T-143-18
Sentencia
T-143/18
ACCION
DE TUTELA PARA SOLICITAR LA PROTECCION DE LA IDENTIDAD DE GENERO-Caso
en que trabajador transgénero solicita autorización para utilizar uniforme femenino con una
variación que consistía en usar pantalón de hombre u otra opción que no
atentara en contra de su identidad sexual
ORIENTACION
SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO-Protección constitucional
El derecho a
tener una identidad de género se ha conceptualizado como “la
vivencia interna e individual del género tal como cada persona la experimenta
profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento
del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría
involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de
técnicas médicas, quirúrgicas o de otra índole, siempre que la misma sea
libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta,
el modo de hablar y los modales”, con base
en las definiciones adoptadas por Naciones Unidas, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos e incluso los principios de Yogyakarta.
PERSONA TRANSGENERO-Noción
PERSONAS TRANSGENERO-Incluye personas transexuales, transgénero,
travestidos, intergénero, transformistas, drag Queens y drag kings
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Al actor se le hizo entrega de los vestidos
de labor determinados para los hombres y se permitió el uso gradual de
conformidad con su preferencia de género
DERECHO A LA IDENTIDAD DE GENERO-Orden a Caja de Compensación realizar las
adecuaciones correspondientes a sus manuales internos y crear un procedimiento
a seguir en aras de garantizar el derecho a la identidad de género de los
trabajadores de esa organización
Referencia: Expediente T-6496929
Acción de tutela instaurada por JAR
contra la Caja de Compensación Compensar.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril
de dos mil dieciocho
(2018)
La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos, Carlos Bernal Pulido y José
Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la presente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado 9º Penal Municipal para
Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá y  el Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, en la acción de tutela instaurada
por JAR contra la Caja de Compensación Compensar.
I.
Antecedentes
Hechos
1.       El 21 de junio de 2017, JAR[1] presentó acción de tutela contra la Caja de Compensación Compensar, al considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la identidad de género, la dignidad humana, la personalidad
jurídica y el libre desarrollo de la personalidad.
Indicó que nació el 22 de enero de 1993
consignándose el sexo femenino en su registro civil de nacimiento; no obstante,
a partir del año 1997 se identificó con el sexo masculino, pese a que el mismo
no concordaba con sus documentos de identidad y los estereotipos con los cuales
interactuaba en sociedad.
Manifestó que está vinculado laboralmente a la Caja de Compensación Compensar,
inicialmente como anfitrión desde el 17 de noviembre de 2015 hasta el 28 de
febrero de 2017 y, como cotizador comercial desde el 1º de marzo de ese año.
Señaló que para adelantar sus funciones debe utilizar cotidianamente
un sastre de lino diseñado para mujer, el cual resalta sus rasgos corporales
aún femeninos, ocasionándole intranquilidad, estrés y preocupación. Por ello, el
18 de mayo de 2017 pidió autorización para utilizar “el uniforme femenino
con una variación que consistía en usar pantalón de hombre u otra opción que no
atentara en contra de su identidad sexual”.
Afirmó que su solicitud fue negada bajo el argumento de que en la
cédula de ciudadanía aparecía con sexo femenino y que no podían darle un trato
exclusivo porque posiblemente se generaría inconformismo por sus pares.
Aseveró haber iniciado las consultas, exámenes y tratamientos para la
reasignación sexual en la EPS Compensar, con el objeto de que su cuerpo sea
coherente con su identidad sexual.
En consecuencia, solicitó se le autorizara la variación del uniforme
mientras dura el tratamiento de reasignación sexual, para que una vez
finiquitado se le permita el uso de las prendas correspondientes al género
masculino, aunado a que lo trasladen a otra sede donde no se conozcan este
tránsito y pueda ejercer de manera libre su identidad sexual. Por último, requirió
que la institución accionada mantuviera la reserva de su identidad respecto de los
documentos radicados ante la Oficina de Talento Humano, su tratamiento médico,
así como el contenido de la acción de tutela.
Trámite procesal
2.       Mediante auto de 23 de junio de 2017, el Juzgado
9º Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de
Bogotá avocó conocimiento de la acción constitucional de la referencia y corrió
traslado a la Caja de
Compensación Compensar y Compensar EPS, al tiempo que adelantó la reserva de identidad en el presente asunto
disponiendo que se identifique al accionante con sus iniciales y documento de
identidad.
Respuesta de la accionada
3.       La Caja de Compensación Compensar manifestó
que no le constan los hechos relacionados con el nacimiento ni la identidad de
género del accionante, destacando que no ha realizado el trámite de cambio
legal de sexo.
Afirmó que en efecto entre el 17 de noviembre
de 2015 y el 28 de febrero de 2017 laboró como anfitrión de servicio y que
desde el 1º de marzo de ese año asumió como cotizador comercial, cargo al cual
se postuló libremente. Aclaró que el actor conoció las condiciones para acceder
a dicho empelo y se mostró de acuerdo con las mismas.
Refirió que el accionante debe utilizar uniforme de sastre diseñado
para mujer, situación conocida y aceptada voluntariamente al momento de
presentarse al proceso de selección, por lo que a su juicio es incompresible la
razón para “modificar una de las condiciones de su cargo, y de paso
modificar arbitrariamente toda una política corporativa y de imagen
organizacional, abusando del derecho”[2].
Destacó que el uniforme es totalmente discreto y que no constituye un hecho
real la afirmación subjetiva de la parte accionante referida a que dicha
vestimenta resalte su cuerpo.
Aseguró que el actor no solicitó autorización para hacer una variación
en su uniforme, sino que deseaba usar las prendas asignadas para el cargo
anterior que desempañaba, esto es, anfitrión de servicio. A juicio de la
accionada, el accionante expresó su intención de utilizar un uniforme diferente
al establecido para los cotizadores comerciales, situación inaceptable ya que
altera la política corporativa e imagen organizacional de la entidad, por lo
cual fue denegada su petición.
Adujo desconocer el tratamiento de “resignación de sexo”
adelantado por el demandante, como quiera que hace parte de su vida privada.
En atención a lo anterior, se opuso a las pretensiones del escrito
tutelar pues en su criterio se basó en supuestos de hecho falsos. Agregó que el
empleador ha sido respetuoso de los derechos fundamentales del actor y que ello
“en ningún caso implica renunciar al exigencia (sic) del cumplimiento de las
obligaciones organizacionales de los trabajadores, específicamente, el
cumplimiento de una política corporativa en un cargo de servicio al cliente”[3].
Aunado a ello, destacó que el derecho al libre desarrollo de la personalidad no
es absoluto ni puede ir en detrimento de terceros acorde con la jurisprudencia
constitucional.
Señaló que le permite al accionante usar el uniforme para hombre
destinado para el cargo de cotizador comercial, si este así lo decide. Sin
embargo, consideró inaceptable usar un traje diferente al establecido para ese
cargo, bien sea para el género femenino o masculino.
De otro lado, se opuso al traslado del actor a otra sede o cargo, al
estimarlo desproporcionado e irrazonable, “pues realizar un traslado de área
y de cargo, sin surtir un debido proceso de selección, además de implicar abrir
una plaza inexistente, constituiría un atropello a las políticas y parámetros
de selección de mi representada, ya que se impondría una carga de abrir plazas
y vacantes en función de las intenciones y deseos variables y particulares de
un trabajador, en detrimento de la autonomía organizacional”[4].
Manifestó encontrarse de acuerdo con la reserva de los datos ventilados en el
presente asunto.
Finalmente, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción
puesto que no se acreditó la vulneración de ningún derecho fundamental del
accionante, aunado a que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad[5]
ni se demostró la concurrencia de un perjuicio irremediable.
Decisiones objeto de revisión
4.       Primera instancia. En sentencia emitida el 8 de julio de 2017
el Juzgado 9º Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de
Garantías de Bogotá negó el amparo deprecado con fundamento en que el
accionante conocía las condiciones de acceso al cargo de cotizador comercial,
las cuales aceptó libre y voluntariamente. Además, el empleador le permite usar
los uniformes designados para los hombres con lo cual se garantiza el libre
desarrollo de la personalidad y la identidad de género invocada.
A juicio del despacho judicial no se demostró
transgresión alguna al derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que no se
conoce un caso similar al del accionante en la entidad.
Respecto del traslado de cargo o sede una vez
se surta el cambio de sexo, el fallador coligió que no es posible acceder a tal
pedimento por cuanto “se está ante un hecho futuro, del que no se conoce si
va a materializarse o no, en razón a que la afectada se limitó a indicar que
estaba realizando consultas, exámenes y tratamientos ante la EPS, pero sin
aportar pruebas en las que se soporte la necesidad de su traslado, al estar
solo ante meras expectativas que no tienen la virtualidad de impartir una orden
como la pretendida”[6].
Por último, protegió el derecho a la
intimidad del actor accediendo a la solicitud de reserva de sus datos por hacer
parte de su fuero personal.
5.       Impugnación. Mediante escrito radicado el 14 de julio de
2017 el actor impugnó la decisión de primera instancia aduciendo que la parte
accionada -contrario a lo manifestado en este trámite- no permite que use la
vestimenta masculina determinada para el cargo que actualmente desempeña. Sobre
el particular, señaló que el a quo validó dicha conclusión sin contar
con un medio probatorio que así lo demostrara.
Indicó que el uso del uniforme del cargo anfitrión de servicio fue una
posibilidad planteada ante la negativa de la autorización para portar el
pantalón masculino, con la finalidad de favorecer su salud emocional debido a
que había sufrido episodios de depresión consignados en su historia clínica.
Aclaró que tal suceso era conocido y aprobado por su jefe directo mientras se
le otorgaba una cita con Talento Humano.
Aunado a ello afirmó que en “en reunión
con Talento Humano del 7 de junio del presente año se me negó el uso tanto del
pantalón de anfitrión como del uniforme de hombre cotizador comercial
argumentando (como se evidencia en el acta) lo siguiente: ‘El uso del uniforme
femenino se hará, teniendo en cuenta que así registra en su documentación y en
la BD de colaboradores’, de manera tal que, (…) no se me ha autorizado ni se ha
hecho entrega de uniforme masculino (para hacer efectiva la entrega de dotación
es necesario el formato otorgado por Compensar donde se especifican las prendas
brindadas al colaborador)”[7].
Reprochó que a juicio de la accionada sea
indispensable haber agotado el trámite de corrección del sexo en el registro
civil para solicitar el amparo de sus derechos a la identidad sexual y de
género, ya que es desproporcionado y pretermite la aplicación del principio de
la prevalencia del derecho sustancial sobre la forma.
Consideró que no existe justificación para
dar mayor preponderancia a las políticas corporativas y la conservación de
imagen de la empresa frente al disfrute de sus derechos fundamentales
especialmente al libre desarrollo de la personalidad en el trabajo, máxime
cuando no se afecta el desempeño laboral ni los fines institucionales.
En lo que concierne al traslado solicitado,
manifestó que aun cuando Compensar indica que es un hecho futuro cuya
materialización es desconocida, la dependencia de Talento Humano conoce su
historia clínica e, incluso el 8 de julio de 2017 recibió la primera dosis de
testosterona, por lo cual el cambio será notorio en un término de 3 meses, con
lo cual deja de ser una expectativa para convertirse en una realidad.
Coligió que se presenta una violación a su
derecho a la igualdad, como quiera que los demás trabajadores de Compensar
pueden vestir los uniformes en consonancia con su identidad de género, mientras
que a él no le es permitido. Agregó que advierte transgredido su derecho a la
vida digna al imponerle el uso de unas prendas diferentes a las que estima
acordes con la construcción personal de su sexualidad y su género.
6.       La entidad accionada mediante escrito
recibido el 8 de agosto de 2017, allegó acta de la reunión de trabajo surtida
el 25 de julio de ese año, en la cual se le autoriza al accionante el uso del
uniforme masculino para personal administrativo.
7.       Segunda instancia. El Juzgado 40 Penal del Circuito con Función
de Conocimiento mediante fallo de 31 de agosto de 2017 confirmó la decisión de
primera instancia, en razón a que no evidenció vulneración alguna a los
derechos invocados por el demandante, máxime cuando se le permitió utilizar la
vestimenta asignada para los hombres de la entidad accionada.
El fallador no encontró que se estuviera
discriminando al empleado, ya que Compensar le indicó que es su obligación
portar el uniforme de acuerdo a sus preferencias de género, lo cual no es
pretexto para generar una mixtura de las prendas asignadas a varias
dependencias pues ello atenta contra la política organizacional.
Concluyó que “no toda limitación puede
considerarse discriminatoria de derechos fundamentales, porque en ejercicio de
la iniciativa privada o en el ejercicio de potestades públicas se pueden
establecer limitaciones a los trabajadores respecto al objetivo y al tipo de
organización que deciden crear”[8].
8.       Pruebas obrantes en el expediente
i)
Copia de cédula de
ciudadanía del accionante (folio 6, cuaderno 1).
ii)      Copia del contrato individual de trabajo a
término indefinido, celebrado el 10 de noviembre de 2015 entre Compensar y el
accionante para el cargo de anfitrión de servicio, con fecha para inicio del 17
de noviembre de 2015 (folio 33 y 34, cuaderno 1).
iii)    Copia de la Hoja de Vida suscrita por el
accionante para Compensar (folio 35, cuaderno 1).
iv)     Copia de memorando interno con fecha del 16
de marzo de 2017, de parte de Camila Andrea Rincón Carreño, Gerente de
Selección y Operaciones Internas, dirigido al accionante para comunicarle el
ascenso otorgado al cargo de cotizador comercial a partir del 1 de marzo de
2017 (folio 65, cuaderno 1).
v)       Copia de la constancia Nº 84765 del 5 de mayo
de 2017 de la Cruz Roja, donde consta la asistencia del accionante a consulta
médica en dicho centro de salud (folio 76, cuaderno 1).
vi)     Copia de la historia clínica por ingreso de
urgencias del actor a la Cruz Roja, el 3 de mayo de 2017 y con fecha de egreso
del 5 de mayo de 2017 (folio 77 al 81, cuaderno 1).
vii)  Copia del acta de reunión celebrada el 7 de
junio de 2017, entre Compensar y el accionante, con objeto de comunicar el uso
del uniforme administrativo femenino dando alcance a su rol en el equipo de
cotizadores del proceso de venta (folio 83 y 84, cuaderno 1).
viii)
Acta de la reunión de
trabajo surtida el 25 de julio de ese año, en la cual se le autoriza al
accionante el uso del uniforme masculino para personal administrativo (folio 6,
cuaderno 2).
Trámite en Sede de
Revisión
9.       A través de auto de 14 de febrero de 2018 el
magistrado sustanciador decretó la práctica de algunas pruebas tendientes a
contar con mayores elementos de juicio en el caso sub examine.
10.  Al accionante se le solicitó información
relacionada con el uso del uniforme, la entrega de la dotación y la petición de
traslado por él formulada[9],
sin embargo no remitió respuesta alguna a los cuestionamientos de este
Tribunal.
11.  En escrito radicado el 23 de febrero del año
en curso[10],
la Caja de Compensación Compensar respondió las preguntas formuladas así:
i)
¿Ha
autorizado el traslado de sede al empleado identificado con C.C. 1.019.078.346 con posterioridad de la
presentación de la acción de tutela?
Indicó que el empleado se postuló y
aprobó el proceso de selección promovido para el cargo de asesor de deportes el
12 de febrero de este año, siendo trasladado a la sucursal ubicada en la
carrera 69 Nº 49A-73 (CUR)[11].
ii)      ¿Cuántas y cuáles sedes de la
entidad cuentan con el cargo de cotizador comercial?
Señaló que este empleo solo se encuentra
establecido en la sede principal de la institución, esto es, en la Avenida 68
Nº 49A-47. Aclaró que éste fue creado en el primer semestre de 2017 para dar
soporte en la gestión comercial de oferta de los productos y servicios que
ofrece, por lo cual supone un contacto con el público[12].
iii)
Explique
por qué un traslado implicaría abrir una plaza inexistente y por qué no es
factible realizar un traslado al accionante.
Manifestó que la viabilidad de un traslado
depende de que el trabajador se postule a un cargo ubicado en otra sede, surta
el proceso de selección y resulte seleccionado para ocupar dicha plaza; pues de
lo contrario si permanece en el mismo empleo no se tiene la infraestructura y
organización necesaria para prestar el servicio en otro lugar.
iv)
Remita copia de la
constancia de entrega las prendas de dotación correspondientes al uniforme masculino del cargo de cotizador comercial
al empleado identificado con C.C. 1.019.078.346.”
Al respecto, allegó constancia de entrega del uniforme administrativo
tipo masculino al accionante por parte del proveedor de dotación para ese
género el 7 de julio de 2017[13]
y el correspondiente documento donde se registra el recibido del accionante[14].
Además, se remitió el acta de la reunión de trabajo llevada a cabo el
20 de febrero de 2018[15],
en la que el accionante “reconoce la entrega de la dotación que hoy usa,
desde el 26 de julio usa su dotación masculina”. Luego manifiesta que actualmente
no utiliza el uniforme masculino completo “ya que su proceso ha tenido otros
tiempos, sobre los cuales sus cambios esperados no se han dado tan rápido, por
lo que se acuerda que se usará completo en la medida que se sienta preparado
para hacerlo, por lo que (…) [el accionante] se compromete a mantenernos
informados respecto a el (sic) avance de su proceso”.
En el mismo documento, se consignó que el actor ha podido adaptarse
mejor a su entorno laboral, continuar con su proceso de manera más tranquila,
el relacionamiento con su equipo es adecuado y se siente cómodo, respetado y
aceptado.
12.  El 2 de marzo de 2018, mediante correo
electrónico[16],
la accionada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la acción
de tutela.
13.  El Programa PAIIS de la Universidad de los
Andes intervino en el presente asunto el 18 de abril de 2018[17] y manifestó su apoyo a
la solicitud de amparo de la referencia. Dicha organización señaló que el accionante es víctima de discriminación
por parte del empleador, al verse obligado a vestir un uniforme que no es
acorde a su identidad de género, agregando que este tipo de prácticas afectan
gravemente a las personas trans[18],
pues refuerzan diferentes estereotipos negativos que les impide permanecer
en espacios laborales formales en condiciones dignas, lo que conlleva a una
vulneración continua de derechos como el libre desarrollo de la personalidad,
el trabajo en condiciones dignas, la salud y la igualdad.
Recordó la jurisprudencia
constitucional en materia de protección especial de las personas con identidad
de género diversa, concluyendo que el accionante al pertenecer a este grupo
poblacional es un sujeto de especial protección constitucional. Asimismo, citó el
precedente relacionado con que el cambio de sexo en los documentos legales no
es un requisito para que se reconozca la identidad de género de una persona trans.
Coligió que la indumentaria y demás aspectos
relacionados con la apariencia física son manifestaciones protegidas por el
derecho al libre desarrollo de la personalidad. Señaló que de este se deriva el derecho a vivir bajo una
identidad de género diversa, según su autodeterminación y bajo condiciones que
no afecten su dignidad, por ende cuentan con “la facultad de escoger
libremente y de forma autónoma su plan de vida por lo que es clave que las
decisiones relativas a la construcción personal no se queden exclusivamente en
el ámbito interno de la persona, sino que puedan ser exteriorizadas y manifestadas
de manera pública sin que haya represiones por parte del entorno social. Bajo
el marco de lo anteriormente expuesto, resulta fundamental resaltar que la
materialización efectiva del derecho al libre desarrollo de la personalidad
necesariamente incluye la protección de diferentes formas de expresión y
exteriorización de la identidad propia. Esto abarca una serie de actos que van
desde la elección de determinada vestimenta hasta la realización de
modificaciones corporales de carácter permanente”[19].
Refirió que a través de la manera de vestir, el uso de maquillaje o
determinados aditamentos, las personas trans como el accionante
reafirman ante sí y ante los demás su identidad de género, frente a lo cual
citó el precedente jurisprudencial correspondiente, del cual derivó que el test
de proporcionalidad sería la única forma para limitar el goce de la libertad en
el desarrollo de la personalidad. Afirmó que “se tiene que la Caja de
Compensación de Compensar le ha negado al accionante el uso del uniforme propio
del género masculino, aduciendo que busca evadir el código de vestimenta
interna de la compañía y ‘alterar la imagen institucional de la entidad’. Esta
limitante no obedece a un fin constitucional superior, de hecho, en múltiples
ocasiones la Corte ha entendido que no cualquier objetivo o política interna de
una institución representa fines constitucionales que justifiquen la imposición
de determinada vestimenta, por lo que la protección de la imagen de la
organización que busca salvaguardar la Caja de Compensación no pasa siquiera el
primer paso del test estricto de proporcionalidad exigido”[20].
Destacó que “la discriminación en el ámbito laboral se refiere a
prácticas sistemáticas que sitúan a ciertos grupos en una situación de
desventaja, los cuales son elegidos con base en su sexo, color de piel,
orientación sexual o, como en este caso, por su identidad de género. Al
respecto, la Corte Constitucional ha identificado que las personas trans están
expuestas a recibir y tolerar prejuicios sociales y actos discriminatorios para
acceder y mantenerse en un entorno laboral”[21].
Finalmente, manifestó que “el derecho a la igualdad solamente se
puede materializar a través de un trato diferenciado que ponga en igualdad de
condiciones a la persona que está siendo discriminada. En el caso de JAR,
otorgarle el uniforme del género con el que se identifica representa una medida
especial para garantizar el disfrute de sus derechos fundamentales,
garantizando, además, su goce en las mismas condiciones que ostentan las demás
personas que trabajan en la Caja de Compensación Compensar y quienes se les
permite utilizar el uniforme acorde a su identidad de género”[22].
II.
CONSIDERACIONES DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.       Esta Sala de Revisión es
competente para revisar los fallos de tutela mencionados, de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y el Decreto
Estatutario 2591 de 1991.
Planteamiento del problema jurídico
2.       Conforme lo expuesto, corresponde a esta Sala
de Revisión determinar si ¿un empleador vulnera los derechos a la identidad
de género, la dignidad humana, la
personalidad jurídica y el libre desarrollo de la personalidad de un
trabajador, al obligarlo a utilizar el uniforme asignado al personal femenino y
negarse a brindarle un trato acorde con su identidad como hombre transgénero, con
fundamento en que su documento de identidad registra el “sexo femenino”
Para resolver el problema jurídico planteado la Corte analizará: i) la
protección de la identidad de género a la luz de la jurisprudencia
constitucional; ii) la carencia actual de objeto por hecho superado; y iii) el
caso concreto.
La protección de la identidad de género a la luz de la jurisprudencia
constitucional
3.       La dignidad humana es un principio absoluto
del Estado de arraigo constitucional que ha sido conceptualizado por la
jurisprudencia a saber:
“ i) la dignidad humana comprendida como autonomía o
como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características; ii) la dignidad humana entendida como el conjunto de ciertas
condiciones materiales concretas de existencia; y iii) la dignidad humana vista
como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e
integridad moral o, en otras palabras, que los ciudadanos puedan vivir sin ser
sometidos a cualquier forma de humillación.”[23]
El papel preponderante de la dignidad humana en el régimen constitucional vigente, se
sustenta en su condición de derecho fundante del Estado[24]
y pilar esencial para lograr la efectividad de los demás derechos incorporados
en la Carta[25],
a partir del cual se acepta “a cada individuo como es, con sus rasgos
característicos y diferencias específicas, en tanto ‘esa individualidad es la
que distingue cada sujeto de la especie humana’[26]”[27].
Según la jurisprudencia, el núcleo esencial de este derecho exige que el
individuo sea tratado acorde con su condición y además supone que “el
Estado, dentro de sus fines esenciales, debe preservar la libertad, la
autonomía, la integridad física y moral, la exclusión de tratos degradantes, la
intimidad personal y familiar”[28].
Al tiempo, se encuentra el derecho al libre desarrollo de la
personalidad que en palabras de esta Corporación se concreta “en el hecho
consciente que tiene cada individuo para determinarse ante las opciones que
ofrece la vida tanto en lo privado como en lo público, y en consecuencia, a
diseñar autónomamente el plan como ser humano que pretende asumir dentro de la
sociedad”[29].
Con ello se refleja la autonomía individual, la independencia del individuo
respecto de sus semejantes y la posibilidad de escoger su plan de vida sin
injerencias, lo cual “implica la imposibilidad de exigir determinados
modelos de personalidad admisibles frente a otros que se consideran
inaceptables o impropios”[30].
4.       En este espectro,
nace el derecho a tener una identidad de género que se ha conceptualizado como “la
vivencia interna e individual del género tal como cada persona la experimenta
profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento
del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría
involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de
técnicas médicas, quirúrgicas o de otra índole, siempre que la misma sea
libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta,
el modo de hablar y los modales”[31],
con base en las definiciones adoptadas por Naciones Unidas[32],
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[33]
e incluso los principios de Yogyakarta[34].
Esta figura comprende algunas variantes entre
ellas el transgenerismo que consiste en “la no conformidad entre el sexo
biológico de la persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente
asignada a este. Una persona trans puede construir su identidad de género
independientemente de intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos. Existe
un cierto consenso para referirse o autoreferirse a las personas transgénero,
como mujeres trans cuando el sexo biológico es de hombre y la identidad de
género es femenina; hombres trans cuando el sexo biológico es de mujer y la
identidad de género es masculina; o persona trans o trans, cuando no existe una
convicción de identificarse dentro de la categorización binaria
masculino-femenino. El transgenerismo se refiere exclusivamente a la identidad
de género del individuo y no a su orientación sexual que por lo tanto puede ser
heterosexual, homosexual o bisexual”[35].
5.
Este grupo poblacional ha
sido reconocido como el sector LGBTI que ha padecido mayor discriminación y
exclusión social[36]
y, por ende, requieren mayor atención por parte del Estado. En la sentencia
T-804 de 2014 se indicó sobre el particular:
“Las personas transgeneristas, según fue
mencionado, hacen parte de un grupo sometido a un ‘patrón de valoración
cultural que tiende a menospreciarlo’, sujeto de mayores exclusiones sociales
de las que sufren los demás pertenecientes a la población LGBTI, y por lo
mismo, merecen una mayor protección por parte del Estado. Precisamente, estas
personas expresan su identidad de género de una forma que supone una mayor
manifestación hacia la sociedad, generalmente a través de transformaciones
físicas, lo que ha generado que se encuentren mayormente expuestos a prejuicios
sociales y actos discriminatorios.
Bajo esa premisa, considera este Tribunal que
los jueces de tutela deben ser especialmente cuidadosos en el análisis de esta
clase de asuntos y propender por proteger, en mayor medida, al menos fuerte en
la relación o a quienes se encuentran en una situación de debilidad manifiesta.
Ahora bien, como se ha expuesto en otras decisiones, lo anterior es una
tendencia que no puede llevar a la premisa de que toda medida restrictiva,
resulte per se irremediablemente segregativa o sospechosa. Por el contrario, lo
que quiere significar esta Corporación, es que debe recordarse cuantas veces
sea necesario a los particulares, a las autoridades y a la comunidad en
general, que no son admisibles, por ningún motivo, aquellos tratos
discriminatorios en contra de cualquier persona por su orientación sexual o
identidad de género diversa.”
De ahí que la labor del juez constitucional adquiere mayor
trascendencia ante la evidente discriminación histórica que ha sufrido este
grupo poblacional, de manera que en el análisis de los elementos de juicio
allegados al proceso se debe tener un especial cuidado con las relaciones de
poder y los criterios sospechosos de discriminación que, aunque no en todos los
casos, pueden ser indicativos de la afrenta de los derechos del peticionario.
6.       Ahora bien, esta Colegiatura ha avanzado en
la concepción de los derechos relacionados con el género
como se estableció en la sentencia T-363 de 2016, a saber: “el Tribunal pasó de una visión
restringida e indivisible de la identidad de género y la orientación sexual
como conceptos objetivos asociados a la naturaleza física de las personas, a
verlos como categorías constitucionales separadas que deben ser protegidas.
Esta perspectiva es asegurada por las garantías de la dignidad humana y el
libre desarrollo de la personalidad en temas como la protección contra la
discriminación, la identidad civil, el acceso a los servicios de salud
necesarios para el tránsito de género y la inexigibilidad de la libreta militar
para las mujeres trans”.
Así, en materia de procedencia de la acción
constitucional para el reclamo de estas garantías, en sentencia T-476 de 2014 se
consideró:
“Bajo los anteriores parámetros la Sala considera que la
solicitud de la tutela constituye un mecanismo expedito para la protección
efectiva de las garantías fundamentales, no solo de la accionante sino también
sobre toda la población transgénero, la cual requiere medidas especiales de
protección frente a la exclusión social derivada de la imposibilidad de
vincularse a actividades productivas formales y con el fin de proveer
condiciones de vida digna. En este sentido, la acción de tutela se erige como
un mecanismo idóneo y eficaz para garantizar los derechos fundamentales al
libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y a la vida en condiciones
dignas, con el fin de lograr la inclusión social y el fortalecimiento de
vínculos de respecto (sic), tolerancia y reconocimiento de las personas de los
sectores LGBT, en atención al deber que le asiste al Estado como garante de los
derechos humanos”
De tal manera, en la sentencia T-562 de 2013,
la Corte abordó la acción de tutela presentada por una mujer trans que
tuvo que abandonar sus estudios pues el establecimiento educativo no le
permitió vestirse de acuerdo con su identidad de género. Al resolver el caso,
se afirmó que la imposición de uniformes determinados para cada sexo pretendía
finalidades loables pero no imperiosas como la disciplina y el orden, al tiempo
que era legítima al no estar prohibida en el texto superior. Sin perjuicio de
lo anterior, en aras de alcanzar tales objetivos el colegio conculcó el acceso
a la educación de la actora y el derecho al libre desarrollo de su personalidad
al imponerle una vestimenta diferente a la que correspondía a su identidad de
género.
Posteriormente, en sentencia T-804 de 2014, este Tribunal
conoció la petición de amparo impetrada por una estudiante transgénero a quien
se le impedía usar el uniforme acorde con su identidad. Al decidir el asunto, la Sala puso de presente varias situaciones
que a su juicio eran indicativas de la discriminación de la que fue objeto la
accionante, considerando que  “todas estas dudas sobre las actitudes, tratos
y conductas de los miembros de la institución hacia la accionante, llevan a la
Sala a velar por la protección de sus derechos fundamentales, en aras de
garantizarlos a la parte más débil de la relación y a quien se le dificulta en
mayor medida probar las actuaciones de las directivas del plantel accionado. Es
decir, aunque en esta ocasión no se encuentra demostrado de manera contundente
que el colegio haya realizado conductas discriminatorias y por lo tanto, que haya
vulnerado los derechos invocados, dado que ello no se deriva de manera
suficiente del acervo probatorio, la condición de vulnerabilidad de la
accionante conduce a la Sala a protegerlos, como medida preventiva”.
En la sentencia T-141 de 2015, analizó el caso de “un joven
afrodescendiente, trans y homosexual” a quien se le censuró la
exteriorización de su identidad sexual y de género en el ámbito educativo. En
esa oportunidad, la Corte destacó que “una prohibición de restricción, según
la cual toda medida que tienda a coartar o limitar la manera en que las
personas transgénero construyen o expresan su identidad está sometida a una
especial carga de justificación, a través de la aplicación de un test estricto
de proporcionalidad; pero además impone deberes positivos de adoptar medidas
que fomenten la libre expresión de las identidades trans en los ámbitos
académicos, laborales, gubernamentales, culturales y, en general, en todos los
espacios de la vida social, para así transformar los patrones de menosprecio y
violencia física y simbólica que han operado en contra de las personas trans,
así como la tendencia a confinarles a espacios reducidos y marginales, más allá
de los cuales no pueden aventurarse si quieren ser y vivir conforme a su
identidad de género.”
Adicionalmente,
esta providencia amplió el espectro de la protección del ámbito académico, al
laboral, gubernamental, cultural y en general a toda la vida social, en los
siguientes términos:
“Ante la persistencia de patrones culturales que tienden a
descalificar - como “anormales” o “indecorosas”  - y a reprimir, incluso
brutalmente, la expresión de aquellas maneras de ser que desafían la lógica
binaria con la que tiende a emplearse el género como principio de clasificación
social, se impone conferir especial protección constitucional a las decisiones
a través de las cuales las personas transgénero afirman ante sí y ante los
demás su propia identidad.  Ello en atención al mandato constitucional que
ordena promover las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva, adoptando medidas en favor de grupos
discriminados o marginados (art. 13 CP.). Lo anterior implica, de un lado,
una prohibición de restricción, según la cual toda medida que tienda a
coartar o limitar la manera en que las personas transgénero construyen o
expresan su identidad está sometida a una especial carga de justificación, a
través de la aplicación de un test estricto de proporcionalidad; pero además
impone deberes positivos de adoptar medidas que fomenten la libre
expresión de las identidades trans en los ámbitos académicos, laborales,
gubernamentales, culturales y, en general, en todos los espacios de la vida
social, para así transformar los patrones de menosprecio y violencia física y
simbólica que han operado en contra de las personas trans, así como la
tendencia a confinarles a espacios reducidos y marginales, más allá de los
cuales no pueden aventurarse si quieren ser y vivir conforme a su identidad de
género.[37]” (negrilla
fuera de texto original).
Por su parte, en la sentencia T-363 de 2016
se estudió la situación de un estudiante trans de un programa de
educación superior a quien no se le autorizó el uso del uniforme masculino el
cual consideraba acorde con su identidad de género. Al respecto, este Tribunal
coligió que “el deber de justificación de las medidas restrictivas se
desatendió por el establecimiento accionado, pues las limitaciones que le
impuso al actor frente al uso del uniforme que se ajusta a su identidad de
género y la decisión de no brindarle un trato acorde con su individualidad, se
fundaron exclusivamente en una identificación entre la identidad de género y la
identidad legal. Esta asociación da cuenta de la razón de la actuación (que
contraría la jurisprudencia constitucional referida en los fundamentos
jurídicos 24 a 28 de esta sentencia), pero no constituye una justificación de
la medida que se ajuste a la Carta Política. (…) [L]as actuaciones del (…)
[accionado], además de evidenciar desinterés por el respeto del libre
desarrollo de la personalidad del promotor de esta acción constitucional,
dieron cuenta de una indiferencia generalizada respecto a las dimensiones del
artículo 16 Superior y al alcance de la cláusula general de igualdad,
particularmente sobre la especial protección que merecen las decisiones
individuales relacionadas con la orientación sexual y la identidad de género”.
En atención a lo expuesto, se colige que esta Corporación ha recocido
la procedencia de la acción de amparo tratándose del derecho a la identidad de
género, al constituirse en el medio idóneo y eficaz para lograr la protección
efectiva de este grupo poblacional. En la misma medida, ha amparado decididamente
los derechos de las personas trans que han reclamado la protección de su
derecho a la identidad materializado en la posibilidad de vestirse, en un
ámbito como el académico, laboral y cultural conforme a su propia
determinación.
Sobre la carencia
actual de objeto por hecho superado[38]
7.
El constituyente de 1991
estatuyó la acción de tutela como el mecanismo idóneo y adecuado para reclamar
el amparo de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por autoridades
públicas o particulares; de tal forma, el ciudadano puede acudir a la
administración de justicia en busca de la protección efectiva de sus derechos,
frente a lo cual corresponde al juez constitucional impartir una orden dirigida
a conjurar la trasgresión o que cese la prolongación de sus efectos en el
tiempo[39].
Sin embargo, en caso de que el
juez de tutela advierta que las situaciones que dieron lugar a la petición de
amparo han desaparecido al momento de decidir, se configura el fenómeno
denominado carencia actual de objeto, el cual puede presentarse por hecho superado,
daño consumado o hecho sobreviniente.
8.       En el primero de estos eventos – hecho
superado – los fundamentos de hecho que originaron la violación del derecho
desaparecen, por lo cual se hace inocuo el pronunciamiento del juez
constitucional. En esa medida, “el objeto jurídico de la acción de tutela,
cesa, desaparece o se supera por causa de la reparación del derecho vulnerado o
amenazado, impidiendo que el juez de tutela entre a emitir una orden respecto
de la situación fáctica que impulsó la interposición de la acción de tutela”[40].
En efecto, este Tribunal ha considerado que ante tal situación no se
debe declarar la improcedencia de la acción, como quiera que la Corte puede
examinar el asunto a fin de determinar la efectiva ocurrencia de la vulneración
de los derechos, con fundamento en la función de pedagogía constitucional que
lleva inmersa toda sentencia de tutela. De esa forma, se ha considerado que el
estudio de fondo debe adelantarse “sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones
acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre
la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o
para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so
pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí
resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la
demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es,
que se demuestre el hecho superado”[41].
En todo caso, al proceder con dicho análisis, no se deben impartir
órdenes concretas para la solución del mismo atendiendo que serían ineficaces
ya que durante el trámite de la acción constitucional se conjuró materialmente
la amenaza o infracción de las garantías superiores del actor, sin perjuicio de
lo cual puede revocarse la decisión de instancia[42].
9.       En suma, esta Corporación ha reiterado que a
pesar de la constatación de la carencia actual de objeto el juez no se
encuentra eximido de realizar el análisis de fondo del asunto, pues debe verificar si hubo infracción de los derechos
fundamentales y, si en efecto, ocurrió el fenómeno jurídico de la carencia
actual de objeto, pudiendo revocar la decisión que así lo declara (cuando se
evidencie que la vulneración persiste) o incluso para prevenir a la autoridad o
particular que infringió las garantías superiores a fin de que en el futuro no
se repita.
Caso concreto
10.  JAR, quien se reconoce como hombre pese a que su sexo es femenino, presentó acción de tutela
en contra de la Caja de Compensación Compensar para la cual labora desde el año
2015, al considerar vulnerados sus derechos a la identidad de género, la dignidad humana, la personalidad
jurídica y el libre desarrollo de la personalidad.
Manifestó que se desempeñaba como cotizador
comercial desde el 1º de marzo de 2017 y que para adelantar sus funciones debía
utilizar cotidianamente un sastre de lino diseñado para mujer, con el cual se
sentía intranquilo ya que resaltaba sus rasgos corporales aún femeninos. En
consecuencia, solicitó a su empleador que le autorizara usar el uniforme para
mujeres con pantalón de hombre u otra opción que no atentara contra su
identidad de género. Dicha petición fue denegada por el accionado debido a que
su documento de identidad lo registraba como una persona perteneciente al
género femenino, aunado a que darle un trato desigual podría generar
inconformidades en sus compañeros.
Por consiguiente, solicitó el amparo de sus derechos y que, en
consecuencia, se ordenara a Compensar autorizar la variación del uniforme
mientras dura el tratamiento de reasignación sexual, para que una vez
finiquitado se le permita el uso de las prendas correspondientes al género
masculino, aunado a que lo trasladen a otra sede donde no se conozca este
tránsito y pueda ejercer de manera libre su identidad de sexual.
El juez de primera instancia negó la
protección solicitada pues a su juicio el actor aceptó libre y voluntariamente
las condiciones para acceder al cargo de cotizador comercial dentro de los
cuales incluye el hecho del uso del uniforme. Agregó que la empresa le autorizó
el uso de uniformes para hombres y que bajo tal escenario se encuentran
salvaguardados sus derechos. En segunda instancia se confirmó la anterior
decisión atendiendo que no se evidenció discriminación alguna ya que no toda
limitación tiene dicha connotación y puede hacerse en ejercicio de la
iniciativa privada.
11.  Procedencia. La acción de tutela en el presente caso es el
mecanismo judicial procedente comoquiera que se debate
la presunta vulneración de derechos fundamentales a la identidad de género, libre desarrollo de la
personalidad y dignidad humana del actor, frente a lo cual esta Corporación ha
considerado que este constituye el medio de defensa idóneo y eficaz para obtener la protección pretendida[43],
máxime si se tiene en cuenta que el demandante hace parte de un sector de la
sociedad discriminado por su tener una identidad de género diversa.
Igualmente, la
Sala evidencia que la acción de tutela fue presentada el 21 de junio de 2017, habiendo
transcurrido menos de dos meses desde que el accionante solicitó a Compensar la
autorización para variar su uniforme -19 de mayo de 2017- y la respuesta
negativa de la entidad. Por tanto, el requisito de inmediatez se encuentra cumplido.
Además, se advierte que en este caso quien formuló la acción
constitucional es el trabajador afectado con la decisión del
empleador, con lo cual se observa acatado el presupuesto de legitimación en la causa por activa. En
igual medida, la institución contra quien se dirigió la solicitud de amparo
está legitimada en la causa por pasiva, debido a que corresponde a la empresa
en la que el actor presta sus servicios y en la que se ha ocasionado la
vulneración por él aducida.
12.  Ahora bien, revisadas las pruebas que obran
en el expediente, en primer lugar se logró establecer que al
accionante se le hizo entrega del uniforme asignado al género masculino desde
el 7 de julio del año anterior como consta en la certificación expedida por
Compensar[44],
en el documento con firma de recibido del actor[45]
y en el acta de reuniones allegada en la que él reconoce haber recibido la
dotación respectiva[46],
que fueron aportados al presente asunto.
Aunado a ello, se pudo constatar que en reunión sostenida el 20 de
febrero de la presente anualidad[47],
por el accionante y representantes de Compensar se acordó que el uso incompleto
de tal vestimenta gradualmente hasta tanto JAR se sienta preparado para hacerlo,
momento en el cual utilizará el uniforme asignado al género masculino en su
integridad. Con ello, según lo plasmado en el referido documento, el demandante
“manifiesta que el relacionamiento con equipo es adecuado, se siente cómodo,
respetado / aceptado, lo que le permite fluir”.
En segundo lugar, en relación con la petición
de traslado se evidenció que el solicitante fue trasladado a otra sucursal de
la institución accionada debido a que se presentó y aprobó el proceso de
selección para el cargo de asesor de deportes[48],
el pasado 12 de febrero.
Así las cosas, esta Corporación advierte que los hechos que propiciaron
los requerimientos del actor, es decir, la prohibición del uso de pantalón
masculino en el uniforme y la reasignación del lugar de trabajo para que el
actor pueda surtir su proceso de ratificación de la identidad de género sin que
sus compañeros conozcan dicho tránsito, se encuentran conjurada, toda vez que se
le hizo entrega de los vestidos de labor determinados para los hombres y se
permitió el uso gradual de conformidad con su preferencia, al tiempo que se
efectuó el cambio de sede en la cual JAR presta sus servicios; de tal forma, la
situación que originó la presunta vulneración o amenaza de los derechos
invocados ha sido superada.
Por
ende, como la eventual orden a impartir resultaría inocua y la acción de tutela
deja de ser el instrumento idóneo ante la inexistencia de un objeto jurídico sobre
el cual proveer, la Sala declarará la ocurrencia del fenómeno jurídico de la
carencia actual de objeto por configurarse un hecho superado frente a la
solicitud de amparo de los derechos fundamentales de JAR, revocando así los
fallos de primera y segunda instancia.
13.
Lo anterior no obsta para
que se realicen algunas consideraciones respecto de la posible afectación de
los derechos del trabajador con ocasión de las actuaciones desplegadas.
En el presente caso, Compensar en calidad de empleador del accionante,
adujo que el accionante debía utilizar uniforme de sastre diseñado para mujer
como quiera que ese es el sexo con el que se registra en su documento de
identificación, aunado a que esta situación fue conocida y aceptada
voluntariamente al momento de presentarse al proceso de selección para el cargo
de cotizador comercial. Así, el accionado consideró que ello no afecta la
política corporativa y de imagen organizacional, lo que a su juicio constituye
un abuso del derecho, máxime teniendo en cuenta que el uniforme es totalmente
discreto y no resalta el cuerpo de JAR.
Sobre el particular, advierte la Sala que no existe una justificación
para que el empleador obligue a un trabajador a usar una vestimenta contraria
al género con el que realmente se identifica así no coincida con su sexo
biológico. De tal forma, el uso del uniforme no es un hecho aislado en la
relación laboral sino que materializa el ejercicio de otros derechos, pues como
lo ha reconocido esta Corporación “la indumentaria y demás aspectos
relacionados con la apariencia física construyen la imagen que expresa la
propia identidad, razón por la que esas manifestaciones están protegidas por el
derecho al libre desarrollo de la personalidad”[49].
De ahí que la decisión del accionado inicialmente vulneró los derechos
del accionante en tanto le impidió expresar libremente su identidad de género
en el ámbito laboral y, al abocarla a usar imperativamente el uniforme femenino,
ocasionó un trato discriminatorio y humillativo hacia el trabajador trans
que tenía derecho a ser tratado conforme su propio reconocimiento y no de
acuerdo al sexo asignado al momento de su nacimiento.
Como lo ha planteado la jurisprudencia constitucional, restringir el
desarrollo del individuo de conformidad con su propia identidad y, por ende, “la
trascendencia social de una persona trans[,] implicaría un
entendimiento abiertamente contrario a los postulados constitucionales, pues
traduce en ‘una inferencia automática de que tal condición o sus conductas, son
contrarias de por sí a la sociedad, o atentatorias de los intereses colectivos (…) especialmente
lesivo de los intereses constitucionales que pretenden reiteradamente asegurar
el pluralismo y garantizar la tolerancia social respecto a las diferentes
manifestaciones de identidad personal’[50]”[51].
En efecto, acorde con la jurisprudencia constitucional el derecho a la
identidad de género debe ser garantizado en todos los campos de acción del ser
humano, de forma que no supone solo el respeto por la elección y determinación
del individuo en su entorno intimo o privado, sino también en su
interrelacionamiento con la sociedad, bien sea en el ámbito educativo[52]
o laboral. Lo anterior con fundamento en que la protección derivada del Estado
debe garantizar que la persona se identifique con su género, al tiempo que
pueda expresarlo libremente ante sus congéneres. Sobre este punto, la Corte en
sentencia T-363 de 2016 manifestó que“el Estado y los particulares tienen el deber
de abstenerse de concebir normas, diseñar, promover o ejecutar políticas,
programas o medidas, o adoptar decisiones e interpretaciones del Derecho, que
conduzcan a agravar o perpetuar la situación de exclusión, marginación o
discriminación de grupos tradicionalmente desprotegidos en la sociedad”.
En ese sentido, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que “la identidad de género no guarda una relación
necesaria con el nombre legal, ni con los documentos que reflejan dicho nombre,
sino que son las personas quienes establecen su identidad a través de los
elementos y acciones que estimen pertinentes y suficientes para ese propósito.
En consecuencia, un trato digno debe atender al auto-reconocimiento de los
sujetos”[53].
Ello en consonancia con lo afirmado por el Programa PAIIS de la
Universidad de los Andes impidió el desarrollo de su proyecto de vida en el
ámbito laboral en condiciones dignas[54].
Coincide la Corte con el interviniente en que el sometimiento constante a
trabajar en condiciones humillantes e indignas tiene un fuerte impacto en la
emocionalidad del accionante, afectando su calidad de vida y su desarrollo
profesional.
Bajo tal contexto, un empleador no puede
anteponer argumentos formalistas como el “sexo” registrado en el documento de
identidad de un trabajador, para impedir que este se desarrolle acorde con “la
vivencia interna e individual del género tal como (…) [la] persona la
experimenta profundamente”[55],
así el mismo no coincida con su sexo biológico. Ello supone una grave
transgresión a los derechos fundamentales al libre desarrollo de la
personalidad y a la dignidad humana del empleado, aunado a que se puede
calificar como un criterio sospechoso de discriminación que puede tener la
potencialidad de conculcar su derecho a la igualdad.
14.  De conformidad con lo expuesto, este Tribunal
considera necesario prevenir al accionado para que, en lo sucesivo, se abstenga de
llevar a cabo acciones u omisiones contrarias a la garantía del derecho
fundamental a la identidad de género de los trabajadores de dicha institución,
en atención a lo consagrado por la jurisprudencia constitucional y lo señalado
en la presente providencia. Para tal efecto, deberá realizar las adecuaciones
correspondientes en sus manuales internos y deberá crear un procedimiento a
seguir en casos similares al presente asunto.
15.
Finalmente, la Sala
aclara que en el presente asunto se garantizó la reserva de identidad del accionante
y se verificó que el empleador igualmente cumplió con dicha obligación, como se
deriva de los documentos aportados al expediente y, en especial, del acta de la
reunión de 20 de febrero de 2018[56].
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida 31 de agosto de 2017 por el Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento
que confirmó el fallo de 8 de julio del mismo año expedido por el Juzgado 9º
Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá, dentro de la acción de tutela
presentada por JAR contra
la Caja de Compensación Compensar y, en su lugar, DECLARAR la
carencia actual de objeto, en los términos expuestos en la parte motiva de esta
providencia.
Segundo.- PREVENIR a la Caja de Compensación
Compensar para que, en lo sucesivo, se abstenga de llevar a cabo acciones u
omisiones contrarias a la garantía del derecho fundamental a la identidad de
género de los trabajadores de dicha institución, en atención a lo consagrado
por la jurisprudencia constitucional y lo señalado en la presente providencia.
Tercero.- ORDENAR a la Caja de Compensación
Compensar que, en un término máximo de un (01) mes contado a partir de la
notificación de esta providencia, realice las adecuaciones correspondientes a
sus manuales internos y cree un procedimiento a seguir en aras de garantizar el
derecho a la identidad de género de los trabajadores de esa organización.
Cuarto.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL
DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS
BERNAL PULIDO
A
LA SENTENCIA T-143/18
ACCION
DE TUTELA PARA SOLICITAR LA PROTECCION DE LA IDENTIDAD DE GENERO-Orden resulta
contradictoria, como quiera que supone una medida de amparo frente a una
situación de afectación de derechos fundamentales ya superada (Salvamento parcial de voto)
Referencia:
Expediente T-6.496.929
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
En atención a la sentencia
proferida por la Sala Octava de Revisión el 23 de abril de 2018 en el
expediente de la referencia, presento Salvamento Parcial de Voto, en relación
con la el resolutivo tercero del fallo en mención, en el cual se ordena a la
Caja de Compensación Compensar, que en un término de diez (10) días realice las
adecuaciones a los “manuales internos y cree un procedimiento a seguir en
aras de garantizar el derecho a la identidad de género de los trabajadores de
esa organización”.
El fundamento de mi desacuerdo
radica fundamentalmente en que dicha orden no cuenta con la justificación
necesaria dentro de la providencia, en tanto justamente el resolutivo primero
de la sentencia declaró la carencia actual de objeto. De allí que la orden de
la cual me aparto resulta contradictoria, como quiera que supone una medida de
amparo frente a una situación de afectación de derechos fundamentales ya
superada. Con una finalidad meramente preventiva, bastaba entonces con la
advertencia formulada en el resolutivo segundo de la sentencia.
Respetuosamente,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] La reserva de identidad del
accionante se ordenó desde el auto de 23 de junio de 2017 por medio del cual el
Juzgado 9º Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de
Garantías de Bogotá avocó conocimiento de la acción de la referencia,
refiriendo exclusivamente las iniciales de su nombre jurídico LLAR. Sin
embargo, atendiendo a que cuenta con un nombre identitario, en adelante la
Corte se referirá al accionante con las iniciales de aquel, esto es, JAR. El
nombre identitario se usa en esta providencia de conformidad con lo consagrado
en la sentencia T-363 de 2016.
[2] Cuaderno 1, folio 19.
[3] Cuaderno 1, folio 20.
[4] Cuaderno 1, folio 21.
[5] Sobre el particular, adujo
la existencia de medios ordinarios previstos en la ley para ello, como lo han
señalado las sentencias T-036 de 1993, T-045 de 1993, T-204 de 1994 y la T-087
de 1996.
[6] Cuaderno 1, folio 61.
[7] Cuaderno 1, folio 72.
[8] Cuaderno 2, folio 10.
[9] “Primero: SOLICITAR al
accionante JAR que, dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación de
este auto, se responda los siguientes interrogantes acompañando los soportes a
que haya lugar: i) ¿Su empleador ha cumplido con el compromiso adquirido en la
reunión del 25 de julio de 2017, concerniente a permitirle el uso del uniforme
masculino asignado para el cargo de cotizador comercial? || ii) ¿Desde qué
fecha se le autorizó portar el uniforme masculino referido anteriormente? ||
iii) ¿En qué fecha le fueron entregadas las prendas de dotación
correspondientes a dicho uniforme? || iv) ¿Con posterioridad a la presentación
de la acción de tutela, el empleador ha realizado alguna manifestación en relación
con su petición de traslado de sede?
[10] Cuaderno principal, folios
29 a 44.
[11] Como consta a folio 33 del
cuaderno principal.
[12] Corroborado en constancia
que obra a folio 42, cuaderno principal.
[13] Cuaderno principal, folio
44.
[14] Cuaderno principal, folio
37.
[15] Cuaderno principal, folio
36.
[16] Cuaderno principal, folios
50 a 53.
[17] Cuaderno principal, 83 a 97
[18] Este término será utilizado
en la presente providencia con fundamento en el concepto adoptado en el
documento de Orientación sexual e identidad de género en el derecho
internacional de los derechos humanos, suscrito  Oficina Regional para
América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos -ACNUDH-, 20 de noviembre de 2013, referido en el fundamento jurídico
Nº 4 de esta sentencia.
[19] Cuaderno principal, folio
87.
[20] Cuaderno principal, folio
89.
[21] Cuaderno principal, folio
92.
[22] Cuaderno principal, folio
96.
[23] Sentencia T-099 de 2015.
[24] Sentencia C-131 de 2014
[25] Sentencias T-401 de 1992,
T-611 de 2013, T-804 de 2014, entre otras.
[26] Ídem.
[27] Sentencia T-804 de 2014.
[28] Sentencia T-611 de 2013.
[29] Sentencia T-314 de 2011.
[30] Sentencia T-789 de 2013.
[31] Sentencia T-804 de 2014,
reiterada en la sentencia T-099 de 2015.
[32] Documento “Orientación
sexual e identidad de género en el derecho internacional de los derechos
humanos” suscrito por la Oficina Regional para América del Sur del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos -ACNUDH-. Citado
en la sentencia T-804 de 2014.
[33] Estudio elaborado por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos “CIDH” en cumplimiento de la
resolución AG/RES. 2653 (XLI-O/11): Derechos Humanos, Orientación Sexual e
Identidad de Género, 23 de abril de 2012. Citado en la sentencia T-804 de 2014.
[34] Cfr. Concepto de
transgénero derivado de los Principios de Yogyakarta citado en la sentencia
T-099 de 2015, fundamento jurídico 38.
[35] Orientación sexual e
identidad de género en el derecho internacional de los derechos humanos. Oficina
Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos -ACNUDH-, 20 de noviembre de 2013. Pág. 3. Citado en la
sentencia T-804 de 2014.
[36] Sentencia T-314 de 2011
[37] En tal sentido se ha destacado el efecto positivo que ha tenido la
creciente aparición de actores trans en series televisivas y otros productos
culturales que aproximan al gran público a las experiencias vitales, las
dificultades y discriminación que padecen las personas trans, generando de
este modo lazos de empatía que ayudan a transformar patrones negativos de
valoración.  Al respecto es ilustrativo el trabajo de Carolina Vegas,
“Género discontinuo”, Arcadia, 113, 2015, p.p. 28-29.
[38] Se reitera el acápite que
sobre la materia contiene la Sentencia T-709 de 2017.
[39] Sentencias T-052 de 2011, T-725 de 2012,  entre otras.
[40] Sentencias T-663 de 2010, T-052 de 2011, T-047 de 2016.
[41] Sentencias T-170 de 2009,
T-467 de 2013, T-376 de 2015.
[42] Sentencias T-085 de 2011,
T-536 de 2013, T-523 de 2016.
[43] Cfr. Fundamento jurídico Nº 6
de esta providencia.
[44] Cuaderno principal, folio
44.
[45] Cuaderno principal, folio
37.
[46] Cuaderno principal, folio
36.
[47] Ibídem.
[48] Como consta a folio 33 del
cuaderno principal.
[49] Sentencia T-363 de 2016.
[50] Sentencia T-268/00.
[51] Sentencia T-675 de 2017.
[52] En sentencia T-363 de 2016
se determinó: “Del mandato 13 Superior se desprenden deberes positivos de
adoptar medidas que fomenten la libre expresión de las identidades trans en
todos los ámbitos, incluido el educativo, y una prohibición de restricción, de
acuerdo con la cual las medidas que limiten las manifestaciones de la identidad
de género están sometidas a una especial carga de justificación”.
[53] Sentencia T-363 de 2016.
[54] Cuaderno principal, folio
93.
[55] Cfr. Fundamento
jurídico Nº 4 de esta providencia.
[56] Ibídem.