T-893-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-893/07
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Naturaleza y finalidad
DERECHO AL
MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Presunción de afectación por no pago de
licencia de maternidad
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Periodos mínimos de cotización para reconocimiento y pago
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Pago por tutela cuando afecta el mínimo vital de la madre y
su hijo aunque la cotización no se haya extendido a todo el periodo de
gestación
Referencia:
expediente T-1652686
Acción de
tutela interpuesta por la señora Xenia Saldaña Villalba contra Salud Total EPS.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,
veinticinco (25) de octubre de dos mil siete (2007).
La Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés
Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión de los fallos proferidos por los Juzgados Quinto Civil
Municipal de Santa Marta y Quinto Civil del Circuito de la misma ciudad, en el
trámite de la acción de tutela iniciada por Xenia Saldaña Villalba contra Salud
Total EPS.
I. ANTECEDENTES.
La accionante, interpuso acción de tutela contra
Salud Total EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo
vital, a la vida, a la salud y  a la seguridad social. Debido a la negativa de la
EPS Salud Total de cancelar la licencia por maternidad, a la que asegura tener
derecho.
Por intermedio de apoderado judicial expuso los siguientes:
1.  Hechos.
1.     Sostiene
que se encuentra afiliada a la EPS Salud Total, en calidad de cotizante
independiente, desde el mes de marzo de 2006; pero resalta que con anterioridad
ya se encontraba afiliada como cotizante dependiente, exactamente desde el mes
de octubre de 2005.
2.     Indica
que el 16 de noviembre de 2006 dio a luz a su hijo Ángel Mauricio Saldaña: “(…)
por lo que se infiere que el embarazo y periodo de gestación fue dentro del
tiempo que ha permanecido afiliada a la citada E.P.S., de tal manera que el
numero de semanas cotizadas por mi mandante supera en tiempo las semanas
causadas en la gestación”.
3.
Comenta que el 11 de diciembre de 2006, ante
Salud Total solicitó reconocimiento y pago de su licencia por maternidad y la
entidad accionada se negó a cancelar la remuneración de la misma: “(…) muy a
pesar de las solicitudes en forma verbal y escrita, pretextando que mi mandante
por tener el número de semanas de cotización inferior al número de semanas de
gestación, no puede acceder al pago de dicha licencia de maternidad”.
4.
Expone que no es admisible que la entidad no
cancele oportunamente el valor correspondiente a la remuneración de la licencia
por maternidad, ya que la misma EPS permitió el cambio de afiliación de
dependiente a independiente y expidió: “(…) el formulario de afiliación
debidamente diligenciado que evidencia  que en efecto a mi representada si le
asiste el derecho de acceder al reconocimiento y pago de su licencia de
maternidad, por tener un número de semanas cotizadas superior al de semanas de
gestación”.
5.
Considera que el descanso que se acompaña del
pago del salario de la mujer gestante permite que pueda dedicarse a la atención
de su hijo. Por tanto: “(…) el pago del dinero correspondiente al auxilio de
maternidad es de vital importancia tanto para el desarrollo del niño como para
la recuperación de la madre”.
Con fundamento en los hechos
enumerados, considera que se le están vulnerando sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida, salud y seguridad social. Razón por la
cual solicita el pago inmediato de la licencia por maternidad.
2.  Contestación de la entidad
demandada.
La gerente de la
EPS Salud Total sucursal Santa Marta dio respuesta a la solicitud de tutela
considerando: “(…) que la señora Saldaña se encuentra afiliada al Sistema de
Seguridad Social en Salud a través de Salud Total EPS, desde el 7 de septiembre
de 2005 y cuenta con 55 semanas cotizadas al sistema”.
Afirma que la solicitud de
licencia de maternidad fue negada por esa entidad en virtud de que la usuaria: “(…)
no ha cotizado por un termino igual al de la gestación y a que el pago de
los aportes en salud no se han efectuado ininterrumpidamente durante dicho
periodo”. (Negrilla de la entidad).
Agrega que la afirmación de la
señora Saldaña concerniente en haber efectuado los pagos completos e
ininterrumpidamente se desvirtúa en la medida que: “(…) de acuerdo con la
epicrisis y el certificado de nacido vivo, la señora Saldaña dio a luz, el
16 de DE NOVIEMBRE DEL 2006, UN BEBÉ DE 37,2 SEMANAS DE GESTACIÓN, contando
para dicha fecha con 32 SEMANAS DE COTIZACIÓN AL SISTEMA”.
(Negrilla y subrayado de la entidad).
Estima que tal y como lo dispone
el artículo 3º, numeral 2 del decreto 047 de 2000 que reza:
“(…)
Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones
económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización
(…)”
“2.
Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas
de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada
cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su
período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos
previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las
reglas de control a la evasión”.
“Lo previsto en este
numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la
correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período
inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones
previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las
prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.” (Negrillas y subrayado de la entidad).
De conformidad con lo expuesto
para la entidad es claro que la señora Saldaña, no cotizo al sistema de salud
durante todo su periodo de gestación como lo establece la normatividad legal
vigente en materia de seguridad social en salud, para lo cual solicita denegar
el amparo solicitado“(…) pues para la fecha de causación del derecho de
reconocimiento económico, derivado de su licencia de maternidad el 16 de
noviembre de 2006, había cotizado al sistema de salud por un termino de OCHO
(8) MESES y (7) días” (…) incumpliendo de esta manera con el precitado
requisito, el cual es indispensable para tal reconocimiento”.
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
1. Primera Instancia.
El 9 de
febrero de 2007, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta,  decidió
conceder el amparo solicitado, fundamentándose en que: “(…) la parte
demandada no correspondió con la carga probatoria de las afirmaciones
consignadas según lo expresado por la actora respecto de los hechos y derechos
estimados vulnerados  por la actora”.
“Luego, si
no se ha acreditado por parte de la entidad demandada los periodos dejados de
cotizar y establecido como está que a la fecha del parto, la accionante por lo
menos si había cotizado un periodo igual al de la gestación, tal como lo
acredita el mismo formato de negación de servicios de salud visible a folio 10
del expediente, en el que se observa como numero de semanas cotizadas 46; por
lo tanto, ha de entenderse probatoriamente en esta instancia que la actora si
cumple con los requisitos para el pago de la licencia de maternidad, pues como
ya se dijo, cotizó por lo menos un periodo igual al tiempo de gestación”.
Adiciona que
no puede perderse de vista el artículo 44 de la
Constitución Nacional, según el cual los derechos del niño prevalecen sobre
los demás, lo que hace que la posición adoptada por Salud Total EPS, esté en
abierta contradicción con los derechos de la actora y de su hijo recién nacido.
Teniendo en
cuenta los anteriores argumentos decidió ordenar a la entidad accionada pagar
la prestación correspondiente a la licencia por maternidad de la accionante.
2. Impugnación.
La representante judicial de la
EPS Salud Total, impugnó el fallo del Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa
Marta, para lo cual extractó y repitió los argumentos expuestos en el acápite
de contestación de la entidad demandada de esta providencia.
Solicitó que se revocara la sentencia en
cuestión o de manera subsidiaria, en el evento de confirmarse el fallo, ordenar
al FOSYGA el pago de los gastos en que incurra Salud Total en cumplimiento del
fallo recurrido.
3. Segunda Instancia.
En sentencia de 22 de marzo de 2007, el
Juzgado Quinto Civil del  Circuito de Santa Marta, revocó el fallo de primera
instancia considerando que según lo afirmado por la entidad accionada, la
actora: “(…) no cotizo ininterrumpidamente durante todo el periodo de
gestación, porqué no aparece aportado dentro de las pruebas que la afiliada
hubiese cotizado durante el mes de febrero de 2006, por lo tanto para la fecha
del alumbramiento (16 de noviembre de 2006), la accionante contaba con 8 meses
y siete (7) días cotizados ante la mencionada E.P.S ”.
Relaciona las sentencias T-355/05 y
T-641/04 de esta Corporación en las que según el juez se requiere cotizar como
mínimo, durante la totalidad del periodo de gestación. Por tanto concluye que:“(…)
la presente acción de tutela no esta llamada a prosperar por no cumplir la
accionante con los requisitos establecidos para el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad, teniendo en cuenta los fundamentos jurisprudenciales
invocados en la parte motiva…”.
4.  Pruebas  que obran dentro
del expediente.
Del material probatorio que obra
en el expediente, la Sala destaca los siguientes:
·
Fotocopia del certificado de incapacidad o licencia por
maternidad expedido por MÉDICOS LTDA IPS (folio  5 del cuaderno principal).
·
Fotocopia del registro civil de nacimiento del niño Ángel
Mauricio Saldaña Villalba, en el que se consigna el 16 de noviembre de 2006
como su fecha de nacimiento (folio 6 del cuaderno principal).
·
Fotocopia de la epicrisis del parto, expedida por MÉDICOS LTDA
IPS (folio  7 del cuaderno principal).
·
Formato de negación de servicios y medicamentos de la
EPS Salud Total, fecha de diligenciamiento 11 de diciembre de 2006 (folio  10
del cuaderno principal).
·
Fotocopias de la cédula de ciudadanía y del carné de afiliación a
Salud Total EPS, de la señora Saldaña (folio 11 del cuaderno principal).
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para
conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema jurídico.
De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a la
Sala determinar si se vulneran los derechos fundamentales a
la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Xenia
Saldaña, por parte de Salud Total EPS.
La entidad accionada se niega a cancelar
la licencia por maternidad bajo el  argumento de que la actora: (…) no ha
cotizado por un termino igual al de la gestación y a que el pago de los aportes
en salud no se ha efectuado ininterrumpidamente durante dicho periodo”.
De manera concreta por cotizar 32 semanas de las 37 de su periodo de gestación.
Para solucionar el anterior problema jurídico la
Sala desarrollará el estudio del caso reiterando su jurisprudencia sobre los
siguientes temas:
(i) Naturaleza y finalidad de la
licencia por maternidad; (ii)
los períodos mínimos de cotización para reconocimiento y pago de la licencia
por maternidad y por ultimo (iii) la solución del caso concreto.
3. Naturaleza
y finalidad de la licencia por maternidad. Reiteración de jurisprudencia.
La Corte Constitucional en materia de licencia por
maternidad ha propugnado por armonizar la
Constitución con las disposiciones legales que regulan la materia. Respecto
del origen constitucional de esta prestación laboral, el artículo 43 de la
carta 1991 establece:
“La mujer y el hombre tienen
iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna
clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de
especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. (Subrayado fuera de texto).
En la misma línea de protección, el artículo 44 de la
Constitución consagra como prevalentes los derechos fundamentales de los
niños, los cuales también son objeto de protección cuando se trata del pago de
la licencia por maternidad. Tales derechos fundamentales son: “(…) la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social, la alimentación equilibrada…”, de
éstos derechos se deriva el complemento o sustento económico contenido en la
licencia de maternidad que permite la satisfacción de las necesidades básicas
arriba transcritas y contenidas en los artículos enunciados de la
Constitución.
La fuente de orden legal proviene del ordenamiento jurídico
laboral, expedido con anterioridad a la
Constitución de 1991, el cual consagra la licencia como una protección a la
maternidad y a los menores. Por ejemplo, el artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la
Ley 50 de 1990[1], dispone que toda
trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 12 semanas en
la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a
disfrutar del descanso.
La Corte Constitucional ha realzado la finalidad de la
licencia por maternidad, en cuanto se orienta no solo a la recuperación física
de la madre sino a la necesidad de que ella cuente durante dicho tiempo, con
recursos económicos que le permitan satisfacer tanto sus necesidades básicas
como las de su hijo recién nacido.
Por ejemplo, en la
Sentencia T-543 de 2006 MP. Clara Inés Vargas Hernández, la
Corte reiteró que la licencia por maternidad  tiene como propósito reconocer y
pagar a favor de la madre, un descanso que le “[permita] recuperarse
físicamente y cuidar de su hijo, para lo cual resulta indispensable, contar con
los medios económicos que le permitan velar por su subsistencia y la de su
menor hijo, en la época próxima y posterior al parto, con las mismas
condiciones que si se encontrara laborando.”[2]
De la misma manera, la
Corte en Sentencia T-559 de 2005, MP. Rodrigo Escobar Gil, estimó que el
descanso remunerado en la época del parto y con posterioridad al mismo tiene
por objeto “…permitir a la madre recuperarse físicamente después de haber
pasado por la experiencia de un alumbramiento, con el fin de que pueda atender
sus necesidades propias y las del recién nacido, así como también brindarle al
menor las condiciones que permitirán su desarrollo, no solamente físico sino
también emocional y afectivo durante las primeras semanas de su vida”.[3]
Bajo esta misma línea en
Sentencia T-664 de 2002, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, la
Corte sostuvo que la licencia por maternidad hace parte del mínimo vital tanto
de la madre como del menor y está ligada con el derecho a la vida en
condiciones dignas. Al respecto la Corte concluyó:
“…el mínimo
vital es aquella porción absolutamente
indispensable para cubrir las necesidades básicas de alimentación, vestuario,
educación y seguridad social. Para esto, se requiere de la existencia de
recursos económicos que permitan una vida digna y justa”.
“...La licencia de maternidad hace parte del mínimo
vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo
tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al
salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su
vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del
pago de la prestación económica”[4]. (Subrayado fuera de texto).
4.
Los períodos mínimos de cotización para reconocimiento y pago de la licencia
por maternidad. Reiteración de jurisprudencia.
De conformidad
con lo previsto en el artículo 3º numeral 2º del decreto  047 de 2000: “Para
acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la
trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso,
sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de
prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión”.
“Lo
previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de
cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice
un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones
previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las
prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud”.
De esta
manera, y de conformidad con el texto legal transcrito, la licencia por
maternidad debe ser cancelada por la entidad de seguridad social que recibió
las respectivas cotizaciones en salud, para lo cual se  deberá comprobar que el
empleador cumplió con el deber de cancelar los aportes respectivos ante la
EPS correspondiente. De lo contrario, la
EPS deberá probar que el empleador no pagó los aportes o que éstos fueron
desestimados por extemporáneos; en éste caso, le corresponderá al empleador
asumir el pago de la licencia por maternidad.
No obstante lo
anterior, las distintas Salas de la
Corte Constitucional han considerado que a pesar de la existencia de los
mencionados criterios legales, “…no se puede aplicar de manera mecánica, en todos
los casos, el requisito según el cual la mujer embarazada, para obtener el pago
de la licencia de maternidad, debe haber cotizado durante todo el período de
gestación, pues tal exigencia, en ciertas circunstancias, haría que el derecho
a la prestación económica referida fuera inocuo.[5]
De esta
manera, la Corte ha considerado que, en ciertos casos, debe prevalecer el
derecho sustancial, para no poner en peligro el derecho fundamental al mínimo
vital de carácter prevalente de la madre y su hijo. Por esta razón se ha
ordenado el pago integral de la licencia por maternidad aunque no se haya
efectuado de manera continua los aportes a la
EPS durante el periodo de gestación.[6]
En la
Sentencia T-053 de 2007 la Sala Quinta de Revisión, consideró al respecto:
“En este orden de ideas, tenemos que la señora Pérez
quien es madre cabeza de familia, cumple con los presupuestos que esta Corporación
ha tenido en cuenta para que proceda la acción de tutela en cuanto a la
afectación del mínimo vital, como son: a) Haber acudido a la acción de tutela
dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo[7];
b) La accionante percibía un salario de $381.000,oo pesos lo que hace presumir
que la madre obtenía ingresos por el valor equivalente a un salario mínimo para
el año 2005, siendo su única fuente de ingreso, correspondiendo lo anterior ser
desvirtuado por la entidad demandada, c) La señora Pérez inició su embarazo en
enero 29 hasta el 4 de noviembre del 2005, fecha en que nació su hijo. De éste
período, la accionante cotizó y canceló siete (7) meses de los nueve (9) que
duró su embarazo, d) El reconocimiento del mínimo vital es necesario para que
la señora Pérez cubra sus necesidades básicas y las de su menor hijo”.
Para
concluir, la aplicación estricta del requisito de haber cotizado durante todo
el período de gestación, es infundado, razón por la cual si la
cotización no se extendió a todo el período de gestación, cuando la madre y el
hijo dependan económicamente de la licencia por maternidad deben aplicarse las
normas constitucionales que propugnan para que durante el embarazo y después
del parto, la mujer goce efectivamente de especial asistencia y protección del
Estado.
5. El caso concreto.
5.1 Conforme a
los hechos, pruebas y jurisprudencia reseñada, procede esta Sala a determinar
si la EPS Salud Total ha vulnerado los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad
social y al mínimo vital de la señora Xenia
Saldaña y de su hijo
Ángel Mauricio Saldaña, al negarse a pagar la licencia
por maternidad alegada en este proceso.
5.2 Para
solucionar el caso encuentra la Sala que la accionante reclama el pago de la
licencia por maternidad, calificando de vital importancia para el desarrollo de
su hijo el pago de la misma. Por su parte, la
EPS accionada se niega a efectuar dicha liquidación argumentando que no se
realizaron los pagos durante todo el período de gestación.
En lo que atañe a la divergencia de la cotización al Sistema de Seguridad Social
durante todo el periodo de gestación, encuentra la
Sala que de acuerdo con el certificado de nacido vivo del infante[8]
y la epicrisis del parto[9]; el periodo
de gestación de la señora Saldaña fue establecido en 37 semanas y “cotizó 32
semanas [10]”
dentro de este periodo.
Con esta
información se deduce que la señora Saldaña dejo de cotizar durante su periodo
de gestación cinco (5) semanas. Por consiguiente, en armonía con la parte
considerativa de esta sentencia dejar de cotizar cinco  (5) semanas no es
motivo para denegar el acceso a la licencia por maternidad y es procedente el
amparo de tutela.[11]
En este
sentido, la Corte Constitucional ha
sostenido que cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y del recién nacido
por el no pago de la licencia por maternidad, éste deja de ser un derecho de
carácter legal y se torna en un derecho de carácter fundamental, de orden
prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de tutela. De
esta forma, esta Corporación ha señalado que se presume la afectación del
mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por
el no pago de la licencia por maternidad, cuando devenga un salario mínimo[12]
o cuando el salario es su única fuente de ingreso[13],
y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor para
interponer la acción de tutela[14], correspondiendo
a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción.[15]
Teniendo
en cuenta lo anterior y que la accionante afirmó que la licencia por maternidad
“(…) es de vital importancia para el desarrollo de su hijo…” y debido a
que la entidad demandada no desvirtuó dicha afirmación, esta Sala la toma por
cierta y considera afectado el mínimo vital de la señora Saldaña y de su hijo.
En cuanto a la oportunidad para interponer la acción de tutela para obtener el
pago de la licencia por maternidad, el 16 de noviembre de 2006 nació el niño
Ángel Mauricio Saldaña y se presentó la acción de tutela el 29 de enero de
2007, es decir 2 meses y 10 días después del nacimiento; por lo cual se
desprende que se interpuso dentro del  término reconocido por esta Corporación
del año siguiente al nacimiento.
5.3.
En concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación, es indudable que en
el presente caso se cumplen plenamente los requisitos exigidos en materia de
licencia por maternidad; ya que los
derechos fundamentales a la vida, a la
salud, a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante y de su hijo, están siendo
vulnerados por parte de la EPS Salud Total, al negarse autorizar el pago de la
licencia. En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando se amenaza el mínimo vital de
la madre y del recién nacido por el no pago de la licencia por maternidad, éste
deja de ser un derecho de carácter legal y se torna en un derecho de carácter
fundamental, de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la
acción de tutela.
Así, la falta de pago de la licencia por maternidad se
traduce en la vulneración del mínimo vital de la accionante y de su hijo recién
nacido[16], por lo que se ordenará
sea cancelada. En esta medida dicha
prestación le permitirá a la demandante cubrir las necesidades que se derivan
de su condición actual de maternidad y los requerimientos del sostenimiento de
su hijo y, de esta manera, garantizar su derecho a un ingreso mínimo vital que
le permita proveerse de lo necesario para subsistir.
Consecuente
con lo anterior, la Sala concederá el
amparo de tutela solicitado, ordenando a la
EPS Salud Total, que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo, si aún no lo ha hecho pague a la señora Xenia Saldaña, la licencia por maternidad a la que tiene derecho.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el fallo
proferido el (22) de marzo de 2007, por el Juzgado
Quinto Civil del Circuito de Santa Marta y en su lugar CONFIRMAR
por las razones expuestas en esta sentencia, el fallo
dictado el (9) de febrero de 2007, por el Juzgado Quinto Civil Municipal
de la misma ciudad, que tuteló los derechos fundamentales
invocados por la señora Xenia Saldaña Villalba.
SEGUNDO:
ORDENAR a la
EPS Salud Total, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho, pague a la
señora Xenia Saldaña Villalba, la licencia por maternidad que se causó el 16 de
noviembre de 2006.
TERCERO:
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] El contenido y requisitos de orden legal  para   el
descanso remunerado en la época del parto,
están
contenidos como se expresó en el artículo 236 del Código sustantivo del trabajo
y son:
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una
licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario
que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el
caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio
devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo
si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la
trabajadora debe presentar al {empleador} un certificado médico, en el cual
debe constar:
a). El estado de embarazo de la trabajadora;
b). La indicación del día probable del parto, y
c). La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia,
teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del
parto.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente
capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y
en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años
de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que
se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera
permanente.
Estos
beneficios no excluyen al trabajador del sector público.
[2] Ver sentencias T-743
A de 2000, MP. Alejandro Martínez Caballero, T-568 de 1996, MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz y T-999 de 2003 M.P. Jaime Araújo Rentería
[3] Ver sentencia T- 640 de 2004, MP. Rodrigo Escobar
Gil.
[4]En este sentido se pueden consultar las sentencias
T-101 de 2002, MP. Jaime Córdoba Triviño,  reiterada por la sentencia T-118 de
2003.
[5] Sentencia T-053/07 MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[6] Corte Constitucional, ver Sentencias
T-210/99, T-304/04, T-1010/04, T-947/05,  T1205/05, T-1298/05, T-906/2006.
[7]
Su menor hijo nació el 20 de diciembre de 2005, según el registro civil de
nacimiento que obra a folio 5 del expediente y la acción de tutela fue admitida
mediante providencia del 6 de junio de 2006 (folio 11 del expediente).
[8] Folio 6 del cuaderno
principal.
[9] Folio 7 del cuaderno
principal.
[10] Afirmación plasmada en
la contestación de la demanda por parte de la representante de la entidad.
Folio 16 del cuaderno principal.
[11] Confróntese
la Sentencia T-053/07 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra,  en la que se estudió un
caso de negación de  licencia de maternidad  en la que se concedió la tutela
por haber dejado de cotizar 2 meses  que equivalen a ocho  8 semanas: “… c) La señora Pérez inició su
embarazo en enero 29 hasta el 4 de noviembre del 2005, fecha en que nació su
hijo. De éste período, la accionante cotizó y canceló siete (7) meses de los
nueve (9) que duró su embarazo, d) El reconocimiento del mínimo vital es
necesario para que la señora Pérez cubra sus necesidades básicas y las de su
menor hijo”. (Subrayado
fuera de texto).
[12] Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos:
T-707 de 2002, T-158 de 2001, T-1081 de 2000 y T-241 de 2000.
[13] Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos:
T-641 de 2004, T-1013 de 2002, T-365 de 1999 y T-210 de 1999.
[14] Sentencia T-999/03.
[15] Sentencia T-091/05.
[16] La
Corte Constitucional en sentencias T-075 de 2001, T-157 de 2001, T-161 de
2001, T-473 de 2001, T-572 de 2001, T-736 de 2001, T-1224 de 2001 y 702 de
2002, entre otras, con el fin de hacer efectiva la especial protección de la
cual goza la mujer, no sólo durante el período de gestación, sino después del
parto, de manera excepcional ha considerado que la acción de tutela procede
para ordenar el pago de la licencia por maternidad, cuando ante la ausencia del
mismo se vulnera de manera directa el mínimo vital no sólo de la madre sino del
recién nacido, dado el carácter prevalente de sus derechos.