T-660-07
[PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA]
Sentencia T-660/07
ACCION DE TUTELA-Procedencia respecto a espera prolongada
en reconocimiento de pensión o emisión del bono pensional
ACCION DE TUTELA-Criterios para reconocimiento de pensiones
cuando media la exigencia de un bono
pensional
BONOS PENSIONALES-Etapas administrativas que deben cumplirse
para su liquidación, expedición, emisión y redención
BONOS PENSIONALES-Casos en que se presenta
la anulación del acto administrativo mediante el cual se emite un bono
pensional
La anulación del acto administrativo, mediante el cual
se emite un bono pensional, se presenta cuando existen errores en su expedición
o hay cambio en la forma de calcularlo y su objetivo es reliquidar los ya
expedidos mediante la expedición de uno nuevo que lo modifique.
ANULACION DE BONOS PENSIONALES-No se requiere autorización expresa del titular, ni
notificación al
afiliado
BONOS PENSIONALES-Diferencia entre anulación y revocatoria
directa
BONOS PENSIONALES-Reglas para determinar
valor base
DEBIDO PROCESO-Vulneración por aplicación de normatividad no vigente
al momento de traslado del régimen de prima media con prestación definida al
régimen de ahorro individual con solidaridad
Referencia: expediente T-1626159
Acción de tutela de Josué Levi Guzmán
Castillo en contra de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, con citación oficiosa del Instituto de Seguros
Sociales y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR S.A.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil
siete (2007)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo
Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión de los
fallos dictados en el asunto de la referencia por la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. y la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia.
I.  ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
1.
Josué Levi Guzmán
Castillo presentó acción de tutela en contra de la Oficina de Bonos Pensionales
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público[1], con el fin de solicitar al juez
constitucional se tutele su derecho fundamental a la seguridad social en
conexidad con el derecho al debido proceso, al mínimo vital y a la vida, así
como la protección a las personas en debilidad manifiesta afectadas en su
dignidad con base en los siguientes antecedentes fácticos:
1.1.
Afirma que a partir del
1° de junio de 1998 se trasladó del Régimen de     Prima Media con Prestación
Definida, al Régimen de Ahorro Individual en Porvenir S.A, con lo cual se le
generó el derecho a un bono pensional Tipo A, Modalidad 2, compuesto por un
cupón principal a cargo de la Nación - OBP y por una cuota parte a cargo del
ISS.
1.2.
Informa que al momento
del traslado a dicho régimen, estaba vigente el literal a) del artículo 5° del
Decreto 1299 de 1994, el cual disponía que el salario base para calcular los
bonos Tipo A, Modalidad 2, era el devengado a 30 de junio de 1992, que en su
caso correspondía a la suma de $953.000.oo mensuales, de acuerdo a las
certificaciones expedidas por sus empleadores, la empresa Aventis Pharma y
Laboratorios Specia.
1.3.
Manifiesta que en uso
de sus facultades, Porvenir S.A. inició el proceso de corrección y
reconstrucción de su historia laboral ante la OBP, razón por la que en el mes
de junio de 1999 obtuvo una primera emisión del bono pensional el cual según
sus propias palabras “se calculó con el salario devengado a 30 de junio de
1992 ($953.000). No obstante lo anterior dicho bono fue anulado posteriormente
de manera unilateral por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público con fundamento en el Decreto 3798 de 2003”.
1.4.
Afirma que la Corte
Constitucional mediante la sentencia C-734 de 2005, declaró la inexequibilidad
del literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, cuyos alcances precisó
en la Sentencia T-147 de 2006, reiterada en varias de sus providencias, en las
que indicó que dicho fallo no tiene efectos retroactivos y por tanto todas las
personas que se hubieran trasladado de régimen con anterioridad a la
declaratoria de inexequibilidad de dicha norma, tienen derecho a la emisión de
su bono  conforme a las reglas vigentes al momento del traslado, es decir, a
que el bono se calcule con el salario devengado que es superior al salario
cotizado, lo cual redunda en un mayor valor del bono y de su mesada pensional.
1.5.
Considera que la
posición asumida por la OBP con ocasión de la Sentencia C-734 de 2005, según la
cual al haber expulsado del ordenamiento jurídico la única norma que permitía
calcular los bonos pensionales con un salario mayor al cotizado, el cálculo
debe hacerse con base en el salario cotizado de $665.070.oo y no sobre el
devengado, se desconoce lo señalado por  la Corte Constitucional en sus
sentencias y además lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que
señala que los fallos de inexequibilidad no producen efectos retroactivos,
salvo que la misma Corte así lo disponga.
1.6.
Manifiesta que no ha
autorizado a la AFP Porvenir S.A., para realizar a su nombre la solicitud de
emisión y liquidación provisional de su bono pensional, por cuanto la OBP de
manera arbitraria y desconociendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
reajustó en el Sistema Interactivo de Bonos Pensionales el salario para
calcular el bono pensional a la suma de $665.070 (salario cotizado), lo cual se
traduce en un menor valor de su bono pensional y de su pensión.
1.7.
Informa que su bono
pensional debió haber sido pagado el 13 de noviembre de 2006, fecha en la que
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 100 de 1993 y el
literal a) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, se cumplió el plazo para
la redención del bono por haber cumplido los 62 años de edad.
2.
Interpone la acción de
tutela, por considerar que el proceder desplegado por la OBP vulnera sus
derechos fundamentales, en tanto que es una persona de la tercera edad que no
obstante haber cumplido los requisitos para acceder a su pensión de vejez y a
recibir una mesada pensional conforme a las condiciones que estaban previamente
establecidas al momento en que se produjo su traslado al Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad, ello no ha sido posible, por cuanto esa dependencia
ha impedido la emisión de su bono pensional al haber ajustado arbitrariamente
el salario base de cálculo en el Sistema Interactivo en la suma de $665.070.oo.
3.
Por lo anterior,
solicita que como consecuencia de la protección de sus derechos fundamentales,
se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público la liquidación, emisión y pago del bono pensional calculado con
el salario devengado al 30 de junio de 1992, en la suma de $953.000 y además
que la entidad, reajuste en ese valor el salario base de liquidación contenido
en el Sistema Interactivo de Bonos Pensionales.
4.
La demanda fue admitida
por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que
mediante autos del 16 y 23 de febrero de 2007, ordenó de manera oficiosa la
vinculación del ISS y de la AFP Porvenir S.A..
Intervención
de las entidades vinculadas.
5.   El Jefe de la OBP, manifestó en su escrito de
respuesta que el bono pensional del accionante, se encuentra actualmente en
estado de liquidación provisional, lo cual de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 14 del
Decreto 1474 de 1997, en ningún caso constituye una situación jurídica
concreta.
Sostiene que Porvenir nunca ha gestionado
la emisión del bono, aunque ha solicitado en varias oportunidades la
liquidación provisional, que ha sido respondida por la OBP mediante el Sistema
Interactivo de Bonos Pensionales. La última tuvo lugar el 9 de febrero de 2007,
fecha en la que se liquidó el cupón principal con $665.070.oo.
Aclara que, antes de la declaratoria de
inexequibilidad del literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 76 de Decreto 3063 de 1989,
el salario base del accionante era de $953.000.oo, que correspondía al salario
devengado y reportado al ISS a junio 30 de 1992, según la certificación
aportada por su empleador Aventispharma (antes Specia Sucursal Colombia). Lo
anterior, por cuanto para las personas que a junio 30 de 1992 cotizaban al ISS
con un salario superior a la máxima categoría que era de $665.070.oo, se le
daba vía libre a la prueba subsidiaria que consistía en una certificación
expedida por el empleador, en caso que el ISS certificara que en sus archivos
no existía prueba del salario devengado y reportado por el empleador para esa
fecha.
No obstante lo anterior, precisa que el
único artículo que permitía liquidar bonos pensionales con el salario devengado
y reportado al ISS por el empleador en su momento, es decir, con un salario
superior a la máxima categoría del ISS a junio 30 de 1992 que era de
$665.070.oo, fue declarado inexequible mediante la sentencia C-734 de 2005, con
lo cual en su criterio, recobró vigencia el artículo 117 de la Ley 100 de 1993,
en los aspectos parciales que a su vez habían sido derogados por la vigencia de
la norma hoy declarada inconstitucional.
De otra parte, considera que las sentencias
T-147, T-801, T-920 y T-1087 de 2006, proferidas por la Corte Constitucional no
pueden ser aplicadas al caso particular del accionante, pues de una parte, no
tienen efectos interpares y por tanto no se aplican a todos los casos y de
otra, en su parecer, no cumplen las 5 condiciones fijadas por la jurisprudencia
de la Corporación para que las decisiones tengan efectos en los casos
semejantes. Por tal razón, advierte que hasta tanto la Sala Plena de la Corte
Constitucional unifique su jurisprudencia sobre el tema del salario base
devengado a junio 30 de 1992, se abstendrá de liquidar masivamente con el
salario devengado y reportado los bonos pensionales de las personas que
cotizaban a junio 30 de 1992 en la máxima categoría del ISS.
También manifiesta, que dado que según la
información del sistema de bonos pensionales su historia laboral fue
certificada en el archivo masivo del ISS reportado a la OBP con posterioridad
al año 1994, de conformidad con el artículo 2° del Decreto 3798 de 2003, no
será necesario el reconocimiento por parte del ISS de la cuota parte financiera
a su cargo.
Así mismo indica que, la emisión y
expedición del bono del accionante solamente podrá efectuarse si la AFP
Porvenir, adelanta el trámite administrativo que corresponde de acuerdo con la
normatividad vigente aplicable al caso particular so pena de constreñir al
funcionario público a incurrir en la conducta penal contemplada en el artículo
399 del C.P. y además en el pago de lo no debido. Por tanto, la AFP deberá
solicitar a la OBP por el Sistema Interactivo de Bonos Pensionales la emisión
del cupón principal, de acuerdo con la historia laboral certificada por el ISS
en su archivo laboral masivo, con el salario base y con la fecha de corte
correctos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 del Decreto 3798 de
2003, para lo cual el beneficiario debe haber manifestado previamente y por
escrito la aceptación del valor de la liquidación.
6.   La Asesora de Bonos Pensionales de la
Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, dio respuesta a
la acción de tutela solicitando se desestimen las pretensiones de la demanda,
en tanto que el ISS no ha incumplido con sus obligaciones, ni ha desconocido
derecho alguno del actor, toda vez que a la fecha no existe solicitud oficial
de emisión de bono pensional tipo A del accionante por parte del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, ni de ninguna otra entidad para el reconocimiento
de la cuota parte financiera que le pueda corresponder.
Informa también, que la historia laboral
del señor Josué Guzmán, fue debidamente certificada por el representante legal
del ISS y remitida a la OBP, por lo que en virtud del acuerdo de compensación
de obligaciones celebrado el 2 de diciembre de 2005 entre la OBP y el ISS, de
conformidad con los artículos 2° y 3° del Decreto 3798 de 2003[2], le corresponde a esa Oficina y no al ISS
la emisión y pago del valor total del Bono Pensional del actor, así como de la
cuota parte financiera del Bono tipo A que le llegare a corresponder al ISS,
por los periodos cotizados al ISS a partir del 1° de abril de 1994.
7.    El Director Jurídico de Procesos de
la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR S.A., dio respuesta
a la acción de tutela para solicitar que la misma sea denegada al considerar
que el accionante como afiliado a esa Administradora de Pensiones desde el 1°
de junio de 1998, no reúne los requisitos legales para acceder a la pensión de
vejez, toda vez que no cuenta con los recursos suficientes que le permitan
sufragar el pago de una mesada pensional de por lo menos el 110% del salario
mínimo, pues los $10.445.936 que tiene como capital en la cuenta individual de
ahorro pensional son insuficientes. Por tanto, sostiene que es indispensable la
emisión y redención del bono pensional para efectos de obtener la financiación
de su pensión.
Por otra parte, afirma que la AFP ha
actuado diligentemente ante la solicitud pensional del actor, puesto que ha
adelantado todas las gestiones de rigor y ha solicitado ante la OBP la
liquidación provisional del bono en repetidas oportunidades. Es así como logró,
que en junio de 1999 se efectuara una primera emisión del bono pensional que se
calculó con $953.000.oo, como el salario devengado al 30 de junio de 1992, el
cual fue anulado por la OBP de manera arbitraria, tal como lo sostiene el
accionante en su escrito de demanda y posteriormente reajustó a $665.070.oo el
salario base a para liquidar el bono pensional. Afirma que esa es la razón para
que el señor Levi Guzmán no haya autorizado a Porvenir para solicitar la
emisión de su bono pensional, puesto que su mesada pensional se vería
disminuida.
Las pruebas allegadas con la demanda
- Copia de la certificación expedida el 6 de
septiembre de 2004, por el      Generalista de Recursos Humanos de la firma
Aventis Pharma Colombia, en la que consta que el salario devengado por el
accionante a junio 30 de 1992 era de $953.000.oo. (folio 2)
- Copia de la certificación expedida el 3 de febrero
de 1998, por el Jefe de Administración de Personal de Laboratorios Specia, en
la que consta que el salario devengado por el accionante a junio 30 de 1992 era
de $953.000.oo.(folio 3)
De los fallos que se revisan
Primera instancia
8.   La Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Bogotá, D.C., en providencia del 28 de febrero de 2007, decidió
negar el amparo solicitado por el actor. Argumentó que mientras el accionante
no tramite ante la OBP en los términos del inciso 11 del artículo 14 del
Decreto 1474 de 1997, la solicitud de reliquidación con fundamento en la
inconformidad presentada respecto del salario base que se tuvo en cuenta para
la liquidación provisional efectuada por dicha Oficina el 9 de febrero de 2007,
no es posible hablar de un derecho adquirido y por tanto no puede predicarse de
esa dependencia una omisión que imponga dispensar el amparo solicitado.
Agrega que ninguna vulneración de los derechos
fundamentales del actor se presenta, en tanto que la omisión en el
procedimiento ha obedecido a su propia voluntad y no a la actitud arbitraria
del Ministerio de Hacienda o de la AFP Porvenir y por tanto no encuentra mérito
alguno para proceder en contra de las entidades demandadas. Sostiene que la
acción es improcedente, por cuanto lo alegado por el actor son hechos futuros
que no han acaecido y que se basan en simples expectativas sobre la emisión de
un bono pensional que hasta ahora no ha sido expedido y respecto del cual el
interesado podrá interponer los recursos de ley para manifestar su
inconformidad en el evento en que se adopte la decisión definitiva.
Por último, considera el Tribunal que frente a la
emisión del bono pensional que la sociedad administradora logró en el mes de
junio de 1999 y que posteriormente fuera anulada por la entidad accionada, el
interesado no interpuso los recursos que se estiman idóneos para alcanzar los
fines que mediante este mecanismo constitucional pretende ahora el actor.
Segunda instancia
9.   Mediante fallo proferido el 9 de abril de 2007,
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, confirmó el fallo
impugnado al considerar que no existe vulneración alguna de los derechos
fundamentales alegados por el actor, en tanto que el Ministerio accionado no se
ha negado a reconocer su bono pensional tipo A, toda vez que aún no se ha
efectuado la solicitud por parte del interesado. Por tanto, a juicio de la Sala
los hechos alegados por el actor constituyen una simple posibilidad futura, una
hipótesis de que ocurra una liquidación por menor valor, lo que no constituye
una amenaza, menos aún cuando cuenta con otros mecanismos judiciales diferentes
a la tutela para manifestar su inconformidad.
Actuación adelantada en sede de revisión
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, a través de Auto proferido el 16 de julio del año en curso,
ordenó a la Secretaría General de la Corporación oficiar al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, así como a la Sociedad Administradora de Fondos de
Pensiones Porvenir S.A. y al señor Josué Levi Guzmán Castillo, para que dentro
de los tres días siguientes a la notificación del auto, suministraran información
y documentación que permitiera verificar los supuestos de hecho que originaron
la acción de tutela y para ilustrar a esta Sala sobre la aplicación e
interpretación que se ha dado al salario base de liquidación del bono pensional
del accionante.
10.  El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dio respuesta al requerimiento de la
Corte en los siguientes términos:
10.1.  En relación con la primera emisión del bono
pensional calculado con el salario de $953.000.oo y la posterior anulación unilateral
por parte de la OBP, informa que a solicitud de la AFP Porvenir, mediante
Resolución No.341 del 22 de julio de 1999, se emitió el bono pensional
liquidado con un salario base de $953.000.oo, de conformidad con la fórmula del
artículo 21 del Decreto 1748 de 1995. El bono así emitido se anuló mediante la
resolución No.1876 del 5 de febrero de 2004, – junto con 130.000 bonos más que
tampoco estaban en firme -, con base en lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto
3798 de 2003, que ordenó aplicar al cálculo de los bonos el inciso 4° del
artículo 16 del Decreto – Ley 1299 de 1994 y además con fundamento en lo
dispuesto en el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, que autoriza a la entidad
emisora reliquidar el bono que no se encuentre en firme, anulando el bono
inicial y expidiendo uno nuevo. Agrega que en la misma resolución se ordenó
comunicar la actuación a la AFP Porvenir por ser la encargada de representar al
afiliado y por tanto conoce su domicilio.
10.2.  En cuanto al reajuste en el Sistema Interactivo
de Bonos Pensionales del salario para calcular el bono pensional del accionante
en $665.070.oo, informa que después de la declaratoria de inexequibilidad del
literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, atendiendo las
instrucciones impartidas por el Ministro de Hacienda y Crédito Público[3], la Viceministra General[4] y la Directora de Regulación Económica de
la Seguridad Social del Ministerio[5], se impartieron instrucciones a los
programadores del Sistema de Bonos Pensionales para que al momento de liquidar
los bonos que estuvieran en liquidación provisional y a fecha base hubieran
cotizado al ISS en la categoría 51, automáticamente el Sistema tomara el
salario sobre el cual cotizó a junio 30 de 1992 del archivo laboral masivo
certificado por el Presidente del ISS. Precisa que así sucedió en el caso del
accionante, toda vez que en el archivo laboral masivo aparece como salario
cotizado a junio 30 de 1992, la suma de $665.070.oo.
10.3. Sostiene que en el eventual caso en que la Corte
Constitucional unifique su jurisprudencia o se expida un Decreto en tal
sentido, se impartirían las instrucciones para ajustar el Sistema, de manera
que para las personas que a junio 30 de 1992 cotizaban al ISS en la categoría
51, tome como salario base aquel que ha sido reportado por la AFP como salario devengado,
según las pruebas que exigían las normas antes de la declaratoria de
inexequibilidad del literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994.
10.4. Con el escrito de respuesta, el Jefe
de la Oficina de Bonos Pensionales adjuntó los siguientes documentos que
reposan en el cuaderno 2 del expediente:
- Copia de la parte pertinente de la
Resolución No.0341 de 23 de julio de 1999, por medio de la cual el jefe de la
OBP resolvió emitir y expedir, entre otros, el cupón principal a cargo de la
Nación del bono pensional del accionante. (folio 27)
- Copia de la parte pertinente de la
Resolución No.1876 del 9 de febrero de 2004, por medio de la cual el Jefe de la
OBP resolvió anular el cupón a cargo de la Nación del bono pensional del
accionante y ordenó la reliquidación y posterior emisión. (folio 31)
- Copia del Instructivo No.4 del 30 de
diciembre de 2002, mediante el cual el Jefe de la OBP recuerda a las
Administradoras de Fondos de Pensiones, los soportes que deben mantener, para
la emisión, negociación y/o pago de bonos pensionales liquidados con un salario
base que supera la máxima categoría del ISS.(folio 35)
- Copia del Oficio que el Ministro de
Hacienda y Crédito Público le remitió a la Corte Constitucional el 18 de agosto
de 2006, relacionado con la acción de tutela del expediente T-1.305.026, ya
fallado. (folio 46)
- Copia del memorando de fecha 14 de
diciembre de 2006, dirigido al Jefe de la OBP, mediante el cual la Viceministra
General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fija pautas para la
reliquidación de bonos pensionales. (folio 47)
- Copia del memorando de fecha 12 de
septiembre de 2005, dirigido al Jefe de la OBP, mediante el cual la Directora
General de Regulación Económica de la Seguridad Social, señala los efectos de
la Sentencia C-734 de 2004 de la Corte Constitucional. (folio 50)
- Copia de la reliquidación del bono
pensional solicitada por la AFP el 9 de febrero de 2007, según aparece en el
sistema interactivo de bonos pensionales de la OBP. (folio 53)
11.  El Director Jurídico de Procesos de la Sociedad
Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR S.A., dio respuesta al
requerimiento de la Corte en los siguientes términos:
11.1. En relación con la comunicación al
accionante de la primera emisión del bono efectuada en junio de 1999, su
posterior anulación, así como su aprobación o interposición de recursos, señala
que ha sido imposible interponer los recursos de ley, toda vez que no obstante
que la AFP mediante comunicación del 5 de diciembre de 2006, solicitó a la OBP
copia de las resoluciones señaladas, hasta la fecha no han sido remitidas por
parte de esa Oficina. Sostiene que es evidente que existió una emisión y
posterior anulación del bono, puesto que así lo registra el Sistema Interactivo
de Bonos Pensionales con el mensaje “confirmada expedición confirmada
anulación”, con lo cual se concluye que la OBP nunca atendió la solicitud
de entrega de las resoluciones que así lo demuestran. Afirma que estos hechos
fueron conocidos por el señor Josué Levi Guzmán en comunicación del 13 de mayo
de 2004.
11.2.   En lo relacionado con las razones y
documentos que sirvieron de base para solicitar ante la OBP el día 9 de febrero
de 2007, la liquidación del bono del accionante, sostiene que no solamente en
esa oportunidad sino también en anteriores ocasiones, la principal causa ha
sido la de lograr que se liquide el bono con el salario de $953.000.oo
devengado a 30 de junio de 1992, tal como se hizo en la emisión del bono del
año 1999 y no como lo ha venido haciendo dicha Oficina en forma posterior y de
manera arbitraria. Para tal efecto, ha venido allegando las correspondientes
certificaciones en las que consta el salario devengado por el accionante a 30
de junio de 1992.
11.3.   En lo que tiene que ver con el
trámite adelantado por la AFP ante la OBP una vez tuvo conocimiento del
reajuste a $665.070.oo del salario base para liquidar el bono pensional del
accionante, los recursos que interpuso en contra de tal acto, o las razones que
tuvo para no hacerlo, aseguró que no ha tenido la posibilidad de presentar
recurso alguno, por cuanto el reajuste del salario base de liquidación del bono
pensional no fue realizado mediante resolución u otro acto administrativo, sino
que la OBP modificó el Sistema Interactivo de Bonos.
11.4.    Con el escrito de respuesta, el
representante de la AFP Porvenir allegó los siguientes documentos, que reposan
en el cuaderno 2 del expediente:
- Copia de la comunicación de fecha 5 de
diciembre de 2006, mediante la cual la Directora de Beneficios de Porvenir,
solicitó a la OBP allegar copia de la resolución por medio de la cual se emitió
el bono pensional del accionante. folio 62)
- Copia de la respuesta de fecha 12 de
diciembre de 2006, mediante la cual el Jefe de la OBP, le informa sobre la
imposibilidad de enviar la copia de la resolución de emisión del bono, dado que
aún no ha sido solicitada, a pesar de que en el sistema interactivo aparecen 27
solicitudes de liquidación provisional, la última de ellas el 5 de octubre de
2006. (folio 64)
- Copia del registro en el sistema
interactivo de bonos pensionales, en el que aparece en el No. 23 la cancelación
de la emisión del bono pensional. (folio 66)
- Copia de la comunicación de fecha 13 de
mayo de 2004, enviada por la Directora de Prestaciones de Porvenir al
accionante, en la que le informa sobre la anulación del bono pensional por
parte de la OBP para su reliquidación. (folio 69)
- Copia del registro en el Sistema
Interactivo de Bonos Pensionales de la OBP a julio 13 de 1999 y 28 de junio de
2005, en la que aparece la liquidación del bono pensional del accionante con
salario base de liquidación de $953.000.oo a junio 30 de 1992 y afiliación al
ISS certificada por el empleador. (folios 71 a 76)
- Copia del registro en el Sistema
Interactivo de Bonos Pensionales de la OBP a 26 de julio, 11 y 29 de septiembre
y 7 de octubre de 2006, en las que aparece la liquidación del bono pensional
del accionante con salario base de liquidación de $665.070.oo a junio 30 de
1992, de acuerdo con el archivo masivo del ISS. (folios 77 a 88)
- Copia de la comunicación de fecha 28 de
febrero de 2005, mediante la cual la Directora de Bonos Pensionales de Porvenir
envió a la OBP el certificado de salario a 30 de junio de 1992, suscrito por la
firma Aventis Pharma y copia de la planilla de aportes al ISS. (folio 89)
- Copia de la última liquidación del bono
pensional del accionante solicitada por la AFP Porvenir el 13 de julio de 2007,
según aparece en el Sistema Interactivo de Bonos Pensionales de la OBP, con
salario base a 30 de junio de 2006 de $665.070.oo. (folio 95)
- Copia de la comunicación de fecha febrero
23 de 2007, mediante la cual el Presidente de ASOFONDOS le insiste a la Vicemistra
General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la necesidad de
aplicar la línea jurisprudencial reiterada por la Corte Constitucional sobre el
alcance de la sentencia C-734 de 2005. (folio 99)
12. El señor Josué Levi Guzmán Castillo,
atendió el requerimiento de la Corte en los siguientes términos:
12.1. Afirmó que la primera emisión del
bono pensional que se llevó a cabo en junio de 1999, le fue informada por la
AFP Porvenir el 11 de agosto de ese mismo año. Sobre la anulación de la emisión
del bono, se enteró a través de copia del pantallazo del interactivo o
Sistema de consulta de la OBP de fecha 3 de octubre de 2005 y no ha interpuesto
recurso alguno toda vez que la OBP no le notificó ninguno de los anteriores
actos, ni tampoco le ha allegado copia de ellos. La única prueba es la
anotación que aparece en el Sistema Interactivo de la OBP en la que en el
reglón 24 se evidencia la anulación y nueva liquidación calculada con el
salario base inferior. Agrega que ante tal situación, con base en la
certificación expedida por el empleador “Aventis Paharma”, en la que consta que
el salario devengado a junio 30 de 1992 era de $953.000.oo, se ha insistido sin
resultado positivo ante la OBP para que se tenga en cuenta ese salario en la
liquidación. Reitera, que si el reajuste de la base salarial no se produce, no
autoriza la emisión del nuevo bono.
12.2.  Manifestó que se encuentra
desempleado desde el año 1995, fecha en la que por razón de su edad y de su
estado de salud renunció a la empresa SPECIA. Se dedica esporádicamente a la
venta de programas de computación, lo que le genera ingresos de menos de
$1.000.000 mensuales, que considera insuficientes para solventar todos sus
gastos familiares y personales, tales como: (i) la matrícula universitaria de
su hija que para el segundo semestre de 2006 fue de $2.712.000, sin contar los
gastos en que incurre por transporte y manutención educativa; (ii) la suma de
$58.000. mensuales, para droga necesaria para tratar la enfermedad que lo
aqueja; (iii) crédito por vehículo con DAVIVIENDA por $21.000.000 de los cuales
debe $18.000.000 a 31 de diciembre de 2006; (iv) pago de servicios mensuales
de: agua por $131.740; gas por $25.210; luz por $39.460; teléfono por $126.495
y gastos de administración de la vivienda por $35.000.
12.3. Con el escrito de respuesta adjuntó
los siguientes documentos que reposan en el cuaderno 2 del expediente:
- Copia de la comunicación de fecha 11 de
agosto de 1999, mediante la cual el Presidente de la AFP Porvenir le informa al
accionante de la emisión de su bono pensional. (folio 117)
- Copia del pantallazo del
interactivo o sistema de consulta de la OBP, de fecha 3 de octubre de 2005, en
la que consta la cancelación de la emisión del bono. (folio 119)
- Copia de la comunicación de fecha 31 de
marzo de 1995, mediante la cual el Gerente de Recursos Humanos de la firma
Specia, acepta la renuncia que presentó el accionante al cargo de Gerente de
Sistemas. (folio 126)
- Copia de la historia clínica, a nombre
del accionante en la que consta que fue hospitalizado en la Clínica del Country
del 15 al 21 de enero de 2007, con diagnóstico de hipoacusia subida
idiomática y Tinnitus. (folio 127)
- Copia del recibo de pagos de derechos de
matrícula de la Escuela Colombiana de Ingeniería “Julio Garavito”, a nombre de
Luisa Fernanda Guzmán Rodríguez, correspondiente al segundo semestre de 2006.
(folio 134)
- Copia de factura de compra de
medicamentos de fechas 23 de enero y 3 de febrero de 2007, por valor de
$61.000.oo, la primera y $58.000.oo la segunda a nombre del accionante. (folios
136 y 138)
- Copia de factura de fecha 10 de julio de
2007, por concepto de pago del servicio de celaduría del mes de julio de 2007,
a nombre del accionante, en el Sector II del Barrio Normadía. (folio 138)
- Copia de la certificación para el año
gravable 2006, expedida el 10 de marzo de 2007, por el Banco Davivienda, en la
que consta préstamo para vehículo. (folio 138)
- Copia de los recibos de pago del servicio
de agua y gas natural, del mes de mayo de 2007, del servicio de luz del mes de
junio y del servicio de teléfono del mes de julio de 2007. (folios 139 a 143)
II.   FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
Problema
jurídico.
En el
presente caso, el señor Josué Levi Guzmán Castillo, solicita mediante la acción
de tutela se ordene a la OBP realizar la liquidación, emisión y pago del bono
pensional Tipo A, modalidad 2, calculado con el salario devengado a 30 de junio
de 1992, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 5° del
Decreto 1299 de 1994 por ser la norma que se encontraba vigente al momento en
que se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen
de Ahorro Individual con Solidaridad, a partir del 1° de junio de 1998.
Tanto el accionante como la AFP Porvenir a
la cual se encuentra afiliado, sostienen que si bien en el mes de junio de 1999
la OBP profirió una primera emisión del bono pensional que se calculó sobre
$953.000.oo por ser el salario devengado a 30 de junio de 1992, el bono fue
anulado posteriormente de manera unilateral por dicha Oficina. Afirman que la
OBP ordenó su reliquidación y el reajuste de la base salarial para la
reliquidación en el Sistema Interactivo de Bonos Pensionales, tomando el
salario cotizado para esa misma fecha, correspondiente a la suma de
$665.070.oo, con lo cual se reduce el valor del bono y por ende el de su
pensión. Por tal motivo, el actor no ha aprobado la liquidación y la AFP no ha
solicitado la emisión del bono.
La OBP accionada argumenta que: (i) ordenó
la anulación y reliquidación del bono, teniendo en cuenta que no se encuentran
en firme al no haber sido negociado, ni pagado; (ii) el bono se encuentra en
estado de liquidación provisional, calculada con $665.070 como el salario sobre
el cual el actor efectivamente cotizó al ISS a junio 30 de 1992, y no con el
devengado en esa misma fecha, por cuanto el literal a) del artículo 5° del
Decreto 1299 de 1994, que permitía liquidar y emitir bonos pensionales con un
salario superior a la máxima categoría del ISS, fue declarado inexequible por
la Corte Constitucional mediante la sentencia C-734 de 2005; (iii) por
consiguiente, impartió instrucciones a los programadores del Sistema de Bonos
Pensionales, para que en tales casos al momento de realizar la liquidación para
la emisión de los bonos, automáticamente tomara el salario sobre el cual cotizó
a junio 30 de 1992 del archivo laboral masivo certificado por el Presidente
del ISS.
Los jueces de instancia negaron la tutela
de los derechos fundamentales del actor, por no haber solicitado la
modificación de la liquidación provisional del bono efectuada el 9 de febrero
de 1997 a través de la reliquidación prevista en el Decreto 1474 de 1997, ni
utilizar los mecanismos legales que tenía a su alcance para mostrar la
inconformidad contra la anulación unilateral de la primera emisión del bono.
Con base en los antecedentes expuestos, corresponde a
la Sala determinar si la OBP vulneró los derechos fundamentales a la vida
digna, a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso invocados por
el actor por haber ordenado: (i) la anulación del bono pensional emitido en el
año 1999 sin que le hubiera notificado tal acto y (ii) la modificación de la
base salarial para calcular la reliquidación del bono en el Sistema Interactivo
de Bonos Pensionales a partir del salario cotizado a junio 30 de 1992 y no el
devengado en esa misma fecha como se hizo en la primera emisión, con base en la
interpretación de los alcances de la Sentencia C-734 de 2005, que reduce ostensiblemente
el valor final del bono y por ende el de su mesada pensional.
Para dar solución al presente caso, la Sala examinará:
(i) si la acción de tutela resulta procedente para obtener la liquidación y
emisión del bono pensional del accionante, cuya demora en el trámite le ha
impedido el reconocimiento de su pensión de vejez; (ii) el procedimiento para
la liquidación, expedición, emisión y redención de los bonos pensionales; (iii)
la posibilidad de anular bonos pensionales para su reliquidación cuando no se
encuentren en firme y (iv) la determinación del salario base de liquidación del
bono pensional de las personas que se trasladaron de régimen de pensiones;
finalmente abordará el estudio del caso concreto.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para
liquidación y emisión del bono pensional.
La jurisprudencia tiene establecido que la acción de
tutela sólo procede para discutir la liquidación y emisión del bono pensional
cuando éste constituye el elemento fundamental para que se consolide el derecho
a la pensión de vejez o de jubilación. En otras palabras, cuando el
reconocimiento de la pensión depende de la expedición del bono pensional y ésta
prestación constituye el medio para preservar el mínimo vital de los aspirantes
a ser pensionados, el juez de tutela puede ordenar la emisión del título valor[6] o el cumplimiento de los distintos
trámites pertinentes para impulsar su liquidación y emisión[7].
En este sentido, la Corte
Constitucional ha dicho que en aquellos casos en los que la liquidación y
emisión de los bonos constituye un fundamento para la consolidación y
reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, la acción de tutela
procede de manera excepcional para proteger los derechos como la vida, el
mínimo vital o la seguridad social de quien no obstante ha cumplido con los
requisitos de ley para lograr su reconocimiento, queda sometido a una
prolongada e indefinida espera, con ocasión del trámite en la expedición del
bono pensional.[8]
Así, en varias oportunidades, se
ha concedido la acción de tutela para ordenar la liquidación y emisión del bono
pensional con base en los siguientes criterios que fueron resumidos en las Sentencias
T-671 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-1103 de 2001, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, T-1119 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño y, T-1124 de 2001, M.P.
Alfredo Beltrán Sierra, de la siguiente manera:
“La jurisprudencia de
esta Corporación ha sostenido de manera reiterada los siguientes criterios para
el reconocimiento y pago de pensiones mediante acción de tutela en los casos en
que media la exigencia de un bono pensional.  (i) La omisión o retardo en la expedición del bono pensional
vulnera derechos fundamentales tales como el derecho a la seguridad social y al
mínimo vital, cuando se trata de personas de la tercera edad cuyo sustento
depende del reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación. (ii)
Los trámites administrativos que dilaten de manera injustificada la decisión de
fondo sobre el derecho a la pensión de jubilación, constituyen una vía de hecho
que puede dar lugar a sanciones disciplinarias de los funcionarios involucrados.
Por último (iii) la tutela no debe ser el mecanismo para obtener la expedición
o pago del bono pensional cuando se la utiliza para pretermitir el trámite
administrativo correspondiente o cuando se solicita la tutela del derecho de
petición, sin que el accionante hubiera presentado una solicitud expresa a la
entidad encargada de emitir el bono.”
También la Corte ha sostenido que la tramitación del
bono pensional que constituye parte fundamental en el reconocimiento de la
pensión, debe tramitarse por parte de todos los que intervienen –
administradoras, emisor y contribuyente – dentro de los principios de eficacia
y celeridad.[9]
Procedimiento para la liquidación, expedición, emisión
y redención de bonos pensionales.
De conformidad con lo previsto en los Decretos 1513 de
1998[10] y 3798 de
2003[11], el trámite que se sigue para la
liquidación, expedición, emisión y redención de bonos pensionales, presupone el
agotamiento de las siguientes etapas: (i) conformación de la historia laboral
del afiliado; (ii) solicitud y realización de la liquidación provisional; (iii)
aceptación por parte del afiliado de la liquidación provisional; (iv) emisión;
(v) expedición; (vi) redención y (vii) pago del bono pensional. A continuación
se describirán brevemente cada una ellas:
(i)  Una vez el beneficiario del bono realiza la
solicitud, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Decreto 1513 de
1998[12], el primer paso para la tramitación del
bono pensional es la conformación de la historia laboral del afiliado, que se
realiza mediante la información que éste suministra a su AFP y la información
que la AFP solicita a las entidades a las cuales el trabajador realizó
cotizaciones diferentes al ISS. La información así obtenida es ingresada por la
AFP al Sistema Interactivo que para el efecto tiene la OBP. La información
sobre cotizaciones realizadas por el trabajador al ISS se obtiene del archivo
masivo que para el efecto tiene el ISS. Si se presenta alguna variación
posterior de esta información y así lo certifica el ISS, la AFP debe digitar
esta nueva información en el Sistema Interactivo de la OBP.
(ii) Conformada la historia laboral, la Administradora de Fondos de
Pensiones, en representación del afiliado, debe solicitar al
emisor del bono pensional la liquidación de éste, para lo cual debe definir el
salario base para el cálculo del bono pensional.
(iii) Con esta información, la OBP realiza un cálculo
del valor del bono a la fecha de corte, que denomina liquidación provisional.
Antes de la emisión del bono pensional se pueden producir diversas
liquidaciones provisionales, dependiendo de la información y de la aceptación de
la misma por parte del afiliado. Según lo dispone el inciso 9ª del artículo 52
del Decreto 1748 de 1995,[13] la liquidación
provisional no  constituye una situación jurídica consolidada.
(iv) Realizada la liquidación provisional, la AFP debe dar a conocer la
liquidación provisional al afiliado para que éste la apruebe y la firme de
conformidad con lo estipulado en el artículo 7° del Decreto 3798 de 2003[14]. Si no está de acuerdo debe explicar a la AFP
sus razones para que se efectúen las correcciones a que haya lugar. Efectuados
los ajustes debe realizarse una nueva solicitud a la OBP de liquidación
provisional.
(v) Producida la aprobación de la liquidación provisional por parte del
afiliado, la AFP debe requerir a la OBP la emisión del bono pensional, la cual
se realiza mediante resolución por parte del emisor, en la que se consagran los
datos básicos del bono pensional y los valores calculados a esa fecha, los
cuales pueden variar.
(vi)  La expedición del bono pensional, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 1º del Decreto 1513 de 1998[15], es el momento en que se suscribe el
título físico o del ingreso de la información a un depósito central de valores,
en el caso de la expedición desmaterializada de títulos. Un bono emitido se
expide en uno de los siguientes tres casos: (1) por redención normal del bono
pensional tipo A que se produce cuando el afiliado cumple 62 años, o cuando el
mismo completa mil semanas de vinculación laboral válida para el bono; (2) por
redención anticipada del bono pensional tipo A que ocurre cuando el afiliado
fallece, es declarado inválido, o no cumple con el requisito de las semanas
exigidas para obtener la garantía de la pensión mínima ni cuenta con el capital
suficiente para adquirir una pensión; y (3) por solicitud de la AFP, una vez
ésta ha obtenido autorización escrita del afiliado para negociar el bono con el
fin de obtener una pensión anticipada.
(vii) Por último se produce el pago del bono pensional a la AFP, que
consiste en el depósito de los dineros en la cuenta de ahorro individual del
beneficiario.
Anulación de bonos pensionales para su reliquidación.
Bonos en firme.
1. El artículo 24 del Decreto 1513 de 1998 que
modificó el artículo 56 del Decreto 1748 de 1995, establece lo siguiente, en
relación con la anulación del bono:
“ARTÍCULO 56. VARIACIÓN EN EL VALOR DEL
BONO. Cuando el valor de un bono emitido aumente, por efecto de una
reclamación, se expedirá un bono complementario por la diferencia. Si el
valor disminuye, se anulará el bono vigente y se expedirá uno por el nuevo
valor, siempre y cuando el bono no esté en firme. Si el bono estuviere
en firme el responsable de los hechos que determinaron la disminución
responderá por las sumas que se determinen judicialmente…” (subrayas y resaltado de la Sala)
En cuanto a la posibilidad de anular los bonos
expedidos por la Nación, el inciso 5° del artículo 17 de la Ley 549 de 1999, en
lo pertinente, señala:
“Bonos pensionales. Los bonos pensionales que expidan las
Entidades Territoriales y demás Entidades Públicas al Instituto de Seguros
Sociales, se liquidarán calculando el valor presente, a la fecha de traslado,
del capital necesario para financiar una pensión de vejez, con las condiciones
de edad, monto porcentual y tiempo, del régimen que se le aplique, disminuido
en el valor presente a la fecha de traslado, de las cotizaciones que se espera
efectúe el afiliado a la administradora entre la fecha de traslado y la fecha
en que adquiera el derecho, actualizadas y capitalizadas. Para todos los
cálculos se utilizará un interés…
(…)
Cuando sea necesario reliquidar bonos ya
expedidos que no se encuentren en firme, por razón del cambio en la forma de
cálculo de los bonos o por error cometido en la expedición, la entidad emisora
procederá a reliquidar el bono, anulando el bono inicial y expidiendo uno
nuevo, para lo cual sólo se requerirá la comunicación al beneficiario…” (subrayas y resaltado de la Sala)
Por su parte, en sentencia C-262 de 2001, (MP Jaime
Araujo Rentería) la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de ese
inciso, en cuanto se relaciona con la vulneración de los derechos adquiridos –
Artículo 58 C.P. -, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Afirma la actora que es inconstitucional
el último aparte demandado, que establece la posibilidad de reliquidar los
bonos ya expedidos que no se encuentren en firme, sea por motivo del cambio en
la fórmula de cálculo, o por un error en su expedición, con el único requisito
de comunicar tal actuación al beneficiario, puesto que, en su criterio, con
ello se desconoce la garantía superior de los derechos adquiridos.
Para efectos de dilucidar este punto, es
pertinente aclarar qué se entiende por "expedición" de un bono y por
"emisión" del mismo. En el artículo 5 del decreto 1748 de 1.995,
adicionado por el artículo 2 del decreto 1513 de 1998, que regula la emisión de
bonos pensionales, se define la  expedición  así: "se entiende por tal el
momento de suscripción del título físico o el ingreso de la información al
depósito central de valores"; al mismo tiempo, se define la emisión en los
siguientes términos: "se entiende por tal el momento en que se confirma o
certifica la información contenida en la liquidación provisional, en el caso de
emisores privados, o el momento en que queda en firme el acto administrativo
que reconoce el derecho al bono pensional, en el caso de emisores públicos"
(subrayas de la Corte). En la norma acusada se hace referencia a la expedición,
mas no a la emisión de bonos; es decir, se alude al momento en el que, si bien
el título ha sido creado materialmente, el acto administrativo que reconoce el
derecho al bono pensional aún no ha quedado en firme.
Es sólo a partir del momento en que tal
acto administrativo adquiere firmeza, que se puede hablar de un derecho
subjetivo radicado en cabeza del beneficiario del bono; por ello, de presentarse
una modificación en este título una vez el citado acto administrativo de
reconocimiento quede en firme, sería necesario contar con la aprobación
específica del titular del mismo, puesto que ello equivaldría a una revocatoria
directa, en los términos del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, no
es esa la situación que contempla la norma demandada, que se refiere a bonos
que aún no han generado derechos legales en cabeza de los beneficiarios, y
admiten modificaciones, por no estar en firme el acto que los reconoce. La
norma, así, consagra una simple facultad administrativa, orientada a corregir
los errores en que haya podido incurrir la entidad que expida el bono, o a
actualizar la fórmula de cálculo del mismo, sin que ello en sí mismo implique
desconocer un derecho del afiliado, quien podrá ejercer su derecho de defensa
en el momento de emisión del título. En consecuencia, el cargo será rechazado”
De lo anteriormente expuesto, se puede afirmar que la
anulación del acto administrativo, mediante el cual se emite un bono pensional,
se presenta cuando existen errores en su expedición o hay cambio en la forma de
calcularlo y su objetivo es reliquidar los ya expedidos mediante la expedición
de uno nuevo que lo modifique. En este caso no se requiere la autorización
expresa del titular y tampoco necesita la notificación al afiliado, puesto que
basta con la comunicación de la decisión administrativa a la entidad
administradora de pensiones. Mientras que tratándose de los actos
administrativos en firme, que por decisión de la autoridad administrativa
quedan sin efecto o cambian las condiciones inicialmente reconocidas, tal
revocatoria directa (artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo),
exige la notificación al afectado y la aprobación expresa por parte de éste,
para no afectar los derechos consolidados.
De esta forma, el momento jurídico fundamental para
distinguir si se está en presencia de la anulación o de la revocatoria directa
del acto administrativo es el de la firmeza del mismo, pues antes de que el
acto cobre fuerza ejecutoria (artículo 66 del Código Contencioso
Administrativo) puede ser anulado por la misma autoridad que lo expidió y, sólo
después de que se encuentre en firme, puede ser revocado unilateralmente con la
autorización del titular, en los términos del artículo 73 de esa misma
codificación. Entonces, sólo hasta cuando el bono pensional se encuentra en
firme se configura el derecho adquirido a favor de su beneficiario.
2.  En cuanto a la firmeza de los bonos, el artículo 59
del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el artículo 25 del Decreto 1513 de
1998, estipula lo siguiente:
“BONOS EN FIRME. Un bono pensional
queda en firme en el momento en que su primer beneficiario autorice su
negociación o su utilización para adquirir acciones de empresas públicas, si es
el caso.
Si el emisor de un bono llegare a detectar,
en cualquier época, inexactitud o falsedad en la información con base en la
cual expidió un bono que ya está en firme, adelantará las acciones legales
pertinentes contra quienes brindaron dicha información, pero el bono continuará
en firme.
La historia laboral procedente de un
archivo masivo certificado, que fue utilizada para un bono emitido sólo podrá
ser modificada con el consentimiento del afiliado” (Resaltado de la Sala)
Así entonces, el momento en que el acto administrativo
que reconoció el bono pensional queda en firme está perfectamente determinado,
de tal forma que tanto el beneficiario del bono como la autoridad
administrativa que lo expidió tienen claridad de hasta cuándo pueden modificar
unilateralmente dicho acto administrativo.
Determinación del salario base de liquidación del bono
pensional de las personas que libremente optaron por pasar del régimen de prima
media al de ahorro individual con solidaridad.
Los bonos pensionales son instrumentos
diseñados para hacer efectivos los derechos de quienes optaron libremente por
trasladarse del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad,
razón por la que de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1748 de 1995, tienen
derecho a que se les expida un Bono Tipo A, regulado por el Decreto 1299 de
1994, en la modalidad 2, si se trata de trabajadores cuya primera vinculación
laboral válida se inició antes del 1° de julio de 1992.
En cuanto a la determinación de la fecha base –FB- y
el salario base para proceder a la liquidación de los Bonos Tipo A modalidad 2,
se tiene que a junio 30 de 1992, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
76 del Decreto 3063 de 1989[16], los empleadores estaban obligados a
reportar al ISS el salario real devengado por cada uno de sus trabajadores,
aunque el salario base superara la categoría 51 máxima del ISS.
A su turno, el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995,
modificado por el artículo 8º del Decreto 1474 de 1997[17], sobre la prueba del salario en la fecha
base, determinó que la certificación del empleador sobre el salario devengado
por el trabajador en la fecha base se tendrá en cuenta de manera subsidiaria,
esto es, cuando el ISS expida una certificación en la que afirme que no obra
constancia del salario devengado y reportado por el empleador.
Por su parte, el Decreto 1299 de 1994 establece las
normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales[18]. Las reglas para la determinación del
valor base del bono pensional, se encuentran estipuladas en el artículo 3º de
la mencionada disposición[19], para cuyo cálculo se toma como referente
el salario base de liquidación para la pensión de vejez de que trata el
artículo 5º del mismo Decreto, que a su vez establece las reglas para la
liquidación de la pensión de vejez de acuerdo a la condición del cotizante.
Así, el literal a) del artículo 5º establecía  lo
siguiente:
“a). Tratándose de personas que estaban
cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión
del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será
el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992,
reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o
ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba
cotizando”.
El anterior literal fue declarado inexequible por
parte de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-734 de 2005, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, al considerar que en su expedición se excedieron las facultades
extraordinarias concedidas al Presidente de la República en el Artículo 139 de
la Ley 100 de 1993 “las cuales se concedieron, única y exclusivamente, para
expedir normas relacionadas con la emisión, redención y transacción en el
mercado secundario de los bonos pensionales, y para señalar las condiciones de
su expedición a quienes se trasladen del régimen de prima media al de
capitalización individual”.
En efecto, al revisar la constitucionalidad del
literal a) del Artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, la Corte constató que el
contenido material de la norma demandada ya había sido regulado de manera
integral por el Congreso en los Artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993.
En Sentencia T-147 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, la Corte fijó las siguientes reglas jurisprudenciales en relación con
el alcance de la Sentencia C-734 de 2005: (i) no
puede sostenerse que se hubiese producido un vacío normativo para la
liquidación de los bonos pensionales, puesto que la norma declarada inexequible
estuvo vigente hasta la expedición de esa Sentencia; (ii) los efectos de la
Sentencia de inexequibilidad son a futuro, puesto que la Corte no se refirió a
los efectos retroactivos; (iii)  el derecho al bono pensional se adquiere desde
el mismo momento del traslado al régimen de ahorro individual, y la liquidación
y emisión deberá realizarse conforme con la normatividad aplicable en ese
momento, por tanto, las personas que tenían derecho a la emisión del bono
conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro,
no han perdido ese derecho; (iv) no obstante que la Sentencia C-734 de 2005
dejó sin efecto la norma que establecía la forma de liquidar el bono pensional
de aquellas personas que devengaban un salario mayor al límite máximo de
cotización y se trasladasen del régimen de prima media al de ahorro individual,
dado que la misma no tiene carácter retroactivo, la situación de quienes se
hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con anterioridad a esa
providencia debe mantenerse en las condiciones previstas en el literal a) del
artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, es decir que para establecer el ingreso
base de liquidación del bono pensional debe acudirse al salario devengado a 30
de junio de 1992.
Sin embargo, a partir de la declaratoria
de inexequibilidad de esta norma, la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda, ha considerado que la reliquidación de los bonos
pensionales debe hacerse con base en lo dispuesto en el Parágrafo del artículo 1° del decreto 3798
de 2003[20],
el inciso cuarto del artículo 16 del Decreto Ley 1299 de 1994[21] y el inciso tercero
del artículo 17 de la Ley 549 de 1999 [22],
que determinan las reglas para la fijación del salario base reliquidación de
los bonos pensionales.
Del caso concreto
A partir de
la jurisprudencia expuesta, los supuestos fácticos y los documentos que obran
en el expediente, la Sala efectúa el siguiente análisis en orden a constatar la
vulneración de los derechos fundamentales alegada por el actor:
1.
En primer lugar, la Sala encuentra que si bien desde el 13 de noviembre de
2006, se cumplió la fecha para la redención del bono del señor Josué Levi
Guzmán por haber cumplido los 62 años de edad, las discrepancias surgidas entre
el accionante y la OBP por la posición asumida por la entidad accionada
respecto a la interpretación de la sentencia C-734 de 2005, y por ende a la
normatividad que le es aplicable en  cuanto al salario base con el cual se debe
reliquidar su bono pensional, ha demorado el procedimiento de reconocimiento de
la pensión de vejez del accionante, con lo cual se afecta los ingresos para
cubrir el mínimo vital.
Sobre este aspecto, ante el requerimiento
de la Corte Constitucional durante el presente trámite de revisión, el
accionante afirmó que se encuentra desempleado desde el año 1995 en
consideración a su edad, pues está próximo a cumplir los 63 años de edad y a su
estado de salud, toda vez que padece de hipoacusia y tinitus (folio 127).
Sostiene que por ventas de programas de computación, recibe ingresos mensuales
por menos de $1.000.000.oo, lo cual es insuficiente para solventar todos sus
gastos familiares y personales, como son: la matrícula universitaria de su hija
por valor de $2.712.000.oo el semestre, sin contar los gastos por transporte y
manutención educativa; droga mensual por valor de $58.000.oo; crédito para
vehículo de los cuales debe $18.000.000.oo a 31 de diciembre de 2006 y servicios
públicos mensuales de agua por $131.740.oo, luz por $39.460.oo, gas por
$25.210.oo, teléfono por $126.495.oo y gastos de administración de la vivienda
por $35.000.oo.[23]
Por tanto, la demora en el trámite del bono pensional,
que ha impedido el reconocimiento de su pensión de vejez dado que dentro de su
cuenta de ahorro individual que posee con la AFP Porvenir S.A. no tiene los
recursos suficientes que le garanticen la sostenibilidad, ha puesto en riesgo
sus condiciones dignas de vida y ha afectado su mínimo vital, toda vez que los
ingresos económicos con los cuales debe cubrir sus necesidades básicas y las de
su familia, así como las deudas que ha contraído, se han visto limitados dada
su edad y su estado de salud, razón por la que la Sala considera que la tutela
en el presente caso es procedente en razón a la vulneración al mínimo vital y a
la vida digna del actor.
2.
En relación con el primero de los problemas jurídicos planteados, referente a
la anulación del bono pensional ordenada por la entidad accionada mediante la
resolución No.1876 del 5 de febrero de 2004, la Sala encuentra que no existe
vulneración del debido proceso del accionante por las siguientes razones:
La OBP, fundamenta su decisión en lo dispuesto en el
parágrafo del artículo 1° del decreto 3798 de 2003, en concordancia con lo
dispuesto en el inciso cuarto del artículo 16 del Decreto Ley 1299 de 1994 y el
inciso tercero del artículo 17 de la Ley 549 de 1999, teniendo en cuenta que el
bono cuya emisión se ordenó mediante resolución No.341 del 22 de julio de 1999,
no se encuentra en firme.
La Sala encuentra que las normas invocadas, en efecto
facultan a la OBP en su calidad de Emisor para anular el bono pensional que
había sido expedido a favor del señor Josué Levi Guzmán Castillo y para ordenar
su reliquidación, teniendo en cuenta que el bono no se encontraba en firme al
no haberse negociado ni pagado. Por consiguiente, de conformidad con lo
expuesto en los fundamentos de esta providencia, al no versar sobre un derecho
subjetivo sino de una expectativa que no se ha concretado, podía ser modificado
unilateralmente por la administración sin la autorización expresa del
beneficiario.
Tampoco encuentra vulneración alguna del derecho
fundamental al debido proceso del accionante, al no haberle notificado la
anulación del acto, en tanto que el inciso 5° del artículo 17 de la Ley 549 de
1999, declarado exequible por la Corte Constitucional, dispone que en la
anulación de los bonos pensionales para la correspondiente reliquidación se
requerirá únicamente la comunicación al beneficiario, lo cual se realiza por
conducto de la administradora de pensiones a la que pertenece el afiliado,
quien se encarga de informarle a éste sobre la anulación. Así entonces, la OBP
no tiene la obligación de notificar su decisión al afiliado, en tanto que se
trata de dejar sin efectos jurídicos un acto administrativo que no tiene
firmeza y con lo cual no encuentra la Corte, afectación alguna de su derecho al
debido proceso administrativo.
En el presente caso, de conformidad con las pruebas
obrantes en el expediente, se tiene que en el artículo octavo de la Resolución
No.1876 del 9 de febrero de 2004 (folio 33 del cuaderno 2), la OBF ordenó la
comunicación de la anulación a los beneficiarios en los siguientes términos:
“ARTICULO OCTAVO.- De conformidad con lo
ordenado en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, se comunicará
a los beneficiarios por conducto de sus Administradoras de Pensiones, por ser
estas quienes conocen el domicilio y residencia de sus afiliados.”
A su vez, el accionante afirma que conoció sobre la
anulación de su bono pensional a través del pantallazo del interactivo o
sistema de consulta de la OBP [24],
de fecha 3 de octubre de 2005 suministrado por la AFP Porvenir.
3.
Si bien la Sala encuentra que la OBP no incurrió en una vía de hecho al
proferir el acto de anulación de la primera emisión del bono pensional, ni  por
haber omitido la notificación de dicho acto, no puede afirmar lo mismo en
cuanto hace relación a la modificación de la base salarial para calcular la
reliquidación del bono sobre el salario cotizado a 30 de junio de 1992 y no el
devengado, según las instrucciones que impartió el Jefe de la Oficina accionada
para ajustar dicha base en el sistema interactivo de los bonos pensionales, a
partir de los alcances y la interpretación que esa dependencia ha dado a la
Sentencia C-734 de 2005.
Es así como, la Oficina de Bonos
Pensionales del Ministerio de Hacienda sostiene, que el bono del accionante no
puede ser liquidado con el salario devengado y reportado al ISS, por cuanto el
literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, que permitía liquidar y
emitir bonos pensionales con un salario superior a la máxima categoría del ISS
a junio 30 de 1992, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional,
mediante la sentencia C-734 de 2005 y por consiguiente, en palabras del Jefe de
la Oficina accionada[25],
atendiendo las políticas trazadas al interior del Ministerio, impartió
instrucciones a los programadores para ajustar el Sistema Interactivo de Bonos
Pensionales e impedir así la reliquidación con una base salarial superior a
$665.070.oo, que además se encuentra certificada por el Presidente del ISS del
archivo laboral masivo.
De conformidad con las pruebas obrantes en el
expediente, es claro que el salario base que se tuvo en cuenta para realizar la
liquidación provisional y sobre el cual se pretende efectuar la reliquidación
para la emisión del bono es el de $665.070.oo, que corresponde al salario sobre
el cual el accionante cotizó al ISS a 30 de junio de 1992 según el archivo
laboral masivo y no al devengado para la misma fecha de $953.000.oo, de
conformidad con las certificaciones expedidas por su empleador[26], como se hizo en la
primera emisión del bono efectuada en el año 1999.
De otra parte, en cuanto al reajuste del Sistema,
sostiene el Jefe de la Oficina demandada que atendiendo las políticas trazadas
tanto por el Ministro, como por la Viceministra General y la Directora de
Regulación Económica de la Seguridad Social así como los lineamientos
relacionados con  los efectos de la Sentencia C-734 de 2005, impartió las
instrucciones necesarias a los programadores del Sistema de Bonos Pensionales,
para que en todos los casos en que el bono se encontrara en liquidación
provisional y a fecha base hubieran cotizado al ISS en la categoría 51, al
momento de liquidar los bonos para su emisión, automáticamente el Sistema tome
el salario sobre el cual cotizó a junio 30 de 1992.
Para la Corte, esas instrucciones desconocen las
reglas que se encontraban vigentes al momento del traslado de régimen del
afiliado, el cual define la norma que le es aplicable a la liquidación del bono
pensional, y en consecuencia viola el debido proceso del accionante, así como
los derechos fundamentales a la seguridad social y el mínimo vital, toda vez
que el monto de su pensión se vería afectado por la disminución de su mesada
pensional al ser inferior el salario base para el cálculo.
En el presente caso, de conformidad con las pruebas
que obran en el expediente, se tiene que el accionante se trasladó a partir del
1° de junio de 1998 del régimen de prima media con prestación definida en el
ISS al régimen de ahorro individual con solidaridad a la AFP Porvenir S.A.,
razón por la que los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del literal
a) del artículo 5º del Decreto 1229 de 1994 no le son aplicables, y por consiguiente,
la liquidación de su bono pensional debe hacerse con base en lo dispuesto en
dicha normatividad que se encontraba vigente al traslado, puesto que el derecho
al bono se adquiere en ese momento, sin importar que en forma posterior el bono
sea emitido.
Lo anterior, por cuanto de acuerdo a los
parámetros que esta Corporación fijó en la sentencia T-147 de 2006, señalados
en los fundamentos de la presente providencia, la declaratoria de
inexequibilidad del literal a) del artículo 5º. del Decreto 1299 de 1994,
mediante la Sentencia C-734 de 2005, tiene efectos hacia el  futuro y no puede
modificar las condiciones de liquidación de los bonos pensionales de aquellas
personas que ya habían adquirido el derecho a la emisión del mismo, esto es,
desde el momento en el cual se produjo el traslado de régimen.
Es decir, tiene derecho a que el salario de
referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se
calcule como establecía el literal a) del artículo 5º. del Decreto Ley 1299 de
1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del
bono a 30 de junio de 1992 y no el cotizado como lo pretende la OBP en el
presente caso. Lo contrario, implica cambiar las condiciones que tomó en cuenta
el afiliado para cambiar de régimen, puesto que disminuye el monto de su
pensión, con lo cual se afecta la confianza legítima y se viola el debido
proceso del accionante.
Por todo lo anterior, la Sala revocará la Sentencia
proferida el 9 de abril de 2007 por la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia y ordenará a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público emitir y pagar el Bono Tipo A Modalidad 2, del
señor Josué Levi Guzmán Castillo, aplicando para ello la legislación vigente
para el momento en el que el beneficiario se trasladó del régimen de prima
media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.
En relación con el Instituto de Seguros Sociales se
tiene que de conformidad con lo estipulado en los artículos 2° y 3° del Decreto
3798 de 2003 y en el Acuerdo de Compensación celebrado entre el ISS y la OBP el
2 de diciembre de 2005, a que hace alusión la entidad en el escrito de
respuesta a la acción de tutela (folio 65), le corresponde a la Oficina de
Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y no al ISS la emisión y pago del
valor total del Bono Pensional del actor, así como de la cuota parte financiera
del Bono tipo A que le llegare a corresponder al ISS, por los periodos
cotizados a partir del 1° de abril de 1994, dado que la historia laboral del
señor Josué Levi Guzmán Castillo, fue debidamente certificada por el
representante legal del ISS y remitida a la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio, mediante oficios No.208218 y No.209398 del 21 y 28 de noviembre de
2005.
No obstante lo anterior, la Sala advierte, que el ISS
deberá expedir las certificaciones que se requieran para acreditar el salario
real devengado y reportado al ISS por el empleador, de conformidad con las
normas que se encontraban vigentes al momento del traslado de régimen del
accionante. Por tanto, se ordenará al ISS dar estricto cumplimiento a la
normatividad aplicable en la liquidación del bono pensional del señor Josué
Levi Guzmán Castillo, en especial a la relacionada con el salario devengado a
30 de junio de 1992, que de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de
la presente providencia, servirá de base a la liquidación del bono pensional.
Por último, también se ordenará a la AFP PORVENIR S.A.
reconocer y pagar la pensión de vejez del accionante, una vez la Oficina de
Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público deposite el
valor del bono pensional en la cuenta de ahorro individual del señor Josué Levi
Guzmán Castillo.
III.    DECISION
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.    REVOCAR la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil el 9 de abril de 2007, y, en su lugar, TUTELAR los
derechos a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y al debido
proceso del señor Josué Levi Guzmán Castillo.
Segundo.   ORDENAR,
a
la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
que, proceda si aún no lo ha
hecho, dentro de los tres (3) días
siguientes a la notificación de la presente providencia, a reliquidar, emitir y
pagar el bono pensional del señor Josué Levi Guzmán Castillo, con sujeción a
los procedimientos legales establecidos para tal fin, pero ateniéndose a las
consideraciones de la parte motiva de esta providencia en cuanto a la
normatividad aplicable en el caso del accionante, de tal modo que el bono se
liquide con base en el salario devengado al 30 de junio de 1992.
Tercero. ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales dar
estricto cumplimiento a la normatividad aplicable en la liquidación del bono
pensional del señor Josué Levi Guzmán Castillo, en especial a la relacionada
con el salario devengado a 30 de junio de 1992, que de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva de la presente providencia servirá de base a la
liquidación del bono pensional.
Cuarto. ORDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones
PORVENIR S.A., reconocer y pagar la pensión de vejez del accionante, una
vez la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público deposite el valor del bono pensional en la cuenta de ahorro individual
del señor Josué Levi Guzmán Castillo.
Quinto. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] En
adelante OBP.
[2]
El artículo 2° del Decreto 3798 de 2003, estipula lo siguiente: “Pago de
cuotas partes a cargo del ISS en bonos pensionales tipo A. De acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 16 del Decreto-Ley 1299 de 1994, cuando la Nación
tenga la calidad de emisor de bonos tipo A, podrá pagar por cuenta del
Instituto de Seguros Sociales, ISS, el valor correspondiente a la deuda
imputable por concepto de cuotas partes de bono, que se originen en tiempos
cotizados a partir del primero de abril de 1994 y hasta la fecha del traslado
al régimen de ahorro individual con solidaridad. En el evento en que la Nación
haya efectuado el pago de las cuotas partes por cuenta del ISS, dichas sumas
serán compensadas con el ISS, de acuerdo con los mecanismos previstos en el
presente decreto. // De manera previa a la emisión y expedición del cupón a
cargo del Instituto de Seguros Sociales, ISS, dicha entidad deberá realizar el
reconocimiento de la cuota parte representada en el cupón, en la misma forma establecida
en las disposiciones vigentes, salvo que la historia laboral que haya servido
de base para la emisión del cupón se encuentre contenida en un archivo laboral
masivo debidamente certificado por el instituto, en cuyo caso no será necesario
el reconocimiento de la cuota parte. // Si la historia que se tomó de base para
la emisión del cupón consta en una certificación individual expedida por el
ISS, será necesario que esta entidad realice el reconocimiento de la cuota
parte contenida en el cupón.”   Por su parte, el artículo 3° de la misma
disposición determina lo siguiente: “Compensación de obligaciones entre la
Nación y el ISS. En desarrollo del artículo 13 de la Ley 51 de 1990, las
obligaciones que la Nación pague por cuenta del ISS por concepto de cuotas
partes de bono tipo A, serán compensadas con las obligaciones exigibles a cargo
de la Nación y a favor del ISS por concepto de bonos pensionales tipo B
emitidos por la Nación y cuotas partes a cargo de la Nación en bonos
pensionales tipo B emitidos por otras entidades. // Las sumas que la Nación
hubiere pagado por cuenta del ISS hasta la fecha de expedición del presente
decreto se actualizarán desde la fecha de pago por parte de la Nación hasta la
fecha en que se realice la compensación efectiva, de conformidad con lo
establecido en el parágrafo del artículo 6º de la Ley 598 de 2000. // Para
efectos de la compensación a que se refiere el presente artículo, será
suficiente la certificación expedida por el jefe de la oficina de bonos
pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previa la aprobación
por parte del Instituto de Seguros Sociales, ISS, sobre el monto de las
obligaciones pagadas por la Nación por cuenta del ISS por concepto de las
cuotas partes de bono.”
[3]
Con el escrito de respuesta el Jefe de la OBP anexó copia del oficio de fecha
18 de agosto de 2006, dirigido a la Corte Constitucional por el Ministro de
Hacienda con ocasión de una acción de tutela adelantada en contra de la OBP en
la que el ISS reportó un salario base de cotización inferior al certificado por
el empleador, en el que sostuvo lo siguiente: “Por lo anterior consideramos
que en casos como el que se debate, es deber de la Oficina de Bonos Pensionales
realizar las correcciones a que haya lugar en los bonos pensionales, cuando se
verifique que la información que ha servido de base para su emisión es
incorrecta o ha sido desvirtuada con información publica debidamente
certificada”. (folio 46 del cuaderno 2)
[4]
También adjuntó copia del memorando de fecha 14 de diciembre de 2006, que le
dirigió la Viceministra General del Ministerio de Hacienda, en el que
estableció sobre la reliquidación de los bonos pensionales lo siguiente: “(i)
un bono pensional no negociado puede reliquidarse; (ii) de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, la reliquidación por cambio
en la forma de cálculo o por error en la expedición y en caso de que el valor
baje, debe ser anulado para posteriormente volverse a emitir por su valor
inferior pero correcto; (iii) el bono pensional emitido, no negociado y no
redimido, debe reliquidarse con base en el último archivo laboral masivo
certificado por el ISS; y por último, (iv) “en el caso de los bonos pensionales
de personas que a fecha base cotizaban al ISS en la máxima categoría, que
fueron emitidos con el salario devengado y reportado al ISS por su
empleador, cuya fecha de redención sea próxima o que la AFP haya solicitado
la expedición para ser negociados, hasta tanto sean unificadas las sentencias
de la Corte Constitucional T-147 y T-801 de 2006, deben ser reliquidados, con
base en el último archivo laboral masivo certificado por el Presidente del ISS
y con el salario base sobre el cual se cotizó al ISS en su momento”.(Negrillas
del texto). Ver folio 49 del cuaderno 2.
[5]
Ver copia adjunta al escrito de respuesta del memorando del 12 de septiembre de
2005, dirigido al Jefe de la OBP, mediante el cual la Directora de Regulación
Economía de la Seguridad Social del Ministerio, trazó los efectos de la
Sentencia C-734 de 2004 afirmando: “…los bonos pensionales deben emitirse y
expedirse únicamente con el salario que hubiere servido de base de cotización
al afiliado, independientemente del salario real devengado”, en aplicación
directa del artículo 117 de la ley 100 de 1993. Consideró igualmente, que en el
caso de los bonos pensionales emitidos con un salario devengado superior al
cotizado a junio 30 de 1992, como consecuencia del fallo de la Corte
Constitucional deberán ser “reliquidados con fundamento en el artículo 17 de
la Ley 549 de 1999, toda vez que se presenta un cambio en la forma de cálculo
de los bonos Pensionales Tipo “A” y no se encuentran en firme…” (folio 52
del cuaderno 2)
[6] Al
respecto: sentencias T-1044 de 2001, (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-491 de
2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-671 de 2000 (MP Alejandro Martínez
Caballero) y T-577 de 1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[7]
Ver Sentencia T-432 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
[8]
Ver Sentencia T-050 de2004, (MP Jaime Córdoba Triviño).
[9]
Ver sentencia T-1130 de 2004, (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[10] Decreto 1513 de 1998 “Por el cual se modifican y/o adicionan
algunos artículos de los decretos reglamentarios 1748 de 1995 y 1474 de 1997 y
se dictan otras disposiciones”.
[11] Decreto 3798 de 1998 “Por el cual se reglamenta parcialmente el
artículo 17 de la Ley 549 de 1999, se dictan medidas en relación con la emisión
de bonos pensionales, se establecen mecanismos para la compensación de obligaciones
entre entidades públicas por concepto de obligaciones pensionales”.
[12] El artículo 22 del Decreto 1513 de 1998 dispone: “Los incisos
2º, 3º, 4º y 5º del artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, quedarán así: “Cuando
la administradora reciba una solicitud de tramite de bono procederá así:
Establecerá dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes la historia
laboral del afiliado con base en los archivos que posea y la información que le
haya sido suministrada por el afiliado. Dentro del mismo plazo, solicitará a
quienes hayan sido empleadores del afiliado, o a las cajas, fondos o entidades
de previsión social a las que hubiere cotizado, que confirmen, modifiquen o
nieguen toda la información laboral que pueda incidir en el valor del bono. Lo
anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48 en relación con la
OBP. // El empleador, caja, fondo o entidad que deba dar certificación,
requerido por una administradora para que confirme información laboral que se
le envíe, deberá responder en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles,
contados a partir de la fecha en que reciba el requerimiento, los cuales podrán
ser prorrogados por el mismo término por la administradora cuando haya una
solicitud debidamente justificada. Si la requerida es una entidad pública, se
aplicará lo dispuesto en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo.
Si se trata de servidores públicos, el incumplimiento de este plazo será
sancionado disciplinariamente del acuerdo con la Ley 200 de 1995. // Una vez
concluido el procedimiento anterior, la administradora dará traslado de la
información al emisor para que dé inicio al proceso de liquidación provisional
del bono, en la forma que se prevé más adelante”.
[13] El inciso 9º del artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, “Por el cual se dictan
normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos
pensionales y se reglamentan los Decretos Leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los
artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993”, modificado por el Decreto 1513 de 1998,
dispone lo siguiente: “Una vez producida la liquidación provisional, la
entidad administradora la hará conocer al beneficiario, con la información
laboral sobre la cual ésta se basó. La liquidación se dará a conocer al
beneficiario a más tardar dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha en que
la entidad administradora reciba dicha liquidación, y en el caso del bono tipo
A se podrá acompañar al extracto trimestral.// A partir de la primera
liquidación provisional, el emisor atenderá cualquier solicitud de
reliquidación que le sea presentada, con base en hechos nuevos que le hayan
sido confirmados directamente por el empleador o por el contribuyente o que le
sean certificados por los mismos y no sean objetados en el término previsto
para el efecto en el presente artículo, para lo cual se aplicará en lo
pertinente lo dispuesto en los incisos anteriores. En ningún caso la
liquidación provisional constituirá una situación jurídica concreta. // Una
vez que la información laboral esté confirmada o haya sido certificada y no
objetada en los términos previstos en este artículo, los bonos se expedirán
dentro del mes siguiente a la fecha en que el beneficiario manifieste por
escrito por intermedio de la administradora, su aceptación del valor de la
liquidación (…)” (Resaltado de la Sala)
[14] El artículo 7º del Decreto 3798 de 2003 dispone lo siguiente
en relación con la aprobación de la liquidación provisional del bono pensional:  “Plazo para la emisión de bonos pensionales tipo A. La emisión
de los bonos pensionales tipo A se realizará dentro de los tres (3) meses
siguientes a la fecha en que la información laboral esté confirmada o haya sido
certificada y no objetada, siempre y cuando el beneficiario haya manifestado
previamente y por escrito, por intermedio de la administradora de pensiones del
sistema general de pensiones, su aceptación del valor de la liquidación. Lo
anterior, en concordancia con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 1748 de
1995, modificado por el artículo 14 del Decreto 1474 de 1997 y el artículo 22
del Decreto 1513 de 1998.// Cuando se trate de emitir y redimir bonos de
personas que hayan fallecido o hayan sido declaradas inválidas, los términos
previstos en este artículo se reducirán a la mitad”.
[15] El artículo 1° del Decreto 1513 de 1998 dispone lo siguiente:”(…)
“ Adiciónanse las siguientes definiciones al artículo 5º del Decreto 1748 de
1995: // (…) “Emisión de bono. Se entiende por tal el momento en que se
confirma o certifica la información contenida en la liquidación provisional, en
el caso de emisores privados, o el momento en que queda en firme el acto
administrativo que reconoce el derecho al bono pensional, en el caso de
emisores públicos”. // “Expedición de bono. Se entiende por tal el momento de
suscripción del título físico o el ingreso de la información al depósito
central de valores”.
[16] El artículo 76 del Decreto 3063 de 1989 establecía: “ Novedades
sobre cambios de salarios. Los patronos están obligados a informar al
Instituto, tanto en la inscripción de sus trabajadores como en las relaciones
mensuales de novedades los salarios reales devengados por éstos, aun cuando
dichos salarios sobrepasen el límite superior de la máxima categoría señalada
por el ISS”
[17] El artículo 28 del Decreto 1748 de 1995,
modificado por el artículo 8º del Decreto 1474 de 1997 estipula sobre Salario
Base – SB – lo siguiente: “1. Para trabajadores que cotizaban al ISS en FB,
se tomará el último salario mensual devengado y reportado al ISS con
anterioridad a esa fecha. Se supondrá siempre que dicho salario es el mismo
sobre el que cotizaban en FB, salvo que el trabajador aporte prueba en
contrario, prueba que estará constituida por una constancia del ISS. Si el ISS
informa que no obra constancia sobre el salario devengado y reportado, el
empleador expedirá una en tal sentido, en la cual el salario devengado se
calculará como en los numerales 2 y 3 siguientes de este artículo. Esto último
siempre que el salario certificado por el empleador sea compatible con el
salario reportado sobre el cual aportaba al ISS. Esto es, que corresponda al
rango de salarios sobre el cual cotizaban. De lo contrario no se tomará en
cuenta el certificado del empleador”
[18] El Artículo 1 del Decreto
1299 de 1994 establece el campo de aplicación del mismo de la siguiente manera:
“Articulo 1. Definición y campo de aplicación. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a
la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los
afiliados al Sistema General de Pensiones.// El presente Decreto establece las
normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la
posibilidad de negociarlos y las condiciones de los bonos pensionales, cuando
éstos deban expedirse a los afiliados del Sistema General de Pensiones que se
trasladen del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de
ahorro individual con solidaridad”.
[19] El artículo 3° del Decreto 1299 de 1994, dispone: “ARTICULO
3o. VALOR DEL BONO PENSIONAL. El valor base del bono pensional se determinará
calculando un valor equivalente al que el afiliado hubiera debido acumular en
una cuenta de ahorro, durante el período que estuvo cotizando o prestando
servicios, hasta el momento del traslado al régimen de ahorro individual, para
que a este ritmo hubiera completado a los 62 años si son hombres o 60 años si
son mujeres, el capital necesario para financiar una pensión de vejez y de
sobrevivientes, por un monto igual a la pensión de vejez de referencia del
afiliado de que trata el artículo siguiente. // El bono pensional será expedido
por su valor base, actualizado con la tasa de interés equivalente al DTF
Pensional definido en el artículo 10
del presente Decreto, desde la fecha del traslado, hasta la fecha de su
expedición. // En todo caso, el valor base del bono no podrá ser inferior a las
sumas aportadas con anterioridad a la fecha en la cual la persona se traslade
al régimen de ahorro individual.(…)”
[20] El artículo 1º del Decreto 3798 de 2003, establece lo siguiente:
“Cuota parte de bono a cargo del ISS. La cuota parte de bono que a
partir del 1º de abril de 1994 esté a cargo del ISS, cuando el emisor del bono
sea la Nación, se calculará de acuerdo con el inciso 4º del artículo 16 del
Decreto-Ley 1299 de 1994. En estos casos la Nación emitirá el bono o cuota
parte de bono pensional de conformidad con el inciso tercero del artículo 17 de
la Ley 549 de 1999. // Los costos relacionados con la administración y custodia
desmaterializada de la cuota parte a cargo del ISS, correrán por cuenta de la
Nación. // PARAGRAFO.—Los bonos emitidos no negociados y no pagados se
reliquidarán de acuerdo con lo establecido en el presente artículo. Las
diferencias que surjan en relación con los bonos negociados y pagados se
someterán al procedimiento de compensación de que trata el artículo 3º del
presente decreto. En los bonos pagados, cuando la cuota parte de la Nación se
incremente como resultado de la reliquidación, la parte faltante se actualizará
y capitalizará hasta la fecha de pago.” (Destacado de la Sala)
[21] El artículo 16 del Decreto 1299 de 1994, dispone: “ARTÍCULO
16.- BONOS PENSIONALES Y CUOTAS PARTES A CARGO DE LA
NACION. La Nación emitirá el bono pensional a los afiliados al
Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al
Instituto de Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social o a
cualesquiera otra Caja, Fondo o entidad del sector público sustituido por el
Fondo de Pensiones Públicas del Nivel nacional y asumirá el pago de las cuotas
partes a cargo de estas entidades. // Los bonos a cargo de la Nación se
emitirán con relación a los afiliados de las entidades anteriormente citadas
que estuviesen vinculados con anterioridad al 1o. de abril de 1994. // El valor
correspondiente a la deuda imputable por concepto de bonos pensionales o cuotas
partes de bono, a partir del 1o. de abril de 1994 y hasta la fecha del traslado
al régimen de ahorro individual con solidaridad, estará a cargo del ISS en los
casos que le corresponda, quien deberá contribuir a la Nación con la cuota
parte financiera respectiva. En todo caso la Nación expedirá el bono pensional
por la totalidad de su valor. // La cuota parte financiera a que hace
referencia el inciso anterior, se calculará restando al valor de emisión del
bono pensional con cargo a la Nación, el monto correspondiente al valor del
bono calculado al 1o de abril de 1994, actualizado a la fecha de su emisión con
la tasa de interés DTF pensional. // PARAGRAFO.
En cada vigencia fiscal se incluirá en la ley anual de presupuesto los recursos
necesarios para cancelar el valor de los bonos pensionales a cargo de la Nación
que sean redimibles durante ese período y de las cuotas partes a cargo de
esta.” (Destacado de la Sala)
[22] El artículo 17 de la Ley 549 de 1999 “Por la cual se dictan normas tendientes a financiar el
pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo Nacional de
Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en
materia prestacional” estipula lo siguiente: “ARTÍCULO 17 BONOS
PENSIONALES. Los bonos pensionales que expidan las Entidades Territoriales y
demás Entidades Públicas al Instituto de Seguros Sociales, se liquidarán
calculando el valor presente, a la fecha de traslado, del capital necesario
para financiar una pensión de vejez, con las condiciones de edad, monto
porcentual y tiempo, del régimen que se le aplique, disminuido en el valor
presente a la fecha de traslado, de las cotizaciones que se espera efectúe el
afiliado a la administradora entre la fecha de traslado y la fecha en que
adquiera el derecho, actualizadas y capitalizadas. // Para todos los cálculos
se utilizará un interés técnico real efectivo anual del cuatro por ciento (4%);
los factores actuariales serán calculados con los mismos parámetros técnicos
del Régimen de Ahorro Individual calculados al cuatro por ciento (4%) real
efectivo anual. Los bonos así determinados devengarán un interés equivalente al
DTF pensional calculado como IPC más cuatro (4) puntos reales, entre la fecha
de traslado y la fecha de pago El salario a fecha base (junio 30 de 1992 o
fecha inmediatamente anterior si a dicha fecha no estaba activo) para calcular
los bonos pensionales se determinará tomando los mismos factores salariales que
se utilicen para el reconocimiento de la pensión, en el Régimen de pensiones de
la Ley 100 de 1993. El salario así determinado se actualizará hasta la fecha de
traslado, con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Los
mismos factores se utilizarán para el reconocimiento de la pensión.(…)”
(Destacado de la Sala)
[23]
Ver folio 114 del cuaderno 2 del expediente, escrito de respuesta del
accionante al requerimiento de la Corte.
[24]
Ver folio 114 del cuaderno 2, escrito de respuesta al requerimiento de la Corte
en el trámite de revisión.
[25]
Ver folio 21 del cuaderno 2 del expediente, escrito de respuesta al
requerimiento de la Corte.
[26]
Ver folios 2 y 3 del cuaderno principal.