C-284-15
Sentencia C-284/15
(Bogotá D.C., 13 de mayo de
2015)
PRINCIPIOS
DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-No
vulnera el artículo 230 de la constitución toda vez que se entienden como parte
del concepto de principios generales del derecho/PRINCIPIOS DE DERECHO
NATURAL COMO CRITERIO DE INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-Aplicación
excepcional
PRINCIPIOS
DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-Vigencia
de disposición demandada/PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE
INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-Alcance
SISTEMA
DE FUENTES EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL-Contenido y alcance
JUEZ-Sometimiento
al imperio de la ley
ACTIVIDAD
JUDICIAL-Doctrina, jurisprudencia, principios generales de derecho y
equidad como criterios auxiliares
CONSTITUCION
POLITICA-Fuente de derecho
LEY-Alcance
Esta expresión, contenida en el
artículo 230 ha sido entendida “en un sentido material” de manera que comprende
todas las normas (i) adoptadas por las autoridades a quienes el ordenamiento
jurídico les reconoce competencias para el efecto y (ii) siguiendo el
procedimientos o las formas fijadas con ese propósito. En ese sentido la “ley”
incluye no solo las normas dictadas por el Congreso de la Republica sino
también –y entre otros cuerpos normativos- los Decretos expedidos por el
Presidente de la República, así como las disposiciones adoptadas -en desarrollo
de sus atribuciones constitucionales- por el Consejo Nacional Electoral (Art.
265), la Contraloría General de la República (Art. 268), el Banco de la
Republica (Arts. 371 y 372) y el Consejo Superior de la Judicatura (Art. 257).
El amplio concepto de ley, necesario para comprender todas las formas de regulación
que prevé la Carta, no implica que entre sus diferentes componentes no existan
las relaciones jerárquicas propias de un ordenamiento escalonado. Esas
relaciones –necesarias para definir la validez de las normas- se establecen a
partir de criterios relativos (i) a su contenido dando lugar, por ejemplo, a
que las leyes aprobatorias de tratados en materia de derechos humanos, las
leyes estatutarias y las leyes orgánicas ostenten una especial posición en el
ordenamiento jurídico; (ii) al órgano que la adopta de manera tal que, por
ejemplo, una ley adoptada por el Congreso se superpone a un decreto
reglamentario expedido por el Presidente de la República; o (iii) al
procedimiento de aprobación conforme al cual normas con un procedimiento
agravado de expedición tienen primacía respecto de otro tipo de leyes, lo que
ocurre por ejemplo en la relación entre los actos legislativos y las leyes aprobadas por el
Congreso. En adición a ello, existen variadas competencias normativas de las
entidades territoriales que, en virtud de las reglas que rigen la armonización
del principio unitario y autonómico, se encuentran en una relación o de
coexistencia, o de complementariedad o de subordinación, con las atribuciones
de autoridades del orden nacional. Las normas adoptadas por las autoridades de
Municipios, Distritos o Departamentos en ejercicio de las competencias
previstas directamente por la Carta, por ejemplo en los artículos 300, 305, 313
y 315, se encuentran entonces también comprendidas por el concepto de “ley” del
artículo 230 de la Carta.
LEY-Fuente
principal de derecho en el ordenamiento colombiano/ANALOGIA
LEGIS O ANALOGIA IURIS-Expresión del imperio de la ley
Al precisar el alcance de la expresión “ley” como
fuente principal del derecho en el ordenamiento colombiano, este Tribunal ha
indicado que cuando la autoridad judicial recurre a la analogía legis o a la
analogía iuris para resolver una determinada cuestión de derecho, en realidad
aplica la “ley”. En ese sentido, las soluciones que surgen en virtud de la
aplicación de la primera forma de analogía y las reglas generales del derecho
que resultan de la segunda, constituyen una genuina expresión del imperio de la
“ley”.
REGLAS
GENERALES DE DERECHO-Aplicación queda
comprendida por mandato de sometimiento al imperio de la ley
COSTUMBRE
COMO FUENTE DE DERECHO-Jurisprudencia
constitucional
ACTIVIDAD
JUDICIAL-Doctrina, equidad,
jurisprudencia y principios generales de derecho como criterios auxiliares
JURISPRUDENCIA-Concepto/FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JUDICIAL COMO FUENTE DE DERECHO-Alcance
La jurisprudencia
comprende el conjunto de decisiones adoptadas por las autoridades a quienes les
ha sido atribuido el ejercicio de la función judicial. A pesar de su
calificación como criterio auxiliar, este Tribunal ha concluido “que nuestro sistema normativo ha
avanzado significativamente en este campo, al punto de superar las
apreciaciones que consideraban de manera categórica a toda la jurisprudencia
como criterio auxiliar de interpretación, para reconocer ahora, la fuerza
vinculante de ciertas decisiones judiciales.” Con fundamento en la
interpretación conjunta de los artículos 1, 13, 83 y 230 de la Constitución, la
Corte ha dicho que el precedente judicial tiene una posición especial en el
sistema de fuentes, en atención a su relevancia para la vigencia de un orden
justo y la efectividad de los derechos y libertades de las personas. Por ello
existe una obligación prima facie de seguirlo y, en el caso de que la autoridad
judicial decida apartarse, debe ofrecer una justificación suficiente. Incluso
la jurisprudencia ha reconocido que la acción de tutela procede contra
providencias judiciales cuando éstas violan el precedente aplicable.
EQUIDAD-Concepto jurídico indeterminado/EQUIDAD-Contenido/EQUIDAD-Alcance
La equidad ha sido objeto
de análisis por las decisiones de este Tribunal  destacando (i) que se trata de
un concepto jurídico indeterminado objeto de constitucionalización; (ii) que su
reconocimiento se constata en diferentes disposiciones de la Carta que aluden a
ella (art. 20, 95 226, 230, 267 y 363); y (iii) que la equidad en materia de
administración de justicia tiene su lugar “en los espacios dejados por el
legislador” al paso que “su función es la de evitar una injusticia como
resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto.”
DOCTRINA-Concepto
La doctrina hace
referencia al conjunto de trabajos científicos que en relación con el Derecho
en general, con una de sus áreas, o con un específico ordenamiento jurídico,
elaboran autores expertos. Estos trabajos pueden desarrollarse en diferentes
niveles y, en esa medida, podrán describir o caracterizar un sector del derecho
positivo (dimensión descriptiva), conceptualizar o sistematizar las categorías
que lo explican o fundamentan (dimensión analítica o conceptual), o formular
críticas a los regímenes jurídicos existentes (dimensión normativa o
propositiva).
DOCTRINA-Importancia para identificar el derecho viviente
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Concepto según doctrina
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Razonamiento que debe
seguirse para su identificación según doctrina
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Funciones según doctrina
Una revisión de la
literatura permite identificar que a los principios generales del derecho
suelen atribuirse diferentes funciones. En algunos casos se advierte que ellos
cumplen una función crítica de los ordenamientos. En este caso los principios
actúan como la imagen de un derecho ideal al que deben apuntar los
ordenamientos históricos. Otra perspectiva señala que los principios generales
actúan como verdaderas normas jurídicas y cumplen por ello una función
integradora. En estos casos, dicha función se activa a falta de ley y, en esa
medida, aunque constituyen verdaderas fuentes, tienen una naturaleza
subsidiaria. Suele encontrarse vinculada esta caracterización con aquella
doctrina que asume que los principios generales del derecho son el resultado de
un proceso inductivo que parte de las reglas específicas previstas en el
ordenamiento y arriba a la identificación de enunciados generales que las
agrupan a todas. Finalmente, una tercera postura advierte que la tarea de los
principios consiste en precisar el alcance de las fuentes del derecho,
cumpliendo entonces una función interpretativa. En estos casos se acude a los
principios únicamente con el propósito de aclarar dudas, o superar las
ambigüedades y vaguedades propias de los enunciados jurídicos.
PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO-Límites según
doctrina
Los límites a la
aplicación de los principios generales del derecho dependen, en buena medida,
de la forma como ellos son reconocidos en los diferentes ordenamientos. Dos de
ellos se destacan. Un primer grupo de límites suele estar determinado por
reglas de precedencia de manera tal que, por ejemplo, en algunos casos se
dispone acudir a los principios únicamente cuando no resulta aplicable la ley o
la costumbre. Un segundo grupo de límites se relaciona con la función que
cumplen los principios y, en esa medida, su relevancia podrá depender, por
ejemplo, de la existencia o no de una laguna.
NATURALEZA Y POSICION DE PRINCIPIOS
GENERALES DE DERECHO EN ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO-Jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia
PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO-Concepto según
Corte Suprema de Justicia/PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Concepto
jurídico indeterminado/PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Constitución
confiere al legislador y a las autoridades judiciales un margen para que
interpreten y definan el contenido de esta expresión
PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO-Límites según
jurisprudencia constitucional
Pese a la relativa
indeterminación de la expresión estudiada, su interpretación se encuentra
sometida a varios límites que se desprenden no solo del texto de la Carta sino
también de algunos pronunciamientos judiciales de esta Corporación. A
continuación se precisan. Los principios generales del derecho se encuentran
subordinados a la “ley” y solo constituyen un criterio auxiliar de la actividad
judicial. Ello implica que bajo ninguna circunstancia es posible, a la luz del
artículo 230 de la Carta, invocar un principio general del derecho con el
objeto de derrotar o desplazar una norma jurídica vigente y que se encuentre
comprendida por el concepto de “ley”. En adición a lo señalado, apoyarse en los
principios generales del derecho no constituye un imperativo en tanto que las
autoridades se encuentran autorizadas, también por el artículo 230, para acudir
a otros criterios a fin de cumplir la función judicial.
PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO-No es
equivalente a reglas generales del derecho
DERECHO
NATURAL-Doctrina
VINCULOS
ENTRE MORAL Y DERECHO-Distinción
entre doctrinas iusnatruralistas y iuspositivistas
PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO Y DERECHO NATURAL-Posibilidad de ser aceptados como criterios de interpretación
PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO-Constituyen un
género del cual los principios de derecho natural son una de sus especies
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO
CRITERIO DE INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-No constituyen un criterio
adicional a los enunciados en el artículo 230 de la Constitución, sino que
están incluidos dentro de la categoría allí referida
PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO-Dentro de estos
se encuentran comprendidos los principios del derecho natural
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL-Criterio
interpretativo, subordinado y auxiliar, que solo se activa en eventos en que
existan dudas acerca del alcance de la Constitución/FUNCION DE PRINCIPIOS DE
DERECHO NATURAL-Coincide con papel de criterio auxiliar de actividad
judicial que atribuye artículo 230 a principios generales de derecho
INHERENCIA
E INALIENABILIDAD-Alcance
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO
CRITERIO DE INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO
CRITERIO DE INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-Límites
En
cualquier caso el
uso de los principios de derecho natural se encuentra sometido a algunos
límites: (i) solo resulta posible cuando después de acudir a los métodos de
interpretación literal, sistemático, teleológico, histórico o aquellos otros
acuñados por la jurisprudencia constitucional para fijar el sentido de la
Carta, persisten dudas insuperables acerca de su interpretación; (ii) no puede
conducir, en ningún caso, al desconocimiento o infracción de ninguna norma
formalmente incorporada a la Carta o integrada al bloque de constitucionalidad.
Adicionalmente, la invocación de un principio del derecho natural impone una
carga de argumentación especialmente exigente que se traduce (iii) en el deber
de demostrar con argumentos racionalmente controlables (a) que la existencia y
pertinencia del principio puede ser fundamentada y (b) que ha sido reconocido
de manera amplia por la doctrina más autorizada en la materia.
ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Función pública
ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Exigencias
La administración de justicia
es definida por el artículo 228 como una función pública. Dicha disposición
articula el ejercicio de tal función con varias exigencias: (i) un mandato de
que las decisiones sean independientes; (ii) un mandato de publicidad y
permanencia de sus actuaciones; (iii) un mandato de prevalencia del derecho
sustancial; (iv) una obligación de cumplir los términos procesales; y (v) un
mandato de desconcentración y autonomía. Además de ello y como consecuencia de
la vinculación general de todas las autoridades públicas a la Constitución, los
jueces se encuentran también sujetos (vi) a la obligación de promover la
seguridad jurídica y garantizar la igualdad de trato.
PRINCIPIO DE SEGURIDAD
JURIDICA-Jurisprudencia
constitucional
PRINCIPIO DE SEGURIDAD
JURIDICA-Intereses comprometidos con su salvaguarda
SEGURIDAD JURIDICA Y DERECHO A
LA IGUALDAD-Vínculo
ACTUACIONES JUDICIALES-Instrumentos
para preservar seguridad jurídica y derecho a la igualdad fijados por
ordenamiento y jurisprudencia constitucional
En atención a la
importancia que tiene entonces preservar la seguridad jurídica y el derecho a
la igualdad en las actuaciones judiciales, el ordenamiento constitucional y la
jurisprudencia de esta Corporación, han fijado varios instrumentos con ese
propósito. En primer lugar, la Constitución reconoce que la actividad de los
jueces está sometida al imperio de la “ley” lo que constituye no solo una
garantía de autonomía e imparcialidad, sino también de igualdad en tanto el
punto de partida y llegada de toda la actuación judicial es la aplicación de la
“ley”. En segundo lugar y en estrecha relación con lo anterior, la ley –tal y
como ocurre por ejemplo con la 153 de 1887- establece un conjunto de pautas
orientadoras para resolver los diferentes problemas que se suscitan al
interpretar y aplicar las normas jurídicas. En tercer lugar la Constitución ha
previsto órganos judiciales que tienen entre sus competencias la unificación de
jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y vocación de generalidad
el significado y alcance de las diferentes áreas del ordenamiento jurídico. En
cuarto lugar, los pronunciamientos de esta Corporación han ido incorporando un
grupo de doctrinas que, como ocurre con las relativas a la cosa juzgada y al
deber de respeto del precedente judicial, tienen entre sus propósitos
garantizar la estabilidad de las decisiones y reglas judiciales fijadas con
anterioridad. En quinto lugar, algunos estatutos como la Ley 1437 de 2011
incorporan normas que tienen por propósito asegurar la eficacia de la
jurisprudencia unificada del Consejo de Estado a través, por ejemplo, de su
extensión (arts. 10 y 102).
ACTUACIONES JUDICIALES-Exigencias de seguridad jurídica y trato igual no son absolutas
PRECEDENTE JUDICIAL-Posibilidad de
introducir cambios bajo condición de cumplir exigentes cargas argumentativas
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO
CRITERIO DE INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-No se desconoce mandato de
promover seguridad jurídica ni obligación de autoridades de otorgar mismo trato
Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 4º
(parcial) de la Ley 153 de 1887.
Actor: Carlos Andrés Pérez Garzón
Referencia: Expediente D-10455
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
1. Texto normativo demandado.
El ciudadano Carlos Andrés Pérez
Garzón, formula demanda solicitando la declaratoria de
inexequibilidad de la expresión “Los principios de derecho natural y”
contenida en el artículo 4º de la Ley 153 de 1887. La expresión demandada se
subraya a continuación:
Ley 153 de 1887
(Agosto
15)
Por la cual se adiciona y reforma los códigos
nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887.
PARTE
PRIMERA.
REGLAS GENERALES SOBRE VALIDEZ Y APLICACIÓN DE LAS
LEYES
ARTÍCULO 4. Los principios de
derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para ilustrar la
Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma
para interpretar las leyes.
2. Pretensión y cargos
formulados en contra del artículo 4º (parcial) de la Ley 153 de 1887.
2.1. Pretensión. El demandante solicita se declare la
inexequibilidad de la expresión “Los principios del derecho natural y”
contenida en el artículo 4º de la Ley 153 de 1887 “Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la
ley 61 de 1886 y la 57 de 1887”.
2.2. Cargos formulados.
Formula el actor unas
consideraciones preliminares en las que se ocupa de diferenciar el derecho
positivo del derecho natural apoyándose, para el efecto, en la perspectiva que
sobre el particular ha expuesto Norberto Bobbio. En esa dirección advierte que
para la primera perspectiva “una norma es jurídicamente válida (es decir
hace parte del ordenamiento jurídico, es Derecho) si ha sido expedida por el
órgano competente y de acuerdo con los requisitos establecidos por una norma
jurídica previa” al paso que para la segunda “una norma es jurídicamente
válida cuando está conforme a la justicia.”
La determinación de lo justo o de
lo injusto plantea muchas dificultades y, en esa medida, se afecta la certeza
del derecho positivo en tanto pueden existir muchas concepciones acerca de la
justicia. Ello puede desconocer el principio de legalidad y seguridad jurídica.
Es por eso que el Estado de Derecho reivindicó la importancia del principio de
legalidad de manera que los jueces deben ajustar todas sus decisiones a la Ley,
acudiendo a los métodos de interpretación previstos para el efecto. En
consecuencia, la medida de los justo o injusto depende de las normas
establecidas en el ordenamiento.
No obstante que el Estado Social
de Derecho configurado en la Constitución hace suyas categorías provenientes de
doctrinas iusnaturalistas, sigue siendo Estado de Derecho y, por ello, el
principio de legalidad continúa vigente. En consecuencia, el juez no puede
apoyarse en el derecho natural para solucionar los casos que se someten a su
consideración ni para solucionar problemas interpretativos.
2.2.1. Cargo por infracción del
artículo 230 de la Constitución.
Considerando la indicación de las
fuentes del derecho en el artículo 230 de la Carta, no es posible que al margen
de lo que allí se dispone, el juez pueda apoyarse en criterios subjetivos como
lo es el derecho natural. Para ello debe acudir a los criterios principales y
auxiliares que fija la referida disposición. Dichos criterios, a diferencia de
lo que ocurre con el derecho natural, ofrecen pautas de interpretación objetivas.
2.2.2. Cargo por infracción del
artículo 1º de la Constitución.
La idea de justicia a la que se
vincula el concepto de derecho natural, es relativa, subjetiva e indeterminada.
En esa medida, emplear el derecho natural para resolver una controversia
desconoce la exigencia de seguridad jurídica que se adscribe a la cláusula de
Estado Social de Derecho. Ello hace imposible que las personas que acuden ante
los jueces puedan tener certeza respecto de las reglas que les serán aplicadas.
2.2.3. Cargo por infracción del
artículo 13 de la Constitución.
Dado que el contenido del derecho
natural depende del concepto de justicia, la indeterminación y relatividad de
esta última implica que los jueces pueden acudir a sus propias posturas acerca
de lo que es justo. En esa medida, la fundamentación de las decisiones a partir
de estos principios desconocerá el deber de tratar igual a las personas, puesto
que casos similares podrán ser decididos de diferente manera según el arbitrio
de la autoridad judicial.
2.2.4. Cargo por infracción del
artículo 4º de la Constitución.
El artículo 4º de la Carta
establece la supremacía de la Constitución. Prever que para ilustrar la
Constitución en casos dudosos pueda acudirse al derecho natural, implica
afectar dicha supremacía dado que se estaría reconociendo un derecho superior
al derecho positivo. El artículo constitucional referido consagra la supremacía
del derecho positivo sobre cualquier otra fuente y, en consecuencia, se impone
a la moral y a la costumbre. Así las cosas, la disposición acusada desconoce la
supremacía de la Constitución y, con fundamento en ello, la supremacía del
derecho positivo que se desprende de varias disposiciones de la Carta.
El artículo 4º prevé una
prohibición absoluta de reconocer una fuente o criterio diferente al derecho
positivo. Esto implica que no son admisibles “criterios supra jurídicos”
en tanto resultan ajenos a tal derecho. Cabe advertir, adicionalmente, que
incluso los derechos humanos –que han sido considerados una expresión del
derecho natural- deben ser incorporados al ordenamiento jurídico y, en
consecuencia, requieren convertirse en derecho positivo.
3. Intervenciones
3.1. Ministerio de Justicia y
del Derecho: exequibilidad.
3.1.1. El planteamiento del
demandante tiene como punto de partida una interpretación subjetiva, no solo de
las disposiciones constitucionales cuya infracción alega, sino también respecto
del alcance que tienen los principios del derecho natural en relación con tales
normas. En efecto, el artículo 94 de la Carta prescribe que la enunciación de
los derechos en la Constitución o en los convenios internacionales no puede
considerarse como la negación de otros que, sin encontrarse allí incluidos, son
inherentes a la naturaleza humana.
3.1.2. Con apoyo en lo indicado
por la Corte Constitucional en la sentencia T-406 de 1992 puede afirmarse (i)
que el derecho natural supone la existencia de un conjunto de derechos que
preceden al derecho positivo y que le sirven de fundamento; (ii) todos esos
derechos tienen un contenido esencial que constituye el parámetro último de
interpretación y que es independiente del contexto político, social, o
cultural; y (iii) respecto de este catálogo de derechos existe claridad en los
aspectos relativos a su delimitación, su titularidad y a los deberes y
obligaciones que a él se adscriben, de manera tal que el intérprete dispone de
referentes ciertos, concretos y claros.
La Corte Constitucional al aludir
a los criterios pro libertatis y pro homine como derivados de la
filosofía humanista del constitucionalismo colombiano (C-1026 de 2001) está
reconociendo criterios que se desprenden del iusnaturalismo. Así las cosas “se
trata de beber de la misma fuente de donde nació la Carta de derechos; es
decir, del conjunto de principios y derechos naturales inherentes al ser humano
que fueron positivizados por la Carta.”
3.1.3. La disposición acusada no
se opone a la supremacía de la Constitución dado que ella se limita a reconocer
lo que resulta inherente a la Carta Política. En efecto, la referencia a los
principios del derecho natural coincide plenamente con el carácter humanista de
la Constitución y con el hecho de reconocer la dignidad humana  -a la que debe
ajustarse la totalidad del ordenamiento jurídico-. Tampoco desconoce la
igualdad en tanto la referencia al derecho natural permite que la
interpretación del ordenamiento jurídico tenga, como fundamento igual para
todos, la dignidad humana. Adicionalmente se trata de una disposición
plenamente compatible con el Estado Social de Derecho, uno de cuyos fundamentos
es el respeto de los derechos que son inherentes al ser humano.
3.2. Facultad de Filosofía de
la Universidad Javeriana: exequibilidad.
3.2.1. La discusión relativa a la
definición del derecho ha dado lugar a una compleja polémica entre diferentes
corrientes de pensamiento jurídico. En esa dirección, además del iusnaturalismo
y el positivismo, también han tomado partido en la discusión las doctrinas
anti-formalistas y sociológicas. Incluso entre los defensores de cada una de
esas perspectivas, existen controversias de diferente naturaleza tal y como lo
evidencia el hecho, por un lado, de que en la doctrina positivista pueden
identificarse perspectivas denominadas positivismo naturalista, positivismo
racionalista, positivismo normativo, positivismo legal y positivismo
socialmente vigente; y, por otro, que entre los defensores del derecho natural
se planteen discusiones sobre el concepto de naturaleza, tal y como ocurre con
aquellas que afirman que debe entenderse como razón, como un núcleo esencial
humano definitivo, como expresión de características biológicas o psicológicas
o como poder jurídico del estado de naturaleza de las teorías contractualistas.
3.2.2. Ahora bien, con independencia
de la referida controversia, la lectura del demandante según la cual el
concepto de justicia asociado al derecho natural es relativo en tanto cada
persona tiene su propia comprensión de ella “resulta contraria a la más
reconocida con respecto al criterio central defendido por las teorías del
derecho natural: el universalismo de los principios de justicia.”
Adicionalmente, el demandante limita su perspectiva a los conceptos normativo y
legal del positivismo desconociendo “la pretensión de universalismo propia
de numerosas teorías del derecho natural, independientemente del modo en el que
dicho universalismo se comprenda.” En esa dirección “[e]l
universalismo, en términos de la filosofía contemporánea, no es ni metafísico ni
biologicista, sino especialmente discursivo, dialógico, consensual.”
3.2.3. Los derechos naturales
constituyen el fundamento de las revoluciones más importantes, lo que supone
que la expresión derecho natural incorporada por la Ley 153 de 1887 debe
entenderse “en términos de derechos civiles.” El Código Civil prevé una
definición de la ley como voluntad soberana al paso que la Constitución de 1886
y la Constitución de 1991 radican la soberanía, respectivamente, en la Nación y
en el Pueblo. En atención a ello “es perfectamente claro que los principios
del derecho natural a los que hace referencia la Ley 153 de 1887 no se refieren
a ningún criterio revelado o teológico, sino sólo a un criterio humano.”
Los principios del derecho natural constituyen un recurso -entre otros
establecidos por la Ley 153 de 1887- para la interpretación de la Constitución
y, en consideración al empleo de la expresión “servirán” debe entenderse que se
trata únicamente de “recursos intelectuales de los operadores del derecho en
casos difíciles, en casos de duda, para evitar la denegación de justicia.”
Cabe advertir que la
interpretación del demandante desconoce que, en armonía con el artículo 230 de
la Carta, el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 considera a la Ley como fuente
principal del derecho y a las demás como fuentes subsidiarias.
Finalmente debe tenerse en cuenta
que la Constitución contiene expresiones que se corresponden con un derecho no
positivista, tal y como ocurre con la “dignidad humana”, la “vigencia
de un orden justo”, la “primacía de los derechos inalienables”, “la
moral social” y, de manera particular, la “justicia” como “valor
supremo de la Constitución.”
3.3. Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad de la Sabana: exequibilidad.
3.3.1. No es correcto afirmar que
el concepto de justicia sea absolutamente indeterminado. En efecto, pese a que
diferentes perspectivas se han asumido sobre el particular, existen algunas que
reflejan un contenido predominante. En esa dirección se encuentra la noción de
justicia de Ulpiano según la cual “justicia es la constante y perpetua
voluntad de dar a cada uno lo suyo” y la idea, desarrollada por Aristóteles,
según la cual debe tratarse igual a los iguales y desigual a los desiguales.
Establecer el contenido de la justicia a partir de la ley afecta gravemente el
concepto mismo y desconoce el derecho que le preexiste.
3.3.2. Tanto la jurisprudencia
constitucional como la doctrina, han precisado la posibilidad, pese a la regla
según la cual los jueces en su providencias solo están sometidos al imperio de
la ley, de acudir a otro tipo de criterios como la equidad y los principios del
derecho natural. En ese sentido se encuentra por ejemplo la sentencia C-083 de
1995 y autores como Arturo valencia Zea.
3.3.3. Los principios del derecho
natural pueden quedar comprendidos por los denominados principios generales del
derecho tal y como lo ha advertido del Vecchio al señalar que estos últimos
“representan la razón suprema” y el espíritu que informa las normas vigentes.
Entre tales principios se encuentran, por ejemplo, la soberanía de la ley, la
igualdad de todos ante la ley, la división de poderes, la libertad como la
expresión del valor absoluto de la personalidad humana y la validez de los
pactos libremente consentidos.
3.4. Programa de Derecho de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas:
inhibición
3.4.1. El demandante no cumple las
condiciones requeridas para la debida formulación de un cargo. La acusación
carece de certeza si se considera que la disposición examinada únicamente
establece que los principios del derecho natural serán empleados para ilustrar
casos dudosos, de forma que no tiene como propósito establecer una autorización
para desconocer el artículo 4º de la Constitución de 1991. Desconoce además el
demandante que la jurisprudencia constitucional desde sus primeras decisiones
–tal y como ocurrió con la sentencia T-406 de 1992- reconoció la conexión
existente entre los derechos fundamentales y el iusnaturalismo, de manera que
el derecho natural no es extraño para la Constitución. Cabe agregar que la
demanda no cumple las exigencias de claridad y suficiencia, siendo posible
concluir que varias de las apreciaciones del demandante corresponden a consideraciones
o apreciaciones subjetivas, insuficientes para edificar un cargo de
inconstitucionalidad.
Pese a lo anterior la Corte
debería avanzar, en un ejercicio pedagógico, en la clarificación del
significado de los principios generales del derecho reconocidos en el artículo
230.
3.4.2. No existe una
incompatibilidad entre el reconocimiento de los principios del derecho natural
y la Constitución en tanto esta no excluye la posibilidad de acudir a los
mismos y, de hecho, tiene matices iusnaturalistas que se concretan en el
reconocimiento de los derechos humanos. Es claro que dichos principios pueden
concurrir para enfrentar las dificultades que se suscitan en el proceso de
interpretación y aplicación del derecho. Tales principios constituyen un criterio
extra-sistemático que puede orientar la actividad judicial y que demandan para
su aplicación un esfuerzo argumentativo por parte de la autoridad judicial. El
reconocimiento de estos principios encuentra además soporte en la comprensión
amplia que de la expresión “ley” planteó la sentencia C-486 de 1993 al entenderla
como ordenamiento jurídico. En síntesis, es posible establecer vínculos entre
el derecho positivo y el derecho natural, resultando este de una importancia
significativa cuando debe la autoridad judicial enfrentar casos difíciles.
3.5. Carlos Efrén Pérez Zúñiga:
inexequibilidad
3.5.1. El derecho natural es una
categoría indeterminada y relativa si se considera, como lo demuestra la
experiencia, que en cada momento histórico y en cada cultura le pueden ser
asignados contenidos diferentes. Basta entonces examinar por ejemplo su
significado en la antigüedad, en la que se consideró la esclavitud como algo
plenamente natural. En esa misma dirección puede examinarse la diferente
interpretación que de tal categoría puede tener la corriente judeo cristiana o
la musulmana.
3.5.2. La autorización para que el
juez acuda al derecho natural implica permitirle  “basarse en los principios
que él quiera y que mejor le convengan a sus intereses o creencias religiosas a
la hora de fallar un caso en el cual no haya claridad sobre lo que la
Constitución podría decir al respecto.” Esto demuestra la violación de la
cláusula de Estado Social y el derecho a la igualdad. Adicionalmente, la norma
desconoce que el artículo 230 de la Carta define las fuentes del derecho sin
que pueda extenderse esa definición a otras como la moral, la costumbre o los
principios del derecho natural. También vulnera la supremacía de la
Constitución y la soberanía popular dado que, de una parte, dicha supremacía
supone la superioridad del derecho positivo y, de otra, las normas deben tener
una fundamentación popular.
3.6. Fabiola Garzón Zemanate:
inexequibilidad
3.6.1. No se configura cosa
juzgada en esta oportunidad dado que, pese a que la sentencia C-083 de 1995
indicó que “[l]os artículos 4° y 5° de
la ley 153 de 1887 resultan, así, corroborados por la nueva Carta”, el objeto de ese pronunciamiento lo era el artículo 8º de la Ley 153
de 1887.
3.6.2. Es improcedente, a la luz
del artículo 4º de la Carta, que la ley reconozca la existencia de una fuente
normativa que se superpone a la Constitución. Si fuese declarada la
exequibilidad de la disposición acusada, se afectaría la categoría misma del
bloque de constitucionalidad dado que no resultaría necesario incorporar los
derechos humanos mediante su positivización.
3.6.3. El reconocimiento de los
principios del derecho natural plantea dificultades muy serias, si se considera
que diferentes autoridades se han apoyado en ellos al ocuparse de asuntos
relativos, por ejemplo, a la naturaleza del matrimonio o del aborto. Esto es
problemático en un Estado de Derecho pues se estaría entregando “la potestad
a una autoridad pública para que interprete la Constitución de acuerdo a los
principios de derecho natural que en últimas resultan ser los que más le
convengan según su credo religioso, su idea de la justicia (…) ya que no
hay un catálogo objetivo y único de derechos naturales y cualquier principio
puede convertirse en uno (…).”
4. Procuraduría General de la
Nación: Inhibición y, subsidiariamente, exequibilidad.
4.1. El cargo planteado por el
demandante no cumple las exigencias de certeza y pertinencia, lo que impone la
adopción de una decisión inhibitoria. En efecto, la argumentación tiene su
punto de partida en una específica forma de comprensión del derecho natural
defendida por el italiano Norberto Bobbio. Esto implica que el demandante no
demuestra la existencia de una confrontación entre aquello que dispone la Constitución
y la norma legal, puesto que su planteamiento se funda en una particular
perspectiva del problema, respaldada por un autor.
4.2. La correcta interpretación de
la expresión derecho natural debe hacerse con fundamento en las normas de la Constitución
y del bloque de constitucionalidad. Una lectura de las referidas normas permite
identificar que tanto en la Constitución como en los tratados de derechos
humanos se reconocen determinados derechos cuyo otorgamiento no depende de la
voluntad de nadie. Ellos se reconocen por ser inalienables o inherentes al ser
humano y, en esa medida, la expresión derecho natural debe entenderse referida
a tales derechos. Esto implica que la Constitución reconoce la existencia de
criterios extra-sistemáticos como el derecho natural.
4.3. La posibilidad de considerar
estos principios extra-sistemáticos ha sido reconocida expresamente por la
Corte Constitucional. Siendo ello así, la expresión acusada debe ser entendida tomando
en consideración los artículos 5, 93 y 94 de la Carta. Esta conclusión se apoya
además en las consideraciones de la sentencia T-406 de 1992 de la Corte
Constitucional, en la que destacó la importancia de los principios a efectos de
interpretar la cláusula de Estado Social. De esta manera, la interpretación que
el demandante hace de la expresión acusada desconoce la exegesis no positivista
que debe hacerse del artículo 1º de la Constitución y, adicionalmente, el hecho
de que la actividad judicial no implica solo la aplicación de la Ley sino
también el reconocimiento de principios con miras a realizar la justicia
material.
4.4. En síntesis, la Corte debe
inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo en atención a que la acusación
se funda en premisas equivocadas. En todo caso, de admitirse el estudio del
cargo, la Corte debe declarar exequible la expresión acusada puesto que ella,
interpretada a la luz de los artículos 5, 93 y 94 de la Carta, permite concluir
que existen criterios objetivos para darle contenido a dicha expresión.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte es competente para
conocer de la demanda presentada en contra del artículo 4º (parcial) de la Ley
153 de 1887 en virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la
Constitución.
2. Examen de aptitud de los
cargos.
2.1. Ineptitud del cargo por
violación del artículo 4º de la Constitución: incumplimiento de las exigencias
de certeza y suficiencia.
El demandante sostiene que la
disposición acusada desconoce el artículo 4º de la Carta dado que al reconocer
la posibilidad de acudir a los principios del derecho natural se estaría
aceptando un derecho superior al positivo, afectando con ello la supremacía de
la Constitución. Para la Corte, este planteamiento carece de certeza si se
considera que la proposición normativa que el demandante ataca al formular este
cargo, no se desprende del artículo parcialmente acusado.
En efecto, el artículo del cual
hace parte la expresión cuestionada se limita a indicar que los principios del
derecho natural pueden ser empleados para ilustrar la Constitución cuando se
presenten casos dudosos. De esa disposición no se desprende una regla que
imponga la prevalencia de los principios del derecho natural respecto de las
disposiciones constitucionales interpretadas. En consecuencia, con
independencia del significado que pueda conferirse a la expresión “principios
del derecho natural”, es claro que a tales principios se acude no para
superponerlos a la Constitución sino en otra dirección: únicamente para
precisar su alcance en eventos en los que la interpretación de su texto no
ofrece claridad acerca de la respuesta constitucional que debe darse a un
problema. Debe la Corte destacar que pese a las dificultades que la
interpretación de la Carta puede suponer, la remisión a los principios del
derecho natural no implica que el significado de la Constitución pueda
establecerse al margen del significado de sus textos en cada caso
examinados a partir de los diferentes métodos de interpretación –literal,
teleológico, sistemático o histórico-. Por ello y en eso radica la falta de
certeza de la acusación, no es correcto señalar que la disposición acusada
prescriba que la interpretación de la Carta quede subordinada al derecho natural
dado que el empleo de los principios que lo conforman procederá (i) solo en
eventos excepcionales en los que el alcance de los enunciados constitucionales
no puede fijarse a partir de los métodos reconocidos para su interpretación y (ii)
únicamente con el objeto de orientar o aclarar –ilustrar- el sentido de los
artículos de la Constitución en el evento de dudas insuperables, nunca para
fijarlo.
La falta de certeza identificada
conduce también a la insuficiencia del cargo. En efecto, que su argumento se
encuentre edificado en una norma inexistente, impide suscitar una duda mínima
respecto de la constitucionalidad de la expresión demandada. En consecuencia,
la Corte no se ocupará de examinar este cargo, pese a lo cual algunos de los planteamientos
allí formulados por el actor, serán considerados al ocuparse de los cargos
debidamente propuestos.
2.2. Aptitud de los cargos por
violación de los artículos 1, 13 y 230.
Tal y como se desprende de la
enunciación que de estos cargos se hizo en los antecedentes, la Corte concluye
que ellos satisfacen las condiciones mínimas para propiciar un pronunciamiento
de fondo. No obstante su brevedad, la formulación de los mismos por parte del
actor (i) es comprensible y, en esa medida, satisface la exigencia de claridad;
(ii) se apoya en una premisa cierta según la cual el artículo acusado remite a
los principios del derecho natural a efectos de resolver problemas
interpretativos de la Constitución; (iii) plantea argumentos directamente
constitucionales –y por ello pertinentes- relacionados con la infracción de la
seguridad jurídica (art. 1), el mandato de trato igual (13) y la cláusula
general de reconocimiento de fuentes (art. 230); (iv) desarrolla, con el propósito
de satisfacer la exigencia de especificidad, una tesis acerca de la forma en
que el reconocimiento de tal criterio de interpretación afecta o amenaza dichas
disposiciones constitucionales; y, finalmente y en atención al cumplimiento de
las condiciones referidas, (v) consigue suscitar una duda mínima respecto de la
constitucionalidad de la expresión acusada.
3. La vigencia y el alcance de
la disposición demandada.
La expresión acusada se integra al artículo
4º de la Ley 153 de 1887 que tuvo por objeto adicionar
y reformar los códigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la Ley 57 de 1887. Tal disposición,
a su vez, se encuentra incluida en la Parte Primera de la Ley titulada “Reglas
generales sobre validez y aplicación de las leyes.”
3.1. La vigencia del
artículo 4º de la Ley 153 de 1887.
Una cuestión preliminar que
debe resolver la Corte se refiere a la vigencia de la expresión acusada. Ello
es pertinente si se tiene en cuenta que la Ley 153 de 1887 fue expedida al
amparo del texto constitucional adoptado en 1886 que aludía expresamente -en el
artículo 19- a la obligación estatal de asegurar el respeto recíproco de los derechos
naturales[1] y, posteriormente, dicha
referencia fue eliminada en el artículo 9º del Acto Legislativo No. 1 de 1936[2].
Para la Corte esa
modificación no implica la derogatoria o pérdida de fuerza ejecutoria de la
disposición demandada por varias razones. De una parte (i) la eliminación
constitucional de la referencia a los “derechos naturales” como objeto
de protección del Estado no supone, en sí misma, una prohibición de que el
legislador considere el “derecho natural” como uno de los recursos para
la interpretación del ordenamiento jurídico. De otra, (ii) al contrastar la
disposición de 1886 con la adoptada en 1936, puede constatarse que el objeto de
esta última no consistió en sustituir la expresión “derechos naturales”
por una relativamente cercana, como “derechos constitucionales” o “derechos
positivos”, sino proponer un énfasis especial respecto del nuevo papel que,
en virtud de la reforma, asumirían las autoridades públicas, comprometiéndolas
con el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. En
tercer lugar (iii) el contenido de los principios del derecho natural a los que
se refiere la norma demandada no se agota en los denominados “derechos
naturales”, en tanto dichos principios podrían referirse a otro tipo de
materias, tal y como se desprende de las diferentes teorías que en esta materia
se han formulado y a las que la Corte tendrá oportunidad de referirse más
adelante.
En cuarto lugar, (iv) la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con posterioridad a la reforma
constitucional de 1936, ha hecho referencia en varias oportunidades, sin
cuestionar su vigencia, al contenido del artículo 4º de la Ley 153 de 1887 y,
en particular a los principios de derecho natural. Así ha ocurrido, por
ejemplo, en las sentencias de fecha 12 de agosto de 1947[3],
9 de septiembre de 1952[4], 23 de
junio de 1958[5]
y 18 de agosto de 1958[6]. Incluso de manera reciente, en sentencia del 7 de
octubre de 2009, la Sala de Casación Civil se refirió al artículo del que hace
parte la expresión demandada con el objeto de indicar que no quedaba duda “que
en la legislación patria, anida un modelo de hetero-integración, abierto,
incluso, a los principios del derecho natural (…)”.
Finalmente, (v) después de
la Constitución de 1991, este Tribunal ha reconocido la vigencia del artículo
del que hace parte la expresión demandada, tal y como puede constatarse en las
sentencias C-373 de 1993, C-372 de 1994, C-059 de 1994 y C-083 de 1995. En esta
última  la Corte Constitucional reconoció la vigencia de la disposición afirmando
incluso -aunque no era ese el objeto de análisis en esa oportunidad- que “[l]os artículos 4° y 5°
de la ley 153 de 1887 resultan, así, corroborados por la nueva Carta.”
3.2. El alcance del
artículo 4 de la ley 153 de 1887: consideraciones generales.
3.2.1. El artículo 4º parcialmente
acusado se integra, como se dijo, a la Parte Primera de la Ley 153 de 1887 correspondiente
a las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes. Allí se prevén,
entre otras, normas relativas a la solución aplicable cuando existe oposición de
normas (art. 2º), a la derogatoria tácita y expresa (art. 3º), a los eventos en
los que no existe ley exactamente aplicable al caso (art. 8) y al valor
jurídico de la costumbre (art. 13).
3.2.2. Los artículos 4º y
5º se ocupan de regular eventos en los que se presentan dificultades para
identificar el significado o alcance de las normas. El segundo de ellos prevé
que con sujeción a la equidad natural y a la doctrina constitucional, “la
Crítica y la Hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y
aclarar ó armonizar disposiciones legales oscuras ó incongruentes.” La
primera disposición –que es la ahora cuestionada- regula los casos en los que la
interpretación de la Constitución suscita controversias, perplejidades o
dificultades que impiden concluir lo que ordena, prohíbe o permite. Cuando esto
último ocurre y con el objeto de ilustrar, orientar o aclarar su alcance, el
artículo 4º prescribe que se acudirá a los principios de derecho natural y a
las reglas de jurisprudencia.
3.2.3. La norma
parcialmente acusada alude a dos recursos a los que puede acudir el intérprete
para aclarar el significado de la Constitución: uno de ellos es el conjunto de principios
del derecho natural. En este caso, dichos principios no cumplen una función
integradora del ordenamiento jurídico ni tienen la aptitud de desplazar a las normas
constitucionales dado que, insiste la Corte, a ellos se remitirá la autoridad
judicial únicamente cuando no sea posible superar la incertidumbre acerca del
significado de la Carta: su función es, en consecuencia, exclusivamente
interpretativa. Como se señaló más arriba el empleo de los
principios que conforman el derecho natural procederá (a) solo en eventos
excepcionales en los que el alcance de los enunciados constitucionales no puede
fijarse a partir de los métodos reconocidos para su interpretación y (b)
únicamente con el objeto de orientar o aclarar –ilustrar- el sentido de los
artículos de la Constitución en el evento de dudas insuperables, nunca para
fijarlo.
Esta comprensión del
artículo del que hace parte la expresión acusada coincide, además, con la
posición de algunos de los expositores más autorizados y que han sostenido que
el artículo 4º se aplica en aquellos casos en los cuales la disposición
constitucional resulta oscura. Así por ejemplo, al abordar el estudio de la Ley
153 de 1887, Rodríguez Piñeres explicaba que la aplicación del artículo 4º era procedente
cuando el sentido de las normas es dudoso[7]. En igual dirección Fernando Vélez
se refería a esta disposición al ocuparse de los eventos en los que existe una
disposición aplicable, pero ella es oscura[8].
Con el alcance referido, el artículo 4º constituye una especie de
“positivización” o reconocimiento legislativo de los principios de derecho
natural, como recurso legítimo para aclarar u orientar el sentido de la
Constitución, cuando quiera que los métodos principales para la comprensión de
sus disposiciones no sean suficientes.
3.2.4. En síntesis y a fin de
precisar el objeto de control en esta oportunidad, la Corte concluye que “los
principios del derecho natural” (i) constituyen un criterio aplicable
cuando se presentan dudas acerca del significado de la Constitución; (ii) su
empleo no resulta obligatorio; y (iii) son un criterio secundario y subordinado
en el sistema de fuentes, en tanto su función es meramente interpretativa y no
integradora.
4. Problema jurídico.
La Corte considera que son dos los
problemas jurídicos que debe resolver en esta oportunidad. Ellos pueden
enunciarse así:
¿La expresión demandada, al reconocer los “principios de
derecho natural” como criterio para fijar el sentido de la Constitución en
casos dudosos, desconoce el artículo 230 de la Carta en el que se enuncian las
fuentes del derecho colombiano y los criterios de la actividad judicial, sin que
éste haga referencia alguna a tal clase de principios?
¿La expresión demandada, al reconocer los principios de
derecho natural como criterio para fijar el sentido de la Constitución en casos
dudosos, vulnera los artículos 1º y 13 de la Constitución en tanto el carácter
indeterminado de esa expresión (i) impide identificar previamente las normas que
emplearán las autoridades judiciales afectando con ello la seguridad jurídica y
(ii) propiciando que casos iguales sean resueltos de diferente manera?
5. Primer cargo: infracción del
artículo 230 de la Constitución.
5.1. Alcance del cargo.
El cargo señala que la remisión que
se hace en el artículo 4º de la Ley 153 de 1887 a los principios del derecho
natural a efectos de ilustrar la Constitución en casos dudosos, viola el artículo
230 de la Constitución. La infracción se produce puesto que no resulta posible
que las autoridades judiciales acudan a criterios diferentes de aquellos que  menciona
el citado artículo 230 ni que el legislador establezca otros.
5.2. El artículo 230 de la Constitución
y el sistema de fuentes en el ordenamiento constitucional.
Esta Corporación ha tenido
oportunidad de precisar, desde sus primeras decisiones, el alcance del sistema
de fuentes y de los criterios auxiliares de la actividad judicial establecido
por la Constitución. A continuación y a partir de varios de sus
pronunciamientos, la Corte precisará la estructura general de dicho sistema a
fin de caracterizar el parámetro de control relevante en esta oportunidad.
5.2.1. El Constituyente reguló el
sistema de fuentes tomando como referente principal a las autoridades
judiciales a quienes les corresponde definir, en última instancia, lo que se
encuentra jurídicamente ordenado, prohibido o permitido. Es por ello que el
artículo 230 inicia prescribiendo que “los jueces en sus providencias se
encuentran sometidos al imperio de la ley” y señala que son criterios
auxiliares de la actividad judicial la doctrina, la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la equidad.
5.2.2. La Carta, luego de declarar en
el artículo 4º su condición de norma de normas y, por ello, vértice de todo el
ordenamiento jurídico, fuente principal de reconocimiento de validez y límite
sustantivo de las restantes normas del ordenamiento, adopta un sistema predominantemente
legislativo al disponer que la actuación judicial se subordina a la “ley”.
Esta expresión, contenida en el
artículo 230 ha sido entendida “en un sentido material” de manera que
comprende todas las normas (i) adoptadas por las autoridades a quienes el
ordenamiento jurídico les reconoce competencias para el efecto y (ii) siguiendo
el procedimientos o las formas fijadas con ese propósito. En ese sentido la “ley”
incluye no solo las normas dictadas por el Congreso de la Republica sino
también –y entre otros cuerpos normativos- los Decretos expedidos por el
Presidente de la República, así como las disposiciones adoptadas -en desarrollo
de sus atribuciones constitucionales- por el Consejo Nacional Electoral (Art.
265), la Contraloría General de la República (Art. 268), el Banco de la
Republica (Arts. 371 y 372) y el Consejo Superior de la Judicatura. (Art.
257)
5.2.3. El amplio concepto de ley,
necesario para comprender todas las formas de regulación que prevé la Carta, no
implica que entre sus diferentes componentes no existan las relaciones
jerárquicas propias de un ordenamiento escalonado. Esas relaciones –necesarias
para definir la validez de las normas- se establecen a partir de criterios
relativos (i) a su contenido dando lugar, por ejemplo, a que las leyes
aprobatorias de tratados en materia de derechos humanos, las leyes estatutarias
y las leyes orgánicas ostenten una especial posición en el ordenamiento
jurídico; (ii) al órgano que la adopta de manera tal que, por ejemplo,
una ley adoptada por el Congreso se superpone a un decreto reglamentario
expedido por el Presidente de la República; o (iii) al procedimiento de
aprobación conforme al cual normas con un procedimiento agravado de expedición
tienen primacía respecto de otro tipo de leyes, lo que ocurre por ejemplo en la
relación entre los actos legislativos y las leyes aprobadas por el Congreso.
5.2.4. En adición a ello, existen
variadas competencias normativas de las entidades territoriales que, en virtud
de las reglas que rigen la armonización del principio unitario y autonómico, se
encuentran en una relación o de coexistencia, o de complementariedad o de subordinación,
con las atribuciones de autoridades del orden nacional. Las normas adoptadas
por las autoridades de Municipios, Distritos o Departamentos en ejercicio de
las competencias previstas directamente por la Carta, por ejemplo en los
artículos 300, 305, 313 y 315, se encuentran entonces también comprendidas por
el concepto de “ley” del artículo 230 de la Carta.
5.2.5. Al precisar el alcance de la expresión “ley”
como fuente principal del derecho en el ordenamiento colombiano, este Tribunal
ha indicado que cuando la autoridad judicial recurre a la analogía legis o a la
analogía iuris para resolver una determinada cuestión de derecho, en realidad aplica
la “ley”. En ese sentido, las soluciones que surgen en virtud de la aplicación
de la primera forma de analogía y las reglas generales del derecho que
resultan de la segunda, constituyen una genuina expresión del imperio de la “ley”.
5.2.5.1. Al referirse al primer supuesto, la Corte
sostuvo que “[e]l juez que apela al razonamiento per analogiam no
hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso
de aplicar la ley.”[9] A su vez,
aludiendo al segundo, señaló que pese a la complejidad del proceso de
abstracción y generalización que supone, ello
“no escamotea (…) la base positiva del fallo” y, en consecuencia,
“cuando el juez falla conforme al proceso descrito no ha rebasado, pues, el
ámbito de la legislación.”[10]
5.2.5.2. Esta postura condujo a la Corte a concluir
que la aplicación de las reglas generales del derecho a las que se
refiere el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 queda comprendida por el mandato
de sometimiento al imperio de la ley. Ese entendimiento impide establecer la
identidad de las reglas generales del derecho a las que alude el
artículo 8º de la Ley 153 de 1887[11], con los principios generales
del derecho que menciona la segunda frase del artículo 230 constitucional.
5.2.6. Con fundamento en la asimilación de la “ley” a “ordenamiento
jurídico”[12], la jurisprudencia sostuvo que
la costumbre podía calificarse “como
fuente de derecho”[13]. Su fundamento constitucional
además de la invocación que de ella hace la Ley 153 de 1887 y el Código de
Comercio “reafirma su pertenencia al sistema jurídico y su naturaleza
normativa.”[14] En todo caso, siendo innegable
“[e]l primado de la ley escrita” es ella –la ley- la que “controla
los ámbitos donde se permite, prohíbe, reduce o extiende el terreno de la
costumbre. En ese sentido “[r]especto de la ley (…) la costumbre
es una fuente subordinada y subsidiaria.”[15]
La Corte considera del caso rectificar esta postura a
fin de indicar que la validez de la costumbre, como forma de derecho positivo,
no puede fundarse en su calificación de “derecho legislado” en los términos del
artículo 230 ni en la
asimilación que de las expresiones “ley” y “ordenamiento jurídico” hizo la sentencia
C-486 de 1993. Para este Tribunal la “ley”
a la que se refiere el artículo 230 de la Constitución comprende únicamente el
conjunto de normas (a) expedidas por autoridades a las que previamente les ha
sido asignada una competencia para ello y (b) siguiendo un procedimiento preexistente
y dirigido inequívocamente a su adopción, tal y como ocurre, por
ejemplo, con las leyes adoptadas por el Congreso, los decretos del Presidente
de la República, las ordenanzas de las asambleas o los acuerdos de los concejos
municipales, o tales normas cuando han sido adoptadas directamente por el
Pueblo a través de los mecanismos de participación correspondientes.
Ahora bien, que la costumbre no esté comprendida por
la expresión “ley” empleada en el artículo 230 de la Carta, no significa que su
reconocimiento como norma se oponga a lo allí prescrito. En efecto, existen dos
razones constitucionales que justifican aceptarla como una de las formas de
regulación que integran el derecho positivo colombiano. En primer lugar (i) la
referencia constitucional que hace el preámbulo a la existencia de un “marco
jurídico” implica que aunque la “ley” ocupa un lugar preferente en el
ordenamiento, este no se agota en ella, de manera que entre “marco jurídico” y “ley”
existe una relación de género a especie. En segundo lugar (ii) el valor
constitucional de la costumbre –destacado ampliamente en la sentencia C-486 de
1993- en atención (a) a la referencia que a ella se hace al aludir  al
ordenamiento de las comunidades indígenas (art. 330) y (b) a las exigencias
adscritas a la soberanía popular, a la democracia participativa, al pluralismo
y al Estado Social de Derecho (arts. 1, 3, 7 y 40), pone de presente que ella
puede ser reconocida como norma cuando la Constitución o la ley la invoquen,
siempre y cuando no se oponga a lo que las normas imperativas de una y otra
prescriban.
5.2.7. Al lado de estas tres fuentes del
derecho –Constitución, ley y costumbre- la Carta prevé la existencia de cuatro criterios
auxiliares de la actividad judicial. La segunda frase del artículo 230 reconoce
como tales a la doctrina, a la equidad, a la jurisprudencia y a los principios
generales del derecho. Tales criterios, según lo ha entendido esta Corporación,
son recursos para la interpretación que, dada su calificación constitucional,
nacen despojados de toda posibilidad para “servir como fuentes directas y
principales de las providencias judiciales.”[16] Se trata pues de recursos
interpretativos que pueden contribuir a la fundamentación de las decisiones,
pero nunca ser la razón de las mismas.
El señalamiento de esos
criterios en el artículo 230 es, según lo precisó la Corte, meramente
enunciativo, de forma tal que no se encuentran excluidos “otros criterios que sean indispensables en
relación con la materia sujeta a su decisión y que a este respecto revistan
utilidad como apoyo de la misma.”[17]. Con fundamento en esa
consideración este Tribunal admitió, que sin perjuicio de su condición de fuente
del derecho, la costumbre también podría ser un criterio auxiliar de la
actividad judicial. A continuación la Corte hace referencia a cada uno de tales
criterios, deteniéndose de manera particular en los principios generales del
derecho.
5.2.7.1. La jurisprudencia
comprende el conjunto de decisiones adoptadas por las autoridades a quienes les
ha sido atribuido el ejercicio de la función judicial. A pesar de su
calificación como criterio auxiliar, este Tribunal ha concluido “que nuestro sistema normativo ha
avanzado significativamente en este campo, al punto de superar las
apreciaciones que consideraban de manera categórica a toda la jurisprudencia
como criterio auxiliar de interpretación
(…), para reconocer ahora, la fuerza
vinculante de ciertas decisiones judiciales.”[18]
Con fundamento en la
interpretación conjunta de los artículos 1, 13, 83 y 230 de la Constitución, la
Corte ha dicho que el precedente judicial tiene una posición  especial en el
sistema de fuentes, en atención a su relevancia  para la vigencia de un orden
justo y la efectividad de los derechos y libertades de las personas[19].
Por ello existe una obligación prima facie de seguirlo y, en el caso de que la
autoridad judicial decida apartarse, debe ofrecer una justificación suficiente[20].
Incluso la jurisprudencia ha reconocido que la acción de tutela procede contra
providencias judiciales cuando éstas violan el precedente aplicable.
5.2.7.2. La equidad
ha sido objeto de análisis por las decisiones de este Tribunal  destacando (i)
que se trata de un concepto jurídico indeterminado objeto de
constitucionalización; (ii) que su reconocimiento se constata en diferentes disposiciones
de la Carta que aluden a ella (art. 20, 95 226, 230, 267 y 363); y (iii) que la
equidad en materia de administración de justicia tiene su lugar “en los
espacios dejados por el legislador” al paso que “su función es la de
evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso
concreto.”[21] Sobre ello precisó:
“La injusticia puede surgir, primero, de la
aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron
previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos
usuales, no en los especiales y excepcionales. La omisión legislativa consiste
en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general
produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia
de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda
hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la
primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos.
Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley
resultaría una injusticia.”
5.2.7.3. La doctrina
hace referencia al conjunto de trabajos científicos que en relación con el
Derecho en general, con una de sus áreas, o con un específico ordenamiento
jurídico, elaboran autores expertos. Estos trabajos pueden desarrollarse en
diferentes niveles y, en esa medida, podrán describir o caracterizar un sector
del derecho positivo (dimensión descriptiva), conceptualizar o sistematizar las
categorías que lo explican o fundamentan (dimensión analítica o conceptual), o formular
críticas  a los regímenes jurídicos existentes (dimensión normativa o
propositiva)[22].
La Corte ha destacado la
importancia de este criterio –conjuntamente con la jurisprudencia- para
identificar el denominado derecho viviente y precisar el objeto de control de
constitucionalidad[23]. En todo caso, ha advertido que
la valoración de la opinión de los doctrinantes debe realizarse con cuidado
dado que ella “no basta por sí sola para que se configure un derecho
viviente.”[24] En ese contexto “no es lo
mismo la opinión de un ensayista que la coincidencia entre las tesis de muchos
tratadistas”[25] y, adicionalmente, “la
autoridad académica del doctrinante naturalmente le confiere un valor especial.”[26]
En atención a la caracterización de la doctrina en los
anteriores términos, este  Tribunal ha advertido una suerte de primacía de la
jurisprudencia. En ese sentido señaló que “acudir exclusivamente a la
doctrina cuando el sentido de un concepto y los alcances de una institución han
sido fijados por la jurisprudencia es un procedimiento insuficiente porque (i.) impide al juez
constitucional apreciar cuál es el significado real de las normas juzgadas
–dentro del proceso de adjudicación- y porque  (ii.) no brinda elementos de juicio relevantes para analizar
la función que éstas cumplen en el Estado y en la sociedad.”[27]
Por ello también ha señalado que “el juez que en sus actuaciones decide no atender a este
criterio auxiliar, o encuentra que en determinado caso debe decidir
contradiciendo la opinión mayoritaria de los doctrinantes, no por eso incurre
en una actuación de hecho.”[28]
5.2.7.4. Los principios
generales del derecho son también referidos en el artículo 230 de la
Constitución. Sobre su significado numerosas opiniones y definiciones han sido
discutidas por la teoría jurídica. Es posible identificar cuatro tipos de problemas
alrededor de esta materia. En efecto, se discute (i) cuál es la definición de
los principios generales del derecho; (ii) cuál es el razonamiento que debe
seguirse para su identificación; (iii) cuál es la función que cumplen en el
ordenamiento jurídico; y (iv) cuáles son los límites a su aplicación.
5.2.7.4.1. La
primera y la segunda cuestión, aunque pueden diferenciarse, usualmente
concurren en el examen de los principios. En el contexto colombiano algunos han
sostenido la equivalencia entre reglas y principios generales del derecho
indicando que estos se refieren (a) a las reglas que se deducen del espíritu de
la legislación y que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha
identificado “partiendo siempre de alguna aplicación singular hecha por el
Código Civil”[29]; (b) a
las reglas o principios generales del derecho comparado[30], (c) a los principios de la equidad
o del derecho natural de manera que este último “se hace presente en
nuestros días pero no como un código de leyes absolutas, sino más bien como un
conjunto de direcciones críticas al derecho positivo, como un ideal de contenido
variable que pretende una corrección y perfeccionamiento del derecho vigente
(…)”[31]. Se
identifican entonces como principios generales la prohibición de abusar de los
derechos, la exclusión del enriquecimiento ilegítimo o la proscripción de alegar
la propia inmoralidad ante la justicia[32]. Otros
han señalado que “[l]as reglas de derecho son ciertos axiomas o principios
generales, tales como <<donde la ley no distingue no es dado distinguir
al hombre etc.>>, mandados aplicar por las legislaciones romana y
española, y que se fundan en la equidad.”[33]
Doctrina extranjera
autorizada destaca las profundas discrepancias que en esta materia existen. Así,
Eduardo García Máynez ha explicado que algunos autores indican “que el
método para descubrirlos consiste en ascender, por generalización creciente, de
las disposiciones de la ley a reglas cada vez más amplias, hasta lograr que el
caso dudoso quede comprendido dentro de alguna de ellas (…)”[34], luego de lo cual señala que si
fuese cierto que los principios generales del derecho son el resultado de tal
proceso analógico “resultaría inútil la referencia a ellos”[35] en un ordenamiento jurídico que
también prevea la analogía. Destaca además, que algunos tratadistas consideran
que los principios “son los del derecho romano”, “los universalmente
admitidos por la ciencia” y “los del derecho justo o natural.”[36] Concluye que es esta última la
posición correcta, tal y como fuera defendida por G. del Vecchio indicando que
cuando se afirma que tales principios corresponden a los del derecho natural “quiere
decirse que, a falta de disposición formalmente válida, debe el juzgador
formular un principio dotado de validez intrínseca, a fin de resolver la
cuestión correcta sometida a su conocimiento”[37] no siendo posible “que falle de
acuerdo con sus opiniones personales”[38]. Siguiendo
al referido autor italiano, concluye que los principios generales no pueden
oponerse en ningún caso a la ley.
Al describir las
técnicas dogmáticas que emplean los juristas para fundamentar soluciones
originales, Nino ha señalado que estos “se ocupan de sistematizar el orden
jurídico, reemplazando conjuntos de normas por principios más generales y
pretendidamente equivalentes a ellas. De este modo se logra una mayor economía
del sistema, presentándolo como un conjunto de pocos principios, cuyas
consecuencias lógicas es más fácil de determinar.”[39] Y más adelante continua señalando
que aunque la actividad antes referida no implica una modificación del sistema
jurídico “no es infrecuente que los juristas dogmáticos transpongan ese
límite, proponiendo principios generales en reemplazo de varias normas del
sistema, pero que a la vez tienen un campo de referencia mayor que el del
conjunto de normas reemplazadas, permitiendo derivar de aquellos nuevas normas
no incluidas en el sistema originario y cubriendo, de este modo, posibles
lagunas de dicho sistema.”[40].
Refiriéndose a esa
línea metodológica Karl Larenz diferencia la analogía legis y la analogía iuris
o general. Indica que mediante esta última “se infiere, de varias
disposiciones que enlazan igual consecuencia jurídica a supuestos de hecho
diferentes, “un principio jurídico general”, “que se refiere tanto a los
supuestos de hecho no regulados en el ley como a los supuestos de hecho
regulados”[41]. Y más
adelante advierte: “La obtención de un principio general por vía de una
“analogía general” se basa en el conocimiento de que la “ratio legis”, común a
todas las disposiciones individuales referidas, no solo concierne a los casos
particulares regulados, sino que se da ya siempre que existan determinados
presupuestos indicados de modo general (…)”[42] de manera que “[e]l
retorno de todas las disposiciones particulares a la ratio legis posibilita la
formulación de un principio general, que “parece evidente” por el contenido de
justicia material a él inherente y se comprueba jurídico-positivamente por los
casos regulados en la ley en concordancia con él.” [43]
5.2.7.4.2. También
se han planteado importantes discusiones en relación con la tercera y cuarta
cuestión. En efecto, una revisión de la literatura permite identificar que a
los principios generales del derecho suelen atribuirse diferentes funciones. En
algunos casos se advierte que ellos cumplen una función crítica de los
ordenamientos. En este caso los principios actúan como la imagen de un derecho
ideal al que deben apuntar los ordenamientos históricos. Otra perspectiva señala
que los principios generales actúan como verdaderas normas jurídicas y
cumplen por ello una función integradora. En estos casos, dicha función se
activa a falta de ley y, en esa medida, aunque constituyen verdaderas fuentes,
tienen una naturaleza subsidiaria. Suele encontrarse vinculada esta
caracterización con aquella doctrina que asume que los principios generales del
derecho son el resultado de un proceso inductivo que parte de las reglas
específicas previstas en el ordenamiento y arriba a la identificación de
enunciados generales que las agrupan a todas. Finalmente, una tercera postura
advierte que la tarea de los principios consiste en precisar el alcance de las
fuentes del derecho, cumpliendo entonces una función interpretativa. En
estos casos se acude a los principios únicamente con el propósito de aclarar
dudas, o superar las ambigüedades y vaguedades propias de los enunciados
jurídicos.
Los límites a la
aplicación de los principios generales del derecho dependen, en buena medida,
de la forma como ellos son reconocidos en los diferentes ordenamientos. Dos de
ellos se destacan. Un primer grupo de limites suele estar determinado por
reglas de precedencia de manera tal que, por ejemplo, en algunos casos se
dispone acudir a los principios únicamente cuando no resulta aplicable la ley o
la costumbre. Un segundo grupo de límites se relaciona con la función que cumplen
los principios y, en esa medida, su relevancia podrá depender, por ejemplo, de la
existencia o no de una laguna.
5.2.7.5. En
pronunciamiento reciente, de fecha 7 de octubre de 2009, la Sala Civil de la
Corte Suprema de Justicia[44] analizó
ampliamente la naturaleza y posición de los principios generales del derecho en
el ordenamiento jurídico colombiano, a raíz de una decisión en la que debía
determinar si un cargo fundado en la violación del principio según el cual “nadie
puede alegar en su favor su propia culpa” podía abrirse paso en sede de
casación.
5.2.7.5.1. La Corte
planteó diferentes tesis alrededor de las cuestiones antes referidas. Sostuvo, entre
otras cosas, (i) que los principios, a diferencia de las reglas, se
caracterizan por carecer “de una estructura basada en un supuesto de hecho y
una consecuencia jurídica”; (ii) que los principios “no son promulgados
por ninguna autoridad concreta, carecen de fuente legitimadora, lo que lleva a
que no sea posible predicar de ellos validez formal, en el sentido de haber
sido establecidos de conformidad con algunas reglas de producción o
reconocimiento” lo que implica que “cuando el legislador o los jueces
aplican el principio o este ha sido consagrado en fórmulas legales o
constitucionales –es decir, se ha positivizado- se produce apenas la
verificación de una existencia irrebatible, pero este acto de reconocimiento
nada añade en su validez formal, pues su fuente y existencia es puramente
axiológica.”; (iii) que en atención a su naturaleza “la consagración
legal o constitucional de un principio en nada altera su esencia” dado que
“su existencia no puede quedar subordinada a ese reconocimiento y, en todo
caso, ni el legislador, ni el propio constituyente, podrían simplemente
aniquilarlos”; (iv) que los principios generales del derecho en atención a
su textura abierta dan lugar a “una asociación explícita o implícita entre
el derecho natural y el derecho por principios.”; (v) que el reconocimiento
de lagunas en los diferentes ordenamientos suscita la  pregunta por las formas
de integración de los ordenamientos acudiendo, en algunos casos, a los mismos
recursos que en ellos se prevén –autointegración- y, en otros, a fuentes
externas –heterointegración- como el derecho natural; (vi) que el ordenamiento
jurídico ha previsto diferentes soluciones para enfrentar sus lagunas pasando
por normas que remiten a los fundamentos tomados del derecho natural, de la
justicia universal y de la razón (Ley 1ª de 1834), a aquellos dos últimos
(Código Civil del Magdalena) o a la analogía, a la doctrina constitucional y a
las reglas generales del derecho (Ley 153 de 1887 art. 8º); (vii) que también
han sido previstas reglas para fijar el pensamiento del legislador tal y como
ocurre con aquella que autoriza acudir a los principios del derecho natural
para ilustrar la Constitución en casos dudosos; (viii) que la expresión “reglas
generales del derecho” ha sido considerada equivalente a los principios
generales del derecho; y (viii) que en Colombia se establece un modelo de
heterointegración dado que el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, no limita las
reglas generales del derecho a las previstas en el ordenamiento jurídico del
Estado y, adicionalmente, el artículo 4º remite a los principios de derecho
natural.
Luego de estas
consideraciones, la Corte Suprema (ix) se refirió ampliamente a algunas de las
providencias de la Sala Civil en las que se explicaba  la naturaleza de los
principios generales del derecho y se reconocían como tales los relativos a la
prohibición de abuso de los derechos, a la prohibición de enriquecimiento sin
casusa, a la regla “error communis facit jus” y a la teoría de la
imprevisión.   Al concluir la cuestión y aunque el cargo formulado en casación
no prosperó, la Corte dejó sentado (x) que era posible la violación de los
principios generales del derecho cuando dejaban de aplicarse, cuando se aplican
indebidamente o cuando son interpretados de manera incorrecta. Así las cosas “tienen
el carácter de normas de derecho sustancial en aquellos eventos en los cuales,
por si mismos, poseen la idoneidad para crear, modificar o extinguir relaciones
jurídicas concretas.”
5.2.7.5.2. El
examen de este pronunciamiento permite identificar varias tesis respecto de la
forma como la Sala Civil de la Corte Suprema define los principios generales
del derecho. En primer lugar, establece una asociación entre la definición de
principio a partir de su dimensión estructural y la definición de principio a
partir de su contenido o modo de conocimiento. Esto implica que para ese
Tribunal todos los principios generales del derecho, además de carecer de un
supuesto de hecho y una consecuencia, tienen altos niveles de indeterminación.
En segundo lugar, reconoce una relación de equivalencia entre los principios y
las reglas generales del derecho lo que supondría, al menos prima facie, que
las reglas a las que alude el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 podrían
calificarse como principios generales del derecho. En tercer lugar, precisa que
la validez de los principios generales no depende de su vinculación o
aceptación por el ordenamiento positivo en tanto le preexisten y, por ello, no
se sujetan a las contingencias legislativas o constituyentes. Esta postura
implica el reconocimiento de que los principios generales del derecho son, en
verdad, derecho natural.
5.2.8. Debe ahora la
Corte precisar el alcance de la expresión “principios generales del derecho”
contenida en el artículo 230 de la Carta. Previo a ello la Corte estima
necesario destacar que no resulta posible ni deseable una elaboración
conceptual completa de tal categoría dado que, de una parte, ello no le
corresponde a una decisión judicial de control abstracto y, de otra, la Corte
no puede actuar como árbitro de una disputa teórica que ha dado lugar a los más
complejos e intensos debates de filosofía del derecho y teoría jurídica. Sin
embargo, en tanto se trata de una institución constitucional, la Corte si tiene
la obligación de definir sus rasgos centrales y de establecer los criterios
constitucionales que deben considerarse al interpretar la expresión referida.
5.2.8.1. La
categoría “principios generales del derecho” es, al igual que la “equidad”,
un concepto jurídico indeterminado. Se trata de una expresión que si bien
designa una esfera de la realidad de la actividad judicial, no tiene un alcance
preciso. Esta apertura semántica de la expresión supone, a juicio de la Corte,
que en la delimitación de su alcance, las autoridades disponen de un margen de
acción o apreciación.
La dificultad para
definir dicha expresión queda en evidencia al examinar, tal y como se hizo anteriormente,
las diferentes visiones que autorizados exponentes de la doctrina y la
jurisprudencia tienen al respecto. Como se señaló, algunas perspectivas de la
doctrina consideran que se trata de principios implícitos en el ordenamiento;
otras consideran que se trata de principios que aunque pueden estar presentes
en el ordenamiento no derivan su validez del mismo por corresponder al derecho
natural; otras posiciones se orientan a señalar que los principios generales
del derecho coinciden con aquellos del derecho romano y del derecho español.
Estas perspectivas,
que deben ser consideradas por la Corte en tanto tienen su fuente en
expositores autorizados, limitan la posibilidad de establecer   definitivamente
el alcance de los “principios generales del derecho”. Esto supone
–insiste la Corte- que sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, la
Constitución confiere al legislador y a las autoridades judiciales un margen
para que interpreten y definan el contenido de esta expresión.
5.2.8.2. Pese a la
relativa indeterminación de la expresión estudiada, su interpretación se
encuentra sometida a varios límites que se desprenden no solo del texto de la Carta
sino también de algunos pronunciamientos judiciales de esta Corporación. A
continuación se precisan.
5.2.8.2.1. Los
principios generales del derecho se encuentran subordinados a la “ley” y solo
constituyen un criterio auxiliar de la actividad judicial. Ello implica que
bajo ninguna circunstancia es posible, a la luz del artículo 230 de la Carta,
invocar un principio general del derecho con el objeto de derrotar o desplazar
una norma jurídica vigente y que se encuentre comprendida por el concepto de “ley”.
En adición a lo señalado, apoyarse en los principios generales del derecho no
constituye un imperativo en tanto que las autoridades se encuentran autorizadas,
también por el artículo 230, para acudir a otros criterios a fin de cumplir la
función judicial.
Puede ocurrir que
un enunciado que originalmente era considerado como principio general del
derecho, sea posteriormente incorporado mediante una disposición específica al
ordenamiento jurídico. En esos casos, el enunciado correspondiente tendrá una
nueva posición en el sistema de fuentes adquiriendo, si encuadra en el concepto
de “ley”, la posición preferente que ésta ocupa según el artículo 230 de la
Carta.
5.2.8.2.2. El uso
de la expresión “principios” del artículo 230 no es equivalente al
empleo que de la misma palabra se hace para distinguir, desde el punto de vista
estructural, los diferentes tipos de normas (reglas y principios). En esa
medida, el carácter abierto o indeterminado que se atribuye a las normas con
estructura de principio no implica (i) que todas las normas con dicha
estructura queden comprendidas por la expresión del artículo 230, tal y como
ocurre en aquellos casos en los cuales la Corte refiriéndose a los artículos 29
o 53 emplea, respectivamente, las expresiones “principios generales del
derecho penal” o “principios generales del derecho laboral. Tampoco
supone (ii) que las proposiciones normativas que son reconocidas como
principios generales del derecho no puedan tener una estructura de regla tal y
como ocurre, por ejemplo, con el enunciado según el cual nadie puede alegar en
su favor la propia culpa.
5.2.8.2.3. La
expresión “principios generales del derecho” no es equivalente a la
expresión “reglas generales del derecho”. Esta última fue examinada por
la Corte Constitucional en la sentencia C-083 de 1995 y la Corte indicó (i) que
tales reglas generales provenían de la analogía iuris –o analogía general- y,
siendo ello así, (ii) la aplicación de las mismas está comprendida por el
mandato que exige a los jueces someterse al imperio de la ley. La aplicación de
una regla general del derecho es la aplicación misma de la ley, tal y como
también ocurre cuando se acude a la denominada analogía legis. Este precedente obliga
entonces a la Corte a descartar cualquier interpretación de los “principios
generales del derecho” que implique su asimilación a las reglas que se
obtienen mediante el proceso de abstracción y generalización propio de la
analogía iuris.
5.3. Análisis del
cargo.
5.3.1.
Al precisar el alcance de la norma acusada (supra 2.1. y 3.2.3),
se indicó la función exclusivamente interpretativa, subordinada y auxiliar que
según el artículo 4º estaban llamados a cumplir los principios del derecho
natural. La Corte juzga necesario, antes de dar respuesta al cargo planteado,
detenerse un poco más en el significado que tiene la referencia a tales
principios. En efecto, para este Tribunal no pasa desapercibido que al margen de la postura que pueda
asumirse  respecto de la ubicación que pueden tener y la tarea que están
llamados a cumplir los “principios del derecho natural” en un ordenamiento
jurídico, su reconocimiento en la Ley 153 de 1887 suscita preguntas de enorme
complejidad  en tanto remite a una de las cuestiones más disputadas en la filosofía
del derecho y en la teoría jurídica. Aceptar, como lo hace la citada ley, que
existen principios de derecho natural remite a polémicas relacionadas con la
definición de la palabra “derecho” y, de manera especial, referidas a los
vínculos entre la moral y el derecho, en tanto instrumentos de regulación de la
conducta humana.
5.3.1.1. La expresión derecho natural
ha sido objeto de múltiples aproximaciones, agrupadas alrededor de lo que se
conoce en la filosofía del derecho con el nombre de doctrinas iusnaturalistas.
En general, esta corriente de pensamiento  admite que existen reglas de
comportamiento que anteceden a los  sistemas jurídicos vigentes y cuyo valor,
con independencia de su reconocimiento en los ordenamientos históricos, exige
atribuirles la condición de derecho válido y el estatus de parámetro de validez
de todas las demás disposiciones. En esa dirección, sostienen algunos que las
posiciones iusnaturalistas se caracterizan por “el aserto de que el derecho
vale y, consecuentemente, obliga, no porque lo haya creado un legislador humano
o tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino por la bondad o
justicia intrínsecas de su contenido.”[45]
En este caso, la defensa de esta
postura supone aceptar un vínculo necesario entre el derecho y la moral. Acoge
la tesis según la cual entre ambos sistemas de regulación de la conducta humana
existe una relación conceptual y, en consecuencia “el concepto de derecho
debe ser definido de manera tal que contenga elementos morales”[46].
Asimismo y como corolario de ello, la validez de los ordenamientos jurídicos
dependerá de su sujeción a los criterios caracterizados como derecho natural.
Cabe entonces afirmar que “hay una idea común a todas las escuelas de
derecho natural: la creencia en que existen algunos principios universalmente
válidos que gobiernan la vida del hombre en sociedad, principios que no han
sido creados por el hombre sino que son descubiertos, principios verdaderos,
que son obligatorios para todos, incluso para aquellos que no pueden o no
quieren reconocer su existencia.”[47]
Entre los defensores de esta
perspectiva se presentan muy agudas disputas acerca de cuáles son las
exigencias morales que determinan la validez de los ordenamientos y cuáles las
formas para su identificación, destacándose entre muchas otras, aquellas que
advierten que ellos son derivables o de la razón, o de dios, o de la historia o
de la naturaleza de las cosas[48]. En ese sentido autores
contemporáneos han destacado que en ocasiones “el derecho natural se ha
basado en concepciones teológicas, en otras ha sido concebido racionalmente”[49]
de manera que “la naturaleza de la que se han derivado los principios
universales ha sido la naturaleza del cosmos, o de Dios, o de la sociedad y la
historia, pero más frecuentemente lo ha sido la naturaleza del hombre como ser
racional.”[50] En ese sentido “podemos
distinguir así entre un derecho natural teológico, sociológico, histórico y
racional antropocéntrico.”[51] Pese a que las doctrinas
del derecho natural coinciden en el carácter prevalente de los argumentos
morales para la definición del derecho y la validez de los ordenamientos
jurídicos, no coinciden totalmente en el tipo de moralidad que se impone así
como la forma o camino para su identificación.
Incluso la existencia de un derecho
natural como parámetro de validez de los ordenamientos históricos, ha tenido en
el pasado no tan lejano, importantes consecuencias. Cabe aquí referir la aguda
presentación de la cuestión por parte de Radbruch, al enunciar la que luego
sería conocida como su fórmula: “El conflicto entre la justicia y la
seguridad jurídica puede ser solucionado en el sentido de que el derecho
positivo asegurado por su sanción y el poder tiene prioridad aun cuando su
contenido sea injusto y disfuncional, a menos que la contradicción entre la ley
positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en tanto
derecho injusto, tenga que ceder ante la justicia.”[52]
Esa orientación tuvo eco, por ejemplo, en una importante decisión del Tribunal
Constitucional Federal Alemán de 1968 que señaló:
“El derecho y la justicia no se encuentran a disposición del
legislador. La concepción según la cual un ‘legislador constitucional puede
ordenar todo lo que quiera’ significa una recaída en la actitud intelectual de
un positivismo legal valorativamente neutro, superado desde hace tiempo en la
ciencia y en la praxis jurídicas. Justamente la época del régimen nacionalsocialista
en Alemania ha enseñado que también el legislador puede imponer lo injusto (…).
Por ello, el Tribunal Constitucional Federal ha afirmado que hay que negar a
las disposiciones ‘jurídicas’ nacionalsocialistas la validez como derecho
porque contradicen tan evidentemente principios fundamentales de la justicia
que el juez que quisiera aplicarlas o aceptar sus consecuencias jurídicas
dictaría no-derecho en vez de derecho.”[53]
5.3.1.2. Las doctrinas
iuspositivistas, pese a considerar que entre el derecho y la moral pueden
existir conexiones, advierten que ellas no tienen un carácter forzoso y por eso
la definición del Derecho y la determinación de la validez de las normas, son
juicios que pueden hacerse al margen de criterios morales. Según tal postura “es
posible establecer la existencia y describir el contenido del derecho de un
determinado país en un momento determinado en términos puramente fácticos,
empíricos, basados en la interpretación de hechos sociales (conducta y
actitudes humanas) (…)”[54]. De acuerdo con esa premisa “no
hace falta recurrir a ideas o principios tomados del derecho natural o la moral
natural.”[55]
Ni el concepto de derecho dependería
de elementos morales ni la validez de los ordenamientos de su concordancia con
ellos, por lo que para identificar si una norma hace parte de un ordenamiento
jurídico habrá de acudirse a “hechos” y no a “valores”. Según lo ha planteado
un importante autor, al describir la tesis de la separación entre moral y
derecho, dicha postura “presupone que no existe ninguna conexión conceptual
necesaria entre derecho y moral, entre aquello que ordena el derecho y aquello
que exige la moral, o entre el derecho que es y el derecho que debe ser”[56].
Es importante insistir que tales
concepciones no niegan, necesariamente, la existencia de relaciones entre la
moral y el derecho ni plantean siempre -desde una perspectiva filosófica- una
especie de escepticismo ético[57]. Se trata, sin embargo, de
posturas que no sujetan o condicionan la validez de los ordenamientos
históricos o la pertenencia de una norma a dichos ordenamientos, al
cumplimiento de  un estatuto moral determinado, sino a hechos vinculados con su
instauración o su eficacia. En consecuencia, la validez y el contenido de los
ordenamientos es un problema diferente al de su concordancia con determinada
perspectiva moral.
5.3.2. Al margen de lo expuesto con
propósitos exclusivamente descriptivos y que remite a disputas teóricas de
enorme complejidad respecto de las cuales no le corresponde a este Tribunal
tomar partido, la Corte constata que una referencia a los principios del
derecho natural como la contenida en la disposición acusada tiene al menos
cuatro consecuencias. En primer lugar, que el legislador admite la existencia
de principios que preexisten al ordenamiento jurídico  y que conforman un
cuerpo normativo denominado “derecho natural”. En segundo lugar, que la
remisión a tales principios confiere al intérprete -debido a la indefinición
prima facie de los elementos que lo conforman- un margen significativo de
interpretación para establecer su alcance. En tercer lugar, que aunque en las
doctrinas iusnaturalistas existe un acuerdo acerca de la posibilidad de
identificar criterios morales, dicho acuerdo no comprende ni cuáles son ellos
ni cuáles los métodos para su identificación. En cuarto lugar, la referencia a
los principios del derecho natural en el artículo acusado, no tiene el efecto
de establecer un cuerpo normativo de cuyo respeto dependa la validez de las
restantes normas del ordenamiento jurídico.
5.3.3. La Corte concluye que la
expresión acusada no desconoce el artículo 230 de la Constitución por las
razones que se exponen a continuación.
5.3.3.1. En primer lugar, la sentencia C-083
de 1995 tuvo la oportunidad de referirse al significado del artículo 4º de la
Ley 153 de 1887 y, en particular, a la mención que allí se hace al derecho
natural. Ese examen -aunque no constituyó el eje central de su pronunciamiento-
tuvo su causa en la necesidad de precisar el alcance de la expresión “principios
generales del derecho” contenida en el artículo 230 de la Carta.
Las tesis centrales de la
Corporación, útiles para este caso, son las siguientes: (i) Cuando los
elementos de derecho positivo previstos para resolver un problema –ley, analogía,
doctrina constitucional, reglas generales del derecho o costumbre- se agotan
sin que sea posible determinar una solución, el ordenamiento puede reconocer
criterios extra-sistemáticos a los que puede acudir el juez para cumplir con su
obligación de fallar. (ii) Tales criterios a pesar de estar referidos formalmente en algunas
disposiciones constitucionales o legales como aquellas que aluden a la equidad
o a los principios generales del derecho (art. 230 C.P.) o al derecho natural
(art. 4º Ley 153 de 1887) “no
satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen
parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución.” (iii) Cuando el juez se enfrenta a varias
posibilidades de interpretación, el ordenamiento lo autoriza –aunque no lo
obliga- para acudir a dichos criterios extra-sistemáticos. En estos casos, como
cuando se recurre a la equidad, el intérprete “deberá entonces
esmerarse en mostrar que su decisión está justificada por un principio ético o
político (en todo caso extrajurídico), al que él adhiere y a cuya invocación lo
autoriza expresamente el derecho positivo.” Según la Corte “[n]o será,
pues, su determinación arbitraria la que informe el fallo, sino las ideas,
genéricamente mentadas por el ordenamiento como derecho natural o equidad,
esta última en el más riguroso sentido aristotélico del término. Uno y otra
sirven pues al propósito de que el fallo resulte siempre razonable y
proporcionado. Los artículos 4° y 5° de la ley 153 de 1887 resultan, así,
corroborados por la nueva Carta.”[58]
La  argumentación expuesta por la
Corte en esa oportunidad afirma entonces la posibilidad de aceptar el empleo de
determinados criterios de interpretación que, pese a no constituir propiamente
normas jurídicas en tanto no satisfacen los criterios fijados para ser
reconocidos como tales, son invocados por normas ellas sí jurídicas. Se
encuentran allí comprendidos, según el pronunciamiento de la Corte, los principios
generales del derecho y el derecho natural.
5.3.3.2. En segundo lugar, la Corte considera
que los principios generales del derecho constituyen un género del cual los
principios de derecho natural son una de sus especies. Ello implica que estos últimos
no constituyen un criterio adicional a los enunciados en el artículo 230, sino
que están incluidos dentro de la categoría allí referida. A esta conclusión
arriba la Corte luego de constatar que un sector de la doctrina nacional y
foránea, al ocuparse de los principios generales del derecho, reconoce que en
estos se encuentran comprendidos los principios del derecho natural. Incluso en
la misma dirección procede la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al
aceptar -en la sentencia del 7 de octubre de 2009- que “la pertenencia del
principio al ordenamiento no puede depender de un acto o de una autoridad
contingente” pues de ser ello así la desaparición de uno u otro “arrojarían
al principio fuera del sistema, como si dejara de ser parte del espíritu
general de la legislación.” De acuerdo con ello “(…) aunque se ampliara
la parte dogmática de las constituciones modernas y se transformaran los
principios en normas positivas, con ello no se agotaría el ordenamiento, no
estaría completo de una vez para siempre”.
Ello no implica, en modo alguno, que
la Corte este limitando el contenido de la expresión “principios generales
del derecho” a los referidos principios del derecho natural. En efecto, la
atribución de significado a ese concepto puede tener diferentes variantes que
no le corresponde a la Corte calificar ni excluir en esta providencia. Simplemente
se trata de una alternativa teórica aceptada que, prima facie, es compatible
con la consideración según la cual los “principios generales del derecho”
pueden considerarse un concepto jurídico indeterminado.
5.3.3.3. En tercer lugar, la
constitucionalidad de la expresión demandada se apoya también en el hecho de
que el artículo 4º de la Ley 153 de 1887 le asigna a los principios del derecho
natural la condición de criterio interpretativo, subordinado y auxiliar, que
solo se activa en aquellos eventos en los cuales existan dudas acerca del
alcance de la Constitución. Esa función coincide plenamente con el papel de
criterio auxiliar de la actividad judicial que le atribuye el artículo 230 a
los principios generales del derecho.
Esto tiene como efecto, destaca la
Corte, (i) que su empleo solo resulta posible y es además facultativo, cuando
después de acudir a los métodos de interpretación literal, sistemático,
teleológico, histórico o aquellos otros acuñados por la jurisprudencia
constitucional para fijar el sentido de la Carta, persisten dudas insuperables
acerca de su interpretación. Adicionalmente, (ii) el uso de los principios del
derecho natural, en tanto solo tienen naturaleza auxiliar, no puede conducir,
en ningún caso, al desconocimiento o infracción de ninguna norma directamente
constitucional o integrada al bloque de constitucionalidad.
5.3.3.4. En cuarto lugar, aunque la
Corte reconoce las amplias controversias que se suscitan alrededor de la
identificación de aquellos que pueden ser los principios de derecho natural, su
empleo impone al intérprete, un carga de argumentación  especialmente exigente
y que se traduce  en el deber de demostrar con argumentos racionalmente
controlables (a) que la existencia y pertinencia del principio puede ser
fundamentada y (b) que ha sido reconocido de manera amplia por la doctrina más
autorizada en la materia. No basta entonces apoyarse en la intuición o en un
análisis accidental de un autor, para invocar la existencia de un principio de
derecho natural y emplearlo para ilustrar la Constitución en casos dudosos.
5.3.3.5. En quinto lugar, la Corte
considera que el texto de la Constitución no fue ajeno al empleo de categorías
que, tradicionalmente, se encuentran vinculadas a las doctrinas del derecho
natural. En esa medida, es posible identificar esa orientación (i) en el artículo
5º del Carta al aludir a la primacía de los derechos inalienables de la persona;
(ii) en el artículo 94 al indicar que la enunciación de los derechos en la
Constitución y en otros instrumentos no puede interpretarse como la negación de
otros que siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en
ella e incluso; (iii) en el literal c) de la Convención Americana de Derechos
Humanos al prescribir que su interpretación no puede excluir otros derechos y garantías que son
inherentes al ser humano. Estas disposiciones con valor constitucional, exigen
fijar el alcance de locuciones tan complejas como inherencia e inalienabilidad,
alrededor de las cuales gira una parte importante de los esfuerzos por
fundamentar filosóficamente la existencia y reconocimiento de los derechos.
La inherencia e inalienabilidad
a la que aluden las disposiciones citadas, designan o se refieren al atributo
que se predica de un derecho debido a su conexión inescindible con la
naturaleza del ser humano. En ese contexto, determinar los derechos que le
pertenecen a la persona por el hecho de serlo y no por el reconocimiento que de
ellos haga el ordenamiento jurídico, exige que el intérprete se remita a
premisas normativas que pretenden para si una validez intrínseca y que se
justifican, al menos en principio, al margen del ordenamiento jurídico. De lo
dicho se sigue que las disposiciones antes invocadas, reconocen que el
ordenamiento no excluyó de manera absoluta, pese a la supremacía del derecho legislado,
la posibilidad de apoyarse en el derecho natural para reconocer derechos y con
fundamento en ello dar respuesta a diferentes cuestiones constitucionales.
En adición a lo anterior cabe
destacar, de una parte, que la Constitución emplea en algunas oportunidades la
expresión moral a efectos de precisar criterios orientadores de la actuación de
autoridades y particulares tal y como ocurre en los artículos 34 –que prevé la declaración de extinción del dominio sobre los bienes
adquiridos con grave deterioro de la moral social, 88 –que reconoce como
derecho colectivo la moralidad administrativa- 107 –que establece que los Partidos y Movimientos Políticos tendrán como uno
de sus principios rectores la moralidad- y 209 –al prescribir que la
función administrativa debe desarrollarse con
fundamento en el principio de moralidad-. A su vez, de otra parte, la doctrina
mayoritaria de este Tribunal respecto de la prohibición de sustituir los ejes
definitorios de la Carta, impone identificar a partir de razonamientos que
incluyen valoraciones meta-jurídicas, los contenidos esenciales de la
Constitución cuyo reemplazo escapa a la competencia de aquellos órganos habilitados
únicamente para reformarla.
Incluso, al margen
de esas disposiciones específicas la Corte ha acudido al artículo 4º de la Ley
153 de 1887 para solucionar dificultades interpretativas de la Constitución. En
la sentencia C-337 de 1993, la Corte examinó un cargo formulado en contra de
una disposición que autorizaba a las
entidades del Estado que tuvieran la responsabilidad de prestar los servicios
públicos de educación y salud, para celebrar contratos con entidades de
carácter privado destinados a desarrollar tales actividades. Según el
demandante ello desconocía el artículo 355 de la Carta que subordinaba la
celebración de tal tipo de contratos a lo dispuesto en los planes nacionales de
desarrollo, en ese momento no adoptados. La Corte consideró que en atención a
los deberes sociales del Estado y ante la imposibilidad de expedir en aquel
entonces el Plan de Desarrollo, debía concluirse que existía un derecho del
Estado a celebrar tal tipo de contratos. Razonó así la Corte:
“De manera que así como no puede cumplirse en este momento con el
mandato contenido en el artículo 341 superior, por imposibilidad fáctica y
jurídica, es cierto que, en cambio, el Estado debe procurar el cumplimiento de
los deberes esenciales a su ser, que son, se repite, inaplazables, por cuanto
la sociedad civil los requiere con urgencia. Estos deberes generan a su vez
derechos proporcionados a su cumplimiento, pues, como manifestó Del Vecchio, la
relación fundamental entre deber y derecho se expresa en la máxima siguiente:
"Aquello que es deber, es siempre derecho; y no puede ser
deber, aquello que no sea derecho". (…)
Se demuestra fácilmente la verdad de este aserto -continúa el
autor citado-, advirtiendo que si en un sistema dado una acción aparece como
obligatoria para cierto sujeto, en el mismo sistema no debe ser posible el que
se ponga impedimento a dicho acto por parte de los demás. Si un impedimento tal
fuese legítimo, el sistema se disolverá en máximas incompatibles y por esto no
valdría para dirigir el obrar; no sería, pues, un sistema ético. Por tanto,
aquello que respecto a un sujeto es jurídicamente necesario, es en el orden
objetivo, jurídicamente posible. O dicho en otras palabras: "cada uno
tiene siempre el derecho de cumplir con su deber". (…)
Todo fin exige un medio proporcionado para su realización. De ahí
que es natural que si el Estado tiene unos deberes esenciales, tenga también
unos derechos  para cumplir su misión. Aquí, pues, los deberes son el
título jurídico de los derechos consecuenciales. En otras palabras, si existe
un deber esencial e inaplazable, existe también el derecho a cumplir con ese
deber, el cual está prescrito a cargo del Estado. Luego el Estado, y en este
caso el Gobierno, cuenta con un título jurídico válido para realizar las
acciones pertinentes encaminadas a la realización de los propósitos -que a su
vez son deberes estatales- contenidos en los artículos 2o, 42, 44, 46, 47, 48,
49, 50, 51, 53, 61, 67, 69, 79 y 366 de la Carta Política, entre otros.
La Corte reconoce, sin embargo, que en este caso y ante el vacío
jurídico existente, el derecho que permite al Estado el cumplimiento de sus
deberes no está expreso. Pero como el deber si lo está, hay, por lo menos una
facultad tácita como derivación natural de un deber que no sólo es
irrenunciable, sino -se repite- inaplazable, pues así como el Constituyente
quiso que las normas referentes al plan nacional de desarrollo se aplicaran a
partir del próximo período presidencial, también quiso y exigió que el Estado
cumpliera con sus deberes esenciales consagrados en los artículos señalados. Se
trata, pues, de un claro caso en que es aplicable el artículo 4o. de la ley 153
de 1887 que señala: "Los principios del derecho natural y las reglas de la
jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos"
(…)”[59].
Con fundamento en
el mismo principio y citando algunos de los apartes transcritos, la sentencia
C-059 de 1994 señaló la posibilidad de iniciar de oficio el examen
constitucional de leyes aprobatorias de tratados internacionales cuando ellas
no fuesen remitidas por el Gobierno Nacional en el término establecido por la
Carta. Indicó entonces que era aplicable el principio según el cual aquello que
es deber -en este caso adelantar el control- es siempre derecho -en este caso
iniciar de oficio el control cuando el Gobierno no cumplía con su obligación de
remisión-.
5.4. Conclusión del
cargo.
La expresión “principios
del derecho natural” contenida en el artículo 4 de la Ley 153 de 1887 no
desconoce el artículo 230 de la Constitución dado que, de una parte, dicha
categoría es conceptualmente compatible con la de principios generales del
derecho y, de otra, la función que le es conferida por la citada ley –recurso
interpretativo en casos dudosos- coincide con la calificación que la Carta hace
de los principios generales como criterio auxiliar de la actividad judicial.
Entre ambas categorías existe una relación de género a especie. Su
constitucionalidad se apoya, adicionalmente, en diferentes pronunciamientos de
este Tribunal que han reconocido la posibilidad de acudir a tales principios
(C-083 de 1995) y que, de hecho, se han apoyado en ellos para interpretar la Constitución
(C-373 de 1993, C-059 de 1994 y C-372 de 1994).
En
cualquier caso el uso de
los principios de derecho natural se encuentra sometido a algunos límites: (i)
solo resulta posible cuando después de acudir a los métodos de interpretación
literal, sistemático, teleológico, histórico o aquellos otros acuñados por la
jurisprudencia constitucional para fijar el sentido de la Carta, persisten dudas
insuperables acerca de su interpretación; (ii) no puede conducir, en ningún
caso, al desconocimiento o infracción de ninguna norma formalmente incorporada
a la Carta o integrada al bloque de constitucionalidad. Adicionalmente, la invocación
de un principio del derecho natural impone una  carga de argumentación especialmente
exigente que se traduce (iii) en el deber de demostrar con argumentos
racionalmente controlables (a) que la existencia y pertinencia del principio
puede ser fundamentada y (b) que ha sido reconocido de manera amplia por la
doctrina más autorizada en la materia.
6. Segundo cargo: infracción de los artículos 1 y 13
de la Constitución.
6.1. Alcance del cargo.
El segundo cargo afirma que la expresión “principios
de derecho natural” tiene un alto grado de indeterminación si se considera que
se delimita a partir de categorías como la justicia. Esta indeterminación
supondría la violación del principio de seguridad jurídica que se deriva del artículo
1º de la Constitución, en tanto impide prever o tener certidumbre respecto del
tipo de decisiones que adoptarán las autoridades judiciales. En estrecha
conexión con ese ataque, el demandante argumenta que la indefinición de tal
concepto implica la posibilidad de que casos iguales sean resueltos de manera
diferente, pues en la tarea de identificar los principios del derecho natural, los
jueces gozarán de una libertad ilimitada, altamente dependiente de sus propias
opiniones.
6.2. La obligación constitucional de promover la
seguridad jurídica (art. 1) y garantizar la igualdad de trato (art. 2) en las
actuaciones judiciales.
6.2.1. La administración de justicia es definida por
el artículo 228 como una función pública. Dicha disposición articula el
ejercicio de tal función con varias exigencias: (i) un mandato de que las
decisiones sean independientes; (ii) un mandato de publicidad y permanencia de
sus actuaciones; (iii) un mandato de prevalencia del derecho sustancial; (iv)
una obligación de cumplir los términos procesales; y (v) un mandato de desconcentración
y autonomía. Además de ello y como consecuencia de la vinculación general de
todas las autoridades públicas a la Constitución, los jueces se encuentran
también sujetos (vi) a la obligación de promover la seguridad jurídica y
garantizar la igualdad de trato. La Corte se ocupará brevemente de describir el
alcance de esta última obligación.
6.2.2. En la sentencia C-836 de 2001 se hizo una
amplia referencia a la significación de la seguridad jurídica y a su
importancia específica para la administración de justicia. Sostuvo en aquel
entonces:
“El derecho, como instrumento
de ordenación social, pretende regular ciertos aspectos de las relaciones
humanas, estabilizándolos. Cualquier comunidad política que pretenda
organizarse como tal a partir del derecho requiere para tal fin, que sus
miembros tengan cierto nivel de certeza respecto de los comportamientos
aceptados dentro de la comunidad.  En una sociedad altamente compleja como
lo es el Estado contemporáneo, caracterizada por un aumento en la intensidad y
en la variedad de la actividad social, el nivel de certeza requerido respecto
de la protección social de determinadas conductas es mayor.  Nuestra forma
de organización político jurídica protege a todas las personas, imponiendo a
las autoridades la obligación de garantizar la efectividad de los derechos y
deberes (C.P. artículo 2º), a través del derecho, como sistema estable de
ordenación social.  Sin embargo, en un Estado contemporáneo, establecido
como social de derecho, en el cual la labor de creación del derecho es
compartida, la estabilidad de la ley en el territorio del Estado y en el tiempo
no son garantías jurídicas suficientes.  En nuestro Estado actual, es
necesario que la estabilidad sea una garantía jurídica con la que puedan contar
los administrados y que cobije también a la interpretación y aplicación del
ordenamiento jurídico. Sólo así se puede asegurar la
vigencia de un orden justo (C.P. art. 2º)
La certeza que la comunidad jurídica tenga de que los jueces van a
decidir los casos iguales de la misma forma es una garantía que se relaciona
con el principio de la seguridad jurídica. (…)
La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el
contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, y la única
forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los
jueces han interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento de manera
estable y consistente.  Esta certeza hace posible a las personas actuar
libremente, conforme a lo que la práctica judicial les permite inferir que es
un comportamiento protegido por la ley.  La falta de seguridad jurídica de
una comunidad conduce a la anarquía y al desorden social, porque los ciudadanos
no pueden conocer el contenido de sus derechos y de sus obligaciones.  Si
en virtud de su autonomía, cada juez tiene la posibilidad de interpretar y
aplicar el texto de la ley de manera distinta, ello impide que las personas
desarrollen libremente sus actividades, pues al actuar se encontrarían bajo la
contingencia de estar contradiciendo una de las posibles interpretaciones de la
ley.
(…)
10.  En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está
relacionada con la buena fe, consagrada en el artículo 83 de la Constitución, a
partir del principio de la confianza legítima.  Este principio
constitucional garantiza a las personas que ni el Estado, ni los particulares,
van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un
fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias.
En estos casos, la actuación posterior es contraria al principio de la buena
fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se puede esperar de las
autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior frente a una misma
situación.  Esta garantía sólo adquiere su plena dimensión constitucional
si el respeto del propio acto se aplica a las autoridades judiciales,
proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algún tipo de fundamento legal
formal, sean irracionales, según la máxima latina venire contra factum
proprium non valet.  En efecto, si esta máxima se predica de la
actividad del Estado en general, y se extiende también a las acciones de los
particulares, donde –en principio- la autonomía privada prima sobre el deber de
coherencia, no existe un principio de razón suficiente por el cual un
comportamiento semejante no sea exigible también a la actividad judicial.
(…)  El derecho de acceso a la administración de justicia implica la
garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado (…) como
administrador de justicia. (…) Esta confianza no se garantiza con la sola
publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripción nominal
del principio de legalidad. Comprende además la protección a las expectativas
legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por
parte de los jueces va a ser razonable, consistente y uniforme.”
Esta postura
permite identificar los intereses constitucionales comprometidos con la
salvaguarda de la seguridad jurídica en la actividad judicial: su garantía
permite a los ciudadanos prever las reglas que les serán aplicadas. La
estabilidad en la interpretación y aplicación del derecho es una condición
necesaria de la realización de un orden justo y de la efectividad de los
derechos y libertades de los ciudadanos (art. 2) dado que solo a partir del
cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento
jurídico ordena, prohíbe o permite. Al fundamento de la seguridad jurídica
también concurre el principio de la buena fe que impone a las autoridades del
Estado, el deber de actuar de manera coherente y de abstenerse de defraudar la
confianza que depositan en ellas los ciudadanos (art. 83). También el
reconocimiento de la seguridad jurídica se apoya en la cláusula de Estado de
Derecho (art. 1) en tanto permite que las autoridades judiciales adopten las
decisiones con apoyo en reglas preexistentes y no con fundamento en su propia
voluntad.
La seguridad
jurídica en los términos expuestos se vincula con la igualdad de trato
establecida por el artículo 13 de la Carta al prescribir que todas las personas
recibirán la misma protección y trato de las autoridades. En efecto, si las
decisiones judiciales no fueran previsibles o las reglas y soluciones adoptadas
en el pasado resultaran cambiantes e inestables, los ciudadanos no podrían
esperar que el asunto que someten a la jurisdicción sea resuelto de la misma
forma. Así las cosas, seguridad jurídica es una condición necesaria para
garantizar el mandato de igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta.
En atención a la
importancia que tiene entonces preservar la seguridad jurídica y el derecho a
la igualdad en las actuaciones judiciales, el ordenamiento constitucional y la
jurisprudencia de esta Corporación, han fijado varios instrumentos con ese
propósito. En primer lugar, la Constitución reconoce que la actividad de los
jueces está sometida al imperio de la “ley” lo que constituye no solo una
garantía de autonomía e imparcialidad, sino también de igualdad en tanto el
punto de partida y llegada de toda la actuación judicial es la aplicación de la
“ley”. En segundo lugar y en estrecha relación con lo anterior, la ley –tal y
como ocurre por ejemplo con la 153 de 1887- establece un conjunto de pautas
orientadoras para resolver los diferentes problemas que se suscitan al interpretar
y aplicar las normas jurídicas. En tercer lugar la Constitución ha previsto
órganos judiciales que tienen entre sus competencias la unificación de
jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y vocación de generalidad
el significado y alcance de las diferentes áreas del ordenamiento jurídico. En
cuarto lugar, los pronunciamientos de esta Corporación han ido incorporando un grupo
de doctrinas que, como ocurre con las relativas a la cosa juzgada y al deber de
respeto del precedente judicial, tienen entre sus propósitos garantizar la
estabilidad de las decisiones y reglas judiciales fijadas con anterioridad. En
quinto lugar, algunos estatutos como la Ley 1437 de 2011 incorporan normas que
tienen por propósito asegurar la eficacia de la jurisprudencia unificada del
Consejo de Estado a través, por ejemplo, de su extensión (arts. 10 y 102).
6.2.3. Ahora bien,
las exigencias de seguridad jurídica y de trato igual no son absolutas si se
considera que ello implicaría, entre otras cosas, desconocer la autonomía
judicial, la necesidad de ajustar el derecho a las nuevas realidades sociales o
la importancia de corregir yerros en la interpretación y aplicación del
derecho. Es por eso que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
considerado, por ejemplo, que resulta posible introducir cambios de precedente
bajo la condición de cumplir exigentes cargas argumentativas, como forma de
armonizar la autonomía judicial y el principio de igualdad. Igualmente ha
establecido que en algunos eventos pueden evitarse los efectos de la cosa
juzgada, tal y como ello ocurre en los casos en los cuales se produce una
variación del parámetro de control o sobreviene un cambio radical en el
significado de la Constitución como consecuencia de variaciones
económicas, sociales, políticas y culturales de una comunidad[60].
6.2.4. En
síntesis, la seguridad jurídica (arts. 1, 2 y 83) y la igualdad de trato (art.
13) exigen de las autoridades judiciales el cumplimiento de varios deberes. En
primer lugar, sus decisiones deben fundamentarse en las fuentes del derecho que
el ordenamiento ha previsto. En segundo lugar, la aplicación del derecho debe
atender las reglas que para su interpretación haya establecido la ley. En
tercer lugar, las decisiones judiciales actuales deben guardar coherencia con
las decisiones previas. En cuarto lugar, el precedente judicial debe seguirse y
la separación del mismo demanda el cumplimiento de cargas argumentativas
especiales.
Ahora bien, las
exigencias referidas no son absolutas y por ello se admite que en algunos casos
cedan frente a la necesidad de concretar intereses constitucionales de mayor
valor, tal y como puede ocurrir en supuestos en los que se encuentra
comprometida la justicia material o sea indispensable la corrección de
errores.
6.3. Análisis del
cargo.
6.3.1. La
interpretación del ordenamiento plantea indiscutibles problemas que han sido
puestos de presente por la jurisprudencia y la doctrina. La presencia de
enunciados jurídicos con altos niveles de vaguedad y ambigüedad, la existencia de
numerosas hipótesis que no cuentan con una regulación específica, así como la
constante oposición, contradicción o conflicto de normas, pone de presente la
importancia de la labor interpretativa de las autoridades judiciales. Con el
objeto de enfrentar tales dificultades, el sistema jurídico colombiano acoge diferentes
tipos de medidas. En primer lugar, establece en la Constitución y en los
diferentes estatutos, las fuentes del derecho susceptibles de ser empleadas. En
segundo lugar, en algunos de tales estatutos se ocupa de fijar el orden en que ellas
deben ser aplicadas. En tercer lugar, prevé criterios para establecer las
relaciones de jerarquía entre las normas del ordenamiento. En cuarto lugar,
enuncia criterios auxiliares de la actividad de los jueces cuyo empleo contribuye
a interpretar disposiciones oscuras o a corregir la injusticia en su
aplicación. En quinto lugar, adopta un conjunto de reglas que establecen la
forma de solucionar determinados conflictos o de completar los vacíos.
6.3.2. El artículo
4º de la ley 153 de 1887 hace parte de aquellas reglas que establecen criterios
para enfrentar dificultades interpretativas derivadas de la ambigüedad o
vaguedad del lenguaje jurídico, en tanto prescribe que los principios del
derecho natural servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La
Corte es plenamente consciente que la caracterización e identificación de los
que pueden calificarse como principios de derecho natural, puede suscitar
agudas disputas relacionadas, por ejemplo, con el procedimiento para su
identificación o con su contenido. Sin embargo, esa dificultad no constituye un
fundamento para declarar su inconstitucionalidad por las razones que a
continuación se exponen.
6.3.3. En primer
lugar, la Corte ha calificado previamente que los principios del derecho
natural pueden considerarse una especie del género principios generales del
derecho reconocidos directamente por el artículo 230 de la Constitución. Si
ello es así, afirmar la inconstitucionalidad de la remisión que hace el
artículo 4º  de la Ley 153 de 1887 a tales principios, implicaría cuestionar la
validez constitucional del artículo 230 de la Carta, lo que resulta
abiertamente improcedente a la luz de la obligación de esta Corte de guardar su
integridad y supremacía. En adición a ello, aceptar el argumento del demandante
supondría aceptar también la posibilidad de cuestionar el reconocimiento
constitucional de la equidad como criterio auxiliar, si se consideran las
dificultades que para definir su alcance pueden presentarse.
6.3.4. En segundo
lugar, desconoce el demandante que el empleo de los principios del derecho
natural se encuentra subordinado a la existencia de una duda interpretativa de
la Constitución que no pueda resolverse mediante el análisis de su texto. Conforme
a ello, la autoridad judicial que acude a los principios del derecho natural,
lo hace con el objeto de contribuir a precisar el alcance de una norma
constitucional. En ese sentido no se trata del empleo de un principio de
derecho natural a fin de aplicarlo directamente puesto que su función es
exclusivamente interpretativa, subordinada y auxiliar. Nunca integradora.
6.3.5. En tercer
lugar, la invocación del principio de derecho natural no puede traducirse en un
desplazamiento de las normas constitucionales. En ese sentido, tal y como lo ha
señalado la doctrina al ocuparse del uso de la equidad “[l]a
seguridad jurídica no sufre mengua con ello, pues la armonía que debe existir
en todo sistema, impide al interprete dictar una resolución contraria a los
textos legales.”[61] De otra
forma dicho, la posibilidad de acudir a los principios del derecho natural cuando
surge una duda interpretativa insalvable, no agrava tal indefinición en tanto
la autoridad judicial seguirá vinculada por el deber de aplicación de la ley.
En este caso, como lo recordó la sentencia C-083 de 1995 el empleo de los principios de derecho natural y de la
equidad “sirven pues al propósito de
que el fallo resulte siempre razonable y proporcionado.”
6.3.6. En cuarto
lugar y tal como se dejó dicho al resolver el cargo primero, la posibilidad de
acudir a un principio de derecho natural impone una muy alta carga
argumentativa que demanda de la autoridad judicial la demostración con argumentos racionalmente controlables (a) que la
existencia y pertinencia del principio puede ser fundamentada y (b) que ha sido
reconocido de manera amplia por la doctrina más autorizada en la materia. Esta
exigencia contribuye a limitar el margen de interpretación en esta materia y,
en consecuencia, excluye cualquier afirmación inopinada que sorprenda a los
destinatarios de las normas.
6.3.7. En quinto lugar, pese a que un criterio
auxiliar no puede erigirse en razón de una decisión judicial, cuando la
interpretación de una disposición se hace con fundamento en un principio de
derecho natural, la regla de decisión fijada se erige en precedente. Aunque en
una primera oportunidad la solución que se adopte puede generar algún grado de
asombro, su elevación a precedente hace que la interpretación acogida deba,
prima facie, seguirse en el futuro.
6.4.
Conclusión del cargo.
El reconocimiento
de los principios del derecho natural como un criterio para ilustrar la Constitución
en casos dudosos no desconoce el mandato de promover la seguridad jurídica ni
la obligación de las autoridades de otorgar el mismo trato, dado que no supone
un riesgo extraordinario de indeterminación o inestabilidad de la
interpretación de la Carta. En efecto (i) acudir a los principios del derecho
natural solo puede ocurrir cuando la dificultad interpretativa ya existe y lo
único que se pretende es superar la duda, sin desconocer ni desplazar las
normas objeto de aplicación. En adición a ello (ii) el margen para la
identificación de principios de derecho natural se encuentra limitado por la
carga de argumentación que se exige cuando se pretenda justificar su aplicación.
A su vez (iii) la remisión a los principios del derecho natural tiene por
objeto arribar a una solución razonable y proporcionada, tal y como de tiempo
atrás lo ha admitido esta Corporación.
III. CONCLUSIÓN.
1.
La demanda. El
ciudadano Carlos Andrés Pérez Garzón en
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad solicita sea declarada
inexequible la expresión “Los principios del derecho natural” contenida
en el artículo 4º de la Ley 153 de 1887. Para fundamentar su pretensión señala
que dicha expresión  (i) desconoce el artículo 4º de la Constitución al
permitir que el derecho natural se imponga sobre la Carta vulnerando su
supremacía; (ii) desconoce el artículo 230 superior al autorizar el empleo de
un criterio auxiliar de la actividad judicial que no se encuentra allí previsto;
y (iii) desconoce los artículos 1 y 13 de la Constitución dado que la
indeterminación de los principios del derecho natural permite que las
autoridades judiciales interpreten tal expresión de manera subjetiva y
cambiante, afectando por esa vía la seguridad jurídica y el mandato de trato
igual.
El
cargo por violación del artículo 4º de la Constitución carece de certeza y
suficiencia. En efecto, la norma según la cual prevalecen los principios del derecho natural
respecto de las normas constitucionales interpretadas no se desprende del texto
acusado que se limita a asignarle una función interpretativa, subordinada y
auxiliar a dichos principios. La equivocación en este punto de partida conduce
a la falta de certeza del cargo y, como consecuencia de ello, no consigue
suscitar una duda mínima de inconstitucionalidad.
2. Problemas
jurídicos-constitucionales. La expresión demandada, al reconocer los principios de derecho
natural como criterio para fijar el sentido de la Constitución en casos
dudosos, (i) ¿desconoce el artículo 230 de la Carta en el que se enuncian las
fuentes del derecho colombiano y los criterios de la actividad judicial, sin
que éste haga referencia alguna a los principios del derecho natural?  o (ii)
¿vulnera los artículos 1º y 13 de la Constitución en tanto el carácter
indeterminado de esa expresión (a) impide identificar previamente las normas
que emplearan las autoridades judiciales afectando la seguridad jurídica, (b)
propiciando que casos iguales sean resueltos de diferente manera?
3. Solución y razón de la
decisión del Cargo 1º: Violación del artículo 230 de la Constitución.
3.1. La expresión “principios
del derecho natural” contenida en el artículo 4 de la Ley 153 de 1887 no
desconoce el artículo 230 de la Constitución dado que, de una parte, dicha
categoría es conceptualmente compatible con la de principios generales del
derecho y, de otra, la función que le es conferida por la citada ley –recurso
interpretativo en casos dudosos, subordinado y auxiliar- coincide con la
calificación que la Carta hace de los principios generales como criterio
auxiliar de la actividad judicial. Entre ambas categorías existe una relación
de género a especie. Su constitucionalidad se apoya, adicionalmente, en
diferentes pronunciamientos de este Tribunal que han reconocido la posibilidad
de acudir a tales principios (C-083 de 1995) y que, de hecho, se han apoyado en
ellos para interpretar la Carta (C-373 de 1993, C-059 de 1994 y C-372 de 1994).
3.2. El uso de los principios de derecho
natural se encuentra sometido a algunos límites: (i) solo resulta posible
cuando después de acudir a los métodos de interpretación literal, sistemático,
teleológico, histórico o aquellos otros acuñados por la jurisprudencia
constitucional para fijar el sentido de la Carta, persisten dudas insuperables
acerca de su interpretación; (ii) no puede conducir, en ningún caso, al
desconocimiento o infracción de ninguna norma formalmente incorporada a la
Carta o integrada al bloque de constitucionalidad. Adicionalmente la invocación
de un principio del derecho natural impone una carga de argumentación especialmente
exigente que se traduce (iii) en el deber de demostrar con argumentos
racionalmente controlables (a) que la existencia y pertinencia del principio
puede ser fundamentada y (b) que ha sido reconocido de manera amplia por la
doctrina más autorizada en la materia.
4. Solución y razón de la decisión del Cargo 2º. Violación de
los artículos 1º y 13 de la Constitución.
El reconocimiento
de los principios del derecho natural como un criterio que puede servir para
ilustrar la Constitución en casos dudosos, no desconoce el mandato de promover
la seguridad jurídica ni la obligación de las autoridades de otorgar el mismo
trato, dado que no supone un riesgo extraordinario de indeterminación o
inestabilidad en la interpretación de la Carta. En efecto (i) acudir a los
principios del derecho natural solo puede ocurrir cuando la dificultad
interpretativa ya existe y lo único que se pretende es identificar algún
criterio que permita superar la duda sin desconocer, en ningún caso, las normas
objeto de aplicación. En adición a ello (ii) el margen para la identificación
de principios de derecho natural se encuentra limitada por la carga de
argumentación que se exige cuando se pretenda justificar su aplicación. A su
vez (iii) la remisión a los principios del derecho natural tiene por objeto
arribar a una solución razonable y proporcionada -tal y como de tiempo atrás lo
ha admitido esta Corporación- que, una vez adoptada, se integra a al conjunto
de precedentes judiciales.
IV.
DECISIÓN.
La Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar
EXEQUIBLE la expresión “Los principios de
derecho natural y” contenida en el artículo 4º de la Ley 153 de 1887.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidente (E)
Con aclaración de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Magistrado
Con aclaración de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (E)
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Y
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-284/15
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL-No
compromete la interpretación de la Constitución con una concepción
iusnaturalista del Derecho (Aclaración de voto)/PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL-Se
limita a reconocer incompletud del derecho y acude argumentos prácticos
generales como justificación de decisiones jurídicas donde Constitución guarda
silencio, habla con muchas voces o habla con voz incierta (Aclaración de voto)
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE INTERPRETACION EN
CASOS DUDOSOS-Expresión puede ser interpretada a
pesar que en su literalidad pareciera asumir concepción iusnaturalista del
derecho (Aclaración de voto)
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE INTERPRETACION EN
CASOS DUDOSOS-A través de la interpretación el
legislador reconoce algo pacíficamente aceptado por distintas concepciones
teóricas positivistas y no positivistas (Aclaración de voto)/PRINCIPIOS DE
DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Derecho
positivo no regula por completo condiciones de interpretación y aplicación
(Aclaración de voto)
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL-Tesis de
la incompletud del derecho (Aclaración de voto) PRINCIPIOS DE DERECHO
NATURAL-Tesis de la discrecionalidad (Aclaración de voto)
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL-Doctrinas
no positivistas admiten criterios morales que permiten integrar la incompletud
del derecho positivo (Aclaración de voto)
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE INTERPRETACION EN
CASOS DUDOSOS-Sentencia C-284/15 equipara doctrinas
iusnaturalistas con las no positivistas (Aclaración de voto)
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE INTERPRETACION EN
CASOS DUDOSOS-Norma reconoce ante incompletud del
derecho que hay que acudir a criterios normativos ajenos para justificar
elección interpretativa donde la Constitución admite varias lecturas
(Aclaración de voto)
CONSTITUCION POLITICA-Se encarga de
señalar un orden de valores que orienta su aplicación en el contexto de una
sociedad en la que pueden coexistir plurales visiones de justicia (Aclaración
de voto)/CONSTITUCION POLITICA Y PRINCIPIOS FUNDAMENTALES-Aunque define
marco valorativo amplio y abierto a interpretaciones excluye posibilidad de
utilizar ciertos parámetros normativos para interpretarla en casos dudosos
(Aclaración de voto)
PRINCIPIOS DEL DERECHO NATURAL-Llamado a
parámetros normativos que puedan ser aceptados por la sociedad que se rige por
la Constitución para dotar de contenido principios fundamentales (Aclaración de
voto)
PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO-Remisión
a los “principios del derecho natural” no se opone al artículo 230 de la
Constitución (Aclaración de voto)/PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO-Remisión
a los “principios del derecho natural” no se opone a la seguridad jurídica e
igualdad en la aplicación de la ley (Aclaración de voto)
Referencia:
Sentencia C-284 de 2015 (Expediente D-10455)
Magistrado Ponente:
Mauricio González Cuervo
Con el acostumbrado respeto, formulamos aclaración
de voto a la decisión adoptada por la Sala Plena.
Compartimos la declaratoria de exequibilidad de la
expresión “principios de derecho natural”, contenida en el artículo 4º
de la Ley 153 de 1887, por los cargos analizados. Sin embargo, discrepamos de
algunas de las consideraciones que fundamentan la decisión de la mayoría, por
cuanto en ellas no se muestra con suficiente claridad que la remisión a los
“principios de derecho natural” no compromete la interpretación de la
Constitución con una concepción iusnaturalista del Derecho, pues tan sólo se
limita a reconocer la incompletud del derecho y la necesidad de acudir a
argumentos prácticos generales como criterios de justificación última de las
decisiones jurídicas allí donde la Constitución guarde silencio, hable con
muchas voces o hable con voz incierta.
Por eso, a continuación, sintetizamos las razones
que, desde nuestro punto de vista, fundamentan la exequibilidad de la norma
examinada.
1. Consideramos que la expresión “principios de
derecho natural” como criterio de interpretación en casos dudosos, a pesar de
que en su literalidad pareciera asumir un compromiso con una concepción
iusnaturalista del derecho, puede ser interpretada sin que implique tal
connotación.
En el contexto en el que fue proferida la norma
demandada (1887) resultaba comprensible nombrar como “derecho natural” aquellos
criterios normativos que, desde fuera del derecho positivo, servían para
iluminar la interpretación de la ley. Pero enjuiciar la validez del artículo 4
de la Ley 153 de 1887 requiere, en la actualidad, plantear la manera en que el
mismo debe ser interpretado a la luz de las diversas concepciones que hoy se
emplean para pensar el Derecho.
2. Tal interpretación puede hacerse despojando a la
expresión de compromisos iusnaturalistas, para entender que, a través de ella,
el legislador reconoce algo que es pacíficamente aceptado por distintas
concepciones teóricas (positivistas y no positivistas): el derecho positivo no
regula por completo las condiciones de su interpretación y aplicación. Por tal
razón los jueces, al momento de decidir, no sólo fundamentan sus decisiones en
la aplicación del derecho positivo sino que, allí donde este es incompleto o,
como lo presupone la norma, da lugar a diversas interpretaciones, hacen uso de
otros criterios de racionalidad práctica (o de otro tipo de criterios que
definen cuál es la decisión correcta y que, en últimas, remiten a la moral),
como fundamento de sus decisiones.
3. Los mejores representantes del positivismo
jurídico reconocen esta circunstancia a través de dos tesis que forman parte
del núcleo de esta concepción teórica: (i) la tesis de la incompletud del
Derecho, conforme a la cual se reconoce que el derecho no tiene una respuesta
para todas las cuestiones, ni regula por completo las circunstancias de su
interpretación y aplicación. Ligada a la anterior (ii) la tesis de la discrecionalidad,
según la cual allí donde el derecho no regula una situación, o cuando no la
regula de manera clara y unívoca, se abre un espacio para la discrecionalidad
de los órganos de aplicación; las decisiones adoptadas en estos espacios en los
que el Derecho guarda silencio, habla con muchas voces o habla con voz
incierta, han de ser justificadas, por definición, apelando a criterios no
jurídicos.[62]
4. También lo reconocen del mismo modo, y sin duda
con mayor comodidad, quienes suscriben una concepción no positivista del
Derecho. Precisamente en razón de tal circunstancia, las doctrinas no positivistas
admiten la entrada de criterios morales como elementos que permiten integrar la
incompletud del derecho positivo. Sin embargo, como ocurre con conocidos
autores no positivistas como Robert Alexy, ello no implica que estos autores
acepten la existencia del “derecho natural” como una instancia de juridicidad
paralela y distinta al derecho positivo.[63]
A este respecto cabe precisar que en la sentencia
se equiparan las doctrinas iusnaturalistas con las no positivistas. Sin
embargo, mientras el no positivismo se caracteriza por afirmar una vinculación
conceptual necesaria entre Derecho y Moral, de tal suerte que la identificación
y/o justificación del Derecho requiere tener en cuenta elementos morales, el
iusnaturalismo asume un compromiso teórico más fuerte, cual es el de afirmar
una tesis dualista: al lado del Derecho Positivo existe otra instancia suprapositiva
que cabe llamar Derecho Natural.  Mientras todos los autores iusnaturalistas
serían a la vez no positivistas (pues reconocen la influencia de contenidos
morales – que ellos llaman de derecho natural - como criterios de validez y
justificación del derecho positivo), no todos los autores no positivistas
aceptan que pueda hablarse de derecho natural.  Así, por ejemplo, un autor
contemporáneo como Alexy, referente de las concepciones no positivistas,
rechaza de manera explícita que, al lado del derecho positivo, exista una
realidad que pueda denominarse como “derecho natural”, con lo cual sería un
buen representante de una concepción no positivista (porque entre los criterios
de validez del derecho positivo incluye el que su contenido no sea “extremadamente
injusto”), pero no iusnaturalista.
5. Así pues, lo que hace la norma demandada no es
sino reconocer que, ante la inevitable incompletud del Derecho, hay que acudir
a otros criterios normativos ajenos al mismo para justificar una elección
interpretativa allí donde el texto de la Constitución admite varias lecturas.
Criterios que son, en última instancia, de orden moral y que la norma
demandada, apelando a una concepción teórica dominante en nuestro medio para
los tiempos en que se redactó la Ley 153 de 1887 (y aún hoy compartida por
muchos autores), denomina “derecho natural” a tales criterios normativos
externos al derecho positivo.
6. De otro lado, aun cuando pueda admitirse que a
lo largo de la historia se ha recurrido a muy diversas alternativas para llenar
de contenido el “derecho natural” (teológico, sociológico, histórico, racional
antropocéntrico, según se cita en la ponencia, cada uno de los cuales, a su
vez, remite a distintos criterios de moralidad), ello no supone que la norma
demandada conceda licencia al intérprete para llenar esta expresión con
cualquier contenido. El recurso al “derecho natural” (o a la moral, en
definitiva) como fuente de razones externas al derecho positivo, cumple
precisamente la función de justificar decisiones interpretativas allí
donde la Constitución guarda silencio, habla con muchas voces o habla con voz
incierta. Justificar es dar razones que no solo valgan para el intérprete, sino
que también puedan ser aceptadas por otros. Y en el contexto de una sociedad donde
existen plurales concepciones de lo bueno y de lo justo, tales razones no
pueden provenir, por ejemplo, de una determinada concepción religiosa o
ideológica, pues por definición ellas sólo serán válidas para quienes profesen
tal religión o ideología, pero no tendrán capacidad justificatoria para las
demás personas que no se reconozcan en ella.
7. Es por ello que, en el contexto de una sociedad
en la que pueden coexistir tan plurales visiones de la justicia, la propia
Constitución se encarga de señalar un orden de valores que orienta su
aplicación. Se trata, en nuestro caso, de los que se expresan en el Título I de
la Constitución. De los principios fundamentales. Aunque allí se define
un marco valorativo amplio, y a la vez abierto a múltiples interpretaciones,
también se excluye de entrada la posibilidad de utilizar cierto tipo de
parámetros normativos para interpretar la Constitución en casos dudosos; así,
por ejemplo, se excluye el recurso a criterios provenientes de un sistema
ideológico que propugne la superioridad de una raza o de un sexo sobre otros, o
que niegue que el Estado y el Derecho son medios al servicio de la protección
de las personas y sus derechos, entre otros.
8. Por lo anterior, la remisión a los “principios
del derecho natural” contenida en el artículo 4º de la Ley 153 de 1887 ha
de entenderse, en el contexto del sistema constitucional vigente, como un
llamado a los parámetros normativos que puedan ser aceptados por la sociedad
que se rige por esta Constitución, para dotar de contenido los principios
fundamentales que en ella se establecen. Tal remisión excluye la posibilidad de
llenar de contenido a la expresión “derecho natural” a la luz de alguna
determinada concepción religiosa o ideología comprehensiva, en los términos en que
significa esta expresión John Rawls en El liberalismo político, que sólo
valga para algunos de los miembros de la sociedad y que sea incompatible con el
orden de valores expresado en la Constitución.
9. Como se afirma en la sentencia, tal remisión no
se opone al artículo 230 de la Constitución, por cuanto puede entenderse que
esta es una particular manera de nombrar a (o una subespecie de) los “principios
generales de Derecho” a los que se refiere el artículo 230 superior.
Tampoco se opone a la seguridad jurídica y a la igualdad en la aplicación de la
ley, por cuanto, como se expresó, tal remisión no autoriza al intérprete a
llenar la expresión “derecho natural” con cualquier contenido, sino con aquél
que resulte compatible con el orden de valores expresado en la Constitución y,
como se dice en la sentencia, cumpliendo con una particular carga de
justificación.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
SALVAMENTO
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
A LA
SENTENCIA C-284/15
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO
CRITERIO DE INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Debió estudiarse
el cargo por violación al artículo 4º constitucional por cuanto si generaba
duda razonable sobre la constitucionalidad de la norma (Salvamento de
voto)
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO
CRITERIO DE INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Ambigüedad en la
citación de fuentes y autores, que muestra la dificultad que supone definir la
categoría de principios del derecho natural (Salvamento de voto)
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO
CRITERIO DE INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Equivoca
equiparación entre principios de derecho natural y los principios generales del
derecho (Salvamento parcial de voto)
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO
CRITERIO DE INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Los principios
generales del derecho no son equiparables con los principios del derecho
natural, así como tampoco estas categorías tienen relación de especie y género (Salvamento
de voto)
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO
CRITERIO DE INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Confusión entre
las funciones integradora e interpretativa de los principios generales del
derecho que la Sala Plena crea a partir de referencia hecha a un fallo de la
Corte Suprema de Justicia (Salvamento de voto)
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO
CRITERIO DE INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Aparte demandado
debió der declarado inexequible (Salvamento de voto)
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO
CRITERIO DE INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-No se sabe
cuáles son los principios del derecho natural, ni cuáles son los métodos para
identificarlos (Salvamento de voto)
DERECHO
NATURAL-Históricamente se ha prestado para justificar
diferencias entre grupos de seres humanos, para limitar la libertad de
expresión y de pensamiento, y para restringir libertades individuales (Salvamento
de voto)
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO
CRITERIO DE INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Dificultades en
el entendimiento del derecho natural y sus principios (Salvamento de
voto)
CONSTITUCIONALISMO,
ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURIDICO (Salvamento de
voto)
Referencia: Expediente D-10455
Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 4º
(parcial) de la Ley 153 de 1887
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte Constitucional, presento a continuación las razones por las cuales salvo
mi voto en la decisión, que por mayoría, adoptó la Sala Plena en sesión del 13
de mayo de 2015, en la cual se profirió la sentencia C-284 de 2015.
2. La norma demandada en esta ocasión fue el artículo 4º
(parcial) de la Ley 153 de 1887, que dispone que “los principios del
derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para ilustrar la
Constitución en casos dudosos…”[64]. Según la demanda, la
referencia a los principios del derecho natural, como parámetro interpretativo
de la Constitución, vulnera los artículos 1º, 4º, 13 y 230 de la misma.
Se explica, de manera general, que la indeterminación del
derecho natural hace que se afecte el principio de legalidad y seguridad
jurídica en el ordenamiento colombiano (arts. 1º y 230). Así mismo, permite que
los jueces puedan acudir a posturas subjetivas para fallar los diversos casos que
son sometidos a su consideración, lo cual desconocería el mandato de un
tratamiento igualitario ante la ley (art. 13). Adicionalmente, se indica que
con esa referencia, se incluyen criterios “supra-jurídicos” de interpretación
constitucional y se instituye un derecho superior al positivo, con lo cual se
desconoce la supremacía constitucional (art. 4º).
La Sala Plena de esta Corporación consideró inepto el cargo
presentado por violación del artículo 4º constitucional y, en consecuencia,
emprendió el estudio de los cargos restantes. No obstante, como cuestiones
previas analizó la vigencia y el alcance de la norma.
3. Como se desprende del cuerpo de la sentencia, la Corte
resolvió dos problemas jurídicos, en los cuales se propuso determinar si
reconocer los “principios del derecho natural” como criterios para fijar
el sentido de la Constitución en casos dudosos: i) desconocía el artículo 230
de la Carta en el cual se enuncian las fuentes del derecho colombiano y los
criterios de la actividad judicial, sin que éste haga referencia alguna a tal
clase de principios; y ii) vulneraba los artículos 1º y 13 de la Constitución
en tanto el carácter indeterminado de esa expresión, por un lado, impedía
identificar previamente las normas que emplearían las autoridades judiciales,
afectando con ello la seguridad jurídica, y de otro, propiciaba que casos
iguales fueran resueltos de manera diferente.
Para resolver estos problemas jurídicos la sentencia
efectuó, en primer lugar, un análisis sobre el sistema de fuentes en el
ordenamiento constitucional (cargo por violación del artículo 230); y en
segundo lugar, un examen a la obligación constitucional de promover la
seguridad jurídica y garantizar la igualdad de trato en las actuaciones
judiciales (cargos por violación de los artículos 1º y 13).
4. La sentencia concluyó que la expresión demandada –“principios
del derecho natural”– no vulneraba el artículo 230 de la Constitución
porque “dicha categoría es conceptualmente compatible con la de principios
generales del derecho” y “la función que le es conferida por la citada
ley –recurso interpretativo en casos dudosos, subordinado y auxiliar– coincide
con la calificación que la Carta hace de los principios generales como criterio
auxiliar de la actividad judicial”[65].
De igual manera, se señaló que la expresión acusada tampoco
violaba los artículos 1º y 13 Superiores, “dado que no supone un riesgo
extraordinario de indeterminación o inestabilidad en la interpretación de la
Carta”. La sentencia argumentó que “el margen para la identificación de
principios del derecho natural se encuentra limitada por la carga de
argumentación que se exige cuando se pretenda justificar su aplicación”[66].
Por dichas razones, la Sala Plena decidió declarar
exequible el aparte demandado del artículo 4º de la Ley 153 de 1887.
Ahora bien, frente a la decisión y la argumentación
presentada tengo varios reparos, tal y como expondré a continuación:
Frente a la ineptitud del cargo por violación al artículo
4º constitucional
5. Estimo que la argumentación utilizada por la Corte para
desestimar el cargo por violación al artículo 4º Superior es
incongruente. El demandante explicó que la norma acusada creaba o al menos
estaba “aceptando un derecho superior” a la misma Carta Política, en la
medida en que –según su entender– propicia que los operadores jurídicos la
interpreten con base en los principios del derecho natural.
En la sentencia se argumentó que este cargo no cumplió las
exigencias de certeza y suficiencia, porque “es claro que a tales principios
se acude no para superponerlos a la Constitución sino en otra dirección:
únicamente para precisar su alcance en eventos en los que la interpretación de
su texto no ofrece claridad acerca de la respuesta constitucional que debe
darse a un problema”[67]. De la anterior frase, se
desprende que la Sala Plena asume una posición formalista según la cual una
norma –entendida como un texto– es distinta a su interpretación, y que la
interpretación es una cuestión menor y casi accidental de la norma.
6. Estoy particularmente en desacuerdo con este
planteamiento, pues estimo que con tal postura la Sala Plena ignora casi 23
años de jurisprudencia constitucional que desarrolla varios postulados acerca
de la interpretación de la Constitución[68]. La lingüística y la teoría jurídica
contemporáneas, han abandonado esta posición formalista e ingenua[69],
pues reconocen que, en especial, los textos constitucionales tienen una textura
abierta, cuya interpretación es un proceso fundamental a la hora de definir el
sentido y alcance del derecho cuando éste es ambiguo[70].
Hoy en día, estas disciplinas identifican norma y
disposición como partes inseparables de un mismo proceso hermenéutico, pues
ningún texto, por sí mismo tiene sentido sino en virtud de la interpretación
que le dan los seres humanos. Por lo tanto, si hay un elemento que informa la
interpretación, fija el sentido de un texto constitucional y determina su
significado y alcance, como lo son en este caso “los principios del derecho
natural”, es evidente que este elemento sí tiene una jerarquía superior, o
al menos potencialmente superior, al texto cuya interpretación está fijando.
En esta medida, y según lo expresé, considero que el cargo
sí generaba una duda razonable sobre la constitucionalidad de esta norma, en
especial, frente a la diáfana disposición que establece que “la Constitución
es norma de normas” (supremacía constitucional). Bajo este hilo
argumentativo la Sala Plena debió estudiar el cargo por violación al artículo
4º constitucional.
Frente a la argumentación usada para avalar la
constitucionalidad de la norma, en relación al cargo por violación del artículo
230 constitucional
7. En relación con la argumentación usada en la sentencia
para avalar la constitucionalidad del aparte demandado, por violación del artículo
230, estoy en desacuerdo por varias razones.
8. La primera de ellas tiene que ver con la ambigüedad
en la citación de fuentes y autores, que finalmente muestra la dificultad que
supone definir la categoría de principios del derecho natural. En
los fundamentos 5.2.7.4. y siguientes, el fallo se propone efectuar un análisis
de cuatro aspectos relacionados con la expresión “principios generales del
derecho”, consagrada en el artículo 230 de la Constitución. Así, se
enuncian i) la dificultad en su definición, ii) el método para su
identificación, iii) la función que cumplen en el ordenamiento jurídico y iv)
los límites en su aplicación.
Al efectuar ese análisis, la sentencia realiza un ejercicio
argumentativo confuso y desordenado, en especial, en lo relacionado a las
fuentes que utiliza, pues parcializa las afirmaciones de los autores y
desarrolla conclusiones ambiguas que no necesariamente se derivan de las
fuentes de las cuales bebe. En efecto, cita indistintamente autores como Arturo
Valencia Zea, Fernando Veléz, Eduardo García Máynez, Giorgio del Vecchino,
Carlos Santiago Nino y Karl Larenz, para dilucidar o, al menos, exponer cómo se
definirían los “principios del derecho natural”, pero no identifica ninguna
metodología concreta.
Por el contrario, establece indistintamente que “algunos
tratadistas” equiparan los principios generales del derecho con “‘los
del derecho romano’, ‘los universalmente admitidos por la ciencia’ y ‘los del
derecho justo o natural’”. Tales afirmaciones son particularmente
incongruentes con el resultado del juicio de constitucionalidad, debido a que a
pesar de la ambigüedad y la imposibilidad de identificar los “principios del
derecho natural”, lo que se concluye en la sentencia es que los mismos sí
pueden ser determinables, al establecer una identidad entre estos y los
generales del derecho. Argumento que da pie al segundo motivo de desacuerdo.
9. La segunda razón del desacuerdo está relacionada con la
equívoca equiparación que se hace entre los principios del derecho natural y
los principios generales del derecho. En efecto, la sentencia soporta
este argumento a partir de citas de los autores referidos, que tomados en su
integralidad, no permiten establecer la equiparación entre principios del
derecho natural y generales del derecho, que se realizó en el fallo.
Así mismo, para apoyar tal equiparación, en la decisión de
la Sala Plena se cita una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, a partir
de la cual se concluye (fundamento 5.2.7.5.2. del fallo) que para definir los
principios generales del derecho se debe tener en cuenta[71]:
i) que por su estructura “tienen altos niveles de indeterminación”; ii)
que es posible hacer una equivalencia entre las reglas generales del derecho
(relacionadas en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887) y los principios
generales del derecho en el sistema colombiano; y iii) que la validez los
principios generales del derecho no depende de su “vinculación o aceptación
por el ordenamiento positivo en tanto le preexisten”. Después de esta
aparente caracterización, se afirma: “[e]sta postura implica el
reconocimiento de que los principios generales del derecho son, en verdad,
derecho natural”.
Este aparte de la sentencia es particularmente incoherente,
pues de las premisas no se extrae la conclusión a la que se llega. No se
entiende de dónde deviene que, a partir de una presunta caracterización de los
principios generales del derecho, se puede deducir lógicamente que los mismos “son,
en verdad, derecho natural”.
Ahora bien, si a esa conclusión se llega por la vía de
afirmar que los principios generales del derecho, no son válidos por un
reconocimiento sistémico, sino que los mismos preexisten al derecho positivo,
ha de aclararse que: i) la afirmación no puede ser tomada como totalmente
válida, menos aún sin contexto conceptual, y ii) si se acepta tal premisa, y
por lo mismo, que esa característica la comparten con el derecho natural, de
ello tampoco se puede derivar lógicamente que son categorías equivalentes. Es
decir, si los principios generales del derecho y el derecho natural comparten
una característica, ello no hace que sean, “en verdad”, lo mismo.
10. Frente a este punto, estimo pertinente destacar que los
principios generales del derecho no son equiparables con los principios del
derecho natural, así como tampoco estas categorías tienen relación de especie y
género. Lo primero que debo advertir en este aspecto es que existen
principios generales del derecho (en adelante P. G. del D.) explícitos e
implícitos. Aquellos que están explícitamente consagrados no ofrecen mayor
dificultad a la hora de su identificación[72]; sin embargo, cuando un operador
jurídico se enfrenta a la necesidad de hallar un P. G. del D. implícito, debe
plantearse, al menos, las siguientes dos preguntas: ¿Cuáles son sus
características? Y ¿cómo se identifican?[73]
En este punto, comparto parcialmente algunas de las
afirmaciones consagradas en el presente fallo[74]. Por ejemplo es claro que los P. G.
del D. tienen al menos tres funciones: crítica, integradora e interpretativa; y
que los mismos tienen límites en su aplicación, relacionados con una especie de
subsidiariedad, pues se usan cuando no hay ley o costumbre ajustable a un caso
(laguna o vacío normativo) o cuando la definición de las fuentes es dudosa. En
ese sentido, es pertinente resaltar que, al menos en el ordenamiento
colombiano, esta categoría se usa como fuente supletiva al momento de buscar
una solución en el sistema de jurídico (art. 230).
En efecto, los P. G. del D. han sido creados para cerrar el
sistema jurídico y se sitúan en la última frontera de éste. Son la clave que
sostiene la apariencia de coherencia y “completud” del sistema jurídico.
Por lo tanto, cuando un juez hace uso de un P. G. del D. implícito, no está en
estricto sentido creando derecho[75], sino aplicándolo pues dicha
categoría es sistémica, con lo cual hay una pretensión de objetividad y
universalidad en su decisión. Siguiendo a Prieto Sanchís, “la aceptación de
los principios implícitos depende de la aceptación de estas dos premisas:…” a)
que mediante el razonamiento jurídico es posible obtener normas a partir
de normas, y b) que la regla (o principio) así obtenida representa una regla
nueva y distinta a las que constituyeron su origen. En todo caso, se deduce de
lo antedicho, que la categoría de P. G. del D. no abandona su esencialidad
lógica y racional, y se inscribe dentro del sistema jurídico como tal[76].
11. Ahora bien, ¿por qué no son equiparables las categorías
P. G. del D. y principios del derecho natural? Como es conocido, la mayoría de
las corrientes del iusnaturalismo predican en esencia un origen
extra-sistémico; es decir, el derecho natural es creado o dado por algo
superior o diferente del sistema jurídico. En este sentido, los principios del
derecho natural no pueden ser obtenidos, en sentido estricto, mediante un
razonamiento jurídico, sino que por esencia deben buscarse fuera del
ordenamiento.
Así, por ejemplo, cuando un operador jurídico se encuentra
frente a la necesidad de solucionar un caso dudoso o llenar una laguna legal,
debe acudir –según esta postura– a elementos que no están definidos dentro del
sistema como tal (lo que no ocurre, como se explicó, con los P. G. del D.). En
este caso el operador jurídico debe empezar por definir ¿qué es derecho natural
para él? ¿A qué corriente del iusnaturalismo considera él que se adscribe el
“derecho positivo” que, en principio, aplica? Y ¿Cuáles serían los principios
de esa corriente del iusnaturalismo que eligió? Todo lo anterior, hace que esté
en cabeza del operador jurídico elegir “su fuente del derecho natural”, por lo
que le permite un mayor margen de creación del derecho (que en estricto
sentido le sería develado). En este punto, se hace posible que en la
identificación de un “principio del derecho natural”, el operador
evidencie sus posturas morales, racionales, políticas, religiosas o de
cualquier otra índole; es decir, descubra posiciones subjetivas y las aplique
como derecho, amparado en la cláusula que fue demandada en este caso.
Ahora, si bien toda corriente del derecho natural se autodenomina
como universal y objetiva, ello no se devela verdaderamente así[77].
La indeterminación y la diversidad de “principios del derecho natural”
es de tal magnitud, que puede llegar a afectar la igualdad y la seguridad
jurídica. Al asegurarnos que los P. G. del D. son parte del sistema, éstos se
hacen determinables a través del racionamiento jurídico, situación que no es
equiparable, por lo todo expuesto, a la categoría de “principios del derecho
natural”[78].
12. La tercera razón del disenso se vincula con la confusión
entre las funciones integradora e interpretativa de los P. G. del D.,
que la Sala Plena de esta Corte crea, a partir de la referencia hecha a un
fallo de la Corte Suprema de Justicia. Lo anterior debido a que se
acoge la posición del fallo de la Corte Suprema de Justicia, sin ponerse de
presente que en éste se asume la categoría de P. G. del D. como criterio
auxiliar del derecho (función integradora), no como –erróneamente lo
establece la Corte Constitucional– instrumento de definición del sentido o
alcance de normas constitucionales (función interpretativa).
En términos del presente fallo, la función integradora “se
activa a falta de ley, y en esa medida, aunque constituyen verdaderas fuentes,
tienen una naturaleza subsidiaria”[79]. A su vez, cuando se usa la función
interpretativa “la tarea de los principios consiste en precisar el alcance
de las fuentes del derecho… en estos casos se acude a los principios únicamente
con el propósito de aclarar dudas o superar ambigüedades y vaguedades propias
de los enunciados jurídicos”[80].
13. En el presente fallo, se cita la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia del 7 de octubre de 2009[81], que resolvió un recurso de Casación
civil[82]. En esa sentencia, ese Tribunal hizo
referencia a los principios generales del derecho, debido a que uno de
los cargos de Casación era la violación de uno de estos axiomas (“nadie
puede derivar derechos de su propia ilicitud”). Y si bien, no prosperó el
cargo, la Corte Suprema de Justicia concluyó, en esa ocasión, que los P. G. del
D. “tienen carácter de normas de derecho sustancial en aquellos eventos en
los cuales, por si mismos, poseen la idoneidad para crear, modificar o
extinguir relaciones jurídicas concretas”[83]. Es decir, el caso se
refería al principio nadie puede derivar derechos de su propia ilicitud,
para completar el panorama legal del caso que resolvía, no para fijar la fuente
de derecho aplicable ni definir el sentido de enunciado jurídico alguno.
La anterior precisión es vital, ya que toca el núcleo
esencial del asunto propuesto ante la Sala Plena, y evidencia, una vez más que
las fuentes de las que se valió este fallo, no fueron rigurosamente escogidas[84].
14. Aunado a lo anterior, se equipara el artículo 8º de la
Ley 153 de 1887[85], en el cual se establece una función integradora a las “reglas
generales del derecho”, con el artículo 4º de la misma ley, en el cual se
habla de las fuentes a las que se acude a fin de ilustrar los casos dudosos en
la Constitución (función interpretativa, dada por ese artículo a los principios
del derecho natural).
En efecto, en el fallo se reseñó: “que en Colombia se
establece un método de heterointegración dado que el artículo 8º de la Ley 153
de 1887, no limita las reglas generales del derecho a las previstas en el
ordenamiento jurídico del Estado y, adicionalmente, el artículo 4º remite a los
principios del derecho natural”[86]. Equiparación de la cual
también disiento, por las razones ya expresadas[87]
referidas a la diferencia entre las funciones integradora e interpretativa de
los P. G. del D.
Razones por las cuales considero que el aparte demandado
del artículo 4º de la Ley 153 de 1887, debió declararse inexequible
15. Consignados los motivos por los cuales me aparté de la
argumentación y la decisión adoptadas por la Sala Plena en la sesión del 13 de
mayo de 2015, paso ahora a exponer las razones por las cuales el aparte
demandado del artículo 4º de la Ley 153 de 1887, debió ser declarado
inexequible.
16. Según lo expresado en los fundamentos 9 a 12 de este
salvamento, el aparte demandado es inconstitucional, ya que la referencia a los
principios del derecho natural, como parámetros interpretativos de la
Constitución en casos dudosos, hace que el margen de interpretación
subjetiva del operador jurídico quede por fuera del derecho normado. Lo
anterior, evidentemente, vulnera los artículos 1º, 13 y 230 de la Constitución.
Como se explicó, una de las características que diferencia
a los P. G. del D., de los del derecho natural, es la posibilidad de extraer
los primeros a través del razonamiento jurídico y de la deducción lógica, lo
que no es claro que ocurra con los segundos. Tal característica hace que los
primeros, si bien pueden ser implícitos, son determinables a través de métodos
que buscan la coherencia y “completud” del sistema jurídico. Mientras
que para los segundos, la metodología de identificación varía de corriente a
corriente, de un operador a otro[88]. En ese sentido, es manifiesto que no
se sabe cuáles son los principios del derecho natural, ni cuáles son los
métodos para identificarlos.
Por lo antedicho, también resulta claro que la remisión que
se hace en la sentencia a la “carga de argumentación” que limita la búsqueda
y la existencia de un principio, aplica plenamente para los generales del
derecho, pero no puede decirse de lo mismo para los del derecho natural.
17. Aunado a
lo anterior, es imperioso resaltar que el
derecho natural es un concepto que, si bien analíticamente es indeterminado, históricamente
se ha prestado para justificar diferencias entre grupos de seres humanos, para
limitar la libertad de expresión y de pensamiento, y para restringir libertades
individuales. Piénsese por ejemplo, en los principios que podrían
reivindicar corrientes de derecho natural de origen biológico (como la
selección natural) o divino (como el principio de obediencia absoluta a la
voluntad divina)[89]. En esa medida, la referencia a
éstos no garantiza que un juez no interprete el libre desarrollo de la
personalidad, o el derecho a la igualdad de una comunidad étnica a partir de
ese derecho natural y, por esa vía, justifique restricciones al primero o
discriminaciones entre grupos sociales, ya que para éste, el derecho natural valdría por sí mismo porque es
intrínsecamente justo.
Si ese derecho
es el que permite interpretar el texto constitucional oscuro, ello equivale a
darle un valor superior al mismo, lo cual es contrario a la Constitución. Según
Ferrajoli, “justamente porque el constitucionalismo democrático reconoce y
pretende tutelar el pluralismo moral, ideológico y cultural que recorre toda la
sociedad abierta y mínimamente compleja, la idea de que éste se funde en alguna
objetividad de la moral o que exprese alguna pretensión de justicia objetiva,
choca con sus mismos principios, a comenzar por la libertad de conciencia y de
pensamiento”[90].
Una cosa es que sociológicamente sepamos que los jueces en
sus decisiones están sujetos a condicionamientos e influencias ideológicas,
políticas o sociales y, otra muy distinta, es que el sistema jurídico sirva de
patente de corso para que dichas prerrogativas sean aplicadas indistinta y
arbitrariamente en las decisiones que profieran los jueces. Precisamente el
sistema jurídico está ahí para morigerar estas influencias y condicionamientos,
o al menos, para hacerlos evidentes y neutralizarlos a través de los mecanismos
de control ciudadanos.
Por ello, mantener la referencia creada en la Ley 153 de
1887, bajo el rigor de la Constitución de 1991, además de aportar incoherencia
al sistema –pues es incompatible con la Carta– puede resultar contraproducente,
en tanto, su efecto jurídico y práctico, es que para interpretar la
Constitución se puedan usar cuerpos normativos totalmente ajenos y, hasta
contrarios, a ésta. Esta es una razón adicional por la que considero que
también se vulneran los artículos 4º y 230 Superiores.
Dificultades en el entendimiento del derecho natural y sus
principios
18. Para reforzar los anteriores argumentos, es necesario
hacer una referencia breve y general a las dificultades en el entendimiento del
derecho natural, en especial, cuando se evidencia la variedad de contenidos que
el mismo puede denominar. Para lo anterior, estimo pertinente iniciar con la
siguiente cita:
“La doctrina del Derecho
Natural vendría a sostener, por tanto, que con relativa independencia de lo que
piensen los individuos y las sociedades en las distintas épocas, es posible
identificar un sistema normativo (al menos moral) fundado objetivamente. El
problema es que, enfocada la cuestión desde una perspectiva histórica,
comprobamos que el Derecho natural no ha albergado siempre la misma moral, sino
sucesivamente se han etiquetado como naturales los más diversos y hasta
contrapuestos puntos de vista acerca de lo justo, y acerca también de cómo
podemos conocerlos”[91].
Como se
desprende de lo anterior, es importante recordar que el derecho natural, más
que un sistema jurídico, ha sido concebido como una doctrina moral, que afirma
la existencia de principios y valores universalmente válidos y aprehensibles a
través de diversos métodos (cada uno de los cuales se reivindica como el
único). En esa medida, se parte de la idea que el derecho natural y el derecho
positivo no están en un plano de igualdad[92], al menos, no moralmente hablando y,
por ello, -desde esa perspectiva- se parte de que las leyes positivizadas deberían
ser concordantes con tales axiomas morales, universalmente válidos, dados
por el derecho natural (superioridad de éste), pues de lo contrario no podrían
ser normas jurídicas.
Siguiendo con
el análisis de la cita, también resulta pertinente resaltar que a través de una
mirada histórica se identifican diversas corrientes del derecho natural[93]
y, por esa vía, se evidencia que la pretensión de universalidad y validez
eterna de los principios del derecho natural es relativa y depende, en cada
época, de quien tiene el poder de definición del mismo (poder físico,
biológico, político, económico o de cualquier otra índole).
19. Existen
multiplicidad de estudios que reseñan en detalle las corrientes y
sub-corrientes del derecho natural a través de la historia, pero para ilustrar
la idea que pretendo argumentar en este caso (diversidad conceptual), estimo
suficiente referirme a las características y postulados cardinales de las
principales corrientes del iusnaturalismo: teológico y racionalista.
20. Iusnaturalismo
teológico: Esta corriente de pensamiento se gestó y desarrolló en la Edad
Media y tuvo varios momentos de “evolución” o “reconfiguración”.
En un primer
momento el auge lo tuvo el iusnaturalismo teológico voluntarista (San
Agustín). Esta concepción partía básicamente de la idea de un Dios personal
y legislador que estaba por encima de cualquier orden natural. Bajo esta
perspectiva la voluntad de Dios es la que distingue entre lo
bueno y lo malo, sin sujeción a ninguna ley del hombre, pues se desconfía de la
voluntad y la razón humana, al considerárseles corruptas, o corruptibles. Esta postura de desconfianza en la razón y la voluntad
humana, hacía que sólo si las instituciones y el derecho se fundaban y erigían
a partir de los postulados del derecho natural, eran obedecibles[94].
Por tal razón, la moral cristiana y el derecho eran inescindibles.
Tal postura, fue posteriormente
desarrollada, con resultados tan diversos, que muestran una vez más, la
variedad de caminos que pueden justificarse a través del derecho natural. En
efecto, esa desconfianza en la razón humana, para algunos, dio pie a justificar
el “deber de desobediencia”, pues sólo se estaba obligado a seguir el
derecho divino o justo. Para otros, significó paradójicamente lo contrario, “el
deber de obediencia absoluta”, ya que la institucionalidad (el monarca) era
un enviado y designado de Dios en la tierra.
Con Santo
Tomás de Aquino, la idea de que el derecho natural estaba vinculado con la
voluntad de Dios, cambio y se vinculó con la razón divina. En ese
nuevo escenario se afirmaba: “la regla y la medida de todos los actos es la
razón”. Bajo esta corriente, Dios da razón a los hombres, para que éstos
develen lo bueno y lo malo, a partir del conocimiento de la razón divina. Así,
se clasificaron las leyes en eterna (divina y conocida por Dios), natural
(divina y conocible a través de la razón humana) y humana (que tenía
como deber, positivizar la ley natural)[95]. Bajo esta perspectiva también
reinaba la máxima de que “el orden positivo que no se adecue al derecho
natural no tiene fuerza obligatoria de derecho” [96].
21. Iusnaturalismo
racionalista[97]: Surge a partir de los Siglos XVII y
XVIII aproximadamente y puede decirse que es un resultado de la emancipación
teológica y del apogeo del movimiento iluminista[98].
En el auge de las ciencias exactas se buscó la construcción de un sistema
normativo análogo al sistema lógico matemático, por lo tanto, desde esta
postura se accedía a los valores y principios universalmente válidos, a través
de develar las leyes de la naturaleza o de la razón humana.
Así, se concebía al Estado y a las instituciones jurídicas, como el resultado
de la voluntad de los individuos sociales, como seres racionales que buscan su
propio bienestar (Contrato social[99]).
De esta
corriente, también se desprendieron varias ramas, cada una de las cuales
reivindica que el origen de los principios y valores morales universales, es
diverso. Así, por dar algunos ejemplos, la concepción historicista[100],
pretende inferir “normas universalmente válidas a partir del desarrollo
de la historia humana”[101]; y la que se funda en la
“naturaleza de las cosas”, reivindica la fuerza normativa de la realidad a la
cual debe acoplarse el derecho positivo.
22. De lo
expuesto, puede concluirse sucintamente que, las corrientes del iusnaturalismo
tienen algunas características comunes[102], que en todo caso no
permiten establecer que los principios del derecho natural son universales,
objetivos y/o determinables a la hora de definir un caso dudoso en la
interpretación de la Constitución. Tales principios obedecen a un contexto
histórico, religioso, político y/o económico determinado, y en esa medida, su
aplicación carece de parámetros de claridad y seguridad para los asociados, en
especial, frente a la administración de justicia.
Por lo tanto,
una norma que hace referencia a éstos como parámetro interpretativo, lejos de
apoyar la claridad y el entendimiento de un texto ambigüo, puede generar
confusión y disociación.
Constitucionalismo,
entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico
23.
Finalmente, y sin ánimo de emprender un análisis sobre teoría jurídica en este
salvamento, debo hacer algunas precisiones que están dadas respecto del
entendimiento contemporáneo de la relación entre derecho y moral.
Lo anterior, pues diversas teorías han ahondado en la superación de esta
clásica disertación entre iusnaturalismo y positivismo jurídico.
Así, es claro,
por ejemplo, que el neconstitucionalismo se ha presentado como una forma de
superación del positivismo jurídico clásico, en la medida en que se abandona la
concepción de un Estado legislativo de derecho, para dar viabilidad a un Estado
constitucional, en el cual, los límites morales al derecho están previstos en
la Carta Política, en forma de principios (implícitos o explícitos), reglas o
valores.
Autores como
Luigi Ferrajoli[103], reivindican que los derechos
humanos y fundamentales son principios éticos-políticos, que permiten que
dentro del sistema jurídico haya espacios para la relación entre derecho y
moral, y entre justicia y validez, sin que la coherencia del ordenamiento como
tal se disuelva.
Como se
indicó, ut supra, los principios son usados para cerrar el
sistema jurídico, como última frontera, pero con una membrana permeable que no
desconoce la necesaria pretensión de justicia y moralidad que debe tener el
derecho, y que en este caso, están inmersas en la Constitución. “El constitucionalismo no es otra cosa que la
positivización de los principios de justicia y de los derechos humanos
históricamente afirmados en las cartas constitucionales”[104],
por ello, se reivindica como una metodología que ha aportado a reconfigurar la
relación entre derecho y moral, desde y para lo jurídico[105].
Luego, hoy puede decirse que el concepto de moral se ha positivizado y que no
corresponde a un concepto meta-jurídico que puede incluir en su definición a
los principios del derecho natural.
Ahora, entonces, ¿cuáles
serán los principios del derecho natural que el intérprete de la Constitución
utilice para resolver los casos dudosos?
Expresados los
motivos de mi salvamento de voto reitero que me aparto de la decisión adoptada
por la Sala Plena en sesión del 13 de mayo de 2015.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Señalaba el
artículo correspondiente: “Las autoridades de la
República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y asegurar el respeto recíproco de los
derechos naturales, previniendo y castigando los delitos.”
[2] La nueva
disposición tuvo el siguiente texto “Las
autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”
[3] Sala de Casación Civil. En aquel entonces indicó:
“Guía de interpretación son los principios de derecho natural, conforme al
artículo 4 de la Ley 153 de 1887. En la interpretación de los contratos el
sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a
aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno, reza el artículo 1620 del
C.C. (…).”
[4] Sala de
Casación Civil.  Dijo en esa oportunidad: “Al tratarse
de la ley, previniendo graves peligros, el legislador establece la prevalencia
de su tenor literal cuando su sentido es claro, en forma de no poderse
desatender “a pretexto de consultar su espíritu” (Código Civil art.27); y con
todo, no deja de abrir el campo a la equidad natural, a los principios del
derecho natural y a las reglas de la jurisprudencia, ya para ilustrar la
constitución, ya para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar
disposiciones legales oscuras o incongruentes (Ley 153 de 1887, art. 4 y
5).(…).”
[5] Sala
de Casación Civil. Sostuvo en esa ocasión: “El derecho en general, es un sistema compuesto no de
casos empíricos, sino integrado por verdaderas instituciones y principios
generales. Esta concepción se encuentra vigente en nuestro derecho por mandato
expreso del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, que habla de las reglas
generales del derecho; el mismo artículo 4 de tal ley que habla de los
principios de derecho natural y las reglas de la jurisprudencia; el
artículo 5 de la misma ley que se refiere a la equidad natural; el
artículo 32 del Código Civil que ordena interpretar los pasajes oscuros o
contradictorios de la ley, del modo que más conforme aparezca al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural. Todas estas expresiones, principios
generales de derecho, reglas de la jurisprudencia, principios de la equidad,
espíritu general de la legislación, son expresiones que no tienen cabida
dentro de una concepción exegética del derecho civil, sino dentro de una
concepción sistemática, es decir, dentro de aquella idea que enseña que el
derecho civil no se compone de casos aislados o empíricos, sino que es una
ciencia de principios generales.”(Las negrillas son del texto original)
[6] Sala de Casación Penal. Se expresó así: “(…) Tal
tesis violaría flagrantemente “los principios de derecho natural”, “de la
equidad natural” y del “espíritu general de la legislación” (artículos 4 y 5 de
la Ley 153 de 1887 y 32 del Código Civil), que son los criterios esenciales que
debe tener en cuenta el intérprete de los pasajes dudosos u oscuros de la
Constitución y de las leyes.”
[7] Rodríguez P., Eduardo. Curso Elemental de Derecho Civil Colombiano.
Ed. Librería Americana. 1923. Págs. 108 a la 113.
[8] Vélez., Fernando. Estudio sobre el derecho Civil Colombiano. Tomo I.
Ed. Imprenta París América. 1926. Pág. 48.
[9] C-083 de 1995. ´Caracteriza así este procedimiento: “Es claro que la segunda modalidad comporta un proceso
más complejo, laborioso e intelectualmente exigente, demandante de mayor análisis
y de un más elevado grado de abstracción, que puede desdoblarse en dos fases:
en la primera se seleccionan las disposiciones específicas pertinentes (ninguna
de la cuales comprende la situación sub judice) y en la segunda, se abstrae una regla implícita
en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se resuelve el caso
sometido a evaluación. La tarea del intérprete, de análisis y síntesis al
tiempo, se encamina al logro de un único propósito: explicitar lo que está
implícito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la decisión. La
complejidad de la tarea no escamotea, entonces, la base positiva del fallo.
Cuando el juez falla conforme al proceso descrito no ha rebasado, pues, el
ámbito de la legislación.”
[10] C-083 de
1995.
[11] Dice
tal artículo “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso
controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes,
y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.”
[12] Sobre esta comprensión la sentencia C-486 de 1993 la Corte señaló: Podría continuarse la enumeración de consecuencias
irrazonables que se derivarían de dar curso favorable a la tesis formulada. Sin
embargo, las esbozadas son suficientes para concluir que el cometido propio de
los jueces está referido a la aplicación del ordenamiento jurídico, el cual no
se compone de una norma aislada - la "ley" captada en su acepción
puramente formal - sino que se integra por poderes organizados que ejercen un
tipo específico de control social a través de un conjunto integrado y armónico
de normas jurídicas. El ordenamiento jurídico, desde el punto de vista
normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra "ley"
que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe
"ordenamiento jurídico". En este mismo sentido se utilizan en la
Constitución las expresiones "Marco Jurídico"  (Preámbulo) y
"orden jurídico (art. 16).”
[13] C-486 de 1993.
[14] C-486 de 1993.
[15]
C-486 de 1993.
[16] C-486 de 1993.
[17] Las negrillas son del texto original
[18] T-292 de 2006.
[19] Sobre el
particular puede consultarse la sentencia C-836 de 2001.
[20] Sobre la
evolución que ha tenido esta materia se encuentran, entre
muchas otras, las sentencias C-113 de 1993, C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU047
de 1999, C-836 de 2001, T-292 de 2006, C-539 de 2011, C-634 de 2011 y C-588 de
2012.
[21] SU837 de 2002
[22] Son estas
las dimensiones que usualmente se vinculan a los trabajos de derecho
comprendidos por la expresión “dogmática jurídica”.
[23] En esa dirección la sentencia C-557 de 2001 explicó: “Ahora, dentro de las múltiples dimensiones de ese
contexto –bien sea la lingüística, que permite fijar su sentido natural, o bien
la sociológica, que hace posible apreciar sus funciones reales- se destaca la
actividad de los expertos que han interpretado los conceptos técnicos que ella
contiene y que los han aplicado a casos concretos. Obviamente, esos expertos
son los jueces y los doctrinantes especializados en la materia tratada en la
norma; dentro de ellos, una posición preeminente la ocupan los órganos
judiciales colegiados que se encuentran en la cima de una jurisdicción. Así lo
ha establecido la Constitución al definir al Consejo de Estado como “tribunal
supremo de lo contencioso administrativo” (art. 237- 1 de la CP) y a la Corte
Suprema de Justicia como “máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria” (art.
234 de la CP). Por lo tanto, la jurisprudencia de ambos órganos es un referente
indispensable para apreciar el significado viviente de las normas demandadas.
Al prestarles la atención que su ubicación institucional exige, la Corte
Constitucional está valorando su labor hermenéutica dentro de un mismo sistema
jurídico. Obviamente, cuando no exista jurisprudencia sobre las normas objeto
del control constitucional, la Corte Constitucional tendrá que acudir a otras
fuentes del derecho para interpretar los artículos demandados.” (Subrayas no
hacen parte del texto original)
[24] C-557 de 2001.
[25] C-557 de 2001.
[26] C-557 de 2001.
[27] C-557 de 2001.
[28] T-386 de
1995.
[29] Valencia Z., Arturo y Ortiz M., Álvaro. Derecho Civil. Tomo 1. E.
Temis. 2011. Pág. 219.
[30] Ibíd. Pág. 220
[31] Ibíd. Pág. 219.
[32] Ibíd. Págs. 222, 227 y 231.
[33] Vélez., Fernando. Estudio sobre el derecho Civil Colombiano. Tomo I.
Ed. Imprenta París América. 1926. Pág. 49.
[34] García M., Eduardo. Introducción al estudio del derecho. Ed. Porrúa.
2008. Pág. 370.
[35] Ibíd. Pág.
371.
[36] Ibíd. Pág. 371.
[37] Ibíd. Pág. 371.
[38] Ibíd. Pág. 371.
[39] Nino. Carlos S. Introducción al Análisis del Derecho. Ed. Ariel.
2001. Pág. 333.
[40] Ibíd. Pág.
333
[41] Larenz. Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Ed. Ariel.
2010. Págs. 376 y 377
[42] Ibíd. Pág. 377.
[43] Ibíd. Pág. 377.
[44] Exp. No. 05360-31-03-001-2003-00164-01
[45] García Máynez, Eduardo. Positivismo Jurídico, Realismo Sociológico y
Iusnaturalismo. Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política. 1999. Pág.
130.
[46] Alexy,
Robert. El concepto y la validez del derecho. Ed. Gedisa.
2004. Pág. 14.
[47] Ross, Alf. El concepto de validez y otros
ensayos. Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política. 1997. Pág. 13.
[48] Una aproximación a tales posturas puede encontrarse, por ejemplo, en
el Capítulo 17 del Tratado General de Filosofía del Derecho de Luis Recasens
Siches. Ed. Porrúa. 1978. Pág. 422 – 477.
[49] Ross, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. Biblioteca de
Ética, Filosofía del Derecho y Política. 1997. Pág. 13.
[50] Ibíd. Pág. 13.
[51] Ibíd. Pág. 13.
[52] Citado por Alexy, Robert. El concepto y la validez del
derecho. Ed. Gedisa. 2004. Pág. 34.
[53] Citada por Alexy, Robert. El concepto y la validez del
derecho. Ed. Gedisa. 2004. Págs. 15 y 16.
[54] Ibíd. Pág. 10.
[55] Ibíd. Pág. 10.
[56] Alexy,
Robert. El concepto y la validez del derecho. Ed. Gedisa. 2004. Pág. 13. Allí
continúa indicando: “El gran iuspositivista Hans Kelsen resumió esta posición
con la fórmula: <<Por ello, cualquier contenido puede ser derecho>>
(…)”
[57] En esa dirección Carlos Santiago Nino ha destacado que “no todos
los positivistas son escépticos en material ética. Ciertamente no lo fueron
Bentham y Austin, quienes estuvieron entre los fundadores del positivismo
jurídico. Y autores contemporáneos que son representantes preeminentes del
positivismo, como Hart, Bobbio, Carrio, Raz, no defendieron posiciones
escépticas en materia ética al exponer su posición positivista”. Derecho
Moral y Política. Ed. Ariel. 1994. Pág. 19.
[58] Las subrayas hacen parte del texto
original
[59] Igual razonamiento fue presentado por la Corte en la sentencia C-372
de 1994.
[60] Al respecto puede examinarse la sentencia C-500 de 2014.
[61] García M., Eduardo. Introducción al estudio del derecho. Ed. Porrua.
2008. Pág. 370.
[62] Herbert L.A. Hart, “El nuevo desafío al positivismo
jurídico”, Sistema, 36, 1980, trad. F. Laporta, L. Hierro y J. R. de
Páramo, págs. 3 – 19; Norberto Bobbio, “Sul positivismo giuridico”, en Rivista
di filosofia, LII, 1961, págs. 14 – 64.
[63] Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho
(1992), trad. J. Malem, Barcelona, Gedisa, 1994.
[64] La expresión subrayada es la demandada.
[65] Página 39 fundamento 3.
[66] Página 40, fundamento 4.
[67] Página 9, fundamento 2.1.
[68] Cfr., entre otras las sentencias C-113 de 1993; C-301 de
1993; C-531 de 1993; C-496 de 1994; C-262 de 1995; C-317 de 1994; C-122 de
1999; C-1080 de 2002; C-461 de 2011; C-893 de 2012 y C123 de 2014.
Al
respecto recuérdese la memorable frase contenida en la precitada sentencia
C-133 de 1993: “… de conformidad con la
Constitución, nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el
inciso primero del artículo 241, de guardar la  "integridad  y
supremacía de la Constitución", porque para cumplirla,  el paso
previo e indispensable es la interpretación  que se hace en la sentencia
que debe señalar sus propios efectos. En síntesis, entre la Constitución y la
Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni
una hoja de papel.”
[69] “Los filósofos analíticos suponen que la relación entre
el lenguaje –que es un sistema de símbolos– y la realidad ha sido establecida
arbitrariamente por los hombres [y mujeres] y, aunque hay un acuerdo
consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados símbolos nadie está
constreñido, ni por razones lógicas, ni por factores empíricos a seguir los
usos vigentes, pudiendo elegir cualquier símbolo para hacer referencia a
cualquier clase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten
convenientes”.
NINO,
Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Editorial Astrea,
2ª Edición. Página 12.
[70] Sobre textura abierta del derecho ver, entre otras
sentencias, C-107 de 2013; C-350 de 2009; C-818 de 2005 y C-651 de 2003. En
este última se explica lo siguiente: “…Esta diversidad gramatical es un
elemento característico del texto constitucional. Debido a la naturaleza del
proceso de formación de las constituciones escritas, de la función social y
política que desempeñan, y de su vocación de permanencia, éstas suelen tener
ciertas características lingüísticas que las diferencian de las demás
categorías de textos jurídicos. En particular, suelen utilizar un lenguaje más
indeterminado y abierto, en el cual no necesariamente predominan las órdenes ni
las formas gramaticales prescriptivas, o cuando ello sí ocurre, no se establecen
los órganos competentes. Por supuesto, estas características no son exclusivas
de los textos constitucionales, y por el contrario, pueden encontrarse también
en otros estatutos jurídicos de diversa naturaleza, aunque la denominada
“textura abierta” o indeterminada del lenguaje es un elemento común de las
constituciones contemporáneas.
Al
ser el resultado de un consenso político y debido a la función social que
desempeña la Constitución, el lenguaje constitucional tiene por lo general una
textura abierta a diversas interpretaciones. Esta característica, es un factor
que incide sobre dos cuestiones fundamentales, lleva a que existan diversas
formas de exigir un contenido más o menos amplio, y permite un alto grado de
discrecionalidad en cabeza de la autoridad competente para desarrollarlo. En
esa medida, la posibilidad de requerir el cumplimiento de una Constitución
supone una competencia política que requiere el otorgamiento de amplias
facultades al órgano competente, que le permiten incidir directamente sobre la
estructura y el funcionamiento del Estado.”
[71] Página 23, fundamento 5.2.7.5.2.
[72] V.gr. la ética o la equidad.
[73] Que fue lo que accidentadamente pretendió la sentencia de
la cual discrepo.
[74] Particularmente las desarrolladas en el fundamento
5.2.7.4.2.
[75] Esta afirmación es relativa, pues según Prieto Sanchís, “al
menos desde Kelsen, se admite generalmente que la distinción entre crear normas
y aplicarlas es sólo relativa; toda norma comenzando por la ley respecto de la
Constitución, tiene algo de aplicación en la medida en que su producción e
incluso a veces su contenido vienen predeterminados por otra norma del sistema;
y, a su vez toda norma tiene también algo de libre creación en la medida en que
en todos los procesos de aplicación del derecho se advierte una dimensión de
cierta discreción” PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de teoría del Derecho.
Ed. Trotta, Quinta edición, Madrid, 2010. Pág. 155.
[76] Esta postura, debo expresar abiertamente, se adscribe a
corrientes cercanas al positivismo contemporáneo, que han avanzado
inconmensurablemente, si se las evalúa en comparación al positivismo clásico,
escuetamente desarrollado en este fallo.
[77] En un ejercicio ilustrativo en el cual se resuelve un caso
hipotético, Carlos Santiago Nino, emulando la función de un juez expresa: “la
idea de que existe un derecho natural inmutable y universal y asequible a la
razón humana es una vana, aunque noble, ilusión. Lo demuestra el contenido
divergente que los pensadores iusnaturalistas han asignado a ese presunto
derecho natural a la hora de hacer explícitas sus normas. Para algunos el
derecho natural consagra la monarquía absoluta; para otros, la democracia
popular.” NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho.
Editorial Astrea, 2ª Edición. Pág. 21.
[78] Aquí es importante advertir que los principios generales
del derecho y los principios del derecho natural que se adscriban a la escuela
del iusnaturalismo racional, podrían compartir ciertos aspectos en la
metodología para su identificación, ya que ambas posturas, tienen un fuerte
apoyo en la lógica y la razón (una jurídica y otra “humana”) como fundamento de
su sistema de fuentes. Sin embargo, esta similitud no hace a unos y otros
equiparables, tal y como se expuso en la sentencia.
[79] Página 21, fundamento 5.2.7.4.2
[80] Página 21, fundamento 5.2.7.4.2
[81] Exp. Nº 05360-31-03-001-2003-00164-01. M. P. Eduardo
Villamil Portilla. En esta sentencia, la Corte Suprema de Justicia resuelve un
recurso de Casación civil contra una sentencia del Tribunal Superior del
Distrito de Medellín, que favoreció los intereses de Bancolombia SA, en contra
del recurrente.
[82] En esta sentencia, se
hizo un recuento histórico de cómo algunos sistemas jurídicos se debatieron
entre el positivismo clásico (anterior a las guerras mundiales) y el auge o
renacimiento del derecho natural (propio de la postguerra), con el fin de
buscar soluciones para integrar el ordenamiento jurídico, llenar las lagunas
legales y suplir las demandas de justicia. En esa búsqueda –según la sentencia
de la Corte Suprema de Justicia– los ordenamiento pueden acudir a métodos de
“auto-integración” (o sistémicos) y “hetero-ingeración” (o extra-sistémicos).
Según dicha sentencia, el ordenamiento jurídico colombiano acudió
históricamente a métodos de hetero-integración que le permitían acudir a
fuentes externas como el derecho natural, la justicia universal, la razón,
entre otros.
[83] Página 23.
[84] La misma Corte Suprema de Justicia, al introducir el
estudio sobre los Principios Generales del Derecho indica: “En relación con
el cargo antes memorado, en el que se pregona la violación directa de un
principio general de derecho, la Corte encuentra oportuno hacer algún
balbuceo teórico que resulta de recibo para la decisión.”
[85] “Artículo 8º: Cuando no haya ley exactamente aplicable
al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias
semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales
de derecho”
[86] Página 22, fundamento 5.2.7.5.1.
[87] Esta Corte ya había
hecho la distinción entre estos dos artículos, mediante la sentencia C-083 de
1995, M. P. Carlos Gaviria Díaz, pero en esa ocasión se hacía referencia a la
doctrina constitucional. En todo caso, la distinción entre las funciones era
clara para la Corte desde esos primero momentos. “Es necesario distinguir la función integradora que cumple la doctrina
constitucional, en virtud del artículo 8°, cuya constitucionalidad se examina,
de la función interpretativa que le atribuye el artículo 4° de la misma ley”.
[88] En este punto, cabe recordar la diferencia entre arbitrariedad
y discrecionalidad, y la proscripción que se hace de la primera en un
Estado Social de Derecho. Cfr., entre otras, la sentencia SU-172 de 2015,
fundamentos 29 a 34, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[89] Según Prieto Sanchís: “… iusnaturalista podría ser una
teoría que afirma que las pautas de moralidad son las recogidas en un libro
sagrado promulgado por Dios, pero puede serlo también un teoría que considere
que los juicios éticos son cognoscitivos, de manera que pueden ser descubiertos
y justificados del mismo modo que las conclusiones que se alcanzan en las
ciencias físicas.” PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de teoría del Derecho.
Ed. Trotta, Quinta edición, Madrid, 2010. Pág. 303.
[90] FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo Principalista y
Constitucionalismo garantista. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 34
(2011) ISSN: 0214-8676 pp. 15-53.
[91] PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de teoría del Derecho.
Ed. Trotta, Quinta edición, Madrid, 2010. Pág. 302.
[92] En la Grecia Antigua se hablaba de un positivismo ético en
donde no era posible escindir derecho natural y positivo, en tanto, no se
concebía una separación entre norma y moral. Todo fundamento de las “leyes” era
moral, por tanto, en estricto sentido, no había relación de superioridad, sino
de total mimetización entre esas categorías (que en todo caso son
posteriores).
[93] Concepción biológica, teológica, sociológica,
historicista, racionalista, entre otras. Por ejemplo, en la naturaleza, lo
justo lo impone el más fuerte; para la iglesia, lo justo es dado por la
voluntad o la razón de Dios.
[94] PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de teoría del Derecho.
Ed. Trotta, Quinta edición, Madrid, 2010.
[95] NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del
derecho. Editorial Astrea, 2ª Edición, 2003.
[96] NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del
derecho. Editorial Astrea, 2ª Edición, 2003. Pág. 28
[97] Representado, especialmente por Hugo Grocio
[98] Representado por varios autores como R. Descartes,
Voltaire, J. J. Rousseau, S. F. Pufendorf, B. Spinoza y E. Kant entre otros.
[99] Cfr. Las diversas teorías contractualitas: T. Hobbes, J.
Locke y/o J. J. Rousseau.
[100] Cfr. autores como F. K. Savigny y G. F. Putcha, entre
otros.
[101] NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del
derecho. Editorial Astrea, 2ª Edición, 2003. Pág. 29
[102] Tales
características pueden ser:
i)
Todas las corrientes tienen
una pretensión de justicia universal y corrección moral.
ii)
En ellas, la obligatoriedad
del derecho deviene, no del temor a la sanción, sino de la interiorización de
los principios de moralidad que cada corriente reivindica. Por ello, el derecho
natural, como doctrina moral, debe prexistir al derecho positivo.
iii)
Pretenden determinar la
validez del sistema jurídico, ya que las normas que no son justas, de acuerdo
al derecho natural, en estricto sentido no existen, o no deberían
existir.
iv)
El operador jurídico no tiene una
aproximación neutral al conocimiento del Derecho pues llega a él a partir de
los valores o principios que reivindica el derecho natural (valores
éticos o racionales).
[103]FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo Principialista y
Constitucionalismo garantista. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 34
(2011) ISSN: 0214-8676 pp. 15-53.
[104] Según Ferrajoli, “… es así puesto que el principio
de la separación [entre derecho y moral] no quiere decir en
absoluto que las normas jurídicas no tengan contenido moral o alguna
‘pretensión de corrección’”. FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo
Principalista y Constitucionalismo garantista. DOXA, Cuadernos de Filosofía
del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 15-53.
[105] “Por
otra parte, la separación entre Derecho y moral, lejos de ignorar el punto de
vista moral y político sobre el Derecho, permite fundar en él no sólo la
autonomía sino también la primacía sobre el punto de vista jurídico interno,
como punto de vista de la crítica externa, de la proyección y de la
transformación institucional, y también, si la ley es considerara
intolerablemente inmoral, como fundamento del deber moral de la desobediencia
civil”. FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo
Principalista y Constitucionalismo garantista. DOXA, Cuadernos de Filosofía
del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 15-53.