C-182-16
Sentencia C-182/16
REQUISITOS DE INTERDICCION Y AUTORIZACION JUDICIAL ESPECIFICA PARA
ESTERILIZACION QUIRURGICA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD MENTAL
MEDIANTE CONSENTIMIENTO SUSTITUTO-Consentimiento
sustituto es excepcional y sólo procede en casos en que la persona no pueda
manifestar su voluntad libre e informada una vez se hayan prestado todos los
apoyos necesarios para ello
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos
INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Jurisprudencia
constitucional/INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Mandatos
constitucionales/INTEGRACION OFICIOSA DE UNIDAD NORMATIVA-Carácter
excepcional/INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Reiteración de jurisprudencia/INTEGRACION DE UNIDAD
NORMATIVA-Procedencia/INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Condiciones para
su procedencia/INTEGRACION
DE UNIDAD NORMATIVA-Configuración
DERECHOS DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Alcance
PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL-Sujetos
de especial protección/PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL-Deber del Estado
de proteger la igualdad formal y material de estas personas/IGUALDAD
MATERIAL-Impone al Estado la obligación de adoptar medidas en favor de los
grupos marginados o que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta
como las personas con discapacidad
PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Sujetos de derechos/DISCAPACIDAD-Necesidad de que se supere la visión como
enfermedad para abordarla desde una perspectiva holística que considere no sólo
la deficiencia funcional sino su interacción con el entorno
La jurisprudencia constitucional ha
determinado que las personas con discapacidad son sujetos plenos de derechos y
de especial protección constitucional y ha reiterado que la discapacidad debe
ser afrontada desde una perspectiva holística en donde se le deben brindar a
estas personas las herramientas y apoyos necesarios para enfrentar las barreras
físicas o sociales que limitan sus posibilidades para desenvolverse, y así
superar dicha condición. Lo anterior, implica abandonar la visión de la
discapacidad como una enfermedad.
MODELO SOCIAL DE LA
DISCAPACIDAD-Instrumentos
internacionales
CONVENCION SOBRE LOS
DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Propósito
CAPACIDAD JURIDICA-Instrumentos
internacionales
PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Capacidad jurídica en
igualdad de condiciones con las demás personas en todos los aspectos de la vida
y el Estado debe asegurar a estas personas el acceso al apoyo requerido para su
ejercicio
CAPACIDAD JURIDICA-No debe asimilarse a la
capacidad mental
La
capacidad jurídica no debe asimilarse a la capacidad mental, pues esta última
“se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que
naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona
determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y
sociales.
COMITE
SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Contenido/DERECHO
A LA CAPACIDAD JURIDICA-Inherente a toda persona incluyendo a aquellas con
discapacidad cognitiva o psicosocial
Partiendo
de la universalidad del derecho al igual reconocimiento como persona ante la
ley, el Comité DPD concluye en la mencionada observación que el derecho a la
capacidad jurídica es inherente a toda persona, incluyendo a aquellas con
discapacidad cognitiva o psicosocial. Por ende, el hecho de que una persona
tenga una discapacidad no debe ser nunca motivo para negarle su capacidad
jurídica ni ningún derecho establecido en el artículo 12 de la CDPD.
Específicamente, el Comité establece que no son admisibles los regímenes
basados en la adopción de decisiones mediante el consentimiento sustituto y la
negación de la capacidad de este grupo de personas. A su vez, dijo que: “a
menudo, cuando se considera que una persona tiene una aptitud deficiente para
adoptar decisiones... a causa de una discapacidad cognitiva o psicosocial, se
le retira en consecuencia su capacidad jurídica para adoptar una decisión
concreta. Esto se decide simplemente en función del diagnóstico de una
deficiencia (criterio basado en la condición), o cuando la persona adopta una
decisión que tiene consecuencias que se consideran negativas (criterio basado
en los resultados), o cuando se considera que la aptitud de la persona para
adoptar decisiones es deficiente (criterio funcional). El criterio funcional
supone evaluar la capacidad mental y denegar la capacidad jurídica si la
evaluación lo justifica. A menudo se basa en si la persona puede o no entender
la naturaleza y las consecuencias de una decisión y/o en si puede utilizar o
sopesar la información pertinente. Este criterio es incorrecto por dos motivos
principales: a) porque se aplica en forma discriminatoria a las personas con
discapacidad; y b) porque presupone que se pueda evaluar con exactitud el
funcionamiento interno de la mente humana y, cuando la persona no supera la
evaluación, le niega un derecho humano fundamental, el derecho al igual
reconocimiento como persona ante la ley”.
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD-Obligaciones que
impone al Estado
La Convención impone a los Estados, de una
parte, la obligación de abstenerse de cualquier medida que prive a las personas
con discapacidad del reconocimiento de su capacidad jurídica, y de otra parte,
el deber de  garantizar que los particulares no interfieran con el ejercicio de
la capacidad jurídica de estos sujetos. En consecuencia, los Estados tienen un
mandato para reemplazar los regímenes basados en la adopción de decisiones
sustitutivas por sistemas de apoyo a la adopción de decisiones. Estos últimos
se caracterizan por la primacía de la voluntad de la persona con discapacidad,
de su autonomía y sus preferencias. De este modo, el Comité es enfático en
afirmar que “[l]os Estados partes no deben negar a las personas con
discapacidad su capacidad jurídica, sino que deben proporcionarles acceso al
apoyo que necesiten para tomar decisiones que tengan efectos jurídicos.
CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Impone el deber especial de
garantizar la capacidad jurídica derivado del derecho a la personalidad
jurídica, particularmente frente a sujetos en condiciones de vulnerabilidad/CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Jurisprudencia sobre obligación de los
estados de garantizar la autonomía individual de las personas con discapacidad
mental respecto de tratamiento médico/CASO XIMENES LOPES CONTRA BRASIL-Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
DERECHOS
REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Contenido/DERECHOS
REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Instrumentos
internacionales/DERECHOS REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Jurisprudencia
constitucional
PERSONAS CON
DISCAPACIDAD-Titularidad
de derechos reproductivos y derecho a fundar una familia de forma responsable,
siempre que así lo quieran de forma libre e informada
Las personas en condición de discapacidad
son sujetos plenos de derechos que gozan de una especial protección
constitucional. Así, ostentan la titularidad de los derechos reproductivos y
del derecho a fundar una familia de forma responsable, siempre que así lo
quieran de forma libre e informada. En este orden de ideas, el Estado tiene la
obligación de disponer de todos los medios para que estas personas puedan gozar
de estos derechos y eliminar todas las barreras para garantizarlos. En este
sentido, tiene un deber especifico de establecer todos los apoyos necesarios
para que puedan recibir la información necesaria y ajustada a sus necesidades
para comprender las implicaciones de las decisiones relativas a la
reproducción.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO-Hace
parte del derecho a recibir información y del derecho a la autonomía que se
encuentran reconocidos por la Constitución/CONSENTIMIENTO INFORMADO-Carácter
de principio autónomo que además materializa otros principios constitucionales
El consentimiento informado hace parte del
derecho a recibir información y del derecho a la autonomía que se encuentran
reconocidos por la Constitución en los artículos 16 y 20. A su vez, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que éste tiene un
carácter de principio autónomo y que además materializa otros principios
constitucionales como la dignidad humana, el libre desarrollo de
la personalidad, la libertad individual (mandato pro libertate), el pluralismo
y constituye un elemento determinante para la protección de los derechos a la
salud y a la integridad de la persona humana.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO-Desarrollo
jurisprudencial en el ámbito del acto médico/CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL
PACIENTE-Jurisprudencia constitucional/FACULTAD DEL PACIENTE DE ASUMIR O
DECLINAR UN TRATAMIENTO DE SALUD-Constituye una expresión del derecho
fundamental a la autonomía personal
CONSENTIMIENTO
INFORMADO DEL PACIENTE-Características
La jurisprudencia constitucional ha
determinado que el consentimiento informado debe satisfacer, cuando menos, dos
características: (i) debe ser libre, en la medida que el sujeto debe decidir
sobre la intervención sanitaria sin coacciones ni engaños; además, (ii) debe
ser informado, pues debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente para
que el paciente pueda comprender las implicaciones de la intervención
terapéutica. Así, deben proporcionarse al individuo los datos relevantes para
valorar las posibilidades de las principales alternativas, las cuales deben
incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento.
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Alcance
PRINCIPIO DE
AUTONOMIA Y CONSENTIMIENTO INFORMADO-No tienen un carácter absoluto y
entran en tensión con otros postulados que orientan la práctica de la bioética
PRINCIPIO DE
BENEFICENCIA-Jurisprudencia
constitucional que resuelve tensión con el principio de autonomía
CONSENTIMIENTO
INFORMADO EN EL AMBITO DE SALUD-Casos excepcionales en los que la
exigencia es menos estricta o se prescinde de ella
Las situaciones excepcionales en
las que la exigencia de consentimiento informado en el ámbito de la salud es
menos estricta o se prescinde de ella totalmente son: (i) cuando se presenta
una emergencia, y en especial si el paciente se encuentra inconsciente o
particularmente alterado o se encuentra en grave riesgo de muerte; (ii) cuando
el rechazo de una intervención médica puede tener efectos negativos no sólo
sobre el paciente sino también frente a terceros; (iii) cuando el paciente es
menor de edad, caso en el cual el consentimiento sustituto de los padres tiene
ciertos límites; (iv) cuando el paciente se encuentra en alguna situación de
discapacidad mental que descarta que tenga la autonomía necesaria para
consentir el tratamiento, aspecto en el que se ahondará más adelante.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO CUALIFICADO-Jurisprudencia constitucional
La jurisprudencia
constitucional ha señalado que, de acuerdo con la naturaleza o la intensidad de
la intervención en la salud, en ciertos casos se requiere de un consentimiento
informado cualificado. En efecto, entre mayor sea el carácter extraordinario,
invasivo, agobiante o riesgoso, del tratamiento médico, “más cualificado debe
ser el consentimiento prestado por el enfermo y mayor la información que le
debe ser suministrada.
NIVEL DE
INFORMACION NECESARIA PARA INTERVENCION SANITARIA-Criterios para
determinarlo
La Corte Constitucional ha precisado una
serie de variables que deben ponderarse conjuntamente para determinar el nivel
de información que es necesario suministrar al paciente para autorizar un
procedimiento clínico, pues dado su carácter de principio, el consentimiento
informado no siempre resulta exigible en un mismo grado. En consecuencia, el
nivel de información necesario para una intervención sanitaria dependerá de:
(i) el carácter más o menos invasivo del tratamiento, (ii) el grado de
aceptación u homologación clínica del mismo o su carácter experimental, (iii)
la dificultad en su realización y las probabilidades de éxito, (iv) la
urgencia, (v) el grado de afectación de derechos e intereses personales del sujeto,
(vi) la afectación de derechos de terceros de no realizarse la intervención
médica, (vii) la existencia de otras alternativas que produzcan resultados
iguales o comparables, y las características de éstos y, (viii) la capacidad de
comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y colaterales del
tratamiento sobre su persona.
GRADO DE
CUALIFICACION DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO Y ALCANCE DE LA AUTONOMIA DEL
PACIENTE-Relación
CONSENTIMIENTO
INFORMADO CUALIFICADO-Formalidades que se requieren en ciertos
casos
El consentimiento informado cualificado se
halla revestido de formalidades en ciertos casos. Una primera formalidad
consiste en que la manifestación de voluntad conste por escrito, con el fin de
constatar la autenticidad del consentimiento del paciente a través de este
procedimiento. Además, en algunos casos puede exigirse que el consentimiento
informado sea persistente, pues puede imponerse la “obligación de reiterar el
asentimiento después de que haya transcurrido un período razonable de reflexión”
o en algunos casos en los que el tratamiento se debe extender por periodos
extendidos de tiempo.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO-Requisitos
esenciales en el ámbito del acceso a la información en materia reproductiva
según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, específicamente en el ámbito del acceso a
la información en materia reproductiva, ha dicho que el consentimiento
informado consta de tres requisitos esenciales: (i) que los profesionales de la
salud suministren la información necesaria sobre la naturaleza, beneficios y
riesgos del tratamiento así como alternativas al tratamiento; (ii) tomar en
cuenta las necesidades de la persona y asegurar la comprensión del paciente de
esa información; y (iii) que la decisión del paciente sea voluntaria. Así, el
consentimiento informado debe garantizar una decisión voluntaria y
suficientemente informada, lo cual protege el derecho del paciente a participar
en las decisiones médicas, y a su vez impone obligaciones en los prestadores
del servicio de salud.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO EN EL AMBITO DE LA SALUD-Exigencias
El consentimiento informado debe ser (i)
libre, es decir, debe ser voluntario y sin que medie ninguna interferencia
indebida o coacción, (ii) informado, en el sentido de que la información
provista debe ser suficiente, esto es –oportuna, completa, accesible, fidedigna
y oficiosa- y en algunos casos, (iii) cualificado, criterio bajo el cual el
grado de información que debe suministrarse al paciente para tomar su decisión
se encuentra directamente relacionado con la complejidad del procedimiento y
por lo tanto se exige un mayor grado de capacidad para ejercer el
consentimiento, casos en los cuales también pueden exigirse formalidades para
que dicho consentimiento sea válido, como que se dé por escrito. Además,
requiere que el individuo pueda comprender de manera autónoma y suficiente las
implicaciones de la intervención médica sobre su cuerpo. En su defecto,
excepcionalmente terceras personas pueden otorgar dicho consentimiento como se
desarrollará más adelante.
ESTERILIZACION
FORZADA-Prohibición
Las prohibiciones a la
esterilización forzada determinadas tanto por la jurisprudencia constitucional
como por el derecho internacional de los derechos humanos resultan relevantes,
pues generan obligaciones para el Estado y guían el respeto que éste debe tener
al analizar normas que potencialmente pueden estar restringiendo de forma
indebida la autonomía reproductiva de las personas en situación de discapacidad.
Lo anterior, ya que la esterilización mediante el consentimiento sustituto,
podría constituir una forma de esterilización forzada. Así pues, los estándares
que se han fijado al respecto, aun cuando no versen sobre casos de personas en
situación de discapacidad, son relevantes en la medida en que se han
desarrollado, a partir de criterios de discriminación, sea por el estatus de la
persona, la raza, o la condición.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL-Jurisprudencia
constitucional sobre consentimiento sustituto como medio para avalar
procedimientos médicos/CONSENTIMIENTO SUSTITUTO-Jurisprudencia
constitucional en casos de limitaciones en consentimiento otorgado por padres
de familia y representantes legales
CONSENTIMIENTO
SUSTITUTO EN EL CASO DE MENORES DE EDAD-Jurisprudencia
constitucional
CONSENTIMIENTO
SUSTITUTO-Reglas
jurisprudenciales
CONSENTIMIENTO
SUSTITUTO-Criterios
para determinar en qué casos debe prevalecer la decisión autónoma de menores de
edad o de personas con discapacidad mental y en las cuales debe primar la
voluntad informada de sus representantes
La Corte ha determinado que para sopesar
el valor de la opinión del menor de edad acerca del tratamiento al que se le
pretende someter se debe tener en cuenta: (i) la urgencia e importancia misma
del tratamiento para los intereses del niño, (ii) los riesgos y la intensidad
del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del niño y (iii)
la edad del menor. Estos factores se relacionan entre sí, para determinar un
grado mayor o menor de aplicabilidad del consentimiento sustituto.
PROTECCION
DE DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS Y DERECHO A CONFORMAR UNA FAMILIA DE
PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Jurisprudencia
constitucional
CONSENTIMIENTO
SUSTITUTO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD A PROCEDIMIENTOS DE ESTERILIZACION
QUIRURGICA-Jurisprudencia
constitucional
CAPACIDAD
JURIDICA-Clara
diferencia de la capacidad de decidir sobre el ejercicio de los derechos
reproductivos
PERSONALIDAD
JURIDICA-Elementos/CAPACIDAD-Significados
La personalidad jurídica se compone de
diferentes elementos, entre ellos, los atributos de la personalidad (estado
civil, nombre, nacionalidad, capacidad, patrimonio y domicilio). Para la
presente situación, solamente se entrará a explicar la capacidad jurídica.
Dicho atributo es definido como la “aptitud legal para adquirir derechos y
ejercitarlos.
CAPACIDAD-Acepciones/CAPACIDAD
DE GOCE O JURIDICA-Definición/CAPACIDAD DE EJERCICIO-Definición/CAPACIDAD
PARA SER TITULAR DE DERECHOS SUBJETIVOS PATRIMONIALES-Titularidad de toda
persona sin necesidad de estar dotada de voluntad reflexiva/CAPACIDAD DE
EJERCICIO-Está supeditada a la existencia de voluntad reflexiva
La capacidad tiene
dos acepciones: de goce o jurídica y de ejercicio o de obrar. Según la
doctrina, el término “gozar” en el campo civil significa poder disfrutar de un
derecho, estar investido de él o ser su titular. Mientras tanto, el término
“ejercer” se refiere a la posibilidad de poner un derecho en práctica, de
utilizarlo o simplemente de realizar los actos jurídicos que da opción.
Puntualmente, la capacidad de goce o jurídica es la aptitud legal para adquirir
derechos. Esta capacidad puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, ya que
el titular de un derecho puede ser, según el caso, capaz o incapaz para hacerlo
valer por sí mismo. En otras palabras, hay sujetos que aunque tienen capacidad
de goce, no tienen la capacidad de ejercicio, a éstos se les denomina
incapaces. (…) Por otro lado, la capacidad de ejercicio es la “aptitud legal de
una persona para ejercer por si misma los derechos que le competen y sin el
ministerio o la autorización de otra”. Entonces, la capacidad de ejercicio
habilita a la persona para ejercer directamente la titularidad de sus derechos,
sin que medie una voluntad de un tercero o sin que se requiera la autorización
de la ley para ello. En palabras más concretas, la capacidad de ejercicio es la
aptitud que tiene una persona para ejercer autónoma e independientemente sus
derechos. Así pues, la capacidad jurídica, o sea, la capacidad para ser titular
de derechos subjetivos patrimoniales, la tiene toda persona sin
necesidad de estar dotada de voluntad reflexiva; en cambio, la capacidad de
obrar está supeditada a la existencia de esa voluntad.
REPRESENTACION
LEGAL DE PERSONAS DECLARADAS EN INTERDICCION-Contenido y
alcance
CONSENTIMIENTO
INFORMADO IDONEO EN INTERVENCIONES DE LA SALUD-Requisitos para
que se configure
SENTENCIAS
DE CONSTITUCIONALIDAD-Tipos/SENTENCIAS
INTEGRADORAS INTERPRETATIVAS, ADITIVAS Y SUSTITUTIVAS-Técnicas de
modulación de los fallos de constitucionalidad/CORTE CONSTITUCIONAL-Facultad
de modular sus fallos/REQUISITOS DE INTERDICCION Y AUTORIZACION JUDICIAL
ESPECIFICA PARA ESTERILIZACION QUIRURGICA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD
MENTAL MEDIANTE CONSENTIMIENTO SUSTITUTO-Sentencia condicionada
Los fallos en los que este Tribunal ha
modulado sus decisiones, se pueden distinguir o clasificar de la siguiente
manera: (i) sentencias interpretativas o condicionadas; (ii) sentencias
integradoras interpretativas aditivas y sustitutivas, y (iii) sentencias de
inexequibilidad diferida o de constitucionalidad temporal. En este caso, la
Sala Plena considera necesario realizar un condicionamiento de la norma
acusada. Como
se ha advertido, el condicionamiento de la norma se fundamenta en la
posibilidad de que se den lecturas de la disposición que sean abiertamente
discriminatorias en las que se niegue el ejercicio de la autonomía reproductiva
de las personas en situación de discapacidad o se desconozcan las obligaciones
de provisión de un sistema de apoyo razonable para ejercer dicha autonomía.
Referencia: expediente
D-11007
Asunto: Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 6 (parcial) de la Ley 1412 de 2010 “Por medio de la
cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de
conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como
formas para fomentar la paternidad y maternidad responsable”.
Demandante: Iván Yesid Noval Vela
Magistrada ponente:
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Bogotá, D.C.,  trece
(13) de abril de dos mil dieciséis (2016).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados  María
Victoria Calle Correa, quien la preside, Luís Guillermo Guerrero Pérez,
Alejandro Linares Cantillo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio,
Alberto Rojas Ríos y Luís Ernesto Vargas Silva en ejercicio de
sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el
numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, cumplidos todos los
trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad prevista en el artículo 242-1 de la
Constitución Política,
Iván
Yesid Noval Vela presentó
ante esta Corporación demanda contra el artículo 6 (parcial) de la Ley 1412
de 2010 “Por
medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la
ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de
Falopio como formas para fomentar la paternidad y maternidad responsable” por
considerarlo contrario a los artículos 13, 16 y 42 de la Constitución y la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
La demanda
fue admitida mediante auto del 15 de septiembre de 2015, providencia en la que
además se ordenó: (i) comunicar a las autoridades pertinentes; (ii) invitar a
diferentes organizaciones a participar para que, si lo
consideraban pertinente, se pronunciaran sobre la constitucionalidad de la
norma parcialmente demandada; (iii) fijar en lista la norma acusada para
garantizar la intervención ciudadana; y (iv) correr traslado al señor
Procurador General de la Nación, para lo de su competencia.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y
previo concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir
de fondo la demanda en referencia.
II. TEXTO DE LA NORMA
DEMANDADA
A
continuación se transcribe el artículo 6 de la Ley 1412 de 2010 “Por
medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la
ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de
Falopio como formas para fomentar la paternidad y maternidad responsable” y se
subraya la expresión objeto de la demanda de inconstitucionalidad:
“LEY 1412 DE 2010
(octubre 19)
Por medio de la cual se autoriza la
realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes
o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la
paternidad y la maternidad responsable.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
Artículo
6°. Discapacitados Mentales. Cuando se trate de discapacitados mentales,
la solicitud y el consentimiento serán suscritos por el respectivo
representante legal, previa autorización judicial”.
III. LA
DEMANDA
El ciudadano señala que el
aparte demandado viola los artículos 13, 16 y 42 de la Constitución, así como el
artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. Para el demandante, el aparte acusado viola los derechos a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia,
pues trata de forma equivalente a grupos de personas diferentes ya que existe
una distinción entre “quienes son discapacitados de manera absoluta y de
manera leve o moderada”[1].
En su concepto, esa generalización obliga a que todas las personas con
discapacidad mental, sin importar el grado o tipo de discapacidad, estén
sujetos a la voluntad de su representante legal, previa autorización judicial, para
realizarse una práctica quirúrgica que tiene implicaciones definitivas sobre la
posibilidad de su reproducción biológica. Para apoyar su argumento, cita
jurisprudencia de la Corte Constitucional que determina que “no por el hecho
de estar bajo esa condición (interdicción) debía afirmarse la incapacidad para
discernir sobre lo que le es conveniente o no, pues no todas las enfermedades
mentales anulan la consciencia del individuo y algunas permiten un cierto grado
de razonamiento”[2].
En este sentido, considera que existen
diversos tipos de discapacidad mental que afectan en diferentes niveles la
autonomía de la voluntad y que en algunos casos dicha afectación no es completa.
Así, sostiene que existen situaciones en la vida de las personas en situación
de discapacidad que no requieren de un sustento o aprobación judicial para su
realización “como puede ser el hecho de querer conformar una familia o
decidir realizar un manejo responsable sobre la maternidad o la paternidad”[3].
En este sentido, precisa que “no
se pone en consideración el hecho de pretender eliminar la autorización previa
judicial para actos jurídicos de los discapacitados mentales. Lo que se quiere
exponer es que la Ley 1306 de 2010 analiza este caso en concreto, desde una
perspectiva guiada más hacia la sustentación formal y superficial sobre el
deterioro mental de una persona. Pero no analiza de manera profunda el grado,
tipo o capacidad real de la persona para tomar decisiones propias. Es por ello
que la Organización Mundial de la Salud (OMS) en la “Medición de la Salud y la
Discapacidad” propone realizar una distinción y clasificación sobre el tipo o
grados de discapacidad mental de las personas, las clasifica como leve,
moderada, severa, profunda. Arguye la OMS que según el grado de discapacidad se
determina su grado de autonomía y la capacidad que las personas tendrán para
integrarse en la sociedad”[4].
Adicionalmente, el demandante
afirma que el aparte demandado también viola el artículo 12 de la Convención
sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, que ordena a los Estados
reconocer que  estas personas “tienen capacidad jurídica en igualdad de
condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida”[5]. Así,
argumenta que cuando se establece que la discapacidad es leve, no se requiere
de un representante legal para que decida de fondo sobre situaciones de la vida
como la reproducción, lo que si se requeriría en casos de discapacidad
moderada, grave o profunda. Para sustentar su argumento, cita jurisprudencia de
la Corte Constitucional que indica que no todas las enfermedades mentales
anulan la consciencia del individuo y permiten un cierto grado de razonamiento.
A su vez, sostiene que en los procesos de interdicción se debe tener en cuenta
cuál es el grado de capacidad jurídica que tiene la persona. De acuerdo con lo
anterior, para el demandante es inconstitucional “encerrar en un solo
círculo a los discapacitados mentales”[6]
para excluir de la decisión definitiva sobre la reproducción a personas que
pueden ejercer el derecho sin representación legal, previa autorización
judicial. Así, solicita que se señale en “qué casos debe tenerse en mayor
medida, la decisión de la persona”[7].
En conclusión, argumenta que la
expresión demandada vulnera los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de
la personalidad y a conformar una familia, así como obligaciones
internacionales de Colombia sobre la protección de la capacidad jurídica de las
personas en situación de discapacidad que se desprenden de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad “en cuanto no se hace la
distinción clara de qué tipo de discapacitados mentales requieren o no una autorización
judicial para que mediante un representante legal puedan manifestar su voluntad
en el tema central de la ley (…)”[8].
En su concepto, los diferentes grados de discapacidad tienen diferentes niveles
de conciencia que pueden permitir un ejercicio de la autonomía sin necesidad de
representación legal. Por último, solicita que, de acuerdo con los cargos
presentados, se determine hacia qué tipo de discapacidad va dirigido el
artículo 6 de la Ley 1412 de 2010.
IV. INTERVENCIONES INSTITUCIONALES
1. Ministerio de Salud y Protección Social
La apoderada del Ministerio de Salud y Protección
Social solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD de la expresión atacada,
pues considera que está acorde con la garantía del derecho a la igualdad
consignada en el artículo 13 de la Constitución para los sujetos de especial
protección y el artículo 42 de la misma Carta que establece que “la ley
reglamentará la progenitura responsable”[9].
Asimismo, considera que respeta las obligaciones
internacionales del Estado, en particular la de adoptar medidas de toda índole
para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y
propiciar su integración en la sociedad, que se desprende de la Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad. A continuación, cita jurisprudencia de la Corte
Constitucional que hace referencia al deber del Estado colombiano de proteger a
todas las personas en situación de discapacidad y de eliminar cualquier tipo de
discriminación en su contra.
Con fundamento en lo anterior, sostiene que “ello
implica que independientemente del tipo, clase o grado de limitación o
discapacidad el Estado se encuentra en la obligación de garantizar el ejercicio
pleno de las prerrogativas reconocidas por el constituyente, tendientes a
responder a sus necesidades psicológicas, intelectuales o sociales. En ese
orden de ideas, no corresponde al legislador transgredir su voluntad
estableciendo un trato diferencial, y por ende, discriminatorio, señalando
condiciones a partir de las cuales se reconozcan mayores o mejores beneficios a
personas que forman parte de un mismo grupo”[10].
Finalmente, indica que la norma demandada instituye un
trato igual para una misma clase de individuos e implementa la sentencia C-131
de 2014 que establece que “tratándose de personas discapacitadas, sean o no
menores de edad, se requiere siempre de autorización judicial previa una vez se
haya demostrado, en el proceso correspondiente, que estas personas tienen
problemas mentales que no les permiten otorgar su consentimiento para este tipo
de intervención”[11].
2. Instituto de Bienestar Familiar (ICBF)
La apoderada del Instituto de Bienestar Familiar
(ICBF) solicita la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la expresión demandada
“en el entendido de que cuando se trate de la autorización de procedimientos
de esterilización definitiva de personas discapacitadas mentalmente, las
autoridades judiciales requeridas deberán atender el precedente jurisprudencial
sobre la materia”[12]
y por lo tanto, no es necesario que se determine a qué tipo de discapacidad va
dirigido el artículo, como lo solicita el actor.
En primer lugar, el ICBF se refiere a las obligaciones
del Estado colombiano bajo la cláusula de igualdad que exige garantizar que las
personas con condiciones de discapacidad superen la marginación. A su vez, indica
que la Corte Constitucional ha dicho que los derechos sexuales y reproductivos
y las relaciones familiares abarcan: “(i) los derechos a contraer
matrimonio y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno
de las personas en situación de discapacidad, (ii) mantener su fertilidad en
las mismas condiciones que las demás personas; (iii) decidir sobre el número de
hijos y (iv) tener acceso a información sobre reproducción y planificación
familiar”[13].
Asimismo, cita la sentencia C-804 de 2009 que establece que en el ámbito del
análisis de la idoneidad de potenciales adoptantes debe realizarse una
valoración integral que incluya criterios más allá de la aptitud física como
las posibilidades de protección, amor, guía y cuidado, lo cual identifica los
criterios pertinentes para el ejercicio de la paternidad.
A continuación, señala que la jurisprudencia de la
Corte ha trazado una línea clara y reiterada sobre la esterilización
quirúrgica, en la que ha indicado el alcance del derecho a la autonomía de las
personas en situación de discapacidad. En este sentido, afirma que la Corte
Constitucional ha establecido que el derecho a la autonomía se encuentra
limitado por la determinación de los padres o el representante legal cuando se
haya declarado la interdicción en el caso de los mayores de edad, o previa
autorización judicial, para los menores de edad[14].  En
consecuencia, considera que el análisis constitucional debe ceñirse a las reglas
ya determinadas por la Corte.
En este orden de ideas, sostiene que la jurisprudencia
sentada por las sentencias T-850 de 2002, T-248 de 2003, T-492 de 2006,
T-1019-2006, T-560A de 2007, T-063 de 2012 y C-131 de 2014 determina el
presupuesto para maximizar la autonomía de la persona en situación de
discapacidad y minimizar la intromisión de los padres o representantes legales
en los menores de 18 años o adultos declarados interdictos. Así, indica que de
estas providencias se desprenden las siguientes reglas: (i) la autorización
judicial para la esterilización comprende un proceso diferente y posterior al
de interdicción; (ii) es necesario obtener una autorización judicial para la
intervención quirúrgica que debe analizar la necesidad médica y la
imposibilidad del consentimiento futuro y donde deben quedar plenamente
demostrados los problemas mentales que impiden dar el consentimiento; y (iii)
en los casos de menores de edad, la solicitud debe presentarse por ambos
padres.
El ICBF aclara que los términos que señala el actor
relativos a las discapacidades leve, moderada, profunda y severa de la OMS no
pueden ser tomados como equiparables a la discapacidad mental relativa o
absoluta. Lo anterior, pues dichos grados se definen teniendo en cuenta las
tres variables de la discapacidad: la deficiencia corporal, la limitación en la
capacidad de ejecución de actividades y la restricción de la participación que
experimente la persona con discapacidad. En este sentido, ya que muchas veces no
es posible determinar el nivel de acuerdo con la clasificación planteada se
habla de grado de limitación asociado a la dependencia funcional, lo que no
permite que la discapacidad leve o moderada sea sinónimo de la discapacidad
mental relativa. Así, sostiene que siempre debe ser el médico tratante el que
determine si se requiere o no de una autorización judicial por parte de los
padres o representantes legales para la esterilización definitiva.
3. Grupo de Acciones Públicas de la
Universidad del Rosario
El Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del
Rosario solicita que se declare la CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA de la
expresión demandada “estableciendo una clasificación donde se reconozcan los
diversos grados de discapacidad y conforme a estos, la necesidad o no de la
intervención de sus representantes legales y previa autorización judicial, para
la determinación de procedimientos médicos encaminados a la anticoncepción”[15].
El Grupo sostiene que la disposición acusada viola los
derechos a la igualdad, a la autonomía, a decidir libre y responsablemente el
número de hijos que se desea tener y a conformar una familia, pues su amplitud
puede afectar a personas que por su grado leve o moderado de déficit puedan
ejercer su autonomía personal. En este sentido, considera que la expresión
acusada “no permite hacer una distinción adecuada de aquellas personas que,
a pesar de encontrarse en condiciones de discapacidad, si están en condiciones
de tomar decisiones sobre sí mismos en cuanto a sus derechos sexuales y
reproductivos”[16].
Para apoyar su solicitud de condicionamiento, indica
que ya que la sentencia C-131 de 2014, reiterada por la sentencia T-740 de
2014, estableció “dos situaciones en las cuales se puede producir un
sometimiento de menores de edad en condiciones de discapacidad a tratamiento de
infertilización”[17],
se deben establecer una serie de criterios diferenciadores que permitan “determinar
los casos en los cuales la norma constituye una medida idónea para la
protección del fin constitucionalmente relevante”[18].
4. Asociación Pro-bienestar
de la Familia Colombiana - Profamilia
Profamilia, actuando a través de su representante
legal, solicita que la Corte declare la INHIBICIÓN respecto de la “pretensión
de inconstitucionalidad parcial del artículo 6 de la Ley 1412 de 2010, y en
cambio debe declarar su inconstitucionalidad total”[19]. La
asociación considera que los argumentos expuestos en la demanda no responden al
orden constitucional y de derecho internacional que justifica la
inconstitucionalidad de la norma ya que el modelo de consentimiento informado
sustituto es violatorio de la Constitución y de la jurisprudencia de la Corte en
todos los casos, sin excepciones. Un pronunciamiento en tal sentido
reconocería “que las personas con discapacidad cognitiva pueden ejercer su
derecho a realizarse procedimientos de esterilización quirúrgica, siempre y
cuando: haya mediado su consentimiento informado personal, se hayan realizado
los ajustes razonables para que la persona entienda y pueda expresar su
voluntad, y se informen efectivamente las alternativas que existen en materia
de planificación familiar”[20].
La interviniente señala que existe una línea
jurisprudencial que ha determinado que para que proceda la esterilización de
personas con discapacidad debe existir: (i) evidencia científica y clara sobre
la imposibilidad del consentimiento futuro; (ii)  la determinación de la
pérdida de capacidad mediante un proceso de tutela que nombra un representante
legal; y (iii) una autorización judicial previa. A su vez, indica que la misma
jurisprudencia ha determinado que los jueces, al resolver sobre la solicitud de
esterilización deben verificar: (i) la existencia de una urgencia o imperiosa
necesidad del procedimiento, (ii) las condiciones de vida concretas y el grado
de vulnerabilidad; y (iii) una argumentación razonable sobre la decisión. En la
misma línea, explica que la jurisprudencia constitucional ha reconocido el
consentimiento sustituto como un recurso de última instancia, bajo el mandato
de la Convención de Naciones Unidas sobre las Personas con Discapacidad.
Con fundamento en su experiencia, explica que en la
práctica los jueces de familia no tienen en cuenta los criterios señalados. Así,
estos sustentan la autorización en los conceptos emitidos por Medicina Legal, que
fueron presentados en el proceso de interdicción de la persona y que concluyen
la incapacidad económica o para manejar o administrar bienes, pero no hacen un
análisis sobre los derechos sexuales y reproductivos. En este sentido,
considera que dicha realidad implica que el artículo 6 genera prácticas
inconstitucionales a partir de las cuales la Corte ha tenido que generar reglas
y subreglas para limitar su alcance.
De otra parte, afirma que el artículo 6 acusado viola
los derechos sexuales y reproductivos protegidos por la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, pues sostiene que el derecho a la
autonomía depende de la capacidad mental.
Finalmente, indica que los argumentos sobre la
necesidad de determinar grados de discapacidad violan el instrumento
internacional mencionado. Lo anterior, pues la Convención instaura un modelo en
el que se entiende que la discapacidad es un fenómeno social como una
diversidad humana y no puede limitarse a un diagnóstico médico. En atención a
este acercamiento, explica que la discapacidad está ubicada en la sociedad y no
en la persona, como una forma de opresión que por las dinámicas de poder impide
la inclusión social de personas diversas. Así pues, sostiene que dicho modelo
no permite la determinación de grados de discapacidad y establece la capacidad
jurídica en condiciones de igualdad.
5. Liga Colombiana de Autismo (LICA)
La Liga Colombiana de Autismo solicita que se declare
la INCONSTITUCIONALIDAD del artículo 6 de la Ley 1412 de 2010 por que va
en contra de los derechos de las personas con discapacidad intelectual y
psicosocial, pues permite la esterilización sin el consentimiento de esta
población.
6. Programa de Acción por la Igualdad y la
Inclusión Social (PAIIS) de la Facultad de Derechos de la Universidad de los
Andes
PAIIS solicita que se declare la INHIBICIÓN por
considerar que la demanda incumple con los requisitos de claridad, certeza y
especificidad. En subsidio, solicita que se declare la INCONSTITUCIONALIDAD de
todo el artículo 6 de la Ley 1412 de 2010, pues la limitación de la
capacidad legal de las personas con discapacidad viola la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad. Adicionalmente,  anuncia la
interposición de una demanda independiente con el fin de que sea acumulada a la
presente para que se dé el debate constitucional con profundidad.
PAIIS sostiene que los cargos presentados por el
demandante carecen de claridad y especificidad, pues  no permiten llegar a las
conclusiones que plantea sobre graduación de la discapacidad en tanto que
parten de consideraciones vagas, indeterminadas, abstractas e indirectas. Más
allá, señala que el demandante presenta cargos en relación con la violación de
la Ley 1346 de 2009, que adopta la Convención sobre Personas con Discapacidad
de Naciones Unidas, pero no hace referencia al bloque de constitucionalidad.
En cuanto a la certeza de los cargos, indica que la
demanda parte de proposiciones inciertas, pues sostiene que la norma encierra
en un solo círculo a las personas en situación de discapacidad mental, cuando
en realidad la interpretación de la norma, en armonía con aquellas sobre
capacidad jurídica, establece que la autorización judicial solamente opera en
los casos en que haya precedido un proceso de interdicción en el que se pudo
determinar la incapacidad absoluta de la persona. A su vez, en los casos de
incapacidad mental relativa procede la inhabilidad, la que no permite la
sustracción de la voluntad por fuera de “negocios” con una determinada
cuantía. Por lo tanto, en su concepto, la norma si contiene la distinción que
el actor acusa de inexistente. No obstante, aclara que esa distinción va en
contra del marco internacional de derechos humanos.
En caso de que la Corte Constitucional decida conocer el
fondo de la demanda, el interviniente considera que no se deben acoger los
cargos presentados por el actor pues parten de dos premisas que contrarían la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La primera, que
la capacidad legal de las personas con discapacidad debe ser restringida con
base en evaluaciones médicas sobre su capacidad de decisión. La segunda, que
algunas esterilizaciones deben ser realizadas sin el consentimiento de la
persona con discapacidad. Para PAIIS, estas dos premisas contradicen la
Convención porque la Observación General No. 1 del Comité de Naciones Unidas de
los derechos de las Personas con Discapacidad indica que la capacidad mental no
es un fenómeno objetivo, científico y natural, sino que depende de contextos
sociales y políticos. Además, los conceptos de capacidad jurídica y capacidad
mental o capacidad para decidir son diferenciables.
Por último, indica que la Convención impone un nuevo
paradigma que implica que: “(i) todas las personas tienen el derecho al reconocimiento
de su capacidad legal; (ii) la capacidad legal no puede entenderse como
capacidad para decidir; y (iii) se deben implementar apoyos para la toma de
decisiones en los casos en los que una persona los requiera para manifestar su
voluntad y preferencias”[21].
En este orden de ideas, sostiene que el artículo 6 viola la Convención así como
los derechos a la igualdad en el ejercicio de los derechos sexuales y
reproductivos, a la autonomía, a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad
y al reconocimiento de la capacidad legal porque permite esterilizaciones sin
el consentimiento de la persona.
7. Centro de Derechos Reproductivos
El Centro de Derechos Reproductivos con sede en Bogotá
presentó una intervención con el objetivo de aportar información relevante
sobre las consideraciones y directrices que diferentes organismos de derecho
internacional han realizado alrededor de la esterilización forzada en mujeres y
niñas con discapacidad.
En primer lugar, plantea que las mujeres con
discapacidad sufren de una discriminación interseccional por la situación en la
que viven. Sostiene que la aplicación del principio de no discriminación ha
ignorado la discriminación interseccional la cual “sitúa menor énfasis en
las características individuales de la persona y pone mayor énfasis en el
contexto social, las relaciones de poder y la forma en que dichas variables
interactúan, afectando a la persona y generando la situación de discriminación”[22]. A su
vez, menciona las observaciones generales de los comités de derechos humanos de
Naciones Unidas que han reconocido la discriminación interseccional y cómo ésta
afecta a las mujeres.
En segundo lugar, hace referencia al modelo social de
discapacidad reconocido en la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad que establece que toda barrera que “excluya, restrinja o
distinga a la persona de acceder a servicios o ejercer sus derechos en igualdad
de condiciones por motivos de su discapacidad, constituye una vulneración a la
dignidad (…)”[23].
En este sentido, indica que la restricción de la capacidad legal por motivo de
discriminación comprende una violación del derecho a la igualdad ante la ley.  Bajo
estos mismos lineamientos, explica que la anulación de la manifestación de la
voluntad en los términos del consentimiento informado de las personas con
discapacidad psicosocial o cognitiva comprende una esterilización forzada.
Por último, indica que la garantía del derecho a la
información es parte esencial del ejercicio de la autonomía reproductiva y refiere
el principio No. 7 de una guía expedida por la Federación Internacional de
Ginecología y Obstetricia (FIGO) sobre esterilización y consentimiento
informado de las mujeres con discapacidad, que así lo reconoce. En el mismo
sentido, cita las observaciones de conclusión que el Comité de la Convención
para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW) le hizo a Colombia en el año 2013 que manifiesta su preocupación por la
esterilización forzada de mujeres con discapacidad.
V. INTERVENCIONES EXTEMPORANEAS
Una vez vencido el término de intervención para los
invitados a participar y de fijación en lista, se recibieron escritos remitidos
por PAIIS de la Clínica Jurídica sobre Discapacidad en Derechos Humanos del
Centro de Investigación y Docencia en Derechos Humanos “Alicia Moreu” de
la Universidad Nacional de Mar de Plata, Argentina; la Clínica Jurídica de
Personas con Discapacidad de la Universidad Católica del Perú; el Programa de
Investigación y Abogacía Feminista de la Universidad de Palermo, Argentina; la
Red Latinoamericana de Organizaciones no Gubernamentales de Personas con
Discapacidad y sus Familiar e International Disability Alliance; el Centro
Estratégico de Impacto Social, A.C., CEIS-México; y de la Asociación Colombiana
de Síndrome de Down-Asdown Colombia. Todas las anteriores intervenciones son
conceptos técnicos presentados en el proceso de la demanda interpuesta por
PAIIS con número de referencia D-0011097 la que coadyuvan.
VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
La Procuraduría General de la Nación solicita a la
Corte Constitucional que declare INEXEQUIBLE el artículo 6 de la Ley 1412 de
2010.  La Vista Fiscal considera que el problema jurídico que la Corte debe
abordar es:
“Si
la expresión “discapacitados mentales”, contenida en el artículo 6 de la Ley
1412 de 2010, es contraria a los mandatos constitucionales contenidos en los
artículos 13 (derecho a la igualdad), 16 (derecho al libre desarrollo de la
personalidad) y 42 (derecho a conformar una familia) de la norma superior”[24].
Para la Procuraduría, la norma “permite que los
representantes legales de quienes son discapacitados mentales, previa
autorización judicial, puedan solicitar y prestar el consentimiento por ellos
para la realización de un procedimiento quirúrgico de esterilización”[25]
respecto de quienes padecen limitaciones psíquicas o de comportamiento, “que
no le permite comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos o
innecesarios en el manejo de su patrimonio”[26].
En primer lugar, la Vista Fiscal refiere a la Ley 1306
de 2009 que determina que la discapacidad mental absoluta genera la incapacidad
legal absoluta y la discapacidad mental relativa, la inhabilidad respecto de
los asuntos sobre los que recae. De acuerdo con la anterior distinción,
recuerda que la figura de la representación busca la protección de las personas,
pero que dicha protección cobija principalmente la materia patrimonial, lo que
es diferente de aquellos aspectos personalísimos como la libertad sexual y reproductiva.
Así, considera que no sólo resulta injustificado establecer un trato
generalizado para todas las personas con discapacidades mentales sin tener en
cuenta si “de acuerdo al grado de discapacidad, es viable pronunciar el
consentimiento en algunos casos, sino que resulta inconstitucional darle la
potestad a un tercero de decidir, incluso con autorización judicial, sobre
aspectos como la realización de un esterilización quirúrgica”[27]. Así,
considera que existen ámbitos en los que el consentimiento es insustituible
como en el del ejercicio de la libertad sexual y la capacidad reproductiva, o
el del derecho a conformar una familia.
Por otra parte, sostiene que en los casos de
inhabilidad total para dar el consentimiento se debe tener en cuenta que la esterilización
nunca es una medida de protección y que no se puede imponer una inhabilitación
aún mayor a alguien que tenga la posibilidad de cambiar su situación de
discapacidad en el futuro.
A continuación, refiere el sustento constitucional y del
bloque de constitucionalidad sobre las libertades sexuales y familiares de las
personas con discapacidad y concluye que es un imperativo constitucional
eliminar todas las disposiciones del ordenamiento jurídico que reproduzcan
estereotipos discriminatorios, en las que subyace la idea de que la persona con
discapacidad tiene un menor valor.
En su concepto, de acuerdo con la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención de los Derechos del
Niño, la Constitución y otras normas, el Estado colombiano tiene la obligación
de propender por la plena rehabilitación de las personas con discapacidad
mental absoluta, lo que permitiría que en algún momento de su vida estén en
capacidad de optar por conformar una familia y manifestar su consentimiento.
Así, la norma resulta regresiva y contraria “a la finalidad rehabilitadora
que deberían tener los servicios de salud dirigidos a esta población en
situación de vulnerabilidad”[28].
Por último, la Procuraduría sostiene que los
procedimientos de esterilización no son un servicio de salud y que éstos no
surgen del derecho a tener una familia ni del derecho a la salud. De otra
parte, exhorta a la Corte Constitucional a que garantice los derechos
fundamentales de las personas en situación de discapacidad, lo que considera
que fue relativizado en la sentencia C-131 de 2014, que creó una excepción a la
esterilización quirúrgica de menores de edad.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 241, numeral
4° de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de
esta demanda, pues se trata de una acusación de inconstitucionalidad contra un
precepto que forma parte de una ley de la República.
Consideraciones previas: aptitud de la
demanda e integración normativa
2. PAIIS solicitó que se declare la ineptitud de la
demanda por no cumplir con los requisitos de certeza, claridad y especificidad.
De la misma forma, Profamilia solicitó la inhibición, pues considera que los
argumentos presentados no justifican la inconstitucionalidad de la norma, por
apartarse de los lineamientos del derecho internacional de los derechos
humanos. En tal virtud, antes de entrar a considerar los cargos planteados, es
necesario establecer la aptitud de la demanda, toda vez que algunos de los
intervinientes plantearon la ineptitud de la misma por falta de certeza,
claridad y especificidad.
3. El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991
señala los elementos que debe contener la demanda en los procesos de control de
constitucionalidad[29].
Específicamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de
inconstitucionalidad contra una disposición determinada debe precisar: el objeto
demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la
Corte es competente para conocer del asunto. La concurrencia de los tres
requerimientos mencionados hace posible un pronunciamiento de fondo.
En cuanto al concepto de la violación, la
jurisprudencia ha sido constante[30] en manifestar que los
argumentos de inconstitucionalidad que se prediquen de las normas acusadas
deben ser claros, esto es, que exista un hilo conductor en la
argumentación que permita comprender el contenido de la demanda y las
justificaciones que la sustentan; ciertos, pues la demanda habrá de
recaer sobre una proposición jurídica real y existente; específicos, en
la medida que el ciudadano precise la manera como la norma acusada vulnera la
Constitución y formule al menos un cargo concreto; pertinentes, ya que
el reproche debe fundarse en la apreciación del contenido de una norma superior
que se explica y se enfrenta con la norma legal acusada, más no en su
aplicación práctica; y suficientes, por cuanto el demandante debe
exponer todos los elementos de juicio necesarios para iniciar el estudio y
éstos deben generar alguna duda sobre la constitucionalidad de la disposición
acusada.
4. El demandante afirma que la expresión
acusada es contraria a los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad, a conformar una familia y a la capacidad legal, este último
contemplado en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, al determinar el consentimiento sustituto, previa
autorización judicial, para todos las personas con discapacidad mental, sin
excepciones.
Particularmente, sostiene que la expresión
sitúa a todas las personas con discapacidad mental en un mismo nivel de
capacidad para ejercer la autonomía. En su concepto, dicha equivalencia es
inconstitucional, pues existen personas con diferentes grados de discapacidad
mental que pueden ejercer su autonomía y se encuentran sujetas a una
restricción indebida, en razón a la expresión demandada. En este sentido,
solicita el condicionamiento de la norma, para que se determine los casos en
los cuales la restricción a la autonomía, mediante solicitud del representante
legal y previa autorización judicial es pertinente, y cuando no.  A su vez,
considera que la expresión acusada va en contra de la determinación de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de establecer el derecho a
la igualdad en el ejercicio de la capacidad legal para las personas en esta
situación.
5. La Corte considera que los cargos
planteados cumplen con los requisitos de claridad, certeza y especificidad por cuanto
proponen una duda mínima sobre la constitucionalidad de la disposición como se
pasa a explicar. Uno de los intervinientes afirma que los argumentos planteados
por el demandante carecen de certeza, ya que no cuestionan una proposición
jurídica cierta, pues considera que la expresión encierra a todos los
discapacitados mentales cuando en realidad solo se refiere a aquellos de los
que se ha determinado una discapacidad absoluta, por lo tanto la norma
contempla la distinción que la demanda busca.
De la lectura de la expresión demandada se verifica
que los cargos van en contra de un contenido normativo real, es decir la
determinación de un trato hacia un grupo –las personas con discapacidad mental-.
La expresión, en efecto, no hace distinciones sobre el ámbito de aplicación de
la disposición para especificar que se trata aquellos que tengan una
discapacidad absoluta, como lo plantea el interviniente. En este sentido, el
contenido normativo es cierto, pues recae sobre una proposición jurídica
verificable y efectivamente contenida en la ley.
Cosa diferente es la interpretación del contenido
normativo respecto de su ámbito de aplicación para determinar si las personas
en situación de discapacidad mental a los que se refiere la norma son todos, o
algunos. Así, este análisis parte del reproche de constitucionalidad y del
alcance de la disposición. Entonces, la posición sobre la falta de certeza de
la disposición demandada no responde a un criterio sobre la existencia o no de
la disposición, sino a un desacuerdo con un posible ámbito de aplicación de la
norma que recae sobre el juicio de constitucionalidad. Ese ámbito de aplicación
puede ser dotado de contenido en conjunto con otras disposiciones, pero en
principio, el cargo admite considerar que dado que la expresión es general, podría
incluir diferentes sub grupos en la categoría de personas con discapacidad
mental. En este sentido, la demanda cumple con el requisito de certeza.
6. De otra parte, el mismo interviniente cuestiona la claridad
y especificidad de la demanda, pues en su criterio los argumentos presentados
son vagos, indeterminados y abstractos y no permiten llegar a las conclusiones
que plantea sobre la clasificación de los niveles de discapacidad mental. Así
pues, el interviniente cuestiona uno de los requisitos para los cargos de
igualdad: los términos de comparación, los cuales exigen establecer los grupos,
personas, o situaciones que son comparables sobre los que la norma establece
una diferencia o una igualdad de trato cuando no debería hacerlo.
El demandante advierte que no todas las discapacidades
mentales son equivalentes y propone una clasificación que se fundamenta en
criterios de la OMS: la discapacidad leve, moderada, grave o profunda, al igual
que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha determinado
diferencias en los grados de autonomía o capacidad de razonamiento de las
personas con discapacidad mental. En consecuencia, los criterios presentados
por el demandante sobre las diferencias en la discapacidad comprenden un
argumento claro y específico, en el sentido de que sustenta su proposición con
criterios técnicos verificables, lo que hace indudable la existencia de
diferentes tipos de discapacidades, y por lo tanto de diferentes tipos de
personas a las que podría cobijar la norma.
De acuerdo con lo anterior, el demandante logra
proponer y caracterizar los grupos frente a los cuales se da un trato que
supone inconstitucional: las personas con diferentes tipos de discapacidad
mental. Si bien la clasificación propuesta puede o no ser adecuada para
establecer el ámbito de aplicación de la disposición y su lectura a la luz de
la Constitución puede arrojar una conclusión diferente, este análisis hace
parte del fondo de la demanda y demuestra que el demandante si logra generar
una duda mínima sobre el alcance de la norma en cuanto a los sujetos que
cobija, es decir, personas con diferentes tipos de discapacidad mental.
7. El mismo interviniente cuestiona la aptitud de la
demanda por falta de especificidad por no haber indicado la violación del artículo
93 de la Constitución y por lo tanto al bloque de constitucionalidad, pese a
que hace referencia a una violación del artículo 12 de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas.
Como
se advirtió, de conformidad con el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991,
numeral 2, las demandas de las acciones públicas de inconstitucionalidad deben
señalar las normas constitucionales que se consideren infringidas. Esta
exigencia tiene como fin racionalizar el ejercicio del derecho ciudadano a
interponer acciones en defensa de la Constitución[31]. De este
requisito se desprende el carácter rogado del control de constitucionalidad por
vía de acción, por el cual la Corte tiene vedada“la formulación de
nuevos cargos de inconstitucionalidad, no contenidos en el libelo”[32].
No
obstante lo anterior, dicha característica no precluye la posibilidad de la
Corte de realizar una revisión integral en el control abstracto, como parte de
sus competencias.
A su vez, lo anterior no implica que este requisito
deba ser cumplido con excesivo rigorismo procesal. En efecto, la primacía del
ejercicio del derecho sustancial en el trámite de la acción pública de
inconstitucionalidad muestra que “la exigencia legal de que el demandante
indique las normas constitucionales que estima violadas no significa que deba
precisar con exactitud el número que las distingue en la codificación. Basta
que el juez de constitucionalidad, con la referencia hecha en la demanda, pueda
inferir cuál es el precepto superior que se considera quebrantado”[33].
Bajo
este criterio, la Corte Constitucional ha admitido el estudio de cargos por
vulneración de las normas que integran el bloque de constitucionalidad, aun
cuando el demandante no invoque el artículo 93 Superior como disposición constitucional
infringida. En efecto, en reiteradas oportunidades este Tribunal ha confrontado
las disposiciones acusadas con las normas internacionales que conforman el
bloque de constitucionalidad sin que el demandante haya citado expresamente el
artículo 93 de la Carta como vulnerado[34].
Si
bien el demandante no indicó expresamente una violación al artículo 93 de la
Constitución si señaló una violación al artículo 12 de la Convención de los
Derechos de las Personas con Discapacidad. En este sentido, hizo referencia a
un artículo de un tratado internacional de derechos humanos ratificado por
Colombia que por lo tanto hace parte del bloque de constitucionalidad. Como se
refirió, uno de los criterios que permite admitir el cumplimiento del requisito
es la posibilidad de inferir de forma razonable el artículo vulnerado. En este
caso, se cumple con dicho requisito. Por lo tanto, el no haber citado
expresamente el artículo 93 para sustentar la violación del artículo 12
mencionado no configura la ineptitud de la demanda.
8.
Otro de los intervinientes solicitó la inhibición, pues los argumentos
presentados van en contravía del orden constitucional y de lo determinado por
el derecho internacional de los derechos humanos. La anterior crítica presenta
un desacuerdo sustancial con los cargos presentados, pero no indica el
incumplimiento de uno de los requisitos para configurar un cargo constitucional
en sede de control abstracto, por lo tanto, no constituye un verdadero reproche
sobre la aptitud de la demanda.
9.
Como
se ha dicho, el demandante presenta argumentos sobre la violación los derechos
a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a conformar una familia
y a la capacidad legal. Así, respecto del cargo de igualdad debe cumplir con
tres requisitos específicos para formular un argumento válido en sede de
control abstracto: la identificación de los términos de comparación, la
explicación, con argumentos de naturaleza constitucional, de cuál es el
presunto trato discriminatorio introducido por las disposiciones acusadas y la
exposición de la razón precisa por la que no se justifica constitucionalmente
dicho tratamiento.
La Sala Plena de esta Corporación, considera que el
planteamiento de la demanda cumple con dichos requisitos mínimos. Como se
advirtió el demandante logra identificar los términos de comparación: la
esterilización mediante el consentimiento sustituto, previa autorización
judicial, para las personas en situación de discapacidad mental. A su vez,
estableció los grupos que están cobijados por este trato, aquellas personas con
diferentes grados de discapacidad que no son equivalentes. Después, con
sustento en los derechos mencionados y en el mandato del derecho internacional
que establece la igualdad en el ejercicio de la capacidad jurídica para las
personas con discapacidad, indica que este trato igual es injustificado porque la
medida determina una restricción al ejercicio de la autonomía para personas que
si tienen la capacidad de ejercerla, particularmente en el ámbito de la
reproducción y sobre las intervenciones médicas definitivas en el cuerpo. Por
lo tanto, expone que al incluir en este grupo a personas que por las
características de su discapacidad -leve-, pueden ejercer el consentimiento
informado de forma personal se incurre en una violación de sus derechos.
En consecuencia, la Sala considera que la
demanda cumple con los requisitos mínimos de claridad, certeza y especificidad que
configuran un cargo de constitucionalidad y procederá a analizarla de fondo.
Integración de la unidad normativa
10. Antes de pasar a delimitar el problema jurídico y
la metodología de resolución, es preciso verificar si la expresión demandada
goza de un contenido normativo autónomo. En este sentido, si bien no fue
indicado expresamente por algunos de los intervinientes, varios de éstos
solicitaron la declaratoria de inexequibilidad de todo el artículo 6 de la Ley
1412 de 2010, no de la expresión acusada. Así lo propuso Profamilia, la Liga
Colombiana de Autismo, PAIIS y la Procuraduría General de la Nación.
El
artículo 6° del Decreto 2067 de 1991 permite a la Corte Constitucional
pronunciarse sobre aquellas normas que, a su juicio, conforman una unidad
normativa con el precepto acusado[35]. Esta
facultad conocida como la integración normativa desarrolla importantes
mandatos constitucionales como la economía procesal y la seguridad jurídica, a
través de la eficacia del control abstracto de constitucionalidad, y la
efectividad de sus principios, derechos y deberes, al garantizar la coherencia
del ordenamiento[36].
Sin
embargo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la potestad de
integrar oficiosamente la unidad normativa es de carácter excepcional, y
que por lo tanto, la regla general es la inhibición cuando el demandante haya
omitido realizarla[37].
El fundamento de dicha excepcionalidad radica en la naturaleza rogada pero
integral de la acción pública de inconstitucionalidad[38], puesto
que la conformación de la unidad normativa implica un control oficioso del
ordenamiento al integrar disposiciones no demandadas expresamente y por lo
tanto una restricción del carácter participativo de la acción, puesto que los
intervinientes no pueden pronunciarse sobre los preceptos con los que se
conformó la unidad normativa[39].
Como consecuencia de ello, este Tribunal no podrá realizar la integración
oficiosa de la unidad normativa cuando la demanda sea inepta por
ininteligibilidad de la norma acusada o por ausencia de integración de la
proposición jurídica completa, aún si los intervinientes han presentado algunos
cargos de constitucionalidad suficientes para proferir una sentencia de fondo[40].
Lo anterior, puesto que el mandato de la Corte radica en la garantía, a partir
de la formulación de un cargo apto, del acceso a la administración de justicia
y la prevalencia del derecho sustancial, en aplicación del principio pro
actione.
Así
pues, la Corte Constitucional ha determinado que la integración oficiosa de la
unidad normativa sólo será procedente cuando: i) se demande una disposición
cuyo contenido deóntico no sea claro, unívoco o autónomo, ii) la disposición
cuestionada se encuentre reproducida en otras disposiciones que posean el mismo
contenido deóntico de aquella [41]
y finalmente, cuando iii) la norma se encuentre
intrínsecamente relacionada[42]
con otra disposición que pueda ser, presumiblemente, inconstitucional[43].
Ahora
bien, para el primer supuesto, en el cual un contenido normativo puede no ser
autónomo, como en el caso de la demanda de expresiones de una norma, este
Tribunal ha precisado que no siempre que se demanda un fragmento de una
disposición normativa se está frente a una proposición jurídica incompleta[44].
Igualmente, en este punto debe tenerse en cuenta que, aunque una
expresión resulte desde el punto de vista semántico y de la sintaxis, clara y
unívoca, puede ocurrir que tales atributos no resulten predicables desde la
perspectiva jurídica[45].
Por
estas razones, la jurisprudencia constitucional ha indicado que, para resolver
los cargos de inconstitucionalidad formulados contra fragmentos normativos,
deben tenerse en cuenta dos aspectos: (i) que lo acusado sea un
contenido comprensible como regla de derecho que pueda contrastarse con las
normas constitucionales y (ii) si los apartes que no han sido demandados
perderían la capacidad de producir efectos jurídicos en caso de declararse la
inexequibilidad del fragmento normativo demandado, es procedente la integración
de la unidad normativa[46].
11. En el presente caso los apartes del artículo 6 que
no han sido demandados perderían la capacidad de producir efectos en caso de
declararse la inexequibilidad de la expresión acusada, por tanto se hace
indispensable integrar la proposición jurídica completa de todo el artículo 6.
Veamos.
El artículo 6 de la Ley 1412 de 2010 dispone que “cuando
se trate de discapacitados mentales, la solicitud y el consentimiento serán
suscritos por el respectivo representante legal, previa autorización judicial”.
Por lo tanto, la norma establece unos requisitos para la esterilización
definitiva sobre unos sujetos determinados –los discapacitados mentales-. En
efecto, el demandante acusó la expresión –discapacitados mentales- del artículo
6 de la Ley 1412 de 2010. Así, la demanda recae sobre el sujeto para el que se
dispone un trato particular. Si se llegara a sustraer el sujeto de la norma por
una eventual declaratoria de inconstitucionalidad, la norma perdería el
sentido. Por lo tanto, la expresión acusada no es autónoma respecto del
contenido normativo al que pertenece.
En este orden de ideas, los apartes normativos que no
han sido acusados perderían la capacidad de producir efectos jurídicos y
carecerían de sentido, de ser removidos del ordenamiento. Por lo tanto, nos
encontramos frente al supuesto excepcional determinado por la jurisprudencia
constitucional que habilita a la Corte a integrar la proposición jurídica
completa.
De acuerdo con lo anterior, la Sala procederá a
integrar la proposición jurídica completa con todo el artículo 6 de la Ley 1412
de 2010.
Planteamiento
del problema jurídico y metodología de resolución
12. El demandante  plantea que la expresión acusada
viola los artículos 13, 16 y 42 de la Constitución y 12 de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad por contemplar el consentimiento sustituto
de personas con discapacidad mental que tengan capacidad para decidir sobre la
posibilidad de reproducirse, pues la norma se dirige a todos los discapacitados
mentales.
El Ministerio de Salud y Protección Social considera
que la expresión acusada respeta los derechos a la igualdad y a conformar una
familia, así como las obligaciones internacionales en la medida en que da un
trato igual a personas que hacen parte de un mismo grupo, sin distinción
alguna. El ICBF solicita la declaración de la constitucionalidad condicionada
de la expresión demandada en el entendido de que las autoridades judiciales
deben atender el precedente jurisprudencial sobre la materia. El Grupo de
Acciones Públicas de la Universidad del Rosario también solicita la
constitucionalidad condicionada para que se establezca una clasificación que
reconozca los diversos grados de discapacidad y así la intervención de los
representantes legales. De otra parte, Profamilia, PAIIS y La Liga Colombiana
de Autismo solicitan la inexequibilidad de todo el artículo 6 de la Ley 1412 de
2010 por considerar que el consentimiento sustituto en cualquier caso es
violatorio de la Constitución y el derecho internacional de los derechos
humanos.
La Procuraduría General de la Nación solicita que se
declare la inexequibilidad de la norma. Para la Vista Fiscal, la falta de
distinción sobre los grados de discapacidad hace inconstitucional la norma. No
obstante, considera que más allá, la determinación de la reproducción no es un
asunto que debería ser cobijado por la representación legal, pues dicha medida
de protección se establece para los asuntos patrimoniales, mientras que la
determinación del consentimiento en el ejercicio de la libertad sexual y la
capacidad reproductiva, o el del derecho a conformar una familia es
insustituible. A su vez, considera que el artículo ignora el sentido
rehabilitador que debe tener el Estado frente a estas personas, para hacer todo
lo posible para que en el caso de los incapaces absolutos en algún momento
puedan optar por conformar una familia y manifestar su consentimiento.
Finalmente, recalca que en su concepto los tratamientos de infertilidad no
pueden ser considerados como un servicio de salud.
13. En consecuencia, en el presente caso la Corte debe
entrar a resolver el siguiente problema jurídico:
¿Si el artículo 6 de la Ley 1412 de 2010
al establecer el consentimiento sustituto por parte de los representantes
legales de las personas en situación de discapacidad, previa autorización
judicial, viola los artículos 13, 16 y 42 de la Constitución y el bloque de
constitucionalidad, particularmente el artículo 12 de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, por comportar una restricción indebida
al ejercicio de la autonomía para ejercer su capacidad reproductiva?
Para resolver el anterior problema jurídico, la Corte
abordará el marco constitucional sobre: (i) las personas con discapacidad
mental como sujetos de especial protección constitucional; (ii) los derechos
reproductivos de las personas con discapacidad; (iii) el consentimiento
informado en las intervenciones de salud; (iv) el consentimiento informado de
las personas con discapacidad; y con fundamento en lo anterior abordará el
problema jurídico planteado.
Las personas con discapacidad mental como
sujetos de especial protección
14. La cláusula de igualdad consagrada en
el artículo 13 de la Constitución otorga una especial protección a las personas
con discapacidad[47].
Desde esta garantía, el Estado tiene el deber de proteger la igualdad formal y
material de estas personas. Desde la primera, le están prohibidas las
intervenciones que generen discriminación o acentúen situaciones de
discriminación de forma directa o indirecta. En efecto, el deber de garantía de
igualdad ante la ley supone que todos los individuos, como sujetos de derechos
deben ser tratados con la misma consideración y reconocimiento, y que no es
admisible ninguna diferencia de trato con fundamento en criterios como el
estatus de salud, el género, la raza, el origen, la lengua, la religión y la
opinión política o filosófica. Estos motivos constituyen criterios sospechosos,
pues históricamente han estado asociados a prácticas que han tendido a
subvalorar y a poner en situación de desventaja a ciertas personas, y se
encuentran proscritos por la Constitución como una violación del derecho a la igualdad[48].
De otra parte, el deber de igualdad
material le impone la obligación al Estado de adoptar medidas a favor de los
grupos marginados o que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta,
como las personas con discapacidad.
En este orden de ideas, la jurisprudencia
constitucional ha determinado que las personas con discapacidad son sujetos
plenos de derechos y de especial protección constitucional y ha reiterado que
la discapacidad debe ser afrontada desde una perspectiva holística en donde se
le deben brindar a estas personas las herramientas y apoyos necesarios para
enfrentar las barreras físicas o sociales que limitan sus posibilidades para
desenvolverse, y así superar dicha condición[49].
Lo anterior, implica abandonar la visión de la discapacidad como una
enfermedad.
15.
El modelo social de la discapacidad  se desprende del marco internacional de
derechos humanos. Así, en lo atinente a los instrumentos internacionales de
carácter vinculante para Colombia, el más importante de ellos en esta materia
es la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(CDPD) adoptada en el año 2006[50],
la cual tiene como propósito promover y proteger todos los derechos humanos y
libertades fundamentales de las personas con discapacidad, en condiciones de
igualdad.
Por
esta razón, la Convención dispone que las personas con discapacidad tienen “capacidad
jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la
vida”[51]
y que el Estado debe asegurar a estas personas el acceso al apoyo requerido
para su ejercicio[52].
16. Así mismo, el Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (Comité DPD) ha establecido que “[l]a capacidad
jurídica incluye la capacidad de ser titular de derechos y la de actuar en
derecho. La capacidad jurídica de ser titular de derechos concede a
la persona la protección plena de sus derechos por el ordenamiento jurídico. La
capacidad jurídica de actuar en derecho reconoce a esa persona como actor
facultado para realizar transacciones y para crear relaciones jurídicas,
modificarlas o ponerles fin”[53].
De modo que, mientras “la capacidad legal es la posibilidad de ser
titular de derechos y de ser reconocido como persona jurídica ante la ley, [lo
cual puede incluir] por ejemplo, el hecho de tener una partida de
nacimiento, de poder buscar asistencia médica, de estar inscrito en el registro
electoral o de poder solicitar un pasaporte,” la legitimación para actuar
como segunda faceta “comprende con respecto a esos derechos y el
reconocimiento de esas acciones por la ley. Este es el componente que
frecuentemente se deniega o reduce en el caso de las personas con discapacidad.
Por ejemplo, las leyes pueden permitir que las personas con discapacidad posean
bienes, pero no siempre respetan las medidas que adopten para comprarlos o
venderlos”[54].
17. Además, en la Observación General No.1, el Comité DPD
destaca el papel instrumental de la capacidad jurídica para garantizar todo
tipo de derechos para las personas con discapacidad. Al respecto afirma:
“La
capacidad jurídica es indispensable para el ejercicio de los derechos civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales, y adquiere una importancia
especial para las personas con discapacidad cuando tienen que tomar decisiones
fundamentales con respecto a su salud, su educación y su trabajo.
En muchos casos, la negación de la capacidad jurídica a las personas con
discapacidad ha hecho que se vean privadas de muchos derechos fundamentales,
como el derecho de voto, el derecho a casarse y fundar una familia, los derechos
reproductivos, la patria potestad, el derecho a otorgar su consentimiento para
las relaciones íntimas y el tratamiento médico y el derecho a la libertad”[55].
Así pues, es relevante indicar que la capacidad
jurídica no debe asimilarse a la capacidad mental, pues esta última “se
refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente
varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada
en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales”[56].
18.
En efecto, partiendo de la universalidad del derecho al igual reconocimiento
como persona ante la ley, el Comité DPD concluye en la mencionada observación
que el derecho a la capacidad jurídica es inherente a toda persona, incluyendo
a aquellas con discapacidad cognitiva o psicosocial[57]. Por
ende, el hecho de que una persona tenga una discapacidad[58] no debe
ser nunca motivo para negarle su capacidad jurídica ni ningún derecho
establecido en el artículo 12 de la CDPD[59].
Específicamente,
el Comité establece que no son admisibles los regímenes basados en la adopción
de decisiones mediante el consentimiento sustituto y la negación de la
capacidad de este grupo de personas. A su vez, dijo que:
“a
menudo, cuando se considera que una persona tiene una aptitud deficiente para
adoptar decisiones... a causa de una discapacidad cognitiva o psicosocial, se
le retira en consecuencia su capacidad jurídica para adoptar una decisión
concreta. Esto se decide simplemente en función del diagnóstico de una deficiencia
(criterio basado en la condición), o cuando la persona adopta una decisión que
tiene consecuencias que se consideran negativas (criterio basado en los
resultados), o cuando se considera que la aptitud de la persona para adoptar
decisiones es deficiente (criterio funcional). El criterio funcional supone
evaluar la capacidad mental y denegar la capacidad jurídica si la evaluación lo
justifica. A menudo se basa en si la persona puede o no entender la naturaleza
y las consecuencias de una decisión y/o en si puede utilizar o sopesar la
información pertinente. Este criterio es incorrecto por dos motivos
principales: a) porque se aplica en forma discriminatoria a las personas con
discapacidad; y b) porque presupone que se pueda evaluar con exactitud el
funcionamiento interno de la mente humana y, cuando la persona no supera la
evaluación, le niega un derecho humano fundamental, el derecho al igual
reconocimiento como persona ante la ley” [60].
En
este contexto, la Convención impone a los Estados, de una parte, la obligación
de abstenerse de cualquier medida que prive a las personas con discapacidad
del reconocimiento de su capacidad jurídica, y de otra parte, el deber de  garantizar
que los particulares no interfieran con el ejercicio de la capacidad jurídica
de estos sujetos[61].
En consecuencia, los Estados tienen un mandato para reemplazar los regímenes
basados en la adopción de decisiones sustitutivas[62] por
sistemas de apoyo a la adopción de decisiones. Estos últimos se caracterizan
por la primacía de la voluntad de la persona con discapacidad, de su autonomía
y sus preferencias[63].
De
este modo, el Comité es enfático en afirmar que “[l]os Estados partes no
deben negar a las personas con discapacidad su capacidad jurídica, sino que
deben proporcionarles acceso al apoyo que necesiten para tomar decisiones que
tengan efectos jurídicos”[64].
19.
Así pues, los apoyos que deben proporcionarse a las personas con discapacidad: (i)
deben variar en su tipo e intensidad de acuerdo con la diversidad de las
personas con discapacidad[65];
(ii) son renunciables, de modo que la persona con discapacidad puede
negarse a ejercer su derecho a recibir el apoyo previsto[66]; (iii)
no deben regular en exceso la vida de las personas con discapacidad[67]
y (iv) la implementación de las medidas de apoyo deben ser consultadas y
contar con la participación de la población con discapacidad[68]. Pese a
su variedad de formas, de acuerdo con el Comité DPD, las directrices esenciales
que debe incluir todo sistema de apoyos, son:
“a)
El apoyo para la adopción de decisiones debe estar disponible para todos. El
grado de apoyo que necesite una persona, especialmente cuando es elevado, no
debe ser un obstáculo para obtener apoyo en la adopción de decisiones.
b)
Todas las formas de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica, incluidas
las formas más intensas, deben estar basadas en la voluntad y las preferencias
de la persona, no en lo que se suponga que es su interés superior objetivo.
c)
El modo de comunicación de una persona no debe ser un obstáculo para obtener apoyo
en la adopción de decisiones, incluso cuando esa comunicación sea no
convencional o cuando sea comprendida por muy pocas personas.
d)
La persona o las personas encargadas del apoyo que haya escogido oficialmente
la persona concernida deben disponer de un reconocimiento jurídico accesible, y
los Estados tienen la obligación de facilitar la creación de apoyo,
especialmente para las personas que estén aisladas y tal vez no tengan acceso a
los apoyos que se dan de forma natural en las comunidades. Esto debe incluir un
mecanismo para que los terceros comprueben la identidad de la persona encargada
del apoyo, así como un mecanismo para que los terceros impugnen la decisión de
la persona encargada del apoyo si creen que no está actuando en consonancia con
la voluntad y las preferencias de la persona concernida.
e)
A fin de cumplir con la prescripción enunciada en el artículo 12, párrafo 3, de
la Convención de que los Estados partes deben adoptar medidas para
"proporcionar acceso" al apoyo necesario, los Estados partes deben
velar por que las personas con discapacidad puedan obtener ese apoyo a un costo
simbólico o gratuitamente y por que la falta de recursos financieros no sea un
obstáculo para acceder al apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica.
f)
El apoyo en la adopción de decisiones no debe utilizarse como justificación
para limitar otros derechos fundamentales de las personas con discapacidad,
especialmente el derecho de voto, el derecho a contraer matrimonio, o a
establecer una unión civil, y afundar una familia, los derechos reproductivos,
la patria potestad, el derecho a otorgar su consentimiento para las relaciones
íntimas y el tratamiento médico y el derecho a la libertad.
g)
La persona debe tener derecho a rechazar el apoyo y a poner fin a la relación
de apoyo o cambiarla en cualquier momento.
h)
Deben establecerse salvaguardias para todos los procesos relacionados con la
capacidad jurídica y el apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica. El
objetivo de las salvaguardias es garantizar que se respeten la voluntad y las
preferencias de la persona.
i)
La prestación de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica no debe
depender de una evaluación de la capacidad mental; para ese apoyo en el
ejercicio de la capacidad jurídica se requieren indicadores nuevos y no
discriminatorios de las necesidades de apoyo”[69].
Así
pues, este marco internacional indica que con el fin de proteger plenamente sus
derechos, los Estados deben proporcionar “salvaguardias” que garanticen
que el ejercicio de la capacidad jurídica corresponde a la voluntad y a las
preferencias de la persona en situación de discapacidad. Estas salvaguardias[70]
deben ser medidas adecuadas, efectivas y proporcionales, además de estar
sometidas a la revisión periódica de un órgano judicial imparcial[71].
20.
A partir de este reconocimiento, las personas en situación de discapacidad sin
importar su tipo pueden gozar plenamente de esta capacidad para tomar
decisiones sobre el ejercicio de sus derechos fundamentales tales como: acceso
a la justicia (art. 13), libertad e integridad personal (art. 14), integridad
personal (arts. 15, 16 y 17), libertad de desplazamiento y nacionalidad (art
18), libertad de expresión, opinión y acceso a la información (art. 21), así
como el respeto del hogar y la familia (art. 23), derecho a la participación
política, cultural y deportiva (arts. 29 y 30). También, este convenio
internacional consagra la protección de los derechos económicos, sociales y
culturales de las personas en situación de discapacidad (arts. 24-28)[72].
21. En este mismo sentido, el Comité para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad
que
verifica el cumplimiento de la Convención Interamericana para la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad
(1999)[73][74],
ha apoyado la postura de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad en su Observación General sobre el artículo I.2, Inciso B[75].
22.
De otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha
afirmado que existe un deber especial de garantizar la capacidad jurídica
derivado del derecho a la personalidad jurídica[76],
particularmente frente a sujetos en condiciones de vulnerabilidad[77].
Lo anterior se acompasa con el corpus iuris internacional en la materia[78],
ya que la propia Corte IDH ha reconocido la aplicabilidad de la CDPD y del
modelo social de discapacidad[79].
Debe recordarse en este punto que el artículo 29 de la Convención Americana
establece que ninguna de sus disposiciones puede interpretarse en el sentido de
restringir el goce o ejercicio de derechos reconocidos por otros Tratados
suscritos por los Estados Partes.[80]
23.
Igualmente, la Corte IDH ha establecido la obligación de los Estados de
garantizar la autonomía individual de las personas con discapacidad mental
respecto del tratamiento médico[81].
Así, en el caso Ximenes Lopes contra Brasil[82]
estableció una presunción en favor de la aptitud de la persona con
discapacidad mental para autorizar intervenciones sanitarias sobre su cuerpo[83].
A su vez, determinó que en caso de que dicha presunción se desvirtúe, es
admisible que el consentimiento sea otorgado por terceras personas, con el fin
de preservar el bienestar del paciente[84].
24.
Por último, el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer (Comité CEDAW) ha abordado las esterilizaciones sin el
consentimiento como una restricción del ejercicio de la capacidad reproductiva
y ha notado una desproporción en la afectación de esta práctica en las mujeres.
Así pues, ha solicitado la prohibición de la esterilización de las mujeres con
discapacidad sin su libre y pleno consentimiento en razón a que la restricción
de los derechos sexuales y reproductivos afecta particularmente a las mujeres
con discapacidad.
Concretamente,
respecto de la situación de Colombia, el Comité ha expresado su preocupación
por los casos de esterilización forzada de mujeres con discapacidad. Por este
motivo, en el 2013 solicitó al Estado colombiano modificar y perfeccionar “el
marco reglamentario, así como la orientación proporcionada al personal médico,
a fin de garantizar que la esterilización se realice con el consentimiento
libre e informado de las mujeres, incluidas las mujeres con discapacidad”[85].
25.
En conclusión, existe un mandato que parte de la cláusula de igualdad
constitucional que ordena la protección especial de las personas con
discapacidad mental para que puedan ejercer todos los derechos en condiciones
de igualdad. A su vez, el marco internacional vigente impone la obligación de
adoptar todas las medidas necesarias para reconocer la capacidad plena de las
personas en situación de discapacidad para tomar sus propias decisiones y así
ejercer sus derechos fundamentales, para lo cual se deben utilizar todas las
herramientas bajo el modelo de apoyo de decisiones.
Los derechos reproductivos de las personas
con discapacidad
26. Los derechos reproductivos tienen fundamento en los artículos 16 y 42 de la
Constitución, que establecen la garantía del libre desarrollo de la personalidad
y el derecho de la pareja a “decidir libre y responsablemente el número de sus hijos”. A su vez, han sido reconocidos
en el artículo 16 de la CEDAW, al determinar el derecho de la mujer y el
hombre a decidir libremente sobre el número de sus hijos e hijas, el intervalo
entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la
educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos. De la misma forma, los derechos
reproductivos se derivan de las protecciones contempladas en el derecho a la
dignidad, los artículos 10 y 12 de la CEDAW, el artículo 12 del PIDESC y los
derechos a estar libre de tratos crueles, inhumanos y degradantes y a la
integridad personal contemplados en  Convención contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes[86], el
Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas[87]
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos[88].
De otra parte, la jurisprudencia de esta
Corporación ha determinado que los derechos reproductivos reconocen y protegen por un lado, la autodeterminación
reproductiva libre de todo tipo de interferencias, como la violencia física y
psicológica, la coacción y la discriminación, y por otro, el acceso a servicios de salud
reproductiva[89]. En este sentido, garantizan la
facultad de las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear
o no, cuándo y con qué frecuencia.
En este orden de ideas, los derechos reproductivos no sólo
comprenden el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE),
en los casos determinados en la sentencia C-355 de 2006[90], es decir,
cuando la vida o la salud de la mujer se encuentre en riesgo, en casos de
malformaciones incompatibles con la vida extrauterina, y en casos de violencia
sexual, previa denuncia, sino también incluyen la garantía al acceso a la educación e información sobre toda la gama de métodos
anticonceptivos, el acceso a los mismos y la posibilidad de elegir aquél de su
preferencia.
27. En cuanto a la
titularidad de estos derechos de las personas con discapacidad, la Corte
Constitucional en la sentencia C-293 de 2010[91],
que revisó la constitucionalidad de la Ley 1346 de 2009 que a su vez aprobó la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, consideró que el
artículo 23[92], que se refiere a los derechos
sexuales y reproductivos de esta población, se encontraba ajustado a la
Constitución ya que garantiza el ejercicio de la autonomía personal[93].
Así, es indudable que las personas con discapacidad mental también son
titulares de estos derechos.
28.
Específicamente, con respecto al derecho al respeto del hogar y la familia, la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su artículo
23, establece que ellas tienen derecho a conformar una familia y contraer
matrimonio en igualdad de condiciones con los demás sujetos[94]. En este
sentido, la CDPD impone el deber de garantizar que las personas en situación de
discapacidad puedan decidir libre y responsablemente el número de hijos que
desean tener, así como del acceso a la información sobre reproducción y
planificación familiar apropiada para su edad y los mecanismos para ejercer
estos derechos[95].
Además,  también considera un deber para el Estado proporcionar la asistencia
apropiada para que las personas con discapacidad puedan llevar a cabo la
crianza de los hijos (biológicos o adoptivos), con prevalencia del interés
superior del niño[96].
Por último, esta norma también dispone la obligación de garantizar que “las
personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad,
en igualdad de condiciones con las demás”[97].
29.
Además, es pertinente destacar que la CDPD protege el derecho a la salud en su
artículo 25, que también fue analizado en la mencionada sentencia. Esta
disposición prescribe ciertos deberes a cargo de los Estados Partes, entre los
cuales se incluye el de proporcionar programas y atención en salud gratuitos o
a precios asequibles, incluyendo los de salud sexual y reproductiva, y el de
exigir a los profesionales de la salud que los servicios se presten sobre la
base del consentimiento libre e informado de las personas con discapacidad. Así
mismo, la formación del personal asistencial debe enfatizar en el respeto por
la dignidad, la autonomía, las necesidades y los derechos humanos de las
personas con discapacidad.
30.
Entonces, de acuerdo con las obligaciones generales adoptadas en virtud de esta
Convención, los Estados no solamente deben adoptar las medidas legislativas y
administrativas para garantizar la efectividad de los derechos allí contenidos,
sino que deben además derogar o modificar todas las disposiciones o prácticas
que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad[98].
31. Recientemente, el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (Comité
DESC) en su Observación General No. 22 de 2016[99] sobre el derecho a la salud
sexual y reproductiva, reiteró que los derechos sexuales y reproductivos son
indivisibles e interdependientes de otros derechos, como el libre desarrollo de
la personalidad, la integridad personal, la vida, la seguridad personal y el
derecho a estar libre de tratos crueles, inhumanos y degradantes y además son
parte integral del derecho a la salud. En este sentido, estableció que los
elementos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad también se
predicaban de estos derechos.
Cabe resaltar que el Comité DESC en la Observación, al
delimitar el elemento de accesibilidad, determinó que los Estados tienen la
obligación de proveer información sobre la salud sexual y reproductiva, la que
incluye el derecho a buscar, recibir y diseminar información e ideas sobre ésta
y que dicha información debe ser provista de una forma consistente con las
necesidades de los individuos y la comunidad, para lo cual se debe tener en
cuenta la discapacidad. Específicamente, se refirió a la obligación transversal
de garantizar el acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva en
condiciones de igualdad, lo cual requiere que las necesidades específicas de
ciertos grupos sean abordadas. Así, señaló que las personas con discapacidad deben
gozar del mismo rango y calidad de servicios de salud sexual y reproductiva que
los demás, pero a su vez que se debe garantizar adecuaciones razonables a las
particularidades de su situación[100].
Más allá, indicó que los Estados debían hacer los
ajustes razonables necesarios para que las personas con discapacidad pudieran
acceder a los servicios de salud sexual y reproductiva en igualdad de
condiciones, lo que incluye el acceso físico a los centros de salud,
información en formatos accesibles y apoyos en la toma de decisiones[101]. En este mismo
sentido, al establecer las obligaciones esenciales para los Estados, determinó
que éstos tienen la obligación de garantizar el acceso universal y en
condiciones de igualdad a servicios, bienes y facilidades de salud sexual y
reproductiva que sean asequibles, aceptables y de calidad, en particular para
las mujeres y grupos marginados y en situación de desventaja[102].
32. En conclusión, las personas en condición de
discapacidad son sujetos plenos de derechos que gozan de una especial
protección constitucional. Así, ostentan la titularidad de los derechos
reproductivos y del derecho a fundar una familia de forma responsable, siempre
que así lo quieran de forma libre e informada. En este orden de ideas, el
Estado tiene la obligación de disponer de todos los medios para que estas
personas puedan gozar de estos derechos y eliminar todas las barreras para
garantizarlos. En este sentido, tiene un deber especifico de establecer todos
los apoyos necesarios para que puedan recibir la información necesaria y
ajustada a sus necesidades para comprender las implicaciones de las decisiones
relativas a la reproducción.
El consentimiento
informado y las intervenciones de la salud
33.
El consentimiento informado hace parte del derecho a recibir información[103] y del derecho a
la autonomía que se encuentran reconocidos por la Constitución en los artículos
16 y 20. A su vez, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado
que éste tiene un carácter de principio autónomo[104] y que además materializa
otros principios constitucionales como la dignidad humana, el libre
desarrollo de la personalidad, la libertad individual (mandato pro libertate),
el pluralismo y constituye un elemento determinante para la protección de los
derechos a la salud y a la integridad de la persona humana[105].
Aunque
se manifiesta en distintos escenarios[106], ha tenido
un extenso desarrollo jurisprudencial en el ámbito del acto médico[107].
Así, la facultad del paciente de asumir o declinar un tratamiento de la salud
constituye una expresión del derecho fundamental a la autonomía personal[108],
pues es aquel el llamado a valorar en qué consiste la bondad o los riesgos de
una intervención clínica y a determinar si quiere someterse a ella o no[109].
34. En el mismo sentido, hace parte del derecho a la
información como componente del derecho a la salud, pues su contenido implica
para el paciente la posibilidad de “obtener información oportuna, clara,
detallada, completa e integral sobre los procedimientos y alternativas en
relación con la atención de la enfermedad que se padece”[110]
para considerar los riesgos que se presentan sobre su propia salud[111]
y, a partir de ello, aceptar o declinar la intervención[112].
35. Además, el derecho al consentimiento informado en
el ámbito de las intervenciones sanitarias es indispensable para la protección
de la integridad personal dado que el cuerpo del sujeto es inviolable y no
puede ser intervenido ni manipulado sin su permiso[113].
Por ende, una actuación que impide al individuo decidir sobre su propio cuerpo
constituye, en principio, una instrumentalización contraria a la dignidad
humana[114].
En consecuencia,  el consentimiento previo e informado
del paciente[115]
se requiere para “todo tratamiento, aún el más elemental”[116].
Sin embargo, no cualquier autorización del paciente es suficiente para
legitimar una intervención médica[117].
36. Así, la jurisprudencia constitucional ha
determinado que el consentimiento informado debe satisfacer, cuando menos, dos
características: (i) debe ser libre, en la medida que el
sujeto debe decidir sobre la intervención sanitaria sin coacciones ni engaños[118];
además, (ii) debe ser informado, pues debe fundarse en un conocimiento
adecuado y suficiente para que el paciente pueda comprender las
implicaciones[119]
de la intervención terapéutica[120].
Así, deben proporcionarse al individuo los datos relevantes para valorar las
posibilidades de las principales alternativas, las cuales deben incluir la
ausencia de cualquier tipo de tratamiento[121].
37. Por ende, la información provista por el
consentimiento informado es determinante para que se garantice el derecho
fundamental a la autonomía del paciente, el cual reviste una doble connotación.
De una parte, “una evidente faceta negativa, consistente en la posibilidad
de rehusarse a los procedimientos médicos”[122]
y, por otra, una positiva que consiste, “entre otras cosas, en la potestad
de elegir entre los diferentes tratamientos médicos idóneos y sus modalidades”[123],
y corresponde al paciente evaluar los riesgos y beneficios, aún en contravía de
la recomendación médica[124].
38. Con todo, esta Corporación ha admitido que el
principio de autonomía y el consentimiento informado no tienen un carácter
absoluto y entran en tensión con otros postulados que orientan la práctica de
la bioética como, por ejemplo, el principio de beneficencia[125].
Aunque en esta colisión debe otorgarse prevalencia prima facie al
principio de autonomía[126],
la jurisprudencia constitucional ha identificado ciertos eventos en los cuales,
excepcionalmente, tal principio debe ceder frente a las demás normas y valores
constitucionales involucrados[127].
De este modo, las situaciones excepcionales en las que
la exigencia de consentimiento informado en el ámbito de la salud es menos
estricta o se prescinde de ella totalmente son:[128]
(i) cuando se presenta una emergencia, y en especial si el paciente se
encuentra inconsciente o particularmente alterado o se encuentra en grave
riesgo de muerte[129];
(ii) cuando el rechazo de una intervención médica puede tener efectos
negativos no sólo sobre el paciente sino también frente a terceros[130];
(iii) cuando el paciente es menor de edad, caso en el cual el
consentimiento sustituto de los padres tiene ciertos límites[131];
(iv) cuando el paciente se encuentra en alguna situación de discapacidad
mental que descarta que tenga la autonomía necesaria para consentir el
tratamiento, aspecto en el que se ahondará más adelante[132].
39. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional
ha señalado que, de acuerdo con la naturaleza o la intensidad de la
intervención en la salud, en ciertos casos se requiere de un consentimiento
informado cualificado[133].
En efecto, entre mayor sea el carácter extraordinario, invasivo, agobiante
o riesgoso, del tratamiento médico, “más cualificado debe ser el
consentimiento prestado por el enfermo y mayor la información que le debe ser
suministrada”[134].
Además de este criterio central, la Corte
Constitucional ha precisado una serie de variables que deben ponderarse
conjuntamente para determinar el nivel de información que es necesario suministrar
al paciente para autorizar un procedimiento clínico, pues dado su carácter de
principio, el consentimiento informado no siempre resulta exigible en un mismo
grado[135].
En consecuencia, el nivel de información necesario
para una intervención sanitaria dependerá de[136]: (i)
el carácter más o menos invasivo del tratamiento[137],
(ii) el grado de aceptación u homologación clínica del mismo o su
carácter experimental[138],
(iii) la dificultad en su realización y las probabilidades de éxito[139],
(iv) la urgencia[140],
(v) el grado de afectación de derechos e intereses personales del sujeto[141],
(vi) la afectación de derechos de terceros de no realizarse la
intervención médica[142],
(vii) la existencia de otras alternativas que produzcan resultados
iguales o comparables, y las características de éstos[143]
y, (viii) la capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos
directos y colaterales del tratamiento sobre su persona[144].
Cabe destacar que la jurisprudencia ha reconocido una
relación entre el grado de cualificación del consentimiento informado y el
alcance de la autonomía del paciente frente al mismo. En otras palabras, entre
más cualificado deba ser el consentimiento informado, “la competencia del
paciente para decidir debe ser mayor y aparecer más clara”[145].
Ello evidencia que el ejercicio de la autonomía del paciente, lejos de ser un
concepto absoluto, “depende de la naturaleza misma de la intervención
sanitaria”[146].
Por último, el consentimiento informado cualificado se
halla revestido de formalidades en ciertos casos[147].
Una primera formalidad consiste en que la manifestación de voluntad conste
por escrito[148],
con el fin de constatar la autenticidad del consentimiento del paciente a
través de este procedimiento[149].
Además, en algunos casos puede exigirse que el consentimiento informado sea persistente,
pues puede imponerse la “obligación de reiterar el asentimiento después de
que haya transcurrido un período razonable de reflexión”[150]
o en algunos casos en los que el tratamiento se debe extender por periodos
extendidos de tiempo.
40. En el derecho internacional de los derechos
humanos, el consentimiento informado hace parte del derecho al acceso a la
información reconocido por el artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, y particularmente de los elementos de aceptabilidad y
accesibilidad del derecho a la salud, reconocido en el artículo 10 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”
y en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas (PIDESC).
Este marco normativo establece que el consentimiento informado en el ámbito de las
intervenciones médicas no se refiere a la mera aceptación por parte de un paciente
a una intervención o tratamiento sanitario sino se trata de un proceso de
comunicación entre el paciente y el profesional de la salud. En este orden de
ideas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, específicamente en el
ámbito del acceso a la información en materia reproductiva, ha dicho que el
consentimiento informado consta de tres requisitos esenciales: (i) que los
profesionales de la salud suministren la información necesaria sobre la
naturaleza, beneficios y riesgos del tratamiento así como alternativas al
tratamiento; (ii) tomar en cuenta las necesidades de la persona y asegurar la
comprensión del paciente de esa información; y (iii) que la decisión del
paciente sea voluntaria[151]. Así, el consentimiento
informado debe garantizar una decisión voluntaria y suficientemente informada,
lo cual protege el derecho del paciente a participar en las decisiones médicas,
y a su vez impone obligaciones en los prestadores del servicio de salud[152].
En cuanto al primer
requisito, la CIDH ha dicho que “el acceso a la información en materia
reproductiva requiere que las mujeres cuenten con información suficiente para
tomar decisiones sobre su salud. Para alcanzar dicho objetivo, la información
que se brinde debe ser oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa.
Asimismo debe ser comprensible, con un lenguaje accesible y encontrarse
actualizada”[153]. Sobre, el segundo, -brindar
información adecuada de acuerdo con las necesidades de la persona-, hizo
énfasis en los determinantes sociales que condicionan el acceso a la
información, como la pobreza y la cultura y el deber del Estado de suministrar
información en atención a la obligación transversal de eliminación de
discriminación y de la protección especial a grupos vulnerables, puesto que la
comprensión y acceso de la información es la garantía esencial de que la
decisión que se tome sea libre. Por último, sobre el tercer requisito, indicó
que la coacción o interferencia en la autonomía de estas decisiones también
podía constituir una violación al artículo 5 de la CADH y a los artículos 6 y 7
de la Convención de Belém do Pará[154].
41. Esta misma posición
fue compartida por el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud, en su informe sobre
consentimiento informado, pero además enfatiza en que los profesionales de la
salud tienen una obligación de hacer, la que comprende suministrar la
información relevante al paciente, de una forma en que éste pueda entender las
implicaciones del procedimiento[155].
Bajo estos lineamientos,
la Federación Internacional de Ginecólogos y Obstetras FIGO, ha dicho que, en
relación con un procedimiento de anticoncepción quirúrgica como la esterilización,
se debe informar sobre los riesgos y beneficios del procedimiento, el carácter
definitivo del procedimiento, otras alternativas menos invasivas y que la
esterilización no ofrece protección de las infecciones de transmisión sexual[156].
42. En conclusión, el consentimiento informado en el
ámbito de las intervenciones de la salud y particularmente en relación con la
salud sexual y reproductiva  materializa importantes postulados
constitucionales, entre ellos el principio de autonomía. Pese a ello, este
mandato no es absoluto y debe ponderarse con otros principios como el de
beneficencia, que prevalece en situaciones excepcionales.
Así, el consentimiento informado debe ser (i) libre,
es decir, debe ser voluntario y sin que medie ninguna interferencia indebida o
coacción, (ii) informado, en el sentido de que la información provista
debe ser suficiente, esto es –oportuna, completa, accesible, fidedigna y
oficiosa- y en algunos casos, (iii) cualificado, criterio bajo el cual el
grado de información que debe suministrarse al paciente para tomar su decisión
se encuentra directamente relacionado con la complejidad del procedimiento y
por lo tanto se exige un mayor grado de capacidad para ejercer el
consentimiento, casos en los cuales también pueden exigirse formalidades para
que dicho consentimiento sea válido, como que se dé por escrito. Además, requiere
que el individuo pueda comprender de manera autónoma y suficiente las
implicaciones de la intervención médica sobre su cuerpo. En su defecto, excepcionalmente
terceras personas pueden otorgar dicho consentimiento como se desarrollará más
adelante.
Prohibición de las
esterilizaciones forzadas
43. Como se advirtió, el
consentimiento informado en el ámbito de las intervenciones de la salud es
esencial para garantizar la protección de la dignidad humana, la autonomía y la
integridad personal. Por lo tanto, la falta de consentimiento informado a un
tratamiento médico genera una violación de estos derechos y a su vez puede
comprometer el derecho a ser tratado humanamente en los espacios de provisión de
servicios de salud, pues compromete directamente la integridad física y mental
de las personas. Específicamente, la ausencia de consentimiento informado
respecto de los métodos de planificación implica una esterilización forzada y
compromete los derechos reproductivos, ya que limita la capacidad de las personas
de tomar decisiones sobre su cuerpo y sobre su autonomía reproductiva, en el
contexto de un procedimiento invasivo, irreversible y no consentido.
En este sentido, las
prohibiciones a la esterilización forzada determinadas tanto por la
jurisprudencia constitucional como por el derecho internacional de los derechos
humanos resultan relevantes, pues generan obligaciones para el Estado y guían
el respeto que éste debe tener al analizar normas que potencialmente pueden
estar restringiendo de forma indebida la autonomía reproductiva de las personas
en situación de discapacidad. Lo anterior, ya que la esterilización mediante el
consentimiento sustituto, podría constituir una forma de esterilización
forzada. Así pues, los estándares que se han fijado al respecto, aun cuando no
versen sobre casos de personas en situación de discapacidad, son relevantes en
la medida en que se han desarrollado, a partir de criterios de discriminación,
sea por el estatus de la persona, la raza, o la condición.
44. El derecho internacional
proscribe esta práctica enfáticamente. Así, los artículos 7 y 8 del Estatuto de
Roma tipifican las esterilizaciones forzadas como un crimen de lesa humanidad y
un crimen de guerra, en el contexto del derecho internacional humanitario. De
otra parte, el derecho internacional de los derechos humanos también ha
determinado la falta de información y la coerción en las esterilizaciones
quirúrgicas como violaciones de derechos humanos. La Declaración y Plataforma de
Beijing hace referencia a la necesidad de instaurar protecciones especiales
para garantizar el derecho de las mujeres al consentimiento informado[157].
45. El sistema
interamericano, hasta el momento, sólo ha conocido de tres casos sobre
esterilizaciones forzadas, y todavía no existe pronunciamiento de fondo[158].
No obstante, en los informes de admisibilidad de dos de los casos y en el de
solución amistosa de uno de ellos los ha abordado, entre otros, desde posibles
violaciones a los derechos a la integridad personal, a la información, y a la
vida privada y familiar[159]. El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y el Comité de la CEDAW sí han conocido de fondo casos sobre
esterilizaciones forzadas y han determinado violaciones a los derechos a estar
libre de trato cruel, inhumano y degradante, a la vida privada y familiar, a
contraer matrimonio y tener una familia, a recibir información sobre la salud
sexual y reproductiva y a la autonomía reproductiva.
46. Así, en el caso de
V.C vs Eslovaquia[160], el Tribunal Europeo determinó
una violación al derecho a estar libre de tratos crueles, inhumanos y
degradantes, a la vida privada y familiar, y a contraer matrimonio y tener un
familia cuando una mujer de origen gitano fue esterilizada mientras daba a luz,
bajo coacción del personal médico, con información falsa y en un momento de
presión para que otorgara su consentimiento. En esa oportunidad, el Tribunal
determinó que la esterilización no es en principio un procedimiento para salvar
vidas, por lo que por regla general siempre se requiere del consentimiento
informado del paciente[161]. A su vez, encontró que el
fundamento de la esterilización respondía a criterios discriminatorios, en este
caso, el origen étnico de la demandante, y que el consentimiento carecía de
voluntad, pues se dio en un contexto de dolor y sufrimiento, durante el parto[162].
En el caso de I.G. y Otros vs Eslovaquia[163], donde tres mujeres de origen
gitano de las cuales dos eran menores de edad también fueron esterilizadas sin
su consentimiento durante una cesárea en un hospital público, el Tribunal
reiteró las reglas sentadas en el caso anterior[164].
47. Por su parte, el Comité de la
CEDAW, en el caso de A.S. v Hungría[165] determinó que el Estado había
violado los derechos de la peticionaria, una mujer de origen gitano, a la
información sobre servicios de salud reproductiva (artículo 10), a la salud
(artículo 12) y a la autonomía reproductiva (artículo 16) reconocidos en la
Convención, pues la actora había sido esterilizada sin su consentimiento
informado, al hacerla firmar un documento con su aceptación cuando estaba
padeciendo una emergencia obstétrica en la que debían realizarle una cesárea
por la muerte del feto que llevaba.
En esa ocasión, el Comité determinó
que a la peticionaria se le había violado su derecho a recibir
información específica sobre la esterilización y otros procedimientos
alternativos de planificación de la familia, a fin de evitar que se realizara
una intervención de este tipo sin que ella hubiera tomado una decisión con
pleno conocimiento de causa. Además, la información que le fue otorgada se hizo
en circunstancias estresantes e inapropiadas, ya que su estado de salud no le
permitía tener un pleno conocimiento de la situación[166].
El Comité de la CEDAW concluyó, que la peticionaria había sido sometida a una
esterilización quirúrgica sin su consentimiento pleno e informado, lo cual
limitó manera permanente y de forma indebida su autonomía de reproductiva[167]
y además que el fundamento de la intervención también había sido
discriminatorio, por pertenecer a un grupo vulnerable.
48. Por último, es
preciso resaltar que la esterilización forzada o sin consentimiento es una
práctica que principalmente ha sido impuesta a las mujeres, que muchas veces
también reviste una forma de discriminación múltiple, al recaer en mujeres
parte de grupos marginados. En este sentido, el Relator Especial contra la
Tortura de Naciones Unidas ha reconocido que las esterilizaciones forzadas como
una forma de violencia y de control social que puede constituir trato cruel
inhumano y degradante en el marco del derecho internacional de los derechos
humanos[168].
49. En suma, las
protecciones del derecho internacional humanitario y de derechos humanos son
enfáticas en proscribir la esterilización forzada y en determinar la necesidad
de que se garantice el consentimiento informado de las mujeres, particularmente
en lo ateniente a la autonomía reproductiva, como parte del derecho a la
integridad personal, a la autonomía, a la vida privada y familiar y a la
autonomía reproductiva. A su vez, indican que se debe prestar una atención particular
a la garantía de este derecho para las mujeres parte de grupos vulnerables,
dada la prevalencia de la práctica en éstas debido a factores sociales que
menoscaban el ejercicio de sus derechos en igualdad de condiciones.  Estas
consideraciones y estándares también son aplicables a la esterilización sin el
consentimiento de las mujeres en situación de discapacidad, ya que involucra el
mismo análisis de derechos en juego, así la fuente de donde se desprende la
discriminación surja de la raza o el origen familiar, en la mayoría de los
casos mencionados.
El consentimiento informado
de las personas con discapacidad mental.
50. Una de las manifestaciones del
consentimiento informado en el tratamiento médico como expresión del principio
de autonomía, consiste en que el sujeto que autorice una intervención sanitaria
sobre su cuerpo tenga la suficiente autonomía de la voluntad e independencia de
criterio para permitirla válidamente.
Por consiguiente, la jurisprudencia constitucional ha
determinado que en aquellos supuestos en los que las personas carecen de la
conciencia suficiente para autorizar tratamientos médicos sobre su propia salud
y para reconocer la realidad que los rodea, como en el caso de “las personas
con discapacidades o limitaciones mentales profundas o de aquellos menores de
edad, que por su corta edad dependen totalmente de sus padres para sobrevivir”[169],
terceras personas, mediante el denominado consentimiento sustituto,
pueden avalar los procedimientos médicos requeridos por ellos, con el fin de
velar por su vida, salud e integridad física[170].
Así, la competencia para decidir “se
encuentra atada a la capacidad para comprender, retener, creer y sopesar la
información que se recibe a fin de tomar una decisión”[171]. En
este sentido, se ha dicho que el consentimiento se profiere válidamente[172]
cuando el paciente tiene la “capacidad para reconocer la importancia y
seriedad de su decisión, así como también [la] claridad sobre el
racionamiento (sic) que debió hacer para dar su aceptación”[173]
y asumir las consecuencias de la misma. No obstante, la posición de
la Corte Constitucional frente del consentimiento informado de aquellos sujetos
que no se consideran suficientemente autónomos para autorizar tratamientos
médicos ha evolucionado con el paso del tiempo.
51. En efecto, en sus primeras etapas, la
jurisprudencia de esta Corporación admitió el consentimiento sustituto frente a
sujetos que se encontraban en alguno de los siguientes tres supuestos: “1)
cuando el estado mental del paciente no es normal; 2) cuando el paciente se
encuentra en estado de inconsciencia y 3) cuando el paciente es menor de edad”[174].
Por consiguiente, admitió que terceros allegados al paciente pudieran autorizar
toda clase de tratamientos, tanto intervenciones ordinarias como extraordinarias[175],
pese a no denominar todavía esta forma de toma de decisiones como
consentimiento sustituto[176].
Sin embargo, se reconoció igualmente que el
consentimiento otorgado por los padres de familia o representantes legales se
encontraba sujeto a limitaciones. En este sentido, la Corte Constitucional, por
ejemplo, ha rechazado decisiones como la negativa de los padres, en ejercicio
de su consentimiento sustituto, a hospitalizar a una menor de diez meses de
edad, dado que tal determinación podía poner en riesgo la salud y el desarrollo
futuro de la niña[177].
52. Posteriormente, a raíz de los casos de menores de
edad intersexuales, dejó de otorgarse plena prevalencia al consentimiento
paterno[178]
y se definieron criterios que matizaban la posibilidad de desechar el consentimiento
del propio sujeto afectado por la intervención sanitaria bajo la protección del
mejor interés del niño.  En los mencionados casos, se precisó desde la
protección de la posibilidad de ejercer la autonomía en el futuro frente a
cuestiones determinantes para el libre desarrollo de la persona y su identidad.
Esos criterios han avanzado hacia la prevalencia de las capacidades evolutivas
de los menores de edad en la toma de decisiones bajo el cual se ha establecido
“una relación de proporcionalidad inversa entre la capacidad de
autodeterminación del menor y la legitimidad de las medidas de intervención
sobre las decisiones que este adopte,”[179] premisa que
es plenamente aplicable a las manifestaciones de voluntad sobre tratamientos
médicos.
53. A partir de estos elementos, la jurisprudencia
constitucional ha desarrollado las reglas del consentimiento sustituto en las
personas con discapacidad mental[180].
Así, la Corte Constitucional ha delimitado algunos criterios generales para
trazar la frontera a partir de la cual debe aplicarse el consentimiento
sustituto y para determinar en qué casos debe prevalecer la decisión autónoma
de los menores de edad o de las personas con discapacidad mental y en cuáles
debe primar la voluntad informada de sus representantes[181].
54. En este sentido, la Corte ha determinado que para
sopesar el valor de la opinión del menor de edad acerca del tratamiento al que
se le pretende someter se debe tener en cuenta: (i) la urgencia e importancia
misma del tratamiento para los intereses del niño, (ii) los riesgos y la
intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del
niño y (iii) la edad del menor[182].
Estos factores se relacionan entre sí, para determinar un grado mayor o menor
de aplicabilidad del consentimiento sustituto[183].
Así, para el caso de los menores de edad, el
consentimiento sustituto no se construye como la decisión del padre o del
representante legal, sino que dependiendo de los factores, se otorga un mayor o
menor peso a la posición del menor de edad. De esta forma, en algunos casos la
figura ha sido abordada desde la construcción de un consentimiento conjunto
entre la opinión del menor de edad y sus padres, en otros ha prevalecido la
autonomía del niño y en otros la de los padres en ejercicio de su responsabilidad
parental, como aquella facultad bajo la cual al ser éstos quienes están a cargo
de la protección y garantía de los derechos de sus hijos, están en una posición
de decidir sobre la dirección en la que esto pueda concretarse[184]. No
obstante lo anterior, la opinión del menor de edad siempre debe ser tenida en
cuenta.
Igualmente, en el caso de los menores de edad la
jurisprudencia ha formulado reglas como la exigencia para los padres del consentimiento
informado cualificado y persistente y la regla de cierre en favor de la
intimidad de los hogares (in dubio pro familia), que en últimas
privilegia el ejercicio de la responsabilidad parental y por lo tanto, también
está sujeta a sus límites[185].
55. La jurisprudencia ha abordado
ampliamente la cuestión del consentimiento y el ejercicio de los derechos
reproductivos de las personas con discapacidad mental, particularmente el
consentimiento a la anticoncepción quirúrgica y ha establecido varias reglas. Veamos.
56. En materia de tutela, la Corte se ha
pronunciado en varios casos[186]
y ha elaborado una jurisprudencia consistente que protege los derechos sexuales
y reproductivos y el derecho a conformar una familia de las personas en
situación de discapacidad. Todos los casos en los que se ha pronunciado este Tribunal
versan sobre la solicitud de un tercero de esterilizar a una mujer menor o
mayor de edad que tienen una discapacidad mental. En cuanto a la posibilidad
del consentimiento sustituto de las personas con discapacidad a procedimientos
de esterilización quirúrgica esta Corporación ha dicho que esto sólo es
posible de forma excepcional y que además de las causales generales que
permiten esta excepción, como el peligro para la vida de la persona, se
encuentra atada a: (i) un proceso de interdicción para obtener la calidad de
representante o curador; y (ii) un proceso especial para obtener una
autorización judicial que debe valorar la posibilidad de otorgar el
consentimiento futuro respecto de la intervención quirúrgica y la
condición médica del paciente.
57. En la sentencia C-131 de 2014[187]
la Corte se pronunció sobre una demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 7 de la Ley 1412 de 2010, que establece la prohibición general de
someter a menores de edad a esterilizaciones quirúrgicas. En lo relevante, la
Corte estudió si esta prohibición era aplicable a menores de edad en situación
de discapacidad mental. La Corte concluyó que la prohibición se ajustaba a la
Constitución ya que “(i) el Legislador está habilitado para regular todo lo
concerniente a la progenitura responsable, (ii) existe un deber constitucional
de protección del menor de edad en condición de discapacidad y (iii) la edad no
se constituye en criterio semi-sospechoso de discriminación”.
Adicionalmente, indicó que una vez cumplida la mayoría de edad podían acceder
al procedimiento si así lo deseaban, y mientras eso sucedía existían métodos
reversibles que podían usar. No obstante, determinó que además de la excepción
general al consentimiento personal en casos en donde la vida de la persona esté
en peligro también era posible ejercer el consentimiento sustituto “(ii) cuando
se trate de una discapacidad profunda  severa, certificada médicamente, que le
impida al paciente consentir en el futuro, de modo que en estos casos deberá
solicitarse autorización judicial”.
58. En estas decisiones, la Corte también
ha establecido como regla general que si existen medidas menos lesivas de la
autonomía de la persona que la intervención quirúrgica, éstas deben primar. Particularmente,
en el caso de los menores de edad, ha sido enfática en determinar que si existe
la posibilidad de que el niño o adolescente pueda otorgar su consentimiento
futuro, debe resguardarse su derecho a decidir, pero en caso de que no sea así,
ambos padres, titulares de la patria potestad y la responsabilidad parental,
deberán solicitar la autorización judicial para la anticoncepción quirúrgica,
salvo que resulte imposible la solicitud de alguno de éstos por ausencia o por
abandono[188].
59. Específicamente, en la última
providencia en la que la Corte abordó el tema, la sentencia T-740 de 2014[189]
en la que se revisó el caso de una menor de edad con discapacidad mental a la
que su padre quería esterilizar quirúrgicamente, recogió los estándares
relacionados con el alcance de los derechos de las personas en situación de
discapacidad y derechos de las mujeres para proscribir diferentes formas de
discriminación, y concluyó que “la esterilización puede constituir un acto
que vulnera los derechos de las mujeres y niñas en situación de discapacidad,
cuandoquiera que, arguyendo razones de salud o consentimiento sustituto de
terceras personas, no se consulte su consentimiento” y “la
esterilización quirúrgica que prescinde del consentimiento informado, puede no
resultar en mecanismo de protección, sino en un factor de vulnerabilidad frente
a situaciones tales como el abuso sexual”[190].
60. A su vez, la misma jurisprudencia de
la Corte ha sido clara en determinar que la capacidad jurídica es diferente de
la autonomía para decidir, particularmente sobre el ejercicio de los derechos
reproductivos. En este mismo sentido, ha dicho en los casos referidos que la
representación de las personas “en situación de discapacidad no tiene un
alcance ilimitado y debe ser compatible con la autonomía de los representados
la cual no equivale a la capacidad civil de los mismos”[191].
61. En atención a la clara separación de
la capacidad jurídica de la capacidad de decidir sobre el ejercicio de los
derechos reproductivos, es relevante recordar las reglas vigentes sobre la
primera. Así,
la Constitución se refiere a la personalidad jurídica desde dos puntos de vista
diferentes. El primero de ellos, es el que se encuentra establecido en el
artículo 14, el cual indica que “toda persona tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica”. Dicho texto normativo, permite
inferir que la personalidad se tiene per-se y que el Estado sólo procede
a reconocerla. No obstante, la doctrina ha realizado una interpretación
diferente al sentido gramatical de la norma, y ha concluido que “(…) todo
hombre, por el hecho de serlo, tiene derecho a que el Estado le otorgue la
personalidad jurídica; respecto de los demás sujetos, la personalidad se
obtiene cuando el Estado constata las aptitudes necesarias para que aquellos
sean el centro de imputación”[192].
62. El segundo
punto de vista, se encuentra estipulado en el artículo 16 y hace alusión a que “[t]odas
las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”.
El texto transcrito, describe a la personalidad en un sentido psicológico, es
decir, como el conjunto de elementos individuales que permiten diferenciar a un
sujeto de otro.
Bajo cualquiera de
las dos acepciones, se tiene que el derecho a la personalidad jurídica es un
derecho fundamental del cual goza cualquier individuo sin discriminación
alguna, que permite entender al ser humano  como un titular de relaciones
jurídicas y un centro de imputación jurídica.
63. Ahora bien, la
personalidad jurídica se compone de diferentes elementos, entre ellos, los
atributos de la personalidad (estado civil, nombre, nacionalidad, capacidad,
patrimonio y domicilio). Para la presente situación, solamente se entrará a
explicar la capacidad jurídica. Dicho atributo es definido como la “aptitud
legal para adquirir derechos y ejercitarlos”[193].
64. La capacidad
tiene dos acepciones: de goce o jurídica y de ejercicio o de obrar. Según la
doctrina, el término “gozar” en el campo civil significa poder disfrutar
de un derecho, estar investido de él o ser su titular. Mientras tanto, el
término “ejercer” se refiere a la posibilidad de poner un derecho en
práctica, de utilizarlo o simplemente de realizar los actos jurídicos que da
opción[194].
65. Puntualmente,
la capacidad de goce o jurídica es la aptitud legal para adquirir derechos.
Esta capacidad puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, ya que el
titular de un derecho puede ser, según el caso, capaz o incapaz para hacerlo
valer por sí mismo. En otras palabras, hay sujetos que aunque tienen capacidad
de goce, no tienen la capacidad de ejercicio, a éstos se les denomina incapaces[195].
Así, la capacidad:
(i) es una cualidad, no un derecho ni un estatus; (ii) actúa como centro
unificador y centralizador de las diversas relaciones jurídicas que conciernen
al individuo; (iii) es general y abstracta, ya que representa la posibilidad de
ser titular de derechos aunque no se llegue a ejercer alguno; (iv) está fuera
de la voluntad humana y del comercio, porque no puede ser objeto de contratos o
negocios jurídicos[196].
66. Por otro lado,
la capacidad de ejercicio es la “aptitud legal de una persona para ejercer
por si misma los derechos que le competen y sin el ministerio o la autorización
de otra”[197].
Entonces, la capacidad de ejercicio habilita a la persona para ejercer
directamente la titularidad de sus derechos, sin que medie una voluntad de un
tercero o sin que se requiera la autorización de la ley para ello. En palabras
más concretas, la capacidad de ejercicio es la aptitud que tiene una persona
para ejercer autónoma e independientemente sus derechos.
Así pues, la
capacidad jurídica, o sea, la capacidad para ser titular de derechos
subjetivos patrimoniales, la tiene toda persona sin necesidad de estar
dotada de voluntad reflexiva; en cambio, la capacidad de obrar está supeditada
a la existencia de esa voluntad.
67. En suma, como
ha sido establecido por la regulación vigente la capacidad de goce puede
concebirse sin la de ejercicio, pero no ésta sin aquella, es decir, se puede
tener el goce de un derecho pero no ejercerlo, ya que para ejércelo se debe
tener la titularidad y para ello es necesario tener la capacidad de goce. No
obstante, esta capacidad de ejercicio sólo se encuentra atada a la celebración
de actos jurídicos, para obligarse válidamente con otra en el ámbito de los
derechos subjetivos patrimoniales.
En este sentido,
la figura de la representación legal, también se ha abordado como una prórroga
de la patria potestad en la que el juez, cuando la declara impone “a los padres
de la persona con discapacidad mental absoluta las obligaciones y
recomendaciones de cuidado personal que impondría a los curadores y, si lo
considera conveniente o lo solicita el Defensor de Familia, exigirá la
presentación de cuentas e informes anuales”[198].
Adicionalmente, es
pertinente recordar que quienes ejercen la representación legal de las personas
declaradas en interdicción, por encontrarse en situación de discapacidad
mental, son aquellos que tienen las obligaciones primordiales de protección y
cuidado de su representado. Así, el artículo 6 de la Ley 1306 de 2009 dispone
una función de protección preferencial para los padres y los designados por
éstos, el cónyuge o compañero permanente y los demás familiares en orden de
proximidad, las personas designadas por el juez y el Estado, por intermedio de
los funcionarios e instituciones legítimamente habilitadas y cuando ejercen la
función de custodia deben “asegurar para éste un nivel de vida adecuado, lo
cual incluye alimentación, vestido y vivienda apropiados, y a la mejora
continua de sus condiciones de vida, y adoptarán las medidas pertinentes para
salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por
motivos de discapacidad”[199].
De otra parte,
cabe mencionar que la Ley 1306 de 2009, también contempla la figura de la
inhabilidad dirigida a “las personas que padezcan deficiencias de
comportamiento, prodigalidad o inmadurez negocial y que, como consecuencia de
ello, puedan poner en serio riesgo su patrimonio”[200]. Así
pues, la inhabilidad se determina como una interdicción, pero sólo para los
asuntos para los que fue declarada[201].
68. En concordancia con las anteriores reglas, la
jurisprudencia constitucional ha indicado que la autonomía necesaria para tomar
una decisión sobre procedimiento o intervenciones en la salud no es una noción
idéntica a la capacidad legal propia del derecho civil o aquella necesaria para
ejercer el voto[202].
En efecto, se distingue entre estos dos conceptos de capacidad dado que “una
persona puede no ser legalmente capaz, pero sin embargo ser suficientemente
autónoma para tomar una opción médica en relación con su salud”[203]
o viceversa[204].
Así mismo, cabe resaltar que la evaluación de la
capacidad del paciente se deriva de la decisión concreta que éste debe tomar, “pues
una persona puede ser considerada competente para aceptar unas intervenciones
médicas pero carecer de la suficiente autonomía para decidir otros asuntos
sanitarios”[205].
De este modo, el análisis sobre la legitimidad del
consentimiento sustituto es complejo y la línea divisoria entre éste y el
consentimiento informado autónomo no es tajante ni demarcada. Entonces, debe
considerarse en cada caso concreto cuál es el alcance del consentimiento
sustituto[206],
teniendo en cuenta que los criterios fijados por la jurisprudencia
constitucional “no son categorías matemáticas sino conceptos indeterminados,
cuya concreción en un caso específico puede estar sujeta a discusión”[207].
69. Como se advirtió, para los casos de personas en
situación de discapacidad mental, la jurisprudencia ha exigido la autorización
judicial para permitir el consentimiento sustituto para la esterilización
quirúrgica.[208]
Así, a partir de la sentencia T-248 de 2003[209]
se exigió dicha autorización en aquellos casos en que exista certeza de que la
persona no podrá alcanzar “un nivel tal de autonomía que le permita
comprender y dar o no su consentimiento para realizar una intervención quirúrgica”[210],
tanto en los casos en los que la intervención obedezca a un imperativo médico
como en aquellos en los que se eche de menos tal motivación[211]. Cabe
indicar que, en relación con las personas con discapacidad mental, a partir de
la aprobación de la Ley 1412 de 2010 y la Ley 1306 de 2009, la exigencia de una
autorización judicial frente a procedimientos de anticoncepción quirúrgica se
ha erigido en un requisito de orden legal.
70. En síntesis, el consentimiento sustituto implica
la posibilidad de que terceras personas puedan autorizar intervenciones médicas
sobre personas que, en principio, carecen de la capacidad o de la autonomía
suficiente para manifestar su voluntad informada sobre el desarrollo de estos
procedimientos. Aunque en su primera etapa la Corte Constitucional le otorgó
plena prevalencia al consentimiento sustituto parental o del representante
legal, no tardó en matizar esta regla y establecer limitaciones al mismo.
Además, definió unos criterios y variables para que, en cada caso concreto, se
pudiera determinar la legitimidad del consentimiento sustituto.
71. En efecto, la capacidad de una persona para
decidir sobre un tratamiento médico no puede asimilarse a la capacidad legal y
depende de la naturaleza de la intervención sanitaria, lo cual hace
necesario determinar en cada caso concreto el grado de autonomía requerido para
consentir. No obstante, en los casos de esterilización quirúrgica a
personas con discapacidad mental  sólo procederá el consentimiento sustituto
después de que se haya surtido un proceso de interdicción y adicionalmente de
una autorización judicial previa que verifique la posibilidad del
consentimiento futuro y la necesidad médica.
Al haber delimitado el marco
constitucional relevante se pasa ahora a resolver el problema jurídico
planteado.
El artículo 6 de la Ley 1412 de 2010 no
viola los derechos a la igualdad, a la autonomía, a conformar una familia y el
bloque de constitucionalidad en el entendido de que el consentimiento sustituto
de las personas en situación de discapacidad mental para realizar
esterilizaciones quirúrgicas tiene un carácter excepcional y sólo procede en
casos en que la persona no pueda manifestar su voluntad una vez se hayan
prestado todos los apoyos para que lo haga
72. El demandante  plantea que la expresión acusada
viola los artículos 13, 16 y 42 de la Constitución y 12 de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad por contemplar el consentimiento
sustituto de personas con discapacidad mental que tengan capacidad para decidir
sobre la posibilidad de reproducirse, al determinar que la disposición es
aplicable a todas las personas en situación de discapacidad mental.
El Ministerio de Salud y Protección Social considera
que la expresión acusada respeta los derechos a la igualdad y a conformar una
familia, así como las obligaciones internacionales en la medida en que da un
trato igual a personas que hacen parte de un mismo grupo, sin distinción
alguna. El ICBF solicita la declaración de la constitucionalidad condicionada
de la expresión demandada en el entendido de que las autoridades judiciales
deben atender el precedente jurisprudencial sobre la materia. El Grupo de
Acciones Públicas de la Universidad del Rosario también solicita la
constitucionalidad condicionada para que se establezca una clasificación que
reconozca los diversos grados de discapacidad y así la intervención de los representantes
legales. De otra parte, Profamilia, PAIIS y La Liga Colombiana de Autismo
solicitan la inexequibilidad de todo el artículo 6 de la Ley 1412 de 2010 por
considerar que el consentimiento sustituto en cualquier caso es violatorio de
la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos.
La Procuraduría General de la Nación solicita que se
declare la inexequibilidad de la norma. Para la Vista Fiscal, la falta de
distinción sobre los grados de discapacidad hace inconstitucional la norma. No
obstante, considera que más allá, la determinación de la reproducción no es un
asunto que debería ser cobijado por la representación legal, pues dicha medida
de protección se establece para los asuntos patrimoniales, mientras que la
determinación del consentimiento en el ejercicio de la libertad sexual y la
capacidad reproductiva, o el del derecho a conformar una familia es
insustituible. A su vez, considera que el artículo ignora el sentido
rehabilitador que debe tener el Estado frente a estas personas, para hacer todo
lo posible para que en el caso de los incapaces absolutos en algún momento
puedan optar por conformar una familia y manifestar su consentimiento.
Finalmente, recalca que, en su concepto, los tratamientos de infertilidad no
pueden ser considerados como un servicio de salud.
73. Como se advirtió, la revisión constitucional que
se hace en este caso cobija todo el artículo 6, pues la eventual declaratoria
de inexequibilidad de la expresión acusada no permitiría a la norma tener
efectos jurídicos. Así pues, este Tribunal debe establecer si la determinación
del consentimiento sustituto por los representantes legales de las personas en
situación de discapacidad mental, previa autorización judicial, para realizar
una esterilización quirúrgica establece una restricción indebida a la autonomía
de las personas para ejercer su capacidad reproductiva.
74. En primer lugar, es necesario verificar
el alcance de la disposición, es decir sobré qué sujetos recae y cuáles son sus
elementos. Es decir, a quién se dirige la norma, para ver si se trata de los
casos en los que la jurisprudencia ha admitido legítimamente una restricción al
ejercicio de la autonomía o no, y si en efecto como estima el demandante recae
sobre personas en situación de discapacidad mental que pueden ejercer la
autonomía reproductiva.
Así pues, la expedición de la Ley 1412 de
2010[212]
tuvo, desde el inicio de su trámite legislativo, el propósito de promover la
denominada “paternidad y maternidad responsable” a través del acceso
gratuito de todos los ciudadanos, incluso aquellos no afiliados al Sistema de
Seguridad Social en Salud, a los métodos anticonceptivos quirúrgicos,
específicamente la ligadura de trompas y la vasectomía.
De
acuerdo con la exposición de motivos de los proyectos de ley acumulados que
antecedieron a la Ley 1412 de 2010, su propósito es el de ofrecer herramientas
que incrementen la efectividad de la planificación familiar, puesto que se
orienta a garantizar la gratuidad de los métodos anticonceptivos quirúrgicos,
como solución a la proliferación de embarazos no deseados y hogares con mayor
cantidad de hijos de los que pueden apoyar económicamente. Con ello,  busca que
toda la población mayor de edad cuente con una herramienta para ejercer la
paternidad y maternidad de forma responsable, informada y voluntaria.
75.
Así lo confirmó esta Corporación en la mencionada sentencia C-131 de 2014[213], que al
determinar la finalidad de la norma indicó que ésta consistía en promover la
progenitura responsable, frente al fracaso relativo de las políticas de
educación sexual en el país, que había desencadenado un aumento de embarazos no
planeados. Así, señaló que la norma busca el pleno ejercicio de los derechos
sexuales y reproductivos, al regular el acceso de los mayores de edad a la anticoncepción
quirúrgica como método de planificación y la “reducción de
embarazos no deseados que inciden negativamente en la provisión de servicios
sociales por parte del Estado y en el goce efectivo de los derechos de los
niños”[214].
76.
En cuanto a la evolución de la disposición acusada, en su origen, el proyecto
de ley 100 de 2007 Senado, que posteriormente fue acumulado con el proyecto de
ley 50 de 2007 Senado, únicamente señalaba que toda persona que quisiera
realizarse alguno de los procedimientos debía formular una solicitud escrita a
la entidad respectiva, la cual únicamente podría negarse a llevar a cabo la
cirugía en casos de menores de edad e incapaces. Frente a estos últimos, se
limitaba a señalar que la solicitud debía ser formulada “por el respectivo
tutor o curador”[215].
Sin
embargo, en el pliego de modificaciones al proyecto de ley para el segundo
debate, se reemplazó el término incapaces contenido en la disposición señalada
por el de “discapacitados mentales”. Además, se enmendó el enunciado correspondiente
para indicar que sería el representante legal quien estaría facultado para
suscribir la solicitud escrita y se le añadió la posibilidad de firmar el
consentimiento informado. Se agregó también la exigencia de una autorización
judicial previa para este procedimiento.
De
acuerdo con el informe de ponencia para segundo debate, la modificación del
proyecto se fundamentó en las reglas sentadas en las sentencias SU-337 de
1999,[216]
T-850 de 2002[217]
y T-284 de 2003[218]
que analizan asuntos como el consentimiento futuro de los “incapaces”,
así como la autorización judicial que es requerida para someter a los menores
de edad en situación de discapacidad mental a procedimientos quirúrgicos
anticonceptivos. A partir de estas providencias, la ponencia resolvió incluir
la autorización judicial y el consentimiento informado en los términos ya
descritos.
Igualmente,
en el informe de ponencia se afirmó que la medida tiene como finalidad “proteger
en mayor grado los derechos de quien no tiene la facultad de autodeterminarse”[219].
En efecto, el informe reconoce que la vida sexual de las personas en situación
de discapacidad mental se ve determinada por la capacidad que tengan para
involucrarse libremente en ella, razón por la cual debe protegerse en mayor
medida, dado que se parte de la premisa de la imposibilidad de asumir su
sexualidad con consentimiento libre e informado[220].
Posteriormente,
durante la discusión en la Comisión Séptima de la Cámara de Representantes, uno
de los congresistas llamó la atención sobre la inconveniencia de prohibir la
anticoncepción quirúrgica a los menores de edad, especialmente en caso de que
estos tuvieran alguna discapacidad mental. Esto debido a que consideró que las
personas en esta situación no son conscientes de su responsabilidad en la progenitura[221].
Como
se evidencia a partir del análisis de los antecedentes legislativos de la norma
en comento, el Congreso de la República partió de la base de la falta de
capacidad de las personas en situación de discapacidad mental para otorgar su
consentimiento en los aspectos que atañen a su sexualidad, así como para
entender las repercusiones de la decisión de conformar una familia. De este
modo, decidió reforzar la “protección” de la integridad de estos sujetos
a través de una doble exigencia: el consentimiento sustituto del representante
legal y la autorización judicial.
77.
Entonces, si bien durante el trámite legislativo el Legislador no consideró la
existencia de diversos grados y tipos de discapacidad mental, ni tampoco la
distinción entre sujetos con discapacidad mental absoluta y relativa, si
condicionó en la norma la expresión “discapacitados mentales” a la
existencia de una representación legal y a una autorización judicial previa, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional. Por lo tanto, el alcance de la
disposición se encuentra supeditado, de una parte, al ejercicio de la capacidad
jurídica, y de otra a una autorización judicial específica.
De acuerdo con lo establecido por las
reglas jurisprudenciales, la determinación de la procedencia del consentimiento
sustituto a las personas en situación de discapacidad mental que se encuentran
bajo representación legal es admisible. Esta determinación, ha sido abordada
como una circunscripción que busca restringir la excepción de la sustitución del
consentimiento para los casos de la esterilización quirúrgica y aun cuando
delimita su ámbito de aplicación, no es un determinante ni lo habilita. A su
vez, es relevante mencionar que en la sentencia C-131 de 2014, la Corte
Constitucional restringió la posibilidad del consentimiento sustituto de
menores de edad con discapacidad mental a casos excepcionales, bajo el
requisito de la representación legal y la autorización judicial previa, para
casos de discapacidad mental profunda y severa. Es decir, la jurisprudencia
constitucional ha calificado aún más estrechamente la posibilidad de aplicación
de esta medida en los términos descritos.
78. En conclusión, la norma acusada se
encuentra dirigida a personas a quienes se haya declarado su interdicción con
sustento en una discapacidad mental profunda y severa, lo cual es una
restricción a la autonomía que ha sido determinada legítima por la
jurisprudencia constitucional, como una excepción a las reglas sobre el
consentimiento informado. Adicionalmente, es relevante mencionar que la
norma bajo ninguna circunstancia impone la aceptación de la intervención
quirúrgica, sino que dispone de una posibilidad excepcional a un grupo limitado
de personas, que además debe cumplir con un requisito adicional, el de la
autorización judicial previa, como ha sido contemplado también en la norma
acusada.
En este sentido, es necesario verificar si,
aun cuando la determinación de la posibilidad del consentimiento sustituto para
personas en situación de discapacidad mental absoluta en casos excepcionales y
sujeto a la declaratoria de interdicción y a autorización judicial previa
propuesta en la norma ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional,
esa disposición viola los derechos a la autonomía, a la igualdad, a conformar
una familia, y a la capacidad jurídica por restringir ilegítimamente la
autonomía de un grupo de personas sujeto a una especial protección
constitucional.
79. De este modo, si bien la norma se
dirige a personas que hayan sido sustraídas de la capacidad jurídica, lo cual, como
se dijo, constituye un presupuesto que es acorde con la jurisprudencia
constitucional, también es cierto que las reglas constitucionales han establecido
que esta condición no puede ser determinante para el ejercicio de los derechos reproductivos
de esta población. Así, el ejercicio de la representación legal como una medida
de protección no tiene un alcance ilimitado y debe ser compatible con la garantía
de la autonomía de las personas con discapacidad mental. En consecuencia, la
jurisprudencia constitucional ha determinado que la capacidad para ejercer la
autonomía en el ámbito del ejercicio de los derechos reproductivos,
específicamente a decidir sobre la posibilidad de tener hijos, es diferente de
la capacidad jurídica.
En efecto, como se advirtió la capacidad
de una persona para decidir sobre un tratamiento médico no puede asimilarse a
la capacidad legal y depende de la naturaleza de la intervención sanitaria, lo
cual hace necesario determinar en cada caso concreto el grado de autonomía
requerido para consentir. Adicionalmente, ese análisis individual para los
casos de esterilizaciones quirúrgicas mediante el consentimiento sustituto
siempre debe verificar si existe otra medida menos invasiva que se ajuste a la
situación de la persona en situación de discapacidad mental.
80. Como se dijo, de acuerdo con el marco
constitucional y con las obligaciones que se desprenden de la CDPD, el Estado
está en la obligación de promover y garantizar la autonomía en la toma de
decisiones de las personas con discapacidad, sin discriminación. En este orden
de ideas, cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga el propósito
de generar barreras y limitar el goce y el ejercicio en igualdad de
condiciones, de todos los derechos y libertades fundamentales a partir del
criterio de la discapacidad, puede ser considerado un criterio sospechoso de
discriminación. Como se advirtió, el Estado está en la obligación de proveer
todos los ajustes razonables necesarios para que esta población pueda acceder
en igualdad de condiciones a todas las oportunidades sociales en su condición
de seres diversos que enriquecen el pluralismo en la sociedad.
81. Así pues, como ha sido establecido por las normas
internacionales vinculantes para Colombia, la capacidad jurídica no debe
asimilarse a la capacidad mental, pues esta última “se refiere a la aptitud
de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a
otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos
factores, entre ellos factores ambientales y sociales”[222],
ni tampoco debe constituir una barrera para el ejercicio y goce de los derechos
fundamentales. Desde esta perspectiva, la capacidad jurídica es diferente de la
capacidad para ejercer derechos como la autonomía reproductiva, y esta última
está ligada a la posibilidad de construir un proyecto propio y responsable de
familia. Así, en los casos de las personas con discapacidad mental, esta
posibilidad no puede ser entendida desde la construcción de la autonomía como
un ejercicio individual sin apoyos, sino en el ámbito de las ayudas necesarias
y razonables para otorgar los elementos esenciales para que esta opción sea una
posibilidad voluntaria, consciente y responsable.
82. En esta misma línea, las protecciones
constitucionales de los artículos 16 y 42 en concordancia con los artículos 23
y 25 de la Ley 1349 de 2009, que aprueba la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, son aplicables a las personas con discapacidad
mental por lo que son titulares de los derechos reproductivos. En este sentido,
el Estado tiene el deber de garantizar la información adecuada para proteger el
ejercicio de estos derechos, específicamente la información para ejercer la
autonomía reproductiva. Esta protección está encaminada a que ningún
procedimiento se realice sin el conocimiento y aceptación de los riesgos,
efectos y consecuencias de los procedimientos médicos que tienen el objeto de
impedir la reproducción y a que no se concrete una interferencia indebida en el
ejercicio del control de la capacidad reproductiva, que viole la autonomía.
83. En consecuencia, el Estado está en la obligación
de proveer los apoyos para las personas con discapacidad mental para tomar
decisiones. Esto significa que, en el ámbito del consentimiento informado, se
debe armonizar el requisito de otorgar la información suficiente con las
necesidades de la persona para que no se trate de una sustitución del
consentimiento por la sustracción de la capacidad jurídica sino que se puedan
hacer los ajustes necesarios para que las personas en esta situación puedan
expresar sus deseos acerca de la decisión sobre la paternidad o la maternidad y
puedan comprender sus consecuencias y responsabilidades.
84. Así pues, como ha sido referido, para que
se configure el consentimiento informado idóneo en el caso de las
intervenciones de la salud se deben respetar esencialmente tres requisitos: que
el consentimiento sea (i) libre, es decir, debe ser voluntario y
sin que medie ninguna interferencia indebida o coacción, (ii) informado,
en el sentido de que la información provista debe ser suficiente, esto es
–oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa- y en algunos casos, (iii)
cualificado, criterio bajo el cual el grado de información que debe suministrarse
al paciente para tomar su decisión se encuentra directamente relacionado con la
complejidad del procedimiento y la capacidad de entender sus implicaciones y
algunas veces puede estar sujeto a requisitos como que sea por escrito o que se
de en varias ocasiones por que se trata de intervenciones que se prolongan en
el tiempo.
En el caso de las personas con
discapacidad, para que se concreten estos requisitos, particularmente la
comprensión de información adecuada y suficiente, se debe entender que el
ejercicio de la autonomía en la decisión se construye mediante la provisión de
los apoyos necesarios en el suministro de la información apropiada, de acuerdo
con las necesidades de cada persona. Esto implica entender la diversidad de las
personas con discapacidad, para que se realicen los ajustes razonables que permitan
a esas personas acceder a la información, sus consecuencias y así puedan
manifestar su preferencia. En estos casos, el consentimiento informado debe
tener en cuenta el factor subjetivo del individuo para que la información que
se da sea accesible y aceptable para sus circunstancias específicas.
85. Esta protección, también se encuentra
ligada a la cláusula de igualdad constitucional, que ordena la acción positiva
del Estado para adoptar medidas a favor de grupos marginados que propendan por
su igualdad material y así el goce de sus derechos en igualdad de condiciones.
Por lo tanto, el ejercicio del consentimiento informado también debe ser
abordado desde las desigualdades estructurales, para que se tomen en cuenta los
factores sociales que imponen barreras en el ejercicio de los derechos de las
personas con discapacidad y sean superadas. En este caso las percepciones
sociales sobre la discapacidad mental no pueden ser un determinante para el
ejercicio de los derechos de este grupo de personas.
86. Ahora bien, en el marco de la
protección a los derechos reproductivos de las personas en situación con discapacidad,
la jurisprudencia constitucional ha admitido la posibilidad del consentimiento
sustituto a intervenciones quirúrgicas de esterilización en casos excepcionales.
Así, a pesar de distinguir la capacidad jurídica del ejercicio de la autonomía
reproductiva, la Corte ha condicionado este consentimiento a la representación
legal de la persona y a un procedimiento judicial separado que tenga como
objeto permitir la esterilización quirúrgica de las personas desde el análisis
de la posibilidad del consentimiento futuro y de la necesidad médica. Lo
anterior, toda vez que ha entendido que la restricción de cualquier libertad de
ejercicio de un derecho fundamental sólo es admisible bajo estrictas
condiciones, que en este caso representan la intervención de un juez y la
verificación de los elementos de juicio necesarios para permitirla, como los
establecidos por la jurisprudencia constitucional.
Entonces, en los casos excepcionales en
los que una persona no pueda entender, desde su diversidad, las consecuencias
del ejercicio de la capacidad reproductiva, tampoco se le puede imponer. Lo
anterior, pues el ejercicio de los derechos reproductivos, a pesar de estar
interrelacionados con los derechos sexuales, comprenden ámbitos diferentes,
donde una persona puede perfectamente ejercer la sexualidad de forma libre y
voluntaria, sin que esto necesariamente implique el deseo de la reproducción y que
a su vez la quiera o pueda comprender y asumir de forma responsable bajo las
protecciones de la autonomía[223].
Así, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales sólo en esos casos, cuando
no exista una alternativa menos lesiva a la integridad personal, se tenga
la certeza sobre la imposibilidad del consentimiento futuro y exista necesidad
médica, es posible el consentimiento sustituto para los casos de
esterilizaciones quirúrgicas de personas con discapacidad mental, previo el
cumplimiento de los dos requisitos contemplados en la norma.
87. De acuerdo con lo anterior, la
disposición acusada primae facie no sustrae de la capacidad reproductiva
mediante el consentimiento sustituto a personas que tengan esta capacidad, por
dos razones. Primero, porque delimita el ámbito de su aplicación a un grupo
restringido de personas, aquellas de las que otra persona ostenta la
representación legal bajo criterios de discapacidad profunda y severa como ha
sido admitido por la jurisprudencia constitucional. Segundo, esta condición no
anula la autonomía para el ejercicio de este derecho, sino que supedita la
autorización a un procedimiento judicial específico que, en concordancia con
las reglas jurisprudenciales, debe cumplir con la verificación de dos
presupuestos: (i) la imposibilidad del consentimiento futuro; y (ii) la
necesidad médica, además para el caso de los menores de edad se debe contar con
la solicitud de ambos padres.
No obstante lo anterior, es indudable que,
aun cuando la jurisprudencia constitucional ha permitido el consentimiento sustituto
de forma excepcional en casos de  personas en situación de discapacidad, las obligaciones
internacionales son enfáticas en determinar que la restricción de la capacidad
jurídica en razón a la discapacidad puede constituir un criterio sospechoso y
por lo tanto discriminatorio y han hecho un llamado a eliminar regímenes que
establezcan ese tipo de regulaciones. Más allá, las obligaciones internacionales
han establecido un claro deber a cargo del Estado colombiano de adecuar el
ordenamiento interno para proveer a las personas en situación de discapacidad
de los ajustes razonables como apoyos para ejercer la capacidad en todos los
ámbitos. Esta obligación es congruente con el régimen constitucional y debe
tenerse en cuenta explícitamente al abordar normas que pueden tener un impacto
en la autonomía de las personas en situación de discapacidad. A su vez, como se
explicó, la determinación de una restricción de la autonomía reproductiva en el
anterior sentido podría equiparse a una esterilización forzada, de acuerdo con
los estándares reseñados en esta providencia.
Así pues, la norma podría leerse en el
entendido de que la interdicción presupone la incapacidad de ejercer la
autonomía reproductiva, lo que haría dicho criterio uno de carácter sospechoso
y por lo tanto sería inconstitucional. Adicionalmente, podría entenderse que su
ejercicio, para las personas en situación de discapacidad, no requiere de la
dotación de apoyos razonables que lo garanticen como una medida de acción
afirmativa que es exigible al Estado. Esas dos lecturas no sólo van en
contravía de la jurisprudencia constitucional y de las obligaciones
internacionales del Estado colombiano, sino que harían inconstitucional el aparte
acusado. En este orden de ideas, la Sala Plena de esta Corporación considera
necesario un condicionamiento de la norma que descarte cualquiera de las
lecturas que serían inconstitucionales.
Así pues, para que la disposición se
encuentre acorde con las protecciones constitucionales del derecho a la
igualdad, y al libre desarrollo de la personalidad, así como como del derecho a
la autonomía reproductiva y a fundar una familia de forma responsable, y en
concordancia con el principio de conservación del derecho la única lectura
posible de la disposición es la que indica que inclusive en los casos donde se
haya declarado la interdicción (con efectos patrimoniales) se debe presumir
la capacidad para ejercer la autonomía reproductiva, la cual debe ser
desvirtuada en el proceso de autorización judicial.
Igualmente, en concordancia con los
deberes estatales de protección de las personas con discapacidad y con las
reglas sobre el consentimiento informado, en estos casos, el Estado se
encuentra en la obligación de proveer todos los apoyos para que estas personas,
de la mano con los ajustes razonables posibles, puedan recibir la información
necesaria para emitir su voluntad libre e informada. Esto implica el
cumplimiento de los elementos de accesibilidad y aceptabilidad en la provisión
de información en el ámbito de la salud, los cuales exigen que la información
sea suficiente y que se encuentre ajustada a las necesidades de cada persona.
Así pues, sólo en los casos en que para las personas con una discapacidad mental
que han sido sustraídas de la capacidad jurídica con base en una discapacidad
mental severa y profunda y aun cuando se ha cumplido con la obligación de
proveer información con ajustes razonables no es posible que la persona pueda
entender las implicaciones y responsabilidades de la reproducción, es
procedente el consentimiento sustituto para la esterilización, como una
posibilidad, mas no una imposición sujeta a las reglas que el artículo 6 de la
Ley 1412 de 2010 establece, en concordancia con la jurisprudencia
constitucional.
88.  Así pues, la Sala Plena de la Corte
Constitucional estima que la anterior lectura de la norma respeta el marco
constitucional vigente al concretar los principios de la autonomía y de la
igualdad, y a su vez es coherente con los límites establecidos al ejercicio del
derecho a la libertad. Así, en primer lugar, logra la maximización del
principio de autonomía, mediante la provisión de apoyos que buscan el respeto
de la capacidad reproductiva de las personas con discapacidad mental. En
segundo lugar, comprende la aplicación del principio de igualdad mediante una
acción afirmativa que, en el contexto de la provisión de información, adopta
los ajustes necesarios para  concretar esta obligación de acuerdo con las
necesidades de la persona. Finalmente, en los casos en que definitivamente no
es posible esta opción, somete a una autorización judicial específica la
restricción de una libertad. Por lo tanto, procederá a declarar la
exequibilidad condicionada de la norma en el anterior sentido por los cargos
estudiados.
La Sala considera entonces que es necesario
el condicionamiento de la norma en los anteriores términos, pues un
acercamiento diferente tendría el efecto de imponer una restricción indebida en
el ejercicio de la autonomía reproductiva de las personas con discapacidad
mental y violaría los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y a conformar una familia.
Conclusiones y alcance de la decisión a
adoptar
90.
Las anteriores consideraciones
se pueden concretar en las siguientes conclusiones:
El
artículo 6 de la Ley 1412 de 2010 dispone la posibilidad de la esterilización
quirúrgica de las personas en situación de discapacidad mental mediante el
consentimiento sustituto siempre que (i) se haya declarado la interdicción de
esa persona; y (ii) se realice un procedimiento judicial adicional que autorice
la esterilización.
Así
pues, el ámbito de aplicación de la norma establece que ésta se encuentra
dirigida a las personas en situación de discapacidad mental que necesariamente
hayan sido declaradas en interdicción. Esto supone que la norma sólo está
dirigida a personas en una situación de discapacidad mental absoluta con
fundamento en una discapacidad mental severa y profunda. No obstante, si bien
éste es un requisito para admitir el consentimiento sustituto en el ejercicio
de la autonomía reproductiva se requiere de un procedimiento judicial adicional
que verifique en el caso concreto la posibilidad de admitirlo o no.
Las
personas en situación de discapacidad son sujetos de especial protección
constitucional a quienes se les debe garantizar el ejercicio de sus derechos en
igualdad de condiciones, lo cual incluye la protección de sus derechos
reproductivos, como el derecho a decidir de forma responsable los hijos que se
desea tener y los intervalos entre éstos, así como el acceso a todos los
servicios e información para ejercer este derecho.
El
consentimiento informado es un principio y un derecho fundamental que a su vez
protege la autonomía de las personas y hace parte del derecho a la salud. Así,
la jurisprudencia ha determinado que para que éste se proteja, el
consentimiento de las personas a intervenciones o procedimientos de la salud
debe ser
(i) libre, es decir, debe ser voluntario y sin que medie ninguna
interferencia indebida o coacción, (ii) informado, en el sentido de que
la información provista debe ser suficiente, esto es –oportuna, completa,
accesible, fidedigna y oficiosa- y en algunos casos, (iii) cualificado,
criterio bajo el cual el grado de información que debe suministrarse al
paciente para tomar su decisión se encuentra directamente relacionado con la
complejidad del procedimiento y por lo tanto se exige un mayor grado de
capacidad para ejercer el consentimiento, casos en los cuales también pueden
exigirse formalidades para que dicho consentimiento sea válido, como que se dé
por escrito, o se dé varias veces para procedimientos que se prolongan en el
tiempo. Además, requiere que el individuo pueda comprender de manera autónoma y
suficiente las implicaciones de la intervención médica sobre su cuerpo.
El
criterio de suficiencia en la información provista a las personas en situación
de discapacidad debe ser abordado desde el deber estatal de proveer todos los
ajustes razonables y apoyos para que este grupo de personas pueda ejercer su
autonomía y sus preferencias en la toma de decisiones que tengan efectos
jurídicos.
Excepcionalmente,
la jurisprudencia constitucional ha admitido el consentimiento sustituto en
situaciones de emergencias médicas, para los menores de edad -en concordancia
con los principios sobre las capacidades evolutivas de los niños y su mejor
interés- y en situaciones donde la persona ha sido declarada en interdicción  o
inhabilitada, en este último caso el consentimiento sustituto sólo aplica para
los asuntos por los que la persona fue inhabilitada.  Así, la jurisprudencia
constitucional ha determinado que los requisitos de la interdicción y la
autorización judicial específica para la esterilización quirúrgica de personas en
situación de discapacidad mental mediante el consentimiento sustituto son
ajustados a la Constitución.
De
acuerdo con este marco constitucional, la norma no viola los derechos a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a conformar una familia y a
ejercer la capacidad jurídica cuando admite el consentimiento sustituto en la
esterilización de personas en situación de discapacidad como una excepción
sujeta a dos requisitos: la declaratoria de interdicción y una autorización
judicial autónoma. Lo anterior, siempre que se trate de una medida de carácter
excepcional, que ha consultado otras alternativas menos invasivas y bajo la
verificación de unos requisitos específicos en la autorización judicial: la
imposibilidad del consentimiento futuro y la necesidad médica.
No
obstante, la norma admite otras lecturas que podrían violar el marco
constitucional relativo al ejercicio de los derechos reproductivos de las
personas en situación de discapacidad y al deber de proteger los derechos de
éstas como sujetos de especial protección constitucional, en armonía con las
obligaciones internacionales. Es decir, las lecturas que presupongan que la
declaratoria de interdicción supone la incapacidad de ejercer la autonomía
reproductiva o que el ejercicio de la autonomía en la toma de decisiones con
efectos jurídicos o determinantes para la integridad personal no está sujeto a
la provisión de apoyos y ajustes razonables.
Así
la lectura de la norma debe integrar las siguientes reglas:
La
jurisprudencia constitucional ha sido clara en determinar que el ejercicio de
la capacidad jurídica es diferente del ejercicio de los derechos reproductivos,
particularmente de la decisión de tener hijos de forma responsable. Por lo
tanto, siempre se presupone la capacidad para ejercer la autonomía
reproductiva de las personas que han sido declaradas en interdicción por
encontrarse en situación de discapacidad mental.
El
procedimiento judicial que autoriza o niega la esterilización quirúrgica de una
persona en situación de discapacidad mental es un procedimiento autónomo de
aquel de la interdicción y debe cumplir con el objetivo de desvirtuar la
presunción de capacidad para ejercer la autonomía reproductiva. En este
sentido, el juez en su análisis del caso concreto debe: (i) presumir la
capacidad de la persona para ejercer la autonomía reproductiva; (ii) verificar
si existe una alternativa menos invasiva a la esterilización quirúrgica; (iii)
cerciorarse que se le hayan prestado todos los apoyos y se hayan hecho los
ajustes razonables para que la persona pueda expresar su preferencia; (iv) comprobar
la imposibilidad del consentimiento futuro; y (v) la necesidad médica de la
intervención. Adicionalmente, para los casos de los menores de edad, esta
solicitud debe hacerse por los dos padres, a menos que no sea posible por
abandono o sustracción de la patria potestad y la responsabilidad parental.
La
Constitución y las obligaciones internacionales del Estado colombiano imponen
la obligación de especial protección constitucional para las personas en
situación de discapacidad que se encuentre acorde con el modelo de la
discapacidad social. En este sentido, el Estado está en el deber de garantizar
el ejercicio de todos los derechos de estas personas en igualdad de
condiciones. Esto impone la obligación de prestar todos los ajustes y apoyos
razonables para que ellos puedan ejercer sus derechos. En este sentido, el
ejercicio de la autonomía no se aborda desde la individualidad, sino que
requiere entender que ésta se puede construir con los ajustes que cada persona requiera,
desde su diversidad, para poder tomar decisiones y manifestar sus preferencias.
91. Ahora bien, el demandante, al igual que algunos de
los intervinientes solicitaron la exequibilidad condicionada de la norma. El
primero, para que se determinara a quienes cobija la norma, y los
intervinientes para que incluyera las reglas sentadas por la jurisprudencia de
esta Corporación.
Como lo ha determinado la Sala Plena, el artículo 6 de
la Ley 1412 de 2010 es exequible bajo los cargos analizados, pues la
determinación del consentimiento sustituto como una excepción sujeta a los
requisitos contemplados en la norma no sustrae de la capacidad de ejercer la
autonomía a personas que tengan esta posibilidad, sino está dirigida a casos en
los que no sea dable ejercer la autonomía reproductiva, previa la interdicción
y un procedimiento específico que establece, con fundamento en criterios
técnicos, la imposibilidad del consentimiento futuro y la necesidad médica.  No
obstante, la declaratoria de una exequibilidad simple admitiría lecturas de la
norma abiertamente inconstitucionales, que no tienen en cuenta las reglas
sentadas por esta Corporación, ni los deberes de respeto que impone el bloque
de constitucionalidad.
92. De conformidad con el artículo 243 Superior, “[l]os
fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional”. Esta Corporación ha sostenido que
la cosa juzgada es una figura jurídica que reviste los fallos de constitucionalidad
con el carácter de inmutables, vinculantes y definitivos. Esto se debe a que la
cosa juzgada es una institución creada con el fin de preservar la seguridad
jurídica, que a su vez protege el derecho a la igualdad de las personas en el
acceso a la administración de justicia. Asimismo, evita nuevos juicios de
constitucionalidad sobre disposiciones y cargos previamente analizados por esta
Corporación[224].
93. Ahora bien, con fundamento en los artículos 241 y
243 de la Constitución Política, la Corte ha sostenido que puede fijar los
efectos de sus propios fallos y por ello tiene la atribución de delimitar el
alcance de la cosa juzgada en sus providencias[225].
Por lo anterior, el juez constitucional tiene la facultad de adoptar
distintas alternativas al momento de proferir una decisión, para lo cual ha
empleado diferentes técnicas de modulación en sus fallos de constitucionalidad[226].
La posibilidad de emplear dichas metodologías es una facultad de suma
importancia para la Corte Constitucional, toda vez que con estas se busca que
los fallos en los que se advierta la vulneración de la Carta Política, no
impliquen una afectación aun mayor de la misma[227],
como lo sería en ciertos casos la expulsión inmediata de toda norma que se sea
abiertamente contradictoria con la Constitución.
Los fallos en los que este Tribunal ha modulado sus
decisiones, se pueden distinguir o clasificar de la siguiente manera: (i)
sentencias interpretativas o condicionadas; (ii) sentencias integradoras
interpretativas aditivas y sustitutivas, y (iii) sentencias de inexequibilidad
diferida o de constitucionalidad temporal. En este caso, la Sala Plena
considera necesario realizar un condicionamiento de la norma acusada. Como se ha
advertido, el condicionamiento de la norma se fundamenta en la posibilidad de
que se den lecturas de la disposición que sean abiertamente discriminatorias en
las que se niegue el ejercicio de la autonomía reproductiva de las personas en
situación de discapacidad o se desconozcan las obligaciones de provisión de un
sistema de apoyo razonable para ejercer dicha autonomía.
94. Así las cosas, conforme a la facultad reconocida a
la Corte Constitucional de modular sus fallos, en este caso se acudirá a la
metodología de la sentencia de constitucionalidad condicionada, con el objetivo
de garantizar el derecho a la igualdad y a la autonomía reproductiva de las
personas en situación de discapacidad mental. Bajo este criterio en la parte
resolutiva de esta sentencia se declarará la exequibilidad condicionada del
artículo 6 de la Ley 1412 de 2010 por los cargos analizados bajo el entendido de
que la autonomía reproductiva se garantiza a las personas declaradas en
interdicción por demencia profunda y severa y que  el consentimiento
sustituto para realizar esterilizaciones quirúrgicas tiene un carácter
excepcional y sólo procede en casos en que la persona no pueda manifestar su
voluntad  libre e informada una vez se hayan prestado todos los apoyos para que
lo haga.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo, y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE el artículo 6 de la Ley 1412
de 2010“Por
medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la
ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de
Falopio como formas para fomentar la paternidad y maternidad responsable” por los
cargos analizados, bajo el entendido de que la autonomía reproductiva se
garantiza a las personas declaradas en interdicción por demencia profunda y
severa y que  el consentimiento sustituto para realizar
esterilizaciones quirúrgicas tiene un carácter excepcional y sólo procede en
casos en que la persona no pueda manifestar su voluntad libre e informada una
vez se hayan prestado todos los apoyos para que lo haga.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
Con aclaración de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
LUÍS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
C-182/16
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Resulta
desafortunado privilegiar el criterio formal de la extemporaneidad al superar
el término de que trata el Artículo 7 del Decreto 2067 de 1991 sobre el
contenido de las intervenciones (Salvamento de voto)/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Intervención extemporánea (Salvamento de voto)/DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Procedencia excepcional de intervenciones
extemporáneas al considerarlas de utilidad para valorar el juicio de
constitucionalidad (Salvamento de voto)
ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Carácter
abstracto (Salvamento de voto)
ESTANDARES
INTERNACIONALES QUE AMPARAN PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Relevancia y
protección (Salvamento de voto)
CONSENTIMIENTO
INFORMADO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL EN MATERIA DE DERECHOS
SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Jurisprudencia constitucional (Salvamento de voto)
Referencia:
expediente D-l 1007
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 6 (parcial) de la ley 1412 de 2010 "Por medio
de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la
ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de
Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsables”.
Actor:
Iván Yesid Noval Vela.
Magistrado
Ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Con el debido respeto por las decisiones
mayoritarias de esta corporación, me permito salvar mi voto a la presente
sentencia. En la providencia en cuestión, la Corte declaró la constitucionalidad
del artículo 6 de la ley 1412 de 2010, el cual establece que el procedimiento
de esterilización para el caso de discapacitados mentales se llevará a cabo por
solicitud y con el consentimiento del representante legal, el cual deberá ser previamente
autorizado por un juez de la República.
No obstante, la
sentencia condicionó la interpretación del anterior enunciado normativo en el
sentido de asegurar la garantía permanente del derecho a la autonomía
reproductiva de la persona que sea "declarada en interdicción por
demencia profunda y severa”. Para ello dispuso
que deberá darse de forma previa un proceso de apoyo y asesoría para que la
persona discapacitada exprese su consentimiento, y si no logra manifestar su
voluntad libre e informada para realizar o no la esterilización quirúrgica, se
autoriza como ultima ratio acogerse al juicio del consentimiento
sustituto, el cual deberá contar con previa autorización judicial.
Mi inconformidad con la decisión adoptada
por la mayoría la expresé en razón a dos aspectos puntuales: i) el
procedimiento que surtió la demanda de inconstitucionalidad referente al
tratamiento que se le dio a las intervenciones ciudadanas; y ii) a pesar de las
importantes consideraciones de la sentencia sobre los estándares internacionales
que ha ratificado Colombia sobre los derechos de las personas con discapacidad,
su conclusión resulta incoherente con dichos estándares, pues en lugar de la
exequibilidad debió declararse la inconstitucionalidad de la norma, siguiendo
la línea de interpretación que en estos casos he planteado en decisiones
anteriores.
(i) En el numeral V de la sentencia
titulado "intervenciones extemporáneas" se indicó que una vez vencido
el término para los invitados a participar en el proceso de constitucionalidad,
se allegaron seis conceptos técnicos de organizaciones nacionales, regionales e
internacionales. A pesar de contener estos conceptos importantes insumos y
elementos de juicio para el análisis de la norma demandada, los mismos no
fueron considerados en razón a su extemporaneidad en su presentación. Considero
que resulta desafortunado que se privilegie el criterio formal de la
extemporaneidad al superarse el término de los 10 días que trata el Artículo 7
del Decreto-Ley 2067 de 1991, sobre el contenido de las intervenciones y las
luces que arrojaban sobre la inconstitucionalidad del artículo demandado.
Sin desconocer los términos
reglamentarios que tiene todo ciudadano para impugnar o defender la norma
demandada, la Corte Constitucional ha admitido cierta flexibilidad ante la
entrega de la intervención por fuera del plazo concedido. Tal es el caso de dos
(2) ejemplos ilustrativos: la sentencia C-099/13, donde el Procurador Delegado
para Restitución de Tierras allegó su intervención por fuera del término. Sin
embargo, al considerar que las observaciones realizadas en dicho concepto eran
de utilidad para la valoración del juicio de constitucionalidad, se tomó en
consideración aquella, como expresamente lo reconoció la Corte en dicha
decisión.
En este mismo sentido, la sentencia
C-203/11 recibió intervenciones extemporáneas de la Confederación de
Trabajadores de Colombia (C.T.C.), la Academia Colombiana de Jurisprudencia y
el Colegio de Abogados Especializados en Derecho al Trabajo y la Seguridad
Social, y pese a estar por fuera del término, esto no constituyó un impedimento
para que fueran consideradas, tácitamente, las intervenciones en el análisis de
constitucionalidad efectuado por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
Contrario a los dos casos antes
reseñados, en esta oportunidad se avaló darle mayor peso a la norma procesal
que establece los términos para la intervención, sobre el contenido de las
observaciones y consideraciones que importantes instituciones académicas, de
derechos humanos y organizaciones sociales aportaban en el sentido de la
inconstitucionalidad de la norma de conformidad con los estándares
internacionales aplicables para Colombia.
Considero desafortunado darle un carácter
de litigio contencioso al juicio de constitucionalidad, al tratar los términos
de intervención con excesivo rigor.
Como en otras ocasiones lo ha reiterado
la Corte[228], el ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad es de carácter abstracto, y como tal, no existen partes en
contienda, ni se exige un tratamiento inflexible a los términos; por el
contrario, se trata del ejercicio de un derecho político que pretende la guarda
y supremacía de la Constitución por parte de su máximo interprete autorizado.
Resulta preciso comprender que el término
de intervención permite garantizar el adecuado desarrollo del juicio de
constitucionalidad de los actos objeto de control. Pero tampoco al extremo de
considerar que su presentación por fuera del mismo habilita al juez
constitucional a descartarlo de entrada, sin antes considerar al menos de forma
tangencial, si es posible hacer una excepción al término en razón a los aportes
que puede brindar al juicio de constitucionalidad. En consecuencia con lo
expuesto, apunto a que la entrega de intervenciones extemporáneas deberá ser
considerada en detalle en cada caso concreto, para establecer si debe
descartarse o por el contrario, deberá ser puesta en consideración en razón al
valor de sus aportes.
(ii) En
decisiones anteriores de la Corte Constitucional he tenido la oportunidad de
manifestar mi posición sobre la relevancia que tiene para estos casos los
estándares internacionales que amparan a las personas en situación de
discapacidad, argumentos que me permito reiterar en esta oportunidad, los
cuales prodigan un marco de protección al cual debe ajustarse el ordenamiento
jurídico colombiano.
En efecto, en la sentencia T-740 de 2014,
de la cual fui ponente, en el apartado 4.3 se sintetizan en detalle los
estándares internacionales que sirvieron en dicho caso como parámetro hermenéutico
para estudiar la vulneración de los derechos fundamentales de una niña menor de
edad con síndrome de Down, a quien sus padres solicitaron el procedimiento de
"ligadura de trompas". Al respecto, me permito citar la síntesis:
"4.3 En
conclusión, con base en los estándares internacionales relacionados con el
alcance de los derechos de las personas en situación de discapacidad y derechos
de las mujeres para proscribir las diferentes formas de discriminación, se
puede afirmar que:
(i) existe un mandato
internacional según el cual se deben adoptar todas las medidas necesarias para
reconocer la capacidad plena de las personas en condición de discapacidad para
tomar sus propias decisiones, para lo cual se deben utilizar todas las
herramientas de apoyo para emitirlas (modelo de apoyo a la toma de decisiones),
incluida la toma de decisiones en los procedimientos como el de esterilización
quirúrgica:
(ii)      la esterilización
puede constituir un acto que vulnera los derechos de las mujeres y niñas en
situación de discapacidad, cuandoquiera que, arguyendo razones de salud o
consentimiento sustituto de terceras personas, no se consulte su
consentimiento:
(iii) la
esterilización quirúrgica que prescinde del consentimiento informado, puede no
resultar en mecanismo de protección, s ino en un factor de vulnerabilidad
frente a situaciones tales como el abuso sexual; y
(iv) el Estado
debe adoptar todas las medidas necesarias para reconocer la capacidad plena de
las personas en condición de discapacidad para tomar sus propias decisiones,
así como otorgar todos los apoyos necesarios para poder emitirlas "[229].
En este mismo
sentido, en aclaración de voto a la sentencia C-131/14 reiteré mi posición de
congruencia con los estándares internacionales, los cuales exigen abordar la
discapacidad como una de las múltiples formas sobre cómo se manifiesta la
diversidad humana, mas no como una justificación que habilite la limitación de
sus derechos. En este sentido, debe partirse de la presunción de la capacidad
que tienen las personas para la toma de decisiones relacionadas con sus
derechos sexuales y reproductivos, antes de justificar la sustitución del
consentimiento en razón a su condición de discapacidad. Al respecto en dicha
aclaración de voto expresé:
"De acuerdo
al modelo social defendido en la CDPD y acogido por esta corporación, las
personas con discapacidad deben contar con todos los apoyos necesarios para su
desarrollo integral como seres diversos. Es decir que, se debe partir de la
presunción de capacidad para ejercer su autonomía, teniendo en cuenta la
implementación progresiva de apoyos para lograr la mayor participación posible
en todas las decisiones que las atañen, más aún, cuando se trate de decisiones
relacionadas con su intimidad, sexualidad y deseos de formar una familia tal y
como se establece en los artículos 12 y 23 de esta Convención”[230].
Por otra parte como se descartaron de
entrada las seis (6) intervenciones ya antes indicadas, la Corte Constitucional
redujo de forma considerable las observaciones y elementos de análisis con los
que pudo contar en su juicio. En particular, las intervenciones se concentraron
en exponer los estándares internacionales que ratificó el Estado colombiano y
que está en obligación de seguir y respetar, a partir de los cuáles la decisión
más coherente y ajustada a dichos parámetros era declarar la
inconstitucionalidad de la norma demandada.
Cabe destacar que la sentencia recoge de
forma impecable los estándares internacionales que son vinculantes para
Colombia en los casos de personas en condición de discapacidad, en particular
sobre su especial protección, sus derechos reproductivos, el consentimiento
informado para las intervenciones en salud y la prohibición de la
esterilización forzada. Resulta valioso que dentro de la argumentación, la Corte
Constitucional adopte sin titubeos el modelo social de la discapacidad como
elementos transversal que sirve de fundamento a lo largo de la decisión y los
análisis efectuados sobre el marco internacional de protección de los derechos
humanos.
Sin embargo, algunas observaciones
realizadas sobre la esterilización forzada y el consentimiento sustituto desde
los estándares internacionales no aparecen referenciadas, pero sí hacían parte
de las intervenciones que fueron descartadas. El valor de dichas observaciones
radica en analizar puntualmente el caso específico que estudia la Corte; estos
estándares concluyen que el consentimiento sustituto, en cualquiera de sus
modalidades, así como la autorización judicial no logran la protección que
requieren las personas con discapacidad, motivo por el cual, la decisión más
afín era declarar la inconstitucionalidad de la norma.
Las intervenciones excluidas ilustran
sobre las consideraciones del Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en sus observaciones finales a Finlandia[231]. En dicho
documento el Comité expresó su preocupación sobre la forma como se están
tomando las decisiones de esterilización concerniente a niñas y mujeres con
discapacidad intelectual, en tanto que no se consulta al titular del derecho,
sino que dicha decisión es adoptada por el consentimiento sustituto de su
representante legal. El Comité le recomendó a los Estados asegurar la
protección de los derechos sexuales y reproductivos y adoptar medidas que
permitan desarrollar programas para el apoyo en la toma de decisiones sobre su
salud sexual y reproductiva.
En este mismo sentido, como lo reseña la
International Disability Alliance, "en un pronunciamiento conjunto
inter-agencias, siete agencias de la ONU, incluidos el Alto Comisionado para
los Derechos Humanos, ONU Mujeres, la Organización Mundial de la Salud, UNICEF,
el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, el Fondo de Población de las
Naciones Unidas y ONUSIDA, han llamado los Estados a "Proveer sistemas de
apoyo a la toma de decisiones que permitan a las personas con discapacidad
ejercer su capacidad de realizar decisiones informadas por ellas mismas, y a
asegurar que estos sistemas verdaderamente apoyen la toma de decisiones, con
respecto a la voluntad y preferencias del individuo, en vez de la sustitución
en la toma de decisiones bajo un nuevo nombre "[232].
La Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad de las Naciones Unidas (CDPD)[233], en sus
artículos 23 y 25 establece los derechos sexuales y reproductivos de las
personas con discapacidad; y los artículos 17 y 25 el derecho al consentimiento
libre e informado. El Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad ha interpretado que la Convención prohibe la esterilización
forzada, e incluso, las formas sustitutivas del consentimiento previo, libre e
informado deben ser eliminadas, aún aquellas fundadas en la sustitución del
consentimiento y la aprobación judicial[234], que es
exactamente la situación que contiene la norma demandada.
El Informe Mundial sobre Discapacidad de
la Organización Mundial de la Salud (OMS), apoyándose en los estándares
internacionales de la CDPD, reiteró el derecho que tienen las personas con
discapacidad a mantener su fertilidad y ejercer libremente las decisiones sobre
el cuidado de su salud sexual. Al respecto el informe indicó: "se observan
muchos casos de esterilización involuntaria para restringir la fertilidad de
algunas personas con discapacidad, sobre todo en los casos de aquellas que
tienen deficiencias intelectuales, la mayoría de ellas, mujeres... Las personas
con discapacidad deberían gozar de acceso a la esterilización voluntaria en
igualdad de condiciones con las demás "[235].
Organizaciones autorizadas en este campo
como la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO) publicó en
2011 sus lineamiento sobre la esterilización contraceptiva femenina, y resaltó
la esencialidad del consentimiento previo, libre e informado. En sus
recomendaciones indicó: "La esterilización para la
prevención del embarazo futuro no es un procedimiento de emergencia. No
justifica el apartamiento de los principios generales del consentimiento libre
e informado. Por lo tanto, las necesidades de cada mujer deben ser atendidas,
incluyendo el ser provista del tiempo y apoyo que necesite -mientras no esté
bajo presión, en sufrimiento, o dependiente del cuidado médico- para considerar
la explicación recibida sobre lo que la esterilización conlleva y para hacer
conocer su elección"[236]. En consecuencia,
la FIGO concluye que sólo las mujeres pueden brindar su consentimiento, el cual
no puede ser sustituido ni siquiera por los representantes legales.
Para brindar otro elemento que apoya la
inconstitucionalidad de la norma hallamos la interpretación del Relator
Especial contra la Tortura, de Naciones Unidas. Si bien la sentencia asume el
reconocimiento del Relator sobre la esterilización forzada, en el sentido de
ser considerada esta práctica: "como una forma de violencia y
control social que puede constituir trato cruel inhumano y degradante en el
marco del derecho internacional de los derechos humanos"[237],
no obstante, otro Informe del mismo Relator Especial sobre la tortura y
otros tratos o penas, inhumanos o degradantes, ha subrayado la especial
situación de vulnerabilidad de las mujeres con discapacidad. En este contexto,
y tomando en consideración esta especial condición, el Relator ha manifestado
que: "dada la especial vulnerabilidad de las mujeres con discapacidad,
el aborto forzoso y la esterilización en su caso, si son resultado de un
proceso judicial en que la decisión es tomada contra su voluntad por su
"tutor legal", puede constituir tortura o malos tratos "[238]
Por las razones expuestas y siguiendo de
forma coherente los estándares internacionales que el Estado colombiano ya
acogió y se obligó a cumplir, era ineludible la declaración de
inconstitucionalidad de la esterilización forzada que incluye la norma
demandada, al considerarse como inaceptables las excepciones de la sustitución
del consentimiento y la autorización judicial, en plena afinidad con el marco
internacional antes expuesto.
Sin desconocer la
esmerada composición del marco internacional sobre estándares de protección
para personas en condición de discapacidad que abordó la sentencia, así como la
reconstrucción de la evolución al interior de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre el consentimiento informado de aquellos sujetos que no se
consideran suficientemente autónomos para autorizar tratamientos médicos,
considero desafortunada e incongruente la declaratoria de exequibilidad
condicionada del artículo 6 de la ley 1412 de 2010.
Como ya se reseñó ampliamente, las
intervenciones descartadas ilustraban con detalle que los estándares
internacionales han considerado que las excepciones que trae la norma al
consentimiento libre, previo e informado de la persona discapacitada, como son
la sustitución de dicho consentimiento y la autorización judicial, resultan
inaceptables y generan un déficit a la protección especial que los Estados
deben brindar a este grupo poblacional. Al quedar por fuera del análisis de la
Corte las intervenciones indicadas se desaprovechó: i) la oportunidad de
avanzar en la evolución que ha marcado la jurisprudencia de la Corte
Constitucional hacia los tratamientos médicos de las personas en condición de
discapacidad y, ii) ajustar la legislación nacional al marco internacional ante
la revisión que llevará a cabo el Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad a la que se someterá en el año 2016 el Estado colombiano.
Finalmente, considero que resulta
insuficiente el condicionamiento que la sentencia hace sobre el artículo 6 de
la ley 1410 de 2010 en tanto podrá prestarse para equívocos por parte de los
destinatarios de la norma, cuando quiera que puedan llegar a desconocer las
condiciones especiales de interpretación que debe tener la norma para que sea
ajustada a la Constitución. Como lo reseñó la sentencia, existen más
interpretaciones erróneas que desconocen los estándares internacionales que se
incorporan por la vía el bloque de constitucionalidad, por lo que resultaba más
sencillo expulsar la norma del ordenamiento jurídico, que fijar unas
condiciones especiales sobre cómo se interpreta la norma, a pesar de la
precisión del modo en que se construyó el condicionamiento.
Con fundamento en todo lo expuesto, salvo
mi voto a la presente providencia.
Fecha ut supra
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Aclaración
de voto de la Magistrada
María
Victoria Calle
Correa
a
la Sentencia C-182/16
CONSENTIMIENTO
SUSTITUTO PARA ESTERILIZACION DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL-Validez sólo si se
está ante casos excepcionalísimos (Aclaración de voto)
ESTERILIZACION DE
PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL-Cumplimiento de específicos
requisitos para asegurar que el consentimiento sustituto sea realmente
necesario para ejercer la libertad reproductiva (Aclaración de voto)
ESTERILIZACION DE
PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL-Ejercicio de la capacidad jurídica es
diferente del ejercicio de los derechos reproductivos (Aclaración de voto)
ESTERILIZACION DE
PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL-Criterio de la necesidad de
intervención debe ser de carácter médico (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente
D-11007
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 6 (parcial) de la Ley 1412 de 2010 ‘Por
medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la
ligadura de conductos diferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de
Falopio como formas para fomentar la paternidad y maternidad responsable.’
Magistrado
ponente
Gloria
Stella Ortiz Delgado
Esterilización por consenso sustituto,
la excepción de la excepción de la excepción
Comparto
la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-182 de 2016,[239] en la
cual se resolvió declarar constitucional la regla legal que permite someter a
una persona discapacitada mental a un proceso de esterilización, ante la
solicitud y el consentimiento expresado de quien sea el representante legal, “por
los cargos analizados, bajo el entendido de que la autonomía reproductiva se
garantiza a las personas declaradas en interdicción por demencia profunda y
severa y que el consentimiento sustituto para realizar esterilizaciones
quirúrgicas tiene un carácter excepcional y sólo procede en casos en que la
persona no pueda manifestar su voluntad libre e informada una vez se hayan
presentado todos los apoyos para que lo haga.” En otra palabras, para la
Corte Constitucional es válido el consentimiento sustituto para
esterilizaciones de personas con discapacidad mental si y sólo si se está ante
casos que más que excepcionales son excepcionalísimos.
1. La
inconstitucional regla para personas con discapacidad mental. Hasta la
sentencia C-182 de 2016 el sistema jurídico consideró que la regla según la
cual una persona sólo puede ser esterilizada con su consentimiento no era
aplicable a personas con discapacidad mental. En estos casos, los fundamentos
de la regla no eran la dignidad humana, la libertad, el libre desarrollo de la
personalidad y la autonomía de la voluntad. Al descartarse por completo la
voluntad de la persona con alguna discapacidad mental, se la remplazaba por la
voluntad de la persona que velaba por sus intereses en calidad de representante
legal. Esa era pues la regla que existía hasta esta sentencia, la cual, afortunadamente,
ya no hace parte del ordenamiento.
2. La
excepcionalísima autorización del consentimiento sustituto para
esterilizaciones en los casos de discapacidad mental. La Sala Plena de la
Corte Constitucional fue enfática y clara al respecto: ahora el consentimiento
sustituto es excepcional. Aunque por razones técnicas y de forma, la Sala usa
la expresión ‘excepcional’, una lectura detallada de la parte resolutiva de la
sentencia evidencia que la posibilidad de un consentimiento sustituto para una
esterilización de una persona con discapacidad mental es excepcionalísima.
Como se
resaltó, antes de la sentencia C-182 de 2016 el consentimiento sustituto era la
regla para todos los casos de discapacidad mental, a propósito de la
autorización de una esterilización. Ahora el condicionamiento de la sentencia
es muy preciso y estricto al respecto.  Según la decisión de la Corte, los
casos deben cumplir varios y específicos requisitos y así asegurar que el
consentimiento sustituto sea realmente necesario para ejercer la
libertad reproductiva de una persona afectada por una discapacidad mental.  (1)
Deben ser personas que hayan sido “declaradas en interdicción” de manera
oficial, previamente.  (2) La declaración de interdicción debe haber sido por “demencia
profunda y severa”, no por otra razón o afecciones menores.  (3) La
decisión judicial que se vaya tomar al respecto es de “carácter excepcional”,
y éste ha de ser uno de los criterios fundamentales a la hora de decidir.  (4)
En todo caso, se establece que este tipo de consentimiento “sólo procede en
casos en que la persona no pueda manifestar su voluntad libre e informada”.
Debe existir total ausencia de manifestación autónoma de la voluntad de la
persona pues, en tanto ésta pueda expresarse claramente y permita determinar si
la persona quiere o no ser sometida a un proceso de esterilización, el
consentimiento sustituto no podrá tener lugar. Esta intención de respetar hasta
el máximo posible la voluntad de las personas afectadas por discapacidad mental
que manifestó la Corte, se hace explícita en el último requisito establecido en
la parte resolutiva.  (5) La decisión de que la persona no puede expresar su
voluntad, sólo podrá tener lugar “una vez se hayan prestado todos los apoyos
para que lo haga.” La Corte, comprendiendo la especial protección
constitucional que se debe dar a este tipo de personas (aquellas que tienen demencia
profunda y severa), establece que se debe intentar proteger la propia
expresión de la voluntad hasta donde sea posible. Se tienen que tomar todas las
medidas adecuadas y necesarias. No basta con intentar un par de veces o con
hacerlo con métodos que por la situación de la persona, nunca podrían
funcionar. El intento debe ser sincero y suficiente, para poder concluir que el
consentimiento sustituto es realmente necesario.
Advierte
de manera explícita la Corte Constitucional en su sentencia C-182 de 2016,
siguiendo la jurisprudencia constitucional previa, que “el ejercicio de la
capacidad jurídica es diferente del ejercicio de los derechos reproductivos”,
como por ejemplo “la decisión de tener hijos de forma responsable”. Por
eso, para la Sala, “siempre se presupone la capacidad para ejercer la
autonomía reproductiva de las personas que han sido declaradas en interdicción
por encontrarse en situación de discapacidad mental” [ver apartado 90 de
las consideraciones de la sentencia]. En tal medida, sostiene la Sala,
“El procedimiento judicial que
autoriza o niega la esterilización quirúrgica de una persona en situación de
discapacidad mental es un procedimiento autónomo de aquel de la interdicción y
debe cumplir con el objetivo de desvirtuar la presunción de capacidad para
ejercer la autonomía reproductiva. En este sentido, el juez en su análisis del
caso concreto debe: (i) presumir la capacidad de la persona para ejercer la
autonomía reproductiva; (ii) verificar si existe una alternativa menos invasiva
a la esterilización quirúrgica; (iii) cerciorarse que se le hayan prestado
todos los apoyos y se hayan hecho los ajustes razonables para que la persona
pueda expresar su preferencia; (iv) comprobar la imposibilidad del
consentimiento futuro; y (v) la necesidad médica de la intervención.
Adicionalmente, para los casos de los menores de edad, esta solicitud debe
hacerse por los dos padres, a menos que no sea posible por abandono o
sustracción de la patria potestad y la responsabilidad parental.”
Nótese
como la Sala Plena de la Corte no sólo fija a los jueces de la República el
estricto criterio de la necesidad de la intervención, sino que califica
que la misma deba ser una necesidad de carácter médico. Es decir, que la
urgencia de practicar la intervención en cuestión, surja de criterios
objetivos, razonables, comprobables, cuestionables y verificables. No sobre
supuestos de carácter subjetivo, sobre opiniones o creencias. Tales motivos no
serían suficientes para justificar la ‘necesidad’ de tomar tan dramática y
excepcional decisión.
Así,
resaltar el carácter absolutamente excepcional del consentimiento sustituto
para las esterilizaciones, es la razón por la que aclaré el voto a la sentencia
C-182 de 2016.
Fecha ut
supra.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA C-182/16
CONSENTIMIENTO
INFORMADO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL EN PROCEDIMIENTOS DE
ESTERILIZACION QUIRURGICA-Garantía de los derechos sexuales (Salvamento parcial
de voto)/DERECHOS SEXUALES Y DERECHOS REPRODUCTIVOS-Diferencias (Salvamento parcial
de voto)
REQUISITOS DE
INTERDICCION Y AUTORIZACION JUDICIAL ESPECIFICA PARA ESTERILIZACION QUIRURGICA
DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD MENTAL MEDIANTE CONSENTIMIENTO
SUSTITUTO-Criterios
y elementos de análisis que justificaron la decisión debieron ser únicamente
expresados en la parte motiva de la sentencia, por lo cual resultaba
innecesario condicionar el texto de la parte resolutiva (Salvamento parcial de
voto)
Referencia: expediente
D-11007. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6 (parcial) de la
Ley 1412 de 2010 "Por medio de la cual se autoriza la realización
de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes o
vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la
paternidad y maternidad responsable". Demandante: Iván
Yesid Noval Vela.
Magistrada
Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
La decisión de
mayoría que declaró exequible el aparte demandado del artículo 6 (parcial) de
la Ley 1412 de 2010, a cuyo tenor: "Discapacitados Mentales. Cuando se
trate de discapacitados mentales, la solicitud y el
consentimiento serán suscritos por el respectivo representante legal, previa
autorización judicial" resulta apropiada, básicamente porque su
contenido constituye una medida establecida por el Legislador en ejercicio de
su facultad de regular la materia referente a la paternidad y maternidad
responsable, previendo, además, una protección especial para quienes hagan
parte del grupo de personas que se encuentren en una condición de
vulnerabilidad en razón del padecimiento de algún tipo de discapacidad, de
manera que se les garantice su integración en la sociedad y el ejercicio pleno
de sus derechos.
Para el caso, se
garantizan los derechos sexuales en la medida en que el Estado cumpla con su
obligación de proveer el acceso a métodos médicos de avanzada que impulsen la
paternidad y la maternidad responsable, lo cual genera conciencia sobre la
salud, la fecundidad, la actividad sexual y su relación con los recurso que se
requieren para la toma de ese tipo de decisiones de forma segura y efectiva. Más
aún, partiendo de la premisa de que es necesario considerar los derechos
sexuales como un conjunto de derechos diferenciados de los reproductivos, por
cuanto, en primer lugar, los derechos sexuales están relacionados con la
autonomía de ejercer o no la sexualidad, su asunción sin discriminación,
coerción o violencia, la integridad física, la salud sexual, la información y
confidencialidad y la orientación sexual. Y que, por su parte, los derechos
reproductivos se refieren a la igualdad en las responsabilidades de la crianza
de los hijos, decidir su número, la salud reproductiva y la información sobre
formas y métodos de reproducción.
Luego, es
necesario destacar que dependiendo del tipo y grado de discapacidad que sufra
una persona, en esa misma medida, estará o no en condición de asumir
determinadas obligaciones, inclusive, las referidas al ejercicio de la
paternidad o maternidad responsable, situación que evidentemente puede variar,
según el caso concreto. Por consiguiente, la norma ha debido ser declarada
exequible, sin ningún condicionamiento, toda vez que las circunstancias
particulares que puedan darse en cada caso han de ser apreciadas por el juez
competente, de cuya idoneidad, sin razón, anticipadamente se desconfía, para
impartir la autorización al representante legal, a quien, en últimas, le
corresponde emitir el consentimiento del procedimiento quirúrgico a que alude
la norma cuestionada.
A pesar de que,
si bien comparto la propuesta de exequibilidad, las razones, criterios y
elementos de análisis que justificaron la decisión debieron ser únicamente
expresados en la parte motiva de la estructura de la sentencia, por lo cual, a
mi juicio, resultaba innecesario condicionar el texto de la parte resolutiva de
la misma.
Dejo así
explicada, de manera sucinta, las razones por las cuales discrepé parcialmente
de la decisión de la mayoría.
Fecha ut
supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Cuaderno principal, folio 6.
[2] Cuaderno principal, folio 7.
[3] Cuaderno principal, folio 7.
[4] Cuaderno principal, folio 7.
[5] Cuaderno principal, folio 8.
[6] Cuaderno principal, folio 10.
[7] Cuaderno principal, folio 11.
[8] Cuaderno principal, folio 11.
[9] Cuaderno principal, folio 80.
[10] Cuaderno principal, folio 82.
[11] Cuaderno principal, folio 83.
[12] Cuaderno principal, folio 78.
[13] Cuaderno principal, folio 75.
[14] Cuaderno principal, folio 75.
[15] Cuaderno principal, folio 73.
[16] Cuaderno principal, folio 69.
[17] Cuaderno principal, folio 72.
[18] Cuaderno principal, folio 72.
[19] Cuaderno principal, folio 55.
[20] Cuaderno principal, folio 66.
[21] Cuaderno principal, folio 51.
[22] Cuaderno principal, folio 31.
[23] Cuaderno principal, folio 34.
[24] Cuaderno principal, folio 99.
[25] Cuaderno principal, folio 99.
[26] Cuaderno principal, folio 99.
[27] Cuaderno principal, folio 103.
[28] Cuaderno principal, folio 109.
[29]
Dice norma citada: “Artículo 2º. Las demandas en las acciones públicas de
inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán: 1.
El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción
literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las
mismas; 2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren
infringidas; 3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman violados;
4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue
quebrantado; y 5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de
la demanda”.
[30] Ver, entre otros, auto 288 de 2001 y
sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004, todas las providencias con ponencia
del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, y C-980 de 2005, M. P. Rodrigo
Escobar Gil.
[31]
Sentencia C-131 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[32]
Sentencia C-612 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[33]
Sentencia C-1408 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Cfr.
Sentencia C-1444 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta providencia se
indicó que no es necesaria la referencia exacta de las normas constitucionales
que se consideran vulneradas siempre que el demandante indique con suficiencia
el contenido de la disposición del ordenamiento superior que se considera
transgredida.
[34]
Sentencia C-1490 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-505 de 2001 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia C-988 de 2004 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; Sentencia C-782 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra; Sentencia
C-575 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-617 de 2008 M.P. Rodrigo
Escobar Gil. Sentencia C-334 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[35] El tercer inciso del artículo 6° del Decreto 2067 de 1991 establece,
en lo pertinente: “El magistrado sustanciador tampoco admitirá la demanda
cuando considere que ésta no incluye las normas que deberían ser demandadas
para que el fallo en sí mismo no sea inocuo, y ordenará cumplir el trámite
previsto en el inciso segundo de este artículo. La Corte se pronunciará de
fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las
que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara
inconstitucionales”.
[36] Sentencia C-1017 de 2012 M.P. Luis Guillermo Pérez Guerrero; Sentencia
C-500 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia C-516 de 2015, M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[37]
En esta providencia se reitera la regla jurisprudencial enunciada en la
sentencia C-619 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Al respecto, véase
también: Sentencias C-539 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz; C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-553 de 2010 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-595 de 2010 M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio; C-879 de 2011 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; C-889 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
C-1017 de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; Sentencia C-767 de 2014, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; C-881 de 2014 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
[38] Sentencia C-125 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada; Sentencia C-219 de
2015, M.P. Mauricio González Cuervo.
[39] Sentencia C-410 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos reiterando la
Sentencia C-814 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Sentencia C-105
de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-595 de 2010 M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio; Sentencia C-403 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[40] Así lo expresó esta Corporación en Sentencia C-1256 de 2001
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. En este fallo, la Corte rechazó la posibilidad de
integrar la unidad normativa cuando los cargos de inconstitucionalidad
presentados en la demanda fueran ineptos incluso, a pesar de que con
posterioridad a la demanda, los intervinientes hayan presentado argumentos
ciertos, específicos, pertinentes y suficientes que, de haberse planteado en la
demanda, configurarían cargos de constitucionalidad idóneos. En este caso, “la
decisión inhibitoria, lejos de afectar, fortalece la democracia participativa” toda
vez que “la decisión inhibitoria no hace tránsito a cosa juzgada y, por el
contrario, permite que el actor, o cualquier otro ciudadano, pueda volver a
presentar la demanda de inconstitucionalidad, teniendo la posibilidad de
profundizar en el estudio del tema y hacer más fecundo el debate en una nueva
oportunidad”.
[41] Sobre este particular, véase: Sentencia C-410 de 2015 M.P. Alberto
Rojas Ríos en la cual la Corte decidió integrar la unidad normativa dado que
existe otra norma que “posee el mismo contenido deóntico que las dos
disposiciones demandadas”. Igualmente, en la Sentencia
C-595 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio la Corte estableció que no
resulta imperiosa la integración de la unidad normativa pese a que algunas de
las expresiones normativas demandadas se encuentren reproducidas en otros
preceptos, siempre que estas partan de un contenido normativo diferente y se
refieran a hipótesis distintas de la norma acusada. Así, la mera similitud no
hace imperiosa la integración, dado que la norma cuestionada constituye un
enunciado completo e independiente cuyo contenido normativo puede determinarse
por sí solo.
[42] Respecto de la existencia de una relación
intrínseca, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que esta causal se
refiere a casos en los cuales las normas tienen un sentido regulador y autónomo
pero resulta imposible, estudiar la constitucionalidad de una norma sin
analizar las otras disposiciones, pues de lo contrario se produciría un fallo
inocuo. Sentencia C-286 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia
C-349 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia C-538 de 2005 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[43] Es indispensable resaltar que, “para que proceda la integración
normativa por esta [ú]ltima causal, se requiere la verificación de dos
requisitos distintos y concurrentes: (1) que la norma demandada tenga una
estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad
normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista,
aparentemente inconstitucionales”. Sentencias C-539 de 1999 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz y C-041 de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo. En esta
providencia se reitera la regla jurisprudencial enunciada en la sentencia C-619
de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado: “(i) Cuando un ciudadano demanda
una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o
unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible
integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada;
(ii) en aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada se encuentra
reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas, con el
propósito de evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo; (iii)
cuando la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra
disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad”.
Al respecto, véase también: Sentencia C-410 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos. Sentencia C-881 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[44] Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “que lo
acusado presente un contenido comprensible como regla de derecho, susceptible
de ser cotejado con los postulados y mandatos constitucionales” y  “que los
apartes normativos que... no son objeto de pronunciamiento de la Corte,
mantengan la capacidad para producir efectos jurídicos y conserven un sentido
útil para la interpretación y aplicación normativa”.
[45] Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez
[46] Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “que lo
acusado presente un contenido comprensible como regla de derecho, susceptible
de ser cotejado con los postulados y mandatos constitucionales” y  “que
los apartes normativos que... no son objeto de pronunciamiento de la Corte,
mantengan la capacidad para producir efectos jurídicos y conserven un sentido
útil para la interpretación y aplicación normativa”. Esta Corporación
además ha resaltado que existe una relación inescindible de conexidad entre la
norma demandada y otros apartes no demandados, cuando, “en caso de que la
Corte decidiera declarar inexequibles los apartes acusados, perdería todo
sentido la permanencia en el orden jurídico,” de las expresiones no
demandadas. Véase también: Sentencia C-109 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto; Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; En la Sentencia
C-547 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra la Corte explica que “las
expresiones aisladas carentes de sentido propio que no producen efectos
jurídicos solas o en conexidad con la disposición completa de la cual hacen
parte, no son constitucionales ni inconstitucionales”. Véase también:
Sentencia C-233 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-064 de 2005
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos
Henao Pérez.
[47] Esta especial protección también es concordante con la protección
otorgada en el artículo 18 de Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) de
1988.
[48]
Sentencias C-481 de 1998 y C-112 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, Sentencia
C-371 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz. “Los
criterios sospechosos son, en últimas, categorías que "(i) se fundan en
rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir
por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas,
históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a
menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los
cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de
bienes, derechos o cargas sociales".
El constituyente
consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o factores para
establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una
conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad”.
[49] Sentencia C-131 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia
T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-248 de 2003 M. P. Eduardo
Montealegre Lynett; T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-560ª de 2012
M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-063 de 2012 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
Sentencia T-740 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[50] Ratificada por Colombia a través de la Ley 1349 de 2009 cuya
constitucionalidad fue revisada mediante Sentencia C-293 de 2010 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[51] Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante
la ley. 11º período de sesiones, 31 de marzo a 11 de abril de 2014, Párr. 13
(CRPD/C/GC/1.). Artículo 12. Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
define la capacidad jurídica como: “la capacidad de ser titular de
derechos y obligaciones (capacidad legal) y de ejercer esos derechos y
obligaciones (legitimación para actuar). Es la clave para acceder a una
participación verdadera en la sociedad”.
[52] Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Observación General Nº1 (2014). Artículo 12- Igual reconocimiento como persona
ante la ley. 11º período de sesiones, 31 de marzo a 11 de abril de 2014, párr.
17. (CRPD/C/GC/1.) "Apoyo" es un término amplio que engloba
arreglos oficiales y oficiosos, de distintos tipos e intensidades. Por ejemplo,
las personas con discapacidad pueden escoger a una o más personas de apoyo en
las que confíen para que les ayuden a ejercer su capacidad jurídica respecto de
determinados tipos de decisiones, o pueden recurrir a otras formas de apoyo,
como el apoyo entre pares, la defensa de sus intereses (incluido el apoyo para
la defensa de los intereses propios) o la asistencia para comunicarse. El apoyo
a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica puede
incluir medidas relacionadas con el diseño universal y la accesibilidad —por
ejemplo, la exigencia de que las entidades privadas y públicas, como los bancos
y las instituciones financieras, proporcionen información en un formato que sea
comprensible u ofrezcan interpretación profesional en la lengua de señas—, a
fin de que las personas con discapacidad puedan realizar los actos jurídicos
necesarios para abrir una cuenta bancaria, celebrar contratos o llevar a cabo
otras transacciones sociales. El apoyo también puede consistir en la
elaboración y el reconocimiento de métodos de comunicación distintos y no
convencionales, especialmente para quienes utilizan formas de comunicación no
verbales para expresar su voluntad y sus preferencias. Para muchas personas con
discapacidad, la posibilidad de planificar anticipadamente es una forma
importante de apoyo por la que pueden expresar su voluntad y sus preferencias,
que deben respetarse si llegan a encontrarse en la imposibilidad de comunicar
sus deseos a los demás. Todas las personas con discapacidad tienen el derecho
de planificar anticipadamente, y se les debe dar la oportunidad de hacerlo en condiciones
de igualdad con las demás. Los Estados partes pueden ofrecer diversas formas de
mecanismos de planificación anticipada para tener en cuenta las distintas
preferencias, pero todas las opciones deben estar exentas de discriminación.
Debe prestarse apoyo a la persona que así lo desee para llevar a cabo un
proceso de planificación anticipada. El momento en que una directiva dada por
anticipado entra en vigor (y deja de tener efecto) debe ser decidido por la
persona e indicado en el texto de la directiva; no debe basarse en una
evaluación de que la persona carece de capacidad mental”.
[53] Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Observación General Nº1 (2014), párr. 12.
[54] Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación
General Nº1 (2014), párr.14.
[55] Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Observación General Nº1 (2014), párr. 8.
[56] Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Observación General Nº1 (2014), párr. 13
[57] Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante
la ley, 11º período de sesiones, 31 de marzo a 11 de abril de 2014, párr. 9.
CRPD/C/GC/1.
[58] Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento
como persona ante la ley. 11º período de sesiones, 31 de marzo a 11 de abril de
2014, párr. 15. CRPD/C/GC/1.).
[59] Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante
la ley. 11º período de sesiones (31 de marzo a 11 de abril de 2014),
(CRPD/C/GC/1) párr. 9.
[60] Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante
la ley. 11º período de sesiones (31 de marzo a 11 de abril de 2014),
CRPD/C/GC/1, párr. 13.
[61] Observación General Nº1. (2014). Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Op. cit., CRPD/C/GC/1, párr. 24.
[62] Observación General Nº1. (2014). Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Op. cit., CRPD/C/GC/1, párr. 27. Estos
regímenes tienen como características definitorias las siguientes: “i) se despoja
a la persona de la capacidad jurídica, aunque sea con respecto a una única
decisión; ii) puede nombrar al sustituto que tomará las decisiones alguien que
no sea la persona concernida y ese nombramiento puede hacerse en contra de su
voluntad; y iii) toda decisión adoptada por el sustituto en la adopción de
decisiones se basa en lo que se considera el "interés superior"
objetivo de la persona concernida, en lugar de basarse en su propia voluntad y
sus preferencias”.
[63] “Observación General Nº1. (2014). Comité sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad. Op. Cit, (CRPD/C/GC/1.), párr. 16: El apoyo
en el ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, la
voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe
consistir en decidir por ellas”.
Para un desarrollo in
extenso de las características que debe tener un modelo de apoyo a la
adopción de decisiones ver: Observación General Nº1. (2014). Comité sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad. Op. cit., (CRPD/C/GC/1),
paras. 16-19 y 29
[64] Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante
la ley. 11º período de sesiones, 31 de marzo a 11 de abril de 2014,
(CRPD/C/GC/1), párr. 16.
[65] Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante
la ley. 11º período de sesiones, 31 de marzo a 11 de abril de 2014,
(CRPD/C/GC/1), párr. 18.
[66] Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante
la ley. 11º período de sesiones, 31 de marzo a 11 de abril de 2014,
(CRPD/C/GC/1), párr. 19.
[67] Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante
la ley. 11º período de sesiones (31 de marzo a 11 de abril de 2014),
(CRPD/C/GC/1.), párr. 29.
[68] Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante
la ley. 11º período de sesiones (31 de marzo a 11 de abril de 2014),
(CRPD/C/GC/1.), párr. 30.
[69] Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante
la ley. 11º período de sesiones (31 de marzo a 11 de abril de 2014),
(CRPD/C/GC/1), párr. 29.
[70] En relación con las salvaguardias, el Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, en su Observación General Nº1 ha indicado que su
objetivo principal debe ser “garantizar el respeto de los derechos, la
voluntad y las preferencias de la persona. Para lograrlo, las salvaguardias
deben proporcionar protección contra los abusos, en igualdad de condiciones con
las demás personas” (párrafo 20); El Comité se preocupa particularmente por
la posibilidad que exista influencia indebida sobre las personas con
discapacidad. “Se considera que hay influencia indebida cuando la calidad de
la interacción entre la persona que presta el apoyo y la que lo recibe presenta
señales de miedo, agresión, amenaza, engaño o manipulación. Las salvaguardias
para el ejercicio de la capacidad jurídica deben incluir la protección contra
la influencia indebida; sin embargo, la protección debe respetar los derechos,
la voluntad y las preferencias de la persona, incluido el derecho a asumir
riesgos y a cometer errores”. (Párr. 22). Observación General Nº1 (2014).
Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual
reconocimiento como persona ante la ley. 11º período de sesiones (31 de marzo a
11 de abril de 2014), (CRPD/C/GC/1), paras 20 y 22.
[71] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Artículo 12.  En su numeral 4 establece: “Los Estados Partes asegurarán que
en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se
proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de
conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas
salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona,
que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean
proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen
en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por
parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e
imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas
medidas afecten a los derechos e intereses de las personas”.
[72] Esta relación entre el artículo 12 y otras disposiciones de la
Convención también fue identificada por el Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad en la Observación General Nº1 de 2014.
[73] Ratificada por Colombia mediante Ley 762 de 2002, cuya
constitucionalidad fue revisada por la Sentencia C-401 de 2003 M.P. Álvaro
Tafur Galvis.
[74] Observación General del Comité para la Eliminación
de Todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad,
sobre la necesidad de interpretar el artículo I.2, Inciso B) In fine de la
Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad, en el marco del artículo
12 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. Adoptada en la Primera Reunión Extraordinaria del Comité para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad, OEA/ Ser.L/XXIV.3.1 CEDDIS/doc.12 (I-E/11) Rev.1 4 y 5 de Mayo de
2011.
[75] Observación General del Comité para la Eliminación de Todas las formas
de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, sobre la necesidad de
interpretar el artículo I.2, Inciso B) In fine de la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad, en el marco del artículo 12 de la Convención de
Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Adoptada
en la Primera Reunión Extraordinaria del Comité para la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, OEA/
Ser.L/XXIV.3.1 CEDDIS/doc.12 (I-E/11) Rev.1 4 y 5 de Mayo de 2011.
[76]
Corte IDH. Caso García y Familiares Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 29 noviembre de 2012 Serie C No. 258, párrafo 109. “el
contenido propio del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica es
que, precisamente, se reconozca a la persona en cualquier parte como sujeto de
derechos y obligaciones, y que pueda ésta gozar de los derechos civiles
fundamentales, lo cual implica la capacidad de ser titular de derechos
(capacidad y goce) y de deberes; la violación de aquel reconocimiento supone
desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de los derechos
y deberes civiles y fundamentales”. En igual sentido, el Comité sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad ha entendido que ser titular del
derecho a la personalidad jurídica, “es un requisito indispensable para que
se reconozca la capacidad jurídica de la persona”. Observación General Nº1
(2014). Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo
12- Igual reconocimiento como persona ante la ley. 11º período de sesiones (31
de marzo a 11 de abril de 2014). Párrafo 11. CRPD/C/GC/1.
[77]
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146,
párrafo 189: “Es deber del Estado procurar los medios y condiciones
jurídicas en general, para que el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica pueda ser ejercido por sus titulares. En especial, el Estado se
encuentra obligado a garantizar a aquellas personas en situación de
vulnerabilidad, marginalización y discriminación, las condiciones jurídicas y
administrativas que les aseguren el ejercicio de este derecho, en atención al
principio de igualdad ante la ley”.
[78]
Corte IDH. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el marco
de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de
octubre de 1999. Serie A No. 16, párrafo. 113. La Corte IDH ha indicado que, “al
dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e
instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo del artículo 31
de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe
(inciso tercero del artículo 31)”. En este marco, ha desarrollado el
concepto de corpus iuris del DIDH, a partir del cual otros instrumentos
internacionales del SIDH y externos al mismo sirven de parámetro de
interpretación del alcance de las garantías del Convenio. Ver: Corte IDH. Caso
de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo.
Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63. Párrafos 192-195.
[79]
Corte IDH. Caso Furlan y Familiares vs. Argentina. Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No.
246, párrafos 131-137. La Corte abordó en el caso la responsabilidad del Estado
argentino por su negligencia al momento de establecer una indemnización a favor
de Sebastián Furlán de la que dependía su tratamiento médico como persona con
discapacidad.
[80]
El artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en
lo pertinente: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser
interpretada en el sentido de: … b) limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea
parte uno de dichos Estados”
[81]
Nash R, Sarmiento R, Reseña de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, (2006), Anuario de Derechos Humanos 2008, Disponible en: http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/download/13509/13775.
[82]
En el Caso Ximenes Lopes vs Brasil la Corte IDH determinó la responsabilidad de
Brasil por la muerte y maltratos la que fue sometido Ximenes Lopes cuando se
encontraba en una institución mental del Estado, así como su falta de
investigación y sanción de los responsables.
[83]
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párrafo 130. En este fallo,
la Corte sostuvo que “debe aplicarse la presunción de que las personas que
padecen de ese tipo de discapacidades son capaces de expresar su voluntad, la
que debe ser respetada por el personal médico y las autoridades”.
[84]
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párrafo 130. La referencia
completa es: “La Corte considera que todo tratamiento de salud dirigido a
personas con discapacidad mental debe tener como finalidad principal el
bienestar del paciente y el respeto a su dignidad como ser humano, que se
traduce en el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento
psiquiátrico, el respeto a la intimidad y a la autonomía de las personas. El
Tribunal reconoce que este último principio no es absoluto, ya que la necesidad
misma del paciente puede requerir algunas veces la adopción de medidas sin
contar con su consentimiento. No obstante, la discapacidad mental no debe ser
entendida como una incapacidad para determinarse, y debe aplicarse la
presunción de que las personas que padecen de ese tipo de discapacidades son
capaces de expresar su voluntad, la que debe ser respetada por el personal
médico y las autoridades. Cuando sea comprobada la imposibilidad del enfermo
para consentir, corresponderá a sus familiares, representantes legales o a la
autoridad competente, emitir el consentimiento en relación con el tratamiento a
ser empleado”.
[85] Observaciones finales sobre los informes periódicos séptimo y octavo
combinados de Colombia. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra
la Mujer. 29 de octubre de 2013. CEDAW/C/COL/CO/7-8, paras. 29 y 30.
[86] Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes de Naciones Unidas. Artículos 1 y 16. Ratificada por Colombia el
8 de diciembre de 1987.
[87] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas.
artículos 7 y 17. Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969.
[88] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Artavia Murillo y otros
(“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, Sentencia de 28 de noviembre de 2012.
En esta decisión la Corte determinó que los artículos 11 y 17 de la CADH
protegen el derecho a la autonomía reproductiva y el acceso a servicios de
salud reproductiva, lo que también involucra el derecho de acceder a la
tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.
[89]
Sentencia T-272 de 2015 MP: Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia C-131 de 2014
MP: Mauricio González Cuervo; Sentencia T-815 de 2013 MP: Alberto Rojas Ríos;
Sentencia T-627 de 2012 MP: Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-732 de 2009 MP: Humberto Antonio
Sierra Porto.
[90] Sentencia C-355 de 2006 MP: Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo
Rentería.
[91] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[92] Ley 1346
de 2009. Artículo 23.
Respeto del hogar y la familia. 1. Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para
poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las
cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las
relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en
igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que:
a) Se reconozca el derecho de todas las
personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar
una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros
cónyuges;
b) Se respete el derecho de las personas con
discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos
que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro,
y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación
familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les
permitan ejercer esos derechos;
c) Las personas con discapacidad, incluidos
los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con
las demás.
(…)”.
[93]
Sentencia C-293 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla: “La Corte destaca que uno de los principios
inspiradores que subyacen dentro del articulado de la Convención y los
compromisos en él contenidos es el reconocimiento y exaltación de la autonomía
del individuo, y el propósito de controlar, tanto como sea posible, el efecto
de restricción de dicha autonomía que normalmente resulta de las distintas
discapacidades que las personas pueden padecer. Así por ejemplo, la Convención
plantea, entre otras garantías, que los individuos con discapacidad tienen
derecho a tener un trabajo que les permita procurarse su propio sustento (art.
27), que están en capacidad de elegir cómo y con quién vivir (art. 19), que
pueden establecer relaciones familiares como las de las demás personas a partir
del libre consentimiento de los interesados (art. 23), y que pueden ejercer el
derecho al sufragio y los demás derechos de participación política y social, en
lo posible, sin la intervención de otras personas (art. 29). La Corte considera
que en cuanto estas circunstancias buscan potenciar el ejercicio de la
autonomía personal, y con ello el libre desarrollo de la personalidad a que se
refiere el artículo 16 superior, todas estas disposiciones son válido
desarrollo de importantes objetivos constitucionales, y por lo mismo,
plenamente exequibles”.
[94] Al respecto, la Convención no hace ninguna anotación en relación con
la capacidad específica para tomar decisiones sobre sus derechos sexuales y
reproductivos, así como frente a sus derechos de conformar una familia y
decidir el número y espaciamiento de los hijos. Sin embargo, el Comité sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad ha rechazado las medidas que
restringen no solo el matrimonio sino el derecho a fundar un hogar y una familia,
así como los derechos sexuales y reproductivos.
[95] Artículo 23.1. Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad.
[96] Artículo 23.2, 23.3 y 23.4. Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad.
[97] Artículo 23.1, literal c). Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad.
[98] Artículo 4. Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad.
[99] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones
Unidas, Observación General No. 22 sobre el derecho a la salud sexual y
reproductiva, E/c-12/GC/22, 4 de marzo de 2016.
[100] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones
Unidas, Observación General No. 22 sobre el derecho a la salud sexual y
reproductiva, E/c-12/GC/22, 4 de marzo de 2016, párr. 24.
[101] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones
Unidas, Observación General No. 22 sobre el derecho a la salud sexual y
reproductiva, E/c-12/GC/22, 4 de marzo de 2016, párr. 24.
[102] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones
Unidas, Observación General No. 22 sobre el derecho a la salud sexual y
reproductiva, E/c-12/GC/22, 4 de marzo de 2016, párr. 49.
[103] Sentencia C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
Sentencia C-933 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería. En estos fallos, la Corte
Constitucional expresó: “el tema del consentimiento informado se encuentra
íntimamente relacionado con el tema del derecho a la información,
pues el derecho a ser informado de manera clara, objetiva, idónea y oportuna sobre
todos los aspectos que encierra la ablación de órganos, en el caso que nos
ocupa post-mortem, es un requisito necesario para garantizar
que la persona en vida o los familiares de ésta luego de su
muerte, cuando no existe manifestación de voluntad expresa al respecto por
parte de aquélla, puedan otorgar un consentimiento
libre u oponerse a la extracción de los órganos del cadáver del ser
querido”.
[104] Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia
T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Esta última decisión reconoce el
carácter de principio constitucional autónomo del consentimiento informado, a
diferencia de las anteriores sentencias sobre el tema que aclaran expresamente
que se trata de un principio adscrito al de autonomía: “La información que
el médico está obligado a trasmitir a su paciente tiene la naturaleza normativa
de un principio. No se trata de una norma que sólo puede ser cumplida o no,
sino más bien de un mandato que ordena que algo sea realizado en la mayor medida
posible  dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes. La
fuerza normativa de este principio se logra por intermedio de la ponderación
y  adecuación con  otros principios y reglas que entran en pugna al
momento de resolver el caso concreto. El elemento fáctico es fundamental para
determinar el alcance de la norma depositaria del principio”.  El carácter
de principio fue reiterado también en Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[105] Sentencia C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
Sentencia T-497 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-574 de
2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; Sentencia T-477 de 1995 M.P. Alejandro Martínez
Caballero. Acerca del modo en que estos postulados constitucionales fundamentan
el reconocimiento del consentimiento informado, la Corte Constitucional expresó
en la Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: “En
efecto, si uno de los contenidos protegidos por el derecho a la dignidad humana
es “la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y determinarse
según sus características (vivir como quiera),” que corresponde a su vez con el
ámbito protegido por el derecho al libre desarrollo de la personalidad, resulta
lógico que, en lo que toca con los tratamientos médicos, el paciente tenga la
facultad de asumirlos o declinarlos de acuerdo con ese modelo de vida que ha
construido de acuerdo a sus propias convicciones. Específicamente ha
determinado esta Corporación que “del principio general de libertad emana
el derecho específico de la autonomía del paciente que le permite tomar
decisiones relativas a su salud”. De allí que la Corte haya insistido en
que “nadie puede disponer sobre otro” ya que “si los
individuos son libres y agentes morales autónomos, es obvio que es a ellos a
quienes corresponde definir cómo entienden el cuidado de su salud (…)”. En
otras palabras, en el campo de la práctica médica, “toda persona es
autónoma y libre para elegir y decidir cuál opción seguir, entre las diversas
alternativas que se le presentan con relación a aquellos asuntos que le
interesan. De acuerdo con esto, la Constitución reconoce que dentro de los
límites que ella misma traza, existen diferentes concepciones de bien y de mundo,
igualmente válidas, desde las cuales toda persona puede construir legítimamente
un proyecto de vida”. En similar sentido, esta Corporación ha indicado que la
autonomía del paciente en materia médica es desarrollo del principio de
pluralismo reconocido en los artículos 1 y 7 de la Constitución ya que
este “implica que existen, dentro de ciertos límites, diversas formas
igualmente válidas de entender y valorar en qué consiste la bondad de un
determinado tratamiento médico”. Así mismo, impedir a una paciente decidir si
se somete o se rehúsa a un tratamiento médico atenta contra otro de los
contenidos protegidos por el derecho a la dignidad humana cual es la “intangibilidad
de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin
humillaciones),” el cual se relaciona de forma innegable con el derecho a la
integridad personal. En este sentido, ha manifestado la Corte que “si las
personas son inviolables, sus cuerpos también lo son, por lo cual no pueden ser
intervenidos sin su permiso (…) el individuo es titular de un derecho exclusivo
sobre el propio cuerpo, por lo cual cualquier manipulación del mismo sin su
consentimiento constituye una de las más típicas y primordiales formas de lo
ilícito”. Finalmente, según la Observación General número 14 acerca del derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud emitida por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el derecho a la salud incluye el
derecho de las personas a controlar su salud y su cuerpo y a no ser sometidas a
tratamientos y experimentos médicos no consensuales”. Igualmente, con
respecto al pluralismo, cabe resaltar lo dicho por la Sala Plena de la Corte
Constitucional en Sentencia C-933 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería, fallo en
el cual se discutía el consentimiento informado en relación con la donación de
órganos: “en estrecha conexión con el tema del consentimiento, la donación
de órganos cadavéricos genera diversos problemas ético-jurídicos relacionados
con el pluralismo de las sociedades modernas y las diversas concepciones
ideológicas, filosóficas o religiosas que originan una particular visión
respecto de este tema de acuerdo con la cosmovisión que se tenga, a partir de
la cual se puede aprobar o desaprobar la donación de órganos”.
[106] La Corte Constitucional se ha referido a la exigencia del
consentimiento informado en diversos ámbitos, entre ellos la prestación del
servicio militar (T-113 de 2009 M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez), la
autorización para el uso de la propia imagen (T-634 de 2013 M.P. María Victoria
Calle Correa), y la autorización de los padres para dar a un menor en adopción
(T-510 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). En estos casos, se protegió
la garantía del consentimiento informado mediante el amparo de los derechos
fundamentales a la autonomía, a la propia imagen y a tener una familia y no ser
separado de ella, respectivamente.
[107] Sentencia C-574 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “En cuanto al
“consentimiento informado” la Corte Constitucional ha establecido una extensa
línea jurisprudencial sobre la definición y las características del
consentimiento informado, cuando se refiere a tratamientos que tienen que ver
con la salud del paciente”.
[108] Sentencia T-216 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia
T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia SU-377 de 1999 M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[109] Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Al
respecto, la providencia estableció: “Finalmente, incluso si la autonomía y
la dignidad no tuvieran el rango constitucional tan elevado que ocupan, de
todos modos el inevitable pluralismo ético de las sociedades modernas, que la
Carta reconoce y estimula (CP art. 7), obliga, por elementales razones de
prudencia, a obtener el consentimiento de la persona para todo tratamiento. En
efecto, el pluralismo implica que existen, dentro de ciertos límites, diversas
formas igualmente válidas de entender y valorar en qué consiste la bondad de un
determinado tratamiento médico. Así, un médico puede considerar que frente a un
determinado cáncer una quimioterapia muy intensa es la opción más recomendable
por cuanto aumenta la probabilidad de supervivencia, pero el paciente puede
juzgar que es más apropiado otro tratamiento, que es menos agresivo para su
cuerpo, aun cuando se reduzca su posibilidad de vivir más años. Resulta inútil
intentar establecer quien tiene razón sobre cuál de los dos medios terapéuticos
es más benéfico, pues médico y paciente parten de una valoración distinta de
dos de las dimensiones implícitas en una intervención médica para proteger la
salud, la cual incluye tanto el rechazo de la agresión física como el aumento
de la supervivencia en el largo plazo.
En tales condiciones, omitir el consentimiento informado sería permitir que la
concepción de bienestar y salud del médico se imponga a aquella del paciente,
en detrimento de los propios intereses de este último y de la protección
constitucional al pluralismo”.
[110] Sentencia T-216 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: “La
jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en afirmar que la protección
constitucional del derecho a la salud implica, entre otras cosas, garantizar el
derecho del/ de la paciente a obtener información oportuna, clara, detallada,
completa e integral sobre los procedimientos y alternativas en relación con la
atención de la enfermedad que se padece y abarca, en tal sentido, la necesidad
de asegurar un consentimiento informado del/de la paciente así como su derecho
a que - una vez determinadas las alternativas existentes para su curación,
tratamiento paliativo o mitigación del dolor y explicados los riesgos que con
tales alternativas se ligan -, pueda optar de modo libre y autónomo porque se
le practique o no el tratamiento prescrito”.
[111] Sentencia T-866 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[112] Sentencia T-216 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia
C-294 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[113] El derecho fundamental a la integridad personal ha sido amparado por
la Corte Constitucional en casos en los cuales no existió un adecuado
consentimiento informado (Sentencia T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño);
Igualmente, en otras decisiones la Corte ha reconocido el consentimiento
informado como expresión del derecho a la integridad personal, tanto
expresamente (véase Sentencia T-497 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;
Sentencia C-574 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; Sentencia T-452 de 2010
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) como implícitamente (véase: Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero). Frente a
este último supuesto la Corte sostuvo: “Igualmente, si las personas son
inviolables, sus cuerpos también lo son, por lo cual no pueden ser intervenidos
sin su permiso. Por ello, el derecho constitucional contemporáneo ha hecho suya
la vieja idea del derecho civil continental, así como del Common Law,
según la cual el individuo es titular de un derecho exclusivo sobre el
propio cuerpo, por lo cual cualquier manipulación del mismo sin su
consentimiento constituye una de las más típicas y primordiales formas de lo
ilícito”. (Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.)
Cabe anotar igualmente que la Corte ha reconocido el derecho a la integridad
personal (física y moral) como uno de los lineamientos normativos que se
desprenden de la dignidad humana (Sentencia T-881 de 2002 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett).
[114] Sentencia T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[115] Sentencia T-216 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia
T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería; Sentencia T-762 de 2004 M.P. Jaime
Araujo Rentería; Sentencia T-823 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia
T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[116] Sentencia T-452 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia
C-294 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-401 de 1994 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[117] Sentencia C-574 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; Sentencia T-452
de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-586 de 2008 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[118] Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia
T-796 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia T-497 de 2012 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-560 A de 2007 M.P. Rodrigo Escobar
Gil; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia
T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: “Así, no es válido, por haber
sido inducido en error, el asentimiento de un paciente que es logrado [por
ejemplo] gracias a una exageración, por parte del médico, de los riesgos de la
dolencia y una minimización de los peligros del tratamiento”.
[119] Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: “Esto
implica (…) que, debido a que el paciente es usualmente lego en temas médicos,
el profesional de la salud tiene el deber de suministrar al enfermo, de manera
comprensible, la información relevante sobre los riesgos y beneficios objetivos
de la terapia y las posibilidades de otros tratamientos, incluyendo los efectos
de la ausencia de cualquier tratamiento, con el fin de que la persona pueda
hacer una elección racional e informada sobre si acepta o no la intervención
médica”.
[120] Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia
C-574 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; Sentencia T-866 de 2006 M.P. Jaime
Araujo Rentería; Sentencia T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería; Sentencia
T-1390 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia SU-377 de 1999 M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[121] Sentencia C-574 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; Sentencia T-452
de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-762 de 2004 M.P. Jaime
Araujo Rentería; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[122] Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Véase
también: Sentencia C-491 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia
T-653 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-239 de 1997 M.P.
Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-493 de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[123] Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Véase
también: Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia
T-412 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-234 de 2007 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-216 de 2008 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[124] Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Véase
también: Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia
T-412 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-234 de 2007 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-216 de 2008 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto. En contra: Sentencia T-925 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[125] Este principio postula que es deber de los profesionales de la salud “contribuir
positivamente al bienestar del paciente (principio de benevolencia), o al menos
abstenerse de causarle cualquier daño físico o síquico (principio de no
maleficiencia o primun (sic) non nocere)” (Sentencia SU-377 de 1999
M.P. Alejandro Martínez Caballero); Véase: Sentencia T-450A de 2013 M.P.
Mauricio González Cuervo; Sentencia T-216 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto; Sentencia T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Artículo 1º de la
Ley 23 de 1981.
[126] Sentencia T-653 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia
T-216 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-1019 de 2006 M.P.
Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño;
Sentencia T-597 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia SU-377 de 1999 M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[127] Cabe resaltar que esta Corporación a menudo ha resuelto la tensión
entre los principios de beneficencia y autonomía, en favor de este último
derecho. Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia
T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo
Escobar Gil; Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[128] Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[129] Sentencia T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-823
de 2002. M.P Rodrigo Escobar Gil; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro
Martínez Caballero; Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[130] Esta Corporación ha identificado posibles eventos en los que, podría
imponerse la realización del procedimiento aún contra la voluntad del paciente.
Esto ocurriría, por ejemplo, en la imposición obligatoria de ciertas vacunas “que
protegen contra enfermedades muy contagiosas” así como en la obligación de
acatar ciertas medidas sanitarias, “como el aislamiento o la cuarentena de
los enfermos, para evitar la propagación de una epidemia”. (Sentencia
T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia SU-377 de 1999 M.P.
Alejandro Martínez Caballero.)
[131] Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia
T-921 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-1019 de 2006 M.P. Jaime
Córdoba Triviño; Sentencia T-560A de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia
T-474 de 1996 M.P. Fabio Morón Díaz; Sentencia T-477 de 1995 M.P. Alejandro
Martínez Caballero; Sentencia T-411 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sobre
el particular se profundizará en la sección siguiente, al hacer referencia a la
regulación constitucional del consentimiento sustituto.
[132] Sentencia T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-823
de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[133] Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia
T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-560A de 2007 M.P.
Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-823 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil;
Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[134] Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[135] Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[136] Estas categorías fueron recogidas por primera vez en la sentencia
T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil, regla que a su vez ha sido reiterada por
las sentencias T-1031 de 2004 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-063 de
2012 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Las primeras tres variables también
han sido reconocidas en varias providencias: Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia T-560A de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil;
Sentencia T-1052 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[137] Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. A mayor carácter
invasivo del tratamiento, el paciente debe disponer de un mayor nivel de información.
[138] Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. A mayores dudas
sobre la aceptación clínica del procedimiento, el paciente debe disponer de un
mayor nivel de información. Igualmente, la cualificación de este consentimiento
informado implica que “cuando existan dudas acerca de la aceptación clínica
de un procedimiento o tratamiento, debe efectuarse una junta médica con la
participación de un epidemiólogo clínico, quien debe informar al paciente
acerca de las características del mismo”.
[139] Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar
Gil: “[C]uando existan condiciones que dificulten la realización de un
procedimiento, o que disminuyan significativamente las probabilidades de éxito,
el médico debe informar al paciente de dicha circunstancia”.
[140] Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil: “Cuando la demora
en la realización de un procedimiento ponga en riesgo la salud o la vida, el
médico debe sopesar este factor y, si es del caso, entrar a protegerlos, aun
sin el consentimiento expreso del paciente”.
[141] Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. A mayor grado de
posible riesgo o afectación de sus derechos o intereses, el paciente debe
disponer de un mayor nivel de información.
[142] Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. A mayor grado de
posible riesgo o afectación de derechos de terceros, menor es el nivel de
información del que el paciente debe disponer; Sentencia T-1021 de 2003 M.P.
Jaime Córdoba Triviño Incluso, sería posible obviar la autorización del
paciente en este tipo de casos si las particularidades del caso lo justifican.
[143] Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil “Cuando existan
otros tratamientos o procedimientos que produzcan resultados similares o
comparables, el médico debe informar de esta situación al paciente, si observa
que hacerlo redunda en interés del paciente”.
[144] La jurisprudencia constitucional ha entendido esta última variable en
dos sentidos. Por una parte, en aquellos casos en los cuales el exceso de
información es perjudicial para el paciente, en principio el médico puede
restringir o limitar el nivel de información que le suministra. No obstante,
la Corte Constitucional ha establecido que son eventos altamente excepcionales,
que deben ser valorados en cada situación concreta por el médico. Así, en la
Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero dijo que los “riesgos
de daño al paciente o de afectación de su autonomía deben ser evidentes o muy
probables, para que se justifique la retención de información por el médico”.
Por otro lado, la Corporación también ha interpretado que esta variable cobija
igualmente a los sujetos que no tienen la capacidad de comprender plenamente
los efectos de la intervención médica y, por tanto, terceras personas pueden
sustituir su consentimiento válidamente. (Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo
Escobar Gil.)
[145] Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[146] Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. La Corte
expresó al respecto en la citada decisión: “Y, como es natural,  si el
consentimiento debe ser cualificado en ciertos eventos, entonces, en tales
casos, la competencia del paciente para decidir debe ser mayor y aparecer más
clara, lo cual muestra que la autonomía de la persona para autorizar o no un
tratamiento médico no es un concepto absoluto sino que depende de la naturaleza
misma de la intervención sanitaria”.
[147] Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[148] La Corte Constitucional ha precisado que el consentimiento informado
debe tomarse por escrito en aquellos tratamientos altamente invasivos o
riesgosos o que impliquen un escaso beneficio para el paciente. (Sentencia
SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.) Así, la exigencia de esta
formalidad se presentará “en aquellos casos en que el riesgo del tratamiento
dadas las condiciones clínico patológicas del paciente lo exija. Por esta
razón, una simple intervención odontológica o la toma de unos puntos para
cerrar una herida, no requieren la cualificación del consentimiento, a
diferencia de una operación invasiva como la asignación de sexo o injustificada
como lo son generalmente las cirugías estéticas”. (Sentencia T-823 de 2002
M.P. Rodrigo Escobar Gil.)
[149] Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En casos
de reasignación de sexo, la Corte ha exigido reiteradamente que la
manifestación de voluntad “no solo [sea] expresa sino por escrito
para que no quede la menor duda de que el paciente ha consentido”
(Sentencia T-477 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero).  El
consentimiento escrito puede además instrumentalizarse a través de formularios
especiales. (Sentencia T-823 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia SU-337
de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.)
[150] Sentencia SU-337
de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Respecto de la condición de
persistente del consentimiento informado se presentan dos posiciones. Una de
ellas, implica que el consentimiento informado debe otorgarse en ocasiones
diversas y distantes del período de duelo mientras que la otra postura indica que
este consentimiento “debe perdurar durante toda la prolongación del
tratamiento clínico y postoperatorio”. (Sentencia T-823 de 2002 M.P.
Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-1052 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. La
exigencia de un consentimiento cualificado, derivado de una información
formalmente suministrada y sopesada, y mantenido persistentemente durante
cierto tiempo ha sido requerido reiteradamente por esta Corporación (Sentencia
T-412 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, reiterada en: T-865 de 2005 M.P.
Álvaro Tafur Galvis). El consentimiento persistente se señala usualmente como
condición de validez del consentimiento sustituto, especialmente en los casos
de reasignación de sexo. (véase: Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; Sentencia T-912 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño) En estas
situaciones, se exige “al personal médico haber interrogado a los padres en
ocasiones diversas y distantes del periodo de duelo (etapa inmediatamente
subsiguiente al conocimiento del problema de ambigüedad), para que de esta
forma se extraiga la genuina y reiterada convicción del interés en practicar el
procedimiento al menor” (Sentencia T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba
Triviño).
[151] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la información
en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos,
OEA/Ser.L/V/II Doc.61, 22 de noviembre de 2011, Párr 44.
[152] Anand Grover, Relator Especial sobre el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, Informe del
Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental a la Asamblea General de Naciones
Unidas, A/64/272, 10 de agosto de 2009, Párr 9: “9. El consentimiento
informado no es la mera aceptación de una intervención médica, sino una
decisión voluntaria y suficientemente informada que protege el derecho del
paciente a participar en la adopción de las decisiones médicas y atribuye a los
proveedores de servicios de salud deberes y obligaciones conexos. Sus
justificaciones normativas éticas y jurídicas dimanan del hecho de que promueve
la autonomía, la libre determinación, la integridad física y el bienestar del
paciente”.
[153] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la información
en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos,
OEA/Ser.L/V/II Doc.61, 22 de noviembre de 2011, párr.45.
[154] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la
información en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos,
OEA/Ser.L/V/II Doc.61, 22 de noviembre de 2011, paras. 61-67.
[155] Anand Grover, Relator Especial sobre el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, Informe del
Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental a la Asamblea General de Naciones
Unidas, A/64/272, 10 de agosto de 2009, paras 25-26.
[156] Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia, Reunión de
Junta Directiva, La esterilización anticonceptiva de la mujer, junio de 2011: “11.
Al igual que para todos los procedimientos médicos que no sean emergencias, es
necesario informar adecuadamente a las mujeres de los riesgos y beneficios de
cualquier procedimiento que se proponga y de las alternativas. Hay que explicar
que la esterilización debe considerarse un procedimiento permanente e
irreversible que impide el futuro embarazo, y que existen otros tratamientos
alternativos no permanentes. Es necesario también recalcar que la esterilización
no ofrece protección de las infecciones de transmisión sexual. Hay que
aconsejar a la mujer y ofrecerle pruebas de seguimiento y atención sanitaria
después de cualquier intervención.
12 Es
necesario proporcionar toda la información en un lenguaje, tanto oral como
escrito, que las mujeres comprendan, y en formatos accesibles, como por ejemplo
la lengua de signos, el Braille, y un lenguaje sencillo y sin tecnicismos que
sea apropiado para las necesidades de la mujer. El facultativo que realice la
esterilización tiene la obligación de garantizar que la paciente ha recibido la
orientación necesaria al respecto de los riesgos y beneficios del procedimiento
y las alternativas”.
[157] Naciones Unidas, Informe sobre la Cuarta Conferencia sobre la Mujer,
Beijing 4-15 de septiembre de 1995, A/CONF.177/20, párr. 89.
[158] María Mamerita Mestanza vs Perú: Informe Nº 71/03. Petición 12.191. 10
de octubre de 2003; I.V vs Bolivia: Informe Nº40/08. Petición 270-07. 23 de
julio de 2008; F.S v Chile: Informe No. 52/14, Petición 112-09. 21 de julio de
2014.
[159] Hasta el momento, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) ha conocido tres casos de esterilización forzada. El primero de ellos,
fue el caso de María Mamerita Mestanza vs Perú, en el cual se llegó a una solución
amistosa entre las partes el 26 de agosto de 2003. Dentro de dicho acuerdo, se
estableció entre otras cosas que, el Estado peruano era internacionalmente
responsable por la violación de la obligación de respetar los derechos a la
vida (artículo 4), a la integridad personal (artículo 5) y a la igualdad
(artículo 24) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como del
deber del  Estado de prevenir la violencia en contra de la mujer (artículo 7)
de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (“Belem Do Para”), en agravio de María Mamerita
Mestanza Chávez. Asimismo, se comprometió a adoptar medidas de reparación
material y moral por el daño sufrido e impulsar una exhaustiva investigación,
tendiente a la sanción de los responsables, así como a adoptar medidas de
prevención para evitar que se repitan hechos similares en el futuro.
El segundo
caso, que fue admitido por la CIDH pero aún no hay un informe de fondo público,
es el de I.V. contra Bolivia. En dicho caso, la actora fue atendida en un
hospital público y sometida a una ligadura de trompas sin su consentimiento,
bajo el argumento de que había un alto riesgo para su vida y la de su hijo.
En relación
con ello, la Comisión admitió la petición por la posible violación de los
derechos a la integridad personal (artículo 5.1), a la protección de la honra y
de la dignidad (artículo 11.2), a la libertad de pensamiento y expresión
(artículo 13), a la protección a la familia (artículo 17), a las garantías
judiciales (artículo 8.1)  y  a la protección judicial (artículo 25), todos
ellos en relación con la obligación de los Estados a respetar los Derechos
(artículo 1.1 ) de la Convención. Además, consideró que se podría causar una
vulneración al deber de los Estados de eliminar la violencia en contra de la
mujer de acuerdo con el artículo 7º  de la Convención de Belém do Pará.
[160] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, V.C vs Eslovaquia,  Nº de
referencia-18968/07, 8 de noviembre de 2011.
[161] El Tribunal consideró que  se vulneró la prohibición de la tortura
(artículo 3º) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ya que la
esterilización no puede ser considerada en principio como un procedimiento para
salvar vidas, de manera que al no existir una emergencia médica, relacionada
con el riesgo inminente a la vida o a la salud de la demandante, y puesto que
era una paciente sin algún tipo de discapacidad mental, era indispensable que
otorgara su consentimiento para que le fuera practicada la esterilización, aun
suponiendo que se trataba de una "necesidad" desde el punto de
vista médico .
[162] En este sentido, el Tribunal determinó que i) las condiciones médicas
en las que se encontraba la actora, dificultaban la comprensión del
procedimiento que se debía practicar, de modo que su voluntad también se
encontraba influenciada por las circunstancias de dolor y sufrimiento que se
encontraba padeciendo; (ii) el proceso de esterilización, incluyendo la forma
en que se le preguntó a la actora que si quería realizarlo, despertó en ella
sentimientos de miedo, angustia, inferioridad y un eterno sufrimiento, al punto
de que su divorcio se generó por la imposibilidad de tener hijos; (iii) frente
a la vulneración del derecho a la vida privada y familiar (artículo 8º), indicó
que el Estado no tomó las medidas necesarias para garantizar el embarazo de la
paciente, y más aún, cuando ésta es de origen gitano. Para el Tribunal, los
efectos de la esterilización se maximizan cuando recae sobre ciertos grupos
étnicos que se encuentran en una condición de vulnerabilidad, como lo son los
gitanos; y (iv) se vulneró el derecho a contraer matrimonio y tener una familia
(artículo 12) ya que el Estado no puede imponer un restricciones y limitaciones
a las libertades del matrimonio y la familia, al punto de amenazar su
ejercicio. Para el Tribunal, la esterilización es un límite y restricción al
ejercicio de estos derechos.
[163] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, I.G. y Otros vs Eslovaquia,  Nº
de referencia 15966/04, Noviembre 13 de 2012.
[164] El Tribunal recoge varias de las consideraciones y reglas establecidas
en la sentencia VC contra Eslovaquia, al estimar que las situaciones de hecho
son muy parecidas al presente caso. Dentro del análisis de estos casos, también
se estudió la vulneración de los artículos 3º, 8º y 12 de la Convención Europea
de Derechos Humanos.
Al abordar el
análisis del artículo 3º, el Tribunal sostiene que realizar una esterilización
sin que la mujer hubiera dado su consentimiento, irrespeta los derechos a la
dignidad y a la libertad.  Asimismo, sostuvo que hay una vulneración a dicho
artículo en dos de los casos, pues se considera que se configura un trato
denigrante cuando se humilla a la persona, no se tiene respeto hacia ella, se
disminuye su dignidad humana, o se despierta sentimientos de miedo, angustia o
inferioridad. El trato no necesariamente se debe hacer en público, pues basta
que se haga “ante los ojos de la persona”. Para que este tipo de tratos
se configure, es necesario que éste alcance un nivel mínimo de gravedad. La
evaluación es relativa, pues depende de todas las circunstancias del caso,
tales como: duración del tratamiento, sus efectos físico o mentales, y en
algunos casos el sexo, la edad o el estado de salud del paciente.
Por otro
lado, refiere que también se vulneró el artículo 8º, ya que además de llevarse
a cabo la esterilización sin el lleno de los requisitos legales, se practicó en
personas que hacen parte de grupos étnicos gitanos, los cuales se encuentran
desprotegidos por las medidas legislativas que ha adoptado Eslovaquia en
materia de salud particularmente . De esta manera, señala que es indispensable
que dicho país, implemente decisiones que conlleven a eliminar la
discriminación en contra de dicha población.
Asimismo,
determina que la práctica de esterilizaciones forzadas en mujeres, sin que
éstas hubieran otorgado previamente su consentimiento, afectan sus derechos.
Específicamente sostiene que el procedimiento implementado, vulnera los
derechos a la libertad y a la dignidad de las accionantes.
[165] Comité de la CEDAW, A-S. v Hungría, Comunicación No. 4/2004,
CEDAW/C/36/D/4/2004.
[166] Comité de la CEDAW, A-S. v Hungría, Comunicación No. 4/2004,
CEDAW/C/36/D/4/2004: “[E]l Comité toma nota de la descripción del estado de
salud de la autora a su llegada al hospital y observa que cualquier
asesoramiento que haya recibido debe habérsele proporcionado en condiciones
estresantes y totalmente inapropiadas. Habida cuenta de estos factores, el
Comité considera que el Estado Parte, por conducto del personal del hospital, no
proporcionó la información ni el asesoramiento apropiados sobre planificación
de la familia, lo que constituye una violación de los derechos de la autora
previstos en el apartado h) del artículo 10 de la Convención” (…) “El
Comité considera que no es posible que en ese tiempo [17 minutos] el personal
del hospital asesorara e informara a la autora sobre la esterilización, las
alternativas, sus riesgos y sus ventajas de manera que ella pudiera tomar en
forma ponderada y voluntaria la decisión de ser esterilizada. El Comité toma
nota también del hecho no refutado de que la autora preguntara al médico cuándo
podría volver a quedarse embarazada, lo cual indica claramente que desconocía
las consecuencias de la esterilización”.
[167] Comité de la CEDAW, A-S. v Hungría, Comunicación No. 4/2004,
CEDAW/C/36/D/4/2004. Parte del fundamento de la decisión se basó la
Recomendación General No. 19 del Comité, que establece, entre otras cosas, que
“la esterilización... obligatori[a] influy[e] adversamente en la salud
física y mental de la mujer y viola su derecho a decidir el número y el
espaciamiento de sus hijos”. El Comité indicó: “La autora fue sometida a
esterilización quirúrgica sin su consentimiento pleno e informado y debe
considerarse que fue privada de manera permanente de su capacidad natural de
procrear. Por consiguiente, el Comité considera que se han violado los derechos
de la autora amparados por el apartado e) del párrafo 1 del artículo 16”.
[168] Juan E. Méndez, Relator Especial sobre la tortura y otros
tratos crueles, inhumanos y degradantes de Naciones Unidas, Informe especial
al Consejo de Derechos Humanos sobre la tortura y otros tratos crueles,
inhumanos y degradantes, A/HRC/22/53, febrero 2013, para 48: “48.
Algunas mujeres pueden sufrir múltiples formas de discriminación a causa de su
sexo u otros motivos relacionados con su condición o identidad. Un problema
cada vez más generalizado es la esterilización involuntaria de mujeres de
minorías étnicas y raciales, mujeres de comunidades marginadas y mujeres con
discapacidad a causa de la noción discriminatoria según la cual no son
"aptas" para tener hijos. La esterilización forzada es un acto de
violencia, una forma de control social y una violación del derecho a no ser
sometido a torturas y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. El
titular del mandato ha afirmado que "los abortos y las esterilizaciones
forzadas practicadas por funcionarios del Estado siguiendo leyes o políticas
coercitivas de planificación de la familia pueden constituir tortura".
[169] Sentencia T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En el caso de los
menores de edad, la Corte abordó con profundidad la materia en la Sentencia
SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[170] Sentencia T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Respecto del
consentimiento sustituto, véase también la Sentencia SU-337 de 1999 M.P.
Alejandro Martínez Caballero. En esta providencia la Corte afirmó: “Como es
obvio, la incompetencia temporal o permanente de un enfermo para decidir sobre
una intervención médica no puede significar que en tales eventos los
tratamientos no son posibles, por ausencia de autorización del afectado, por
cuanto se estarían desprotegiendo totalmente la vida y la salud de esos
individuos. Esta solución sería contraria a la Carta, pues es deber del Estado
proteger la vida y la salud de las personas (CP arts. 2 y 46). Es pues lógico
concluir que en tales casos adquiere una cierta prevalencia el principio de
beneficencia, por lo cual el ordenamiento jurídico establece que otras personas
-en general sus tutores o familiares- tienen el derecho y el deber de tomar las
determinaciones necesarias para proteger la vida y la salud de quienes carecen
de la autonomía necesaria para aceptar o rechazar un tratamiento. La Carta
autoriza entonces que otras personas ejerzan un “consentimiento sustituto” en
beneficio de aquellos pacientes que no pueden directamente decidir”.
[171] Anand Grover, Relator Especial sobre el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, Informe del
Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental a la Asamblea General de Naciones
Unidas, A/64/272, 10 de agosto de 2009, Párr. 10.
[172] La jurisprudencia constitucional ha definido varios estándares para
establecer si la persona cuenta con la capacidad suficiente para otorgar su
consentimiento de manera autónoma: (i) en la Sentencia T-401 de 1994
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz la Corte Constitucional rechazó la
afirmación según la cual cualquier patología mental anula el consentimiento
para autorizar un tratamiento médico. En cambio, afirmó que la incapacidad para
consentir del paciente implica “la imposibilidad de manifestar su voluntad
de manera coherente y precisa”. En este sentido, requirió que se tratara de
un “trastorno mental” protuberante, que condujera a una obnubilación
mental de tal envergadura que alterara las facultades mentales o la capacidad
de comprensión de quien se pretende someter al tratamiento médico. Por ende,
cuando el paciente cuenta con la capacidad “para decidir la suerte de su
propio cuerpo y para asumir las consecuencias que su decisión acarree en su
estado de salud,” será titular de la decisión informada de autorizar el
tratamiento. En consecuencia, aun cuando exista una “patología
mental” o un “trastorno del comportamiento”, el médico “no puede
desconocer la libertad del paciente para asumir el tratamiento contraindicado
(...) siempre que la patología no afecte su autonomía”; igualmente, en la (ii)
sentencia T-477 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero, la Corte
estableció que, para otorgar un consentimiento informado, el sujeto debe
tener “la suficiente independencia de criterio para diseñar
autónomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus
intereses”. (reiterado en Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez
Caballero). En este mismo fallo, la Corporación requiere que exista capacidad
plena cuando lo que se decide es una intervención clínica de gran trascendencia
(reasignación de sexo); (iii) Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez
Caballero. La Corte Constitucional parte de una noción de autonomía según la
cual esta consiste en la “suficiente autodeterminación [del paciente] para
comprender su situación y decidir conforme a ese entendimiento”, además de
ser la capacidad “para comprender de manera objetiva y crítica su situación
y su dolencia, y decidir de manera verdaderamente libre y auténtica, esto es,
coherente con sus valores, si acepta o rechaza el tratamiento”. En esta providencia
se parte de una interrelación entre el grado de autonomía que el paciente
requiere para tomar una decisión sanitaria y la naturaleza de la intervención
médica, aspecto este último que implica una exigencia de consentimiento más o
menos cualificado; (iv) Sentencia T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez
Caballero: En esta providencia se retoman varios elementos de la sentencia
SU-337 de 1999. Así, se parte de la premisa según la cual “un consentimiento
médico válido supone que quien decide debe tener la oportunidad de conocer
todos los datos que sean relevantes para comprender los riesgos y beneficios de
la intervención terapéutica, y valorar las posibilidades de las más importantes
alternativas de curación, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier
tipo de tratamiento”; (v) Sentencia T-1052 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar
Gil: La Corporación en este fallo sostuvo que la autonomía requerida para
expresar la voluntad informada de recibir tratamiento médico implica la
capacidad de “entender, comprender y juzgar el procedimiento clínico”;
igualmente, la (vi) Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil definió
como estándar para que el consentimiento proferido por la persona fuera válida,
“la capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y
colaterales del tratamiento”. Este criterio presenta dos implicaciones. Por
una parte, “[c]uando existan circunstancias subjetivas del paciente que
afecten su capacidad de comprensión, el médico debe velar por que éste tenga la
mayor comprensión posible acerca de sus repercusiones, sin afectar otros
intereses que puedan estar en juego.  Esto último supone que, si bien en
la mayoría de los casos resulta conveniente que el paciente conozca las
consecuencias de cada opción, en otros, cierta información puede terminar
alterando su juicio, impidiéndole tomar una decisión autónoma.  Por lo
tanto, es responsabilidad del médico juzgar cuál es el nivel adecuado de
información que debe suministrar al paciente, a partir de una evaluación de su
situación particular”. Por otro lado, se refiere a la “capacidad de
comprender plenamente los efectos directos e indirectos que tienen las diversas
opciones médicas” cuando se trata de menores de edad o personas con
discapacidad; (vi) Sentencia T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En
esta providencia, la Corte indicó que, para autorizar la intervención sobre su
propio cuerpo, el sujeto debe tener la “capacidad para reconocer la
importancia y seriedad de su decisión, así como también [la] claridad sobre el
racionamiento (sic) que debió hacer para dar su aceptación”. Por ello,
encontró justificado el consentimiento sustituto sobre los menores de edad y
las personas con discapacidad mental dado que no están en capacidad para
decidir de manera autónoma sobre la protección de sus derechos a la vida y a la
integridad.
[173] Reiterada por las sentencias T-1019 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño) y C-131 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo.
[174] Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este fallo,
la Corte Constitucional expresó: “Existen por lo menos tres situaciones
claras en las cuales no se cuenta con dicho consentimiento: 1) cuando el estado
mental del paciente no es normal; 2) cuando el paciente se encuentra en estado
de inconsciencia y 3) cuando el paciente es menor de edad”. Esta regla fue
reiterada en: Sentencia T-823 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[175] Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta
decisión la Corte Constitucional distingue entre una “intervención
ordinaria, que no conlleva una mayor perturbación en el curso ordinario de las
actividades del enfermo, y una intervención extraordinaria, que trae consigo
una intromisión determinante en la vida del paciente”. A su vez, diferencia
entre la posibilidad de otorgar el consentimiento frente a cada tipo de
intervención. En este sentido, se consideran cuatro hipótesis, a saber: (i)
intervención ordinaria con capacidad de consentir, (ii) intervención
extraordinaria con capacidad de consentir, (iii) intervención ordinaria sin
capacidad de consentir y (iv), intervención extraordinaria sin capacidad de
consentir. En los supuestos (iii) y (iv) debe predominar el consentimiento de
los familiares. Al respecto, se sostuvo en el citado fallo: “En los dos
casos restantes - caracterizados por la incapacidad para manifestar el
consentimiento -, la doctrina internacional ha considerado que el médico debe
acudir a los parientes del paciente antes de adelantar su tratamiento. Si bien
esto es especialmente claro en el caso de intervenciones extraordinarias,
tratándose de las ordinarias parece también recomendable el mismo recurso,
teniendo en cuenta el hecho de que ningún consentimiento implícito puede ser
deducido del silencio del paciente”; Sentencia T-477 de 1995 M.P.
Alejandro Martínez Caballero. “en casos determinados, es legítimo que
los padres y el Estado puedan tomar ciertas medidas en favor de los menores,
incluso contra la voluntad aparente de estos últimos, puesto que se considera
que éstos aún no han adquirido la suficiente independencia de criterio para
diseñar autónomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus
intereses... si los menores no tienen capacidad jurídica para consentir, otros
deben y pueden hacerlo en su nombre y para proteger sus intereses”.
[176] Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Las primeras
menciones del consentimiento sustituto se realizan en la sentencia SU-337 de
1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) “La Carta autoriza entonces que
otras personas ejerzan un “consentimiento sustituto” en beneficio de aquellos
pacientes que no pueden directamente decidir”. Pese a que no se especifica
a qué tipo de sujetos se aplica este consentimiento (además de los niños), es
posible afirmar que se aborda de manera conjunta bajo la categoría de
consentimiento sustituto el de los menores de edad y los “demás incapaces”.
Ver: Sentencia SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero. Nota al pie
de página 70.) Allí se plantea la existencia en la doctrina de un “debate
ético contemporáneo del consentimiento sustituto en menores y otros incapaces”.
[177] Así, en la sentencia T-411 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), la
Corte aceptó la agencia oficiosa ejercida por el médico tratante de una menor
de diez meses de edad, y protegió sus derechos a la vida y a la salud, en
contra de la decisión de sus padres, quienes se negaban a hospitalizarla,
alegando que su credo religioso se los impedía.  En dicha oportunidad, la
Corte, si bien aceptó la legitimidad de la patria potestad, estableció que
dicha figura tiene como límite permitir el desarrollo futuro de la vida del
menor, como condición previa y necesaria para el ejercicio de sus demás
derechos. En similar sentido, la sentencia SU-377 de 1999 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero) consideró que “tampoco podría un padre, invocando sus
convicciones religiosas, rechazar para su hijo de pocos meses un tratamiento
que resulta indispensable para proteger su vida, por cuanto se estaría
sacrificando al menor en función de la libertad religiosa del padre, lo cual es
contrario al deber del Estado de proteger de manera preferente la vida, la
salud y la dignidad de los niños”.
[178] Sentencia T-477 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero: “en
principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relación con el
tratamiento médico de sus hijos, incluso, a veces, contra la voluntad aparente
de éstos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a
nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el
niño no es propiedad de sus padres sino que él ya es una libertad y una
autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional”.
[179] La Corte Constitucional ha establecido “una relación de
proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminación del menor y la
legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones que éste
adopte. Así, a mayores capacidades intelecto-volitivas, menor será la
legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones adoptadas con
base en aquéllas”. Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez
Caballero; Sentencia SU-642 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[180] Véase, entre otras: Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo
Escobar Gil; Sentencia T-248 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; Sentencia
T-492 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-1019 de 2006 M.P.
Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-740 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[181] En la sentencia T-477 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero la
Corte establece tres criterios para ponderar la posible afectación a la
autonomía del menor: (i) la urgencia e importancia misma del tratamiento para
los intereses del menor, (ii) los riesgos y la intensidad del impacto del
tratamiento sobre la autonomía actual y futura del niño y (iii) la edad del
paciente. Estos criterios fueron retomados por la sentencia SU-337 de 1999 M.P.
Alejandro Martínez Caballero. En dicha providencia, la Corte Constitucional
analizo in extenso los posibles problemas constitucionales que se
originaban en el consentimiento informado para realizar modificaciones a los
estados intersexuales o de ambigüedad genital en menores de edad. Tomando en
cuenta los referidos criterios, la Sala Plena concluyó que “en niños menores
de cinco años, el permiso paterno era legítimo, pero siempre y cuando se
tratara de un “consentimiento cualificado y persistente” (Sentencia T-551
de 1999 M.P. Alejandro
Martínez Caballero). En contraste, cuando se trataba de niños mayores de esa
edad, no es constitucionalmente admisible el consentimiento paterno sustituto
para la remodelación de los genitales ya que los menores ya habían superado el
umbral crítico de identificación de género y adquirido plena conciencia de su
cuerpo, además de los elevados riesgos y escasa utilidad de practicar esa
cirugía sin que el propio paciente pudiera autorizarla. (Véase: para una
síntesis de los argumentos presentados por la Sentencia SU-337 de 1999. (M.P.
Alejandro Martínez Caballero) ver: Sentencia T-551 de 1999 M.P. Alejandro
Martínez Caballero).
[182] Estos criterios fueron formulados en la sentencia T-477 de 1995 M.P.
Alejandro Martínez Caballero y fueron reiterados por las sentencias SU-337 de
1999 M.P.
Alejandro Martínez Caballero; sentencia T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; sentencia T-692 de 1999 M.P. Carlos
Gaviria Díaz. Sin embargo, en la sentencia T-1052 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar
Gil se identificaron cuatro criterios que incidían en la posibilidad de
permitir la prevalencia de la decisión autónoma de los menores de edad, a
saber: “(i) la urgencia del tratamiento; (ii) el grado de afectación de la
autonomía actual y futura del menor, (iii) el alcance ordinario o invasivo de
la práctica médica; y, por supuesto, (iv) la edad del niño”. Pese a ello,
este fallo estimó que las variables que intervenían en la decisión eran
tres: (i) la necesidad y/o urgencia del tratamiento; (ii) el impacto y/o
riesgo del mismo; y (iii) la edad y/o madurez del menor.
Debe anotarse en este
punto que ninguno de estos configura un criterio puramente objetivo pues no
siempre es “evidente distinguir entre intervenciones ordinarias y
tratamientos invasivos, pues esta calificación no depende únicamente de la
naturaleza objetiva de la terapia sino también de los valores subjetivos del
paciente”. Tampoco existe consenso acerca de la urgencia o necesidad de los
tratamientos, aún en la ciencia médica. Igualmente, la edad del paciente “no
es un elemento que debe ser absolutizado”, aunque sirve de indicador sobre
la madurez intelectual del menor, ya que este criterio ha sido reemplazado por
el de la capacidad evolutiva de los menores.
[183] Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero: “Así,
hay tratamientos ordinarios, esto es de poco impacto para la autonomía del
niño, realizados en infantes de poca edad y de evidentes beneficios médicos
para su salud. En estos eventos, es claro que los padres pueden decidir por el
hijo. Así, ninguna objeción constitucional se podría hacer al padre que
fuerza a un niño de pocos años a ser vacunado contra una grave enfermedad. En
efecto, a pesar de la incomodidad relativa que le puede ocasionar al infante la
vacuna, los beneficios de la misma para sus propios intereses son evidentes.
Por ello es razonable concluir que no se vulnera la autonomía del niño, a
pesar de que éste se oponga de momento a la vacuna, por cuanto es lícito
suponer que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocerá la
corrección de la intervención paternal. Se respeta entonces la autonomía con
base en lo que algunos autores denominan un “consentimiento orientado hacia el
futuro”, esto es, la decisión se funda en aquello que los hijos verán con
beneplácito al ser plenamente autónomos, no sobre aquello que ven en la
actualidad con beneplácito.
En cambio, en la
hipótesis contraria, no sería admisible constitucionalmente que un padre forzara
a su hijo, que está a punto de cumplir la mayoría de edad, a someterse a una
intervención médica que afecta profundamente su autonomía, y que no es urgente
o necesaria en términos de salud, como una operación de cirugía plástica por
meras razones estéticas. En este caso el padre está usurpando la autonomía de
su hijo y modelando su vida, pues le está imponiendo, de manera agobiante y
permanente, unos criterios estéticos que el menor no comparte. La decisión
paterna deja entonces de tener sentido para proteger los intereses del menor y
se convierte en la imposición coactiva a los individuos de un modelo estético
contrario al que éste profesa, lo cual obviamente contradice la autonomía, la
dignidad y el libre desarrollo de la persona, fundamentos esenciales de nuestro
ordenamiento jurídico”. Por consiguiente, a mayor
impacto benéfico en la salud del paciente menor edad y menor impacto para su
autonomía, se justifica en mayor medida la intervención de terceras personas en
las decisiones sobre las intervenciones sanitarias de los menores de edad. En
contraste, a menor impacto benéfico, mayor edad y mayor impacto para su
autonomía, la conclusión será justamente la contraria.
[184] Ley 1098 de 2006. Artículo 14. “La responsabilidad parental. La
responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en
la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación,
cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes
durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad
compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las
niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus
derechos.
En ningún
caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia
física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos”.
[185] La denominada regla de cierre en favor de la intimidad de los hogares
se estableció a partir de la sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez
Caballero. De conformidad con la misma, “el papel prima facie
preponderante de los padres en la formación de sus hijos, así como la
importancia de la intimidad familiar en el desarrollo del pluralismo, incluso
en el campo médico, permiten agregar una especie de elemento de cierre, en los
casos controvertidos, la cual equivale a una especie de in dubio pro familia, y
puede ser formulada así: si el juez tiene dudas sobre la decisión a tomar,
éstas deben ser resueltas en favor del respeto a la privacidad de los hogares,
por lo cual los desplazamientos de los padres por autoridades estatales deben
ser minimizados”. Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez
Caballero. Por consiguiente, “si el médico o el juez en un
determinado caso, tienen dudas sobre la decisión a tomar, éstas deben ser
siempre resueltas a favor del respeto a la privacidad personal o familiar (in
dubio pro familia)” (Sentencia T-1052 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.)
(véase también: Sentencia T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero;
Sentencia T-692 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[186] Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia
T-248 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-1019 de 2006 M.P. Jaime
Córdoba Triviño; T-560ª de 2012 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-063 de 2012 M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia T-740 de 2014 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[187] Sentencia C-131 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo.
[188] Sentencia T-740 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[189] Sentencia T-740 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[190] Sentencia T-740 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[191] Sentencia C-131 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo.
[192] Montoya Osorio, Martha Elena. Las personas en el derecho
civil. Editorial: Leyer (2010). Bogotá.
[193] Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; Vodanovic, Antonio.Tratado
de derecho civil. Parte preliminar y general. Tomo I. Editorial Jurídica de
Chile.
[194] Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; Vodanovic, Antonio.Tratado
de derecho civil. Parte preliminar y general. Tomo I. Editorial Jurídica de
Chile.
[195] La incapacidad legal resulta del proceso de interdicción, que
en el caso de los discapacitados mentales se da para las situaciones de
discapacidad absoluta. El proceso de interdicción es un proceso de jurisdicción
voluntaria, toda vez que éste no busca resolver un litigio, ni controvertir un
derecho, sino que se declare la interdicción de una persona. Esta declaratoria,
tiene por finalidad el restablecimiento de los derechos del sujeto en condición
de discapacidad, y por ende, cualquier persona puede solicitarlo. Según el
artículo 586, estos procesos deben acompañarse de un certificado de un médico
psiquiatra o neurólogo, sobre el estado del presunto interdicto, que establezca
las características del paciente, el diagnóstico de la enfermedad y con las
consecuencias de la capacidad del paciente para administrar sus bienes, y el
tratamiento del mismo.
En los términos del
artículo 28 de la Ley 1306 de 2009, “[e]n todo proceso de interdicción
definitiva se contará con un dictamen completo y técnico sobre la persona con
discapacidad mental absoluta realizado por un equipo interdisciplinario
compuesto del modo que lo establece el inciso 2o del artículo 16 de esta ley.
En dicho dictamen se precisarán la naturaleza de la enfermedad, su posible
etiología y evolución, las recomendaciones de manejo y tratamiento y las
condiciones de actuación o roles de desempeño del individuo”. Cuando se
posesione el guardador, los bienes serán entregados al mismo conforme al
inventario realizado, tal y como lo dispone el artículo 44 de la Ley 1306 de
2009. Aprobado el inventario, se suscribirá por el guardador y el juez; y una
copia del mismo será depositada en la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos para su conservación y la inscripción relativa a los bienes sujetos a
registro.
En el curso del proceso se
podrá decretar la interdicción provisional del discapacitado mental absoluto,
teniendo como fundamento el certificado médico acompañado a la demanda. Los
decretos de interdicción provisoria y definitiva deben ser inscritos en el
registro civil de nacimiento de la persona con discapacidad y deben ser
notificados al público por aviso en un diario de amplia circulación nacional.
En la sentencia que declare
la interdicción de una persona con discapacidad, el juez competente podrá decretar
las medidas de protección personal necesarias y las terapéuticas que considere
pertinentes.
[196] Gatti, Hugo, Personas. Tomo II, Montevideo, Acali Editorial.
[197] Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; Vodanovic, Antonio.Tratado
de derecho civil. Parte preliminar y general. Tomo I. Editorial Jurídica de
Chile.
[198] Ley 1306 de 2009. Artículo 26. “Patria potestad prorrogada: Los
padres, el Defensor de Familia o el Ministerio Público deberán pedir la
interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta, una vez éste haya
llegado a la pubertad y, en todo caso, antes de la mayoría de edad. La
interdicción no tiene otra consecuencia que mantener a este adolescente como
incapaz absoluto y permitir que opere la prórroga legal de la patria potestad,
al cumplimiento de la mayoría de edad.
El Juez
impondrá a los padres de la persona con discapacidad mental absoluta las
obligaciones y recomendaciones de cuidado personal que impondría a los
curadores y, si lo considera conveniente o lo solicita el Defensor de Familia,
exigirá la presentación de cuentas e informes anuales de que tratan los
artículos 108 a 111 de esta Ley”.
[199] Ley 1306 de 2009. Artículo 6°. “La función de protección: la
protección del sujeto con discapacidad mental corresponde y grava a toda la
sociedad, pero se ejercerá de manera preferencial por:
a). Los
padres y las personas designadas por éstos, por acto entre vivos o por causa de
muerte.
b). El
cónyuge o compañero o compañera permanente y los demás familiares en orden de
proximidad, prefiriendo los ascendientes y colaterales mayores y los parientes
consanguíneos a los civiles.
c). Las
personas designadas por el juez.
d). El
Estado por intermedio de [os funcionarios e instituciones legítimamente
habilitadas.
Serán
encargados de la custodia y protección de quienes están en discapacidad mental
quienes garanticen la calidad e idoneidad de la gestión y, por ello, el orden
aquí establecido podrá ser modificado por el juez de familia cuando convenga a
los Intereses del afectado.
El
encargado de la protección de la persona, sujeto con discapacidad mental deberá
asegurar para éste un nivel de vida adecuado, lo cual incluye alimentación,
vestido y vivienda apropiados, ya la mejora continua de sus condiciones de
vida, y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el
ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad”.
[200] Ley 1306 de 2009. Artículo 32. “La medida de inhabilitación: las
personas que padezcan deficiencias de comportamiento, prodigalidad o inmadurez
negocial y que, como consecuencia de ello, puedan poner en serio riesgo su
patrimonio podrán ser inhabilitados para celebrar algunos negocios jurídicos, a
petición de su cónyuge, el compañero o compañera permanente, los parientes
hasta el tercer grado de consanguinidad y aún por el mismo afectado.
Los
procesos de inhabilitación se adelantarán ante el Juez de Familia”.
Parágrafo:
Para la inhabilitación será necesario el concepto de peritos designados por el
Juez.
[201] Ley 1306 de 2009. Artículo 34. “Alcance de la inhabilitación: La
inhabilitación se limitará a los negocios que, por su cuantía o complejidad,
hagan necesario que la persona con discapacidad mental relativa realice con la
asistencia de un consejero.
Para la
determinación de los actos objeto de la inhabilidad se tomará en cuenta la
valoración física y psicológica que realicen peritos.
Parágrafo:
El Juez, atendiendo las fuerzas del patrimonio señalará una suma para sus
gastos personales del inhabilitado y para su libre administración, sin exceder
del cincuenta por ciento (50%) de los ingresos reales netos.
Artículo
35. Situación del inhabilitado: El inhabilitado conservará su libertad personal
y se mirará como capaz para todos los actos jurídicos distintos de aquellos
sobre los cuales recae la inhabilidad”.
[202] Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En el
mismo sentido, la sentencia T-1052 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) afirmó: “Una
de las principales tesis, en cuanto al consentimiento informado en la práctica
de cirugías de asignación de sexo, apunta a establecer que dada la incapacidad
reconocida por el legislador a los menores de edad, éstos no son hábiles para
desarrollar su autonomía y, por ende, para aprobar o improbar este tipo de
operaciones. Por lo cual, si para la validez de una manifestación de voluntad
es indispensable la capacidad y el artículo 1504 del Código Civil establece que
los menores de edad son incapaces (absolutos o relativos), entonces, no es
necesario el consentimiento de dichos menores para proceder a la práctica de cirugías
de asignación de sexo. De esta manera, si la ley prevé que en relación con los
incapaces su voluntad se suple mediante el consentimiento de su representante
legal, es a él a quien le corresponde expresarlo para la legitimar la
realización de cualquier tratamiento hormonal o quirúrgico que requiera el
estado patológico del menor. La presente teoría se encuentra reconocida en el
artículo 14 de la Ley 23 de 1981 (Código de Ética Médica), según el cual: "El
médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado
de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus
padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una
intervención inmediata".
Sin embargo, aun
cuando esta tesis puede ser lógica y razonable para aquellas operaciones o
tratamientos que por su propia naturaleza no tengan incidencia sobre la
identidad personal o el libre desarrollo de la personalidad, no ocurre lo mismo
con las prácticas médicas consideradas altamente invasivas, que por su estrecha
vinculación con la definición de la propia personalidad del individuo, imponen
necesariamente el consentimiento del paciente para su ejecución, v.gr., en las
operaciones de asignación de sexo o remodelación de genitales.  Ahora bien, por
el hecho de ser una operación de naturaleza ordinaria y no invasiva, no
significa que adquiere plena prevalencia el consentimiento paterno ya que, es
necesario adecuar la decisión de los padres a la voluntad del menor, en la
medida en que éste pueda discernir sobre el tratamiento médico requerido. Es,
entonces, predicable una relación inversamente proporcional entre la
prevalencia del consentimiento paterno y la necesidad de requerir la voluntad
del menor, siempre que aquél pueda entender, comprender y juzgar el
procedimiento clínico”. Así, el fallo termina por
desvirtuar la posibilidad de una equivalencia entre la capacidad legal del
derecho civil y la autonomía para otorgar un consentimiento informado, incluso
en procedimientos no invasivos u ordinarios en los que se confiere validez a la
manifestación del menor de edad. (Véase: Sentencia T-1052 de 2002 M.P.
Rodrigo Escobar Gil.)
[203] Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Esta regla
fue reiterada por las sentencias: T-850 de 2002. (M.P. Rodrigo Escobar Gil);
T-560A de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-622 de 2014. (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), entre otras.
[204] Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Esta regla
fue reiterada por las sentencias: T-850 de 2002. (M.P. Rodrigo Escobar Gil);
T-560A de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-622 de 2014. (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), entre otras.
[205] Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Al
respecto, la providencia expresa que, “[p]or ejemplo, un menor puede gozar
de la capacidad necesaria para rechazar su participación en un experimento
riesgoso, y que tiene pocos beneficios médicos para él; en cambio, esa misma
persona podría ser juzgada incompetente para rechazar un tratamiento, que
presenta escasos peligros y es vital para su salud”.
[206] Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia
T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia T-921 de 2008 M.P.
Jaime Córdoba Triviño
[207] Sentencia T-1052 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-692 de
1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez
Caballero; Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[208] Sentencia T-560A de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sobre la
autorización judicial para ciertas intervenciones médicas en ejercicio del
consentimiento sustituto, la Corte Constitucional concluyó que “dicha
disposición resulta aplicable en todos aquellos casos en que se deban adoptar
medidas que impliquen la restricción de derechos constitucionales fundamentales
en personas que -sin importar su edad- tengan problemas mentales”. Por ende,
“es menester obtener previa autorización judicial, dentro de un proceso
distinto al de la tutela, a menos que se presente una situación de urgencia o
imperiosa necesidad que permita adelantar dicho procedimiento con la
autorización exclusiva de los padres” Así mismo, la Sentencia T-1019 de
2006 M.P. Jaime Araujo Rentería justifica la necesidad de la autorización
judicial así: “cuando la intervención médica compromete de manera definitiva
la funcionalidad de alguna capacidad orgánica del paciente sustituido en su
consentimiento, y cuyo procedimiento médico genera consecuencias irreversibles
y permanentes, es necesario que, previamente a la realización de  dicha
actuación médica, se agote un itinerario de actuaciones que aseguren que la
decisión a tomar, haya visualizado todas las posibles consecuencias de tal
decisión, y haya igualmente valorado y explorado todas las posibles opciones
médicas disponibles para el caso concreto. En este punto es fundamental señalar
que, en eventos como el que es objeto de revisión en esta decisión, debe
garantizarse los derechos de la persona impedida para dar su consentimiento,
asegurando que su dignidad y su autodeterminación sean plenamente garantizadas
en todo momento”. Sobre el particular, véase también: Sentencia T-412 de
2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-248 de 2003 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[209] Sentencia T-248 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[210] Sentencia T-248 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[211] Sentencia T-248 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. La Corte
interpretó el alcance de esta decisión mediante la sentencia T-412 de 2004 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra. En la nota al pie 19, aclaró que la regla
instituida por la sentencia T-248 de 2003 establecía que “si la intervención
quirúrgica tenía el alcance de afectar severamente un derecho constitucional de
un menor o de una persona con problemas mentales, en garantía de la autonomía
individual se requería autorización judicial para proceder a ella”.
[212] El título de la Ley 1412 de 2010 es: “Por medio de la
cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de
conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como
formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable”.
[213] Sentencia
C-131 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo: “4.5. La finalidad
de la Ley 1412 de 2010 consiste en promover la progenitura responsable de la
pareja, frente al fracaso relativo de las políticas de educación sexual en el
país lo cual llevó al aumento del número de embarazos no planeados. En síntesis, la Ley 1412 de 2010, fue
promulgada con el fin de facilitar el pleno ejercicio de los derechos sexuales
y reproductivos, al regular el acceso de todos los hombres y mujeres mayores de
edad a la anticoncepción quirúrgica como método de planificación y reducción de
embarazos no deseados que inciden negativamente en la provisión de servicios
sociales por parte del Estado y en el goce efectivo de los derechos de los
niños”.
[214] C-625 de 2010.
[215] Artículo 5º del proyecto de ley 100 de 2007.
[216] Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[217] Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[218] Sentencia T-284 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[219] Informe de ponencia para segundo debate del proyecto de ley 50 de 2007
(acumulado 100 de 2007) Senado.
[220] Informe de ponencia para segundo debate del proyecto de ley 50 de 2007
(acumulado 100 de 2007) Senado.
[221] Intervención del Representante a la Cámara Jorge Ignacio Morales Gil
en el debate en la Comisión Séptima Constitucional Permanente del Congreso de
la República: “Ahora, me nace una inquietud, doctor Elías Raad, en los
artículos 6º y 7º, en el 6º está muy claro, una dis­capacidad mental, siempre y
cuando el discapacitado la solicitud del consentimiento sea por parte del
Repre­sentante Legal y previa autorización legal, pero lo que dice el 7º, dice:
Prohibición. En ningún caso se permite la práctica de anticoncepción quirúrgica
a menores de edad. Yo creo que cuando existe una sentencia judicial, una
paciente con un retraso mental marcado, cómo la van a dejar que a los 15, 16,
17 años se le practique una ligadura, yo no puedo hacerle una ligadura de
trompas; o sea, que yo creo que cuando hay una discapacidad mental, con
sentencia judicial, no me pueden poner la limitante que hay que esperar hasta
los 18 años y cada rato hemos dicho por ahí, no, es que esta retrasa­da mental
o esta persona con una discapacidad mental está embarazada y es un problema
grandísimo. Doctor Elías Raad, cuando las personas no son conscientes de su
responsabilidad, entonces yo sí pondría en discusión lo que tiene que ver con
lo de la discapacidad mental, fallo judicial y menor de edad”.
[222] Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Observación General Nº1 (2014), párrafo 13
[223] Por ejemplo, la decisión Reino Unido, Cámara de los Lores, Re F (Mental patient sterilisation) [1990] 2 AC 1, hace la distinción
entre el ejercicio de los derechos reproductivos y los derechos sexuales. En
este caso la Cámara de los Lores determinó válido que se diera en
consentimiento sustituto para la esterilización de una mujer de 36 años en
situación de discapacidad mental bajo el criterio de necesidad. La mujer, había
sido diagnosticada con una discapacidad mental severa causada por una infección
cuando era un bebé. Ella era una paciente voluntaria en una institución
psiquiátrica desde los 14 años, tenía la capacidad verbal de una niña de 2 años
y mental de una niña de 4 años. En el hospital desarrolló una relación sexual
con otro paciente y su madre y los médicos estaban preocupados de que no
pudiera asumir un eventual embarazo o un hijo por lo que solicitaron su
esterilización ya que ella no tenía la capacidad de dar su consentimiento por
no comprender las implicaciones de la intervención y otros medios de
anticoncepción no eran apropiados para ella.
[224] Sentencia C-073 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero. En esta
sentencia la Corte declaró la exequibilidad de una norma sobre la competencia
de la Dirección Nacional del Derecho de Autor para ejercer inspección y
vigilancia sobre las sociedades de gestión colectiva de los derechos
reconocidos en la Ley 23 de 1982 y ordenó estarse a lo resuelto en sentencia
C-851 de 2013.
[225] Sentencia C-113 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía. En esta ocasión se
analizó una demanda contra el contra una parte del inciso segundo del artículo
21 del Decreto 2067 de 1991, según la cual los efectos de los fallos de esta
Corporación, se aplicarían excepcionalmente de forma retroactiva para
garantizar el principio de favorabilidad en materias penal, policiva y
disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149 de la Constitución. La
Corte decidió declarar inexequible dicho inciso al considerar “(…) que sólo
la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la
propia sentencia, señalar los efectos de ésta.”
[226] Sentencia C-978 de 2010. M.P. Luis Ernesto
Vargas. En este fallo, el Tribunal Constitucional declaró la inexequibilidad de
unas normas del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. Así mismo, ordenó que los efectos de la
declaratoria se aplicaran retroactivamente a partir de la fecha de
promulgación de las Leyes 1151 de 2007 y 1176 de 2007.
[227] Sentencia C-252 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En esta
providencia se analizó la constitucionalidad del Decreto Legislativo número
4975 del 23 de diciembre de 2009, “Por el cual se declara el Estado de
Emergencia Social”. La Corte consideró que “el decreto declaratorio del
estado de emergencia social se ha encontrado contrario a la Constitución
Política, por cuanto no logró demostrarse la presencia de hechos sobrevinientes
ni extraordinarios (presupuesto fáctico); si bien la situación reviste de
gravedad no resulta inminente (presupuesto valorativo); y el Gobierno dispone
de medios ordinarios para enfrentar la problemática que expone en salud (juicio
de suficiencia).” Por lo anterior, dicha norma fue declarada inexequible.
[228] Cfr. Sentencia C-415 de 2012. M.P. Mauricio
González Cuervo. Consideración 3.5.5
[229] Sentencia T-470
de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Considerando 4.3.
[230] Aclaración de
Voto: Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-131 de 2014. M.P. Mauricio
González Cuervo.
[231] Comité
sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones Finales a
Finlandia, E/C.12/FIN/CO/6, párrafo26.
[232] ACNUDH, ONU Mujeres, ONUSIDA, PNUD, FPNU,
UNICEF, OMS, Eliminando la esterilización forzada, coercitiva o de otro modo
involuntaria - Un pronunciamiento interagencias, 2014, página 15.
[233] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de
2006 y ratificada por Colombia en 2009. Aprobada mediante la Ley 1346 de 2009 y
revisada por esta Corporación mediante sentencia C-293 de 2010. En dicha sentencia,
la Corte Constitucional realizó el análisis material sobre el contenido y
estipulaciones de esta Convención y reafirmó la necesidad de que se promuevan
las condiciones que hagan posible la igualdad real y efectiva de las personas
con discapacidad por medio de la implementación de acciones afirmativas entendidas como "medidas,
políticas o decisiones públicas a través de las cuales se establece un trato
ventajoso, y en cuanto tal formalmente desigual, que favorece a determinadas
personas o grupos humanos tradicionalmente marginados o discriminados, con el
único propósito de avanzar hacia la igualdad sustancial de todo el conglomerado
social”.
[234] Comité de la CDPD,
Observaciones Finales a la República Dominicana, CRPD/C/DOM/CO/1, párrafo 43.
[235] Organización
Mundial de la Salud (OMS), Informe Mundial sobre Discapacidad (2011).
[236] Ethical Issues in
Obstretics and Gynecology (2012), páginas 123-124.
[237] Sentencia C-182
de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Consideración 48.
[238] Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, Manfred Nowak, 15 de Enero de 2008,
A/HCR/7/3, párrafo 38.
[239] Corte Constitucional, sentencia C-182 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz
Delgado; AV María Victoria Calle Correa; Luis Guillermo Guerrero Pérez; Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; SV Luis Ernesto Vargas Silva).