T-371-10
SENTENCIA T-371/10
SENTENCIA
T-371/10
(Mayo 11; Bogotá D.C.)
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Fundamental
Referencia:
Expedientes T-2.497.426, T-2.497.442, T-2.497.443, T-2.497.444, T-2.497.445,
T-2.497.446 y T-2.497.447 (Acumulados).
Accionantes:
Norberta Abigail de Hoyos Jaramillo  en representación de su menor hijo Luís
Miguel Gaviria de Hoyos (T-2.497.426), Nevis del Carmen Nuñez Díaz en
representación de su menor hija Daniela Johann Mogrovejo Nuñez (T-2.497.442),
Lieny Peñata Anaya en representación de su menor hijo Juan David Espinoza
Peñata (T-2.497.443), Elvira Lucía Sánchez Díaz en representación de su menor
hija María Andrea Muñoz Sánchez (T-2.497.444), Hortensia María Rivero Carmona
en representación de su menor hija María Angélica Cogollo Rivero (T-2.497.445),
Consuelo de Jesús Ricardo Caliz en representación de su menor hija Verónica
Lucía Jaraba Reyes (T-2.497.446) y Martha Inés Hernández Tano en representación
de su menor hijo José Fernando Madrid Hernández (T-2.497.447).
Accionados:
Alcaldía Municipal de Cereté-Córdoba (T-2.497.426), Alcaldía Municipal de
Cereté-Córdoba (T-2.497.442), Comparta EPS (T-2.497.443), Saludcoop EPS
(T-2.497.444), Mutual Ser EPS (T-2.497.445), Emdisalud EPS (T-2.497.446) y
Comfacor ARS (T-2.497.447).
Fallos
objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de
Cereté- Córdoba- de 6 de octubre de 2009(T-2.497.426), Sentencia del Juzgado
Segundo Promiscuo Municipal de Cereté- Córdoba- de 5 de octubre de 2009
(T-2.497.442), Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté-Córdoba-
de 23 de septiembre de 2009 (T-2.497.443), Sentencia del Juzgado Segundo
Promiscuo Municipal de Cereté-Córdoba- de 23 de septiembre de 2009
(T-2.497.444), Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté-Córdoba-
de 21 de septiembre de 2009 (T-2.497.445), Sentencia del Juzgado Segundo
Promiscuo Municipal de Cereté-Córdoba- de 21 de septiembre de 2009
(T-2.497.446) y Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté-Córdoba-
de 16 de septiembre de 2009 (T-2.497.447).
Tema:
Derechos
presuntamente vulnerados: vida, salud, mínimo vital e igualdad.
Vulneración
invocada: Las demandadas se niegan a realizar directamente o de manera
indirecta tratamientos de terapia de apoyo físico, terapia de aprendizaje y
educación especial a niños discapacitados.
Pretensión:
Que se protejan los derechos fundamentales de los menores discapacitados y
en consecuencia ordenar a las demandadas que de no contar dentro de sus IPS
adscritas con una institución de idénticas calidades, especialidad e idoneidad
de la IPS Funtierra Rehabilitación, deberá ordenar el tratamiento especial en la
IPS Funtierra Rehabilitación, por ser la más idónea y especializada para
brindar el tratamiento especial que demanda el menor, además de evitar el
traslado del menor a otras ciudades o localidades  de la región, que sin duda
le ocasionarían perjuicios e incomodidades dada su condición de discapacitado
(a).
Magistrados
de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao
Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado
Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES.
1.
Antecedentes de la demanda de tutela de la señora Norberta
Abigail de Hoyos Jaramillo  en representación de su menor hijo Luís Miguel
Gaviria de Hoyos (T-2.497.426)
1.1.
Fundamentos de la demanda[1] y pretensión[2].
1.1.1. La señora De Hoyos
Jaramillo afirma ser beneficiaria del Sistema General de Seguridad Social en
Salud de la ciudad de Cereté[3], su hijo[4]
es beneficiario del servicio de salud.
1.1.2.  El menor Gaviria De
Hoyos padece deformidad en pies con eversión de tobillos, supinación de antepie
y borramiento del arco longitudinal interno e hipotrofia muscular[5].
Por tal razón, se afirma, requiere de terapia del lenguaje, musicoterapia e
hidroterapia, terapia ocupacional, valoración odontopediátrica, terapia física
y rayos X de ambos pies.[6]
1.1.3.  La señora De Hoyos
Jaramillo solicitó a la Alcaldía de Cereté[7] se le asigne una EPS y
autorice a su hijo terapias integrales (terapia técnica ABA, Hipoteria, músico
terapia, hidroterapia, animal terapia, terapia física y fonoaudiología.
1.1.4.  La Alcaldía de Cereté
– Córdoba – responde[8] a la solicitud realizada
informando que en ese momento no cuenta con cupos libres para nuevos afiliados
al régimen subsidiado de salud y que en cuanto tengan ampliación de cobertura
será tenido en cuenta de acuerdo a la lista de priorizados del municipio.  Se
agrega que como población pobre no asegurada del sistema general de seguridad
social en salud, el ente territorial le tiene asegurado los servicios de baja
seguridad a través de la ESE CAMU EL PRADO los que pueden ser prestados
solamente con mostrar el certificado del sisben, así mismo se informa que el
ente departamental le garantiza los servicios de medicina y alta complejidad,
por lo cual se debe seguir el protocolo respectivo de acuerdo a la necesidad
que se requiera.
1.1.5. Señala la solicitante
que en la ciudad de Cereté existe un equipo médico idóneo para prestar el
servicio de terapias requerido, esto es la Fundación Funtierra Rehabilitación
IPS Ltda; por lo anterior se requiere que el tratamiento al menor Gaviria De
Hoyos se efectúe en dicha fundación ya que es la única que en esa ciudad cumple
con requisitos necesarios para el tratamiento.  Se insiste que es el único
centro que tiene el servicio de equinoterapia, que el menor no tendría que
trasladarse mucho por cuanto esta fundación es cercana al domicilio de la
actora.
1.2.
Respuesta de la entidad accionada.
La entidad demandada fue
notificada del auto admisorio de la tutela, no obstante no intervino dentro del
trámite.[9]
1.3. Decisión de tutela
objeto de revisión.  Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo de Cereté-
Córdoba- de 6 de octubre de 2009. (Instancia única)
Decisión: Negar la acción
de tutela.
Fundamento de la decisión:
(i) No está probado dentro del proceso que el médico que examinó al menor
discapacitado y que ordenó las terapias, se encuentre adscrito a la entidad
demandada o sea integrante de la red de médicos clasificados para autorizar esta
clase de procedimientos (ii) Existe evidencia probatoria[10]
que la Institución IPS Funtierra Rehabilitación no es idónea ni especializada
para llevar a cabo el tratamiento de terapias, no brinda las condiciones
requeridas y no posee las instalaciones indispensables para realizarlas.
Ninguna de las terapias solicitadas son tratamientos que se realicen en dicho
lugar.
2.
Antecedentes de la demanda de tutela de Nevis del Carmen Nuñez
Díaz en  representación de su menor hija Daniela Jhoana Mogrovejo Nuñez
(T-2.497.442)
2.1.
Fundamentos de la demanda[11] y pretensión[12].
2.1.1. La señora Nuñez Díaz afirma
ser beneficiaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud de la ciudad
de Cereté[13], su hija[14]
es beneficiaria del servicio de salud.[15]
2.1.2.  La menor Mogrovejo
Nuñez padece síndrome de down que le ha aparejado trastornos de aprendizaje y
retraso sicomotor moderado.[16] Por tal razón, se afirma,
requiere de terapia del lenguaje, musicoterapia e hidroterapia, terapia
ocupacional, valoración odontopediátrica, terapia física, rayos X de ambos
pies.[17]
2.1.3.  La señora Nuñez Díaz
solicitó a la Alcaldía de Cereté[18] se le asigne una EPS y
autorice a su hija terapias integrales (terapia técnica ABA, Hipoteria, músico
terapia, hidroterapia, animal terapia, terapia física y fonoaudiología.)
2.1.4.  La Alcaldía de Cereté
– Córdoba – responde[19] a la solicitud realizada
informando que en ese momento no cuenta con cupos libres para nuevos afiliados
al régimen subsidiado de salud y que en cuanto tengan ampliación de cobertura
será tenida en cuenta de acuerdo a la lista de priorizados del municipio.  Se
agrega que como población pobre no asegurada del sistema general de seguridad
social en salud, el ente territorial le tiene asegurado los servicios de baja
seguridad a través de la ESE CAMU EL PRADO los que pueden ser prestados
solamente con mostrar el certificado del sisben, así mismo se informa que el
ente departamental le garantiza los servicios de medicina y alta complejidad,
por lo cual se debe seguir el protocolo respectivo de acuerdo a la necesidad
que se requiera.
2.1.5. Señala la solicitante
que en la ciudad de Cereté existe un equipo médico idóneo para prestar el
servicio de terapias requerido, esto es la Fundación Funtierra Rehabilitación
IPS Ltda; por lo anterior se requiere que el tratamiento a la menor Mogrovejo
Nuñez se efectúe en dicha fundación ya que es la única que en esa ciudad cumple
con los requisitos necesarios para el tratamiento.  Se insiste que es el único
centro que tiene el servicio de equinoterapia y que la menor no tendría que
trasladarse mucho por cuanto esta fundación es cercana al domicilio de la
actora.
2.2
. Respuesta de la entidad accionada.
La entidad demandada fue
notificada del auto admisorio de la tutela no obstante no intervino dentro del
trámite.[20]
2.3. Decisión de tutela
objeto de revisión.  Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo de Cereté-
Córdoba- de 5 de octubre de 2009. (Instancia única)[21]
Decisión: Negar la acción
de tutela.
Fundamento de la decisión:
(i) No está probado dentro del proceso que el médico que examinó a la menor
discapacitada y que ordenó las terapias, se encuentra adscrito a la entidad
demandada o sea integrante de la red de médicos clasificados para autorizar
esta clase de procedimientos (ii) Existe evidencia probatoria[22]
que la Institución IPS Funtierra Rehabilitación no es idónea ni especializada
para llevar a cabo el tratamiento de terapias, no brinda las condiciones
requeridas y no posee las instalaciones indispensables para realizarlas.
Ninguna de las terapias solicitadas son tratamientos que se realicen en dicho
lugar.
3.
Antecedentes de la demanda de tutela de Lieny Peñata Anaya en
representación de su menor hijo Juan David Espinoza Peñata (T-2.497.443)
3.1.
Fundamentos de la demanda[23] y pretensión[24].
3.1.1. La señora Peñata Anaya
es afiliada a la EPS Comparta[25], su hijo[26]
es beneficiario del servicio de salud.[27]
3.1.2.  El menor Espinosa
Peñata padece Hiperbilirrubenia, Espasticidad de miembros inferiores y
superiores, hipotonía cervical.[28] Por tal razón, se
afirma, requiere de terapia del lenguaje, musicoterapia e hidroterapia, terapia
ocupacional, valoración odontopediátrica, terapia física, potenciales evocados
y resonancia magnética cerebral.[29]
3.1.3.  La señora Peñata Anaya
solicitó a la EPS Comparta[30] autorizar a su hijo
terapias integrales (terapia técnica ABA, Hipoteria, músico terapia,
hidroterapia, animal terapia, terapia física y fonoaudiología.)
3.1.4.  Comparta EPS responde[31]
a la solicitud realizada informando que en ningún momento ha negado la realización
de las terapias físicas al menor, ya que los servicios cuando son solicitados
por un profesional de la salud de su red de servicios y están contemplados en
el plan obligatorio de salud procede a su autorización; en el caso de la
fisioterapias estas se realizarán en el centro de terapias de Cereté.  Se afirma
que si el menor, hijo de la solicitante necesita estas terapias debe ser
llevado al especialista que lo está tratando para que sea él quien dé las
órdenes.
3.1.5. Señala la solicitante
que en la ciudad de Cereté existe un equipo médico idóneo para prestar el
servicio de terapias requerido, esto es la Fundación Funtierra Rehabilitación
IPS Ltda; por lo anterior se requiere que el tratamiento al  menor  Espinoza
Peñata se efectúe en dicha fundación ya que es la única que en esa ciudad
cumple con los requisitos necesarios para el tratamiento.  Se insiste que es el
único centro que tiene el servicio de equinoterapia y que el menor no tendría
que trasladarse mucho por cuanto esta fundación es cercana al domicilio de la
actora.
3.2.
Respuesta de la entidad accionada.[32]
Se indica que a estas personas
la cooperativa de salud comunitaria ESS comparta Ltda., nunca le ha negado
procedimientos POS-S prescritos por los médicos tratantes de los
establecimientos hospitalarios y médicos con los cuales la empresa tiene
convenios; la prueba es que no existe queja alguna de la tutelante.  Se indica
que en el caso de presentarse una atención ambulatoria esta debe hacerse por
médicos que hacen parte de la red de prestadores de servicio de salud con los
cuales tienen relación contractual, en el municipio de Cereté; el prestador de
estos servicios es el centro de terapias Cereté. Se agrega que procedimientos
como musicoterapias, hidroterapias, hipoterapias, no se tiene científicamente
comprobado que se necesiten para tener una vida digna y menos que se encuentren
contemplados o avalados por el Ministerio de Protección Social.  Se adjunta
copia de visita domiciliaria realizada a la señora Peñata Anaya donde
manifiesta no haber interpuesto tutela alguna contra Comparta EPS y refiere que
firmó un documento en Funtierra Rehabilitar IPS y autenticado en un juzgado
pero no con el fin de interponer una tutela.[33]
3.3. Decisión de tutela
objeto de revisión.  Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo de Cereté-
Córdoba- de 23 de septiembre de 2009. (Instancia única)[34]
Decisión: Negar la acción
de tutela.
Fundamento de la decisión:
(i) No está probado dentro del proceso que el médico que examinó al menor
discapacitado y que ordenó las terapias, se encuentra adscrito a la entidad
demandada o sea integrante de la red de médicos clasificados para autorizar esta
clase de procedimientos (ii) Existe evidencia probatoria[35]
que la Institución IPS Funtierra Rehabilitación no es idónea ni especializada
para llevar a cabo el tratamiento de terapias, no brinda las condiciones
requeridas y no posee las instalaciones indispensables para realizarlas.
Ninguna de las terapias solicitadas son tratamientos que se realicen en dicho
lugar. (iii) Por cuanto la tutelante es beneficiaria del régimen subsidiado y
no estar el tratamiento incluido en el plan de beneficios POS debe ser cubierto
no por la EPS sino a través del régimen vinculado con cargo al subsidio a la
oferta por intermedio de la Secretaria de Salud departamental de Córdoba, en
las instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado.  Por
lo tanto, la tutela debió ser dirigida contra la Secretaria de Salud de
Córdoba, previa negativa de Comparta EPS a ordenar la realización de terapias
autorizadas por un médico especialista integrante de su red de servidores de salud.
4.
Antecedentes de la demanda de tutela de Elvira Lucía Sánchez Díaz
en representación de su menor hija María Andrea Muñoz Sánchez (T-2.497.444)
4.1.
Fundamentos de la demanda[36] y pretensión[37].
4.1.1. La señora Sánchez Díaz
es afiliada a la EPS Saludcoop, su hija[38] es beneficiaria del
servicio de salud.[39]
4.1.2.  La menor Muñoz Sánchez
padece síndrome de down.[40] Por tal razón, se
afirma, requiere de terapia del lenguaje, musicoterapia e hidroterapia, terapia
ocupacional, terapia física e hipoterapia.[41]
4.1.3.  La señora Sánchez Díaz
solicitó a la EPS Saludcoop[42] autorizar a su hijo
terapias integrales (terapia técnica ABA, Hipoteria, músico terapia,
hidroterapia, animal terapia, terapia física y fonoaudiología.)
4.1.4.  Saludcoop EPS responde[43]
que lo único que está incluido dentro del POS son las terapias físicas y
fonoaudiológicas y que además el centro donde se solicita que se realice el
tratamiento fisioterapéutico integral, no está adscrito a la red de prestadores
de la EPS por lo que no se puede acceder a la petición. Se aclara que la EPS
en ningún momento se ha negado a prestarle los servicios necesarios para la
recuperación de la menor; ofreciéndole las alternativas de tratamiento del POS,
por tal razón se le solicita a la tutelante acercarse a los sitios de atención
para poner a disposición los sitios de terapias disponibles.
4.1.5. Señala la solicitante
que en la ciudad de Cereté existe un equipo médico idóneo para prestar el
servicio de terapias requerido, esto es la Fundación Funtierra Rehabilitación
IPS Ltda; por lo anterior se requiere que el tratamiento a la  menor  se
efectúe en dicha fundación ya que es la única que en esa ciudad cumple con los
requisitos necesarios para el tratamiento.  Se insiste que es el único centro
que tiene el servicio de equinoterapia y que la menor no tendría que
trasladarse mucho por cuanto esta fundación es cercana al domicilio de la
actora.
4.2.
Respuesta de la entidad accionada.[44]
Es necesario que la menor sea
valorada por un médico adscrito a la red prestadora de servicios de salud de la
EPS Saludcoop.  La EPS en ningún momento ha negado el servicio de salud a la
menor hija de la tutelante, por ende se solicita a esta que acuda a solicitar
las autorizaciones del servicio de salud que requiera.  Así entonces, no puede
obligarse a la EPS Saludcoop a autorizar el servicio ordenado por un médico
particular o en una IPS no adscrita.
4.3. Decisión de tutela
objeto de revisión.  Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo de Cereté-
Córdoba- de 23 de septiembre de 2009. (Instancia única)[45]
Decisión: Negar la acción
de tutela.
Fundamento de la decisión:
(i) No está probado dentro del proceso que el médico que examinó a la menor
discapacitada y que ordenó las terapias, se encuentra adscrito a la entidad
demandada o sea integrante de la red de médicos clasificados para autorizar
esta clase de procedimientos (ii) Existe evidencia probatoria[46]
que la Institución IPS Funtierra Rehabilitación no es idónea ni especializada
para llevar a cabo el tratamiento de terapias, no brinda las condiciones
requeridas y no posee las instalaciones indispensables para realizarlas.
Ninguna de las terapias solicitadas son tratamientos que se realicen en dicho lugar.
(iii) Por cuanto la tutelante es beneficiaria del régimen contributivo y no
estar el tratamiento incluido en el plan de beneficios POS debe ser cubierto
por la EPS y ordenado por un médico vinculado a la red de prestadores de
servicios de la EPS Saludcoop, contra la Secretaría de Salud Departamental de
Córdoba, previa negativa de  Saludcoop EPS a ordenar la realización de las
terapias autorizadas por un médico especialista integrante de su red de
servidores en salud.
5. Antecedentes de
la demanda de tutela de Hortensia María Rivero Carmona en representación de su
menor hija María Angélica Cogollo Rivero (T-2.497.445)
5.1.
Fundamentos de la demanda[47] y pretensión[48].
5.1.1. La señora Rivero
Carmona es afiliada a la EPS Mutual Ser[49], su hija[50]
es beneficiaria del servicio de salud.[51]
5.1.2.  La menor Cogollo
Rivero padece Hemiparesia izquierda.[52] Por tal razón, se
afirma, requiere de terapia del lenguaje, musicoterapia e hidroterapia, terapia
ocupacional, terapia física e hipoterapia.[53]
5.1.3.  La señora Rivero
Carmona solicitó a la EPS Mutual Ser[54] autorizar a su hija
terapias integrales (terapia técnica ABA, Hipoteria, músico terapia,
hidroterapia, animal terapia, terapia física y fonoaudiología.)
5.1.4. Mutual Ser EPS responde[55]
que en ningún momento se ha recibido solicitud de los especialistas que han
atendido a la menor Cogollo Rivero sobre las terapias que la tutelante
solicita.  Ahora bien, no se puede autorizar un procedimiento que no está en el
POS ni está solicitado por los especialistas tratantes.  Estos servicios pueden
ser cubiertos con cargo a los recursos de subsidio a la oferta que reciben los
entes territoriales.
5.1.5. Señala la solicitante
que en la ciudad de Cereté existe un equipo médico idóneo para prestar el
servicio de terapias requerido, esto es la Fundación Funtierra Rehabilitación
IPS Ltda; por lo anterior se requiere que el tratamiento a la  menor  se
efectúe en dicha fundación ya que es la única que en esa ciudad cumple con los
requisitos necesarios para el tratamiento.  Se insiste que es el único centro
que tiene el servicio de equinoterapia y que la menor no tendría que
trasladarse mucho por cuanto esta fundación es cercana al domicilio de la
actora.
5.2.
Respuesta de la entidad accionada.
La entidad demandada fue
notificada del auto admisorio de la tutela, no obstante no intervino dentro del
trámite.[56]
5.3. Decisión de tutela
objeto de revisión.  Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo de Cereté-
Córdoba- de 21 de septiembre de 2009. (Instancia única)[57]
Decisión: Negar la acción
de tutela.
Fundamento de la decisión:
(i) No está probado dentro del proceso que el médico que examinó a la menor
discapacitada y que ordenó las terapias, se encuentra adscrito a la entidad
demandada o sea integrante de la red de médicos clasificados para autorizar
esta clase de procedimientos (ii) Existe evidencia probatoria[58]
que la Institución IPS Funtierra Rehabilitación no es idónea ni especializada
para llevar a cabo el tratamiento de terapias, no brinda las condiciones
requeridas y no posee las instalaciones indispensables para realizarlas.
Ninguna de las terapias solicitadas son tratamientos que se realicen en dicho
lugar. (iii) Por cuanto la tutelante es beneficiaria del régimen subsidiado y
no estar el tratamiento incluido en el plan de beneficios POS debe ser cubierto
no por la EPS sino a través del régimen vinculado con cargo al subsidio a la
oferta por intermedio de la Secretaria de Salud departamental de Córdoba, en
las instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado.  Por
lo tanto, la tutela debió ser dirigida contra la Secretaria de Salud de
Córdoba, previa negativa de Mutual Ser EPS a ordenar la realización de terapias
autorizadas por un médico especialista integrante de su red de servidores de
salud.
6.
Antecedentes de la demanda de tutela de Consuelo de Jesús Ricardo
Caliz en representación de su menor hija Verónica Lucía Jaraba Reyes
(T-2.497.446).
6.1.
Fundamentos de la demanda[59] y pretensión[60].
6.1.1. La señora Ricardo Caliz[61]
es afiliada a la EPS Saludvida[62], quien actúa como “madre
sustituta de su menor hija”[63] quien es beneficiaria
del servicio de salud.[64]
6.1.2.  La menor Jaraba Reyes
padece Hidranencefalia e hipotonía generalizada.[65]
Por tal razón, se afirma, requiere de terapia del lenguaje, musicoterapia e
hidroterapia, terapia ocupacional, terapia física, valoración fisiatra para
diseño de ortesis torazo pélvica para evitar deformidades en columna y ortesis
de tobillo para evitar deformidades posturales de tobillo y de pie.[66]
6.1.3.  La señora Ricardo
Caliz solicitó a la EPS Emdisalud[67] autorizar a su hija
terapias integrales (terapia técnica ABA, Hipoteria, músico terapia,
hidroterapia, animal terapia, terapia física y fonoaudiología.)
6.1.4. Emdisalud EPS responde[68]
que las actividades de terapia física y fisiatría están descritas en el art.
2.6.4. del acuerdo 306 y el artículo 84 de la resolución 5261. En su defecto,
las atenciones, procedimientos, medicamentos y servicios no contemplados en el
POS serán cubiertas por el subsidio a la oferta a través de la Secretaría de
Salud Departamental, para lo cual debe presentar en la oficina de Emdisalud EPS
todos los soportes en original, para realizar el acompañamiento a la gestión no
POS.
6.1.5. Señala la solicitante
que en la ciudad de Cereté existe un equipo médico idóneo para prestar el
servicio de terapias requerido, esto es la Fundación Funtierra Rehabilitación
IPS Ltda; por lo anterior se requiere que el tratamiento a la  menor  se
efectúe en dicha fundación ya que es la única que en esa ciudad cumple con los
requisitos necesarios para el tratamiento.  Se insiste que es el único centro
que tiene el servicio de equinoterapia y que la menor no tendría que
trasladarse mucho por cuanto esta fundación es cercana al domicilio de la
actora.
6.2.
Respuesta de la entidad accionada.
La entidad demandada fue
notificada del auto admisorio de la tutela, no obstante no intervino dentro del
trámite.[69]
6.3. Decisión de tutela
objeto de revisión.  Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo de Cereté-
Córdoba- de 21 de septiembre de 2009. (Instancia única)[70]
Decisión: Negar la acción
de tutela.
Fundamento de la decisión:
(i) No está probado dentro del proceso que el médico que examinó a la menor
discapacitada y que ordenó las terapias, se encuentra adscrito a la entidad
demandada o sea integrante de la red de médicos clasificados para autorizar
esta clase de procedimientos (ii) Existe evidencia probatoria[71]
que la Institución IPS Funtierra Rehabilitación no es idónea ni especializada
para llevar a cabo el tratamiento de terapias, no brinda las condiciones
requeridas y no posee las instalaciones indispensables para realizarlas.
Ninguna de las terapias solicitadas son tratamientos que se realicen en dicho
lugar. (iii) Por cuanto la tutelante es beneficiaria del régimen subsidiado y
no estar el tratamiento incluido en el plan de beneficios POS debe ser cubierto
no por la EPS sino a través del régimen vinculado con cargo al subsidio a la
oferta por intermedio de la Secretaria de Salud departamental de Córdoba, en
las instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado.  Por
lo tanto, la tutela debió ser dirigida contra la Secretaria de Salud de
Córdoba, previa negativa de Emdisalud EPS a ordenar la realización de terapias
autorizadas por un médico especialista integrante de su red de servidores de
salud.
7. Antecedentes de la
demanda de tutela de Martha Inés Hernández Tano en representación de su menor
hijo José Fernando Madrid Hernández (T-2.497.447).
7.1.
Fundamentos de la demanda[72] y pretensión[73].
7.1.1. La señora Hernández
Tano quien actúa en representación de su menor hijo[74]
quien es beneficiario del servicio de salud.[75]
7.1.2.  El menor Madrid Hernández
padece retardo en desarrollo sicomotor con trastornos del lenguaje.[76]
Por tal razón, se afirma, requiere de terapia del lenguaje, musicoterapia e
hidroterapia, terapia ocupacional y terapia física.[77]
7.1.3.  La señora Hernández
Tano solicitó a la ARS Comfacor[78] autorizar a su hijo
terapias integrales (terapia técnica ABA, Hipoteria, músico terapia,
hidroterapia, animal terapia, terapia física y fonoaudiología.)
7.1.4.  Comfacor responde[79]
que las terapias solicitadas para el menor no es posible autorizarlas porque no
hacen parte de las inclusiones del plan de beneficios del POS.  La pretensión
puede ser realizada ante la Secretaria de Salud Departamental a través del
régimen de vinculación con cargo al subsidio a la oferta con las instituciones
públicas o privadas que tengan contrato con el Estado.
7.1.5. Señala la solicitante
que en la ciudad de Cereté existe un equipo médico idóneo para prestar el
servicio de terapias requerido, esto es la Fundación Funtierra Rehabilitación
IPS Ltda; por lo anterior se requiere que el tratamiento a la  menor  se
efectúe en dicha fundación ya que es la única que en esa ciudad cumple con los
requisitos necesarios para el tratamiento.  Se insiste que es el único centro
que tiene el servicio de equinoterapia y que la menor no tendría que
trasladarse mucho por cuanto esta fundación es cercana al domicilio de la
actora.
7.2.
Respuesta de la entidad accionada.[80]
Se afirma que el menor Madrid
Hernández se encuentra afiliado a Comfacor ARS y presenta diagnóstico de
síndrome de down, retraso sicomotor. La ARS le autorizó terapia física
ocupacional, terapia del lenguaje, terapia de rehabilitación cardiaca y
estimulación temprana que son terapias que se encuentran dentro del POS pero
las otras terapias experimentales no se autorizan porque no están reguladas por
ningún marco legal. Por parte de la entidad se le ha brindado toda la atención
y tratamientos de apoyo que ha requerido para que lleve una vida digna y nunca
se le han negado procedimientos que ha requerido.  Se señala que la fundación
funtierra no cuenta con los requisitos exigidos por la ley y quiere sacar
provecho de los menores discapacitados valiéndose de la ingenuidad de las
personas. No es válida la orden dada por un médico particular por lo tanto la
EPS no está obligada a dar estos tratamientos.  Se anexa visita de auditoria
practicada a Funtierra Rehabilitación IPS, concluyendo que en general no se
cumplen las condiciones de habilitación para prestar los servicios que tiene
ofertados, colocando en riesgo la seguridad de los pacientes.[81]
7.3. Decisión de tutela
objeto de revisión.  Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo de Cereté-
Córdoba- de 16 de septiembre de 2009. (Instancia única)[82]
Decisión: Negar la acción
de tutela.
Fundamento de la decisión:
(i) No está probado dentro del proceso que el médico que examinó al menor
discapacitado y que ordenó las terapias, se encuentra adscrito a la entidad
demandada o sea integrante de la red de médicos clasificados para autorizar
esta clase de procedimientos (ii) Existe evidencia probatoria[83]
que la Institución IPS Funtierra Rehabilitación no es idónea ni especializada
para llevar a cabo el tratamiento de terapias, no brinda las condiciones
requeridas y no posee las instalaciones indispensables para realizarlas.
Ninguna de las terapias solicitadas son tratamientos que se realicen en dicho
lugar. (iii) Por cuanto la tutelante es beneficiaria del régimen subsidiado y
no estar el tratamiento incluido en el plan de beneficios POS debe ser cubierto
no por la EPS sino a través del régimen vinculado con cargo al subsidio a la
oferta por intermedio de la Secretaria de Salud departamental de Córdoba, en
las instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado.  Por
lo tanto, la tutela debió ser dirigida contra la Secretaria de Salud de
Córdoba, previa negativa de Comfacor ARS a ordenar la realización de terapias
autorizadas por un médico especialista integrante de su red de servidores de
salud.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
Esta
Sala es competente para revisar las providencias de tutela antes reseñadas, con
base en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el
Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el Auto de 25 de enero de 2010 de
la Sala de Selección de Tutela Número Uno de la Corte Constitucional.
2.
La cuestión de constitucionalidad.
Corresponde a esta Corte
establecer ¿Si las demandadas han violado los derechos fundamentales de los
menores discapacitados  al no acceder a que se les realicen las terapias
integrales solicitadas (terapia técnica ABA, Hipoteria, músico terapia,
hidroterapia, animal terapia, terapia física y fonoaudiología) y que estas se ejecuten
específicamente en el sitio requerido por las tutelantes, esto es la IPS
Funtierra Rehabilitación Ltda.?
Para resolver el anterior problema
jurídico se analizarán (i) la protección constitucional reforzada en los
menores discapacitados, (ii) el derecho de acceso al Sistema General de
Seguridad Social y la  afiliación de beneficiarios, y (iii) la prestación del
servicio de salud – algunos parámetros-; para posteriormente (iv) estudiar el
caso concreto.
3. Protección reforzada de los
menores discapacitados. Reiteración de Jurisprudencia.
3.1. La Constitución y la
jurisprudencia constitucional  han reconocido que el derecho a la salud es
expresamente aceptado como fundamental y por lo tanto protegido,  a los niños y
más aún si sufren alguna discapacidad.
La condición de debilidad o
vulnerabilidad es el motivo por el cual los menores de edad son considerados
por nuestra Constitución como “sujetos de protección especial”. Por ende, esta
situación de indefensión es la que produce la protección constitucional del
menor.
Al respecto esta Corte ha indicado:
La Constitución Política, para proteger a los menores,
reconoce a sus derechos categoría y valor especiales. Por una parte se
considera que son fundamentales, lo cual afecta tanto el contenido del
derecho como los mecanismos aceptados para reclamar su protección. Por otra
parte se les otorga especial valor al indicar que “los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás” (art. 44, CP). Concretamente,
se reconoce su derecho fundamental a la salud.[84]
Las medidas de protección especial que se debe a los menores deben tener por
finalidad garantizar a los niños (i) su desarrollo armónico e
integral y (ii) el ejercicio pleno de sus derechos.” El
desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas
dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural).
El desarrollo de un menor es armónico cuando no se privilegia
desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del
menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos.[85]
Así las cosas, el derecho a la salud de
los niños es un derecho fundamental. Esta especial protección en los niños se
acrecienta cuando sobre el menor de edad no solo se evidencia su ya protección
reforzada por ser niño sino que concurre en él una discapacidad.
3.2. Nuestra Carta Política en
varias de sus disposiciones, establece una protección especial para todas
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. A su vez, en el artículo
47  establece que el Estado “adelantará una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.
3.2.1.
Jurisprudencia de la Corte Constitucional
Ha
señalado esta Corporación[86],  que los mandatos
constitucionales imponen al Estado: i) el deber de otorgar un trato diferente y tomar las medidas necesarias y
favorables para que las personas con discapacidad física o mental puedan
ejercer sus derechos en igualdad de condiciones con los demás, a fin de
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Carta Política (art. 2 CP); ii) la obligación de proteger a las personas que
por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta y el deber de sancionar los abusos o maltratos que contra
ellas se cometan (art. 13 CP); y (iii) el deber de adelantar una política de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran (arts. 47, 54 CP).
Son
varios los campos[87] que ha señalado la
jurisprudencia constitucional para proteger a las personas discapacitadas en
sus condiciones mínimas. Así las cosas, la garantía del acceso por las personas
discapacitadas a la información sobre los servicios a los que tienen derecho,
la prestación de la atención médica que requieran, la prestación de los
servicios de rehabilitación a los que haya lugar, la provisión de los servicios
y medios de apoyo necesarios, y  la concientización de la población no
discapacitada, en particular de las autoridades competentes, sobre las
condiciones de vida y necesidades de las personas con discapacidad; constituyen
jurisprudencialmente el punto de partida en la sociedad.
Partiendo de éstos mínimos, y con base en la
Constitución, en los tratados internacionales y en la jurisprudencia
constitucional; el Estado Colombiano está obligado a propiciar[88]la garantía de las
posibilidades de acceso de las personas con discapacidad a los diversos
espacios, servicios, informaciones y comunicaciones propios de la vida
cotidiana, la educación, tanto ordinaria como especial, a la que tienen
derecho,  la apertura de posibilidades de empleo para permitirles obtener por
sí mismos un sustento digno, la preservación de los elementos básicos de su
derecho al mínimo vital, la provisión de seguridad social,  la protección de su
vida familiar en tanto componente crucial del proceso de integración y
rehabilitación, y  el fomento de su participación en la vida cultural y del
desarrollo de actividades deportivas, recreativas y religiosas.
Respecto la
preservación del mínimo vital y la provisión de la seguridad social, la
jurisprudencia ha indicado:
“(…) Expresa el artículo 8 de las Reglas Uniformes que
“los Estados son responsables de las prestaciones de seguridad social y
mantenimiento del ingreso para las personas con discapacidad”, y precisa a este
respecto que es deber de las autoridades “velar por asegurar la prestación de
apoyo adecuado en materia de ingresos a las personas con discapacidad que,
debido a la discapacidad o a factores relacionados con ésta, hayan perdido
temporalmente sus ingresos, reciban un ingreso reducido o se hayan visto
privadas de oportunidades de empleo”, así como “velar por que la prestación de
apoyo tenga en cuenta los gastos en que suelen incurrir las personas con
discapacidad, y sus familias, como consecuencia de su discapacidad”. También
disponen las Normas Uniformes que los sistemas de seguridad social deben
“prever incentivos para restablecer la capacidad para generar ingresos de las
personas con discapacidad”, y “proporcionar formación profesional o contribuir
a su organización, desarrollo y financiación”, así como “facilitar servicios de
colocación” y “proporcionar también incentivos para que las personas con
discapacidad busquen empleo a fin de crear o restablecer sus posibilidades de
generación de ingresos”.”[89]
3.3. Internacionalmente, a través de
los tratados, se han establecido los parámetros de los deberes que tienen los
Estados para garantizar los derechos de las personas  en general y situarlas en
igualdad con todos integrantes de la sociedad[90].
Ahora bien, específicamente, las personas discapacitadas poseen instrumentos
universales que protegen directamente sus derechos; entre ellos está el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –“Protocolo de San Salvador”-,
ratificado mediante Ley 319 de 1996[91],
la Convención sobre los Derechos del Niño[92];
la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra las personas con discapacidad, ratificada mediante Ley
762 de 2002, el Convenio sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de
Personas Inválidas de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio 159),
ratificado mediante Ley 82 de 1988.
4. Derecho de acceso al Sistema General de Seguridad
Social. Afiliación de beneficiarios. Reiteración de jurisprudencia.
4.1.  La seguridad social es un
servicio público de carácter obligatorio que se realiza con la dirección y
control del Estado, basado en los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad[93].
Igualmente la Constitución[94]señala
como deber del Estado garantizar a todas las personas el acceso a los servicios
de promoción, protección y recuperación de la salud.
4.2 Con base en estos postulados
constitucionales el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993 “Por
la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones”. Allí se establecen entre muchas otras, las normas y
procedimientos para el funcionamiento del régimen de salud. Uno de los
objetivos de dicho sistema es regular el servicio público esencial de salud y
crear las condiciones de acceso en toda la población al servicio y en todos los
niveles de atención;[95]bajo el entendido que
todos los habitantes deben estar afiliados al sistema general de seguridad
social en salud previo el pago de la cotización reglamentaria o por intermedio
del subsidio que se financiara con recursos fiscales de solidaridad y los
ingresos propios de los entes territoriales.  Pues bien, el legislador optó por
establecer dos regímenes de afiliación al sistema de seguridad social en salud:
El régimen contributivo y el régimen subsidiado.
4.3. Así
entonces, en el Régimen Contributivo la afiliación se realiza por medio del pago de una cotización individual o familiar,
o un aporte económico previo, financiado directamente por el afiliado o en
concurrencia entre éste y su empleador. En el régimen subsidiado la vinculación
se realiza por medio del pago de una cotización subsidiada con recursos
fiscales o de solidaridad. En consecuencia, serán
afiliados[96] aquellos que
se encuentren en el régimen contributivo o subsidiado y tendrán la calidad de
personas vinculadas quienes no se encuentren en estos regímenes. Respecto de
estas últimas la ley[97] indica que
por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del
régimen subsidiado, tienen derecho a los servicios de atención de salud que
prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tienen contrato con
el Estado.
En desarrollo de esta disposición
legal el Decreto 806 de 1998[98] establece que son
vinculadas al sistema general de seguridad social en salud las personas que no
tienen capacidad de pago mientras se afilian al régimen subsidiado. Ratificando
que tienen acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado. Así las cosas,
las personas vinculadas al sistema general de seguridad social en salud tienen
la posibilidad de acceder a las instituciones de salud que reciben recursos
públicos, mientras logran su afiliación al régimen subsidiado.
4.4. Ahora bien, la Ley 715 de
2001 determina las competencias de las entidades territoriales para la
prestación de servicios de salud de los participantes vinculados. En efecto, corresponde a los departamentos[99],
gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna,
eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a
la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras
de servicios de salud públicas o privadas. Por su parte, se determina como
competencia del municipio[100] la de identificar a la
población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los
beneficiarios del Régimen Subsidiado, así como celebrar contratos para el
aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable.
4.5.  En este orden de ideas, el proceso de  afiliación
al régimen subsidiado – Acuerdo No 415 de 2009 – se inicia con la
identificación de los beneficiarios del Régimen Subsidiado, por parte de los
municipios, mediante la aplicación de la encuesta Sisbén o el instrumento que
haga sus veces. Igualmente, y de acuerdo con lo establecido en dicho acuerdo,
para poblaciones especiales se podrán utilizar listados censales.  Los alcaldes
de los respectivos municipios deben elaborar la lista con base en unas
prioridades establecidas por el mencionado Acuerdo como: Menores desvinculados del conflicto armado, bajo la
protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, población infantil menor de 5 años, mujeres en estado
de embarazo o período de lactancia que se inscriban en programas de control
prenatal y posnatal, población con discapacidad identificada mediante la
encuesta Sisbén, mujeres cabeza de familia de acuerdo a la definición legal,
población de personas mayores, población indígena; entre otros.
5.  La protección del servicio de salud en el régimen
subsidiado. Algunos Parámetros.  Reiteración de Jurisprudencia.
5.1. El Estado tiene la
obligación de respetar el derecho a la salud de toda persona, permitiendo que
acceda sin discriminación alguna al Sistema de Salud. Por ende, no se pueden
establecer obstáculos irrazonables y desproporcionados, que impidan a una parte
de la población acceder al Sistema y a la prestación de servicios de salud, en
condiciones de igualdad.[101] Uno de los principios
del servicio público en salud esta señalado en la ley[102]
y se refiere a la libre escogencia. Este principio permite a los usuarios la
libertad de escoger entre las entidades promotoras de salud y las instituciones
prestadoras de servicios de salud, cuando ello sea posible según las
condiciones de oferta de servicios.  Así las cosas, las personas pueden escoger
la entidad que preste el servicio con idoneidad, oportunidad y calidad.
5.2.  Las EPS en el contexto del
régimen subsidiado, tienen la obligación de brindar la información y el
acompañamiento necesario a las personas, incluso cuando se trata de servicios
de salud que estas requieran y la entidad no esté obligada a garantizar[103].
La jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que las EPS subsidiadas en caso de que aleguen no tener
el deber de suministrar tratamientos por fuera del POS deben optar por alguno
de dos caminos: uno primero donde la ARS garantice la prestación del servicio
de salud – esencialmente cuando se trata de un menor o de un sujeto de especial
protección – uno segundo, implica el acompañamiento e información, por cuanto
la prestación del servicio de salud recae sobre el Estado.[104]
Por consiguiente, cuando a una persona afiliada al
régimen subsidiado se le niega un servicio por no tener que garantizarlo
directamente, la EPS subsidiada tiene el deber de informar e indicar a
las personas cómo acceder, efectivamente, al tratamiento requerido, y el deber
de acompañarlo en el trámite para reclamar dicho servicio
de salud.[105]
5.3  Con el propósito de cumplir
los objetivos constitucionales en la prestación del servicio de salud -
calidad, eficacia y oportunidad – la jurisprudencia de la Corte Constitucional
ha especificado unos parámetros para hacerlos efectivos.  Así pues, algunos de
ellos consisten en que (i) los servicios de salud que se deben prestar son
aquellos que la persona requiera, (ii) para establecer cuales servicios son
estos, es necesario el concepto científico del médico tratante, aunque existen
algunos eventos en los cuales dicho concepto puede ser obviado o discutido,
(iii) no puede rechazarse el servicio de salud con el argumento de que el
tratamiento o el medicamento no se encuentra en el POS o que la persona no
tiene la capacidad económica para asumir lo que le corresponde; (iv) la
prestación del servicio de salud debe ser garantizada con base en los objetivos
constitucionales de oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad.[106]
5.4.   Ahora bien,
específicamente, respecto de la exigencia del concepto científico del médico
tratante, debe afirmarse que, en principio, es indispensable para establecer
cuál es el servicio de salud que la persona requiere, por ser el profesional
que conoce el desarrollo de la salud del paciente.[107] Es relevante el
concepto del médico que está adscrito a la entidad que tiene el deber de
garantizar la prestación del servicio de salud.  Si tal concepto no es emitido
por dicho profesional, la Corte ha optado por no conceder la tutela por falta
de dicho criterio.
Sin embargo, existe la
posibilidad de que el concepto de un médico no adscrito a la entidad prestadora
del servicio de salud sea obligatorio para esta; al respecto esta Corporación[108]
ha señalado lo siguiente:
No obstante, el concepto de un médico que trata a una
persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se
encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y
no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica
particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la
persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los
especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión.
En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a
confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter
técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.[109]  Tales
consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un médico
adscrito a la EPS o de la valoración que haga el Comité Técnico Científico,
según lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitu­cional ha
valorado especialmente el concepto de un médico no adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio, cuando éste se produce en
razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales
correspondientes,[110]
sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio.[111]
También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica obliga a la entidad,
si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico tratante’,[112]
incluso así sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.[113]
Una interpretación formalista de la jurisprudencia
constitucional en materia de acceso a los servicios de salud, por ejemplo, con
relación a la exigencia de que el médico que ordene el servicio requerido debe
estar adscrito a la entidad, puede convertirse en una barrera al acceso. Por
eso, cuando ello ha ocurrido, la jurisprudencia constitucional ha considerado
que las órdenes impartidas por profesionales de la salud idóneos, que hacen
parte del Sistema, obligan a una entidad de salud cuando ésta ha admitido a
dicho profesional como ‘médico tratante’, así no éste adscrito a su red de
servicios.[114]
En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte cuando la EPS no se opuso y
guardó silencio cuando tuvo conocimiento del concepto de un médico externo.[115]
La jurisprudencia constitucional ha tutelado el
derecho a la salud cuando el servicio se ‘requiere’, por ser ordenado
por el médico tratante, pero no así cuando el servicio es ‘útil’ y el
médico sólo lo recomienda sin ser indispensable.[116] En tal evento, por
ejemplo, ha fijado un límite al derecho.”
7.
El caso concreto.
Los casos bajo estudio son susceptibles
de ser divididos en dos grupos.  Uno primero, donde la entidad demandada es la
Alcaldía de Cereté- Córdoba-[117] y
el segundo, donde las demandadas son entidades prestadoras del servicio de
salud.[118]
Metodológicamente se analizará cada grupo por separado.
6.1.  En los diferentes expedientes
acumulados existen unos hechos comunes a todos:
6.1.1.
Las madres interponen acción de
tutela en nombre de sus menores hijos (as) discapacitados- según dictamen
médico adjunto a los expedientes-.
6.1.2.
El médico que dictaminó la
discapacidad de cada menor es el mismo en todos los expedientes y además no
pertenece a ninguna de las entidades prestadoras del servicio de salud
demandadas ni existe constancia que pertenezca al sistema general de seguridad
social en salud.
6.1.3.
Las madres solicitan que se les practique
a sus hijos un tratamiento de terapia integral compuesto por terapia técnica
ABA, Hipoteria, músico terapia, hidroterapia, animal terapia, terapia física y
fonoaudiología.
6.1.4.
Las solicitantes señalan que en la
ciudad de Cereté existe un equipo médico idóneo para prestar el servicio de terapias
requerido, esto es la Fundación Funtierra Rehabilitación IPS Ltda; por lo
anterior se requiere que el tratamiento de los menores se efectúe en dicha
fundación ya que es la única que en esa ciudad cumple con los requisitos
necesarios para el tratamiento.  Se insiste que es el único centro que tiene el
servicio de equinoterapia y que los menores no tendrían que trasladarse mucho
por cuanto la fundación es cercana al domicilio de éstos.
6.1.5.
Todos los casos son conocidos por
el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté- Córdoba-.  La solicitud de
amparo es negada en cada uno de ellos.
6.2. Respecto de los expedientes donde
es demandada la Alcaldía de Cereté Córdoba- ésta responde a las solicitudes
realizadas ante ella,  que no cuenta con cupos libres para nuevos afiliados al
régimen subsidiado de salud y que en cuanto tengan ampliación de cobertura serán
tenidos en cuenta los menores de acuerdo a la lista de priorizados del
municipio.  Se agrega que como población pobre no asegurada del sistema general
de seguridad social en salud, el ente territorial les tiene asegurados los
servicios de baja seguridad a través de la ESE CAMU EL PRADO, así mismo se
informa que el ente departamental les garantiza los servicios de medicina y
alta complejidad, por lo cual se deben seguir el protocolo respectivo de acuerdo
a la necesidad que se requiera.
Así las cosas, dentro de dichos
expedientes la juez de instancia única  niega las demandas de amparo con base
en que (i) no está probado dentro del proceso que el médico que examinó a los  menores
discapacitados y que ordenó las terapias, se encuentre adscrito a la entidad
demandada o sea integrante de la red de médicos clasificados para autorizar
esta clase de procedimientos y (ii) Existe evidencia probatoria que la
Institución IPS Funtierra Rehabilitación no es idónea ni especializada para
llevar a cabo el tratamiento de terapias, no brinda las condiciones requeridas
y no posee las instalaciones indispensables para realizarlas.  Ninguna de las
terapias solicitadas son tratamientos que se realicen en dicho lugar.
6.3.  Respecto de los expedientes donde
son demandadas entidades prestadoras del servicio de salud se responde que la
Empresa Promotora de Salud en momento alguno ha negado el servicio[119], que las terapias
no han sido recetadas por un médico tratante adscrito a la entidad[120], que las terapias
solicitadas no hacen parte del POS-S[121],
que las terapias que si hacen parte del POS no han sido solicitadas y se pueden
practicar en el Centro de Terapias de Cereté[122] o
en los sitios de terapia disponibles,[123] que la musicoterapia, hidroterapia, hipoterapia, son
tratamientos experimentales[124] no
autorizados por el Ministerio de Protección Social,[125]que la IPS
solicitada por las solicitantes no está adscrita a la entidad prestadora del
servicio de salud[126] y
que la IPS Funtierra Rehabilitación no cuenta con los requisitos exigidos por
la ley para la prestación del servicio de salud requerido.[127]
En este orden de ideas, el Juez
Segundo Promiscuo Municipal de Cereté, actuando como instancia única en estos
casos, negó el amparo solicitado con base en los siguientes argumentos:  (i) No
está probado dentro del proceso que el médico que examinó al menor
discapacitado y que ordenó las terapias, se encuentra adscrito a la entidad
demandada o se integrante de la red de médicos clasificados para autorizar esta
clase de procedimientos (ii) Existe evidencia probatoria que la Institución IPS
Funtierra Rehabilitación no es idónea ni especializada para llevar a cabo el
tratamiento de terapias, no brinda las condiciones requeridas y no posee las
instalaciones indispensables para realizarlas.  Ninguna de las terapias
solicitadas son tratamientos que se realicen en dicho lugar. (iii) Por cuanto
las solicitantes son  beneficiarios del régimen subsidiado – en un caso del
contributivo - y no estar el tratamiento incluido en el plan de beneficios POS
debe ser cubierto no por la EPS sino a través del régimen vinculado con cargo
al subsidio a la oferta por intermedio de la Secretaria de Salud departamental
de Córdoba, en las instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el
Estado.  Por lo tanto, la tutela debió ser dirigida contra la Secretaria de
Salud de Córdoba, previa negativa de la EPS a ordenar la realización de
terapias autorizadas por un médico especialista integrante de su red de
servidores de salud.
6.4.  Así las cosas, con base en los
presupuestos fácticos expuestos en esta providencia, esta Sala de Revisión
encuentra que Luís Miguel Gaviria de Hoyos (T-2.497.426)[128], Daniela Johann
Mogrovejo Nuñez (T-2.497.442)[129],
Juan David Espinoza Peñata (T-2.497.443),[130] María
Andrea Muñoz Sánchez (T-2.497.444),[131] María
Angélica Cogollo Rivero (T-2.497.445),[132]Verónica
Lucía Jaraba Reyes (T-2.497.446),[133] y
José Fernando Madrid Hernández ( T-2.497.447)[134]; son menores de
edad discapacitados y por tal razón, se encuentran en condición de debilidad o
vulnerabilidad;  motivo por el cual deben ser tenidos a la luz de la
Constitución como “sujetos de especial protección”.  Así pues, el derecho a la
salud de los mencionados menores  es un derecho fundamental sujeto de resguardo.
6.5. En los casos de Luís Miguel
Gaviria de Hoyos (T-2.497.426)[135] y
Daniela Johann Mogrovejo Nuñez (T-2.497.442) [136],
la entidad demandada es la Alcaldía de Cereté – Córdoba-. En dichos expedientes
se evidencia que los mencionados menores hacen parte del programa de
identificación y clasificación de potenciales beneficiarios para programas
sociales, del Municipio de Cereté-Córdoba-.  En consecuencia, entiende esta
Sala de Revisión que los menores anotados se encuentran vinculados al
sistema general de seguridad social en salud, al no pertenecer ni al régimen
contributivo ni al régimen subsidiado.  Por ende, en principio, dichos menores
tienen derecho a los servicios de atención de salud que prestan las
instituciones públicas y aquellas privadas que tienen contrato con el Estado;
mientras logran acceder al régimen subsidiado.
6.5.1. Ahora bien, acorde con los
fundamentos de esta providencia, corresponde a los
departamentos gestionar la prestación de los servicios de salud, de
manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto
con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante
instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. Por su
parte, se determina como competencia del municipio la de identificar a la
población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los
beneficiarios del Régimen Subsidiado, así como celebrar contratos para el
aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable.
6.5.2. En ambos casos, las
solicitantes requirieron a la Alcaldía de Cereté-Córdoba- que  les asignara una
EPS y autorizaran  a su hijos una serie de terapias integrales (terapia técnica
ABA, Hipoteria, músico terapia, hidroterapia, animal terapia, terapia física y
fonoaudiología.) recetadas por un médico particular. Igualmente solicitaron, a
través de la acción de tutela,  que dichos tratamientos fueran realizados por la
Fundación Funtierra Rehabilitación IPS Ltda ya que es la única, se afirma, que
en esa ciudad cumple con requisitos necesarios para el tratamiento.
Por su parte, la Alcaldía de
Cereté respondió que no cuenta con cupos libres para nuevos afiliados al
régimen subsidiado de salud y que en cuanto tengan ampliación de cobertura será
tenido en cuenta de acuerdo a la lista de priorizados del municipio.  Se agregó
que como población pobre no asegurada del sistema general de seguridad social
en salud, el ente territorial les tiene asegurado los servicios de baja
seguridad a través de la ESE CAMU EL PRADO, así mismo les informa que el ente
departamental les garantiza los servicios de medicina y alta complejidad, por
lo cual  deben seguir el protocolo respectivo de acuerdo a la necesidad que se
requiera.
6.5.3.  En este orden de ideas, siendo
competencia del departamento la prestación del servicio de salud a las personas
vinculadas, no existe prueba alguna que las solicitantes hayan acudido al ente
departamental o  a la Empresa Social del Estado –sugerida por el ente municipal
-  a requerir las terapias recetadas a sus hijos.  Por ende, no se puede
pregonar una omisión del ente departamental en la prestación del servicio de
salud por cuanto nunca le fue solicitado el servicio, ni siquiera luego de ser
recomendado por el ente municipal.
Si bien es cierto,  la Alcaldía de Cereté informó en
debida manera a las solicitantes sobre la posibilidad de que una Empresa Social
del Estado atendiera a sus hijos - diligencia que las tutelantes nunca llevaron
a cabo- en aras de la protección del derecho fundamental a la salud de los
menores discapacitados,  ésta tenía la obligación de identificar a la población
pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del
Régimen Subsidiado, dentro de los cuales puede elaborar un listado censal para
poblaciones especiales que deberán tener prioridad.
Así pues, esta Sala de Revisión ordenará al Municipio
de Cereté – Córdoba – aplicar la encuesta Sisbén o el instrumento que haga sus
veces a los hogares conformados por Norberta Abigail de Hoyos Jaramillo y su
menor hijo Luís Miguel Gaviria de Hoyos (T-2.497.426) y Nevis del Carmen Nuñez
Díaz y su menor hija Daniela Johann Mogrovejo Nuñez (T-2.497.442), determinando
si hacen parte del grupo poblacional especial que requiere prioridad.
Sin embargo, mientras se determina si las solicitantes
y sus hijos pueden ser afiliados al régimen subsidiado, estas cuentan con la
posibilidad – aún no realizada – de acudir a la Secretaría de Salud
Departamental o a la Empresa Social del Estado sugerida por el ente municipal,
para que un médico tratante que pertenezca al régimen general de seguridad
social en salud evalúe a los menores y determine si el tratamiento  recetado
por el médico particular es el más conveniente a seguir o si debe ser otro el
tratamiento adecuado.  Lo anterior, permitirá establecer el nivel de
complejidad de la atención en salud y el ente territorial competente. No
obstante, no es obligación de los entes territoriales prestar el servicio a
través de la institución prestadora de salud privada solicitada por las
tutelantes – Funtierra Rehabilitación IPS- más aún cuando de los expedientes se
desprende que la Institución IPS
Funtierra Rehabilitación no es idónea ni especializada para llevar a cabo el
tratamiento de terapias, no brinda las condiciones requeridas y no posee las
instalaciones indispensables para realizarlas; no cumpliendo con los principios
de idoneidad, oportunidad y calidad exigidos.
6.5.4.  En este orden de ideas, siendo los tutelantes
- representados por sus madres-  menores y discapacitados; esta Sala de
Revisión revocará las sentencias de instancia única y ordenará a la Alcaldía
Municipal de Cereté- Córdoba-, aplique la
encuesta Sisbén o el instrumento que haga sus veces, a los hogares conformados
por Norberta Abigail de Hoyos Jaramillo y su menor hijo Luís Miguel Gaviria de
Hoyos (T-2.497.426) y Nevis del Carmen Nuñez Díaz y su menor hija Daniela
Johann Mogrovejo Nuñez (T-2.497.442), determinando si hacen parte del grupo
poblacional especial que requiere prioridad. Advirtiendo a las solicitantes que
en el entretanto cuentan con la posibilidad de acudir a la prestación del
servicio de salud en las condiciones señaladas en esta providencia.
6.6.  En los casos de Juan
David Espinoza Peñata (T-2.497.443), María Andrea Muñoz Sánchez (T-2.497.444), María
Angélica Cogollo Rivero (T-2.497.445), Verónica Lucía Jaraba Reyes (T-2.497.446)
y José Fernando Madrid Hernández (T-2.497.447) las demandadas son entidades
prestadoras del servicio de salud[137].  Dichos menores
pertenecen al régimen subsidiado y solo uno de ellos, María Andrea Muñoz
Sánchez, pertenece al régimen contributivo.
6.6.1.  Ahora bien, con base en
los fundamentos de esta providencia, las EPS en el contexto del régimen
subsidiado, tienen la obligación de brindar la información y el acompañamiento
necesario a las personas, incluso cuando se trata de servicios de salud que
estas requieran y la entidad no esté obligada a garantizar. Por consiguiente, cuando a una persona afiliada al régimen subsidiado se le
niega un servicio por no tener que garantizarlo directamente, la EPS subsidiada
tiene el deber de informar e indicar a las personas cómo acceder,
efectivamente, al tratamiento requerido, y el deber de acompañarlo en el trámite para reclamar dicho servicio de salud.
No obstante, en el evento que las
EPS  deban prestar el servicio directamente es necesario establecer que
servicio de salud requiere la persona. Para determinar lo anterior  es indispensable,
en principio, el concepto científico del médico tratante, por ser el
profesional que conoce el desarrollo de la salud del paciente. Luego de lo
anterior, no puede rechazarse el servicio de salud con el argumento que el
tratamiento o el medicamento no se encuentra en el POS-S.
Así las cosas, es relevante el
concepto del médico que está adscrito a la entidad que tiene el deber de
garantizar la prestación del servicio de salud.  Si tal concepto no es emitido
por dicho profesional, la Corte ha optado por no conceder la tutela por falta
de dicho criterio. Sin embargo, existe la posibilidad de que el concepto de un
médico no adscrito a la entidad prestadora del servicio de salud sea
obligatorio para esta; como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional.
6.6.2.  En los casos en
mención, las solicitantes requirieron a las entidades prestadoras del servicio
de salud se les autorizara  a su hijos una serie de terapias integrales (terapia
técnica ABA, Hipoteria, músico terapia, hidroterapia, animal terapia, terapia
física y fonoaudiología.) recetadas por un médico particular. Igualmente
solicitaron, a través de la acción de tutela, que dichos tratamientos fueran
realizados por la Fundación Funtierra Rehabilitación IPS Ltda ya que es la
única, se afirma, que en esa ciudad cumple con requisitos necesarios para el
tratamiento.
6.6.3. Por su parte, las entidades
prestadoras del servicio de salud argumentaron que en momento alguno han negado
el servicio, que las terapias no han sido recetadas por un médico tratante
adscrito a la entidad, que las terapias solicitadas no hacen parte del POS-S,
que las terapias que si hacen parte del POS no han sido solicitadas y se pueden
practicar en el Centro de Terapias de Cereté o en los sitios de terapia
disponibles, que la musicoterapia,
hidroterapia, hipoterapia, son tratamientos experimentales no autorizados por
el Ministerio de Protección Social, que la IPS solicitada por las tutelantes no
está adscrita a la entidad prestadora del servicio de salud y que la IPS
Funtierra Rehabilitación no cuenta con los requisitos exigidos por la ley para
la prestación del servicio de salud requerido.
6.6.4. Ahora bien, en aras de la
protección del derecho fundamental a la salud de los menores discapacitados, la
carga mínima que correspondía a las EPS y ante la evidencia que la receta
médica había sido emitida por un médico particular- que no está probado haga
parte del sistema general de seguridad social en salud  -  era confirmarla,
descartarla o modificarla, con base en consideraciones de carácter técnico,
adoptadas en el contexto del caso concreto.  Tales consideraciones podían ser
las que se derivaran  del concepto de un médico adscrito a la EPS o de la
valoración que hiciere el Comité Técnico Científico, según lo haya determinado la
EPS. Como resultado de lo anterior, las EPS hubieren podido establecer el
tratamiento médico a seguir para la protección del derecho fundamental a la
salud de los menores mencionados.
Así las cosas, se revocarán  las
sentencias de instancia única y se ordenará a las EPS confirmar, descartar o
modificar, el dictamen dado por el médico particular en los presentes casos,
con base en consideraciones de carácter técnico emitidas por un médico adscrito
a esa EPS o efectuadas por el Comité Técnico si así lo determina la EPS.
En el evento que el médico adscrito establezca la
necesidad de algún tratamiento al menor, las EPS no están obligadas a prestar
el servicio a través de la institución prestadora de salud privada solicitadas por
las tutelantes – Funtierra Rehabilitación IPS- más aún cuando de los
expedientes se desprende que la Institución IPS Funtierra Rehabilitación no es
idónea ni especializada para llevar a cabo el tratamiento de terapias, no
brinda las condiciones requeridas y no posee las instalaciones indispensables
para realizarlas; no cumpliendo con los principios de idoneidad, oportunidad
y calidad exigidos.
En este caso específico, esta Sala de
Revisión no ordenará el cumplimiento de los tratamientos ordenados por el
médico particular, por cuanto procedimientos como la animalterapia,
equinoterapia, musicoterapia, hidroterapia, hipoterapia, entre otros, han
sido ampliamente discutidos por las entidades prestadoras del servicio de salud
respecto de su eficacia, nivel de experimentación y validez para el tratamiento
de las discapacidades.  Por tal razón dicha valoración, estima la Sala,
corresponde a los médicos adscritos a las EPS.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la Sentencia
del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté, de 6 de octubre de
2009(T-2.497.426), para en su lugar TUTELAR el derecho a la salud del
menor Luís Miguel Gaviria de Hoyos.
Por ende, ORDENAR  a la Alcaldía Municipal de
Cereté- Córdoba- que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de este fallo, aplique la encuesta Sisbén o el
instrumento que haga sus veces, al hogar conformado por Norberta Abigail de
Hoyos Jaramillo y su menor hijo Luís Miguel Gaviria de Hoyos (T-2.497.426),
determinando además si hacen parte del grupo poblacional especial que requiere
prioridad. ADVIRTIENDO a la solicitante que en el entretanto cuenta con
la posibilidad de acudir a la prestación del servicio de salud en las
condiciones señaladas en esta providencia.
Segundo. REVOCAR la Sentencia
del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté, de 5 de octubre de 2009
(T-2.497.442), para en su lugar TUTELAR el derecho a la salud de la
menor Daniela Johann Mogrovejo Nuñez.
Por ende, ORDENAR  a la Alcaldía Municipal de
Cereté- Córdoba- que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de este fallo, aplique la encuesta Sisbén o el
instrumento que haga sus veces, al hogar conformado por Nevis del Carmen Nuñez
Díaz en  representación de su menor hija Daniela Johann Mogrovejo Nuñez,
determinando además si hacen parte del grupo poblacional especial que requiere
prioridad. ADVIRTIENDO a la solicitante que en el entretanto cuenta con
la posibilidad de acudir a la prestación del servicio de salud en las
condiciones señaladas en esta providencia.
Tercero. REVOCAR la Sentencia
del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté, de 23 de septiembre de 2009
(T-2.497.443), para en su lugar TUTELAR el derecho a la salud del  menor
Juan David Espinoza Peñata.
Por ende, ORDENAR a la EPS
Comparta, confirmar, descartar o modificar, el dictamen dado por el médico
particular en el presente caso,  con base en consideraciones de carácter
técnico emitidas por un médico adscrito a esa EPS o efectuadas por el Comité
Técnico si así lo determina ésta.
Cuarto.  REVOCAR la Sentencia
del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté, de 23 de septiembre de 2009
(T-2.497.444), para en su lugar TUTELAR el derecho a la salud de la
menor  María Andrea Muñoz Sánchez.
Por ende, ORDENAR a la EPS
Saludcoop, confirmar, descartar o modificar, el dictamen dado por el médico
particular en el presente caso,  con base en consideraciones de carácter
técnico emitidas por un médico adscrito a esa EPS o efectuadas por el Comité
Técnico si así lo determina ésta.
Quinto.  REVOCAR la Sentencia
del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté, de 21 de septiembre de 2009
(T-2.497.445), para en su lugar TUTELAR el derecho a la salud de la
menor  María Angélica Cogollo Rivero.
Por ende, ORDENAR a la EPS
Mutual Ser, confirmar, descartar o modificar, el dictamen dado por el médico
particular en el presente caso,  con base en consideraciones de carácter
técnico emitidas por un médico adscrito a esa EPS o efectuadas por el Comité
Técnico si así lo determina ésta.
Sexto.  REVOCAR la Sentencia
del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté, de 21 de septiembre de 2009
(T-2.497.446), para en su lugar TUTELAR el derecho a la salud de la
menor Verónica Lucía Jaraba Reyes.
Por ende, ORDENAR a la EPS
Emdisalud EPS, confirmar, descartar o modificar, el dictamen dado por el médico
particular en el presente caso,  con base en consideraciones de carácter
técnico emitidas por un médico adscrito a esa EPS o efectuadas por el Comité
Técnico si así lo determina ésta.
Séptimo. REVOCAR la Sentencia
del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté de 16 de septiembre de 2009
(T-2.497.447), para en su lugar TUTELAR el derecho a la salud del menor
José Fernando Madrid Hernández.
Por ende, ORDENAR a Comfacor
ARS, confirmar, descartar o modificar, el dictamen dado por el médico
particular en el presente caso,  con base en consideraciones de carácter
técnico emitidas por un médico adscrito a esa administradora o efectuadas por
el Comité Técnico si así lo determina ésta.
Octavo. Líbrense las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Acción de tutela presentada el 21 de septiembre de 2009. folio
12
[2]
Folios 2 a 12
[3]
Fotocopia del sisben Folio 15
[4]
Registro civil del menor, folio 13
[5]
Documento médico firmado por el señor Luis Guerra Baranoa. Reg. 18844-85
Ortopedia y Traumatología. Folio 18
[6]
Ibidem.
[7]
Derecho de petición de 11 de agosto de 2009, folio 19.
[8]
Folio 20
[9]
Folio 48
[10]
Folio 45.  Diligencia de inspección judicial practicada dentro
del procedimiento de tutela solicitado.  16 de septiembre de 2009. “ La señora
juez declaró formalmente iniciada la audiencia y en compañía del secretario se
trasladó hasta el barrio el cañito de esta ciudad, más exactamente a las
instalaciones donde funciona o funcionaba el sitio llamado LA PROMESA DE
ABRAHAM, lugar señalado por la tutelante como el domicilio donde funciona la
IPS FUNTIERRA REHABILITACION .  Una vez allí fuimos atendidos por un señor y
una señora quienes manifestaron ser los celadores de la entidad y al
permitirnos el ingreso a dicho establecimiento se recorrió todo el lugar y constatamos
que no existe personal humano dedicado a realizar las prácticas de las terapias
como tampoco encontramos los posibles pacientes a quienes se dirigen las
terapias.  Igualmente se constató que no existen los elementos necesarios para
la realización de terapias como terapia de lenguaje, musicoterapia, terapia
ocupacional, fonoaudiología, y otras, así como tampoco vimos animales
apropiados para la práctica de las diferentes terapias que solicitan y que
tanto recalcan en su demanda, tales como ANIMALTERAPIA Y EQUINOTERAPIA.  Se
pudo observar que el sitio parece más que todo un centro recreacional que
consta de una piscina, un kiosco espectacular como para eventos, una cocina, y
varios utensilios o elementos que hacen presumir que allí se realizan fiestas,
tales como mesas, sillas y manteles.  Seguidamente la señora juez le solicitó y
requirió al señor que nos atendió que nos llevara a la parte donde funciona la
hipo terapia ó equino terapia y lo que nos mostró fue un solar con mucha maleza
enmontado y al fondo un kiosco de palma, donde según el vigilante es donde
supuestamente va a funcionar la terapia con caballos.” Firma de la
diligencia.
[11]
Acción de tutela presentada el 21 de septiembre de 2009. folio
12
[12]
Folios 2 a 12
[13]
certificado del sisben Folio 14
[14]
Registro civil de la menor, folio 13
[15]
certificado del sisben, folio 15
[16]
Documento médico firmado por el señor Luis Guerra Baranoa. Reg. 18844-85
Ortopedia y Traumatología. Folio 17
[17]
Ibidem.
[18]
Derecho de petición de 11 de agosto de 2009, folio 18
[19]
Folio 19
[20]
Folio 46
[21]
Folios 44 a 50
[22]
Si bien es cierto en este proceso no está presente la
diligencia de inspección judicial relacionada en el proceso del numeral 1, por
ser el mismo juzgado el que emitió la providencia en el presente caso, debe
entenderse que se hace referencia a la diligencia practicada el 16 de
septiembre de 2009.
[23]
Acción de tutela presentada el 9 de septiembre de 2009. folio
8
[24]
Folios 2 a 8
[25]
Certificado de afiliación Folio 11
[26]
Registro civil del menor, folio 9
[27]
certificado de afiliación , folio 10
[28]
Documento médico firmado por el señor Luis Guerra Baranoa. Reg. 18844-85
Ortopedia y Traumatología. Folio 14
[29]
Ibidem.
[30]
Derecho de petición de 29 de julio de 2009, folio 15
[31]
Folio 16
[32]
Folio 26 y 27
[33]
Folios 28 y 29.
[34]
Folios 31 a 38
[35]
Folio 30. Diligencia de inspección judicial realizada el 16
de septiembre de 2009. Ver pie de página 10
[36]
Acción de tutela presentada el 9 de septiembre de 2009. folio
8
[37]
Folios 2 a 8
[38]
Registro civil de la menor, folio 9
[39]
certificado de afiliación , folio 10
[40]
Documento médico firmado por el señor Luis Guerra Baranoa. Reg. 18844-85
Ortopedia y Traumatología. Folio 15
[41]
Ibidem.
[42]
Derecho de petición de 6 de julio de 2009, folio 16
[43]
Folio 16
[44]
Folio 28 a 31
[45]
Folios 33 a 40
[46]
Folio 32. Diligencia de inspección judicial realizada el 16
de septiembre de 2009. Ver pie de página 10
[47]
Acción de tutela presentada el 7 de septiembre de 2009. folio
8
[48]
Folios 2 a 8
[49]
Folio 11
[50]
Registro civil de la menor, folio 9
[51]
certificado de afiliación , folio 10
[52]
Documento médico firmado por el señor Luis Guerra Baranoa. Reg. 18844-85
Ortopedia y Traumatología. Folio 13
[53]
Ibidem.
[54]
Derecho de petición de 11 de agosto de 2009, folio 14
[55]
Folio 15 a 17
[56]
Folio 31
[57]
Folios 29 a 35
[58]
Folio 32. Diligencia de inspección judicial realizada el 16
de septiembre de 2009. Ver pie de página 10
[59]
Acción de tutela presentada el 7 de septiembre de 2009. folio
9
[60]
Folios 3 a 9
[61]
Cédula de ciudadanía No 50.846 .970 de Cereté.
[62]
Folio 13
[63]
En el Registro civil de la menor, se lee como madre de la menor a Yoemi Paola
Jaraba Reyes, de c.c. No 1.064.983.116 de Cereté.  folio 10. No obstante lo
anterior, la Sala de Revisión admite la legitimación activa en el presente caso
por tratarse de los derechos fundamentales de una menor de edad discapacitada.
[64]
certificado de afiliación , folio 12
[65]
Documento médico firmado por el señor Luis Guerra Baranoa. Reg. 18844-85
Ortopedia y Traumatología. Folio 16
[66]
Ibidem.
[67]
Derecho de petición de 29 de julio de 2009, folio 17
[68]
Folio 18 Y 19
[69]
Folio 35
[70]
Folios 32 a 42
[71]
Folio 31. Diligencia de inspección judicial realizada el 16
de septiembre de 2009. Ver pie de página 10
[72]
Acción de tutela presentada el 3 de septiembre de 2009. folio
8
[73]
Folios 2 a 8
[74]
Folio 10.certificado notarial del registro de nacimiento.
[75]
certificado de afiliación , folio 10
[76]
Documento médico firmado por el señor Luis Guerra Baranoa. Reg. 18844-85
Ortopedia y Traumatología. Folio 14
[77]
Ibidem.
[78]
Derecho de petición de 9 de junio de 2009, folio 15
[79]
Folio 16
[80]
Folios 32 a 45
[81]
Folios 36 a 45 informe de auditoría  firmado por un auditor médico y la
auditora de calidad.
[82]
Folios 47 a 55
[83]
Folio 46. Diligencia de inspección judicial realizada el 16
de septiembre de 2009. Ver pie de página 10
[84] Según
la Constitución (artículo 44) los niños tienen, entre otros, los derechos
fundamentales (1) a la “vida”; (2) a “la integridad física”; (3) a “la salud y
la seguridad social”; (4) a “la alimentación equilibrada” (5) a “su nom­­bre y
nacionalidad”; (6) “a tener una familia y no ser separado de ella”; (7) al “cui­dado
y amor”, (8) a “la educación”; (9) a “la libre expresión de su opinión”.
[85]
Sentencia T-760 de 2008.
[86] Sentencia T-043 de 2005 y T-220de 2007. M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra
[87]
Ibidem
[88]
Ibidem.
[89]
Ibidem.
[90]
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos  Art. 2.1 ““Cada uno
de los Estados partes en el presente pacto se compromete a respetar y a
garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén
sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente pacto, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.”, Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Art. 2.2. “Los Estados
partes en el presente pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.”, Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Art. 1.1. “Los Estados partes en esta
convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”.
[91]
Artículo 18: “Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades
físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de
alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad. Con tal fin, los Estados
partes se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias para ese
propósito y en especial a: (a) ejecutar programas específicos destinados a
proporcionar a los minusválidos los recursos y el ambiente necesario para
alcanzar ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades
y que deberán ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes
legales, en su caso; (b) proporcionar formación especial a los familiares de
los minusválidos a fin de ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y
convertirlos en agentes activos del desarrollo físico, mental y emocional de
éstos; (c). incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo
urbano la consideración de soluciones a los requerimientos específicos
generados por las necesidades de este grupo; (d) estimular la formación de
organizaciones sociales en las que los minusválidos puedan desarrollar una vida
plena.”
[92]
Artículo 23: “1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o
físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en
condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo
y faciliten la participación activa del niño en la comunidad. // 2. Los Estados
partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y
alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación
al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado
de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las
circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él. // 3. En
atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se
preste conforme al párrafo 2º del presente artículo será gratuita siempre que
sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las
otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño
impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los
servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el
empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el
objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual,
incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible. //
4. Los Estados partes promoverán, con espíritu de cooperación internacional, el
intercambio de información adecuada en la esfera de la atención sanitaria
preventiva y del tratamiento médico, psicológico y funcional de los niños
impedidos, incluida la difusión de información sobre los métodos de
rehabilitación y los servicios de enseñanza y formación profesional, así como
el acceso a esa información a fin de que los estados partes puedan mejorar su
capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este
respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en
desarrollo.”
[93] ART. 48.—La seguridad
social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
Se garantiza a todos
los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.
El Estado, con la
participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la
seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que
determine la ley.
La seguridad social
podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la
ley.
No se podrán destinar
ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines
diferentes a ella.
La ley definirá los
medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder
adquisitivo constante.
INC.—Adicionado.
A.L. 1/2005, art. 1º.  El Estado garantizará los derechos, la
sostenibilidad financiera del sistema pensional, respetará los derechos
adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de
acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se
expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo,
deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas.
INC.—Adicionado.
A.L. 1/2005, art. 1º. Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y
embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá
dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones
reconocidas conforme a derecho.
INC.—Adicionado.
A.L. 1/2005, art. 1º. Para adquirir el derecho a la pensión será
necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización
o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin
perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los
requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o
de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del sistema general de
pensiones.
INC.—Adicionado.
A.L. 1/2005, art. 1º. En materia pensional se respetarán todos los
derechos adquiridos.
INC.—Adicionado.
A.L. 1/2005, art. 1º. Los requisitos y beneficios pensionales para
todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto
riesgo, serán los establecidos en las leyes del sistema general de pensiones.
No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo
allí establecido.
INC.—Adicionado.
A.L. 1/2005, art. 1º. Para la liquidación de las pensiones sólo se
tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado
las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal
mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se
puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo,
a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas
para tener derecho a una pensión.
INC.—Adicionado.
A.L. 1/2005, art. 1º. A partir de la vigencia del presente acto
legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del
aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido
en los parágrafos del presente artículo.
INC.—Adicionado.
A.L. 1/2005, art. 1º. Las personas cuyo derecho a la pensión se
cause a partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán recibir
más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se
causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no
se hubiese efectuado el reconocimiento.
INC.—Adicionado.
A.L. 1/2005, art. 1º. La ley establecerá un procedimiento breve para
la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el
cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y
laudos arbitrales válidamente celebrados.
PAR. 1º—Adicionado.
A.L. 1/2005, art. 1º. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán
causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.
PAR. 2º—Adicionado.
A.L. 1/2005, art. 1º. A partir de la vigencia del presente acto
legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de
trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a
las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones.
PAR. TRANS. 1º—Adicionado.
A.L. 1/2005, art. 1º. El régimen pensional de los docentes
nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público
educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones
legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de
2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan
vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los
derechos de prima media establecidos en las leyes del sistema general de
pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
PAR. TRANS. 2º—Adicionado.
A.L. 1/2005, art. 1º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el
régimen aplicable a los miembros de la fuerza pública y al Presidente de la
República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la
vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como
cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del
sistema general de pensiones expirará el 31 de julio del año 2010.
PAR. TRANS. 3º—Adicionado.
A.L. 1/2005, art. 1º. Las reglas de carácter pensional que rigen a
la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos,
convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados,
se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones
o laudos que se suscriban entre la vigencia de este acto legislativo y el 31 de
julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que
las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el
31 de julio de 2010.
PAR. TRANS. 4º—Adicionado.
A.L. 1/2005, art. 1º. El régimen de transición establecido en la Ley
100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse
más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en
dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente
en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo,
a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y
beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los
exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que
desarrollen dicho régimen.
PAR. TRANS. 5º—Adicionado.
A.L. 1/2005, art. 1º. De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la
entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de
custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional se les aplicará el
régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con
anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente
para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto
para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las
cotizaciones correspondientes.
PAR. TRANS. 6º—Adicionado.
A.L. 1/2005, art. 1º. Se exceptúan de lo establecido por el inciso
8º del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o
inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se
causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas
pensionales al año.
[94] Art. 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son
servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado
organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los
habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo
en los términos y condiciones señalados en la ley.
Los servicios de
salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con
participación de la comunidad.
La ley señalará los
términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será
gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de
procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.
[95]
Sentencia T-1054 de 2008.
[96] Según el art. 157 de la ley 100 de 1993 se entiende
como los afiliados al régimen contributivo quienes tienen capacidad de pago
para efectuar las cotizaciones respectivas, a saber: los trabajadores
dependientes e independientes, los servidores públicos y los pensionados y como
afiliados al régimen subsidiado las personas sin capacidad de pago para cubrir
el monto total de la cotización, es decir, la población más pobre y vulnerable
del país en las áreas rural y urbana.
[97]
Art. 157 ley 100 de 1993.
[98] Decreto 806 de 1998. ARTICULO
32. Vinculados al sistema. Serán vinculadas al sistema general de seguridad
social en salud las personas que no tienen capacidad de pago mientras se
afilian al régimen subsidiado.
ARTICULO 33. Beneficios de las personas vinculadas al
sistema. Mientras se garantiza la afiliación a toda la población pobre y
vulnerable al régimen subsidiado, las personas vinculadas al sistema general de
seguridad social en salud, tendrán acceso a los servicios de salud que prestan
las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el
Estado para el efecto, de conformidad con la capacidad de oferta de estas
instituciones y de acuerdo con las normas sobre cuotas de recuperación
vigentes. Adicionalmente, tendrán derecho a los beneficios otorgados por
concepto de accidente de tránsito y eventos catastróficos de conformidad con
las definiciones establecidas por el Decreto 1283 de
1996 o las normas que lo adicionen o modifiquen
[99] Ley 715 de 2001. ARTÍCULO
43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD.
(…)43.2. De prestación de
servicios de salud
43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera
oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones
prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.
43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente,
con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos
cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no
cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.
43.2.3. Adoptar, difundir, implantar, ejecutar y evaluar la Política de
Prestación de Servicios de Salud, formulada por la Nación.
43.2.4. Organizar, dirigir, coordinar y administrar la red de
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud públicas en el departamento.
43.2.5. Concurrir en la financiación de las inversiones necesarias para
la organización funcional y administrativa de la red de instituciones
prestadoras de servicios de salud a su cargo.
43.2.6. Efectuar en su jurisdicción el registro de los prestadores
públicos y privados de servicios de salud, recibir la declaración de requisitos
esenciales para la prestación de los servicios y adelantar la vigilancia y el
control correspondiente.
43.2.7. Preparar el plan bienal de inversiones públicas en salud, en el
cual se incluirán las destinadas a infraestructura, dotación y equipos, de
acuerdo con la Política de Prestación de Servicios de Salud.
43.2.8. Vigilar el cumplimiento de las normas técnicas dictadas por la
Nación para la construcción de obras civiles, dotaciones básicas y mantenimiento
integral de las instituciones prestadoras de servicios de salud y de los
centros de bienestar de anciano.
[100] Ley 715 de 2001.  ARTÍCULO
44. COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS.  (…) 44.2. De aseguramiento de la población al
Sistema General de Seguridad Social en Salud
44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de
la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos
destinados a tal fin.
44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su
jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado,
atendiendo las disposiciones que regulan la materia.
44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado
de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control
directamente o por medio de interventorías.
44.2.4. Promover en su
jurisdicción la afiliación al Régimen Contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud de las personas con capacidad de pago y evitar la
evasión y elusión de aportes.
[101]
Sentencia T-760 de 2008.
[102]
Ley 100 de 1993, art. 157
[103]
Sentencia T-760 de 2008.
[104]
Corte Constitucional, sentencia T-752 de 1998 (MP Alfredo Beltrán Sierra), en
este caso la Corte resolvió ordenar a la ARS que con el Instituto de
Bienestar Familiar de Nariño y las Secretarías de Salud Departa­mental de
Nariño y municipal de Pasto, coordinara todo lo relacionado con la gestión que
deben adelantar para atender a la accionante. Ordenes similares, reiterando esta
sentencia, se han impartido, por ejemplo, en las sentencias T-1227
de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero) y T-855 de 2002 (MP Eduardo Monte­alegre
Lynett).
[105]
En la sentencia T-053 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte
Constitucional decidió que “una persona que requiera
indispensablemente atención médi­ca y el acceso a ella esté garantizado por una
entidad territorial, tiene el derecho a: (i) recibir
de ésta información sobre el servicio de salud, los beneficios con que
cuenta y lo que debe hacer para recibir la atención que requiera; (ii) a
que ésta le indique específicamente la institución encargada de
prestarle el servicio y (iii) a que le acompañe en el proceso que
culmine con la atención, de tal forma que se le garantice el goce efectivo de
sus derechos constitu­cionales a la vida, a la integridad física y a acceder a
los servicios de salud.”. Esta decisión ha sido reiterada, entre
otras en las sentencias T-341 de 2002 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa) y T-984 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño). De acuerdo a las
normas reglamentarias del Sistema corresponde al Estado cumplir el deber de
garantizar el acceso a los servicios no incluidos en el POS-S por intermedio de
las entidades territoriales. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
dispuso al respecto: ‘Artículo 42.— Mecanismos de coordinación para
prestación de servicios no POSS. Con el propósito de garantizar el acceso a
los servicios de salud en lo concerniente a los servicios no cubiertos por el
régimen subsidiado, las ARS en coordinación con las entidades territoriales,
desarrollarán mecanismos que procuren la eficiente prestación de dichos
servicios y para ello se podrán celebrar convenios. En todo caso la
responsabilidad por la prestación de estos servicios de manera oportuna, estará
a cargo de la entidad territorial respectiva, para lo cual contará con la
información adecuada y oportuna que deberá suministrar la admi­nis­tradora de
régimen subsidiado, así como el correspondiente seguimiento de la atención del
afiliado.’ Acuer­do 244 de 2003 del CNSSS (por medio del cual se definen la
forma y las condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones).
[106]
Sentencia T-760 de 2008.
[107] Este criterio ha sido ampliamente acogido y
desarrollado por la jurisprudencia constitu­cional. Puede consultarse al
respecto, entre otras, las sentencias T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez
Caballero), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero) y SU-819 de 1999
(MP Álvaro Tafur Galvis), T-414
de 2001 (MP Clara Inés Vargas Her­nán­dez), T-786 de 2001 (MP Alfredo Beltrán
Sierra) y T-344 de 2002 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa).
[108]
Sentencia T-760 de 2008
[109] En la sentencia T-500 de 2007 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), por ejemplo, la Corte consideró que el concepto emitido por un médico
contratado por la accionante, según el cual era necesario practicar un examen
diagnóstico (biopsia) para determinar la causa del malestar que sufría la
persona (un brote crónico que padece en la frente que le generaba “una
picazón desesperante”), obligaba a la EPS, que había consideró la patología
en cuestión como de ‘carácter estético’ sin que hubiera ofrecido
argumentos técnicos que fundamentaran dicha consideración, a evaluar la
situación de la paciente adecuadamente, “(i) asignando un médico que tenga
conocimiento especializado en este tipo de patologías y (ii) realizando
los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a considerar
necesarios”.
[110] Recientemente, en la sentencia T-083 de 2008 (MP
Mauricio González Cuervo) la Corte resolvió tutelar el derecho a la salud de
una persona de la tercera edad (87 años), “que ante la omisión de la EPS acudió a un médico
particular, quien, en sentido totalmente contrario al de la EPS, emitió un
diagnóstico que refleja una condición médica grave con características de urgencia vital y le recomendó un
tratamiento urgente.”.
[111] Al respecto ver la sentencias T-304 y T-835 de 2005
(MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-1041 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto).
[112] En la sentencia T-1138 de 2005 (MP Rodrigo Escobar
Gil) se decidió dar validez a un concepto de un médico tratante no adscrito a
la entidad encargada (Mutual Ser) de garantizar la prestación del servicio
requerido (un implante coclear), por cuanto existía una probada relación
contractual, y se trataba de un profesional competente que atendía al paciente.
[113] En la sentencia T-662 de 2006 (MP Rodrigo Escobar
Gil) la Corte ordenó a una entidad de medicina prepagada autorizar el servicio
de salud (implante coclear) ordenado por un médico no adscrito a su entidad
(Colmédica Medicina Prepagada), entre otras razones, porque una autorización
previa por parte de la entidad para un servicio similar, había implicado “el
reconocimiento a la idoneidad del médico tratante para atender la enfermedad
del actor y, de otra, el reconocimiento tácito de la existencia de un vínculo
jurídico, para el caso concreto, entre ella y el médico tratante, dada la
autorización de la cirugía practicada por este último y la asunción del mayor
costo del servicio prestado.” En este caso la Corte tuvo especial atención
a los principios de continuidad en el servicio y confianza legítima.
[114] En las sentencias T-1138 de 2005 (MP Rodrigo Escobar
Gil) y T-662 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), por ejemplo, la Corte consideró
que la órdenes impartidas por los médicos debían ser acatadas, así no
estuvieran adscritos ‘formalmente’ a la entidad acusada, por cuanto ya habían
sido tratados como médicos tratantes o hacían parte de su red de contratistas.
Se tuvo en cuenta que se trataba de profesionales de la salud reconocidos, que
hacían parte del Sistema y habían tratado al paciente al que le habían dado la
orden, es decir, conocían su caso.
[115] En la sentencia T-151 de 2008 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), siguiendo lo dispuesto en sentencias tales como la T-835 de 2005 (MP
Clara Inés Vargas Hernández), se consideró lo siguiente: “el examen
diagnóstico prescrito por el especialista en nefrología pediátrica [al menor],
es requerido para determinar el origen de su afección y proporcionar el
tratamiento adecuado para ésta, pues los medicamentos y exámenes realizados
hasta el momento se han mostrado ineficaces para revelar cuál es la situación
específica de salud del niño. […] Además, la intervención del médico
externo al Instituto de Seguro Social fue posterior a que los médicos adscritos
a la entidad hubieran atendido, sin resultados satisfactorios al menor.
Igualmente, el padre del menor presentó ante el ISS el concepto del médico
externo, con el fin de que un médico adscrito lo valorara, pero no recibió
ninguna respuesta. […] Por esta razón, la negativa de la EPS a ordenar
la práctica del examen, fundada en que el médico que lo ordenó no se encuentra
adscrito a dicha entidad, es violatoria de los derechos fundamentales del menor.”
El juez de instancia había negado por que la orden médica la había impartido un
médico que no estaba adscrito a la EPS acusada.
[116] Por ejemplo, en la sentencia T-277 de 2003 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra) se resolvió no tutelar el derecho de una mujer a acceder
al servicio de salud solicitado (implante coclear) por cuanto el mismo no había
sido ‘ordenado’ sino ‘sugerido’ por el médico tratante.
[117] 1. Demanda de tutela de la señora Norberta Abigail de
Hoyos Jaramillo  en representación de su menor hijo Luís Miguel Gaviria de
Hoyos (T-2.497.426) y demanda de tutela de Nevis del Carmen Nuñez Díaz en
representación de su menor hija Daniela Johann Mogrovejo Nuñez (T-2.497.442).
[118] 1. Demanda de tutela de Lieny Peñata Anaya en
representación de su menor hijo Juan David Espinoza Peñata (T-2.497.443),
Demanda de tutela de Elvira Lucía Sánchez Díaz en representación de su menor
hija María Andrea Muñoz Sánchez (T-2.497.444), Demanda de tutela de Hortensia
María Rivero Carmona en representación de su menor hija María Angélica Cogollo
Rivero (T-2.497.445), Demanda de tutela de Consuelo de Jesús Ricardo Caliz en
representación de su menor hija Verónica Lucía Jaraba Reyes (T-2.497.446) y
demanda de tutela de Martha Inés Hernández Tano en representación de su menor
hijo José Fernando Madrid Hernández (T-2.497.447).
[119]
Comparta EPS, Saludcoop EPS, Mutual Ser ESS, Comfacor ARS
[120]
Comparta EPS, Saludcoop EPS, Mutual Ser ESS, Comfacor ARS
[121]
Mutual Ser ESS, Emdisalud ESS, Comfacor ARS,
[122]
Comparta EPS
[123] Saludcoop EPS
[124]
Comfacor ARS
[125] Saludcoop EPS
[126] Saludcoop EPS,
[127]
Comfacor ARS
[128]
Folio 13. Aprox. 14 años de edad y folio 18.  padece deformidad en pies con
eversión de tobillos, supinación de antepie y borramiento del arco longitudinal
interno e hipotrofia muscular.
[129]
Folio 13.  3 años de edad y  folio 17 padece síndrome de down que le ha
aparejado trastornos de aprendizaje y retraso sicomotor moderado.
[130]
Folio 9.  3 años de edad y folio 14.  padece Hiperbilirrubenia, Espasticidad de
miembros inferiores y superiores, hipotonía cervical.
[131]
Folio 9. 1 año y 10 meses de edad.  y folio 15. padece síndrome de down.
[132]
Folio 9. 6 años de edad y folio 13. padece Hemiparesia izquierda.
[133]
Folio 10. 2 años de edad y folio 16. padece  hidranencefalia e hipotonía
generalizada.
[134]
Folio 13 , 5 años de edad y folio 14, padece retardo en desarrollo sicomotor
con trastornos del lenguaje.
[135]
Folio 15. Carné expedido a nombre de Luís Miguel
Gaviria de Hoyos
[136]
Folio 15. . Carné expedido a nombre de Daniela Johann
Mogrovejo Nuñez.
[137] Comparta EPS (T-2.497.443), Saludcoop EPS
(T-2.497.444), Mutual Ser EPS (T-2.497.445), Emdisalud EPS( T-2.497.446) y
Comfacor ARS (T-2.497.447).