T-826-10
Sentencia T-826/10
Sentencia T-826/10
PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional de la acción de tutela para
obtener el reconocimiento y pago
DISCAPACITADO-Protección
constitucional especial
PENSION DE INVALIDEZ-Tránsito normativo sobre reconocimiento/REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSION DE
INVALIDEZ Y REGIMEN APLICABLE-Reiteración de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
INVALIDEZ-Improcedencia por no
cumplir requisito de haber cotizado al menos 50 semanas en los 3 años
anteriores a la estructuración de invalidez
Referencia: expedientes T-2.714.362
Acción de tutela presentada por la señora
Gloria Nybia Hidalgo Anquis contra el Instituto de Seguro Social - ISS.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  veinte (20) de octubre de
dos mil diez (2010)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside – Humberto Antonio
Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de
tutela adoptado por el Juzgado  Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga, del
13 de octubre de 2009, y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bucaramanga, del 21 de mayo de 2010, proferidos en el asunto de la referencia,
dentro de la acción de tutela promovida por la señora Gloria Nybia Hidalgo Anquis.
1.
ANTECEDENTES
La señora Gloria Nybia Hidalgo Anquis presentó
solicitud de tutela contra  el Instituto
de Seguro Social - ISS,
invocando la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al
mínimo vital, a la protección especial para los discapacitados, a la salud, a
la dignidad humana y a la igualdad, los cuales considera vulnerados por la
entidad demandada, al no reconocerle su pensión de invalidez.
1.1
Hechos y
razones de la acción de tutela.
1.1.1
La señora Gloria Nybia Hidalgo Anquis, nació el 7 de
abril de 1959, y a la fecha cuenta con 51 años de edad.
1.1.2
La accionante
cotizó al Instituto de Seguro Social en forma interrumpida desde el 1 de
diciembre de 1988 hasta octubre de 2005, de los cuales, lo hizo en forma
permanente desde el 1º de abril de 2005 hasta el mes de octubre del mismo año.
1.1.3
Dice la accionante
que es una persona que sufre
de “osteoartrosis degenerativa” como consecuencia de la artritis crónica que
padece desde algún tiempo en sus dos rodillas, limitándole el movimiento y casi
la imposibilidad de trasladarse de un lado a otro.
1.1.4
Agrega, que a raíz de lo
anterior y después de varios meses de tratamiento, ha estado incapacitada por
más de 180 días, motivo por el cual fue retirada de su trabajo.
1.1.5
Dice, que el concepto del
médico tratante fue: “paciente que además de la OSTEOARTROSIS DEGENERATIVA de
las rodillas que padece como consecuencia de la ARTRITIS SEVERA, padece de
FIBROSIS PULMONAR SEVERA, que progresivamente está ocasionando la pérdida del
pulmón, para lo cual debe someterse a tratamiento constante y permanecer en
estado de reposo. El paciente se encuentra en incapacidad para laborar y debe
realizar mínimos esfuerzos. El tratamiento es por tiempo indefinido y requiere
asistencia médica constante especializada.”
1.1.6
Por ello, mediante dictamen
sobre pérdida de capacidad laboral expedido por el ISS de fecha 12 de noviembre
de 2008, estableció la patología de la señora Gloria
Nybia Hidalgo Anquis, como de origen común, con una pérdida de capacidad
laboral del 66.99%, estructurada desde el 27 de octubre de 2005.
1.1.7
Con base en el dictamen
anterior, la accionante solicitó al fondo de
pensiones del ISS, el trámite de su pensión de invalidez, la cual le fue
negada mediante Resolución 5280 del 29 de mayo de 2009 y ratificada en
reposición con la Resolución 6389 del 13 de julio de 2009, por cuanto no cumple
lo establecido en el artículo 38 y 38 de la Ley 100 de 1993 modificado por el
artículo 1 de la Ley 860 de 2003, dado que la solicitante solo cotizó 25
semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de
invalidez.
1.1.8
Asegura que casi no puede salir de su casa a causa de los
fuertes dolores que padece, y que además, no ha
podido volver a trabajar debido a que su poca capacidad física no se lo permite.
1.1.9
Afirma que es una persona de
escasos recursos y no cuenta con los medios económicos para tener un
tratamiento especializado para tratar su enfermedad, por lo que no puede
costear los medicamentos que aliviarían ostensiblemente su dolor; razón por la
cual, se mantiene con los medicamentos genéricos que en algunos casos no
producen ningún efecto y que, en ocasiones, ha tenido que recurrir a la tutela
para que la EPS se los suministre.
1.2
Fundamentos
y pretensiones.
La accionante solicita que se le amparen los derechos fundamentales  a la seguridad
social, al mínimo vital, a la igualdad, a recibir protección reforzada por su
condición de discapacitada, a la favorabilidad laboral y se le aplique el
principio de progresividad para personas en debilidad manifiesta, y que se ordene al ISS a que proceda al reconocimiento y
pago de su pensión de invalidez de manera definitiva desde la fecha en que se
estructuró su incapacidad, dando aplicación al Acuerdo 049 de 1990 y al Decreto
Reglamentario 758 del mismo año o el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su
versión original.
1.3
Actuación
procesal.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Bucaramanga, admitió la tutela y solicitó al Director del Fondo de Pensiones
del Instituto de Seguro Social de Santander pronunciarse sobre los hechos
expuestos por la señora Gloria Nybia Hidalgo Anquis.
La entidad accionada respondió, mediante
escrito del 7 de octubre de 2009, manifestando que no considera vulnerado los
derechos de la accionante, dado que la petición de pensión de invalidez se
analizó y decidió conforme a la normativa legal vigente a la fecha de la
solicitud y al no reunir los presupuestos para su otorgamiento, la pretensión se
despachó desfavorablemente.
Así mismo, explica que lo anterior se
debió a que la afiliada cotizó un total de 483 semanas al Sistema General de
Pensiones de las cuales 25 semanas corresponden a los tres años anteriores a la
fecha de estructuración de la invalidez (27 de octubre de 2005) y lo cual no
cumple con uno de los requisitos dispuestos en el artículo 39 de la Ley 100 de
1993 modificado por el artículo 01 de la Ley 860 de 2003, que exige que haya
cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración.
Por lo anterior, solicita no tutelar los
derechos pretendidos por la accionante.
1.4
Pruebas documentales.
En el trámite de la acción de tutela se aportaron,
entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.4.1    Copia de la cédula de ciudadanía de la
señora Gloris Nybia Hidalgo Anquis.
1.4.2    Copia del dictamen de pérdida de capacidad
laboral expedido por la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado del ISS.
1.4.3    Copia de la Resolución Número 5280 del 29
de mayo de 2009.
1.4.4    Copia de la Resolución 6389 del 13 de
julio de 2009.
1.4.5    Copia de recibos de nómina de la empresa
Cootrapress Ltda.
1.4.6    Copia del reporte de semanas cotizadas en
pensiones expedida por el ISS.
1.5
Decisiones
judiciales.
1.5.1
Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga.
Mediante fallo de primera instancia del 13
de octubre de 2009, se niegan las pretensiones de la accionante.
Dentro del análisis de los hechos precisó,
que en el caso concreto no procede la solicitud del amparo, toda vez que la
afiliada no acredita lo exigido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993
modificado por el artículo 01 de la Ley 860 de 2003, que requiere de 50 semanas
cotizadas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración.
1.5.2
Impugnación del
fallo.
Mediante oficio del 21 de octubre de 2009,
la accionante solicita se revise la decisión anterior y se le aplique el
principio de favorabilidad y de progresividad y aplicar el criterio establecido
por la Corte Constitucional en la Sentencia T-752 de 2008. Dice además, que se
debe aplicar en su caso el contenido de la norma que le asegure mayor
protección por cuanto que en la vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía el
requisito cumplido y con la modificación realizada por el artículo 1 de la Ley
860 de 2003, se impusieron condiciones más gravosas y difíciles de cumplir y
que por su condición de persona inválida, merece especial protección.
Y por último, anexa fotocopia de las sentencias
T-080 de 2008 y T-043 de 2007, como referentes para su caso.
1.5.3
Fallo de
segunda instancia.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial
- Sala Penal de Bucaramanga, mediante fallo del 21 de mayo de 2010, confirma la
sentencia de primera instancia previo análisis de los hechos. En ella se
determinó que la accionante se encuentra cobijada por lo dispuesto en el
artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de
1993, para lo cual no reúne las semanas cotizadas previas a la estructuración
del estado de invalidez, y además, no es posible la aplicación ultractiva del
principio de favorabilidad solicitado en virtud de la Ley 100 de 1993, del
Acuerdo 049 de 1990 y del Decreto Reglamentario 758 del mismo año por cuanto
esas normas han dejado de regir.
2     CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1
COMPETENCIA.
Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos
86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para
revisar el presente fallo de tutela.
2.2
EL PROBLEMA JURÍDICO.
De acuerdo con los hechos expuestos en el presente
trámite, la Sala determinará si la acción de tutela es procedente para ordenar
el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a un afiliado del ISS, por
no cumplir con el requisito de las semanas cotizadas con anterioridad a la
fecha de estructuración del estado de invalidez exigidas por el artículo 39 de la
Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 860 de 2003, y si con ello se están
vulnerando los derechos fundamentales de la accionante.
Para
resolver los asuntos planteados, la Sala se pronunciará sobre los siguientes
temas: primero, la procedencia excepcional de la acción de tutela para
obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; segundo, la
protección del discapacitado en el ordenamiento constitucional; tercero,
el tránsito normativo sobre la materia; cuarto, el régimen legal
aplicable en materia de pensión de invalidez y requisitos legales exigidos para
acceder a ella; y por último se analizará el caso concreto.
2.2.1
Procedencia excepcional de
la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez.
El artículo 86 de la Carta Política considera la
acción de tutela como un mecanismo subsidiario de
defensa judicial, pues en el evento de existir otros medios jurídicos para la
protección de los derechos fundamentales, sólo procede cuando éstos resultan
insuficientes o ineficaces para otorgar un amparo integral o para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso
en el cual la tutela se concede de manera transitoria, mientras se resuelve en
forma definitiva el respectivo asunto por la vía judicial ordinaria.
En relación con los asuntos de seguridad
social, la Corte en  Sentencia T-1025 del
10 de octubre de 2005[1]
ha señalado:
“Ahora bien, esta Corporación también ha
establecido que, por regla general, las controversias relacionadas con la
interpretación, aplicación y ejecución de normas legales y reglamentarias
relacionadas con la seguridad social, no corresponden, en principio, al ámbito
propio de determinación de los jueces de tutela, sino que deben ser resueltas a
través de los mecanismos judiciales ordinarios que brinda el ordenamiento
legal. Así, en algunos casos será necesario acudir a la justicia ordinaria
laboral para que ella zanje con su decisión el conflicto planteado; en otros,
en razón de la calidad de las partes o de la naturaleza de la pretensión, serán
los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa los encargados de
decidir en el caso concreto, salvo que, en aplicación de lo dispuesto por la
jurisprudencia constitucional, la ocurrencia de un perjuicio irremediable haga
necesaria la protección transitoria por vía de tutela de los derechos
fundamentales del afectado”.
En
razón de su naturaleza eminentemente subsidiaria esta Corporación en Sentencia
T-1309 del 12 de diciembre de 2005[2]
ha sido enfática en señalar que:
“la acción de tutela como mecanismo de protección y garantía de los derechos
fundamentales no es, en principio, procedente para definir controversias
respecto de la titularidad de los mismos, ya que el desconocimiento o
vulneración de un derecho presupone su existencia. Excepcionalmente, dichas
controversias pueden dar lugar al amparo tutelar, usualmente como mecanismo
transitorio de protección para evitar la configuración de un perjuicio
irremediable o incluso como mecanismo definitivo en aquellos casos en los que
sea posible establecer que la conducta o la omisión del accionado, y de la que
resulta la controversia que debería dirimirse en la vía ordinaria, es en sí
misma violatoria de los derechos fundamentales del tutelante. Pero de
ordinario, en tales eventos, es claro que la protección de los derechos fundamentales
pasa por la vía de los procedimientos ordinarios que se han previsto para el
efecto, y en los cuales, con el respeto de las garantías propias del debido
proceso, habrá de establecerse la titularidad de los derechos, determinarse si
ha habido violación o desconocimiento de los mismos, y si es del caso, adoptar
las medidas de protección a las que haya lugar”
Se ha visto que en forma
reiterada la Corte ha manifestado, que el mecanismo
de amparo constitucional  no procede para el reconocimiento de
prestaciones en materia de seguridad social y específicamente en los casos
pensionales, trátese de pensiones de vejez, de invalidez, de sobrevivientes o
de una sustitución pensional, atendiendo fundamentalmente a su  carácter
residual y subsidiario. Así mismo ha precisado, que por regla general, el
conocimiento de solicitudes de aspectos litigiosos de naturaleza legal y
prestacional, que competen a la justicia laboral ordinaria o contenciosa
administrativa, según el caso, por ende, escapan al ámbito del juez
constitucional.
Ahora
bien, esta regla no es absoluta. Así pues, la Corte ha sostenido que,
excepcionalmente, es posible reconocer esta clase de derechos por vía de
tutela, no sólo cuando se ejercen como mecanismo transitorio, evento en el cual
es necesario demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, sino
también, cuando el medio de defensa judicial previsto en el ordenamiento
jurídico, apreciado en concreto, resulte ineficaz para el amparo del derecho
fundamental invocado y, las circunstancias específicas del caso, hagan
necesaria la protección inmediata en el caso concreto.[3]
En estos casos, la autoridad judicial
analizará las circunstancias concretas en cada caso particular, con el fin de
establecer si el medio de defensa judicial ordinario es suficiente para la
protección de los derechos fundamentales del accionante, pues ante la
afectación de un perjuicio irremediable, el conflicto planteado trasciende el
nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter
constitucional,[4]  y este mecanismo de amparo tiene la virtud
de “desplazar la respectiva
instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de  trámite del
asunto”.[5]
En este orden de ideas, esta Corporación en Sentencia
T-043 del 1 de febrero de 2007,[6]
ha reiterado[7]
que es posible el amparo constitucional en forma excepcional cuando se
presenten las siguientes condiciones: (i) cuando
la conducta desplegada por las entidades de la administración pública
responsables del reconocimiento de derechos pensionales, se muestra desde el
principio como contraria a los postulados de índole legal o constitucional, al
punto de configurarse una vía de hecho administrativa, el mecanismo de amparo
constitucional resulta procedente, aun cuando no se demuestre la afectación del
mínimo vital, dado que la protección al derecho se fundamenta, en primer lugar,
en la necesidad de proteger al ciudadano de determinaciones abiertamente
contrarias al ordenamiento constitucional y, segundo, en la protección de los
derechos al debido proceso, a la igualdad, y al principio de dignidad humana de
los afectados[8];
(ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o
amenace un derecho fundamental; en este caso, para
que el amparo al derecho pensional esté llamado a prosperar, es necesario
demostrar que la falta de reconocimiento, pago o reajuste de esta prestación se
vulnere derechos fundamentales, tales como la vida, la integridad física y el
mínimo vital.  y (iii) que la acción de tutela resulte
necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
Igualmente,
esta Corporación ha señalado que se debe tener en cuenta si el afectado
pertenece a alguna de las categorías sujetas a la especial protección del
Estado. Lo anterior, por cuanto este grupo de personas tienen una incidencia
directa en la evaluación del perjuicio, dado que las condiciones de competencia
se ven significativamente disminuidas en razón de la debilidad y la
vulnerabilidad que imponen las limitaciones física o mental, que conllevan a un
tratamiento preferencial respecto a la protección de los derechos fundamentales,
a fin de garantizar la igualdad material a favor de éstos.
Ha
dicho la Corte,
“tratándose de sujetos de especial protección, el
concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más
amplia y desde una doble perspectiva.  De un lado, es preciso tomar en
consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos
que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es
necesario atender las particularidades de la persona individualmente
considerada, esto es, en el caso concreto”.[9]
Visto
lo anterior, se concluye que para la procedencia de la acción de tutela es
necesario demostrar la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial de
los derechos fundamentales amenazados o vulnerados o que, de existir, carece de
idoneidad; caso en el cual, el amparo constitucional se muestra como una medida
necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en contra del
afectado, para lo cual la Corte analizará las circunstancias concretas para cada
caso,[10]
teniendo en cuenta, la calidad de la persona y el tiempo de afectación al
derecho vulnerado.[11]
2.2.2
La protección del discapacitado en el ordenamiento
constitucional.
El
ordenamiento jurídico constitucional colombiano manifiesta una especial preocupación
por las personas colocadas en circunstancias de indefensión y ordena adoptar las
medidas para protegerlas.
Así,
los incisos 2º y 3º del artículo 13 superior, dice:
“El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan.”
En
concordancia con lo anterior, el artículo 47 de la Constitución Nacional
establece que:
“… el Estado adelantará una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.
Así
mismo, el artículo 54 superior preceptúa de manera expresa el deber del Estado
de “...garantizar a los  minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus
condiciones de salud”, y el artículo 68, determina en su último inciso que “la
erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones
físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones
especiales del Estado”.
De
acuerdo con lo anterior, en sentencia T-884 de 2006[12] la Corte resume lo
relacionado con el alcance de la protección a favor de las personas
discapacitadas en tanto grupo de especial protección constitucional.
La
Constitución Nacional en sus artículos 13, 47, 54 y 68:
“… impone a las autoridades públicas (i) la obligación
de abstenerse de establecer diferenciaciones fundadas en discapacidades
físicas, mentales o sensoriales; y (ii), el deber de adoptar medidas de
discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad para que
puedan disfrutar, en igualdad de condiciones, de sus derechos y libertades, lo
que implica su plena inclusión social como manifestación de la igualdad real y
efectiva; (iii) dentro de dichas medidas, la Constitución contempla aquellas
relativas al ámbito laboral acorde con las condiciones de salud de esta
población y “la formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo
requieran”, así como la educación para las personas con limitaciones físicas o
mentales”.
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado esa protección,
sosteniendo que la omisión de proporcionar especial amparo a las personas
colocadas en situación de indefensión bien sea por razones económicas, físicas
o mentales puede incluso equipararse a una medida discriminatoria[13]. Lo
anterior, por cuanto la situación que enfrentan estas personas les impide
integrarse de manera espontánea a la sociedad para poder ejercer sus derechos y
responder por sus obligaciones, así que el Estado no puede negarse a adoptar un
conjunto de medidas de orden positivo orientadas a superar - en la medida de lo
factible - esa situación de desigualdad y de desprotección a la que ellas se
ven avocadas.
De
conformidad con ello, el Estado debe brindar las condiciones normativas y
materiales que permitan a personas colocadas en situaciones de debilidad
manifiesta, en la medida de lo factible y razonable, superar su situación de
desigualdad. Este deber de protección no sólo radica en cabeza de las y los
legisladores sino también le corresponde ejercerlo a las y a los jueces quienes
han de adoptar medidas de amparo específicas según las circunstancias de cada
caso en concreto[14].
En
la sentencia T-198 del 16 de marzo de 2006[15]
esta Corporación especificó que los conceptos de discapacidad e invalidez son
disímiles, siendo el último una especie dentro del género de las
discapacidades. Puntualmente se dijo: “se encuentra establecido que se presenta
una clara diferencia entre los conceptos de discapacidad e invalidez. En
efecto, podría afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la
invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre que existe discapacidad
necesariamente nos encontramos frente a una persona invalida. La invalidez
sería el producto de una discapacidad severa.”
Así
lo ha entendido el legislador, al redactar el artículo 38 de la Ley 100 de 1993
que prescribe “ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente
capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no
profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su
capacidad laboral.”
De
lo anterior se concluye que en el estudio del caso concreto, el Juez debe tener
en cuenta las condiciones de los discapacitados.
2.2.3
El tránsito normativo sobre
el reconocimiento de la pensión de invalidez.
El
artículo 38 de la Ley 100 de 1993 dice que se considera inválida “la persona
que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada
intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral.”
Igualmente, el artículo 39 de la citada norma
establecía los requisitos para obtener su reconocimiento y pago para los
afiliados que fueran declarados inválidos, y que se encontraran en alguno de
los siguientes eventos: que estuvieren cotizando al régimen y tuvieren aportes
equivalentes a por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de
invalidez; o hubieren dejado de cotizar al sistema, pero acreditaren aportes
durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en
que se produzca el estado de invalidez.
Estos requisitos fueron modificados por el artículo 11
de la Ley 797 del 29 de enero de 2003. La nueva norma establecía como
requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, que el
afiliado hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral generada por
enfermedad común, y haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y su
fidelidad de cotización para con el sistema sea de al menos el 25% del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez.
Esta disposición fue declarada inexequible por esta
Corporación en sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003[16], por vicios de
procedimiento en su formación, dado que vulneraba el principio de
consecutividad del trámite legislativo.
Ahora bien, los requisitos para el reconocimiento de
la pensión de invalidez fueron nuevamente formulados por el artículo 1º de la
Ley 860 de 26 de diciembre de 2003, modificando así el artículo 39 de la Ley
100 de 1993:
“Artículo 1 °.
El artículo 39 de la Ley 100 quedará así:
Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de
invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que
conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y
acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con
el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos  tres (3) años inmediatamente
anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con
el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez.”
Esta disposición, exigía requisitos similares a  los contemplados
en la Ley 797 de 2003. Sin embargo, se observa que disminuye el porcentaje de
fidelidad al sistema del 25% en la anterior norma al 20% en la nueva
disposición en el tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado
cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez; así mismo, extiende el requisito de fidelidad al reconocimiento de
la pensión de invalidez originada por accidente de trabajo; y por último, estipula
que en caso que el afiliado acredite al menos el 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, para obtener la pensión de invalidez
sólo requerirá haber cotizado 25 semanas en los últimos tres años.
No obstante lo anterior, la Corte, en Sentencia C-428
del 1 de julio de 2009[17]
resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra este artículo por presunta
violación al artículo 53 de la Carta Política, al mostrarse regresiva frente a
la protección otorgada por la legislación anterior.
Dentro
del análisis de la citada norma dijo:
“Ahora bien, la Corte no puede desconocer, al
confrontar los textos normativos del artículo 39 (original) de la Ley 100 de
1993 con las modificaciones introducidas en los numerales 1º y 2º del artículo
1º de  la Ley 860 de 2003, que el Legislador  agregó un requisito de acceso al
beneficio pensional más gravoso para el cotizante. En la norma -numerales 1° y
2°-, se estipuló la demostración de su fidelidad de cotización para con el
sistema con cotizaciones mínimas del “veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la
fecha de la primera calificación del estado de invalidez.”
El establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad,
que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, aparece, prima facie, como
una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el
acceso a la pensión de invalidez. (negrilla y subrayado nuestro)
(…)
En efecto, como se expuso anteriormente, implica la
exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un
requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos
por la norma.”
Las
anteriores consideraciones, llevaron a esta Corporación a concluir la
inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada,
tanto en su numeral 1° como en el 2°, por cuanto se logró demostrar su
regresividad y no se encontró la necesidad de la medida de acuerdo con los
fines perseguidos por la misma.
De las normas anteriores, se demuestran algunas
particularidades del régimen legal de pensión de invalidez, que en criterio de la
Sala se muestran especialmente relevantes para la resolución de los problemas
jurídicos que se analizan.
Ahora bien, contrario a como sucede en otras
modalidades de pensión, para el caso de la pensión de invalidez, no existe un
régimen de transición a favor de las personas que han cotizado durante la
vigencia de las sucesivas modificaciones legales a los requisitos exigibles
para el reconocimiento de la prestación. Siendo necesario para esta Corporación
pronunciarse sobre los efectos del principio de favorabilidad en materia
laboral respecto al régimen legal aplicable a los afiliados que han venido
aportando al sistema y resultan afectados por la modificación legislativa, y lo
relativo a la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los
afiliados a los que se niega el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez con base en la aplicación de disposiciones que se muestran contrarias
al principio constitucional de progresividad.
En apartes siguientes serán analizadas estas controversias,
para luego concluir con la decisión pertinente, de acuerdo a las particularidades
de cada caso.
2.2.4
El régimen legal aplicable
en materia de pensión de invalidez y requisitos legales exigidos para acceder a
ella.
Con la expedición de la Ley 100 de 1993, que entró en
vigencia a partir del 1º de abril de 1994, las normas en materia laboral han
sufrido modificaciones de distinta  modalidades, especialmente de regulación en
materia de cotizaciones para el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez.
Este tránsito normativo lo resume la Corte en
sentencia T- 043 del 1 de febrero de 2007[18],
a saber: desde 1994 hasta el 28 de enero de 2003, estuvieron vigentes las
reglas de la redacción “original” del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Luego,
la Ley 797/03 modificó los requisitos, regulación que tuvo vigencia hasta el 11
de noviembre de 2003, fecha en la que esta Corporación declaró inexequible el
artículo 11 de la mencionada Ley por vicios de procedimiento en su formación.
Así, en consideración a lo planteado por la Corte en el sentido que la
declaratoria de inexequibilidad de una norma derogatoria conlleva la
reincorporación al ordenamiento de la norma derogada[19], el modelo legal del
artículo 39 de la Ley 100/93 pervivió desde el 12 de noviembre de 2003 hasta el
29 de diciembre del mismo año, fecha en la que entró en vigencia la Ley 860 de
2003, cuyo artículo 1º modificó el artículo 39 citado. Y por último,  desde
esta fecha hasta el 1 de julio de 2009, en la cual la Corte, mediante sentencia
C-428 de 2009 modificó los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de
2003, al declarar inexequible la palabra fidelidad, se exigía el citado
requisito.
Para efecto de aplicación de la ley, el artículo 16
del Código Sustantivo del Trabajo establece que las normas laborales, por ser
de orden público, producen efecto general e inmediato, por lo que no tiene
efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas
conforme a leyes anteriores. Desde esta perspectiva, al carecerse para el caso
de la pensión de invalidez de un régimen de transición, se concluye que, de
manera general y salvo las excepciones que se analizarán en apartado posterior
de este fallo, la norma aplicable en cada caso es la vigente al momento del
acaecimiento de la condición que hace exigible la prestación, es decir, la
fecha de estructuración de la discapacidad, declarada por la junta de
calificación correspondiente.
La
Ley 100 de 1993, estableció que para acceder al reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez debían presentarse cualquiera de las siguientes
condiciones, en primer lugar, cuando el peticionario al momento de la invalidez
se encontraba afiliado al sistema para lo cual se requería que hubiere cotizado
por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; y en
segundo lugar, se presentaba cuando el peticionario estaba desafiliado, para
ello debía acreditar que hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26
semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado
de invalidez.
Los análisis
de las sentencias anteriores, permiten identificar las reglas jurisprudenciales
que se pueden aplicar a la protección constitucional de los derechos
fundamentales interferidos por la negativa al reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez en razón del tránsito normativo que ha operado en la
materia.
La
Corte ha señalado una serie de factores o criterios que le permiten al juez de
tutela, no solamente determinar si los medios de defensa ordinarios resultan
eficaces para la protección de los derechos fundamentales involucrados, sino
también, para evaluar la gravedad, la inminencia y la irreparabilidad del daño
de estos derechos que podrían generarse en caso de no ser protegidos por la vía
del amparo tutelar.
En
ese sentido, la Corte en Sentencia T-055 del 2 de febrero de 2006,[20] sostuvo:
“(i) que se trate de una persona de la tercera
edad, para ser considerado sujeto especial de protección;
(ii) que la falta de pago de la prestación o su
disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales,
en particular del derecho al mínimo vital,
(iii) que se haya desplegado cierta actividad
administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección
de sus derechos, y
(iv) que se acredite siquiera sumariamente, las
razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la
protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en
cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la
procedencia del amparo.”
En ese
sentido, la Corte en sentencia T-043 del 1 de febrero de 2007[21] señaló:
“Estas reglas,
a juicio de la Sala, gravitan sobre dos instancias definidas. La compatibilidad
entre las normas legales aplicables y el principio de progresividad de los
derechos sociales y la comprobación en el caso concreto de la afectación de
derechos fundamentales del afiliado en razón de la aplicación de las
disposiciones resultado del tránsito normativo sobre pensión de invalidez.
En cuanto al
primer aspecto, se advierte que la protección a través del amparo
constitucional en el asunto bajo examen está sujeta a que las normas legales
que hayan sustentado la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez
resulten, prima facie, contrarias al principio de progresividad de los
derechos sociales. Sobre este particular, en apartados anteriores de esta
decisión se han expuesto a profundidad los argumentos que ha tenido en cuenta la
Corte para concluir, en distintas decisiones, que las modificaciones
legislativas al régimen de pensión de invalidez contenidas tanto en la Ley
797/03 como en la Ley 860/03, se muestran injustificadamente regresivas.  Ello
en la medida que (i) imponen requisitos más gravosos para el acceso a la
prestación económica en comento; (ii) no están fundadas en razones
suficientes que faculten al Congreso para disminuir el nivel de protección; (iii)
afectan con una mayor intensidad a personas que por su avanzada edad y
situación de discapacidad, son sujetos de especial protección por parte del
Estado; y (iv) no contemplan medidas adicionales que busquen evitar la
afectación desproporcionada de los intereses jurídicos de los afiliados al
sistema al momento de la modificación legal, entre ellos un régimen de
transición.
En segundo
término, para que el amparo constitucional proceda en los casos analizados
deberán comprobarse circunstancias de índole fáctica, las cuales tendrán que
concurrir ineludiblemente en cada evento concreto, como presupuesto para que el
juez de tutela proteja los derechos fundamentales invocados.  Así, en primer
lugar, en cada caso deberá estarse ante los supuestos que la jurisprudencia
constitucional ha previsto para la inminencia de un perjuicio irremediable,
habida cuenta que la discusión sobre derechos laborales en un asunto que, de
manera general, es de competencia de la jurisdicción ordinaria. Como segunda
medida, debe acreditarse que la falta de reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez tiene efectos incontrovertibles en términos de vulneración del
derecho fundamental al mínimo vital del afiliado.  En ese sentido, deberá
comprobarse la conexión necesaria entre el pago de la prestación económica y la
consecución de las condiciones materiales que garanticen la subsistencia del
interesado.  De esta manera, en caso que se demuestre que el afiliado cuenta
con otras fuentes de ingreso, distintas a la pensión solicitada, el amparo
resultará improcedente ante la falta de inminencia de un perjuicio
irremediable.
Finalmente,
deberá comprobarse por parte del juez constitucional que la aplicación de las
normas resultantes del tránsito normativo resulta irrazonable para el caso
concreto. Para este efecto, servirán de criterios indicadores de esta
afectación, entre otros (i) la cercanía en el tiempo entre la fecha en
que se estructura la invalidez y la modificación normativa que impone
condiciones más estrictas para el reconocimiento y pago de la prestación; y (ii)
el cumplimiento en el caso concreto de las condiciones que exigía la Ley
100/93, en su versión “original”, para que el asegurado tuviera acceso a la
pensión de invalidez una vez acaecido el hecho que configura la discapacidad
inhabilitante para el empleo.”
Teniendo en
cuenta el precedente jurisprudencial citado, se analizarán los casos concretos
para solucionar el problema jurídico planteado.
2.2.5
Del caso concreto.
En
el presente caso, el asunto objeto de revisión se refiere a la negativa para
conceder la pensión de invalidez bajo el único argumento de no cumplir el
requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente
anteriores a la estructuración del estado de invalidez, a fin de obtener el
derecho a la pensión, de conformidad a la exigencia fijada en el artículo 1 de la
Ley 860 de 2003.
La
señora Gloria Nybia Hidalgo Anquis, actualmente cuenta con 51 años de edad, y a
causa de padecer osteoartrosis degenerativa, derivada de una patología de
artritis crónica, enfermedad  que afectó severamente sus dos rodillas
impidiéndole el desplazamiento, el día 12 de noviembre de 2008 fue calificada
por  Medicina Laboral del ISS con una pérdida de capacidad laboral del 69.99%,
por enfermedad común con fecha de estructuración del 27 de octubre de 2005.
Por
tal motivo, y luego de cumplir 180 días de incapacidad, la accionante fue
retirada del trabajo por la imposibilidad que presentaba de trasladarse de un
lugar a otro.
Afirma, que casi no puede salir de su casa a causa de los fuertes dolores que
padece, y que además, no ha podido volver a trabajar
debido a que su poca capacidad física no se lo permite; agrega además, que
es una persona de escasos recursos y no cuenta con los medios económicos para
tener un tratamiento especializado para tratar su enfermedad, por lo que no
puede costear los medicamentos que aliviarían ostensiblemente su dolor.
Bajo
estas circunstancias, el día 6 de enero de 2009 solicitó al fondo de pensiones del ISS, el trámite de su pensión
de invalidez, la cual le fue negada mediante Resolución 5280 del 29 de mayo de
2009 y ratificada en reposición con la Resolución 6389 del 13 de julio de 2009,
por cuanto no cumplía lo establecido en el artículo 38 y 39 de la Ley 100 de
1993 modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, dado que la
solicitante solo cotizó 25 semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la
fecha de estructuración de invalidez.
Para
el análisis del caso, la Sala inicialmente procederá a la verificación de las
semanas cotizadas, para determinar si se vulneraron los derechos fundamentales
de la accionante.
El
reconocimiento de la pensión de invalidez, se concederá previa la verificación
por parte de la entidad responsable de otorgarla, del cumplimiento pleno de los
requisitos legalmente establecidos para su otorgamiento.
En
el caso que se analiza, se puede advertir que la accionante, si bien presenta
una situación precaria tanto en su salud como en la parte económica, el
incumplimiento de los requisitos para obtener el reconocimiento pensional por
invalidez, hace inviable la prosperidad de la tutela.
Tal
como lo advirtió el a quo, no existe duda que dentro del expediente se
aportaron copias del reporte expedido por el ISS de las semanas cotizadas en
forma interrumpidas, que comprende un período, desde diciembre de 1988 hasta
abril de 2009, en el que claramente se señala los aportes efectuados al sistema
de seguridad social, correspondiente a un total de 636 semanas.
Igualmente,
no podría accederse a lo solicitado por la accionante, en aplicar a su caso
normatividades que ya perdieron vigencia en virtud del principio de
favorabilidad, entre ellas el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo
049 de 1990 y del Decreto Reglamentario 758 del mismo año, lo cierto es que
para la fecha en que se estructuró el estado de invalidez, dichas normas ya
habían dejado de regir, luego no es posible la aplicación ultractiva de esas
disposiciones a su favor.
Igualmente, en el caso presente el único
requisito por el cual se negó a la demandante la pensión de invalidez, fue el
de las semanas de cotización al sistema previo a ella, puesto que no cuenta con
las cincuenta semanas requeridas por la norma, y que para lo que en este caso
interesa, según el reporte del ISS corresponden a 30,3 semanas cotizadas desde
el mes de abril a diciembre de 2005, pero como la estructuración del estado de
invalidez se produjo el 27 de octubre de 2005, se deducen las semanas cotizadas
de noviembre y diciembre de ese año, y además, la última semana del mes de
octubre, término que no alcanza al exigido por la Ley 860 de 2003.
A pesar de que la señora Hidalgo solicita
en su caso la aplicación de normatividades que ya perdieron vigencia en virtud
del principio de favorabilidad, entre ellas el artículo 39 de la Ley 100 de
1993, el Acuerdo 049 de 1990 y del Decreto Reglamentario del mismo año, lo
cierto es que para la fecha en que se estructuró su estado de invalidez (27 de
octubre de 2005) dichas normas ya habían dejado de regir[22], luego no es
posible la aplicación ultractiva de esas disposiciones a su favor.
Visto
lo anterior, se concluye que si bien existen situaciones excepcionales, la
viabilidad de la acción estará sujeta a que se encuentren probados los elementos
que lo caracterizan,  como su inminencia, gravedad, impostergabilidad y la
necesidad de tomar medidas urgentes, pero además se requiere que se encuentren
cumplidos los requisitos legalmente establecidos, para que se pueda obtener el
reconocimiento pensional.
Con
base en estas consideraciones, queda demostrado que la señora Gloria Nybia
Hidalgo Anquis no cumple con el requisito de haber cotizado al menos cincuenta
(50) semanas en los tres (3) años anteriores a la estructuración de su
invalidez, razón por la cual  y con base
en los anteriores argumentos esta Sala confirmará el fallo del Juzgado Segundo
Penal del Circuito de Bucaramanga del 13 de octubre de 2009, confirmado por el
fallo expedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial – Sala Penal, del
21 de mayo del mismo año.
Ahora
Bien, la Sala advierte a la accionante sobre las alternativas legales que le
asisten al no cumplir con las exigencias para acceder a la prestación
solicitada, como una solución al pago de la pensión para quienes no logran
acreditar los requisitos para su obtención. Se trata de una garantía
establecida por el legislador para reclamar una compensación por el valor de
las sumas efectivamente cotizadas, cuyo monto se calcula teniendo en cuenta la
fórmula prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.
En
ese sentido, el accionante puede (i) solicitar la indemnización
sustitutiva a la que tendría derecho o (ii) continuar cotizando hasta
completar los requisitos necesarios como lo dispone la Ley 100 de 1993 en su
artículo 72:
“DEVOLUCIÓN DE SALDOS POR
INVALIDEZ. Cuando el afiliado se invalide sin cumplir con los requisitos para
acceder a una pensión de invalidez, se le entregará la totalidad del saldo
abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos
financieros y adicionado con el valor del bono pensional si a ello hubiere
lugar.
No obstante, el afiliado
podrá mantener un saldo en la cuenta individual de ahorro pensional y cotizar
para constituir el capital necesario para acceder a una pensión de vejez.”
En efecto, en sentencia T-286 de 2008[23], la Corte indicó:
“el derecho a la indemnización
sustitutiva, como las demás prestaciones consagradas en el sistema general de
pensiones, es imprescriptible, en el sentido de que puede ser reclamada en
cualquier tiempo. Así, la indemnización sustitutiva, solo se sujeta a las
normas de prescripción desde el momento en que ha sido reconocida por la
entidad responsable, previa solicitud del interesado, quien, como se anotó,
puede libremente optar bien por elevar el requerimiento para el reconocimiento
de esta prestación, o bien por continuar cotizando hasta cumplir los requisitos
para acceder a la pensión de vejez”.
Por
lo anterior, y considerando que la señora Gloria Nybia Hidalgo se encuentra en circunstancia
de debilidad manifiesta como consecuencia de su estado de invalidez y su precaria
situación económica, se advertirá al Departamento de Atención al Pensionado del
Instituto de Seguro Social que en caso de que la accionante lo solicite, deberá
expedir la resolución correspondiente al reconocimiento de su derecho a la
indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, con fundamento en las
normas anteriormente citadas.
Igualmente,
se requerirá al Ministerio de Protección Social, Grupo de Discapacidad para que
informe a la señora Gloria Nybia Hidalgo, de los programas especiales ofrecidos
por el Gobierno dirigidos a asesorar y ayudar a las personas colocadas en
situación de discapacidad.
De
los anteriores planteamientos y en la medida en que la accionante no reúne los
requisitos de ley para obtener el reconocimiento pensional por invalidez, esta
Sala de Revisión no puede decidir positivamente y confirmará los fallos de
instancia.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de
tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO:
CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del
Circuito de Bucaramanga del 13 de octubre de 2009, confirmado por el fallo
expedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial – Sala Penal, del 21 de
mayo del mismo año, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por la
señora Gloria Nybia Hidalgo Anquis, por las consideraciones antes expuestas.
SEGUNDO:
Advertir al Departamento de Atención
al Pensionado del Instituto de Seguro Social que en caso de que Gloria Nybia
Hidalgo Anquis lo solicite, deberá expedir de manera inmediata la resolución
correspondiente al reconocimiento de su derecho a la indemnización sustitutiva
de la pensión de invalidez, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 100 de
1993 y las demás disposiciones aplicables.
TERCERO: REQUERIR al Ministerio de Protección Social
Grupo de Discapacidad para que informe a la señora Gloria Nybia Hidalgo, de los
programas especiales ofrecidos por el Gobierno dirigidos a asesorar y ayudar a
las personas colocadas en situación de discapacidad.
CUARTO:
Por Secretaría General líbrese las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA A LA SENTENCIA T-826 DE 2010
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
INVALIDEZ-Procedencia excepcional por
afectación al mínimo vital y vida digna de sujetos de especial protección (Salvamento
de voto)
El presente caso plantea un problema de relevancia
constitucional, toda vez que, como se indicó, la actora se encuentra en una precaria situación económica
debido a que no cuenta con los medios económicos requeridos para satisfacer sus
necesidades básicas. Por ello, es razonable concluir que la decisión del
Instituto de Seguro Social frente a la solicitud de reconocimiento de la
pensión de invalidez elevada por la accionante, no sólo afecta su derecho
fundamental a la seguridad social, sino también sus derechos fundamentales a la
vida digna y al mínimo vital.
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
INVALIDEZ-Caso en que resulta
necesario dar aplicación a lo dispuesto en el texto original del artículo 39 de
la Ley 100 de 1993 (Salvamento de voto)
Si bien a la luz de lo previsto en el artículo 1° de la
Ley 860 de 2003, la actora no satisface los requisitos exigidos para el
reconocimiento de la pensión de invalidez, en concordancia con la jurisprudencia
constitucional y en virtud de los principios de no regresividad y
favorabilidad, y dada la ostensible invalidez de la accionante y su precaria
situación actual, en el caso bajo estudio resulta necesario dar aplicación a lo
dispuesto en el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. De modo
que, si se tiene que la actora cotizó de manera interrumpida al sistema de
pensiones desde el 1° de diciembre de 1988 hasta el 31 de marzo de 2005, y de
manera ininterrumpida desde el 1° de abril de 2005 hasta la fecha de
estructuración de su invalidez, esto es, hasta el 27 de octubre de 2005, se
concluye que a diferencia de lo afirmado en la sentencia, la accionante sí
tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de acuerdo
con los requisitos exigidos en la versión original del artículo 39 de la Ley
100 de 1993.
Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la
Corte me permito salvar el voto en la presente oportunidad, de conformidad con
los argumentos que a continuación se exponen:
1. Contenido de la sentencia
Mediante la sentencia T-826 de 2010 se revisaron los
fallos de tutela que denegaron la acción incoada por Gloria Nybia Hidalgo
Anquis contra el Instituto de Seguro Social. De acuerdo con los hechos
indicados en la sentencia, la accionante solicitó el reconocimiento de la
pensión de invalidez, pues perdió el 66.99% de su capacidad laboral y cotizó de
manera interrumpida al sistema de pensiones desde el 1° de diciembre de 1988
hasta el 31 de marzo de 2005, y de manera ininterrumpida desde el 1° de abril
de 2005 hasta la fecha de estructuración de su invalidez, esto es, hasta el 27
de octubre de 2005. En dos oportunidades el Instituto accionado negó su
solicitud bajo el argumento según el cual, la actora no cotizó 50 semanas al
sistema dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez, tal y como lo dispone el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
Para resolver el caso, en primer lugar, en el fallo se
sostiene que en virtud de la sentencia T-043 de 2007, la acción de tutela
procede de manera excepcional para obtener el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez si se acredita que (i) la decisión de la entidad accionada
constituye una vía de hecho administrativa; (ii) la negativa del reconocimiento
de la pensión vulnera un derecho fundamental; y (iii) es necesario evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En segundo lugar, se indica que en aplicación de lo
dispuesto en la Constitución Política y la jurisprudencia de esta Corporación,
las personas en situación de discapacidad son sujetos de especial protección
constitucional.
Finalmente, se señala que en reiterada jurisprudencia la
Corte Constitucional ha sostenido que las reformas introducidas al artículo 39
de la Ley 100 de 1993 son contrarias al principio de no regresividad y
favorabilidad en materia laboral, porque (i) no establecen un régimen de
transición y (ii) crean requisitos más exigentes a los previstos en la versión
original de dicho artículo.
Al abordar el estudio del caso concreto, la Sala
Séptima de Revisión acogió los argumentos del Instituto de Seguro Social para
negar la pensión solicitada por Gloria Nybia Hidalgo Anquis, en el sentido de
sostener que la accionante no satisface los requisitos exigidos en el artículo
1° de la Ley 860 de 2003 porque no cotizó 50 semanas al sistema dentro de los
tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez.
2. Motivos del salvamento de voto
No comparto la decisión adoptada en la sentencia T-826
de 2010 por las siguientes razones:
1. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación,
particularmente con las sentencias T-043 de 2007 y C-428 de 2009, el artículo
1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,
estableció requisitos más rigurosos para acceder al reconocimiento de la
pensión de invalidez, pues aumentó el número de semanas de cotización exigidas
e incorporó el deber de fidelidad al Sistema. En este sentido, en dichas
sentencias, la Corte concluyó que el artículo 1° de la Ley 860 de 2003
disminuyó el nivel de protección del derecho a la pensión de invalidez según la
redacción original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y omitió el deber de
prever un régimen de transición que permitiera a los trabajadores amparados por
el régimen anterior continuar disfrutando de la posibilidad de acceder a dicha
prestación social.
2. En concordancia con el criterio anterior, la
jurisprudencia constitucional ha fijado los siguientes presupuestos de
interpretación y aplicación de las normas que regulan la pensión de invalidez[24]: (i) en
principio, corresponde la aplicación de las normas que rigen al momento en que
se estructuró el estado de invalidez, pues a partir de esta fecha se causa el
derecho al reconocimiento de la pensión; (ii) sin embargo, a la luz de
los hechos que fundamentan la acción, se deberá determinar si las normas
conforme a las cuales se sustentó la negativa frente a la solicitud de
reconocimiento de la pensión de invalidez resultan, prima facie, contrarias
al principio de progresividad de los derechos prestacionales; y (iii) en virtud
del principio de favorabilidad en la aplicación e interpretación de la ley
laboral, ante la concurrencia de varias interpretaciones sobre la determinación
de la norma aplicable al caso concreto, debe darse preferencia a lo fijado en
el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues la aplicación de
esa norma permite al trabajador acceder al reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez con el cumplimiento de menores requisitos.
3. Con base en lo anterior, considero que en el
presente caso sí procede el reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada
por la accionante, comoquiera que:
3.1 Los medios ordinarios de defensa judicial no son
idóneos y eficaces para garantizar la protección constitucional invocada porque
(i) el estado de discapacidad de la actora y su calidad de sujeto de especial
protección constitucional permiten concluir que requiere un tratamiento acorde
con su situación de vulnerabilidad; y (ii) su difícil situación económica y su
imposibilidad para desempeñar una actividad productiva le impiden garantizar su
subsistencia.
3.2 El presente caso plantea un problema de relevancia
constitucional, toda vez que, como se indicó, la actora se encuentra en una
precaria situación económica debido a que no cuenta con los medios económicos
requeridos para satisfacer sus necesidades básicas. Por ello, es razonable
concluir que la decisión del Instituto de Seguro Social frente a la solicitud
de reconocimiento de la pensión de invalidez elevada por la accionante, no sólo
afecta su derecho fundamental a la seguridad social, sino también sus derechos
fundamentales a la vida digna y al mínimo vital.
3.3 Se encuentra acreditado que la accionante adelantó
las actuaciones pertinentes para obtener la protección de sus derechos, dado
que una vez conoció el porcentaje de su invalidez solicitó ante el Instituto el
reconocimiento de la pensión; e interpuso los recursos correspondientes contra
la decisión mediante la cual la entidad negó esa solicitud.
3.4 Si bien a la luz de lo previsto en el artículo 1°
de la Ley 860 de 2003, la actora no satisface los requisitos exigidos para el
reconocimiento de la pensión de invalidez, en concordancia con la
jurisprudencia constitucional y en virtud de los principios de no regresividad
y favorabilidad, y dada la ostensible invalidez de la accionante y su precaria
situación actual, en el caso bajo estudio resulta necesario dar aplicación a lo
dispuesto en el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, de acuerdo con la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento
del derecho a la pensión procede si: “a. (…) [quien] se encuentre
cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas,
al momento de producirse el estado de invalidez. [O] || b. habiendo
dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos
veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se
produzca el estado de invalidez.”
De modo que, si se tiene que la actora cotizó de manera interrumpida al sistema de pensiones desde
el 1° de diciembre de 1988 hasta el 31 de marzo de 2005, y de manera
ininterrumpida desde el 1° de abril de 2005 hasta la fecha de estructuración de
su invalidez, esto es, hasta el 27 de octubre de 2005, se concluye que a
diferencia de lo afirmado en la sentencia, la accionante sí tiene derecho al
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de acuerdo con los requisitos
exigidos en la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
3.5 Según la sentencia T-043 de 2007, el juez
constitucional deberá estimar que la aplicación de las normas resultantes del
tránsito normativo resulta irrazonable para el caso concreto, si existe
proximidad entre la fecha en que se estructura la invalidez y la modificación
normativa que impone condiciones más estrictas para el reconocimiento y pago de
la prestación.
Por ello, frente al caso concreto, se tiene que, por
un lado, la fecha de estructuración del estado de invalidez de la actora es el
27 de octubre de 2005, y por otro, que la Ley 860 de 2003 –ley que impone
condiciones más estrictas para el reconocimiento de la pensión de invalidez-
entró en vigencia el 26 de diciembre de 2003. Así, dado que entre la entrada en
vigencia de la Ley 860 y la estructuración de invalidez de la actora
transcurrieron 17 meses, en aplicación del precedente fijado en la sentencia
T-043 de 2007, concluimos que en el presente caso la aplicación del artículo 1°
de la Ley 860 de 2003 también resulta desproporcionada e irrazonable.
Fecha ut supra.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] MP. Rodrigo Escobar Gil
[2] MP. Rodrigo Escobar Gil
[3] Sentencia
T-877 del26 de octubre de 2006, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[4] Sentencia T-489 del 9 de julio de 1999, MP. María Victoria
Sáchica.
[5] Sentencia T-672 del 13 de noviembre de 1998, MP. Hernando Herrera
Vergara.
[6] MP: Jaime Córdoba Triviño.
[7] Sentencias T-454-04; T-425-04; T-050-04;
T-660-99 entre otras.
[8] Sentencia T-529 del 6 de agosto de 2009 MP. Humberto Sierra
Porto.
[9] Ibídem
[10] Ver ejemplo sentencia T-043 del 1 de febrero de 2007 MP. Jaime
Córdoba Triviño..
[11] Sobre el perjuicio irremediable, ver sentencias T-1316 de 2001,
T-225 de 1993.
[12] Reiterada por la sentencia T-093 de 2007.
[13] Ver, entre otras, Corte Constitucional. Sentencia T-378 de 1997.
[14] Sentencia T-841 de 2006.
[15] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[16] MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[17] MP. Mauricio González Cuervo.
[18] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[19] Sobre este tópico pueden consultarse las sentencias C-501/01,
C-427/02 y C-357/03.
[20] MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[21] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[22] Ley 860 del 26 de diciembre de 2003,
publicado en el Diario Oficial el 29 del mismo mes y año.
[23] MP. Manuel José Cepeda Espinosa
[24] Véanse, entre otras, las sentencias T-653 de 2009, T-383 de 2009,
T-271 de 2009, T-217 de 2009, T-952 de 2008, T-646 de 2008, T-422 de 2008,
T-077 de 2008, T-854 de 2007, T-757 de 2007, T-699A de 2007, T-580 de 2007,
T-043 de 2007, T-1018 de 2006, T- 1065 de 2006, T-841 de 2006, T-221 de 2006,
T-1291 de 2005, T-1182 de 2005 y T-974 de 2005.