T-365-20
Sentencia T-365/20
Referencia:
Expediente T-7.748.972
Acción de tutela
interpuesta por Alejandro Copete Robles contra el Director del Establecimiento
Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar.
Magistrada
Ponente:
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Bogotá D.C.,
treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020).
La Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas
Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de tutela proferido
el treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Tercero
Administrativo de Valledupar, dentro de la acción de tutela instaurada por el
señor Alejandro Copete Robles, actuando en nombre propio, contra el Director
del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de
Valledupar.
I.    ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y
241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la
Sala de Selección Número Uno de la Corte Constitucional escogió, para efectos
de su revisión, la acción de tutela de la referencia[1]. De conformidad con el
artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a dictar la sentencia
correspondiente.
1. De los hechos y la demanda
1.1.    El señor Alejandro Copete Robles interpuso
la acción de tutela, actuando en nombre propio y como interno del
Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de
Valledupar, contra el Director de dicho centro de reclusión, por considerar vulnerados
sus derechos fundamentales a la diversidad étnica, la igualdad y la identidad
cultural.
1.2.    El accionante relató que el 12 de marzo de
2019 el señor José María Arroyo, Cabildo Gobernador del pueblo arhuaco,
presentó una petición ante el Director de la entidad accionada, con el fin de
que se autorizara el ingreso del ayú y del poporo y el uso de materiales artesanales
a los internos miembros de dicha comunidad indígena, que se encuentran
recluidos en el referido establecimiento.
1.3.    Afirmó que, en su opinión, pese a haber
sido contestada la solicitud de manera oportuna, no fue resuelta de fondo.
Ello, por cuanto le fue negada su petición en relación con el ayú y el poporo
sin un sustento válido desde su perspectiva.
1.4.    Con fundamento en lo expuesto, el accionante solicitó que: (i) se ampararan
los derechos fundamentales invocados y que, por lo tanto, (ii) se ordenara al Director
de la entidad accionada autorizar el ingreso del ayú y el
poporo.
2.
Traslado y
contestación de la demanda
2.1.    Admisión de la tutela
Mediante Auto del 11 de octubre de 2019, el Juzgado Tercero
Administrativo de Valledupar admitió la tutela, ordenó notificar
a la entidad accionada para que, en el término de dos días improrrogables, se
pronunciara sobre los hechos y pretensiones de esta, y ordenó tener como prueba
los documentos allegados a la misma.
2.2.    Respuestas de la entidad accionada
A pesar de haber
sido notificada la parte accionada, esta guardó silencio.
3.
Decisión judicial objeto de revisión
El Juzgado Tercero Administrativo
de Valledupar, mediante sentencia del 31 de octubre de 2019, resolvió negar el
amparo constitucional con base en las siguientes consideraciones.
En primera medida, indicó que el
12 de marzo de 2019 los señores José María Arroyo Izquierdo, Cabildo Gobernador
Arhuaco, y Javier Torres Solís, Coordinador de Justicia del Pueblo Arhuaco,
presentaron una petición ante la Dirección del Establecimiento Penitenciario
accionado, en el cual se encuentra recluido el accionante, mediante la cual
solicitaron que se autorizara el ingreso y uso del ayú, el poporo y unos
materiales artesanales dentro de dicho establecimiento por parte del interno
Alejandro Copete Robles. Explicó que dicho requerimiento fue negado por la
parte accionada, por considerar que la “tenencia de dichos elementos se
encuentra prohibida al interior del establecimiento de reclusión, de
conformidad con lo establecido en el reglamento interno de ese penal”[2].
Aclaró que, en relación con la
petición de ingreso de prendas o vestimentas indígenas, “las directivas del
penal demandado (…) indicaron que, el espacio brindado para que se utilicen (…)
es dentro del pabellón, o fuera de este, siempre y cuando sean actividades coordinadas
para realizar con el cabildo; explicó además, que en relación con las demás
actividades administrativas como; estudio, trabajo, enseñanzas o remisiones
judiciales o médicas que se realicen fuera del pabellón, los reclusos deberán
portar el uniforme establecido para las personas privadas de la libertad, en
cumplimiento del Reglamento Interno del Penal”[3].
Al respecto, el juez encontró válida la justificación para negar las
pretensiones relacionadas con lo anterior, toda vez que dicha decisión “está
soportada en lo establecido en el Reglamento Interno del Penal, el cual en
últimas propende por la realización o el cumplimiento de los fines de la labor
penitenciaria, la resocialización y disciplina del interno; así como el
mantenimiento de la convivencia, seguridad y orden dentro del centro de
reclusión”[4].
De otra parte, en relación con el
ingreso de collares, lanas o mochilas, se aclaró que nunca se ha negado el uso
de dichos elementos, habida consideración que “los mismos hacen parte del
desarrollo del enfoque diferencial e inclusión en el tratamiento penitenciario
de las personas privadas de la libertad”[5].
Por último, con respecto al uso
del ayú y el poporo, aseveró que “el centro penitenciario demandado se opuso
al ingreso de estos, argumentando que, no ve viable autorizar el ingreso de los
mismos, pues además de que no hay los espacios suficientes para llevar a cabo
esta actividad de la cultura arhuaca en el establecimiento, este elemento se
encuentra prohibido en el ordenamiento jurídico, en el entendido que por su
origen y efectos se pueden utilizar como narcóticos que produzcan agresividad,
pérdida de la realidad, que afectaría a toda la población carcelaria”[6].
Agregó que el accionante
actualmente está gozando del beneficio de “salida sin vigilancia de hasta 72
horas”, autorizado por su jurisdicción; “tiempo en el cual puede
realizar la actividad y noción cultural con el Hayo y el Poporo”[7].
Finalmente, el juez estimó que “contrario
a lo afirmado por el extremo demandado – ni el Hayo, ni el Poporo están
prohibidos por el ordenamiento jurídico colombiano, no existe disposición
alguna en ese sentido, contrario sensu, dichos elementos comportan el reflejo
de la cultura milenaria de nuestros antepasados indígenas y constituyen –
además – una muestra representativa de los cuatro pueblos o tribus indígenas
que habitan en la sierra nevada de Santa Marta (Arhuacos, Koguis, Kankwamos y
Wiwa). No obstante lo anterior, esta agencia judicial no amparará los derechos
invocados por el actor en relación con esta solicitud, pues si bien (como se
indicó en precedencia) el Hayo y el Poporo hacen parte integrante de las
tradiciones indígenas del norte de Colombia, la restricción de su uso y consumo
al interior del establecimiento carcelario demandado, en el sentir de este
Juzgado, es una medida proporcional por cuanto busca una finalidad
constitucional, esto es, el mantenimiento de la seguridad, disciplina y el
orden al interior del penal; es adecuada por cuanto se trata de una cárcel de
máxima seguridad (alta y mediana seguridad), caracterizada por el establecimiento
de elevados estándares en la materia; es necesaria ya que estos insumos,
específicamente el hayo se erige en un elemento estimulante que puede alterar
el comportamiento del interno, y es estrictamente proporcional en cuanto las
directivas del penal han informado que el tutelante cuenta con el beneficio de
salida mensual sin vigilancia hasta 72 horas, período en el cual puede llevar a
cabo sus actividades de esparcimiento, entre ellas, el consumo de Hayo y el uso
de Poporo”[8].
4.
Pruebas que obran en el expediente
Información
allegada por el accionante Alejandro Copete Robles:
-
Copia de la petición presentada por los señores José María Arroyo
Izquierdo, Cabildo Gobernador Arhuaco, y Javier Torres Solís, Coordinador de
Justicia del Pueblo Arhuaco, el día 12 de marzo de 2019, ante la Dirección del
Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de
Valledupar[9].
-
Copia de la contestación a la petición
presentada por los señores José María Arroyo Izquierdo, Cabildo
Gobernador Arhuaco, y Javier Torres Solís, Coordinador de Justicia del Pueblo
Arhuaco, con fecha del 13 de agosto de 2019[10].
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los
fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento
en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Cuestiones previas
2.1.
Procedencia de la tutela
Corresponde a esta Sala verificar si en el presente
asunto resulta procedente la acción de tutela a la luz de los requisitos establecidos
en el Decreto 2591 de 1991.
2.1.1.  Invocación de afectación de un derecho fundamental
La evaluación sobre la enunciación de los derechos
fundamentales se hará como un ejercicio indicativo de adecuación del problema
jurídico. Así, el accionante invocó la protección de los derechos fundamentales a la diversidad étnica, la igualdad y la identidad cultural.
Al respecto, cabe precisar que “el principio fundamental de la
diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, en tanto garantía de los modos
de vida tradicionales de las comunidades indígenas, no es simplemente una
declaración puramente retórica sino que se proyecta en el plano jurídico con
profundas implicaciones en el carácter democrático, participativo y pluralista
que inspira a nuestra Constitución, garantizando el derecho de los pueblos
aborígenes a la supervivencia física, cultural y espiritual”[11].
De otra parte, la Corte Constitucional ha sostenido que, “a la
luz de los postulados que caracterizan el Estado Social de Derecho, tales como
el pluralismo, la libertad y la vida digna, la identidad cultural constituye un
derecho fundamental de la sociedad y de las personas que la integran, lo que
implica, entonces, el reconocimiento y el respeto a la diferencia, el ejercicio
libre de la misma y el enriquecimiento de la vida en sociedad”[12].
En
el caso sub examine, el accionante aseveró que su derecho a la
diversidad étnica e identidad cultural, entre otros, como miembro de la
comunidad indígena arhuaca, se vio vulnerado al negársele la autorización del
ingreso y uso del ayú y del poporo, en otras palabras, ingresar y hacer uso de
la hoja de coca, dentro del establecimiento penitenciario y carcelario en el
que se encuentra actualmente recluido.
Por
tanto, sin ser necesario entrar a referirse sobre los
demás derechos invocados, puede concluirse que la presente acción de tutela se encuentra
encaminada a lograr la protección de derechos de carácter fundamental, lo que involucra
la existencia de una controversia de orden constitucional y, por tanto, se debe
entender satisfecho este requisito; más aún, por tratarse de la afectación de
los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional
por ser una indígena privado de la libertad.
2.1.2.  Legitimación en la causa por activa
En virtud del artículo 86 de la Constitución
Política y el Decreto 2591 de 1991, “[l]a acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante”[13].
En el caso sub lite, pese a que fue
el Gobernador Cabildo del pueblo arhuaco quien presentó ante el Director del
Establecimiento Carcelario y Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de
Valledupar la petición mencionada en favor de los miembros de su comunidad
recluidos en aquél centro de reclusión, el señor Alejandro Copete Robles
interpuso la acción de tutela actuando en nombre propio, por considerar que se
le están vulnerando sus derechos fundamentales como sujeto de especial
protección constitucional, al ser miembro de una comunidad indígena. Por este
motivo, se entiende satisfecho el requisito de legitimación en la causa por
activa.
2.1.3.  Legitimación en la causa por pasiva
Dice la ley que “[l]a acción se dirigirá
contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente
violó o amenazó el derecho fundamental”[14].
En el caso bajo estudio fue dirigida contra el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y
Mediana Seguridad de Valledupar, quien presuntamente desconoció los derechos
fundamentales del accionante, al negarle el ingreso y uso del ayú y el poporo,
y, por tanto, se encuentra legitimado por pasiva, de conformidad con el
artículo 86[15]
de la Constitución Política y los artículos 5[16]
y 13[17]
del Decreto 2591 de 1991.
Adicionalmente, la Corte Constitucional ha reiterado
en varias ocasiones que, por “tratarse de un establecimiento que hace parte
del Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario, como los dispone el artículo
15[18] de la
Ley 65 de 1993, se entiende que cabe dentro del concepto de autoridad pública,
frente a la cual es procedente el ejercicio de la acción”[19].
De hecho, la Corte ha establecido que “(…) por
autoridad pública debe entenderse todas aquellas personas que están facultadas
para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado (…) ‘La autoridad
pública se define como la destinataria principal de la acción de tutela, debido
a que la finalidad del mencionado mecanismo de protección de derechos
fundamentales está determinada por la desproporción entre el Estado y la
persona. Conforme a lo expuesto, es necesario determinar el evento en que la
autoridad es pública, lo cual se presenta cuando el poder del que dispone
proviene del Estado, de conformidad con las instituciones que lo rigen.
Subjetivamente hablando, la expresión autoridad sirve para designar a quien
encarna y ejerce esa potestad. Para el acceso a mecanismos judiciales
concebidos para la defensa de los derechos fundamentales, como es el caso de la
acción de tutela entre nosotros, por "autoridades públicas" deben entenderse
todas aquellas personas que están facultadas por la normatividad para ejercer
poder de mando o decisión en nombre del Estado y cuyas actuaciones obliguen y
afecten a los particulares’ (…)”[20].
Conforme a lo expuesto, se puede concluir que la
parte accionada se encuentra legitimada en la causa por pasiva.
2.1.4.  Inmediatez
Respecto del requisito de inmediatez exigido para
entender procedente una acción de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido
que: “Como requisito de procedibilidad, la acción de tutela también exige
que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a
partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho
fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de
ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con
miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de
violación o amenaza. Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia
de la Corte como el principio de inmediatez”[21].
Para el momento en que se instauró la acción de
tutela por el accionante aún se mantenía la negativa por parte de la autoridad accionada
a acceder a la solicitud de ingreso y uso de los referidos elementos,
persistiendo aún la presunta vulneración de los derechos fundamentales del
tutelante.
Adicionalmente, de las dos pruebas aportadas junto a
la acción de tutela se desprende que la contestación de la dirección del centro
penitenciario se dio el 13 de agosto de 2019, por lo que podría concluirse que,
si la acción se presentó en los primeros días de octubre, teniendo en cuenta
que el auto admisorio data del 11 de octubre de 2019, transcurrieron menos de
dos meses entre la respuesta ofrecida y la presentación de la acción, lo que
esta Sala considera como un lapso razonable.
Por consiguiente, se entiende que el requisito de
inmediatez se cumple en este caso.
2.1.5.  Subsidiariedad
En
primera medida, es necesario resaltar que el artículo 86 de la Carta Política, el
Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional[22] establecieron que la acción de tutela tiene un
carácter residual y subsidiario; por ello, sólo será procedente de forma
excepcional en dos eventos. El primero de ellos, como mecanismo definitivo,
cuando el presunto afectado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial
para lograr la protección de sus derechos fundamentales o cuando, pese a
existir otro medio, aquél carece de idoneidad y eficacia para lograr una
protección adecuada, oportuna e integral de los derechos invocados. En segundo
lugar, como mecanismo transitorio, cuando se pretenda evitar la
consumación de un perjuicio irremediable de los derechos fundamentales del
accionante, desde el momento en que se presenta la tutela hasta que un juez
ordinario profiera el fallo.
En
caso de que la tutela haya sido instaurada como mecanismo transitorio, esta
será procedente si se cumplen los siguientes requisitos: “(i) que se trate
de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser
urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y
finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables”[23].
La Corte Constitucional ha sostenido que “[l]a acción de tutela
(la posibilidad de reclamar la protección inmediata del goce efectivo de un
derecho fundamental ante una violación o una amenaza, por parte de un juez de
la República,) es un derecho fundamental autónomo de importancia capital en el
orden constitucional vigente, en tanto es la herramienta para garantizar el
goce efectivo de todos los derechos fundamentales, incluyendo el de presentar
tutela. En el caso de las personas privadas de la libertad, por estar en una
relación especial de sujeción en un Sistema penitenciario y carcelario, en
crisis, que muchas veces implica un peligro grave, real e inminente, la acción
de tutela adquiere un lugar protagónico y estratégico. No sólo se permite
asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales, en general, sino que,
además, permite a las autoridades tener noticia de graves amenazas que están
teniendo lugar. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha
reconocido que la acción de tutela es un derecho protegido de forma especial
para personas privadas de la libertad, de hecho, ha reconocido que la
posibilidad de impugnar la sentencia de primera instancia de una acción de
tutela, es en sí, un derecho fundamental”[24].
Asimismo, se ha precisado que cuando se esté frente a un sujeto de
especial protección constitucional, como lo son las personas privadas de la
libertad y los miembros de las comunidades indígenas, dos características que
recaen en cabeza del accionante, el examen de procedencia debe llevarse a cabo
con menos rigor.
Por lo anterior, se concluye que, para este caso en concreto, por
tratarse de la presunta vulneración de los derechos fundamentales de un miembro
de la comunidad indígena arhuaca que se encuentra privado de la libertad, quien
no cuenta con otra alternativa distinta a la de acogerse a la decisión adoptada
por el Director accionado en relación con la solicitud de ingreso y uso del ayú
y el poporo al interior del centro penitenciario en el que se encuentra,
determinación que presuntamente vulnera los derechos fundamentales del
accionante, esta Sala considera que se cumplen los presupuestos exigidos para
entender satisfecho el requisito de subsidiariedad.
2.2.
Planteamiento del problema jurídico y metodología de resolución
del caso
Con base en
los antecedentes expuestos, a la Sala de Revisión le corresponde resolver el
siguiente problema jurídico:
¿Una
autoridad pública (Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de
Alta y Mediana Seguridad de Valledupar), perteneciente al Sistema Nacional Penitenciario,
vulnera los derechos fundamentales a la diversidad étnica, la igualdad y la identidad cultural de un
miembro de una comunidad indígena (Alejandro Copete Robles) que se encuentra
privado de la libertad, al negarle el ingreso y uso del ayú y el poporo, al
interior del establecimiento dentro del cual se encuentra recluido, por razones
de seguridad y orden, y por catalogarlo como una supuesta actividad ilícita
(uso de la hoja de coca)?
Para
resolver el problema jurídico planteado, a continuación se estudiarán los
siguientes temas: (i) el derecho a la diversidad e identidad étnica y cultural
en el ordenamiento jurídico colombiano; (ii) los derechos de las comunidades
indígenas en el marco del derecho internacional; (iii) los derechos de las
personas privadas de la libertad (iv) el uso de la hoja de coca como
manifestación de la identidad cultural de los pueblos indígenas; (v) los
principios orientadores del sistema penitenciario y el reglamento interno de
los establecimientos penitenciarios y carcelarios; y (vi) la resolución del caso
concreto.
2.3.
El derecho a la diversidad e identidad étnica
y cultural
En primera medida debe resaltarse que
Colombia se caracteriza por ser un país
“con una gran diversidad étnica y
cultural que se encuentra reconocida y protegida por la Constitución de 1991”[25].
Específicamente, en el artículo 1 de la
Carta Política se estableció al pluralismo como pilar fundamental de nuestro Estado,
como valor y principio orientador[26],
en los siguientes términos: “Colombia es un Estado social de derecho,
organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de
sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada
en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general”[27].
En armonía con dicha disposición, el
artículo 7 instituyó que “[e]l Estado reconoce y protege la diversidad
étnica y cultural de la Nación colombiana”[28].
La Corte Constitucional ha sostenido que “[e]l reconocimiento de este principio
(…) obedece a ‘(…) la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de la
multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes
de los de la cultura occidental’ (…)”[29].
Igualmente, la Corte ha estimado que “la
existencia de una Constitución cultural dentro de la Carta de 1991 y la
protección de diferentes manifestaciones culturales de la Nación obedece al
reconocimiento de que los diálogos interculturales contribuyen a crear
sociedades más organizadas que resuelven sus conflictos de una mejor manera”[30].
De otra parte,
el artículo 70 de la Constitución Política estableció que “la cultura en sus
diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad”[31] y,
“en consecuencia, es deber del Estado reconocer con igualdad y dignidad a
todas las culturas que conviven en el país”[32].
Con fundamento
en lo anterior, puede afirmarse que el principio de diversidad étnica y
cultural se deriva de las disposiciones constitucionales anteriormente
mencionadas. Las referidas normas buscan establecer el carácter democrático,
participativo y pluralista del Estado colombiano, “mediante el respeto de la
multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo”[33].
A propósito, la
Unesco definió a la cultura como “el conjunto de rasgos distintivos
espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una
sociedad o a un grupo social y que abarca, además de las artes y letras, los
modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las
tradiciones y las creencias”[34].
Por su parte,
la Corte Constitucional ha sostenido que la cultura se encuentra compuesta por
el patrimonio cultural, constituido tanto por los bienes materiales, como por
las manifestaciones inmateriales, los productos y las representaciones de la
cultura, los cuales constituyen la expresión de la nacionalidad colombiana; “tales
como, las lenguas y dialectos de las comunidades indígenas, negras y creoles,
la tradición, el conocimiento ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y
los hábitos, así como los bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a
los que se les atribuye(…)”[35].
Se ha
aclarado que el concepto de “manifestaciones inmateriales” se encuentra
compuesto por “las manifestaciones, prácticas, usos,
representaciones, expresiones, conocimientos, técnicas y espacios
culturales, que las comunidades y los grupos reconocen como parte
integrante de su patrimonio cultura. Este patrimonio genera sentimientos
de identidad y establece vínculos con la memoria colectiva. Es transmitido
y recreado a lo largo del tiempo en función de su entorno, su interacción con
la naturaleza y su historia y contribuyen a promover el respeto de la
diversidad cultural y la creatividad humana”[36]. (Subrayado fuera
del texto)
En efecto,
además de existir la obligación constitucional de proteger la integridad y
diversidad étnica, cultural y social de las comunidades indígenas, el Estado
también es el responsable de la protección y defensa del patrimonio cultural de
la nación, “principio constitucional que se edifica
como un imperativo para las autoridades públicas e incluso para los
particulares, concepto que se ha dimensionado como Constitución Cultural”[37].
Al respecto, la
Corte Constitucional ha estimado que “la identidad
cultural es la manifestación de la diversidad de las comunidades y la expresión
de la riqueza humana y social, lo cual constituye un instrumento de
construcción y consolidación de sociedades organizadas, encaminadas al
mejoramiento de sus relaciones”[38].
En este mismo sentido, en la sentencia
C-742 de 2006, la Corte Constitucional enfatizó que:
“[E]l artículo 2º superior, señaló como fin esencial del Estado el de
facilitar la participación de todos en la vida cultural de la Nación. Los
artículos 7º y 8º de la Carta dispusieron la obligación del Estado de proteger
la diversidad y riquezas culturales de la Nación. El artículo 44 define la
cultura como un derecho fundamental de los niños. El artículo 67 señaló que la
educación es un derecho que busca afianzar los valores culturales de la Nación.
El artículo 70 de la Constitución preceptúa que el Estado tiene la obligación
de promover y fomentar el acceso a la cultura de los colombianos, en tanto que
la cultura y/o los valores culturales son el fundamento de la nacionalidad
colombiana. En esta misma línea, el artículo 71 de la Constitución dispuso que el
Estado creará incentivos para fomentar las manifestaciones culturales.
Ahora, la protección de los recursos culturales no sólo es una responsabilidad
a cargo del Estado sino que también es un deber de los ciudadanos, en los
términos previstos en el artículo 95, numeral 8º, superior. De todas maneras,
los artículos 311 y 313, numeral 9º, de la Carta encomiendan, de manera
especial, a los municipios, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes.
Por su parte, el artículo 333 superior autorizó al legislador a limitar
válidamente la libertad económica cuando se trata de proteger el patrimonio
cultural de la Nación. Y, finalmente, con especial relevancia para el análisis
del asunto sometido a estudio de esta Corporación, recuérdese que el artículo
72 de la Carta dispuso que ‘el patrimonio cultural de la Nación está bajo la
protección del Estado, pero que sólo el patrimonio arqueológico y otros bienes
culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son
inalienables, inembargables e imprescriptibles’. || De igual manera, si bien
los artículos 8º y 70 superiores consagraron el deber del Estado de proteger
las riquezas culturales de la Nación y promover y fomentar el acceso a la
cultura de todos los ciudadanos, no señalaron fórmulas precisas para llegar
a ese cometido, de ahí que deba entenderse que el Constituyente dejó al
legislador o al ejecutivo a cargo de esa reglamentación”[39]. (Subrayado fuera del texto)
A partir de las normas aludidas en el
párrafo precedente, se puede concluir que el modelo implementado mediante la
Constitución de 1991 promueve la “Constitución
cultural”, compuesta por las “ideas, creencias, conductas, mitos, sentimientos, actitudes, actos,
costumbres, instituciones, códigos, bienes, formas artísticas y lenguajes
propios de todos los integrantes de la sociedad; en otras palabras, de la
riqueza cultural de la Nación”[40].
A manera de ejemplo, en la sentencia C-639
de 2009, la Corte señaló que, “[c]on la expresión
derechos culturales se designa la subclase de derechos humanos en el ámbito de
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales que comprende los derechos y
libertades fundamentales, los derechos de prestación y las determinaciones
constitucionales de los fines del Estado en materia cultural, cuya pretensión
es la búsqueda de la propia identidad personal y colectiva que ubique a la
persona en su medio existencial en cuanto a su pasado (tradición y conservación
de su patrimonio histórico y artístico), presente (admiración, creación y
comunicación cultural) y futuro (educación y progreso cultural, investigación
científica y técnica, y la protección y restauración del medio ambiente)”[41].
Con fundamento en lo expuesto hasta el
momento, la jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho de las
comunidades étnicas o pueblos indígenas a la identidad étnica y cultural. La
Corte ha sostenido que este derecho tiene como objetivo “que las comunidades que no ostentan los valores culturales y
sociales de la sociedad mayoritaria puedan ejercer sus derechos fundamentales
de acuerdo con su propia manera de ver el mundo. Ello implica que también
los individuos que pertenecen a una comunidad indígena puedan expresarse y
autodeterminarse de acuerdo con su cosmovisión cultural dentro y fuera de sus
territorios”[42]. (Subrayado fuera del texto)
En efecto, la
Corte Constitucional ha concluido que “la identidad nacional acogida por
la Constitución Nacional es, entonces, una identidad pluralista. No
presupone ni exige coincidencias. No implica homogeneidad. Todo lo contrario,
se orienta a reconocer la riqueza de la diversidad. La Constitución de 1991
ofrece un espacio para la convivencia de distintos puntos de vista y de
diferentes matices y cosmovisiones”[43].
(Subrayado fuera del texto)
Ahora bien, debe
puntualizarse que el derecho a la supervivencia física, cultural y espiritual
de las comunidades étnicas, “en tanto garantía de los modos de vida
tradicionales diferenciados, ha sido reconocido como fundamental no solo por el
Estado colombiano sino por la jurisprudencia de la Corte Constitucional que
ha declarado que los pueblos indígenas son sujetos de especial protección
constitucional debido a circunstancias históricas de discriminación y a las condiciones
de vulnerabilidad en que viven en la actualidad”[44].
(Subrayado fuera del texto)
Cabe precisar
que, gracias al reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y
cultural de la nación se ha permitido tener una nueva visión del Estado, que ha
permitido ver a cada persona como un individuo o “sujeto
de características particulares” que tiene una “propia consciencia ética”. De ahí que
se afirme que, “[v]alores como la tolerancia y el
respeto por la diferencia, se convierten en imperativos dentro de una sociedad
que se fortalece en la diversidad, en el reconocimiento de que en su interior
cada individuo es un sujeto único y singular que puede hacer posible su
proyecto de vida”[45]. (Subrayado fuera del texto)
En
consecuencia, “el Estado tiene la especial misión
de garantizar que todas las formas de ver el mundo – incluidas las cosmogonías
indígenas, triviales y étnicas – puedan coexistir pacíficamente”[46]. (Subrayado fuera del texto)
Inclusive, una de las razones que motivó
fuertemente la renovación democrática a través de la promulgación de la
Constitución Política de 1991 fue la de reconocer a Colombia como “un estado
participativo y pluralista que reconoce y protege su diversidad étnica y cultural.
Es allí, en la decisión de calificar a quienes tienen una cosmovisión distinta
a la de la cultura mayoritaria como titulares de derechos fundamentales, donde
se vio reflejado en mayor medida el empeño de los constituyentes por superar el
discurso homogeneizador de la Constitución de 1886, para construir, en su
lugar, uno comprensivo en las distintas expresiones que definen la identidad
nacional”[47].
Así, al Estado le corresponde preservar la
convivencia pacífica dentro del territorio nacional, garantizando los derechos de
todos y cada uno de los ciudadanos y reconociendo sus necesidades particulares,
como miembros de comunidades pluriétnicas y multiculturales.
Por consiguiente, la Corte ha sostenido que
“le está prohibido a la organización estatal imponer una determinada
concepción del mundo y de desarrollo, porque tal actitud atentaría contra el
principio de respeto a la diversidad étnica y cultural, y contra el trato
igualitario a diferentes culturas que el mismo ha reconocido en la
Constitución”[48].
(Subrayado fuera del texto)
En definitiva, se ha evidenciado que la
Constitución Política definió a Colombia como un Estado Social de Derecho, del
cual se deriva la obligación de respeto y protección de las diversas
manifestaciones étnicas y culturales que fundamentan la nacionalidad, buscando
materializar a su vez los derechos a la igualdad y dignidad. De hecho, “uno
de los rasgos característicos del nuevo constitucionalismo colombiano consiste
en aceptar que dentro de los Estados coexisten diversos entendimientos acerca
del respeto al pluralismo, los usos, las costumbres, las tradiciones, las
cosmogonías, así como las diversas formas de pensar, asumir y percibir el mundo
por parte de las diferentes comunidades humanas que los conforman”[49].
De otra parte, la Corte ha hecho énfasis en
que todos los derechos fundamentales de la población indígena se concretan a
través del derecho a la subsistencia, el cual se deriva de la protección
constitucional a la vida y a integridad étnica, cultural y social, que a su
turno se deriva de la protección dada a la diversidad de la nación[50].
Ahora bien, “la diversidad étnica y
cultural también se manifiesta en posibilidades de expresión, mantenimiento e
incluso, profundización de las manifestaciones culturales que contribuyen a la
definición de las etnias presentes en el territorio nacional. Por eso resultan
de vital importancia para su concreción elementos como la educación, las
garantías para el uso y mantenimiento de su lengua, sus manifestaciones
religiosas y, en general, todas aquellas tradiciones que los identifican y que
los diferencian de la sociedad mayoritaria”[51].
(Subrayado fuera del texto)
En suma, “el principio fundamental de la
diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, en tanto garantía de los
modos de vida tradicionales de las comunidades indígenas, no es simplemente una
declaración puramente retórica sino que se proyecta en el plano jurídico con
profundas implicaciones en el carácter democrático, participativo y pluralista
que inspira a nuestra Constitución, garantizando el derecho de los pueblos
aborígenes a la supervivencia física, cultural y espiritual. Dichas expresiones
también se manifiestan en posibilidades de expresión, mantenimiento e, incluso,
profundización de las manifestaciones culturales -y todas aquellas tradiciones
que los identifican y que los diferencian de la sociedad mayoritaria- que
contribuyen a la definición de las etnias presentes en el territorio nacional”[52].
Puntualmente,
en relación con el concepto de identidad cultural, la Corte lo ha definido como
“un conjunto de rasgos característicos (noción de
identidad) de una sociedad o de un grupo social relacionados con su forma de
vida, sus tradiciones y creencias en el ámbito espiritual, material,
intelectual y afectivo que genera en sus integrantes un sentido de pertenencia
a dicho colectivo social y que es producto de su interacción en un espacio
social determinado (noción de cultural)”[53].
A partir de
dicha definición es que la Corte Constitucional ha estimado que, “a la luz de los postulados que caracterizan el Estado Social de
Derecho, tales como el pluralismo, la libertad y la vida digna, la identidad
cultural constituye un derecho fundamental de la sociedad y de las personas que
la integran, lo que implica, entonces, el reconocimiento y el respeto a la
diferencia, el ejercicio libre de la misma y el enriquecimiento de la vida en
sociedad”[54].
En definitiva,
la salvaguarda del derecho a la identidad cultural de las comunidades indígenas
cobra importancia al reflejarse en el ejercicio de los derechos a la
supervivencia y la vida, los cuales a su turno deben considerarse como
principios axiológicos de nuestro ordenamiento jurídico constitucional. Al
respecto, la Corte ha sostenido que “el derecho a la
identidad cultural se sustenta en el principio de diversidad étnica que rige en
este ordenamiento, que implica la convivencia pacífica y armónica dentro del
respeto al pluralismo de todas las comunidades, quienes son igualmente dignas
y, con base en el principio de autodeterminación, tienen la facultad de decidir
si es conveniente o no su proyección y de determinar el momento, la forma y sus
alcances”[55]. En efecto, “se trata de la garantía de
que las comunidades puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su
propia manera de ver el mundo”[56].
En este punto
es necesario señalar que la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a
la identidad cultural tiene una naturaleza tanto individual como de grupo; “[e]ntonces, el derecho a la identidad cultural se proyecta en dos
dimensiones una colectiva y otra individual. La primera se trata de la
protección constitucional que se le otorga a la comunidad como sujeto de
derechos y la segunda la protección que se le otorga al individuo para poder
preservar el derecho de esa colectividad. Lo anterior comprende dos tipos de
protección a la identidad cultural una directa que ampara a la comunidad como
sujeto del derecho y otra indirecta que ampara al individuo para proteger la
identidad de la comunidad. La protección a la identidad cultural de la
comunidad como sujeto de derechos no supone que no se deban garantizar las
manifestaciones individuales de dicha identidad ya que la protección del
individuo puede ser necesaria para la materialización del derecho colectivo del
pueblo indígena al cual pertenece”[57].
En esa misma
ocasión, la Corte aclaró que el derecho a la identidad cultural de las
comunidades indígenas no solamente puede ejercerse en sus territorios, sino
también en todo el territorio nacional. En este sentido, se afirmó que: “El derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas es un
derecho que se proyecta más allá del lugar donde está ubicada la respectiva
comunidad. Esto obedece a que el principio de diversidad étnica y cultural es
fundamento de la convivencia pacífica y armónica dentro del respeto al
pluralismo en cualquier lugar del territorio nacional, ya que es un principio
definitorio del estado social y democrático de derecho. Es este un principio
orientado a la inclusión dentro del reconocimiento de la diferencia, no a la
exclusión so pretexto de respetar las diferencias. Concluir que la identidad
cultural solo se puede expresar en un determinado y único lugar del territorio
equivaldría a establecer políticas de segregación y de separación. Las diversas
identidades culturales pueden proyectarse en cualquier lugar del territorio
nacional, puesto que todas son igualmente dignas y fundamento de la nacionalidad
(artículos 7 y 70 CP). La opción de decidir si es conveniente o no dicha
proyección y sobre el momento, la forma y los alcances es de cada pueblo
indígena en virtud del principio de autodeterminación”[58].
Por último, es
necesario precisar que el derecho fundamental a la diversidad e identidad
étnica y cultural de los pueblos indígenas no es de carácter absoluto, como
todos los demás derechos; es decir, aquel tiene límites constitucionales
derivados del Estado Social de Derecho, como la dignidad humana, el pluralismo
y la protección de las minorías[59].
En palabras de la Corte Constitucional, “tales
garantías, no obstante estar amparadas en principios fundantes del Estado,
encuentran sus límites en otros principios de la misma jerarquía, a través de
los cuales se busca proteger también valores como el orden público, la
prevalencia del interés general, la seguridad social, y la dignidad humana”[60].
Finalmente, la
Corte aclaró que, no obstante, lo anterior, “para
que una limitación a dicha diversidad esté justificada constitucionalmente, es
necesario que se funde en un principio constitucional de un valor superior al
de la diversidad étnica y cultural. De lo
contrario, se restaría toda eficacia al pluralismo que inspira la Constitución
tornándolo inocuo”[61].
En síntesis, “el derecho a la identidad
cultural otorga a las comunidades indígenas prerrogativas como las siguientes:
(i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión
como manifestación cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar
otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales,
así como sus instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc.
(iv) emplear y preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones
forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la protección de  los
lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad;
(vii) conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e
inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar,
fomentar y transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias,
tradiciones orales, filosofía, literatura, sistema de escritura y otras
manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales
y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en
la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su
cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii) preservar y
desarrollar su modos de producción y formas económicas tradicionales; y (xiv)
exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones
culturales y de otra índole”[62].
2.4.
Los derechos de las comunidades indígenas
en el marco del derecho internacional
Varios instrumentos internacionales han
reconocido los derechos de la población indígena, incentivando a nivel
internacional y nacional la protección y respeto de estos.
En el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos se estableció que “[e]n los Estados en que existan
minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que
pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los
demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar
su propia religión y a emplear su propio idioma”[63].
De otra parte, a través de la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas se reconoció
que aquellos pueblos tienen derecho a: “(i) conservar y reforzar sus propias
instituciones políticas; (ii) ‘a no sufrir la asimilación forzada o la
destrucción de su cultura’, para lo cual los estados deben establecer
mecanismos eficaces para prevenir y resarcir los daños causados por ‘todo acto
que tenga por objeto o consecuencia privar a los pueblos y las personas
indígenas de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o
s identidad étnica’ (artículo 8); (iii) ‘a practicar y revitalizar sus
tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener,
proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus
culturas, como lugares arqueológicos e históricos, utensilios, diseños,
ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y literaturas’
(artículo 11.1); (iv) ‘a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus
tradiciones, costumbres y ceremonias culturales y a acceder a ellos
privadamente; a utilizar y controlar sus objetos de culto, y a obtener la
repatriación de sus restos humanos’ (artículo 12.1); (v) ‘a revitalizar,
utilizar, fomentar y transmitir a las generaciones futuras sus historias,
idiomas, tradiciones orales, filosofías, sistemas de escritura y literaturas, y
a atribuir nombres a sus comunidades, lugares y personas y mantenerlos’
(artículo 13.1); y (vi) ‘a sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus
prácticas de salud, incluida la conservación de sus plantas medicinales,
animales y minerales de interés vital’ (artículo 24.1)”[64].
A su vez, en el artículo 4 del Convenio 169 de la OIT[65] se estableció la
obligación de los Estados parte de proteger las culturas y el medio ambiente de
las comunidades indígenas y triviales. Asimismo, en su artículo 5 se dispuso
que, al aplicar el Convenio, los Estados deberán reconocer y salvaguardar los
valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de
dichos pueblos y respetar la integridad de sus valores, prácticas e
instituciones. Finalmente, en el artículo 8.2 se reconoció el derecho de este
grupo especial de protección a “conservar sus costumbres e instituciones
propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales
definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionales reconocidos”.
Para finalizar, en la sentencia C-882 de 2011,
la Corte Constitucional señaló que “varias
declaraciones y otros documentos provenientes de diferentes instancias
internacionales, que sirven de guía hermenéutica de los derechos reconocidos en
nuestra Carta y en el bloque de constitucionalidad, reconocen el derecho a la
identidad cultural, especialmente en cabeza de las minorías étnicas y
culturales. Por ejemplo, la Declaración de Friburgo sobre derechos culturales,
emitida en el marco de la Unesco en 2007, reconoce los derechos de todas las
personas, individual y colectivamente a (i) elegir y a que se respete su
identidad cultural, en la diversidad de sus modos de expresión (artículo 3.a);
(ii) a conocer y a que se respete su propia cultura, como también las culturas
que, en su diversidad, constituyen el patrimonio común de la humanidad
(artículo3.b); y (iii) el acceso y participación en la vida cultural, el cual
comprende prerrogativas como las siguientes (artículo 4):
·
‘La libertad de expresarse, en público o en
privado, en lo (sic) o los idiomas de su elección;
·
La libertad de ejercer, de acuerdo con los
derechos reconocidos en la presente Declaración, las propias prácticas
culturales, y de seguir un modo de vida asociado a la valorización de sus
recursos culturales, en particular en lo que atañe a la utilización, la
producción y la difusión de bienes y servicios;
·
La libertad de desarrollar y compartir
conocimientos, expresiones culturales, emprender investigaciones y participar
en las diferentes formas de creación y sus beneficios;
·
El derecho a la protección de los intereses
morales y materiales relacionados con las obras, que sean fruto de su actividad
cultural’.”
2.5.
Los derechos de las personas privadas de
la libertad
Los
derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad parten de la
noción de la dignidad del ser humano y deben ser tenidos en cuenta al momento
de suspender o limitar sus derechos, así como hacer valer el alcance de sus
garantías fundamentales.
En
primera medida, debe destacarse que la Corte ha reconocido que las personas
privadas de la libertad se encuentran en una situación de especial
vulnerabilidad, de la cual se derivan deberes del Estado consagrados en la
Constitución, la ley la jurisprudencia constitucional[66].
De
hecho, esta Corporación ha identificado seis elementos característicos de las “relaciones
especiales de sujeción” existentes entre los reclusos y el Estado (las
autoridades penitenciarias), los cuales son: “(i) la subordinación de una
parte (el recluso), a la otra (el Estado); (ii) esta subordinación se concreta
en el sometimiento del interno a un régimen jurídico especial (controles
disciplinarios y administrativos especiales y posibilidad de limitar el
ejercicio de derechos, incluso fundamentales).  (iii) Este régimen en cuanto al
ejercicio de la potestad disciplinaria especial y a la limitación de los
derechos fundamentales debe estar autorizado por la Constitución y la ley.
(iv) La finalidad del ejercicio de la potestad disciplinaria y de la limitación
de los derechos fundamentales, es la de garantizar los medios para el ejercicio
de los demás derechos de los internos (mediante medidas dirigidas a garantizar
disciplina, seguridad y salubridad) y lograr el cometido principal de la pena
(la resocialización).  (v) Como consecuencia de la subordinación, surgen ciertos
derechos especiales (relacionados con las condiciones materiales de existencia:
alimentación, habitación, servicios públicos, salud) en cabeza de los reclusos,
los cuales deben ser especialmente garantizados por el Estado. (vi)
Simultáneamente el Estado debe garantizar de manera especial el principio de
eficacia de los derechos fundamentales de los reclusos (sobre todo con el
desarrollo de conductas activas)”[67].
Igualmente,
la Corte ha enlistado las consecuencias jurídicas más importantes generadas de dicha
relación especial de sujeción, dentro de las cuales se encuentran las
siguientes: “(i) la posibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos
fundamentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo, educación). (ii) La
imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (vida,
dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, habeas data, entre otros).
(iii) El deber positivo en cabeza del Estado de asegurar el goce efectivo tanto
de los derechos no fundamentales como de los fundamentales, en la parte que no
sea objeto de limitación cuando la misma procede, y en su integridad frente a
los demás, debido a la especial situación de indefensión o de debilidad
manifiesta en la que se encuentran los reclusos. (iv) El deber positivo en
cabeza del Estado de asegurar todas las condiciones necesarias que permitan a
su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocialización de los reclusos”[68].
Sobre
este punto en particular, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha
señalado que esa subordinación entre la persona privada de la libertad frente
al Estado constituye “una relación jurídica de derecho público [que] se
encuadra dentro de las categorías ius administrativistas conocida como relación
de sujeción especial, en virtud de la cual el Estado, al privar de libertad a
una persona, se constituye en garante de todos aquellos derechos que no quedan
restringidos por el acto mismo de la privación de la libertad”[69].
En
efecto, la Corte ha sostenido que algunos derechos de las personas privadas de
la libertad pueden ser suspendidos y otros restringidos a partir del momento en
el cual se someten a una detención preventiva o sean condenados mediante
sentencia. Asimismo, se ha aclarado que otros derechos se deben conservar
intactos y deben ser respetados por las autoridades públicas que se encuentran
a su cargo[70].
Así,
en la sentencia T-182 de 2017, se señaló que los derechos de las personas
privadas de la libertad son clasificados dentro de tres categorías; a saber, “hay
derechos que: i) pueden ser suspendidos, como consecuencia de la pena impuesta,
como la libertad física y la libre locomoción; ii) son restringidos debido al
vínculo de sujeción del recluso con el Estado, como derechos al trabajo, a la
educación, a la familia, a la intimidad personal; y iii) otros se mantienen
incólumes o intactos, pues no pueden limitarse ni suspenderse a pesar de que el
titular se encuentre sometido al encierro, dado que son inherentes a la
naturaleza humana. Este último grupo incluye el derecho a la vida, a la
integridad personal, la dignidad, la igualdad, la salud y el derecho de
petición”[71].
2.6.
El uso de la hoja de coca como
manifestación de la identidad cultural de los pueblos indígenas – precedente
jurisprudencial –
En varias ocasiones esta Corporación ha
reiterado su postura en relación con el uso de la hoja de coca, al estimarla
como un uso ancestral que se encuentra amparado por nuestra Constitución
Política. A continuación, se hará una síntesis de las consideraciones que ha
hecho esta Corte en diferentes sentencias.
En primera medida, en la sentencia C-176
de 1994, esta Corporación estudió la constitucionalidad de la Ley 67 de
1993, mediante la cual se aprobó la "Convención de las Naciones Unidas
contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas"
de 1988. En dicha providencia, la Corte recordó que: (i) es inadecuado
confundir la hoja de coca con la cocaína; y (ii) la planta como tal no puede
ponerse en el mismo plano que los usos ilícitos que se hacen de ella.
En términos literales, se sostuvo que “[n]o
se puede colocar en el mismo plano la planta coca y los usos lícitos y
legítimos que de ella se han hecho y se pueden hacer, y la utilización de la
misma como materia prima para la producción de cocaína”.
También se aclaró que, como ha sido
señalado por varios expertos, “el ancestral consumo de coca en nuestras
comunidades indígenas no tiene efectos negativos”.
Con base en lo anterior, se concluyó que los
usos ancestrales de esta planta por parte de la población indígena se
encuentran amparados por el artículo 7 de la Constitución Política, “por lo
cual la persecución del narcotráfico no puede traducirse en un desconocimiento
de la identidad cultural de las comunidades indígenas, protegida por la
Constitución”.
Por consiguiente, la Corte consideró que la
declaración formulada por el Congreso, la cual indicaba que “Colombia
entiende que el tratamiento que la Convención da al cultivo de la hoja de coca
como infracción penal debe armonizarse con una política de desarrollo
alternativo, tomando en cuenta los derechos de las comunidades indígenas
involucradas y la protección del medio ambiente (…)”, se ajustaba a la
Constitución.
Por otro lado, en la sentencia C-882 de
2011, la Corte Constitucional afirmó que el uso de la hoja de coca en las
comunidades indígenas debía considerarse como una manifestación de su derecho a
la identidad cultural. Se aclaró que esta planta debe entenderse como un
elemento fundamental para la población indígena desde el punto de vista cultural,
religioso, medicinal, alimenticio, etc. De manera que varias disposiciones
normativas, así como también la jurisprudencia, han reconocido que los usos
ancestrales de esta planta se encuentran amparados por nuestra Carta Política,
específicamente por el derecho de la identidad cultural y la autonomía de las
comunidades indígenas.
En esta sentencia se indicó que la relación
entre el uso de la hoja de coca y las tradiciones indígenas se reconoció dentro
de nuestro ordenamiento jurídico a través del artículo 7 de la Ley 30 de 1986,
en el que se señaló que “[e]l Consejo Nacional de Estupefacientes
reglamentará los cultivos de plantas de las cuales se produzcan sustancias
estupefacientes y el consumo de éstas por parte de las poblaciones indígenas,
de acuerdo con los usos y prácticas derivadas de su tradición y cultura”[72].
De otra parte, en esta sentencia también se
hizo referencia a que las prácticas y tradiciones de las comunidades indígenas,
relacionadas con el uso de la hoja de coca, al considerarse como
manifestaciones culturales, se encuentran cobijadas por el artículo 7 de la
Constitución Política y por las disposiciones que reconocen el derecho a la
autonomía de dicha población. De ahí que se concluyera que las referidas
prácticas no pueden ser limitadas “sino por razones poderosas desde el punto
de vista constitucional”[73].
Ahora bien, en la sentencia T-080 de
2017, la Corte hizo alusión a instrumentos internacionales, como la
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes
y Sustancias Sicotrópicas, suscrito en Viena en 1988, en el cual se dispuso
mediante su artículo 14 que los Estados parte deberán adoptar medidas para
evitar y erradicar el cultivo ilícito de las plantas que contengan
estupefacientes o sustancias sicotrópicas. Se puso como ejemplo de estas a las
plantas de adormidera, los arbustos de coca y las plantas de cannabis. Sin
embargo, se reiteró en el deber de “respeto de los derechos humanos
fundamentales, y teniendo en cuenta los usos tradicionales lícitos de dichos
cultivos, donde al respecto exista la evidencia histórica, así como la
protección del medio ambiente”.
Por último, recientemente mediante la sentencia
T-357 de 2018, la Corte recalcó que el uso ancestral de la hoja de coca por
parte de la población indígena ha sido objeto de varios pronunciamientos por
parte de esta Corporación y que, a través de la jurisprudencia constitucional,
se ha reconocido a dichas prácticas como una manifestación del derecho a la
identidad cultural.
Adicionalmente, citó el artículo 1 de la
Ley 67 de 1993 con el objetivo de resaltar que se ha establecido que “el
cultivo de la hoja de coca como infracción penal debe armonizarse con una
política de desarrollo alternativo, tomando en cuenta los derechos de las
comunidades indígenas involucradas y la protección del medio ambiente”.
En esta providencia, la Corte resaltó que
la jurisprudencia constitucional ha sido uniforme y pacífica al establecer que
el uso de la hoja de coca ha sido reconocido como parte esencial de la
identidad cultural de las comunidades indígenas de Colombia. Lo anterior, toda
vez que su uso por parte de este grupo de especial protección constitucional, “se
deriva del conocimiento creado por generaciones que han interactuado con esta
planta y quienes le han atribuido el calificativo de sagrada en razón a los
beneficios y atributos que la misma posee, tanto es así que no constituye
solamente un alimento, sino que es un elemento importante en la concepción
social y religiosa de la comunidad”[74].
En relación con la hoja de coca, en dicho
fallo se hizo alusión a la sentencia T-477 de 2012, en la que la Corte
revisó una acción de tutela instaurada por la Organización Nacional Indígena de
Colombia, con el objetivo de que fueran registradas las marcas “COCA
INDÍGENA” y “COCA ZAGRAHA” por parte de la Superintendencia de
Industria y Comercio, mediante la cual se analizaron unos estudios académicos
realizados en torno a esta planta, gracias a los cuales se afirmó que dicha
hoja “es fuente natural de energía que dispensa los nutrientes para
satisfacer requerimientos humanos en calcio, fósforo, vitamina A y riboflavina.
Los pueblos indígenas y campesino de la Región Andina Amazónica la han
utilizado tradicionalmente en sus faenas y trabajos para equilibrar el hambre,
la sed y el cansancio de manera natural y sana (…) Los usos prácticos de la
coca (…) como medicina natural sirve para, entre otros, los dolores de cabeza,
problemas estomacales, mal de altura y como analgésico y anestésico local.
Quienes mambean regularmente dan fe de que protege las raíces de los dientes.
Su uso tópico calma los dolores de los dientes. De hecho, de ella se producen
dentífricos (…) Tanto en Perú y Bolivia como en Colombia, durante muchos siglos
la hoja de coca fue utilizada como alimento. Los indígenas precolombinos y sus
herederos la utilizaron tostándola como alimento. El mambeo servía para
recuperar energías (…) la resistencia para el trabajo fuerte parecía
multiplicarse. El indígena se alimentaba de las hojas y a penas con un puñado
de maíz o yuca, que pasaba con agua, mientras que el español necesitaba
llenarse la panza (…) pero no es solamente la presencia de los alcaloides la
que hacía de la hoja de coca un buen alimento. La hoja es rica en vitamina A y
C y el mambeo proporciona calcio, hierro, fibras y proteínas. Y las calorías
que significan para el organismo una nutrición”[75].
Adicionalmente, teniendo en cuenta que, a
pesar de que el objetivo central de la sentencia referenciada se encontraba
relacionado con el registro de marcas cuya denominación contenía la palabra “coca”,
mas no tenía relación con la comercialización de productos derivados de dicha
planta, aun así, la Corte aprovechó esa oportunidad para hacer algunas
apreciaciones en relación con el proceso de comercialización de la hoja de coca
en América Latina. Así, se sustentó que este tema ha sido debatido en numerosas
ocasiones, habida consideración que ha implicado hacer una “diferenciación
de esta actividad y su uso ancestral con la cocaína, como sustancia adictiva y
los compromisos internacionales adquiridos en la lucha contra el narcotráfico”[76].
A partir de lo anterior, se concluyó que “a
pesar de que en Colombia no existe una regulación expresa o específica que
promueva o impida la comercialización de la hoja de coca, el Instituto
Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA – ha insistido en
que la producción y comercialización de los productos derivados de la hoja de
coca fuera de los resguardos indígenas es ilegal (…) ‘la producción de la
hoja de coca en Colombia no está expresamente ni prohibida ni permitida, pero
en todo parece indicar que sí circunscrita a los resguardos indígenas’ (…)”[77].
(Subrayado fuera del texto)
En suma, en la sentencia T-357 de 2018 se
concluyó que las comunidades indígenas sí pueden hacer uso de la referida
planta, con base en el legítimo ejercicio de su derecho a la identidad cultural
y de conformidad con las prácticas y costumbres ancestrales. No obstante,
también se afirmó que la utilización de dicha hoja para fines comerciales, más
allá de los territorios indígenas, debe ajustarse a las disposiciones y limitaciones
legales vigentes que se encuentran establecidas sobre la materia; máxime si
está de por medio un interés colectivo.
Para finalizar, los mismos arhuacos, en
relación con la hoja de coca, indicaron en el “Protocolo Autónomo – Mandato
Del Pueblo Arhuaco – Para El Relacionamiento Con El Mundo Externo Incluyendo La
Consulta Y El Consentimiento Previo, Libre E Informado” que: “El Ayú
originario de la Sierra Nevada cumple una función dentro de nuestra
espiritualidad como Pueblo Arhuaco; la planta de coca considerada como la madre
de las plantas se utiliza como la llave para entrar en comunicación con el
mundo espiritual y hace parte de la identidad cultural. El Ayú de la sierra es
distinto a los otros Ayús de Ecuador, de Bolivia, de Perú, por lo que no se debe
sembrar aquí. Es el desorden humano que ha llevado a condenar a la planta. No
es por tanto la planta la que hay que erradicar sino las malas prácticas
humanas que han llevado al desorden, al trasladar plantas de otros lugares y
darles usos que no son los naturales. Por esta razón, la fumigación no es una
solución al tema de las plantaciones de coca, sino la regulación de las
personas que alteran los usos”[78].
De la misma manera, en la “Guía De
Relacionamiento Y Diálogo Entre El Sector Minero-Energético Y El Pueblo
Arhuaco”, redactado por el Cabildo Arhuaco de la Sierra Nevada, se puso en
conocimiento, en el capítulo denominado “Identidad Cultural Y Formas De
Transmisión Del Conocimiento Niwi Kunsámuse´ A´Nisi Kwamu Awiri Akin Kinki Nari
Unkubori Zoyamu – Elementos De Uso Cotidiano –  El ayú y el Jo´buru
(poporo)”, que: “El ayu es el nombre que reciben las hojas de coca que
son cultivadas en el territorio. Los hombres usan el Jo´buru (poporo), un
calabazo que en su interior contiene conchas de mar pulverizadas, las cuales se
mezclan en la boca con el zumo de las hojas de coca tostadas y la mezcla
resultante se frota sobre la cabeza del poporo con el so´kunu, que es un trozo
de madera especial pulida, formando la cabeza del poporo; así se va modelando
con el pasar del tiempo. || De igual modo, esto se complementa con el Jwa o
ambira, elaborada a partir del cocimiento de las hojas de la planta que recibe
el mismo nombre. || El poporo es un elemento sagrado que encierra un simbolismo
profundo, y solo puede ser usado por los hombres a partir de la edad en la cual
el individuo tiene una madurez psicológica que denota responsabilidad. El
poporo es el principio, la unión de los opuestos complementarios que recrean el
principio de todas las cosas que existe, y el ayú es la planta sagrada que
permite la comunicación entre el mundo material y el espiritual, es el
principio y el fin de los procesos ceremoniales pues permite captar los
mensajes del mundo intangible y del territorio. Es parte de la vida del Iku, es
un elemento personal y puede ser usado en cualquier espacio. || Los hombres se
saludan intercambiando hojas de ayú, abriendo la puerta al diálogo en señal de
dar y recibir”[79].
Para terminar este acápite, se quiere poner
a consideración la importancia del poporo para la comunidad arhuaca, en los
siguientes términos: “Entre los elementos que mejor representan la cultura
indígena está el poporo. En el Valle de Upar, este instrumento tradicional se
ha convertido incluso en un símbolo identitario que aparece con frecuencia en
las pinturas al lado de una mochila. || El poporo tiene esa característica de
tener una función práctica y, al mismo tiempo, ser un espejo de la cosmovisión
de los pueblos indígenas. Por ese motivo, puede prestarse a malinterpretaciones
que desvirtúan las creencias o prácticas indígenas. || En la cultura arhuaca,
por ejemplo, el poporo tiene esa función de acompañamiento. Es una herramienta
que los hombres reciben a una edad avanzada de la adolescencia para asegurarse
de su uso responsable. Es una prueba de madurez. || Inicialmente el poporo se
usaba como un recipiente en el que los indígenas echaban cal extraída con un
palito mojado con saliva y la mezclaban con la hoja de coca que masticaban
continuamente. || De esta manera se lograba extraer los alcaloides (…) La coca
ayuda a mantener el esfuerzo físico durante mucho más tiempo, limitando el
cansancio del organismo y favoreciendo su pronta recuperación. || Pero más allá
de su utilidad, el poporo tiene también un significado espiritual y conceptual
del mundo. Representa la comunión entre el hombre y la mujer a través del
calabozo (que simboliza la mujer) y del palo (el hombre). || El poporo es un
elemento importante de la identidad. Al recibirlo, los jóvenes demuestran que
son dignos del grupo y que entran en el círculo de los hombres con experiencia.
El poporo –llamado yoburu en la lengua arhuaca– es señal de madurez y
responsabilidad, reflexión y conocimiento. || Sin embargo, el poporo no es nada
sin la hoja de coca y ése es otro simbolismo del mundo indígena. Todos
dependemos de algo. Todos estamos interconectados con otros seres. || El ayú
–nombre de la hoja de coca en arhuaco– es una planta sagrada que, según las
creencias locales, fue asignada directamente a los indígenas. El ayú existe en
formatos y especies distintos. Él que se consume en esta parte de la Sierra no
es el mismo que en otras regiones. || Para el mamo (el líder espiritual del
grupo), el ayú forma parte del pensamiento y la contemplación. Es un espíritu,
un eje estructural. Es un elemento esencial para poder dialogar y comunicar con
seres de otras dimensiones. || Los indígenas critican seriamente la producción
masiva y la relación comercial del hombre civilizado con la coca. Para ellos,
esta planta debería limitarse a ciertos usos especiales o ritos. || Finalmente,
queremos destacar el aspecto unitario del poporo. En la Sierra Nevada de Santa
Marta, existen cuatro grupos de indígenas con diferentes lenguas y todos ellos
comparten un instrumento: el poporo”[80].
2.7.
Los principios orientadores del sistema
penitenciario y el reglamento interno de los establecimientos penitenciarios y
carcelarios
Es preciso hacer referencia a dos fuentes
normativas, las cuales permiten establecer el marco dentro del cual debe
estudiarse la posibilidad de conceder o no la solicitud de ingreso y uso del ayú
y el poporo dentro de un establecimiento penitenciario y carcelario de alta y
mediana seguridad por parte de un miembro de una comunidad indígena.
2.6.1. Ley 65 de 1993 – Código
Penitenciario y Carcelario
Por un lado, debe estudiarse el contenido
de la Ley 65 de 1993, “por la cual se expide el Código Penitenciario y
Carcelario”, modificada mediante la Ley 1709 de 2014, “por medio de la
cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000,
de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones”
En primera medida, mediante su artículo 3
se estableció la prohibición de generar cualquier tipo de discriminación
derivada del sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la
religión, la opinión política o filosófica. A la referida regla se le impuso
una excepción, relativa a la posibilidad de establecer distinciones razonables
por motivos de seguridad, de resocialización y para poder cumplir con las
sentencias y la política penitenciaria y carcelaria[81].
Reforzando el parámetro anterior, a través
del artículo 2 de la Ley 1709 de 2014 se adicionó el artículo 3ª a la Ley 65 de
1993, mediante el cual se consagró el principio de enfoque diferencial,
mediante el cual se reconoció “que hay poblaciones con características
particulares en razón de su edad, género, religión, identidad de género,
orientación sexual, raza, etnia, situación de discapacidad y cualquiera otra”.
Con fundamento en ello, se dispuso que todas las medidas penitenciarias
contenidas en la referida ley debían respetar y contar con dicho enfoque.
En este mismo sentido, se indicó que en
todo establecimiento de reclusión debe prevalecer el respeto por la dignidad
humana, las garantías constitucionales y los derechos humanos universalmente
reconocidos; de tal forma que cualquier restricción que se imponga a las personas
privadas de la libertad deberá satisfacer los criterios de necesidad y de
proporcionalidad, de acuerdo con los objetivos legítimos en virtud de los
cuales se crea la referida restricción[82].
Ahora bien, en la normatividad mencionada
se hace la aclaración de que la función y finalidad de la pena y de las medidas
de seguridad, así como del tratamiento penitenciario, es la de lograr la
resocialización, curación, tutela y rehabilitación, resultado de un examen de
la personalidad de quienes se encuentren privados de la libertad, mediante la
disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultural, el
deporte y la recreación, bajo un espíritu humano y solidario[83]. En otras palabras, “el
objetivo del tratamiento penitenciario es preparar al condenado, mediante su
resocialización para la vida en libertad”[84].
Cabe precisar que se dispuso que el tratamiento penitenciario debe realizarse
de conformidad con “la dignidad humana y las necesidades particulares de la
personalidad de cada sujeto. Se verifica a través de la educación, la
instrucción, el trabajo, la actividad cultural, recreativa y deportiva y las
relaciones de familia. Se basará en el estudio científico de la personalidad
del interno, será progresivo y programado e individualizado hasta donde sea
posible”[85].
Al respecto, el artículo 145, el cal fue
modificado a través del artículo 87 de la Ley 1709 de 2014, estableció que cada
establecimiento penitenciario deberá contar con un Consejo de Evaluación y
Tratamiento y que el tratamiento del sistema progresivo deberá realizarse con
apoyo en ese grupo interdisciplinario, integrado por abogados, psiquiatras,
psicólogos, sociólogos, criminólogos, penitenciaristas y miembros del Cuerpo de
Custodia y Vigilancia. Este Consejo tendrá la facultad de definir qué
tratamiento penitenciario requieren los condenados; tratamiento que se regirá
por las guías científicas expedidas por el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario – en adelante el Inpec –, los tratados internacionales de derechos
humanos ratificados por Colombia y las determinaciones adoptadas en cada
consejo de evaluación[86].
Así, el artículo 6 de la Ley 1709 de 2014
adicionó el artículo 10ª a la Ley 65 de 1993, mediante el cual se señaló que el
sistema penitenciario, a través del cumplimiento de sus funciones, debe “velar
por el cumplimiento de los derechos y las garantías de los internos; los que
solo podrán ser limitados según lo dispuesto en la Constitución, los tratados
internacionales, las leyes y los reglamentos del régimen interno del
Establecimiento Penitenciario y Carcelario”[87].
De otra parte, respecto de la organización
jerárquica y de funcionamiento del sistema penitenciario, se indicó que todos
los establecimientos de reclusión del orden nacional son creados, fusionados,
suprimidos, dirigidos y vigilados por el Inpec[88].
A su turno, se definió que los Directores de cada centro de reclusión del país son
jefes de gobierno interno y serán los encargados de responder ante el
Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario del funcionamiento y
control del establecimiento a su cargo; de ahí que los empleados, detenidos y
condenados le deban respeto y obediencia al Director, personas quienes están
sometidos a las normas de esta ley y de las reglamentaciones que se dicten
internamente en cada centro de reclusión[89].
Igualmente se aclaró que el Inpec tiene la
responsabilidad de expedir un reglamento general, al cual se encontrarán
sujetos los reglamentos internos de todos los establecimientos de reclusión.
Dicho reglamento general es el instrumento normativo a través del cual se
consagran los principios que regirán los reglamentos internos, así como también
los convenios y tratados internacionales, suscritos y ratificados por Colombia,
que deberán ser cumplidos por parte del sistema penitenciario. En suma, este
reglamento delineará las directrices y orientaciones generales de seguridad e
incluirá un manual de funciones que se aplicará a todos los centros de
reclusión[90].
A su vez, se estableció que cada centro de
reclusión establecerá un reglamento de régimen interno propio, que deberá ser
expedido por el Director del establecimiento y aprobado previamente por el Director
del Inpec[91].
Adicionalmente, en relación con el envío y
recepción de paquetes, el artículo 75 de la Ley 1709 de 2014 adicionó el
artículo 115ª en la Ley 65 de 1993, norma mediante la cual se previó la
posibilidad de que las personas privadas de la libertad reciban paquetes, los
cuales serán entregados en la oficina que la Dirección del establecimiento
penitenciario disponga para ello. En dicha oficina, se debe levantar un acta
mediante la cual se relacionan los elementos enviados y se hará la entrega de
la misma al interno junto al paquete enviado. Sobre el particular, se
estableció que la clase de alimentos, artículos y bienes enviados, sus
cantidades y peso, serán “objeto de reglamentación de acuerdo con las
medidas de seguridad del patio, pabellón, módulo o establecimiento
penitenciario”[92].
Por último, en relación con el ejercicio y
la práctica del culto religioso dentro de los establecimientos penitenciarios,
esta ley determinó que “los internos (…) gozarán de libertad para la
práctica del culto religioso, sin perjuicio de las debidas medidas de
seguridad”[93].
2.6.2. Resolución 06349 de 2016 –
Reglamento General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional
Por otro lado, es prudente estudiar también
el contenido de la Resolución 06349 de 2016, “por la cual se expide el
Reglamento General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional a
cargo del INPEC”.
Aquella resolución acogió los parámetros
estructurados en la Ley 65 de 1993. A manera de ejemplo, estableció a la
dignidad humana, las garantías constitucionales y los derechos humanos
universalmente reconocidos como los parámetros básicos de respeto que deben
garantizárseles a los reclusos; aclarando que cualquier restricción que se
imponga debe cumplir los criterios de necesidad y proporcionalidad[94].
De la misma manera, se transcribieron en
esta resolución las normas referentes al principio de igualdad y del enfoque
diferencial, para insistir en la importancia de: (i) la prohibición de
cualquier forma de discriminación que se derive del sexo, la orientación
sexual, la identidad, la diversidad corporal, la expresión de género, la raza,
la etnia, la situación de discapacidad, el origen nacional o familiar, la
lengua, la religión y la opinión política o filosófica; y (ii) la obligación de
que todas las medidas penitenciarias y carcelarias que se tomen se ajusten al
reconocimiento del enfoque de derechos humanos y diferencial, dentro del marco
de las normas y los estándares establecidos en la legislación internacional de
los derechos humanos y las disposiciones constitucionales y legales de nuestro
ordenamiento jurídico sobre la materia, reconociendo la existencia de
poblaciones con características particulares en razón de su edad, sexo,
religión, identidad, expresión de género, orientación sexual, diversidad
corporal, raza, etnia, situación de discapacidad y cualquier otra razón[95].
Ahora bien, la resolución dispuso que los Directores
de los establecimientos de reclusión deberán presentar ante el Director general
del Inpec el reglamento interno y señaló que su aprobación, modificación,
adición o supresión corresponderá a ese mismo funcionario, previo control de
legalidad de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto. A propósito, se definió
que el reglamento interno de los centros penitenciarios no podrá desconocer,
contrariar y/o extralimitar los principios, obligaciones, derechos y
disposiciones contenidas en la Constitución Política, las leyes, los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia y las demás normas
que regulen la materia[96].
Por añadidura, en la referida resolución se
establecieron los elementos permitidos en áreas comunes, especificando que se
permitirá el uso de los elementos que suministre o autorice la administración
del establecimiento, excluyéndose aquellos que se encuentren incluidos en los
elementos prohibidos en dicha normatividad. Sobre este punto en particular, se
aclaró que “[l]os bienes permitidos en áreas comunes
para las personas privadas de la libertad solamente serán destinados para el
deporte, recreación, trabajo, cultural y educación”[97]. Igualmente, “en los sectores destinados para talleres,
panaderías, aulas, culto, sanidad, servicio de alimentos y otros, los elementos
permitidos, previa autorización del Director del establecimiento, son aquellos
que hagan parte del inventario actualizado de cada área y los necesarios para
el cumplimiento de la labor y el fin relacionado con la naturaleza de su
actividad”[98].
También definió que el Director del
establecimiento, en coordinación con el comandante de vigilancia, deberán
llevar el control de los objetos permitidos y deberán responder por el estricto
cumplimiento de ello. En caso de que se descubra algún elemento no permitido y
que no sea constitutivo de delito, gracias a dicho control, será decomisado por
el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, así como también será
entregado en su totalidad a quien esté debidamente autorizado por la persona
privada de la libertad para recibirlo o se enviará al depósito de prendas del
almacén. En el evento en que los elementos no permitidos sean constitutivos de
delito, se dejarán a disposición de la autoridad judicial correspondiente. En
ambos casos, aclara la norma, deberá adelantarse un proceso disciplinario[99].
Sobre este punto en especial, la resolución
reguló de manera específica el ingreso y la tenencia de objetos permitidos en
razón al enfoque de género. En su artículo 49 se indicó que “el Director
del establecimiento penitenciario será el encargado de permitir el ingreso y
tenencia de objetos de conformidad con los lineamientos que expida el Director
General, orientados a garantizar los derechos a la igualdad, la accesibilidad,
al libre desarrollo de la personalidad en razón de su sexo, género, orientación
sexual, identidad y expresión de género, raza, etnia, religión y situación de
discapacidad de las personas privadas de la libertad”. Verbigracia, el
parágrafo 1 de dicho artículo hizo énfasis en la autorización que se les debe
garantizar a los miembros de las comunidades indígenas, negras,
afrocolombianas, raizales o palenqueras, para poder hacer uso de los elementos que
les permita desarrollar sus actividades lúdicas-culturales, respetando sus usos
y costumbres. No obstante, se aclaró que sólo se podrá permitir el ingreso de
aquellos elementos que no generen riesgo alguno para la seguridad del
establecimiento y que se permitirá que los materiales sean proveídos por sus
autoridades indígenas y/o familiares o que se adquieran a través de los
expendios del centro de reclusión[100].
A su turno, en el artículo 50 se aclararon cuáles
son los elementos prohibidos, tanto para su ingreso, como para su uso, porte y
tenencia por parte de las personas privadas de la libertad y visitantes. Dentro
de los referidos elementos se encuentran los siguientes: “1. Elementos de
comunicación y tecnología como buscapersonas, celulares, tablets, computadores,
tarjetas simcard, memorias USB, reproductores de mp3 y mp4, teléfonos
inalámbricos, radios de comunicaciones, relojes digitales o inteligentes, y
aquellos que a futuro se cataloguen como tal. || 2. Todo tipo de arma corto
punzante, convencional, no convencional (artesanal), municiones, estopines o
explosivos. || 3. Bebidas alcohólicas de cualquier tipo, sustancias narcóticas
y psicotrópicas, alucinógenos y cualquier otra droga que produzca alteraciones
físicas y emocionales. || 4. Prendas de vestir, gorras, sombreros, ruanas,
guantes, bufandas, ropa de uso privativo de la fuerza pública y de los
organismos de seguridad del estado, pasamontañas, gabanes y abrigos. || 5.
Material de proselitismo político. || 6. Electrodomésticos: resistencias,
hornos corrientes, hornos microondas, equipos de sonido, estufas. || 7.
Animales de cualquier especie. || 8. Medicamentos son fórmula ordenada o avalada
por el médico del establecimiento. || 9. Objetos de valor, dinero, joyas,
relojes suntuosos, títulos valores y demás elementos que tengan alto valor
definido por el Director del establecimiento. || 10. Documentos que contengan
información dirigida contra la seguridad y/o el orden público interno del
establecimiento. || 11. Cables de conducción eléctrica, envases de vidrio,
cuerdas u otros elementos similares. || 12. Objetos para juegos de azar y
billeteras”[101].
Una vez determinados los elementos permitidos
y prohibidos para su ingreso y uso dentro de los centros penitenciarios, la
resolución procedió a regular lo relativo a la recepción de paquetes, señalando
que cada establecimiento deberá contar un área de atención al público para la
recepción, control y registro de los paquetes destinados a las personas
privadas de la libertad, lugar en el que se recibirán los paquetes de acuerdo
al cronograma mensual y semestral elaborado por el Director de cada
establecimiento, en coordinación con el comando de vigilancia.
Con el objetivo de garantizar un debido
control de los paquetes que ingresan al establecimiento, en la resolución se
definió que deberá hacerse una previa identificación de quien los deposita,
relacionando detalladamente el contenido de los mismos, registrando nombre del
remitente y destinatario, domicilio y documento de identidad de quien los
entrega. Asimismo, con esta misma finalidad, se dispuso que los reglamentos
internos de cada establecimiento determinarán los días y horas en los que los
paquetes deberán ser recibidos y entregados. También se indicó que, en el
momento de su recepción, se hará una minuciosa requisa de los elementos que
contiene el paquete, elaborándose una constancia de los datos del servidor
público que la requisó y de quien recibió el paquete.
Por otro lado, se aclaró que aquellos
objetos que no sean autorizados para ser ingresados deberán devolverse de
inmediato a quien solicitó su ingreso. Igualmente, se dispuso que en caso de
que los paquetes contengan elementos ilícitos, estos se deberán poner a
disposición de la autoridad judicial competente, identificando a las personas
que depositaron los paquetes.
Finalmente, para poder controlar el ingreso
de cualquier elemento, la resolución prohibió el ingreso directo de elementos,
paquetes o correspondencia alguna por parte de cualquier visitante, servidor
público o autoridad[102].
3.
Resolución del caso concreto
3.1. Síntesis del caso
La
Corte considera que la protección constitucional podría considerarse, en
principio, procedente, por cuanto: (i) en este caso se está frente a un sujeto
de especial protección constitucional, por tratarse de un miembro de la
comunidad indígena arhuaca; (ii) se le negó el ingreso y uso del ayú y el
poporo dentro del establecimiento penitenciario y carcelario en el que
se encuentra, pese a que el uso de la hoja de coca ha sido ampliamente
reconocido como una tradición indígena válida y legal, amparada por la
Constitución Política; y (iii) por tratarse de la presunta vulneración del
derecho fundamental a la diversidad e identidad étnica y cultural, el cual tiene
la capacidad de garantizarle al accionante su derecho a la dignidad humana e
igualdad.
En el caso sub
examine, al señor Alejandro Copete Robles, persona privada de la
libertad e identificada como indígena por su pertenencia a la población arhuaca,
le fue negada la solicitud de autorización del ingreso y uso del ayú y el
poporo dentro del establecimiento carcelario, presentada por el Gobernador de
la comunidad arhuaca, motivo por el cual interpuso la acción de tutela en
búsqueda de la protección de sus derechos fundamentales. A partir de las
pruebas que obran en el expediente, puede verificarse que tanto el Director del
establecimiento penitenciario y carcelario accionado como el Inpec guardaron
silencio, sin pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente
tutela. No obstante, el accionante allegó junto a su tutela una copia de la
respuesta dada frente a la petición elevada por el Gobernador de la comunidad
arhuaca ante el Director del referido centro carcelario, en la cual se arguyó
la imposibilidad de conceder el requerimiento señalado, por cuanto su
autorización podría acarrear problemas de control y seguridad dentro del
establecimiento, por tratarse de una sustancia narcótica, sicotrópica,
alucinógena o droga, la cual provoca efectos de agresividad, dificultando el
manejo de la persona que hace uso de la misma y poniendo en peligro la
seguridad de las demás personas privadas de la libertad.
De
ahí que esta Sala pueda afirmar que el Director del Establecimiento
Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar debió acceder
a la solicitud referida, para así evitar vulnerar los derechos fundamentales
del accionante.
Lo
anterior, por cuanto: (i) se desconoció el contenido del derecho a la
diversidad e identidad étnica y cultural del señor Alejandro Copete Robles, lo
que llevó a su vez la vulneración de sus derechos a la igualdad y la dignidad
humana y el incumplimiento de los deberes de respeto y protección de los mismos
por parte del Estado y las autoridades públicas, conducta que incumple las
disposiciones de la Constitución Política, los tratados internacionales de
derechos humanos y la jurisprudencia constitucional; (ii) se puso a la hoja de
coca y su uso como manifestación de la identidad cultural de la población
indígena en el mismo plano que el de los usos ilícitos que se hacen de esta
planta, verbigracia, como materia prima para la elaboración de la cocaína y el
consumo de ésta; (iii) se interpretaron y aplicaron las normas que rigen el
sistema penitenciario de tal forma que se pudiera concluir que no era posible
autorizar el ingreso y uso de los referidos elementos por razones de seguridad al
interior del establecimiento carcelario, por tratarse supuestamente de
elementos prohibidos, al categorizarlos como sustancias narcóticas,
psicotrópicas, alucinógenas o drogas que producen alteraciones físicas y
emocionales, justificación que no se encuentra acorde a la lectura completa de
las normas sobre la materia, pues existen disposiciones claras que permiten
entender la necesidad de aplicar un enfoque diferencial y de derechos humanos,
así como también de respetar las garantías constitucionales y aplicar los
tratados internacionales de derechos humanos en beneficio de aquellas personas
privadas de la libertad que hacen parte de la población indígena de Colombia y
que, por ende, son sujetos de especial protección constitucional desde la
dimensión individual del derecho a la identidad cultural; y (iv) como
consecuencia de lo anterior, se le impuso al tutelante una visión del mundo, no
propia de su cultura como indígena.
A
continuación, se hará una breve profundización sobre cada una de las cuatro
razones por las que esta Sala considera que la autoridad accionada vulneró los
derechos fundamentales del accionante.
3.2. Desconocimiento del contenido del derecho a la diversidad e
identidad étnica y cultural del pueblo indígena
El
Director del establecimiento accionado, al momento de tomar la decisión de no
autorizar el ingreso y uso de los referidos elementos, no tuvo en cuenta que:
(i) el artículo 1 de la Constitución Política consagró al pluralismo como uno
de los pilares fundamentales de nuestro Estado, estableciéndolo como valor y principio
orientador; (ii) el artículo 7 superior dispuso la responsabilidad de que el
Estado reconozca y proteja la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana, obligación que involucra luchar por el respeto a la multiplicidad
de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo (conceptos que
constituyen la denominada constitución cultural); y (iii) el artículo 70 de la
Carta Política definió que el Estado tiene el deber de reconocer la igualdad y
la dignidad a todas las culturas que conviven en el país.
Asimismo,
la autoridad pública ignoró que: (i) el derecho a la identidad étnica y
cultural tiene como objetivo que las comunidades que no ostentan los valores
culturales y sociales de la sociedad mayoritaria, como lo son las comunidades
indígenas, puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia
manera de ver el mundo y que puedan expresarse y autodeterminarse de acuerdo
con su cosmovisión cultural dentro y fuera de su territorio; (ii) el Estado y
las autoridades públicas deben garantizar que todas las formas de ver el mundo,
incluyendo las cosmogonías indígenas, triviales y étnicas, coexistan
pacíficamente; (iii) el constituyente de 1991 tenía la clara intención de
superar el discurso homogeneizador de la Constitución Política de 1886; (iv) el
Estado debe preservar la convivencia pacífica de toda la población,
garantizando los derechos de todos y cada uno de los ciudadanos, reconociendo
que existen necesidades particulares por tratarse de comunidades pluriétnicas y
multiculturales; (v) está prohibido que la organización estatal imponga una
determinada concepción del mundo a sus ciudadanos, pues ello vulneraría
especialmente los derechos de las comunidades indígenas; (vi) la diversidad
étnica y cultural se materializa precisamente en la posibilidad de expresar,
mantener e incluso profundizar las manifestaciones culturales que contribuyen a
la definición de las etnias, de ahí el imperativo o la gran importancia de que
se garantice el uso y mantenimiento de las manifestaciones religiosas y
tradiciones que identifican a los indígenas y que los diferencian de la
sociedad mayoritaria; (vii) el derecho a la identidad cultural se compone de
dos dimensiones, la individual y la colectiva, y la individual consiste en la
protección que debe otorgársele al individuo para que así se logre preservar el
derecho de la colectividad, en otras palabras, se trata de una protección
indirecta que ampara al individuo para proteger la identidad cultural, de
manera que se debe garantizar las manifestaciones individuales de dicha
identidad, toda vez que la protección del individuo permite materializar el
derecho colectivo del pueblo indígena al cual pertenece; (viii) este derecho de
los pueblos indígenas se proyecta más allá de lugar en el que se encuentren
ubicados, porque de no ser así se estaría priorizando o primando la política de
segregación y separación, contrario a los presupuestos constitucionales; y (ix)
los derechos de los cuales son titulares los miembros de las comunidades
indígenas incluyen, entre otros, el de preservar, practicar, difundir y
reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosos y
espirituales, de no ser objeto de asimilaciones forzadas, de utilizar y
controlar sus objetos de culto y de seguir un modo de vida según su cosmovisión
y relación con los recursos naturales.
De
otra parte, debe resaltarse que, pese a que este derecho no es absoluto, puesto
que tiene límites constitucionales, como lo son los principios de la misma
jerarquía (a manera de ejemplo el de la prevalencia del interés general o la
dignidad humana), la limitación que se haga a este derecho debe estar
justificada constitucionalmente, esto es, que la limitación se funde en un
principio constitucional de igual valor o superior al de la diversidad e
identidad étnica y cultural; de lo contrario, se estaría restando eficacia al
pluralismo que inspira la Constitución Política de 1991, tornándolo inocuo.
En
este caso específico no se presentó con claridad ninguna justificación que
fuera constitucionalmente válida, es decir, no se aclaró cual era el principio
constitucional que debía primar frente al derecho referido.
Contrario sensu a lo afirmado por la autoridad
accionada, el ayú o la hoja de coca no hace parte de los elementos prohibidos en
la Resolución 06349 de 2016, pues concluir que debe catalogarse como una sustancia
narcótico, psicotrópica, alucinógena o como droga que genera alteraciones
físicas y emocionales, provocando agresividad en quien la consume, así sea de
forma natural como lo hacen los indígenas, es un craso error y desconoce las
disposiciones constitucionales, los tratados internacionales de derechos
humanos y la jurisprudencia constitucional.
Por
el contrario, el uso ancestral de la hoja de coca genera un efecto positivo en
quien la consume, pues aporta vitaminas y minerales al cuerpo, da energía
natural y genera otros beneficios más que no pueden ser comparados con los
efectos generados al consumir una droga, como lo es la cocaína. Como
consecuencia de ello, la justificación de que acceder a la petición supondría
poner en riesgo la seguridad del establecimiento, puesto que los elementos no
autorizados generan alteraciones físicas y emocionales, provocando agresividad
en la persona, no encuentra sustentos válidos y, contrario sensu, se ve desvirtuada.
3.3. Equiparación errónea del uso de la
hoja de coca, amparado por la Constitución, con el uso ilícito de la planta,
como materia prima para la elaboración de la cocaína y el consumo de aquella
droga
Tampoco
se tuvo en consideración que es de público conocimiento que el uso de la hoja
de coca hace parte del patrimonio cultural colombiano, pues éste último se
integra por las manifestaciones inmateriales, dentro de las cuales se incluyen
las tradiciones, las costumbres, los hábitos, las prácticas, los usos y las
técnicas que las comunidades reconocen como parte integrante de su patrimonio
cultural; pues todos ellos son los que generan sentimientos de identidad y
establecen vínculos con la memoria colectiva. Por ello, el Estado es
responsable de hacer respetar y proteger dicho patrimonio; deber que fue
establecido como un principio constitucional de imperativo cumplimiento por
todas las autoridades públicas.
En
armonía con lo anterior, puede destacarse la importancia de ver a la
Constitución Política de 1991 como una Constitución Cultural, pues a través de
ella se busca proteger las ideas, creencias, conductas, actos y costumbres de
todos los integrantes de la sociedad. Por ello, el uso ancestral de la hoja de
coca se ha considerado amparado por el artículo 7 de la Constitución Política.
El
consumo de la hoja de coca tal y como lo hacen las comunidades indígenas no
tiene efectos negativos y, por el contrario, debe catalogarse como una
manifestación de su derecho a la identidad cultural. El ayú ha sido reconocido
como un elemento fundamental para la comunidad indígena desde el punto de vista
cultural, religioso, medicinal, alimenticio, etc.; la hoja de coca ha sido
calificada como sagrada por sus beneficios y atributos naturales, ya que ella provee
un aporte nutricional al ser humano al contener nutrientes como proteína
vegetal, vitaminas (A, C y B2 - riboflavina -) y minerales (calcio y fósforo),
equilibra el hambre, la sed y el cansancio de manera natural y sana, así como
también sirve como medicina natural para los dolores de cabeza, problemas
estomacales, mal de alturas, analgésico y anestésico local, protege la raíz de
los dientes y calma los dolores dentales, y permite la recuperación de la
energía a través del “mambeo”.
Cabe
precisar que la siembra, uso y consumo lícito de la hoja de coca en Colombia se
ha restringido o circunscrito a los resguardos indígenas en virtud del
principio de pluralismo y el derecho a la diversidad e identidad étnica y
cultural.
Todos
estos presupuestos fueron olvidados por la autoridad accionada, pues en vez de
reconocer el uso permitido del ayú, confundió erróneamente su consumo natural, el
cual beneficia en general la salud y estado físico de quien la consume, y su
uso ancestral, como manera de manifestar la identidad cultural de las
comunidades indígenas y de materializar su cosmovisión, con el uso y consumo de
la cocaína, la cual tiene como materia prima la hoja de coca y que es procesada
de manera especial para producir la droga, sustancia que sí genera efectos
alucinógenos y alteraciones físicas y emocionales negativas, así como también
adicción.
Al
diferenciar esos dos elementos, la hoja consumida como planta y la cocaína como
droga procesada, se habrían diferenciado los efectos que generan y las razones
por las cuales se hace su uso; llegando a la conclusión de que no representa un
riesgo para la seguridad del establecimiento penitenciario y carcelario
autorizar el ingreso y uso del ayú y el poporo por parte del accionante; muy
por el contrario, sería la forma de respetar y garantizar uno de los pilares
fundamentales sobre el que se cimienta nuestro Estado Social de Derecho, el
cual permite materializar y salvaguardar los derechos fundamentales de un grupo
compuesto por sujetos de especial protección constitucional, así como también
sería la forma de dar cumplimiento a las normas del sistema penitenciario, a
través de las cuales se dispuso la aplicación de un enfoque de derechos humanos
y diferencial y el respeto por la igualdad y la dignidad humana, a través del
tratamiento penitenciario individualizado, según las características personales
de cada persona privada de la libertad.
3.4. Indebida interpretación y aplicación de las normas que rigen el
sistema penitenciario
Como
se puso en evidencia en los acápites precedentes, tanto la Ley 65 de 1993 como
la Resolución 06349 de 2016 establecieron como regla inquebrantable la
prohibición de cualquier tipo de discriminación en razón de la raza y la
religión, entre otras razones. Sin embargo, se previó la posibilidad de hacer
distinciones razonables por motivo de seguridad y de resocialización.
Asimismo,
ambas fuentes normativas dispusieron la aplicación de un enfoque diferencial,
por medio del cual se reconoce la existencia de poblaciones especiales que, por
su religión, raza, etnia, entre otras razones, hace necesaria la aplicación de
medidas tendientes a garantizar el respeto de ese diferencial.
Igualmente,
estos dos instrumentos consagraron la prevalencia de la dignidad humana, las
garantías constitucionales y los derechos humanos universalmente reconocidos,
aclarando que cualquier restricción que se imponga a las personas privadas de
la libertad deberá satisfacer los criterios de necesidad y proporcionalidad. Lo
anterior, toda vez que no puede dejarse de lado el hecho de que la función y
finalidad de la pena, las medidas de seguridad y el tratamiento penitenciario
se encuentran encaminados a preparar al condenado, mediante su resocialización,
para la vida en libertad. Por ello, se estableció que el tratamiento
penitenciario debe hacerse con base en la dignidad humana y en las necesidades
particulares de la personalidad de cada sujeto; en otras palabras, se resaltó
la necesidad de realizar un tratamiento individualizado hasta la medida en que sea
posible, para así salvaguardar y respetar los derechos y garantías
constitucionales.
En
otro orden de ideas, en la resolución se reguló expresamente el derecho de los
internos a practicar su culto religioso con plena libertad, sin perjuicio de
las medidas de seguridad; libertad que debería comprender las tradiciones
religiosas indígenas y los elementos requeridos para tal fin.
De
otro lado, para este caso es necesario hacer referencia a la importancia del
Consejo de Evaluación y Tratamiento, grupo interdisciplinario compuesto por
abogados, sociólogos, psicólogos, etc. Este grupo se previó para que de manera
integral pudiera definirse el tratamiento que debe dársele a cada persona
privada de la libertad, conforme a sus características personales. Esta Sala estima
que, de haberse apoyado adecuadamente en este Consejo, el Director del
establecimiento accionado hubiera podido estudiar y/o analizar diferentes
perspectivas (social, cultural, jurídica, etc.), las cuales le hubieran
permitido tomar una decisión más acertada sobre la materia en cuestión.
Ahora
bien, la resolución también fue clara en indicar cuáles son los elementos
prohibidos y cuáles los permitidos dentro de los centros carcelarios. Para el
caso sub examine se hace necesario señalar que, dentro de lista de los
elementos prohibidos se incluyeron las sustancias narcóticas y psicotrópicas,
alucinógenos y cualquier otra droga que produzca alteraciones físicas y
emocionales; grupo dentro del cual no puede incluirse a la hoja de coca, como
ya se explicó, pues esta planta no es en sí una sustancia de este tipo; contrario
sensu, a la cocaína sí se le podría incluir en esta categoría de los elementos
prohibidos; de ahí la importancia de diferenciar el uso lícito del ayú versus
el uso ilícito de la planta como materia prima para la producción y consumo de
la cocaína (droga).
Una
vez aclarado que la hoja de coca no puede ubicarse dentro de ninguna categoría
de las señaladas en la lista de elementos prohibidos, esta Sala procede a
analizar si podría ser considerada como un elemento permitido.
Al
respecto, las normas penitenciarias establecieron que, en áreas comunes, se
permite el uso de elementos autorizados y suministrados por la administración
del establecimiento, excluyéndose de facto los enlistados en los
elementos prohibidos. Se aclaró que estos deberán ser usados con fines
recreativos, laborales, culturales y educativos. También se señaló que, en
áreas no comunes sino destinadas para talleres, aulas, cultos, prestación del
servicio de alimentación, entre otras funciones, serán los que hagan parte del
inventario de cada área y necesarias para cumplir con la labor y el fin
relacionado con la naturaleza de la actividad de cada una de ellas.
Sobre
la vigilancia de los elementos permitidos se mencionó que el Director y el
Comandante de Vigilancia de cada establecimiento serán los encargados de
realizar el control de dichos objetos y serán quienes deberán responder por el estricto
cumplimiento de las normas relativas a estos.
Se
definió que, de descubrir elementos no permitidos no constitutivos de delito,
estos deberán ser decomisados por el personal del cuerpo de custodia y
vigilancia; en caso de que sean constitutivos de delito, deberán dejarse a
disposición de la autoridad judicial correspondiente. En ambos casos, se estará
en la obligación de iniciar un proceso disciplinario.
En
principio, podría considerarse que el ayú podría incluirse dentro de los
elementos permitidos, controlado y vigilado por el Director del
establecimiento, pues su uso se daría con fines culturales, religiosos,
laborales, alimenticios, etc.; los cuales prevé la norma, más aún si se vuelve
a reiterar que no hace parte de la lista de elementos prohibidos y que son
elementos esenciales para poder materializar el derecho del accionante a
realizar su culto religioso con plena libertad.
Finalmente,
en relación con la entrega y control de paquetes, las normas son lo
suficientemente claras y adecuadas para saber cómo manejar el ingreso y uso de elementos
enviados mediante paquetes a una persona privada de la libertad. Se estableció
que, para la entrega y control de los mismos: (i) se deberá hacer un
levantamiento de un acta en el que se relacionen los elementos enviados, su
cantidad y peso; (ii) el Director del establecimiento contará con la facultad
para definir cuáles elementos serán catalogados como permitidos y cuáles no;
(iii) el Director tendrá la competencia para establecer los lineamientos de
cómo hacer el control de la entrega de paquetes, los cuales deberá orientarse a
garantizar los derechos a la igualdad, la accesibilidad y al libre desarrollo
de la personalidad, en razón, entre otros, a la raza, la etnia y la religión;
(iv) los miembros de comunidades indígenas tendrán derecho a que se les permita
el uso de elementos necesarios para desarrollar sus actividades
lúdicas-culturales, respetando sus usos y costumbres, garantía que sólo podrá
limitarse en caso de que dichos elementos generen riesgo a la seguridad del
establecimiento; (v) los elementos requeridos por los miembros de las
comunidades indígenas podrán ser proveídos por los familiares, la autoridad
indígena o por el mismo centro de reclusión; (vi) se deberá hacer un control
exigente de paquetes, lo que implicará hacer una requisa minuciosa de los
mismos, identificando quién los entrega y qué entrega; y (vii) no se permitirá
el ingreso y entrega directa de paquetes por cualquier visitante, servidor
público o autoridad.
En
definitiva, el Director del establecimiento tenía plena facultad para definir
al ayú y al poporo como elementos permitidos, de haber reconocido la
importancia de ellos en la cultura indígena, y como una forma de aplicar el
enfoque diferencial y de respetar los derechos fundamentales a la igualdad, la
dignidad humana y el libre desarrollo del recluso, como sujeto de especial
protección constitucional. Adicionalmente, las normas penitenciarias son claras
y suficientes para saber cómo manejar el envío, entrega, ingreso y uso de dichos
elementos sin que se ponga en riesgo la seguridad del centro carcelario. De
manera que, esta Sala concluye que hubo una decisión infundada por parte de la
autoridad accionada al negar el ingreso y uso de los elementos solicitados.
El
respeto y garantía de los derechos fundamentales del accionante como miembro de
una comunidad indígena no choca con la prevalencia de ningún otro derecho o
principio constitucional de igual o mayor jerarquía, y la conducta tendiente a no
autorizar el ingreso y uso de los elementos aludidos no podría ser considerada
como una restricción, prohibición o medida adecuada por cuanto no cumpliría con
los criterios de necesidad y proporcionalidad, por lo expuesto anteriormente.
3.5. Imposición indebida de una visión
del mundo no propia de la cultura indígena
Al
haber prevalecido la concepción de la hoja de coca como una planta que “pone
en riesgo la seguridad de un establecimiento penitenciario” por
considerarse como un “sustancia narcótica, psicotrópica, alucinógeno o
droga”, se le impuso al accionante una visión contraria a la cosmovisión
indígena; pues, por el contrario, los arhuacos consideran al ayú como una
planta sagrada por los numerosos beneficios que aquella les ha proveído por
años.
Esta
postura es contraria a la Carta Política, habida cuenta que vulnera uno de los
ejes axiales de la misma, consistente en el respeto y protección del
pluralismo, característica esencial de la Constitución de 1991, mediante la
cual se busca salvaguardar la diversidad e identidad de la población
pluriétnica y multicultural de Colombia.
Este
tipo de decisiones no pueden ser avaladas por esta Corporación, toda vez que:
(i) vulneran derechos fundamentales y, en general, derechos humanos reconocidos
universalmente; (ii) vulneran las garantías constitucionales; (iii) viola los
tratados internacionales sobre la materia, ratificados por Colombia; y (iv)
desconocen la jurisprudencia constitucional sentada por la Corte
Constitucional.
3.6. Conclusión
En este punto es necesario precisar que,
aunque el accionante solicitó la protección de su derecho de petición, su
verdadero interés giraba en torno al reconocimiento de su derecho a la identidad
cultural y al enfoque diferencial en su tratamiento carcelario.
En
consecuencia, la Sala considera que la negación del Director del Establecimiento
Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar vulneró
directamente los derechos fundamentales del accionante y, por ello, sería
propio conceder el amparo solicitado.
Por
consiguiente, la Sala procederá a ordenar a la entidad accionada autorizar el
ingreso y uso del ayú y del poporo dentro del establecimiento carcelario en el
que se encuentra privado de la libertad el señor Alejandro Copete Robles, como
forma para respetar, garantizar y materializar sus derechos fundamentales a la
diversidad e identidad étnica y cultural, la igualdad, la dignidad humana y el
libre desarrollo de la personalidad.
Con
la finalidad de respetar la autonomía de dicha autoridad pública, esta Sala
considera prudente dejar a su arbitrio la posibilidad de establecer los
lineamientos en relación con la entrega o provisión de dichos elementos, su uso,
control y vigilancia; directrices que deberán respetar los principios sobre los
cuales se basa el sistema carcelario, en especial el enfoque diferencial y de
derechos humanos y la dignidad humana, y las directrices plasmadas en este
fallo. No obstante lo anterior, se le ordenará llevar a cabo de manera previa
un diálogo intercultural en relación con las referidas prácticas con el
Gobernador del Cabildo que presentó la petición en representación de la
comunidad Arhuaca y con el accionante.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de
dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar,
dentro de la tutela formulada por el señor Alejandro Copete Robles, actuando en
nombre propio, contra el Director del Establecimiento
Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar; para en
su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales del accionante a la
diversidad e identidad étnica y cultural, la igualdad y la dignidad humana.
SEGUNDO.- ORDENAR al Director del Establecimiento
Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar que,
dentro de los siguientes quince (15) días hábiles contados a partir de la
notificación de este fallo, autorice, regule, controle y vigile el ingreso y uso
del ayú y el poporo por parte del accionante Alejandro Copete Robles, como
miembro de la comunidad arhuaca y, por ende, sujeto de especial protección
constitucional, bajo las condiciones, en las cantidades y espacios que
considere pertinente, luego de realizar una verificación y diálogo
intercultural con el Gobernador del Cabildo Arhuaco y el tutelante
TERCERO.- LIBRAR las comunicaciones -por la Secretaría General de la Corte
Constitucional-, así como DISPONER las notificaciones a las partes a
través del juez de tutela de instancia–, previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
Con aclaración de
voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sala de Selección Número Uno, conformada por los magistrados Carlos
Bernal Pulido y José Fernando Reyes Cuartas. Auto Sala de Selección del 31 de
enero de 2020, notificado el 14 de febrero de 2020.
[2] Ver folio 26 del cuaderno principal.
[3] Ver folio 26 del cuaderno principal.
[4] Ver folio 26 del cuaderno principal.
[5] Ver folio 26 del cuaderno principal.
[6] Ver folio 26 del cuaderno principal.
[7] Sic. Ver folio 26 del cuaderno principal.
[8] Sic. Ver folio 26 del cuaderno principal.
[9] Ver folios 8 y 9 del cuaderno principal.
[10] Ver folios 6 y 7 del cuaderno principal.
[11] Corte Constitucional, Sentencia T-080 de
2017, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[12] Corte Constitucional, Sentencia T-357 de
2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; en la que se hace alusión a la sentencia
T-576 de 2014, M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
[13] Decreto 2591 de 1991: “Artículo 10. Legitimidad
e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También
podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”
[14] Decreto 2591 de 1991: “Artículo 13. Personas contra quien se
dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad
pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el
derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes
o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación,
la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida
en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se
tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el
resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la
persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.”
[15] Constitución Política, artículo 86: “Toda persona tendrá
acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en
una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se
abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá
impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte
Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En
ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y
su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela
procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público
o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”
[16] Decreto 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de
tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, artículo
5: “Procedencia de la Acción de Tutela. La acción de tutela procede contra
toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o
amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta
ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de
conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La
procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la
autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito.”
[17] Decreto 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de
tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, artículo
13: “Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes.  La acción
se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que
presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen
actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior,
o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra
ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad
de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior.
Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir
en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra
quien se hubiere hecho la solicitud.”
[18] Ley 65 de 1993, “Por la cual se
expide el Código Penitenciario y Carcelario”, artículo 15: “Sistema
Nacional Penitenciario. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley
1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema Nacional
Penitenciario y Carcelario está integrado por el Ministerio de Justicia y del
Derecho; el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) y la Unidad
de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec), como, adscritos al
Ministerio de Justicia y del Derecho con personería jurídica, patrimonio
independiente y autonomía administrativa; por todos los centros de reclusión
que funcionan en el país; por la Escuela Penitenciaria Nacional; por el
Ministerio de Salud y Protección Social; por el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF) y por las demás entidades públicas que ejerzan
funciones relacionadas con el sistema. || El sistema se regirá por las
disposiciones contenidas en este Código y por las demás normas que lo adicionen
y complementen.”
[19] Corte Constitucional, Sentencia T-268 de 2017, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez; sentencia que fue citada también en la sentencia
T-156 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[20] Corte Constitucional, Sentencia T-1057 de 2002, M.P. Jaime Araujo
Rentería; en la que se citaron las sentencias T-162 y T-567 de 1998, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[21] Corte Constitucional, Sentencia T-712 de
2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[22] Ver sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015
y T-548 de 2015, y T-317 de 2015.
[23] Respecto del perjuicio irremediable, ha precisado ésta
Corte que debe cumplir con los siguientes requisitos: “(i) que se trate de
un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes;
(iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente
(iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver Sentencia
T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[24] Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2013, M.P. María
Victoria Calle Correa.
[25] Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 2017, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[26] Corte Constitucional, Sentencia C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[27] Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 1.
[28] Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 7.
[29] Sic. Corte Constitucional, Sentencia C-882 de 2011, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; en la que se citó la sentencia T-380 de 1993, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[30] Corte Constitucional, Sentencia C-742 de 2006, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra; citada en la sentencia C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[31] Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 70.
[32] Corte Constitucional, Sentencia T-357 de 2018, M.P. Cristina
Pardo Schlesinger.
[33] Corte Constitucional, Sentencia T-357 de 2018, M.P. Cristina
Pardo Schlesinger.
[34] Corte Constitucional, Sentencia C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; en la que se hizo alusión al Preámbulo de la Declaración
Universal sobre Diversidad Cultural, adoptada en la Conferencia General de la
Unesco, el 2 de noviembre de 2001. “Este documento reconoce que la cultura
adquiere formas diversas a través del tiempo y del espacio, y que esa
diversidad cultural es patrimonio común de la humanidad. También recuerda que
los derechos culturales hacen parte de los derechos humanos, que son
universales, indisociables e interdependientes. Una definición similar fue
acuñada por la Ley 397 de 1997, modificada por la Ley 1185 de 2008”.
[35] Corte Constitucional, Sentencia C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; en la que se cita el artículo 4 de la Ley 397 de 1997,
modificado por el artículo 1° de la Ley 1185 de 2008.
[36] Corte Constitucional, Sentencia C-882 de 2011, M,P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; en la que se hizo referencia al artículo 11.1 de la Ley 397 de
1997, adicionado por el artículo 8 de la Ley 1185 de 2008 y se recomendó ver
también artículo 2.1 de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio
Inmaterial, Unesco, 2003. “Según este último instrumento, el patrimonio
inmaterial comprende, entre otros elementos: a) tradiciones y expresiones
orales, incluido el idioma como vehículo del patrimonio cultural inmaterial; b)
artes del espectáculo; c) usos sociales, rituales y actos festivos; d)
conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo; e) técnicas
artesanales tradicionales.”
[37] Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 2017, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[38] Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 2017, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[39] Corte Constitucional, Sentencia C-742 de 2006, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra; referenciada en la sentencia T-080 de 2017, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[40] Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 2017, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[41] Corte Constitucional, Sentencia C-639 de 2009, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio; referenciada en la sentencia T-080 de 2017, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[42] Corte Constitucional, Sentencia T-778 de 2005, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa; citada en la sentencia C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[43] Corte Constitucional, Sentencia T-1105 de 2008, M.P. Humberto
Sierra Porto.
[44] Corte Constitucional, Sentnecia T-080 de 2017, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; en la que se
recomendó consultar las sentencias T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-693 de
2011, T-384A de 2014, T-661 de 2015 y T-197 de 2015.
[45] Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 2017, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[46] Corte Constitucional, Sentencia T-088 de 2017, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio; se recomienda ver sentencias T-188 de 1993, T-380 de 1993,
C-058 de 1994, T-349 de 1996, T-496 de 1996, SU-039 de 1997, T-523 de 1997,
T-652 de 1998, T-552 de 2003 y T-256 de 2015.
[47] Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 2017, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; en la que se
hizo alusión a la sentencia T-576 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[48] Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 2017, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[49] Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 2017, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[50] Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 2017, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[51] Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 2017, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[52] Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 2017, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[53] Corte Constitucional, Sentencia T-477 de 2012, M.P. Adriana María
Guillen; referenciada en la sentencia T-357 de 2018, M.P. Cristina Pardo
Schlesinger.
[54] Corte Constitucional, Sentencia T-576 de 2014, M.P Luis Ernesto
Vargas Silva; la cual fue citada en la sentencia T-357 de 2018, M.P. Cristina
Pardo Schlesinger.
[55] Corte Constitucional, Sentencia T-778 de 2015, M.P Manuel José
Cepeda Espinosa; citada en la sentencia T-357 de 2018, M.P. Cristina Pardo
Schlesinger.
[56] Corte Constitucional, Sentencias T-049 de 2013, M.P Luis Ernesto
Vargas Silva; la cual fue citada en la sentencia T-357 de 2018, M.P. Cristina
Pardo Schlesinger.
[57] Corte Constitucional, Sentencia T-772 de 2005, M.P.  Manuel José
Cepeda Espinosa; referenciada en la sentencia C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[58] Ibidem.
[59] Corte Constitucional, Sentencia T-357 de 2018, M.P. Cristina
Pardo Schlesinger; se recomienda ver las sentencias T- 049 de 2013, SU- 240 de
2016, T-042 de 2017 y C-091 de 2017.
[60] Corte Constitucional, Sentencia T-357 de 2018, M.P. Cristina
Pardo Schlesinger.
[61] Corte Constitucional, Sentencia C-208 de 2007, M.P Rodrigo
Escobar Gil y T-778 de 2005, M.P Manuel José Cepeda Espinosa; referenciadas en
la sentencia T-357 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[62] Corte Constitucional, Sentencia C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; y T-080 de 2017, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[63] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 27;
ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969, previa aprobación por el
Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968, y entró en vigor de acuerdo
con las disposiciones del instrumento el 23 de marzo de 1976.
[64] Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas; se recomienda ver la sentencia C-434 de 2010, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[65] Convenio 169 de la OIT, artículo 8.2; citado en la sentencia
C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[66] Corte Constitucional, Sentencia T-498 de
2019, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[67] Corte Constitucional, Sentencia T-175 de 2012, M.P. María
Victoria Calle Correa.
[68] Corte Constitucional, Sentencia T-175 de 2012, M.P. María Victoria
Calle Correa.
[69] Corte Constitucional, Sentencia T-498 de
2019, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; en la que se citó el Informe sobre los Derechos Humanos de las Personas Privadas de
Libertad en las Américas de 2011. Cfr. ONU, Grupo de Trabajo sobre Detenciones
Arbitrarias, Informe presentado al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/10/21,
adoptado el 16 de febrero de 2009.
[70] Corte Constitucional, Sentencia T-498 de
2019, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[71] Corte Constitucional, Sentencia T-182 de 2017, M.P. María
Victoria Calle Correa; citada en la sentencia T-498 de 2019, M.P. José Fernando
Reyes Cuartas.
[72] Ley 30 de 1986, “por la cual se adopta el Estatuto Nacional de
Estupefacientes y se dictan otras disposiciones”, artículo 7.
[73] Corte Constitucional, Sentencia C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[74] Corte Constitucional, Sentencia T-357 de 2018, M.P. Cristina
Pardo Schlesinger; en la que se citó la sentencia T-477 de 2012, M.P. Adriana
María Guillen.
[75] Corte Constitucional, Sentencia T-477 de 2012, M.P. Adriana María
Guillen; citada en la sentencia T-357 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[76] Corte Constitucional, Sentencia T-477 de 2012, M.P. Adriana María
Guillen; citada en la sentencia T-357 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[77] Corte Constitucional, Sentencia T-477 de 2012, M.P. Adriana María
Guillen; citada en la sentencia T-357 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[78] “Protocolo Autónomo–Mandato- del Pueblo Arhuaco- de la Sierra
Nevada de Santa Marta para el relacionamiento con el mundo externo incluyendo
la consulta y el Consentimiento previo, libre e informado”, consultado el
22 de abril de 2020 a las 3:13 p.m., pg. 92, disponible [en línea]: https://www.hchr.org.co/files/eventos/2017/PROTOCOLO-AUTONOMO-PUEBLO-ARHUACO.pdf
[79] “Guía De Relacionamiento Y Diálogo
Entre El Sector Minero-Energético Y El Pubelo Arhuaco”, págs. 38 y 39, consultado el 22 de abril de 2020 a las 3:27 p.m.,
disponible [en línea]: https://www.minenergia.gov.co/documents/10192/23873954/6.+Guia+de+Relacionamiento+Arahuaco.pdf/4acaa2a1-d9fc-4bd0-8862-54f92cc789e3
[80] “El poporo en la cultura arhuaca”, artículo redactado el
29 de julio de 2019 y publicado a las 05:55 en la página de Panorama Cultural,
autor anónimo, consultado el 22 de abril de 2020 a las 3:34 p.m., disponible
[en línea]: https://panoramacultural.com.co/pueblos/367/el-poporo-en-la-cultura-arhuaca
[81] Ley 65 de 1993, “por la cual se expide el Código Penitenciario
y Carcelario”, artículo 3: “Igualdad. Se prohíbe toda forma de
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica. || Lo anterior no obsta para que se
puedan establecer distinciones razonables por motivos de seguridad, de
resocialización y para el cumplimiento de la sentencia y de la política
penitenciaria y carcelaria”.
[82] Ley 65 de 1993, “por la cual se expide el Código Penitenciario
y Carcelario”, artículo 5: “Respeto a la dignidad humana. <Artículo
modificado por el artículo 4 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el
siguiente:> En los establecimientos de reclusión prevalecerá el respeto a la
dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los Derechos Humanos
universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia síquica, física
o moral. || Las restricciones impuestas a las personas privadas de la libertad
estarán limitadas a un estricto criterio de necesidad y deben ser
proporcionales a los objetivos legítimos para los que se han impuesto. || Lo
carencia de recursos no podrá justificar que las condiciones de reclusión
vulneren los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad”.
[83] Ley 65 de 1993, “por la cual se expide el Código Penitenciario
y Carcelario”, artículo 9: “Funciones Y Finalidad De La Pena Y De Las
Medidas De Seguridad. La pena tiene función protectora y preventiva, pero su
fin fundamental es la resocialización. Las medidas de seguridad persiguen fines
de curación, tutela y rehabilitación”; artículo 10: “Finalidad Del
Tratamiento Penitenciario. El tratamiento penitenciario tiene la finalidad de
alcanzar la resocialización del infractor de la ley penal, mediante el examen
de su personalidad y a través de la disciplina, el trabajo, el estudio, la
formación espiritual, la cultura, el deporte y la recreación, bajo un espíritu
humano y solidario”.
[84] Ley 65 de 1993, “por la cual se expide el Código Penitenciario
y Carcelario”, artículo 142.
[85] Ley 65 de 1993, “por la cual se expide el Código Penitenciario
y Carcelario”, artículo 143.
[86] Ley 65 de 1993, “por la cual se expide el Código Penitenciario
y Carcelario”, artículo 145: “Consejo De Evaluación Y Tratamiento.
<Artículo modificado por el artículo 87 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo
texto es el siguiente:> En cada establecimiento penitenciario habrá un
Centro de Evaluación y Tratamiento. El tratamiento del sistema progresivo será
realizado por medio de grupos interdisciplinarios, de acuerdo con las
necesidades propias del tratamiento penitenciario. Estos serán integrados por
abogados, psiquiatras, psicólogos, pedagogos, trabajadores sociales, médicos,
terapeutas, antropólogos, sociólogos, criminólogos, penitenciaritas y miembros
del Cuerpo de Custodia y Vigilancia. || Este consejo determinará los condenados
que requieran tratamiento penitenciario después de la primera fase. Dicho
tratamiento se regirá por las guías científicas expedidas por el Inpec, los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia y por las
determinaciones adoptadas en cada consejo de evaluación”.
[87] Ley 65 de 1993, “por la cual se expide el Código Penitenciario
y Carcelario”, artículo 10ª.
[88] Ley 65 de 1993, “por la cual se expide el Código Penitenciario
y Carcelario”, artículo 16: “Establecimientos De Reclusión Nacionales.
<Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo
texto es el siguiente:> Los establecimientos de reclusión del orden nacional
serán creados, fusionados, suprimidos, dirigidos y vigilados por el Inpec (…)”.
[89] Ley 65 de 1993, “por la cual se expide el Código Penitenciario
y Carcelario”, artículo 36: “Jefes De Gobierno Penitenciario Y
Carcelario. El director de cada centro de reclusión es el jefe de gobierno
interno. Responderá ante el Director del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario del funcionamiento y control del establecimiento a su cargo. || Los
empleados, los detenidos y condenados deben respeto y obediencia al director, y
estarán sometidos a las normas de este Código y a las reglamentaciones que se
dicten”.
[90] Ley 65 de 1993, “por la cual se expide el Código Penitenciario
y Carcelario”, artículo 52: “Reglamento General. El INPEC expedirá el
reglamento general, al cual se sujetarán los respectivos reglamentos internos
de los diferentes establecimientos de reclusión. || Este reglamento contendrá
los principios contenidos en este Código, en los convenios y en los tratados
internacionales suscritos y ratificados por Colombia. || Establecerá, así
mismo, por lo menos, las normas aplicables en materia de clasificación de
internos por categorías, consejos de disciplina, comités de internos, juntas
para distribución y adjudicación de patios y celdas, visitas, "la orden
del día" y de servicios, locales destinados a los reclusos, higiene
personal, vestuario, camas, elementos de dotación de celdas, alimentación,
ejercicios físicos, servicios de salud, disciplina y sanciones, medios de
coerción, contacto con el mundo exterior, trabajo, educación y recreación de
los reclusos, deber de pasarse lista por lo menos dos veces al día en formación
ordenada. Uso y respeto de los símbolos penitenciarios. || Dicho reglamento
contendrá las directrices y orientaciones generales sobre seguridad. Incluirá
así mismo, un manual de funciones que se aplicará a todos los centros de
reclusión. || Habrá un régimen interno exclusivo y distinto para los
establecimientos de rehabilitación y pabellones psiquiátricos.”
[91] Ley 65 de 1993, “por la cual se expide el Código Penitenciario
y Carcelario”, artículo 53: “Reglamento Interno. Cada centro de
reclusión tendrá su propio reglamento de régimen interno, expedido por el
respectivo Director del centro de reclusión y previa aprobación del Director
del INPEC. Para este efecto el Director deberá tener en cuenta la categoría del
establecimiento a su cargo y las condiciones ambientales. Así mismo tendrá como
apéndice confidencial, los planes de defensa, seguridad y emergencia. Toda
reforma del reglamento interno, deberá ser aprobada por la Dirección del
INPEC.”
[92] Ley 65 de 1993, “por la cual se expide el Código Penitenciario
y Carcelario”, artículo 115ª: “Envío Y Recepción De Paquetes.
<Artículo adicionado por el artículo 75 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo
texto es el siguiente:> La persona privada de la libertad podrá recibir
paquetes, los cuales serán entregados en la oficina que la Dirección del
establecimiento penitenciario disponga para ello. || La oficina de recepción de
paquetes deberá levantar un acta en la que se relacionen los elementos
enviados, la cual será entregada al interno al momento de recibir los elementos
enviados. || La clase de alimentos, artículos y bienes, al igual que su
cantidad y peso, será objeto de reglamentación de acuerdo con las medidas de
seguridad del patio, pabellón, módulo o establecimiento penitenciario”.
[93] Ley 65 de 1993, “por la cual se expide el Código Penitenciario
y Carcelario”, artículo 152.
[94] Resolución 6349 de 2016, “por la cual se expide el Reglamento
General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional a cargo del
INPEC”, artículo 1: “Dignidad Humana. En los establecimientos de
reclusión prevalecerá el respeto a la dignidad humana, a las garantías
constitucionales y a los derechos humanos universalmente reconocidos. Se
prohíbe toda forma de violencia síquica, física o moral. || Las restricciones a
las personas privadas de la libertad estarán limitadas a un estricto criterio
de necesidad y deben ser proporcionales a los objetivos legítimos para los que
se han impuesto. La carencia de recursos no podrá justificar que las
condiciones de reclusión vulneren los derechos fundamentales de las personas
privadas de la libertad. || Toda actuación de la administración penitenciaria y
carcelaria debe respetar la dignidad humana y los derechos constitucionales
fundamentales de conformidad con las funciones de las medidas de aseguramiento
y la pena, sin perjuicio de las restricciones propias a las que están sometidas
las personas privadas de la libertad-PPL”.
[95] Resolución 6349 de 2016, “por la cual se expide el Reglamento
General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional a cargo del
INPEC”, artículo 3, 4 y 5. Artículo 3: “Igualdad. Se prohíbe toda forma
de discriminación por razones de sexo, orientación sexual, identidad,
diversidad corporal, expresión de género, raza, etnia, situación de
discapacidad, origen nacional o familiar, lengua, religión y opinión política o
filosófica. || Lo anterior no obsta para que se puedan establecer distinciones
razonables por motivos de seguridad, resocialización, cumplimiento de la
sentencia y política penitenciaria y carcelaria”; artículo 4: “Enfoque
de derechos humanos. El presente reglamento se enmarca dentro de las normas y
los estándares establecidos en la legislación internacional de los derechos
humanos, las obligaciones constitucionales y legales sobre la materia, como un
marco conceptual aceptado por la comunidad internacional que puede ofrecer un
sistema coherente de principios y reglas en el ámbito del desarrollo para las
políticas y prácticas relacionadas con este”; y artículo 5: “Enfoque
diferencial. El principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones
con características particulares en razón de su edad, sexo, religión,
identidad, expresión de género, orientación sexual, diversidad corporal, raza,
etnia, situación de discapacidad y cualquiera otra. Por tal razón las medidas
penitenciarias y carcelarias del presente reglamento contarán con dicho
enfoque. El Director General del INPEC expedirá los lineamientos de enfoque
diferencial para adoptar las medidas tendientes a la protección, visibilización
y garantía de derechos. || El Gobierno Nacional establecerá especiales
condiciones de reclusión para los procesados y condenados postulados por éste,
para ser beneficiarios de la pena alternativa de la Ley 975 de 2005, o que se
hayan desmovilizado como consecuencia de un proceso de paz”.
[96] Resolución 6349 de 2016, “por la cual se expide el Reglamento
General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional a cargo del
INPEC”, artículo 8: “Reglamento de Régimen Interno. Los Directores de
establecimientos de reclusión presentarán al Director General del INPEC, el
reglamento interno exclusivo y distinto para los establecimientos de reclusión
y pabellones psiquiátricos, dentro de los tres (3) meses siguientes a la
expedición de la presente resolución, con base en la Ley 65 de 1993, y demás
normas que la reglamenten o adicionen. || La aprobación, modificación, adición
o supresión del reglamento interno corresponde al Director General del INPEC,
previo control de legalidad de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto. || En
ningún caso el reglamento interno de un establecimiento de reclusión podrá
desconocer, contrariar, extralimitar los principios, las obligaciones, los
derechos y las disposiciones contenidas en la Constitución Política de
Colombia, las leyes, los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia, el presente reglamento y demás normas que regulen la
materia”.
[97] Resolución 6349 de 2016, “por la cual se expide el Reglamento
General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional a cargo del
INPEC”, artículo 46: “Elementos permitidos en áreas comunes. En las
áreas comunes destinadas para las personas privadas de la libertad, solamente
se permitirá el uso de los elementos que suministre o autorice la
administración del establecimiento, siempre y cuando no estén incluidos en los
elementos prohibidos en este reglamento. || El Director del establecimiento, de
acuerdo al tamaño e infraestructura, podrá autorizar la instalación de hasta
dos (2) televisores en cada pabellón. || Parágrafo Único. Los bienes permitidos
en áreas comunes para las personas privadas de la libertad solamente serán
destinados para el deporte, recreación, trabajo, cultural y educación”.
[98] Resolución 6349 de 2016, “por la cual se expide el Reglamento
General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional a cargo del
INPEC”, artículo 47.
[99] Resolución 6349 de 2016, “por la cual se expide el Reglamento
General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional a cargo del
INPEC”, artículo 48: “Control de tenencia de elementos permitidos. El
Director del establecimiento en coordinación con el comandante de vigilancia,
llevarán estricto control de objetos permitidos y responderán por el estricto
cumplimiento de ello, de conformidad con lo reglamentado en este capítulo. ||
Las personas privadas de la libertad podrán adquirir periódicos o revistas a
través del expendio de cada establecimiento. || en el evento de encontrar
elementos no permitidos al interior de los establecimientos y que no sean
constitutivos de delito, serán decomisados por el personal del Cuerpo de
Custodia y Vigilancia, y entregados en su totalidad a quien esté debidamente
autorizado por la persona privada de la libertad para recibirlo, o en su
defeco, se enviarán al depósito de prendas del almacén. || Cuando sean
constitutivos de delito se dejarán a disposición de la autoridad judicial
correspondiente. En ambos casos deben adelantarse proceso disciplinario”.
[100] Resolución 6349 de 2016, “por la cual se expide el Reglamento
General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional a cargo del
INPEC”, artículo 49: “Objetos permitidos en razón al enfoque
diferencial. El Director del establecimiento permitirá el ingreso y tenencia de
objetos de conformidad con los lineamientos que expida el Director General,
orientados a garantizar los derechos a la igualdad, la accesibilidad, al libre
desarrollo de la personalidad en razón de su sexo, género, orientación sexual,
identidad y expresión de género, raza, etnia, religión y situación de
discapacidad de las personas privadas de la libertad. || Parágrafo 1. Para los
miembros de comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales o
palenqueras que dentro de sus usos y costumbres realicen artesanías y
manualidades se les permitirá el uso de elementos para el desarrollo de sus
actividades lúdicas-culturales, tales como hilos y lanas, instrumentos
musicales, y otros elementos que no generen riesgo alguno para la seguridad del
ERON. Se podrá permitir que estos materiales sean proveídos por sus autoridades
indígenas y/o familiares o se adquieran en expendios del ERON. || Parágrafo 2.
Los Directores de los Establecimientos podrán autorizar el uso de prendas tradicionales
a la población indígena y rom para conservar sus usos, tradiciones y
costumbres”.
[101] Resolución 6349 de 2016, “por la cual se expide el Reglamento
General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional a cargo del
INPEC”, artículo 50.
[102] Resolución 6349 de 2016, “por la cual se expide el Reglamento
General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional a cargo del
INPEC”, artículo 122: “Recepción de paquetes. Existirá un parea de
atención al público para la recepción, control y registro de los paquetes
destinados a las personas privadas de la libertad, de acuerdo al cronograma
mensual y semestral elaborado por el Director del establecimiento en
coordinación con el comando de vigilancia. La recepción de paquetes dirigida a
las personas privadas de la libertad se hará previa identificación de quien los
deposita, con relación detallada del contenido, registrando nombre del
remitente y destinatario, domicilio y documento de identidad de quien lo
entrega. || El reglamento interno del establecimiento determinara los días y
horas de recepción y entrega de paquetes. Practicada la anotación, se procederá
a una minuciosa requisa de los elementos que contiene el paquete, y se dejará
constancia de los datos del servidor público que requisó, así como de quien lo
recibió. || Los artículos y objetos cuya entrada no se autoricen, deberán ser
devueltos de inmediato a quien solicita su ingreso. Si se encuentran elementos
ilícitos, se pondrán a disposición de la autoridad judicial competente indicando
la identidad del depositante. No se permitirá a ningún visitante, servidor
público o autoridad, el ingreso directo de elemento, paquete o correspondencia
alguna al interior del establecimiento con destino a las personas privadas de
la libertad de cualquier pabellón. || Los elementos permitidos de uso personal,
aseo, cama o vestuario, y otros de similar naturaleza que sean autorizados,
deberán ingresar por el área de recepción de encomiendas y paquetes, y serán
entregados a la persona privada de la libertad destinatario por el servidor
público correspondiente, previa devolución de las prendas o elementos que
reemplace, en los horarios determinados en el reglamento interno y a quien
autorice por escrito la persona privada de la libertad. || Cuando se trate de
fotocopias de actuaciones procesales en las que la persona privada de la
libertad se encuentre formalmente vinculada o documentos impresos pertinentes
para su defensa, deberán ser entregados al área jurídica de establecimiento de
reclusión, dependencia que tramitará su entrega en la forma establecida en el
procedimiento. También por su abogado o notificador, previa autorización del
responsable del área jurídica. La entrega a la persona privada de la libertad
de esta documentación por parte del establecimiento deberá efectuarse a más
tardar al día siguiente de su recibo”.