C-399-99
Sentencia C-399/99
Sentencia
C-399/99
DERECHO DE
ASOCIACION-Naturaleza/DERECHO
DE ASOCIACION-Contenido
La jurisprudencia
constitucional ha establecido que el derecho de asociación, -entendido como  el
resultante de la acción concertada de varias personas que persiguen objetivos
comunes de vinculación "para la realización de un designio
colectivo"-, es un derecho constitucional reconocido por diversos tratados
internacionales), que contiene en sí mismo dos aspectos complementarios :
uno positivo, - el derecho a asociarse-, y otro negativo, - el derecho a no ser
obligado directa o indirectamente a formar parte de una asociación
determinada-, los cuales son elementos del cuadro  básico de la libertad
constitucional y garantizan en consecuencia el respeto por la autonomía de las
personas. En ese orden de ideas, el primer aspecto del derecho de asociación, -
de carácter positivo-, puede ser descrito como la "facultad de toda persona
para comprometerse con otras en la realización de un proyecto colectivo,
libremente concertado, de carácter social, cultural, político, económico, etc.
a través de la conformación de una estructura organizativa, reconocida por el
Estado", capacitada  para observar los requisitos y trámites legales
instituidos para el efecto y operar en el ámbito jurídico. El segundo, de
carácter negativo, conlleva la facultad de todas las personas de
"abstenerse a formar parte de una determinada asociación y la expresión
del derecho correlativo a no ser obligado, -ni directa ni indirectamente a
ello-, libertad que se encuentra protegida por los artículos 16 y 38 de la
Constitución"
LIBERTAD DE
ASOCIACION
Constituye una
violación del derecho de asociación y en consecuencia una afrenta al derecho
constitucional, forzar a las personas a vincularse a una determinada
organización, o hacer de tal vinculación un elemento necesario para tener
acceso a un derecho fundamental, - como el trabajo por ejemplo-, o condicionar
los beneficios que normalmente podrían lograrse sin tener necesariamente que
asociarse, a la existencia de un vínculo obligatorio en este sentido. Es por
ello que en virtud del aspecto negativo del derecho de asociación, surge a
cargo del Estado la misión de evitar que al interior de la sociedad, las
organizaciones que ostentan algún tipo de preeminencia, costriñan a las
personas a vincularse a una organización específica, no solo porque el derecho
de asociación es un claro derecho "de libertad, cuya garantía se funda en
la condición de voluntariedad", sino porque "la afiliación tanto como
la pertenencia a una asociación, son actos voluntarios y libres, que dependen
siempre y exclusivamente de la decisión de la persona", en virtud de su
derecho a determinar libremente sus propias opciones vitales.
DERECHO DE
ASOCIACION-Tipos y control
La Carta consagra
no sólo el derecho de asociación de manera genérica, sino que adicionalmente
establece los alcances y prerrogativas de los diversos tipos  de asociaciones,
entre las cuales podemos resaltar, por ejemplo, los sindicatos de trabajadores
y de empleadores, los colegios profesionales, las asociaciones que figuran
dentro de los mecanismos de participación y que son generales; aquellas otras
que la Constitución regula con detalle como son los partidos y movimientos
políticos; o las iglesias, como consecuencia lógica  de la libertad de cultos,
entre muchas otras que podríamos citar y que  surgen de una lectura sistemática
de la Carta. No siempre es idéntica la regulación que la Carta da a las
asociaciones, entendidas éstas en sentido genérico, ya que "la
normatividad constitucional aplicable, depende del tipo de asociación y de las
finalidades que ésta persiga, lo cual tiene consecuencias profundas tanto sobre
las posibilidades de reglamentación legal como sobre los alcances del control
constitucional. Así, la Constitución exige a ciertas asociaciones tener una
estructura democrática -como los sindicatos y los colegios profesionales-
mientras que tal exigencia no abarca a otras formas asociativas de forma
expresa. A esa diferencia normativa corresponde entonces un alcance diverso del
control de constitucionalidad de las disposiciones reguladoras de la materia.
En efecto, sería inconstitucional una regulación de la estructura y funcionamiento
de los colegios profesionales que no fuese democrática, mientras que es
legítimo constitucionalmente que existan otras formas asociativas que no se
rijan por principios democráticos, como los partidos políticos, de acuerdo al
artículo 108 superior." Por ende en el examen constitucional de una norma
que regule una forma asociativa determinada, resulta necesario interpretar de
manera sistemática las disposiciones constitucionales que la regulan, con el
fin de establecer su naturaleza específica dentro de la estructura
constitucional. Sin embargo, independientemente de la existencia de
normatividad específica respecto de las diversas formas asociativas antes
descritas, el derecho a la libre asociación es una garantía de expresión que
las cobija a todas ellas y en consecuencia, su dimensión y alcance deberá ser
respetado en cada una de las asociaciones que se consoliden, no sólo por ser
éste un derecho constitucional en si mismo considerado, sino por ser una
expresión de la  autonomía y del libre desarrollo de la personalidad de los
ciudadanos.
DERECHO DE
ASOCIACION DE NOTARIOS-Naturaleza
El espíritu de la legislación en la
actualidad se acoge al respeto del derecho de asociación de los notarios, en la
medida en que es un derecho que ha sido objeto de estudio de la jurisdicción
constitucional en otras oportunidades y que se han definido los alcances de
este derecho en lo que compete a la actividad notarial. Por consiguiente una
expresión que limite esa libertad o imprima una sola dirección al derecho de
asociación, debe ser considerada contraria al espíritu de la Constitución.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA DE PROFESIONES U OFICIOS
El legislador tiene competencia
como se dijo, no solo para regular las profesiones, sino también los oficios
que por su naturaleza impliquen un riesgo social o que de alguna manera tengan
una relación directa con el interés general, lo que hace necesario el
establecimiento de controles jurídicos sobre los mismos. En este punto, sin
embargo, surge la inquietud de determinar cuando estamos frente a una profesión
y cuando frente a un oficio en términos constitucionales, para reconocer el
alcance que frente a éstas materias puede tener el legislador. Al respecto, la
jurisprudencia constitucional ha reconocido, que la diferencia entre
profesiones y oficios, es ahora menos estricta con la Constitución de 1991 de
lo fue anteriormente, teniendo en cuenta que en la actualidad se ha buscado una
reglamentación profesional que no se favorezca implícita o explícitamente
discriminaciones injustas, o distinciones irreales entre las diferentes formas
de trabajo. Es el  legislador, en virtud de su atribución constitucional,  el
único competente para establecer los títulos de idoneidad que deben acompañar
en cada caso, - profesión u oficio,-  el ejercicio de las tareas que exijan
formación académica y los límites entre uno y otro. Así mismo, las normas
respecto de las cuales las autoridades competentes deben vigilar e inspeccionar
tal ejercicio, deben estar fijadas, también expresamente por la ley, si se
trata de reglamentaciones que toquen directamente con  el derecho en cuestión,
o bien por delegación legal, cuando se trata de reglamentaciones técnicas o
administrativas que no tienen relación directa con el ejercicio del derecho
fundamental. En todo caso, los títulos de idoneidad y las tarjetas y licencias
profesionales destinadas a controlar el ejercicio de una profesión por parte
del legislador, son elementos de regulación y control, que no pueden desconocer
los principios consagrados en la Carta del 91 en lo concerniente a la libertad
de profesión u oficio. Una profesión legalmente reconocida en los términos
anteriores, será aquella que, en virtud de las atribuciones constitucionales y
legales, sea definida como "profesión" por el legislador y se
encuentre estructurada o definida en unas disposiciones normativas, - o
estatuto -, que determinen su ámbito de aplicación, naturaleza y títulos de
idoneidad.
COLEGIOS
PROFESIONALES-Naturaleza
privada
Debe entenderse que los colegios de
profesionales son corporaciones esencialmente de naturaleza privada,
constituidos por grupos de personas particulares, asociadas en atención a una
finalidad común. Además, son organizaciones que permiten el ejercicio de la
denominada descentralización por colaboración a favor de la administración
pública, ya que ejercen, conforme a la ley, funciones administrativas sobre sus
propios miembros, con el fin de buscar la  eficiencia, celeridad y economía en
lo concerniente al servicio que prestan, y como una manera de asegurar la
participación "de los profesionales en las funciones públicas de carácter
respresentativo y de interés general". Así mismo, debe reconocerse que si
bien tales colegios defienden intereses de carácter privado, éstos, no
responden simplemente a una necesidad asociativa entre sus integrantes, sino
que dada su actividad pretenden irradiar el entorno social a partir de la
búsqueda de un mejoramiento de las actividades profesionales de sus miembros,
de la creación de mecanismos de autocontrol profesional, de sistemas de
actualización y preparación y de la búsqueda de objetivos éticos en el campo de
su actividad respectiva. No es extraño, entonces, "que tales
asociaciones exijan requisitos a sus afiliados, en el campo de la formación
académica, de la experiencia y del prestigio, ni que vigilen de cerca la
conducta que sus miembros observan en el ejercicio profesional, su rendimiento,
la calidad de sus servicios y su creciente capacitación, así como las sanas prácticas
de competencia, pues de lo que se trata es de brindar garantías a la sociedad y
fortaleza al desarrollo de la profesión.". Por ende, no es insólito que la
norma constitucional señale  que la ley podrá asignar a los colegios de
profesionales  funciones públicas y establecer los debidos controles, en los
términos precisados con anterioridad. Sin embargo, a pesar de que se les
asignen funciones públicas por expreso mandato legal, no debe olvidarse que su
origen parte de la iniciativa de personas que ejercen una profesión y quieren
asociarse. Por ende "en términos generales son los particulares y no el
Estado a la luz de la actual constitución, quienes  determinan en nacimiento de
un colegio profesional, pues ésta tarea es eminentemente el desarrollo del artículo
38 de la Carta".
ASOCIACION
PROFESIONAL Y COLEGIO PROFESIONAL-Diferencias
No se puede establecer una plena
identificación entre las asociaciones de profesionales y los colegios de
profesionales en sí mismos considerados,  porque la Constitución les da un
tratamiento distinto a ambas organizaciones, como puede ser, por ejemplo, que
la Constitución no exija a las asociaciones de profesionales un carácter
democrático igual, al que impone a los colegios de profesionales, en relación
con el acceso a ellos. En efecto, en el caso de los colegios, el acceso o
vinculación de sus miembros, no requiere sino el cumplimiento de requisitos
objetivos mínimos relacionados directamente con la profesión a la que pertenece
la organización. Es por ello que se dice que una de las característica
fundamentales de los colegios profesionales, en virtud de su esencia
democrática, "es que no exista ningún requisito diferente al de ejercer
legítimamente la profesión para poder acceder a la calidad de socio o
colegiado. Así las cosas, un colegio profesional no puede restringir
discrecionalmente el acceso; tampoco puede restringir la participación de sus
miembros a esa sola entidad o impedir su afiliación a asociaciones
profesionales distintas, ni vetar la participación de cierto tipo de
colegiados, que no cumplan con requisitos arbitrariamente exigidos, en los
órganos de decisión y ejecución de sus reglamentos". Adicionalmente, los
colegios de profesionales representan globalmente a quienes ejercen determinada
profesión y por ende no pueden ser simplemente portavoces de una parte
específica de un gremio profesional.
FUNCION
NOTARIAL COMO SERVICIO PUBLICO/DESCENTRALIZACION POR COLABORACION
La función
notarial en términos generales, debe ser entendida principalmente como una
función testimonial de autoridad, que implica la guarda de la fe pública,
teniendo en cuenta que el notario, en virtud del servicio que presta, debe
otorgar autenticidad a las declaraciones que son emitidas ante él, y en
consecuencia, dar plena fe de los hechos que ha podido percibir en el ejercicio
de tales competencias. De conformidad con la Carta, entonces, la actividad
notarial es un "servicio público" confiado de manera permanente a
particulares, circunstancia que hace de ésta actividad, un ejemplo claro  de la
llamada "descentralización por colaboración" autorizada por la Carta
en virtud de los  artículos 209,  123 - inciso 3- y 365 de la Constitución.
NOTARIOS-Funciones
Las exigencias
tradicionales de ilustración en áreas específicas del conocimiento, - propias
de las actividades profesionales -, si bien pueden ser importantes en el caso
de los notarios,  no resultan en modo alguno fundamentales para el ejercicio de
tal actividad, teniendo en cuenta que las funciones propias del notariado se
fundamentan en  su mayoría en la misión preponderante de dar fe frente a la
realización de actos jurídicos, razón por la cual uno de los requisitos
principales respecto a la calidad de Notario, es que quien se desempeñe como
tal sea una persona de una gran idoneidad personal y una excelente reputación,
aunque no necesariamente debe  contar con conocimientos específico en un área
profesional. Por consiguiente, no resulta extraño que en virtud del artículo
132 del Decreto 960 de 1970, no se exijan títulos de idoneidad específicos para
el desempeño de las funciones notariales salvo los requisitos genéricos
relacionados con ser nacional colombiano, ciudadano en ejercicio, persona de
excelente reputación y tener mas de treinta años de edad. Al respecto, es claro
entonces que no se requiere tener una profesión determinada para poder acceder
a ciertos cargos notariales. Sin embargo ello no es obvice para que en la
actualidad se pretenda cada vez, con mas ahínco que los notarios sean personas
profesionales en el Derecho en virtud de las atribuciones propias del servicios
que prestan.
NOTARIOS-Requisitos según su categoría
Se ha hecho
necesario que en algunos casos se exija como requisito para acceder al cargo,
el ser profesional en derecho. Esto es lo que ocurre con los notarios de los
círculos de primera, segunda y tercera categoría, en donde se exige, a parte de
los requisitos generales, ser abogado titulado y haber ejercido el cargo de
notario o registrador de instrumentos públicos por un periodo de tiempo, haber
estado en la judicatura, haber sido profesor universitario por varios años, o
haber ejercido la profesión por 10 años. Para los cargos de notarios en los
Círculos de Segunda y Tercera Categoría se exigen iguales requisitos, - también
profesionales en derecho -, pero con menos requerimiento en cuanto a al tiempo
de experiencia en las otras actividades, según la categoría respectiva. Sin
embargo, a la par de las anteriores precisiones, también podrán ser notarios en
los mismos círculos antes descritos, aquellas personas que sin necesidad de ser
abogados titulados hayan desempeñado con eficiencia el cargo de Notarios o
registradores en un círculo de igual categoría por no menos de 8, 6 y dos años
respectivamente. No pueden prosperar las pretensiones de los intervinientes
dirigidas a justificar el carácter profesional del notariado con fundamento en
los artículos anteriores, porque, se repite, el notariado es una  función
pública y un servicio y no una  profesión específicamente instituída.
NOTARIADO-Naturaleza/COLEGIOS DE NOTARIOS E
INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE
El notariado no
es entonces una "profesión legalmente reconocida" en los términos del
artículo 26 de la Constitución, sino una actividad que en virtud de la
importancia social que ostenta, ha sido efectivamente regulada por el
legislador, con el fin de llevar un control necesario sobre unas atribuciones que
implican necesariamente un gran riesgo social. El Decreto 960 de 1970 es una
norma  anterior a la Constitución de 1991. Por consiguiente, es claro que
adolece de inconstitucionalidad sobreviniente en relación con el tema del
Colegio de Notarios, pues, a pesar de que sobre estas materias no se suscitaron
reflexiones que hicieran suponer la situación irregular en la que se encontraba
esta institución a partir de la Nueva Constitución, es claro que las normas que
orientan este cuerpo Colegiado no responden de manera efectiva al espíritu de
la Carta, motivo por el cual deben ser declaradas inconstitucionales. Los
notarios podrán en virtud de  esta decisión y con fundamento en la actividad
que realizan, asociarse libremente en una asociación o en varias según su
propio ejercicio de vinculación colectiva (artículo 38 y 103 de la C.P). No
podrán constituir en consecuencia un colegio de notarios, independientemente de
la importancia que a todas luces detenten en relación con el interés general y
la promoción de las actividades de la comunidad, no son una "profesión
legalmente reconocida", ni por su actividad, ni por su regulación legal,
ni por las exigencias de idoneidad y académicas, en los términos
constitucionales claramente presentados en esta decisión. Son, sin embargo, una
actividad que efectivamente conlleva un riesgo social, situación que le permite
claramente al legislador regular su actividad tal y como lo ha adelantado hasta
el momento, en virtud de una necesidad de control efectivo a una actividad fundamental
para el normal desarrollo de las actividades sociales y jurídicas de una
colectividad. Es por ello, que debe dejarse claro que la ley puede otorgarle a
asociaciones privadas en virtud del artículo 103 de la Carta, la posibilidad de
detentar la calidad de cuerpo consultivo del Gobierno, u otorgarle funciones
administrativas específicas. Igualmente, en virtud de lo dispuesto en los
artículos 26 y 103 de la Carta de 1991, la ley puede delegar en personas
jurídicas de carácter privado algunas atribuciones que de ordinario
corresponden a la administración pública, así como funciones de control y
fiscalización de la gestión pública. Todo lo anterior no ya con fundamento en
el artículo 26 de la Carta, que como vimos en estas materias específicas no es
aplicable a los notarios, sino con fundamento en el artículo 103 de la Carta
Referencia:
Expediente D-2204
Normas acusadas:
Decreto 960 de 1970, artículos 191, 192, 193, 194 y Ley 29 de 1973, artículos 7
y 8 .
Demandante: Cristina
García Echeverry
Temas:
Naturaleza jurídica
de las funciones notariales.
Colegio de Notarios
y sus funciones públicas.
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
dos (2) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999).
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, integrada por su Presidente Eduardo
Cifuentes Muñoz, y por los Magistrados Antonio Barrera Carbonell, Alfredo
Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Marta
Sáchica Mendez, Alejandro Martínez Caballero,  Fabio Morón Díaz  y Vladimiro
Naranjo Mesa,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
La ciudadana Cristina García
Echeverry presenta demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 191,
192, 193 y 194 del Decreto 960 de 1970, y contra los artículos 7 y 8  de la Ley
29 de 1973, demanda que  fue radicada con el número D-2204. Cumplidos como
están, los trámites previstos en la Constitución y en el Decreto No. 2067 de
1991, procede la Corte a decidir el asunto por medio de esta sentencia.
II. DEL TEXTO OBJETO DE REVISIÓN.
A continuación se
transcriben los artículos acusados del decreto 960 de 1970, así:
DECRETO 960 DE 1970
(junio 20)
“ Artículo
191. Los Notarios procurarán  su asociación en Colegio de Notarios, con miras a
la elevación  moral, intelectual y material del notariado colombiano y
estimular en sus miembros el cumplimiento de los principios  de ética
profesional y de los deberes del servicio  que les está encomendado”.
“Artículo 192.
Los estatutos y reglamentaciones internas del Colegio serán expedidos por éste
y sometidos a la aprobación del Ministerio de Justicia a quien informará sobre
el nombramiento o cambio de sus directivas  representantes para el permanente
registro de los mismos.”
“Artículo 193.
El Colegio será cuerpo consultivo de los Notarios y de las personas o entidades
particulares o del Estado cuando demanden tal servicio. Promoverá estudio  e
investigaciones sobre organización y funcionamiento de los sistemas notariales,
fomentará el estudio de las disciplinas profesionales  en forma directa  y en
colaboración con las universidades y, en general, el mejoramiento del nivel
académico, técnico y moral de sus miembros.”
“Artículo 194.
La vigilancia Notarial del Ministerio de Justicia y el Colegio de Notarios
estarán en permanente contacto con el fin de mantener información  sobre las
personas que ejerzan las funciones notariales, la formación de sus hojas de
vida y el cumplimiento de los objetivos de supervigilancia administrativa”.
Por otra  parte, las
normas de la Ley 29 de 1973, acusadas, son las siguientes:
LEY 29 DE 1973
(Diciembre 28)
por el cual se crea el Fondo Nacional de
Notariado  y se dictan otras disposiciones.
“Artículo 7.
El numeral 14 del artículo 198 del decreto-ley 960  de 1970, quedará así:
(Artículo 198:
Son conductas del notario que atentan a la majestad, dignidad y eficacia del
servicio notarial, y que acarrean sanción disciplinaria: )
El incumplimiento
de sus obligaciones para con  la Superintendencia de Notariado y Registro, el
Fondo Nacional  de Notariado, el Colegio de Notarios, sus empleados subalternos
y las entidades de seguridad o previsión social”.
Artículo 8.
La  vigilancia que actualmente ejerce la Superintendencia de Notariado y
Registro podrá extenderse también al Colegio de Notarios”.
III. LA DEMANDA.
La ciudadana
Cristina García Echeverry  manifiesta en su escrito, que las normas demandadas
del Decreto 960 de 1970 y de la Ley 29 de 1973, vulneran los artículos 6º, 26
y 38 de la Constitución Política. En efecto, considera que el artículo 191 del
decreto acusado es contrario al artículo 38 de la Carta, porque a su juicio tal
norma conlleva una orden implícita de formar parte del Colegio de Notarios,
situación que estima contraria a la libertad de asociación de quienes no
quieren formar parte del mencionado ente colegiado. Al respecto, considera que
la expresión “procurarán”, es una inflexión verbal imperativa que
simboliza en términos idiomáticos, “hacer diligencias o esfuerzos para
conseguir lo que se desea”, expresión que a su juicio significa efectivamente
hacer que todos los Notarios se agrupen en el mencionado Colegio. Por
consiguiente, concluye que :
“Aunque la norma
acusada (art. 191) aparentemente
constituiría una declaración de principios de ética y de deberes del servicio
notarial, es a todas luces contraria al artículo 38, por cuanto solo es un
ropaje para disfrazar una ORDEN  que obliga a los Notarios a asociarse y es
ORDEN en virtud de dos aspectos, tanto por el significado idiomático de la
palabra, como por la forma imperativa en que se emplea tal inflexión verbal”.
De otro modo, la
demandante expresa de manera reiterada en su solicitud, que varias de las
normas acusadas violan el artículo 26 de la Carta, porque a su juicio el
mencionado artículo constitucional le otorga la potestad de asociarse en
colegios exclusivamente a “las profesiones legalmente reconocidas”, situación
que no se configura en el caso del Colegio de Notarios, teniendo en cuenta que
la actividad notarial no es una profesión, arte u oficio, sino simplemente “una
actividad u ocupación social que tiene determinados efectos jurídicos y que
requiere como requisito necesario el cumplimiento de unos requisitos
constitucionales y legales por parte de la persona que lo ejerce.”
Por consiguiente, la
demandante estima que el artículo 26 de la Constitución, automáticamente está
excluyendo de la posibilidad de organizarse en colegios a las actividades que
no ostente la calidad de profesiones legalmente constituidas, razón por la
cual, “todas las disposiciones acusadas infringen la norma constitucional en
comento, el artículo 26, y como esto es así, tampoco se le puede obligar a un
Notario a pertenecer a una asociación, llámese colegio o cualquier otro nombre,
por cuanto se viola el derecho fundamental del individuo conocido con el nombre
de libre asociación...”.
Partiendo de la
anterior precisión, la demandante considera de manera específica, que el
artículo 192 acusado es contrario a la Constitución, básicamente porque la
norma permite que la aprobación de los reglamentos internos del Colegio de
Notarios se lleve a cabo por parte del Ministerio de Justicia, lo que en su
opinión les da una cierta obligatoriedad que no puede ser aceptada en el caso
de los notarios, porque, se repite, no son una profesión legalmente constituida
en los términos del artículo 26 de la Carta. La aprobación de los reglamentos
internos conlleva entonces para la demandante, una legitimación o patente de
corso para que los Colegios de Notarios continúen realizando actividades “fuera
de la Constitución”.
En lo
correspondiente al artículo 193 acusado, alega la ciudadana que darle al
Colegio de Notarios la potestad de ser cuerpo consultivo del  Estado y de lo
particulares, es un privilegio del que no pueden gozar constitucionalmente los
notarios por las razones previamente manifestadas y relacionadas con la
naturaleza de la actividad notarial.
En el mismo sentido,
el artículo 194 del decreto 960 de 1970, tampoco goza de constitucionalidad en
opinión de la accionante, porque al “darle a un Colegio de personas no
profesionales, una especie de vigilancia sobre las personas que ejercen
funciones notariales (a las que se obliga a asociarse a él), - tales como la
formación de hojas de vida con miras al cumplimiento de los objetivos”-,
infringe  el artículo 38 de la Carta  relativo a la libre asociación.
Por último, en lo
concerniente al inciso 2º del artículo 8 de la Ley 29 de 1973, la ciudadana
Cristina García Echeverry considera que la norma adolece de
inconstitucionalidad sobreviniente y que es contraria a los artículos 26 y 38
de la constitución, por cuanto le permite al Estado “delegar la función pública
de vigilancia que le corresponde al mismo, a través de la Superintendencia de
Notariado, en un Colegio de Notarios”. Así, si bien el artículo 26 de la Carta
permite tal delegación de funciones públicas, reitera que ello sólo puede
ocurrir en el caso de colegio de “profesiones legalmente reconocidas”, cosa que
a su juicio no ocurre en éste caso.
En conclusión, la
demandante finaliza su petitum señalando que “en ninguna parte del mundo la
actividad u ocupación notarial, es una profesión” y que la Constitución sólo
permite la existencia de Colegios en el caso de profesiones legalmente
constituidas. Por consiguiente estima que tampoco es jurídicamente aceptable
que el  Colegio sea cuerpo consultivo del Estado y de todas las personas y
universidades, o que tenga información  e intervención permanente en la
vigilancia notarial,  o  que pueda ser delegatario de la vigilancia que le
corresponde a la Superintendencia de Notariado y Registro, motivos por los
cuales solicita que se declaren inconstitucionales los artículos  en mención.
IV- INTERVENCIÓN DE AUTORIDADES
4.1. Intervención
de la Superintendencia de Notariado y Registro.
La ciudadana Gloria
Clemencia Rangel Franco, en representación de la Superintendencia de Notariado
y Registro, interviene en el proceso con el fin de manifestar las razones por
la cuales considera que los artículos acusados son constitucionales.
Para la
interviniente, es claro  que los notarios, con el fin de lograr la organización
que requieren para atender con ella el servicio que necesita el conglomerado
social en relación con las necesidades de seguridad jurídica, asesoría,
eficacia de la autonomía privada e instrumentos jurídicos revestidos de
credibilidad y perdurabilidad, éstos se han venido asociando a través del
tiempo en Colegios, los cuales han tradicionalmente tenido como misión la de
promover y organizar su enseñanza practica, con objetivos de marcado sentido
académico, docente, gubernativo y disciplinario. Por ende, - explica la
ciudadana -, que hoy “prácticamente todos los países afiliados a la Unión
Internacional de Notariado Latino, cuentan con organizaciones colegiales”.
Ahora bien,
analizando de manera específica los cargos, considera que de conformidad con el
artículo 191 acusado, la palabra procurarán, “no conlleva como lo
advierte la demandante  ninguna obligatoriedad ni una orden  para los
notarios”, lo cual sería de recibo si el término empleado fuera “DEBERAN” ya
que comportaría una situación perentoria para los notarios, de  asociarse al
mencionado Colegio. Al respecto, manifiesta como ejemplo de la de la falta de
obligatoriedad  u orden que conlleva el mencionado artículo, el hecho de que
los notarios no solo están asociados en el Colegio de Notarios, sino que
actualmente existe otra agremiación de los mismos  denominada “Asociación de
Notarios de Colombia” . Igualmente,  y siguiendo lo establecido en el artículo
38 de la Constitución Política,  para la Superintendencia es claro que los notarios
pueden libremente asociarse para el desarrollo de la actividad notarial y “si
no quieren pertenecer a ninguna asociación están en libertad de hacerlo.”
Por otra parte,
respecto a los argumentos de la demanda relacionados con la naturaleza de la
actividad notarial, argumenta la Superintendencia de Notariado y Registro, que
son infundados los cargos de la accionante, teniendo en cuenta que  “se
entiende por Colegio,  la reunión corporativa de individuos que  integran una
misma profesión o se dedican a igual oficio. En este sentido han venido
funcionando diversidad de Colegios, agrupados por sus profesiones u oficios los
cuales han tenido un marcado sentido académico, docente, gubernativo y
disciplinario, siendo uno de los mas reconocidos y antiguos el de Notariado.”
Por ende,  en lo
concerniente al alcance del artículo 26 de la Constitución y en relación con la
interpretación que sobre el particular presenta la demandante, la
Superintendencia de Notariado y Registro sostiene que :
“... los Colegios
existentes y debidamente  reconocidos como todos los de su naturaleza por el
Ministerio de Justicia, con anterioridad a la Constitución Política  de 1991,
no contrarían su artículo 26, por cuanto dicha norma faculta a los
profesionales  para organizarse en colegios o gremios, mas no restringe la
organización de los mismos de otro tipo de personas o individuos que ejerzan
determinados oficios, todo lo contrario, la Carta de 1991, ahonda en el
reconocimiento y la ordenación jurídica de  entidades de carácter social, en
cuanto su actividad representa un interés público entre los cuales se
encuentran los colegios de profesionales, vale decir entidades asociativas
representativas de intereses sociales y económicos. No siendo  su finalidad
acabar con los colegios existentes, que agrupan a diferentes profesiones,
gremios, u oficios, que tienen un interés público.”
Por consiguiente, en
opinión de la Superintendencia no hay  incompatibilidad o contraposición de las
normas demandadas con los preceptos constitucionales previamente indicados.
4.2. Intervención
del Ministerio de Justicia y del Derecho.
La ciudadana Blanca
Esperanza Niño Izquierdo, en representación del Ministerio de Justicia y del
Derecho, interviene en el proceso para defender la constitucionalidad de las
normas acusadas. En efecto, para la interviniente la expresión “los notarios
procurarán asociarse en un Colegio de Notarios” no lleva implícita  una orden,
como lo pretende la demandante, sino que simplemente  plantea la posibilidad de
seguir unos pasos para conseguir un objetivo. Por ende, el término procurarán
en su opinión, no tiene relación con nada obligatorio según lo dispuesto por la
Real Academia de la Lengua, menos aún cuando el derecho de asociación debe ser
entendido como el ejercicio libre y voluntario de los ciudadanos, encaminado a
integrar formalmente agrupaciones permanentes con propósitos concretos,
incluyendo por lo tanto un aspecto negativo: que nadie pueda ser obligado
directa o indirectamente a formar parte de una asociación determinada. Si no
fuese así no podría hablarse del derecho de asociación desde el  punto de vista
constitucional, pues es claro que este derecho es un derecho de libertad.
En opinión de la
interviniente, entonces, los colegios profesionales son  corporaciones de
ámbito sectorial cuyo sustrato es de naturaleza privada, es decir, grupos de
personas particulares  asociadas en atención a una finalidad común. Ellos son
entonces una manifestación específica del derecho de asociación. Además los
colegios de profesionales deben responder a una filosofía esencialmente
democrática y deben representar a quienes ejercen determinada profesión.
En este sentido, el
Ministerio de Justicia pone de  presente que el artículo 8º inciso 1º de la ley
29 de 1973, que señalaba  obligatoria la afiliación al Colegio de Notarios como
requisito para ejercer el cargo en propiedad, fue declarado inexequible por la
Corte Suprema de Justicia en sentencia del  20 de febrero de 1975, por violar
los derechos de libertad al trabajo y el derecho de asociación, razón por la
cual considera que se debe desestimar ese cargo relativo a la supuesta
obligatoriedad impuesta a los notarios para que se  asocien  en el  Colegio de
Notarios.
Por otra parte,
considera  el Ministerio de Justicia,  que el artículo 26 de la Carta permite
que la ley  atribuya a los colegios profesionales ciertas funciones públicas y
que establezca los debidos controles para que cumplan a cabalidad la tarea de
defender los intereses de los colegiados. Por consiguiente, “es evidente que si
ha de atribuirse a alguna institución funciones  consultivas permanentes en
materia de una determinada profesión, la institución mas adecuada sin duda,
será el respectivo colegio profesional  que por su carácter democrático
garantiza  la mejor representación de los intereses profesionales.  Es más,  el
artículo 103 de la Carta señala que con el fin de constituir mecanismos
democráticos de participación de las organizaciones de la sociedad civil en el
Estado, podrá otorgarse a éstas  representación en las distintas instancias de
participación, concertación, control y vigilancia la gestión  pública.”
Así mismo, considera
el Ministerio de Justicia que si al Colegio de Notarios se le otorgan funciones
de vigilancia y se le  considera como un cuerpo consultivo  de los notarios, de
las entidades particulares o del Estado, con ello no se viola la Constitución,
por cuanto un cuerpo consultivo carece de todo poder decisorio y por lo tanto
sus conceptos no son de carácter obligatorio.
Por último, respecto
a si los notarios pueden agruparse o no en un colegio,  por no ser ellos una
profesión legalmente reconocida, señala el Ministerio que si bien, como lo
afirma el demandante, entre los requisitos generales establecidos en el
artículo 132 del decreto 960 de 1970  no se encuentra el ser profesional, se
debe precisar que en los artículos 153, 154 y 155 ibídem, se señala que para
ser notario de 1ª , 2ª o 3ª categoría se requiere ser abogado titulado. Por
esta razón considera que deben desestimarse los cargos relativos a la no
profesionalización del colegio en mención.
V- INTERVENCION CIUDADANA
1. El ciudadano
Mario Fernández Herrera interviene en el proceso, con el fin de defender la
constitucionalidad de las normas acusadas. Precisa en su escrito que,  “el
notario es un  profesional del derecho que presta un servicio público: el de
dar fe pública”. A partir de esta premisa y luego de hacer un análisis
exhaustivo relacionado con la naturaleza del servicio notarial y de los
notarios dentro del derecho constitucional colombiano, se centra en el examen
de la responsabilidad del notario y de la colegiatura. En este punto considera
el interviniente  que la responsabilidad del notario resulta triple, “es decir,
frente a la Constitución y a las leyes como ciudadano; frente a las normas que
delimitan el ejercicio de sus funciones en su condición de servidor público,
esto es de notario (Artículos 198 y siguientes Decreto ley 960 de 1970 sobre
las “faltas” del notario, las sanciones y el procedimiento); y frente a las
normas al interno de su profesión”, esto es, las que el ciudadano llama
de Deontología Notarial o creadas por el propio cuerpo notarial “llámense
Colegio de Notarios o Cámaras Notariales o Asociaciones de notariado.”
Igualmente reitera
el interviniente que el artículo 26 de la Carta permite que las profesiones
legalmente reconocidas  puedan organizarse en colegios. Para el interviniente,
es claro que el notario,  es un profesional, “de lo cual no hay duda. Basta
leer el Estatuto Notarial, especialmente en sus artículos 132 a 145 y 153 a
155. En esas normas se encuentra que la ley exige título de idoneidad ”. En
este sentido considera que, además de ser una profesión, el notario cuando
recibe la investidura recibe también con ella una función pública. Por estos
motivos no encuentra el ciudadano razón para que se le niegue al profesional
notario la posibilidad de colegiarse, motivo por el cual solicita que se
declaren constitucionales los artículos objetos de impugnación.
2. El ciudadano
Augusto Hernández Becerra, en un extenso escrito sobre el particular, presenta
una serie de argumentos con el fin de insistir en la constitucionalidad de los
artículos demandados. En efecto, respecto al carácter profesional que pueden
ostentar los notarios, manifiesta el interviniente que a partir de la
Constitución de 1991 los títulos de idoneidad no son ya la nota característica
y exclusiva de las profesiones, dado que dichos títulos pueden ser adecuados
para cualquier actividad laboral que el legislador estime regular, en especial
cuando ésta implique un riesgo social. Por consiguiente,  estima que el título
en sí mismo, con fundamento en la Sentencia C-606 de 1992. M.P. Dr. Ciro
Angarita Barón, ha dejado de ser un criterio inequívoco para identificar a las
profesiones. Por lo tanto, “el hecho de que los notarios carezcan de un título
que los acredite como profesionales en esa actividad, no significa
necesariamente que no sean profesionales en el ramo o actividad del notariado,
o que la actividad notarial no sea susceptible de profesionalización por medios
legales.” En ese orden de ideas, estima que existe una amplia legislación en lo
referente al servicio notarial en Colombia, que apunta precisamente a que sea
realizada por personas que tengan una gran idoneidad técnica y ética. Por ello
se pregunta el interviniente sobre qué se entiende por profesiones legalmente
reconocidas. Para responder esa reflexión, concluye que debe entenderse por
ello, aquellas que tengan un reconocimiento de la ley de diversa índole, y en
el caso de los notarios estima que son elocuentes los reconocimientos legales
que cobijan su actividad, como es el caso precisamente del Decreto 960 de 1970.
En consecuencia concluye el interviniente que los notarios, son profesionales
del derecho altamente especializados, que además son reconocidos como tales por
el Decreto 960 de 1970. Por ende, “el hecho de que algunas leyes  distingan
determinadas profesiones con los correspondientes títulos de idoneidad no
excluye que la ley pueda acudir a otros medios para efecto del reconocimiento
jurídico de las profesiones, con lo cual se satisface el genérico requisito
constitucional consistente en que las profesiones sean ´legalmente
reconocidas”.
De otro modo
considera que el argumento que presenta la demanda en el sentido de afirmar que
en ninguna parte del mundo el notariado es una profesión, contradice la
realidad global. En todas las latitudes, - señala el interviniente -, los
notarios están organizados en cámaras, asociaciones, concilios, juntas y colegios
de profesionales de carácter nacional. Dichas organizaciones están articuladas
en una organización mundial que se denomina Unión Internacional del Notariado
Latino, que congrega a organizaciones profesionales nacionales de notarios,
representativas de sesenta y seis países. Las regulaciones internas de éstos
países han reconocido en la actividad de los notarios una profesión autónoma y
específica, frecuentemente sometida a normas especiales de carrera y dotada de
sus propios estatutos  profesionales y corporativos.
A juicio del
interviniente, por consiguiente, el artículo 191 del Decreto 960 de 1970 se
limita simplemente a recomendar la asociación de los notarios en un Colegio de
Notarios. No contiene un mandato imperativo ni impone una colegiatura forzosa.
Es lo que naturalmente se desprende  del sentido gramatical del texto y lo que
se colige de su recta interpretación, razón por la cual formar parte de un
colegio es una facultad libre y potestativa de los notarios.
En lo concerniente
al artículo 192 de Decreto 960 de 1970, que somete los estatutos y
reglamentaciones del Colegio de Notarios a la aprobación del Ministerio de
Justicia, considera el ciudadano que es habitual  que el Estado tenga
facultades de intervención y de control sobre la actividad de las
organizaciones civiles, especialmente cuando está de por medio la prestación de
un servicio público y por lo tanto el interés general de la comunidad, como
ocurre con los notarios.
Respecto del
artículo 193 del decreto en mención, sostiene el interviniente que, nada hay de
contrario a la Constitución en éste artículo, porque es propio de las
asociaciones profesionales que sean cuerpo consultivo en el campo en el cual se
desempeñan  y en el cual tienen idoneidad.
Así mismo, en el
caso del artículo 194, el interviniente controvierte  la tesis de la
demandante, porque considera que lo que la norma señala es un régimen de
cooperación del Colegio de Notarios con la función de vigilancia notarial del
Ministerio de Justicia que se ejerce a través de la respectiva
Superintendencia, circunstancia que no considera inconstitucional.
Por último y en
relación con el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 29 de 1973, el
interviniente no considera que pueda interpretarse de la norma una delegación
de la función pública de  vigilancia que le corresponde a la Superintendencia
de Notariado, porque la norma en sí misma no contiene ningún tipo de delegación
de tales funciones. En efecto, en opinión del interviniente lo que “la norma
acusada en realidad dispone, es que la Superintendencia de Notariado y Registro
podrá extender o ampliar las facultades de que dispone para vigilar la
actividad notarial y además vigilar el Colegio de Notarios mismo. Por tal razón
el Colegio de Notarios queda también sometido a las funciones de inspección y
vigilancia que la Superintendencia ejerce habitualmente sobre los notarios y
sobre la actividad notarial en general.” Así las cosas, éste artículo tampoco
puede tildarse de inconstitucional a juicio del interviniente.
VI. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN.
En su concepto de
rigor, el Procurador General de la Nación, doctor Jaime Bernal Cuellar,
solicita inicialmente  que la Corte se declare inhibida en el conocimiento del
artículo 7º de la ley 29 de 1973, porque considera que frente a la mencionada
norma, la demandante no formuló argumentación alguna, tal y como ha señalado la
jurisprudencia constitucional en otras oportunidades (Sentencia C-447 de 1997).
En lo concerniente
al artículo 191 del Decreto 960 de 1970, la Vista Fiscal sostiene que la
expresión “procurarán” debe ser entendida conforme al texto de la norma en sí
misma considerada. Por consiguiente señala que:
“es evidente que
si el intérprete se atiene al tenor  literal del precepto en cuestión, - tal
como lo prescribe el artículo 27 del Código Civil Colombiano al disponer que
cuando el sentido de la ley sea claro no se desatenderá ese tenor so pretexto
de consultar su espíritu-, colegirá con facilidad que lo previsto en el
artículo 191 no es una orden, pues mal puede predicarse el sentido imperativo
de una norma que faculta para hacer diligencias o esfuerzos con el fin de
conseguir lo que se desea”.
Por lo tanto, para
la Vista Fiscal no sólo la interpretación gramatical invalida los argumentos de
la demandante, sino que también lo hace la misma jurisprudencia constitucional
colombiana, tal y como lo consagra la sentencia del 20 de febrero de 1975 de la
Corte Suprema de Justicia, ya que en ella se explica que el término
“procurarán”  no es indicador de obligatoriedad y en la sentencia C-606 de 1992
de ésta Corporación, se indican los alcances del concepto de libertad de
asociación en relación con los colegios de profesionales. Por consiguiente
solicita que se declare la constitucionalidad del artículo en mención.
Por otra parte,
estima la Vista Fiscal que respecto del cargo relativo a la no
profesionalización del Notariado y a la posibilidad de que el Ministerio de
Justicia  apruebe los estatutos y reglamentaciones internas, es claro que “si
bien la ley no considera como requisito para ejercer la actividad notarial el
de ser profesional, lo cierto es que las normas reguladoras de los requisitos
para desempeñar dicha actividad, establecen que para ser notario en los círculos
de 1ª , 2ª y 3ª categoría,  se requiere entre otras calidades, la de ser
abogado titulado. Con ello la norma acusada armoniza con el artículo 26 de la
Carta, pues en este se dispone que las profesiones legalmente reconocidas
puedan organizarse en colegios”. Además, si los notarios se quieren asociar en
colegios, que los estatutos y regulaciones sean  aprobados por el Estado no es
irrazonable, ya que se trata de particulares, pero que ejercen una función
pública de forma permanente.
En lo concerniente
a los artículos 193 y 194 del decreto 960 de 1970, estima el Procurador que los
argumentos de la demandante carecen de fundamento constitucional, “pues
afirmar, como lo hace (...), que dicho artículo establece un privilegio a favor
del Colegio de Notarios al designar a esta institución como cuerpo consultivo
de los notarios, de los particulares y del Estado, con el argumento de que tal
categoría solo la pueden ostentar los colegios de profesionales, es desconocer
que la condición de colegio de profesionales es igualmente predicable del
Colegio de Notarios.”
Por otra parte,
fuera de lo dicho sobre la viabilidad legal de la asimilación del ejercicio de
la actividad notarial al de una profesión liberal, sostiene la Vista Fiscal que
la jurisprudencia constitucional ha avalado la asignación de funciones públicas
a los colegios de profesionales. (Sentencia C-606 de 1991). Mas aún, sostiene
que a pesar de decir el artículo 131 de la carta que el notariado es un
servicio público, quienes están a cargo de su prestación son particulares,
circunstancia también avalada por la Corte en la sentencia C-286 de 1996. En
ese orden de ideas, el Procurador considera que tales artículos deben ser
declarados exequibles.
Por último y en
relación al artículo 8º de la ley 29 de 1973, considera la Vista Fiscal que el
argumento de la demandante tendiente a desestimar la delegación de funciones de
vigilancia en el Colegio de Notarios, por no ser éste un colegio de
profesionales, es un argumento que carece de sustento por cuanto se repite, el
Colegio de Notarios si es un colegio que cumple con las condiciones del
artículo 26 de la Carta. En consecuencia, solicita que se declaren exequibles
las normas demandadas.
VII- FUNDAMENTO JURÍDICO
Competencia.
1- Conforme al
artículo 241 ordinales 4º y 5º de la Carta, la Corte es competente para conocer
de la constitucionalidad de los artículos 191, 192, 193, 194 del Decreto 960 de
1970 y los artículos 7 y 8 de la  Ley 29 de 1973, ya que se trata de una
demanda de inconstitucionalidad en contra de disposiciones que hacen parte de
una ley o de un decreto expedido en uso de facultades extraordinarias.
Del asunto
bajo revisión.
2- Para la ciudadana
Cristina García Echeverry, las normas acusadas deben ser consideradas
inconstitucionales, en virtud de cuatro cargos concretos en contra de los
artículos de la referencia. El primero de ellos parte de la base de que uno de
los presupuestos normativos demandados impone a los notarios la obligación de
asociarse en el Colegio de Notarios, situación que fundamenta con una
interpretación gramatical de la expresión “procurarán su asociación”, la que
considera impositiva e imperativa y por ende contraria al derecho a la libre
asociación. El segundo cargo parte de la consideración de que la existencia de
un Colegio de Notarios es inconstitucional, por cuanto estima que los colegios
solo pueden existir para el caso de profesiones legalmente reconocidas, y que
la carrera notarial es básicamente un oficio y no una profesión en los términos
descritos en el artículo 26 de la Carta  constitucional. El tercer cargo que
presenta la demandante, se dirige contra la norma que señala que los estatutos
y los reglamentos del Colegio de Notarios deben ser puestos en consideración
del Ministerio de Justicia, porque en su opinión se le impone con ello a los
notarios una especie de obligatoriedad respecto al contenido de tales
reglamentos y estatutos, que no sólo es contraria a la libertad de asociación,
sino que es indebida, en el caso de una actividad que a su juicio no reúne las
condiciones de profesión legalmente reconocida. El último cargo de la demanda,
finalmente, se dirige en contra de una norma que consagra una aparente
delegación de funciones públicas de vigilancia y control en el mencionado
Colegio de Notarios, circunstancia que advierte posible para el caso de las
profesiones liberales según el artículo 26, pero que considera impropia en el
caso de los notarios, por no ser ellos una profesión.
Por otra parte, para
las autoridades, los ciudadanos que intervinieron en el presente proceso e
incluso para la Vista Fiscal, las normas demandadas son  claramente
constitucionales, - con excepción del artículo 7º de la ley 29 de 1973, sobre
el cual puntualiza el Procurador que la Corte debe declararse inhibida -, porque
no sólo no contradicen la libertad de asociación atendiendo la interpretación
literal de las normas, sino porque  tampoco implican una delegación indebida de
atribuciones  y competencias por parte del Estado  al Colegio de Notarios. En
efecto, para algunos,  el notariado es claramente una profesión, lo que
justifica la asociación de sus miembros en un Colegio de Notarios. Para otros,
si bien no son una profesión, su actividad está integrada en su mayoría por
profesionales del derecho, lo que le imprime la calidad exigida por el artículo
26 de la Constitución. Otros intervinientes, por el contrario, estiman que la
diferenciación entre profesión u oficio ya no es relevante constitucionalmente
y que en todo caso, el notariado es un oficio debidamente reconocido por la
legislación, que además  requiere unas exigencias técnicas y de idoneidad,  lo
que justifica a su juicio  constitucionalmente, la posibilidad de su asociación
en un Colegio de Notarios.
Con fundamento en
las anteriores consideraciones, deberá la Corte Constitucional entrar a
estudiar si los cargos relativos a la violación del derecho a la libertad de
asociación, implican una real vulneración de la Carta como lo estima la
demandante,  y  si adicionalmente  en el caso de los notarios, las atribuciones
del Colegio de Notarios cuestionadas por la ciudadana, conllevan un  ejercicio
arbitrario de competencias que sólo le han sido atribuidas a los colegios de
“profesiones legalmente reconocidas”, en los términos de la demanda.  Para ello
la Corte deberá precisar los alcances constitucionales del derecho de
asociación, la naturaleza de los Colegios de Notarios, las atribuciones
consagradas en el artículo 26 de la Carta y en general la concepción de la
actividad notarial  dentro de tales perspectivas constitucionales.
De
la libertad de asociación.
3- En reiteradas oportunidades, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que el derecho de asociación,
-entendido como  el resultante de la acción concertada de varias personas que
persiguen objetivos comunes de vinculación “para la realización de un designio
colectivo”[1] -, es un derecho
constitucional reconocido por diversos tratados internacionales (Declaración
Universal de los Derechos Humanos, art. 20-2 ; Pacto de Derechos Civiles y
Políticos, art.22), que contiene en sí mismo dos aspectos
complementarios :  uno positivo, - el derecho a asociarse-, y otro
negativo, - el derecho a no ser obligado directa o indirectamente  a formar parte
de una asociación determinada-, los cuales  son elementos del cuadro  básico de
la libertad constitucional y  garantizan en consecuencia el respeto por la
autonomía de las personas. En ese orden de ideas, el primer aspecto del derecho
de asociación, - de carácter positivo- , puede ser descrito como la “facultad
de toda persona para comprometerse con otras en la realización de un proyecto
colectivo, libremente concertado, de carácter social, cultural, político,
económico, etc. a través de la conformación de una estructura organizativa,
reconocida por el Estado”[2], capacitada
para observar los requisitos y trámites legales instituidos para el efecto y
operar en el ámbito jurídico.  El segundo, de carácter negativo, conlleva la
facultad de todas las personas de “abstenerse a formar parte de una determinada
asociación y la expresión del derecho correlativo a no ser obligado, -ni
directa ni indirectamente a ello-, libertad que se encuentra protegida por los
artículos 16 y 38 de la Constitución” [3].
Por consiguiente,
constituye una violación del derecho de asociación y en consecuencia una
afrenta al  derecho constitucional,  forzar a las personas a vincularse a  una
determinada organización, o hacer de tal vinculación un elemento necesario
para  tener acceso  a un derecho fundamental, - como el trabajo por ejemplo-, o
condicionar los beneficios que normalmente podrían  lograrse  sin tener
necesariamente que asociarse[4], a la existencia
de un vínculo obligatorio en este sentido. Es por ello que en virtud del
aspecto negativo del derecho de asociación, surge a cargo del Estado la misión
de evitar que al interior de la sociedad,   las organizaciones que ostentan
algún tipo de preeminencia, costriñan a las personas a vincularse a una
organización específica, no solo porque el derecho de asociación es un claro
derecho “de libertad, cuya garantía se funda en la condición de voluntariedad[5]”,
sino porque “la afiliación tanto como la pertenencia a una asociación, son
actos voluntarios y libres, que dependen siempre y exclusivamente de la
decisión de la persona”, [6] en virtud de su
derecho a determinar libremente sus propias opciones vitales.
4- Ahora bien, es
claro que existen diversas formas de asociación derivadas de los principios
constitucionales anteriores, las cuales se encuentran respaldadas por
diferentes disposiciones de la Norma Superior[7]. En efecto, la
Carta consagra no sólo el derecho de asociación (art. 38) de manera genérica,
sino que adicionalmente  establece los alcances y prerrogativas de los diversos
tipos  de asociaciones, entre las cuales podemos resaltar, por ejemplo, los
sindicatos de trabajadores y de empleadores (C.P art 39), los colegios
profesionales, las asociaciones que figuran dentro de los mecanismos de
participación y que son generales (CP art 103) ; aquellas otras que la
Constitución regula con detalle como son los partidos y movimientos políticos
(C.P art 107 y 108) ; o las iglesias, como consecuencia lógica  de la
libertad de cultos (C.P art 19), entre muchas otras que podríamos citar y que
surgen de  una lectura sistemática de la Carta .
En ese orden de
ideas, la precisión anterior  sirve para ilustrar una conclusión constitucional
determinante : no siempre es idéntica la regulación que la Carta da a las
asociaciones, entendidas éstas en sentido genérico, ya que “la normatividad
constitucional aplicable,  depende del tipo de asociación y de las finalidades
que ésta persiga, lo cual tiene consecuencias profundas tanto sobre las posibilidades
de reglamentación legal como sobre los alcances del control constitucional.
Así, la Constitución exige a ciertas asociaciones tener una estructura
democrática -como los sindicatos y los colegios profesionales- mientras que tal
exigencia no abarca a otras formas asociativas de forma expresa. A esa
diferencia normativa corresponde entonces un alcance diverso del control de
constitucionalidad de las disposiciones reguladoras de la materia. En efecto,
sería inconstitucional una regulación de la estructura y funcionamiento de los
colegios profesionales que no fuese democrática, mientras que es legítimo
constitucionalmente que existan otras formas asociativas que no se rijan por
principios democráticos, como los partidos políticos, de acuerdo al artículo 108
superior.”[8] Por ende en el
examen constitucional de una norma que regule una forma asociativa determinada,
resulta necesario interpretar de manera sistemática las disposiciones constitucionales
que la regulan, con el fin de establecer su naturaleza específica dentro de la
estructura constitucional. Sin embargo, independientemente de la existencia de
normatividad específica respecto de las diversas formas asociativas antes
descritas, el derecho a la libre asociación es una garantía de expresión que
las cobija a todas ellas y en consecuencia, su dimensión y alcance deberá ser
respetado en cada una de las asociaciones que se consoliden, no sólo por ser
éste un derecho constitucional en si mismo considerado, sino por ser una
expresión de la  autonomía y del libre desarrollo de la personalidad de los
ciudadanos.
5- En consecuencia, una vez definido el
derecho de asociación en los términos anteriormente descritos y establecido su
alcance constitucional en relación con las diferentes formas asociativas,
resulta  necesario evaluar el primer cargo de la demandante, dirigido de manera
específica contra la expresión procurarán del articulo 191 del  Decreto
960  de 1970, - en lo concerniente a la asociación al Colegio de
Notarios -, expresión que en opinión de la accionante conlleva una
perturbación del derecho de asociación  de quienes no desean estar vinculados a
la mencionada organización.
Sin embargo, antes de entrar en el
análisis de las consideraciones de la ciudadana sobre el particular, resulta
importante precisar que con el fin de llevar a cabo un adecuado orden
metodológico, este punto de la discusión se circunscribirá exclusivamente al
estudio del cargo específico dirigido contra el artículo 191 del Decreto 960 en
relación con el término gramatical demandado. Por ende, las demás acusaciones
respecto a la naturaleza del Colegio de Notarios, su atribución constitucional
y la no profesionalización de la actividad notarial, si bien también pueden
hacerse extensivas al artículo 191 en estudio, serán objeto de un análisis
posterior y sistemático, en concordancia con los demás artículos  acusados con
fundamento en esas específicas consideraciones.
6-
Retomando
entonces las acusaciones de la demandante con respecto al artículo 191 del
Decreto 960 de 1970, es claro que para ella el término procurarán expresa
una orden implícita de vinculación al Colegio de Notarios, en detrimento de
los reales intereses de la persona y de su libertad de asociación. Al respecto
ésta Corporación debe señalar, que en reciente pronunciamiento  sobre el
particular, la Corte sostuvo lo siguiente:
“Podría
aducirse que la expresión “procurando” (...) no es de carácter imperativo sino
meramente facultativo, pero ello no es así. En efecto, el mandato contenido en
la ley es el de fijar la metodología a que allí se alude, “procurando” lo que
se indica. (...)
Agréguese
además, que aún si se acudiera a una interpretación gramatical la conclusión
sería la misma, toda vez que “procurar” tiene por significado “hacer
diligencias o esfuerzos para que suceda lo que se expresa” o “conseguir o
adquirir algo”, por lo que interpretada la norma en el sentido natural y obvio
que corresponde a “procurando”, ello significa”[9]
una orden por el legislador.
Por consiguiente, es claro que, el
término “procurando” y en especial la expresión “procurarán” aplicada a éste
caso concreto, sí determina una línea de acción que restringe el alcance
facultativo de la libertad de las personas, ya que puede favorecer una
interpretación  de la norma de carácter restrictivo a los derechos de
asociación. En efecto, tal y como la demandante lo indica, “hacer esfuerzos
para lograr un propósito”, orienta la acción de los notarios a un objetivo
determinado por el Decreto, - procurar su asociación en el Colegio de Notarios
-, en detrimento de otros objetivos diferentes o paralelos.
En este punto es
importante precisar que, tal y como lo expresaron las autoridades
intervinientes en su oportunidad, el espíritu de la legislación en la
actualidad se acoge al respeto del derecho de asociación de los notarios, -
nótese que además existe una asociación de notarios diferente al colegio de
notarios-, en la medida en que es un derecho que ha sido objeto de estudio de
la jurisdicción constitucional en otras oportunidades y que se han definido los
alcances de este derecho en lo que compete a la actividad notarial. Por consiguiente
una expresión que limite esa libertad o imprima una sola dirección al derecho
de asociación, debe ser considerada contraria al espíritu de la Constitución.
En efecto, el artículo 8º inciso 1º de la ley 29 de 1973, que consagraba la
obligatoriedad de  la afiliación al Colegio de Notarios como requisito para
ejercer el cargo en propiedad, fue una norma declarada inexequible por la Corte
Suprema de Justicia en sentencia del 20 de febrero de 1975, por violar los
derechos de libertad al trabajo y el derecho de asociación. En este sentido
entonces, es claro que el objetivo de la legislación en general es garantizar
la libertad de asociación en toda su dimensión, circunstancia que reconoce
también la jurisprudencia de ésta Corporación, la cual ha sido clara al
precisar en muchas oportunidades, que las personas son libres para asociarse o
no a las  diferentes organizaciones colectivas. Esa precisión constitucional
prevalente, se extiende a todas las personas y formas asociativas, lo que
incluye a los notarios y al colegio de notarios.
En consecuencia,
deberá concluir ésta Corporación  que los cargos de la demanda relacionados con
una aparente lesión del derecho a la libre asociación de los notarios, en
virtud de las razones arriba enunciadas, tienen fundamento constitucional,
porque le imprimen obligatoriedad al término, al fijar una sola dirección “para
la asociación”: el Colegio de Notarios. Por ésta razón, el término  procurarán
consagrado  en el artículo 191 del decreto 960 de 1970, será
declarado inexequible.
Continuará entonces
esta Corporación, con el estudio de los cargos dirigidos de manera general
contra la existencia del Colegio de Notarios, teniendo en cuenta que en opinión
de la demandante, el notariado no puede ser considerado una profesión
legalmente reconocida.
De la regulación
constitucional de las profesiones y el significado de la expresión las
“profesiones legalmente reconocidas”.
7- En relación con la actividad
profesional específicamente considerada, la jurisprudencia de ésta Corporación
ha señalado, que quien tiene la plena competencia “para definir el campo propio
de cada una de las profesiones que se reglamenten y las actividades que en su
aplicación concreta pueden emprender las personas tituladas”[10],
es el legislador, en virtud del artículo 26 de la Constitución que le atribuye
dicha facultad.
En efecto, la mencionada norma
constitucional establece entre otras cosas que :
Artículo 26. Toda persona es
libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad.
Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las
profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica
son de libre ejercicio,  salvo aquellas que impliquen un riesgo social.(...)
El fundamento de
esta potestad reguladora a favor del legislador, se deriva de la necesidad
efectiva de propender por “el correcto desempeño de las profesiones que
requieren formación académica”[11] y de lograr en
consecuencia una vigilancia permanente  de ellas a través de controles que
permitan lograr una confianza social definitiva sobre su ejercicio. En este
sentido, ha dicho la Corte en otras oportunidades, que:
“Los títulos de
idoneidad, son indispensables para acreditar la preparación académica y
científica que exija la ley tanto en relación con la profesión en sí misma,
como en lo relativo a sus especialidades. Como lo expresó la Corte Suprema de
Justicia desde 1969  "obtenido un título académico, conforme a
la ley, salvo las limitaciones que ella fije, el beneficiario adquiere un
derecho perfecto y una vocación definida al ejercicio profesional respectivo,
sin que las autoridades administrativas gocen de competencia alguna para
establecer restricciones por su cuenta, señalando campos o ramas que no son de
libre aplicación para todos sino sólo para aquellos a quienes ellas aprueben y
califiquen”.
[12]
Hoy estos
conceptos tienen expresión en los artículos 26 y 84 de la Constitución, en el
sentido de que, si bien la ley puede establecer títulos de idoneidad y las
autoridades están obligadas a exigirlos, no les está permitido imponer a los
particulares requisitos adicionales para el ejercicio de su actividad.
A la inversa, la
carencia de título o la falta de los documentos que acrediten legalmente la
idoneidad para ejercer una profesión, facultan y aún obligan a la autoridad a
impedir ese ejercicio para hacer  cierta la prevalencia del interés general.”.[13]
Esta potestad de
regulación en consecuencia, no es en modo alguno una innovación de la Carta
Política de 1991, sino que recoge la tendencia constitucional anterior de
reglamentar “el ejercicio de las profesiones con el fin de proteger, al mismo
tiempo, los derechos de quienes se han preparado académicamente para su legal
desenvolvimiento profesional o en su oficio, y los derechos e intereses”[14]
sociales de quienes requieren y esperan de los profesionales una labor
capacitada e idónea.
Así, al reglamentar el ejercicio de una
profesión, el legislador puede establecer un marco general que determine la
naturaleza y características de la misma, las formas de alcanzar el carácter de
profesional en la materia en virtud de la ley, y el ámbito dentro del cual
deben desenvolverse los sujetos pertenecientes a la respectiva profesión.
Igualmente, podrá establecer los requisitos materiales y de formación para el
alcance de los títulos profesionales, y en general definir los elementos
propios del ámbito profesional objeto de reglamentación, circunstancia que
permite a las universidades e instituciones educativas autorizadas, así mismo,
estructurar los “programas académicos correspondientes, señalar las asignaturas
indispensables para la adecuada formación de sus estudiantes”[15]
y “transmitir la enseñanza de la respectiva ciencia dentro de unos principios
éticos que emergen de los deberes que son consustanciales con el desarrollo
recto y responsable de las labores profesionales”.[16]
8- Ahora bien, esta atribución concedida
al legislador en materia de reglamentación de las profesiones, no implica que
éste pueda  expedir regulaciones que resulten desproporcionadas o afecten el
núcleo esencial de  la libertad a escoger profesión u oficio hasta el punto de
hacerla inoperante, regulando exhaustivamente, por ejemplo, actividades que no
impliquen ningún riesgo social, o exigiendo títulos de idoneidad bajo
condiciones inalcanzables.
Al respecto es claro que, si bien el
legislador puede regular las profesiones u oficios que impliquen algún riesgo
social, no puede con ello lesionar “derechos que estén íntimamente ligados con
la libertad del ejercicio profesional, tales como la igualdad de oportunidades,
los derechos al trabajo y al libre desarrollo de la personalidad”[17].
Es por ello que se deben tener en cuenta dos derechos constitucionales[18]
que establece el artículo 26 de la Carta, en favor de las personas, los cuales
no pueden ser desconocidos en la definición legal, como son - el de elegir
profesión u oficio y el derecho a ejercer la actividad escogida -, de los
cuales el primero implica “un acto de voluntariedad, prácticamente inmune a la
injerencia estatal o particular, cuyo límite es la elección entre lo legalmente
factible, mientras que el ejercicio de la libertad profesional es una faceta
susceptible de mayor restricción”[19] por el
legislador , “como quiera que involucra al individuo en la esfera de los
derechos de los demás y el interés social, por lo que incluso puede estar
sometido a la realización de servicios sociales obligatorios”[20].
Así, en lo
concerniente a la competencia del legislador frente a la regulación de las
profesiones, la Corte Constitucional ha señalado en otras oportunidades
que :
“En Colombia, tal
como lo establece la disposición constitucional citada, toda persona es libre
de escoger profesión u oficio e inclusive, si la ley no ha exigido formación
académica para la ocupación seleccionada en virtud de esa libertad, la norma
hoy vigente las favorece a todas, como regla general, con el libre ejercicio, a
menos que su índole propia implique en sí mismo un riesgo para la sociedad.
Ese principio de
libertad, que se conjuga con el derecho al trabajo (artículo 25 de la
Constitución), no se concibe como absoluto, al igual que sucede con  todas las
libertades y derechos reconocidos en la Carta Política. De su naturaleza y de
las repercusiones sociales de su ejercicio se desprenden las limitaciones que
la sujetan a prescripciones de carácter general establecidas por el legislador
y a restricciones de índole concreta por parte de las autoridades
admnistrativas.
Por lo que
concierne al ámbito de regulación propio de la ley, la importancia y necesidad
de ésta se derivan no solamente del artículo 26 sino de los artículos 1o y 2o
de la Constitución y de su mismo Preámbulo, en cuanto resulta ser el
instrumento jurídico adecaudo al  establecimento de condiciones mínimas
indispensables para que el derecho  de cada individuo a escoger  y ejercer una
profesión, no afecte la comunidad.
Consecuencia de
esa elemental precaución es la facultad conferida por el Constituyente al
legislador en el sentido de reconocer las profesiones, exigir títulos de
idoneidad, contemplar para ellas una previa formación académica y calificar
como de riesgo social las ocupaciones y oficios, que aún sin requerir esa
formación, demanden especiales controles o cuidados habida cuenta de sus
pecualiares características o del peligro que su  desempeño  representa” [21]
( Las subrayas están fuera
del texto)
9- Con fundamento en
las anteriores consideraciones debe colegirse, que el legislador no es
totalmente libre para regular las profesiones y oficios, pues las limitaciones
al ejercicio profesional deben perseguir un objetivo válido
constitucionalmente, de manera tal que la restricción que se imponga sea,
además, adecuada, necesaria y proporcional para alcanzar tal fin. En este
sentido, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar dos
criterios, para determinar cuándo es constitucional la restricción de una
actividad o la exigencia de títulos de idoneidad y cuando no. Así, en primer
lugar, el control estatal es válido constitucionalmente si busca garantizar “
una solvencia profesional suficiente para evitar daños importantes a terceros,
esto es, si se fundamenta razonablemente en el control de un riesgo social”[22].
Igualmente “el Congreso no está autorizado para anular el núcleo esencial del
derecho, en consecuencia no puede exigir requisitos que vulneren el principio
de igualdad ni restrinjan más allá de lo estrictamente necesario el acceso a un
puesto de trabajo o que impongan condiciones exageradas o poco razonables para
la adquisición del título de idoneidad”[23]. Con todo, la
obligación de exigir autorización para ejercer un oficio depende de la
implicación social de aquel, “pues la reglamentación excesiva de una actividad
puede conducir a la transgresión del núcleo esencial del derecho a ejercer un
oficio y a la negación de derechos que le son inherentes.”[24]
10- Ahora bien, el legislador tiene competencia
como se dijo, no solo para regular las profesiones, en los términos expuestos
anteriormente, sino también los oficios que por su naturaleza impliquen un
riesgo social o que de alguna manera tengan una relación directa con el interés
general, lo que hace necesario el establecimiento de controles jurídicos sobre
los mismos. En este punto, sin embargo, surge la inquietud de determinar cuando
estamos frente a una profesión y cuando frente a un oficio en términos
constitucionales, para reconocer el alcance que frente a éstas materias puede
tener el legislador.
Al respecto, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido, que la diferencia entre profesiones y oficios, es
ahora menos estricta con la Constitución de 1991 de lo fue anteriormente,
teniendo en cuenta que en la actualidad se ha buscado una reglamentación
profesional que no se favorezca implícita o explícitamente discriminaciones
injustas, o distinciones irreales entre las diferentes formas de trabajo. En
este sentido, ha destacado la  Corporación que:
“Es relevante señalar aquí que la
clásica diferenciación entre profesiones y oficios, que se deducía de la
redacción del artículo 39 de la Carta de 1886, y que dio lugar a prolífica
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,  fue reformulada en la nueva
Carta política.
No es este el
momento oportuno para estudiar la evolución constitucional en esta materia. No
obstante, vale la pena mencionar, que mientras a partir del artículo 39 era
posible establecer una diferencia entre profesiones y oficios, con base en las
facultades de reglamentación y en las aptitudes necesarias para desarrollar
debidamente cada una de estas actividades; el artículo 26 actual, no sólo por
su contenido intrínseco, sino por el contexto constitucional dentro del cual se
encuentra inmerso,  introduce nuevos criterios de diferenciación y regulación
de los oficios y profesiones.
(...)
En efecto,  si bien
, “el artículo 26 mencionado mantiene la diferencia entre profesiones y
oficios, establece una significativa gradación que bien vale la pena señalar:
A diferencia de
lo que puede inferirse del artículo 39 de la Carta de 1886, la Constitución
vigente señala que la ley podrá exigir títulos de idoneidad, no sólo para el
ejercicio de las profesiones, sino, para el ejercicio de los oficios. Igualmente,
cualquier actividad que se clasifique como "profesional", y las
ocupaciones, artes y oficios que exijan formación académica o impliquen riesgo
social, pueden ser objeto de inspección y vigilancia. Sólo las ocupaciones,
artes y oficios que no exijan formación académica y que no impliquen riesgo
social,  son de libre ejercicio en el territorio nacional. (CN artículo 26).
La diferencia entre profesión u
oficio no radica ya en la mayor o menor formación académica, ni en la necesidad
de una especial cualificación técnica, pues la propia Carta señala que
cualquier ocupación, arte u oficio puede requerir de dicha formación. De otra
parte, queda expresamente consagrada la facultad de exigir títulos de
idoneidad, así como de inspeccionar y vigilar tanto las profesiones como los
oficios, artes y actividades en general que requieran para su ejercicio
formación académica o que impliquen un riesgo social.” [25] (las subrayas son
fuera del texto)
Con todo, si bien la reflexión
anterior pone en consideración la similitud que se generó a partir de la Carta
de 1991 en cuanto a la regulación de las profesiones y los oficios, fruto
evidente del interés constitucional dirigido a la promoción de la dignidad
humana, el trabajo y su significativo reconocimiento sin discriminaciones, ella
no desconoce, ni puede desconocer, - como lo afirma alguno de los
intervinientes-, la diferenciación existente entre profesión y oficio; es más,
la jurisprudencia anteriormente citada también la advierte expresamente antes
de explicar las similitudes, al señalar que “el artículo 26 mencionado
mantiene la diferencia entre profesiones y oficios”, pero  “establece
una significativa gradación que bien vale la pena señalar”. Por ende, no es
posible concluir a priori  que el texto constitucional iguale las
profesiones y los oficios en cuanto a su naturaleza y su sentido, de manera
definitiva, o que los linderos entre unas y otros sean irrelevantes desde el
punto de vista constitucional, porque ello no se desprende de la lectura de las
normas constitucionales ni de los fundamentos de la Carta. De ser así, otro
hubiera sido el texto consagrado en la norma superior. En consecuencia, la
Corte ha señalado en otras oportunidades, algunos  criterios de diferenciación
entre profesiones y oficios. Al respecto, ha dicho en su oportunidad que:
“De la lectura de
la disposición anterior (artículo
26 superior) se deduce una cierta diferenciación entre las profesiones y las
ocupaciones, artes y oficios; en las primeras la regla general es la inspección
y vigilancia por parte de las autoridades competentes, y en las segundas, en
cambio, en principio opera el libre ejercicio. Lo expuesto se fundamenta en
que el constituyente supone que las profesiones van ligadas a una necesaria
cuota de escolaridad, la cual se presentaría como garantía de aptitud para
realizar la labor profesional. De esa manera se reduce el riesgo social que
puede implicar para la sociedad el ejercicio de una actividad profesional. En
cambio, el Constituyente entiende que las ocupaciones, artes y oficios, por lo
general, no requieren formación académica y no comportan un riesgo social.
Así, se presenta la necesidad de controlar el ejercicio de las profesiones y la
posibilidad del libre ejercicio de las ocupaciones, artes y oficios. Sin
embargo, la propia Carta fundamental establece la posibilidad de
reglamentación, inspección y vigilancia sobre aquellas ocupaciones no
profesionales que exijan formación académica o que, a pesar de no necesitar la
mencionada formación, impliquen un riesgo social.”[26]
(paréntesis y subrayas fuera del texto).
Adicionalmente, en lo
concerniente al profesional en si mismo considerado y su descripción
constitucional, ésta Corporación ha precisado que:
“En principio, el
profesional es aquella persona que ejerce públicamente una actividad de manera
permanente y sistemática, generalmente con ánimo de lucro. Si la profesion
que se ejerce requiere de un título académico, estamos hablando de una
profesion titulada, y en estricto sentido quien la ejerce recibe el nombre
de "profesionista"[27].
Lo anterior significa que no es un requisito del profesional  poseer un titulo
académico, que certifique su aptitud para ejercer una actividad. Es el
legislador quien de acuerdo con la Constitución debe decidir cuando una
profesion debe pasar a ser una profesion titulada. Estos dos conceptos no son
pues sinónimos”[28].
(Las subrayas fuera de
texto).
La anterior
reflexión constitucional, ha permitido que en algunos casos[29]
se hable de "profesionales" en sentido genérico, haciéndose
referencia con ello a  quienes ejercen una profesión determinada  y no
solamente a quienes ostentan un título expedido por un centro de educación
superior que los acredite como tal[30], salvo que la
ley o la Constitución exijan expresamente el reconocimiento legislativo de la
profesión y en consecuencia los respectivos títulos de idoneidad para ejercer
la mencionada actividad.
En este sentido se concluye
entonces que, es el  legislador, en virtud de su atribución constitucional,  el
único competente para establecer los títulos de idoneidad que deben acompañar
en cada caso, - profesión u oficio,-  el ejercicio de las tareas que exijan
formación académica y los límites entre uno y otro. Así mismo, las normas
respecto de las cuales las autoridades competentes deben vigilar e inspeccionar
tal ejercicio, deben estar fijadas, también expresamente por la ley, si se
trata de reglamentaciones que toquen directamente con  el derecho en cuestión,
o bien por delegación legal, cuando se trata de reglamentaciones técnicas o
administrativas que no tienen relación directa con el ejercicio del derecho
fundamental. En todo caso, los títulos de idoneidad y las tarjetas y licencias
profesionales destinadas a controlar el ejercicio de una profesión por parte
del legislador, son elementos de regulación y control, que no pueden desconocer
los principios consagrados en la Carta del 91 en lo concerniente a la libertad
de profesión u oficio.
11- En el presente caso, -
contrario a la mayor parte de las demandas constitucionales relacionadas con la
libertad de desempeñar una profesión u oficio- , la discusión relativa a si el
legislador se extralimitó o no en sus funciones al regular el ejercicio de una
profesión, no es relevante para el examen constitucional derivado de ésta
solicitud. En efecto, el problema jurídico que aquí se plantea, parte de una
acusación de la accionante dirigida señalar que el notariado no es una “profesión
legalmente reconocida” y que por consiguiente no es posible que los
notarios se asocien en un colegio profesional.
Ahora bien, precisando un poco lo
dicho hasta el momento en relación con el alcance y definición de las profesiones
y oficios, podemos establecer, que existe una diferencia constitucional entre
profesiones y oficios, y que la regla general es que los primeros exigen una
formación académica en un área del conocimiento y los segundos no. En
consecuencia, el ejercicio de los segundos, - ocupaciones, artes y oficios -,
es enteramente libre, salvo en actividades que implican un riesgo parta la
comunidad, frente a las cuales el legislador puede imponer exigencias
académicas o títulos de idoneidad. La profesiones,  por el contrario, se
someten por regla general a una determinación y definición legal, y a la
correspondiente vigilancia que defina el legislador. Igualmente, los términos
“profesional” y “profesional titulado” en virtud del análisis jurisprudencial
previamente enunciado, son términos que deben considerarse independientes.
Así,  por profesionales en sentido lato deben entenderse aquellas personas que
en virtud de sus conocimientos y experiencia, se desempeñan en una actividad
determinada y profesionales titulados, aquellos que requieren necesariamente de
un título profesional para desempeñar una actividad determinada.
Partiendo de las anteriores
consideraciones, será necesario determinar entonces, el sentido constitucional
de la expresión “profesiones legalmente reconocidas” teniendo en cuenta
que con esa definición la Constitución le da un plus adicional al término profesión,
agregándole adicionalmente la exigencia del reconocimiento legal de tal
condición o idoneidad, lo que no favorece una interpretación de la norma que
pretenda una definición de profesión en sentido lato. Por ende, será necesario
establecer la real finalidad perseguida por el Constituyente con esa expresión,
a fin de conocer no sólo su contenido intrínseco, sino los alcances generales
en materia de las atribuciones asociativas de los colegios de profesionales.
Ahora bien, es importante señalar
desde un punto de vista preliminar que, las discusiones de la Asamblea Nacional
Constituyente sobre el tema de los colegios, tienen como objetivo general el de
permitirle a los profesionales, - básicamente aquellos titulados -, el poder
asociarse en colegiaturas para la defensa y promoción de sus intereses
profesionales comunes. Tal es el sentido que se desprende no solo de las
discusiones constitucionales al interior de la Asamblea,  sino de algunos
textos relativos a las exposiciones de motivos en ponencias sobre el tema de
las colegiaturas.
En efecto, en la sesión del 15 de
mayo de 1991 de las Comisiones Conjuntas de la Asamblea Nacional Constituyente[31],
se sometieron a discusión varios textos normativos relacionados con las
colegiaturas, textos de los cuales se puede inferir la verdadera naturaleza del
término profesionales, dirigida principalmente al reconocimiento de actividades
bajo el supuesto de una formación académica y formal desde la perspectiva y
objetivos constituyentes. Así las cosas, en esa oportunidad se señaló que:
“ ´Toda persona  es libre de
escoger profesión  u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad y las
autoridades que se establezcan inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las
profesiones. Las ocupaciones, las artes y oficios que no  exigen formación
universitaria son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un
riesgo social.´ En consideración,  aquellos a favor del texto propuesto por el
doctor Jaime Arias y Augusto Ramírez, por favor levantar la mano.
-
Ha
sido aprobada la primera parte de la sustitutiva, someto a votación la segunda
parte que dice textualmente : es obligatoria la colegiatura para el ejercicio
de aquellas profesiones universitarias que señale la ley. En consideración
a la parte leída. Aquellos a favor levantar la mano. (...)
-
Seis
votos a favor. Aquellos en contra levantar la mano. Abstenciones. Entonces
(...) el tercer inciso se convierte  en el texto que acabamos de votar y que
fue aprobado. Estoy revisando  aquí, aquí hay un texto sustitutivo que someto a
votación de Angelino Garzón que se refiere a las colegiaturas. (...) Angelino
Garzón propone entonces el siguiente texto que  someto a votación, que sería
complementario. (...) Las profesiones legalmente reconocidas pueden
organizarse en colegiaturas, la estructura interna y el funcionamiento de los
colegios profesionales deberá ser democrático(...).”[32]
Así mismo, en la Exposición de
Motivos respecto del artículo aprobado en las Comisiones Primera y Quinta en
relación con las colegiaturas[33], se señaló lo
siguiente:
“En cuanto a las
colegiaturas, estimamos que  constituyen un interesante mecanismo  para dotar
de firmeza a la sociedad civil y pueden cumplir un rol decisivo en la
autorregulación de las profesiones, particularmente en los asuntos
especializados o  novedosos que las autoridades no alcancen a valorar
acertadamente.  El legislador detentaría la doble atribución de expedir  el
estatuto de cada profesión en un primer momento, y posteriormente podría, en el
evento de que surjan colegios de profesionales regionales o nacionales,
asignarles funciones públicas  de las que atañen mas directamente al ejercicio
de su actividad, por ejemplo, asesorar a las autoridades, sancionar las faltas
contra la ética,  organizar el servicio social obligatorio, y colaborar en las
políticas de investigación, entre otras encargos (...)”.   (Subrayas
fuera del texto)
De las anteriores
consideraciones, se desprende claramente que la pretensión del Constituyente
frente a las colegiaturas consagradas en el  artículo 26 de la Carta, era la de
fortalecer las profesiones, entendidas éstas como aquellas que expresamente
exigen formación académica y por ende títulos de idoneidad, y que adicionalmente
son reconocidas con esa naturaleza, - profesiones tituladas -, por el
legislador. Esta interpretación justifica además, el énfasis que se le dio a la
expresión “legalmente reconocidas”; enunciado que tiene relación
directa, igualmente, con la aspiración constituyente de que tales profesiones
sean definidas inicialmente  mediante un  “estatuto que regule cada una [34]”
en cuanto a su contenido y atribuciones.
Por consiguiente, una profesión
legalmente reconocida en los términos anteriores, será aquella que, en virtud
de las atribuciones constitucionales y legales, sea definida como “profesión”
por el legislador y se encuentre estructurada o definida en unas disposiciones
normativas, - o estatuto -, que determinen su ámbito de aplicación, naturaleza
y títulos de idoneidad.
En consecuencia, no resultan pertinentes
los comentarios de los intervinientes dirigidos a asegurar que una profesión
legalmente reconocida es sencillamente una actividad sometida a regulación
legal. Tal interpretación desconoce que muchas actividades pueden ser objeto de
regulación, pero que no por ello deben ser definidas como profesión, en los
términos arriba señalados.
De las
asociaciones de profesionales
12- Los profesionales, en los términos
descritos anteriormente, pueden libremente y en virtud del artículo 26 y 38 de
la Carta, ejercer su derecho de asociación, creando o formando parte de
asociaciones o  de colegios, con el fin de propender por la consecución de
objetivos comunes.
En este sentido, los artículos
constitucionales que otorgan a los profesionales tal potestad, señalan entre
otras cosas, lo siguiente :
Artículo 38. Se garantiza el
derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades
que las personas realizan en sociedad.
Artículo 26. (...) Las
profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La
estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La
ley podrá asignarles  funciones públicas  y establecer los debidos controles.
(Subrayas  fuera de texto)
En el caso específico de los colegios
arriba enunciados, es claro que la Constitución  de 1991 autoriza a los
profesionales, para que de manera libre puedan constituir este tipo especial de
asociaciones y organizarse mediante ellas, siempre y cuando su estructura
interna y funcionamiento sean democráticos, “con lo cual se quiere significar
que no se trata de círculos cerrados o exclusivos a los  que únicamente pueden
acceder determinadas clases de personas (Art. 26 C. P.)” [35]
, sino que su objetivo constitucional es el permitir el acceso de todos los
profesionales que quieran vincularse a ellos, en igualdad de oportunidades y
con el sólo fundamento de pertenecer a determinada profesión.
En este sentido, debe entenderse que los
colegios de profesionales son corporaciones esencialmente de naturaleza
privada, constituidos por grupos de personas particulares, asociadas en
atención a una finalidad común.[36] Además, son
organizaciones que permiten el ejercicio de la denominada descentralización por
colaboración a favor de la administración pública, ya que ejercen, conforme a
la ley, funciones administrativas sobre sus propios miembros, con el fin de
buscar la  eficiencia, celeridad y economía en lo concerniente al servicio que
prestan, y como una manera de asegurar la participación “de los profesionales
en las funciones públicas de carácter respresentativo y de interés general”[37].
Así mismo, debe reconocerse que si bien
tales colegios defienden intereses de carácter privado[38],
éstos, no responden simplemente a una necesidad asociativa entre sus
integrantes, sino que dada su actividad pretenden irradiar el entorno social a
partir de la búsqueda de un mejoramiento de las actividades profesionales de
sus miembros, de la creación de mecanismos de autocontrol profesional, de
sistemas de actualización y preparación y de la búsqueda de objetivos éticos en
el campo de su actividad respectiva. No es extraño, entonces, “que tales
asociaciones exijan requisitos a sus afiliados, en el campo de la formación
académica, de la experiencia y del prestigio, ni que vigilen de cerca la
conducta que sus miembros observan en el ejercicio profesional, su rendimiento,
la calidad de sus servicios y su creciente capacitación, así como las sanas
prácticas de competencia, pues de lo que se trata es de brindar garantías a la
sociedad y fortaleza al desarrollo de la profesión.”[39]
En cuanto a su naturaleza, la Corte en
oportunidades anteriores ha señalado que :
“A pesar de que
la ley no ha reglamentado aún este tipo de asociaciones, podemos decir, que se
trata de corporaciones cuya naturaleza parece pertenecer más al derecho público
que al derecho privado. Esto es así, especialmente si tenemos en cuenta que a
ellas pueden otorgarse funciones públicas, con el fin de que intervengan en la
ordenación del ejercicio de las profesiones, representando exclusivamente los
intereses de las mismas, y no de un grupo o parte de quienes la ejercen en
determinadas condiciones. Por esta razón, es condición esencial de los colegios
la de tener una estructura y funcionamiento democrático para garantizar que
todo aquel que cumpla con los requisitos legales para ejercer la profesión de
que se trate,  pueda, sin más exigencias, formar parte del colegio, de sus
órganos de decisión y de gestión, y para que no se convierta en el instrumento
de defensa de intereses particulares. En este sentido sólo la ley y no el
acuerdo privado de las voluntades de quienes conforman el colegio, puede crear
los requisitos necesarios para integrarlo, así como las condiciones que limiten
la participación de los colegiados en la gestión de sus funciones y en la toma
de decisiones.
Si
el establecimiento y desarrollo de los aspectos estudiados quedará al libre albedrío
de los miembros de la entidad, sería, ciertamente posible que en un momento se
restringiera a tal punto el acceso o la participación, que el colegio terminare
siendo un mecanismo de defensa de un determinado interés y no del conjunto de
los asociados. En consecuencia, la garantía de que el colegio sirva para
fomentar el derecho a ejercer una profesión y no para restringirlo, se funda en
que esta materia cuente con una regulación legal básica que sin restringir la
autonomía de la entidad garantice las condiciones de libertad, igualdad y
participación que exige el texto fundamental.”[40]
Por ende, no es insólito que la norma
constitucional señale  que la ley podrá asignar a los colegios de
profesionales  funciones públicas[41]  y
establecer los debidos controles, en los términos precisados con anterioridad.
Sin embargo, a pesar de que se les asignen funciones públicas por expreso
mandato legal, no debe olvidarse que su origen parte de la iniciativa de
personas que ejercen una profesión y quieren asociarse. Por ende “en términos
generales son los particulares y no el Estado a la luz de la actual
constitución, quienes  determinan en nacimiento de un colegio profesional, pues
ésta tarea es eminentemente el desarrollo del artículo 38 de la Carta” [42].
13- Por otra parte, no se puede
establecer una plena identificación entre las asociaciones de profesionales y
los colegios de profesionales en sí mismos considerados,  porque la
Constitución les da un tratamiento distinto a ambas organizaciones, como puede
ser, por ejemplo, que la Constitución no exija a las asociaciones de
profesionales un carácter democrático igual, al que impone a los colegios de
profesionales, en relación con el acceso a ellos. En efecto, en el caso de los
colegios, el acceso o vinculación de sus miembros, no
requiere sino el cumplimiento de requisitos objetivos mínimos relacionados
directamente con la profesión a la que pertenece la organización. Es por ello
que se dice que una de las característica fundamentales de los colegios profesionales,
en virtud de su esencia democrática, “es que no exista ningún requisito
diferente al de ejercer legítimamente la profesión para poder acceder a la
calidad de socio o colegiado. Así las cosas, un colegio profesional no puede
restringir discrecionalmente el acceso; tampoco puede restringir la
participación de sus miembros a esa sola entidad o impedir su afiliación a
asociaciones profesionales distintas, ni vetar la participación de cierto tipo
de colegiados, que no cumplan con requisitos arbitrariamente exigidos, en los
órganos de decisión y ejecución de sus reglamentos”[43].
Adicionalmente, los colegios de profesionales representan globalmente a quienes
ejercen determinada profesión y por ende no pueden ser simplemente portavoces
de una parte específica de un gremio profesional.
Ahora bien, el artículo 103 de la Carta,
es el que reconoce la existencia de las asociaciones de profesionales. Estas,
son personas jurídicas de derecho privado, conformadas necesariamente por la
manifestación de voluntad de sus miembros. Por consiguiente, siempre que
respeten las bases constitucionales mínimas, pueden diseñar libremente su
estructura y funcionamiento interno.
Por otra parte, las asociaciones, -
entendidas ellas en términos genéricos -, no tienen la misma carga de los
colegios profesionales en lo concerniente al acceso o vinculación de las
personas en calidad de miembros, ya que de conformidad con sus estatutos pueden
fijar parámetros especiales para la incorporación de las personas a ellas,  sin
que tal atribución pueda ser considerada inconstitucional. Las asociaciones
pueden entonces, representar los intereses de todo el gremio profesional o solo
de una parte de él, de conformidad con sus presupuestos internos y aspiraciones
colectivas.
Sobre el particular, algunos
doctrinantes consideran que las asociaciones pueden ser democráticas o no y
ello dependerá de la autonomía de la propia institución. Sin embargo, la Corte
debe precisar que tal consideración tiene relación exclusiva con el acceso
genérico a la organización asociativa como tal,  y no al ejercicio de las
actividades al interior de la institución, teniendo en cuenta que a pesar de su
naturaleza privada, las asociaciones deben atenerse a los principios
constitucionales y legales en cuanto a sus estatutos y regulaciones internas.
Es más, algunas asociaciones específicamente consideradas, por expresa
disposición constitucional, se deben sujetar a los principios democráticos,
como es el caso de aquellas a las que hace alusión el artículo 39  inciso
segundo de la Constitución.
De las funciones
notariales y el caso concreto.
14- La función
notarial en términos generales, debe ser entendida principalmente como una función
testimonial[44] de autoridad,
que implica la guarda de la fe pública, teniendo en cuenta que el notario, en
virtud del servicio que presta, debe otorgar autenticidad a las declaraciones
que son emitidas ante él, y en consecuencia, dar plena fe de los hechos que ha
podido percibir en el ejercicio de tales competencias.
[45]
De conformidad con
la Carta, entonces, la actividad notarial es un “servicio público” (C.P. art.
131) confiado de manera permanente a particulares [46],
circunstancia que hace de ésta actividad, un ejemplo claro  de la llamada
“descentralización por colaboración”[47] autorizada por
la Carta en virtud de los  artículos 209,  123 - inciso 3- y 365 de la
Constitución.
Ahora bien, respecto
a la naturaleza intrínseca de los notarios y sus regulaciones específicas, la
Corte Constitucional recientemente [48] señaló  que:
“ (...) los
notarios no desarrollan únicamente un servicio público, como podría ser el
transporte o el suministro de electricidad, sino que ejercen una actividad,
que si bien es distinta de las funciones estatales clásicas, a saber, la
legislativa, la ejecutiva y la judicial, no puede ser calificada sino como una
verdadera función pública. En efecto, el notario declara la autenticidad de
determinados documentos y es depositario de la fe pública, pero tal atribución,
conocida como el ejercicio de la “función fedante”, la desarrolla, dentro de los
ordenamientos que han acogido el modelo latino de notariado, esencialmente en
virtud de una delegación de una competencia propiamente estatal, que es
claramente de interés general.
Esta función es
en principio estatal, ya que el notario puede atribuir autenticidad a
determinados documentos y dar fe de ciertos hechos con plenos efectos legales
únicamente porque ha sido investido por el Estado de la autoridad para
desarrollar esa función. Estos significa que una persona que no ha sido
designada formalmente por las autoridades públicas como notario o escribano,
según la terminología de otros ordenamientos, no puede dar oficialmente fe de
unos hechos o conferir autenticidad a unos documentos, por más de que sea la
persona más respetada de la comunidad.  En efecto, las aseveraciones de un
particular que no es notario tienen el valor de un testimonio, que es más o
menos creíble, según el valor que las autoridades le otorguen, pero tales
aseveraciones no confieren, con efectos legales, autenticidad al documento, por
cuanto no desarrollan la función fedante que, dentro del llamado sistema
latino, se desarolla bajo la égida del Estado y por delegación de éste.” ( Las subrayas fuera de texto.)
En virtud de las disposiciones
constitucionales pertinentes (art. 131 C.P.), de la ley 23 de 1973, del
Decreto-ley 970 de 1970, “por el cual se expide el estatuto notarial”, y de las
demás normas especiales como son los Decretos-leyes: 902, 999 y 2668 de 1988;
1555, 1556, 1557, 1712 y 1729 de 1989, el  2051 de 1991, entre otros, son
funciones de los notarios aquellas relacionadas con el deber de propender por
una seguridad jurídica a los actos, contratos, negocios, declaraciones y
relaciones jurídicas, a través del cumplimiento de solemnidades[49].
Adicionalmente, compete a los notarios, adelantar trámites relacionadas con
asuntos que pertenecían a la jurisdicción voluntaria[50],
como pueden ser la liquidación de herencias y sociedades conyugales, las
correcciones en las actas del registro del estado civil y el cambio de nombre,
la celebración de matrimonio civil, etc.
Estas funciones, y
aquellas genéricas de dar fe, “son claramente de interés general por cuanto
establecen una presunción de veracidad sobre los documentos y los hechos
certificados por el notario, con lo cual permiten un mejor desarrollo de la
cooperación social entre las personas, en la medida en que incrementan la
seguridad jurídica en el desenvolvimiento de los contratos y de las distintas
actividades sociales. Algunos sectores de la doctrina consideran incluso que la
función notarial es una suerte de administración de justicia preventiva, ya que
la autenticidad de los documentos y la presunción de veracidad sobre los hechos
evita numerosos litigios que podrían surgir en caso de que hubiese
incertidumbre sobre tales aspectos. (...)  Conforme a lo anterior, la doctrina
y la jurisprudencia, tanto nacional como internacional, coinciden en afirmar
que la función notarial, en los países que han acogido el llamado sistema
latino, no constituye únicamente un servicio público sino que configura una
función pública. Así, en el derecho comparado, la conferencia permanente  de
los notariados de la comunidad Europea, en sesión del 23 de marzo de 1991,
caracterizó la actividad notarial como “una delegación de la autoridad del
Estado  para dar a los documentos que redacta y de los cuales es el autor, el
carácter de autenticidad que confiere a dichos documentos, cuya conservación
asegura, la fuerza probatoria y la fuerza ejecutiva”[51].
En nuestro país, la doctrina[52] y la
jurisprudencia han calificado de manera uniforme el servicio notarial como el
ejercicio de una función pública.”[53]
De la
inconstitucionalidad del Colegio de Notarios.
15- Una vez
considerada la naturaleza de la actividad notarial de conformidad con lo
descrito en el punto anterior, es claro que tal actividad en sí misma
considerada no constituye una “profesión legalmente reconocida”, en los
términos señalados en esta sentencia.
En efecto, la
actividad realizada por los notarios de conformidad con el mismo Estatuto
Notarial, es descrita como una “función pública que implica el ejercicio de la
fe notarial”[54] y no como una
profesión que exige una carga académica definida y un título de idoneidad
específico.
Adicionalmente, el
Decreto 960 de 1970, que establece el llamado estatuto notarial, es
esencialmente una norma que regula la función notarial, pero que en modo alguno
puede considerarse como el estatuto que configura y determina  una actividad
profesional titulada.
Así mismo, las
exigencias tradicionales de ilustración en áreas específicas del conocimiento,
- propias de las actividades profesionales -, si bien pueden ser importantes en
el caso de los notarios,  no resultan en modo alguno fundamentales para el
ejercicio de tal actividad, teniendo en cuenta que las funciones propias del notariado
se fundamentan en  su mayoría en la misión preponderante de dar fe frente a la
realización de actos jurídicos, razón por la cual uno de los requisitos
principales respecto a la calidad de Notario, es que quien se desempeñe como
tal sea una persona de una gran idoneidad personal y una excelente reputación[55],
aunque no necesariamente debe  contar con conocimientos específico en un área
profesional. Por consiguiente, no resulta extraño que en virtud del artículo
132 del Decreto 960 de 1970, no se exijan títulos de idoneidad específicos para
el desempeño de las funciones notariales salvo los requisitos genéricos
relacionados con ser nacional colombiano, ciudadano en ejercicio, persona de
excelente reputación y tener mas de treinta años de edad. Al respecto, es claro
entonces que no se requiere tener una profesión determinada para poder acceder
a ciertos cargos notariales. Sin embargo ello no es obvice para que en la
actualidad se pretenda cada vez, con mas ahínco que los notarios sean personas
profesionales en el Derecho en virtud de las atribuciones propias del servicios
que prestan.
16-En efecto, con la
evolución de la actividad notarial, tal y como se señaló anteriormente, se ha
pretendido también que los notarios obren como asesores legales de las personas
vinculadas en las relaciones jurídicas. En consecuencia, se ha hecho necesario
que en algunos casos se exija como requisito para acceder al cargo, el ser
profesional en derecho. Esto es lo que ocurre con los notarios de los círculos
de primera, segunda y tercera categoría, en donde se exige, a parte de los
requisitos generales, ser abogado titulado y haber ejercido el cargo de notario
o registrador de instrumentos públicos por un periodo de tiempo, haber estado
en la judicatura, haber sido profesor universitario por varios años, o haber
ejercido la profesión por 10 años. Para los cargos de notarios en los Círculos
de Segunda y Tercera Categoría se exigen iguales requisitos, - también
profesionales en derecho -, pero con menos requerimiento en cuanto a al tiempo
de experiencia en las otras actividades, según la categoría respectiva. (Art.
153, 154 y 155 del Decreto 960 de 1970).
Sin embargo, a la
par de las anteriores precisiones, también podrán ser notarios en los mismos
círculos antes descritos, aquellas personas que sin necesidad de ser abogados
titulados hayan desempeñado con eficiencia el cargo de Notarios o registradores
en un círculo de igual categoría por no menos de 8, 6 y dos años
respectivamente. (Art. 153, 154 y 155 del Decreto 960 de 1970). Esta
circunstancia, permite concluir, que no sólo pueden ser notarios las personas
que efectivamente sean abogados titulados y reúnan ciertas calidades
específicas sino también aquellas personas que en virtud de su experiencia
pueden cumplir a cabalidad con los deberes que el ejercicio de esta actividad
conlleva.
Por consiguiente, no
pueden prosperar las pretensiones de los intervinientes dirigidas a justificar
el carácter profesional del notariado con fundamento en los artículos
anteriores, porque, se repite, el notariado es una  función pública y un
servicio y no una  profesión específicamente instituída.
17- Ahora bien,
tomando en consideración lo previamente dicho, el hecho de que una ley señale
los requisitos para acceder a un cargo, - en este caso el de Notario -, no
lleva necesariamente a concluir que la norma que fija tal determinación es un
estatuto que regula una profesión.  En efecto, contrario a lo que señalan los
intervinientes a lo largo de este proceso, el hecho de que los notarios sean
profesionales en derecho o no, no es un factor determinante ni desde le punto
de vista de la ley que regula la actividad, ni desde el punto de vista
constitucional en lo concerniente a lo que implican los  fundamentos de una
“profesión legalmente reconocida”, porque lo que se regula con un estatuto que
reglamenta una profesión, es la actividad base de la misma y su condición de
profesión, y no exclusivamente los requisitos para acceder a un cargo
específico.
18- Todo lo anterior
nos permite concluir que el notariado no es entonces una “profesión legalmente
reconocida” en los términos del artículo 26 de la Constitución, sino una
actividad que en virtud de la importancia social que ostenta, ha sido
efectivamente regulada por el legislador, con el fin de llevar un control
necesario sobre unas atribuciones que implican necesariamente un gran riesgo
social.
En consecuencia, la
Corte considera que la demandante tiene razón en la mayoría de sus cargos
dirigidos contra el Colegio de Notarios, al estimar que varias de las normas
demandadas contradicen la Constitución, pues no responden al espíritu que las
disposiciones constitucionales ostentan respecto de las profesiones legalmente
reconocidas y su derecho de asociación.
Cabe resaltar, sin
embargo, que el Decreto 960 de 1970 es una norma  anterior a la Constitución de
1991. Por consiguiente, es claro que adolece de inconstitucionalidad
sobreviniente en relación con el tema del Colegio de Notarios, pues, a pesar de
que sobre estas materias no se suscitaron reflexiones que hicieran suponer la
situación irregular en la que se encontraba esta institución a partir de la
Nueva Constitución, es claro que las normas que orientan este cuerpo Colegiado
no responden de manera efectiva al espíritu de la Carta, motivo por el cual
deben ser declaradas inconstitucionales.
19- En este sentido,
y teniendo en cuenta que la demandante presentó un cargo general dirigido
contra la existencia del Colegio de Notarios en todas las normas demandadas, es
claro que, con respecto al artículo 191 antes estudiado y cuyo cargo inicial
prosperó, el artículo general deberá desaparecer, teniendo en cuenta que no
solo éste es desarrollo de las perspectivas y voluntades que el Decreto en
mención fijó para el Colegio de Notarios sino que determina el contenido y
propósito del  Colegio de Notarios, motivo por el cual debe salir del
ordenamiento a fin de que los notarios estructuren en virtud de su propio
proceso asociativo la nueva organización o las diferentes instituciones que van
definir el rumbo de las expectativas e intereses colectivos derivados de su
actividad. Por consiguiente, el artículo 191 del Decreto 960 de 1970, se
declarará inexequible en su totalidad.
20- En lo
concerniente al artículo 192 y al cargo relacionado con la aprobación de las
normas internas del Colegio por parte del Ministerio de Justicia y la presunta
obligatoriedad derivada de tal situación,  es claro que esa norma debía ser
entendida de manera originaria  en función de las expresas atribuciones
constitucionales del Legislador en materia de vigilancia y control de las
profesiones. Sin embargo, al ser considerado en virtud de esta sentencia
contrario a la Carta la existencia de un Colegio de Notarios, es claro que la
norma deberá declararse inexequible, porque no podría el juez constitucional
en virtud de una sentencia, imponer  de manera alguna al legislador la
obligación de vigilar la actividad notarial de manera apriorística, respecto de
una asociación o institución que ni siquiera ha sido definida de manera
gremial, por quienes tiene el poder y la virtud de organizarla.
En igual sentido
deberá pronunciarse ésta Corporación respecto del artículo 193 del Decreto 960
de 1970, teniendo en cuenta que al desaparece el Colegio de Notarios en sí
mismo considerado tampoco  puede el juez constitucional imponer indebidamente
al legislador una nueva organización que no provenga de las iniciativas
asociativas notariales, para ser designada como cuerpo consultivo del Gobierno,
de los notarios o de los particulares.
Así mismo, en
relación con el artículo 194 del decreto en mención, la Corte declarará
inexequible la expresión “y el Colegio de Notarios” dejando en consecuencia
exequible el artículo restante, en el entendido de que los notarios podrán
organizarse en una o varias asociaciones, las cuales pueden llegar a cumplir
esas funciones consagradas en la norma incluso en virtud de los deberes de
solidaridad y colaboración que se desprenden del artículo 95 de la
Constitución.
En lo concerniente
al artículo 7 de la ley 29 de 1973, esta Corporación debe precisar que no acoge
la solicitud de inhibitoria frente a la mencionada norma que le fue solicitada
por la Vista Fiscal, porque a juicio de ésta Corporación el cargo general
relativo a la existencia del Colegio de Notarios, también le es aplicable a esa
disposición normativa.
Por último, también
deberá declararse inexequible el artículo 8  de la ley 29 de 1973, en la medida
en que al desaparecer el Colegio de Notarios, desaparece igualmente el
fundamento del artículo tendiente a extender la vigilancia de la
Superintendencia de Notariado y registro, al Colegio de Notarios.
21- En consecuencia,
y en virtud de las decisiones expuestas anteriormente,  los notarios podrán en
virtud de  esta decisión y con fundamento en la actividad que realizan,
asociarse libremente en una asociación o en varias según su propio ejercicio de
vinculación colectiva (artículo 38 y 103 de la C.P). No podrán constituir en
consecuencia un colegio de notarios, porque como se ha expresado a lo largo de
la sentencia los notarios, independientemente de la importancia que a todas
luces detenten en relación con el interés general y la promoción de las
actividades de la comunidad, no son una “profesión legalmente reconocida”, ni
por su actividad, ni por su regulación legal, ni por las exigencias de
idoneidad y académicas,  en los términos constitucionales claramente presentados
en esta decisión.
Son, sin embargo,
una actividad que efectivamente conlleva un riesgo social, situación que le
permite claramente al legislador regular su actividad tal y como lo ha
adelantado hasta el momento, en virtud de una necesidad de control efectivo a
una actividad fundamental para el normal desarrollo de las actividades
sociales y jurídicas de una colectividad. Es por ello,  que debe dejarse claro
que la ley puede otorgarle a asociaciones privadas en virtud del artículo 103
de la  Carta,  la posibilidad de detentar la calidad de cuerpo consultivo del
Gobierno, u otorgarle funciones administrativas específicas. Igualmente, en
virtud de lo dispuesto en los artículos 26 y 103 de la Carta de 1991, la ley
puede delegar en personas jurídicas de carácter privado algunas atribuciones
que de ordinario corresponden a la administración pública, así como funciones
de control y fiscalización de la gestión pública. Todo lo anterior no ya con
fundamento en el artículo 26 de la Carta, que como vimos en estas materias
específicas no es aplicable a los notarios, sino con fundamento en el artículo
103 de la Carta
Es claro entonces
que la función de consultoría permanente que se le puede atribuir a una
asociación es perfectamente compatible tanto con el mandato del artículo 103,
como con los mandatos de la anterior Constitución.
Según lo anterior, a juicio de
esta Corte deberán ser los notarios quienes en virtud del libre ejercicio de
sus posibilidades constitucionales y legales determinen los términos y razones
de su  organización asociativa correspondiente. Igualmente el legislador será
quien deba resolver cual es la asociación designada para ejercer funciones
públicas en los términos que fije el legislador, bajo las atribuciones arriba
descritas.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: Declarar INEXEQUIBLE
el  artículo 191 del decreto del 960 de 1970 de conformidad con lo señalado en
la parte motiva de ésta sentencia.
Segundo: Declarar
INEXEQUIBLE el artículo 192 del decreto del 960 de 1970 conformidad con
lo señalado en la parte motiva de ésta sentencia.
Tercero: Declarar INEXEQUIBLE
el artículo 193 del decreto del 960 de 1970 conformidad con lo señalado en la
parte motiva de ésta sentencia.
Cuarto: Declarar EXEQUIBLE
el artículo 194 del decreto del 960 de 1970 en el entendido de que los notarios
podrán  organizarse en asociaciones y ellas podrán cumplir las funciones de
contacto presentadas en la norma .
Quinto: Declarar
INEXEQUIBLE la expresión “el Colegio de Notarios”, consignada en el
artículo 7º  de la ley 29 de 1973 de conformidad con lo señalado en la parte
motiva de ésta sentencia.
Sexto: Declarar
INEXEQUIBLE el artículo 8 la ley 29 de 1973, conformidad con lo señalado
en la parte motiva de ésta sentencia.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Presidente
ANTONIO BARRERA
CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Magistrada
PABLO ENRIQUE LEAL RUIZ
Secretario General (E)
[1] Corte
Constitucional. Sentencia C-041 de 1994.
[2] Corte
Constitucional. Sentencia T-697 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[3] Corte
Constitucional. Sentencia T-697 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver
también, Sentencia C-606 de 1992 Ciro Angarita; T-247 de 1998  Carmenza Isaza
de Gómez.
[4]Corte
Constitucional. Sentencia C-492 de 1996. M.P José Gregorio Hernandez Galindo.
[5] Corte
Constitucional. Sentencia C-606 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
[6] Corte
Constitucional. Sentencia T-454 de 1992.
[7] Corte
Constitucional. Sentencia C-265 de 1994. Alejandro Martínez Caballero.
[8] Corte
Constitucional. Sentencia C-265 de 1994. Alejandro Martínez.
[9] Corte
Constitucional, Sentencia C-383 de 1999.  M.P. Dr. Alfredo  Beltrán Sierra.
[10]  Corte Constitucional Sentencia
C-251 de 1998. M.P. José Gregorio Hernandez y Alejandro Martínez Caballero.
[11] Corte
Constitucional. Sentencia C-660 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
[12] C.S.J. Sentencia de
Nov. 18/69. Gaceta Judicial CXXXVII, No. 2338.
[13]
Corte Constitucional. Sentencia T-408 de 1992, M.P. Dr. José Gregorio
Hernández Galindo..
[14] Corte
Constitucional. Sentencia C-660 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
[15] Corte
Constitucional.  Sentencia C-251 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández y
Alejandro Martínez Caballero
[16] Corte Constitucional. Sentencia
C-355 de 1994. Antonio Barrera Carbonell.
[17] Corte
Constitucional. Sentencia C-031 de 1999. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[18] Pueden consultarse
las sentencias T-408 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-610 de
1992 M.P. Fabio Morón Díaz, C-540 de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-377
de 1994 M.P. Jorge Arango Mejía, C-619 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[19] Corte
Constitucional. Sentencia C-031 de 1999. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[20]Corte
Constitucional. Sentencia C-031 de 1999. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[21]   Corte Constitucional.
Sentencia T-408 de 1992. Sala Tercera de Revisión.
[22] Ver,
entre otras, las sentencias C-031 de 1999.M.P. Alejandro Martínez Caballero
[23]   Ver, entre otras,
las sentencias C-606 de 1992, C-177 de 1993 y C-660 de 1997.
[24]   Corte
Constitucional. Sentencia C-031 de 1999. M.P.Alejandro Martínez Caballero.
[25] Corte
Constitucional, Sentencia C-606 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
[26] Corte Constitucional.
Sentencia C-226 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[27]Diccionario General
de la Lengua, Fox, Ed. Rei Andes 1991, Bogotá
[28] Corte
Constitucional. Sentencia C-606 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
[29] Corte
Constitucional. Sentencia C-606 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
[30] Corte
Constitucional. Sentencia C-606 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
[31] Consulta Textual y
Referencial. Sesiones Comisiones conjuntas. Asamblea Nacional Constituyente.
Mayo 15  (7515) de 1991. Presidencia de la República. Consejería para el
Desarrollo de la Constitución. Pag. 7.
[32]  Ibídem.
[33] Gaceta
Constitucional No 85, página 3. Ponencia:  Derecho al Trabajo. Ponentes: Juan
Carlos  Esguerra Portocarrero, Angelino Garzón, Guillermo Guerrero Figueroa,
Germán Toro, Antonio Yepes Parra.
[34] Gaceta
Constitucional No 85, página 3. Ponencia:  Derecho al Trabajo. Ponentes: Juan
Carlos  Esguerra Portocarrero, Angelino Garzón, Guillermo Guerrero Figueroa,
Germán Toro, Antonio Yepes Parra.
[35] Corte
Constitucional. Sentencia C-492 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[36]Corte
Constitucional.  Sentencia C-226 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[37]Corte
Constitucional.  Sentencia C-226 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[38] Corte
Constitucional.  Sentencia C-226 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[39] Corte
Constitucional. Sentencia C-492 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[40] Corte
Constitucional. Sentencia C-606 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
[41] Corte
Constitucional. Sentencia C-265 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Fundamento Jurídico 3.
[42] Corte
Constitucional. Sentencia C-226/94. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[43] Corte
Constitucional. Sentencia C-606 de 1992. Ciro Angarita Barón.
[44]Ver Gaceta
Constitucional No 28. Marzo 27 de 1991. Notarios de Fe pública.
[45] Art. 1° de la ley
29 de 1973.
[46] Corte
Constitucional. Sentencia C-181/97, M.P., doctor Fabio Morón Díaz.
[47] Ver  Sentencias SU 250 de 1998. M.P. Alejandro Martínez
Caballero,  Sentencia C-181/97 y Sentencia  C-166 de 1995, C-741/98. entre
otras.
[48]Ver entre otras,
Sentencia C-741/98.M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[49] Corte
Constitucional. Sentencia C-601 de 1996. M.P. Dr.José Gregorio Hernández.
[50] Corte
Constitucional. Sentencia C-093 de 1998. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa
[51] Ver R Blanquer
Uberos “Notario” en Enciclopedia Jurídica Básica. Madrid:
Civitas, 1995, Tomo III, p 4447.
[52] En
el campo doctrinal, ver, entre otros, Manuel Cubides Romero. Derecho
notarial colombiano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1992,
pp 112 y ss. Manuel Gaona Cruz. “El notariado, una función pública” en Estudios
Constitucionales. Bogotá: Superintendencia de Notariado y Registro,
1988, p 368 y ss.
[53] Sentencia
C-741/98.M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[54] Artículo
1º Decreto 960 de 1970.
[55] Artículo 131 del
Decreto 960 de 1970.