T-861-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-861/12
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Naturaleza y alcance
DERECHO A
LA SALUD Y A LA VIDA-Garantía de efectividad en el problema de salud
pública de la obesidad mórbida
OBESIDAD
MORBIDA COMO PROBLEMA DE SALUD PUBLICA Y LA AUTORIZACION DE CIRUGIA BARIATRICA
El sobrepeso y la obesidad son
el quinto factor principal de riesgo de defunción en el mundo. Cada año
fallecen por lo menos 2,8 millones de personas adultas como consecuencia del
sobrepeso o la obesidad. Se considera que el 44% de la carga de diabetes, el
23% de la carga de cardiopatías isquémicas y entre el 7% y el 41% de la
carga de algunos cánceres son atribuibles al sobrepeso y la obesidad. La
expansión de la obesidad en el contexto colombiano repercute, a su vez, en el
mecanismo constitucional de la tutela. Según los estudios de la Defensoría del
Pueblo, durante el año 2011 el procedimiento de bypass gástrico fue una de las
cirugías más solicitadas, vía tutela, tanto en el régimen contributivo como en
el subsidiado
DERECHO A
LA SALUD Y CIRUGIA BARIATRICA O BYPASS GASTRICO POR EPS-Evolución de la
línea jurisprudencial
En una primera etapa, esta
Corporación amparó el derecho a la salud y ordenó la realización del bypass
gástrico con fundamento en las reglas generales de procedencia de la acción de
tutela para autorizar servicios médicos no incluidos en el POS, por cuanto se
consideraba que la mencionada cirugía se encontraba excluida del Plan
Obligatorio de Salud. No obstante, la sentencia T-414 de 2008 marcó un giro importante
en la jurisprudencia de esta Corporación al establecer que el mencionado
procedimiento quirúrgico estaba contemplado ya en el plan de beneficios
obligatorios, aunque con otro nombre técnico.
DERECHO A
LA SALUD Y CIRUGIA BARIATRICA O BYPASS GASTRICO POR EPS-Caso en que EPS-S
niega procedimiento de bypass gástrico argumentando que
el procedimiento se encuentra excluido del POS
DERECHO A
LA SALUD Y CIRUGIA DE BY PASS GASTRICO-Orden a EPS-S culminar la valoración
médica a la accionante por un grupo multidisciplinario de especialistas que
determine la viabilidad, efectividad y riesgos del procedimiento
Referencia: expediente T-3.564.150.
Acción de tutela de Leidy Faizuly Leal Castillo contra Capital Salud
EPS-S y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela dictado, en primera
instancia, por el Juzgado 26 Penal Municipal de Bogotá y, en segunda, por el
Juzgado 13 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento Adjunto de Bogotá, dentro
del expediente de tutela T-3564150.
I. ANTECEDENTES.
Leidy Faizuly
Leal Castillo interpuso acción de tutela contra la Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida
digna y a la salud, ante la negativa de la entidad demandada de practicarle la
cirugía de bypass gástrico para tratarle su problema de obesidad. Fundamenta su
solicitud en los siguientes:
1. Hechos.
1.1
Manifiesta la accionante que es una paciente “con obesidad grado 2,
con signos de resistencia a la insulina, regular estilo de vida lo cual [l]e ha
generado complicaciones de oste artrosis, apnea del sueño e hipertensión
pulmonar”[1].
1.2
Señala que si bien ha recibido atención para el tratamiento de la
obesidad por parte de Salud Total EPS[2],
no ha obtenido mayores resultados. Fue incluida en el programa de atención a la
obesidad en el Hospital Santa Clara con atención de un equipo
interdisciplinario, pese a lo cual su condición no ha progresado
satisfactoriamente.
1.3
Asegura que el médico tratante recomendó su remisión para cirugía
bariátrica, sin que hasta el momento la Secretaría de Salud de Bogotá haya
autorizado su valoración para tal fin en el Hospital El Tunal, negando con ello
la práctica del procedimiento requerido.
2.
Solicitud de tutela.
Con fundamento en lo anterior, la señora Leal Castillo interpuso acción
de tutela el 10 de mayo de 2012 en contra de la Secretaría de Salud de Bogotá, por
considerar que dicha entidad le está vulnerando los derechos fundamentales a la
salud y la vida digna, ya que al negarle la autorización del procedimiento
quirúrgico (bypass gástrico), hace aún más gravosa su calidad de vida, de por
sí amenazada por la enfermedad de obesidad mórbida que la aqueja. Dicho esto,
solicita al juez de tutela amparar sus derechos fundamentales y, en
consecuencia, ordenar a la Secretaría Distrital de Salud autorizar la cirugía
bariátrica.
3. Trámite procesal.
Mediante auto calendado el 11 de mayo de 2012, el Juzgado 26 Penal Municipal
de Bogotá (i) admitió la acción constitucional, (ii) corrió traslado a la
Secretaría de Salud de Bogotá, a efectos de que ejerciese su derecho de contradicción,
y (iii) vinculó a Salud Total EPS, atendiendo los hechos puestos de presente,
para que se pronunciase sobre el objeto de la demanda y así desplegase su
derecho de defensa.
4. Contestación de las entidades demandadas.
La Subdirectora de gestión judicial de la Secretaría Distrital de
Salud informó que la accionante es una paciente de 23 años, nivel uno de Sisben,
con diagnóstico de obesidad grado 2, “sin resultados a pesar de
recomendaciones de ejercicio y dieta”[3].
Respecto al procedimiento quirúrgico solicitado, afirmó que el mismo no se
encuentra incluido en el listado de servicios cubiertos por el plan de salud,
razón por la cual “se debe realizar cobro al fondo financiero distrital de
salud por mecanismo de recobro a través de la EPS-S en este caso SALUD TOTAL
quien lo realizará a través de su red de servicios por los principios de
continuidad e integralidad y se hará cobro posterior al fondo financiero”[4]. Sostuvo igualmente
que era improcedente cualquier acción incoada en contra de la Secretaría
Distrital de Salud, toda vez que la ESE Hospital Santa Clara era la responsable
de llevar a cabo el procedimiento requerido.
Capital Salud EPS-S, pese a no haber sido llamada formalmente al
proceso, contestó la demanda. Adujo que en el caso concreto “no existe orden
médica que respalde la solicitud presentada por la señora Leal, (…) de donde se
infiere que tal pretensión obedece exclusivamente a una solicitud personal de
la paciente y no a una necesidad previamente evaluada por los galenos”[5]. En todo
caso, aseguró, en gracia de discusión, que en el evento de existir orden
médica, dicho procedimiento tendría que ser garantizado por la Secretaría de
Salud con cargo al Fondo Financiero Distrital, por tratarse de un servicio
excluido del régimen subsidiado.
Para finalizar su intervención hizo el siguiente pronunciamiento sobre el
problema de la obesidad y su no cubrimiento por parte del sistema de salud
colombiano:
“En este punto de la comunicación es de especial importancia
manifestar para conocimiento del Despacho, que la patología Obesidad o
Sobrepeso, no es considerada como enfermedad catastrófica o patología de alto
costo, y su tratamiento médico no se encuentra incluido en el Plan de
Beneficios del Régimen Subsidiado, de acuerdo a lo establecido en el Acuerdo
029 de 2011”[6].
II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
1.
Sentencia de primera instancia.
El Juzgado 26
Penal Municipal de Bogotá, mediante fallo del 25 de mayo de 2012, declaró
improcedente el amparo por cuanto ningún derecho fundamental había sido
vulnerado o amenazado. Comenzó por aseverar que “el derecho a la salud no
pude ser considerado como un derecho autónomo y fundamental, sino que deriva su
protección del vínculo inescindible que tiene con el derecho a la vida”[7].
Con respecto
al caso concreto, argumentó que “dentro del expediente no existe constancia
escrita del servicio médico indicado por los galenos, documento con el que se
podría considerar que se ha agotado y/o garantizado el trámite para la solicitud
del evento señalado por los diferentes médicos tratantes”[8].
Con
fundamento en la jurisprudencia constitucional, hizo hincapié en que “el
juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u
omisiones, en aras de la protección pedida pues, sólo le es dado hacerlo si
existen en realidad las acciones u omisiones de la entidad demandada”[9]. En este sentido
señaló que, contrario a lo afirmado por la actora, ésta ya ha venido recibiendo
tratamiento en el Hospital El Tunal, a donde fue remitida por parte del
Hospital Santa Clara.
2.
Impugnación.
La accionante
apeló la decisión de instancia, haciendo saber su especial condición de vulnerabilidad
como “madre cabeza de hogar, desempleada y con múltiples enfermedades en mis
rodillas, pulmones, resistencia a la insulina e hipertensión, problema que
hasta el momento ha afectado mi vida social, laboral y sentimental”[10]. Argumentó
que sí se le están negando servicios médicos mediante trámites administrativos
y demoras excesivas. Según relata, “el año pasado para el mes de junio me
incluyeron en un grupo de obesidad mórbida en el hospital santa clara ahí
recibí durante 7 meses atención con distintos especialistas tales como
endocrinólogo, médico internista nutricionista y psiquiatría cosa que hasta el
momento fue inútil debido a que no se obtuvieron logros suficientes para el
caso”[11].
En razón de
lo anterior, manifiesta que fue remitida al grupo de especialistas del Hospital
El Tunal en donde, no obstante, por diferentes “excusas y maniobras”[12] han evadido
durante un año completo el procedimiento quirúrgico solicitado, advirtiéndole
incluso que si no logra bajar 13 kilos, no podría acceder a la cirugía requerida.
3.
Sentencia de segunda instancia.
El Juzgado 13
Penal del Circuito con funciones de Conocimiento Adjunto de Bogotá confirmó, en
sentencia del 10 de julio de 2012, el fallo del a quo. Al estudiar el
caso concreto, sostuvo que la protección constitucional no procedía en tanto
que: (i) quien sugiere la intervención quirúrgica bariátrica no es el médico
que viene tratando el caso sino el psiquiatra; (ii) no se ha cumplido la
condición previa para acceder al procedimiento: lograr bajar de peso por lo
menos en 13 kilos; y (iii) la cirugía se encuentra hasta ahora en análisis y no
ha sido prescrita aún, lo único que existe es la sugerencia del psiquiatra[13].
III. PRUEBAS.
La accionante
adjuntó, con su demanda de tutela, un conjunto de 34 folios por medio de los
cuales expone su historia clínica y evolución médica tanto en el Hospital Santa
Clara como en el Hospital El Tunal.
3.1. Evolución diagnóstica en el Hospital Santa Clara.
Fecha
Especialista
Impresión Diagnóstica
Conducta a seguir
Jul. 22 de 2011
(fl. 12)
Endocrinólogo.
“Paciente con obesidad mórbida, se explican todos los riesgos
asociados con la obesidad, se dan indicaciones de dieta cambios estilo de
vida ejercicio, se descartan causas endocrinológicas de obesidad, tiene
rasgos de cushing”.
“Control con cortisol libre en orina de 24 horas, TSH, IC nutrición
psiquiatría”.
Sep. 9 de 2011.
(fl. 13-16)
Psiquiatra.
- “Con ansiedad x ingesta alimentos sufre por poder comer. Con
obesidad mórbida y con seguimiento x endocrino y Qx, se propone txo
quirurgico, la pte no está lo suficientemente informada de los pros y contras
del procedimiento. Refiere depresión ligada a su estado”
- “Eje 1: transtorno de ansiedad”
- Fluoxetina.
- Psicoeducación.
- CGI.
Sep. 14 de 2011
(fl. 6)
Endocrinólogo.
“Paciente con obesidad mórbida disminución de 0.8 Kg de peso”.
“se insiste en dieta cambios estilo de vida ejercicio”.
Sep. 14 de 2011
(fl. 7)
Nutricionista.
“paciente refiere que desde pequeña es obesa, ha intentado hacer
dieta pero le da mucha ansiedad, le pregunto para ella que es anciedad (sic)
y dice ganas de comer, estar picando piensa todo el tiempo en la comida.
Anamnesis alimentaria (…) No sale de la casa no le gusta, trabaja preparando
fritos que venden en la casa, ella solo prepara”.
“Se inicia con dieta de 1500 calorías, la cual se modificara según
evolución, se realiza educación nutricional, se explican posibles
consecuencias de su obesidad”
Oct. 19 de 2011
(fl. 8)
Nutricionista.
“Paciente que reduce 1 Kg en 1 mes, manifiesta que es un esfuerzo
seguir la dieta, maneja ansiedad, no realiza ejercicio”.
“continuar igual manejo, dieta hipocalórica alta en fibra, realizar
ejercicio 30 min. día”.
Oct. de 2011 – Mar. de 2012
(fl. 10)
Psiquiatra.
Ilegible.
Ilegible.
Nov. 28 de 2011
(fl. 9)
Endocrinólogo.
“paciente niega pérdida de peso, regular adherencia a la dieta,
niega realizar ejercicio, refiere ansiedad por comer”.
“se insiste en la dieta y cambios en el estilo de vida.”
Feb. 28 de 2012
(fl. 17)
Endocrinólogo.
“Paciente con obesidad mórbida completa 7 meses de manejo con dieta
sin cambio significativo de peso 4 kg. Se descartó causas secundarias de
obesidad ya está en manejo con psiquiatría y nutrición. Se decide enviar
valoración cirugía bariátrica”
“Metformina 850X2
IC Cirugía bariátrica”
3.2. Evolución diagnóstica en el Hospital El Tunal.
Fecha
Especialista
Impresión Diagnóstica
Conducta a seguir
Mar. 30 de 2012
(fl. 22)
Cirugía.
- “remitida de consulta hospital Santa Clara para Cx bariátrica”.
- “1. HTA sin TTO 2. Obesidad Mórbida 3. Hiperlipidemia mixta”
“Se solicita exámenes del grupo de Cx bariátrica. Además se da cita
para valoración por grupo de Cx Bariátrica”
Abr. 19 de 2012
(fl. 20)
Cirugía.
“Paciente que asiste con el grupo de Cx bariátrica para iniciar el
trámite e inicio del proceso Qx. La paciente ya era manejada por el grupo de
Cx Bariátrica de Santa Clara”
“Se decide valoración general por el grupo de Cx bariátrica”
Abr. 27 de 2012
(fl. 18)
Psiquiatra.
“Paciente en proceso para cirugía bariátrica de obesidad mórbida. Ya
había estado en proceso en hospital Santa Clara Refiere que toda la vida ha
sido obesa. Aumento exagerado luego de embarazo de su hijo. Ha intentado dietas
sin éxito, pues hay efecto de rebote. Ansiedad por comer”.
“No hay contraindicación psiquiátrica al procedimiento bariático. Se
requiere control por psiquiatría luego del mismo”.
Abr. 30 de 2012
(fl. 23)
Endocrinólogo.
“Obesidad mórbida no dieta no medicación(…) ovario políquístico”
“Dieta metforin 850 Fluoxetina 40 día control en 1 mes”
May. 3 de 2012
(fl. 24-25)
Nutricionista.
“Se observa masa muscular conservada, abundante paniculo adiposo, no
edemas en msis”.
“Dieta alta en fibra, fraccionamiento 5 comidas/día. Iniciar proceso
de masticación control 1 mes”
May. 8 de 2012
(fl. 26)
Neumólogo.
“Saos obesidad. Atelectasia LI Izquierdo”
“Tac de Torax”
IV. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN.
Mediante auto del 26 de septiembre de 2012, el Magistrado Sustanciador
consideró necesario recaudar algunas pruebas para verificar los hechos
relevantes del proceso y mejor proveer la decisión. Resolvió lo siguiente:
“PRIMERO.-
ORDENAR que, a través de la Secretaría General de esta Corporación, se oficie a
Salud Total EPS y Capital Salud EPS-S para que, dentro de los tres (3) días
siguientes a la notificación de esta providencia, informen y alleguen a esta
Sala la siguiente información:
(i)
Situación actual de afiliación de la señora Leidy Faizuly Leal Castillo.
(ii)
Concepto emitido por el Comité Técnico Científico, u otro órgano similar de la
entidad, en el caso de la paciente Leidy Faizuly Leal Castillo en el que se
indique (a) las razones por las cuales no le ha sido autorizado el
procedimiento quirúrgico de “By Pass Gástrico”, (b) la justificación médica
para exigirle que reduzca 13 kilos de peso como condición previa a la
intervención, y (c) el procedimiento que actualmente se le brinda a la
accionante así como el plan médico diseñado para tratar su problema de obesidad
y enfermedades conexas.
(iii)
Concepto del médico tratante sobre la necesidad del procedimiento requerido por
la señora Leal Castillo.
SEGUNDO.-
ORDENAR que, a través de la Secretaría General de esta Corporación, se oficie
Leidy Faizuly Leal Castillo para que, dentro de los tres (3) días siguientes a
la notificación de esta providencia, señale si en el momento se encuentra
trabajando y, en caso afirmativo, indique cuál es el monto del salario devengado.
En caso contrario, reseñe cuáles son las fuentes de sus ingresos y el monto de
ellos, así como los gastos que en promedio tiene mensualmente y especifique las
personas que tiene a su cargo”.
El apoderado general de Capital Salud EPS-S S.A.S. allegó contestación
mediante escrito recibido el tres de octubre del año en curso. En primer lugar,
informa que la accionante se encuentra efectivamente afiliada a dicha entidad
desde el 28 de octubre de 2011.
La entidad reitera que no puede realizar ni autorizar el procedimiento
solicitado, en tanto que se encuentra excluido del Plan de Beneficios del
Régimen Subsidiado, según lo dispuesto en el anexo 2 del Acuerdo 029 de 2011. Respecto
a la valoración por parte del Comité Técnico Científico y el médico tratante,
no aportó ningún examen, sino que se limitó a señalar que la responsable de responder
tales requerimientos era la IPS Hospital El Tunal. Para finalizar, Capital
Salud EPS-S se comprometió a “oficiar al respecto a la SDS, para que
garantice la prestación de los servicios en salud solicitados”[14].
De acuerdo con la constancia expedida por la Secretaría General de la
Corte Constitucional, las demás partes guardaron silencio[15].
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de
revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 inciso
tercero y 241 numeral noveno de la Constitución Política, así como en los
artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.
De los antecedentes reseñados, la Sala de Revisión observa que la señora
Leal Castillo interpone acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la salud y la vida digna, debido a que Capital Salud EPS-S y la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá se niegan a practicarle el
procedimiento de bypass gástrico para superar el problema de obesidad que la
aqueja. Específicamente, Capital Salud EPS-S responde que no existe constancia
de la supuesta orden médica que prescriba la intervención y que, en todo caso, la
atención sería responsabilidad de la entidad territorial por tratarse de una
prestación excluida del plan de servicios dispuesto para el régimen subsidiado.
Los jueces de instancia niegan la protección invocada argumentando,
principalmente, que la viabilidad de la cirugía se encuentra en valoración por
el grupo interdisciplinario del Hospital El Tunal, pero no ha sido prescrita
aún.
Con fundamento en lo anterior, procede esta Sala a resolver el siguiente
problema jurídico: ¿desconoce el derecho fundamental a la salud y a la vida
digna la negativa de una EPS del régimen subsidiado y de la entidad territorial
correspondiente a practicar el bypass gástrico a una paciente con obesidad, teniendo
en cuenta que las entidades accionadas alegan que (i) aún no se ha proferido la
orden médica que prescriba la cirugía y que (ii) el procedimiento, de cualquier
manera, no se encuentra cubierto por el POS-S?
Para dar respuesta a lo anterior, la Corte abordará los siguientes temas:
(i) la naturaleza y alcance del derecho fundamental a la salud, (ii) el
sobrepeso y la obesidad como un problema de salud pública, (iii) la cirugía
bariátrica de bypass gástrico en la jurisprudencia de la Corte; y finalmente,
se hará (iv) el análisis de procedencia del amparo constitucional para el caso
concreto.
3. Naturaleza y alcance del derecho fundamental a la salud.
3.1. La salud es un derecho constitucional fundamental. En las
últimas dos décadas, la Corte lo ha venido protegiendo por tres vías[16]: (i) la
primera, estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho
a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana; (ii) la segunda ha
sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el accionante es
un sujeto de especial protección; y más recientemente, (iii) la tercera,
afirmando en general su fundamentalidad de forma autónoma.
Como resultado de este desarrollo jurisprudencial, la doctrina
constitucional ha dejado de decir que ampara el derecho a la salud ‘en
conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal’, para pasar
a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud[17]. En este sentido, se ha
cuestionado la validez teórica de recurrir a la idea de la conexidad[18], y a
categorías conceptuales que dividan los derechos fundamentales de acuerdo a si
tienen o no un contenido prestacional[19].
En razón a la evidente raigambre fundamental del derecho a la salud, “le
corresponde al Estado, tanto como a los particulares comprometidos con la
prestación del servicio público de salud, desplegar un conjunto de tareas,
actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el debido amparo de este
derecho[20]”[21].
3.2. Ahora bien, la noción de salud no se limita al estar exento de
padecimientos físicos. La acepción que mejor recoge el ideario constitucional es
aquella plasmada en el preámbulo de la constitución de la Organización Mundial
de la Salud[22]
(OMS), según la cual: “La salud es un estado de completo bienestar físico,
mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”[23].
De forma similar, el bloque de constitucionalidad introduce al
ordenamiento colombiano la definición de la salud como el derecho al “más
alto nivel posible de salud física y mental”[24],
el cual se alcanza de manera progresiva. Este enfoque se encuentra contenido
tanto en el sistema universal de derechos humanos a través del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como a nivel
interamericano por el Protocolo Adicional de San Salvador.
En armonía con lo anterior, la jurisprudencia constitucional se ha
esforzado en superar aquella aproximación que pretende restringir el goce del
derecho a la salud a la mera supervivencia biológica del ser humano y ha
conminado, por el contrario, a la búsqueda de los niveles óptimos de salud
física y psíquica[25],
necesarios para que la persona se desempeñe apropiadamente “como individuo,
en familia y en sociedad”[26].
Resulta diciente en este punto citar lo dicho por la Corte en el año de 1998 acerca
de la intensión de consolidar un sentido más amplio de vida, reflexión que
sigue vigente en nuestros días:
“Lo que pretende la jurisprudencia es entonces respetar un concepto de
vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple
vida biológica, sino a consolidar un sentido más amplio de la existencia que se
ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca con dicha noción es
preservar la situación existencial de la vida humana en condiciones de plena
dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida
saludable, en la medida de lo posible”[27].
Pero la búsqueda progresiva del completo bienestar físico, mental y
social hace también que las obligaciones en cabeza del Estado sean enormes; más
aún, tratándose de un país con enormes tareas inconclusas en reducción de la
pobreza y la miseria. Así se refirió la Corte a este desafío mayúsculo:
“En un Estado como el colombiano, en donde gran parte de las personas
se encuentran viviendo en la pobreza o por debajo del margen de pobreza - en la
indigencia - el papel que le corresponde realizar al Estado es enorme. La salud
es un derecho fundamental y es, además, un servicio público así sea prestado
por particulares. Las entidades prestadoras de salud deben garantizarlo en
todas sus facetas – preventiva, reparadora y mitigadora y habrán de hacerlo de
manera integral, en lo que hace relación con los aspectos físico, funcional,
psíquico, emocional y social”[28].
3.3. Como se desprende de la anterior cita, existen tres fases de
la atención en salud: (i) la preventiva está dirigida a evitar que se
produzca la enfermedad, (ii) la reparadora se activa una vez ha ocurrido
la enfermedad y busca tener efectos curativos sobre la misma. Por su parte, la
faceta (iii) mitigadora está orientada a amortiguar los efectos
negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una
recuperación en tanto ésta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar
el padecimiento y de contribuir, en la medida de lo factible, al bienestar
psíquico, emocional y social del afectado.
Esta Sala de Revisión aprovecha esta oportunidad para hacer hincapié en
el componente de prevención, teniendo en cuenta que el caso objeto de estudio
gira en torno a una condición de riesgo (obesidad), la cual como se desarrollará
más adelante, debería ser abordada, principalmente, por medio de una atención
temprana que evite las enfermedades conexas y derivadas de los problemas de
sobrepeso y represente, además, una disminución en los costos de los tratamientos
quirúrgicos curativos.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la fase preventiva constituye
el auténtico goce efectivo del derecho a la salud por cuanto (i) no solo evita
que el ciudadano sufra los padecimientos propios del quebrantamiento de salud y
los riesgos de la misma, sino que (ii) también representa para la comunidad una
reducción considerable de gastos. La Corte explicó así las ventajas de hacer
recaer el énfasis de la atención en salud en el componente de prevención:
“Dentro de los servicios de salud que el Sistema contempla como
obligatorios, especial importancia tienen los servicios de promoción de la
salud. En primer lugar, este tipo de servicios garantizan un nivel más alto de
salud de una persona, por cuanto buscan evitar o reducir las posibilidades de
que sufra un determinado padecimiento en su salud. Así se asegura un mayor goce
efectivo del derecho que si sólo se garantiza a la persona el acceso al
servicio de salud curativo, una vez sufra el padecimiento que hubiese podido
prevenir. En segundo lugar, la prevención de los quebrantamientos de salud que
pueda sufrir una persona suele llevarse a cabo mediante servicios que cuestan
considerablemente menos que los servicios de salud que se requieren para
atender los quebrantamientos una vez estos aparecen. Esto es especialmente
relevante en el caso de enfermedades de alto costo, como el VIH/SIDA, cuyo
tratamiento es notoriamente más oneroso, tanto para el goce efectivo del
derecho de la persona que padece la enfermedad como en términos financieros.
Los servicios de salud que se requieren aseguran a las personas no perder la
vida, su dignidad o su integridad. He ahí su importancia. Pero son los
servicios de prevención en salud los que asegurarán el pleno goce efectivo del
derecho a la salud”[29].
En virtud de lo anterior, las empresas promotoras de salud no deben
limitarse a actuar allí donde se ha producido la enfermedad, sino que “deben
ante todo prevenir que se llegue a esta situación”[30]. La actuación oportuna
es entonces resultado de un auténtico mandato constitucional y cobra especial
importancia en enfermedades como la obesidad, cuyos niveles de riesgos son de
público conocimiento, y su aparición, en gran medida, resulta prevenible, mediante
el cultivo de buenos hábitos alimenticios y de ejercicio. Por ello, la parte
resolutiva de esta sentencia hará un llamado a las entidades y autoridades
responsables para que fortalezcan los programas de prevención y promoción en
salud con respecto a la obesidad, con lo cual se espera que disminuyan los
casos de pacientes como Leidy Faizuly que alcanzan altos niveles de sobrepeso.
4. La obesidad como un problema de salud pública.
4.1. La obesidad y el sobrepeso se definen como una acumulación
anormal o excesiva de grasa que puede ser perjudicial para la salud[31]. La forma
comúnmente aceptada de medir la obesidad es a partir del índice de masa
corporal (IMC), esto es, el peso de una persona en kilogramos dividido por el
cuadrado de la talla en metros. Una persona con un IMC igual o superior a 25 sufre
de sobrepeso y con un IMC igual o superior a 30 es considerada obesa:
Clasificación
del IMC[32]
Insuficiencia Ponderal
< 18.5
Intervalo normal
18.5 – 24.9
Sobrepeso
≥ 25.0
Preobesidad
25.0 – 29.9
Obesidad
≥ 30.0
Obesidad de clase I
30.0 – 34.9
Obesidad de clase II
35.0 – 39.9
Obesidad de clase III
≥ 40.0
Desde 1980 la obesidad ha tenido un crecimiento enorme, llegando a más
que duplicarse en la población mundial. Para 2008, 1400 millones de adultos (de
20 y más años) tenían sobrepeso. Dentro de este grupo, más de 200 millones de
hombres y cerca de 300 millones de mujeres eran obesos. Actualmente, el 65% de
la población mundial vive en países donde el sobrepeso y la obesidad cobran más
vidas de personas que la insuficiencia ponderal[33].
El sobrepeso y la obesidad son el quinto factor principal de riesgo de
defunción en el mundo. Cada año fallecen por lo menos 2,8 millones de personas
adultas como consecuencia del sobrepeso o la obesidad. Se considera que el 44%
de la carga de diabetes, el 23% de la carga de cardiopatías isquémicas y entre
el 7% y el 41% de la carga de algunos cánceres son atribuibles al
sobrepeso y la obesidad[34].
Para agravar las cosas, quienes tienen problemas de peso son objeto de una fuerte
estigmatización, tanto por tener una figura corporal distante a los patrones
estéticos mayoritarios, como por los defectos en el carácter que se supone la
obesidad refleja[35].
Por otro lado, aunque no hay estudios concluyentes sobre el impacto
económico del problema de obesidad en el gasto público en salud, algunas
aproximaciones preliminares ponen en evidencia que el tratamiento de las
afecciones derivadas del sobrepeso representan una carga considerable para el
presupuesto nacional, la cual obedece a tres componentes: (i) los costos
directos, entendidos como aquellos que se derivan del tratamiento a la obesidad
misma; (ii) los costos de oportunidad para el individuo, producto de la muerte
prematura y otros factores de morbilidad asociados con la obesidad; (iii)
costos indirectos, usualmente medidos en términos de baja productividad como resultado
de las faltas al trabajo y el riesgo de muerte prematura[36].
Las aproximaciones más conservadoras calculan que en los países
industrializados el costo de la obesidad representa entre un 2% y 7% del
presupuesto total asignado a la atención en salud, lo cual convierte a los
problemas relacionados con el peso en uno de los principales rubros del gasto
público en la materia[37].
En los países en desarrollo, por su parte, se calcula que los montos reales del
tratamiento de la obesidad podrían resultar incluso mayores, en tanto que estos
deben importar costosos medicamentos y equipos, así como financiar el entrenamiento
del personal médico especializado, con el cual no cuentan[38].
4.2. Colombia no es ajena a esta realidad. De hecho, muchos países
de ingresos bajos y medianos actualmente están afrontando una “doble carga”
de morbilidad: mientras continúan lidiando con los problemas de las
enfermedades infecciosas y la desnutrición, están experimentando un aumento
brusco en los factores de riesgo de contraer enfermedades no transmisibles como
la obesidad y el sobrepeso, en particular en los entornos urbanos. Así lo
explica la Organización Mundial de la Salud:
“en los países de ingresos
bajos y medianos, los niños son más propensos a recibir una nutrición prenatal,
del lactante y del niño pequeño insuficiente. Al mismo tiempo, están expuestos
a alimentos hipercalóricos ricos en grasa, azúcar y sal y pobres en
micronutrientes, que suelen ser poco costosos. Estos hábitos alimentarios,
juntamente con una escasa actividad física, tienen como resultado un
crecimiento brusco de la obesidad infantil, al tiempo que los problemas de la
desnutrición continúan sin resolver”[39].
De acuerdo con un reciente perfil realizado en 2011 por la OMS sobre las
enfermedades no transmisibles en nuestro país, se obtiene una alarmante cifra
según la cual el 48.3% de la población nacional tiene problemas de sobrepeso y
el 17.3% padece de algún grado obesidad[40].
Esta preocupante situación es confirmada por la Encuesta Nacional de la
Situación Nutricional, hecha por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(ICBF) en 50.670 hogares de 258 municipios de los 32 departamentos del país, de
acuerdo con la cual, en los niños de 5 a 17 años la obesidad pasó de 14,2% a
18,3% y la obesidad abdominal aumentó 10 puntos porcentuales en los últimos 5
años.[41]
En este punto, vale la pena destacar que el Congreso de la República en el
año 2009 promulgó la Ley 1355, por medio de la cual se definió la obesidad y
las enfermedades crónicas no transmisibles asociadas a ésta como una prioridad
de salud pública[42].
Dicha norma conmina a promover políticas y estrategias de seguridad alimentaria
y nutricional[43],
así como a incentivar la actividad física[44],
en conjunto con una educación y divulgación efectiva de los riesgos asociados a
los malos hábitos de consumo[45],
y a una regulación más estricta de los alimentos y bebidas ofrecidas por el
mercado[46].
De hecho, la misma norma declaró el 24 de septiembre como el “Día Nacional
de Lucha contra la Obesidad y el Sobrepeso”. No obstante, preocupa que las
disposiciones de dicha ley aún no se hayan implementando completa y efectivamente
[47], razón por
la cual la Sala de Revisión hará una invitación al Gobierno Nacional en este
sentido.
La expansión de la obesidad en el contexto colombiano repercute, a su
vez, en el mecanismo constitucional de la tutela. Según los estudios de la Defensoría
del Pueblo, durante el año 2011 el procedimiento de bypass gástrico fue una de
las cirugías más solicitadas, vía tutela, tanto en el régimen contributivo como
en el subsidiado:
“En este régimen [subsidiado], las cirugías POS más solicitadas en las
tutelas fueron las colecistectomías, herniorrafías e histerectomías,
contempladas en el artículo 61 2F del Acuerdo 08 de 2009, seguidas de las de
ortopedia y traumatología, contempladas en el artículo 61 2C del mismo acuerdo.
Igualmente, hubo solicitudes en cirugías de cardiología contempladas en el
artículo 61 3A así como cirugías de cataratas. Respecto de cirugías No POS,
encontramos como más solicitadas la bariátrica/bypass gástrico,
mamoplastias bilaterales, implante coclear, resección de pterigios y balón
gástrico.
(…)
En
cuanto al régimen contributivo, las solicitudes POS mostraron una leve
disminución, al pasar del 47,9% al 45,58%. Las más solicitadas fueron bariátrica/bypass
gástrico, cataratas, histerectomía abdominal, reemplazo total de rodilla
y reemplazo total de cadera. En cuanto a lo No POS, encontramos las
mamoplastias, cirugía ortognática, plástica de cualquier tipo, mastopexia con
implante y la abdominoplastia. Es de resaltar que las solicitudes No POS se
derivan, en su gran mayoría, de cirugías bariátricas/bypass gástricos[48]”. (Énfasis
fuera del original).
4.3. Para terminar este capítulo, urge resaltar que pese a los
complejos factores nutricionales, culturales y psicológicos atados a los desórdenes
alimenticios que conllevan a los problemas de sobrepeso[49], la obesidad es, en
esencia, evitable. Así expresó Robert Beaglehole[50] la paradoja de esta
enfermedad que, pese al público conocimiento acerca de sus riesgos conexos, se
sigue expandiendo velozmente por la población mundial: “La verdadera
tragedia es que el sobrepeso, la obesidad y las enfermedades crónicas asociadas
son en gran medida prevenibles”[51].
Una vez advertida la relevancia de los problemas de sobrepeso y obesidad
en el contexto global, y específicamente en Colombia, la Sala de Revisión procede
a continuación a examinar las reglas jurisprudenciales por medio de las cuales
la Corte Constitucional ha abordado las demandas de amparo que solicitan la
autorización del procedimiento de cirugía bariátrica, como única alternativa
posible para enfrentar los casos graves de obesidad.
5. La cirugía bariátrica de bypass gástrico en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
5.1. En una primera etapa, esta Corporación amparó el derecho a la
salud y ordenó la realización del bypass gástrico con fundamento en las reglas
generales de procedencia de la acción de tutela para autorizar servicios
médicos no incluidos en el POS[52],
por cuanto se consideraba que la mencionada cirugía se encontraba excluida del
Plan Obligatorio de Salud.
No obstante, la sentencia T-414 de 2008 marcó un giro importante en la
jurisprudencia de esta Corporación al establecer que el mencionado
procedimiento quirúrgico estaba contemplado ya en el plan de beneficios
obligatorios, aunque con otro nombre técnico. En dicho fallo, la Corte solicitó
a la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social,
al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y a la Asociación Colombiana
de Cirugía, que rindieran sus respectivos conceptos acerca de (i) cuándo se
puede considerar una obesidad como mórbida; (ii) a qué hace referencia el
término cirugía bariátrica; y (iii) si lo descrito en el artículo 62 de la
Resolución 5261 de 1994, podía entenderse técnicamente como bypass gástrico.
Con fundamento en las experticias rendidas la Corte pudo comprender que
la llamada “Cirugía Bariátrica” es el término general que sirve para denominar
el conjunto de procedimientos quirúrgicos usados para tratar problemas
relacionados con el exceso de peso, siendo el bypass gástrico una de las operaciones
más utilizadas. En lo referente a la inclusión o no de dicho servicio en el
POS, la Corte llegó a la siguiente conclusión:
“Para
finalizar, en lo que respecta a la tercera pregunta que trata sobre lo descrito
en el artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las
“DERIVACIONES EN ESTOMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago;
incluyendo gastroyeyunostomía  y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y
de Roux, conforme a los dictamines solicitados pueden ser entendidas
técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico
para cirugía bariatrica, el cual es un procedimiento incluido en el POS, por lo
que no existen razones constitucionales ni legales para que las Entidades
Prestadores de Salud (EPS), se nieguen a autorizar un procedimiento que sí se
encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS)”[53].
Este precedente ha sido acogido pacíficamente por la jurisprudencia
constitucional y ha servido de apoyo a decisiones futuras respecto a casos
similares, en los que se discute la autorización del procedimiento de bypass
gástrico[54].
5.2. Es importante precisar que las consideraciones realizadas por
la Corte para el año 2008 sobre la inclusión del bypass gástrico en el POS
siguen vigentes en la actualidad, más aún, con la unificación de los planes
obligatorios de salud del régimen contributivo y subsidiado.
En cumplimiento de las órdenes de la Ley 100 de 1993[55], de la sentencia T-760
de 2008[56]
y atendiendo al principio constitucional de la igualdad, el Gobierno nacional
inició un plan por etapas para la unificación de Plan Obligatorio de Salud,
comenzando con los menores de 18 años[57]
y luego los adultos de 60 y más años[58].
Finalmente, el Acuerdo 032 de 2012 de la Comisión de Regulación de Salud ha culminado
el proceso, unificando el POS para el grupo de adultos comprendidos entre 18 y
59 años, abarcando así el universo poblacional.
De conformidad con este mandato, a partir del 1º de julio de 2012 todos
los colombianos, sin importar el régimen al que se encuentren afiliados, pueden
acceder a un mismo Plan Obligatorio de Salud, a saber, aquel contemplado en el
Acuerdo 029 de 2011. Éste incluye un conjunto de 5.874 actividades,
procedimientos e intervenciones en salud y servicios hospitalarios, y más de
730 medicamentos para la atención de toda y cualquier condición de salud,
enfermedad o patología de usuarios de todas las edades[59]. Este Acuerdo, a su vez,
incluye expresamente el procedimiento de bypass gástrico con el código CUPS[60] 449500[61].
5.3. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional también ha aclarado
que dada la complejidad y riesgos conexos al bypass gástrico, su inclusión en
el POS no significa que a todos los pacientes que padecen algún grado de
obesidad, deba automáticamente autorizársele la intervención quirúrgica[62]. La Corte
exige que se deban verificar los siguientes criterios, tanto por las entidades
que prestan el servicio de salud, en primer lugar, como por los jueces de
tutela, en caso de ser necesario:
“(i)
La efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo
interdisciplinario de médicos adscritos a la entidad, la cual debe preceder a
la orden de práctica del procedimiento;
(ii)
La cirugía no debe tener fines estéticos y se han debido agotar los métodos
alternativos al procedimiento tales como (ejercicios, dietas, fármacos,
terapias, etc);
(iii)
El consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a
los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y
concreta, los efectos de la cirugía que el paciente se va a practicar, para que
manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo, y
(iv)
El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno”[63].
Los anteriores criterios no se excluyen unos a otros. En el caso que el
juez constitucional advierta que todos o alguno de los anteriores criterios no
se satisfacen, deberá ordenar el cumplimiento de los mismos, todo en aras de la
protección efectiva del derecho fundamental a la salud de la persona[64].
6. Análisis del caso concreto.
6.1. Lo primero que advierte esta Sala de Revisión es que la principal
excepción esgrimida por Capital Salud EPS-S, en el sentido que el procedimiento
de bypass gástrico se encuentra excluido del plan obligatorio de servicios, es errónea.
Desde hace cuatro años, por lo menos, esta Corporación[65] ha venido reiterando su
inclusión en el paquete de servicios básicos, aunque fuese con otro nombre
científico. Más aún, a partir del 1º de julio de 2012 no cabe duda alguna sobre
su cubrimiento, en tanto que ha comenzado a operar la unificación del régimen
de salud de todos los colombianos, y el Acuerdo 029 de 2011 contempla, de forma
expresa, el procedimiento de bypass gástrico[66].
En este sentido, no se entiende la postura asumida por la EPS, la cual se
propuso oficiar a la Secretaría Distrital de Salud para que ésta asumiera la
responsabilidad del servicio médico requerido por Leidy Faizuly. Dicha conducta,
además, es reflejo de una distorsión estructural al interior del sistema de
salud colombiano, la cual ha generado que un alto número de las acciones de
tutela que se presentan en nuestro país tienen por objeto acceder a un
medicamento, tratamiento o procedimiento ya incluido en el POS, y cuya
prestación, en consecuencia, no debería ser objeto de controversia judicial.
De acuerdo al precitado informe de la Defensoría del Pueblo, para el año
2011 el 67,81% de las solicitudes requeridas en los dos regímenes se encontraban
cubiertas por el POS. Porcentaje mayor en 2,37 puntos al observado en el 2010 como
se observa en la siguiente gráfica[67]:
Solicitudes
en tutela de salud (POS y no POS) en los regímenes
contributivo
y subsidiado
2010
2011
Variación
%
Solicitudes
Part.
%
Solicitudes
Part.
%
Pos
89.762
65,40
131.077
67,81
46,03
No Pos
47.498
34,60
62.225
32,19
31,01
Total
137.260
100,00
193.302
100,00
40,83
De este modo, la negación de servicios incluidos en el POS ha hecho que
las cifras de la acción de tutela en salud no sean del todo alentadoras[68].
6.2. Lo que se observa en este caso es un conjunto de justificaciones
administrativas esgrimidas por Capital Salud EPS-S para no cumplir con una
prestación de calidad y oportuna frente al padecimiento de Leidy Faizuly Leal
Castillo. De hecho, ni siquiera cumplió con la valoración científica ordenada
por esta Corporación mediante el auto de pruebas. Dentro de las explicaciones presentadas
por la entidad, encontramos las siguientes:
·
No se puede expedir la autorización porque la
operación la operación de bypass gástrico es competencia de la entidad
territorial: “El Comité Técnico
científico, procederá a establecer que el procedimiento es pertinente para su
patología de base, no obstante no se genera autorización toda vez (sic) se
encuentra excluido del Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado, Acuerdo 029
de 2011”[69].
·
La paciente no
radicó los documentos necesarios: “Leidy
Faizuly Leal Castillo nunca radicó en nuestros puntos de atención al usuario
(PAU) orden médica, historia clínica así como tampoco la carta de justificación
NO POS, documentos exigidos para que la entidad pueda emitir la pertinencia
médica a través del CTC remisorio”[70].
·
La EPS es solo
una aseguradora, por lo que son las IPS las responsable de la prestación del
servicio de salud: “Es preciso indicar
que somos una Entidad Promotora de Servicios, es decir siendo los aseguradores,
manejamos los recursos, garantizando la red de prestadores de servicios
articulados con todos los procesos administrativos (…) son las Instituciones Prestadoras
de Servicios, las cuales están llamadas a prestar los servicios en salud (…).
Dado lo anterior solicitamos comedidamente que sea requerido el médico tratante
de dicha IPS en aras que proceda a emitir su concepto en lo que respecta a lo
solicitado por la Honorable Corte”[71].
Tales excusas resultan inaceptables a los ojos del juez constitucional.
Todas ellas (i) parten de una premisa equivocada: que el procedimiento de
bypass gástrico no está incluido en el POS unificado; Además, (ii) imponen la
carga a la paciente de radicar documentos que reposan en poder de la EPS, o de
realizar trámites que deberían ser impulsados de oficio al interior de la
propia entidad[72];
(iii) se desconoce también la responsabilidad de las entidades promotoras de salud
dentro del sistema colombiano de seguridad social en salud, al presentarlas
como un mero administrador de recursos económicos. Por último, (iv) si,
hipotéticamente, aceptáramos que estamos en presencia de un procedimiento excluido
del POS, la EPS no puede limitarse a adoptar una conducta pasiva y descargarse
de toda responsabilidad con respecto a la entidad territorial, sino que debe
velar por la continuidad del servicio[73].
La atención en salud, especialmente de aquellas prestaciones que se
requieren con urgencia, debe estar libre de obstáculos burocráticos y
administrativos irrazonables que terminen por hacer prevalecer los trámites e irrespetar
con ello las garantías fundamentales de las personas[74].
6.3. De acuerdo con los últimos parámetros antropométricos tomados
a Leidy Faizuly[75],
tiene un peso de 129.5 kgs. Esta medida dista mucho del ideal para su talla de 1.66
mts, a saber: 68.61 kgs. A partir de estos datos, la médica nutricionista
calculó el índice de masa corporal de la accionante (IMC) en 47[76], lo que la ubica en un
alto estado de obesidad.
Igualmente, se observa en la historia clínica que la accionante ha venido
participando de un tratamiento nutricional desde septiembre 14 de 2011. Sin
embargo, los avances no han sido satisfactorios. Un mes después de iniciado el
plan dietario, la paciente solo logró reducir 1 kilogramo, y manifestó que
manejaba mucha ansiedad con respecto a la comida[77]. Al cabo de unos meses[78], el
endocrinólogo del Hospital Santa Clara llegó a la siguiente conclusión sobre la
necesidad de realizar una valoración para cirugía de Leidy Faizuly:
“Paciente
con obesidad mórbida completa 7 meses de manejo con dieta sin cambio
significativo de peso 4 kg. Se descartó causas secundarias de obesidad ya
está en manejo con psiquiatría y nutrición. Se decide enviar valoración
cirugía bariátrica”[79].
(Énfasis fuera del
original).
El 30 de marzo de 2012 la paciente fue remitida al Hospital El Tunal, en
donde se inició su valoración por parte del equipo interdisciplinario de
cirugía bariátrica[80].
Las últimas copias aportadas por la accionante demuestran que si bien se han
realizado algunos exámenes, aún no se ha llegado a una conclusión sobre la
necesidad y viabilidad del procedimiento quirúrgico para el caso de la demandante.
De lo dicho y conforme al acervo probatorio recaudado, se colige la
procedencia del amparo constitucional de los derechos fundamentales a la salud y
a la vida digna de Leidy Faizuly por las razones que a continuación se resumen:
(i) el alto grado de obesidad que padece[81]
pone en evidente riesgo su bienestar físico y mental; (ii) han transcurridos
más de siete meses sin que haya culminado la valoración requerida[82] para
determinar la necesidad y viabilidad de la operación, lo que constituye una demora
desproporcionada dentro de un Estado Social de Derecho[83]; y lo que es peor, (iii)
Capital Salud EPS-S no solo ha negado expresamente su responsabilidad, alegando
que se trata de una prestación no POS, sino que también ha impuesto una serie
de trabas administrativas en detrimento de la atención oportuna y de calidad.
Todo ello evidencia el desinterés de la entidad demandada en otorgar una pronta
solución, y la necesidad de intervención del juez constitucional.
6.4. En la medida que Capital Salud EPS-S no agotó el estudio
médico necesario para conceder o no la autorización del procedimiento -lo que
no puede ser óbice para denegar el amparo del derecho fundamental a la salud de
la actora y a la búsqueda de una solución efectiva para su problema-, se ordenará
a la entidad demandada que culmine, en un plazo no superior a una semana, la
valoración de Leidy Faizuly por un grupo multidisciplinario de especialistas
que determine la viabilidad, efectividad y riesgos del procedimiento, así como le
suministren la información pertinente en forma clara y concreta, sobre los
beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su
organismo la cirugía bariátrica que requiera.
Si el grupo de especialistas concluye que la operación de bypass gástrico
resulta procedente para el caso concreto, y una vez obtenido el consentimiento
informado de la paciente, la entidad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes autorizará y gestionará la práctica de la intervención quirúrgica la
cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho
término, de conformidad con las prescripciones e indicaciones de sus médicos
tratantes.
VI. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR la sentencia de tutela de segunda instancia proferida por el Juzgado
13 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento Adjunto de Bogotá el 10 de
julio de 2012, dentro de la acción de tutela instaurada por Leidy Faizuly Leal
Castillo contra Capital Salud EPS-S y la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá, mediante la cual se negó el amparo y, en su lugar, CONCEDER la protección
del derecho fundamental a la salud y la vida digna.
SEGUNDO.- ORDENAR a Capital Salud EPS-S que en un plazo no
superior a una semana contado a partir de la notificación de esta providencia,
culmine la valoración médica de Leidy Faizuly por un grupo multidisciplinario
de especialistas que determine la viabilidad, efectividad y riesgos del
procedimiento, así como le suministren la información pertinente en forma clara
y concreta sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda
generar en su salud y en su organismo la cirugía bariátrica.
De requerirse la intervención quirúrgica y una vez obtenido el
consentimiento informado de la paciente, la entidad dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes autorizará y gestionará la práctica de la
intervención quirúrgica la cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al
vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e
indicaciones de sus médicos tratantes.
TERCERO.-
EXHORTAR al Ministerio de Salud y Protección Social para que implemente y
ejecute los mandatos dispuestos en la Ley 1355 de 2009, por medio de la cual se
definió la obesidad y las enfermedades crónicas no transmisibles asociadas a ésta
como una prioridad de salud pública.
CUARTO.-
EXHORTAR al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Secretaría de
Salud de Bogotá y a Capital Salud EPS-S a fortalecer los programas de
prevención del sobrepeso, así como promover los buenos hábitos alimenticios y la
actividad física.
QUINTO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con permiso
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cuaderno 1, folio 1. En adelante, los folios citados pertenecen al
cuaderno 1, salvo aclaración expresa en sentido contrario.
[2] No obstante, las pruebas recolectadas por esta Corporación en sede de
revisión señalan que la accionante se encuentra afiliada actualmente a Capital
Salud EPS-S.
[3] Folio 48.
[4] Ibíd.
[5] Folio 51.
[6] Folio 53.
[7] Folio 63.
[8] Folio 65.
[9] Sentencia T-488 de 2006.
[10] Folio 70.
[11] Ibíd.
[12] Ibíd.
[13] Cuaderno 2, folio 7.
[14] Cuaderno de revisión. Fl. 13.
[15] En el caso de Leidy Faizully Leal Castillo, la empresa de correo 472
devolvió la comunicación con el reporte de error “desconocido”.
[16] Para un análisis detallado del derecho fundamental a la salud,
su naturaleza, contenido y principales desafíos, ver la sentencia T-760 de
2008.
[17] Ibíd.
[18] “Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de
conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos más
que otros - una connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe
entenderse en otros términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un
conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad
de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho
fundamental. Así, a propósito del derecho fundamental a la salud puede decirse
que respecto de las prestaciones excluidas de las categorías legales y
reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de tutela
en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de
reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo
tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona
afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de
especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona
afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para
hacer valer ese derecho. ” Sentencia T-016 de 2007.
[19] “Según esta óptica, la implementación práctica de los derechos
constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación
presupuestaria, de forma tal, que despojar a los derechos prestacionales – como
el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable
entre otros - de su carácter de derechos fundamentales resultaría no sólo
confuso sino contradictorio. Al respecto, se dice, debe repararse en que todos
los derechos constitucionales fundamentales – con independencia de si son
civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, de medio ambiente -
poseen un matiz prestacional de modo que, si se adopta esta tesis, de ninguno
de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la
fundamentalidad. Restarles el carácter de derechos fundamentales a los derechos
prestacionales, no armoniza, por lo demás, con las exigencias derivadas de los
pactos internacionales sobre derechos humanos mediante los cuales se ha logrado
superar esta diferenciación artificial que hoy resulta obsoleta así sea
explicable desde una perspectiva histórica.” Sentencia T-016 de 2007.
Posición reiterada por la Sala Plena en providencia C-288 de 2012.
[20] Sentencia T-999 de 2008.
[21] Sentencia T-931 de 2010.
[22] Tempranamente, la sentencia T-597 de 1993 acogió la definición
de salud acuñada por la OMS.
[23] Adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en
Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946 y firmada el 22 de julio de
1946 por los representantes de 61 Estados, dentro de los cuales se encontraba
Colombia.
[24] Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, art.
12. La definición que incluye el Protocolo Adicional de San Salvador resulta
incluso más garantista al disponer que “Toda persona tiene derecho a la
salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico,
mental y social.”
[25] “La salud no equivale únicamente a un estado de bienestar físico o
funcional,  incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de
las personas. Todos estos aspectos permiten configurar una vida de calidad e
inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. Así, el derecho a
la salud se verá vulnerado no sólo cuando se adopta una decisión que afecta
física o funcionalmente a la persona, sino cuando se proyecta de manera
negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho
fundamental a la salud”. Sentencia T-152 de 2012, ver también T-548 de
2011.
[26] Sentencia T-152 de 2012.
[27] Sentencia T-395 de 1998.
[28] Sentencia T-548 de 2011.
[29] Sentencia T-760 de 2008.
[30] Sentencia T-548 de 2011.
[31] Consultado en http://www.who.int/topics/obesity/es/
el 12 de septiembre de 2012. La mayoría de información científica y
estadística sobre la obesidad y sobrepeso resumida en este capítulo, ha sido
extraída de los informes y notas descriptivas de la Organización Mundial de la
Salud (OMS), autoridad directiva y coordinadora de la acción
sanitaria en el sistema de las Naciones Unidas.
[32] Consultado en  http://www.who.int/features/factfiles/obesity/es/
el 12 de septiembre de 2012.
[33] Estar por debajo del peso que se considera saludable.
[34] Nota descriptiva de la OMS número 311 de mayo de 2012. Revisada el
12de septiembre de 2012 en http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs311/es/.
[35] Obesity: Preventing and managing the global epidemic. Report of a WHO consultation. 2000.
Geneva. Reprinted in 2004. Disponible en http://whqlibdoc.who.int/trs/WHO_TRS_894.pdf.
[36] “Obesity: Preventing and managing the global epidemic” Op.
cit. p. 78.
[37] Ibíd. p. 79.
[38] Ibídem.
[39] Nota descriptiva de la OMS número 311 de mayo de 2012. Op. cit.
[40] Consultado en http://www.who.int/nmh/countries/en/index.html
el 15 de septiembre de 2012.
[41] “ICBF revela que subió el índice de obesidad en Colombia”,
19 de abril de 2012, El Tiempo.
[42] Ley 1355 de 2009, art. 1: “Declárase. La obesidad como una
enfermedad crónica de Salud Pública, la cual es causa directa de enfermedades
cardiacas, circulatorias, colesterol alto, estrés, depresión, hipertensión,
cáncer, diabetes, artritis, colon, entre otras, todos ellos aumentando
considerablemente la tasa de mortalidad de los colombianos.”
[43] Ibíd. arts. 3, 4 y 9.
[44] Ibíd. art. 5.
[45] Ibíd. art. 13.
[46] Ibíd. arts. 10 y 11.
[47] "Es grave que desde el 2009 tengamos la Ley 1355 de obesidad,
y no esté reglamentada. Eso ha hecho que muchos pacientes mueran a diario por
unas 45 enfermedades asociadas a esta epidemia, en medio de un trámite jurídico
o esperando una operación" Salvador Palacio, director de la Fundación
Gorditos de Corazón. Declaración recogida por El Tiempo en el artículo: “En
Antioquia firmaron pacto para combatir la obesidad”, del 25 de septiembre
de 2012.
[48] “La tutela y el derecho a la salud”. Bogotá: Defensoría del
Pueblo, 2012. p. 153.
[49] “Although there is still much to be learned about the complex
and diverse factors involved in the etiology of weight gain and obesity, it is
now clear that powerful societal and environmental forces influence energy
intake and expenditure, and may overwhelm the physiological regulatory
mechanisms that operate to keep weight stable (…) The effective prevention and
management of obesity should therefore focus on: (i) elements of the social,
cultural, policital, physical and structural environment that affect the
wheight status of the community or population at large; (ii) processes and
programmes to deal with those individuales and groups whor are at particulary
high risk of obesity and its comorbidities” Obesity: Preventing and
managing the global epidemic Op. cit. p. 152.
[50] Antiguo Director del Departamento de Enfermedades Crónicas y Promoción
de la Salud de la OMS.
[51] “La Organización Mundial de la Salud advierte que el rápido
incremento del sobrepeso y la obesidad amenaza aumentar las cardiopatías y los
accidentes vasculares cerebrales”. Consultado en http://www.who.int/mediacentre/news/releases/2005/pr44/es/
el 15 de septiembre de 2012.
[52] En este sentido, ver las sentencias T-264 de
2003, T-828 de 2005, T-1229 de 2005, T-1272 de 2005, T-027 de 2006, T-060 de
2006, T-265 de 2006, T-384 de 2006, T-469 de 2006, T-867 de 2006, T-110 de
2007, T-408 de 2007, T-447 de 2007, T-639 de 2007, T-725 de 2007, entre otras.
[53] Sentencia T-418 de 2008.
[54] Ver recientemente las sentencias T-229 de 2012, T-354 de 2011, T-270
de 2011 y T-931 de 2010.
[55] Ley 100 de 1993, art. 162.
[56] “La obligación de unificar los contenidos de los
planes de salud a los cuales tienen acceso los ciudadanos es pues, de carácter
progresivo. Su cumplimiento no puede ser exigido inmediatamente, pues supone la
realización de una serie de acciones complejas en las que intervienen diversos
actores. Ahora bien, la progresividad justifica que se avance por partes, de
forma gradual, pero no es una excusa para la inacción. Específicamente, con
relación a la obligación de garantizar el acceso a los servicios de salud en
condiciones de equidad, el carácter progresivo de esta obligación no puede
convertirse en una excusa para aceptar, de forma permanente, la existencia de
diferencias en el acceso a los servicios de salud que se requieran, ligadas a
la capacidad de pago de las personas, esto es, a su ‘posición económica’.” Sentencia T-760 de 2008.
[57] Acuerdo 04 de 2009 y Acuerdo 011 de 2010, Comisión de Regulación en
Salud (CRES). Ver también el Auto 342A de 2009 de la Corte Constitucional, el
cual declaró el incumplimiento parcial debido a que la unificación realizada
inicialmente cobijaba solo a los menores de 0 a 12 años.
[58] Acuerdo 027 de 2011 (CRES).
[59] http://www.pos.gov.co/Paginas/InicioPOS.aspx
Consultado el 12 de septiembre de 2012.
[60] Compilación de la Clasificación Única de Procedimientos en Salud
(CUPS).
[61] Los colombianos en general, y el juez constitucional en particular,
cuentan recientemente con una herramienta electrónica de fácil uso para indagar
cuáles medicamentos, procedimiento o servicios están incluidos en el POS,
mediante el portal virtual VoxPopuli (http://www.cres.gov.co/pospopuli/Inicio20.aspx),
cuyo uso se recomienda.
[62] “En la línea jurisprudencial sostenida por la Corte, se
reafirmó que por el mero hecho de pertenecer al POS el procedimiento, no puede
entenderse que la cirugía deba autorizarse directamente, ya que el peligro,
complejidad y riesgo inherente de la cirugía estudiada en cada caso especifico
varía y debe observarse sistémicamente” Sentencia T-369 de 2009.
[63] Sentencia T-103 de 2009.
[64] Ibíd.
[65] Sentencia T-414 de 2008.
[66] Código CUPS 449500.
[67] La tutela y el derecho a la salud. Op. Cit. p. 147.
[68] “como consecuencia de la sentencia T-760 de 2008, las tutelas que
invocaron el derecho a la salud en menos de tres años disminuyeron el 33,9%,
pasasando de 142.957 acciones en el 2008 a 94.502 en el 2010, con una
participación del 23,43%. No obstante, esta tendencia no se mantuvo y en el
2011 nuevamente las acciones de tutela para reclamar servicios de salud se
incrementaron a 105.945, con una participación del 26,14% dentro del total de
tutelas interpuestas en Colombia durante ese año”. Ibíd. p. 101.
[69] Cuaderno de revisión, folio 11.
[70] Ibíd. Fl. 12.
[71] Ibíd. Fl. 13.
[72] “En especial, se ha considerado que se irrespeta el derecho
a la salud de los pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio por no
haber realizado un trámite interno que corresponde a la propia entidad, como
por ejemplo, ‘la solicitud de la autorización de un servicio de salud no
incluido dentro del POS al Comité Técnico Científico”. Sentencia
T-760 de 2008
[73] Resulta curioso como la propia entidad hace referencia a las
obligaciones que tienen la EPS del régimen subsidiado frente a servicios no
incluidos en el POS, así: “Ahora bien en los casos en que deba autorizar la
EPS-S de acuerdo al artículo 3 de la Resolución 5334 de 2008 se debe tener en
cuenta que si el ente territorial no da respuesta a la solicitud del prestador,
la EPS-S autorizará la prestación del servicio en una IPS pública de su red,
tratándose de servicios posteriores a la urgencia. Para ello la IPS debe
aportar copia del formato remitido al ente territorial respectivo acorde a lo
definido en la resolución 3047 de 2008 y una certificación de la IPS donde conste
de la falta de respuesta o la negativa expresa por parte de este para dar la
cobertura” Cuaderno de revisión, folio 12.
[74] “El acceso al servicio médico requerido pasa, a veces, por la
superación de determinados trámites administrativos. Esto es razonable, siempre
que tales trámites no demoren excesivamente el acceso al servicio y no impongan
al interesado una carga que no le corresponde asumir. De ello también dependen
la oportunidad y calidad del servicio”. Sentencia T-760 de 2008.
[75] Según el informe de la nutricionista dietista que obra a folio 24,
calendado el 3 de mayo de 2012.
[76] Ibíd.
[77] Folio 7.
[78] 28 de febrero de 2012.
[79] Folio 17.
[80] Folio 22.
[81]  La demandante tiene un Índice de Masa Corporal de 47.
[82] El 28 de febrero de 2012 el endocrinólogo decidió remitir a la
accionante para valoración de cirugía bariátrica, ante la falta de resultados
del plan nutricional.
[83] “Lo anterior es contrario a la doctrina que esta Corte ha
sostenido, en el sentido de que la extensión injustificada de una dolencia o
una disfuncionalidad en la salud también vulnera el derecho fundamental a la
integridad personal, y por supuesto el derecho a una vida digna, aunque no se
esté ante la inminencia de la muerte. Por ello, dada la demora injustificada en
efectuar la operación requerida y la amenaza que ello representa para la salud
y la vida de la accionante” Sentencia T-227 de 2000. En este caso la Corte
estudió la situación de una mujer que luego de haber sido remitida para que se
le practicaran una cirugía de histerectomia abdominal total, esperó más
de seis meses sin habérsele siquiera programado la fecha para la operación.