T-672-96
Sentencia T-672/96
Sentencia
T-672/96
DESCONCENTRACION
FUNCIONES DE POLICIA-No
admisible/INAPLICACION NORMAS DE POLICIA
En el Código de
policía no se establece ninguna clase de delegación del Alcalde hacia el
Secretario de Gobierno, sino que, directamente se señala al Secretario de
Gobierno Municipal como funcionario de policía, se le atribuye competencia para
tramitar los amparos a la posesión y ello responde a la típica desconcentración
que, para este caso de funciones de policía, constitucionalmente es inadmisible
porque la primera autoridad de policía es el alcalde. Y si el Alcalde desea
delegar funciones, debe existir un Acuerdo que lo permita y un acto
administrativo que contenga la delegación y esto no ocurrió. Hay que inaplicar
las normas del Código de Policía que tácitamente pudieran servir de soporte a
la decisión del Secretario de Gobierno, y se dice “tácitamente” ya que ni
siquiera las citó en las providencias de admisión de la querella y de decisión
de la misma y, si las hubiera invocado, van en contra de la Constitución.
COMPETENCIA EN
PROCESO POLICIVO-Asunción
arbitraria por Secretario de Gobierno/VIA DE HECHO EN PROCESO POLICIVO-Incompetencia
del Secretario de Gobierno
Sin norma expresa
válida, el Secretario de gobierno municipal decide asumir la competencia, es
decir que, en el fondo, el Secretario ejercita funciones que en principio
corresponden al Alcalde. Se puede afirmar que se antepuso de manera arbitria la
voluntad del Secretario de gobierno sobre un texto normativo, violando los
principios de legalidad, imparcialidad y defensa. Constituye una vía de hecho
que atenta contra un principio básico del debido proceso: tener competencia
para actuar. A todas luces dicho Secretario carecía de competencia, luego el
proceso policivo adolece de una falla insubsanable y por ende se violó un
derecho fundamental.
Referencia:
Expediente T-100902
Accionante: Ramiro
Dávila
Juzgado de origen:
Tribunal Superior de Santa Marta.
Tema:
Debido proceso
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
D.C., tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996)
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores
Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
Dentro de la acción
de tutela radicada bajo el número 100902, instaurada por RAMIRO DAVILA DANGOND
contra el SECRETARIO DE GOBIERNO MUNICIPAL DE CIENAGA  a fin de que se protejan
los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.
A N T E C E D E N
T E S
1.- El abogado
Alvaro Pardo Palencia, con poder debidamente otorgado, instauró tutela en la
Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta en representación de Ramiro
Dávila Dangond en su doble condición de persona natural y representante legal
de la sociedad inversiones agropecuaria la rebeca ltda.
2.- Los antecedentes
mediatos que motivaron la tutela, según surge del expediente, se pueden resumir
de la siguiente manera:
a. Desde hace
algunos años, el predio el buen vecino, ubicado en el corregimiento de
Orihueca, municipio de Ciénaga,  fue ofrecido en venta al Incora donde se ha
venido adelantando el respectivo trámite legal de adquisición.
La Procuraduría
agraria, con fundamento en los artículos 91 y 92 de la Ley 160 de 1994 y luego
con respaldo en el Capítulo VIII de la Ley 201 de 1995 ha reclamado y defendido
a los campesinos que están en los trámites de adquisición del indicado predio,
cuyo propietario es Ramiro Dávila Dangond.
b. Precisamente,
Ramiro Dávila y un campesino, acudieron el 27 de diciembre de 1995 a la
inspección de policía de Orihueca a solicitar amparo posesorio porque José
Hasbún Lombana, esposo de Claudia Patricia Nasser, perturbó la posesión el 26 de
diciembre de tal año, invadiendo terrenos de Dávila, en la parte que estaba en
negociación directa con el Incora".
El Inspector
comprobó que evidentemente hubo una perturbación  y por eso decretó el amparo.
En el expediente se encuentra la copia de la diligencia efectuada el 27 de
diciembre de 1995 y en la cual "se ordena amparar policivamente a los
querellantes" (Ramiro Dávila y el campesino Manuel Angulo) y "se
ordena derribar la cerca, quitando los alambres"
c. Con ocasión de lo
ocurrido el 27 de diciembre de 1995, el señor Hasbún Lombana consideró que
Dávila había perturbado la posesión de Hasbún y por ello decidió a su vez
presentar una querella policiva, que luego adicionó  "con el desalojo de
personas indeterminadas". La querella fue instaurada ante la Alcaldía de
Ciénaga (Magdalena), se tramitó no por el Alcalde sino por el  Secretario de
Gobierno municipal de dicha ciudad, quien, el 31 de enero de 1966 decretó el
'statu quo' en favor de Hasbún.
d. El día anterior
(30 de enero), la Procuraduría agraria le puso de presente al Secretario de
gobierno de Ciénaga que eran los campesinos y no Hasbún quienes venían
poseyendo la parte del inmueble materia de litigio policivo y exigió que:
"se le de
aplicación al artículo 5 del decreto 747 de 1992 que establece que en ningún
caso las autoridades de policía ordenarán desalojo de campesinos ocupantes de
predio agrario en los cuales se haya iniciado por el Incora antes de la
querella procedimiento administrativo sobre extinsión del derecho de dominio, y
está en trámite en el Incora como se prueba en los folios  que anexo al
presente. Los actos perturbatorios fueron ocasionados por el señor Hasbún quien
después de haber tomado posesión los campesinos llegó con varias personas a
instalar cercas".
Esa petición del
Procurador no fue aceptada en la providencia que el Secretario de gobierno
profirió el 31 de enero de 1996, en la cual se le dió la razón a Hazbún y no a
Dávila Dangond.
3.- Los actos
aducidos por el accionante de la tutela como causantes de la violación  al
debido proceso, por parte de la Secretaría de Gobierno de Ciénaga, son los
siguientes:
-No era el
Secretario el funcionario competente para conocer la querella,
-El 31 de enero de
1996, dicha Secretaría en la práctica, al concederle a Hasbún el statu quo,
anuló el procedimiento cumplido por el Inspector de Orihueca, que le había
concedido el statu quo a Dávila.
-El 22 y el 23 de
febrero del mismo año el Secretario, ratificó su proceder, al no reponer su
decisión y no declarar una nulidad que se le impetraba.
- Se concedió la
apelación, pero ante el Alcalde municipal de Ciénaga y no ante el Gobernador
del departamento, como era lo adecuado.
4,- Instaura Dávila
Dangond la tutela como mecanismo transitorio y pide:
"Que se
ordene suspender toda actuación  ante el señor Secretario de gobierno municipal
de Ciénaga, y, en su lugar, se ordene rituar el proceso ante el juez natural,
que es el alcalde de esa población, o en su defecto, ante el señor Juez civil
del circuito, conforme lo estatuye el decreto 0747 de 1992".
Agrega:
"El
perjuicio es irremediable porque coloca al campesinado, único favorecido con
una negociación directa entre el propietario, mi cliente, el campesinado y el
INCORA , ya que la finca en litigio, ha sido entregada para su explotación en
el marco de una negociación directa  entre las partes intervinientes. Frustrar
este proceso sería igual que atizar las condiciones objetivas del conflicto
armado en la zona y, en el mejor de los casos, debilitar el proceso de
paz".
Hay que aclarar que
los campesinos no le otorgaron poder al profesional que actúa a nombre de
Ramiro Dávila y que  la tutela se orienta por violación al debido proceso y no
por violación a derechos adquiridos o al derecho de propiedad o de posesión.
5.-  El Tribunal
Superior de Santa Marta, Sala Penal, el 11 de abril de 1996, CONCEDIO la tutela
y le ordenó al Secretario de gobierno que "si no existiere autorización
para la delegación, para que la querella sea rituada y decidida directamente
por el señor Alcalde municipal; y, en caso contrario, para que una vez anexada
al proceso dicha autorización, la apelación del fallo respectivo se surta ante
el competente, o sea, el señor Gobernador del departamento del Magdalena".
En los considerandos
el Tribunal precisa el quid de la acción en la siguiente forma:
"¿Puede el
Secretario de gobierno municipal  conocer en primera instancia de estos
procesos?  En caso afirmativo, ¿la apelación del fallo ha de surtirse ante el
Alcalde municipal o ante el Gobernador del departamento respectivo?"
Al primer
interrogante el Tribunal responde:
"........la
función de investigación y fallo de los procesos policivos, no se encuentra
contemplada entre las funciones que por ley puede delegar el Alcalde ( art. 92
citado, - se refiere a la Ley 136 de 1994-); luego es claro que tal delegación
requiere de la correspondiente autorización general  por parte del
Concejo.....No consta tal autorización en la copia del expediente de la
querella anexada al presente proceso, ni se hace de ella referencia alguna, lo
que fuerza a concluir su no existencia.....De manera que a menos que se
acredite la previa autorización dada por el Concejo municipal de Ciénaga, para
la delegación por parte del Alcalde, en su Secretario de gobierno de la
específica función a que nos hemos venido refiriendo, es clara y ostensible la
violación al debido proceso por la falta de competencia...."
Respecto del segundo
interrogante, la posición del a-quo es la de que la apelación necesariamente le
corresponde resolverla al gobernador:
"......el
decreto 1001 de 23 de mayo de 1988, por el cual se reglamentan las leyes 78 de
1986 y 49 de 1987, sobre elección popular de alcaldes, establece en su artículo
17, un control de tutela por parte del gobernador sobre los actos
administrativos que profieran aquellos, y dispone en su artículo 18: 'Los
procesos policivos de competencia de los alcaldes municipales en los cuales
proceda el recurso de apelación o de queja o la consulta, se tramitarán ante el
respectivo gobernador, intendente o comisario, conforme a las disposiciones
legales vigentes”
"Esta
disposición de carácter general para todos los procesos policivos (ya sea por
perturbación de la posesión o por ocupación de hecho), fue reiterada en el
decreto 0747 de 1992, el cual reza en su artículo 10: 'Contra la providencia
que profiera el alcalde o funcionario que haga sus veces, procede el recurso de
reposición y en subsidio el de apelación ante el respectivo
gobernador'....".
6.- La Corte Suprema
de Justicia, Sala de casación penal, al resolver la impugnación, se apartó de
las apreciaciones del Tribunal, revocó la decisión y dedujo la
"incuestionable improcedencia de la acción" por las siguientes
razones:
“Si bien es
cierto que el accionante afirma ser el propietario de los terrenos objeto de la
controversia y que con intervención del INCORA adelanta una negociación directa
con varios campesinos para la venta de los mismos, también lo es que la
posesión del inmueble rural la tienen éstos últimos, dado que desde hace varios
años se hallan allí asentados, tal como se desprende de los diferentes
documentos que se allegaron a este informativo, todos ellos relacionados con la
susodicha negociación, en cuyo trámite ha intervenido activamente el Señor
Procurador Agrario doctor RAUL ALBERTO GUAL MOZO, quien en escrito de fecha 5
de febrero del corriente año (fl. 25 y ss. -Cuad. Anexo), dirigido al Alcalde
Municipal de Ciénaga  (Magdalena), obrando en su condición de Ministerio
Público y para reclamar la revocatoria de la providencia de fecha 31 de enero
de 1996, afirma que dicha posesión desde hace varios años está en cabeza de los
campesinos a los que representa en el proceso policivo, tal como se dejó
consignado en el informe rendido por el Asistente de Parcelaciones de la
Oficina Regional del Magdalena del INCORA, respecto de la visita de carácter
previo realizada a la finca El Buen Vecino, diligencia practicada el 11 de
julio de 1994 (fl. 133 ibídem), es decir, que la actuación cumplida por el
Secretario de Gobierno Municipal, en manera alguna irroga para el aquí
accionante perjuicio irremediable. Eventualmente lo sería para los campesinos
poseedores y ellos, no otorgaron poder al profesional del derecho que
representa los intereses del señor DAVILA DANGOND, quien para ejercer su
derecho de propiedad, cuenta efectivamente con las vias judiciales previstas en
la ley, ante la Jurisdicción Civil Ordinaria, que lo sería el juez del circuito
quien cumple las funciones de los Jueces Agrarios mientras entran en funcionamiento
dichos despachos judiciales.
4º El apoderado
del señor DAVILA DANGONG en escrito de fecha 5 de febrero del corriente año,
para demandar la nulidad de la actuación cumplida por el Secretario de Gobierno
Municipal, aduce “FALTA DE JURISDICCION ya que el conocimiento de los procesos
derivados de perturbaciones a la POSESION que demanden el LANZAMIENTO de
ocupantes, que como en este caso es pretensión del querellante -actor, dejaron
a la órbita policiva, es decir la de los Alcaldes Municipales y sus
secretarios, para ser rituados ante el ente jurisdiccional del estado; por su
naturaleza agraria, son los jueces agrarios los que deben instruirlos, pero
dada aún su no provisión, se traslada esa competencia a los jueces del circuito
civil” (fl. 76 Cuad. Anexo).
Por su parte el
recurrente en este proceso de tutela, estima ser competente para atender y
decidir las querellas como la sometida a su consideración, invocando no
solamente el Acuerdo Municipal Nº 018 del 4 de junio de 1993 (fl. 113 Cuand.
Tribunal), sino también los artículos 295, 305 y 306 del Decreto Municipal Nº
280 del 18 de agosto de la misma anulidad, o sea, que además del conflicto
presentado entre partes, se generó otro de competencias, que
incuestionablemente el Juez de Tutela no es el llamado a dirimir.
Así las cosas,
ante la existencia de otros medios de defensa judiciales; el hallarse en
trámite la segunda instancia del proceso policivo y, finalmente, la ausencia de
perjuicio irremediable en cabeza del accionante señor Ramiro Dávila Dangond, la
presente acción de tutela dirigida a la protección de los derechos
fundamentales a la igualdad ante la ley y al debido proceso, se toma
improcedente, razón por la cual el fallo recurrido debe ser revocado.”
(Mayúsculas tomadas del texto).
7.-  El 4 de junio
de 1993, el Concejo Municipal de Ciénaga, mediante Acuerdo 018, autorizó al
alcalde por el término de 4 meses para que expidiera el Código de policía del
municipio, con fundamento en el artículo 92 numeral 7 y 93 numeral 3 del Código
de régimen municipal. El Código se expidió el 18 de agosto de 1993, es decir,
en término, se conoce como Decreto 280/93. Según dicho Código de Policía, el
Secretario de gobierno tiene jurisdicción (art. 1 ), puede conocer de los
asuntos que le atribuya el Código (art. 3º), entre ellos la facultad de
tramitar esos amparos policivos. Esa facultad no se otorgó como delegación sino
como desconcentración de funciones.
En efecto, en el
capítulo de procedimientos policivos se le asignó al Secretario de gobierno de
esta competencia:
“CAPITULO II
PROCESO DE AMPARO A LA POSESION O MERA
TENENCIA
ARTICULO
TRESCIENTOS CUATRO:
Las autoridades de Policía para proteger la posesión o mera tenencia que las
personas tengan sobre los inmuebles, deberán:
a. Rechazar las
vías de hecho que presuponen alteración, del estado de la posesión o de la mera
tenencia sobre inmueble y el ejercicio de la servidumbre.
B. Restablecer y
preservar la situación anterior cuando haya sido alterada o perturbada.
ARTICULO
TRESCIENTOS CINCO:
La acción de amparo a la posesión o la mera tenencia, la pueden impetrar las
personas que sin haber perdido la tenencia material de un inmueble, estén
impedidos para usarlo y gozarlo por hecho que no permitan el enorme y tranquilo
disfrute del mismo; de las mismas conocerá el Secretario de Gobierno municipal
en primera instancia.
ARTICULO
TRESCIENTOS SEIS:
La actuación en el proceso de amparo a la posesión o mera tenencia, se inicia
mediante querella, por intermedio de abogado presentada ante la Secretaría de
Gobierno municipal.
ARTICULO
TRESCIENTOS SIETE:
Iniciada la actuación, el Secretario de Gobierno, se pronunciará sobre la
admisión de la querella, mediante acto en cual se señalará fecha y hora para la
práctica de la diligencia de inspección ocular.
ARTICULO
TRESCIENTOS OCHO:
El auto que evoca el conocimiento de la querella, deberá notificarse
personalmente a la parte querellada; de no ser posible esta, se hará mediante
aviso que se fijará en la puerta de acceso del lugar donde habite o en el lugar
de los hechos, con antelación no menor de veinticuatro (24) horas de la fecha y
hora de la diligencia.
ARTICULO
TRESCIENTOS NUEVE:
Llegados el día y la hora señaladas para la práctica de la diligencia de
inspección ocular, el funcionario de policía se trasladará al lugar de los
hechos en asocio de los peritos donde oirá a las partes, recepcionará y
practicará las pruebas que considere conducentes para el establecimiento de los
hechos.
ARTICULO
TRESCIENTOS DIEZ:
La intervención de las partes en la audiencia o diligencia de inspección ocular
no podrá exceder de quince (15) minutos.
ARTICULO
TRESCIENTOS ONCE:
En cualquier momento del proceso antes de proferirse providencia podrán las
partes conciliar sus intereses, presentando ante el funcionario de policía el
acuerdo respectivo.
ARTICULO
TRESCIENTOS DOCE:
Si se llega a un acuerdo conciliatorio se dejará constancia de sus términos en
el acta correspondiente. Lo allí consignado tendrá la misma fuerza de la
providencia.
ARTICULO
TRESCIENTOS TRECE:
Practicadas las pruebas pedidas por las partes y las que se decreten
oficiosamente, el funcionario del conocimiento proferirá sentencia dentro de
los cinco (5) días siguientes.
ARTICULO
TRESCIENTOS CATORCE:
Contra la Resolución que profiera el Secretario de Gobierno, proceden los
recursos de Reposición y Apelación.
Pero, si se trata de
un proceso de lanzamiento por ocupación de hecho, el competente es el alcalde,
(art. 330 de tal Código).
De todas formas, el
abogado que suscribe la tutela considera que los Alcaldes municipales no tienen
atribuciones constitucionales para expedir códigos de policía y por eso pide la
inaplicación del dictado en Ciénaga. Y, es de agregar que quien instauró el
amparo policivo, señor Hasbún, dirigió su solicitud directamente al Alcalde. Y
en el expediente no hay constancia alguna de delegación por parte del Alcalde
de Ciénaga. Es más, en la querella, Hasbún no se fundamentó en el Código de
Policía de Cienága sino en el decreto 747 de 1992. Y luego adecuó la demanda
pidiendo el desalojo con fundamento en el artículo 15 de la ley 57 de
1905 y en el decreto 992 de 1930; no obstante lo anterior, la propia oficina de
la Secretaría de Gobierno pasa las solicitudes al Secretario de Gobierno
Municipal, quien el 12 de enero de 1996 la admitió y el 31 del mismo mes y año
profirió decisión que fue apelada.
8.- Respecto de la
apelación, el expediente, por orden dada en el fallo de tutela en primera
instancia, pasó a la Gobernación para que fuera decidido; pero el gobernador no
le respondió a la Corte si aún se encuentra allí el expediente. Sobre este
punto de competencia para la segunda instancia es muy confuso el artículo 295
del Código de Policía de Ciénaga, sólo habla de “el superior”.
9.- Aunque el
abogado de Dávila expresa en que: "Hasbún no podía presentarse ante la
autoridad para hacer cesar actos de perturbación, cuando en realidad lo que se
propone es lanzar a los campesinos de tierras que ocupan bajo la protección del
Estado, toda vez que se ha dado inicio a un procedimiento administrativo ante
el Incora para comprarle al doctor Ramiro Dávila y adjudicarles a ellos",
la verdad es que Dávila aparece como querellado en el expediente policivo y por
eso es de recibo tramitar la presente  acción de tutela porque en ésta se
invoca la violación al debido proceso y no la protección a una ocupación de
tierra que está en proceso de adjudicación por el Incora.
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
A. COMPETENCIA
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para conocer dentro de la acción de
tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso segundo y
241 numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33, 35 y 42 del Decreto No. 2591 de 1991; además, su examen se hace
por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala
correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el
Reglamento de esta Corporación.
B. TEMAS
JURIDICOS Y CASO CONCRETO
1. En primer lugar
hay que precisar que Ramiro Dávila por intermedio de apoderado, sólo puede
solicitar la tutela a nombre de él, puesto que no actúa ni como representante
legal, ni como agente oficioso de los campesinos que se dice han quedado
perjudicados. Aclarado lo anterior, se analizará si en el caso concreto ha
habido violación a los derechos fundamentales al debido proceso y al de
igualdad por tramitarse la querella por el Secretario de gobierno y no por el
Alcalde y por concederse la apelación ante éste y no ante el gobernador aunque
el Código de Policía de Ciénaga expresamente dice que el funcionario competente
para casos de amparo posesorio, es el secretario de gobierno, el apoderado del
solicitante de la tutela indica que, en realidad, se dió trámite de proceso de
lanzamiento por ocupación de hecho, de lo cual se infiere que el competente es
el alcalde, y, sobre todo, se pide por quien instaura la tutela que se
inaplique el “Código de Policía” de Cienága.
En verdad, la
solicitud inicial de Hasbún se le formuló al Alcalde, pero aparece
tramitada por el Secretario de gobierno. En un primer escrito se pide
restablecimiento de la posesión y la decisión principal fue la de la protección
del statu quo. En una adición a la querella la solicitud consiste en el
“desalojo” de campesinos, lo cual implica lanzamiento de dichos campesinos,
pero, en la presente tutela NO son ellos los solicitantes, de manera que, lo
único por definir es lo que tiene que ver con Ramiro Dávila y sólo con él, y
respecto al debido proceso.
En consecuencia, la
argumentación expuesta en la sentencia de segunda instancia, referente a que
los perjudicados son los campesinos, no viene al caso porque no está en
discusión lo de la posesión del inmueble sino lo del procedimiento en la
Secretaría de Gobierno.
2. Se pregunta:
Realmente, hay una violación al debido proceso en ese procedimiento policivo
adelantado por el Secretario de Gobierno de Ciénaga?
Se está poniendo en
tela de juicio no un conflicto de competencias, porque no se suscitó ni podía
plantearse, sino la competencia tanto en primera como en segunda instancia.
Pues bien, el Alcalde y el Secretario de Gobierno son funcionarios de policía,
según el Código de Policía de Ciénaga, para el caso concreto que se estudia la
tarea la asumió el Secretario de Gobierno y se respaldó en el Código.
Antes de analizar si
se aplica o no dicho Código, hay que precisar que dentro de la teoría
administrativa delegar y desconcentrar son fenómenos muy diferentes y en el
Código de policía de Ciénaga no se establece ninguna clase de delegación del
Alcalde hacia el Secretario de Gobierno, sino que, directamente se señala al
Secretario de Gobierno Municipal como funcionario de policía, se le atribuye
competencia para tramitar los amparos a la posesión y ello responde a la típica
desconcentración que, para este caso de funciones de policía,
constitucionalmente es inadmisible porque la primera autoridad de policía es el
alcalde (art. 315 C.P.). Y si el Alcalde desea delegar funciones, debe existir
un Acuerdo que lo permita y un acto administrativo que contenga la delegación y
esto no ocurrió en Ciénaga.
Ahora si se analiza
el tema del Código de Policía de Ciénaga: fue el alcalde quien por decreto lo
expidió amparándose en unas facultades del Concejo se planteó una incongruencia
porque no es atribución del Concejo expedir Código de Policía, luego si no
tiene la atribución no puede autorizar la expedición. Sobre este tema de las
funciones, la Corte Constitucional ha precisado el llamado poder de policía
subsidiario:
“Heredera de la
filosofía liberal, la Constitución de 1991 establece que la regulación de los
derechos y las libertades está en cabeza del Congreso mientras que el
mantenimiento del orden público es responsabilidad y está bajo la unidad de
mando del Presidente de la República. Esto significa que en general en tiempos
de normalidad constitucional sólo el Congreso de la República puede establecer
límites y regulaciones a las libertades y derechos. La regla ordinaria es
entonces que sólo el Congreso ejerce el poder de policía pues
únicamente este órgano estatal puede, dentro del marco de los principios y
valores consagrados por la Constitución, regular y limitar los derechos y
libertades. Ello no es sorprendente como quiera que el órgano legislativo ha
sido tradicionalmente concebido como el foro en el que tiene representación la
sociedad civil, lo que le confiere mayor legitimidad a sus decisiones.
Esta afirmación,
tiene sin embargo dos  matices:
Primero, la
Constitución no establece una reserva legislativa frente a todos los derechos
constitucionales ni frente a todos los aspectos relacionados con la regulación
de los derechos. Esto significa que existen ámbitos de los derechos
constitucionales en los cuáles algunas autoridades administrativas pueden
ejercer un poder de policía subsidiario. Así, según la constitución, a las
asambleas departamentales mediante ordenanzas les corresponde "dictar
normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal"
-art. 300.8-, con lo cual se les confirió poder de policía subsidiario. A los
concejos municipales también se les confirió un cierto poder de policía para
materias específicas, como la regulación del uso del suelo (CP Art 313 ord 8º)
y el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del
municipio (CP Art 313 ord 9º)ón y la defensa del
pón deón . Igualmente, en ejercicio de la potestad reglamentaria, el
Presidente de la República puede por decreto desarrollar la ley, sin excederla
ni desconocerla, de conformidad con el artículo 189 numeral 11 de la
Constitución.
En consecuencia
sólo la ley, y en subsidio el reglamento -entendido como acto administrativo de
contenido general-, ostentan el poder de policía. Sin embargo, precisa la
Corte, el poder de policía que pueden ejercer subsidiariamente el Presidente y
las Asambleas no puede invadir esferas en las cuáles la Constitución haya
establecido una reserva legal, por lo cual un gran número de derechos y
libertades sólo pueden ser reglamentados por el Congreso, lo cual deriva de la
naturaleza misma del Estado colombiano como república unitaria (CP Art.1º). Así
las cosas, en la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis de la competencia
subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí donde la ley no lo ha
hecho y existe reserva legal, la cual había sido sostenida bajo el antiguo
régimen por el Consejo de Estado[1] y la Corte Suprema de Justicia.”
Luego, por cualquier
lado que se mire se llega a la conclusión de que hay que inaplicar las normas
del Código de Policía de Ciénaga que tácitamente pudieran servir de soporte a
la decisión del Secretario de Gobierno, y se dice “tácitamente” ya que ni
siquiera las citó en las providencias de admisión de la querella y de decisión
de la misma y, si las hubiera invocado, van en contra de la Constitución.
3. Hay, pues, una
solicitud de Hasbún dirigida al alcalde; pero el Secretario de Gobierno,
sin delegación, “motu propio” asume el conocimiento y decide, se supone que con
base en el Código de Policía, que constitucionalmente es cuestionable, luego
hay en cierta forma, una detraccion singular, ya que sin norma expresa válida,
el Secretario de gobierno municipal decide asumir la competencia, es decir que,
en el fondo, el Secretario ejercita funciones que en principio corresponden al
Alcalde. Y, como si fuere poco, ni se atreve a citar el “Código de Policía” de
su municipio y sólo hace referencia a la ley 57 de 1905 y al decreto 992 de
1930 que hablan del Alcalde municipal. Entonces, se puede afirmar que se
antepuso de manera arbitria la voluntad del Secretario de gobierno de Ciénaga
sobre un texto normativo, violando los principios de legalidad, imparcialidad y
defensa.
Es más, aún en el
hipotético caso de que se diera alguna validez al Código de policía tantas
veces mencionado, ocurre que el propio querellante modificó la solicitud y
pidió “desalojo de las personas indeterminadas”, o sea un proceso de
lanzamiento por ocupación de hecho y, según el referido Código, es el Alcalde
el competente. Esto resalta aún más la arbitraria voluntad del Secretario de
Gobierno, lo cual constituye una vía de hecho que atenta contra un principio básico
del debido proceso: tener competencia para actuar. A todas luces dicho
Secretario carecía de competencia, luego el proceso policivo adolece de una
falla insubsanable y por ende se violó un derecho fundamental del solicitante
Ramiro Dávila Dangond.
4. Se dirá que esta
actitud del Secretario de gobierno podría ser susceptible de discutirse por
mecanismos diferentes a la tutela.
En un caso similar,
sentencia T-203 de 1994, con ponencia del Magistrado Vladimiro Mesa, se dijo lo
siguiente:
“Sin embargo, la
Sala debe señalar que no es cierta la afirmación del fallador, en el sentido de
que la tutela no procede en tratándose de la violación del debido proceso, por
la existencia de otros medios de defensa judicial, como el proceso ordinario de
pertenencia o el abreviado posesorio. En efecto, como ya ha tenido esta Corte
oportunidad de decirlo, la tutela es el medio idóneo, en algunos de estos
casos, para amparar el derecho fundamental al debido proceso, pues el objeto de
los juicios mencionados no es el de definir si en un proceso policivo se
vulneró o no tal derecho. Al respecto ha dicho esta Corporación:
"Las vías de
hecho en que incurran los funcionarios de policía, por violación del derecho
fundamental al debido proceso en la decisión de verificar el lanzamiento, no
tienen previsto un medio de defensa civil o administrativo. Por tanto, la única
posibilidad de protección frente a estos atropellos, es la acción de
tutela". (Cfr. Sentencia No. T-576/93).”
Y, concretamente
sobre esta clase de amparos, haciendo referencia tanto al Código Nacional de
Policía como a un Acuerdo municipal del Distrito de Santafé de Bogotá, se dijo
en la misma sentencia:
“2.1.   Procedencia
de la acción de tutela.
En el presente caso,
encuentra la Sala de Revisión que la acción de tutela es procedente, toda vez
que el accionante no cuenta con otros mecanismos de protección de su derecho
fundamental al debido proceso. Tratándose de decisiones proferidas en juicios
civiles o penales de policía, la Corte Constitucional, en sentencia T - 443 de
1993, magistrado ponente Doctor Antonio Barrera Carbonell sostuvo lo siguiente:
"De
conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, la
jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones
proferidas en juicios civiles o penales de policía regulados especialmente por
la ley; por ello, resulta forzoso concluír, que el afectado carece de otros
mecanismos judiciales para la defensa de sus derechos fundamentales, y por
consiguiente, es procedente la acción de tutela"
2.2     Los
amparos de policía.
Como es sabido,
en el derecho de policía hay que distinguir, entre otros, tres tipos de
juicios: los amparos de posesión o mera tenencia (art. 125 C.N.P.), el amparo
domiciliario (art. 85 C.N.P.) y el lanzamiento por ocupación de hecho, creado
por la Ley 57 de 1905 y regulado por el decreto 992 de 1930.
2.2.1 El
amparo de posesión o mera tenencia
El artículo 125
del Código Nacional de Policía estipula el amparo a la posesión y a la mera
tenencia, en los siguientes términos:
"La policía
sólo puede intervenir para evitar que se perturbe el derecho de posesión o mera
tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en caso de que se haya violado ese
derecho, para restablecer y preservar la situación que existía en el momento en
que se produjo la perturbación.....".
Se deduce de lo
anterior que la tutela es un mecanismo adecuado para el caso materia de la
presente acción y que prospera en lo relativo a la protección al trámite legal
desde la primera instancia porque es necesario aplicar la norma que señala en
cabeza del Alcalde tal instancia. Y, respecto a la  competencia para conocer en
segunda instancia, la Sala considera que no puede entrar a definir quien la
tramitaría porque hay que primero definir la primera instancia y esperar a ver
si se apela o no.
Lo anterior
significa que la tutela prospera y se debe dejar sin efecto todo lo actuado a
partir del momento en que el Secretario de Gobierno de Ciénaga profirió el auto
del 12 de enero de 1996, admitiendo la querella.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la Constitución
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la decisión de segunda instancia en la tutela de la referencia y en
su lugar confirmar parcialmente la de primera instancia proferida por la
Sala Penal del Tribunal de Santa Marta el 11 de abril de 1996. En consecuencia,
se CONCEDE la tutela porque hubo violación al debido proceso en la tramitación
de la querella policiva por parte del Secretario de Gobierno de Ciénaga, en el
caso de José Hasbún contra Ramiro Dávila, quedando sin efecto todo lo actuado a
partir del auto de 12 de enero de 1996 inclusive y se ordenar que se pase el
expediente al Alcalde Municipal para que directamente aboque el conocimiento.
Segundo.-
Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, el Tribunal de
origen hará las notificaciones y tomará las medidas adecuadas.
Cópiese, notifíquese,
cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Primera. Sentencia dic. 13 de 1979.