T-063-19
Sentencia
T-063/19
DERECHO A LA
INTEGRIDAD ETNICA Y CULTURAL DE COMUNIDAD INDIGENA-No requiere
individualizarse ni escindir su existencia colectiva
La
representación de las comunidades indígenas no está ligada a una sola persona
en específico, pues busca en esencia la protección de los derechos
fundamentales especiales de la comunidad. Por ende, tienen la posibilidad de
reclamar la protección de sus garantías constitucionales mediante sus
integrantes, representantes, organizaciones u otros
LEGITIMACION POR
ACTIVA DE GOBERNADOR DE CABILDO INDIGENA PARA INTERPONER ACCION DE TUTELA-Procedencia
DESARROLLO
SOSTENIBLE-Contenido y alcance
PROTECCION DE
COMUNIDADES INDIGENAS-Está ligada a la protección del medio
ambiente y los recursos naturales
CONSTITUCION
POLITICA-Carácter
ambiental
PROTECCION DEL
MEDIO AMBIENTE Y LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Marco jurídico
internacional
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA DIVERSIDAD E IDENTIDAD CULTURAL DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Protección
a la subsistencia e integridad cultural, social y económica
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA DIVERSIDAD E IDENTIDAD CULTURAL DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Deberes
del Estado
(i)
reconocer, respetar y proteger la diversidad étnica y cultural, lo cual incluye
la economía de subsistencia de los pueblos indígenas; (ii) promover los
derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas, respetando
sus costumbres, tradiciones e instituciones; (iii) adoptar medidas especiales
para garantizar a estas comunidades el disfrute de sus derechos y la igualdad,
real y efectiva, para el ejercicio de los mismos; en concordancia deben ser
protegidos ante la violación de sus derechos y asegurar que accedan a
procedimientos legales efectivos
DERECHO A LA
AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Finalidad/DERECHO A LA
AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Límites y ámbitos de aplicación
DERECHO A LA
AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Protección constitucional/DERECHO
A LA AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Marco jurídico internacional
DERECHO A LA
AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Núcleo esencial
El núcleo
esencial de la autonomía y autodeterminación de las comunidades indígenas,
según las jurisprudencia constitucional, recae en la potestad de gestionar y satisfacer
sus intereses propios en el marco territorial que habitan (artículo 287 CP),
por consiguiente, cualquier interferencia del Estado debe, primero, estar
fundamentada en la Constitución y la ley; segundo, tratar de medidas útiles y
necesarias para la protección de los derechos fundamentales o colectivos
involucrados; y, tercero, ser las medidas menos gravosas para la autonomía
política de dichas comunidades étnicas
SOBERANIA Y
SEGURIDAD ALIMENTARIA-Instrumentos internacionales/SOBERANIA
Y SEGURIDAD ALIMENTARIA-Protección constitucional
SOBERANIA Y
SEGURIDAD ALIMENTARIA-Concepto
Se
ha conceptuado este derecho como aquel por medio del cual se busca garantizar
que cada pueblo defina sus propias políticas y estrategias sustentables de
producción, distribución y consumo de los alimentos, que garanticen una
alimentación sana, respetando sus propias culturas y la diversidad de los
medios étnicos de producción agropecuaria, comercialización y gestión de
recursos
JUSTICIA
AMBIENTAL-Protección
constitucional
JUSTICIA
AMBIENTAL-Dimensiones
distributiva y participativa
JUSTICIA
AMBIENTAL-Principios
de sostenibilidad y de precaución
CONSULTA PREVIA
Y JUSTICIA AMBIENTAL-Relación
DERECHO A LA
PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS SOBRE TERRITORIOS-Fundamental
El
derecho a la propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios es
una garantía fundamental que permite hacer efectivos los derechos
fundamentales de las comunidades indígenas, entre estos, la autonomía y la
autodeterminación y, especialmente, la integridad, la identidad étnica y
cultural, el abastecimiento económico y, por ende, para preservar la
supervivencia de estos pueblos, debido a que implica la posibilidad de acceder
a sus medios de subsistencia tradicionales y desarrollar sus prácticas ancestrales
DERECHO A LA
PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS SOBRE TERRITORIOS-Protección
constitucional y marco normativo internacional
DERECHO A LA
PARTICIPACION DE COMUNIDADES INDIGENAS-Protección
constitucional y alcance
PARTICIPACION
GENERAL-Aplicación
Se
aplica cuando la medida no afecta directamente a la comunidad indígena. En este
caso, la participación debe corresponder al “estándar de intervención básica”,
el cual comprende la facultad ciudadana, por un lado, de escuchar y conocer las
propuestas de las entidades estatales que puedan afectarles de alguna manera y,
por otro, de obtener la información completa y en un lenguaje claro, así como
intervenir y comunicar sus intereses
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Ámbito de aplicación y contenido
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Protección
constitucional e internacional
CONSULTA PREVIA-Afectación
directa para determinar su procedencia
La
consulta previa no procede frente a casos taxativos considerados en la Constitución,
la ley ni en la jurisprudencia, pues el criterio central para determinar su
exigencia depende de la afectación directa a las comunidades
indígenas, concepto delimitado por el Convenio 169 de la OIT, la legislación y
la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Para determinar la exigencia de la consulta previa se
requiere necesariamente que exista una afectación directa, sin embargo, de
acuerdo con la jurisprudencia de las Salas de Revisión y de la Sala Plena de
esta Corporación, el hecho de que ese impacto sea positivo o negativo no
constituye el núcleo esencial de este derecho
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Flexibilidad y
gradualidad del procedimiento
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Oportunidad
El
Estado debe definir en conjunto con las comunidades las condiciones de tiempo,
modo y lugar con la población implicada y, por consiguiente, se ha dispuesto la
realización de una “pre-consulta” o “consulta de la consulta”
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Criterios
generales y específicos de aplicación
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Ausencia de
acuerdo o de consulta previa y flexibilidad en los remedios judiciales
CONSENTIMIENTO
PREVIO, LIBRE E INFORMADO DE COMUNIDADES ETNICAS-Requisito en
casos en que medida implique traslado, desplazamiento, manejo de desechos
tóxicos y/o alto impacto social, cultural o ambiental
VISION AMAZONIA-Programa
que comprende cinco Pilares
VISION AMAZONIA-Desarrollo
del pilar Gobernanza Ambiental con pueblos indígenas
VISION AMAZONIA-Fases
para la construcción, organización e implementación del Pilar Indígena
VISION AMAZONIA-Líneas
de acción del Pilar Indígena
VISION AMAZONIA-Participación
de las comunidades indígenas para la construcción y validación del documento
Pilar de Gobernanza Ambiental con Pueblos Indígenas (PIVA)
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Vulneración en
cuanto al Pilar Indígena o de Gobernanza Indígena del programa Visión Amazonia
DERECHO A LA
PARTICIPACION DE COMUNIDADES INDIGENAS-Vulneración en
cuanto a los pilares forestal, sectorial, agroambiental y de condiciones
habitables
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Orden a las entidades competentes adelantar
las acciones, necesarias para la realización de la consulta previa respecto del
Pilar Indígena del Programa Visión Amazonía con la comunidad indígena Andoque
DERECHO A LA
PARTICIPACION DE COMUNIDADES INDIGENAS-Orden
a las entidades competentes de establecer
espacios de participación, activa y efectiva, y de información respecto del
avance de los cuatro pilares restantes del programa Visión Amazonía
Referencia:
Expediente T-6.529.317
Demandante:
Comunidad Indígena Andoque de Aduche (Puerto Santander - Amazonas)
Demandados:
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otros
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D.C., quince (15        ) de
febrero de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo,
quien la preside, Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo dictado
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F,
el 30 de octubre de 2017, mediante el cual se negaron las pretensiones de la
acción de tutela presentada por la Comunidad Indígena Andoque de Aduche, a
través de su Gobernador, señor Milciades Andoque Andoque, contra el Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio del Interior, el Instituto
Amazónico de Investigaciones Científicas (SINCHI), el Instituto de Hidrología,
Meteorología y Estudios Ambientales, la Unidad Administrativa Especial de
Parques Nacionales Naturales de Colombia y la Corporación para el Desarrollo
Sostenible de la Amazonía (CORPOAMAZONÍA), con fundamento en que, mediante
estas entidades, en su territorio se adelanta el programa Visión Amazonía,
el cual, presuntamente, genera afectación directa en la comunidad y, sin
embargo, hasta el momento de presentar la demanda, no se había garantizado la participación
activa y efectiva de esta población, ni realizado la consulta previa
correspondiente.
I. ANTECEDENTES
1.     Solicitud
El 12 de octubre de 2017, la
Comunidad Indígena Andoque presentó acción de tutela contra el Ministerio de Ambiente
y Desarrollo Sostenible y otros, con el fin de que, en el marco de la
formulación, construcción e implementación del programa Visión Amazonía, fueran
protegidos sus derechos fundamentales, principalmente, a la participación, activa
y efectiva, y a la consulta previa y, en interrelación con estos, sus
derechos fundamentales al territorio, a la autonomía y a la autodeterminación,
a la diversidad étnica y cultural, a la soberanía alimentaria, así como al
respeto por sus sistemas de conocimientos tradicionales, su relación con el
medio ambiente y la garantía constitucional a decidir sobre su propio modelo de
desarrollo.
2.     Contexto
2.1. La Convención
Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1992 (CMNUCC),
suscrita por Colombia (Ley 164 de 1994) fue emitida en reconocimiento de los
cambios del clima en la Tierra y de sus efectos adversos. Se advirtió que las
actividades humanas han ido aumentando sustancialmente las concentraciones de
gases con efecto invernadero, ocasionando el calentamiento de la superficie y de
la atmósfera, lo cual puede afectar adversamente a los ecosistemas naturales y
a la humanidad[1].
2.2. La conferencia de las
partes, órgano supremo de la Convención (artículo 7.2.), es una asociación de
todos los países parte. En la 13ª Conferencia de las Partes realizada en Bali (Indonesia)
-2007-, se advirtió la urgencia de adoptar nuevas medidas significativas para
reducir las emisiones resultantes de la deforestación y la degradación forestal
(REDD) y promover mecanismos sostenibles de conservación de bosques en países
en vía de desarrollo. A raíz de lo anterior se generó una política denominada “Reducción
de emisiones derivadas de la deforestación” (REDD+) y, en el marco de esta
estrategia, el Programa REDD+ Early Movers (REM).
2.3. El Programa REDD+ Early
Movers (REM) es una iniciativa del Gobierno Alemán administrada por el Banco de
Desarrollo Alemán KfW, que fue lanzando en Rio + 20, el 20 en junio de 2012. Busca
contribuir económicamente a los países o regiones en desarrollo que ya están asumiendo
medidas para proteger los bosques. Su operatividad funciona mediante el pago
por resultados en la reducción de emisiones derivadas de la deforestación[2], en
esa medida, los pagos se efectúan cuando se logran avances medibles en la
reducción de emisiones por deforestación.
2.4. Colombia, en cumplimiento de los
compromisos y acuerdos de la Convención, implementó como instrumento de
política marco la Estrategia Nacional REDD + (ENREDD+) o la
Estrategia Nacional de Reducción de Emisiones por Deforestación y Degradación
forestal. Esta estrategia fue sentada en las bases de los Planes Nacionales
de Desarrollo 2010-2014[3]
y 2014 -2018[4]
y, de manera específica en este último, se estableció como parte de la estrategia
nacional “Crecimiento Verde”, que contempla acciones para enfrentar el
cambio climático, reducir la deforestación e impulsar la conservación y el uso
sostenible de la biodiversidad.
2.5. Con el programa ENREDD+ el
país se vinculó al Programa REDD+ Early Movers (REM). Instrumentos
que se han ido implementando mediante el programa nacional Visión Amazonía (VA)[5].
2.6. Visión Amazonía es un programa del
Gobierno Nacional, coordinado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, enfocado en promover un “nuevo modelo de desarrollo
en la Amazonía Colombiana”, basado en el desarrollo sostenible[6] y, con
ello, en la reducción de la deforestación y en la protección de los bosques. Este
fue anunciado internacionalmente en la 15ª Conferencia de las Partes en
Copenhague (Dinamarca) -2009-, cuando Colombia se comprometió a reducir a cero
la deforestación en la Amazonía colombiana para el 2020, compromiso condicionado
a suficiente apoyo internacional. Manifestación que fue reiterada en la 16ª
Conferencia en Cancún (México) -2010-.
2.7. Actualmente, Visión Amazonía se implementa
mediante proyectos financiados, en parte, a través de cooperación
internacional, especialmente, por la brindada por medio del programa de
iniciativas tempranas REM, así como mediante el Programa Paisajes
Sostenibles de la Amazonía GEF – Corazón de la Amazonía[7].
2.8. En relación con el primer mecanismo
de apoyo financiero, debe precisarse que en la 19ª Conferencia de Cambio Climático
en Varsovia (Polonia) -2013-, se anunció el inicio de la formulación de Visión
Amazonía como una política de crecimiento verde y baja en deforestación. Tiempo
después el Gobierno de Colombia presentó el Portafolio de Inversiones 0.8 del
26 de noviembre de 2015[8],
el cual sirvió de base para obtener la Cooperación Internacional por medio del
Programa REM.
2.9. Así, con base en este documento, en
la 21 Conferencia de Cambio Climático en París (Francia) -2015-, Colombia
suscribe el Programa REM con Alemania, Noruega y Reino Unido, el 1º de
diciembre de 2015, señalando a este Programa como “la primera fuente de
recursos de Visión Amazonía bajo el mecanismo de pago por resultados por
reducción de emisiones debidas a la deforestación de los bosques”. Seguidamente,
el 8 de febrero de 2016, se emitió el Documento “Acuerdo Separado al
Contrato de Aporte Financiero del 1º de diciembre de 2015 sobre la Cooperación
Financiera entre KfW y Colombia”[9],
en el cual se especificó que la meta de esta herramienta consiste en reducir
las emisiones provenientes de la deforestación en la región amazónica
colombiana y, simultáneamente, contribuir a la generación de beneficios a las
comunidades locales, como las indígenas[10].
El Programa sigue un enfoque “stock
and flow”, que busca crear incentivos para actividades que reduzcan las
emisiones asociadas a la deforestación” así como a “actividades que protejan
los bosques existentes. El componente “flujo”  se enfoca en
actividades para frenar la deforestación. El componente “stock”,  se
estableció con el fin de apoyar actividades de “conservación” y, con
esto, beneficiar a las comunidades locales, entre estas, las indígenas. En “crear
favorables y consecuencia, se acordó que al menos el 60% destinado a
financiar el programa se utilizaría en beneficio de los actores locales. El 40%
restante se emplearía en políticas relacionadas”[11].
2.10. En relación con la participación
de las comunidades indígenas, en el Acuerdo Separado del 8 de febrero de 2016, se
puso de presente que Colombia firmó el Convenio 169 de la OIT; se hizo
referencia a la necesidad de garantizar participación y la consulta previa,
previa e informada aplicada según el derecho; al proceso de construcción
participativa; y a un “dialogo participativo” con la sociedad civil
sobre Visión Amazonía, que estaría en funcionamiento hasta la instalación de
una MESA REDD+, la cual, en todo caso, según se indica, no sería un espacio que
reemplace las instancias de participación de los pueblos indígenas
establecidas.
2.9. Visión Amazonía se implementa a
través de 5 Pilares de intervención (sobre los cuales se concentró la
solicitud de consulta previa mediante la acción de tutela bajo estudio).
Los Pilares son: Mejora de la Gobernanza Forestal, Desarrollo Sectorial
Sostenible y Planificación; Desarrollo Agroambiental; Gobernanza Ambiental de
los territorios indígenas y Condiciones Habilitantes. En adelante Pilares
Forestal, Sectorial, Agroambiental, Indígena y Condiciones Habilitantes,
respectivamente. Estos Pilares fueron resumidos de la siguiente manera:
“Pilar 1 - Mejoramiento de la
gobernanza forestal: enfocado al fortalecimiento institucional para la gestión
del recurso forestal y los instrumentos de planificación de uso del suelo,
zonificación, administración y control efectivos. Dentro de los procesos de
planificación se considera el fortalecimiento de la capacidad de las
Corporaciones Autónomas Regionales respecto a las funciones en materia de
planificación territorial.
Pilar 2 – Planificación y desarrollo
sectorial sostenible: está orientado a articular procesos con los sectores de
infraestructura de transporte y aprovechamiento minero energética, que incidan
en los planes de desarrollo y de ordenamiento del territorio actuales y
futuros, que permitan construir una visión de conjunto para reducir la
deforestación y dar cumplimiento a las metas  el año 2020. Está estructurado en
4 componentes, que se interrelacionan: (i) la armonización de ordenamiento
ambiental con usos del suelo en la frontera agroforestal y pecuaria en la
Reserva Forestal de la Amazonia, (ii) el fortalecimiento del desempeño
ambiental en sectores priorizados para orientar el desarrollo de actividades
sectoriales en áreas de alta sensibilidad ambiental, (iii) fortalecimiento de
entidades territoriales comprometidas con el control de la deforestación
mediante la estrategia de Incentivos para Municipios verdes y (iv) Actividades
estratégicas y desarrollo de capacidades,
Pilar 3 –Agroambiental: atenderá las
causas directas de la deforestación incidiendo en los agentes, mediante dos
estrategias que incluyen acuerdos de cero deforestación neta con asociaciones
campesinas y la oferta de instrumentos para la conservación y adopción de
prácticas agroambientales sostenibles. El enfoque de la intervención
agroambiental tiene el objetivo de frenar la expansión de la frontera
agropecuaria en la Amazonia a través de la promoción de sistemas productivos
sostenibles mediante alianzas productivas para productos del bosque, maderables
y no maderables y el afianzamiento y mejora de las cadenas productivas de
carne, leche, cacao, caucho y productos no maderables.
Pilar 4 – Gobernanza ambiental con
pueblos indígenas: el pilar busca fortalecer a las comunidades indígenas en la
conservación y aprovechamiento sostenible del bosque en sus territorios,
mediante el fortalecimiento de su capacidad de gobernanza territorial y de sus
tradiciones, saberes y prácticas productivas sostenibles.
Pilar 5 - Condiciones habilitantes: este
pilar transversal, tiene el objetivo de desarrollar un conjunto de actividades
que faciliten la implementación de los otros cuatro pilares, incluyendo la
consolidación del Sistema de Monitoreo de Bosques y Carbono (SMByC), el
Inventario Forestal Nacional con énfasis en la región Amazónica y una
estrategia general de comunicaciones para el Programa.”[12]
Hasta el momento, los tres países
donantes se han comprometido con más de 120 millones de dólares, por medio del
programa REM, “el cual entregara los recursos con base en las reducciones de
emisiones verificadas como resultado de la reducción de deforestación bruta en
el bioma amazónico”[13].
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible señaló que hasta el momento (4 de mayo de 2018), se habían realizado
3 desembolsos del Programa REM (1º de julio de 2016, 30 de diciembre de 2016 y
30 de diciembre de 2017) y, actualmente, “el programa REM Visión Amazonía se
encuentra en implementación de sus planes de inversión, del 2016 y del 2017”[14] y se
está a la espera de la No Objeción del Plan de Inversión de Desembolso
III.
2.10. Por ser de especial relevancia en
el presente asunto, se destaca que el Pilar Indígena o de Gobernanza Ambiental
con Pueblos Indígenas, como se indicó, se enfoca en mantener y desarrollar las
prácticas tradicionales en procura de la conservación de los bosques y el
desarrollo sostenible. Se compone por diferentes
líneas de acción y componentes de intervención, a saber: (i) territorio y medio
ambiente; (ii) gobierno propio; (iii) producción y economía; (iv)
fortalecimiento de la mujer indígena; y (v) temas transversales, ligados a los
conocimientos tradicionales.
Para participar en este, las comunidades
indígenas deben presentar proyectos y, para ello, tienen que cumplir con diferentes
requisitos, según se determinó en el Documento Pilar Indígena Visión
Amazonía (PIVA). Es decir, el incumplimiento de los factores determinados en
este instrumento puede implicar que las organizaciones indígenas interesadas en
participar, no puedan hacerlo para la convocatoria en que se presenten. Dicho
instrumento fue “aprobado” en la Mesar Regional Amazónica (MRA)[15] el 5
de mayo de 2017, y se desarrolló, según el sujeto pasivo de la demanda, tras un
proceso de “construcción
participativa” con las comunidades indígenas, que contó con
apoyó técnico de la Mesa Indígena Amazónica Ambiental y de Cambio Climático
(MIAACC)[16],
así como con la participación de la Organización Nacional de los Pueblos
Indígenas de la Amazonía Colombiana (OPIAC).
Según se advirtió, el proceso de
construcción participativa consistió en la realización de 13 Talleres
iniciales, adelantados con el objetivo de “(e)laborar,
participativamente con los pueblos indígenas de la Amazonía Colombia, su visión
y prioridades en materia de gobernanza y conservación ambiental en sus
territorios, y en particular identificar: 1) criterios de priorización y
selección de acciones a financiar; 2) reglas claras para la toma de decisiones
en materia de PIVA; y 3) mecanismos de acompañamiento, seguimiento y monitoreo
de las acciones que se implementaran”[17],
y 4 Talleres de Retroalimentación, los cuales arrojaron como resultado un
documento, aprobado en la Mesa Regional Amazónica, el 5 de mayo de 2017.
3.     Hechos relevantes
3.1. La tutela fue
presentada por el señor Milciades Andoque Andoque, en calidad de Gobernador de
la comunidad indígena Andoque, ubicada en los resguardos de Aduche y Predio
Putumayo (Departamento del Amazonas).
3.2. El Gobernador explicó
que la comunidad Andoque tuvo conocimiento de Visión Amazonía de manera
informal, a través de algunas personas ajenas a su comunidad, quienes
manifestaron conocer la existencia del programa por la asistencia a algunos
talleres a los que fueron citados. Por ende, en procura de tener un
conocimiento más profundo y específico de dicho programa, la comunidad
comisionó a algunos líderes y autoridades tradicionales para dirigirse a Bogotá
entre el 22 y 30 de marzo de 2017, para lo cual solicitaron acompañamiento al
Consejo Regional Indígena del Medio Amazonas (CRIMA), organización a la cual se
encuentran asociadas.
3.3. En esta visita,
a sus representantes[18]
se les informó que el Gobierno Nacional presentó ante la Mesa Regional
Amazónica (MRA) el programa Visión Amazonía en el 2012 y que este busca
impulsar un modelo de desarrollo sostenible, mediante la conservación de
los bosques y la disminución de la deforestación, a través de 5 pilares
consistentes en (i) mejorar la gobernanza forestal; (ii) generar un desarrollo
sectorial sostenible y de planificación; (iii) promover el desarrollo
agroambiental; (iv) fortalecer la gobernanza ambiental de los territorios
indígenas; y (v) desarrollar actividades habilitantes.
Adicionalmente, se les indicó que para implementar
el Pilar Indígena o de Gobernanza Ambiental con Pueblos Indígenas de Visión
Amazonía, se desarrolló con la comunidad indígena un proceso de “construcción
participativa”, el cual fue llevado a cabo entre 2016 y 2017 mediante 13
Talleres iniciales y 4 de retroalimentación, en procura de la elaboración del Documento
Pilar Indígena (en adelante Documento PIVA), el cual sería finalmente
aprobado por la MRA el 5 de mayo de 2017, proceso que contó con el apoyo
técnico de la Mesa Indígena Amazónica Ambiental y de Cambio Climático (MIAACC)
(mesa técnica perteneciente de la MRA) y de la Organización Nacional de los
Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana (OPIAC). Dicho instrumento constituye
la base para la ejecución del Programa mediante este Pilar, puesto que en este
se determinan los criterios que deben cumplir los pueblos étnicos para
participar a través de proyectos que la misma comunidad presente mediante las
organizaciones a las cuales pertenezca.
3.4. Inconforme, la
comunidad indígena demandante señaló que las mencionadas reuniones no sustituyen
la consulta previa, ni la participación activa y efectiva y, en todo caso, a
ninguna de estas asistieron directamente las autoridades tradicionales ni
representantes del pueblo Andoque. En esa medida, para la sesión de la MRA del
5 de mayo de 2017, manifestaron, a través del señor Levy Andoque, en
acompañamiento del CRIMA, la necesidad de garantizar la participación activa y
efectiva de la comunidad y realizar consulta previa respecto de todos los
Pilares Indígenas del Programa Visión Amazonía y, en especial del Pilar Indígena.
Sin embargo, sus observaciones no fueron
acogidas por considerarlas “obsoletas para la etapa en la cual se encontraba
la construcción del Programa”. Motivo por el cual, esta comunidad, en
conjunto con el CRIMA, anunció que no participaría en el Programa Visión
Amazonía. A pesar de lo anterior, en dicha sesión del 5 de mayo de 2017, la MRA
aprobó el documento PIVA.
3.5. En esa medida,
la comunidad alegó que, primero, el Gobierno Nacional tuvo que haber realizado
consulta previa; y, segundo, en el proceso de construcción participativa que,
según este fue desarrollado, el pueblo demandante no tuvo participación directa,
a diferencia de muchas de las comunidades indígenas.
En relación con lo primero, sostuvo que
este programa, por medio de sus 5 pilares, tiene la capacidad de afectar
integralmente a estos pueblos étnicamente diferenciados, puesto que se trata de
un “nuevo modelo de desarrollo” y, en esa medida, comprende la toma de
decisiones en cuanto al “diseño e implementación” de programas y
políticas que pueden afectarlos directamente y que “nuevamente son
desarrollados sin nuestra visión, pero en nuestro territorio”. Especialmente,
impacta sus derechos fundamentales de mayor relevancia, a saber, la diversidad étnica
y cultural y a la subsistencia como pueblo étnicamente diferenciado; a la
autonomía, a la autodeterminación y a la gobernanza indígena; al territorio,
comprendiendo su concepto integral; su sistema de conocimientos y al respeto
por los usos, costumbres y leyes consuetudinarias. No obstante, no se analizó
el impacto que el programa pudiera alcanzar respecto de su comunidad.
Sobre el segundo punto, es decir, respecto
al Pilar Indígena y al proceso de “construcción participativa” afirmó
que:
(i) La comunidad Andoque de Aduche no
tuvo participación directa en los Talleres realizados entre 2016 y 2017 en
desarrollo del programa Visión Amazonía y, en esa medida, no logró acceder a la
información ni a la capacitación pertinente, ni tampoco realizó concertación alguna
mediante las autoridades y líderes indígenas de su pueblo.
(ii) Respecto de la participación de la
OPIAC, manifestó que las organizaciones de segundo y tercer nivel, son de
orientación y concertación inicial y no pueden renunciar a los derechos que les
corresponde a la comunidad demandante.
(iii) En el mismo sentido, alegó que la
MRA, conforme con el Decreto 3012 de 2005, es un escenario de concertación pero
no de decisión y está destinado a la realización de recomendaciones al Gobierno
sobre políticas públicas, sin tener la capacidad para reemplazar a las
autoridades tradicionales ni a los representantes en el ejercicio de sus
derechos, por consiguiente, carece de competencia para aprobar o negar la
consulta previa y otorgar su consentimiento previo, libre e informado.
Bajo ese entendido, “las reuniones
que han realizado la MRA, incluso sus decisiones relacionadas con adoptar el
“Pilar Indígena” del Programa VA no constituyen el cumplimiento de los deberes
del Estado y de hecho, representan violaciones de los derechos de los indígenas
si no son corregidas a través del desarrollo formal de los procesos de
consulta previa con los pueblos directamente afectados y sus autoridades
tradicionales” (resaltado propio). Con todo, afirmó que en el 2013 la
MRA manifestó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible la necesidad de
realizar la consulta previa, petición reiterada en el 2015, sin embargo, hasta
el momento no ha obtenido respuesta.
(iv) Igualmente, manifestó que según el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible el programa fue presentado ante
la Mesa Regional Amazónica Ambiental y de Cambio Climático (MIAACC[19])
espacio que el pueblo Andoque desconoce.
Finalmente, señaló que si bien el
Programa Visión Amazonía, según la entidad accionada, resulta beneficioso para
la comunidad, lo cierto es que de acuerdo con el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) (Ley 21 de 1991), la distribución
de los beneficios de un programa debe ser equitativa y razonable, sin embargo,
debido a que este no ha sido consultado, presentado ni socializado con la
comunidad indígena Andoque, la distribución de los beneficios en el caso del
Programa Visión Amazonía no resulta clara, a pesar de que “como guardianes
de la selva amazónica” quieren participar efectivamente y garantizar
oportunidades a futuro para la población, evitando la exclusión económica y la
afectación de su subsistencia como pueblo étnicamente diferenciado.
4.     Pretensiones
La comunidad indígena accionante solicitó
garantizar la protección de sus derechos fundamentales a la participación activa
y efectiva, puntualmente, a la consulta previa y, en concordancia, a sus
derechos fundamentales al territorio, a la autonomía y a la autodeterminación,
a la diversidad étnica y cultural, a la soberanía alimentaria, así como al
respeto por sus sistemas de  conocimientos tradicionales, su relación con el
medio ambiente y la garantía constitucional a decidir sobre su propio modelo de
desarrollo. En esa medida, reclamó la realización de la consulta previa
respecto de los 5 Pilares que involucra el programa Visión Amazonía, agotando,
para el efecto, todas las fases de este procedimiento, conforme a los
estándares normativos y jurisprudenciales[20].
5. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA
La acción de tutela
correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección “F”, que resolvió, mediante Auto del 17 de octubre de 2017,
admitirla, correr traslado a las entidades accionadas, solicitarles la remisión
de un informe sobre los hechos que motivaron la demanda y requerir al señor
Milciades Andoque Andoque para que acredite la calidad de representante legal
de los Resguardos Indígenas de Aduche y Puerto Santander.
5.1. El
señor Milciades Andoque Andoque,
el 20 de octubre de 2017[21], anexó lo siguiente:
- Acta de
posesión No. 02 del 4 de mayo de 2017, firmada en el Corregimiento de Puerto
Santander, Departamento del Amazonas. En este documento se señala: “al
despacho corregimiento de Puerto de Puerto (sic) Santander Amazonas y de
acuerdo al acta de posesión tradicional del Resguardo Indígena de Aduche Po’osioho,
Gente de hacha, según Resolución 033 de 1988 – Auto 030 de 2004. Se presentaron
los Señores: Milciades Andoque Andoque, Elisa Palacio Moreno, Jose Daniel Rey
Andoque, Nelson Andoque Muinane, cuyos nombres Quedaran Organizados de esta
manera: Gobernador Milciades Andoque Andoque (…)”. (Folio 101, Cuaderno 1).
- Constancia del 30 de mayo de 2017
emitida por el Ministerio del Interior, Coordinación del Grupo de Investigación
y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, según la cual
“en jurisdicción de la Corregiduría Departamental de Puerto Santander,
departamento de Amazonas, se registra el Resguardo Indígena Aduche,[22]”
y “se encuentra registrado el señor MILCIADES ANDOQUE ANDOQUE,
identificado con cédula de ciudadanía número 15.875.164 expedida en Puerto
Santander, como Gobernador del Cabildo Indígena de la Comunidad Andoque de
Aduche, la cual hace parte del Resguardo Indígena Aduche”. Lo anterior se
informa en atención al “acta de elección No. 004 de fecha 30 de enero de
2017 y de posesión No. 002 de fecha 4 de mayo de 2017, suscrita por la
Corregiduría Departamental de Puerto Santander, para el periodo del 30 de enero
de 2017 a 30 de enero de 2018”.
5.2. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
por medio de oficio remitido el 20 de octubre de 2017, solicitó negar las
pretensiones de la demanda.  Esta cartera ministerial comenzó reconociendo que
no se ha realizado un proceso de consulta previa hasta el momento, lo cual se
debe, según indicó, a que no existe ninguna medida que implique afectación
directa. Su escrito lo estructuró con base en cada uno de los Pilares del
Programa Visión Amazonía, haciendo énfasis en el Pilar Indígena, conforme se
pone de presente a continuación.
- Pilar Indígena: explicó que este se desarrolló en el marco de un
proceso de “construcción participativa” con las comunidades indígenas,
que se llevó a cabo en 2 etapas:
(i) la primera inició
en el 2012 en una sesión de la MRA, en la cual se decidió apoyar la
propuesta del Gobierno Nacional; realizar un proceso de construcción
participativa sobre el Programa con la comunidad indígena; y delegar a la MIAACC
“la elaboración técnica, apoyo y seguimiento al proceso”. Entre el 2015
y el 2016 se definió que el monto financiero para apoyar al Pilar Indígena de
Visión Amazonia (PIVA) sería de hasta el 20% del Programa el cual sería ejecutado
en instancias propuestas por las organizaciones y asociaciones indígenas,
teniendo en consideración “los acuerdos y las alianzas que puedan surgir”.
En el 2016, se realizaron 13 talleres de
construcción participativa, se conformó un equipo técnico de formulación del
Proyecto, se analizaron los planes de vida, de salvaguarda y los
instrumentos de planificación indígena; se realizaron reuniones de expertos
quienes formularon distintas recomendaciones; con base en lo anterior se
formuló un documento preliminar, revisado por la MIAACC. En el 2017 se realizaron
4 talleres de retroalimentación, con lo cual se presentó el documento PIVA ante
la MRA, espacio en el cual fue aprobado el documento, 5 de mayo de 2017.
(ii) En la segunda,
se formularon colectivamente elementos como “el ámbito de acción del pilar
indígena y líneas de acción; los criterios para la priorización subregional; el
mecanismo de toma de decisiones y de seguimiento y evaluación”. No se
especifica el periodo temporal de esta etapa.
Respecto de la MRA alegó
que si bien es un espacio de concertación, no por ello se puede demeritar el
proceso de participación de las comunidades desarrollado en este espacio, es
decir, no resulta dable descalificar la iniciativa de esa cartera ministerial
para la presentación, información y observación del Programa Visión Amazonía,
puesto que dichos ejercicios fueron realizados gracias a las “buenas
prácticas” que “deliberativamente” ha pretendido adelantar ese
Ministerio, “conociendo que las mismas no constituyen un real proceso de
consulta previa”. Adicionalmente, destacó que también se contó con un
proceso de construcción participativa de otros sectores vinculados a la
política pública indígena, con instituciones públicas de cada región y con
expertos en esos asuntos.
Indicó que para
participar en el Programa Visión Amazonía, son las organizaciones indígenas las
que presentan los proyectos y, posteriormente, “visión los evalúa y aprueba
conjuntamente con ellos, su construcción está también de manera participativa y
la evaluación se hace con expertos indígenas y especialistas en el tema”. En
ese sentido, precisó que “en la actualidad no se tienen identificados
proyectos, acciones o planes concretos (…) que impliquen o contemple el
territorio de los accionantes”; “los proyectos que eventualmente se
realicen en los resguardos serían con base en el reconocimiento de su autonomía
tradicional y sería a solicitud de ellos”. Adicionalmente, “si se
contara con proyectos o acciones que impliquen afectación directa a las
comunidades indígenas, se consultaría como producto del análisis fáctico, objetivo
y concreto de una afectación directa (…) en obedecimiento las garantías
constitucionales y legales”.
- Pilar forestal:
precisó que este se desarrolla a través de 3 componentes básicos: (a) la planificación
del recurso forestal: que busca el conocimiento del bosque y, en esa
medida, se realiza la inversión en Planes de Ordenamiento Forestal que, por ser
estudios, no afectan directa ni indirectamente a comunidades étnicas. Sin
embargo, cuando con base en tal análisis se busque la protección o aprovechamiento
del bosque y, con ello, puedan resultar afectados los pueblos indígenas se deberá
realizar la consulta previa solicitada. (b) El fortalecimiento de las
autoridades ambientales encargadas del seguimiento, control y vigilancia
forestal; y (c) la “promoción de procesos participativos para la gestión
comunitaria de los bosques, la educación ambiental y la comunicación para la
conservación”: la explicación se concentra en la educación ambiental y
explica que, hasta el momento, las inversiones de Visión se han limitado a
comunidades campesinas, sin abarcar áreas indígenas ni mesas forestales. No
obstante, “en el momento en que se determine que estos procesos de educación
ambiental pueden afectar de manera directa el territorio o la cultura de los
pueblos indígenas, se deberá proceder a la consulta previa”.
- Pilar Sectorial:
explicó que se realizarían análisis y estudios participativos, los cuales serían
la base para desarrollar una eventual política o financiación de un posible Plan
de Ordenamiento. Así, solamente ante la formulación de una política específica
o de una inversión, se debe entrar a determinar si existe la obligación de
realizar consulta previa.
- Pilar Agroambiental: aclaró que en la actualidad se están desarrollando estudios
de diagnóstico para identificar cadenas productivas e, igualmente, se están
revisando los instrumentos financieros en procura de determinar los sectores
que podrían concentrar los esfuerzos para mejorar los productos existentes en
la región. No obstante, tales estudios aún no han entregado resultados. En esa
medida, cuando se conozca y defina si existe afectación a las comunidades o se
proponga el desarrollo de una política específica que pudiera afectarlas se
deberá desarrollar la consulta.
- Pilar Actividades
Habilitantes: señaló que en desarrollo de este el Inventario Forestal
Nacional comprende estudios que se han desarrollado no solo en la Amazonía sino
en todo el país y a lo largo de varios años. En todo caso, advierte que si con
estos estudios se pudiera “producir o determinar afectaciones a comunidades
se deberá realizar la consulta previa”.
5.3. El Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios
Ambientales (IDEAM), mediante su Director General, contestó la
acción de tutela a través de documento enviado el 20 de octubre de 2017, en el
cual solicitó negar las pretensiones en consideración a que Visión Amazonía no
requiere consulta previa por cuanto aún se encuentra en construcción.
Señaló que la consulta
previa se exige ante medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectar directamente a la comunidad. Sin embargo, las competencias del IDEAM,
en relación con el programa Visión Amazonía, se encuentran relacionadas con el
Pilar Condiciones habilitantes, en el cual se cumplen funciones destinadas,
entre otros, a aportar información sobre la deforestación en el país, la cual
resulta de especial importancia en un esquema de pago por resultados, lo cual
dista de tomar medidas legales o administrativas que puedan afectar a la
comunidad indígena accionante.
Explicó que para
ejecutar sus funciones en el marco del Pilar Condiciones Habilitantes, esta
entidad realiza un proceso de socialización y concertación con representantes y
habitantes de los pueblos indígenas, particularmente de las áreas donde se
ubican los puntos de muestreo. En cada oportunidad, según se advierte se les
solicita el consentimiento libre y concertado para el ingreso al territorio y,
en todo caso, para la realización del Inventario Forestal Nacional, se respetan
sus usos y costumbres, por ende, por ejemplo, no se ingresa a sitios sagrados o
con prohibición por su importancia nacional. En consecuencia, considera que las
pretensiones de la comunidad demandante deben negarse.
5.4. El Ministerio del Interior, mediante oficio
del 20 de octubre de 2017, remitido por la Dirección de Consulta Previa,
solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela por cuanto el accionante
no allegó material probatorio que permita valorar las supuestas afectaciones generadas
por Visión Amazonía. Adicionalmente, esa comunidad no ha presentado
ningún proyecto y explicó que los proyectos contenidos en el programa pueden
ser presentados por las comunidades indígenas. Adicionalmente, la Comunidad
Indígena Andoque hace parte del CRIMA, cuya participación a lo largo del
programa fue activa.
Afirmó que en el marco del Pilar Indígena
del Programa Visión Amazonía fueron aprobados 10 proyectos y se determinó que
su ejecución se realizaría  en el 2018. Estos proyectos fueron presentados por
comunidades indígenas de Amazonas, Caquetá, Guaviare, Guainía, Putumayo y
Vaupés y su objetivo consiste en “fortalecer la gobernanza ambiental de los
pueblos indígenas, fortalecer los Planes de Vida, promover la protección
integral de sitios sagrados, fortalecer los sistemas de gobierno, asegurar la
autonomía alimentaria, fortalecer y empoderar a las mujeres indígenas, entre
otras líneas de acción”[23].
Aseguró que como consecuencia de los Proyectos presentados se generarán
múltiples beneficios para las comunidades indígenas. Puntualmente, se generan
impactos favorables para 6 Departamentos, 19 Organizaciones indígenas, 50
Resguardos Indígenas, 5.100 familias. Lo anterior, con la financiación de
$6.000.000.000, con cobertura sobre 6.500.000 hectáreas aproximadamente.
5.5. Parques Nacionales Naturales de Colombia, por medio
de documento allegado el 20 de octubre de 2017, solicitó negar las pretensiones
de la acción de tutela, advirtió que a través de este Programa se busca
identificar proyectos tendientes a reducir la deforestación y solo cuando estos
se realicen requieren consulta previa y, adicionalmente, el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible “está garantizando previo a la
implementación de cualquier ´proyecto, programa o medida administrativa la
participación de las instancias representativas de las comunidades indígenas”;
y, en todo caso, el demandante no sustentó ninguna afectación concreta en su
territorio. Igualmente, precisó que esa entidad no se encuentra implementando
actualmente ningún programa, proyecto o medida administrativa respecto de
Visión Amazonia.
5.6. El Instituto Amazónico de Investigaciones Científicas
(SINCHI), a través de escrito allegado el 20 de octubre de 2017, solicitó
negar las pretensiones de la demanda. Explicó que a esta entidad le corresponde
adelantar, principalmente, los Pilares Agroambiental y de Condiciones
Habilitantes, sin embargo, el primero de estos “no tiene acciones en
zonas en donde confluyan comunidades indígenas” y, el segundo, “no
genera afectación directa a las comunidades indígenas”.
Puntualmente, en cuanto
a este último pilar de condiciones habilitantes, advirtió que solicitó al
Ministerio del Interior concepto acerca de si se requería consulta previa, a lo
que dicha cartera ministerial respondió negativamente, bajo el argumento de que
no existe afectación directa. No obstante, cuando el SINCHI trabaja en zonas de
resguardo o con presencia de comunidades, socializa las actividades a
desarrollar en procura de respetar la participación. Incluso, el instituto ya desarrolló
las actividades correspondientes en la Chorrera “sin que se haya generado
ningún inconveniente con la comunidad”.
Por último, advirtió
que a esa entidad no le consta si ante la comunidad fue presentada, socializada
o consultada sobre la manera en la cual se puede acceder a los recursos del
Programa para poder realizar los correspondientes proyectos que implica Visión
Amazonía. Pero, en todo caso, “aún no se tienen previstas actividades o
proyectos para desarrollar en el territorio del pueblo Andoque, habitantes del
resguardo indígena de Aduche y los habitantes del resguardo Predio Putumayo”.
5.7. La Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de
la Amazonía, mediante documento remitido el 23 de octubre de 2017, solicitó
negar las pretensiones de la demanda. Indicó que no se incurrió en la vulneración
del derecho fundamental a la consulta previa debido a que el Programa Visión
Amazonía es de carácter general y abstracto y requiere de proyectos específicos
para su implementación, los cuales si “necesaria y obligatoriamente” tendrán
que ser objeto de consulta previa. Adicionalmente, “las temáticas que aborda
no se encuentran expresamente enlistadas dentro de las acciones que requieren
consulta previa de acuerdo con la Directiva Presidencial No. 1 de 2010”.
En adición, advirtió
que el Pilar Indígena se presentó en el 2012 por parte del Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible ante la Mesa Regional Amazónica para definir
el mecanismo de participación efectiva de los pueblos indígenas en la “construcción
e implementación” de este; y se optó por un proceso de “construcción
participativa”. En este proceso participó la MRA, la MIAACC y fueron
vinculados líderes y facilitadores indígenas locales, actores que apoyaron la
organización logística y la estructuración de cada taller. Así entonces, existieron
diferentes etapas que incluyeron la información del programa, el trabajo en
mesas y la socialización.
Posteriormente, el
documento realizado en torno a este Pilar (PIVA), fue validado en la Mesa
Regional Amazónica, en la cual participó el “Consejero indígena”, el “Subdirector
de Planificación y Ordenación Ambiental” y CORPOAMAZONÍA, la cual señaló
que “existía consenso en torno a la inclusión de los intereses y
aspiraciones de los pueblos indígenas en el documento socializado y validado en
tal espacio institucional”.
II. DECISIÓN JUDICIAL
QUE SE REVISA
El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante
sentencia del 30 de octubre de 2017, resolvió negar las pretensiones de la
tutela.
En el fallo se
diferenció entre los programas REDD+ y Visión Amazonía. Respecto al primero
señaló que la consulta previa pretendida por la comunidad accionante no se
requiere en atención a que tiene un carácter general. Es decir, se dirige a
todo el territorio nacional y tiene el fin de lograr la “articulación de
políticas y acciones en materia de cambio climático en Colombia”.
En cuanto al segundo,
manifestó que comprende elementos como instrumentos de zonificación
medioambiental y de ordenamiento territorial; requisitos para la inversión; el
apoyo del desarrollo de un licenciamiento ambiental diferenciado para
actividades sectoriales con estándares altos; el desarrollo y promoción de
estándares y buenas prácticas aplicadas por empresas de minería, hidrocarburos
e infraestructura en la región; se propende por frenar la expansión de la
frontera agropecuaria en la Amazonía; y, además, se involucra la gobernanza
ambiental con los pueblos indígenas para “mejorar las capacidades de
gobernanza territorial” entre estos. Por ende, se trata de puntos que se
enmarcan en programas de prospección o explotación de recursos naturales de los
territorios  y en la formulación, diseño y ejecución de proyectos de
investigación adelantados por entidades públicas, relacionados, entre otros,
con recursos naturales, económicos, culturales y religiosos de grupos étnicos. En
consecuencia, en principio, se requiere consulta previa, sin embargo, el
accionante no aportó ninguna prueba que permita inferir, si quiera de manera
sumaria, que el programa Visión Amazonía desarrollara actividades concretas en
el territorio del cabildo indígena de la comunidad Andoque de Aduche, en
consecuencia, “no resulta posible emitir órdenes concretas para su
protección”.
Sin embargo, se exhortó
a la Procuraduría General de la Nación para que “acompañe y vigile” el
desarrollo el Programa Visión Amazonía y, en caso de que se deba realizar
consulta previa, se solicite al Ministerio del Interior adelantar las gestiones
para adelantar el proceso. Adicionalmente, se exhortó a las entidades
accionadas para que “antes de desarrollar cualquiera de los
puntos de los pilares del Programa “Visión Amazonía” que se enmarcan dentro de
los programas de prospección y explotación de los recursos naturales, y la
formulación, diseño o ejecución de proyectos de investigación relacionados con los
recursos naturales, bióticos, económicos, culturales, religiosos, etc., que
puedan generar una afectación para la ejecución o la publicación de los mismos
en el territorio del Cabildo Indígena de la Comunidad Andoque de Aduche, acudan
al mecanismo de la consulta previa”.
III. TRÁMITE EN SEDE DE
REVISIÓN DE TUTELA
1. Una vez seleccionado el proceso de la referencia y puesto a
disposición de esta Sala de Revisión, el suscrito Magistrado Sustanciador,
mediante Autos del 21 de marzo, 23 de abril, 20 de junio y 6 de agosto de 2018,
solicitó diferentes elementos probatorios a las partes, en procura de aclarar
los elementos fácticos que motivaron la tutela, lograr un mejor proveer y dar
traslado de las mismas. Puntualmente, en el Auto del 23 de abril se ordenó la
suspensión del proceso en procura de un nuevo recaudo probatorio, disposición que
se extendió en el Auto del 8 de agosto de 2018, con el fin de dar traslado a
nuevo material probatorio allegado.
1.1. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por
medio de escrito presentado el 4 de mayo de 2018, afirmó que no se ha realizado
consulta previa por considerar que lo desarrollado del Programa Visión Amazonía
hasta el momento comprende estrategias generales que se han puesto en
conocimiento de la comunidad porque eventualmente pueden afectarlas.
Puntualmente, respecto a la comunidad
indígena Andoque, ubicada en “los resguardos de Aduche y Predio Putumayo”
no se ha definido ni implementado ninguna acción, proyecto o estrategia de
intervención específica en desarrollo del Programa Visión Amazonía y, en consecuencia,
no existe ningún impacto o afectación directa respecto a esta comunidad, motivo
por el cual no se ha realizado ninguna consulta previa ni tampoco algún estudio
o visita de verificación. Sin embargo, señaló que en el marco del Pilar
Indígena, para la implementación del Programa se realizó el mencionado proceso
de construcción participativa, a lo largo del cual, según alega, participó el
CRIMA, organización indígena a la cual pertenece la Comunidad Andoque. El
documento derivado de dicho proceso fue aprobado el 5 de mayo de 2017. En relación
con los demás Pilares advirtió que no existe afectación directa, no obstante, en
caso de que ello ocurra, se realizará la correspondiente consulta previa.
Igualmente, el Ministerio advirtió que
esta entidad gestionó y facultó los espacios de construcción del PIVA, e
igualmente participó en su debate y revisión, sin embargo, fue la Mesa Indígena
Amazónica Ambiental y de Cambio Climático (MIAACC) la que elaboró el PIVA conforme
con los talleres. Documento en el cual se encuentran los ejes temáticos, los
procedimientos y la estructura operativa para la inversión de los recursos de
este pilar y este instrumento fue aprobado por la Mesa Regional
Amazónica el 5 de mayo de 2017. Aunado a lo anterior, se pusieron de
presente los proyectos presentados y aprobados hasta el momento en los cinco
pilares. En el Pilar Indígena se señalaron 10 Proyectos; en el Pilar
Forestal 11; en el Pilar Sectorial 3; en el Pilar Agroambiental
4, y en el Pilar Condiciones Habilitantes 2.
Entre estos se incluyeron 3, en los que se señala
que el “área incluye territorio de la comunidad Andoque”: En 1 de los 10 Proyectos del Pilar
Indígena se señaló en la casilla “área incluye territorio de la comunidad
andoque” y se advirtió que SÍ la incluye; se trata del
contrato realizado por la OPIAC, “apropiado” 993.973.400, de tipo “co-ejecución”
y el estado de avance es “firmado”. Igualmente, en el Pilar Sectorial se
pusieron de presente 2 proyectos cuya área SÍ incluye
el territorio de la comunidad Andoque, realizados por el DNP y por el FPN,
“apropiado” 870.000.000 y 118.000.000 “comprometido” 722.479.326 y
118.000.000, de tipo “estudio sobre modelo de ordenamiento de la Amazonía” y
“estudios para Fortalecer la RAP Amazonía”, respectivamente, ambos en etapa
de ejecución y el área de estudio es Regional: bioma regional amazónico y
departamentos amazónicos.
1.2. El Ministerio del Interior allegó
su correspondiente escrito el 5 de abril de 2018, insistió en que el programa
Visión Amazonía no genera ningún impacto en la comunidad indígena Andoque por
cuanto esta no ha presentado ningún proyecto y, adicionalmente, la
participación de esta fue activa en el proceso de construcción participativa, debido
a que esta hace parte del CRIMA, asociación que participó constantemente en el
Programa. Igualmente, pone de presente que, conforme con reuniones celebradas los
días 4 y 5 de febrero de 2018, en la maloca de Guacamayo, Resguardo Aduche, el
CRIMA participará en el PIVA “una vez se de apertura las (sic) convocatorias
correspondiente”.
Adicionalmente, precisó que el Resguardo
Indígena Aduche se encuentra ubicado “en jurisdicción del municipio de
Puerto Santander, departamento de Amazonas; y en el municipio de Solano,
departamento de Caquetá”
1.3. Parques
Nacionales Naturales de Colombia, por medio de escrito allegado
el 10 de abril de 2018, manifestó que esa entidad carece de información
respecto a la participación y los acuerdos que se realizaron en el marco del
Programa Visión Amazonía con la comunidad indígena. Sin embargo, precisó en
relación con el pueblo Andoque, que en su territorio no se encuentra
implementando ni ejecutando ningún programa, proyecto o medida administrativa
que se desprenda de dicho programa.
1.4. El Instituto
Amazónico de Investigaciones Científicas (SINCHI),  a través de
escrito presentado el 6 de abril de 2018, reiteró que sus funciones se
concentran en los Pilares Agroambiental y de Condiciones Habilitantes. En
relación con el Pilar Agroambiental, indicó que no se ha realizado consulta
previa debido a que este pilar no tiene acciones en lugares con presencia de
grupos originarios. Sobre el Pilar Condiciones Habilitantes señaló que este se
enfoca en la consolidación y la implementación del Sistema de Monitoreo de
Bosques y Carbono (SMByC) e, igualmente, del Inventario Forestal Nacional
(IFN), por medio de los cuales se conocen las acciones y los resultados del
programa, en consecuencia, al no haber ninguna afectación directa no se ha
realizado consulta previa.
1.5. El Instituto
de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM), en respuesta
radicada el 5 de abril de 2018, manifestó que dicha entidad ha implementado únicamente
actividades relacionada con el Pilar Condiciones Habilitantes, en
calidad de supervisor técnico.
Reiteró que en desarrollo del Inventario
Forestal Nacional (IFN) ha realizado visitas en la Chorrera, con la
autorización y posterior socialización con la Asociación de Cabildos y
Autoridades Tradicionales de la Chorrera (AZICATCH) y que, adicionalmente, ha
acompañado las actividades con grupos étnicos realizadas por el Ministerio de Ambiente
y Desarrollo Sostenible. Adicionalmente, sostiene que estas actividades “no
generan impactos, ya que no se hacen alteraciones ni modificaciones en las
condiciones del paisaje ni de la biodiversidad del área muestreada, que
demanden medidas de manejo específicas” y antes de realizar dichos
muestreos “se les solicita el consentimiento libre y concertado para entrar
en su territorio”, respetando los sitios sagrados o de importancia
cultural. En lo que respecta al SMByC no ha tenido actividades específicas con
los resguardos indígenas de Predio Putumayo y Aduche.
1.6. Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur
de la Amazonía Colombiana (CORPOAMAZONIA), remitió el 5 de abril de 2018 un documento en el que
señaló que el programa Visión Amazonía no conlleva en sí mismo una afectación “directa,
específica y particular de los pueblos indígenas”, debido a que: (i) tiene
un carácter general y las estrategias en éste dispuestas “no implican una
regulación integral de medidas sobre el control de la deforestación, sino que
únicamente sienta las bases generales de una iniciativa que propone un modelo
de desarrollo sostenible y crecimiento verde para la Región Amazónica”; (ii)
“remite a unos programas específicos para su implementación en los cuales se
habrá de consagrar, con todo su detalle, medidas detalladas de ejecución
diferencial con grupos étnicos y conforme a nuestro plan de acción “Ambiente
para la Paz”, estos programas sí necesaria y obligatoriamente tendrán que ser
objeto de consulta previa”; (iii) “Las temáticas que aborda no se
encuentran expresamente enlistadas dentro de las acciones que requieren
consulta previa de acuerdo con la Directiva Presidencial No. 1 de 2010”.
Adicionalmente, advirtió que fomentar la integración
de las comunidades indígenas “al proceso de conservación, protección y
aprovechamiento sostenible de los recursos”, es una obligación que por ley
le asiste a CORPOAMAZONÍA. Por ello ha adelantado actuaciones administrativas,
de manera concertada con la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía
Colombiana (OPIAC), para “fortalecer las actuaciones y gestiones de las
autoridades tradicionales de la jurisdicción, encaminadas a postular y
gestionar, de manera autónoma, iniciativas financiables con los recursos asignados
al Pilar Gobernanza Ambiental de los territorios indígenas”, que “de
manera consensuada con las comunidades indígenas y afrodescendientes se
construyó y dichas gestiones consisten en acompañar técnicamente a las
comunidades indígenas que por medio de sus autoridades tradicionales solicitan
apoyo”. Afirma que, para el desarrollo de estas actividades, se han seguido
los lineamientos, protocolos y procedimientos contenidos en el Plan de Acción “Ambiente
para la Paz”, en el cual se estipula que las medidas que requieran de
consulta previa “deberán adelantarse según lo referido en el programa. 6. Fortalecimiento
Étnico Subprograma. 6.2.  Protección diversidad étnica y fortalecimiento de la
participación”.
1.7. La Mesa
Regional Amazónica (MRA) el 12 de abril de 2018, mediante escrito allegado
a esta Corporación, manifestó que los pueblos indígenas han tenido pleno
conocimiento de las etapas del Programa Visión Amazonía, el cual inició
actividades en el 2012 y, desde entonces, se ha desarrollado un proceso
participativo, de diálogo armónico y constructivo, que permitió la apropiación
del Pilar Indígena Visión Amazonía en las comunidades y la definición de las
rutas a seguir. Sin embargo, aún no resulta posible definir el grado de
afectación de las comunidades puesto que el nivel de implementación es
incipiente, adicionalmente, “no reposa en la MRA, documento alguno que
informe de afectaciones a la comunidad indígena Andoque derivadas de la
implementación de Visión Amazonía y REDD+, diferentes a las que esta comunidad
presenta en uso de la Acción de Tutela”. En todo caso, en el PIVA se
incluyó el principio de autogobierno indígena para que los proyectos sean “gobernados
y administrados por la institucionalidad indígena” y estas mismas
comunidades sean las que realicen sus propuestas a partir de sus propios planes
de vida y/o salvaguarda. En consecuencia, afirmó que estos programas “no se
perciben atentatorios de sus derechos a la gobernanza territorial ni invasivos
a su cultura, economía, tejido social e integridad étnica”.
1.8. La
Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos, mediante escrito radicado el 3
de abril de 2018, intervino en el proceso, primero, informando que en
acatamiento de la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Procuraduría
General de la Nación procedió a oficiar al Ministerio de Medio Ambiente y
Desarrollo Sostenible (radicado E-2017-877483, 11 de enero 2018), en procura de
obtener información general del Programa y, posteriormente, se realizó una
reunión entre las Procuradurías  Delegadas para Asuntos Étnicos y Asuntos
Ambientales. Con base en lo cual conceptuó que “así los proyectos o medidas
tuvieran una vocación positiva o trajera beneficios para los pueblos étnicos, en
el plano del concepto “afectación directa” debían ser sometidos a consulta
previa”.
No obstante, en la misma reunión el
Ministerio Público tuvo conocimiento del proceso de construcción participativa
y, aunado a ello, le fue informado que los proyectos debían ser presentados por
las organizaciones indígenas. En adición, conforme con la información
suministrada por dicha cartera ministerial, el programa había sido construido
con participación y concertación de las autoridades indígenas, y los proyectos
prevalentes serían los provenientes de las organizaciones indígenas y que en el
caso de ser necesaria la consulta previa para un proyecto específico, existía
la disposición por parte de los encargados para realizarla.
En consideración a los 10 proyectos
mencionados por el Ministerio del Interior, estimó que “(l)a comunidad
indígena Andoque de los resguardos Aduche  y Predio Putumayo, no se encuentra
relacionada y, por lo tanto, el programa Visión Amazonía no tiene impacto sobre
ellos, hasta tanto no lo contemplen según su sentido de participación” e
indicó con respecto a la referida comunidad que “en cuanto al ámbito social,
territorial, económico, de gobernanza y, en general, sobre los planes de vida
de los habitantes, el programa “Visión Amazonía” hasta el momento no tiene
ninguna incidencia y, solamente lo tendrá, en la medida en que dicho pueblo así
lo considere”.
Finalmente, advirtió que el CRIMA, asociación
a la que pertenece la comunidad indígena Andoque, manifestó que no participaría
en el programa, según oficio remitido por este al Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible el 25 de abril de 2017, renuncia reiterada el 5 de mayo
de 2017 en la Mesa Regional Amazónica.
1.9. La Defensoría Delegada para Indígenas y Minorías Étnicas, radicó
escrito el 17 de abril de 2018, en el que solicitó “a la Honorable Corte
Constitucional proteger este derecho fundamental de todos los pueblos que
puedan resultar afectados por el proyecto REDD+” y resaltó la necesidad de
que todo proyecto específico derivado de Visión Amazonía sea sometido a
consulta previa con cada una de las comunidades implicadas. Lo anterior,
teniendo en cuenta que Visión Amazonía tiene por objeto “promover un nuevo
modelo de desarrollo en la Amazonía colombiana”, el cual buscaría mejorar
la calidad de vida de la población local al mismo tiempo que promueve un
desarrollo sostenible que conserve “la base natural existente”.
Aclaró que la Mesa Regional Amazónica es una instancia
autorizada para representar los intereses de los pueblos indígenas de la
región, siempre y cuando sus decisiones se concreten con las instancias
representativas inmediatas y orgánicas de las comunidades. Igualmente, mencionó
que el Ministerio del Interior “concluyó que no se requería la consulta
previa puesto que a juicio de tres asociaciones de autoridades indígenas de la
región (ACIVA, CRIVA y AIPEA) no era necesario, toda vez que se seguiría un
proceso de construcción participativa”.
Con respecto a la participación de las comunidades,
resaltó que de acuerdo con el Convenio 169 de la OIT, existen tres acepciones
de participación complementarias entre sí, la primera de carácter ordinario
prevista para todos los nacionales frente a programas o políticas que los
afecte; una segunda de carácter proactivo que propende por garantizar su
participación en la decisión de sus prioridades y en la formulación, aplicación
y evaluación de programas de desarrollo susceptibles de causar alguna
afectación directa; y una tercera de carácter preventivo contra decisiones que
les impacten directamente.
De lo anterior, infirió que Visión Amazonía habría
optado por el segundo camino[24]
y, en dicho caso, la planeación participativa no permite asegurar que no
existan impactos o afectaciones, por lo cual resulta imperativo establecer si
en las jornadas de socialización y concertación “se satisfizo de forma
consciente e integral, de manera que se maximice la garantía de los derechos
fundamentales de las comunidades indígenas o, si por el contrario, estos
escenarios fueron sustituidos por espacios abiertos, a manera de talleres o
encuentros regionales”. En este caso, existiría un déficit de
representatividad que podría afectar los derechos de las comunidades toda vez
que se trata de un “nuevo modelo de desarrollo”.
“La omisión de comunidades como los Andoque podría
generar graves daños a los derechos de las poblaciones étnicas, en la medida en
que se trata de proyectos con un alto potencial de afectación, pues se trata de
un nuevo modelo de desarrollo en la Amazonía.  // Así, la falta de
consideración del punto de vista de estos pueblos de forma clara, formal y
explícita, o la suposición de que sus intereses están implícitamente atendidos
en las actividades que se realizaron, configuraría una vulneración del derecho
a la participación y, por consiguiente, de los demás derechos fundamentales que
se busca salvaguardar”.
1.10. La Organización
Nacional de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana (OPIAC), allegó
un escrito el 10 de abril de 2018, en el que, primero, puso de presente las
competencias de esa organización; segundo, los elementos base del Programa
Visión Amazonía; y, tercero, las eventuales afectaciones que pueden causarse a
la comunidad Andoque.
En relación con lo primero, señaló que
la autoridad máxima de las comunidades indígenas es el Congreso de Autoridades,
compuesto por Asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas (AATTI),
entre estas se encuentra el CRIMA, al cual se encuentran asociadas autoridades
tradicionales del pueblo Andoque de los Resguardos de Aduche y Predio Putumayo.
Adicionalmente, estas asociaciones indígenas tienen participación en la MRA, de
la cual hace parte la MIAACC, mesa técnica que funciona como escenario de
discusión de elementos técnicos entre representantes de los pueblos indígenas y
del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
La OPIAC participó, junto con el CRIMA,
en las sesiones de la MRA en las cuales se discutió el Pilar Indígena del
Programa Visión Amazonía. En la MRA del 2012, el Gobierno presentó el Programa
para definir los mecanismos de participación de las comunidades indígenas en la
construcción e implementación del mismo. En este escenario, se concluyó que se
realizaría un proceso de “construcción participativa”, con el
objetivo de “adelantar un diagnostico situacional y analizar la forma en la
que se pudiera articular a este programa los instrumentos de planificación
propia de los pueblos indígenas –planes de vida, planes de ordenamiento
territorial indígena, planes de salvaguarda, entre otros”.
No obstante, alegó que el documento
aprobado solo estructuró el Pilar Indígena (PIVA), descuidando la necesidad de
articular este Pilar con los otros 4 incluidos en el Programa. Explicó que el
PIVA es transversal a los demás pilares y, en consecuencia, se debe permitir
el ejercicio efectivo y pleno de los derechos territoriales y de autogobierno,
para que se incorpore el conocimiento indígena en la definición del “modelo
de desarrollo para la Amazonía, en sus estrategias y acciones concretas de
implementación”.
Señaló que, en su criterio, actualmente,
en el territorio de la comunidad indígena Andoque y, en general, el territorio
en el cual se ubican los pueblos indígenas asociados al CRIMA, no se está
adelantando ningún tipo de proyecto derivado del PIVA, lo cual se debe a que
esa organización indígena manifestó que no participaría en Visión Amazonía
hasta tanto no se realice el proceso de consulta previa, lo cual obedeció a
que el 5 de mayo de 2017, líderes del CRIMA, incluyendo representantes del
pueblo Andoque “presentaron nuevos elementos al programa Visión Amazonía
demandando, entre otras cosas, la garantía de ejecución directa de su parte de
los recursos financieros que la cooperación internacional destinó para la
formulación e implementación del programa”. No obstante, debido a que el
proceso de construcción del documento PIVA ya se encontraba en fase de
aprobación final del documento, dichas demandas se consideraron “anacrónicas”
y, por consiguiente, los demás integrantes de la MRA decidieron aprobar el
documento presentado en esa sesión.
No obstante, para los pueblos indígenas
la implementación del PIVA no es satisfactoria, puesto que, por un lado, en
criterio de estas comunidades este Pilar tiene un alcance transversal respecto
de los demás Pilares, en consideración a que se encuentran comprometidos sus
derechos a la Gobernanza ambiental, la autodeterminación y la participación
plena y efectiva. Adicionalmente resulta importante incorporar los sistemas de
conocimiento indígena en la definición misma del modelo de desarrollo para la
Amazonía. A lo que agregó que no se está garantizando la participación de las
comunidades indígenas en la selección de los proyectos a financiar y es una
entidad de orden nacional (PAS) la que está definiendo cómo deben formularse
los proyectos y cuánto se debe invertir para su ejecución.
En relación con este último punto afirmó
que, en principio, esta entidad únicamente tiene competencia para asesorar
técnicamente, pero no puede definir cuáles proyectos se seleccionan, ni las
especificaciones técnicas en el proceso de formulación, ni los topes de
financiación, funciones que le corresponden a las Instancias Departamentales
las cuales hasta el momento no se han consolidado. Esta situación en su
criterio va en detrimento de la autodeterminación de los pueblos para definir
sus prioridades de desarrollo y del funcionamiento de acciones coordinadas para
incorporar sus planes de vida en el ordenamiento ambiental de la Amazonía; así,
por ejemplo, esta situación ha implicado que no se hayan definido con equidad
los topes de financiación, y que se presentaran y aprobaran proyectos con
rubros desproporcionadamente elevados.
Lo anterior sin descuidar que la
inversión financiera asignada es insuficiente para garantizar la correcta implementación
del PIVA. En esa medida señaló que “de no respetarse lo acordado
inicialmente en la Mesa Regional Amazónica, se ponen en riesgo los derechos
fundamentales, territoriales y ambientales que el mismo programa pretende
proteger”.
1.11. El Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en atención a la respuesta
allegada por la OPIAC, por medio de escrito presentado el 17 de abril de 2018,
alegó que se ha venido dando cumplimiento a lo definido en el Documento PIVA,
instrumento en el cual se determinó que la Plataforma de Acompañamiento y
Seguimiento (PAS) “entrará en cada corte a seleccionar aquellas propuestas
que se ajusten a los criterios y a las líneas definidas en el proceso
participativo del PIVA y a definir el nivel de acompañamiento en su ajuste
requerido, que será suministrado por parte del equipo de estructuración de
proyectos conformado por expertos indígenas y no indígenas según y de (sic)
aliados estratégicos según se defina con cada organización proponente de
proyecto y según las necesidades y capacidades existentes”.
Señaló que esta plataforma “está
conformada por el coordinador general de VA, coordinador/ coordinadora del
PIVA, un representante del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
secretario (a) Técnico de la MIAACC y Patrimonio Natural, quienes estarán a
cargo de viabilizar los proyectos. En esta instancia asistirán en
calidad de acompañantes el Ministerio de Interior y aliados estratégicos.
Contará con un equipo técnico, administrativo y contable (según los requerimientos),
destinado a acompañar la estructuración financiera y técnica de los proyectos y
apoyar la ejecución y elaboración reportes.” (Resaltado propio). Igualmente,
advirtió que “(e)sta instancia tiene responsabilidad en la orientación
técnica, financiera y administrativa de los proyectos, razón por la cual su rol
principal es la definición de los términos de referencia para la estructuración
de cada una de las líneas estratégicas, viabilizar técnicamente los proyectos y
el diseño específico de las rutas de acompañamiento en la estructuración e
implementación de las iniciativas.”
Para viabilizar los proyectos, la PAS
sesionó durante el 2017 en 8 oportunidades con el objetivo de “realizar una
evaluación y selección objetiva de los mejores proyectos” con la
participación de la MIAACC y expertos indígenas, en pro de garantizar el
enfoque diferencial étnico. Respecto al monto asignado, advirtió que “la
primera convocatoria no contó con un rubro de veinte millones de dólares (us
$20.000.000) dado que ese es el monto total asignado para el Pilar Indígena
durante los 5 años que está previsto implementarse. La primera fase del Pilar
Indígena, contó con un rubro de us$2.3.000.000, con los cuales se logró
viabilizar por parte del PAS, 10 proyectos”.
Posteriormente, dicha cartera
ministerial, por medio de escrito del 2 de junio de 2018 puso de presente que
el 11  de mayo de 2018 se acordó ampliar la participación indígena de los
departamentos en la Plataforma de Acompañamiento y Seguimiento, en la medida en
que se dispuso que se delegará un representante por departamento para la PAS,
quien solo evaluará los proyectos de su departamento y entre los criterios de
selección se determinó, primero, ser indígena del departamento y, segundo,
tener aval de las organizaciones representativas del departamento.
1.12. Comunidad indígena Andoque. El
señor Milciades Andoque Andoque, en representación de la comunidad indígena
Andoque, por medio de oficio del 25 de julio de 2018, reiteró que esta
comunidad exige la realización de la consulta previa, y lograr el
consentimiento, la concertación y participación de esta población en el
Programa Visión Amazonía y los beneficios que puedan generarse. Manifestó que
la tutela frente al Programa Visión Amazonía se presentó debido a que por medio
de esta se propone un nuevo modelo de desarrollo para el territorio de la
Amazonía Colombiana, lo que incluye el Territorio de la comunidad indígena
Andoque. Advierte que la falta de consulta los expone a la amenaza contra sus
derechos fundamentales a la pervivencia y perpetuidad como pueblo indígena, el
cual depende del Territorio que hoy es ofertado a través de dicho Programa.
Señala que REDD+ es un macro-proyecto de
interés mundial, del cual se desprende Visión Amazonía, programa que
implica la planificación sobre su territorio desde esa visión, pone en oferta
los recursos forestales que les pertenecen a favor de particulares, involucra
iniciativas económicas y promueve diferentes formas de utilizar el territorio.
Todo esto sin su consentimiento, sin tener en cuenta su visión como pueblo
indígena, sin la posibilidad de discutir el uso del territorio, en
desconocimiento de la autonomía de las autoridades indígenas y, en
consecuencia, negando la libre determinación para decidir las formas y modelos
de vida que la comunidad pretende.
En esa medida sostienen que el Gobierno
al no generar los espacios de participación ni tener la “voluntad
institucional ni gubernamental para concertar, socializar y realizar la
consulta previa e informar al pueblo Andoque sobre el programa Visión Amazonía,
discutir el uso de sus recursos territoriales y lograr un entendimiento sobre
la votación y la visión de desarrollo compatible a su realidad cultural, los
expone a la “desterritorialización” y a la “desaparición como
pueblo”, puesto que se deja de lado su identidad como pueblo étnicamente
diferenciado y, con ello, de su cultura, lengua, sistema de gobierno; autonomía
y autodeterminación; y su especial relación con el territorio.
Explica que para su comunidad las leyes
de origen son reglas claras de convivencia relacionadas con su forma de ver y
entender el mundo, hacen parte de sus usos y costumbres cimentados en el
respeto a la naturaleza y fortalecen su identidad cultural y espiritual. En
procura del respeto para lograr la armonía con el medio, los ancianos del
pueblo Andoque han construido las leyes contentivas del Plan de Vida Andoque. En
este sentido, señala que a pesar de todo lo anterior “el Programa de Visión
Amazonía incluyó nuestros territorios en su gran mapa de bienes forestales,
para ser ofertados económicamente en los países desarrollados que producen
grandes cantidades de contaminación, a cambio entran grandes sumas de dinero al
gobierno nacional (…)”. Alega que “al haber incluido nuestro territorio
en su discurso de conservación nos han frenado varios proyectos de
aprovechamiento de recursos que han sido planteados desde la visión indígena”,
explica que se ha negado “la posibilidad de establecer negociaciones
económicas directas con empresas interesadas en la mitigación del cambio
climático”. Todo lo anterior, a pesar de que no se les ha permitido su
participación en dicho programa.
Finalmente, en relación con la renuncia
de parte del CRIMA, mediante el oficio del 25 de mayo de 2017, arguyó que esta asociación
no puede renunciar a derechos fundamentales, pues su competencia se concentra
en lograr proteger sus garantías constitucionales[25].
1.13. El señor Hernando
Castro Suarez, en calidad de ex-coordinador RN y ambiente del Consejo Regional
Indígena del Medio Amazonas (CRIMA), por medio de oficio del 26 de julio de
2018, manifestó en relación con el Oficio del 25 de febrero de 2017 que “la
dirigencia del Consejo Regional del Medio Amazonas (Amazonas) fue presionado
(sic) a firmar dicho oficio sin un debido proceso de consulta previa efectiva y
de buena fe con nuestros (sic) comunidades y Resguardos afiliados por un
Funcionario del Ministerio de Ambiente. Dicho funcionario del gobierno nos advirtió
que sin la firma del oficio el país y los pueblos amazónicos podrían “perder
$100.000.000 de dólares americanos” provenientes de los donantes
internacionales, y que dicho fondo beneficiará a los pueblos indígenas del que
representábamos; La dirigencia del CRIMA muy pronto reconocimos que habíamos
cometido un error por dejarnos ser presionados a firmar el documento, ya que en
este tiempo las autoridades del resguardo Andoque (y otros resguardos en
nuestra región) y nuestras autoridades tradicionales no habían dado al CRIMA un
aval para firmar documentos y acuerdos oficiales dentro del proceso de Visión
Amazonía ni iniciativas relacionadas.”
Alegó que el documento PIVA se construyó
principalmente por “profesionales no-indígenas” con información
suministrada por el SINA y algunas ONGs. Igualmente, advirtió que no existió participación
efectiva de las autoridades tradicionales ni de la comunidad base, de hecho los
talleres se realizaron con una limitada asistencia de los miembros de las
comunidades quienes no tenían información del programa. Particularmente, la
participación de la comunidad indígena Andoque en los talleres del PIVA fue
nula.
Adicionalmente, indicó que,
posteriormente, después de agotado todo el proceso de construcción
participativa, existieron visitas de representantes de Visión Amazonía al CRIMA
pero en 2018, lo que consideran lamentable debido a que la visita se realizó “después
de la adopción del pilar indígena y los otros 4 pilares que podrían impactar en
nuestras comunidades y nuestro territorio”.  Agregó que solamente los
pueblos indígenas “pueden comprometerse con actividades que envuelven la
administración, distribución, uso y control de los recursos naturales en sus
territorios, siendo los únicos competentes para discutir la implementación de
eventuales actividades de REDD en sus tierras”. Sin embargo, el Gobierno
Colombiano comprometió sus territorios antes de que las comunidades indígenas
dieran su autorización.
Señaló que los riesgos potenciales para
las comunidades indígenas que implica el programa son, entre otros, la
posibilidad de que se generen contactos no deseados con pueblos indígenas en
aislamiento voluntario en atención a posibles trabajos terrestres de monitoreo
u otras actividades asociados con este programa. “Aún existen pueblos
aislados que respetamos y buscamos defender su autonomía en bosques aislados y
zonas intangibles según nuestra ley consuetudinaria”; “la posible
restricción en el acceso al territorio ancestral indígena por medio de
intervenciones, reglas y/o incentivos económicos de REDD+”; la posible
violación del derecho fundamental a la consulta previa y el consentimiento
previo, libre e informado que implica el riesgo de realizar acuerdos o
contratos de REDD+ sin disponer de información adecuada de las posibles
desventajas de la comunidad; el posible impacto en la “seguridad alimentaria”
si el acceso de fondos de REDD+ requiere cambios en sus tradiciones para su
subsistencia; la posible restricción al acceso, uso, usufructo y control de zonas
del territorio y sus recursos naturales; posible vulneración del derecho a la
autonomía en el gobierno y en la administración del territorio y de los
derechos asociados al conocimiento ancestral y valores culturales.
1.14. La Universidad
Nacional de Colombia (Grupo de Investigación en derechos colectivos y
ambientales - GIDCA), por medio de escrito presentado el 27 de julio de 2018,
manifestó que “este proyecto es susceptible de afectar los derechos de los
pueblos indígenas y, por lo tanto, debía ser objeto de consulta en al menos dos
dimensiones: i) los componentes destinados directamente a los pueblos indígenas
y, ii) la definición de mecanismos adecuados para que en el proceso de
ejecución de los demás componentes se salvaguarden adecamente los derechos de
los pueblos indígenas.” Lo anterior “sin perjuicio de la consulta previa
específica que deba realizarse con cada pueblo en la ejecución concreta y
precisa de los programas y proyectos que componen la estrategia”.
En relación con lo primero, precisó que el
Pilar Indígena “de acuerdo con el criterio del GIDCA, claramente debe ser
objeto de consulta previa, dado que directamente involucra las condiciones y
componentes a trabajar durante la ejecución del Programa”. Visión Amazonía
proyecta efectos territoriales y visiones sobre el ambiente  en términos de
ocupación, uso y apropiación del territorio y de los bienes ambientales y
naturales diferente a los de los pueblos indígenas amazónicos.  En cuanto a los
demás Pilares señaló que se identifican otros componentes que, una vez entren en
ejecución,  pueden llegar a afectar los derechos de los pueblos indígenas. Así
por ejemplo “una vez entre en ejecución el programa sobre acuerdos
sectoriales y territoriales; los ejercicios de armonización del ordenamiento
ambiental; ya que la misma estrategia de municipios verdes etc que de acuerden
en el “pilar sectorial” podrían afectar eventualmente territorios étnicos”.
Adicionó que según la jurisprudencia de
la Corte Constitucional[26]
existe un derecho fundamental a la participación en materia ambiental
tratándose de comunidades vulnerables cuando se afectan los ecosistemas de los
cuales derivan su subsistencia. Derecho que implica la participación efectiva y
significativa en los proyectos que puedan causar impactos ambientales o alterar
las condiciones de vida de las comunidades. La afectación de las poblaciones indígenas
se puede manifestar en el desconocimiento de los derechos colectivos y los
procesos de concertación y consulta previa; en la autonomía respecto de los territorios
de las comunidades y pueblos étnicamente diferenciados; o sobre las condiciones
y los términos a los que se pueden obligar estas comunidades generando
conflictos y tensiones internas. En esa medida, advirtió que es obligación del
Estado identificar los pueblos y comunidades que se vean afectados por el
Programa y establecer los mecanismos adecuados para garantizar el goce efectivo
del derecho a la participación.
Explicó que Visión Amazonía proyecta sus
efectos en un área ampliamente habitada principalmente por pueblos indígenas,
en la cual desarrollan sus prácticas culturales ancestrales. En consecuencia,
se involucran los derechos territoriales, el gobierno propio, el derecho a
definir las propias prioridades de desarrollo, entre otras garantías reconocidas
a los pueblos indígenas, por ende, todo tipo de impacto debe tenerse en cuenta
en los procesos de toma de decisiones, pues “los derechos colectivos sobre
el territorio, gobernanza de los bienes comunes, (…) pueden generar tensiones a
partir de este tipo de proyectos”, es decir, como consecuencia de ello
pueden resultar afectados los territorios de estas comunidades y “las
condiciones y los términos a los que se puede obligar a estas comunidades
generando conflictos y tensiones internas”.
Refiriéndose a los efectos de REDD+,
señaló que uno de los más criticados consiste en la limitación de actividades
que puedan realizar las comunidades dentro de su territorio, pues el énfasis de
los proyectos “estará enfocado principalmente en la conservación o
limitación sobre el uso del suelo, lo cual puede crear tensiones con las
prácticas tradicionales”. Explica que “se podría convertir en una
imposición externa de normas, pero desconociendo las prácticas y reglas
internas de las comunidades”, en esa medida existiría el peligro de que “los
instrumentos internacionales puedan entrar a restringir la autonomía y
soberanía sobre las actividades que se desarrollan en el territorio de los
pueblos y comunidades”. En adición, se podrían generar tensiones internas
entre los integrantes “si se observa que los proyectos solo pueden
beneficiar a algunos de sus integrantes y no a todos”. En consecuencia,
resultaba necesario generar la concertación a través de instancias
participativas y consultivas sustanciales, como la consulta previa, la cual
puede direccionar decisiones respecto de la adopción de medidas respecto de los
impactos.
En relación con la Mesa Regional
Amazónica, señaló que es un espacio adecuado para realizar las discusiones y
programas relativos a pueblos indígenas, sin embargo, debe verificarse que para
su funcionamiento estén adecuadamente representados los pueblos indígenas. De
acuerdo con el Decreto 3012 de 2005 para su composición deben integrarse dos
delegados indígenas de las organizaciones de cada  uno de los departamentos. Lo
contrario implicaría que la consulta previa se vaciaría de contenido. En el
mismo sentido, indicó que la consulta previa se hace con las autoridades
propias y las comunidades étnicas, no con representantes delegados para otra clase
de actividades. En esa medida advierte que “(d)e no comprobarse que no
existe representatividad universal debe declararse que se ha vulnerado el
derecho fundamental a la consulta previa y a la participación efectiva en la
toma de decisiones que pudieran afectar los derechos del Pueblo Andoque de
Aduche en el Medio Caquetá”.
2. CÁPITULO DE PRUEBAS
A continuación se ponen de presente las
pruebas relevantes en el presente estudio. El contenido de la mayoría de estas,
por su extensión, estará señalado directamente en el acápite de análisis
constitucional del caso concreto.
1.     Sobre
la legitimación en la causa por activa
Acta de posesión
No. 02 del 4 de mayo de 2017, firmada en el Corregimiento de Puerto Santander,
Departamento del Amazonas y Constancia del 30 de mayo de 2017 emitida por el Ministerio
del Interior, Coordinación del Grupo de Investigación y Registro de la
Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, en las que se determina que el
Gobernador del Cabildo Indígena Andoque es el señor Milciades Andoque Andoque
(Folios 101 y 102, Cuaderno 1).
2.
Sobre Visión Amazonía y la participación
de la comunidad indígena Andoque
2.1.
Actas
de las sesiones de la Mesa Regional Amazónica (MRA), correspondientes al (i)
13 y 14 de febrero de 2012 (Cuaderno 1, folios 68 al 87); (ii) 16, 17 y
18 de abril de 2012 (folios 44 a 67, Cuaderno 1); (iii) 18 y 19 de
octubre de 2012; (Cuaderno Principal folio 500 CD – Parte 2); (iv) 3, 4
y 5 de diciembre de 2012 (Cuaderno Principal folio 500 CD – Parte 2); (v)
3, 4, 5 y 6 de agosto de 2015 (Cuaderno 1, folios 68 al 87); (vi) 15 y
16 de marzo de 2016 (Cuaderno Principal folio 500 CD – Parte 2); (vii) 5
de mayo de 2017 (Cuaderno 1, folio 59); (viii)  8 al 11 de mayo de 2018
(Cuaderno Principal, folio 500 CD – Parte 2).
2.2.
Copia
de Portafolio de Inversiones para el Programa de Visión Amazonía del Gobierno
de Colombia. Versión 8.0. (26 de noviembre de 2015) (Cuaderno 1, folio 233 CD –
Anexo 11).
2.3.
Contrato
de Implementación de la Financiación (1º de diciembre de 2015) entre el KFW,
Frankfurt am Main (“KFW”), y la República de Colombia por EUR equivalente de
hasta 400.000.000 NOK (Cuaderno principal, folio 500 CD).
2.4.
Implementation
Financing Agreement (28 de diciembre de 2015) celebrado entre KFW, Frankfurt am
Main (“KFW”) y la República de Colombia por EUR equivalente de hasta 29.342.500
(UK - £) (Cuaderno principal, folio 500 CD).
2.5.
Acuerdo
Separado al Contrato de Aporte Financiero del 1º de diciembre de 2015 (8 de
febrero de 2016) sobre la Cooperación Financiera entre KFW y Colombia
(Cuaderno principal, Folio 500 CD).
2.6.
Contrato
de servicios celebrado entre el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
(MADS) y el Fondo Patrimonio Natural (27 de abril de 2016), sobre Servicios de
administración de los recursos financieros provenientes del Programa REM
(Documento principal, folio 500 CD - Parte 2).
2.7.
Actas
de Talleres con Facilitadores Locales desarrollados los días 7, 8 y 9 de junio
de 2016 (Cuaderno 1, folio 59-CD).
2.8.
Actas
de relatoría, informes, listas de asistencia y registro fotográfico de los 13
Talleres realizados (segundo semestre de 2016) en procura del proceso de
construcción participativa en los Departamentos de Amazonas, Caquetá, Guaviare,
Guainía, Putumayo y Vaupés (Cuaderno Principal, folio 59, CD).Por ser de
relevancia para el asunto objeto de revisión se destacan los siguientes
documentos:
2.8.1. Taller en Puerto Leguízamo (31 de
julio y 1 y 2 de agosto de 2016). Se adjuntó acta de relatoría,
el informe de consultoría, el listado de Asistencia y un registro fotográfico
(Cuaderno principal, folio 59, CD, Folio 500 CD - Parte 2).
2.8.2. Taller en la Chorrera (10, 11 y
12 de octubre de 2016). Se adjuntó el informe logístico, el acta de relatoría y
el listado de Asistencia (Tabla de Excel – sin firmas) y registro fotográfico
(Cuaderno principal, folio 59, CD, folio 500 CD - Parte 2).
2.8.3. Taller PIVA en La Pedrera
(Leticia) (23 al 25 de octubre de 2016). Se adjuntó el informe logístico, acta
de relatoría, lista de asistentes (Cuaderno principal, folio 59, CD, folio 500
CD - Parte 2).
2.8.4. Taller PIVA Leticia del 27 al 28
de octubre de 2016. Se adjuntó el informe logístico, Relatoría (folio
59, CD, folio 500 CD - Parte 2).
2.9.
Actas
de los 4 Talleres de retroalimentación realizados en 2017 (Cuaderno 1, folio
59, CD). Se anexa agenda, relatoría, informe sobre el apoyo logístico, listado
de participante del Taller de Retroalimentación del 19, 20 y 21 de marzo de
2017 realizado en Leticia Amazonas.
2.10.    Acta
de reuniones con equipo de expertos (21 de junio de 2016 y 3 de octubre de 2017)
(Cuaderno 1, folio 59, CD).
2.11.    Oficio
del 25 de febrero de 2017 dirigido a los Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible y del Interior, a la Gobernación del Amazonas, entre otros, por las
Asociaciones de Autoridades Tradicionales ACIMA, AIPEA y CRIMA, mediante el
cual se informa la renuncia a la consulta previa. (Cuaderno 1, folio 233-CD,
anexo 7).
2.12.    Reunión
de Socialización del Programa Visión Amazonía. En la cual participaron 2 miembros
de la comunidad indígena Andoque (Alexander Andoque – Gobernador de Aduche- y
Levy Andoque –Perteneciente al CRIMA-). Lista de participantes en reunión de
socialización del 26 y 27 de abril de 2017 (folio 500 CD – Parte 2).
2.13.    Documento
Pilar Indígena Visión Amazonía (PIVA), aprobado el 5 de mayo de 2017. (Cuaderno
1, folios 30 al 43; Cuaderno principal, folio 500 CD).
2.14.    Acta de
Reunión celebrada, entre el 5 y 6 de junio de 2017, en Araracuara, con el
CRIMA, en la que se solicita realizar consulta previa. (Cuaderno principal, folio
59-CD).
2.15.    Acta
de Reunión del 4 y 5 de febrero de 2018, en el cual se socializó con las
Autoridades Indígenas de la jurisdicción de la Asociación CRIMA, en la Maloca
de Guacamayo (Resguardo Aduche). (Cuaderno principal, folio 59-CD).
2.16.    Contrato
realizado en el marco del Pilar Indígena entre el Fondo Patrimonio Natural y la
OPIAC, “apropiado” 993.973.400, de tipo “co-ejecución” y el
estado de avance es “firmado”. El objetivo de este contrato consiste en
fortalecer la gobernanza y la gobernabilidad de las autoridades indígenas como
autoridades políticas y ambientales. Entre las actividades se señalan los
siguientes fines: (1) Fortalecimiento de la incidencia de los instrumentos de
planificación de los territorios indígenas como herramienta de ordenamiento y
manejo del territorio para que se incorporen en la agenda institucional; (2)
fortalecimiento y construcción de sistemas de gobierno propio y de la
participación y coordinación institucional e intercultural para la gobernanza
indígena; (3) definir acciones y propuestas para fortalecer las buenas
prácticas productivas de las mujeres de la región a través del manejo, uso y
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, vinculando a ansíanos y
mayores. Igualmente, como temas transversales se señalan (1) realizar
acompañamiento a las actividades del proyecto con el fin de visibilizar los
objetivos establecidos y los resultados obtenidos; (2) acompañamiento en las
actividades del proyecto para la incidencia de las salvaguardas en los
territorios indígenas (Cuaderno principal, folio 500 CD).
2.17.    Convenio
de Asociación entre el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y Patrimonio
Natural celebrado el 2 de diciembre de 2016, con el objetivo de “aunar
esfuerzos tendientes a articular acciones para la formulación del Modelo de
Ordenamiento Regional para la Amazonía en el marco del Pilar-2 – Planificación
y Desarrollo Sostenible de “EL PROGRAMA REM” a través de la ejecución de los
recurso de este último año”. Entre las actividades a realizar se señalan
(1) diagnóstico estratégico territorial; (2) formulación de escenarios; (3)
modelo de ordenamiento territorial regional y lineamientos de ordenamiento
territorial para la región; (4) socialización y validación del modelo y lineamientos
regionales; (5) Publicación. La etapa de este contrato es “en ejecución”
(Cuaderno principal, folio 500 CD).
2.18.    Documento
de Gestión de Riesgos Socio-Ambientales del 31 de enero de 2018. Según
este documento el riesgo del programa REM es bajo de conformidad con la “Guía
de Sustentabilidad del KfW”, en observancia de la cual se establece que
este no tiene, en niveles bajos, impactos sociales y ambientales adversos
(riesgo bajo tipo c). Sin embargo, “está en discusión si los programas REM
podrían ser calificados dentro de la categoría B” (Cuaderno principal,
folio 500 CD).  Entre estos riesgos se señalaron los siguientes:
C7. Conocimiento tradicional
C6. Consentimiento libre previo e
informado
1. Cambio/pérdida de las prácticas de
uso y manejo de los bosques asociadas con
formas de conocimiento tradicionales
22. Vulneración del derecho al CLPI y
a la consulta previa
2. Pérdida de los derechos sobre el
conocimiento tradicional
F13. Ordenamiento Ambiental y
Territorial
3. Inseguridad alimentaria por
modificación de prácticas ancestrales
23. Incumplimiento del ordenamiento
territorial preestablecido y/o que
éste no sea
participativo
C9. Derechos territoriales
B4. Gobernanza Forestal
4. Restricciones y/o prohibiciones en
las prácticas tradicionales de uso y manejo del territorio y de los recursos
asociados
24. No reconocimiento de la posición
política y filosófica de las comunidades
5. Inseguridad alimentaria por
reemplazo de prácticas de subsistencia familiar
25. Vacíos institucionales para la
toma e implementación de decisiones en el nivel adecuado (siguiendo el
principio de subsidiariedad)
6. Imposición de políticas, normas y
mecanismos de control territorial
26. Confusión de los actores locales
respecto a sus roles
7. Incidencia de agentes externos en
la toma de decisiones y control del territorio
27. Poca sostenibilidad de los
procesos
8. Desplazamiento de poblaciones
humanas
28. Inaplicabilidad de los
instrumentos institucionales
9. Desarraigo
29. Perdida de la gobernabilidad
10. Inseguridad y falta de claridad en
los Derechos de propiedad y tenencia de la tierra
B5. Fortalecimiento de capacidades
C8. Distribución de beneficios
30. Inadecuada capacidad de los
interesados para participar en los
procesos
de toma de decisiones y negociación
11. Limitación en el acceso a los
beneficios
E11 y E12. Biodiversidad y Servicios
Ecosistémicos
12. Inexistencia de reglas claras
sobre la participación y distribución de los beneficios
31. Perdida de la biodiversidad
13. Dependencia de una sola fuente de
ingresos (p.e Pagos por Servicios
Ambientales)
32. Ampliación de la frontera agrícola
14. Disminución de los ingresos
económicos obtenidos por actividades productivas
actuales
33. Reemplazo del bosque nativo por
plantaciones comerciales
B2. Transparencia y acceso a la
información
34. Perdida de servicios ecosistemicos
15. Toma de decisiones inadecuadas
para los actores y la gestión de los recursos naturales
F14. Planificación sectorial
D10. Participación
35. Introducción de tecnologías (para
uso del suelo, otras) no aptas para la región
16. Desigualdad en información
G15. Desplazamiento de emisiones
17. Inadecuados instancias y/o
espacios de dialogo para una participación plena amplia y efectiva
36. Incidencia de factores externos
que generan deforestación en el mismo territorio
18. Toma de decisiones no coherentes a
las necesidades y expectativas de los interesados
37. Incidencia de factores internos
que generan deforestación en otras regiones
19. Baja apropiación de los procesos
en el territorio de las acciones y actividades propuestas
B3. Rendición de cuentas
20. No reconocimiento, respeto ni
inclusión de los mecanismos propios de gobierno y de toma de decisiones
38. Inadecuada ejecución de recursos
21. Escalamiento de conflictos internos
39. Uso indebido de recursos
económicos y de otro tipo
40. Corrupción
Igualmente, en el anexo 3 de este
documento se adjuntó un análisis adicional de riesgos sociales y ambientales,
los cuales fueron sistematizados así:
Riesgos ambientales
Afectación involuntaria a aspectos de
biodiversidad u otros servicios ecosistémicos
Ej.: Afectación de regulación y
provisión hídrica, de suelos, etc.; sustitución de bosque natural;
desplazamiento de la deforestación/emisiones a otros lugares; introducción de
tecnologías y/o especies no aptos para los ecosistemas. Uso indebido de
insumos agrícolas como pesticidas, fertilizantes, etc.; incumplimiento con el
Ordenamiento Territorial como el desarrollo de actividades no permitidas bajo
la figura de ordenamiento territorial/ambiental existente
Riesgos sociales
i) Limitación en el acceso a recursos
del bosque y/o en el ejercicio efectivo de la gobernanza en los territorios
étnicos
Ej.: violación de derechos
territoriales o de uso tradicional, de la consulta previa y/o del CLPI;
desplazamiento de comunidades; implementación de REDD+ desvinculada de
autoridades étnicas y/o campesinas
ii) Exclusión efectiva de grupos
vulnerables/marginalizados de las acciones y
beneficios de REDD+ que se ubican en
áreas objeto de la iniciativa
Ej.: acentuación de inequidad de
género; implementación de REDD+ poco participativa e inclusiva; falta de
acceso a beneficios de REDD+ de grupos vulnerables
iii) Generación de falsas expectativas
Ej.; falta de transparencia; información
no precisa sobre la iniciativa; inadecuados canales y formas de comunicación.
iv) Escalamiento de conflictos
internos (indígenas, afrodescendientes, comunidades campesinas -
posconflicto)
Ej.: creación de desequilibrios en el
acceso a beneficios
v) violación de derechos laborales y/o
seguridad de las personas
Ej.: contratación de empresas que no
garantizan los derechos y la seguridad del personal; poner a personal en
peligro sin medidas de mitigación
Riesgos culturales
Modificación de las costumbres y/o
formas de relacionamiento y manejo de los bosques que tienen las comunidades
generando inseguridad alimentaria
Ej.: limitación de la forma de manejo
del bosque (chagras); reducción de actividades de subsistencia
Riesgos económicos y de sostenibilidad
Dependencia de una sola fuente de
ingresos y/o condiciones de insostenibilidad económica
Ej.: incentivo a estrategias de
ingresos no diversificadas; afectación de la sostenibilidad del proyecto a
causa de su vulnerabilidad al cambio climático; incapacidad económica para
cumplir con créditos; dependencia de pagos de PSA; promoción de
proyectos/métodos económicamente no viables; dependencia de
iniciativas/proyectos solo de Visión Amazonia; terminación de procesos por
falta de recursos económicos
Dependencia de una sola fuente de
ingresos y/o
condiciones de insostenibilidad
económica
Ej.: incentivo a estrategias de
ingresos no diversificadas; afectación de la sostenibilidad del proyecto a
causa de su vulnerabilidad al cambio climático; incapacidad económica para
cumplir con créditos; dependencia de pagos de PSA; promoción de
proyectos/métodos económicamente no viables; dependencia de
iniciativas/proyectos solo de Visión Amazonía; terminación de procesos por
falta de recursos económicos
Riesgos políticos- institucionales
i) Acentuación de procesos de uso
indebido de recursos financieros y/o corrupción y/o ilegalidad
Ej.: beneficio para actores de manera
subjetiva y/o no transparente; contratos con personas con nexos a grupos
ilegales/antecedentes jurídicos; desviación
de recursos por corrupción y
nepotismo; falta de transparencia sobre el manejo de los recursos REDD+
ii) No-adaptación de procesos,
instrumentos, etc desarrollados por la iniciativa.
Ej.: formulación de procesos o planes de
manejo de manera no participativa; planes y/o estrategias formulados no
inciden en la toma de decisiones de
actores clave; falta de capacidades
para preparar/implementar el OT; no adaptación de procesos por falta de
participación en su diseño e implementación; desarticulación institucional
Finalmente cabe destacar que en este
documento se señaló como un elemento de interpretación nacional el consentimiento
libre, previo e informado (CLPI) y se precisó que “(c)ualquiera
de las iniciativas que afecte directamente a uno o varios grupos étnicos y
comunidades locales, debe previamente ser consultada (conforme a las
disposiciones normativas en esta materia), de acuerdo con los usos y las
costumbres de dichos pueblos contando con la Dirección del Ministerio del
Interior y el acompañamiento de los organismos de control y permitiendo el
espacio para que se dé, o no su CLPI”. (Cuaderno principal, folio 500 CD).
III. FUNDAMENTOS
JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1.
Competencia
La Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia
proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo
56 del Acuerdo 02 de 2015, “(p)or medio del cual se unifica y actualiza el
Reglamento de la Corte Constitucional”.
2.
Procedencia de la acción de tutela
2.1.
Legitimación activa
Según el artículo 86 de la Constitución
Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario, al
que puede acudir cualquier persona cuando sus derechos fundamentales resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión en la que incurra cualquier
autoridad pública o los particulares en los casos señalados en la ley. En reconocimiento
de la diversidad étnica y cultural (artículo 1º y 7º CP) las comunidades
indígenas son consideradas jurisprudencialmente como un sujeto colectivo dotado
de singularidad. Bajo ese entendido, existen garantías constitucionales
especiales en su favor que pueden ampararse mediante acción de tutela[27].
En esa línea, la representación de las
comunidades indígenas no está ligada a una sola persona en específico, pues
busca en esencia la protección de los derechos fundamentales especiales de la
comunidad. Por ende, tienen la posibilidad de reclamar la protección de sus
garantías constitucionales mediante sus integrantes, representantes,
organizaciones u otros:
“i) Debido a que el ejercicio de los
derechos constitucionales de las minorías, dadas las condiciones de opresión,
explotación y marginalidad que afrontan, debe facilitarse, ii) a causa de que
las autoridades están obligadas a integrar a los pueblos indígenas a la nación,
asegurándoles la conservación de su autonomía y autodeterminación, y iv) porque
el Juez constitucional no puede entorpecer el único procedimiento previsto en
el ordenamiento para garantizarles a los pueblos indígenas y tribales la
conservación de su derecho fundamental a la diferencia –artículos 7°, 286, 287,
329 y 330 C.P.”[28].
En estos pueblos, el poder comunitario
es apropiado por las autoridades tradicionales como el Gobernador y los
Cabildos indígenas que llevan el mando de acuerdo a la tradición. El Gobernador
preside el Cabildo, los cuales son entidades públicas elegidas y reconocidas
por los miembros de la colectividad; estos representan a su grupo étnico con
funciones atribuidas por la ley, sus usos y costumbres. En esa medida, la Corte
Constitucional en la Sentencia T-294 de 2014 consideró cumplido este requisito
al determinar que:
“La tutela fue interpuesta por las
autoridades de la comunidad indígena de Venado, perteneciente a la etnia Zenú e
integrante del Cabildo Mayor del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento,
como consta en el acta de posesión de los integrantes del Cabildo, donde se
acredita que para el período comprendido entre el primero (1) de enero de dos
mil once (2011) y el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil doce (2012),
las personas que aparecen como accionantes fueron elegidas integrantes de la
Junta Directiva del Cabildo”.
En el presente caso, la acción de tutela
fue presentada en favor de la comunidad indígena Andoque ubicada en los
Resguardos de Aduche (situado en el municipio de Puerto Santander -Departamento
de Amazonas- y Solano –Departamento de Caquetá) y Predio Putumayo (situado en
el municipio de Leticia -Departamento de Amazonas- y Puerto Leguizamo
–Departamento de Putumayo). Sin embargo, esta Sala de Revisión únicamente considera
cumplido el requisito de legitimación por activa para representar a la
comunidad indígena Andoque de Aduche, ubicada en Puerto Santander (Departamento
de Amazonas), debido a que no se allegó prueba que permita demostrar que el
señor Milciades Andoque Andoque representa también a la comunidad ubicada en el
Resguardo Predio Putumayo, a pesar de que se solicitó insistentemente la
correspondiente certificación tanto por el Tribunal de Instancia, como por la
Sala de Revisión en el vigente proceso constitucional.
Así entonces, se evidencia que la tutela
fue presentada por el Gobernador de la Comunidad Andoque de Aduche, durante el
término en que ejerció sus funciones y como constancia de ello, al expediente
se allegó el Acta de posesión No. 02 del 4 de mayo de 2017 de este en su cargo
y la Constancia del 30 de mayo de 2017 emitida por el Ministerio del
Interior, Coordinación del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de
Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, según la cual:
“Se encuentra registrado el señor MILCIADES
ANDOQUE ANDOQUE, identificado con cédula de ciudadanía número 15.875.164
expedida en Puerto Santander, como Gobernador del Cabildo Indígena de la
Comunidad Andoque de Aduche, la cual hace parte del Resguardo Indígena Aduche”.
Lo anterior se informa en atención al “acta de elección No. 004 de fecha 30
de enero de 2017 y de posesión No. 002 de fecha 4 de mayo de 2017, suscrita por
la Corregiraduría Departamental de Puerto Santander, para el periodo del 30 de
enero de 2017 a 30 de enero de 2018”.  (Folios 102, 102, Cuaderno 1).
2.2. Legitimación pasiva
Conforme con el artículo 5º del Decreto
2591 de 1991 la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las
autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace vulnerar cualquier
derecho fundamental. La demanda se presentó contra el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, encargado de la dirección del Programa Visión Amazonía
en coordinación con el Ministerio del Interior, el Instituto Amazónico de
Investigaciones Científicas (SINCHI), el Instituto de Hidrología, Meteorología
y Estudios Ambientales, la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales
Naturales de Colombia y la Corporación para el Desarrollo Sostenible de la
Amazonía (CORPOAMAZONÍA). En consecuencia, debido a la calidad de entidades
públicas y en la medida en que se les atribuye la vulneración de los derechos
fundamentales en discusión, se encuentran legitimadas por pasiva.
2.3. Subsidiariedad
Este requisito exige que de
manera previa a la presentación de la tutela se agoten los mecanismos de
defensa judicial procedentes, debido a que esta acción es de carácter
subsidiario y excepcional. Excepcionalmente, este criterio puede
flexibilizarse ante determinados sujetos de especial protección constitucional,
y la posible configuración de un perjuicio irremediable[29],
evento este último en el cual el amparo procede de manera transitoria.
La participación y la consulta previa son derechos
fundamentales reconocidos como tales debido a la especial importancia que
representa la intervención de las comunidades indígenas en las decisiones que
les afecten para garantizar su subsistencia. El ejercicio de este derecho
propende por preservar la integridad étnica, social económica y cultural de
esta población; asegurar su permanencia como grupo social y proteger los demás
derechos especiales reconocidos en favor de estos sectores poblacionales[30], como la
identidad, la autonomía o el territorio. En esa medida se ha señalado que la
existencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial no excluye la
interposición de la tutela para efectos de amparar el derecho a la consulta
previa[31].
Adicionalmente, la Corte Constitucional ha considerado
que la tutela es el mecanismo de defensa judicial idóneo y efectivo para
solicitar su protección. Se recuerda que un mecanismo
judicial resulta idóneo cuando (i) éste se encuentre regulado
para resolver la controversia judicial y (ii) permita la
protección de las garantías superiores[32]. La eficacia
se relaciona con la oportunidad de esta protección. Sin embargo, no existe en el
ordenamiento jurídico ningún otro mecanismo que cumpla con el objetivo para el
cual la consulta previa se encuentra dispuesta[33].
En el presente caso la acción de tutela fue presentada
por la comunidad indígena Andoque la cual alega la vulneración de sus derechos
fundamentales debido a que no fue consultada, informada ni notificada del
Programa Visión Amazonía a pesar de que, en su criterio, genera la afectación
directa sobre los derechos fundamentales de su población. La acción de tutela
se considera procedente en la medida en que se alega la vulneración de los
derechos fundamentales a la participación y a la consulta previa; se trata de
una población vulnerable; y esta comunidad no tiene otro mecanismo de defensa
judicial diferente a la tutela, que resulte idóneo y eficaz, en atención a que
la demanda se presentó en procura de la defensa oportuna de dichos derechos.
2.4. Inmediatez
En virtud de este requisito la acción de
amparo debe presentarse en un término proporcional y razonable a partir del
hecho que originó la supuesta vulneración. Presupuesto determinado en procura
del respeto de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, pues de no exigirse,
las decisiones judiciales estarían siempre pendientes de una eventual
evaluación constitucional.
La comunidad accionante manifestó que
tuvo conocimiento del Programa Visión Amazonía en el año 2017, solicitó
la realización de la consulta previa el 5 de mayo de 2017 y, ante la respuesta
negativa que obtuvo, presentó la acción de tutela bajo estudio el 12 de octubre
de 2017, término que en criterio de esta Sala resulta proporcionado y razonable
para el ejercicio de la acción de amparo. Consideración de mayor trascendencia
si se tiene en cuenta que Visión Amazonía es un Programa en ejecución y, por
consiguiente, puede tener la potencialidad de afectar los derechos fundamentales
de la comunidad indígena accionante.
3. Problema
jurídico y esquema de resolución
En virtud de los
antecedentes referidos, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar ¿si el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, así como las demás entidades
accionadas, incurrieron en la vulneración del derecho fundamental de
participación activa y efectiva y, con este, de consulta previa de la comunidad
indígena Andoque (ubicada en el Resguardo de Aduche, situado en el municipio de
Puerto Santander -Departamento del Amazonas-) en el proceso de construcción e
implementación del Programa Visión Amazonía?
Con el fin de resolver
este problema jurídico, y teniendo en cuenta que el Programa Visión Amazonía,
mediante sus 5 Pilares, hace referencia a diferentes derechos fundamentales
especiales reconocidos en favor de las comunidades indígenas, a continuación la
Sala procede a estudiar su contenido. Así entonces, se hará referencia a cada
uno de los siguientes temas: (i) las comunidades indígenas, las
políticas de desarrollo sostenible y el medio ambiente. Seguidamente, se hará
referencia a las garantías constitucionales consistentes en la (ii)
subsistencia e integridad cultural, social y económica; (iii) la autonomía
y la autodeterminación; (iv) la soberanía y la seguridad
alimentaria; (v) la justicia ambiental; (vi) el
territorio y derecho a la propiedad colectiva; (vii) la participación
y, en desarrollo de esta, se hará una breve referencia a cada uno de los siguientes
asuntos: (a) los lineamientos generales del derecho a la participación; (b) la
consulta previa y los programas de desarrollo; (c) la afectación directa como
condición de procedencia de este mecanismo de participación; (d) la exigibilidad
de la consulta ante efectos positivos o negativos; (e) la flexibilidad y
gradualidad del proceso consultivo; (f) la participación
de las comunidades por medio de sus autoridades tradicionales, representantes
legales y organizaciones; (g) la posible falta de efectividad de la consulta
cuando se incumpla el procedimiento; (h) el derecho de las comunidades étnicamente
diferenciadas a participar en los beneficios de las medidas y, finalmente, a
los (i) criterios esenciales de aplicación. A continuación se destacaran los
lineamientos esenciales sobre el (viii) consentimiento
previo, libre e informado; y, por último, (ix) se realizará el
análisis constitucional del caso concreto.
4. Las comunidades indígenas, las
políticas de desarrollo sostenible y el medio ambiente
La población indígena se encuentra
inescindiblemente ligada al medio ambiente en el cual habita y desarrolla sus
actividades tradicionales, relación que se caracteriza por el respeto y
protección de la comunidad hacia este entorno y se refleja en prácticas que se
han ido trenzando en históricos conocimientos tradicionales. Estos saberes
posibilitan la utilización racional y sostenible de los recursos naturales, así
como la protección de la biodiversidad y, por consiguiente, las habilidades que
han desarrollado respecto a la conservación, preservación y restauración del
ambiente y los recursos naturales que lo conforman[34] no
pueden ser desestimadas y, por el contrario, deben protegerse como una
herramienta fundamental en procura del desarrollo sostenible[35].
El desarrollo sostenible se define como
“aquel que garantiza las necesidades del presente sin comprometer las
posibilidades de las generaciones futuras para satisfacer sus propias
necesidades”[36].
Con ese objetivo, comprende “la posibilidad de obtener un crecimiento
económico basado en políticas de sostenibilidad y expansión de la base de
recursos ambientales”[37].
En esa medida, los resultados están condicionados a la implementación de
políticas que permitan “el adecuado manejo de los recursos ambientales”[38]. Este modelo de
desarrollo debe ir acorde con los intereses comunitarios y la preservación de
valores históricos y culturales de las poblaciones más vulnerables[39].
Este modelo de desarrollo se erigió en
el contexto internacional y nacional como una respuesta a factores ambientales
negativos, entre estos, la deforestación, fenómeno natural que exige comprender
que el
riesgo al cual se enfrenta la humanidad “no es propiamente el de la destrucción
del planeta sino el de la vida como la conocemos” [40]. Se
trata de la pérdida de “nuestra calidad de vida, la de nuestros
descendientes y eventualmente a la desaparición de la especie humana”[41].
Hasta el momento este fenómeno natural ya ha causado graves impactos en el
medio ambiente, entre estos, la disminución de oportunidades de supervivencia para
los pueblos indígenas de las selvas húmedas tropicales[42].
Bajo este contexto, resulta dable
afirmar que la estrecha relación entre el ecosistema equilibrado y la
sobrevivencia de las comunidades indígenas que habitan los bosques húmedos
tropicales transforma los factores de deterioro ambiental producidos, entre
otros, por la deforestación, en un peligro potencial contra la subsistencia de
tales grupos como comunidades étnicamente diferenciadas[43]. En
consecuencia, debe partirse de reconocer que la protección de las comunidades
indígenas está en concordancia con un modelo de desarrollo sostenible que busque
frenar factores de deterioro ambiental los cuales deben estar en armonía con
los derechos fundamentales de estas comunidades.
Se parte, en consecuencia, de que la
protección de las comunidades indígenas está ligada a la protección del medio
ambiente y sus recursos naturales.
La Constitución Política de Colombia constituye
una “Constitución Ambiental” en atención a que comprende un conjunto de normas
específicas al respecto y, a la vez, este factor constituye un eje transversal
de la Carta. La protección del medio ambiente tiene una triple dimensión como
principio, dado que permea  todo el orden jurídico y, en esa medida, al Estado
le corresponde proteger las riquezas naturales de la Nación; como derecho
constitucional, el cual tiene el carácter de fundamental y colectivo exigible
mediante acciones constitucionales; y como una obligación en cabeza de las
autoridades, la sociedad y los particulares[44].
Conforme con la Constitución Política es
obligación del Estado y de las personas proteger los recursos naturales y velar
por la conservación de un ambiente sano (artículos 8º, 79 y 95.8 CP);
igualmente para garantizar el desarrollo sostenible, la conservación,
restauración y sustitución en la planificación y aprovechamiento de los recursos
naturales al Estado le corresponde imponer sanciones y exigir la reparación de
los daños causados al medio ambiente (artículo 80). En este contexto, la
Constitución colombiana fija, en forma de derechos colectivos (artículos 79 y
80 CP) y obligaciones específicas (artículo  95.8 CP), las pautas generales que
rigen la relación entre el ser humano y el ecosistema[45].
En el marco jurídico internacional la
Convención 169 de la OIT (Ley 21 de 1991) establece que “(l)os gobiernos
deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para
proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”
(artículo 4º). Igualmente, el Convenio sobre la Diversidad Biológica
(Ley 165 de 1994), reconoce la “estrecha y tradicional dependencia de muchas
comunidades locales y poblaciones indígenas que tienen sistemas de vida
tradicionales basados en los recursos biológicos” (preámbulo). Igualmente, en
el Convenio Internacional de las maderas tropicales de 2006 (Ley 1458 de
2011), en el preámbulo se reconoce la “importancia de la
colaboración entre los miembros, las organizaciones internacionales, el sector
privado y la sociedad civil, incluidas las comunidades indígenas y
locales, así como otros interesados en promover la ordenación forestal
sostenible” (preámbulo).
Adicionalmente, cabe destacar algunas declaraciones
de especial relevancia para la interpretación y aplicación del marco jurídico[46].
Entre estas la Declaración de Rio de Janeiro de 1992 emitida por la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, en la cual se
señaló que “(l)as poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades
locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y
en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los
Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e
intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo
sostenible” (principio 22).
Igualmente, en la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, se reconoció
que “el respeto de los conocimientos, las culturas y las prácticas
tradicionales indígenas contribuye al desarrollo sostenible y equitativo y a la
ordenación adecuada del medio ambiente” (párrafo 1º del artículo 29).  Así
mismo, la Declaración autorizada, sin fuerza jurídica obligatoria, de
principios para un consenso mundial respecto de la ordenación, la conservación
y el desarrollo sostenible de los bosques de todo tipo, recomendó que “5.
a) La política forestal de cada país debería reconocer y apoyar
debidamente la cultura y los intereses y respetar los derechos de las
poblaciones indígenas, de sus comunidades y otras comunidades y
de los habitantes de las zonas boscosas”.
Igualmente, en la Agenda 21, en el
capítulo 26 titulado “Reconocimiento y fortalecimiento del papel de las
poblaciones indígenas y sus comunidades” se indicó que estas poblaciones “(d)urante
muchas generaciones han acumulado conocimientos científicos tradicionales
holísticos de sus tierras, sus recursos naturales y el medio ambiente (…)”
(negrillas fuera de texto). En concordancia, se determinaron como objetivos:
“El reconocimiento de sus valores,
sus conocimientos tradicionales y sus prácticas de ordenación de los
recursos, con miras a promover un desarrollo ecológicamente racional y
sostenible”; “El reconocimiento de que la dependencia tradicional y
directa de los recursos renovables y los ecosistemas, incluido el
aprovechamiento sostenible, sigue siendo esencial para el bienestar
cultural, económico y físico de las poblaciones indígenas y de sus
comunidades”; “La atención al aumento de la capacidad en favor de
las comunidades indígenas, sobre la base de la adaptación y el intercambio de
experiencias, conocimientos y prácticas de ordenación de los recursos
tradicionales, para asegurar el desarrollo sostenible de esas comunidades”.
En este mismo instrumento internacional
se señaló entre las medidas que permiten la incorporación de los conocimientos
tradicionales de los pueblos indígenas, entre otros, el fortalecimiento de
enseñanza e investigación encaminada a “i) Lograr una mayor comprensión
de los conocimientos y de la experiencia en materia de gestión, relacionados
con el medio ambiente (…) y aplicarlos a los problemas contemporáneos del
desarrollo” y “d) Contribuir a los esfuerzos que despliegan las
poblaciones indígenas y sus comunidades en las estrategias de ordenación y
conservación de los recursos”.
En lectura de este marco jurídico esta Corporación
ha resaltado la “importancia de atender el criterio y lograr la cooperación
de las comunidades indígenas, cuando se trata de adoptar medidas en diversos
ámbitos, entre otros, el medioambiental. (T)al regulación, no solo se orienta
en la protección de los pueblos indígenas, sino que también redunda en una
mejor conservación del medio ambiente”[47].
En concordancia se ha señalado que “se
constituye en un imperativo atender, comprender y, cuando corresponda en favor
del medio ambiente, auspiciar prácticas y saberes tradicionales ante la
acuciante necesidad de defender un entorno que se constituye en presupuesto
indispensable de la existencia de todas las especies vivas.”[48].  Conforme
con lo cual se estableció que “la conservación de la
naturaleza no implica necesariamente la proscripción de la presencia humana.
Está probado que en casos como los de los pueblos indígenas, en tanto su labor
respete los entornos naturales, la estancia del hombre contribuye a la
preservación del medioambiente”.
Los derechos de las comunidades
indígenas. Énfasis en la subsistencia e integridad cultural, social y
económica; en la autonomía y en la autodeterminación, en el territorio y en la
justicia ambiental
5. Subsistencia e integridad cultural,
social y económica
La supervivencia de las comunidades
indígenas ha resultado continuamente amenazada, en contravía del artículo 11 de
la Constitución Política, por las siguientes razones: (i) patrones históricos
de discriminación, despojo y abandono legal y marginación económica, social,
política y geográfica, entre otros[49];
(ii) factores como la incomprensión sobre su cosmovisión, su organización
social, sus modos de producción y desarrollo; (iii) la presión ejercida sobre
sus territorios[50],
(iv) el grave impacto de la violencia; y, actualmente, dada (v) las graves
consecuencias de factores de deterioro ambiental, como la deforestación. En
consecuencia, este Tribunal ha reconocido que se trata de una población en una
grave condición de vulnerabilidad y, por ende, sujeto de especial protección
constitucional y titular de especiales derechos fundamentales[51].
Como mecanismo constitucional para
contrarrestar esta situación, en la Carta Política de 1991 se estableció la
identidad de las comunidades indígenas, derecho fundamental que propende por
salvaguardar su integridad como población étnicamente diferenciada y, en esa
medida, posibilitar la permanencia y perdurabilidad de su cultura. Este derecho
tiene sustento constitucional en los artículos 11 y 12 de la CP, en los cuales
se exige el respeto por la vida y se prohíbe toda forma de desaparición
forzada, en esa medida, la protección de estas garantías implica el respeto por
su forma de vida integrada por su cosmovisión, prácticas económicas,
costumbres, creencias religiosas, lenguas y organización socio política;
igualmente, exige reconocer que el entorno natural en el que los pueblos
indígenas adelantan sus actividades esta intrínsecamente relacionado con su
integridad cultural, social y económica.
La ausencia de protección de estos
factores induce a la desestabilización y a su eventual extinción[52]. Esta
garantía encuentra respaldo en el reconocimiento de Colombia como un Estado
étnica y culturalmente diverso, participativo y  pluralista, que
atendiendo a las características especiales de las comunidades étnicas consagra
el derecho fundamental a la identidad y a la diversidad
étnica y cultural y, con este, de la alteridad, concepto ligado a “la
aceptación de multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión de
mundos diferentes”[53],
el cual exige el respeto y conservación de las diferentes culturas del Estado y
la prohibición de imponer, directa o indirectamente, formas de vida
mayoritarias.
El fundamento jurídico de este derecho
se encuentra en los artículos 1º, 7º, 8º, 11, 12, 70, 330 de la Constitución
Política, así como en el Convenio 169 de 1969 aprobado en Colombia por la Ley
21 de 1991, integrante del Bloque de Constitucionalidad, por remisión de los
artículos 93 y 94 de la Carta, entre otros.
Así, de acuerdo con el artículo 1º CP, Colombia
es un Estado pluralista; los artículos 7º y 8º CP establecen la obligación del
Estado de reconocer y proteger la diversidad y la riqueza étnica y cultural de
la Nación; y el artículo 70 CP determina que el Estado reconoce la igualdad y
dignidad de todas las personas que conviven en el país y la obligación de
promover y fomentar el acceso a la cultura, la cual es fundamento de la
nacionalidad. En el marco jurídico internacional el Convenio 169 de 1969, estableció
diferentes medidas de protección respecto de las comunidades indígenas y,
especialmente, de su derecho a participar en las decisiones que las afecten, en
atención al cambio de orientación que se asumió respecto de esta población[54].
En esa línea el derecho a la diversidad
e identidad étnica implica que el Estado debe (i) reconocer, respetar y
proteger la diversidad étnica y cultural, lo cual incluye la economía de
subsistencia de los pueblos indígenas; (ii) promover los derechos sociales,
económicos y culturales de los pueblos indígenas, respetando sus costumbres,
tradiciones e instituciones; (iii) adoptar medidas especiales para garantizar a
estas comunidades el disfrute de sus derechos y la igualdad, real y efectiva,
para el ejercicio de los mismos; en concordancia deben ser protegidos ante la
violación de sus derechos y asegurar que accedan a procedimientos legales
efectivos[55].
6. Autonomía y autodeterminación
Como una manifestación del derecho
fundamental a la identidad y a la integridad económica, social y cultural, se
consagró en el ordenamiento jurídico los derechos fundamentales a la autonomía
y a la autodeterminación de las comunidades indígenas, garantías superiores que
propenden por su supervivencia como grupos étnica y culturalmente diferenciados
y, en esa medida, se asume que son estas quienes deben decidir
por sí mismas lo inherente a su comunidad en los ámbitos cultural, espiritual,
político y jurídico[56],
sin desconocer, claro está, los valores, principios y derechos fundamentales de
orden constitucional como lineamientos y límites de orden superior, ya que “(s)ólo
con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural”[57],
siempre y cuando se respete el contenido esencial de la Constitución que
precisamente es el que hace posible el pluralismo. En este sentido, el Estado
reconoce la diferencia cultural, pero bajo la premisa de integración al resto
del orden nacional, dado que estos pueblos indígenas no se consideran naciones
independientes, su nacionalidad es colombiana[58].
El marco jurídico del derecho a la
autonomía de los pueblos indígenas radica, entre otros, además de los artículos
ya mencionados anteriormente, en los artículos 171, 176, 246, 286, 329 y 330 CP
y en el Convenio 169 de la OIT.
De acuerdo con los artículos
171 y 176 Constitucionales, se reconoce el derecho  a consolidar y determinar
sus organismos políticos, definir las circunscripciones especiales para la
elección de senadores y representantes; el artículo 246 de la Carta, se refiere
a la jurisdicción indígena, regida por sus leyes, usos y costumbres, a los
elementos humanos, orgánicos, normativos, geográficos[59];
y los artículos 286, 329 y 330 CP reconocen las entidades territoriales de las
comunidades indígenas y el derecho de gobernarse por autoridades propias,
sujetas a sus usos y costumbres.
Particularmente, en relación con esta
última garantía, esto es, la facultad de gobernarse por autoridades propias, se
reconoce el derecho de las comunidades indígena a escoger la modalidad de
gobierno; consolidar y determinar sus autoridades tradicionales; señalar los
procedimientos y requisitos de elección y definir las funciones que a estas les
corresponde. En esa medida, los consejos por medio de los cuales están gobernados
los territorios indígenas están conformados y reglamentados según sus usos y
costumbres, y les corresponde, entre otras funciones, diseñar sus políticas,
planes y programas de desarrollo; promover las inversiones públicas en sus
territorios y velar por su debida ejecución; percibir y distribuir los
recursos; velar por la preservación de los recursos naturales; coordinar los
programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su
territorio y velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo
y poblamiento de sus territorios (artículos 246 y 330 CP).
En el marco jurídico internacional, por
medio del Convenio 169 de la OIT se reconoció las “aspiraciones” de las
comunidades indígenas de controlar su forma de vida, su desarrollo económico y
sus instituciones (inicio 8º, preámbulo Convenio 169). En concordancia, se
consagró el derecho a “decidir sus prioridades” en el proceso de
desarrollo, en la medida en que este afecte sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera; así como el derecho a controlar, en la medida de lo posible, su
propio desarrollo económico, social y cultural (artículo 7º Convenio 169). Así,
en procura del desarrollo y conservación de sus instituciones y de sus
iniciativas, se deben adoptar las medidas especiales que se requieran y, en
casos apropiados, proporcionar los recursos necesarios para ese fin (4.1 y 6.c
Convenio 169)[60].
El núcleo esencial de la
autonomía y autodeterminación de las comunidades indígenas, según las
jurisprudencia constitucional, recae en la potestad de gestionar y satisfacer
sus intereses propios en el marco territorial que habitan (artículo 287 CP), por
consiguiente, cualquier interferencia del Estado debe, primero,
estar fundamentada en la Constitución y la ley; segundo, tratar de medidas
útiles y necesarias para la protección de los derechos fundamentales
o colectivos involucrados; y, tercero, ser las medidas menos
gravosas para la autonomía política de dichas comunidades étnicas[61].
Así, al
Estado tiene que  reconocer, respetar y proteger estos derechos y, por
consiguiente, asume obligaciones positivas y negativas, pues le corresponde “tanto
facilitar esa gestión (de autogobierno) como abstenerse de interferir indebidamente
en la toma de las decisiones”[62].
7. Soberanía y seguridad alimentaria
La economía tradicional de las
comunidades indígenas depende de los recursos naturales dispuestos en su
territorio, de los cuales obtienen además los alimentos requeridos para su
subsistencia, lo cual debe ser respetado y protegido debido a su identidad cultural
y la libre determinación reconocida en su favor.
Esta garantía superior tiene respaldo
constitucional en los artículos 64, 65, 66, 67 y 81 CP; puntualmente, de
acuerdo con el artículo 65 “La producción de alimentos gozará de la
especial protección del Estado. Para tal efecto, se otorgará prioridad al
desarrollo integral de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras,
forestales y agroindustriales (…)”. En el marco del derecho internacional
existen múltiples instrumentos que consagran su protección[63], entre
los principales se encuentra el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, en cuyo artículo 11.1 estableció que los
Estados tienen el deber de reconocer a toda persona una calidad de vida
adecuada, incluyendo una sana alimentación y el derecho fundamental de toda
persona a ser protegida contra el hambre.
Conforme
con este marco jurídico se ha conceptuado este derecho como aquel por medio del
cual se busca garantizar que cada pueblo defina sus propias políticas
y estrategias sustentables de producción, distribución y consumo de los
alimentos, que garanticen una alimentación sana, respetando sus propias
culturas y la diversidad de los medios étnicos de producción agropecuaria,
comercialización y gestión de recursos. En esa medida el acceso
regular, permanente y libre a la alimentación debe corresponder “a las
tradiciones culturales de la población a que pertenece el consumidor”[64].
En
el marco de esta garantía, el desarrollo sostenible debe guardar un equilibrio
con las prácticas tradicionales[65].
Así, el acceso sostenible a los alimentos se deriva de las condiciones de
sostenibilidad ambiental, cuya garantía exige la prudente gestión pública y
comunitaria de los recursos, de tal manera que se asegure la disponibilidad de
alimentos a las generaciones presentes y futuras[66], sin
descuidar los derechos fundamentales de las comunidades indígenas a la
identidad étnica y cultural, a la autonomía y al territorio[67]. “(E)l
desarrollo sostenible[68]
debe ir en armonía no sólo con una planificación eficiente sobre la explotación
de los recursos naturales para preservarlos para las generaciones siguientes,
sino que también debe contar con una función social, ecológica y acorde con
intereses comunitarios y la preservación de valores históricos y culturales de
las poblaciones más vulnerables”[69].
8. Justicia ambiental
El fundamento constitucional de la
justicia ambiental se encuentra en los artículos 2º, 13, 79, 80, 330 y 334 de
la Constitución Política.  Conforme con este marco jurídico, en Colombia se
ordena asegurar la vigencia de un orden justo (artículo 2º CP), en el cual se
consagra el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano (artículo
79 CP), disposiciones cuyo alcance debe ser leído en armonía con el principio y
derecho fundamental a la igualdad (13 CP) y, por consiguiente, es dable
entender que en Colombia se consagra un derecho fundamental de acceso
equitativo a los bienes ambientales y existen límites a las cargas
contaminantes, preceptos en desarrollo de los cuales no se puede descuidar el
mandato de especial protección en favor de los grupos marginados o
discriminados históricamente, tal y como sucede con las comunidades
indígenas.
El concepto de justicia ambiental fue
integrado en procura de contrastar los efectos que en una comunidad generan
medidas ambientales[70].
Se encuentra conformado por cuatro elementos interrelacionados:
(i) Justicia
distributiva: tiene fundamento en el mandato constitucional que exige
procurar “la distribución equitativa de las oportunidades y de los
beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano” (art. 334
CP). Aboga por el reparto equitativo de las cargas y los beneficios
ambientales entre los sujetos de la comunidad “dentro y entre generaciones”
y exige eliminar los factores de discriminación[71].
(ii) Justicia
participativa: tiene fundamento en la participación general de la comunidad
en las decisiones que la afecten (artículos 2º y 40 CP), en especial cuando
implique el disfrute de un ambiente sano (artículo 79 CP) y, para el caso
específico de los grupos étnicos, en el derecho fundamental a la consulta
previa (artículo 330 CP). Exige que la participación ante las medidas sea
significativa, especialmente, por parte de quienes resultan efectiva y
potencialmente afectados. Ello involucra, por un lado, la evaluación del
impacto y la definición de medidas para la prevención, mitigación y
compensación correspondientes y, por otro, la búsqueda del equilibrio respecto
al reparto de bienes y cargas ambientales, fruto de la formación de una
ciudadanía activa e informada, capaz de aportar puntos de vista y visiones
plurales del desarrollo.
(iii) Principio de
sostenibilidad: se defiende la viabilidad ecológica en procura de
que los sistemas económicos y sociales sean reproducibles sin que sean
deteriorados los ecosistemas en los que se apoyan[72].
(iv) Principio de precaución: los
agentes ambientales deben abstenerse de ejecutar una actividad que “causa
una perturbación ambiental inaceptable”[73],
lo cual se encuentra condicionado a que “exista una duda razonable de que el
acto pueda causar un daño a la naturaleza”[74].
En consideración a estos elementos y,
siguiendo la línea jurisprudencial de esta Corte[75],
recientemente en la Sentencia SU-123 de 2018, se estableció que “el derecho
a la consulta previa puede ser entendido, entre otras cosas, como una garantía
procedimental para lograr justicia ambiental para las minorías étnicas. La
razón: la justicia ambiental permite referirse a la administración y al
manejo de las acciones humanas que impactan en el ambiente, la distribución de
los costos negativos que causan los actos productivos de las personas, y el
acceso a los recursos naturales (…).” (Resaltado propio).
9. Territorio y derecho a la propiedad
colectiva
El derecho a la propiedad colectiva de
los grupos étnicos sobre sus territorios es una garantía fundamental[76] que
permite hacer efectivos los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas, entre estos, la autonomía y la autodeterminación y, especialmente,
la integridad, la identidad étnica y cultural[77],
el abastecimiento económico y, por ende, para preservar la supervivencia de estos
pueblos[78],
debido a que implica la posibilidad de acceder a sus medios de subsistencia
tradicionales y desarrollar sus prácticas ancestrales[79]. Esta
garantía Superior tiene sustento constitucional en los artículos 58, 63, 286, 329
y 330 de la Constitución Política, en los artículos 13, 14, 15, 16, 17 18 y 19
del Convenio 169 de la OIT, así como en el artículo 21 de la Convención
Americana de Derechos Humanos.
El derecho al territorio implica la
protección estatal a formas de propiedad diversas a la individual o privada
(artículo 58 CP); las tierras de estos grupos étnicos son inalienables,
imprescriptibles e inembargables (artículo 63 CP); se proclama el respeto por
la autonomía y autodeterminación de las poblaciones en el ámbito territorial
donde se desenvuelve su cultura y se definen sus intereses políticos,
religiosos, económicos y jurídicos, así como el derecho a
administrar los recursos (artículos 287, 329 y 330 CP).
En el marco internacional, según el Convenio
169 de la OIT, el Estado debe respetar la importancia especial que para las
comunidades indígenas reviste su relación con la tierra o el territorio, según
corresponda (artículo 13 Convenio 169). En concordancia  les asiste,
entre otras garantías, el respeto por los derechos a la propiedad y posesión de
las áreas que han ocupado tradicionalmente (artículo 14 Convenio 169); el
derecho a participar en la utilización, explotación[80] y
conservación de los recursos naturales renovables que existan en los mismos (artículo
15.1 Convenio 169); el derecho a participar en los beneficios derivados del
aprovechamiento de los recursos que se encuentren en sus territorios (artículo
15.2 Convenio 169); y la garantía de ser indemnizados de forma equitativa y
proporcional a los daños causados por terceros en desarrollo de dichas actividades
(artículo 15.2 Convenio 169). Adicionalmente, ante programas agrarios
nacionales se debe garantizar a las poblaciones interesadas condiciones
equivalentes de las que disfruten otros sectores de la población (artículo 19.2
Convenio 169)[81].
Aunado a ello, en desarrollo de este
derecho se
debe impedir que personas extrañas a los pueblos indígenas se aprovechen de las
costumbres de estos o de su desconocimiento de las leyes, con el fin de, entre
otros, arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras que les
pertenecen (artículo 17 Convenio 169). A lo que se agrega la protección contra
todas las intrusiones o usos no autorizados en sus tierras y, bajo esta
premisa, ante la ocurrencia de estos hechos, resulta posible imponer sanciones.
En todo caso, los gobiernos deben tomar medidas para impedir ese tipo de
infracciones (artículo 18 Convenio 169).
Según la jurisprudencia constitucional “(e)ntre
los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la
propiedad de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se
centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. (…) Para las
comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de
posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben
gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a
las generaciones futuras.”[82]
Así, el territorio para estas poblaciones no se define únicamente en términos
geográficos, si bien su demarcación juega un papel vital para su protección
jurídica y administrativa, lo cierto es que este derecho abarca aquellos
lugares ocupados ancestralmente[83].
10. Participación
El derecho fundamental a la
participación se consolida en el ordenamiento jurídico como un derecho en sí
mismo considerado, pero también como un mecanismo constitucional que busca
salvaguardar los demás derechos fundamentales especiales reconocidos en favor
de las comunidades indígenas, entre estos la subsistencia e integridad
cultural, social y económica; la autonomía y la autodeterminación; la soberanía
y la seguridad alimentaria; la justicia ambiental[84] y el
territorio y la propiedad colectiva, entre otros.
En términos generales, el derecho
fundamental a la participación tiene sustento constitucional en el principio
democrático, participativo y pluralista (artículo 1º CP), en el reconocimiento
de todas las personas a participar en las decisiones que las afecten (artículo
2º CP)[85],
y en el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político (artículo 40 CP), entre otros. Particularmente, en aquellas decisiones
que inciden en los intereses de sujetos de especial protección constitucional
como las comunidades indígenas, el principio y derecho fundamental a la
participación tiene un carácter reforzado (artículos 13 y 79 CP)[86].
Siguiendo este marco jurídico, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que  el derecho fundamental a la
participación de las comunidades indígenas en las decisiones que las afecten, les permite expresar sus valores e intereses
culturales en procura de que estos sean tenidos en cuenta. Lo dicho viabiliza la legitimidad de las medidas a desarrollar;
permite corregir y compensar factores de
discriminación; y facilita la implementación de herramientas con la fuerza
jurídica suficiente para que los pueblos indígenas asuman el control de su
modelo de desarrollo económico, sus instituciones y sus formas de vida[87],
dentro del marco constitucional y legal.
Participación, consulta
previa y consentimiento previo libre e informado
Los
tipos de participación son diversos[88],
la escogencia de estos depende del  avance y de la trascendencia de la
medida a implementar[89]. Se trata de una “diversificación por escalas” que
resulta de la comprensión de los derechos de las comunidades indígenas
implicados “en clave del principio de proporcionalidad”[90].
Así
la participación puede ser (i) mediante los mecanismos generales de
participación y aquellos a los que tengan acceso el resto de los ciudadanos, en
igualdad de condiciones y en cualquier situación que les interese[91]; (ii)
a través de consulta previa, ante medidas que impliquen afectación directa; y, cuando
exista un nivel de impacto elevado, en algunos casos, se ha exigido el (iii) consentimiento, previo, libre e informado.
10.1. Participación general
Se aplica cuando la
medida no afecta directamente a la comunidad indígena[92].
En este caso, la participación debe corresponder al “estándar de
intervención básica”, el cual comprende la facultad ciudadana, por un lado,
de escuchar y conocer las propuestas de las entidades estatales que puedan
afectarles de alguna manera y, por otro, de obtener la información completa y
en un lenguaje claro, así como intervenir y comunicar sus intereses[93].
Esta obligación se
orienta, entre otros[94], a que los pueblos interesados
cuenten con oportunidades de participación que sean, al menos, equivalentes a
las que disponen otros sectores de la población para la adopción de decisiones
en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole, que
sean responsables de políticas y programas que les conciernan[95]
así como en “la incidencia que a través de
sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier
motivo les interesen”[96].
En concordancia, por
medio de la Sentencia C-030 de 2008, reiterada en la Sentencia T-384A de 2014 se
señaló que: “es indispensable garantizarles a los pueblos interesados
mecanismos de participación, al menos equivalentes a los que están a
disposición de otros sectores de la población, en la adopción de decisiones que
les conciernen directamente.” Puntualmente, frente a las acciones estatales, esta garantía constitucional “implica
garantizar que todas las personas afectadas por las medidas de la
administración sean involucradas”[97].
10.2. Consulta previa
La consulta
previa es un derecho fundamental irrenunciable[98], de
titularidad grupal en favor de las comunidades étnicas en procura de la
protección de su integralidad y subsistencia como población étnicamente
diferenciada. Se debe materializar ante las medidas (normas, políticas, planes,
programas, proyectos, etc)[99]
que las afecten o puedan afectarlas directamente[100], estableciendo
un espacio de concertación y ponderación, guiado por la participación, activa y
efectiva, bajo un modelo de gobernanza, el cual busca
establecer las herramientas, adecuadas y necesarias, para hacer efectivos los derechos y garantías constitucionales reconocidas
en beneficios de dicha población.
El marco jurídico de
este mecanismo de participación se encuentra en la Constitución Política, según
el cual Colombia es una república democrática, participativa y pluralista
(artículo 1º CP); la protección a la participación en las decisiones que puedan
afectarlos (artículos 2 y 4º CP); el reconocimiento y la protección a la
diversidad étnica y cultural (artículos 1º, 7º y 70 CP); la autodeterminación
de los pueblos indígenas (artículo 330 CP). Así como en el bloque de
constitucionalidad, comprendido por el Convenio 169 de la OIT, el Pacto
Internacional sobre los Derechos, Civiles y Políticos (PIDCP), el Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) y la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos (CADH), que permiten
identificar el alcance de la consulta. Así como la Declaración de las Naciones
Unidas, la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial y la Recomendación General Nº 23 de 1997[101],
estos últimos instrumentos de soft low y que se han utilizado en la
jurisprudencia como elementos útiles de interpretación.
El PIDCP y el PIDES
reconocen el derecho a la libre autodeterminación de los pueblos, garantía que
tiene dos niveles, por un lado, se encuentra la autodeterminación externa,
según la cual este derecho no significa la independencia de las comunidades
indígenas frente a los Estados de los cuales hacen parte; y, por otro, la autodeterminación
interna, que reconoce en su favor el derecho a tomar decisiones sobre su
desarrollo económico, social y cultural, y disponer de las riquezas y recursos
naturales existentes en sus territorios según sus usos y costumbres, en el
marco de los parámetros constitucionales y la integridad territorial. La CADH
establece la indivisibilidad e independencia de los derechos humanos y,
siguiendo este presupuesto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
reconocido a la participación y a la consulta como una garantía de los demás
derechos de estas poblaciones.
10.2.1. Consulta previa y desarrollo
La consulta previa
procura la participación en instancias políticas de toma de decisiones en
materia de desarrollo[102], de tal manera que evita que
sus prioridades se tornen invisibles ante imposiciones conceptuales mayoritarias[103]. No es posible desconocer los
valores constitucionales bajo el argumento abstracto del interés general[104].
Según el artículo 6º
del Convenio 169 de la OIT este mecanismo de participación se debe hacer
efectivo ante medidas que puedan afectar directamente a las comunidades
indígenas y tribales, resultantes de decisiones legislativas y administrativas.
Por su parte, en
el artículo 7º se establece, por un lado, el derecho de estas poblaciones
étnicamente diferencias a decidir sus prioridades en el proceso de desarrollo y
a controlar, en lo posible, su desarrollo económico, social y cultural; por
otro, el derecho a participar en la formulación, aplicación y evaluación de los
planes y programas de desarrollo susceptibles de afectarles directamente.
Igualmente, se establece el deber de los gobiernos de velar porque, siempre que
haya lugar, se efectúen estudios en cooperación con los pueblos interesados
sobre las actividades de desarrollo mencionadas, en procura de evaluar su
incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente. Se trata de “evitar que las autoridades estatales,
en ejercicio del poder político que detentan, diseñen, desarrollen y ejecuten
políticas públicas que comprometan o puedan incidir en la identidad de las
comunidades tradicionales, sin que éstas hayan tenido conocimiento pleno de
tales políticas ni hubiesen valorado sus ventajas o desventajas”[105]
(Resaltado y subrayado propio).
El contenido normativo del Convenio 169
de la OIT fue desarrollado por la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas, elemento que permite estudiar el
alcance de los derechos de esta población[106].
En este sentido, se advierte sobre el derecho de las comunidades indígenas a
determinar y elaborar prioridades y estrategias “para el ejercicio de su
derecho al desarrollo”, ya sea que se trate de programas económicos o
sociales, así como de administrar esos programas mediante sus propias
instituciones.
En esa misma línea, se hace especial
énfasis en la prohibición de discriminación[107];
en el respeto a la autonomía y a la autodeterminación. Concomitantemente, se
destaca la protección de los derechos indígenas sobre la tierra, territorios y
recursos a la conservación, protección del medio ambiente y a la capacidad
productiva de sus tierras. Adicionalmente, se alude al derecho a conservar y
reforzar sus instituciones y a participar en la vida política, económica,
social y cultura. En este sentido se estableció que: “Los pueblos indígenas
tienen derecho a mantener y desarrollar sus sistemas o instituciones políticos,
económicos y sociales, a disfrutar de forma segura de sus propios medios de
subsistencia y desarrollo, y a dedicarse libremente a todas sus actividades
económicas tradicionales y de otro tipo”[108].
Así entonces, por medio de esta
Declaración se refuerza la obligación de consulta frente a cualquier medida que
afecte a los pueblos indígenas y prevé su participación y colaboración en
todas las decisiones asociadas a los programas que incidan en su forma de
vida[109].
Se debe garantizar
la materialización del derecho constitucional a la participación por medio de
la consulta previa cuando en el territorio de las comunidades indígenas
se busque implementar una medida en procura del desarrollo. Desde
la Sentencia T-428 de 1992 esta Corporación sentó que “(l)a persona es un
fin en sí mismo; el progreso social no puede construirse sobre la base del
perjuicio individual así se trate de una minoría o incluso de una persona. La
protección de los derechos fundamentales no está sometida al vaivén del interés
general; ella es una norma que encierra un valor absoluto, que no puede ser
negociado o subestimado”. En armonía con lo expuesto, se recuerda que la visión de desarrollo de los pueblos étnicamente
diferenciados no es la misma que tiene la cultura ajena a esta población, por
esta razón, esta Corporación ha determinado que no
resulta posible anteponer en abstracto una visión de desarrollo cuando las
medidas recaigan sobre territorios étnicos. En concordancia con lo cual se
determinó que:
“El debate en torno al
“desarrollo” o el “progreso” en territorios de comunidades étnicas debe
analizarse a la luz del desarrollo o progreso propio de los pueblos implicados.
En otras palabras, debido al reconocimiento de la cosmovisión o mera visión de
los pueblos étnicos frente a lo que suele llamarse de forma abstracta el
“interés general”. Por eso, para la Corte se torna indispensable equilibrar el
reconocimiento del “otro” y de las “otras” distintas visiones que se puedan
tener frente al desarrollo por parte de grupos étnicos que hacen parte de la
alteridad y la pluralidad propia de una Nación como la colombiana, con los
cuales se tiene el privilegio de coexistir en el mismo territorio.”[110]
En este sentido, mediante la Sentencia T-769 de 2009 se determinó que, en
consideración a los cambios socioeconómicos que pueden producirse frente a
planes de desarrollo o de inversión a gran escala con impacto fuerte sobre el
territorio de comunidades étnicas se exige agotar además del proceso de
consulta previa, el consentimiento previo, libre e informado. En concordancia,
en las Sentencias T-294 y T-576 de 2014 la Corte Constitucional en aplicación
de los artículos 29 y 32 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, señaló la necesidad de realizar consulta
previa e, incluso, obtener el consentimiento libre e
informado de las comunidades “antes de aprobar cualquier proyecto que
afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en
relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos
minerales, hídricos o de otro tipo”. (Resaltado propio).
10.2.2. La consulta previa es exigible,
en esencia, ante la afectación directa
La consulta previa no procede frente a
casos taxativos considerados en la Constitución, la ley ni en la
jurisprudencia, pues el criterio central para determinar su exigencia depende
de la afectación directa[111]
a las comunidades indígenas, concepto delimitado por el Convenio 169 de
la OIT, la legislación y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Recientemente, siguiendo este marco
jurídico, este Tribunal definió este concepto como “el impacto positivo[112]
o negativo[113]
que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas,
ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una
determinada comunidad étnica”[114].
Comprendiendo como medidas aquellas “normas, programas, proyectos o políticas
públicas que afecten directamente a las comunidades originarias o
afrodescendientes”[115].
Este término ha sido utilizado por esta
Corporación, al menos, desde la Sentencia SU-383 de 2003 y se ha ido precisando
en el sentido de que deben analizarse las medidas según el impacto sobre los bienes
o prácticas sociales interferidas[116].
Mediante la Sentencia C-030 de 2008, se estableció como criterio de referencia para
identificar un  impacto “directo” la distinción de las medidas
susceptibles de afectar a la “generalidad de los colombianos” o de
manera específica a las comunidades indígenas, con un criterio diferenciado.
Sin embargo, en caso de que no se constate como tal una afectación directa se
debe garantizar “la promoción de oportunidades de participación que sean, al
menos equivalentes a las que están al alcance  de otros sectores de la
población”.[117]
Por ende, para verificar
la existencia de este tipo de impacto se debe diferenciar si se trata de medidas
“susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su
calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera
uniforme para la generalidad de los colombianos”[118],
en otras palabras, se exige consulta previa ante “medidas susceptibles de generar un impacto directo, particular y
concreto sobre las comunidades tradicionales”[119].
En esa línea se ha explicado que existe un
impacto directo cuando se “altera el estatus
de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o
gravámenes o, por el contrario, le confiere beneficios”[120].
Por consiguiente, se puede tratar de una decisión expresa que concierna
a las poblaciones étnicamente diferenciadas o el impacto puede provenir del
contenido material de la medida, la cual, aunque en principio tenga un carácter
general, lo cierto es que repercute concisamente en los pueblos étnicos[121].
En palabras de la Corte, algunos de los casos en los que
se produce una afectación directa suceden cuando las medidas (i) administrativas
o legislativas alteran el estatus de las comunidades porque les imponen
restricciones o les concede beneficios[122]; (ii) son
susceptibles de impactarlas específicamente y no se trata de decisiones
generales y abstractas[123];
(iii) comprenden la explotación y aprovechamiento de recursos naturales en
territorios étnicos[124];
o (iv) implican disposiciones o materias del Convenio 169[125];
(v) aquellas de carácter legislativo[126]; o que
versen sobre (vi) presupuestos y proyectos de inversión financiados con
recursos del presupuesto general de la Nación[127];
así como (vii) sobre la prestación del servicio y derecho fundamental de
educación[128].
Igualmente, se ha reconocido el derecho a este mecanismo de participación ante
medidas sobre desarrollo susceptibles de impactar el ambiente, la estructura
social, económica y cultural, caso en el cual debe materializarse también el
concepto de justicia ambiental[129].
10.2.3. La consulta previa procede ante afectación
directa, sea positiva o negativa
Siguiendo lo anterior, para determinar
la exigencia de la consulta previa se requiere necesariamente que exista una
afectación directa, sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de las Salas
de Revisión y de la Sala Plena de esta Corporación, el hecho de que ese impacto
sea positivo o negativo no constituye el núcleo esencial de este derecho. Este
asunto, de hecho debe ser definido en el proceso de la consulta, en el cual se
puede, por ejemplo realizar modificaciones respecto de las medidas[130].
De esta manera, la Sentencia C-030 de
2008, en
la que se declaró inexequible la Ley 1021 de 2006 “Por la cual se expide la
Ley General Forestal” ante la omisión de consulta previa, esta Corporación
señaló que ese cuerpo jurídico afectaba directamente a los pueblos indígenas y
tribales y, por tanto lo declaró inexequible por la ausencia de consulta
previa. Se
advirtió que “procede la
consulta, cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una
afectación directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto
sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de
la consulta.”
(Negrillas de la Corte).
Al respecto, en la Sentencia C-461 de
2008 se indicó que: “Una lectura detenida de las distintas disposiciones
contenidas en la Ley 1151 de 2007 revela que (…) (E)n efecto, varios proyectos
y programas incluidos dentro del Plan Nacional de Inversiones, o resaltados por
su importancia dentro de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, incidirán
directa y específicamente sobre distintos grupos del país –independientemente
de si su impacto será benéfico o perjudicial, cuestión cuya determinación
atañe a las comunidades étnicas –indígenas o afrodescendientes- potencialmente
afectadas en ejercicio de su autonomía y sus derechos colectivos”.
Consideraciones bajo las cuales concluyó que “sí existe una obligación
estatal específica de realizar consulta previa”.
En igual sentido, la Sentencia T-769 de
2009 señaló que independientemente de si el impacto directo de las comunidades
resulta positivo o negativo, cuando implique una afectación directa, debe ser
consultada. En esa línea se explicó que se garantiza la participación y el
acceso a la información de tal manera que se identifiquen, en ese proceso, si
existen afectaciones beneficiosas o dañinas. Puntualmente, “esta especial
protección implica un proceso mediante el cual el Estado garantiza a las
autoridades respectivas y a las comunidades implicadas, directamente la
participación y el acceso a la información sobre un programa o plan que se
pretenda realizar en su territorio, buscando que participativamente sean
identificados los impactos positivos o negativos del proyecto o programa
respectivo, buscando salvaguardar la idiosincrasia de los pueblos indígenas y
tribales que habitan el país”.
Igualmente, en la Sentencia C-702 de
2010 se determinó que la consulta previa debe realizarse independientemente de
si la afectación es negativa o positiva, asunto que no le corresponde resolver
a la Corte, pues el problema jurídico se concentra en determinar si se exigía o
no este mecanismo de participación: “sin considerar si las nuevas reglas
afectan positiva o negativamente a dichas minorías, asunto de conveniencia que
no es de la incumbencia de esta Corporación, la Sala detecta que la norma superior
cuyo trámite de adopción ahora examina sí afecta en forma directa a las
comunidades étnicas, por lo cual ha debido ser sometida a consulta previa, en
las condiciones explicadas por la jurisprudencia de esta Corporación antes
expuestas.”
En esa misma línea, en las consideraciones de la Sentencia C-293 de 2012
se señaló que “a fin de establecer si la consulta es obligatoria en un caso
concreto, por afectar directamente a las mencionadas comunidades, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que hay "afectación directa
cuando la ley altera el status de la persona o comunidad bien sea porque le
impone restricciones o gravámenes, o por el contrario le confiere beneficios.
De manera que procede la consulta, cuando la ley contiene disposiciones
susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios,
independientemente de que tal afecto sea positivo o negativo, aspecto éste que
debe ser, precisamente, objeto de la consulta.”
10.2.3. La
consulta implica la participación de las comunidades por medio de sus
instituciones representativas
En cuanto a los procedimientos
apropiados implica que el proceso consultivo les brinde a las comunidades un
escenario efectivo de participación y que se oriente a obtener su
consentimiento o a llegar a un acuerdo sobre las medidas consultadas. En cuanto
a las instituciones representativas, para que las decisiones puedan ser
consideradas legítimas y vinculantes resulta necesario que se identifiquen las
instituciones y autoridades que ostenten representatividad.
En relación con este último punto debe
advertirse que “Los órganos de control y vigilancia de la OIT han precisado,
a su vez, que el Convenio 169 no impone un modelo específico de instituciones representativas,
pero exige que estas sean el fruto de un proceso propio de los pueblos
indígenas o tribales, según corresponda. La decisión acerca de cuáles son las
instituciones que representan a determinada comunidad para efectos del
agotamiento de cierto proceso consultivo no pueden ser impuestas, en ningún
caso, por las autoridades estatales. La tarea del Estado en esta materia
consiste en facilitar los procesos de decisión que permitan que sean las
propias comunidades las que definan, en ejercicio de su autonomía, cuáles son
las instituciones que las representan”[131].
10.2.4. En algunos eventos, aunque se
cumpla con el procedimiento, puede que la consulta previa no resulte efectiva
La realización de la consulta exige que
se adopten procedimientos apropiados que permitan espacios de negociación y de
intervención de las instituciones representativas de los pueblos indígenas, que
contribuyan al desarrollo y a la resolución efectiva de los diferentes desafíos
asociados con el respeto de los derechos de las comunidades étnicamente
diferenciadas[132].
No se entiende cumplido este
procedimiento con una mera intervención en la actuación administrativa, ni con
simples actos de información o notificación dirigidos hacia la comunidad.
Igualmente, se advierte que no se comprenden como consulta “los procesos de
diálogo o información realizados con organizaciones indígenas que no han sido
expresa y específicamente delegadas para ello por las autoridades tradicionales
de las comunidades específicamente afectadas por los proyectos, ni las simples
reuniones entre miembros de tales grupos étnicos y funcionarios o apoderados
que no tienen la facultad de representar al Gobierno Nacional o a las
comunidades indígenas o afrodescendientes afectadas”[133].
En este sentido, en la Sentencia C-891
de 2002 se estableció que “puede entenderse cumplido cuando exista evidencia
de que antes de radicar el acta de formalización de la consulta, su texto se
haya divulgado entre las comunidades interesadas, avanzada la ilustración de
tales grupos sobre su alcance, y abierto los escenarios de discusión que sean
apropiados.” Posteriormente, en la Sentencia C-371 de 2014, la
Corte señaló que una reunión de divulgación de un proyecto en la que no se
brinda oportunidad a los representantes de las comunidades de pronunciarse, no
puede hacer las veces de consulta previa; aunado a ello, siguiendo las
Sentencias C-208 de 2007[134]
y        C-461 de 2008[135],
que antes de llevar a cabo la consulta previa en estricto sentido, se deben
realizar conversaciones preliminares –una especie de pre-consulta- con la población
concernida, cuya finalidad es identificar las instancias de gobierno local y
los representantes de esta, así como socializar el proyecto y concertar la
metodología de la consulta[136].
En esa línea, se ha hecho énfasis en que
para que se entienda surtido este procedimiento se exige al menos los
siguientes requisitos[137]:
a)
“Que
la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a
explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que
ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades
requeridos para ponerlos en ejecución.
b)
Que
igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la
ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo
a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural,
económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como
grupo humano con características singulares.
c)
Que
se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias
extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o
representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del
proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las
inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa
de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo
anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en
la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida
de lo posible debe ser acordada o concertada”.
Siguiendo lo anterior, los pueblos
indígenas deben tener plena capacidad de informarse, comprender la propuesta y
sus implicaciones, positivas o negativas, así como de establecer su posición
respecto al particular y hacerla valer a lo largo del proceso. El Estado y los
particulares deben buscar conocer las perspectivas de las comunidades afectadas
y, de esa manera, solicitar el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y
la Procuraduría General de la Nación, cada una dentro de sus órbitas de
competencia[138].
10.2.5. Derecho de las comunidades de
participar en los beneficios de las medidas
El derecho de las comunidades indígenas
a participar en los beneficios es contemplado, entre otros, en los
artículos 7.2 y 15.2 del Convenio 169 de 1969, en el primero de estos, se
contempla el derecho a la participación de las poblaciones étnicamente
diferenciadas ante medidas adoptadas para lograr las mejoras en sus condiciones
de vida y, en el segundo, el derecho a participar en aquellos programas que
involucren esencialmente al territorio, en el derecho a participar, siempre que
sea posible.
Igualmente, en el Convenio sobre la
Diversidad Biológica (Ley 165 de 1994) se reconoce la importancia de que
las comunidades indígenas se beneficien de sus prácticas y conocimientos
tradicionales cuando estos sean utilizados para el aprovechamiento de los
recursos naturales:
“ARTÍCULO 8o. CONSERVACIÓN IN SITU.
Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda:
(…)
j) Con arreglo a su legislación
nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones
y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos
tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización
sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia,
con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos,
innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la
utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan
equitativamente”. (Negrillas fuera de texto).
En este sentido, esta Corporación
haciendo referencia a los proyectos de explotación señaló que “no sólo se
debe obtener el consentimiento previo e informado de las comunidades cuando
existen planes para llevar a cabo grandes actividades de explotación en territorios
indígenas, sino en efecto garantizar que se compartan los beneficios derivados
de dicha explotación de forma equitativa”[139].
En concordancia, el Relator Especial
sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de
los pueblos indígenas sugirió que con el fin de garantizar “los derechos
humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de
desarrollo, (los Estados deben garantizar) una participación mutualmente
aceptable en los beneficios (…). En este contexto, de conformidad con el
artículo 21.2 de la (Convención Americana sobre Derechos Humanos), se puede
entender la participación en los beneficios como una forma de indemnización
razonable y en equidad que deriva de la explotación de las tierras y recursos
naturales necesarios para la supervivencia del pueblo”[140].
Adicionalmente, debido a que se trata de
un marco en el cual se propende por una distribución equitativa de cargas y
beneficios, en la reciente jurisprudencia se ha hecho especial referencia a la justicia
ambiental[141]
previamente referenciado en esta providencia.
Igualmente, mediante la Sentencia T-129
de 2011 se señaló en el marco de planes de infraestructura y de desarrollo que,
además de permitir la participación, se debe compartir razonablemente los
beneficios del proyecto con la población étnica directamente implicada en
atención a la afectación recibida, esto, en concordancia con los artículos 15
del Convenio 169 de 1969 y 21 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
En esa línea se explicó que el uso del
territorio puede implicar por un lado la privación del título de propiedad,
pero también la imposibilidad de la comunidad de gozar y usar de forma regular
el mismo. Igualmente, se pone de presente que de acuerdo con el Relator Especial
Sobre los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los pueblos
indígenas señaló, con el fin de garantizar los derechos humanos ante los
grandes proyectos, los Estados deben garantizar la participación aceptable en
los beneficios. Es decir, se puede interpretar como una indemnización
razonable y en equidad, derivada del uso de los recursos naturales
necesarios para la supervivencia del pueblo.
10.2.6. Flexibilidad
y gradualidad de la consulta previa
Los criterios que configuran el proceso
de consulta previa no son los mismos en todos los casos. En el artículo 6º,
numeral 2º del el Convenio 169 de la OIT establece que se
debe propender por la flexibilidad y por lograr el consentimiento de los
pueblos involucrados. En este sentido, se precisa que ni en dicho
Convenio ni en el ordenamiento jurídico interno se establecen reglas taxativas
de procedimiento. De hecho esta Corporación ha sostenido que “una
reglamentación rígida del procedimiento de la consulta previa puede resultar
inconstitucional cuando, de su aplicación resulten consecuencias contrarias a
los mandatos constitucionales y a las normas internacionales, por tal razón el
Convenio No 169 de la OIT
otorgó a los Estados un amplio margen de flexibilidad para determinar la manera
en que debe realizarse la consulta.”[142]
(Resaltado propio).
De modo que el proceso de consulta
previa debe atender a la flexibilidad que consagra ese instrumento y adaptarse
a las necesidades de cada asunto, sin que resulte viable imponer el interés
general, en consideración al respeto por la diversidad. El principio orientador
será el de buena fe, que exige “por un lado, que corresponde a los Estados
definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que
la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento
constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin
que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios para su realización,
ni de condiciones ineludibles para el efecto. Se trata de propiciar
espacios de participación, que sean oportunos en cuanto permitan una
intervención útil y con voceros suficientemente representativos, en función del
tipo de medida a adoptar”[143].
En esa medida, los criterios que
constituyen el derecho fundamental a la consulta previa “se pueden
satisfacer de manera gradual”[144].
El objetivo es la materialización de cada uno de estos, por consiguiente,
cuando tal ideal no se cumpla en el caso concreto, más que emitirse un
pronunciamiento judicial limitado a declarar fallido, nulo o censurable el
proceso de participación, al Juez constitucional “debe valorar, acorde con
las pruebas, la corrección del respectivo proceso de consulta frente a la
solicitud de amparo”[145]
(Resaltado propio). Así entonces, es “ese criterio de ductilidad el
que permite, en mucho, armonizar las diversas percepciones que puede comportar
la participación y toma de decisiones cuando han de involucrarse
específicamente las comunidades indígenas”.
10.2.6.1. Oportunidad
Debe recordarse en este acápite que la
consulta previa conforme se deriva de su nombre debe anteceder a la adopción de
la medida que tenga el alcance de afectar a la comunidad étnicamente
diferenciada. Por consiguiente, el Estado debe definir en conjunto con las
comunidades las condiciones de tiempo, modo y lugar con la población implicada
y, por consiguiente, se ha dispuesto la realización de una “pre-consulta”
o “consulta de la consulta”. Sin embargo, se han presentado casos en los
cuales, a pesar de que la consulta resultaba obligatoria al existir una
afectación directa, la medida se encuentra en ejecución o ya se cumplió con su
implementación absoluta.[146] Estas
hipótesis implican la vulneración del derecho constitucional a la
consulta previa.  No obstante, aun cuando no se haya cumplido con el proceso
que exige este derecho fundamental, no se agotan las obligaciones derivadas de este
mecanismo constitucional de participación.
La obligatoriedad del derecho
fundamental en comento permea la integridad de las medidas y “debe regir
todas las etapas de la materialización de los programas y planes”, en
consideración a que, a lo largo de estas, la “afectación es continua en el
tiempo”[147]
y, por consiguiente, le juez constitucional debe dictar los remedios judiciales
para la efectividad de los derechos comprometidos. Adicionalmente, cuando en el
transcurso de las medidas surjan nuevas hipótesis que impliquen la afectación
directa de las poblaciones indígenas comprometidas, necesariamente deberá
adelantarse el proceso de consulta previa.
Ante medidas que ya se encuentren en
ejecución, en algunos casos se ha ordenado la suspensión, en procura de que se
lleve a cabo el correspondiente proceso. En algunas otras, la suspensión se ha
negado, con fundamento en “razones de conveniencia económica, de implementación
de la medida, de conductas de las empresas privadas y de objeto de la consulta”[148].  En
estos eventos, se debe identificar el grado de afectación de la comunidad; la
necesidad de suspender, las consecuencias de esa interrupción y, simultáneamente,
de la continuidad de las medidas; la posición, las acciones y  propuestas de
los actores; la mejor forma de garantizar los derechos de los pueblos indígenas,
pero también de los derechos de los demás involucrados; las potestades
inherentes al Estado, la protección del interés general y, a la vez, el
respeto, garantía y protección de la diversidad étnica y cultural[149].
Cuando la medida ya está implementada en
su totalidad, como sucede cuando el proyecto ya finalizó “la consulta se
dirige a buscar los remedios para reparar, recomponer y restaurar la afectación
al tejido cultural, social, económico o ambiental, los cuales, deben responder
a la clase de daño sufrido por la comunidad étnica.”[150]
Pero, “independientemente de cuál sea la vía procesal apropiada, el
desconocimiento del derecho a la consulta previa implica en general un deber de
reparar, por lo cual corresponde a las autoridades identificar los daños
causados, las medidas de restauración y recomposición para mitigarlos y, en
general, los remedios que se deban adoptar.”[151]
10.2.7. Criterios esenciales de
aplicación
Esta Corporación, siguiendo las normas
nacionales e internaciones y su desarrollo, ha sistematizado criterios de
aplicación generales y específicos, lo que puede consultarse, principalmente,
en las Sentencias SU-383 de 2003, C-030 de 2008, T-129 de 2011, C-389 de 2016,
SU-133 de 2017, SU- 217 de 2017, T-298 de 2017, T-103 de 2018 y SU-123 de 2018,
entre otras:
- Criterios generales de aplicación: la
consulta previa es un derecho fundamental irrenunciable reconocido en favor de
las comunidades étnicamente diferenciadas, bajo ese entendido, debe advertirse
que:
(i) El objetivo de
la consulta es intentar alcanzar, en un diálogo genuino e intercultural, el
consentimiento de las comunidades indígenas y tribales sobre las medidas que
les afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, proyectos, etc)[152]. Se
trata de que estas poblaciones “participen en el diseño de las políticas
que, habida cuenta su contenido material, les concierne”[153]. Al
Estado le corresponde “tomar las medidas necesarias para
reducir las desigualdades fácticas de poder que puedan tener los pueblos
étnicos”[154].
(ii) El principio de
buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para
su entendimiento y confianza y, por lo tanto, para la eficacia de la consulta[155].
Este principio implica que las consultas se desarrollen en el marco de
confianza mutua, respetando las tradiciones culturales y sociales de los
pueblos interesados.
(iii) Por medio de
las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de
los pueblos interesados. La participación activa implica que la consulta
no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la
celebración de reuniones informativas, sino de adoptar medidas para que la
comunidad pueda asistir de manera real y que le permita el impulso de sus
intereses; que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener
incidencia en la decisión[156].
La participación no puede entonces ser entendida como la existencia formal de
oportunidades para manifestar opiniones, sino que debe tener un alcance real en
el momento de asumir decisiones[157].
(iv) La consulta
constituye un proceso de comunicación entre iguales; no comprende, por lo
tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de
la OIT[158],
pero tampoco el Estado tiene el derecho de imponerles sus criterios
arbitrariamente sin una discusión con estos pueblos y agotar las medidas para
cumplir con la protección de sus garantías constitucionales y el respeto de su
dignidad como pueblos étnicamente diferenciados. En el diálogo intercultural
opera un intercambio de razones de igual dignidad y valor constitucional[159].
(v) El proceso para
realizar la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las
necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos.
(vi) La información
es un aspecto estructural de la consulta, implica suministrar a las comunidades
la información suficiente y en un lenguaje adecuado para que emitan su criterio.
(vii) Se debe
respetar la diversidad étnica y cultural en procura de lograr “mecanismos de
satisfacción para ambas partes”.
Criterios específicos de aplicación:
(i) la afectación directa comprende un “concepto
jurídico indeterminado que hace referencia al impacto positivo o negativo que
tiene una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o
culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada
comunidad étnica”[160].
(ii) La consulta debe ser previa a
la medida objeto de examen, con lo cual se busca que tenga incidencia en su planeación
e implementación.
(ii) Es obligatorio que los Estados
definan junto con las comunidades el modo de realizarla (mediante la pre-consulta
o consulta de la consulta).
(iii) Debe adelantarse con las
autoridades tradicionales o los representantes del pueblo o comunidad
concernida[161].
Ausencia de acuerdo a pesar de la
consulta previa: en caso de que, a pesar de que la
consulta haya sido correctamente realizada, esta no permita llegar a un
acuerdo, el Estado puede tomar e implementar la medida, no obstante, las
decisiones estatales deben estar: (i) desprovistas de arbitrariedad y
autoritarismo; (ii) basadas en criterios de “razonabilidad, proporcionalidad y
objetividad respecto del deber de reconocimiento y protección de la diversidad
étnica y cultural de la Nación”; (iii) tomar en consideración, hasta donde sea
posible, las posiciones expresadas a través del proceso por las partes y, en
especial, por parte del pueblo étnico; (iv) respetar los derechos sustantivos
reconocidos en el Convenio 169 OIT; y (v) prever mecanismos para atenuar los
efectos negativos de la medida[162].
Ausencia de consulta previa y
flexibilidad en los remedios judiciales: la consulta
previa es un proceso que debe atender a la naturaleza del caso concreto con el
objetivo de lograr la efectiva protección de las garantías constitucionales
comprometidas. Por ende, cuando se ha desconocido este derecho y la medida se
encuentra en ejecución se deben asumir los remedios judiciales que permitan
satisfacer de mejor manera los derechos fundamentales vulnerados. La
obligatoriedad del derecho fundamental en comento permea la integridad de las decisiones
que los afecten y “debe regir todas las etapas de la materialización de los
programas y planes”.
10.3. Consentimiento previo, libre e
informado
El último tipo de participación se exige
ante la afectación directa intensa, que se presenta ante una medida que amenaza
o puede amenazar el derecho fundamental a la subsistencia (física o cultural) de
la comunidad étnicamente diferenciada. En virtud de esta garantía, en
principio, resulta obligatorio obtener el conocimiento, previo, libre e
informado, de estas poblaciones y, en caso de no lograr dicho aval, debe
prevalecer la protección de estas colectividades.
Se presente ante casos excepcionales
según el marco jurídico, a saber: (i) traslado o reubicación de la comunidad de
su lugar de asentamiento; (ii) almacenamiento o vertimiento de materiales
peligrosos o tóxicos en las tierras étnicas; y (iii) medidas de alto impacto
social, cultural y ambiental en una comunidad étnica capaz de poner en riesgo
su subsistencia[163]. En
todas estas hipótesis, los criterios mínimos que deben respetarse son la buena
fe, la participación activa y eficaz, la igualdad en el  diálogo y un
procedimiento flexible y adecuado[164].
El análisis para determinar si procede
este mecanismo de participación debe atender a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad, recordando que, en términos generales, “toda medida
administrativa, de infraestructura, de proyecto u obra que intervenga o tenga
la potencialidad de afectar territorios indígenas o étnicos deberá agotar no
sólo el trámite de la consulta previa desde el inicio, sino que se orientará
bajo el principio de participación y reconocimiento en un proceso de diálogo
entre iguales que tendrá como fin el consentimiento, previo, libre e informado
de las comunidades étnicas implicadas”[165].
El alcance de este derecho implica que “(e)l
Estado en principio sólo tiene la facultad de implementar la medida si obtiene
el consentimiento, previo, libre e informado de la comunidad indígena.  La
anuencia del pueblo étnico diverso es en principio vinculante, puesto que, sin
éste, la implementación de la medida entraña una violación de los derechos de
estos colectivos. En casos excepcionales, la medida podrá ser implementada sin
el consentimiento de los pueblos, pero el Estado deberá en todo caso garantizar
los derechos fundamentales y  supervivencia (física-cultural) de las
comunidades étnicas diversas y deberá realizar las correspondientes
reparaciones a los pueblos por esta determinación”[166].
11. Asunto constitucional bajo revisión
La acción de tutela fue presentada en
favor de la comunidad indígena Andoque, habitante en el Resguardo de Aduche,
situado en el municipio de Puerto Santander (Departamento del Amazonas)[167]. Se
trata de una población de especial protección constitucional por ser étnicamente
diferenciada, garantía de mayor alcance debido a que, según el Ministerio del
Interior, es uno de los pueblos indígenas en vía de extinción por su baja
densidad poblacional[168].
En efecto, fue una comunidad diezmada como consecuencia de la explotación cauchera[169] y,
en el 2005, el Censo del DANE reportó solo 136 personas autoreconocidas como
pertenecientes a dicho pueblo[170]
dispersas en diferentes partes del territorio nacional. Los habitantes en el
municipio mencionado son 17 según la información reportada por la mencionada
cartera ministerial[171].
En la demanda se alegó la vulneración de
sus derechos fundamentales a la participación y a la consulta previa que, en su
criterio, debió desarrollarse para la formulación e implementación integral del
Programa Visión Amazonía. Este constituye una iniciativa del Gobierno Nacional
que tiene como objetivo implementar en la Amazonía colombiana un nuevo modelo
de desarrollo, enfocado en frenar la deforestación y lograr la protección de
bosques. Se compone de 5 pilares denominados así: Pilar Forestal o Mejoramiento
de la Gobernanza Forestal; Sectorial o Desarrollo y Planeación Sostenible
Sectorial; Agroambiental; Indígena o Gobernanza Ambiental con Pueblos Indígenas
y Condiciones Habilitantes.
El sujeto pasivo de la demanda reconoció
que, hasta el momento, no se ha realizado consulta previa en ninguno de los
Pilares de Visión Amazonía. La razón fundamental de esta situación consiste en
que, según su criterio, no existe afectación directa para las comunidades
indígenas, debido a que aún se trata de una iniciativa incipiente, es decir, de
una política general. Sin embargo, puso de presente que únicamente en el Pilar
Indígena o de Gobernanza Ambiental con Pueblos Indígenas, se realizó un proceso
de “construcción participativa”, en razón de las “buenas costumbres”.
A continuación, procede esta Sala de
Revisión a realizar, primero, una síntesis sobre las características esenciales
de los 5 Pilares del Programa Visión Amazonía, su etapa actual de
implementación y la participación de la comunidad indígena -si la hubiere-. Y,
segundo, el análisis sobre la presunta vulneración del derecho fundamental a la
participación, a la consulta previa y de los demás derechos fundamentales del
pueblo Andoque demandante que, en consecuencia, hayan podido resultar
afectados.
1.  Pilar Indígena – Gobernanza
Ambiental con Pueblos Indígenas
Por medio del Pilar Indígena se busca
fomentar la cobertura natural de bosques como un factor característico de los
territorios indígenas[172]
y, con ese propósito, se pretende fortalecer la gobernanza ambiental en los
resguardos amazónicos mediante tres actividades principales: (i) el
fortalecimiento de los espacios de diálogo entre los pueblos amazónicos y el
Gobierno de Colombia; (ii) el desarrollo de un proceso de construcción
participativa de las actividades y los criterios de asignación de recursos
provenientes del Programa Visión Amazonía; y (iii) el diseño e implementación
de un programa especial, con una sub-cuenta dentro del mecanismo financiero
definido para el programa REM, dedicada a administrar los recursos que serán
invertidos en los Pueblos Indígenas Amazónicos.
En desarrollo de este Pilar, el 5
de mayo de 2017, se presentó y validó en la Mesa Regional Amazónica (MRA) el
Documento Pilar de Gobernanza Ambiental con Pueblos Indígenas (en adelante Documento
PIVA), instrumento que contiene decisiones vinculantes para la
implementación del Programa Visión Amazonía en dicho Pilar. Según se indica, su
contenido es producto del proceso de construcción participativa realizado
con las mencionadas comunidades étnicas.
Debido a la trascendencia medular que el
Documento PIVA tiene para la implementación del Pilar Indígena del
Programa Visión Amazonía, a continuación la Sala procede a resaltar elementos
base de este documento y, posteriormente, del proceso de construcción
participativa llevado a cabo para su consolidación.
Documento Pilar
de Gobernanza Ambiental con Pueblos Indígenas (Documento PIVA)
Según este instrumento se establecieron
3 fases para la construcción, organización e implementación del Pilar Indígena.
La primera, denominada “aprestamiento”, busca la definición de
prioridades, la conformación de la estructura operativa y culmina con la aprobación
de las líneas estratégicas. La segunda, “estructuración”, comprende,
entre otros, la conformación de equipos estratégicos para la formulación de
proyectos, el diseño y la validación de formatos para su presentación y la
correspondiente consolidación de proyectos para cada una de las líneas de
inversión. Por último, la tercera es la fase de “implementación, seguimiento
y evaluación”.
Primera fase. Aprestamiento
Según se indica en el documento, en esta
fase se llevó a cabo (i) la priorización temática participativa y análisis de
prioridades en instrumentos de planificación; (ii) la definición de líneas de
acción estratégicas; y (iii) conformación de la estructura operativa del PIVA.
En este acápite del documento se explicó
que para la formulación del Pilar Indígena se realizó un proceso de construcción
participativa, en el cual (i) concurrieron la Mesa Regional Amazónica
(MRA), la Mesa Regional Amazónica Ambiental y de Cambio Climático (MIAACC), el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS) y la Organización
Nacional de los Pueblos Indígenas de la Amazonia Colombiana (OPIAC); (ii) se
conformó un equipo técnico interdisciplinario para desarrollar un Documento
PIVA; (iii) se desarrollaron 13 talleres iniciales y 4 de retroalimentación
en los departamentos de la Amazonía colombiana. Para llevar a cabo estas
sesiones se contrató a un equipo de facilitadores locales, que apoyaron
la organización logística, la estructuración y la realización de cada una de
estas. Igualmente, se adelantaron algunos talleres con expertos en los temas a
desarrollar en procura de conocer y estudiar sus observaciones; (iv) al
documento base de discusión se integró la información recopilada en los
talleres, el análisis sistematizado de algunos planes de vida y de salvaguarda
y los aportes de la MIAACC; y, finalmente, (v) se presentó y validó dicho
instrumento en la MRA. Para la definición de prioridades de
implementación, según el PIVA: “Se compilaron y analizaron 65 documentos de
Planes Integrales de Vida Indígena y Planes de Salvaguarda Étnica, 6 planes de
la Agenda 21, 2 Planes de Acción de las CAR amazónicas, el PARBSAC, y 6 Planes
Departamentales de Desarrollo, y se extrajo la información relevante respecto a
las prioridades plasmadas en ellos”.
Esta fase terminó con la definición
de líneas de acción estratégicas del Pilar Indígena.
Segunda fase. Estructuración
Según el documento, en este aparte se
procede a la (i) conformación de equipos para la estructuración de proyectos
estratégicos y diseño y validación de los formatos de formulación de proyectos;
(ii) la definición de alianzas estratégicas; y (iii) la estructuración de los
proyectos y definición de arreglo de implementación.
Igualmente, se destaca que las
organizaciones indígenas son quienes pueden postular proyectos a ser ejecutados
en el Pilar Indígena y se explicó el proceso para actividades como difundir,
preparar, presentar, recibir, priorizar y viabilizar perfiles y proyectos. A la
vez, se destacó que la Coordinación del PIVA y, especialmente, la Plataforma de
Acompañamiento y Seguimiento (PAS)[173]
ejercerían funciones en la definición y divulgación de los términos y condiciones
requeridos para la estructuración y validación de perfiles o de proyectos, con
base en las “líneas estratégicas y los criterios de implementación” que,
según se indica, son producto del proceso de construcción participativa.
Tercera fase. Implementación
En esta fase se hace referencia al (i)
establecimiento de convenios e implementación de los proyectos; a la (ii)
generación de capacidades administrativas y contables en organizaciones
indígenas y comunidades; así como al (iii) Sistema de Monitoreo de las
Implementaciones.
Agotada la explicación de las fases de “aprestamiento,
estructuración e implementación”, en el Documento PIVA se pone de
presente la estructura del Pilar Indígena
En este acápite del documento se hace
referencia a los principios del PIVA[174],
a las condiciones fundamentales de implementación[175],
entre los cuales se señala que “Visión Amazonía debe garantizar la
participación efectiva de los Pueblos Indígenas en los Pilares de “Mejoramiento
de la Gobernanza Forestal”, “Desarrollo y Planeación Sectorial Sostenible” y
“Agroambiental”, de tal manera que, la incorporación de los sistemas de
conocimiento y las estructuras de gobierno indígena promuevan, desde los
escenarios locales, la articulación y coherencia integral de las acciones y sus
resultados.” Igualmente, se alude a las líneas de acción y, en cada una de
estas, a los componentes de intervención y a los criterios de implementación.
Las líneas de acción parten del
objetivo central de “fortalecer las instituciones de gobierno y las capacidades
de los pueblos indígenas para la conservación de los bosques” y son: (i)
territorio y medio ambiente; (ii) gobierno propio; (iii) economía y producción;
(iv) fortalecimiento de la mujer indígena; (v) líneas transversales referentes
a educación, transmisión y conservación del conocimiento Indígena.
(i) Territorio y medio ambiente[176]
En términos generales, tiene la
finalidad de contribuir a la estructuración e implementación de Sistemas de
Ordenamiento Territorial Indígena, el fortalecimiento y la recuperación de
prácticas tradicionales del manejo del territorio y de sus recursos, “la
incorporación de metodologías no indígenas de planificación y
ordenamiento, que las complementen y fortalezcan.” Igualmente
procura el “avance en la definición del Sistema Ambiental Indígena
Amazónico”. Entre las actividades priorizadas se encuentra la
constitución y ampliación de resguardos indígenas a comunidades con derechos
territoriales no resueltos, así como la delimitación o aclaración de linderos y
amojonamiento. Así mismo, hace referencia a la necesidad de adelantar procesos
de ordenamiento intercultural, con el objetivo de “identificar y desarrollar
acciones y tratamiento integral de conflictos entre comunidades por uso y
manejo de territorios con acceso compartido a recursos naturales, servicios
ecosistémicos e infraestructura”.
(ii) Gobierno propio[177]
El componente de intervención de esta
línea de acción se enfoca en fortalecer la autonomía y la jurisdicción propia
en los territorios indígenas. Con ese fin, propende por el funcionamiento de
instancias de toma de decisiones mediante la capacitación tanto de los líderes
como de las comunidades; e, igualmente, la construcción e implementación de “reglamentos
internos y de acuerdos con otros para su adecuado reconocimiento”. Así
mismo, se indica que se apoyaran instancias de toma de decisiones, como la MRA,
la MIAACC y las Mesas de Coordinación y Concertación departamentales.
Se hace referencia al compromiso estatal
consistente en conocer los sistemas de gobierno propio de los pueblos
indígenas, así como expedir e implementar el decreto para el funcionamiento los
territorios indígenas en las áreas no municipalizadas. En concordancia, uno de
los lineamientos centrales se enfoca en los instrumentos de planeación
indígena, puntualmente, en el caso de los planes de vida, según se indica, se “promoverá
la discusión y el consenso respecto a los principios básicos y la vigencia”,
en procura de “claridad en torno al alcance de estos documentos y su
carácter, así como su valor como instrumento de interlocución y orientación
política”. Sobre los planes de salvaguarda se advierte que se procura el “apoyo
a su implementación”.
(iii) Producción y economía[178]
En ese punto se parte de reconocer que
el fortalecimiento de prácticas agrícolas tradicionales mediante la “recuperación
de las respectivas semillas, espacios aptos y la generación de conocimiento
tradicional” (actividades priorizadas por los departamentos), en conjunto
con la generación de ingresos mediante la implementación de sistemas
productivos sostenibles aportan a la seguridad alimentaria de las comunidades.
Igualmente, se propende por la aplicación de procesos tradicionales o la
ampliación de la producción hacía la cría de animales y el desarrollo de
vínculos con mercados locales. A lo que se adiciona que se propenderá por
apoyar iniciativas y generar capacidades que permitan obtener ingresos
económicos cuando “el encadenamiento de valor a partir de emprendimientos
sostenibles, que no vayan en contravía de la cultura, sea posible, y se generen
mecanismos de distribución equitativa de beneficios.”
(iv) Fortalecimiento de la mujer
indígena[179]
Busca fortalecer el papel de la mujer
indígena como generadora y transformadora de vida cultural y, por ende, de
permanencia de ecosistemas. Se establecen dos objetivos esenciales, el primero,
“empoderar a las mujeres indígenas y promover su liderazgo en la toma de
decisiones” y, el segundo, promover el “reconocimiento de los derechos
de la mujer en la mitigación y adaptación al cambio climático, incluido su
derecho a la información, conocimientos, capacidades, acceso a los recursos y a
la participación en la toma de decisiones”.
(v) Ejes transversales[180]
Se busca el “fortalecimiento, la
recuperación, la investigación y la socialización de conocimientos y
prácticas tradicionales/ancestrales indígenas”. También comprende
los procesos de diálogo, concertación y negociación entre las
comunidades indígenas y sus órganos representativos con las entidades,
instituciones y organizaciones del Estado, del sector no-gubernamental y otros
actores de organización político-administrativa, económica y cultural”
(Resaltado propio).
Los proyectos que se pueden presentar
dentro del pilar indígena deben enfocarse en estas líneas de acción y cada una
de estas, por su motivación y contenido, comprende derechos fundamentales
estructurales de los pueblos indígenas.
10.4.1. Participación para la
construcción del PIVA
(i) Participación de las comunidades
indígenas y validación del Documento PIVA
Según informó el sujeto pasivo en el
presente caso, en la Mesa Regional Amazónica (MRA), con el apoyo técnico de su
Mesa Indígena Amazónica Ambiental y de Cambio Climático (MIAACC), y con el
acompañamiento permanente de la Organización de los Pueblos Indígenas de la
Amazonía Colombiana (OPIAC), se llegó a acuerdos, entre otros, respecto a la
forma de participación de los pueblos indígenas, que consistió en un proceso de
construcción participativa del pilar indígena mediante la realización de 13
talleres iniciales y 4 de retroalimentación. Adicionalmente, según se advirtió,
se complementó con la recopilación, diagnóstico y análisis de algunos Planes de
Vida,  de los Planes de Salvaguarda y de los Planes de Ordenamiento Territorial
y Desarrollo, en conjunto con la sistematización de las iniciativas y acciones
que se están realizando en la región por actores institucionales y ONG.
La implementación del proceso de
construcción participativa del Pilar Indígena de Visión Amazonia implicó el
desarrollo de varias fases, entre las principales se pueden destacar las
siguientes:
Al expediente fueron allegadas las Actas
de la Mesa Regional Amazónica (MRA) del 2012[181],
según estos documentos, en dichas sesiones el Gobierno hizo
referencia al Programa REDD+ y su elaboración regional, pero no a Visión
Amazonía[182],
tema específico que se discute en esta tutela[183].
En todo caso, de manera simultánea a las manifestaciones del Estado, los
delegados de las comunidades indígenas dejaron
constancia del desconocimiento general del programa, la necesidad de generar
espacios de capacitación e información tanto para estas poblaciones, como para
las instituciones estatales y demás intervinientes, a estos últimos en relación
con los derechos fundamentales especiales de los pueblos étnicamente
diferenciados[184].
Igualmente, se resaltaron los conflictos que se estaban
presentando en las poblaciones indígenas por estar involucrados recursos
económicos y por el desconocimiento del programa. Así como la importancia de
generar espacios de participación efectiva y, algunos, advirtieron la necesidad
de realizar consulta previa y solicitar consentimiento previo, libre e
informado[185].
Adicionalmente, las comunidades indígenas pusieron en
evidencia que la MIAACC, aun no contaba con el acuerdo de creación, pero
ya había realizado 5 sesiones y se advierte la necesidad de reforzar ese
espacio de encuentro[186].
En el acta de la Mesa Regional Amazónica
de agosto de 2015[187]
reiteró la ausencia de conocimiento de las comunidades del Programa REDD+ y la
necesidad de brindar información comprensible lingüística y técnicamente para
esta población. En relación con Visión Amazonía se explicó que se tenía
previsto construir una agenda de mediano y largo plazo con los pueblos
indígenas para lograr la participación. Según informó el Ministerio de Ambiente
y Desarrollo Sostenible, el 15 y 16 de mayo de 2014se realizaron reuniones con
la OPIAC y la MRA para “presentar y retroalimentar el Programa Visión
Amazonía”, sin embargo, no se allegó la copia del acta de dicha reunión.
Seguidamente, el Gobierno Colombiano
emitió el Portafolio de inversiones 0.8 (26 de noviembre de 2015). En
este documento se hizo referencia a (i) “Visión Amazonía en el contexto de
la ENREDD+ y otras políticas relevantes”; (ii) “Arreglos institucionales”;
(iii) “portafolio de inversiones”; (iv) “cronograma y presupuesto
detallado”; (v) “impactos y resultados esperados/marco lógico”. En
relación con la participación se puso de presente  que “debe distinguirse
los diferentes niveles de participación que se pueden dar dentro del marco de
Visión Amazonía. De ahí se deben diferenciar actividades asociadas a la
difusión, participación y consulta dentro del marco de Visión Amazonía, dejando
claro que al hablar de consulta previa, esta tiene unas implicaciones legales
vinculantes, y que no en todos los casos se requiriere de este tipo de
procedimiento”. La difusión se estableció como un mecanismo de información,
reconociendo que “(s)in esta información básica, no se puede lograr una
participación efectiva.” Con lo anterior se busca involucrar a los
beneficiarios directos en la toma de decisiones, lo cual se pretende lograr
mediante las herramientas dispuestas para ello, asociadas a la gobernanza del
programa; los mecanismos de quejas y reclamos y de atención al ciudadano ya
existentes en las instituciones socias del programa.
A continuación, se firmaron los primeros
contratos de implementación de la financiación (1º de diciembre y 28 de noviembre
de 2015); y el Acuerdo Separado al Contrato de Aporte Financiero (el 8 de
febrero de 2016)[188],
en el marco de la cooperación internacional. En estos se evidencia que el monto
financiero para apoyar el PIVA sería de hasta 20%  de los recursos asignados al
Programa Visión Amazonía; capital que se manejaría en una subcuenta especial en
el Fondo Patrimonio Natural; y que sería ejecutado en iniciativas propuestas
directamente por las organizaciones y asociaciones indígenas.
En el Acuerdo Separado al contrato de
Aporte Financiero se destacó que Colombia fue uno de los países que suscribió
el Convenio 169 de la OIT; se hizo referencia a la necesidad de garantizar
participación y la consulta previa, previa e informada aplicada según el
derecho; al proceso de construcción participativa; y a un “dialogo
participativo” con la sociedad civil sobre Visión Amazonía, que estaría en
funcionamiento hasta la instalación de una MESA REDD+, la cual, en todo caso,
según se indica, no sería un espacio que reemplace las instancias de
participación de los pueblos indígenas establecidas.
Posteriormente, se contrató el equipo
técnico para el PIVA para liderar el diseño y formulación metodológica de
la implementación de 13 talleres para la construcción participativa del PIVA[189].
Este equipo estaría integrado por “un experto indígena, un asesor político
de la OPIAC, una asesora de enfoque diferencial, un asesor del Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible y un enlace del Ministerio del Interior.”[190] A
continuación se realizó la construcción metodológica para la
implementación de los talleres, este proceso “fue construido
conjuntamente por el equipo técnico del pilar indígena, y fue revisado,
ajustado y aprobado por la GIZ (Sociedad Alemana para la Cooperación
Internacional (GIZ)) y el Ministerio de Ambiente”[191].
Igualmente, en este espacio se realizó un taller con facilitadores locales y
con expertos en temas relacionados con el programa, en procura de socialización
y retroalimentación de la metodología[192].
Según se indicó el objetivo general  de
los talleres consistía en elaborar, participativamente con los pueblos
indígenas de la Amazonía Colombia, un documento que contenga su visión y
prioridades en materia de gobernanza y conservación ambiental en sus
territorios y, puntualmente, identificar: 1) criterios de priorización y
selección de acciones a financiar; 2) reglas claras para la toma las decisiones
en materia de PIVA; y 3) mecanismos de acompañamiento, seguimiento y monitoreo
de las acciones que se implementaran. En los objetivos específicos se
precisaron los siguientes: “brindar información relacionada con Visión
Amazonía y el Pilar Indígena en construcción; generar espacios de reflexión en
grupos que promuevan sobre el vivir bien el territorio y las acciones que se
están desarrollando; promover e instrumentalizar, usando cartografía social, la
discusión colectiva sobre la situación actual de los pueblos y comunidades en
cuatro dimensiones: territorio, gobierno propio (autonomía), cultura y
economía; establecer líneas prioritarias que orienten las acciones en la
implementación del PIVA.”
Así, en la Mesa Regional Amazónica
(15 y 16 de marzo de 2016)[193],
entre los temas a tratar se señaló la “presentación del Programa
Visión Amazonía y lo relacionado con el Pilar Indígena de Visión Amazonía”.
Se indicó que se realizaría la explicación partiendo, primero, de poner en
conocimiento el proceso de Visión Amazonía y, segundo, el avance sobre el
proceso de construcción participativa. A lo largo del acta se puso de presente
por parte del Ministerio del Interior, de Visión Amazonía y de las comunidades
indígenas la importancia de generar espacios de información, capacitación y
participación, mediante mecanismos entre los cuales se postuló a la consulta
previa. Lo dicho en consideración a la falta de conocimiento de las comunidades
sobre el programa. Seguidamente, el Ministerio de Ambiente propuso como
mecanismo de participación de las comunidades indígenas la “construcción
participativa” en procura de contar con un documento que establezca (i)
los criterios de priorización; (ii) los criterios de
selección de acciones a financiar; (iii) las reglas para la toma
de decisiones; y (iv) las acciones priorizadas conforme con los
planes de vida de los pueblos indígenas y señaló que ya fueron escogidos los
lugares específicos para realizar los Talleres[194].
-
Talleres con facilitadores
Al expediente fueron allegadas las Actas
de los Talleres con Facilitadores Locales[195]
desarrollados el 7, 8 y 9 de junio de 2016.
El Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible[196]
explicó que el programa REDD+ tiene el objetivo de “reconocer
el servicio de almacenamiento de carbono de los bosques” y su
orientación es “incentivar el reemplazo de políticas generadoras de
procesos de degeneración y degradación de coberturas forestales por otras que
permitan la disminución de emisiones de gases con efecto invernadero asociadas
a dichos cambios en el uso del suelo”. En ese sentido, se explicó que el
territorio debía generar mayores beneficios “pues esta zona a pesar de
representar el 40% del territorio del país, genera el 1% del PIB”.  Visión Amazonía,
por su parte, es un Programa por medio del cual se busca generar una nueva
visión de desarrollo para la Amazonía colombiana, pero “basada en
las características especiales que tiene la región”.
En relación con la participación
explicó que desde el 2014, el Gobierno, mediante la MRA, socializó el
compromiso internacional adquirido por Colombia para reducir a cero la
deforestación en la Amazonía. Hizo énfasis en que la MRA y la
MIAACC “son los escenarios marco para la construcción del PIVA e implica una
amplia participación de los pueblos de la Amazonía”. Al respecto explicó
que en la MIAACC se construyó la propuesta para el desarrollo de este Pilar, la
cual fue finalmente aprobada por la MRA. Igualmente sostuvo que “los
pueblos indígenas en este caso, permiten si se firman o no convenios o
proyectos o acciones”.
En el segundo día explicó la metodología,
se señalaron los objetivos generales y específicos de los talleres (antes
mencionados) y advirtió que se recogen “insumos”,
no acuerdos, en esa medida, existen puntos que no están en discusión, como los
días destinados a la realización de cada Taller, los cuales se llevarían a cabo
en el transcurso de 3 días. Adicionalmente, se puso de presente en relación con
las “salvaguardas” que este es un tema que se abordaría de manera “informativa”,
no para ser validado.
Las personas que fueron designadas como
facilitadores advirtieron que, en su criterio, existían algunas falencias en el
proceso de construcción participativa, entre estas las siguientes: (i) ausencia
de información y socialización del Programa Visión Amazonía y, por ende, falta
de conocimiento sobre el mismo, e incluso de sus mesas de participación como la
MIAACC; (ii) el desconocimiento del valor que para las comunidades indígenas
tienen los Bosques, debido a que estos fueron materializados como insumos u
objetos de mercado[197];
(iii) conflictos entre los pueblos indígenas derivados de las preocupaciones
por la desigualdad en la distribución de los recursos; (iv) el aumento de la
presencia del Estado al interior de los territorios de estas poblaciones; (v)
el condicionamiento del pago a la reducción y no a la conservación, por ello,
en su criterio, las comunidades  indígenas que tradicionalmente han conservado
los recursos no recibirían iguales beneficios frente a quienes han incurrido en
la desforestación; (vi) la falta de participación en los 5 Pilares del Programa
Visión Amazonía; (vii) igualmente, fue objeto de reproche la simplicidad de las
preguntas al señalar que “El vivir bien” y el “Como se vive bien”
son insumos que ya existen y se advirtió que, más allá de realizar este tipo de
cuestionamientos, se requiere garantizar la efectividad de lo que ya se
encuentra registrado, de tal manera que “lo que ya está escrito se
materialice en hechos”[198].
-
Talleres con expertos[199]
Al expediente se allegó el Acta de la primera
y segunda reunión con el equipo de expertos para la construcción del Pilar
Indígena de Visión Amazonía (21 de junio de 2016 y 3 de octubre de 2016).
En el primer taller, el Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible en relación con la participación que la
Mesa Regional Amazónica (MRA) “dentro de su estructura tiene la posibilidad
de construir espacios técnicos y mesas temáticas dentro de las cuales se
desprende la MIAACC, espacio donde finalmente se va a discutir el PIVA”.
Adicionalmente, advirtió que “menos del 1% de la deforestación se produce en
los resguardos, es afuera de estos donde las intervenciones deben generar la
reducción, con otros actores no indígenas. Su conocimiento y prácticas
tradicionales ha redundado en la conservación, por ello se ha comprometido un
20% de los recursos para trabajar con ellos, aun cuando no son los generadores
de dicha problemática”. Aunado a lo anterior, señaló que en procura de una
intervención integral “las únicas dos estrategias que se han planteado son: contar
con el apoyo de Uds. –expertos- y presentar la información a la MRA, para
lograr una visión más amplia”.
En el segundo taller, el Ministerio de
Vivienda y Desarrollo Sostenible explicó que, hasta ese momento (3 de octubre
de 2016), se habían desarrollado 10 de los 13 Talleres Programados, para
lo cual se siguió la metodología establecida inicialmente y se destacaron
algunos temas pendientes.
Las principales intervenciones de los
participantes en los talleres realizados, se puede sistematizar así: (i) la
necesidad de generar un conocimiento o familiarización previa que permita
optimizar el tiempo del taller y no redundar en explicaciones generales[200];
(ii) se criticó el tiempo destinado para la realización de los Talleres y se
sugirió su ampliación[201];
(iii) se reprochó la simplicidad de las preguntas por ser temas ya tratados y,
en contraste, la necesidad de propiciar espacios en los que se permita resolver
dudas acerca de ¿Por qué han funcionado o no las transferencias? ¿Cómo es
que se deben formular los proyectos?[202].
Así mismo, se señaló que (iv) las comunidades indígenas y sus conocimientos
tradicionales deberían posicionarse en el centro de la política y no solo en el
Pilar Indígena, para que exista una mayor importancia política en
reconocimiento de sus prácticas, que resultan beneficiosas para la conservación[203], en
esa medida,
se indicó que el punto crítico radica en incluir los conocimientos indígenas en
los mecanismos de desarrollo y planificación territorial[204]. En relación con el
(v) tema de Salvaguardas se advirtió que se requiere mayor capacitación de las
comunidades indígenas[205].
- Talleres con las comunidades indígenas
Según se informó en el transcurso de los
13 Talleres participaron: (i) por parte de los pueblos indígenas de la
Amazonía: representantes de la ATTIS; organizaciones, autoridades, líderes
indígenas, abuelos, mujeres y jóvenes; (ii) el Ministerio de Ambiente: enlace
MADS-PIVA; un delegado de la dirección de educación y participación y un
delegado del programa Visión Amazonía; (iii) GIZ: responsable REM CT,
representante equipo REDD+, consultora salvaguardas; (iv) PIVA: Juan Carlos
Preciado, Mateo Estada, Jennifer Jaimes; (v) Corporación Selva Húmeda: una
persona de apoyo memoria audiovisual; dos personas de relatoría técnica; un
responsable de financiamiento; una persona de “avanzada logística”[206].
Los 13 Talleres para la elaboración
del Documento PIVA fueron realizados en el segundo semestre de 2016
en los departamentos siguientes: (i) Amazonas (Leticia; La
Pedrera y La Chorrera); (ii) Vaupés (Mitú, Carurú, Piracuara y
Monforth); (iii) Guaviare (San José del Guaviare y Miraflores); (iv)
Caquetá (Florencia y Puerto Leguizamo[207]);
(v) Guainía (Inírida); y (vi) Putumayo (Mocoa y Puerto Asís).
La Sala procede a resaltar las
manifestaciones sobre participación en los Talleres realizados en el Amazonas,
departamento en el cual se ubica la comunidad accionante, así como el Taller de
Puerto Leguizamo, debido a que, según el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, en este tuvo participación el CRIMA, organización a la cual se
encuentra asociada la comunidad indígena accionante. Sin embargo, se anticipa
que en las listas de asistencia a dichas reuniones, que fueron allegadas al
expediente, no se evidencia la participación directa del pueblo Andoque de
Aduche (municipio de Puerto Santander - Amazonas).
Taller de construcción participativa del
PIVA, Puerto Leguízamo (Caquetá) - (31 de julio, 1º y 2º de agosto de 2016)[208]
Los participantes pertenecientes a las
comunidades indígenas insistieron en la importancia de la participación de
estos pueblos étnicamente diferenciados en todos los pilares, destacando la
preocupación por la expansión de la frontera agropecuaria. Pusieron de
presente que la MRA y la MIAACC son instancias que no conocen muchas de las
comunidades indígenas y la necesidad de mayor articulación con esta población.
Destacaron que dichas mesas no son instancias de decisión y, en esa medida, la
representación debe ser ejercida por las autoridades tradicionales[209].
En el informe de consultoría presentado con posterioridad a este taller, el 12
de agosto de 2016 se advirtió sobre la importancia de lograr que las
comunidades indígenas tengan mayor comprensión sobre los temas en discusión de
tal manera que se logre una “participación efectiva”.
Taller realizado en la Chorrera (Amazonas)
- (10, 11 y 12 de octubre de 2016)[210]
En este Taller todos los contenidos
fueron abarcados en un solo día y no en tres como se tenía previsto debido a “(p)roblemas
con la movilización del equipo técnico del PIVA, por diversos factores, como
las condiciones climáticas de la zona”[211].
Según el acta de relatoría, la comunidad advirtió la importancia de que los
pueblos indígenas tengan participación en los 5 Pilares del Programa Visión
Amazonía; destacó la necesidad de involucrar sus planes de vida en el Programa;
precisó que “la concertación debe hacerse desde los pueblos indígenas”;
y destacó que en el documento a realizar todos deben estar involucrados y
representados.
Taller realizado en La Pedrera (Eje
Caquetá - Amazonas) – (23, 24 y 25  de octubre de 2016)[212]
En este Taller tuvo participación el
CRIMA, el cual advirtió que la “MRA no es un espacio de decisión
de las comunidades indígenas” y solicitó la realización de la consulta
previa en procura de garantizar la participación efectiva de los pueblos, así
como disminuir los impactos negativos del programa en sus territorios y evitar
la vulneración de los derechos colectivos priorizados. Advirtió que con el
programa se ocasionan riesgos como “generar contactos no deseados con los
indígenas aislados; restricción en el acceso, uso, usufructo y control de los
territorios ancestrales; posible vulneración del derecho a la autonomía en el
gobierno y administración del territorio; y el ingreso de la minería ilegal en
territorio y/o resguardos indígenas”[213].
Aunado a lo anterior, tachó como falso el hecho de que el Documento PIVA
esté en construcción, puesto que “se visibiliza hasta los porcentajes de
repartición económica del presupuesto establecido, por lo tanto, estos talleres
según su percepción y conocimiento se están realizando para aprobar o no lo que
ya se encuentra establecido”. En esa medida, se indicó que la información
de la participación en este taller no podía ser utilizada en el Documento
PIVA hasta la realización del proceso consultivo, y se indicó que debía
realizarse consulta previa antes de vincularse a esta comunidad a cualquier
proceso del PIVA.
Adicionalmente, se indicó que el Pilar
Indígena debe ser transversal a los demás Pilares de Visión Amazonía, así como
distinguirse el nivel de participación en cada uno de estos, en consideración a
que el PIVA está interrelacionado con todos los demás componentes del Programa
y, sin embargo, no existe ninguna participación de las comunidades indígenas[214].
Agregó que la información de las comunidades en muchas ocasiones no es dada por
sus autoridades tradicionales y estas no tienen voz ni voto efectivo en los
Talleres y, adicionalmente, las dificultades en el desarrollo del programa
generaron disputas internas en las comunidades. En esa línea, señaló que se
requieren mayores espacios de participación, para conocer los mecanismos que se
pretenden implementar. En cuanto al tema de salvaguardas, advirtió que las
poblaciones indígenas no tienen conocimiento claro sobre el mismo ni
participación suficiente.
Taller realizado en Leticia (Trapecio
Amazónico) 27 y 28 de octubre de 2016[215]
Según el informe logístico presentado
frente a los tres Talleres de la Amazonía, en este último lugar -Leticia-, el
encuentro
“terminó un día antes de lo estipulado, dado que los participantes indígenas
solicitaron consulta previa para el programa Visión Amazonia y decidieron
terminar la reunión una vez hecha dicha solicitud. Por tal motivo, el taller
tan solo duro 2 días y no 3 como estaba establecido.”
En este Taller tuvo participación el
CRIMA, según la lista de asistencia remitida y, en conjunto con otras
autoridades indígenas[216],
puso de presente que existió una falencia desde la estructuración del Programa,
ya que requería consulta previa para la elaboración de una línea base. Se
explicó que el mecanismo de participación escogido no era efectivo, en atención
a que los participantes no tenían conocimiento de los temas a tratar y no
asistieron los representantes de las comunidades.
Adicionalmente, manifestaron
la inconformidad respecto a la asignación presupuestal debido a que se destinan
menores recursos porque son comunidades dedicadas a la conservación, lo que
resulta contradictorio en la medida en que son ellos quienes se han encargado
de proteger el bosque. En esa línea advirtieron que la ejecución de
los recursos del PIVA debe implicar una distribución equitativa de los recursos
y obedecer “no a un criterio de pago por resultados, sino que involucre un
pago por compensación a los pueblos amazónicos que milenariamente han
prevenido, protegido y conservado su entorno ambiental y cultural”.
Talleres de retroalimentación
Se realizaron 4 Talleres de
retroalimentación en Inírida, Leticia, Mocoa y San José, de los cuales se
destaca el realizado en Leticia, del 19 al 21 de marzo de 2017, en
atención a la participación del CRIMA.
Los funcionarios del Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible aseveraron que para la
construcción de Visión Amazonía no se realizó consulta previa, pero son los
pueblos indígenas quienes deciden en qué se invertirán los recursos, ya que son
estos los encargados de presentar los proyectos destinados a ser financiados.
Adicionalmente, advirtió que es un programa construido participativamente, en
el cual se han tenido en cuenta los Planes de Vida indígenas y de Salvaguarda,
así como los diversos trabajos que las comunidades indígenas han planteado.
Algunas poblaciones pusieron de presente su interés de participar, reiteraron
la importancia de articular el PIVA con los demás pilares del programa, así
como la necesidad de acordar puntos clave para integrarse en el Documento
PIVA, entre estas las líneas de acción y las prioridades. Sin embargo,
persistió la preocupación por la falta de información suficiente e, incluso, el
desconocimiento sobre qué es la MIAACC, punto respecto al cual dicha cartera
ministerial aclaró la información. Por su parte, el CRIMA advirtió que “guste
o no vamos a participar, pero no se pueden quedar callados. El Estado
colombiano vendió nuestros bosques”; agregó que existen vacíos en el Documento
PIVA y la necesidad de realizar precisiones, en el sentido que se trata de
un texto complementario. Finalmente, se generó un espacio autónomo en el cual
se discutió y decidieron los puntos que deben ser incluidos en el documento
técnico propuesto para lograr una implementación participativa del proceso[217].
Reunión de socialización con el CRIMA,
incluyendo la comunidad indígena Andoque
Según informó la comunidad indígena
Andoque de Aduche, una vez tuvieron conocimiento sobre el Programa Visión
Amazonía, solicitaron al CRIMA la información al respecto y decidieron
dirigirse a Bogotá, en conjunto con esa organización, en procura de que se les
suministrara información al respecto. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible accedió y, en consecuencia, se llevó a cabo un encuentro de socialización
entre el 26 y 27 de abril de 2017, en la cual se puso de presente el contenido
del Documento PIVA, que sería aprobado el 5 de mayo de 2017 en la Mesa
Regional Amazónica.
Consolidación y aprobación del
Documento Pilar Indígena (PIVA)
Al expediente se allegó
el Acta del 5 de mayo de 2017 sobre la Trigésimo Novena Sesión Ordinaria
de la Mesa Regional Amazónica, en la cual se señala entre los participantes al
CRIMA, mediante el Coordinador de Ambiente, señor Hernando Castro (etnia
Uitoto). El
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible manifestó que “en el año 2012,
ahí el Gobierno Nacional socializó la iniciativa que en este momento se estaba
presentando ante la comunidad internacional, en dicho evento se clarificaron
tres cosas: la primera es que los delegados de la MRA aceptaban la iniciativa y
no se realizaría consulta previa por el hecho que es un programa global, que
se construiría a través de unos talleres con amplia participación de los
Pueblos Indígenas”.
Sin embargo, en el mismo sentido, más adelante se señaló que “otra
discusión es lo que tiene que ver con la de consulta previa, que se deberá
dar pero no se saben si se harán en este espacio o no.” (Resalta
y subraya la Sala).
No obstante, el CRIMA manifestó que
“necesitamos que
este texto (PIVA) que será motor, se consulte con la gente (…)
se hizo todo lo posible para llegar al acuerdo para una buena participación
pero debido a que no hay esa inclusión entonces se protocoliza un documento en
la cual no se siente representado como CRIMA”[218]. Al
respecto, el Director de Asuntos Indígenas, Rrom y Minorías del Ministerio del
Interior señaló que “se debe buscar un escenario para que, aquí en la MRA se
analice el documento y se tome una decisión que dé tranquilidad (…)”. En
este mismo sentido la OPIAC señaló que “el documento es dinámico y al final
del año se puede hacer otra reunión para evaluarlo donde se puede decir que lo
que funcionó y que no funcionó, de esa manera habiendo posibilidad de hacer
ajuste”. Igualmente, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible dejó
claro por parte de la dirección de Visión Amazonia que “al Documento PIVA en la medida
que se requiera se le pueden hacer ajustes, y eso es entendible, si se hace
esto cada mes es difícil, pero cada cierto tiempo es adecuado. Señala que
entiende que la propuesta es que el documento está aprobado, se va a trabajar
en el esquema que se habló”.
Sin embargo,
cabe advertir que el 4
y 5 de febrero de 2018 se realizó una reunión con las Autoridades Indígenas de la
jurisdicción de la Asociación CRIMA, que tuvo lugar en la Maloca de Guacamayo
(Resguardo Aduche). Entre los firmantes se encuentran en representación del
CRIMA, el Presidente de la Asociación y algunas personas de la comunidad
indígena Andoque del Resguardo Aduche[219].
En este documento se señala que “las autoridades indígenas de la Asociación
CRIMA, luego de la presentación del equipo de Visión Amazonía sobre el proceso
de Pilar 4: gobernanza ambiental con pueblos indígenas, deciden 1. Los pueblos
afiliados a CRIMA, participan
de las convocatorias del PIVA (…); 2. Las mujeres del CRIMA
presentaran su propuesta de participación en las convocatorias PIVA de manera
autónoma; 3. Una vez se abra la convocatoria la Asociación CRIMA se compromete
a remitir por escrito las propuestas a PIVA”. Igualmente,
la OPIAC se comprometió a colaborar en la formulación de los proyectos del
CRIMA y a programar una reunión de capacitación en la formulación de proyectos
(CD en Folio 59 Cuaderno principal).
Finalmente, se resalta que el 11 de mayo de 2018,
en la Mesa Regional Amazónica se determinó que para hacer parte de la
Plataforma de Acompañamiento y Seguimiento (PAS) “se delegará un
representante por departamento (…) (que) solo vendrá para evaluar los proyecto
presentados en su respectivo departamento.”
Etapa actual de implementación
En
desarrollo de este Pilar actualmente existen diferentes
proyectos que serán ejecutados por diversas organizaciones de indígenas (de
Amazonas, Caquetá, Guaviare, Guainía, Vaupés y Putumayo). Puntualmente, estos
comprenden “10 proyectos seleccionados, $6.000.000.000 en financiación;
6.500.000 hectáreas aproximadamente de cobertura territorial, en 6
departamentos; 19 organizaciones indígenas; 50 Resguardos Indígenas; 5.100
familias beneficiadas; y 41 pueblos indígenas beneficiarios”. Según
información suministrada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
1 de los 10 Proyectos del Pilar Indígena, incluye el territorio de la comunidad
Andoque. Se trata del contrato realizado con la OPIAC, “apropiado”
993.973.400, de tipo “co-ejecución” y el estado de avance es “firmado”.
Según este documento, el objetivo del contrato consiste en fortalecer la
gobernanza y la gobernabilidad de las autoridades indígenas como autoridades
políticas y ambientales en sus territorios en la Amazonía Colombiana.
2. Pilar de Gobernanza Forestal
Según indicó el sujeto pasivo de
la demanda, mediante este pilar se busca fortalecer la capacidad institucional
para la conservación de bosques, mediante las áreas de Reserva  Forestal en la
Amazonía, de las áreas boscosas y la coordinación institucional para el
monitoreo y control forestal. Lo anterior, mediante tres componentes:
(a) La planificación de
los recursos forestales: se enfoca en lograr el aprovechamiento forestal
sostenible, la zonificación de la Reserva Forestal
de que trata la Ley 2º de 1959, y el apoyo a planes de ordenamiento
y manejo forestal. Se trata de estudios, según el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible y, por ende, no afectan a las comunidades étnicas. Sin
embargo, esta entidad advirtió que, cuando de tales análisis se desprenda una
etapa de “protección” o “aprovechamiento del bosque” y ello
afecte directamente a los pueblos indígenas, se debe realizar consulta previa.
(b) El fortalecimiento
de las autoridades ambientales encargadas del seguimiento, control y vigilancia
forestal: se busca fortalecer las funciones de control y vigilancia en la
Amazonía Colombiana mediante el trabajo conjunto de las autoridades ambientales
y la fuerza pública. Se orienta a dos aspectos centrales, la dotación de
plataformas tecnológicas para la generación de información y respuesta a los
reportes del Sistema de Monitoreo de Bosques y Carbono (SMByC), así como el
fortalecimiento y la creación de las Unidades de Control y Vigilancia.
(c) La promoción de
procesos participativos para la gestión comunitaria de los bosques, la
educación ambiental y la comunicación para la conservación: al explicar este
punto el sujeto pasivo en la presente demanda, se concentró en lo atinente a la
educación ambiental y explicó que hasta el momento las inversiones del Programa
se han limitado a comunidades campesinas. Sin embargo, “en el momento en que
se determine que estos procesos de educación ambiental pueden afectar de manera
directa el territorio o la cultura de los pueblos indígenas, se deberá proceder
a la consulta previa”.
Adicionalmente, se
indicó que “con el fin de garantizar la participación plural y concertada
entorno a la ordenación, manejo, restauración y uso sostenible de los bosques,
recursos forestales y servicios ecosistémicos, se fortalecerá la Mesa Forestal”[220].
Según el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible existen 10 Proyectos relacionados con este
Pilar, que se encuentran en etapa de ejecución relacionados con el control y la
vigilancia, bajo responsabilidad de las Corporaciones Autónomas Regionales CDA
(Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico);
CORMACARENA (Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Macarena) y
CORPOAMAZONÍA (Corporación para el desarrollo sostenible del sur de la
Amazonía); el estudio de ordenación forestal, a cargo de la ONF (Oficina
Nacional Forestal); capacitaciones, presentado por PNN; y, por último, en el
diseño de monitoreo comunitario a incendios forestales, a cargo de WWF (Fondo
Mundial para la Naturaleza - World Wildlife Fund). Según se advirtió, ninguno
de estos proyectos incluye el territorio de la comunidad indígena Andoque demandante.
3. Pilar de
Planificación y Desarrollo Sectorial Sostenible
Este Pilar busca generar (i) acuerdos
intersectoriales y alianzas público-privadas que favorezcan un desarrollo
productivo bajo en deforestación; (ii) el fortalecimiento de instrumentos de
Ordenamiento Territorial y de Zonificación ambiental; (iii) así como el
incentivo de buenas prácticas en los sectores económicos y la promoción de un
desarrollo ambiental sostenible en los municipios.
Según el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, actualmente, se llevan a cabo 3 Proyectos, de los cuales
2 incluyen el territorio de la comunidad Andoque. El primero, a cargo del
Departamento Nacional de Planeación (DNP)  busca estudiar el modelo de
ordenamiento de la Amazonía y se encuentra en etapa de ejecución. En el
objetivo del contrato se señala: “aunar esfuerzos tendientes a articular
acciones para la formulación del Modelo de Ordenamiento Regional para la
Amazonía”. El segundo, a cargo de FPN, relacionado con estudios para
fortalecer la RAP Amazonía y el área de estudio/intervención es
(Regional/Departamentos Amazónicos).
En relación con la consulta previa se
advirtió que “los análisis o estudios participativos son los que arrojarán
la base para desarrollar una eventual política o financiación de un eventual
Plan de Ordenamiento determinado. En el momento en el que se comience a
determinar cada uno de dichos planes, proyectos, programas o políticas con
claridad, se entrará (…) a formular las políticas o inversiones por las que en
cada caso se deberá determinar si podrían derivarse en afectaciones directas a comunidades
en su cultura o territorio y en caso tal si es necesaria la realización del
proceso de consulta previa (…)”.
4. Pilar Desarrollo Agroambiental
Se enfoca en atacar a los motores de la
deforestación asociados a la ampliación de la frontera agropecuaria y aumentar
el bienestar de los productores, por medio de la promoción de prácticas de
producción sostenibles y alternativas, el fortalecimiento de las cadenas de
producción (de carne, leche, caucho, maderables y no maderables), la promoción
de alianzas productivas sostenibles, la asistencia a los productores en el
manejo de la “finca amazónica”, así como posibilitar el acceso al
crédito con incentivos en la conservación del bosque y la posibilidad de
acceder por parte de los productores a los mercados.
De acuerdo con el Ministerio de Ambiente
y Desarrollo Sostenible, actualmente, se llevan a cabo 4 Proyectos, de los
cuales ninguno incluye el territorio de la comunidad Andoque. Dos se relacionan
con el estudio de cadenas productivas, a cargo de CIAT y FINAGRO, los cuales se
encuentran en etapa de ejecución; y, los dos restantes, se relacionan con el
diseño de acompañamiento de proyectos campesinos, a cargo del SINCHI, que están
en etapa de ajuste.
Según esta misma entidad, en el momento
se están realizando estudios preliminares, en procura de identificar los
sectores sobre los cuales recaerá el programa. Sin embargo, hasta el momento
los estudios no han arrojado resultados, pero, se realizará la consulta previa
en el momento que se conozcan y se evidencie la posible afectación a las
comunidades indígenas.
5. Pilar de Condiciones Habilitantes
Este Pilar tiene entre
sus objetivos permitir la adecuada ejecución y monitoreo de los demás pilares
del programa. Busca consolidar e implementar el Sistema de Monitoreo de Bosques
y Carbono (SMByC) y el Inventario Forestal Nacional (IFN) con los cuales se da
cuenta de las acciones y resultados. Este pilar calcula y publica la tasa de
deforestación anual de la Amazonía colombiana. El Inventario Forestal Nacional
se apoya en comunidades “sean estas indígenas o no”, y abarca estudios
que se han desarrollado no solo en la Amazonía sino en todo el país y a lo
largo de varios años[221].
El IDEAM sostuvo que
este pilar resulta de especial importancia por brindar información en un
esquema de pago por resultados y resaltó que, para ejecutar sus funciones en el
marco del Programa Visión Amazonía, realiza un proceso de socialización y
concertación con representantes y habitantes de los pueblos indígenas,
particularmente de las áreas donde se ubican los puntos de muestreo. En cada
oportunidad, se solicita el consentimiento libre y concertado para el ingreso
al territorio y, en todo caso, para la realización del Inventario Forestal
Nacional, se respetan sus usos y costumbres, por ende, por ejemplo, no se
ingresa a sitios sagrados o con prohibición por su importancia.
Igualmente, el
Instituto Amazónico de Investigaciones Científicas (SINCHI) indicó que
cuando trabaja en zonas de resguardo o con presencia de comunidades, ha
socializado las actividades a desarrollar en procura de la participación.
Incluso, informó que el instituto ya desarrolló las actividades
correspondientes en el territorio del accionante “sin que se haya generado
ningún inconveniente con la comunidad”.
Según el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, actualmente en este Pilar se llevan a cabo 3
Proyectos, de los cuales ninguno incluye el territorio de la comunidad Andoque.
Los proyectos se enfocan en adelantar Estudios del Sistema de Monitoreo de
Bosques y Carbono e Inventario Forestal Nacional, se encuentran a cargo del
IDEAM y están en etapa de ejecución. Esta misma entidad advirtió que si en el
desarrollo de estos estudios se pudieran producir o determinar afectaciones se
deberá realizar consulta previa.
Conclusión
Visión Amazonía es un programa del
Gobierno Nacional enfocado en implantar un modelo de desarrollo sostenible en
la Amazonía colombiana, en desarrollo de lo cual busca frenar la deforestación
y proteger los bosques. Se compone de 5 Pilares: Indígena o Gobernanza
Ambiental con Pueblos Indígenas; Forestal o Mejoramiento de la Gobernanza
Forestal; Sectorial o Desarrollo y Planeación Sostenible Sectorial; Agroambiental;
y de Condiciones Habilitantes.
La participación de las comunidades
indígenas en dicho programa se ha concentrado, hasta el momento, en el Pilar
Indígena, en el cual se desarrolló un “proceso de construcción participativa”
con el fin de crear un instrumento con los criterios del programa y las bases
de implementación, que se concentraron en el Documento PIVA, el cual se
encuentra en construcción constante. En dicho proceso la comunidad indígena
Andoque de Aduche, ubicada en el municipio de Puerto Santander (Amazonas) no
fue vinculada ni participó directamente.
Dicho proceso de participación consistió
en el desarrollo de 13 talleres iniciales y 4 de retroalimentación. Asistieron
diferentes comunidades indígenas, incluso algunas pertenecientes al CRIMA, al
cual se encuentra asociada la población demandante. No obstante, en los
listados de asistencia allegados no se pudo constatar que sus miembros hubieren
tenido participación directa, a pesar de que esta Sala de Revisión solicitó
insistentemente que fueran allegados los documentos en los que constara que
este pueblo acudió a dichas sesiones.
El pueblo Andoque demandante tuvo
conocimiento del Programa Visión Amazonía, de sus 5 Pilares de acción y de la
existencia de un Pilar específicamente dirigido a la población indígena en
marzo de 2017, según se manifestó en la acción de tutela y no fue desvirtuado
por la contraparte mediante el material probatorio allegado. Es decir, cuando
los 13 Talleres iniciales y los 4 de retroalimentación del proceso de
construcción participativa estaban finalizando[222].
El proceso de construcción
participativa contó con la asistencia de “facilitadores” (población
indígena contratada para la colaboración técnica en los talleres); expertos en
temas étnicos y medioambientales; así como diferentes pueblos indígenas, por
parte de los cuales asistieron, según se indicó, autoridades, líderes
indígenas, abuelos, mujeres y jóvenes.
las tres partes mencionadas reconocieron
la importancia de frenar la deforestación y proteger los bosques, lo cual, como
se indicó se busca lograr mediante el Programa Visión Amazonía, sin embargo,
coincidieron en manifestar algunas dificultades en el proceso de
construcción participativa, a saber: (i) el insuficiente conocimiento de
las comunidades sobre los temas a tratar y, por consiguiente, la ausencia de
participación efectiva; (ii) el escaso límite de tiempo establecido para
realizar los talleres[223];
(iii) la simplicidad de las preguntas realizadas para el desarrollo de la participación,
en la cual se cuestionaba acerca de qué es “vivir bien” y  “cómo se
vive bien” en el territorio, puesto que en su criterio eran cuestiones ya
resueltas por las comunidades y se requiere su materialización; (iv) el
desconocimiento del tema de Salvaguardas; (v) la crítica por la supuesta
existencia de un Documento PIVA previo, en el cual ya estaban fijados
los parámetros para implementar el Programa Visión Amazonia y, simultáneamente,
la poca incidencia de las comunidades indígenas en el mismo; (vi) la
calificación de la MRA como una instancia de recomendación pero no de decisión
y, de hecho, el desconocimiento de la MIAACC por parte de algunas poblaciones
indígenas; (vii) la falta de participación de algunas autoridades tradicionales
y representantes; (viii) la necesidad de realizar consulta previa,
requerimiento hecho por el CRIMA desde el principio hasta la validación del
PIVA y fundamentado, por un lado, en la afectación específica de la comunidad
indígena con el Pilar Indígena y, en general, con los 4 Pilares del Programa;
por otro, en las discusiones al interior de esta población causadas, por
ejemplo, por el peligro de inequidad económica que puede causarse con la
destinación de recursos del PIVA; (ix) la falta de asignación de presupuesto en
retribución a la conservación; y (x) la necesidad de vincular la participación
de las comunidades indígenas a los demás Pilares del programa, en procura del
respeto de los derechos de esta población, pero también con el fin de vincular
sus conocimientos tradicionales, los cuales han sido claves para lograr
mantener la cobertura forestal en la Amazonía colombiana.
10.5. Análisis del caso concreto: Visión Amazonía
y el derecho a la participación de la comunidad indígena Andoque de Aduche
(Puerto Santander - Amazonas)
En el contexto mencionado la Sala Quinta
de Revisión procede a estudiar la solicitud de la comunidad demandante
consistente en que se ordene la realización de la consulta previa tanto en el
Pilar indígena o de Gobernanza Ambiental con Pueblos Indígenas, como en los
demás Pilares del Programa Visión Amazonía.
Para ello se analizará (i) la
relevancia de garantizar la participación de la comunidad accionante en el
Programa Visión Amazonía y, siguiendo esas consideraciones, se procederá, por
un lado, (ii) a constatar si en el Pilar Indígena resulta exigible la
consulta previa por parte de la comunidad demandante y, en caso afirmativo, si
el mecanismo de construcción participativa permite suplir dicho proceso
para esta población. Por otro, (ii) a analizar la procedencia o no de la
consulta previa en los cuatro Pilares restantes de Visión Amazonía (Forestal o
Mejoramiento de la Gobernanza Forestal; Sectorial o Desarrollo y Planeación
Sostenible Sectorial; Agroambiental y de Condiciones Habilitantes).
Aclaración Preliminar: A la Sala Quinta
de Revisión no le corresponde pronunciarse sobre el contenido de Visión
Amazonía en el sentido de evaluar si implica beneficios o impactos negativos[224]. Este
criterio no
constituye el núcleo esencial del derecho fundamental a la participación ni a
la consulta previa, cuya supuesta vulneración está en discusión; incluso, en
caso de proceder el amparo y ordenar la realización del procedimiento
consultivo, los alcances del programa en dicha población son un asunto que debe
ser discutido en los encuentros correspondientes[225]. El problema
jurídico que se procede a estudiar se concentra en constatar el alcance de la
participación en cada uno de los Pilares de dicho Programa.
10.5.1.
Consideraciones generales sobre los derechos fundamentales a la participación
y a la consulta previa de la comunidad demandante en el Programa Visión
Amazonía
Visión Amazonía (VA) es un programa del
Gobierno Nacional susceptible de impactar directamente a la comunidad
accionante. Se encuentra proyectado sobre el bioma amazónico colombiano[226] y
tiene la finalidad de implantar en este una nueva lógica de desarrollo, la cual
comprende factores ambientales, territoriales, sociales, económicos y culturales.
El pueblo Andoque de Aduche está situado en dicho lugar (municipio de Puerto
Santander, Departamento de Amazonas) y tiene una visión de desarrollo propia,
la cual cuenta con respaldo constitucional, que en este caso exige tener
especial cuidado debido a la grave condición de vulnerabilidad de dicha
comunidad por ser una población étnicamente diferenciada en vía de extinción.
A la comunidad
accionante le
asiste el derecho a decidir sobre sus prioridades; a controlar, en cuanto ello
sea posible, su desarrollo económico, social y cultural; así como a participar ante planes y programas de desarrollo
susceptibles de afectarle directamente.
En efecto, según el artículo 7º del
Convenio 169 de 1989 (Ley 21 de 1991), estos pueblos tienen “el
derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso
de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio
desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar
en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de
desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.
(Resaltado propio). En concordancia, la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígena reconoció el derecho de
estas comunidades a determinar y elaborar prioridades y estrategias “para el
ejercicio de su derecho al desarrollo”[227].
Siguiendo ese marco jurídico, la Corte
Constitucional ha determinado que “el debate
en torno al “desarrollo” o el “progreso” en territorios de comunidades étnicas
debe analizarse a la luz del desarrollo o progreso propio de los pueblos
implicados. (…) Por eso, para la Corte se torna indispensable equilibrar el
reconocimiento del “otro” y de las “otras” distintas visiones que se puedan
tener frente al desarrollo por parte de grupos étnicos (…).” En esa medida
se considera necesario garantizar la participación y, dependiendo del caso,
mediante consulta previa[228] y la solicitud del
consentimiento previo, libre e informado. En concordancia, ha considerado que
dicha participación permite, además de garantizar el derecho
constitucional a que los pueblos indígenas
asuman el control de su modelo de desarrollo, que las medidas a
implementar gocen de legitimidad y se eviten los factores estructurales de
desigualdad[229].
Estas
consideraciones tienen una importante relevancia en el ordenamiento jurídico
colombiano por los múltiples factores de discriminación a los cuales ha sido
sometida la población indígena en el país, los cuales exigen asumir medidas
especiales de protección. Entre dichos criterios de desigualdad la
jurisprudencia constitucional ha destacado principalmente los siguientes:
(i) Patrones
históricos de discriminación, despojo, abandono y marginación económica,
social, política y geográfica, entre otros[230],
lo que exige advertir que la comunidad demandante no puede ser, bajo ninguna
posibilidad, discriminada o marginada económicamente con el Programa Visión
Amazonía y, a la vez, debe ser beneficiada en condiciones de igualdad al resto
de la población que se encuentre en sus mismas circunstancias. Por
consiguiente, se debe garantizar su participación y la consulta previa en las
medidas que puedan afectarla directamente, así como solicitar el consentimiento
previo, libre e informado cuando proceda.
(ii) Incomprensión
sobre su cosmovisión, su organización social, sus modos de producción y su
desarrollo. La participación efectiva de la comunidad accionante permitiría que
esta población advierta sobre sus prioridades y ponga de presente su modelo de
desarrollo, en procura de que se logré un diálogo constructivo que permita la
protección, garantía y respeto de sus derechos. No resulta posible imponer
criterios generales que puedan tener algunas comunidades sobre la población
accionante, debido a que son culturas étnicas diferentes a quienes no se les
puede atribuir homogéneamente una cosmovisión mayoritaria, lo cual ha sido
reprochado por esta Corporación como una actuación arbitraria y contradictoria
a los derechos de esta comunidad indígena.
(iii) Presión
ejercida sobre sus territorios[231]:
la Sala recuerda que el territorio es un derecho fundamental de la población
demandante y, en esa medida, además de que no resulta posible imponerle
criterios generales con los que pudieran estar de acuerdo otras comunidades,
tampoco pueden ser excluidas respecto de programas que puedan tener proyección
sobre los lugares en los que están situadas, bajo la presión de no acogerse a
las reglas acordadas por la mayoría.
(iv) Factores de
deterioro ambiental: frente a este punto deben tenerse en cuenta al menos dos
asuntos, el primero, es per se la deforestación y las graves secuelas
que esta produce en los lugares habitados por los pueblos indígenas, muchas
veces causada por personas extrañas a su comunidad; y, el segundo, el especial
interés de muchos sectores nacionales e
internacionales sobre los lugares en el que está situada la población
étnicamente diferenciada con el ánimo de aprovechamiento de los recursos
naturales existentes en estos y que se han logrado conservar por el cuidado de
dichos pueblos. En el caso de Visión Amazonía, al ser un programa que tiene
como objetivo modificar el modelo de desarrollo en el territorio amazónico, en
el cual reside la población indígena demandante, se exige un especial cuidado de
los derechos de esta comunidad, en consideración a la presión que eventualmente
podría ejercerse sobre esta[232], por ejemplo, porque las medidas a implementar pueden
generar beneficios o imponer restricciones; por el ingreso de personas ajenas
en su hábitat para supervisión y control, o por los estudios para recaudo de
información.
Conclusión. Así las cosas,
el Programa Visión Amazonía, por medio de sus 5 Pilares, puede generar un
impacto sistemático sobre los derechos fundamentales de la comunidad indígena
Andoque de Aduche, reconocidos por el ordenamiento jurídico en procura de la
subsistencia de esta población como un grupo étnicamente diferenciado y en vía
de extinción. Consideración de especial relevancia si se tiene en cuenta que
están comprometidos
los recursos naturales existentes en su hábitat, debido a actividades
relacionadas, por ejemplo, con el aprovechamiento[233],
conservación, utilización, administración y explotación de los recursos
naturales renovables existentes[234].
En consecuencia, en
respeto de los derechos fundamentales a la participación, a la consulta previa,
a la facultad de las comunidades indígenas consistente en decidir sobre sus
propias prioridades y controlar, en la medida de lo posible, su desarrollo
económico, social y cultural, así como, de la garantía a participar en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes de desarrollo que los
involucren (artículo 7º del Convenio 169 de 1989), en consideración a los
factores estructurales de discriminación a los que ha sido sometida esta
población y en observancia de los compromisos adquiridos internacionalmente por
el Gobierno de Colombia[235], esta Sala de Revisión
evidencia que en el Programa Visión Amazonía: (i) Debe garantizarse el derecho
fundamental a la participación de la comunidad demandante en cada una de sus
etapas y pilares; (ii) ante las medidas específicas (políticas,
planes, programas o proyectos[236]) para ser
ejecutadas en su territorio, susceptibles de afectarles directamente, debe
realizarse el proceso de consulta previa y, dependiendo del impacto, solicitar
el consentimiento previo, libre e informado; y, como garantía
transversal para cumplir los dos puntos anteriores, (iii) se tiene que
suministrar el acceso oportuno a la información completa y necesaria[237].
10.5.2. Los derechos fundamentales a la
participación y a la consulta previa de la comunidad indígena demandante en el
Pilar Indígena - Gobernanza Ambiental con Pueblos Indígenas- del Programa
Visión Amazonía
Conforme se anunció previamente, en este
acápite se procede, primero, a constatar si, como lo solicita la
comunidad demandante, la consulta previa resulta exigible en el marco del Pilar
Indígena del Programa Visión Amazonía y, segundo, en caso afirmativo, si el
mecanismo de construcción participativa permite suplir dicho proceso
para esta población. Lo anterior no sin antes precisar que este estudio se
realiza sin perjuicio del proceso de construcción participativa adelantada
hasta el momento, respecto a otras comunidades indígenas distintas a la
demandante.
(i) Procedencia de la consulta previa en
el Pilar Indígena, en el caso de la comunidad accionante
Esta Sala de Revisión considera que la
consulta previa, como mecanismo de participación en el Pilar Indígena del
Programa Visión Amazonía, sí resulta exigible por parte de la comunidad
demandante, al menos por las siguientes razones:
1. El
Pilar Indígena tiene como eje fundamental para su implementación el Documento
PIVA, aprobado en la Mesa Regional Amazónica el 5 de mayo de 2017. Este
constituye un
elemento base para la implementación, pues contiene los principios, las
prioridades y las líneas estratégicas; se constituyó una plataforma
institucional para la viabilización de proyectos, para la definición de
términos y condiciones y para la estructuración de las iniciativas, así como un
procedimiento conciso para que las comunidades indígenas las presenten y, de
esa manera, puedan beneficiarse de VA. El contenido de este instrumento no
es de carácter general ni abstracto[238].
Se proyectó en procura de contemplar medidas específicamente dirigidas a las
comunidades indígenas habitantes el bioma amazónico, es decir, existe un lugar
y unas poblaciones definidas, entre estas, la demandante.
2. El Pilar
Indígena compromete los derechos fundamentales reconocidos en favor de esta
población, debido a que desde su proyección recayó sobre asuntos como el territorio, el
gobierno, la autonomía, la cultura y la tradición[239],
criterios que posteriormente se complementaron y se reflejan en las líneas de
acción y componentes de intervención del PIVA, a saber, (a)
territorio y medio ambiente; (b) gobierno propio; (c)
economía y producción; (d) fortalecimiento de la mujer indígena; (e)
líneas transversales referentes a educación, transmisión y conservación del
conocimiento indígena.
Entre las garantías constitucionales
implicadas con las líneas de acción y los componentes de intervención se
destacan las siguientes:
- Derechos fundamentales al territorio
y a la propiedad colectiva: el derecho constitucional al territorio se
caracteriza por ser inalienable, imprescriptible e inembargable (art. 63 CP) e
implica la garantía de participar en el aprovechamiento y la conservación de
los recursos naturales (artículo 15 Convenio 169); adicionalmente, permite
viabilizar la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas (artículos
287, 329 y 330 CP); la protección de su relación espiritual con el lugar en el
que habitan (artículo 13 Convenio 169); al respeto por los usos y costumbres (artículo
330 CP); la propiedad y posesión de las tierras (artículo 14 Convenio 169); la
integridad, la identidad étnica y cultural[240],
el abastecimiento económico, el desarrollo de sus prácticas ancestrales[241] y,
por ende, preservar su supervivencia[242].
- El respeto por su intrínseca relación
con el medio ambiente en el que habita: esta garantía se fundamenta en
que cualquier medida con impacto en el medio ambiente, tiene un alto potencial
para afectar también a las comunidades indígenas (artículo 4º Convenio 169; Ley
165 de 1994 y Ley 1458 de 2011, entre otros). En concordancia con lo cual en la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo se
señaló, refiriéndose a estas comunidades, que “(l)os Estados deberían
reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer
posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible”
(principio 22). En concordancia con lo cual se ha reconocido la importancia de
vincular sus conocimientos tradicionales con el “aprovechamiento
sostenible” y “prácticas de ordenación de los recursos tradicionales,
para asegurar el desarrollo sostenible” (Agenda 21, capítulo 26).
- El derecho constitucional a la autonomía
y a la autodeterminación de las comunidades indígenas, el cual se
fundamenta en el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural
(artículo 7 y 70 CP); el derecho a determinar, consolidar y establecer sus
organismos políticos, y el derecho de gobernarse por autoridades propias,
sujetas a sus usos y costumbres (artículos 171, 176 y 330 Superiores).
- El derecho a la protección de sus
prácticas económicas, así como el derecho a la soberanía y a la seguridad
alimentaria (64,
65, 66, 67 y 81 CP) que implica la posibilidad de definir sus propias políticas
y estrategias sustentables de producción, distribución y consumo de los
alimentos y, particularmente, en el caso de las comunidades indígenas implica
el derecho a la protección de sus prácticas tradicionales, de sus usos y
costumbres en el manejo del territorio y sus recursos naturales, siempre con
respeto de la protección ambiental[243].
- El respeto de los conocimientos
tradicionales, garantía que exige la participación de las comunidades
indígenas en los procesos que involucren aspectos como la deforestación, en
procura de lograr aprender de estos e incorporarlos en los programas o
proyectos cuando resulte procedente. Simultáneamente, ante el aprovechamiento
de dichos conocimientos, deben generarse los correspondientes beneficios para
estas poblaciones (en este sentido, se puede consultar el Convenio sobre la
Diversidad Biológica (Ley 165 de 1994, artículo 8º); la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, (Agenda
21, capítulo 26).
Todos los derechos acabados de mencionar
han sido reconocidos en procura de garantizar la supervivencia de los pueblos
étnicamente diferenciados, como sucede con la comunidad indígena demandante,
consideración que tiene especial trascendencia por ser uno de los pueblos en
vía de extinción. Por ende, ante cualquier medida que impacte directamente a
este pueblo, se deben asumir acciones conducentes a la protección de sus
garantías constitucionales, entre estas, garantizar la participación mediante
la consulta previa y, dependiendo del caso, solicitar el consentimiento previo,
libre e informado.
3. El Pilar
Indígena se proyecta sobre todo el territorio amazónico, en principio, buscando
beneficiar a todas las comunidades habitantes en el mismo, incluida la
población demandante. Lo dicho, en concordancia con el acuerdo realizado con
los países que accedieron a la cooperación internacional, en el cual se pactó
el beneficio de la población local, criterio que cobija al pueblo Andoque de
Aduche (Puerto Santander - Amazonas).
En este punto, resulta de especial
importancia recordar que la justicia ambiental (con fundamento jurídico
en los artículos 2, 13, 79, 80, 330 y 334 de la Constitución Política y los
artículos 7º.2 y 15.2 del Convenio 169 de 1969), constituye una garantía que
permite “resolver asuntos de distribución inequitativa de cargas ambientales
entre los diferentes grupos sociales y defender la participación de
colectividades afectadas. Esta construcción teórica ha servido para
identificar afectaciones directas a una comunidad como resultado de un proyecto
productivo que trae consecuencia o efectos a los ecosistemas.”[244]
(Resaltado propio).
Puntualmente, implica que se deben
asumir las acciones que correspondan para contrarrestar los efectos negativos
de los programas o proyectos de desarrollo, así como también para que las
comunidades indígenas resulten beneficiadas ante iniciativas positivas que se
pretendan implementar en sus territorios. En todo caso, quienes deben decidir
si un proyecto favorece o beneficia a una población étnicamente diferenciada,
es precisamente esta misma, a través de los mecanismos de participación que
tienen a su favor, en consideración a que estos pueblos tienen una cosmovisión
distinta, según la cual definen si una medida que pueda impactarlos tiene una
connotación positiva o si, al contrario, la afecta negativamente.
El derecho a la justicia ambiental se
encuentra conformado por dos elementos principales, el primero, comprende una (i)
demanda de justicia distributiva: esta aboga por el reparto equitativo
de las cargas negativas y los beneficios ambientales entre los sujetos de la
comunidad “dentro y entre generaciones” y exige eliminar los factores de
discriminación. Igualmente, este concepto se compone por una (ii)
justicia participativa, especialmente, por parte de quienes resultan
efectiva y potencialmente afectados.
En el presente caso, no se cumplió con
el primero de estos elementos debido a que no es claro que se haya tenido en
cuenta la cosmovisión del pueblo demandante en la construcción del PIVA y, sin
embargo, para acceder a los recursos del Programa y beneficiarse del mismo debe
cumplir con requisitos establecidos en dicho documento. Con respeto al segundo,
la comunidad demandante, a diferencia de otras poblaciones, e incluso de
aquellas asociadas también al CRIMA, no fue directamente vinculada. Su
participación en criterio del sujeto pasivo de la demanda se surtió con la
asistencia de población perteneciente a dicha asociación, no obstante, no es
posible inferir que dicha participación haya sido efectiva, por el contrario,
si se observa que hubo demandas de mayores espacios de diálogo a lo largo del
proceso y la ausencia de información suficiente.
El hecho de que se impongan cargas o
beneficios que comprometan los derechos fundamentales de la comunidad
accionante, constituye una intervención directa sobre sus garantías
constitucionales, a pesar de que ninguna presión económica debe ser la causa de
la aceptación de este tipo de programas de desarrollo, que tiene el potencial de
impactar sistemáticamente sus garantías constitucionales, establecidas en el
ordenamiento jurídico con el fin de salvaguardar su subsistencia. Y, en todo
caso, personas externas a esta población no pueden asumir que una decisión
dictada por estas le resulta positiva, debido a que dicho pueblo puede tener
una percepción distinta, que tiene que ser debidamente oída en un proceso de
participación idóneo y efectivo.
4. El
Pilar Indígena es susceptible de alterar el estatus de la comunidad
indígena accionante porque puede cambiar su situación socioeconómica. En
efecto, mediante el Documento PIVA se establecen criterios base para la
participación, que deben cumplirse para la presentación de proyectos, de tal
manera que, en caso de que la población indígena acate dichos criterios, en su
favor pueden reconocerse beneficios relacionados, entre otros, con la
financiación de las iniciativas presentadas[245]. Lo contrario,
es decir, el incumplimiento de los parámetros puede ocasionar su exclusión en
la correspondiente convocatoria. Ambas situaciones tienen la
potencialidad de ocasionar secuelas de especial cuidado, debido a que se trata
de una población étnicamente diferenciada en vía de extinción. No es posible
imponer criterios que vinculen y potencialmente excluyan a estas comunidades
indígenas, mucho menos cuando no se han implementado los mecanismos que
contempla el ordenamiento jurídico para su protección, como la participación
activa y efectiva y la consulta previa.
5. Visión Amazonía
tiene como objetivo central cambiar la visión de desarrollo en el territorio
amazónico colombiano en el cual habita la comunidad indígena demandante,
particularmente, el Pilar Indígena, a este perteneciente, comprende medidas
sobre desarrollo susceptibles de impactar el ambiente, la estructura social,
económica y cultural[246]
de dicho pueblo. En esa línea se destaca que las poblaciones
indígenas deben ser favorecidas con los programas de desarrollo que se
proyecten en sus territorios y, con mayor razón, si se trata de un programa
enfocado en la conservación de bosques y en la lucha contra la deforestación,
asuntos en los cuales estas poblaciones son actores principales.
Conclusión. Lo
anterior permite evidenciar que, en efecto, la participación activa y efectiva
y, puntualmente, mediante la consulta previa resulta exigible en el marco del Pilar
Indígena de Visión Amazonía. Garantía que abarca tanto el Documento
PIVA, como los proyectos que se presenten para la implementación de este.
En relación con lo primero, se observa que no se realizó el correspondiente
proceso de consulta previa, debido a que se optó por realizar un proceso de construcción
participativa, por consiguiente, esta Sala de Revisión procede a constatar en
el siguiente acápite si, en el caso de la comunidad indígena demandante, dicho
mecanismo de participación permitió suplir las garantías que se busca
salvaguardar mediante el mencionado mecanismo de participación. Sobre el
segundo punto, debido a que son diferentes proyectos los que en el marco de
este Pilar se van a presentar y ejecutar, se precisa que, cuando exista
evidencia razonable de que uno de estos es susceptible de afectar directamente
al pueblo indígena demandante deberá realizarse consulta previa y, en
caso de que resulte exigible por el alcance de este tendrá que solicitarse el
consentimiento previo, libre e informado.
(ii) Alcance del proceso de construcción
participativa en el Pilar Indígena respecto de la comunidad indígena Andoque de
Aduche (Puerto Santander -Amazonas)
La Sala de Revisión evidencia que el
proceso de consulta previa exige la participación, activa y efectiva, de las
comunidades indígenas afectadas directamente con los programas a implementarse
en su territorio. Para el efecto, se requiere, entre otros, la asistencia
mediante sus autoridades tradicionales o representantes legales; segundo, la
información suficiente y oportuna, puesto que no resulta posible que estas
poblaciones entren a discutir un asunto sobre el cual carecen del suficiente
conocimiento; tercero, la participación debe tener el alcance de incidir en las
decisiones y, en caso de que no exista consenso, se deben asumir las medidas
pertinentes para lograr la menor afectación de los derechos fundamentales
comprometidos. Siguiendo estos elementos base, la Sala constata que en el caso
del pueblo Andoque de Aduche el proceso de construcción participativa en el
cual no participaron directamente no permite suplir la consulta previa,
conforme se procede a explicar:
- Al interior de las comunidades existen
diferentes tipos de autoridades, entre estas se encuentran aquellas de carácter
tradicional, compuestas por miembros de dicha población que ejercen poder de
organización, gobierno, gestión o control social (artículo 2º, Decreto 2164 de
1995). Igualmente, se encuentran los cabildos indígenas y sus gobernadores, los
cuales constituyen entidades públicas especiales, cuyos integrantes son
miembros de la comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una
organización sociopolítica, cuya función es representar al correspondiente
grupo étnico, ejercer autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las
leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad (artículo
3º, Ley 89 de 1890). Igualmente, se ha determinado que la máxima autoridad
tradicional del territorio indígena es la comunidad, que constituye la última
instancia para definir situaciones comunitarias. Por medio de estas autoridades
las comunidades indígenas toman decisiones que asumen en ejercicio de su
autonomía y autodeterminación. En consecuencia, por medio de estas pudo haberse
garantizado la participación de la comunidad indígena Andoque accionante.
El sujeto pasivo alega que en los
Talleres del proceso de construcción participativa la comunidad indígena
Andoque de Aduche (Puerto Santander - Amazonas) sí participó debido a que (a)
esta se encuentra asociada al CRIMA y a la OPIAC las cuales estuvieron
presentes en los talleres realizados en dicho proceso e, incluso, la primera de
estas (b) renunció al derecho fundamental de consulta previa y (c) se
comprometió a participar en el Pilar Indígena con la presentación de proyectos
en la próxima convocatoria. Sin embargo, lo cierto es que la vinculación de la
comunidad indígena Andoque demandante al CRIMA y a la OPIAC no limita sus
derechos a la autonomía ni a la autodeterminación. Puntualmente, en relación
con cada uno de los puntos anteriores se debe destacar lo siguiente:
(a) El CRIMA es una
de las Asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, perteneciente a la
Organización Nacional de los Pueblos Indígenas (OPIAC). Ambas entidades se
encuentran constituidas en procura de velar por la protección, garantía y
respeto de los derechos fundamentales generales y especiales de las poblaciones
indígenas asociadas, por ende, deben promover espacios de diálogo y
participación en procura de la materialización de sus derechos, sin embargo, no
se encuentran legitimadas para renunciar a sus derechos fundamentales, ni
desistir de velar por su protección cuando estos se encuentran potencialmente
comprometidos.
Por consiguiente, si bien la comunidad
indígena demandante pertenece a las mencionadas organizaciones, lo cierto es
que ello no impone una barrera contra sus derechos fundamentales a la autonomía
y a la autodeterminación, en ejercicio de los cuales debe y puede velar por sus
intereses, que en este caso consisten en la materialización de su derecho
fundamental a la participación activa y efectiva y, con este, a la consulta
previa, consideración que tiene especial relevancia en el marco del Pilar
Indígena del Programa Visión Amazonía, por estar potencialmente comprometidas
las garantías constitucionales especiales más sensibles de esta población.
(b) Mediante oficio
con fecha 25 de febrero de 2017, el CRIMA presentó al Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible y otras entidades su renuncia al ejercicio
del derecho fundamental de consulta previa. Al respecto, esta Sala de Revisión
debe recordar que cuando se constate la afectación directa de los derechos
fundamentales de las comunidades indígenas, es de obligatorio cumplimiento la
consulta previa y, como lo determinó la Sala Plena en la Sentencia SU-123 de
2018, dicho mecanismo de participación constituye una garantía constitucional
irrenunciable; tal y como sucede en el presente caso. Este mecanismo de
participación permitirá la protección, al menos, proporcionada de la comunidad
accionante en consideración al alcance del Pilar Indígena del Programa Visión
Amazonía y su falta de participación en el proceso de construcción
participativa.
Cabe destacar que, el CRIMA en menos de
un mes después de presentado dicho oficio insistió en su posición original,
consistente en la inconformidad frente al programa, mayores espacios de
participación y la realización del proceso consultivo. En efecto, en el Taller
de Retroalimentación realizado en Leticia, entre el 19 y el 21 de
marzo de 2017, dicha organización dejó sentado
que, en su criterio, sus bosques habían sido “vendidos” y advirtió la
ausencia de participación efectiva. Igualmente, en la fecha de aprobación del Documento
PIVA, el 5 de mayo de 2017, esta manifestó que “necesitamos
que este texto (PIVA) que será motor, se consulte con la gente”. Nuevamente,
en reunión celebrada entre las asociaciones CRIMA y ACIBAC, el 5 y 6 de
junio de 2017, en Araracuara[247],
se dejó constancia de que “las comunidades pertenecientes a estas
organizaciones “solicitan la consulta previa referente al
programa Visión Amazonía” (Resaltado propio). Incluso, a esta Sala de
Revisión, el señor Hernando Castro Suarez, en calidad de ex-coordinador RN y de
ambiente del CRIMA, por medio de oficio del 26 de julio de 2018,
manifestó en relación con el Oficio del 25 de febrero de 2017 que esa
organización supuestamente fue presionada para firmar dicho documento, con la
advertencia de que, la no suscripción del mismo, conduciría al país a perder la
cooperación financiera internacional para ejecutar el programa, igualmente
indicó que en “la dirigencia de CRIMA muy pronto reconocimos que habíamos
cometido un error por dejarnos ser presionados a firmar el documento, ya que en
este tiempo las autoridades del resguardo Andoque (y otros resguardos en
nuestra región) nuestras autoridades tradicionales no habían dado al CRIMA un
aval para firmar documentos y acuerdos oficiales dentro del proceso de Visión
Amazonía (…)”. Incluso, señaló que la comunidad Andoque no estuvo vinculada
al proceso de construcción participativa, de manera específica precisó “la
participación del pueblo Andoque en las etapas del PIVA es nula”[248].
Estas afirmaciones fueron puestas en conocimiento del sujeto pasivo, sin
embargo, no fueron desvirtuadas.
Al respecto, la comunidad indígena
Andoque accionante alegó que el CRIMA no puede renunciar a derechos
fundamentales y advirtió que esta organización se encarga de proteger sus
garantías constitucionales, pero no tiene facultad para negarlas o renunciar a
las mismas, “los pueblos en unidad de sus derechos son los únicos que pueden
tomar la decisión de negar un derecho fundamental como es el caso de la
consulta previa”.
(c) El sujeto pasivo
de la demanda alegó que la comunidad indígena accionante, en reuniones
celebradas el 26 y 27 de abril de 2017 y el 4 y 5 de febrero de 2018 logró un
encuentro de socialización con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible respecto del Documento PIVA, en este último se acordó que
presentaría proyectos en la próxima convocatoria por medio del CRIMA.
En criterio de la Sala no se puede tomar
los talleres de socialización realizados con la comunidad indígena Andoque como
parte de un  proceso de participación efectiva, ni mucho menos de consulta
previa, primero, debido a que según la jurisprudencia constitucional, reuniones
de esta naturaleza no permiten la participación efectiva, entre otros, debido a
que no tienen ninguna posibilidad de incidir en las decisiones; y, segundo, en
consideración a que a lo largo de los 13 Talleres iniciales y los 4 de
retroalimentación, no se evidencia en las listas de asistencia la participación
del pueblo demandante, a pesar de que fueron solicitadas insistentemente por
este Despacho. Incluso, se pudo constatar que acudieron otros pueblos
pertenecientes al CRIMA, pero no la comunidad accionante.
En cualquier caso, en todos los
mecanismos de participación, un requisito imperativo consiste en suministrar la
información suficiente sobre la medida que se pretende implementar, de tal
manera que la comunidad indígena pueda analizar sus beneficios o desventajas. Puntualmente,
en el caso de la consulta previa, por ejemplo, la ausencia de información
suficiente, adecuada y oportuna es un criterio que implica determinar la
vulneración de este derecho fundamental. Sin embargo, en el presente asunto, el
pueblo demandante no tuvo conocimiento específico sobre qué era Visión Amazonia
a lo largo de los talleres del proceso de construcción participativa y, por
consiguiente, esta garantía se encuentra incumplida.
Se destaca en este punto que conforme
con lo que señaló la Defensoría Delegada para Indígenas y Minorías Étnicas,
mediante escrito presentado el 17 de abril de 2018, “(l)a omisión de
comunidades como los Andoque podría generar graves daños a los derechos de las
poblaciones étnicas, en la medida en que se trata de proyectos con un alto
potencial de afectación, pues se trata de un nuevo modelo de desarrollo en la Amazonía.
// Así, la falta de consideración del punto de vista de estos pueblos de forma
clara, formal y explícita, o la suposición de que sus intereses están
implícitamente atendidos en las actividades que se realizaron, configuraría una
vulneración del derecho a la participación y, por consiguiente, de los demás
derechos fundamentales que se busca salvaguardar”. Igualmente, resulta de
especial relevancia destacar que en criterio de la Universidad Nacional de
Colombia (Grupo de Investigación en derechos colectivos y ambientales
–GIDCA-) el Pilar Indígena “de acuerdo con el criterio del GIDCA, claramente
debe ser objeto de consulta previa, dado que directamente involucra las
condiciones y componentes a trabajar durante la ejecución del Programa”.
Conclusión. Siguiendo
todo lo anterior, la Corte concluye que el Pilar Indígena del Programa Visión
Amazonía versa sobre materias conexas con la cosmovisión de la comunidad
indígena demandante y su relación con la tierra, el ambiente, su cultura, su
autonomía y autodeterminación, su seguridad y soberanía alimentaria, la
justicia ambiental, así como con otras garantías constitucionales reconocidas
en su favor para proteger su subsistencia como pueblo étnicamente diferenciado.
Igualmente, evidencia que, por acción u omisión, el Pilar es susceptible de
afectarle de manera directa y específica y, en consideración a la ausencia de
efectividad del proceso de construcción participativa en relación con dicha
población, no hay alternativa distinta a asumir las medidas para restablecer la
protección de sus derechos fundamentales y, por consiguiente, ordenar la
realización de la consulta previa. El proceso de “construcción participativa”
condujo a la participación de algunas organizaciones y comunidades indígenas,
así como de instituciones del Estado y de terceros relacionados con el Programa
Visión Amazonía e, incluso de comunidades pertenecientes al CRIMA, pero no de
la población demandante.
En este caso, la consulta previa permitirá que la
comunidad Andoque, directamente, por medio de sus autoridades y representantes
autorizados quienes sí tienen capacidad de decidir, en conjunto con las demás
partes que formen parte del proceso, puedan identificar las dificultades y
discutir las discrepancias, evitando en la mayor medida posible los eventuales
efectos adversos del Pilar Indígena del Programa Visión Amazonía para la
comunidad accionante. Si bien no resultará imperativo el consenso, sí
posibilitará apreciar los aspectos que desde la perspectiva de esta población
puedan resultar problemáticos y las soluciones eventuales, de tal manera que se
evite la lesión de sus garantías constitucionales. Así, el proceso consultivo
no implicará que este pueblo indígena tenga poder de veto, pero sí que se
asuman las medidas para evitar afectar sus derechos fundamentales.
¿En el caso de la comunidad indígena
demandante, el proceso de consulta previa debe realizarse sobre el Pilar
Indígena o sobre el Documento PIVA, considerado como una base para el dialogo
participativo que exige la consulta previa?
Según la Corte Constitucional los
criterios para realizar el proceso de consulta previa no son taxativos, al
contrario, son flexibles y deben ajustarse al caso concreto en procura de
lograr, de manera efectiva y conducente, la protección de los derechos
fundamentales de las comunidades indígenas. Puntualmente, el artículo 6º,
numeral 2º del Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991) establece que el proceso
consultivo se debe desarrollar con sujeción al principio de buena fe, propender
por la flexibilidad y por lograr el consentimiento de los pueblos involucrados.
En consecuencia, los
criterios que constituyen el derecho fundamental a la consulta previa “se
pueden satisfacer de manera gradual”[249],
siendo el objetivo final la materialización de los derechos que se pretende
proteger, como el territorio, la autonomía, la autodeterminación, la cultura,
la soberanía alimentaria, la justicia ambiental, entre otros. Bajo ese
entendido, esta Corporación ha sostenido que el Juez Constitucional “debe
valorar, acorde con las pruebas, la corrección del respectivo proceso de
consulta frente a la solicitud de amparo”[250]
(Resaltado propio).
En el presente caso, según lo
manifestado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Documento
PIVA se encuentra en constante construcción. Por consiguiente, resulta
posible realizar los ajustes pertinentes para garantizar la materialización de
la participación que en este caso se requiere para salvaguardar los derechos
del pueblo indígena demandante. Por consiguiente, la consulta previa a realizar
se ordenará en favor de la población accionante sobre la base del Documento
PIVA, considerando que este es el instrumento central del Pilar Indígena.
Así las cosas, en el presente asunto no
es dable imponer desde cero el inicio de la consulta previa en relación con el
Pilar Indígena, como parecería sugerir la acción de tutela. Se reconoce que el Documento
PIVA constituye la base para el proceso de diálogo que deberá adelantarse
con la comunidad indígena accionante. Por ende, con el proceso consultivo, en
caso de que así resulte procedente, se deben realizar las modificaciones
necesarias en dicho instrumento antes del inicio de la próxima convocatoria para
estructuración, selección e implementación de proyectos, cambios que solo
tendrán carácter vinculante respecto a la comunidad Andoque ubicada en el
Resguardo de Aduche (Puerto Santander - Amazonas).
Proyecto en ejecución a cargo de la
OPIAC
Según lo manifestado por el Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 1 de los 10 Proyectos adelantados
actualmente en el marco del Pilar Indígena, sí compromete el territorio de la
comunidad Andoque demandante. Se trata del Sub-acuerdo No. 1 de 2018, realizado
entre el Patrimonio Natural Fondo para la Biodiversidad y Áreas Protegidas y la
Organización Nacional de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana
(OPIAC), el cual tuvo un “apropiado” de $993.973.400, es de tipo “co-ejecución”
y el estado de avance es “firmado”.
Según las consideraciones de esta
providencia, si se constata una afectación directa y, con esta, el impacto de
los derechos fundamentales de los pueblos étnicamente diferenciados, debe llevarse
a cabo la consulta previa. En el presente caso, el Sub-acuerdo realizado por la
OPIAC exige llevar a cabo el proceso consultivo debido a que es susceptible de
ocasionar una afectación directa a la comunidad indígena demandante y, con
esta, a derechos fundamentales como la autonomía y la autodeterminación, el
territorio y la soberanía y seguridad alimentaria, e igualmente, compromete la
especial relación de las comunidades indígenas con el medio ambiente en el que
habitan,  según se desprende de su objetivo central y de sus objetivos
específicos.
En la copia del sub-acuerdo allegada al
expediente se puede evidenciar que el objetivo del proyecto consiste en “fortalecer
la gobernanza y la gobernabilidad de las autoridades indígenas como autoridades
políticas y ambientales en sus territorios en la Amazonía Colombiana del Pilar
4” – Gobernanza Ambiental con los Pueblos Indígenas”[251]. Por
su parte, los objetivos específicos son:
(1) El fortalecimiento de la incidencia
de los instrumentos de planificación de los territorios indígenas como
herramienta de ordenamiento y manejo del territorio para que se incorporen en
la agenda institucional.
(2) El fortalecimiento y la construcción
de sistemas de gobierno propio y de la participación y coordinación
institucional e intercultural para la gobernanza indígena; y
(3) La definición de acciones y
propuestas para fortalecer las buenas prácticas productivas de las mujeres de
la región a través del manejo, uso y aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales, vinculando a ancianos y mayores.
Como temas transversales se señalaron los
consistentes en realizar acompañamiento a las actividades del proyecto (1) con
el fin de visibilizar los objetivos establecidos y los resultados obtenidos; y
(2) para lograr la incidencia de las salvaguardas en los territorios indígenas.
Así entonces, los objetivos del
sub-acuerdo permiten constatar que el proyecto a cargo de la OPIAC compromete
derechos fundamentales y garantías constitucionales de las comunidades
indígenas, en especial, los relacionados con: (i) la autonomía y la
autodeterminación, debido a que el objetivo principal y el segundo objetivo
específico se concentran en la gobernanza y la gobernabilidad de los pueblos
indígenas; (ii) el territorio, la soberanía y seguridad alimentaria, en
razón de que los objetivos específicos uno y tres involucran la incidencia de
instrumentos de planificación en el territorio de las poblaciones étnicamente
diferenciadas, así como el fortalecimiento de prácticas productivas y el
manejo, uso y aprovechamiento de recursos naturales. Igualmente, (iii) se
encuentra conexo con la interrelación entre las comunidades indígenas y el
medio ambiente, dado que el objetivo principal parte de reconocer a las
autoridades indígenas como autoridades ambientales.
En razón de lo anterior, se evidencia
que se trata de una medida en la cual existe evidencia razonable de que es susceptible de
afectar directamente al pueblo indígena demandante y, por consiguiente, se
requiere llevar a cabo el proceso de consulta previa, en procura de proteger
las garantías constitucionales comprometidas.
Órdenes a proferir en relación con el
Pilar Indígena
En razón de las consideraciones
anteriores se ordenará al Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, al Ministerio del Interior (Dirección de Consulta Previa), a la Procuraduría
Delegada para Asuntos Étnicos y a la Defensoría del Pueblo que, en los dos (2)
meses siguientes a la ejecutoria de esta Sentencia, adelanten las acciones,
necesarias y conducentes, para la realización de la consulta previa respecto
del Pilar Indígena o de Gobernanza Indígena del Programa
Visión Amazonía con la comunidad indígena Andoque, ubicada en
el Resguardo de Aduche, municipio de Puerto Santander (Departamento del
Amazonas), cuyas
discusiones deberán adelantarse sobre la base del Documento PIVA
aprobado en la Mesa Regional Amazónica (MRA) el 5 de mayo de 2017 y cuyas
modificaciones a dicho documento solo serán vinculantes para la mencionada
comunidad. La consulta, en todo caso, deberá llevarse a cabo antes de la
próxima convocatoria para la presentación de proyectos en el marco de dicho
pilar. Lo anterior sin perjuicio de la consulta previa que deba adelantarse con
dicho pueblo en todos los proyectos que a futuro los puedan afectar
directamente y busquen implementarse en su territorio. Lo anterior sin
perjuicio del consentimiento
previo, libre e informado cuando se constate que resulte procedente por el
alcance del proyecto[252].
Igualmente,
se ordenará al Ministerio del Interior
(Dirección
de Consulta Previa) que, en el término de dos (2) meses siguientes a la
ejecutoria de esta Sentencia, adelante las gestiones pertinentes para realizar
la consulta previa específicamente respecto del Sub-acuerdo No. 1 de 2018,
realizado entre el Patrimonio Natural Fondo para la Biodiversidad y Áreas
Protegidas y la Organización Nacional de los Pueblos Indígenas de la Amazonía
Colombiana (OPIAC), previa la convocatoria de las partes.
Participación y Pilares
Forestal, Sectorial, Agroambiental y de Condiciones Habilitantes
La
comunidad indígena accionante solicitó la protección de sus derechos
fundamentales a la participación, activa y efectiva, así como a la consulta
previa no solo en el Pilar Indígena, sino en los 5 Pilares del Programa Visión
Amazonía, por lo cual se procede a estudiar la procedencia de esta solicitud.
La
Sala de Revisión observa que tanto el Pilar Forestal como el
Sectorial buscan desarrollar medidas atinentes al ordenamiento sobre el
territorio amazónico, del cual las dos terceras partes son de propiedad de las
comunidades indígenas. Por su parte, el Pilar Agroambiental se enfoca, entre
otros, en el uso de la tierra. Y, finalmente, el Pilar de Condiciones
Habilitantes es una herramienta transversal para los estudios que se están
adelantando y puede implicar el desplazamiento de personas ajenas a las
comunidades indígenas a sus territorios. En consecuencia, se trata de un programa diseñado con un enfoque general,
integral y sistemático cuyas medidas, cuando se definan, pueden afectar
directa y específicamente a la comunidad indígena accionante, por lo cual
pueden ser susceptibles de consulta previa y, dependiendo del alcance de la
medida, de consentimiento previo, libre e informado[253].
Pilar forestal o Mejoramiento
de la Gobernanza forestal
Este
Pilar se encuentra relacionado con aspectos como la implementación de un plan
de ordenamiento forestal y de zonificación para lograr el aprovechamiento
forestal sostenible, el aumento de medidas de control y la vigilancia en el
territorio amazónico, así como con la educación ambiental, la implementación de
procesos participativos para la gestión comunitaria de los bosques y la
comunicación para la conservación. Al respecto se deben realizar las siguientes
consideraciones:
(a) La planificación de los recursos forestales: La Sala Quinta
de Revisión debe advertir que una medida que regule el manejo forestal en la Amazonía
colombiana afecta, de manera directa y específica, a los pueblos que habitan en
esa zona, tal y como sucede con la comunidad demandante; se debe respetar el interés
que a esta le pueda asistir en participar en la definición de elementos de un
régimen forestal que recaiga sobre el lugar en el que habita.
Consideraciones de mayor alcance si se
tiene en cuenta que se
busca lograr la protección de los bosques y el freno de la deforestación,
aspectos en los cuales los pueblos indígenas son actores principales, pues,
generalmente, han permitido la conservación del ambiente en el que habitan.
Así, teniendo en cuenta que esta dimensión del Pilar Forestal
se proyecta sobre el territorio amazónico en el que habita la población
demandante, debe garantizarse la participación, activa y efectiva, y el acceso
a la información, completa y suficiente, y, ante una medida específica que la
afecte directamente, debe adelantarse consulta previa[254]
(artículo 15.1 y 15.2. Convenio 169).
(b) El fortalecimiento de las autoridades ambientales encargadas
del seguimiento, control y vigilancia forestal: Este componente puede significar
mayor presencia del Estado en el hábitat de las comunidades indígenas, a pesar
de que, se insiste, estas son propietarias y poseedoras del territorio en el
que habitan (artículo
14 Convenio 169).
(c) La promoción de procesos participativos para la gestión
comunitaria de los bosques, la educación ambiental y la comunicación para la
conservación: La Sala de Revisión
recuerda que desde la Sentencia C-208 de 2007[255] y hasta la
actualidad esta Corporación ha señalado que el Estado debe “incorporar en
sus políticas, especialmente, las educativas, un enfoque diferencial respetuoso
de la cosmovisión de los pueblos étnicamente diferenciados”[256]. En esa línea se “ha
reconocido la consulta previa como un derecho fundamental de las comunidades y
grupos étnicos, en cuanto es necesaria y obligatoria para la implementación y
desarrollo de un sistema especial de educación para estos grupos y comunidades.”[257] Igualmente,
respecto a la gestión comunitaria y la comunicación para la conservación, se
debe garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes de las que
disfruten otros sectores de la población.
Actualmente, entre los proyectos
adelantados en ese Pilar,
según la información suministrada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, no existe ninguno a implementar en el territorio de la comunidad
demandante, motivo por el cual, actualmente, la consulta previa no es
procedente. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que dicha población exige una especial
protección constitucional por ser étnicamente diferenciada, garantía que tiene
mayor alcance si se tiene en cuenta que está en “vía de extinción”, en
razón de su afectación por la explotación cauchera, entre otros factores, y su
consecuente baja densidad poblacional[258].
Bajo
ese entendido, siguiendo las consideraciones de esta providencia y la Sentencia
SU-123 de 2018,
en el Pilar Forestal del Programa Visión Amazonía se debe garantizar
a la comunidad indígena demandante el acceso a la información, a la
participación, activa y efectiva y, cuando exista evidencia razonable de que una
medida es susceptible de afectar directamente al pueblo indígena demandante
deberá realizarse consulta previa y, en caso de que resulte exigible por
el alcance de la medida tendrá que solicitarse el consentimiento previo, libre
e informado.
Pilar Sectorial o Desarrollo
y planeación sostenible sectorial
Este Pilar se encuentra relacionado con
acuerdos intersectoriales y alianzas público-privadas; el ordenamiento
territorial y de zonificación, así como la promoción de prácticas sostenibles,
el freno a la deforestación, y la compensación con beneficios a los
participantes.
La Sala observa que el Pilar Sectorial,
por su contenido, también se encuentra relacionado con el territorio y pueden
resultar comprometidas, particularmente, las garantías consistentes en la
posesión y propiedad (artículo 14 Convenio 169); la disposición y
administración de sus territorios, los usos y costumbres (artículo 15.1
Convenio 169); y la participación en los beneficios derivados del
aprovechamiento de los recursos (artículo 15.2 Convenio 169).
Así mismo, puede incidir en el derecho a
la autonomía y a la autodeterminación (artículos 63, 286, 287, 329 y 330 CP) que
implican
“la determinación de las comunidades en torno a la manera como usarán y
gozarán de los recursos y bienes ambientales existentes en el territorio, así
como la proscripción de cualquier interferencia indebida de terceros”[259]
(artículo 17 Convenio 169). Preceptos en desarrollo de los cuales debe
impedirse que personas extrañas a los pueblos indígenas se aprovechen de sus
conocimientos tradicionales arbitrariamente.
Bajo
ese atendido, siguiendo las consideraciones de esta providencia y la Sentencia
SU-123 de 2018,
en el Pilar Sectorial del Programa Visión Amazonía se debe garantizar
a la comunidad indígena demandante el acceso a la información, a la
participación, activa y efectiva y, cuando exista evidencia razonable de que una
medida es susceptible de afectar directamente al pueblo indígena demandante
deberá realizarse consulta previa y, en caso de que resulte exigible por
el alcance de la medida tendrá que solicitarse el consentimiento previo, libre
e informado.
Actualmente, según el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, se llevan a cabo 3 Proyectos en el Pilar
Sectorial, de los cuales 2 incluyen el territorio de la comunidad Andoque, sin
embargo, ninguno de estos implican medidas específicas para llevarse a cabo en
el territorio de esta población, debido a que se restringen a ser estudios: (i)
El primero, a cargo del Departamento Nacional de Planeación (DNP) que busca
estudiar el modelo de ordenamiento de la Amazonía y se encuentra en
etapa de ejecución. En el objetivo del contrato se señala: “aunar esfuerzos
tendientes a articular acciones para la formulación del Modelo de Ordenamiento
Regional para la Amazonía”. (ii) El segundo, a cargo del Fondo para la
Biodiversidad y Áreas Protegidas (FPN), relacionado con estudios para
fortalecer la RAP Amazonía[260].
Los 2 proyectos que incluyen el
territorio de la comunidad Andoque, según se indicó comprenden estudios y, por
consiguiente, en principio, no generan un impacto directo en los derechos de
esta población, sin embargo, en el momento en que se determine, con base en
estos una medida específica a realizar en el territorio de dicha población,
deberá llevarse a cabo la correspondiente consulta previa o, dependiendo de su
alcance, solicitar el consentimiento previo, libre e informado. Igualmente, en
el evento en que estos estudios impliquen trabajo directo en el territorio de
dicho pueblo, de manera previa, debe solicitarse el consentimiento previo de la
comunidad indígena, debido a que compromete la intromisión directa en el lugar
en el que esta reside por personas ajenas a sus integrantes.
Pilar Agroambiental
Según lo informado en este proceso
constitucional, este Pilar se enfoca en atacar a los motores de la
deforestación asociados a la ampliación de la frontera agropecuaria y en
aumentar el bienestar de los productores, por medio de la promoción de
prácticas de producción sostenibles y alternativas, el fortalecimiento de las
cadenas de producción, la promoción de alianzas productivas sostenibles; así
como mediante la asistencia a estos actores en el manejo de la “finca
amazónica” y alternativas que posibiliten el acceso al crédito con
incentivos en la conservación del bosque, entre otros asuntos.
La Sala debe recordar que ante programas
agrarios se tiene que garantizar a los pueblos indígenas condiciones al menos
equivalentes de las que disfruten otros sectores de la población (artículo 13
CP), en procura de que les otorguen los medios necesarios para el desarrollo de
sus tierras bajo un marco de igualdad (artículo 19.2 Convenio 169)[261].
Adicionalmente, el
desarrollo sostenible “debe ir en armonía no sólo con una planificación
eficiente sobre la explotación de los recursos naturales para preservarlos para
las generaciones siguientes, sino que también debe contar con una función
social, ecológica y acorde con intereses comunitarios y la preservación de
valores históricos y culturales de las poblaciones más vulnerables.”[262] Así
mismo, se debe respetar, proteger y garantizar los derechos a la soberanía y a
la seguridad alimentaria que puedan resultar comprometidos en desarrollo de los
objetivos del Pilar Agroambiental.
Actualmente,
según lo informado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, no
existe ninguna medida que implique afectación directa de la comunidad indígena
demandante. Sin embargo, siguiendo las consideraciones de esta providencia y la
Sentencia
SU-123 de 2018,
en el Pilar Agroambiental del Programa Visión Amazonía se debe
garantizar a la comunidad indígena demandante el acceso a la información, a la
participación, activa y efectiva y, cuando exista evidencia razonable de que una
medida es susceptible de afectar directamente al pueblo indígena demandante
deberá realizarse consulta previa y, en caso de que resulte exigible por
el alcance de la medida, tendrá que solicitarse el consentimiento previo, libre
e informado.
Pilar de Condiciones habilitantes
Este Pilar tiene el
objetivo de permitir la adecuada ejecución y monitoreo de los demás componentes
del programa Visión Amazonía y, por ende, tiene un carácter transversal. Busca,
entre otros, consolidar e implementar el Sistema de Monitoreo de Bosques y
Carbono (SMByC) y el Inventario Forestal Nacional (IFN), con los cuales se da
cuenta de las acciones y resultados del Programa.
Como se anunció en las consideraciones
de esta providencia, en los estudios que se
realicen sobre el territorio de las comunidades indígenas, debe tenerse en
cuenta que pueden implicar la intromisión de personas ajenas a estas en sus
territorios, a pesar de que dichos pueblos étnicamente diferenciados tienen el derecho
a la propiedad y posesión de dichos lugares.
Adicionalmente, el
artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT establece que los Estados deben
posibilitar la realización de estudios en cooperación con los pueblos
interesados, para el caso, la comunidad accionante, en procura de evaluar la
incidencia social, espiritual, cultural y sobre el medio ambiente.
Consideraciones de especial relevancia en el Pilar en comento debido a que permite
recopilar la información necesaria para el desarrollo general de Visión
Amazonía y, en especial, los Pilares Forestal y Sectorial. Por ende, ante la
necesidad de realizar
estudios, visitas y acciones en el territorio de la comunidad accionante en el
marco del Pilar de Condiciones Habilitantes se debe, primero, solicitar la
correspondiente autorización y consentimiento de las autoridades tradicionales
y representantes autorizados.
Consideraciones
adicionales a los Pilares Forestal, Sectorial, Agroambiental y de Condiciones
Habilitantes
La comunidad indígena Andoque de Aduche
(Puerto Santander – Amazonas) goza de especial protección constitucional por
ser un pueblo étnicamente diferenciado; garantía que es reforzada en
consideración a que es uno de los pueblos en “vía de extinción”[263]. Sin
embargo, los
4 Pilares en comento del Programa Visión Amazonía pueden
comprometer sus garantías fundamentales, como el territorio, la autonomía, la
autodeterminación, la soberanía y seguridad alimentaria, la integridad
cultural, social y económica, así como el respeto por su intrínseca relación
con el medio ambiente y por sus conocimientos tradicionales.
Debido
a ello, sus derechos deben ser estrictamente observados, respetados, protegidos
y garantizados y, en concordancia, se deben adoptar
medidas para garantizar la participación de la comunidad indígena accionante en
los Pilares Forestal, Sectorial, Agroambiental y de Condiciones Habilitantes.
La
efectividad de los derechos fundamentales reconocidos en la Carta Política en
favor de las comunidades indígenas exigen establecer espacios concretos de
participación[264],
lo que implica el deber del Estado de garantizar la existencia de
escenarios suficientes para la materialización de este derecho con los criterios
de eficiencia y eficacia, en los términos del artículo 6.1.b del Convenio 169,
elementos que exigen suministrar la información adecuada y suficiente, de tal
manera que el ejercicio del derecho fundamental a la participación sea activo y
efectivo. Así entonces, se deben propiciar espacios que sean, al menos,
equivalentes a los que disponen otros sectores de la población para la adopción
de decisiones, en instituciones responsables de políticas, programas o
proyectos que les conciernan[265] y frente a las acciones
estatales, “implica garantizar que todas las personas afectadas por las
medidas de la administración sean involucradas”[266].
En este sentido, la
Universidad Nacional de Colombia (Grupo de Investigación en derechos colectivos
y ambientales - GIDCA), en el trámite de presente proceso constitucional,
señaló que el Programa Visión Amazonía en general se compone por elementos
interrelacionados con derechos fundamentales de estas poblaciones y, en
concordancia, recordó
que en la
jurisprudencia constitucional se ha consagrado un derecho constitucional en
materia ambiental tratándose de comunidades vulnerables cuando se afectan los
ecosistemas de los cuales derivan su subsistencia. Derecho que implica la
participación efectiva y significativa en los proyectos que puedan causar
impactos ambientales o alterar las condiciones de vida de las comunidades.
En el presente caso, es precisamente el
carácter sistemático del Programa Visión Amazonía, mediante lo Pilares
mencionados, que exige adoptar medidas para evitar que se vulneren los derechos fundamentales de la comunidad
demandante. Se
recuerda que las poblaciones indígenas deben ser favorecidas con los programas
de desarrollo que se implementen en sus territorios y, con mayor razón, si se
trata de un programa enfocado en la conservación de bosques y en la lucha
contra la deforestación, pues precisamente gracias a este tipo de poblaciones,
la Amazonía colombiana se conserva y, contradictoriamente, uno de los mayores afectados
con los daños al ambiente son dichos pueblos étnicamente diferenciados.
Precisamente, en la etapa de estudios que se están
adelantando en el marco de los Pilares Forestal, Sectorial, Agroambiental y de
Condiciones Habilitantes se requiere contar con la participación, activa y
efectiva, de la comunidad indígena Andoque. Pues, por un lado, le permite
conocer el nivel de avance de los estudios e identificar el momento en que se
constituya una medida especifica con afectación directa en su territorio y que
requiera la realización de consulta previa y, por otro, propicia espacios para
que esta comunidad pueda aportar sus conocimientos tradicionales al proceso en
la implementación del modelo de desarrollo sostenible.
En consecuencia, se debe
garantizar la participación, activa y efectiva, la información y, deberá
realizarse consulta previa cuando exista evidencia razonable de que una medida
es susceptible de afectar directamente al pueblo indígena demandante[267] y, en caso
de que resulte exigible, solicitar el consentimiento previo, libre e informado[268].
Órdenes a adoptar en
relación con los Pilares Forestal, Sectorial, Agroambiental y de Condiciones
Habilitantes
En
razón de lo anterior, esta Sala de Revisión considera respecto a los Pilares
Forestal, Sectorial, Agroambiental y de Condiciones Habilitantes, que si bien
no resulta exigible en este momento la realización de la
consulta previa, debido a que, según lo informado, no existe una medida
concreta que se pretenda adelantar en el territorio de la comunidad indígena
accionante, lo cierto es que sí resulta procedente ordenar que se dé apertura
de espacios concretos de participación, activa y efectiva, y de información.
En consecuencia, se ordenará al Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, al Ministerio del Interior (Dirección de Consulta
Previa), a
la Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos y a la Defensoría del Pueblo que, en el término
de un (1) mes siguiente a la ejecutoria de esta sentencia, en coordinación con
las autoridades tradicionales y representantes de la comunidad indígena Andoque
de Aduche, situada en el municipio de Puerto Santander (Amazonas), establezcan
espacios de participación, activa y efectiva, y de información respecto del
avance de los cuatro pilares restantes del programa Visión Amazonía, a saber, Pilar
Forestal, Sectorial, Agroambiental (Ambiental) y de Condiciones Habilitantes,
en los cuales esta población pueda conocer el estado de los estudios y aportar
con sus conocimientos tradicionales en el desarrollo de los mismos cuando se
trate de posibles medidas a implementar en su territorio.
En todo caso, deberá realizarse consulta previa cuando
exista evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente
al pueblo indígena demandante y, el consentimiento previo, libre e
informado cuando resulte exigible atendiendo el alcance de esta[269]. El alcance
del concepto de medida, no se limita a la protección o aprovechamiento de los
recursos naturales existentes en el territorio, las medidas según lo
determinado en la jurisprudencia constitucional comprenden toda norma, plan,
proyecto, programa, política que genere afectación directa. Por su parte, la
afectación directa puede ocurrir en casos como los mencionados previamente en
esta providencia.
Puntualmente, en el Pilar
Sectorial, según el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, actualmente
se llevan a cabo 3 Proyectos, de los cuales 2 incluyen el territorio de la
comunidad Andoque. De acuerdo con lo indicado, se trata de estudios y, por
consiguiente, en principio, no generan un impacto directo en los derechos de
esta población, sin embargo, ante una medida de la cual exista evidencia
razonable de que es susceptible de afectar directamente al pueblo indígena
demandante deberá realizarse consulta previa y, en caso de que resulte exigible
atendiendo el alcance de esta, solicitar el consentimiento previo, libre e
informado[270].
Igualmente,   cuando   estos   estudios   impliquen  trabajo directo en el
territorio de dicho pueblo, de manera previa, para ingresar se debe solicitar
la autorización a las autoridades o representantes autorizados, debido a que
compromete la intromisión directa en el lugar en el que reside esta población de
personas ajenas a sus integrantes.
Finalmente,
la Sala debe advertir que todo trabajo que se desarrolle en el territorio del
pueblo demandante en el marco del Pilar de Condiciones Habilitantes
exige la autorización de la comunidad indígena, por medio de sus autoridades
tradicionales y representantes autorizados.
En consecuencia, se ordenará al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
en conjunto con las entidades vinculadas al Pilar de Condiciones
Habilitantes, especialmente el SINCHI y el IDEAM que, para la
realización de los próximos estudios, visitas y acciones que deban adelantarse
en el territorio y afecten a la comunidad indígena demandante, deberán
previamente solicitar la correspondiente autorización y consentimiento de las
autoridades tradicionales y representantes autorizados.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. LEVANTAR LA SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS ordenada en el proceso mediante el Auto del 23 de
abril y extendida el 8 de agosto de 2018.
SEGUNDO.
REVOCAR PARCIALMENTE la
Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, el 30 de octubre de 2017,
mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela presentada
por la Comunidad Indígena Andoque de Aduche, ubicada en el municipio de Puerto
Santander (Departamento del Amazonas). En su lugar, (i) CONCEDER
la protección del derecho fundamental a la consulta previa en el
Pilar Indígena o de Gobernanza Indígena del Programa Visión Amazonía. (ii)
NEGAR la consulta previa en los demás pilares (Forestal,
Sectorial, Agroambiental y de Condiciones Habilitantes). (iii) CONCEDER
la protección del derecho fundamental a la participación, activa y efectiva,
de la población demandante en los Pilares Forestal, Sectorial, Agroambiental y
de Condiciones Habilitantes.
TERCERO.
ORDENAR al
Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio del Interior (Dirección de
Consulta Previa), a
la Procuraduría
Delegada para Asuntos Étnicos y a la Defensoría del Pueblo que, en los dos (2)
meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, adelanten las acciones,
necesarias y conducentes, para la realización de la consulta previa respecto
del Pilar Indígena o de Gobernanza Indígena del Programa
Visión Amazonía con la comunidad indígena Andoque, ubicada en
el Resguardo de Aduche, municipio de Puerto Santander (Departamento del
Amazonas), cuyas
discusiones deberán adelantarse sobre la base del Documento PIVA aprobado
en la Mesa Regional Amazónica (MRA) el 5 de mayo de 2017 y cuyas modificaciones
a dicho documento solo serán vinculantes para la mencionada comunidad. La
consulta, en todo caso, deberá llevarse a cabo antes de la próxima convocatoria
para la presentación de proyectos en el marco de dicho pilar. Lo anterior sin
perjuicio de la consulta previa que deba adelantarse con dicho pueblo en todos
los proyectos que a futuro los puedan afectar directamente y busquen
implementarse en su territorio.
En concordancia, ORDENAR al Ministerio del Interior
(Dirección
de Consulta Previa)
que, en el término de dos (2) meses siguientes a la ejecutoria
de esta Sentencia, adelante las gestiones pertinentes para realizar la consulta
previa específicamente respecto del Sub-acuerdo No. 1 de 2018, realizado
entre el Patrimonio Natural Fondo para la Biodiversidad y Áreas Protegidas y la
Organización Nacional de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana
(OPIAC), previa la convocatoria de las partes.
CUARTO.
ORDENAR al Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio del Interior (Dirección de
Consulta Previa), a la Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos y a la
Defensoría del Pueblo que, en el término de un (1) mes siguiente a la
ejecutoria de esta sentencia, en coordinación con las autoridades tradicionales
y representantes de la comunidad indígena Andoque de Aduche, situada en el
municipio de Puerto Santander (Amazonas), establezcan espacios de participación,
activa y efectiva, y de información respecto del avance de los cuatro pilares
restantes del programa Visión Amazonía, a saber, Pilar Forestal,
Sectorial, Agroambiental (Ambiental) y de Condiciones Habilitantes, en
los cuales esta población pueda conocer el estado de los estudios y aportar con
sus conocimientos tradicionales en el desarrollo de los mismos cuando se trate
de posibles medidas a implementar en su territorio.
Así mismo, ORDENAR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en
conjunto con las entidades vinculadas al Pilar de Condiciones
Habilitantes, especialmente el SINCHI y el IDEAM que, para la
realización de los próximos estudios, visitas y acciones que deban adelantarse
en el territorio y afecten a la comunidad indígena demandante, deberán
previamente solicitar la correspondiente autorización y consentimiento de las
autoridades tradicionales y representantes autorizados.
QUINTO. LÍBRESE, por la
Secretaría General de esta Corporación, la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento parcial
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA T-063/19
Referencia: Expediente T-6.529.317.
Demandante: Comunidad indígena Andoque de Aduche
(Puerto Santander- Amazonas).
Demandado:
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otros.
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO.
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que
me conducen a salvar parcialmente mi voto a la decisión adoptada por la Sala
Quinta de Revisión en sesión del 15 de febrero de 2019, que por votación
mayoritaria profirió la Sentencia T-063 de 2019, de la misma fecha.
1. La Corte estudió la acción de tutela presentada por
la comunidad indígena Andoque contra los Ministerios de Ambiente y Desarrollo
Sostenible y del Interior, el Instituto Amazónico de Investigaciones
Científicas (SINCHI), el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios
Ambientales, la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales
de Colombia y la Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Amazonía (CORPOAMAZONÍA).
El amparo buscaba la protección de los derechos fundamentales a la
participación activa y efectiva, a la consulta previa, al territorio, a la
autonomía y a la autodeterminación, a la diversidad étnica y cultural, a la
soberanía alimentaria, al respeto por sus sistemas de conocimientos
tradicionales, su relación con el medio ambiente y la garantía constitucional a
decidir sobre su propio modelo de desarrollo. Estas garantías presuntamente
fueron desconocidas en el marco de la formulación, construcción e
implementación del programa Visión Amazonía. Con fundamento en lo anterior,
solicitaron al juez de tutela ordenar la realización de la consulta previa
respecto de los 5 pilares que involucra el Programa Visión Amazonía.
La
providencia en la que salvo parcialmente mi voto resolvió: i) revocar
parcialmente la sentencia de instancia que negó la tutela; y, ii) conceder la
protección del derecho fundamental a la consulta previa en el Pilar Indígena
del Programa Visión Amazonía. También amparó el derecho fundamental a la
participación activa y efectiva de los demandantes en los Pilares Forestal,
Sectorial, Agroambiental y de Condiciones Habilitantes. La posición mayoritaria
ordenó las siguientes medidas de garantía:
i) A los ministerios accionados, a la Procuraduría
Delegada y a la Defensoría del Pueblo que, en los 2 meses siguientes a la
ejecutoria de esta providencia, adelanten las acciones necesarias y conducentes
para realizar la consulta previa en relación con el Pilar Indígena del Programa
Visión Amazonía con la comunidad accionante. Las discusiones se adelantarían
con base en el documento PIVA aprobado en la Mesa Regional Amazónica (MRA) el 5
de mayo de 2017. Las modificaciones a este documento serían vinculantes
únicamente para la comunidad peticionaria. El procedimiento debía hacerse antes
de la próxima convocatoria para la presentación de proyectos en el marco de
dicho pilar. Las autoridades tenían que garantizar el mencionado derecho en
todos los proyectos que a futuro pudieran afectar directamente a los
tutelantes.
ii) Al Ministerio del Interior que, en el término de 2
meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, adelante las gestiones para
realizar la consulta previa respecto del Sub-acuerdo No. 1 de 2018, celebrado
entre el Patrimonio Natural Fondo para la Biodiversidad y Áreas protegidas y la
Organización Nacional de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana
(OPIAC).
iii) A los ministerios accionados, a la Procuraduría
Delegada y a la Defensoría del Pueblo que, en el término de 1 mes siguiente a
la ejecutoria de la sentencia, en coordinación con la comunidad accionante,
establecieran espacios de participación activa y efectiva y de información,
respecto del avance de los cuatro pilares restantes del programa Visión
Amazonía, con la finalidad de que conozcan el avance de los estudios y aporten
sus conocimientos tradicionales cuando se trate de posibles medidas que se
implementen en su territorio.
iv) Al Ministerio de Ambiente, el SINCHI y el IDEAM que
solicitaran previamente para la autorización y consentimiento de las
autoridades tradicionales para la realización de los próximos estudios, visitas
y acciones que deban adelantarse en el territorio y afecten a la comunidad
indígena demandante.
El
problema jurídico fue planteado en el sentido de establecer si las entidades
accionadas vulneraron los derechos invocados por la comunidad accionante en el
proceso de construcción e implementación del Programa Visión Amazonía y de sus
Pilares Indígena, Forestal, Sectorial, Agroambiental y de Condiciones Habilitantes.
Para dar respuesta al interrogante, la sentencia se ocupó de los siguientes
temas: i) las comunidades indígenas, las políticas de desarrollo sostenible y
el medio ambiente; ii) las garantías constitucionales de los pueblos étnicos en
especial, la participación, la consulta previa y el consentimiento previo,
libre e informado. Finalmente, iii) analizó las vulneraciones acusadas en el
marco de cada componente de la iniciativa. Concluyó que el Pilar Indígena versa
sobre materias conexas con la cosmovisión de la comunidad demandante, en
especial su relación con la tierra, el ambiente, su cultura, su autonomía y
autodeterminación, su seguridad y soberanía alimentaria, entre otras garantías.
Sobre los otros pilares, indicó que deben garantizar la participación activa y
efectiva. En el evento en que exista evidencia razonable de que una medida es
susceptible de afectar directamente a los demandantes, las autoridades
accionadas que adelanten el programa deberán realizar la consulta previa y, en
caso de que resulte exigible por el alcance de la medida tendrán que solicitar
el consentimiento previo, libre e informado del grupo damnificado.
2. En esta oportunidad acompañé la
decisión de amparar los derechos fundamentales a la consulta previa y a la
participación activa y efectiva. También compartí en líneas generales las
razones que sustentan la sentencia. No obstante, considero que el fallo debió
contemplar medidas de protección contundentes de los derechos fundamentales de
la comunidad accionante. En particular, la suspensión de los efectos y la
aplicación del documento PIVA y la ejecución del Sub-acuerdo No. 1 de 2018 en
el marco del Pilar Indígena sobre la comunidad accionante. Adicionalmente,
tenía la obligación de analizar si en este caso procedía el consentimiento
previo, libre e informado, particularmente porque se trataba de un grupo étnico
en vía de extinción.
De otra parte, el fallo es incongruente.
Fueron identificados 3 proyectos adelantados en el Pilar Sectorial, de los
cuales 2 se desarrollan en el territorio de la población demandante. Lo
anterior exigía la inmediata protección de los derechos invocados en la tutela.
De otra parte, el análisis de las vulneraciones concretas en los Pilares
Forestal, Sectorial, Agroambiental y de Condiciones Habilitantes concluyó que
era necesario garantizar la participación activa y efectiva, el acceso a la
información completa y suficiente y, ante la afectación directa, la consulta
previa o el consentimiento previo, libre e informado cuando sea procedente. No
obstante, la providencia no adoptó órdenes que fueran coherentes con las
razones que sustentaron la sentencia.  Finalmente, me aparto de algunas
expresiones utilizadas en el fallo sobre los beneficios que reportan para las
comunidades indígenas los programas implementados en sus territorios. Paso a
exponer mis argumentos:
El documento PIVA y el Sub-acuerdo No. 1
de 2018 afectaron directamente a la comunidad accionante
3. La Sentencia
T-063 de 2019 explicó que el programa Visión Amazonía es el resultado de
los compromisos internacionales adquiridos por Colombia. Su objetivo es reducir
las emisiones por deforestación y degradación forestal en esa región del país.
Se trata de un instrumento del Gobierno Nacional coordinado por el Ministerio
de Ambiente que busca promover un “(…) nuevo modelo de desarrollo en la
Amazonía Colombiana” basado en el desarrollo sostenible, la reducción de la
deforestación y la protección de los bosques. Esta herramienta se implementa
mediante los siguientes 5 pilares de intervención: i) Gobernanza Forestal; ii)
Desarrollo Sectorial Sostenible y Planificación; iii) Desarrollo Agroambiental;
iv) Indígena; y, v) Condiciones Habilitantes.
En relación con
el Pilar Indígena, el falló indicó que se enfoca en mantener y desarrollar las
prácticas tradicionales en procura de la conservación de los bosques y el
desarrollo sostenible. Está compuesto por las siguientes líneas de acción y
componentes de intervención: i) territorio y medio ambiente; ii) gobierno
propio; iii) producción y economía; iv) fortalecimiento de la mujer indígena;
y, v) temas transversales ligados a los conocimientos tradicionales. La
participación de las comunidades indígenas en este pilar se realiza a través de
la presentación de proyectos. No obstante, está condicionada al cumplimiento de
los requisitos establecidos en el documento Pilar Indígena Visión
Amazonía-PIVA. Ese mecanismo fue aprobado por la Mesa Regional Amazónica-MRA el
5 de mayo de 2017.
4. Al estudiar el
fondo del asunto, el fallo encontró que la comunidad accionante se encuentra en
un alto grado de vulnerabilidad por tratarse de una población étnicamente
diferenciada en vía de extinción. De igual manera, precisó que el Programa
Visión Amazonía puede generar un impacto sistemático sobre los derechos
fundamentales de la comunidad indígena. Insistió en que están comprometidos los
recursos naturales existentes en su hábitat y las actividades relacionadas con
el aprovechamiento, conservación, utilización, administración y explotación de
los recursos naturales renovables existentes. Por tal razón, la Sala evidenció
que debía garantizarse el derecho a la participación de la comunidad en cada
una de las etapas y pilares de dicho programa a través de procesos de consulta
previa o, según el impacto, el consentimiento previo, libre e informado.
Sobre el pilar
indígena manifestó que puede alterar el estatus del pueblo demandante porque
afecta su situación socioeconómica. El documento PIVA establece criterios para
su participación “(…) que deben cumplirse para la presentación de proyectos,
de tal manera que, en caso de que la población indígena acate dichos criterios,
en su favor pueden reconocerse beneficios relacionados, entre otros, con la
financiación de las iniciativas presentadas.” En tal sentido, “(…) el
pilar indígena (…) comprende medidas sobre desarrollo susceptibles de impactar
el ambiente, la estructura social, económica y cultural de dicho pueblo. En esa
línea se destaca que las poblaciones indígenas deben ser favorecidas con los
programas de desarrollo que se proyecten en sus territorios.” En este caso,
no se realizó el correspondiente proceso de consulta previa. Para conjurar la
afectación, la posición mayoritaria consideró que el PIVA se encuentra en
constante construcción por lo que resultaba posible “(…) realizar los
ajustes pertinentes para garantizar la materialización de la participación (…)”
del pueblo accionante. En tal sentido:
“(…)
no es dable imponer desde cero el inicio de la consulta previa en relación con
el Pilar indígena, como pareciera sugerir la acción de tutela. Se reconoce que
el Documento PIVA constituye la base para el proceso de dialogo que deberá
adelantarse con la comunidad indígena accionante. Por ende, con el proceso
consultivo, en caso de que así resulte procedente, se deben realizar las
modificaciones necesarias en dicho instrumento antes del inicio de la próxima
convocatoria para estructuración, selección e implementación de proyectos,
cambios que solo tendrán carácter vinculante respecto a la comunidad Andoque
(…) Lo anterior sin perjuicio del consentimiento previo, libre e informado
cuando se constate que resulte procedente por el alcance del proyecto.”
5. Considero que
la Corte tenía la obligación de adoptar órdenes más contundentes para proteger
al pueblo indígena afectado con el programa Visión Amazonía. El fallo
identificó que esa población está en vía de extinción por su baja densidad poblacional.
En el 2005, el DANE reportó que había 136 personas autoreconocidas de
pertenecer a ese grupo y que están dispersas en diferentes partes del país.
Bajo tal perspectiva, era una colectividad con un nivel alto de vulnerabilidad
y con especial protección constitucional debido al riesgo de desaparecer. En
tal sentido, requería medidas de protección inmediatas, urgentes y
contundentes. Este Tribunal ha establecido que la garantía de participación de
las comunidades tiene distintos niveles. Es una “diversificación por escalas”
que evalúa de una parte el impacto directo del proyecto en el territorio y en
la comunidad y de otra el mecanismo constitucional proporcionado para
garantizar los derechos fundamentales de esa población. En tal sentido, puede
protegerse mediante la concertación, la consulta previa o el consentimiento
previo, libre e informado. La Sentencia SU-123 de 2018[271] precisó que la
afectación directa de una medida que recae sobre una población indígena es
intensa cuando amenaza la subsistencia de la comunidad tradicional. En este
escenario la ejecución de la medida requiere el consentimiento previo, libre e
informado de la población afectada. En caso de desacuerdo, prevalece la
protección de la colectividad. Esta situación se presenta en los siguientes
eventos: i) traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de
asentamiento; ii) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o
tóxicos; y, iii) medidas que impliquen un alto impacto social, cultural y
ambiental que ponen en riesgo su existencia.
6. Era evidente
que el PIVA causaba una afectación directa e intensa de los derechos
fundamentales de la comunidad indígena accionante y así fue reconocido por la
Sala. El documento desarrolla el Pilar Indígena y permite la implementación de
proyectos con un alto impacto social, cultural y ambiental que ponen en riesgo
a una colectividad en vía de extinción. La falta de participación de la
comunidad en su elaboración y ejecución vulneró las garantías constitucionales
de ese grupo. Esta situación exigía la suspensión inmediata de los efectos de
dicho documento y evitar su aplicación sobre la población demandante. Bajo esta
perspectiva, la Corte no podía validar los efectos jurídicos de un documento
que afecta tan intensamente los derechos fundamentales de un pueblo indígena al
que las autoridades accionadas no le garantizaron los postulados de
participación, a la autonomía y a la autodeterminación para decidir sobre las
formas de su desarrollo.
La decisión de
mantener la vigencia del mencionado instrumento y de realizar los ajustes
necesarios, sin precisar cuales son, se torna confusa, incongruente e
insuficiente para hacer cesar las vulneraciones invocadas. Esta orden convalidó
una herramienta manifiestamente inconstitucional y configuró una especie de “fruto
del árbol envenenado”. En efecto, las medidas adelantadas en el Pilar
Indígena y con base en el PIVE proyectarán la vulneración de las garantías
superiores en cada acto posterior que se realice para desarrollar las
iniciativas en ese territorio, lo que torna ineficaz el remedio implementado.
7. Adicionalmente,
las consideraciones de la sentencia plantearon la necesidad de garantizar la
participación de la colectividad a través de la consulta previa o del
consentimiento previo, libre e informado según la intensidad de la afectación
de la medida. No obstante, las medidas de protección no esta última forma de
participación. Se focalizaron en proteger únicamente la consulta previa. La
postura mayoritaria omitió estudiar las condiciones en las que era exigible el
consentimiento previo, libre e informado y debía ser adelantado por las
autoridades competentes.
8. De otra parte,
la Decisión T-063 de 2019 advirtió la celebración del Sub-acuerdo No. 1
de 2018 entre el Patrimonio Natural Fondo para la Biodiversidad y Áreas
Protegidas y la Organización Nacional de los Pueblos Indígenas de la Amazonía
Colombiana (OPIAC) tenía una apropiación de $993.973.400.oo de tipo “co-ejecución”
y en estado de “firmado”. Encontró que el proyecto comprometía
directamente al pueblo indígena demandante y que requería el proceso de
consulta previa para garantizar los derechos vulnerados. En este caso, ordenó
la realización de consulta previa.
9. También
debieron suspenderse los efectos y la aplicación de este sub-acuerdo. La Sala
verificó la afectación de los derechos fundamentales relacionadas con la
autonomía, la independencia, el territorio, la soberanía, la seguridad
alimentaria y el medio ambiente. Además, configuró un ejemplo de “fruto del
árbol envenenado” porque su implementación se formuló en el marco del
documento PIVE. Este instrumento, como lo advertí previamente, desconoció las
garantías superiores de la comunidad indígena y perpetuó las vulneraciones
invocadas en el amparo constitucional. De otra parte, la posición mayoritaria
no analizó si este convenio generaba una afectación intensa en los derechos de
la comunidad en vía de extinción y si requería una medida de protección del
derecho a la participación mediante el consentimiento previo, libre e
informado.
10. En suma, la
Sala demostró que el documento PIVE y el Sub-acuerdo No. 1 de 2018, impactaron
directamente en los accionantes y en su territorio. En tal sentido,
desconocieron los derechos fundamentales invocados en el amparo, en especial,
los de autonomía y autodeterminación de una colectividad que esta en riesgo de
extinción. Las medidas de protección no podían convalidar las actuaciones
acusadas y, por el contrario, debieron ser contundentes en la protección de las
garantías superiores. De esta manera, la Corte debió suspender los efectos y la
aplicación de dichos documentos a los peticionarios y establecer, si en este
caso particular, también procedía el consentimiento previo, libre e informado
del pueblo indígena damnificado.
La Sentencia
T-063 de 2019 es incongruente
Dos proyectos
del Pilar Sectorial se desarrollan en el territorio de la comunidad
peticionaria
11. La Sentencia
T-063 de 2019 precisó que 2 proyectos adelantados en el marco del Pilar
Sectorial “(…) incluyen el territorio de la comunidad Andoque, sin embargo,
ninguno de estos implica medidas específicas para llevarse a cabo en el
territorio de esta población debido a que se restringen a ser (sic) estudios:
(i) El primero, a cargo del Departamento Nacional de Planeación (DNP) que busca
estudiar el modelo de ordenamiento de la Amazonía y se encuentra en etapa de
ejecución. En el objetivo del contrato se señala: “aunar esfuerzos tendientes a
articular acciones para la formulación del modelo de Ordenamiento Regional para
la Amazonía”. (ii) El segundo, a cargo del Fondo para la Biodiversidad y Áreas
Protegidas (FPN), relacionado con estudios para fortalecer la RAP[272] Amazonia.”
En tal sentido, indicó que “(…)
comprenden estudios y, por consiguiente, en principio, no generan un impacto
directo en los derechos de esta población, sin embargo, en el momento en que se
determine, con base en estos una medida específica a realizar en el territorio
de dicha población, deberá llevarse a cabo la correspondiente consulta previa
o, dependiendo de su alcance, solicitar el consentimiento previo, libre e
informado. Igualmente, en el evento en que estos estudios impliquen trabajo
directo en el territorio de dicho pueblo, de manera previa, debe solicitarse el
consentimiento de la comunidad indígena, debido a que compromete la intromisión
directa en el lugar en el que esta reside por personas ajeas a sus integrantes.”
12. No comparto los
argumentos de la posición mayoritaria al menos por dos razones: i) la
naturaleza de proyectos de estudio no era suficiente para desvirtuar la
afectación directa de las comunidades indígenas: y, ii) era necesario superar
la amenaza a los derechos invocados por la colectividad accionante. A
continuación, presento mi postura:
13. El Ministerio
de Ambiente indicó que existen 2 proyectos que incluyen el territorio de la
comunidad Andoque. Estos programas son realizados por el Departamento Nacional
de Planeación y el Fondo para la Biodiversidad y Áreas Protegidas. El estado de
estas iniciativas es ““apropiado” 870.000.000 y
118.000.000 “comprometido” 722.479.326 y 118.000.000.”
respectivamente. Ambos están en ejecución y el área de estudio es regional:
bioma regional y departamentos amazónicos. Indicó que eran estudios sobre el
modelo de ordenamiento y el RAP de la Amazonía. En mi concepto, la posición
mayoritaria desestimó que los proyectos analizados afectaran directamente al
grupo accionante por el hecho de que era simples estudios.
14. En materia de consulta previa, la afectación del proyecto sobre
la comunidad debe ser directa, actual y verificable. Están proscritas las
apreciaciones subjetivas y abstractas sobre las contingencias que podrían
ocurrir o no. Esta Corte en Sentencia T-313 de 2016[273] precisó que
la afectación directa se determina por el impacto que su implementación pueda
causar sobre la comunidad, su nicho y los recursos que le constituyen[274]. La Sentencia C-389 de 2016[275] indicó que
la expresión “afectación directa” es amplia e indeterminada. No
obstante, la Corte ha desarrollado un conjunto de criterios de apreciación
acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que permiten
evaluar la vulneración de la garantía de la consulta previa. El operador
judicial debe verificar no solo la naturaleza del proyecto que se adelanta sino
también: i) la intervención de la medida sobre cualquiera de los derechos de
los pueblos indígenas o tribales; ii) la imposición de cargas o beneficios que
modifiquen la situación o posición jurídica de la comunidad; y, iii) la interferencia
en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido[276].
15.
Estaba acreditado que estas iniciativas se ejecutaban en el territorio de los
indígenas y que trataba temas que les afectaban relacionados con el modelo de
ordenamiento y de desarrollo de la Amazonía como Región Administrativa de
Planeación. Adicionalmente, la ejecución de las mismas podría implicar la
visita a las comunidades y la entrada de personas ajenas al grupo. Esta
situación generaría la carga de soportar el ingreso de extraños a los
territorios y una intromisión directa en su hábitat y la interferencia en
elementos definitorios relacionados con el ordenamiento y el desarrollo de la
comunidad a la que pertenecen. Este hecho fue advertido en el fallo y contempló
la adopción de medidas de protección en tal sentido. No obstante, las medidas
de protección no contienen ordenes encaminada a que en estos dos proyectos se
observen las garantías de la participación real y efectiva de la comunidad a
través de la concertación, la consulta previa o el consentimiento previo, libre
e informado, según la intensidad de la afectación. Estos aspectos hacen
incongruente el fallo y revela la necesidad de que de que fueran adoptados
remedios constitucionales idóneos y eficaces para proteger los derechos
fundamentales de la comunidad indígena accionante.
La afectación de
los derechos invocados en el marco de los Pilares Forestal, Sectorial,
Agroambiental y de Condiciones Habilitantes
16. La decisión en
la que salvo parcialmente mi voto analizó la garantía del derecho a la
participación de la comunidad accionante en los pilares Forestal, Sectorial,
Agroambiental y de Condiciones Habilitantes. Concluyó que: “(…) se trata de
un programa diseñado con un enfoque general, integral y específicamente a la
comunidad indígena accionante, por lo cual pueden ser susceptibles de consulta
previa y, dependiendo del alcance de la medida, de consentimiento previo, libre
e informado.”
Sobre los
Pilares Forestal, Sectorial y Agroambiental coincidió en precisar que “(…)
se debe garantizar a la comunidad indígena demandante el acceso a la
información, a la participación activa y efectiva y, cuando exista evidencia
razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente al pueblo
indígena demandante deberá realizarse consulta previa y, en caso de que resulte
exigible por el alcance de la medida tendrá que solicitarse el consentimiento
previo, libre e informado.” El examen del Pilar de Condiciones Habilitantes
concluyó que “(…) ante la necesidad de realizar estudios, visitas y acciones
en el territorio de la comunidad accionante en el marco del Pilar de
Condiciones Habilitantes se debe, primero, solicitar la correspondiente
autorización y consentimiento de las autoridades tradicionales y representantes
autorizados.”
17. Con fundamento
en lo expuesto, ordenó que las entidades demandadas “(…) establezcan
espacios de participación, activa y efectiva, y de información respecto del
avance de los cuatro pilares restantes del programa Visión Amazonía, a saber,
Pilar Forestal, Sectorial, Agroambiental (Ambiental) y de Condiciones
Habilitantes, en los cuales esta población pueda conocer el estado de los
estudios y aportar con sus conocimientos tradicionales en el desarrollo de los
mismos cuando se trate de posibles medidas a implementar en su territorio.”
También contempló que el Ministerio de Ambiente y las demás entidades
vinculadas que deban realizar estudios, visitas y acciones adelantadas en el
territorio y afecten a la comunidad indígena demandante “(…) deberán
previamente solicitar la correspondiente autorización y consentimiento de las
autoridades tradicionales y representantes autorizados.”
18. Considero que
el fallo fue incongruente porque la sentencia evidenció la amenaza de los
derechos invocados y no previó la garantía de dichos postulados en las órdenes
proferidas. Las medidas se limitaron a proteger los espacios de participación
para la comunidad en los referidos pilares. Sin embargo, era necesario que los
remedios adoptados contemplaran la advertencia de proteger los derechos a la
consulta previa o el consentimiento previo, libre e informado de la comunidad
accionante en los proyectos adelantados en su territorio en desarrollo del
programa Visión Amazonía. Particularmente, porque esa colectividad no participó
en la estructuración y ejecución de las medidas contenidas en cada uno de los
pilares que lo componen y se encuentran en riesgo de extinción.
Las poblaciones
indígenas tienen la garantía de decidir sobre los beneficios o afectaciones de
los proyectos que se implementen en su territorio
19. El fallo indicó
que las comunidades tienen derecho a decidir, mediante los mecanismos
constitucionales de participación, si un proyecto que debe implementarse en sus
territorios es favorable o no, mediante los mecanismos constitucionales de
participación. No obstante, algunos apartes de la sentencia expresaron que: “En
efecto, mediante el Documento PIVA se establecen criterios base para la
participación, que deben cumplirse para la presentación de proyectos, de tal
manera que, en caso de que la población indígena acate dichos criterios, en
su favor pueden reconocerse beneficios relacionados, entre otros, con la
financiación de las incitativas presentadas.” (Énfasis agregado) Y
continuó:
“Se
recuerda que las poblaciones indígenas deben ser favorecidas con los
programas de desarrollo que se implementen en sus territorios y, con mayor
razón, si se trata de un programa enfocado en la conservación de bosques y en
la lucha contra la deforestación, pues precisamente gracia a este tipo de
poblaciones, la Amazonía colombiana se conserva y, contradictoriamente, uno de
los mayores afectados con los daños al ambiente son dichos pueblos étnicamente
diferenciados.” (Énfasis agregado)
20. Estas
expresiones son confusas y contradictorias. La Corte no podía establecer si una
medida es favorable o no para un pueblo indígena. Por el contrario, tenía el
deber de coherencia e insistir en que las comunidades indígenas, en ejercicio
de sus derechos a la autonomía y a la autodeterminación deciden sobre los
beneficios que les representa un proyecto adelantado en su territorio. Uno de
los fundamentos del derecho a la consulta previa es la posibilidad de decidir
si la medida que afecta directamente a la colectividad les impone restricciones
o les concede beneficios[277].
21. En suma, aunque
compartí
la decisión de amparar los derechos fundamentales a la consulta previa y a la
participación activa y efectiva. También acompañé en líneas generales las
razones que sustentan la sentencia. No obstante, el fallo pudo contemplar
órdenes contundentes de protección que garantizaran materialmente los derechos
fundamentales invocados por la comunidad accionante y guardar la congruencia
entre la amenaza de las garantías superiores y los remedios adoptados. En
particular, debió suspender los efectos e inaplicar el documento PIVA y la
ejecución del Sub-acuerdo No. 1 de 2018 en el marco del Pilar Indígena. Dicho
remedio era necesario porque esas iniciativas fueron diseñadas, construidas y
ejecutadas sin contar con la participación de la comunidad. Además, afectan directamente
al grupo indígena accionante que se encuentra en riesgo de extinción.
De otra parte,
la sentencia señaló la necesidad de garantizar el derecho a la participación de
la comunidad en 2 proyectos de estudios que se adelantan en su territorio. Sin
embargo, no profirió órdenes específicas para proteger el derecho a la
participación mediante la consulta previa o el consentimiento previo, libre e
informado. Finalmente, también advirtió la necesidad de amparar el derecho a la
participación de la colectividad en los demás pilares que componen el programa
Visión Amazonia, mediante la consulta previa o el consentimiento previo, libre
e informado según la intensidad del impacto en la comunidad. Los remedios
adoptados no garantizaron estos postulados. Se limitaron a ordenar que las
entidades accionadas establecerán espacios de participación activa y efectiva y
de información para que el pueblo indígena conozca el estado de los estudios y
aporte sus conocimientos tradicionales al mismo. Finalmente, la Corte debió
insistir coherentemente en que las comunidades afectadas por proyectos
implementados en sus territorios son las llamadas a establecer los beneficios
derivados para su colectividad.
De esta manera, dejo expresas mis
razones para salvar parcialmente el voto en la Sentencia T-063 de 2019.
Fecha
ut supra
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Convención Marco de
las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1992 (CMNUCC), preámbulo.
[2] Lo que se recompensa es “la reducción de emisiones como
resultado de la reducción de la deforestación bruta, a un valor de cinco
dólares de los Estados Unidos (USD) por tonelada de dióxido de carbono
equivalente. // La reducción de emisiones se calcula como los cambios en la cobertura
forestal en la región de referencia, el bioma Amazónico. // Los cambios en la
cobertura boscosa se miden con relación a un nivel de referencia, el cual está
basado en el promedio histórico de las tasas de deforestación. Para asegurar
consistencia, el REM opera en el marco del nivel de referencia sometido por
Colombia a la CMNUCC, pero la base de los pagos solo considera las reducciones
de emisiones por debajo del promedio histórico.”. Documento Visión
Amazonía, Gobierno de Colombia, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
2015 (Cuaderno 1, folio 18 al 29).
[3] En
las bases de Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, Ley 1450 de 2011, se
presentaron los cimientos del Programa REDD para lo cual se consideró que si se
sigue un crecimiento económico con bajas emisiones de carbono, además de los
beneficios globales frente a una disminución de Gases con Efecto Invernadero
(GEI), se podrían aprovechar oportunidades de financiación e incentivos que
permitirían potencializar las prioridades de desarrollo del país. Como ejemplo
de ello se puso de presente la Estrategia REDD, la cual incluye la “posibilidad
de compensar las emisiones a través de un manejo sostenible de los bosques, la
conservación de la biodiversidad y el incremento de los stocks de carbono en
bosques naturales”. Igualmente, se planteó como una de las estrategias para
asegurar la conservación y el uso sostenible, así como el desarrollo económico
de las comunidades y grupos étnicos al acceder al mercado global de carbono. Lo
anterior, en concordancia con la definición de una política para la gestión
ambiental y el ordenamiento territorial de la Amazonía colombiana.
[4] Posteriormente, en
las bases del vigente Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, Ley 1753 de
2015, se estableció que se reduciría la tasa de deforestación en procura de
disminuir la pérdida de biodiversidad y conservar la capacidad de los bosques
de actuar como sumideros de carbono y proveedores de otros servicios
ecosistemicos. Las estrategias de reducción de la deforestación se basarían en
potenciar actividades productivas sostenibles y el mejoramiento de los medios
de vida, buscando convergencia entre el bienestar social, económico y
ambiental. Entre las acciones para ello se estableció la implementación de la a
Estrategia Nacional de Reducción de Emisiones por Deforestación y Degradación
(REDD+). Igualmente, se estableció que la política en las acciones para reducir
las emisiones de GEI y facilitar la adaptación al cambio climático se
articulan, entre otros, mediante la Estrategia Nacional REDD+ con políticas de
desarrollo sostenible.
[5] En las bases del Plan
Nacional de Desarrollo 2014-2018, Ley 1753 de 2015, se estableció que “(c)on
el fin de fortalecer los esfuerzos en materia de deforestación se avanzará en
la implementación de la Visión Amazonía, a partir de la cual se busca potenciar
un enfoque de desarrollo regional bajo en deforestación. Entre las actividades
más relevantes para la implementación de dicho enfoque se encuentran el impulso
a actividades productivas lícitas y sostenibles y el fortalecimiento de la
participación de comunidades indígenas.”
[6] Documento Visión
Amazonía, Gobierno de Colombia, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
2015 (Cuaderno 1, folio 18 al 29).
[7] Portafolio de
Inversiones 0.8 de 2015 Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
[8] Según
el Portafolio de Inversiones o documento de distribución de beneficios, este
documento “(…) constituye el eje principal de VA, el cual se basa en cinco
pilares de intervención que apuntan a lograr resultados efectivos en la
reducción de la deforestación y desarrollo sostenible para la región. Estos
pilares incluyen las acciones a ser financiadas específicamente por el programa
(Programa de Iniciativas Tempranas de REDD+ del KfW) REM, pero define en
términos generales las estrategias de intervención requeridas para lograr los
objetivos de VA”.
[9] Según el Contrato de
Implementación de Financiación, artículo 8.7., “las relaciones jurídicas
creadas entre el KfW y el Destinatario en virtud del presente contrato cesarán
al término de la vida útil del Proyecto, pero a más tardar 15 años después de
la firma de este contrato”.
[10] Según dicho documento
“la ejecución del aporte financiero será para el periodo 2016-2021, con cierre
del Proyecto el 31 de diciembre de 2021”, e igualmente se precisó que el
Banco de Desarrollo Alemán KfW puede negarse a efectuar desembolsos después del
31 de diciembre de 2020.
[11] Ver también Documento
de gestión integral de riesgos socio-ambientales programa REM Colombia.
[12] Documento Gestión
Integral de Riesgos Socio Ambientales Programa Rem Colombia del 31 de enero de
2018. Ver Acuerdo Separado al Contrato de Aporte Financiero del 1º de diciembre
de 2015 (8 de febrero de 2016) sobre la Cooperación Financiera entre KFW
y Colombia  (Cuaderno principal, Folio 500 CD).
[13] Documento Gestión
Integral de Riesgos Socio Ambientales Programa Rem Colombia del 31 de enero de
2018.
[14] Escrito de
Contestación del Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible (Cuaderno principal, folio 282)
[15] Decreto 3012 de 2005.
Artículo 1º. Mesa Regional Amazónica. Créase la Mesa
Regional Amazónica, bajo la dirección del Ministerio del Interior y de
Justicia, como un espacio de concertación para recomendar a las distintas instancias
del Gobierno la formulación, promulgación y ejecución de las políticas públicas
de desarrollo sostenible para los pueblos indígenas asentados en esta región y
participar en la evaluación y seguimiento de las mismas, sin perjuicio de las
funciones propias del Estado.
[16] Decreto 3012 de 2005.
Artículo 4º. Mesas temáticas de trabajo. Los integrantes de la Mesa
Regional Amazónica podrán organizar, por temas y asuntos específicos, mesas
temáticas de trabajo y concertación con participación de las entidades
públicas, de acuerdo con sus competencias constitucionales y legales, de
conformidad con lo establecido en el artículo 2º del presente decreto, con
participación de delegados de los miembros indígenas de la Mesa y demás
representantes indígenas según se acuerde.” En consideración a esta norma fue
creada la MIAACC, “en mayo de 2012 se conformó la Mesa Indígena Amazónica
Ambiental y de Cambio Climático -MIAACC- como una instancia de concertación y
coordinación intercultural, que busca trabajar de manera conjunta en fortalecer
la gestión ambiental, las estrategias propias de conservación y desarrollo
sostenible, y la resolución conjunta de conflictos socio-ambientales en el
territorio-región Amazónica. En la MIAACC participan los delegados indígenas de
los seis departamentos de la región, el MADS y la OPIAC, como líderes de la
MIAACC. Así mismo, cuenta con la participación del Ministerio del Interior,
Procuraduría General y Defensoría del Pueblo, como garantes de la protección de
los derechos de los pueblos indígenas; Parques Nacionales Naturales (Dirección
Territorial Amazonia), Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el
Oriente Amazónico (CDA) y Corpoamazonia, y el Fondo Patrimonio Natural y WWF”.
Documento
de Gestión de Riesgos Socio-Ambientales del 31 de enero de 2018. (Cuaderno principal,
Folio 500 CD).
[17] Documento “Construcción
PIVA – Metodología Talleres PIVA” (Folio 500 CD - Parte 2).
[18] Alexander Andoque y
Levy Andoque.
[19] “Mesa Indígena
Amazónica Ambiental y de Cambio Climático MIAACC. Constituido según el artículo
4 del Decreto 3012 de 2005 como una mesa temática para los temas ambientales,
cambio climático y REDD+. El principal interlocutor es el Ministerio del
Ambiente y Desarrollo Sostenible MADS, Ministerio de Agricultura, ONUREDD Colombia
y dos indígenas (1 hombre y 1 mujer) por cada departamento Amazónico. Su
función radica en darle desarrollo, seguimiento y evaluación de los temas
acordados conjuntamente entre el Gobierno y los delegados de la MRA. Tiene un
secretario técnico que es el Coordinador de Territorio, Recursos Naturales y
Medio Ambiente de la OPIAC. Se reúne según las necesidades que se presente”.
[20] En esa medida,
precisó que se debe llevar a cabo la pre-consulta, la apertura e instalación
del proceso de consulta previa, análisis e identificación de impactos, la
formulación de medidas de manejo y de propuestas de planes, programas y
proyectos que surjan de estos análisis y, finalmente, que se desarrolle la
formulación de acuerdos y la protocolización de los mismos. Igualmente, señaló
que se debe precisar el mecanismo de seguimiento y evaluación con plena
participación.
[21] (Folio 102, Cuaderno
1).
[22]Según este acto
administrativo, el Resguardo Indígena fue “legalmente constituido por el
INCORA (…) mediante Resolución No. 235 del 26 de noviembre de 1975, Resolución
No. 33 del 06 de abril de 1988, Resolución No. 1979 del 15 de abril de 1988 y
Resolución de ampliación No. 30 del 15 de diciembre de 2004
[23] “Proyectos Pilar
Indígena Visión Amazonía”, fuente Ministerio del Interior.
[24] Adicionalmente,
sostuvo que esta forma de participación se ha venido asimilando a la consulta
previa, pero únicamente bajo el supuesto de que la concertación y participación
se haya hecho “bajo las ritualidades y procedimientos acostumbrados para la consulta
previa”, tales como “convocatoria y facilitación por parte del
Ministerio del interior, la adopción de esquemas y metodologías de trabajo
descentralizado contando con todas las autoridades indígenas locales”,
entre otros.
[25] Puntualmente,
advirtió que “los pueblos en unidad de sus derechos son los únicos que
pueden tomar la decisión de negar un derecho fundamental como es el caso de la
consulta previa”. Sin embargo, “algunas instituciones buscan justificar
algunos hechos de esas artimañas con el propósito de coartar, negar y
fraccionar derechos para simplificar sus responsabilidades y adelantar
rápidamente los trabajos que por supuesto generan beneficios económicos
individuales”.
[26] Señala como referencia las
Sentencias T -291 de 2009 y T-294 de 2014.
[27] Sentencia T-380 de
1993: “El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la
Constitución supone la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de
multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes
de los de la cultura occidental. Algunos grupos indígenas que conservan su
lengua, tradiciones y creencias no conciben una existencia separada de su
comunidad. El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo,
con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una
perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios
constitucionales de  democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y
cultural y protección de la riqueza cultural”. Ver también, entre otras, la
Sentencia T-769 de 2009.
[28] SU-383 de 2003. Ver
también T-547 de 2010.
[29] Sentencia T-924 de
2014.
[30]Sentencia T-547 de
2010.
[31] Dijo la Corte en esa
ocasión que “La existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho contra el decreto mediante el cual fueron desvinculados los docentes no
hace improcedente la acción de tutela interpuesta por el Gobernador del Resguardo
ya que, evidentemente, estas dos acciones judiciales protegen derechos
distintos de sujetos de derecho diferentes, como lo expresa el peticionario. La
acción de nulidad y restablecimiento del derecho se impetraría por los docentes
desvinculados con el objetivo de atacar la legalidad del acto administrativo
que los desvinculó y obtener su reintegro mientras que la presente acción de
tutela se interpone por la comunidad indígena Quillasinga con el fin de
proteger sus derechos fundamentales”.
[32]
Sentencia T-211 de 2009. Cita en T-113 de 2013
[33] Sentencia T-698 de
2011.
[34] Sentencia SU-039 de
1997.
[35] Sentencia C-137 de
1996.
[36] Informe “Nuestro Futuro Común”, Comisión
Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Asamblea General de las Naciones
Unidas, 1987.
[37] Informe “Nuestro Futuro Común”, Comisión
Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Asamblea General de las Naciones
Unidas, 1987.
[38] Informe “Nuestro Futuro Común”, Comisión
Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Asamblea General de las Naciones
Unidas, 1987.
[39] Ver Declaración del
Medio Ambiente Humano de Estocolmo (1972) principios 4, 8, 11 y 14.
[40] Sentencia C-339 de
2002.
[41] Sentencia C-339 de
2002.
[42] Sentencia T-380 de
1993.
[43] Sentencia SU-383 de
2003.
[44] Sentencia T-095 de
2016.
[45] Sentencia C-048 de
2017.
[46] Se trata de
instrumentos jurídicos pertenecientes al soft law “(…) criterios y parámetros
técnicos imprescindibles para la adopción de medidas razonables y adecuadas
para la protección de los diversos intereses en juego (…)” (Sentencias T-235 de
2011, T-531 de 2012  y T-371 de 2013).
[47] Sentencia T-384ª de
2014.
[48] Sentencia T-384ª de
2014.
[49] Ver Sentencias T-376
de 2012 y C-389 de 2016.
[50] Al respecto, ver
Sentencias T-282 de 2011 y Autos 004 y 005 de 2009.
[51] Sentencia T-380 de
1993.
[52] Sentencia T-380 de 1993.
[53] Sentencia T-769 de 2009.
[54] Sentencia C-030 de
2008, cita en C-290 de 2017. Lo anterior hacer parte de reconocer que las
leyes, valores, costumbres y perspectivas de las comunidades étnicamente
diferenciadas han sufrido a menudo una erosión, a pesar de su particular
contribución a la armonía social y ecológica de la humanidad. Con el actual
marco jurídico se pasó de una  perspectiva de asimilación a una de convivencia.
Por ende, se hizo un llamado a un dialogo intercultural, respetuoso de sus
aspiraciones consistentes en asumir el control de sus formas de vida, su
desarrollo económico, sus instituciones y de fortalecer sus identidades,
lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven[54],
así como de asumir una acción coordinada y sistemática que propenda por la
eliminación de las diferencias socioeconómicas. Todo con un enfoque en la “permanencia
y perdurabilidad” de estas y en “salvaguardar” el valor intrínseco
de sus culturas.
En obediencia de estos
lineamientos constitucionales, la jurisprudencia constitucional ha sido
enfática en sostener que se debe respetar el derecho a las comunidades
indígenas a “ser diferentes a considerarse a sí mismos diferentes y a ser
respetados como tales, garantizando de esta manera la pervivencia de la riqueza
cultural, que la diversidad étnica de la Nación colombiana comporta”[54].
En ese entendido, la
Sentencia SU-039 de 1997 advirtió
que la integridad cultural, social y económica “de las comunidades indígenas
constituyen los elementos básicos de cohesión como grupo social y que, por lo
tanto, son el sustrato para su subsistencia”.
[55] Convenio 169 OIT,
artículo 12. Sentencia T-698 de 2011.
[56] Sentencia T-973 de
2009, T-973 de 2014, entre otras.
[57] Sentencia T-349 de
1996.
[58] Sentencia T-903 de
2009.
[59] “.- Un elemento
humano, que consiste en la existencia de un grupo diferenciable por su origen
étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural.
.- Un elemento orgánico, esto es
la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control
social en sus comunidades.
.- Un elemento normativo,
conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio
conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia
sustantiva como procedimental.
.- Un ámbito geográfico, en
cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el
cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con
sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las
comunidades.
.- Un factor de congruencia, en
la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede
resultar contrario a la Constitución ni a la ley.”  (Sentencia T-349 de 1996)
[60] Sentencia T-639 de
2011. En esa línea, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que en pro
del respeto por la autonomía y la autodeterminación se deben asumir medidas
tendientes a garantizar la efectividad de sus derechos económicos, sociales y
culturales, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres,
tradiciones e instituciones (artículo 2.2.b, Convenio 169); y respetar el
ejercicio del derecho a la propiedad colectiva sobre sus territorios y
resguardos (artículo 63 y 329 CP). En consecuencia, se ha advertido que la
autonomía y la autodeterminación en el territorio implican “la determinación
de las comunidades en torno a la manera como usarán y gozarán de los
recursos y bienes ambientales existentes en el territorio, así como la
proscripción de cualquier interferencia indebida de terceros”
(Negrillas de la Corte).
[61] Sentencia T-349 de
1996.
[62] Sentencia T-650 de
2017.
[63]  La Declaración
Universal de Derechos Humanos (artículo 25), la Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 (preámbulo), la
Convención sobre Derechos del Niño de 1989 (artículos 6 y 24), la Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006 (artículo 28), el
Protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de “San
Salvador” de 1988 (artículo 12), entre otros. Sobre el derecho a la
alimentación concretamente, pueden mencionarse los siguientes: Declaración
Universal sobre la Erradicación del Hambre y la Malnutrición de 1974, la
Declaración Mundial sobre la Nutrición de 1992, la Declaración de Roma sobre la
Seguridad Alimentaria Mundial de 1966, la Resolución 2004/19 de la Asamblea
general de las Naciones Unidas y las Directrices Voluntarias de la FAO de 2004.
Cita en la Sentencia T-348 de 2012.
[64] “El Derecho a la
Alimentación Adecuada”. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos y la Organización de las Naciones Unidas para la
Alimentación y la Agricultura – FAO. Folleto Informativo No. 34. (2010).
Sentencia T-348 de 2012 y T-060 de 2015. Así, según las Sentencias T-348 de 2012, T-605
de 2015 y T-622 de 2016:
“(L)a soberanía alimentaria, comprende, no solo la libre potestad de los
Estados y los pueblos de determinar sus procesos de producción de alimentos;
también implica que esos procesos de producción garanticen el respeto y la
preservación de las comunidades de producción artesanales y de pequeña escala,
acorde con sus propias culturas y la diversidad de los modos campesinos y
pesqueros”.
[65] Sentencia C-262 de 1996.
[66] “Guía para legislar
sobre el derecho a la alimentación”. Organización de las Naciones Unidas para
la Agricultura y la Alimentación – FAO (2010).
[67] Ver Sentencia C-077
de 2017.
[68] Ver Declaración del
Medio Ambiente Humano de Estocolmo (1972) principios 4, 8, 11 y 14.
[69] Sentencia T-348 de
2012.
[70] Sentencia T-294 de
2014 y T-606 de 2015: “El concepto justicia ambiental suele remontarse a los
movimientos sociales surgidos en el sureste de los Estados Unidos desde finales
de la década de 1970, a raíz de las protestas locales por la instalación de
plantas de desechos tóxicos y de industrias contaminantes en zonas
predominantemente habitadas por población pobre y afro-americana. Los estudios
realizados como consecuencia de estas denuncias evidenciaron que la población
afroamericana y otras minorías étnicas (latinos, asiáticos, nativos americanos)
soportaban un porcentaje desproporcionado de residuos tóxicos en relación a su
peso en la población total del país, lo que permitió acuñar el concepto de
racismo medioambiental para nombrar este patrón discriminatorio”.  En
efecto, esta Corporación ha evidenciado que “(e)l escenario de
transformaciones políticas y económicas que tuvo lugar a nivel global a finales
de los años ochenta enfrentó a la comunidad internacional con la necesidad de
asumir un nuevo enfoque de desarrollo compatible con el propósito de asegurar
el futuro común y sostenible de la humanidad. Las preocupaciones que se
suscitaron al respecto, en el marco de las reivindicaciones formuladas por los movimientos
sociales y de los debates  planteados en esa dirección por organismos
multilaterales y sectores académicos, crearon el escenario propicio para que el
principio de justicia ambiental se erigiera, desde entonces, en el marco de
referencia para el examen de las problemáticas asociadas al impacto que los
proyectos de desarrollo pueden tener sobre los ecosistemas y las
poblaciones que habitan en su área de influencia” (Sentencia T-550 de
2015).
[71] Se compone por dos
ejes, el primero, el principio de equidad ambiental, según el
cual el reparto inequitativo de las cargas de una política ambiental o la
realización de un programa, obra o actividad que comporte impactos ambientales debe estar justificado
por parte de quien defiende el establecimiento de un trato desigual; y, el
segundo, la efectiva retribución  y compensación para el sector
poblacional que debe asumir
las cargas o pasivos ambientales asociados a la ejecución de un proyecto, obra
o actividad que resulta necesaria desde la perspectiva del interés general.
[72] Sentencia SU-123 de
2018. “(l)as actividades humanas tienen la obligación de respetar los
límites de absorción y de regeneración del ambiente, de modo que no se
comprometa su disfrute para las generaciones futuras y para otras especies
vivas no humanas. En este escenario, se construyó un “imperativo ambiental”.
[73] Ibidem.
[74] Sentencia SU-123 de
2018.
[75] Sentencias T-294 de
2014, SU-133 de 2017, SU-217 de 2017 y T-272 de 2017,
[76] En la Sentencia T-188
de 1993 se reconoció por primera vez el carácter fundamental de este derecho.
[77] T-188 de 1993.  T-387
de 2013.
[78] CIDH. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales
sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Normas y jurisprudencia del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.  Doc. 56/09, 30 diciembre 2009. Disponible en: http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Indice.htm.
[79] Sentencia T-652 de
1998.
[80] Sentencia C-891 de
2003.
[81] Sentencias T-693 de
2011, C-371 de 2014 y C-389 de 2016.
[82]
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni Vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de
2001.
[83] Se
comprende como los lugares en los cuales desarrollan sus actividades
tradicionales y tienen significación espiritual, ambiental o cultural. Sentencia
T-376 de 2012. Conceptos de territorio, a saber: i) el geográfico, que
comprende el espacio reconocido legalmente bajo la figura del resguardo94 u
otras figuras semejantes, como la de territorios colectivos de las comunidades
afro
descendientes; y ii) el
territorio amplio, que incluye las zonas que habitualmente ha ocupado la
comunidad indígena, al igual que los lugares en donde tradicionalmente los
mencionados sectores de la sociedad han desarrollado sus actividades sociales,
económicas, espirituales o culturales” SU-123 de 2018. En concordancia con lo
anterior y siguiendo la jurisprudencia de la Corte IDH, “la titularidad de
ese derecho surge de la ocupación de un espacio determinado por parte de la
minoría étnica y no de la formalización del derecho de propiedad que reconoce
la administración, verbigracia un registro[83].
La posesión tradicional reemplaza el título que otorga el Estado[83].
La visión cultural de posesión y ocupación de tierras no corresponde con el
concepto occidental de propiedad, pues tiene una significación colectiva y
cultural, que merece ser salvaguardada, de conformidad con el artículo 21 de la
Convención Americana”.
[84] Sentencias SU-383 de
2003, C-620 de 2003, C-030 de 2008, C-461 de 2008, C-175 de 2009, C-187 de
2011.  entre otras.
[85] Sentencia T-376 de
2012.
[86] Sentencia C-175 de
2009, cita en la Sentencia C-290 de 2017.
[87] Sentencia T-629 de
2010.
[88] Ibidem.
[89] Sentencia SU-123 de 2018.
[90] Sentencia SU-123 de 2018.
[91] Sentencia T-475 de
2016.
[92] Sentencia SU-123 de 2018: “La jurisprudencia de
la Corte ha entendido que la afectación leve es un sinónimo de afectación
indirecta.”
[93] Sentencia T-475 de
2016.
[94] La Corte
Constitucional ha hecho referencia al derecho a los derechos de participación
en la conformación, ejercicio y control del poder político (artículo 40 CP); la
posibilidad de ejercer los mecanismos de participación; el derecho de
organizarse en asociaciones para la promoción de sus intereses (artículo 103
Superior)[94]. Por otra, se
hace referencia a espacios concretos de participación para las comunidades
indígenas, como la posibilidad de elegir dos senadores en circunscripción
nacional (artículo 171 CP), o de transformar los territorios indígenas en
entidades territoriales (artículo. 329 Superior), o de estar gobernados por sus
propias autoridades, conformadas y reglamentadas según sus usos y costumbres
(artículo 330 Superior)[94].
Implica el deber del Estado de garantizar la existencia de instituciones
electivas, organismos administrativos y medios de participación suficientes que
cumplen con los criterios de eficiencia y eficacia, en los términos del
artículo 6.1.b del Convenio 169 de 1989.
[95] Sentencia C-461 de
2008,  T-769 de 2009,  C-030 de 2008, C.068 de 2013.
[96] Sentencia T-475 de
2016.
[97] Sentencia T-475 de
2016.
[98] Sentencia SU-123 de
2018.
[99] Ver las Sentencias
T-129 de 2011, C-389 de 2016, SU-133 de 2017, SU- 217 de 2017, T-298 de 2017,
T-103 de 2018 y SU-123 de 2018.  Ver también la Observación 2010/81 sobre el
Convenio 169 de la OIT.
[100] Sentencia SU-383 de
2003, en referencia al Convenio 169 de 1969 y su Guía de aplicación.
[101] SU-123 de 2018.
[102] Sentencia C-290 de
2017.
[103] Sentencia C-389 de
2016.
[104] Sentencia SU-123 de
2018.
[105] Sentencia C-1051 de
2012, cita en la Sentencia C-290 de 2017.
[106] Esto, en atención,
entre otros, a que fue construida en un proceso de diálogo con las comunidades
interesadas; contiene la opinión autorizada de la comunidad internacional;
desarrolla la prohibición de la discriminación; propende por la eficacia en la
protección de los derechos de esta comunidad; y perfecciona y fortalece los
estándares de protección de sus derechos.
[107] Cita en Sentencia
C-461 de 2008.
[108] Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, art. 20.
[109] Sentencia T-376 de
2012.
[110] Sentencia T-129 de
2011.
[111] Sentencia T-3796 de
2012: Inicialmente, la Corte Constitucional estableció que la consulta previa
era exigible ante medidas legislativas y administrativas susceptibles de
afectar los territorios de los pueblos indígenas y los recursos naturales
ubicados en ellos (Ver T-42 de 1992, T-380 de 1993 y SU-039 de 1997).
Igualmente, se ha considerado su procedencia en casos de medidas legislativas o
actos legislativos que afecten directamente a las comunidades originarias, en
casos de concesión, en general, y de explotación minera, en particular, la
entrega de licencias ambientales, la entrega de licencias ambientales, los
proyectos de infraestructura o planes y programas de desarrollo que afecten a
las comunidades  (T-129 de 2011 y T-693 de 2011).
[112] Sentencias C-030 de
2008 y T-201 de 2017.
[113] Sentencia T-704 de
2016
[114] Sentencia SU-123 de
2018.
[115] Ver Sentencias T-376
de 2012, C-389 de 2016, SU-217 de 2017 y T-713 de 2017.
[116] Sentencia C-175 de
2009.
[117] Ver también Sentencia
C-175 de 20009.
[118] Sentencia C-030 de
2008.
[119] Sentencia C-1051 de
2012. En esta decisión la Corte llevo a efecto una importante reconstrucción de
los criterios empleados por la jurisprudencia constitucional a efectos de
precisar las hipótesis en las cuales se produce una afectación directa.
[120] Sentencia C-030 de
2008.
[121] Ibidem.
[122] Sentencia C-030 de
2008.
[123] Ibidem.
[124] Sentencias C-030 de
2008, C-175 de 2009, C-366 de 2011; C-196 de 2012 y C-317 de 2012.
[125] Sentencia C-175 de
2009.
[126] Sentencias C-030 de
2008; C-175 de 2009; C-702 de 2010; C-366 de 2011 y C-331 de 2012. En estas
sentencias la Corte Constitucional ha establecido la obligación del Estado de
consultar a los pueblos indígenas y tribales sobre las medidas legislativas que
los afecten.
[127] Sentencia C-461 de
2008. En esta sentencia la Sala Plana de la Corte Constitucional consideró que
es obligación del Estado consultar a los pueblos indígenas y tribales cuando se
vayan a incluir programas o proyectos de inversión específicos dentro del Plan
Nacional de Desarrollo que sean susceptibles de afectarlos.
[128] Sentencias C-208 de
2007, T-801 de 2012 y T-049 de 2013. En estas sentencias la Corte Constitucional
estableció que la consulta previa para la adopción de
programas, políticas o sistemas de educación de los grupos étnicos es un
derecho fundamental. Por lo tanto debe llevarse a cabo la consulta previa ante
cualquier medida de naturaleza legislativa o administrativa que pretenda tomar
el Estado en la materia.
[129] Ver Sentencias T-129
de 2011 y SU-123 de 2018.
[130] Sentencia C-030 de
2008, C-317 de 2012 y T-384A de 2014.
[131]
Sentencia T-550 de 2017: la Sentencia T-576 de 2014 verificó que la trayectoria
de las distintas expresiones organizativas de las comunidades negras tras el
proceso de “etnización” propiciado por la Constitución de 1991 y la Ley 70 de
1993 fue condicionada por las reglamentaciones de ese cuerpo normativo y por la
decisión que adoptó el Consejo de Estado al declarar la nulidad de unas
expresiones incluidas en el Decreto 2248 de 1995. Esto condujo a que las
organizaciones de base de comunidades negras fueran excluidas de los procesos
destinados a constituir la instancia nacional de consulta de las medidas de
amplio alcance que pudieran afectar a estas comunidades. La sentencia advirtió
que una decisión de esa índole no podía tomarse al margen de los interesados.
Por eso, dispuso que serían las propias comunidades las que, en el marco de un
proceso consultivo, definirían las “pautas
para la integración del espacio nacional de consulta de las decisiones
legislativas y administrativas de carácter general que sean susceptibles de
afectar a las comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales”, entre ellas, las relacionadas con las instituciones
y organizaciones que podrían representarlas en dicho proceso.
[132] Sentencia C-371 de
2014.
[133] Sentencia SU-039 de
1997, C-461 de 2008 y C-175 de 2009.
[134] M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[135] M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[136] Al respecto se indicó
lo siguiente en la sentencia C-461 de 2008: “La manera en la que se habrá de
realizar cada proceso de consulta previa,  habrá de ser definida en forma
preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a
través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las
bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las
autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad:
‘el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas
para tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una
consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo’.”
[137] Ver Sentencias SU-039
de 1997 y T-002 de 2017.
[138] Sentencia C-461 de
2008, T-693 de 2011 y C-371 de 2014.
[139] T-129 de 2011, T-376
de 2012.
[140] T-129 de 2011.
[141] T-294 de 2014 y C-389
de 2016.
[142] Sentencia T-381A de
2014.
[143] En este sentido se
pueden consultar las Sentencias T-382 de 2006, C-030 de 2008,  T-769 de 2009 y
T-384ª de 2014.
[144] Sentencia T-384A de
2014.
[145] Sentencia T-384A de
2014.
[146] Sentencia SU-123 de
2018.
[147] Ibidem.
[148] Sentencia SU-123 de
2018.
[149] Sentencias SU-383 de
2003, C-461 de 2008 y C-175 de 2009. En la Sentencia SU-123 de 2018 se hizo
referencia a estas medidas en el marco de la responsabilidad de las empresas
involucradas en el proceso. Sin embargo, se extraen los criterios generales que
fueron sistematizados en ese fallo.
[150] Sentencia SU-123 de
2018.
[151] Sentencia SU-123 de
2018.
[152] Objetivos.
Esta Corporación ha señalado como objetivo central el acuerdo o, incluso,
el consentimiento de la comunidad respecto de la medida a adoptar[152]
y como objetivos generales[152] e
interrelacionados con este, se han destacado: (a) la comunidad tenga
conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones que les conciernen
directamente – como los proyecto destinados a explorar o explotar los recursos
naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, así como los
mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en
ejecución-; (b) ilustrar a la comunidad sobre la manera como la ejecución de
los referidos proyectos puede afectar o menoscabar los elementos que
constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y,
por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano y (c) que esta
tenga la oportunidad para que libremente y sin interferencias pueda, mediante
la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las
ventajas y desventajas del proyecto, ser oída en relación con las inquietudes y
pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y
pronunciarse sobre la viabilidad del mismo.
[153] Sentencia C-175 de
2009, reiterada en la Sentencia T-384ª de 2014.
[154] Sentencia SU-123 de
2018.
[155] En procura de cumplir
con tales objetivos la consulta se debe desarrollar de buena fe, lo cual exige
que a los pueblos indígenas se les suministre información precisa, completa,
apropiada de aquella medida que se adelantará en sus territorios, así como de
las medidas actualmente en ejecución. Se tal manera que estén en posición de
discutir las diferentes propuestas y formular alternativas.
[156] Sentencias C-891 de
2002 y T-353 de 2014.
[157] Sentencia C-702 de
2010.
[158] En cualquier caso la
consulte previa no implica un derecho de veto contra las iniciativas
gubernamentales, en contraste, se exige que la participación sea efectiva y, en
esa medida su participación debe tener incidencia en la medida, de ahí que
también estén proscritas las decisiones arbitrarias ante la ausencia de
acuerdo.
[159] Sentencia SU-123 de
2018.
[160] Sentencia SU-123 de
2018.
[161] La
consulta previa debe desarrollarse con las organizaciones o instituciones
genuinamente representativas, habilitadas para tomar decisiones o hablar en
nombre de las comunidades. “Por consiguiente, los gobiernos, antes de
iniciar las consultas, deben identificar y verificar que las
organizaciones/instituciones con las que tienen previsto tratar cumplan con
estos requisitos”[161].
[162] Sentencia SU-123 de 2018.
[163] Ver Sentencia T-129
de 2011.
[164] Sentencia SU-123 de
2018.
[165] Sentencia T-129 de
2011.
[166] Sentencia SU-123 de
2018.
[167] Según el Ministerio
del Interior, en Puerto Santander (Amazonas) habitan 17 indígenas
(https://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/upload/SIIC/PueblosIndigenas/pueblo_andoke.pdf)
y, de acuerdo con lo registrado en el Ministerio de Cultura, en el Departamento
del Amazonas residen en total 19 personas pertenecientes a esta colectividad
(Http://www.mincultura.gov.co/areas/poblaciones/noticias/Documents/Caracterizaci%C3%B3n%20del%20pueblo%20Andoque.pdf).
[168]
https://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/upload/SIIC/PueblosIndigenas/pueblo_andoke.pdf.
[169]
http://www.onic.org.co/pueblos/109-andoque.
[170]http://www.mincultura.gov.co/areas/poblaciones/noticias/Documents/Caracterizaci%C3%B3n%20del%20pueblo%20Andoque.pdf.
[171]
https://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/upload/SIIC/PueblosIndigenas/pueblo_andoke.pdf.
[172] Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, Portafolio
de Inversiones de Visión Amazonía, Versión 0.8 de 2015.
[173] La PAS esta última
conformada por “el coordinador general de VA, coordinador/ coordinadora del
PIVA, un representante del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
secretario (a) Técnico de la MIAACC y Patrimonio Natural”. Igualmente,
asisten en calidad de acompañantes el Ministerio de Interior y aliados
estratégicos, y contará con un equipo técnico, administrativo y contable (según
los requerimientos).
[174] Unidad, diversidad
cultural, territorialidad, integralidad, autogobierno, transparencia, acción
sin daño, buena fe y equidad.
[175] En el documento se
señalan las siguientes:
a) La implementación del PIVA
debe promover la articulación de la institucionalidad estatal, de tal manera
que la inversión de los recursos, las decisiones y orientaciones de política
pública y la gestión integral del Estado concurran al logro de los objetivos.
b) Visión Amazonía debe
garantizar la participación efectiva de los Pueblos Indígenas en los Pilares de
“Mejoramiento de la Gobernanza Forestal”, “Desarrollo y Planeación Sectorial
Sostenible” y “Agroambiental”, de tal manera que, la incorporación de los
sistemas de conocimiento y las estructuras de gobierno indígena promuevan,
desde los escenarios locales, la articulación y coherencia integral de las
acciones y sus resultados.
c) Aplicación de Salvaguardas
sociales y ambientales, en concordancia con los derechos fundamentales
reconocidos a los PI y los instrumentos internacionales adoptados por Colombia.
En todo caso la aplicación de salvaguardas se orientará a promover la
progresividad en el ejercicio de los derechos.
d) Para el caso de los pueblos
indígenas que por razones de sus especiales características culturales y/o su
condición de vulnerabilidad se encuentren en una situación en la que su nivel
organizativo no esté reconocido, el pilar indígena tendrá que generar los
mecanismos técnicos y financieros necesarios para que estos pueblos y sus
comunidades puedan acceder efectivamente a las acciones destinadas para la
implementación de iniciativas y proyectos.
e) La iniciativa en la
presentación de proyectos para la implementación del PIVA es exclusiva de la
institucionalidad indígena.
f) Las acciones de implementación
del PIVA garantizaran la protección integral de los Pueblos Indígenas en estado
natural.”
[176] Como sub-líneas de
acción se establecieron las siguientes:
1.1 Ordenamiento Territorial
Indígena
1.1.1 Planificación y Manejo del
territorio a partir de los sistemas de conocimiento indígena y articulación con
los instrumentos de planificación y gestión territorial que se prioricen
1.1.2 Establecer e implementar
acuerdos inter-culturales entre comunidades indígenas, comunidades afro
descendientes y campesinos para el control y manejo de recursos naturales
1.1.3 Apoyar la construcción de
la iniciativa Redd Indígena Amazónica
1.1.4 Monitoreo biocultural
comunitario
1. 2. Garantías y seguridad
jurídica del territorio
1.2.1 Alinderamiento, ampliación
y constitución de resguardos
1.2.2 Apoyo a la implementación
de medidas para la protección integral de sitios sagrados, territorios ocupados
o poseídos ancestralmente.
[177] Como
sub-líneas de acción se establecieron las siguientes:
2.1. Fortalecimiento de los sistemas de
gobierno propio, la institucionalidad indígena y los espacios e instancias de
participación, coordinación y concertación a todos los niveles.
2.2 Formulación o actualización de los
Planes de Vida Indígena y apoyo a los Planes de Salvaguarda Indígena en su
componente ambiental y su articulación con política pública.
2.3 Fortalecimiento de capacidades en
materia de consulta previa y consentimiento previo, libre e informado.
[178]
Entre las sub-líneas de acción se establecieron las siguientes:
3.1 Producción Local, Soberanía y
Seguridad Alimentaria
3.1.1 Fortalecimiento y promoción de
conocimientos y prácticas que aseguren la autonomía alimentaria
3.2 Ingresos y Capacidades Productivas y
Empresariales
3.2.1 Implementación de iniciativas
económicas generadoras de ingresos, sostenibles cultural, ambiental y
productivamente
3.2.2 Fortalecer capacidades en temas
relacionados con incentivos a la conservación.
[179] Como
sub-línea de acción se establece:
“Fortalecer y empoderar las mujeres
indígenas para visibilizar su aporte en la resolución de problemáticas
específicas en la participación, la gobernanza, el mejoramiento de sus medios
de vida y desarrollo diferencial”.
[180] Como
sub-líneas de acción se establecieron:
5.1 Educación, Transmisión y
Conservación del Conocimiento Indígena
5.1.1 Recuperación, intercambio,
investigación propia y transmisión de conocimientos y prácticas tradicionales
[181] Acta de la Mesa
Regional Amazónica (13 y 14 de febrero de 2012; 16, 17 y 18 de abril de 2012;
18 y 19 de octubre de 2012; y 3, 4 y 5 de diciembre de 2012)
[182] Se recuerda en este
punto que Visión Amazonía se operativita mediante proyectos financiados, en
parte, mediante cooperación internacional, especialmente, por la brindada
mediante el programa de iniciativa tempranas REM, así como mediante el Programa
Paisajes Sostenibles de la Amazonía GEF – Corazón de la Amazonía[182].
Es decir, REDD+ está involucrado con Visión Amazonía, pero no es el único
programa asociado, conforme se precisó en los antecedentes de esta sentencia
(en el acápite denominado “contexto”).
[183] Es decir, se trató de
reuniones en las cuales las comunidades indígenas no tenían conocimiento
puntual de Visión Amazonía y, con este, la pretensión de cambiar su modelo de
desarrollo a uno de carácter sostenible, en el cual estaba involucrado, en
principio, el bioma amazónico colombiano desde una mirada global, así como los
pueblos étnicamente diferenciados habitantes en este. Igualmente, se
desconocían sus pilares de acción y, entre estos, de un pilar específicamente
dirigido a las comunidades indígenas, al cual se restringiría el proceso de
construcción participativa. Incluso, puntualmente, el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible precisó lo siguiente “El rol del MADS ha sido la
gestión de recursos para la preparación en la implementación del Programa REDD+
(…). Otro proceso es el de Visión Amazonía, en el cual hay un componente
relacionado con pueblos indígenas, este proceso brindará recursos en la medida
en que se demuestren resultados en la reducción de emisiones de carbono”.
[184] Acta de la Mesa
Regional Amazonia (18 y 19 de octubre de 2012).
[185] Acta de la Mesa
Regional Amazonia (18 y 19 de octubre de 2012).
[186] Acta de la Mesa
Regional Amazonia (3, 4 y 5 de diciembre de 2012). Mesa de dialogo recientemente
creada.
[187] Acta MRA 3 al 6 de
agosto de 2015. Las actividades de
participación fueron retomadas después del 2012 hasta el 2015 en la MIAACC,
según
el Informe Segundo de consultoría del 24 de junio de 2016 presentado en el
proceso de construcción participativa
[188] Mediante el Acuerdo
Separado se detallaron aspectos que quedaron pendientes en los contratos. Entre
estos se señalaron los aspectos del proyecto, el procedimiento de desembolso y
los criterios de ejecución.
[189] En esta se llevaron a
cabo las siguientes etapas: (1) Reunión 25 de abril del 2016: Se
establecieron los contenidos o agenda de los talleres; el cronograma de
reuniones y actividades para la construcción de la metodología y para los
talleres; (2) Taller de Inicio – Formulación metodológica Talleres PIVA
5 y 6 de Mayo del 2016, en ese se presentaron propuestas por parte de los
técnicos del PIVA; y se definió que las áreas para ser abordadas serían
territorio y ambiente; gobierno propio; economía y prácticas culturales;
bienestar y equidad; (3) Reunión del Equipo Técnico del 17 de mayo de 2016:
se decidió realizar dos ejercicios, el primero, consistente en el trabajo sobre
¿qué es vivir bien en el territorio? y ¿cómo se vive bien en el territorio?; el
segundo, consistente en un ejercicio de cartografía social que comprenda las
dimensiones territorio y ambiente; gobierno propio; economía y cultura. Así
mismo, se señala que los trabajos en grupo estarían conformados por mayores,
líderes, mujeres, jóvenes, niños y hombres adultos que no formen parte del
liderazgo; (4) Reunión para la definición de materiales para la captura
de información realizada el 18 de mayo de 2016; (5) Talleres con
Facilitadores Locales; y (6) Taller Grupo de Expertos del 21 de junio de
2016.
[190] Informe Final del
enlace del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
[191] Informe Final del
enlace del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
[192]
Según se indicó el objetivo general  de los talleres consistía en
elaborar, participativamente con los pueblos indígenas de la Amazonía Colombia,
un documento que contuviera su visión y prioridades en materia de gobernanza y
conservación ambiental en sus territorios, y en particular identificar: 1)
criterios de priorización y selección de acciones a financiar; 2) reglas claras
para la toma las decisiones en materia de PIVA; y 3) mecanismos de
acompañamiento, seguimiento y monitoreo de las acciones que se implementaran.
En los objetivos específicos se precisó los siguientes: “brindar información
relacionada con Visión Amazonía y el Pilar Indígena en construcción; Generar
espacios de reflexión en grupos que promuevan sobre el vivir bien el territorio
y las acciones que se están desarrollando; Promover e instrumentalizar, usando
cartografía social, la discusión colectiva sobre la situación actual de los
pueblos y comunidades en cuatro dimensiones: territorio, gobierno propio
(autonomía), cultura y economía; establecer líneas prioritarias que orienten
las acciones en la implementación del PIVA.”
[193] Entre los
participantes se señalan a los señores Elkin Pérez Almeida y Oswaldo Muca Castizo,
en calidad de Delegados del Amazonas y Hernando Castro, esta vez en calidad de
participante y como miembro de la OPIAC.
[194] - Amazonas: Leticia,
La Pedrera y La Chorrera; - Vaupés: Mitú, Carurú y Piracuara; - Guaviare: San
José del Guaviare y Miraflores; - Caquetá: Florencia, Puerto Leguizamo (según
se indicó, se incluyó en ese departamento porque esta zona permite mayor
comunicación con las autoridades del Sur de Caquetá); - Guainía: Inírida.
Putumayo: Mocoa y Puerto Asís.
[195] Los “facilitadores”
fueron personas pertenecientes a las comunidades indígenas, contratadas en el
marco del PIVA para la colaboración metodológica en el desarrollo de los
Talleres que se realizarían en el marco del proceso de construcción
participativa.
[196] Señor Mateo Estrada.
[197] En concordancia con
esa crítica la OPIAC advirtió que se trata de llevar a cabo un proyecto de
inversión de recursos, sin embargo, la información, hasta el momento, no se
había suministrado de manera adecuada.
[198] En ese sentido se
destaca la participación de los facilitadores de Puerto Leguízamo (Putumayo);
Piraracuara (Vaupés), Florencia (Caquetá), Mocoa (Putumayo).
[199] Entre los expertos,
se mencionan los siguientes:
1) Martín Von Hildebrand –
Fundación Gaia Amazonas.
2) Carlos Rodriguez – Fundación
Tronpebos Internacional.
3) Elsa Matilde Escobar –
Fundación Natura.
4) Brigitte Baptiste – Instituto
de Investigaciones Alexander Von Humboldt.
5) Margarita Serje – Universidad
de los Andes.
6) Cesar Rodriguez Garavito –
Corporación DeJusticia.
7) Alfredo Molano – Columnista El
Tiempo.
8) Dany Mahecha Rubio, Gabriel
Cabrera Becerra, Reberto Pineda Camacho – Universidad Nacional, Sede Bogotá.
9) Carlos Franky – Universidad
Nacional, Sede Leticia.
10) Pablo Espinosa – Revista
Innovación Social.
11) Susana Muhamad – Consultora
Independiente.
12) Miguel Angel Julio –
Movimiento Jóvenes por el Ambiente.
13) Juan Alberto Cortéz Gómez –
DNP
14) Aura María Puyana – GIZ,
Programa PROINDIGENA.
15) Paula Andrea García –
Programa ONUREDD.
16) María Ximena Herrera – WWF
Colombia.
[200] Consultora
independiente Susana
Muhammad.
[201] Fundación Tropenbos
Internacional Colombia.
[202] Fundación Tropenbos
Internacional Colombia.
[203] Consultora
independiente Susana
Muhammad.
[204] Señor Javier Ortiz. En este mismo sentido,
se advirtió que “la
deforestación al interior de las comunidades indígenas es tan solo el 1% de la
deforestación que se genera en la Amazonía, por lo tanto, para ellos es
preocupante los que sucede también afuera, ya que lo que sucede en estos
resguardos casi siempre es por terceras personas y para los indígenas es muy
complicado ejercer control si no se tiene ningún mecanismo de control que
les de representación legal, de este manera para ellos es importante como
entrar en articulación con los otros pilares como gobernanza ambiental y el
sectorial que son como los dos pilares que generan mayor interés por estas
comunidades. // Incluso los indígenas ven en el pilar ambiental el como
ellos pueden acceder a recursos y aportar con su conocimiento.” En ese
sentido se advirtió que ningún pilar está desligado del otro y, en esa medida,
la importancia de dar apertura a “espacios de dialogo”.
[205] Señora Tatiana
Mendoza. Se indicó que “(n)o hay un
conocimiento profundo ni el tiempo para hacer un proceso de fortalecimiento de
capacidades sobre que son todos los pilares de Visión Amazonía, entonces
pretender que en estos talleres los indígenas van a identificar instrumentos no
es realista
porque para ello sería necesario entender todas las políticas y medidas a las
que se tiene que aplicar con salvaguardas”. (Resaltado propio).
[206] Informe Final Enlace
MADS del 24 de noviembre de 2016.
[207] Según explicó el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en Caquetá se incluyó Puerto
Leguizamo “no porque este pertenezca a Caquetá, sino porque esta zona permite
mayor comunicación con las autoridades del sur de Caquetá y por tener la
comunidad Murui que pertenece a ambos departamentos (Caquetá y Putumayo)”.
[208] A este Taller
asistieron miembros de la comunidad Huitoto, Muinas, Murui, Muina-Murui, Murui
Muina y Mipode, Coreguaje, Kitchua, Macaguaje, Nepode y Siona.
El Acta de Relatoría consta en el
Cuaderno 1, Folio 233, CD.
[209] En esa medida, se
advirtió que la representación debe ser por medio de las autoridades
tradicionales y se advirtió que “así
ustedes se llenen de plata no le vamos a continuar al juego de esta Visión
Amazónica, por esta situación de la interlocución y el respeto de las
autoridades”.
En este sentido, a pesar de que el Pilar Indígena iba a ser concertado, lo cierto es
que “ya
lo trajeron listo ahora nosotros vamos a darles los insumos”. Por ende,  señalaron
que “nos están construyendo una visión”. Y se agregó que detrás de la
política de conservación está la “venta de carbono o bonos de carbono”, así como el “pago
por servicios ambientales”.
[210] En este taller
asistió población perteneciente a las comunidades Murui, Uitoto, Bora, Okaina,
Muinane, Nonuya, Tikuna y Muina.
[211] Informe Final Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible (Cuaderno Principal, folio 59, CD)
[212] En este taller
asistió población perteneciente a las comunidades Miraña, Bora, Matapi, Makuna,
Yucana, Uitoto, Muina, Cubeo, Murui, e Inga de Pedrera del departamento del
Amazonas.
[213] Informe logístico del
Taller en la Pedrera Leticia.
[214] Se hizo especial
mención al pilar de Gobernanza forestal, puesto que las comunidades ya tienen
establecidos los Planes de Ordenamiento y definidas las líneas a seguir para el
buen funcionamiento del territorio, sin embargo, “el problema es el cómo el
gobierno está reglamentando los bosques sin que las comunidades tengan un
conocimiento previo”. Igualmente, en relación con el Pilar de Condiciones
Habilitantes se indicó que implica una invasión de su territorio.
[215] En este taller
asistió población perteneciente a las comunidades Miraña, Bora, Matapi, Makuna,
Yucana, Uitoto, Muina, Cubeo, Murui, e Inga del trapecio Amazónico del
departamento del  Amazonas.
[216] ACITAM y AZCAITA.
[217] “1. (…) incluir
los principios propios de los pueblos indígenas del Amazonas que son:
integralidad, solidario, colectivo, ecologista, espiritual, y buena fe, estos
principios serán las que orientarán el desarrollo de los programas establecidos
en el pilar indígena.
2.            El territorio debe
verse desde una visión de integralidad, es decir, los programas que se
desarrollaran deben tener coherencia entre territorio-bosque-pueblos indígenas,
de acuerdo a los sistemas de conocimiento de los pueblos indígenas.
3.            Las salvaguardas
sociales y ambientales, deben aplicarse teniendo en cuenta los tratados
internacionales, la constitución y sentencias de la Corte Constitucional
referido a los derechos de los pueblos indígenas.
4.            En cuanto a
producción y economía, debe mantenerse un programa de soberanía alimentaria de
los pueblos indígenas, ya que estas son la base del sustento alimentario y
pervivencia de los pueblos amazónicos.
5.            Sobre el eje mujer
indígena, los pueblos indígenas consideramos que, si bien se busca dar
visibilidad al papel y rol de la mujer dentro de nuestras sociedades, esta no
debe fraccionar los sistemas de gobierno propio, al contrario se busca un mejor
entendimiento donde el hombre y la mujer deben trabajar de manera integral, que
fortalezcan los sistemas de gobernabilidad en el territorio indígena.
6. Sobre los criterios
específicos, se considera que los instrumentos de planificación y
específicamente los planes de ordenamiento territorial, deben ser planes de
ordenamientos indígenas.
7. En cuanto a pueblos indígenas
en situación de vulnerabilidad, debe tenerse en cuenta número de población,
dispersión geográfica y otros, de a acuerdo a los autos emitidos por la corte
constitucional.
8. Debe incluirse en los
criterios específicos salvaguardas relacionados con los derechos de propiedad
de los pueblos indígena sobre sus recursos que se encuentran en los territorios
y que pretendan insertar dentro de la economía de mercado.
9. Es deber de las organizaciones
y los pueblos indígenas del departamento de amazonas, proteger y garantizar la
protección de los territorios de los hermanos indígenas que se encuentran en
estado natural.
10. Avanzar en la constitución de
los territorios indígenas, mediante la regulación de normas que permitan
resolver la situación jurídica de las áreas no municipalizadas.
11. Las organizaciones proponen
presentar sus proyectos por ejes (Trapecio, Caquetá, Putumayo), en las líneas
de territorio y ambiente, gobierno propio y economía propia.
12. La formulación de los
proyectos priorizados por las organizaciones debe desarrollarse desde las
mismas organizaciones con acompañamiento de personal profesional sobre la
materia”.
[218] Lo cual fue posteriormente
reiterado en reunión del CRIMA del 5 de junio de 2017.
[219] Firmaron en calidad
de Gobernador Milciades Andoque, así como Levy Andoque, Hernando Andoque,
Orlando Andoque y Ramón Andoque.
[220] Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible. Portafolio de Inversiones, Versión 0.8. 2015.
Las mesas
forestales son un espacio de diálogo, coordinación y concertación para la
ordenación, manejo, restauración y uso sostenible de los bosques, recursos
forestales y servicios ecosistémicos, con la participación de actores
nacionales, regionales y locales vinculados al sector.
[221] En el documento allegado por el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible se advierte que “En el componente de Gobernanza
forestal, se apoyará la generación de información necesaria para la
zonificación detallada de las reservas de Ley 2 de 1959. Este proceso también
se incluirá para el componente sectorial en lo que respecta con ordenamiento
territorial. Principalmente, se generará información a escala 1:25.000 para
poder precisar elementos que definen los acuerdos sobre el uso del territorio.”
[222] Los 4 Talleres de
retroalimentación fueron llevados a cabo en 2017 entre el 14 y 16 de febrero en
Mocoa; 7 y 9 de marzo en Sano José; 14 y 15 de marzo en Inírida y 19 al 21 de
marzo en Leticia.
[223] Es decir, 3 días,
término en el cual, además de informar sobre los contenidos del programa,
desconocido por muchos de los asistentes, debían realizarse los aportes de las
comunidades indígenas.
[224] Cabe destacar en este
punto que la Corte Constitucional en el estudio de la procedencia de la
consulta previa ha sido insistente en determinar que el núcleo esencial de este
derecho no recae en el carácter positivo o negativo de las medidas, sino en la
afectación directa respecto de las comunidades étnicamente diferenciadas.
(Sentencia C-030 de 2008).
[225] Sentencias C-030 de
2008; C-461 de 2008, T-769 de 2009, C-702 de 2010. Puntualmente en esta
sentencias se ha señalado que “esta especial protección implica un proceso
mediante el cual el Estado garantiza a las autoridades respectivas y a las
comunidades implicadas, directamente la participación y el acceso a la
información sobre un programa o plan que se pretenda realizar en su territorio,
buscando que participativamente sean identificados los impactos positivos o
negativos del proyecto o programa respectivo, buscando salvaguardar la
idiosincrasia de los pueblos indígenas y tribales que habitan el país
[226] Territorio especifico
de Colombia, en el que perviven 63
culturas indígenas distintas, organizadas en 194 resguardos, los cuales son
poseedores legales de un área aproximada de 26.664.364 millones de hectáreas,
lo que constituye las dos terceras partes de dicho territorio y el 74 % del
área total de los Resguardos Indígenas Nacionales.
[227] Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, art. 20.
[228] Sentencia T-129 de
2011.
[229] Sentencia T-629 de
2010.
[230] Ver Sentencias T-376
de 2012 y C-389 de 2016.
[231] Al respecto, ver
Sentencias T-282 de 2011 y Autos 004 y 005 de 2009.
[232] Sentencia T-384A de
2014.
[233] Decreto 1076 de 2015
“Aprovechamiento. Es el uso, por parte del hombre, de los recursos
maderables y no maderables provenientes de la flora silvestre y de las
plantaciones forestales.” (Artículo 2.2.1.1.1.1.)
[234] Sentencias T-547 de 2010, T-433
de 2011, T-009 de 2013 y T-384A de 2014, entre otras.
[235] Acuerdo Separado al
Contrato de Aporte Financiero (8 de febrero de 2016). En este documento se
determinó que “el destinatario garantizará que Visión Amazonía y el esquema
de distribución de beneficios e inversiones apoyados por el Destinatario, que
tengan un impacto directo sobre comunidades locales, estarán sujetos a los
mecanismos de participación, en concordancia con los principio de buena
gobernanza como transparencia, participación efectiva y consulta previa cuando
aplique. Se debe aplicar la consulta libre, previa e informada de conformidad
con el derecho nacional” (Punto 5.3 del Acuerdo Separado).
[236] Sentencia SU-123 de 2018. Ver Observación 2010/81 sobre el
Convenio 169 de la OIT. También se pueden consultar las
Sentencias T-376 de 2012, C-389 de 2016, SU-217 de 2017 y T-713 de 2017.
[237] En ese sentido, se
pueden consultar entre muchas otras, las Sentencias T-769 de 2009, T-294 y
T-576 de 2014 y T-550 de 2015.
[238] Corte
Constitucional, sentencia C-030 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[239] Lo dicho se puede
evidenciar en el acta de la Reunión con los Facilitadores llevada a cabo el 8
de junio de 2016.
[240] T-188 de 1993.  T-387
de 2013.
[241] Sentencia T-652 de
1998.
[242] CIDH. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales
sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Normas y jurisprudencia del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.  Doc. 56/09, 30 diciembre 2009. Disponible en: http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Indice.htm.
[243] Sentencia C-262 de
1996.
[244] Sentencia SU-123 de
2018.
[245] Corte
Constitucional, sentencia C-030 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[246] Ver Sentencias T-129
de 2011 y SU-123 de 2018.
[247] Entre los firmantes
se señala respecto del Resguardo Aduche al señor Daniel Muños García y las
señoras Elisa Palacio, Savina Moreno, María Condido y Ofelia Morales.
[248] Cuaderno de pruebas
principal, Folios 418 y 419. Contestación Hernando Castro Suarez excoordinador
de RM y ambiente del CRIMA.
[249] Sentencia T-384A de
2014.
[250] Sentencia T-384A de
2014.
[251] Cuaderno principal,
Folio 500 CD.
[252] Según la Sentencia SU-123 de 2018, procede
el consentimiento previo, libre e informado en tres casos excepcionales: “(i)
Traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de
asentamiento; (ii) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o
tóxicos en sus territorios: (iii) medidas que impliquen un alto impacto social,
cultural y ambiental que pone en riesgo su subsistencia”.
[253] Según la Sentencia SU-123 de 2018, procede
el consentimiento previo, libre e informado en tres casos excepcionales: “(i)
Traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de
asentamiento; (ii) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o tóxicos
en sus territorios: (iii) medidas que impliquen un alto impacto social,
cultural y ambiental que pone en riesgo su subsistencia”.
[254] Ver Sentencia C-030
de 2008.
[255] Por medio de esta
providencia la Corte Constitucional conoció la demanda de inconstitucionalidad
presentada contra el Decreto 1278 de 2002, “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”.
[256] Sentencia T-201 de
2017.
[257] Sentencia T-049 de
2013.
[258]
https://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/upload/SIIC/PueblosIndigenas/pueblo_andoke.pdf
[259] Sentencia T-639 de
2011.
[260] Cuaderno principal,
folio 300, respaldo.
[261] Sentencias T-693 de
2011, C-371 de 2014 y C-389 de 2016.
[262] Sentencia T-348 de
2012.
[263]
https://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/upload/SIIC/PueblosIndigenas/pueblo_andoke.pdf
[264] Sentencia C-290 de
2017.
[265] Sentencia C-461 de
2008,  T-769 de 2009,  C-030 de 2008 y C-068 de 2013.
[266] Sentencia T-475 de
2016.
[267] Sentencia SU-123 de
2018 “Procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de
que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a
una comunidad afro descendiente.”
[268] Según la Sentencia
SU-123 de 2018: “La afectación directa intensa aplica cuando una medida amenace
la subsistencia de la comunidad tradicional, por lo cual, en principio, la
ejecución de la medida requiere el consentimiento previo, libre e informado de las
comunidades tradicionales y en caso de no llegar a un acuerdo, prevalecerá la
protección de las comunidades tradicionales. Se da en estos tres casos
excepcionales, conforme a los desarrollos jurisprudenciales y del derecho
internacional[268]: (i)
Traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento[268];
(ii) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o tóxicos en sus
territorios[268]: (iii) medidas
que impliquen un alto impacto social, cultural y ambiental que pone en riesgo
su subsistencia[268].”
[269] Según la Sentencia SU-123 de 2018, procede
el consentimiento previo, libre e informado en tres casos excepcionales: “(i)
Traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de
asentamiento; (ii) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o
tóxicos en sus territorios: (iii) medidas que impliquen un alto impacto social,
cultural y ambiental que pone en riesgo su subsistencia”.
[270] Según la Sentencia SU-123 de 2018, procede
el consentimiento previo, libre e informado en tres casos excepcionales: “(i)
Traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de
asentamiento; (ii) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o
tóxicos en sus territorios: (iii) medidas que impliquen un alto impacto social,
cultural y ambiental que pone en riesgo su subsistencia”.
[271] MM.P.P. Alberto Rojas
Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[272] Región Administrativa
de Planeación.
[273] M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[274] Sentencia T-745 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[275] M.P. María Victoria
Calle Correa.
[276] Sentencias
C-030 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil), C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas
Silva. SV. Cristina Pardo Schlesinger. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y
Nilson Pinilla Pinilla), C-371 de 2014 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV.
María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva, T-376/12 y T-766 de
2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria Ortiz Delgado).
[277] SU-123 de 2018 MM.P.P.
Alberto Roas Ríos y Rodrigo Uprinmy Yepes.