T-298-08
-Proyecto de Circulación Restringida-
Sentencia T-298/08
ACCION DE TUTELA-Fallecimiento
del actor no exime pronunciamiento de fondo
CONSTITUCION POLITICA-Respeto como disposición normativa aplicable a las decisiones de las
autoridades y de los particulares
REGLAS JURISPRUDENCIALES FIJADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL-Fuerza vinculante
DESCONOCIMIENTO DE LA CONSTITUCION POLITICA-Se presenta cuando el juez de tutela niega medicamentos
o tratamientos excluidos del POS, aduciendo que el procedimiento ante el Comité
Técnico Científico no ha sido agotado
ACCION DE TUTELA-El
a-quo debió verificar si se cumplían las reglas fijadas por la Corte
Constitucional para la inaplicación de normas que excluyen servicios o
medicamentos del POS
ACCION DE TUTELA-Se
previene a la EPS Coomeva para que no exija a los usuarios la solicitud al
Comité Técnico Científico como requisito para suministro de medicamentos o
procedimientos no POS
Referencia: expediente T-1.756.897
Acción de tutela instaurada por María
Cristina Agudelo Guerrero como agente oficiosa de Luis Antonio Guerrero Díaz del
Castillo contra Coomeva EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá D.C., tres (3) abril de dos mil
ocho (2008).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión
del fallo dictado por el Juzgado Treinta y Ocho Civil Municipal de Bogotá, D.C.,
el 28 de septiembre de 2007.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
La abogada María Cristina Agudelo
Guerrero, agente oficiosa del señor Luis Antonio Guerrero Díaz del Castillo, promovió
acción de tutela contra Coomeva EPS, por considerar violado el derecho a la
vida del citado señor quien requiere el suministro de medicamentos y demás
elementos prescritos por el médico tratante; así como su inclusión en el programa
de asistencia médica y enfermería domiciliaria, dado su grave estado de salud.
En el escrito de tutela se relató que el
accionante se encuentra afiliado a la EPS tutelada desde el mes de abril de
2006 y que el 6 de agosto de 2007 ingresó a la Clínica Nueva en un lamentable
estado de salud por complicaciones relacionadas con cirrosis, ascitis y otros
cuadros clínicos que lo obligaron a permanecer interno durante 30 días en dicho
centro asistencial.
Durante su estadía en la clínica fue intervenido
quirúrgicamente, dado que le fue diagnosticado un carcinoma de células
hepáticas, por lo cual se le colocó un catéter en la unidad renal con el fin de
facilitar la expulsión de líquidos acumulados en el organismo, evitando que
colapsaran los riñones, debiendo evacuar por medios mecánicos dichos líquidos cada
dos o tres días.
Para tal fin, los médicos tratantes, al dar
de alta al afectado, expidieron fórmula médica recomendándole que previo
procedimiento de asepsia, evacuara con ayuda de otras personas los líquidos
acumulados en su cuerpo. Además, le prescribieron[1] Minicaps y Ultraset, bolsas de drenaje (10
unidades) y garamicina crema.
Adicionalmente le señalaron que la
persona que le ayudara con la evacuación de los líquidos debía utilizar tapabocas,
guantes, gasas, alcohol, isodine y jabón antibacterial, ya que un paso
equivocado en el proceso de extracción podría conducirlo a una peritonitis.
Dado de alta el 8 de septiembre de 2007,
al solicitarle a Coomeva EPS, el suministro del Minicaps, las bolsas de
Ultraset para drenaje, la garamicina y los otros implementos para el
procedimiento de extracción de líquidos, obtuvo respuesta negativa aduciendo
que no se encontraban dentro del POS.
Finalmente señala que la EPS no canceló
el valor de las incapacidades laborales[2] que fueron expedidas por el médico que lo atendió,
aduciendo que los aportes se habían efectuado extemporáneamente, con lo cual se
quebranta, a su juicio, el derecho a la vida y a la seguridad social.
Por lo anterior, solicitó que la EPS demandada
fuera obligada a prestarle el tratamiento post operatorio que requiere y se le
cancelen las incapacidades laborales para así cesar la violación de los derechos
invocados, en tanto su agenciado no posee los recursos económicos necesarios
para atender por cuenta suya los gastos que representa su padecimiento.
2. Respuesta de la entidad tutelada y del interviniente
2.1. Coomeva EPS
A través de su representante, la entidad
tutelada informó que el accionante se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad
Social en Salud en el régimen contributivo desde abril de 2006 en calidad de
cotizante independiente, contando con más de 77 semanas de cotización, con diagnóstico
de Carcinoma de Células hepáticas, en manejo por nefrología quien ha solicitado
los medicamentos Minicaps y Ultraset, los cuales de acuerdo a la normatividad
vigente se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POS.
Señaló que es obligación de las Entidades
Promotoras de Salud y principalmente del Comité Técnico Científico estudiar la
utilización y efectividad que surtan los medicamentos no POS que se han
autorizado a los afiliados; quienes deben demostrar mediante su historia clínica
la necesidad de la medicina para atender su padecimiento. Agregó que si dicho Comité
no encuentra demostrado los elementos de juicio necesarios para aprobar el
suministro del medicamento, se debe entonces complementar la información para
volver a analizar la situación.
Precisó que este es un trámite ordinario
que debe adelantar ante la entidad Entidad Promotora de Salud, en busca de la
autorización para el suministro de los medicamentos no POS, debiendo el
afectado adelantar ante el Comité Técnico Científico la gestión referida,
anexando los documentos que acreditan la necesidad y conveniencia de la entrega
de los medicamentos.
Para Coomeva EPS, el artículo 18 de la
Resolución 5261 de 1994 establece el Manual de Actividades, Procedimientos e
Intervenciones del Plan Obligatorio de Salud en el cual se definen los eventos
de exclusiones y limitaciones en el Plan Obligatorio de Salud, por lo tanto el
no suministro de los medicamentos se sustenta en que se encuentran excluidos
del POS y por lo mismo no existe ningún derecho fundamental violado o puesto en
peligro por parte de la EPS, en tanto no se han realizado por el accionante las
gestiones ante el Comité Técnico Científico.
Finalmente, señaló que la solicitud de
ser incluido en el programa de asistencia médica y enfermería en casa, para
aplicar el procedimiento de extracción de líquidos, es improcedente ya que ese
servicio no ha sido ordenado por ningún médico tratante adscrito o con contrato
con COOMEVA y tampoco ha sido solicitado por el paciente.
Por lo anterior, solicitó la
improcedencia de la tutela y subsidiariamente se reconozca en el fallo el
derecho de recobrar los valores que tenga que cubrir por fuera de sus obligaciones
legales ante el FOSYGA.
2.2 Ministerio de la Protección Social- FOSYGA
El juez de instancia ordenó vincular al
trámite constitucional al Ministerio de la Protección Social- FOSYGA con el fin
de que se pronunciara sobre la tutela interpuesta.
Dicha entidad informó que el medicamento
Garamicina crema y el suministro de Minicaps y Ultraset bolsa de drenaje
solicitados se encuentran excluidos del POS, toda vez que no está descrito en
el listado de medicamentos previsto en el artículo 1 del Acuerdo 228 de 2002,
que actualizó el Manual de Actividades, Procedimientos e Intervenciones del
Plan Obligatorio de Salud.
Explicó que en materia de medicamentos,
el suministro de los mismos por parte de la EPS debe ser en los términos
ordenados por el médico tratante, teniendo en cuenta que basta con que se conserve
el principio activo y concentración establecido en el listado del Acuerdo 228
de 2002, sin importar la denominación que tenga el mismo en el mercado con tal de
que corresponda al ordenado bajo los criterios de calidad, seguridad, eficacia
y comodidad para el paciente.
Por lo tanto, si el fármaco se encuentra
excluido del POS, el accionante podrá acudir al Comité Técnico Científico de la
respectiva EPS, para la aprobación del medicamento que se encuentra fuera del
POS, en aras de proteger el derecho a la vida y la salud.
Para la autorización de medicamentos
excluidos del listado, debe procederse a presentar el caso por parte del médico
tratante ante el Comité Técnico-Científico, quien determina la viabilidad del
mismo.
Así las cosas, una vez dicho Comité,
previa solicitud por parte del médico tratante, autorice el suministro de la
medicina excluida del POS, la EPS estará en la obligación de suministrarla al
igual que podrá repetir contra el FOSYGA, por el monto que resulte de la
aplicación del artículo 25 de la Resolución 2933 de 2006.
A su vez, el accionante podrá tener
acceso a cualquier servicio de salud no contemplado en el POS, o sujeto a períodos
de carencia sin todavía estar en tiempo, a través de la adquisición de Planes
Adicionales de Salud PAS, de manera opcional y voluntaria, sometida a lo
pactado con la entidad que lo celebre, cuya financiación es con recursos
distintos a los de la cotización obligatoria.
En consecuencia, solicitó se exonere al
Ministerio de la Protección Social-FOSYGA, toda vez que corresponde a la EPS
accionada garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud POS, y al
Comité Técnico Científico de la entidad accionada, la aprobación de los
medicamentos excluidos del POS bajo los criterios establecidos en la Resolución
2933 de 2006, a fin de garantizar la vida y la salud de la persona, previa
solicitud por parte del paciente.
3. Decisión judicial objeto de revisión
El Juzgado Treinta y Ocho Civil
Municipal de Bogotá, D.C., mediante providencia del 28 de septiembre de 2007
negó el amparo solicitado.
Después de hacer varias citas de
jurisprudencia constitucional, la juez de instancia, consideró que dentro de la
actuación no se acreditó que el paciente haya adelantado los trámites
necesarios de prestación y solicitud de autorización de los medicamentos por parte
del médico tratante ante el Comité Técnico Científico de la entidad accionada,
con el fin de que le sea autorizado la entrega de las medicinas e implementos
que le fueron prescritos y que se encuentran fuera del POS.
Se afirma en la providencia que
el accionante: “se limitó a incoar la acción de tutela con fundamento
únicamente en la negación de los parches, sin agotar previamente el conducto
necesario de solicitud del servicio NO POS, ante el CTC como lo prevé el Decreto
3797 de 2003 y 2933 de 2006 (sic).”[3]
En este sentido la juez de tutela
agregó:
“A manera de
información, se le indica al accionante que cuando necesite de medicamentos no
incluidos en el POS, debe presentar el caso ante el Comité Técnico Científico
de la Entidad Prestadora de Salud, solicitando los servicios NO POS. Ya que es
éste quien valora las condiciones del paciente y las normas que regulan la
prestación del servicio de salud y decide si autoriza o no los medicamentos,
procedimientos o cirugías no incluidas en el POS.
Y cuando el Comité
haya negado la autorización para el servicio, ahí si hacer uso de la acción de
tutela para que el Juez de respectivo (sic) valore la situación del
accionante y mediante fallo, resuelva inaplicar el MAPIPOS y ordene el
tratamiento, medicamento o cirugía negada por la EPS a través del CTC.”[4]
Para el a-quo esas
precisiones se realizan toda vez que “en la instructiva tutelar; no se
evidenció tal circunstancia, ya que no existe en el proceso prueba alguna, que
con certeza pueda verificar ello (negativa de la EPS por medio de su Comité
Técnico Científico)”.[5]
Agregó que el tutelante se limitó
a aportar las fórmulas médicas de los medicamentos e implementos que requiere,
pero sin agotar previamente la solicitud de servicios ante el Comité Técnico
Científico como lo prevé la legislación en materia de salud.
Consideró que respecto de las
solicitudes relativas a que el paciente sea incluido en el programa de
asistencia médica y asignada una enfermera nocturna, al advertir de las órdenes
y fórmulas médicas que ningún galeno adscrito a la EPS tutelada ha ordenado
dicho servicio, es improcedente acceder a dicha petición.
En lo concerniente al pago de las
incapacidades médicas señaló: “se le hace saber al accionante que [debe]
adelantar las gestiones necesarias ante la entidad respectiva para el pago de
la incapacidad.”[6]
Por lo anterior, concluyó que “no
se observa amenaza o efectiva violación de derecho fundamental alguno”
4. Informe de la agente oficiosa sobre la muerte del titular de los
derechos fundamentales
A través de comunicación del 2 de octubre
de 2007, la agente oficiosa, señaló:
“Por medio del presente me permito
informarle que el demandante señor Luis Antonio Guerrero, murió
víctima de la falla hepática relatada en los hechos de esta acción”.
Lo anterior con el objeto de que dé por
terminado el trámite de la presente acción de tutela.”
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Consideración preliminar. Efectos de la muerte del accionante para
los fines de la revisión de la decisión de instancia
El fallecimiento durante el
trámite de amparo de la persona que acudió a la jurisdicción constitucional
para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, en principio,
permite al juez constitucional proferir una decisión desestimatoria de la
solicitud de protección constitucional, dado que no tendría sentido amparar
derechos si su titular ya no existe.
Sin embargo, en cumplimiento de la función primaria[7]
que es inherente a la revisión de los fallos de tutela (Art. 241-9 C.P.), la
Corte Constitucional ha sostenido que la muerte del peticionario durante este
trámite, no la exime de emitir un pronunciamiento sobre la cuestión objeto de
debate, porque si bien a causa del fallecimiento del actor la Corte queda
impedida para impartir contra el tutelado la orden a que hace referencia el
artículo 86 Superior, ello no la priva del deber de resolver sobre el fondo del
asunto sometido a su estudio, dado que el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991
prohíbe la emisión de fallos inhibitorios en materia de tutela y que las
funciones de la Corte Constitucional exceden a las que cumple ordinariamente un
tribunal de instancia.[8]
En efecto, en la Sentencia T-428 de 1998[9]
se precisó que el propósito de la Corte Constitucional al revisar los procesos
de tutela, además de resolver el caso concreto, es decantar los criterios
interpretativos de las normas jurídicas, buscando establecer las reglas
jurisprudenciales vinculantes que los jueces individuales o colegiados de
tutela han de aplicar en casos futuros en aras de garantizar los principios de
igualdad de trato jurídico, seguridad jurídica y confianza legítima al interior
de la jurisdicción constitucional, clarificando y delimitando, en últimas, el
ámbito normativo de los derechos fundamentales en el Estado social de derecho,
a lo cual se llega por vía de la revisión de casos ejemplares o ilustrativos.
Por lo anterior, procede la Sala de
Revisión a pronunciarse sobre la solicitud de la tutela, con la advertencia que
lo hará a título ilustrativo y en aras de prevenir la ocurrencia de la
repetición de casos futuros con consecuencias nefastas para los accionantes,
pues como ya se precisó, no cabe emitir orden alguna sobre derechos cuyo titular
ha desaparecido.
Problema Jurídico
La Sala debe determinar si ¿se vulneran
los derechos a la salud, la seguridad social, la dignidad y la vida de una
persona cuando no se le suministran los medicamentos ordenados por el médico
tratante adscrito a la EPS para atender su enfermedad, alegando que los mismos
se encuentran excluidos del POS y que el accionante no ha presentado la
solicitud al Comité Técnico Científico de la entidad?
1. Deber de respeto a la Constitución Política, como disposición
normativa aplicable directamente en las decisiones de las autoridades y de los
particulares
La nueva concepción que sobre la Constitución Política introdujo la
Carta Fundamental de 1991, propia del constitucionalismo de la segunda mitad
del siglo XX, ha generado cambios trascendentales no sólo en el sistema de
fuentes del Derecho sino principalmente en la forma como se percibe la
Constitución por parte de las personas que habitan en Colombia.
Lo anterior, se manifiesta en una clara distinción entre los
conceptos ley y Constitución que ponen a ésta en un lugar prevalente dentro del
sistema normativo, convirtiéndola formal y materialmente en la principal fuente
de Derecho y por lo mismo, no como un conjunto de disposiciones meramente
programáticas sino como una verdadera regulación con consecuencias normativas.[10]
De allí que la Constitución Política de Colombia no pueda ser
considerada como una Carta meramente retórica, carente de fuerza jurídica, por
el contrario, es ante todo la norma de normas al tenor de lo preceptuado
en el artículo 4º Superior. El reiterado ejercicio de la acción de tutela en
estos dieciséis años de vigencia de la Carta Fundamental, dan muestra de la
concepción que la sociedad tiene de la Constitución que los rige, al punto de
acudir al juez de tutela para hacer efectivos, en cada caso concreto, los
contenidos constitucionales.
Así, en este nuevo modelo, a la noción de supremacía constitucional
se adiciona el de eficacia directa o aplicación directa de la
Constitución que tiene varias consecuencias. En primer lugar, el derecho que
tiene toda persona de exigir ante las autoridades la realización de las reglas,
principios y valores constitucionales, sin necesidad que, en principio, exista
una ley o un reglamento que desarrolle las disposiciones contenidas en la Carta
Política y, en segundo lugar, que al ser ella la principal fuente de Derecho,
toda decisión de una autoridad o un particular debe observar los contenidos
constitucionales y ello en razón al efecto de irradiación[11]
que caracteriza los preceptos superiores.
Por lo anterior, una conducta o una decisión de una autoridad
pública o de un particular no puede considerarse válida si desconoce los
preceptos superiores cuyo sentido y alcance fija la Corte Constitucional como órgano
designado por el Constituyente Primario para ser el máximo y auténtico guardián “de la integridad y supremacía de la
Constitución” (art. 241 C.P.). De esta manera, la Constitución cumple una
función habilitadora y limitante de la conducta de todas las personas que
habitan en Colombia.
Aunado a lo anterior, ya la Constitución Política no se identifica
exclusivamente con el texto que lleva esa denominación sino que implica una
noción más amplia que refiere a ciertos instrumentos internacionales (art. 93
Superior), bajo el concepto de bloque de constitucionalidad[12]
desarrollado en la jurisprudencia de esta Corporación.
La Constitución Política asegura así, la unidad del ordenamiento
jurídico de forma tal que las diferentes disposiciones normativas, leyes,
decretos, reglamentos y demás actos administrativos deben interpretarse
conforme a la Constitución[13],
esto es, teniendo como parámetro en la aplicación de dicha normatividad las
reglas, principios y valores contenidos en la Carta.
De esta manera, el deber de respeto a la Constitución tanto para las
autoridades como para los particulares, consagrado expresamente en los
artículos 4 y 95 de la Carta Política impone a unos y otros, garantizar la
efectividad de los mandatos constitucionales (art. 2 C.P.) en todas sus
determinaciones, por más claras que parezcan ser las disposiciones legales o
reglamentarias en que se funden, por cuanto la Constitución no es fuente del
Derecho supletiva.
En otras palabras, no sería coherente con el paradigma garantista[14]
acogido por el Constituyente de 1991 que so pretexto de la claridad de textos
normativos infraconstitucionales en la solución de un problema jurídico, como
podría ser el caso de si un paciente debe agotar previamente el trámite ante el
Comité Técnico Científico de la EPS a la cual se encuentra afiliado por obtener
de ésta un medicamento o un servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud[15],
quien deba tomar la decisión, aplique las consecuencias de dicha normatividad
sin atender los preceptos constitucionales.
La eficacia directa de la Constitución obliga al operador jurídico a
hacer todo lo contrario, pues éste deberá interpretar la normativa legal y
reglamentaria a partir de las reglas, principios y valores constitucionales,
adoptando la solución que más consulte sus mandatos, los cuales a su vez deben
interpretarse de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (art. 93
C.P.).
En esta perspectiva y en razón a la
textura abierta que caracteriza las disposiciones constitucionales, adquieren
gran relevancia las reglas jurisprudenciales que en cada escenario
constitucional fija la Corte Constitucional sobre el sentido y alcance de los
derechos fundamentales, puesto que es a dichas reglas a las que todo operador
jurídico ha de someterse, al aplicar la Constitución en cada caso particular,
so pena de violar el derecho a la igualdad de trato jurídico (art. 13 C.P.)
Sobre este aspecto, ha precisado la Corte que “las reglas
jurisprudenciales establecidas en las sentencias de revisión de la Corte
Constitucional, en las que se precisa el contenido y alcance de los derechos
constitucionales, tienen fuerza vinculante para los demás operadores jurídicos,
pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas,
deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a
hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad.”[16]
Por ello el respeto de las reglas jurisprudenciales no puede ser una
opción más de los operadores jurídicos públicos y particulares dentro de
nuestro complejo sistema jurídico, sino un deber primordial, en razón a que es
a través de la observancia del precedente que se asegura de manera definitiva
la eficacia de los derechos constitucionales, en la medida en que se tiene como
punto de partida al resolver cada caso concreto, el mismo entendimiento de la
Constitución.
Al respecto en la Sentencia T-292 de 2006
se precisó:
“Los precedentes
constitucionales deben tener un lugar privilegiado en el análisis de casos por
parte de los operadores jurídicos, so pena de quebrantar principios
constitucionales como la igualdad y la supremacía de la Constitución.[17].
En consecuencia, los jueces están obligados a acoger los precedentes
constitucionales en la medida en que deben interpretar el derecho en
compatibilidad con la Carta.[18]”
De esta manera, el deber de respeto a la
Constitución no puede entenderse como hacer una invocación meramente formal de la
Carta Política en la decisión que se adopta, sino aplicar el ordenamiento
jurídico conforme al alcance que para cada caso específico ha establecido su
intérprete supremo, esto es, la Corte Constitucional, en razón a que sólo de
esa manera se garantiza igualdad en el trato jurídico, cumpliendo así nuestra norma
normarum su función de dar unidad al sistema jurídico. De allí que tanto
autoridades como particulares deban asumir que no de otra forma se asegura a
los residentes en Colombia la realización del valor justicia dentro del marco
jurídico que propugna el Preámbulo de nuestra Carta Política.
2. Desconocimiento de la Constitución Política en el evento en que
los jueces de tutela nieguen el amparo constitucional solicitado, cuando se
trata de medicamentos o procedimientos excluidos del plan obligatorio de salud,
aduciendo que el procedimiento ante el Comité Técnico Científico no ha sido
agotado, como si este trámite se tratara de un medio de defensa judicial.
Reiteración de jurisprudencia
El supuesto fáctico según el cual se
niega por parte de una Entidad Promotora de Salud un tratamiento o medicamento
prescrito por el médico tratante pero excluido del Plan Obligatorio de Salud
aduciendo que el mismo no ha sido gestionado a través del Comité Técnico
Científico no es nuevo en la jurisprudencia de esta Corporación y por el contrario,
puede considerarse como un caso rutinario[19],
que no impone, a los operadores jurídicos y a los jueces de tutela en
particular, mayores exigencias para determinar las reglas controlantes que
orientan la solución del problema jurídico que tal situación representa en
tanto que dicha negativa suele lesionar los derechos constitucionales
fundamentales del paciente que requiere que se le suministre lo recetado por el
médico tratante para el restablecimiento de su salud.
En ese sentido esta Corporación ha
precisado:
i) Que atendiendo la naturaleza administrativa
del Comité Técnico Científico su concepto no es indispensable para que el
medicamento requerido por un paciente le sea otorgado. En efecto, “el
requisito de agotar el trámite frente al Comité Técnico Científico no es una
prioridad frente a la necesidad del suministro del medicamento o atención en
salud que el cotizante o beneficiario requiere, pues esta Corte ha señalado que
es suficiente con el concepto emitido por el médico tratante para acceder a lo
pedido pues es éste quien tiene los conocimientos médicos calificados y conoce
la situación concreta del paciente y por tanto tiene la capacidad de determinar
cuál medicamento o procedimiento es más beneficioso para el usuario.”[20]
En este sentido la Corte ha considerado que dada la naturaleza del Comité “no
puede ponerse en sus manos la decisión de si se protege o no el derecho a la
vida de las personas”.[21]
ii) Que el Comité Técnico Científico no puede
considerarse como una instancia más entre los usuarios y las Entidades
Promotoras de Salud[22]“por
tanto, éstas no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud
el cumplimiento de cargas administrativas propias de un trámite interno de la
entidad.
iii) Que conforme a la regulación vigente (Resolución
2933 de 2006, artículo 7), el trámite ante el Comité Técnico Científico es
competencia del médico tratante adscrito a la EPS y no es una gestión que le
corresponda adelantar por cuenta propia al paciente.[23]
iv) Que el acudir al Comité Técnico Científico “no
es un requisito para la procedencia de la acción de tutela que se haya acudido
a los anteriores Comités Técnico Científicos solicitando un medicamento
excluido del P.O.S., por lo cual no es jurídicamente admisible negar el amparo
de derechos fundamentales con el argumento de no haber acudido de manera previa
al Comité en cuestión.”[24]
En consecuencia se ha entendido que “los jueces de tutela no pueden exigir a
los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS,
haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como
requisito para la procedencia del amparo constitucional.”[25]
Adicionalmente, frente a esta última
regla también se configura un desconocimiento del numeral 1 del artículo 6º del
Decreto 2591 de 1991 en el caso en que un funcionario judicial considera
improcedente una acción de tutela en el escenario constitucional en el que se
ha circunscrito el problema jurídico reseñado, aduciendo que no se ha agotado
el procedimiento ante el Comité Técnico Científico cuando por su naturaleza
administrativa, obviamente dicha gestión no puede ser considerada como un
recurso o un medio de defensa judicial.
Caso concreto
Del material probatorio recaudado en el
expediente, se advierte que al señor Luis Antonio Guerrero Díaz del Castillo
(q.e.p.d.) le fueron ordenados varios medicamentos excluidos del plan
obligatorio de salud, circunstancia ésta que fundamentó la negativa de la EPS
tutelada y que motivó la interposición del reclamo de protección constitucional
a través de agente oficioso.
En este sentido, lo que debió hacer el a-quo
para resolver el problema jurídico que planteaba el caso del tutelante, era
verificar si se cumplían las reglas que ha fijado la Corte Constitucional para inaplicar
las normas que excluyen servicios o medicamentos del POS en aras de garantizar
los derechos a la vida y a la integridad de una persona que los requiere. Así,
la funcionaria judicial debió constatar si: (i) la falta del servicio médico
o el medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere; (ii) el servicio o medicamento  no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el
interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente
a cobrar, y no puede acceder al medicamento por otro plan distinto que lo
beneficie; y (iv) el servicio médico o el medicamento ha sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
a quien está solicitándolo. [26]
Nótese, que en el asunto de la referencia
resulta por demás contradictorio con la jurisprudencia en vigor de esta
Corporación que la funcionaria judicial de instancia se hubiera dedicado en el
fallo a examinar lo referente a si la acción era o no procedente, en tanto, al
no existir dentro del sistema jurídico colombiano, como en el caso del actor,
otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos
constitucionales cuyo amparo solicitó, ese punto no tenía ninguna relevancia y
por el contrario sin mayores elucubraciones, sí se constaba el cumplimiento de
las cuatro reglas jurisprudenciales expuestas.
Llama la atención de la Sala, la especial
concepción de administración de justicia constitucional del juzgado de
instancia que utilizó el fallo para informar y aconsejar al actor sobre
la forma en que debía proceder para lograr la defensa de los derechos cuya
protección inmediata estaba reclamando al juez de tutela, cuando su deber,
conforme al artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
en aplicación del principio de garantía de la efectividad de los derechos (art.
2 C.P.) y de los que informan el trámite de la acción de tutela (art. 3 Decreto
2591/91) era el de por lo menos analizar de fondo, si la negativa de la EPS
tutelada respecto del suministro de los medicamentos e implementos requeridos
por el accionante y el no pago de las incapacidades laborales vulneraba o no
sus derechos fundamentales.
Además de la inaplicación de la
jurisprudencia en vigor del intérprete supremo de la Constitución en el fallo
objeto de revisión, se evidencia un claro desconocimiento de las reglas legales
que rigen el trámite constitucional de la acción de tutela en tanto el artículo
9º del Decreto 2591 de 1991 expresamente dispone que “no será necesario
interponer previamente la reposición u otro
recurso administrativo
para presentar la solicitud de tutela. El
interesado podrá interponer los recursos administrativos sin perjuicio de que
ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela” (Resaltado fuera de texto). De igual manera, se
quebrantó la prohibición constitucional de no exigir requisitos adicionales
para el ejercicio de un derecho (art. 84 Superior), en este caso el de la
tutela judicial efectiva.
De allí que si el a-quo no hubiera
soslayado dichas prescripciones, no le hubiera indicado al peticionario como
erradamente lo hizo que éste previamente acudir a la acción de tutela debía
agotar el procedimiento ante el Comité Técnico Científico de la EPS tutelada y
mucho menos justificando dicha decisión en disposiciones normativas
inexistentes. En efecto, advierte la Sala que, sin justificación alguna, en el
fallo de tutela se invocan los “Decretos 3797 de 2003 y 2933 de 2006 (sic)”[27]
que no existen dentro del
sistema jurídico colombiano.
En consecuencia, al estar desvirtuadas la
totalidad de las consideraciones del fallo objeto de revisión, el mismo será
confirmado ante la ausencia del titular de los derechos constitucionales
fundamentales invocados, pero por los argumentos expuestos en esta providencia.
De otra parte, merece un especial
cuestionamiento las intervenciones de Coomeva EPS y del Ministerio de la
Protección Social-FOSYGA que como autoridades, deben orientar su actividad a
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución (art. 2 C.P.). En este sentido, resulta inexplicable que estando
decantadas en la jurisprudencia constitucional las reglas que permiten entender
el alcance de los Comités Técnicos Científicos se acuda ante el juez de tutela
sosteniendo una posición contraria, sin presentar una argumentación poderosa y
suficiente para apartarse de la interpretación que sobre esa materia ha
efectuado el supremo intérprete de la Constitución.
Frente a esta situación, en la parte
dispositiva de esta providencia, como se ha hecho en otras ocasiones[28],
se prevendrá a Coomeva EPS para que (i) no se exija a los usuarios la
presentación de la solicitud al Comité Técnico Científico como un requisito
para el suministro de medicamentos no POS sin perjuicio de su facultad de
ejercer el derecho de petición y, (ii) se cumplan las reglas definidas
en la Resolución 2933 de 2006 en relación con el procedimiento que debe
agotarse para la autorización de medicamentos por parte del Comité Técnico
Científico, el cual inicia con la solicitud del médico tratante. Así mismo, se
dispondrá que copia de este fallo sea remitido por el juzgado de instancia al
Ministerio de la Protección Social – FOSYGA para que conozca las reglas
aplicables a casos como el del accionante.
De otra parte, ante las graves
consecuencias que para la vida de quienes acuden ante la jurisdicción
constitucional con la esperanza de obtener una protección inmediata a sus
derechos fundamentales, genera la desafortunada práctica de algunos
funcionarios judiciales de no aplicar los derechos fundamentales conforme al
entendimiento que en casos análogos lo ha hecho la Corte Constitucional, así
como para prevenir lamentables decesos como el del señor Guerrero Díaz del
Castillo, esta Corporación remitirá copia de este expediente a la
Superintendencia Nacional de Salud para que, dentro del ámbito de su
competencia, constate si existe alguna responsabilidad de Coomeva EPS por exigir
a los usuarios la presentación de la solicitud al Comité Técnico Científico
como un requisito para el suministro de medicamentos no POS, como ocurrió en
este caso. Lo anterior, a fin de que de ser procedente se apliquen los
correctivos que corresponda y se evite que otros afiliados sufran las mismas
consecuencias que el fallecido solicitante.
De igual manera, se enviará copia del
expediente a la Procuraduría General de la Nación para que en ejercicio de su
función preventiva y en defensa de los intereses de la sociedad (art. 277-3
C.P.) en aras de evitar situaciones como las analizadas en esta oportunidad,
indague si presuntamente existe relación entre la errada denegación del amparo
constitucional y el lamentable fallecimiento del accionante, adoptando las
medidas que correspondan.
Finalmente, se prevendrá a la señora Juez
Sirley Serna Díaz, titular del Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá D.C. para
que se informe y aplique las reglas jurisprudenciales que han de ser reiteradas
en casos futuros, conforme a lo señalado en esta providencia y en cumplimiento
de su deber de respeto a la Constitución.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR el fallo proferido
por el Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá D.C. dentro de la acción de tutela
promovida, mediante agente oficioso, por el señor Luis Antonio Guerrero Díaz
del Castillo (q.e.p.d.), pero por los argumentos expuestos en esta
sentencia.
Segundo.- PREVENIR
al representante legal de Coomeva EPS, so pena de incurrir en desacato, para
que dicha entidad, (i) no exija a los usuarios la presentación de la
solicitud al Comité Técnico Científico como un requisito para el suministro de
medicamentos no POS sin perjuicio de su facultad de ejercer el derecho de
petición y, (ii) cumpla las reglas definidas en la Resolución 2933 de
2006 en relación con el procedimiento que debe agotarse para la autorización de
medicamentos por parte del Comité Técnico Científico, el cual inicia con la
solicitud del médico tratante.
Tercero.- El Juzgado
38 Civil Municipal de Bogotá D.C. remitirá al momento de la notificación al
Ministerio de la Protección Social – FOSYGA copia de esta providencia, para los
fines indicados.
Cuarto.- Por
Secretaría General remítase copia de este expediente a la Superintendencia
Nacional de Salud para los fines indicados en la parte motiva de esta
sentencia.
Quinto.- Por
Secretaría General envíese copia de este expediente a la Procuraduría General
de la Nación para los fines indicados en la parte motiva de esta sentencia.
Sexto.- PREVENIR
a la señora Juez Sirley Serna Díaz, titular del Juzgado 38 Civil Municipal de
Bogotá D.C. para que se informe y aplique las reglas jurisprudenciales que han
de ser reiteradas en casos futuros, conforme a lo señalado en esta providencia
y en cumplimiento de su deber de respeto a la Constitución.
Séptimo.- Dar
cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
Presidente de la Sala
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folio
1 del expediente.
[2] Folios
2 y 3 del expediente.
[3] Folio
46 del expediente.
[4] Ibídem.
[5] Ibídem.
[6] Folio 47 del expediente.
[7] Corte Constitucional.  Sentencia T-175 de 1997 M.P.
José Gregorio Hernández Galindo.
[8] Corte Constitucional. Sentencia T-699 de 1996 M.P.
José Gregorio Hernández Galindo.
[9] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[10] Corte Constitucional. Sentencia
T-067 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[11] Corte Constitucional. Sentencia T-202 de 2000 M.P.
Fabio Morón Díaz.
[12] Corte Constitucional. Sentencia C-067 de 2003 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[13] Corte Constitucional. Sentencia
T-243 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-649 de 2001 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett,  T-468 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[14] FERRAJOLI, Luigi. Garantismo. Trotta, 2006.
[15] Cfr.
Resolución 2933 de 2006 proferida por el Ministerio de la Protección Social.
[16] Corte Constitucional. Sentencia T-983 de 2006 M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[17] Sentencia SU-640 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[18] Corte Constitucional. Sentencia T-688 de 2003.
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[19] Corte Constitucional. Sentencias T-053 de 2004 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra, T-1164 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1063 de 2005 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, T-071 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-227 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-306 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto,
T-464A de 2006 M.P. Jaime Córdoba
Triviño, T-222 de 2007 M.P.
Rodrigo Escobar Gil, T-411 de 2007 M.P. Alvaro Tafur Galvis, T-572 de 2007 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa y T-939 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería
[20] Corte Constitucional. Sentencia T-411 de 2007 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[21] Corte Constitucional. Sentencia T-053 de 2004 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
[22] Corte
Constitucional. Sentencias T-344 de 2002
M. P. Manuel José Cepeda y T-053 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre
otras.
[23] Corte
Constitucional. Sentencia T-1164
de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[24] Corte Constitucional. Sentencia T-306 de 2006 M.P.
Humberto Sierra Porto.
[25] Corte Constitucional. Sentencia T-1063 de 2005. En el mismo sentido en la
Sentencia T-071 de 2006 la Corte señaló que: “cuando el Juez de Tutela niegue la protección respecto
de los derechos fundamentales reclamados basándose en que el accionante no agotó el trámite
administrativo (consultar al Comité Técnico Científico) con el fin de obtener
la autorización de la entrega de medicamentos excluidos del POS, tal razón no
será atendida por la Corte para negar la tutela.”
[26] Corte Constitucional. Sentencias T-872 de 2005 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, T-829 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
T-148 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-249 de 2007 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa y T-015 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo.
[27] Folio
46 del expediente.
[28] Corte Constitucional. Sentencia T-572 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.