C-872-03
Sentencia C-872/03
Sentencia C-872/03
DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL-Relación con
el derecho de acceso a documentos públicos/PUBLICIDAD DE LA INFORMACION-Control
de la gestión pública
El
fortalecimiento de una democracia constitucional guarda una estrecha relación
con la garantía del derecho de todas las personas a acceder a los documentos
públicos, salvo los casos que establezca la ley. La publicidad de la
información permite que la persona pueda controlar la gestión pública, en sus
diversos órdenes: presupuestal, grado de avance en los objetivos planteados,
planes del Estado para mejorar las condiciones de vida de la sociedad, entre
otros. En tal sentido, el control efectivo de los ciudadanos sobre las acciones
públicas requiere no sólo una abstención por parte del Estado de censurar la
información sino que demanda una acción positiva consistente en proporcionarle
a los individuos  los medios para que accedan a los archivos y documentos en
los cuales se plasma, día a día, la actividad estatal.
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Fundamento del
Estado Social de Derecho/ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Reserva legal
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Reserva/DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y DERECHO DE ACCESO A
DOCUMENTOS PUBLICOS-Publicidad
PARTICIPACION CIUDADANA-Materialización/DERECHO
A LA INFORMACION EN PARTICIPACION CIUDADANA-Instrumento de reflexión-acción
DERECHOS CONSTITUCIONALES-Interpretación
de conformidad con tratados internacionales
INTERPRETACION DE DERECHOS CON ARREGLO A TRATADOS INTERNACIONALES-Publicidad y reserva de la información
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN DERECHO A LA INFORMACION-Libertad de expresión
COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Garantía del derecho de acceso a la información
DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION-Fundamento
y requisito indispensable para la existencia de una democracia participativa
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHO CIVILES Y POLITICOS-Libertad de pensamiento y expresión componentes del derecho de
acceso a documentos públicos
DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Vinculación estrecha del derecho de
acceso a documentos públicos con derechos de víctimas de crímenes de lesa
humanidad
La fuente
primigenia de estos derechos es el cumplimiento de buena fe de los tratados
internacionales que conduce a que los Estados Partes se abstengan de vulnerar
los derechos humanos ( deberes negativos ) y garanticen el ejercicio de los
mismos (deberes positivos ), lo cual conduce a que aquéllos penalicen en sus
correspondientes ordenamientos jurídicos estos crímenes con penas
proporcionales a la gravedad de los hechos, investiguen, juzguen y condenen a
los responsables de los mismos, e igualmente aseguren una reparación plena a
las víctimas.
DERECHOS HUMANOS-Cumplimiento de buena
fe de los tratados internacionales
PROTECCION Y PROMOCION DE DERECHOS HUMANOS MEDIANTE LA LUCHA CONTRA
LA IMPUNIDAD-Principios
IMPUNIDAD-Definición
“Por
impunidad se entiende la inexistencia, de hecho o de derecho, de
responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de los derechos
humanos, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria,
porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención,
procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena, incluso a la
indemnización del daño causado a sus víctimas”.
TRATADO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Derechos a la verdad, justicia y reparación y obligación del Estado
para garantizar su vigencia
DERECHO A LA VERDAD-Doble connotación/DERECHO
A LA VERDAD-Garantías que aseguren su ejercicio
DERECHO A LA VERDAD-Carácter subjetivo
DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Deber
constitucional de las autoridades públicas
En suma, en
una sociedad democrática, la regla general consiste en permitir el acceso
ciudadano a todos los documentos públicos. De allí que constituya un deber
constitucional de las autoridades públicas entregarle, a quien lo solicite,
informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre
cualquier actividad del Estado. Aunado a lo anterior, debe existir, en toda
entidad oficial, una política pública de conservación y mantenimiento de esta
variedad de documentos, muy especialmente, aquellos que guarden una relación
directa con la comisión de violaciones masivas y sistemáticas de los derechos
humanos y del derecho internacional humanitario.
LEY ESTATUTARIA-Regulación exclusiva
sujeta a la Constitución
LEY ESTATUTARIA-Aprobación por mayoría
absoluta de miembros del Congreso
LEY ESTATUTARIA-Materias que regula y
procedimiento legislativo
LEY ESTATUTARIA-Regulación de derechos
fundamentales
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Interpretación
restrictiva
LEY ESTATUTARIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Objeto de regulación
NORMA SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL-No
siempre requiere ser tramitada por medio de ley estatutaria
No toda
normatividad que se refiera a un derecho fundamental, requiere ser tramitada
por medio de una ley estatutaria; aceptar una posición contraria, haría
nugatoria la labor del legislador ordinario y por ende, permitiría la
inobservancia al principio de la cláusula general de competencia que orienta la
actividad legislativa del Congreso de la República.
DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Excepciones
legales/FACULTADES EXTRAORDINARIAS DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA EN MATERIA
DE FUERZAS MILITARES-Expedición decretos con fuerza de ley
DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Límites
en un Estado democrático
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-Restricciones
legales
INFORMACION RESERVADA-Excepciones al
acceso
Las
excepciones al acceso a la información solamente se admiten si tienen por
objetivo proteger un derecho fundamental o algún bien de especial importancia,
como lo es la seguridad nacional. Para tal efecto se debe acreditar que tales
derechos o bienes se verían seriamente afectados si se difunde determinada
información, lo que hace necesario mantener la reserva.
PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE
LAS FUERZAS MILITARES-Establecimiento de
determinadas reservas
FUERZAS MILITARES-Misión que cumplen sus
integrantes es de carácter instrumental
De
conformidad con la Constitución, la misión que están llamados a cumplir los
integrantes de las Fuerzas Militares es de carácter instrumental, en el sentido
de que se trata de cuerpos armados destinados, a la luz del artículo 217.2
superior, a la defensa de la soberanía nacional, la independencia, la
integridad del territorio y del orden constitucional cuyo soporte básico y
fundamental lo constituye la defensa y la protección de los derechos humanos.
PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE
LAS FUERZAS MILITARES-Sus disposiciones deben
propender por la consecución de los fines estatales
La evaluación
de un oficial o de un suboficial de las Fuerzas Militares se define como un
proceso continuo y permanente, por medio del cual se determina el desempeño
profesional y el comportamiento personal del evaluado, con apoyo en información
procedente de distintas fuentes y de acuerdo con los indicadores establecidos
en los formatos de evaluación.
FUERZAS MILITARES-Evaluación de
oficiales y suboficiales como proceso continuo y permanente
PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE
LAS FUERZAS MILITARES-Objetivos
PROCESO DE EVALUACION EN FUERZAS ARMADAS-Sujeción
legal
PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE
LAS FUERZAS MILITARES-Busca la defensa de los
derechos de las personas
PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE
LAS FUERZAS MILITARES-Principios
DEBIDO PROCESO EN EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Finalidad/PRINCIPIO
DE PUBLICIDAD EN EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS
FUERZAS MILITARES
PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE
LAS FUERZAS MILITARES-Fases/PROCESO DE
EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Realización
anual o excepcional en determinados casos
AUTORIDADES EVALUADORAS Y REVISORAS EN PROCESO DE EVALUACION DE LAS
FUERZAS MILITARES-Ejercicio de control y desempeño
PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE
LAS FUERZAS MILITARES-Documentos que deben ser
diligenciados
PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE
LAS FUERZAS MILITARES-Respaldo por documentos
oficiales
EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS
FUERZAS MILITARES-Naturaleza jurídica de documentos
públicos contentivos de la evaluación
EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS
FUERZAS MILITARES-Documentos públicos de carácter
reservado
EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS
FUERZAS MILITARES-Reseña de información personal y
profesional en documentos públicos
PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE
LAS FUERZAS MILITARES-Reserva legal sobre los
documentos contentivos
EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS
FUERZAS MILITARES-Secreto de datos personales y
profesionales del evaluado
DERECHO A LA INTIMIDAD-Definición
El derecho a
la intimidad ha sido entendido como una esfera de protección del ámbito privado
del individuo y de su familia, la cual se traduce en una abstención de
conocimiento e injerencia en aquella órbita reservada que le corresponde a la
persona y que escapa al conocimiento público y, por tanto, no debe ser materia
de información suministrada a terceros ni de intervención o análisis de grupos
ajenos, ni de divulgaciones o publicaciones.
INFORMACION-Registro en hojas de vida de
funcionarios públicos
RESERVA LEGAL-Juicios de valor
realizados por autoridades evaluadoras y revisoras/SECRETO-Deber de
reserva
EMPLEADOS DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Reserva de pruebas en proceso de selección
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Fundamento/PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD-Presupuesto formal/PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Presupuesto
material
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Subprincipios
según la doctrina europea
El principio
de proporcionalidad comprende tres subprincipios: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. El primero se refiere a que toda
intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a
la obtención de un  fin constitucionalmente legítimo; el segundo, que la medida
legislativa debe ser lo más benigna posible con el derecho intervenido, entre
todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a
alcanzar el objetivo propuesto, y la tercera, alude a que la intervención en el
derecho fundamental intervenido deben compensar los sacrificios que ésta
implica para sus titulares y para la sociedad en general. Otros autores como
Carl Heymanns, prefieren referirse a la “interdicción de exceso y de defecto”,
la cual estaría compuesta a su vez por dos subprincipios: el de necesidad y el
de proporcionalidad en sentido estricto, dentro de las cuales se consideran
implícitas las exigencias establecidas por el subprincipio de idoneidad.
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD-Implicaciones
cuando limita la actividad del legislador
El principio
de razonabilidad, en tanto que límite a la actividad del legislador, implica la
exclusión de toda decisión adoptada de manera manifiestamente absurda,
injustificada o insensata, vale decir, apartándose de los designios de la recta
razón. Para autores como Tixier, la noción de razonabilidad puede “permitir al
juez ejercer un cierto control sobre la finalidad de los actos particulares o
de las autoridades públicas frente a una regla general que éstas han establecido”.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE DOCUMENTOS PUBLICOS-Aplicación de excepciones legales
DOCUMENTOS DE EVALUACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Reserva legal no es absoluta
La Corte
observa que la imposición de la reserva legal sobre los documentos referidos en
el artículo 27 del decreto 1799 de 2000 no es absoluta por cuanto se dispone
que el evaluado los conocerá, disposición que tiene como finalidad que el
servidor público que disienta de las anotaciones que figuran en su hoja de
vida, pueda  manifestar su desacuerdo y ejercer su derecho de defensa, de
conformidad con los procedimientos que aparecen regulados en el Capítulo V de
la mencionada normatividad, bajo la rúbrica “Reclamos”.
PROCESO DE EVALUACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Consonancia de inicio de investigaciones
penales o disciplinarias se debe tener en consideración para emitir juicios de
valor
PUBLICIDAD DE ACTOS Y DOCUMENTOS OFICIALES-Investigaciones de carácter administrativo o disciplinario no están
sometidas a reserva
PROCESO DE EVALUACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Información seria y confiable sobre
comportamiento de sus miembros
PROCESO DE EVALUACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Identificación del personal que reúne
requisitos profesionales para continuar en la carrera militar
FUERZAS MILITARES-Regulación legislativa
específica de reemplazos, ascensos y carrera
CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Fines y conformación de juntas calificadoras
CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Junta calificadora/CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE
LAS FUERZAS MILITARES-Aprobación y clasificación para ascenso
CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Funciones de la junta calificadora
ASCENSO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Reglas que determinan la no clasificación
PROCESO DE CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Diferencia entre clasificación anual y
ascenso
PROCESO DE CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Fines
CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Carácter reservado de las decisiones de la junta clasificadora
PROCESO DE CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Notificación de la decisión final de la
Junta Clasificadora
EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS
FUERZAS MILITARES-Diferencias
SECRETO-Garantía del buen funcionamiento
de las Fuerzas Militares
FUERZAS MILITARES-Demostración de
méritos profesionales para ser ascendido/FUERZAS MILITARES-Proceso de
toma de decisiones debe ser secreto/ASCENSO EN FUERZAS MILITARES-Aprobación
por parte del Senado de la República
ASCENSO EN FUERZAS MILITARES-Inconstitucionalidad
de la reserva legal y secreto de documentos que soporten la decisión
REGIMEN LEGAL DE CLASIFICACION PARA ASCENSO DE LA POLICIA NACIONAL-No establece reserva alguna
DERECHO COMPARADO-Aplicación de normas
de institución castrense no afecta la seguridad nacional
CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Proporcionalidad y razonabilidad de la reserva legal sobre
deliberaciones
EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS
FUERZAS MILITARES-Casos en los cuales no habrá
clasificación para ascenso
CLASIFICACION DE ASCENSO-Jurisdicción de
lo contencioso administrativo para demandar
ACCION DE NULIDAD-Características
DEFENSA NACIONAL-Conocimiento de
documentos que motivan la clasificación de oficial o suboficial no vulnera la
integridad territorial
Referencia: expediente D-4537
Demanda de inconstitucionalidad contra  los artículos 27 y 42 del
Decreto 1799 de 2000 "Por el cual se dictan normas sobre evaluación y
clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares"
Actor: Alirio Uribe Muñoz
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D. C.,
treinta ( 30 ) de septiembre de dos mil tres ( 2003 ).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública consagrada en los artículos 40-6, 241-4 y 242-1 de la
Constitución Política, el ciudadano Alirio Uribe Muñoz solicitó a la Corte
declarar inexequibles los artículos 27 y 42 del Decreto 1799 de 2001 “Por el
cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de
Oficiales y  Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras
disposiciones."
La Magistrada
Sustanciadora, mediante auto del veintisiete (27) de marzo de  2003, admitió la
demanda de la referencia por cuanto cumplía con los requisitos exigidos en el
artículo 2º del Decreto 2067 de 1991.  En dicha  providencia ordenó la fijación
en lista de las normas acusadas y el traslado al señor Procurador General de la
Nación para que rindiera su concepto.
Al tiempo
resolvió comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al
Presidente del Congreso Nacional y al Ministerio de Defensa Nacional.  De igual
forma, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, envió
comunicación al Ministerio del Interior y de Justicia, a la Defensoría del
Pueblo, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a los Departamentos de Derecho
Público de las Universidades Nacional, Andes, Rosario y Externado de Colombia,
a fin de que emitieran su concepto en relación con la demanda de la
referencia.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad,
y previo concepto de la Procuraduría General de la Nación, la Corte
Constitucional procede a decidir en relación con la demanda de la referencia.
II. TEXTO DE
LAS NORMAS ACUSADAS
Se transcribe a
continuación el texto de las disposiciones demandadas, según su publicación en
el Diario Oficial No. 44161- AÑO CXXXVI.
DECRETO 1799 DE 2000
(septiembre 14)
“Por el cual se dictan las normas sobre evaluación y
clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares y se establecen otras disposiciones"
"Artículo 27. Carácter. Son documentos elaborados por
las autoridades evaluadoras y revisoras en los que se consignan informaciones y
juicios de valor acerca de las condiciones personales y profesionales de los
oficiales y suboficiales regidos por este decreto.  Los documentos de
evaluación tienen carácter de reservado salvo para las partes que intervienen
en el proceso.
Artículo 42.  Reserva.  Las sesiones decisorias de la junta
calificadora y las decisiones tomadas tienen carácter reservado, así como los
documentos en que ellas consten."
III.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Para el actor,
los artículos 27 y 42 del Decreto 1799 de 2000 vulneran el preámbulo y los
artículos 1º, 2º, 23, 152 y 209 de la Constitución; el artículo 19 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 136 del Convenio IV de Ginebra,
toda vez que la reserva establecida en estas disposiciones impide el ejercicio
de los derechos de petición, de acceso a los documentos públicos, participación
en las decisiones que afectaran a los ciudadanos, lo cual a su juicio
constituyen vulneraciones al principio democrático.
En primer
término, en relación con la vulneración del preámbulo y de los artículos 1º y
2º de la Constitución, se refiere a los principios democrático y de
participación, señalando que de conformidad con la jurisprudencia
constitucional se encuentran relacionados y sustentados mutuamente, por cuanto
la expansión de la democracia implica que el Estado tiene la obligación de
facilitar y promover la participación ciudadana en todos los ámbitos de la vida
nacional.  Con base en esta concepción de los principios referidos, indica que "la
participación de los ciudadanos dentro de la democracia, debería tener lugar en
el proceso de ascenso de los militares que se promueven para ser elevados
dentro de la estructura militar, ya que estas decisiones de ascenso hacen parte
del destino de la nación."  Considera que el proceso de ascenso de los
militares debería estar sujeto a una veeduría que garantizara el desempeño
ético y profesional de los oficiales y suboficiales, máxime teniendo en cuenta "el
clima de abusos del poder, de conflicto armado interno y la violación
sistemática a los derechos humanos (...)".
Continúa
señalando que ligado con las concepciones de democracia y de participación,
también se encuentra el principio de publicidad, consagrado en el artículo 209
de la Constitución, que es fundamento para el desarrollo de la función
administrativa. Argumenta que los artículos 27 y 42 acusados, al implantar el
carácter de reserva a los documentos que hacen parte del estudio que realizan
los altos mandos a la hoja de vida de los militares en proceso de ascenso
contradice el mencionado principio y la posibilidad de los ciudadanos de
hacerse partícipes en las decisiones que los afectaran, para lo cual es
fundamental la publicidad de los documentos y de las actuaciones de los
funcionarios en todos los ámbitos de la vida nacional.
De otra parte
precisa que las normas acusadas vulneraban los artículos 23 y 152 de la
Constitución, por cuanto establecen una restricción al derecho de petición y
acceso a los documentos públicos, lo cual sólo puede hacerse por medio de una
ley estatutaria.
Finalmente para
fundamentar los cargos de inconstitucionalidad formulados, resalta el clima de
violación de los derechos humanos en el país en virtud de las muchas
investigaciones que comprometen la responsabilidad de miembros de las Fuerzas
Armadas en crímenes de "lesa humanidad", al igual que en
procesos internacionales de responsabilidad de los agentes estatales en
crímenes contra los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Al respecto
señala que "la reserva que establecen los artículos 27 y 42 del decreto
1799 de 2000 vulnera el principio de publicidad y participación ciudadana que
rige los tratados internacionales de derechos humanos que han sido ratificados
por Colombia y que forman parte del marco constitucional." Así mismo
anota que dicha reserva constituye un mecanismo de impunidad, en relación con
los crímenes de "lesa humanidad", ya que ni los ciudadanos ni
las organizaciones defensoras de Derechos Humanos nacionales e internacionales
pueden tener conocimiento del estudio que hacen las comisiones de ascenso de
cada una de las fuerzas sobre la hoja de vida de los militares y que pueden
haber sido sujetos de investigación penal o disciplinaria.
En complemento
de lo anterior, precisa que a pesar de las múltiples investigaciones a nivel
penal y disciplinario contra miembros de la Fuerza Pública, las autoridades
castrenses han incumplido órdenes de destitución proferidas por la Procuraduría
General de la Nación.  Así mismo expresa  que las Fuerzas Armadas no están
cooperando con las autoridades judiciales civiles, como  la Fiscalía General de
la Nación, en la investigación, procesamiento y sanción de la jurisdicción
ordinaria de aquellos miembros de las fuerzas armadas contra quienes existen
denuncias por violaciones a los derechos humanos o por haber encubierto a los
grupos paramilitares.  Después de citar varios casos penales que en su sentir
sustentaban lo anterior, afirma que:
"Los crímenes
mas protegidos al amparo de la impunidad, que deviene una política estatal son
los cometidos contra los derechos humanos y los crímenes de Lesa Humanidad.
Cuando se
hace esta afirmación, se parte de que los mecanismos gracias a los cuales la
impunidad es posible son propiciados por las ramas del poder en cuanto al
manejo que se le ha dado a la fuerza pública.  Al respecto se puede decir que
en Colombia los abusos cometidos por funcionarios del Estado son protegidos
directamente por los altos mandos de las diferentes fuerzas y en algunos casos
por la misma ley."
Con el fin de
justificar las anteriores afirmaciones hace un recuento de situaciones en las
cuales se presentaron violaciones a derechos humanos en las que, a su juicio,
habían participado las Fuerzas Armadas, tales como los casos de Mapiripán, La
Cabuya, Santo Domingo, entre otros.
En su demanda
cuestiona la existencia de dos jurisdicciones, la ordinaria y la especializada
penal militar, pues a su parecer esto permite que los mismos mandos militares
toleran los crímenes de lesa humanidad al interior de las instituciones sin que
se realice una verdadera investigación de los hechos.   Adujo además que a
pesar de la colisión de competencias entre ambas jurisdicciones, no existe "un
desarrollo jurisprudencial vinculante que pueda servir en la lucha por la
verdad y en contra de la impunidad, esta es también -vale decir-
responsabilidad estatal."
Hace alusión,
con base en las estadísticas elaboradas por la Asociación Colombiana de
Familias de Detenidos y Desaparecidos ASFADDES sobre  el promedio de
secuestros, desapariciones forzadas,  masacres y homicidios selectivos
ejecutados.
Por todo lo
anterior manifiesta que es necesario para el país, la declaratoria de
inexequibilidad de los artículos 27 y 42 del Decreto 1799 de 2000.
IV.    INTERVENCIONES.
4.1.   Academia
Colombiana de Jurisprudencia
El ciudadano
Cesareo Rocha Ochoa, actuando en representación de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia rindió concepto, en el cual manifiesta  que las normas acusadas
no quebrantan los principios establecidos en la Constitución ni atentan "contra
el marco jurídico, democrático y participativo que dice el preámbulo de la
Carta pues las normas establecidas en el texto de que hacen parte las normas
acusadas, le dan la oportunidad al evaluado de formular los reparos que estime
convenientes, lo colocan dentro de un régimen de garantías, y el propio proceso
de evaluación debe ceñirse a varios principios, indicados precedentemente como
el de favorabilidad, el de legalidad, el debido proceso, la publicidad y la
imparcialidad entre otros."
Explica que el
país si bien se orienta bajo la concepción de Estado Social de Derecho y los
principios de participación y pluralismo esto no significaba que todo proceso
de selección o concurso debiera ser totalmente abierto para que la comunidad en
general pudiera participar.  Aduce que las normas acusadas no vulneran los
mecanismos de participación ciudadana, pues, por el contrario, las normas de
ascenso y evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares
se desarrollan dentro de un marco que garantizaba los propios principios
establecidos en la Constitución.
Indica  que el
Decreto 1799 de 2000, del cual hacen parte los artículos impugnados, fue proferido
en ejercicio de unas facultades extraordinarias que le confirió al Presidente
de la República la Ley 578 de 2000, de tal manera que tampoco se vulnera el
artículo 152 Superior en el sentido que debieron ser expedidas por medio de una
ley estatutaria.
En relación con
la posible vulneración del principio de publicidad contenido en el artículo 209
de la Constitución, plantea que por el hecho de ordenarse una reserva
documental respecto de las evaluaciones que debía hacer la junta clasificadora,
organismo creado por la ley para los ascensos de Oficiales y Suboficiales de
las Fuerzas Militares, las normas acusadas no son inconstitucionales.
Considera que es
la misma Constitución la que en su artículo 74 permite que la ley establezca
excepciones al derecho al acceso de los documentos públicos y que para el
presente caso, es precisamente la ley la que establece una reserva documental
para regular el sistema de ascenso de los Oficiales y Suboficiales de las
Fuerza Militares.
Aclara que las
reservas contenidas en los Artículos 27 y 42 del Decreto 1799 de 2000  no son
una exclusividad de las Fuerzas Militares, puesto que en el ejercicio de la
función pública existen otros procedimientos en los cuales se aplica la reserva
para  diferentes evaluaciones, tal como es el caso de los concursos organizados
por el Servicio Civil, los concursos para designar en propiedad a los notarios,
entre otros funcionarios o personas que realizan funciones públicas.
Finaliza su
intervención aduciendo que no existe quebrantamiento de las normas universales
sobre los derechos humanos puesto que no se ha obstaculizado el derecho de
investigar y recibir informaciones.
4.2.
Ministerio del Interior y de Justicia
La ciudadana Ana
Lucía Gutiérrez Guingue, actuando en representación del Ministerio del Interior
y de Justicia solicita a la Corte la declaratoria de exequibilidad de los
artículos acusados.
Inicia su
intervención aludiendo al alcance del término "reserva", para lo cual
cita la sentencia de tutela T-073A de 1996.  Señala que la reserva opera frente
a documentos emitidos por la junta clasificadora, la cual esta sujeta a los
criterios establecidos en el artículo 5º y  las normas de ascenso del artículo
60 al momento de la evaluación y clasificación del personal.  Indica que "las
decisiones adoptadas por la citada junta clasificadora son, contrario a lo
inferido por el actor, resultado de la aplicación de postulados
constitucionales de acuerdo con los cuales habiéndosele confiado a las Fuerzas
Militares la defensa de la soberanía, la integridad del territorio nacional y
del orden constitucional, la permanencia y ascenso en la institución requiere
una exigencia excepcional, superior a los parámetros de estabilidad laboral en
otras áreas."
Explica que el
proceso de ascenso no se agota, como a su juicio lo considera el libelista, con
la decisión acogida por la junta clasificadora, toda vez que ésta era objeto de
revisión por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, la cual puede
aprobar o modificar la decisión presentada.  Explica que a su vez, el documento
emanado de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional es sometido a
consideración final del Comando de la Fuerza respectiva para su aprobación o modificación.
Considera que la
multiplicidad de evaluaciones, controles y revisiones que deben surtir los
aspirantes a las Fuerzas Militares supone el nivel de excelencia pretendido y
por ende, su afinidad con la Constitución, "reiterando en todo caso, la
presunción constitucional de buena fe que ampara todos (sic)  las actuaciones
desplegadas por las autoridades públicas (Art. 83 C.P.)."
Haciendo
referencia nuevamente al anterior pronunciamiento de esta Corporación, advierte
que "la reserva que cobija los documentos emitidos por las autoridades
evaluadoras, revisoras y por la junta clasificadora, en tanto contentivo de
informaciones y juicios de valor relacionados con las condiciones personales y
profesionales de los oficiales y suboficiales, como etapa inherente a un
proceso de clasificación, no contraviene el marco constitucional que, en todo
caso, delega expresamente en el legislador la posibilidad de aplicación de tal
carácter a algunos documentos."
Así las cosas
concluye que conforme a la jurisprudencia constitucional, resulta claro que las
normas cuestionadas se ajustan a lo dispuesto en la Carta, resaltando que la
norma no extiende la reserva a las decisiones de la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa Nacional, ni a las del Comando respectivo.
4.3.   Ministerio
de Defensa Nacional
La ciudadana
Sandra Marcela Parada Aceros, obrando en calidad de apoderada especial del
Ministerio de Defensa Nacional, interviene en el proceso con el fin de defender
la constitucionalidad de las normas demandadas parcialmente.
Comienza
explicando que el artículo 2º de la Ley 578 de 2000 al prever que: "En
desarrollo de las facultades extraordinarias contenidas en el artículo anterior
el presidente de la república podrá derogar, modificar o adicionar los
siguientes decretos: 1253 de 1988...", consagra la facultad
legislativa del Ejecutivo de regular, de manera integral, un régimen de
evaluación y clasificación a los oficiales y suboficiales de las fuerzas
militares.
Considera que
las disposiciones demandadas del Decreto Ley 1799 de 2000 reafirman el mandato
constitucional de garantizar la existencia de unidad normativa de un régimen
especial de evaluación y clasificación para unos servidores públicos que en
razón de la especial misión que cumple la institución deben estar sujeto a unas
condiciones especiales.  Lo anterior en virtud a que es la misma Constitución
la que establece: "La ley determinará el sistema de reemplazos en las
Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus
miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario que le
es propio."
Aduce además que
los artículos 27 y 42 del Decreto Ley 1799 de 2000 reglamentan la forma y el
carácter que tienen los documentos que elaboran las autoridades evaluadoras y
revisoras de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, toda
vez que son un desarrollo coherente y armónico de las competencias
administrativas de que trata este artículo constitucional.
De otra parte
señala la conveniencia de el carácter reservado de los referidos documentos,
pues a su juicio, los funcionarios encargados de evaluar y revisar se verían
sometidos a "...presiones o insinuaciones, recomendaciones, exigencias,
determinaciones o consejos por parte de las personas ajenas al proceso de
evaluación y clasificación, inclusive de las mismas autoridades administradoras
de personal (...) Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ética en el
que la honestidad y la honorabilidad del evaluador o revisor, son presupuesto
necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la
responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de
responsabilidad administrativa."  Expresa que los documentos que
sirven como prueba en el proceso de evaluación y clasificación pertenecen al
mismo y están dentro de la esfera del derecho a la intimidad de quien es
evaluado o clasificado; que por tal razón son reservados para el común de las
personas y no para las partes que intervienen en dicho proceso.
En relación con
la posible vulneración del derecho de petición, precisa que acceder a las
pretensiones del actor implica poner en conocimiento de todos los colombianos,
la evaluación y clasificación de unos servidores públicos, lo que a su parecer "no
sería objetivo y acorde con los propósitos de las normas que regulan dichas
materias, la dignidad de cada funcionario estaría en manos de impredecibles
argumentos en su contra, al poner la evaluación del desarrollo de sus funciones
en manos de quienes no conocen ni pueden establecer criterios de valoración que
consulten un real motivo objetivo y razonable."  Así las cosas plantea
que permitirle a toda persona conocer los documentos pertenecientes a un proceso
de evaluación y clasificación constituye una afectación grave del derecho a la
intimidad; que la reserva pretende proteger la integridad del expediente, la
difusión de su contenido y evitar la violación de los derechos fundamentales
del evaluado.
Así mismo,
señala que de conformidad con el artículo 19 de la Ley 57 de 1985, las
investigaciones de carácter administrativo o disciplinario no están sometidas a
reserva; que por lo tanto, cualquier ciudadano puede solicitar y conocer de las
actuaciones que cursan contra miembros de la fuerza pública, por la presunta
violación de derechos humanos y solicitar si así lo considera el levantamiento
de la reserva de los documentos que tuviera  este carácter de acuerdo con lo
establecido en el artículo 21 de la ley 57 de 1985.
En cuanto a la
presunta violación del principio democrático, indica que el primero hace
referencia a la participación de los ciudadanos en la elección de sus
representantes y que con la expedición del Decreto 1799 de 2000 por parte del
Presidente de la República se está expresando la voluntad de los ciudadanos. En
lo concerniente a la vulneración del principio de publicidad, en relación con
la presunta violación de derechos humanos, reitera que las investigaciones que
se adelantan son públicas, siempre y cuando sean de carácter disciplinario y
penal, lo que permite que se levante la reserva y, de esta manera, se dan a
conocer los funcionarios contra los cuales cursan las investigaciones y como
consecuencia de ello la revisión de los ascensos, si es necesario, ante las
autoridades militares correspondientes.
En concordancia
con lo anterior, advierte que el artículo 95 del cuestionado decreto establece
que no procedía ascenso contra un miembro de la fuerza pública que se encuentre
investigado o suspendido en sus funciones y atribuciones por parte de una
autoridad competente, lo que a su juicio permite concluir que al interior de
estos procesos existe un control.
Concluye que el
Decreto 1799 de 2000 observa el principio de unidad normativa consagrado en el
artículo 158 de la Constitución Política; y, que teniendo en cuenta que todos
los apartes del citado decreto guardan una conexidad causal teleológica y
sistemática con la materia que trataba, solicitaba la declaratoria de
exequibilidad de las normas acusadas.
4.4.
Defensoría del Pueblo
La ciudadana
Olga Lucía Gaitán García, Directora Nacional de Recursos y Acciones Judiciales
de la Defensoría interviene en el trámite de este proceso con el fin de
fundamentar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas.
Explica que el
artículo 74 de la Constitución Política establece la regla general de la
publicidad de todos los actos de la administración y como excepción,  la
reserva que dispusiera la ley.
Con base en
jurisprudencia constitucional, sostiene que "si bien el legislador en
ejercicio de la cláusula general de competencia legislativa tiene la suficiente
discrecionalidad para determinar los supuestos que sirven de fundamento a la
decisión política de señalar el carácter de reservado que se le pueda atribuir
normativamente a una decisión de un órgano u autoridad o a un documento, es
claro que esa reserva no debe rebasar los límites de los demás derechos,
principios y valores constitucionales insertos en la Carta Política que también
deben ser objeto de protección, como lo son el principio de la prevalencia del
interés general; el derecho a la participación de todos en las decisiones que
los afectan en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
nación, y el derecho a la participación política, social y comunitaria, entre
otros de naturaleza individual y colectiva."
Por lo tanto
plantea que si los objetivos de la evaluación y clasificación contenidas en el
Decreto 1799 de 2000 guardan estrecha relación con el buen desempeño de los
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en el ejercicio de sus
funciones, no existe razón para que los documentos respectivos deban mantenerse
bajo reserva.  Aduce que el interés general en esta materia va ligado con el
interés de la sociedad de conocer los resultados de la gestión y control de la
actividad del personal vinculado a las Fuerzas  Militares, pues a su juicio lo
contrario sería salvaguardar el interés particular de los destinatarios de la
norma y favorecer la ausencia de control de sus actuaciones.
De otra parte,
manifiesta que no puede justificarse la reserva legal de este tipo de
documentos y decisiones para proteger la intimidad, la honra y buen nombre de
los oficiales y suboficiales sujetos a un proceso de evaluación  y
clasificación periódica. A su parecer en el referido proceso se evalúa el
desempeño personal y profesional del personal vinculado a las Fuerzas Militares
en relación con actividades del servicio, las que son de naturaleza pública.
Agrega que los evaluados hacen parte de una institución que se legitima con la
aceptación social de las actuaciones y comportamientos de sus miembros.
Por las
anteriores razones considera que los artículos 27 y 42 del Decreto 1799 de 2000
son inconstitucionales.
4.5. Universidad
del Rosario
El ciudadano
Juan Manuel Charry Urueña, decano de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario, interviene dentro del trámite de este proceso con el
fin de defender la constitucionalidad de las normas acusadas.
En cuanto a la
alegada vulneración al principio de publicidad, con base en la sentencia C-477
de 2001 proferida por esta corporación, manifiesta que es la propia
Constitución la que faculta al legislador para establecer excepciones a este
principio por medio de la imposición de reserva respecto a ciertas actuaciones
oficiales.
Haciendo
referencia al principio de proporcionalidad señala que "se evidencia el
propósito del legislador, cuando dispone la reserva, en la sencilla
reglamentación de una potestad exclusiva de las fuerzas armadas que debido a su
régimen especial requiere de cierta precaución en el manejo de la información
contenidas en el procedimiento selectivo."  Relata que la reserva
impuesta por las normas acusadas busca la protección del procedimiento de
evaluación de las condiciones personales y profesionales de los oficiales y
suboficiales y que si se permitiera el acceso ilimitado al procedimiento
aducido se pondría en peligro la estabilidad de la institución, "puesto
que la intervención se podría encaminar a actuar en detrimento o favorecimiento
de algún servidor para lograr su ascenso o despido de los servicios,
incurriéndose en la politización de tan delicado y exhaustivo estudio."
Finalmente en lo
concerniente a la vulneración al derecho de petición y al acceso de los
documentos públicos, indica que la imposición de la referida reserva está
autorizada por la misma Constitución y que no es necesario que se hiciera por
medio de una ley estatutaria como lo planteaba el actor, pues no se trata de
una modificación o alteración del contenido constitucional del derecho de
petición.
V. CONCEPTO DEL SEÑOR PROCURADOR GENERAL
DE LA NACIÓN
Después de haber
precisado el concepto de "documentos públicos" en virtud de lo
dispuesto en el artículo 74 de la Constitución y  la naturaleza del derecho
fundamental de todas las personas de acceder a  ellos, analiza sus
restricciones y explica por qué no es un derecho absoluto.
Señala que los
artículos 27 y 42 del Decreto 1799 demandados hacen parte de los actos de
evaluación y revisión de las condiciones personales y profesionales de los
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, lo mismo que decisiones de
clasificación de estos servicios, forman parte del régimen especial de carrera
que, según el artículo 217 superior, deben determinar el legislador para los
miembros de las Fuerzas Militares, las cuales tienen una finalidad primordial
que las hacía especiales, fijada por la misma disposición constitucional, como
es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional y del orden constitucional, que justifican la decisión del legislador
de mantener en reserva tales actos y los documentos que los contienen.  Así las
cosas aduce que las disposiciones demandadas constituyen  una excepción a la
regla general consagrada en el artículo 74 Superior, que a su juicio es
razonable, proporcional y ajustada a un fin constitucionalmente admisible, como
es el señalado en el artículo 217 de la Constitución.
En este orden de
ideas, precisa que las anteriores razones sirven para justificar la restricción
que las normas demandadas imponen a los derechos de petición, información,
participación ciudadana y al principio de publicidad de la función pública,
consagrados en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos ratificados por Colombia que según el demandante resultan vulnerados
por los artículos 27 y 42 del Decreto-Ley 1799 de 2000.
Finalmente
explica que no era necesario haber recurrido al trámite dispuesto para la ley
estatutaria, como lo pretendía el accionante, toda vez que las normas
demandadas no están regulando los contenidos más cercanos al núcleo esencial de
los derechos fundamentales.  Aclara, con base en la sentencia C-043 de 1992 de
esta Corporación, que no toda disposición jurídica que se refiriera a derechos
fundamentales debe ser regulada por medio de ley estatutaria.
Por todo lo
anterior considera que las disposiciones demandadas que otorgan el carácter de
reservados a los actos y documentos en los cuales se consignan informaciones y
juicios de valor acerca de las condiciones personales y profesionales de los
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, lo mismo que su
clasificación no violan las normas constitucionales invocadas por el demandante.
En consecuencia, solicita se declare la exequibilidad de los artículos 27 y 42
del Decreto-Ley 1799 de 2000.
VI. DECRETO DE PRUEBAS.
Mediante auto
del 15 de agosto de 2003, la Magistrada Sustanciadora decretó la práctica de
las siguientes pruebas relevantes para adoptar una decisión de fondo en el
presente asunto
“Artículo único.
Por Secretaría General de esta Corporación, ofíciese a la Señora Ministra de
Defensa Nacional para que en el término de tres (3) días hábiles, contados a
partir del recibo de la comunicación respectiva, se sirva enviar a este
Despacho un informe detallado sobre los siguientes aspectos y remitir la
siguiente documentación:
1. De
conformidad con el artículo 27 del Decreto 1799 de 2000, ¿qué informaciones
suelen incluirse en los documentos elaborados por las autoridades evaluadoras y
revisoras?
2. Con base en
la misma disposición legal ¿de qué naturaleza son los juicios de valor
sobre las condiciones personales y profesionales de los oficiales y suboficiales
evaluados?.
3.¿En los
aludidos documentos figuran las investigaciones penales y disciplinarias que se
adelantan contra los evaluados por violaciones a los derechos humanos, así como
la etapa procesal en la que se encuentran?.
4. En los
documentos elaborados por las autoridades evaluadoras y revisoras ¿aparecen
datos sobre las operaciones militares en las cuales ha participado el evaluado,
así como el resultado positivo o negativo de las mismas?
5. De
conformidad con el artículo 42 del Decreto 1799 de 2000, los miembros de la
Junta Clasificadora, al momento de tomar una decisión ¿conocen que el oficial o
el suboficial está siendo investigado penal o disciplinariamente por
violaciones a los derechos humanos, así como la etapa procesal en la que se encuentran
las mismas?.
6. Usualmente
¿qué tipo de informaciones se consignan en las actas de la Junta
Clasificadora?.
7. Al momento de
adoptar una decisión referente a un ascenso, ¿los miembros de la Junta
Clasificadora conocen que contra el oficial u suboficial, cuyo desempeño
profesional se examina, está siendo investigado penal o disciplinariamente por
violaciones a los derechos humanos, así como la etapa procesal en la que se
encuentran las mismas?.
De igual manera,
se solicita el envío de los siguientes formularios:
1. Formulario 1.
Información básica de oficiales y suboficiales.
2. Formulario 2.
Programa personal de desempeño en el cargo.
3. Formulario 3.
Folio de vida.
En respuesta del
26 de agosto de 2003, la Secretaria General del Ministerio de Defensa remitió
el oficio núm. 012828, cuyo texto es el siguiente:
MINISTERIO
DE DEFENSA NACIONAL
FUERZAS
MILITARES DE COLOMBIA
Bogotá, D.C., 26 AGO 2003
ASUNTO:
Envío información.
AL:  Señora
Secretaria General MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Gn-.
Con toda
atención, se da respuesta a las inquietudes referentes al Decreto de Evaluación
y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares, presentadas mediante
oficio No, 11917/MDJCC-930 de fecha 22 de agosto de 2003, así:
1. De
conformidad con el artículo 27 del Decreto 1799 de 2000, ¿ Qué informaciones
suelen incluirse en los documentos elaborados por las autoridades evaluadoras y
revisoras?
Debe
incluirse información válida, confiable y significativa, acerca del desempeño
personal y profesional de los oficiales y suboficiales al servicio de la
institución, de manera permanente y continua.
Las
autoridades deben anotar oportunamente los hechos que afecten al subalterno en
cuanto a los indicadores de desempeño profesional señalados en los artículos 11
y 12 de la Disposición No. 039 de 2003.
2. Con base
en la misma disposición legal ¿De qué naturaleza son los juicios de valor sobre
las condiciones personales y profesionales de los oficiales y suboficiales
evaluados?
Teniendo en
cuenta que la evaluación debe basarse en hechos observados, probados y
medibles, dando aplícación al principio de objetividad descrito en la norma,
los juicios de valor son de carácter objetivo, ya que toda evaluación se basa
en hechos concretos y en las condiciones demostradas por el evaluado,
cumpliendo así con el debido proceso.
3. ¿En los
aludidos documentos figuran las investigaciones penales y disciplinarias que se
adelantan contra los evaluados por violaciones a los derechos humanos, así como
la etapa procesal en la que se encuentran?
De acuerdo
con el numeral 4, del literal d, del artículo 33 del Decreto 1799 de 2000, son
obligatorias las anotaciones referentes a informativos o investigaciones
penales, disciplinarias o administrativas que se adelantan y su estado.
Sin embargo,
para preservar el debido proceso, en ningún caso se tienen en cuenta los cargos
proferidos contra el personal mientras no hayan sido resueltos o fallados
definitivamente, sin perjuicio que la iniciación de las investigaciones sean
registradas en el folio de vida.
4. En los
documentos elaborados por las autoridades evaluadoras y revisoras ¿Aparecen
datos sobre las operaciones militares en las cuales ha participado el evaluado,
así como el resultado positivo o negativo de las mismas?   .
Si aparecen,
teniendo en cuenta que en el formulario No.3, Folio de vida, se registran de
manera oportuna, ordenada, clara y concreta las actuaciones y desempeños
significativo de carácter positivo o negativo del personal evaluado, que
fundamentan y respaldan los juicios de evaluación.
5. De
conformidad con el articulo 42 del Decreto 1799 de 2000, los miembros de la
Junta Clasificadora, al momento de tomar una decisión ¿ Conocen que el oficial
o el suboficial está siendo investigado penal o disciplinariamente por
violaciones a los derechos humanos, así como la etapa procesal en la que se
,encuentran las mismas?
Sí, como ya
se enunció anteriormente, y de acuerdo con el literal c, del artículo 4° del
Decreto 1799/00, la iniciación de las investigaciones son registradas en el
folio de vida, sin embargo, para preservar el debido proceso, en ningún caso se
tienen en cuenta los cargos proferidos contra el personal mientras no hayan
sido resueltos o fallados definitivamente.
6. Usualmente
¿Qué tipo de informaciones se consignan en las actas de la Junta Clasificadora?
En las Actas
de Junta Clasificadora se consignan las decisiones tomadas por las mismas, de
acuerdo con las Funciones y Atribuciones descritas en los artículos 44 al 47
del Decreto 1799 de 2000, así:
-Clasificación
para ascenso de oficiales y suboficiales.
-Ratificación
o modificación de la clasificación anual.
-Determinación
de clasificación anual.
-Recomendaciones
al mando superior en decisiones para optimizar el recurso y talento humano.
7. Al momento
de adoptar una decisión referente a un ascenso, ¿Los miembros de la Junta
Clasificadora conocen que en contra del oficial o suboficial, cuyo
desempeño profesional se examina, está siendo investigado penal o
disciplinariamente por violaciones a los derechos humanos, así como la etapa
procesal en la que se encuentran las mismas.
Los miembros
de la Junta Clasificadora tienen pleno conocimiento de las hojas de vida del
personal que está en estudio, entendiéndose que si el oficíal o suboficial
tiene en curso una investigación cualquiera que sea su naturaleza, estos la
conocen, sin embargo para ascenso, no son clasificados los oficiales y
suboficiales en los siguientes casos:
-Cuando
exista en su contra medida de aseguramiento consistente en detención
preventiva.
-Cuando
exista en su contra auto de cargos.
-Cuando
exista en su contra resolución de acusación o convocatoria al consejo de guerra
o suspensión provisional o en el ejercicio de funciones y atribuciones
Mayor General
ARCESIO BARRERO AGUIRRE
Jefe del
Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Militares (E)
ANEXO:
Fotocopia Formulario 1, 2 Y 3.
“2003 Año del
fortalecimiento de las Operaciones Conjuntas”
Posteriormente,
el día 5 de septiembre de 2003, vía fax, el Ministerio de Defensa Nacional hizo
llegar a la Corte Constitucional una fotocopia del formulario núm. 4.
VII. CONSIDERACIONES.
1.
Competencia
La Corte
Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con el numeral 4º del
artículo 241 de la Constitución Política, por estar dirigida contra una Ley de
la República.
2. Los cargos de inconstitucionalidad
planteados en la demanda.
El ciudadano
Alirio Uribe Muñoz demanda en acción pública de inconstitucionalidad la
totalidad de los artículos 27 y 42 del decreto 1799 de 2000 "Por el
cual se dictan normas sobre evaluación y clasificación para el personal de
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares", con fundamento en
los siguientes cargos:
a. Las normas
demandadas restringen el ejercicio del derecho fundamental de acceso a
documentos públicos, y por ende, el legislador violó la reserva de ley
estatutaria.
b. Las normas
legales demandadas vulneran los principios constitucionales de democracia
participativa, publicidad, acceso a documentos públicos y petición.
En tal sentido
corresponde en esta oportunidad a la Corte determinar si la imposición de un
conjunto de  reservas, mediante un decreto-ley,  sobre los documentos
elaborados por las autoridades evaluadoras y revisoras en los que se consignan
informaciones y juicios de valor acerca de las condiciones personales y profesionales
de los oficiales y suboficiales, así como las sesiones, las decisiones
adoptadas por la Junta Clasificadora y los documentos que en ellas consten,
debían o no haber sido decretadas por una ley estatutaria. De igual manera,
esta Corporación deberá establecer si las disposiciones demandadas vulneran o
no los principios constitucionales de democracia participativa, publicidad,
acceso a documentos públicos y petición.
Con el propósito
de resolver estos problemas jurídicos, la Corte analizará, en primer lugar, la
regla general según la cual todos los documentos públicos son de libre acceso.
Acto seguido examinará las excepciones a este principio general y en concreto
los siguientes temas: ( i ) la posibilidad de imponer reservas por un
decreto-ley; (ii ) las reservas en el proceso de evaluación de los oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares y ( iii ) las reservas en el proceso de
clasificación para ascenso de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas
Militares.
3. El
principio general:  la publicidad de los documentos oficiales.
El
fortalecimiento de una democracia constitucional guarda una estrecha relación
con la garantía del derecho de todas las personas a acceder a los documentos
públicos, salvo los casos que establezca la ley. La publicidad de la
información permite que la persona pueda controlar la gestión pública, en sus
diversos órdenes: presupuestal, grado de avance en los objetivos planteados,
planes del Estado para mejorar las condiciones de vida de la sociedad, entre
otros. En tal sentido, el control efectivo de los ciudadanos sobre las acciones
públicas requiere no sólo una abstención por parte del Estado de censurar la
información sino que demanda una acción positiva consistente en proporcionarle
a los individuos  los medios para que accedan a los archivos y documentos en
los cuales se plasma, día a día, la actividad estatal.
Al respecto, la
Constitución de 1991 consagra a la democracia participativa como uno de los
principios fundamentales del Estado colombiano. De allí que, en consecuencia,
en su artículo 74 establezca, como regla general, que las personas tienen
derecho a acceder a los documentos públicos, y que únicamente por voluntad del
legislador y de manera excepcional, algunos de aquellos estarán sometidos a
reserva. En tal sentido, uno de los propósitos de los delegatarios a la
Asamblea Nacional Constituyente fue aquel de desterrar la llamada “cultura
del secreto”, característica de sociedades de tendencia antidemocrática en
las cuales no existe publicidad de los actos de las autoridades públicas, ya
que toda información en poder del Estado es reservada, salvo algunas
excepciones.
Al respecto, una
interpretación histórica del artículo 74 constitucional, evidencia que fue la
voluntad de los Constituyentes profundizar aún más en la garantía del derecho
de acceso a documentos públicos. En tal sentido, durante la sesión plenaria del
jueves 6 de junio de 1991 se propuso el siguiente artículo:
“DERECHO A LA INFORMACIÓN.
ARTÍCULO NUEVO. Los documentos oficiales son públicos, excepto los
que la ley considere secretos.
Las sesiones de los Consejos Directivos de las empresas de servicios
públicos y en general de entidades administrativas estatales, así como las
reuniones de la junta directiva del Banco de la República son públicas.
Cualquier persona puede conocer la información que sobre ella tenga
el Estado.
La información estadística oficial debe tener origen en
instituciones del Estado imparciales e independientes del Gobierno.
Es deber de las personas suministrar al Estado información veraz y
oportuna sobre las materias que interesan al conglomerado social”.[1]
Esta clara
interdependencia entre el modelo de democracia participativa y el derecho
fundamental de acceso a los documentos públicos ha sido acogida por la
jurisprudencia de esta Corte. Así, en sentencia C- 038 de 1996, con ponencia
del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, esta Corporación consideró lo
siguiente:
“En realidad, no sería posible en ningún sistema excluir una
instancia o momento de control social y político. Inclusive, se reitera, el
modelo de la publicidad restringida, lo contempla, pues dictado el fallo se
levanta la reserva que hasta entonces amparaba la investigación. Si el
desempeño del poder, en los distintos ámbitos del Estado, fuera clandestino y
secreto, no sería posible que el ciudadano pudiera “participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político” (C.P. art. 40). La publicidad
de las funciones públicas (C.P. art. 209), es la condición esencial del
funcionamiento adecuado de la democracia y del Estado de derecho; sin ella, sus
instituciones mutan de naturaleza y dejan de existir como tales.” (
subrayado fuera de texto )
Más
recientemente, en sentencia C-891 de 2002, con ponencia del Magistrado Jaime
Araujo Rentería, la Corte enfatizó la relación existente entre el sistema
democrático de gobierno y el principio de publicidad de los documentos
públicos:
“Pues bien, en procura de la materialización del derecho a
participar en las decisiones que afectan o puedan llegar a afectar los
legítimos intereses y derechos de los habitantes del país, le corresponde a las
entidades estatales suministrarle a las personas oportunamente toda la
información que no goce de reserva constitucional o legal;  advirtiendo sí, que
esta información oficial debe ser completa, consistente, coherente,
verificable, comparable, contextualizada, diáfana y siempre oportuna. Desde
luego que el derecho a la información así servido se convierte en
poderoso instrumento de reflexión-acción tanto individual como colectiva, en el
entendido de que las autoridades estatales, a más de esa información, deben
asumir la promoción, creación y fomento de las condiciones idóneas a la
discusión pública de los temas pertinentes;  recordando a la vez que la
participación ciudadana en esos ámbitos de discusión constructiva supone el
recíproco respeto de los criterios expuestos por los interlocutores
institucionales y privados, pero no pasivamente, sino reedificando mutuamente
sobre la comprensión de lo ya examinado y depurado de manera concertada, a
tiempo que la diferencia y pluralidad de opiniones actualizan su poder constructivo
en el suceso democrático.” ( subrayado fuera de
texto ).
La
jurisprudencia del Consejo de Estado[2]
y autores extranjeros como Laubadère[3],
Lemasurier[4]
y Gaudemet[5]
también han subrayado en sus obras la importancia que representa el acceso a
los documentos públicos para el mantenimiento de una sociedad democrática.
De igual manera,
los tratados internacionales sobre derechos humanos, los cuales en virtud del artículo
93 constitucional sirven como criterios de interpretación de los derechos y
deberes consagrados en la Carta Política, parten del principio básico según el
cual en una sociedad democrática la publicidad de las informaciones que posee
el Estado es la regla general, en tanto que la reserva de las mismas es la
excepción.
En tal sentido,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 13.1 dispone que
“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.
Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones
e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de
su elección”. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
su dictamen consultivo OC-05 de 1985, conceptuó lo siguiente:
“El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión
"comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda índole..." Esos términos establecen literalmente que quienes están
bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de
expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto,
cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no
sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el
derecho de todos a "recibir" informaciones e ideas, de donde resulta
que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter
especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de
expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente
menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por
tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un
derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión
del pensamiento ajeno[6]. ( subrayado fuera de texto ).
Sobre el
particular, la Relatoría de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para
la libertad de expresión, en su informe de 2001, consideró lo siguiente:
“La falta de participación de la sociedad en el conocimiento de
información que los afectaría directamente impide el desarrollo amplio de sociedades
democráticas exacerbando posibles conductas corruptas dentro de la
gestión gubernamental y promoviendo políticas de intolerancia y discriminación.
La inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de
comunicación, decisión y desarrollo es fundamental para que sus necesidades,
opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma
de decisiones”[7].
( subrayado fuera de texto ).
Así mismo, en el ámbito del sistema americano de
protección de los derechos humanos, existen algunos documentos que consagran
obligaciones en materia de acceso a documentos públicos, calificadas en
términos de la doctrina anglosajona como soft law[8], es
decir, disposiciones flexibles, adoptadas en el seno de organizaciones
internacionales, a veces por amplias mayorías, que constituyen directivas de
comportamiento dirigidas a los Estados y que además sirven como criterio
auxiliar de interpretación de los tratados internacionales sobre derechos
humanos. En tal sentido, en la “Declaración de Principios sobre Libertad de
Expresión”, adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante
su 108° período ordinario de sesiones en octubre de 2000,   y que
constituye un texto fundamental para la interpretación del artículo 13 del
Pacto de San José de Costa Rica, dispone lo siguiente:
“PREÁMBULO
CONVENCIDOS que garantizando el derecho de acceso a la
información en poder del Estado se conseguirá una mayor transparencia de los
actos del gobierno afianzando las instituciones democráticas;
( ... )
PRINCIPIOS
1.La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones,
es un derecho  fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es,
además, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad
democrática.
2. Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir
información y opiniones libremente en los términos que estipula el artículo 13
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Todas las personas deben
contar con igualdad de oportunidades para recibir, buscar e impartir
información por cualquier medio de comunicación sin discriminación, por ningún
motivo, inclusive los de raza, color, religión, sexo, idioma, opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
3. Toda persona tiene el derecho a acceder a la
información sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté
contenida en bases de datos, registros públicos o privados y, en el caso de que
fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla.
4. El acceso a la información en poder del Estado es un derecho
fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar
el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite limitaciones
excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para
el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad
nacional en sociedades democráticas.” ( negrillas y  subrayado fuera de
texto )
En el ámbito del sistema universal de
protección de los derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos de 1966 en su art. 13 consagra el derecho fundamental de acceso a
los documentos públicos, en tanto que componente de las libertades públicas de
pensamiento y de expresión, en los siguientes términos:
“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier
otro procedimiento de su elección”. ( subrayado fuera de texto ).
Ahora bien, las
últimas tendencias del derecho internacional de los derechos humanos y del
derecho internacional humanitario vinculan estrechamente el derecho fundamental
de acceso a documentos públicos con los derechos de las víctimas de los
crímenes de lesa humanidad, de genocidios y de crímenes de guerra, a la
justicia, la reparación, y muy especialmente, a conocer la verdad.
La fuente
primigenia de estos derechos es el cumplimiento de buena fe de los tratados
internacionales que conduce a que los Estados Partes se abstengan de vulnerar
los derechos humanos ( deberes negativos ) y garanticen el ejercicio de
los mismos ( deberes positivos ), lo cual conduce a que aquéllos
penalicen en sus correspondientes ordenamientos jurídicos estos crímenes con
penas proporcionales a la gravedad de los hechos, investiguen, juzguen y
condenen a los responsables de los mismos, e igualmente aseguren una reparación
plena a las víctimas.
Cabe asimismo
resaltar, que aunque cada uno de estos derechos humanos resulta ser distinto en
cuanto a su contenido y alcance, todos ellos apuntan hacia una misma dirección,
cual es hacerle frente al fenómeno de la impunidad, que ha sido definido en el
texto del “Conjunto de Principios para la Protección y Promoción de los
Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad”, de la siguiente
manera:
“Por impunidad se entiende la inexistencia, de hecho o de derecho,
de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de los
derechos humanos, así como de responsabilidad civil, administrativa o
disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación,
detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena,
incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas”.[9]
En este orden de
ideas, los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación derivan, en
últimas, de la obligación genérica que tienen los Estados de garantizar la
vigencia de los derechos humanos que aparecen recogidos en diversos tratados
internacionales. Constituyen además un todo indisoluble en cuanto sólo una
investigación seria e imparcial, que culmine con la imposición de una sentencia
ejemplar sobre los culpables, podrá develar lo sucedido y garantizar los
derechos de las víctimas a la obtención de una adecuada reparación de los
perjuicios sufridos.
En tal sentido,
conviene precisar que el derecho a la verdad presenta una doble
connotación, por cuanto a su vez es un derecho colectivo e individual. Desde la
primera perspectiva, nos encontramos ante el derecho que le asiste a cada
pueblo a conocer su historia, a conocer la verdad acerca de los acontecimientos
sucedidos, las circunstancias y los motivos que llevaron a la comisión de
violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos y del derecho
internacional humanitario. Este derecho implica que se preserve del olvido la
memoria colectiva, entre otras cosas para evitar que surjan tesis revisionistas
y negacionistas.
Al respecto, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos en el texto de su Informe Anual de 1985 sobre Argentina,
estimó que existía un derecho a la verdad en los siguientes términos:
“Toda sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la
verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en las que
aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos
vuelvan a ocurrir en el futuro...”[10].
El derecho a la
verdad, como derecho colectivo, requiere de algunas garantías que
aseguren su ejercicio, entre ellas, y muy especialmente,  la conservación y consulta
públicas de los archivos oficiales correspondientes. En tal sentido, se deben
tomar medidas cautelares para impedir la destrucción, adulteración o
falsificación de los archivos en que se recogen las violaciones cometidas, y no
podrán invocarse confidencialidad o razones de defensa nacional para evitar su
consulta por instancias judiciales o las víctimas.
De igual manera,
el derecho a conocer la verdad presenta una faceta subjetiva en cuanto a
que, independientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia,
las víctimas, así como sus familias y allegados, tienen derecho a conocer la
verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en
caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la
víctima. Incluso, para autores como R. Mattarollo el derecho que tienen las
víctimas y sus familiares a conocer la verdad de lo ocurrido “integra hoy
derecho internacional consuetudinario”[11].
La garantía de esta faceta individual del derecho a conocer la verdad, pasa
asimismo porque las víctimas y sus familiares puedan acceder a los documentos
públicos en los cuales reposen las informaciones sobre la comisión de estos
crímenes.
En suma, en una
sociedad democrática, la regla general consiste en permitir el acceso ciudadano
a todos los documentos públicos. De allí que constituya un deber constitucional
de las autoridades públicas entregarle, a quien lo solicite, informaciones
claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad
del Estado. Aunado a lo anterior, debe existir, en toda entidad oficial, una
política pública de conservación y mantenimiento de esta variedad de documentos,
muy especialmente, aquellos que guarden una relación directa con la comisión de
violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos y del derecho
internacional humanitario.
5. Las
excepciones:   las justificaciones constitucionales a la imposición de reservas
sobre documentos públicos.
5.1. La imposición de reservas por el
legislador.
Uno de los
argumentos principales que expone el actor es que las normas demandadas, por
afectar los derechos de petición y de acceso a documentos públicos, que tiene
carácter de fundamentales, debieron ser tramitadas siguiendo el procedimiento
previsto en la Constitución para las leyes estatutarias.
La mayoría de
los intervinientes consideraron que la decisión del legislador, en virtud del
artículo 74 Superior, de imponerle el carácter de reserva a unos  documentos,
no requería de una ley estatutaria, pues no se trata de una modificación o
alteración del contenido constitucional de los derechos de petición y del
acceso a documentos públicos.
La Vista Fiscal
manifestó que no era necesario acudir al trámite legislativo dispuesto para la
ley estatutaria, en razón a que las normas demandadas no regulan los contenidos
más cercanos al núcleo esencial de los derechos fundamentales de petición y de
acceso a documentos públicos.
Ahora bien, con
base en lo anterior, le corresponde a la Corte analizar si la reserva impuesta
por el Decreto 1799 de 2000 sobre los documentos elaborados por las autoridades
evaluadoras y revisoras y  las sesiones y las decisiones tomadas por la junta
clasificadora, por tratarse de un aspecto relacionado con el derecho
fundamental de petición y el derecho de acceso a los documentos públicos, que
ha sido considerado como una expresión del primero, debió consagrarse en una
ley estatutaria.
Las leyes
estatutarias, al tenor del artículo 152 de la Constitución, regularán, de
manera exclusiva, los derechos y deberes fundamentales de las personas y los
procedimientos y recursos para su protección; la administración de justicia; la
organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto de
la oposición; las funciones electorales; las instituciones y los mecanismos de
participación ciudadana; y los estados de excepción.
De conformidad
con el artículo 153, su aprobación debe
hacerse por mayoría absoluta de los miembros del Congreso, en una sola
legislatura y previa revisión de la misma por parte de la Corte Constitucional.
Esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha precisado que con
el fin de determinar si cierto asunto es susceptible de ser tramitado mediante
el procedimiento legislativo calificado consagrado en el artículo 153 Superior,
es necesario establecer si mediante él se regula total o parcialmente una de
las materias enunciadas en el artículo 152 de la Constitución.  Sobre este
aspecto, la Corte se pronunció en sentencia C-251 de 1998, con ponencia de los
Magistrados José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez Caballero, en los
siguientes términos[12]:
"(...) para definir si un cierto contenido normativo debe ser
vaciado en ley estatutaria, es necesario establecer si mediante él se regula
total o parcialmente una de las materias enunciadas en el artículo 152 de la
Constitución.  No es suficiente, para hacer exigible esta modalidad de
legislación, que el precepto en cuestión haga referencia a uno de tales asuntos
ni que guarde con esos temas relación indirecta. Se necesita que mediante él se
establezcan las reglas aplicables, creando, así sea en parte, la estructura
normativa básica sobre derechos y deberes fundamentales de las personas, los
recursos para su protección, la administración de justicia, la organización y
régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto de la oposición,
las funciones electorales, las instituciones y mecanismos de participación
ciudadana y los estados de excepción.
(...)
La reserva de ley estatutaria para leyes que regulan derechos
fundamentales se justifica en el propósito constitucional de su protección y
defensa; busca garantizarlos en mayor medida; no se trata de elevar a rango
estatutario toda referencia a tales derechos, y menos de afectar, para hacer
rígida o inmodificable, la normatividad referente a otras materias que, por
motivos no relacionados con su núcleo esencial, aluda a ellos."  (subrayado fuera del texto)
En efecto, para el caso específico de la regulación de derechos
fundamentales, en reiteradas oportunidades la Corte ha precisado que no todo
aspecto que se relacione de una u otra forma con un derecho fundamental
necesariamente debe incorporarse en la ley estatutaria que ha de desarrollarlo
o complementarlo.[13]
Esta Corte, en sus inicios, se pronunció mediante sentencia C-013 de 1993, con
ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz de la siguiente manera:
“(...) las leyes estatutarias sobre derechos fundamentales tienen
por objeto desarrollarlos y complementarlos. Esto no supone que toda regulación
en la cual se toquen aspectos relativos a un derecho fundamental deba hacerse
por vía de ley estatutaria. De sostenerse la tesis contraria, se vaciaría la
competencia del legislador ordinario. La misma carta autoriza al Congreso para
expedir, por la vía ordinaria, códigos en todos los ramos de la
legislación. El Código Penal regula facetas de varios derechos fundamentales
cuando trata de las medidas de detención preventiva, penas y medidas de
seguridad imponibles, etc. Los Códigos de Procedimiento sientan las normas que
garantizan el debido proceso. El Código Civil se ocupa de la personalidad
jurídica y de la capacidad de las personas. En resumen, mal puede sostenerse
que toda regulación de estos temas haga forzoso el procedimiento previsto para
las leyes estatutarias.
Las leyes estatutarias están encargadas de desarrollar los textos
constitucionales que reconocen y garantizan los derechos fundamentales. No
fueron creadas dentro del ordenamiento con el fin de regular en forma
exhaustiva y casuística todo evento ligado a los derechos fundamentales."
Esta línea
jurisprudencial fue conservada en sentencia C-313 de 1994, con ponencia del
Magistrado Carlos Gaviria Díaz, como se anota a continuación[14]:
"(...)Si se prohijara la tesis extrema de que la totalidad de
las implicaciones o facetas propias de los derechos constitucionales
fundamentales deben ser objeto de regulación por medio de ley estatutaria, se
llegaría a la situación absurda de configurar un ordenamiento integrado en su
mayor parte por esta clase de leyes que, al expandir en forma inconveniente su
ámbito, petrificarían una enorme proporción de la normatividad, y de paso
vaciarían a la ley ordinaria de su contenido, dejándole un escaso margen de
operatividad, a punto tal que lo excepcional devendría en lo corriente y a la
inversa. Se impone, entonces, en cuanto toca con los derechos fundamentales,
una interpretación restrictiva de la reserva de ley estatutaria."
Las anteriores
posiciones han servido de base para el desarrollo de toda una sólida doctrina
relacionada con la reserva material establecida en el artículo 152 de la
Constitución, mediante la cual se han desarrollado los criterios para
determinar si un asunto está o no sometido a la reserva de ley estatutaria.  La
jurisprudencia de esta Corte ha considerado dentro de estos criterios, el hecho
de que la regulación de un derecho fundamental sea en "forma íntegra,
estructural o completa"[15]
En tal sentido,
los artículos 24 y 42 del Decreto 1799 de 2000 le imponen carácter reservado a
los documentos de evaluación y a las sesiones y decisiones de la junta
clasificadora.  Si bien tal reserva restringe el derecho al acceso de
documentos públicos, que, como dice el actor, es una expresión del derecho de
petición, no constituye una regulación integral, estructural y completa de este
último derecho fundamental. Los artículos demandados sólo abordan un aspecto de
este derecho en el ámbito castrense, sin que ello constituya una definición
general de la esencia de los mismos. Como se explicó, no toda normatividad que
se refiera a un derecho fundamental, requiere ser tramitada por medio de una
ley estatutaria; aceptar una posición contraria, haría nugatoria la labor del
legislador ordinario y por ende, permitiría la inobservancia al principio de la
cláusula general de competencia que orienta la actividad legislativa del
Congreso de la República.
Además, como se
ha explicado a lo largo de esta providencia el artículo 74, que consagra el
derecho al acceso a documentos públicos, autoriza que se establezcan
excepciones por medio de la ley, sin que se especifique un tipo especial de
ley.  El decreto 1799 de 2000, fue expedido por el Presidente de la República
en ejercicio de la potestad legislativa[16]
que le atribuye la Constitución para expedir decretos con fuerza de ley, en
virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 de 2000.  Así
las cosas, la reserva allí consagrada es válida en la medida en que la
establece una norma con rango, fuerza y valor de ley, cual es el decreto en
cuestión.
Por todo lo
anterior, la Corte considera que el cargo relacionado con la posible
vulneración del artículo 152 de la Constitución no está llamado a prosperar.
5.2.1. Las
reservas en el proceso de evaluación de los oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares.
En un Estado
democrático el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos puede
conocer algunas limitaciones[17].
De allí que, no toda información que repose en los archivos de las entidades
oficiales pueda ser difundida, entregada o consultada por todas las personas.
En Colombia, estas excepciones al principio de publicidad de los documentos
públicos, en virtud del artículo 74 constitucional, únicamente pueden ser
impuestas por el legislador; no obstante, este último no goza de un margen de
maniobra ilimitado, ya que sólo puede restringir el ejercicio del derecho
fundamental de acceso a documentos públicos si  la imposición de la reserva se
orienta a proteger un objetivo constitucionalmente legítimo y si la medida
resulta ser proporcional y necesaria[18].
Sobre el
particular, la Corte en sentencia C-038 de 1996, con ponencia del Magistrado
Eduardo Cifuentes Muñoz, consideró lo siguiente:
“Se colige de lo expuesto, que la publicidad como principio
constitucional que informa el ejercicio del poder público, se respeta cuando se
logra mantener como regla general y siempre que la excepción, contenida en la
ley, sea razonable y ajustada a un fin constitucionalmente admisible. La
medida exceptiva de la publicidad, igualmente, deberá analizarse en términos de
razonabilidad y proporcionalidad, como quiera que ella afecta, según se ha
anotado, un conjunto de derechos fundamentales” ( subrayado fuera de texto
).
En este orden de
ideas, las excepciones al acceso a la información solamente se admiten si
tienen por objetivo proteger un derecho fundamental o algún bien de especial
importancia, como lo es la seguridad nacional. Para tal efecto se debe
acreditar que tales derechos o bienes se verían seriamente afectados si se
difunde determinada información, lo que hace necesario mantener la reserva.
Al respecto, las
normas legales demandadas establecen unas determinadas reservas, con diversos
alcances en cuanto a las personas frente a las cuales operan, sobre unos documentos
públicos emitidos durante los procesos de evaluación del personal de
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
En este orden de
ideas, es preciso examinar cuáles son los objetivos perseguidos con el
adelantamiento de los procesos de evaluación del personal de oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares, los principios rectores de los mismos y
las diversas etapas que los conforman, y si en los procesos de evaluación se
toman en cuenta las investigaciones penales y disciplinarias que se estén
adelantando contra el servidor público por la presunta comisión de violaciones
masivas y sistemáticas a los derechos humanos y al derecho internacional
humanitario.
En tal sentido,
de conformidad con la Constitución, la misión que están llamados a cumplir los
integrantes de las Fuerzas Militares es de carácter instrumental, en el sentido
de que se trata de cuerpos armados destinados, a la luz del artículo 217.2
superior, a la defensa de la soberanía nacional, la independencia, la
integridad del territorio y del orden constitucional cuyo soporte básico y
fundamental lo constituye la defensa y la protección de los derechos humanos.
Así pues, el
conjunto de disposiciones jurídicas, criterios, técnicas y procedimientos que
conforman los procesos de evaluación del personal de oficiales y suboficiales
de las Fuerzas Militares, deben necesariamente propender por la consecución de
los señalados fines estatales.
Desde esta
perspectiva, la evaluación de un oficial o de un suboficial de
las Fuerzas Militares se define como un proceso continuo y permanente, por
medio del cual se determina el desempeño profesional y el comportamiento
personal del evaluado, con apoyo en información procedente de distintas fuentes
y de acuerdo con los indicadores establecidos en los formatos de evaluación.
Con la
realización de estos procesos periódicos de evaluación de conformidad con el
decreto 1799 de 2000, se persiguen diversos objetivos: determinar el perfil
profesional del miembro de la fuerza pública, valorar su desempeño durante un
determinado tiempo, identificar al personal que reúne los requisitos para
continuar en la carrera militar, servir de instrumento para otorgar incentivos
y aplicar correctivos, así como detectar las necesidades de capacitación para
el cumplimiento eficiente del objetivo institucional.
Sobre el
particular, la Corte en sentencia T-073A/96, con ponencia del Magistrado
Vladimiro Naranjo Mesa consideró lo siguiente:
“Se tiene, pues, que el proceso de evaluación se ajusta a
preceptos legales preestablecidos, los cuales tienen por objeto, como es
natural en toda institución y particularmente en las Fuerzas Armadas, el
disponer de elementos de juicio suficientes para tomar decisiones en cuanto a
la disposición del personal, su promoción, la asignación de cargos o funciones
específicas y, en última instancia, la conveniencia de su permanencia o no
en ella”. ( subrayado fuera de texto ).
Ahora bien,
considera la Corte que en una sociedad democrática, los procesos de evaluación
continua de los miembros de las Fuerzas Militares apuntan no solamente a la
consecución de determinados propósitos administrativos institucionales, sino
que también se encuentra de por medio la defensa de los derechos de las
personas, en el sentido de que estos trámites administrativos deben dar cuenta,
en los términos del artículo 222 Superior, de la formación en tales materias
deben recibir estos servidores públicos y de su debida aplicación por cada uno
de ellos en el ejercicio de sus cargos.
En lo que
concierne a los principios que orientan el proceso de evaluación, el decreto
1799 de 2000 recoge los siguientes: favorabilidad, legalidad, debido proceso,
objetividad, publicidad, imparcialidad, especificidad, aplicabilidad y
obligatoriedad.
Al respecto cabe
señalar que en los términos del mencionado decreto, el principio del debido
proceso consiste en que toda evaluación debe basarse en hechos concretos y en
las condiciones demostradas por el evaluado, y además, “en ningún caso se
tienen en cuenta los cargos proferidos contra el personal mientras no hayan
sido resueltos o fallados definitivamente, sin perjuicio que la iniciación
de las investigaciones sean registradas en el folio de vida”. En cuanto
al principio de publicidad señala esta normatividad que “Toda autoridad
evaluadora tiene el ineludible deber de dar a conocer al evaluado los
documentos de evaluación dentro de los plazos fijados por este decreto”.
Pues bien, el
proceso de evaluación y clasificación de los oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares se integra por diversas fases, las cuales deben ser agotadas
de manera consecutiva. En un primer momento se recopila la información, que
según el decreto 1799 de 2000 debe ser “válida, confiable y significativa”,
acerca del desempeño personal y profesional del funcionario público. Acto
seguido, el superior jerárquico debe anotar en el formulario núm. 3 los hechos
que afecten al subalterno en cuanto a sus indicadores de desempeño profesional.
Luego se llevará a cabo una valoración sobre las anotaciones, con el fin de
establecer unos niveles de calidad; finalmente, se verificarán las actuaciones
del evaluado con la valoración de los indicadores emitida por el evaluador en
el formulario núm. 3 y se realizará la clasificación en la lista que
corresponda.
En lo que
concierne a los períodos de evaluación, la regla general es la anualidad, con
carácter obligatorio, so pena de incurrir en una falta disciplinaria. Aunado a
lo anterior, el decreto en mención prevé la realización excepcional de
evaluación, cuando se presenten casos de cursos de capacitación o traslados.
El decreto  1799
de 2000 dispone además que existirán unas autoridades evaluadoras y otras
revisoras, de distinto nivel jerárquico. De tal suerte que les corresponderá a
las segundas ejercer un estricto control sobre la labor desarrolladas por las
primeras, y en tal sentido, son competentes para modificar las evaluaciones,
cuando éstas no se encuentren debidamente fundadas; clasificar a los evaluados;
revisar cada cuatro meses los documentos de soporte de la evaluación para
determinar su adecuación con el procedimiento establecido; resolver los
reclamos del evaluado; notificar a los evaluados la clasificación, así como
consignar su concepto en el respetivo folio de vida, con relación al desempeño
de las autoridades evaluadoras sobre las que ejerció revisión.
Pues bien, de
conformidad con la normatividad que regula los procesos de evaluación de los
oficiales y suboficiales de las Fuerzas militares, existen cuatro documentos
que deben ser diligenciados, como pasa a explicarse.
En el formulario
núm. 1 se consigna información básica sobre estos funcionarios públicos. En
esencia, se trata de un instrumento que permite obtener una visión general del
evaluado, sus especialidades y aptitudes.
De conformidad
con las pruebas recaudas en el curso del presente proceso se tiene que el
formulario núm. 1 sobre “información básica”, contiene lugar y fecha de
nacimiento, estado civil, número y edad de los hijos, el grado, arma, cuerpo y
especialidad del servidor público. Así mismo, se deben detallar los cursos,
especialidades militares y civiles adquiridas, tiempo al mando de tropa, los
cargos principales y adicionales desempeñados, la aptitud psicofísica, así como
las situaciones administrativas pendientes de carácter penal y disciplinario.
En el formulario
núm. 2, según el decreto 1799 de 2000, debe aparecer el programa personal de
desempeño en el cargo. En esencia, es un instrumento de la fase de obtención de
información, concertado entre el evaluado y el evaluador, según se trate de las
funciones del cargo principal o de funciones adicionales. Al respecto la Corte
pudo constatar que en el mencionado formulario titulado “Programación
personal de desempeño en el cargo”, aparecen plenamente identificados el
evaluado y el evaluador. A renglón seguido, se deben detallar las funciones y
responsabilidades del cargo, los objetivos y logros a alcanzar, las adiciones,
modificaciones al programa y/o funciones adicionales, así como la enumeración
de los objetivos y logros alcanzados.
El formulario
núm. 3 corresponde al folio de vida. En este documento público se deben
registrar, de manera oportuna, ordenada, clara y concreta las actuaciones y
desempeños significativos de carácter positivo o negativo del personal
evaluado, que fundamentan y respaldan los juicios de evaluación. Estas anotaciones
deben ser de carácter descriptivo, claras y precisas y fundadas en hechos
concretos.
Al respecto,
cabe señalar que el artículo 33 del decreto 1799 de 2000 dispone que existirán
unas anotaciones que serán obligatorias, entre otras, las siguientes: fecha de
presentación y traslado del evaluado; cargo principal y/o funciones adicionales
y/o encargo asignado; felicitaciones, sanciones, condecoraciones; comisiones
especiales y su actuación en cursos adelantados y sus resultados; informativos
o investigaciones penales, disciplinarias y administrativas que se adelanten y
su estado; vacaciones, permisos o ausencias al servicio y su justificación;
resultados de interventorías en entrega de Unidades; anotaciones permanentes
sobre desempeño, novedades administrativas y conceptos del evaluador sobre
anotaciones de desempeño. El folio de vida debidamente diligenciado es el
documento que soporta y sustenta la evaluación anual del servidor público.
Respecto al
folio de vida, del examen de las pruebas practicadas a lo largo del control de
constitucionalidad se pudo constatar que en este documento público se
relacionan los datos personales del servidor público, su cargo, así como un
registro detallado por días y meses de sus actuaciones y desempeños
significativos. De igual manera, se prevé una casilla sobre notificaciones de
las anotaciones y si se presentó o no alguna clase de reclamo.
Sobre el
particular, cabe señalar que, de conformidad con el informe rendido a esta
Corporación el día 26 de agosto de 2003, por el Mayor General Arcesio Barrero
Aguirre, Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Militares ( e ), en el
formulario núm. 3 “Folio de vida”,  sí aparecen datos sobre las
operaciones militares en las cuales ha participado el evaluado, así como el
resultado positivo o negativo de las mismas ya que “en el formulario No.3
Folio de vida, se registran de manera oportuna, ordenada, clara y concreta las
actuaciones y desempeños significativos de carácter positivo o negativo del
personal evaluado, que fundamentan y respaldan los juicios de evaluación”.
El formulario
núm. 4 es contentivo de la evaluación y clasificación de oficiales y
suboficiales. El decreto lo define como un instrumento que concreta el
desempeño profesional del servidor público. Excepcionalmente puede ser
modificado por las juntas clasificadoras.
Un examen del
formulario núm. 4 evidencia que este documento público titulado “Evaluación
y clasificación de oficiales y suboficiales”, contiene los datos personales
del servidor público, su tiempo de mando, la identificación plena del
evaluador, unos indicadores de la labor profesional del militar[19], las respectivas
calificaciones que van desde deficiente hasta excelente, y finalmente, la
sustentación de la evaluación de cada indicador.
Estos procesos
de evaluación, según dispone el decreto 1799 de 2000, deben estar respaldados a
su vez por documentos oficiales tales como órdenes del día, disposiciones,
decretos, resoluciones, folio de vida u otros documentos idóneos que comprueben
el hecho.
En lo que
concierne a la naturaleza jurídica de estos documentos públicos contentivos de
la evaluación de los miembros de la fuerzas militares, el Consejo de Estado ha
insistido en que no ostentan carácter decisorio ni ponen fin a ninguna
actuación administrativa, y por ende, no están sometidos a ninguna clase de
control judicial. Así, en sentencia del 5 de abril de 2001, la Sección Segunda
de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Alberto
Arango Mantilla, consideró lo siguiente:
“En primer lugar la Sala estima desacertada la declaratoria de
caducidad de la acción promovida en contra de los actos contentivos de la
evaluación eventual practicada al actor, de su clasificación en lista 3 y de
los pronunciamientos de la Junta Clasificadora de Oficiales Subalternos sobre
los recursos interpuestos por el Subteniente Aguirre Mejía, ya que dichas
actuaciones, como lo ha reiterado esta Corporación, no ostentan carácter
decisorio ni ponen fin a ninguna actuación administrativa, por lo tanto no son
pasibles de control de legalidad por esta jurisdicción; vale decir, no son
demandables, por constituir actos de trámite.”
( subrayado fuera de texto ).[20]
Ahora bien, de
conformidad con el artículo 27 del decreto 1799 de 2000 los documentos públicos
señalados anteriormente, que son elaborados por las autoridades evaluadoras y
revisoras, en los que se consignan informaciones y juicios de valor acerca de
las condiciones personales y profesionales de los oficiales y suboficiales,
tendrán carácter reservado, salvo para las partes que intervienen en el
proceso, situación que será examinada posteriormente por la Corte.
En suma, del
examen de estos documentos públicos la Corte concluye que, todos éstos apuntan,
en esencia, a reseñar información personal y profesional del oficial o
suboficial, las cuales servirán para evaluar el desempeño del servidor público
correspondiente. De allí que se presente una tensión entre, de una parte, los
derechos fundamentales a la vida, integridad física e intimidad del evaluado;
por otra, el principio de publicidad de los documentos públicos.
6.2.1.1. Las excepciones al principio de
publicidad se orientan a proteger un objetivo constitucionalmente legítimo.
Las reservas
legales sobre los documentos contentivos del proceso de la evaluación de los
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares cobija, por una parte,
ciertos datos personales y profesionales del evaluado; por otra, unos juicios
de valor realizados por las autoridades evaluadoras y revisoras.
En lo que concierne
al secreto que recubre los datos personales y profesionales del evaluado,
considera la Corte que la norma legal protege un doble objetivo
constitucionalmente válido: los derecho a la vida e integridad física del
evaluado y el derecho a la intimidad del mismo.
En efecto, en el
formulario núm. 3 “folio de vida” aparecen datos sobre las operaciones
militares en las cuales ha participado el evaluado, así como el resultado
positivo o negativo de las mismas. De allí que, dada la situación de conflicto
armado que vive el país, la divulgación de esta información puede poner en
grave peligro la vida e integridad física del evaluado.
En  lo que
concierne al derecho a la intimidad, consagrado en el artículo 15 superior,
éste ha sido entendido como una esfera de protección del ámbito privado del
individuo y de su familia, la cual se traduce en una abstención de conocimiento
e injerencia en aquella órbita reservada que le corresponde a la persona y que
escapa al conocimiento público y, por tanto, no debe ser materia de información
suministrada a terceros ni de intervención o análisis de grupos ajenos, ni de
divulgaciones o publicaciones.
Respecto a las informaciones que aparecen
registradas en las hojas de vida de los funcionarios públicos, la Corte en
sentencia C- 038 de 1996 con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz
consideró lo siguiente:
“Las hojas de vida, tienen un componente personal elevado, de
suerte que así reposen en archivos públicos, sin la expresa autorización del
datahabiente, no se convierten en documentos públicos destinados a la
publicidad y a la circulación general. En todo caso, la persona a que se
refiere el sistema examinado, en los términos del artículo 15 de la C.P., tiene
derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan
recogido sobre ella y que reposen en dicho archivo.” ( subrayado fuera de texto ).
Al respecto, en
un fallo anterior de tutela, la Corte había considerado que incluso existían
informaciones tan íntimas de los funcionarios públicos que ni siquiera podían
ser incluidas en sus respectivas hojas de vida, como quiera que estos datos
podían llegar a ser conocidos por un número indeterminado de personas que
trabajan en la institución castrense. En efecto, en sentencia T-073A/96 con
ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, esta Corporación se pronunció
al respecto en los siguientes términos:
“En virtud de lo anterior, y así se hará saber en la parte
resolutiva de esta Sentencia., el mayor Rico Hernández está en la obligación de
mantener en reserva el contenido de los informes sicológicos de los
accionantes, los cuales, como se ha dicho, no pueden ser divulgados a terceros
ni ser incluidos en las hojas de vida de los peticionarios. Pero, se
recalca, el acto de dar a conocer la información recabada por parte de la
sicóloga al legítimo interesado, en este caso al mayor Rico Hernández, no
implica divulgar la intimidad de los accionantes ni, por tanto, violar el
secreto profesional.” ( subrayado fuera de texto ).
En el presente asunto,
las anteriores consideraciones no sólo son válidas sino que presentan una
particular connotación dado que, por tratarse de oficiales y suboficiales de
las Fuerzas Militares en sus respectivas hojas de vida, como ya se explicó,
además de contener aquellos de la órbita privada vinculados a la órbita de la
intimidad de los servidores públicos, aparecen también consignados datos e
informaciones cuyo conocimiento público puede llegar a poner en peligro la vida
e integridad física de los evaluados.
Por otra parte,
en relación con la reserva legal que recae sobre los juicios de valor
realizados por las autoridades evaluadoras y revisoras, considera la Corte que
la norma persigue garantizar, ante todo, la imparcialidad y la independencia de
los servidores públicos que adelantan estas labores, y en tal sentido, el
secreto se erige en un instrumento que permite el adecuado funcionamiento de
las Fuerzas Militares, las cuales, por mandato constitucional, son un cuerpo
armado no deliberante y caracterizado por una estructura de mando rígida y
estrictamente jerarquizada.
Al respecto, la
Corte en sentencia C-108 de 1995 con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo
Mesa, se refirió a ciertas reservas legales existentes durante el proceso de
selección de funcionarios del INPEC, en los siguiente términos:
“El artículo 92 dispone que las
pruebas que se aportan durante el proceso de selección son reservadas y sólo
pueden ser conocidas por los empleados responsables del proceso. Cosa distinta
es que los resultados pueden ser conocidos por todos los aspirantes. Como no
se trata de un proceso disciplinario, sino de un proceso de selección, no
encuentra la Corte inexequibilidad alguna en la norma; se trata de una medida
universalmente aceptada en los procesos de selección, y la reserva es apenas un
mínimo razonable de autonomía necesaria para la independencia de los
seleccionadores y una protección, también, a la intimidad de los aspirantes.”
( subrayado fuera de texto ).
En suma, las
reservas legales que figuran en el artículo 27 del decreto  1799 de 2000
persiguen proteger objetivos constitucionalmente válidos.
6.2.1.2. Las medidas son proporcionales
y razonables en una sociedad democrática.
El principio de
proporcionalidad se asienta sobre dos supuestos concretos: uno formal,
constituido por el principio de legalidad, y otro material, conocido como
principio de justificación teleológica.
El primero exige
que toda medida limitativa de un derecho fundamental, en este caso el acceso a
documentos públicos,  se encuentre prevista en la ley. Se considera un
presupuesto formal ya que no asegura un contenido determinado de la medida,
pero si constituye un postulado básico para su legitimidad democrática y
asegura la previsibilidad de la actuación de los poderes públicos.
El segundo
presupuesto es de orden material porque introduce en el enjuiciamiento de las
intromisiones del Estado en la esfera de los derechos fundamentales los valores
que trata de salvaguardar la actuación de los poderes públicos y que precisan
gozar de la fuerza constitucional suficiente para enfrentarse a los valores
representados por los derechos fundamentales restringidos. Así pues, el
principio de proporcionalidad requiere que toda limitación a los derechos
fundamentales tienda a la consecución de fines legítimos[21].
Al respecto,
cabe señalar que la doctrina europea ha venido considerando, desde principios
de los años sesenta, y posteriormente seguida por diversos tribunales
constitucionales de ese continente[22],
que el principio de proporcionalidad comprende tres subprincipios: idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El primero se refiere a que
toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para
contribuir a la obtención de un  fin constitucionalmente legítimo; el segundo,
que la medida legislativa debe ser lo más benigna posible con el derecho
intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad
para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto, y la tercera, alude a que la
intervención en el derecho fundamental intervenido deben compensar los
sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general.
Otros autores como Carl Heymanns, prefieren referirse a la “interdicción de
exceso y de defecto”, la cual estaría compuesta a su vez por dos
subprincipios: el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto,
dentro de las cuales se consideran implícitas las exigencias establecidas por
el subprincipio de idoneidad[23].
Por su parte, el
principio de razonabilidad, en tanto que límite a la actividad del legislador,
implica la exclusión de toda decisión adoptada de manera manifiestamente
absurda, injustificada o insensata, vale decir, apartándose de los designios de
la recta razón[24].
Para autores como Tixier, la noción de razonabilidad puede “permitir al juez
ejercer un cierto control sobre la finalidad de los actos particulares o de las
autoridades públicas frente a una regla general que éstas han establecido”[25].
En este orden de
ideas, en una sociedad democrática, las excepciones legales al principio de
publicidad de los documentos públicos sólo deben aplicarse en la medida
estrictamente necesaria para proteger un derecho fundamental o algún bien de
especial importancia.
En el caso
concreto, la Corte observa que la imposición de la reserva legal sobre los
documentos referidos en el artículo 27 del decreto  1799 de 2000 no es absoluta
por cuanto se dispone que el evaluado los conocerá, disposición que tiene como
finalidad que el servidor público que disienta de las anotaciones que figuran
en su hoja de vida, pueda  manifestar su desacuerdo y ejercer su derecho de
defensa, de conformidad con los procedimientos que aparecen regulados en el
Capítulo V de la mencionada normatividad, bajo la rúbrica “Reclamos”.
Aunado a lo
anterior, como ya se ha explicado, la reserva establecida legalmente sobre los
documentos que conforman el proceso de evaluación frente a terceros, se
encuentra justificada por la protección a los derechos a la vida, integridad
física e intimidad del servidor público sometido a dichos trámites
administrativos.
Ahora bien,
frente a la preocupación que planteó el ciudadano en el sentido de que los
procesos de evaluación de los oficiales y suboficiales eran ajenos al
adelantamiento de investigaciones penales y disciplinarias por violaciones
graves a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional
humanitario, cabe precisar que tanto en el formulario núm. 1 “Información
básica oficiales y suboficiales” como en el núm. 3 “Folio de vida”,
las autoridades evaluadoras están en la obligación legal de dejar constancia
del inicio de las mencionadas investigaciones, es decir,  constituyen datos
objetivos que alimentan el proceso de evaluación periódico de los miembros
de las Fuerzas Militares, y por ende, deben ser tomados en consideración al
momento de emitir los juicios de valor sobre el desempeño profesional de
estos servidores públicos.
Aunado a lo
anterior, es preciso señalar que la proporcionalidad y la razonabilidad de la
medida se hallan respaldadas en que, de conformidad con el artículo 19 de la
Ley 57 de 1985, “Por la cual se ordena la publicidad de los actos y
documentos oficiales”, dispone que “Las investigaciones de carácter
administrativo o disciplinario no estarán sometidas a reserva. En las copias
que sobre estas actuaciones expidan los funcionarios, a solicitud de los
particulares, se incluirán siempre las de los documentos en que se consignen
las explicaciones de las personas inculpadas....” y su artículo 20 reza “El
carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo
soliciten para el ejercicio de sus funciones”, es decir, que en el curso de
un proceso penal o disciplinario la autoridad competente levanta el velo de la
reserva y accede a la información secreta para los propósitos de la
investigación. De allí que, que la reserva sobre los documentos a los que alude
el artículo 27 del decreto 1799 de 2000 no sea de carácter absoluto ni
constituya un medio para evitar la remoción de sus cargos a los servidores
públicos implicados en graves violaciones a los derechos humanos o al derecho
internacional humanitario. Tampoco se trata de una medida de carácter intemporal,
por cuanto de conformidad con el  artículo 13 de la Ley 57 de 1985, la reserva
sobre cualquier documento cesará a los treinta años de su expedición; cumplidos
éstos, el documento adquiere carácter histórico y podrá ser consultado por
cualquier ciudadano y la autoridad que esté en su posesión adquiere la
obligación de expedir a quien lo demande copias o fotocopias del mismo.
Con todo, la
prevalencia que en el presente asunto presentan el derecho a la intimidad y la
seguridad nacional sobre el principio de publicidad y derecho de participación
en los asuntos públicos, debe ser matizada en consideración de que, en una
sociedad democrática, cualquier ciudadano cuentan con el derecho de proveer a
las autoridades evaluadoras y revisoras de datos serios y confiables de que
tenga conocimiento sobre determinados comportamientos de los miembros de las
Fuerzas Militares que pongan en evidencia que éstos se han alejado gravemente
del cumplimiento de sus deberes constitucionales, informaciones que deben ser
tomadas en consideración como otra fuente de información durante el proceso de
evaluación de estos servidores públicos.
En efecto, dado
que el proceso de evaluación de los suboficiales y oficiales de las Fuerzas
Militares persigue, entre otros fines, identificar el personal que reúne los
requisitos profesionales exigidos para continuar en la carrera militar,
condiciones que indudablemente van de la mano del estricto respeto del
funcionario público por las normas internacionales sobre derechos humanos y
derecho humanitario,  la sociedad en general es titular de un interés legítimo
en el sentido de que las Fuerzas Militares estén conformadas únicamente por
personal respetuoso de la Constitución y de los compromisos internacionales
asumidos por el Estado colombiano en las señaladas materias.
En este orden de
ideas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 27 del decreto 1799 de
2000.
6.2.2. Las reservas durante el proceso
de clasificación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
De conformidad
con el artículo 217.3 constitucional “La ley determinará el sistema de
reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y
obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y
disciplinario que les es propio”.
En tal sentido, el Decreto 1799 de 2000
establece unas disposiciones jurídicas, unos criterios, unas técnicas y unos
procedimientos encaminados a regular la clasificación de los oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares. Estas listas de clasificación anual
sirven para decidir sobre ascensos de personal, asignación de premios,
distinciones o estímulos, mejor utilización del talento humano y capacitación,
así como para efectos de retiros del servicio.
Técnicamente, la
clasificación consiste en elaborar cinco listas de los servidores
públicos, según la evaluación obtenida, constituyéndose en un instrumento que
mide el desempeño profesional de los mismos. Para tales efectos, se prevé la
conformación de una Junta Clasificadora, organismo encargado de ratificar o
modificar las clasificaciones anuales y efectuar aquellas para ascenso, la cual
estará conformada por el Segundo Comandante de la Fuerza[26]; dos oficiales
superiores del escalafón regular[27]
y un oficial superior del escalafón regular.[28]
Pues bien, de
conformidad con los literales g ), h ), i ) y j ) del artículo 60 del decreto
1799 de 2000, la Junta Clasificadora constituye una primera instancia en el
proceso de clasificación para ascenso de los oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares. En efecto, el mencionado órgano presenta ante la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa Nacional las respectivas clasificaciones para
ascenso. Acto seguido, esta segunda Junta aprueba o modifica la clasificación,
dejando constancia escrita de los hechos que motivaron la decisión. Una vez
aprobada la clasificación para ascenso por la Junta Asesora, el oficial que
reúna los requisitos, puede ser propuesto “de acuerdo a lo establecido por
la ley”. Al mismo tiempo, la clasificación del personal de suboficiales es
presentada al Comando de la Fuerza respectiva, el cual la puede aprobar o
modificar dejando constancia escrita de las razones que motivaron la decisión.
Finalmente, de conformidad con el artículo 33 del decreto  1790 de 2000, el
ascenso de los oficiales de las Fuerzas Militares es realizado mediante un
decreto expedido por el Gobierno Nacional, en tanto que aquel de los
suboficiales lo realiza “el Ministro de Defensa Nacional o los comandos de
las respectivas fuerzas cuando en ellos se delegue, de acuerdo con las normas
del presente Decreto”,  mediante una orden administrativa de
personal. De tal suerte que, si bien la Junta Clasificadora no constituye la
última instancia decisoria del largo y complejo proceso de ascenso de un
miembro de las Fuerzas Militares, las decisiones que se adopten en su seno
marcan, sin lugar a dudas, un claro derrotero sobre la decisión final de
quienes deben ser o no ascendidos y por qué motivos o razones.
En lo que
respecta a las sesiones de la Junta Clasificadora, el decreto 1799 de 2000
establece que deben estar presentes todos sus miembros y que mediante un
sistema de mayoría simple, se tomarán las decisiones correspondientes. En tal
sentido, este órgano tiene las siguientes competencias:
“ARTICULO 44.- FUNCIONES. La junta
clasificadora tiene las siguientes funciones:
a. Clasificar para ascenso los oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares.
b. Ratificar o modificar la clasificación anual en los siguientes
casos:
1. Cuando se falle un reclamo en favor del evaluado.
2. Cuando existan diferencias evidentes entre las anotaciones del
folio de vida y la evaluación.
3. Cuando se clasifique anualmente en forma errónea o injusta.
4. Cuando se presenten otros hechos no conocidos en el periodo de
evaluación.
c. Determinar la clasificación anual definitiva únicamente cuando
existan evaluaciones y clasificaciones parciales dentro de un periodo.
d. Notificar oportunamente sus decisiones a los interesados.
e. Analizar y recomendar acciones para optimizar el proceso de
evaluación.
f. Asesorar al mando en la toma de decisiones para la óptima
administración del talento humano.
g. Proponer reformas y resolver consultas referentes al presente
decreto.
h. Elaborar estadísticas necesarias para efectos de identificar las
fortalezas y debilidades del proceso evaluativo.
En el caso
específico de la clasificación anual que sirve para ascensos, el decreto 1799 de
2000, en su artículo 60, consagra unas reglas según las cuales, en los
siguientes casos, los oficiales y suboficiales no serán clasificados para
ascenso, sin que ello exima de la responsabilidad de conceptuarlos y
evaluarlos: ( i ) cuando se haya proferido en su contra medida de aseguramiento
consistente en detención preventiva; ( ii ) cuando se haya dictado en su contra
auto de cargos y ( iii ) o cuando exista resolución de acusación o convocatoria
al consejo de guerra o suspensión provisional o en el ejercicio de funciones y
atribuciones.
Pues bien, en lo
que concierne a las consecuencias derivadas de los procesos de clasificación,
es necesario distinguir entre dos situaciones: si se trata de una clasificación
anual y cuando ésta es para ascenso.
En el primer
caso, el artículo 61 del decreto 1799 de 2000 dispone que serán retirados
del servicio activo dentro de los noventa ( 90 ) días siguientes a la fecha de
la clasificación, aquellos oficiales y suboficiales que se encuentren en lista
núm. 5, así como aquellos que cumplidos 15 o más años sean clasificados en
lista núm. 4.
En el segundo,
cuando se trata de clasificación para ascenso, la Sección B del Capítulo
IV “Consecuencias derivadas de la clasificación”, dispone lo siguiente:
ARTICULO 64.- CONSIDERACION PARA ASCENSO.
Siempre que existan las correspondientes vacantes y las necesidades o
conveniencias institucionales lo permitan, quienes sean clasificados para
ascenso en lista UNO, DOS o TRES, pueden ser ascendidos de acuerdo con lo
establecido por la Ley.
ARTICULO 65.- PRELACION PARA ASCENSO. El
ascenso de los clasificados en lista UNO debe producirse antes de los
clasificados en lista DOS y el de estos, antes que los clasificados en lista
TRES siguiendo los procedimientos señalados por la legislación vigente.
ARTICULO 66.- INHABILITADOS PARA ASCENSO. Quienes sean clasificados para ascenso en lista CUATRO, no pueden
ser ascendidos al cumplir el tiempo mínimo para ascenso.
PARAGRAFO.- Se adiciona además, el
personal que en el último año del grado respectivo, sea clasificado en lista
CUATRO.
Así pues, el
proceso de clasificación apunta, más allá de la consecución de fines meramente
institucionales como son la imposición de distinciones y la toma de decisiones
sobre capacitación de personal, a determinar la permanencia del oficial
o suboficial en la institución castrense, así como el ascenso de los
mismos en la carrera militar.
Ahora bien, en
virtud de la ley, las reservas que rodean las labores de la Junta Clasificadora
resultan ser más intensas que aquellas existentes en los procesos de evaluación
de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. En efecto, en el caso
de estos últimos los documentos elaborados por las autoridades evaluadoras y
revisoras, donde se consignan informaciones y juicios de valor acerca de los
datos personales y profesionales de los mencionados servidores públicos, son
conocidos por las partes que intervienen en el mismo; por el contrario,
aquellas labores adelantadas por los integrantes de la Junta Clasificadora
resultan ser completamente herméticas. En efecto, de conformidad con el
artículo 42 del decreto 1799 de 2000, las sesiones decisorias de la
Junta Clasificadora, las decisiones que ésta adopte, así como los documentos
en que ellas consten, tienen carácter reservado, incluso para el personal de
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
Cabe sin embargo
precisar que el oficial o suboficial es notificado de la decisión final de la
Junta Clasificadora, y por ende, conoce en cuál del los cinco listados
se encuentra. De hecho, el decreto 1799 de 2000, a lo largo de su Capítulo V
regula lo referente a los reclamos que  puede presentar el interesado
frente a la mencionada clasificación. Con todo, ni el servidor público, y mucho
menos la ciudadanía en general, conocerán cuáles fueron los motivos o las
razones por las cuales un determinado miembro de las Fuerzas Militares fue
clasificado para ascenso en una lista o en otra.
Así las cosas,
debe examinar la Corte si estas severas limitaciones al principio de
publicidad, de sesiones, decisiones y documentos se orientan o no a proteger un
objetivo constitucionalmente legítimo y si resultan ser medidas proporcionales
y razonables en una sociedad democrática.
6.2.1.1. Examen de constitucionalidad
sobre la existencia de un objetivo constitucionalmente legítimo.
El examen de
constitucionalidad sobre la existencia de un objetivo constitucionalmente
legítimo en las disposiciones que conforman el artículo 42 del decreto 1799 de
2000 debe partir de distinguir entre, de una parte, la reserva que se impone
sobre el debate que procede a la toma de la decisión y el documento
público en el cual éste finalmente queda plasmado, es decir, un acta y,
por otra parte, aquella que existe sobre la manifestación de voluntad de la
administración, en el sentido de clasificar para ascenso en una lista o en otra
a un oficial o suboficial, y las razones que motivaron tal decisión. De igual
manera, se debe tomar en consideración que a diferencia de los procesos de
evaluación, donde está de por medio la permanencia de un  funcionario
público en la institución castrenses, en las clasificaciones que para ascenso
realiza la Junta lo que está en juego es la conformación de los más importantes
cuadros de las Fuerzas Militares del país, el reconocimiento a las especiales
calidades personales y profesionales de un servidor público, un mejoramiento
notorio de sus condiciones laborales, y en definitiva, la promoción de un
funcionario público al interior de una estructura rígida y piramidal.
Así pues, en lo
que concierne a la reserva sobre el desarrollo de las sesiones de la
Junta Clasificadora, y por ende, sobre las actas contentivas de las
mismas, considera la Corte que la imposición del secreto garantiza el buen
funcionamiento de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un cuerpo
armado, estrictamente jerarquizado, basado en el principio del mando, y por
ende, se justifica que las discusiones sobre los ascensos que tienen lugar en
el seno de la institución castrense no sean públicas.
En efecto, si
bien el conjunto de la sociedad es titular de un legítimo interés en que en a
los más altos mandos de las Fuerzas Militares lleguen aquellos funcionarios
públicos que a lo largo de su carrera hayan demostrado suficientes méritos
profesionales para ser ascendidos y que quienes están llamados a ocupar las más
altas dignidades de estas instituciones armadas hayan mostrado una conducta
intachable en materia de respeto por la dignidad humana, se justifica entonces
que en una sociedad democrática el proceso de toma de decisiones sobre los
ascensos sea secreto, ya que convertirlo en un debate abierto y público
conduciría a desvertebrar el rígido funcionamiento de la institución castrense.
Tanto es así que la Constitución sólo prevé esa variedad de ejercicio de
control político al Senado de la República para el caso de los ascensos de los
oficiales generales y oficiales de insignia de la fuerza pública, hasta el más
alto grado.
Al respecto, la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de
diciembre de 1993, con ponencia del Consejero Roberto Suárez Franco, conceptuó
lo siguiente:
“La aprobación por parte del Senado de la República, es requisito indispensable
para lograr que los ascensos militares que confiere el Gobierno y a que se
refiere el art. 173 numeral 2° de la Constitución Nacional produzcan plenos
efectos jurídicos. La aprobación, por el Senado, deberá producirse
necesariamente con posterioridad al acto por medio del cual el Gobierno
confiera el grado. La decisión del gobierno y la del Senado que la apruebe son
requisitos esenciales y concurrentes y constituyen el acto administrativo
complejo que dispone el ascenso. Si la Constitución, y la ley o el reglamento
exigen, para asumir el mando de determinada Unidad el ascenso militar, éste
deberá cumplirse en forma indicada en el literal anterior”.[29]
Por el
contrario, la imposición de una reserva legal sobre los actos administrativos
mediante el cual se decide clasificar para ascenso en una lista o en
otra a un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, así como la imposición
del secreto sobre los documentos que en ellos consten, no persiguen un fin
constitucionalmente válido.
Sin duda, a
diferencia de lo que sucede con la reserva legal existente sobre documentos que
conforman el proceso de evaluación de los oficiales y suboficiales,  la cual se
justifica por la protección de los derechos a la vida, integridad física e
intimidad del evaluado, aquella que ha sido establecida sobre los motivos
que llevaron clasificar de determinada manera a uno de estos servidores
públicos para ascenso, no encuentra justificación alguna en una sociedad
democrática.
Al respecto,
cabe señalar que el actual régimen legal de clasificación para ascenso de los
miembros de la Policía Nacional, no establece ninguna clase de reserva sobre
las actas de la Junta Clasificadora. En efecto, el decreto núm. 1800 del 14 de
septiembre de 2000 “Por el cual se dictan normas para la evaluación del
desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional”,  en su  Título
III “De la Clasificación”, no prevé reserva alguna sobre los mencionados
documentos públicos, a pesar de que la Policía Nacional, si bien es un cuerpo
armado permanente de naturaleza civil, al igual que sucede con las
Fuerzas Militares, es una institución organizada verticalmente, de manera
piramidal y basada en el principio del mando.
Aunado a lo
anterior, el derecho comprado ofrece argumentos constitucionales importantes[30]. Así por ejemplo, el
Tribunal Supremo español, en sentencia del  28 de marzo de 1977, consideró que
no guardaba relación alguna con la seguridad nacional, ni afectaba el mando ni
la organización militar, una decisión del Ministerio del Ejército, la cual
había dispuesto la baja de un militar en la Escuela de Estado Mayor. En tal
sentido, esta instancia jurisdiccional argumentó que “pese al interés que
estas decisiones puedan tener para el Ejército, no es posible elevar de rango
ese interés hasta el punto de entender que su conservación o desaparición
afecte o menoscabe la defensa nacional”[31].
Posteriormente, en sentencia del 26 de abril de 1980[32], esa Corporación
estimó que existían normas sobre el funcionamiento de la institución castrense
que eran de naturaleza organizativa, y que por ende, el conocimiento sobre la
aplicación de las mismas no afectaba, en absoluto, la defensa nacional.
En este orden de
ideas, la decisión de legislador de imponer una reserva sobre las los actos
administrativos adoptados por la Junta Clasificadora y sobre los motivos
por los cuales los miembros de la misma decidieron clasificar para ascenso,
dentro de una determinada lista, a un oficial o suboficial, no se encuentra
amparada en la protección de un objetivo constitucionalmente válido.
6.2.1.2. Proporcionalidad y
razonabilidad de las medidas en una sociedad democrática.
La imposición de
una reserva legal sobre las deliberaciones que tienen lugar en el seno
de la Junta Clasificadora, así como sobre las actas en las cuales ellas
consten, resulta ser una medida proporcional y razonable por las razones que
pasan a explicarse.
Dotar de
publicidad el proceso de selección de oficiales y suboficiales para ascenso, e
incluso permitir la intervención ciudadana en los mismos, conduciría a someter
a un funcionario público a toda suerte de descalificaciones por parte de
ciudadanos que no están familiarizados con la vida militar y con los valores y
principios que orientan el funcionamiento diario de la institución castrense.
Sería además desconocer que no se está ante un concurso abierto de méritos para
la provisión de un cargo público; más aún, se podría llegar hasta entorpecer el
buen funcionamiento de las Fuerzas Militares.
De allí que
limitar el ejercicio de la participación ciudadana y la publicidad misma de
estas sesiones y de los documentos donde éstas consten, resulta ser una medida
proporcional y razonable en una sociedad democrática, tanto más y en  cuanto,
como se verá, la Junta Clasificadora no cuenta con una facultad completamente
discrecional en la materia.
En efecto, el
literal f del artículo 60 del decreto 1799 de 2000 señala expresamente los
casos en los cuales no serán clasificados para ascenso los miembros de las
Fuerzas Militares:
“1 )
Cuando exista en su contra medida de aseguramiento consistente en detención
preventiva.
2 ) Cuando exista en su contra auto de cargos.
3 ) Cuando exista en su contra resolución de acusación o
convocatoria al consejo de guerra o suspensión provisional o en el ejercicio de
funciones o atribuciones.”
Ahora bien, si
un ciudadano se percata del hecho de que, a pesar de que un miembro de las
Fuerzas Militares se hallaba incurso en alguna de estas situaciones jurídicas
y, con todo, fue clasificado para ascenso, cuenta con el derecho de entablar
una acción de nulidad contra el decreto presidencial o la orden administrativa
de personal, según el caso, mediante el cual finalmente se decretó el ascenso,
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Al respecto, la
Corte en sentencia C-426 de 2002, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar
Gil estimó que la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo, procedía en los siguientes casos:
“Teniendo en cuenta el objeto fundamental y las circunstancias de
orden legal que reglamentan y condicionan su ejercicio, es válido afirmar que
la acción de nulidad presenta las siguientes características: (i) se ejerce
exclusivamente en interés general con el fin de salvaguardar el orden jurídico
abstracto; (ii) por tratarse de una acción pública, la misma puede ser promovida
por cualquier persona; (iii) la ley no le fija término de caducidad y, por
tanto, es posible ejercerla en cualquier tiempo; (iv) procede contra todos los
actos administrativos siempre que, como se dijo, se persiga preservar la
legalidad en abstracto -la defensa de la Constitución, la ley o el reglamento”.
Por el
contrario, considera la Corte que imponer el más absoluto secreto sobre los documentos
contentivos de  los motivos que llevaron a los miembros de la Junta
clasificar de determinada manera a un oficial o suboficial para ascenso,
resulta ser una medida desproporcionada.
Sin duda, la
imposición del secreto sobre los motivos que soportan la decisión y
sobre los documentos que en ellos consten, incluso para el funcionario
público directamente afectado por la misma, lejos de propender por el
mantenimiento de la disciplina y el mando en la institución castrense, se
convierte en un obstáculo insalvable para la transparencia que debe
caracterizar todas las actividades de la administración pública. En otros
términos, la limitación que el legislador impuso al ejercicio del derecho
fundamental de acceso a estos documentos públicos no tiende a la consecución de
objetivos o propósitos legítimos, y por ende, es manifiestamente
desproporcionada en el seno de una sociedad democrática.
En efecto, del
examen las funciones legales atribuidas a la Junta Clasificadora se concluye
que los documentos donde se exponen los motivos por los cuales un
oficial o un suboficial fue clasificado para ascenso en una u otra lista, no
guardan relación alguna con el mantenimiento de la seguridad nacional, ni con
el disfrute de los derechos fundamentales del evaluado, y por ende,  el
conocimiento de los mismos, por parte de la ciudadanía, no lesiona bien
jurídico alguno. Sin duda, se trata de simples decisiones administrativas,
sobre el manejo de personal las cuales no presentan un vínculo de conexidad
material con la protección de la integridad territorial del país ni con la
defensa de las instituciones democráticas. Tampoco encuentran soporte alguno en
la garantía del derecho a la intimidad del oficial o suboficial  sometido a
estos procesos de clasificación para ascenso.
En este orden de
ideas, en relación con el artículo 42 del decreto 1799 de 2000, el cargo de
inconstitucionalidad está llamado a prosperar parcialmente.
VIII. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
Declarar EXEQUIBLE el artículo 27 del decreto 1799 de 2000.
Segundo.
Declarar EXEQUIBLE la expresión “las sesiones decisorias de la junta
clasificadora tienen carácter reservado” del artículo 42 del decreto 1799
de 2000 e INEXEQUIBLES las expresiones “y las decisiones tomadas”
y “así como los documentos  en que  ellas consten” del mismo artículo.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO
BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario
General (E)
Salvamento
parcial de voto a la Sentencia C-872/03
EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS
FUERZAS MILITARES-Se trata de documentos públicos y
en consecuencia los ciudadanos deberían tener acceso a ellos/EVALUACION Y
CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Al
establecer carácter reservado priva a los ciudadanos del derecho de petición
(Salvamento parcial de voto)
DERECHOS FUNDAMENTALES-Privación atenta
contra su núcleo esencial (Salvamento parcial de voto)
DERECHOS FUNDAMENTALES-Todo lo que
afecte el núcleo esencial debe hacerse mediante ley estatutaria (Salvamento
parcial de voto)
Referencia: expediente D-4537
Demanda de inconstitucionalidad contra  los artículos 27 y 42 del
Decreto 1799 de 2000 "Por el cual se dictan normas sobre evaluación y
clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares".
Magistrado Ponente:
Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Con todo el respeto que me merece la
mayoría de la Corporación, me permito consignar las razones por las cuales
salvo parcialmente el voto en relación con el artículo 27, son las siguientes:
1. Se trata de
documentos públicos y en consecuencia los ciudadanos deberían tener acceso a
ellos, ya que la administración pública es transparente; los “arcana imperi”,
del imperio romano desaparecieron en el Estado de derecho.  En el Estado de
derecho los documentos reservados no pueden tener una reserva a perpetuidad
pues en algún tiempo, más cercano,, que lejano los ciudadanos deben saber como
actúan los funcionarios públicos y la administración pública.
2. Teniendo los
ciudadanos el derecho fundamental de petición y por su mediación, la de obtener
los documentos; al establecer el carácter reservado de ellos, no sólo se les
está limitando sino que se les está privando de ese derecho. La privación de un
derecho atenta contra el núcleo esencial del derecho fundamental y en nuestro
sistema constitucional ni siquiera en los estados de excepción se puede privar
de un derecho fundamental.  Lo único que permite nuestra Constitución es la
limitación, pero no la privación del derecho.
De conformidad
con el artículo 152 de la Constitución Nacional todo lo que afecte al núcleo
esencial de un derecho debe hacerse mediante ley estatutaria.
Como quiera que
el carácter reservado no tiene límite en el tiempo, se está privando de un
derecho fundamental y por otro lado se está afectando el núcleo esencial de
derechos para lo cual se necesita ley estatutaria; por estas razones el
artículo 27 del Decreto 1799 de 2000 es doblemente inconstitucional.
Fecha ut supra.
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1] Gaceta Constitucional núm. 129, Acta sesión plenaria,
jueves 6 de junio de 1991, p. 4.
[2]
Consejo de Estado sentencia del 21 de mayo de 1976, con ponencia del Consejero
Carlos Galindo Pinilla: “En un régimen de democracia participativa como
el que nos rige, la participación ciudadana no se reduce al derecho a
intervenir por medio del sufragio en la constitución de los poderes públicos;
además de ello, los ciudadanos tienen la facultad de ejercer una vigilancia
sobre la conducta pública de los agentes del Estado y el derecho a controvertir
o discutir privada o públicamente las actuaciones y las decisiones de los
gobernantes y en general de todos los órganos investidos de autoridad pública.
En desarrollo de este principio general del derecho constitucional que
constituye como un supuesto esencial de nuestro régimen político, la
Constitución colombiana prescribe la responsabilidad de los funcionarios, en
los términos que defina la ley ( Art. 62 ) por infracción de aquélla y de ésta,
ya sea por extralimitación de funciones o por omisión en su ejercicio ( Art. 20
); correlativamente la propia Constitución les confiere a los particulares la
facultad de formular denuncias y quejas contra los funcionarios ( Art. 102 ) y
les reconoce la libertad de expresar sus opiniones, sin excluir las que puedan
formarse sobre los actos del Gobierno o de la administración pública, y sobre
la conducta de sus agentes. Naturalmente el ejercicio de tales facultades y
derechos requiere, como presupuesto básico, que la actividad pública no se
desarrolle secretamente o bajo el sigilo sino que como pública que es, así se
ejercite y de esta forma quede constancia de ella. Se entiende que en un
sistema totalitario o absolutista de gobierno el calificativo de pública
aplicado a la actividad sólo tenga el sentido de lo atinente a la “res
pública”, pero bajo un régimen democrático y representativo y reconoce y
garantiza la libertad, ese calificativo adquiere además otra dimensión: la de
aquello que debe y puede ser conocido por todos, por el público. Estas
consideraciones le permiten a la Sala afirmar que en la Constitución colombiana
está ínsito el principio general según el cual la actividad de los órganos del
Estado no es reservada, ni secreta y que, por lo tanto, los ciudadanos salvo
excepción constitucional o legal, tienen acceso a todos los documentos o
instrumentos en donde conste su ejercicio”. ( subrayado fuera de texto )
[3] André de Laubadère, Traité de droit
administratif, Tomo I, París, 1994, p. 664.
[4] J. Lemasurier, Vers une démocratie
administrative : du  refus d’informer au droit d´être informé, París,
R.D.P. 1980.
[5]  Y. Gaudemet, L’administration au grand
jour, París, R.I.D.C., Journées, 1983.
[6] Corte Interamericana de Derechos Humanos, dictamen
consultivo del 13 de noviembre de 1985, OC-5 de 1985, Serie A, párr. 69.
[7] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe
del año 2001 de la Relatoría de la CIDH para la Libertad de Expresión,
Capítulo III, párrafo 14.
[8] Shaw, M.N. International law,
Cambridge, CUP, 1997, p. 120.
[9] E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, “Conjunto de Principios
para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra
la impunidad” Ginebra, 1997.
[10] OEA/Ser.L/V/II.71 doc. 19, rev. 17 de noviembre de
1986, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1985,
Washington, 1986.
[11] R. Mattarollo, “Amnistías e indultos recientes a la
luz del derecho internacional”, en Procesos de impunidad de crímenes de lesa
humanidad en  América Latina, 1989-1991, Bogotá, 1991, p. 404.
[12] Esta posición fue reiterada en la sentencia C-261 de
2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En esta oportunidad la Corte declaró la
exequibilidad de la Ley 553 de 2000 "por la cual se reforma el capítulo
VIII del título IV del libro primero del Decreto 2700 de 30 de noviembre,
Código de Procedimiento Penal", en cuanto no se incurrió en vicio
constitucional por haber sido tramitada por ley ordinaria y no como ley
estatutaria.
[13]En
sentencia C-251 de 1998 la Corte señaló: En materia de derechos fundamentales,
la Corte reitera que no todo posible vínculo entre la norma de una ley y uno
cualquiera de los derechos fundamentales de orden constitucional repercute en
la indispensable calificación de aquélla como estatutaria.  En el mismo sentido
pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-013 de 1993, C-311, C-313,
C-408 y C-425 de 1994, C-582 de 1996, C-498 de 1998, C-620 de 2001.
[14] Esta posición ha sido reiterada a lo largo toda la
jurisprudencia constitucional; ejemplo de ello son, entre otras, las siguientes
sentencias: C-408 de 1994, C-582 de 1996, C-498 de 1998, C-646 de 2001 y  C-523
de 2002.
[15] Sentencia C-620 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[16]
Constitución Política, Artículo 150 -Corresponde al Congreso hacer las
leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:  (...) 10. Revestir
hasta por seis meses, al presidente de la república de precisas precisas
facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la
necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades
deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá
la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara (...).
[17]Emmanuel Decaux, La Convention Européenne
des Droits de l’Homme. Commentaire article para article, París, 1994, p.
456.
[18] Ver al respecto, Luis Alberto Huerta Guerrero, Libertad
de expresión y acceso a la información pública, Lima, Comisión Andina de
Juristas, 2002, p. 186; Luis Alberto Pomed Sánchez, El derecho de acceso de
los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, Madrid, Edit.
M.A.P., 1989, p. 109; Foundation for Human Rights and Center for National
Security Studies, In the Public Interest: Security Services in a
Constitutional Democracy, Helsinki, 1998 y Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro
Colombrana López, El derecho a acceso a información pública, Chile, p.
8.
[19] Condiciones personales, ética militar, condiciones
profesionales, ejercicio del mando, competencia administrativa, desempeño del
cargo, responsabilidad como evaluador y revisor y cultura física.
[20]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -
Subsección A, sentencia del 5 de abril de 2001, Consejero ponente: Alberto
Arango Mantilla. actor: Rubén Dario Aguirre. demandado: Nación - Ministerio de
Defensa-Policía Nacional.
[21] Nicolás González-Cuellar Serrano, Proporcionalidad
y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid, 1995.
[22] Muy especialmente, el Tribunal Constitucional
español, en los siguientes fallos: STC 66/95; STC 207 /96 y 49 /1999.
[23] Ver al respecto, los trabajos de Carl Heymanns en el Coloquio
de Colonia-Berlín- Munich de 1961, citados en la obra de Carlos Bernal Pulido, El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 2003, p. 35.
[24] Sobre el contenido del principio de razonabilidad,
ver Perelman “Le raisonnable et le déraisonnable  en droit”, APD, 1978,
p. 36.
[25] Tixier, A., “La regle de reasonableness dans
la jurisprudence anglo-americaine”, RDP, 1956, p. 279.
[26] Quien actúa como Presidente de la Junta
Clasificadora.
[27] Quienes se desempeñan como vocales.
[28] Este servidor público actúa como secretario de la
Junta Clasificadora.
[29]
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, sentencia del 3 de
diciembre de 1993, Consejero Ponente: Doctor Roberto Suárez Franco.
[30]Luciano Parejo Alfonso y Juan Alfonso Santamaría
Pastor, Derecho Administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo,
Madrid, 1992.
[31] Tribunal Supremo español, sentencia del 28 de marzo
de 1997, Ar. 1416.
[32] Tribunal Supremo español,  sentencia del  26 de abril
de 1980, Ar, 4841.