer Cuaderno, fls. 73-98), del que destacaron el
siguiente aparte: “(…) una vez que pueden valerse por sí mismos, comen de
últimos, siguiéndola costumbre wayúu: primero los varones adultos y las
visitas, si hay, después los muchachos, seguidos por las mujeres y, finalmente,
los niños. Esto introduce el riesgo de que los niños se queden con poca comida,
lo que los obliga a aprovechar de cualquier distracción de la madre para comer
algo o los restos de lo cocinado”. (negrillas del ICBF; Según consta en
el primer Cuaderno, fl. 51).
[23] Para evidenciar lo indicado, el ICBF aportó el Acta suscrita el 14
de septiembre de 2015, en la que la Dirección de Asuntos Indígenas del
Municipio de Manaure (según consta en el primer Cuaderno, fls. 58-60) deja
constancia de la negativa de una madre indígena de trasladar a su hija de 2
años al centro hospitalario más cercano para su atención médica, a pesar de
hallazgos que ameritarían el traslado. Igualmente, aportó el ICBF en su escrito
de contestación, el Acta del Centro Zonal Manaure 4 del ICBF, en la que se
informa del procedimiento seguido por el centro de apoyo integral frente a una
situación de salud presentada por un menor de edad indígena de un año y medio,
quien padecía de síndrome de down, en dicha acta dan cuenta del traslado del menor
de edad a un centro médico y el posterior retiro voluntario del niño por parte
de sus padres; el niño falleció posteriormente (según consta en el primer
Cuaderno, fls. 61-72).
[24] Según consta en el primer Cuaderno, fls. 106-113.
[25] Según consta en el primer Cuaderno, fl. 113.
[26] Ibíd.
[27] Ibíd.
[28] Según consta en el primer Cuaderno, fls. 116-124.
[29] Según consta en el primer Cuaderno, fls. 125-131.
[30] Según consta en el primer Cuaderno, fl. 125.
[31] Según consta en el primer Cuaderno, fls. 4-11.
[32] Según consta en el primer Cuaderno, fl. 8.
[33] Según consta en el primer Cuaderno, fl. 10.
[34] Ibíd.
[35] Dada la extensión del auto referido, se tendrá como Anexo 1 de la
presente sentencia.
[36] Los municipios requeridos en el mencionado auto fueron: Albania,
Barrancas, Dibulla, Distracción, El Molino, Fonseca Hatonuevo, La Jagua del
Pilar, Maicao, Manaure, San Juan del Cesar, Uribia, Urumita y Villanueva.
[37] Cuaderno Corte Constitucional, fl.128.
[38] Reglamento Interno de la Corte Constitucional, Art. 64: “[…] En
el evento de decretar pruebas, la Sala respectiva podrá excepcionalmente
ordenar que se suspendan los términos del proceso, cuando ello fuere necesario.
En todo caso, la suspensión no se extenderá más allá de tres (3) meses contados
a partir del momento en que se alleguen las pruebas, salvo que por la
complejidad del asunto, el interés nacional o la trascendencia del caso,
sea conveniente un término mayor, que no podrá exceder de seis (6) meses, el
cual deberá ser aprobado por la Sala de Revisión, previa presentación de un
informe por el magistrado ponente” (subrayas fuera del texto original).
[39] Cfr. Según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fls.
129-179.
[40] Según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fl. 133.
[41] Ibíd.
[42] Según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fl. 134.
[43] Según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fl. 134.
[44] Según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fl. 137.
[45] Ibíd.
[46] Ibíd.
[47] Según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fl. 138.
[48] Según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fl. 134.
[49] Según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fl. 136.
[50] Ibíd.
[51] Según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fl. 165.
[52] Según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fl. 137.
[53] Cfr. Segundo Cuaderno de Pruebas, fl. 139.
[54] Ibíd.
[55] En la respuesta a la pregunta número 3 del ordinal Primero del auto
del 18 de abril de 2016, la Asociación destacó las iniciativas de elaboración
del plan de vida de la comunidad, adelantados desde el 2012, en un proyecto
encaminado al rescate de los usos tradicionales y del ser Wayúu (ANOUTIA
WAKUAIPA ANAA WAYUU) que pasan por reafirmar la autodeterminación como
pilar fundamental y rechazar influencias ajenas que afecten este propósito.
Igualmente, se refirieron a otras iniciativas encaminadas la implementación de
medidas de enfoque diferencial en cabeza de autoridades ajenas al pueblo Wayúu
para la atención de los menores de edad, como el “Modelo de atención
comunitaria en salud y nutrición”, la dotación de “unidades móviles de salud”,
creación de un centro de nutrición y de una IPS indígena.
[56] Según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fl. 145.
[57] Según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fl. 147.
[58] Según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fls 88-124.
[59] Cfr. Según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fl. 90.
[60] Cfr. Según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fl. 91.
[61] Cfr. Según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fl. 109.
[62] Cfr. Según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fls. 112-116
[63] Según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fl. 110.
[64] Los intervinientes que participaron en el proceso fueron: (i) Grupo
de Investigación en Derechos Humanos “Objeción”, según consta en el primer
Cuaderno de Pruebas, fls. 60-62; (ii) Facultad de Derecho de la Universidad La
Gran Colombia, según consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 376-381.
[65] Cfr. Intervención Fundación Cerrejón Guajira Indígena, según
consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls.87-100. Se alude a datos
encontrados en el marco de la evaluación del estado nutricional de los niños de
primera infancia (0 a 5 años), en 112 comunidades y estudiando a 875 niños
entre 2013 y 2015.
[66] Cfr. Intervención ICBF ante remisión de pregunta realizada
al DANE sobre índices de nutrición de población infantil, según consta en el
tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 168-170.
[67] Cfr. Intervención del Ministerio de Salud, según consta en
el primer Cuaderno de Pruebas, fl. 232.
[68] Resulta de particular importancia la crianza del niño para
insertarlo en las dinámicas productivas de la comunidad, por lo que se debe
asegurar su bienestar en el mayor grado posible. Cfr. Intervención
ICANH, según consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fl. 51-57.
[69] Cfr. Intervenciones de las Facultades de Ciencias Humanas de
la Universidad Nacional y Ciencias Sociales de la Universidad de los Andes. Cfr.
Según consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 43-57 y fls. 31-33,
respectivamente. Cfr. Intervención ICANH, según consta en el tercer
Cuaderno de Pruebas, fls. 51-57. Cfr. Intervención de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño, según consta en el
tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 158-166.
[70] Cfr. Intervención de la Facultad de Ciencias Humanas de la
Universidad Nacional. Cfr. Primer Cuaderno de Pruebas, fls. 43-57.
Cfr. Intervención ICANH, según consta en el tercer Cuaderno de Pruebas,
fls. 51-57.
[71] Cfr. Intervención Fundación Cerrejón Guajira Indígena, según
consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 87-100. Cfr. Intervención
Defensoría del Pueblo, según consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fls.
187-197.
[72] Cfr. Intervenciones de las Facultades de Ciencias Humanas de
la Universidad Nacional y Ciencias Sociales de la Universidad de los Andes.
Según consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 43-57 y fls. 31-33,
respectivamente. Cfr. Intervención ICANH, según consta en el tercer
Cuaderno de Pruebas, fls. 51-57. Cfr. Intervención de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño, según consta en el
tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 158-166.
[73] Cfr. Intervención de la Facultad de Ciencias Humanas de la
Universidad Nacional, según consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls.
43-57. Ver también, Intervención del Grupo de Acciones Públicas del
Departamento de Derecho Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Pontificia Universidad Javeriana, según consta en el primer Cuaderno de
Pruebas, fls. 171-185.
[74] Cfr. Intervención de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Nariño, según consta en el tercer Cuaderno de
Pruebas, fl. 160
[75] Ibíd.
[76] Cfr. Intervención ICANH, Tercer Cuaderno de Pruebas, fl .53. Ver
también, Intervención Defensoría del Pueblo, Tercer Cuaderno de Pruebas, fls.
187-197.
[77] Intervención Defensoría del Pueblo, Tercer Cuaderno de Pruebas, fl.
198.
[78] Cfr. Intervención Fundación Cerrejón Guajira Indígena, según
consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 87-100.
[79] Cfr. Intervención Fundación Cerrejón Guajira Indígena, según
consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 87-100. Se alude a datos
encontrados en el marco de la evaluación del estado nutricional de los niños de
primera infancia (0 a 5 años), en 112 comunidades y estudiando a 875 niños
entre 2013 y 2015.
[80] Cfr. Intervención Facultad de Ciencias Sociales de la
Universidad de los Andes, según consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls.
31-33.
[81] Cfr. Intervención de la Facultad de Ciencias Humanas de la
Universidad Nacional, según consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls.
43-57. Cfr. Intervención de la Alcaldía Distrital de Riohacha, según
consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fls. 56-62. Cfr. Intervención
de la Alcaldía Municipal de Uribia, según consta en el segundo Cuaderno de
Pruebas, fls. 180-270. Cfr. Intervención Procuraduría General de la
Nación, según consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 59-127. Anexo:
documento “La Guajira: Pueblo Wayúu, con hambre de dignidad, sed de justicia
y otras necesidades insatisfechas”, Informe de la Procuraduría General de la
Nación, mayo de 2016.
[82] Cfr. Intervención de la Facultad de Ciencias Humanas de la
Universidad Nacional, según consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls.
43-57. El sistema de reparto y asignación de los recursos del Estado es
calificado como “un esquema clientelar, inequitativo y excluyente” (fl.
54).
[83] Cfr. Intervención Fundación Cerrejón Guajira Indígena, según
consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls.87-100.
[84] Cfr. Intervención de la Facultad de Ciencias Humanas de la
Universidad Nacional, según consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls.
43-57. Ver también, Intervención DPS, según consta en el primer Cuaderno de
Pruebas, fls. 340-352, de la que destaca la falta de reporte específico de la
atención de programas como Más Familias en Acción o los aportes del DPS en el marco
de la Mesa de Agua y Seguridad Alimentaria de manera específica para las
comunidades Wayúu.
[85] Cfr. Intervención Fundación Cerrejón Guajira Indígena, según
consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls.87-100.
[86] Cfr. Intervención de la Facultad de Derecho de la
Universidad La Gran Colombia, según consta en el primer Cuaderno de Pruebas,
fls. 376-381.
[87] Cfr. Intervención Fundación Cerrejón Guajira Indígena, según
consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls.87-100.
[88] Cfr. Intervención Fundación Cerrejón Guajira Indígena, según
consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 87-100. Cfr. Intervención
de la ONIC, según consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 2-49.
[89] Cfr. Intervención Defensoría del Pueblo, según consta en el
tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 187-197.
[90] Cfr. Intervención de la Alcaldía Municipal de Fonseca, según
consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 354-361. Cfr. Intervención
de la Alcaldía Municipal de Barrancas, según consta en el tercer Cuaderno de
Pruebas, fls. 215-225.
[91] Cfr. Intervención de la Alcaldía Municipal de Maicao, según
consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fls. 5-55. Cfr. Intervención
de la Alcaldía Distrital de Riohacha, según consta en el segundo Cuaderno de
Pruebas, fls. 56-62.
[92] Cfr. Intervención Procuraduría General de la Nación, según
consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 59-127. Anexo: documento “La Guajira:
Pueblo Wayúu, con hambre de dignidad, sed de justicia y otras necesidades
insatisfechas”, Informa de la Procuraduría General de la Nación, mayo de
2016, p. 98.
[93] Cfr. Intervención Procuraduría General de la Nación, según
consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 59-127. Anexo: documento “La Guajira:
Pueblo Wayúu, con hambre de dignidad, sed de justicia y otras necesidades
insatisfechas”, Informe de la Procuraduría General de la Nación, mayo de
2016, p. 112. Municipios de Albania, Barrancas, Dibulla, Distracción, El
Molino, Fonseca, Hatonuevo, La Jagua del Pilar, Manaure, San Juan del Cesar,
Villanueva y Urumita.
[94] Cfr. Intervención Defensoría del Pueblo, según consta en el
tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 187-197.
[95] Cfr. Intervención Facultad de Ciencias Sociales de la
Universidad de los Andes, según consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls.
31-33. Cfr. Intervención ICANH, según consta en el tercer Cuaderno de
Pruebas, fls. 51-57.
[96] Cfr. Intervención de la Facultad de Ciencias Humanas de la
Universidad Nacional, según consta en el Primer Cuaderno de Pruebas, fls.
43-57.
[97] Cfr. Intervención Fundación Cerrejón Guajira Indígena, según
consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls.87-100.
[98] Cfr. Intervención Fundación Cerrejón Guajira Indígena, según
consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 87-100. Cfr. Intervención
de la ONIC, según consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 2-49.
[99] Ibíd.
[100] Cfr. Intervención de la ONIC, según consta en el tercer Cuaderno
de Pruebas, fls. 2-49.
[101] Cfr. Intervención ICANH, según consta en el tercer Cuaderno
de Pruebas, fl. 52. Ver también Intervención Defensoría del Pueblo, según
consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 187-197.
[102] Cfr. Intervención ICANH, Tercer Cuaderno de Pruebas, fl. 53.
[103] Cfr. Intervención de la Alcaldía Municipal de Uribia, según
consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fls.180-270.
[104] Cfr. Intervención del Ministerio de Salud, según consta en
el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 219-268.
[105] Cfr. Intervención del Ministerio de Salud, según consta en
el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 219-268.
[106] Cfr. Intervención DNP, según consta en el primer Cuaderno de
Pruebas, fls. 101-114.
[107] Cfr. Intervención Defensoría del Pueblo, según consta en el
tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 187-197.
[108] Cfr. Intervención Defensoría del Pueblo, Tercer Cuaderno de
Pruebas, fls. 187-197.
[109] Ibíd.
[110] Cfr. Intervención del Ministerio de Salud, según consta en
el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 219-268.
[111] Ibid.
[112] Según la información reportada, en algunas comunidades el
cubrimiento del SGSSS alcanzaría el 91.7%. Cfr. Intervención Fundación
Cerrejón Guajira Indígena, según consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls.
87-100. Se alude a datos encontrados en el marco del Estudio de Evaluación de
Impacto elaborado por la Fundación en 2013, en el cual se muestra que el nivel
de afiliación de la población menor de 18 años en el departamento de La Guajira
alcanza el 86.2% en promedio (Cfr. Intervención del Ministerio de Salud,
según consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fl. 221.) Existen, sin embargo,
varios municipios de La Guajira en los que el porcentaje de población no
afiliada al SGSSS alcanza niveles bastante elevados: Urumita 54,1%; Distracción
46.9%; Manaure 44.9% y Hatnuevo y la Jagua del Pilar con 39.7% (Ibíd. fl. 224).
La Defensoría del Pueblo argumenta en su intervención que en los municipios de
Manaure, Uribia y Maicao, el nivel de afiliación de los niños al SGSSS alcanzó
un 70.5% (Ver, Intervención Defensoría del Pueblo, según consta en el tercer
Cuaderno de Pruebas, fls. 187-197).
[113] En este sentido, se afirma en el acervo probatorio que los Wayúu se
ven obligados a realizar grandes desplazamientos para conseguir la atención,
los cuales muchas veces terminan siendo letales. Cfr. Intervención de la
Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional, según consta en el
primer Cuaderno de Pruebas, fls. 43-57. Así mismo, la población de la Alta
Guajira es la que evidencia las condiciones más desfavorables en atención en
salud y peor estado nutricional (Cfr. Intervención Fundación Cerrejón
Guajira Indígena, según consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls.87-100). Existe
cooperación y colaboración de las empresas mineras en la zona de influencia
Wayúu para el traslado y la atención de las necesidades de salud de la
comunidad, a través de convenios con entidades públicas u ONG, o prestación
directa de servicios, como el transporte de emergencia (Cfr.
Intervenciones Mina Cerrejón, Fundación Cerrejón, según consta en el primer
Cuaderno de Pruebas, fl. 72).
[114] Cfr. Intervención Fundación Cerrejón Guajira Indígena, según
consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 87-100.
[115] Cfr. Intervención de la Alcaldía Municipal de Uribia, según
consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fls. 180-270.
[116] Cfr. Intervención de la ONIC, según consta en el tercer
Cuaderno de Pruebas, fls. 2-49.
[117] Cfr. Intervención de la Facultad de Ciencias Humanas de la
Universidad Nacional, según consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fl. 55.
[118] Cfr. Intervención de la Alcaldía Municipal de Maicao, según
consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fl. 20.
[119] Cfr. Intervención Procuraduría General de la Nación, Tercer
Cuaderno de Pruebas, fl .59-127.
[120] Cfr. Intervención Defensoría del Pueblo, Tercer Cuaderno de
Pruebas, fls. 187-197.
[121] A saber, los municipios de Albania, Barrancas, Dibulla, Fonseca
Hatonuevo, La Jagua del Pilar, Maicao, San Juan del Cesar, Uribia, Urumita y
Villanueva.
[122] Específicamente, los municipios de Manaure y el distrito de Riohacha.
[123] Se incluyen los municipios de Distracción y El Molino.
[124] Cfr. Respuesta Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, según consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 8-17.
[125] Cfr. Intervención DNP, según consta en el primer Cuaderno de
Pruebas, fls. 101-114.
[126] Cfr. Intervención DPS, según consta en el primer Cuaderno de
Pruebas, fls. 340-352.
[127] Cfr. Intervención Ministerio de Vivienda, Ciudad y
Territorio, según consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 172-185.
[128] Contratos en Distracción, dos en Maicao, y 2 en Riohacha. Cfr.
Intervención Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, según consta en el
tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 174-175.
[129] Cfr. Intervención Ministerio de Vivienda, Ciudad y
Territorio, según consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 172-185.
[130] Cfr. Intervención Ministerio de Vivienda, Ciudad y
Territorio, según consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 172-185. Cfr.
Intervención de la Alcaldía Municipal de Fonseca, según consta en el primer
Cuaderno de Pruebas, fls. 354-361; Cfr. Intervención de la Alcaldía
Municipal de Maicao, según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fls. 5-55.
Cfr. Intervención de la Alcaldía Municipal de Uribia, según consta en el
segundo Cuaderno de Pruebas, fls. 180-270. Cfr. Intervención de la
Alcaldía Municipal de Barrancas, según consta en el tercer Cuaderno de Pruebas,
fls. 215-225. Cfr. Intervención de la Alcaldía Municipal de Manaure,
según consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 362-375.
[131] Cfr. Intervención Fundación Cerrejón Guajira Indígena, según
consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 87-100. Se alude a datos
encontrados en el marco del Estudio de Evaluación de Impacto elaborado por la
Fundación en 2013.
[132] El programa Más Familias en Acción tiene cubrimiento en todos los
municipios de La Guajira, y goza de recursos para la financiación de la
alimentación de los niños. Cfr. Intervención DPS, según consta en el
primer Cuaderno de Pruebas, fls. 340-352.
[133] Cfr. Intervención ANH, según consta en el segundo Cuaderno
de Pruebas, fls. 3-4. Se especifica que para el departamento de La Guajira, los
giros por concepto de regalías para el 2010 alcanzó los $141.141.109.155 y para
2011 fueron de $155.635.212.017. Recibieron también dinero de regalías los
municipios de Riohacha –hoy distrito- (2010 - $15.905.768.506 y 2011 –
$17.310’606.268), Dibulla (2010 - $4.981.458.833 y 2011 – $5.331.473.997),
Manaure (2010 - $17.660.315.656 y 2011 – $20.071.220.296) y Uribia (2010 -
$16.482.576.941 y 2011 – $18.034.728,518). Ver también, Intervención ANH, según
consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fls. 75-76, en la que se reporta un
total de giros para el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha, los
municipios de Albania, Barrancas, Hatonuevo, Maicao, Riohacha y Uribia, y a
CORPOGUAJIRA, entre 2010 y 2015 (por aportes relacionados con producciones
anteriores a 2012 –anterior esquema de reparto de regalías-), por valor de
$787.811.402.630.
[134] Cfr. Intervención DNP, según consta en el primer Cuaderno de
Pruebas, fls. 101-114. Igualmente, CD Anexo con información sobre los recursos
contratados con recursos de regalías en el departamento.
[135] Cfr. Intervención Procuraduría General de la Nación, según
consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fl. 59-127.
[136] Cfr. Intervención Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fls. 217-128. CD marcado como
Anexo No. 1.
[137] Cfr. Intervención de la Contraloría General de la República,
según consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 59, 63-70, 129-140, 383.
[138] Cfr. Intervención Fiscalía General de la Nación, según consta en el
segundo Cuaderno de Pruebas, fls. 82-86. Se refieren en este punto a la
Resolución 0-0237 del 5 de febrero de 2016, sobre el Plan de Priorización.
[139] Ibíd.
[140] Cfr. Intervención Procuraduría General de la Nación, según consta
en el tercer Cuaderno de Pruebas, fl .64.
[141] Cfr. Intervención Procuraduría General de la Nación, según
consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fl. 59-127. Anexo: documento “La Guajira:
Pueblo Wayúu, con hambre de dignidad, sed de justicia y otras necesidades
insatisfechas”, Informe de la Procuraduría General de la Nación, mayo de
2016.
[142] A este programa se alude en la intervención del DPS, según consta
en el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 340-352.
[143] Cfr. Intervención Procuraduría General de la Nación, según
consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fl. 59-127. Anexo: documento “La Guajira:
Pueblo Wayúu, con hambre de dignidad, sed de justicia y otras necesidades
insatisfechas”, Informe de la Procuraduría General de la Nación, mayo de
2016.
[144] Cfr. Intervención de la Facultad de Ciencias Humanas de la
Universidad Nacional, según consta en el Primer Cuaderno de Pruebas, fls.
43-57. Cfr. Intervención de la Alcaldía Distrital de Riohacha, según
consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fls. 56-62. Cfr. Intervención
de la ONIC, según consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 2-49. La
Defensoría del Pueblo destacó en su intervención que en el Consejo Municipal de
Política Social – COMPOS, convocado por la Procuraduría, se reconoció “que
existe una brecha entre el censo del DANE y la información departamental,
presentándose una diferencia cercana a los 200.000 indígenas, afectando los
recursos que son destinados al departamento de manera negativa”
(Intervención Defensoría del Pueblo, según consta en el tercer Cuaderno de
Pruebas, fl. 190).
[145] Cfr. RUIZ, Fernando, FERRO, Mauricio (editores), “Calidad
de Vida y Salud – Un diagnóstico de la zona de influencia de Cerrejón”,
ECOE Ediciones, Bogotá, 2013. En la elaboración de esta obra que presenta un análisis
cualitativo y cuantitativo, participaron el Cerrejón y el Centro de Proyectos
para el Desarrollo –Cendex, de la Pontificia Universidad Javeriana.
[146] Cfr. Intervención DANE, según consta en el primer Cuaderno
de Pruebas, fls. 385-386 y CD Anexo “Estadísticas Vitales La Guajira –
Información Demográfica menores de edad según municipio 2010-2015”.
Respecto del DANE, la Procuraduría informó que como respuesta a un
requerimiento del 3 de septiembre de 2014 relacionada con la realización del
censo de población indígena en el Departamento de La Guajira, informó que los
datos serían recolectados a través del XVII Censo Nacional de Población y VII
de Vivienda, proyectados para 2016. (Cfr. Intervención Procuraduría
General de la Nación, según consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fls.
59-127. Anexo: documento “La Guajira: Pueblo Wayúu, con hambre de dignidad,
sed de justicia y otras necesidades insatisfechas”, Informe de la
Procuraduría General de la Nación, mayo de 2016, p. 24)
[147] Cfr. Intervención ICBF ante remisión de pregunta realizada
al DANE sobre índices de nutrición de población infantil, según consta en el
tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 168-170.
[148] Cfr. Intervención de la Alcaldía Municipal de Uribia, según
consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fl. 183.
[149] Cfr. Intervención de la ONIC, según consta en el tercer
Cuaderno de Pruebas, fls. 2-49. Desafortunadamente no se cuenta con una
descripción de la metodología seguida por la Organización para la recolección y
el procesamiento de los datos, por lo que se tendrán como ilustrativos. Se
especifica, en la mayor parte de los datos aportados, que se basan en
procesamiento propio de información proveniente del DANE, en especial de los
censos de 1993 y 2005.
[150] Cfr. Intervención DANE, según consta en el primer Cuaderno
de Pruebas, fls. 385-386 y CD Anexo “Estadísticas Vitales La Guajira –
Información Demográfica menores de edad según municipio 2010-2015”. El dato
se refiere a la tasa de mortalidad infantil para La Guajira en defunciones de
menores de 1 año por cada 1000 nacidos vivos.
[151] Se alude en la intervención a datos del Censo General 2005 a cargo
del DANE. Cfr. Intervención de la ONIC, según consta en el tercer
Cuaderno de Pruebas, fl. 28.
[152] Cfr. Intervención de la ONIC, según consta en el tercer
Cuaderno de Pruebas, fls. 2-49.
[153] Cfr. Intervención Defensoría del Pueblo, según consta en el
tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 187-197.
[154] Cfr. Intervención del Grupo de Acciones Públicas del
Departamento de Derecho Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Pontificia Universidad Javeriana, según consta en el primer Cuaderno de
Pruebas, fls. 171-185. La Defensoría del Pueblo manifestó que se trataría de
más de 8000 (Intervención Defensoría del Pueblo, según consta en el tercer
Cuaderno de Pruebas, fl. 192).
[155] Cfr. Intervención de la Alcaldía Municipal de Maicao, según
consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fls. 5-55. Acta de reunión del
1/4/2016 (fls. 20-29). Cfr. Intervención de la Alcaldía Municipal de
Uribia, según consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fls. 180-270.
[156] Cfr. Intervención Procuraduría General de la Nación, según
consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 59-127. Anexo: documento “La Guajira:
Pueblo Wayúu, con hambre de dignidad, sed de justicia y otras necesidades
insatisfechas”, Informe de la Procuraduría General de la Nación, mayo de
2016, p. 10.
[157] Cfr. Intervención de la Alcaldía Municipal de Maicao, según
consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fls. 5-55.
[158] Cfr. Intervención de la Alcaldía Distrital de Riohacha, según
consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fls. 56-62.
[159] Cfr. Intervención de la Alcaldía Municipal de Maicao, según
consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fls. 5-55. En concreto, se aprecia el
acta de la reunión sostenida el 1/04/2016 (fls. 20-29). Cfr.
Intervención DPS, según consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 340-352.
Cfr. Intervención Procuraduría General de la Nación, según consta en el
tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 59-127. Anexo: documento “La Guajira:
Pueblo Wayúu, con hambre de dignidad, sed de justicia y otras necesidades
insatisfechas”, Informe de la Procuraduría General de la Nación, mayo de
2016.
[160] Cfr. Intervención de la Alcaldía Municipal de Uribia, según
consta en el segundo Cuaderno de Pruebas, fls. 180-270.
[161] Cfr. Intervención Procuraduría General de la Nación, según
consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 59-127.
[162] Cfr. Intervención de la Facultad de Derecho de la
Universidad La Gran Colombia, según consta en el primer Cuaderno de Pruebas,
fls. 376-381.
[163] Cfr. Intervención Procuraduría General de la Nación, según
consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 59-127. Anexo: documento “La Guajira:
Pueblo Wayúu, con hambre de dignidad, sed de justicia y otras necesidades
insatisfechas”, Informe de la Procuraduría General de la Nación, mayo de
2016, p. 62.
[164] Cfr. Intervención Defensoría del Pueblo, según consta en el
tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 187-197.
[165] Ibíd.
[166] Cfr. Intervención Defensoría del Pueblo, según consta en el
tercer Cuaderno de Pruebas, fl. 195.
[167] Cfr. Intervención de la ONIC, según consta en el tercer
Cuaderno de Pruebas, fl. 5
[168] Cfr. Intervención Procuraduría General de la Nación, según
consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 59-127
[169] Cfr. Intervención de la ONIC, según consta en el tercer
Cuaderno de Pruebas, fl. 4.
[170] Cfr. Intervención Procuraduría General de la Nación, Tercer
Cuaderno de Pruebas, fl .59-127. Anexo: documento “La Guajira: Pueblo Wayúu,
con hambre de dignidad, sed de justicia y otras necesidades insatisfechas”,
Informa de la Procuraduría General de la Nación, mayo de 2016, p. 103.
[171] Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de
2015 y T-548 de 2015 y T-317 de 2015.
[172] Acerca del
perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos
requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que
se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser
urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y
finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.”
Ver, sentencia T-896/07,
entre otras.
[173] Cfr. Poder obrante a folio 25 del Primer Cuaderno de
Pruebas.
[174] Cfr. Resolución 0151 de 13 de noviembre de 2012 de la
Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior
(según consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 28-30) y certificación de
la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la misma entidad del
1° de agosto de 2014 (según consta en el primer Cuaderno, fl. 31).
[175] Cfr. Artículos 1 y 10 del Decreto 2591 de 1991.
[176] Ver, sentencia T-074 de 1995.
[177] Cfr. Artículo 2 del Decreto 2591 de 1991.
[178] Cfr. Según consta en el primer Cuaderno, fls. 32-33.
[179] Cfr. Según consta en el primer Cuaderno, fls. 34-35.
[180] La identificación de la situación de vulneración de derechos
fundamentales que se explica en este apartado es independiente por completo de
las pretensiones de la Asociación, que se centran exclusivamente en la
protección de los derechos fundamentales a la honra, el buen nombre, la
rectificación y la igualdad. En tal sentido, la titularidad de los derechos
fundamentales de los niños recae en ellos exclusivamente, y no depende de la
gestión o intervención de la Asociación respecto de los mismos; al respecto,
debe recordarse que el artículo 44 de la Constitución señala que “La
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores” (subrayas fuera del texto
original). En consecuencia, el desarrollo del caso desde este
punto en adelante será independiente, y la acción de tutela de la Asociación
servirá respecto de los derechos de los niños solamente para ilustrar a la Sala
respecto de una situación independiente respecto de la cual la Corte
Constitucional debe pronunciarse.
[181] Ver, sentencia T-532 de 1994.
[182] Ver, sentencia T-310 de 1995.
[183] Ver, entre otras, sentencias SU-484 de 2008, SU-195 de 2012, T-568
de 2013, T-598 de 2014, T-374 de 2015 y T-060 de 2016.
[184] Ver, sentencia T-660 de 2006.
[185] En efecto, el artículo 44 Constitucional señala que “[…] La
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores” (subrayado fuera del texto
original).
[186] Ver, entre otras, sentencias T-462 de 1993, T-605 de 2005, T-165 de
2006 y T-632 de 2013.
[187] El artículo 15 de la Constitución Política dispone que “Todas las
personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen
nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo,
tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se
hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades
públicas y privadas. […]” (subrayado fuera del texto original).
[188] Ver, sentencia T-411 de 1995.
[189] Cfr. Sentencias C-442 de 2011 y T-015 de 2015. Ver
también, Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Fontevecchia y D´Amico
vs Argentina, sentencia del 29 de noviembre de 2001.
[190] Ver, sentencia C-489 de 2002.
[191] Ver, sentencia C-442 de 2011.
[192] Ver, sentencia SU-056 de 1995.
[193] Ver, sentencia T-260 de 2010.
[194] El artículo 21 de la Carta dispone que “Se garantiza el derecho a
la honra. La ley señalará la forma de su protección”.
[195] Ver, sentencia T-411 de 1995 reiterada en la sentencia C-442 de
2011.
[196] Ibíd.
[197] Ver, sentencia T-914 de 2014.
[198] Ibíd.
[199] Cfr. Ver, sentencias T-235 de /2011 y T-601 de 2011.
[200] Cfr. Ver, sentencia T-088 de 2013.
[201] Al respecto ha dicho la jurisprudencia que “el derecho a que se
rectifiquen las informaciones falsas, erróneas o inexactas cuya difusión haya
lesionado la honra o el buen nombre de una persona, es una garantía de rango
constitucional establecida para asegurar la veracidad de la información y para
restablecer o atenuar la lesión a los derechos que puedan ser vulnerados por su
inobservancia” (Ver, sentencia T-1198 de 2004)
[202] Ver, sentencia T-546 de 2010.
[203] Cfr. Ver, entre otras, sentencias T-049 de 2013, T-387 de
2013 y T-461 de 2014, entre otras.
[204] Ver, sentencias T-282 de 2011, T-235 de 2011, T-002 de 2012, T-942
de 2013, T-493 de 2013, T-857 de 2014, T-247 de 2015, T-300 de 2015.
[205] Ver, sentencia T-235 de 2011, reiterado en la sentencia T-387 de
2013.
[206] Cfr. Ver, sentencia T-703 de 2008. Se dijo en esta providencia, por
ejemplo, que “cuando una universidad destina un porcentaje de sus cupos a
miembros de comunidades indígenas, no vulnera el derecho a la igualdad de los
demás aspirantes, en tanto dicha medida persigue el logro de una igualdad real
y efectiva, a favor de grupos tradicionalmente discriminados o marginados
(artículo 13 de la C.P.). Por tanto, la Corte prevé que con ello se ‘(…) recoge
el singular tratamiento consagrado por parte del Estado a favor de la
diversidad étnica cultural, el cual lejos de ser violatorio del artículo 13 de
la Constitución Política, se ajusta a la misma, porque teleológicamente su
búsqueda es la igualdad real -en favor de regiones marginadas y discriminadas
de la patria- y en pro del enriquecimiento cultural de la Nación Colombiana.’”.
[207] Ver, sentencia T-1191 de 2004.
[208] Ibíd. Ver, también sentencia T-276 de 2015.
[209] Cfr. Ver, sentencia T-1191 de 2004. En la sentencia
referida, se trata el tema de las alocuciones del Presidente de la República,
por lo que las razones de las consideraciones se adaptan en el presente caso a
autoridades con otras funciones y de menor rango, tal como lo hizo la Corte
anteriormente en la sentencia T-276 de 2015.
[210] Ibíd.
[211] Cfr. Ver, sentencia T-391 de 2007.
[212] Al respecto se puede consultar, entre otras, la sentencia T-391 de
2007.
[213] Ver, sentencia T-1191 de 2004.
[214] “Aquí es importante tener en cuenta la diferencia entre libertad de
información y libertad de opinión, pues mientras la primera se refiere a datos
que se presentan como reales y auténticos, razón por la cual deben someterse a
las cargas de veracidad e imparcialidad, la opinión constituye la apreciación
personal de un sujetos sobre un determinado asunto, ámbito en el que no es
exigible la veracidad ni la objetividad, pero si un mínimo de justificación y
razonabilidad”.
[215] Ver, sentencia T-1191 de 2004. Al respecto, ver también sentencia
T-276 de 2015.
[216] Según consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fl. 40.
[217] Cfr. http://noticias.caracoltv.com/colombia/quien-responde-por-la-muerte-de-ninos-por-desnutricion-en-la-guajira
[218] Minuto 2:25-2:39 de la nota ¿Quién responde ante la muerte de niños
por desnutrición en La Guajira?, en: http://noticias.caracoltv.com/colombia/quien-responde-por-la-muerte-de-ninos-por-desnutricion-en-la-guajira.
En la nota del Diario El Colombiano, hay un aparte que indica:
“La corrupción de los operadores
Karen Abudinén Abuchaibe, directora
de Primera Infancia del Icbf, reconoció que en estas comunidades hay toda una
problemática de corrupción en algunas operadoras que manejan mal los recursos y
hacen que estos terminen en manos de terceros y no en beneficio de los
niños.
“Las autoridades indígenas quieren
manejar sus propios recursos, para atender a los niños y niñas. Y lo
que hemos visto es que hay unas falencias de los operadores que no cumplen las
obligaciones contractuales de esta estrategia. Nos hemos dado cuenta que los
recursos terminan quedándose en manos de terceros y no en beneficio de los
niños. Hay mucha corrupción”, denuncia Abudinén”.
[219] El documento fue aportado por la Asociación en disco compacto
adjunto a la demanda, identificando el archivo como anexo 1. Cfr. Según
consta en el primer Cuaderno, fl. 8.
[220] http://www.noticiasrcn.com/nacional-regiones/dos-ninos-wayuu-murieron-desnutricion-manaure
[221] Minuto 1:32 – 1:43 de la nota ¿Quién responde ante la muerte de
niños por desnutrición en La Guajira?, en: http://noticias.caracoltv.com/colombia/quien-responde-por-la-muerte-de-ninos-por-desnutricion-en-la-guajira.
[222] Cfr. Intervenciones de las Facultades de Ciencias Humanas de
la Universidad Nacional y Ciencias Sociales de la Universidad de los Andes,
según consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 43-57 y fls. 31-33,
respectivamente. Cfr. Intervención ICANH, según consta en el tercer
Cuaderno de Pruebas, fls. 51-57. Cfr. Intervención de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño, según consta en el
Tercer Cuaderno de Pruebas, fls. 158-166.
[223] Cfr. Intervención Fundación Cerrejón Guajira Indígena, según
consta en el primer Cuaderno de Pruebas, fls. 87-100. Cfr. Intervención
Defensoría del Pueblo, según consta en el tercer Cuaderno de Pruebas, fls.
187-197.
[224] “Comunidades indígenas tejedoras de vida- el cuidado integral
intercultural de la infancia Wayúu”, UNICEF y la Fundación Caminos de
Identidad - FUCAI, 2015, p. 96 en: https://www.unicef.org.co/sites/default/files/informes/comunidades_tejedoras_de_vida_0.pdf
[225] Ibíd., p. 97.
[226] AMODIO, Emanuele, PÉREZ, Luis Alfonso, “Las Pautas de Crianza
del Pueblo Wayúu de Venezuela”, Ministerio de Educación y Deporte, Fondo de
las Naciones Unidas para la Infancia – UNICEF, Caracas, 2006.
[227] Cfr. Impugnación de la Asociación, primer Cuaderno, fls.
116-124.
[228] Por ejemplo, la publicación fue citada por el ICANH y la
Universidad de Nariño, mientras que fue referenciada en las intervenciones de
las Universidades de Los Andes y Nacional. La Universidad de los Andes estimó
que en efecto existía una prelación en la provisión de los alimentos para los
mayores, pero no la conclusión derivada por los autores, en el sentido de que
esto reflejaría un bajo interés por el cuidado y el bienestar de los niños.
Esta consideración es compartida por esta Sala, que concluyó a partir del
análisis documentos aportados que la alimentación prioritaria para los adultos
“no significa que [los niños] sean poco importantes para la
comunidad, muestra de lo cual es el cuidado especial que recibe la madre
gestante a la espera del nacimiento de un integrante del linaje o apushi y su
continuación”
[229] El documento fue aportado por la Asociación en disco compacto
adjunto a la demanda, identificando el archivo como anexo 4, según consta en el
Primer Cuaderno, fl. 2. El documento puede consultarse en la página web http://www.defensoria.gov.co/public/pdf/informedefensorialguajira11.pdf
[230] Al respecto, la sentencia C-239 de 2014 dispuso que: “[e]n varios
artículos de la Constitución y, en especial, en el artículo 44 de la misma se
reconoce al niño como titular de los derechos fundamentales (i) a la vida, (ii)
a la integridad física, (iii) a la salud, (iv) a la seguridad social, (v) a la
alimentación equilibrada, (vi) a un nombre, (vii) a la nacionalidad, (viii) a
tener una familia y a no ser separado de ella, (ix) a el cuidado y el amor, (x)
a la educación, (xi) a la cultura, (xii) a la recreación y (xiii) a la libre
expresión de su opinión. Esta enumeración no es taxativa, pues el niño, en
tanto ser humano, goza también “de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en la ley y en los tratados internacionales ratificados por la
República de Colombia”.
[231] Ver sentencias T-510 de 2003 y 887 de 2009.
[232] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
resolución 44/25 del 20 de noviembre de 1989. En la sentencia C-355 de 2006,
entre otras, la Corte reconoció que este instrumento forma parte del bloque de
constitucionalidad.
[233] Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1996. En distintas oportunidades
la Corte Constitucional ha reconocido que el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos integra el bloque de constitucionalidad. Entre otras, ver
sentencias C-504 de 2007 y C-046 de 2006.
[234] Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos, realizada en San José, Costa Rica, del 7 al 22 de noviembre
de 1969. Entre muchas otras sentencias en las que la Corte ha manifestado que
la Convención Americana sobre Derechos Humanos hace parte del bloque de
constitucionalidad. Al respecto, ver sentencias C-401 de 2005 y C-355 de 2006.
[235] Ver sentencia T-884 de 2011.
[236] Ver sentencia T-881 de 2002.
[237] Comité de los Derechos del Niño, Observación General No 5,
Medidas generales de aplicación de la Convención de los Derechos del Niño
(artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44) , CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre
de 2003, párr. 12. La Constitución Política expresamente señala que “[l]os
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia”. Estos tratados internacionales prevén órganos especializados a
los que se les encarga su interpretación y aplicación. Por lo tanto, los pronunciamientos
de los órganos de supervisión del cumplimiento de los tratados son relevantes
para interpretar los derechos y deberes consagrados en la Constitución. Ver
sentencias T-1319 de 2001 y C-355 de 2006, entre otras. Este criterio se
refleja en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual en múltiples
oportunidades ha tenido en cuenta decisiones de órganos como el Comité de
Derechos del Niño (sentencia T-200 de 2014), el Comité de Derechos Humanos
(sentencias C-010 de 2000 y C-728 de 2009), el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (sentencias T-348 de 2012 y ) o la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (sentencia C-010 de 2000, C-370 de 2006 y C-579 de 2013).
[238] Una sistematización completa del deber de protección de los niños
puede encontrarse en: Corte Constitucional, sentencia T-510 de 2003.
[239] Ídem.
[240] Ver, sentencia T-139 de 2013.
[241] Ver, sentencia SU-696 de 2015.
[242] El interés superior del niño también se encuentra consagrado en los
artículos 9, 18, 20, 21, 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
[243] Ver, sentencia T-260 de 2012.
[244] Ver, sentencia C-683 de 2015.
[245] Ver sentencia T-510 de 2003.
[246] Ver, sentencia T-514 de 1998.
[247] Ver, sentencia T-510 de 2003.
[248] Ver, sentencia T-510 de 2003.
[249] Ver, sentencia C-997 de 2004.
[250] Ver sentencia T-887 de 2009.
[251] Ver sentencia T-397 de 2004.
[252] Ídem.
[253] Ver, sentencia T-307 de 2006.
[254] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los “Niños de la
calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo, sentencia de 19 de
noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 191.
[255] Ídem.
[256] Ver, sentencia T-276 de 2012.
[257] Ver, sentencias T-955 de 2013 y T-622 de 2014.
[258] Ver, sentencia T-510 de 2003.
[259] Constitución Política, Art. 44.
[260] Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Art. 18, num. 1.
[261] Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Art. 27.
[262] Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Arts. 5 y 18
num, 2,
[263] Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, 1990.
[264] Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Art. 5.
[265] Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Arts. 9 num. 1 y
19.
[266] Comité de los Derechos del Niño, Observación General No 15,
Derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud, CRC/C/GC/15,
17 de abril de 2013, párr. 67.
[267] Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la
Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
[268] Dice al respecto el numeral 3 del artículo 10 del mencionado
instrumento: “Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en
favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de
filiación o cualquier otra condición”.
[269] Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988.
[270] Sentencia T-224 de 2005.
[271] UNICEF, La desnutrición infantil. Causas, consecuencias y
estrategias para su prevención y tratamiento, noviembre de 2011, p. 10,
disponible en: https://www.unicef.es/sites/www.unicef.es/files/Dossierdesnutricion.pdf.
[272] Consejo de Derechos Humanos, El derecho a la alimentación,
Resolución 28/10, A/HRC/RES/28/10, 2 de abril de 2015, párr. 35.
[273] Sentencias T-348 de 2012 y T-606 de 2015.
[274] Sentencias T-348 de 2012 y T-606 de 2015.
[275] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
general No 12, El derecho a una alimentación adecuada (art. 11) : 12/05/99,
E/C.12/1999/5, CESCR, párr. 6.
[276] Ibíd., párr. 8.
[277] Ibíd., párr. 12.
[278] Ibíd., párr. 17
[279] Ibíd, párr. 17.
[280] Comité de los Derechos del Niño, Observación General No 15,
Derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud, CRC/C/GC/15,
17 de abril de 2013, párr. 2.
[281] Ver, sentencia T-760 de 2008.
[282] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
general No. 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud,
E/C.12/2000/4, 11 de agosto de 200, párr. 12.
[283] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
general No. 15, El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/2002/11, aprobada en el
29 periodo de sesiones, párrafos. 3 y 6. La Corte Constitucional ha citado
anteriormente esta misma Observación general para interpretar el alcance del
derecho al agua y su relación con otros derechos. Ver, sentencia T-541 de 2013.
[284] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
general No. 15, El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/2002/11, aprobada en el
29 periodo de sesiones, párr. 12.
[285] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
marzo de 2006, párr. 177.
[286] Ibíd, Párrafo 230.
[287] Estas disposiciones establecen la protección de la riqueza
culturales y naturales de la Nación (artículo 8), señalan que las lenguas y
dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios
(artículo 10), reconocen la igualdad de las diferentes culturas (artículo 70),
promueven la participación en el Congreso de la República de representantes
indígenas (artículos 171 y 176), otorgan a los pueblos indígenas autoridad para
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (artículo
246), consideran a los territorios indígenas como entidades territoriales
(artículo 286) con capacidad para gobernarse de acuerdo con sus usos y
costumbres (329) y establecen el derecho a la participación de los pueblos
indígenas en las decisiones sobre explotación de recursos naturales en sus
territorios.
[288] Ver, sentencia C-169 de 2001.
[289] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Rosendo Cantú y otra
Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31
de agosto de 2010
[290] Comité de los Derechos del Niño, Observación General No 11,
Los niños indígenas y sus derechos en virtud de la Convención, CRC/GC/11, 12 de
febrero de 2009, párr. 34.
[291] Comité de los Derechos del Niño, Observación General No 11,
Los niños indígenas y sus derechos en virtud de la Convención, CRC/GC/11, 12 de
febrero de 2009, párr. 25.
[292] Comité de los Derechos del Niño, Observación General No 11,
Los niños indígenas y sus derechos en virtud de la Convención, CRC/GC/11, 12 de
febrero de 2009, párr. 51.
[293] Ver, sentencia T-903 de 2009.
[294] Ver, sentencias T-254 de 1994 y
T-349 de 1996.
[295] Ver, sentencias T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.
[296] Ver, sentencia T-201/2016.
[297] Ver, sentencia C-463/2014. En la sentencia T-903/2013, la Corte
destaca que el concenso intercultural se justifica así: “PIDCP, artículos 1º, y
2º; CEDH, Artículos 1º, 2º; CADH, Artículo 27; Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes Artículo
2º, Parágrafo 2; artículo 3º común a los 4 Convenios de Ginebra”,teniendo en
cuenta la sentencia T-349/1996..
[298] Cfr. Sentencia SU-510/1998.
[299] Sentencia T-030 de 2000.
[300] Sentencias SU-510/1998, T-349/1996 y T-903/2009.
[301] Ver sentencia T-921 de 2013.
[302] Comité de los Derechos del Niño, Observación General No 5,
Medidas generales de aplicación de la Convención de los Derechos del Niño
(artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44), CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre
de 2003, párr. 22.
[303] La apoderada de la parte demandante y el representante de la
Asociación accionante son los solicitantes de las medidas cautelares ante la
CIDH.
[304] Cfr. Código de la Infancia y la Adolescencia, Arts. 201-204. El
art. 201 define las políticas públicas de infancia y adolescencia como el “conjunto
de acciones que adelanta el Estado, con la participación de la sociedad y de la
familia, para garantizar la protección integral de los niños, las niñas y los
adolescentes”.
[305] Las sentencias en las que la Corte Constitucional ha estudiado este
asunto son las siguientes: T-588 de 2003, T-786 de 2003, T-327 de 2004, T-524
de 2005, T-435 de 2009, T-367 de 2010, T-078 de 2013 y T-976 de 2014.
[306] Sentencia T-558 de 2003.
[307] U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, suscrita en Viena,
el 23 de mayo de 1969.
[308] Sentencia T-786 de 2003.
[309] Ver, sentencia T-558 de 2003.
[310] Ver, sentencia T-786 de 2003.
[311] Ver, sentencia T-786 de 2003.
[312] Ver, sentencia T-558 de 2003.
[313] Ver, sentencia T-524 de 2005.
[314] Ver, sentencias T-153 de 1998 y T-025 de 2004.
[315] Ver, sentencias SU-559 de 1997, T-068 de
1998 y T-025 de 2004.
[316] Ver, sentencias SU-559 de 1997 y T-068 de 1998.
[317] Ver, sentencia T-153 de 1998.