C-185-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-185/08
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia por cuanto no se reproduce
disposición declarada inexequible
FISCALIA
GENERAL DE LA NACION-Facultad excepcional para ordenar la
captura dentro del sistema penal con tendencia acusatoria
El ejercicio de
la facultad del Fiscal General de la Nación o su delegado para ordenar la
captura de un infractor de la ley penal, requiere del señalamiento por el
legislador de presupuestos y requisitos claramente definidos que hagan de dicha
facultad algo verdaderamente excepcional, los cuales no pueden ser en ningún
caso menores de los que se exijan al juez de control de garantías, ni pueden
desconocer el principio de legalidad señalado en el artículo 29 de la
Constitución.
CAPTURA
EXCEPCIONAL POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Su justificación
debe fundarse en razones objetivas y no en criterios vagos y ambiguos/CAPTURA
EXCEPCIONAL POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Motivos y condiciones para
restringir la libertad deben ser plasmados claramente en la ley
En cuanto al
fundamento que justifica la expedición de la orden de captura excepcional
dictada por el Fiscal General o su delegado, la norma no exige expresamente que
tales motivos estén fundados en elementos probatorios, ni que la motivación
deba basarse en una constatación fáctica de la imposibilidad de acudir a un
juez de control de garantías para que expida la orden, pues la norma señala que
la orden debe estar fundada en motivos serios y de fuerza mayor, que muestren
que no se encuentra disponible un juez que pueda proferir la medida, elementos
éstos que carecen de la suficiente concreción, precisión y determinación que
requiere la fijación de los límites y eventos en que excepcionalmente la
Fiscalía General puede realizar capturas. La expresión “motivos serios y de
fuerza mayor” y el criterio de la falta de “disponibilidad” del juez de control
de garantías, dan lugar a las más variadas hipótesis y supuestos que dejan a la
discrecionalidad del propio fiscal que ha de efectuar la captura, la
determinación de esas circunstancias. La Corte encuentra que los
calificativos serios y de fuerza mayor no cumplen los parámetros del principio
de legalidad consagrado por la Constitución en su artículo 29 ni por los
lineamientos señalados en la jurisprudencia constitucional, pues los motivos y
las condiciones para restringir la libertad deben ser plasmados
claramente en la ley y no pueden quedar a discreción de quien ordene la
captura.
JUEZ
DE CONTROL DE GARANTÍAS-Posibilidades de disponibilidad prevista
en el ordenamiento procesal penal
En cuanto se
refiere a la disponibilidad del juez, el ordenamiento
procesal penal prevé diversas posibilidades para que siempre haya un juez de
control de garantías competente para dictar medidas de aseguramiento, de manera
que sea efectiva la garantía de la reserva judicial. La Ley
1142 de 2007 en su artículo 3, estableció varias reglas que garantizan que
siempre haya un juez de control de garantías jurídicamente disponible. En
efecto:
a) señaló como regla general de competencia del juez de control de garantías,
al juez penal municipal del lugar de comisión de los hechos (inciso 1, artículo
3, Ley 1142 de 2007); b) fijó turnos previamente definidos en los municipios
donde haya más de un juez penal municipal competente para ejercer la función de
control de garantías (inciso 2, artículo 3, Ley 1142 de 2007); c) admitió la
competencia territorial del juez penal municipal con funciones de control de
garantías del lugar donde se produce la aprehensión o del lugar donde se
realice la reclusión por razones de urgencia, cuando no haya juez de control de
garantías en el lugar de comisión del delito (inciso 3, artículo 3, Ley 1142 de
2007); d) en caso de ausencia de jueces penales municipales, asignó funciones
de control de garantías a jueces municipales de otras especialidades (inciso 3,
artículo 3, Ley 1142 de 2007); e) permitió que las funciones de control de
garantías sean ejercidas por un juez municipal de cualquier especialidad
ubicado en el municipio más cercano, cuando el juez penal municipal con
funciones de control de garantías del lugar de comisión del delito se encuentre
impedido (inciso 4, artículo 3, Ley 1142 de 2007); f) creó jueces de control de
garantías ambulantes en lugares de difícil acceso (parágrafo 3, artículo 3, Ley
1142 de 2007).
CAPTURA
EXCEPCIONAL POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-La
excepcionalidad de la medida exige un juicio de necesidad objetiva/CAPTURA
EXCEPCIONAL POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-La excepcionalidad de la
medida se asegura mediante requisitos más exigentes que los de la captura
ordenada por el juez de control de garantías
Para que la
captura ordenada por el Fiscal General o su delegado mantengan su
excepcionalidad, el fiscal debe mostrar todo lo que hizo para encontrar
fácticamente un juez de control de garantías y las circunstancias que impidieron
que lo encontrara. La excepcionalidad de la figura exige un juicio de necesidad
objetiva, que impone al Fiscal la obligación de demostrar en el caso concreto
el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales de esta figura. De
este modo, sólo cuando haya agotado todas las posibilidades
referidas a la disponibilidad del juez de control de garantías y así quede
demostrado objetivamente, el Fiscal General o su delegado
podría, de forma excepcional, proceder a dictar la orden de captura, para lo
cual debe cumplir con una fuerte carga probatoria a fin de mostrar
por qué a pesar de existir las anteriores alternativas, fue imposible que un
juez expidiera la orden de captura.
ORDEN
DE CAPTURA DICTADA POR JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Vigencia/CAPTURA
EXCEPCIONAL POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Vigencia precaria
En el caso de la
orden de captura dictada por el juez de control de garantías, el artículo 298
de la Ley 906 de 2004 establece una vigencia máxima de 6 meses, o hasta que se
produzca la captura, si ésta ocurre antes de ese plazo, y una
vez se produce la captura, la persona capturada debe ser puesta a
disposición de un juez a más tardar dentro de las 36 horas siguientes a la
captura.
En el caso de la captura excepcional por la Fiscalía General
de la Nación, el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007 establece que está
supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para
obtenerla. Por lo tanto se trata de una vigencia precaria que depende de que
subsistan en el tiempo las condiciones que impidieron que un
juez con funciones de control de garantías expidiera la orden.
ORDEN
DE CAPTURA DICTADA POR JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Control
de legalidad/CAPTURA EXCEPCIONAL POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Controles
de legalidad
En cuanto a los
controles, las disposiciones que regulan la orden de captura emitida por el
juez de control de garantías establecen que el juez de control de garantías
ante el cual se presente a la persona capturada deberá realizar la audiencia de
control
de legalidad, ordenar la cancelación de la orden y disponer lo pertinente en
relación con el aprehendido. En el caso de la captura excepcional ordenada por
el fiscal o su delegado, la norma establece que una vez puesta la persona
capturada a disposición del juez de control de garantías, éste
efectuará la audiencia de control de legalidad de la orden y de la aprehensión.
Este control de legalidad no es meramente formal, sino que comprende también
todos los aspectos materiales dentro de los cuales son especialmente
importantes los supuestos fácticos tanto los generales como los excepcionales.
Referencia:
expediente D-6910
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007.
Demandante:
Jhon Alexander Ortega Díaz
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá,
D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil ocho  (2008)
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano,  Jhon
Alexander Ortega Díaz presentó demanda contra el artículo 21 de la Ley 1142 de
2007, por infringir los artículos 2, 4, 28, 93 y 250 de la Constitución
Política, el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el
artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Mediante auto de
septiembre 7 de 2007, se admitió la demanda y se corrió traslado del expediente
al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto
correspondiente.
Presentado
a consideración de la Sala el proyecto de sentencia por el magistrado Jaime
Araujo Rentería, quien había sido sorteado como ponente, luego de la discusión
correspondiente, en virtud de las decisiones que fueron adoptadas en la sesión
de febrero 27 de 2008, se designó como nuevo ponente de la sentencia en este
proceso al magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda de la referencia.
II.
NORMA
ACUSADA
A  continuación
se transcribe el texto de la disposición demandada, conforme a su publicación
en el Diario Oficial No 46. 673 de 28 de julio  de 2007 y se subraya la parte
acusada:
“LEY
1142 DE 2007
Por
medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600
de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad
delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana.
(…)
ARTÍCULO
21.
El artículo 300 de la Ley 906 de
2004 quedará así:
Captura
excepcional por orden de la Fiscalía. El Fiscal
General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de
captura escrita y motivada en los eventos en los que proceda la detención
preventiva, cuando por motivos serios y de fuerza mayor no se encuentre
disponible un juez que pueda ordenarla, siempre que existan elementos
materiales probatorios, evidencia física o información que permitan inferir
razonablemente que el indiciado es autor o partícipe de la conducta
investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales:
1.
Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar
donde se lleva a cabo la investigación.
2.
Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios.
3.
Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si
no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una
conducta punible.
La
vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al juez de
control de garantías para obtenerla. Capturada la persona, será puesta a disposición
de un juez de control de garantías inmediatamente o a más tardar dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes para que efectúe la audiencia de control
de legalidad a la orden y a la aprehensión.”
III.
DEMANDA
Afirma
el demandante que al establecer el legislador que el Fiscal General de la
Nación o su delegado pueden proferir capturas sin necesidad de orden previa de
juez competente está reviviendo en el ordenamiento jurídico la figura de la
captura sin orden judicial, regulada en el texto original del artículo 300 de
la Ley 906 de 2004, figura esta que fue declarada inexequible por la Corte
Constitucional mediante la Sentencia C-1001 de 2005.
Se
señala que la norma demandada vulnera el artículo 2° de la Constitución por
cuanto se está contrariando un fin del Estado consistente en la garantía de los
derechos constitucionales de los ciudadanos.  En estricto sentido se afectaría
la libertad, y en consecuencia no se puede hacer de la excepción la regla
general.  En relación con la supuesta vulneración del artículo 4 de la
Constitución, se manifiesta que la disposición acusada no desarrolla el mandato
constitucional del artículo 28 en el cual se establece como regla general en
materia de libertad el principio de reserva judicial, pues al establecer en
manos de la fiscalía si existe o no mérito para proceder a proferir una orden
de captura excluyendo a los jueces competentes para ello, se está vulnerando la
libertad del individuo sobre quien recae la medida, esto por cuanto no existe
seguridad jurídica de que se están realizando los procedimientos acorde con la
Constitución y la ley.
Indica
el demandante que la norma acusada viola el artículo 28 de la Constitución
debido a que establece una detención preventiva administrativa ya que la
fiscalía no desempeña funciones judiciales y por tanto no le era dable al
legislador atribuirle dicha función. Se expresa también que el precepto
demandado viola el artículo 152 de la Constitución por cuanto se pretendió
regular un derecho fundamental a través de una ley ordinaria debiéndose hacerse
por medio de una ley estatutaria.
Se
afirma que se vulnera el artículo 93 de la Constitución y específicamente el
artículo 7° de la Convención americana de derechos humanos y el artículo 9° del
pacto internacional sobre derechos civiles y políticos, debido a que no se
garantiza que la facultad que se expresa como excepcional se convierta por
parte de la Fiscalía en una regla general.
Adiciona
el actor que se quebranta el artículo 250 de la Constitución, lo anterior en
razón de que el legislador buscó desarrollar el inciso 3° del numeral 1° del
artículo 250, no obstante no lo logró por lo siguiente: El artículo 21 no
establece unas condiciones reales de excepcionalidad cuando fija la posibilidad
de que el fiscal cuente con la facultad de proferir ordenes de captura sin que
un juez debidamente competente sea el que decida si es razonable, idónea y
proporcional una medida de restricción al derecho fundamental de la libertad.
Se desprende de la norma acusada que es el fiscal quien en últimas estudia,
analiza y valora su propia investigación y sobre ello es él quien decide si
procede o no la ejecución de la medida.
A sus
argumentos constitucionales, agrega el demandante unos fundamentos legales
referidos a la contradicción supuesta entre los artículos 1° y 3° de la Ley
1142 de 2007.
Finalmente
se señala que el precepto acusado de inconstitucional contraviene  varios
precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional referidos a la captura
sin orden judicial.  Entre ellas las sentencias C-237 de 2005, C-730 de 2005,
C-799 de 2005, C-1001 de 2005 y C-190 de 2006.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Fiscalía General de la Nación
El
señor
Fiscal General de la Nación (e)
rinde concepto solicitando se declare exequible la norma acusada
con base en los siguientes argumentos:
En
primer lugar, se indica que el cargo por la supuesta
contradicción entre la norma demandada y los artículos 1 y 3 de
la Ley
1142 de 2007,
carece de certeza pues no se está haciendo un reproche de constitucionalidad.
En
segundo lugar, y respecto de la exigencia de ley estatutaria, se
manifiesta por parte de la Fiscalía que no toda normativa que regule situaciones
o temas vinculados con derechos fundamentales debe seguir el trámite
legislativo para la expedición de una ley estatutaria.  El
artículo demandado no desarrolla ningún tema referente al núcleo esencial del
derecho fundamental de la libertad, simplemente fija
reglas para proceder a la captura cuando se ha cometido una conducta punible.
En
tercer lugar, se afirma que del cotejo de artículo 300 de la ley
906 de 2004 y la norma demandada se evidencia que éstos son esencialmente
diferentes y por tanto no existe ninguna reproducción
normativa de un texto declarado inconstitucional.
En
cuarto lugar, se señala que no se puede predicar la vulneración
del artículo 28 de la constitución por el solo hecho de que la ley le asigne a
la fiscalía
general de la nación la posibilidad excepcional de ordenar capturas.  El tercer
inciso del numeral 1 del artículo 250 de la Carta así lo autoriza y desde esta
perspectiva mal puede vulnerar la constitución esta circunstancia.  La
competencia que tiene la fiscalía para efectuar capturas es
excepcional,
circunstancia ésta que fue tenida en cuenta por el legislador al señalar las
causales del artículo 21 demandado, la cuales se
establecieron de manera precisa y expresa,
limitándose así el margen de interpretación del operador judicial.
Los requisitos del artículo 21 corresponden a situaciones extremas y de
imposibilidad manifiesta, que impiden al
fiscal acudir ante el juez de control de garantías, de
las cuales se puede predicar su excepcionalidad.
2.
Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
En
nombre del instituto colombiano de derecho procesal, el ciudadano Mauricio Pava,
interviene en el presente proceso manifestando lo siguiente:
Afirma,
que una orden de captura es una injerencia estatal que solo procede en la
medida que el delito tenga señalada detención preventiva.
Para que sea legítima requiere de la existencia de motivos
fundados entendidos estos como el conjunto de razones empíricas
y objetivamente verificables en información,
evidencia o elementos
materiales probatorios lícitamente recabados que indiquen la
posible existencia de un delito y la probable participación en
el mismo por parte del ciudadano contra el que se emite la orden de captura.
Se
agrega que, al
constituir un acto jurisdiccional de señalamiento de responsabilidad penal los
motivos fundados habrán de sustentarse solo y exclusivamente en un patrón probatorio
o en medios de conocimiento que tengan la vocación de ser pruebas en la
audiencia de juicio oral; los anteriores presupuestos habrían de ser exigidos
para la emisión de una orden de captura cualquiera que sea su naturaleza y
autoridad que la emita.
Indica
el interviniente, que para la Fiscalía y tratándose de una facultad excepcional
se requiere presupuestos adicionales como son el que existan motivos fundados –
con los requerimientos de hecho y de derecho anotados – que establezcan las
siguientes
exigencias adicionales:  la imposibilidad absoluta de acudir ante un juez de
garantías para la emisión de la orden, el riesgo eminente de que la persona se
oculte, se
fugue o se ausente del lugar donde se lleva a cabo la investigación y/o la
probabilidad fundada
de alterar los medios probatorios y/o el peligro para la seguridad de la
comunidad o de la víctima en cuanto a que, si
no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una
conducta punible.  La ausencia de motivos fundados para haberse
emitido una orden de captura excepcional conducen a la ilegalidad de la misma,
lo cual puede ser reclamado por el ciudadano ante los jueces de garantía desde
el mismo momento en que la orden ha sido emitida y no solamente cuando la orden
se haga efectiva
y se discuta su legalidad ante el juez de control de garantías.
De
esta manera, el
interviniente solicita se declare constitucional
la norma demandada, siendo condicionada en los términos
anotados.
3.
Ministerio del Interior y de Justicia.
La
ciudadana Tatiana Romero Acevedo, actuando como
apoderada del Ministerio del Interior y de justicia, interviene en el presente
proceso de constitucionalidad para solicitar la constitucionalidad de la norma
con base en los siguientes fundamentos:
Se
señala
(i) que
la facultad de ordenar la captura sin orden judicial previa está sujeta a la
observancia de exigencias objetivas imprescindibles para dotar de legitimidad
la medida.  Se descarta entonces la mera sospecha entendida como la conjetura
carente de soporte
fáctico, así como la simple convicción emanada del arbitrio o de la
interpretación subjetiva de la autoridad.  Su ejecución no se sustenta en la
discrecionalidad del agente, si no en la
inferencia lógica producto de los hechos verídicos.
Se
explica
(ii) por
parte del Ministerio que no se vulnera el artículo 28 constitucional por cuanto
se está desarrollando la reserva legal que en materia de detención excepcional
por parte de la fiscalía está radicada en cabeza del Congreso
de la República,
para regular
el tema.
De la
misma manera y con base en la misma reserva legal, se manifiesta que no se
vulneran el artículo 93 constitucional ni los artículos indicados de los
tratados internacionales.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El Procurador
General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, en Concepto N° 4409
presentado el 30 de octubre del presente año, solicita a la Corte se declare
la  inexequibilidad del artículo  21 de la Ley 1142 de 2007.  De manera previa,
se expone que los cargos que presenta el actor son similares a los que
previamente  sostuvieron otros ciudadanos en los expedientes acumulados D-6889,
D-6895 y D-6896 y que fueron analizados en su momento por el Ministerio Público
en el concepto No 4391 de 4 de octubre de 2007.  Por tal razón, el señor
Procurador opta por transcribir en su integridad el mencionado concepto.
“Sin duda uno de
los aspectos más relevantes en el análisis y resolución de los problemas
jurídicos planteados es que la Ley 1142 de 2007 y en concreto el artículo 21,
corresponde al segundo intento legislativo de regular una facultad expresamente
consignada al Fiscal General de la Nación por la norma suprema, luego de la
reforma del art. 250, mediante el acto legislativo 03 de 2002.
(…)
Así por mandato
constitucional, corresponde al legislador, mediante ley, facultar a la Fiscalía
General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas.
En cumplimiento
de este mandato, el legislador, a través del art. 300 del Código de
Procedimiento Penal (ley 906 de 2004) reguló la materia. Precepto que fue en su
integridad declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la
Sentencia C-1001 de 2005.
Este precedente
constituye, ineludiblemente, una pieza fundamental para determinar si la
constitucionalidad del precepto ahora impugnado se encuentra comprometida. En
esa ocasión, la Corte Constitucional compiló y amplió algunas reglas y
subreglas interpretativas respecto a los parámetros que debía seguir el
legislador para que tal facultad excepcional de la Fiscalía General de la
Nación no afectara, en forma irregular, derechos fundamentales de altísima
importancia en el Estado Social de Derecho, como es el de la libertad de las
personas.
De las reglas
hermenéuticas establecidas vale la pena destacar:
i)       Ratificación
del alcance del principio de reserva judicial en la privación de la libertad,
reforzada por el Acto Legislativo 03 de 2002 que introdujo en el ordenamiento
jurídico colombiano el Sistema Penal Acusatorio.
(…)
ii)
La
función del juez de control de garantías como garante de la protección judicial
de la libertad y de los derechos fundamentales de quienes participan en el
proceso penal.
En
este sentido la Corte se remitió al conjunto de las decisiones en las que se
hizo un extenso análisis de los elementos esenciales y las principales
características del nuevo sistema penal de investigación, acusación y
juzgamiento.
(…)
iii)
La
competencia de la Fiscalía es restringida y excepcional, por tanto las causales
para su procedencia no pueden ser menos exigentes o iguales a las del juez de
control de garantías.
De
esta premisa se desprende que no sean de recibo las redacciones del legislador
en las que con el uso de un lenguaje genérico o abstracto dejen un margen de
discrecionalidad al Fiscal General de la Nación o su delegado, de suerte que su
competencia excepcional en la materia, culmine siendo amplia y sustituta de la
que constitucionalmente le corresponde al juez de garantías.
(…)
A continuación,
para facilitar el estudio de la norma impugnada y teniendo en cuenta que
algunos de los actores señalaba la supuesta reproducción “casi total” del art.
300 de la Ley 906 de 2004 (declarado inexequible) por el 21 de la Ley 1142 de
2007, lo que de ser cierto, acarrearía la vulneración del artículo 243
constitucional, pasaremos a confrontar cada una de las normas.
Ley
1142 de 2007
Ley
906 de 2004 Nuevo CPP
ARTÍCULO 21.
El artículo 300 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
Captura
excepcional por orden de la Fiscalía.
El Fiscal
General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de
captura escrita y motivada en los eventos en los que proceda la
detención preventiva, cuando por motivos serios y de fuerza mayor no
se encuentre disponible un juez que pueda ordenarla, siempre que existan elementos
materiales probatorios, evidencia física o información que permitan
inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe de la conducta
investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales:
1. Riesgo
inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar donde
se lleva a cabo la investigación.
2.
Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios.
3. Peligro
para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no es
realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta
punible.
La vigencia de
esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de
garantías para obtenerla. Capturada la persona, será puesta a disposición de
un juez de control de garantías inmediatamente o a más tardar dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes para que efectúe la audiencia de control
de legalidad a la orden y a la aprehensión.
“Artículo 300.
Captura sin orden judicial.
En los eventos en que proceda la
detención preventiva, el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá
proferir excepcionalmente ordenes de captura cuando en desarrollo de la
investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha
participado en la conducta investigada, no sea posible obtener inmediatamente
orden judicial, y concurra al menos una de las siguientes causales:
1. Cuando exista riesgo de que la
persona evada la acción de la justicia.
2. Cuando represente peligro para la
comunidad u obstruya la investigación.
En estos casos el capturado será
puesto a disposición del juez de control de garantías inmediatamente a más
tardar dentro de las treinta y seis (36) horas, para que en audiencia
resuelva lo pertinente.”
(…)
3.1. La
excepcionalidad de la captura por parte del Fiscal General de la Nación.
Ahora bien, para
resolver el primer problema jurídico es necesario entrar a determinar si el
nuevo lenguaje, empleado por el legislador, resulta conforme a las reglas
señaladas, por la Constitución y la jurisprudencia, para que el presupuesto de
excepcionalidad de la captura por parte del Fiscal proceda, en detrimento de
las garantías que ofrecen el principio general de reserva judicial (artículo
28, 29 y 32 superior) que sobre estas materias impera en el ordenamiento
jurídico colombiano.
Ahora bien, pese
a los nuevos matices, circunstancias y requisitos que condicionan la actuación
del Fiscal o su Delegado en la captura sin previa orden judicial, lo cierto es
que cada uno de estos elementos se encuentra atado a la verificación del primer
aspecto o condición, la no disponibilidad del juez de garantías y cuándo se
entiende que esta circunstancia se cristaliza.
Esta situación
de no disponibilidad del juez de control de garantías es lo que, de facto,
viabiliza la competencia subsidiaria del Fiscal o su Delegado. Dado que la
concurrencia de los otros aspectos relacionados con la no disponibilidad del
juez, sólo son necesarios de corroborar una vez se constate la satisfacción a
cabalidad del primero. De suerte que en el caso contrario, aunque todos los
otros elementos de análisis para determinar si procede o no la captura se den,
si se encuentra disponible el juez de control de garantías, inmediatamente
pierden sentido la continuación de cualquier juicio sobre la  posibilidad de
intervención del Fiscal General de la Nación.
Así las cosas,
el peso del debate se encuentra en la primera razón que justifica la
intervención del Fiscal en la captura, en concreto sobre las razones por las
cuales se entiende que el juez de control de garantías no se encuentra
disponible. Por tanto es pertinente determinar si “motivos serios y de fuerza
mayor” gozan en el ordenamiento jurídico de la suficiente concreción, precisión
y determinación que no den lugar a equívocos interpretativos. De tal forma que
en su aplicación, la fuerza mayor, excluya el abuso, extralimitación o potencial
vulneración a los derechos fundamentales.
3.2. Sobre el
concepto de fuerza mayor
Para este
despacho, al igual que lo consideraban los accionantes y el Defensor del
Pueblo, la definición con la que se cuenta para determinar el contenido
normativo de la fuerza mayor es la que nos proporciona el Código Civil. De la
mano de la definición allí establecida, la fuerza mayor se conforma de aquellas
situaciones imprevisibles imposibles de resistir. Los ejemplos señalados en el
mismo artículo 1º de la Ley 95 de 1890, naufragio, terremoto, el apresamiento
de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por funcionario público, etc.”
son tan anacrónicos que generalmente se requieren grandes esfuerzos
interpretativos para validamente deducir la similitud entre un evento actual y
los considerados por el Código Civil.
Lo anterior no
excluye la existencia, en algunos casos, de una aproximación no forzada entre
una situación actual y la fuerza mayor. (…) Así, la vaguedad jurídica del
concepto de fuerza mayor se enfrenta a las altas exigencias de precisión que se
requieren para reglamentar la captura por parte del Fiscal General de la Nación
sin atentar contra la Constitución. En otras palabras, la excepcionalidad
reclamada por la norma suprema a la actuación de la Fiscalía en la restricción
de la libertad, proveniente del artículo 250-1, no puede ser reglada mediante
la ambigüedad, la ambivalencia o la laxitud lingüística, porque ello vaciaría
de sentido la pretensión constitucional y expondría a las personas al menoscabo
de sus derechos fundamentales.
En consecuencia,
este despacho considera que procede el cargo alegado por los demandantes en
cuanto el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007 y el 19 de la misma ley, en el
sentido que ambos preceptos vulneran el artículo 28 constitucional. Por lo
cual, se solicitará a la Corte Constitucional declarar inexequible la totalidad
del primero (artículo 21) y el fragmento impugnado del segundo (artículo 19) (…).”[1]
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1.
Competencia
1. Esta
corporación es competente para decidir sobre la constitucionalidad de la norma
acusada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, Num. 4, de la
Constitución, por estar contenida en una ley.
2.
Problemas jurídicos planteados
Según el
demandante, la norma cuestionada revive el artículo 300 de la Ley 906 de 2004,
el cual fue declarado inexequible en la sentencia C-1001 de 2005 al establecer
criterios vagos y generales, menos exigentes incluso que los establecidos para
el juez de control de garantías, para permitir la captura excepcional por parte
de la Fiscalía General de la Nación. En criterio del demandante, la norma
demandada reproduce los mismos defectos.
Para el Fiscal
General de la Nación, existen diferencias sustanciales entre una y otra norma
que muestran que el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007 no reproduce el artículo
300 de la Ley 906 de 2004. Agrega que las condiciones que se impusieron para
que procediera la captura por parte de la Fiscalía son precisas, expresas y
aseguran que esta figura proceda sólo en situaciones extremas, demostrando así
su excepcionalidad. Para el interviniente del Instituto Colombiano de Derecho
Procesal, la norma demandada es constitucional de manera
condicionada, ya que se requiere que existan motivos fundados que establezcan
la imposibilidad absoluta de acudir ante un juez de garantías para la emisión
de la orden, y la existencia de un riesgo inminente que la
persona se oculte o se fugue, o la probabilidad de que altere elementos
probatorios o ponga en peligro la seguridad de la víctima o de la comunidad.
Por su parte el
Procurador General de la Nación considera que la norma demandada es
inconstitucional porque la exigencia de “motivos serios y
de fuerza mayor” para que proceda la captura por parte de la
Fiscalía General de la Nación no aseguran la excepcionalidad de la figura y
abre paso a la vulneración de derechos fundamentales.
Por lo anterior,
le corresponde a la Corte resolver (i) si el contenido normativo del
artículo 21 de la Ley 1142 de 2007 revive la figura de la captura sin orden
judicial, regulada en el texto original del artículo 300 de la Ley 906 de 2004,
figura que fue declarada inexequible y (ii) si los límites y eventos
señalados en la norma acusada, en los que excepcionalmente procede la captura
por orden de la Fiscalía General de la Nación, resultan acordes con la
Constitución Política y en especial, con los artículos 2º, 28, 29, 93 y 250
superiores.
Así las cosas,
para resolver los problemas jurídicos planteados, en primer lugar, esta Corte
establecerá cuáles fueron los cambios introducidos por el artículo demandado,
en relación con el artículo 300 de la Ley 906 de 2004, declarado inexequible
mediante sentencia C-1001 de 2005, para determinar si tal como lo señala el
demandante se reprodujo un texto declarado inconstitucional. Si los cambios
introducidos muestran que no hubo reproducción, la Corte examinará las
condiciones establecidas por el legislador en el artículo 21 de la Ley 1142 de
2007 para permitir la captura excepcional por parte de la Fiscalía y
determinará si tales requisitos resultan acordes con la Constitución Política.
3.
Los cambios introducidos por el artículo 21 de la Ley 1142
de 2007 a la figura de la captura excepcional por parte de Fiscal General de la
Nación o su delegado
El artículo 300
de la Ley 906 de 2004,[2] declarado inexequible por
la Corte Constitucional en la sentencia C-1001 de 2005, facultaba
excepcionalmente al Fiscal
General de la Nación o a su delegado a proferir órdenes de captura cuando:
(i)
Se
trataba de
los eventos en que procedía la detención
preventiva
(artículo 13 de la Ley 906 de 2004[3]); y
(ii)
En
desarrollo de la investigación tuviera motivos fundados para inferir que
determinada persona había participado en la conducta investigada,
(iii)
No
fuera posible obtener inmediatamente orden judicial, y
(iv)
Concurriera
al menos una de las siguientes causales:
(a)   Existiera
riesgo de que la persona evada la acción de la justicia; o
(b)  La persona representara
peligro para la comunidad u obstruyera la investigación.
(v)
El capturado debía ser puesto a disposición del
juez de control de garantías inmediatamente o a más tardar dentro de las
treinta y seis (36) horas, para que en audiencia se resolviera lo pertinente.
En el artículo
21 de la Ley 1142 de 2007 cuestionado se establecen los siguientes requisitos
para la procedencia de la captura por parte del Fiscal General:
(i)
Se
está ante alguno de los eventos en que se admite la detención preventiva (Art.
313 de la Ley 906 de 2004).
(ii)
Es
necesaria una orden escrita y motivada
(iii)
Existan
motivos serios y de fuerza mayor que hagan que no se encuentre disponible un
juez que pueda ordenarla.
(iv)
Existan
elementos materiales probatorios, evidencia física o información que permita
inferir que el indiciado es autor o partícipe de la conducta investigada.
(v)
Concurre
alguna de las siguientes causales:
(a)   Existe
riesgo inminente de que la persona se oculte o escape; o
(b)  Existe
probabilidad fundada de alterar los medios probatorios; o
(c)   Existe
peligro para la seguridad de la víctima o la comunidad, en cuanto a que si no
se le captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta punible;
(vi)
La
vigencia de la orden de captura depende de que persista la imposibilidad de
acceso al juez de control de garantías para obtenerla.
(vii)
El
capturado debe ser puesto a disposición del juez de control de garantías
inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas, para que
efectúe audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión.
Observa la Corte
que si bien algunos elementos del contenido normativo del artículo 21 de la Ley
1142 de 2007 se asemejan a los del artículo 300 de la Ley 906 de 2004, lo
cierto es que no son los mismos. En efecto, en el artículo 21 se incluyen
varios requisitos nuevos, como los siguientes, entre otros: (i) el que la orden
deba ser escrita y motivada, (ii) el que existan motivos serios y de fuerza
mayor que hagan que no exista juez disponible, (iii) el hecho de que la
vigencia de la orden de captura expedida por el fiscal esté supeditada a que
persista la imposibilidad de que un juez expida la orden; (iv) el que se
requieran elementos probatorios que demuestren la imposibilidad de obtener la
orden judicial; y (v) el que las causales sean más exigentes y estén formuladas
de manera más concreta. De lo señalado, es posible concluir que el artículo 21
demandado tiene un alcance distinto al de la disposición anterior. Por lo
tanto, la disposición acusada no reproduce la norma retirada del ordenamiento
jurídico en contradicción con la prohibición del artículo 243 de la Carta, ni
existe cosa juzgada constitucional sobre el artículo demandado.
Antes de
examinar las condiciones establecidas en la norma cuestionada, la Corte
Constitucional recordará previamente la línea jurisprudencial en la materia,
para que tales criterios sean aplicados a la norma bajo estudio.
4.
Las condiciones constitucionales para el ejercicio de la
facultad excepcional de la Fiscalía General de la Nación para ordenar la
captura dentro del sistema penal con tendencia acusatoria instaurado en el
artículo 250 de la Carta
La Corte se ha
referido en varias ocasiones al papel de la Fiscalía General de la Nación
dentro del nuevo sistema penal con tendencia acusatoria instaurado al haber
sido reformados los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución, mediante el
Acto Legislativo 03 de 2002.[4] En cuanto a la
posibilidad de que el Fiscal pudiera ordenar la  captura de un presunto
infractor de la ley penal, la Corte señaló lo siguiente en la sentencia C-873
de 2003:
Ya no
corresponde a la Fiscalía, por regla general, asegurar la comparecencia al
proceso de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de
aseguramiento necesarias; ahora únicamente puede solicitar la adopción de
dichas medidas al juez que ejerza las funciones de control de garantías, con
la misma finalidad de asegurar la comparecencia de los imputados, así como para
garantizar la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en
particular de las víctimas. Se trata, así, de una atribución que ha sido
trasladada por el constituyente a un funcionario judicial independiente. Respecto
de éste último, precisa el nuevo texto constitucional que debe ser distinto al
juez de conocimiento del proceso penal correspondiente.  A pesar de lo
anterior, el mismo numeral 1 del nuevo artículo 250 permite que la Fiscalía, si
es expresamente autorizada para ello por el legislador, imponga directamente,
en forma excepcional, un tipo específico de medida restrictiva de la libertad
orientada a garantizar la comparecencia de los imputados al proceso penal: la
captura, que deberá llevarse a cabo respetando los límites y eventos de
procedencia establecidos en la ley. Ahora bien, por tratarse de una medida
restrictiva de los derechos del procesado, esta actuación excepcional de la
Fiscalía está sujeta a control judicial por parte del juez que ejerza las
funciones de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes. Sin embargo, se reitera que esta es una excepción a la regla
general según la cual éste tipo de medidas deben ser impuestas por decisión del
juez de control de garantías. (Subrayado agregado al texto).[5]
En la sentencia
C-730 de 2005, al examinar la constitucionalidad del inciso final del artículo
2 de la Ley 906 de 2004,[6] la Corte señaló que:
[En] el nuevo sistema penal el papel atribuido  a la Fiscalía
General de la Nación fue transformado sustancialmente y que aun cuando el Acto
Legislativo 03 de 2002 la mantuvo dentro del poder judicial, el Constituyente
derivado instituyó al juez  de control de  garantías como el principal garante
de la protección  judicial de la libertad y de los derechos fundamentales de
quienes participan en el proceso penal y sujetó el ejercicio de las
competencias relativas a la restricción de las libertades y derechos de los
ciudadanos al control de dicha autoridad judicial independiente;  ii)  que en
ese orden de ideas el juez de control de  garantías  en el nuevo ordenamiento
penal es la autoridad  judicial competente  a que alude el inciso primero del
artículo 28 superior, y que  es de él de quien debe provenir el mandato escrito
y de quien se pregona la reserva judicial para restringir el derecho a la
libertad de las personas. El Fiscal, es una autoridad que en principio no es
competente para dicho asunto. Pero, en atención al  tercer inciso del numeral
1º del artículo 250 de la Carta, puede  llegar a serlo, pues se señala que  la
Ley podrá facultar  a la Fiscalía General de la Nación  para realizar
excepcionalmente capturas, pero ello solamente,  si el ejercicio de dichas
competencias se enmarca en dicho presupuesto de excepcionalidad; iii) la
finalidad misma de la captura  en el proceso penal  fue objeto de una
transformación en el nuevo sistema  en el que se fijaron límites teleológicos
constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas
restrictivas de la libertad.
Ahora bien, cabe hacer énfasis en que la posibilidad  señalada en
el tercer inciso del numeral 1º del artículo 250 de la Constitución  para  que
la Ley faculte  a la Fiscalía General  de la Nación  para realizar
excepcionalmente capturas no puede entenderse  como el mantenimiento en cabeza
de dicho organismo  de una competencia que expresamente quiso dejarse en cabeza
de una autoridad judicial de la que se predicara  autonomía e imparcialidad  en
el desarrollo del proceso penal  dentro del nuevo sistema, como se desprende
claramente de los apartes respectivos de la exposición de motivos  del proyecto
que se convertiría en el Acto Legislativo 03 de 2002 y de los debates que para
su aprobación se  resurtieron en el Congreso(…)
En ese orden de ideas si el desarrollo legal de dicha posibilidad
no comporta verdaderos elementos de excepcionalidad y  por el contrario
permite  convertir en regla general  la excepción  así establecida, se
contrariaría evidentemente el artículo 250-1 superior.
(…)
Ahora bien, la Corte constata que las expresiones “en las
capturas  (…) en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos
fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento
escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de
garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas
siguientes” dejan un amplísimo margen de interpretación que no se compadece
con el carácter excepcional  fijado por  el Constituyente derivado para la
competencia que podría atribuirse a la Fiscalía General de la Nación  para
efectuar capturas según el Acto Legislativo 03 de 2002. La amplitud   e
indeterminación de las expresiones “existiendo motivos fundados” y “razonablemente
carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito”, al tiempo
que contradicen  el principio de legalidad (art. 29 C.P.) no contienen
ningún elemento de excepcionalidad  pues aluden simplemente  a  “motivos
fundados” los cuales siempre pueden existir, y a “motivos razonables”
que comprenden una amplísima gama de posibilidades y  no a las situaciones
extremas y de imposibilidad manifiesta  de poder acudirse ante el juez de
garantías que son las que podrían predicarse de una situación excepcional como
a la que aludió el Constituyente derivado.
En este sentido las disposiciones acusadas  bien pueden
entenderse en el sentido de convertir en regla general lo que  para el
Constituyente  fue claramente una excepción.
Para la Corte no cabe como lo señalan algunos de los
intervinientes  entender   que la indeterminación a que se  ha aludido puede
superarse  concordando las expresiones acusadas con los mandatos contenidos en
los  artículos 114-7 y 300 de la  misma ley 906 de 2004, pues
independientemente de  si dichos artículos en si mismos atienden o no el
presupuesto de excepcionalidad   exigido por el Constituyente, así como si los
mandatos en ellos contenidos  respetan o no el principio de legalidad, es
claro  que las disposiciones acusadas tienen una autonomía normativa  que
permite que las mismas puedan ser aplicadas  sin  necesidad de acudir  a otras
normas de la Ley 906 de 2004.
Desde esta perspectiva y por cuanto como se ha visto  con ellas
se    desvirtúa claramente   el mandato superior señalado en el artículo
250-.1,  y se vulnera  además del artículo 29 superior,  las expresiones
acusadas “y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación,
existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de
solicitar el mandamiento escrito” serán declaradas inexequibles y así se
señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.[7]
En la sentencia
C-1001 de 2005 la Corte Constitucional reiteró que la posibilidad de que el
Fiscal o su delegado ordenaran la captura sin orden judicial solo es
constitucionalmente viable cuando el desarrollo legal de dicha posibilidad
comporte verdaderos elementos de excepcionalidad. Con base en este principio
examinó el artículo 300 de la Ley 906 de 2004 y encontró que la norma empleaba
expresiones generales e imprecisas que permitían un amplio margen de
interpretación y autorizaba al Fiscal a decretar la captura sin orden judicial
con requisitos menos exigentes que los señalados para que el juez de control de
garantías pueda ordenar la captura.[8] La Corte dijo lo siguiente:
[La]
Corte constata i) que no se evidencia en la regulación efectuada
por el Legislador en la norma acusada el presupuesto de excepcionalidad a que
se refirió el Constituyente derivado en el tercer inciso del numeral 1 del
artículo 250 de la Constitución tal como quedó establecido por el Acto
Legislativo 03 de 2002 para autorizar la posibilidad de que la
Fiscalía realizara capturas; ii) que la norma acusada reitera como requisitos
para este efecto algunos de los elementos incorporados en el artículo 2° de la
Ley 906 de 2004 que por su indeterminación y excesivo margen de
discrecionalidad que otorgaban al Fiscal General de la Nación fueron declarados
inexequibles por la Corte en la sentencia C-730 de 2005.
4.2.2
Sobre el primer aspecto la Corte constata en efecto que los
requisitos establecidos en la norma acusada -necesariamente concordada con el
artículo 2 del mismo Código tal como hoy rige- para autorizar a la Fiscalía
General de la Nación para efectuar una captura sin orden judicial son menos
exigentes que los que se señalan de ordinario para que el juez de control de
garantías pueda ordenar la captura y que aunque resultan similares también son
menos exigentes que los que se señalan al juez de garantías para decretar la
medida de aseguramiento.
4.2.2.1
Así mientras para poder ordenarse la captura por el juez de control de
garantías se requiere orden escrita con las formalidades legales, dicho
requisito no se señala para el Fiscal o su delegado en la norma acusada, que
alude simplemente a la imposibilidad de obtener inmediatamente orden judicial.
Mientras
que en el caso del juez de control de garantías se alude a que: i) la
orden de captura debe serlo por un motivo previamente definido en la ley, ii)
la restricción de la libertad del imputado resulte necesaria para garantizar su
comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad,
en especial de las víctimas, y iii) se exige que el fiscal acompañado de la
policía judicial presente los elementos materiales probatorios, evidencia
física o la información pertinente, en la cual se fundamentará la medida,
pudiendo el juez de garantías interrogar directamente a los testigos, peritos y
funcionarios de la policía judicial y, luego de escuchar los argumentos del
fiscal, decidir de plano, en el caso del Fiscal General o su delegado
simplemente se alude a que éste en desarrollo de la investigación tenga motivos
fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta
investigada y concurra al menos una de las siguientes causales: a) que exista
riesgo de que la persona evada la acción de la justicia o que b) represente
peligro para la comunidad u obstruya la investigación.
4.2.2.2
De la comparación de los requisitos señalados para que Fiscal General de la
Nación o su delegado ordenen capturas con los que se establecen al juez de
control de garantías para decretar la medida de aseguramiento se desprende a su
vez que:
i) En
ambos casos se parte del presupuesto de la procedencia de la detención
preventiva a que alude el artículo 313 de la Ley 906 de 2004(…).
ii) Mientras al juez de control de garantías para poder
decretar la medida de aseguramiento se le exige que de los elementos
materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la
información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el
imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga,
siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: a) que la
medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado
obstruya el debido ejercicio de la justicia; o b) que el imputado constituye un
peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima; o c) que resulte
probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la
sentencia, en el caso del Fiscal General o su delegado simplemente se
alude a que éste en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para
inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada, no
sea posible obtener inmediatamente orden judicial y concurra al menos una de
las siguientes causales: a) que exista riesgo de que la persona evada la acción
de la justicia o que b) represente peligro para la comunidad u obstruya la
investigación.
De
las comparaciones que acaban de hacerse se desprende claramente que el
desarrollo hecho por el Legislador en la norma acusada de la posibilidad
señalada en el tercer inciso del artículo 250-1 de la Constitución no atiende
el carácter excepcional al que condicionó el Constituyente derivado la
posibilidad de que la Fiscalía General de la Nación pudiera realizar capturas.
Posibilidad que no solo debe comportar el cumplimiento de presupuestos y
requisitos claramente definidos en la ley sino que lógicamente no pueden ser
menores que los que se exijan al juez de control de garantías como autoridad
judicial competente de ordinario para el efecto.[9]
En
ese orden de ideas dado que el Legislador en el presente caso al regular la
posibilidad
aludida optó por establecer requisitos que no comportan la excepcionalidad
expresamente exigida por el tercer inciso del artículo 250-1 de la Constitución
tal como quedó modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002 debe concluirse
que desconoció dicho texto superior.
A
ello debe sumarse que en tanto no se da el presupuesto de excepcionalidad que
exigió el Constituyente para atribuirle competencia al Fiscal General de la
Nación, -por cuanto se alude a requisitos similares pero menos exigentes que los que
se señalan para el juez de control de garantías- nada impide concluir como lo
hace la demandante y alguno de los intervinientes que la norma acusada termine
convertida en regla general en abierta contradicción con el mandato del
artículo 250-1 de la Constitución.
4.2.3
La Corte constata además que en el artículo acusado se incluyeron por el
Legislador expresiones muy similares a las que con ocasión del examen del
último inciso del artículo 2° de la misma Ley 906 de 2004 llevaron a la Corte a
declarar
la inexequibilidad de varios de sus apartes (…), por resultar contrarios no
solo al artículo 250-1 sino al principio de legalidad (Art. 29
C.P.) a saber “(…)cuando en desarrollo de la
investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha
participado en la conducta investigada, no sea posible obtener inmediatamente
orden judicial (…)”
En la sentencia
C-190 de 2006, al juzgar la constitucionalidad de los apartes de los artículos 297
y 300 de la Ley 906 de 2004 que regulaban la figura de la captura excepcional
por la Fiscalía General,[10] la Corte reiteró la
anterior jurisprudencia y señaló lo siguiente:
Acorde
con los precedentes jurisprudenciales de esta Corporación, a saber la C-730 de
2005 y C-1001 de 2005, existe una reserva judicial de la orden de captura en
los términos del artículo 28 de la Constitución Política.
No
obstante, la posibilidad con que cuenta la Fiscalía General de la Nación para
realizar capturas de manera excepcional debe comportar el
cumplimiento de presupuestos , requisitos, límites e hipótesis  claramente
definidos en la ley, conforme con el numeral 1) del artículo 250 de
la Constitución.
Así
entonces, la autoridad competente para efectuar excepcionalmente una detención,
en el presente caso la Fiscalía General de la Nación, solo puede hacer uso de
dicha facultad en situaciones con unas características  claras y definidas.  Es
decir, ajustadas al principio de legalidad.
En
este orden de ideas, estas características deben estar señaladas en la ley y
con mayor razón aún si se trata de facultades excepcionales.
Por
ende, la restricción de la libertad, por excepcional que esta sea, debe tener
sus circunstancias expresas en la ley y no pueden quedar a discreción de quien
ordenen la captura.
Ahora
bien, la expresión “…  o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía
General de la Nación…” contenida en el artículo 297 parágrafo de la ley 906
de 2004, tiene dos interpretaciones con base en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
Una
primera, inconstitucional,
según la cual por cuanto las características, presupuestos y requisitos  de  la
captura excepcional en cabeza de la Fiscalía General de la Nación no están
claramente definidos por la ley, se estaría violando el principio de legalidad
protegido Constitucionalmente.
Una
segunda, constitucional,
en el entendido de que la facultad excepcional de efectuar capturas  de la
Fiscalía General de la Nación no será aplicable hasta tanto el legislador no
regule, de conformidad con el inciso tercero del numeral 1° del artículo 250 de
la Constitución, los límites y eventos en que excepcionalmente procede la
captura por orden de la Fiscalía General de la Nación.
En
consecuencia, esta Corporación declarará exequible la expresión “…  o de la
captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación…” contenida
en el artículo 297 parágrafo de la ley 906 de 2004, en el entendido de que la
facultad excepcional de efectuar capturas  de la Fiscalía General de la Nación
no será aplicable hasta tanto el legislador no regule , de conformidad con el
inciso tercero del numeral 1° del artículo 250 de la Constitución, los límites
y eventos en que excepcionalmente procede la captura por orden de la Fiscalía
General de la Nación.[11]
La anterior
línea jurisprudencial establece con claridad que, en los términos previstos en
el artículo 250 de la Constitución, el ejercicio de la facultad del Fiscal
General de la Nación o su delegado para ordenar la captura de un infractor de
la ley penal, requiere del señalamiento por el legislador de presupuestos y
requisitos claramente definidos que hagan de dicha facultad algo verdaderamente
excepcional, los cuales no pueden ser en ningún caso menores de los que se
exijan al juez de control de garantías, ni pueden desconocer el principio de
legalidad señalado en el artículo 29 de la Constitución.
Recordada la línea
jurisprudencial en la materia, pasa la Corte a examinar el contenido de la
disposición demandada y a determinar si, tal como fue diseñada por el
legislador, resulta acorde con la Constitución.
5.
La regulación de la facultad de la Fiscalía General de la
Nación para ordenar la captura en el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007.
Con el fin de
examinar si la figura de la captura excepcional por el Fiscal o su delegado
cumple con los requisitos constitucionales, la Corte pasa a identificar las
condiciones previstas en la norma y a compararlas con los requisitos establecidos
para la expedición de la orden de captura por el juez de control de garantías,
para determinar si las condiciones establecidas para la figura excepcional son
o no más exigentes y, por ende, más garantistas de la libertad personal en ese
aspecto.
En relación con los
“casos” en los cuales procede la medida de detención preventiva, tanto
las normas que regulan la captura por orden del juez de control de garantías[12]
como las que permiten la captura excepcional por orden del Fiscal o su
delegado, remiten al artículo 313 de la Ley 906.[13]
En cuanto a las
formalidades que deben darse para la expedición de la orden, en la captura
ordenada por el juez de control de garantías, el artículo 296 de la Ley 906 de
2004 exige orden previa escrita con las formalidades legales, y motivada.
En la captura excepcional por el Fiscal o su delegado, también se exige orden
escrita y motivada.
En cuanto al
fundamento que justifica la expedición de la orden de captura, en la captura
ordenada por el juez de control de garantías, el artículo 19 de la Ley 1142 de
2007, exige la existencia de “motivos razonablemente fundados,” los
cuales, según lo que establece el artículo 221 de la Ley 906 de 2004, deben
estar sustentados en informes de la policía judicial, en declaraciones juradas
de testigos o informantes, o en elementos materiales probatorios y evidencia
física. Por su parte, el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007 señala que la orden
de captura excepcional dictada por el Fiscal General o su delegado debe estar
fundada en motivos serios y de fuerza mayor, que muestren que no se
encuentra disponible un juez que pueda proferir la medida. En este
evento, la norma no exige expresamente que tales motivos estén fundados en
elementos probatorios, ni que la motivación deba basarse en una constatación
fáctica de la imposibilidad de acudir a un juez de control de garantías para
que expida la orden.
Estos elementos
carecen de la suficiente concreción, precisión y determinación que requiere la
fijación de los límites y eventos en que excepcionalmente la Fiscalía General
puede realizar capturas, tal y como lo exige el artículo 250 (1) Superior. La
expresión “motivos serios y de fuerza mayor” y el criterio de la falta
de “disponibilidad” del juez de control de garantías, dan lugar a las
más variadas hipótesis y supuestos que dejan a la discrecionalidad del propio
fiscal que ha de efectuar la captura, la determinación de esas circunstancias.
Por lo anterior,
encuentra
la Corte que el empleo del calificativo “serios” que
se le otorga a los motivos por los cuales no se encuentra disponible un juez
para ordenar una captura, es ambiguo e indeterminado. En estas condiciones, el
Fiscal General de la Nación o su delegado pueden
fijar a su arbitrio cuándo un motivo es lo
suficientemente serio para demostrar que el
juez de control de garantías no se encuentra disponible, sin que
tal demostración tenga como base un fundamento objetivo que
justifique esta medida excepcional, en materia tan grave como lo es la
restricción de la libertad.
Así mismo,
considera la Corte que los motivos de fuerza
mayor en
el contexto de la norma, exigen un esfuerzo interpretativo que queda en cabeza
de quien aplica la medida, con una amplitud tal que se desvirtúa la
excepcionalidad que previó el constituyente para una medida
tan restrictiva de la libertad.
En esas condiciones,
esos calificativos no cumplen en manera alguna, los parámetros del principio de
legalidad consagrado por la Constitución en su artículo 29 ni por los lineamientos
señalados en la jurisprudencia constitucional, pues los motivos y las
condiciones para
restringir la libertad deben ser plasmados claramente en
la ley y no pueden quedar a discreción de quien ordene la captura.
La exigencia de que
haya “motivos serios y de fuerza mayor” impone una carga probatoria
inferior al fiscal que la que tiene el juez de control de garantías para
ordenar la captura de una persona. La vaguedad de estos dos criterios, el hecho
de que es el propio fiscal el que los aprecia de manera subjetiva y la amplitud
de interpretaciones a que ellos dan lugar, pueden llegar a convertir en regla
general la captura ordenada por el Fiscal General. Por esta razón, serán
declaradas inexequibles estas dos expresiones.
También
encuentra la Corte que el criterio “disponible” es ambiguo y permite una
amplitud de interpretaciones al arbitrio del Fiscal o su delegado que
permitiría convertir la expedición excepcional de órdenes de captura en una
regla general. En efecto, dentro del concepto “disponible” cabe que el
juez no exista, no esté en el lugar, no sea accesible, no está a disposición
del fiscal, no responda a las solicitudes del fiscal de manera oportuna, en
fin. Por lo tanto, esta expresión también será declarada inexequible.
Adicionalmente,
subraya la Corte que una cosa es la disponibilidad jurídica y otra la
disponibilidad fáctica. En principio, a la luz de las normas actualmente
vigentes siempre existe un juez de garantías jurídicamente disponible, como se
verá posteriormente.
Para que la
captura ordenada por el Fiscal General o su delegado mantengan su
excepcionalidad, el fiscal debe mostrar todo lo que hizo para encontrar fácticamente
un juez de control de garantías y las circunstancias que impidieron que lo
encontrara. La excepcionalidad de la figura exige un juicio de necesidad
objetiva, que impone al Fiscal la obligación de demostrar en el caso concreto
el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales de esta figura.
En cuanto se
refiere a la disponibilidad del juez, el ordenamiento procesal penal prevé
diversas
posibilidades para que siempre haya un juez de control de garantías competente
para dictar medidas de aseguramiento, de manera que sea efectiva la garantía de
la reserva judicial. La Ley 1142 de
2007 en su artículo 3,[14] estableció varias reglas
que garantizan que siempre haya un juez de control de garantías jurídicamente disponible.
En
efecto:
a) señaló como regla general de competencia del juez de control de garantías,
al juez penal municipal del lugar de comisión de los hechos (inciso 1, artículo
3, Ley 1142 de 2007); b) fijó turnos previamente definidos en los municipios
donde haya más de un juez penal municipal competente para ejercer la función de
control de garantías (inciso 2, artículo 3, Ley 1142 de 2007); c) admitió la
competencia territorial del juez penal municipal con funciones de control de
garantías del lugar donde se produce la aprehensión o del lugar donde se
realice la reclusión por razones de urgencia, cuando no haya juez de control de
garantías en el lugar de comisión del delito (inciso 3, artículo 3, Ley 1142 de
2007); d) en caso de ausencia de jueces penales municipales, asignó funciones
de control de garantías a jueces municipales de otras especialidades (inciso 3,
artículo 3, Ley 1142 de 2007); e) permitió que las funciones de control de
garantías sean ejercidas por un juez municipal de cualquier especialidad
ubicado en el municipio más cercano, cuando el juez penal municipal con
funciones de control de garantías del lugar de comisión del delito se encuentre
impedido (inciso 4, artículo 3, Ley 1142 de 2007); f) creó jueces de control de
garantías ambulantes en lugares de difícil acceso (parágrafo 3, artículo 3, Ley
1142 de 2007).
De este modo,
sólo cuando haya agotado todas esas posibilidades y así quede
demostrado
objetivamente,
el Fiscal
General o su delegado podría, de forma excepcional, proceder
a dictar la orden de captura, para lo cual debe cumplir con una fuerte carga
probatoria a
fin de
mostrar
por qué a pesar de existir las anteriores alternativas, fue imposible que un
juez expidiera la orden de captura. De lo contrario, no se estaría respetando
este requisito más exigente.
Reconoce la
Corte que la finalidad del legislador penal al expedir la Ley 1142 de 2007 fue
la de, a la luz de los parámetros fijados en la jurisprudencia constitucional y
para asegurar la excepcionalidad de la figura de la captura por el Fiscal o su
delegado, establecer requisitos más exigentes que los de la captura ordenada
por el juez de garantías. Por ello, la inexequibilidad parcial de la norma
busca preservar aquellos elementos incluidos en la norma por el legislador que
aseguran esa excepcionalidad y suprimir expresiones que por su ambigüedad
impiden que esta figura esté sometida a límites precisos y más rigurosos, como
ocurre con las expresiones “motivos serios y de fuerza mayor” y “disponible”
empleadas en la primera parte del inciso primero del artículo bajo revisión.
Por otra parte,
en el caso de la captura excepcional por el Fiscal General o su delegado, la norma
demandada circunscribe la carga demostrativa a que existan “elementos
materiales probatorios, evidencia física o información” de los cuales se
pueda inferir “razonablemente” que el indiciado es autor o partícipe de
la conducta investigada, así como la necesidad de la medida porque existe (i)
un riesgo inminente de que la persona escape o se oculte; (ii) la probabilidad
fundada de alterar los medios probatorios; o (iii) peligro para la seguridad de
la víctima o la comunidad, en cuanto a que si no se le captura, el indiciado
realice en contra de ellas una conducta punible.
Constata la
Corte que
las expresiones “elementos materiales probatorios” y
“evidencia física” son más
rigurosas y exigentes que las
empleadas en el artículo 300 de la Ley 906
de 2004, declarado inexequible en la sentencia C-1001 de 2005. En
efecto, en dicha norma bastaba que al fiscal no le “fuera posible obtener
inmediatamente orden judicial” para que pudiera ordenar la captura, sin que
esa imposibilidad tuviera que estar sustentada fácticamente. No se le exigía la
presentación de elementos materiales probatorios, de evidencia física, o testigos,
peritos y funcionarios de policía judicial que pudieran ser cuestionados, de
los cuales pudiera apreciarse que la medida era realmente necesaria. En el
artículo 21 de la Ley 1142 de 2007 bajo revisión, estos “elementos
materiales probatorios” y “evidencia física” imponen una exigencia
fáctica tan rigurosa como la exigida al juez de control de garantías al momento
de decidir si ordena la captura de una persona.
No sucede lo
mismo con la expresión “información” empleada en la
norma, que
es
excesivamente amplia. En efecto, si bien esta
categoría
incluye
la
información provista por un testigo bajo la gravedad del juramento, o por
peritos y funcionarios de policía judicial que son considerados motivos
fundados a la luz de lo que establece el artículo 221 de la Ley 906 de 2004,[15]
también cabe el
simple rumor
o fuentes informales. Por ello, en el contexto
en que se
emplea
esta expresión y con el fin de asegurar el carácter excepcional de la
captura ordenada por el fiscal, tal expresión sólo puede
aludir a la información obtenida de conformidad con lo establecido en el
artículo 221 mencionado, el
cual
establece el respaldo probatorio que debe acompañar a los motivos fundados que
justifican una
medida excepcional como ésta. Por
lo anterior,
se condicionará la
exequibilidad de la expresión “o información” que
hace parte de la disposición, en dicho sentido para que la
información ha
sido
obtenida
de
conformidad con el inciso segundo del artículo 221 de la Ley 906 de 2004.
En cuanto a la
vigencia de la orden de captura, en el caso de la orden de captura dictada por
el juez de control de garantías, el artículo 298 de la Ley 906 de 2004
establece una vigencia máxima de 6 meses, o hasta que se produzca la captura, si ésta
ocurre
antes de ese plazo. En el caso de la captura excepcional por la Fiscalía
General de la Nación, el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007 establece que “está
supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para
obtenerla”. Por lo
tanto se
trata de una vigencia precaria que depende de que subsistan en el
tiempo las
condiciones que impidieron que un juez con funciones de control de garantías
expidiera la orden. Por lo tanto, el Fiscal General o su delegado tienen la
carga de verificar y mostrar fácticamente de manera continua que
las condiciones excepcionales persisten, pues de lo contrario la orden de
captura dictada al amparo del artículo 21 de la Ley 1142 de 2007 perderá su
vigencia.
Procedería entonces, el hábeas corpus.
En cuanto a lo que
sucede una vez se produce la captura, en el caso de la orden dictada por el
juez de control de garantías, la persona capturada debe ser puesta a
disposición de un juez a más tardar dentro de las 36 horas siguientes a la
captura. Para la captura excepcional por la Fiscalía las condiciones son un
poco más exigentes, pues la persona capturada debe ser puesta a disposición de
un juez inmediatamente o a más tardar dentro de las 36 horas siguientes a la
captura. En caso de incumplimiento de este requisito, también procede el hábeas
corpus.
En cuanto a los
controles a que es sometida la orden de captura, las disposiciones que regulan
la orden de captura emitida por el juez de control de garantías establecen que
el juez de control de garantías ante el cual se presente a la
persona capturada deberá realizar la audiencia de control de legalidad, ordenar
la cancelación de la orden y disponer lo pertinente en relación con el
aprehendido. En
el caso de la captura excepcional ordenada por el fiscal o su delegado, la norma
cuestionada establece que una vez puesta la persona capturada a disposición del
juez de control de garantías, éste efectuará la
audiencia de control de legalidad de la orden y de la
aprehensión. Subraya
la Corte que este “control de legalidad” no es meramente
formal, sino que comprende también todos los aspectos materiales dentro de los
cuales son especialmente importantes los supuestos fácticos tanto los generales
como los excepcionales.
De lo anterior,
es posible concluir que el artículo 21 de la Ley 1142
de 2007, partió de algunos
requisitos inspirados
en
los previstos para la captura ordenada por el juez de control de garantías, pero estableció
requisitos más exigentes para asegurar el carácter excepcional de la captura
ordenada por el Fiscal General o su delegado. No obstante, la
Corte encontró que algunos de las expresiones empleadas en la norma acusada
carecen de la suficiente concreción, precisión y determinación que requiere la
fijación de los límites y eventos en que excepcionalmente la Fiscalía General
puede realizar capturas, tal y como lo exige el artículo 250 Superior.
Por ello, la
Corte Constitucional declarará exequible el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007,
salvo las expresiones “por motivos serios y de fuerza mayor” y “disponible”,
que se declararán inexequibles. Igualmente se declarará exequible la expresión
“cuando (…)  no se encuentre (…) un juez que pueda ordenarla”, en el
entendido de que el fiscal debe agotar diligentemente la búsqueda de todos los
jueces legalmente competentes, incluido el juez de control de garantías
ambulante. Finalmente, en relación con la expresión “o información,”
será declarada exequible en el entendido de que la información fue obtenida de
conformidad con el inciso segundo del artículo 221 de la Ley 906 de 2004.
VII.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE
el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007, salvo:
a)  las
expresiones “por motivos serios y de fuerza mayor” y “disponible”,
que se declaran INEXEQUIBLES.
b) la expresión “cuando
(….) no se encuentre (…) un juez que pueda ordenarla”,  que se declara EXEQUIBLE
en el entendido que el fiscal debe agotar diligentemente la búsqueda de
todos los jueces legalmente competentes, incluido el juez de garantías
ambulante.
c) la expresión “o
información”, que se declara EXEQUIBLE, en el entendido que la
información fue obtenida de conformidad con el inciso segundo del artículo 221 de
la Ley 906 de 2004.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME ARAUJO
RENTERÍA                       MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado                                                 Magistrado
Con salvamento
de voto
JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO                                RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado                                                    Magistrado
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO        MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado                                                  Magistrado
Impedimento
aceptado
NILSON PINILLA
PINILLA                CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
Magistrado
Con aclaración
de voto
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-185 DE 2008 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
Referencia:
Expediente D- 6910
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007
Magistrado
Ponente:
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Con el respeto
de siempre por las decisiones de esta Corporación, me permito aclarar mi voto
respecto de esta sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
A mi
juicio,
el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007 adolece nuevamente de falta de precisión,
concreción y de la objetividad que requiere, de conformidad con los artículos
29 y  250.1 de la Constitución, el señalamiento por parte del legislador, de
las condiciones y requisitos para que el Fiscal General o su
delegado puedan proceder, de manera excepcionalísima, a una captura.
Dichos
defectos –en mi parecer- no logran subsanarse con la declaración de
exequibilidad condicionada. Ello porque que las razones por las cuales
se declara la inexequibilidad parcial, así como el condicionamiento de la
exequibilidad de otras expresiones de la norma acusada, demuestran el
desconocimiento del principio de legalidad y de la excepcionalidad de la medida
de privación de la libertad de la misma.
Fecha ut supra,
JAIME ARAÚJO
RENTERÍA
Magistrado
[1] Hasta aquí la ponencia original
[2] El artículo 300
de la Ley 906 de 2004 decía: Captura sin orden judicial. En los eventos en que
proceda la detención preventiva, el Fiscal General de la Nación o su delegado
podrá proferir excepcionalmente órdenes de captura cuando en desarrollo de la
investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha
participado en la conducta investigada, no sea posible obtener inmediatamente
orden judicial, y concurra al menos una de las siguientes causales: ║ 1.
Cuando exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia. ║
2. Cuando represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación. ║
En estos casos el capturado será puesto a disposición del juez de control de
garantías inmediatamente a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas,
para que en audiencia resuelva lo pertinente.
[3] Ley 906 de
2004, artículo 313. Procedencia de la detención preventiva. Satisfechos los
requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en
establecimiento carcelario, en los siguientes casos: ║ 1. En los delitos
de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2. En los
delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la
ley sea o exceda de cuatro (4) años. ║ 3. En los delitos a que se refiere
el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase
la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
[4] Ver entre muchas otras, las sentencia
C-873 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, con salvamento parcial del voto
del Magistrado Jaime Araujo Rentería, salvamento y aclaración de voto de los
Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Álvaro Tafur Galvis; C-966 de 2003, MP:
Clara Inés Vargas Hernández, con aclaración de voto del Magistrado Jaime Araujo
Rentería; C-1092 de 2003, MP: Álvaro Tafur Galvis, con salvamento y aclaración
de voto del Magistrado Jaime Araujo Rentería y aclaración de voto de los
Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett; C-591 de 2005,
MP: Clara Inés Vargas Hernández, con salvamento parcial de voto del Magistrado
Alfredo Beltrán Sierra; C-592 de 2005, MP: Álvaro Tafur Galvis.
[5] C-873 de 2003, MP: Manuel José Cepeda
Espinosa, con salvamento parcial del voto del Magistrado Jaime Araujo Rentería,
salvamento y aclaración de voto de los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Álvaro
Tafur Galvis.
[6] Ley 906 de
2004, Artículo 2o. Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su
libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad
sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido
con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. ║
El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la
Nación, ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando resulte
necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la
protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente, por
petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este código,
dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si las
circunstancias hubieren variado y la convirtieren en irrazonable o
desproporcionada. ║ En las capturas en flagrancia y en aquellas en
donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados,
razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito,
el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en
el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.
(El aparte subrayado fue declarado inexequible)
[7] C-730 de 2005, MP: Álvaro Tafur Galvis,
con Salvamento de voto de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto
Antonio Sierra Porto.
[8] Corte Constitucional, sentencia C-1001 de
2005, MP: Álvaro Tafur Galvis, con salvamento de voto del Magistrado Humberto
Sierra Porto y aclaraciones de voto de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9] Ver Sentencia C-730 de 2005 MP. Álvaro Tafur Galvis.
[10] Los apartes demandados de la Ley 906 de 2004, dicen
lo siguiente: Artículo 2o. Libertad (…) En las capturas en flagrancia y en
aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos
fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento
escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de
garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas
siguientes. ║ Artículo 297.— Requisitos generales. (…) PAR.—Salvo los
casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la
Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código,
el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni
restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías.
║ Artículo. 300. —  Captura sin orden judicial. En los eventos en que
proceda la detención preventiva, el Fiscal General de la Nación o su delegado
podrá proferir excepcionalmente órdenes de captura cuando en desarrollo de la
investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha
participado en la conducta investigada, no sea posible obtener inmediatamente
orden judicial, y concurra al menos una de las siguientes causales: ║ 1.
Cuando exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia. ║
2. Cuando represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación. ║
En estos casos el capturado será puesto a disposición del juez de control de
garantías inmediatamente a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas,
para que en audiencia resuelva lo pertinente. (Texto resaltado corresponde
a lo efectivamente cuestionado en ese proceso).
[11] C-190 de 2006, MP: Jaime Araujo
Rentería, con aclaración de voto de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio Sierra Porto.
[12] Ley 906 de 2004, artículos 296 a 299, 302 y 303, 308 a 313.
[13] Ley 906 de
2004, Artículo 313. Procedencia De La Detención Preventiva. Satisfechos los
requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en
establecimiento carcelario, en los siguientes casos: ║ 1. En los delitos
de competencia de los jueces penales de circuito especializados. ║2. En
los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por
la ley sea o exceda de cuatro (4) años. ║3. En los delitos a que se
refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación
sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
[14] Ley
1142 de 2007, Artículo 3o. El artículo 39 de la Ley 906 de 2004 quedará
así: ║ De la función de control de garantías. La función de control de
garantías será ejercida por un juez penal municipal del lugar donde se cometió
el delito. ║ Si más de un juez penal municipal resultare competente para
ejercer la función de control de garantías, esta será ejercida por el que se
encuentre disponible de acuerdo con los turnos previamente establecidos. El
juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para conocer del mismo
caso en su fondo. ║ Si la captura se produjo en lugar distinto al de la
comisión de la conducta punible, la función de control de garantías podrá
efectuarla el juez penal municipal del territorio donde se realizó la
aprehensión o de aquel donde por razones de urgencia o seguridad haya sido
recluido el capturado. A falta de este se acudirá al juez municipal de otra
especialidad. ║ Si después de ejercido el control judicial de la captura
el fiscal formula imputación, solicita imposición de medida de aseguramiento o realiza
cualquier otra solicitud dentro del mismo asunto, se aplicará la misma regla
del inciso anterior. ║ Cuando el acto sobre el cual deba ejercerse la
función de control de garantías corresponda a un asunto que por competencia
esté asignado a juez penal municipal, o concurra causal de impedimento y sólo
exista un funcionario de dicha especialidad en el respectivo municipio, la
función de control de garantías deberá ejercerla otro juez municipal del mismo
lugar sin importar su especialidad o, a falta de este, el del municipio más
próximo. ║ Parágrafo 1o. En los casos que conozca la Corte Suprema de
Justicia, la función de juez de control de garantías será ejercida por un
magistrado de la sala penal del Tribunal Superior de Bogotá. ║ Parágrafo
2o. Cuando el lugar donde se cometió el hecho pertenezca a un circuito en el
que haya cuatro o más jueces municipales, un número determinado y proporcional
de jueces ejercerán exclusivamente la función de control de garantías, de
acuerdo con la distribución y organización dispuesta por la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura o de los respectivos Consejos Seccionales
de la Judicatura, previo estudio de los factores que para el asunto se deban
tener en cuenta. ║ Parágrafo 3o. Habrá jueces de garantías ambulantes que
actúen en los sitios donde sólo existe un juez municipal y, además, se trate de
un lugar en el que el traslado de las partes e intervinientes se dificulte por
razones de transporte, distancia, fuerza mayor u otras análogas.
[15] Ley 906 de
2004, Artículo 221. Respaldo probatorio para los motivos fundados. Los motivos
fundados de que trata el artículo anterior deberán ser respaldados, al menos,
en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o
en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con
verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado. ║
Cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar
presente con miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su
credibilidad. Si se trata de un informante, la policía judicial deberá precisar
al fiscal su identificación y explicar por qué razón le resulta confiable. De
todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los
efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías. ║ Cuando
los motivos fundados surjan de la presencia de elementos materiales
probatorios, tales como evidencia física, vídeos o fotografías fruto de
seguimientos pasivos, el fiscal, además de verificar la cadena de custodia,
deberá exigir el diligenciamiento de un oficio proforma en donde bajo juramento
el funcionario de la policía judicial certifique que ha corroborado la
corrección de los procedimientos de recolección, embalaje y conservación de
dichos elementos.