T-492-93
Sentencia No
Sentencia No.
T-492/93
ACCION DE TUTELA-Improcedencia/DUMPING
La tutela no es
mecanismo idóneo para establecer la existencia del "dumping", e
imponer correctivos, cuando la autoridad administrativa competente ha actuado
legitimamente, esto es, con arreglo a los procedimientos y dentro de los
términos establecidos en la ley y en el reglamento.
REFERENCIA:
T- 15806.
TEMA:
La tutela no es
mecanismo idóneo para establecer la existencia del "dumping", e
imponer correctivos, cuando la autoridad administrativa competente ha actuado
legitimamente, esto es, con arreglo a los procedimientos y dentro de los
términos establecidos en la ley y en el reglamento.
PETICIONARIO:
POLIPROPILENO DEL
CARIBE S.A. PROPILCO S.A.
MAGISTRADO
PONENTE:
ANTONIO BARRERA
CARBONELL.
Aprobado en Santafé
de Bogotá D.C., a los 28 días del mes de Octubre  de mil novecientos noventa y
tres (1993).
La Sala Segunda de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ANTONIO
BARRERA CARBONELL, EDUARDO CIFUENTES MUÑOS Y CARLOS GAVIRIA DIAZ, revisa el
proceso de la acción de tutela ejercida por POLIPROPILENO DEL CARIBE S.A.
PROPILCO S.A., contra el Ministerio de Comercio Exterior y otros.
I. ANTECEDENTES
A.Los Hechos.
La Sociedad
POLIPROPILENO DEL CARIBE S.A. "PROPILCO S.A.", quien actúa a través
de apoderado, señaló, como supuestos fácticos de la acción de tutela que
promovió como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, los
que a continuación se resumen:
-  "A mediados
de los años ochenta, un grupo de inversionistas colombianos, iniciaron estudios
de factibilidad para montar una planta productora de polipropileno",
motivados por el déficit en el mercado nacional y latinoamericano de dicho
producto, y dada las ventajas ofrecidas por el Grupo Andino.
"Demostrada la
viabilidad del proyecto, en enero de 1988 se inició el montaje" de la
planta, ubicada en la Zona Industrial de Mamonal en Cartagena.
-  El proyecto fue
acometido por la empresa POLIPROPILENO DEL CARIBE S.A. "PROPILCO
S.A.", la cual se valió de la "... más avanzada tecnología mundial
para lograr la producción de 37 polipropilenos-homopolímeros, 6 copolímeros de
impacto y 19 copolímeros random, ..." para satisfacer un amplísimo mercado
dentro y fuera de la región.
"PROPILCO S.A.
produce 3 tipos de polipropilenos, dentro de los cuales se haya el
polipropileno-homopolímero, utilizado en accesorios de alta resistencia en la
industria nacional."
-  El proceso de
producción de este polipropileno, que realiza PROPILCO S.A., "... incluso
en algunos casos aventaja técnica y competitivamente, en calidad y en
costo", a los productos de las empresas mundiales más avanzadas en el
ramo. Las instalaciones, procedimientos y equipos de la planta, "...
corresponden al equipamiento, máquinas instrumentos y sistemas más avanzados
del mundo, ...", situando a esta empresa en "... posición equivalente
y en algunos casos superior a la de los productores norteamericanos más
tecnificados, ...".
-  "En este
orden de ideas, no sería viable admitir que  son factores estructurales los que
pondrían por fuera del mercado a la resina producida por PROPILCO S.A."
-  PROPILCO S.A.
está en condiciones de satisfacer el mercado nacional, dada su capacidad de
producción, "... sin perjuicio de la participación de otras empresas
extranjeras dentro de las reglas de competencia leal, establecidas para el
comercio internacional".
-  Desde el momento
en que se regularizó la producción (Agosto de 1990) hasta finales de 1992,
PROPILCO suministró al mercado nacional 63.083 toneladas del producto; las
ventas venían en ascenso, pero a partir de noviembre de 1992 y el primer
trimestre del 93 "... se han acentuado las prácticas desleales de los
competidores del exterior, ...", situación que origina la presente acción
de tutela.
- "Los costos
de producción de Propilco no se distancian considerablemente de los costos de
las empresas extranjeras. En consecuencia los precios de venta al público
deberían mantener en uno y otro caso, niveles muy cercanos".
"...Dentro de
las causas que explican el empleo  de prácticas desleales por parte de los
productores y exportadores, especialmente norteamericanos, se encuentra el
cierre de sus mercados de exportación en áreas europeas y del Oriente asiático,
que consumían gran parte de la producción estadounidense de polipropileno; allí
varios países optaron recientemente por instalar sus propias factorías. Esta
circunstancia causó la acumulación de excedentes de inventario de los
productores norteamericanos, quienes han decidido reducir la sobreproducción
almacenada mediante su venta a precios de dumping en los mercados
latinoamericanos, inclusive en Colombia. Es sabido que 'dumping' es aquel
procedimiento desleal por el cual un productor o exportador vende su producto a
precios por debajo de los que prevalecen normalmente en sus mercados domésticos
y en algunos casos por debajo de los costos de producción en el mercado
internacional, para arruinar a la competencia; y una vez desaparecidos los
competidores y constituido el monopolio, elevar los precios a su
arbitrio".
- Los precios de los
productores y exportadores que hacen el "dumping", están muy por
debajo de los costos de producción y de los precios de ventas locales en los
Estados Unidos de América, ..", lo cual .. constituye "la
demostración manifiesta e incontrovertible de una práctica dumping".
"El anterior
aserto tiene como soporte los documentos que se anexan a la presente demanda,
de los cuales resulta evidente que las compañías compradoras del producto en el
mercado nacional han aumentado las importaciones a partir del mes de noviembre
de 1992 hasta la fecha ... a un precio inferior al que se vende el producto en
el país de origen, al punto de no cubrir siquiera el costo de producción sin
incluir depreciaciones y amortizaciones. Y esta situación se ha consolidado,
toda vez que las autoridades competentes, encargadas de "ejecutar la
política del Gobierno Nacional en materia de prevención y corrección de
prácticas desleales", no ha hecho uso de sus potestades ni cumplido con su
responsabilidad, a efecto de impedir el "dumping" a que se ha hecho
referencia".
- Entre "...
las compañías norteamericanas productoras de polipropileno que vienen haciendo
dumping en el área latinoamericana, incluyendo el mercado interno de Colombia,
figuran, FINA, HIMONT, MUELHSTEIN (MOBIL), etc. Estas compañías o bien venden
directamente el producto al consumidor o lo colocan en el mercado colombiano,
por medio de comercializadores".
- "Con la
práctica desleal de la competencia por las empresas mencionadas, se han
producido para Propilco los efectos nocivos propios del dumping. En efecto, mi
poderdante ha experimentado un incremento en los inventarios, un aumento de las
pérdidas, y una disminución de su participación en el mercado nacional frente
al correlativo ensanche en éste, de las importaciones del producto, ...".
"Concretamente
el dumping mencionado consiste en que las compañías extranjeras y las
comercializadoras del producto en el mercado nacional, están cotizando a un
promedio de 440 dólares tonelada - 44 centavos de dolar el kilo, o sea
alrededor de 20 centavos de dolar la libra - lo cual representa un precio inferior
al costo de producción, ... en los meses correspondientes a noviembre
1992 - enero 1993".
El diario EL TIEMPO,
del día dos (2) de abril de 1993, publicó un artículo sobre la industria de los
países desarrollados y los países por desarrollarse, para demostrar la
similitud de tecnificación, e inclusive la más avanzada tecnología existente en
los países en desarrollo, de reciente instalación, para demostrar que los
fabricantes extranjeros están recurriendo a prácticas desleales para vender sus
productos, las cuales no pueden ser resistidas por fabricantes con alta
tecnología.
- "Frente a
estas prácticas irregulares que modifican estructuralmente la composición del
mercado interno, las autoridades de comercio exterior han optado por una
actitud indiferente y omisiva, por no decir desdeñosa frente al clamoroso
apremio de mi poderdante. Por otra parte, aun empleando las medidas regulares
que establece la legislación nacional el remedio llegaría tardíamente, pues se
prevé que apenas al cabo de 7 a 12 meses las autoridades de comercio exterior
podrían eventualmente enmendar esta anómala situación. En tan largo plazo y al
ritmo de pérdidas que viene experimentando mi mandante, no es aventurado
predecir que la sociedad Propilco S. A. no sólo dejaría de estar capacitada
para concurrir en el mercado, sino que desaparecería como empresa".
-  "La empresa
Propilco S.A. ha acudido ante las autoridades encargadas de evitar prácticas
desleales a nivel de comercio internacional, a fin de que aquellas apliquen los
correctivos necesarios, eficaces y oportunos para evitar el dumping de que se
ha tratado".
"Así, mediante
comunicación 12205 de marzo 9 de 1993 ... el presidente de la precitada
compañía, ORLANDO CABRALES MARTINEZ, ponía en conocimiento del señor Ministro
de Comercio Exterior, la difícil situación por la que atraviesa la industria
del polipropileno, al verse enfrentada a la situación del dumping masivo
efectuada por productores norteamericanos.
"Hasta la
fecha, Propilco S.A. no ha sido notificado de ninguna respuesta por parte del
Ministerio de Comercio Exterior o de cualquier otro funcionario o entidad
encargada de controlar el comercio internacional, lo que corrobora el
desinterés de su parte, en simplemente acatar la ley, actitud omisiva que por
lo demás, está siendo capaz de constituirse en la vía para la negación de los
derechos constitucionales fundamentales que en este libelo se reclaman".
- Las prácticas
comerciales denunciadas desconocen los derechos fundamentales a la libertad
económica, a la libertad de empresa, a la propiedad privada y al derecho al
trabajo de PROPILCO S.A, los cuales no han sido protegidos por las autoridades
nacionales, debido a su conducta omisiva.
Se desconoce la libertad de empresa,
"porque las condiciones de desventaja en que lo colocan las prácticas
dumping, sin que la autoridad competente haga nada por remediar tal situación,
le cercenan la facultad de ejercer su actividad industrial en condiciones de
normalidad. Los costos reales de producción le impiden entrar en una guerra de
precios en que lleva todas las de perder,  frente a competidores extranjeros
que tienen como único objetivo ampliar, por cualquier vía, su participación en
el mercado interno colombiano, desalojando el productor nacional. La libertad
de empresa es un derecho fundamental y frente a tal anomalía la autoridad
competente debe intervenir y hacer cumplir el ordenamiento jurídico, que
garantiza las condiciones leales del mercado".
El  "Acuerdo
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) consideró que sus disposiciones se
toman:
"Teniendo en
cuenta las necesidades especiales de los países en desarrollo por lo que
respecta a su comercio, desarrollo y finanzas"
"Ello implica
un reconocimiento explícito de la importancia que tiene para el desarrollo del
país, que las prácticas del comercio internacional se realicen en condiciones
leales, que contribuyan al desarrollo y que no propicien, por el contrario, la
exclusión de las empresas nacionales del mundo del comercio, y menos de su
mercado propio. Lo anterior armoniza con el artículo 2o., numeral 5o., de la
Ley 07 de 1991, que fija los principios conforme los cuales el Gobierno habrá
de regular el comercio internacional del País, en cuyo prospecto figura:
"Procurar
una legal y equitativa competencia a la producción local y otorgarle una
protección adecuada, en particular, contra las prácticas desleales del comercio
internacional".
Se viola el derecho fundamental de
propiedad, dado que la inversión para la organización de la empresa fue enorme
y que "un esfuerzo económico de semejante magnitud se está viendo opacado
y puede llegar a su total fracaso, ya que la desprotección por parte del Estado
está generando efectos negativos tales como la pérdida de participación en el
mercado, aumento de pérdidas, baja del precio, etc":
Igualmente con la aplicación de las
prácticas desleales referidas, se está violando el derecho al trabajo, pues
como ya lo ha dilucidado la Corte Constitucional, las personas jurídicas como
Propilco S. A., pueden ser sujetos de este derecho y por consiguiente de su
violación, cuando a través suyo, esto es, indirectamente, se afectan los que
corresponden a la personas naturales que ejercen su derecho fundamental al
trabajo, en calidad de empleados o trabajadores al servicio de la empresa
constituida por la persona jurídica Polipropileno de Caribe S. A.,
Propilco".
B.PRETENSION.
Basado en los hechos
antes relacionados,  y "con el fín de obtener la protección de los
derechos fundamentales a la propiedad, a la libre empresa y al trabajo,
consagrados respectivamente por los artículos 58, 333 y 53 de la Carta" el
peticionario solicita que se "... proceda a ordenar tanto al Ministerio de
Comercio Exterior, como al Instituto de Comercio Exterior, INCOMEX, o a la
autoridad competente, lo siguiente:
"1.- Que
dentro del término de 48 horas previsto por el numeral 5 del artículo 29 del
decreto 1591 de 1991, el Ministro de Comercio Exterior, a través del
establecimiento público Instituto de Comercio Exterior, adscrito a aquél,
proceda a tomar las medidas encaminadas a prevenir y corregir las prácticas
desleales restrictivas y lesivas del comercio exterior que directamente afectan
la producción nacional de polipropileno-homopolímeros, debido al dumping que
vienen haciendo en el mercado interno colombiano, empresas extranjeras
productoras y comercializadoras del referido bien, al tenor de lo preceptuado
por el numeral 2 del artículo 4 del decreto 2350 de 1991 en  armonía con los
principios de comercio internacional consagrados por el numeral 5 del artículo
2 de la ley 7 de 1991".
"2.- Que en
virtud de la petición del numeral anterior, el Ministerio de Comercio Exterior,
el INCOMEX o la autoridad competente procedan, a adoptar una o algunas de las
siguientes medidas, o la que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico,
consideren procedente, a saber":
"a.-
Aplicación, mediante resolución motivada, de derechos provisionales sobre las
importaciones de polipropileno homopolímero en cualquiera de sus
especificaciones o referencias, que se hubieren realizados (sic) a precios de
dumping, conforme lo preceptuado por el artículo 16 del decreto 150 de
1993".
"b.-
Otorgamiento ante la respectiva autoridad aduanera de la garantía prevista en
el mencionado artículo 16 del decreto 150 de 1993".
"c.- Tomar
cualquier otra medida que tenga como única finalidad, impedir de manera
efectiva, que los derechos fundamentales de mi poderdante sigan siendo
vulnerados como consecuencia del dumping, mientras culmina el procedimiento
ordinario que decida definitivamente acerca de la solicitud que contra este
hecho ha de elevar a PROPILCO S.A."
"d.- De las
medidas de protección que se tomen se excluirán expresamente las resinas
utilizadas para la producción de película biorientada".
C.LOS FALLOS QUE
SE REVISAN.
1.Primera
instancia.
El Juzgado Segundo
Civil del Circuito de Santafé de Bogotá D. C., mediante sentencia de fecha
Abril 27 de 1993, decidió "Denegar la acción de tutela instaurada por la
entidad POLIPROPILENO DEL CARIBE S. A". El fallo tuvo en cuenta las
siguientes consideraciones:
"En el presente
asunto se ha solicitado la tutela como mecanismo transitorio. Se evidencia que
no está probado que al accionante se le estén vulnerando los derechos a que
alude en su solicitud, por cuanto las afirmaciones que en ella se hacen, apenas
empiezan a ser objeto de estudio por parte de autoridad competente, de acuerdo con
la información suministrada a la suscrita (juez de primera instancia) por la
doctora Ketty Carrillo de la Oficina jurídica del Incomex. Sólo en caso de que
autoridad competente verifique los hechos que fundamentan las peticiones, se
podría afirmar la violación de los derechos en relación de los cuales se
solicita tutela".
"Analizando la
legislación pertinente al caso concreto: Ley 7a. de 1991 (Ley Marco de Comercio
Exterior), su Decreto reglamentario 2350 de 1991 y el Decreto 0150 de 1993 por
medio del cual se regulan las disposiciones sobre los derechos
"antidumping" y "compensatorios", se aprecia sin ninguna
dificultad que allí se prevé claramente el procedimiento a seguir,
adicionalmente de la función operativa del Instituto de Comercio Exterior, en
casos como el que nos ocupa concretamente en los numerales 4o. y 5o. del
artículo 41 del Decreto 2350 de 1991 que textualmente dicen: 4. Investigar los
precios internacionales de los bienes y servicios de importación y exportación
con el fin de adoptar las medidas necesarias para controlar la subfacturación
de los mismos en cuanto exista producción nacional. 5. Investigar los precios
internacionales de los bienes y servicios de importación y exportación con el
fin de adoptar las medidas necesarias para controlar las prácticas desleales o
restrictivas al comercio internacional".
"Teniendo en
cuenta la normatividad transcrita, no es procedente que sea el juez de tutela
quien deba definir si realmente  se están realizando actos de competencia
desleal ya que ello está asignado por Ley al Instituto de Comercio Exterior
quien deberá determinarlo de acuerdo a un procedimiento preestablecido
legalmente. No se puede pretender que el juez mediante la acción de tutela, so
pretexto de violación de derechos fundamentales, invada competencias que por
ley han sido deferidas a otras entidades públicas".
"Ahora bien, en
gracia de discusión si eventualmente la autoridad competente llegara a la
conclusión que dichos actos efectivamente han ocurrido, la peticionaria está
facultada para obtener la reparación del daño que dice se le ocasiona, siempre
y cuando que el origen de los perjuicios provenga de omisiones de actos o
hechos netamente de carácter administrativo de parte de las entidades
demandadas".
"En conclusión,
no es de recibo para este juzgado, que por ser la acción de tutela un
procedimiento que tiene que ser decidido en el término perentorio de 10 días,
sea esta la vía adecuada para evitar eventuales perjuicios, porque la vía legal
no es eficaz ya que su aplicación sólo rinde efectos dilatados en el
tiempo".
2. Segunda
instancia.
El Tribunal Superior
de Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D. C., mediante providencia del 28 de
mayo de mil novecientos noventa y tres (1993), decidió confirmar el fallo
impugnado, por las siguientes consideraciones:
"La
transitoriedad de la tutela, si con esa finalidad se propone, necesariamente
implica que la decisión estimatoria tenga igual alcance jurídico, esto es, la
de ser temporal, precaria y con momentánea vigencia mientras la autoridad
competente decide de mérito y definitivamente la cuestión que le corresponde,
conforme a la constitución y la ley que la determina; autoridad que, como se ha
dicho, no cabe sustituir ni obligarla a proceder en forma contraria a la
legalidad que rige su función, pues tal dislocaría la estructura y el orden
jurídico del país".
"La Sala  no
pone en duda que Polipropileno del Caribe S. A. está legitimado en la causa
para haber instado la tutela que se estudia, respecto de los derechos de índole
constitucional que ella menciona".
Considera el
Tribunal que "... el texto traducido del inglés de parte de un ejemplar -
Monomers Market Report - y los dos comentarios periodísticos sobre el tema, si
bien tienen cierta capacidad indiciaria del dumping afirmado como causa de la
acción, tal no amerita con fuerza suficiente para acceder a lo pedido,
..." .
"Siguiendo el
criterio del Acuerdo Relativo a la aplicación del artículo VI del Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, y particularmente en cuanto
consagra el Código Antidumping", resulta:
"a) Que  se
debe determinar que un producto es objeto de dumping respecto de otro idéntico
- like product - o similar, en los términos de mercadeo que allí se establecen
previa una obligada comparación equitativa entre el precio de
exportación y el precio interior del país exportador, y atendiendo en cada
caso, de acuerdo a sus particulares circunstancias, los variados factores en la
comparatibidad de los precios".
"b) Que la
determinación de un daño importante causado a una producción nacional o su
amenaza, entre otros, exige pruebas y exámenes objetivos que minuciosamente
(regulen) el volumen de las importaciones objeto de dumping y su efecto en los
precios de productos similares en el mercado interno, y de los efectos
consiguientes de esas importaciones sobre los productos nacionales de tales
productos".
" c) Que lo
anterior implica una investigación administrativa que deben realizar los países
signatarios del acuerdo, en el cual se incluye la posibilidad de tomar medidas
provisionales sobre el particular pero en presencia de determinadas
pruebas".
"Porque, en
armonía con el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio GATT, el
citado decreto (150/93) reglamenta el tema del dumping y determina el factor de
competencia y el procedimiento que debe seguirse para establecerlo, de oficio
-INCOMEX- o a petición de parte, donde, para impedir que se cause el perjuicio
durante el plazo de investigación, también prevé que se pueda resolver sobre
derechos provisionales después de haber oído a la "parte
investigada", siempre que exista prueba de dumping y del consiguiente
perjuicio (art. 16)".
"d) Porque la
actividad investigativa está específicamente reglada en etapas de imperioso cumplimiento
por parte de la administración, las cuales probatoriamente se acomodan a la
aplicación del artículo VI ya anotado".
Afirma el Tribunal
que del análisis anterior se concluye "... la insuficiencia demostrativa
de las pruebas aportadas en el subjudice del dumping de que se acusa a empresas
extranjeras, y, por sustracción de materia, para ordenar al Instituto de
Comercio Exterior que "proceda a tomar las medidas encaminadas a prevenir
y corregir las prácticas desleales restrictivas y lesivas del comercio exterior
que directamente afectan la producción nacional de polipropileno-homoplímeros,
debido al dumping que vienen haciendo en el mercado interno colombiano".
Finalmente, aduce el
fallador de segunda instancia, que si prosperara la acción "... irremediablemente
conduciria a que por el camino de la tutela se viole el Decreto 150 de 1991 -
del cual no se ha reclamado su eventual inconstitucionalidad -, a propósito que
con ella se desconocería su artículo 16 sobre derechos provisionales, con
desmedro de la exclusiva competencia de la entidad para decidir preliminarmente
si existe dumping o subvención y prueba suficiente del perjuicio, después de
dar a la parte investigada oportunidad razonable de participar en la
investigación´".
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
1. Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para conocer el grado de revisión de las
sentencias proferidas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé
de Bogotá y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, en
atención a lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política, en armonía con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto-ley 2591 de
1991.
2. Alcance de las
pretensiones.
Como se hizo
referencia en oportunidad anterior, la sociedad actora reclama con la tutela,
que se imponga al Ministerio de Desarrollo, por intermedio del INCOMEX,
"...tomar las medidas encaminadas a prevenir y corregir las prácticas
desleales del comercio exterior, que directamente afectan la producción nacional
de polipropileno-homopolímeros, debido al dumping que viene haciendo en el
mercado interno colombiano empresas extranjeras productoras y comercializadoras
del referido bien.."
Se apoyan las
pretensiones en una serie de hechos que estructuran la práctica restrictiva
denunciada  y se puntualizan, así mismo, perjuicios económicos de gran
magnitud, con lo cual se completan los supuestos de hecho que las normas
internas e internacionales exigen para censurar y reprimir el dumping como una
forma de competencia desleal en el comercio exterior.
Queda claro, de otra
parte, que la Sociedad demandante promovió ante el INCOMEX, el pasado 16 de
Abril, una investigación administrativa contra diferentes empresas
norteamericanas, por la presunta práctica del dumping en el comercio de
exportaciones al pais del polipropileno-homopolímeros, hecho que afirma, ha
ocasionado perjuicios tan graves que la tienen al borde de un colapso
económico.
Acorde con dichas
pretensiones y, antes de avanzar en el examen del negocio, se debe dilucidar
primero la viabilidad de la tutela bajo la modalidad de mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable, como ha sido propuesta por la parte
demandante.
3. La tutela como
mecanismo transitorio.
La tutela, como
recurso judicial de creación constitucional, es un instrumento destinado a la
protección de los derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados
por cualquier autoridad pública, y excepcionalmente por los particulares, con
ocasión de sus actos u omisiones.
Por esencia la
tutela es una acción subsidiaria, no porque sea menos importante que cualquier
otro medio de defensa consagrado en el ordenamiento jurídico, sino porque sólo
se puede instaurar cuando el afectado carece de otro instrumento de acción para
reclamar o defender sus derechos fundamentales.
Pero igualmente debe
tenerse en cuenta que, de manera excepcional, la Carta permite una diferente
aplicación de la tutela, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable, y le otorga la dimensión de medida
preventiva, mientras el afectado tiene oportunidad de acudir el sistema
ordinario de defensa jurídica.
Podría creerse que
la viabilidad de la tutela como instrumento transitorio está condicionada
solamente a la posible ocurrencia de un perjuicio que se avecina, sin que de
inmediato se disponga por el afectado de un instrumento idóneo para evitarlo.
Sin embargo, resulta que la acción de tutela, aún en estas condiciones,
requiere para su prosperidad como toda acción, que los hechos que le sirven de
soporte se adecúen a sus objetivos.
Consecuente con lo
anterior, para que la tutela sea procedente, se requiere que los actos u
omisiones de la autoridad pública sean ilegitimos, contrarios a derecho, porque
de otra manera  no se violan ni amenazan los intereses del presunto afectado.
En tal virtud como es de suponerse, no puede acudirse a la tutela en contra de
actos u omisiones de una autoridad pública, cuando sus actuaciones se cumplen
con arreglo a las normas que las autorizan.
Así, pues, no es
suficiente para que la tutela prospere como mecanismo transitorio, que una
persona se encuentre ante un inminente perjuicio, si la actuación u omisión
dañina no provienen de la autoridad que se demanda, o si emanando de está, la
actividad u omisión se cumple con arreglo a la ley.
El artículo 86 de la
Constitución Política le asigna una protección judicial a los derechos
fundamentales "...cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados  por la acción u omisión de cualquier autoridad pública"; por
consiguiente, la tutela como mecanismo transitorio supone: una actividad u
omisión oficial -excepcionalmente de su particular- que vulnere o amenace
vulnerar un derecho fundamental; que dicha acción u omisión, pueda generar un
daño y, que además la misma sea ilegítima.
4. El caso
sub-examine.
La tutela se
interpuso, en el presente caso, como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, el cual, al decir de la sociedad demandante, consiste
"...en que la empresa no puede aguardar a que las prácticas de competencia
desleal la excluyan del comercio mientras se obtiene una solución por las vías
procesales ordinarias" .
La competencia es un
presupuesto de la actividad comercial dentro de una economía de mercado, hasta
el punto que la actividad mercantil no puede concebirse sin que sea viable la
libre concurrencia de diferentes agentes económicos que se disputen los
mercados.
La noción de
competencia está íntimamente ligada a la de "libertad económica", y una
y otra reciben la consagración y protección de la Carta Política; así lo señala
el artículo 333, cuando expresa:
"La actividad
económica y la iniciativa provada son libres dentro de los límites del bien
común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos,
sin autorización de la ley.
La libre
competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como
base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El
Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo
empresarial.
El Estado, por
mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad
económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan
de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará
el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación" (negrillas fuera de texto).
Las
responsabilidades a que la Constitución condiciona la "libre
competencia", suponen en la práctica una serie de limitaciones a su
ejercicio, que no se pueden desconocer porque de hecho se entra en el terreno
de lo indebido, del abuso del derecho a competir, o si se prefiere, en el campo
de la "competencia desleal". En este ámbito, se desplaza la lealtad
por las maniobras deshonestas, el libre juego entre los competidores por las
prácticas de mala fe, todo ello reñido, como es obvio, con la rectitud
comercial.
La venta a precio de
dumping es una práctica contraria a la competencia leal, y como tal constituye
un "abuso del derecho".
El dumping en el
comercio internacional se presenta, cuando se introducen productos de otro pais
a un precio inferior al precio comparable de un producto similar destinado al
consumo en el pais exportador, y siempre que con éllo se cause o amenace causar
un perjuicio importante a una producción nacional ya existente o que retarde
considerablemente la creación de una rama de la producción nacional.
Dada la importancia
que logró el tema de las prácticas restrictivas, y el efecto nocivo que ellas
produjeron en el comercio nacional y en el desarrollo de las industrias
locales, sobre todo de los paises en desarrollo, se hizo necesario lograr un
consenso a nivel internacional sobre las diferentes prácticas desleales, su
incidencia y las posibles vías para contrarrestar su acción y los efectos
dañinos en las economías afectadas. Este cometido se logró con la organización
y funcionamiento del GATT, esto es, con el Acuerdo General de Aranceles
Aduaneros y Comercio, que se suscribió en 1947 y entró en vigor al año
siguiente.
Colombia adhirió al
GATT en 1979,  y con la ley 49 de 1981 se ratificó por el Congreso el
respectivo Protocolo.
El Acuerdo, en su
artículo VI de la Parte II, regula los derechos antidumping y establece que
"con el fin de contrarrestar o impedir el dumping, toda parte contratante
podrá recibir, sobre cualquier producto objeto de dumping, un derecho
antidumping que no exceda del margen de dumping relativo a dicho producto".
El derecho
antidumping, como sanción a la referida práctica desleal, consiste en la
imposición de un mayor valor al bien importado, que es del Estado y se recauda
para él.
La actividad de
las autoridades públicas contra las cuales se dirige la tutela.
Con fundamento en
las leyes 7a. de 1991 y 49 de 1981, el gobierno expidió el decreto
reglamentario 150 de 1993, con el cual se establecieron los procedimientos para
la investigación e imposición de derechos antidumping o compensatorios con
ocasión de prácticas restrictivas en el comercio internacional.
La metodología y
trámite de la investigación que permite establecer la ocurrencia de las
prácticas señaladas, son en verdad especializadas, lo cual obliga a la
vinculación de las empresas posiblemente comprometidas en los negocios y
demanda la preparación de una serie de medidas que dificultan la investigación,
hasta lograr la evaluación de las situaciones y deducir la ocurrencia de los
fenómenos y la imposición de los derechos respectivos.
Así, pues, porque no
se pueden desconocer los términos que se otorgan por el Decreto al INCOMEX para
llevar a cabo la investigación, y porque en ese caso, la culminación de la
actividad administrativa está condicionada por la norma y no por la voluntad de
los funcionarios, mal se puede hablar de "mora", de
"omisión", de dilación injusta como para exigir, con ocasión de la
tutela, mayor celeridad o prontitud en las decisiones.
Es que los términos
procedimentales, si bien son preclusivos, no se pueden alterar por voluntad de
las partes, de suerte que una actuación cumplida dentro de sus límites, jamás
puede calificarse de atentatatoria de los derechos ajenos y convertirse en
causa para pedir su reducción.
Si a todo ello se
agrega el hecho que se ha destacado, en el sentido de que la investigación
supone el empleo de cierta metodología y técnicas con alguna especialización,
resulta una vía equivocada la tutela para conseguir resultados favorables en la
lucha contra las prácticas del dumping.
Como es de
suponerse, dada la magnitud del problema que involucra el dumping, nuestros
jueces, incluyendo la Corte Constitucional, no cuentan con medios más expeditos
de los que dispone el INCOMEX para asumir la labor que implica establecer la
existencia de dicha practica, asi como sus correctivos.
Además, dentro del
proceso no se ha establecido por ningún medio el hecho de que los organismos
demandados se hayan negado a actuar o demorado la investigación, luégo de que
se formuló la solicitud respectiva por la sociedad interesada, y lo que resulta
de las pruebas acumuladas en el expediente es todo lo contrario, vale decir,
que el INCOMEX viene actuando con la diligencia  que la investigación le
permite, pero de todas maneras, dentro de los términos y agotando las etapas
que el decreto 150 de 1993 establece.
Así las cosas,
resulta que la tutela propuesta para conseguir que en el plazo de 48 horas,
"el Ministerio de Comercio Exterior, a través del establecimiento público
Instituto de Comercio Exrterior, proceda a tomar las medidas encaminadas a
prevenir y corregir las prácticas desleales" del dumping que afectan la
producción nacional de polipropileno-homopolímeros, es improcedente, porque no
reune la exigencia básica de que las entidades oficiales acusadas hayan
incurrido en una "omisión" ilegítima o contraria a derecho.
Si se procediera en
los términos que reclama la demanda, esta Corte estaría incurriendo en una
extralimitación de funciones, porque ello equivaldría a que bajo el expediente
de la tutela estaría modificando un decreto para reducir sus términos, o
seguramente sancionando o descalificando una actividad oficial que se
desarrolla con arreglo a la ley.
En resumen, las
actuaciones del Ministerio de Desarrollo y del INCOMEX, que se cuestionan, no
son contrarias a derecho; en tal virtud, no pueden causar un agravio a los
derechos alegados por la peticionaria, relativos a la  libertad económica, a la
propiedad y al trabajo, sobre cuya existencia no entra esta Sala a pronunciarse
por no considerarlo pertinente.
III. DECISION.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E
PRIMERO. Confirmar la sentencia de fecha veintiocho
(28) de Mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogota, dentro del presente
proceso.
SEGUNDO. Líbrense por Secretaría General las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí establecidos.
COMUNIQUESE,
COPIESE, CUMPLASE E INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
ANTONIO BARRERA CARBONEL
Mgistrado Ponente
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
HERNAN OLANO GARCIA
Secretario general (E)