T-321-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-321/13
ACCION DE
TUTELA-Derecho para reclamar ante los jueces la protección de los derechos
fundamentales por acción u omisión de cualquier autoridad pública o
particulares
ACCION DE TUTELA-Improcedencia
por cuanto la accionante no acudió directamente a la EPSS a solicitar el
cumplimiento de órdenes médicas para la atención a menor
Referencia: expedientes
T- 3.776.127
Acción de
tutela presentada por Brigitte Lizeth Vargas Correa en representación de su
hija María José Vargas Correa, menor de edad, contra Comfama EPS-S.
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C., treinta (30) de
mayo de dos mil trece (2013)
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis
Guillermo Guerrero Pérez quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
trámite de revisión del fallo dictado en única instancia por el Juzgado Quinto
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El 21 de
noviembre de 2012 Brigitte Lizeth Vargas Correa presentó acción de tutela en
representación de su hija María José Vargas Correa, menor de edad, por la
presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, integridad
física, salud y seguridad social, por parte de Comfama EPS-S.
Señala la
accionante que a su menor hija le fue diagnosticado “síndrome de DiGeorge”
que le “produce estenosis pulmonar, y el pulmón derecho ateletásico, además
le falta la glándula timo, razón por la cual debe estar hospitalizada con
frecuencia. Tiene un gran retraso motriz, para el habla, aún no camina, gran
dificultad respiratoria, tuvo trastorno de deglución (…)”.
Afirma que
debe cuidarla todo el tiempo, que el papá de la niña “no se sabe donde está”;
que viven de los ingresos de su mamá que trabaja en casas de familia y que están
afiliadas al sistema de seguridad social en salud del régimen subsidiado, al
ser calificadas como nivel 2 en la encuesta Sisben.
Indica que en
septiembre de 2011 la menor salió de la hospitalización y que le autorizaron la
prestación de servicios de “oftalmología pediátrica; neumología pediátrica
con medicina física; cardiología pediátrica; gastroenterología pediátrica,
órdenes que no han podido concretarse a la fecha”.
2. Solicitud
de tutela
Conforme con
lo expuesto, solicita la protección de los derechos fundamentales a la vida
digna, integridad física, salud y seguridad social de la menor María José
Vargas Correa y, en consecuencia, que se le garantice el tratamiento integral que
requiera la menor derivado del diagnóstico señalado; que se le autorice las
atenciones en salud pendientes desde septiembre de 2011 y que se le exonere de
copagos, cuotas moderadoras y de recuperación.
3.
Intervención de la entidad accionada
El 22 de
noviembre de 2012, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Medellín, asumió el conocimiento de esta acción de tutela y
requirió a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y a Comfama EPS-S para
que se manifestaran acerca de los hechos que inspiraron esta demanda
constitucional.
3.1 La
representante de Comfama EPS-S solicitó declarar improcedente la acción de tutela
por hecho superado, por cuanto la entidad ha estado dispuesta a autorizar los
servicios requeridos por la actora. Subsidiariamente solicitó que en caso de
que se decida tutelar, “se imponga lo excluido del Pos, a la SSS y PSA; se
posibilite a COMFAMA el recobro ante el FOSYGA por lo NO POS-S, en un 100%; se
exonere a la afectada del pago de cuota de recuperación por lo NO POS-S y
dispensar fotocopia auténtica del fallo con constancia de ejecutoria”.
Argumentó que
a pesar de que los servicios solicitados se encuentran dentro del plan de
beneficios del POS, los mismos no se pueden autorizar debido a que son
obsoletos, pues tienen más de un año y en el transcurso del tiempo la condición
clínica de la usuaria pudo haber cambiado y ahora requerir otros servicios.
Señaló que, de
ordenar el tratamiento integral, éste se circunscriba a la patología “refluido
gastroesofágico, síndrome de Di George y displasia broncopulmonar” que
causó esta acción de tutela.
Agregó que,
como la entidad accionada está dispuesta a autorizar los servicios, se decrete
el hecho superado conforme lo dispone el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 y
que de manera expresa se exonere a la afectada del pago de la cuota de
recuperación prevista en el numeral 4 artículo 18 del Decreto 2357 de 1995.
3.2 La
Secretaria Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, solicitó sea
exonerada de responsabilidad, al no ser de su competencia la prestación de los
servicios solicitados por la accionante.
Indicó que la
EPS- Subsidiada es la encargada de garantizar la prestación de los servicios de
salud y el suministro de medicamentos incluidos o no en el Plan Obligatorio de
Salud Unificado (POS y NO POS) a las personas aseguradas en el régimen
subsidiado.
4. Pruebas
aportadas al proceso
a. Copia del
Registro Civil de Nacimiento de María José Vargas Correa, obrando como fecha de
nacimiento el 3 de abril de 2011 (fl. 9 cdno. 1ª instancia).
b. Copia de la
solicitud de autorización de servicios de salud de fecha 2011-09-12 proveniente
de Andrés Cifuentes Lopera médico pediatra en la que consta: “enfermedad del
reflujo gastroesofagico sin esofagitis. Síndrome de Di George” y en la que
se solicita “potenciales evocados auditivos; imitancia acústica
impedanciometría; consulta con gastroenterología pediátrica; consulta con
gastroenterología pediátrica (sic);  consulta con inmunología
pediátrica; consulta con genética; bolsas alimentación para gastrostomía
nutriflo” (fl. 10 cdno. 1ª instancia).
c.  Copia de
la solicitud de autorización de servicios de salud de fecha 2011-09-12
proveniente de Francisco Luis Ochoa médico Neocare en la que consta: “enfermedad
del reflujo gastroesofagico sin esofagitis. Síndrome de Di George. Displasia
broncopulmonar originada en el período perinatal” y en la que se solicita “consulta
con oftalmología pediátrica; consulta con neumología pediátrica; consulta con
medicina física; consulta con cardiología pediátrica” (fl. 11 cdno. 1ª
instancia).
d. Copia de la
solicitud de orden de servicios de fecha 2012-11-20 en la que el médico
pediatra José Consuegra ordena respecto de la menor María José Vargas Correa,
que requiere “valoración por inmunología, alergólogo, genetista y pediatra”
(fl. 16 cdno. 1ª instancia).
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN
El 4 de diciembre de 2012, el Juzgado Quinto Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Medellín, resolvió declarar
improcedente la acción de tutela. Consideró que la accionante omitió entregar a
la entidad accionada las órdenes vigentes prescritas por el médico tratante, a
fin de acceder a la autorización del servicio, por lo que la EPS-S Comfama ni
por acción ni por omisión ha conculcado los derechos constitucionales alegados
por la demandante. Agregó que la accionante puede acudir a dicho ente y hacer
entrega de la orden impartida por el especialista, a fin de que sea autorizada.
III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de
Selección Número Dos, mediante auto del quince (15) de febrero dos mil trece
(2013), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
1. Competencia
Esta Corte es competente
para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido
en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del
caso que hizo la Sala de Selección.
2. Trámite surtido ante la Corte Constitucional
2.1 Previo requerimiento telefónico por parte del despacho
del Magistrado Sustanciador, el 6 de mayo de 2013 el representante de Alianza
Medellín Antioquia EPS SAS -entidad a la que fueron trasladados todos los
usuarios afiliados a Comfama EPS-S- informó que se han autorizado a la menor
María José Vargas Correa los servicios de: internación en servicio de
complejidad mediana; consulta ambulatoria de medicina especializada de
oftalmología; consulta ambulatoria de medicina especializada de neumología
pediátrica; consulta ambulatoria de medicina especializada de medicina física y
rehabilitación; consulta ambulatoria de medicina especializada en alergología;
consulta ambulatoria de medicina especializada de genética humana; consulta
ambulatoria de medicina especializada en pediatría; consulta ambulatoria de
medicina especializada de inmunología; terapia de lengua sesión; terapia
ocupacional sesión; terapia física sesión; consulta ambulatoria de medicina
especializada de gastroenterología; impedanciometría y potenciales evocados.
Agregó que al declararse improcedente la acción de tutela,
se ha generado el cobro de copagos para la prestación de servicios y que es
deber del afiliado cotizante y beneficiario cancelar las cuotas moderadoras y
los copagos correspondientes. Sin embargo, “dado que ningún copago se puede
convertir en barrera de acceso a los servicios de salud, la usuaria podrá
acercarse a las oficinas de la entidad y acordar que porcentaje del copago
generado puede cancelar”.
Seguidamente adjuntó un cuadro, a consideración de la
Sala, poco legible en el que se observa:
Servicio autorizado
Fecha Solicitud
Fecha Autorización
Copago
Otorrinonaringología
6 -05-2013
6-05-2013
4.500
Otorrinonaringología
3-05-2013
3-05-2013
700
Gastroenterología
3-05-2013
3-05-2013
3.400
Medicina Física y Rehabilitación
6-02-2013
7-02-2013
0
Medicina Física y Rehabilitación
6-02-2013
7-02-2013
0
Medicina Física y Rehabilitación
6-02-2013
7-02-2013
0
Otra especialidad no clasificada
4-12-2012
23-12-2012
3. 000
Pediatría
4-12-2012
28-12-2012
3.800
Genética Humana
4-12-2012
28-12-2012
3.000
Otra especialidad no especificada
4-12-2012
28-12-2012
0
Cardiología pediátrica
28-11-2012
5-12-2012
0
Medicina física y rehabilitación
28-11-2012
5-12-2012
0
Neumología pediátrica
28-11-2012
5-12-2012
3.000
Oftalmología
28-11-2012
12-11-2012
5-12-2012
12-11-2012
2.700
Atención farmacéutica
6-05-2013
6-05-2013
0
2.2 Mediante comunicación telefónica del 29 de mayo de
2013 el despacho del magistrado sustanciador indagó a la accionante, Brigitte
Lizeth Vargas Correa, respecto de los hechos señalados en la demanda de tutela.
Lo siguiente son las preguntas formuladas y sus respectivas respuestas:
1. La EPS-S Comfama ha
autorizado y prestado los servicios de salud que requiere su menor hija María
José Vargas Correa respecto del diagnóstico que dio origen a la presentación de
esta acción de tutela?. Respuesta: Si, Comfama ha autorizado los servicios que
ha requerido la niña.
2. Ha asistido a las citas autorizadas para la atención por especialistas de su menor hija
María José Vargas Correa? Respuesta: Si.
3. Considera que las
pretensiones formuladas en la acción de tutelan sido satisfechas por la EPS-S
Comfama?. Respuesta: Si.
3. CONSIDERACIONES
3.1 Problema jurídico y esquema de resolución
Pasa esta Sala
en primer lugar a determinar si la EPS-S accionada ejecutó alguna conducta, ya
sea por acción u omisión, vulneratoria de los derechos fundamentales alegados
por la accionante respecto de la menor María José Vargas Correa, como un
presupuesto necesario para la procedencia de la acción de tutela. De
constatarse lo anterior, se analizará si con la misma, la EPS-S accionada
vulneró el derecho a la vida digna, salud y seguridad social de María José
Vargas Correa hija menor de edad de Brigitte Lizeth Vargas Correa.
Así, conforme
con el problema jurídico inicialmente planteado, debe esta Sala pronunciarse
acerca de los presupuestos para la procedencia de la acción de tutela.
i)
Requisitos para la procedencia de la acción de tutela
1. El artículo
86 de la Constitución Política dispone:
“Toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por
quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.
La protección
consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela,
actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento,
podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la
Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción
sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable.
En ningún
caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su
resolución.
La ley
establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el internes colectivo, o respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.
De este modo, la
Constitución Política de 1991 creó la acción de tutela con el objetivo de
proteger derechos fundamentales cuando los mismos resultaren amenazados
o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública y,
en casos específicos, por un particular. Dicha protección consistirá en una
orden para que, aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o
se abstenga de hacerlo.
De lo anterior
se desprende que es necesario para efectos de proteger un derecho y ordenar a
una autoridad o a un particular actuar o abstenerse de hacerlo que, previamente
exista un derecho fundamental atribuido a quien solicita el amparo y, además,
que la entidad demandada, teniendo la obligación de satisfacer el derecho,
actúe o se abstenga de hacerlo generando una vulneración o amenaza al mismo.
Lo expuesto es
un presupuesto esencial para la procedencia de la acción de tutela, pues a) si
no existe un derecho atribuido al accionante, la entidad accionada no podría
atentar contra el mismo; o b) constatándose un derecho en cabeza del
demandante, si la entidad accionada no ha efectuado ninguna conducta -acción u
omisión- que trasgreda el derecho, no habría así un acto de reproche que
obligara al juez ordenar una protección.
En todo caso,
no sobra señalar que una vez se verifica la existencia de estos dos
presupuestos (atribución de un derecho fundamental al accionante y conducta
vulneratoria del mismo por parte del accionado), es deber del juez
constitucional analizar si dicha actuación constituyó un atentado contra el
referido derecho fundamental, para de este modo sustentar su orden o no de
amparo.
2. Así, es
necesario para la procedencia de la acción de tutela verificar la existencia de
una acción u omisión de las autoridades o de un particular que vulnere o
amenace un derecho fundamental, esto es, se debe constatar que la referida
trasgresión es cierta, no hipotética, ni eventual o presunta.
Bajo esta
premisa esta Corporación[1]
ha definido que la acción u omisión que vulnere o amenace los derechos
fundamentales es un requisito lógico jurídico y que la misma no es procedente
bajo una mera suposición; pues no se puede llegar al absurdo de acudir a la
acción de tutela sobre la base de actos que no se han proferido, ya que con
ello se violaría el debido proceso de los sujetos pasivos de la acción; la
garantía de un orden justo y el principio de seguridad jurídica.
3. Con base en
lo expuesto, se considera, al igual que lo sustentó el juez de primera
instancia, que la acción de tutela presentada por Brigitte Lizeth Vargas Correa
en representación de su hija María José Vargas Correa contra Comfama EPS-S es
improcedente, por cuanto la entidad accionada no ha ejecutado ninguna conducta por
acción u omisión, que pudiera haber vulnerado o amenazado los derechos
fundamentales alegados.
3.1 Así, de
las pruebas obrantes en el expediente se advierte que si bien existían ordenes
para la prestación de los servicios médicos a favor de la menor que datan del
año 2011; la accionante no se acercó a la EPS-S accionada a solicitar su
cumplimiento, si no que acudió directamente a la acción de tutela. Este hecho
de no requerir la satisfacción de su pretensión a la entidad hoy demandada,
impidió la constitución de un presupuesto esencial para la procedencia de la
acción de tutela, consistente en la configuración de una conducta activa u
omisiva atentatoria de derechos fundamentales por parte de la entidad
demandada.
En este
contexto es importante resaltar que, ante la gravedad de la situación descrita
en la demanda de tutela, esta Sala constató con la EPS-S accionada y con la
accionante que una vez ésta se acercó a la entidad -con posterioridad a la
presentación de la acción de tutela-, se le han prestado los servicios que han
sido requeridos para el tratamiento del diagnóstico que presenta la menor María
José Vargas Correa.
3.2 En lo que
atañe con la solicitud de exoneración de copagos, verifica esta Sala que la accionante
no ha presentado dicha petición ante la entidad demandada, esto es, que no se
ha configurado una conducta activa u omisiva atentatoria de derechos
fundamentales por parte de la entidad demandada. Hacer caso omiso a dicho
requerimiento, no sólo implicaría atentar contra el derecho al debido proceso y
a la defensa de la entidad demandada, sino que desnaturalizaría la finalidad
misma de la acción de tutela, que busca precisamente hacer cesar la conducta
que afecta los derechos fundamentales.
En todo caso,
resalta la Sala que i) la EPS-S accionada afirma estar dispuesta a acordar el
porcentaje de copago; ii) que el cobro de dichos copagos respecto de los
servicios autorizados no han constituido un obstáculo para el acceso al derecho
a la salud, por cuanto los mismo han sido efectivamente suministrados, y además
iii) la accionante afirmó estar satisfecha con los servicios prestados por la
EPS.
4. Conforme
con lo expuesto, esta Sala confirmará la sentencia proferida el 4 de diciembre
de 2012 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Medellín que resolvió declarar improcedente la acción de tutela presentada por Brigitte
Lizeth Vargas Correa en representación de su hija María José Vargas Correa
contra Comfama EPS-S.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- Confirmar
, por las razones expuestas, la sentencia proferida el 4 de diciembre de
2012 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Medellín que resolvió declarar improcedente la acción de tutela presentada por Brigitte
Lizeth Vargas Correa en representación de su hija María José Vargas Correa
contra Comfama EPS-S.
Segundo.- Dar
por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] T-883-08; T- 013-07; SU-975-03; T- 066-02, entre otras.