T-903-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-903/09
DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Marco normativo
PRINCIPIOS-DERECHOS DE DIVERSIDAD CULTURAL E
INTEGRIDAD ETNICA-Alcance y contenido
DERECHO DE PARTICIPACION DE COMUNIDAD INDIGENA-Finalidad
DERECHO A LA AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA- Finalidad
DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Criterios de solución de conflictos
PRINCIPIO DE MAXIMIZACION DE LA AUTONOMIA DE LAS
COMUNIDADES INDIGENAS-Reiteración de
jurisprudencia
PRINCIPIO DE MAYOR AUTONOMIA PARA LA DECISION DE
CONFLICTOS INTERNOS-Reiteración de
jurisprudencia
PRINCIPIO A MAYOR CONSERVACION DE LA IDENTIDAD
CULTURAL, MAYOR AUTONOMIA-Alcance
DERECHO A LA AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Límites y ámbitos de aplicación
Los
límites están dados, en primer lugar, por un “núcleo duro de derechos humanos”,
junto con el principio de legalidad como garantía del debido proceso y, en segundo
lugar, por los derechos fundamentales, mínimos de convivencia, cuyo núcleo
esencial debe mantenerse a salvo de actuaciones arbitrarias. Esta formulación
lleva a preguntarse si, en últimas, no son todos los derechos fundamentales los
límites a la autonomía, puesto que entre éstos se encuentra también el núcleo
duro mencionado. Para la Sala, es posible ilustrar adecuadamente el sentido de
la jurisprudencia reiterada, al diferenciar entre la forma en que los límites
se aplican a los distintos ámbitos autonómicos de las comunidades. En ese
plano, el “núcleo duro” es un límite absoluto que trasciende cualquier ámbito
autonómico de las comunidades indígenas. Cualquier decisión que desconozca el
derecho a la vida, lesione la integridad de una persona o transgreda las
prohibiciones de tortura y servidumbre está constitucionalmente prohibida,
aunque la evaluación de una eventual vulneración, especialmente en cuanto a la
integridad personal y el debido proceso debe realizarse a la luz de la cultura
específica en que se presenten los hechos. Los (demás) derechos fundamentales
constituyen un límite que debe establecerse a través de un ejercicio de
ponderación en cada caso concreto, en la medida en que un conflicto entre la
autonomía, la integridad o la diversidad cultural y un derecho fundamental
determinado es un conflicto entre normas constitucionales de igual jerarquía.
En estos conflictos, sin embargo, los derechos de la comunidad gozan de un peso
mayor, prima facie, en virtud al principio de “maximización de la autonomía”.
FUERO INDIGENA-Reiteración
de jurisprudencia
FUERO INDIGENA-Factor
personal y territorial
COMUNIDAD INDIGENA-Contexto de la situación actual del pueblo Kancuamo
COMUNIDAD INDIGENA-Controversias surgidas por la posesión de un bien
COMUNIDAD INDIGENA-Facultad para fallar sobre criterio de equidad
Debe
discernirse si las autoridades indígenas poseen facultades para fallar sobre la
base de criterios de equidad, o si ello desconoce el referido principio de
legalidad o previsibilidad de las actuaciones de la Jurisdicción Especial
Indígena. Para ilustrar la razón por la cual un fallo en equidad podría generar
desconfianza en conflictos como que se analiza, resulta útil mencionar que, en
el marco del orden jurídico mayoritario, la equidad, es fuente auxiliar de
derecho (artículo 230, C.P.), así que su utilización por parte de los jueces
nacionales, es permitida siempre que no vaya en contra de lo previsto por las
leyes o, como pauta de interpretación de normas positivas. De lo expresado por
las partes, tal como se reseña en el párrafo precedente, se puede inferir  que
la equidad no es ajena al derecho kankuamo. Esta consideración no tiene el
alcance de establecer un requisito argumentativo formal en cabeza del o la
peticionaria en un caso determinado. Simplemente, significa que la decisión de
una autoridad indígena previamente constituida y competente, se presume
ajustada a derecho, en virtud del respeto por la autonomía de las comunidades
étnicas, salvo que los afectados la cuestionen en sede de tutela, pues no
corresponde a las autoridades jurisdiccionales nacionales (incluida esta Corte)
desconocer oficiosamente esas decisiones.
DEBIDO PROCESO-Valoración
de pruebas sobre la titularidad del inmueble en disputa dentro del territorio
kankuamo
DEBIDO PROCESO-Los
titulares del bien no solicitaron el deslinde del predio en el proceso de
delimitación de los territorios colectivos del resguardo kankuamo/ DEBIDO
PROCESO-Al no solicitarse el deslinde del predio, las decisiones sobre el
usufructo de mejoras o tenencia de parcelas, queda sometido a la normatividad
interna del resguardo
La disputa sobre el derecho de propiedad de una parte
del territorio indígena se opone a los artículos 63 y 229 de la Constitución; y
la adjudicación de mejoras, o concesión de usufructo sobre predios o terrenos
de la comunidad debe someterse a la regulación interna. El hecho que ninguno de
los presuntos titulares del bien haya participado en el procedimiento de
deslinde de predios de propiedad privada del territorio colectivo adelantado
por el Incora en 2003, implica que las decisiones sobre el usufructo de mejoras,
o tenencia de parcelas, está sometido a la normatividad interna del resguardo.
Esto implica, finalmente, que la controversia probatoria planteada por la
accionante tenga poca incidencia en la decisión del Consejo Mayor.
DERECHO DE PETICION- La solicitud de la peticionaria fue resuelta por el
Cabildo Gobernador
La
Sala no encuentra vulneración alguna al derecho de petición, pues la solicitud
presentada por la peticionaria fue resuelta por el Cabildo Gobernador, quien le
informó que no puede pronunciarse sobre aspectos de la decisión adoptada por el
Consejo de Mayores. El sentido material de la respuesta es, entonces, el de
informar a la peticionaria sobre la inexistencia de recursos internos, para
controvertir las decisiones del órgano de la comunidad mencionado. Si se toma
en cuenta que las preguntas de la peticionaria tienen como objeto controvertir
una decisión adoptada por un órgano determinado de la comunidad, en ejercicio
de la Jurisdicción Especial Indígena es claro que la respuesta del Cabildo
Gobernador es suficiente, pues da cuenta del carácter definitivo de la decisión
adoptada por el Consejo de Mayores.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Separación de la
peticionaria del cargo de coordinadora del grupo de mujeres de la OIk como
sanción por no obedecer la decisión del Consejo de Mayores/DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Solicitud de la
peticionaria para reintegrarla al cargo de coordinadora del grupo de mujeres de
la OIk
Alegó
la accionante que el Cabildo Gobernador desconoció su derecho a la estabilidad
laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o lactancia, al ordenar que
no fuera reincorporada al ejercicio de funciones como coordinadora del grupo de
mujeres de la OIK. Encuentra la Sala que, si bien tiene el argumento del
Cabildo Gobernador, en el sentido de que no resulta viable equiparar el
ejercicio de una labor comunitaria a un vínculo laboral como lo pretende la
accionante es razonable, ello no implica que la decisión se encuentre
justificada. El ejercicio del papel de coordinadora del grupo de mujeres tiene
una importante connotación social dentro del Pueblo Kankuamo, y la separación
de la accionante de esa posición tuvo carácter sancionatorio. Esa decisión, sin
embargo y a diferencia de lo ocurrido en el trámite surtido para definir la
posesión del tantas veces referido bien inmueble, al adoptar esa determinación
no se permitió la participación de la afectada, ni el ejercicio del derecho a
la defensa, en el marco de los procedimientos internos. Además de ello, no se
permitió la participación del grupo de mujeres para la adopción de la
determinación referido, pese a que la decisión puede afectar directamente su
funcionamiento. A pesar de lo expuesto en el párrafo precedente, la
coordinación del grupo de mujeres (o de artesanas) es ejercida actualmente por
una encargada, o bien, por una mujer elegida por el referido grupo de mujeres.
Por ello, debe descartarse la posibilidad de ordenar que la accionante sea
reincorporada al ejercicio de tales funciones, pues ello podría afectar
derechos de terceros no vinculados a este proceso.  La Sala ordenará que, en la
próxima reunión de las autoridades competentes (Consejo de Mayores o Cabildo
Mayor, de conformidad con lo que disponga la normatividad interna), se someta a
un estudio interno de la comunidad la permanencia de la peticionaria como
coordinadora del grupo de mujeres, garantizando que la peticionaria sea oída
por las autoridades indígenas, y que se tome en cuenta la posición del grupo de
mujeres, o de artesanas.
Referencia:
expediente T-2.352.993
Acción de tutela de Indira Milena Mendiola Montero contra
el Consejo de Mayores, y el Cabildo Gobernador de la Organización Indígena
Kankuama, señor Jaime Enrique Arias Arias.
Magistrado
Ponente:
Dr. LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA.
Bogotá,
D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil nueve (2009).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, Mauricio González Cuervo y Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del trámite de revisión del fallo adoptado sobre el asunto de la referencia por
el Juzgado Cuarto Civil Municipal del Distrito Judicial de Valledupar, Cesar,
el cuatro (04) de marzo de dos mil ocho (2009), en primera instancia, y el
Juzgado Tercero (3º) Civil del Circuito de Valledupar, Cesar, el treinta (30)
de junio de dos mil nueve (2009), en segunda instancia.
I. ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
Indira Milena Mendiola Montero, ciudadana colombiana y
miembro de la comunidad indígena kankuama, organizada como Resguardo en el
municipio de Valledupar, Cesar, interpuso acción de tutela contra el Cabildo
Gobernador de la comunidad, Jaime Enrique Arias, y el Consejo de Mayores de la
Organización Indígena Kankuama, con el fin de obtener protección constitucional
a sus derechos fundamentales al debido proceso, a elevar peticiones
respetuosas, y a la estabilidad laboral reforzada. A continuación se sintetizan
los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda[1]:
a. Del proceso adelantado por la Organización Indígena
Kankuama, para resolver el conflicto entre las señoras Indira Mendiola Mendieta
y Mercedes Daza Luque, por la propiedad o posesión de un bien inmueble ubicado
en el municipio de Atánquez.
1.
La peticionaria afirma ser propietaria de un bien inmueble ubicado en el
corregimiento de Atánquez, jurisdicción del Municipio de Valledupar, que
adquirió de su padre, a título de donación, o dación en pago de 50 cabezas de
ganado entregadas por Indira a su padre, con el respaldo de un título valor
–letra de cambio-, como consta a varias personas mayores de la comunidad.[2]
El
veintiséis (26) de mayo de dos mil seis (2006) “fue autenticado ante el
Inspector de Policía del Corregimiento de Atánquez el documento privado
constituyéndose éste en la escritura que me acredita como única propietaria de
este bien”. (Demanda de tutela; Fl. 1).
2.
La peticionaria adelantó un trámite policivo para el lanzamiento del señor
Otoniel Torres, un tercero que se encontraba habitando el inmueble, en febrero
de 2006. El Alcalde del Municipio de Valledupar tramitó la querella, decretó el
lanzamiento, y comisionó al Inspector de Policía de Valledupar para llevarla a
cabo. La diligencia tuvo lugar con presencia de la Personería municipal, el Inspector
del corregimiento de Atánquez, el Cabildo menor de la comunidad Nevid Carrillo,
y el teniente de policía Santos Carvajal Rodríguez.
3.
La señora María Mercedes Daza Luque, junto con sus hijos, elevó una queja ante
las autoridades del resguardo para reclamar la propiedad o posesión del bien
inmueble mencionado, manifestando que siempre vivieron en él, pero sin aportar
sustento documental del hecho.
4.
Mediante resolución 002 de cinco (5) de abril de dos mil cinco (2008), las
autoridades tradicionales del resguardo decidieron el conflicto mencionado. El
Consejo Mayor dio por acreditado que el propietario del bien inmueble era el
-hoy difunto- Gonzalo Mendiola Acosta; sin embargo, desconociendo el derecho de
la accionante, decidió adjudicar el 50% del bien a la señora Daza Luque y el
50% restante a la peticionaria. La accionante apeló la decisión, pero las
autoridades accionadas se negaron a conceder el recurso.
5.
A raíz de lo expuesto, Indira Mendiola Montero dirigió derecho de petición al
Cabildo Gobernador, Jaime Enrique Arias Arias, el dieciséis (16) de septiembre
de dos mil ocho (2008) solicitándole respuesta a varios interrogantes
relacionados con la resolución 002 de cinco (5) de abril de dos mil ocho
(2008). El cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008), el Cabildo Gobernador
respondió la petición informándole que no tenía competencia para resolver
inquietudes sobre una resolución adoptada por unanimidad por los miembros del
Consejo de Mayores.
b.
Argumentos jurídicos esgrimidos por la peticionaria, en contra de la decisión
adoptada por el Consejo de Mayores de la Organización Indígena Kankuama.
5.
Violación del derecho constitucional de propiedad, en relación con el debido
proceso:
En
el municipio de Atánquez, actualmente, rigen de forma simultánea dos formas
para adquirir y acreditar la propiedad de un bien. Por una parte, es costumbre
que la transferencia de la propiedad se realice mediante documento privado, que
posteriormente se eleva a escritura pública, por autenticación del Corregidor,
quien ejerce funciones de Notario. Por otra parte, desde el año 2003, y a
partir del reconocimiento del Resguardo Kankuamo por el Estado (resolución 012
de 2003, del Incora), las autoridades tradicionales comenzaron a asumir el
proceso de legalización de los documentos referidos.
La
peticionaria autenticó el documento privado en el que consta la donación del
bien cuya titularidad se encuentra en controversia, y adelantó un procedimiento
policivo para recuperar la tenencia del bien que se encontraba habitado por un
tercero. El lanzamiento se adelantó satisfactoriamente, pero las autoridades
indígenas pretenden ahora desalojarla a ella de la vivienda mencionada.
Esta
actuación constituye una violación a los derechos constitucionales a la
propiedad y el debido proceso, puesto que (i) desconoce las actuaciones
administrativas adelantadas por la Alcaldía de Valledupar y el Inspector de
Policía del corregimiento de Atánquez; (ii) la decisión se adoptó sin valorar
las pruebas allegadas por la accionante, o mediante una valoración inadecuada
de las mismas; y, (iii) el rechazo injustificado del recurso de apelación
interpuesto por la señora Mendiola Montero supone un desconocimiento al
principio de doble instancia, consustancial al debido proceso.
6.
Violación al derecho fundamental de petición.
La
peticionaria presentó una serie de inquietudes al Cabildo Gobernador sobre el
fallo de primera instancia, relativas a la ausencia de valoración probatoria,
el rechazo del recurso de apelación, y la negativa de la comunidad de remitir
el proceso a la jurisdicción ordinaria, en donde existen medios técnicos para
determinar la veracidad del material probatorio aportado por ella al  proceso.
El
Cabildo Gobernador se limitó a responder que no tiene competencia para
pronunciarse sobre una decisión adoptada por el Consejo de Mayores. Esta actuación
constituye una violación al derecho de petición, pues (i) no es una respuesta
de fondo; (ii) si un funcionario recibe un derecho de petición y considera que
carece de competencia para resolverlo, es su deber remitirlo a la autoridad que
considere competente para hacerlo; y, (iii) el Cabildo Gobernador desconoció su
calidad de Representante Legal del Resguardo.
7.
Violación al derecho fundamental a la estabilidad laboral embarazada.
Las
autoridades indígenas accionadas, en retaliación a la negativa de Indira
Mendiola Mendiata de acatar la decisión del Consejo de Mayores, decidieron  no
reincorporarla al cargo de Coordinadora de Mujeres del Resguardo al culminar su
licencia de maternidad, desconociendo la estabilidad laboral de la mujer en
estado de embarazo y/o lactancia.
c.
Solicitudes elevadas al juez de tutela.
8.
En atención a los hechos y argumentos expuestos, la accionante solicitó al juez
de tutela el amparo a los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por
el Consejo Mayor y el Cabildo Gobernador de la Organización Indígena Kankuama
y, en consecuencia, ordenar al Cabildo Gobernador y el Consejo de Mayores: (i)
dar respuesta definitiva al derecho de petición mencionado previamente; (ii)
reconocer el acto administrativo emanado por el municipio de Valledupar que la
acredita como propietaria del bien inmueble en disputa; (iii) valorar las
pruebas presentadas por la accionante; (iv) no adoptar decisiones que se
encuentran en oposición a la Ley y la Constitución Política en el ejercicio de la
Jurisdicción Especial Indígena; y (v) no imponer sanciones a los miembros de la
comunidad por perseguir la protección de sus derechos ante las instancias que
consideren pertinentes.
Intervención
de las autoridades indígenas accionadas
9.
El señor Cabildo Gobernador de la Organización Indígena Kankuama, Jaime Enrique
Arias Arias, intervino en el trámite de la primera instancia, solicitando
denegar el amparo invocado, con base en los siguientes argumentos:
9.1.
Los pueblos indígenas, autoridades, cabildos, resguardos y territorios son
entidades públicas de carácter especial que ejercen funciones públicas
administrativas, legislativas y jurisdiccionales, en virtud del reconocimiento
que hace la Carta Política del pluralismo jurídico, en el marco de tres
sistemas jurídicos diferentes y complementarios: los sistemas jurídicos propios
de cada comunidad, la Legislación Especial para Pueblos indígenas, compuesta
por los convenios y tratados ratificados por el Estado sobre derechos de grupos
étnicos; las normas constitucionales y legales que establecen los derechos y garantías
propios de los pueblos indígenas; y la legislación indígena nacional, integrada
por normas sobre identidad, derechos territoriales y medio ambiente, autonomía,
participación y consulta previa de las comunidades indígenas, -entre otros
temas-, la cual debe aplicarse de forma preferente sobre la legislación general
de la república por su carácter especial, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 2º de la Ley 89 de 1890, y el artículo 5º de la Ley 57 de 1887.
9.2.
La demandante conoce la existencia y vigencia de la ley de origen, usos y
costumbres, y procedimientos del pueblo kankuamo, pues ha participado en el
proceso de reconocimiento y defensa de los derechos de las mujeres kankuamas.
En
ese sentido, de acuerdo con los lineamientos del III Congreso del Pueblo
Kankuamo, en aplicación de la ley de origen, el máximo órgano de gobierno es el
Consejo General de Mayores, que ejerce la segunda instancia en conflictos
conocidos por los consejos de mayores de cada comunidad en primera instancia,
salvo cuando el conflicto es de especial complejidad, evento en el que el
Consejo de Mayores adopta la decisión definitiva (en única instancia).
Por
lo tanto, lo que la peticionaria pretende, es utilizar la jurisdicción
ordinaria como instancia superior de procesos decididos por la Jurisdicción
Especial Indígena, pasando por alto que el conflicto que dio origen a la
resolución Nro. 002 de 2008 del Resguardo –controvertida en sede de tutela-, tuvo
lugar en la jurisdicción territorial del Resguardo Kankuamo, e involucró a dos
miembros de la comunidad, por lo que se configuran los fueros personal y
territorial para que las autoridades tradicionales ejerzan su competencia en la
materia.
9.3.
En relación con la decisión adoptada por el Consejo de Mayores, señala el señor
Cabildo Gobernador:
(i)
No es cierto que un documento privado, autenticado ante el Inspector de Policía
del corregimiento de Atánquez, pueda sustituir los documentos autenticados y
elevados a escritura pública por un Notario, y  registrados en las Oficinas de
Registro de Instrumentos Públicos.
(ii)
De acuerdo con la Constitución Política (artículos 7º, 246, 329 y 330), y la
Ley 89 de 1890, corresponde a las autoridades indígenas reconocer o asignar
usufructo de lotes en el resguardo.
(iii)
El documento por el que Indira Mendiola pretende acreditar la propiedad del
inmueble fue autenticado por el Inspector de Policía de Atánquez en la ciudad
de Valledupar, sin tener competencia para ello, razón por la cual las
autoridades consideraron que se trata de un documento carente de valor.
(iv)
En similar sentido, las autoridades de policía carecen de competencia para
pronunciarse sobre el derecho de propiedad. Sus facultades se ciñen a hacer
efectivo el respeto por la posesión y tenencia de bienes muebles o inmuebles.
(v)
El argumento de la peticionaria según el el cual los miembros de la comunidad
indígena kankuama tienen dos opciones para tramitar documentos relativos a la
propiedad de bienes inmuebles es inaceptable pues, a raíz del reconocimiento
del  Resguardo Indígena Kankuamo ocurrido en 2003, y tomando en cuenta el
carácter imprescriptible,  inalienable e inembargable del
territorio del resguardo, corresponde a las autoridades tradicionales adjudicar
en usufructo especial parte de las tierras del resguardo a miembros de la
comunidad. Esto es, el uso y goce de tierras del resguardo, pero no el derecho
de propiedad. En cuanto a las mejoras, de acuerdo con las normas
internas, la venta está permitida entre miembros de la comunidad solo en caso
de necesidad probada, y con autorización del cabildo y la familia.
“En
síntesis, la demandante no tiene una propiedad privada individual sobre el
inmueble en Atánquez por cuanto no existe una escritura publica (sic) vigente
con el respectivo registro en la oficina correspondiente, por lo tanto dicha
área no fue excluida del globo de terreno titulado en beneficio del pueblo
Kankuamo como resguardo indígena y en consecuencia no se trata de una relación
jurídica o de un bien que deba regirse por la legislación general de la
republica (sic), sino que por el contrario dicho bien esta (sic) regulado en su
manejo administración y conservación por la ley de origen y por la legislación
indígena nacional especial”.
(vii)
De acuerdo con la Ley Civil, la donación entre vivos no tiene validez si no es
otorgada por escritura pública, debidamente inscrita en el registro de
instrumentos públicos. La letra de cambio presentada por la accionante no puede
generar certeza sobre sus derechos pues su propio padre, en documento
posterior, desmintió la veracidad del documento. Como la comunidad conocía que
el señor Gonzalo Mendiola Acosta tuvo dos hogares en vida, uno con María
Mercedes Daza y el otro con Eufemia Gutiérrez Montero, madre de la
peticionaria, el Consejo de Mayores decidió otorgarle el 50% a cada una de las
familias, tratando de generar un ambiente de reconciliación entre los hermanos.
9.4.
En lo concerniente a la presunta violación al derecho fundamental a la
estabilidad laboral, el señor Cabildo Gobernador aclaró que el Resguardo es una
entidad sin ánimo de lucro, que busca el beneficio del pueblo, así que las
autoridades de la Organización realizan una labor comunitaria, sin
remuneración, y por vocación al servicio del pueblo, hecho conocido por Indira
Mendiola Mendieta, quien aceptó, en tales condiciones, ser coordinadora general
de las mujeres, sin remuneración, horario o dependencia de algún empleador.
Además, precisó el señor Jaime Arias Arias que, de acuerdo con mandatos propios
del pueblo kankuamo, no acatar las órdenes de las autoridades constituye causal
de mala conducta.
Por
otra parte, de acuerdo con la intervención reseñada, el retiro de funciones de
la accionante no tuvo carácter de represalia por haber interpuesto una acción
de tutela, toda vez que la resolución 001 de 13 de febrero de 2009 se produjo
antes de que las autoridades tradicionales conocieran de la existencia de la acción
constitucional.
9.5
Finalmente, no hubo desconocimiento del derecho de petición, pues la solicitud
de la peticionaria tuvo respuesta dentro del término legal. El Cabildo
Gobernador informó a la peticionaria que carece de competencia para
pronunciarse sobre una decisión definitiva del Consejo de Mayores.
Del
fallo de primera instancia.
10.
El Juzgado Cuarto (4º) Civil Municipal de Valledupar, Cesar, decidió denegar el
amparo en sentencia de cuatro (4) de marzo de dos mil nueve (2009).  A
continuación se sintetizan los fundamentos de su decisión:
10.1.
Sobre la competencia de las autoridades de la Organización Indígena Kankuama:
(i) el caso presenta un conflicto de competencias, pues la actora niega
autoridad al cabildo y reclama el derecho de cualquier ciudadano de resolver
ante la justicia ordinaria una situación patrimonial; (ii) para resolver ese
conflicto deben consultarse los elementos subjetivo y terrirorial que
determinan la competencia de las autoridades indígenas: (ii.1) La actora
pertenece a la comunidad, pues está censada por el cabildo al que pertenece
como defensora de derechos de género y coordinadora del resguardo; (ii.2) en
cuanto al factor territorial, la accionante pretende dirimir un conflicto
jurídico alegando derechos de propiedad y posesiones en territorio del
resguardo. Al conjugar los elementos, (iii) es evidente que se trata de
conflicto interno que debe ser resuelto por autoridades indígenas.
10.2.
Tampoco se demostró que las autoridades indígenas hayan incurrido en
desconocimiento del derecho de petición pues la solicitud de la señora Mendiola
Montero fue atendida por el Cabildo Gobernador, como lo afirma la propia
peticionaria.
10.3.
En relación con el debido proceso y el derecho a la estabilidad laboral
reforzada, señaló el a quo: “A juicio del despacho no se configura su
amenaza o violación atendiendo que se siguieron los usos y costumbres de la
comunidad KANKUAMA, en cuanto al derecho al trabajo, este es tutelable cuando
se acredita, que existe una violación a la libertad de trabajo o cuando se
lesiona la dignidad del trabajador”.  (mayúsculas del original).
Impugnación
del fallo de primera instancia.
11.
La peticionaria impugnó la decisión de primera instancia, sin presentar los
argumentos de su inconformidad.
Fallo
de segunda instancia.
12.
El Juzgado Tercero (3º) Civil del Circuito de Valledupar, Cesar, confirmó el
fallo de primera instancia en sentencia de treinta (30) de junio de dos mil
nueve (2009). La razón central de la decisión, fue sintetizada por el ad-quem,
de esta manera:
“Observa el
despacho de conformidad a (sic) las pruebas aportadas que la entidad accionada,
dio respuesta al derecho de petición invocado, a través de escrito No. OIK
527 de fecha 7 de octubre de 2008, con recibo por la tutelante del noviembre
5 de 2.008, visible a folio 27 del expediente, lo que indica que el
derecho de petición solicitado por la tutelante fue resuelto, bien sea
favorable o desfavorable (sic), dentro del termino (sic) que establece la Ley
para esta clase de casos, además mal haría esta judicatura en inmiscuirse en
unos derechos administrativos, que en este caso ni el  gobierno nacional, ni
las autoridades eclesiásticas, ni ninguna autoridad en general, están
autorizados por la Constitución para intervenir en la esfera del gobierno y de
la jurisdicción indígena.”
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer de los fallos
materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991 y, el auto de veintiuno (21) de agosto de dos mil nueve (2009), expedido por la Sala de Selección Número ocho (8) de
esta Corporación, que seleccionó este asunto para revisión.
a.
Problema jurídico planteado.
Corresponde
a la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional determinar si el
Cabildo Gobernador y/o el Consejo de Mayores del Resguardo Indígena Kankuamo
vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a elevar peticiones
respetuosas, y a la estabilidad laboral reforzada de la señora Indira Mendiola
Montero, al decidir sobre la controversia planteada entre la actora y la señora
Mercedes Daza Luque, por la propiedad, posesión o tenencia de un bien inmueble
ubicado en el municipio de Atánquez.
Para
resolver el problema planteado, la Sala reiterará la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre: (i) los principios de diversidad, integridad étnica y
autonomía de las comunidades indígenas; (ii) los criterios para solución de
conflictos que puedan presentarse entre la  autonomía de las comunidades
indígenas y los derechos individuales de sus miembros; (iii) el fuero especial
indígena. Dentro de ese marco jurídico, (iv) resolverá el caso concreto.
b.
Solución al problema jurídico.
Marco
normativo de la diversidad étnica y cultural en la Constitución de 1991.
Reiteración de jurisprudencia.[3]
1.
La Asamblea Nacional Constituyente que dio origen a la Carta Política de 1991,
consciente de las injusticias históricas sufridas por algunos grupos sociales
tradicionalmente discriminados por razones étnicas, raciales, o culturales
(entre otras), decidió adoptar la forma política del Estado Social de Derecho, en
el que la igualdad ante la ley y la
prohibición de discriminación por motivos de raza, sexo, ideología y cultura,
va acompañada de la obligación de adoptar medidas de carácter positivo para
superar los patrones tradicionales de exclusión, derrotar injusticias
históricas y proteger a quienes se encuentran en situación vulnerable o
condición de debilidad manifiesta.
La
Constitución de 1991, en consecuencia, como reconocimiento de esa realidad
social, elevó al rango de principios fundantes del Estado la pluralidad y
la participación; estableció en su artículo 7º la obligación de
reconocer y proteger la identidad cultural; y consideró que todas las culturas
merecen igual respeto por su dignidad (art. 70 C.P). De esa forma, el Estado se
descubre como un conjunto de grupos sociales culturalmente diferentes, que
valora positivamente esa diferencia y la considera un bien susceptible de
protección constitucional[4].
Ese
marco general de principios constitucionales que informan las relaciones entre
las diferentes culturas que residen en el país se complementa y refuerza por el
Convenio 169 de la OIT, “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”[5],
cuyas disposiciones sobre derechos de los pueblos y las personas indígenas
hacen parte del bloque de constitucionalidad, de acuerdo con reiterada
jurisprudencia de la Corporación[6].
El
citado convenio se caracteriza por un enfoque de respeto por la diferencia
y promoción de la autonomía de los pueblos aborígenes, y por el
reconocimiento de algunos derechos como la consulta previa y el territorio
colectivo, entre otros. Para la solución del problema jurídico planteado
resultan de especial interés las disposiciones relativas a los derechos de
autonomía y autogobierno de los pueblos indígenas, y aquellas referentes al
derecho a recibir recursos para lograr la efectividad de sus derechos
fundamentales, y el acceso a los servicios de seguridad social a cargo del
Estado[7].
Recientemente,
la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, con el fin de
reforzar los derechos de autonomía de las comunidades indígenas. De acuerdo con
jurisprudencia de esta Corporación (sentencia T-704 de 2006), la Declaración
refleja la posición actual de la comunidad internacional sobre la materia, por
lo que es una pauta de interpretación de los derechos fundamentales que debe
ser tenida en cuenta por el juez constitucional.
2.
A partir del marco constitucional expuesto, esta Corporación estableció, en la
sentencia T-380 de 1993, que: (i) las comunidades indígenas son sujetos de
derechos fundamentales; (ii) esos derechos no son equivalentes a los derechos
individuales de cada uno de sus miembros,  ni a la sumatoria de estos; (iii)
los derechos de las comunidades indígenas no son asimilables a los derechos
colectivos de otros grupos humanos:
“Los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben
confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad
indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos
individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos
(CP art. 88). En el primer evento es indiscutible la titularidad de los
derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden
proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el
ejercicio de las acciones populares correspondientes” [8]
La
principal implicación de este reconocimiento es (i) la procedencia de la acción
de tutela, tanto para la defensa de los derechos de los miembros de las
comunidades frente a las autoridades públicas, y las autoridades tradicionales;
como para la protección de los derechos de la comunidad; (ii) el rango de norma
de derecho fundamental que ostentan las cláusulas que consagran derechos
constitucionales en cabeza de estas comunidades, con todos los atributos
legales y políticos que ello comporta.[9]
3.
Ahora bien, Es un hecho conocido que los principios mencionados pueden entrar
en conflicto con otros principios de la sociedad mayoritaria, algunos de los
cuales ostentan el rango de normas constitucionales[10].
3.1. Los principios-derechos de diversidad
cultural e integridad étnica, cuyas principales manifestaciones
constitucionales se encuentran en la obligación de proteger la riqueza
cultural de la nación (art. 8º, C.P.); el reconocimiento del carácter de
lengua oficial a los dialectos indígenas al interior de los territorios
de las comunidades indígenas (artículo 10º, C.P); el derecho a recibir una
formación que respete la integridad e identidad cultural (art. 68, C.P.); y la
obligación de proteger el patrimonio cultural y arqueológico de la Nación (art.
72 C.P.), pueden entrar en conflicto con algunas de las llamadas libertades clásicas
(libertad de cultos, conciencia, expresión). El reto para el intérprete
y para el juez constitucional en estos casos consiste en proteger los derechos
individuales garantizando la supervivencia cultural del grupo[11].
3.2.
El principio-derecho de participación[12] de las
comunidades indígenas, cuyas facetas más destacadas son el derecho fundamental
de las comunidades a la consulta previa[13] y la circunscripción
especial indígena para garantizar el acceso a las personas indígenas a los
centros de decisión del orden nacional, puede suscitar recelo debido a la
intervención en los órganos políticos del orden nacional por parte de los
pueblos indígenas, a pesar de su baja representatividad en términos
demográficos, y en consideración a las limitaciones que la consulta
impone a las decisiones de la mayoría.
La
solución de estos conflictos pasa por la comprensión del estado democrático y
constitucional de derecho como una organización política en la que la
legitimidad democrática no reside exclusivamente en la orientación coyuntural
de la opinión mayoritaria, sino que exige la garantía de las condiciones para
la participación de las minorías, el respeto por los derechos fundamentales y
la adopción de medidas por parte del Estado para lograr al máximo su
efectividad.
3.3.
El principio y derecho a la autonomía, es entendido como el derecho de las comunidades
a determinar sus propias instituciones y autoridades de gobierno; a darse o
conservar sus normas, costumbres[14], visión del mundo y
opción de desarrollo o proyecto de vida; y a adoptar las decisiones  internas o
locales que estime más adecuadas para la conservación o protección de esos
fines[15].
Los
derechos de autonomía y autogobierno de los pueblos indígenas deben armonizarse
con el principio de unidad nacional, ya que los pueblos indígenas no son
–y no se consideran- naciones independientes. Sus miembros ostentan la
nacionalidad colombiana, pero como comunidad dotada de una singularidad
cultural reclaman amplios espacios para la determinación de sus prioridades y
el desarrollo de su proyecto de vida.[16] La solución de estos
conflictos requiere, entonces, una adecuada delimitación entre los espacios de
decisión del nivel nacional y los propios de los pueblos originarios, así como
el establecimiento de mecanismos de coordinación y concurrencia entre ellos.
Además,
en el espacio de la creación y aplicación del derecho, la autonomía comporta
una limitación al monopolio de creación del derecho del Congreso (y,
excepcionalmente del Ejecutivo); las tradiciones pueden resultar en ocasiones
incompatibles con el respeto por los derechos humanos y fundamentales de los
miembros de la comunidad; y el ejercicio del derecho propio, en fin, puede
suscitar conflictos de competencia o coordinación entre las autoridades
tradicionales y las del Sistema Jurídico Nacional.
En
los párrafos sucesivos, la Sala se ocupará de los principios y criterios
desarrollados por la jurisprudencia constitucional para la solución de estos
conflictos, reiterando que no es posible encontrar soluciones sencillas,
unívocas o absolutas a estas tensiones, sino que es preciso para el intérprete
acercarse a ellos desde una perspectiva respetuosa de las formas de vida y el
concepto de dignidad de las comunidades indígenas, consciente de la necesidad
de entablar un diálogo intercultural, pero con la cautela necesaria para evitar
que esa interacción se convierta en pretexto para intromisiones indebidas en asuntos
propios de las comunidades.[17] Como es propio de los
conflictos constitucionales, el intérprete debe partir de las particularidades
de cada caso, y atender el marco cultural en el que se presentan los
conflictos.
Criterios
de solución de tensiones en casos relacionados con la integridad étnica,
diversidad cultural y límites a la autonomía de las comunidades indígenas.
Reiteración de jurisprudencia.
4.
En este acápite, la Sala expondrá los criterios establecidos por la Corporación
para la solución de los conflictos descritos, y  posteriormente, dilucidará de
qué forma deben aplicarse tales criterios en los diferentes ámbitos en que se
materializa la autonomía de las comunidades indígenas. La exposición se basa,
principalmente, en las sentencias T-254 de 1994, C-139 de 1996, T-349 de 1996 y
SU-510 de 1998, fallo que unificó la jurisprudencia constitucional en la
materia. Finalmente, se reiterarán consideraciones efectuadas en la sentencia
T-1253 de 2008, sobre los efectos de la intervención del juez de tutela en
asuntos propios de las comunidades indígenas.
Principios
generales de interpretación.
4.1.
Principio de “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas” (o
bien, de “minimización de las restricciones a su autonomía”)[18]:
de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, solo son admisibles las
restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas, cuando estas (i)
sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean
las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la autonomía de
las comunidades étnicas[19]. La evaluación sobre la
jerarquía de los intereses en juego y la inexistencia de medidas menos
gravosas, debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada
comunidad[20].
4.2.
Principio de “mayor autonomía para la decisión de conflictos internos”:
de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el respeto por la
autonomía debe ser mayor cuando el problema estudiado por el juez
constitucional involucra solo a miembros de una comunidad que cuando el
conflicto involucra dos culturas diferentes, debido a que en el segundo caso
deben armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas en tensión[21].
“… es
preciso distinguir dos situaciones que deben ser objeto de una regulación
diferente. Una es aquella en la que la comunidad juzga comportamientos en los
que se ven involucrados miembros de comunidades distintas (…) La otra es la
situación típicamente interna, es decir, una situación en la que todos los
elementos definitorios pertenecen a la comunidad: el autor de la conducta
pertenece a la comunidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivo de la conducta
pertenece también a la comunidad y los hechos ocurrieron en el territorio de la
misma”.
…
El principio
de maximización de la autonomía adquiere gran relevancia en este punto por
tratarse de relaciones puramente internas, de cuya regulación depende en gran
parte la subsistencia de la identidad cultural y la cohesión del grupo”.
4.3. Principio “a mayor conservación de la
identidad cultural, mayor autonomía”. Este principio tuvo su primera
formulación en la sentencia T-254 de 1994, en los siguientes términos:
“La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades
indígenas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor
destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y
posterior integración a la "vida civilizada" (Ley 89 de 1890),
debilitándose la capacidad de coerción social de las autoridades de algunos
pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo
objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social  dentro de estas
colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan
sus usos y costumbres - los que deben ser, en principio, respetados -, de
aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado
por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal
el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por
efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a
regular sus derechos y obligaciones”.
La
Sala estima necesario efectuar algunas precisiones sobre este principio, por su
relevancia para la solución del problema jurídico planteado.
La
formulación efectuada por la Corte en el fallo T-254 de 1994 se compone de dos
partes: en la primera, se describe la historia y la realidad social que han
enfrentado los pueblos indígenas, que “sometidos por el orden colonial”
o a partir del enfoque de “integración a la civilidad” tienen
actualmente distintos grados de conservación de sus tradiciones. La segunda
parte, parece efectuar consideraciones normativas: deber [de los grupos
que no conservan sus tradiciones] de regirse en mayor grado por las leyes de
la república, como garantía a la seguridad jurídica y para que los miembros
de la comunidad no se encuentren en la incertidumbre sobre sus derechos y
deberes por la inexistencia de normatividad.
A
juicio de esta sala, la segunda parte de la formulación debe entenderse como
una constatación descriptiva y no como un precepto normativo, pues es claro que
la pérdida de ciertos aspectos de la cultura tradicional, usos y costumbres,
modos de producción, formas de relacionarse con el ambiente, visiones
religiosas por parte de una comunidad indígena, no puede servir de fundamento
para disminuir su capacidad de decidir autónomamente sobre sus asuntos[22].
Esa posibilidad sería  incompatible con los principios constitucionales de no
discriminación e igual respeto por la dignidad de todas las culturas.
La
decisión de una comunidad indígena, con un grado escaso de conservación de sus
tradiciones, en el sentido de iniciar un proceso de recuperación cultural debe
ser respetada, de la misma forma y en el mismo grado que la decisión de otra
comunidad, con alta conservación de sus tradiciones, de incorporar formas
sociales propias de la cultura mayoritaria[23].
En
conclusión, si de acuerdo con las consideraciones recién expuestas, el
principio reiterado se interpreta integralmente como una constatación descriptiva,
constituye una pauta interpretativa de gran utilidad para la ubicación y el
acercamiento a casos concretos, pues expresa un hecho social que se proyecta en
la labor del intérprete:
Las
culturas con menor grado de conservación han incorporado categorías cognitivas
y formas sociales propias de la cultura mayoritaria, así que el intérprete
puede establecer el diálogo intercultural con mayor facilidad; por el
contrario, cuando el intérprete se acerque a una cultura con un alto grado de
conservación, requerirá establecer con mayor cautela este diálogo pues se
enfrentará a formas de regulación social que pueden diferir sustancialmente de
su concepción y formación jurídica[24].
En
ningún caso está permitido al intérprete desconocer la autonomía de las
comunidades; lo que sucede, por así decirlo, es que la necesidad de traducción
de las instituciones indígenas es de mayor entidad en el segundo caso.
Incluso
cuando la Corte afirma que las comunidades con un grado menor de conservación
deberán guiarse por normas del derecho nacional, lo que está haciendo es
refiriéndose a una circunstancia específica del ejercicio de la Jurisdicción
Especial Indígena: en la medida en que el derecho propio se compone de usos
y costumbres, una comunidad que carezca de estos no puede ejercer el
juzgamiento de sus miembros, pues ello implicaría un desconocimiento del principio
de legalidad, es decir, del derecho de toda persona a ser juzgada por leyes
preexistentes, como parte consustancial del debido proceso.
Sin
perjuicio de las exigencias del principio de legalidad, el respeto por la
diversidad cultural supone el derecho de cada comunidad a determinar si desea
conservar sus tradiciones o incorporar algunos elementos de culturas ajenas, y
hasta qué grado desean hacerlo. Tales decisiones deben ser respetadas por las
autoridades del Sistema Jurídico Nacional.
5.
Limitaciones a la autonomía de las comunidades; ámbitos de aplicación.
En
este acápite, la Sala reiterará la jurisprudencia de la Corte sobre los límites
a la autonomía de las comunidades indígenas, para posteriormente analizar su
alcance frente a los distintos ámbitos en que se extienden los derechos de
autonomía.
5.1.
El artículo 246 constitucional prevé la existencia de una Jurisdicción Especial
Indígena. Al analizar el alcance de la disposición, la Corte Constitucional, en
sentencia C-139 de 1996 determinó que su contenido normativo comprende: (i) la
facultad de la comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii)
la potestad de establecer y/o conservar normas y procedimientos propios; (iii)
la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la
Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación
ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, (vi)
el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la
Ley mencionada.[25]
Si
bien la disposición citada se refiere a la Constitución y la Ley como límites a
la Jurisdicción Especial Indígena, esta Corporación ha precisado, desde
tempranos pronunciamientos, que la autonomía no puede ser restringida a partir
de cualquier disposición legal o constitucional, pues ello dejaría los
principios de diversidad y pluralismo jurídico en un plano retórico:[26]
“En efecto,
el respeto por el carácter normativo de la Constitución (C.P., artículo 4°) y
la naturaleza principial de la diversidad étnica y cultural, implican que no
cualquier norma constitucional o legal puede prevalecer sobre esta última, como
quiera que sólo aquellas disposiciones que se funden en un principio de valor
superior al de la diversidad étnica y cultural pueden imponerse a éste. En este
sentido, la jurisprudencia ha precisado que, aunque el texto superior se refiere
en términos genéricos a la Constitución y a la ley como límites a la
jurisdicción indígena, "resulta claro que no puede tratarse de todas las
normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad
cultural no tendría más que un significado retórico. La determinación del texto
constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la
autonomía””.[27]
5.2
En virtud de este principio, los límites a la autonomía solo pueden ser
aquellos que se refieran a lo verdaderamente intolerable desde el punto de
vista de los derechos humanos, a partir de un consenso intercultural lo
más amplio posible:[28] el derecho a la vida, la
prohibición de tortura, la prohibición de esclavitud y el principio de
legalidad, especialmente, en materia penal. En la sentencia SU-510 de 1998
expresó la Corporación:
“Según la
jurisprudencia de la Corte…, la efectividad de los derechos de los pueblos
indígenas, determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la
autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos
que se encuentren referidos "a lo que verdaderamente resulta intolerable
por atentar contra los bienes más preciados del hombre." || En
primer lugar, tales bienes están constituidos por el derecho a la vida (C.P.,
artículo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la
esclavitud (C.P., artículo 17) y por legalidad del procedimiento y de los
delitos y de las penas (C.P., artículo 29). En efecto, como lo ha manifestado la
Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2)
los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen
todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser
suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos
Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968], artículo 4-1 y 2; Convención Americana de
Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artículo 27-1 y 2; Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de
1986], artículo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], artículo 3°;
Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 15-1 y 2); y, (3) con relación
al derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el
artículo 246 de la Constitución hace expresa referencia a que el juzgamiento se
hará conforme a las "normas y procedimientos" de la comunidad
indígena, lo cual supone la preexistencia de los mismos respecto del
juzgamiento de las conductas”. [29]
5.3.
Sobre el principio de legalidad, la Corte ha establecido que se proyecta en dos
direcciones: por una parte, se refiere a la existencia de instituciones
que permitan conocer a los miembros de las comunidades el carácter socialmente
nocivo de algunas actuaciones, o de soluciones a determinados conflictos; por
otra, se relaciona con la preexistencia de las formas en que se aplican esas
soluciones o se castigan esas conductas. Es decir, al procedimiento.
El
respeto por el derecho fundamental al debido proceso y al principio de
legalidad se concreta en la previsibilidad de las actuaciones de las
autoridades tradicionales de la comunidad.[30]
El
carácter previsible de las decisiones de las autoridades indígenas debe
evaluarse, empero, manteniendo presente la existencia de dos limitaciones: en
primer término, las prácticas regulativas de buena parte de las comunidades
indígenas se encuentran en estado de reconstrucción desde la expedición de la
Constitución Política de 1991[31]; de otro lado, la
exigencia de previsibilidad no puede implicar la petrificación de las
instituciones de las comunidades[32]:
“Para
determinar lo previsible deberá consultarse, entonces, la especificidad de la
organización social y política de la comunidad de que se trate, así como lo
caracteres de su ordenamiento jurídico. Deben evitarse, no obstante, dos
conclusiones erradas en torno a esta formulación. Por una parte, el reducir el
principio de legalidad a una exigencia de previsibilidad no implica abrir el
paso a la arbitrariedad absoluta, ya que las autoridades están obligadas necesariamente
a actuar conforme lo han hecho en el pasado, con fundamento en las tradiciones
que sirven de sustento a la cohesión social. Por otra parte, no puede
extenderse este requerimiento hasta volver completamente estáticas las normas
tradicionales, en tanto que toda cultura es esencialmente dinámica…”[33]
5.4.
Finalmente, la Corte Constitucional ha considerado que los derechos
fundamentales son los mínimos de convivencia social y que deben estar
protegidos de la arbitrariedad de las autoridades[34]:
“En segundo
término, la Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la
autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a
evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen
gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos
fundamentales de los miembros de la comunidad”[35]
De
lo expuesto podría concluirse que los límites están dados, en primer lugar, por
un “núcleo duro de derechos humanos”, junto con el principio de
legalidad como garantía del debido proceso y, en segundo lugar, por los
derechos fundamentales, mínimos de convivencia, cuyo núcleo esencial
debe mantenerse a salvo de actuaciones arbitrarias. Esta formulación lleva a
preguntarse si, en últimas, no son todos los derechos fundamentales los límites
a la autonomía, puesto que entre éstos se encuentra también el núcleo duro
mencionado. Para la Sala, es posible ilustrar adecuadamente el sentido de la
jurisprudencia reiterada, al diferenciar entre la forma en que los límites se
aplican a los distintos ámbitos autonómicos de las comunidades.
En
ese plano, el “núcleo duro” es un límite absoluto que trasciende cualquier
ámbito autonómico de las comunidades indígenas. Cualquier decisión que
desconozca el derecho a la vida, lesione la integridad de una persona o
transgreda las prohibiciones de tortura y servidumbre está constitucionalmente
prohibida, aunque la evaluación de una eventual vulneración, especialmente en
cuanto a la integridad personal y el debido proceso debe realizarse a la luz de
la cultura específica en que se presenten los hechos[36].
Los
(demás) derechos fundamentales constituyen un límite que debe establecerse a
través de un ejercicio de ponderación en cada caso concreto, en la medida en
que un conflicto entre la autonomía, la integridad o la diversidad cultural y
un derecho fundamental determinado es un conflicto entre normas constitucionales
de igual jerarquía. En estos conflictos, sin embargo, los derechos de la
comunidad gozan de un peso mayor, prima facie, en virtud al principio de
“maximización de la autonomía”[37].
Estos
ejercicios de ponderación pueden ser de gran complejidad, pero el amplio
desarrollo de la jurisprudencia constitucional en la materia permite, mediante
la técnica de la reiteración, establecer soluciones adecuadas siempre que las subreglas
jurisprudenciales se apliquen teniendo en cuenta cada contexto cultural
específico.[38]
Pero,
si bien debe reconocerse que en determinadas circunstancias los derechos
fundamentales individuales pueden imponer límites a los derechos de las
comunidades, debe tenerse presente también que la Corte Constitucional
considera que existen ámbitos de la autonomía en los que la  intervención
externa es especialmente nociva y, en consecuencia, lo más indicado por parte
del juez constitucional es promover el diálogo interno de la comunidad para que
los conflictos sean resueltos en el marco de su cosmovisión, normas, usos y
costumbres.
Este
aspecto fue puesto de relieve recientemente por la Corte en la sentencia T-1253
de 2008. En este fallo, referente a problemas internos para la elección del
cabildo del resguardo de potrerito, en Coyaima, Tolima, la Corte
consideró que una decisión del juez de tutela podría tener efectos negativos
irreversibles, al cerrar la posibilidad de diálogo entre las facciones de la comunidad
en disputa, mediante la imposición de una solución ajena al derecho propio de
la comunidad[39].
6.
Alcances del fuero indígena.[40]
Según
se refirió en precedencia, el ordenamiento constitucional colombiano consagra
el principio-derecho de diversidad cultural e integridad étnica, que
comprende –como también se expresó- el reconocimiento constitucional de una
Jurisdicción Especial Indígena. En este aparte, la Sala reiterará la jurisprudencia
constitucional sobre el fuero indígena, elemento constitutivo de la competencia
de la jurisdicción indígena para decidir sobre conflictos suscitados en las
distintas comunidades originarias, o entre estos y personas de la sociedad
mayoritaria.
En
diversas oportunidades esta Corporación ha tenido la oportunidad de
pronunciarse sobre los alcances del fuero indígena, dimensión especial del
derecho a la jurisdicción indígena prevista por el artículo 246 de la
Constitución Política[41], que se encuentra en
estrecha relación con las reglas de coordinación entre las jurisdicciones
indígena y ordinaria y con la definición de competencia de las autoridades
tradicionales de cada comunidad. En esta ocasión la Corte reiterará la posición
jurisprudencial asumida en las sentencias T-496 de 1996 y T-728 de 2002, por
contener la doctrina constitucional vigente en la materia.
En
primer término, de acuerdo a lo expuesto (supra, fundamento 5.1), en
relación con las reglas y eventuales conflictos de coordinación entre
jurisdicciones, el artículo 246 de la Carta Política estableció en cabeza del
Legislador la competencia para definir la forma de coordinación
inter-jurisdiccional; sin embargo, también precisó la Corporación, en los
fallos T-254 de 1994, C-139 de 1996 y  T-514 de 2009 que, mientras el
parlamento regula la coordinación interjurisdiccional, la jurisprudencia del
Consejo Superior de la Judicatura y de la Corte Constitucional, trazan las
pautas a seguir en la resolución de los eventuales conflictos de competencia
entre las referidas jurisdicciones.
Del
mismo modo, en sentencia T-728 de 2002, la Sala Cuarta de Revisión sostuvo que “El
ejercicio efectivo de estos derechos no está condicionado por el desarrollo
legislativo a que alude el artículo 246 de la Constitución, pues, según lo
prescrito en los artículos 29 y 85 de la Constitución, se trata de derechos de
aplicación inmediata.[42]  Es decir que,
aunque uno de los elementos señalados en el artículo 246 se refiere a la
remisión a la ley para que establezca las formas de coordinación de la
jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional, la omisión del
legislador en esta materia no condiciona ni suspende el ejercicio efectivo de
la jurisdicción indígena.”
Según
interpretación constante de esta Corporación, en virtud del artículo 246
superior, “los miembros de las comunidades indígenas están amparados por un
fuero especial que, dadas ciertas circunstancias, los somete a la jurisdicción
especial indígena y no al sistema nacional”[43].
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la existencia de
un verdadero derecho al fuero indígena de los individuos pertenecientes a estas
comunidades.
En
efecto, en el pronunciamiento que se viene reiterando, sentencia T-728 de 2002,
el Tribunal Constitucional definió, en los siguientes términos, el aludido
derecho:
“El fuero
indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por
el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades
indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez
diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya
finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la
comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción
fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y
viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de
resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que
los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones
distintas, que generalmente hacen referencia al “ser” más que al “deber ser”,
apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un
fuerte vínculo con el sistema de creencias mágico-religiosas.”
Ahora
bien, con el objeto de precisar los alcances competenciales de la jurisdicción
indígena en su interrelación con el sistema nacional, la Corte ha distinguido
entre dos elementos constitutivos del el fuero indígena: el factor personal y
el factor territorial. Mientras el primero de ellos hace referencia al sujeto
que debe ser juzgado de acuerdo con las normas y autoridades de su propia
comunidad, el segundo, se refiere a la facultad que tiene cada comunidad de
conocer los conflictos y  juzgar las conductas que ocurran dentro de su
territorio ancestral[44] (ámbito de competencia
jurisdiccional de las autoridades indígenas).
De
esta manera, cuando el conflicto se desarrolle en territorio indígena e
involucre a miembros de la misma comunidad, la solución se revela sencilla por
la concurrencia del fuero personal y territorial que radica la competencia en
la jurisdicción indígena, juez natural en la hipótesis planteada. No obstante,
puede suceder que el conflicto o la conducta desplegada por el agente indígena,
vulnere bienes jurídicos de quien no es miembro de esa comunidad y por fuera
del ámbito de competencia del resguardo. En este último caso la resolución del
asunto es más compleja, así que el juez deberá tomar en cuenta las
particularidades del caso puesto en su conocimiento para solucionar el
conflicto[45]. En cualquier caso, es
conveniente precisar que las anteriores pautas deben interpretarse atendiendo
al marco propio del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la
nación, y de la jurisdicción especial indígena. Así, en sentencia T-496 de
1996, la Corte precisó:
“Es
importante que el intérprete, en la solución de estos conflictos, se atenga a
la exigencia de reconocimiento y del respeto por la dignidad de todos los
grupos humanos,  teniendo en cuenta tanto la obligación de proteger los
derechos básicos de todos los individuos en tanto seres humanos, como el
reconocimiento de las necesidades particulares del sujeto como miembro de un
grupo cultural específico”.
7.
Dentro del marco constitucional establecido, procede la Sala al estudio del
caso concreto.
III.
DEL CASO CONCRETO.
A
continuación la Sala procederá al examen del caso concreto, a partir de las subreglas
expuestas en los fundamentos del fallo. Para ello, (i) efectuará una breve
referencia al contexto del pueblo kankuamo, en tanto resulta relevante para
establecer la existencia de autoridades y derecho propio de la comunidad; (ii)
resaltará los principios interpretativos dentro de los cuales se adoptará la
decisión; (iii) se referirá, brevemente, a la procedibilidad de la acción en el
presente caso; (iv) finalmente, estudiará el fondo del asunto, aparte en el que
se hará un sencillo recuento de los hechos materiales del conflicto; se
determinará la competencia de las autoridades indígenas para resolver el
conflicto, y se analizarán los cargos concretos de la accionante.
1.
La situación actual del pueblo indígena kankuamo (contexto).
La
situación del pueblo kankuamo será descrita a partir de diversos documentos de la
Organización Indígena Kankuama; estudios antropológicos, y pronunciamientos de
autoridades del nivel nacional e internacional.[46]
(i)
El pueblo kankuamo sufrió un acentuado proceso de aculturación desde comienzos
del siglo XIX, debido a la incidencia que tuvo en su cultura, la catequización
y enseñanza del idioma español, originadas con la llegada de los monjes
capuchinos al corregimiento, o territorio de Atánquez, ubicación ancestral del
pueblo kankuamo.
(ii)
Este proceso llevó a que el idioma originario de la etnia entrara en desuso y a
la casi desaparición de algunas de sus costumbres, como los pagamentos, el uso
del poporo y el vestido tradicional de los  kankuamos; así como a un marcado fenómeno
de sincretismo cultural con la población del municipio de Valledupar.
(iii)
En años recientes, el pueblo kankuamo decidió iniciar un proceso organizativo
con el fin de preservar su identidad y existencia como pueblo originario, y de
reconstruir sus tradiciones culturales.
(iv)
En 1993 se dan los primeros grandes pasos en ese sentido, al celebrarse el
Primer Congreso del Pueblo Indígena Kankuamo, con la creación de la
Organización Indígena Kankuama – OIK-, encargada de asumir la dirección
política y administrativa del pueblo, con el fin de fortalecer la identidad
cultural, el ejercicio de la autonomía, y el control del territorio colectivo,
aspectos profundizados en el Segundo Congreso, celebrado en 1995.
Posteriormente,
en el Tercer Congreso del pueblo kuankuamo, celebrado en 2003, se previeron las
funciones de las autoridades de la comunidad originaria. En ese mismo, año se
produjo también el reconocimiento del Resguardo Kankuamo por parte del Estado,
mediante la resolución 012 de 2003, del Incora, en un territorio de
aproximadamente 24.000 hectáreas. La conjunción de estos dos factores llevó a
la expedición de nuevas resoluciones por parte de las autoridades tradicionales
en las que se plantea que la comunidad adelantará la defensa del territorio
colectivo, y procederá a la adjudicación de mejoras y el usufructo de parcelas
a miembros de la comunidad[47].
(v)
A pesar de los logros mencionados por la OIK, en su proceso de reencuentro con
la identidad cultural, el pueblo kankuamo ha encontrado serios obstáculos para
su consolidación, a raíz de la violencia armada que ha recaído con especial
fuerza sobre este grupo étnico, debido a que su ubicación geográfica es estratégica
para los intereses de los distintos actores armados. Así, desde mediados de la
década de los setenta del siglo pasado, hasta la fecha, han soportado las
acciones del narcotráfico, la guerrilla, los paramilitares y, en ocasiones,
incluso de miembros de la Fuerza Pública, con un alarmante recrudecimiento de
violaciones a sus derechos, a partir del año 2000.
(vi)
Esa situación ha sido reconocida por esta Corporación en el auto 04 de 2009, por
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que concedió medidas cautelares
de protección a la comunidad el 24 de septiembre de 2003, y por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, que decretó medidas provisionales en el mismo sentido,
mediante las resoluciones Resoluciones de 5 de julio de 2004 y 30 de enero de
2007.
Del
contexto referido, la Sala destaca que el pueblo indígena kankuamo se encuentra
en un proceso de reconstrucción de tradiciones, usos y costumbres, que se ha adelantado
a partir de decisiones adoptadas por la comunidad, en distintos Congresos
organizativos. Por esa ruta, se han establecido o restaurado, órganos,
funciones y competencias dentro del Resguardo. Sin  embargo, este proceso
enfrenta dificultades derivadas del previo proceso de pérdida de identidad de
los miembros de la comunidad, fuertemente imbuidos en costumbres “occidentales”,
adquiridas por los miembros de la comunidad durante varias décadas y del
conflicto armado, aspecto que hace del pueblo kankuamo, un colectivo de
especial protección constitucional, e internacional.
2.
A raíz del marco cultural expuesto, la Sala considera que en este caso resulta
especialmente relevante utilizar los criterios de maximización de la
autonomía indígena, no injerencia en asuntos internos de la comunidad, y baja
necesidad de traducción de las costumbres del pueblo kankuamo. Los dos
primeros, con el fin de evitar injerencias externas en su proceso de
reconstrucción de la identidad indígena; el tercero, en razón a la adopción del
pueblo kankuamo de un sistema jurídico que se basa en documentos escritos, a
pesar del carácter oral de sus procesos, y a la forma en que el derecho de la
sociedad mayoritaria ha permeado el discurso de las partes. (al respecto,
ver supra, fundamentos 4 y 5).
No
obstante lo expuesto, es claro para esta Sala que la protección de los derechos
fundamentales de los miembros de la comunidad comporta cierta cautela en la
verificación de la existencia de costumbres, usos, y procedimientos al interior
de la comunidad, dado el estado aún incipiente de reconstrucción de la
identidad kankuama.
Dentro
de ese marco, procede la Sala al análisis del caso concreto.
1.
De los hechos materiales sometidos a consideración del juez constitucional.
Más
allá de discrepancias menores en la posición de la peticionaria y las
autoridades accionadas, es claro que el caso objeto de estudio tuvo origen en
una disputa entre Mercedes Daza Luque e Indira Mendiola Montero, ambas
pertenecientes a la etnia kankuamo, por la propiedad o posesión de un bien
inmueble ubicado en el municipio de Atánquez, del que fue titular el señor
Gonzalo Mendiola (QEPD), padre de la peticionaria y compañero, en vida, de la
señora Mercedes Daza Luque. (ver, Antecedente 9.4.)
Tras
la muerte de Gonzalo Mendiola se inició una controversia por la titularidad del
bien referido. Indira Mendiola Montero acudió, con el fin de recuperar la
posesión del bien que se encontraba habitado por un tercero, a las autoridades de
policía de Valledupar para adelantar un proceso de lanzamiento por ocupación de
hecho, el cual fue llevado a término, con base en decisión del Alcalde de
Valledupar. Posteriormente, Mercedes Daza Luque llevó el conflicto a
conocimiento de las autoridades tradicionales del pueblo kankuamo, quienes
decidieron someter el caso a decisión definitiva del Consejo de Mayores, dada
su complejidad.
En
el proceso adelantado por el Consejo Mayor, Mercedes Daza Luque sostuvo que
vivió en esa casa durante toda su vida con sus hijos, sin aportar prueba del
hecho; Indira Mendiola, a su turno, allegó distintos documentos, como medios de
prueba de su titularidad sobre el bien. Estos documentos dan cuenta de una
donación o dación en pago de un inmueble por parte de Gonzalo Mendiola a su
hija Indira Mendiola Montero, como retribución por unas cabezas de ganado.
Además, la peticionaria afirma que en el proceso se conocieron varios
testimonios que dieron cuenta de la existencia de ese ganado.
El
Consejo de Mayores adoptó su decisión mediante un trámite oral, cuyo sentido se
sintetiza así:
Las
pruebas presentadas por Indira Mendiola Montero no aportan certeza alguna sobre
la titularidad o la posesión del inmueble disputado, entre otras razones,
porque Gonzalo Mendiola Montero, en otro documento allegado al proceso desmintió
haber efectuado “donación” alguna a la accionante. Los testimonios
rendidos por otros miembros de la comunidad tampoco aportaron certeza sobre
tales hechos, principalmente, porque el aspecto fáctico de la entrega del
ganado ocurrió hace mucho tiempo.
Por
otra parte –se sigue la argumentación del  Consejo- es un hecho conocido en el
Resguardo que el señor Gonzalo Mendiola sostuvo dos relaciones afectivas y/o de
convivencia con distintas mujeres, ambas miembros de la comunidad kankuamo. Por
ello, dada la insuficiencia del material probatorio sobre la pretendida
titularidad del bien, y la pretensión de dos personas, familiares del señor
Gonzalo Mendiola sobre el inmueble, se decidió adoptar una decisión en equidad,
y dividir el bien entre las partes. La peticionaria apeló la decisión, sin
obtener respuesta del Consejo de Mayores, en tanto que Mercedes Daza se mostró
conforme con esta.
3.
De los cargos concretos elevados por la accionante contra la decisión de las
autoridades de la OIK
3.1.
En relación con la presunta violación al derecho fundamental al debido proceso:
De
acuerdo con lo expuesto en el primer considerando del caso concreto, el Pueblo
Kankuamo cuenta con autoridades organizadas para el ejercicio de la
Jurisdicción Especial Indígena, a partir de decisiones internas de la comunidad
y de conformidad con el artículo 246 de la Carta Polítca.
El
conflicto decidido por el Consejo de Mayores de la OIK tuvo lugar entre dos
personas pertenecientes a la comunidad, y versa sobre un bien que se encuentra
en el territorio del Resguardo Kankuamo, hechos que no han sido puestos en duda
en ninguna etapa del proceso. Por lo tanto, se configuran los presupuestos para
el fuero especial indígena y la correlativa competencia de la las autoridades
tradicionales para fallar el caso.
En
segundo término, de acuerdo con el fundamento 5.3 de esta decisión, el respeto
por el debido proceso de la accionante, en el marco de un juicio adelantado por
la OIK, exige que existan autoridades, normas y cánones de conducta, y
procedimientos previamente establecidos por la comunidad, y conocidos por las partes,
con el fin hacer efectivos los principios del juez natural y legalidad o
previsibilidad de la actuación, inherentes al debido proceso,  en
asuntos que involucran personas indígenas.
Tales
condiciones, en principio, se cumplen en el presente caso pues, a partir del
proceso de reconstrucción de identidad y defensa del territorio emprendido por
el pueblo kankuamo, existen órganos facultados para referirse al manejo, uso y
defensa de la tierra, al interior del resguardo, y para definir el destino de las
mejoras entre miembros de la comunidad. Surge, empero, la pregunta de si la
adopción de una decisión en equidad no se opone a la previsibilidad de la
decisión (que, como se ha dicho, es equivalente al principio de legalidad en
estos casos)
Debe
discernirse, entonces, si las autoridades indígenas poseen facultades para
fallar sobre la base de criterios de equidad, o si ello desconoce el referido
principio de legalidad o previsibilidad de las actuaciones de la Jurisdicción
Especial Indígena. Para ilustrar la razón por la cual un fallo en equidad
podría generar desconfianza en conflictos como que se analiza, resulta útil
mencionar que, en el marco del orden jurídico mayoritario, la equidad, es
fuente auxiliar de derecho (artículo 230, C.P.), así que su utilización por
parte de los jueces nacionales, es permitida siempre que no vaya en contra de
lo previsto por las leyes o, como pauta de interpretación de normas positivas[48].
Si
tales consideraciones se extendieran al caso concreto, podría razonablemente
concluirse que las autoridades indígenas fallaron en equidad, por la
ausencia de usos y costumbres propios, lo que podría afectar la previsibilidad
de la actuación del Consejo Mayor del Resguardo.
La
conclusión, sin embargo, es injustificada, como a continuación se expone: un
proceso judicial puede tener diversos fines, particularmente en un estado que
reconoce el pluralismo jurídico. En ese sentido, la Corte ha encontrado que en la
Jurisdicción Especial Indígena suelen adoptarse decisiones que se enmarcan
dentro de una cosmovisión determinada, y tienen por propósito restaurar el
equilibrio en la comunidad.
Sin
que sea necesario ahondar en el sentido del proceso judicial en el seno del
pueblo kankuamo, la Sala advierte que el Cabildo Gobernador mencionó la
necesidad de terminar con las disputas fraternas surgidas por la posesión de un
bien, y por ello se invocó la equidad como pauta de solución del conflicto, y
se decidió dividir el bien. La peticionaria, que claramente es una conocedora
del derecho propio kankuamo, pues ha trabajado directamente en los procesos de
recuperación de la identidad cultural adantados por esta etnia, no expresó que
este procedimiento la haya sorprendido de forma alguna.
De
lo expresado por las partes, tal como se reseña en el párrafo precedente, se
puede inferir  que la equidad no es ajena al derecho kankuamo.
Como
es obvio, el principio de maximización de la autonomía, y el interés por
lograr que los conflictos originados dentro de una comunidad indígena se
solucionen al interior de esta (criterio sentado con especial fuerza en las
sentencias T-1234 de 2008 y T-514 de 2009), no corresponde a esta Sala entrar a
cuestionar el papel de la equidad dentro del derecho propio, salvo que la parte
afectada expresara su inconformidad con su utilización, en el sentido de ser
sorprendida por un mecanismo ajeno a la tradición cultural de la comunidad,
minando la previsibilidad de la decisión.
Esta
consideración no tiene el alcance de establecer un requisito argumentativo
formal en cabeza del o la peticionaria en un caso determinado. Simplemente, significa
que la decisión de una autoridad indígena previamente constituida y competente,
se presume ajustada a derecho, en virtud del respeto por la autonomía de las
comunidades étnicas, salvo que los afectados la cuestionen en sede de tutela,
pues no corresponde a las autoridades jurisdiccionales nacionales (incluida
esta Corte) desconocer oficiosamente esas decisiones.
Finalmente,
la peticionaria alega una violación al debido proceso por parte de las
autoridades, originada en la omisión de la valoración de las pruebas por ella
aportadas. Más aún, considera la señora Indira Mendiola que si el resguardo no tiene
los medios para obtener certeza sobre la autenticidad de un documento
determinado, o sobre la ocurrencia de un hecho (en esta oportunidad, el
documento de la “donación” del bien inmueble, la letra de cambio, y la
existencia del ganado entregado años atrás a su padre), debería remitir el caso
a la justicia ordinaria, o por lo menos, permitir que esta ejerza un control
como segunda instancia.
Al
respecto, como se expresó en los fundamentos del fallo, el principio de segunda
instancia no es absoluto. De hecho, en casos enmarcados en el ejercicio de la
Jurisdicción Especial Indígena, es frecuente que no se prevea la segunda
instancia, lo que para la Corte no obedece a un desconocimiento del debido
proceso, sino que se debe al alcance dado al proceso judicial dentro de las
comunidades, frecuentemente asociado al restablecimiento del equilibrio entre
la población indígena, y a la usual reunión de las funciones políticas,
jurídicas y religiosas de la comunidad en determinados órganos, que hacen
incontrovertibles sus decisiones dentro del marco cultural de la comunidad.
En
este caso, el Consejo de Mayores ciertamente consideró que las pruebas eran
insuficientes para generar certeza sobre la pretendida titularidad del bien
inmueble disputado. Pero, por otra parte, sentó como hechos materiales de la
controversia, la existencia de dos personas, o dos grupos familiares, inmersos
en una disputa por el destino de un bien, habitado en vida por el señor Gustavo
Mendiola.
No
se percibe que esa forma de entender el conflicto, ni de valorar las pruebas
aportadas por la señora Mendiola constituya un error en la apreciación de las
pruebas, o una omisión en la valoración de estas, pues la comunidad explicó las
razones por las que las pruebas no eran sólidas. Así, le restó valor a los
testimonios por el paso del tiempo; al documento de “donación” del bien
inmueble, porque otro documento, supuestamente firmado por el padre de Indira
Mendiola desmentía la ocurrencia de ese negocio jurídico; y a la letra de
cambio como medio para acreditar la existencia de una obligación dineraria, por
la prescripción de esa obligación.
Pero
más allá de tales argumentos sobre el material fáctico, el Cabildo Gobernador
ha expuesto diversos argumentos sobre la falta de idoneidad de esas pruebas
para acreditar la posesión de un inmueble dentro del territorio kankuamo. Por
ello, no es claro que, dando un alcance diferente a esas pruebas, el Consejo
Mayor hubiera llegado a una decisión distinta. La mención del territorio
colectivo lleva a la Sala a efectuar unas consideraciones finales sobre el
mencionado proceso interno:
En
el año 2003, que el Estado reconoció el Resguardo Indígena Kankuamo, asentado en
un territorio de 24.000 hectáreas, en el cual se encuentra la mayor parte de
los miembros de la etnia, con excepción de aquellos que residen en Bogotá y
Valledupar[49].
Como
ha señalado el Cabildo Gobernador, el proceso de recuperación cultural y de
tradiciones del pueblo kankuamo incluye, como eje central, la consolidación del
territorio colectivo, razón por la cual la comunidad ha adoptado distintas
resoluciones, relativas a las funciones de las autoridades kankuamas en la defensa
y reivindicación del territorio[50].
Pues
bien, en virtud de la especial relación que une a los pueblos indígenas con sus
territorios y que hace de estos el eje central de sus derechos, su autonomía,
su supervivencia y el devenir cotidiano de su cultura, es de innegable
relevancia para la conservación del pueblo kankuamo, que las autoridades de la
OIK adopten determinaciones sobre la concesión de mejoras y la tenencia o
usufructo de parcialidades del territorio colectivo, pero teniendo presente que
la Constitución prohíbe la transmisión del derecho de dominio de la tierra en
los resguardos (Artículos 329 y 63 de la Constitución Política).
Por
esa razón, cuando el Estado, a través de la entidad administrativa competente,
procede a establecer los linderos del territorio colectivo de una comunidad
indígena, se adelanta un trámite de deslinde de predios de propiedad privada.
En este caso, la Corte pudo constatar que ni el
padre de la peticionaria, ni la peticionaria, ni la señora Mercedes Luque,
solicitaron el deslinde de un predio en el proceso de delimitación de los
territorios colectivos del resguardo kankuamo[51].
Por lo tanto, la disputa sobre el derecho de
propiedad de una parte del territorio indígena se opone a los artículos 63 y
229 de la Constitución; y la adjudicación de mejoras, o concesión de usufructo
sobre predios o terrenos de la comunidad debe someterse a la regulación
interna. (resoluciones 018 de 6 de noviembre de 2006 y 019 de 27 de julio de
2008, emitidas por el Resguardo Kankuamo).
De lo expuesto se desprende que, más allá de los
argumentos presentados por la peticionaria, el hecho que ninguno de los
presuntos titulares del bien haya participado en el procedimiento de deslinde
de predios de propiedad privada del territorio colectivo adelantado por el
Incora en 2003, implica que las decisiones sobre el usufructo de mejoras, o
tenencia de parcelas, está sometido a la normatividad interna del resguardo.
Esto implica, finalmente, que la controversia probatoria planteada por la
accionante tenga poca incidencia en la decisión del Consejo Mayor.
3.2.
De la presunta violación del derecho de petición.
La
Sala no encuentra vulneración alguna al derecho de petición, pues la solicitud
presentada por la peticionaria fue resuelta por el Cabildo Gobernador, quien le
informó que no puede pronunciarse sobre aspectos de la decisión adoptada por el
Consejo de Mayores. El sentido material de la respuesta es, entonces, el de
informar a la peticionaria sobre la inexistencia de recursos internos, para
controvertir las decisiones del órgano de la comunidad mencionado. Si se toma
en cuenta que las preguntas de la peticionaria tienen como objeto controvertir
una decisión adoptada por un órgano determinado de la comunidad, en ejercicio
de la Jurisdicción Especial Indígena es claro que la respuesta del Cabildo
Gobernador es suficiente, pues da cuenta del carácter definitivo de la decisión
adoptada por el Consejo de Mayores.
3.3.
Sobre la presunta vulneración al derecho fundamental a la estabilidad reforzada
de Indira Mendiola Montero.
Por
último, alegó la accionante que el Cabildo Gobernador desconoció su derecho a
la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o lactancia,
al ordenar que no fuera reincorporada al ejercicio de funciones como
coordinadora del grupo de mujeres de la OIK. La parte accionada expresa que la
labor desarrollada por Indira Mendiola no equivale a un vínculo laboral, pues
se ejerce sin remuneración ni subordinación alguna, y que el desconocimiento de
una decisión de las autoridades del resguardo constituye una causal de mala
conducta al interior del resguardo.
Encuentra
la Sala que, si bien tiene el argumento del Cabildo Gobernador, en el sentido
de que no resulta viable equiparar el ejercicio de una labor comunitaria a un
vínculo laboral como lo pretende la accionante es razonable, ello no implica
que la decisión se encuentre justificada.
De
acuerdo con las afirmaciones de las partes, el ejercicio del papel de
coordinadora del grupo de mujeres tiene una importante connotación social
dentro del Pueblo Kankuamo, y la separación de Indira Mendiola de esa posición tuvo
carácter sancionatorio[52]. Esa decisión, sin
embargo y a diferencia de lo ocurrido en el trámite surtido para definir la
posesión del tantas veces referido bien inmueble, al adoptar esa determinación no
se permitió la participación de la afectada, ni el ejercicio del derecho a la
defensa, en el marco de los procedimientos internos. Además de ello, no se
permitió la participación del grupo de mujeres para la adopción de la
determinación referido, pese a que la decisión puede afectar directamente su
funcionamiento.
A
pesar de lo expuesto en el párrafo precedente, la coordinación del grupo de
mujeres (o de artesanas) es ejercida actualmente por una encargada, o bien, por
una mujer elegida por el referido grupo de mujeres. Por ello, debe descartarse
la posibilidad de ordenar que la accionante sea reincorporada al ejercicio de
tales funciones, pues ello podría afectar derechos de terceros no vinculados a
este proceso[53].
Siguiendo
la orientación de permitir una decisión interna del Resguardo indígena en
asuntos que afectan únicamente a miembros de la comunidad; y fiel a la
convicción de que la interferencia externa puede agudizar las facciones de una
comunidad indígena; pero consciente, a la vez, de la necesidad de proteger el
derecho fundamental de la peticionaria al debido proceso afectado en la
decisión de separarla del papel de coordinadora del grupo de mujeres, la Sala
ordenará que, en la próxima reunión de las autoridades competentes (Consejo de
Mayores o Cabildo Mayor, de conformidad con lo que disponga la normatividad
interna), se someta a un estudio interno de la comunidad la permanencia de la
señora Indira Mendiola Montero como coordinadora del grupo de mujeres,
garantizando que la peticionaria sea oída por las autoridades indígenas, y que
se tome en cuenta la posición del grupo de mujeres, o de artesanas.
La
Sala, finalmente, comisionará al juez de primera instancia para verificar el
cumplimiento de las órdenes adoptadas en esta decisión, así como el acatamiento
de la decisión del Consejo de Mayores del Resguardo Consejo de Mayores de la
Organización Indígena Kankuama, de 5 de abril de 2008, si esta no ha sido aún
cumplida.
III.
DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE:
Primero.-
Confirmar parcialmente los fallos
proferidos en primera instancia por el Cuarto (4º) Civil Municipal de
Valledupar, el cuatro (4) de marzo de dos mil nueve (2009), y el Juzgado
Tercero (3º) Civil del Circuito de Valledupar, el treinta (30) de marzo de dos
mil nueve (2009), en segunda instancia, en cuanto denegaron el amparo a los
derechos al debido proceso, a elevar peticiones respetuosas a las autoridades,
y a la estabilidad laboral reforzada de Indira Mendiola Montero, en el trámite
adelantado por el Consejo Mayor de la Organización Indígena Kankuama.
Segundo.-
Proteger el derecho fundamental al
debido proceso de la peticionaria, vulnerado por las autoridades del Resguardo
al decidir desvincularla del cargo de Coordinadora del Grupo de Mujeres de la
Comunidad por no cumplir la decisión del Consejo de Mayores.
Tercero.
Ordenar a las autoridades del
Resguardo Indígena Kankuamo; es decir, al Cabildo Gobernador, el Consejo de
Mayores, y el Cabildo Mayor que, en la próxima reunión se proceda a discutir
sobre la permanencia de Indira Mendiola Montero, como Coordinadora del Grupo de
Mujeres, garantizando la participación de la afectada y del grupo de mujeres, o
grupo de artesanas de la comunidad.
Cuarto.
– Comisionar al juez de primera
instancia, para que ejerza vigilancia sobre el cumplimiento de este fallo.
Quinto.- Dése
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Nota de la
Sala: en este aparte, los hechos son presentados siguiendo la narración del
accionante. La versión de los hechos, y los argumentos de las autoridades
demandadas se encuentran en el acápite destinado a reseñar su intervención, así
como en el acápite “impugnación del fallo”
[2][2] La
peticionaria se refiere en algunas ocasiones a “donación”, y en otras a “parte
de pago” por cabezas de ganado cuando habla del negocio jurídico celebrado
por su padre. Sin importar cuál fue el sentido real del negocio, lo cierto es
que la peticionaria aportó un documento privado en el que su padre dice “donar”
la casa; una letra en la que, según su dicho, consta la obligación contraída
por las cabezas de ganado; y señala haber presentado testimonios relativos a la
existencia del ganado vacuno mencionado.
[3][3]
Son pronunciamientos de especial importancia en la materia las sentencias T-349
de 1996, T-254 de 1994, SU-510 de 1998 (marco general, y tensiones entre la
autonomía y los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad), C-139
de 1996 (contenido normativo de la Jurisdicción Especial Indígena), T-496 de
1996 y T-728 de 2002 (fuero especial indígena), entre muchas otras. En esta
oportunidad, la Sala seguirá la exposición de la reciente sentencia T-514 de
2009.
[4] En la sentencia
T-881 de 2002, la Corte se ocupó, in extenso, del concepto de dignidad
humana, desde una perspectiva constitucional, encontrando que se trata de un
concepto jurídico polisémico; su contenido, por tanto es especialmente complejo
así como su naturaleza jurídica. Acá se hace referencia a una de las
dimensiones del concepto: la dignidad como autonomía.
[5] Aprobado en
Colombia mediante Ley 21 de 1991.
[6] A juicio de
esta Corporación, el Convenio hace parte del Bloque de constitucionalidad. Ver,
por todos, los fallos SU-037 de 1997, SU-383 de 2003, C-030 de 2008, C-461 de
2008 y C-175 de 2009.
[7] Al respecto, ha señalado la Corte:  “En relación
con la asignación de recursos a los grupos y comunidades indígenas, a fin de
hacer efectivos sus derechos fundamentales, cabe recordar lo dispuesto por el
Convenio 169 de 1989 de la OIT, que además de consagrar de manera expresa, que
los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos
humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación, del
conjunto de sus normas se desprende el deber del Estado de garantizar la
disponibilidad de recursos suficientes y la toma de medidas y actuaciones para
asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de los pueblos
indígenas, interpretación que ha reiterado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”. Sentencia C-921 de 2007, reiterando la doctrina sentada en el
fallo T-704 de 2006.
[8] “La comunidad indígena ha dejado de ser solamente
una realidad fáctica y legal para pasar a ser "sujeto" de derechos
fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y
amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los
predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también
logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de
singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento
expreso que la Constitución hace a "la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana" (CP art. 1 y 7)… Entre otros derechos fundamentales,
las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental a la
subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en
el artículo 11 de la Constitución. || La cultura de las comunidades indígenas,
en efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular
modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores,
creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido - y a ello
puede llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro severo -, induce a la
desestabilización y a su eventual extinción. La prohibición de toda forma de
desaparición forzada (CP art. 12) también se predica de las comunidades
indígenas, quienes tienen un derecho fundamental a su integridad étnica,
cultural y social”. En el fallo citado, la Corte Constitucional fundó la
atribución de derechos a las comunidades indígenas en el derecho a la vida y la
prohibición de desaparición forzada; y señaló que los principios de pluralismo,
democracia participativa,  diversidad e integridad cultural
obligan a reconocer derechos que trascienden al plano individual. esta Corporación ha considerado que la
existencia de mandatos constitucionales y
normas de derecho internacional que ordenan la protección de las comunidades y
culturas indígenas constituyen razones normativas suficientes para el
reconocimiento de este tipo de derechos. En la sentencia T-704 de 2006 se hizo un recuento general
sobre los derechos de los que son titulares las comunidades indígenas:  “(i)
el derecho a la integridad étnica y cultural (sentencias T-428 de 1992;T-528 de 1992; C-169 de 2001;
C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005); (ii) el derecho a la supervivencia cultural y el
derecho a la preservación del hábitat natural de los pueblos indígenas. Sobre
este tema  ver entre otras las
sentencias T-405 de 1993; SU-039 de 1997; C-169 de 2001; T-1117 de 2002; C-620
de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005.; (iv) el
derecho a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas[8] (sentencias T-188 de
1993, T-652 de 1998 y C-180 de 2005; (v) el derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra
habitada por la comunidad indígena
Al respecto se puede consultar entre otras las sentencias T-188 de 1993; T-652
de 1998; Sentencia C-180 de 2005; (vi) el derecho de los pueblos indígenas a
configurar sus propias instituciones jurídicas (sentencia T-1127 de 2001); el derecho de los pueblos indígenas a
administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y
procedimientos (T-254 de 1994;
T-349 de 1996; T-523 de 1997; T-1121 de 2001; T-782 de 2002; T-811 de 2004,
entre otras); (vii) el derecho de las comunidades indígenas a determinarse
por su cosmovisión religiosa y a hacerla valer ante terceros (T-257 de 1993; T-324 de 1994;  SU-510 de 1998); (viii) el derecho a participar en la
toma de decisiones que puedan afectarlos (SU-039 de 1997; C-418 de 2001; C-891 de 2002; C-620 de 2003 y  SU-383
de 2003) y de forma reciente, C-461 de 2008, C-030 de 2008 y C-175 de 2009) y el derecho a acudir a la justicia como
comunidad (T-380 de 1993; C-058 de
1994; T-349 de 1996; T-496 de 1996; SU-039 de 1997; SU- 510 de 1998; T-652 de 1998”.
[9] Sobre la
procedencia de la tutela de los miembros de la comunidad frente a las
autoridades indígenas, cfr. por todas, las sentencias  T-254 de 1994 y
T-979 de 2006. Sobe la procedencia de la acción para la protección de los
derechos de la comunidades se pueden consultar la T-380 de 1993 y la SU-383 de
2003.
[10]
Desde tempranos pronunciamientos, la Corte se refirió a las tensiones que
pueden darse entre el principio de diversidad étnica y cultural, y el sistema
de derechos fundamentales. Así, en la T-254 de 1994, expresó: “mientras el
primero persigue la protección y aceptación de cosmovisiones y parámetros
valorativos diversos e, incluso, contrarios a los postulados de una ética
universal de mínimos, el segundo se funda en normas transculturales y
universales que permitirían la convivencia pacífica entre las naciones.[10]
Sin embargo, esta tensión valorativa no exime al Estado de su deber de
preservar la convivencia pacífica (C.P., artículo 2°), motivo por el cual está
obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todos las personas en
su calidad de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades
particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales
específicos. En esta labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer
alguna particular concepción del mundo pues, de lo contrario, atentaría contra
el principio pluralista (C.P., artículos 1° y 2°) y contra la igualdad que debe
existir entre todas las culturas (C.P., artículos 13 y 70).
[11] En
un sentido más amplio, el juez debe determinar, incluso, qué limitaciones o
restricciones a los derechos individuales resultan legítimas para la
permanencia cultural de cada comunidad. Ver, al respecto, sentencia SU-510 de
1998.
[12]
Como es obvio, todas las personas indígenas que tienen la calidad de ciudadanos
colombianos, son titulares de los derechos generales de participación
consagrados en el artículo 40 Superior.
[13]
Constitución Política. Artículo 171, inciso 5º: “Los representantes de las
comunidades indígenas que aspiren a integrar el Senado de la República deberán
haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o
haber sido líder de una organización indígena, calidad que se acreditará
mediante certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministro
de Gobierno”.
Artículo 176,
incisos 4º y 5º: “La ley podrá establecer una circunscripción especial para
asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos
y de las minorías políticas”. || “Mediante esta circunscripción, se podrán
elegir hasta cuatro representantes.” se garantiza que
el punto de vista de los pueblos originarios sea tenido en cuenta en el proceso
de toma de decisiones del orden nacional, como una forma de superar las
barreras que enfrentan para acceder a los centros de decisión del país. Es
amplia la jurisprudencia de la Corporación sobre el derecho fundamental a la
consulta previa. Ver, por todas, los recientes fallos C-030 de 2008 y SU-383 de
2003. (Art. 40 C.P. Art. 330, parágrafo, C.P. Convenio 169, artículos 6º  y 7º
principalmente). de otro lado, mediante el derecho fundamental a la consulta
previa  se prescribe la participación directa y efectiva de las comunidades
en las decisiones que las afectan.
[14] Cfr.
Artículo 246, Constitución Política.
[15] El principio de autonomía encuentra sus principales
manifestaciones constitucionales en los artículos 58 y 63, que protegen los
territorios de los pueblos indígenas y que deben ser interpretados y
complementados por los artículos 13-19 del Convenio 169 de la OIT; y en el
artículo 329 constitucional que se refiere al carácter no enajaneble de los
resguardos, derivado de su calidad de propiedad colectiva; en el artículo 246
que establece la existencia de una Jurisdicción Especial Indígena (aplicación
del derecho), que ejercerá sus funciones de acuerdo con los usos y costumbres
tradicionales de cada pueblo (facultad de crear o mantener el derecho propio;
la autonomía también se proyecta en la organización política de las
comunidades, así como en el manejo de sus asuntos, entre los que se destaca el
la posibilidad de concebir y manejar un concepto propio de desarrollo, definir
sus prioridades y planes económicos, etc (Ver, principalmente artículos 330,
356 y 357 de la Carta, sobre los que se profundizará en el último acápite de
los Fundamentos. Este principio constituye, además, un desarrollo de uno de los
principios cardinales del derecho internacional, la “autodeterminación de
los pueblos”, que se encuentra consagrado en la Carta de la Organización de
las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC); en el Programa de Acción de Viena, y en la reciente Declaración
Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas, y en el Convenio 169 de la
OIT.
[16]
Ver, Sentencia SU-510 de 1998, Fundamento 47: “La Corte ha señalado que las
limitaciones a que se encuentran sujetos los principios de diversidad étnica y
cultural y de autonomía de las comunidades indígenas surgen del propio texto
constitucional, el cual determina, por una parte, que Colombia es un Estado
unitario con autonomía de sus entidades territoriales (C.P., artículo 1°) y, de
otro lado, que la autonomía política y jurídica de las comunidades indígenas,
es decir, la capacidad para gobernarse y ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial…” Ver, también, las sentencias T-405 de
1993 y T-254 de 1994.
[17] “…la Corte Constitucional, no puede juzgar las
acciones o abstenciones de las autoridades indígenas con el mismo rigor que
aplica en los demás casos. Aquí no se expresa que la Corte deba adoptar una
actitud indulgente. Simplemente, se puntualiza que el juez constitucional debe
proceder con cautela y deferencia. De una parte, se debe evitar la violencia
cultural que consiste en ignorar las categorías a través de las cuales el
indígena comprende el mundo que lo rodea y dirige su comportamiento. De otra
parte, el espacio de indeterminación de las normas constitucionales debe
permitir que aflore la interpretación que mejor capte las circunstancias y la
posición cultural de las comunidades indígenas y de sus miembros
(interpretación pro indígena)”. Cfr.
sentencia SU-510 de 1998.
[18] Este principio fue planteado por primera vez en las
sentencias T-254 de 1994 y T-349 de 1996, y ha sido reiterado en numerosas
oportunidades como el criterio esencial para el estudio de casos relacionados
con la autonomía de las comunidades indígenas. En la T-349 de 1996 expresó la
Corporación: “… el desarrollo del principio de la diversidad cultural en las
normas constitucionales citadas, y considerando que sólo con un alto grado de
autonomía es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla
para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las comunidades
indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones
a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía”. sentencia
SU-510 de 1998, señaló la Corporación: “En la esfera de las libertades, las
soluciones dadas por la Corte a los problemas a que da lugar su ejercicio se
han resuelto dentro de una línea que privilegia su máximo despliegue posible
(principio pro libertate), también la doctrina de la Corte se ha inclinado por
maximizar su radio de acción, claro está, dentro de lo límites trazados por la
Constitución (principio pro communitas)”.
[19] “Esta regla supone que al ponderar los intereses
que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la
diversidad étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones a la
autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a.                Que
se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior
jerarquía (v.g. la seguridad interna) [y]  b. Que se trate de la medida
menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”.
T-254 de 1994, T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.
[20] Ibídem.
[21]
Sentencias T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.
[22] Al
respecto, es oportuno mencionar que, a pesar de que el principio ha sido
reiterado desde 1994, no existe un solo pronunciamiento en el que la Corte haya
aceptado o impuesto una restricción a la autonomía de una comunidad indígena
que ha sufrido un proceso de “aculturación”, o de pérdida de costumbres
tradicionales.
[23] La
Sala considera que el preámbulo de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, así como algunas de sus disposiciones
concretas constituyen criterios relevantes de interpretación en la materia,
especialmente, los siguientes aspectos “Reafirmando que, en el ejercicio
de sus derechos, los pueblos indígenas deben estar libres de toda forma de
discriminación”… “reconociendo que la Carta de la Naciones Unidas, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, así como la Declaración y el Programa de
Acción de Viena afirman la importancia fundamental del derecho de todos los
pueblos a la libre determinación, en virtud del cual éstos determinan
libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo
económico, social y cultural (Preámbulo); el artículo 2 que consagra la
igualdad entre los pueblos y el artículo 3º que se refiere al derecho a la
libre determinación para determinar su condición política y perseguir su
desarrollo económico, social y cultural.”.
[24]
Así, por ejemplo, Esther Sánchez (Cfr. Reflexiones en torno de la
jurisdicción especial indígena en Colombia, Revista IIDH, No. 41, enero a
junio de 205. Pgs. 225-251) señala que “… se reconoce que existen modos
muy diferenciados en los pueblos indígenas de Colombia para hacer justicia.
Ésta se sustenta sobre el valor que tiene que ordenar, en determinado sentido
la sociedad, como elemento de un derecho propio. Quiere decir que concurren
para administrar justicia, o autoridades individuales (un gobernador), o grupos
con esta competencia (todas las autoridades del cabildo), o comunidades enteras
que conocen el caso y definen sanciones (caso los paeces). También hay
para administrar justicia como medio y símbolo, el uso de bastones de mando y
oratoria amplia (wayuu), equipos humanos especializados de trabajo y
bien pagos (emberas), utilización de equipos modernos como computadores
conectados a internet con el mundo para el conocimiento de los tratados
internacionales, de la jurisprudencia de las Cortes (u´wa, paeces).
Muchos,  también realizan y formalizan sus tareas por escrito, (guambianos y
emberas) y hay pueblos que contratan abogados de fuera –no indígenas-, para
con ellos recrear y ejercer mejor la competencia, aduciendo en este caso que el
Estado monocultural eliminó muchas de sus formas propias (awa, emberas).
Se puede concluir que las autoridades indígenas de pueblos como los pastos, asumen
el derecho positivo estatal como derecho propio y en contraste, los cubeo tienen
un derecho propio que cuesta trabajo entenderlo ya que se fundamenta en el mito
y el ritual.”
[25]
“El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la
jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de
que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la
potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de
dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del
legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena
con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el
núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no
sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la
posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos
segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos
jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional.”
(C-139 de 1996). En las sentencias T-254 de 1994 y C-139 de 1996 la Corte
puntualizó que, mientras el legislador expide la ley de coordinación
interjurisdiccional, la jurisprudencia de Consejo Superior de la Judicatura y la
Corte Constitucional deben llenar ese vacío legal.
[26] Sentencias T-254 de 1994, T-349 de 1996,
SU-510 de 1998: “Interesa aquí, particularmente, el estudio de los límites
que se fijan para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas de
manera potestativa a las autoridades de las comunidades indígenas, a la luz del
principio de la diversidad cultural, pues si bien la Constitución se refiere de
manera general a “la Constitución y la ley” como parámetros de restricción,
resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y
legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría
más que un significado retórico. La determinación del texto constitucional
tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la autonomía que
se había explicado anteriormente”.
[27] Cfr. Sentencias
T-254 de 1994 y T-349, SU-510 de 1998 y T-1022 de 2001.
[28] La Corte justifica ese consenso así: PIDCP, artículos 1º, y 2º; CEDH, Artículos 1º, 2º;
CADH, Artículo 27; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes Artículo 2º, Parágrafo 2;  artículo 3º
común a los 4 Convenios de Ginebra. Cfr. Sentencia  T-349
de 1996.
[29] En la sentencia T-349 de 1996 se expresó, además: “Los
límites a las formas en las que se ejerce este control interno deben ser, entonces,
los mínimos aceptables, por lo que sólo pueden estar referidos a lo que
verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados
del hombre || [E]ste núcleo de derechos intangibles incluiría solamente
el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la
tortura. Dos son las razones que llevan a esta conclusión: en primer lugar, el
reconocimiento de que únicamente respecto de ellos puede predicarse la
existencia de un verdadero consenso intercultural. En segundo lugar, la
verificación de que este grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de
derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos,
derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de
conflicto armado. || A este conjunto de derechos habría que agregar, sin
embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la
legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia constitucional,
ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que el juzgamiento deberá
hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo
que presupone la existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de
las conductas.”
[30] Cfr. principalmente, la sentencia T-523 de
1997: “A este conjunto de derechos
habría que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en
materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa
exigencia constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que
el juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la
comunidad indígena, lo que presupone la existencia de las mismas con
anterioridad al juzgamiento de las conductas. Pero claro, la exigencia en este
caso no puede ir más allá de lo que es necesario para asegurar la
previsibilidad de las actuaciones de las autoridades; de otra manera, el
requisito llevaría a una completo desconocimiento de las formas propias de
producción de normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento, que es
precisamente lo que pretende preservarse.”
[31]
Ello se debe a que, mas allá de algunos limitados derechos de autogobierno y
conocimiento de conflictos de menor entidad al interior de la comunidad
establecidos por la Ley 89 de 1890, con anterioridad a la Constitución del 91
la mayor parte de los casos eran remitidos al sistema jurídico nacional
[32] La expresión costumbres,
del artículo 246, no es entonces idéntica a la costumbre como
fuente de derecho, que supone la repetición inveterada de una práctica
social específica. Lo previsible puede derivarse de nuevas formas jurídicas
adoptadas por la comunidad en virtud de su interaccióncon otras culturas y con
el Sistema Jurídico Nacional.
[33] Sentencia T-523
de 1997 y T-349 de 1996.
[34]
SU-510 de 1998, reiterando lo establecido en el fallo T-254 de 1994.
[35]
SU-510 de 1998 y T-349 de 1996.
[36] Por ello, la Corte ha recurrido en múltiples
oportunidades al concepto de antropólogos expertos para determinar si una
conducta determinada, a la luz del derecho y un orden social indígena
determinado implica una lesión a la integridad; o si una figura como el trabajo
comunitario puede asociarse en alguna medida a la servidumbre.
[37]
Esa atribución de un peso superior prima facie puede asimilarse, mutatis
mutandi, al “peso” asignado a la libertad de expresión en los
conflictos que suelen suscitarse entre esta y el derecho a la intimidad, en
consideración a su relevancia para la vigencia de la democracia representativa;
o a la preferencia normativa otorgada por la Constitución a los derechos de los
niños. Ciertamente, estos derechos pueden ser derrotados en ejercicios de
ponderación, pero al sucitarse conflicto con otros  principios parten con un plus
que debe ser tenido en cuenta por el juez al momento de resolver la eventual
colisión de principios.
[38] cfr. Sentencia T-292 de 2006. El que no sólo
los derechos del núcleo duro son limitaciones se hace evidente en casos como el
de los gemelos u’wa (T-030 de 2000) que, dentro de la cosmovisión de la
comunidad indígena, debían ser dejados en cuidado de la madre tierra, lo que,
en lectura de la sociedad mayoritaria, implicaba su abandono. Si bien la Corte
no impuso ninguna decisión a la comunidad, sí intervino en favor de los niños,
dejándolos en cuidado de bienestar familiar, mientras la comunidad decidía si
debía mantenerse esa costumbre tradicional o si podía encontrar en su seno un
lugar para los menores.
En
la sentencia SU-510 de 1998 se resolvió un problema que no abarcó la misma
atención que la tensión entre la libertad religiosa y la integridad cultural de
los ika. Los demandantes, miembros de la comunidad que adhirieron la fe
evangélica afirmaron que se produjo un reparto desigual de recursos por parte
de las autoridades indígenas, lo que a su juicio sería discriminatorio. La
Corte evaluó este aspecto a la luz del derecho a la igualdad y consideró que,
dentro de la cultura ika, la adhesión a la religión evangélica
constituía un criterio legítimo de diferenciación. SU-510 de 1998.
En
materia de fuero indígena, y del ejercicio de la Jurisdicción Especial
Indígena, la Corte ha expresado que, si bien las autoridades indígenas tienen
la facultad de decidir qué casos conocen (carácter dispositivo de la  jurisdicción),
este derecho se limita cuando surge un caso similar a uno que ya fue decidido
por la comunidad: en razón al principio de igualdad, la negativa de asumir el
conocimiento de un nuevo caso estaría injustificada.
De
similar manera, al estudiar si la decisión de expulsar a un indígena del
territorio colectivo implica una pena de destierro, prohibida por la
constitución nacional, la Corte falló en favor de la comunidad, al considerar
que la pena de destierro supone el extrañamiento del territorio
nacional, y no del territorio de la comunidad. Como puede verse, la Corte solo
pudo efectuar este análisis por considerar que la prohibición se extiende a la
autonomía de la comunidad. (T-523 de 1997).
[39] La Jurisprudencia de la Corte ha considerado que la
autonomía es especialmente amplia en temas como la elección de las
autoridades propias del resguardo (T-1258 de 2008, T-979 de 2006 Y T-737 de
2005),  la elección y traslado de ARS o EPS, (C-088 de 2001,
C-898 de 2002, T-379 de 2003), la destinación de los recursos que reciben los
resguardos del Sistema General de Participaciones (T-704 de 2006, SU-510 de
1998, C-921 de 2007), el ejercicio del derecho fundamental a la propiedad
colectiva del territorio (T-188 de 1993, T-380 de 1993,  T-428 de 1992, T-652
de 1998, entre otros.
[40]
Actualmente es copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación
con el fuero indígena. Al respecto, cabe mencionar que, en un principio, las
subreglas de la Corte se cimentaron sobre casos en los que se discutía la
aplicación de la ley penal general, o de las formas de control social y
restablecimiento de la armonía dentro de cada comunidad indígena, así que el
fuero se relacionaba principalmente con el derecho de la persona a ser juzgada
de acuerdo con las costumbres tradicionales frente a la comisión de conductas
punibles, escenario en el que los principios de tipicidad, culpabilidad y
responsabilidad son particularmente dependientes de la cosmovisión de la
comunidad. Posteriormente, el fuero se ha extendido a otros asuntos como es
natural, en los cuales el conflicto no tiene la trascendencia cultural del
derecho penal. En
tal sentido, pueden  consultarse las sentencias C-139 de 1996, T-496 de 1996,
T-344 de 1998, T-667A de 1998, T-934 de 1999, T-728 de 2002, C-127 de 2003,
T-552 de 2003, T-811 de 2004, T-1238 de 2004, T-1070 de 2005, T-09 de 2007 y
T-945 de 2007, entre otras.
[41]  Nuevamente,
se remite a las sentencias citadas en el pie de página anterior.
[42]
“El derecho al debido proceso es un derecho fundamental de aplicación
inmediata (C.P. art. 85) y, por tanto, también lo es el artículo 246 Superior,
en el que consagró la jurisdicción especial indígena”. Sentencia T-266 de 1999,
M.P. Carlos Gaviria Díaz. (se conservan citas del original)
[43]
T-728 de 2002.
[44]
Adicionalmente, la Corte indicó: “La distinción es
importante, porque algunas veces, se atiende al fuero personal, o al fuero
territorial, indistintamente, para determinar la competencia. Debe reiterarse,
entonces, que la coordinación entre este tipo de fueros corresponde a las
circunstancias particulares de cada caso”. Cfr. Sentencia
T-496 de 1996.
[45] Para
estos eventos, la jurisprudencia constitucional ha previsto una serie de
criterios que orientan la definición de la jurisdicción encargada de enjuiciar
el conflicto o la conducta reprochada. Así, en sentencia T-496 de 1996, la Sala
Cuarta de Revisión trazó las siguientes directrices: “a. Cuando
la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento nacional, en
principio, los jueces de la República son los competentes para conocer del
caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural,
tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de
cometer el ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de
reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las autoridades
nacionales pueden encontrarse ante  un indígena que de manera accidental entró
en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular
cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era
considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su
especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial
del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso,
el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en
aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en
principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional. // b. En el
caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la
diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como
perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia
étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece,
para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de
acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad
para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y
procedimientos.”. Cfr. T-496 de 1996.
[46] Situación de derechos humanos y derecho
internacional humanitario pueblo kankuamo sierra nevada de santa marta,
Valledupar, Cesar. 2005-2006. Consejo Nacional Indígena de Paz. CONIP
Septiembre de 2006
“Violencia Política contra
los Pueblos Indígenas en Colombia 1974-2004”. William  Villa y Juan Houghton. IGWIA, OIA, CECOIN.
2004
“Hoja de Cruz: Memoria
Histórica de los impactos del conflicto armado en el Pueblo Indígena Kankuamo”.
OIK. Valledupar, 2006.
“La recuperación de la
memoria histórica de los descendientes de los Kankuamo: Un llamado de los
antiguos. Siglo XX – XVIII.” Monografía de Grado, Universidad Nacional de
Colombia. 1996.
Resolución Defensorial 24.
Defensoría del Pueblo. Colombia, 2002.
Auto 04 de 2009, Corte
Constitucional.
Resolución 012 de 2003.
Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Medidas cautelares adoptadas el 24 de
septiembre de 2003.
Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Resoluciones de 5 de julio de 2004 y 30 de
enero de 2007.
[47] Al
respecto, las resoluciones 018 de 6 de noviembre de 2006, “por la cual se
establecen medidas para el control y la regulación de los procesos de
compraventa de inmuebles (mejoras, lotes urbanos, viviendas) al interior del
Resguardo Indígena Kankuamo”; y No. 019 de 27 de julio de 2008. “Por la
cual se establece el régimen parcial para las contribuciones de los miembros
del Pueblo Kankuamo por concepto de asignación de lotes y viviendas urbanas, y
mejoras al interior del Resguardo Indígena Kankuamo, y se definen los criterios
de distribución de las mismas”.
[48] Esta
referencia a la equidad, obviamente de carácter esquemático tiene
exclusivamente fines expositivos. Pretende ilustrar por qué la utilización del
criterio por parte de la comunidad indígena puede generar ciertas dudas. Es
decir, explícitamente establece la Sala que se trata de un obiter dicta, con
los propósitos mencionados. Para una exposición completa del lugar de la
equidad en el ordenamiento jurídico colombiano, la Sala remite a las sentencias
T-1046 de 2007, SU-837 de 2002 y C-083 de 1995.
[49]
Estas consideraciones se efectúan sin perjuicio de una modificación del
reconocimiento inicial del Estado, en el sentido de efectuar una eventual ampliación
del Resguardo.
[50] Al
respecto, las resoluciones 018 de 6 de noviembre de 2006, “por la cual se
establecen medidas para el control y la regulación de los procesos de
compraventa de inmuebles (mejoras, lotes urbanos, viviendas) al interior del
Resguardo Indígena Kankuamo”; y No. 019 de 27 de julio de 2008. “Por la
cual se establece el régimen parcial para las contribuciones de los miembros
del Pueblo Kankuamo por concepto de asignación de lotes y viviendas urbanas, y
mejoras al interior del Resguardo Indígena Kankuamo, y se definen los criterios
de distribución de las mismas”.
[51] Esto se puede
corroborar en la resolución 012 de 2003 del Incora.
[52] En
ese sentido, la peticionaria señala que es consecuencia de no obedecer la
decisión del Consejo de Mayores controvertida por vía de tutela, y el Cabildo
Gobernador, apoya esa afirmación al señalar que la desobediencia de Indira
Mendiola constituye casual de mala conducta.
[53] Al respecto, se
observa un documento dirigido por el Cabildo Gobernador al grupo de mujeres, en
el que se expresa: “Por medio de la presente me permito
comunicarles que una vez socializado y analizado en Cabildo Mayor el contenido
del Acta Número 001 de 2009, mediante el cual (sic) ratificaron en el cargo de
Coordinadora de Mujeres a la Señora INDIRA MENDIOLA a partir del mes de febrero
de 2009, el Cabildo Mayor a (sic) determinado abstenerse de reincorporar en el
cargo a la Señora mencionada hasta tanto esta no cumpa con la decisión tomada
por el Consejo de Mayores mediante Resolución Numero 002 de Fecha 05 DE Abril
de 2008 en virtud de lo anterior, el Cabildo Mayor considera que la señora
INDIRA MENDIOLA ha desacatado a las autoridades propias del Resguardo, siendo
ella una Autoridad, en consecuencia solicitamos a ustedes determinar de manera
urgente si respaldan la continuidad de la Coordinadora Encargada, DELVIS
ESTRADA, o en su defecto escoger (sic) una nueva”. (Folio
32. Cuaderno de tutela).