C-050-15
Sentencia C-050/15
REGIMEN
JURIDICO DE LAS ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS Y NORMAS ORGANICAS DE
PRESUPUESTO-Exclusión del ámbito de aplicación
PARTICIPACION
EN LA CONFORMACION DE ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS DE ENTIDADES DE NATURALEZA
PUBLICA O MIXTA-Inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
Referencia: expediente D-10324
Demanda de inconstitucionalidad contra
el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012 “Por la cual se establece
el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas
orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”.
Actor: Ana
María Moncada Zapata y otra
Magistrado  Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá
D.C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia.
I. ANTECEDENTES
En ejercicio
de la Acción Pública consagrada en el artículo 241, numeral 4º de la
Constitución Política, los ciudadanos demandantes solicitan a la Corte que
declare la inexequibilidad del artículo 8 parcial de la
Ley 1508 de 2012 “Por la cual se establece el régimen jurídico de las
Asociaciones Público Privadas se dictan normas orgánicas de presupuesto y se
dictan oras disposiciones”.
Cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el
Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la
referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe la norma demandada según publicación en el Diario
Oficial No. 48308 del 10 de enero de 2012:
III. LA DEMANDA
Las accionantes
consideran que el parágrafo del artículo 8 de la Ley
1508 de 2012 acusado debe ser declarado exequible de manera condicionada,
o que se debe declarar la inconstitucionalidad de la norma, pues con ella se
vulnerarían los principios de libre concurrencia, que incluye los de igualdad
(art. 13 CP) y libre competencia  (art. 333 CP); el de asociación (art. 38 CP);
el de liberalización en la prestación de los servicios públicos domiciliarios
(art. 365 CP); la cláusula del Estado Social de Derecho y los principios que
rigen la función administrativa (art.229 CP).
En este sentido,
las demandantes argumentan que el “régimen de excepción” que prevé la norma,
las entidades excluidas sí pueden llevar a cabo Asociaciones Público Privadas
-APP- bajo el régimen contractual propio de ellas, es decir el derecho privado,
al
quedar excluidas del ámbito de aplicación de la Ley 1508 de 2012 y del EGCAP. Bajo
esta interpretación, consideran que la Corte debe declarar la exequibilidad
condicionada de la norma, en el entendido de que  “pueden
seguir adelantando proyectos en asociación público privada en el marco del
régimen legal que en cada caso le otorga el legislador, predominantemente de
derecho privado”.
De otra parte, afirman
que la norma presenta una segunda posible interpretación relativa a que las
entidades excluidas bajo ninguna forma pueden adelantar APP, lo cual resultaría
inconstitucional, inadecuado y erróneo, pues se estarían
vulnerando los
arts. 13, 38, 333 y 365 CP.
Por estas
razones, consideran que la medida de exclusión de las entidades previstas por
la disposición acusada desconoce los derechos a la igualdad, a la libre
competencia, el derecho de asociación, el régimen de los servicios públicos, la
cláusula del Estado Social de Derecho y los principios de la función
administrativa.
IV.
INTERVENCIONES
1. Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
El Ministerio de
Hacienda y Crédito Público intervino a través de apoderado judicial para
solicitar a la Corte que se declare inhibida para pronunciarse de
fondo en la presente acción pública; o que en forma subsidiaria se declare la
exequibilidad de la norma demandada.
Sostiene que
existe ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto el escrito de acusación
no cumple con las exigencias constitucionales que debe tener este tipo de
acción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2º del Decreto 2067 de 1991.
Advierte que las
actoras encuentran dos interpretaciones de la norma y tratan de argumentar las
razones por las cuales se vulneran los artículos 13, 38, 333 y 365 CP, sin dar
razones suficientes en cada punto para demostrar  estas violaciones de la
Constitución. Por lo tanto, considera que la demanda no se soporta sobre una
explicación razonable, clara, pertinente, específica y suficiente, ya que no
hay una “construcción de un cargo que tenga un hilo conductor de causalidad
entre razones jurídicas que den comprensión del parágrafo acusado y la
consecuencia de las dos interpretaciones señaladas”. Aduce que las actoras
someten a un juicio de inconstitucionalidad una interpretación subjetiva
e íntima de las mismas “por subsunción del enunciado normativo demandado sin
conexión con su contenido literal”.
El Ministerio
continua su intervención para subsidiariamente defender de fondo el parágrafo
del artículo 8, en caso de que la Corte encuentre una duda razonable para
examinar la norma demandada. A juicio del Ministerio es evidente que lo consagrado
en el artículo demandado y el sentido del mismo no indica otra cosa sino que la
ley excluye del ámbito de la aplicación de la norma a las entidades de la
lista, siempre que cumplan con la última condición expuesta, es decir, cuando
obren como contratantes.
Considera que
las actoras ponen toda su atención en la primera parte del parágrafo omitiendo
el resto de su contenido, especialmente las condiciones de que estas “entidades
desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o
público, nacional o internacional o en mercados regulados y cuando obren
como contratantes”, razón por la cual se presenta según las demandantes el
desacuerdo respecto de las diversas interpretaciones que señalan en la acción
pública. Para el Ministerio es claro que la ley determina las entidades
excluidas de participar dentro de los contratos de APP’s como oferentes o
contratistas, esto es, la ley las excluye como contratantes, teniendo como
criterio el “capital público que conforman estas empresas”.
2. Ministerio de
Transporte
El Ministerio de
Transporte intervino a través de apoderada para solicitar a la Corte que se declare
inhibida por ineptitud sustantiva de la demanda o que subsidiariamente declare la
constitucionalidad de la norma demanda.
Afirma que la
demanda no cumple con los requisitos del Decreto 2067 de 1991, pues no hay
claridad en las razones por las cuales la norma vulneraría la Constitución
Política, ni se indica por qué la Corte Constitucional es la competente para
conocer la demanda. Además, considera que la interpretación que hacen las
demandantes, la cual no ha sido probada, podría ser demandada frente a una
jurisdicción diferente a la constitucional.
Asegura que las
actuaciones de la Corte en las que se ha condicionado la exequibilidad de las
normas que se demandan, ha sido como resultado de juicios de
inconstitucionalidad, en los cuales no se acusa la interpretación de las mismas,
sino su confrontación directa con la Constitución Política. En consecuencia, señala
que en la demanda no se encuentra “una confrontación real entre el precepto
que excluye del ámbito de aplicación de la Ley 1508 a ciertas entidades y la
Carta Política”. Entiende el Ministerio que lo que solicitan las actoras no
es la declaración de inconstitucionalidad de la norma, sino un pronunciamiento
de la Corte sobre una posible interpretación de la misma.
3. Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República
La Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República intervino a través de apoderado
judicial para solicitar a la Corte declarar la constitucionalidad de
la norma demandada.
Argumenta que
la demanda está basada en una interpretación incorrecta de la figura regulada
por la norma, puesto que lo que ésta señala es que “las sociedades de
economía mixta en las que el Estado tenga participación inferior al 50 %, y sus
filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación del Estado
inferior al 50 %, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y las Empresas
Industriales y Comerciales del Estado cuando desarrollen actividades
comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o
internacional o en mercados regulados no podrán actuar como contratantes en los
procesos de contratación bajo la modalidad de APP”, y por tanto no se
derivan las consecuencias jurídicas que las demandantes afirman.
Sostiene que las
accionantes realizan una lectura incompleta de la norma, ya que la misma
consagra que las empresas indicadas quedan excluidas del ámbito de la
aplicación de la ley cuando actúen como contratantes, lo que indica que esas
entidades pueden participar si se presentan como contratistas de las empresas
del Estado, es decir, que la norma prohíbe que estas empresas actúen como
entidad pública contratante por el carácter privado de su composición. Con esto
considera la Secretaría, que se desmonta desde su base la argumentación
presentada en la demanda.
Observa que la
norma establece que empresas con un porcentaje de participación inferior al 50%
del Estado o que compiten en el mercado en igualdad de condiciones con los
privados no pueden ser contratantes en el modelo de APP, lo que es “lógico,
justo y concordante” con la Ley 1508 de 2012, por su condición que se
asimila a las empresas particulares, lo cual las hace inapropiadas para ese
modelo. Por este motivo, en criterio de la Secretaría no es cierto lo afirmado
en la demanda respecto de que estas empresas excluidas se encuentren en
desigualdad respecto a las empresas que no tengan participación estatal, ya que
la restricción es únicamente para el rol de “entidad contratante”, y
tampoco se puede afirmar que haya una discriminación de las “excluidas”
en relación con las entidades públicas. De conformidad con lo anterior,
concluye que la demanda tiene un planteamiento equivocado.
4.
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Superservicios
La Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica de la Superservicios, intervino en la presente demanda
contra el parágrafo del artículo 8º de la Ley 1508 de 2012, para solicitar a la
Corte declarar
la constitucionalidad de esta norma.
Menciona que
comparte el concepto emitido por el Departamento Nacional de  Planeación
mediante comunicación No. 20133220596791 del 1º de agosto de 2013, en donde
expresa que: “De conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo
8 de la Ley 1508 de 2012, se entienden excluidos del ámbito de aplicación de
dicha ley, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios cuando éstas
obren como contratantes; (…)
(…) Bajo
el anterior marco jurídico, las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden
ser sujetos de aplicación de la citada ley cuando actúan como contratistas,
caso en el cual con las mismas prerrogativas que la ley otorga a las personas
naturales y jurídicas de derecho privado. (…)” (Subrayas de Superservicios)
Concluye señalando
que, el parágrafo del art. 8 demandado “no establece de ninguna manera una
prohibición para que las empresas de servicios públicos domiciliarios actúen
como contratantes bajo esquemas de asociación, sino que no las restringe a
hacerlo bajo las provisiones” de la ley en mención.
5. Colombia
Compra Eficiente
Colombia Compra Eficiente intervino en
la presente demanda de inconstitucionalidad, a través de su Secretario General,
para solicitar a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad condicional
del parágrafo del artículo 8º de la Ley 1508 de 2012, “siempre que su
interpretación se ajuste al texto constitucional y no prohíba a las entidades
relacionadas realizar Asociaciones Público Privadas”.
Afirma que las “entidades excluidas”
por la norma demandada están determinadas o condicionadas por su propio régimen
contractual, lo que les permite hacer cualquier tipo de asociación como las
APP. Considera que la disposición demandada era innecesaria ya que estas
entidades excluidas pueden realizar una APP bajo el régimen contractual propio
de cada una de ellas, de manera que al posibilitar otra interpretación
diferente, debe condicionarse su exequibilidad.
Sostiene que una interpretación en la
que se prohíba a las entidades excluidas realizar APP’s es contraria al
ordenamiento jurídico colombiano ya que vulneraría los arts. 13, 209 y 333
Superiores, por cuanto “las garantías que permiten a estos sujetos de
relaciones jurídicas, realizar todo tipo de asociaciones, hacen parte del texto
constitucional como máxima regla de reconocimiento, y en consecuencia tienen
supremacía sobre el resto de prescripciones del sistema jurídico vigente”.
6. Universidad
Libre
La Universidad Libre envió a esta
Corporación concepto del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional
de la Facultad de Derecho,  en el cual manifiesta que la Corte Constitucional
debe declarar exequible la norma demandada.
Sostiene que a pesar del esfuerzo que
hacen las demandantes para sustentar el por qué no se pueden excluir las
entidades señaladas en el art. 8 de  la Ley 1508 de 2012, éstas fallan en su
esfuerzo, ya que la “supuesta interpretación discordante” jamás se
presenta en realidad. Es claro para la Universidad que el inciso del artículo
acusado lo que busca es indicar cuál es el régimen de contratación al que se
debe someter todo proyecto de APP y lo identifica con  el régimen de
contratación pública de la Ley 80 de 1993 y normas concordantes. Por su parte,
el parágrafo de la norma excluye del régimen de contratación administrativa a
las entidades que menciona, porque éstas no tienen nunca mayoría de capital de
origen público y por lo tanto su régimen de contratación sería de régimen
privado, entendimiento que se verifica del contenido final del parágrafo que
consagra “cuando estas obren como contratantes”. Es decir que estas
empresas siendo contratantes no están sujetas al régimen de contratación pública
sino privada, lo cual en criterio de la Universidad es una conclusión literal,
lógica y sistemática, por cuanto el capital de origen público es minoritario.
Finaliza afirmando que se entiende de
manera literal la claridad de la exclusión, pues cuando esas entidades
especiales contraten proyectos públicos privados y actúen como contratantes,
deben ajustarse al régimen legal de derecho privado. Por lo tanto, tras el
análisis realizado de la norma y normas concordantes en materia de contratación
administrativa, concluye que no se ha incluido la prohibición alegada por las
demandantes a las mencionadas entidades.
7. Universidad
Externado de Colombia
La Universidad Externado de Colombia
envía su concepto dentro del presente proceso para solicitar se declare la
constitucionalidad del parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012.
Menciona que en la demanda las actoras
exponen dos extremos interpretativos de la norma. A este respecto, la Universidad
repara en que esta pretensión de las demandantes adolece de dos
inconsistencias:
(i) Advierte que no se puede argumentar
que el legislador tenga la intención de prohibir la facultad de contratar por
parte de las entidades excluidas, sino de no permitir que lo desarrollen
mediante el régimen de la Ley 1508 de 2012.
(ii) De otra parte, afirma que el
legislador no está innovando al decir que estas entidades deben contratar por
el régimen privado y no por el público, puesto que esta postura jurídica obedece
a una línea jurídica legal y jurisprudencial de vieja data.
Considera que existe una tercera
interpretación de la norma que estiman es la solución para este problema y se
haya justamente en la misma Ley 1508 de 2012, específicamente en el mismo
parágrafo “Se entenderán excluidos del ámbito de aplicación establecido en
la presente ley”. Con la sola lectura de este extracto queda claro para la
Universidad, que del marco de exclusión planteado en la ley, “solo se
excluye a las entidades enunciadas del ámbito de aplicación de la ley, no del
régimen ni del estatuto, sino de la ley de las APP’s”. Por tanto, la
Universidad no entiende de dónde surgió el problema planteado por las
demandantes.
Finaliza su intervención asegurando que
la tercera interpretación es la correcta, es decir que el legislador no quiso
que las entidades excluidas paren de contratar bajo sus regímenes de derecho
privado y las quiso excluir del ámbito de la aplicación de la Ley 1508 de 2012,
por lo cual solicita se declare la norma exequible pero “bajo el entendido
de que las entidades mencionadas en el parágrafo pueden contratar bajo sus
propios regímenes de derecho privado”.
8.
Intervenciones ciudadanas
El señor Restrepo Castro presentó
escrito dentro del presente proceso en donde solicita que la Corte
Constitucional declare la exequibilidad de la norma acusada.
Sostiene que la exclusión a que hace
referencia el parágrafo demandado, está dirigida a las Entidades Estatales
sometidas al EGCAP, que contemplan procedimientos y requisitos que tienen un
rigor y trámite propios del régimen contractual en cuestión, lo cual es propio
de las entidades sometidas al régimen público de contratación administrativa.
Estas actividades son tradicionalmente desarrolladas por el Estado y lo que
buscan es que los particulares, en asocio con estas entidades (como
colaboradores de la administración), realicen proyectos de interés general. En
este sentido, se debe entender que las entidades a que hace referencia el parágrafo
del art. 8 demandado pueden llevar a cabo asociaciones con otros sujetos de
derecho sometiéndose a las regulaciones propias de su actividad comercial
(derecho privado).
Finalmente solicita se declare la
constitucionalidad de la norma “en el entendido de que la exclusión de las
entidades que allí se enuncian de la aplicación de la Ley 1508 de 2012, no las
releva o mejor, no impide que las mismas, dada su actividad económica, puedan
desarrollar ese tipo de asociaciones conforme a las disposiciones legales y
reglamentarias que regulan su actividad”.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
En cumplimiento de lo dispuesto en los
artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política, el Señor Procurador
General de la Nación, mediante concepto No. 5827 del 15 de septiembre de 2014,
solicitó a la Corte declarar exequible el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012 “Por la cual se establece el
régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas
orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”.
El problema jurídico que considera hay
que resolver es, si el parágrafo demandado al excluir a las entidades allí
previstas desconoce el principio de igualdad, la libre competencia económica,
el régimen de servicios públicos y la cláusula de Estado Social de Derecho.
Para su análisis hace una contextualización de la disposición acusada, del
contenido de la misma y finalmente hace el análisis propio de la norma
objetada, como se pasa a exponer:
(i) La Vista Fiscal afirma que la Ley
1508 de 2012 tiene como objeto regular, entre otros, el tema del régimen
jurídico para las Asociaciones Público Privadas (APP) que se definen en el art.
1º como “…un instrumento de vinculación de capital privado, que se
materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona
natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos
y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de
riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la
disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.
(Negrillas de la Vista Fiscal)
(ii) Frente al parágrafo del artículo 8
demandado que establece la participación de las entidades públicas o mixtas en
esquemas de APPs, advierte que las demandantes consideran la existencia de dos
interpretaciones para la exclusión de las entidades previstas por la
disposición: “(i) la que excluye a dichas entidades de participar en
esquemas de APP y; (ii) aquella que las excluye del ámbito de aplicación de la
Ley 1508 de 2012, pero que permite que éstas entidades adelanten dichos
esquemas de conformidad con el derecho privado”.
(iii) Para el Ministerio Público el
verdadero contenido de la disposición acusada hace referencia a que los
esquemas de las APP’s se estructuran, entre otras cosas, a partir del concepto
de entidad estatal, y que por tanto “las entidades exceptuadas de su
aplicación lo están en tanto pretendan ser la parte contratante de la APP, es
decir, como el extremo público de dicho esquema de contratación”.
(iv) Por tanto, en criterio de la Vista
Fiscal, del análisis del parágrafo acusado no se deriva la existencia de un
trato discriminatorio violatorio de la igualdad, ni el desconocimiento de los
demás derechos alegados por las actoras, ya que, en primer lugar, las entidades
a las que se les aplica el estatuto general de contratación  pública son
entidades estatales, por lo que pueden actuar como contratantes; y en segundo
lugar, cuando las entidades compitan en alguno de los dos sectores (público o
privado) “estas no son consideradas entidades estatales, como tampoco lo son
para efectos de tenerse como el extremo público de las APP”. Igualmente, recuerda
la amplia libertad del legislador para “configurar el régimen contractual de
las empresas industriales y comerciales, sociedades de economía mixta, sus
filiales y las sociedades entre entidades públicas en tanto entidades
descentralizadas” (inc. 1º art. 200 CP);  y “para determinar el régimen
de las empresas de servicios públicos” (art. 365 CP).
(xii) En este sentido, concluye que la
expresión demandada de la Ley 1508 de 2012 no prohíbe de forma expresa que las
entidades excluidas puedan ser contratistas, pero al no tener la calidad de
entidad estatal no pueden fungir como el extremo público de la relación
contractual que origine el esquema de Asociación Público Privada.
VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1.
Competencia de la Corte
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5o. de la Constitución
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir
definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues
las expresiones acusadas hacen parte de una ley, en este caso, de la Ley 1508 de 2012.
2.
Problema jurídico y esquema de resolución
La
Corte debe resolver si el artículo 8º parcial de la Ley 1508 de 2012 vulnera el
principio de igualdad, la libre competencia económica, el derecho de
asociación, el régimen de servicios públicos, la cláusula de Estado Social de
Derecho y los principios de la función administrativa al establecer una
exclusión del ámbito de aplicación establecido en dicha normativa, referida a
la conformación de Asociaciones Público Privadas APPs, respecto de las Sociedades
de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación inferior al
cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades
Públicas con participación del Estado inferior al cincuenta por ciento (50%),
las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado, cuando desarrollen actividades comerciales en
competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en
mercados regulados, cuando éstas entidades obren como contratantes.
Para solucionar este
problema jurídico, y dado que varios intervinientes solicitaron a la Corte que
se inhibiera por configurarse ineptitud sustantiva de la demanda, la Sala analizará
en primer lugar, si existe aptitud de los cargos presentados, para luego, y en
caso de que existan verdaderos cargos de constitucionalidad, pronunciarse de
fondo.
3. Configuración de ineptitud sustantiva de la demanda
3.1 El artículo 2º
del Decreto 2067 de 1991 consagra los requisitos para una demanda de
inconstitucionalidad. En él se indica los requerimientos de la misma: “(i)
el señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su trascripción
literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las
mismas; (ii) el señalamiento de las normas constitucionales que se consideren
infringidas; (iii) las razones por las cuales dichos textos se estiman
violados; (iv) cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue
quebrantado; y (v) la razón por la cual la
Corte es competente para conocer de la demanda”[1].
En desarrollo de
esta normativa, especialmente del requisito respecto de las razones por las
cuales los textos constitucionales se estiman violados, la jurisprudencia de
esta Corporación ha reiterado de manera pacífica que las demandas de
constitucionalidad que se estudian deben contar con verdaderos cargos de
inconstitucionalidad contra las normas demandadas, es decir que se hace
indispensable que los razonamientos expuestos permitan a la Corte una real
confrontación entre (i) la norma acusada, (ii) los argumentos que expone el
demandante y (iii) la norma o normas constitucionales presuntamente vulneradas.
Por lo tanto,
este Tribunal ha sostenido que no toda argumentación presentada en una acción
pública de inconstitucionalidad tiene el estatus de verdadero cargo para
permitir que el juez constitucional pueda entrar a analizar la norma demandada,
sino que es necesario que el raciocinio presentado contenga razones claras,
específicas, pertinentes y suficientes, para que esta Corporación entre a
sospechar sobre la constitucionalidad de la norma que se acusa. Esto significa,
que el libelo presentado debe despertar al menos una duda mínima y razonable
sobre la constitucionalidad de la disposición objetada con relación a los
artículos de la Constitución Política que se consideren transgredidos. Es
decir, que para que una acción pública de inconstitucionalidad amerite un
pronunciamiento de fondo como forma de control del poder político, los
argumentos plasmados deben ser desarrollados de forma racional, lógica,
coherente, congruente, verdadera, concreta y adecuada, para que con ello se
pueda despertar una sospecha mínima con relación a la constitucionalidad de la
misma y la Sala Plena de esta Corporación pueda entrar a verificar y analizar la
constitucionalidad de la normatividad demandado.[2]
En
consecuencia, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que los
cargos de inconstitucionalidad deben ser claros, ciertos, específicos,
pertinentes y suficientes[3].
En síntesis, sobre estos requisitos la jurisprudencia constitucional ha precisado:
(i)
Claridad:
“los
cargos serán claros si permiten comprender el concepto de violación que se
pretende alegar.  Para que dicha comprensión se
presente por parte del juez de constitucionalidad, no solo  es forzoso que la
argumentación tenga un hilo conductor, sino que quien la lea –en este caso la
Corte Constitucional- distinga con facilidad las ideas expuestas, las
razones esbozadas, que los razonamientos sean sencillamente comprensibles.
Para esto, es necesario que la argumentación del actor constitucional se
desenvuelva de una manera lógica, coherente y congruente, de tal manera que no
presente confusión, o ambigüedad”[4].
(Resalta la Sala)
(ii)
Certeza:
“En cuanto a la certeza, los cargos gozarán de esta en dos aspectos
diferentes: i) en primer lugar, siempre y cuando las acusaciones se realicen
respecto de una proposición jurídica presente en el ordenamiento jurídico, y
ataquen la norma acusada y no otra no mencionada en la demanda; ii)  en segundo
lugar, serán ciertos los cargos elevados, siempre y cuando ellos no constituyan
inferencias o consecuencias subjetivas derivadas por el actor respecto de las
disposiciones demandadas, al extraer de éstas efectos o implicaciones jurídicas
que las normas no contemplen objetivamente dentro de su ámbito normativo.
En este sentido, los cargos serán ciertos si las proposiciones jurídicas
acusadas devienen objetivamente del “texto normativo“.  Así las cosas, los
supuestos, las conjeturas, las presunciones, las sospechas y las creencias del
demandante respecto de la norma demandada no podrán constituir un cargo cierto”[5].
(Énfasis de la Corte)
(iii)
Especificidad:
“La especificidad como parámetro de los cargos y razonamientos de la demanda, exige
que éstos deban mostrar sencillamente una acusación de inconstitucionalidad de
manera concreta contra la disposición atacada.  Así las cosas, los cargos
de inconstitucionalidad deben dirigirse mediante acusaciones concretas
directamente contra la norma demandada y no pueden sustentarse en
exposiciones vagas,  indeterminadas, indirectas, abstractas y globales, que en
cuanto tales, no permitan directamente realizar un juicio de
constitucionalidad.  En resumen, este parámetro pretende que el cargo
realizado sea efectivamente de inconstitucionalidad y que sus fundamentos sean
específicos, determinados, concretos, precisos y particulares en relación a la
norma acusada”.[6]
(Negrillas fuera de texto)
(iv) Pertinencia: “En igual forma,
los cargos deben ser pertinentes.  Aparte de que los cargos no pueden ser
confusos, inciertos, vagos, abstractos e indeterminados, es necesario que
éstos efectiva y realmente ostenten una naturaleza constitucional. Esto
significa, (i) de un lado, que los cargos contrapongan normas de inferior categoría
a las normas constitucionales; (ii) de otro lado, que los razonamientos que se
esbocen sean de orden constitucional, esto es, respecto de la vulneración del
contenido normativo de las normas de superior jerarquía. Por esta razón, no
podrán ser aceptados cargos basados en argumentos legales, doctrinarios,
políticos, concepciones del bien, contextuales o de conveniencia. De igual
manera, no aparejan pertinencia aquellos cargos que pretenden sustentar la
inconstitucionalidad de la norma acusada en relación con su aplicación
práctica, o que tenga relación con situaciones de hecho, y que se base por
tanto en ejemplos, acaecimientos particulares,  hechos personales, vivencias
propias, sucesos y ocurrencias reales o imaginarias, en las que hipotéticamente
se aplicó o será aplicada la norma demandada”.[7]
(Resalta la Corte)
(v) Suficiencia: “los cargos deben
ser suficientes. La suficiencia de los cargos de constitucionalidad hace
referencia a que la carga argumentativa que recae sobre el actor, debe
desarrollarse de una forma mínima y proporcional al objetivo de demostrar la
inconstitucionalidad del enunciado normativo demandado. De esta manera, se
deben exponer razonamientos lo bastante fundados para que pueda pretender
desvirtuar la presunción de constitucionalidad de las normas del ordenamiento
jurídico, presunción de corrección frente al texto constitucional que se deriva
del principio democrático y de las reglas formales y sustanciales del
procedimiento democrático de producción de normas y por tanto amerite el
adelantamiento de un estudio de constitucionalidad”. [8]
Reitera la Sala, con base en la
jurisprudencia anteriormente expuesta, que cuando estos requisitos no se
cumplen, existe ineptitud sustantiva de la demanda al no existir verdaderos cargos
de inconstitucionalidad, por lo que la Corte no puede entrar a pronunciarse
de fondo respecto de la demanda acusada.
3.2 En el
presente caso, la Sala concluye que no se cumplen los requisitos mencionados
para que se configuren verdaderos cargos de constitucionalidad por falta de certeza
y suficiencia de las acusaciones planteadas, y por cuanto este Tribunal
evidencia que de lo que principalmente trata la objeción planteada, es de que
la Corte dilucide una controversia interpretativa en relación con los alcances
de la norma, lo que excede el propósito de la acción de inconstitucionalidad,
como se pasa a exponer:
3.2.1 Las demandantes
consideran que la norma atenta contra el principio de libre concurrencia -
igualdad (art.13CP) y libre competencia (art.333CP)-, el derecho de asociación
(art.38 CP), el régimen de servicios públicos (art. 365), la cláusula del
Estado Social de Derecho y la función administrativa (art. 209 CP).
En este sentido,
las accionantes solicitan (i) que se declare la exequibilidad condicionada de
la norma acusada, argumentando que las entidades excluidas pueden adelantar
proyectos de APP en el marco del régimen que le otorgue el legislador, especialmente
el derecho privado; o subsidiariamente (ii) que se declare la inexequibilidad
de la norma, ya que en su criterio se estarían vulnerando  los arts. 13, 38,
333 y 365 constitucionales, por cuanto la disposición impediría que empresas
públicas no puedan asociarse con particulares, con lo que quedarían en
desventaja frente a las empresas del sector privado con las que eventualmente
pudieran competir.
Así las cosas, a
juicio de las accionantes existen dos posibles interpretaciones del parágrafo acusado:
(i) que bajo ninguna forma las entidades excluidas pueden llevar a cabo APP’s;
y (ii) que sí lo pueden hacer, pero bajo el régimen del derecho privado. Consideran
que la primera interpretación resulta inconstitucional, en razón a que atentaría
contra el principio de libre concurrencia, el cual es vulnerado, en su concepto,
debido a que la entidad estatal excluida no puede asociarse con particulares
para prestar un mejor servicio a la comunidad, de manera que se le impide el
conocer ofertas de su interés, con lo cual se desconoce el principio de
igualdad. En otras palabras, las accionantes afirman que las empresas excluidas
no pueden adelantar APP’s, en tanto que las empresas privadas sí lo pueden
hacer bajo el régimen privado.
3.2.2 La
Corte considera que estas argumentaciones no constituyen verdaderos cargos de
constitucionalidad, al carecer de certeza y de suficiencia, ya que las
accionantes deducen alcances normativos del precepto demandado, que no se
derivan objetivamente de éste, y su argumentación no es suficiente para
configurar una duda razonable respecto de la constitucionalidad del precepto
demandado.
Así
las cosas, la Sala constata que el artículo 8 regula la participación en la
conformación de Asociaciones Público Privadas de entidades de naturaleza
pública o mixta. En su inciso primero, esta norma señala que las entidades estatales deberán cumplir con los
procedimientos de estructuración, aprobación y gestión contractual previstos en
la Ley 1508 de 2012, sin desconocer el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades previstas en dicha ley, para poder celebrar y ejecutar contratos o convenios
interadministrativos regidos por la ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y 489 de 1998,
los cuales tengan por objeto el desarrollo de esquemas de Asociación Público
Privada.
El parágrafo del
artículo 8 de la Ley 1508 de 2012, consagra las excepciones al inciso primero
de la norma, esto es, las limitaciones para la contratación y ejecución de
contratos o convenios interadministrativos por parte de las entidades estatales
como contratantes, en cuanto tengan por objeto el desarrollo de esquemas de
Asociación Público Privada. En este sentido, el precepto establece claramente que
se entienden excluidos del ámbito de la Ley 1508 de 2012, las entidades que no
ostentan la calidad de estatales o empresas públicas, tales como (i) las
Sociedades de Economía Mixta que tengan una inversión del Estado menor al 50%, sus
filiales, y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación del
Estado inferior al 50%; y (ii) las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios
y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, cuando estas entidades
desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o
público, nacional o internacional o en mercados regulados y en tanto obren como
contratantes.
De conformidad
con el tenor literal del parágrafo demandado, la Corte colige que las razones
expuestas por las demandantes no son ciertas, ni suficientes, ya que la misma
norma establece que la exclusión prevista para la aplicación del régimen establecido
en la Ley 1508 de 2012, esto es, para la conformación de esquemas de Asociación
Público Privada se hace efectiva cuando las sociedades de economía mixta o sus
filiales tengan una participación de capital público menor al 50%, y cuando las
empresas de servicios públicos y las Empresas Industriales y Comerciales del
Estado participen en el mercado compitiendo con los sectores público o privado,
nacional o internacional como contratantes, más no como contratistas.
Por
consiguiente, la Sala evidencia que la norma se refiere a una limitación prevista
por la disposición objetada respecto de la posibilidad de que las entidades
excluidas sean contratantes en calidad de entidades estatales, sujetas
al régimen de contratación pública, más no a la posibilidad de que sean contratistas,
en calidad de entidades privadas, sometidas al derecho privado, entendimiento
que se deriva del tenor literal de la norma y de su interpretación sistemática
con el resto del contenido normativo del artículo 8 objetado, con la Ley 1508
de 2012 y demás leyes concordantes. Por tanto, de conformidad con el enunciado
normativo acusado, las entidades excluidas por el parágrafo 8 demandado, pueden,
en calidad de contratistas y sometidas al régimen de derecho privado, bajo su
propia cuenta y riesgo, presentar proyectos de infraestructura pública o de prestación
de servicios públicos, para que las entidades estatales competentes los
estudien en el plazo especificado por la propia Ley 1508 de 2012.
De esta manera, esta
Corporación estima que las accionantes yerran al extraer consecuencias
jurídicas de la disposición demandada que no se derivan del tenor literal y
análisis sistemático de la misma, razón por la cual carecen de certeza y
suficiencia. En punto a este tema, considera este Tribunal que las accionantes
se equivocan al afirmar (i) que las entidades excluidas no pueden conformar en
ningún caso esquemas de Asociación Público Privada; o bien (ii) que lo que hace
la norma es señalar
el régimen de contratación al que se debe someter cualquier esquema de
Asociación Pública Privada, permitiendo que las entidades excluidas puedan
actuar como contratistas, sometidas al derecho privado.
Para la Corte, estas
son consecuencias jurídicas que no se derivan del verdadero alcance normativo del
precepto acusado. Lo anterior, ya que la primera consecuencia jurídica no corresponde
al sentido literal y sistemático de la normativa demandada, en razón a que el
precepto objetado no impide en ningún momento a las entidades excluidas del
régimen de la Ley 1508 de 2012 conformar APPS actuando en calidad de
contratistas, sino en calidad de contratantes, como entidades estatales
sujetas al régimen del
Estatuto General de Contratación Pública EGCAP. Esto significa que la norma
excluye a las entidades mencionadas como contratistas, para efectos de
contratación administrativa, cuando se trate de sociedades de economía mixta,
sus filiales o sociedades entre entidades públicas que tengan una participación
minoritaria de capital estatal (menor al 50%), o cuando sean Empresas de
Servicios Públicos Domiciliarios o Empresas Industriales y Comerciales del
Estado, en el caso de que desarrollen actividades comerciales en competencia
con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados
regulados cuando obren como contratantes.
De otra parte, la
segunda consecuencia jurídica alegada por las accionantes también carece de
certeza y suficiencia, puesto que del tenor literal y sistemático del enunciado
normativo objetado se concluye que las entidades excluidas por el precepto
acusado no pueden actuar como contratantes en representación de las entidades
estatales. Lo anterior, puesto que lo que el precepto hace es restringir precisamente
la posibilidad de que las entidades excluidas, al no ser entidades estatales
con participación mayoritaria de capital estatal mayor al 50%, o cuando sean
Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios o Empresas Industriales y
Comerciales del Estado que desarrollen actividades comerciales en competencia
con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados
regulados, cuando obren como contratantes, no pueden actuar
en calidad de contratantes de esquemas de Asociación Público Privada.
Así las cosas, para
esta Corporación es claro que se equivocan las accionantes al derivar
consecuencias normativas que no se generan del entendimiento literal y
sistemático de la disposición. Las
consecuencias jurídicas erróneas respecto de la norma acusada este
Tribunal las evidencia a partir de un entendimiento literal y sistemático del
precepto objetado, no solo con el resto del contenido normativo del artículo 8
y su parágrafo único, sino con la Ley 1508 de 2012, y con las demás normas y
leyes concordantes, como son los artículos 2 y 3 de la Ley 80 de 1993, y el
artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el art. 93 de la Ley 1474 de
2011, de manera que las consecuencias jurídicas derivadas por las accionantes carecen
de certeza y suficiencia, y lo que pretenden es que la Corte dilucide una
controversia interpretativa para cuya finalidad no está creada la acción
pública de inconstitucionalidad.
3.2.3 De otra parte, los
cargos presentados por violación del principio de igualdad (art.13 CP), libre
competencia (art.333 CP), derecho de asociación (art.38 CP), cláusula del
Estado Social de Derecho (art.1 CP), régimen de los servicios públicos (art.
365 CP) y principios de la función administrativa (art. 209 CP), no constituyen
verdaderos cargos de constitucionalidad, por las siguientes razones:
(i) En el caso del principio, valor y
derecho a la igualdad (art. 13 CP) la Corte evidencia que este
cargo no cumple con los requisitos mínimos para adelantar el test de igualdad,
puesto que no supera ni siquiera la primera condición de la composición del tertium
comparationis relativo a que los destinatarios de la norma que se pretendan
comparar sean sujetos o grupos similares o análogos sobre los que se pueda practicar
el mencionado test. Lo anterior, ya que las situaciones jurídicas planteadas por
las demandantes son diferentes, relativas a las entidades que tengan
participación mayoritaria de capital estatal superior al 50% y a las que no, de
manera que no se puede adelantar una comparación de igualdad, y el legislador
puede otorgar un trato distinto y un régimen jurídico diferente a dichas entidades
diferenciadas. Igual criterio se aplica frente a las Empresas de Servicios
Públicos Domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado,
cuyo capital público excede el 90%, pero que desarrollan actividades
comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o
internacional o en mercados regulados, cuando actúan como contratantes, frente
a las cuales el legislador puede aplicar un trato diferenciado.
(ii) En relación
con el cargo por violación de la libre competencia (art.333 CP), éste
carece igualmente de certeza y suficiencia, ya que de la norma acusada no se
deriva la consecuencia planteada por las accionantes, puesto que la norma no
restringe el derecho de los empresarios públicos o privados de concurrir y
competir libremente en el mercado con el fin de ofrecer proyectos de
infraestructura o de prestación de servicios públicos para la celebración de
contratos APPs como contratistas. Como ya se indicó, del alcance normativo de la
disposición objetada, no se deriva que se les niegue en ningún momento a las
entidades excluidas por el parágrafo demandado que puedan asociarse con
cualquier entidad pública, privada, consumidor o usuario que esté dispuesto a
asumir los riesgos que se adquieren con este tipo de esquemas de Asociación
Público Privada, y las entidades privadas pueden libremente ofrecer a las
entidades estatales, a los entes territoriales o al Estado el desarrollo de
cualquier proyecto de infraestructura o de prestación de servicios en el marco
de esquemas de APPs.
(iii) Respecto
del cargo por desconocimiento del derecho de asociación (art.38 CP), esta
Corporación concluye que éste carece, como los anteriores, de certeza y
suficiencia, ya que el contenido normativo del parágrafo del artículo 8 de la
Ley 1508 de 2012, no prohíbe que las empresas o personas jurídicas se puedan
asociar para buscar conseguir fines específicos mediante proyectos de
Asociaciones Público Privadas. La exclusión consagrada en la norma objetada indica
con claridad que se encamina a determinar quiénes pueden o no contratar a
nombre del Estado, pero no se señala en su contenido normativo que haya un
impedimento a las empresas para que se asocien, y así concurrir y proponer
proyectos que se necesiten desarrollar para conseguir uno de los fines del
Estado como es el de procurar el desarrollo de la infraestructura y la prestación
de servicios públicos bajo esquemas de APPs.
(iv) En cuanto al
cargo por violación del régimen de los servicios públicos (art. 365 CP),
este Tribunal colige igualmente que no es cierto, ni suficiente, ya que en el
texto de la norma demandada no se le impide a las empresas excluidas participar
como contratistas para la prestación de servicios públicos, especialmente
cuando se trata de las Empresas de Servicios Públicos mencionadas por el
parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012. Así las cosas, la prestación
de los servicios públicos se ofrece para estas empresas en calidad de contratistas,
es decir que las empresas excluidas pueden prestar estos servicios públicos cuando
sean contratadas para ello, al llenar los requerimientos que el extremo público
requiera.
(v) Finalmente,
acerca de los cargos por desconocimiento de la Cláusula de Estado Social de
Derecho (art.1 CP) y los principios de la función administrativa (art.
209 CP) evidencia la Corte que tampoco estas argumentaciones resultan
ciertas y suficientes, ya que del contenido normativo de la disposición
objetada no se desprende que a las entidades que son excluidas en el parágrafo
del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012, se les impida adelantar Asociaciones
Público Privadas con la entidad pública, en calidad de contratistas, lo cual quiere
significar que se equivocan las accionantes al derivar como consecuencia de la
norma que ésta riñe con los mandatos superiores contenidos en artículos 1º y 209
Superior.
4. Conclusión
La Corte debía resolver si el contenido
del parágrafo del artículo 8º acusado vulneraba el principio, valor y derecho
de igualdad, la libre competencia económica, el derecho de asociación, el
régimen de los servicios públicos, la cláusula del Estado Social de Derecho y
los principios de la función administrativa, al establecer una exclusión del
ámbito de aplicación de esta ley, en lo relativo a la participación de las
sociedades de economía mixta y de las demás empresas allí referidas. Sin
embargo, la Sala Plena de esta Corporación advirtió la configuración de
ineptitud sustantiva de la demanda, de manera que encontró que los cargos
formulados en este caso no cumplían los requisitos que la jurisprudencia constitucional
de esta Corte ha establecido como necesarios para que pueda dictarse un fallo
de mérito, particularmente la certeza y la suficiencia de las acusaciones
planteadas, y que según se desprende de la demanda, lo que principalmente pretende
la objeción constitucional, es que la Corte dilucide una controversia
interpretativa en relación con los alcances de la norma, lo que excede el
propósito de la acción de inconstitucionalidad. Por tal razón, la Sala decidió
inhibirse de decidir sobre lo planteado por inepta demanda.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional
de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
DECLARARSE INHIBIDA para decidir respecto de la demanda presentada contra el parágrafo
del artículo 8º de la Ley 1508 de 2012, por configurarse ineptitud sustantiva
de la demanda.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada ( E )
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
ANDRES MUTIS VANEGAS
Secretario General (E )
[1] Sentencia C-849 de
2012.
[2] Ver Sentencia 259 de
2011.
[3] Consultar la
Sentencia C- 1052 de 2001.
[4] Sentencias C-849 de
2012 y 259 de 2011.
[5] Sentencias C-849 de
2012 y C-259 de 2011.
[6] Ibídem
[7] Ibídem
[8] Sentencias C-849 de
2012 y C-259 de 2011.