su559-97
Sentencia SU-559/97
Sentencia
SU.559/97
SITUADO FISCAL EN
MATERIA EDUCATIVA-Inequitativa
distribución entre los departamentos y para con sus municipios
SITUADO FISCAL EN
MATERIA EDUCATIVA-Criterio
que debe regir proceso de distribución
A la luz
de la Constitución el criterio que debe regir el proceso de distribución del
situado fiscal es el relacionado con las necesidades del servicio de educación
en los departamentos y distritos. Por consiguiente, un reparto del situado que
atienda a factores diferentes no tiene sustento constitucional.
SITUADO FISCAL
EN MATERIA EDUCATIVA-Redistribución de docentes
oficiales de acuerdo con las necesidades del servicio/DERECHO A LA
EDUCACION-Redistribución de docentes oficiales de acuerdo con las
necesidades del servicio
La
distribución regional de los educadores debe responder a las necesidades de la
educación, es decir de los alumnos y de los potenciales beneficiarios del
servicio.Esta Sala es consciente de que la redistribución de los docentes
oficiales de acuerdo con las necesidades del servicio puede acarrearle
trastornos a muchos educadores. Sin embargo, es ese un costo inevitable si se
desea dar cumplimiento a las órdenes constitucionales de destinar los recursos
del situado fiscal a la educación y a la salud, de asegurar que todas las
personas, y, en particular, las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a
los bienes y servicios básicos y de solucionar las necesidades insatisfechas de
la población en materia de educación.
DERECHO A LA
EDUCACION DEL NIÑO-Prevalencia/CONFLICTO DE
DERECHOS CONSTITUCIONALES-Armonización
Para el
caso del conflicto entre el derecho de los niños a la educación y los derechos
laborales de los educadores, es claro que debe darse precedencia al primero,
pues la función del docente se orienta precisamente al servicio educativo a
favor de los niños. Además, la misma Carta Política estableció una regla
general para la resolución de los conflictos entre derechos cuando entre los
derechos en pugna se encuentran los de los niños. En efecto, expresa de manera
tajante que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás”. Si bien esta norma no implica que en estos casos no se deba intentar
armonizar los distintos derechos que colisionan, lo cierto es que sí señala una
prioridad evidente para todas las situaciones de conflictos de derechos que se
pueden presentar.
IUS VARIANDI-Discrecionalidad limitada de la administración para variar sitio de
trabajo de docentes/SERVICIO PUBLICO DE EDUCACION-Prestación a nivel
nacional
La Corte
ha señalado que la administración goza de un margen adecuado de
discrecionalidad para modificar la ubicación territorial de sus funcionarios,
con miras a una adecuada y mejor prestación del servicio. Es lo que se llama
el  jus variandi. Este marco de discrecionalidad se amplía con respecto a
determinadas actividades estatales, entre las cuales debe contarse el servicio
educativo. En efecto, el servicio público de educación tiene una íntima
relación con los derechos fundamentales de los niños y debe ser prestado a
nivel nacional, sin importar la categoría ni el grado de desarrollo de los
municipios o de las regiones. En estas condiciones, y en atención a la orden
constitucional impartida al Estado de solucionar las necesidades insatisfechas
de la población en materia de educación, es apenas natural que la
administración pública pueda contar con posibilidades amplias para trasladar a
sus funcionarios de acuerdo con las exigencias del servicio. Lo anterior no
significa, sin embargo, que la discrecionalidad de la administración para
variar el sitio de trabajo de los docentes no tenga límites. La jurisprudencia
de la Corte ha precisado que la libertad de la administración de reubicar a sus
funcionarios se ve limitada por diversos factores[1]. Uno de ellos se refiere a  que el traslado debe hacerse a un cargo
de la misma categoría y con funciones afines.
FONDO NACIONAL
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Deber de
afiliación
La
disposición del Decreto 196 de 1995 es clara en el sentido de determinar que
todos los educadores de los entes departamentales, distritales y municipales
deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
obligación que no puede ser soslayada a través de la instauración en los
municipios de  mecanismos informales de seguridad social. El Fondo, al igual
que las demás entidades de seguridad social, opera con base en el principio de
la solidaridad. Ello implica que las personas vinculadas a estas instituciones
realizan aportes periódicos a ellas, con miras a conformar un patrimonio social
que permita sufragar las prestaciones actuales y futuras de los diferentes
afiliados. Pero para que las entidades de seguridad social sean viables económicamente
y puedan cumplir con las obligaciones que les corresponden, es imprescindible
que reúnan un número mínimo de asociados y que, además, todos ellos cumplan con
sus contribuciones. Por eso, la no afiliación de un número significativo de
docentes de distintas entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio no solamente atenta contra las disposiciones legales,
sino que también constituye una amenaza para la supervivencia de dicho  Fondo.
CORTE
CONSTITUCIONAL-Colaboración armónica con órganos
del Estado/ESTADO DE COSAS-Notificación y requerimiento por violación de
la Constitución/ACCION DE TUTELA-Notificación de irregularidad a las
autoridades públicas y efectos
La Corte
Constitucional tiene el deber de colaborar de manera armónica con los restantes
órganos del Estado para la realización de sus fines. Del mismo modo que debe
comunicarse a la autoridad competente la noticia relativa a la comisión de un
delito, no se ve por qué deba omitirse la notificación de que un determinado
estado de cosas resulta violatorio de la Constitución Política. El deber de
colaboración se torna imperativo si el remedio administrativo oportuno puede
evitar la excesiva utilización de la acción de tutela. Los recursos con que
cuenta la administración de justicia son escasos. Si instar al cumplimiento
diligente de las obligaciones constitucionales que pesan sobre una determinada
autoridad contribuye a reducir el número de causas constitucionales, que de
otro modo inexorablemente se presentarían, dicha acción se erige también en
medio legítimo a través del cual la Corte realiza su función de guardiana de la
integridad de la Constitución y de la efectividad de sus mandatos. Si el estado de cosas que como tal no
se compadece con la Constitución Política, tiene relación directa con la
violación de derechos fundamentales, verificada en un proceso de tutela por
parte de la Corte Constitucional, a la notificación de la regularidad existente
podrá acompañarse un requerimiento específico o genérico dirigido a las
autoridades en el sentido de realizar una acción o de abstenerse de hacerlo. En
este evento, cabe entender que la notificación y el requerimiento conforman el
repertorio de órdenes que puede librar la Corte, en sede de revisión, con el
objeto de restablecer el orden fundamental quebrantado.  La circunstancia de
que el estado de cosas no solamente sirva de soporte causal de la lesión
iusfundamental examinada, sino que, además, lo sea en relación con situaciones
semejantes, no puede restringir el alcance del requerimiento que se formule.
DERECHO A LA
IGUALDAD ENTRE DOCENTES
Referencia:
Expedientes acumulados T-115839 y T-116052.
Actores: Délfida
Carrascal Sandoval, Francisca Correa Padilla, Francia Cassiani Peña, Carmen
Cecilia Cueto Navarro, María Victoria Julio Meza, Pedro Carval San Martín,
Carmen Rosario Torres Acevedo, Merlyn Vanegas Alvarez, Carmen Serrano España,
María Isabel Arcia Herrera, Miladys Vanegas Batista, Josefina Fuentes Pérez,
Wilson Cabeza Arroyo, Edilberto Calderón Polanco, Alberto Montes, José Alvarez
Larios, Xiomara Cantillo, Candelaria Causado, Minerva Tobías, Wilson Carey
Palencia, Briggitte Torres, Asunción Simanca, Gloria Suárez Herrera, Orlando
Beltrán, Rosario Mulford Hernández, Jenny Acosta, Gehovanny Barcas, Yarlis
Cabarcas, Amaury Guzmán, Marina Mercado, Daici Rodríguez, Tatiana Torres,
Martha Arzayús, Jorge Rosales, Wilmer Madera, Hildeberto Avila, Amarilda
Vergara De Ávila, José Herrera Esquivel, Emiro Mercado Moreno, Dalgy Hernández
Cotes, Ana Del C. Hernández, Donaldo Gamarra, Alberto Montes, Margarita Durán,
Ana Hernández E Ivonne Lozano.
Temas:
Tratamiento de un estado
de cosas contrario a la Constitución Política
Distribución del
situado fiscal en materia educativa
Afiliación de los
docentes de las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, integrada por su Presidente Antonio Barrera Carbonell, y
por los Magistrados Jorge Arango Mejía, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria
Díaz, José Gregorio Hernández Galindo,  Hernando Herrera Vergara, Alejandro
Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
la siguiente
S E N T E N C I A
En los procesos de
tutela números T-115839 - promovido por  Délfida Carrascal Sandoval, Francisca
Correa Padilla, Francia Cassiani Peña, Carmen Cecilia Cueto Navarro, María
Victoria Julio Meza, Pedro Carval San Martín, Carmen Rosario Torres Acevedo,
Merlyn Vanegas Alvarez, Carmen Serrano España, María Isabel Arcia Herrera,
Miladys Vanegas Batista y Josefina Fuentes Pérez contra el municipio de María
la Baja, Bolívar, - y T-116052, promovido por Wilson Cabeza Arroyo, Edilberto
Calderón Polanco, Alberto Montes, José Alvarez Larios, Xiomara Cantillo,
Candelaria Causado, Minerva Tobias, Wilson Carey Palencia, Briggitte Torres,
Asunción Simanca, Gloria Suárez Herrera, Orlando Beltrán, Rosario Mulford
Hernández, Jenny Acosta, Gehovanny Barcas, Yarlis Cabarcas, Amaury Guzmán,
Marina Mercado, Daici Rodríguez, Tatiana Torres, Martha Arzayus, Jorge
Rosales,  Wilmer Madera, Hildeberto Avila, Amarilda Vergara de Ávila, José
Herrera Esquivel, Emiro Mercado Moreno, Dalgy Hernández Cotes, Ana del C. Hernández,
Donaldo Gamarra, Margarita Durán, Ana Hernández e Ivonne Lozano contra el
municipio de Zambrano, Bolívar.
ANTECEDENTES
1. Los docentes
Délfida Carrascal Sandoval, Francisca Correa Padilla, Francia Cassiani Peña,
Carmen Cecilia Cueto Navarro, María Victoria Julio Meza, Pedro Carval San
Martín, Carmen Rosario Torres Acevedo, Merlyn Vanegas Alvarez, Carmen Serrano
España, María Isabel Arcia Herrera, Miladys Vanegas Batista, Josefina Fuentes
Pérez, por un lado, y Wilson Cabeza Arroyo, Edilberto Calderón Polanco, Alberto
Montes, José Alvarez Larios, Orlando Beltrán, Emiro Mercado Moreno, Xiomara
Cantillo, Candelaria Causado, Minerva Tobias, Wilson Carey Palencia, Briggitte
Torres, Asunción Simanca, Gloria Suárez Herrera, Rosario Mulford Hernández,
Jenny Acosta, Gehovanny Barcas, Yarlis Cabarcas, Amaury Guzmán, Marina Mercado,
Daici Rodríguez, Tatiana Torres, Martha Arzayus, Jorge Rosales,  Wilmer Madera,
Hildeberto Avila, Amarilda Vergara de Ávila, José Herrera Esquivel, Dalgy
Hernández Cotes, Ana del C. Hernández, Donaldo Gamarra, Margarita Durán, Ana
Hernández e Ivonne Lozano, por el otro, instauraron acción de tutela contra los
alcaldes municipales de María la Baja y Zambrano (Bolívar), respectivamente,
bajo la consideración de que los mencionados burgomaestres, al no afiliarlos a
una Caja o Fondo de Prestación Social, vulneran sus derechos a la vida, a la
salud, a la seguridad social y al trabajo.
2. Los hechos que
dieron lugar a la interposición de las acciones de tutela son los siguientes:
Los actores afirman
que a pesar de que llevan varios años vinculados laboralmente a los municipios
demandados, como docentes, aún no han sido afiliados a ninguna Caja o Fondo de
Prestación Social y, por lo tanto, no han recibido las respectivas prestaciones
sociales en materia de salud, todo ello a pesar de que se les descuenta el 5%
de su salario como aporte al pago de estas prestaciones.
Los petentes
aseguran que los municipios tienen la obligación de afiliarlos al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud del artículo 5 del
Decreto 196 de 1995, que estableció que los docentes municipales que estuviesen
laborando a la fecha de entrada en vigencia del decreto y fuesen financiados
con recursos de las entidades territoriales serían incorporados al mencionado
Fondo. Agregan que su vinculación a los respectivos municipios es anterior a la
fecha del decreto mencionado.
Como normas
aplicables al caso señalan, además del citado Decreto 196 de 1995, el artículo
22 del Decreto 3135 de 1968, los artículos 8 a16 del Decreto 1848 de 1969 y el
artículo 34 del Decreto 1045 de 1978.
3. El 5 y 6 de septiembre de 1996, los juzgados Promiscuos Municipales de María
la Baja y  Zambrano, respectivamente, admitieron la demanda de tutela y
ordenaron la práctica de diversas diligencias. Para mayor claridad se
distinguirán las pruebas practicadas en cada proceso.
3.1 Expediente T-115839
El Juzgado Promiscuo
Municipal de María la Baja, practicó una inspección judicial en la Alcaldía de
esa localidad. En testimonio rendido por el tesorero municipal, éste corroboró
los hechos expuestos en la demanda, pero añadió que el porcentaje del sueldo de
los docentes que era retenido era utilizado para pagarles a los mismos sus
cuentas por concepto de servicios de salud:
“He conversado con
muchos educadores sobre su afiliación a una EPS, ya que hasta la fecha los
docentes no han sido afiliados por parte del municipio para tener derecho a sus
prestaciones sociales y éstos me han respondido que a partir del año de 1997 el
Sindicato de Educadores de Bolívar va a afiliarlos a un fondo de prestaciones
sociales de educadores. Sobre el 5% del descuento del sueldo de los empleados
por nómina, se les cancela consultas médicas, reembolso de medicina, licencia
de maternidad entre otras, de lo cual tengo la presente lista con los nombres
de los beneficiarios de la cual aporto la siguiente copia de la misma a esta
diligencia”.
Por otro lado, se
citó a declarar al Alcalde de María la Baja. Al ser preguntado sobre los hechos
expuestos en la demanda expresó:
“No es mi estilo ni
mucho menos violar los derechos fundamentales de nuestra Carta Magna, me
preocupa y me identifico con todo lo que esas personas están comentando, pero
la realidad es otra, los recursos económicos que no son suficientes y no
contamos con ello. En diferentes reuniones que hemos tenido con la Junta
Municipal de Educación, hemos tratado este tema y siempre he pedido toda la
colaboración con todos los comités estudiantiles, padres de familia y
educadores para hacerle frente común a esta difícil situación y solicitarle al
Gobierno Nacional que nos ayude en este sentido y nos incrementen más los
recursos para poder solucionar este grave problema. Este es un problema tan
grave que ningún alcalde en este momento podría solucionar este problema y con
los recursos que estamos recibiendo actualmente es imposible darle solución.
Nosotros recibimos para el sector solamente de educación seiscientos diez
millones de pesos para este año, y para el solo pago de docentes se van
alrededor aproximadamente de quinientos sesenta y cuatro millones de pesos.
También reconozco que estoy atrasado en los pagos de sueldo, que en el bimestre
pasado solamente les pude pagar un mes y no dos como se venía haciendo, todo
por el déficit presupuestal que tenemos. Igualmente pasará lo mismo ahora en el
mes de septiembre porque estamos corriendo el mismo riesgo económico. Pero para
dar solución a este problema, no en todas sus partes, pero sí en su mayoría,
acabo de convocar al Honorable Concejo Municipal a sesiones extraordinarias
para que aprueben un préstamo por Ochocientos Millones de pesos el cual va a
cubrir algunas necesidades del sector Educación como sería ponerme al día con
el bimestre actual y hacer las diligencias para las peticiones que estos
señores están haciendo con relación al Fondo de Salud. Esto hasta donde me sea
posible cubrir económicamente los gastos que esto requiere”.
Finalmente el
alcalde manifestó: "Quiero dejar claro que la tutela puede ser favorable a
ellas, pero lo que se condene a pagar al municipio, será imposible pagarlo
porque como viene dicho, los recursos son insuficientes".
3.2 Expediente T-
116052
El Juzgado Promiscuo
Municipal de Zambrano ordenó la práctica de dictámenes médico-legales a todos
los actores con el objetivo de “determinar el estado de salud general y
específico, según el caso, y fundamentalmente establecer si conforme a la
condición de salud dictaminada éstos requieren atención o tratamiento médico
permanente u ocasionalmente sin el cual se amenaza su vida".
Los diferentes
médicos comisionados practicaron los exámenes correspondientes y expidieron las
certificaciones ordenadas sobre el estado de salud de los actores. De las
constancias emitidas y de las declaraciones presentadas por los mismos galenos
con el objeto de aclarar algunos puntos de sus dictámenes, el Juzgado infiere
que "el estado de salud actual de los petentes es bueno y que en los casos
específicos en que se determinó la presencia de alguna enfermedad, se observa
que éstas no tienen la entidad suficiente para vulnerar o amenazar el derecho
a  la vida de los accionantes".
De otro lado, se
ordenó oír en declaración al alcalde de Zambrano. Al ser preguntado por el
juzgado sobre el descuento del 5% practicado a los salarios de los docentes y
acerca de la falta de afiliación de los mismos a un fondo de prestaciones
sociales respondió:
“(...) Sí se les
hace el respectivo descuento del 5% de su salario básico mensual, el cual es
depositado en la cuenta de fondo de previsión municipal, con que cuenta este
Municipio para atender las prestaciones sociales antes mencionadas, tal es el
caso donde se le han cancelado a educadores como la profesora Candelaria
Causado, para efectos de compra de gafas, a la profesora Martha Arzayus,
hospitalización de un parto, a los educadores Juan Carlos Ramírez y Alberto
Montes, a quienes se les reembolsó el pago de unas medicinas con su propio
peculio (...)
"Actualmente
ninguno de los antes mencionados por su Despacho se encuentran afiliados a
Fondo o Caja de Previsión Social, diligencias que adelanta la administración
Municipal, a través de la Secretaría de Educación Municipal, que debido a la
series de trámite y requisitos se ha retardado un poco, existiendo la voluntad
del Municipio de tener afiliados a estos educadores como a toda la planta que
conforme la administración Municipal (...)
"Fecha exacta
no puedo precisar, lo que sí le manifiesto a este Despacho, que en dos
ocasiones personalmente estuve en el Fondo Nacional del Magisterio donde me
atendió un funcionario de nombre Alfonso Santodomingo, el cual me manifestó
verbalmente que había que dar una serie de pasos para cumplir con este propósito,
entonces he dejado en manos del Despacho de la Secretaría de Educación
Municipal, siendo este el funcionario competente para terminar de adelantar
éstas diligencias, ya incluso a través del Despacho de la secretaría de
educación Municipal, le ha establecido un censo de los docentes en aras de
buscar su vinculación al situado fiscal donde gozarían además de las
prestaciones que se les brindan (...).
"El municipio
cuenta con un equipo de profesionales que atienden a todos los empleados de la
administración municipal, entre ellos a los docentes mismos, y entre los que se
encuentran médicos, odontólogos, enfermeras, bacteriólogos y en caso que se
requieran los medicamentos, en algunos casos en que el Municipio no cuente con
los recursos, el empleado los asume y posteriormente le son reembolsados a
través de una orden del Alcalde (...)”.
4. El día 19 de
septiembre de 1996, el Juzgado Promiscuo Municipal de María la Baja denegó la
tutela solicitada. En su fallo resalta el carácter subsidiario y residual de la
acción de tutela y sostiene que para el caso en cuestión, por tratarse de una
situación de carácter laboral, existen otros medios judiciales para la
protección de los derechos invocados.
El Juzgado Promiscuo
Municipal de Zambrano también denegó la tutela, en su sentencia del 18 de
septiembre de 1996. Destaca, igualmente, el carácter subsidiario de esta acción
y afirma que el derecho a la seguridad social sólo es fundamental si tiene
conexidad con la vida.
Asegura que aunque
en los dictámenes médicos algunas personas presentaron enfermedades, ninguna
amenazaba la vida de los actores. De otro lado, deja constancia de que no se
practicó el examen médico ordenado a dos actores.
Finalmente, el
Juzgado ordenó compulsar copias a la Procuraduría Provincial de Carmen de
Bolívar, en vista de que la omisión del alcalde podría dar lugar a una sanción
disciplinaria.
5. Los días 18 y 27
de septiembre, Délfida Carrascal Sandoval, Francisca Correa Padilla, Francia
Cassiani Peña, Carmen Cecilia Cueto Navarro y Josefina Fuentes Pérez, por una
parte, y Wilson Cabeza Arroyo, Edilberto Calderón Polanco, Alberto Montes, por
la otra, impugnaron los fallos del Juzgado Promiscuo Municipal de María la Baja
y del Juzgado Promiscuo Municipal de Zambrano, respectivamente.
Manifiestan que con
la demanda persiguen la protección de sus derechos fundamentales a la vida y a
la salud, los cuales estarían siendo vulnerados por el hecho de que el
municipio no los ha afiliado a ningún fondo de prestaciones sociales, situación
que implica que ellos no gozan ni del derecho a la atención médica ni del de
recibir el pago de sus prestaciones sociales.
Los impugnantes de
la sentencia del Juzgado Promiscuo Municipal de María la Baja afirman:
“educadoras
embarazadas han tenido que recurrir de manera urgente y a costa de su propio
peculio a médicos y clínicas particulares para su atención, otros maestros han
tenido que ser intervenidos quirúrgicamente de urgencia y también por entidades
particulares, es decir, que hasta cuando por la imprudencia o negligencia del
municipio, no se muera un educador por carecer de atención, entonces si
podremos hablar del derecho fundamental a la vida?, cuando precisamente la
acción de tutela no es solamente cuando se viola los derechos fundamentales
sino cuando estos se encuentran amenazados, y en este caso, al negarnos la
salud y al descontarnos mensualmente las cuotas, la salud y la vida de los
docentes municipales están en peligro”.
Los mismos
impugnantes de María la Baja agregan que el hecho de que se les descuente el 5%
de su salario mensual para efectos de la cotización en un fondo de prestaciones
sociales, sin que en realidad estén afiliados a ninguno, podría constituir un
delito de peculado. Por eso, consideran que el juzgado debió remitirle el caso
a la Justicia Penal y a la Procuraduría para que fueran realizadas las
investigaciones pertinentes.
6. El 28 de octubre
de 1996, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena confirmó el fallo
del Juzgado Promiscuo Municipal de María la Baja.
El juez de segunda
instancia anota que de las pruebas aportadas al proceso se infiere que el
alcalde del municipio de María la Baja no ha afiliado a los docentes a un fondo
de prestaciones sociales y se encuentra atrasado en el pago de los salarios.
Sin embargo, considera que el hecho de que los docentes no estén afiliados a un
fondo no significa que ellos estén absolutamente desprotegidos en materia de
salud, pues de acuerdo con lo afirmado por el tesorero del municipio y con los
documentos entregados por él, el dinero que es descontado del sueldo de los
docentes es utilizado  para la cancelación de consultas médicas, el reembolso
de costos de las medicinas y el pago de licencias de maternidad.
Añade que "no
especifican los demandantes un sólo caso concreto donde el municipio se haya
negado a cancelarles lo invertido por salud a un educador en un momento
determinado". Así, a juicio del juzgado, no se percibe "una
vulneración o amenaza real, inminente (...) Y no es que se necesite como lo
afirman los impugnantes que alguien se enferme o muera para que haya
vulneración o amenaza de derechos fundamentales. Lo que ocurre en este caso es
que la tutela no es el mecanismo ideal para lograr la afiliación anhelada y a
la cual tienen derecho”.
Asevera que en el
proceso no está probado que los docentes estén vinculados al municipio desde
antes de la entrada en vigencia del Decreto 196 de 1995 y que tampoco existe
prueba alguna de que la administración municipal los haya desatendido en la
prestación del servicio de seguridad social. Con todo, reconoce que la
administración municipal como patrono "asume todos los riesgos pertinentes
a la seguridad social y si omite prestarles ese servicio quedará sometida a las
acciones legales pertinentes”.
Confirma la decisión
de primera instancia por cuanto considera que la no afiliación de los actores
no es en sí misma una vulneración de los derechos fundamentales de los petentes
y, además, porque existen otros medios para obligar a la administración a
afiliarlos al fondo de prestaciones sociales.
También el Juzgado
Civil del Circuito de Carmen de Bolívar, en su sentencia del 30 de octubre de
1996, confirmó el fallo del Juzgado Promiscuo Municipal de Zambrano.
El juzgado de
segunda instancia afirma que en el caso en cuestión no se encontró conexidad
entre los derechos a la seguridad social y a la salud con un derecho
fundamental de aplicación inmediata, razón por la cual no procedería la tutela.
De otro lado, considera que con la omisión del alcalde no se vulneró el derecho
al trabajo porque "una cosa es el derecho al trabajo, justo, digno y
relevante para la superación del hombre y otra cosa lo relacionado con la
salubridad personal o social de los asociados".
7. Con el objeto de
obtener información más precisa sobre distintos aspectos de la administración y
las finanzas educativas, el Magistrado Ponente le solicitó al Ministerio de
Educación Nacional, al Departamento Nacional de Planeación Nacional, al
departamento de Bolívar y a los municipios de María la Baja y Zambrano que absolvieran
sendos cuestionarios. En vista de que las respuestas incluyen un gran volumen
de información, no se realizará un resumen de cada uno de los escritos, sino
que en el momento en que se utilicen los datos aportados se hará referencia a
la fuente.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
1.
Los actores consideran que el hecho de que los alcaldes municipales de María la
Baja y Zambrano no los hayan afiliado a ningún fondo o caja de prestación
social, a pesar de que mensualmente se les descuenta el 5% del salario para ese
efecto, constituye una vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la
seguridad social y al trabajo. Afirman que dada su calidad de docentes tienen
derecho a ser afiliados a un fondo, según lo establecido por el Decreto 196 de
1995.
2. El alcalde de
María la Baja reconoce que los docentes del municipio no están afiliados a
ningún fondo. Manifiesta que el municipio no tiene recursos suficientes para
hacerlo y que si el resultado de la demanda de tutela fuera favorable a los
demandantes no habría posibilidad de darle cumplimiento. A su vez, el tesorero
municipal manifiesta que el 5% que se descuenta del salario de los docentes es
utilizado para pagarles cuentas médicas.
También el alcalde
de Zambrano acepta que los docentes no están afiliados a ningún fondo y que el
municipio descuenta un 5% de su salario mensual para prestarles el servicio de
salud. Añade, sin embargo, que la alcaldía se encuentra adelantando los
trámites pertinentes para afiliar a los docentes al fondo.
3.
Los Juzgados Promiscuos Municipales de María la Baja y Zambrano denegaron la
tutela de los derechos invocados por cuanto consideraron que existen otros
medios judiciales para lograr su protección. El Juzgado de Zambrano añadió que,
puesto que no se había podido demostrar una amenaza grave para la vida de los
actores, no se requería la protección de su salud a través de la tutela.
4. El Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Cartagena expone que en el proceso no existe
prueba alguna de la amenaza a un derecho fundamental de los actores.
Igualmente, manifiesta que éstos no demostraron haber estado vinculados al
municipio antes de la vigencia del Decreto 196 de 1995, condición necesaria
para que exista la obligación de afiliarlos a un fondo. Asimismo, expresa que
los docentes disponen de otros medios judiciales para obtener la afiliación a
un fondo de prestaciones sociales.
El Juzgado Civil del
Circuito de Carmen de Bolívar manifestó que dado que no existía conexidad entre
el derecho a la salud de los actores y su derecho a la vida, la protección de
su salud no era tutelable. Expresó que la afiliación al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio constituye una obligación legal del
Municipio, pero que la omisión del alcalde no vulneraba el derecho al trabajo
de los actores.
Problema Jurídico
5. Se trata de
establecer si los alcaldes de María la Baja y Zambrano vulneraron los derechos
fundamentales de los actores - docentes a su servicio - a través de la omisión
de su afiliación a un fondo de prestaciones sociales, todo ello a pesar de la
obligación legal de afiliarlos y de que, además, a los educadores se les
descuenta un porcentaje de su salario mensual para tal fin.
El Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio
6. En el
artículo 3° de la Ley 91 de 1989 se dispuso la creación del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, constituido como una cuenta
especial de la Nación, cuyos recursos serían manejados por una entidad
fiduciaria estatal o de economía mixta.
Los
objetivos del Fondo quedaron consagrados en el artículo 5 de la misma ley:
"Artículo 5: El
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes
objetivos:
"1. Efectuar el
pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.
"2. Garantizar
la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con
entidades de acuerdo con instrucciones que imparta al Consejo Directivo del
Fondo.
"3. Llevar los
registros contables y estadísticos necesarios (....)
"4. Velar para
que la Nación cumpla de forma oportuna con los aportes que le corresponde e
igualmente transfiera los descuentos de los docentes.
"5. Velar para
que todas las entidades deudoras del fondo cumplan oportunamente con el pago de
sus obligaciones".
El artículo 4 de la
ley estableció que el Fondo se encargaría de las prestaciones sociales de los
docentes nacionales y nacionalizados, características que reunía  la inmensa
mayoría de los educadores, luego de que la Ley 43 de 1975 dispusiera que la
Nación asumiría la responsabilidad sobre la educación primaria y secundaria en
el país. El artículo comentado precisó, igualmente, que los docentes nacionales
y nacionalizados que estuviesen vinculados a la fecha de promulgación de la ley
serían afiliados automáticamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, sin tener que cumplir con diversos requisitos económicos que se
establecían para el ingreso al Fondo.
7. Mediante las
Leyes 24 de 1988 y 29 de 1989 se asignó al alcalde mayor de Bogotá y a los
alcaldes municipales la facultad de nombrar, trasladar, remover, controlar y,
en general, administrar el personal docente y administrativo de los
establecimientos educativos nacionales y nacionalizados, y de las plazas
oficiales de los colegios cooperativos, privados y de las jornadas adicionales.
Todo ello, sin embargo, bajo la condición de que se respetasen las normas del
Estatuto Docente y de la Carrera Administrativa y de que esa función se
ajustase a los cargos vacantes de la planta de personal aprobada por el
Gobierno Nacional y a las disponibilidades presupuestales existentes.
8. Posteriormente,
la Ley 60 de 1993 le asignó a los municipios y a los departamentos tanto
facultades en el campo de la administración de los servicios estatales de
educación como la obligación de contribuir en la financiación de esos servicios
y en la cofinanciación de programas y proyectos educativos (arts. 2 y 3). Ello
implicó que los departamentos, los distritos y los municipios pasaran también a
financiar docentes con cargo al situado fiscal y a los recursos propios,
contando dentro los últimos, de acuerdo con el artículo 41 de la ley, las participaciones
en favor de los municipios ordenadas por el artículo 357 de la Constitución.
Con respecto a las
prestaciones sociales de los docentes de las entidades territoriales, el inciso
tercero del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 estableció:
"El régimen
prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que
se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de
continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de
1989 y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o
cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación
departamental, distrital y municipal debe ser incorporado al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, respetando el régimen prestacional
vigente de la entidad territorial que los haya vinculado".
9. La Ley
General de la Educación - Ley 115 de 1994 - se ocupó nuevamente del tema del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 176, en
el cual estableció que los docentes que laboraban en los establecimientos
públicos educativos oficiales podían también ser afiliados al Fondo.
10. El Decreto 196
de 1995 reglamentó, parcialmente, los mencionados artículos 6 de la Ley 60 de
1993 y 176 de la Ley 115 de 1994, en lo referido a la afiliación de  docentes
al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El decreto
diferencia en su artículo 2 las diferentes clases de docentes:
"Artículo 2.
Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente decreto, los
siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos:
"Docentes
nacionales y nacionalizados. Son aquéllos que han venido siendo financiados con
recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a
partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.
"Docentes
departamentales, distritales y municipales:
"a) Son los
docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con
cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal, y
"b) Son
igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de
Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas
departamentales o municipales.
"Docentes de
establecimientos públicos oficiales. Son aquellos que pertenecen a la planta de
personal del respectivo establecimiento público educativo nacional o
territorial, laboran en los niveles de preescolar, de educación básica en los
ciclos de primaria y secundaria y de educación media y son pagados con recursos
del presupuesto del establecimiento (...)".
A continuación, el
decreto establece que los docentes nacionales y nacionalizados continuarán
afiliados al Fondo y que los departamentales, distritales y municipales deben ser
incorporados al mismo. De esta manera, actualmente sólo los educadores
vinculados a los establecimientos públicos oficiales pueden decidir libremente
acerca de su vinculación al Fondo.
Con respecto a los
docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos
propios de esas entidades territoriales precisa el artículo 5:
"Artículo
5. Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con
recursos propios. Los docentes departamentales, distritales y municipales
financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén
vinculados a la fecha de vigencia del presente decreto, serán incorporados al
fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, previo el procedimiento
establecido en el capítulo IV de este decreto y el cumplimiento de los
requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren
vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces. A estos
docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la
incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos
asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su
respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el
artículo 9° del presente decreto.
"Los
docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso
inmediatamente anterior, deberán cumplir con todos los requisitos de afiliación
de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al
régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en
las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan".
En relación
con las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y
municipales que se hubiesen causado antes de su afiliación al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del magisterio, el artículo 7 establece que ellas son
"de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas
de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los
correspondientes pagos”.
A renglón
seguido, el artículo 9 establece el procedimiento que ha de cumplirse para la
incorporación de estos docentes al Fondo. La norma determina que debe cumplirse
con los siguientes pasos: la realización de un estudio actuarial para
determinar el monto de la deuda de la entidad territorial con el Fondo por
concepto de las obligaciones ya causadas en materia de prestaciones sociales,
las cuales son asumidas por el Fondo al afiliar a los docentes; el suministro
de la información sobre cada uno de los docentes por afiliar; la suscripción de
un convenio interadministrativo que  fije la deuda de la respectiva entidad
territorial para con el Fondo y establezca las cuotas de pago, los intereses y
las garantías; la estipulación de las sumas que la entidad territorial debe
girar periódicamente al Fondo por concepto de las prestaciones de los docentes
que se causen en el futuro; y el giro de por lo menos una quinta parte de la
deuda resultante del estudio actuarial al cual se ha aludido.
Cabe aclarar que el
artículo 12 establece que los recursos que integran el Fondo son: el 5% del
sueldo básico mensual del personal docente afiliado al Fondo, las cuotas
personales para ingresar a él, los aportes de las entidades territoriales o de
los establecimientos públicos oficiales, las sumas que le adeudan los
anteriores entes por concepto de las prestaciones sociales causadas a favor de
los docentes antes de su vinculación al Fondo, los aportes de los pensionados,
los bonos pensionales y los recursos que se reciban por cualquier otro
concepto.
Las
cifras sobre afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio
11. En
informe del día 10 de junio de 1997, el Ministerio de Educación Nacional
manifiesta que, de acuerdo con la información suministrada por las entidades
territoriales en 1995 y 1996, las plazas de docentes y de directivos docentes
existentes en el país se discriminan así, en relación con su fuente de pago[2]:
Fuente de
pago                                N° docentes financiados
Recursos del
situado fiscal:                                  206.053
Recursos del
departamento:
15.556
Recursos
propios de los municipios:                             42.897
Recursos de
los distritos[3]:
9.769
Total
plazas                                                         274.275
Ello significaría
que 68.222 plazas son pagadas con recursos de las entidades territoriales,  es
decir, el 24.9% de todos los cargos docentes.
12. La
Coordinación como Fideicomitente para el Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio remitió la siguiente información acerca del número de docentes
oficiales que ya han sido afiliados al mencionado Fondo:
DOCENTES AFILIADOS AL 30-5-97
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES
DEL MAGISTERIO
DATOS ESTIMADOS
TIPO DE VINCULACION
CANTIDAD
%
NACIONALES
78.505
38.23%
NACIONALIZADOS
113.537
55.29%
FINANCIADOS
776
0.38%
COFINANCIADOS
2.090
1.02%
RECURSOS PROPIOS
10.441
5.08%
TOTALES
205.349
100.00%
Los docentes
nacionales y los nacionalizados son pagados con recursos del situado fiscal.
Igual ocurre actualmente con los docentes financiados y cofinanciados. Esto
significa que del número total de docentes afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, el 94.92% lo ha sido con dineros
provenientes directamente de la Nación, mientras que las entidades
territoriales han aportado apenas el 5.08% de las afiliaciones. Esta enorme
diferencia se explica en buena parte por la desigual proporción de los docentes
pagados con recursos del situado fiscal y los pagados con recursos propios de
las entidades territoriales sobre el total de los educadores oficiales (75.1% y
24.9%, respectivamente). A pesar de ello, también salta a la vista que el número
de docentes pagados con recursos de las entidades territoriales que ha sido
afiliados al Fondo es muy bajo, pues si se compara con el total de los docentes
pagados de esa manera (68.222) apenas alcanza a ser el 15.30% de esa cifra,
mientras que en el caso de los docentes pagados con medios del situado fiscal
el número de afiliados asciende al 94.60% de la cifra total de educadores
pagados por ese medio (206.053).
13. Por otra
parte, en el mismo informe del Ministerio de Educación del 10 de junio de 1997,
se expresa que, según cálculos del Ministerio, en desarrollo del Decreto 196 de
1995 deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio aproximadamente 60.000 docentes del orden territorial. De este número,
2.661 serían docentes financiados; 11.576 cofinanciados, y 45.763 pagados con
recursos propios de las entidades territoriales. Hasta ahora han sido afiliados
al Fondo 13.070 docentes territoriales (es decir, el 21.78% del total),
distribuidos así: 762 educadores financiados, 1.935 cofinanciados y 10.373
pagados con recursos propios.
14. Las
cifras anteriores dejan ver, entonces, que hasta ahora un porcentaje muy
reducido de los docentes del orden territorial ha sido afiliados al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación que permite
advertir que la irregularidad que denuncian los docentes aquí demandantes no se
circunscribe a los municipios de Zambrano y María la Baja sino que delata un
estado de cosas de carácter general. Al respecto es importante mencionar que el
Ministerio comunica que de los 1.061 municipios y 4 distritos existentes en el
país, únicamente 126 municipios y el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá han
afiliado legalmente a sus educadores al Fondo, lo cual significa que 935
municipios y 3 distritos aún no han cumplido con los trámites necesarios para
la inscripción de sus docentes al mencionado Fondo.
El
Ministerio considera que entre los motivos que han dificultado el proceso de
afiliación de los docentes al Fondo se encuentran: la carencia de los recursos
necesarios para poder proceder a la afiliación; la dificultad de las entidades
territoriales para obtener y reportar la información requerida para iniciar los
procesos de afiliación; la falta de personal idóneo para el levantamiento de
toda la información necesaria para la inscripción; y la falta de compromiso de
las autoridades territoriales para llevar a buen término el proceso de
afiliación de sus docentes.
15. El
Ministerio de Educación señala que el departamento de Bolívar cuenta con un
total de 14.018 plazas docentes, de las cuales son cubiertas con recursos
propios de los municipios 5.271 (37.60%), 807 (5.75%) con recursos del
departamento y  7.940  (56.64%) con recursos del situado fiscal. Por su parte,
la Gobernación de Bolívar manifiesta que el departamento cuenta con 8.264
docentes, de los cuales 4.507 son pagados con recursos provenientes del situado
fiscal, 614 con dineros del departamento y 3.143 con recursos de los
municipios. Si bien las estadísticas aportadas por el departamento no incluyen
a Cartagena, la diferencia de cifras totales no quedaría compensada por el
número de docentes de esta ciudad.
Empero, lo
que interesa destacar en este punto no es la diferencia de las cifras acerca
del número total de docentes en el departamento, sino el bajísimo nivel de
afiliación de los docentes pagados con recursos propios de los municipios, al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, en el
informe del Ministerio consta que hasta el momento han sido afiliados
únicamente 30 educadores de la localidad de Morales que son pagados con
recursos propios del municipio. Igualmente, han sido afiliados ya 66 docentes
de 10 municipios que son financiados con recursos del situado fiscal.
El
departamento de Bolívar ofrece otros datos que ratifican lo expuesto: en su
comunicación se precisa que del total de docentes que laboran en el
departamento, 4.394 han sido afiliados al Fondo, pero todos son pagados con
recursos del situado fiscal, es decir con fondos de la Nación. Con todo, tanto
el Ministerio como el departamento agregan que varios municipios han iniciado
los trámites para afiliar al Fondo a los docentes pagados con recursos propios.
En la relación del departamento se precisa que son 14 y que estos municipios ya
han cancelado el 20% del pasivo prestacional que se requiere para poder firmar
el convenio de afiliación al Fondo.
La
inequitativa distribución del situado fiscal
16. La
inmensa mayoría de los docentes oficiales en el país son pagados a través de
recursos transferidos por la Nación, es decir a través del situado fiscal o de
las participaciones municipales en los ingresos corrientes de la Nación[4] . En el informe del
Departamento Nacional de Planeación  acerca de la aplicación de la Ley 60 de
1993, en relación con el situado fiscal en 1995, se expresa que el 85.97% de la
financiación de los docentes provino de recursos del situado fiscal y el
7.57 de recursos de las transferencias:
Financiación de Docentes[5]
1995
Fuente
Valor ejecutado 1995
(Millones de pesos)
Participación porcentual
en el total %
1. Participación
municipal en I.C.N. (*)
$   115.709
7.57
2. Recursos
propios de municipios (*)
$       8.652
0.57
3. Crédito (*)
$       1.198
0.08
4. Cofinanciación
(*)
$       5.411
0.35
5. Regalías (*)
$       1.568
0.10
6. Recursos
Propios departamentos (**)
$     81.715
5.35
7. Situado Fiscal
$1.313.365
85.97
TOTAL
$1.527.618
100.00
*/ Corresponden a
las ejecuciones presupuestales reportadas por 813 municipios.
**/
Corresponde a información reportada por 29 departamentos.
Asimismo,
como se vio atrás, el Ministerio de Educación expresa que el 74.9% de los
docentes oficiales son pagados con recursos del situado fiscal.
17. Estas
cifras demuestran claramente la importancia que tienen los recursos del situado
fiscal para la actividad educativa en el país. En este contexto llama
profundamente la atención el siguiente cuadro presentado en el informe del
Ministerio de Educación:
NUMERO DE DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES
POR FUENTE DE FINANCIACION 1996
DEPARTAMENTOS
DOCENTES PAGADOS CON RECURSOS SITUADO
FISCAL
DOCENTES PAGADOS CON RECURSOS DEL
DEPARTAMENTO
DOCENTES PAGADOS CON RECURSOS DEL
MUNICIPIO
TOTALES DEPTALES. Y NACIONAL
ANTIOQUIA*
28323
666
2531
31520
ARAUCA
1162
775
474
2411
BARRANQUILLA D.T.*
3502
0
1020
4522
ATLANTICO*
3847
293
1077
5217
BOGOTA
16295
0
8116
24411
CARTAGENA D.T. *
3636
258
464
4358
BOLIVAR*
4304
549
4807
9660
BOYACA*
10277
831
1244
12352
CALDAS*
8658
694
1070
10422
CAQUETA*
3281
10
566
3857
CAUCA*
6966
544
2791
10301
CESAR
6175
458
1383
8016
CORDOBA*
6870
1989
2858
11717
CUNDINAMARCA
10346
518
2196
13060
CHOCO
3259
113
1629
5001
HUILA
6181
1324
739
8244
GUAJIRA
2557
186
687
3430
SANTA MARTA D.T.
2232
318
169
2719
MAGDALENA
4005
406
1242
5653
META
3623
733
367
4723
NARINO
9438
713
4354
14505
NORTE DE SANTANDER*
7811
1279
2033
11123
QUINDIO*
3960
5
0
3965
RISARALDA*
5242
18
1004
6264
SANTANDER*
12248
906
1728
14882
SUCRE*
4355
690
2097
7142
TOLIMA*
9517
8
2340
11865
VALLE*
12440
46
2220
14706
CASANARE
898
853
223
1974
PUTUMAYO*
1815
305
907
3027
SAN ANDRES
491
27
86
604
AMAZONAS*
458
41
55
554
GUAINIA
403
0
126
529
GUAVIARE
630
0
63
693
VAUPES
324
0
0
324
VICHADA*
524
0
0
524
TOTAL
206053
15556
52666
274275
FUENTE: MINISTERIO
DE EDUCACION NACIONAL
SECRETARIA TECNICA -
DIRECCION DE PLANEACION
GRUPO DE ANALISIS
SECTORIAL
INFORMACION
REPORTADA POR LAS ENTIDADES TERRITORIALES EN 1995 Y 1996
* Actualizado año 1996
De la
lectura de este cuadro se deduce que el subsidio educativo que otorga la Nación
a las entidades territoriales a través del situado fiscal - para el pago de los
docentes oficiales - es distribuido de manera muy desigual. Ciertamente,
mientras en algunos departamentos ese subsidio supera en más de diez veces la
contribución  que en punto al pago de los docentes deben hacer los municipios -
como ocurre en Antioquia y Quindío -, en otros ese subsidio es superior en más
de 7 veces - como en Santander, Boyacá, Caldas, Huila y Meta -, y en diferentes
departamentos apenas excede el doble de lo que tienen que aportar los
municipios para la remuneración de los educadores oficiales, como se presenta
en Sucre, Nariño, Chocó, Córdoba y Cauca.
Pero las
diferencias más sobresalientes se dan en relación con el departamento de
Bolívar, el único en el cual es mayor el número de docentes pagados con
recursos propios de los municipios que con recursos del situado fiscal. En
efecto, mientras en Bolívar 4.304 educadores son pagados con dineros del
situado fiscal y 4.807 con recursos propios  de los municipios, en
departamentos como Antioquia la relación es de 28.323 pagados por el situado
fiscal contra 2.531 pagados por los  municipios, en Meta de 3.623 contra 367, y
en Quindío de 3.960 educadores  remunerados con recursos del situado fiscal
contra ninguno pagado con recursos propios de sus municipios.
La
conclusión salta a la vista: existen enormes diferencias entre los municipios
del país en relación con la carga que deben soportar sus presupuestos para
sufragar los gastos que les demanda el pago de los docentes. Las diferencias se
explican, en primera instancia, porque la distribución entre los departamentos
del subsidio educativo nacional, representado en el situado fiscal, se realiza
en forma notoriamente desigual. Ello significa que los municipios de varios
departamentos  tienen que hacer un esfuerzo presupuestal mucho mayor que los de
otros, en lo relacionado con la prestación del servicio educativo, puesto que
ellos deben asumir una parte considerablemente importante del pago de sus
docentes.
La
exposición anterior delata la existencia de una gran inequidad en la
distribución del situado fiscal entre los departamentos. Indudablemente, el
departamento más perjudicado con  el sistema actual de repartición del situado
es Bolívar, situación que repercute, obviamente, sobre las finanzas de sus
municipios, entre los cuales se encuentran los dos que fueron objeto de la
demanda que dio origen al presente proceso de tutela.
18. Ahora
bien, se podría preguntar si en los departamentos más desfavorecidos en el
proceso de distribución del situado fiscal - con la consabida consecuencia de
que sus municipios tienen que asumir una proporción considerablemente superior
que los demás en el pago de sus docentes - se requiere realmente de tantos
educadores. Es decir, cabría interrogarse si el número de docentes que labora
en cada uno de los mencionados municipios responde realmente a las necesidades
objetivas del servicio educativo.
Una
respuesta precisa a este cuestionamiento sólo puede darse con base en estudios
municipales individualizados. Sin embargo, la duda a la que él se refiere,
acerca de si el número de docentes que laboran en esos municipios es excesivo
para las necesidades educativas de la localidad, sí puede ser despejada a
través de la comparación de la relación “alumnos por docente oficial” existente
en los distintos departamentos. En efecto, de acuerdo con una tabla remitida
por el Ministerio de Educación, departamentos como Bolívar, Sucre y Córdoba,
cuyos municipios tienen que realizar un esfuerzo presupuestal de mucha mayor
magnitud que el que realizan otros para el pago de su planta docente, presentan
una relación alumnos por docente oficial superior a la del promedio nacional.
En efecto, mientras que esta última es de 24, la relación en Bolívar asciende a
27, en Sucre a 28 y en Córdoba a 26. Esto significa que la distribución del
situado entre los departamentos, para el pago de los docentes oficiales, no
está orientada por las necesidades de los distintos entes departamentales en
materia de docentes.
Relación “alumnos - docente” por
departamento
TOTAL GENERAL
DEPARTAMENTO
OFICIAL
NO OFICIAL
TOTAL
AMAZONAS
21
11
20
ANTIOQUIA
29
22
27
ARAUCA
18
14
17
ATLANTICO
26
20
23
BOGOTA
26
21
23
BOLIVAR
27
22
25
BOYACA
21
18
21
CALDAS
20
17
19
CAQUETA
23
16
22
CASANARE
20
18
20
CAUCA
23
20
22
CESAR
22
21
22
CORDOVA
26
19
25
CUNDINAMARCA
22
8
21
CHOCO
13
12
GUAINIA
16
20
16
GUAJIRA
24
17
23
GUAVIARE
23
16
23
HUILA
24
18
22
MAGDALENA
22
18
21
META
25
18
24
NARIÑO
18
22
19
NORTE DE SANTANDER
21
14
21
PUTUMAYO
18
17
18
QUINDIO
26
18
24
RISARALDA
26
26
24
SAN ANDRES
21
19
22
SANTANDER
22
20
21
SUCRE
28
16
25
TOLIMA
29
21
21
VALLE
28
25
VAUPES
18
18
VICHADA
20
20
TOTAL
24
20
23
Fuente: DANE-MEN (C 600)
COLOMBIA:
Relación Alumno - Docente por sector, zona y nivel educativo 1994
19. Mas la
distribución desigual de los recursos del situado fiscal no se da únicamente
entre los distintos departamentos, sino también en su interior. Para el caso de
Bolívar es interesante observar el siguiente cuadro, elaborado con base en la
información remitida por la gobernación:
Alumnos por docente oficial y número de
docentes y directivos docentes en el departamento de Bolívar, por fuente de
financiación
MUNICIPIO
ALUMNOS DOC. OFIC.
DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES
SITUADO
%
DPTO.
%
MPIO.
%
TOTAL
ACHI
31.12
149
69.95
11
5.16
53
24.88
213
ALTOS DEL ROSARIO
27.98
57
51.81
5
4.54
48
43.63
110
ARENAL
30.64
48
55.17
5
5.74
34
39.08
87
ARJONA
27.95
212
60.39
25
7.12
114
32.47
351
BARRANCO LOBA
25.66
96
59.62
12
7.45
53
32.91
161
CALAMAR
33.16
142
65.74
32
14.81
42
19.44
216
CANTAGALLO
20.94
26
48.14
2
3.70
26
48.14
54
CICUCO
23.94
39
37.86
5
4.85
59
57.28
103
CLEMENCIA
26.30
61
56.48
9
8.33
38
35.18
108
CORDOBA
29.18
72
42.60
20
11.83
77
45.56
169
EL CARMEN DE BOLIVAR
37.55
277
41.15
12
1.78
384
57.05
673
EL GUAMO
23.99
34
58.62
7
12.06
17
29.31
58
EL PEÑON
24.04
46
38.33
12
10
62
51.66
120
HATILLO DE LOBA
29.01
45
40.54
3
2.70
63
56.75
111
MAGANGUE
30.51
418
56.10
55
7.38
272
36.51
745
MAHATES
26.36
137
53.72
11
4.31
107
41.96
255
MARGARITA
26.73
70
54.68
13
10.15
45
35.15
128
MARIA LA BAJA
32.66
169
49.70
12
3.52
159
46.76
340
MOMPOS
28.97
271
63.91
20
4.71
133
31.36
424
MONTECRISTO
31.63
37
30.83
3
2.5
80
66.66
120
MORALES
30.72
113
66.47
21
12.35
36
21.17
170
PINILLOS
28.77
117
50.21
19
8.15
97
41.63
233
REGIDOR
25.15
32
80
0
0
8
20
40
RIO VIEJO
31.63
56
45.90
5
4.09
61
50
122
SAN CRISTOBAL
25.91
40
64.51
0
0
22
35.48
62
SAN ESTANISLAO
27.98
91
61.90
7
4.76
49
33.33
147
SAN FERNANDO
28.15
60
57.14
12
11.42
33
31.42
105
SAN JACINTO
26.91
167
55.11
11
3.63
125
41.25
303
SAN JUAN NEPOMUCENO
25.29
262
73.18
13
3.63
83
23.18
358
SAN MARTIN DE LOBA
25.93
105
45.45
16
6.92
110
47.61
231
SAN PABLO
24.15
91
55.82
1
.61
71
43.55
163
SANTA CATALINA
26.34
69
65.09
1
.94
36
33.96
106
SANTA ROSA DE LIMA
30.89
54
56.84
2
2.10
39
41.05
95
SANTA ROSA DEL SUR
26.59
95
59.74
5
3.14
59
37.10
159
SIMITI
24.64
95
69.34
12
8.75
30
21.89
137
SOPLAVIENTO
27.36
73
76.84
3
3.15
19
20
95
TALAIGUA NUEVO
26.61
61
51.26
2
1.68
56
47.05
119
TIQUISIO
28.30
92
43.60
14
6.63
105
49.76
211
TURBACO
30.06
230
62.67
14
3.81
123
33.51
367
TURBANA
26.53
65
59.09
7
6.36
38
34.54
110
VILLANUEVA
29.32
83
64.34
10
7.75
36
27.90
129
ZAMBRANO
22.79
50
48.07
13
12.5
41
39.42
104
CARTAGENA
0
0
152
100
0
152
TOTAL
27.81
4507
614
3143
8264
Como se
puede observar, los municipios de Bolívar presentan porcentajes disímiles de
docentes pagados con recursos del situado fiscal y de los municipios. En
efecto, en localidades como Calamar, Morales y Regidor el número de educadores
pagados con el situado es tres - y hasta cuatro - veces superior al de los
docentes pagados con recursos de los municipios, al tiempo que en municipios
como Achí, Mompós, El Guamo, San Juan Nepomuceno, Soplaviento y Villanueva los
docentes remunerados con recursos del situado fiscal doblan el número de los
que son pagados con ingresos propios de los municipios. Por el contrario, en
poblaciones como Cicuco, Carmen de Bolívar, El Peñón, Hatillo de Loba y
Montecristo la mayor parte de la planta docente es pagada con recursos propios
de los municipios.
En el acta
de acuerdo suscrita, el 29 de septiembre de 1996, por los gobiernos nacional y
departamental y los campesinos del Sur de Bolívar que realizaron marchas de
protesta contra la situación de abandono en la que se encontraban, se reconoció
precisamente que los recursos del situado fiscal asignados al departamento de
Bolívar para el servicio educativo se distribuían de manera desigual e
inequitativa entre los distintos municipios del departamento. Por eso, en el
punto 4 del aparte destinado al tema de la educación se convino la “[R]evisión
inmediata de la asignación de las plazas docentes por parte del departamento
con recursos del situado fiscal para lograr una distribución equitativa con
respecto al Sur de Bolívar”. En consecuencia, entre las medidas aceptadas para
cumplir con este cometido se dispuso que “a. El Departamento de Bolívar
revisará la distribución actual del situado fiscal entre los municipios
atendiendo los criterios aprobados en la ordenanza que establece las reglas de
distribución del Situado”.
La situación
descrita no es exclusiva del departamento de Bolívar. En el documento de
trabajo elaborado por la División de Educación y Cultura del Departamento
Nacional de Planeación, titulado “Características de los docentes y el personal
administrativo colombiano, 1995”, se manifiesta al respecto:
“En cuanto a la
equidad, en el cuadro 3 se presenta un ejercicio a nivel municipal por
departamento, que muestra que el porcentaje de maestros pagados por la Nación
contra el Indice de Necesidades Básicas Insatisfechas - NBI- del municipio, no
es equitativo, y a medida que aumenta el NBI disminuye el porcentaje de doce
“En cuanto a la equidad, en el cuadro 3 se presenta un ejercicio a nivel
municipal antes pagados por la Nación. En este cuadro se puede ver como los
departamentos de Antioquia, Norte de Santander, Arauca, Boyacá, La Guajira y
Chocó son los que presentan la distribución interna más regresiva.
“En el anexo I se
puede ver como en Antioquia, municipios como Dabeiba, Apartadó y El Bagre
tienen un porcentaje de docentes pagados por el Situado Fiscal de alrededor del
65%, mientras que en Medellín el 94% de los docentes son financiados por la
Nación. Esto demuestra la inequidad de la asignación de los docentes al
interior de los municipios, y cuestiona los criterios utilizados para ello,
pues en lugar de corresponder a las necesidades, pareciera más bien que
factores como el tamaño y la cercanía a la capital del departamento determinen
el número de docentes a financiarse con recursos de la Nación. Esto lleva a que
municipios pequeños y alejados, con grandes necesidades, terminen haciendo
esfuerzos superiores a los de las capitales departamentales”.
Lo anterior
significa que la distribución desigual del situado fiscal en materia educativa
no se limita al orden interdepartamental, sino que también se reproduce en la
distribución que realizan los departamentos entre sus municipios.
20. Las
cifras y porcentajes mencionados anteriormente ponen de presente la inequidad
existente en la distribución de los recursos del situado fiscal. Puesto que,
como se advirtió atrás, el situado fiscal es - de lejos - la mayor fuente de
recursos para la financiación de la educación oficial en el país, la inequidad
en su repartición constituye a la vez una violación al principio de igualdad de
todos los colombianos consagrado en la Constitución. Es esta la razón para que
la Corte se detenga en el estudio de este fenómeno.
De acuerdo
con los estudios realizados, la causa principal del reparto inequitativo de los
dineros del situado obedece a que la distribución de éstos se realiza con base
en la planta de personal docente vigente en 1993 - año en el que fue expedida
la Ley 60, que fijó el procedimiento para la distribución del situado fiscal y
de las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación  -, y no de
acuerdo con las necesidades de cada departamento o municipio. La distribución
geográfica de los docentes no responde a las necesidades del servicio
educativo. Por eso, se puede observar que ellos se concentran en las zonas urbanas,
y dentro de éstas en las cabeceras municipales más grandes, todo ello en
perjuicio de las zonas rurales y de los municipios más pobres[6].
Al respecto
es indicativo lo señalado por el gobernador de Bolívar acerca de la
distribución del situado fiscal entre los municipios del departamento. El
afirma: “Los criterios establecidos en la ordenanza N° 20 del 3 de noviembre de
1997 [acerca de la repartición del situado] busca que los recursos del situado
fiscal sean distribuidos de manera equitativa, pero la distribución actual de
la Planta de Personal no es equitativa, debido a que la asignación de plazas en
el pasado no se hacía teniendo en cuenta criterios técnicos, lo cual genera en
la práctica una inequidad”.
En igual
sentido se pronunció el Ministerio de Educación, cuando, al ser preguntado si
se podía concluir que la distribución a nivel departamental de los recursos del
situado fiscal entre los usuarios actuales y potenciales del servicio educativo
se realizaba en forma equitativa, respondió: “La distribución de acuerdo con la
ordenanza [departamental] incluye criterios de equidad, pero si se realiza
sobre una situación inicial en atención a los gastos de nómina municipal de
docentes y administrativos, puede presentar desigualdades, las cuales no pueden
corregirse de manera inmediata, por esta razón se hace necesaria la aplicación
de la ordenanza por parte de la Secretaría de Educación, con el fin de que la
asignación se lleve a cabo de acuerdo a la demanda educativa actual y potencial
de los municipios”.
Asimismo, el
Departamento Nacional de Planeación, en oficio del 2 de abril de 1997 dirigido
a esta Corporación, expresa que entre las causas que explican las deficiencias
en la prestación del servicio educativo en el país se destacan “la inequidad y
la ineficiencia en la distribución de recursos humanos, físicos y
monetarios...” Luego, añade que “es ineficiente (...) el sistema de asignación
de recursos basado principalmente en el número de docentes existentes,
independientemente del número de niños atendidos o por atender”.
21. El
procedimiento para la distribución del situado fiscal está fijado en la misma
Constitución y en la Ley 60 de 1993. Es así como el artículo 356 de la Carta
establece directamente que un quince por ciento del situado fiscal se
distribuirá por partes iguales entre los departamentos, el Distrito Capital y
los distritos de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla, al tiempo que el resto
se asignará en proporción al número de usuarios actuales y potenciales de los
servicios de educación y salud, teniendo en cuenta, además, el esfuerzo fiscal
ponderado y la eficiencia administrativa de la respectiva entidad territorial.
El artículo
11 de la Ley 60 de 1993 determina el procedimiento para el reparto del 85%
restante de los recursos del situado fiscal entre los departamentos y
distritos.[7]
En el parágrafo 7 se contempló un  régimen de transición para el período
1994-1996, lapso que ya transcurrió, razón por la cual se aplica ahora
enteramente la fórmula de distribución. El mencionado artículo precisa que una
vez asignada la parte alícuota a cada departamento y distrito - es decir,
cuando se ha distribuido el 15% del total de los recursos por partes iguales -,
se debe calcular para cada departamento y distrito cuál es su situado fiscal
mínimo, requerido para solventar los gastos de atención de los usuarios
actuales de los servicios de educación. Luego, una vez cumplido este paso, se
distribuye el remanente de los recursos del situado de acuerdo con la población
potencial por atender y con el esfuerzo fiscal que en materia de educación demuestra
cada departamento y distrito.
22. Sin
embargo, el rubro del  situado fiscal mínimo copa casi todos los recursos
restantes del situado, es decir del 85% que queda por asignar luego del primer
reparto por cuotas iguales.  Es así como en la distribución correspondiente a
1994 ascendió al 84.6%[8],
y en la de 1997 a 82.6%[9].
Ahora bien,
en la fórmula para establecer el situado fiscal mínimo se calcula inicialmente
un gasto per cápita, el cual se extrae de dividir el situado fiscal asignado el
año inmediatamente anterior al departamento o distrito, ajustado por un índice
de crecimiento salarial determinado por el Gobierno Nacional, entre la cifra
equivalente a la población atendida en el mismo año en la mencionada entidad
territorial. Las operaciones adicionales se realizan con base en el gasto per
cápita al que se llega. Pues bien, es precisamente en este punto en el que ha
actuado la fuerza de la inercia de la distribución regional - geográfica - de
los docentes en el país. Puesto que el numerador de la operación de división
está constituido fundamentalmente por el situado fiscal adjudicado el año
anterior al departamento o distrito y que la mayor parte del situado fiscal
para educación está destinado al pago de los servicios de los docentes, la
aplicación de la fórmula para extraer el situado fiscal mínimo ha tendido a
perpetuar la distribución inequitativa existente en el situado fiscal y, por
ende, una distribución de los docentes no acorde con las necesidades del
servicio de educación en el país.
23. En la
sentencia C-115 de 1995, M.P. Fabio Morón, se declaró la constitucionalidad del
artículo 11 de la ley 60 de 1993, es decir del procedimiento para la
distribución del situado fiscal. Sin embargo, la mencionada declaración  de
exequibilidad parte de la base de que cuando en el primer parágrafo del
artículo 11 se habla del procedimiento para la obtención del situado fiscal
mínimo y del gasto per cápita en educación de los departamentos o distritos se
está atendiendo a las necesidades del servicio de educación, pues como bien se
establece en el aludido parágrafo el situado fiscal mínimo es el “requerido
para financiar los gastos de prestación del servicio a la población actual”.
El artículo
356 de la Carta establece, en su inciso 2, que los recursos del situado fiscal
se destinarán, en materia educativa, a financiar la educación preescolar,
primaria, secundaria y media. Luego, en el inciso 5°, precisa que el 85% del
monto del situado fiscal “se asignará en proporción al número de usuarios
actuales y potenciales de los servicios mencionados [educación y salud],
teniendo en cuenta, además, el esfuerzo fiscal ponderado y la eficiencia
administrativa de la respectiva entidad territorial”. Así, pues, a la luz de la
Constitución el criterio que debe regir el proceso de distribución del situado
fiscal es el relacionado con las necesidades del servicio de educación en los
departamentos y distritos. Por consiguiente, un reparto del situado que atienda
a factores diferentes no tiene sustento constitucional.
Una
interpretación del parágrafo primero del artículo 11 que parta de la base de
que el situado fiscal mínimo debe atender en primera instancia a la
distribución geográfica de los docentes vulnera el objetivo constitucional del
instituto del situado fiscal. La distribución regional de los educadores debe
responder a las necesidades de la educación, es decir de los alumnos y de los
potenciales beneficiarios del servicio. Si ese no es el caso, como parece que
ocurre actualmente en el país, la mencionada distribución geográfica de los
docentes pagados con recursos del situado fiscal debe ser modificada en función
de las urgencias del servicio educativo.
24. Esta
Sala es consciente de que la redistribución de los docentes oficiales de
acuerdo con las necesidades del servicio puede acarrearle trastornos a muchos
educadores. Sin embargo, es ese un costo inevitable si se desea dar
cumplimiento a las órdenes constitucionales de destinar los recursos del
situado fiscal a la educación y a la salud (C.P. art. 357), de asegurar que
todas las personas, y, en particular, las de menores ingresos, tengan acceso
efectivo a los bienes y servicios básicos (C.P., art. 334) y de solucionar las
necesidades insatisfechas de la población en materia de educación (C.P. art.
366).
25. Se
podría argumentar, sin embargo, que trasladar a los docentes desde centros
urbanos en los que cuentan con mayores posibilidades para su desarrollo
personal, profesional y familiar hacia localidades pequeñas o zonas rurales
significaría un desmejoramiento en sus condiciones laborales, situación que
implicaría la violación de los artículos 53 y 58 de la Constitución. Empero,
esta objeción no es de recibo. Como ya se ha expresado reiteradamente por esta
Corporación, los derechos no son absolutos y, por ende, cuando varios derechos
entran en conflicto debe procederse a ponderar el peso de cada uno de ellos en
la circunstancia específica con el objeto de intentar armonizarlos o, en caso
de no ser posible, darle prioridad a uno de ellos. Pues bien, para el caso del
conflicto entre el derecho de los niños a la educación y los derechos laborales
de los educadores, es claro que debe darse precedencia al primero, pues la
función del docente se orienta precisamente al servicio educativo a favor de
los niños. Además, la misma Carta Política estableció una regla general para la
resolución de los conflictos entre derechos cuando entre los derechos en pugna
se encuentran los de los niños. En efecto, el inciso final del artículo 44
expresa de manera tajante que “los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás”. Si bien esta norma no implica que en estos casos no se
deba intentar armonizar los distintos derechos que colisionan, lo cierto es que
sí señala una prioridad evidente para todas las situaciones de conflictos de
derechos que se pueden presentar[10].
26. Además,
la Corte ya ha señalado que la administración goza de un margen adecuado de
discrecionalidad para modificar la ubicación territorial de sus funcionarios,
con miras a una adecuada y mejor prestación del servicio. Es lo que se llama
el  jus variandi, es decir la atribución de que dispone la
administración para alterar las condiciones de trabajo de sus funcionarios y
empleados, con el objeto de poder cumplir a cabalidad con las funciones que le
han sido asignadas. Este marco de discrecionalidad se amplía con respecto a
determinadas actividades estatales, entre las cuales debe contarse el servicio
educativo. En efecto, el servicio público de la educación tiene una íntima
relación con los derechos fundamentales de los niños y debe ser prestado a
nivel nacional, sin importar la categoría ni el grado de desarrollo de los
municipios o de las regiones. En estas condiciones, y en atención a la orden
constitucional impartida al Estado de solucionar las necesidades insatisfechas
de la población en materia de educación, es apenas natural que la
administración pública pueda contar con posibilidades amplias para trasladar a
sus funcionarios de acuerdo con las exigencias del servicio.
Lo anterior
no significa, sin embargo, que la discrecionalidad de la administración para
variar el sitio de trabajo de los docentes no tenga límites. La jurisprudencia
de la Corte ha precisado que la libertad de la administración de reubicar a sus
funcionarios se ve limitada por diversos factores[11]. Uno de ellos se
refiere a  que el traslado debe hacerse a un cargo de la misma categoría y con
funciones afines. Este límite debe ser destacado, pues él constituye una
fórmula práctica de armonización de los derechos laborales de los educadores
con el derecho de los niños a la educación.
La
resolución de la solicitud de tutela elevada por los actores : el problema
de los dos municipios demandados y el derivado del estado de cosas
existente
27. De
acuerdo con la descripción normativa arriba realizada, todos los docentes
departamentales, distritales y municipales que son financiados con los recursos
propios de estas entidades territoriales deben ser afiliados al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio. El transcrito artículo 5 del Decreto
196 de 1995 establece que el procedimiento de afiliación de los educadores que
ya estaban vinculados laboralmente al momento de entrar en vigencia el decreto
sería diferente al trámite a seguir por los docentes que se vincularan con
posterioridad. Sin embargo, en contra de lo manifestado en la sentencia de
segunda instancia del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena, esta
diferenciación no modifica la obligación de incorporar al Fondo a los docentes
departamentales, distritales y municipales.
28. Según
las informaciones recibidas de parte de los mismos municipios, María la Baja
cuenta con 346 docentes, de los cuales 167 (48.26%) son pagados con recursos
del situado fiscal, 13 (3.75%) por el departamento y 166 (47.97%) con recursos
del municipio, provenientes de la participación del municipio en los ingresos
corrientes de la Nación. A su vez, Zambrano dispone de 117 educadores, de los
cuales 46 (39.31%) son pagados a través de medios del situado fiscal, 18
(15.38%) por el departamento y 53 (45.29%)  por el municipio[12].
En el informe
de Zambrano se destaca que todos los docentes que son pagados con recursos del
municipio ocupan plazas aprobadas, es decir comprendidas dentro de la planta
del personal docente de la localidad. Allí se expresa que “en la actualidad no
existen docentes contratados. Aquellos que venían con este tipo de vinculación
fueron cobijados por la Ley 60 y el fallo de la Corte Constitucional y en estos
momentos están vinculados en propiedad, pues ya se profesionalizaron”.
También el
municipio de María la Baja expone que en la localidad no existen docentes
vinculados bajo la categoría de contratados. Es decir, el total de educadores
del municipio corresponde a la planta de personal docente aprobada, si bien
cuatro de ellos se encuentran en situación de provisionalidad, mientras se
convoca el respectivo concurso.
Los dos
municipios expresan que las transferencias por participación en los ingresos
corrientes de la Nación constituyen un altísimo porcentaje de sus ingresos. En
el caso de Zambrano representan el 80% de los ingresos del municipio y en el de
María la Baja el 95%. En los dos informes se asevera que se cumple con el
porcentaje mínimo de inversión en educación (30%) que está señalado en la Ley
60 de 1993  y que las obligaciones salariales para con los docentes pagados con
recursos del municipio son  sufragadas con recursos de la participación en los
ingresos corrientes de la Nación. El alcalde de María la Baja manifiesta, sin
embargo, que estos recursos no son suficientes para atender todos los gastos
que demanda  la planta de personal docente. Por esta razón, el municipio
declara que no le cancela a sus docentes ni las primas de alimentación y
vacacional, ni los auxilios de transporte y movilización. Asimismo, el jefe de
presupuesto municipal de Zambrano asevera que el municipio no ha designado
docentes con recursos propios distintos de las participaciones, en vista de las
carencias de su presupuesto.
29. En las
declaraciones recibidas dentro del proceso se manifiesta que a los docentes de
María la Baja y Zambrano se les deduce el 5% de su sueldo básico mensual,
porcentaje que cada educador debe destinar como aporte mensual al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con el artículo 12
del Decreto 196 de 1995. Sin embargo, las administraciones municipales todavía
no han vinculado a sus docentes al Fondo y, por supuesto, tampoco emplean el
dinero deducido para hacer aportes al mismo, si bien en el informe de Zambrano
se afirma que en estos momentos el municipio está realizando las reservas
presupuestales para cancelar el 20% del pasivo prestacional de los docentes.
Según los
testimonios, el dinero retenido a los docentes es utilizado por los municipios
para atender las necesidades médicas de los mismos educadores, situación que,
en la práctica, equivale a que las administraciones municipales hubieran creado
sus propios  sistemas de salud para los docentes. Con todo, la disposición del
Decreto 196 de 1995 es clara en el sentido de determinar que todos los
educadores de los entes departamentales, distritales y municipales deben ser
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, obligación
que no puede ser soslayada a través de la instauración en los municipios de
mecanismos informales de seguridad social. Al respecto debe también tenerse en
cuenta que el Fondo, al igual que las demás entidades de seguridad social,
opera con base en el principio de la solidaridad (CP, art. 1). Ello implica que
las personas vinculadas a estas instituciones realizan aportes periódicos a
ellas, con miras a conformar un patrimonio social que permita sufragar las
prestaciones actuales y futuras de los diferentes  afiliados. Pero para que las
entidades de seguridad social sean viables económicamente y puedan cumplir con
las obligaciones que les corresponden, es imprescindible que reúnan un número
mínimo de asociados y que, además, todos ellos cumplan con sus contribuciones.
Por eso, la no afiliación de un número significativo de docentes de distintas
entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio no solamente atenta contra las disposiciones legales, sino que
también constituye una amenaza para la supervivencia de dicho  Fondo.
30. De
acuerdo a lo expuesto, la situación planteada por los actores tiene que
examinarse desde una doble perspectiva. De una parte, se trata de un problema
general que afecta a un número significativo de docentes en el país y cuyas
causas se relacionan con la ejecución desordenada e irracional de la política
educativa. De otra parte, la acción de tutela compromete a dos municipios que
por falta de recursos no han dado cumplimiento efectivo a sus obligaciones
frente a los educadores que han instaurado la acción de tutela.
31. La acción de
tutela constituye un medio procesal de defensa de los derechos fundamentales,
cuyo ámbito se restringe a las partes. Sin embargo, en circunstancias
excepcionales, las pretensiones de defensa de los derechos se predican de un
conjunto muy amplio de personas. La Corte Constitucional, tradicionalmente, ha
recurrido en estas oportunidades a dos instituciones de índole procesal que
para el efecto son adecuadas : la acumulación de procesos y la reiteración
de jurisprudencia. Los indicados mecanismos no pueden, empero, operar sin que
los interesados instauren la respectiva demanda.
Los hechos
analizados ilustran el origen de la situación singular que es objeto de la
acción de tutela. De prosperar la acción de tutela, se pone de manifiesto que
la condición actual de varias decenas de miles de maestros, vinculados a las
plantas de personal de las entidades territoriales, es semejante a la de los
actores y, por lo tanto, merecedora de protección constitucional.
Si los restantes
educadores individualmente interponen acciones de tutela contra la conducta de
los alcaldes y demás autoridades que se encuentran en mora de afiliarlos al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los jueces competentes
y, en su momento, la Corte darán curso a las respectivas demandas. Con todo, se
pregunta la Corte si, desde ahora, de verificarse que el comportamiento omisivo
indicado viola la Constitución Política, es posible que la Corporación, en
razón de sus funciones, pueda emitir una orden a las autoridades públicas
competentes, con el objeto de que a la mayor brevedad adopten las medidas
conducentes a fin de eliminar los factores que inciden en generar un estado de
cosas que resulta abiertamente inconstitucional. La Corte considera que debe
responder de manera afirmativa este interrogante, por las siguientes razones:
(1) La Corte
Constitucional tiene el deber de colaborar de manera armónica con los restantes
órganos del Estado para la realización de sus fines (C.P. art., 113). Del mismo
modo que debe comunicarse a la autoridad competente la noticia relativa a la
comisión de un delito, no se ve por qué deba omitirse la notificación de que un
determinado estado de cosas resulta violatorio de la Constitución
Política.
(2) El deber de
colaboración se torna imperativo si el remedio administrativo oportuno puede
evitar la excesiva utilización de la acción de tutela. Los recursos con que
cuenta la administración de justicia son escasos. Si instar al cumplimiento
diligente de las obligaciones constitucionales que pesan sobre una determinada
autoridad contribuye a reducir el número de causas constitucionales, que de
otro modo inexorablemente se presentarían, dicha acción se erige también en
medio legítimo a través del cual la Corte realiza su función de guardiana de la
integridad de la Constitución y de la efectividad de sus mandatos.
Ahora bien, si el estado
de cosas que como tal no se compadece con la Constitución Política, tiene
relación directa con la violación de derechos fundamentales, verificada en un
proceso de tutela por parte de la Corte Constitucional, a la notificación de la
regularidad existente podrá acompañarse un requerimiento específico o genérico
dirigido a las autoridades en el sentido de realizar una acción o de abstenerse
de hacerlo. En este evento, cabe entender que la notificación y el requerimiento
conforman el repertorio de órdenes que puede librar la Corte, en sede de
revisión, con el objeto de restablecer el orden fundamental quebrantado.  La
circunstancia de que el estado de cosas no solamente sirva de soporte
causal de la lesión iusfundamental examinada, sino que, además, lo sea en
relación con situaciones semejantes, no puede restringir el alcance del
requerimiento que se formule.
32. El decreto ley
2277 de 1979 - el llamado estatuto docente - tuvo por objeto fijar condiciones
uniformes mínimas de trabajo para todos los educadores que se desempeñaban en
los distintos niveles y modalidades que integraban el sistema educativo del
orden nacional, excepto los de los centros de  educación superior, los cuales
se ceñirían a normas especiales. Para el efecto, en el decreto se estableció el
régimen especial que gobernaría a estos servidores públicos, el cual comprendía
la creación del escalafón nacional docente, las reglas para el ingreso y
ascenso y los derechos, estímulos, deberes prohibiciones y régimen
disciplinario.
La Ley 60 de 1993
extendió el radio de aplicación de las normas del estatuto docente a los
educadores del orden territorial. En su artículo 6, inciso 6, expresó que “[E]l
régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los
servicios educativos estatales, que en adelante tendrán el carácter de
servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental,
distrital o municipal, se regirá por el decreto ley 2277 de 1979 y demás normas
que lo modifiquen y adicionen. Igualmente, sus reajustes salariales serán
definidos de conformidad con la Ley 4ª de 1992”. Esta norma fue refrendada por
el parágrafo del artículo 175 de la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994).
La misma ley estableció, en el artículo 115, que “el régimen prestacional de
los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60
de 1993 y en la presente ley”.
Finalmente, como ya
se advirtió, el Decreto 196 de 1995 dispuso, reiterando lo expresado en el
inciso 2 del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, que todos los educadores de los
entes territoriales debían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio.
De las normas señaladas
se deduce que las relaciones laborales de los docentes estatales se gobiernan
por un régimen  mínimo general. Inicialmente, ese régimen no era aplicable a
los  educadores de las entidades territoriales, pero esta situación fue
modificada a partir de la Ley 60 de 1993. Ella estatuyó, entre otras cosas, que
los docentes  del orden territorial debían ser también incorporados al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como se venía haciendo
con los docentes nacionales y nacionalizados.
De lo anterior se
concluye que los docentes de los municipios de María la Baja y Zambrano que son
pagados con recursos propios de esos municipios tienen derecho a ser tratados
en igualdad de condiciones respecto de los demás docentes, sin importar cuál
sea su fuente de financiación. Ello significa que su no afiliación al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio constituye una vulneración al
derecho  de igualdad, máxime si se tiene en cuenta que la gran mayoría de los
docentes que son financiados con recursos del situado fiscal ya han sido
afiliados al Fondo, al igual que los docentes de un número considerable de
municipios.
33. Ahora bien, la
extensa exposición que ha hecho la Corte, ha puesto de presente las causas que
han llevado a una situación irregular que compromete a las autoridades del
sistema educativo. El generalizado incumplimiento de la obligación de afiliar a
los educadores de los municipios al F.N.P.S.M., obedece, entre otros motivos, a
los siguientes, los cuales configuran un determinado estado de cosas que
contraviene los preceptos constitucionales: (1) ampliación de las plantas de
personal municipal, sin contar con la capacidad presupuestal necesaria para
pagar y garantizar la remuneración “completa” ( prestaciones ) a los docentes;
(2) inadecuada forma de cálculo y distribución del situado fiscal que, en lugar
de otorgarle peso decisivo a las necesidades reales de educación de la
población escolar, toma en consideración la distribución geográfica de los
docentes; (3) concentración irracional e inequitativa de los educadores
públicos en los grandes centros urbanos, lo que deja sin atender las
necesidades de muchas poblaciones que, para llenar el vacío, se ven forzadas a
sobrecargar sus finanzas públicas a causa del incremento de sus plantas de
educadores y de la demanda insatisfecha por este servicio esencial.
La Corte
Constitucional tiene la seguridad de que mientras no se tomen medidas de fondo
sobre los factores enunciados y los otros que los expertos puedan determinar, el
problema planteado, que de suyo expresa un estado de cosas que pugna con
la Constitución Política y sujeta a un grupo significativo de educadores a
sufrir un tratamiento indigno, se tornará de más difícil solución y propiciará
la sistemática y masiva utilización de la acción de tutela. Justamente, con el
objeto de que el derecho a la igualdad de los educadores municipales no
afiliados todavía al Fondo no se lesione, la Corte notificará la situación
irregular que ha encontrado a las autoridades públicas competentes con miras a
que éstas en un término razonable le pongan efectivo remedio, para lo cual
deberá obrarse sobre las causas reales del fenómeno descrito.
34. En relación con
los actores de la presente tutela, dada la patente violación de su derecho a la
igualdad, la Corte no puede menos de revocar los fallos de instancia y, en su
lugar, conceder la tutela impetrada. Sin embargo, en vista de la complejidad de
la situación que enfrentan los municipios demandados, de la magnitud de las
erogaciones que deben efectuarse con miras a la afiliación de los educadores al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la serie de
trámites que exige el proceso de afiliación, se otorgará un plazo de un año, a
partir del primero (1º) de enero de 1998, para que la misma se lleve a cabo.
Por lo demás, los
actores, dada su relación laboral-administrativa, se encuentran en estado de
subordinación en relación con los municipios demandados. La acción de tutela,
en este caso, es procedente, independientemente de la viabilidad de otros
medios ordinarios de defensa judicial, en razón de que se cuestiona en el
proceso una conducta pública desde una perspectiva constitucional que
trasciende los aspectos puntuales de mera aplicación de la ley.
D E C I S I O N
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional
R E S U E L V E
Primero.-  DECLARAR
que el estado de cosas que originó las acciones de tutela materia de
esta revisión no se aviene a la Constitución Política, por las razones
expuestas en esta providencia. Como, al parecer, la situación descrita se
presenta en muchos municipios, se advierte a las autoridades competentes que
tal estado de cosas deberá corregirse dentro del marco de las funciones
que a ellas atribuye la ley, en un término que sea razonable.
Segundo.- ORDENAR
que para los efectos del numeral primero se envíe copia de esta sentencia al
Ministro de Educación, al Ministro de Hacienda y Crédito Público, al Director
del Departamento Nacional de Planeación y a los demás miembros del
CONPES Social; a los Gobernadores y las Asambleas  Departamentales; y a
los Alcaldes y los Concejos Municipales.
Tercero.- En
consecuencia, REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Segundo Penal
del Circuito de Cartagena y por el Juzgado Civil del Circuito de Carmen de
Bolívar, los días 28 y 30 de octubre de 1996, respectivamente. En su lugar, se CONCEDE
a los demandantes la tutela de su derecho a la igualdad. En consecuencia, los
municipios demandados deberán, dentro del año siguiente a partir del primero
(1º) de enero de 1998,  adelantar y culminar el trámite de afiliación de los
actores al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Cuarto.- Para lo de
su competencia, enviar copia de esta sentencia al Procurador General de la
Nación, al Defensor del Pueblo y al Contralor General de la República.
Quinto.- Líbrense
por Secretaría las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, y todas las demás comunicaciones que sean necesarias para dar
efectivo cumplimiento a este fallo.
Copiese,
notifiquese, comuniquese, insertese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cumplase.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sobre el tema del jus variandi ver, entre otras, las
sentencias T-615 de 1996, T-016 de 1995, T-514 de 1996 y T-181 de 1996.
[2] Con respecto a las cifras que en adelante se presentan es
necesario manifestar que frecuentemente existen disparidades entre los datos
que ofrecen el Ministerio de Educación, el Departamento Nacional de Planeación,
la gobernación de Bolívar y los municipios de Zambrano y María la Baja. Esta
situación confirmaría lo expresado por la Comisión de Racionalización del Gasto
y las Finanzas Públicas - en su informe sobre la racionalización del gasto
público en educación básica, de agosto de 1996 - acerca de que el Ministerio de
Educación carece de un sistema adecuado de información que le permita conocer
con certeza lo que está ocurriendo en la educación en el país. Con todo, las
diferencias a las que se alude no son de trascendencia para los efectos de esta
sentencia, pues a pesar de las divergencias entre ellas permiten observar las
tendencias existentes en el campo educativo.
[3] Se trata de Santa Fe de Bogotá, Cartagena, Santa Marta y
Barranquilla.
[4] Las transferencias por participación en los ingresos corrientes
de la Nación se consideran como recursos propios de los municipios, si bien
frecuentemente los mismos municipios se refieren a ellas como si no lo
fueran.
[5] Tomado de: Unidad Administrativa Especial de Desarrollo
Territorial del Departamento Nacional de Planeación: “Situado fiscal 1995.
Informe sobre aplicación de la ley 60 de 1993”, en: Planeación y Desarrollo,
vol. XXVII, N° 3, Bogotá, p. 116.
[6] Ver sobre este tema: Unidad Administrativa Especial de Desarrollo
Territorial del Departamento Nacional de Planeación: “Situado fiscal 1995.
Informe sobre aplicación de la Ley 60 de 1993”, en:  Planeación &
desarrollo, Vol. XXVII, N° 3, 1996. Departamento Nacional de Planeación,
Bogotá; Comisión de racionalización del gasto y las finanzas públicas:
Racionalización del gasto público en educación básica (agosto de 1996), Mimeo;
División de Educación y Cultura de la Unidad de Desarrollo Social del
Departamento Nacional de Planeación: Características de los docentes y el
personal administrativo colombiano en 1995, Bogotá, mimeo.
[7] La distribución por municipios de los recursos del situado fiscal
que reciben los departamento es regulada por el artículo 13 de la Ley 60 de
1993. Este establece que “son criterios mínimos para la distribución del
situado fiscal entre los municipios los mismos previstos por el artículo 11o.
para la distribución entre departamentos y distritos, excepto la alícuota del
15%. Se tendrá en cuenta como criterio especial, un porcentaje de los recursos
del situado fiscal que se repartirá entre los municipios que hubieran asumido
descentralizadamente las competencias de salud o educación”.
[8] Ver Documento Conpes social N° 20 Departamento Nacional de
Planeación -UDT, noviembre 11 de 1993 sobre distribución territorial y
sectorial del situado fiscal y de la participación municipal en los ingresos
corrientes, para 1994. La cifra no atiende ni a las modificaciones a la
distribución del mismo año ni al reaforo fiscal, consignados en los documentos
Conpes social 25 -MINEDUCACION-DNP :UDT S25,enero de 1994,y Conpes
2805-DNP: UDT, septiembre de 1995, respectivamente.
[9] Ver Documento Conpes social N° 36-DNP :UDT, enero de 1997:
Distribución del situado fiscal 1997.
[10] Sobre la prevalencia de los derechos de los niños ver, entre
otras, las siguientes sentencias :C-459 de 1995, C-041 de 1994, T-029 de
1994,  T-283 de 1994, T-298 de 1994 y T-598 de 1993.
[11] Sobre el tema del jus variandi ver, entre otras, las
sentencias T-615 de 1996, T-016 de 1995, T-514 de 1996 y T-181 de 1996.
[12] En este punto se advierte nuevamente la
inexactitud en las cifras disponibles. En efecto, los datos que sobre este
punto ofrecen la gobernación de Bolívar y el Ministerio de Educación divergen
de los presentados por los municipios. Si bien, se podría argumentar que las
diferencias se explicarían por el hecho de que las cifras señaladas por los
municipios son actualizadas, lo cierto es que las disparidades son
protuberantes en algunos casos, razón por la cual ese argumento no es de
recibo.