C-798-08
HONORABLES MAGISTRADOS CORTE CONSTITUCIONAL E
Sentencia
C-798/08
ACCION PENAL POR INASISTENCIA ALIMENTARIA
ENTRE MIEMBROS DE PAREJA HOMOSEXUAL
DERECHO A LA ASISTENCIA ALIMENTARIA-Concepto
El derecho a la asistencia alimentaria, ha sido
definido por la Corte como aquél que le asiste a una persona para reclamar de
la persona obligada legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia,
cuando no está en capacidad de procurárselo por sus propios medios.
OBLIGACION ALIMENTARIA-Responsables
La obligación alimentaria está en cabeza de quien, por
ley, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la
supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos
PAREJAS HOMOSEXUALES Y UNION MARITAL DE
HECHO-Obligación
alimentaria/PAREJAS HOMOSEXUALES-Tienen iguales obligaciones y derechos
patrimoniales a las uniones constituidas por parejas de distinto sexo
No cabe ninguna duda sobre la existencia de la
obligación alimentaria entre compañeros permanentes, con independencia de su
orientación sexual, siempre que la pareja reúna las condiciones de que trata la
Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005. Así, la
obligación alimentaria consagrada en el numeral 1 del artículo 411 del Código
Civil para los cónyuges es aplicable a los compañeros permanentes que, como se
sabe, pueden integrar una pareja homosexual o una pareja heterosexual. La
obligación alimentaria hace parte del régimen patrimonial de las uniones de
hecho y por tanto debe ser regulado de la misma manera en el ámbito de las
parejas homosexuales y de las parejas heterosexuales.
JUICIO ESTRICTO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación en tratamiento diferenciado por
razón de orientación sexual
INASISTENCIA ALIMENTARIA EN UNION MARITAL DE
HECHO-Procedencia
DEFICIT DE PROTECCION-En materia patrimonial en contra de
miembros de parejas del mismo sexo/DEFICIT DE PROTECCION-En materia de
garantías para el cumplimiento de la obligación alimentaria de miembros de
pareja homosexual
En el presente caso la Corte se enfrenta a una ley que
confiere un tratamiento diferenciado en materia de derechos y deberes
patrimoniales a los miembros de la pareja heterosexual respecto de los miembros
de la pareja homosexual. El tratamiento diferenciado representa, un notable
déficit de protección en materia de garantías para el cumplimiento de la
obligación alimentaria. La Corporación estima que la exclusión de la pareja del
mismo sexo de la protección penal frente al incumplimiento del deber
alimentario no es necesaria para los fines previstos en la norma, dado que la
inclusión de la misma no implica la desprotección de la pareja heterosexual. En
este, como en casos anteriores, la corrección del déficit de protección que
afecta a las parejas del mismo sexo no tiene como efecto, desde ningún punto de
vista, la disminución de la protección a los miembros de la pareja
heterosexual.
OBLIGACION ALIMENTARIA-Incumplimiento acarrea consecuencias penales
Referencia: expediente D-7177
Acción pública de inconstitucionalidad en
contra del parágrafo 1° del artículo 1° de la
Ley 1181 de 2007, modificatorio del
artículo 233 de la Ley 599 de 2000 (Código
Penal).
Actor: Lena Del Mar Sánchez Valenzuela
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.
Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil ocho
(2008).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la presente Sentencia.
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución, LENA DEL MAR
SÁNCHEZ VALENZUELA, ciudadana colombiana, demandó el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1181 de 2007,
que modificó el artículo 233 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), pues en
su criterio esta norma vulnera el Preámbulo y los artículos 1, 13 y 16
de la Constitución Política
Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de
la Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre
la demanda de la referencia.
II. NORMAS
DEMANDADAS
Se trascribe la norma demandada tal y como aparece
publicada en el Diario Oficial No. 46.858 de 31 de diciembre de 2007
LEY 1181 DE 2007
(31 de Diciembre)
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1°. El artículo 233 de la Ley 599 de 2000
quedará así:
Artículo 233. Inasistencia
Alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos
legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo,
cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis
(16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres
(13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de treinta y dos (32) a
setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco
(37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia
alimentaria se cometa contra un menor.
PARÁGRAFO 1°. Para efectos del presente artículo, se
tendrá por compañero y compañera permanente únicamente al hombre y la mujer que
forman parte de la Unión Marital de Hecho durante un lapso no inferior a dos
años en los términos de la Ley 54 de 1990.
PARÁGRAFO 2°. En los eventos tipificados en la
presente ley se podrá aplicar el principio de oportunidad.
ARTÍCULO 2°. La presente ley rige a partir de su
sanción y promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
III. LA
DEMANDA
La actora demandó el parágrafo
1° del artículo 1° de la ley 1181 de 2007, que modificó el artículo 233 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), por considerar que esta norma
vulnera el Preámbulo y los artículos 1, 13 y 16 de la Constitución
Política.
Señala que la norma demandada reduce la protección
alimentaria a la pareja heterosexual y con ello vulnera el derecho a la
igualdad y a la no discriminación de las parejas del mismo sexo. Para
fundamentar su aserto cita la doctrina sentada en la sentencia C-075 de 2007,
que a su juicio “cambió el entendimiento de las normas de la ley 54 de 1990”.
Recuerda que en dicha decisión, la Corte indicó que la discriminación relativa
a la orientación sexual era violatoria de la Constitución. En consecuencia,
solicita que la Corte aplique el artículo 13 de la Constitución de manera tal
que no se cierren “los efectos del artículo 233 del Código Penal modificado por
la Ley 1181 de 2007, única y exclusivamente a las parejas heterosexuales, porque
eso atenta de manera directa contra los derechos a la igualdad y a la dignidad
humanas.”
Finalmente, la demanda indica que la decisión
legislativa de no incluir determinados grupos sociales en los ámbitos de
protección legal, en razón a su orientación sexual, “menoscaba y vulnera el
derecho a la dignidad humana y a recibir igual tratamiento por parte del
Estado.”. Por las mismas razones, encuentra que la disposición afecta el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, “pues la limitación que impone
resulta contraria a la diversidad sexual en cuanto impide que una persona
reclame sus derechos de pareja y obligaciones de socorro mutuo a su compañero
del mismo sexo cuando el mismo sea renuente a cumplirlos y ello conlleve un
castigo punitivo por parte del Estado.”
IV. INTERVENCIONES
1. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL
El Ministerio de Protección Social a través de
representante, intervino en el presente proceso para avalar la inexequibilidad
de la disposición demandada por vulneración del principio de igualdad. Apoya su
posición en los siguientes argumentos.
A su juicio, la norma acusada pretende desarrollar el
art. 42 CN, pero no en cuanto al concepto de familia incluido en esa norma,
sino a la protección de la pareja. Señala: “no es sobre "el núcleo
fundamental de la sociedad” que se puede considerar incluido el presente
debate, sino dentro de un tema que aunque afín, es distinto: la definición de
unión marital de hecho y sus efectos jurídicos en caso distinto a 1o
contemplado en dicha norma.”. En consecuencia, entiende que dada la jurisprudencia
de la Corte, especialmente la Sentencia C-075 de 2007, según la
cual "el régimen de protección en ella contenido se aplica también
a las parejas heterosexuales”, no es posible avalar una disposición que se
limita, sin razón aparente alguna, a brindar protección sólo a la pareja
heterosexual. Al respecto se pregunta “¿cómo puede una situación -parejas
homosexuales- estar jurídicamente aceptada y regulada según la sentencia C-076
de 2007 y al mismo tiempo estar ilegalizada y excluida en los términos que
establece la norma acusada?”. A esta pregunta responde que “es obvio que uno de
los efectos fundamentales del "régimen de protección" tiene que ver
con el tema patrimonial y el consecuente deber de socorro mutuo.”.
Finalmente, reitera que no está haciendo referencia a
la “decisión" de formar una familia (en los términos establecidos
por el art. 42 constitucional) ni de la posibilidad de adoptar hijos y señala,
“si nos atenemos a lo ordenado por la Sentencia C-075 de 2007 y habiéndose
igualado el  “régimen de protección", es natural que el tema alimentario
quede incluido dentro del mismo.”. Y continua: “Llegados a este punto no se
encuentra razón jurídica alguna que justifique la exclusión de
las parejas homosexuales del deber alimentario consagrado en el parágrafo 1 del
art. 1 de la ley 1181 de 2007 exclusión que es violatoria del "régimen de
protección que la Corte Constitucional dijo que "se aplica también a
las parejas homosexuales" . (negrilla y subrayado en texto
original)
2. INTERVENCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN COLOMBIA DIVERSA
Marcela Sánchez Buitrago, como directora ejecutiva de la organización Colombia
Diversa, y Mauricio Albarracín Caballero, coordinador del proyecto de derechos
humanos de la misma organización, intervienen en el presente proceso para
solicitar la exequibilidad condicionada de la norma acusada.
En primer lugar, los intervinientes solicitan la unidad
normativa entre la norma demandada que consagra el delito de inasistencia
alimentaria (norma demandada) y lo dispuesto en el Artículo 411 del Código
Civil, tal y como fue modificado por la sentencia C-1033 de 2002, que extendió
la obligación alimentaria a los compañeros permanentes. A este respecto,
indican que el único caso en el cual una intervención puede solicitar el
estudio de normas no demandadas es el caso de la unidad normativa. En este
mismo sentido, el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991 autoriza a la
Corte Constitucional para integrar la unidad normativa en el examen de
constitucionalidad. Consideran que en el caso estudiado se presenta una de las
hipótesis de integración de la unidad normativa dado que a su juicio y citando
jurisprudencia de la Corte, en este caso se demanda una disposición que “individualmente,
no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla
y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido
normativo con el de otra disposición que no fue acusada[1];”
y que “se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que,
a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad[2].”.
Por lo cual solicitan a la Honorable Corte Constitucional estudiar la
posibilidad de realizar la unidad normativa con el Artículo 411 del Código
Civil tal y como fue modificado por la sentencia C-1033 de 2002. Consideran que
se está ante una norma acusada de inconstitucional, la cual posee un contenido
normativo inteligible y separable, pero que al momento de realizar su análisis
no puede ser estudiada de forma independiente ya que el examen de los cargos de
inconstitucionalidad remite inevitablemente al estudio del artículo 411 del
Código Civil, pues esta hace parte del contenido a la norma acusada y participa
de la presunta inconstitucionalidad del parágrafo.
Finalmente, sugieren a la Corte Constitucional
realizar la unidad normativa frente a todo el Artículo 1º de la Ley 1181 de
2007 por el cual se modifica el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, y no limitarse
al estudio del parágrafo como lo solicita la demandante. Persiguen con ello que
la definición de compañeros permanentes establecida en la norma acusada se
inserte en un contenido normativo completo, es decir, el tipo penal del cual
hace parte la definición.
Argumentos de fondo: la existencia de precedente
judicial en la materia
Ahora bien, en cuanto a los argumentos de fondo, tal y
como lo indican en el concepto presentado, una parte importante de las razones
que se esgrimen ya ha sido expuesta por Colombia Diversa en las demandas de
inconstitucionalidad D-6362 (C-075/07) y D-6947 (C-336/08), así como en las
intervenciones ciudadanas en los procesos D-6330 (C-1043/06) y D-6749
(C-811/07). Por consiguiente, en este aparte de antecedentes se resumirán
brevemente los argumentos fuerza que ya han sido expresados en los procesos
citados y se expondrán un poco más en detalle las nuevas razones aportadas para
sustentar la solicitud elevada a la Corte.
Los intervinientes comienzan por señalar el precedente
constitucional sobre derechos de las parejas del mismo sexo contenido en las
sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007 y T-856 de 2007, así como la obligación
internacional sobre igualdad de prestaciones y protecciones a las parejas del
mismo sexo establecida en el Dictamen X contra Colombia del Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas. Dado que estos argumentos han sido
esgrimidos en los procesos constitucionales mencionados arriba, baste con
indicar que, según los intervinientes, la sentencia C-075 de 2007 extendió a las
parejas homosexuales el precedente constitucional de igualdad de trato y
prohibición de no discriminación que hasta la fecha sólo era aplicable a los
homosexuales en tanto que individuos. En esa medida, la Corte Constitucional
estableció que, en adelante, el análisis de los casos de tratamiento distinto
de las parejas homosexuales con respecto a las parejas heterosexuales debe
realizarse a través de control constitucional estricto, con el fin de garantizar
que el desarrollo pleno de las personas homosexuales no sea coartado por la
ausencia de reconocimiento de la dimensión de pareja. La Corte indicó que, pese a las diferencias que existen
entre las parejas homosexuales y heterosexuales, ambos tipos de parejas tienen
unos requerimientos análogos de protección. Esta analogía puede explicarse en dos niveles. Las
parejas homosexuales tienen los mismos requerimientos de protección que las
parejas heterosexuales porque tienen el mismo valor y dignidad que estas
últimas. La Corte señaló que la opción de conformar una pareja homosexual tiene
pleno valor para el ordenamiento, porque es un ejercicio de los derechos al
libre desarrollo de la personalidad y a la libre opción sexual, que ya no se
restringen al ámbito individual[3], sino que encuentran en
la vida de pareja un ámbito imprescindible para su realización. De ese valor
igual de las parejas se deriva una dignidad igual frente al ordenamiento
constitucional, que implica un igual reconocimiento jurídico de ese valor, en
aplicación del principio “a igual dignidad igual protección”.[4]
Consideran que el admitir que el control
constitucional estricto se aplica a los tratamientos distintos de las parejas
homosexuales con respecto a las heterosexuales, y al aplicar dicho control al
asunto del régimen patrimonial de compañeros permanentes propio de la ley 54 de
1990, la Corte estableció la siguiente subregla: “si bien le corresponde
al legislador determinar la manera en que serán protegidas las parejas
homosexuales, y aún cuando dicha protección puede ser distinta de aquélla
otorgada a las parejas heterosexuales –en razón de las diferencias existentes
entre unas y otras parejas-, la ausencia de reconocimiento jurídico de la
realidad de las parejas homosexuales y el consecuente vacío legal de protección
de las mismas constituye una violación del deber constitucional de otorgarles
un mínimo de protección, y es además un tratamiento discriminatorio de las
parejas homosexuales con respecto de las heterosexuales, pues ambas tienen
necesidades análogas de protección.”.
Posteriormente la Corte declaro exequible el artículo
163 de la ley 100 de 1993, bajo el entendido que la afiliación a la salud se
aplica también a las parejas del mismo sexo.  En este caso, la Corte consideró que
los criterios establecidos en la Sentencia C-075 de 2007 se aplican también al
derecho de afiliación en salud. Para la Corte existe un déficit de protección
de las parejas del mismo sexo que dependen económicamente de su pareja, lo cual
vulnera la dignidad humana y el derecho a la igualdad, según la Corte: "la
negativa de la inclusión de la pareja del mismo sexo en el régimen contributivo
implica la negación de la validez de su opción de vida y la sanción por el
ejercicio de una alternativa legítima, que se deriva directamente de su derecho
de autodeterminación y de su dignidad humana". Consideró además que esta
medida no era proporcional, ni necesaria para proteger a la familia
heterosexual, según la sentencia "la detección del déficit de protección
que afecta a las parejas del mismo sexo no necesariamente implica la reducción
de beneficios a la célula familiar, ni la disminución de los niveles de
atención a los miembros de la pareja heterosexual". Varios días después a
través de acción de Tutela la Corte reiteró la doctrina constitucional
mencionada.
El mismo precedente surge de los
pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos, sobre los derechos de las
parejas del mismo sexo, especialmente en el caso X contra Colombia[5]
de 14 de mayo de 2007. Para fundamentar su posición recuerdan los argumentos ya
presentados dentro del expediente D-6947, en la demanda interpuesta por
ciudadanos pertenecientes a Colombia Diversa, el Centro de Derecho, Justicia y
Sociedad y el Grupo de Derecho de Interés Público de la universidad de los
Andes. En todo caso, recuerdan que la orientación sexual es un criterio
prohibido de discriminación en el derecho internacional de los derechos humanos.
Relevancia constitucional de la obligación alimentaria
Brevemente se resumirá el precedente constitucional
sobre la obligación alimentaria  y su relación con la materialización y
garantía de los derechos fundamentales de las personas, así como el contenido
legal de este derecho.
La Corte Constitucional ha definido el derecho de
alimentos como “aquél que le asiste a una persona para reclamar de la persona
obligada legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está
en capacidad de procurárselo por sus propios medios. Así, la obligación
alimentaria está en cabeza de quien, por ley, debe sacrificar parte de su
propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor
de los alimentos”[6].En la Sentencia C-156 de
2003, también se ha precisado la relación de esta obligación con la vigencia de
los derechos y su papel en el desarrollo de principios constitucionales.
Recuerdan que la Corte Constitucional en forma
progresiva ha eliminado o adecuado las normas que establecían restricciones
discriminatorias en relación con la obligación alimentaria. Indican que si bien
podría argumentarse que la obligación alimentaria tiene como finalidad la
protección de la familia, este argumento no es del todo cierto, ya que cómo lo
ha afirmado la Corte Constitucional, la obligación alimentaria también
encuentra fundamento en el principio de solidaridad y la equidad, y no sólo
exclusivamente en la protección familiar.
Finalmente, encuentran preciso recordar que si bien el
legislador cuenta con un amplio margen de configuración en esta materia, la
Corte Constitucional ha establecido que esta competencia tiene claros límites
en los derechos fundamentales, especialmente en los derechos de protección y en
los correlativos mínimos de protección  a los cuales está constitucionalmente
obligado el legislador, en la Sentencia C-075 de 2007 analizando los derechos
patrimoniales de las parejas del mismo sexo la Corte recordó su jurisprudencia
al respecto.
En aplicación de las razones anteriores, encuentran
que la restricción establecida
por el legislador en la norma demandada viola los derechos fundamentales a la
dignidad humana, igualdad y libre desarrollo de la personalidad de los
integrantes de las parejas del mismo sexo.
Violación del derecho a la igualdad: Aplicación del
test estricto de proporcionalidad al tratamiento distinto de las parejas del
mismo sexo en materia de obligación alimentaria.
A su juicio la aplicación del test estricto exige que las
normas acusadas cumplan con las siguientes condiciones: (i) pretender alcanzar
un objetivo constitucionalmente imperioso, (ii) ser necesarias para cumplir con
ese objetivo y (iii) ser  proporcionadas. Sin embargo, no parece existir
ninguna finalidad constitucional imperiosa cuya protección dependa de esta
exclusión. En efecto, si de una parte se llegara a sostener que la disposición parcialmente demandada protege a
la familia, no queda claro porque amparar a la pareja homosexual afecta esta
protección. Sin embargo, como lo ha señalado la propia Corte, las normas en
materia de alimentos no tienen como único propósito amparar a la familia. También
persiguen promover el principio de solidaridad, apoyo mutuo y equidad. Así por
ejemplo, la pareja heterosexual sin hijos también tiene derecho a la obligación
alimentaria no sólo por la protección familiar, sino también y principalmente
por el principio de solidaridad. Por su parte, la obligación alimentaria
establecida para quien recibe una donación cuantiosa para con su donante, tiene
sustento constitucional en el principio de equidad. En consecuencia, puede
afirmarse que existen múltiples objetivos constitucionales perseguidos por la
obligación alimentaria, a saber, la protección de la familia, la solidaridad y
la equidad y ninguno exige la exclusión de la pareja del mismo sexo dentro del
ámbito de protección de la norma.
Es importante recordar además, que según la
jurisprudencia de la Corte Constitucional la pareja del mismo sexo comparte
derechos de las parejas heterosexuales y de la familia (derechos patrimoniales
y afiliación en salud), sin que esta coexistencia sea contradictoria con la
definición de la familia tradicional.
Finalmente, encuentran que tampoco se cumplen ni el
requisito de la necesidad ni el de la estricta proporcionalidad.
En suma, para los intervinientes la exclusión que
efectúa la disposición demandada, no persigue un fin constitucional imperioso
pero sin embargo si produce una severa afectación del derecho al mínimo vital y
a los derechos patrimoniales de las personas que tienen o han tenido una pareja
homosexual estable.
De esta manera, consideran que el actual régimen de
protección en materia de obligación alimentaria en el cual las parejas
homosexuales tienen un menor nivel de protección, está empleando un criterio
discriminatorio como fundamento de ese trato diferenciado, pues éste no es ni
necesario ni proporcional para alcanzar el objetivo de protección especial de
la familia, el cual, por lo demás, no reviste tampoco el carácter de un
objetivo constitucionalmente imperioso susceptible de justificar la exclusión
de las parejas homosexuales de los beneficios del régimen de protección de la
obligación alimentaria.
Por lo tanto, siguiendo lo dicho por la Corte
Constitucional en la sentencia C-075 de 2007, si bien en principio el
legislador goza de discrecionalidad para determinar el régimen de protección en
la materia sometida a examen debe ser ofrecido a las parejas homosexuales, y
aún cuando este régimen puede ser distinto de aquél ofrecido a las parejas
heterosexuales –en razón de las diferencias que, en concepto de la Corte,
existen entre esas parejas-, en ausencia de un régimen de protección especial a
estas parejas resulta necesario, para evitar su discriminación, extenderles el
régimen de protección previsto para las parejas heterosexuales, en razón de que
unas parejas y otras tienen necesidades análogas de protección. Así, la
discrecionalidad del legislador encuentra un límite en el deber constitucional
de otorgar un mínimo de protección a las parejas homosexuales, que gozan de
igual dignidad que las parejas heterosexuales, y por ende no puede conducir a
la falta de reconocimiento y a la consecuente desprotección total de las
parejas homosexuales en materia de obligaciones alimentarias. Consideran que la
norma acusada ha trasgredido ese límite, pues no consagran ningún tipo de
protección para las parejas homosexuales, por lo cual la norma debe ser
declarada exequibles condicionadamente en el entendido de que incluyen también
a las parejas del mismo sexo.
Por las razones esgrimidas encuentran que la
disposición mencionada vulnera el derecho a la dignidad humana, mínimo vital y
libre desarrollo de la personalidad, en los mismos términos en los cuales tal
vulneración fue declarada por la Sentencia C-075 de 2007.
Indican que los integrantes de las parejas del mismo
sexo tienen al igual que los integrantes de la pareja de distinto sexo
necesidades relativas al sustento, habitación, vestido, asistencia médica,
recreación, educación, entre otros. Conviene recordar, a pesar de lo obvio del
argumento, que la orientación sexual de una persona no incide en las
necesidades de subsistencia. Ahora bien, es preciso recordar que las parejas
del mismo sexo son una realidad social, legítima y han sido amparadas por la
Constitución Política. Adicionalmente, son parejas donde se desarrolla el
principio de solidaridad, apoyo y socorro mutuo. En consecuencia, al tener las
mismas necesidades y contingencias, deben tener las mismas protecciones por
parte del Estado.
Para Colombia Diversa es claro que la exclusión de la
pareja del mismo sexo de la protección de la obligación alimentaria hace parte
del régimen patrimonial de la pareja. La integridad patrimonial se ve afectada
ya que cómo lo enfatiza la demandante el artículo 3 de la Ley 54 de 1990
prescribe que el patrimonio conjunto se conforma por el trabajo, apoyo y
socorro mutuo, por tanto, quien aporta con su trabajo doméstico u otros aportes
a la sociedad patrimonial de la pareja del mismo sexo, se ve desprotegido en
caso de negligencia de su compañero/a en la provisión de los alimentos
necesarios para su subsistencia. Esta situación conduce a que el integrante de
la pareja que está en debilidad económica, a pesar de aportar con su trabajo a
la sociedad patrimonial, no es protegido por la legislación penal y civil sobre
alimentos. Según lo expuesto la inconstitucionalidad de esta norma es aún más
grave que en otros casos ya que el Estado claudica en la protección de las
personas que se encuentran en debilidad manifiesta y en sancionar los abusos
que contra ellas se cometan.
Señalan que la estructura del derecho de alimentos es
útil para mostrar como en el caso de las parejas del mismo sexo y de las
parejas heterosexuales son necesarias medidas análogas de protección. El
derecho de alimentos tiene la siguiente estructura: en primer lugar, la
obligación alimentaria nace del principio de solidaridad; en segundo término,
tiene como finalidad la subsistencia y la posibilidad de llevar una vida digna;
en tercer término, hay una persona que necesitaría los alimentos y finalmente,
hay una persona que está en capacidad de darlos. Cada uno de estos criterios se
cumple en ambas clases de pareja, pero a pesar de existir la situación de hecho
no hay norma jurídica que obligue a los alimentos para las parejas del mismo
sexo, situación claramente discriminatoria, ya que a la misma situación de
hecho, para un grupo de personas tiene consecuencia jurídica y para el otro
grupo no. La falta de norma jurídica en la protección de la obligación
alimentaria para parejas del mismo sexo es precisamente la omisión legislativa
que se acusa en la demanda objeto de esta intervención.
Finalmente, consideran indispensable que la Corte
Constitucional fije criterios no sólo para que las parejas del mismo sexo
tengan derechos, cómo lo ha hecho en sentencias anteriores, sino que también
fije criterios para los deberes y las responsabilidades de estas parejas. No es
coherente reconocer derechos, sin reconocer los correlativos deberes. Por
tanto, este estudio de constitucionalidad debe tener en cuenta que para
mantener relaciones justas y equitativas entre las parejas del mismo sexo, es
indispensable reconocer tanto sus derechos como sus responsabilidades y
deberes. Una interpretación contraria llevaría a la perversidad de tener una
pareja a la cual se le exige un comportamiento responsable (pareja
heterosexual) y otra en la cual es posible evadir responsabilidades (pareja del
mismo sexo), situación a todas luces inconstitucional según lo señalado en el
Artículo 95 de la Constitución, relativo a los deberes de la persona. La
pareja, no importa que forma asuma, ni el sexo u orientación sexual de sus
integrantes debe tener un comportamiento responsable.
En todo caso, si la Corte Constitucional accede a las
pretensiones de la demandante en este caso sólo podría exigirse el derecho
alimentario, cuando esté demostrada la condición de integrante de pareja del
mismo sexo, situación que se ha abordado tanto para los derechos patrimoniales
como para la afiliación en salud.
Por las razones expuestas solicitan, como pretensión
principal, que se declare la exequibilidad condicionada de la totalidad del Artículo
1º de la Ley 1181 de 2007 por el cual se modifica el artículo 233 de la Ley 599
de 2000, así como del Artículo 411 del Código civil tal y como fue modificado
por la Sentencia C-1033 de 2002, en el entendido que el régimen de protección en materia alimentaria
contenido en estas normas se aplica también a las parejas del mismo sexo. Como pretensión
subsidiaria, que se declare la
inexequibilidad de las expresiones hombre y mujer contenidas en el parágrafo 1º
del Artículo 1º de la Ley 1181 de 2007 por el cual se modifica el artículo 233
de la Ley 599 de 2000, y declarar la exequibilidad condicionada del parágrafo
en el entendido que el régimen
de protección contenido en esta norma se aplica también a las parejas del mismo
sexo.
3. INTERVENCIÓN DE LA COMISION COLOMBIANA DE JURISTAS
Gustavo Gallón Giraldo, en su calidad de Director de la
Comisión Colombiana de juristas, con la coadyuvancia de Fátima Esparza
Calderón, Coordinadora del área de Promoción y Debates de la Comisión
Colombiana de juristas y Astrid Orjuela Ruiz, Abogada del área de Promoción y
Debates de la Comisión Colombiana de juristas, en atención a la solicitud hecha
por la Corte Constitucional, intervinieron en el presente proceso para coadyuvar
las pretensiones de la demanda.
A su juicio, el parágrafo 1° del artículo 1° de la ley
1181 de 2007, al no incluir a las parejas homosexuales como destinatarias de la
sanción por el incumplimiento de la obligación de alimentos, desconoce los
derechos a la dignidad, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad,
así como la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional al respecto,
generando impactos negativos para una minoría, la comunidad homosexual en
Colombia.
A juicio de los intervinientes, la igualdad de
derechos que ha sido reconocida para las personas homosexuales, tanto
individualmente como consideradas en pareja, implica a su vez que exista
igualdad de obligaciones y deberes entre ellas y las parejas heterosexuales,
pues de nada sirve el reconocimiento de derechos sin el correlativo
reconocimiento de deberes y de consecuencias a su incumplimiento.
Ahora bien, de acuerdo con la Corte Constitucional, la
obligación alimentaria se sustenta en el principio de la solidaridad, de modo
que las parejas homosexuales, fundadas en la obligación de ayuda y socorro
mutuo, al igual que las uniones maritales de hecho, deben ser destinatarias de
la obligación alimentaria[7]. Esto
no quiere decir que la penalización del incumplimiento de la obligación
alimentaria sea un efecto deseable. Sin embargo, la Corte Constitucional la ha
encontrado justificada en el hecho de que el incumplimiento de esta obligación
pone en riesgo la subsistencia de la persona a la que se le deben[8].
Por ello, tratándose de parejas homosexuales, en las
cuales la falta de cumplimiento de la obligación alimentaria pueda poner en
riesgo la subsistencia de uno de los compañeros, debe ser exigible la
obligación de alimentos y sancionable su incumplimiento.
Para fundamentar su solicitud hacen un cuidadoso
recuento de la jurisprudencia constitucional en materia de protección a las
parejas del mismo sexo y concluyen que según el precedente constitucional cualquier
discriminación fundada en el sexo se presume inconstitucional y por ello su
control debe ser mucho más estricto. Además
del precedente constitucional recuerdan que el Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas ya se pronunció sobre estos temas en el caso "X
contra Colombia”[9], decisión en la que dicho Comité concluyó que el
Estado colombiano violó el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos al negar la petición de sustitución pensional argumentando
que ésta sólo era aplicable a parejas heterosexuales.
Señalan los intervinientes que la
norma demandada vulnera el derecho a la dignidad, a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad, derechos reconocidos por la Constitución de 1991
y por diferentes tratados sobre
derechos humanos ratificados por Colombia, como la Declaración Universal de
Derechos Humanos, la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y el
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos. Estas normas, como lo
ha establecido la Corte Constitucional, se encuentran incorporadas al bloque de
constitucionalidad en virtud del inciso segundo del artículo 93 de la
Constitución, el cual ordena que los derechos consagrados en la Constitución se
interpreten de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
Entienden vulnerado el derecho a la dignidad por
cuanto la protección por vía legal del cónyuge que padece inasistencia
alimentaria tiene un correlato constitucional, fundado en el derecho a la
dignidad humana. El ámbito de tutela de este derecho recae sobre las
condiciones concretas necesarias para desarrollar el proyecto de vida en
circunstancias dignas, que aseguren un bienestar material básico, evidentemente
asociado al derecho a un mínimo vital. En ese sentido, la
penalización de la inasistencia alimentaria constituye un mecanismo legal de
protección del derecho a la dignidad humana, gravemente afectado por el
incumplimiento de dicha obligación civil, tanto en parejas homosexuales como
heterosexuales.
Adicionalmente, encuentran que los derechos a
la igualdad y la no discriminación "son elementos constitutivos de un
principio básico y general relacionado con la protección de los derechos
humanos", como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante Corte IDH)[10]. Indican que existe una
exigencia constitucional de no discriminar a las personas homosexuales en el
ejercicio de sus derechos y obligaciones únicamente en razón de su opción
sexual. Hacerlo implicaría una discriminación prohibida por la Constitución
Política y las normas internacionales.
En el caso concreto de la obligación de alimentos
entre compañeros permanentes, resulta inconstitucional que de tal deber que se
dirige a proteger la subsistencia de una persona se excluya a las parejas del
mismo sexo, por el solo hecho de ser tales, pues ello implicaría que la
protección a la subsistencia se reserva solamente a personas heterosexuales, lo
cual carece de toda justificación a la luz de la Constitución de 1991.
Finalmente, encuentran vulnerado el derecho al libre
desarrollo de la personalidad. Indican que es
obligación del legislador garantizar a las personas homosexuales el pleno
ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. A1 no hacerlo
está contradiciendo principios fundamentales del Estado Social de Derecho y
derechos consagrados en la Constitución Política.
Por las razones anteriores coadyuvan
la demanda y solicitan a la Corte una amplia explicación sobre el alcance del
derecho a la igualdad, tratándose de parejas homosexuales, en relación con el
deber de alimentos.
4. INTERVENCIÓN DE HERNÁN ALEJANDRO OLANO GARCÍA, JEFE
DEL ÁREA DE DERECHO PÚBLICO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE LA
SABANA
Hernán Alejandro Olano García, Jefe del área de
Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana,
presentó, por invitación de la Corte dirigida a la mencionada Universidad, su posición
personal en relación con el proceso de la referencia. En el concepto enviado
solicita a la Corte declarar la inexequibilidad de la disposición parcialmente
cuestionada.
Comienza el profesor por señalar que la cuestión
planteada debe ser resuelta acudiendo a las normas, doctrina y conceptos
aplicables al caso, como los artículos 2535 a 2541 del Código Civil; Artículos
83, 84, 233, 234 y 235 del Código Penal y la Ley 1181 de 2007 que modificó el, artículo
233 del citado Código; Artículos 31 a 37 del Código de Procedimiento Penal; Ley
449 del 4 de agosto de 1998 por medio de la cual Colombia ratificó La
Convención. Interamericana sobre obligaciones alimentarias, aprobada en Montevideo,
el 15 de julio de 1989; Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de
2006).
Señala que si bien el título de los alimentos es la
ley, para que la obligación sea exigible debe constar en documento (o título
ejecutivo). Adicionalmente, recuerda que el delito de inasistencia alimentaria
para personas mayores requiere querella de parte que procede ante el
incumplimiento de las obligaciones contenidas en el título valor mencionado.
Señala que “la Constitución Política Colombiana tiene
dentro de sus pilares la tolerancia por el pluralismo, siempre que cada
individuo dentro de éste margen respete a su vez el bien común y los derechos
de terceros. En este sentido los poderes públicos, y en especial el
legislativo, tienen la tarea de hacer acatar este principio y a su vez la
diferencia, promoviendo los mecanismos para que las personas que puedan llegar
a sufrir discriminaciones en algún sentido, hagan valer sus derechos como
garantía a los principios fundantes del Estado Social de Derecho. // A su vez
el Estado Colombiano tiene la necesidad de reconocer estos fenómenos actuales,
pensando en el bienestar de las generaciones presentes y futuras. En este
sentido, la sociedad colombiana no puede ser ajena a una realidad que se
presenta en su interior, como es la convivencia de las parejas del mismo sexo,
que por no poseer regulación propia para precisar los efectos patrimoniales
generados por la misma, tienen que acudir a figuras jurídicas inapropiadas o
simplemente adaptarse a las decisiones que por vía judicial sean tomadas para
estos casos.”. En consecuencia
encuentra que el legislador debe regular los efectos patrimoniales de estas
parejas, estableciendo entre ellas un régimen patrimonial especial.
Indica que la "Convención Interamericana sobre
Obligaciones Alimentarias", hecha en Montevideo, el quince (15) de julio
de mil novecientos ochenta y nueve (1989), aprobada por Colombia mediante la
Ley 489 de 1998, y revisada por la Corte Constitucional en la sentencia C-184
de 1999, señala en sus artículos 1 y 3, que las obligaciones alimentarias se
aplican fundamentalmente respecto de menores y entre cónyuges o quienes hayan sido tales. Sin embargo, el artículo 3 acepta
que el Estado puede declarar que se aplica entre otros acreedores o señalar el
grado de parentesco y el vínculo legal que determinen la calidad de acreedores.
Considera que de este artículo 3° se desprende la posibilidad de asignar
y hacer nacer la obligación alimentaria entre parejas homosexuales. En
consecuencia, concluye que “debe prosperar la pretensión de
inconstitucionalidad contra el artículo 1°, parágrafo 1° de la Ley 1181 de
2007, promovida por la ciudadana Lena del Mar Sánchez Valenzuela, ante la H.
Corte Constitucional.”.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242,
numeral 2, y 278, numeral 5 de la Carta Política, el señor procurador General
de la Nación procedió a rendir concepto en relación con la demanda de la
referencia. A juicio del Procurador, la Corte debe declararse inhibida por
ineptitud sustancial de la demanda.
Recuerda el Procurador que la
Corte ha señalado en numerosas oportunidades que el carácter popular de la
acción de inconstitucionalidad, por regla general, releva al ciudadano que la
ejerce de hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición
entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental. No obstante, la acusación
debe ser suficientemente comprensible (clara) y recaer verdaderamente sobre el
contenido de la disposición acusada (cierta). Además el actor debe mostrar cómo
la disposición vulnera la Carta (especificidad), con argumentos que sean de
naturaleza constitucional, y no legales ni puramente doctrinarios
(pertinencia). Finalmente, la acusación debe no sólo estar formulada en forma
completa sino que debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada, esto es, debe estar sustentada en
forma suficiente para iniciar un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de
constitucionalidad que ampara a toda norma legal.[11]
Para el Procurador los cargos
formulados no son específicos, ni pertinentes ni tampoco suficientes y no
permiten un pronunciamiento de fondo sobre el citado artículo 1. A su juicio,
para poder estudiar la disposición demandada es necesario estudiar en primer
término las disposiciones que imponen la obligación (civil) de carácter
alimentario, normas que no fueron demandadas. Señala que el hecho de estar
haciendo vida en pareja "con carácter de permanencia", no impone por
sí solo a los compañeros permanentes del mismo sexo la obligación alimentaria
cuyo incumplimiento está penalizado en la disposición demandada.
Indica que el derecho de
alimentos es aquel que le asiste a ciertas personas para exigir de otras el
suministro de lo necesario para vivir, cuando ellas mismas no tienen la
capacidad ni los medios para procurárselo por si mismas y está reconocido y
reglamentado por el Código Civil. La obligación de dar alimentos y los derechos
que de ella surgen tiene unos medios de protección efectiva en las
disposiciones civiles (artículos 411 a 427 de Código Civil); el concepto de la
obligación, las vías judiciales para reclamarlos, el procedimiento que debe
agotarse para el efecto, y el trámite judicial para reclamar alimentos para
menores y mayores de edad (Artículos 129 a 135 del Código de la Infancia y la
Adolescencia y 435 a 440 del Código de Procedimiento Civil) todo lo cual
permite al beneficiario de la prestación alimentaria hacer efectiva su garantía
ante las autoridades civiles o administrativas, cuando el obligado elude su
responsabilidad.
En virtud de lo anterior, considera que para que se
configure el tipo penal, debe primero establecerse la obligación legal, y no
como lo pretende la demandante, que mediante la interpretación de la norma
acusada, se establezca la responsabilidad penal directamente.
Señala que la prestación de alimentos es una
obligación de carácter legal que involucra derechos fundamentales entre otros
el derecho a la vida digna y al mínimo vital pero esta obligación como lo ha
señalado la Corte[12], supone como
cualquier otra la existencia de una situación de hecho que, por estar
contemplada en una norma jurídica genera consecuencias en el ámbito del
derecho. La asignación de responsabilidad por la inasistencia alimentaria
remite necesariamente a la obligación legal que impone dicha prestación legal,
por lo que para el Procurador,  la decisión que pudiera tomarse sobre la norma
demandada en caso de ser declarada inexequible resultaría una decisión inocua,
además de violatoria del artículo 29 de la Carta Política que establece
"Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que
se le imputa", por la sencilla razón que si no existe la previsión civil
legal en la que se indique a quienes se les deben alimentos (como ocurre con la
pareja del mismo sexo) mal podría exigirse una responsabilidad penal por su
renuencia o incumplimiento.
Así las cosas, considera que los cargos formulados por
la demandante no cumplen con las exigencias materiales que debe reunir toda
demanda de constitucionalidad, especialmente los requisitos de especificidad,
pertinencia y suficiencia.
No obstante esta solicitud de inhibición en el caso
estudiado, la Procuraduría considera que el legislador, con miras a hacer
efectivo el derecho de igualdad, debe proferir las disposiciones encaminadas a
establecer como titular de la obligación alimentaria, la pareja de una relación
permanente, sin importar si se trata de una
relación de convivencia con una persona del mismo sexo, pero, siempre y cuando
se cumplan los requisitos legales para que se configure la obligación
alimentaria.
En mérito de lo expuesto, el
Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declararse
INHIBIDA para decidir de fondo en relación con el parágrafo 1º del artículo 1°
de la Ley 1181 de 2007, que modificó el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, por
ineptitud sustantiva de la demanda.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del
artículo 241 de la Constitución, corresponde a esta Corporación conocer de la
presente demanda, por dirigirse contra un aparte de una disposición que forma
parte de una Ley.
Problema jurídico
2. La demanda estudiada, a la luz de las
intervenciones reseñadas y especialmente del concepto del Ministerio Público,
plantea a la Corte dos problemas jurídicos. En primer lugar, debe la Corporación
definir si en el ordenamiento jurídico vigente existe la obligación alimentaria
entre las parejas compuestas por personas del mismo sexo. Si no fuera así
debería la Corte resolver si procede la  integración de la unidad normativa con
las normas civiles correspondientes  – como lo solicita Colombia Diversa – o la
inhibición por ineptitud sustancial de la demanda, como lo solicita el
Procurador. Sin embargo, si la Corte encontrara que el ordenamiento jurídico ya
establece tal obligación, debería preguntarse si resulta ajustado a la Carta
que el incumplimiento de la obligación alimentaria tenga consecuencias penales
cuando afecta a uno de los miembros de la pareja heterosexual y no las tenga
cuando afecta los derechos de uno de los miembros de la pareja homosexual.
Procede la Corte a resolver las cuestiones planteadas.
Existencia de la obligación alimentaria en cabeza de los
compañeros permanentes
3. Tanto el Procurador General de la Nación como la
organización Colombia Diversa ponen de presente a la Corte el hecho de que la
demanda cuestiona la disposición que establece las consecuencias penales del
incumplimiento de una obligación, sin mencionar la disposición civil que
consagra la citada obligación. En este sentido, encuentran que antes de
proceder a adoptar una decisión sobre la norma demandada, sería necesario identificar
si las personas del mismo sexo que integran una unión marital de hecho, tienen
a su cargo la obligación alimentaria.
Para el Procurador, la ausencia de este dato en la
demanda, obliga a la Corte a declararse inhibida para conocer de la misma. Para
Colombia Diversa, por el contrario, lo que corresponde es integrar la unidad
normativa con lo dispuesto en el artículo 411 del Código Civil, disposición que
establece a cargo de quien existe la obligación de dar alimentos. Procede la
Corte a estudiar esta primera cuestión.
4. La norma parcialmente demandada señala que la
responsabilidad penal por el incumplimiento de la obligación alimentaria corresponde
al hombre y la mujer que integran una unión marital de hecho, “en los términos
de la Ley 54 de 1990”.
La disposición acusada establece uno de los efectos
del incumplimiento de la obligación civil consagrada en el numeral 1 del artículo
411 del Código Civil, tal y como resultó interpretado por la Corte
Constitucional en la sentencia C- 1033 de 2002. En efecto, el citado artículo
411 del Código Civil señala quienes son las personas obligadas y beneficiarias de
la obligación alimentaria, de la siguiente manera:
TITULO
XXI.
DE LOS ALIMENTOS QUE SE
DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS.
ARTICULO 411. TITULARES DEL DERECHO
DE ALIMENTOS.
Se deben alimentos:
1o)  Al cónyuge. (subraya fuera del original)
2o) A los descendientes.
3o) A los ascendientes.
4o) A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de
cuerpo sin su culpa. (Numeral modificado por el artículo 23 de la Ley 1a. de
1976)
5º) A los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales. (Numeral
modificado por el artículo 31 de la Ley 75 de 1968)
6o) A los Ascendientes Naturales. (Numeral modificado por el artículo
31 de la Ley 75 de 1968)
7o) A los hijos adoptivos.
8o) A los padres adoptantes.
9o)  A los hermanos.
10) Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o
revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas en los casos en
que una ley se los niegue.
5. La expresión subrayada fue objeto de una decisión
de constitucionalidad condicionada a través de la Sentencia C-1033 de 2002. En
dicha decisión, la Corporación señaló que establecer la obligación alimentaria sólo
para los cónyuges discriminaba a las parejas no casadas, es decir, a las
uniones maritales de hecho. Por esta razón, la Corte declaró EXEQUIBLE
el numeral 1º del artículo 411 del Código Civil, siempre y cuando se entienda
que esta disposición es aplicable a los compañeros permanentes que forman una
unión marital de hecho.”. En consecuencia, en la actualidad, se deben
alimentos al cónyuge y al compañero permanente cuando existe unión marital de
hecho en los términos de la ley 54 de 1990 tal como fue modificada por la Ley
979 de 2005.
6. La Corte ha reconocido que la obligación alimentaria
se fundamenta, esencialmente, en el principio de solidaridad. Adicionalmente, al
aparejar una obligación de dar a favor de la parte más débil de la relación, no
parece discutible que esta obligación integra el régimen patrimonial de dicha
relación. En efecto, el derecho a la asistencia alimentaria, como lo señalan
acertadamente los intervinientes, ha sido definido por la Corte como “aquél que
le asiste a una persona para reclamar de la persona obligada legalmente a
darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de
procurárselo por sus propios medios. Así, la obligación alimentaria está en
cabeza de quien, por ley, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de
garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos”[13].
7. Ahora bien, el régimen patrimonial de las uniones
maritales de hecho – aquellas dentro de las cuales rige el deber de alimentos -
se encuentra recogido en la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005. Como
se sabe, la sentencia C-075 de 2007, la Corte declaró exequible la Ley 54 de
1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el
régimen de protección de los derechos patrimoniales de los compañeros
permanentes que forman una unión marital de hecho, se aplica también a
las parejas homosexuales. En efecto, al respecto señaló la Corte en la citada
decisión:
“6.3.A la luz de los
anteriores criterios y sin desconocer el ámbito de configuración del legislador
para la adopción, en proceso democrático y participativo, de las modalidades de
protección que resulten más adecuadas para los requerimientos de los distintos
grupos sociales, encuentra la Corte que es contrario a la Constitución que se
prevea un régimen legal de protección  exclusivamente para las parejas
heterosexuales y por consiguiente se declarará la exequibilidad de la Ley 54 de
1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el
régimen de protección allí previsto también se aplica a  las parejas
homosexuales.
Quiere esto decir que la
pareja homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la ley para las
uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular,
mantenida por un periodo de al menos dos años, accede al régimen de protección
allí dispuesto, de manera que queda amparada por la presunción de sociedad
patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a
los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo consideren
adecuado.” [14]
8. La interpretación sistemática de las disposiciones antes
mencionadas y las decisiones judiciales citadas, no arroja ninguna duda sobre
la existencia de la obligación alimentaria entre compañeros permanentes, con
independencia de su orientación sexual, siempre que la pareja reúna las
condiciones de que trata la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de
2005. En efecto, la obligación
alimentaria consagrada en el numeral 1 del artículo 411 del Código Civil para
los cónyuges es aplicable a los compañeros permanentes que, como se sabe,
pueden integrar una pareja homosexual o una pareja heterosexual. Como lo ha
señalado la Corte, el dato sobre la sexualidad de las personas es completamente
irrelevante a la hora de extender la protección patrimonial de los miembros de
la pareja y por consiguiente no puede ser utilizado, al menos en principio y
salvo alguna poderosa razón fundada en objetivos constitucionales imperativos,
para diferenciarla.
9. En virtud de lo anterior, la Corte encuentra que no
resulta procedente la solicitud del Procurador. En efecto, en el ordenamiento
jurídico las uniones de hecho de parejas del mismo sexo tienen obligaciones y
derechos patrimoniales iguales a los que tienen las uniones constituidas por
parejas de distinto sexo. En consecuencia, como ya se mencionó, la
interpretación sistemática del numeral 1 del artículo 411 del Código Civil no
arroja ninguna duda sobre el alcance de dicha disposición y su aplicación a las
parejas heterosexuales u homosexuales, siempre que reúnan las condiciones
establecidas por la Ley
54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005. Tampoco parece necesario entonces acceder a
la solicitud de Colombia Diversa, pues si el artículo 411-1 citado se refiere a
los compañeros permanentes y éstos deben tener las mismas obligaciones y
derechos patrimoniales con independencia de su orientación sexual o de si
integran una pareja homosexual o heterosexual, pues está claro que tal norma se
aplica a las parejas integradas por personas del mismo sexo cuando reúnan las
condiciones exigidas por la ley para la integración de una unión marital de
hecho. En estos términos procede la Corte a adelantar el estudio de fondo de la
disposición parcialmente demandada.
Alcance de la disposición demandada y estudio del
problema de igualdad planteado: existencia de un déficit de protección legal que
no encuentra justificación constitucional
10. La disposición demandada establece una
consecuencia penal para el incumplimiento de la obligación alimentaria de
quienes integran una unión de hecho conformada en los términos de la Ley 54 de
1990. En este sentido, una primera interpretación sistemática de esta
disposición conduciría a sostener que si bien la norma se refiere al hombre y
la mujer, no necesariamente indica que la unión marital cuyos deberes regula
debe estar integrada por un hombre y una mujer. Esta interpretación podría
verse reforzada en el hecho de que la propia disposición remite a lo dispuesto
en la ley 54 de 1990, que tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005 e
interpretada por la Corte Constitucional en la sentencia C-075 de 2007, ordena,
para efectos patrimoniales, dar igual tratamiento a las uniones maritales de
hecho sin  importar la opción sexual de las personas que la integran. Dado que
la norma es posterior a la sentencia constitucional citada y que su texto es
relativamente ambiguo, esta interpretación amplia podría tener algún sustento.
11. Sin embargo, una lectura más apegada al texto de
la disposición demandada podría conducir a la interpretación que subyace a la
demanda. En efecto, la disposición indica textualmente que: “Para efectos
del presente artículo, se tendrá por compañero y compañera permanente
únicamente al hombre y la mujer que forman parte de la Unión Marital de Hecho
durante un lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley 54 de 1990.”.
Esta segunda interpretación - más sujeta al texto de
la norma-, podría conducir a entender que la unión marital de hecho a la que se
refiere debe estar formada por un hombre y una mujer, con lo cual quedarían
excluidas las parejas del mismo sexo. Dada esta posible interpretación, procede
la Corte a realizar el juicio de constitucionalidad correspondiente.
12. Se pregunta la Corte si vulnera la Constitución la
disposición legal que confiere consecuencias penales al incumplimiento de la
obligación alimentaria a cargo de uno de los miembros de una unión de hecho
cuando esta es integrada por dos personas de distinto sexo y, sin embargo, no
otorga la misma garantía reforzada al incumplimiento de la misma obligación por
uno de los miembros de una unión de hecho integrada por dos personas del mismo
sexo.
13. Como ya se mencionó, la obligación alimentaria
hace parte del régimen patrimonial de las uniones de hecho. En consecuencia, al
ser un aspecto del régimen patrimonial debe estar regulada, al menos en
principio, de la misma manera en el ámbito de las parejas homosexuales y de las
parejas heterosexuales. A este respecto la Corte ya ha establecido una doctrina
coherente, consistente y reiterada, en virtud de la cual el déficit de
protección de las parejas homosexuales en materia patrimonial no encuentra justificación
constitucional alguna y debe ser corregido de conformidad con lo establecido
por el artículo 13 de la Constitución.  Al respecto resulta pertinente citar in
extenso la doctrina constitucional vigente[15]:
3. Protección de los derechos de la pareja
del mismo sexo y alcances de la Sentencia C-075 de 2007
En materia de derechos de las personas
homosexuales, la Corte Constitucional ha garantizado el derecho individual a la
libre opción sexual como manifestación del derecho al libre desarrollo de la
personalidad y consecuencia de la prohibición de discriminación impuesta por la
Carta. Así lo señaló en las sentencias T-097 de 1994[16],
T-539 de 1994[17], T-101 de 1998[18],
C-481 de 1998[19] C-507 de 1999[20],
T-268 de 2000[21], C-373 de 2002[22]
T-435 de 2002[23] y T-301 de 2004[24].
En reciente pronunciamiento, la Corte
Constitucional adicionalmente confirió a las parejas del mismo sexo la
posibilidad de obtener el reconocimiento de los efectos patrimoniales de sus
uniones de hecho.
En efecto, en Sentencia C-075 de 2007, la
Corte Constitucional declaró condicionadamente exequibles algunos apartes de
los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990 -tal como fue modificada por la Ley
979 de 2005- que definían el concepto de unión marital de hecho como la unión
de un hombre y una mujer que, sin estar casados, hacen una comunidad de vida
permanente y singular[25].
(…)
A juicio de la Corte, “hoy, junto a la
pareja heterosexual, existen -y constituyen opciones válidas a la luz del
ordenamiento Superior- parejas homosexuales que plantean, en el ámbito
patrimonial, requerimientos de protección en buena medida asimilables a
aquellos que se predican de la pareja heterosexual”. (…)
(…)
Al respecto, el fallo resaltó que “…la prohibición de discriminación en razón
de la orientación sexual se desprende de normas internacionales que hacen parte
del bloque de constitucionalidad y que de manera genérica proscriben toda forma
de discriminación.[26]  Más allá
de esa dimensión normativa, sin embargo, como se expone en la demanda y se ha
manifestado en distintas oportunidades por la jurisprudencia constitucional,
pronunciamientos de distintas instancias internacionales y Tribunales de
diferentes Estados han avanzado en la definición del ámbito de protección de la
persona y de la pareja homosexual, y en la identificación de factores que
pueden considerarse  discriminatorios en función de la orientación sexual de
las personas”.
Sobre este mismo particular, enfatizó:
“Específicamente se han producido distintos
pronunciamientos orientados a identificar los casos en los que la diferencia de
tratamiento entre parejas heterosexuales y homosexuales puede considerarse una
forma de discriminación en razón de la orientación sexual. A ese efecto resulta
pertinente acudir  a dos pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, órgano responsable de la interpretación del Pacto Interna­cional
de Derechos Civiles y Políticos, y en los que, por una parte, se señaló que, en
relación con artículo 26 del Pacto (PIDCP), la prohibición de discriminar en
razón del sexo de las personas comprende la categoría ‘orientación sexual’, la
cual constituye, entonces, un criterio sospechoso de diferenciación[27],
y por otra, se expresó que si bien, de acuerdo con la jurisprudencia constante
del Comité, no toda distinción
equivale a la discriminación prohibida por el Pacto, en la medida en que se
base en criterios razonables y objetivos, si no se presenta ningún argumento
que sirva para demostrar que una distinción que afecte a compañeros del mismo
sexo, a los que no se les permite recibir determinadas prestaciones a las que
si pueden acceder los compañeros heterosexuales, es razonable y objetiva, ni
ninguna prueba que revele la existencia de factores que pudieran justificar esa
distinción, la misma debe considerarse como contraria al artículo 26 del Pacto.[28]”
(Sentencia C-075 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil)
(…)
La Corte, en suma, estudió la
constitucionalidad de las disposiciones acusadas a la luz de la omisión de un
deber de protección, matizado por la vigencia de derechos como la libre opción
sexual, manifestación del libre desarrollo de la personalidad y el principio de
no discriminación constitucional.
En el caso de la regulación de los efectos
patrimoniales de la pareja, la Corte constató que la denominada “unión
marital de hecho”, constituye un régimen de protección para parejas
heterosexuales, que excluía de suyo la opción homosexual. Esta exclusión, a
juicio de la Corte, resultaba injustificada a la luz de los principios
constitucionales, pues, más allá del respeto por la libertad de configuración
del legislador, éste debe garantizar la protección de la dignidad humana, el
libre desarrollo de la personalidad y evitar cualquier forma de discriminación
(…)
La Corte acuño entonces la expresión “déficit
de protección” para referirse a aquel vacío del régimen que desampara a
individuos cuya protección es un imperativo constitucional. Sostuvo al respecto
que en el caso del régimen patrimonial, dicho déficit se producía por el
desconocimiento que el legislador hacía de la realidad fáctica de la pareja
homosexual, “de la imposibilidad de acceder voluntariamente a un sistema de
regulación sino es a través de procedimientos no específicos y altamente
engorrosos, y de las consecuencias potencialmente lesivas que las anteriores
circunstancias pueden tener para los integrantes de la pareja”.
Sobre el particular, la Corte dijo:
“Dicho de otra manera, la decisión
legislativa de no incluir a las parejas homosexuales en el régimen patrimonial
previsto para las uniones maritales de hecho, comporta una restricción
injustificada de la autonomía de los integrantes de tales parejas y puede tener
efectos lesivos, no solo en cuanto obstaculiza la realización de su proyecto de
vida común, sino porque no ofrece una respuesta adecuada para las situaciones
de conflicto que se pueden presentar cuando por cualquier causa cese la
cohabitación”. (Sentencia C-075 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil)”
14. En el presente caso la Corte se enfrenta a una ley
que confiere un tratamiento diferenciado en materia de derechos y deberes
patrimoniales a los miembros de la pareja heterosexual respecto de los miembros
de la pareja homosexual. El tratamiento diferenciado representa, como ya ha
sido mencionado, un notable déficit de protección en materia de garantías para
el cumplimiento de la obligación alimentaria. En virtud de la doctrina de la
Corte, un tratamiento de esta naturaleza resulta, en principio, sospechoso. Por
esta razón, su evaluación constitucional debe estar sometida a un juicio de
proporcionalidad estricto. En consecuencia, como ya lo ha señalado la Corte, en
estos casos es necesario identificar si la diferenciación legal persigue una
finalidad constitucionalmente imperiosa y si es necesaria, útil y estrictamente
proporcionada para alcanzarla. Si no fuera así, la ley estaría vulnerando,
cuando menos, el principio de no discriminación y debería merecer el
correspondiente reproche de inconstitucionalidad.
15. Se pregunta la Corte si la norma que excluye de la
protección penal reforzada en materia de alimentos, al miembro más débil de la
unión de hecho integrada por dos personas del mismo sexo, persigue una
finalidad constitucionalmente imperativa.
Luego de indagar en los antecedentes de la disposición
demandada, en los debates que le dieron origen o en la justificación o
motivación de los autores de la iniciativa[29], no encuentra la Corte una sola referencia
que le permita identificar cual es la finalidad imperiosa que se persigue al
dejar a los miembros más débiles de las parejas del mismo sexo sin la
protección reforzada que se confiere a los miembros más débiles de las parejas
heterosexuales.
Al igual que en casos que han sido estudiados con
anterioridad por esta Corte, la
Corporación estima que la exclusión de la pareja del mismo sexo de la
protección penal frente al incumplimiento del deber alimentario no es necesaria
para los fines previstos en la norma, dado que la inclusión de la misma no
implica la desprotección de la pareja heterosexual. En este, como en casos
anteriores, la corrección del déficit de protección que afecta a las parejas
del mismo sexo no tiene como efecto, desde ningún punto de vista, la
disminución de la protección a los miembros de la pareja heterosexual.
16. Los argumentos anteriores demuestran la evidente
inconstitucionalidad de las expresiones de la disposición demandada que
excluyen de la protección reforzada al miembro más débil de la relación de
pareja constituida por dos personas del mismo sexo. En consecuencia, para
eliminar la discriminación advertida y el consecuente déficit de protección, la
Corte declarara inexequible la expresión únicamente contenida en
la disposición parcialmente demandada, y exequible el resto de la disposición
en el entendido que las expresiones “compañero” y “compañera permanente”
comprenden también a los integrantes de parejas del mismo sexo.
VII.   DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar INEXEQUIBLE la
expresión únicamente contenida en el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1181 de 2007, y EXEQUIBLE el resto de esta disposición en el
entendido que las expresiones “compañero” y “compañera permanente” comprenden
también a los integrantes de parejas del mismo sexo.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Con aclaración de voto
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
Con salvamento de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con salvamento de voto
CLARA INÉS VARGAS  HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO A LA SENTENCIA C-798 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERIA
PROPOSICION JURIDICA COMPLETA-No integración (Salvamento de voto)
Para que en una demanda de inconstitucionalidad quepa
un pronunciamiento de fondo es preciso que el actor dirija la acusación, de
manera específica, contra la disposición que se estima contraria a la
Constitución. En el presente caso la norma acusada establece una sanción penal
por el incumplimiento de una obligación civil, y en ausencia de obligación
civil, ningún reproche cabría hacerle al precepto penal. Para que la Corte
pudiera estudiar la disposición demandada el presupuesto ineludible era que se
hubiese establecido la existencia de una obligación civil de carácter
alimentario en cabeza de los integrantes de una pareja homosexual, lo cual
remitía a la consideración del artículo 411 del Código Civil, norma que no fue
demandada.
SENTENCIA INHIBITORIA POR INEXISTENCIA DE
PROPOSICION JURIDICA COMPLETA (Salvamento de voto)
Sólo la consideración conjunta de las normas penal y
civil relacionadas permitiría un pronunciamiento de fondo y al no haberse
demandado una de ellas, el fallo debía ser inhibitorio
DEFICIT DE PROTECCION-Existencia no conlleva la exigencia de
igualdad de trato entre parejas heterosexuales y homosexuales/DEFICIT DE
PROTECCION-Obliga al examen en cada caso de la diferencia de regulación
(Salvamento de voto)
Al proferir la sentencia C-075 de 2007, la Corte tomó
como punto de partida, no la afirmación sobre la exigencia de igualdad de trato
entre parejas heterosexuales y homosexuales, lo cual habría conducido a
predicar la necesidad de que exista una identidad de régimen jurídico para unas
y otras, sino la existencia de un déficit de protección para los integrantes de
las parejas homosexuales en relación con el patrimonio común, que hacía
necesaria la actuación del juez constitucional para evitarlo. La Corte en la
sentencia C-075 de 2007 reafirmó su jurisprudencia en torno a la diferencia
ente una y otra clase de parejas y sobre la ausencia de un imperativo constitucional
de identidad de régimen, razón por la cual señaló que ello hacía necesario que,
en cada caso concreto se examinara si la diferencia de regulación entre una y
otra clase de parejas resultaba contraria a la Constitución. De acuerdo con
esta sentencia no cabe una consideración general que haga extensivo el
tratamiento que la ley ha previsto para las parejas heterosexuales a las
parejas homosexuales, porque es preciso establecer en cada caso si existe un
imperativo constitucional conforme al cual el trato deba ser equivalente.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia de sentencia aditiva
(Salvamento de voto)
El artículo 411 del Código Civil no establece una
obligación alimentaria para los integrantes de parejas del mismo sexo, por
consiguiente, para poder establecer si el artículo demandado era contrario a la
Constitución por excluir de su ámbito de protección a las parejas homosexuales,
era preciso determinar primero si el régimen del artículo 411 debía aplicarse
de manera extensiva con el propósito de subsanar un déficit de protección
predicable en relación con tales parejas, por cuanto de la sola diferencia de
régimen, ante situaciones que son connaturalmente distintas entre sí, no se
sigue la existencia de un trato discriminatorio.
SENTENCIA ADITIVA-No puede alterar los elementos
estructurales de tipos penales/SENTENCIA ADITIVA-Aumenta campo de
punibilidad de inasistencia alimentaria (Salvamento de voto)
No es posible alterar los elementos estructurales de
los tipos penales mediante sentencias aditivas o condicionadas y en estos
casos, cuando se establezca una omisión realmente inequitativa en un tipo
penal, que resulte impropia desde el punto de vista constitucional, lo que
eventualmente procedería, es un exhorto al legislador. En este caso la Corte,
mediante una sentencia aditiva, resolvió aumentar el campo de punibilidad de la
norma acusada, incluyendo en él a los integrantes de la pareja homosexual.
Referencia: Expediente D-7177
Acción pública de
inconstitucionalidad en contra del parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 1181
de 2007, modificatorio del artículo 233 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal)
Magistrado
Ponente:
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto al presente fallo,
mediante el cual se decide declarar INEXEQUIBLE “la expresión unicamente
contenida en el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 1181 de 2007, y
EXEQUIBLE el resto de esta disposición en el entendido que las expresiones
“compañero” y “compañera permanente” comprenden también a los integrantes de
parejas del mismo sexo”, ya que si bien me encuentro de acuerdo con la
decisión adoptada considero necesario reiterar aquí mi posición jurídica en
cuanto a la protección integral de los derechos de las parejas del mismo sexo.
Para este magistrado este es un debate que
ya se ha dado anteriormente en esta Corte. Por tanto, me permito reiterar que
la única forma de familia no es sólo la que surge del matrimonio y que las
parejas de homosexuales conforman una familia a la cual debe reconocérsele
todos los derechos sin excepción ni restricción ninguna.
1. En este orden de ideas, me permito en
primer término, reiterar aquí nuevamente los argumentos expuestos por este
magistrado en numerosas oportunidades cuando del reconocimiento de los derechos
de las parejas homosexuales se ha tratado[30], en cuanto al
concepto de familia y la protección integral de los derechos de las parejas del
mismo sexo.
A este respecto este magistrado ha
sostenido:
“
3. El concepto de familia
A mi juicio, el concepto de familia no se reduce a la
conformada por un hombre y una mujer. El término “o” consagrado en el art. 42
de la Carta Política sugiere, a mi entender, que también se forma por la
voluntad responsable de conformarla sin distinguir sexos. Por tanto, las
uniones maritales de hecho deben tener, en mi concepto, los mismos derechos y
obligaciones que el matrimonio, tanto para las parejas heterosexuales como para
las parejas homosexuales.
El concepto de familia del artículo 42 debe
armonizarse con los principios fundamentales constitucionales, esencialmente
con el principio de igualdad y libertad, y si se presenta choque o colisión
entre ellos se debe dar una primacía a los principios fundamentales. De otra
parte, la Constitución habla de la familia y no  dice que es hombre o mujer, se
refiere a los vínculos naturales o jurídicos y a la voluntad responsable. A mi
juicio, al concepto de familia se llega por caminos diferentes, distintos, y no
simplemente a partir del vínculo entre un hombre y una mujer.
En este sentido, me permito reiterar mi tesis respecto
de que la conformación de una familia puede realizarse por diferentes caminos[31]:
el matrimonio, la voluntad de los miembros de la pareja, ya que en mi criterio,
la Constitución no contempla una sola forma de familia, ya que inclusive la
familia puede estar constituida por una mujer sola con su hijo. Afirmo, que
definida una categoría jurídica, en este caso, la de la familia, deben
concederse entonces los mismos efectos jurídicos tanto para las familias
conformadas por parejas heterosexuales como para las conformadas por
homosexuales.
Por tanto, a mi juicio, la interpretación que se ha
hecho del artículo 42 de la Constitución Política no corresponde a lo que esta
norma dice.  El artículo 42 se refiere a la familia y señala a continuación los
diversos caminos o vías, que conducen a la familia, de manera que no existe en
nuestro sistema jurídico, un único camino que lleve a la organización familiar,
sino que existen varios senderos y distintas clases de familia en nuestro sistema
constitucional.
El matrimonio es apenas una de las entradas que
conducen a la familia, y éste, en nuestro sistema jurídico, sólo puede
celebrarse entre un hombre y una mujer; o sea que están excluidos los
matrimonios entre personas de un mismo sexo; empero, el hecho de que este sea
un camino hacia la familia, no implica que sea el único, ya que existen otros
caminos.
La familia se puede constituir también por vínculos
naturales o jurídicos, aunque no haya un hombre y una mujer en matrimonio; por
ejemplo la mujer que va a un banco de espermas y se insemina artificialmente
sin saber ni importarle siquiera quien generó el esperma y concibe uno o más
hijos de esta manera; no hay duda que esta mujer y sus hijos constituyen una
familia aunque no haya detrás de ella un matrimonio (esto es un evento de
vínculo natural).  El hombre que adopta uno o más niños, no hay duda que tiene
una familia con ellos, aunque jamás contraiga matrimonio o conviva de hecho con
alguna mujer (este sería un caso de vínculo jurídico).
La tercera vía para constituir familia, es la voluntad
responsable de conformarla y esta vía a diferencia de la del matrimonio no
exige como condición sine qua non que se trate de un hombre y una mujer; de tal
manera que basta con la voluntad responsable de dos personas para integrarla,
sean de distinto sexo o del mismo sexo.
La Constitución trae varias disyunciones, que se
expresan gramaticalmente con la letra "o".  En el caso del matrimonio
se exige la decisión libre; decisión libre que no es otra cosa que la voluntad
del hombre y la mujer de contraer matrimonio, de tal manera que el
constituyente no necesitaba reiterar el elemento voluntad, para los eventos en
que se puede conformar una familia sin previo matrimonio; a no ser que se
tratase, de eventos o hipótesis diversas, como a nuestro juicio se trata.  No
sobra recordar, que cuando el constituyente utiliza conceptos o términos
diversos es por que quiere distinguir situaciones diversas.  En síntesis el
constituyente se refirió dos veces a la voluntad, para referirse a dos clases
de familia: en un caso a la voluntad (decisión libre) de un hombre y una mujer,
que por mediación del matrimonio forman una familia, y en el otro caso, por la
voluntad responsable de dos personas de conformarla, sin exigir que se tratase
de hombre y mujer, lo que cobija también a las familias de pareja de un mismo
sexo, o de sexo diverso, pero que no han contraído matrimonio.
No sobra recordar que las familias que tienen el
origen en un matrimonio se mantienen jurídicamente, aunque el matrimonio
desaparezca, bien por un hecho jurídico, como por ejemplo el divorcio de los
padres, o por un hecho natural como la muerte de alguno de los padres o de
ambos; esto demuestra que puede existir familia aunque no exista el matrimonio.
Sintetizando podemos afirmar, que ha existido una
interpretación errada tanto por la Corte Constitucional como por otros
intérpretes del artículo 42 de la Constitución, ya que no es cierto que la
familia siempre esté integrada o tenga en su base a un hombre y a una mujer;
este fundamento, hombre y mujer sólo se exige para el matrimonio, pero no se
necesita para las otras clases de familia que se encuentran igualmente
protegidas por nuestra Constitución.
De otra parte, considero que no debe existir
discriminación alguna entre las parejas matrimoniales y las uniones de hecho, y
ello tanto para las parejas heterosexuales como para las homosexuales, por
cuanto a la luz de los principios de nuestro Estado Constitucional de Derecho
el matrimonio heterosexual no puede tener más derechos que las uniones
maritales de hecho heterosexuales, ni tampoco frente a las parejas de homosexuales.
En este sentido, cabe preguntar si la Constitución
habla de un matrimonio entre hombre y mujer y si esa es la única vía de formar
un matrimonio? Mi respuesta categórica a esta pregunta es NO. El matrimonio de
los laicos es, a mi juicio, un simple contrato. A la connotación religiosa no
nos oponemos, pero en la esfera del Estado (secular y laico, separado de la
iglesia) no se puede afirmar legítimamente que el matrimonio civil o el
matrimonio religioso deban y puedan tener más derechos. Por el contrario,
sostengo que en un Estado de Derecho a todo tipo de matrimonio, a todo tipo de
uniones maritales de hecho, tanto de heterosexuales como de homosexuales, y a
todo tipo de familia, se les debe conceder los mismos derechos y que los
efectos jurídicos tienen que ser los mismos tanto para heterosexuales como para
los homosexuales, y no se pueden aceptar válida y legítimamente el predicar
efectos jurídicos diversos.
Por tanto, reitero que la norma que consagra la unión
marital de hecho exclusivamente con efectos civiles es inconstitucional, porque
un tipo de  familia no puede ser de mejor y otra de menor categoría, sino que
todas tienen que tener los mismos efectos: matrimonio civil o religioso tiene
que ser igual a la unión marital de hecho. La norma demandada, como ya se
anotó, discrimina incluso a las parejas de heterosexuales, porque sólo le
concede a la unión marital de hecho efectos civiles.
Finalmente, me parece necesario anotar que en este
tema existe un prejuicio contra los homosexuales, que tiene no solo
connotaciones machistas sino también religiosas, que los consideran en pecado.
Sin embargo, no siempre ha sido así. Bástenos para ejemplificar nuestro aserto,
el hecho de que la propia iglesia católica hasta el siglo XII casó homosexuales
y que en sociedades que fueron cuna de la civilización occidental, como eran
Grecia y Roma no existían esos preconceptos contra ellos. A este respecto, es
suficiente con recordar que Sócrates y Platón eran homosexuales y, que a Julio
César cuando entró a Roma, según cuenta Indro Montanelli, en su libro Historia
de Roma, le gritaban: Viva César, el marido de todas las mujeres y la mujer de
todos los maridos.  La importancia para la humanidad de Sócrates, Platón o César,
nada tiene que ver con su condición de homosexuales, ya que esta condición ni
les quita ni les pone. Sólo cuando aprendemos a valorar a las personas
independientemente de su condición sexual, estaremos valorándolas en su real
condición humana, esto es, estaremos reconociéndoles la dignidad humana.
4. La dignidad humana y el reconocimiento pleno de
derechos
El concepto de dignidad humana, elaborado
fundamentalmente por Emmanuel Kant alude a aquello propio del ser humano que lo
hace ser tal, esto es, que lo convierte en sujeto moral, es aquello que no
tiene precio, es decir, de lo cual no puede predicarse valor de cambio por
cuanto es invaluable, inajenable, irrenunciable y nos permite caracterizarnos
como seres humanos con derechos. De otra parte, el reconocimiento de la
dignidad humana tiene que ser total y completo, por cuanto no se puede ser
medio digno. En este orden de ideas, si a los homosexuales se les reconoce
dignidad humana, si son tan dignos como los heterosexuales, hay que
necesariamente reconocerles todos los derechos.  El correlato necesario del
reconocimiento de la dignidad humana es el reconocimiento de todos los
derechos, esta es la clásica fundamentación de los derechos humanos en la
tradición liberal kantiana hasta nuestros tiempos.
Por esta razón, no se entiende cómo se pretende
reconocerles dignidad a las personas homosexuales y a renglón seguido se le
niega el reconocimiento de derechos básicos que son necesarios para su
desarrollo como sujetos autónomos, libres e iguales, como lo es el matrimonio,
la adopción, los derechos laborales, los pensionales, para mencionar sólo
algunos.
En mi concepto, la jurisprudencia existente de esta
Corte en relación a los derechos de las personas homosexuales, en el ámbito
individual, para el desarrollo de la personalidad, la dignidad humana y la
igualdad, se hace nugatoria y no tiene efectos reales, pues no toca el plano de
la pareja, que tiene relación directa con el núcleo esencial del derecho de
libertad y del libre desarrollo de la personalidad, pues es un aspecto
fundamental que hace real y efectivo la libertad y autonomía del individuo, a
través del derecho a la libre opción sexual y la libre escogencia y desarrollo
de un plan o proyecto de vida en compañía de la pareja sentimental o compañero
sexual.
Por tanto, considero que no se puede ser tan
incoherente y, de un lado, reconocer la dignidad humana de los homosexuales, y
de otro lado, negarles y restringirles derechos. O se reconoce que los
homosexuales tienen dignidad humana, y por tanto son libres e iguales, y en
consecuencia, se les reconocen todos los derechos que esta condición amerita en
su calidad de seres con dignidad; o se descubre el juego retardatario de
reconocer por una parte una dignidad a medias que no implica el necesario
reconocimiento de derechos y que deriva en una contradicción lógica.
Por ello, en mi concepto, el punto central a definir
en este caso es si el reconocimiento de la dignidad y por ende el de los
derechos iguales debe ser a medias o si deben reconocerse derechos plenos, de
conformidad con la idea de dignidad humana y el principio de igualdad.
En el debate planteado por ejemplo en torno del
matrimonio de las parejas homosexuales hay cuestiones difíciles, pero considero
que se debe diferenciar claramente entre la concepción religiosa sobre
determinada forma matrimonial y el reconocimiento del matrimonio laico o del
matrimonio de parejas homosexuales con todos los efectos jurídicos, y por ello
no puede considerarse el matrimonio heterosexual y además religioso superior a
las formas laicas o homosexuales. Así mismo, el trato de las uniones de hecho
frente al Estado de Derecho debe ser igual, con los mismos efectos y las mismas
consecuencias jurídicas.
Por ello, reitero mi disenso frente a esta sentencia.
En mi opinión, no es que todas las parejas tengan que contraer matrimonio, sino
que tiene que existir las mismas posibilidades jurídicas para todas las formas
de conformación de familia y de pareja. Reitero por tanto, que los efectos
jurídicos deben ser los mismos tanto para las parejas heterosexuales y
homosexuales, con matrimonio o en uniones maritales de hecho, en todos los
ámbitos jurídicos, esto es, en todo lo que se relaciona con adopción, custodia,
sucesiones, temas migratorios, contratación y adquisición de seguros, entre
muchos otros.
A lo expuesto, me permito agregar que el
reconocimiento de la igualdad que supone igual trato, implica derechos y
deberes iguales, de manera que el aceptar que estamos en un Estado
Constitucional de Derecho implica aceptar las consecuencias del reconocimiento
de los mismos efectos jurídicos para las parejas independientemente de su
conformación sexual. Por ello reitero, que en mi concepto, esta sentencia ha
debido ocuparse de todos los aspectos en que están desprotegidas las parejas no
heterosexuales, sin que por ello se pueda aducir, a mi juicio, que esto se
encontraba por fuera de la norma demandada. Por lo demás, como quedó expuesto,
el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 se refiere a todos los efectos “civiles”,
que superan con creces los meros efectos patrimoniales.
Adicionalmente, considero que la población homosexual
es víctima de toda una cadena de diversas formas de discriminación: Así por
ejemplo, hay otras discriminaciones contra estos grupos por parte de: 1.
Asociaciones y organizaciones civiles y mercantiles en general, por cuanto
muchas asociaciones impiden a los homosexuales ser parte de ellas o se niegan a
aceptarlos como miembros. 2. Discriminación “en” o “para” el empleo: por cuanto
patronos o sindicatos no los contratan o los contratan y descubren que son
homosexuales y los despiden o los expulsan. 3. En lugares públicos: los
homosexuales son discriminados en los parques, en los espacios públicos. 4.
Casa o habitación: se les discrimina en el tema de la casa y/o habitación
respecto por ejemplo de la suscripción de un contrato de arrendamiento. 5.
Autorización y pago de créditos que no se autorizan. 6. Discriminación “en” o
“por” instituciones gubernamentales o cargos públicos. 7. En instituciones
educativas: se les discrimina en las dos partes de las relaciones educativas, o
se le discrimina al alumno.
Así mismo, considero que existe en general una rueda o
ciclo vicioso de discriminación, en la cual la condición de homosexual juega un
papel importante. De este modo, existe por ejemplo una discriminación de
inmigrantes por nacionales, de negros por blancos, de mujeres por hombres, de
indígenas por dominantes, de pobres por ricos, de homosexuales por
heterosexuales. Hay sectores de la población que sufren o padecen, y son
víctimas de más de una discriminación a la vez: inmigrante, pobres, negros o
indígenas, mujeres, homosexuales. Así por ejemplo, puede darse situaciones en
que confluyan en una misma persona una serie de discriminaciones como cuando se
es mujer, de raza negra, inmigrante, lesbiana y pobre.
De otra parte, sostengo que independientemente de que
haya caído el socialismo, subsisten las clases sociales cada una con problemas
diferentes, pues lo que es un problema para una clase no lo es para la otra.
Pareciera que la situación de las personas homosexuales sólo le preocupara a
las clases altas, por cuanto se ha reducido a un problema de orden económico,
dejando de lado los demás ámbitos jurídicos y derechos por reconocer.
En síntesis, afirmo que en un Estado Constitucional de
Derecho el primero de todos los principios es el de la dignidad humana y de los
derechos el de la igualdad al lado de la libertad. Reitero por tanto mi fórmula
de que se reconozca la igualdad de las parejas homosexuales en todas las
esferas: civil, laboral, penal, prestacional, familiar, migratoria, etc, como
consecuencia del reconocimiento a la dignidad humana de estas personas.
Para presentarlo de una forma gráfica: sostengo que si
hoy en día tenemos encadenados y esclavizados a un grupo de personas con 30
cadenas, y si a estos esclavos le quitamos una de las 30 cadenas, todavía
quedan encadenados con 29 cadenas, de modo que siguen siendo igualmente
esclavos y no hemos logrado progresar en nada. Podemos incluso quitarles 29
cadenas, pero si les dejamos una sola, los mantenemos esclavizados, de manera
que no podemos suponer que hemos progresado. De esta manera, sostengo que la
única manera de restablecer la libertad y la igualdad de las parejas que no son
heterosexuales es quitándoles TODAS las 30 cadenas, para que sean real y
verdaderamente libres e iguales.
En conclusión, sostengo que la única forma de proteger
los derechos fundamentales consagrados en la Constitución es otorgándolos TODOS
y además de manera COMPLETA a todas las personas, sin ninguna clase de
distinciones, en este caso, respecto de sus preferencias sexuales. Considero
que no protegemos realmente los derechos, ni les hacemos ningún favor, cuando
los protegemos parcialmente, a medias, que fue lo que, a mi juicio, se hizo en
este caso con esta sentencia, porque no se le entregaron todos los derechos
civiles y muchos menos los demás derechos, como los derechos laborales,
pensionales, en materia penal, etc.” [32]
En este mismo sentido, en una nueva ocasión
este magistrado señaló:
“1. Concepto de familia: En primer lugar, he sostenido y defendido
reiteradamente la tesis de que existen diversos caminos que conducen a la
familia y en consecuencia desde el punto de vista jurídico constitucional todos
los tipos de familia gozan de la misma protección.
Por esta razón he sostenido que la
interpretación que se ha hecho del artículo 42 de la Constitución Política no
corresponde a lo que esta norma dice.  El artículo 42 se refiere a la familia y
señala a continuación los diversos caminos o vías, que conducen a la familia,
de manera que no existe en nuestro sistema jurídico un único camino que lleve a
la organización familiar, sino que existen varios senderos y distintas clases
de familia en nuestro sistema constitucional.
El matrimonio es apenas uno de los caminos que
conducen a la familia, y éste, en nuestro sistema jurídico, sólo puede
celebrarse entre un hombre y una mujer. En este sentido, se encuentran
excluidos los matrimonios entre personas de un mismo sexo. Empero, el hecho de
que este sea un camino hacia la familia, no implica que sea el único, ya que
existen otros caminos a través del establecimiento de vínculos naturales o jurídicos.
Por tanto, la familia se puede constituir tanto por
vínculos naturales como jurídicos, aunque no haya un hombre y una mujer en
matrimonio. Un ejemplo de una familia constituida por vínculos naturales, no
mediada por el matrimonio, lo otorga el caso de la inseminación artificial de
una mujer que concibe por este medio hijos y junto con ellos conforma una
familia. De otra parte, un ejemplo de la conformación de una familia por
vínculos jurídicos, lo brinda el caso del hombre que adopta uno o más niños,
caso en el cual no hay duda que tiene una familia con ellos, aunque jamás
contraiga matrimonio o conviva de hecho con alguna mujer.
La tercera vía que establece la Constitución para
constituir familia, es la voluntad responsable de conformarla y esta vía a
diferencia de la del matrimonio no exige como condición sine qua non que se
trate de un hombre y una mujer. Por tanto, basta con la voluntad responsable de
dos personas para integrarla, sean del mismo o de distinto sexo.
Es en este sentido que la Constitución contiene varias
disyunciones, expresadas gramaticalmente mediante la expresión "o".
El constituyente se refirió dos veces a la voluntad, para referirse a dos
clases de familia: en un caso a la voluntad (decisión libre) de un hombre y una
mujer, que por mediación del matrimonio forman una familia y, en el otro caso,
por la voluntad responsable de dos personas de conformarla, sin exigir que se
tratase de hombre y mujer, lo que cobija también a las familias de pareja de un
mismo sexo, o de sexo diverso, pero que no han contraído matrimonio.
En síntesis, la interpretación restrictiva de la norma
constitucional contenida en el artículo 42 Superior, está erróneamente
interpretada, cuando se interpreta en el sentido de que la familia siempre está
integrada o tiene a su base a un hombre y a una mujer. Esta vía de conformación
de la familia sólo se exige para el matrimonio, pero no se necesita para las
otras clases de familia que se encuentran igualmente protegidas por nuestra
Constitución.
Como consecuencia de lo anterior, he sostenido que la
protección constitucional de todos los derechos concedidos a la familia, en
materia de matrimonio, adopción, seguridad social, sucesiones, como en todas
las demás materias y ámbitos jurídicos debe concederse no solo a las familias
conformadas por el matrimonio de hombres y mujeres, a las cuales en un Estado constitucional
de Derecho no se les puede otorgar un tratamiento especial sino igualitario;
sino también a las uniones maritales de hecho, bien del mismo o de distinto
sexo.
2. Igualdad jurídica total para todos los tipos de
familias y parejas:
En segundo lugar, debo reiterar también aquí mi posición jurídica sostenida en
la sentencia C-075 de 2007 respecto de la ley 54 de 1990 sobre uniones
maritales de hecho y los derechos de las parejas homosexuales, en donde se
reconocieron a las parejas de homosexuales sólo los efectos civiles v. gr. los
patrimoniales, de la unión marital de hecho, reduciendo de un lado, los efectos
civiles a los derechos de carácter patrimonial, y de otro lado, dejando de lado
el reconocimiento de todos los demás derechos, por cuanto, insisto, todas las
formas de familia y de pareja deben gozar de los mismos derechos en forma
igualitaria. En salvamento de voto a dicha sentencia sostuve por tanto, de una
parte, que el concepto de “efectos civiles” tiene más implicaciones que las
meramente patrimoniales, por cuanto temas como los del matrimonio y  adopción
son del derecho civil; y de otro lado, que a las parejas de homosexuales se les
deben reconocer TODOS los derechos para restablecer tanto el principio de
dignidad humana como los principios y derechos de igualdad y libertad.
En relación con la restricción de los derechos de los
homosexuales, restringidos por la sentencia C-075 de 2007 a los derechos
patrimoniales, consideré que dicha sentencia realizaba una reducción de la
expresión “efectos civiles” contenida en la Ley 54 de 1990 al ámbito
patrimonial, frente a la connotación amplia del concepto de efectos civiles. En
forma similar, considero que en la presente sentencia se restringe al
reconocimiento de la inmediatez de la cobertura familiar del plan obligatorio
de salud para las familias conformadas por compañeros permanentes.
Como lo he reiterado, en mi opinión, el punto esencial
en esta clase de controversias es definir el reconocimiento de derechos iguales
para todos los tipos de parejas y familias, bien sean del mismo sexo o de
diferente sexo, esto es, el reconocimiento de TODOS los derechos, es decir, de
derechos plenos tanto a las parejas matrimoniales como a las parejas de compañeros
permanentes o en unión de hecho, bien sean heterosexuales u homosexuales.  A mi
juicio, esta es en verdad la cuestión de igualdad que se plantea.
Por tanto, a mi juicio se deben excluir toda clase de
discriminaciones a las parejas de unión libre, heterosexuales u homosexuales, y
esto en todas las esferas: política, económica, social, económica, cultural,
civil, en particular en el tema de la seguridad social, de los beneficios
prestacionales, de la adopción, sucesión, en relación al tema del procedimiento
penal, en el tema de la vivienda, etc.
Así mismo, como lo he sostenido, en asuntos
constitucionales no es de acogida el argumento según el cual la
inconstitucionalidad detectada por el juez constitucional no se puede declarar
sino es acusada en la demanda, por cuanto una cosa es la demanda y otra cosa es
lo que tiene que hacer el juez constitucional. Precisamente en esto consiste,
en mi entender la particularidad del juez constitucional, en que puede ir más
allá de lo demandado en aras de proteger la supremacía e integridad de la
Constitución. Con respecto a la desigualdad y a la libertad, el juez
constitucional tiene que restablecer la igualdad y libertad plena y completa,
independientemente de que en la demanda pidan o no lo pidan, y no limitarse por
tanto a lo que pida el demandante. Así que este argumento no resulta, a mi
juicio, convincente.
A lo ya expuesto, me permito agregar, que el principio
de igualdad que implica un mismo trato supone derechos y deberes iguales, de
manera que si se asume un Estado de Derecho bajo los principios de igualdad y
libertad se tiene que asumir en serio el reconocimiento pleno y total de los
derechos a todos las personas y grupos poblacionales. Por tanto, en mi
concepto, el Tribunal Constitucional debe ocuparse en estos casos de TODOS LOS
ASPECTOS JURIDICOS en que están desprotegidas las parejas en unión de hecho,
bien sean heterosexuales o homosexuales.
En este sentido, reitero mi posición jurídica en el
sentido que en un Estado constitucional de Derecho a todo tipo de matrimonio, a
todo tipo de uniones maritales de hecho, tanto de heterosexuales como de
homosexuales, y a todo tipo de familia, se les debe conceder los mismos
derechos y que los efectos jurídicos tienen que ser los mismos tanto para
heterosexuales como para los homosexuales, y no se pueden aceptar válida y
legítimamente el predicar efectos jurídicos diversos.
3. Dignidad, igualdad y libertad: En tercer lugar, me permito reiterar que
el reconocimiento de plenos derechos tanto a las parejas unidas en matrimonio
como a las parejas de compañeros permanentes o en unión marital de hecho, bien
se trate de parejas heterosexuales u homosexuales, así como a todo tipo de
familia fundado o bien en vínculos naturales o en vínculos jurídicos, o por la
decisión libre de un hombre y de una mujer, o por la voluntad responsable de
conformarla, es una consecuencia lógico-normativa del principio de dignidad
humana, fundamento iusfilosófico de los derechos humanos y del Estado
constitucional y democrático de Derecho.
Por esta razón, el suscrito magistrado no ha entendido
cómo se pretende reconocerles dignidad a todas las personas y a renglón seguido
se les niega el reconocimiento de derechos básicos y plenos a las personas que
conforman uniones maritales de hecho, bien sean del mismo o de diferente sexo,
derechos que son necesarios para su desarrollo como sujetos autónomos, libres e
iguales, como lo es el matrimonio, la adopción, los derechos laborales, la
seguridad social, la cobertura en salud, los pensionales, para mencionar sólo
algunos.
Por ello, en mi concepto, el punto central a definir
en estos casos de restablecimiento de la igualdad entre tipos de familias y de
parejas, es si el reconocimiento de la dignidad y por ende el de los derechos
iguales debe ser a medias o si deben reconocerse derechos plenos, de
conformidad con la idea de dignidad humana y el principio de igualdad.
Es por ello que no puede considerarse el matrimonio
heterosexual y además religioso superior a las formas laicas, a las uniones
maritales de hecho, y a las parejas de homosexuales. Así mismo, el trato de las
uniones de hecho frente al Estado de Derecho debe ser igual, con los mismos efectos
y las mismas consecuencias jurídicas.
Por ello, insisto en reiterar mi posición jurídica en
cuanto a que todas las parejas tienen derecho a contraer matrimonio, y deben
existir las mismas posibilidades jurídicas para todas las formas de conformación
de familia y de pareja. Así mismo, que todos los efectos jurídicos deben ser
los mismos tanto para las parejas heterosexuales y homosexuales, con matrimonio
o en uniones maritales de hecho, en todos los ámbitos jurídicos, esto es, en
todo lo que se relaciona con adopción, custodia, sucesiones, temas migratorios,
contratación y adquisición de seguros,  seguridad social o cobertura familiar
en el plan de salud obligatorio, como en el presente caso.
A lo expuesto, me permito agregar que el
reconocimiento de la igualdad que supone igual trato, implica derechos y
deberes iguales, de manera que el aceptar que estamos en un Estado
Constitucional de Derecho implica aceptar las consecuencias del reconocimiento
de los mismos efectos jurídicos para las todas las familias y parejas,
independientemente de su conformación.
En síntesis, afirmo que en un Estado Constitucional de
Derecho el primero de todos los principios es el de la dignidad humana y de los
derechos el de la igualdad al lado de la libertad. Reitero por tanto mi formula
de que se reconozca la igualdad de los compañeros permanentes o las parejas en
uniones maritales de hecho, bien sean heterosexuales u homosexuales, en todas
las esferas: civil, laboral, penal, prestacional, familiar, migratoria, en seguridad
social, o en salud, como consecuencia del reconocimiento a la dignidad humana
de estas personas.
Así he sostenido, de una manera gráfica, que se deben
quitar todas las cadenas que trasgreden la igualdad y limitan la libertad de
las personas y en lugar de ir quitando sólo algunas cadenas, para de todas
maneras seguir manteniendo tipos de esclavitud. De esta manera, sostengo que la
única manera de restablecer la libertad y la igualdad de las parejas de manera
plena, tanto de las heterosexuales como de las homosexuales, es quitándoles
TODAS las cadenas que los discriminan y denigran de su dignidad, igualdad y
libertad, por cuanto sólo entonces serán real y verdaderamente dignos, libres e
iguales.
En conclusión, sostengo que la única forma de proteger
los derechos fundamentales consagrados en la Constitución es otorgándolos TODOS
y además de manera COMPLETA a todas las personas, sin ninguna clase de
distinciones, en este caso, respecto de la forma de conformación de la pareja y
familia y también respecto de su conformación sexual.
4. Conclusiones: Respecto de la igualdad, sostengo que definida una
categoría jurídica, en este caso, la de la familia, deben concederse entonces
los mismos efectos jurídicos y derechos tanto para las familias conformadas por
parejas en matrimonio como por parejas como compañeros permanentes o en uniones
maritales de hecho, y esto tanto en el caso de parejas heterosexuales como
homosexuales.
En este sentido, considero que el juicio de igualdad
no es un juicio de identidad, sino que definida una misma categoría, la de
familia, se le deben otorgar de manera íntegra los mismos efectos a todos los
tipos de ésta. En mi opinión, el mandato constitucional ordena que todos tienen
que llegar a ser iguales jurídicamente. Así, tanto las parejas unidas en
matrimonio como los compañeros permanentes o las uniones maritales de hecho,
heterosexuales y homosexuales, a la luz de la Constitución Política, deben
disfrutar de los mismos derechos. Si esto es así, los demandantes tienen razón
en la discriminación que la norma establece entre las parejas unidas en
matrimonio y las que lo son compañeras permanentes o en unión de hecho.
Por consiguiente, a mi juicio, las uniones maritales
de hecho deben tener los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio, y
ello tanto para las parejas heterosexuales como para las parejas homosexuales.
En síntesis, reitero que desde el punto de vista de la
Constitución no se debe aceptar que sólo es familia la conformada mediante el
matrimonio y que ésta tiene más y mejores derechos que los demás tipos de
familia, sino que por el contrario, considero que a partir de nuestra
Constitución, con su definición de familia y la consagración del principio de
igualdad, se debe deducir que todas las clases y tipos de familia tienen los
mismos derechos y deberes. De esta forma, reitero que todas formas de familias y
parejas tienen los mismos derechos, bien se trata de parejas heterosexuales u
homosexuales.
Igualmente, considero que así como en el caso de la
sentencia sobre las uniones maritales de hecho y los homosexuales se restringía
el reconocimiento de derechos a los patrimoniales, en la presente sentencia se
restringe el restablecimiento de la igualdad al derecho a la salud de los
compañeros permanentes, y ello en cuanto a la cobertura familiar del plan de
salud obligatorio, de cuya cobertura comenzaban a ser beneficiarios solo a
partir de un periodo de dos años de unión, mientras que nuestra posición ha
sido el reconocimiento de TODOS los derechos en forma igualitaria.
Adicionalmente, considero que en el presente caso no
se puede presentar válidamente el argumento en el sentido que el sistema de
seguridad se desequilibra, si la afiliación de la pareja como beneficiario es
antes de dos años de convivencia, pues de ser así se desequilibraría también
con el matrimonio que tiene efectos jurídicos en este ámbito desde el momento
de celebrado el contrato de matrimonio. A mi juicio, la norma demandada implica
que se siga otorgándole un mayor y mejor status jurídico al matrimonio. Si se
consagra la misma protección constitucional, no se puede ahora desvirtuar.
A su vez, el suscrito magistrado observa que la
seguridad social parte del principio de universalidad, la cual no se garantiza
al privar de la cobertura en salud a un grupo de personas que son compañeros
permanentes durante un tiempo largo, sin que exista una justificación legítima
de orden constitucional para ello.
Para este magistrado no se puede sostener válidamente
que existan mejores o peores formas de familia. Tampoco, a la luz de la
Constitución, la Corte puede defender una u otra alternativa, sino que ante
todo tiene que respetar las diferentes opciones y el desarrollo de la
autonomía. De otra parte, la norma demandada no alude a la unión marital de
hecho y frente a la protección de la familia y el principio de universalidad de
la seguridad social, no puede haber privilegios para ningún tipo de familia.
Además, considero que el sistema de salud está diseñado para admitir solamente
a un compañero permanente como beneficiario.”[33]
En posterior oportunidad el suscrito
magistrado agregó:
“En este orden de ideas, me permito insistir
nuevamente en que no se puede pregonar el respeto de los seres humanos y de su
dignidad como seres libres e iguales y al mismo tiempo volverse contra ellos,
desconociendo sus derechos fundamentales.
En esta oportunidad, quisiera referirme especialmente
al argumento sostenido relativo a que no puede haber una Constitución o una ley
contra la naturaleza, concepto derivado del concepto iusnaturalista de
“naturaleza humana” del cual disiento categóricamente por múltiples razones,
entre ellas por constituir un concepto vago, ambiguo, que puede llegar a
utilizarse para justificar cualquier sistema jurídico o social, como lo
develaran en su momento Kelsen[34] y Bobbio[35],
entre otros autores.
En este sentido, comparto plenamente las críticas que
se han elevado frente al concepto de naturaleza humana por los autores
mencionados. Así mismo, debo recordar aquí que la utilización del concepto de
naturaleza humana con el objetivo de derivar de él consecuencias jurídicas de
presupuestos empíricos viola tajantemente las más claras reglas lógicas del
pensamiento racional según las cuales es imposible derivar consecuencias
normativas o de “deber ser” de premisas fácticas o del “ser”. Este tipo de
error lógico fue develado y criticado por David Hume[36]
y contemporáneamente por racionalistas críticos como Popper[37]
y Albert[38], defecto
lógico que se ha conocido como “falacia naturalista”.
En este orden de ideas y en aras de la discusión, muy
por el contrario a lo que se ha afirmado, de aceptarse que existe una
naturaleza humana y por tanto una inclinación natural, la consecuencia debería
ser entonces que con mayor razón no se podría sancionar a las parejas
homosexuales por seguir sus propias inclinaciones sexuales naturales.
De otra parte, es de recordar que la Constitución
Nacional consagra como valor, principio y derecho fundante del Estado
constitucional y democrático de derecho, la libertad de las personas, como
sujetos libres y autónomos, y que por tanto el desarrollo de la libertad y
autonomía de los individuos implica la libre opción de vida, de búsqueda del
ideal de lo bueno para cada uno y para cada quien, de la propia concepción del
bien y de lo bueno “para mí”, lo cual incluye la libre decisión de conformar
una pareja y una familia, sin que el matrimonio sea la única vía para conformar
ésta última. De esta manera, debo reiterar aquí un principio liberal básico, en
el sentido de que el Estado no puede imponer a las personas y ciudadanos un
ideal de vida o de lo bueno o de lo deseable, sino que tiene como límite el
respeto de la libertad y autonomía de los individuos en cuanto sujetos
morales.
Así pues, de conformidad con mi más clara y firme
convicción en los principios de dignidad humana, libertad e igualdad, y de que la
Constitución no prevé el matrimonio como única vía para la conformación de
familia, mi propuesta es y ha sido la de que la Corte debe afirmar la
existencia de varias clases de familia, todas igualmente válidas y con plenitud
de derechos, pues hay que acabar con toda clase de prejuicios y preconceptos
que limitan los derechos de las parejas homosexuales y su núcleo familiar.
En este sentido, el suscrito magistrado se
permite dejar constancia en el presente escrito de que en Sala Plena no se
acogió mi solicitud de votar respecto de mi propuesta de afirmar la existencia
de diversas clases de familia, también conformada por parejas homosexuales,
todas ellas igualmente válidas y con plenitud de derechos.“[39]
2. De otra parte y en relación con el tema
de sanción penal al que se refiere la norma demandada, debo advertir que a mi
juicio, la inexequibilidad de este precepto no genera ambigüedad alguna, pues
el efecto es que se determinan cuáles son los sujetos del tipo penal. En mi
concepto, con fundamento en la Ley 54 de 1990, es posible extender la norma
demandada a las parejas del mismo sexo, toda vez que dicha ley no es sólo para
efectos patrimoniales.
Con fundamento en lo expuesto, aclaro mi
voto a la presente sentencia.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Salvamento de voto a la Sentencia C-798/08
FAMILIA-Concepto amplio/FAMILIA-Conformación por
vínculos jurídicos o por la voluntad responsable de conformarla/FAMILIA-Diversas
categorías/FAMILIA-Conformada por parejas homosexuales (Aclaración de
voto)
DERECHOS DE LAS PAREJAS HOMOSEXUALES-Protección integral (Aclaración de voto)
He sostenido que la protección constitucional de todos
los derechos concedidos a la familia, en materia de matrimonio, adopción,
seguridad social, sucesiones, como en todas las demás materias y ámbitos
jurídicos debe concederse no solo a las familias conformadas por el matrimonio
de hombres y mujeres, a las cuales en un Estado constitucional de Derecho no se
les puede otorgar un tratamiento especial sino igualitario; sino también a las
uniones maritales de hecho, bien del mismo o de distinto sexo.
IGUALDAD DE DERECHOS-Entre parejas heterosexuales y homosexuales
(Aclaración de voto)
El principio de igualdad que implica un mismo trato
supone derechos y deberes iguales, de manera que si se asume un Estado de
Derecho bajo los principios de igualdad y libertad se tiene que asumir en serio
el reconocimiento pleno y total de los derechos a todas las personas y grupos
poblacionales. Por tanto, en mi concepto, el Tribunal Constitucional debe
ocuparse en estos casos de todos los aspectos jurídicos en que están
desprotegidas las parejas en unión de hecho, bien sean heterosexuales o
homosexuales, por lo que reitero mi posición jurídica en el sentido que en un
Estado constitucional de Derecho a todo tipo de matrimonio, a todo tipo de
uniones maritales de hecho, tanto de heterosexuales como de homosexuales, y a
todo tipo de familia, se les debe conceder los mismos derechos y que los
efectos jurídicos tienen que ser los mismos tanto para heterosexuales como para
los homosexuales, y no se pueden aceptar válida y legítimamente el predicar
efectos jurídicos diversos
OBLIGACION ALIMENTARIA-Extensión de la sanción penal a miembros de
pareja homosexual por su incumplimiento (Aclaración de voto)
En relación con el tema de sanción penal al que se
refiere la norma demandada, debo advertir que a mi juicio, la inexequibilidad
de este precepto no genera ambigüedad alguna, pues el efecto es que se
determinan cuáles son los sujetos del tipo penal. En mi concepto, con
fundamento en la Ley 54 de 1990, es posible extender la norma demandada a las
parejas del mismo sexo, toda vez que dicha ley no es sólo para efectos
patrimoniales.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta
Corporación, los suscritos magistrados exponemos a continuación las razones por
las cuales nos apartamos de la decisión mayoritaria adoptada en la Sentencia
C-798 de 2008.
1.       Consideramos, en primer lugar, que la
demandante no integró la proposición jurídica completa, lo cual, de acuerdo con
reiteradas decisiones que la Corte Constitucional ha producido en condiciones
similares a la presente, habría dado lugar a un fallo inhibitorio, o,
eventualmente, a que la propia Corte integrara la unidad normativa.
En efecto, tal como se puso de presente por el
Ministerio Público, en este caso, presupuesto ineludible para que la Corte
pudiera estudiar la disposición demandada era que se hubiese establecido la
existencia de una obligación civil de carácter alimentario en cabeza de los
integrantes de una pareja homosexual, lo cual necesariamente remitía a la
consideración del artículo 411 del Código Civil, norma que no fue demandada.
Tal como se ha señalado por la jurisprudencia constitucional, para que en una
demanda de inconstitucionalidad quepa un pronunciamiento de fondo es preciso
que el actor dirija la acusación, de manera específica, contra la disposición
que se estima contraria a la Constitución. En este caso la norma acusada
establece una sanción penal para el incumplimiento de una obligación civil.
Esto es, en ausencia de obligación civil, ningún reproche cabría hacerle al
precepto penal demandado. Sólo la consideración conjunta de ambas normas
permitiría un pronunciamiento de fondo y al no haberse demandado una de ellas,
el fallo debía ser inhibitorio.
Alternativamente, habría resultado posible, en
aplicación del principio pro actione, subsanar la deficiencia de la
demanda, procediendo directamente la Corte a integrar la unidad normativa, la
cual, de acuerdo con la jurisprudencia, para que proceda, requiere que exista
demanda en forma en relación con una determinada disposición, de manera que
puedan vincularse al proceso de constitucionalidad que de allí surgiría las
normas que, no habiendo sido demandadas, integran unidad normativa con la que
sí lo fue.
En el presente caso ello no ocurre así; podría, en
gracia de discusión, admitirse que hay demanda en forma a partir de la
consideración de que en la disposición acusada se delimita el ámbito de
protección a la pareja conformada por hombre y mujer, pero en tal caso es
preciso admitir que el tipo penal de la inasistencia alimentaria sólo se
configura ante la existencia de una obligación alimentaria en cabeza de
determinados sujetos. Y si en la disposición civil, que determina cuales son
los sujetos activos y pasivos de la obligación alimentaria, no se incluye a los
integrantes de las parejas homosexuales, era preciso incorporarla al juicio de
constitucionalidad para que el fallo fuese consistente.
Tal como se expresó en la intervención que en el
proceso hizo la organización Colombia Diversa, si bien el artículo demandado
posee un contenido normativo claro, inteligible y separable, en este caso
concreto no es posible hacer el estudio de su constitucionalidad de forma
aislada, puesto que el examen de los cargos de inconstitucionalidad remite
inevitablemente al estudio del artículo 411 del Código Civil.
2.       Para obviar las anteriores consideraciones,
que habían sido expuestas en el proceso por el Ministerio Público y por uno de
los intervinientes,  la Corte, en la decisión de la que nos apartamos, hizo una
interpretación sobre el alcance de la Sentencia C-075 de 2007 que no resulta
acorde ni con su contenido literal, ni con las consideraciones expresamente
contenidas en ella en relación con el ámbito del pronunciamiento de la Corte,
ni, finalmente, con el entendimiento que, en principio, ha realizado buena
parte de la comunidad jurídica, como se evidencia por la lectura que sobre el
alcance de esa sentencia se hace en este proceso por los demandantes, por el
Ministerio Público y por distintos intervinientes.
2.1.    Así, en relación con la primera de las
anteriores consideraciones, es preciso tener en cuenta que en la Sentencia
C-075 de 2007, la Corte limitó su pronunciamiento al régimen de protección
patrimonial previsto en la Ley 54 de 1990. La Corte en esa sentencia no dijo
que el concepto de unión marital de hecho debía ampliarse para comprender en él
a las parejas homosexuales, sino que declaró que, a efectos de acceder al
régimen de protección patrimonial previsto en la Ley 54 de 1990, las parejas
homosexuales deberían recibir el mismo tratamiento allí previsto para las
parejas heterosexuales que conforman una unión marital de hecho.
Específicamente señaló la Corte que “… la pareja homosexual que cumpla con las condiciones
previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la comunidad
de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos dos años,
accede al régimen de protección allí dispuesto, de manera que queda amparada
por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera
individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para
establecerla cuando así lo consideren adecuado.”
Esto es, la referida sentencia no hace extensivo a las
parejas homosexuales, de manera general, el régimen de la unión marital de
hecho, sino que señala que cuando tales parejas puedan encuadrarse en las
condiciones que la ley ha previsto para la unión marital de hecho, quedan
amparadas por la presunción de sociedad patrimonial. Esa limitación que hizo la
Corte sobre el alcance de su pronunciamiento explica la razón por la cual
luego, en dos sentencias distintas, se pronunció sobre la afiliación en salud
como beneficiarios de los integrantes de las parejas homosexuales y sobre la
pensión de sobrevivientes para los integrantes de tales parejas, supuestos que,
claramente, no estaban comprendidos en el ámbito de la decisión contenida en la
Sentencia C-075 de 2007.
Al proferir la Sentencia C-075 de 2007, la Corte tomó
como punto de partida, no la afirmación sobre la exigencia de igualdad de trato
entre parejas heterosexuales y homosexuales, lo cual habría conducido a
predicar la necesidad de que exista una identidad de régimen jurídico para unas
y otras, sino la existencia de un déficit de protección para los integrantes de
las parejas homosexuales en relación con el patrimonio común, que hacía
necesaria la actuación del juez constitucional para evitarlo.
Ello quiere decir que en la Sentencia C-075 de 2007, la
Corte reafirmó su jurisprudencia en torno a la diferencia entre una y otra
clase de parejas y sobre la ausencia de un imperativo constitucional de
identidad de régimen, razón por la cual señaló que ello hacía necesario que, en
cada caso concreto se examinara si la diferencia de regulación entre una y otra
clase de parejas resultaba contraria a la Constitución. Esto es, de acuerdo con
esa sentencia, no cabe una consideración general que haga extensivo el
tratamiento que la ley ha previsto para las parejas heterosexuales a las
parejas homosexuales, porque es preciso establecer en cada caso si existe un
imperativo constitucional conforme al cual el trato deba ser equivalente.
2.2.    En este contexto es preciso señalar que en la
Sentencia C-075 de 2007 la Corte no fundamentó su decisión en la aplicación del
test de igualdad, porque, como se ha dicho, no partió de la afirmación de una
igualdad de situaciones que hiciese  imperativa, per se, la igualdad de
trato, sino que construyó su argumento con base en el concepto de déficit de
protección, del cual se deriva un imperativo para la acción estatal. Así, se
expresa en la sentencia que, existiendo ese déficit de protección, premisa
sobre la que su fundamenta la decisión de la Corte, (i) existe un imperativo
conforme al cual el ordenamiento jurídico debe brindar una respuesta orientada
a subsanar ese déficit y (ii), de manera complementaria, cuando para supuestos
con análogos requerimientos de protección el ordenamiento si ha ofrecido
respuesta, la omisión en  hacerlo con todos los que se encuentran en la
situación análoga, puede tenerse como discriminatoria.
De esta manera, la Corte no parte de la igualdad de
supuestos entre parejas heterosexuales y homosexuales, para, con fundamento en
esa sola consideración, aplicar un test estricto de igualdad, sino que,
teniendo como punto de partida la diferencia entre ambos tipos de pareja,
procede a establecer si en relación con uno de ellos, en determinadas
circunstancias, se presenta un déficit de protección contrario a la
Constitución. La inconstitucionalidad declarada por la Corte se origina,
entonces, en ese déficit de protección y sólo de manera complementaria se
señala que el mismo puede tenerse como discriminatorio cuando para supuestos
análogos el legislador sí haya ofrecido una respuesta.
2.3.    De esta manera, resulta claro que: (i) La
Corte, en la Sentencia C-075 de 2007 no hizo un estudio sobre el artículo 411
del Código Civil, disposición que, por consiguiente, no se encontraba cobijada
por esa providencia, y (ii) Para decidir sobre la constitucionalidad de esa
disposición habría sido preciso un nuevo pronunciamiento en el que de manera
específica se analizase si de su texto se desprendía un déficit de protección
para las personas que integran las parejas homosexuales, que hiciese imperativa
a la luz de la Constitución una respuesta del ordenamiento jurídico, caso en el
cual sería necesario determinar si, en ausencia de previsión legislativa sobre
el particular, cabría que el juez constitucional hiciese extensivo a esas
parejas el régimen de protección establecido para las parejas
heterosexuales.
El artículo 411 del C.C. no establece una obligación
alimentaria para los integrantes de parejas del mismo sexo. Por consiguiente,
para poder establecer si el artículo demandado era contrario a la Constitución
por excluir de su ámbito de protección a las parejas homosexuales, era preciso
determinar primero si el régimen del artículo 411 debía aplicarse de manera
extensiva con el propósito de subsanar un déficit de protección predicable en
relación con tales parejas.
3.       Como se desprende de la consideración
anterior, cabe enfatizar ahora que la jurisprudencia de la Corte,
invariablemente se ha edificado a partir del reconocimiento de la diferencia
que existe entre los dos tipos de pareja y el hecho de que, por consiguiente,
no es inconstitucional per se el tratamiento diferente cuando hay razón
que lo justifique. Esto es, de la sola diferencia de régimen, ante situaciones
que son connaturalemente distintas entre sí, no se sigue la existencia de un
trato discriminatorio.
Así se ha expresado por la jurisprudencia de la Corte,
por distintos organismos en el ámbito de los derechos humanos, y, en el presente
caso es premisa admitida incluso por los propios demandantes y entidades que
intervinieron para coadyuvar la demanda.
Específicamente en la Sentencia C-075 de 2007 la Corte
expresó que en Colombia, la
jurisprudencia constitucional en esta materia se ha desarrollado en una línea
de conformidad con la cual (i) de acuerdo con la Constitución, está proscrita
toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual; (ii) existen
diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razón
por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual
a unas y a otras; (iii) corresponde al legislador definir las medidas
necesarias para atender los requerimientos de protección de los distintos
grupos sociales y avanzar gradual­mente en la protección de quienes se
encuentren en situación de marginamiento y (iv) toda diferencia de trato entre
personas o grupos que sean hipotéticamente asimilables solo es
constitucionalmente admisible si obedece a un principio de razón
suficiente.
El recuento jurisprudencial con base en el cual la
Corte llegó a las anteriores consideraciones fue el siguiente:
En la Sentencia T-097 de 1994 la Corte
señaló que “[e]ntre las innovaciones de la Constitución política de 1991,
tienen especial relevancia aquellas referidas a la protección del fuero interno
de la persona. Es el caso del derecho al libre desarrollo de la personalidad
(art. 16) y del derecho a la intimidad y al buen nombre (art. 15). El
Constituyente quiso elevar a la condición de derecho fundamental la libertad en
materia de opciones vitales y creencias individuales y, en consecuencia,
enfatizó el principio liberal de la no injerencia institucional en materias
subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social. Es evidente
que la homosexualidad entra en este ámbito de protección y, en tal sentido,
ella no puede significar un  factor de discriminación social. Se culmina así un
largo proceso de aceptación y tolerancia normativa que se inicia con la
despenalización de la conducta descrita en el Código Penal de 1936. Es de
anotar que, si bien en este tema el derecho ha jugado un papel esencial en la
transformación de las creencias sociales, éstas aún se encuentran rezagadas en
relación con los ideales normativos. Los valores de la tolerancia y del
pluralismo, plenamente asumidos por el ordenamiento jurídico, deben todavía
superar enormes obstáculos para encontrar arraigo pleno en la vida cotidiana.”
Esta posición ha sido reiterada en numerosas sentencias, entre las que pueden
citarse la C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, y  la T-268 de 2000,
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
En la Sentencia C-098 de 1996 la Corte
expresó: “Se han señalado en
esta sentencia algunos elementos que están presentes en las uniones maritales
heterosexuales y que no lo están en las homosexuales, los cuales son
suficientes para tenerlas como supuestos distintos —además de la obvia
diferencia de su composición. Las uniones maritales de hecho de carácter
heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con
el objeto de garantizar su “protección integral” y, en especial, que “la mujer
y el hombre” tengan iguales derechos y deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que
como objeto necesario de protección no se da en las parejas homo­sexuales. (…)
De otra parte, sin postular que la protección legal deba cesar por ausencia de
hijos, la hipótesis más general y corriente es que la unión heterosexual genere
la familia unida por vínculos naturales. En este sentido, es apenas razonable
suponer que la protec­ción patrimonial de la unión marital heterosexual, por lo
menos mediatamente toma en consideración esta posibilidad latente en su
conformación, la que no cabe predicar de la pareja homosexual. En suma, son
varios los factores de orden social y jurídico, tenidos en cuenta por el
Constituyente, los que han incidido en la decisión legislativa, y no
simplemente la mera consideración de la comunidad de vida entre los miembros de
la pareja, máxime si se piensa que aquélla puede encontrarse en parejas y
grupos sociales muy diversos, de dos o de varios miembros, unidos o no por
lazos sexuales o afectivos y no por ello el Legislador ha de estar obligado a
reconocer siempre la existencia de un régimen patrimonial análogo al
establecido en la Ley 54 de 1990.” En el mismo sentido, en la Sentencia SU-623
de 2001, la Corte puntualizó que “… a pesar de que la orientación sexual es una
opción válida y una manifestación del libre desarrollo de la personalidad que
debe ser respetada y protegida por el Estado, no es equiparable
constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra Constitución. En
esa medida, la diferencia en los supuestos de hecho en que se encuentran los
compañeros permanentes y las parejas homosexuales permanentes, y la definición
y calificación de la familia como objeto de protección constitucional
específica, impiden efectuar una comparación judicial entre unos y otros.”
En la Sentencia C-098 de 1996, la Corte
señaló que “[s]ería deseable que el Legislador, en un único acto, eliminara
todas las injusticias, discriminaciones y males existentes, pero dado que en la
realidad ello no es posible, esta Corte no puede declarar la inexequibilidad de
una ley que resuelve atacar una sola injusticia a la vez, salvo que al hacerlo
consagre un privilegio ilegítimo u odioso o la medida injustamente afecte a las
personas o grupos que todavía no han sido favorecidos. En la Sentencia T-349 de
2006 la Corte concluyó que el legislador dentro de su ámbito de configuración,
puede, en desarrollo del mandato de ampliación progresiva de la seguridad
social, contemplar medidas especiales de protección en seguridad social para
las parejas homosexuales, que consulten sus particulares circunstancias y
necesidades, pero que en relación con la prestación que entonces era objeto de
consideración -la pensión de sobrevivientes- no había un imperativo
constitucional, conforme al cual, a partir del principio de igualdad, dicha
prestación debiese hacerse extensiva a las parejas homosexuales.
En la Sentencia C-1043 de 2006 la Corte
expresó que “[l]a existencia de esas diferencias [entre parejas heterosexuales
y parejas homosexuales] hace imprescindible que, para configurar un cargo por
omisión legislativa el actor especifique las razones por las cuales, en su criterio,
el contenido normativo acusado excluye de sus consecuencias jurídicas
situaciones que, por ser asimilables, tenían que estar contenidas en el texto
normativo cuestionado, que tal exclusión carece de un principio de razón
suficiente, y que, por consiguiente, se produce una lesión del principio de
igualdad.” Agregó la Corte que en el caso que entonces fue objeto de
consideración esa carga argumentativa no se satisfacía debido a que el actor se
limitó “… a señalar que, en su criterio, las parejas homosexuales y
heterosexuales deben recibir el mismo trato en materia de pensión de
sobrevivientes, y que no hacerlo así resulta discriminatorio”, pero no presentó
las razones que mostraran que en esa materia resultaba imperativa una identidad
de trato.
En la Sentencia C-075 de 2007, la Corte, tomando en
consideración el anterior recuento jurisprudencial, así como las
transformaciones sociales que se han venido produciendo en el país al amparo de
la Constitución de 1991, concluyó que, si bien, en general, no son equiparables
las parejas heterosexuales y las homosexuales, ésta últimas constituyen una
realidad que el legislador no puede ignorar, y que hacerlo así en determinados
ámbitos, como el relativo al régimen patrimonial entre quienes hacen una
comunidad de vida como pareja del mismo sexo, conduce a un déficit de
protección contrario a la Constitución.
4.            En nuestra legislación el régimen de
alimentos obedece a una decisión legislativa orientada a brindar protección a
determinados sujetos en razón de su especial relación con otros. Existe, pues,
como cuestión de principio, un amplio margen dentro del cual el legislador
puede apreciar la necesidad o la conveniencia de establecer una determinada
obligación alimentaria.
De este modo, si en relación con determinados sujetos,
entre ellos el cónyuge o el compañero o compañera permanente, la ratio legis
de la obligación alimentaria es la protección a la familia, no cabe señalar
que, en relación con ese propósito las parejas heterosexuales y las parejas
homosexuales estuviesen en igualdad de condiciones, porque este último tipo de
pareja no encaja en el concepto de familia en relación con el cual existe un
mandato constitucional de especial protección.
Así mismo puede decirse que la obligación alimentaria
se concibió por el legislador como un instrumento de protección para
determinados supuestos, pero no puede señalarse que en ausencia de dicha
obligación se produjese un déficit de protección contrario a la Constitución.
El legislador, dentro de su ámbito de configuración elige los beneficiarios de
esa protección, sin que quienes no sean tenidos en cuenta puedan predicar que
en relación con ellos se presenta un déficit de protección.
5.        En ese contexto, es preciso tener en cuenta,
por otra parte, que no siempre que exista una obligación alimentaria se
requiere que el derecho del acreedor sea amparado por la legislación penal.
Así, en el artículo 411 del Código Civil se enuncian
como acreedores de esa obligación al cónyuge[40], a los
descendientes, a los ascendientes, al cónyuge divorciado o separado de cuerpos
sin su culpa, a los hijos naturales, su posteridad y a los nietos
naturales, a los ascendientes naturales, a los hijos adoptivos, a los padres
adoptantes, a los hermanos legítimos, al que hizo una donación cuantiosa si no
hubiere sido rescindida o revocada, y no todos están amparados por la
legislación penal. Tal es el caso, por ejemplo, de los donantes o los hermanos.
A su vez, tal como se ha señalado por la propia Corte,
el objeto del tipo de la inasistencia alimentaria es la protección de la
familia y esa consideración fue la ratio decidendi en la Sentencia C-016
de 2004. Ello se evidencia, entre otras razones, en el hecho de que el tipo
está en el Título VI, Libro Segundo del Código Penal, dedicado a la protección
de la familia, núcleo fundamental de la sociedad que sólo puede constituirse
por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio, o por su voluntad responsable de conformarla.
Esto es, en ejercicio de su potestad de configuración,
el legislador consideró, que en orden a brindar una protección reforzada a los
integrantes de la familia como beneficiarios de la obligación alimentaria,
cabía establecer un tipo penal específico, que no sólo sancione penalmente a
quien se ha sustraído del cumplimiento de un deber, en detrimento de la
familia, sino que cumpla un papel de prevención especial y general en relación
con esa unidad familiar que es objeto específico de protección constitucional.
Debe tenerse en cuenta que en el ámbito de la política
del Estado en materia criminal hay un amplio margen de configuración
legislativa, y que, por otra parte, el derecho penal ha sido considerado como última
ratio y corresponde al legislador definir, dentro de ciertos límites
constitucionales, en qué casos la protección de un bien jurídico hace necesario
acudir al ius puniendo, al cual sólo debe recurrirse en ausencia de otro
mecanismo idóneo para afrontar debidamente, en tiempo, integridad y eficacia el
quebrantamiento de un derecho tutelable por vías coercitivas, siempre
respondiendo a los principios de necesidad, proporcionalidad y
razonabilidad.
En relación con la obligación alimentaria cabe señalar
que la misma es susceptible de hacerse efectiva por otros medios, tales como el
proceso de alimentos o la propia acción de tutela. Por consiguiente no se
aprecia una situación de urgencia que limitase el ámbito de configuración del
legislador para imponerle, como necesidad derivada directamente del
ordenamiento superior, la protección penal para los beneficiarios de las
obligaciones alimentarias.
Ello hacía necesario que, en este caso, si en gracia
de discusión se aceptara la existencia de una obligación alimentaria entre los
integrantes de una pareja homosexual, la Corte hubiese examinado si existía
algún imperativo constitucional conforme al cual debía sancionarse penalmente
el incumplimiento de dicha obligación. Como se ha señalado, la respuesta habría
sido negativa, puesto que está visto que hay otros medios de defensa y el
derecho penal es  última ratio, cuya valoración se ha confiado al
legislador.
6.       Finalmente el fallo del cual nos apartamos,
que menos puede aceptarse como si emanara de una proscrita analogía, en todo
caso contraria al principio de legalidad,  también resulta opuesto a la
jurisprudencia constitucional, conforme a la cual no es posible alterar los
elementos estructurales de los tipos penales mediante sentencias aditivas o
condicionadas y en esos casos, cuando se establezca una omisión realmente
inequitativa en un tipo penal, que resulte impropia desde el punto de vista
constitucional, lo que eventualmente procedería, tal como se hizo en la
Sentencia C-016 de 2004, es un exhorto al legislador.
En esa sentencia la Corte reiteró lo que ya había
expresado en la Sentencia C-939 de 2003, conforme a la cual “(…) la
exequibilidad condicionada no puede conducir a la introducción o elaboración de
elementos estructurantes del tipo. Ello, por la estricta reserva legal que
existe en la materia y por cuanto ello no implica un desarrollo del principio
de conservación del derecho, sino una producción de derecho. En efecto, si
faltare alguno de los elementos estructurantes del tipo, se estaría frente a
una violación del principio ‘nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta
et certa’, por la falta de certeza en la descripción típica. La Corte no podría
definir o inferir legítimamente cuál es la ratio legis y, de esta manera,
integrar el tipo.”
En este caso la Corte procedió de manera
exactamente inversa a la prevista en los anteriores precedentes, por cuanto,
mediante una sentencia aditiva, resolvió aumentar el campo de punibilidad de la
norma acusada, incluyendo en él a los integrantes de la pareja homosexual. Al
respecto, la Corte en la citada Sentencia C-939 de 2003 había señalado que
“[d]icho aumento únicamente puede ser el resultado de declaraciones de
inexequibilidad[41] parciales
del tipo penal, siempre y cuando dicho aumento de punibilidad resulte necesario
para la protección de un derecho fundamental. Lo anterior por cuanto únicamente
el legislador puede definir cuáles conductas son consideradas punibles (ratio
legis).”
Fecha ut supra
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
[1]
Sobre casos en los cuales la Corte ha integrado una proposición jurídica
completa y se ha pronunciado sobre apartes normativos no acusados que
conformaban una unidad lógico jurídica inescindible con otros apartes sí
demandados, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-560-97, C-565-98
y C-1647-00 MP: José Gregorio Hernández Galindo; C-1106-00 MP: Alfredo Beltrán
Sierra y C-154-02 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[2]
Sentencia C-871 de 2003. MP Clara Inés Vargas Hernández
[3]
Como lo había hecho la Corte Constitucional en sentencias como la T-725 de 2004,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[4]
Artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[5]
Comité de Derechos Humanos, Comunicación Nº 1361/2005: Colombia. 14/05/2007.
CCPR/C/89/D/1361/2005. En adelante nos referiremos al dictamen como X contra
Colombia.
[6]
Sentencia C-919 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería .
[7] Corte Constitucional, sentencia C-016 de 2004, M.P.
Alvaro Tafur Galvis.
[8] Corte
Constitucional, sentencia C-237 de 1997, M.P.: Carlos Gaviria Díaz.
[9] Comité de Derechos Humanos, Comunicación N°
1361/2005: Colombia. 14/05/2007. CCPR/C/89/D/1361/2005.
[10] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de
septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, Condición
jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.
[11] Sentencia C-1052 de 2001 y Sentencia C-1256 de
2001.
[12] Sentencia C-919 de 2001
[13]
Sentencia C-919 de 2001
[14] Sentencia
C-075 de 2007
[15] La cita
corresponde a la Sentencia C-811 de 2007. Esta doctrina se encuentra más
recientemente reiterada en la sentencia C-336 de 2008
[16] M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz
[17] M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa
[18] M.P. Fambio Morón Díaz
[19] M.P. Alejandro Martínez
Caballero
[20] M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa
[21] M.P. Alejandro Martínez
Caballero
[22] M.P. Jaime Córdoba
Triviño
[23] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[24] M.P. Eduardo Montealegre
Lynett
[25]
Aclaración de voto de los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar
Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla. Salvamento de Voto del
magistrado Jaime Araújo Rentería. Los magistrados Escobar, Monroy y Pinilla
apoyaron la decisión mayoritaria, pero sobre la base de que el reconocimiento
de los efectos civiles a las uniones de hecho de parejas del mismo sexo no
implica reconocimiento de que constituyen familia. El magistrado Córdoba apoyó
la decisión de fondo, pero advirtió que su voto no avala ni descalifica tratos
diferenciados que puedan ser otorgados por el legislador a las parejas
homosexuales. El magistrado Araujo se apartó de la decisión pues estimó que la
sentencia debió haber reconocido la plenitud de los derechos de las parejas
heterosexuales a las parejas del mismo sexo.
[26]
La Convención Americana sobre Derechos Humanos ‘Pacto de San José de Costa
Rica’ establece que ‘todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley’
(art. 24). El Pacto Interna­cional de Derechos Civiles y Políticos establece
que ‘todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá
toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y
efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.’ (art.
26)
[27]
Caso Toonen c. Australia. Comunicación No 488/1992, Informe del Comité de
Derechos Humanos, UN Doc. A/49/40, vol. II, 226-37.
[28]
Caso Young c. Australia Comunicación N° 941/2000: Australia. 18/09/2003.
CCPR/C/78/D/ 941 /2000.
[29] Cfr.
Gaceta del Congreso 179, 252, 331, 396 y 582 de 2007.
[30] Ver Salvamentos y Aclaraciones de Voto del suscrito
magistrado a las Sentencias C-814 del 2001, C-821 del 2005, C-1032 del 2006,
C-075 del 2007, C-521 del 2007, C-811 del 2007 y C-755 de 2008.
[31] Ver Salvamento de Voto a
la Sentencia C-841 del 2001.
[32] Salvamento
de Voto del suscrito magistrado a la Sentencia C-075 del 2007, M.P.: Rodrigo
Escobar Gil.
[33] Salvamento de Voto del
magistrado Jaime Araújo Rentería a la Sentencia C-521 del 2007, M.P.:Clara Inés
Vargas Hernández.
[34] Ver Kelsen, Hans, La
idea del derecho natural y otros ensayos, Buenos Aires, Editorial Losada, 1946.
[35] Ver Bobbio, Norberto,
Sociedad y Estado en la filosofía en la sociedad política moderna: el modelo
iusnaturalista y el modelo hegeliano-marxiano, Fondo de Cultura Económica,
México, 1986.
[36] Ver Hume, David,
Investigación sobre el conocimiento humano, Alianza Editorial, Barcelona, 2001.
[37] Ver Popper, Kart Raimund,
La lógica de la investigación científica, Editorial Tecnos, Madrid, 1962.
[38] Ver Albert, Hans,
Tratado sobre la razón crítica, Editorial Sur, Buenos Aires, 1973.
[39] Salvamento
de Voto a la Sentencia C-811 del 2007 del magistrado Jaime Araújo Rentería.
[40]
Mediante Sentencia C-1033 de 27 de noviembre de
2002, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del  numeral 1º del
artículo 411 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que esta
disposición es aplicable a los compañeros permanentes que forman una unión
marital de hecho.
[41] Sentencia C-177 de 2001.