C-242-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-242/11
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE DISPONE LA ENAJENACION DE
UNA PARTICIPACION ACCIONARIA DE LA NACION EN ECOPETROL S.A.-Inconstitucional
por no cumplir presupuestos de especificidad y necesidad exigidos en medidas de
emergencia económica
La Corte ha señalado que el
juicio de  constitucionalidad de los decretos legislativos expedidos durante
los estados de excepción, debe orientarse a establecer, en primer lugar, la
relación de conexidad material de las medidas adoptadas con las razones que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción, así como la especificidad de
las mismas, valoración que comprende el análisis de la finalidad y la necesidad
de las medidas. Asimismo ha puntualizado que el juicio de conexidad material estudia
si las medidas adoptadas se refieren a la misma materia de las causas que
justificaron la declaratoria del estado de excepción y que dicho análisis gira
en torno a dos elementos:(i) las medidas han de estar dirigidas exclusivamente
a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, no siendo admisible
una medida que tenga otras finalidades; y (ii) en cuanto a la materia sobre la
cual tratan las medidas adoptadas, ésta ha de tener una relación directa y
específica con los temas de que trata la crisis que se intenta afrontar, no
siendo aceptables medidas sobre temas que no tienen una correspondencia de
causalidad inmediata y concreta con el asunto por el cual se declaró la
emergencia. A partir de allí el requisito de especificidad para las medidas
adoptadas en estado de emergencia tienen que estar orientadas exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos y deben referirse a
asuntos que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia.
En el presente caso y en relación con el Decreto Legislativo 4820 de 2010, para
la Corte, la autorización que se arroga el gobierno para enajenar hasta el 10%
de la participación accionaria de la Nación en Ecopetrol, (i) no satisface el
presupuesto de especificidad, porque de manera prioritaria, los cometidos del
Fondo Adaptación al que habría de transferirse el producido de la venta, se
orientan a la atención de fenómenos estructurales, en el mediano y el largo
plazo y, (ii) tampoco satisface el requisito de necesidad, porque, no obstante la
relación de conexidad con los hechos que dieron lugar a la declaratoria del
estado de emergencia, no está acreditada la insuficiencia de la vía ordinaria,
en este caso el trámite de un proyecto de ley, que, incluso, con el mismo
objeto, ya había sido presentado a la consideración del Congreso de la
República.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Parámetros de control
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE DISPONE LA ENAJENACION DE
UNA PARTICIPACION ACCIONARIA DE LA NACION EN ECOPETROL-Cumple requisitos de
forma
El Decreto Legislativo 4820 de
2010 fue dictado y promulgado en desarrollo del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica declarado mediante Decreto 4580 de 2010, declarado exequible
por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-156 de 2011, razón por la cual
se cumple con el primer presupuesto formal exigido por la Carta Política para
su expedición. Fue asimismo firmado por el Presidente y todos sus Ministros y
en su texto aparecen de manera explícita las razones orientadas a mostrar la
pertinencia de las medidas en él adoptadas y la relación de conexidad que las
mismas tienen con la crisis que motivó la declaratoria del estado de emergencia.
Adicionalmente, se observa que el decreto fue expedido dentro de la vigencia
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. En consecuencia, el
Decreto Legislativo 4820 de 2010 cumple con los requisitos formales previstos
en el artículo 215 de la Constitución.
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE DISPONE LA ENAJENACION DE
UNA PARTICIPACION ACCIONARIA DE LA NACION EN ECOPETROL-Contenido y alcance
Mediante el Decreto Legislativo
4820 de 2010, se dispuso: en primer lugar, autorizar al gobierno, a través del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, para enajenar la participación accionaria de la
Nación en Ecopetrol, hasta el equivalente al diez por ciento (10%) del capital
suscrito y pagado de la empresa. En segundo lugar, fijar como destinación de
los recursos obtenidos con esa enajenación la atención de las necesidades de
recuperación, construcción y reconstrucción con ocasión del fenómeno de la
Niña. Como tercer aspecto, condicionar la enajenación a la garantía de que la
Nación conserve como mínimo la propiedad del setenta por ciento (70%) de las
acciones en circulación con derecho a voto de Ecopetrol S. A., precisando que
la enajenación prevista en el Decreto 4820 de 2010 se efectuará sin perjuicio
de la capitalización autorizada por la Ley 1118 de 2006. Como cuarto punto, se ordena
que los recursos que se obtengan con ocasión de las operaciones autorizadas por
el Decreto, sean transferidos al Fondo Adaptación, para la recuperación,
construcción y reconstrucción, o la entidad que haga sus veces. En quinto
lugar, que esa transferencia se realice en la medida en que la ejecución de los
recursos vaya siendo requerida para atender las necesidades de la emergencia
declarada mediante el Decreto 4580 de 2010, previo cumplimiento de los
requisitos que el Gobierno Nacional establezca para tal fin. Por último se
dispuso que para efectos de la enajenación de acciones se seguirá el
procedimiento previsto en las Leyes 226 de 1995 y 1118 de 2006, en lo que
resulte pertinente
PRINCIPIO
DE SEPARACION DE PODERES-Criterio de ordenación funcional e instrumento de
limitación del poder
ESTADOS DE
EXCEPCION-Constituyen una alteración transitoria del principio de
separación de poderes
ESTADOS DE
EXCEPCION-Ejercicio restrictivo de la función legislativa por el Presidente
de la República
En relación con el régimen de
los estados de excepción, la Corte ha señalado que en virtud de los mismos, el
Presidente de la República, quien entre su atribuciones ordinarias no tiene la
de ejercer la función legislativa, adquiere transitoriamente esa facultad,“(…)
pero sólo con la justificación de la crisis existente, por causa y con ocasión
de ella, y con el exclusivo propósito de atender con la prontitud y eficiencia
requeridas el imperativo urgente e ineludible dentro de su quehacer
constitucional, de ofrecer solución inmediata y real a la circunstancia
específica objeto de alarma, por lo cual apenas puede asumir facultades
restringidas, circunscritas a ese definido y delimitado propósito,
preservándose en lo demás el principio constitucional que confiere al Congreso
la potestad de expedir las leyes. Las facultades excepcionales del Gobierno se
limitan a aquellas estrictamente indispensables para de esta forma impedir un
uso excesivo de las atribuciones extraordinarias y proscribir el empleo de
funciones que no resulten necesarias para remediar la crisis e impedir la
continuación de sus efectos.
ESTADOS DE
EXCEPCION-Improcedencia para la solución de problemas crónicos o
estructurales
La jurisprudencia
constitucional ha considerado improcedente el empleo de los estados de excepción
para remediar problemas crónicos o estructurales, puntualizando que, cuando los
problemas, por diversos motivos, han adquirido el signo de crónicos y
estructurales, deben resolverse por los causes ordinarios a través de los
cuales, las alternativas de acción y los costos asociados a las mismas, sean
objeto de un debate público en el que los ciudadanos, sus representantes y los
distintos intereses en juego se manifiesten a través de los canales
establecidos para el efecto.
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Líneas de acción frente a la
coexistencia de hechos sobrevinientes y otros concomitantes de carácter
estructural y previsibles
Ante la eventualidad de que,
junto a los hechos  sobrevinientes que dan lugar a la perturbación del orden,
existan otros concomitantes con ellos pero de carácter estructural, previsibles
y respecto de los cuales, incluso, se hayan realizado advertencias y llamados
de atención con anterioridad, la simultaneidad de los dos tipos de situaciones,
y la relación de conexidad que pueda existir entre unas y otras, no son razones
suficientes para que, al amparo de la emergencia decretada a la luz de los
hechos extraordinarios y sobrevinientes, se pretenda abordar también la
solución de los problemas de carácter estructural y cuya existencia se conocía
desde antes de que se produjesen los acontecimientos que de manera particular
desencadenaron la perturbación del orden. En estos eventos, el requisito de
especificidad exige que la acción del gobierno, por la vía de la emergencia, se
circunscriba a la atención de los elementos de la crisis que tengan el carácter
de sobrevinientes, sin perjuicio de la necesidad de adelantar, también, las
acciones ordinarias que se requieran para enfrentar los componentes
estructurales del problema, correspondiéndole al gobierno adelantar, de manera
simultánea, dos líneas de acción: por una lado, previa la declaración del
estado de emergencia, adoptar las medias directa y específicamente orientadas a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y por el otro,
tendrá que poner en marcha las gestiones dirigidas a movilizar los instrumentos
ordinarios del Estado para hacer frente a los componentes estructurales de la
crisis.
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA-No satisface requisito de
especificidad el uso de facultades de emergencia para responder a condiciones
preexistentes
El principio de especificidad no
se satisface cuando se emplean las facultades de la emergencia para atender la
eventualidad de futuros fenómenos de características similares al que ocasionó
la emergencia, o cuando se trata de dar respuesta a condiciones preexistentes a
esos hechos, que hagan vulnerable a la población ante la posibilidad de su
repetición en el futuro. En ese caso, la atención de esa eventualidad adquiere
un perfil autónomo, en cuanto que no está asociada a una medida directa y
específicamente orientada a enfrentar la crisis actual, sino que se vincula a
la gestión que de ordinario debe adelantar el Estado para hacer frente a los
problemas estructurales.
ECOPETROL-Cambio
de naturaleza jurídica
CAPITALIZACION
DE ECOPETROL-Objeto/CAPITALIZACION DE ECOPETROL-Marco jurídico
La capitalización consiste en
la emisión primaria de acciones por parte de ECOPETROL, con el fin de vincular
nuevos accionistas que, con sus aportes, incrementen el capital social de la
empresa, para los fines propios de la misma. En el caso de ECOPETROL, la
capitalización fue autorizada por la Ley 1118 de 2006,  y en virtud de esta
norma, Ecopetrol realizó en 2007 una emisión de acciones nuevas, que
representan hoy el 10.1% de su capital, quedando pendiente la culminación del
proceso mediante una emisión futura del restante 9.9% del mismo, la cual se
realizará en los términos especificados en la Ley 1118 de 2006.
ENAJENACION
DE ACCIONES DE ECOPETROL-Objeto/ENAJENACION DE ACCIONES DE ECOPETROL-Propósitos
no revisten carácter de urgente
Si bien la venta de la
participación que se autoriza por el Decreto 4820 de 2010 se orienta a generar
nuevos recursos para la Nación con el propósito de destinarlos a la atención de
la emergencia, los recursos provenientes de esta enajenación se destinarían
específicamente a la atención de necesidades de recuperación, construcción y
reconstrucción, que se inscriben, en lo esencial, en la tercera fase de las que
se han previsto para la atención de la emergencia, que comprende, precisamente,
las actividades construcción y reconstrucción de infraestructura,  así como a
las destinadas a prevenir, en el largo plazo, la repetición de emergencias como
la presente. En otras palabras, no se advierte la necesidad de que la precitada
autorización de venta accionaria se realice con carácter urgente por la vía de
los decretos de emergencia, que sólo tendría sustento si tales recursos
estuviesen destinados a financiar obras de ejecución inmediata.
ENAJENACION
DE ACCIONES DE ECOPETROL-Trámite ante el Congreso por la vía ordinaria
iniciado con anterioridad a la Emergencia Económica
A principios del mes de
diciembre de 2010, antes de que se decretase la emergencia económica, el
gobierno expresó intención de, sin perjuicio de la capitalización que se
encuentra pendiente, adelantar un proceso de enajenación de acciones hasta por
el equivalente al 10% del capital suscrito y pagado de Ecopetrol S. A.,
garantizando que la Nación conserve como mínimo la propiedad del setenta por
ciento (70%) de las acciones en circulación con derecho a voto de Ecopetrol S.
A., efecto para el cual presentó a consideración del Congreso de la República
un proyecto de ley en ese sentido.
FONDO
ADAPTACION EN EMERGENCIA ECONOMICA-Creación y finalidad
Referencia:
expediente RE-180
Revisión
oficiosa del Decreto 4820 de 2010 “Por el cual se dispone la enajenación de
una participación accionaria de la nación en Ecopetrol S. A.”
Magistrado Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., cuatro (4) de abril
de dos mil once (2011)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de
sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el
artículo 241, numeral 7º, de la Constitución Política, y cumplidos todos los
requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En acatamiento a lo dispuesto en
el parágrafo del artículo 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de
1994, el Presidente de la República, en nombre del Gobierno Nacional, remitió a
esta Corporación, el 20 de diciembre de 2010, copia auténtica del Decreto 4820
de 2010 “Por el cual se dispone la enajenación de una participación accionaria
de la nación en Ecopetrol S. A.”, expedido el 29 de diciembre, en el marco
del Estado de Emergencia declarado mediante Decreto 4580 de 2010.
II. TEXTO DEL DECRETO OBJETO
DE REVISIÓN
A continuación se transcribe el
decreto objeto de revisión de conformidad con su publicación en el Diario
Oficial No. 47.937 del 29 de diciembre de 2010.
REPUBLICA
DE COLOMBIA
MINISTERIO DE
HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO
DECRETO NÚMERO
4820 DE 2010.
29 DIC 2010
Por el cual se
dispone la enajenación de una participación accionaria de la Nación en
Ecopetrol S. A.
EL PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de
las facultades constitucionales y legales, en especial de las
conferidas por el
artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la
Ley 137 de 1994 y
en desarrollo de lo dispuesto por el Decreto 4580 de 2010,
CONSIDERANDO
Que mediante el Decreto 4580
del 7 de diciembre de 2010 y con base en el artículo 215 de la Constitución
Política, el Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica,
social y ecológica en todo el territorio nacional, con el fin de conjurar la
grave calamidad pública e impedir la extensión de sus efectos; Que según la
misma norma constitucional, una vez declarado el estado de emergencia, el
Presidente, con la firma de todos los Ministros, podrá dicta decretos con
fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos.
Que la grave calamidad pública
ha generado insuficiencia de las facultades gubernamentales ordinarias para lo
cual es necesaria la adopción de medidas legislativas para conjurar la crisis e
impedir la extensión de la misma;
Que los numerales 1.6, 3.2,
3.3 y 3.4 del Decreto 4580 del 7 de diciembre de2010, expresan, dentro de las
motivaciones para la declaración de la emergencia económica, social y
ecológica, la insuficiencia tanto de los recursos para atenderlos efectos de la
ola invernal, como de las funciones legales actuales del ejecutivo y la
necesidad de adoptar las medidas y construir las obras requeridas para impedir
definitivamente la prolongación de esta situación, y proteger en lo sucesivo, a
la población de amenazas económicas, sociales y ambientales como las que están
sucediendo.
Que una importante fuente de
financiación de la inversión necesaria para atenderla recuperación,
construcción y reconstrucción de la infraestructura que se requiera con ocasión
del fenómeno de la Niña, así como para impedir definitivamente la extensión de
sus efectos, es la enajenación parcial de la participación accionaria de la
Nación en Ecopetrol S.A.
Que se requiere establecer las
condiciones legales para la enajenación de una parte de la propiedad de la
Nación en Ecopetrol S.A. y definir la destinación de los recursos resultantes.
Que las disposiciones del
presente decreto se expiden sin perjuicio de lo establecido en la Ley 1118 de
2006, en relación con la capitalización de EcopetrolSA
DECRETA
Artículo 1.- La Nación -
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para efectos de la atención de las
necesidades de recuperación, construcción y reconstrucción con ocasión del
fenómeno de la Niña, podrá enajenar su participación accionaria en Ecopetrol S.
A, hasta el equivalente al diez por ciento (10%) del capital suscrito y pagado
de la empresa, garantizando que la Nación conserve como mínimo la propiedad del
setenta por ciento (70%) de las acciones en circulación con derecho a voto de
Ecopetrol S. A.
Parágrafo. La enajenación a
que se refiere el presente artículo se efectuará sin perjuicio de la
capitalización autorizada por la Ley 1118 de 2006.
Artículo 2. Los recursos que
se obtengan con ocasión de las operaciones autorizadas por el presente Decreto,
serán transferidos por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro
Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al Fondo Adaptación, para
la recuperación, construcción y reconstrucción, o la entidad que haga sus
veces, en la medida en que su ejecución vaya siendo requerida para atender las
necesidades de la emergencia declarada mediante el Decreto 4580 de 2010, previo
cumplimiento de los requisitos que el Gobierno Nacional establezca para tal
fin.
Artículo 3. Procedimiento de
enajenación. Para efectos de la enajenación de acciones se seguirá el
procedimiento previsto en las Leyes 226 de 1995 y 1118 de2006, en lo que
resulte pertinente.
Artículo 4. El presente
Decreto rige a partir de la fecha de su publicación. y deroga las disposiciones
que le sean contrarias.
Dado en Bogotá D. C., a los
29 DIC 2010
Firmado
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
El Ministro del Interior y de
Justicia
GERMÁN VARGAS LLERAS
La ViceMinistra de Relaciones
Exteriores encargada del Despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores
PATTI LONDOÑO JARAMILLO
El Ministro de Hacienda
y Crédito Público
JUAN CARLOS ECHEVERRY GARZÓN
El Ministro de Defensa
Nacional
RODRIGO RIVERA SALAZAR
El Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural
JUAN CAMILO RESTREPO SALAZAR
El  Ministro de la
Protección Social
MAURICIO SANTAMARÍA
SALAMANCA
El Ministro de Minas y Energía
CARLOS ENRIQUE RODADO NORIEGA
El  Ministro de Comercio,
Industria y Turismo
SERGIO DIAZGRANADOS GUIDA
La Ministra de Educación
Nacional
MARÍA FERNANDA CAMPO SAAVEDRA
La Ministra de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial
BEATRIZ ELENA URIBE BOTERO
El  Ministro de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
DIEGO ERNESTO MOLANO VEGA
El  Ministro de
Transporte
GERMÁN CARDONA GUTIÉRREZ
La  Ministra de
Cultura
MARIANA GARCÉS CÓRDOBA
III. TRÁMITE
Mediante auto del 20 de enero de
2011, el despacho del magistrado sustanciador asumió el conocimiento del
proceso de la referencia, ordenó la práctica de pruebas –que reposan en el
expediente-, la fijación del mismo en la Secretaría de la Corte, para permitir
la participación ciudadana, y dio traslado al Procurador General de la Nación
para permitirle rendir el concepto de rigor. Recibidas y evaluadas las pruebas
solicitadas, mediante Auto de 4 de febrero de 2011, se resolvió continuar con
las siguientes etapas del proceso de revisión constitucional del Decreto 4820
de 2010.
IV.    INFORMES PRESENTADOS
POR LAS AUTORIDADES
Mediante Auto de enero 20 de
2011, el Magistrado Sustanciador  solicitó a la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República remitir a la Corte Constitucional, con destino al
proceso de la referencia, la siguiente información:
a-   Cuál es
el monto estimado de los recursos requeridos para la atención de la emergencia
invernal durante la vigencia fiscal en curso y en la próxima vigencia.
b-     Cuál es
el estimativo de los recursos que se esperaría obtener con la enajenación del 10%
de la participación accionaria de la Nación en Ecopetrol S.A.
c- Cuál es el
cronograma aproximado que se ha previsto para esa venta y cuándo se estima
contar con los recursos producto de la misma.
d-    Por qué
razón se considera necesario acudir a la enajenación del 10% de la
participación accionaria de la Nación en Ecopetrol S.A., sin que los recursos
que se espera recaudar pudiesen obtenerse de fuentes alternativas.
Mediante escrito de enero 26 de
2011, el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República, remitió a la Corte la comunicación que la Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público le envió a la Secretaria
Jurídica de la Presidencia de la República, y en la que manifiesta: a. Que la
competencia para responder el interrogante relacionado con el monto estimado de
los recursos requeridos para la atención de la emergencia invernal durante la
vigencia fiscal en curso y la siguiente es del Departamento Nacional de
Planeación. b. Que en la actualidad se adelanta el cálculo de los recursos
requeridos para atender los efectos de la ola invernal, cálculo a partir del
cual se podrá determinar el porcentaje que dentro del tope del 10%, será
necesario enajenar de la participación del Estado en Ecopetrol, razón por la
cual el Gobierno Nacional aún no cuenta con un estimativo de los recursos que
esperaría obtener de dicha enajenación. c. En cuanto al cronograma previsto
para el proceso de enajenación y la disponibilidad de los recursos producto de
la misma, se expresa que el mismo se determinará de acuerdo con el programa de
enajenación que se defina y con sujeción a las disposiciones legales sobre la
materia. Agrega que una vez se cuente con el  cronograma preliminar, el mismo
se hará llegar a la Corte. d. En cuanto a la justificación sobre la necesidad
de enajenar un porcentaje de la participación del Estado en Ecopetrol, frente a
la posibilidad de acudir a fuentes de financiación alternativas, se expresa que
en el presupuesto y en el marco fiscal de mediano plazo, dentro de parámetros y
supuestos de normalidad económica, no estaban previstos eventos sobrevinientes
de la magnitud y gravedad como los del  fenómeno de La Niña, razón por la cual
la perspectiva fiscal en materia de gasto es hoy totalmente insuficiente, lo
cual, a su vez, implica que para atender de manera inmediata las zonas
afectadas por la emergencia, es necesario brindar al Gobierno Nacional las
herramientas suficientes para la obtención de recursos, y una de las fuentes
para ello es la enajenación de la participación accionaria de la Nación en
Ecopetrol.
Tras considerar que el anterior
escrito no daba respuesta al cuestionario formulado, el Magistrado Sustanciador
requirió nuevamente a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República
para que, previa la consulta con las entidades gubernamentales
correspondientes, informe de manera puntual sobre los asuntos que le fueron
presentados en el Auto de 20 de enero de 2011.
Mediante escrito de 9 de marzo la
Secretaría Jurídica de la Presidencia dio respuesta al anterior requerimiento,
en relación con cada una de las preguntas formuladas por la Corte, así:
a. Monto estimado de los
recursos requeridos para la atención de la emergencia invernal durante la
vigencia fiscal en curso y en la próxima vigencia.
Expresa la Secretaría Jurídica de
la Presidencia que,  de manera preliminar, es importante indicar que las
necesidades continuarán después de 2012, y que al efecto resulta ilustrativo
tener en cuenta que, por ejemplo, la atención de la emergencia en el eje
cafetero, de menor magnitud, se inició de manera inmediata una vez declarado el
estado de emergencia económica, social y ecológica en ese entonces, pero la
actividad del FOREC se extendió por tres años.
Señala que el Gobierno parte de
una programación de necesidades hasta 2014, respetando el periodo presidencial
de cuatro años y agrega que para el Gobierno sería imposible financiar las
obras que requiere la atención de la emergencia sólo con impuestos, los cuales
son necesarios, pero insuficientes dada la magnitud de la crisis.
Expresa que, en ese contexto, la
urgencia de conseguir recursos, llevó al Gobierno a contratar créditos puente,
con el respaldo en los ingresos futuros provenientes de la enajenación de
acciones de la Nación en Ecopetrol.
En esa perspectiva, añade, el
Gobierno Nacional estimó, de manera preliminar e indicativa, los recursos
necesarios para conjurar la crisis producto del Fenómeno de la Niña e impedir
la extensión de sus efectos, en la suma de 25.8 billones de pesos de 2010, los
cuales se invertirán durante las tres fases de atención, a saber: atención
humanitaria de emergencia, rehabilitación y prevención y mitigación de riesgos
(ver tabla 1). Precisó que las tres fases fueron iniciadas de manera inmediata
y que la llamada fase de “prevención y mitigación de riesgos” versa sobre la
reconstrucción y construcción de infraestructura, desde diques hasta escuelas y
hospitales, de manera exclusiva en las zonas afectadas por el fenómeno de la
Niña, con el fin, tanto de dar soluciones duraderas a los damnificados, como de
prevenir la extensión de los efectos de la emergencia.
Manifiesta que, sin perjuicio de
lo anterior, es importante reiterar que, hasta que no se tenga el registro
definitivo de damnificados y daños, que el Gobierno Nacional está adelantando a
través del Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE, el cual
estará disponible en el mes de abril, y se hagan los respectivos diagnósticos
especializados por sector, no es posible precisar, con absoluta certeza, los
costos asociados a la emergencia.
Tabla 1
Recursos para
atender la ola invernal 2011-2014
(Millones de pesos
constantes 2010)
Fases de Atención
Necesidades
1.
Atención
Humanitaria de Emergencia
1.225.940
2.
Rehabilitación
5.431.412
3.
Prevención
y Mitigación
de Riesgos
19.123.55
Total
general
25.780.905
Fuente DNP
Advierte la interviniente que el
estimativo de 25.8 billones versa de manera exclusiva sobre las medidas relacionadas
directa y específicamente con la emergencia y que es pertinente subrayar que
las obras ordinarias relativas al desarrollo del país en general son
financiadas por otras fuentes también ordinarias, que en el Plan Nacional de
Desarrollo alcanzan una suma de 563.9 billones.
Así, dice, se ha estimado que
para atender los daños de la ola invernal durante las vigencias fiscales de
2011 y 2012 se requieren recursos por 7.5 billones de pesos y 5,6 billones de
pesos respectivamente. Para la vigencia fiscal de 2011, se ha estimado una
necesidad de recursos con cargo al Presupuesto General de la Nación por un
monto de 6.7 billones de pesos y con cargo a otras fuentes por 0.8 billones de
pesos. De los recursos del presupuesto, un valor cercano a 1 billón de pesos se
estima corresponde a apropiaciones reorientadas al interior de los sectores
dentro de los recursos previamente presupuestados en la Ley 1420 de 2010 “Por
la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de
Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2011”. El valor restante, por 5.7 billones de pesos fue incorporado a través del Decreto Legislativo
145 de 2011 “por el cual se modifica el Presupuesto General de la Nación”,
expedido en desarrollo del Decreto 020 de 2011 a través del cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de
grave calamidad pública en todo el territorio.
Para la vigencia fiscal de 2012,
por su parte, se estima que para la atención de los efectos de la ola invernal
y para impedir la extensión de sus efectos, se necesitarían recursos con cargo
al Presupuesto General de la Nación por un valor cercano a los 3.6 billones de
pesos, con cargo a los recursos propios de las entidades territoriales, 1.1
billones de pesos y al sector privado, 900 mil millones de pesos.
En la tabla 2 se observan los
montos preliminares estimados por sector para las vigencias 2011 y 2012, cuyo
valor, con miras a una distribución definitiva, se irá ajustando  a medida que
se ejecuten los recursos estimados para 2011.
Tabla 2
Recursos para atender la ola invernal
2011-2012
(Millones de pesos)
SECTOR
2011
2012
Vivienda, ciudad y territorio
2.150.783
2.903.791
Agricultura
1.702.952
75.105
Fondo de Adaptación
1.490.000
Transporte
1.098.482
2.288.588
Acción Social
312.130
143.449
Interior y Justicia
266.614
Protección Social
149.147
76.838
Educación
143.723
98.867
Minas y Energía
89.792
Defensa y Seguridad
41.549
Hacienda
20.000
Estadísticas
2.019
Ambiente y Desarrollo
Sostenible
1.600
Total General
7.468.790
5.586.638
b. Estimativo de los recursos
que se esperaría obtener con la enajenación del 10% de la participación
accionaria de la Nación en Ecopetrol S.A.
El gobierno estima necesario
permitir, no exigir, la venta de hasta el 10% de la participación accionaria.
El estimativo sobre el monto de los recursos que se esperarían obtener por la
venta de ese porcentaje de la participación de la Nación en Ecopetrol S.A.,
podría ser determinado mediante varias metodologías, sin embargo dado que la
acción de Ecopetrol se transa en los mercados de valores y en forma preliminar,
si se usara como base de estimación el valor de la acción registrado en la
Bolsa de Valores de Colombia multiplicado por el número de acciones
equivalentes al 10% del capital suscrito y pagado de Ecopetrol  S.A,el monto
estimado proveniente de la venta del 10% de las acciones, sería del orden de
los dieciséis billones y medio de pesos, tomando como valor unitario de la
acción, el precio de cierre de la acción en la fecha en que fue expedido el
Decreto 4820 de 2010.
No obstante lo anterior, el
Gobierno Nacional deberá efectuar los estudios correspondientes para determinar
cuáles serán las variables que va a utilizar al momento de iniciar el proceso
de enajenación en los términos que disponen las normas legales sobre la
materia, por lo cual el resultado indicado fue construido de forma hipotética y
de ninguna manera se constituye como un resultado final ni definitivo.
c.   Cronograma aproximado que
se ha previsto para esa venta y cuándo se estima contar con los recursos
producto de la misma
El cronograma aproximado que se
ha previsto para el proceso de enajenación de la participación accionaria de la
Nación en Ecopetrol S.A. corresponde al establecido en la Ley 226 de 1995, que
se ilustra en tabla adjunta.[1]
Sin embargo es necesario aclarar
que el proceso de venta de la participación accionaria de la Nación en
Ecopetrol S.A., se hará mediante enajenaciones parciales conforme a las
necesidades de recursos que se establezcan en el tiempo, en el Marco Fiscal de
Mediano Plazo.
d.  Razones por las cuales se
considera necesario acudir a la enajenación del 10% de la participación
accionaría de la Nación en Ecopetrol S.A., sin que los recursos que se espera
recaudar pudiesen obtenerse de fuentes alternativas.
La definición de las fuentes para
financiar los daños ocasionados por la emergencia económica, social y ecológica
declarada mediante el Decreto 4580 de 2010, se realizó teniendo en
consideración que el país se encontraba ante una situación inminente e
imprevisible, pero que no obstante lo anterior, se debía estructurar un plan
integral con el cual se garantizara a la población vulnerada que se iban a
tomar todas las medidas tendientes a conjurar la crisis y evitar la extensión
de sus efectos.
Bajo esta premisa, actuó el
Gobierno Nacional para atender la emergencia económica, social y ecológica, la
cual, si bien, como circunstancia sobreviniente, implicó un cambio drástico en
la agenda económica gubernamental, no podía constituirse en una justificación
para modificar la estrategia fiscal y la senda de crecimiento que ya estaba
planeada. Desde dicho decreto, la estrategia económica de emergencia se plantea
de forma articulada: se explica la insuficiencia de los recursos existentes y
la necesidad de facultades extraordinarias para crear nuevas fuentes,
reorientar las existentes a través de la modificación del presupuesto y
destrabar recursos en caja. Concretamente, los considerandos del Decreto 4580
de 2010 presentan la estrategia económica de emergencia de la siguiente manera:
el numeral 3.2 explica la insuficiencia de los recursos ordinarios del Sistema
de Atención y Prevención de Desastres; el numeral 3.6 argumenta la necesidad de
facultades extraordinarias que permitan disponer de nuevos recursos
presupuestales; el numeral 3.7, además de establecer la creación de nuevos
recursos de carácter tributario, explica la necesidad de otro tipo de recursos
como los de capital; el numeral 3.8 explica que el mecanismo de garantía de
pago de la deuda autorizada a través de la emergencia deberá realizarse con los
recursos tributarios y, finalmente, el numeral 3.9 hace alusión a la necesidad
de garantizar que los recursos no permanezcan en caja y que su giro y
desembolso se haga contra la ejecución efectiva del proyecto que así lo requiera.
Dado que los hechos que dieron
lugar a la declaratoria de emergencia se produjeron al cierre del año fiscal,
el Gobierno Nacional planeó la estrategia económica de reacción en diferentes
etapas y con medidas de corto y mediano plazo, comenzando con la priorización y
reasignación de recursos no ejecutados del presupuesto nacional de 2010 a través del Decreto 4627 del mismo año, los cuales se destinaron a las medidas más urgentes de
atención humanitaria. De hecho, éste fue el primero de los decretos expedidos
después de haber sido declarada la emergencia social, con lo cual se logró
obtener los recursos de necesidad inmediata destinados a la atención
humanitaria a través del Fondo de Calamidades.
En esta misma línea y a través
del Decreto 4703 de 2010, la estrategia incluyó medidas que permitieran el uso
de recursos atrapados históricamente en Fondos Especiales de la Nación, de
forma que además de los recursos no ejecutados dentro del año fiscal, se
sumaran a las fuentes disponibles de corto plazo aquellos recursos de los
cuales el Gobierno Nacional no había podido disponer anteriormente en uso de
facultades ordinarias. Sin embargo, la medida principal del Decreto 4703 de
2010 fue la autorización de una primera fuente de recursos no ordinaria,
relacionada con la adquisición de créditos en el marco de la emergencia.
No obstante, teniendo la facultad
para endeudarse, la estrategia económica de emergencia debía contener medidas
para honrar los créditos en el futuro, pues de lo contrario los constantes
esfuerzos adelantados por el Gobierno con el fin de ajustar sus cuentas
fiscales y garantizar la sostenibilidad de sus finanzas, se verían afectados
por un efecto adverso de los créditos sobre la estabilidad macroeconómica del
país. Por ello, además del endeudamiento, el Gobierno Nacional crea fuentes
tributarias y se autoriza la obtención de recursos de capital, a través de la
enajenación de una participación accionaria de la Nación en Ecopetrol S.A.,
medidas que fueron adoptadas el 29 de diciembre de 2010 mediante los Decretos
4825 y 4820 respectivamente.
La enajenación de la
participación accionaria de la Nación requiere del cumplimiento de varios requisitos
y del procedimiento reglado en la Ley 226 de 1995. De esta manera, los recursos
de la enajenación parcial de la participación accionaria que la Nación posee en
Ecopetrol S.A., se podrían empezar a recaudar en un periodo de tiempo que
aproximadamente puede tardar entre 10 a 12 meses. No obstante, el Gobierno
Nacional enajenará hasta el 10% de las acciones de conformidad con las
necesidades de recursos que se vayan necesitando con el fin de mitigar los
efectos adversos generados con ocasión del fenómeno de la Niña, velando porque
los demás recursos sean aplicados en debida forma y propendiendo por un manejo
integral de todas las fuentes lo que se traduce en el crecimiento sostenido de
la economía.
Sin embargo, los efectos
financieros de la venta no son postergados hasta que ésta se realice, sino que
empiezan a surtirse de manera inmediata, desde la expedición misma del decreto,
por las siguientes razones.
El Decreto 4820 de 2010 se
expidió con el fin de autorizar la venta de un porcentaje de la empresa
Ecopetrol para que con los recursos de la enajenación se atiendan los créditos
puente, se empiece de manera inmediata a realizar la planeación de las obras y
se financien planes de recuperación, construcción y reconstrucción de la
infraestructura dañada a causa del fenómeno de la Niña sin lo cual los
habitantes de las zonas afectadas no pueden ejercer o disfrutar de sus derechos
constitucionales.
La autorización de vender hasta
un 10% de la participación de la Nación en ECOPETROL es la pieza esencial sin
la cual es imposible responder a la crisis generada por el fenómeno de la Niña.
Se reiteran en relación con este punto las consideraciones que ya habían sido
presentadas por la Secretaría Jurídica de la Presidencia en su intervención
ante la Corte y que se reseñarán más adelante.
V.      INTERVENCIÓN DE
AUTORIDADES PÚBLICAS
1.      Secretaría Jurídica de
la Presidencia de la República
La Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República, mediante escrito radicado el 11 de febrero de
2011, intervino para solicitar que se declare la exequibilidad del Decreto
Legislativo Número 4820 de 2010, “Por el cual se dispone la enajenación de
una participación accionaria de la nación en Ecopetrol”, dado que, en su
criterio, el mismo cumple con todas las exigencias previstas en la Constitución
y en la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción.
1.1.   Expresa que, en lo que
respecta a los requisitos formales, el decreto fue expedido por el Presidente
de la República con la firma de todos los Ministros, en cumplimiento de sus
facultades constitucionales y legales, fue dictado durante el límite temporal
establecido en el artículo 1° del Decreto 4580 de 2010 y fue oportunamente
remitido a la Corte Constitucional para su revisión.
1.2.   Agrega que, de otro lado,
el Decreto 4820 de 2010 tiene una relación de conexidad directa y
específica con las causas que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia y
tiene como finalidad,de manera directa y específica,  evitar la
extensión de sus efectos. Expresa que las medidas adoptadas en el mencionado
decreto son necesarias, tanto desde el punto de vista fáctico como
jurídico; son idóneas para perseguir el fin buscado y respetan el
criterio de la proporcionalidad. Adicionalmente, señala que tales
medidas se encuentran motivadas de manera expresa y cuidadosa y no
desconocen derechos ni libertades fundamentales, sino que, por el contrario, buscan
protegerlos mediante la financiación de la reconstrucción de la infraestructura
indispensable para que los habitantes de las zonas afectadas por el fenómeno de
la Niña puedan ejercer y gozar de sus derechos. Concluye puntualizando que las
medidas adoptadas en el decreto no interrumpen ni alteran el funcionamiento de
las ramas del poder público.
Para desarrollar las anteriores
consideraciones sobre la materialidad del decreto, la interviniente, después de
hacer un recuento sobre los antecedentes de la declaratoria del Estado de
Emergencia, hace una presentación sobre el objeto esencial de la venta de un
porcentaje de las acciones de Ecopetrol y sobre su importancia en el contexto
del estado de emergencia.
Sobre este último particular
manifiesta que la autorización de vender hasta un 10% de la participación de la
Nación en Ecopetrol es la pieza esencial sin la cual es imposible responder a
la crisis generada por el fenómeno de la Niña, en la medida en que los recursos
de la enajenación permiten que se garanticen los créditos puente y que se
empiece de manera inmediata la planeación de las obras  y se financien planes
de recuperación, construcción y reconstrucción de la infraestructura afectada.
Señala que es posible destacar
cuatro elementos en el decreto:
En primer lugar, dice, se expidió
a finales del mes de diciembre de 2010, cuando se había realizado un primer
estimativo de la cuantía de los recursos requeridos. Eso permitió, prosigue, a)
respaldar los créditos puente autorizados mediante Decreto 4703 de 2010, de
manera que a los ingresos tributarios se sumara un ingreso específico
proveniente de recursos de capital; b) Asegurar la financiación sin la cual no
sería posible iniciar de manera inmediata la planeación de proyectos de la
envergadura necesaria para hacer frente a los estragos del fenómeno de la Niña,
y c) empezar a estructurar los proyectos para que su diseño e implementación se
cumplan a la mayor brevedad.
Un segundo elemento relevante, en
criterio de la interviniente, es el hecho de que se ha previsto que los
recursos se transfieran, de manera gradual, al ritmo de las necesidades, al
Fondo de Adaptación,  a cuyo cargo está la tarea de planear estructurar y
canalizar los recursos hacia los proyectos prioritarios para atender la
emergencia.
El tercer elemento es que el
decreto no ordena la venta sino que simplemente la autoriza hasta un tope, lo
cual le permite el Ejecutivo ordenar el flujo de recursos provenientes de
distintas fuentes.
Finalmente, como cuarto elemento,
se señala que la venta se realizará dentro del marco legal vigente, sin que se
haya previsto un procedimiento distinto al fijado en las leyes ordinarias.
Después de anotar, como
consideración previa, que, para la exposición sobre la constitucionalidad
material del Decreto 4820 de 2010, se asume la constitucionalidad del decreto
declaratorio de la emergencia, sobre el cual todavía no hay pronunciamiento de la
Corte, la interviniente se refiere a los criterios constitucionales de
evaluación de las medidas consignadas en el Decreto 4820 de 2010.
1.2.1. Consideración de los
criterios de conexidad y de finalidad
Sobre el particular expresa que
existe una conexidad estrecha de la autorización de la venta de un porcentaje
de la participación de la Nación en Ecopetrol con la declaratoria del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Agrega que la finalidad
específica de los recursos, a través del Fondo de Adaptación, es financiar las
obras de infraestructura afectadas por el fenómeno de La Niña, y, por
consiguiente, están orientados exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos.
1.2.2. En relación con la
necesidad de la medida, la interviniente expresa que este aspecto tiene dos
dimensiones, una jurídica y una fáctica.
En cuanto a la necesidad jurídica
del Decreto 4820 de 2010, señala que se precisaba de una norma de rango legal,
tanto para autorizar la enajenación de las acciones, como para asegurar la
destinación de los recursos obtenidos de la venta a la solución de los
problemas directa y específicamente derivados del fenómeno de La Niña.
Sobre la necesidad fáctica de la
autorización de la venta parcial de acciones de la Nación en Ecopetrol, expresa
que la misma está asociada con la posibilidad obtener recursos de capital que
permitan financiar obras de infraestructura de distinta índole, pero de gran
envergadura, para hacer frente a la magnitud de la tragedia, reduciendo la
incertidumbre sobre los recursos efectivamente disponibles.
Después de destacar la magnitud
de la tragedia, expresa que de conformidad con un informe preliminar del
Departamento Nacional de Planeación, los recursos necesarios para prestar ayuda
humanitaria, rehabilitación y reconstrucción, podrían superar los 30 billones
de pesos[2],
que se discriminarían así: $2,7 billones para la fase 1 ‘Atención Humanitaria
de Emergencia’ a ser ejecutada en 2011;$6 billones para la fase 2
‘Rehabilitación’, a ser ejecutada entre el 2011 y 2014 y $21,4 billones para la
fase 3 ‘Reconstrucción y Mitigación de Riesgos’, a ser ejecutada en el largo
plazo con la posibilidad de extenderse hasta el año 2018.
1.3.   Se refiere luego al hecho
de que la falta de certeza sobre los recursos requeridos conduce al
Gobierno a aprovisionar los recursos que estén a su alcance para atender las
necesidades de los afectados y de la sociedad en general. Dicha provisión debe
servir, por lo menos, para iniciar las obras requeridas de acuerdo con el
estimativo preliminar, pero también debe tener en cuenta la probabilidad de
repetición de un fenómeno semejante o mayor, dado que la realidad
climatológica hace pensar que el episodio de precipitaciones desbordadas del
año pasado puede repetirse el año que viene, en magnitudes superiores o
equivalentes, y así sucesivamente.
Expresa que  es claro que la
respuesta a la situación no puede limitarse a la adopción de soluciones
humanitarias, asistenciales o paliativas que simplemente devuelvan la
tranquilidad a los damnificados. Los retos impuestos por un ciclo climatológico
de impactos extraordinarios obligan al Estado a ofrecer soluciones de fondo,
duraderas, sólidas, que garanticen que las estructuras del país soporten el embate
de peores inviernos.
Los riesgos evidentes de niveles
tan elevados de precipitaciones no se enfrentan con recursos usualmente
apropiados para la atención de calamidades ordinarias, sino que requiere de
inversiones de una magnitud también mayor, que se correspondan con la
envergadura de la tragedia y con el imperativo de impedir que esta se vuelva a
repetir.
Expresa que las anteriores
consideraciones exigen acudir a una nueva perspectiva para hacerle frente a la
tragedia, que el Gobierno ha asociado con el concepto de Adaptación, sobre
el cual se erige el Fondo de Adaptación al cual se le girarán los recursos
provenientes de la venta de acciones de Ecopetrol. Agrega que dicho concepto
fue incorporado al lenguaje científico desde hace algunos años y que conforme
al mismo el impacto producido por las variaciones medioambientales debe
enfrentarse con dos tipos de respuestas: las de mitigación y las de adaptación.
En ese contexto, la incorporación
del concepto de Adaptación al plan de recuperación de las zonas afectadas por
el fenómeno de la Niña no sólo parece ser conveniente, sino necesaria para
evitar la repetición de los estragos y proteger de manera efectiva a los
habitantes de las zonas devastadas y expuestas a nuevos impactos nocivos cuando
aumenten los niveles de pluviosidad.
Si el ciclo ecológico escapa al
control de las autoridades, los esfuerzos preventivos deben redoblarse para
impedir que sus efectos vuelvan a ser devastadores. Por ello el concepto de
“impedir la extensión de los efectos” al cual alude la Constitución, no puede
limitarse, en el caso concreto, a la rehabilitación de lo deteriorado o
inhabilitado. Es indispensable construir y reconstruir, desde una perspectiva
ecológica, con un enfoque de adaptación a las nuevas fuerzas de la naturaleza,
así ello signifique una mayor inversión de recursos.
Señala, por otra parte, que la
recuperación y adaptación de las estructuras afectadas por el invierno debe
procurar el restablecimiento de las condiciones necesarias para que los
habitantes del territorio nacional ejerzan plenamente sus derechos
constitucionales y que para ello es preciso financiar las obras que permitan
reconstruir las zonas devastadas de tal manera que se brinde una solución
duradera a la crisis pero también de tal forma que se impida que fenómenos de
alta pluviosidad vuelvan a producir estragos semejantes o mayores, es decir,
soluciones definitivas, serias y sólidas que garanticen que esto no se vuelva a
repetir.
En ese contexto alude a la insuficiencia
de los recursos requeridos para la atención de desastres frente a los objetivos
del Fondo de Adaptación, para puntualizar que el marco fiscal ordinario
diseñado por el Gobierno Nacional contempla dentro de las previsiones de gasto
un rubro destinado a la atención de emergencias ordinarias. No obstante, la
perspectiva de gasto fiscal fue superada el año pasado por la magnitud de la
tragedia, lo que implica que los recursos asignados por ese marco se hayan
vuelto insuficientes para atender esta crisis.
Después de hacer un recuento de
los recursos ordinarios disponibles, en cuantía de $559.738 millones, y  de los
recursos asignados en el mes de diciembre, del orden del billón de pesos,
expresa que, aunque se entiende que las adiciones presupuestales autorizadas
con ocasión del fenómeno de La Niña vinculan la ejecución de dichos recursos a
este desastre particular, dicha ejecución sigue asociada a la prestación de
atención humanitaria y a la asistencia en la situación de emergencia tras la
crisis más aguda.
En ese contexto, indica, el Fondo
Adaptación, al cual deben transferirse los recursos obtenidos con la
enajenación de la participación accionaria de la Nación en Ecopetrol, requiere
de una inyección de capital importante que le permita poner en marcha sus
objetivos de mayor alcance reconstructivo y constructivo de la infraestructura
exclusivamente en las zonas afectadas.
Recuerda que la misión básica del
Fondo Adaptación se orienta a (i) promover de manera inmediata las acciones
necesarias para solucionar los estragos ocasionados por el fenómeno de la Niña,
y, (ii) impedir la extensión de los efectos y evitar que las víctimas sigan
condenadas a sufrir año tras año los perjuicios provocados por altos niveles de
precipitación. De ahí que el objeto esencial del Fondo sea ofrecer soluciones
duraderas a las víctimas, que las protejan “en lo sucesivo” y “definitivamente”
de “las amenazas económicas, sociales y ambientales que están sucediendo” con
ocasión del fenómeno de la Niña.
En conclusión, como los recursos
destinados a financiar los proyectos orientados por el Fondo Adaptación buscan
ofrecer soluciones duraderas para cumplir el deber de protección que tiene el
Estado respecto de las personas que habitan en las zonas afectadas por el
fenómeno de la Niña, el aporte de capital en una cuantía proporcional a las
necesidades se entiende como una necesidad imperiosa para responder a la
emergencia con soluciones duraderas.
1.4.   Por otro lado expresa que
la autorización de venta de acciones de Ecopetrol no obliga a vender el 10% del
equivalente al capital suscrito y pagado de la empresa. El Decreto 4820 de
2010 contiene una autorización y no una obligación de vender un porcentaje de
la propiedad accionaria de la Nación en Ecopetrol. Además, establece un tope,
que el gobierno debe respetar. En este sentido, la norma incluye un elemento de
dosificación de la enajenación de las acciones que permite acompasar la
obtención de recursos con las necesidades públicas derivadas de la emergencia. Esta
medida de prudencia satisface el requisito de necesidad, así como el de
proporcionalidad, porque permite mantener el balance entre los fines
perseguidos y los medios requeridos para alcanzarlos.
Añade que, teniendo en cuenta que
el proceso de enajenación de la propiedad accionaria de Ecopetrol debe pasar
por un procedimiento técnico de valoración de la empresa y de las acciones, y
por un trámite que garantice la oferta pública y democrática de las mismas,
resulta evidente que el monto total de los recursos que pueden obtenerse de
esta enajenación no puede determinarse exactamente en esta etapa procedimental.
De allí que el Gobierno haya decidido, mediante decreto de emergencia
económica, autorizar hasta por un monto no superior al 10%, la venta de la propiedad
accionaria de la Nación en la empresa, con lo cual no se comprometió a vender
un porcentaje fijo de acciones, sino a evaluar el monto de esos recursos, tal
como vaya resultando de los análisis técnicos, en contraste con las necesidades
requeridas para recuperar al país del desastre ocasionado por la Niña.
Tal decisión es una medida
necesaria de prudencia para equilibrar dos conceptos que en este momento
resulta imposible cuantificar con exactitud: los daños producidos por el
invierno y los recursos que se obtendrán de la venta de las acciones de
Ecopetrol.
La norma en este sentido también
satisface el principio de necesidad de que habla la Carta Política.
1.5.   Se refiere luego la
interviniente a los márgenes de apreciación y de configuración del Ejecutivo en
la decisión de vender y agilizar la venta de Ecopetrol, aspecto sobre el cual
señala que en ejercicio de las competencias que le confiere el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, el Gobierno conserva un margen de apreciación
importante para determinar cuántos recursos se necesitan para afrontar una
crisis y cuáles medidas pueden conducir a la obtención de dichos recursos.
Según la jurisprudencia
constitucional, las funciones asignadas al Ejecutivo le permiten tener un
conocimiento directo de las necesidades que surgen de la emergencia, lo que a
su vez le permite determinar los mecanismos más convenientes para afrontar la
crisis.
En el caso concreto, la decisión
de permitir la enajenación de un porcentaje de acciones de la Nación en
Ecopetrol había sido planteada por el Ejecutivo antes de la devastación
producida por el fenómeno de La Niña. En efecto, el 1° de diciembre de 2010 el
Gobierno radicó ante el Senado un proyecto de contenido similar al texto que
hoy hace parte del Decreto 4820 de 2010. Este proyecto de ley, dispone en su
artículo primero la enajenación de la  participación accionaria de la Nación “en
Ecopetrol S. A. hasta por el equivalente al diez por ciento (10%) del capital
suscrito y pagado de la empresa, garantizando que la Nación conserve como
mínimo la propiedad del setenta por ciento (70%) de las acciones en circulación
con derecho a voto de Ecopetrol S.A.”
No obstante, con ocasión del
fenómeno de la Niña, de las inundaciones, de la considerable pérdida de vidas y
bienes y de los estragos a la infraestructura nacional, el Gobierno decidió
autorizar por decreto legislativo la venta de la participación accionaria de la
Nación en Ecopetrol hasta el 10%. Esto, no con el fin de evitar el trámite en
el Congreso, como se ha dicho por algunos, sino con el propósito de activar un
mecanismo de financiación idóneo que le permitiera hacer frente al desastre que
se estaba produciendo.
Esta circunstancia no afecta, sin
embargo, la constitucionalidad del decreto que ahora se estudia, pues la
presentación del proyecto de ley en el Congreso se hizo antes de la declaración
de emergencia económica. Fue debido a la magnitud de la tragedia, a las
necesidades sobrevinientes e inesperadas, que el Ejecutivo decidió acudir al
estado de emergencia no solo para autorizar la venta, sino para lograr varios
objetivos que de otro modo habría sido imposible lograr. Estos objetivos son
los derivados de los elementos esenciales del Decreto 4820, el cual lejos de
limitarse a reproducir el texto del proyecto de ley adoptó la decisión de
cambiar sustancialmente el fin buscado por dicha venta de tal forma que se
pudieran financiar las obras requeridas en las zonas devastadas por el fenómeno
de la Niña y se establecieran condiciones estrictas para el desembolso de los
recursos obtenidos.
Cabe subrayar que la garantía de
que esta decisión sería aprovechada para conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos reside, claramente, en el artículo 2o del Decreto 4820
de 2010, que ordena que los recursos que se perciban por concepto de la venta
de las acciones de Ecopetrol sean destinados de manera exclusiva a la atención
de la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Esto es reforzado por las
disposiciones que limitan el ámbito del Fondo Adaptación, al cual deben ser
transferidos los recursos obtenidos por la venta mencionada, exclusivamente a
obras dirigidas a atender los estragos ocasionados a la infraestructura por el
fenómeno de la Niña, como ya se anotó.
Así las cosas, el hecho de que la
medida que ahora se estudia hubiera sido presentada -no igual sino con varias
diferencias significativas- ante el Congreso en época de normalidad no
desvirtúa su legitimidad constitucional, pues fueron las circunstancias
fácticas -la gravedad de la crisis-, las que hicieron que el Ejecutivo adoptara
una norma de emergencia, modificara la finalidad de su objeto, le asignara una
orientación directa y específica para responder a la emergencia, y responsabilizara
a un fondo especial de su adecuada, ordenada y coordinada ejecución
exclusivamente para dar soluciones duraderas a los problemas de infraestructura
derivados del fenómeno de la Niña, todos estos aspectos que por supuesto no se
encontraban en el proyecto de ley.
Es claro que la decisión de
adoptar en el marco de la emergencia económica una medida que se proyectaba en
tiempos de normalidad obedece a la premura misma de la emergencia y a que, de
darse trámite completo al proyecto en el Congreso, ninguno de los elementos
esenciales de tipo financiero mencionados antes se habría logrado. No se
habrían podido, en la magnitud y oportunidad requeridas, respaldar los créditos
puente autorizados en el Decreto 4703 de 2010; habría sido imposible asegurar a
los responsables de los proyectos para reconstruir la infraestructura destruida
o inservible, que la Nación cuenta con recursos suficientes que serán
destinados de manera directa, específica y exclusiva a financiar las obras
requeridas por la emergencia - no a otros fines puesto que constitucionalmente
estos recursos están atados a solucionar la crisis provocada por la calamidad
pública -, y mucho menos se habría podido empezar a estructurar los proyectos
de infraestructura para que su diseño e implementación se haga a la mayor
brevedad. Como ya se anotó, estas acciones solo se pueden iniciar si existe una
norma cierta, clara y vigente que les otorgue sustento. La eventual aprobación
de un proyecto de ley en el futuro es manifiestamente insuficiente tanto en el
plano jurídico como en el plano financiero. En el plano jurídico porque los
recursos obtenidos de una venta ordinaria de acciones no tienen destinación
específica, como sí la tienen los recursos que ingresan en virtud de un decreto
de emergencia. En el plano financiero porque las decisiones de financiación
requieren de una base cierta y confiable previa, es decir, anterior a la
contratación de las deudas, anterior a los compromisos con los responsables de las
obras y anterior a la estructuración de los proyectos.
Manifiesta que estos dos planos
se sintetizan en que la decisión de expedir el Decreto 4820 obedeció a la
necesidad de sujetar la ejecución de ese gasto a la financiación de las
necesidades generadas por el fenómeno de la Niña, de manera exclusiva y
específica. El proyecto inicial no proyectaba, ni podía hacerlo, ninguna
destinación específica a los recursos obtenidos de la venta de las acciones. No
obstante, la catástrofe sobreviniente obligó a cambiar las prioridades de
gasto, las perspectivas de financiación sostenible de obras muy cuantiosas y a
dedicar los recursos obtenidos a la reconstrucción de los daños producidos por La
Niña.
1.6.   Para la interviniente, las
razones expuestas no sólo muestran que el Decreto 4820 de 2010 es necesario
para que el Gobierno afronte la crisis ocasionada por la Niña y evite que el
desastre vuelva a ocurrir, sino que demuestran que se trata de una medida
proporcional a la gravedad de los hechos, teniendo en cuenta que la decisión
contenida en el decreto no sobrepasa injustificadamente las necesidades
requeridas por la emergencia.
Puntualiza que la magnitud de los
recursos que se pretenden obtener de la venta de las acciones es concordante
con la cuantía de los gastos que requiere la emergencia y que dichos gastos son
proporcionales a la dimensión de los daños. En últimas existe una relación de
correspondencia de magnitudes entre la tragedia, los daños que deben repararse
y los recursos que se necesitan para enmendarlos.
Según lo indica el informe del
DNP, ya citado, la atención de esta emergencia pretende financiarse de manera
inmediata con recursos provenientes del crédito público, que se contratan para
generar liquidez y garantizar el flujo constante de recursos hacia los fondos
de emergencia y recuperación. Además, con fuentes tributarias y otras “fuentes
que se obtengan para atender la emergencia.”
En cuanto a lo primero, el
Gobierno decidió activar el contrato que suscribió el 11 de junio de 2009 con
el Banco Mundial, denominado “DisasterRisk Management Development Policy Loan”
y que garantiza una fuente ágil de recursos para atender calamidades naturales.
La declaración de situación de Desastre Nacional, que hizo el Presidente de la
República mediante Decreto 4579 del 7 de diciembre de 2010 permitió activar
dichos recursos con destino al Fondo Nacional de Calamidades. Adicionalmente,
el Ejecutivo decidió aportar, a título de “otros recursos del Tesoro” un total
de quince mil ciento cinco millones de pesos producto de endeudamiento interno,
TES clase B, con el fin de financiar la emergencia, a lo cual se suma el
crédito suscrito con el Banco Internacional de Reconstrucción y fomento -BIRF-
por valor de ciento cincuenta millones de dólares.
En esta línea, el Decreto
Legislativo Número 4703 de 21 de diciembre de 2010 “Por el cual se decretan
medidas sobre fuentes de financiamiento en virtud del estado de emergencia
económica, social y ecológica declarado mediante el Decreto 4580 de 2010”, adoptó medidas que autorizan a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público- para
realizar operaciones de crédito público, en la cuantía requerida para conjurar
la crisis y evitar la extensión de sus efectos, simplificar los requisitos de
perfeccionamiento de tales contratos, establecer garantías y contragarantías, y
señalar que su destinación es para solucionar en forma inmediata la crisis,
además de normas que permitirán que la deuda sea servida con los recursos
tributarios recaudados en virtud de las medidas dictadas con fundamento en la
declaratoria de emergencia económica, social y ecológica.
Con la expedición del Decreto
4703 de 2010, se busca autorizar a la Nación para que gestione y celebre
rápidamente operaciones de crédito público interno y externo, o asimiladas y
conexas a éstas, en la cuantía requerida para conjurar de forma inmediata la
crisis y evitar la extensión de los efectos causados por el fenómeno de la
Niña. La celebración de las operaciones descritas, permitirá al Gobierno
Nacional la obtención inmediata de los recursos necesarios para financiar las
fases establecidas en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica
declarada mediante Decreto 4580 de 2010, mientras se recaudan las demás fuentes
de financiación. Es una medida para inyectar cierta liquidez a las arcas
públicas de manera que se pueda dar una atención rápida a la crisis. La venta
de acciones en Ecopetrol respalda esta operación de endeudamiento.
Es importante señalar que los
recursos obtenidos de las operaciones que se celebren acudiendo al marco
normativo expedido por el Decreto sólo podrán ser destinados a la financiación
de las fases contempladas en la emergencia.
En cuanto a los ingresos
tributarios ordinarios, los recursos que en la actualidad se perciben por
recaudo, no resultan suficientes para atender las consecuencias generadas por
la emergencia, toda vez que, estos ingresos ya se encontraban destinados a
cubrir otras obligaciones de la Nación y los daños generados en la población
han sido incalculables, imprevistos y extraordinarios.
En atención a ese hecho, el
Ejecutivo dictó el Decreto 4825 de 2010, por el cual creó el impuesto al
patrimonio para la conjuración y prevención de la extensión de los efectos del
estado de emergencia. Mediante dicha carga tributaria, el Ejecutivo decidió
gravar a las personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho,
contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta, que poseyeran una
riqueza a 1° de enero del año 2011, cuyo valor sea igual o superior a mil
millones de pesos e inferior a tres mil millones de pesos.
En el mismo decreto el Gobierno
creó una sobretasa al impuesto del patrimonio y dispuso, en su artículo 12, que
los “recursos que se obtengan con ocasión de los nuevos ingresos a que se
refiere este Decreto, serán transferidos por la Dirección General de Crédito
Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al Fondo
Nacional de Calamidades, al Fondo de Adaptación o a los organismos ejecutores
que corresponda, en la medida en que su ejecución vaya siendo requerida para
atender las necesidades de la emergencia declarada mediante el Decreto 4580 de
2010, previo cumplimiento de los requisitos que el Gobierno Nacional establezca
para tal fin”.
Según informes del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, basados en informes de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales, el Gobierno espera recaudar algo más de setecientos mil
millones de pesos  por esta vía, lo que, evidentemente, colabora con la
financiación de los gastos requeridos para la reconstrucción, pero es
insuficiente en sí mismo para atender toda la emergencia. A ello habría que
agregar los $ 2.610.469 millones adicionales por concepto de la sobretasa al
impuesto.
De todo lo anterior se deduce que
junto con la venta de las acciones de la Nación en Ecopetrol, el Gobierno ha
querido sincronizar las distintas fuentes de financiación con el fin de dar una
solución integral a la calamidad pública. Esto para mostrar que si bien la
alternativa propuesta por el decreto no es por sí misma suficiente para
solucionar esta emergencia, es proporcionada al fin propuesto. Es un elemento
crucial y determinante del programa de reconstrucción previsto por el Gobierno
para atender una tragedia de magnitudes inusitadas que requiere inversiones
igualmente elevadas, por lo cual los ingresos deben ser proporcionales a la
gravedad de la emergencia. Esto se logra, en parte, y según el margen de
apreciación que le compete al Gobierno, con la autorización de vender hasta un
10% de la participación de la nación en Ecopetrol.
1.7.   Después del anterior
análisis global del Decreto, la interviniente hace una breve referencia a cada
una las disposiciones que lo integran, para concluir que, aplicando los
criterios desarrollados en la primera parte, es posible concluir a que las
mismas se ajustan a la Constitución.
2.      Ministerio de Minas y
Energía
Obrando a través de apoderado, el
Ministerio de Minas y Energía intervino para solicitar que se declare la
exequibilidad del Decreto 4820 de 2010.
Expresa que desde el punto de
vista formal el decreto cumplió con todos los requisitos constitucionales y legales.
Hace luego un examen de fondo, dentro del cual destaca que se satisfacen los
principios de necesidad, finalidad y conexidad, proporcionalidad y no
discriminación, según se sintetiza a continuación.
En cuanto a la necesidad, expresa
que la gravedad de las inundaciones ocasionadas por la ola invernal superó la
capacidad ordinaria del Estado para hacerle frente, tanto por la insuficiencia
de los recursos, como de las funciones legales del ejecutivo, frente al
imperativo de adoptar las medidas orientadas a conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos.
La enajenación parcial de la
participación accionaria del Estado en Ecopetrol es una fuente importante de
recursos para financiar esas actividades extraordinarias.
En relación con la finalidad y la
conexidad, manifiesta que la medida está directa y específicamente encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.
Agrega que la venta de las acciones de Ecopetrol se realiza en el contexto de
la cláusula del Estado Social de Derecho y en consonancia con los fines del
Estado, y es la materialización de un derecho de los accionistas y que no
obstante la situación de excepción, en este caso se observará el procedimiento
legal para la enajenación.
Manifiesta que la medida es
proporcionada porque corresponde a la gravedad de los hechos y no excede lo
necesario para generar acciones coordinadas  tendientes a conjurar la crisis y
procurar la rehabilitación y recuperación de las zonas afectadas por el
desastre natural de dimensiones extraordinarias. Destaca que el mismo decreto
limita la utilización de los recursos producto de la enajenación de las
acciones a la financiación de la inversión necesaria para atender la
recuperación, construcción y reconstrucción de la infraestructura que se
requiera con ocasión del fenómeno de la Niña y para impedir la extensión de sus
efectos.
Finalmente, expresa que de la
medida adoptada mediante el decreto de la referencia no se desprende ningún
tipo de discriminación.
VI.    INTERVENCIONES
CIUDADANAS
1.      Andrés de Zubiría
Samper
Este interviniente considera que
el Decreto 4820 de 2010 vulnera los artículos 1, 2, 60 y 215 de la
Constitución.
Expresa que al autorizar la venta
de una participación accionaria de la Nación en Ecopetrol, el Decreto desconoce
la cláusula del Estado Social de Derecho, ya que esa empresa es el principal
activo económico público y su venta no tiene relación de conexidad con las
causas que originaron el estado de emergencia.
Agrega que el gobierno tiene
distintas alternativas para financiar las obras que requiere la emergencia.
Prosigue señalando que también se
desconocen los fines esenciales del Estado, porque la venta que se autoriza no
sirve a la comunidad, ni promueve el interés general, sino que va en contravía
con esos objetivos, al autorizar una privatización disfrazada.
También, en su criterio, se
desconoce el deber de promover el acceso a la propiedad.
Para concluir, expresa que se han
desconocido los límites jurídicos del Estado de Emergencia, por cuanto la venta
de Ecopetrol no tiene relación de causalidad alguna con la declaratoria de la
emergencia, que obedeció a la agudización de las lluvias en el país.
2.      Jorge Enrique Robledo
Castillo
Mediante escrito radicado en la
Corte el 10 de febrero de 2011, el Senador Jorge Enrique Robledo intervino en
el proceso para señalar que, en su concepto, la  norma que se revisa, por la
cual se dispone la enajenación de una participación accionaria de la Nación en
Ecopetrol, es inconstitucional, porque no cumple con los requisitos
constitucionales y legales, particularmente, porque la medida no tiene el nivel
de urgencia que haga viable su adopción por la vía de las facultades
excepcionales.
La intervención se estructura
alrededor de dos cargos, así:
2.1.   No existe urgencia para
enajenar el 10% de la participación accionaria del Estado en Ecopetrol S.A., ni
su disposición sirve para conjurar una crisis, ni disminuir sus efectos.
Después de señalar que, por
virtud de los estados de excepción, el ejecutivo queda revestido de facultades
para expedir normas con fuerza de ley, lo cual, en la medida en que implica una
ruptura del principio de separación de poderes contenido en la Constitución,
está sometido a limitaciones constitucionales y legales, que han sido
ampliamente desarrolladas por la jurisprudencia, el interviniente se refiere a
la necesidad de que las medidas adoptadas sean urgentes y estén llamadas a
aplicarse de manera inmediata.
Agrega que la finalidad de los
estados de excepción es atender una crisis con prontitud y que la habilitación
al ejecutivo para expedir normas con fuerza de ley reside en el hecho de que la
urgencia de las medidas requeridas justifica evitar su trámite a través del
Congreso de la República. Por el contrario, prosigue, si una medida no va a
hacerse efectiva de manera inmediata, el gobierno no puede adoptarla por medio
de un decreto legislativo, sino que debe acudir a las vías ordinarias. No
hacerlo así, expresa, desconoce el principio de separación de los poderes, lo
cual resulta particularmente grave en este caso, puesto que se estaría
usurpando una competencia del Congreso, “… principal órgano de
representación popular, donde tienen asiento los representantes de todos los
sectores sociales y políticos, particularmente los de oposición.”
En ese contexto, para el
interviniente, es inconstitucional un decreto que se expide en ejercicio de las
facultades derivadas de un estado de excepción, cuando su aplicación no tiene
carácter urgente y cuando está previsto que transcurran meses o años entre el
momento de la expedición y el de su aplicación. En ese caso no puede
pretenderse que la medida esté orientada, según el imperativo constitucional, a
conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
Añade que, de ordinario, es una
competencia del Congreso autorizar la enajenación de bienes nacionales. Razón
por la cual, para determinar la constitucionalidad del Decreto 4820 de 2010, a juicio del interviniente, la Corte deberá tener en cuenta la fecha en que se hará efectiva la
enajenación de las acciones, puesto que si ello ocurre varios meses después de
la expedición del decreto, no se cumpliría con el requisito de la urgencia, ni
cabría afirmar que tiene por objeto, exclusivamente, conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos.
Con base en las anteriores
premisas prosigue advirtiendo que de las declaraciones del ejecutivo, tomadas
de distintos medios de prensa, se desprende que la venta de las acciones no
servirá para atender, en el corto plazo, la emergencia presentada por la ola
invernal.
A ese efecto señala que, de
acuerdo con declaraciones del Ministro de Hacienda, la venta de las acciones se
produciría entre el 2011 y el 2014, y que para el año 2011 sólo se vendería
entre el 1 y el 2% de la participación accionaria. Estas aseveraciones, en
criterio del interviniente, desvirtúan la necesidad de decretar la venta de las
acciones por la vía de la emergencia económica, porque la misma no es urgente.
Si el plazo previsto para la
inversión de los recursos se extiende hasta el año 2014, es claro que el
Ejecutivo tenía el tiempo para tramitar el proyecto de ley que, con el mismo
objeto, ya había sido presentado al Congreso antes de decretar la emergencia.
Pone de presente, además, que el
Viceministro de Hacienda expresó que la venta de las acciones prevista para el
2011 no saldrá en el primer trimestre del año.
Insiste en que, dado que no es
urgente, la venta de las acciones podría haberse tramitado en el Congreso el
año pasado o haberse incluido en las sesiones extraordinarias convocadas para
comienzos del año 2011.
2.2.   El Decreto Legislativo
4820 de 2010 no contiene un conjunto de consideraciones que demuestren la
necesidad, conexidad y pertinencia de la decisión que se adopta y su relación
con la solución de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de
excepción.
Expresa el interviniente que, de
acuerdo con el principio de necesidad desarrollado por la jurisprudencia constitucional,
es preciso mostrar que existen motivos suficientes para concluir que la medida
adoptada era necesaria para conjurar los efectos de la emergencia. Para
sustentar su posición, cita el siguiente aparte de la Sentencia C-172 de 2009,
conforme al cual el principio de necesidad  “impone al ejecutivo una
condición adicional a las tres anteriores: 4) la justificación claramente
razonada de la necesidad de cada una de las medidas adoptadas para alcanzar los
fines de la declaratoria del estado de excepción correspondiente. Se trata de
una carga de la argumentación en cabeza del Gobierno para que sustente con
razones claras y objetivas por qué adoptó determinadas medidas y por qué dichas
medidas son indispensables para enfrentar los factores que dieron lugar a
declarar el estado de excepcionalidad[3]”.
Añade que  el decreto 4820 de
2010 no cumple con ese requisito, porque no expone los motivos por los cuales
es necesario enajenar el 10% de la propiedad de la Nación en Ecopetrol, en la
medida en que se limita a señalar que los recursos son insuficientes y que, por
lo mismo se hace necesario autorizar la venta para obtener los recursos
requeridos para “… recuperación, construcción y reconstrucción de la
infraestructura que se requiera con ocasión del fenómeno de la Niña”.
En criterio del interviniente,
habría sido necesario que el decreto indicara cuantos son los recursos que se
requieren para la reconstrucción, cuáles son la fuentes alternativas de
financiamiento y por qué, en ese contexto, era necesario autorizar la venta de
Ecopetrol. De este modo, la medida no se encuentra debidamente justificada. En
concreto, añade, el gobierno no explicó por qué no son suficientes otras
medidas adoptadas en el marco de la emergencia económica, como la modificación del
presupuesto de 2010,las transferencias del sector eléctrico y la autorización
de endeudamiento, medidas que transfieren 3,5 billones de pesos al fondo de
calamidades y 694 mil millones al fondo de adaptación.
3.      Germán Alfredo Osman
Mantilla
El ciudadano Germán Alfredo Osman
Mantilla, Presidente de la Unión Sindical Obrera,  presentó escrito en el que
solicita que se declare la inconstitucionalidad del Decreto 4820 de 2010,
porque el mismo no sólo es inconveniente, sino que no cumple con los requisitos
consagrados en la Constitución y en la ley, y continúa en la vía de privatizar
uno de los activos más estratégicos que tiene el Estado colombiano. La medida
no reviste urgencia en relación con la atención humanitaria desplegada por el
gobierno a raíz de la emergencia invernal, y por tanto, debe ser tramitada en
forma ordinaria, como se había empezado a hacer en diciembre pasado.
De manera preliminar, el
interviniente presenta un conjunto de consideraciones sobre la inconveniencia
de la venta de ese porcentaje de la participación accionaria de la Nación en
Ecopetrol.
A continuación, expresa que la
venta de las acciones de Ecopetrol no tiene la urgencia que se exige para que
la misma pueda disponerse por la vía de la emergencia económica.
4.      Juan Manuel Mendoza
Quiñonez
El ciudadano Juan Manuel Mendoza
Quiñonez radicó escrito en el que hace algunas consideraciones para que sean
tenidas en cuenta por la Corte en el análisis de la constitucionalidad de los
decretos expedidos al amparo de la emergencia económica.
5.      Miguel Ángel Enciso
Pava
El ciudadano Miguel Ángel Enciso
Pava intervino para solicitar que se declare la inexequibilidad del Decreto
4820, porque a través del mismo el Presidente de la República hizo un uso
indebido de la función legislativa.
Para este interviniente, en la
medida en que, de acuerdo con el artículo 150 de la Constitución, corresponde
al legislador conceder autorizaciones al gobierno para enajenar los bienes
nacionales, no se puede disponer la enajenación de tales bienes mediante
decretos legislativos expedidos al amparo de la emergencia económica. Las
funciones legislativas del gobierno dentro del marco del artículo 215 de la
Constitución, agrega, no se extienden hasta comprender aquellas que, de manera
expresa, la Constitución, en el artículo 150, le atribuye al Congreso de la
República, a menos que la Constitución de manera también expresa, lo disponga,
así como en el caso de la posibilidad de decretar impuestos.
Como dentro del régimen de los
estados de excepción no hay norma que de manera expresa habilite al gobierno
para enajenar los bienes de la Nación, es claro que al disponerlo así, el
decreto objeto de análisis comporta un indebido ejercicio de la función
legislativa.
6.      Otras intervenciones
De manera extemporánea, el
ciudadano Hernán Robles Villa radicó escrito en el que hace algunas
consideraciones para que sean tenidas en cuenta por la Corte en el análisis de la
constitucionalidad de los decretos expedidos al amparo de la emergencia
económica.
VII.   CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la
Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, mediante concepto No. 5100 recibido el 24
de febrero de los corrientes, solicitó a la Corte declarar exequible el Decreto
Legislativo 4820 de 2010, “Por el cual se dispone la enajenación de una
participación accionaria de la Nación en ECOPETROL S.A.”, bajo el entendido
de que: a) lo recursos deben tener un manejo contable separado; b) la venta se
debe hace mediante enajenaciones parciales, según las necesidades reales de
cada momento y c) en el proceso de enajenación se debe aplicar de manera
directa lo dispuesto en la Ley 1118 de 2006 y la Ley 226 de 1995 en lo que
corresponda.
Desde el punto de vista formal, la
Vista Fiscal expresa que el Decreto Legislativo 4820 de 2010, “Por el cual
se dispone la enajenación de una participación accionaria de la Nación en
ECOPETROL S.A.”, se dictó el 29 de diciembre de 2010, con base en las
facultades establecidas en el artículo 215 de la Carta, dentro del estado de emergencia
declarado por el Decreto 4580 de 2010, y está firmado por el Presidente de la
República y por todos sus ministros. Este decreto se publicó en el Diario
Oficial 47.937 del 29 de diciembre de 2010 y se radicó en la Corte el 11 de
enero de 2011, es decir, al día hábil siguiente de su expedición, teniendo en
cuenta la vacancia judicial, como lo prescribe el parágrafo del artículo 215
Superior. En sus considerandos, en correlación expresa con la norma que declaró
el estado de emergencia, el decreto señala la enajenación parcial de la
participación accionaria de la Nación en ECOPETROL S.A., con las condiciones
legales requeridas al respecto, como parte de la solución ante la insuficiencia
de los recursos para atender los efectos de la ola invernal y la necesidad de
adoptar las medidas y construir las obras requeridas para impedir
definitivamente la prolongación de esta situación, con lo cual se cumple con el
requisito de motivación suficiente que establece el artículo 11 de la Ley 137
de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción, conforme lo precisa la Corte
en la Sentencia C-149 de 2003. Por lo anterior, no se observan vicios en el
proceso de formación del decreto bajo examen.
De manera previa al análisis
material, el Ministerio Público manifiesta que es menester destacar que las
medidas adoptadas en el decreto que se examina  deben estar destinadas
exclusivamente a conjurar la crisis que motivó la declaratoria del estado de
emergencia económica, social y ecológica y de grave calamidad pública, o a
impedir la extensión de sus efectos. Prosigue señalando que, por ello, estas
medidas deben tener una relación directa y específica con la situación que
justificó declarar el estado de emergencia; ser necesarias para conjurar la
crisis o impedir que ésta se agrave; y ser proporcionales a la gravedad de los
hechos que se buscan conjurar, sin restringir el contenido esencial de derechos
fundamentales.
En ese contexto señala que, tanto
las consideraciones como lo decretado en las normas bajo examen, tienen una
relación directa y específica con el estado excepcional que le sirve de
habilitación y finalidad, y las medidas adoptadas parecen ser necesarias y
proporcionales para conjurar la crisis económica, social y ecológica, y la
grave calamidad pública, causadas por la tragedia invernal, y para impedir la
extensión de sus efectos.
Esa disposición accionaria tiene
asidero en los artículos 60 y 150.9 de la Constitución, en cuanto a la
posibilidad de conceder autorizaciones al Gobierno para enajenar bienes
nacionales en un contexto de democratización accionaria. En la revisión
concreta del contenido normativo se determinará el ajuste del mismo a los
mandatos superiores y sus correlacionados, con los cuales se conforman el
bloque de constitucionalidad, aplicable a los estados de excepción.
El artículo 1° de la norma
analizada, autoriza al Gobierno Nacional, a través de la Nación-Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, para que pueda enajenar hasta el 10% de la
participación accionaria en Ecopetrol, con el fin de atender las necesidades
derivadas de la calamidad pública nacional causada por el fenómeno climático de
La Niña. Se trata de una renta o ingreso destinada de manera específica y
directa a conjurar la crisis desatada por la ola invernal e impedir la
extensión de sus efectos. Esta consideración se confirma al revisar el artículo
2° ibídem, pues en éste se prescribe que los ingresos obtenidos por la venta
autorizada se transferirán al Fondo de Adaptación, para atender las necesidades
de la emergencia declarada mediante el Decreto 4580 de 2010, en la medida que
su ejecución vaya siendo requerida.
Ante lo consagrado en el artículo
359 de la Carta Política, sobre la no existencia de rentas públicas nacionales
de destinación específica, para el señor Procurador cabe preguntarse si las
establecidas por vía de enajenación de la propiedad nacional al amparo de los
estados de emergencia son viables constitucionalmente, y concluye que la
respuesta es afirmativa, debido a que el contexto superior que regula estos
estados excepcionales así lo permite, como lo reconoce explícitamente la Corte
en la Sentencia C-911 de 2010. En efecto, el artículo 215 de la Constitución
establece que, mediante decretos con fuerza de ley, se pueden tomar las medidas
destinadas exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos, como es la intención de lo consignado en el Decreto 4820 de 2010, por
lo que, en criterio de la vista fiscal, esta norma se ajusta al orden
constitucional.
En este contexto de destinación
específica, los recursos que se recauden por concepto de la enajenación de la
participación accionaria en Ecopetrol S.A. autorizada mediante el Decreto 4820
de 2010, para su administración eficiente, deben ser objeto de manejo
financiero y contable separado del que se aplica a todas las demás rentas y
recursos de capital destinados al pago de las apropiaciones autorizadas en el
presupuesto general de la Nación.
Como no se ha determinado cuánto
puede representar en ingresos la venta de hasta el 10% de la acciones que posee
la Nación en Ecopetrol, ni los costos de la emergencia en lo relacionado con la
recuperación, construcción y reconstrucción, ni cómo se van a requerir los
recursos en el tiempo, además de que existen otras fuentes de recursos para
hacerle frente a las consecuencias de la emergencia invernal, tales como los
arbitrados en el Decreto 4825 de 2010, las autorizaciones de endeudamiento
concedidas mediante el Decreto 4703 de 2010 y las que se apropien en el
presupuesto general de la Nación, los principios de finalidad, necesidad y
proporcionalidad establecidos en la Ley 137 de 1994 para regir el
comportamiento gubernamental al expedir las medidas legales de excepción,
indican que se debe condicionar la venta de hasta el 10% de la participación accionaria
de la Nación en Ecopetrol a enajenaciones parciales según las necesidades
reales que surjan en cada momento. Estas necesidades deberán estar plenamente
justificadas y demostradas en lo fáctico, lo técnico y lo financiero, y
relacionadas de manera directa a conjurar la crisis y sus efectos, siempre y
cuando no haya otros recursos que estén destinados a cubrir las mismas
necesidades. En este sentido se solicita a la Corte que declare exequibles los
artículos 1° y 2° del Decreto 4820 de 2010.
El artículo 3° del Decreto 4820
de 2010 establece el procedimiento de enajenación aplicable a la venta de las
acciones de Ecopetrol autorizado en dicha norma, al hacer una remisión
normativa a lo prescrito en las Leyes 226 de 1995 y 1118 de 2006, las cuales
regulan la enajenación de la propiedad accionaria estatal y la enajenación
específica de la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol S.A. Para responder
al derecho de los habitantes de Colombia a la participación económica, en
igualdad de condiciones, en la democratización de la titularidad de las
acciones de Ecopetrol S.A., se debe entender que se aplica en forma directa lo
establecido en la Ley 1118 de 2006, en lo que corresponda, y la Ley 226 de
1995, de manera subsidiaria. En ese sentido, el Ministerio Público solicita que
se declare la exequibilidad del aparte normativo analizado.
VIII.
FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES
1.      Competencia
La Corte
Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad de los decretos dictados en ejercicio de las facultades
derivadas del artículo 215 de la Constitución, según lo dispuesto en los
artículos 214, numeral 6º y 241 numeral 7º de la Carta Política.
2.      Cumplimiento
de los requisitos de forma del Decreto 4820 de 2010
El Decreto Legislativo 4820 de
2010 fue dictado y promulgado en desarrollo del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica declarado mediante Decreto 4580 de 2010, que fue, a su vez,
declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-156 de 2011,
razón por la cual se cumple con el primer presupuesto formal exigido por la
Carta Política para su expedición.
El decreto fue firmado por el
Presidente y por todos sus Ministros[4] y en su texto aparecen de
manera explícita las razones orientadas a mostrar la pertinencia de las medidas
en él adoptadas y la relación de conexidad que las mismas tienen con la crisis
que motivó la declaratoria del estado de emergencia.
Adicionalmente, se observa que el
decreto fue expedido el día 29 de diciembre de 2010, esto es, dentro de la
vigencia del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, que fue
decretado para el periodo de treinta días contados a partir de 7 de diciembre
de 2010.
La Corte encuentra, en
consecuencia, que el Decreto 4820 de 2010 cumple con los requisitos formales
previstos en el artículo 215 de la Constitución.
3.      Análisis material
De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional[5], los decretos que se
expidan al amparo del estado de emergencia económica, social o ecológica están
sujetos a un conjunto de requisitos y de limitaciones que se desprenden de la
propia Constitución, de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción y de los
tratados internacionales sobre derechos humanos que, por virtud de lo dispuesto
en el artículo 93 de la Constitución, prevalecen en el orden interno.
Ha señalado la Corte que, por un
lado, el juicio de  constitucionalidad de los decretos legislativos expedidos
durante los estados de excepción, debe orientarse a establecer, en primer
lugar, la relación de conexidad material de las medidas adoptadas con las
razones que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, así como la
especificidad de las mismas, valoración que comprende el análisis de la
finalidad y la necesidad de las medidas. Así mismo, dicho juicio, cuando sea
del caso, debe constatar si existe motivación suficiente para imponer
limitaciones a los derechos constitucionales; si las normas ordinarias
suspendidas son incompatibles con el correspondiente estado de excepción y si
las medidas expedidas son proporcionales, tanto en relación con la gravedad de
la situación, como con el tipo de limitaciones que impongan al ejercicio de las
libertades.
Por otra parte, a través del
juicio de constitucionalidad es preciso verificar que las medidas adoptadas, en
su contenido mismo, no entren en contradicción específica con la Constitución y
no desconozcan las prohibiciones generales contenidas en el ordenamiento
superior, que comprenden las de suspender los derechos humanos y las libertades
fundamentales; interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder
público; suprimir o modificar los organismos y funciones básicas de acusación y
juzgamiento, y desmejorar los derechos sociales de los trabajadores.
Para el análisis de la
constitucionalidad del decreto de la referencia la Corte procederá de la
siguiente manera: (i) Se establecerá, en primer lugar, el contenido y el
alcance de la disposición objeto de examen; (ii) a continuación se examinará si
la medida adoptada satisface los requisitos de conexidad, especificidad, y
necesidad, y, (iv), si se supera la anterior condición, la Corte procederá a
determinar si la medida se ajusta en su contenido a la Constitución, para lo
cual será preciso establecer, por un lado, si respeta los límites materiales a
los que, de acuerdo con la jurisprudencia, se encuentran sujetos este tipo de
decretos, y, en particular, si el gobierno excedió o no el ámbito previsto para
los mismos, y, por otro, que no comporte una contradicción específica con la
Constitución.
3.1.             Contenido y alcance de la disposición
objeto de revisión
Mediante Ley 1118 de 2006, se
modificó la naturaleza jurídica de Ecopetrol para convertirla en una Sociedad
de Economía Mixta de carácter comercial, previa emisión y colocación de
acciones de la empresa, decisiones que, según se desprende de la exposición de
motivos del proyecto de ley en su momento presentado a consideración del
Congreso, estaban  orientadas a dotar a Ecopetrol de las herramientas
administrativas y del marco legal para desarrollar dentro de una atmósfera de
competencia sus funciones netamente comerciales y empresariales, y permitirle
aumentar de manera considerable el monto de inversiones en los próximos años
con el fin de que pueda aumentar de manera significativa la actividad
exploratoria, incrementar la perforación de pozos y la adición de reservas.
Dicha capitalización, en los
términos del artículo 2° de la misma Ley 1118 de 2006, no podría diluir a menos
del ochenta por ciento (80%) la participación de la Nación en Ecopetrol. En
virtud de esta norma, Ecopetrol realizó en 2007 una emisión de acciones nuevas,
que representan hoy el 10.1% de su capital, quedando pendiente la culminación
del proceso mediante una emisión futura del restante 9.9% del mismo, la cual se
realizará en los términos especificados en la Ley 1118 .
A principios del mes de diciembre
de 2010, antes de que se decretase la emergencia económica, el gobierno expresó
intención de, sin perjuicio de la capitalización que se encuentra pendiente,
adelantar un proceso de enajenación de acciones hasta por el equivalente al 10%
del capital suscrito y pagado de Ecopetrol S. A., garantizando que la Nación
conserve como mínimo la propiedad del setenta por ciento (70%) de las acciones
en circulación con derecho a voto de Ecopetrol S. A., efecto para el cual presentó
a consideración del Congreso de la República un proyecto de ley en ese sentido.
No obstante lo anterior, el 29 de
diciembre el gobierno, en el marco de la Emergencia Económica, Social y
Ecológica declarada mediante Decreto 4580 de 2010, expidió el Decreto 4820 de
2010, por medio del cual dispuso: En primer lugar, autorizar al gobierno, a
través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para enajenar la
participación accionaria de la Nación en Ecopetrol, hasta el equivalente al
diez por ciento (10%) del capital suscrito y pagado de la empresa. En segundo
lugar, fijar como destinación de los recursos obtenidos con esa enajenación la
atención de las necesidades de recuperación, construcción y reconstrucción con
ocasión del fenómeno de la Niña. Como tercer aspecto, condicionar la
enajenación a la garantía de que la Nación conserve como mínimo la propiedad
del setenta por ciento (70%) de las acciones en circulación con derecho a voto
de Ecopetrol S. A., precisando que la enajenación prevista en el Decreto 4820
de 2010 se efectuará sin perjuicio de la capitalización autorizada por la Ley
1118 de 2006. Como cuarto punto, ordenar que los recursos que se obtengan con
ocasión de las operaciones autorizadas por el Decreto, sean transferidos al
Fondo Adaptación, para la recuperación, construcción y reconstrucción, o la
entidad que haga sus veces. En quinto lugar, que esa transferencia se realice
en la medida en que la ejecución de los recursos vaya siendo requerida para
atender las necesidades de la emergencia declarada mediante el Decreto 4580 de
2010, previo cumplimiento de los requisitos que el Gobierno Nacional establezca
para tal fin. Por último se dispuso que para efectos de la enajenación de
acciones se seguirá el procedimiento previsto en las Leyes 226 de 1995 y 1118
de 2006, en lo que resulte pertinente.
Cabe precisar que la alusión a la
capitalización de Ecopetrol autorizada por la Ley 1118 de 2006 y que se
encuentra pendiente, tiene que ver con el hecho de que dicha capitalizaciónconsiste
en la emisión primaria de acciones por parte de Ecopetrol, con el fin de
vincular nuevos accionistas que, con sus aportes, incrementen el capital social
de la empresa, para los fines propios de la misma, al paso que la venta que se
autoriza en el Decreto 4820 de 2010, se orienta a generar nuevos recursos para la
Nación, con el propósito de destinarlos a la atención de la emergencia.
Por otro lado, la previsión
conforme a la cual el proceso de enajenación se hará, en general, de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 226 de 1995, con las especificidades que
resulten de la Ley 1118 de 2006, implica que el mismo se cumplirá con sujeción
a las normas que, en desarrollo del artículo 60 de la Constitución Política
fijan el marco para la enajenación de la propiedad accionaria estatal,
atendiendo al imperativo superior de promover la democratización en la
titularidad de las acciones.
3.2.   Análisis de los presupuestos materiales
Una vez precisado el contenido de
la medida adoptada en el decreto de emergencia y el contexto en el que la misma
está llamada a desenvolverse, pasa la Sala al examen de los requisitos que la
jurisprudencia constitucional ha desarrollado para el examen material de los
decretos legislativos expedidos en el marco del estado de emergencia.
3.2.1. Consideraciones
generales sobre la configuración constitucional de los estados de excepción
3.2.1.1.       Uno de los
postulados centrales del constitucionalismo, que ha estado presente en todas
las etapas de nuestra vida republicana y que ha sido objeto de progresivos
desarrollos que han decantado sus perfiles característicos, es el principio de
la separación de los poderes, por virtud del cual las distintas funciones del
Estado se distribuyen entre órganos autónomos e independientes, de tal manera
que éstos se equilibren y controlen recíprocamente.
Establecido ese principio como
pieza central de la estructura del Estado, no sólo como criterio de ordenación
funcional, sino, fundamentalmente, como instrumento de limitación del poder y
garantía de las libertades, los ordenamientos constitucionales suelen
incorporar previsiones para la atención de situaciones extraordinarias o
excepcionales, que desbordan el ámbito de lo cotidiano y a las que no es
posible o adecuado hacer frente con las facultades ordinarias. Para esas
eventualidades se han previsto distintos conjuntos de competencias que implican
una alteración transitoria de ese principio fundamental. Entre tales
previsiones se encuentran las que le permiten al ejecutivo ejercer de manera
temporal la función legislativa. En Colombia, el constituyente de 1991 puso
particular atención en circunscribir el ejercicio de esas facultades, de manera
que no adquiriesen el carácter de lo estructural, de lo permanente o
recurrente. Así, tratándose de la posibilidad de conferir facultades
extraordinarias al gobierno para el ejercicio de la función legislativa, que
era expediente común en la práctica constitucional anterior a 1991, la
Constitución dispuso que dichas facultades sólo podían ser conferidas cuando
fuesen expresamente solicitadas por el gobierno, por un término que no puede
exceder de seis meses, siempre que se sustenten en consideraciones de necesidad
o conveniencia pública. Agrega la norma constitucional que las facultades deben
ser precisas y que para su aprobación se requerirá la mayoría absoluta de los
miembros de una y otra cámara. En igual sentido restrictivo, la Constitución
excluye ciertas materias de la posibilidad de que en relación con ellas se
confieran facultades extraordinarias al Ejecutivo. Del mismo modo, la
Constitución circunscribió de manera precisa los estados de excepción, que
comportan la posibilidad de, que de manera transitoria, el gobierno ejerza la
función legislativa y estableció una serie de condiciones muy rigurosas, tanto
para la declaración de dichos estados, como para el ejercicio de las facultades
excepcionales que se derivan de los mismos. La Corte Constitucional ha sido
celosa guardiana de esa impronta del constituyente.
3.2.1.2.       Sobre este
particular, y específicamente en relación con el régimen de los estados de
excepción, la Corte ha señalado que en virtud de los mismos, el Presidente de la
República, quien, entre su atribuciones ordinarias, no tiene la de ejercer la
función legislativa, adquiere transitoriamente esa facultad,“(…) pero sólo
con la justificación de la crisis existente, por causa y con ocasión de ella, y
con el exclusivo propósito de atender con la prontitud y eficiencia requeridas
el imperativo urgente e ineludible dentro de su quehacer constitucional, de
ofrecer solución inmediata y real a la circunstancia específica objeto de
alarma, por lo cual apenas puede asumir facultades restringidas, circunscritas
a ese definido y delimitado propósito, preservándose en lo demás el principio
constitucional que confiere al Congreso la potestad de expedir las leyes.”[6]Para
la Corte, en todo aquello que exceda los linderos que el propio Gobierno se
traza en el decreto declaratorio del respectivo estado de excepción, el
ejercicio de la función legislativa, desplazando al Congreso, invade la órbita
propia de éste y vulnera la Constitución.[7]
3.2.1.3.       Tratándose del
Estado de  Emergencia Económica, Social y Ecológica, cabe señalar que el mismo
se configura en torno a dos ejes definitorios: Primero, el carácter grave,
sobreviniente y extraordinario de los hechos que pueden dar lugar a la
declaratoria del estado de excepción y, segundo, la exigencia de que las
medidas que se adopten a su amparo tengan una relación directa y específica con
tales hechos.
La jurisprudencia de la Corte ha
desarrollado ampliamente los anteriores extremos. En relación con el primero, ha
señalado que“[l]a declaratoria del estado de emergencia debe fundamentarse
sustancialmente en los presupuestos establecidos por el artículo 215 de la
Constitución, esto es: i) la ocurrencia de hechos sobrevinientes que perturben
o amenacen perturbar el orden económico, social y ecológico, o que constituya
grave calamidad pública; ii) la explicación de por qué la perturbación o la
amenaza de perturbación al orden económico, social y ecológico es grave e
inminente, o los hechos constituyen una grave calamidad pública; y iii) la
indicación de las razones por las cuales la perturbación o amenaza de
perturbación grave e inminente de orden económico, social y ecológico, o que
constituya grave calamidad pública, no puede ser conjurada mediante el uso de
las atribuciones ordinarias de las autoridades estatales.”[8]
Ha dicho la Corte que el hecho
sobreviniente que habilita al Presidente para apelar a las facultades
especiales que se derivan de la declaración de emergencia, ha sido calificado
desde distintos aspectos por la Constitución Política y por la ley estatutaria
de los estados de excepción, en atención a los efectos jurídicos que se asocian
a dicha declaratoria y que tienen que ver con la temporal asunción de la
función legislativa por parte del Gobierno y el virtual poder que de ello se
sigue para restringir las libertades y garantías constitucionales. En ese
contexto, para la Corte “[s]e comprende que sólo ante hechos sobrevinientes
de carácter extraordinario cuyos efectos perturbadores o amenazantes del orden
económico, social o ecológico, sean graves e inminentes, y  que no puedan
enfrentarse mediante los poderes ordinarios del Estado, se pueda acudir al
método excepcional de gobierno monocrático de la economía que se conoce con el
nombre de estado de emergencia.”
Por el contrario, de manera
consistente, la jurisprudencia constitucional ha considerado improcedente el
empleo de los estados de excepción para remediar problemas crónicos o
estructurales. Ha puntualizado la Corte que, cuando los problemas, por diversos
motivos, han adquirido el signo de crónicos y estructurales, deben resolverse
por los causes ordinarios a través de los cuales, las alternativas de acción y
los costos asociados a las mismas, sean objeto de un debate público en el que
los ciudadanos, sus representantes y los distintos intereses en juego se
manifiesten a través de los canales establecidos para el efecto. El sentido de
esta doctrina, ha expresado la Corte, es el de evitar que la democracia sufra
mengua sustancial por causa del uso indiscriminado de los poderes
excepcionales.
A su vez, en relación con el
segundo de los extremos mencionados, la Corte ha expresado que, de acuerdo con
el texto constitucional (art. 215), los decretos que expida el gobierno en
ejercicio de las facultades del estado de emergencia tienen que estar
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos y deben referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia.
Ello significa que las facultades
excepcionales del Gobierno son de carácter restrictivo, toda vez que se limitan
a aquellas estrictamente indispensables para de esta forma impedir un uso
excesivo de las atribuciones extraordinarias y proscribir el empleo de
funciones que no resulten necesarias para remediar la crisis e impedir la
continuación de sus efectos[9].
En
ese sentido, la Corte ha puntualizado que[10] el juicio de
conexidad material,[11]que debe adelantarse en
relación con estos decretos, establecido expresamente en el artículo 215 de la
Carta y desarrollado por la Ley Estatutaria de Estados de Excepción[12],
estudia si las medidas adoptadas se refieren a la misma materia de las causas
que justificaron la declaratoria del estado de excepción y que dicho análisis
gira en torno a dos elementos:(i) las medidas han de estar dirigidas exclusivamente
a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. De esta manera, el
objetivo de las medidas únicamente ha de ser el de superar la emergencia por la
que se declaró la excepción. No es admisible una medida que tenga otras
finalidades.[13](ii) En cuanto a la
materia sobre la cual tratan las medidas adoptadas, ésta ha de tener una
relación directa y específica con los temas de que trata
la crisis que se intenta afrontar. No son aceptables las medidas sobre temas
que no tienen una correspondencia de causalidad inmediata (en términos
causales) y concreta con el asunto por el cual se declaró la emergencia.[14]
A partir de allí puede derivarse
la existencia de un requisito de especificidad para las medidas
adoptadas por el gobierno al amparo de la declaratoria del estado de
emergencia, conforme al cual las mismas tienen que estar orientadas
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos y
deben referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con el
estado de emergencia.[15]
3.2.1.4.       En ese contexto,
las circunstancias particulares dentro de las cuales se expidió el decreto que
es objeto de revisión, plantean la necesidad de profundizar en el análisis de
los elementos fácticos y jurídicos del estado de emergencia económica social y
ecológica.
3.2.1.4.1.   En primer lugar es
preciso considerar la posibilidad de que la magnitud y las características de
los hechos que dan lugar a declarar un estado de emergencia, generen
consecuencias que se proyecten por periodos prolongados que pueden ser de años
o, incluso, décadas. A esta eventualidad se ha referido la Corte al señalar que
en el Estado de Emergencia, “(…) aun con la limitante de la relación
específica y exclusiva entre las causas de la crisis y las medidas que se
adopten, es probable que, por la misma naturaleza de las materias que conforman
su objeto, se requieran disposiciones de mayor profundidad en la estructura
normativa sobre cuestiones económicas o sociales, de manera talque para impedir
la extensión de los efectos de la perturbación producida o inclusive con el
propósito de mantener las condiciones que impidan su reaparición, puede resultar
indispensable no sólo la vigencia permanente de los decretos legislativos -en
esto se distinguen, además del objeto, de los que se dictan en los casos de los
artículos 212 y 213 C.P.- sino la reforma de los estatutos ordinarios que rigen
para determinado sector.”[16]
Es claro, por otra parte, que,
entre las medidas que es posible adoptar dentro del estado de emergencia, se
encuentran las orientadas a recabar los recursos financieros necesarios para
enfrentar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. La propia
Constitución, de manera expresa, contempla la posibilidad de que, declarada la
emergencia, el gobierno, mediante decreto legislativo, establezca nuevos
tributos o modifique los existentes, pero advierte que, a diferencia de lo que
ocurre con el resto de los decretos legislativos expedidos en virtud de la
declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica, que tienen
carácter permanente, éstos sonde naturaleza transitoria, puesto que dejarán de
regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso,
durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente (C.P. Art. 215).
Esa previsión del Ordenamiento
Superior en materia de impuestos constituye una pauta interpretativa en materia
de la posibilidad que tiene el ejecutivo para, a través de otros instrumentos,
allegar los recursos requeridos para hacer frente a la emergencia, en la medida
en que fija el periodo de la siguiente vigencia fiscal como límite para que
ello pueda hacerse mediante decretos legislativos. Implícita está la
consideración de que, cuando las actividades requeridas para la completa
atención de la emergencia o de la extensión de sus efectos se prolonguen por un
tiempo superior, debe acudirse a la vía ordinaria, a través del Congreso, para
aprobar los impuestos necesarios o las fuentes alternativas que se estimen
adecuadas.
De este modo la emergencia
económica puede declararse a la luz de hechos cuyos efectos, dadas sus
características, se proyecten en el tiempo, en un periodo más o menos
prolongado, lo cual implica la posibilidad de adoptar medidas llamadas a durar
mientras se requieran para la total superación de tales efectos, e, inclusive,
tener carácter permanente. La Constitución, sin embargo, limitó la duración  de
los decretos legislativos propios del estado de emergencia cuando versen sobre
la modificación o la creación de tributos, caso en el cual, en previsión que
sirve de pauta interpretativa para evaluar medias similares orientadas a
allegar recursos para enfrentar a crisis, dejan de regir al término de la
siguiente vigencia fiscal.
3.2.1.4.2.   Por otro lado, debe
considerarse la eventualidad de que, junto a los hechos  sobrevinientes que dan
lugar a la perturbación del orden, existan otros concomitantes con ellos, pero
de carácter estructural, previsibles y respecto de los cuales, incluso, se
hayan realizado advertencias y llamados de atención con anterioridad. En este
caso, la simultaneidad de los dos tipos de situaciones, y la relación de
conexidad que pueda existir entre unas y otras, no son razones suficientes para
que, al amparo de la emergencia decretada a la luz de los hechos
extraordinarios y sobrevinientes, se pretenda abordar también la solución de
los problemas de carácter estructural y cuya existencia se conocía desde antes
de que se produjesen los acontecimientos que de manera particular
desencadenaron la perturbación del orden
En una hipótesis como la que se
acaba de describir, el requisito de especificidad exige que la acción del
gobierno, por la vía de la emergencia, se circunscriba a la atención de los
elementos de la crisis que tengan el carácter de sobrevinientes, sin perjuicio
de la necesidad de adelantar, también, las acciones ordinarias que se requieran
para enfrentar los componentes estructurales del problema.
Lo anterior implica que, en un
escenario como aquel al que se ha hecho alusión, el gobierno deba adelantar, de
manera simultánea, dos líneas de acción: Por una lado, previa la declaración
del estado de emergencia, deberá adoptar las medidas directa y específicamente
orientadas a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Por
otro, tendrá que poner en marcha las gestiones dirigidas a movilizar los
instrumentos ordinarios del Estado para hacer frente a los componentes
estructurales de la crisis. Ello no descarta la eventualidad de que haya casos
en los que sea posible atender concomitantemente las dos dimensiones del
problema, sin afectar el principio de especificidad, cuando la respuesta
prevista para atender la coyuntura aporta, al mismo tiempo, una solución
definitiva.
Pero, en la misma línea
argumentativa, no se satisface el principio de especificidad, cuando se emplean
las facultades de la emergencia, para atender la eventualidad de futuros
fenómenos de características similares al que ocasionó la emergencia, o cuando
se trata de dar respuesta a condiciones preexistentes a esos hechos, que hagan
vulnerable a la población ante la posibilidad de su repetición en el futuro. En
ese caso, la atención de esa eventualidad adquiere un perfil autónomo, en
cuanto que no está asociada a una medida directa y específicamente orientada a
enfrentar la crisis actual, sino que se vincula a la gestión que de ordinario
debe adelantar el Estado para hacer frente a los problemas estructurales.
3.2.1.5.       De cara a las
anteriores consideraciones podría argumentarse que, a partir del tenor literal
de lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución, basta con que exista una
relación de causalidad entre los hechos que ocasionan la perturbación del orden
y los efectos que se quieren conjurar a través de las medidas de excepción,
para que se esté en el ámbito de la emergencia. Sin embargo, una consideración
más detenida y sistemática del ordenamiento constitucional, conduce a la
conclusión de que ello no es así, porque, pese a la existencia de una eventual
relación de conexidad, las facultades propias del estado de emergencia sólo
pueden proyectarse en el ámbito de lo estructural, cuando se acredite que ello
es una condición necesaria de la atención inmediata de la crisis. En caso
contrario, esas proyecciones en el tiempo de los efectos de la crisis deben
atenderse empleando para ello los instrumentos ordinarios con los que cuenta el
Estado.
Para la constatación empírica de
la anterior aseveración  podría acudirse a una evaluación de las consecuencias
que, sobre la situación que provoca la emergencia, se producirían en ausencia
de la medida excepcional. Así, si de no adoptarse la medida excepcional-o si
para hacerlo es preciso acudir a la vía ordinaria-, se produce un impacto
inmediato en la situación de emergencia y en la extensión de sus efectos, ello
sería indicativo de que la medida es necesaria y de que, en consecuencia, es
susceptible de adoptarse por la vía excepcional. Si, por el contrario, de
suprimirse la medida, lo único que ocurre es que el gobierno deberá tramitarla,
ésa u otra alternativa, por la vía ordinaria, pero no se producen efectos
negativos sobre la situación de emergencia, ello sería indicativo de que se
trata de atender una situación distinta de aquella que provocó la emergencia o
que no es necesario que la medida se adopte por la vía excepcional, sino que
cabe acudir a los instrumentos ordinarios.
De este modo, cuando la magnitud
de un fenómeno sobreviniente genera consecuencias que se proyectan por un largo
periodo, incluso de años, no todas sus consecuencias pueden abordarse por la
vía de la emergencia. El gobierno ante una crisis de tales características y
dimensiones debe proceder simultáneamente por dos caminos: La vía excepcional
para hacer frente con carácter urgente a los efectos de la crisis y
contrarrestar en el periodo inmediato los elementos que pudiesen provocar la
extensión de tales  efectos.  Pero si la crisis tiene también una dimensión
estructural debe acudir  a las vías ordinarias para que, con plenitud de debate
democrático, se estudien las alternativas de acción, los costos asociados a las
mismas, las fuentes de financiación, etc. y se haga la adopción de los planes y
programas correspondientes, no ya por la vía excepcionalísima de la emergencia,
sino por la del debate amplio al que todos los estamentos del Estado son convocados,
bajo el apremio de la gravedad de la crisis.
Lo anterior es resultado de la
aplicación del presupuesto de la necesidad como parte del control de
constitucionalidad de los decretos legislativos expedidos al amparo del estado
de emergencia, en relación con el cual la Corte ha dicho que, de acuerdo con el
mismo, las medidas adoptadas han de ser “necesarias para lograr los fines
que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción” (artículo 11 de
la Ley 137 de 1994). Según lo ha establecido la Corte, “este juicio versa
sobre la relación de necesidad entre el fin buscado y el medio empleado para
alcanzarlo. […] [C]omprende dos partes en las cuales se juzga si el Presidente
[…] incurrió en un error manifiesto de apreciación acerca de la necesidad de la
medida: a) el juicio de necesidad fáctica, orientado a examinar si las medidas
adoptadas […] son necesarias para superar las causas de la crisis […] o impedir
la extensión de sus efectos; y b) el juicio de necesidad jurídica, o juicio de
subsidiariedad, dirigido a establecer si existen normas que regulen situaciones
similares en tiempos de normalidad y, en caso afirmativo, si estas medidas
ordinarias preexistentes son idóneas para enfrentar la situación excepcional.[17]”[18]
3.2.2.    Análisis general del
Decreto 4820 de 2010 desde la perspectiva de los presupuestos materiales del
Estado de Emergencia
3.2.2.1.       El Decreto 4820 de
2010, que consta de cuatro artículos, está básicamente orientado a facultar al
gobierno para enajenar hasta un 10% de la participación accionaria de la Nación
en Ecopetrol, con el objeto de contribuir a la financiación de la inversión
prevista para atender la recuperación, construcción y reconstrucción de la
infraestructura que se requiera con ocasión de los daños producidos por el
fenómeno de la Niña, así como para impedir definitivamente la extensión de sus
efectos.
Una aproximación general a ese
objetivo conduciría a la conclusión de que el mismo tiene una clara relación de
conexidad con la crisis que llevó al gobierno a declarar el estado de
emergencia, en la medida en que entre las consideraciones del Decreto 4580 de
2010 se encuentra, precisamente, la relativa a la insuficiencia de los recursos
ordinarios y a la necesidad de buscar fuentes alternativas de financiación. Sin
embargo, en este estadio del control que ejerce la Corte, es preciso estudiar
de manera específica esa relación de conexidad, a la luz de los motivos
expresados por el gobierno para la adopción de la medida orientada a permitir
la enajenación de hasta un 10% de la participación accionaria de la Nación en
Ecopetrol.
Así, en los considerandos del
Decreto 4820 de 2010, el Gobierno expresa que, tal como se puso de presente en
los numerales 1.6, 3.2, 3.3 y 3.4 del Decreto 4580 de 2010, dentro de las
motivaciones para la declaración de la emergencia económica, social y
ecológica, está la insuficiencia de los recursos para atender los efectos de la
ola invernal, y la necesidad de adoptar las medidas y construir las obras
requeridas para impedir definitivamente la prolongación de esta situación, y
proteger en lo sucesivo, a la población de amenazas económicas, sociales y
ambientales como las que están sucediendo. En ese contexto, la enajenación
parcial de la participación accionaria de la Nación en Ecopetrol S.A. sería una
importante fuente de financiación de la inversión necesaria para atender la
recuperación, construcción y reconstrucción de la infraestructura que se
requiera con ocasión del fenómeno de la Niña, así como para impedir
definitivamente la extensión de sus efectos.
Los referidos numerales del
Decreto 4580 de 2010 aluden, a su vez, a la necesidad de  adoptar medidas y
construir obras para impedir definitivamente la prolongación hacia el futuro,
en magnitudes cada vez mayores, de los efectos de la calamidad pública
ocasionada por el fenómeno de la Niña, así como para proteger en lo sucesivo a
la población de amenazas económicas, sociales y ambientales como las que se
están padeciendo(Numeral 1.6) y a la insuficiencia de los recursos y las
facultades ordinarias para afrontar la crisis. (Numeral 3.)
Como quiera que los recursos
obtenidos de la enajenación de la participación de la Nación en Ecopetrol se
canalizarían a través del Fondo Adaptación creado por el Decreto 4819  de 2010,
estima la Corte necesario referirse a las previsiones del mismo, en particular,
a la finalidad que allí se le asigna al fondo “(…) para la identificación,
estructuración y gestión de proyectos, ejecución de procesos contractuales,
disposición y transferencia de recursos para la recuperación, construcción y
reconstrucción de la infraestructura de transporte, de telecomunicaciones, de
ambiente, de agricultura, de servicios públicos, de vivienda, de educación, de
salud, de acueductos y alcantarillados, humedales, zonas inundables
estratégicas, rehabilitación económica de sectores agrícolas, ganaderos y
pecuarios afectados por la ola invernal y demás acciones que se requieran con
ocasión del fenómeno de "La Niña", así como para impedir
definitivamente la prolongación de sus efectos, tendientes a la mitigación y
prevención de riesgos y a la protección en lo sucesivo, de la población de las
amenazas económicas, sociales y ambientales que están sucediendo.”[19]
3.2.2.2.       Al analizar las
anteriores consideraciones desde la perspectiva de los presupuestos materiales,
observa la Corte que surgen serios interrogantes, tanto en relación con la
especificidad de la medida expedida mediante el Decreto 4820 de 2010, como con
la necesidad de la misma.
De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, el requisito de especificidad para las medidas adoptadas
por el gobierno al amparo de la declaratoria del estado de emergencia, que se
desprende del artículo 215 de la Carta, implica que las mismas tienen que estar
orientadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos y que deben referirse a asuntos que tengan relación directa y
específica con el estado de emergencia.
En relación con el Decreto 4820
de 2010, observa la Corte, en primer lugar, que a través del mismo se adopta
una decisión que, independientemente de la relación de conexidad que
efectivamente tiene con la perturbación social, económica y ecológica que
condujo a la declaratoria del estado de emergencia, presenta un campo de acción
mucho más extenso y algunos de cuyos componentes son anteriores a los hechos
puntuales que motivaron la emergencia.
Claramente se advierte que, en la
motivación del decreto por medio del cual el gobierno declaró el estado de
emergencia social, se hace alusión a dos tipos distintos de justificación: por
un lado, a la necesidad de hacer frente a la crisis atribuible a las
consecuencias de la ola invernal y a la extensión de sus efectos en el plazo
inmediato. Dicho componente comprende la atención humanitaria de emergencia,
así como un conjunto de actividades de rehabilitación. Esa dimensión de la
emergencia se proyecta no sólo en relación con los hechos ya ocurridos, sino
con los previsibles ante un recrudecimiento del invierno a partir del segundo
trimestre del año 2011. Simultáneamente, el gobierno plantea el imperativo de
acometer actividades de más largo aliento, orientadas a prevenir de manera
definitiva este tipo de situaciones y a impedir que una repetición del fenómeno
produzca efectos de similar o mayor magnitud al que acaba de ocurrir. Este
segundo componente se inscribe dentro del concepto de “adaptación” y
para su atención se fija un horizonte de por lo menos siete años. La anterior
situación hace evidente la necesidad de tomar distintos tipos de acciones y en
diferentes horizontes temporales, lo cual se refleja en las fases identificadas
por el gobierno en el marco del estado de emergencia: (i) Atención
humanitaria;(ii) rehabilitación y (iii) prevención y reconstrucción.
La proyección hacia el futuro de
unos efectos que, ciertamente, están ligados de manera directa y específica con
la situación que provocó la emergencia, pero cuyo desenvolvimiento puede
manifestarse en un periodo prolongado de tiempo, exige abordar el análisis
desde la perspectiva de la necesidad de la medida adoptada para hacerle frente
a la emergencia. Tal como se ha señalado, en nuestro ordenamiento
constitucional, las medidas excepcionales operan ante la insuficiencia de los
mecanismos ordinarios para hacer frente a situaciones de crisis, insuficiencia
que, en muchos casos, está asociada con el factor temporal, debido al periodo
más o menos largo que requeriría la adopción de las medidas necesarias a través
de los mecanismos ordinarios. Cuando los efectos de la crisis se proyectan
hacia el futuro en un periodo igualmente prolongado, pierde piso esa
consideración sobre la insuficiencia de los medios ordinarios en relación con
esos efectos futuros, en la medida en que, desde esa perspectiva, su atención
puede hacerse por la vía ordinaria.
Al explicar el alcance del
Decreto 4820 de 2010 en función del presupuesto de la necesidad de la medida, la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República se refiere de manera
expresa a las dos dimensiones que, de acuerdo con la jurisprudencia, es posible
distinguir en el mismo, la jurídica y la fáctica.
Estima la Corte que son
parcialmente ciertas las consideraciones que se han presentado en torno a la
necesidad jurídica, dado que, efectivamente para proceder a la venta de un
porcentaje de las acciones de Ecopetrol que afecte el límite establecido en la
ley para la participación mínima del Estado, se requiere autorización
legislativa y, si ello debe hacerse de manera urgente para atender las
necesidades de la emergencia, es preciso que tal autorización se emita mediante
un decreto con fuerza de ley.
Se advierte por la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República, que tal necesidad jurídica se
deriva, también, del propósito de fijar la destinación de los recursos a la
atención de la emergencia, consideración sobre la cual cabe hacer algunas
salvedades. Si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional ha admitido
que por la vía de los decretos de emergencia se pueda asignar una destinación
específica a determinadas rentas, haciendo una excepción a la prohibición
constitucional de las rentas de destinación específica[20],
no es claro que para el objetivo perseguido en este caso, esto es, que los
recursos obtenidos por la venta se destinen a la atención de los efectos de la
ola invernal y a evitar la extensión de sus efectos, se requiera establecer
mediante decreto legislativo,  de manera anticipada, esa finalidad, como quiera
que lo que la Constitución excluye es la posibilidad de establecer, a priori,
rentas de destinación específica, lo cual no impide, sin embargo, que en
desarrollo de los instrumentos ordinarios de planeación y presupuesto, se
identifiquen por su origen determinados recursos, que se proyecta destinar a
actividades específicas, para lo cual, en las respectivas leyes de presupuesto,
se harán las apropiaciones correspondientes.
Por otra parte, al expresar su
concepto en torno a la necesidad fáctica de la medida, la Secretaría Jurídica
de la Presidencia, después de aludir a la magnitud de la tragedia y a la
consiguiente dimensión de las actividades que, en múltiples frentes, debe
adelantar el Estado para superarla, así como a la evidente insuficiencia de los
recursos ordinarios para atender los requerimientos financieros de un empeño de
esa envergadura, señala, entre otras consideraciones, que la decisión de
adoptar en el marco de la emergencia económica una medida que ya se proyectaba
en tiempos de normalidad obedece a la premura misma de la emergencia y a que,
de darse trámite completo al proyecto en el Congreso, además de que no se
habría logrado hacer la fijación de los recursos, a la que ya se ha hecho
referencia, tampoco se habría podido, en la magnitud y oportunidad requeridas,
respaldar los créditos puente autorizados en el Decreto 4703 de 2010 y habría
sido imposible, por consiguiente,  asegurar a los responsables de los proyectos
para reconstruir la infraestructura destruida o inservible, que la Nación
cuenta con recursos suficientes que serán destinados de manera directa,
específica y exclusiva a financiar las obras requeridas por la emergencia.
Frente a la anterior
consideración, observa la Corte que en la motivación del Decreto 4820 de 2010
no se hace una estimación de la cuantía de los recursos requeridos para atender
los efectos del fenómeno de La Niña en las distintas fases que se han diseñado,
ni se ha previsto una distribución entre tales fases del producto de la
enajenación de las acciones. Sin embargo en el Decreto 4580 de 2010 se expresa
que “[q]ue es necesario establecer mecanismos para asegurar que la deuda
pública contraída para financiar los proyectos dirigidos a conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos, sea posteriormente pagada con los
recursos tributarios recaudados en virtud de las medidas adoptadas con base en
la emergencia(Considerando 3.8.Énfasis añadido), lo cual se ve corroborado
en el Decreto 4703, el cual, no solamente alude, en su parte motiva, a esa
fuente tributaria para el pago de los créditos, sino que dispone que los
recursos de crédito que se autoriza gestionar y contratar, en la cuantía
requerida para conjurar la crisis y evitar la extensión de los efectos
ocasionados por la calamidad pública, que motivó la declaratoria de emergencia
económica, social y ecológica contenida en el Decreto 4580 del 7 de diciembre
de 2010, serán transferidos al al Fondo Nacional de Calamidades y/o al (a
los)organismo(s) ejecutor(es) en la medida en que su ejecución vaya siendo
requerida.
Por su parte el Decreto 4820 de
2010 dispone que el producto de la enajenación de las acciones de Ecopetrol se
transferirá al Fondo Adaptación para los fines que le fueron establecidos a ese
fondo, sin contemplar como destino alternativo el de sufragar los créditos
autorizados mediante el Decreto 4703 de 2010.
En otras palabras, los recursos
de la enajenación de las acciones van al Fondo Adaptación y se ejecutarán para
la atención de las finalidades propias de ese fondo, tan pronto se hagan
efectivos y sean requeridos, sin que se advierta la necesidad de que la
autorización para la venta se realice con carácter urgente por la vía de los
decretos de emergencia, lo cual sólo tendría sustento si tales recursos
estuviesen destinados a financiar obras de ejecución inmediata.
En efecto, como se ha dicho, de
acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 4819 de 2010, el Fondo Adaptación tiene
como finalidad la ejecución de un conjunto de actividades para: a. La
recuperación, construcción y reconstrucción de la infraestructura de
transporte, de telecomunicaciones, de ambiente, de agricultura, de servicios públicos,
de vivienda, de educación, de salud, de acueductos y alcantarillados, humedales
y zonas inundables estratégicas; b.  La rehabilitación económica de sectores
agrícolas, ganaderos y pecuarios afectados por la ola invernal y c. Impedir
definitivamente la prolongación de los efectos de la ola invernal atribuible al
fenómeno de La Niña, con criterio de mitigación y prevención de riesgos y
dentro del propósito de proteger, en lo sucesivo, a la población de las
amenazas económicas, sociales y ambientales que están sucediendo.
En ese contexto, los recursos
provenientes de la enajenación de la participación accionaria de la Nación en
Ecopetrol, se destinarían específicamente a la atención de necesidades de
recuperación, construcción y reconstrucción, que se inscriben, en lo esencial,
en la tercera fase de las que se han previsto para la atención de la
emergencia, orientada a la prevención y mitigación de riesgos, y que comprende,
precisamente, las actividades construcción y reconstrucción de
infraestructura,  así como a las destinadas a prevenir, en el largo plazo, la
repetición de emergencias como la presente.
En la Sentencia C-241 de 2011 la
Corte expresó que por la vía de la emergencia económica es posible atender a
las actividades estrictamente necesarias para conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos, y que las medidas estructurales previstas dentro de
la tercera fase, de “reconstrucción y mitigación de riesgos”,  si bien guardan
cierta relación con las causas y efectos de la ola invernal en los años 2010 y
2011, aquella termina siendo remota, distante en el tiempo, razón por la cual
las mismas deberían adoptarse a través de otros instrumentos constitucionales
idóneos para llevarlas a cabo, en particular, a través del Pan Nacional de
Desarrollo.
En esa línea argumentativa, es
preciso tener en cuenta que las inversiones a través del Fondo Adaptación en el
año 2011 se han estimado de manera preliminar  en alrededor de 1.5 billones de
pesos, equivalentes al valor aproximado de un uno por ciento de la participación
de la Nación en Ecopetrol. En consonancia con esa realidad, se ha señalado que
la venta de esa participación se haría gradualmente, a medida que se hagan
evidente el requerimiento de recursos. En esa gradualidad y en el cronograma
para la venta de las acciones también juega la necesidad de armonizar ese
proceso con el de capitalización de Ecopetrol autorizado en la Ley 1118 de
2006. Todo lo cual conduce a la conclusión de que, por una parte, los
requerimientos del Fondo Adaptación a financiarse con cargo los recursos de la
venta de Ecopetrol, solo se harían efectivos, en una fracción del total
autorizado, en el segundo semestre del año 2011, época para la cual, del mismo
modo, se contemplaría la realización de la venta del primer paquete accionario.
No explica el gobierno la razón por la cual, en esas condiciones, no resultaba
posible proseguir con el proyecto inicialmente presentado al Congreso de la
República, para que, con el suministro de suficiente ilustración sobre los
requerimientos de la emergencia, y con la que se pudiese allegar en el curso de
los debates legislativos, en el primer semestre del año, el Congreso, si lo
estimaba adecuado y necesario, aprobase la venta, de tal manera que al
finalizar el primer semestre de 2011 se pudiese contar con la autorización  de
esta fuente de recursos.
De este modo, estima la Sala que
si bien es cierto que, en cuanto se orienta a la obtención de recursos
financieros para hacer frente a los requerimientos de la emergencia, el Decreto
4820 satisface prima facie el requisito de conexidad, ni en su parte
motiva, ni en los escritos presentados por el gobierno para sustentar la medida
adoptada,  se explica de manera suficiente las razones por la cuales resultaba necesario
que la autorización al gobierno para enajenar hasta un 10% de la acciones que la
Nación posee en Ecopetrol se tramitase por la vía de los decretos legislativos
expedidos al amparo del estado de emergencia, máxime si se tiene en cuenta que
con anterioridad el gobierno había radicado un proyecto de ley con el mismo
fin, cuyo trámite podía completarse en el primer semestre del año 2011, sin que
de ello, de conformidad con los cronogramas que se han hecho públicos sobre los
tiempos estimados para efectuar la venta, y conforme los cuales el primer
paquete accionario se negociaría en el segundo semestre del año 2011, se
derivase mayor traumatismo para los esquemas de atención de la situación
generada por el invierno y de las condiciones asociadas a la misma.
Por otro lado, como se ha dicho,
en las consideraciones del gobierno se advierte que, junto a la dimensión del
problema atribuible de manera directa a la ola invernal de características
inusitadas que ha azotado al país, se encuentra otra, derivada del fenómeno del
cambio climático a nivel mundial, que hace previsible que hacia el futuro se
repitan fenómenos de magnitud y de  consecuencias similares a las del que acaba
de ocurrir,  y de la constatación de la vulnerabilidad de la población frente a
esa nueva realidad. Se trata, por un lado, de una situación antecedente y de
consecuencias previsibles y, por otro, de la consideración de una eventual
ocurrencia, en el futuro, de fenómenos similares al que acaba de pasar. Las
medidas que atienden esa situación, no tienen el carácter de urgentes, ni
responden a un hecho sobreviniente de gravedad extraordinaria ya acontecido,
sino que se orientan a enfrentar una situación estructural, previamente
conocida y proyectan su ejecución en un horizonte de mediano y largo plazo, razón
por la cual adquieren la dimensión de lo estructural y pueden adoptarse por la
vía ordinaria.
Lo anterior pone en evidencia que
una situación como aquella por la cual atraviesa el país como consecuencia del
fenómeno de la Niña, exige del gobierno la actuación en dos niveles distintos,
uno de emergencia, para atender la crisis e impedir, con las medidas que sean
susceptibles de aplicación inmediata o en el corto plazo, la prolongación de
sus efectos. Es evidente que, en esa dimensión, los recursos y los instrumentos
ordinarios son insuficientes y así lo declaró la Corte en la Sentencia C-156 de
2011 al declarar la exequibilidad del decreto por medio del cual se declaró el
estado de emergencia. El otro nivel, es la puesta en marcha de los instrumentos
de planeación orientados a afrontar los cambios estructurales que plantean
nuevos requerimientos, así como la proyección hacia el mediano y el largo plazo
de los efectos de la crisis. En ambos casos el Estado debe adoptar medidas de respuesta,
pero, por sus características, las mismas no  caben por la vía de la emergencia,
bien sea porque se trata de hechos que no tienen la condición de sobrevinientes
y cuya atención trasciende al ámbito de lo estructural, o porque, no obstante
que se trata de hechos directamente vinculados a aquellos que dieron lugar a la
emergencia, la proyección en el tiempo de las medidas requeridas para
enfrentarlos, permite que se acuda a los mecanismos ordinarios, sin que de ello
se derive un traumatismo para la atención inmediata de la emergencia y para
impedir la extensión de sus efectos.
En estas condiciones concluye la
Corte que la autorización que se arroga el gobierno para enajenar hasta el 10%
de la participación accionaria de la Nación en Ecopetrol, (i) no satisface el
presupuesto de especificidad, porque de manera prioritaria, los
cometidos del Fondo Adaptación al que habría de transferirse el producido de la
venta, se orientan a la atención de fenómenos estructurales, en el mediano y el
largo plazo y, (ii) tampoco satisface el requisito de necesidad, porque, no
obstante una general relación de conexidad con los hechos que dieron lugar a la
declaratoria del estado de emergencia, no está acreditada la insuficiencia de
la vía ordinaria, en este caso el trámite de un proyecto de ley, que, incluso,
con el mismo objeto, ya había sido presentado a la consideración del Congreso
de la República.
En consecuencia, la Corte
declarará la inexequibilidad del Decreto 4820 de 2010, sin que para el efecto
sea necesario proseguir con el análisis particularizado de cada uno de los
artículos que lo integran.
IX.              DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar la INEXEQUIBILIDAD del
Decreto 4820 de 2010, “Por el cual se dispone la enajenación de una
participación accionaria de la nación en Ecopetrol S. A.”.
Notifíquese, cópiese, comuníquese
al Presidente de la República y al Presidente del Congreso, publíquese y
cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO
PEREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
Con salvamento de
voto
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA
DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA
C-242/11
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE DISPONE LA ENAJENACION DE
UNA PARTICIPACION ACCIONARIA DE LA NACION EN ECOPETROL-Cumplía requisitos
de conexidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad exigidos en medidas de
excepción (Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente RE-180
Revisión
de constitucionalidad del Decreto Legislativo 4820 de 2010 “Por el cual se
dispone la enajenación de una participación accionaria de la Nación en
Ecopetrol S.A.”
Magistrado
Ponente:
Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
Con todo respeto, expongo los
motivos que me llevan a discrepar de la presente Sentencia.
1. Utilizando  el test de constitucionalidad propio del control de las
medidas de excepción se encontraba que el Decreto legislativo 4820 de 2010
satisfacía los requisitos de conexidad material,  especialmente con los
considerandos 3.7 y 3.12  referentes a la consecución de recursos para la
reparación y reconstrucción de obras de infraestructura necesarias para superar
la emergencia y prevenir la extensión de sus efectos. La mayoría acepta que la
medida dictada podía ser necesaria para conjurar los efectos de la crisis, no
obstante a reglón seguido indican que la medida se extiende más allá de lo
requerido.  Pues bien, lo cierto es que a la luz de los parámetros
constitucionales la medida era necesaria para obtener recursos que permitieran
la reparación y reconstrucción de obras de infraestructura que iban a colaborar
eficazmente en superar la emergencia y prevenir posibles futuros efectos.
2.  En
igual sentido, la medida señalada en el decreto legislativo bajo estudio era idónea
y proporcional para la finalidad que se perseguía, si se compara con la
magnitud del desastre y de los costos que implica superar las consecuencias
causadas por la grave ola invernal, para lo cual no se cuenta con recursos
suficientes.
3.  En
este orden de ideas, una medida como la contenida en el Decreto analizado
correspondía al ámbito de discreción del Gobierno Nacional, que la misma  Corte
le ha reconocido, para la escogencia de alternativas de manejo y atención de
una crisis, sin que exceda tampoco, las necesidades de financiación para atender
la emergencia, cuya declaratoria ya fue avalada por la Corte.
4.
Respecto de la medida ordinaria alternativa,  consistente en la  presentación de
un proyecto de ley, esta  no da certeza alguna y pone en riesgo que al no aprobarse
quede completamente desfinanciada una fase que es fundamental en la
reconstrucción de las zonas gravemente afectadas por el fenómeno de La Niña. Se
trata de obras sumamente costosas que de no emprenderse en corto plazo, hará
que el país se vea avocado nuevamente a un desastre de grandes proporciones.
Por consiguiente el Decreto Legislativo ha debido ser declarado exequible por
satisfacer los presupuestos exigidos por la Constitución y las normas
estatutarias.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
[1]La
tabla adjunta muestra un cronograma de 280 días hábiles, que se distribuyen en
una Fase de diagnóstico y aprobación, que toma 210 días y una Fase de
desarrollo del proceso de enajenación, que se extiende por 70 días.
[2]El informe del DNP discrimina por sectores los gastos requeridos
para atender la crisis.
[3] Ibídem
[4]En
el caso del Ministerio de Relaciones Exteriores el decreto se suscribe por la Viceministra, encargada del despacho del Ministerio.
[5]  Cfr.
Sentencia C-226 de 2009
[6]   Sentencia C-136 de 1999
[7]Ibid.
[8]Sentencia C-252
de 2010
[9]Cfr. Sentencia C-135 de 2009
[10] Sentencia
C-225 de 2009
[11]Artículo 215 de la Constitución y artículo 47 de la Ley Estatutaria precitados.
[12]Ver, por ejemplo, el artículo 8 de la Ley 137 de 1994, que establece: “Los decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen
cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales de tal manera que
permitan demostrar la relación de conexidad con las causas de la perturbación y
los motivos por las cuales se hacen necesarias.”
[13]Según el artículo 47 precitado, “en virtud de la declaración del estado de
emergencia, el gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.” Subraya
fuera de texto.
[14]El artículo 47 referido dice: “Los decretos deberán referirse a materias que
tengan relación directa y específica con dicho estado.”
[15]Cfr.
Sentencia C-226-2009
[16]
Sentencia C-136 de 1999
[17] Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional, C-179 de 1994, donde la Corte examinó la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley 137 de 1994; C-122 de 1997, donde la Corte examina el principio de subsidiariedad aplicado a la declaratoria de emergencia
económica y social del Decreto 080 del 13 de enero de 1997.
[18]
Sentencia C-225 de 2009
[19]   Decreto
4819 de 2010, artículo 1.
[20]   Ver
sentencias C-136 de 1999 o C-911 de 2010