T-702-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-702/08
PENSION DE VEJEZ-Condiciones
constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela frente
al reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales
ACCION DE TUTELA-Como
mecanismo principal de amparo de  derechos fundamentales
ACCION DE TUTELA-Procede
si no existe otro medio o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso
concreto
ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO
PRINCIPAL DE AMPARO DE  DERECHOS FUNDAMENTALES-Circunstancias
de especial vulnerabilidad del tutelante
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA DE
AMPARO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-Si el accionante ha dejado vencer
la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no
procede como mecanismo transitorio
ACCION DE
TUTELA TRANSITORIA DE AMPARO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-Es preciso demostrar que es necesaria para evitar un perjuicio
irremediable
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Características
i)
Por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o
moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii)
porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable
sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de
garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad
MINIMO VITAL-Afectación
del minimo vital como perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA-Informalidad
de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera
sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones
ACCION DE TUTELA-Solo
en casos excepcionales es posible presumir la afectación del mínimo
vital
MORA EN EL PAGO DE APORTES Y
COTIZACIONES PENSIONALES-La mora o la omisión por parte del empleador en la
transferencia de los aportes pensionales, puede llegar a afectar el derecho a
la seguridad social en conexidad con el mínimo vital del trabajador
MORA EN EL PAGO DE APORTES Y
COTIZACIONES PENSIONALES-Entidad administradora de pensiones no puede negar a un
trabajador la pensión a que tiene derecho argumentando el incumplimiento del
empleador en el pago de los aportes
Al
trabajador se le descuentan estas sumas directamente de su salario mensual, y
no resulta justo que deba soportar tan grave perjuicio por una falta
completamente ajena a su voluntad, imputable directamente a su empleador y por
la cual aquel debe responder.
MORA EN EL PAGO DE APORTES Y
COTIZACIONES PENSIONALES-La entidad administradora de pensiones tiene el deber de
exigir al patrono la cancelación de los aportes pensionales
MORA EN EL PAGO DE APORTES Y
COTIZACIONES PENSIONALES-Entidad administradora de pensiones no puede hacer recaer
sobre el trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la
mora del empleador en el pago de dichos aportes
MORA EN EL
PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-No es
admisible que la entidad administradora de pensiones alegue a su favor su
propia negligencia en la implementación de las acciones de cobro
MORA EN EL
PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-Es el
ISS y no el asegurado, quien debe asumir la pérdida de las semanas en mora y no
cobradas de acuerdo con las acciones legales
Referencia: expediente
T-1846815
Acción de
tutela instaurada por Raúl Antonio Londoño Agudelo contra el Instituto de
Seguros Sociales
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil ocho
(2008).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Que pone fin al proceso de revisión del
fallo proferido por el Juzgado de Conocimiento Categoría Circuito de Envigado,
proferido el 31 de enero de 2008.
I.
ANTECEDENTES
Raúl Antonio Londoño Agudelo, interpuso
demanda de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales para que se
protegieran sus derechos a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana. El
demandante considera que sus derechos fueron vulnerados porque el Instituto de
Seguros Sociales se ha negado a reconocerle su derecho pensional y a realizar
la liquidación de aportes individuales atendiendo lo dispuesto en el parágrafo
2 del artículo 2 del Acuerdo 027 de 1993.  Los hechos que fundamentan la acción
de tutela son los siguientes:
Según el accionante, el 11 de agosto de
2006 solicitó ante el ISS la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante
Resolución No. 028822 de 2006[1] por no cumplir con el
número de semanas cotizadas.
El actor manifiesta que en la historia de
cotización y aportes a la Seguridad Social[2] se reporta un
periodo en mora de aportes de la empresa PRONOINDUSTRIAS LTDA., comprendido
entre los meses noviembre de 1988 a diciembre de 1994.  Agrega que como
consecuencia de lo anterior, elevó derecho de petición[3]
ante el ISS el día 14 de junio de 2007 solicitando la liquidación de aportes
individuales con base en el artículo 2 del acuerdo 027 de 1993, petición que le
fue negada por la entidad aseguradora por considerar que “Lo dispuesto en el
parágrafo 2 del artículo 2 del acuerdo 027 de 1993, se aplica solamente cuando
sea imposible obtener el pago por parte del empleador moroso, ya sea por
desaparecimiento de éste o insolvencia absoluta del mismo, y que en estos casos
procedería el pago por parte del trabajador” y además, porque con la
solicitud no se aportaron pruebas que permitieran inferir que la empresa
PRONOINDUSTRIAS LTDA., hubiera desaparecido de la vida jurídica.
Agrega el accionante que la respuesta del
ISS es violatoria de sus derechos, pues con el derecho de petición anexó
certificado de la Cámara de Comercio de Medellín[4] en el cual se
certifica que la empresa PRONOINDUSTRIAS LTDA., no se encuentra inscrita en el
registro público mercantil.
Concluye manifestando que en la actualidad
no labora ni devenga salario alguno, vive con sus hermanos solteros quienes le
brindan la asistencia necesaria para sobrevivir.
El ISS en la contestación de fecha 31 de
enero de 2008, manifestó que la respuesta negativa al
derecho de petición constituye un acto administrativo y contra el mismo no se
agotó la vía gubernativa y  en la advertencia de que no fueron agotados los
recursos de vía gubernativa, que permitían al accionante cuestionar de manera
legal la decisión tomada, así como que la acción de tutela es un mecanismo
meramente residual, cuyo único objetivo es la protección supletiva de los
derechos fundamentales de los ciudadanos y no una manera de obviar los trámites
que la legislación establece para ventilar ante las autoridades competentes los
litigios entre los particulares y la administración, así como tampoco de revivir
oportunidades de impugnación que como la vía gubernativa, fueron desatendidas
por el accionante, forzoso resulta reconocer la improcedencia de la acción
planteada. Considera que la entidad no ha vulnerado los derechos aducidos
por el actor, razón por la que solicita que se declare improcedente la acción
impetrada teniendo en cuenta que la acción de tutela no es un mecanismo para
revivir los términos y oportunidades de la vía gubernativa.
II.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISION
El Juzgado de Conocimiento Categoría
Circuito de Envigado, en sentencia proferida el 31 de enero de 2008, negó por
improcedente el amparo solicitado por considerar que existen otros recursos o
medios de defensa para que el accionante haga valer sus derechos.  Agrega que “Adentrarnos
como Jueces Constitucionales a rehacer un trámite ADMINISTRATIVO, atentaría en
contra de su esencia, o la igualdad que le asiste a todas las personas, de
observar los términos y demás pasos que la ley impone en los procesos
judiciales y/o administrativos, tendiente al respeto que por las formas propias
de cada juicio.  Ordenar a la (sic) SEGURO SOCIAL, ‘… que Se revoque la
decisión negativa contenida en la contestación al derecho de petición…’, como
impetra el tutelante a folio 2; significaría ni más ni menos, transgredir
derecho fundamental por decir lo menos al DEBIDO PROCESO.”
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión
judicial reseñada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.     Problema jurídico
Corresponde a la Sala Segunda de Revisión
resolver la siguiente pregunta: ¿Vulneró la entidad accionada los derechos
fundamentales del actor al negar el reconocimiento de la pensión de vejez
solicitada, con el argumento de no haber acreditado el número de semanas
exigido en la ley aplicable?
Con el fin de
resolver este problema la Corte se referirá a: (i) La procedencia excepcional
de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de vejez y (ii)
mora del empleador en el pago de aportes y cotizaciones pensionales.
3.
Las condiciones constitucionales para la
procedencia excepcional de la acción de tutela frente al reconocimiento y cobro
de acreencias laborales y pensionales y su aplicación al caso concreto.
3.1. La Corte ha señalado de manera
reiterada que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el
reconocimiento de pensiones. Generalmente existen medios ordinarios idóneos
para resolver dichas pretensiones, no se evidencia la vulneración de un derecho
fundamental,[5] o la acción no se ha interpuesto para evitar un perjuicio
irremediable.[6] Para esta Corporación, dado el carácter excepcional de este
mecanismo constitucional de protección de los derechos,[7]
la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios
establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.[8]
Para determinar si la acción de tutela es
procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En
primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso
examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si
existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como
mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en
relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la
jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar
el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha
posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el
accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso
ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.[9]
En segundo lugar, cuando la tutela se
interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un
medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria
para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la
jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que
se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser
grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico
de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se
requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv)
porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea
adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.[10]
Cuando lo que se alega como perjuicio
irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que si
bien en casos excepcionales es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como
consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe
acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la
informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea
de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones.[11]
En ese
evento, la Corte analiza las circunstancias concretas
en cada caso,[12] teniendo en cuenta, por ejemplo, la calidad de la persona que alega
la vulneración del mínimo vital, el tiempo durante el cual se ha afectado
supuestamente ese derecho, el tipo de pago reclamado y el tiempo que deberá
esperar para que la acción ordinaria a través de la cual puede reclamar el pago
de sus acreencias laborales o pensionales.[13]
Precisada la doctrina sobre procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias
laborales y pensionales, pasa la Sala a examinar si en el caso presente se
cumplen los requisitos anteriormente enunciados.
3.2. Dado que en el asunto bajo revisión se
solicita la autorización para el pago de los aportes dejados de cancelar por el
empleador del actor en la fecha oportuna, el actor frente a la respuesta
negativa de la entidad, no cuenta con otro mecanismo de defensa idóneo para la
protección de los derechos que considera vulnerados.
En cuanto a la existencia de un perjuicio
irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo
transitorio, encuentra esta Sala Segunda de Revisión que el demandante alega
que la falta de reconocimiento de la pensión de jubilación afecta su mínimo
vital, que tiene 62[14] años de edad y actualmente
no se encuentra laborando ni devenga salario alguno, que vive en la casa de sus
hermanos solteros, quienes se encargan de asistirlo y proporcionarle lo
necesario para subsistir dignamente.
Por lo anterior, estando demostrada la
existencia del perjuicio irremediable y que el actor no cuenta con un procedimiento
ordinario eficaz para la protección de sus derechos, encuentra esta Sala procedente
la acción de tutela y, en consecuencia, analizará si, atendiendo el régimen
legal aplicable, el accionante está obligado a cancelar las semanas en mora y
si es beneficiario o no de la pensión de jubilación o en su defecto, de la
correspondiente indemnización sustitutiva.  Por la circunstancias de especial
vulnerabilidad del tutelante, la tutela procede como vía principal.
4.     Mora en el pago de aportes y cotizaciones pensionales. Reiteración
de jurisprudencia.
La mora o la
omisión por parte del empleador en la transferencia de los aportes pensionales,
puede llegar a afectar el derecho a la seguridad social en conexidad con el
mínimo vital del trabajador, pues del pago oportuno que se haga de los mismos
depende directamente el reconocimiento de la pensión, en caso de que el
trabajador reúna los requisitos legales.
Así, esta
Corporación[15] ha señalado que una
entidad administradora de pensiones no puede negar a un trabajador la pensión a
que tiene derecho argumentando el incumplimiento del empleador en el pago de
los aportes, pues al trabajador se le descuentan estas sumas directamente de su
salario mensual, y no resulta justo que deba soportar tan grave perjuicio por
una falta completamente ajena a su voluntad, imputable directamente a su
empleador y por la cual aquel debe responder. En efecto, el artículo 22 de la
Ley 100 de 1993, que forma parte de las normas sobre el Sistema General de
Pensiones,  establece:
“El empleador será responsable del pago de su aporte y
del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del
salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones
obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por
escrito el afiliado y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el
trabajador, justo con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos
que para el efecto determine el gobierno.
“El empleador responderá por la totalidad del aporte
aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.
En armonía con
lo anterior, la sentencia C-177 de 1998 ya citada sostuvo sobre el
incumplimiento patronal:
“En
cuanto dice relación con el incumplimiento del pago de los aportes por los
empleadores al ISS, la Corte de manera reiterada, ha sostenido que no le es
endilgable al empleado y menos aún, puede derivarse contra éste una
consecuencia negativa, por la mora del patrono o empleador en hacer
oportunamente el pago de la porción de los aportes que le corresponden, junto
con la parte que para el mismo efecto ha retenido de su salario al empleado”.
“Dicho de
otra forma, retenidos por el empleador, de la asignación salarial los valores
que le corresponde aportar al empleado, surge para aquél la obligación de
consignarlos en la oportunidad señalada por la ley y el reglamento, junto con
los que son de su cargo. Por lo tanto, siendo el empleador quien efectúa los
descuentos o retenciones, si elude el pago a la entidad de seguridad social,
tal omisión no le es imputable al empleado, ni pueden derivarse contra éste
consecuencias negativas que pongan en peligro su derecho a la salud o a la
vida, o a una prestación económica de tanta importancia como la que representa
la pensión de invalidez”.[16]
Ahora bien,
con el fin de evitar que la mora en la transferencia de los aportes pueda
afectar directamente los derechos fundamentales de quien ha completado los
requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión, el legislador ha
consagrado mecanismos para que las entidades administradoras cobren aquellos y
sancionen su cancelación extemporánea, como medio para corregir el
funcionamiento del sistema de seguridad social integral y no desproteger al
afiliado.[17] Así, los artículos 23 y
24 de la ley 100 de 1993[18] consagran mecanismos
específicos relacionados con la sanción por mora y las acciones de cobro contra
el empleador. Por su parte, sobre dicha obligación, los artículos 20 y 24 del
Decreto 1406 de 1999, establecen los plazos para presentar los aportes y el
Decreto 2633 de 1994, reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de
1993, establece acciones para el cobro.[19]
De lo expuesto, es claro, entonces, que la
ley atribuye claramente a las entidades administradoras de pensiones la función
de exigir al patrono la cancelación de los aportes pensionales, para solventar
las situaciones en mora y para imponer las sanciones a que haya lugar, no
siendo posible a aquellas alegar a su favor su propia negligencia en la
implementación de esa atribución. También ha precisado la Corporación[20]
que, estando la entidad administradora facultada para efectuar el cobro de lo
que por concepto de aportes le adeuda el empleador y no habiéndolo hecho, una
vez aceptado el pago en forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por
tanto, se traducirá en tiempo de cotización.
Además de lo anterior, tampoco les es dable
a tales entidades, hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas
que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de los aportes, toda
que vez que, no obstante la falta de transferencia de dichas sumas a las
entidades responsables, al trabajador se le hicieron o se le han debido hacer
las deducciones mensuales respectivas, por lo cual se encuentra ajeno a dicha
situación de mora.
5. El caso concreto
En el presente caso el actor solicita la
autorización para cancelar las semanas en mora que no fueron pagadas
oportunamente por su empleador PRONOINDUSTRIAS y de esa forma acceder al reconocimiento
de la pensión de vejez, en virtud de lo dispuesto en el régimen de transición
contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del
acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990[21],
norma que le es aplicable. Considera que ha cumplido con los requisitos allí
exigidos, al tener más de 60 años, por cuanto nació el 26 de mayo de 1946 y
tener, según su criterio, cotizadas más de 1000 en su totalidad.
El Instituto de
Seguros Sociales, mediante Resolución No. 028822 del 29 de noviembre de 2006,
negó el reconocimiento de la pensión de vejez por considerar que el asegurado
no cumplía con el total de semanas cotizadas requeridas, debido a que el
reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y
Nómina de dicha entidad señalaba que el señor Londoño Agudelo solo acreditaba
931 semanas cotizadas.
No obstante, a
través de derecho de petición recibido el 14 de junio de 2007, el accionante solicitó
a dicha entidad, una autorización para cancelar los aportes o semanas que
figuraban en mora del empleador PRONOINDUSTRIAS LTDA., según consta en el
informe de cotizaciones facturadas.  En el mismo escrito, el actor hizo
referencia al hecho que en su historia laboral no figuraban las semanas
cotizadas durante su prestación de servicios a la empresa Coltejer desde el 10
de julio de 1961 hasta el 26 de septiembre de 1970.[22]
A folio 15
del expediente, se encuentra la respuesta emitida por el ISS, de fecha 4 de
septiembre de 2007, por medio de la cual la Jefe del Departamento de Atención
al Pensionado niega la autorización de liquidar al asegurado los periodos en
mora con el empleador PRONOINDUSTRIAS LTDA, por no ajustarse a lo consagrado en
el parágrafo del artículo 2 del Acuerdo 027 de 1993, manifestando lo siguiente:
“Que el
régimen aplicable en transición para los afiliados al I.S.S. exige tener 60
años o más si es hombre y 55 años si es mujer y 500 semanas pagadas dentro de
los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad referida o 1000
semanas cotizadas en cualquier época, para adquirir el derecho a la pensión,
según lo dispuesto por el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el
Decreto 758 del mismo año.
Con el
fin de resolver la solicitud se estudió el expediente, encontrándose que
revisado el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia
laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se
estableció que el asegurado RAUL ANTONIO LONDOÑO AGUDELO ha cotizado, un total
de 931 semanas, de las cuales 111 corresponden a los últimos 20 años anteriores
a la fecha de cumplimiento de le edad mínima requerida.
Que el
parágrafo 2º del artículo 2º del Acuerdo 027 de 1993, modificatorio del artículo
76 del Decreto 2665 de 1990, dispone que los trabajadores dependientes que por
su razón de la mora en el pago de los a portes por parte del empleador, no
tengan derecho a la pensión de vejez o invalidez o esta se vea reducida, podrán
cancelar el valor correspondiente a los aportes en mora, multas e intereses,
liquidados por las dependencias competentes del ISS, en lo que a dichos
trabajadores se refiere.
Que la
citada norma, solo puede aplicarse en aquellos casos en que es imposible
perseguir al empleador o éste ha desaparecido de la vida jurídica o se
encuentre en una insolvencia comprobada para realizar el pago de sus acreencias
laborales civiles y comerciales o de cualquier otra índole, porque de lo
contrario se estaría cohonestando con la evasión parafiscal del empleador con
respecto al cumplimiento del pago de sus obligaciones para con sus obligaciones
para con el Sistema de Seguridad Social.
En el
caso de concreto del señor RAUL ANTONIO LONDOÑO AGUDELO, se hacen las
siguientes consideraciones:
-
la fecha de
nacimiento del asegurado, según la historia laboral, es 26 de Mayo de 1946, por
lo tanto cumplió la edad para acceder a la pensión de vejez, el día 26 de Mayo
de 2006, es decir que se encuentra inmerso en el régimen de transición
consagrado en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
-
El señor RAUL
ANTONIO LONDOÑO AGUDELO, en la petición de 14 de junio de 2007 asevera que la
empresa PRONO INDUSTRIAS LTDA, no hizo los aportes respectivos para pensión,
por lo cual en su historia laboral figura en deuda con el Instituto.
-
La mora del
empleador PRONO INDUSTRIAS LTDA., se presenta desde Noviembre de 1988 hasta
Diciembre de 1994, por lo tanto los periodos adeudados afectan el derecho del
asegurado para acceder a la pensión de vejez.
-
Que según oficio
allegado al expediente, la Cámara de Comercio de Medellín certifica que no se
encuentra inscrita le empresa PRONO INDUSTRIAS LTDA en el Registro Público
Mercantil.
-
Por otra parte, es
importante anotar que el asegurado no aporta pruebas de donde se infiera que la
empresa PRONO INDUSTRIAS LTDA efectivamente ha desaparecido de la vida
jurídica.
En
consecuencia, no se autoriza a la Coordinación de Recaudo y Cartera a liquidar
al asegurado RAUL ANTONIO LONDOÑO AGUDELO los periodos en mora con el empleador
PRONO INDUSTRIAS LTDA, patronal 020249721 020450237, como LIQUIDACION DE APORTES
INDIVIDUALES, toda vez que la situación del señor LONDOÑO AGUDELO no se ajusta
al parágrafo 2º del artículo 2 del Acuerdo 027 de 1993 al no haber demostrado
que la empresa en mención haya desaparecido de la vida jurídica.”
Así las cosas, no
hay duda para esta Sala del reconocimiento que de la mora del empleador PRONO
INDUSTRIAS LTDA., hace el ISS, así como del perjuicio que ello le causa al
actor para acceder a la pensión de vejez.  Por consiguiente, teniendo en cuenta
la jurisprudencia de la Corte Constitucional citada en forma precedente, es
claro, que la entidad accionada estaba en el deber de exigir al patrono la
cancelación de los aportes pensionales, por cualquiera de las vías legalmente
establecidas y de imponer las sanciones a que hubiere lugar, y no hacer recaer
sobre el trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la
mora del empleador en el pago de dichos aportes, toda que vez que éste se
encuentra ajeno a dicha situación de mora.[23] En este caso,
se considera que el proceder del ISS indujo en error al actor al hacerle pensar
que era su obligación cancelar los aportes dejados de cobrar por la entidad
accionada, en aplicación del artículo 2, parágrafo 2 del Acuerdo 027 de 1993,
cuando al momento de la solicitud ya no es posible ejercer acción alguna para
recuperar las sumas de dinero equivalentes a las semanas no canceladas por el
empleador y trasladar dicha carga al asegurado, siendo éste, repetimos, ajeno a
la situación que le impide acceder a la pensión.
El Acuerdo 027 de 1993 alegado por el
accionante, en el parágrafo del artículo 2º consagra que “Los trabajadores
dependientes que por razón de la mora en el pago de los aportes por parte del
empleador, no tengan derecho a la pensión de vejez o invalidez o esta se vea
reducida, podrán cancelar el valor correspondiente a los aportes en mora,
multas e intereses, liquidados por las dependencias competentes del ISS, en lo
que a dichos trabajadores se refiere.” Dicha norma no señala ni exige una
prueba en particular para demostrar la inexistencia del empleador o su
insolvencia, como se lo ordena la entidad accionada en su escrito del 4 de
septiembre de 2007[24] al actor, por tanto, en el caso objeto de estudio, la certificación
aportada por el señor Londoño Agudelo sería un indicio grave de la desaparición
de la empresa PRONOINDUSTRIA LTDA.
No obstante lo anterior, el reconocimiento
del derecho a la pensión del señor Raúl Antonio Londoño Agudelo, no estaría en
principio desfinanciada, en razón a que las semanas en mora serán cubiertas por
el ISS, entidad que debe responder por el no cobro oportuno de las mismas de
acuerdo con los instrumentos legales.
Ahora, en los
folios 7 al 9 del expediente se observa una relación detallada de los períodos
en mora de la empresa PRONOINDUSTRIAS LTDA a favor del ISS, señalándose como
deuda vencida la suma de $5.825.603 y como ciclo de deuda del “8811 al 9412”
equivalentes a 317 semanas.
En ese sentido,
no es admisible que el ISS alegue a su favor su propia negligencia en la
implementación de las acciones de cobro, pues de haberse cobrado oportunamente[25]
se reunirían las semanas de ley y no se habría obstaculizado el goce efectivo
del derecho a la pensión del aquí accionante, persona que actualmente cuenta
con 64 años y atraviesa una situación económica bastante precaria.
Así entonces, la
Corte encuentra que con la expedición del acto administrativo que niega el
reconocimiento del beneficio solicitado y con la respuesta al derecho de
petición que negó la liquidación de aportes individuales, el ISS actuó de
manera caprichosa y arbitraria y vulneró los derechos fundamentales del actor,
en tanto que estando legalmente facultada para exigir el cobro coactivo de los
aportes, no procedió a ello, sino que dejó prescribir las acciones y optó por
negar la pensión de vejez al actor, siendo está entidad la única que debe
soportar las consecuencias de su inactividad y asumir el valor de las semanas
en mora, en aras de garantizar el acceso a la pensión del asegurado.
De otra parte,
observa esta Sala que en la respuesta al derecho de petición elevado por el
actor nada se dice sobre las semanas que debieron ser consignadas por COLTEJER
Nit. 890900259-1 desde el 10 de julio de 1961 al 26 de septiembre de 1970 (aproximadamente
458 semanas) y no figuran en la historia laboral del señor Londoño Agudelo, razón
por la que esta Corte encuentra vulnerado este derecho.  En este caso, no se
produjo una respuesta de fondo, clara y congruente con lo solicitado por el
actor, originándole un desconocimiento frente a su historia laboral sobre las semanas
laboradas para la empresa COLTEJER y si la misma realizó o no los aportes, si fueron
o no contabilizadas, información necesaria para establecer si el actor tiene o
no derecho a la pensión. Como consecuencia de ello, se ordenará al ISS que
emita un nuevo acto dando respuesta sobre este punto en particular.
Así las cosas,
teniendo en cuenta que el actor cuenta con los requisitos señalados por la ley para
obtener la pensión de vejez, es decir, tiene más de sesenta (60) años de edad y
tiene 931 semanas reconocidas y 317 semanas cotizadas y no canceladas por parte
de PRONOINDUSTRIAS, que al sumarlas dan como resultado 1248 semanas, determina
esta Sala que es beneficiario de esta prestación, la cual debe ser reconocida
por la entidad accionada.  En este caso, como ya se manifestó, es el ISS y no
el asegurado, quien debe asumir la pérdida de las semanas en mora y no cobradas
de acuerdo con las acciones legales, estando entonces el ISS en la obligación
de sumar las 317 semanas.
Por todo lo
anterior, la Sala revocará la decisión de instancia y, en su lugar, concederá
la tutela como mecanismo definitivo de los derechos invocados dadas las
especiales circunstancias que rodean al accionante y el hecho de que no cuenta
con instrumentos judiciales ordinarios que resulten eficaces para lograr la
adecuada protección de los derechos constitucionales.[26]
En consecuencia, se
concederá el amparo de sus derechos de petición, a la seguridad social y al
mínimo vital, se dejará sin efecto la Resolución No. 028822 del 29 de noviembre
de 2006 y se ordenará al Instituto de Seguros Sociales – Seccional Antioquia
que respetando estas consideraciones vuelva a expedir un nuevo acto
administrativo mediante el cual resuelva sobre el reconocimiento de la pensión
de vejez de Raúl Antonio Londoño Agudelo, incluyendo dentro del computo de
tiempo cotizado, la totalidad de las semanas cotizadas y que no figuran como
pagadas por causa de la mora patronal con la empresa PRONOINDUSTRIAS LTDA., o
con las demás empresas o empleadores, que no hayan sido tenidas en cuenta por
esta misma causa y sin que en ninguno de los eventos le sea admisible alegar
semanas no cotizadas o no contabilizadas por encontrarse en mora el empleador.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el
Juzgado de Conocimiento Categoría Circuito de Envigado el 31 de enero de 2008 y, en consecuencia CONCEDER el amparo de los derechos
de petición, a la seguridad social y al mínimo vital
invocados por Raúl Antonio Londoño Agudelo.
Segundo.- ORDENAR
al Instituto de Seguros Sociales, Seccional
Antioquia que en el término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la
notificación del presente fallo, y respetando estas consideraciones, vuelva a
expedir un nuevo acto administrativo mediante el cual resuelva sobre el
reconocimiento de la pensión de vejez de Raúl Antonio Londoño Agudelo,
incluyendo dentro del computo de tiempo cotizado, la totalidad de las semanas cotizadas
y que no figuran como pagadas por causa de la mora patronal con la empresa
PRONOINDUSTRIAS LTDA., o con las demás empresas o empleadores, que no hayan
sido tenidas en cuenta por esta misma causa y sin que en ninguno de los eventos
le sea admisible alegar semanas no cotizadas o no contabilizadas por
encontrarse en mora el empleador.
Tercero.- ORDENAR al Instituto de Seguros
Sociales, Seccional Antioquia que en el término de cuarenta y ocho horas (48)
siguientes a la notificación del presente fallo, y
respetando estas consideraciones, resuelva nuevamente la petición elevada por
el actor el día 14 de junio de 2007 y se pronuncie sobre las semanas que
debieron ser consignadas por COLTEJER Nit. 890900259-1 desde el 10 de julio de
1961 al 26 de septiembre de 1970 (aproximadamente 458 semanas) y que no figuran
en la historia laboral del señor Raúl Antonio Londoño Agudelo.
Cuarto.- LIBRESE
por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí establecidos.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado Ponente
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver folio 4 del expediente copia de la Resolución No. 0288222 de
2006 en la cual se expresa: “Que el (la) asegurado (a) nació el 26 de mayo
de 1946, según consta en el Registro Civil de Nacimiento obrante en el
expediente y revisado el reporte de semanas, expedido por la Gerencia Nacional
de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales,
se establece que el (la) asegurado (a) acredita un total de 931 semanas
cotizadas a este Instituto”.
[2] Ver folios 7 al 9 del expediente.
[3] Ver folios 11 al 13 del expediente.
[4] Ver folio 6 del expediente.
[5] En la sentencia T-043 de 2007. MP. Jaime Córdoba Triviño, la
Corte reiteró que “de manera general, la acción de tutela
resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones. No obstante lo
anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el
caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones: (i) que la
negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se
origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores
puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las
actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de
reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y
(iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de
un perjuicio ius fundamental irremediable”.
[6] Ver entre otras, las sentencias T-100 de 1994. MP. Carlos Gaviria Díaz, T-1338 de
2001. MP. Jaime Córdoba Triviño y SU-995 de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz,
T-859 de 2004, MP: Clara Inés Vargas Hernández, T-043 de 2007. MP. Jaime
Córdoba Triviño.
[7] Artículo 86. Constitución Política. “(…) Esta acción solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable (…)”.
[8] Corte Constitucional, Sentencia T-106 de
1993, MP. Antonio Barrera
Carbonell. La Corte afirmó que la posibilidad de acudir a la acción de tutela
“(...)sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece
para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para
proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de
amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública
o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración
que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias
del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u
omisión.” Ver también, la sentencia T-480 de 1993, MP: José Gregorio Hernández
Galindo.
[9] Ver, entre otras, las sentencias T-871 de
1999, T-812 de 2000.
[10] Esta doctrina ha sido reiterada en las
sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo
Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, MP (E):
Rodrigo Uprimny Yepes, T-983-01, MP: Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[11] Corte Constitucional, Sentencia SU-995 de
1999, MP: Carlos Gaviria Díaz, T-1088 de 2000, MP: Alejandro Martínez
Caballero.
[12] Ver por ejemplo la sentencia T-043 de 2007, MP: Jaime Córdoba
Triviño.
[13] Sobre las características que debe tener el perjuicio irremediable,
ver entre muchas otras, las sentencias T-1316 de 2001, MP (E): Rodrigo Uprimny
Yepes, T-225 de 1993, MP: Vladimiro Naranjo Mesa.
[14] El accionante nació el 26 de mayo de 1946.
[15] Ver Sentencia SU-430 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[16] En este sentido se puede consultar, entre otras, las sentencias
T-334 de 1997 y T-553 de 1998.
[17] Ver también sentencia T-205 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[18] Sobre el particular los artículos 23 y 24 de la ley 100 de 1993
disponen lo siguiente: “ARTICULO 23. Sanción Moratoria. Los aportes que no
se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un
interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto
sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de
reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de
los respectivos afiliados, según sea el caso. Los ordenadores del gasto de las
entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación
oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será
sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades
del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas
necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como
requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad
correspondiente”. Y el artículo 24 estipula: “Acciones de Cobro.
Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes
adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las
obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la
administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”.
[19] El artículo 5° del Decreto 2633 de 1994 establece lo siguiente: “Del
cobro por vía ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993,
las demás entidades Administradoras del régimen solidario de prima media con
prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con
solidaridad adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción
ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que
esta disponga, con carácter general; sobre los empleadores morosos en la
consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e
interés moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100
de 1993 y demás disposiciones concordantes. // “Vencidos los plazos
señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los
empleadores la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al
empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a
dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar
la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo
establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.”
[20] Ver sentencias T-664 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería y T- 043
de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[21] El artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por
el Decreto 758 de 1990 exige para poder acceder a la pensión de vejez, además
del cumplimiento de la edad requerida de 55 o 60 años según sea hombre o mujer,
el haber cotizado un mínimo de quinientas (500) semanas pagadas durante los
últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o
haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas
en cualquier tiempo.
[22] Ver folios 11 al 13 del expediente de tutela.
[23] Sobre este particular, esta Corporación en Sentencia T-165 de 2003
M.P. Manuel José Cepeda, manifestó que: “Sea porque el empleador no descontó
las semanas del salario del trabajador, o bien porque habiéndolas descontado,
nunca las trasladó al Instituto, en todo caso,  la responsabilidad  por éstas
semanas no recae sobre el actor.”
[24] A folio 15 del expediente,
se observa respuesta al oficio 50477 de 29 de junio de 2007 en la cual se le
informa al asegurado Raúl Antonio Londoño Agudelo que “la citada norma, solo
puede aplicarse en aquellos casos en que es imposible perseguir al empleador
o éste ha desaparecido de la vida jurídica o se encuentre en una insolvencia
comprobada para realizar el pago de sus acreencias laborales, civiles y
comerciales o de cualquier otra índole, porque de lo contrario se estaría
cohonestando con la evasión parafiscal del empleador con respecto al
cumplimiento del pago de sus obligaciones para con el Sistema de Seguridad
Social.”
[25] Las acciones de cobro actualmente se encuentran prescritas, pues la
obligación data del año 1988 al año 1994.
[26] Así se hizo en la sentencia T-401de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil
y en la sentencia T-971 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.