C-591-19
Sentencia C-591/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Vigencia
de la disposición demandada
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Validez de norma inferior frente a la
Constitución
SANCION PRESIDENCIAL-Es requisito de validez de la ley/LEY-Promulgación
y vigencia
DEROGATORIA TACITA, EXPRESA Y ORGANICA-Distinción
SUBROGACION-Concepto/SUBROGACION-Efectos
CONTROL
ABSTRACTO DE INCONSTITUCIONALIDAD-Vigencia normativa como presupuesto para su estudio/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Pronunciamiento
sobre disposiciones vigentes o sobre aquellas que habiendo perdido su vigencia
continúen produciendo efectos
PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
en demanda contra norma subrogada
CONTROL CONSTITUCIONAL DE NORMAS DEROGADAS-Reiteración de jurisprudencia/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN
MATERIA DE DEROGATORIA-Admisión en hipótesis excepcionales/CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA SUBROGADA-Jurisprudencia constitucional/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE NORMA SUBROGADA-Competencia de la Corte Constitucional en la
medida que fue reproducida y continúa produciendo efectos jurídicos
CONTROL CONSTITUCIONAL-Debe versar sobre norma demandada o
susceptible de control en virtud de la integración de unidad normativa/PRINCIPIO
DE UNIDAD NORMATIVA-Aplicación
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA SUSTITUIDA, SUBROGADA O DEROGADA-Criterios
para verificación de producción de efecto
Referencia: Expediente D-12223
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 332, numerales 2 y 3, de la Ley 1819 de 2016 “Por medio de la cual
se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para
la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras
disposiciones.”.
Demandantes: Fran Esteban Betancur Giraldo
Magistrado Sustanciador:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá,
D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por las Magistradas Gloria
Stella Ortiz Delgado, quien la preside, Diana Fajardo Rivera, Cristina Pardo
Schlesinger y los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Luis Guillermo Guerrero
Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, José Fernando
Reyes Cuartas, y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, previo cumplimiento de los requisitos y trámite establecidos
en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Fran Esteban Betancur
Giraldo formuló demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 332,
numerales 2 y 3, de la Ley 1819 de 2016, por la supuesta vulneración de los
artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 40.7, 53, 93, 94, 125 y 209 Superiores, así como
el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y los
artículos 7 c) y 25 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Por Auto de diecinueve (19) de julio de dos mil
diecisiete (2017) se admitió parcialmente la demanda formulada por el ciudadano
Fran Esteban Betancur Giraldo, en lo que hace relación con la supuesta
vulneración de los artículos 40.7 y 125 Superiores. Se ordenó comunicar la
admisión al Presidente del Congreso de la República para que, de considerarlo,
se pronunciara sobre la exequibilidad o no de la norma demandada y, en ese
mismo sentido se invitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la
Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, al Departamento
Administrativo de la Función Pública, al Ministerio de Justicia y del Derecho,
a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y a la Defensoría
del Pueblo, así como al Instituto Colombiano de Derecho Tributario y a las
Facultades de Derecho de la Universidad de Los Andes, de Antioquia, de
Cartagena, EAFIT, Santo Tomás sede Bogotá, Externado de Colombia, Javeriana,
Libre, Nacional de Colombia, del Rosario, La Sabana y Sergio Arboleda.
A su vez, en cumplimiento de lo dispuesto por la Sala
Plena en el Auto 305 de 2017 se suspendieron los términos de diversos procesos
de constitucionalidad, entre los cuales se encuentra el asunto de la
referencia.
Por Auto de once (11) de agosto de dos mil diecisiete
(2017) se rechazaron los cargos impetrados contra el artículo 332, numerales 2
y 3 de la Ley 1819 de 2016, por el supuesto desconocimiento de los artículos 1,
2, 4, 13, 25, 29, 53, 93, 94 y 209 de la Constitución, así como el artículo 23
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y los artículos 7 c) y 25 c)
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Luego de los trámites de rigor, la demanda fue fijada
en la Secretaría de la Corte para permitir la participación ciudadana. En Auto
222 de 2019, el Magistrado Ponente ordenó que se levantaran los términos del
proceso de constitucionalidad de la referencia (D-12223). En el mismo se ordenó
que una vez ejecutoriado se contabilizarán nuevamente los términos a partir de
la instancia procesal en que se encontraba al momento de la suspensión.
Posteriormente, el señor Procurador General emitió el concepto de su
competencia.
II.      NORMA OBJETO DE REVISIÓN
A continuación, se transcribe y subraya el
texto demandado, conforme su publicación en el Diario Oficial No. 50.101 de 29
de diciembre de 2016:
“LEY
1819 DE 2016
(diciembre
29)
Por
medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen
los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan
otras disposiciones.
El
Congreso de Colombia
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 332. ENCARGO Y NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 1739 de
2014, los empleos pertenecientes al sistema específico de carrera en vacancia
temporal o definitiva podrán ser provistos en forma transitoria mediante la
figura del encargo o del nombramiento en provisionalidad.
El nombramiento en provisionalidad procederá, ante la inexistencia
de empleados de carrera a ser encargados. La inexistencia de personal a
encargar se produce por cualquiera de los siguientes eventos.
1. No cumplimiento de requisitos para el
desempeño de los empleos a proveer.
2. Por haber renunciado o no aceptado un
encargo en el último año.
3. El estar desempeñando un empleo en
calidad de encargo.
4. Habiéndose ofertado internamente los empleos a proveer, los
empleados con derechos de carrera, en el plazo concedido, no manifiestan
interés en ser encargados.”.
III.    LA DEMANDA
El accionante señala que el artículo 332, numerales 2 y 3 de la Ley
1819 de 2016, “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria
estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la
elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones” desconoce los artículos
40.7 y 125 Superiores. En criterio del demandante tales violaciones dan lugar a
dos cargos que son expuestos así:
En relación con el cargo por
la restricción injustificada al desempeño de funciones y cargos públicos el actor sostiene que el numeral 7 del artículo 40 de la
Constitución Política garantiza el acceso al desempeño de funciones y cargos
públicos por medio de la carrera administrativa que, a través de los concursos
de mérito, selecciona los mejores candidatos para cumplir los fines del Estado.
En su criterio el sistema de
carrera abarca mucho más que el ingreso de los mejores también es garante de la
promoción (ascenso) del personal ya escalafonado. En ese sentido los numerales
demandados vulneran este derecho, al no permitir el acceso a cargos públicos de
superior jerarquía a través del encargo, incorporando requisitos injustificados
que nada tienen que ver con el mérito.
Señala que, en la sentencia C-553 de 2010, la Corte
expuso que el sistema de carrera administrativa está vinculado con la
protección del derecho político de acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos instituido en el artículo 40-7 Superior en condiciones de igualdad y
que los criterios de selección deben obedecer parámetros objetivos de evaluación,
lo que impide tratamientos discriminatorios injustificados en el acceso al
servicio público, como el que incorporan los apartados normativos que cuestiona
y que, por tanto, deben ser declarados inexequibles. Se remite también al
contenido de la sentencia C-431 de 2010 relativa a los fines constitucionales
de la carrera administrativa entre los que se cuenta la igualdad de
oportunidades en el acceso que, a la par aseguran la protección de los derechos
de los trabajadores a la estabilidad y a la permanencia en el cargo, a los
beneficios que derivan del escalafón y de paso que permiten que la función
pública se lleve a cabo de forma eficiente y eficaz, incorporando dentro de
tales garantías “la estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del
servicio”.
En punto al cargo por
violación del artículo 125 de la Constitución, el
accionante indica que dicha norma establece que la ley debe precisar requisitos
para ascender en la carrera administrativa, pero estos tienen como parámetro el
respeto de los méritos y calidades de los aspirantes. De esa manera, la
inconstitucionalidad de los numerales demandados se genera porque en el
apartado demandando no se da prevalencia a los funcionarios escalafonados, los
cuales se encuentran en tal situación debido a sus méritos y calidades.
Copia fragmentos de las sentencias T 656 de 2011,
T-221 de 2014, C-288 de 2014, C-034 de 2015, C-673 de 2015 y C-645 de 2016 para
significar que por regla general de los empleos públicos son de carrera, a la
que se ingresa tras un concurso público, previo cumplimiento de requisitos que
regulan tanto su ingreso como su ascenso en el servicio, siendo por tanto el
mérito el elemento nodal en el que se funda el sistema de carrera.
Destaca que la situación administrativa como la
provisionalidad, es un mecanismo excepcional y transitorio para atender las
necesidades del servicio cuando existan vacancias temporales o definitivas. No
obstante asevera que se encuentra dentro de las finalidades del artículo 125 superior
“anteponer situaciones normales en la administración de personal (haber
renunciado o no aceptado un encargo en el último o estar desempeñando un empleo
en calidad de encargo) como requisito para estar encargado” porque esto
implica un “castigo al funcionario de carrera que aun cumpliendo los
requisitos para ocupar un cargo de mayor jerarquía no puede acceder
preferencialmente a él por la restricción desproporcionada, incluida en el
artículo 332 de la Ley 1819 de 2016”.
Prosigue con que las exigencias
de la norma que demanda parcialmente son además caprichosas, se oponen al
mérito y lejos de promover a los funcionarios que demostraron tener el
conocimiento y las aptitudes para desarrollar su labor, motivo por la cual
ingresaron al sistema de carrera, lo que hacen es restringir su ascenso,
desconociendo los derechos que derivan de su escalafón, como el de designar en
encargo. Transcribe luego la exposición de motivos que justificó las normas de
carrera en la reforma, de las que destaca la de “hacer ágil y efectiva la
provisión de los empleos, no para desconocer los derechos de carrera del
personal escalafonado”.
En criterio del demandante las
normas cuestionadas crean requisitos que no evalúan, ni valoran los
antecedentes de los aspirantes a un encargo, con lo cual se desconoce el
artículo 125 Superior, dado que “son un mecanismo restrictivo, que hace
nugatorio el principio del mérito, de rango constitucional, abonando el terreno
para que el nominador, usando su discrecionalidad, nombre personas externas a
la entidad en cargos con remuneraciones altas, que en tanto son entrenadas,
serán una carga para el fisco, sin aportar al cumplimiento de la misión
institucional”[1].
Culmina con que los numerales
demandados marginan al personal escalafonado, pues se privilegian nombramientos
provisionales que se reconocen legales pero que no pueden equipararse al
derecho preferencial de movilidad y promoción que tiene el personal de carrera
administrativa.
IV.    INTERVENCIONES
1.
Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales
Para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
–en adelante DIAN–, la demanda carece de aptitud sustantiva pues incumple los
requisitos de certeza, claridad, pertinencia, especificidad y suficiencia.
Debido a ello solicita que la Corte adopte una decisión inhibitoria. En todo
caso estima que de estudiarse de fondo debe declararse exequible.
En efecto, afirma que las normas demandadas no crean
requisitos injustificados ajenos al mérito para acceder a cargos públicos de
superior jerarquía, razón por la cual el accionante no plantea un argumento
suficiente para que la Corte realice un pronunciamiento.
Señala que el propósito de la disposición acusada fue
reorganizar aspectos operativos y legales de la administración para afrontar
los grandes retos tributarios propios de nuestro Estado, a partir de la
superación de las deficiencias e inconvenientes jurídicos que presenta la DIAN
para la provisión y ascenso de empleados. Sobre ello expuso que la
administración de la carrera administrativa implica adelantar todo un trámite
con el objeto de proveer los empleos, de acuerdo con lo que le informe la
Comisión Nacional de Servicio Civil para lo cual surte distintas etapas que
pueden llegar a retardar la provisión definitiva de los cargos de carrera sin que
la DIAN cuente con un mecanismo efectivo para paliar tal circunstancia.
Explica que para prestar oportunamente su servicio
debe asignar labores a ciertos servidores que tienen propiedad en otro empleo
que en algunas ocasiones puede significar menores ingresos o exigencias de
formación inferiores “a la que devengan los que sí se encuentran nombrados
en propiedad, asunto este que dentro de la entidad ocasiona insatisfacción de
orden laboral por la notoria injusticia que ello implica con la posibilidad de
conflictos de orden jurídico hacía el futuro. Por lo tanto, existe una
disfuncionalidad de la planta de personal de la DIAN que, hasta ahora, no ha
sido posible superar. La situación descrita en vez de disminuirse tiende a
agravarse hacia el futuro, pues por lo ya expuesto la normativa vigente no
corresponde a la realidad fáctica y a las necesidades del servicio para el
cumplimiento de la función pública que corresponde a la DIAN”.
Esgrime que el Legislador tiene
la competencia para definir las situaciones que generan la inexistencia de
personal de carrera administrativa con derecho al encargo, para que se pueda
proceder al nombramiento en provisionalidad y que por ello la norma protege los
derechos de los empleados de carrera al crear mecanismos para impugnar los
nombramientos de funcionarios en provisionalidad ante la Comisión de Personal y
la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuando un empleado de carrera
considere que tiene mejor derecho.
Sostiene que las disposiciones
acusadas no implican que se adopte una decisión discrecional del nominador
ajena a las características específicas del empleo, e incluso resultan
necesarias para garantizar los principios de eficiencia y celeridad, dado que
debía establecerse previsiones para los eventos de inexistencia de personal a
encargar.
De esta manera, cuando se
estipula que el empleado renuncia o no acepta un encargo en el último año o se
encuentra desempeñando un empleo en calidad de encargo, “se trata de
situaciones administrativas razonables que debió contemplar el legislador sobre
derecho al encargo, en normas especiales sobre sistema específico de carrera
administrativa de la DIAN, pues en cumplimiento del artículo 209 de la
Constitución la DIAN debe coordinar la prestación del servicio para el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado lo cual trae de suyo celeridad, eficiencia
frente a suplir encargos excluyendo a funcionarios que no están interesados al
renunciar antes a un encargo o porque ya está ejerciendo uno”.
2.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
La entidad solicita que la Corte se inhiba de efectuar
un pronunciamiento debido a que la demanda carece de aptitud sustantiva por el
incumplimiento del requisito de suficiencia. En su criterio el actor no
desarrolla el concepto de la violación, sino que realiza un juicio que parte de
un entendimiento particular de la norma. “Así, al indicar que las
exclusiones de los numerales 2 y 3 no permiten el acceso a cargos públicos de
superior jerarquía, al interponer requisitos injustificados que nada tienen que
ver con el mérito, no es argumento suficiente para generar una duda mínima
sobre la constitucionalidad de los numerales del artículo demandado que motiven
un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional. Por ello no se
advierte una argumentación suficiente en los cargos de violación de los
artículos superiores acusados (sic) sobre el acceso al desempeño de funciones
públicas y cargos públicos”.
A continuación, transcribe íntegramente la
intervención presentada por la DIAN, es decir se remite a argumentos idénticos
a los ya indicados previamente, para solicitar, subsidiariamente, la
exequibilidad de la norma.
3.
Departamento Administrativo de la Función
Pública -DAFP-
A
través de apoderada pide la exequibilidad de la disposición demandada
parcialmente. Soporta su solicitud en que el actor confunde el ascenso en la
carrera administrativa, con una situación administrativa cual es el encargo.
Explica que esta última implica que un empleado de carrera pueda llegar a ser
designado mientras se adelanta un concurso de méritos o se ocupa la vacancia
temporal del empleo “sin que esta última figura pueda ser jurídicamente
entendida como una modalidad de ascenso dada su transitoriedad de la
vinculación”.
Reproduce
el contenido de los artículos 28, 29, 31 y 32 del Decreto Ley 765 de 2005 y 24
25 y 27 de la Ley 909 de 2004 relacionados con la figura del encargo, para
resaltar que la promoción o ascenso en carrera solo es posible a través de
concurso de méritos “de allí que los preceptos acusados al tiempo de
asegurar el derecho preferencial de los empleados de carrera a ser encargados
de los empleos vacantes del sistema especifico de carrera de la DIAN -salvo que
hayan renunciado o no hayan aceptado un encargo en el último año o estén
ocupando otro empleo de carrera como encargados – posibilitan, por mandato de
las disposiciones legales demandadas, a otros empleados de carrera el derecho a
acceder al empleo en vacante del cargo, en tanto que este beneficio debe
extenderse a todos los empleados de carrera de la entidad que cumplan los
requisitos del cargo y no solamente a los más antiguos” de allí que solo de
manera marginal es viable acudir a nombramientos en provisionalidad.
Discurre que no se viola el artículo 40.7 de la Constitución
Política en tanto al personal escalafonado cumple las funciones para las cuales
fue designado, y en los casos de ascenso deberán superarse nuevas fases de
convocatoria, por ello no existe violación a dicha norma superior.
Con
similares argumentos sostiene que no se infringe el artículo 125
constitucional, pues la disposición acusada nada dice en relación con el
sistema de ascensos, sino con una provisión temporal del empleo en ausencia del
titular y continua con que “puede afirmarse que el encargo al tiempo de ser
una forma de provisión de empleos y una situación administrativa, puede ser un
instrumento de movilidad laboral que posibilita a los empleados de carrera en
servicio activo ser designados para asumir total o parcialmente las funciones
de otro empleo vacante, desvinculándose o no temporalmente de las funciones
propias del cargo de carrera del que son titulares” y que por ello no puede
calificársele como de ascenso temporal y, en todo caso refiere, para culminar,
que no es posible desconocer el amplio margen de configuración que tiene el
legislador para definir este tipo de asuntos.
4.
Universidad de Antioquia
En
su criterio las disposiciones demandas deben ser declaradas inexequibles en tanto
crean una inhabilidad injustificada para el acceso a cargos y funciones
públicas. Destaca que si bien es cierto esta Corte ha señalado que el
legislador puede limitar el derecho al acceso y desempeño de funciones públicas[2],
lo cierto es que debe atender criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Lo
cual supone que: “(…) cuando se pretenda establecer una inhabilidad para el
acceso a un cargo público, cualquiera que sea la modalidad de que se emplee
para su provisión, el legislador debe apoyarse en razones de mayor importancia
jurídica, siempre coincidentes con la realización de los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”[3].
Arguye que las inhabilidades que establece el Legislador para el
ingreso a la carrera pública no pueden desconocer derechos fundamentales,
aunado a que deben corresponder a la finalidad de mejorar el servicio público,
como lo consideró la sentencia C-1372 de 2000 en cuanto “la facultad que se
reconoce al órgano legislativo para determinar causales de inhabilidad diversas
a las que expresamente ha fijado el Constituyente, han de ser interpretadas en
forma restrictiva (sentencias C-320 de 1994 y C-147 de 1998, entre otras), en
el sentido de dar prevalencia a los derechos a la igualdad y al acceso a
funciones y cargos públicos. No significa lo anterior, el desconocimiento de la
facultad discrecional que, en esta materia, se le reconoce al legislador
(sentencias C-367 de 1996, C-509 de 1997, entre otras), dado que si bien
corresponde a él señalar causales de inhabilidad diversas a las establecidas
por el Constituyente, cuando ello se considere conveniente para el desempeño
probo de la función pública, esa competencia tiene un límite objetivo: el no
desconocimiento de los mencionados derechos”.
Asevera que la inhabilidad que
establece la norma imposibilita el acceso a un cargo público, aun cuando no se
configuren las restricciones definidas expresamente en la Constitución, además
de no tener en cuenta el cumplimiento de parámetros objetivos como de
requisitos y la acreditación del perfil exigido. Además, afirma que las
disposiciones acusadas tienen problemas de indeterminación, lo cual expresa en
los siguientes términos: “… lo que el Legislador ha establecido en estos dos
supuestos normativos es un régimen de inhabilidades especial para acceder y
desempeñar funciones públicas, incluso con cierto tinte de indeterminación que
puede afectar aún más el ejercicio del derecho fundamental en cuestión. Esta
indeterminación, cabe señalar, se observa en el numeral 2, cuando habla un
(sic) período de tiempo (“en el último año”), y no precisa cómo se conforma
dicho período o cuál es su punto de referencia, por ejemplo, la fecha de la
convocatoria al encargo, o la fecha de presentación de la aspiración, u otra
que precise los alcances del período durante el cual se genera la inhabilidad”.
Plantea que cuando se habla de
razonabilidad y proporcionalidad para acceder y desempeñar cargos públicos, la
Corte regularmente se ha referido a la necesidad de que el Legislador evite el
establecimiento de requisitos que vulneren el núcleo esencial del derecho que
tienen todos los ciudadanos a participar en la vida política en condiciones de igualdad,
por lo que puede acudir a diferentes aproximaciones. “Puede exigir (i)
títulos, (ii) experiencia, (iii) determinadas condiciones, o (iv) haber pasado
una prueba o concurso. En algunos eventos el legislador ha acudido a todos
estos tipos de requisitos, en otros, sólo ha empleado alguno de ellos”[4].
Teniendo en cuenta que las medidas
establecidas por el Legislador deben ser adecuados para el fin buscado propone
desarrollar un examen de proporcionalidad, mediante el cual se compruebe si no
existen problemas de moralidad e idoneidad para el ejercicio del empleo en los
dos supuestos de restricción.
Manifiesta que sólo pueden ser aspirantes
al encargo aquellas personas que ya hacen parte de la función pública y han
demostrado sus méritos y probidad en el cumplimiento de sus funciones. “Son
entonces aspirantes al cargo si no fuera porque la norma, de forma inexplicable
e injustificada, determina lo contrario. Los principios de la función
administrativa antes aludidos, y así mismo el principio del mérito, se
materializan mejor con el encargo que con la provisionalidad, en los casos
objeto de revisión.”.
Aunado a ello, considera que la norma
demandada desconoce la libertad de escoger profesión u oficio, pues establece
una consecuencia desfavorable (un castigo) para el empleado que se niegue a
aceptar o renuncie a un encargo previamente ofrecido dentro de la entidad. De
ese modo, representa un constreñimiento para los empleados que hacen parte de
ese sistema específico de carrera administrativa “pues deja el mensaje de
que los encargos que les sean ofrecidos deben ser aceptados y/o no renunciados,
pues de lo contrario generará consecuencias gravosas a la hora de hacer la
selección para proveer temporalmente los empleos dentro de la entidad”.
También refiere que se restringe
el ascenso dentro del sistema de carrera cuando el Legislador niega al empleado
el derecho a ser encargado, por el hecho de haber renunciado o no haber
aceptado un encargo durante el último año, o porque esté desempeñando un empleo
en calidad de encargo, dado que incurre en una limitación injustificada, así
como una infracción a los valores en que se sustenta el principio de mérito y
el sistema de carrera administrativa. A su vez, genera un trato discriminatorio
frente a empleados de otros regímenes de carrera administrativa, pues esto
últimos si pueden ser encargados en casos de vacancia definitiva o temporal sin
las limitaciones excesivas que se plantean en la norma objeto de estudio.
5.
Universidad Externado de Colombia
A través del Departamento de Derecho Fiscal solicita
declarar la exequibilidad de la norma parcialmente demandada. El problema, a su
juicio, consiste en determinar si los supuestos de inexistencia de empleados de
carrera para ser encargados o nombrados o provisión, señalados en el numeral 2
y 3 del artículo objeto de demanda, “implican una vulneración al
derecho constitucional de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos
al ser contrarios al mérito que se debe enmarcar en la carrera administrativa
de conformidad con el artículo 125 Constitucional”.
Explica que el ingreso como empleado a la
administración tributaria se realiza a través del nombramiento por libre
nombramiento y remoción, carrera administrativa, encargo, nombramiento
provisional y empleo de supernumerario. Destaca que el Legislador, dada su
amplía margen de configuración, está facultado para regular los supuestos de
inexistencia de personal de carrera para la provisión de cargos en la modalidad
de encargo “como efectivamente lo señala en los numerales 2 y 3 del artículo
332 de la Ley 1819 de 2016, y los cuales resultan responder a los límites
impuestos por la Constitución, especialmente a la eficiencia y eficacia, la
igualdad y los derechos subjetivos consagrados en los artículos 53 y 125 de la
Carta. Toda vez, que no invierte el orden constitucional que establece como
regla general la carrera administrativa, ni afecta la filosofía que inspira
este sistema”.
En su criterio, la norma respeta el mérito dado que
establece que los empleados de carrera tienen derecho a ser encargados de los
empleos de carrera previo cumplimiento de requisitos legales y, sólo a falta de
estos, procede el nombramiento provisional mientras se realiza el concurso
público y concluye que la norma promueve la eficacia porque en los casos que un
empleado haya sido nombrado en la modalidad de encargo, no debería aceptar uno
nuevo porque generaría traumatismo en el servicio público.
6.
Universidad de Cartagena
El ente universitario solicita la inexequibilidad de
la norma parcialmente demandada. Refiere que vulnera los artículos 40-7 y 125
de la Constitución al crear una restricción injustificada al ejercicio,
conformación y control del poder político, así como al acceso a cargos públicos
y al ascenso, respectivamente.
En su criterio los empleados de la DIAN tienen mayores
obstáculos para acceder a un empleo en la modalidad de encargo, pues deben
sortear exigencias mayores que las del resto de los empleados públicos, como no
haber renunciado ni rechazado un encargo en el último año, o no estar en
ejercicio de uno, sin que tales restricciones tengan propósitos claros.
Expone la entidad que el encargo tiene las siguientes
características:
a.       Es una situación administrativa de gran
aporte para la vacancia y el buen desarrollo de la administración pública.
b.      Es un derecho preferente de carrera que, como
derecho que es, no impone más condiciones para su goce que las establecidas en
el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, es decir, cumplir con los requisitos para
poder ser tenido en cuenta como sujeto a encargar.
c.       Incorpora una situación administrativa, una
forma de provisión del empleo y un derecho preferencial de carrera.
d.      Desarrolla la carrera administrativa al
interior de la administración pública, dado que permite que los empleados
cuenten con oportunidades de ascensos y demostraciones de sus aptitudes.
e.       Su aceptación no es obligatoria para el
trabajador, pues de lo contrario se vulneraría el derecho fundamental de
escoger profesión u oficio.
Con fundamento en ello señala que, sin perjuicio que
la DIAN tiene un sistema especial de carrera administrativa de orden legal, no
puede establecer nuevas causales de inexistencia de personal a encargar que
constituyan barreras para el acceso y ascenso en la carrera de empleados de
entidades públicas del orden nacional porque la facultad legislativa no es
absoluta y encuentra en los principios, derechos y valores fundantes de la
carta de 1991 un límite inquebrantable.
7.
Universidad de la Sabana
La Universidad pide la inexequibilidad de las normas
acusadas. Considera que debe seguirse el precedente de la sentencia C-517 de
2002 el cual señala que “las personas vinculadas a la carrera son titulares
de unos derechos subjetivos adquiridos que deben ser protegidos y respetados
por el Estado” y que el sistema de concurso de méritos es el mecanismo
constitucional que asegura la eficacia y eficiencia de la función pública, pues
se fundamenta en criterios objetivos para garantizar  que los mejores lleguen a
los cargos públicos.
Manifiesta que la carrera administrativa prevé la
figura del encargo de conformidad con lo dispuesto en la ley y la
jurisprudencia y, en el caso de regímenes especiales, la provisión de vacantes
se realiza de conformidad con la norma específica de cada entidad, sin que se
desconozcan los límites del principio de meritocracia dispuestos en la
sentencia C-517 de 2002, esto es que los procedimientos de selección y acceso
deben basarse en: “(…) mérito personal, las competencias y las
calificaciones específicas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades,
garanticen la estabilidad de sus servidores (…) contribuyan a la realización de
los principios y mandatos de la Carta y los derechos fundamentales de las
personas, al tiempo que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces
para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde
la órbita de su competencia, el interés general (…)”.
Para los intervinientes el régimen de carrera de la
DIAN, al hacer parte del régimen de carreras especiales, debe guardar armonía
con los preceptos constitucionales y legales para provisión de puestos. Por
ello, esgrimen que las disposiciones acusadas carecen de razón suficiente al
incorporar “dos situaciones que no constituyen criterios objetivos para la
selección de personal y que por el contrario se encuentran injustificados al
sesgar la posibilidad de los empleados de carrera para acceder a estos cargos.
Con lo cual se desconocen una pluralidad de fines que derivan del mecanismo de
concurso de méritos, como lo son la eficiencia, eficacia, transparencia y la
igualdad”.
Finalmente, afirman que las disposiciones demandadas
vulneran el artículo 40.7 Superior, pues la conformación, ejercicio y control
del poder político está directamente relacionada con la provisión de empleos
públicos, sin que puedan imponerse razones injustificadas que no cumplan un
propósito constitucional y fomenten la discriminación.
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El Procurador General de la Nación pide que la norma
demandada parcialmente se declare inexequible. Se remite al concepto que rindió
en el proceso D-12140 que se adelanta en esta corporación y en el que, en suma,
sostiene que ser nombrado en propiedad en un empleo por haber superado el
correspondiente concurso público causa una serie de derechos laborales
fundamentales como el de estabilidad laboral y, en cuanto al debate que se
surte, es al de ocupar cargos de mayor jerarquía mediante encargo.
Aduce que la aceptación del encargo debe ser libre y
que por ende no es posible imponerlo “y mucho menos que a un empleado de
carrera se le discrimine, a manera de sanción o castigo, por no aceptar un
encargo o renunciar al mismo” y califica de discriminatoria esa medida, al
excluir a los empleados de carrera para nombrar personal externo para ocupar
los cargos de carrera, en provisionalidad, en cargos de superior jerarquía en
la escala salarial, cuando existe personal de carrera que puede ser encargo “con
un agravante, cual es que, una vez nombrados en provisionalidad, su remoción
resulta bastante difícil dado que gozan de estabilidad intermedia o relativa y
sin límite de tiempo, ya que su desvinculación solo procede por acto
debidamente motivado por razones concretas y específicas”
.
En esa línea destaca que esas mismas razones se
aplican cuando un funcionario en carrera, que está encargado, aspire a otro
cargo en encargo de mayor jerarquía y apunta que “el deber ser del derecho a
ocupar cargos de carrera de mayor jerarquía mediante el encargo es reconocer el
mérito y el buen desempeño laboral a los empleados de carrera y no darles los
cargos de carrera de mayor jerarquía a los de afuera que no han demostrado el
mérito en los términos del artículo 125 de la Constitución Política”.
VI.    CONSIDERACIONES
1.       Competencia
La Corte Constitucional es competente para
pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad formulada contra el
artículo 332, numerales 2 y 3, de la Ley 1819 de 2016 “Por medio de la cual
se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para
la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras
disposiciones”, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del
artículo 241 de la Constitución Política.
Cuestión previa: Vigencia del aparte normativo
El numeral 4 del artículo 241 de la Constitución
establece que el control de constitucionalidad supone un juicio de contraste
entre la Carta Política y una norma de inferior jerarquía, de allí que su
vigencia sea indispensable para llevar a cabo el referido control. En múltiples
decisiones esta Corporación ha explicado que la vigencia hace referencia al
momento en que una norma surte efectos jurídicos, esto es a partir de la
sanción presidencial y de su promulgación, mientras que la derogación implica
la pérdida de vigencia de la norma[5].
Así mismo esta Corte ha explicado que hay derogatoria
expresa se presenta cuando el Legislador, expresamente, retira la norma del
ordenamiento jurídico; es tácita cuando existe un cambio de legislación entre
lo regulado en una ley anterior y una nueva, de manera que  la nueva ley
contiene disposiciones incompatibles o que no pueden conciliarse con las de la
ley anterior, y en esa medida, se necesita de un ejercicio de interpretación de
ambas para establecer cuál rige [6]la
materia o si existió una derogatoria total o parcial y, por último la
derogatoria orgánica que implica que la nueva ley regula íntegramente la
materia que otra normativa regulaba[7].
La subrogación por su parte implica que normas
jurídicas sean derogadas total o parcialmente por otras nuevas, en las que se
incluya la reproducción de apartes normativos del texto legal que se subroga.
En este evento la jurisprudencia[8]
ha entendido que es posible realizar control constitucional, siempre que el contenido
normativo acusado se haya mantenido inalterado y las razones de
inconstitucionalidad alegadas se mantengan incólumes, y que las intervenciones
recibidas, a su vez, sean pertinentes.
Así el control abstracto de constitucionalidad sólo
procede respecto de disposiciones que se encuentren vigentes. Una norma estará
vigente mientras no se encuentre derogada de manera expresa, tácita u orgánica.
Asimismo, la jurisprudencialmente también se ha determinado que la subrogación
puede llegar a ser una modalidad de derogación; y, de manera excepcional, esta
Corporación puede realizar un juicio de constitucionalidad sobre un precepto
derogado si este sigue produciendo efectos jurídicos[9].
Cuando se presentan estas transformaciones normativas
en casos bajo el conocimiento de la Corte, ésta debe establecer la vigencia de
las disposiciones demandadas lo que le permite fijar su competencia. En la Sentencia C-019 de 2015, se indicó que, el
análisis para determinar si un enunciado normativo fue derogado o subrogado, inicia
con la indagación con miras a establecer el fenómeno ocurrido, es decir,
precisar si se trata de una derogatoria explícita, tácita orgánica, o
subrogación.
Luego procede verificar si, aun en presencia de alguna
de estas situaciones, la norma derogada o subrogada mantiene efectos jurídicos,
caso en el cual, esta Corte es competente para iniciar el juicio de
constitucionalidad. En este momento, una de las posibles hipótesis es que el
texto demandado haya sido subrogado por una norma de la misma jerarquía que,
además, reproduzca su contenido de manera idéntica. En este caso, se debe
analizar la eventual aplicación de la integración normativa bajo circunstancias
específicas, tal como lo ha explicado la jurisprudencia. Ello se produce debido
a que la norma continúa produciendo efectos jurídicos, razón por la que es
dable aplicar los principios de pro actione, la economía procesal y del
debido proceso, y, por consiguiente, proferir un fallo de fondo.
Por ejemplo, al momento de estudiar una demanda contra
un Decreto con fuerza de ley, que posteriormente fue modificado por una ley
ordinaria, en la Sentencia C-1055 de 2012, la Corte explicó que, si bien el
ciudadano acusaba una disposición contenida en un Decreto, que había sido
derogada por una ley ordinaria posterior, lo cierto es que el contenido
normativo “se encontraba vigente como parte de una nueva disposición, lo
cual generaba que la competencia de la Corte se mantuviera incólume”. De
tal suerte, en determinadas situaciones “si la norma demandada es subrogada
por otra norma de contenido idéntico y cuya jerarquía sea de competencia de
este Tribunal, ésta tiene jurisdicción para hacer el análisis de fondo…”.
Así mismo en la sentencia C-200 de 2019 esta Corporación
destacó que el examen de normas que han sido objeto de una subrogación inicia:
(i) con la identificación de la norma subrogada y la subrogatoria. Una vez se
establece que ha ocurrido una subrogación; (ii) la Corte debe identificar si la
norma subrogada sigue vigente, pues, de ser así, la Corporación tendría
competencia para analizar de fondo la norma. Para ello, (iii) debe verificar si
el texto subrogatorio es de la misma jerarquía y reproduce el contenido de la
norma subrogada de manera idéntica.
Aunado a ello, la jurisprudencia también ha indicado
que, la norma subrogada debió ser reproducida íntegramente, en una norma
posterior, y los cargos presentados en la demanda contra la disposición
reformada resultan admisibles para analizar el nuevo precepto[10].
En todo caso, la ya citada Sentencia C-019 de 2015
concluyó que: “La reproducción idéntica de una norma subrogada por la
subrogatoria determina que pueda ser materia de control de constitucionalidad
en presencia de cargos aptos, pues su identidad normativa plena la hace
producir efectos jurídicos y, por consiguiente, genera que los argumentos de la
demanda y las propias intervenciones sobre la constitucionalidad o no de la
disposición acusada puedan y deben ser tenidos en cuenta. Por eso, la Corte Constitucional
está en la obligación de emitir un pronunciamiento de fondo con respecto a la
norma en vigor, ahora contenida en la disposición subrogatoria”.
Recientemente, la Sentencia C-305 de 2019 estudió una
demanda dirigida contra una norma proferida en 1873, y tras examinar si la
misma se encontraba vigente, concluyó que la norma no tenía efectos ni validez
en el sistema jurídico colombiano, al haber operado el fenómeno de la
derogatoria tácita. En esa oportunidad, la Corte precisó que, la determinación
sobre si una norma continúa produciendo efectos, pese a haber sido derogada, o
subrogada es un asunto que debe ser verificado atendiendo a las
particularidades de cada contexto normativo y del estudio de las consecuencias
jurídicas del precepto derogado o subrogado en el ámbito regulativo que
corresponda.
En el presente caso ha operado el fenómeno de la derogación
expresa
Ahora bien, corresponde determinar si, en el presente
asunto, la norma que se demandó se encuentra derogada o si mantiene sus efectos
dada la concreción de la subrogación.
El artículo 332 de la Ley 1816
de 2016 demandado, fue derogado expresamente por el artículo 150 del Decreto
Ley 1144 de 2019[11],
no obstante, en el artículo 22 de este último Decreto se incorporó un apartado
similar, tal como se advierte a continuación, en la transcripción:
LEY 1819 DE 2016
DECRETO-LEY 1144 DE
2019
ARTÍCULO 332. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 60 de la Ley 1739 de 2014, los empleos pertenecientes al sistema
específico de carrera en vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos
en forma transitoria mediante la figura del encargo o del nombramiento en
provisionalidad.
El nombramiento en provisionalidad procederá, ante
la inexistencia de empleados de carrera a ser encargados. La inexistencia de
personal a encargar se produce por cualquiera de los siguientes eventos.
1. No cumplimiento de requisitos para el desempeño
de los empleos a proveer.
2. Por haber renunciado o no aceptado un
encargo en el último año.
3. El estar desempeñando un empleo en
calidad de encargo.
4. Habiéndose ofertado internamente los empleos a
proveer, los empleados con derechos de carrera, en el plazo concedido, no
manifiestan interés en ser encargados.
De proceder el encargo, el funcionario deberá tomar
posesión del empleo dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación
del acto administrativo correspondiente, de no tomar posesión dentro del
término indicado, se revocará el encargo sin que se requiera del
consentimiento del funcionario, considerándose su no aceptación al mismo.
Las reclamaciones contra la provisión de empleos
mediante las modalidades a que se refiere el presente artículo, se deberán
interponer en primera instancia ante la Comisión de Personal de la DIAN
dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación del acto
presuntamente lesivo sin que se suspendan sus efectos, y la segunda instancia
le corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual se deberá
interponer dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la
decisión de primera instancia de la Comisión de Personal de la DIAN. En el
evento de prosperar la reclamación, procederá de manera inmediata la
terminación del encargo o la desvinculación del empleado nombrado en
provisionalidad, según el caso.
ARTÍCULO 22. FORMAS DE PROVEER LOS EMPLEOS DE
CARRERA ADMINISTRATIVA. Las vacancias definitivas y temporales de los empleos
de carrera administrativa se proveerán de las siguientes formas:
22.1 Las vacancias definitivas se proveerán a través
de concurso realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. En este
procedimiento de selección competirán en igualdad de condiciones las personas
que deseen ingresar a la DIAN y los empleados públicos que pretendan
ascender. En forma excepcional también se podrán proveer mediante encargo y
nombramiento provisional, aplicando lo dispuesto para vacancias temporales
según lo dispuesto en el presente decreto-ley.
22.2 Las vacancias temporales son aquellas que se
presentan cuando el titular del empleo público se encuentra en una situación
administrativa que implique separación temporal del mismo. Los empleos de
carrera en vacancia temporal se pueden proveer a través del encargo o del
nombramiento provisional:
a) Encargo. Por el término de la vacancia temporal o
hasta que se provea en forma definitiva el empleo, los empleados de carrera
tendrán derecho a ser encargados de tales empleos, siempre y cuando acrediten
los requisitos establecidos para el desempeño del empleo, no hayan sido
sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del
desempeño haya sido excelente. En el evento en que no haya empleados con
evaluación excelente, se podrá encargar a los empleados con evaluación
sobresaliente.
El servidor a encargar deberá tomar posesión del empleo
dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación del acto
administrativo correspondiente. De no tomar posesión dentro del término
indicado, se revocará el encargo sin que se requiera del consentimiento del
servidor y se considerará que no ha aceptado dicho encargo;
b) Nombramiento en provisionalidad. Es aquel que se
hace a una persona para proveer de manera transitoria un empleo de carrera en
vacancia temporal o definitiva, con personal no seleccionado mediante el
sistema de mérito a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La
duración del nombramiento será por el término de la vacancia.
El nombramiento en provisionalidad procederá ante la
inexistencia de empleados de carrera para ser encargados. La inexistencia de
personal a encargar se produce cuando los empleados de carrera:
i) No cumplen los requisitos para el desempeño de
los empleos a proveer;
ii) Han renunciado o no han aceptado un
encargo en el último año;
iii) Están desempeñando un empleo en
calidad de encargo, o
iv) Habiéndose ofertado internamente los empleos a
proveer, los empleados de carrera que cumplan los requisitos para el cargo,
en el plazo concedido, no manifiestan interés en ser encargados.
PARÁGRAFO 1o. Cuando existan necesidades del
servicio, el Director General de la DIAN podrá encargar a un servidor público
que esté desempeñando otro empleo público a través de la figura del encargo,
siempre y cuando este lleve en el mismo un término no inferior a tres (3)
años.
PARÁGRAFO 2o. Las reclamaciones contra la provisión
de empleos mediante las modalidades de encargo o nombramiento provisional se
deberán interponer, en primera instancia, ante la Comisión de Personal de la
DIAN, dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación del acto
administrativo, sin que se suspendan sus efectos.
La segunda instancia le corresponde a la Comisión
Nacional del Servicio Civil, la cual se deberá interponer dentro de los cinco
(5) días siguientes a la notificación de la decisión de primera instancia de
la Comisión de Personal de la DIAN.
En el evento de prosperar la reclamación, se
procederá de manera inmediata a la terminación del encargo o a la
desvinculación del empleado nombrado en provisionalidad, según el caso.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Sin perjuicio del régimen de
transición dispuesto en el presente decreto-ley, la calificación de que trata
el literal a) del numeral 22.2 del presente artículo corresponderá a la
categoría “sobresaliente”, hasta tanto el Director General apruebe y entre en
vigor el nuevo instrumento de evaluación del desempeño de que trata el
presente decreto-ley.
Como se acabó de indicar, la jurisprudencia
constitucional ha diferenciado los conceptos de derogatoria expresa, tácita,
orgánica o subrogación.  Este último ocurre “en los casos en los que se da la
sustitución de una norma por otra posterior de igual jerarquía y similar o
idéntico contenido”. En la Sentencia C-502 de 2012 se explicó sobre este
fenómeno: “No se trata de una derogación simple, como quiera que antes de
abolir o anular una disposición del sistema normativo establecido, lo que hace
es poner un texto normativo en lugar de otro. Como resultado de la subrogación,
las normas jurídicas preexistentes y afectadas con la medida pueden en parte
ser derogadas, modificadas y en parte sustituidas por otras nuevas; pero
también la subrogación puede incluir la reproducción de apartes normativos
provenientes del texto legal que subroga”. Por tanto, para que se configure
el fenómeno de la subrogación, es preciso que una norma reproduzca, de manera
similar o idéntica, el contenido de una norma anterior que no ha sido derogada
expresamente por ninguna norma, pues de ser así, lo que se presentaría es una
derogatoria expresa de la norma, a pesar de que en el mismo cuerpo normativo o
en otro posterior se reproduzca el contenido de la norma.
En el caso objeto de estudio, es cierto que el
artículo 22 del Decreto Ley 1144 de 2019 contiene una disposición normativa con
algunos apartes de los previstos en el artículo 322 de la Ley 1819 de 2016, no
obstante, el mismo cuerpo normativo de 2019, en su artículo 150 expresamente
señala que derogó el artículo 322 de la Ley 1819 de 2016. El artículo 150
prescribe: “ El presente Decreto ley rige a partir de la fecha de su
publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias y en
especial (i) los artículos 22, 25, 26, 27, 28, 29, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67,
68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75 y 76 del Decreto ley 1072 de 1999; (ii) el
Decreto ley 765 de 2005; (iii) el artículo 60 de la Ley 1739 de 2014 y (iv) los
artículos 323, 324, 326, 328, 329, 330, 331, 332, 333, 334 y 337 de la
Ley 1819 de 2016.
Como se ve, en esta ocasión, en virtud de la voluntad
del legislador, la disposición demanda fue derogada expresamente. En todo caso,
vale la pena aclarar que, otras oportunidades[12]
en las que la Corte ha asumido competencia para estudiar normas que fueron
subrogadas por disposiciones posteriores, pero porque la norma demandada no
había sido expresamente derogada por ninguna otra, sino que su contenido había
sido reproducido por una norma posterior de igual jerarquía, lo que ha
permitido hablar de subrogación.
En el presente caso, corresponde reiterar la regla
contenida en la Sentencia C-104 de 2005[13],
providencia en la que, la Sala Plena de la Corte debía resolver una demanda
contra el artículo 66 (parcial) de la Ley 863 de 2003 “Por la cual se
establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular
el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas.” En esa
ocasión, la Sala Plena de la Corte Constitucional constató que la disposición
demandada había sido derogada por el legislador razón por la cual, procedió a
proferir un fallo inhibitorio.
Sumado a la anterior conclusión, debe indicarse que el
contenido normativo de las dos disposición comparadas no es idéntico y su
contexto es diferentes, motivo por el cual, la Corte no conserva competencia
para hacer un estudio de fondo. Es relevante mencionar que la nueva disposición
contiene nuevos elementos que cambian el sentido de la misma, pues el artículo
22 del decreto ley 114 de 2019. En su parágrafo 1 se dice:  “Cuando existan necesidades del servicio, el Director General de la
DIAN podrá encargar a un servidor público que esté desempeñando otro empleo
público a través de la figura del encargo, siempre y cuando este lleve en el
mismo un término no inferior a tres (3) años” Esta nueva disposición genera
entonces una excepción a la prohibición demandada de “estar desempeñando un
empleo en calidad de encargo” , por lo que el contexto normativo es diferente
en la nueva norma. Adicionalmente, si bien se trata de normas de un mismo
rango, el Decreto Ley 1144 de 2019 fue expedido por el Presidente de la
República en uso de unas facultades conferidas por la Ley de Financiamiento,
mientras que la Ley 1819 de 2016 fue expedida por el Congreso de la República.
Por los anteriores motivos, la Sala Plena concluye que
la disposición acusada fue derogada expresamente por el legislador, y la misma
no fue subrogada por el artículo 22 del Decreto Ley 1144 de 2019, en esa
medida, se proferirá un fallo inhibitorio.
SÍNTESIS
El accionante demanda el artículo 332, numerales 2 y 3
de la Ley 1819 de 2016, por los cargos de violación de los artículos 40.7 y 125
Superiores. Sostiene que el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución
Política garantiza el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos a
través de la carrera administrativa seleccionando, a través de concurso, los
mejores candidatos para cumplir los fines del Estado y promueve, además del
ingreso, el ascenso del personal ya escalafonado. En ese sentido, cuestiona que
los apartes demandados impidan el ejercicio del encargo administrativo cuando
un empleado de carrera hubiese rechazado aceptar otro dentro del año
inmediatamente anterior o hubiese renunciado, en tanto se incorporan requisitos
injustificados que nada tienen que ver con el mérito y que afectan el contenido
del derecho constitucional.
Sobre el cargo por violación del artículo 125 superior
indica que las normas cuestionadas incorporan, para el ejercicio del encargo de
personal de carrera, exigencias caprichosas, que se oponen al mérito y que
lejos de promover a los funcionarios que demostraron tener el conocimiento y
las aptitudes para desarrollar su labor, motivo por la cual ingresaron al
sistema de carrera, lo que hacen es restringir su ascenso, desconociendo los
derechos que derivan de su escalafón y con ello se privilegian nombramientos
provisionales que se reconocen legales pero que no pueden equipararse al
derecho preferencial de movilidad y promoción que tiene el personal de carrera
administrativa
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-
y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público pidieron la inhibición para
emitir una decisión de fondo y subsidiariamente la exequibilidad de las normas
demandadas, al igual que el Departamento Administrativo para la Función Pública
-DAFP- y la Universidad Externado de Colombia. En suma, refieren que las
disposiciones acusadas no implican que se adopte una decisión discrecional del
nominador ajena a las características específicas del empleo, e incluso resultan
necesarias para garantizar los principios de eficiencia y celeridad, dado que
debía establecerse previsiones para los eventos de inexistencia de personal a
encargar; que cuando se estipula que el empleado renuncia o no acepta un
encargo en el último año o se encuentra desempeñando un empleo en calidad de
encargo, se trata de situaciones administrativas razonables que debió
contemplar el legislador sobre derecho al encargo, en normas especiales sobre
sistema específico de carrera administrativa de la DIAN. También que no se
viola el artículo 40.7 de la Constitución Política en tanto al personal
escalafonado cumple las funciones para las cuales fue designado, y en los casos
de ascenso deberán superarse nuevas fases de convocatoria, por ello no existe violación
a dicha norma superior.
Por su parte las Universidades de Antioquia, de Cartagena,
de La Sabana, así como el Ministerio Público Vista Fiscal solicitaron la
inexequibilidad de las normas demandadas, en tanto las inhabilidades que
establece el Legislador para el ingreso a la carrera pública no pueden
desconocer derechos fundamentales, aunado a que deben corresponder a la
finalidad de mejorar el servicio público. Esgrimen que la norma imposibilita el
acceso a un cargo público, aun cuando no se configuren las restricciones
definidas expresamente en la Constitución, además de no tener en cuenta el
cumplimiento de parámetros objetivos como los requisitos y la acreditación del
perfil exigido y agregan que tienen problemas de indeterminación.
Aducen que se restringe el ascenso dentro del sistema
de carrera cuando el Legislador niega al empleado el derecho a ser encargado, o
porque esté desempeñando un empleo en calidad de encargo, dado que incurre en
una limitación injustificada a dicho derecho, así como una infracción a los
valores en que se sustenta el principio de mérito y el sistema de carrera
administrativa. A su vez, genera un trato discriminatorio frente a empleados de
otros regímenes de carrera administrativa, pues estos últimos si pueden ser
encargados en casos de vacancia definitiva o temporal sin las limitaciones
excesivas que se plantean en la norma objeto de estudio.
Previo a definir de fondo el asunto, la Sala Plena
como cuestión previa se refiere a la vigencia de la disposición demandada. Tras
explicar la distinción entre derogatoria expresa, tácita y subrogación,
advierte que la disposición objeto de análisis, es decir el artículo 332 de la
Ley 1816 de 2016 fue derogada expresamente por el artículo 150 del Decreto Ley
1144 de 2019, en tales circunstancias la Corte Constitucional carece de
competencia para adelantar el respectivo control de la norma, de allí que
corresponda proferir un fallo inhibitorio dada la falta de vigencia normativa
y, con ello la falta de competencia de esta Corte.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Declararse INHIBIDA de emitir pronunciamiento
de fondo sobre la constitucionalidad del aparte del artículo 332 de la Ley 1819
de 2016, en consideración a las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y
archívese el expediente.
GLORIA STELLA ORTÍZ
DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO
SCHELSINGER
Magistrada
(Con impedimento
aceptado)
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Demanda D-12223. Folio 11.
[2] Corte Constitucional.
Sentencias C-537 de 1993, C-618 de 1997, C-147 de 1998 y C-720 de 2004.
[3] Cuaderno de la demanda. Folio
58.
[4] Sentencia C-043 de 2010.
[5] Cfr. Sentencia C-1067 de 2008.
[6] Cfr. C-192 de 2017, C-353 de 2015, C-422 de 2012, C-901 de 2011 y C-388 de
2007
[7] Cfr. Sentencia C-348 de 2017.
En el mismo sentido la Sentencia  C-305 de 2019 precisó que “Así, la derogatoria es un acto de voluntad política,
que se sustenta, entre otras normas de rango constitucional (artículos 1, 3 y
150, núm. 1), en el principio democrático, en virtud del cual las mayorías
pueden modificar y contradecir las regulaciones legales precedentes, con el fin
de adaptarlas a las nuevas realidades históricas, con base en el juicio
político de conveniencia que estas nuevas mayorías efectúen”
[8] Cfr. Sentencia C-019 de 2015.
[9] Cfr. Sentencia C-296 de 2019.
[10] C-019
de 2015, MP Gloria Stella Ortiz Delgado; C-1055 de 2012, MP Alexei Julio; y
C-502 de 2012, MP Adriana María Guillén Arango. Más recientemente, C-200 de
2019
[11] “ARTÍCULO 150. VIGENCIA Y
DEROGATORIAS. El presente Decreto ley rige a partir de la fecha de su
publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias y en
especial (i) los artículos 22, 25, 26, 27, 28, 29, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67,
68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75 y 76 del Decreto ley 1072 de 1999; (ii) el
Decreto ley 765 de 2005; (iii) el artículo 60 de la Ley 1739 de 2014 y (iv) los
artículos 323, 324, 326, 328, 329, 330, 331, 332, 333, 334 y 337 de la Ley 1819
de 2016.”
[12] Cfr. C-1055 de 2012. M.P. Alexei Julio Estrada.
[13] M.P. Humberto Sierra Porto.