C-263-96
Sentencia C-263/96
Sentencia
C-263/96
SERVICIOS
PUBLICOS-Competencia para
regulación
La competencia
para la "regulación" de las actividades que constituyen servicios públicos
se concede por la Constitución a la ley, a la cual se confía la misión de
formular las normas básicas relativas a: la naturaleza, extensión y cobertura
del servicio, su carácter de esencial o no, los sujetos encargados de su
prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, permanencia,
constancia, calidad y eficiencia en su prestación, las relaciones con los
usuarios, en lo que atañe a sus deberes, derechos, al régimen de su protección
y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que
presten el servicio, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce el
control, la inspección y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente.
Se hace necesario precisar, que la competencia de la ley en lo que guarda relación
con el marco normativo general que regula las actividades constitutivas de
servicios públicos, que vincula y es aplicable a las entidades territoriales
prestatarias de éstos, no excluye la capacidad de regulación de índole
administrativa que corresponde a las asambleas y a los concejos para
reglamentar la eficiente prestación de los servicios públicos a cargo de los
departamentos, los municipios y distritos, con sujeción a la ley y a la
Constitución.
EMPRESAS DE
SERVICIOS PUBLICOS-Aplicación
de mecanismos de control de legalidad
Si la ley le ha
otorgado a las empresas el repertorio de derechos, prerrogativas y privilegios
que se han mencionado, que son propios de las autoridades públicas, también
pueden serle aplicables los mecanismos del control de legalidad que se han
establecido para los actos administrativos que profieren las autoridades
administrativas, pues al lado de la prerrogativa pública el derecho igualmente
regula los mecanismos para la protección de los derechos de los administrados.
EMPRESAS DE
SERVICIOS PUBLICOS-Relación
con el usuario
En la ley 142 de
1992 las relaciones jurídicas entre los usuarios y las empresas prestatarias de
los servicios públicos domiciliarios, tienen fundamentalmente una base
contractual. El contrato, "uniforme, consensual en virtud del cual una
empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en
dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ellas para
ofrecerlas a un número de usuarios no determinados", se rige por las
disposiciones de dicha ley, por las condiciones especiales que se pactan con
los usuarios, por las condiciones uniformes que señalan las empresas de
servicios públicos, y por las normas del Código del Comercio y del Código Civil.
Por lo tanto, dicha relación jurídica no sólo se gobierna por las
estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho público,
contenido en las normas de la Constitución y de la ley que establecen el
régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos domiciliarios, las cuales
son de orden público y de imperativo cumplimiento, porque están destinadas a
asegurar la calidad y la eficiencia en la prestación de los servicios, el
ejercicio, la efectividad y la protección de los derechos de los usuarios, y a
impedir que las empresas de servicios públicos abusen de su posición dominante.
SUPERINTENDENCIA
DE SERVICIOS PUBLICOS-Ambito
de competencia
No existe
impedimento constitucional para que sea posible integrar como un todo funcional
las actividades operativas y ejecutoras con las funciones de control,
inspección y vigilancia. La Constitución no ha determinado el alcance de éstas;
por lo tanto, puede el legislador determinar cual es el ámbito de competencia
de la Superintendencia al ejercer dichas funciones, obviamente con fundamento
en criterios de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad. Ello es asi, si
se considera que el inciso 2 del art. 365, aun cuando admite la prestación del
servicio por particulares, perentoriamente dispone que "en todo caso, el
Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos
servicios", y que el art. 365 defiere a la ley el señalamiento del régimen
de protección de los derechos de los usuarios.
EMPRESAS DE
SERVICIOS PUBLICOS-Control
funcional sobre sus actos
Las normas
acusadas institucionalizan una forma de control funcional que se ejerce sobre
los actos de las empresas y entidades prestatarias de los servicios públicos
domiciliarios, que implica un poder de revisión o reexamen de las decisiones
adoptadas por éstas con el fin de verificar si dichas decisiones se ajustan o
no a la legalidad, esto es, al marco normativo que deben acatar, el cual está
constituido, por la Constitución, la ley, las regulaciones generales del
Gobierno sobre administración y control de su eficiencia, las disposiciones
regionales o locales que se hayan expedido sobre tales servicios, y los
reglamentos internos del servicio, adoptados por las entidades prestatarias de
éste, e igualmente a las estipulaciones del respectivo contrato.
RECURSO DE
APELACION ANTE SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS
Se adecuan a las
normas constitucionales los segmentos normativos acusados, porque ellos regulan
una materia -el recurso de apelación- que se encuadra en la competencia que tiene
el legislador para establecer el régimen jurídico de los servicios públicos
domiciliarios, dentro del cual se comprende la facultad para arbitrar
mecanismos para la defensa de los derechos de los usuarios. Y es indudable que
el recurso de apelación ante la Superintendencia constituye un medio para la
protección de dichos derechos. No puede resultar extraño, que pueda resolver
por intermedio de la Superintendencia los recursos de apelación de los usuarios
que tiendan a garantizar sus derechos y el principio de legalidad en las
decisiones que emitan las entidades encargadas de la prestación de los
referidos servicios. De este modo, la ley ha establecido un mecanismo ágil y
efectivo de solución de los conflictos entre los usuarios y las entidades
prestatarias de los servicios, en la propia sede de la administración, que
busca, en lo posible, evitar que aquéllos acudan de ordinario a la vía
jurisdiccional.
PRINCIPIO DE
ETICA/PRINCIPIO DE EFICIENCIA
La asignación de
la competencia a la Superintendencia para resolver el recurso de apelación,
obedece no solamente a criterios de imparcialidad, sino de eficacia y
eficiencia, como es la de buscar que un órgano especializado sea el único
encargado de decidir los recursos contra los actos de las empresas a nivel
nacional, porque ello contribuye a diseñar una doctrina uniforme que sirva de
orientación para el desarrollo de las actividades de aquéllas, sin que ello sea
óbice para que se deleguen o desconcentren funciones en oficinas o dependencias
regionales de dicha entidad, de modo que los usuarios de la periferia tengan
acceso expedito a dicho recurso, garantizándose así el principio de inmediatez.
Referencia: Expediente
No.  D-1059
Normas acusadas:
Demanda de inconstitucionalidad
contra apartes de los artículos 154 y 159 de la ley 142 de 1994.
Actor:
José Bastos Porras.
Magistrado Ponente:
Dr. ANTONIO BARRERA
CARBONELL.
Santafé de Bogotá,
D.C. a los trece (13) días del mes de junio de mil novecientos noventa y seis
(1996).
I. ANTECEDENTES.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios del proceso a que da lugar la
acción pública de inconstitucionalidad, procede la Corte a decidir de mérito
sobre la demanda de inconstitucionalidad formulada por el ciudadano José Bastos
Porras contra algunos apartes de los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994,
con fundamento en la competencia que le otorga el art. 241-4 de la Constitución
Política.
II. TEXTO DE LA
NORMA ACUSADA.
Se transcriben a
continuación las normas de los arts. 154 y 159 de dicha ley, destacando en
negrilla los acápites que se acusan:
LEY 142 DE 1994
por la cual se establece el régimen de
servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
DECRETA
"Artículo
154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o
usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la
prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de
negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice
la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en
que expresamente lo consagre la ley.
No son
procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte,
si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de
recurso oportuno.
El recurso de
reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación
debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de
conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra
facturas que tuviesen mas de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las
empresas de servicios públicos.
De los recursos
de reposición y apelación contra los demás actos de la Empresa que enumera el
inciso primero de este artículo, debe hacerse uso dentro de los cinco días
siguientes a aquel en que las empresas ponga el acto en conocimiento del
suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del
contrato.
Estos recursos no
requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un
mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la
presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen
emplearlos. La apelación se presentará ante la Superintendencia.
Artículo 159.
De la notificación de la decisión sobre peticiones y recursos. La notificación de la decisión sobre un
recurso o una petición se efectuará en la forma prevista en esta ley. El
recurso de apelación solo puede interponerse como subsidiario del de reposición
ante la Superintendencia.
III. LA DEMANDA.
Considera el actor
que los apartes de las normas que se demandan infringen los artículos 121 y 370
de la Constitución, porque la exigencia del legislador en el sentido de que el
recurso de apelación se surta ante la Superintendencia, como subsidiario del de
reposición, constituye una desviación de las funciones de inspección y control
que le corresponden al Presidente de la República, a través de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según el art. 370 de la
Constitución.
Al expresar el art.
365 de la Carta que "En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el
control y la vigilancia de dichos servicios", se buscó separar los roles
que deben cumplir cada uno de los entes que intervienen en su prestación.
"La apelación -dice el actor- como recurso de la vía gubernativa, es una
segunda instancia para decidir y no, el ejercicio de las funciones de  control,
inspección o vigilancia".
El artículo 367 de
la Constitución únicamente delega a la ley la facultad de establecer las
competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios
públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, así como la
determinación de "las entidades competentes para fijar las tarifas",
pero no las autoriza para ser "juez y parte".
La apelación no
puede ser resuelta por un organismo extraño a las mismas empresas, y menos en
desarrollo de un mandato constitucional que es bien claro en cuanto a las
funciones que le corresponde cumplir a la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios.
La apelación hace
parte de los recursos de la vía gubernativa, los cuales constituyen un
mecanismo del control de legalidad de los actos administrativos que se ejerce
en forma exclusiva por la Administración.
Las normas que se
acusan, han convertido a la referida Superintendencia en administración,
usurpando facultades que constitucionalmente le son ajenas, cuando se la
autoriza para dar por terminada la vía gubernativa e intervenir en decisiones
que nada tienen que ver con sus funciones de control, inspección y vigilancia.
A juicio del actor,
la intromisión de la Superintendencia en las "decisiones de las empresas
particulares, al tener la competencia para resolver el recurso de
apelación", complicará el ejercicio de las funciones constitucionales que
le son propias, pues tendrá que resolver los recursos de alzada que se
propongan contra las decisiones de todas la empresas del país, cualquiera que
sea el servicio que a éstas les corresponda prestar. Por lo tanto, deberá la
Superintendencia contar con los recursos técnicos, físicos y humanos
suficientes para resolver en el término legal todos esos recursos, con el consiguiente
riesgo de que si incumple tendrá que responder por los perjuicios que se le
causen a las empresas como consecuencia del detrimento patrimonial que ello
implica.
Es evidente que las
dificultades anotadas, sumadas a la práctica de pruebas que deberá realizar la
Superintendencia, y a la necesidad de conocer con precisión todas las
reglamentaciones internas de las empresas y los aspectos particulares de cada
servicio, con seguridad impedirán que este organismo, por efecto del error de
la ley que se acusa, pueda llegar a cumplir eficientemente con las funciones de
control, inspección y vigilancia que le asignó el Constituyente.
IV.
INTERVENCIONES.
1. Intervención
del Ministerio de Desarrollo Económico.
El ciudadano Carlos
Eduardo Serna Barbosa, en representación del Ministerio de Desarrollo
Económico, defendió la constitucionalidad de las normas acusadas, con
fundamento en las siguientes consideraciones:
- La Constitución
dispone que "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas
de las que le atribuyen la Constitución y la ley" (art. 121), lo cual
quiere decir que la atribución de funciones es de origen legal, de manera que
cuando los artículos demandados disponen que el recurso de apelación se
presente, como subsidiario del de reposición, ante la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, se está dentro de la previsión del canon
constitucional citado.
- El artículo 370 de
la C.P. faculta al Presidente, por intermedio de la Superintendencia, para
ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los
servicios. Por lo mismo, la Superintendencia es superior de tales entidades, de
manera que cuando los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994 disponen que la
Superintendencia conozca de las apelaciones no se quebranta el referido
precepto constitucional.
2. Intervención
de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Con el fin de
defender la constitucionalidad de los apartes normativos acusados, el ciudadano
José Fernando Castro Caycedo, en su calidad de Superintendente de Servicios
Públicos Domiciliarios, expuso, en escrito presentado el 28 de Septiembre de
1995, los siguientes argumentos:
Bajo el régimen
especial y preferencial que diseña la ley 142/94 los recursos de apelación que,
en forma subsidiaria, interponga el suscriptor o usuario de un servicio
público, no son conocidos por el inmediato superior del funcionario que dictó
la providencia, debido a que su resolución se le atribuye a la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios.
La medida busca
neutralizar la constante y creciente corrupción que aqueja a la mayoría de las
entidades prestadoras de servicios públicos, "acompañadas de vejámenes y
maltratos a los usuarios de dichos servicios".
El caso planteado en
la demanda no constituye el único evento en el cual se optó por establecer la
doble instancia. En efecto la ley 142/94 regula dos casos: el relacionado con
la impugnación de un vocal de control, la cual es conocida en primera instancia
por el personero del lugar en el que se realiza la asamblea de elección, con la
posibilidad de apelar la decisión ante la Superintendencia, y el relativo a la
revisión del estrato que se asigne en la nueva estratificación de un ciudadano;
ésta corresponde en primera instancia a los comités de estratificación,
mientras que compete a la Superintendencia decidir el recurso de reposición
sobre la decisión adoptada.
El legislador fue
sabio al diseñar el referido sistema, fundado en un criterio eminentemente
orgánico en aras de subsanar la constante imperante en el país, conforme a la
cual el ciudadano por diversas razones (de índole económica o de información
sobre los procedimientos a seguir), no puede acceder una vez agotada la vía
gubernativa fácilmente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
No se quebrantan los
artículos 121 y 370 de la Constitución por el hecho de que los recursos legales
de reposición y apelación operen, por una parte, en sede de la empresa y, por
otra, en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como
organismo dotado con facultades de policía económico-administrativa,
El artículo 370 de
la Constitución para nada hace alusión al tema de los recursos, sino que dichos
asuntos fueron deferidos al desarrollo de la ley, la cual debía reglamentar no
sólo la delegación de funciones  presidenciales en la Superintendencia, sino el
mandato del artículo 369 de la Constitución, concerniente a la protección de
los derechos de los usuarios. En este sentido el legislador optó por el
mecanismo de la segunda instancia en la Superintendencia como medida para
salvaguardar los derechos de los ciudadanos.
La moderna teoría
del Estado y del derecho constitucional han instituido mecanismos de justicia y
de resolución de conflictos en protección del ciudadano o del usuario, con el
objeto de garantizar respuestas concretas y rápidas frente a su cotidianidad y
al ejercicio pleno del derecho y libertades. Como lo afirma Manuel Aragón Reyes
"(...) Estos cambios han producido en el derecho no sólo una
transformación cuantitativa debida al aumento de la creación jurídica, sino
también un  cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de
interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente
manera: pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como
emanación de la voluntad popular y mayor preocupación por la justicia material
y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos"
A dichas finalidades
responde el otorgamiento de la competencia asignada a la Superintendencia para
resolver los recursos de apelación  que interpongan los usuarios de los
servicios públicos.
V. CONCEPTO DE LA
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION.
Por impedimento del
Señor Procurador General de la Nación, que fue aceptado por la Corte, rindió el
correspondiente concepto el señor Viceprocurador, quien solicitó a la Corte
declarar la exequibilidad de las disposiciones acusadas. Los apartes mas
relevantes del referido concepto se destacan así:
La vía gubernativa
es un mecanismo ideado por el legislador para  controlar la legalidad de las
decisiones que adopta la administración frente a los administrados. En tal
virtud, la vía de reclamo en sede administrativa es una forma de control
constitucional y legal de la actividad pública frente al particular.
Señala el
Viceprocurador que, las empresas particulares o públicas de servicios públicos,
en estricto sentido, no son autoridades públicas, pero no puede desatenderse la
perspectiva de servicio social o estatal que se les ha autorizado desplegar y
la posición singularmente débil en que se encuentra el usuario en situaciones
cerradas de mercado u oferta, donde el Estado no puede contentarse con dejar al
particular atado a los efectos del contrato, aparentemente voluntario, donde la
libertad convencional periclita ante la fórmula preimpresa o el anonimato
generado por la tecnología. Ello autoriza la expedición de normas tuitivas para
asegurar la vigencia de los preceptos superiores que rigen las relaciones entre
dichas empresas y los usuarios, sin que sea necesario trasladar a esquemas
particulares instituciones como la conocida vía gubernativa.
En principio y según
el modelo tradicional le correspondería al superior jerárquico del funcionario
de la entidad o empresa privada que dictó el acto administrativo, conocer y
resolver el recurso de apelación, una vez resuelto el de reposición, contra la
decisión proferida por la empresa, en caso de que exista dicho superior
jerárquico. Sin embargo teniendo en cuenta que el legislador no puede estar
atado a una forma específica de proceso, por cuanto el norte jurídico que
orienta la actividad legislativa debe buscar la efectividad de los postulados
en que se funda el Estado Social de Derecho que supone, entre otros, la
prestación de servicios públicos al conglomerado social, el Congreso
válidamente tiene la facultad de transponer el recurso de apelación, para
adecuarlo a los fines que se pretenden obtener y en esta perspectiva, es dable
pensar que no necesariamente el recurso debe obedecer a su concepción
tradicional, llamada a operar en una lógica vertical, entendida a partir de una
dependencia funcional y estructural jerarquizada e interna. De ahí que el
legislador consideró necesario, para salvaguardar los derechos de los usuarios
o suscriptores de los servicios públicos domiciliarios, abandonar la concepción
tradicional del recurso administrativo de apelación y asignarle la competencia
para resolverlo a un ente especializado a nivel técnico en materia de servicios
públicos, como es la Superintendencia.
No le asiste razón
al demandante al afirmar que el legislador no podía asignarle a la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios funciones diversas a las
constitucionalmente consagradas de controlar, inspeccionar y vigilar las
empresas que prestan servicios públicos, so pena de quebrantar la preceptiva
del artículo 121 de la Carta, toda vez que si bien el artículo 370
constitucional faculta al Presidente de la República para el ejercicio de las
aludidas funciones a través de la Superintendencia, ello no quiere significar
de manera alguna, que al legislador le esté vedado atribuir otras funciones que
considere pertinentes a esa entidad, en virtud de la cláusula general de
competencia, de lo establecido en el artículo 367 que defiere a la ley el
señalamiento de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación
de los servicios públicos, y del mandato del inciso 3 del artículo 116.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
1. Planteamiento
del problema.
El actor demanda la
inconstitucionalidad parcial de los artículos 154 y 159 de la ley 142 de 1994,
sobre servicios públicos domiciliarios, porque, en su sentir, tales
disposiciones quebrantan los artículos 121 y 370 superiores, en cuanto
autorizan el conocimiento y resolución por la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios del recurso de apelación contra las decisiones de las empresas
encargadas de los servicios públicos domiciliarios, como subsidiario del de
reposición, pues es incompatible con las funciones de control, inspección y
vigilancia atribuidas a aquélla conocer de un recurso gubernativo que no es
consustancial a ellas y que corresponde decidir a las propias empresas y no a
un organismo externo a éstas que no tiene la condición de superior jerárquico.
Adicionalmente, considera que existen limitaciones de naturaleza organizacional
y operativa que le impiden a la Superintendencia decidir todos los recursos que
se interpongan contra las decisiones de las empresas prestatarias de dichos
servicios.
La solución del
problema planteado obliga a la Corte a analizar los siguientes aspectos: El
régimen constitucional, legal y reglamentario de los servicios públicos; los
derechos y prerrogativas de autoridad pública que se reconocen a las empresas
de servicios públicos domiciliarios; la relación del usuario con la entidad
prestataria del servicio; y el recurso de apelación ante la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios.
2. El régimen
constitucional, legal y reglamentario de los servicios públicos.
2.1. Los servicios
públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y si bien su
prestación no constituye un deber ineludible y exclusivo de éste, es su
responsabilidad asegurar su funcionamiento continuo, permanente y eficiente.
Si bien inicialmente
se consideró que el único prestador de servicios públicos era el Estado, la
Constitución haciendo eco a la evolución de la noción en la doctrina y la
jurisprudencia hizo viable su gestión no sólo por el Estado, directa o
indirectamente, sino por comunidades organizadas y aún por particulares (C.P.
art. 365), según lo aconsejen las conveniencias sociales y las características
técnicas y económicas del servicio.
Las características
específicas del servicio y la naturaleza pública o privada del sujeto que lo
presta, determinan el régimen jurídico aplicable en cada caso, el cual nunca
será puro, es decir, exclusivamente de derecho público o derecho privado, sino
mas bien un derecho mixto que participa de la naturaleza de ambos, sin
descartar, dada la calidad de dicho sujeto, que se pueda dar una prevalencia de
uno de estos derechos sobre el otro.
La concepción social
del Estado de Derecho ha determinado una penetración de la sociedad en su
actividad, hasta el punto de que no sólo reconoce, fomenta y hace efectiva la
participación de la comunidad en la adopción de las decisiones que pueden
afectarla y en la vigilancia de su gestión, sino que posibilita la intervención
directa de sectores importantes y representativos de aquélla en la prestación
de determinados servicios o en la realización de actividades estatales, o en
fin, de tareas o labores de utilidad o interés públicos que tienden a hacer
realidad sus finalidades sociales.
La competencia para
la "regulación" de las actividades que constituyen servicios públicos
se concede por la Constitución a la ley, a la cual se confía la misión de
formular las normas básicas relativas a: la naturaleza, extensión y cobertura
del servicio, su carácter de esencial o no, los sujetos encargados de su
prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, permanencia,
constancia, calidad y eficiencia en su prestación, las relaciones con los
usuarios, en lo que atañe a sus deberes, derechos, al régimen de su protección
y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que
presten el servicio, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce el
control, la inspección y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente
(arts. 1, 2, 56, 150-23, 365, 367, 368, 369 y 370 C.P.).
2.2. En lo que
concierne con los servicios públicos domiciliarios, la Constitución determina
las reglas generales a las cuales debe someterse el legislador para regular su
prestación y para controlar su eficiencia y calidad, en los siguientes
términos:
- Corresponde a la
ley fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los
servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, el
régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos los de
solidaridad y redistribución de ingresos, y las entidades competentes para
fijar las tarifas.
- Cuando las
características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias
generales lo permitan y aconsejan, dichos servicios se prestarán directamente
por el municipio. Por su parte, los departamentos cumplirán funciones de apoyo
y de coordinación.
- Podrán concederse
subsidios por la Nación y las entidades descentralizadas "para que las
personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de servicios públicos
domiciliarios que cubran sus necesidades básicas".
- Con sujeción a la
ley, corresponde al Presidente de la República señalar las políticas generales
de administración y eficiencia de los referidos servicios y "ejercer por
medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control,
la inspección y la vigilancia de las entidades que los presten".
Se hace necesario
precisar, que la competencia de la ley en lo que guarda relación con el marco
normativo general que regula las actividades constitutivas de servicios
públicos, que vincula y es aplicable a las entidades territoriales prestatarias
de éstos, no excluye la capacidad de regulación de índole administrativa que
corresponde a las asambleas y a los concejos para reglamentar la eficiente
prestación de los servicios públicos a cargo de los departamentos, los municipios
y distritos, con sujeción a la ley y a la Constitución (C.P. arts. 300-1, 313-1
y 322).
2.3. A la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad de creación
constitucional (art. 370) se le encomendó el ejercicio de las funciones presidenciales
de control, inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios
públicos domiciliarios.
La adscripción
constitucional de dichas funciones, autoriza a la Superintendencia para
intervenir y revisar, en determinadas circunstancias, las operaciones y
decisiones de quienes prestan servicios públicos domiciliarios, cuando éstas se
juzguen contrarias a las previsiones legales, a las regulaciones generales del
Gobierno sobre administración y control de su eficiencia, a las disposiciones
que a nivel regional o local se hayan expedido sobre tales servicios, y aun a
los propios reglamentos internos del servicio, adoptados por las empresas
prestatarias de éste, con sujeción a la normatividad superior.
3. Los derechos y
prerrogativas de autoridad pública que se reconocen a las empresas de servicios
públicos domiciliarios.
Diferentes
disposiciones de la ley 142 de 1994, con miras a asegurar la organización, el
funcionamiento, la continuidad, la eficiencia y la eficacia del servicio,
otorgan a las empresas de servicios públicos domiciliarios una serie de
derechos, privilegios y prerrogativas que son propias del poder público, vgr,
la calificación como esenciales de los servicios públicos domiciliarios y, por
consiguiente, la prohibición de la huelga en ellos, la posibilidad de adelantar
expropiaciones de inmuebles, o la facultad de imponer servidumbres, hacer
ocupaciones temporales de inmuebles o remover cultivos u obstáculos que se
encuentren en los mismos, para asegurar la organización y el funcionamiento del
servicio, en los términos de la ley 56 de 1981, asi como la potestad de ejercer
la autotutela, propia de las autoridades administrativas, cuando pueden a
través de decisiones unilaterales o actos administrativos definir una
controversia frente al usuario y, por consiguiente, declarar lo que es derecho
en un caso concreto, e incluso decidir el recurso de reposición contra dichas
decisiones (arts. 4, 56, 57, 106 a 114, 117, 119, 152 a 159).
Consecuente con lo
dicho, si la ley le ha otorgado a las empresas el repertorio de derechos,
prerrogativas y privilegios que se han mencionado, que son propios de las
autoridades públicas, también pueden serle aplicables los mecanismos del
control de legalidad que se han establecido para los actos administrativos que
profieren las autoridades administrativas, pues al lado de la prerrogativa
pública el derecho igualmente regula los mecanismos para la protección de los
derechos de los administrados.
4. La relación
del usuario con la entidad prestataria del servicio.
La Corte
Constitucional en la Sentencia T-540 de 1992[1]
analizó la relación jurídica usuario -entidad prestadora- del servicio público,
en los siguientes términos:
"La
naturaleza jurídica de las relaciones entre los usuarios de servicios públicos
y las empresas encargadas de su prestación no es un tema pacífico en la
doctrina. Por un lado, la tesis privatista, anteriormente vinculada a la
distinción de actos de autoridad y actos de gestión de la administración, hoy
en auge en razón del movimiento que favorece la privatización de empresas de
servicios públicos, postula la aplicación del derecho privado a muchas
prestaciones administrativas, en especial las desempeñadas por concesionarios.
La tesis de la naturaleza jurídico-pública, de otra parte, sostenida por la
doctrina alemana, señala que invariablemente la actividad inherente a todos los
servicios públicos no es contractual, sino reglamentaria. Se busca enfatizar la
prevalencia de la seguridad jurídica sobre las ventajas individuales de la
contratación privada en atención a que la prestación de servicios es una
actividad dirigida a la realización del interés público. Ninguna posición
unilateral, sin embargo, ha logrado responder cabalmente a las características
de los diversos servicios públicos".
"La relación
jurídica entre el usuario y las empresas de servicios públicos domiciliarios
es, en algunos aspectos y respecto de ciertos servicios, una relación legal y
reglamentaria, estrictamente objetiva, que se concreta en un derecho a la
prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación,
sin que se excluya la aplicación de normas de derecho privado en materias no
reguladas por la ley".
(...)
"La
situación jurídica del usuario en parte es contractual y en parte
reglamentaria, según lo establezca el propio legislador (CP art. 365). Esta
regulación es  más intensa y abarca mayor número de aspectos de las relaciones
entre el Estado y los usuarios cuando el servicio asume un carácter
acentuadamente más administrativo y se presta directamente por el Estado. Al
contrario, tratándose de servicios públicos prestados por particulares, los
aspectos o problemas no previstos en la reglamentación administrativa, salvo si
de su naturaleza se deduce lo contrario, deben resolverse aplicando criterios
contractualistas, más afines a las actividades desarrolladas por los
concesionarios de un servicio público".
"No es
entonces exótico que la relación jurídica entre usuario y empresa de servicios
públicos sea simultáneamente estatutaria y contractual. En materia de servicios
públicos domiciliarios, por el contrario, esta es la regla general, debido a
que su prestación involucra derechos constitucionales - salud, educación,
seguridad social, etc. - y su reglamentación administrativa obedece a intereses
públicos determinados, quedando reservada su gestión, control y vigilancia a
los organismos del Estado".
En la ley 142 de
1992 las relaciones jurídicas entre los usuarios y las empresas prestatarias de
los servicios públicos domiciliarios, tienen fundamentalmente una base
contractual. El contrato, "uniforme, consensual en virtud del cual una
empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en
dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ellas para
ofrecerlas a un número de usuarios no determinados", se rige por las
disposiciones de dicha ley, por las condiciones especiales que se pactan con
los usuarios, por las condiciones uniformes que señalan las empresas de
servicios públicos, y por las normas del Código del Comercio y del Código Civil
(art. 128, inciso 1 y 132, inciso 1). Por lo tanto, dicha relación jurídica no
sólo se gobierna por las estipulaciones contractuales y el derecho privado,
sino por el derecho público, contenido en las normas de la Constitución y de la
ley que establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos
domiciliarios, las cuales son de orden público y de imperativo cumplimiento,
porque están destinadas a asegurar la calidad y la eficiencia en la prestación
de los servicios, el ejercicio, la efectividad y la protección de los derechos
de los usuarios, y a impedir que las empresas de servicios públicos abusen de
su posición dominante.
La relación
estatutaria o reglamentaria que aparte de la contractual rige las relaciones
usuario - empresa tiene especial significación, cuando la ley 142 en los
artículos 152 a 159 regula los mecanismos de defensa de los usuarios en sede de
las empresas, entre los cuales se encuentra el derecho de petición y los
recursos de reposición y apelación, así como los requisitos y la oportunidad
para hacer uso de estos, su trámite y los órganos competentes para resolverlos.
5. El recurso de
apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
5.1. La
administración se encuentra sometida al principio de legalidad, lo cual supone
que los actos administrativos que ella expida deben adecuarse o estar conformes
con el ordenamiento jurídico. La observancia del principio de legalidad, aun
cuando es un deber de la administración, no siempre es acatado por ésta. Por
tal razón, se le otorga a los administrados el derecho de utilizar ciertos
mecanismos, a través de los cuales ejercen un control de legalidad sobre sus
decisiones. Dichos mecanismos se utilizan, bien en sede administrativa o
jurisdiccional, y son en nuestro medio los recursos de la vía gubernativa
(reposición o apelación) y las acciones contencioso administrativas.
Desde la óptica de las
actuaciones administrativas, el recurso de apelación ha sido considerado como
un medio de impugnación instituido en beneficio de la parte afectada con una
decisión de un órgano administrativo, cuya finalidad es la de obtener que el
superior jerárquico de éste la revise y proceda a reformarla o a revocarla.
Según nuestro Código Contencioso Administrativo, la interposición del recurso
de apelación es un presupuesto necesario para el agotamiento de la vía
gubernativa y un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción
contencioso administrativa.
En la forma como
aparece diseñada, la apelación es un recurso jerárquico propio de las
organizaciones administrativas centralizadas, aunque no se descarta la
posibilidad, como lo muestra la realidad, que dentro de organismos o entidades
descentralizadas pueda establecerse dicho recurso, o cuando se dan los
fenómenos de desconcentración, por adscripción de funciones, o de delegación
(arts. 209 y 211, inciso final, C.P.), con miras a garantizar la doble instancia
en determinadas actuaciones. En todo caso, el referido recurso supone la
existencia de una jerarquía, esto es, una relación interorgánica que se
caracteriza por un vínculo de subordinación de un órgano con respecto a otro.
5.2. La jerarquía,
por consiguiente, determina una relación entre órganos y por efecto derivado,
entre personas, siempre que órganos y personas hagan parte de una misma esfera
de competencia funcional.
El objetivo de esta
fórmula organizativa es mantener y consolidar la unidad en las políticas, las
acciones y las decisiones dentro de un organismo administrativo y aún con
respecto al conjunto de éstos que integran un sector (sector educativo, sector
agropecuario, etc). Es más, no se descarta, como se vio antes, que en virtud de
la delegación o de la desconcentración de funciones se puedan dar, dentro de un
mismo ámbito de competencia funcional de órganos que pertenecen a diferentes
organismos administrativos, relaciones de naturaleza jerárquica, con miras a
buscar la unidad en las actividades y en las decisiones administrativas.
El distintivo que
caracteriza este sistema de organización administrativa es la posición de
supremacía del órgano superior sobre el inferior y, por ende, la subordinación
de éste en relación con aquél. En tal virtud, el superior es titular de una
serie de potestades, entre las cuales se encuentran, la de ejercer un control
sobre la actividad del inferior y la posibilidad de revisar, modificar o
revocar sus actos.
5.3. Los servicios
públicos domiciliarios son prestados a través de empresas organizadas como
sociedades por acciones, bajo un régimen jurídico especial, cuyo objeto social
es la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía
eléctrica, distribución de gas, combustible, telefonía fija pública básica
conmutada y de telefonía local móvil en el sector rural (arts. 1 y 17 Ley
142/94).
Según el art. 15 de
la referida ley, dichos servicios también pueden ser prestados por:
- Las personas
naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o
complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del
objeto de las empresas de servicios públicos.
- Los municipios
cuando asuman su prestación en forma directa, a través de su administración
central.
- Las organizaciones
autorizadas para prestar servicios públicos en municipios menores en  áreas
rurales.
- Las entidades
descentralizadas de cualquier orden, territorial o nacional, que al momento de
expedirse la ley 142/94 estén prestando cualquiera de dichos servicios
públicos, y que procedan a organizar sociedades por acciones cuyo objeto sea la
prestación de éstos, o empresas de carácter industrial o comercial, asi como
las demás entidades autorizadas para ello, durante los períodos de transiciones
previstos en dicha ley.
5.4. Los arts. 154 y
159 de la ley 142/94, de los cuales hacen parte los segmentos acusados, regulan
los recursos que puede interponer el suscriptor o usuario "para obligar a
la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio
o la ejecución del contrato".
Contra los actos de
negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realiza
la empresa procede el recurso de reposición, del cual conoce el órgano que dictó
la respectiva providencia. El recurso de apelación sólo tiene cabida en los
casos en que expresamente aparezca consagrado y debe ser interpuesto como
subsidiario del de reposición y "se presentará ante la
Superintendencia".
5.5. Para responder
los cargos de inconstitucionalidad que formula el demandante la Corte estima lo
siguiente:
a) No cabe duda de
que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no es superior
jerárquico de las empresas ni de los demás sujetos encargados de la prestación
de dichos servicios, bajo la consideración hecha antes de la jerarquía
entendida como un conjunto de órganos pertenecientes a un mismo organismo
administrativo, ligados por una relación jurídica de subordinación con respecto
a un jefe superior de la administración.
b) Si bien dicha
Superintendencia no ostenta el carácter indicado y bajo las circunstancias que
se han descrito, sí tiene el carácter de superior jerárquico desde el punto de
vista funcional, es decir, como el conjunto organizacional (empresas y
entidades prestatarias del servicio y superintendencia) que tienen de acuerdo
con la Constitución y la ley la responsabilidad de desarrollar las actividades
y ejercer las competencias que les han sido otorgadas para efectos de la
eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios. Se destaca asi la
unidad desde el punto de vista funcional entre las actividades operativas y
ejecutoras que corresponden a las empresas y demás entidades que tienen a su
cargo la prestación del servicio, con las funciones de control, inspección y
vigilancia asignadas a la Superintendencia.
c) No existe
impedimento constitucional para que sea posible integrar como un todo funcional
las actividades operativas y ejecutoras con las funciones de control,
inspección y vigilancia. La Constitución no ha determinado el alcance de éstas;
por lo tanto, puede el legislador determinar cual es el ámbito de competencia
de la Superintendencia al ejercer dichas funciones, obviamente con fundamento
en criterios de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad. Ello es asi, si
se considera que el inciso 2 del art. 365, aun cuando admite la prestación del
servicio por particulares, perentoriamente dispone que "en todo caso, el
Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos
servicios", y que el art. 365 defiere a la ley el señalamiento del régimen
de protección de los derechos de los usuarios.
Referidas a las
competencias asignadas a la Superintendencia, la función de control denota la
idea de comprobación, fiscalización, inspección, intervención y vigilancia. Por
lo tanto, dentro de ésta se comprende la función de inspección que da la idea
de examen, revista o reconocimiento minucioso por quien ejerce la respectiva
competencia, asi como la función de vigilancia, que implica la actividad de
cuidado, observación, atención, celo y diligencia que se debe desplegar en
relación con las acciones que se desarrollan por las entidades encargadas de la
prestación de servicios públicos domiciliarios.
Cuando los
doctrinantes del derecho administrativo aluden a las modalidades del control,
tomando como referente el objeto sobre el cual recae, distinguen: entre el
control que se ejerce sobre los órganos, esto es, sobre la organización, que
denominan control orgánico, e implica un vínculo entre el órgano controlador y
el órgano controlado que se manifiesta mediante un poder de supraordenación de
aquél con respecto a éste, del  control que recae sobre los actos, el cual es
equivalente a vigilar el funcionamiento de los órganos, y lo denominan control
funcional. Se trata en este evento de verificar o establecer si un acto dictado
por un órgano administrativo se adecua a los criterios de mérito o
conveniencia, o de legitimidad o legalidad, aun cuando el ordenamiento legal lo
puede limitar a esto último.
d) El conocimiento
del recurso de apelación por la Superintendencia, no resulta por lo dicho ajeno
a sus funciones de control, inspección y vigilancia, porque éstas pueden
perfectamente aunarse con las que conciernen al régimen de protección de los
derechos de los usuarios. En efecto, las normas acusadas institucionalizan una
forma de control funcional que se ejerce sobre los actos de las empresas y
entidades prestatarias de los servicios públicos domiciliarios, que implica un
poder de revisión o reexamen de las decisiones adoptadas por éstas con el fin
de verificar si dichas decisiones se ajustan o no a la legalidad, esto es, al
marco normativo que deben acatar, el cual está constituido, por la
Constitución, la ley, las regulaciones generales del Gobierno sobre
administración y control de su eficiencia, las disposiciones regionales o
locales que se hayan expedido sobre tales servicios, y los reglamentos internos
del servicio, adoptados por las entidades prestatarias de éste, e igualmente a
las estipulaciones del respectivo contrato.
e) La Constitución
establece que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que
establezca la ley, la cual, además, "fijará las competencias y
responsabilidades relativas a su prestación", y determinará, entre otras
cosas, los deberes y derechos de los usuarios, y el régimen de su protección
(arts. 150-23, 365, 367 y 369). Por consiguiente, se adecuan a las normas
constitucionales los segmentos normativos acusados, porque ellos regulan una
materia -el recurso de apelación- que se encuadra en la competencia que tiene
el legislador para establecer el régimen jurídico de los servicios públicos
domiciliarios, dentro del cual se comprende la facultad para arbitrar
mecanismos para la defensa de los derechos de los usuarios. Y es indudable que
el recurso de apelación ante la Superintendencia constituye un medio para la
protección de dichos derechos.
f) La Constitución
advierte que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado
y que es deber de éste asegurar su prestación en condiciones de eficiencia y
calidad. Por lo tanto, sea que el servicio se preste por los municipios,
empresas industriales y comerciales oficiales, por comunidades organizadas, o
por sociedades comerciales por acciones, el Estado no se desprende de la
responsabilidad que le corresponde para que a través de las funciones de
control, inspección y vigilancia garantice dichas condiciones de eficiencia y
calidad. Por lo tanto, no puede resultar extraño, que pueda resolver por
intermedio de la Superintendencia los recursos de apelación de los usuarios que
tiendan a garantizar sus derechos y el principio de legalidad en las decisiones
que emitan las entidades encargadas de la prestación de los referidos servicios.
De este modo, la ley ha establecido un mecanismo ágil y efectivo de solución de
los conflictos entre los usuarios y las entidades prestatarias de los
servicios, en la propia sede de la administración, que busca, en lo posible,
evitar que aquéllos acudan de ordinario a la vía jurisdiccional.
g) Adicionalmente
hay que considerar que las normas acusadas tienen su fundamento en el art. 89
de la Constitución, que alude a la protección y aplicación de los derechos,
según el cual:
"Además de los
consagrados en los artículos anteriores, la ley establecerá los demás recursos,
las acciones, y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la
integridad del orden jurídico, y por la protección de sus derechos
individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las
autoridades públicas".
Es evidente que si
las empresas de servicios públicos domiciliarios, como se vió antes, tienen
derechos y ejercitan poderes y prerrogativas propias de las autoridades
públicas, y desempeñan funciones públicas, sus decisiones unilaterales pueden
ser pasibles de recursos parecidos a los que ordinariamente proceden contra los
actos de la administración. Por lo tanto, el referido recurso de apelación ante
la Superintendencia, que bien hubiera podido denominarse de otra manera
(recurso de alzada, impugnación por la vía jerárquica, o simple reclamación,
etc.), que también encuentra respaldo constitucional en la norma transcrita,
tiene como objetivo garantizar la protección de los derechos de los usuarios, en
una instancia imparcial, diferente a la misma empresa.
5.6. En relación con
el cargo formulado por el demandante, en el que se sostiene la inexequiblidad
de las disposiciones impugnadas por carecer la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios de la estructura suficiente para resolver los recursos
de apelación interpuestos contra los actos de las empresas que presten
servicios públicos en todo el país, considera la Corte, acogiendo el concepto
de la Procuraduría, que la tacha de inconstitucionalidad alegada, fundada en un
argumento de simple conveniencia, es un asunto referido a la aplicación de la
ley que escapa al ámbito del juicio de constitucionalidad.
5.7. Finalmente
advierte la Corte, que la asignación de la competencia a la Superintendencia
para resolver el recurso de apelación, obedece no solamente a criterios de
imparcialidad, sino de eficacia y eficiencia, como es la de buscar que un
órgano especializado sea el único encargado de decidir los recursos contra los
actos de las empresas a nivel nacional, porque ello contribuye a diseñar una
doctrina uniforme que sirva de orientación para el desarrollo de las
actividades de aquéllas, sin que ello sea óbice para que se deleguen o
desconcentren funciones en oficinas o dependencias regionales de dicha entidad,
de modo que los usuarios de la periferia tengan acceso expedito a dicho
recurso, garantizándose así el principio de inmediatez.
En razón de lo
anterior, la Corte no encuentra argumentos para considerar que los segmentos
normativos acusados sean violatorios de las normas que se invocan en la demanda
ni de ningún otro precepto constitucional.
VII. DECISION.
Con fundamento en el
análisis precedente, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar exequibles los apartes demandados de los
artículos 154 y 159 de la ley 142 de 1994.
NOTIFIQUESE, COPIESE, COMUNIQUESE, INSERTESE EN LA
GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y CUMPLASE.
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado Ponente
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
JULIO CESAR ORTIZ GUTIERREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de
voto a la Sentencia C-263/96
SERVICIOS
PUBLICOS EN EL AMBITO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO/SERVICIOS PUBLICOS-Relación con el usuario (Salvamento de
voto)
Bajo la óptica
del Estado social de derecho al Estado corresponderá, entonces, una función
mucho más activa, dirigida a garantizar condiciones de existencia digna para
toda la población.  Se ha dejado atrás la obligación estatal de “proteger a
todas las personas... en su vida, honra y bienes”.  El Estado tiene una función
amplia y distinta, definida en nuestra Constitución. Con el Estado social como
telón de fondo, el concepto de servicios públicos adquiere una dimensión que
supera la función inicial de definir el ámbito de lo público o para intentar
explicar la actividad estatal en ciertos sectores y la cesión contractual de
ciertas actividades a particulares, para situarse en el plano de la realización
de los derechos de los ciudadanos. El servicio público, en cuanto mecanismo de
realización de fines estatales y en cuya realización deben participar el Estado
y los particulares, no adquiere el carácter de potestad. Es decir, no es en
ejercicio de la potestad estatal (imperium), salvo que exista reserva, que se
prestan los servicios públicos.  Se trata de un espacio común al cual pueden
acudir, en los términos señalados legalmente, empresas públicas, privadas o
mixtas a satisfacer las necesidades vitales y los intereses generales de la
población. Se explica así el hecho de que entre el usuario y quien presta el
servicio público pueda existir una relación reglamentaria y legal junto al
régimen de derecho privado.  En efecto, respecto a las condiciones de prestación
del servicio, ellas se fijan en la ley, y en cuanto al acceso al servicio, bien
puede el legislador disponer que se trate de un contrato regido por el derecho
privado.  No son entonces “las características específicas del servicio y la
naturaleza pública o privada del sujeto” las que determinan el régimen jurídico
aplicable.
SUPERINTENDENCIA
DE SERVICIOS PUBLICOS-Alcance
de las funciones (Salvamento de voto)
El artículo 370
de la Carta, concede al Presidente la función de "señalar, con sujeción a
la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de
los servicios públicos domiciliarios".  Frente a la citada disposición no
es admisible sostener que la Constitución no hubiese fijado parámetros para
determinar el alcance de las funciones de la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios.  Claramente, dichas funciones se orientan a verificar
el cumplimiento de las políticas generales, que a ella misma corresponderá
fijar (en el evento de que el Presidente la delegue) y controlar que la
prestación sea eficiente, esto es, controlar el funcionamiento de las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en cuanto empresas,
considerando las competencias, las responsabilidades, la cobertura, la calidad
y el régimen tarifario.  Se trata, en definitiva, de controlar la gestión de
las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que, en ningún
caso, puede tornarse en una coadministración.
DERECHO DE ACCESO
A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA POR USUARIO DE SERVICIOS PUBLICOS-Limitación (Salvamento de voto)
En los eventos en
que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resuelva los
recursos de apelación en cuestión, tales decisiones tendrán el carácter de
actos administrativos, susceptibles de demandarse ante la jurisdicción
contencioso administrativa.  La posición de la que me aparto no tomó en
consideración esta circunstancia, que trae consigo varios efectos. La
jurisdicción contencioso administrativa deberá entrar a conocer de problemas de
índole contractual-privado.  En efecto, ya se ha destacado que las relaciones
entre los usuarios y los prestatarios del servicio, aunque existan
regulaciones, se rigen por las condiciones del contrato.  No cabe duda de que
"los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y
facturación" están íntimamente ligados con la ejecución del contrato de
prestación de servicios públicos. Si bien desde la perspectiva que nace con el
famoso fallo Blanco en el siglo pasado, resulta admisible que al Contencioso Administrativo
corresponda el control de la actuación de las empresas prestadoras de servicios
públicos, en cuanto ello entrañaba una actuación estatal, hoy en día, a la luz
del Estado social de derecho, resulta del todo ajena y extraña.
PRINCIPIO DE
EFICACIA-Desconocimiento
(Salvamento de voto)
La eficacia de
los derechos fundamentales exige consideraciones sobre la proporcionalidad de
las medidas adoptadas para desarrollarlos.  Que un "órgano
especializado" e imparcial conozca los recursos, puede ser constitucional,
pero no el mecanismo si resulta claramente ineficiente.  En efecto, además de
requerirse una infraestructura que abarque todo el territorio nacional, se
genera una estructura paralela a las mismas empresas prestadoras de servicios
públicos, con el consiguiente gasto público.  Por otra parte, cabe preguntarse
si la inmediatez (criterio importante en materia de eficiencia) se logra más
con la remisión de un recurso a una entidad distinta de aquélla que presta el
servicio y que ya ha conocido del asunto en primera instancia.
AUTONOMIA DE
ENTIDADES TERRITORIALES/PRINCIPIO DE UNIDAD/REGIMEN UNITARIO (Salvamento de voto)
La Corte
desperdició una preciosa oportunidad para pronunciarse sobre un tema
constitucional de la máxima importancia y en torno al cual los avances y
precisiones jurisprudenciales son aún tímidos. En efecto, el alcance de la
autonomía territorial y sus relaciones con el principio de unidad, ambos
consagrados en el artículo 1° de la Carta, determinan una serie de tensiones
que se sustancian a través de una distribución particular de los poderes
públicos y en la forma en que las competencias que éstos ostentan son
ejercidas. La consagración conjunta de los principios de unidad y autonomía en
el artículo 1° de la Constitución indica que, entre ambos términos, no existe
una contradicción según la cual la entrega de poderes autonómicos a las
entidades territoriales se hace en detrimento de la unidad del Estado
colombiano. Por el contrario, el desarrollo adecuado del principio de autonomía
territorial sólo es posible dentro de un régimen unitario. En otras palabras,
la unidad es consustancial a la autonomía y constituye el ámbito natural en el
que ésta puede desenvolverse.
AUTONOMIA DE
ENTIDADES TERRITORIALES EN LA CONSTITUCION POLITICA (Salvamento de voto)
A partir de la
Carta de 1991, el modelo territorial que ella establece es de una índole
radicalmente distinta. Según este modelo, la legitimidad del Estado se
construye de abajo hacia arriba, a partir de la instancia territorial más cercana
a las necesidades del individuo. Este es el sentido del artículo 311 de la
Constitución, según el cual el municipio es la "entidad fundamental de la
división político-administrativa del Estado" a quien corresponde, en
primera instancia, la gestación del bienestar de los ciudadanos. En este
sentido, la autonomía no se concibe ya como una simple concesión que el centro
hace la periferia, sino como un poder propio de indirizzo politico, que se
fundamenta en el poder otorgado por la propia comunidad. En este sentido, la
estructura territorial del Estado colombiano es de carácter subsidiario: el
poder nace del individuo autónomo cuyas decisiones no pueden ser interferidas
por el Estado.  Este poder sustenta a su turno la autonomía del municipio que,
para lograr el bienestar de los individuos que conforman la comunidad local,
goza de libertad de opción política frente al departamento y la nación. A su
turno, el departamento puede dirigir sus destinos de manera autónoma frente a
la nación, la cual, como se verá más adelante al explicar el alcance del
principio de subsidiariedad, conserva un rol de garante del funcionamiento
general y unitario del Estado. Las instancias superiores de autoridad sólo
están legitimadas para intervenir en los asuntos de las autoridades más
pequeñas, cuando éstas sean manifiestamente incapaces o ineficientes para
prestar un servicio o adoptar una determinada decisión. El nuevo esquema
territorial del poder, consagrado en la Constitución de 1991, determina que la
facultad de dirección política no se encuentra monopolizada por los órganos del
Estado central.
AUTONOMIA DE
ENTIDADES TERRITORIALES-Garantía
institucional/AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Límites legislativos
(Salvamento de voto)
La autonomía
territorial posee un núcleo esencial, indisponible por parte del Legislador,
que, en opinión del suscrito Magistrado, reside en el poder de participar, a
través de órganos propios en el gobierno y administración de los asuntos
propios o, dicho de otro modo, consiste en esa serie de poderes de acción
dirigidos a la satisfacción de los propios intereses. La autonomía territorial,
en la Carta de 1991, es una garantía institucional. Este concepto, originado en
el derecho constitucional alemán determina que, en la Constitución, existen una
serie de instituciones (autonomía local, autonomía universitaria y opinión
pública libre, básicamente) cuya garantía es necesaria para la preservación del
carácter democrático y pluralista del orden jurídico-político y de los valores
y principios constitucionales. Sin embargo, la Constitución no conforma esas
instituciones, tarea que queda deferida al Legislador ordinario quien, en todo
caso, al regularlas no puede desconocer su núcleo básico. En este sentido, la
ley sólo puede establecer como límites a la autonomía territorial aquellos que
se hallen expresamente contemplados en la Constitución. El ámbito de actuación
de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de que
trata la Ley 142 de 1994, se encuentra protegido por la garantía institucional
de la autonomía territorial. En tratándose de empresas cobijadas por la
mencionada garantía, la primera consecuencia que es menester derivar es que no
se hallan en relación de subordinación o de jerarquía con ninguna autoridad ni
del orden departamental y, mucho menos, del orden nacional.
PRINCIPIO DE
UNIDAD/SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS-Alcance de la función de control y vigilancia
(Salvamento de voto)
La necesaria
protección que debe otorgarse al principio de unidad autoriza la existencia de
una entidad del sector central como la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, encargada de ejercer el control y vigilancia sobre la prestación
de los mencionados servicios. Sin embargo, las funciones de control y vigilancia,
en materia de prestación de servicios públicos domiciliarios, se contraen,
exclusivamente, a garantizar la preeminencia del principio unitario a través de
la imposición de los límites contemplados en la Constitución. Los límites a la
autonomía autorizados por la Carta, dirigidos a la efectividad de la unidad
nacional serían, de manera muy genérica: (1) el principio de igualdad; (2) el
principio de solidaridad; y, (3) la libertad de circulación de personas y de
bienes.
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD-Desde punto
de vista filosófico (Salvamento de voto)
Desde el punto de
vista filosófico, el principio de subsidiariedad se fundamenta: (1) en la
noción de libertad del acto; y, (2) en la insuficiencia de la autoridad menor.
Según el primero de estos fundamentos, la organización social se basa sobre la
libertad y la autonomía de las acciones individuales y sociales. En principio,
todo individuo u organización social es autónomo y suficiente para lograr su
propio desarrollo y, por ello, sus acciones deben poder ser desplegadas hasta
el máximo posible. Sin embargo, en algunas ocasiones la acción individual o
social puede ser insuficiente para el logro de sus objetivos y, sólo en ese
momento, es legítima la intervención de una autoridad mayor que pueda intervenir
para complementar y planificar las acciones de la autoridad inferior, pero
nunca para suplantarla o reemplazarla.
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD (Salvamento
de voto)
El principio de
subsidiariedad podría resumirse como sigue: tanta libertad como sea posible,
tanta autoridad como sea necesaria. Esta formulación del principio pone de
presente su carácter dual y paradójico. Por una parte, entraña una obligación
de orden negativo, consistente en el deber de abstención de la autoridad mayor
frente a la autonomía y libertad de las autoridades menores. De otro lado,
conlleva una obligación positiva de intervenir, en forma integral, cuando la
autoridad inferior sea insuficiente para llevar a cabo sus cometidos. Sin
embargo, es necesario precisar que la intervención, por parte de la instancia
superior no se efectúa automáticamente, tan pronto se constata la insuficiencia
de la autoridad menor. Antes de asumir directamente el ejercicio de la
actividad frente a la cual la autoridad inferior es insuficiente, la autoridad
mayor debe procurar restablecer la capacidad de acción del orden inferior,
procurando que éste conserve sus competencias mientras ello sea posible. En
este sentido, una transferencia de competencias del nivel inferior al superior
sólo es legítima si la incapacidad subsiste a pesar de la ayuda que preste el
nivel superior.
ENTIDADES
TERRITORIALES-Distribución
de competencias/PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD (Salvamento de voto)
Utilizado como
principio de interpretación constitucional, en punto a la distribución de
competencias entre las entidades territoriales, el principio de subsidiariedad
se traduce: (1) en una particular forma de distribución territorial del poder,
según la cual la autoridad estatal se construye a partir del municipio (C.P.,
artículo 311); y, (2) en una particular forma de ejercicio de las competencias
de las entidades territoriales, dentro de la cual a la nación le está vedado
incidir en el núcleo básico de la autonomía de las entidades territoriales de
menor tamaño (v.gr., departamentos y municipios). En este sentido, el principio
de subsidiariedad no constituye un título atributivo de nuevas competencias
sino de ejercicio de las ya existentes, lo cual significa que la nación no
puede, apelando al principio de subsidiariedad, ejercer competencias que la
Constitución o la ley no les hayan otorgado. Así entendido, el principio de
subsidiariedad se erige en el criterio básico para determinar cuándo es lícita
la intervención de la nación en los asuntos de las entidades territoriales. Una
vez establecido que, en un determinado caso, se justifica la intervención de
una entidad territorial de orden mayor se procede al análisis de la magnitud e
intensidad de la actuación de la entidad mayor a través del principio de
proporcionalidad. En suma, mientras el principio de subsidiariedad regula el
"cuándo" de una intervención, el principio de proporcionalidad regula
el "cómo".
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD-Test
(Salvamento de voto)
La determinación
de cuándo una intervención de la entidad territorial mayor es lícita y ajustada
al principio de subsidiariedad se efectuaría a través del siguiente
"test": (1) la entidad territorial menor debe ser manifiestamente
insuficiente o ineficiente para la prestación de un determinado servicio o la
adopción de una determinada decisión; (2) la entidad territorial superior debe
haber intentado, como primera medida de apoyo, el restablecimiento de la
capacidad de acción de la entidad territorial inferior; (3) debe quedar
demostrado que la entidad territorial mayor ha utilizado todos los mecanismos a
su alcance para preservar, al máximo posible, la competencia decisoria de la
entidad territorial de menor envergadura; y, (4) de haber llegado a asumir la
competencia, la entidad territorial superior debe demostrar que la ejerció de
conformidad con los intereses de la entidad territorial inferior a la que ha
suplido.
RECURSO DE
APELACION ANTE SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS-Improcedencia (Salvamento de voto)
Es posible
analizar las normas acusadas desde el punto de vista del principio de
subsidiariedad. Lamentablemente, en este caso, la consagración de un recurso de
apelación contra los actos de las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios que debe ser resuelto por la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, no cumple ni siquiera con la primera de las condiciones del
"test de subsidiariedad" antes señalado. En efecto, la consagración
en la Ley 142 de 1994 de un recurso de orden jerárquico frente a los actos de
las empresas prestatarias de los servicios públicos domiciliarios, con la única
finalidad de establecer un control vertical de legalidad, carece de toda
fundamentación que pudiera sustentar la existencia del mencionado recurso, toda
vez que no se coligen, desde ningún punto de vista, cuáles son las
insuficiencias de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios
del orden territorial que se busca paliar a través de una apelación.
Con el acostumbrado
respeto, el suscrito Magistrado se permite salvar su voto dentro de la decisión
adoptada por la Sala Plena de la Corporación, en el sentido de haber declarado
exequibles los apartes acusados de los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de
1994. Las razones que fundamentan el presente voto disidente se consignan a
continuación.
Los artículos 154 y
159 de la Ley 142 de 1994 consagraron la posibilidad de que los usuarios de los
servicios públicos domiciliarios interpusieran el recurso de apelación -en
subsidio del de reposición- contra las decisiones que afecten la prestación del
servicio o la ejecución del contrato de prestación de servicios públicos
domiciliarios, proferidas por las empresas prestadoras de dichos servicios,
ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
El demandante
consideró que el mencionado recurso vulneraba la Constitución Política, toda
vez que constituía una desviación de las facultades de control y vigilancia que
el artículo 370 de la Carta encomienda al Presidente de la República, las
cuales éste ejerce a través de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios. En efecto, la apelación se erige en un acto de gestión que
excede las funciones de mero control que el Estatuto Superior radica en cabeza
del Presidente.
Este salvamento
tocará básicamente dos problemas: el concepto de servicio público en el ámbito
del Estado social de derecho y la subsidiariedad en el marco de la tensión
unidad-autonomía.
Plano
metodológico de la sentencia
1.  En primer lugar,
y antes de entrar en los temas mencionados, debo pronunciarme sobre las razones
metodológicas que llevan a apartarme de la decisión mayoritaria.  A partir del
planteamiento del problema y de la exposición de las razones en pro de la
constitucionalidad de la disposición acusada, se aprecia una inusual
interpretación del alcance de la facultad del legislador para regular la
temática de los servicios públicos, de suerte que desaparece toda necesidad de
confrontar dicha facultad con los postulados constitucionales.
Si bien la
Constitución en relación con numerosos casos fija en la ley la regulación de
ciertos asuntos, no es menos cierto que, por una parte, con ello se limita de
manera severa la potestad reglamentaria del Presidente de la República y, por
otra, ello no sustrae al legislativo de su deber de acatar la Constitución
(C.P. artículo 4).  Sobre esto último es particularmente indicativo el hecho de
que en el fundamento 2.2 de la sentencia, al mencionar las reglas fijadas por
la Constitución para que el legislador regule los servicios públicos, se les
vacía de contenido, dejando en manos de la ley su materialización.
A la Corte, no sobra
reiterarlo, corresponde guardar la integridad de la Constitución, de manera que
no es admisible que normas de rango legal sirvan de fundamento último para
decidir la exequibilidad de una norma sometida a control constitucional.  De
seguirse con dicha tendencia, la Corte Constitucional, antes que adelantar su
labor de control, actuará en favor de la creación de un suprapoder -el
legislativo-, desvirtuando las bases mismas del modelo democrático entronizado
en el Estado social de derecho.
Regla que se
deriva de la sentencia.
2.  A juicio de la
Corte, la prestación de servicios públicos, ya sea por parte de entidades
estatales o privadas, en cuanto entraña el cumplimiento de funciones estatales,
supone el ejercicio de funciones públicas que determinan un tipo de relación
reglamentaria, que autoriza al legislador, ante la unidad funcional entre los
órganos de control y vigilancia y los entes prestadores de los servicios, y al
margen del ámbito contractual, para que disponga discrecionalmente los
mecanismos de vía gubernativa que permitan la revisión de las decisiones
producidas con ocasión de la prestación del servicio.
3.  Esta doctrina se
apoya en que, por una parte, al Estado corresponde la garantía de la prestación
continua y eficaz de los servicios públicos.  En virtud de ello, su prestación
puede producirse a través de entidades públicas, privadas o mixtas.
De otro lado, la
Constitución ha delegado en el legislador la facultad de fijar las condiciones
generales de prestación del servicio, el régimen jurídico aplicable, así como
la definición del alcance de las facultades de inspección y vigilancia por
parte de los organismos de control.
Sin embargo, a pesar
de que las condiciones de la prestación del servicio y la naturaleza jurídica
del ente que lo presta definen la intensidad del régimen privado o público
aplicable, existen elementos connaturales al servicio público que son de
naturaleza administrativa - reglamentaria.
Frente a los
elementos de carácter administrativo, es viable la existencia de control
superior, que, por mandato de la ley, puede otorgarse al superior jerárquico
desde el punto de vista funcional -"conjunto organizacional (empresas y
entidades prestatarias del servicio y la superintendencia) que tienen de
acuerdo con la Constitución y la ley la responsabilidad de desarrollar las
actividades y ejercer las competencias que les han sido otorgadas para efectos
de la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios"-.
La Ley 142 de 1994
otorgó a las empresas prestatarias de servicios públicos domiciliarios
privilegios y prerrogativas que, a todas luces, corresponden al  ejercicio de
función pública, v.g. "la calificación como esenciales de los servicios
públicos domiciliarios y, por consiguiente, la prohibición de la huelga en
ellos, la posibilidad de adelantar expropiaciones de inmuebles, o la facultad
de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales de inmuebles o remover
cultivos u obstáculos que se encuentren en los mismos, para asegurar la
organización y el funcionamiento del servicio, en los términos de la ley 56 de
1981, así como la potestad de ejercer la autotutela, propia de las autoridades
administrativas, cuando pueden a través de decisiones unilaterales o actos
administrativos definir una controversia frente al usuario y, por consiguiente,
declarar lo que es derecho en un caso concreto, e incluso decidir el recurso de
reposición contra dichas decisiones".
En resumen, la
prestación de servicios públicos, corresponde al desempeño de una típica
función administrativa.
Estado social y
servicios públicos.
4.  La consagración
constitucional del carácter social del Estado de derecho colombiano se traduce
en serias consecuencias para la apreciación de las relaciones sociales y de la
sociedad con el Estado.  A partir de su definición no es posible ampararse en
una aproximación demoliberal del Estado, en la cual las tensiones sociales se
resuelven en el mercado, y en el cual habrá de intervenir el Estado para
"corregir sus defectos", ya sea de manera directa asumiendo la
atención de necesidades sociales, o indirecta a través de diversos medios de
control.
La nueva dimensión
del Estado, que se origina con la introducción constitucional del elemento
social, se apoya en la convicción de que el Estado, lejos de ser un
contradictor y representar una constante amenaza para la libertad individual y
las posibilidades de autorregulación social, se erige en su más poderoso aliado.
Las fronteras entre lo público y lo privado se diluyen de manera que más allá
de la definición de esferas herméticas, ocasionalmente abiertas, la sociedad se
concibe como un universo en el cual interactúan, en un ambiente de gradual
inherencia mutua y alto intercambio, los diversos actores sociales -Estado,
sociedad civil, sector empresarial, sindicatos, juventudes, minorías, etc.-,
que exigen del Estado una permanente atención para introducir cambios sociales,
teniendo como presupuesto teleológico la garantía de la efectividad de los
derechos de los habitantes del territorio.  Esta idea no es ajena a la
jurisprudencia de la Corte:
“El presupuesto en
el que se funda el Estado social de derecho, es el de la íntima interconexión
que se da entre la esfera estatal y la social. La sociedad no se presenta más
como una entidad absolutamente independiente y autoregulada, dotada de un orden
inmanente ajeno a toda regulación estatal que no fuera puramente adaptativa y
promulgada en momentos de crisis. La experiencia histórica ha demostrado la
necesidad de que el Estado tenga una decidida presencia existencial y
regulativa en las dimensiones más importantes de la vida social y económica,
con el objeto de corregir sus disfuncionalidades y racionalizar su actividad,
lo que llevado a la práctica ha contribuido a difuminar - hasta cierto punto -
las fronteras entre lo estatal y lo social, reemplazándolas por una constante,
fluida e interactiva relación entre lo público y lo privado.
“El Estado social de
derecho se erige sobre los valores tradicionales de la libertad, la igualdad y
la seguridad, pero su propósito principal es procurar las condiciones
materiales generales para lograr su efectividad y la adecuada integración
social. A la luz de esta finalidad, no puede reducirse el Estado social de
derecho a mera instancia prodigadora de bienes y servicios materiales. Por esta
vía, el excesivo asistencialismo, corre el riesgo de anular la libertad y el
sano y necesario desarrollo personal. En este sentido, los derechos prestacionales,
la asunción de ciertos servicios públicos, la seguridad social, el
establecimiento de mínimos salariales, los apoyos en materia laboral, educativa
y de salud pública, entre otros institutos propios del Estado social de
derecho, deben entenderse como fines sociales de la acción pública que se
ofrecen a los individuos para que éstos puedan contar con un capacidad real de
autodeterminación. Las finalidades sociales del Estado, desde el punto de vista
del individuo, son medios para controlar su entorno vital y a partir de allí
desarrollar libremente su personalidad, sin tener que enfrentarse a obstáculos
cuya superación, dado su origen, exceda ampliamente sus fuerzas y posibilidades.”[2]
5.  La existencia de
una dicotomía, radical y profunda, de lo público vs. lo privado, propio de una
concepción liberal, trae consigo consecuencias importantes en la distribución
de competencias sociales.  Al Estado se le asigna la satisfacción de los
intereses generales; los cuales, en un primer momento se limitaban a la
administración de justicia, comunicaciones (correos y caminos), defensa y
régimen impositivo, para ampliarse gradualmente en la medida que la
contradicción capital-trabajo lo requería.  Así, finalmente se llega a la
posibilidad de un Estado prestador de una amplia gama de servicios, que se
concebían como del resorte exclusivo del Estado.
En cuanto al sector
privado, simplemente se le había reconocido amplios márgenes para que ejerciera
libremente su derecho a la libre empresa.  Ello conducía a que se hubiese
entendido que la prestación de servicios publicos, por parte de particulares,
constituía una mera colaboración, que implicaba de inmediato la
“entrega” de potestad estatal y la consiguiente asunción de funciones
públicas.  El particular dejaba de ser tal y se convertía en “Estado”.
A esta concepción de
las relaciones público-privado responde el reconocimiento de los derechos
humanos de primera generación, en los cuales se busca, precisamente, imponer
barreras al sector público para que no invada y elimine el privado.  El reino
de la libertad negativa.
6.  En el marco del
Estado social de derecho la distinción entre lo público y lo privado no
desaparece, aunque si reviste de otras connotaciones.  A partir del
reconocimiento de una serie de derechos económicos, sociales, culturales y
colectivos, no puede considerarse la existencia del individuo de manera aislada
de la sociedad.  El Estado, lo público, no debe ser, de manera exclusiva,
limitado para que no invada la órbita privada, sino que, al mismo tiempo, se le
exige que actúe para que garantice la existencia de una órbita privada autónoma
y viable.  Se reconoce, pues, que el individuo es capaz de libertad, pero al
mismo tiempo que es incapaz de libertad sin condiciones sociales para ello.  El
individuo no es más una rueda suelta, sino que vive, convive, influye y se
forma en la sociedad.
Entre lo público y
lo privado no existirá más aquella línea tajante.  Si bien diariamente se
refuerza la protección jurídica de los espacios de índole privada, de manera
simultánea se expanden los horizontes de lo público.  Sin embargo, la actividad
prestadora de servicios no es del resorte privativo del Estado.  La
satisfacción de los “intereses generales” no es deber exclusivo del Estado,
sino que al sector privado se le imponen cargas (función social y ecológica de
la propiedad, función social de la empresa) y es posible que sea invitado a
participar, y no a título de “mera colaboración” en la prestación de los
servicios.  Es decir, se desdibuja la frontera, generándose espacios en los
cuales ambos sectores cumplen funciones, ya sean comunes, o disímiles en
función de un objetivo común.  El área de dicho espacio, dependerá de las
diversas condiciones propias de cada Estado y sociedad en particular.
7.  Bajo la óptica
del Estado social de derecho al Estado corresponderá, entonces, una función
mucho más activa, dirigida a garantizar condiciones de existencia digna para
toda la población.  Se ha dejado atrás la obligación estatal de “proteger a
todas las personas... en su vida, honra y bienes”.  El Estado tiene una función
amplia y distinta, definida en nuestra Constitución:
“servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución;
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de
la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y
para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.”  (C.P. artículo 2º)
8.  De la
disposición transcrita, se puede destacar que, por una parte la dignidad humana
y la prevalencia del interés general (C.P. artículo 1º) que caracterizan el
Estado social de derecho en Colombia, está mediada por esta función esencial
del Estado.  Esta aproximación, por otra parte, hace del Estado social una
concepción rica en funciones, alcances y formas, que no puede limitarse a una
consideración que la caracterice como una versión estatal en la que se
garantiza la posibilidad de una participación ciudadana en las decisiones
estatales, en la vigilancia de su gestión, en la prestación de servicios o
realización de actividades estatales, que realizan el fin social, sino que la
participación se convierte en un deber (C.P. art. 2 segundo inciso y 40), cuyo
cumplimiento deben verificar las autoridades (C.P. art. 2).
9.  Con el Estado
social como telón de fondo, el concepto de servicios públicos adquiere una
dimensión que supera la función inicial de definir el ámbito de lo público o
para intentar explicar la actividad estatal en ciertos sectores y la cesión
contractual de ciertas actividades a particulares, para situarse en el plano de
la realización de los derechos de los ciudadanos.
El artículo 365 de
la Carta establece que los servicios públicos “son inherentes a la finalidad
social del Estado”.  Es decir, los servicios públicos son instrumentos de
realización de los fines del Estado (artículo 2 de la C.P.), medios para el
logro de la plena vigencia y eficacia de los derechos constitucionales que
apuntan a garantizar condiciones dignas de existencia.  Para tal efecto, se le
exige al Estado “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del
territorio” (C.P. artículo 365), o en otras palabras las “autoridades de la
república están instituidas ... para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares”(C.P. artículo 2º).
10.  El servicio
público, en cuanto mecanismo de realización de fines estatales y en cuya
realización deben participar el Estado y los particulares, no adquiere el
carácter de potestad.  No de otra manera puede entenderse el artículo 365 de la
C.P. cuando dispone que:
“Si por razones de
soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría
de una y otra cámara, por iniciativa del gobierno decide reservarse
determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá
indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley,
queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.  (Resalta la
Corte).
Es decir, no es en
ejercicio de la potestad estatal (imperium), salvo que exista reserva, que se
prestan los servicios públicos.  Se trata de un espacio común al cual pueden
acudir, en los términos señalados legalmente, empresas públicas, privadas o
mixtas a satisfacer las necesidades vitales y los intereses generales de la
población.
11.  Se explica así
el hecho de que entre el usuario y quien presta el servicio público pueda
existir una relación reglamentaria y legal junto al régimen de derecho
privado.  En efecto, respecto a las condiciones de prestación del servicio,
ellas se fijan en la ley (C.P. art. 365 y 367), y en cuanto al acceso al
servicio, bien puede el legislador disponer que se trate de un contrato regido
por el derecho privado.  No son entonces “las características específicas del
servicio y la naturaleza pública o privada del sujeto” las que determinan el régimen
jurídico aplicable.
12.  Desde otro
punto de vista, la concesión de un servicio público es un contrato de índole
administrativa, sea que se celebre entre entidades públicas o entre públicas y
privadas.  Sin embargo, el Estado apela en algunos casos, para regular las
relaciones entre usuarios y prestatarios a modelos contractuales privados,
cuando existen condiciones de competencia.  Cosa distinta ocurre en el evento
en que el Estado se reserve el servicio, caso en el cual podrá adoptar el
modelo contractual que considere pertinente, respetando la finalidad del
servicio.
Funciones
exorbitantes en cabeza de las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios.
13. Uno de los
principales argumentos de la decisión mayoritaria descansa en el hecho de que
la Ley 142 de 1994 otorgó funciones exorbitantes a las empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios.  De ello se deriva la idea según la cual
tales entidades cumplen funciones administrativas, que refuerzan el concepto de
unidad funcional.  Frente al argumento expuesto en la decisión mayoritaria cabe
hacer algunas observaciones.
13.  En primer
lugar, y sin entrar a analizar la entidad de las supuestas funciones
exorbitantes, el argumento es circular.  En efecto, la estructura lógica de las
razones se apoya en que la constitucionalidad del control jerárquico ejercido
por la Superintendencia se deriva de la asignación, por vía de ley, de
competencias exorbitantes a las empresas prestadoras de los servicios públicos.
De ello se deriva que la constitucionalidad de una norma legal, se apoya en
otra de igual rango, lo que, como ya se indicó, desconoce el sentido último de
la función encomendada a la Corte Constitucional.
14.  En segundo
lugar, la supuesta existencia de facultades exorbitantes no es tan clara.  En
efecto, la decisión mayoritaria apoya su argumento en los artículos 4, 56, 57,
106 a 14, 117, 119 y 152 a 159 de la Ley 142 de 1994.  Sin embargo, la lectura
integral del régimen adoptado en la citada ley, permite descubrir que se
distingue entre aquellas facultades reconocidas a la Nación y las entidades
territoriales y las que se otorgan a las restantes, esto es, a las empresas
sometidas a régimen privado.  En el caso de las primeras, efectivamente se les
reconocen facultades típicamente administrativas.
14.1  Los artículos
106 a 114 establecen el procedimiento, a todas luces administrativo, que deben
cumplir las "autoridades que tengan el propósito de producir los actos
administrativos unilaterales" requeridos para cumplir la ley (Artículo 106
Ley 142 de 1994).  En ningún caso se está asignando el carácter de autoridad a
las empresas prestatarias sometidas al régimen privado.
14.2 El artículo 117
establece la posibilidad de establecer servidumbres, cuando la prestación del
servicio lo requiera.  Sin embargo, distingue entre el establecimiento de la
misma mediante acto administrativo, lo que se limita a las entidades
territoriales y a la Nación (artículo 118 de la Ley 142 de 1994), y la
instauración del proceso de que trata la Ley 56 de 1981, el cual se ventila
ante la jurisdicción civil ordinaria.  A este último procedimiento deberán
acudir las empresas prestatarias del servicio sometidas al régimen privado.
14.3  Los artículos
152 a 159 establecen el procedimiento interno para el ejercicio del derecho de
petición y sus recursos.  La existencia de dicho procedimiento está previsto en
la Constitución, tanto para el sector público como para el privado.  Dispone el
artículo 23 que:
ARTICULO 23. Toda persona tiene derecho a presentar
peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o
particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su
ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos
fundamentales.
El Estado social de
derecho, que reconoce, ante todo, la vigencia de los derechos fundamentales,
tiene el deber de otorgar o diseñar los diversos mecanismos con que cuentan los
habitantes del territorio para defender sus derechos.  No importa que la amenaza
tenga origen en un particular o en el Estado.  En este sentido, vale la pena
recordar la posibilidad de interponer acción de tutela frente a las amenazas
contra derechos fundamentales producidas por particulares, por parte de quienes
se encuentren en situación de subordinación o indefensión.
En resumen, no
existe razón alguna para derivar de las normas legales una supuesta atribución
de funciones de carácter exorbitante en cabeza de las empresas prestatarias de
servicios públicos sometidas al régimen privado.  Quizás resulte elocuente
transcribir el inciso segundo del artículo 152 de la Ley 142:
"Las normas
sobre prestación, trámite y decisión de recursos se interpretarán y aplicarán
teniendo en cuenta las costumbres de las empresas comerciales en el trato
con su clientela, de modo que, en cuanto la ley no disponga otra cosa, se
proceda de acuerdo con tales costumbres".  (Resaltado fuera del texto).
Competencia de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para controlar,
inspeccionar y vigilar.
15.  El artículo 370
de la C.P. dispone la existencia de una Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, encargada del control, la inspección y la vigilancia de las
entidades que presten servicios públicos domiciliarios.  La posición mayoritaria
considera que el silencio de la Carta sobre el alcance de dichas funciones,
autoriza al legislador para "determinar cuál es el ámbito de competencia
de la Superintendencia al ejercer dichas funciones, obviamente con fundamento
en criterios de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad", de ahí
que, para la opinión mayoritaria, puede asignársele la función de conocer en
segunda instancia de los recursos previstos en las normas acusadas.
16.  La Corte
Constitucional ha dicho que las superintendencias cumplen funciones atribuidas
al Presidente de la República.  Dijo la Corte en la Sentencia C-397 de 1995:
"Se trata de
organismos en los que se realiza la desconcentración funcional, en cuya
virtud se cumplen atribuciones señaladas por la Carta en cabeza del Presidente
de la República pero que éste no adelanta de manera personal y directa por
absoluta imposibilidad física, por lo cual están a cargo, en concreto, de los
superintendentes, dentro del ámbito que señale la ley."[3]
De suerte que existe
un parámetro constitucional para determinar el alcance de las facultades de
inspección, vigilancia y control de las superintendencias: las funciones
asignadas al Presidente de la República.  En consecuencia, el legislador no
podrá dictar normas en virtud de las cuales a las superintendencias se les
confieran funciones que desborden las competencias presidenciales.
17.  El artículo 370
de la Carta, concede al Presidente la función de "señalar, con sujeción a
la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de
los servicios públicos domiciliarios".  Frente a la citada disposición no
es admisible sostener que la Constitución no hubiese fijado parámetros para
determinar el alcance de las funciones de la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios.  Claramente, dichas funciones se orientan a verificar
el cumplimiento de las políticas generales, que a ella misma corresponderá
fijar (en el evento de que el Presidente la delegue) y controlar que la
prestación sea eficiente, esto es, controlar el funcionamiento de las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en cuanto empresas,
considerando las competencias, las responsabilidades, la cobertura, la calidad
y el régimen tarifario (C.P. artículo 367).  Se trata, en definitiva, de
controlar la gestión de las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios que, en ningún caso, puede tornarse en una coadministración.
Acceso a la justicia.
18.  Uno de los
efectos importantes que se deriva de la declaratoria de exequibilidad de las
disposiciones acusadas, se refiere al acceso a la justicia por parte de los
usuarios de los servicios públicos domiciliarios.  En los eventos en que la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios resuelva los recursos de apelación en
cuestión, tales decisiones tendrán el carácter de actos administrativos,
susceptibles de demandarse ante la jurisdicción contencioso administrativa.  La
posición de la que me aparto no tomó en consideración esta circunstancia, que
trae consigo varios efectos.
La jurisdicción
contencioso administrativa deberá entrar a conocer de problemas de índole
contractual-privado.  En efecto, ya se ha destacado que las relaciones entre
los usuarios y los prestatarios del servicio, aunque existan regulaciones, se
rigen por las condiciones del contrato.  No cabe duda de que "los actos de
negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación" están
íntimamente ligados con la ejecución del contrato de prestación de servicios
públicos.
19.  Si bien desde
la perspectiva que nace con el famoso fallo Blanco en el siglo pasado, resulta
admisible que al Contencioso Administrativo corresponda el control de la
actuación de las empresas prestadoras de servicios públicos, en cuanto ello
entrañaba una actuación estatal, hoy en día, a la luz del Estado social de
derecho, resulta del todo ajena y extraña.
Eficiencia.
20.  Finalmente, la
posición mayoritaria considera que el tema de la capacidad de la
Superintendencia para resolver los recursos de apelación es "un argumento
de simple conveniencia, es un asunto referido a la aplicación de la ley que
escapa al ámbito del juicio de constitucionalidad".  Si bien puede
admitirse la validez de dichas apreciaciones, no es menos cierto que la
eficiencia se traduce en un problema de estirpe constitucional cuando puede
afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales.
21.  La eficacia de
los derechos fundamentales exige consideraciones sobre la proporcionalidad de
las medidas adoptadas para desarrollarlos.  Que un "órgano
especializado" e imparcial conozca los recursos, puede ser constitucional,
pero no el mecanismo si resulta claramente ineficiente.  En efecto, además de
requerirse una infraestructura que abarque todo el territorio nacional, se
genera una estructura paralela a las mismas empresas prestadoras de servicios
públicos, con el consiguiente gasto público.  Por otra parte, cabe preguntarse
si la inmediatez (criterio importante en materia de eficiencia) se logra más
con la remisión de un recurso a una entidad distinta de aquélla que presta el
servicio y que ya ha conocido del asunto en primera instancia.
Autonomía y
unidad
21. En opinión del
suscrito Magistrado disidente, el dictum sobre el cual la Corporación
fundamentó su decisión de declarar ajustadas a la Constitución las normas
acusadas, desconoce el problema jurídico esencial que esta decisión planteaba,
el cual radicaba en determinar si el recurso de apelación contra los actos de
las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios -teniendo en
cuenta que estas empresas pertenecen, en la mayoría de los casos, al orden
territorial-, cuya resolución compete a la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios, desconoce la autonomía de las entidades territoriales
(C.P., artículos 1° y 287). A mi juicio, la Corte desperdició una preciosa
oportunidad para pronunciarse sobre un tema constitucional de la máxima
importancia y en torno al cual los avances y precisiones jurisprudenciales son
aún tímidos. En efecto, el alcance de la autonomía territorial y sus relaciones
con el principio de unidad, ambos consagrados en el artículo 1° de la Carta,
determinan una serie de tensiones que se sustancian a través de una distribución
particular de los poderes públicos y en la forma en que las competencias que
éstos ostentan son ejercidas.
22. La consagración
conjunta de los principios de unidad y autonomía en el artículo 1° de la
Constitución indica que, entre ambos términos, no existe una contradicción
según la cual la entrega de poderes autonómicos a las entidades territoriales
se hace en detrimento de la unidad del Estado colombiano. Por el contrario, el
desarrollo adecuado del principio de autonomía territorial sólo es posible
dentro de un régimen unitario, entendido éste como más adelante se explicará.
En otras palabras, la unidad es consustancial a la autonomía y constituye el
ámbito natural en el que ésta puede desenvolverse.
23. Uno de los temas
que con mayor dificultad se plantea en la teoría constitucional contemporánea
es el de la definición del concepto de autonomía territorial. En efecto, el
término no ha tenido una definición unívoca, como quiera que su significado ha
variado a lo largo de la historia y se ha encuadrado dentro de parámetros
concretos de tiempo y lugar. La dificultad para desentrañar el significado y
alcance de la autonomía territorial ha sido aumentada por una serie de
definiciones que intentan reducirla a una simple manifestación del derecho al
autogobierno. De otro lado, los textos constitucionales tienden a consagrar la
autonomía en un sentido polisémico que atañe a diversas instituciones del
Estado y la sociedad. En este sentido, la Constitución colombiana se refiere a
la autonomía de las entidades territoriales, de las universidades, de las
organizaciones sociales, del Banco de la República, etc. (C.P., artículos 1°,
69, 76, 103, 150-7, 251, 267, 272, 287, 298, 306 y 371).
Se ha considerado
que la doctrina italiana es la que ha trabajado el concepto de autonomía con
mayor juicio y profundidad. La primera formulación teórica es del maestro
Costantino Mortati, para quien la autonomía era aquella libertad de
determinación otorgada a un sujeto que se concretaba en la facultad de darse a
sí mismo las normas que regularan su acción. Esta teoría fue posteriormente
criticada por Santi Romano, quien consideraba que definir la autonomía tan sólo
como un poder de dictar leyes era insuficiente, toda vez que ésta consistía en
la posibilidad de que el ente autónomo se diera un ordenamiento entero y
propio. La teoría de Romano culminaba con el reconocimiento de la existencia de
ordenamientos particulares, que determinaban la posibilidad de ejercer una
serie de potestades moldeadas por las necesidades de la realidad jurídica
dentro de la cual el ordenamiento particular debía actuar, sin perjuicio de
reconocer la primacía de ordenamientos de orden superior. En este orden de
ideas, Romano planteaba que, mientras la noción de soberanía era aneja a los ordenamientos
originarios, la autonomía era consustancial a los ordenamientos de orden
secundario y la amplitud con que ésta se desplegara dependía de la distancia
que separara el ordenamiento secundario del originario. Con posterioridad, el
profesor Massimo Severo Giannini consideró que la teoría ordinamentalista de
Santi Romano no daba cuenta, de manera suficiente, del concepto de autonomía,
como quiera que lo reducía a una mera cuestión de formación de reglas
jurídicas. En opinión de Giannini, la definición de lo que ha de considerarse
como autonomía territorial debe girar en torno a la capacidad de los entes
autónomos para orientar y dirigir a su propia comunidad desde el punto de vista
político y administrativo. Esta capacidad se concreta en la posibilidad de
seleccionar opciones que divergen de aquellas que haya adoptado el Estado
central en una misma materia. De esta manera, Giannini no reduce la explicación
de la autonomía a la referencia a la existencia de ordenamientos particulares
ni a la disminución de los controles que el centro ejerce sobre las
colectividades territoriales autónomas. El punto central de la autonomía
consiste, entonces, en la capacidad de dirección política que posee la entidad
territorial autónoma.
24.  A juicio del
suscrito Magistrado, el contenido de la autonomía territorial en la
Constitución Política de Colombia se inscribe dentro de la noción que, de la
misma, estableció el profesor Massimo Severo Giannini. En efecto, a tenor de lo
establecido en los artículos 1° y 287 de la Carta, las entidades territoriales
gozan de verdaderas facultades de dirección política y administrativa en el
ámbito de sus propios intereses. El modelo autonómico diseñado por el Estatuto
Superior diverge, en forma esencial, del viejo y desueto modelo napoleónico de
"centralización política con descentralización administrativa" que
consagraba la Constitución colombiana de 1886. En efecto, en una estructura
territorial basada en un esquema de mera descentralización administrativa, la
legitimidad del Estado se construye desde el centro hacia la periferia, esto
es, las potestades de las entidades territoriales son una concesión que, por
mera liberalidad, el Estado central les concede y que, por ende, pueden ser
reasumidas por las autoridades centrales cuando éstas así lo deseen. A partir
de la Carta de 1991, el modelo territorial que ella establece es de una índole
radicalmente distinta. Según este modelo, la legitimidad del Estado se
construye de abajo hacia arriba, a partir de la instancia territorial más cercana
a las necesidades del individuo. Este es el sentido del artículo 311 de la
Constitución, según el cual el municipio es la "entidad fundamental de la
división político-administrativa del Estado" a quien corresponde, en
primera instancia, la gestación del bienestar de los ciudadanos. En este
sentido, la autonomía no se concibe ya como una simple concesión que el centro
hace la periferia, sino como un poder propio de indirizzo politico, que
se fundamenta en el poder otorgado por la propia comunidad. En este sentido, la
estructura territorial del Estado colombiano es de carácter subsidiario: el
poder nace del individuo autónomo (C.P., artículo 16) cuyas decisiones no
pueden ser interferidas por el Estado.  Este poder sustenta a su turno la
autonomía del municipio que, para lograr el bienestar de los individuos que
conforman la comunidad local, goza de libertad de opción política frente al
departamento y la nación. A su turno, el departamento puede dirigir sus
destinos de manera autónoma frente a la nación, la cual, como se verá más
adelante al explicar el alcance del principio de subsidiariedad, conserva un
rol de garante del funcionamiento general y unitario del Estado. Las instancias
superiores de autoridad sólo están legitimadas para intervenir en los asuntos
de las autoridades más pequeñas, cuando éstas sean manifiestamente incapaces o
ineficientes para prestar un servicio o adoptar una determinada decisión.
En suma, el nuevo
esquema territorial del poder, consagrado en la Constitución de 1991, determina
que la facultad de dirección política no se encuentra monopolizada por los
órganos del Estado central. En un Estado como el colombiano, basado en el
equilibrio de los principios de unidad y autonomía, en donde se garantiza al
individuo el libre desarrollo de su personalidad, el municipio es la entidad
fundamental de la división político-administrativa y las entidades
territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, debe decirse
que cada una de las instancias territoriales que lo conforman poseen un poder
de dirección política cuya magnitud depende de la intensidad de los intereses
cuya salvaguardia les ha sido confiada. En este sentido, la mayor significación
de la autonomía reside en la posibilidad de coexistencia de opciones políticas
diversas sobre un mismo asunto. Sin embargo, es en este punto donde entra en
juego el principio de unidad del Estado que aparece como un marco dentro del
cual deben desarrollarse la diversidad de opciones políticas.
25.  Como ya antes
se mencionó, unidad y autonomía no son términos contradictorios y, por el
contrario, en el estado actual de desarrollo de la teoría constitucional
relativa a la forma de Estado, debe considerarse que el ámbito natural en el
que la autonomía se desarrolla es el de la unidad estatal. El equilibrio y
compatibilización de ambos términos se logra en la medida en que la autonomía
que la Carta concede a cada entidad territorial se circunscribe al ámbito de
sus propios intereses, de conformidad con las disposiciones de la Constitución
y de la ley (C.P., artículo 287). Sin embargo, la modulación de la autonomía
territorial por parte del Legislador, a través del establecimiento de
condiciones básicas que garanticen el principio unitario y la primacía del
interés general,  no puede implicar, en ningún momento, el establecimiento de
regímenes uniformes cuya consecuencia sea la pérdida del poder de adoptar
opciones políticas diversas dirigidas a la satisfacción de los intereses
propios de cada entidad territorial. En este sentido, la autonomía territorial
posee un núcleo esencial, indisponible por parte del Legislador, que, en
opinión del suscrito Magistrado, reside en el poder de participar, a través de
órganos propios en el gobierno y administración de los asuntos propios o, dicho
de otro modo, consiste en esa serie de poderes de acción dirigidos a la
satisfacción de los propios intereses.
26.  A partir de lo
dicho con anterioridad, puede afirmarse que la autonomía territorial, en la
Carta de 1991, es una garantía institucional. Este concepto, originado en el
derecho constitucional alemán determina que, en la Constitución, existen una
serie de instituciones (autonomía local, autonomía universitaria y opinión
pública libre, básicamente) cuya garantía es necesaria para la preservación del
carácter democrático y pluralista del orden jurídico-político y de los valores
y principios constitucionales. Sin embargo, la Constitución no conforma esas
instituciones, tarea que queda deferida al Legislador ordinario quien, en todo
caso, al regularlas no puede desconocer su núcleo básico. En este sentido, la
ley sólo puede establecer como límites a la autonomía territorial aquellos que
se hallen expresamente contemplados en la Constitución. Dicho de otro modo,
sólo en aquellos casos en que la Carta permita al Legislador estatal fijar los
alcances del principio unitario será posible la expansión de este último
mediante la fijación de límites a la autonomía de las entidades territoriales.
En suma, las necesidades del interés general, reflejadas en la garantía del
principio unitario, se traducen en una serie de poderes concretos
constitucionalmente consagrados.
27.  Para determinar
el núcleo básico o esencial de la autonomía territorial debe recurrirse, en
forma sistemática, a las disposiciones de los artículos 287, 298 y 311 de la
Constitución. Por una parte, el artículo 287 establece que, dentro de la
autonomía de que disponen para la gestión de sus propios intereses, las
entidades territoriales tienen derecho a: (1) gobernarse por autoridades propias;
(2) ejercer las competencias que les corresponden; (3) administrar sus recursos
y establecer los tributos necesarios para cumplir con sus funciones; y, (4)
participar en las rentas nacionales.  De otro lado, el artículo 311 de la Carta
establece que al municipio -entidad esencial de la división
político-administrativa del Estado- corresponde la prestación de los servicios
públicos que señale la ley, la construcción de las obras que determine el
progreso local, el ordenamiento del territorio local, la promoción de la
participación comunitaria y el mejoramiento social y cultural de los
habitantes. Igualmente, el artículo 298 de la Constitución determina que los
departamentos tienen autonomía para la administración de los asuntos
seccionales, la planificación, la promoción del desarrollo económico y social.
Para el logro de estos objetivos, el departamento ejerce funciones de
intermediación entre la nación y el municipio, complementa la acción de estos
últimos y presta los servicios que determinen las disposiciones
constitucionales y legales.
28.  El suscrito
Magistrado estima que una lectura armónica de los artículos 287, 298 y 311 de
la Carta permite concluir que los poderes de acción que constituyen el núcleo
básico de la autonomía territorial radica en la posibilidad de hacer efectivo
el mínimo vital de los ciudadanos a través de la prestación de los servicios
públicos y sociales más esenciales. En efecto, habida cuenta de la estructura
subsidiaria del Estado colombiano, el desarrollo y bienestar social de la
población se gesta al nivel más cercano al ciudadano y, por ello, la
Constitución considera que el municipio es la entidad fundamental de la
división político-administrativa. Las autoridades locales son quienes mejor
pueden conocer -dada su cercanía- cuáles son las necesidades de su comunidad,
lo cual, a su turno, se refleja en una más eficiente prestación de los
servicios sin despilfarro de los recursos públicos. Puede entonces concluirse
que, en los términos de la Constitución, la prestación de los servicios
públicos domiciliarios -en cuanto relacionados de manera inescindible con el
logro del bienestar social de una determinada comunidad- es una responsabilidad
de orden eminentemente local, sin perjuicio de que el departamento o la nación
puedan, en determinados casos, asumir su prestación. En este sentido, la
prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de las entidades
territoriales queda cobijada por el núcleo esencial de la autonomía territorial
y, por lo tanto, la intervención del Legislador en la regulación de esa
prestación se sujeta a los principios que antes se establecieron. En
particular, la conformación legal de la prestación de estos servicios no puede
vaciar el contenido de la autonomía cercenando las posibilidades decisorias
que, sobre el particular, posee la entidad territorial.
29.  De esta forma,
en opinión del suscrito Magistrado disidente, el ámbito de actuación de las
empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de que trata la
Ley 142 de 1994, se encuentra protegido por la garantía institucional de la
autonomía territorial. En tratándose de empresas cobijadas por la mencionada
garantía, la primera consecuencia que es menester derivar es que no se hallan
en relación de subordinación o de jerarquía con ninguna autoridad ni del orden
departamental y, mucho menos, del orden nacional. La necesaria protección que,
como antes se anotó, debe otorgarse al principio de unidad autoriza la
existencia de una entidad del sector central como la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, encargada de ejercer el control y vigilancia
sobre la prestación de los mencionados servicios. Sin embargo, las funciones de
control y vigilancia, en materia de prestación de servicios públicos
domiciliarios, se contraen, exclusivamente, a garantizar la preeminencia del
principio unitario a través de la imposición de los límites contemplados en la
Constitución. Los límites a la autonomía autorizados por la Carta, dirigidos a
la efectividad de la unidad nacional serían, de manera muy genérica: (1) el
principio de igualdad (C.P., artículo 13); (2) el principio de solidaridad
(C.P., Preámbulo y artículo 1°); y, (3) la libertad de circulación de personas
y de bienes (C.P., artículos 24 y 334).
30.  A través de los
artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994 se estableció una particular forma de
control y vigilancia, traducida en la posibilidad de que los usuarios
interpongan el recurso de apelación contra los actos de las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios, ante la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios. Para determinar si la introducción de esta
particular forma de control vulnera la autonomía territorial, es necesario
someterla a un análisis de proporcionalidad y de subsidiariedad.
31.  Desde la
perspectiva de la proporcionalidad, no cabe duda de que el recurso de apelación
contra los actos de las empresas prestatarias de servicios públicos
domiciliarios posee una finalidad claramente constitucional, toda vez que
tiende a hacer efectiva la función de control y vigilancia que sobre este tipo
de servicios el artículo 370 de la Carta ha encomendado a la nación a través de
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. De igual forma, la
medida se revela claramente idónea para cumplir con la finalidad constitucional
antes anotada. En efecto, los recursos de la vía gubernativa constituyen un
mecanismo de control y, en especial, la apelación, fundamentada en una relación
de orden jerárquico, permite que el superior controle a su subordinado a través
de la revocación o la modificación de la medida contenida en el acto que conoce
por vía del mencionado recurso. Sin embargo, no ocurre lo mismo desde el punto
de vista del análisis de proporcionalidad sensu strictu, esto es, la
verificación de si la medida guarda una adecuada y razonable proporción de
medio a fin, como quiera que, al haber seleccionado el recurso de apelación
ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como medio de
control y vigilancia, se optó por el más extremo, intenso y gravoso de los
mecanismos de control a disposición del Legislador. Por una parte, este recurso
introduce una relación de orden jerárquico entre las entidades prestadoras de
servicios públicos domiciliarios del orden territorial y la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, colocando a las primeras en una relación de
subordinación frente a la segunda. Con ésto, se vulnera el núcleo esencial de
la autonomía territorial, como quiera que la introducción de una relación de
orden jerárquico subvierte la estructura subsidiaria de la forma de Estado
plasmada en la Constitución Política de 1991. En efecto, como antes se anotó,
el poder y las competencias se ejercen de abajo hacia arriba, partiendo de la
entidad territorial más cercana al ciudadano. Esto se torna totalmente inocuo
cuando se inserta una relación de carácter jerárquico que tiene como efecto que
las decisiones se adopten de arriba hacia abajo. En segundo lugar, la
desproporción del recurso de apelación, como mecanismo de control y vigilancia,
se advierte cuando se tiene en cuenta el efecto de este medio de defensa sobre
la autonomía de gestión de las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios, protegida por la garantía institucional de la autonomía
territorial. En efecto, la decisión de un recurso de apelación -en cualquier
sentido-, por parte de una entidad del orden nacional, se erige en un acto que
trasciende los límites que a la preservación del principio unitario ha fijado
la Carta Política. El ejercicio de las funciones de control y vigilancia sobre
la actuación de las entidades territoriales autónomas no puede llegar al punto
de sustituirlas en las decisiones de oportunidad relativas a la gestión pues,
con ello, se destruye de un plumazo su ámbito de acción, como quiera que se
sustituye la decisión territorial por la nacional. La garantía del principio
unitario y de la prevalencia del interés general, que la Constitución ha
encomendado a las autoridades del orden nacional, no puede llegar al punto de
sustituir el proceso decisorio que corresponde efectuar a las autoridades
seccionales y locales dentro del ámbito de sus propios intereses.
El principio de
subsidiariedad (C.P. Artículo 288 inciso 2°)
32. Junto con el análisis
de la proporcionalidad de las medidas de control consagradas en los artículos
154 y 159 de la Ley 142 de 1994, es necesario realizar un juicio de
subsidiariedad de las mismas, toda vez que, como antes se anotó, el Estado
colombiano posee una estructura de carácter subsidiario (C.P., artículo 311) y,
además, el ejercicio de las competencias de las entidades territoriales se
halla sujeto al mencionado principio (C.P., artículo 288). Con esta finalidad,
el suscrito Magistrado juzga adecuado -antes de efectuar un análisis estricto
de subsidiariedad-, hacer un recuento de los orígenes y significado del
principio de subsidiariedad.
33. Como primera
medida, es necesario aclarar que el principio de subsidiariedad no surge
primariamente como mecanismo regulatorio del ejercicio de las competencias de
las entidades territoriales, éste constituye tan sólo una de las múltiples
aplicaciones del principio. En efecto, éste nace como una respuesta general a
la cuestión del ejercicio de la autoridad, no sólo del Estado sino de cualquier
ámbito social en el que ésta se ejerza. Así entendido, el principio de
subsidiariedad no es un principio de restricción del poder sino de regulación
de las competencias que cada ámbito de autoridad ostenta. La acepción
originaria del término subsidiariedad -subsidium- indica que la
autoridad constituye una reserva, un apoyo que ha de prestarse cuando las
necesidades así lo aconsejen.
34. Desde el punto
de vista filosófico, el principio de subsidiariedad se fundamenta: (1) en la
noción de libertad del acto; y, (2) en la insuficiencia de la autoridad menor.
Según el primero de estos fundamentos, la organización social se basa sobre la
libertad y la autonomía de las acciones individuales y sociales. En principio,
todo individuo u organización social es autónomo y suficiente para lograr su
propio desarrollo y, por ello, sus acciones deben poder ser desplegadas hasta
el máximo posible. Sin embargo, en algunas ocasiones la acción individual o
social puede ser insuficiente para el logro de sus objetivos y, sólo en ese
momento, es legítima la intervención de una autoridad mayor que pueda
intervenir para complementar y planificar las acciones de la autoridad
inferior, pero nunca para suplantarla o reemplazarla.
35. En este orden de
ideas, el principio de subsidiariedad se expresa a través de tres ideas
complementarias: (1) la autoridad es de naturaleza secundaria, como quiera que
sólo se justifica ante las necesidades y la insuficiencia de una autoridad de
menor envergadura; (2) la autoridad es supletiva, en tanto nunca reemplaza o
suplanta a la autoridad menor cuando interviene; y, (3) en caso de intervenir,
la autoridad debe hacerlo en forma integral, enderezándose a restablecer la
capacidad decisoria de la autoridad inferior. En suma, el principio de
subsidiariedad podría resumirse como sigue: tanta libertad como sea posible,
tanta autoridad como sea necesaria. Esta formulación del principio pone de
presente su carácter dual y paradójico. Por una parte, entraña una obligación
de orden negativo, consistente en el deber de abstención de la autoridad mayor
frente a la autonomía y libertad de las autoridades menores. De otro lado,
conlleva una obligación positiva de intervenir, en forma integral, cuando la
autoridad inferior sea insuficiente para llevar a cabo sus cometidos. Sin
embargo, es necesario precisar que la intervención, por parte de la instancia
superior no se efectúa automáticamente, tan pronto se constata la insuficiencia
de la autoridad menor. Antes de asumir directamente el ejercicio de la
actividad frente a la cual la autoridad inferior es insuficiente, la autoridad
mayor debe procurar restablecer la capacidad de acción del orden inferior,
procurando que éste conserve sus competencias mientras ello sea posible. En
este sentido, una transferencia de competencias del nivel inferior al superior
sólo es legítima si la incapacidad subsiste a pesar de la ayuda que preste el
nivel superior.
36. Utilizado como
principio de interpretación constitucional, en punto a la distribución de
competencias entre las entidades territoriales, el principio de subsidiariedad
se traduce: (1) en una particular forma de distribución territorial del poder,
según la cual la autoridad estatal se construye a partir del municipio (C.P.,
artículo 311); y, (2) en una particular forma de ejercicio de las competencias
de las entidades territoriales, dentro de la cual a la nación le está vedado
incidir en el núcleo básico de la autonomía de las entidades territoriales de
menor tamaño (v.gr., departamentos y municipios). En este sentido, el
principio de subsidiariedad no constituye un título atributivo de nuevas
competencias sino de ejercicio de las ya existentes, lo cual significa que la
nación no puede, apelando al principio de subsidiariedad, ejercer competencias
que la Constitución o la ley no les hayan otorgado. Así entendido, el principio
de subsidiariedad se erige en el criterio básico para determinar cuándo es
lícita la intervención de la nación en los asuntos de las entidades
territoriales. Una vez establecido que, en un determinado caso, se justifica la
intervención de una entidad territorial de orden mayor se procede al análisis
de la magnitud e intensidad de la actuación de la entidad mayor a través del
principio de proporcionalidad. En suma, mientras el principio de subsidiariedad
regula el "cuándo" de una intervención, el principio de
proporcionalidad regula el "cómo".
37. De conformidad
con lo antes expuesto, la determinación de cuándo una intervención de la
entidad territorial mayor es lícita y ajustada al principio de subsidiariedad
se efectuaría a través del siguiente "test": (1) la entidad
territorial menor debe ser manifiestamente insuficiente o ineficiente
para la prestación de un determinado servicio o la adopción de una determinada
decisión; (2) la entidad territorial superior debe haber intentado, como
primera medida de apoyo, el restablecimiento de la capacidad de acción de la
entidad territorial inferior; (3) debe quedar demostrado que la entidad
territorial mayor ha utilizado todos los mecanismos a su alcance para
preservar, al máximo posible, la competencia decisoria de la entidad
territorial de menor envergadura; y, (4) de haber llegado a asumir la
competencia, la entidad territorial superior debe demostrar que la ejerció de
conformidad con los intereses de la entidad territorial inferior a la que ha
suplido.
38.  Una vez
establecidos estos parámetros, es posible analizar las normas acusadas desde el
punto de vista del principio de subsidiariedad. Lamentablemente, en este caso,
la consagración de un recurso de apelación contra los actos de las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios que debe ser resuelto por la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no cumple ni siquiera con
la primera de las condiciones del "test de subsidiariedad" antes
señalado. En efecto, la consagración en la Ley 142 de 1994 de un recurso de
orden jerárquico frente a los actos de las empresas prestatarias de los
servicios públicos domiciliarios, con la única finalidad de establecer un
control vertical de legalidad, carece de toda fundamentación que pudiera
sustentar la existencia del mencionado recurso, toda vez que no se coligen,
desde ningún punto de vista, cuáles son las insuficiencias de las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios del orden territorial que se
busca paliar a través de una apelación. La procedencia indiscriminada de un
recurso de carácter vertical y jerárquico como es la apelación parte del
supuesto de que, a priori, las mencionadas empresas prestadoras son
incapaces o ineficientes para resolver los problemas que se busca solucionar a
través de un recurso de apelación. Otra cosa sería si la Ley 142 de 1994
hubiera consagrado una serie de mecanismos, previos a la apelación, a través de
los cuales hubiera sido la misma empresa prestataria quien, en primera
instancia, resolviera los problemas. En este orden de ideas,  el recurso de
apelación ante la Superintendencia habría sido lícito si, y sólo si,
constituyera el último y más radical de los remedios, aplicable, únicamente,
cuando otros mecanismos menos gravosos del orden territorial hubieran revelado
su absoluta inidoneidad e incapacidad para resolver el problema de que se
trate.
Por los razones
antes anotadas, el suscrito Magistrado disidente estima que la demanda contra
los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994 debía haber prosperado y las
mencionadas normas haber sido declaradas inexequibles.
Fecha ut supra,
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
Aclaración de
voto a la Sentencia C-263/96
SUPERINTENDENCIA
DE SERVICIOS PUBLICOS-Inexistencia
de relación jerárquica/AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES EN LA
CONSTITUCION POLITICA (Aclaración de voto)
Los nuevos
principios superiores que orientan la interpretación del régimen territorial en
la Constitución, y el derecho constitucional a la autonomía del que se hace
titulares en la Carta Política a las entidades territoriales, no son
instituciones comparables con las nociones tradicionales de descentralización
territorial o de delegación y menos con la de desconcentración administrativa,
con el propósito de establecer una relación de jerarquía así sea funcional
entre entes que pertenecen a distintos ámbitos de competencias como el
municipal o local de unas y el nacional centralizado de la rama ejecutiva del
poder público, y de funciones y de fines y que ostentan diferente naturaleza
jurídica, como es el caso evidente de las empresas privadas de servicios
públicos domiciliarios.
EMPRESAS DE
SERVICIOS PUBLICOS-Actos
objeto de recursos/SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS-Actos de
control (Aclaración de voto)
Debió quedar en
claro en la sentencia que los actos de las empresas que prestan los mencionados
servicios a los que se refieren las partes demandadas de los citados artículos
de la ley 142 de 1993 como objeto de los recursos que se reconocen, son
únicamente los de la negativa del contrato, la suspensión, terminación, corte o
facturación, y que ellos son expresión típica de actos de gestión de una
empresa y no son actos administrativos; además, debió advertirse que los actos
de las empresas, así como los que se producen en respuesta a los llamados
“recurso de reposición y de apelación”, en especial  los de la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios, no hacen un acto complejo y que la
finalidad de unos y otros son bien diferentes. La naturaleza que caracteriza al
acto de la empresa es bien diferente a la naturaleza de los actos de control de
la Superintendencia; también, las funciones y facultades de ésta son de directo
origen constitucional y legal, mientras que los que define la ley como objeto
del recurso de reposición ante la empresa son de gestión económica del
servicio; por ello, entiendo que la función de la Superintendencia en el caso
de conocer de la “apelación” que se puede interponer como subsidiario del de
reposición, se reduce a definir si es preciso obligar a la empresa a revisar
las mencionadas actuaciones que afectan la prestación del servicio o la
ejecución del contrato y a modificarlas, reformarlas o a sustituirlas, pero
nada más, y mucho menos podría pensarse en la Superintendencia fuese competente
para sustituir, revocar, modificar o derogar dichos actos.
Referencia:
Expediente   D-1059
Demanda de
inconstitucionalidad contra apartes de los artículos 154  y 159 de la Ley 142
de 1994.
Como tuve
oportunidad de manifestarlo en la Sala Plena de la Corporación, coincido
plenamente con la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia,
pero disiento muy respetuosamente de algunos de los elementos de juicio que
aparecen consignados en su parte motiva y que sirven a la Corte para
fundamentar la exequibilidad que se decreta.
En efecto, entiendo
que las disposiciones acusadas en este caso encuentran claro sustento jurídico
de rango constitucional en las reglas de la Carta Política citadas en el fallo,
especialmente en lo previsto en sus artículos 365 a 370, pero observo que su
cabal conformidad con la normatividad superior se halla en una interpretación
parcialmente diferente de la que adopta la sentencia acerca de la noción de
administración pública y de las instituciones constitucionales previstas por el
Constituyente en materia de función administrativa, y, especialmente, en lo que
se refiere  a la superioridad jerárquica que desde el punto de vista funcional
se le atribuye a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al
calificar la relación “entre actividades operativas y ejecutoras que
corresponden a las empresas y demás entidades que tienen a su cargo la
prestación del servicio, con las funciones de control, inspección y vigilancia
asignadas a la Superintendencia” como una especie de  “jerarquía funcional” por
encontrar,  además, que entre éstas existe la llamada “unidad funcional”.
En verdad, estimo
que bajo el amparo de la nueva Constitución las normas examinadas en este caso
no pueden definirse ni examinarse a partir del supuesto de que el legislador
estableció entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y la
respectiva Superintendencia una relación jerárquica funcional, y menos,
juzgarse como si por ellas se hubiese definido una suerte de vía gubernativa
entre los mencionados entes al emplear los términos "recurso de reposición
y recurso de apelación", al advertir que este último procede ante la mencionada
Superintendencia, pues con estas consideraciones se permite una especie de
antinomia difícil de superar en la teoría y casi imposible de conciliar en la
practica de las instituciones constitucionales examinadas en esta sede
judicial.
Obsérvese que los
nuevos principios superiores que orientan la interpretación del régimen
territorial en la Constitución, y el derecho constitucional a la autonomía del
que se hace titulares en la Carta Política a las entidades territoriales, no
son instituciones comparables con las nociones tradicionales de
descentralización territorial o de delegación y menos con la de
desconcentración administrativa, con el propósito de establecer una relación de
jerarquía así sea funcional entre entes que pertenecen a distintos ámbitos de competencias
como el municipal o local de unas y el nacional centralizado de la rama
ejecutiva del poder público, y de funciones y de fines y que ostentan diferente
naturaleza jurídica, como es el caso evidente de las empresas privadas de
servicios públicos domiciliarios.
Por ello, no es
posible definir este tipo de vínculos en materia de control de las actividades
relacionadas con la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios en los
que el legislador, ciertamente, desarrolla postulados constitucionales
ineludibles, bajo la mencionada regla de la jerarquía funcional o de la tutela
administrativa, y menos de la vía gubernativa, y,  en contrario, para su cabal
entendimiento debe desarrollarse como un objeto relativamente autónomo de
derecho público la teoría de las instituciones de control específico en materia
de servicios públicos domiciliarios.
Recuérdese que el
artículo 154 de la ley 154 advierte que “El recurso es un acto del suscriptor para
obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del
servicio o la ejecución del contrato” y luego define el ámbito preciso de
esas competencias; pero, téngase en cuenta que los servicios públicos
domiciliarios podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares, y que se prestarán directamente
por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del
servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual también
hace imposible concebir o imaginar las relaciones que se establecen en las
disposiciones acusadas como de carácter jerárquico por razones funcionales.
(Subrayas fuera del texto).
En efecto, estimo
que este tipo de instancias y recursos  reconocidos por la ley en materia de
servicios públicos domiciliarios, corresponde a una concepción doctrinaria y
normativa parcialmente diferente de la que sirvió a la Corte para definir la
constitucionalidad de las partes acusadas de los artículos 154 y159 de la Ley
142 de 1993, pues,  el régimen normativo especial de origen constitucional al
que pertenecen las disposiciones legales acusadas, está estrechamente
relacionado con la materia autónoma del derecho público de la regulación, el
control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios a que se
refiere el artículo 365 de la Carta Política en concordancia con lo señalado
por el artículo 370 de la misma normatividad superior y, desde luego, no se
reduce ni queda comprendido por las nociones tradicionales de derecho
administrativo como la de jerarquía funcional y vía gubernativa, pues en esta
ley se garantiza la existencia de un régimen de control, inspección y
vigilancia de la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios como
quiera que ellos son inherentes a la finalidad social del Estado y pueden ser
prestados por particulares, los municipios o sus empresas, y por comunidades
organizadas respecto de las cuales no es posible establecer ninguna jerarquía
funcional con una Superintendencia.
Muy respetuosamente
creo que con precisos fines de interpretación sistemática y de coherencia del
ordenamiento jurídico, y en ejercicio de sus competencias de juez
constitucional de las leyes, la Corte debió apartarse del sentido habitualmente
empleado por los operadores jurídicos  para estos términos, o cuando menos,
debió corregir con sus advertencias para este asunto, la utilización  de la
presunción de continuidad del sentido con el que tradicionalmente ha empleado
el legislador estos términos jurídicos (reposición y apelación) y definir un
alcance diferente para los mismos en correspondencia con los fines propuestos
por el legislador concreto en la expedición de la ley a la que pertenecen.
En este sentido
debió quedar en claro en la sentencia que los actos de las empresas que prestan
los mencionados servicios a los que se refieren las partes demandadas de los
citados artículos de la ley 142 de 1993 como objeto de los recursos que se
reconocen, son únicamente los de la negativa del contrato, la suspensión,
terminación, corte o facturación, y que ellos son expresión típica de actos de
gestión de una empresa y no son actos administrativos; además, debió advertirse
que los actos de las empresas, así como los que se producen en respuesta a los
llamados “recurso de reposición y de apelación”, en especial  los de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no hacen un acto complejo
y que la finalidad de unos y otros son bien diferentes.
Pero además, la
naturaleza que caracteriza al acto de la empresa es bien diferente a la
naturaleza de los actos de control de la Superintendencia; también, las
funciones y facultades de ésta son de directo origen constitucional y legal,
mientras que los que define la ley como objeto del recurso de reposición ante
la empresa son de gestión económica del servicio; por ello, entiendo que la
función de la Superintendencia en el caso de conocer de la “apelación” que se
puede interponer como subsidiario del de reposición, se reduce a definir si es
preciso obligar a la empresa a revisar las mencionadas actuaciones que
afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato y a
modificarlas, reformarlas o a sustituirlas, pero nada más, y mucho menos podría
pensarse en la Superintendencia fuese competente para sustituir, revocar,
modificar o derogar dichos actos.
En este orden de
ideas, la Superintendencia no confunde sus funciones administrativas y de
control con las de gestión de las empresas, ni reúne sus actos administrativos
de resolución del llamado recurso de apelación con los mencionados actos objeto
de control, que son exclusivamente los de negativa del contrato, suspensión,
terminación, corte o facturación que realice la empresa; de otra parte, los
actos de la Superintendencia en el caso del recurso en mención no pueden
comprender definiciones económicas de naturaleza contractual, ni sus actos y
los de la empresa hacen unidad jurídica alguna y por ello no es posible
plantear la necesidad de agotar los recursos en una supuesta vía gubernativa
ante la Superintendencia, para cuestionar la legalidad de aquellos actos de las
empresas ante los jueces.
Por tanto, es la
jurisdicción ordinaria la competente para conocer de los eventuales litigios
entre los usuarios y las empresas en el caso de los eventos de negativa del
contrato, suspensión, terminación, corte y facturación y a pesar de la
resolución del llamado recurso de apelación por la Superintendencia, cosa que
si podría ocurrir en el evento de establecerse en la ley una irregular
modalidad de la llamada unidad funcional y la reconocida jerarquía funcional que
de ordinario opera en un mismo sector de la administración.
En efecto, creo que
la Corte debió advertir que en el caso de la ley 142 de 1993 y de este
mecanismo jurídico de control, inspección y vigilancia de la eficiencia los
servicios públicos domiciliarios y de garantía de los derechos de los usuarios
de los mismos, así como en la hipótesis del empleo de los mencionados términos
jurídicos para el caso que regula en general la norma acusada, se trata, sin
duda, de una suerte de desarrollo legislativo de la Carta Política en una
específica materia (Capítulo Quinto "De la finalidad social del Estado y
de los servicios públicos" del Título 13 Del Régimen económico y de la
Hacienda Pública") relacionada con aquellos servicios, que implica entre
otros propósitos, un claro y notorio ejercicio de pedagogía constitucional del
legislador, dirigida a los usuarios de los mencionados servicios y que escapa
en buena medida a la órbita del derecho administrativo en general y se ubica en
una esfera normativa parcial del derecho público ahora de rango constitucional,
cuyo objeto es, precisamente, el cumplimiento de las políticas de
administración y control de la eficiencia en la prestación de los servicios
públicos domiciliarios, para efectos de cumplir los cometidos constitucionales
de orden social en esta materia.
Fecha Ut Supra,
JULIO CESAR ORTIZ GUTIERREZ
Magistrado
[1]  M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[2]  Sentencia
C-566 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[3]  Sentencia
C-397 de 1995 M.P. José Gregorio Hernandez Galindo