C-948-01
Sentencia C-954/01
Sentencia C-948/01
PROPIEDAD
SOLIDARIA-Promoción y protección constitucional
PROPIEDAD
ASOCIATIVA Y SOLIDARIA-Promoción y protección
constitucional
ECONOMIA
SOLIDARIA-Perfil constitucional
SECTOR
SOLIDARIO-Establecimiento legislativo de régimen
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SECTOR SOLIDARIO Y COOPERATIVISMO-Límites
Si bien el legislador goza de amplia
competencia configurativa en relación con el sector solidario y especialmente
con las cooperativas, mediante la implementación de adecuados mecanismos de
control y promoción de su gestión, resulta claro que esta intervención no puede
llegar al extremo de afectar el contenido esencial de la libertad de asociación
tanto en su aspecto  negativo - libertad  de  no   asociarse-, como en su
aspecto positivo -libertad de crear otras asociaciones-.
COOPERATIVA-Intermediación de recursos financieros
ACTIVIDAD
FINANCIERA DEL COOPERATIVISMO-Ejercicio
ACTIVIDAD
FINANCIERA COOPERATIVA-Regulación
COOPERATIVA
FINANCIERA-Definición
COOPERATIVISMO
FINANCIERO-Finalidad legislativa
COOPERATIVA
FINANCIERA-Servicio a terceros
COOPERATIVA
FINANCIERA-Posibilidad de captar y colocar recursos
de terceros
COOPERATIVA
FINANCIERA-Prestación de servicios a asociados y
terceros no asociados/COOPERATIVAS DE AHORRO Y CREDITO-Prestación de
servicios a asociados
ECONOMIA
SOLIDARIA-Servicio a la comunidad
SECTOR
SOLIDARIO-Mejoramiento de calidad de vida de
población más desprotegida
COOPERATIVA
FINANCIERA-Prestación de servicios a terceros no
asociados
El hecho de que las cooperativas
financieras presten sus servicios a terceros no asociados constituye la
manifestación de una forma de organización empresarial cooperativa que no
desnaturaliza el ente cooperativo como tal. Por el contrario, ello constituye
un avance como integración del sector cooperativo a la prestación de servicios
colectivos, dentro del principio general de solidaridad, lo cual no vulnera los
derechos de los asociados pues ellos continúan decidiendo sobre la gestión y el
devenir de la entidad, es decir, siguen ejerciendo los derechos y deberes que
la ley les impone y continúan beneficiándose de los servicios sociales de la
entidad. A su turno, la cooperativa a través de los servicios que presta y de
los excedentes que le deje el desarrollo de esa actividad, podrá cumplir más
eficientemente sus propósitos sociales. En suma, el servicio a terceros no
asociados, en lugar de atentar contra los principios del cooperativismo, lo que
hace es desarrollarlos.
PROPIEDAD
SOLIDARIA DE COOPERATIVA-Ingresos pertenecen a un
fondo no susceptible de repartición
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Monto mínimo de aportes en
cooperativas de ahorro y crédito y multiactivas
SECTOR
COOPERATIVO-Control
SECTOR
COOPERATIVO-Monto mínimo de aportes sociales
pagados
COOPERATIVA-Principio de “puertas abiertas”
COOPERATIVA-Respaldo patrimonial en caso de pérdidas
COOPERATIVA-Autorización previa de Superintendencia para ejercicio de actividad
financiera
SECTOR
COOPERATIVO FINANCIERO-Monto mínimo de aportes
sociales pagados
SECTOR
COOPERATIVO FINANCIERO-Actualización de aportes
sociales mínimos
COSA
JUZGADA FORMAL-Alcance
INSTITUCION
FINANCIERA-Medidas preventivas de la toma de
posesión
COOPERATIVA
FINANCIERA EN SOCIEDAD ANONIMA-Conversión
COOPERATIVA
FINANCIERA EN SOCIEDAD ANONIMA-Requisitos para
conversión
COOPERATIVA
FINANCIERA EN SOCIEDAD ANONIMA-Competencia sobre
decisión de conversión
Son los
asociados de la cooperativa los que en desarrollo del derecho de asociación y
en presencia de circunstancias excepcionales vinculadas con la situación de la
entidad, voluntaria y libremente someten a consideración de la Superintendencia
Bancaria el deseo de convertirse en sociedad anónima como una medida preventiva
a la toma de posesión. Operada la conversión, la cooperativa financiera
transformada queda en pie de igualdad real con las sociedades por acciones que
desarrollan la actividad, motivo de más que justifica que queden bajo el
control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.
COOPERATIVA
DE AHORRO Y CREDITO EN COOPERATIVA FINANCIERA-Conversión
COOPERATIVA
DE AHORRO Y CREDITO EN COOPERATIVA FINANCIERA-Supuestos
de conversión
DERECHO DE
ASOCIACION-No es absoluto
DERECHO DE
ASOCIACION-Límites para protección de intereses
superiores
ECONOMIA
SOLIDARIA-Principios
Referencia:
expediente D-3439
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 39 (parcial), 42 (parcial), de la
Ley 454 de l.998 “ Por la cual se determina el marco conceptual que regula la
economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de
Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economía
Solidaria  se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el
Fondo de Garantías  para las Cooperativas Financieras  y de Ahorro y Crédito,
se dictan normas sobre la actividad financiera de la naturaleza cooperativa y
se expiden otras disposiciones”; y contra el   parágrafo 4º del artículo 113 y
el artículo 19 (parcial) de la Ley 510 de l.999, “Por la cual se dictan
disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado
público de valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden
unas facultades.
Actor:
Felix  Acosta  Gualtero
Magistrada
Ponente:
Dra.
CLARA  INÉS  VARGAS  HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C, cinco
(5) de septiembre del año dos mil uno (2001)
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, en especial las previstas en el artículo 241 numeral 4 de la
Constitución Política, y cumplidos los requisitos y trámites contemplados en el
Decreto 2067 de 1991, dicta la siguiente
SENTENCIA
I.  ANTECEDENTES.
En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 de la
Constitución Política, el ciudadano FELIX ACOSTA GUALTERO, demanda la
inconstitucionalidad de los artículos 39 (parcial); 42 (parcial) de la Ley 454
de 1998; parágrafo 4 del artículo 113 y 19 (parcial) de la Ley 510 de 1999.
El libelo fue
admitido mediante providencia del 13 de marzo del año en curso, y se corrió
traslado de la misma por el término de 30 días al Jefe del Ministerio Público
para lo de su competencia. Simultáneamente, se fijó en lista la norma acusada
por el término de diez (10) días para que, por duplicado, cualquier ciudadano
la impugnara o defendiera.
De acuerdo con lo prescrito en el
artículo 244 del Ordenamiento Superior, desarrollado por el artículo 11 del
Decreto 2067 de 1991, se comunicó la iniciación del presente proceso al
Presidente de la República y al Presidente del Congreso Nacional, también al
Ministro de Hacienda y Crédito Público, al Departamento Administrativo nacional
de Economía Solidaria, a la ASOBANCARIA y a las  Superintendencia de Economía
Solidaria, Bancaria y de Valores, para que dentro del término señalado en la
mencionada disposición intervinieran en el presente proceso expresando sus
opiniones.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de los procesos de inconstitucionalidad y atendido el concepto
del Procurador General de la Nación,  la Corte Constitucional procede a decidir
de fondo acerca de la demanda de la referencia.
II. LAS  NORMAS  ACUSADAS
A continuación se
transcribe el texto de las  normas acusadas, resaltándose los apartes
cuestionados, conforme a sus publicaciones en el Diario Oficial No. 43.357 de 6
de agosto de 1998 y 43.654 de 4 de Agosto de 1999.
LEY 454 de 1998
(4 de agosto)
“Por
la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se
transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el
Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, se crea la
Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para
las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la
actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden
otras disposiciones”.
(…)
Artículo
39. Actividad financiera y aseguradora. El artículo 99 de la Ley 79 de 1988 quedará
así: La actividad financiera del cooperativismo se ejercerá siempre en forma
especializada por las instituciones financieras de naturaleza cooperativa, las
cooperativas financieras, y las cooperativas de ahorro y crédito, con sujeción
a las normas que regulan dicha actividad para cada uno de estos tipos de
entidades, previa autorización del organismo encargado de su control.
Las
cooperativas multiactivas o integrales podrán adelantar la actividad
financiera, exclusivamente con sus asociados mediante secciones especializadas,
bajo circunstancias especiales y cuando las condiciones sociales y económicas
lo justifiquen, previa autorización del  organismo encargado de su control.
La actividad
aseguradora del cooperativismo se ejercerá siempre en forma especializada por
las cooperativas de seguros y los organismos cooperativos de segundo grado e
instituciones auxiliares del cooperativismo de seguros.
Para efectos
de la presente ley se entenderá como actividad financiera la captación de
depósitos, a la vista o a término de asociados o de terceros para
colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras
operaciones activas de crédito y, en general, el aprovechamiento o inversión de
los recursos captados de los asociados o de terceros. Solamente
las cooperativas financieras podrán prestar servicios a terceros no
asociados.
Parágrafo. En
concordancia con las previsiones del artículo 335 de la Constitución Política,
la Superintendencia encargada de la vigilancia de la entidad infractora, adelantará
las medidas cautelares establecidas en el numeral 1° del artículo 108 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero respecto de las entidades que
adelanten actividad financiera sin haber recibido la autorización pertinente,
sin perjuicio de lo previsto en el numeral 3° del artículo 208 del mismo
ordenamiento.
Artículo
42.  Aportes sociales mínimos. Las cooperativas financieras deben acreditar y mantener un monto mínimo
de aportes sociales pagados equivalente a una suma no inferior a mil quinientos
millones de pesos ($1.500.000.000).
Las
cooperativas de ahorro y crédito y las cooperativas multiactivas e integrales
con secciones de ahorro y crédito, deberán acreditar y mantener un monto mínimo
de aportes sociales pagados no inferior a quinientos millones de pesos ($500
millones).
El Gobierno
Nacional podrá establecer montos mínimos inferiores a los señalados en este
artículo, teniendo en cuenta el vínculo de asociación, y la insuficiencia  de
servicios financieros en el área geográfica de influencia. En todo caso, el
ejercicio de esta facultad deberá responder a la fijación de criterios
generales aplicados a las cooperativas que se ajusten a ellos.
Parágrafo 1°.
En concordancia con lo dispuesto en la Ley 79 de 1988 deberá establecerse en
los estatutos que los aportes sociales no podrán reducirse respecto de los
valores previstos en el presente artículo.
Parágrafo 2°.
Las cooperativas que adelanten actividad financiera en los términos de la
presente ley, se abstendrán de devolver aportes cuando ellos sean necesarios
para el cumplimiento de los límites previstos en el presente artículo así como
de los establecidos en las normas sobre, margen de solvencia.
Parágrafo 3°.
El monto mínimo de capital previsto por este artículo deberá ser cumplido de
manera permanente por las entidades en funcionamiento
Parágrafo
4°. Los valores absolutos indicados en este artículo se ajustarán anual y
acumulativamente a partir de 1999, mediante la aplicación de la variación del
índice de precios al consumidor, total ponderado, que calcula el DANE.
LEY 510 de 1999
(3 de agosto)
Por
la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y
asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de
Valores y se conceden unas facultades
(…)
Artículo
19.  Modifícase el
artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero de la siguiente
forma:
19.1 Adiciónase un primer inciso al artículo 113
cuyo texto e el siguiente:
Sin perjuicio
de las medidas que las entidades financieras deban adoptar en cumplimiento de
las disposiciones que dicte el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades
que le confiere el artículo 48, literal i), de este Estatuto, la
Superintendencia Bancaria podrá adoptar individualmente las medidas previstas
en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, y 7 de este artículo.
19.2 Adiciónase el artículo 113 con los
siguientes numerales:
6.  Programa de
recuperación. El
programa de recuperación es una medida encaminada a evitar que una entidad
sometida al control y vigilancia de la Superintendencia  Bancaria incurra en
causal de toma de posesión de sus bienes, haberes o negocios o para subsanarla.
En virtud de dicha medida, la entidad afectada deberá adoptar y presentar a la
Superintendencia Bancaria un plan para restablecer su situación a través de
medidas adecuadas, de conformidad con las disposiciones que dicte el Gobierno
Nacional.
7.
Sin
perjuicio de lo establecido en el numeral 6 del artículo 13 de la Ley 454 de
1998, las instituciones financieras de naturaleza cooperativa sujetas al
control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria podrán convertirse en
sociedades anónimas, en circunstancias excepcionales y con autorización previa
de la Superintendencia Bancaria, mediante reforma estatutaria adoptada por su
asamblea general.  En este caso, los asociados recibirán acciones en proporción
a sus aportes en la fecha de la respectiva asamblea que determina la
conversión.
(…)
Artículo
113.  El artículo
43 de la Ley 454 de 1998 quedará así:
Las
cooperativas de ahorro y crédito y las multiactivas e integrales con sección de
ahorro y crédito estarán obligadas a mantener como máximo una relación de 1 a 3
entre sus aportes sociales pagados y sus captaciones.
El
incumplimiento de esta norma dará lugar a la imposición de las correspondiente
sanciones por parte de la Superintendencia de la Economía Solidaria, de acuerdo
con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
Las
cooperativas que a la fecha de expedición de esta ley tengan una relación entre
sus aportes sociales pagados y sus captaciones superior a la señalada en este
artículo, deberán presentar a la Superintendencia de la Economía Solidaria un
plan de ajuste que contemple el incremento de los aportes sociales o la
disminución en los ahorros hasta que se logre el
cumplimiento
de la relación establecida o la conversión en cooperativas financieras.  El
plazo para la presentación del plan de ajuste será de tres (3) meses a partir
de la expedición de la ley, y el plan mismo no deberá ir más allá de un (1) año
después  de expedida la ley.  En caso de incumplimiento del plan, la
Superintendencia  de Economía Solidaria adoptará los procedimientos
administrativos que aseguren el cumplimiento del presente artículo, sin
perjuicio de las sanciones a que haya lugar.
Cuando
quiera que una cooperativa de ahorro y crédito registre durante dos meses
consecutivos un monto de captaciones superior en dos (2) veces a los aportes
mínimos requeridos para una cooperativa financiera, deberá solicitar
autorización para su conversión en cooperativa financiera.
III. LA DEMANDA
Para el
demandante el artículo 39 de la Ley 454 de 1998, vulnera los artículos 13, 38,
58 y 333 de la Carta Política, al permitir que las cooperativas financieras
extiendan sus servicios de manera ilimitada a terceros no asociados, por cuanto
en su concepto ello es contrario a las características de las cooperativas y en
especial al principio de mutualidad o identidad entre asociado y usuario.
Respecto del
inciso 2° y del parágrafo 4° del artículo 42 de la Ley 454 de 1998, considera
el actor que el establecimiento de montos mínimos a los aportes sociales pagados,
desconoce la obligación constitucional de promover y fortalecer las
asociaciones de economía solidaria, porque desestimula esta forma asociativa al
imponer requisitos que sobrepasan la capacidad de un gran número de
cooperativas.
Con relación a
los artículos 19 y 113 de la Ley 510 de 1999, parcialmente acusados, argumenta
el accionante que son inconstitucionales ya que es contrario a la Carta obligar
a las entidades cooperativas a cambiar su naturaleza, bien sea pasando de
cooperativas de ahorro y crédito a cooperativas financieras o de estas últimas
a sociedades anónimas. En este sentido, considera que ha operado el fenómeno de
cosa juzgada constitucional, por cuanto el artículo demandado reproduce el
contenido del inciso 2° del artículo 10 del Decreto 2331 de 1998, declarado
inexequible por esta Corporación.
IV. INTERVENCIONES
·   Intervención de la
Superintendencia Bancaria de Colombia.
Manifiesta la
entidad que el hecho de que las cooperativas financieras presten sus servicios
a terceros no asociados, constituye una forma de organización empresarial
cooperativa, sin que se desnaturalice la cooperativa como tal.  Por el
contrario, ello constituye un avance como integración del sector cooperativo a
la prestación de servicios colectivos, dentro del principio general de
solidaridad.
Por lo demás no se
vulneran los derechos de los asociados, pues ellos continúan decidiendo sobre
la gestión y el devenir de la entidad (arts. 21 y siguientes de la Ley 454 de
1998), siguen ejerciendo los derechos y cumpliendo con los deberes que la ley
les impone (arts. 23 y 24 ibídem), continúan beneficiándose de los servicios
sociales dela entidad ( art. 47, numeral 14  ibídem) y, a su vez, la cooperativa
a través de los servicios que presta y de los excedentes que le deje el
desarrollo de esa actividad podrá cumplir más eficientemente sus propósitos
sociales.
Arguye que el
hecho de prestar el servicio a terceros no asociados es una muestra del desarrollo
del principio de la solidaridad . En consecuencia, el servicio a terceros no
asociados en lugar de atentar contra los principios del cooperativismo, los
realiza y/o sirve para desarrollarlos.
Respecto de los
cargos contra el artículo 19 (parcial) y 113 de la 510 de 1999, considera la
Superintendencia Bancaria que las medidas preventivas de la toma de posesión,
lo que pretenden es evitar que la entidad respectiva incurra en dicha causal,
previniendo así los efectos nocivos de una medida de ese tipo sobre la entidad
misma, los asociados y los ahorradores, usuarios e inversionistas y el orden
económico y social en general.
Por lo tanto, no
es la Superintendencia Bancaria la que de manera unilateral determina la
conversión, sino que son sus miembros los que, libremente en razón de la
existencia de las circunstancias excepcionales y con el fin de prevenir una
toma de posesión, ponen en consideración de la entidad de vigilancia la
conversión en sociedad anónima, para que ella decida si autoriza tal conversión,
medida que protegerá tanto sus propios intereses como el de sus asociados y
beneficiarios.
Para concluir,
manifiesta el interviniente que las normas acusadas no  violan el artículo 38
de la Carta Política sobre la libertad de asociación. Por el contrario, al
permitir la norma que sean los propios asociados los que deciden adoptar una
nueva forma social se está dando plena vigencia al citado derecho, pues el
mismo se mantiene incólume.
·   Intervención del ciudadano
Marco Aurelio Llinás Volpe
El ciudadano de
la referencia intervino en este proceso para solicitar la constitucionalidad de
las normas acusadas, con base en los siguientes argumentos:
Frente al cargo formulado contra el
artículo 39 (parcial) de la Ley 454 de 1998, el interviniente sostiene que el
hecho que las cooperativas financieras presten servicios a terceros no
desconoce principios constitucionales del cooperativismo. Todo lo contrario,
favorece esta alternativa el fortalecimiento, depuración y desarrollo de la
economía solidaria en Colombia. Interpretar lo contrario como lo expone el
accionante, sería dar un retroceso a la evolución del sector cooperativo
especializado.
Asimismo,
argumenta que el cooperativismo es un renglón prioritario en el sistema
financiero nacional, con una creciente participación en las operaciones activas
y pasivas. Además, es un factor básico para fortalecer el ahorro y lograr el
desarrollo de otros sectores prioritarios de la economía nacional.
Sobre la
impugnación del artículo 42 de la Ley ibídem, aduce que las cooperativas son
entidades que tienen por fin servir a los socios y a la comunidad. Ello no
implica que tengan que generar necesariamente utilidades como toda empresa
económica ya que las cooperativas están sujetas a las leyes del mercado y
pueden fracasar. Y en esos casos, los socios deben asumir las consecuencias del
riesgo. Por lo tanto, la norma acusada es útil y segura además porque tiene
existencia propia y pleno respaldo constitucional en razón de que se debe
proteger el interés público del sector financiero cooperativo y sus
ahorradores, por lo que deben existir parámetros de regulación que deben
aplicarse, sin discriminación alguna, frente a toda entidad que realice
cualquier actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de
recursos provenientes del ahorro de terceros.
Con respecto del
párrafo 4° del artículo 113 de la Ley 510 de 1999, afirma que las medidas
contenidas en la norma cuestionada, pretenden garantizar la estabilidad de las
cooperativas al establecer un monto de aportes sociales, una relación
sostenible entre captaciones y pasivo, y un control más estricto cuando se
superen estos montos en las cooperativas especializadas, multiactivas e
integrales, pasando a ser homologadas con las cooperativas financieras.
Situación que en ningún momento atenta contra las disposiciones
constitucionales ni contra las que reglamentan el espíritu solidario de las
cooperativas, como tampoco la fuerza a convertirse necesariamente en sociedad
mercantil con ánimo de lucro.
En cuanto al
artículo 19 de la Ley 510 de 1999, sostiene que el derecho de asociación es el
ejercicio libre de los ciudadanos de integrar agrupaciones con propósitos
definidos y la posibilidad futura de modificar su forma de asociación o
participación voluntariamente de acuerdo con las normas que la rigen. La norma
prevé que las instituciones financieras de naturaleza cooperativa podrán
convertirse en sociedades anónimas sólo bajo circunstancias excepcionales
mediante reforma estatutaria adoptada por la asamblea general reunida conforme
a la ley y a los estatutos. Por lo tanto, no se restringe la libertad de
asociación al convertir una entidad sin ánimo de lucro en sociedad comercial,
si son los mismos miembros, que en desarrollo de su facultad de autodeterminación
y reunidos en asamblea general, deciden modificar la naturaleza jurídica de la
entidad al incorporar el ánimo de lucro dentro de su objeto social.
·   Intervención de la
Superintendencia de la Economía Solidaria
La
Superintendencia de la Economía Solidaria intervino a través de apoderado en el
proceso, con base en los siguientes argumentos:
Si bien, comparte
la posición del actor de manera general, en el sentido de que lo ideal es que
las cooperativas sólo presten sus servicios a asociados, preservando el
principio de identidad, no se puede perder de vista que existen muchas
circunstancias en las cuales se justifica que lo hagan a terceros no asociados.
Negarse a prestar dichos servicios a
terceros sería una contradicción con la naturaleza solidaria de la entidad,
pues su solidaridad debe ser, en primer lugar con los asociados y, en segunda
instancia, con la comunidad en general. Es más, acudiendo a los principios
generales del derecho, podría  estar incurriéndose en “abuso del derecho”, al
aprovechar una posición de privilegio para negarse a prestar los únicos
servicios financieros existentes  a quienes no son sus asociados.
El legislador
colombiano tomó esta posición doctrinaria en la Ley 79 de 1988 y en la norma
demandada (artículo 39 de la Ley 454 de 1988), acorde con la tendencia
legislativa moderna.  Por tal razón, en el artículo 10 de la Ley 79 de 1988,
para evitar que al prestar servicios a terceros se desnaturalizaran las
cooperativas y se convirtieran en entidades con ánimo de lucro, estableció
sabiamente la prohibición de que los recursos obtenidos en dichas operaciones
fueran distribuidos entre los asociados y ordenó que fueran a un fondo no
susceptible de repartición.  Con esto se logra fortalecer la propiedad
solidaria de la cooperativa, pues dichos ingresos entran a incrementar el
patrimonio pero no pueden ser repartidos entre los asociados, ni siquiera en
caso de liquidación (artículos 120 y 121 de la ley 79 de 1988), sino que están
destinados a servir a los asociados actuales y futuros.
Concluye que los
anteriores argumentos demuestran que no es una verdad absoluta que las
cooperativas, al prestar sus servicios a terceros, desvirtúen su naturaleza de
entidades sin ánimo de lucro ni perjudica a sus asociados. Por el contrario,
sin detrimento de tal naturaleza, pueden ser útiles a la comunidad al extender
dichos servicios a los no asociados, siempre que los ingresos obtenidos no se
distribuyan entre éstos sino que incrementen la propiedad solidaria de la
cooperativa, conforme lo ordena el artículo 10 de la Ley 79 de 1988, aplicable
desde luego, a las cooperativas financieras, por encontrarse vigente.
Considera  el
representante de la Superintendencia que la norma acusada, no vulnera los
artículos 58 y 333 Constitucional, pues no causa perjuicio alguno a las
cooperativas y permite prestar a éstas un servicio a la comunidad. Además, no
puede perderse de vista que precisamente esos beneficios a la comunidad y al
interés general, fue lo que motivó al constituyente consagrar normas en la Constitución
Política ordenando la protección y promoción de las cooperativas.
En lo relacionado
con los aportes sociales mínimos para las cooperativas que ejerzan la actividad
financiera, establecidos en el artículo 42, parágrafo 2 de la ley 454 de 1998,
manifiesta el interviniente que, la crisis financiera acaecida recientemente en
el sector cooperativo, demuestra la necesidad de que existan normas estrictas
de control sobre dichas entidades en materia financiera.  No se le puede
permitir a una cooperativa, con insuficiente patrimonio, desarrollar una
actividad tan delicada y de tantas repercusiones sociales como la actividad
financiera.
La
Superintendencia no comparte los argumentos del actor por considerar que el
legislador al haber exigido un monto mínimo de aportes sociales a la entidad
cooperativa, así como la obtención de una autorización previa por parte de esta
entidad de control para el ejercicio de la actividad financiera, es
absolutamente indispensable - a fin de evitar que se vuelva a presentar la crisis
acaecida en la década de los 90.
Sobre la
conversión, prevista en el inciso cuarto del artículo 113 de la ley 510 de
1999, la Superintendencia no comparte los argumentos del actor para solicitar
la declaratoria de inexequibilidad de la norma demandada, por cuanto exigirle a
una cooperativa de ahorro y crédito, es decir, a una entidad que ya ejerce la
actividad financiera con sus asociados, que al alcanzar un alto volumen de
operaciones deba convertirse en cooperativa financiera, sujetándose a normas
más estrictas, pero a la vez, pudiendo ampliar su ámbito de operaciones, no va
en detrimento del fortalecimiento de las entidades cooperativas, sino que por
el contrario las protege.
Manifiesta, que la
conversión de una cooperativa de ahorro y crédito en cooperativa financiera no
implica un cambio de naturaleza jurídica, como lo sería una transformación; ni
mucho menos un cambio de persona jurídica, y además, tampoco obliga la
prestación del servicio a un tercero no asociado por cuanto es facultativo de
la entidad cooperativa. Luego, el derecho de asociación plasmado en el acuerdo
cooperativo conforme lo dispone el artículo 3 de la Ley 79 de 1988, no se
vulnera con la exigencia de dicha conversión, pues su finalidad es establecer
controles más estrictos, pero a la vez, permitir operaciones más amplias.
Respecto de la
acusación del artículo 19 (parcial) de la ley 510 de 1999, resalta el hecho de
que el legislador haya reproducido en la  disposición acusada los contenidos
normativos que fueron declarados inexequibles por esta Corporación, al
pronunciarse sobre los decretos de estado de emergencia económica que
pretendieron regular este mismo aspecto para las cooperativas, a las cuales
alude el actor en su demanda.
·   Intervención del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público
El Ministerio de
Hacienda y Crédito Público a través de apoderado intervino en el proceso para
defender la constitucionalidad de las normas acusadas. El interviniente da
contestación a los cargos formulados así:
Ninguna de las
disposiciones acusadas propugna por el cambio de la naturaleza de las
cooperativas de ahorro y crédito, salvo que los cooperadores así lo acuerden.
En relación con la mutualidad, es preciso aclarar que la identidad entre
usuario (beneficiario) y asociado no impide que la cooperativa, sin perder su
naturaleza, pueda establecer relaciones económicas con terceros. El actor
confunde el término de simple usuario con el de beneficiario de la actividad de
la cooperativa.
Frente a los
aportes sociales mínimos se depura un criterio de especialidad que hace parte
de los indicadores para el ejercicio de la inspección, vigilancia y control,
destinados a preservar el interés público que allí se encuentra afecto.  Son
disposiciones que en todo caso, resultan mucho menos rigurosas que aquellas
exigidas al sector financiero no cooperativo, atendiendo precisamente a las
características especiales del sector.
En general, el
acápite relacionado con los aspectos financieros del sector cooperativo
contenido en la Ley 454 permite llegar a las siguientes conclusiones:
No se distorsiona
la organización cooperativa sino que se adoptan las medidas que adecuan su
estructura a la realidad por la cual atraviesa patrimonialmente la misma,
dentro del criterio de protección frente al riesgo y por las razones
económicamente sustentadas. Sólo excepcionalmente en virtud de la voluntad de
los cooperados es posible una transformación hacia el sector financiero no
cooperativo. Si media la voluntad, nada existiese de censurable tal y como lo
dejó expresado la Corte Constitucional en sentencia C- 136/99, pues no se está
obligando a una transformación.
La comparación con
los requisitos frente a las entidades financieras no cooperativas permite
advertir que el legislador fue especialmente cauto en guardar una
proporcionalidad propia al sector, la cual, sin embargo no propiciara su
deterioro.
Finalmente, en
cuanto a la conversión se refiere, es importante recalcar que la misma cuenta
con la aquiescencia de los cooperados o que dependen de la propia actuación de
sus organismos de dirección.  No son actos impuestos.  Dentro de esa premisa,
nada habría que cuestionar si además se observa un propósito en las
disposiciones adoptadas.  En este caso, el actor parte de un anatema que no
resulta cierto, por ende, su conclusión tampoco lo es.
En virtud de lo
anterior, solicita a la Corte Constitucional declarar exequible las normas
impugnadas.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACION
El señor
Procurador General de la Nación, solicita a la Corte declarar la
constitucionalidad de las normas acusadas, con fundamento en las siguientes
consideraciones:
La Constitución
Política hace referencia en varios de sus postulados a la propiedad solidaria,
la cual guarda estrecha relación con el principio de la solidaridad y con la
concepción de democracia económica propia de un Estado Social de Derecho.  Este
tipo de propiedad fortalece el tejido social y es una respuesta alternativa a
las necesidades individuales y colectivas.
En su concepto las
expresiones “o a terceros”, “o de terceros”, “a terceros no asociados”
contenidas en el artículo 39 de la ley 454 de 1998, no contravienen los
artículos 58 y 333 de la Carta, los cuales ordenan la protección, promoción y
fortalecimiento de formas asociativas y solidarias de propiedad y del
desarrollo empresarial, por el hecho eventual de que la ilimitada prestación de
servicios a terceros pueda llegar a desvirtuar o debilitar la identidad entre
asociados y usuarios.
Sostiene que las
relaciones entre las cooperativas y la comunidad dependen de la voluntad de los
asociados, manifestada en sus estatutos, en los cuales se determina la
prestación o no de servicios a terceros, en busca del interés de la asociación
o del bienestar colectivo. Reconocer diversos tipos de cooperativas, permite
que existan de acuerdo con el ánimo de sus asociados, organizaciones de
características diferentes en el sector solidario, sin que se vulnere con ello
el espíritu del cooperativismo. Lo importante es que a su interior se respeten
los principios del  cooperativismo como son la participación igualitaria y la
protección de los intereses de los asociados.
Afirma que si la
ley restringiera el campo de acción de las cooperativas a la prestación de
servicios  a sus asociados como únicos destinatarios de éstos, impediría su
crecimiento negándole al sector cooperativo la posibilidad de participar en el
mercado. Por el contrario, permitir y fortalecer las relaciones de las empresas
solidarias con la comunidad fortalece y beneficia a estas organizaciones.
Asimismo, argumenta que la restricción del campo de acción de las cooperativas,
sólo tiene justificación constitucional cuando ésta sea indispensable para
proteger intereses superiores.
Tampoco encuentra
que se vulneren los derechos de igualdad y de asociación, como lo acusa el
demandante,  por cuanto no es cierto que  prestar servicios a terceros implique
que éstos tengan mayores beneficios, sin correr con la responsabilidad y los
riesgos que deben asumir los cooperantes, pues son los propios asociados
quienes determinan  los servicios a los terceros.
En lo relacionado
con el monto mínimo de aportes sociales, manifiesta el Ministerio Público que
si bien las cooperativas de ahorro y crédito, por la identidad existente entre
asociados y usuarios pueden cumplir sus funciones con montos inferiores a los
señalados en las normas demandadas, es necesario garantizar su capacidad
financiera para proteger los intereses de terceros que tengan relaciones
comerciales con ellas y de los propios asociados.
Si bien el monto
señalado por la ley puede ser alto para algunas cooperativas, debe advertirse
que esta situación también fue prevista por el legislador en la Ley 510 de 1999
(artículo 104), que modificó el inciso tercero del artículo 42 de la Ley 454 de
1998. Sin embargo, no se puede perder de vista que la norma también consagra la
posibilidad de establecer montos de aportes inferiores a los señalados en los
apartes demandados, atendiendo factores como el vínculo entre asociados, las
condiciones socio-económicas o el área geográfica de influencia de la
organización; con esta previsión se protege el pequeño cooperativismo sin poner
en riesgo a los cooperantes ni a terceros, al requerir para su transformación
la autorización de la Superintendencia de la Economía Solidaria.
Advierte el señor
Procurador General que la disposición acusada, por involucrar derechos
fundamentales, conlleva a que la decisión de la Superintendencia de negar la
autorización para constituir una cooperativa con aportes sociales pagados
inferiores a los señalados por la ley, debe justificarse en la protección de
intereses superiores, de tal manera que no se restrinja arbitrariamente la
libertad de asociación o se desatienda la obligación constitucional de
estimular el sector de la economía solidaria.
Sobre la
conversión de cooperativas de ahorro y crédito en cooperativas financieras
manifiesta, el Ministerio Público que lo que justifica la exigencia que durante
dos meses consecutivos hayan registrado las cooperativas un monto de captación
superior en dos veces a los aportes mínimos requeridos para una cooperativa
financiera, es el volumen de captación que pueden llegar a manejar dichas
cooperativas, pues requiere de un control y vigilancia especial ejercido por la
Superintendencia Bancaria para garantizar los ahorros de los depositantes. El
hecho de que éstos sean captados de los propios asociados, no es óbice para que
el Estado cumpla con su función de ejercer una eficiente protección de estos
recursos, conforme lo exigen los artículos 150, numeral 19 literal d) y 335 de
la Constitución.
Por lo tanto,
considera el Ministerio Público que la norma es constitucional por cuanto la
entidad cooperativa de ahorro y crédito deberá decidir si limita las
captaciones o si decide convertirse en cooperativa financiera, con el fin de
seguir manejando un elevado volumen de recursos.
Por estas razones,
solicita a la Corte Constitucional declarar la constitucionalidad del inciso
cuarto del artículo 113 de la Ley 510 de 1999, bajo el entendido que la
conversión de una cooperativa de ahorro y crédito a cooperativa financiera,
únicamente tiene implicaciones con relación al control que sobre ella pasaría a
ejercer la Superintendencia Bancaria y no en otros aspectos, como el tipo de
actividad que realiza o la prestación exclusiva de servicios a los asociados,
los cuales son del resorte exclusivo de los asociados y que no pueden ser
impuestos externamente.
Por otra parte,
señala el señor Procurador General que respecto de la conversión de cooperativas
financieras en sociedades anónimas, debe recordarse en primer lugar que el
artículo 13 de la Ley 454 de 1998, establece como prohibiciones a las entidades
de economía solidaria, entre otras, la consagrada en el numeral 6° de
transformarse en sociedad mercantil.  Esto permite observar que la finalidad de
la ley no es la de estimular la transformación de las entidades cooperativas en
sociedades mercantiles, sino que por el contrario, como regla general prohíbe
tal conversión. Por consiguiente, debe analizarse la norma de manera
contextual, como una de las medidas para evitar la toma de posesión, es decir,
que procede únicamente en circunstancias excepcionales de crisis de la entidad
como medida de salvamento de la misma.
La transformación
de una entidad cooperativa en una sociedad por acciones implica una
transformación de su naturaleza, y ello, en concepto del Ministerio Publico, no
es contrario a la Carta y es legítimo que el legislador autorice este mecanismo
con el fin de salvar la continuidad de una entidad financiera, cuya
desaparición afectaría no sólo a sus asociados sino a terceros y al sistema
financiero en general, hecho que no es contrario al derecho de asociación, por
cuanto la conversión únicamente puede verificarse a partir de la voluntad de
los asociados, la cual no se desconoce en la norma acusada.
Finalmente,
considera el Jefe del Ministerio Público que en ningún caso la Superintendencia
Bancaria podría ordenar la medida de manera unilateral como podría sugerirlo
una lectura descontextualizada  del numeral 19.1, al señalar que la
superintendencia “podrá adoptar individualmente las medidas previstas en los
numerales…y 7” de ese artículo.  Lo que señala la norma es que el órgano de
control puede adoptar las medidas que considere necesarias en cada caso
concreto. Su facultad consiste entonces en autorizar o no la conversión de la
entidad cooperativa en sociedad por acciones.
Por esta razón
solicita a la Corte declarar la constitucionalidad de los apartes acusados del
artículo 19 de la Ley 510 de 1999.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
En virtud de lo
dispuesto por el artículo 241, numeral 4, de la Carta Política, la Corte
Constitucional es competente para conocer de la de inconstitucionalidad contra
las normas legales, como las que se acusan en la demanda que se estudia.
2. Lo que se debate
En esta
oportunidad corresponde a la Corte absolver los siguientes interrogantes en
relación con las normas demandadas:
a)  Si la autorización para que las cooperativas
presten sus servicios a terceros afecta su espíritu cooperativo, contraviniendo
las normas constitucionales sobre la materia.
b)  Si el establecimiento de montos mínimos de aportes
a las cooperativas  que  prestan servicios financieros a sus asociados,
desconoce el derecho a la libre asociación y el deber constitucional de
promover y fortalecer las empresas solidarias.
c)  Si la autorización, en casos excepcionales, para
que las cooperativas financieras puedan convertirse por decisión de sus asociados
en sociedades anónimas contraviene las disposiciones constitucionales relativas
a la protección y promoción de la economía solidaria.
d)  Si la facultad que se les otorga a las
cooperativas de ahorro y crédito de convertirse en cooperativas financieras
cuando sobrepasen un determinado monto de captación, vulnera el derecho
constitucional de la libre asociación.
Con el fin de
despejar los anteriores interrogantes, la Corte se referirá previamente a los
antecedentes y fundamentos  constitucionales de las entidades cooperativas y a
las características que reviste la actividad financiera de estos organismos.
2. Perfil constitucional de la
economía solidaria
La Constitución
Política en varios de sus preceptos hace referencia a la propiedad solidaria,
cuya consagración guarda estrecho vinculo con el principio de solidaridad y con
la concepción de la democracia económica propia de un Estado Social de Derecho,
toda vez que ese tipo de propiedad fortalece la sociedad civil en cuanto
constituye una respuesta alternativa a las necesidades individuales y
colectivas en esta materia.
En efecto,  las siguientes disposiciones
de la Carta Política se refieren concretamente a la propiedad solidaria: el
artículo 1°  (la solidaridad como fundamento del Estado); el artículo 38
(derecho de asociación de los trabajadores); al artículo 51(formas asociativas
de ejecución de programas de vivienda); el artículo 58 (protección y promoción
de las formas asociativas y solidaria de propiedad); el artículo 60 (promoción
del acceso a la propiedad y en particular de los trabajadores y las
organizaciones solidarias en los procesos de privatización); el artículo 64
(obligación del Estado de promover el acceso a la propiedad de la tierra en
forma individual y asociativa) y artículo 333 (obligación del Estado de
fortalecer las organizaciones solidarias y promover el desarrollo empresarial).
El anterior conjunto normativo patentiza
la voluntad del Constituyente de promover y proteger esta clase de propiedad,
para lo cual se le impone al  legislador la obligación de desarrollar estos
postulados constitucionales otorgándole un tratamiento especial que garantice
materialmente la competitividad de estas empresas.
Los antecedentes constitucionales de las
aludidas normas superiores también corroboran la especial preocupación del
constituyente por la protección y estímulo de la propiedad asociativa y
solidaria. En el informe-ponencia para primer debate en plenaria, sobre régimen
económico se lee al respecto:
“Las
formas de economía solidaria son consideradas no solo como una eficaz
alternativa para satisfacer necesidades colectivas apremiantes mediante una
distribución democrática de los excedentes, que excluye el afán indiscriminado
de lucro, sino también, lo que no es menos valioso, como una pedagogía contra
los excesos del individualismo.
“Por
esa razón, desde hace varios años las más variadas iniciativas han propuesto
otorgar garantías constitucionales a las formas de propiedad y economía
solidaria.
“Estas
propuestas encontraron amplia resonancia no sólo en sectores comprometidos
tradicionalmente con el movimiento cooperativo sino también en otros, como el
de los indígenas, cuya presencia en la vida política ha sido vista con especial
complacencia, como quiera que constituye el carácter pluricultural y
pluriétnico de la Nación colombiana y valioso aporte en el enriquecimiento de
nuestro ordenamiento jurídico.
"Igualmente
se ha sugerido que la solidaridad se constituya en elemento propio y
característico de algunas formas de propiedad, lo cual, en verdad, no es nada
distinto a reconocer la existencia de este fruto natural de su función
social....
“En
virtud de todo lo anterior, lo que ahora se busca, es pues, darle carta de
ciudadanía en la nueva constitución, al menos en igualdad de condiciones con
otras formas de organización económica destinadas también a satisfacer
necesidades sociales.
“Más
aún, varios proyectos proponen que el texto constitucional ordene que se
promueva o estimule la propiedad o economía solidaria. La propuesta se
fundamenta en que no basta con reconocer su igualdad formal, sino que necesita
del apoyo estatal para superar la condición de debilidad en que, con
frecuencia,  concurre al mercado frente al vigoroso desarrollo de la empresa
privada y estatal, en razón de que esta forma de organización ha sido objeto de
discriminación y abandono por parte del Estado”.
Para la Corte, la realización de los
referidos  postulados constitucionales en punto al sector cooperativo demandan
del Estado la implementación de un conjunto coordinado de medidas que comprende
la adopción de una legislación adecuada que propicie el surgimiento y desarrollo
de esa clase de organizaciones; el apoyo a entes cooperativos especializados de
crédito; la educación cooperativa; la ayuda logística  y de orientación a la
formación de cooperativas; el estímulo a su integración en organizaciones de
grado superior; la participación de estos entes en programas de bienestar
social y su representación en instancias gubernamentales; el reconocimiento de
su existencia jurídica y el control de su gestión y una acción coherente de las
entidades competentes con miras a su extensión.
Dentro del marco constitucional que se
reseña, la actual legislación cooperativa contenida en las leyes 79 de 1988 y
454 de 1998, regula las empresas del sector solidario que desarrollan
actividades relacionadas con el mercado de bienes y servicios como medio para
la realización de sus fines sociales, bajo la concepción plasmada en el
artículo 2° de la citada Ley 79 de 1988, que es del siguiente tenor:
“Declarase de
interés común la promoción, la protección y el ejercicio del cooperativismo
como un sistema eficaz para contribuir al desarrollo económico, al
fortalecimiento de la democracia, a la equitativa distribución de la propiedad
y del ingreso, a la racionalización de todas las actividades económicas y a la
regulación de tarifas, tasas, costos y precios, a favor de la comunidad y en
especial de todas las clases populares. El Estado garantiza el libre desarrollo
del cooperativismo, mediante el estímulo, la protección y la vigilancia, sin
perjuicio de la autonomía de las organizaciones cooperativas”.
Esta normatividad
no sólo debe evaluarse a la luz de los mencionados postulados Superiores, sino
también tomando en consideración las circunstancias que motivaron la crisis
reciente del sector financiero, cuya solución hizo necesario el replanteamiento
del régimen jurídico del sector solidario dedicado a dicha actividad, la que de
conformidad con la Carta Política es de interés público, por cuanto involucra
tanto los intereses de los socios o asociados como el de terceros y afecta el
sistema económico en general.
Desde esta
perspectiva debe tenerse presente que el legislativo es el órgano competente
para establecer el régimen del sector solidario y en particular de aquellas
organizaciones cooperativas que desarrollan actividades relacionadas con la
captación y colocación de recursos financieros, en concordancia con las
siguientes disposiciones superiores:
·   El artículo 150, numeral 19,
literal d), que habilita al Congreso para dictar las normas generales, y
señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el
Gobierno para regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público;
·   El artículo 333, que faculta
al legislador para regular el régimen de libertad económica, fijando los
requisitos y límites a la iniciativa privada, siempre y cuando estos estén
justificados por la protección del interés general;
·   El artículo 334, que dispone
que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado quien
intervendrá por mandato de la ley en la producción, distribución y consumo de
bienes y servicios;
·   Finalmente el artículo 335
Superior, que en relación con los servicios financieros garantiza la protección
de los derechos económicos de los asociados.
Cabe advertir, sin
embargo, que si bien el legislador goza de amplia competencia configurativa en
relación con el sector solidario y especialmente con las cooperativas, mediante
la implementación de adecuados mecanismos de control y promoción de su gestión,
resulta claro que esta intervención no puede llegar al extremo de afectar el
contenido esencial de la libertad de asociación tanto en su aspecto  negativo -
libertad  de  no   asociarse-, como en su aspecto positivo -libertad de crear
otras asociaciones-.
2. Las cooperativas y la
actividad financiera
Una de las
actividades especializadas que desarrollan las cooperativas es la relacionada
con la intermediación de recursos financieros. Al respecto, la Ley 79 de 1988
en su artículo 98, autorizó a las entidades del sector cooperativo para
organizar, bajo la naturaleza jurídica cooperativa, instituciones financieras
en sus distintas modalidades que se deben regir por sus propias disposiciones
en concordancia con las del régimen cooperativo.
Según lo dispuso
inicialmente dicho ordenamiento, la actividad financiera del cooperativismo se
ejercería  en forma especializada por entidades  como las cooperativas de ahorro
y crédito o de seguros, y por los organismos cooperativos de segundo grado e
instituciones auxiliares del cooperativismo de carácter financiero o de seguros
con sujeción a las normas que regulan dicha actividad.
Hoy por hoy,
esta actividad está a cargo de instituciones financieras de naturaleza
cooperativa, de  cooperativas financieras, y  de cooperativas de ahorro y
crédito, con sujeción a las normas que regulan dicha actividad para cada uno de
estos tipos de entidades, previa autorización del organismo encargado de su
control. Así mismo, las cooperativas multiactivas o integrales pueden adelantar
la actividad financiera, exclusivamente con sus asociados mediante secciones
especializadas, bajo circunstancias especiales y cuando las condiciones sociales
y económicas lo justifiquen, previa autorización del  organismo encargado de su
control (art. 39 de la Ley 454 de 1998).
Así, los artículos 38, 58 y 333 de la
Constitución Política, se han desarrollado con los sucesivos ajustes
legislativos en materia de cooperativismo financiero. Por su parte, el literal
h) del artículo 1° de la Ley 35 de 1993 menciona como uno de los objetivos de
la intervención del gobierno en materia financiera la protección y la promoción
del desarrollo de las instituciones de la economía solidaria. Y dentro de los
precisos limites de la intervención del gobierno en estas materias,
expresamente el legislador dispuso que no podría desconocerse la naturaleza y
principios propios de las cooperativas autorizadas para ejercer la actividad financiera
( artículo 9° de la Ley 35 de 1993).
Posteriormente,
mediante la Ley 454 de 1998 se determina el marco conceptual que regula la
economía solidaria y se dictan normas sobre la actividad financiera de las
entidades de naturaleza cooperativa,  sin derogar la normatividad general de
las cooperativas contenida en la Ley 79 de 1988, salvo en aquellos aspectos que
le fueran contrarios. Esta nueva regulación es la respuesta  a la apremiante
necesidad de adoptar efectivos sistemas de control a la gestión financiera que
desarrollan los organismos cooperativos, dado que en los últimos tiempos esta
actividad ha cobrado mayor importancia en la captación y colocación del ahorro
proveniente del público.
En la exposición de motivos se consignan
los criterios fundamentales que orientan la reforma:
“Regulación
de la actividad financiera cooperativa. El sector cooperativo que realiza
actividades de intermediación de recursos ha evidenciado en los años recientes
unas tasas de crecimiento superiores a las del promedio del sector financiero
es aspectos tales como activos, captaciones y patrimonio. Este desempeño tanto
dinámico ha generado un aumento en su participación dentro del conjunto de
entidades de crédito del país. El crecimiento presentado se explica en buena
parte por su mayor capacidad para transferir crédito y otros servicios a
segmentos desatendidos por la banca tradicional.
“Las
cifras más recientes muestran que el sector no solamente ha dejado de ser
marginal para la actividad financiera colombiana sino que su importancia en la
captación de ahorro del público y en la colocación de créditos es cada vez
mayor. Adicionalmente, cumple un papel muy importante en la canalización de los
recursos dirigidos específicamente hacia sectores de interés desde el punto de
vista social.
“Una
de las mayores inquietudes que genera este crecimiento se refiere a la solidez
y solvencia de las instituciones y al tipo y calidad de la supervisión que el
Estado efectúa sobre ellas y por consiguiente al incremento del riesgo que se
ha venido dando.
“Sin
embargo, las entidades cooperativas que desarrollan actividad financiera,
adolecen de grandes fallas institucionales íntimamente vinculadas con la
ausencia de una supervisión adecuada. Las más importantes son la carencia de
una estructura de regulación prudencial, la inexistencia de un seguro de
depósitos para sus ahorradores y la imposibilidad de acceso a apoyos
transitorios de liquidez, a pesar de las previsiones legales sobre este último
punto.
“Desde
el punto de vista de las autoridades, el acelerado crecimiento del sector
cooperativo en las actividades crediticias y de captación de ahorro del
público, y la propia obligación que por mandato constitucional tiene el Estado
de salvaguardar el ahorro de la comunidad, imponen nuevos y urgentes retos para
garantizar que ese crecimiento sea sostenible hacia el futuro y para impedir
que eventuales problemas  en entidades  aisladas puedan afectar la confianza de
los ahorradores en el conjunto del sistema. Esto es un factor de preocupación
no sólo por parte del Gobierno, sino por el del propio sector cooperativo, el
cual podría verse desacreditado y negativamente afectado por situaciones
aisladas”.
De manera que con
la expedición de la Ley 454 de 1998, básicamente se busca fomentar las formas
asociativas, en especial aquellas relacionadas con entidades que además
de desarrollar sus funciones sociales implementan una actividad empresarial que
posee una articulación con el mercado de bienes y servicios -la economía
solidaria-. Para el caso concreto, se definen unos entes especiales, las
Cooperativas Financieras, las cuales se asimilan a los establecimientos de
crédito.
Al efecto en el
Título II de dicha ley se regula lo concerniente a los organismos de apoyo a la
economía solidaria conformados básicamente por el Consejo Nacional de Economía
Solidaria, el Fondo de Fomento de la Economía Solidaria; en el Título III  se
señalan las entidades estatales de promoción, fomento, desarrollo y
supervisión  que son el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas y
la Superintendencia de la Economía Solidaria.
Específicamente,
el Título IV de la Ley 454 de 1998 contiene las normas sobre la actividad
financiera del sector solidario. El Capítulo I del mismo título regula las
condiciones para el ejercicio de dicha actividad y en el artículo 39 de la Ley
454 de 1998, que subroga al artículo 99 de la Ley 79 de 1988,  se dispone que
la actividad financiera siempre debe desarrollarse en forma especializada.
En suma, con esa
normatividad el legislador persigue que el cooperativismo financiero forme
parte institucional de los sistemas financieros, compitiendo en condiciones de
eficiencia y calidad de sus servicios en la movilización del ahorro nacional
hacia ciertos sectores de la población necesitados de servicios financieros
efectivos.
5. Servicios a
terceros por parte de las cooperativas financieras
Para el actor la
posibilidad que establece el artículo 38 de la Ley 454 de 1998, en lo acusado,
de que las cooperativas financieras capten y presten dinero a terceros no
asociados atenta contra el principio de mutualidad o principio de identidad
asociado usuario, porque la norma permite que terceros no asociados se
beneficien ilimitadamente de los servicios de la cooperativa.
En criterio de
esta Corporación, el cargo no está llamado a prosperar por las siguientes
razones:
No es ninguna
novedad que el legislador haya permitido que las cooperativas financieras
presten servicios a terceros no asociados y que éstos se beneficien de los
servicios que ofrecen las cooperativas, toda vez que desde antaño esta
posibilidad ha sido reconocida por la legislación cooperativa.
En efecto, el
artículo 26 de la Ley 134 de 1931 dispuso:
“
las sociedades cooperativas que además de servir a sus asociados hagan
extensivo sus servicios al público, deberán dar cumplimiento a
(…)”(negrilla fuera de texto).
Por su parte, el artículo 20 de Decreto
1598 de 1963 estableció:
“Las
Cooperativas de ahorro y crédito podrán recibir y mantener ahorros en depósitos
por cuenta de sus socios o de terceros en forma ilimitada”. (negrilla
fuera de texto).
El artículo 4 de
la Ley 79 de 1988 prescribía:
“Es
cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los
trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes
y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir
conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de
sus asociados y de la comunidad en general”. (negrillas fuera de texto).
A su vez, el artículo 10  de la misma ley
establece:
“Las
cooperativas prestarán preferencialmente sus servicios al personal
asociado.  Sin embargo, de acuerdo con sus estatutos podrán extenderlos al
público no afiliado, siempre en razón del interés social o del bienestar
colectivo. En tales casos, los excedentes que se obtengan serán llevados a
un fondo social no susceptible de repartición”. (negrillas fuera de texto).
En ese mismo sentido, los artículos 2 y 3
del Decreto 1134 del 30 de mayo de 1989 disponían:
“Artículo 2. Actividad financiera de las cooperativas especializadas
de ahorro y crédito. De conformidad con el artículo 99 de la Ley 79 de
1988, las Cooperativas  Especializadas de Ahorro y Crédito podrán ejercer la
actividad financiera de captar ahorros en depósitos de terceros y otorgarles
prestamos a éstos (…).
Artículo 3. Actividad financiera de las cooperativas multiactivas e
integrales. Las  Cooperativas Multiactivas e Integrales podrán tener Sección
Especializada para el ejercicio de la actividad financiera con terceros no
socios (…)”. (negrillas fuera de texto).
Ahora bien, la
posibilidad de captar y colocar recursos de terceros está prevista en la Ley
454 de 1998 únicamente para las cooperativas financieras,  posibilidad que se
explica por la naturaleza misma de la actividad de estas instituciones que hace
que se les tenga por establecimientos de crédito teniendo en cuenta las
operaciones autorizadas a ellas en el artículo 47 de la misma ley.
Bajo estos
supuestos es claro que las cooperativas financieras pueden prestar sus
servicios a sus asociados y a terceros no asociados, mientras que las
cooperativas de ahorro y crédito sólo a sus asociados (artículo 38 Ley 454 ).
Por esta razón, en éstas últimas los requisitos de capital son mucho menores y
su vigilancia le corresponde a la Superintendencia de Economía Solidaria
(artículo 41 Ley 454), al paso que las cooperativas financieras, contempladas
en el artículo 40 ibídem, se asimilan a establecimientos de crédito por la actividad
principal que desarrollan, similar a la de éstos pero bajo la condición
cooperativa.
Por lo demás, la
posibilidad de que se ejerza tal actividad en esas condiciones no desnaturaliza
la esencia del ente cooperativo, pues éste en su formación y funcionamiento se
sigue rigiendo por los principios y normas cooperativas -en particular el
relacionado con la ausencia del ánimo de lucro[1]-,
siendo la actividad con terceros un mecanismo de gestión en procura de cumplir
unas finalidades sociales previamente establecidas.
Al respecto debe
resaltarse que dentro de los principios y fines de la economía solidaria está
el servicio a la comunidad (artículo 4 numeral 9 Ley 454), así como el diseño y
ejecución de planes, programas y proyectos de desarrollo económico y social que
contemplen en el objeto social el ejercicio de una actividad socioeconómica
tendiente a satisfacer necesidades de sus asociados y el desarrollo de obras de
servicio comunitario (artículo 6, numeral 1 ibídem) con arreglo a criterios de
solidaridad y de servicio social o comunitario.[2]
De otra parte, no debe perderse la
perspectiva de que el espíritu que inspira al sector solidario es mejorar la
calidad de vida de los sectores de la población más desprotegidos.  En este
sentido, en la exposición de motivos de la Ley 454 se señaló:
“Acorde con los
principios de la democracia participativa, se reconoce por primera vez en la
historia de los planes de desarrollo del país el papel integrador de la
economía solidaria, su capacidad de unir voluntades e intereses económicos y
sociales y su potencial para participar, con criterios equitativos, en procesos
que conduzcan a mejorar la calidad  de vida de los colombianos.
El desarrollo de
la economía solidaria permitirá ampliar la base productiva del país y facilitar
a sectores pobres de la población el acceso a los recursos productivos y
sociales mediante la organización de la propiedad, (sic) requieren la
participación del sector solidario en general, porque son expresiones
empresariales que combinan eficiencia y la eficacia del sector privado con el
interés social”. (negrillas fuera del texto)
En síntesis, el hecho de que las
cooperativas financieras presten sus servicios a terceros no asociados
constituye la manifestación de una forma de organización empresarial
cooperativa que no desnaturaliza el ente cooperativo como tal.  Por el
contrario, ello constituye un avance como integración del sector cooperativo a
la prestación de servicios colectivos, dentro del principio general de
solidaridad, lo cual no vulnera los derechos de los asociados pues ellos
continúan decidiendo sobre la gestión y el devenir de la entidad, así como lo
establece el artículo 21 y siguientes de la  Ley 454 de 1998; es decir, siguen
ejerciendo los derechos y deberes que la ley les impone y continúan
beneficiándose de los servicios sociales de la entidad.
A su turno, la
cooperativa a través de los servicios que presta y de los excedentes que le
deje el desarrollo de esa actividad, podrá cumplir más eficientemente sus
propósitos sociales.[3]
En suma, el servicio a terceros no asociados, en lugar de atentar contra los
principios del cooperativismo, lo que hace es desarrollarlos.
Es de anotar, que
el legislador colombiano ha adoptado esta posición en la Ley 79 de 1988 y en el
39 de la Ley 454 de 1998, acorde con las tendencias legislativas modernas. Por
tal razón, en el artículo 10 de la Ley 79, para evitar que al prestar servicios
a terceros se desnaturalizaran las cooperativas y se conviertan en entidades
con ánimo de lucro, estableció la prohibición de que los ingresos obtenidos en
dichas operaciones fueran distribuidos entre los asociados y ordenó que fueran
a un fondo no susceptible de repartición. Con esto se logra fortalecer la
propiedad solidaria de la cooperativa, pues dichos ingresos entran a
incrementar el patrimonio pero no pueden ser repartidos entre los asociados, ni
siquiera en caso de liquidación, (artículos  120 y 121 de la Ley 79 de 1988),
sino que están destinados a servir a los asociados actuales y futuros.
En este orden de
ideas, para la Corte Constitucional es claro que la norma acusada busca el
logro de los fines del Estado Social de Derecho estableciendo formas
asociativas que, aplicando los principios  cooperativos respecto de los
asociados, permiten a la vez realizar propósitos solidarios como, por ejemplo,
la posibilidad de que las personas de más bajos recursos tengan acceso a
créditos en condiciones que en el sistema financiero tradicional no podrían
obtener.
Por lo demás, debe
reiterarse que los terceros no asociados no participan de la gestión de la
entidad y tampoco tienen los derechos y privilegios que la ley otorga a los
asociados.  Por el contrario, si bien se benefician de sistemas favorables de
captación y colocación de recursos, el servicio que obtienen no es gratuito y
deben pagar por él.
Los anteriores
argumentos demuestran que las cooperativas, al prestar sus servicios a
terceros, no desvirtúan su naturaleza de entidades sin ánimo de lucro ni
perjudican a sus asociados. Antes bien al ejecutar estas actividades pueden ser
útiles a la comunidad al extender dichos servicios a los no asociados, siempre
que los ingresos obtenidos no se distribuyan entre éstos sino que incrementen
la propiedad  solidaria de la cooperativa, tal como lo dispone el artículo 10
de la Ley 79 de 1988, aplicable desde luego a las cooperativas financieras, por
encontrarse vigente.
Por tanto, se
declararán ajustadas al Ordenamiento Superior las expresiones demandas del
artículo 39 de la Ley 454 de 1998.
6.
Actualización de los aportes sociales
mínimos para las cooperativas que ejerzan la actividad financiera
Según el actor, la
exigencia contenida en el artículo 42 de la Ley 454 de 1998, en virtud de la
cual las cooperativas de ahorro y crédito y las
cooperativas multiactivas e integrales con secciones de ahorro y crédito, deben
acreditar y mantener un monto mínimo de aportes sociales pagados no inferior a
quinientos millones de pesos, así como su ajuste anual y acumulativamente a
partir de 1999, mediante la aplicación de la variación del índice de precios al
consumidor, total ponderado, que calcula el DANE, que ordena el parágrafo 4° de
esa misma disposición, son inconstitucionales por cuanto se trata de requisitos
desproporcionados que impiden el desarrollo del cooperativismo financiero.
Respecto a esta
acusación conviene hacer las siguientes precisiones:
Conforme con lo
dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política, los fallos que la
Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa
juzgada constitucional, fenómeno que se presenta en relación con el artículo 42
de la Ley 454 de 1998, en lo que hace a las expresiones acusadas “Las
cooperativas de ahorro y crédito y las cooperativas multiactivas e integrales
con secciones de ahorro y crédito, deberán acreditar y mantener un monto mínimo
de aportes sociales pagados no inferior a quinientos millones de pesos ($500
millones)”, que fueron declaradas exequibles en Sentencia C- 779 de 25 de julio
de 2001, con ponencia del Magistrado Jaime Araujo Rentería.
El argumento
central de esta decisión fue el siguiente:
“...la
regulación de las empresas de economía solidaria, particularmente en lo que
atañe a la actividad financiera no desnaturaliza de ninguna forma la organización
cooperativa, por el contrario las medidas que se adoptan tienden a
fortalecerlas, para mantenerlas dentro de una economía cambiante, bajo el
entendido de que el ejercicio de la actividad financiera comporta un riesgo
social y económico frente al cual el estado debe exigir determinados requisitos
y márgenes de solvencia económica en quien la desarrolla a efectos de mantener
una economía estable y la credibilidad y confianza  por parte del público y
asociados”.
Así pues, en relación con el referido
segmento normativo del artículo 42 de la Ley 454 de 1998, se dispondrá estarse
a lo resuelto en la citada providencia.
Por lo que atañe a
la medida contenida en el parágrafo 4° de la citada norma, la Corte no advierte
vicio alguno de inconstitucionalidad, por las siguientes razones:
La crisis
financiera acaecida recientemente en el sector cooperativo, demuestra la
necesidad de que existan normas estrictas de control sobre dichas entidades en
materia financiera. No se le puede permitir a una cooperativa, con insuficiente
patrimonio, desarrollar una actividad tan delicada y de tantas repercusiones
sociales como la actividad financiera sin que existan normas rigurosas de
control.
Los montos mínimos
que ha fijado el legislador son necesarios, en especial, por el principio de
“puertas abiertas” de las cooperativas (artículo 5 numeral 1 de la Ley 79 de
1988), puesto que ingresan y salen asociados y el patrimonio resulta ser
igualmente variable e ilimitado. Tanto hacia arriba como hacia abajo (artículo5
numera 7 ibídem).
Se pregunta la
Corte:
¿Qué significado
tiene para los usuarios de los servicios y para los mismos asociados que la
entidad cuente con suficiente respaldo patrimonial en caso de pérdidas?
La confianza de
los ahorradores, elemento que podría calificarse de ontológico para las
entidades financieras, sólo puede estar sustentada si existe, entre otros
requisitos, un respaldo patrimonial de la entidad.
Resulta acorde con
lo anterior que el legislador haya exigido un monto mínimo de aportes sociales
a las entidades cooperativas, así como la necesidad de obtener una autorización
previa por parte de la Superintendencia de la Economía Solidaria para el
ejercicio de la actividad financiera.
Debe advertirse
que esta situación también fue prevista por el legislador en la Ley 510 de
1999, articulo 104, que modificó el inciso tercero del artículo 42 de la Ley
454 de 1998. Sin embargo, no se puede perder de vista que la norma también
consagra la posibilidad de establecer montos de aportes inferiores a los
señalados en los apartes demandados, atendiendo factores como el vínculo entre
los asociados, las condiciones socio económicas o el área geográfica de
influencia de la organización; con esta previsión se protege el pequeño
cooperativismo sin poner en riesgo a los cooperados ni a terceros, al requerir
para su transformación la autorización de la Superintendencia de la Economía
Solidaria.
Esta Corporación
no comparte los argumentos del actor y considera absolutamente indispensable
que se haya fijado dicho monto mínimo actualizable, para evitar que vuelva a
darse la crisis en el sector cooperativo financiero, como lo acaecido en la
década de los 90. Además, porque según los acuerdos internacionales de Basilea
hoy en día se considera como un requisito indispensable de regulación de la
actividad la exigencia de un capital mínimo para operar adecuadamente. En este
sentido, el requisito de un monto mínimo de aportes sociales para prestar
servicios financieros a los asociados constituye una forma de proteger y
estimular el crecimiento sano de las cooperativas.
Por las mismas
razones, la Corte encuentra que el parágrafo demandado del artículo 42 de la
Ley 454 de 1998, no vulnera los artículos  13 y 38 constitucionales, por cuanto
la actualización anual y acumulativa de los aportes sociales mínimos persigue
el fortalecimiento de  las instituciones solidarias, evitando que como
consecuencia del fenómeno inflacionario esos valores pierdan su significado
económico a tal punto que dejen de  cumplir la importante función para la cual
fueron establecidos.
Al respecto
cabe recordar, que la experiencia del sector cooperativo ha mostrado las
consecuencias nocivas de una regulación excesivamente flexible en cuanto a la
protección de los recursos financieros que manejan las organizaciones de
economía solidaria.
Por lo anterior,
se declarará la exequibilidad del parágrafo 4° del artículo 42 de la Ley 454 de
1998.
7.
Conversión de una cooperativa financiera en
sociedad anónima. Inexistencia de la cosa juzgada constitucional
El artículo 19
de la Ley 454 de 1998, en lo impugnado, dispone que la Superintendencia
Bancaria puede adoptar en relación con las cooperativas financieras
individualmente las medidas allí relacionadas. Así  mismo, autoriza la
conversión de estos organismos en sociedades anónimas en circunstancias
excepcionales y con autorización del ente de control, mediante reforma
estatutaria adoptada por su asamblea general.
En opinión del
demandante estas medidas son inconstitucionales, puesto que la ley no puede
obligar a las entidades cooperativas a cambiar de naturaleza sino a costa de
contravenir los preceptos de la Carta Política que tratan de la libertad de
asociación (artículos 13 y 38) y los que expresan el propósito que se asigna al
Estado de proteger, promover y fortalecer las formas asociativas y solidarias
(artículos 58, 60 y 333).
No obstante lo
anterior, el actor y quien interviene en nombre de la Superintendencia del
Economía Solidaria son del criterio de que existe identidad entre el artículo
19.2  de la Ley 510 de 1999 aquí demandado y el inciso segundo del artículo 10
de Decreto 2331 de 1998, que fue declarado inexequible por esta Corte en
sentencia C- 136 de 1999. Por tal motivo, solicitan estarse a lo resuelto en
ese pronunciamiento.
Por las razones
que se expresan a continuación, la Corte considera que la acusación es
improcedente:
El fenómeno de la
cosa juzgada constitucional, como lo ha reiterado la Corte, no sólo se presenta
cuando existe una decisión anterior del juez constitucional en relación con la
misma norma que nuevamente es objeto de demanda, sino también cuando dicha
decisión recae sobre una disposición distinta que es literalmente igual o su
contenido normativo es idéntico.
Según la
jurisprudencia de la Corte, hay lugar a declarar la cosa juzgada formal “cuando existe una decisión
previa del juez constitucional en relación con la misma norma que es llevada
posteriormente a su estudio”, y la cosa juzgada material “cuando no se trata de una norma con texto
normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una
disposición cuyos contenidos normativos son idénticos.”[4] En este último
caso tal fenómeno “tiene lugar
cuando la decisión constitucional resuelve el fondo del asunto objeto de su
juicio que ha sido suscitado por el contenido normativo de un precepto, de
acuerdo con el artículo 243 de la Carta Política”.
En el caso bajo examen no se presenta el fenómeno
de la cosa juzgada constitucional frente a lo decidido por la Corte en la
sentencia C-136/99, puesto que en dicha oportunidad el pronunciamiento recayó
sobre el inciso segundo del artículo 10 del Decreto Legislativo 2331 1998, que
autorizaba a la Superintendencia Bancaria para ordenar en forma unilateral la
conversión de una entidad de naturaleza cooperativa en una sociedad por
acciones, al paso que  la norma bajo revisión contempla un supuesto de hecho
totalmente distinto, como quiera que radica en cabeza de los asociados de la
entidad cooperativa reunidos en asamblea general  la decisión de conversión.
Esta diferencia impide que exista la alegada identidad material de las dos
normas.
Cabe recordar que en la citada providencia
la inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 10 del Decreto 2331 de
1998, se fundó en  el desconocimiento de la autonomía de las entidades
cooperativas y la vulneración del derecho de libre asociación, al considerarse
que a partir de una decisión externa e inconsulta se imponía la transformación
de la entidad, desconociendo el ánimo societario de los asociados, cuya opción
económica e ideológica fue la de constituir una entidad cooperativa y no una
sociedad por acciones.
En el fallo de marras dijo la Corte:
“El
inciso 2, por el contrario es inconstitucional, puesto que  no solamente desestimula las
formas solidarias de asociación, que merecen protección especial, sino que
lesiona el núcleo esencial de la libertad de asociación de los cooperadores,
dejando en manos de una autoridad administrativa la competencia para forzar que
el ente creado deje de ser cooperativo y se convierta en sociedad por acciones.
(…)
“En
esta oportunidad, se consagra en el artículo revisado una facultad en cabeza de
la Superintendencia Bancaria en cuya virtud, más allá de esos cuidados,
inherentes a  su función, determina el cambio de naturaleza asociativa de la
entidad, sin contar con la voluntad de los cooperadores, con lo  cual, además
de forzar un acto que aquellos no desean, desestimula la creación y
subsistencia de organizaciones solidarias y cooperativas, que merecen y tienen
amparo constitucional tal como puede verse en el artículo 58 de la Carta…”
En suma, no opera en el presente caso el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional consagrada en el artículo 243 de la
Carta Política, de una parte porque no hay identidad material entre las dos
normas, y de otra, porque la ratio decidendi de la sentencia mencionada no
puede ser aplicada al presente caso con idéntico resultado, pues tal como se
explicará enseguida la medida contendida en la norma cuestionada no sólo
respeta la voluntad de los asociados, permitiendo que en circunstancias
excepcionales y con el fin de garantizar la supervivencia de la entidad, éstos
opten por mudar su naturaleza cooperativa, sino que fundamentalmente constituye
un mecanismo de salvamento para estas instituciones.
En efecto, el artículo 113 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 19.2 de la Ley 545
de 1998, hace parte del Capítulo XX, Parte Tercera, que regula las medidas
preventivas de la toma de posesión. Cualquiera de estas medidas, incluida la
del numeral 7 que es objeto de demanda, lo que pretende es evitar que la
entidad respectiva incurra en causal de toma de posesión, previniendo así los
efectos nocivos de una medida de ese tipo sobre la entidad misma, los asociados
y los ahorradores, usuarios e inversionistas y el orden económico y social en
general.
Respecto a las
medidas de salvamento de las instituciones financieras en la exposición de
motivos de la Ley 510 de 1999[5]
se dijo:
“Normas relativas a los instrumentos de intervención.
En
un contexto de internacionalización de la economía, como el que se vive
actualmente, es fundamental que la regulación se desarrolle bajo parámetros
internacionales. Para el efecto, el proyecto establece que en desarrollo de sus
facultades de intervención el gobierno dictará normas que adecuen la regulación
prudencial a los parámetros internacionales. De esta manera, se podrá continuar
la labor de adoptar recomendaciones como las del acuerdo de Basilea, que son
ampliamente aplicadas en el mundo, teniendo en cuenta obviamente la situación
particular del sistema financiero colombiano.
(…)
Para
tal efecto, en ejercicio de las facultades de intervención y regulación que le
otorga el artículo 189, numeral 25,  de la Constitución, el Gobierno
establecería una serie de indicadores de la situación de una entidad y
determinaría las consecuencias que los mismos producen.
(…)
De
esta manera, las medidas que contemplen podrán incluir, entre otras, las
previstas en el artículo 113 del estatuto relativas a los institutos de
salvamento (como son la vigilancia especial, la recapitalización, la
administración fiduciaria y la cesión de activos, pasivos y contratos), la
reducción forzosa de capital a una cifra no inferior a su valor intrínseco (…).
La
existencia de estos mecanismos automáticos y graduales, que serían tanto más
exigentes cuanto mayor es el deterioro de la entidad, conducirían a evitar que
se afecte aún más la situación de ella y por esta vía evitaría una toma de
posesión y eventualmente una liquidación, y las negativas consecuencias que
ésta última puede tener tanto para el sistema financiero en su conjunto como
para ahorradores y depositantes.
(…)
3.1. Normas relativas a las medidas preventivas de la toma de
posesión.
El
proyecto se inspira en la filosofía de impulsar el desarrollo de mecanismos que
permitan a las entidades oportunidades de superar las dificultades que se
presentan, utilizando primordialmente para el efecto instrumentos del mercado
que son más eficientes que la participación directa del Estado.
Lo anterior, es sin perjuicio de la facultad que conserva la
Superintendencia Bancaria de exigir individualmente medidas apropiadas para
restablecer la situación de una entidad, cuando a su juicio la misma está en
riesgo de caer en una causal de toma de posesión . (negrillas fuera de texto).
“A
diferencia de lo que sucede en otros sectores, en el financiero la liquidación
de entidades presenta características particulares, pues la quiebra de algunas
entidades puede generar un riesgo que puede afectar todo el sistema, por la
pérdida de confianza del público.
Es
por ello necesario establecer reglas que permitan prevenir dicha situación de
crisis de una entidad y, en el evento en que ella se produzca, adoptar medidas
para que los ahorradores y depositantes sean adecuadamente protegidos y si ello
es posible, la entidad pueda continuar funcionando en condiciones adecuadas.
El
proyecto se inspira en la filosofía de impulsar el desarrollo de mecanismos
que  permitan a las entidades oportunamente superar las dificultades que se les
presentan, utilizando para el efecto primordialmente instrumentos de mercado
que son más eficientes que la participación directa del Estado.
Para
tal efecto, se prevé, de una parte que el Gobierno estableciera de manera
general indicadores sobre las instituciones de las entidades financieras, los
cuales a su turno determinarán las medidas que las mismas deben adoptar para
restablecer su situación patrimonial (…)” (negrillas fuera de texto.
Así las cosas, las
medidas del artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero buscan
prevenir los riesgos derivados de la situación de crisis de una entidad, y en
particular, su intervención, con lo cual en últimas se pretende proteger a los
ahorradores, usuarios e inversionistas garantizando la continuidad del
funcionamiento de la entidad en condiciones adecuadas.
En este contexto,
el numeral 19.1, acusado parcialmente,  distingue las medidas que puede
establecer el Gobierno Nacional por vía de las facultades que le confiere el
artículo 48, literal i), del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de las
que puede adicionalmente adoptar el ente de control con el fin de precaver que
la entidad en crisis sea objeto de una medida administrativa de toma de
posesión.
Ahora bien, el
carácter potestativo de la medida se desprende diáfanamente del texto del
numeral 7° del artículo 19 de la Ley 510 de 1999, que señala:
“Sin
perjuicio de lo establecido en el numeral 6 del artículo 13 de la Ley 454 de
1998, las instituciones financieras de naturaleza cooperativa sujetas al
control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria podrán convertirse
en sociedades anónimas, en circunstancias excepcionales con autorización previa
del Superintendente Bancario, mediante reforma estatutaria adoptada por su
asamblea general. En este caso los asociados recibirán acciones en proporción a
sus aportes en la fecha de la respectiva asamblea que determina la conversión”
Interpretados
sistemáticamente el artículo 19.1 y el numeral 7 del artículo 19.2 de la Ley
510 de 1999, se deduce que la Superintendencia Bancaria al adoptar
individualmente cada una de estas medidas debe sujetarse a la reglamentación
particular. En tal sentido, es claro que la medida prevista en el numeral 7 en
cuestión, como se desprende de su texto, requiere de la voluntad de los
asociados, correspondiéndole al ente de control evaluar la viabilidad y
conveniencia de la misma.
Por manera, que la
conversión en sociedad anónima es una típica medida de salvamento de carácter
preventivo y excepcional tendiente a sacar a la entidad cooperativa de la
difícil situación en que se encuentre, para evitar que se acuda a la toma de
posesión de la misma con las consecuencias negativas que para los terceros, los
mismos asociados y el sistema financiero ello conlleva.
Entonces, a juicio
de la Corte para que pueda darse la posibilidad de que una cooperativa se
convierta en una sociedad anónima se deben cumplir las siguientes condiciones:
§ La solicitud debe provenir de
la entidad en crisis y debe ser sometida a  consideración de la entidad de
vigilancia y control. En ese sentido, la disposición señala que dichas
entidades “podrán” convertirse, y que esto debe contar con la autorización
previa de la Superintendencia Bancaria. La palabra “poder”, según Guillermo
Cabanellas[6],
implica la facultad o potestad para hacer o abstenerse de hacer algo. No es,
por tanto, una imposición del legislador.
§ Tal posibilidad sólo procede
en circunstancias excepcionales y de grave crisis del organismo cooperativo, lo
cual supone una reforma estatutaria adoptada por la asamblea general, con lo
cual queda claro que los asociados han manifestado el deseo de efectuarla. Al
respecto, debe precisarse que si la conversión de que trata la norma bajo
análisis consiste esencialmente en una transformación de una persona jurídica
no societaria en una sociedad por acciones,  el trámite que debe agotarse para
tal efecto debe ser el mismo que se emplea para la transformación de las
sociedades, salvo en lo relacionado con la autorización que debe extender la
Superintendencia Bancaria al acuerdo de conversión. Igualmente, es obvio que la
operación inversa -conversión de sociedad por acciones en cooperativa
financiera-, no resulta viable, porque la norma acusada no la prevé.
Luego, es claro que no es la
Superintendencia la que de manera unilateral decide la conversión de la
cooperativa, sino que son sus miembros los que libremente, en razón de la
existencia de las circunstancias excepcionales y con el fin de prevenir la toma
de posesión, ponen en consideración de la entidad de vigilancia la conversión
en sociedad anónima, para que ella decida si autoriza dicha conversión, en el
entendido de que tal medida  protegerá tanto sus propios intereses como los de
los ahorradores, inversionistas o usuarios y las del sistema financiero en
general.
En conclusión,
son los asociados de la cooperativa los que en desarrollo del derecho de
asociación y en presencia de circunstancias excepcionales vinculadas con la
situación de la entidad, voluntaria y libremente someten a consideración de la
Superintendencia Bancaria el deseo de convertirse en sociedad anónima como una
medida preventiva a la toma de posesión, y por ello no se presenta por parte de
lo acusado violación alguna del núcleo esencial de ese derecho fundamental.
Finalmente de
precisarse que operada la conversión a que se refieren las disposiciones que se
examinan, la cooperativa financiera transformada queda en pie de igualdad real
con las sociedades por acciones que desarrollan la actividad, motivo de más que
justifica que queden bajo el control y vigilancia de la Superintendencia
Bancaria.
Por lo anterior,
queda sustentada con suficiencia la constitucionalidad de la norma acusada al
no presentarse vulneración del artículo 38 de la Carta Política sobre la
libertad de asociación y, así se declarará en la parte resolutiva de esta
sentencia.
8.
Conversión de cooperativas de ahorro y
crédito en cooperativas financieras
Señala el actor que el inciso 4° del
artículo 113 de la Ley 510 de 1999 atenta contra el derecho de asociación, por
cuanto obliga a las cooperativas de ahorro y crédito a solicitar a la
Superintendencia Bancaria autorización para convertirse en cooperativas
financieras, cuando quiera que  durante dos meses consecutivos registren un
monto de captaciones  superior en dos veces a los aportes mínimos requeridos
para una cooperativa financiera.
El texto del
inciso acusado del artículo 113 de la Ley 510 de 1999, que modificó el artículo
43 de la Ley 454 de 1998, es del siguiente tenor literal:
“Cuando
quiera que una cooperativa de ahorro y crédito registre durante dos meses
consecutivos un monto de captaciones superiores en dos (2) veces los aportes
mínimos requeridos para una cooperativa financiera, deberá solicitar
autorización para su conversión en cooperativa financiera”.
De modo,  que la
exigencia de que una cooperativa de ahorro y crédito se convierta en
cooperativa financiera, se funda en los siguientes supuestos:
i)   La  cooperativa de
ahorro y crédito debe registrar durante dos meses consecutivos un monto de
captaciones superiores en dos veces a los aportes mínimos requeridos para una
cooperativa financiera.
ii) Tal evento depende exclusivamente y de manera objetiva
del desarrollo de la la actividad financiera por parte de la cooperativa de
ahorro y crédito, pues la norma parte de la base de la evolución del nivel de
captaciones y la consecuencia necesidad de especialización.
Es de observar que una disposición similar
existía en el reformado inciso 1 del artículo 43 de la Ley 454 de 1998. Sobre
el particular, en la exposición de motivos de la Ley 454 se indicó:
“Actualmente,
las cooperativas tienen la posibilidad de convertirse en instituciones
financieras de naturaleza cooperativa, cumpliendo los requerimientos de capital
y las exigencias de regulación prudencial propias de las instituciones en que
se conviertan.
“La
propuesta se basa en adicionar a estas posibilidades, la creación de una nueva
categoría de establecimientos de crédito denominada “cooperativa financiera”.
Se definen como cooperativas financieras aquellas que adelantan de forma
especializada la actividad financiera, entendida esta actividad como la
captación de depósitos a la vista o a término de sus asociados o terceros, para
colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras
operaciones activas de crédito a sus asociados o a terceros, teniendo como
principio que presten sus servicios preferencialmente a sus asociados.
“De
esta forma, las cooperativas que capten ahorro del público por encima de cierto
nivel deberán pasar a la vigilancia y control permanente de la Superintendencia
Bancaria.
“La
conversión en cooperativa financiera será opcional como regla general para las
cooperativas de ahorro y crédito que alcancen un capital mínimo igual o
superior al exigido para la constitución de una Compañía de Financiamiento
Comercial.  Sin embargo, será obligatorio en caso de que sus captaciones
alcancen cuatro veces o más el capital mínimo requerido para la constitución de
una cooperativa financiera”.
Por lo tanto, la existencia de
circunstancias particulares en las cooperativas de ahorro y crédito es lo que
genera la necesidad, plasmada en la exigencia legal que se acusa, de que su
actividad se especialice en procura de garantizar que por el volumen de ahorro
del público que manejan se sujeten a las normas de regulación propias de las
entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria.
Ahora bien, como el requerimiento de
especialización obedece al volumen de operaciones de la cooperativa, es decir,
a una situación de hecho que la ubica en un plano de exigencia de supervisión y
control de acuerdo con los intereses comprometidos con su actividad, la
obligación de solicitar la conversión está plenamente justificada, pues de otro
modo se someterían a riesgos indebidos los intereses de los ahorradores
involucrados.
En efecto, no se puede alegar que una
mayor supervisión y normas de control más estrictas atenten contra la
obligación del Estado de fortalecer al sector solidario, pues la supervisión es
una forma de protección a las entidades cooperativas.  Por ende, dentro de
límites razonables, como en el presente caso, una mayor supervisión se
justifica en proporción a un mayor volumen de operaciones, sin que esto viole
disposición constitucional alguna.
Así  mismo,  resulta claro que ni este
deber estatal de protección no puede impedir que opere la mutación de las
cooperativas de ahorro y crédito en cooperativas financieras, máxime cuando
esta operación no implica un cambio de naturaleza jurídica, como lo sería una
transformación, ni mucho menos un cambio de persona jurídica.
Luego,  el
derecho de  asociación  plasmado en  el  acuerdo cooperativo (artículo 3 de la
Ley 79 de 1988), no se vulnera con la exigencia de dicha conversión, que solo
tiene como finalidad establecer controles más estrictos, pero a la vez,
permitiendo operaciones más amplias.
Al respecto, es importante recordar que el
derecho de asociación no es absoluto y en algunos casos puede ser limitado por
el legislador cuando existen intereses superiores que se deben proteger.  Sobre
el particular esta Corte en sentencia C- 384 de 2000, sentó la siguiente
doctrina al analizar la constitucionalidad del artículo 101 de la Ley 510 de
1999, que exige a los corredores de seguros constituirse como sociedades anónimas:
“Para
la Corte la orden dada por el legislador busca realizar un objetivo de rango
constitucional, y lo hace adoptando medidas adecuadas y razonables de cara a la
consecución del fin perseguido.  En efecto, la actividad propia de los
corredores de seguros, si bien no puede ser catalogada como financiera,
aseguradora o bursátil, ni se relaciona con el manejo, aprovechamiento
inversión de recursos captados del público, sí implica un factor de riesgo
social que amerita la especial intervención del Estado en aras de la protección
del interés general prevalente sobre el privado o particular de conformidad con
el sistema de principios que consagra el artículo 1 de la Constitución. Dentro
del proceso que culmina con la celebración del contrato de seguros, los corredores
no solamente ponen en contacto a los tomadores de pólizas con las compañías
aseguradoras, sino que más allá de esta labor intervienen también en
operaciones complementarias de tipo técnico como la inspección de riesgos.
Posteriormente llevan a cabo otras operaciones como intervención en
salvamentos, por ejemplo. En ejercicio de este tipo de actividades
complementarias, pueden ocasionar pérdidas económicas a terceros como
consecuencia de errores u omisiones en que puedan incurrir.
(…)
“Así
las cosas, aunque la disposición significa la imposición de una restricción al
derecho de libre asociación y a la autonomía de las sociedades intermediarias
existentes, pues las obliga a adoptar en un plazo breve una forma societaria
distinta de la inicialmente prevista por los socios, ella se justifica de cara
a la protección del interés general inherente al Estado Social de Derecho,
representado en este caso por el conjunto de usuarios de los servicios que
prestan los corredores de seguros …”. (negrillas fuera de texto)
Entonces, el derecho de asociación puede
ser limitado por el legislador cuando se deban proteger intereses superiores,
como lo es la confianza de la sociedad en el sistema financiero y la protección
de ahorradores, usuarios e inversionistas.
Al respecto es de observar que de
conformidad con el artículo 4° de la Ley 454 de 1998, uno de los principios de
la economía solidaria es la adhesión voluntaria, responsable y abierta, lo que
supone que la participación de una persona en una entidad cooperativa es
igualmente voluntaria, de suerte que el asociado que no desee seguir
perteneciendo a un ente cooperativo puede retirarse si así lo quiere (artículo
25 de la Ley 79 de 1988). En este sentido, esta Corporación en sentencia C- 560
de 1997, señaló:
“La
libertad de asociación consagrada en el artículo 38 de la Carta se concibe,
como en reiterada ocasiones ha dicho la corte, desde dos puntos de vista. El
primero considera el aspecto positivo de la mencionada libertad, es decir, se
entiende esta como la facultad de la persona de adherir, sin coacción externa
(…). El otro, se refiere a su aspecto negativo, según el cual nadie puede ser
obligado a asociarse o a seguir asociado contra su voluntad.  Así pues, la
libertad de asociación comprende también la libertad de no asociarse”.
Desde otro punto de vista se debe advertir
que la cooperativa  y sus asociados están obligados a una actuación
responsable, de suerte que si no desean convertirse en cooperativa financiera
deben evitar que el margen de captaciones supere los límites legales y, en caso
contrario, y como protección del ahorro, deben proceder a la conversión.
En consecuencia, se concluye que  la
disposición acusada no atenta contra el espíritu solidario de las cooperativas,
pues los requisitos de una forma societaria y los mecanismos de control que
actúen sobre ellas no desvirtúa el ánimo social de sus miembros, por lo cual
esta Corte la declarará ajustada a la Constitución.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar EXEQUIBLES
los apartes acusados del artículo 39 de la Ley 454 de 1998.
Segundo.  Declarar EXEQUIBLE
el parágrafo 4° del artículo 42 de la Ley 454 de 1998
Tercero.-  Declarar EXEQUIBLES,
las expresiones acusadas del inciso 1° del artículo 19.1 y el numeral 7°
del artículo 19.2 de la Ley 510 de 1999.
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el inciso 4° del artículo 113 de
la Ley 510 de 1999.
Quinto.-
ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C- 779 de 2001,  que declaró EXEQUIBLE
el inciso 2° del artículo 42 de la Ley 454 de 1998.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA
MENDEZ
Secretaria General
Salvamento
Parcial de voto a la Sentencia C-948/01
COOPERATIVA FINANCIERA EN SOCIEDAD ANONIMA-Autorización de transformación por
autoridad de inspección y vigilancia (Salvamento parcial de voto)
DERECHO DE ASOCIACION-Miembros configuran elemento permanente/DERECHO DE
ASOCIACION-Voluntad corporativa primigenia (Salvamento parcial de voto)
DERECHO DE ASOCIACION-Fin buscado por asociados y forma acogida por ellos
(Salvamento parcial de voto)
ORGANIZACIONES DE ECONOMIA SOLIDARIA-Finalidad (Salvamento parcial de voto)
ORGANIZACIONES DE ECONOMIA SOLIDARIA-Fin primordial (Salvamento parcial de
voto)
ORGANIZACIONES DE ECONOMIA SOLIDARIA-Principios económicos (Salvamento parcial
de voto)
COOPERATIVA FINANCIERA EN SOCIEDAD ANONIMA-Transformación vulnera el derecho de
asociación (Salvamento parcial de voto)
ORGANIZACIONES DE ECONOMIA SOLIDARIA EN SOCIEDAD
ANONIMA-Transformación
para acceso a programas de reactivación económica (Salvamento parcial de voto)
Referencia:
expedientes D-3439.
Demanda
contra los artículos 39 (parcial), 42 (parcial), de la Ley 454 de 1998 y contra
el Parágrafo 4 del artículo 113  y el artículo 19 (parcial) de la Ley 510 de
1999.
Magistrada
Ponente:
Dra.
Clara Inés Vargas Hernández
Con el acostumbrado respeto expresamos a
continuación las razones por las cuales manifestamos durante la discusión del
proyecto nuestro desacuerdo con la decisión adoptada por la mayoría respecto
del artículo 19.2 de la Ley 510 de 1999, en el sentido de declarar tal norma
ajustada a la Constitución y por ende exequible.
Por el contrario, consideramos que la
disposición mencionada en cuanto prevé que las cooperativas financieras puedan
convertirse en sociedades anónimas es inconstitucional y  así ha debido
declararse por la Corte.
La decisión mayoritaria basa la constitucionalidad de la norma en
mención en las consideraciones  que se transcriben a continuación:
“...la medida contenida en la norma
cuestionada no sólo respeta la voluntad de los asociados, permitiendo que en
circunstancias excepcionales y con el fin de garantizar la supervivencia de la
entidad, éstos opten por mudar su naturaleza cooperativa, sino que
fundamentalmente constituye un mecanismo de salvamento para estas
instituciones.
En efecto, el artículo 113 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero modificado por el artículo 19.2 de la Ley 545
(sic) de 1998, hace parte del Capítulo XX, Parte Tercera, que regula las
medidas preventivas de la toma de posesión. Cualquiera de estas medidas,
incluida la del numeral 7 que es objeto de demanda, lo que pretende es evitar
que la entidad respectiva incurra en causal de toma de posesión, previniendo
así los efectos nocivos de una medida de ese tipo sobre la entidad misma, los
asociados y los ahorradores, usuarios e inversionistas y el orden económico y
social en general.
…
Entonces, a juicio de la Corte para que
pueda darse la posibilidad de que una cooperativa se convierta en una sociedad
anónima se deben cumplir las siguientes condiciones:
·   La solicitud
debe provenir de la entidad en crisis y debe ser sometida a consideración de la
entidad de vigilancia y control. En ese sentido, la disposición señala que
dichas entidades podrán” convertirse, y que esto debe contar con la
autorización previa de la Superintendencia Bancaria. La palabra “poder”, según
Guillermo Cabanellas6,
implica la facultad o potestad para hacer o abstenerse de hacer algo. No es,
por tanto, una imposición del legislador.
·   Tal
posibilidad sólo en circunstancias excepcionales y de grave crisis del
organismo cooperativo, lo cual supone una reforma estatutaria adoptada por la
asamblea general, con la cual queda claro que los asociados han manifestado el
deseo de efectuarla. Al respecto, debe precisarse que si la conversión de que
trata la norma bajo análisis consiste esencialmente en una transformación de
una persona jurídica no societaria en una sociedad por acciones, el trámite que
debe agotarse para tal efecto debe ser el mismo que se emplea para la
transformación de las sociedades, salvo en lo relacionado con la autorización
que debe extender la Superintendencia Bancaria al acuerdo de conversión.
Igualmente, es obvio que la operación inversa-conversión de sociedad por
acciones en cooperativa financiera-, no resulta viable, porque la norma acusada
no la prevé.
Luego es claro que no es la
Superintendencia la que de manera unilateral decide la conversión de la
cooperativa, sino que son sus miembros los que libremente, en razón de la
existencia de las circunstancias excepcionales y con el fin de prevenir la toma
de posesión ponen en consideración de la entidad de vigilancia la conversión en
sociedad anónima, para que ella decida si autoriza dicha conversión, en el
entendido de que tal medida protegerá tanto sus propios intereses como los de
los ahorradores, inversionistas o usuarios y las del sistema financiero en
general.
En conclusión, son los asociados de la
cooperativa los que en desarrollo del derecho de asociación y en presencia de
circunstancias excepcionales vinculadas con la situación de la entidad,
voluntaria y libremente someten a consideración de la Superintendencia Bancaria
el deseo de convertirse en sociedad anónima como una medida preventiva a la
toma de posesión, y por ello no se presenta por parte de lo acusado violación
alguna del núcleo esencial de ese derecho fundamental.
Finalmente de precisarse que operada la
conversión a que se refieren las disposiciones que se examinan, la cooperativa
financiera transformada queda en pie de igualdad real con las sociedades por
acciones que desarrollan la actividad, motivo de más que justifica que queden
bajo el control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.
Por lo anterior, queda sustentada con
suficiencia la constitucionalidad de a norma acusada al no presentarse
vulneración del artículo 38 de la Carta Política sobre la libertad de
asociación y, así se declarará en al parte resolutiva de esta sentencia”.
Conforme a la decisión mayoritaria los
elementos que deben tenerse en cuenta para la valoración constitucional  de la
norma acusada son los relativos a la iniciativa formal para la transformación,
esto es, que ella provenga de los asociados y no de la autoridad de inspección
y vigilancia, que dicha iniciativa haya sido aprobada por los órganos internos
de la entidad cooperativa y que con la transformación se busque evitar la
intervención con miras a la toma de posesión de la entidad con fines de
liquidación. En esos términos la decisión encuentra que la norma acusada no
adolece de inconstitucionalidad lo que si pasaba con una disposición
antecedente que fue objeto de la sentencia C-136 de 1999, la cual señalaba que
la transformación debía ordenarse por la Superintendencia respectiva.
No obstante, como tuvimos ocasión de
señalarlo durante la discusión en la Sala Plena el análisis de la transgresión
del artículo 38, como lo planteaba la propia demanda, ha debido efectuarse
frente a la primigenia expresión de la voluntad asociativa de integrar
precisamente una entidad de carácter cooperativo y no otro tipo asociativo o
societario.
De otra parte, si bien es cierto que
formalmente cualquier iniciativa para la transformación de una determinada
entidad corporativa debe provenir de ella misma, es también cierto que conforme
a la norma acusada la transformación sólo ha de realizarse en circunstancias
excepcionales cuya calificación debe efectuar la autoridad de inspección y
vigilancia la cual ha de emitir la respectiva autorización previa para el
efecto. Ninguno de estos aspectos puestos de presente en la discusión fueron
abordados por la sentencia de la cual nos separamos.
Por lo demás, frente a la disposición
acusada, en la demanda se formuló la violación no sólo del artículo 38 de la
Constitución sino también de los artículos   que se refieren precisamente a la
especial protección que dentro del Estado Social de Derecho deben el Estado y
la sociedad a las actividades que proyectan la solidaridad y las modalidades de
propiedad y de empresa solidaria de las cuales las asociaciones en forma
cooperativa constituyen cabal concreción.
Las omisiones que
se destacan impidieron  llegar a la conclusión que a nuestro juicio es la
correcta en el asunto de la referencia, esto es la de inexequibilidad de la
disposición acusada como se expresa a continuación, reiterando los puntos de
vista expresados en la Sala:
-    De manera básica puede afirmarse que lo esencial,
tratándose del ejercicio del derecho de asociación, es que las personas puedan
agruparse libremente, de manera organizada para el desarrollo de las
actividades que normalmente pueden cumplir las personas dentro de una sociedad
dada, y que en la medida en que en las asociaciones los miembros configuran el
elemento permanente en el cual se asienta la voluntad corporativa (que por ello
se dice es autónoma) de manera tal que a diferencia de otras personas jurídicas
(como la fundación en la cual la voluntad fundacional es heterónoma, esto es
señalada desde fuera por el fundador o fundadores), el grupo asociado puede en
cualquier momento decidir acerca de la subsistencia y de  las reglas
específicas que la gobiernan.
-
No obstante, en la medida en que la voluntad
corporativa primigenia tiene en mira una determinada finalidad y en torno de
ella determina los medios para su consecución (organización especifica,
funciones, recursos económicos) es aquella la que recibe la protección social y
estatal y la que signa la acción corporativa, conforme a las reglas que el
ordenamiento jurídico señale. Así las cosas, no es indiferente
constitucionalmente (artículo 38)  el fin buscado por los asociados y la forma
acogida por ellos.
-    Precisamente en función de la finalidad o
finalidades específicamente buscadas surgen regímenes y tratamientos especiales
de protección; es claro que no es lo mismo la constitución y organización de
una asociación para el logro de finalidades de interés social, en la cual los
partícipes no persiguen ánimo de lucro que una sociedad para cualquier objeto
(por supuesto lícito) cuyos socios buscan de manera primordial finalidades
esencialmente lucrativas.
-    En el caso en estudio, a los elementos genéricos
que se han enunciado se suman unos específicos vinculados al carácter
“cooperativo”, de economía solidaria, de las corporaciones o asociaciones a las
cuales se orienta la norma acusada.
-    En efecto, la Constitución Política contiene un
conjunto de mandatos especialmente orientados a la especial protección de las
formas asociativas y solidarias de propiedad (artículo 58), y de la acción
cooperativa mediante el fortalecimiento de las organizaciones solidarias
(artículo 333, inciso tercero). El análisis sistemático de las reglas
constitucionales enunciadas llevan a la conclusión ineluctable de que el
ejercicio del derecho de asociación que se concreta en la organización de
entidades cooperativas sólo obtiene la cabal protección del Estado cuando éste
ejercita las atribuciones  pertinentes con miras a la protección, promoción y
fortalecimiento de la propiedad y de las organizaciones solidarias.
-    En este punto cabe recordar que conforme a la
definición legal, las organizaciones de economía solidaria (entre ellas las
cooperativas) son establecidas  para realizar actividades sin ánimo de lucro,
en las cuales los trabajadores o los usuarios según el caso, son
simultáneamente  sus aportantes y gestores, creadas con el objeto de producir,
distribuir  y consumir conjunta y eficientemente bienes y servicios para satisfacer
las necesidades de sus miembros y al desarrollo de obras de servicio a la
comunidad en general.
Teniendo en cuenta las
características normativas de las cooperativas, en cuanto entidades de economía
solidaria, es claro que el análisis del  artículo no podía circunscribirse a su
confrontación con el derecho constitucional de asociación en su contenido más
amplio y básico sino que era necesaria una confrontación con el  contenido
específico que surge de interpretar sistemáticamente los artículos 38, 58 y 333
de la Constitución.
En efecto, no
puede olvidarse que el fin primordial de las entidades de economía solidaria es
la satisfacción de las necesidades de los asociados y el desarrollo de obras de
servicio comunitario; el vínculo asociativo debe estar fundado precisamente en
los principios de la economía solidaria desarrollados en la Ley 454 de 1998; en
los estatutos o reglas de funcionamiento la entidad de economía solidaria debe
incluir la ausencia de ánimo de lucro, pues ella es movida por la solidaridad,
el servicio social o comunitario; la garantía de la igualdad de derechos y
obligaciones de los miembros sin consideración de sus aportes; la previsión
estatutaria de un monto mínimo de aportes sociales no reducibles, debidamente
pagados durante su existencia[7].
Como se señala en la Ley 454 de 1998, ( parágrafo 1° del artículo 6):
“- En todo caso,
las organizaciones de la economía solidaria deberán cumplir con los siguientes
principios económicos:
-  Establecer la
irrepartibilidad de las reservas sociales y, en caso de liquidación, la del
remanente patrimonial.
-  Destinar sus
excedentes a la prestación de servicios de carácter social, al crecimiento de
sus reservas y fondos, y a reintegrar a sus asociados parte de los mismos en
proporción al uso de los servicios o a la participación en el trabajo de la
empresa, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor
real”.
Así las cosas, es
claro que el artículo 19.2. de la Ley 510  al autorizar la transformación de
las entidades cooperativas que en función del objeto específico son calificadas
como “financieras” en sociedades anónimas desconoce la garantía del derecho de
asociación ejercido precisamente para hacer efectiva la organización y la
propiedad solidaria amparadas constitucionalmente.
Evidentemente, la
ley al prever que una organización de economía solidaria para tener acceso a
los programas de reactivación económica  previstos en ella deba organizarse
como sociedad anónima,  esto es como organización en la cual ya no rigen los
principios propios de la economía solidaria pues ya no se trata de entidades
donde impera la igualdad de derechos y obligaciones sin consideración a los
aportes y donde el móvil esencial de la organización es el ánimo de lucro lo
que significa que los socios (accionistas) tienen, en consecuencia,
individualmente, vocación al reparto de las utilidades, sociales, no protege ni
promueve la propiedad solidaria y menos aún “fortalece” las organizaciones solidarias,
incumpliendo los perentorios deberes que al Estado impuso el constituyente
dentro del Estado Social de Derecho que modela la organización de la sociedad
colombiana.
Como es fácil apreciar, la argumentación
de la sentencia resulta insuficiente, en el aspecto específico planteado en el
presente salvamento para abarcar en toda su integridad e intensidad el fenómeno
comprendido en la norma acusada. Y por ello se concluye en la sentencia que la
norma acusada se orienta a garantizar la supervivencia de la entidad. Ello no
es  constitucional ni jurídicamente  cierto pues la entidad que surge de la
transformación en cuanto sociedad anónima, conforme a las leyes vigentes se
basa en reglas que imponen elementos ontológicos y axiológicos diferentes, y
aún contrarios a los propios de las instituciones de economía solidaria
haciendo imposible la protección constitucionalmente proclamada pues con la
norma acusada no sólo no se logra el propósito de los mandatos constitucionales
(artículos 58 y 333) sino que claramente ellos resultan transgredidos.
Por contera se pasa por alto, como ya se
expresó que en ultimo análisis quien señala las circunstancias excepcionales
para la transformación y quien autoriza previamente la transformación es
precisamente una autoridad estatal.
Fecha ut supra
ALFREDO BELTRAN
SIERRA                     ALVARO TAFUR GALVIS
[1] Al analizar lo
atinente a esta característica, dijo la Corte en la Sentencia C-589 de 1995,
M.P. Fabio Morón Díaz:. “Como toda institución que surge del proceso de interacción
social, las cooperativas han evolucionado en sus principios y formas propias de
organización, adecuando sus conceptos básicos a las exigencias de un mundo que
se caracteriza por la celeridad en los cambios de orden político, económico,
social, técnico y tecnológico; si bien en su origen ellas fueron estrechamente
relacionadas con determinados modelos ideológicos, especialmente con el
socialismo, han demostrado una especial capacidad para adaptarse a otros,
siendo reivindicadas actualmente en todo el mundo, como importantes y útiles
instrumentos para contrarrestar la concentración de la propiedad, regular el
mercado y redistribuir los recursos, por lo que han merecido el reconocimiento
y protección constitucional en un significativo número de Estados. Ello explica
por qué su característica esencial, que en los inicios del sistema se entendía
necesaria en todas y cada una de sus actuaciones, y excluyente de cualquier
otra posibilidad, referida a la ausencia total del animus lucrandi en el
desarrollo de sus actividades, actualmente persista pero bajo presupuestos más
flexibles, que se han ido adecuando a las necesidades que se desprenden de su
condición, también esencial, de empresa.(...) En el caso colombiano, el
concepto de ausencia de ánimo de lucro se mantiene explícito en la normativa
que rige el sistema cooperativo, que lo consagra de manera expresa en la
legislación básica contenida en la ley 79 de 1988; sin embargo, él mismo no es
radical y excluyente, pues si bien hace parte de las definiciones de
"acuerdo cooperativo" y de cooperativa, artículos 3 y 4 demandados
parcialmente por el actor, ello no puede entenderse como una restricción,
que impida a las organizaciones cooperativas realizar actos mercantiles como se
señaló anteriormente,  los cuales se realizan dentro del marco señalado por la
Carta Política, ya que de otra forma no podrían funcionar adecuadamente, al
margen de los fines que cumplen como empresas que si bien tienen objetos
propios necesitan realizar actos civiles y mercantiles para participar en  la
vida económica, jurídica y social. Se reitera pues, que el legislador no
les ha vedado la posibilidad de ejecutar actos mercantiles, necesarios en la
dinámica de cualquier empresa moderna, y mucho menos que tal restricción se
origine en el ordenamiento superior, en el cual no existe disposición alguna
que así lo prevea”.
(negrillas fuera de texto)
[2] Estos principios se
han desarrollado en las cooperativas conforme a los formulados por la Alianza
Cooperativa Internacional (ACI) en su congreso de Manchester, en 1995. En
efecto, se encuentra establecido dentro del 7° principio “interés
por la comunidad”,
pues al poder prestar servicios a terceros, se presta un servicio a la
comunidad
[3] El hecho de prestar
el servicio a terceros no asociados es una muestra del desarrollo del principio
de la solidaridad. En ese sentido señala el tratadista Edwin Marín Arango: “Este
valor analizado (…) tiene que ver con dos principios: cooperación entre
cooperativas y, fundamentalmente, interés por la comunidad.  Las cooperativas
deben luchar por conseguir el desarrollo sostenible de la comunidad sin que se
afecten los aportes de sus asociados. Deben ser solidarias y participar en la
solución de los problemas de los más pobres.  En la Ley 79 de 1988 se contempla
este valor en el artículo 65, servicios de previsión, asistencia y solidaridad”
(…).
[4] Sentencia C-427/96 M.P. Dr. Alejandro
Martínez Caballero.
[5] En Gaceta del Congreso, Bogotá D.C.,
año VI, N° 487, Ps. 12 y 13.
[6] Diccionario de Derecho Usual, sexta
edición, Bibliográfica Omeba. Tomo III, p.314.
6 Diccionario de Derecho Usual, sexta
edición, Bibliográfica Omeba. Tomo III, p. 314.
[7] La ley 454 de 1998  señala las siguientes
características de las organizaciones de economía solidaria:
1.
“Estar
organizada como empresa que contemple en su objeto social, el
ejercicio de una actividad socioeconómica, tendiendo a satisfacer las
necesidades de sus asociados y el desarrollo de obras de servicio comunitario.
2.
Tener
establecido un vínculo asociativo, fundado en los principios y fines
contemplados en la presente ley.
3.
Tener incluido
en sus estatutos o reglas básicas de funcionamiento la ausencia de ánimo de
lucro, movida por la solidaridad, el servicio social o comunitario.
4.
Garantizar la
igualdad de derechos y obligaciones de sus miembros sin consideración de sus
aportes.
5.
Establecer en
sus estatutos un monto mínimo de aportes sociales no reducibles, debidamente
pagados, durante su existencia.
6.
Integrarse
social y económicamente, sin perjuicio de sus vínculos con otras entidades sin
ánimo de lucro que tengan por fin promover el desarrollo integral del ser
humano.
Parágrafo 1°. En todo caso, las organizaciones de
la economía solidaria deberán cumplir con los siguientes principios económicos.
1.
Establecer la
irrepartibilidad de las reservas sociales y, en caso de liquidación, la del
remanente patrimonial.
2.
Destinar sus
excedentes a la prestación de servicios de carácter social, al crecimiento de
sus reservas y fondos, y a reintegrar a sus asociados parte de los mismos en
proporción al uso de los servicios o a la participación en el trabajo de la empresa,
sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real.
Parágrafo 2°. Tienen carácter de organizaciones
solidarias entre otras: cooperativas, los organismos de segundo y tercer grado
que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de propiedad,
las instituciones auxiliares de la Economía solidaria, las empresas
comunitarias, las empresas solidarias de salud, las precooperativas, los fondos
de empleados, las asociaciones mutualistas, las empresas de servicios en las
formas de  administraciones públicas cooperativas, las empresas asociativas de
trabajo y todas aquellas formas asociativas solidarias que cumplan con las
características mencionadas en el presente capítulo.” ( Artículo 6° de la ley 454 de 1998).