C-131-14
Sentencia C-131/14
Sentencia C-131/14
(Bogotá, D.C., 11 de marzo de 2014)
PROHIBICION DE ANTICONCEPCION QUIRURGICA A MENORES DE
EDAD-No vulnera la Constitución/PROHIBICION
DE ANTICONCEPCION QUIRURGICA A MENORES DE EDAD-No desconoce el derecho a la
autodeterminación
ESTERILIZACION A MENORES DE EDAD-Prohibición/PROHIBICION DE ANTICONCEPCION
QUIRURGICA A MENORES DE EDAD EN
CONDICION DE DISCAPACIDAD-Excepción
La Corte considera que la prohibición de someter a los
menores con discapacidad mental a la anticoncepción quirúrgica, es acorde con
la Constitución porque (i) el Legislador está habilitado para regular todo lo
concerniente a la progenitura responsable, (ii) existe un deber constitucional
de protección del menor de edad en condición de discapacidad y (iii) la edad no
se constituye en criterio semi-sospechoso de discriminación. No se desconoce el
derecho a la autodeterminación de los menores en condición de discapacidad
porque estos pueden acceder a otros mecanismos no irreversibles ni definitivos
para controlar la reproducción hasta tanto cumplan la mayoría de edad. Se
excepciona a la prohibición de someter a estos menores en condición de
discapacidad en dos casos: (i) cuando exista un riesgo inminente de muerte de
la madre a raíz del embarazo certificada por los médicos y autorizada por el
menor, previa autorización judicial; (ii) cuando se trate de una discapacidad
profunda  severa, certificada médicamente, que le impida al paciente consentir
en el futuro, de modo que en estos casos deberá solicitarse autorización judicial.
NORMA SOBRE AUTORIZACION
GRATUITA Y SE PROMUEVE LIGADURA DE CONDUCTOS DEFERENTES O VASECTOMIA Y LIGADURA
DE TROMPAS DE FALOPIO COMO FORMAS PARA FOMENTAR LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD
RESPONSABLE-Contenido/PRESERVACION DEL DERECHO DE LOS JOVENES A FUNDAR UNA
FAMILIA Y PROCEDIMIENTO ESPECIAL EN CASOS DE MENORES EN CONDICION DE
DISCAPACIDAD MENTAL O EN RIESGO INMINENTE PARA SU VIDA-Fundamento
La
norma demandada es una regla exceptiva del acceso general a la práctica de
cirugías de anticoncepción quirúrgica: dada la minoría de edad -menos de 18
años-, se prohíbe en todos los casos a
menores de edad. La Ley 1412 de 2010 tiene como fin promover la
progenitura responsable para lo cual regula el acceso gratuito a los
procedimientos de ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura
de trompas de Falopio. El artículo 1º de la citada ley, define la progenitura
responsable como el derecho que tienen las parejas de decidir de manera libre y
responsablemente el número de hijos que conformarán la familia, y que debe ser
reconocido, facilitado y estimulado por las autoridades.  Establece como
beneficiarias a todas las personas, bajo dos condiciones: (i) que la persona
sea mayor de edad, lo cual se desprende del artículo 7, que se demanda en esta
ocasión y que contiene una prohibición expresa de practicar la anticoncepción
quirúrgica a todos los menores de edad sin excepción; (ii) que el
consentimiento sea libre e informado de lo cual se desprende una obligación de
los médicos encargados de realizar el procedimiento, de informar al paciente
acerca de su naturaleza, implicaciones, beneficios y efectos sobre la salud de
la práctica realizada y de explicarle otras alternativas de anticoncepción no
quirúrgica. Finalmente, la Ley define la anticoncepción quirúrgica, como el
procedimiento médico – quirúrgico tendiente a evitar la concepción a través de
la vasectomía o ligadura de trompas. La ligadura de trompas, consiste en “ligar
las trompas de Falopio, las cuales son cortadas y selladas para evitar que el
esperma llegue al óvulo” y la vasectomía “la operación dirigida a cortar y
ligar los vasos o conductos deferentes para obstruir el circuito y paso normal
de los espermatozoides”. La finalidad de la Ley 1412 de 2010 consiste en
promover la progenitura responsable de la pareja, frente al fracaso relativo de
las políticas de educación sexual en el país lo cual llevó al aumento del
número de embarazos no planeados. En
síntesis, la Ley 1412 de 2010, fue promulgada con el fin de facilitar el pleno
ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, al regular el acceso de
todos los hombres y mujeres mayores de edad a la anticoncepción quirúrgica como
método de planificación y reducción de embarazos no deseados que inciden
negativamente en la provisión de servicios sociales por parte del Estado y en
el goce efectivo de los derechos de los niños.
CAPACIDAD DEL MAYOR
ADULTO, MENOR ADULTO Y MENOR DE 14 AÑOS-Reglas/LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Alcance/CAPACIDAD
PLENA Y RELATIVA DE LA QUE SON TITULARES LOS MAYORES Y MENORES DE EDAD
RESPECTIVAMENTE-Concepto/CAPACIDAD DE LAS PERSONAS-Importancia/CAPACIDAD
JURIDICA DEL MENOR-Aptitud de ser sujetos de derechos/MENOR DE EDAD-Protección mediante la
declaratoria de incapacidad por razón de la edad y de nulidad de algunos de sus
actos
MENORES COMO SUJETOS DE
DERECHOS-Instrumentos
internacionales/MENORES DE EDAD-No cuentan con la capacidad para
establecer cuáles son sus intereses a largo plazo/CAPACIDAD-Medida
de protección del menor o de los adultos declarados incapaces
LIMITACION DE DERECHOS QUE SUPONE LA DECLARATORIA DE
INCAPACIDAD PLENA O RELATIVA, COMO MEDIDA DE PROTECCION-Jurisprudencia constitucional/PERFECCIONISMO O
MORALISMO JURIDICO-Jurisprudencia constitucional
DERECHO A LA AUTODETERMINACION Y LIBRE DESARROLLO DE
LA PERSONALIDAD-Es un derecho íntimamente relacionado con la dignidad
humana como derecho fundante del Estado
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Jurisprudencia
constitucional
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Relación
con la capacidad que tienen los individuos de tomar decisiones/EXCEPCIONES A
LA INCAPACIDAD DEL MENOR ADULTO-Contenido normativo/CAPACIDAD DEL
MENOR-Reconocimiento de acuerdo con la etapa de la vida en la que se
encuentre/MENORES DE EDAD-Jurisprudencia constitucional sobre
medidas proteccionistas impuestas de las que se desprenden restricciones a su
autonomía y al libre desarrollo de la personalidad en razón a su capacidad/CAPACIDAD
RELATIVA DE MENOR PARA DECIDIR SOBRE SOMETIMIENTO A INTERVENCION DE
READECUACION DE SEXO-Jurisprudencia constitucional/MENOR ADULTO PARA
DISPONER DE SUS DERECHOS-Capacidad relativa reconocida por el
Legislador y el Juez Constitucional
CAPACIDAD JURIDICA-Criterios jurisprudenciales
A partir de la jurisprudencia constitucional, se
desprenden las siguientes conclusiones: 1) La institución de la capacidad
jurídica busca permitir el desarrollo de las personas en el marco de las
relaciones que surgen de la sociedad. Es también un instrumento de protección
de sujetos que, por varias razones, como la edad, no están en condición de
asumir determinadas obligaciones. 2) En términos generales, la regla es la de
presumir la incapacidad del menor de edad.  La ley civil reconoce la diferencia
entre niños, impúberes y menores adultos estableciendo que las dos primeras
categorías carecen de capacidad legal. De otra parte, reconoce capacidad
relativa a los menores adultos.  3) La capacidad se encuentra estrechamente
relacionada con el ejercicio pleno del derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Aunque cada caso debe ser evaluado individualmente, los extremos
de la ecuación son los siguientes: (i) A menor edad y mayor implicación de la
decisión en relación con el goce efectivo de los derechos fundamentales, se
presume la incapacidad total o relativa del menor, por lo cual mayor será la
intensidad de las medidas de protección restrictivas de sus libertades. Por
ejemplo, en temas relativos a la salud del niño que impliquen un riesgo para su
vida o integridad, se hace más riguroso el examen de la capacidad del menor
para decidir sobre tratamientos o intervenciones médicas, ampliando el alcance
de la representación de sus padres o representantes legales. (ii) Por el
contrario, cuando se trata de menores adultos o púberes, se hace necesario
armonizar el goce efectivo de sus derechos y el respeto por su libertad de
autodeterminación. No pueden prohibirse los comportamientos de los jóvenes
respecto de su auto-cuidado, como el tabaquismo o del trabajo infantil de los
mayores de 14 años, o de la apariencia personal, porque en estos casos el
Estado no puede intervenir en la esfera privada de las personas, a menos de que
la conducta afecte a terceros. En estos eventos, se prefieren las medidas que
de modo indirecto busquen desincentivar determinada conducta sin imponer de
manera coactiva un modelo ideal, especialmente cuando el menor es consciente de
los efectos que su comportamiento implica para su vida. 4)  Los menores adultos
tienen capacidad relativa para contraer matrimonio o de conformar uniones
maritales de hecho y, por ende, de tomar decisiones sobre si tener o no hijos,
siendo esta expresión del libre desarrollo de la personalidad. 5) Ni la
Constitución Política ni la jurisprudencia son completamente neutrales a la
hora de evaluar las restricciones al libre desarrollo de la personalidad y la
autonomía. Se reconocen ciertos valores superiores que deben primar en nuestra
sociedad. Se constata una tendencia a proteger la decisión que mejor preserve
la integridad de las condiciones físicas necesarias para que la persona que aún
no cuenta con la autonomía suficiente para tomar decisiones sobre su propia
vida y salud, pueda decidir cómo va a ejercer dicha libertad en el futuro. Es
lo que la jurisprudencia ha denominado como protección mediante la figura del
consentimiento orientado hacia el futuro.
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DEL MENOR ADULTO-Contenido y
alcance/DERECHOS REPRODUCTIVOS-Reconocen y protegen la
autodeterminación reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva/DERECHOS
SEXUALES-Protección constitucional
DERECHO A CONSTITUIR UNA FAMILIA-Manifestación del libre desarrollo de la personalidad
y de los derechos reproductivos
El
derecho a fundar una familia también es una manifestación del libre desarrollo
de la personalidad y de los derechos reproductivos. Por este motivo, la
jurisprudencia no ha dudado en considerar el derecho a conformar una familia
como fundamental. Así, ha señalado, con respecto a la familia que esta es “una manifestación del libre
desarrollo de la personalidad y, en concreto, de la libre expresión de afectos
y emociones”, ya que “su origen se encuentra en el derecho de la persona de
elegir libremente entre las distintas opciones y proyectos de vida, que según
sus propios anhelos, valores, expectativas y esperanzas, puedan construir y
desarrollar durante su existencia”.
DERECHOS DE LOS MENORES A CONSTITUIR FAMILIA-Jurisprudencia
constitucional
En
sede de tutela, la Corte ha revisado casos de menores que han tomado la
decisión de casarse o de tener hijos, y ha reconocido el derecho que le asiste
a los mismos de constituir su propia familia. En la sentencia T-853 de 2004, la
Corte examinó el caso de una menor de edad a quien se le negó la posibilidad de
seguir estudiando en su plantel educativo, porque había decidido casarse. En
aquella ocasión, se acogieron las pretensiones de la menor, reconociendo su
derecho constitucional fundamental a constituir una familia, al que optó libre
y autónomamente al contraer matrimonio civil y cuyo ejercicio permanece en el
ámbito privado.  En el aludido fallo se reiteró la línea ya establecida en
otras providencias de la Corte, como las sentencias T-420 de 1992, T-211 de
1995, T-377 de 1995, T-516 de 1998, T-015 de 1999, T-272 de 2001, en las que se
estableció que los colegios no podían imponer un trato diferente a menores por
comprometerse a conformar una familia. La jurisprudencia igualmente ha indicado
que en estos eventos prevalece la protección de la dignidad humana, el libre
desarrollo de la personalidad, y el derecho a fundar una familia puesto que “se trata de una situación de su exclusiva
incumbencia, que se originó en una decisión autónoma tomada por ella dada su
capacidad para hacerlo, que la motivó a conformar un tipo de familia, que como
ya se ha señalado, es reconocido por la misma Constitución”. Así, resulta
violatorio de la Constitución, imponer sanciones a aquellos adolescentes que deciden de manera autónoma fundar una
familia, en ejercicio de sus derechos constitucionales.
MAYOR Y MENOR ADULTO-Trato
diferenciado sobre prohibiciones de práctica de anticoncepción quirúrgica
contenida en artículo 7 de la ley 1412 de 2010
La
Corte estima que la diferenciación que el Legislador estableció para acceder a
la anticoncepción quirúrgica entre mayores y menores de edad es constitucional
porque no se sustenta en ningún criterio sospechoso y porque responde al
desarrollo de un mandato constitucional en materia de progenitura responsable.
Además, la Ley 1412 de 2010 tiene en cuenta que la decisión sobre la
esterilización definitiva exige la capacidad plena de la persona que la toma.
En efecto, esta decisión se asocia con el ejercicio de derechos sexuales y
reproductivos de las personas que, como expresiones del libre desarrollo de la
personalidad, exigen cierto grado de madurez y voluntad reflexiva debido a las
implicaciones permanentes y definitivas que supone. Por esta razón, el
reconocimiento de la capacidad relativa de los menores adultos para contraer
matrimonio, no implica que deban recibir el mismo tratamiento con respecto a
los mecanismos definitivos de anticoncepción.
LIMITACION DEL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD DEL MENOR ENTRE 14 Y 18 AÑOS-Justificación/PROHIBICION
DE ANTICONCEPCION QUIRURGICA A MENORES DE EDAD-Finalidad
La
Corte considera que la finalidad perseguida por la disposición acusada es
importante porque busca preservar el derecho a fundar una familia de los
jóvenes y proteger la posibilidad de que en el futuro decidan de manera libre e
informada sobre este asunto. Así, si bien es una medida claramente
proteccionista, el interés que persigue es válido e importante desde una
perspectiva constitucional. Finalmente, esta
medida permite lograr el objetivo propuesto en el sentido de que, al impedir la
esterilización antes de los 18 años, se asegura que una decisión de tal
trascendencia solo podrá ser tomada cuando se llegue a la mayoría de edad en la
que se presume la capacidad de las personas de tomar diferentes tipos de
decisiones y asumir responsabilidades y deberes. Claramente no se puede
asegurar que una persona de 18 años sea plenamente madura, sin embargo,
teniendo en cuenta que la capacidad va evolucionando, y que existe una
presunción en la ley y la Constitución, el límite mínimo de la mayoría de edad
es válido. Con base en lo anterior, la Corte
considera que resulta constitucional prohibir la anticoncepción quirúrgica a
los menores adultos en edad de procrear –no obstante gocen de aptitud para
contraer matrimonio. En efecto, al existir otros métodos igualmente eficaces
pero no permanentes para evitar la concepción, el Legislador, en ejercicio de
las facultades conferidas por la Constitución para regular la paternidad
responsable y para proteger al menor, ha considerado que es posible intervenir
en la esfera de autonomía de los menores adultos para evitar que estos tomen
decisiones definitivas a tan temprana edad, sin contar necesariamente con el
grado de madurez suficiente que les permita asumir las consecuencias de  las
mismas en el futuro. En otras palabras, la prohibición de la anticoncepción
quirúrgica es acorde con la Constitución porque permite proteger el
consentimiento futuro del menor y adicionalmente, no lo priva de su facultad de
decidir el número de hijos que quiere tener.
PROHIBICION DE ANTICONCEPCION QUIRURGICA
A MENORES DE EDAD-Excepción por riesgo de la vida por razón
del embarazo previa autorización judicial/EXCEPCION A LA PROHIBICION DE
ANTICONCEPCION QUIRURGICA A MENORES DE EDAD-Condiciones
La jurisprudencia ha señalado que el derecho a la vida prevalece en la
Constitución. Partiendo de este supuesto elemental la Corte estima que, siempre que exista un riesgo
inminente para la vida del paciente como consecuencia del embarazo y la
imposibilidad de evitarlo eficazmente por otros medios, se preferirá
salvaguardar la vida y la integridad del menor y se permitirá la anticoncepción
quirúrgica. Sin embargo la excepción a la prohibición general del artículo 7 de
la Ley 1412 de 2010 en estos casos, procederá, previa autorización judicial,
únicamente cuando se cumplan dos condiciones. En primer lugar, el paciente debe
autorizar dicho procedimiento y de ninguna manera podrá ser impuesto por los
padres o representes legales del mismo. En efecto, si se considera que el menor
cuenta con una voluntad reflexiva en grado de formación que se completa al
cumplir la mayoría de edad, es claro que dicha medida no puede ser impuesta en
contra de su voluntad ni siquiera cuando la vida está en riesgo. De otro lado,
aún cuando el menor adulto consienta la intervención, se entenderá que esta
procede únicamente cuando un grupo de médicos interdisciplinario confirme que
el embarazo o el parto constituyen un riesgo de muerte para el menor sin que se
pueda acudir a otros mecanismos anticonceptivos, y que éste último comprende y
acepta de manera informada someterse a dicho procedimiento. Solo si se cumplen
las condiciones anteriormente expuestas procederá el juez a valorar en cada
caso particular si el menor puede someterse a la esterilización definitiva.
CAPACIDAD RECONOCIDA A MENORES EN CONDICION DE
DISCAPACIDAD-Alcance/MENORES EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Protección
constitucional especial
DERECHOS DE LOS DISCAPACITADOS-Instrumentos
internacionales
PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Sujetos de
derechos/DISCAPACIDAD-Necesidad de que se supere la visión como
enfermedad para abordarla desde una perspectiva holística que considere no sólo
la deficiencia funcional sino su interacción con el entorno/ACTOS DE
DISCRIMINACION CONTRA LOS DISCAPACITADOS-Jurisprudencia
constitucional/PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Necesidad de asegurar la
igualdad y propiciar su inclusión en la sociedad
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN
CONDICION DE DISCAPACIDAD-Jurisprudencia
constitucional/CAPACIDAD DE LOS DISCAPACITADOS PARA ASUMIR DE MANERA
RESPONSABLE SU ROL DE PADRES-Jurisprudencia constitucional/CONVENCION
SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Contenido
ANTICONCEPCION A PERSONAS EN CONDICION DE
DISCAPACIDAD-Reglas
jurisprudenciales
A
partir de las consideraciones, pueden extraerse las siguientes conclusiones:
1)  Las personas en condición de discapacidad son sujetos plenos de derechos.
2) En este orden de ideas, gozan de derechos sexuales y reproductivos y del
derecho a fundar una familia y de asumir la progenitura responsable, siempre
que así lo quieran de manera libre e informada. 3) El Estado no solo está en la
obligación de proteger a estas personas, sino que debe también disponer de
todos los medios para que estas puedan gozar de sus derechos, comprender las
implicaciones de las decisiones relativas a la sexualidad y a la familia y
promover la eliminación de barreras para favorecer su inclusión plena en la
sociedad. 4) La representación de las personas en condición de discapacidad no
tiene un alcance ilimitado y debe siempre ser compatible con la autonomía de
los representados la cual no equivale a la capacidad civil de los mismos. 5) En
el caso de la esterilización quirúrgica de los menores en condición de
discapacidad, la jurisprudencia ha reiterado que en caso de que exista la
posibilidad de que el sujeto pueda otorgar su consentimiento futuro para dicha
intervención, podrá resguardarse su derecho a decidir. En caso de que se
compruebe lo contrario, ambos padres, titulares de la patria potestad sobre los
hijos, deberán solicitar autorización judicial para realizar la operación
cuando se trate de menores de edad -salvo
que resulte imposible la solicitud de alguno de los padres por ausencia o
abandono
Referencia: expediente
D-9786
Actores: Yuly Ramirez Gómez, Pedro Antonio Cano Álvarez,
Brahiam Daniel Montoya Zuleta, Charles Bohórquez Zabala y Gloria Rivera Ocampo.
Demanda de inconstitucionalidad contra: el artículo 7 de la Ley 1412 de 2010 “Por medio de la cual se autoriza la
realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes
o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la
paternidad y la maternidad responsable”.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
1. Texto
normativo demandado (objeto de revisión).
Los ciudadanos Yuly Ramirez Gómez, Pedro Antonio Cano Álvarez,
Brahiam Daniel Montoya Zuleta, Charles Bohórquez Zabala y Gloria Rivera Ocampo,
en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad prevista en los artículos 40-6, 241 y 242 de la
Constitución Política, demandan la  inconstitucionalidad del artículo 7
de la Ley 1412 de 2010. El texto del artículo
mencionado, con el aparte demandado subrayado, es el siguiente:
LEY 1412 DE 2010
(Octubre 19)
Por medio de la cual se
autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de
conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como
formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable.
(…)
Artículo 7°. Prohibición. En ningún caso se permite la práctica de la anticoncepción
quirúrgica a menores de edad.
2. Demanda:
pretensión y cargos.
2.1. Pretensión
de inconstitucionalidad.
Los demandantes solicitaron se declare inexequible el
artículo 7 de la Ley 1412 de 2010, por considerar
que vulnera los artículos 13, 16, 42 y 45 de la Constitución Política, los
artículos 7, 9, 10, 18 y 37 del Código de Infancia y Adolescencia, el artículo
16 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, el artículo 17 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, los artículos 1, 7 y 24 de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos y el artículo 16 de la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
2.2. Cargos
contra el artículo 7 de la Ley 1412 de 2010.
2.2.1. Violación
de los derechos a la dignidad, la igualdad, el libre desarrollo de la
personalidad en relación con el ejercicio de los derechos sexuales y
reproductivos y el derecho a fundar una familia de los menores adultos entre 14
y 18 años.
A los
menores de edad, entre los 14 y 18 años, se les ha reconocido la capacidad
jurídica relativa para contraer matrimonio, por consiguiente, también estas
personas tienen el derecho a decidir libre y responsablemente el número de
hijos que deseen concebir, acudiendo al servicio de anticoncepción quirúrgica
que de manera gratuita presta el Estado. Así, no resulta coherente que el
legislador autorice a los menores a casarse, pero los considere inhábiles para
prestar su consentimiento informado o el de sus representantes legales para la
práctica de la anticoncepción quirúrgica.
Se desconoce el derecho a la igualdad
porque el único factor para excluir a los menores de la posibilidad de
someterse a la práctica de la anticoncepción quirúrgica, es la edad. Sin
embargo, los menores adultos casados se encuentran en la misma situación
fáctica de las parejas casadas mayores de 18 años por lo cual deberían recibir
el mismo trato y protección.
Además, la disposición demandada vulnera
el principio del interés superior de los adolescentes y la dignidad humana
entendida desde el punto de vista de la autonomía o de la opción de diseñar un
plan de vida de acuerdo con los propios ideales, al excluir a los menores de la
posibilidad de gozar de los servicios prestados por el Estado para no seguir
procreando por el bien social, familiar o económico.
2.2.2. La prohibición contemplada en la
norma acusada desconoce la situación del país y en la problemática del embarazo
adolescente.
La prohibición contenida en el artículo 7
de la Ley 1412 de 2010 no tiene en cuenta las circunstancias sociales que
atraviesa el país en materia de embarazo y maternidad de adolescentes en
Colombia que, de acuerdo con el informe de la Alta Consejería Presidencial para
la Equidad de la Mujer (2010), supone que el 19,5% de las adolescentes del país
han estado alguna vez embarazadas, siendo más preocupante la situación en las
áreas rurales y en los niveles educativos más bajos.
2.2.3. Vulneración de los derechos
sexuales y reproductivos de los menores en condición de discapacidad.
De otro lado, los niños, niñas y jóvenes
adolescentes con discapacidad también tienen derecho a gozar de una calidad de
vida plena y se les deben garantizar sus derechos sexuales y reproductivos. En
estos casos, es más que necesario permitir la anticoncepción quirúrgica, puesto
que estas personas pueden llegar a ignorar las consecuencias del acto sexual
para ellas mismas, sus familias y para el nasciturus. Así, la norma
acusada no debería impedir la realización de esta intervención a los menores
discapacitados que por su condición no pueden o no deberían concebir hijos.
3.
Intervenciones.
3.1. Ministerio de Educación: exequibilidad condicionada.
La jurisprudencia de la Corte ha
considerado que las personas entre los 14 y 18 años de edad son titulares de
derechos sexuales y reproductivos, los cuales se encuentran  también
reconocidos en tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad como
la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer. De este modo, el Estado colombiano está en la obligación de respetar
las decisiones que de manera libre e informada adopten los jóvenes que
pertenezcan al mencionado grupo etáreo, como las referidas a las relaciones
sexuales y a la procreación. Dichas facultades se vinculan con el libre
desarrollo de la personalidad, pues tienen implicaciones profundas para los
adolescentes y el Estado debe abstenerse de expedir regulaciones que las
limiten impidiendo la concreción de los proyectos de vida de los jóvenes. No
debe perderse de vista que a los adolescentes se les reconoce el derecho a
fundar una familia por vínculos naturales o jurídicos lo cual supone la
posibilidad de establecer si se quiere o no tener descendencia. Así, la norma
acusada debe ser declarada inconstitucional porque desconoce el derecho a la
igualdad y el artículo 44 Superior, al prohíbir sin excepciones la
esterilización para los adolescentes entre 14 y 18 años de edad, presumiendo su
inmadurez psicológica y sin considerar la jurisprudencia de la Corte de acuerdo
con la cual la edad no es un criterio objetivo y absoluto para determinar la
capacidad de los jóvenes para entender las consecuencias de algunos
procedimientos quirúrgicos invasivos, como lo pueden ser la vasectomía o la
ligadura de trompas. Acorde con lo anterior, el médico tratante debe evaluar la
capacidad de entendimiento de los adolescentes entre los 14 y 18 años de edad
para establecer si la decisión del menor es libre, consciente e informada. Por
estas razones se considera que la norma debería ser declarada exequible bajo el
entendido de que la prohibición allí dispuesta sólo es aplicable a los menores
de 14 años de edad.
3.2. Ministerio de Salud: exequibilidad.
La decisión sobre la anticoncepción
quirúrgica es un tema de gran trascendencia para la vida futura del menor, por
lo cual, en lugar de fomentar este tipo de prácticas definitivas e
irreversibles, resulta más adecuado crear conciencia y herramientas educativas
que le permitan al joven decidir de manera libre e informada su desarrollo
reproductivo, tal y como lo ha venido haciendo el Estado a través de diversos
programas y políticas públicas. La prohibición absoluta de la esterilización en
menores de edad no desconoce los artículos 13 y 16 Superiores ya que derechos
de rango menor no puede prevalecer sobre los de mayor jerarquía sobretodo
cuando se trata del desarrollo integral del menor. El derecho a fundar una
familia cuando se trata de jóvenes menores de 18 años no puede ni debe tener el
mismo margen de protección que para el caso de los adultos debido a la
protección especial prevista por la ley para los menores. En este orden de
ideas, tampoco los menores con discapacidad tienen que ser sometidos a estos
procedimientos definitivos a menos de que se encuentre en riesgo su vida o que
exista un consentimiento expreso por parte del representante legal, previa
autorización judicial para evitar cualquier trato discriminatorio.
3.3. Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar: exequibilidad
condicionada.
Considerando la jurisprudencia en la
materia y la distinción existente entre la autonomía requerida para tomar una
decisión sanitaria y la capacidad legal para adelantar válidamente un negocio
jurídico, el Legislador incluyó la prohibición contenida en la disposición que
se acusa en esta ocasión. Esta prohibición se relaciona con la protección del
niño, niña o adolescente dado que al ser la anticoncepción quirúrgica un método
anticonceptivo definitivo e irreversible, la norma demandada busca limitar
dicho procedimiento teniendo en cuenta los cambios y el desarrollo progresivo
de la personalidad y la autonomía de las personas en sus primeros años de vida.
La restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 1412 de 2010 también tiene
como fin proteger el consentimiento del menor para que ni sus padres ni sus
representantes puedan tomar por ellos esta decisión de trascendental importancia.
Efectivamente, la norma plantea un trato desigual entre los menores y los
mayores de 18 años pero dicha diferenciación responde a un fin
constitucionalmente válido  porque busca proteger los derechos reproductivos de
la población menor de 18 años; asimismo se considera una medida necesaria por
cuanto, de no existir esta prohibición, la capacidad reproductiva de los
menores quedaría limitada de manera definitiva a una edad muy temprana y por
ende es indispensable proteger a los niños y adolescentes en concordancia con
el artículo 44 Superior impidiendo cualquier injerencia indebida en la
intimidad de los mismos; la medida es además proporcionada considerando la
relación entre el beneficio obtenido y la restricción establecida para uno de
los componentes de los derechos reproductivos, que en todo caso no es absoluta
ya que los menores pueden acceder a otros mecanismos de anticoncepción que no
sean definitivos. Por otra parte, no puede establecerse una relación causal
entre el contrato de matrimonio y el derecho a decidir sobre el método
anticonceptivo quirúrgico, ya que la decisión de procrear recae sobre la
persona y no surge del vínculo matrimonial. Con respecto a los menores que
sufren de algún tipo de discapacidad mental, la Corte ha reconocido su autonomía
individual y su derecho de expresar directamente su consentimiento libre e
informado cuando se trata de la práctica de anticoncepción quirúrgica o en caso
de que no sea posible, se ha permitido la realización de intervenciones previa
autorización judicial. En este orden de ideas, se solicita la exequibilidad
condicionada del artículo 7 de la Ley 1412 de 2010, considerando la
jurisprudencia en esta materia en relación con los menores con discapacidad
mental.
3.4. Universidad Libre de Bogotá –
Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de
Derecho: exequibilidad.
La restricción que plantea el artículo 7
de la Ley 1412 de 2010 es acorde con la Constitución dado que garantiza que en
el futuro el menor, ya convertido en adulto, pueda procrear. Existen otros
mecanismos de anticoncepción con menos consecuencias negativas para los jóvenes
que no solo garantizan el libre desarrollo de la personalidad sino que aseguran
al menor la posibilidad de que en el futuro constituya una familia. Además es
de anotar que el Instituto de Bienestar Familiar promueve el acceso a programas
de planificación de fácil acceso para toda la población incluso para los
menores de 18 años. Por el contrario, la anticoncepción quirúrgica desconoce la
Constitución y en particular los artículos 42 y 44 debido a su naturaleza
definitiva e irreversible.
3.5. Universidad Cooperativa de Colombia –
Decano de la Facultad de Derecho: exequibilidad condicionada.
El artículo acusado otorga un trato
diferente a aquellos menores que han alcanzado la pubertad porque, no obstante
se les otorga la capacidad relativa para contraer matrimonio o para conformar
una unión marital de hecho, se les prohíbe de manera absoluta la posibilidad de
decidir sobre un mecanismo de anticoncepción. Se trata de una situación que
guarda relación con el consentimiento en caso de procedimientos quirúrgicos a
menores de edad, que la Corte ha estudiado en otras oportunidades, admitiendo
que, en algunas ocasiones, como en operaciones de readecuación de los
genitales, se considera razonable que la ley regule la figura de la
representación cuando los niños o jóvenes no hayan adquirido la suficiente
independencia para otorgar su consentimiento. Sin embargo es necesario examinar
cada caso en particular ya que es preciso armonizar el principio de autonomía
del menor y el de beneficencia especialmente cuando se trata de intervenciones
irreversibles y definitivas con profundas consecuencias en el proyecto de vida
de las personas. No conviene eliminar totalmente la norma acusada porque esto
conduciría a utilizar la anticoncepción quirúrgica sin ningún tipo de
restricción pero es posible declarar su exequibilidad condicionada en el
entendido que los procedimientos quirúrgicos de que trata la Ley 1412 de 2010 “solo
podrán aplicarse a aquellos menores que posean capacidad de discernimiento
suficiente para determinar su voluntad frente al consentimiento informado
respecto al procedimiento y mismo y sus eventuales efectos”.
3.6. Decano de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad de la Sabana: exequibilidad.
La norma acusada es acorde con la
Constitución ya que impide la “mutilación” del aparato reproductor de los
menores de edad y porque promueve la responsabilidad en las relaciones sexuales.
No se desconoce la igualdad la cual no es absoluta, sino que por el contrario
se protege al menor de edad en la medida que, al contar con un desarrollo
psicológico todavía insuficiente, no cuenta con la madurez para tomar una
decisión de tal envergadura como la de la esterilización. Tampoco se viola el
libre desarrollo de la personalidad ya que el ejercicio de este derecho tiene
que considerar las diferentes etapas de la vida por lo cual se encuentra
justificada la restricción que plantea la norma demandada para que el menor no
pueda acceder a la anticoncepción quirúrgica. Así, el artículo 7 de la Ley 1214
de 2010 lejos de desconocer al Constitución, protege la institución familiar al
permitir a los menores conservar la posibilidad de elegir en el futuro, cuando
cuenten con la madurez necesaria, el número de hijos que quieran tener. De otro
lado, el hecho de que los menores adultos puedan contraer matrimonio no supone
que estos puedan decidir sobre la anticoncepción quirúrgica, ya que una cosa es
la edad núbil y otra la madurez para tomar decisiones definitivas e
irreversibles. Tampoco debe plantearse la posibilidad de una exequibilidad
condicionada en el sentido de que los padres o representantes de los menores
puedan tomar la decisión sobre la esterilización puesto que las facultades de
quienes ejercen la patria potestad o la representación de los menores no puede
llegar hasta el punto de definir la vida de los mismos.
3.7. Red Papaz: exequibilidad.
La anticoncepción quirúrgica es un
mecanismo definitivo, por consiguiente, considerando que durante la
adolescencia es común que las personas cambien de opinión y aprendan por ensayo
y error, el Legislador, acertadamente prohibió la esterilización en menores de
edad, con el fin de mantener su facultad reproductiva en el futuro. Ahora bien,
desde un enfoque pedagógico, es importante transmitir la importancia de la
defensa de la vida de todo ser humano, el valor de la misma y el significado de
tener hijos. Desde una perspectiva jurídica, se considera que la prohibición
temporal contenida en la norma acusada no desconoce la Constitución, por cuanto
ella misma otorga un trato diferencial a niños y adolescentes de lo cual se
desprenden una serie de leyes en distintos ámbitos dirigidas específicamente a
esta población. Adicionalmente, se sostiene que el libre desarrollo de la
personalidad es un derecho sometido a ciertos límites especialmente si se
considera que esta libertad depende de que el sujeto efectivamente tenga la
capacidad de tomar decisiones de manera responsable. El hecho de que los
menores adultos cuenten con la capacidad relativa de contraer matrimonio,
tampoco es un argumento admisible para solicitar la declaratoria de
inconstitucionalidad de la norma. Además, no debe perderse de vista que existen
otros mecanismos para mantener la autonomía sobre la decisión de tener hijos
que no son definitivos y que por lo tanto no limitan de manera permanente la
posibilidad de cambiar de decisión en el futuro.
3.8. Ciudadanos Cristhian Alexander
Rodríguez Martínez, Deisy Nayive Suárez Bohórquez, Laura Tatiana Maldonado
Ortiz, Jenny Carolina Cristancho Mesa y Angélica Patricia Rodríguez Pérez,
estudiantes de la Universidad Católica de Colombia: exequibilidad.
Los jóvenes son en general más impulsivos
en sus decisiones que los adultos y tienden a asumir con facilidad decisiones
riesgosas y precipitadas sin medir consecuencias. Si bien a los adolescentes se
les reconoce capacidad jurídica para decidir y realizar algunos actos
jurídicos, esto no implica que cuenten con la suficiente madurez para tomar una
decisión con respecto a la anticoncepción quirúrgica. Así, la habilitación del
menor adulto para contraer matrimonio, no es comprable a la decisión de no
concebir hijos de manera definitiva. De otro lado, cabe anotar que, a pesar del
número de embarazos adolescente que aún se registran, el Estado ha implementado
políticas eficientes de educación sexual por lo cual, hoy la mayoría de los
jóvenes conoce los métodos anticonceptivos con efectos transitorios y está en libertad
de determinar cuál utilizar de acuerdo con sus preferencias y previo consejo
médico. Permitir que los adolescentes decidan sobre la anticoncepción
quirúrgica, no necesariamente supone una disminución del porcentaje de
embarazos no deseados en esta población. El Legislador se encuentra habilitado
para establecer una prohibición de la anticoncepción quirúrgica ya que se este
modo, “se está protegiendo al menor de edad frente a una eventual decisión
trascendental que le impida a futuro, cuando realmente posea una madurez
psicológica, determinar, como lo consagra el artículo 42 de la Constitución
Política, de manera “libre y responsable el número de sus hijos y deberá
sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos””.
3.9. Ciudadanos Jorge David Fragozo Torres
y Carlos Fabián Jiménez Velásquez: inexequibilidad.
Conformar una familia supone a su vez la
posibilidad de decidir el número de hijos o la opción de no tenerlos sin que lo
anterior represente ningún desconocimiento de la Constitución o de la ley. En
este orden de ideas, el Estado debe respetar la decisión de estas parejas de
menores adultos y garantizar los medios para que tengan acceso a métodos
anticonceptivos si así lo desean. En razón de lo anterior, la prohibición
contenida en el artículo 7 de la Ley 1412 de 2010 genera una desigualdad entre
los menores y mayores de edad, sin que la norma en cuestión siquiera contemple
la posibilidad, establecida en el caso del matrimonio, de que los padres
responsables de los menores puedan autorizar la realización de la
anticoncepción quirúrgica.
3.10. Ciudadanos Juan David Carlosama
Bedoya, Daniel Felipe Castro Escobar, María Alejandra González Macken, Eddy
Vanesa Chavarría Montes, Carlos Andrés Osorio Muñoz, Viviana María Maya López,
Gloria Patricia Martínez, Carlos Andrés Murillo, Juan Sebastián López Ramírez,
Sindy Lorena Niño Avendaño,
Delio de Jesús Ossa y Sandra Soledad Agudelo Álvarez: inexequibilidad.
De manera extemporánea, los mencionados
ciudadanos intervinieron en el proceso de referencia solicitando a la Corte
declarar la inexequibilidad del artículo 7 de la Ley 1412 de 2010, considerando
que es una disposición incoherente teniendo en cuenta el aumento significativo
de la maternidad y paternidad adolescente en el país y el hecho de que la ley
habilita a los mayores de 14 años para contraer matrimonio con la autorización
de sus padres o representantes. Además se indica que el artículo acusado no es
acorde con la exposición de motivos de la ley que lo contiene por cuanto el
objeto de la misma es la procreación responsable y el hecho de no tener en
cuenta el problema social del embarazo en la población menor de edad iría en
contra de este objetivo. Igualmente, se consideran vulnerados los derechos de
las personas con discapacidad mental menores de 18 años que por tener dicha
condición se encuentran en una situación especial y que requieren especial
protección de sus derechos sexuales y reproductivos. Finalmente, se señala que
la norma acusada no tiene en cuenta el hecho de que los jóvenes inician su vida
sexual a temprana edad por lo cual se ven inmersos en muchas dificultades de
toda índole que afectan su vida y la de sus hijos.
3.11. Ciudadano Luis Antonio Ramírez
Zuluaga: inexequibilidad.
De manera extemporánea el mencionado
ciudadano intervino en el presente proceso defendiendo la inexequibilidad de la
norma argumentando la imposibilidad de desconocer que, en el contexto social
actual, el embarazo adolescente es muy común y trae como consecuencia el que
muchos niños sean abandonados.
3.12. Jairo Rivera Sierra, Docente
Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia: inexequibilidad.
De manera extemporánea, el citado
ciudadano intervino en el proceso de la referencia para solicitar a la Corte
que declare inexequible la norma demandada considerando que el artículo 7 de la
Ley 1412 de 2010 desconoce el derecho a la intimidad familiar y la prohibición
de ejercer la progenitura responsable. No es incompatible con la Constitución
de 1991, que el padre y la madre pueden decidir si se someten a la
anticoncepción quirúrgica lo cual representa que, como familia, ejerzan su
derecho a la intimidad familiar, al secreto y a la privacidad propia del núcleo
familiar el cual no puede ser desconocido. Entonces, cualquier disposición que
impida a los padres ejercer una progenitura responsable es inconstitucional
porque desconoce el artículo 42 Superior y el derecho a la intimidad familiar.
Adicionalmente, se viola el derecho a la libre expresión y de opinión de los menores
de edad que protege el artículo 44 Superior. De otro lado, en relación con los
menores de edad que sufran de algún tipo de discapacidad, el deber de
protección ordenado por el artículo 13 superior y el principio de progenitura
responsable, dan lugar a que los padres o representantes de los mismos, puedan
dar su consentimiento sustitutivo pleno para consentir la anticoncepción
quirúrgica.
4. Procurador General de la Nación: inhibición, en su defecto exequibilidad.
4.1. La Vista Fiscal señala de manera
preliminar, que la demanda debió ser inadmitida por ineptitud sustancial ya que
en realidad lo que buscan los demandantes no es que la norma sea expulsada del
ordenamiento sino que se declare exequible de manera condicionada para que la
prohibición consignada en dicha disposición no se aplique a los jóvenes entre
los 14 y los 18 años, esto con fundamento en una serie de consideraciones que
en realidad no se desprenden de manera directa de la norma acusada, sino de
situaciones hipotéticas y subjetivas.
4.2. Al margen de estas consideraciones,
el artículo 7 de la Ley 1412 de 2010 debe ser declarado exequible. Se destaca
que la Constitución confiere al Legislador una amplia libertad de configuración
en materia de progenitura responsable (art. 42, n.7). De otro lado, la norma no
limita expresamente derechos fundamentales ni utiliza criterios prohibidos en
el artículo 13 Superior. Se señala que no existe un derecho constitucional a
acceder a la anticoncepción quirúrgica, ni siquiera remitiéndose al derecho a
tener una familia, a la salud o a otro derecho constitucionalmente reconocido.
Del mismo modo, no existe un derecho a tener o a no tener hijos a través de
cualquier medio, sino que “por el contrario, lo que existe es un derecho de
los hijos a ser reconocidos y tratados como iguales, sin perjuicio de cómo
hayan sido concebidos o procreados”. Tampoco hay un deber del Estado de
financiar todos los métodos anticonceptivos, farmacológicos o quirúrgicos, que
no tienen carácter terapéutico, para que las personas planifiquen el número de
hijos que quieren tener. Además, permitir que las personas se practiquen esta
intervención no garantiza la progenitura responsable y mucho menos promueve la
realización gratuita de los procedimientos quirúrgicos para revertir sus efectos,
situación que debe ser considerada tratándose de jóvenes quienes son
naturalmente más proclives a arrepentirse posteriormente por haberse realizado
la esterilización. Tampoco resulta acertado equiparar la capacidad relativa de
los adolescentes para contraer matrimonio, con la posibilidad de acceder a
métodos quirúrgicos de anticoncepción definitivos para impedir la concepción.
En este sentido, la Vista Fiscal apunta que no comparte que los adolescentes
puedan practicar un aborto porque este es un procedimiento invasivo y riesgoso
que genera la muerte directa y voluntaria de otro ser humano. La esterilización
tampoco puede desprenderse de los denominados derechos sexuales y reproductivos
respecto de los cuales la Constitución no hace ninguna alusión expresa ni
existe ningún tratado internacional ratificado por Colombia que los mencionen
expresamente. Al margen de lo anterior, los derechos sexuales y reproductivos,
no representan solo una libertad, sino que también exigen responsabilidad y no
pueden desconocer el reconocimiento de la familia como institución básica y el
núcleo de la sociedad, la prevalencia del interés general y el respeto de los
derechos de los demás derechos y del orden jurídico, y es por esta misma razón
que el Constituyente facultó al Legislador para que reglamentara la progenitura
responsable. Ahora bien, tampoco es posible afirmar que la edad en este caso se
constituya como un criterio sospechoso de discriminación, asunto que se
encuentra suficientemente ilustrado por la jurisprudencia.
4.3. Así, habiéndose comprobado que no
existe un derecho humano o fundamental de las personas de acceder al
procedimiento de anticoncepción quirúrgica, y que la edad no es un criterio
discriminatorio para establecer quienes pueden acceder a dicha intervención, la
Vista Fiscal, aplicando el test de igualdad plantea que la finalidad de la
medida es legítima y constitucionalmente admisible porque busca proteger a los
menores de edad; de otro lado, el medio adoptado para dicho fin es igualmente
legítimo ya que el Constituyente confió al Legislador reglamentar lo relativo a
la progenitura responsable, y en el ejercicio de esta potestad, no se han
excedido los márgenes constitucionales ni se han irrespetado los mínimos de
protección constitucionalmente exigibles ya que no se han afectado los derechos
de los niños y el criterio de distinción empleado no se encuentra prohibido por
la Constitución, así se destaca que el medio escogido por el Legislador
promueve la progenitura responsable y al mismo tiempo protege los derechos de
los menores de edad; finalmente, se considera que la prohibición contenida en
la disposición acusada es idónea porque efectivamente conduce al fin que se
propone en la medida en la que el Legislador acudió a un criterio de distinción
constitucionalmente admisible para hacer una diferenciación razonable sin
incurrir en ninguna discriminación.
4.4. Por su parte, los menores que tengan
algún grado de discapacidad, requieren de la misma protección especial que se
brinda a los niños y a los jóvenes en general, y no existe una obligación de
practicarles la esterilización en razón de su discapacidad.
5.
Pruebas solicitadas por la Corte.
La
Corte solicitó a diferentes entidades y universidades[1], su concepto sobre temas
relevantes para el examen de constitucionalidad[2].
II.
CONSIDERACIONES.
1. Competencia
La
presente demanda de inconstitucionalidad fue formulada por ciudadanos
colombianos, contra una disposición vigente contenida en la Ley 1412 de 2010.
Por lo tanto, la Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la
misma (CP, 241 numeral 4º).
2. Examen formal de los cargos de las demandas.
2.1. Los demandantes cuestionan la norma acusada,
presentando la anticoncepción quirúrgica como una opción válida para enfrentar
la problemática del embarazo de adolescentes que afecta a todos los jóvenes en
capacidad de procrear[3],
para de allí solicitar la inexequibilidad de la prohibición absoluta consagrada
en el artículo 7º demandado. Concluye al respecto la Corte, que este cargo carece de pertinencia y de
relevancia constitucional: se trata de razones de oportunidad o de mera conveniencia
sobre una política pública, no acompañadas de un análisis constitucional que
explique una posible violación de la Constitución. Por esta razón, la Corte se
inhibirá de pronunciarse sobre este cargo.
2.2. La Corte encuentra que existen otros dos cargos
inconstitucionalidad: (i) el desconocimiento del derecho a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad -y su dignidad- en relación con el
ejercicio de sus derechos y reproductivos y el derecho a conformar una familia
y decidir el número de hijos, de menores entre 14 y 18 años, al excluirlos de
ser beneficiarios de un servicio de anticoncepción quirúrgica que el Estado
presta gratuitamente a los mayores de 18 años; (ii) el desconocimiento de los
derechos sexuales del libre desarrollo de la personalidad respecto de menores
de edad en condición de discapacidad, cuando la discapacidad implica la
imposibilidad de la persona de hacerse cargo de sí misma, de llevar a cabo
actividades esenciales de la vida cotidiana y del cuidado de sus propios hijos.
En relación con el supuesto desconocimiento del
derecho a la igualdad, los demandantes identifican la existencia de dos grupos
de personas que se encuentran en una misma situación -capacidad de contraer
matrimonio- que reciben un trato diferente y no justificado -por la exclusión
de los adolescentes entre los 14 y 18 años de la posibilidad de acceder a la
anticoncepción quirúrgica-, con lo que se configura el mínimo argumental para
adelantar el juicio de constitucionalidad. Frente a la posible violación de la
dignidad humana y de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, el
ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos y el derecho a fundar una
familia, la Corte también considera que los argumentos han sido expuestos de
manera clara y consistente, al plantear que de la habilitación para contraer
matrimonio se debe desprenderse la posibilidad de decidir sobre el número de
hijos. Por lo anterior, no hay razón alguna para que la Corte se declare
inhibida para abocar el estudio de los restantes cargos.
2.3. Los demandantes consideran infringidas no solo
las normas constitucionales anteriormente referidas, sino también otras
disposiciones contenidas en los artículos 7, 9, 10, 18 y 37 del Código de
Infancia y Adolescencia, que por su naturaleza legal no serán utilizadas como
parámetro de control en esta providencia. En cuanto a las normas
internacionales invocadas, la Corte tomará en consideración el artículo 16 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos, porque su contenido es de
carácter imperativo y ha sido reproducido en otros instrumentos internacionales
de derechos humanos; y los parámetros de control que hacen parte del bloque de
constitucionalidad también serán incorporados al análisis de la norma acusada
-artículos 1, 7, 17 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos-.
3.
Problema jurídico constitucional.
La Corte Constitucional, resolverá los
siguientes problemas jurídicos:
3.1. ¿La prohibición legal de la práctica
de la anticoncepción quirúrgica a  menores, “en todo caso”, viola los derechos
a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad -dignidad, el ejercicio
de los derechos sexuales y reproductivos y el derecho de fundar una familia- de
los menores entre 14 y 18 años, considerando que tales menores ostentan
capacidad legal para contraer matrimonio y, con ello, decidir sobre procrear o abstenerse
de ello?
3.2. ¿La prohibición legal de la práctica
de la anticoncepción quirúrgica a  menores, “en todo caso”, viola los derechos
sexuales y reproductivos de los menores discapacitados, considerando que tales
menores carecen de capacidad para el ejercicio de una paternidad o maternidad
responsable?
4.
Cuestión previa: marco normativo.
4.1.
La norma demandada es una regla exceptiva del acceso general a la práctica de
cirugías de anticoncepción quirúrgica: dada la minoría de edad -menos de 18
años-, se prohíbe en todos los casos a menores de edad.
4.2.
La Ley 1412 de 2010 tiene como fin promover la progenitura responsable para lo
cual regula el acceso gratuito a los procedimientos de ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la
ligadura de trompas de Falopio. El artículo 1º de la citada ley, define la
progenitura responsable como el derecho que tienen las parejas de decidir de
manera libre y responsablemente el número de hijos que conformarán la familia,
y que debe ser reconocido, facilitado y estimulado por las autoridades.
4.3.
La ley establece como beneficiarias a todas las personas, bajo dos condiciones:
(i) que la persona sea mayor de edad, lo cual se desprende del artículo 7, que
se demanda en esta ocasión y que contiene una prohibición expresa de practicar
la anticoncepción quirúrgica a todos los menores de edad sin excepción; (ii)
que el consentimiento sea libre e informado de lo cual se desprende una
obligación de los médicos encargados de realizar el procedimiento, de informar
al paciente acerca de su naturaleza, implicaciones, beneficios y efectos sobre
la salud de la práctica realizada y de explicarle otras alternativas de
anticoncepción no quirúrgica.
4.4.
Finalmente, la Ley define la anticoncepción quirúrgica, como el procedimiento
médico – quirúrgico tendiente a evitar la concepción a través de la vasectomía
o ligadura de trompas. La ligadura de trompas, consiste en “ligar las
trompas de Falopio, las cuales son cortadas y selladas para evitar que el
esperma llegue al óvulo”[4]
y la vasectomía “la operación dirigida a cortar y ligar los vasos o
conductos deferentes para obstruir el circuito y paso normal de los
espermatozoides”[5].
4.5.
La finalidad de la Ley 1412 de 2010 consiste en promover la progenitura
responsable de la pareja, frente al fracaso relativo de las políticas de
educación sexual en el país lo cual llevó al aumento del número de embarazos no
planeados. En síntesis, la Ley 1412 de
2010, fue promulgada con el fin de facilitar el pleno ejercicio de los derechos
sexuales y reproductivos, al regular el acceso de todos los hombres y mujeres
mayores de edad a la anticoncepción quirúrgica como método de planificación y
reducción de embarazos no deseados que inciden negativamente en la provisión de
servicios sociales por parte del Estado y en el goce efectivo de los derechos
de los niños[6].
5. Cargo 1º: vulneración de los derechos
a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad -dignidad, el ejercicio
de los derechos sexuales y reproductivos y el derecho de decidir sobre la
procreación- de los menores entre 14 y 18 años.
5.1. Reglas de capacidad del mayor, el
menor adulto y el menor de 14 años; libre desarrollo de la personalidad
5.1.1. Como se anotó anteriormente, la
Ley 1412 de 2010 establece, como regla general, la capacidad de los mayores de
edad para someterse al procedimiento de anticoncepción quirúrgica, excluyendo
en el artículo 7 a todos los menores de edad.
Considerando lo anterior, resulta
relevante hacer referencia al concepto de capacidad plena y relativa de la que
son titulares los mayores y los menores de edad respectivamente.
5.1.2. En términos generales, la
capacidad presupone una
doble aptitud, de goce y de ejercicio de derechos. La capacidad de goce se
adquiere al nacer y consiste en la aptitud que tiene cualquier persona para ser
titular de derechos patrimoniales o extrapatrimoniales. De otro lado, la
capacidad legal o de ejercicio, consignada en el artículo 1502 del Código
Civil, tiene que ver con la facultad de la persona de obligarse por sí misma
sin la autorización de otra. Se presupone la capacidad legal de todas las
personas a excepción de los incapaces como los menores de edad o los mayores de
edad que hayan sido declarados incapaces o interdictos a través de sentencia
judicial.
Es importante anotar que la regulación de
la capacidad de las personas es de
gran utilidad para que estas puedan desarrollarse en el marco de las relaciones
jurídicas que se desprenden de la vida en sociedad. Tal y como lo ha
destacado esta Corporación en otras oportunidades: “teniendo en cuenta que esta aptitud se deriva del estado particular de
cada individuo, es decir de su condición personal frente a la sociedad, se
entiende que la capacidad de derecho la tienen todas las personas en el sentido
que gozan de la facultad de ser sujetos de derechos. Mientras que la capacidad
de hecho tiene su fuente, precisamente en los derechos y deberes que la ley le
permite ejercitar a ciertas personas en particulares condiciones”[7]. Al
distinguir entre personas con capacidad plena y relativa, el Legislador no pretende
discriminar a las segundas sino, por el contrario, proteger sus intereses de
modo que, “la declaratoria de incapacidad legal es la alarma
que la legislación emite para manifestar una desigualdad en los presupuestos
volitivos y reflexivos de ciertos sujetos que van a desarrollar actividades
comerciales, o que por lo menos tienen la expectativa de hacerlo”[8].
5.1.3. Acorde con lo anterior, la Constitución (art.
44 y 45) y los tratados internacionales[9]
reconocen la aptitud plena de los menores de edad como sujetos de derecho. Sin
embargo la posibilidad de ejercer o disponer de sus derechos y asumir
obligaciones, está restringida por la Constitución y la Ley. Teniendo en cuenta
que no todas las personas tienen capacidad reflexiva y volitiva, fundamento de
la presunción legal de capacidad de ejercicio, la ley estableció la institución
de la incapacidad jurídica de los menores de edad, a través de la cual se
pretenden amparar y salvaguardar sus derechos[10].
En este orden de ideas, la Corte ha considerado que los menores de edad no
cuentan aún con la capacidad para establecer cuáles son sus intereses largo
plazo, por lo cual “es razonable concluir que no se vulnera la autonomía del
niño cuando un padre lo obliga a vacunarse, y a pesar de que éste se oponga de
momento, por cuanto es lícito suponer que en el futuro, al llegar a la edad
adulta, el hijo reconocerá la corrección de la intervención de los padres. Se
respeta entonces la autonomía con base "en lo que podría denominarse
consentimiento orientado hacia el futuro (un consentimiento sobre aquello que
los hijos verán con beneplácito, no sobre aquello que ven en la actualidad con
beneplácito)"[11].”[12]
5.1.4. La capacidad, es pues una medida de protección
del menor o de los adultos declarados incapaces. En general, las medidas de
protección justifican la intervención del Estado o de los padres a favor de los
menores o los adultos incapaces, así sea en contra de la voluntad de los
mismos, considerando que estos aún no se encuentran en capacidad de determinar
de manera autónoma su propio plan de vida y, por consiguiente, requieren que
otros asuman la responsabilidad de decidir por ellos y proteger sus intereses.
La limitación de derechos que supone la declaratoria
de incapacidad plena o relativa, como medida de protección[13], impacta especialmente
el ejercicio de las libertades y del derecho a la autodeterminación porque
sustrae al sujeto la posibilidad de disponer autónomamente sobre sus derechos.
Tal y como lo ha reiterado la Corte en múltiples
ocasiones, el derecho a la autodeterminación y al libre desarrollo de la personalidad,
es un derecho íntimamente relacionado con la dignidad humana como “derecho
fundante del Estado”[14],
con la autodeterminación y la vocación pluralista de nuestra Carta. En efecto,
si se parte de la idea de que la Constitución considera a las personas como
sujetos morales que están en la capacidad de asumir responsable y autónomamente
las decisiones sobre asuntos que son solo de su interés, el Estado no puede
hacer otra cosa que respetar dicha decisión y obligar al resto de personas a no
interferir en la misma[15].
Acorde con lo anterior, el derecho al libre desarrollo
de la personalidad protege las decisiones que las personas de manera
responsable y autónoma, toman con respecto a su plan de vida. En este sentido,
se considera violado cuando a un individuo se le impide “alcanzar o
perseguir aspiraciones legítimas de vida o valorar y escoger libremente las
circunstancias que dan sentido a su existencia”[16], de
manera arbitraria, irrazonable e injustificada. Evidentemente es un derecho que
puede ser limitado en ciertas circunstancias pero no bastan las “simples
consideraciones a priori de interés general o de bienestar colectivo,
desarrolladas de manera vaga e imprecisa”[17].[18]
5.1.5. Teniendo
en cuenta la naturaleza misma del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, se considera que, en términos generales, su ejercicio se
encuentra relacionado con la capacidad que tienen los individuos de tomar
decisiones. Por esta razón el ejercicio pleno de esta libertad depende de que
la persona cuente con una voluntad reflexiva formada, de modo que, a mayor
capacidad, mayor posibilidad de disposición del derecho.
Atendiendo a esta lógica, el Código Civil en el
artículo 32, diferencia entre el infante o niño que no ha cumplido siete años,
el impúber que no ha cumplido doce y el menor adulto que ha dejado de ser
impúber. Esta clasificación incide a su vez en el grado de capacidad que el
Legislador reconoce a cada grupo. En este orden de ideas, el artículo 1504 del
mismo Código establece que los impúberes son absolutamente incapaces y que, por
ende, sus actos no producen obligaciones naturales. Sin embargo, se reconoce la
capacidad relativa de los menores adultos en ciertas circunstancias.
De acuerdo
con la legislación civil, las excepciones a la incapacidad del menor adulto se
relacionan, entre otras, con su habilitación para otorgar testamento (art. 1061
del Código Civil), para contraer matrimonio (art. 117 del Código Civil), para
reconocer un hijo natural o extramatrimonial, para celebrar capitulaciones
matrimoniales, para adquirir la posesión de bienes muebles e inmuebles, para
dar su consentimiento para la adopción de un hijo suyo (art. 66 de la Ley 1098
de 2006)[19].
En el mismo
sentido, la Corte ha estimado que la
capacidad del menor, se reconoce de acuerdo con la etapa de la vida en la que
este se encuentre, “más o menos cerca del límite establecido por la ley a
partir del cual ella se presume, y se relaciona con la complejidad de los asuntos
para los cuales se requiere y con el grado de evolución del sujeto
individualmente considerado; por ello, a medida que avanza el tiempo, se amplía
el espectro de asuntos en los cuales puede y debe decidir por sí mismo para
orientar, sin la conducción u orientación de otro su propio destino”[20].
5.1.6. La jurisprudencia ofrece variados
ejemplos en los que se han avalado o negado ciertas medidas proteccionistas
impuestas a menores de edad de las que se desprenden restricciones a su
autonomía y al libre desarrollo de la personalidad, en razón de su capacidad de
entender los efectos de sus actos y decisiones[21].
En materia de trabajo infantil, por ejemplo, tanto la
legislación vigente, como los tratados internacionales que se integran al
bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia que se ha ocupado de esta
materia[22],
consideran razonable restringir la posibilidad de que menores de edad ingresen al
mundo laboral, como una medida proteccionista que pretende garantizar el
interés superior del menor y, en particular, promover su desarrollo integral y
la correcta evolución de su personalidad, salvaguardándolo de posibles abusos.
En este caso, se presume que el menor es especialmente vulnerable y que su
protección es uno de los fines esenciales del Estado.[23] Si bien en principio
estas medidas buscan evitar el abuso del trabajo infantil cuando el menor se ve
en la obligación de trabajar, estas pueden también restringir la decisión libre
de menores que quieren desempeñarse en el mundo laboral por voluntad propia,
como puede ser el caso de los niños artistas o de quienes quieren ayudar a sus
padres en el negocio familiar, por dar solo un par de ejemplos.
En cuestiones de familia, la Corte ha señalado que los
padres menores de edad no ostentan la patria potestad sobre sus hijos en razón
de que no son plenamente capaces y esto ocurre aún cuando los menores se
hubiesen emancipado al contraer matrimonio[24].
En este sentido, se ha reconocido amplio margen de configuración al Legislador
para determinar “quiénes son absolutamente incapaces, por razón de su edad,
quiénes lo son relativamente por la misma causas, y cuales son las excepciones
a esa incapacidad relativa”[25].
En otros casos, no ha sido posible fijar pautas
estrictas sobre la capacidad del menor y se ha optado por considerar la
legitimidad de medidas proteccionistas, en función de su grado de madurez. En
relación con los tratamientos de salud, la Corte ha buscado establecer una serie
de reglas para determinar cuándo un menor está en grado de decidir
autónomamente el tratamiento a seguir, y cuándo dicha decisión corresponde a
los padres o a los representantes legales, no obstante se entienda que cada
situación debe ser evaluada en sus particularidades. Así, en sentencias como la
T-477 de 1995 o en la T-474 de 1996, sobre el consentimiento del paciente menor
adulto en el caso de tratamientos médicos, se señaló que si bien los padres
pueden tomar decisiones con respecto al tratamiento sus hijos, esa facultad no
es ilimitada, sobretodo cuando se trata de menores adultos “por cuanto el
niño no es propiedad de sus padres sino que él ya es una libertad y una
autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional”[26]. En el caso
del joven testigo de Jehová que se resistía recibir transfusiones sanguíneas en
razón de su credo no obstante ser estas indispensables para su tratamiento
contra el cáncer, la Corte en la sentencia T-474 de 1996, valoró los derechos
en conflicto que eran, de un lado, el libre desarrollo de la personalidad y la
libertad de cultos y, por otra parte, la vida del paciente que dependía del
tratamiento. En dicha ocasión, se consideró que la decisión del paciente debía
ser completada con la de sus padres para garantizar la máxima protección del
derecho a la vida que prevalecía sobre los demás derechos y libertades. Ahora
bien, si la decisión del menor es opuesta a la de los padres y el derecho en
juego es la vida, al Estado le asiste un interés legítimo para intervenir en
pro del mismo[27].
Otra línea fundamental con respecto los alcances y
límites del consentimiento informado en los tratamientos quirúrgicos a menores
de edad, son las sentencias relativas al principio de beneficencia y el
principio de autonomía en casos de intersexualidad y ambigüedad genital. La
sentencia SU-337 de 1999, que se ha consolidado como precedente en esta
materia, fijó una serie de reglas con respecto a la capacidad relativa del
menor de decidir autónomamente sobre su sometimiento a intervenciones de
readecuación del sexo. En este orden de ideas, se estableció que es legítimo
avalar el consentimiento sustituto de los padres del menor que no tenga la
madurez o bien la autonomía suficiente para tomar una decisión informada sobre
el procedimiento, en otras palabras, a mayor madurez del menor o facultad de
autodeterminación, mayor es la protección a sus decisiones como garantía de su
derecho al libre desarrollo de la personalidad, y menor es el peso de las
decisiones de padres y terceros. Las sentencia T-551 de 1999 y T-692 de
1999, recalcaron la necesidad de salvaguardar el consentimiento
sustituto informado, cualificado y persistente. En la sentencia T-1390 de 2000,
se insistió en la obligación médica de salvaguardar los elementos integrantes
del consentimiento sustituto.
5.1.7. Considerando que existen situaciones en las cuales el
Legislador y el juez constitucional han reconocido la capacidad relativa del
menor adulto para disponer de sus derechos, es particularmente relevante para
el presente caso, examinar la posición de la Corte sobre el matrimonio de
menores adultos como una de las formas de fundar una familia, institución que,
en teoría, debería ser expresión de la libre autodeterminación de la persona.
En efecto, no sobra señalar que una de las expresiones del libre desarrollo de
la personalidad es la de “optar
sin coacción alguna al escoger su estado civil”[28] y decidir si permanecer soltero, contraer
matrimonio o vivir en unión libre.
En primer lugar, resulta pertinente citar la sentencia
C-344 de 1993 que examinó la constitucionalidad del artículo 117 del Código
Civil en el que se establecía como causal de desheredamiento, el matrimonio del
menor de edad que no hubiese contado con el permiso expreso, por escrito, de
los padres legítimos o naturales. En esta providencia, se consideró que el
hecho de que el Legislador tenga la potestad de fijar una edad mínima para
contraer matrimonio, tiene una finalidad protectora. El permiso que requieren
los menores por parte de sus padres para contraer nupcias no riñe con ningún
precepto constitucional ya que en este caso, los padres ejercen un derecho que
se desprende de la autoridad que le es propia y que está expresamente
reconocida en el orden jurídico. En este sentido, se señala que “el libre
desarrollo de la personalidad debe evaluarse en cada una de las etapas de la
vida, por lo cual es claro que no se contribuirá a él permitiendo el matrimonio
de personas apenas llegadas a la  adolescencia”. Se justifican las medidas
que tienden a desestimular el matrimonio adolescente, y al respecto se afirma
que “es claro que las consecuencias del matrimonio, que hacen de él el más
importante de los contratos, han  llevado  al legislador a tratar de impedir
que los menores, por su  inexperiencia, incurra en errores que podían arruinar
sus vidas” y se agrega, en el mismo orden de ideas, que “nada atentaría
más contra la familia, "núcleo fundamental de la sociedad" según la
Carta, que el estimular, por la vía de eliminar estos requisitos, los
matrimonios de adolescentes apenas llegados a la pubertad”.
Por
otro lado, en la sentencia C-1264 de 2000 se declaró exequible el artículo 125
del Código Civil que permite a los ascendientes, revocar las donaciones
realizadas a los descendientes menores de edad que posteriormente se hubiesen
casado sin su consentimiento. En aquella ocasión, la Corte consideró que  no se
desconocían los derechos invocados por el demandante, incluidos los artículos
13, 16 y 42 constitucionales  porque la ausencia de permiso para celebrar el
matrimonio no afecta la validez del mismo, sino que se constituye en una
herramienta eficaz para que los padres obliguen a sus hijos menores a tomar una
“decisión reflexiva” y para que una vez realizado el matrimonio, se
mitiguen patrimonialmente las consecuencias de la decisión ya que con al
casarse, el menor adquiere capacidad legal plena para
disponer de sus bienes no obstante no necesariamente cuente con la madurez
necesaria. Así, la sentencia declaró que la medida examinada no constituía “una
interferencia razonable, atendiendo la falta de madurez emocional del menor y
la responsabilidad que implica conformar una familia” y se agregó que “la
Corte resulta razonable la interferencia que la ley autoriza a los padres o
ascendientes para guiar a los adolescentes en la transcendental decisión de
contraer matrimonio, con el fin de obligarlos a reflexionar respecto de su
decisión, puesto que el contrato matrimonial, es una opción de vida que afecta
íntima y profundamente la existencia no solo de quienes lo celebran, sino de
sus hijos y de los demás integrantes del núcleo familiar”.
Por su parte, la sentencia C-507 de
2004, declaró la inexequibilidad de la distinción que el artículo 140 del
Código Civil establecía entre hombres menores de 14 años y mujeres menores 12
años para efectos de declarar la nulidad del matrimonio. En este caso, no se
trataba de establecer si la política legislativa era o no conveniente, sino si
esta fue adoptada respetando los límites impuestos al margen de configuración
del Legislador en relación con la protección que debe otorgarse a los menores
sin que se les impongan medidas que desconozcan sus derechos y libertades a
través de políticas paternalistas. En dicho fallo se reiteró que el matrimonio
se fundamenta en el libre ejercicio de la autonomía de quienes van a
contraerlo, tanto constitucional como legalmente. Se señaló igualmente que de
acuerdo con el derecho clásico, el matrimonio suponía la capacidad de
reproducirse y requería aptitud sexual y que el Código Civil mantuvo como
herencia del derecho romano la diferencia de edad entre hombres y mujeres para
contraer matrimonio. Sin embargo, se destacó que la Constitución de 1991 cambió
su concepción jurídica sobre los derechos de los niños y jóvenes y los
reconoció como personas libres y autónomas, que de acuerdo con su edad y grado
de madurez, podrían decidir sobre su vida y asumir responsabilidades. Así, su
condición de vulnerabilidad no puede limitar el ejercicio de sus derechos sino
fomentar su protección especial, “pero esta protección tiene una finalidad
liberadora del menor y promotora de su dignidad”[29].
Así, la protección que cobija a niños y jóvenes de acuerdo con las normas
internacionales y la Constitución, tiene en cuenta la evolución de las personas
y reconoce derechos considerando la edad y grado de madurez del menor. Sin
embargo, la sentencia concluyó que era inconstitucional fijar la edad mínima a
los 12 años de edad para que las mujeres contraigan matrimonio, cuando ésta es
de 14 años para los varones. En efecto, esto suponía “afectar en alto grado
(1) el derecho al desarrollo libre armónico e integral de las menores y el
pleno ejercicio de sus derechos,  (2) el derecho a que el Estado adopte las
medidas de protección adecuadas y necesarias para garantizar tales derechos, y
(3) el derecho a la igualdad de protección de los niños y las niñas. Impedir el
matrimonio de las mujeres a los 12 años afecta levemente, por el contrario,
(4) el derecho a conformar una familia, y  (5) el derecho a la autonomía, y
(6) no desconoce el margen de configuración del legislador en materia de
matrimonio. Por lo tanto, pesan mucho más los argumentos a favor de asegurar la
igual protección de niñas y niños”.
En la sentencia
C-008 de 2010, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión del artículo
143 del Código Civil en la que se establecía que la nulidad del matrimonio,
consagrada en el artículo 140 n. 2 del mismo Código, no era aplicable para la
mujer impúber que hubiese concebido. En aquella ocasión, la Corte advirtió que,
de acuerdo con la disposición señalada, la capacidad y consecuente
imposibilidad de solicitar la nulidad de un matrimonio dependía del hecho
biológico de la concepción y no de la madurez psicológica de los menores. Sin
embargo, a partir de la nueva noción sobre los derechos prevalentes de la
infancia, a la luz de la Constitución de 1991, se desprende un consenso
generalizado entorno a la repercusiones negativas que tiene el matrimonio
precoz en los niños, y que comprenden entre otros, el abandono de los estudios
para dedicarse al hogar, los riesgos para la salud física y emocional y la
propensión al maltrato que tiende a presentarse en los matrimonios tempranos.
Se señaló que en “el matrimonio prematuro se margina a los niños y a las
niñas del juego y del esparcimiento y se los y las obliga a asumir cargas que
ellos y ellas no están en capacidad de asumir y que, dada su corta edad, es
desproporcionado que se les arrogue. A lo anterior se añade el embarazo
precoz”. En este caso, la Corte estimó que se otorgaba un trato desigual
injustificado a la mujer impúber que hubiese concebido con respecto a la púber
que no lo hubiese hecho, y que dicha diferencia no obedecía a una finalidad
constitucionalmente imperiosa. Asimismo, se consideró que impedir que estas
menores solicitaran la nulidad del matrimonio por el solo hecho de haber
concebido, suponía una restricción injustificada de su derecho al libre
desarrollo de la personalidad. Se anotó en aquella ocasión que “en todas
estas eventualidades se trata de personas incapaces absolutas, y el carácter
absoluto de esa incapacidad no se resuelve por el hecho de que la pareja
impúber o la mujer impúber haya concebido. Antes lo dijo la Sala y lo repite en
este lugar: el hecho de la concepción si bien evidencia madurez biológica
–criterio que incidió en la redacción del segmento acusado contenido en el
artículo 143 del código civil- no soluciona la falta de madurez psicológica ni
pone a salvo a las mujeres y hombres impúberes que han concebido de los riesgos
que trae consigo el matrimonio precoz”.
5.1.8. A partir de la jurisprudencia
anteriormente reseñada, se desprenden las siguientes conclusiones:
1) La institución de la capacidad jurídica busca
permitir el desarrollo de las personas en el marco de las relaciones que surgen
de la sociedad. Es también un instrumento de protección de sujetos que, por
varias razones, como la edad, no están en condición de asumir determinadas
obligaciones.
2) En términos generales, la regla es la de presumir
la incapacidad del menor de edad.
La ley civil reconoce la diferencia entre niños,
impúberes y menores adultos estableciendo que las dos primeras categorías
carecen de capacidad legal. De otra parte, reconoce capacidad relativa a los
menores adultos.
3) La capacidad se encuentra estrechamente relacionada
con el ejercicio pleno del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Aunque
cada caso debe ser evaluado individualmente, los extremos de la ecuación son
los siguientes:
-A menor edad y mayor implicación de la decisión en
relación con el goce efectivo de los derechos fundamentales, se presume la
incapacidad total o relativa del menor, por lo cual mayor será la intensidad de
las medidas de protección restrictivas de sus libertades. Por ejemplo, en temas
relativos a la salud del niño que impliquen un riesgo para su vida o
integridad, se hace más riguroso el examen de la capacidad del menor para
decidir sobre tratamientos o intervenciones médicas, ampliando el alcance de la
representación de sus padres o representantes legales.
-Por el contrario, cuando se trata de menores adultos
o púberes, se hace necesario armonizar el goce efectivo de sus derechos y el
respeto por su libertad de autodeterminación. No pueden prohibirse los
comportamientos de los jóvenes respecto de su auto-cuidado, como el tabaquismo
o del trabajo infantil de los mayores de 14 años, o de la apariencia personal,
porque en estos casos el Estado no puede intervenir en la esfera privada de las
personas, a menos de que la conducta afecte a terceros. En estos eventos, se
prefieren las medidas que de modo indirecto busquen desincentivar determinada
conducta sin imponer de manera coactiva un modelo ideal, especialmente cuando
el menor es consciente de los efectos que su comportamiento implica para su
vida.
4)  Los menores adultos tienen capacidad
relativa para contraer matrimonio o de conformar uniones maritales de hecho y,
por ende, de tomar decisiones sobre si tener o no hijos, siendo esta expresión
del libre desarrollo de la personalidad.
5) Ni la Constitución Política ni la jurisprudencia
son completamente neutrales a la hora de evaluar las restricciones al libre
desarrollo de la personalidad y la autonomía. Se reconocen ciertos valores
superiores que deben primar en nuestra sociedad. Se constata una tendencia a
proteger la decisión que mejor preserve la integridad de las condiciones
físicas necesarias para que la persona que aún no cuenta con la autonomía
suficiente para tomar decisiones sobre su propia vida y salud, pueda decidir
cómo va a ejercer dicha libertad en el futuro. Es lo que la jurisprudencia ha
denominado como protección mediante la figura del consentimiento orientado
hacia el futuro[30].
5.2. Derechos sexuales y reproductivos del menor
adulto.
5.2.1. La Constitución reconoce y protege el derecho a
la progenitura responsable. El artículo 42 establece que las personas tienen
derecho a conformar de manera responsable una familia. Asimismo consagra el
derecho de las parejas de “decidir libre y responsablemente el número de sus
hijos”.
Este derecho constitucional se reconoce a todas las
personas sin restricción de edad que se encuentren en capacidad de procrear.
5.2.2. El derecho a decidir de manera libre y
responsable el número de hijos que se desea tener, es a su vez una de las
expresiones de los denominados derechos sexuales y reproductivos en los que se
encuentran implícitos otros derechos de rango fundamental como el derecho a la
vida digna, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la
información, a la salud y a la educación.
5.2.3. De un lado, los derechos reproductivos protegen
la autodeterminación reproductiva asociada con la progenitura responsable
consagrada en el artículo 42 Superior, y que se entiende como la facultad que
tienen las personas de decidir si quieren o no tener hijos y en qué momento.
Este derecho supone la prohibición de cualquier interferencia externa en la
toma de este tipo de decisiones personales, por lo cual se considera vulnerado
cuando la persona es sometida a cualquier tipo de violencia física, psicológica
o a actos de discriminación, como embarazos, esterilizaciones o abortos
forzados. Los derechos reproductivos también amparan el derecho de las personas
a acceder a servicios de salud reproductivos lo cual incluye tratamientos
médicos para enfermedades del aparato reproductor, embarazos libres de riesgos
y acceso a información y métodos de anticoncepción[31].
5.2.4. Por otra parte, los derechos sexuales reconocen
la libertad sexual o bien el derecho que le asiste a cada persona para decidir
si quiere o no tener relaciones sexuales y con quién, sin que exista violencia,
coacción o interferencias arbitrarias de terceros. Asimismo, protegen el acceso
a servicios de salud sexual[32].
Al respecto, la Corte ha destacado que “la protección constitucional de la persona en su
plenitud, bajo la forma del derecho a la personalidad y a su libre desarrollo
(C.P., arts. 14 y 16), comprende en su núcleo esencial el proceso de autónoma
asunción y decisión sobre la propia sexualidad. Carecería de sentido que la
autodeterminación sexual quedara por fuera de los linderos de los derechos al
reconocimiento de la personalidad y a su libre desarro­llo, si la identidad y
la conducta sexuales, ocupan en el desarrollo del ser y en el despliegue de su
libertad y autonomía, un lugar tan destacado y decisivo”[33].
5.2.5. Considerando que el ámbito de protección de los
derechos sexuales y reproductivos es el ejercicio mismo de la libertad, estos
se han considerado como derechos humanos[34].
Contrario a la argumentación de la Vista Fiscal, la Corte reitera que estos
derechos son de rango constitucional y deben ser especialmente protegidos por
el Estado.
5.2.6. Por su parte, el derecho a fundar una familia
también es una manifestación del libre desarrollo de la personalidad y de los
derechos reproductivos. Por este motivo, la jurisprudencia no ha dudado en
considerar el derecho a conformar una familia como fundamental. Así, ha señalado,
con respecto a la familia que esta es “una manifestación del libre
desarrollo de la personalidad y, en concreto, de la libre expresión de afectos
y emociones”, ya que “su origen se encuentra en el derecho de la persona de
elegir libremente entre las distintas opciones y proyectos de vida, que según
sus propios anhelos, valores, expectativas y esperanzas, puedan construir y
desarrollar durante su existencia”[35].
5.2.7. En el caso de los menores adultos, el derecho a
decidir sobre el número de hijos que se quieren tener, como expresión del libre
desarrollo de la personalidad, también ha sido reconocido por la Corte.
Con relación a esta población la jurisprudencia ha destacado
que “el menor tiene el derecho a que se le asegure una “proge­nitura
responsable” (art. 42-7, CP). Según el desarrollo legislativo que el Congreso
le ha dado a este derecho “todo menor tiene derecho a que se le defina su filia­ción”,
precisando que a esta garantía “corresponde el deber del Estado de dar todas
las oportunidades para asegurar una progenitura respon­sable.”[36] En esa
medida, la Corte Constitucional considera que el incumpli­miento de una obliga­ción
imperiosa no justifica desconocer una obligación de protección constitu­cional.
Además, la Constitución (art. 43) ordena al Estado proteger y asistir especial­mente
a la mujer “durante el embarazo y después del parto” y darle subsidio
alimentario, en caso de estar “desempleada o desam­parada”, apoyando “de manera
especial a la mujer cabeza de familia.” Se trata pues, de una pro­tección
constitucional reforzada”[37].
Así, la Corte ha aceptado que los menores tienen
derecho a decidir sobre su propia sexualidad, en el marco de la autonomía y
libertad que se le reconoce a toda persona, pero considerando la importancia
del acompañamiento de la familia, la sociedad y el Esta­do, quienes están en
deber de advertir los riesgos y responsabilidades de sus decisiones de vida.[38]
5.2.8. En
sede de tutela, la Corte ha revisado casos de menores que han tomado la
decisión de casarse o de tener hijos, y ha reconocido el derecho que le asiste
a los mismos de constituir su propia familia. En la sentencia T-853 de 2004, la
Corte examinó el caso de una menor de edad a quien se le negó la posibilidad de
seguir estudiando en su plantel educativo, porque había decidido casarse. En aquella ocasión, se acogieron las pretensiones de
la menor, reconociendo su derecho constitucional fundamental a constituir una
familia, al que optó libre y autónomamente al contraer matrimonio civil y cuyo
ejercicio permanece en el ámbito privado.
En el aludido fallo se reiteró la línea ya
establecida en otras providencias de la Corte, como las sentencias T-420 de
1992, T-211 de 1995, T-377 de 1995, T-516 de 1998, T-015 de 1999, T-272 de
2001, en las que se estableció que los colegios no podían imponer un trato
diferente a menores por comprometerse a conformar una familia. La
jurisprudencia igualmente ha indicado que en estos eventos prevalece la
protección de la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, y el
derecho a fundar una familia puesto que “se trata de una situación de su exclusiva incumbencia,
que se originó en una decisión autónoma tomada por ella dada su capacidad para
hacerlo, que la motivó a conformar un tipo de familia, que como ya se ha
señalado, es reconocido por la misma Constitución”.[39] Así, resulta violatorio de la Constitución, imponer
sanciones a aquellos adolescentes que
deciden de manera autónoma fundar una familia, en ejercicio de sus derechos
constitucionales.
5.3. Tratamiento legal diferenciado entre
el mayor y el menor adulto en el artículo 7.
5.3.1. Tal y como se ha venido señalando,
el artículo 7 de la Ley 1412 de 2010, presumió la capacidad legal del mayor de
edad para someterse al procedimiento de la anticoncepción quirúrgica pero
estableció una prohibición absoluta en esta materia en relación con todos los
menores de edad.
5.3.2.
Antes de analizar la alegada violación del derecho a la igualdad por el
tratamiento diferenciado que el Legislador previó en relación con este tipo de
intervenciones atendiendo al criterio de la edad, es pertinente repasar las
reglas jurisprudenciales que existen en esta materia.
No
hay que perder de vista que, además de otorgar un estatus especial a los niños,
la propia Constitución confiere al Legislador la facultad de establecer la edad
mínima para contraer matrimonio, fija la mayoría de edad para el acceso a los
derechos de ciudadanía, señala la edad mínima que deben tener las personas para
acceder a ciertos cargos como Presidente, Congresista, magistrado del Consejo
Superior o Contralor y determina la existencia de la edad de retiro forzoso
para ciertos cargos[40].
Por consiguiente, la edad es un factor que en algunas situaciones determina el
acceso a ciertos derechos y en otros casos lo limita, razón por la cual a veces
reviste las características de un criterio semi-sospechoso y, en otros, de una
categoría neutral.
Con
respecto a este tema, la Corte ha considerado que, en términos generales, la edad es una categoría semi-sospechosa
de discriminación cuando la ley impone edades máximas para el ejercicio de
ciertos derechos o prerrogativas, ya que en estos casos la edad se convierte en
un rasgo permanente de la persona del que esta no puede prescindir
voluntariamente. Por otra parte, cuando determinadas disposiciones regulan una
edad mínima para la realización de una actividad o el acceso a un derecho, la
edad se  considera como una categoría neutral, porque es un rasgo transitorio
de la persona. En el primer caso, es decir cuando se fija una edad máxima para
acceder a un derecho o servicio, el juicio de igualdad es intermedio, mientras
que cuando se establece una edad minima el juicio es débil[41].
5.3.3. Considerando lo anterior, la Corte
estima que, en el caso del artículo 7 de la Ley 1412 de 2010, la edad no se
constituye en un criterio semi-sospechoso porque la prohibición contenida en la norma impone una edad
mínima para la realización de esta intervención. La edad no se convierte
entonces en un rasgo permanente de la personalidad porque una vez cumplidos los
18 años, la persona podrá acceder al servicio gratuito del Estado sin ninguna
limitación.
5.3.4. De otro lado la disposición acusada es el desarrollo de
una competencia que la Constitución otorgó a la Ley, contenida en el artículo
42 Superior, que establece que la ley reglamentará la progenitura responsable.
Tratándose de menores de edad con
capacidad jurídica relativa y existiendo un mandato constitucional de
protección especial a esta población, la Corte considera que el Legislador se
encontraba habilitado para establecer un tratamiento diferenciado en razón de
la edad que no afecta el derecho a la igualdad.
5.3.5. En este punto conviene también
considerar la perspectiva de los expertos que intervinieron en este proceso y
que se refirieron a la capacidad en términos de madurez, de los menores adultos
en relación con la decisión de someterse a la anticoncepción quirúrgica.
De acuerdo con algunos de  los expertos consultados
por la Corte en esta demanda, como el Área de Psicología de la Universidad
Javeriana, los adolescentes entre 14 y 18 años “son “vulnerables en el desarrollo
cognitivo, encontrándose en un proceso que busca el equilibrio de sus
estructuras cognitivas y una transición de formas de pensamiento concreto a
pensamiento abstracto”. Como resultado de lo anterior, no es posible garantizar que
adolescentes comprendidos en dichos rangos de edad, tengan la madurez
psicológica necesaria para tomar una decisión con implicaciones permanentes ya
que “aún persisten fantasías de esterilidad, distorsión en la información,
controversias entre sistemas de valores de padres y adolescentes; existen importantes
inconsistencias y argumentos de sus decisiones a largo plazo a propósito de su
sexualidad, genitalidad e identidad sexual”. El grado de vulnerabilidad
social de cierta población, puede dificultar la toma informada y conciente de
este tipo de decisiones. Algunos autores señalan que, dado que en la
adolescencia se consolida la identidad sexual, no sería el momento para tomar
decisiones que tengan que ver con el cuerpo de los jóvenes. Es importante
anotar que en la adolescencia los jóvenes “tienen sentimientos de
omnipotencia e inmortalidad, lo cual les lleva a adoptar conductas de riesgo,
con el consiguiente aumento del embarazo adolescente, ITS e infección de VIH”.
De acuerdo con un estudio realizado en Colombia por Vargas Trujillo, Henao y
González en 2007, los mensajes contradictorios que transmiten los diferentes
agentes sociales, tiene como resultado el hecho de que en los adolescentes
coexistan visiones positivas y negativas en relación con la sexualidad, por lo
cual se afecta su juicio y capacidad de tomar decisiones racionales y planeadas[42].
También para los expertos del Departamento de Psicología de la Universidad
Nacional, la adolescencia es un periodo de formación de la personalidad en el
que se carece de la capacidad de razonar a largo plazo de modo que el joven
parece vivir en el presente permanentemente “como si no pudiera pensar lo
que hay más allá de las alegrías y frustraciones actuales”[43].
Con el fin de valorar el grado de madurez para la toma
de esta decisión, es pertinente citar algunos datos que ofrecen las aludidas
intervenciones. Así, de acuerdo con los datos ofrecidos por la Facultad de
Medicina de la Universidad de los Andes, cuando la anticoncepción quirúrgica se
realiza en pacientes jóvenes, en muchas ocasiones, estas cambian de opinión y
posteriormente desean quedar embarazadas, tal y como lo reportan más de 22 estudios
a nivel mundial, señalando que este porcentaje se sitúa entre el 1,3 y el 15%
de las pacientes y el 19 y 30% para jóvenes entre los 13 y 19 años de edad. Las
razones más comunes para buscar la fertilidad luego de haberse sometido a la
anticoncepción quirúrgica son la pérdida de un hijo (50,8%) y el cambio de
pareja (27,3%)[44].
5.3.6.
Considerando lo anterior, la Corte estima que la diferenciación que el
Legislador estableció para acceder a la anticoncepción quirúrgica entre mayores
y menores de edad es constitucional porque no se sustenta en ningún criterio
sospechoso y porque responde al desarrollo de un mandato constitucional en
materia de progenitura responsable. Además, la Ley 1412 de 2010 tiene en cuenta
que la decisión sobre la esterilización definitiva exige la capacidad plena de
la persona que la toma. En efecto, esta decisión se asocia con el ejercicio de
derechos sexuales y reproductivos de las personas que, como expresiones del
libre desarrollo de la personalidad, exigen cierto grado de madurez y voluntad
reflexiva debido a las implicaciones permanentes y definitivas que supone. Por
esta razón, el reconocimiento de la capacidad relativa de los menores adultos
para contraer matrimonio, no implica que deban recibir el mismo tratamiento con
respecto a los mecanismos definitivos de anticoncepción.
5.4. Justificación de la limitación del
derecho de libre desarrollo de la personalidad del menor entre 14 y 18 años.
5.4.1. Tal
y como se ha señalado en varios apartes de esta providencia, la Constitución
consagra una protección especial a los niños, niñas y jóvenes (art. 44 y 45), en razón de su edad y
vulnerabilidad. Asimismo múltiples tratados internacionales que hacen parte del
bloque de constitucionalidad, consagran la obligación de proteger a esta
población[45].
A pesar de ser sujetos plenos de derecho,
encuentran ciertas restricciones en el ámbito del ejercicio de sus derechos por
no contar con la madurez suficiente para disponer libremente de los mismos. En efecto, el ejercicio pleno del libre
desarrollo de la personalidad, exige la posibilidad para tomar decisiones y
asumirlas, capacidad que en general se va asumiendo con el paso de los años. Por estas razones, las autoridades en ocasiones
implementan medidas para preservar el interés superior de los menores. Como se anotó anteriormente, existen
múltiples ejemplos de medidas de protección orientadas a garantizar el goce
efectivo de los derechos de los menores, medidas que en algunos casos pueden
suponer una restricción a otros derechos de estos sujetos, como la autonomía y
la libre autodeterminación, pero que se justifican para proteger valores que la
Constitución considera prevalentes.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte
no considera que exista un desconocimiento del libre desarrollo de la
personalidad por las razones que se exponen a continuación.
5.4.2. En primer lugar, y como ya se ha
mencionado, el artículo 7 desarrolla una prerrogativa constitucional que otorga
un amplio margen de configuración al Legislador para regular los temas
relativos a la progenitura responsable y a la protección especial de los
menores de edad.
5.4.3. En segundo lugar, la anticoncepción quirúrgica, representa solo uno de
los posibles métodos anticonceptivos que pueden ser empleados por las parejas
para ejercer la paternidad responsable y decidir sobre el número de hijos que
quieren o no tener.
Acorde con lo anterior, no es posible afirmar que la
prohibición de acceder a la anticoncepción quirúrgica impida adoptar la
decisión de procrear o no porque los menores adultos podrán acceder a todos los
demás métodos anticonceptivos de carácter no permanente, tales como las
pastillas anticonceptivas, los preservativos, entre muchos otros, que son
igualmente efectivos pero que no tienen naturaleza definitiva. En otras
palabras no hay afectación a los derechos sexuales y reproductivos porque no se
impide que los jóvenes en edad de procrear planifiquen el número de hijos que
quieren tener a través de todos los demás medios existentes.
5.4.4. Además la Corte considera que la prohibición de la anticoncepción
quirúrgica busca un propósito no solo legítimo sino incluso importante desde la
perspectiva constitucional, puesto que al tratarse de un procedimiento
irreversible y definitivo, intenta salvaguardar la posibilidad de que en el
futuro los menores tomen esta decisión, una vez adquirida la madurez necesaria
y puedan asumir las consecuencias que ella implica luego de expresar su
consentimiento pleno e informado. Al someterse a tan temprana edad a esta
intervención, puede pasar que, al adquirir la persona mayor madurez, se
arrepienta posteriormente de la decisión tomada en la adolescencia.
Tal
y como se desprende de los conceptos de los expertos citados previamente, la
adolescencia es un momento de la vida en la cual los jóvenes tienen una
predisposición a no pensar en el futuro y a tomar decisiones riesgosas. Aunque
no es posible generalizar tampoco hay que ignorar esta tendencia propia de la
categoría de edad que resulta excluida de la anticoncepción quirúrgica.
Para
examinar este punto y comprender los alcances fundamentales de la decisión de
someterse a una cirugía de esterilización, es preciso considerar a nivel médico
cuáles son las implicaciones de la misma. Acorde con los conceptos de los
médicos que intervinieron en el proceso, la anticoncepción quirúrgica se
considera un método definitivo e irreversible. La irreversibilidad del método
radica en que, “mientras el retorno a la
fertilidad de los demás métodos es casi inmediato dependiendo del mismo, con la
esterilización el cambio debe ser considerado permanente  y por ende la
consejería al respecto debe enfatizar esta característica para que la
probabilidad de arrepentirse posteriormente sea mínima”[46].
Se trata de un procedimiento  que se realiza sobre el
aparato reproductor femenino o masculino para no permitir el contacto entre el
óvulo y el espermatozoide. En la mujer, la anticoncepción quirúrgica voluntaria
es una operación electiva de eficacia alta e inmediata a través de la cual se
ocluyen y seccionan las trompas de Falopio que son los conductos que
transportan el óvulo hacia la cavidad del útero donde finalmente se alojará si
es fecundado. Esta oculusión puede realizarse “por ligadura (empleando hilos
de sutura), cauterización, o empleando grapas, anillos, resortes para bloquear
parte del conducto”[47].
En el hombre, la vasectomía consiste en ligar los conductos deferentes que
transportan los espermatozoides desde el testículo hasta la uretra por donde se
expulsan en el momento de la eyaculación. La técnica más utilizada en Colombia
es la vasectomía sin bisturí[48].
Ahora bien, aunque este método se
considera definitivo, es posible revertir sus efectos a través de
procedimientos como la recanalización. Sin embargo el éxito de estas prácticas
es limitada. En estos casos se ofrecen dos opciones: 1) la recanalización
tubárica por microcirugía bajo anestesia general que, si se realiza con equipo
médico de alto nivel y tecnología de punta, puede llegar a tener un éxito de
entre el 50 y el 70%; consiste en un procedimiento en el que vuelven a unirse
los extremos de la trompa previamente ligados y cortados para permitir el paso
de las células reproductivas. No obstante lo anterior, en las mujeres en las
que se realiza esta práctica tienen una tendencia mayor a tener embarazos
ectópicos (embarazos no viables que se implantan no en el útero sino en la
trompa de Falopio); 2) la fertilización in Vitro, es un procedimiento NO POS,
costoso y cuyos resultados oscilan entre el 30 y el 70% de éxito. Por lo
anterior, se considera que si bien existen métodos para tratar de revertir la
cirugía anticonceptiva, en realidad se debe seguir considerando como un
procedimiento definitivo porque las alternativas para devolver la fertilidad a
las mujeres luego de esta intervención, son difíciles y muy costosas[49].
En conclusión, considerando el carácter
definitivo de la anticoncepción quirúrgica y la posibilidad de que los
adolescentes entre 14 y 18 años no tengan a esa edad la madurez suficiente para
tomar una decisión madura al respecto, la Corte considera que la finalidad
perseguida por la disposición acusada es importante porque busca preservar el
derecho a fundar una familia de los jóvenes y proteger la posibilidad de que en
el futuro decidan de manera libre e informada sobre este asunto. Así, si bien
es una medida claramente proteccionista, el interés que persigue es válido e
importante desde una perspectiva constitucional.
5.4.5. Finalmente, esta medida permite lograr el objetivo propuesto en el sentido de que,
al impedir la esterilización antes de los 18 años, se asegura que una decisión
de tal trascendencia solo podrá ser tomada cuando se llegue a la mayoría de
edad en la que se presume la capacidad de las personas de tomar diferentes
tipos de decisiones y asumir responsabilidades y deberes. Claramente no se
puede asegurar que una persona de 18 años sea plenamente madura, sin embargo,
teniendo en cuenta que la capacidad va evolucionando, y que existe una
presunción en la ley y la Constitución, el límite mínimo de la mayoría de edad es
válido.
5.4.6. Con base en lo anterior, la Corte considera que resulta
constitucional prohibir la anticoncepción quirúrgica a los menores adultos en
edad de procrear –no obstante gocen de aptitud para contraer matrimonio. En
efecto, al existir otros métodos igualmente eficaces pero no permanentes para
evitar la concepción, el Legislador, en ejercicio de las facultades conferidas
por la Constitución para regular la paternidad responsable y para proteger al
menor, ha considerado que es posible intervenir en la esfera de autonomía de
los menores adultos para evitar que estos tomen decisiones definitivas a tan
temprana edad, sin contar necesariamente con el grado de madurez suficiente que
les permita asumir las consecuencias de  las mismas en el futuro. En otras
palabras, la prohibición de la anticoncepción quirúrgica es acorde con la
Constitución porque permite proteger el consentimiento futuro del menor y
adicionalmente, no lo priva de su facultad de decidir el número de hijos que
quiere tener.
5.5. Excepción a la prohibición: riesgo
de la vida por razón del embarazo.
5.5.1. Ya en otras oportunidades la
jurisprudencia ha señalado que el derecho a la vida prevalece en la
Constitución. Partiendo de este supuesto elemental la Corte estima que, siempre que exista un riesgo
inminente para la vida del paciente como consecuencia del embarazo y la
imposibilidad de evitarlo eficazmente por otros medios, se preferirá
salvaguardar la vida y la integridad del menor y se permitirá la anticoncepción
quirúrgica.
5.5.2. Sin embargo la excepción a la prohibición
general del artículo 7 de la Ley 1412 de 2010 en estos casos, procederá, previa
autorización judicial, únicamente cuando se cumplan dos condiciones.
5.5.3. En primer lugar, el paciente debe autorizar
dicho procedimiento y de ninguna manera podrá ser impuesto por los padres o
representes legales del mismo. En efecto, si se considera que el menor cuenta
con una voluntad reflexiva en grado de formación que se completa al cumplir la mayoría
de edad, es claro que dicha medida no puede ser impuesta en contra de su
voluntad ni siquiera cuando la vida está en riesgo.
5.5.4. De otro lado, aún cuando el menor adulto
consienta la intervención, se entenderá que esta procede únicamente cuando un
grupo de médicos interdisciplinario confirme que el embarazo o el parto
constituyen un riesgo de muerte para el menor sin que se pueda acudir a otros
mecanismos anticonceptivos, y que éste último comprende y acepta de manera
informada someterse a dicho procedimiento.
5.5.5. Solo si se cumplen las condiciones
anteriormente expuestas procederá el juez a valorar en cada caso particular si
el menor puede someterse a la esterilización definitiva.
5.6. Conclusión del cargo 1º.
5.6.1. No se vulnera el derecho de
igualdad del menor adulto, al no concedérsele el acceso a servicios
anticonceptivos quirúrgicos como al mayor: tratamiento diferente justificado,
(i) en razón de la diferencia de capacidad -no obstante la habilitación para
casarse-, (ii) a la libertad de configuración del Legislador, en cuanto al
establecimiento de regímenes legales diferenciados a mayores y menores adultos
y (iii) y por no ser la edad, en este caso, un criterio semi-sospechoso.
5.6.2. No se vulnera el derecho al libre
desarrollo de la personalidad del menor adulto al negársele la facultad de
decidir -por si, o por representante legal con autorización judicial- su
sometimiento a la anticoncepción quirúrgica: (i) los deberes constitucionales e
internacionales de protección al menor; (ii) el alcance limitado de su derecho
de autodeterminación en razón de la edad; (iii) la existencia de otros medios
no invasivos y reversibles, eficaces y accesible, para ejercer su derecho de
libre determinación del número de hijos a tener o a no tenerlos.
5.6.3. Tratándose de menores en riesgo de
vida por obra de un embarazo, se permite el acceso al tratamiento, siempre que:
(i) el riesgo esté científicamente probado; (ii) lo solicite los padres o representante
legal; (iii) se cuente con la aceptación del menor, libre e informada; (iv) se
conceda autorización judicial.
6. Cargo 2º: Vulneración de los derechos
sexuales y reproductivos de los menores discapacitados.
6.1. Capacidad reconocida a los menores
en condición de discapacidad. Protección constitucional especial a esta
población.
6.1.1. La
Constitución de 1991 protege de manera especial a la población discapacitada
estableciendo en el artículo 13, un mandato a las autoridades para que se adopten
todas las medidas orientadas a asegurar su igualdad real. La Carta también
prevé obligaciones para las autoridades en otros artículos, como en el 47 que
establece la obligación para el Estado de implementar una política pública de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, el artículo 54 que impone el deber de ofrecer
formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran y
garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus
condiciones de salud y el artículo 68 que asigna al Estado la obligación de
fomentar la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con
capacidades excepcionales[50].
En este orden de ideas, también la jurisprudencia ha reconocido que cuando se
trate de la población en condición de discapacidad, la garantía del derecho a
la igualdad exige un esfuerzo por parte del Estado para superar la marginación
a la que pueden verse expuestas estas personas afectando el goce efectivo de
sus derechos.
6.1.2.
A nivel internacional, los derechos de los discapacitados[51] se encuentran
consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención sobre
los Derechos del Niño[52],
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[53], la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad, así como
en otras declaraciones y
recomendaciones como la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental, la
Declaración de los Derechos de los Impedidos de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, Resolución 3447 (XXX) del 9 de diciembre de 1975, las Normas Uniformes sobre
la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, las Declaraciones
sobre el Progreso y Desarrollo en lo Social y el Programa de Acción Mundial
para las Personas con Discapacidad y la
Declaración de Copenhagen[54].
6.1.3. Las personas con
discapacidad no pueden ser desconocidas como sujetos de derechos, y se ha
considerado que cuando la persona cuenta con las herramientas para enfrentar
las barreras físicas o sociales que limitan su posibilidad de desenvolverse,
puede incluso dejar de ser considerada en condición de discapacidad. En
relación con lo anterior, la Corte ha reiterado la necesidad de que se supere
la visión de la discapacidad como enfermedad para abordarla “desde una
perspectiva holística que considere no sólo la deficiencia funcional sino su
interacción con el entorno”[55].
6.1.4. La Corte ha establecido
que los actos de discriminación contra los discapacitados tienen una doble
dimensión: cuando el trato consciente o inconsciente restringe sus derechos sin
ninguna justificación razonable, y cuando se omite injustificadamente otorgar
el trato especial al que tienen derecho los discapacitados[56].
En este orden de ideas, es obligación del Estado asegurar el acceso de las
personas discapacitadas a la información sobre los servicios a los que tienen
derecho, brindarles atención médica, prestarles servicios de rehabilitación y
concientizar a la población no discapacitada sobre las necesidades de las
personas en condición de discapacidad.
Cuando el trato diferente o la negación de
una oportunidad depende de la discapacidad de una persona, el criterio se
considera prima-facie sospechoso en la medida en la que se trata de
manifestaciones físicas o mentales que no pueden ser modificadas y que ponen a
la persona en una situación de extrema vulnerabilidad, sin contar que se tarta
de una población históricamente marginada[57].
La necesidad de asegurar la igualdad y
de propiciar la inclusión en la sociedad de las personas con discapacidad, ha
sido reiteradamente resaltada por la Corte, especialmente en sentencias
recientes de constitucionalidad tales como la C-293 de 2010, C-824 de 2011,
C-765 de 2012, C-066 de 2013, entre otras. Sin embrago para efectos del
presente análisis, es importante hacer referencia más específicamente a las
sentencias que han planteado los derechos de las personas con discapacidad en
relación con la posibilidad de tener hijos y de fundar una familia.
6.1.5. A pesar de tratase de sujetos de
especial protección constitucional, la legislación interna propende por la
igualdad de los discapacitados tanto en la en civil y comercial, como en otras
especiales como la Ley 1306 de 2009. En dicha
Ley se establece que “la incapacidad jurídica de las personas con
discapacidad mental será correlativa a su afectación, sin perjuicio de la
seguridad negocial y el derecho de los terceros que obren de buena fe”[58].
De este modo, la jurisprudencia ha reconocido que la representación por parte
de los padres, representantes legales o curadores de los incapaces, de ninguna
manera puede excederse y restringir de manera desproporcionada los derechos a
la dignidad y el ámbito de libertad del representado. Las reglas
jurisprudenciales en esta materia han sido desarrolladas en particular en
sentencias referidas a la anticoncepción quirúrgica como se verá a continuación.
6.2. Derechos sexuales y reproductivos
de las personas en condición de discapacidad.
6.2.1. Con respecto a la capacidad de
los discapacitados para sumir de manera responsable su rol de padres, cabe
citar la sentencia C-804 de 2009, en la que se examinó la constitucionalidad
del requisito de idoneidad física en los procesos de adopción para determinar
si se desconocía el derecho a la igualdad y a conformar una familia, al
establecerse un criterio de selección que excluye o reduce las posibilidades de
que las personas con discapacidad se conviertan en padres o madres adoptantes.
En dicha providencia, se estimó que la idoneidad física de la persona era un
concepto subjetivo porque dependía de la concepción del evaluador. Asimismo, se
señaló que la “idoneidad física” como requisito para adoptar correspondía, en
el contexto colombiano, a una perspectiva médica y no social de la
discapacidad. Sin embargo, la Corte indicó que “la idoneidad para el
ejercicio de la función parental, debe ser el resultado de una evaluación
integral compleja sobre las posibilidades de protección, amor, guía y cuidado
que puedan brindarle ese padre o madre adoptantes, así deban acudir a ayudas
técnicas, o de otro tipo para superar las barreras que le impone el entorno a
una persona con discapacidad, y no en los obstáculos que su discapacidad debe
superar”. En este sentido, la evaluación debe versar sobre la capacidad de
poder dar amor y cuidado a los niños y las facilidades con las que cuenta el
entorno para facilitarle dicha tarea, de modo que la sola invocación de la
falta de idoneidad física de una persona con discapacidad para declararla no
apta para adoptar, puede ser discriminatorio. Considerando lo anterior, la
Corte declaró exequible el referido requisito, al comprobar que el artículo 68
de la Ley 1098 de 2006, exige una valoración integral de todas las condiciones de
quienes desean adoptar.
De otro lado, en la sentencia C-293 de
2010 que examinó la constitucionalidad de la “Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad”
aprobada mediante la Ley
1346 de 2009, se consideró que los artículos 23 y 25 de la misma, los cuales
hacen referencia a los derechos sexuales y reproductivos de los discapacitados,
eran acordes con la Constitución porque fomentaban el ejercicio de
la autonomía personal, y con ello el libre desarrollo de la personalidad a que
se refiere el artículo 16 superior.
6.2.3. Asimismo, la Corte se ha pronunciado sobre los derechos sexuales y
reproductivos y el derecho a tener una familia de personas en discapacidad en
numerosas sentencias de tutela a partir de las cuales se ha trazado de manera
clara y reiterada, el precedente a seguir en materia de esterilización
quirúrgica. En dichas providencias, se ha
establecido el alcance del derecho a la autonomía de los discapacitados y de la
representación sus padres o representantes legales quienes no pueden atribuirse
la facultad de decidir sobre la esterilización definitiva de sus hijos a menos
de que se declare la interdicción, en el caso de los mayores de edad o exista
una autorización judicial cuando se trata de menores de edad. Lo anterior con
el fin de proteger la autonomía de la persona discapacitada así como el
consentimiento orientado al futuro[59].
Algunos
de las decisiones más significativas en este tema se enuncian brevemente a
continuación. En la
sentencia T-850 de 2002, la Corte examinó la tutela presentada por la madre de
una mujer de 19 años quien sufría de  retraso
mental y epilepsia refractaria, la cual consideraba que la negativa de de la
EPS adscrita al Seguro Social de realizarle la esterilización quirúrgica,
desconocía los derechos de la joven por cuanto se encontraba en riesgo de
quedar embarazada. Dado que la mujer discapacitada había manifestado que en el
futuro deseaba ser madre, la Corte consideró que existían otras medidas menos
lesivas de la autonomía personal de la joven, que la anticoncepción quirúrgica,
por consiguiente se ordenó que en ese caso se optara por otro mecanismo no
definitivo de anticoncepción que no restringiera irreversiblemente el ejercicio
de la autonomía de la mujer y ordenó a las autoridades que promovieran las
condiciones para asegurar la igualdad real de a joven a través de cursos de
educación especial en los que se incluyera el tema de la educación sexual y
reproductiva.
Particularmente relevante para el presente caso es la
sentencia T-248 de 2003, que versaba sobre la posibilidad de esterilizar a una
menor de edad en condición de discapacidad. En aquella ocasión, la Corte
consideró que, además de tener en cuenta la condición
médica y el consentimiento futuro, había que analizar: “(i) necesidad médica
e imposibilidad de consentimiento futuro; (ii) no existencia de necesidad
médica e imposibilidad de consentimiento futuro; (iii) urgencia y posibilidad
de consentimiento futuro. Finalmente, (iv) inexistencia de necesidad médica y
posibilidad de consentimiento futuro”[60].
El cuarto y el quinto caso no ofrecen mayores problemas puesto que en caso de
urgencia será necesario proteger la vida y la integridad del menor antes que su
consentimiento futuro y, de otro lado, si no existe urgencia y puede haber
consentimiento futuro, habrá que proteger la autonomía de manera absoluta. Sin
embargo, es el primer y segundo caso el que plantea las mayores complejidades.
En la citada providencia, la Corte partió del precedente establecido en la
sentencia T-850 de 2002 que hacía énfasis en la protección de la autonomía
personal, por lo cual, en caso de duda sobre la capacidad de otorgar un
consentimiento futuro, había que suponer que dicha posibilidad existía. Pero de
existir certeza de que el consentimiento no será posible en el futuro y ante
una urgencia médica, basta con la autorización judicial para realizar la
intervención. Cuando no existe necesidad médica pero tampoco la capacidad de
consentir en el futuro, la esterilización puede ser una manera de salvaguardar
la autodeterminación sobre el cuerpo de la mujer. En efecto, una persona que no
tiene la capacidad de consentir la anticoncepción quirúrgica, tampoco podrá
decidir sobre la conformación de una familia porque no comprende lo que ello
supone. Frente a lo anterior, la sentencia señaló que “la protección de la
autonomía, demanda proteger el derecho a decidir sobre su propio cuerpo que,
ante la ausencia de una real capacidad de decisión sobre la intención de
convertirse en madre, no puede basarse en el prejuicio según el cual toda mujer
desea, por razones biológicas, ser madre. De aceptarse esta tesis, nuevamente
estaríamos frente a una pseudo - autonomía, determinada biológicamente. Es
decir, la degradación de la persona la mera condición de ser humano en
capacidad de reproducirse. Ante la posibilidad de llegar a semejante situación,
no queda otra opción, a fin de brindar una protección efectiva a una persona en
una situación de debilidad manifiesta y en aras de un respeto genuino por los
derechos de la mujer, que el juez, en el proceso que para ese fin ha de
iniciarse, pueda autorizar, si existen argumentos razonables (v.gr. seguridad
personal), la práctica de la tubectomía a pesar de la ausencia de
consentimiento previo”[61].
Se destacó que tratándose de personas discapacitadas, sean o no menores de
edad, se requiere siempre de autorización judicial previa una vez se haya
demostrado, en el proceso correspondiente, que estas personas tienen problemas
mentales que no les permiten otorgar su consentimiento para este tipo de intervenciones[62].
También
la sentencia T-1019 de 2006 se ocupó del sometimiento de una menor
discapacitada a la anticoncepción quirúrgica como medida para asegurarle
mejores condiciones de vida, planteando los dilemas que supone el hecho de que
la persona no pueda dar su consentimiento. En vista de que existía duda sobre
la capacidad de otorgar un consentimiento futuro por parte de la menor, se
decidió proteger esa posibilidad a menos de que se comprobara la necesidad del
consentimiento sustituto. Se puso de presente la importancia de que en estos
casos se pueda mitigar los efectos negativos que las limitaciones imponen a
estas personas y que impiden su libre autodeterminación con el fin de
garantizar su dignidad. Se destacó que, en general el consentimiento informado
y la autonomía de la voluntad “son criterios prioritarios, más no absolutos,
sin los cuales no se pueda proceder médicamente en todos los casos”.
Claramente se exceptúan los casos de peligro inminente para la vida. De todos
modos, la persona que autorice que se intervenga sobre su propio cuerpo, debe
contar con la capacidad para “reconocer la importancia y seriedad de su
decisión, así como también tenga claridad sobre el racionamiento que debió
hacer para dar su aceptación”. Solo cuando las facultades mentales, físicas
o síquicas de una persona no le permitan otorgar un consentimiento razonado,
libre y espontáneo, surge la posibilidad que otro de su consentimiento
sustituto también precedido de una amplia y detallada información por parte de
los médicos y demás profesionales competentes. La autorización judicial será
necesaria cuando la intervención implique decidir de manera definitiva sobre
alguna función orgánica de una persona.
Igualmente, en la sentencia T-560 A de 2007 se reiteró la importancia
de contar con la autorización judicial para realizar la anticoncepción
quirúrgica de menores de edad en condición de discapacidad frente a quienes se
hubiese comprobado la imposibilidad de otorgar su consentimiento futuro sobre
este tema. De modo tal que solo “cuando se deduzca que no es posible que la
menor llegue a comprender el alcance de la maternidad, y por ende, las
consecuencias de la esterilización, es viable que el juez ordinario autorice su
realización, siempre que dicha decisión cuente con el consentimiento de ambos
padres”.
En
otras sentencias[63],
en las que también se examinaba la posibilidad de someter a la anticoncepción
quirúrgica a personas en condición de discapacidad, la Corte siguió el
precedente fijado por la jurisprudencia buscando proteger la autonomía
individual a menos de que existieran circunstancias excepcionales en las que
fuera imposible que el afectado pudiera otorgar el consentimiento para la
intervención de manera lúcida y consciente de sus implicaciones y consecuencias.
Recientemente,
la sentencia T-063 de 2012 recogió las reglas jurisprudenciales sobre
representación en materia de anticoncepción quirúrgica de discapacitados y
concluyó que: “(i)
la madre de una menor de edad tiene la obligación de obtener autorización
judicial para la realización de la intervención quirúrgica que conlleve la
esterilización definitiva de una mujer, proceso judicial en el que “debe quedar
plenamente demostrado que el menor tiene problemas mentales que impiden dar su
consentimiento para este tipo de intervenciones”; (ii) si se trata de una mujer
mayor de edad, debe adelantarse previamente, en trámite judicial diferente al
de la tutela, la interdicción de sus derechos, es decir, el discernimiento de
la guarda; y (iii) respecto de un menor de edad, la autorización judicial debe
ser solicitada por ambos padres, “salvo que resulte imposible -por ejemplo, por
ausencia o abandono-”[64].
6.2.4.
A partir de estas consideraciones, pueden extraerse las siguientes conclusiones:
1)
Las personas en condición de discapacidad son sujetos plenos de derechos.
2)
En este orden de ideas, gozan de derechos sexuales y reproductivos y del
derecho a fundar una familia y de asumir la progenitura responsable, siempre
que así lo quieran de manera libre e informada.
3)
El Estado no solo está en la obligación de proteger a estas personas, sino que
debe también disponer de todos los medios para que estas puedan gozar de sus
derechos, comprender las implicaciones de las decisiones relativas a la
sexualidad y a la familia y promover la eliminación de barreras para favorecer
su inclusión plena en la sociedad.
4)
La representación de las personas en condición de discapacidad no tiene un
alcance ilimitado y debe siempre ser compatible con la autonomía de los
representados la cual no equivale a la capacidad civil de los mismos.
5)
En el caso de la esterilización quirúrgica de los menores en condición de
discapacidad, la jurisprudencia ha reiterado que en caso de que exista la posibilidad
de que el sujeto pueda otorgar su consentimiento futuro para dicha
intervención, podrá resguardarse su derecho a decidir. En caso de que se
compruebe lo contrario, ambos padres, titulares de la patria potestad sobre los
hijos, deberán solicitar autorización judicial para realizar la operación
cuando se trate de menores de edad -salvo que resulte imposible la solicitud de
alguno de los padres por ausencia o abandono.
6.3. Prohibición de someter a los discapacitados
mentales menores de edad al procedimiento de anticoncepción quirúrgica.
6.3.1. El artículo 7 de la Ley 1412 de 2010 establece una
prohibición absoluta de someter a los menores de edad a la anticoncepción
quirúrgica. En este sentido, se entienden incluidos los menores de edad en
condición de discapacidad. Por otra parte, el artículo 6 de la misma Ley,
regula el procedimiento para realizar la esterilización a los discapacitados
mentales estableciendo que en esos casos, la solicitud y el
consentimiento serán suscritos por el respectivo representante legal, previa
autorización judicial. Se entiende que
esta norma se aplica a los discapacitados mayores de edad, puesto que, tal y
como se mencionó anteriormente, los menores de edad en condición de
discapacidad quedan incluidos en el supuesto del artículo 7.
6.3.2. Retomando las consideraciones realizadas en
esta sentencia con respecto al primer cargo, la Corte considera que también en
este caso es constitucional, que los menores en condición de discapacidad sean
excluidos de la posibilidad de someterse a la anticoncepción quirúrgica.
En efecto, tal y como se mencionó anteriormente, el
Legislador ha sido facultado por la Constitución en el artículo 42, para
regular todo lo concerniente a la progenitura responsable.
Adicionalmente también está habilitado para proteger
de manera particular a los menores y en particular a los discapacitados como
sujetos especialmente vulnerables.
6.3.3. Tampoco en este caso se advierte que la edad se
constituya en un criterio semi-sospechoso de discriminación puesto que al
fijarse como edad mínima los 18 años, no se convierte este criterio en un rasgo
permanente de la personalidad.
6.3.4. Los derechos sexuales y reproductivos de los
menores en condición de discapacidad no se ven afectados puesto que existen
otros mecanismos de anticoncepción que pueden evitar la procreación. Además no
se vulnera su libre desarrollo de la personalidad, porque, como en el caso de
los menores sin discapacidad y en edad de procrear, se presume que una decisión
tan definitiva y trascendental como la de la esterilización, supone la
capacidad de comprender los efectos de esta intervención y tener la madurez
para asumirlos. Por consiguiente, también en este caso se considera que la
capacidad reflexiva y volitiva no es plena antes de cumplir los 18 años y que
por ende el Legislador acertadamente limitó la posibilidad de someter a estos
menores a la anticoncepción.
6.3.5. Adicionalmente, existen obligaciones
internacionales que comprometen al Estado colombiano en el sentido de
garantizar los derechos de la población en condición de discapacidad, y de
manera específica la preservación de la fertilidad, incluyendo a los niños y
niñas que se encuentren en esta situación, tal y como lo dispone el literal c)
del artículo 23 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las
personas con discapacidad.
6.4. Excepciones a la prohibición: riesgo a la vida e
imposibilidad de consentir en el futuro.
6.4.1. Tal y como se señaló en el capítulo relativo al
ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de los menores
discapacitados mentales, la Corte se ha pronunciado en múltiples oportunidades,
en sede de tutela, sobre las tensiones que surgen en estos casos entre la
autonomía individual respecto de la propia salud y el interés del Estado en
preservar la vida y la salud de estas personas[65].
La jurisprudencia ha establecido que,
cuando se trata de menores en condición de discapacidad, respecto de los cuales
se haya comprobado la imposibilidad de que en el futuro otorguen su
consentimiento para someterse a la esterilización, ambos padres podrán solicitar
autorización al juez para practicar la anticoncepción quirúrgica. Por
consiguiente, en dicho proceso judicial, deberá demostrarse que el menor sufre
de problemas mentales que efectivamente le impiden dar su consentimiento para
este tipo de intervenciones.
En todo caso, tanto en la valoración médica
como en el proceso judicial, la autoridad científica y el juez deberán
auscultar el parecer del menor y en caso de apreciar rasgos de capacidad
reflexiva y consciente manifestación del querer, deberán respetar su voluntad en
todos los eventos.
6.4.2. Considerando lo anterior, y con el fin de
responder de manera más precisa al interrogante planteado, es necesario tener
en cuenta dos variables, que la jurisprudencia ha planteado en sede de tutela,
y que en este caso solo se aplican a menores de edad en condiciones de
discapacidad mental.
(i) De un lado, la capacidad futura de otorgar el
consentimiento para la anticoncepción quirúrgica, lo cual presupone la
posibilidad de comprender, no solo las implicaciones de la intervención como
tal, sino de los efectos a nivel de su capacidad futura de procrear. En este
sentido, la jurisprudencia ha estimado que una persona que puede decidir con
plena conocimiento someterse a la esterilización es alguien que también puede
comprender la responsabilidad de tener hijos y que por ende puede ejercer
plenamente sus derechos sexuales y reproductivos. Por el contrario, alguien que
no está en posibilidad de comprender en qué consiste y cuáles son las
consecuencias de la operación de esterilización, como en el caso de
discapacidades mentales severas y profundas[66],
difícilmente estará en capacidad de asumir la responsabilidad de la maternidad
o de la paternidad porque no comprende las implicaciones de poder o no
procrear. No se trata en este caso de una restricción de derechos en razón del
tipo de discapacidad, sino de la protección de personas que se encuentren en un
estado de discapacidad tal que les impida ejercer dichos derechos.
(ii) De otro lado, al margen de la posibilidad que
tenga una persona de consentir de manera no solo informada sino también
completamente consciente sobre la anticoncepción quirúrgica, otro factor clave
en estos casos es considerar la condición médica del paciente. Son los casos en
los que el embarazo supone inminentes riesgos para la vida e integridad de la
persona y cuando no existen otros métodos anticonceptivos eficaces para
evitarlo.
Los supuestos enunciados pueden repercutir en el grado
de autonomía que debe ser reconocido y protegido en el menor en condición de
discapacidad y el alcance de la representación de padres o representantes
legales, por lo cual la Corte deberá examinar con cuidado todas las
posibilidades.
6.4.3. De este modo, la Corte estima, tal y como se
señaló al resolver el cargo 1º que, siempre que exista un riesgo inminente para
la vida del paciente como consecuencia del embarazo y la imposibilidad de
evitarlo eficazmente por otros medios, se preferirá salvaguardar la vida y la
integridad del menor en condición de discapacidad siempre que éste, de manera
reflexiva y consciente, no decida lo contrario.
En estos eventos se requerirá que la decisión sea
consentida por el propio menor y que un grupo interdisciplinario certifiquen
que el menor conoce y comprende las consecuencias de la cirugía. Asimismo
deberá existir un concepto médico interdisciplinario que establezca que la
operación es imprescindible para proteger la vida del menor en condición de
discapacidad y que no existen otras alternativas para evitarlo. De todos modos,
se requerirá que el juez valore cada caso para determinar si el menor tiene
capacidad reflexiva para negarse o consentir el procedimiento.
6.4.4. La otra excepción a la prohibición de someter
al menor discapacitado a la anticoncepción quirúrgica es la imposibilidad
futura de consentir. Si no hay capacidad de consentir, ni existe la posibilidad
de que se desarrolle en el futuro, tampoco se atenta contra el derecho a una
autonomía que no puede ejercer el menor. Solo así se logra proteger la vida y
la integridad del niño, y se logra evitar su instrumentalización cuando no
existen otros mecanismos eficaces para evitar la procreación.
En otras palabras la Corte considera que, en estas
circunstancias, debe tenerse en cuenta el hecho de que, si el menor no
comprende ni existe la posibilidad de que en el futuro entienda las
implicaciones de la operación y el significado de la maternidad o de la
paternidad, ello significa que se encuentra un nivel severo o profundo de
discapacidad que le impide tomar decisiones al respecto y que, por ende no
podrá ejercer libremente sus derechos sexuales y reproductivos.
Por consiguiente, en este caso, la solicitud
y el consentimiento serán suscritos por el respectivo representante legal, y
deberá contar con el certificado médico interdisciplinario en el que se
constata el grado profundo y severo de discapacidad que impide el
consentimiento futuro del menor. Lo anterior será evaluado por el juez en cada
caso particular y será él quien tome la decisión que mejor optimice los
derechos del menor.
6.4.5. Cabe precisar que la posibilidad de realizar la
esterilización, bajo las condiciones anteriormente mencionadas, no incluye a
los discapacitados mentales menores de 14 años dado que, antes de esa edad, se
presume que los niños no han alcanzado la madurez biológica suficiente para
someterse a dicha intervención.
6.5. Conclusión del cargo 2º.
6.5.1. La Corte considera que la prohibición de
someter a los menores con discapacidad mental a la anticoncepción quirúrgica,
es acorde con la Constitución porque (i) el Legislador está habilitado para
regular todo lo concerniente a la progenitura responsable, (ii) existe un deber
constitucional de protección del menor de edad en condición de discapacidad y
(iii) la edad no se constituye en criterio semi-sospechoso de discriminación.
6.5.2. No se desconoce el derecho a la
autodeterminación de los menores en condición de discapacidad porque estos
pueden acceder a otros mecanismos no irreversibles ni definitivos para
controlar la reproducción hasta tanto cumplan la mayoría de edad.
6.5.3. Se excepciona a la prohibición de someter a
estos menores en condición de discapacidad en dos casos: (i) cuando exista un
riesgo inminente de muerte de la madre a raíz del embarazo certificada por los
médicos y autorizada por el menor, previa autorización judicial; (ii) cuando se
trate de una discapacidad profunda  severa, certificada médicamente, que le
impida al paciente consentir en el futuro, de modo que en estos casos deberá solicitarse
autorización judicial.
7. Conclusión: síntesis del caso y
razón de la decisión.
7.1. Síntesis del caso.
7.1.1. En el presente caso se planteó el problema de
establecer si la prohibición contenida en el artículo 7 de la Ley 1412 de 2010
desconocía  los derechos a la igualdad, la dignidad humana y al libre
desarrollo de la personalidad en relación con el ejercicio de los derechos
sexuales y reproductivos y al derecho a conformar una familia de los menores
entre 14 y 18 años al impedirles ser beneficiarios del servicio gratuito de
anticoncepción quirúrgica que el Estado presta gratuitamente a todos los
hombres y mujeres mayores de edad. La medida se consideraba irrazonable e
injustificada porque los menores adultos tienen capacidad relativa para
contraer matrimonio, siendo uno de los efectos del matrimonio el de constituir
familia, por lo cual no deben tenerlos mismos derechos y garantías que los
mayores de edad.
7.1.2. La demanda señalaba igualmente que la
prohibición de esterilizar a los jóvenes promovía los problemas asociados con
el embarazo adolescente, como la deserción escolar, la violencia y la pobreza.
7.1.3. Con respecto a los menores en condición de
discapacidad, la Corte debió examinar si la norma acusada violaba sus derechos sexuales, al libre
desarrollo de la personalidad y a la integridad física y psicológica, cuando la
discapacidad implicaba la imposibilidad de la persona de asumir la paternidad o
maternidad.
7.2. Razón de la decisión.
7.2.1. La prohibición de practicar la anticoncepción
quirúrgica de los menores de edad es constitucional porque es el desarrollo de
la facultad que la Constitución otorgó al Legislador para regular la paternidad
responsable y la protección de los niños. De este modo se salvaguarda su
consentimiento futuro pleno y en todo caso no se impide a los menores adultos
ejercer la paternidad responsable a través de otros métodos de planificación.
En todo caso, cuando la vida del menor corra peligro a raíz del embarazo o del
parto y no existan otras alternativas eficaces para evitarlo, se admitirá la
esterilización siempre y cuando se cuente con la autorización informada del
paciente, exista un concepto médico interdisciplinario que certifique el riesgo
inminente para la vida y se obtenga una autorización judicial previa.
7.2.2. Con relación a los efectos de la anticoncepción
quirúrgica como parte de la política pública de prevención del embarazo
adolescente, la Corte consideró que se trataba de un cargo que carecía de
pertinencia constitucional y se declaró inhibida para pronunciarse sobre el
mismo.
7.2.3. Sobre la prohibición de someter a los menores con
discapacidad mental a la anticoncepción quirúrgica, esta Corporación consideró
que es acorde con la Constitución, siempre que no exista un riesgo inminente de
muerte certificado médicamente como consecuencia del embarazo o cuando se trata
de una discapacidad mental profunda o severa, evento en el cual se requerirá de
previa autorización judicial.
7.2.4. La Corte insiste que las excepciones propuestas
en los casos de grave e inminente riesgo a la vida, no implican una obligación
sino una facultad en cabeza de los menores que se ejerce en los términos
señalados en la presente providencia.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo anterior, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
DECLARAR EXEQUIBLE el artículo 7 de la Ley 1412 de 2010 “Por medio de la cual se autoriza la
realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes
o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la
paternidad y la maternidad responsable” por los cargos analizados.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
Con Aclaración de Voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con Aclaración de Voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con salvamento Parcial de Voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con Aclaración de Voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.
Magistrado
Con salvamento Parcial de Voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con Aclaración de Voto
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
Con salvamento Parcial de Voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con excusa
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-131/14
PROHIBICION DE ANTICONCEPCION QUIRURGICA
A MENORES DE EDAD-Alcance (Aclaración de voto)
PROHIBICION DE ANTICONCEPCION QUIRURGICA
A MENORES DE EDAD-Tensión jurídica sobre la imposibilidad
de acceder a estas formas de esterilización definitiva (Aclaración de voto)
DISCAPACIDAD PSICOSOCIAL Y COGNITIVA-Temática abordada no se ajusta a los
estándares internacionales ni constitucionales y por el contrario, contribuye a
perpetuar estigmas negativos sobre dicha condición (Aclaración de voto)
DISCAPACIDAD-Estándares internacionales ratificados
por Colombia para su entendimiento (Aclaración de voto)/CONVENCION SOBRE LOS
DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Alcance (Aclaración de voto)
MEDIDAS DE PROTECCION PARA LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD-Reflexión
sobre formas tradicionales puesto que la manera como se desarrollan en la
práctica, no permite que las personas con discapacidad mental puedan participar
en la toma de decisiones para asuntos personalísimos (Aclaración de
voto)/INTERDICCION JUDICIAL O EXPRESION SUSTITUTIVA DE LA VOLUNTAD POR MEDIO
DE UN TERCERO-Emisión de un juicio  a partir de un dictamen médico, sin
siquiera indagar por los apoyos, nivel de educación o formación de la persona
con discapacidad (Aclaración de voto)
ESTERILIZACION-No puede bajo ninguna condición, ser la
respuesta adecuada para el bienestar y protección de menores con discapacidad
para prevenir formas de violencia sexual (Aclaración de voto)/VIOLENCIA
SEXUAL-Se debe propender por implementar mecanismos que faciliten la
prevención, denuncia y castigo de tales flagelos (Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-9786
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7
de la ley 1412 de 2010“Por medio de la cual se autoriza la realización de
forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos  deferentes o vasectomía
y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y
la maternidad responsables”.
Actores: Yuly amirez Gómez, Pedro Antonio Cano
Álvarez, Brahiam Daniel Montoya, Charles Bohórquez Zabala y Gloria Rivera
Ocampo.
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Con
el debido respeto por las decisiones mayoritarias de esta corporación, me
permito aclarar mi voto a la presente sentencia. En la providencia, la Corte
analizó la constitucionalidad del artículo 7 de la Ley 1412 de 2010, en el cual
se estableció que “en ningún caso se permite la práctica de anticoncepción
quirúrgica a menores de edad”. Tal prohibición, responde a la necesidad de
garantizar de manera general, que todos los menores independientemente de su
condición, tengan la posibilidad de decidir en un futuro, sobre su sexualidad y
reproducción.
En
el análisis constitucional propuesto por los demandantes, se arguye entre otros
cargos, que en los casos de los menores con discapacidad mental, dicha
prohibición no debería aplicar puesto que consideran que “en estos casos, es
más que necesario permitir la anticoncepción quirúrgica, puesto que las
personas pueden llegar a ignorar las consecuencias del acto sexual para ellas
mismas, sus familias y el nasciturus. Así, la norma acusada no debería impedir
la realización de esta intervención a los menores discapacitados que por su
condición no pueden o no deberían concebir hijos” (negrilla fuera de
texto original).
La
Corte decidió pronunciarse sobre el segundo cargo de inconstitucionalidad en el
que se planteó  una tensión jurídica, al considerar que la imposibilidad de
acceder a estas formas de esterilización definitiva, suponen el
“desconocimiento de los derechos sexuales, del libre desarrollo de la
personalidad respecto de menores de edad en condición de discapacidad, cuando
la discapacidad implica la imposibilidad de la persona de hacerse cargo de sí
misma, de llevar a cabo actividades esenciales de la vida cotidiana y del
cuidado de sus propios hijos”.
(i)
Mi aclaración de voto se centra en el mencionado cargo puesto que en mi
opinión,  la manera de abordar el tema de la discapacidad psicosocial y
cognitiva, no se ajusta a los estándares internacionales ni constitucionales
fijados sobre la materia y por el contrario, contribuye a perpetuar estigmas
negativos sobre dicha condición. En efecto, pienso que la manera en la que se
plantea la cuestión en la demanda y se aborda el problema jurídico en la
sentencia, carecen de enfoque constitucional y responden a paradigmas sociales
que centran su atención en la discapacidad mental como un problema individual
sin tener en cuenta otros factores sociales y jurídicos de gran relevancia para
el caso. El problema planteado en la sentencia establece que se debe analizar
si “la prohibición legal de la práctica de la anticoncepción quirúrgica, a menores
“en todo caso”, viola los derechos sexuales y reproductivos de los menores
discapacitados, considerando que tales menores carecen de capacidad de
ejercicio de una paternidad o maternidad responsable” (negrilla fuera
del texto original).
Al
respecto debo enfatizar en que la premisa de partida para el análisis
constitucional, responde a un estigma social sobre la incapacidad de ejercicio
de la autonomía de las personas con discapacidad psicosocial y cognitiva, lo
cual trae como consecuencia, que se considere pertinente restringir derechos de
tal importancia como los derechos sexuales y reproductivos. Como se ha
reiterado en la jurisprudencia constitucional, éstos son derechos humanos
debido a su especial nexo con el ejercicio de la libertad y la autonomía[67].  Por lo
tanto, considero que la Corte debió limitarse al análisis de constitucionalidad
de la prohibición de esterilización a todos los menores de edad,
independientemente de su condición, con el fin de salvaguardar el goce futuro
de sus derechos fundamentales teniendo en cuenta su status de especial
protección constitucional, sin distinción alguna.
(ii)
En la providencia estudiada, se hace mención mínima de los estándares
internacionales recientemente ratificados por Colombia, que obligan al Estado a
propender por el cambio de modelo bajo el cual se ha entendido la discapacidad.
Con la ratificación de la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad de las Naciones Unidas (CDPD)[68],
el Estado colombiano se comprometió a revaluar los paradigmas sociales que se
limitan a abordar la discapacidad desde un enfoque médico y asistencial, sin
considerar los problemas sociales de tipo estructural que limitan el goce
efectivo de los derechos de esta población[69].
En este sentido, la CDPD estableció que la discapacidad se debe interpretar
como una manifestación de la diversidad humana y no como una limitante o un
motivo para restringir el goce y ejercicio de ciertos derechos. Por el
contrario, acojo lo establecido en este instrumento internacional y lo que se
ha reiterado en la jurisprudencia constitucional, al considerar que la
discapacidad es resultante de la interacción entre la diversidad funcional y
las barreras actitudinales, físicas, sociológicas, jurídicas y comunicacionales
que encuentra dicha población en el entorno social[70].
De
acuerdo al modelo social defendido en la CDPD y acogido por esta corporación, las
personas con discapacidad deben contar con todos los apoyos necesarios para su
desarrollo integral como seres diversos. Es decir que, se debe partir de la
presunción de capacidad para ejercer su autonomía, teniendo en cuenta la
implementación progresiva de apoyos para lograr la mayor participación posible
en todas las decisiones que las atañen, más aún, cuando se trate de decisiones
relacionadas con su intimidad, sexualidad y deseos de formar una familia tal  y
como se establece en los artículos 12 y 23 de esta Convención[71].
Sumado
a lo anterior, conviene recordar que los Estados parte de la CDPD, se
comprometen  a promover y garantizar la autonomía, independencia y libertad de
tomar decisiones de las personas con discapacidad, sin discriminación alguna.
Así, cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga el propósito de
obstaculizar o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales como
consecuencia de la discapacidad, pueden ser consideradas criterios sospechosos
de discriminación. La discriminación por motivos de discapacidad se configura
cuando se imponen cargas injustificadas para el goce efectivo de sus derechos,
puesto que el Estado y la sociedad deben garantizar la realización de los ajustes
razonables[72]
necesarios para que dicha población pueda tener acceso en igualdad de
condiciones a todas las oportunidades sociales.
(iii)
En mi parecer, la Corte centra su atención en el análisis de casos límite en
los cuales, se considera que la persona no podría emitir su consentimiento
libre e informado de ninguna manera. En la providencia se enfatiza en que “si
no hay capacidad de consentir, ni existe la posibilidad de que se desarrolle
en el futuro, tampoco se atenta contra el derecho a una autonomía que no
puede ejercer el menor” (negrilla fuera de texto original).
Dicha
afirmación en abstracto, no puede ser fundamento constitucional suficiente para
restringir el derecho a la autonomía de los niños y niñas con discapacidad
mental, puesto que, desde el modelo social de la discapacidad, si la persona
cuenta con los apoyos adecuados y si tiene acceso a educación inclusiva
–incluida educación sexual-, acceso a rehabilitación integral y acceso a
participación en la vida social, puede contar con las herramientas necesarias
para conocer las consecuencias de sus actos y decidir si desea o no formar una
familia. Dado el nivel de vulnerabilidad social de esta población, el juez
constitucional debe acoger la perspectiva que resulte menos lesiva en el goce
de sus derechos, más aún si se trata de menores de edad.  Pensar la
discapacidad desde la gradualidad o los casos límite, puede generar que se
vulneren derechos fundamentales sin siquiera considerar alternativas menos
gravosas teniendo en cuenta el rango constitucional de los derechos implicados.
En
armonía con lo anterior, quisiera proponer una reflexión sobre las formas
tradicionales en las que se han pensado las medidas de protección para esta
población -como la interdicción judicial o la expresión sustitutiva de la
voluntad por medio de un tercero- puesto que la manera como se desarrollan en
la práctica, no permiten que las personas con discapacidad mental puedan
participar en la toma de decisiones  para asuntos personalísimos. En los
referidos procesos, la voz principal es un tercero que emite su juicio a partir
de un dictamen médico, sin siquiera indagar por los apoyos, nivel de educación
o formación de la persona con discapacidad.  La persona con discapacidad
mental, no puede expresar su voluntad en condiciones de igualdad ni acceder a
los ajustes requeridos, sino que, por el contrario, se toma como cierto, lo que
dictamine un médico, sin consideraciones de otro tipo. En efecto, se permite la
eliminación total de la capacidad jurídica de la persona, sin dar siquiera la
oportunidad de que cuente con los apoyos necesarios para conocer las decisiones
que se toman respecto de sus derechos fundamentales.[73]
Por
último, si se piensa en el bienestar y la protección de menores con
discapacidad mental para prevenir formas de violencia sexual, debo enfatizar en
que la esterilización no puede bajo ninguna condición, ser la respuesta
adecuada a tal problemática social. Las víctimas de violencia sexual, no deben
en ningún caso, asumir esta carga injustificada, ni sus derechos fundamentales
deben ser restringidos, pensando en prevenir formas de violencia y abuso, sino
que se debe propender por implementar mecanismos que faciliten la prevención,
la denuncia y el castigo de tales flagelos.
Por
todo lo anterior, considero que establecer en la parte considerativa de esta
providencia una excepción al artículo analizado, teniendo como fundamento la
visión abstracta de la discapacidad “severa” y dando únicamente validez a los
certificados médicos y de autorización judicial, no responde al modelo social
de la discapacidad establecido en la CDPD, pauta hermenéutica ineludible para
el juez constitucional al ser parte del bloque de constitucionalidad desde el
año 2009.
Con fundamento en todo lo expuesto, aclaro mi voto a
la presente providencia.
Fecha ut supra
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA C-131/14
ANTICONCEPCION QUIRURGICA A MENORES
DE EDAD CON DISCAPACIDAD MENTAL-Hipótesis en las cuales resulta inconstitucional (Salvamento parcial
de voto)/ANTICONCEPCION QUIRURGICA A MENORES DE EDAD CON DISCAPACIDAD
MENTAL-Regla jurisprudencial de acuerdo con la cual, los padres pueden
solicitar al Juez autorización para someter a sus hijos menores a este
procedimiento (Salvamento parcial de voto)
ANTICONCEPCION QUIRURGICA A PERSONAS
CON DISCAPACIDAD MENTAL CONTENIDA EN ARTICULO 6 DE LA LEY 1412 DE 2010-No regula el procedimiento para el
caso de menores de edad (Salvamento parcial de voto)
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 7 de la Ley 1412 de 2010 “Por
medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la
ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de
Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable”.
A
continuación expongo los motivos que me llevan a apartarme parcialmente de la
decisión mayoritaria tomada por la Sala.
1. Con respecto al cargo que se refiere a la
prohibición de someter a los menores de edad con discapacidad mental, al
procedimiento de anticoncepción quirúrgica, considero que existen dos
hipótesis, que se señalan en la sentencia, en las cuales el artículo 7 de la
Ley 1412 de 2010 resulta inconstitucional. La primera se refiere a las menores
discapacitadas con o sin posibilidad de consentir en el futuro su sometimiento
a la esterilización, las cuales enfrentan una situación de salud que las coloca
en un riesgo inminente de muerte en caso de embarazo. El segundo caso es el de
los menores de edad con discapacidad mental severa o profunda que no están en
capacidad de consentir en el futuro su sometimiento a dicha intervención.
En los casos anteriormente descritos, las sentencias
de tutela de la Corte han ido desarrollando una regla jurisprudencial de
acuerdo con la cual, los padres pueden solicitar al juez autorización para
someter a sus hijos menores a la anticoncepción quirúrgica. Así, esta
Corporación ha señalado, con respecto a los menores discapacitados sin
posibilidad de consentir en el futuro, que permitir someterlos a la
anticoncepción les asegura condiciones de vida más dignas dado que estos no
encuentran en posibilidad de tomar decisiones relacionadas con el ejercicio de
su libertad reproductiva y porque pueden verse expuestos a embarazos forzados
en detrimento de su dignidad e integridad personal. Por otra parte, en caso de
urgencia y riesgo inminente para la vida, se constata que, frente a la
imposibilidad de acudir a otro mecanismo anticonceptivo eficaz, sería
permisible la esterilización de menores en condición de discapacidad.
Habiendo puesto de presente la posibilidad de que
menores de edad discapacitados se encuentren ante un riesgo médico inminente, o
en una condición que les impida consentir en el futuro y, habiendo la
jurisprudencia de la Corte establecido una clara línea jurisprudencial al
respecto, que además se reproduce en esta sentencia, considero que es
equivocado no declarar la exequibilidad condicionada de la norma acusada.
En otras palabras, estimo que no es coherente
plantear, en las consideraciones de la sentencia, la posibilidad de que estos
menores con discapacidad se sometan en ciertos casos a la anticoncepción
quirúrgica, pero declarar la exequibilidad sin condicionamientos del artículo 7
de la Ley 1412 de 2010, que establece que “en ningún caso” se permite
esta intervención en menores de edad.
2. De otro lado, considero que en el caso de las
personas en condición de discapacidad mental severa o profunda, no debió la
Corte remitirse al artículo 6 de la Ley 1412 de 2010. En efecto, dicho artículo
regula el procedimiento para el caso de la anticoncepción quirúrgica de los
discapacitados, no de los menores discapacitados. Prueba de lo anterior es que
el artículo 7 acusado, prohíbe la anticoncepción quirúrgica de los menores de
edad en todos los casos, sin hacer la menor referencia al artículo 6 para
efectos de excluir a los menores discapacitados mentales.
En gracia de discusión, si se admitiera que el
artículo 6 establece reglas aplicables a menores discapacitados, la Sala Plena
debió proceder a realizar una integración normativa con dicho artículo.
Respetuosamente,
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA
C-131/14
AUTORIZACION GRATUITA Y PROMOCION DE
LIGADURAS O VASECTOMIA COMO FORMAS PARA FOMENTAR LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD
RESPONSABLE-Deber de
educar a menores adultos en relación con métodos anticonceptivos transitorios
(Aclaración de voto)
AUTORIZACION GRATUITA Y PROMOCION DE
LIGADURAS O VASECTOMIA COMO FORMAS PARA FOMENTAR LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD
RESPONSABLE-Promoción de
campañas educativas a nivel nacional relacionadas con sexualidad responsable a
menores adultos ante aparente fracaso de políticas públicas en materia de
prevención de embarazos no deseados de adolescentes (Aclaración de voto)
ESTERILIZACION QUIRURGICA DE MENORES DE
EDAD EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Debió partir del fundamento constitucional que ordena dar doble
protección diferencial positiva a quienes padecen limitación mental (Aclaración
de voto)
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD EN
MATERIA SEXUAL DE MENORES DE EDAD EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Debió propender por buscar fórmulas que
garanticen goce real y efectivo despojando concepción de que relaciones
sexuales tienen como único fin la procreación (Aclaración de voto)
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD EN
MATERIA SEXUAL DE MENORES DE EDAD EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Asunción del Estado en materia de educación
sexual (Aclaración de voto)
AUTORIZACION GRATUITA Y PROMOCION DE
LIGADURAS O VASECTOMIA COMO FORMAS PARA FOMENTAR LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD
RESPONSABLE-Responsabilidad
compartida de Gobierno, familias, comunidad educativa y jóvenes en prevención
de embarazos no deseados en adolescentes (Aclaración de voto)/AUTORIZACION
GRATUITA Y PROMOCION DE LIGADURAS O VASECTOMIA COMO FORMAS PARA FOMENTAR LA
PATERNIDAD Y MATERNIDAD RESPONSABLE-Responsabilidad compartida en alcance
de derechos sexuales de población con discapacidad (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente
D-9786.
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 7º  de la Ley 1412 de
2010 "Por medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita
y se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de
trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad
responsable”.
Magistrado
Ponente
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO.
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito aclarar
el sentido del fallo adoptado por la Sala Plena dentro del expediente de la
referencia.
Las razones que
me llevan a aclarar el sentido de la sentencia son las siguientes:
1.  En varios apartes
del texto de la providencia se asume que los menores adultos (personas que se
encuentran entre los 14 y los 18 años de edad), no son autónomos para decidir
acerca de su sexualidad y de la responsabilidad que la misma conlleva,
presentándolos incluso como jóvenes irresponsables con delirio de grandeza e
inmortalidad (pág. 41); situación que no se acompasa con la realidad de la
presente generación, la cual desde sus primeros años de vida ha tenido acceso a
los avances científicos y tecnológicos, lo que sin duda les ha permitido
formarse un criterio amplio de orientación en lo que respecta al desarrollo
libre y responsable de su sexualidad y de las consecuencias que la misma
conlleva. De hecho, hoy en día los jóvenes se gradúan de colegios y
universidades a temprana edad, lo que les permite formarse en el ejercicio
autónomo de sus relaciones interpersonales.
2.  Con todo, se
considera que dada la relevancia del asunto y el impacto que tienen los
embarazos no deseados en los adolescentes y sus familias, la sentencia debió
incluir un acápite donde se recordara al Gobierno Nacional y por su conducto a
los ministerios respectivos, el deber que tiene de educar a los menores adultos
del país en lo relacionado con los métodos anticonceptivos transitorios
(anticoncepción preventiva), los cuales además, deberían ser gratuitos y
asumidos en todas sus modalidades por parte del Estado.
3.   Así mismo, ante
el aparente fracaso de las políticas públicas en materia de prevención de
embarazos no deseados de los adolescentes, la sentencia debió incluir un
acápite donde se ordenara al gobierno promover campañas educativas a nivel
nacional, relacionadas con la sexualidad responsable, dirigida al grupo
poblacional de los menores adultos.
4.   Por último,
existe un reparo en cuanto a la argumentación que la sentencia hizo en lo que
respecta al segundo cargo formulado a la norma, donde se indica que se debe
permitir el acceso de los menores de edad que padecen alguna limitación mental,
a la esterilización definitiva. Lo anterior por cuanto se debió partir del
fundamento constitucional que ordena dar una doble protección diferencial
positiva en favor de estas personas, dada su condición de discapacidad y por
ser menores de edad.
En este
entendido, se debió propender por buscar fórmulas que lejos de limitar el libre
desarrollo de la personalidad en materia sexual que les asiste a estas
personas, garanticen su goce real y efectivo, despojando del ámbito jurídico,
aquella concepción de que las relaciones sexuales tienen como único fin la
procreación. Es claro que las personas que sufren de alguna discapacidad mental
también sienten la necesidad de afecto en sus relaciones interpersonales, y por
ende se deben propiciar políticas públicas que permitan su libre desarrollo,
sin que se ponga en riesgo su integridad física o mental.
Para ello se hace
necesario que el Estado asuma un rol protagónico en la educación sexual
especial para este segmento de la población.
En los anteriores
términos dejo argumentada mi postura, en lo que respecta a la responsabilidad
compartida que tienen el Gobierno, las familias, la comunidad educativa y los
mismos jóvenes, en la prevención de los embarazos no deseados en los
adolescentes y en lo que respecta al alcance de los derechos sexuales de la
población con discapacidad.
Fecha ut supra,
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Aclaración de voto de la Magistrada
María Victoria Calle Correa
a la Sentencia C-131/14
PROTECCION DE PERSONAS MENORES DE EDAD-Alcance (Aclaración de voto)/PERSONAS
MENORES DE EDAD-Especial protección (Aclaración de voto)/REALIZACION
GRATUITA Y PROMOCION DE LIGADURAS O VASECTOMIA COMO FORMAS PARA FOMENTAR LA
PATERNIDAD Y MATERNIDAD RESPONSABLE-Inconveniente condicionar la
constitucionalidad de la norma a una determinada interpretación (Aclaración de
voto)
PROCESO EVOLUTIVO DE LAS PERSONAS-Libertad, guía, formación y autonomía,
valores y derechos en tensión (Aclaración de voto)/PROTECCION DE LA LIBERTAD
Y AUTONOMIA DE TODA PERSONA EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO FUNDADO EN EL
RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA-Asunto determinante (Aclaración de voto)
DERECHO DE PERSONAS JOVENES A FUNDAR UNA
FAMILIA-Estrechamente
conectado y relacionado con garantías del adolescente a vivir su sexualidad y
afectividad libre y con responsabilidad (Aclaración de voto)/DERECHO DE
PERSONAS JOVENES A FUNDAR UNA FAMILIA-Dimensión de la dignidad humana,
libertad y salud sexual y reproductiva (Aclaración de voto)
RESTRICCION O LIMITACION A LA AUTONOMIA Y
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y DEFECTO DE GARANTIA Y PROTECCION EFECTIVA
DE DERECHOS DE LA PERSONA-Valoración
del interés superior del menor (Aclaración de voto)
PROHIBICION DE ANTICONCEPCION QUIRURGICA A
MENORES DE EDAD-Riesgo de
programas y planes de infertilidad permanente que busquen controlar parte de la
población y su crecimiento mediante controles de natalidad (Aclaración de voto)
PROTECCION DE DERECHOS DE PERSONAS JOVENES-Capacidades y necesidades especiales
(Aclaración de voto)
PERSONAS JOVENES-Sujetos de especial protección
constitucional (Aclaración de voto)/NIÑOS Y NIÑAS EN CONDICIONES Y NECESIDADES ESPECIALES-Sujetos de especial protección
constitucional (Aclaración de voto)
DERECHO A LA LIBERTAD SEXUAL Y REPRODUCTIVA
DE PERSONAS MENORES DE EDAD CON NECESIDADES ESPECIALES SIGNIFICATIVAS-Protección constitucional reforzada
(Aclaración de voto)/PERSONAS MENORES DE EDAD CON NECESIDADES ESPECIALES
MENTALES Y SIGNIFICATIVAS-Protección del legislador (Aclaración de voto)
DERECHOS DE PERSONAS MENORES DE EDAD Y
PERSONAS MENORES DE EDAD CON NECESIDADES SIGNIFICATIVAS-Condicionamiento cuando es necesario,
conveniente y no implica riesgos iguales o mayores (Aclaración de voto)/NORMA
SOBRE PROHIBICION DE ANTICONCEPCION QUIRURGICA A MENORES DE EDAD-Constitucionalidad condicionada (Aclaración de voto)
NORMA SOBRE PROHIBICION DE ANTICONCEPCION
QUIRURGICA A MENORES DE EDAD-Condicionamiento
no está libre de riesgos adicionales significativos (Aclaración de voto)
NORMA-Condicionamiento es excepcional/NORMA-Condicionamiento
debe ser necesario (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente
D-9786
Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 7º de la Ley 1412 de 2010, “por medio
de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la
ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de
Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable.”
Magistrado ponente:
Mauricio González Cuervo
Comparto la decisión adoptada por la Corte
Constitucional en la sentencia C-131 de 2014, en la cual resolvió declarar
exequible la prohibición categórica a la práctica de la anticoncepción
quirúrgica a menores de edad, contenida en la norma acusada de inconstitucional
(artículo 7º de la Ley 1412 de 2010) sin establecer condicionamiento alguno.[74]
No obstante, considero importante aclarar mi voto en tres aspectos: el sentido
y el alcance de la protección constitucional de las personas menores de edad,
en cuanto al aspecto analizado en la sentencia; la especial protección de las
personas menores de edad que, además, tienen necesidades especiales y,
finalmente, la razón por la que, por técnica constitucional, no era conveniente
condicionar la constitucionalidad de la norma acusada a una determinada
interpretación.
1. Libertad, guía, formación y autonomía, valores y
derechos en tensión. La adolescencia plantea retos a las familias, a los
educadores y a la sociedad en general. Las tensiones en el proceso evolutivo de
las personas lleva a que, por una parte, se resalte su creciente autonomía y
libre desarrollo de su personalidad, con las consecuentes libertades y
responsabilidades que ello conlleva, y que por otra, se resalte su aún precaria
autonomía y desarrollo de personalidad, con las consecuentes limitaciones en
libertades y responsabilidades que ello conlleva. No obstante, en un estado
social y democrático de derecho, fundado en el respeto a la dignidad humana, la
protección de la libertad y de la autonomía de toda persona es un asunto
determinante. La manera como toda persona llega a ser adulta es crucial para
garantizar su desarrollo armónico, asegurar el goce efectivo de sus derechos y
su pacífica convivencia en sociedad. Esta educación en libertad, para permitir
el surgimiento de una persona libre, busca asegurar que sus capacidades humanas
florezcan y llenen su existencia.
Ahora bien, lograr el punto adecuado entre las
tensiones que supone proteger y guiar a una persona, en libertad, que está
creciendo y llegando a la adultez, se torna en una labor aún más compleja si se
tiene en cuenta que la forma como estas tensiones se resuelven, dependen de
cada caso concreto. Toda persona adolescente crece a su ritmo. Madura antes en
algunos aspectos, por su carácter, su herencia genética, su formación y las
circunstancias que ha tenido que enfrentar en su vida. En otros aspectos, al
contrario, su desarrollo puede ser más lento y requerir más paciencia,
comprensión y educación de parte de la sociedad.  En especial en algunos
aspectos como, por ejemplo, las libertades sexuales y reproductivas. Así, bajo
el orden constitucional vigente, debe ser el interés superior del menor
valorado en el caso concreto del que se trate, el criterio que determine la
decisión a tomar.
Las personas jóvenes tienen el derecho constitucional
a fundar una familia, ya sea de hecho o de derecho, aun siendo menores de edad,
como expresamente lo advierte la mayoría de la Sala Plena en la sentencia C-131
de 2014. Tal derecho está estrechamente conectado y relacionado con otras
garantías constitucionales que toda persona adolescente tiene para vivir libre
y autónomamente, con responsabilidad, su sexualidad y afectividad. Es una
dimensión de la dignidad humana, la libertad y la salud sexual y reproductiva.
¿Cuándo y cómo garantizar y asegurar la libertad a las personas en crecimiento
y formación? ¿En qué casos la guía y la formación, o incluso la restricción o
limitación, pueden prevalecer sobre sus libertades? La respuesta a tales
cuestiones escapa a las competencias y experticia propias de un juez
constitucional. No obstante, sí es su deber establecer cuándo se desconocen los
mínimos constitucionales por claro exceso de restricción o limitación a la
autonomía y libre desarrollo de la personalidad o por claro defecto de garantía
y protección efectiva de los derechos de la persona.  Tales son las tensiones
que la Sentencia, las Aclaraciones y los Salvamentos parciales de voto reflejan
frente al grado de libertad que deben tener la personas adolescentes en su
adolescencia. Se trata de sanos enfrentamientos de valores constitucionales que
se ha de balancear y ponderar. Como se dijo, es la valoración del interés
superior del menor, en concreto, lo que permitirá encontrar la mejor solución
en cada uno de los casos.
La decisión de la sentencia C-131 de 2014, que
acompaño con mi voto, considera que el legislador no viola el derecho
constitucional de los menores de edad cuando se prohíbe, en cualquier caso, la
práctica de anticoncepción quirúrgica a menores de edad, en tanto pretende
encontrar un equilibrio: que la persona adolescente pueda ejercer su sexualidad
libre y autónomamente, de forma responsable, teniendo acceso a tecnologías de
control de la reproducción, siempre y cuando estás no impliquen una decisión
definitiva que pueda limitar de forma casi completa la facultad de
reproducción. No se llega al exceso de excluir las tecnologías de control a la
reproducción, sólo se restringe temporalmente, el acceso a tecnologías que
tienen consecuencias definitivas, hasta tanto la persona tenga un mayor nivel
de formación y decisión. Quizá, precisamente una de las razones que explica por
qué la norma acusada es tan categórica al señalar la prohibición, es que existe
el riesgo de que existan programas y planes de infertilidad permanente que
busquen controlar parte de la población y de su crecimiento, mediante controles
de natalidad. En especial, la norma evita que personas cuyo juicio no esté
plenamente formado, puedan ser objeto de éstas campañas y terminar usando un método
anticonceptivo que no sólo trancó la reproducción en cierto momento de la vida,
sino para toda ella. Como lo dijo la Corte: “la prohibición de practicar la
anticoncepción quirúrgica de los menores de edad […] salvaguarda su
consentimiento futuro pleno y en todo caso no se impide a los menores adultos
ejercer la paternidad responsable a través de otros métodos de planificación
[…]”.[75]
2. Capacidades y necesidades especiales, mayores
tensiones constitucionales. La protección de los derechos constitucionales
de las personas jóvenes que tienen necesidades especiales es de una importancia
inusitada. Por ser menores de edad (niños y niñas en términos
constitucionales), sus derechos son fundamentales y clara y expresamente priman
sobre los derechos de los demás (art. 44, CP). Pero su condición de sujetos de
especial protección constitucional se aumenta y vuelve aún más relevante cuando
se trata de niños y niñas que además tiene condiciones especiales y, sobre
todo, necesidades especiales. Si las preocupaciones y derechos de las personas
menores pueden pasar a un segundo plano en el debate en democracia, las de
aquellos niños y niñas que, además, tienen necesidades especiales, pueden
simplemente desaparecer. Si la sociedad puede dejar de ver lo que las personas
menores de nuestra sociedad necesitan de manera generalizada, mucho más
aquellas necesidades especiales que requieren tan sólo algunas de ellas. A esta
situación se suma una aún más compleja: el prejuicio.  Las personas que han
estado dentro del promedio y tienen necesidades similares a las de la mayoría,
suelen vivir inmersas en una cultura que considera que el diferente, el
‘no-normal’ es inferior. Considerar a aquella persona que no tenga las mismas
habilidades y necesidades básicas como un ser humano incompleto o imperfecto ha
llevado en épocas pasadas de la humanidad a que también se cuestione su
dignidad y su plena garantía de derechos, posiciones, por supuesto, totalmente
inaceptables en un estado social y democrático de derecho.[76]
Ahora bien, una de las dimensiones en las que las
personas menores con necesidades especiales significativas requieren una
protección constitucional reforzada es en la defensa de sus derechos a la
libertad sexual y reproductiva. Estas personas enfrentan graves prejuicios que
pueden implicar el dejar de valorar sus opiniones, sus deseos y sus decisiones.
La peculiaridad de sus funciones cognitivas, mentales y emocionales puede
llevar a la incomprensión y desatención por parte de los demás. En tal sentido,
existe la posibilidad de que sus deseos y decisiones afectivas, sexuales y
reproductivas corra el riesgo de no ser valoradas y respetadas como
corresponde. Su dignidad, en otras palabras, puede verse más afectada que en
otros casos. Así pues, la protección que el legislador decidió dar a los
menores, es aún más pertinente en el caso de las personas con necesidades
especiales mentales y significativas, debido a que los prejuicios que existen
en relación con ellas pueden poner en mayor riesgo sus derechos
constitucionales.
3. Condicionar cuando es necesario, conveniente y
no implica riesgos iguales o mayores para los derechos. En la solución de
las dos situaciones analizadas (si se violaban los derechos de las personas
menores en general y si se violaban los derechos de las personas menores con
necesidades significativas) la respuesta fue la misma: la norma es
constitucional. Sin embargo, debido a lo radical y fuerte de los términos de la
prohibición, la Sala Plena decidió aclarar que, al igual que ocurre con las
demás normas del ordenamiento, pueden existir casos concretos y específicos en
los que se deba hacerse una excepción constitucional a la aplicación de la
norma acusada. Es decir, si bien se trata de una regla general válida, y por
tanto exequible, pueden existir casos en los que, por sus particularidades, no
sea aceptable que la regla se aplique. Esto es precisamente lo que señala la
Corte en la sentencia C-131 de 2014 al indicar que la norma es constitucional
pero que, “en todo caso, cuando la vida del menor corra peligro a raíz del
embarazo o del parto y no existan otras alternativas eficaces para evitarlo, se
admitirá la esterilización siempre y cuando se cuente con la autorización
informada del paciente, exista un concepto médico interdisciplinario que
certifique el riesgo inminente para la vida y se obtenga una autorización
judicial previa”;[77]
en sentido similar, la Corte considera que la prohibición de someter a las
personas menores a la anticoncepción quirúrgica, incluso si tienen necesidades
mentales especiales y significativas es acorde a la Constitución, “[…] siempre
que no exista un riesgo inminente de muerte certificado médicamente como consecuencia
del embarazo o cuando se trata de una discapacidad mental profunda o severa,
evento en el cual se requerirá de previa autorización judicial.”[78]
En otras palabras, la norma es constitucional salvo que un juez, verificado el
caso concreto, concluya que existe un mayor riesgo de afectación a los derechos
constitucionales (concretamente el derecho a la vida) en restringir el acceso
del menor a esta tecnología de salud reproductiva.
Ahora bien, ¿por qué la Sala Plena no condicionó la
norma como otros Magistrados de la Sala lo propusieron? A mi juicio hay dos
razones para ello: no era necesario hacerlo y condicionar era una medida que no
estaba libre de riesgos adicionales significativos.
(i) Condicionar una norma es
excepcional, no la regla. La Corte Constitucional debe tratar de hacer menor
número de declaraciones de constitucionalidad condicionada, en pro de la
seguridad jurídica y preservar la claridad acerca de cuál es ordenamiento legal
aplicable. Todo condicionamiento debe ser necesario, para que se justifique
incrementar la complejidad del sistema jurídico vigente. En otras palabras, la
Corte Constitucional debe condicionar la exequibilidad de una norma sólo si no
cuenta con otra herramienta constitucional que le permita proteger la
Constitución sin tener que recurrir a esa figura. En el presente caso ocurría
esto. La Sala Plena contaba con una forma diferente de asegurar el imperio de
la Constitución y eso fue justamente lo que hizo.
(ii) Condicionar la constitucionalidad
de una norma legal supone tener medianamente claro la conveniencia de tal
medida. No es adecuado condicionar una regla si con ello se puede generar
nuevos problemas y dificultades adicionales. En este asunto de haberse
condicionado la norma, para proteger a los menores que eventualmente se pueden
ver afectados de la prohibición radical impuesta se podría haber abierto una
puerta que pusiera en riesgo los derechos reproductivos de jóvenes
adolescentes, en especial, de aquellos con necesidades especiales mentales
significativas, debido a los prejuicios que socialmente enfrentan. La decisión
adoptada por la Corte en la sentencia C-131 de 2014 asegura que si la puerta a
la prohibición acusada se va a abrir, se haga caso a caso, considerando el
interés superior concreto del menor de que se trate, y previa valoración de un
juez de la República. De esta forma la Sala Plena concilió el interés de
mantener una protección estricta y clara en favor de los menores y el interés
de las personas menores de edad que por su especialísima situación personal y
de salud, requieren ser tratadas excepcionalmente.
Este es el sentido en el cual, con el acostumbrado
respeto, aclaró mi voto a la decisión adoptada por la Sala Plena en la
sentencia C-131 de 2014.
Fecha ut supra
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA
SENTENCIA C-131/14
Referencia: Expediente D-9786
Acción Pública de inconstitucionalidad contra el
artículo 7 de la Ley 1412 de 2010 “Por medio de la cual se autoriza la
realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes
o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la
paternidad y la maternidad responsable”.
Magistrado
Ponente:
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
No
obstante que de la lectura íntegra del texto de la sentencia y de la síntesis
que de ella se hace, a modo de ratio decidendi, en su parte final,
claramente se desprenden las excepciones a la prohibición absoluta contenida en
el artículo 7 dela ley 1412 de 2010, según la cual “En ningún caso se
permite la práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores de edad”,
excepciones relacionadas con menores adultos con discapacidad mental o de
menores entre 14 y 18 años que vean comprometidas sus vidas, por causa de la
contundencia del texto normativo, a mi juicio, hubiese sido recomendable, para
despejar cualquier resquicio de hesitación, condicionar la norma incorporando
tanto en la parte motiva como en la resolutiva tal declaración. Como no fue ese
el parecer de la mayoría, con todo respeto me permito explicar el motivo de mi
parcial salvedad.
Fecha
ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
[1] Mediante el Auto Admisorio del 9 de agosto de 2013,
se envió comunicación a la Ministra de Educación, al Ministro de Salud,  al
Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE-, al Director del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la Alta Consejería Presidencial
para la Equidad de la Mujer, a UNICEF Colombia, a UNIFEM Colombia; a las
Facultades de Medicina de la Universidad de los Andes, de la Universidad del
Rosario, de la Universidad Nacional de Colombia, de la Universidad de Caldas y
de la Pontificia Universidad Javeriana; a las Facultades o Departamentos de
Psicología y Sociología de la Pontifica Universidad Javeriana, de la
Universidad de los Andes, de la Universidad Nacional y del Externado de
Colombia.
[2] Temas
consultados: 1) las estadísticas de embarazo adolescente, muertes en partos de
esta naturaleza, deserción escolar y/o laboral de madres y padre adolescentes
en Colombia; sobre las políticas públicas existentes y su impacto en el país
para prevenir e informar el embarazo adolescente; 2) sobre el procedimiento de
anticoncepción quirúrgica, su naturaleza definitiva o irreversible y sus
posibles riesgos para la salud o el desarrollo de los menores entre 14 y 18
años; 3) el nivel de madurez que puede tener un adolescente entre 14 y 18 años
para decidir sobre la esterilización y sus consecuencias, y los efectos
psicológicos y de otra índole de dicha decisión para el joven padre o madre y
para su entorno familiar.
[3] Si bien la demanda señala en este punto las
consecuencias generales del embarazo, sin referirse a una edad en particular,
la Corte considera que los efectos negativos de esta problemática que describen
los demandantes, hace referencia a todos los jóvenes que pueden procrear, lo
cual incluye también a menores de 14 años.
[4] Art.
12 de la Ley 1412 de 2010.
[5] Art.
13 de la Ley 1412 de 2010.
[6] C-625
de 2010.
[7] C-534
de 2005.
[8] Ibídem.
[9]
Entre los tratados internacionales que reconocen a los menores como sujetos de
derechos, se encuentran los citados en la sentencia C-507 de
2004:  la
Declaración de los Derechos del Niño, el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos, el Pacto de Derechos Sociales Económicos y Cul­tu­rales, la
Convención Americana de Derechos Humanos, la Conven­ción sobre los derechos del
Niño.
[10] C-534 de 2005.
[11] Gerald Dworkin. Op-cit, p 156.
[12] C-309 de 1997.
[13]
Para establecer si una medida limita sin justificación el libre desarrollo de
la personalidad de sujetos que en ejercicio de su autonomía no afectan derechos
de terceros, la Corte (C-309 de 1997) ha diferenciado entre el denominado “perfeccionismo”
o “moralismo jurídico” y el proteccionismo o también nombrado “paternalismo” (C-930 de 2008). El primero se encuentra prohibido en
nuestro ordenamiento jurídico, y consiste en imponer coercitivamente
específicos modelos de “virtud o de excelencia humana”. De otro lado, el
paternalismo, no necesariamente incompatible con la Constitución, implica la
intervención de las autoridades en las decisiones y elecciones de las personas
para “proteger el bienestar, la felicidad, las necesidades, los intereses o
los valores de la propia persona afectada” (C-309 de 1997) asociados por
ejemplo con la educación, la salud, la vida y la integridad física.
[14] T-401 de 1992, C-239 de 1997.
[15] C-239 de 1997.
[16] T-532 de 1992 ver también, entre muchas otras, T-429
de 1994, T-124 de 1998, C-309 de1997.
[17] T-429 de 1994
[18] T-407
de 2012.
[19] C-562 de
1995
[20] T-474 de 1996.
[21] En la
sentencia T-474 de 1996, se desarrolló la tesis de que en el Estado Social de
Derecho los menores podían ejercer su autonomía siempre que fueran capaces de
comprender sus implicaciones. en dicha providencia se señaló: “Quiso el
legislador introducir en nuestro ordenamiento jurídico una categorización de
los menores, que encuentra sustento en la concepción del individuo como sujeto
en el que predomina la razón, incurso en un permanente proceso de evolución,
que como tal pasa por diferentes etapas delimitadas por el transcurrir del
tiempo, aceptando que en condiciones de normalidad las facultades de juicio y
discernimiento responsable de esos menores se incrementan, alcanzando plena
madurez al abandonar éste la minoría de edad, objetivo que alcanza al lograr el
pleno dominio de su entendimiento. Tal concepción la sintetiza Kant de la
siguiente manera:"La minoría de edad es la incapacidad de servirse de su
propio entendimiento sin la dirección de otro. Uno mismo es culpable de la
minoría de edad, cuando la causa de ella no radica en una falta de
entendimiento, sino en la decisión y el valor para servirse de él con
independencia, sin la conducción de otro" (Kant E., Respuesta a la
pregunta ¿Qué es la ilustración?, en Argumentos Nos. 14-17, Universidad y
Sociedad, Santa Fe de Bogotá, 1986).
[22] C-170
de 2004, C-325 de 2000, C-535 de 2002, C-1188 de 2005, C-203 de 2005, T-979 de
2001, T-514 de 1998, entre muchas otras.
[23] C-203 de 2005. En esta sentencia se señaló que: “el reconocimiento de la prevalencia de los
derechos fundamentales del niño propende por el cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y
a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formación, y
tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo
grado”.
[24] C-562
de 1995.
[25] Ibídem.
[26] T-477 de 1995.
[27] T-479 de 1996. La Sala señaló que “si bien el
menor adulto goza de una capacidad relativa, ésta no es suficiente para optar
por una alternativa que pone en serio peligro su vida, pues aún no puede
presumirse que ella sea el producto de su propia y autónoma reflexión, guiada
únicamente por su razón y entendimiento, motivo por el cual las decisiones que
tengan que ver con su salud, que comprometan su vida, deben ser compartidas con
sus padres o representantes quienes tienen el derecho y el deber de participar
en ellas”.
[28] C-008
de 2010.
[29] C-507 de 2004.
[30] C-850
de 2002.
[31] T-732
de 2009.
[32] Ibídem.
[33] C-098
de 1996.
[34] C-355 de 2006, T-605 de 2007, T-636 de 2007, T-732 de
2009.
[35] C-577
de 2011 citando la sentencia C-875 de 2005.
[36] Código del Menor, artículo 5°
[37] C-507 de 2004.
[38] En el
ámbito de relaciones sexuales, claramente, se excluyen aquellas que constituyen
delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años contemplado en
el Código Penal (sentencia C-507 de 2004).
[39] T-377 de 1995.
[40] C-093 de 2001.
[41] Algunos
casos examinados por la Corte en relación con la edad como criterio
problemático se exponen a continuación. Por ejemplo, en materia de adopción, la
Corte ha considerado que no desconoce el derecho a la igualdad ni el derecho a
fundar una familia, el hecho de que la ley establezca una edad mínima para
adoptar. En efecto, la sentencia C-093 de 2001, consideró que dicho requisito
era razonable y constitucional. Para arribar a esta conclusión, lo primero que
se discutió fue si la edad era un criterio sospechoso de discriminación o
correspondía a una categoría neutral, y se concluyó que la diferencia de trato
por razón de la edad en ese caso no parecía ser constitucionalmente
problemática. En la sentencia C-071 de 1993, la Corte declaró inexequible el
artículo 17 del Decreto 010 de 1992, que establecía la edad máxima de 30 años
para ingresar a la carrera diplomática. Se estimó que dicha regulación era
irrazonable porque la edad de 30 años no representa un criterio relevante que
justifique discriminar a un sector de la población, en otras palabras, las
personas de menos de 30 años no tienen ninguna característica especial que
permita reservar su ingreso a la carrera. A diferencia del caso anteriormente
reseñado, la Corte consideró conforme a la Constitución, establecer la edad
mínima de 30 años para acceder al cargo de notario, tal y como ocurrió en la
sentencia C-676 de 1998. En aquella oportunidad, se estimó que la edad, sumada
a la experiencia y a la preparación académica daba un mayor nivel de
confiabilidad al titular del empleo en cuestión, sin que pudiera afirmarse que
se trate de una medida discriminatoria ni resultante de un exceso en el
ejercicio de las facultades del Congreso.
[42] Escrito
del área de Psicología de la Universidad Javeriana. Folios 196 a 218.
[43] Escrito
del Departamento de Psicología de la Universidad Nacional, Folios 281 a 292.
[44] Escrito
de la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes, Folios170 a 173.
[45] Hacen parte del Bloque de Constitucionalidad: (i) la Declaración Universal de los
Derechos Humanos; (ii) la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; (iii) el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos,
especialmente arts. 19 y 24; (iv) la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; (v) la Declaración de los Derechos del Niño de 1959; (vi) la Convención
sobre los Derechos del Niño de 1989.
[46] Escrito de la Escuela de Medicina y Ciencias de la
Salud de la Universidad del Rosario, folios 254 a 257.
[47] Escrito
de la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes, Folios170 a 173.
[48] Escrito
del Departamento Materno Infantil de la Universidad de Caldas, Folios 293 a
296.
[49] Escrito de la Escuela de Medicina y Ciencias de la
Salud de la Universidad del Rosario, folios 254 a 257.
[50] C-804
de 2009, T-397 de 2004.
[51] De acuerdo con el segundo inciso del artículo 1º de
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad Las personas
con discapacidad son “aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales,
intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas
barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás”.
[52] Dice el Artículo 23: “1). Los Estados Partes reconocen que el niño mental
o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en
condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo
y faciliten la participación activa del niño en la comunidad. 2). Los Estados
Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y
alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación
al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado
de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las
circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él. 3). En
atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se
preste conforme al párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre que
sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las
otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño
impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los
servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el
empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el
objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual,
incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible. 4)
Los Estados Partes promoverán, con espíritu de cooperación internacional, el
intercambio de información adecuada en la esfera de la atención sanitaria
preventiva y del tratamiento médico, psicológico y funcional de los niños
impedidos, incluida la difusión de información sobre los métodos de
rehabilitación y los servicios de enseñanza y formación profesional, así como
el acceso a esa información a fin de que los Estados Partes puedan mejorar su
capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este
respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en
desarrollo.”
[53] Particularmente relevante para el presente caso, son
los artículos 23 y 25 de la mencionada Convención los cuales establecen:
Artículo 23. Respeto del hogar y de la familia. 1. Los Estados Partes
tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación
contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con
el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr
que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las
demás, a fin de asegurar que: […] c) Las personas con discapacidad, incluidos
los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con
las demás. Artículo 25.  Salud.  Los Estados Partes reconocen que las personas
con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin
discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las
medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a
servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la
rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes:  a)
Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud
gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás
personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas
de salud pública dirigidos a la población […].
[54] Instrumentos
citados en la sentencia C-804 de 2009.
[55] C-804
de 2009.
[56] C-174
de 2004, C-804 de 2009, C-824 de 2011.
[57] T-1118 de 2002; C-156 de 2004, C-824 de 2011.
[58]
Inciso 2º, art. 2º.
[59] T-850
de 2002, T-988 de 2007, T-248 de 2003, T-492 de 2006.
[60] T-248
de 2003.
[61] T-243
de 2003.
[62]
Ibídem. En la mencionada providencia se estimó lo siguiente: “Al actualizar
la interpretación del artículo 554 del Código Civil al régimen de una
democracia constitucional como la colombiana y ante los mandatos precisos de la
Carta, debe entenderse que la ratio legis de la norma sería la necesaria
intervención judicial cuando fuere necesario limitar o afectar severamente un
derecho constitucional (la referencia a la restricción de la libertad tendría
mero carácter indicativo) de una persona con problemas mentales. Esta
interpretación, además de satisfacer el mandato del artículo 28 de la
Constitución, desarrolla el artículo 13 en lo relativo a la protección estatal
a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta”.
[63] Ver entre otras T-248
de 2003, T-492 de 2006.
[64] T-063
de 2012.
[65] T-063 de 2012, T-397 de 2004, T-850 de 2002, T-988 de
2007, T-248 de 2003, T-492 de 2006, entre otras.
[66] Términos considerados exequibles en la sentencia C-824 de 2011. En dicha ocasión se trataba
de establecer si la utilización de los términos “severas y profundas”
era inconstitucional y si desconocía la Convención sobre los derechos de las
personas con Discapacidad. En dicha providencia se estableció lo siguiente:  “Por lo
anterior, la Sala concluye, en primer término, que de conformidad con el
principio pro legislatore y pro
homine, y de acuerdo con lo expuesto en esta providencia en relación con la
protección internacional y constitucional de los derechos de todas las personas con alguna limitación o discapacidad,
independientemente de la clase o grado de la misma, que (i) al realizar una
interpretación semántica y sistemática del concepto de limitación,
conjuntamente con los calificativos de “severas y profundas”, se allega a la
conclusión que estos
calificativos no restringen la protección constitucional a todas las personas
con alguna limitación, sino que constituyen expresiones que hacen explícito las
características propias de cualquier limitación, que de suyo implica gravedad,
severidad y profundidad, por contraste con la plena salud y normalidad; y (ii)
es de conformidad con la protección constitucional y legal de carácter general
para todas las personas con limitaciones o con discapacidad, es a la
reglamentación en la materia a la que corresponde determinar el tipo de
acciones afirmativas que correspondan según la clase, el grado o el nivel de la
limitación o discapacidad de que se trate, de conformidad con los
requerimientos de cada caso y cada persona en concreto” .(subrayado fuera del
texto)
[67] Sentencias C355 de 2006, T605 de 2007, T636 de 2007 y T732 de 2009.
[68] Adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en diciembre de 2006 y ratificada por Colombia
en 2009. Aprobada  mediante la Ley 1346 de 2009 y revisada por esta Corporación
mediante sentencia C-293 de 2010. En dicha sentencia, la Corte Constitucional
realizó el análisis material sobre el contenido y estipulaciones de esta
Convención y reafirmó la necesidad de que se promuevan las condiciones que hagan posible la igualdad real y efectiva de las
personas con discapacidad por medio de la implementación de acciones afirmativas
entendidas como “medidas, políticas o decisiones públicas a través de las
cuales se establece un trato ventajoso, y en cuanto tal formalmente desigual,
que favorece a determinadas personas o grupos humanos tradicionalmente
marginados o discriminados, con el único propósito de avanzar hacia la igualdad
sustancial de todo el conglomerado social”.
[69]
Sala Especial de Seguimiento a la sentencia T-025 de 2004, Auto 173 de 2014.
[70] Cfr.
Sentencias C-076 del 2006, T-644 de 1996, T-556 de 1998, T 134 de 2001, T-786
de 2002, T-065 de 1996, T-700 de 2002, C-531 de 2001, T 117 de 1995, T-473 de
2002, T-620 de 1999; T-513 de 1999; T-559 de 2001, T-288 de 1995, T-823 de
1999, T-595 de 2002, C- 410 de 2001 y T- 1639 de 2000 y T-551 de 2011, entre
otras.
[71] Garantizar el derecho a
ejercer la capacidad jurídica en igualdad de condiciones que los demás en todos
los aspectos de la vida y adoptar medidas para proporcionar acceso al apoyo que
puedan  necesitar para su ejercicio (art. 12) y garantizar el compromiso para
poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las
cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las
relaciones personales (art. 23).
[72] En este sentido, con la
aprobación de la CDPD el Estado colombiano adquirió la obligación de
implementar los ajustes razonables, entendidos como “las modificaciones
y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga
desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para
garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales”[72].
Tales ajustes se deben implementar en todos los ámbitos de la vida social,
sobre la infraestructura instalada pero también sobre los procesos y acceso a
servicios de salud, educación inclusiva y en el ámbito del trabajo, entre
otros. La denegación de dichos ajustes es considerada como una manifestación de
discriminación, al perpetuar las barreras que excluyen a dicha población del
acceso a bienes, servicios básicos y oportunidades sociales, limitando el goce
efectivo y en igualdad de condiciones de sus derechos.
[73]
Cabe recordar que de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1618 de 2013
sobre goce efectivo de los derechos de las personas con discapacidad[73],
el Ministerio de Justicia y del Derecho, o quien haga sus veces, en alianza con
el Ministerio Público y las comisarías de familia y el ICBF tienen el deber
legal de,
“proponer e implementar ajustes y reformas al
sistema de interdicción judicial de manera que se desarrolle un sistema que
favorezca el ejercicio de la capacidad jurídica y la toma de decisiones con
apoyo de las personas con discapacidad, conforme al artículo 12 de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones
Unidas”
[74]
Corte Constitucional, sentencia C-131 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo con
SPV; AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto
Vargas Silva; SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Nilson Elías Pinilla Pinilla).
[75]
Corte Constitucional, sentencia C-131 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo con
SPV; AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto
Vargas Silva; SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Nilson Elías Pinilla Pinilla).
[76]
Los prejuicios acerca de las personas con discapacidad han llegado a tal punto
en la historia que, por ejemplo, el gran juez norteamericano Oliver Wendell
Holmes fue el ponente de una decisión de la Corte Suprema de Justicia de 1927,
en la que se consideró que no era contraria a la Constitución, en especial la
cláusula del debido proceso, una ley estatal que permitía la esterilización
obligatoria de las personas ‘no aptas’, incluyendo a las personas
discapacitadas, para la protección y la salud del Estado. [Corte Suprema de
Justicia de Estados Unidos. Caso: Buck v. Bell, 274 U.S. 200 (1927)].
[77]
Corte Constitucional, sentencia C-131 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo con
SPV; AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto
Vargas Silva; SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Nilson Elías Pinilla Pinilla).
[78]
Corte Constitucional, sentencia C-131 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo con
SPV; AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto
Vargas Silva; SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Nilson Elías Pinilla Pinilla).