T-792-12
[Proyecto de circulación restringida]
Sentencia
T-792/12
EXCEPCION ETNOCULTURAL PARA EL SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Aspectos
que deben respetarse en la relación entre Ejército y las comunidades indígenas
El literal b) del artículo 27 de la Ley 48 de 1993
establece que “los indígenas que residan en su territorio y conserven su
integridad cultural, social y económica” están exentos en todo tiempo de
prestar servicio militar. Desde sus primeras sentencias, la Corte ha sido
consistente en señalar que esta norma contempla una prerrogativa
constitucionalmente válida, puesto que se trata de una forma de reconocimiento
y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación prevista en el
artículo séptimo de la Constitución. La jurisprudencia en la materia se ha
ocupado sobre la condición “indígena” predicable de los individuos que se
someten a la definición de su situación militar, y ha señalado de forma
enfática que son titulares de la exención a la prestación del servicio militar
obligatorio los individuos que se auto reconozcan y sean reconocidos por su
comunidad como poseedores de una identidad étnica diferenciada, sin importar el
medio de prueba que se emplee para acreditarlo.
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS PUEBLOS
INDIGENAS A LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Reconocimiento y debida protección/SITUACION DE LAS
COMUNIDADES INDIGENAS EN PROCESO DE REETNIZACION O REINDIANIZACION
El
reconocimiento de la diversidad étnica está íntimamente relacionado con el
derecho de los pueblos indígenas a la autonomía y al autogobierno pues el
ejercicio de estos últimos incluye, entre otras cosas, la potestad de
autoidentificarse e identificar a sus semejantes como parte de la comunidad.
Conforme a ello, la Corte ha entendido que las comunidades indígenas ostentan
el derecho a “i) ser reconocidas por el Estado y la sociedad como tales, en
virtud de una conciencia de identidad cultural diversa, y; ii) a que no se
pueda negar arbitrariamente la identidad real de la comunidad y de sus miembros”.
COMUNIDADES INDIGENAS-Reconocimiento de estatus especial por la
Constitución Política y Convención 169 de la OIT
Esta
Corte indicó que para efectos de establecer si un pueblo es indígena deben
tomarse en consideración tanto elementos subjetivos como objetivos que permitan
llegar a una conclusión en este sentido. Entre ellos se encuentra, “la
voluntad de preservar o reconstruir costumbres ancestrales, el linaje
ancestral, y el auto reconocimiento de los pueblos aborígenes como
culturalmente diversos”. Sobre este último punto sostuvo que “la identidad
cultural es la conciencia que se tiene de compartir ciertas creaciones,
instituciones y comportamientos colectivos de un determinado grupo humano al
cual se pertenece y que tiene una cosmovisión distinta y específica”. Sintetizando
los pronunciamientos hechos en el ámbito internacional de los derechos humanos
y la jurisprudencia constitucional, una comunidad es susceptible de ser
considerada como indígena, cuando satisface el criterio subjetivo de (i) auto
reconocimiento como comunidad étnica y culturalmente diversa, y presente
algunas de las siguientes características más o menos objetivas: (ii) el linaje
ancestral, esto es, la descendencia de habitantes de la América precolombina;
(iii) la conexión con un territorio, entendido este como el ámbito cultural en
el que desarrolla su vida la comunidad y no solo con un espacio geográfico
predeterminado; o (iv) la presencia de instituciones, costumbres y
comportamientos colectivos distintivos y específicos.
COMUNIDADES INDIGENAS EN PROCESO DE REETNIZACION
O REINDIANIZACION
Las
comunidades en proceso de “reindianización” o “reetnización”, son grupos que
tienen procesos más o menos recientes de recuperación de su identidad étnica y,
en esa medida, aunque en todos los casos satisfacen el criterio de auto
reconocimiento como comunidad indígena (criterio subjetivo), o bien no realizan
ni siquiera de forma mínima ninguno de los presupuestos objetivos, pues sus
miembros no comparten una lengua, una forma de vestir, tradiciones religiosas o
formas de solucionar los conflictos, etc.; o bien la presencia de estos
elementos es aún objeto de amplias discusiones políticas entre las comunidades
y el Estado, o las comunidades en proceso de reetnización y aquellas cuya
identidad étnica se encuentra más consolidada.
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Caso en que se solicita exoneración
aduciendo que es miembro de una comunidad indígena en proceso de construcción
de su identidad
EXCEPCION ETNOCULTURAL PARA EL SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO Y EXONERACION DEL PAGO DE LA CUOTA DE COMPENSACION MILITAR-Procede por ser miembro de una Comunidad
Indígena
DERECHO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS A LA
IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL Y SERVICIO MILITAR-Orden al Ejército tramitar
los documentos relativos a la definición de la situación militar del accionante
Referencia: expediente T-3.491.933
Acción de tutela instaurada por Víctor
Julio Tocarruncho Umba contra el Comandante de la
Primera Zona de Reclutamiento - Distrito Militar Número 7 de Tunja.
Magistrado
Ponente:
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, DC., once (11) de octubre de dos mil doce (2012).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Segundo de Familia de Tunja en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
1.
Víctor Julio Tocarruncho Umba, presentó acción de tutela contra el
Comandante de la Primera Zona de Reclutamiento - Distrito Militar Número 7 de
Tunja, por considerar que esta autoridad vulneró su derecho a la vida, al libre
desarrollo de la personalidad y a la protección de la diversidad étnica, con
base en los siguientes hechos y consideraciones:
1.1.
El accionante, de 18 años, es miembro de la
Comunidad Indígena Muisca Chibcha de Cómbita (Boyacá) regida por el Cabildo
Mayor Muisca Chibcha de Tchunza ubicado en la ciudad de Tunja.
1.2.
Relata que se ocupa en
labores agrícolas, y que está validando los grados décimo y undécimo por medio
del convenio suscrito entre el Instituto para la
Recreación y el Deporte de Tunja (IRDET) y el Colegio Instituto Nacionalizado
de Cómbita[1].
1.3.
Afirma que fue citado en
varias oportunidades por la Primera Zona de Reclutamiento - Distrito Militar
Número 7 de Tunja para definir su situación  militar. En la primera de ellas, programada
para enero de 2012, se le informó que para ser exonerado de la prestación del
servicio militar obligatorio debía aportar documentos relativos a su identificación
personal, la inscripción de la comunidad indígena ante la
Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior, y
su pertenencia al Cabildo indígena.
1.4.
En la segunda ocasión,
establecida para el mes de abril de 2012, el accionante allegó los documentos
solicitados, excepto la certificación del registro de la comunidad ante la
Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior pues,
tal como el Gobernador del Cabildo le informó, la comunidad no cuenta con dicho
registro. Por esta razón, el accionante fue convocado nuevamente para resolver
su situación militar el 26 de mayo de 2012.
1.5.
El accionante sostiene
que pese a que el Cabildo Indígena al que pertenece aún no está registrado ante
la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, la comunidad ha
trabajado para lograr visibilidad y reconocimiento ante el gobierno local y
departamental. Ejemplo de ello es que la
Alcaldía de Tunja ha garantizado la posesión del Gobernador del Cabildo Mayor,
Rodrigo Niño Rocha (Xieguazinsa Inguativa Neusa), durante tres años
consecutivos[2];
y que la Gobernación los invitó a participar de las reuniones de Consejo de
Política Social Departamental de Boyacá en los últimos dos años [3].
1.6.
Debido a esto, el
accionante considera que la Dirección de Reclutamiento no debería condicionar
la exoneración del servicio militar a la presentación de la
Certificación del Ministerio del Interior,  pues ello desconoce los derechos
de la comunidad indígena y lo obliga a pagar la cuota de compensación militar,
o bien a poner en peligro su integridad física y sus convicciones como indígena.
Al respecto, el accionante afirmó: “no estoy de acuerdo con lo que se maneja
lo de la guerra. Yo soy pacifista, no soy guerrerista. No estoy de acuerdo como
se manejan los recursos del país, invirtiéndolo en guerra. Porque la guerra
trae más guerra. Deberían hacer inversión social (…)”[4].
2.
La demanda de tutela
fue admitida el 19 de abril del 2012 por el Juzgado Segundo de Familia de Tunja.
Intervención
de la parte demandada.
3.
El Capitán Luiyi Yobany Olarte
Fierro, Comandante del Distrito Militar No. 7 y Comandante (E) de la
Primera Zona de Reclutamiento, solicitó que se declarara improcedente el
amparo solicitado, toda vez que la Dirección de Reclutamiento no ha iniciado “trámite
alguno que tenga fuerza obligante contra el señor VICTOR JULIO TOCARRUNCHO en
relación con la prestación del servicio militar”. En todo caso, recordó que
el actor puede obtener la libreta militar presentando ante el Distrito Militar
la siguiente documentación:
“-
Fotocopia del documento de identidad ampliado al 150%
-
Certificación escrita y firmada por el Presidente del Cabildo o Resguardo
Indígena al cual pertenece el solicitante donde conste que se encuentra censado.
- Dos
fotografías de 3 x 3.4 cms. de frente y fondo azul
- Recibo
de cancelación del valor del trámite de expedición de la tarjeta (15% SM.M.L.V)
-
Certificación escrita y firmada por la
Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia donde certifique
la existencia del resguardo indígena y el registro del solicitante en el censo
del mismo”[5].
Del
fallo de tutela.
4.
Mediante sentencia proferida el 3
de mayo de 2012, el Juzgado Segundo de Familia de Tunja decidió negar el amparo
promovido por Víctor Julio Tocarruncho. Sostuvo que el Ejército Nacional no ha
iniciado ningún trámite que vincule al accionante con la institución ni ha
negado la solicitud de exoneración del servicio militar obligatorio, pues el
actor se ha abstenido de presentar la documentación exigida por la entidad. Por
esta razón, no puede afirmarse que haya desconocido los derechos fundamentales
del actor.
En todo caso,
señaló que es necesario que acredite en debida forma la existencia de la
Comunidad Indígena y su pertenencia a ella. A su juicio, “[n]o basta tener
una actividad y organización con la calidad indígena, sino que ella debe estar
avalada por el Ministerio que se encarga de constatar cada una de las
circunstancias atinentes a su reconocimiento; los documentos que se allegaron
con la demanda tienen una valía que trasciende en la demostración de su
condición, pero la Entidad encargada de su reconocimiento no es otra que el
Ministerio del Interior”.
5.
El fallo no fue objeto de
impugnación.
Pruebas solicitadas por la
Sala de Revisión.
6.
Mediante auto del 18 de
septiembre de 2012, el Magistrado Sustanciador ofició a la
Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior con
el fin de que informara a esta Corporación  sobre los trámites que deben
adelantarse para obtener el registro de una comunidad indígena ante la entidad;
el estado del registro del Cabildo Mayor Muisca Chibcha de Tchunza y el estado
del registro de otras comunidades indígenas del Pueblo Muisca. También solicitó
al ICANH que brindara a esta Corporación toda la información referente a la
comunidad en mención, y brindara un concepto en relación con la composición
étnica de la organización. Por último, ofició al Gobernador de las Comunidades
Indígenas Pueblo Nación Muisca Chibcha de Boyacá para que remitiera a la
Corte toda la información en relación con su comunidad y con los posibles
trámites ante la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior.
7.
Pedro Santiago Posada
Arango, Director de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del
Interior, indicó que ante la entidad que dirige se encuentran registradas las
comunidades muiscas de Suba, Bosa, Chía, Cota y Sesquilé, pero que “el
‘Cabildo Mayor Muisca Chibcha de Tchunza (Tunja)’ no figura registrado en las
mismas para ninguna vigencia”.
Informó
que para determinar si es procedente su registro, la
Dirección debe aplicar un estudio etnológico guiado por un protocolo
institucional que es liderado en terreno por un antropólogo adscrito a la
entidad y desarrollado en conjunto con la comunidad. Para ello, la comunidad debe
elevar ante el Ministerio la solicitud de visita, y la
Dirección se encarga de programarla, junto con la comunidad y las autoridades
locales, teniendo en cuenta el orden cronológico en el que se presentan las
solicitudes.
De
acuerdo con el señor Posada Arango, el estudio tiene como fin establecer los
elementos indicados por la Sala Primera del Consejo de Estado, quien en sentencia
del 13 de septiembre de 2001, a propósito del registro de la comunidad muisca
de Suba, señaló que la Dirección debía establecer:
“si los Muiscas tienen una historia común,
además de una cohesión de grupo, arraigo a un territorio ancestral,
cosmovisión, medicina tradicional, relaciones de parentesco y sistema normativo
propio que los diferencia del resto de la población colombiana (…), pues si el
Estado se limitara a proteger la identidad de una colectividad étnica,
compuesta por personas que no se identifican con la misma, o que no hacen parte
de ese grupo racial, pero que igual reciben todas las prerrogativas que se
entregan para la conservación de esta minoría, estaría haciendo uso indebido de
las atribuciones que en esta materia le corresponden (…)”
8.
Por su parte, el
Director General del Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICANH-, afirmó
que la entidad que preside “no está en capacidad de pronunciarse respecto de
la composición étnica y demográfica del Cabildo Mayor Muisca Chibcha de Tchunza
(Tunja)”, pues no tiene investigadores que estén trabajando directamente el
tema de la reetnización en Boyacá. Sus investigaciones sobre el pueblo muisca
son solo de tipo arqueológico e histórico (al respecto, citan los trabajos de
Jorge Gamboa en relación con la situación de los músicas en el siglo XVI y
XVII). En todo caso, de acuerdo con las indagaciones que realización, informó
que el Cabildo Mayor posesionó oficialmente a sus miembros en el 2010 ante el
Alcalde de Tunja, pero precisó que “como lo señalan los mismos directivos
del cabildo, este reconocimiento es de tipo cultural”.
9.
Por último, Rodrigo
Niño Rocha (también auto identificado como Xieguazinsa Ingativa Neusa),
gobernador del Cabildo Mayor Muisca Chibcha de Boyacá se pronunció en el
trámite de la tutela confirmando que la comunidad que preside no está inscrita
en el registro que lleva la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio, pero
que ello no puede ser óbice para que se nieguen los derechos que tienen como
personas que están en un proceso de “recomposición étnica”, teniendo en cuenta
la protección a la diversidad étnica y cultural prevista en la
Constitución de 1991.
En
este sentido, presenta las siguientes pruebas que se dirigen a demostrar que el
Cabildo Mayor muisca chibcha de Tunja debe ser considerado como una comunidad
indígena para efectos de tramitar la exoneración al servicio militar:
9.1 “En el censo del 2005, aparecen
registradas como etnias del Departamento de Boyacá: Los U’wa y Muisca (…),
teniendo en cuenta, que en este censo no se aplicaron las preguntas de carácter
étnico en ‘cobertura amplia’ sino aleatoriamente, omitiendo la presencia de los
descendientes de la etnia en el Departamento de Boyacá”.
9.2 Los cabildantes de la comunidad se han
posesionado desde el año 2010, ininterrumpidamente, ante la
Alcaldía Municipal de Tunja. De acuerdo con el Gobernador, la aceptación de la
Alcaldía obedece a la Circular Externa proferida por el Ministerio del
Interior, que señala que como regla general no puede negarse a posesionar un
cabildo pues en este acto su labor se circunscribe a dar fe frente al actuar
comunitaria. Los únicos eventos en los que puede negarse es cuando evidencie
una situación de conflictividad tal al interior de la comunidad, que pueda
pensarse que la posesión profundizaría la crisis social, o cuando se celebren
dos o más procesos paralelos de elección y se solicite la posesión de todos los
elegidos.
9.3 El señor Rodrigo Niño, en su calidad de
gobernador del Cabildo Mayor Muisca Chibcha de Tchunza, ha sido invitado a
varias actividades institucionales del Departamento de Boyacá y la
Alcaldía de Tunja. Entre ellas anexa copia de la invitación a participar en
las reuniones del Consejo Superior Ambiental de Boyacá; la invitación a
participar en la elección de representante y suplente de las comunidades
indígenas ante el Consejo Directivo de CORPOBOYACÁ; y la invitación a
participar en los procesos de diseño, formulación, aprobación y adopción de políticas
públicas para comunidades étnicas en el Departamento.
9.4 Sin embargo, también manifiesta el gobernador
que la comunidad fue excluida de la participación en las mesas de trabajo
convocadas por la Oficina de Grupos Poblacionales de la
Secretaría de Desarrollo Humano de la
Gobernación de Boyacá, debido a “la ausencia del registro de la dirección
de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia”.
9.5 El 25 de septiembre de 2005, el
entonces presidente Álvaro Uribe Vélez llevó a cabo un consejo comunitario con
las comunidades indígenas del plano cundiboyacense, entre las cuales se incluyó
al Cabildo Mayor Muisca Chibcha de Tchunza.
9.6 Las acciones del Cabildo Mayor Muisca
Chibcha de Tchunza han sido reconocidas por otros cabildos registrados ante el
Ministerio del Interior. Específicamente, el Gobernador incluyó certificaciones
del reconocimiento hecho por los cabildos muisca de Suba y de Cota, la asociación
de autoridades tradicionales y cabildos U’wa, y la comunidad indígena Embera
Katío-Chami del Alto Nacaberdwa Motordochaque de Puerto Boyacá.
9.7 José Vicente Rodríguez adelantó un
estudio denominado “Los chibchas: hijos del sol, la luna y los Andes” en el que
recopila las huellas dejadas por los chibchas que vivían en los Andes
orientales de Colombia, en las prácticas culturales y las tradicionales de los
bogotanos, boyacenses, cundinamarqueses y santandereanos[6].
9.8 Pablo Felipe Gómez Montañez adelantó
como tesis de grado del Departamento de Antropología de la
Universidad de los Andes un estudio denominado “Los Chyquys de la
Nación Muisca Chibcha: ritualidad, re-significación y memoria”, en el que
estudia la mitología de este grupo en recomposición étnica y cuestiona las
fronteras jurídicas, políticas y antropológicas actuales del reconocimiento
étnico[7].
El contenido de estos textos revisados por el despacho serán presentados según
sea necesario a lo largo de la sentencia.
II. FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN
Competencia.
Esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción
de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241
numeral 9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problemas jurídicos
La controversia planteada a la
Corte en esta oportunidad, surge por cuanto el joven Víctor Julio Tocarruncho fue citado para definir su situación
militar cuando se encontraba finalizando sus estudios de bachillerato. Al
atender esta citación, solicitó a la
Dirección de Reclutamiento la exoneración definitiva del servicio militar
obligatorio aduciendo su condición de indígena miembro de la
Comunidad Muisca Chibcha de Cómbita. Sin embargo, su petición no fue tramitada
por cuanto el accionante no pudo aportar la certificación del Registro ante la
Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, ya que esta
comunidad perteneciente al Cabildo Mayor Muisca Chibcha de Tunja, no ha
solicitado dicha inscripción. Ello obedece a que apenas en los últimos años
iniciaron un proceso de reconstrucción de la cultura y la tradición muisca en
el Departamento.
Así
las cosas, la Sala Novena de Revisión debe establecer (i) si el accionante está amparado por la norma que
exonera a los indígenas de la prestación del servicio militar obligatorio,
teniendo en cuenta que el Cabildo Mayor Muisca
Chibcha de Tunja al que pertenece la comunidad Muisca Chibcha de Cómbita es una
colectividad que se encuentra en un proceso de reetnización y reconstrucción
de la cultura y la tradición muisca. Además, la Sala estima que también
es necesario establecer si se
vulneró o amenazó con vulnerar los derechos fundamentales a la identidad étnica
y a la supervivencia cultural del accionante, que se auto reconoce como
indígena de la comunidad Muisca Chibcha de Cómbita, así como los derechos de
esta colectividad, al (ii) exigirle como prueba de la existencia de la
comunidad la certificación de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio
del Interior.
Para
resolver estos problemas jurídicos, la Sala considera necesario referirse a
tres asuntos estrechamente relacionados entre sí. En primer lugar, al alcance y
condiciones de aplicación de la exoneración a los indígenas de la prestación
del servicio militar obligatorio como expresión del principio de diversidad
étnica y cultural. Luego de ello, la Sala se pronunciará sobre el reconocimiento
de la diversidad cultural y étnica de los pueblos indígenas, y examinará los
supuestos en que este principio puede amparar a comunidades en procesos de reetnización
o reindianización. Por último, abordará el caso en concreto.
1.
Los miembros de las
comunidades indígenas están exonerados de la prestación del servicio militar obligatorio.
Reiteración de jurisprudencia.
1.1
Prestar servicio militar es un deber establecido en la
Constitución Nacional, principalmente en el artículo superior 216, que establece
que “todos los
colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas
lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones
públicas”, y el artículo 95 que prevé
el deber de “respetar y
ayudar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener
la independencia y la integridad nacionales”. Teniendo en cuenta estas normas, la
Corte ha admitido que el servicio militar es obligatorio[8], pero que se trata de un
deber que admite excepciones, pues la Carta facultó expresamente al legislador
para regular las condiciones “que en todo tiempo eximen del servicio militar
y las prerrogativas por la prestación del mismo”.
La Ley 48 de
1993, que reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, contempló dos
excepciones. Una de ellas, el aplazamiento, permite postergar la entrada
a las fuerzas militares de quien se encuentre en las situaciones temporales
previstas en la norma, tales como estar detenido preventivamente o ser hermano
de quien esté prestando servicio militar obligatorio[9]. La segunda es la exención
del servicio, que dispensa de forma concluyente del cumplimiento de este deber
constitucional y da lugar a la definición de la situación militar. Dentro de
este grupo están exentos en todo tiempo las personas que tienen limitaciones
físicas y sensoriales permanentes y los indígenas[10].
1.2
El literal b) del artículo 27 de la Ley 48 de 1993 establece que “los
indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural,
social y económica” están exentos en todo tiempo de prestar servicio
militar. Desde sus primeras sentencias, la
Corte ha sido consistente en señalar que esta norma contempla una prerrogativa
constitucionalmente válida, puesto que se trata de una forma de reconocimiento
y protección de la diversidad étnica y cultural de la
Nación prevista en el artículo séptimo de la
Constitución.
No
obstante, la Corte ha enfatizado que la exoneración por razones etnoculturales
no es equivalente a la objeción de conciencia frente al servicio militar
obligatorio[11].
Esta última constituye un ejercicio de la libertad de conciencia (Art. 18
C.N) que lleva a un individuo a resistirse a obedecer un imperativo jurídico
en razón de sus íntimas y fundadas convicciones o creencias, en tanto que la
exoneración a los indígenas obedece a la protección de la diversidad étnica y
cultural de una comunidad indígena (Art. 7
C.N), y constituye un reconocimiento del Estado respecto del hecho de que los
pueblos indígenas estuvieron históricamente sometidos a métodos violentos de
exclusión y exterminio, hasta dejarlos en algunos casos al borde de su
desaparición. Aun cuando en ambos casos el individuo pueda repudiar la toma de
las armas por razones individuales, mientras que al objetor de conciencia se le
protege solo por sus convicciones personales, el indígena es eximido más allá
de su opinión particular respecto del servicio militar, para proteger la
comunidad indígena a la que pertenece –minoritaria dentro de la
Nación-, así como a su concepción diversa de deber y vida buena.
1.3
Esta Corporación consideró desde la sentencia C-584 de 1994 (M.P Alejandro
Martínez Caballero) que “sustraer durante un año a un indígena de su
comunidad para que cumpla con sus deberes militares, puede constituir una
amenaza a la preservación de la existencia y la identidad de estos grupos
humanos que la Constitución ordena proteger de manera privilegiada, por cuanto
la ausencia física de quien presta el servicio puede desestabilizar la vida
comunitaria”. En este sentido, la Corte entendió que la excepción al
servicio militar es un mecanismo de protección de la existencia misma de la
comunidad étnica y de su supervivencia como cultura. Además, dado que esta
exención no protege de forma exclusiva al indígena individualmente considerado sino
que también involucra los derechos de la comunidad, la
Corte consideró que la exención solo tiene sentido frente “a los indígenas
que vivan con los indígenas y como los indígenas”. Por ello restringió la
exención a quienes habitan físicamente en el territorio ancestral o el
resguardo, dando valor al tenor literal del artículo 27 de la
Ley 48 de 1993[12].
Más
adelante, la sentencia T-113 de 2009 (M.P Clara Elena Reales) reiteró que la
exoneración del servicio militar obedecía al mandato constitucional de
protección del derecho a preservar la existencia de las comunidades indígenas
y, por ende al derecho a la identidad étnica, a la supervivencia cultural y a
la preservación de su lugar natural de habitación. Sin embargo, aclaró que
conforme a los posteriores desarrollos constitucionales sobre el alcance de los
derechos de los pueblos indígenas, la identidad étnica no puede vincularse de
forma exclusiva a la residencia en un determinado territorio.
Tal
como se había anticipado desde el salvamento de voto a la sentencia C-584 de
1994, la Corte precisó que la identidad étnica está ligada a una cosmovisión
antes que a un territorio específico, pues “la
Constitución Política garantiza a los miembros de las comunidades indígenas la
posibilidad de actuar de acuerdo a su cosmovisión cultural, ‘dentro y fuera de
sus territorios’”. Por esta razón, asoció el factor territorial establecido
en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993 al ámbito cultural en el que desarrolla
su vida la comunidad indígena, sin restringirlo a la ubicación geográfica o al
resguardo[13].
1.4
Abandonado como criterio de adjudicación exclusivo de la exoneración del
servicio militar la permanencia en un determinado territorio indígena, la
Corte encontró necesario reformular los criterios que permiten establecer cómo
debe interpretarse la expresión “indígena”, que define el sujeto titular de la
exención consagrada en la norma. Para ello, siguiendo los parámetros empleados
en otros ámbitos en los que se aplican excepciones etnoculturales[14], concluyó
que la demostración de la condición indígena de un sujeto debe darse “a
partir de la identidad cultural real de la persona indígena”, esto es, a
partir de las consideraciones en torno a la auto identificación a una
determinada comunidad y la aceptación por parte de dicha comunidad.
Concretamente,
para efectos de establecer quién es el individuo titular de la excepción
consagrada en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993 la
Corte fijó las siguientes reglas:
(i)
“La condición de indígena que
conserva su integridad cultural social y económica es algo que ha de valorarse
en el contexto específico de cada cultura y cada caso particular”[15].
(ii)
Puede emplearse cualquier
mecanismo para establecer la condición de indígena de una persona, y no
solamente su inclusión dentro del censo de la
Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior. Entre ellas están
“’las certificaciones de la máxima autoridad de cada comunidad o resguardo’;
‘las certificaciones del censo interno que, de acuerdo con la
Ley 89 de 1890 y el artículo 5 de la Ley 691 de 2001, debe llevar cada
comunidad’; [y los] ‘estudios sociológicos y antropológicos atinentes a
la identidad cultural de la comunidad y del sujeto’”[16];
entre otros.
(iii)
Dentro de la variedad de
mecanismos para probar la condición de indígena “deben tener mayor peso los
que la propia comunidad indígena ha adoptado en ejercicio de su autonomía y, en
todo caso, debe primar la realidad sobre formalidades”[17].
(iv)
“Cuando una persona sea
presentada por las autoridades tradicionales indígenas como alguien que
pertenece a la comunidad debe presumirse y considerarse que conserva su
identidad cultural”[18].
En estos eventos, “corresponde a quienes no consideren cierta tal
manifestación demostrar que la persona en cuestión no conserva su identidad
cultural”[19].
(v)
“[C]uando un joven no haga referencia a su condición
indígena o simplemente la niegue por temor a ser discriminado, si existen
criterios claros y objetivos para pensar que le joven sí pertenece a una
comunidad indígena, es deber del Ejército Nacional adoptar las medidas
adecuadas y necesarias para esclarecer su identidad”[20].
1.5
Ahora bien, el artículo 27 de la Ley 48 de 1993 precisa que los indígenas están
exentos de prestar el servicio militar “en todo tiempo y no pagan cuota de
compensación militar”. En términos del proceso de selección e incorporación
al servicio militar obligatorio, esta expresión debe ser interpretada en el
sentido de que los indígenas pueden ser citados para inscribirse con el
propósito de definir su situación militar pero, luego de ello, no están
obligados a continuar con el proceso de selección previsto en la ley, esto es,
no pueden ser compelidos a presentar exámenes de aptitud psicofísica, ni a
participar en el sorteo y la clasificación.
Así
lo plantea el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 al prescribir que “todo varón
colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar
dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito
sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento”[21]. Para la
Sala, dicha exigencia no resulta irrazonable en el caso de los indígenas, por
cuanto permite a las fuerzas militares entrar en contacto con los candidatos a
prestar servicio militar, llevar un registro de quienes se presentan para
definir su situación militar, y aplicar de forma individualizada la exención.
Sin
embargo, cuando se haya establecido que una persona se encuentra dentro de la
causal de exención por el hecho de ser indígena, sin procedimientos adicionales
y sin pagar cuota de compensación militar, la
Dirección de Reclutamiento tiene el deber de entregar el documento que
acredita la definición de la situación militar, teniendo en cuenta que como la
exención del servicio militar opera para los indígenas en todo tiempo, estos no
pueden ser considerados reservistas de las Fuerzas Armadas[22]. Conforme a la
protección otorgada a la diversidad étnica a través de la exoneración del
servicio militar, la Dirección de Reclutamiento debe abstenerse de exigir  que
se continúe el proceso retrasando la decisión sobre la exención.
1.6
No escapa a la Corte que es posible que un indígena desee prestar el servicio
militar obligatorio, rechazando la exención que lo cobija. En tal evento, la
sentencia T-113 de 2009 estableció que no desconoce el derecho a la diversidad
étnica la decisión de un indígena de prestar el servicio militar obligatorio
siempre y cuando su decisión esté precedida por (i) el consentimiento expreso
del joven indígena, manifestado de forma libre e informada; (ii) el
conocimiento de la comunidad sobre esta decisión; y (iii) la adopción de
medidas adecuadas y necesarias para que el joven pueda comunicarse antes y
durante la prestación del servicio militar con las autoridades reconocidas de
la comunidad[23]. Además, en la medida
en que la exención de la prestación del servicio militar obligatorio fue
extendida a “todo tiempo”, la Corte aclaró que (iv) el joven indígena
puede decidir en cualquier momento posterior a la declaración retirar su
consentimiento voluntario y, por tanto, exigir la desincorporación de las
fuerzas militares.
1.7 Hasta aquí, puede concluirse que la exoneración de
los indígenas del servicio militar obligatorio no es otra cosa que una cesión
del deber constitucional relativo al servicio militar obligatorio frente al
imperativo de protección de la diversidad étnica y cultural del Estado. En este
sentido, frente a la tensión planteada entre el deber constitucional de prestar
servicio militar obligatorio y el principio de reconocimiento y protección a la
diversidad étnica y cultural, el Estado ha optado por dar prevalencia a la
protección de la comunidad indígena a la que pertenece el candidato a la
exoneración, pues considera que cada miembro de la comunidad es importante para
la construcción y preservación del pueblo indígena y que, obligar a que
cualquiera de ellos se retire del ámbito comunitario, puede vulnerar los derechos
a la supervivencia y libre determinación de la comunidad indígena a la que
pertenece el candidato a la exoneración.
La jurisprudencia en la materia se ha ocupado sobre la
condición “indígena” predicable de los individuos que se someten a la
definición de su situación militar, y ha señalado de forma enfática que son titulares de la exención a la prestación del
servicio militar obligatorio los individuos que se auto reconozcan y sean
reconocidos por su comunidad como poseedores de una identidad étnica
diferenciada, sin importar el medio de prueba que se emplee para acreditarlo.
Sin embargo, no ha abordado casos en los que se controvierta el reconocimiento del derecho a la
identidad étnica de la comunidad a la que pertenece el indígena. Por lo tanto,
esta Sala estima necesario estudiar los criterios que han permitido a la
Corte identificar los sujetos colectivos del derecho al reconocimiento
de la identidad étnica con el propósito de identificar luego su incidencia en
la determinación de los titulares de la exoneración del servicio militar
obligatorio.
2.
El derecho de las
comunidades indígenas al reconocimiento de la diversidad étnica. Situación de
las comunidades en proceso de reetnización o reindianización.
Las comunidades indígenas son sujetos del derecho a ser reconocidos en
su diversidad étnica y cultural.
2.1
En virtud del reconocimiento constitucional de los principios de  diversidad
étnica y cultural, pluralismo y participación[24],
la Corte ha entendido que no solo los indígenas considerados individualmente,
sino también las comunidades de las que son parte, son titulares de derechos
fundamentales[25].
Además, ha dicho que uno de los primeros derechos de los pueblos indígenas es
el derecho a la identidad y al reconocimiento de la diversidad étnica.
Para
la Corte, varias razones explican la importancia del reconocimiento de la
diversidad étnica de las comunidades. Para empezar, el reconocimiento de su
diversidad exige adoptar medidas que impidan someter a las comunidades a una asimilación
forzada o a la destrucción de su cultura[26].
Además, este acto hace parte del respeto por el derecho a la identidad étnica que
es la “facultad de todo grupo indígena y de sus miembros, de formar parte de
un determinado patrimonio cultural tangible o intangible, y de no ser forzado a
pertenecer a uno diferente o a ser asimilado por uno distinto”[27].
Igualmente,
el reconocimiento de la diversidad étnica está íntimamente relacionado con el
derecho de los pueblos indígenas a la autonomía y al autogobierno pues el
ejercicio de estos últimos incluye, entre otras cosas, la potestad de
autoidentificarse e identificar a sus semejantes como parte de la comunidad. Conforme
a ello, la Corte ha entendido que las comunidades indígenas ostentan el derecho
a “i) ser reconocidas por el Estado y la sociedad como tales, en virtud de
una conciencia de identidad cultural diversa, y; ii) a que no se pueda negar
arbitrariamente la identidad real de la comunidad y de sus miembros”[28].
Criterios que contribuyen a identificar las comunidades indígenas.
2.2
En algunos casos el reconocimiento de la identidad étnica diversa por parte de la
Corte ha estado precedida de la determinación de criterios constitucionalmente
válidos que permitan establecer el carácter “indígena” de una comunidad. En
estos escenarios, la Corte ha decidido no adoptar una definición fija o
estricta de la identidad étnica, para limitar el peligro de la injerencia
estatal en el espacio constitucionalmente protegido del derecho a la
autodeterminación de los pueblos indígenas, que incluye su auto reconocimiento
como indígenas.  Con todo, teniendo en cuenta esta precaución, ha optado por acudir
principalmente a los criterios interpretativos empleados en el sistema
internacional de protección de los derechos humanos que le permitan establecer
qué comunidades son sujeto de reconocimiento étnico y cultural.
2.3
El Convenio 169 de la OIT, instrumento internacional de central importancia
para el reconocimiento a nivel interno de los derechos de los pueblos
indígenas, prevé en su artículo primero que su contenido se aplica a los
pueblos indígenas “por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en
el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la
conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus
propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de
ellas”.
Además,
el Convenio 169 señala en el numeral dos del mismo artículo que “la
conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental
para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente
Convenio”[29].
Igualmente, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas reconoce “el derecho de todos los pueblos a ser
diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como
tales”[30].
Por
su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha concluido que para
el sistema regional de protección de derechos humanos, el “criterio de autoidentificación es el principal
para determinar la condición de indígena, tanto individual como colectivamente
en tanto pueblos”[31].
Y específicamente en cuanto a las comunidades indígenas, ha explicado que para la
Corte Interamericana de Derechos Humanos “la identificación de cada
comunidad indígena ‘es un hecho histórico social que hace parte de su
autonomía’[32],
por lo cual corresponde a la comunidad correspondiente identificar su propio
nombre, composición y pertenencia étnica, sin que el Estado u otros organismos
externos lo hagan o lo controviertan: ‘la
Corte y el Estado deben limitarse a respetar las determinaciones que en este
sentido presente la Comunidad, es decir, la forma como ésta se
auto-identifique’[33]”[34].
2.4
Con base en lo anterior, en las sentencias T-703 de 2008 (M.P Manuel José
Cepeda) y T-282 de 2011 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva), esta Corte indicó que para efectos de establecer si un pueblo es
indígena deben tomarse en consideración tanto elementos subjetivos como objetivos que
permitan llegar a una conclusión en este sentido. Entre ellos se encuentra, “la
voluntad de preservar o reconstruir costumbres ancestrales, el linaje
ancestral, y el auto reconocimiento de los pueblos aborígenes como
culturalmente diversos”[35].
Sobre este último punto sostuvo que “la identidad cultural es la conciencia
que se tiene de compartir ciertas creaciones, instituciones y comportamientos
colectivos de un determinado grupo humano al cual se pertenece y que tiene una
cosmovisión distinta y específica”[36].
2.5
Así las cosas, sintetizando los pronunciamientos hechos en el ámbito
internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional, una
comunidad es susceptible de ser considerada como indígena, cuando satisface el
criterio subjetivo de (i) auto reconocimiento como comunidad étnica y
culturalmente diversa, y presente algunas de las siguientes características más
o menos objetivas: (ii) el linaje ancestral, esto es, la descendencia de
habitantes de la América precolombina; (iii) la conexión con un territorio,
entendido este como el ámbito cultural en el que desarrolla su vida la
comunidad y no solo con un espacio geográfico predeterminado; o (iv) la
presencia de instituciones, costumbres y comportamientos colectivos distintivos
y específicos.
Por
supuesto, los criterios mencionados no constituyen una lista taxativa que la
autoridad judicial o administrativa deba verificar antes de proteger una comunidad
indígena. Tampoco se trata de una lista que las comunidades indígenas “deban”
cumplir a cabalidad. La Corte ha mencionado estos criterios de forma meramente
enunciativa, de modo que a partir de la presencia de algunos o todos de ellos,
pueda recaudarse  información suficiente que lleve a la certeza en relación con
la composición étnica de una comunidad.
2.6
La identificación de estos criterios objetivos y subjetivos de etnicidad involucra
un proceso de diferenciación por parte de actores externos e internos de la
comunidad que da lugar de forma simultánea a la autodesignación de la identidad
étnica y a la heterodesignación de la misma. Por esto, es necesario considerar
también las relaciones del grupo étnico con el conjunto de la sociedad, pues el
reconocimiento que hace uno y otro sobre la identidad indígena de un
determinado colectivo influye en la constitución de la misma. En palabras de
Laurent, la etnicidad debe concebirse “a partir del equilibrio entre un
conjunto fácilmente identificable –pero cambiante- de elementos objetivos y la
subjetividad mediante la cual el grupo se percibe y reproduce, no sólo
dentro de sus fronteras sino también frente a ellas”[37] (subrayas
fuera del texto).
2.7
En esta lógica relacional, adquiere relevancia estudiar la presencia de
marcadores objetivos y subjetivos de etnicidad desde la perspectiva de los
pronunciamientos que sobre el carácter étnico de la comunidad hacen otras
comunidades indígenas, las instituciones del Estado y los mismos miembros de la
comunidad, sin que ellos, por sí solos, puedan convertirse en criterios
determinantes para establecer si se está en presencia o no de una comunidad
indígena.
2.8
Con todo, para la Corte, no puede colegirse que la prueba de estos marcadores
objetivos, subjetivos y relacionales deban probarse mediante determinados
documentos, a la manera del sistema de “tarifa legal”. Restringir los medios
probatorios de estas características únicamente a las certificaciones que
provengan del Estado, desconoce de forma absoluta la autonomía de los pueblos
indígenas, la importancia que tiene el auto reconocimiento para la definición
de su carácter étnico y los eventos en los cuales, por circunstancias ajenas a
su voluntad, las comunidades indígenas no están en capacidad de satisfacer
todos los criterios presentados anteriormente.
2.9
En este orden de ideas, debe la Corte precisar que el registro ante la
Dirección de Etnias del Ministerio del Interior tiene un alto valor
probatorio, además de la importancia que tiene a nivel de las gestiones
administrativas, pero no es el instrumento definitivo para establecer si una
comunidad es titular del derecho al reconocimiento y respeto de su diversidad
étnica y cultural. Para dirimir este asunto es necesario tener en cuenta la identidad
indígena real de la comunidad, tomando en consideración los elementos
subjetivos y objetivos que permiten llegar a tal conclusión. Además, es preciso
que estos criterios sean interpretados bajo el respeto al principio de buena
fe, el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, el derecho al
debido proceso, y la consideración de los pueblos indígenas como sujetos de
especial protección.
2.10
Ahora bien, aunque el valor de los parámetros objetivos y subjetivos para
identificar una comunidad indígena desde el punto de vista constitucional es
innegable, casos como el que aborda en esta oportunidad la
Sala, en los que por las características de la colectividad no pueden verificarse
satisfactoriamente a través de los criterios mencionados, pero se acreditan
otros elementos que hacen pensar razonablemente que se está ante una comunidad
étnica, o al menos ante una comunidad que intenta reivindicar esta condición,
cuestionan a la Corte sobre la suficiencia de los criterios objetivos y
subjetivos de identificación. Específicamente, la
Corte se pregunta si estas comunidades ubicadas en lo que se ha denominado
“frontera étnica”, pueden ser amparadas por el principio de diversidad étnica y
cultural, o si es constitucionalmente admisible que sean excluidas de la
protección que reciben las comunidades indígenas.
Las comunidades en proceso de reetnización o reindianización.
2.11
Las comunidades en proceso de “reindianización” o “reetnización”, son grupos
que tienen procesos más o menos recientes de recuperación de su identidad étnica
y, en esa medida, aunque en todos los casos satisfacen el criterio de auto
reconocimiento como comunidad indígena (criterio subjetivo), o bien no realizan
ni siquiera de forma mínima ninguno de los presupuestos objetivos, pues sus
miembros no comparten una lengua, una forma de vestir, tradiciones religiosas o
formas de solucionar los conflictos, etc.; o bien la presencia de estos
elementos es aún objeto de amplias discusiones políticas entre las comunidades
y el Estado, o las comunidades en proceso de reetnización y aquellas cuya
identidad étnica se encuentra más consolidada.
En
la medida en que su propósito es construir una identidad individual y colectiva
como indígenas es posible que, como resultado del paso del tiempo y de la
movilización social y política, algunas de estas comunidades logren consolidar
no solo la auto identificación de sus miembros como indígenas, sino la
apropiación de territorios, la recuperación de la cultura, la lengua y otros
marcadores objetivos que los identifiquen como indígenas. Pero también es
posible que luego del proceso de reconstrucción de la identidad, la
colectividad desaparezca o decida abandonar la pretensión de ser reconocida
como una comunidad étnica.
2.12
De acuerdo con Chaves y Zambrano, “los procesos de reindianización pueden
verse desde dos ángulos: (1) como el reverso deliberado de los procesos de
desindianización; y (2) como la reconfiguración de la parte indígena de las
identidades mestizas”[38].
En
el primer caso, comunidades indígenas que se autodespojaron de su identidad en
respuesta a presiones políticas, sociales o económicas externas, deciden
empezar a revertir estos procesos, reivindicando las tierras en las que siempre
han vivido, las prácticas cotidianas que mantienen, el autogobierno para todos
aquellos que conocen una lengua étnicamente diferenciada, etc. Ejemplo de ello
es el caso emblemático de los Kankuamos de la
Sierra Nevada de Santa Marta, pueblo que pese a ser considerado totalmente
asimilado a la cultura mayoritaria nacional por la academia[39], empezó un proceso
social de recuperación de su cultura indígena, e hizo reclamos por su
territorio y el derecho al autogobierno que lo han llevado a obtener el
reconocimiento de la comunidad en la mayoría de las instancias estatales y
comunitarias existentes.
Sobre
los Kankuamos, en la sentencia T-903 de 2009 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva), la
Corte indicó que “la
decisión de una comunidad indígena, con un grado escaso de conservación de sus
tradiciones, en el sentido de iniciar un proceso de recuperación cultural debe
ser respetada, de la misma forma y en el mismo grado que la decisión de otra
comunidad, con alta conservación de sus tradiciones, de incorporar formas
sociales propias de la cultura mayoritaria”.
2.13
El segundo caso se circunscribe a procesos de etnogénesis, en los que un grupo
trabaja por el reconocimiento de su diversidad cultural y étnica, no con base
en la recuperación de elementos identitarios que quedaron prácticamente
invisibilizados o suprimidos, pero de los que se conservan al menos vestigios,
sino con fundamento en la apropiación actual de elementos étnicos propios de
comunidades ancestrales –al menos aparentemente- extinguidas, con los que se construye
alguna conexión por la vía de la ocupación del territorio, de la práctica de
ritos religiosos, o de la incorporación de prácticas y costumbres tradicionales
en la vida cotidiana[40].
En
la medida en que la reindianización por esta vía constituye un proceso
histórico y político, en este campo pueden hallarse comunidades recién formadas
que parecen encontrarse más cerca del mestizaje propio de la sociedad
mayoritaria, y otras que han logrado un reconocimiento étnico, decidido y pacífico
de otras comunidades indígenas, del Estado y de otras instituciones, de suerte
que su “condición indígena” ha quedado ya fuera de discusión.
2.14
Estos procesos de reetnización que ubican a las comunidades en una “frontera
étnica”[41]
es problemática a la hora de establecer si ellas están amparadas por el
principio de diversidad étnica y cultural, y si deben ser consideradas
titulares de los derechos de los pueblos indígenas. Pues si bien es claro que
no pueden ser identificadas a partir de los criterios objetivos y subjetivos
previstos usualmente, no es igualmente evidente que deban ser  excluidas de la
protección brindada a los pueblos indígenas. La decisión sobre este último
punto plantea una tensión entre los deberes del Estado en la materia y el
alcance de la diversidad étnica y cultural contemplada en la
Constitución.
De
un lado, puede argumentarse que el Estado, como primer garante de los derechos
fundamentales y administrador de los recursos públicos, debe ejercer un control
estricto que permita garantizar que dichas comunidades realmente tengan como
propósito reconfigurar su identidad como indígenas, pues ello limita el riesgo
de que constituyan una colectividad que, sin ser diferenciable por su etnia o
cultura, y sin encontrarse en las condiciones materiales de vulnerabilidad que
justifican la protección reforzada de las comunidades, pretenda acceder a las
prerrogativas que los indígenas tienen frente a la sociedad mayoritaria en
virtud de una pretendida reivindicación étnica.
En
efecto, el Estado tiene el deber de asegurar el buen uso de los recursos
públicos y, por ello, debe establecer mecanismos de verificación para que los
recursos económicos que garantizan algunos de los derechos de las comunidades
indígenas, las asignaciones del Sistema General de Participaciones[42] o la
administración colectiva de un territorio, sean correctamente destinados. Pero
los derechos de los pueblos indígenas no se agotan en lo económico. Por eso, también
parece necesario evitar que las comunidades que no se diferencian por razones
etnoculturales de la sociedad mayoritaria abusen del derecho, obteniendo a su
favor los derechos al autogobierno, a la supervivencia cultural, a la educación,
la salud propia, la administración propia de justicia, la participación
política, y, en general, a la especial protección del Estado, sin tener las
calidades necesarias para ello.
Cabría
señalar además que estos deberes constituyen una forma de proteger  la
diversidad étnica a la que se comprometió el Estado en el artículo 7 de la
Constitución, pues la obligación de protección exige llevar a cabo acciones
positivas que conduzcan a las comunidades indígenas a desarrollar libremente y
sin perturbaciones su diversidad étnica y cultural, y que puedan ser
reconocidas como indígenas sin obstáculos de ningún tipo. Siguiendo este
argumento, una de la acciones para preservar la diversidad de las comunidades,
y la legitimidad de su identificación como indígenas, sería precisamente evitar
que bajo el nombre de las comunidades indígenas se incluyan otros grupos que
aunque reivindiquen algunas diferencias en relación con la sociedad
mayoritaria, no lo hagan en razón de ser una etnia distinta pues, ello llevaría
a situaciones que contradicen el propósito de la
Constitución, tales como la trivialización de los derechos de los indígenas o
el fomento de los conflictos entre grupos indígenas por los recursos y derechos
de sus pueblos.
Del
otro lado, sin embargo, se tiene que no son admisibles constitucionalmente los
parámetros que plantean una definición fija o estática de la identidad étnica,
porque la etnicidad es una “construcción cultural”[43] y, por lo tanto, no
puede desconocerse que ella varía en función del desarrollo de los procesos al
interior de cada comunidad, del momento histórico-social, e incluso de los
avances de otras disciplinas tales como la sociología, la antropología y la
historia.
En
la misma dirección, debe tenerse en cuenta que un ejercicio irrestricto de
caracterización de lo que puede entenderse como “indígena” y de aquello
que no, es una injerencia indebida del Estado en el ámbito constitucionalmente
protegido del derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas, pues
este derecho incluye la posibilidad de auto reconocerse como diverso y de que
esa auto identificación tenga valor ante la sociedad y el Estado. El rígido
establecimiento de criterios de identificación de las comunidades indígenas
tiene el peligro de abrir paso a prácticas de diferencialismo negativo, que
atenten contra el principio constitucional de pluralismo y reconocimiento de la
diversidad étnica, así como contra el derecho a la igualdad y el principio de
no discriminación.
2.15
Puestas así las cosas no parece posible que la
Corte se incline hacia ninguno de los dos extremos. Si solo tomara en
consideración la necesidad de proteger los recursos del Estado y evitar el
ejercicio abusivo del derecho y de los derechos fundamentales de los pueblos
indígenas, podría tender a negar el carácter indígena de las comunidades que
apenas inician su proceso de auto y hetero identificación como indígenas,
desconociendo que otras comunidades que ya tienen este reconocimiento han
transitado vías muy similares. De otro lado, si pusiera su acento solo en la
protección de la diversidad étnica podría terminar desdibujando esta
institución, al punto de permitir la inclusión en ella de todo tipo de
colectividades.
2.16
Por ello, partiendo del supuesto según el cual ningún principio es absoluto y
su realización debe llevarse a cabo en la mayor medida de lo posible teniendo
en cuenta las particularidades del caso concreto, y las normas que se le
opongan[44],
la Corte considera que frente a las dudas razonables en torno a la diferencia
étnica de una colectividad que, aunque se auto identifica como indígena no responde
a criterios objetivos de reconocimiento (pues no comparte una lengua común, un
territorio, linaje ancestral, costumbres ancestrales, entre otros), o dice
atenderlos, pero su satisfacción es objeto de múltiples controversias al
interior de las comunidades, en la relación de estas con el Estado y con otras
comunidades indígenas, debido a que es una comunidad en proceso de reetnización,
el juez constitucional debe conceder la protección de la diversidad étnica y
cultural de una comunidad que se auto identifica como tal, siempre y cuando
verifique en el caso concreto:
(i)
que los miembros que pertenecen a
la comunidad se auto reconocen como indígenas y pueden dar razones que
sustentan esta auto identificación;
(ii)
que puede corroborarse que la
comunidad está adelantando un proceso de reconstrucción étnica y no otro tipo
de proceso organizativo, pues se observa que el trabajo comunitario se dirige
principalmente a lograr la reconstrucción de la costumbres ancestrales, la
lengua de la comunidad, y el reconocimiento por parte de otras comunidades
indígenas, entre otras; esto es, que pueda concluirse que la comunidad trabaja
por la  recuperación o reapropiación de los elementos que conforman usualmente
los criterios objetivos de identificación de las comunidades indígenas;
(iii)
que este proceso se realiza de
buena fe, y sin la intención de apropiarse indebidamente de los recursos del
Estado o de abusar de los derechos de los pueblos indígenas, y
(iv)
que, aun cuando los anteriores
elementos estén presentes, la protección de otros principios constitucionales
involucrados, o la aplicación de las reglas del derecho de la sociedad
mayoritaria, no reviste una mayor importancia que la protección del proceso de
reconstrucción étnica en el caso concreto.
Teniendo
en cuenta estos criterios, la Corte da prevalencia a la diversidad étnica y
cultural, principio que constituye uno de los pilares del Estado colombiano, y concede
valor a la auto identificación de un sujeto o una comunidad como indígena, al
tiempo que garantiza la protección del erario y la justa adjudicación de los
derechos de los que son titulares los pueblos indígenas, en el caso de aquellas
comunidades que adelantan procesos culturales y organizativos tendientes a reivindicar
su condición indígena frente a la sociedad mayoritaria. Ello no obsta para que
si posteriormente se establece con claridad que la colectividad no constituye
una comunidad indígena, el juez constitucional se abstenga de proteger sus
derechos en tanto comunidad étnica diferenciada.
3.
El caso en concreto.
3.1
Víctor Julio Tocarruncho fue citado a principios del año 2012 por la
Primera Zona de Reclutamiento – Distrito Militar Número 7 de Tunja con el fin
de inscribirse para definir su situación militar. Tocarruncho acudió a la cita
programada y solicitó la exoneración del servicio militar obligatorio aduciendo
que es miembro de la comunidad muisca chibcha de Cómbita, que a su turno hace
parte del Cabildo Mayor Muisca Chibcha de Tchunza (Tunja). Sin embargo, su
solicitud no fue resuelta pues, antes de tomar una decisión, los funcionarios
de la Primera Zona de Reclutamiento le pidieron aportar la certificación del
registro de la comunidad ante la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio
del Interior.
Como
se probó en el trámite de la acción de tutela, el Cabildo Mayor Muisca Chibcha
de Tunja no ha solicitado este registro ante la
Dirección de Asuntos Indígenas, pues es una comunidad indígena en proceso de
construcción de su identidad como pueblo muisca chibcha. De hecho, actualmente se
encuentra en el proceso de elaboración de un censo que le permita determinar con
exactitud el número de sus  integrantes. Pese a ello, el accionante y el
gobernador del Cabildo Mayor, Rodrigo Niño o Xieguazinsa Ingativa Neusa (nombre
que acuñó como gobernador del cabildo), afirman que la ausencia de este
registro no puede implicar el desconocimiento del carácter indígena de su
comunidad, pues existen buenas razones para considerar que la suya es una
comunidad étnicamente diversa. Con base en las pruebas en las que sustentan
esta afirmación, consideran que debe concedérsele a Tocarruncho la exoneración definitiva
del servicio militar.
3.2
El Comandante de la Primera Zona de Reclutamiento señaló que no era posible
concluir que la institución que dirige vulneró los derechos fundamentales del
accionante, puesto que esta no ha iniciado “trámite alguno que tenga fuerza
obligante” contra el señor Víctor Julio Tocarruncho en relación con la
prestación del servicio militar y porque, en todo caso, el actor puede obtener
la libreta militar presentando ante el Distrito el certificado expedido por la
Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior.
Para
la Sala, si bien es cierto que al momento de la instauración de la acción de
tutela Víctor Julio Tocarruncho no había sido llamado para completar el
procedimiento de definición de la situación militar que, para quienes no están
exonerados del servicio, consiste en la clasificación, presentación de pruebas de
aptitud psicofísica e incorporación a las fuerzas militares (arts. 14 al 22 Ley
48/93), sí había recibido citación, con el objeto de inscribirse
para definir su situación militar. Contrario a lo sostenido por el comandante
de la institución accionada, la citación y la inscripción constituyen llamados
que tienen fuerza vinculante para los candidatos pues, como lo estableció la
Corte en sentencia C-879 de 2011 (M.P Humberto Sierra Porto), las fuerzas
militares están facultadas para usar la fuerza o la autoridad para obligar a
quienes se resistan a cumplir con el deber de inscribirse e, incluso pueden
retener al joven de manera momentánea mientras se verifica la inscripción. Cosa
distinta es que el accionante no estuviera en la obligación de definir su
situación militar porque al momento de la citación se encontraba estudiando
en una institución oficial para validar los cursos décimo y undécimo.
Así las cosas, el llamado a inscribirse con el fin de
definir situación militar era suficiente para que el accionante estableciera
una relación de carácter vinculante con las autoridades encargadas del
reclutamiento para la prestación del servicio militar obligatorio, que permita
examinar si en el trámite adelantado se vulneraron o amenazaron con vulnerar
los derechos del actor. Esto significa que las autoridades accionadas no podrían
excusarse en la ausencia de definición plena de la situación militar para
abstenerse de garantizar el debido proceso desde el inicio de la misma, o para
dejar de aplicar las causales de exención y aplazamiento del servicio militar
obligatorio, con pleno respeto de los derechos fundamentales.
Establecido así el vínculo existente entre las
autoridades accionadas y el demandante, es procedente entrar a analizar de
fondo las solicitudes hechas por este y por su comunidad, en relación con la
exoneración de la prestación del servicio militar obligatorio.
3.3 El Comandante de la
Primera Zona de Reclutamiento manifestó que Víctor Julio Tocarruncho podía ser
exonerado del servicio militar obligatorio, sin pagar cuota de compensación
militar, una vez presentara su identificación personal, constancia de
pertenecer a una comunidad indígena y “certificación escrita y firmada por la
Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia donde certifique
la existencia del resguardo indígena y el registro del solicitante en el censo
del mismo”.
Igualmente,
el juez que resolvió esta acción de tutela en primera instancia negó el amparo
por cuanto consideró que el registro ante la
Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior era indispensable
para acreditar en debida forma la existencia de la comunidad indígena. Para
este juzgado, aunque “los documentos que se allegaron con la demanda tienen
una valía que trasciende en la demostración de su condición, pero la
Entidad encargada de su reconocimiento no es otra que el Ministerio del
Interior”.
La Sala encuentra acertado
que las autoridades militares apliquen la exoneración a los indígenas del
servicio militar obligatorio solo en los casos en los que se encuentre
acreditada la pertenencia del joven a una comunidad indígena, y la existencia
de la comunidad misma. Esta exigencia es razonable por cuanto la exoneración
por razones etnoculturales constituye una de las pocas excepciones al deber
constitucional de prestar servicio militar, y porque, tal como se ha
interpretado el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, el propósito de esta
exoneración es principalmente garantizar la supervivencia de la comunidad
indígena a través de la protección de sus miembros.
Pese
a ello, no es constitucionalmente válido exigir como único medio de prueba de
la existencia de la comunidad indígena el registro ante la
Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior (ver supra
2.8). Conforme a lo señalado en relación con la protección del principio de
diversidad étnica y cultural, las comunidades indígenas pueden valerse de otros
medios probatorios, siempre que ellos permitan establecer la identidad
indígena de una colectividad, esto es, que dichas pruebas contribuyan
efectivamente a verificar si la comunidad cumple de forma suficiente con los
criterios previstos en la jurisprudencia para este propósito.
Por
esta razón, la Sala encuentra que las autoridades accionadas desconocieron los
derechos fundamentales de Víctor Julio Tocarruncho, auto identificado como indígena,
pues restringieron la prueba de la existencia de la comunidad y de su carácter étnico
a la certificación del registro ante la
Dirección de Asuntos Indígenas y se abstuvieron de tramitar la exoneración del
servicio militar obligatorio alegando la ausencia de otro documento. Del mismo
modo, el juez de primera instancia erró al negar el amparo solo con base en la
inexistencia del registro, pues al hacerlo amenazó con desconocer el derecho a
la identidad étnica de las comunidades indígenas, al restringir la posibilidad
de que se decidiera en el trámite la exoneración del servicio militar
obligatorio del accionante.
Los
criterios para reconocer una comunidad indígena y a los miembros de ella son
mucho más amplios que el registro estatal de los mismos, y tienen que ver con
la verificación de aspectos subjetivos, objetivos y relacionales que conduzcan
a determinar la etnicidad de una comunidad. Sin embargo, estos asuntos fueron
desatendidos por la autoridad accionada.
3.4
Pero más allá de la injustificada limitación de los medios de prueba al
registro ante la Dirección de Asuntos Indígenas, la controversia que plantea el
asunto bajo examen tiene que ver con las dificultades para llegar a una
conclusión en relación con el carácter étnico del Cabildo Muisca Chibcha de
Tunja, al que pertenece la comunidad muisca chibcha de Cómbita.
La Sala observa que el
Cabildo Muisca Chibcha de Tunja no satisface los criterios (subjetivos y
objetivos) usualmente empleados para identificar una comunidad indígena. El
ICANH manifiesta no tener información en relación con este grupo indígena; la
comunidad no aportó pruebas en relación con su conexión con un territorio
ancestral o un resguardo en particular, o su descendencia directa de pueblos
indígenas originarios, ni la presencia pacífica y duradera en el tiempo,
apropiada por sus miembros, ni de instituciones jurídicas tradicionales que
lleven a establecer una diferencia marcada con la sociedad mayoritaria. Adicionalmente,
según las pruebas presentadas por el gobernador del Cabildo, este grupo se
encuentra en proceso de construir un censo que asegure que las personas que
pretenden hacer parte de la comunidad se auto reconozcan como indígenas
muiscas.
A pesar
de lo anterior, la comunidad sí se auto reconoce como indígena
descendiente de los muiscas, aun cuando acepta que apenas se encuentra en un
proceso de reconfiguración de esta identidad. Para sustentar esta
afirmación acreditan su organización política como cabildo, muestran la
identificación indígena de sus gobernantes y de la comunidad en los documentos
que aportan e incluso refieren algunos estudios iniciales en relación con la
comunidad. El gobernador Rodrigo Niño probó también a lo largo del proceso que el
Cabildo Mayor ha posesionado sus autoridades durante los últimos tres años ante
el Alcalde de la ciudad; y que ha recibido la invitación a participar en su
condición de minoría étnica en diferentes instancias de participación a nivel
local y departamental, así como el aval de otros pueblos indígenas muiscas y
U’wa.
Estos
elementos suscitan una duda razonable en relación con si estamos o no en
presencia de una comunidad indígena. Debe por tanto la
Sala acudir a los criterios previstos previamente en esta sentencia para los
pueblos en proceso de reindianización (ver supra 2.11 en adelante), de
suerte que pueda establecerse si el Cabildo Muisca Chibcha de Tunja es susceptible
de protección en razón de su diversidad étnica y cultural para efectos de que
uno de sus miembros sea exonerado del servicio militar obligatorio.
3.5 El Pueblo Muisca Chibcha de Tunja se encuentra en un proceso de
reconstrucción étnica.
De
acuerdo con el Atlas para la
Jurisdicción Especial de los pueblos indígenas del Consejo Superior de la
Judicatura, el pueblo indígena Muisca se localizó en el altiplano de
Cundinamarca y de Boyacá desde tiempo prehispánicos. “En el siglo XVI, en el
momento de la llegada de los europeos, se calcula que los habitantes de este
pueblo eran casi un millón de habitantes organizados en 56 tribus, gobernadas
por dos caciques (Giraldo, 1986). Los muiscas cultivaban maíz, papa, ahuyama,
fríjoles y frutas. Fabricaban en barro sus propias ollas, tejían sus trajes de
algodón blanco, elaboraban piezas de orfebrería (Giraldo, 1986)”[45].
Sin
embargo, durante el proceso de colonización española sufrieron una enorme
pérdida en términos de sus miembros, que prácticamente fueron exterminados; sus
ritos y ceremonias fueron atacadas con ímpetu hasta finales del  siglo XVII e
inicios del XVIII, y su lengua –la chibcha- entró en desuso en gran parte
debido a la  prohibición de hablar lenguas nativas, emitida en una Cédula Real
en 1770, al punto que en el actualidad no hay ningún hablante chibcha, excepto
por la variante del chibcha que se conserva en el pueblo U’wa o Tunebos[46].
Esta
realidad histórica corroborada por las autoridades estatales y tradicionales
consultadas lleva a la Sala a concluir que los descendientes directos de los
pueblos muiscas que habitaban en el plano cundiboyacense fueron prácticamente
exterminados como cultura a consecuencia de la colonización española. Es por
ello que, el ICANH manifestó que sus investigaciones actuales sobre los muiscas
se reducen a estudios históricos y arqueológicos. Sin embargo, las pruebas
recaudadas también revelan que varias comunidades han logrado reconstruir
algunos aspectos de los pueblos muiscas, así como la recuperación de algunas
tierras y tradiciones ancestrales, obteniendo el reconocimiento pleno por parte
de otras comunidades indígenas y del Estado.
Así,
la Dirección de Asuntos Indígenas sostuvo que actualmente están registradas
las comunidades muisca de Suba y de Bosa en Bogotá, y las comunidades muiscas
de Chía, Cota y Sesquilé. Además, el censo del DANE del 2005 reportó 14.051
personas auto reconocidas como pertenecientes al pueblo muisca, algunas de
ellas ubicadas en el Departamento de Boyacá[47].
La existencia de estos otros cabildos muiscas reconocidos ampliamente y que
ostentan hoy en día elementos objetivos y subjetivos suficientes para su
identificación como indígenas más allá de toda duda es indicativa de que sí se
adelantan procesos de reconstrucción étnica de lo muisca en la actualidad en
zonas urbanas, y sustenta el dicho del pueblo muisca chibcha de Tunja que sostiene
que es este el proceso de su comunidad.
Pero,
lo que es más importante, la Sala advierte que el Cabildo al que pertenece al
accionante efectivamente está en un proceso de reconstrucción parecido en
algunos aspectos a los de otros pueblos muiscas. En efecto, una mirada a las
comunidades de Suba y Bosa, permite advertir que ellas comenzaron un proceso de
reconstrucción de la etnia muisca a finales de los años 90, valiéndose de
estrategias similares a las practicadas por el pueblo al que pertenece al
accionante, tales como la posesión del Cabildo ante el Alcalde y el
reconocimiento espiritual y material de otros pueblos indígenas[48]. Por esta vía, los
pueblos muiscas de Suba y Bosa lograron un proceso de consolidación importante
que les ha merecido el reconocimiento como comunidad étnica.
Si
otros pueblos indígenas alcanzaron procesos avanzados de reconstrucción de lo
muisca, no puede descartarse que el Cabildo Mayor Muisca de Tunja también tenga
posibilidades de avanzar hacia la reetnización, máxime cuando ha realizado
acciones de identificación frente a su entorno similares a las que en su
momento adelantaron ellas. Aunque la Sala no puede sugerir o predecir el curso
ni el desenlace de este proceso, sí puede concluir que se trata de un proceso
social de reconstrucción étnica y no de otro tipo de proceso organizativo.
3.6 No hay razones para concluir que el proceso del Pueblo Muisca
Chibcha de Tunja se adelanta de mala fe o con abuso del derecho.
Luego
de indagado el Ministerio del Interior y el Instituto Colombiano de
Antropología e Historia, valoradas las pruebas aportadas por el gobernador del
Cabildo Mayor Muisca Chibcha de Tunja, y revisados otros documentos referidos
por los intervinientes en este proceso en relación con esta organización, la
Sala no encuentra razones que le lleven a considerar que el proceso del
Cabildo al que pertenece el accionante atenta contra el principio de buena fe,
o que actúa con la intención de apropiarse indebidamente de los recursos del
Estado, o de abusar de los derechos de los pueblos indígenas.
Por
supuesto, el solo hecho de hallarse en una frontera étnica no puede ser
considerado razón para desvirtuar el principio de buena fe, amparado por la
Constitución Nacional. Por el contrario, la posesión que hace el Cabildo de
sus gobernantes ante la Alcaldía de Tunja y el reconocimiento que de su
condición indígena han hecho otras comunidades, junto con invitaciones a
debatir asuntos relativos al destino de los pueblos indígenas en Colombia,
sugiere a esta Sala que se trata de un proceso serio de reconstrucción étnica
que no tiene fines de defraudación.
3.7 El deber constitucional de prestar servicio militar debe ceder
frente al imperativo de protección y garantía de la supervivencia de la cultura
indígena muisca.
Se
precisó en las consideraciones previas de esta providencia (ver supra
2.16) que, aun si se establece que una comunidad en proceso de reetnización o
reindianización se auto identifica como indígena; lleva a cabo un verdadero
proceso de reconstrucción étnica; y lo hace de buena fe,  sin la intención de
hacer abuso del derecho, es necesario revisar el peso de los demás principios
que se encuentran en juego, a fin de establecer si su protección no reviste una
importancia en tal grado superior, que sea necesario restringir el
reconocimiento de la diversidad étnica de la comunidad ubicada en la frontera
étnica.
En
este caso, la Sala encuentra que el deber constitucional de prestar servicio
militar que asiste en principio a todos los hombres que cumplen la mayoría de
edad ha sido expresamente considerado en la
Constitución como un mandato sujeto a excepciones legales, entre las que se
encuentran, por virtud de la Ley 48 de 1993, la exoneración de los indígenas. Esto
significa que, en abstracto, no atenta contra la naturaleza del deber de
prestar servicio militar obligatorio el establecimiento de excepciones por
razones etnoculturales.
Adicionalmente,
tal como se explicó más arriba (ver supra 1), la principal razón por la
cual el legislador ha decidido eximir a los indígenas del deber de prestar
servicio militar consiste en que la ausencia física de un integrante de una
comunidad indígena puede desestabilizar a la comunidad misma, de suerte que la
exoneración es un mecanismo de protección de la existencia misma de la
comunidad étnica a la que pertenece el candidato, así como de la supervivencia
de su cultura.
Para
esta Sala, si lo anterior se predica de manera general de todas las comunidades
indígenas, esto debe hacerse aún más en relación con el Cabildo Mayor Muisca
Chibcha de Tunja. Sustraer durante un año a uno de sus miembros, al inicio de
este proceso de reconstrucción de la identidad étnica muisca de la colectividad
y de cada uno de los individuos que la componen, aun cuando ha quedado
comprobado que existen buenas razones para conceder protección a la diversidad
étnica reivindicada por el Cabildo constituye una amenaza a su derecho a la
identidad étnica, en tanto que le resta miembros importantes a la comunidad
para dicho proceso de reconstrucción de lo muisca.
La
ausencia de exoneración del accionante, amenaza así con negar el derecho
individual y comunitario de la
Comunidad Muisca Chibcha de Cómbita, perteneciente al Cabildo Mayor de Tunja, “a
formar parte de un determinado patrimonio cultural tangible o intangible y de
no ser forzado a pertenecer a uno diferente o a ser asimilado por uno distinto”[49].
Atendiendo
a todas las razones expuestas, la Sala concluye que Víctor Julio Tocarruncho,
miembro de la Comunidad Muisca Chibcha de Cómbita, que pertenece al Cabildo
Mayor Muisca Chibcha de Tunja, y estas comunidades, tienen derecho al
reconocimiento de su identidad étnica y, en virtud de ello, Víctor Julio
Tocarruncho tiene derecho a ser exonerado de la prestación del servicio militar
obligatorio, tal como lo establece el literal b) del artículo 27 de la
Ley 48 de 1993.
De
conformidad con ello, la Sala revocará la decisión proferida por el Juzgado
Segundo de Familia de Tunja que negó el amparo promovido por Víctor Julio
Tocarruncho y, en su lugar, le concederá el derecho al reconocimiento de la
identidad étnica como miembro de la comunidad muisca chibcha de Cómbita. En consecuencia,
ordenará al Comandante de la Primera Zona de Reclutamiento - Distrito Militar
No. 7 de Tunja que, en el término de cinco días contados a partir de la
notificación de esta providencia, declare la exoneración del accionante frente
al deber de prestar servicio militar y tramite los documentos relativos a la
definición de la situación militar, sin cobro alguno por concepto de cuota de
compensación militar.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo proferido el 3 de mayo de 2012 por el Juzgado Segundo de
Familia de Tunja en el que se negó el amparo promovido por Víctor Julio
Tocarruncho Umba y, en su lugar, CONCEDER el amparo del accionante de su
derecho a la identidad étnica, por ser parte del Cabildo Mayor Muisca Chibcha
de Tunja y, en razón de lo anterior, la exoneración de la prestación del
servicio militar obligatorio.
Segundo.- ORDENAR al Comandante de la
Primera Zona de Reclutamiento – Distrito Militar Número 7 de Tunja que, en el término de cinco (5) días contados a partir de la
notificación de esta providencia, aplique el literal b) del artículo 27 de la
Ley 48 de 1993 a Víctor Julio Tocarruncho Umba, en razón de su pertenencia al
Cabildo Mayor Muisca Chibcha de Tunja y, en consecuencia, tramite dentro del
mismo término los documentos relativos a la definición de la situación militar
del accionante sin exigir el pago de la cuota de compensación militar.
Tercero.-
Por Secretaría General LÍBRENSE
las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Con aclaración de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
ACLARACION DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
A LA
SENTENCIA T-792/12
CONDICION INDIGENA-Su demostración debe darse a partir de la
identidad cultural real de la persona indígena/CONDICION INDIGENA-No
dependen de un certificado estatal (Aclaración de voto)
Si
las certificaciones estatales no pueden determinar cuándo una comunidad es
indígena, ¿por qué la Corte se reconoce competente para ello? Mi respuesta es
la siguiente: la tutela no sirve para que la Corte señale, fuera de cualquier
caso contencioso, si una comunidad o una persona tienen identidad indígena. Sin
embargo, cuando una comunidad o una persona se auto reconocen como
indígenas y es razonable aceptar este acto, y en tal virtud pretenden un trato
particular de las autoridades estatales, este trato no puede negárseles sobre
la base de que no son indígenas. En ese caso habría una violación de su derecho
a la autonomía, y la sentencia que aclaro tiene esa dirección.
Referencia: Expediente T-3491933
Acción de tutela instaurada por Víctor Julio
Tocarruncho Umba contra el Comandante de la
Primera Zona de Reclutamiento – Distrito Militar Número 7 de Tunja.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con el debido respeto por las decisiones de la
Sala, aclaro mi voto frente a la sentencia T-792 de 2012, sobre los criterios
para definir la identidad indígena de la comunidad a la cual pertenece el
tutelante, me parece importante poner de presente dos cosas.
La Corte
ha sostenido en varias oportunidades que la identidad indígena de una persona o
una comunidad no dependen de un certificado estatal. Este certificado puede
contribuir  a probar la identidad indígena de un individuo o de un pueblo, pero
no puede ser el único criterio, ni tampoco el más importante. El certificado lo
que hace es registrar algo que ya existe: declara que hay una comunidad
indígena o que una persona es indígena, pero no hace que esa comunidad o ese
individuo se convierta en tales. En ese punto, es útil tener en cuenta la
sentencia T-703 de 2008.[50]
La Corte decidía si a una persona podía serle rechazada su aspiración de
acceder a un cupo especial universitario para miembros de comunidades
indígenas, bajo el argumento de que no pertenecía a ningún pueblo indígena
porque no se encontraba registrado en el censo que de esa población lleva el
Gobierno Nacional. La Corte consideró que a una certificación estatal no puede
atribuírsele el poder de constituir la identidad étnica o cultural de un sujeto
ni, por tanto, su pertenencia a una comunidad diversa, pues eso violaría el
derecho de las comunidades a autogobernarse y el de sus miembros
–eventualmente- a la identidad. En específico, expresó:
“[e]n el contexto de las
anteriores consideraciones, el censo de la
Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia puede servir
como mecanismo válido de verificación de la condición indígena de sujetos
particulares.[51]
No obstante, esto no implica que represente un instrumento constitutivo de la
misma y, en dicho orden, que sea la prueba determinante para la acreditación de
la condición de indígena perteneciente a cierta comunidad. De lo contrario, se
desconocería el principio de autonomía de los pueblos indígenas -el cual
comprende el derecho de la comunidad a autoidentificarse-, se generaría una
intromisión del Estado en la conformación misma de la comunidad indígena y
podría contrariarse, en casos concretos, la identidad cultural real de un
indígena”.
Ahora bien, esto podría llevarla a preguntarse si la
Corte Constitucional puede definir, como parece que lo hace esta sentencia,
cuándo una comunidad es indígena o no. En efecto, si las certificaciones
estatales no pueden determinar cuándo una comunidad es indígena, ¿por qué la
Corte se reconoce competente para ello? Mi respuesta es la siguiente: la
tutela no sirve para que la Corte señale, fuera de cualquier caso contencioso,
si una comunidad o una persona tienen identidad indígena. Sin embargo, cuando
una comunidad o una persona se auto reconocen como indígenas y es
razonable aceptar este acto, y en tal virtud pretenden un trato particular de
las autoridades estatales, este trato no puede negárseles sobre la base de que
no son indígenas. En ese caso habría una violación de su derecho a la
autonomía, y la sentencia que aclaro tiene esa dirección.
Podría pensarse que esa posición es contraria a la
sostenida en la sentencia T-047 de 2011, en la cual la
Sala Primera de Revisión sostuvo que esta Corte no podía establecer si unas
personas pertenecían a una comunidad afro descendiente, pero en realidad no lo
es. En dicho fallo, lo que se dijo fue que “la intervención del juez constitucional
se justifica es precisamente allí donde considere que hay una interferencia en
la autonomía de las comunidades para definir los criterios de pertenencia de
una persona a las mismas, y que ello incide en el disfrute de los derechos y
libertades reconocidos en la Constitución”.
En ese caso, se considero que no había tal interferencia. Por lo mismo, se
dijo:
“la
Corte no advierte que antes de instaurar el amparo la administración pública
hubiera rechazado considerar a los demandantes como miembros de una comunidad
afro colombiana. Tampoco percibe que, antes de interponer la acción de tutela,
los peticionarios hubieran reivindicado un criterio autónomo de reconocimiento
y que las autoridades públicas demandadas lo hubieran despreciado. No hay, en
específico, ningún indicio de que se hubiera interferido en el derecho de la
comunidad al autogobierno, ni en el de los actores a su identidad. Por tanto,
no existen razones que habiliten la intervención del juez de tutela en ese
punto”.
Por ser
casos en los que los presupuestos fácticos contienen diferencias importantes
las posiciones no comportan contradicción alguna.
En estos
términos dejo expresada mi aclaración.
Fecha ut
supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] Al
respecto presenta la certificación expedida por el Rector y Secretario de la
Institución Educativa Integrado de Cómbita, en la que consta que Victor Julio
Tocarruncho “se encuentra MATRICULADO al CICLO V del Servicio de Educación
para Jóvenes y Adultos para el año 2012”.
Fl. 51 Cuaderno 1.
[2] Para
sustentar esta afirmación aporta copia del acta de Posesión del Cabildo Mayor
Muisca Chibcha de Tchunza ante el Alcalde de Tunja, Fernando Flórez Espinosa,
suscrita el 29 de febrero de 2012. Fl. 4-8 Cuaderno 1.
[3] Fl-
32-35 Cuaderno 1.
[4] Declaración
rendida por el accionante ante el Juzgado Segundo de Familia, el 2 de mayo de
2012.
[5] Fl. 22 Cuaderno 1.
[6]
Rodríguez, José V (2011) Los chibchas: hijos del sol, la luna y los Andes.
Orígenes de su diversidad. Bogotá: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) y
Universidad Nacional de Colombia – Facultad de Ciencias Humanas.
[7]
Gómez Montañez, Pablo Felipe (2009) Los Chyquys de la
Nación Muisca Chibcha: Espiritualidad, re-significación y memoria. Bogotá:
CESO. Ediciones Uniandes.
[8] Al
respecto ver las sentencias C-058/94 M.P Alejandro Martínez Caballero, C-561/95
M.P José Gregorio Hernández Galindo, y C-728/09 M.P Gabriel Mendoza Martelo.
[9]
Art. 29 Ley 48/93: “Son causales de aplazamiento para la prestación del
servicio militar por el tiempo que subsistan, las siguientes: a. Ser
hermano de quien esté prestando servicio militar obligatorio.// b. Encontrarse
detenido preventivamente por las autoridades civiles en la época en que deba
ser incorporado.// c. Resultar inhábil relativo temporal, en cuyo caso queda
pendiente de un nuevo reconocimiento hasta la próxima incorporación. Si
subsistiere la inhabilidad, se clasificará para el pago de la cuota de
compensación militar. // d. Haber sido aceptado o estar cursando estudios en
establecimientos reconocidos por las autoridades eclesiásticas como centros de
preparación de la carrera sacerdotal o de la vida religiosa.// e) El aspirante
a ingresar a las escuelas de formación de Oficiales, Suboficiales y Agentes.
//f) El inscrito que esté cursando el último año de enseñanza media y no
obtuviere el título de bachiller por pérdida del año. //g) El conscripto que
reclame alguna exención al tenor del Artículo 19 de la presente Ley”.
[10] De
otra parte, la Ley exime, solo en tiempos de paz, con la obligación de
inscribirse y pagar cuota de compensación militar, a quienes acrediten estar en
alguna de las siguientes situaciones: “a. Los clérigos y religiosos de
acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. Así mismo los similares
jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su
culto. // b. Los que hubieren sido condenados a penas que tengan como
accesorias la pérdida de los derechos políticos mientras no obtengan su
rehabilitación. // c. El hijo único, hombre o mujer. // d. El huérfano de padre
o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces
de ganarse el sustento. // e. El hijo de padres incapacitados para trabajar o
mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de
subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos. // f. El hermano o hijo de
quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate,
en actos del servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del
servicio militar obligatorio, a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera
prestarlo. // g. Los casados que hagan vida conyugal. // h. Los inhábiles
relativos y permanentes. // i. Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y
civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad
absoluta y permanente en combate o en actos del servicio y por causas
inherentes al mismo, a menos, que siendo aptos, voluntariamente quieran
prestarlo”. Para la comprensión de estas causales es preciso
tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia C-755/08 M.P Nilson Pinilla
Pinilla.
[11]
C-728/09 M.P Gabriel Eduardo Mendoza.
[12] El
Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz se apartó en esa oportunidad de la decisión
mayoritaria.
[13] En
apoyo de esta concepción ver, entre otras, las sentencias T-945 de 2007
M.P Rodrigo Escobar Gil y T-1094/04 M.P Manuel José Cepeda.
[14]
Sobre el ámbito penal ver, entre otras, la sentencia C-370/02 (M.P Eduardo
Montealegre Lynett). En el ámbito educativo, ver la sentencia T-703/08
(M.P Manuel José Cepeda), y en el ámbito de la representación política la
sentencia T-778/05 (M.P Manuel José Cepeda).
[15] T-703/08
M.P Manuel José Cepeda.
[16] Ibídem.
[17] Ibídem.
[18] T-113/09
M.P Clara Elena Reales.
[19] Ibídem.
[20] Ibídem.
[21]
Título II Capítulo II de la Ley 48 de 1993.
[22] C-511/94 M.P Fabio Morón Díaz.
[23] Las
condiciones de este diálogo están previstas en la sentencia T-113/09 M.P Clara
Elena Reales.
[24]
Artículos 1, 7 y 70 C.N.
[25]
Ver las sentencias T-601/11 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio); T-282/11 (M.P
Luis Ernesto Vargas Silva); T-514/09 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva); SU-510/98
(M.P Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-380/93 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz)
[26] El
artículo
8 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas establece: “1.
Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a no ser sometidos a una
asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura. // 2. Los Estados
establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de: a)
Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como
pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica; b) Todo
acto que tenga por objeto o consecuencia desposeerlos de sus tierras,
territorios o recursos; c) Toda forma de traslado forzado de población que
tenga por objeto o consecuencia la violación o el menoscabo de cualquiera de
sus derechos; d) Toda forma de asimilación o integración forzada; e) Toda forma
de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la discriminación racial
o étnica dirigida contra ellos”.
[27]
T-973/09 M.P Mauricio González.
[28] T-703/08
M.P Manuel José Cepeda.
[29] Comisión
de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la
OIT, (2006). CEACR 76ª Sesión. Observación Colombia.
[30]
Preámbulo de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas.
[31]
CIDH, Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras
ancestrales y recursos naturales. Normas y Jurisprudencia del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. OEA, Documentos oficiales. OEA/Ser.L/V/II.
Doc. 56/09.
[32]
Corte IDH. Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C No. 214,
párr. 37.
[33]
Corte IDH. Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C No. 214,
párr. 37.
[34]
Op.cit 28.
[35] T-282/11
M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
[36]
T-703/08 M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[37]
Laurent, V (2005) Comunidades indígenas, espacios políticos y movilización
electoral en Colombia, 1990-1998. Movilizaciones, campos de acción e impactos.
Bogotá: ICANH – IFEA. p. 50
[38]
Chaves y Zambrano (2009) Desafíos de la nación multicultural. Una mirada
comparativa sobre la reindianización y el mestizaje en Colombia. En Carmen
Martínez Novo (ed) Repensando los movimientos indígenas. Quito: FLACSO
Ecuador.
[39]
Reichel Dolmatoff, Gerardo y Alicia (1970) The people of Aritama: the
cultural personality of a Colombian mestizo village. Londres: Routledge
& Kegan Paul.
[40] Gros, Christian (1999) Ser diferente por
(para) ser moderno o las paradojas de la identidad En Revista Análisis
Político, 36; López Rodríguez, Mercedes. Los
resguardos muiscas y raizales de la sabana de Bogotá: espacios sociales de
construcción de la memoria. En Ana María Gómez (ed). Muiscas. Bogotá:
Editorial Pontificia Universidad Javeriana. pp. 332- 348.
[41]
Gros, C. op. cit
[42] Sobre este punto ver la sentencia T-514/09 M.P Luis
Ernesto Vargas Silva.
[43] Jimeno,
Myriam (2002). Etnicidad, identidad y pueblos indios en Colombia.  Ponencia al
Simposio Identidad en América Latina. CLACSO/FLACSO de Brasil, Brasilia,
Diciembre 7-12, 1.992
[44]
Alexy, Robert. (1993) Teoría de los derechos fundamentales. Madrid:
Editorial Centro de Estudios Constitucionales de Madrid.
[45] Consejo Superior de la
Judicatura. Junio de 2010.  Atlas para la
Jurisdicción Especial de los pueblos indígenas.  Las citas corresponden al
texto de Giraldo de Puech, María de la Luz. (1986). Así éramos los Muiscas.
Bogotá, Banco de la República.
[46] Ibídem. Ver también Gómez Londoño, Ana María (ed). (2005) Muiscas: representaciones, cartografías y etnopolíticas de la
memoria.  Bogotá: Editorial Pontificia Universidad
Javeriana y Rodríguez, José Vicente (ed) (2001) Los
chibchas: adaptación y diversidad de los Andes orientales de Colombia.
Bogotá: Departamento de Antropología Universidad Nacional de Colombia, citado
en la respuesta dada por el ICANH a la solicitud de esta Corte.
[47]
Censo Nacional DANE. 2005.
[48] Chaves
y Zambrano, op. cit.
[49]
T-601 de 2011 M.P Jorge Iván Palacio Palacio.
[50]
(MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[51] De
conformidad con el artículo 19 del Decreto 2546 de 1999, las autoridades
públicas están en la obligación de llevar un registro y control sobre las
comunidades indígenas.