T-441-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-441/06
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Naturaleza y
característica esenciales de beneficiarios del SISBEN
El Sisben, entendido entonces como un instrumento que
permite la focalización del gasto público social, ha tenido dos etapas
definidas.  La primera, comprendida entre 1994 y 2001, en la cual se concibió y
aplicó la primera metodología de aplicación de la encuesta, al igual que los
criterios de identificación de la población pobre y vulnerable, contenidos en
los documentos Conpes 22 de 1994 y 40 de 1997.  La segunda etapa se funda en la
evaluación de los resultados del “antiguo Sisben” y en la incorporación de las
nuevas competencias en salud y educación fijadas por la Ley 715 de 2001,
circunstancias que dieron origen al marco de planeación para el “nuevo Sisben”,
determinado en el documento Conpes Social 55 del 22 de noviembre de 2001.
DERECHO A LA SALUD-Justificación constitucional de
focalización del gasto público social/MANDATO DE PROMOCION DE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
A FAVOR DE LOS EXCLUIDOS
El ordenamiento constitucional colombiano garantiza la
satisfacción del derecho a la salud a través del sistema general de seguridad
social (Arts. 48 y 49 C.P.).  En ese sentido, el servicio público de la
atención en salud posee carácter obligatorio y debe prestarse bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad.  Esta especial calificación que el
Texto Constitucional confiere al derecho a la salud hace concluir que la prestación
de los servicios médicos de promoción, prevención y curación es una
responsabilidad estatal, tiene carácter general y debe ser suministrada, de
forma eficaz y oportuna, a todos los colombianos.
SISBEN-Inconvenientes de la encuesta como instrumento para
focalización del gasto público social/DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO EN EL SISBEN-Trámite de selección de beneficiarios de
programas sociales
Las falencias del sistema de selección versan sobre
dos asuntos definidos.  El primero tiene que ver con la imposibilidad de la
encuesta Sisben para, en determinados casos específicos, identificar el nivel
de pobreza de una familia o individuo; circunstancia que ocasiona la exclusión
de los programas sociales de personas que, de forma objetiva, deben ser beneficiarios
de los mismos.  El segundo está relacionado con la vulneración del derecho al
debido proceso administrativo cuando las administraciones municipales deciden
la exclusión de la encuesta, sin que medie un procedimiento previo que permita
al beneficiario conocer y ejercer el derecho de defensa ante tal actuación.
Referencia: expediente T-1170394
Acción de tutela interpuesta
por Ana Lucía Londoño Jaramillo y Otras contra la Alcaldía Municipal de
Manizales
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D., dos (2)  de junio de dos mil seis (2006).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y
en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo
dictados por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Manizales y por el Juzgado
Tercero Civil del Circuito de la misma ciudad, que resolvieron en ambas
instancias la acción de tutela interpuesta por Ana Lucía Londoño Jaramillo y
otras contra la Alcaldía de Manizales.
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos y acción
de tutela interpuesta
Las ciudadanas Ana Lucía Londoño
Jaramillo, Clara Luz Molina Vidal, Olga Jaramillo Arango, Soledad Echeverri
Giraldo, Emperatriz Toro Toro, Alba Rosa Alarcón Toro, Dora Cano Betancourt,
Luz Elena Gallo Muñoz, Marina Teresa Ospina Calle, María Gabriela Henao Marín,
Julia Inés Arévalo Gil, Olga Lucía Vargas Fierro, Liliana Bravo Valencia,
Ángela María Gómez López, Flor María Lozada Guzmán, Luz Elena Barco Fonseca y
Jacqueline Ortiz Cardona, todas ellas Hermanas pertenecientes al Monasterio de
la Visitación Santa María de Manizales, fueron beneficiarias durante varios
años de la atención en salud ofrecida por la red pública de salud del municipio
de Manizales, debido a su pertenencia al registro del sistema de selección de
beneficiarios de programas sociales.
Sin embargo, de forma intempestiva les
fueron suspendidos los servicios en razón de lo que las actoras calificaron
como “anulación” de los carnés del sistema de salud y la consecuente negativa a
la prestación del servicio médico. Ante tal circunstancia, se dirigieron al
Alcalde de la ciudad manifestándole la precaria situación en que se encontraban
y la necesidad que fueran reincorporadas en el registro del sistema de
selección de beneficiarios los de programas sociales – Sisben.  Resaltaron que
algunas de las Hermanas estaban enfermas y que, por ello, la suspensión de los
servicios de salud podría tener graves consecuencias en su integridad física,
amén de la falta de recursos económicos de la comunidad para asumir
directamente los tratamientos médicos correspondientes.
Luego de la remisión hecha por el Alcalde
municipal a la Coordinación del Sisben, la Secretaría de Planeación de
Manizales les informó a las demandantes que “según los lineamientos
metodológicos del Departamento Nacional de Planeación, no es posible realizar
la aplicación de encuestas SISBEN a ninguna Institución, para el que caso que
nos ocupa el Monasterio de la Visitación de Santa María”; esto en
consideración que la unidad de medida para la aplicación de la encuesta era la
vivienda, por lo que no aplicaba para hogares colectivos.  Agregó que según lo
previsto en el artículo 7º del Decreto Municipal 0135 de 2004, la encuesta
Sisben administrada desde 1994 había perdido efecto.
Con base en lo anterior, el 18 de mayo de
2005 las Hermanas interpusieron acción de tutela, pues consideraron que se
vulneraban sus derechos constitucionales a la salud y a la seguridad social
debido a la interrupción del servicio de salud subsidiada.  Para ello,
manifestaron su inconformidad respecto a las conclusiones expuestas por la
entidad demandada, pues en su criterio el convento es su lugar de residencia y,
en esa medida, se ajustaban a las disposiciones antes mencionadas. En
consecuencia, pretenden que le sea ordenado al ente municipal que las incorpore
en el Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud.
2.
Respuesta de la entidad demandada
El municipio de Manizales, a través de
apoderado judicial, expuso distintos argumentos destinados a desestimar la
solicitud de amparo constitucional elevada por las accionantes.  Entre los más
relevantes se encuentran los siguientes:
2.1.
La regulación primigenia del Sisben estuvo
consagrada en el artículo 30 de la Ley 60 de 1993, el cual establecía los
elementos generales para la focalización del gasto público social y se daban
recomendaciones al Conpes Social para la fijación, por periodos de tres años,
de los criterios para la determinación, identificación y selección de
beneficiarios de programas sociales. Esta normatividad fue sustituida por la
Ley 715 de 2001, que definió las nuevas normas para la mencionada focalización,
labor que fue desarrollada en extenso por el Documento Conpes Social 055 de
2001.  De acuerdo con estas directrices “el municipio de Manizales entre los
meses de agosto y noviembre de 2003, aplicó el nuevo instrumento SISBEN cuyo
resultado fue adoptado en el Municipio de Manizales mediante el Decreto
Municipal 0135 del 22 de junio de 2004, señalando en el artículo 7º ibídem que:
“A partir de la publicación del presente decreto queda sin efecto la base de
datos del programa SISBEN administrada desde el año 1994 a la fecha”.
2.2.
Con base en la nueva reglamentación y luego de
la presentación de la acción de tutela, el municipio aplicó la encuesta Sisben
a las accionantes, quienes obtuvieron un puntaje que las ubicó en el nivel
cuatro.  Esta encuesta fue realizada a todas las demandantes, con excepción de
Sor Ana Lucía Londoño Jaramillo, quien expresamente solicitó no ser incluida,
en razón de que estaba afiliada al régimen contributivo del sistema de seguridad
social en salud, como pudo comprobarse con la información que sobre el
particular posee la Dirección Territorial de Salud de Caldas.
2.3.
Conforme a las normas que regulan la materia,
las demandantes tienen la posibilidad de acceder a la prestación de servicios
de salud a través de las instituciones prestadoras del Estado, de conformidad
con la distribución de competencias de cada entidad territorial entre los
distintos niveles de atención.  Adicionalmente, debía tenerse en cuenta que si
bien las demandantes, habida cuenta el nivel en que fueron ubicadas en la
encuesta Sisben, no podían acceder a la afiliación en el régimen subsidiado,
estaban en posibilidad de hacer uso de la atención en salud ofrecida por la red
pública municipal o departamental, acorde con el nivel de complejidad, en
calidad de participantes vinculadas al sistema.  Esta posibilidad estaba
sujeta, de conformidad con las normas legales aplicables, al pago de una cuota
de recuperación, en los términos del artículo 18 del Decreto 2357 de 1995.[1]
3. Decisiones judiciales objeto de
revisión
3.1.
Sentencia de primera instancia
El Juzgado Segundo Civil Municipal de
Manizales, en sentencia del 7 de junio de 2005 resolvió acceder a las
pretensiones de las demandantes. Con este fin, consideró que la entidad
demandada no podía restar los efectos de la encuesta aplicada originalmente, a
partir de la cual se había configurado un derecho adquirido a favor de las
demandantes.  En criterio del juez de tutela, los argumentos dados por la
administración municipal de Manizales para negar el servicio en razón de la
nueva encuesta, originada en la modificación de las normas reglamentarias que
regulan el registro Sisben, resultaban insuficientes para alterar las
condiciones de atención en salud de las actoras.  Ello en la medida en que (i)
la realización de la segunda encuesta respondió no al cumplimiento de las
disposiciones legales expuestas por la entidad demandada sino que fue llevada a
cabo como consecuencia de la interposición de la acción de tutela; y (ii) el
registro Sisben presenta dificultades relacionadas con la protección del
derecho a la seguridad social de la población, advertidas por la jurisprudencia
constitucional, las cuales tienen que ver con el hecho que la regulación
aplicable “hace nugatorio el derecho a la defensa de quienes resultan
discriminados o pertenecen a uno de los grupos que lo vienen siendo, pues para
cambiar su calificación, sólo les permite solicitar una nueva aplicación de los
mismos formularios, que no puede arrojar resultados distintos a los originales
hasta que el daño sea irremediable.” [2]
Con base en lo anterior, el juez de
primera instancia concedió el amparo de los derechos constitucionales invocados
y, en consecuencia, ordenó el restablecimiento de la “afiliación al SISBEN” de
las demandantes y la correlativa atención en salud al interior del régimen
subsidiado de salud.
3.2.
Impugnación
En vigencia del término previsto para el
efecto, la Alcaldía municipal de Manizales impugnó el fallo de primera
instancia.  A fin de sustentar su inconformidad, expresó los argumentos que se
sintetizan a continuación:
3.2.1. En cumplimiento de las normas que
regulan la identificación de beneficiarios de programas sociales, la
administración municipal utilizó el criterio de focalización geográfica del
gasto social como base para esa actividad.  De conformidad con este parámetro,
la nueva encuesta del Sisben estuvo dirigida a las viviendas ubicadas en los
estratos socioeconómicos 1, 2 y 3, dejándola de aplicar en los hogares de los
demás estratos que, al pertenecer a niveles medio y alto, no era “prioritarios
para la focalización del gasto social según las directrices del Consejo
Nacional de Política Económica y Social – CONPES – del Departamento Nacional de
Planeación”. En esa medida, como el Monasterio de la Visitación de
Manizales está ubicado en un sector de estrato socioeconómico 6, no fue objeto
prioritario de encuesta.
3.2.2. No es cierto que la aplicación de
la nueva encuesta tuviera como finalidad dejar sin efectos la clasificación
anterior.  En contrario, la fijación periódica de los criterios para la determinación,
identificación y selección de potenciales beneficiarios de programas sociales
era consecuencia de lo dispuesto por la Ley 715 de 2001, el Documento Conpes
055 y 2001 y su incorporación el Decreto Municipal 0135 de 2004.  Esta última
norma fue la que, de manera general, ordenó realizar la nueva encuesta para el
caso del municipio de Manizales, llevándose a cabo de acuerdo con las
prioridades de focalización antes enunciados.
3.2.3. No es acertado asimilar la
pertenencia al registro Sisben a la afiliación al régimen subsidiado de
seguridad social en salud. En efecto, “el primero de los nombrados es el
Sistema de Selección de Beneficiarios a Programas Sociales del Estado, en tanto
que el segundo es uno de los regímenes previsto en la ley 100 de 1993, para
acceder al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de subsidios
otorgados por el Estado Colombiano. Y fue la ley 100 de 1993, la que en el
inciso 2º del artículo 213 determinó que: “El Gobierno Nacional, previa
recomendación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definirá los
criterios generales que debe ser aplicados pos las entidades territoriales para
definir los beneficiarios del Sistema, según las normas del régimen
subsidiado”, lo que fue materializado en el Acuerdo 77 de 1997, posteriormente
derogado por el Acuerdo 244 de 2003, y este modificado por el Acuerdo 253 de
2003, todos ellos proferidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, en los que se determina que las alcaldías y gobernaciones – en el caso
de los corregimientos departamentales – elaborarán las listas de potenciales
afiliados al Régimen Subsidiado, clasificados en los niveles 1 y 2 de la
encuesta SISBEN, en orden ascendente de menor a mayor puntaje y de las más
antigua a la más reciente, con su núcleo familiar cuando haya lugar a ello, así
como en los listados censales y se priorizará teniendo en cuenta los criterios
enunciados en dicho artículo.”  Esta conclusión, a juicio de la entidad
demandada, encontraba sustento en las consideraciones emitidas por el
magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz en su salvamento de voto a la sentencia
T-177 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
3.2.4. Por último, la administración
municipal resaltó que a las demandantes les era prestado el servicio de
atención en salud, de conformidad con las estipulaciones legales aplicables, “esto
es, en el primer nivel de complejidad a través de Assbasalud ESE y el Hospital
Geriátrico San Isidro ESE, y en el segundo y tercer nivel de complejidad, por
la Dirección Territorial de Salud de Caldas, a través de la red pública o
privada contratada por dicha entidad. Advirtiendo que la atención de urgencias
está garantizada como un servicio de prestación obligatoria por parte de las
IPS públicas y privadas, independiente de la capacidad del pago del paciente.”
3.3. Sentencia de segunda instancia
El Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Manizales, en sentencia del 15 de julio de 2005 revocó la sentencia de primera
instancia y negó la protección de los derechos fundamentales invocados por las
demandantes. Para sustentar esta conclusión, el juez de tutela avaló la
legitimidad de las disposiciones legales que establecen los parámetros y el
método para la identificación de los beneficiarios de programas sociales a
cargo del Estado.  Por ende, la exclusión de las demandantes del régimen
subsidiado de salud estaba justificada, pues era consecuencia de la encuesta
aplicada a las accionantes, la cual, una vez utilizados los criterios previstos
en la ley para el cálculo del nivel de pobreza, arrojó resultados superiores al
mínimo admisible para acceder a los citados beneficios sociales
4.
Pruebas practicadas por la Corte
Constitucional
La Sala de Revisión, en ejercicio de sus
competencias legales y con el fin de obtener mayores elementos de juicio para
la decisión que habrá de adoptarse en el presente asunto, decretó las
siguientes pruebas:
4.1.
Oficiar a la Conferencia de Superiores Mayores
Religiosos de Colombia, con el fin que informara a esta Corporación acerca de
las siguientes materias:
4.1.1. ¿Qué mecanismos han diseñado e
implementado las comunidades religiosas para garantizar la atención de salud de
sus miembros?
Sobre el tópico, el Padre Guillermo
Antonio García, Secretario de la institución mencionada, señaló que las
comunidades religiosas generalmente acuden a la afiliación a una entidad
promotora de salud – EPS, con el fin de obtener la prestación en salud de sus
miembros.  Esta situación, empero, no era incompatible, con el uso de servicios
médicos profesionales y clínicas privadas, con cargo a la respectiva
congregación.
4.1.2. ¿Cuál es el procedimiento previsto por las
congregaciones y, en especial, las órdenes femeninas, para garantizar la
atención en salud de las religiosas que pertenecen a conventos y monasterios
dedicados al culto de forma exclusiva?
Al respecto, la Conferencia indicó que
dicho procedimiento “consiste en la afiliación y autoliquidación mensual de
aportes, mediante la elaboración de la correspondiente planilla en la que se
relaciona la totalidad de las religiosas aplicando el NIT de la Institución.”
4.1.3. Existen algunos casos específicos en los que
una orden o comunidad religiosa haya afiliado a sus miembros al régimen
contributivo de seguridad social en salud previsto en la Ley 100 de 1993?  Si
la respuesta es afirmativa, ¿qué institución ha ejercido como empleador en los
términos de la mencionada ley y cómo ha sido el procedimiento previsto para la
asunción de las sumas correspondientes al pago de aportes?
En respuesta a este cuestionamiento, la Conferencia
indicó que la afiliación al régimen contributivo era una práctica usual dentro
de las comunidades religiosas.  Sin embargo, consideró pertinente aclarar que
la legislación laboral vigente no definía “la situación de los religiosos
frente a su congregación en materia laboral”, salvo algunos
pronunciamientos jurisprudenciales que niegan la existencia de una relación de
trabajo entre la comunidad y los religiosos que la integran.[3]
Adicionalmente, la Conferencia expone su propio
análisis jurídico sobre la normatividad aplicable al tema de la afiliación de
los religiosos a la seguridad social.  Para la mencionada entidad, “justamente,
ante la carencia de relación laboral entre el religioso y su comunidad, el
Decreto número 2419 de Diciembre 18 de 1987 mediante el cual se aprueba el
Acuerdo No 041 de fecha 10 de diciembre de 1987, del Consejo Nacional de
Seguros Sociales Obligatorios, determina la forma en que deben afiliarse los
religiosos al sistema de seguridad social en salud. || Asimismo, la Resolución
número 2133 de mayo 17 de 1988, ante la carencia de relación laboral entre los
religiosos y su respectiva Comunidad, fija el procedimiento para el registro,
inscripción, facturación y recaudación de aportes en el régimen de los seguros
sociales de los Sacerdotes Diocesanos y miembros de las comunidades Religiosa
de la Iglesia Católica”.
En el mismo sentido, la Conferencia aclaró que en la
actualidad el vacío legal al que se hizo referencia había sido solucionado por
el Decreto 3615 del 10 de octubre de 2005, norma que dispuso en su artículo 13
que “para efectos de la afiliación al sistema general de seguridad social
integral, los miembros religiosos de las comunidades y congregaciones tendrán
el carácter de independientes”.
4.1.4. ¿Las normas eclesiásticas contemplan
obligaciones de atención en salud y, en general, de asistencia personal, a cargo
de las congregaciones religiosas respecto de sus miembros? En caso afirmativo,
¿en qué consisten esas obligaciones y quiénes están encargados de cumplirlas?
Frente a este cuestionamiento, la Conferencia
manifestó que cada una de las congregaciones se regulaba por sus
constituciones, equivalentes a los estatutos propios del sector privado. Estos
documentos prevén, a su vez, capítulos, definidos como la “reunión de todos
los miembros de la Congregación para la toma de decisión”.  Entre las
resoluciones que adoptan los capítulos se encuentran las relacionadas con la
seguridad social en salud de los miembros de la comunidad. De manera general, “las
obligaciones consisten en la afiliación a seguridad social en salud y en la
mayoría de los casos, afiliación a pensión, cuando la edad de la religiosa
califica para tal requisito.
4.2.
Oficiar al Ministerio
de la Protección Social con el fin que informe a la Corte acerca del contenido
de la política pública diseñada por el Estado para la atención en salud de miembros
de comunidades religiosas, en especial aquellos que están dedicados de forma
exclusiva al culto y que, por tanto, no ejercen una labor económicamente
activa.
En respuesta al requerimiento anterior, la ciudadana
Alba Valderrama de Peña, jefe de la oficina asesora jurídica y de apoyo
legislativo, indicó que de conformidad con “lo establecido en el artículo 13
del Decreto N° 3615 del 10 de octubre de 2005, para efectos de la afiliación de
los miembros de las comunidades y congregaciones religiosas al Sistema de
Seguridad Social Integral, estas se asimilarán a las asociaciones, por lo tanto
tendrán el carácter de trabajadores independientes y no les será exigible la
acreditación del número mínimo de afiliados”.
El Decreto citado está dirigido a reglamentar la
afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de
Seguridad Social Integral, a través de asociaciones y agregaciones.  Con este
objetivo, la norma en mención define los conceptos agremiación, asociación y
trabajador independiente (Art. 2º); determina los requisitos para la afiliación
del trabajador independiente y determina las reglas para su vinculación
colectiva a los sistemas de seguridad social y riesgos profesionales, a través
de las asociaciones y agremiaciones (Arts. 3º, 4º y 5º); fija las condiciones
para que el Ministerio de Protección Social autorice a las agremiaciones y
asociaciones para afiliar a sus miembros al sistema de seguridad social
integral (Arts. 6 y 7); establece los deberes que de cumplir la entidad
autorizada para la afiliación colectiva (Art. 8º); consagra el deber para las
entidades mencionadas de constituir una reserva especial de garantía mínima,
establece su monto y define el procedimiento para su financiación (Arts. 9 y 10);
determina las causales de cancelación de la autorización otorgada por el
Ministerio (Art. 11); fija el deber para las entidades autorizadas de enviar
información al Ministerio o a la Superintendencia Nacional de Salud (Art. 12);
y asimila a las comunidades y congregaciones religiosas a las asociaciones para
los efectos previstos en el Decreto.
4.3.
Oficiar a la
Arquidiócesis de Manizales, con el fin que envíe a esta Corporación copia de la
personería jurídica eclesiástica del Monasterio de La Visitación de esa ciudad,
al igual que de los estatutos registrados para la obtención de la misma.
De conformidad con este requerimiento, el Presbítero
Luis Guillermo García Betancourt, canciller arzobispal de la Arquidiócesis de
Manizales, certificó a la Corte la existencia y la erección canónica del
Monasterio de la Visitación de la ciudad de Manizales.  Igualmente, remitió un
ejemplar de los estatutos de la comunidad, “contenidos en la regla de San
Agustín y Constituciones de la Visitación”.
5. Problema Jurídico
Las demandantes, religiosas adscritas al
Monasterio de la Visitación de Manizales, consideran que su retiro del sistema
de beneficiarios de programas sociales vulnera sus derechos a la vida en
condiciones dignas y a la salud.  En consecuencia, promovieron una acción de
tutela con el fin que le fuera reestablecida la inscripción y, con ello,
pudieran acceder a la afiliación al régimen subsidiado de salud.
Frente al requerimiento hecho por las
religiosas, la administración municipal de Manizales expuso las razones de
naturaleza jurídica y de planeación administrativa que la llevaron a adoptar la
decisión de excluirlas del registro Sisben.  En esencia, las religiosas
resultaron marginadas de la nueva encuesta en razón del uso de herramientas de
focalización del gasto público social, en especial la identificación
prioritaria de los beneficiarios a partir de su estrato socioeconómico.  La
Alcaldía demostró, bajo esta perspectiva, que las actoras no cumplían con los
criterios propios de las herramientas mencionadas y, por ende, no hacían parte
de la población pobre y vulnerable objeto de los programas sociales, entre
ellos, la atención subsidiada en salud.
El juez de primera instancia restó
validez a la nueva encuesta efectuada por el municipio, como consecuencia de su
presunta extemporaneidad y concedió el amparo de los derechos fundamentales
invocados.  Impugnada la decisión por la administración municipal, fue revocada
con el argumento de la legalidad de las decisiones adoptadas por la Alcaldía y
la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, debido a que en la
actualidad las religiosas podían recibir los servicios médicos asistenciales
propios de la población vinculada al sistema general de seguridad social en
salud.
Así, de conformidad con los antecedentes expuestos y
consideradas las pruebas obrantes en el expediente de la referencia y las
decretadas en sede de revisión, corresponde a la Sala determinar si la decisión
adoptada por la administración municipal de Manizales, en el sentido de excluir
a las demandantes del sistema de selección de beneficiarios de programas
sociales, vulnera sus derechos constitucionales.
Para resolver esta controversia, la Sala expondrá las
características principales del mencionado sistema, determinará su justificación
desde la perspectiva constitucional y establecerá sus consecuencias en términos
de protección de derechos fundamentales.  Luego, hará una breve exposición
sobre los principales inconvenientes de la encuesta Sisben, identificados por
la jurisprudencia de esta Corporación. Finalmente, con base en las reglas
jurisprudenciales que se obtengan de este análisis, resolverá el caso concreto.
6. Naturaleza y características esenciales del sistema
de identificación de beneficiarios de programas sociales – Sisben.  Utilización
del sistema en el régimen subsidiado de seguridad social en salud
6.1. El sistema de selección de beneficiarios de
programas sociales – Sisben es un mecanismo propio de la planeación
administrativa, destinado a encuestar a los habitantes población de los
municipios y distritos, en aras de identificar a la población pobre y
vulnerable, posible receptora de los distintos programas de promoción y
subsidio a cargo del Estado. La obligación de las entidades territoriales
mencionadas de identificar a este grupo poblacional encuentra sustento en las
competencias fijadas por la Ley 715 de 2001, cuyo artículo 94 dispone que la
asignación de los recursos presupuestales destinados al rubro de gasto público
social deberá ejecutarse a través de un instrumento que garantice la
focalización hacia los grupos de población más pobre y vulnerable.
Para cumplir esta finalidad, la norma en comento
obliga a las entidades territoriales a ejecutar su política de inversión
social, en especial la concesión de subsidios, a partir de la utilización de
los criterios de focalización del gasto público, determinados periódicamente
por el Consejo Nacional de Política Económica y Social – Conpes.
6.2. El Sisben, entendido entonces como un instrumento
que permite la focalización del gasto público social, ha tenido dos etapas
definidas.  La primera, comprendida entre 1994 y 2001, en la cual se concibió y
aplicó la primera metodología de aplicación de la encuesta, al igual que los
criterios de identificación de la población pobre y vulnerable, contenidos en
los documentos Conpes 22 de 1994 y 40 de 1997.  La segunda etapa se funda en la
evaluación de los resultados del “antiguo Sisben” y en la incorporación de las
nuevas competencias en salud y educación fijadas por la Ley 715 de 2001,
circunstancias que dieron origen al marco de planeación para el “nuevo Sisben”,
determinado en el documento Conpes Social 55 del 22 de noviembre de 2001.
Luego de evaluar las bondades y dificultades del
antiguo Sisben, el Conpes estableció los fundamentos para el nuevo sistema de
identificación. En específico, el Consejo recomendó el mantenimiento de la
estrategia de focalización de los servicios sociales y el gasto social, en la
medida que era un mecanismo “eficaz para avanzar hacia la universalización
de los servicios sociales básicos, en tanto da prioridad a la población
más pobre y vulnerable que no tiene acceso, dentro de un marco de sanidad
fiscal”[4]  De
igual forma, recomendó la permanencia del instrumento de focalización
individual, mediante la aplicación de la encuesta Sisben, habida cuenta su
significativo impacto redistributivo.
6.3. De especial importancia en la evaluación del
Sisben son los criterios para la identificación de la población pobre y
vulnerable.  Al respecto, el Conpes diferencia entre instrumentos de
focalización geográfica y de focalización individual.  La focalización
geográfica tiene por objeto la identificación de las áreas donde se concentra
la población pobre, con base en las características de la vivienda y de
entorno, a fin de aplicar a todos sus habitantes programas sociales de índole
colectiva; entre ellos, infraestructura y dotación, saneamiento ambiental, al
igual que la implementación de políticas de diferenciación en las tarifas para
el pago de servicios públicos domiciliarios. De esta forma, la focalización
geográfica permite la ejecución de programas de beneficio general, esto es, “que
todos los habitantes de un estrato se beneficien por igual del desarrollo y
ejecución de programas generales de infraestructura y de menores tarifas para
el pago de servicios públicos (subsidiadas: estratos 1 a 3).  No tiene en
cuenta, ni capta las condiciones socioeconómicas individuales de las personas y
familias; se centra en calificar las características físicas exteriores de las
viviendas del sector y del nivel de desarrollo de su entorno, para
clasificarlas en el estrato que según aquellas y éste les corresponda.” [5]
Por su parte, la focalización individual tiene por
instrumento de implementación al Sisben, sistema que identifica y clasifica en
seis niveles a  la población más pobre y vulnerable “con base en la
información relacionada con educación, hacinamiento, calidad de la vivienda, su
equipamiento y servicios, aspectos demográficos, el ingreso, la ocupación y la
seguridad social”[6]. La
intención de la focalización individual es, de acuerdo con estas
particularidades, reconocer a los hogares e individuos pobres que por sus
características socioeconómicas y de vulnerabilidad, merecen los beneficios
directos de los programas sociales a cargo del Estado.  Por tanto, el Sisben
pretende, de conformidad con el documento analizado, (i) identificar a
las familias e individuos que posean las condiciones expuestas; (ii) otorgar,
en un marco de crecientes restricciones presupuestales, los subsidios del
Estado en condiciones de equidad, esto es, bajo la premisa de la atención
prioritaria a los más pobres; (iii) conocer los niveles de pobreza de
las poblaciones más deprimidas, como herramienta valiosa para la planeación
local; y (iv) fomentar la inclusión social de los diferentes grupos de
la población.
Para los efectos de esta decisión, es importante que
la Sala enfatice en los criterios específicos previstos por el Conpes para que
los municipios y distritos identifiquen a la población susceptible de la
asignación de programas sociales. Sobre el particular, el documento antes
citado identifica las siguientes variables, aplicables para el indicador de
nivel de pobreza en el “nuevo Sisben”:
Para la zona urbana:
Localización de la vivienda:
región, tamaño de la
cabecera del municipio, estrato socioeconómico, zona de riesgo.
Condiciones de la vivienda: material del piso, ubicación del sanitario,
ubicación del agua, número de sanitarios, tenencia de baño con ducha.
Servicios en la vivienda: recolección de basuras, teléfono, tipo de
sanitario, combustible con el que cocinan.
Escolaridad y no asistencia:
escolaridad del jefe del
hogar, escolaridad del cónyuge del jefe del hogar, no asistencia escolar en
primaria (menores de 5 a 11 años), no asistencia escolar en secundaria (jóvenes
entre 12 y 17 años).
Características
demográficas: número de
hogares en la vivienda, edad del jefe del hogar, número de niños menores de 6
años, sexo del jefe del hogar y presencia de cónyuge, existencia de personas
incapacitadas para trabajar que no perciben ingresos.
Seguridad social: número
de personas en el hogar con seguridad social contributiva.
Bienes durables: número de bienes durables entre
refrigerador, lavadora, servicio de televisión por cable, televisor,
calentador, horno y aire acondicionado.
Para la zona rural:
Localización de la vivienda:
región, tamaño de la
cabecera del municipio, zona (centro poblado o rural disperso).
Condiciones de la vivienda: material del piso, material de las paredes,
ubicación del sanitario, ubicación del agua, número de sanitarios, tenencia de
baño con ducha.
Servicios en la vivienda: recolección de basuras, teléfono, tipo de
sanitario, combustible con el que cocinan, electricidad, tipo de alumbrado.
Escolaridad y no asistencia:
escolaridad del jefe del
hogar, escolaridad del cónyuge del jefe del hogar, no asistencia escolar en
primaria (menores de 5 a 11 años), no asistencia escolar en secundaria (jóvenes
entre 12 y 17 años).
Características
demográficas: hacinamiento,
edad del jefe del hogar, número de niños menores de 6 años, sexo del jefe del
hogar y presencia de cónyuge, existencia de personas incapacitadas para
trabajar que no perciben ingresos.
Seguridad social: número de personas en el hogar con
seguridad social prepagada.
Bienes durables: número de bienes durables entre refrigerador,
lavadora, televisor a color, calentador, horno y aire acondicionado.
Así, la determinación del nivel de pobreza estará
supeditada al grado de carencia de los criterios anteriormente descritos.  Como
es posible observar, estos parámetros se preguntan no sólo por el monto de los
ingresos, sino también dan cuenta las condiciones materiales de subsistencia,
las características demográficas de los hogares encuestados y el grado de
instrucción de sus miembros, entre los aspectos más relevantes.
6.4. El escenario más extendido en el uso de los
resultados de la encuesta Sisben para la concesión de beneficios sociales es la
afiliación al régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en
salud y el suministro de prestaciones médico asistenciales a la población
vinculada a dicho sistema.  Sin que se pretenda exponer en esta decisión un
análisis pormenorizado de dicho régimen, tarea que ha emprendido la Corte en
varias oportunidades,[7] es importante destacar
que el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 determinó dos vías para la afiliación
al sistema de seguridad social en salud: El régimen contributivo, dirigido a
las personas con contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados
y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago; y el
régimen subsidiado, propio de las personas que carecen de recursos económicos
para asumir la totalidad del monto de cotización.  De la misma manera, la
disposición citada prevé el acceso al sistema general de seguridad social a
través de la categoría de los participantes vinculados, quienes son las
personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser
beneficiarios del régimen subsidiado tienen derecho a los servicios de atención
de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan
contrato con el Estado.
El Acuerdo No. 244 de 2003 del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud define la forma y las condiciones de operación del
régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud.  En cuanto
al mecanismo para la identificación y selección de los potenciales
beneficiarios, el artículo 3º del Acuerdo estipula que se llevará a cabo, por
regla general, mediante la aplicación de la encuesta Sisben en todos los
municipios del país.  Además, el artículo 4º reconoce la posibilidad de
identificar beneficiarios a través de listados censales u otros instrumentos
para el caso de ciertos grupos de la población, Entre estos grupos se
encuentran los niños abandonados, los indigentes, las personas en condición de
desplazamiento forzado, las comunidades indígenas, la población desmovilizada,
las madres comunitarias y sus núcleos familiares, los adultos mayores en
protección de ancianatos y la población rural migratoria.
Además de la determinación de los sujetos
potencialmente beneficiarios del régimen subsidiado, el artículo 7º del Acuerdo
244/03[8] establece los criterios
de priorización de los beneficiarios de subsidios.  Con este fin, la norma
dispone que “las alcaldías o Gobernaciones (en el caso de los corregimientos
departamentales) elaborarán las listas de potenciales afiliados al Régimen Subsidiado,
clasificados en los niveles 1 y 2 de la encuesta SISBEN, en orden ascendente de
menor a mayor puntaje y de la más antigua a la más reciente, con su núcleo
familiar cuando haya lugar a ello, así como en los listados censales”.  De
la misma forma, establece una lista de criterios de priorización entre
distintos grupos poblacionales, así:
1.
Recién nacidos.
2.
Menores desvinculados
del conflicto armado, bajo la protección del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar.
3.
Población del área
rural.
4.
Población indígena.
5.
Población del área
urbana.
Adicionalmente, para los grupos de la población
descritos en los numerales 3, 4 y 5, el Acuerdo fija un nuevo criterio de
prioridad para la afiliación a favor de los siguientes grupos:
1.
Mujeres en estado de
embarazo o período de lactancia que se inscriban en programas de control
prenatal y posnatal.
2.
Niños menores de cinco
años.
3.
Población con
discapacidad identificada mediante la encuesta Sisben.
4.
Mujeres cabeza de
familia.
5.
Adultos mayores.
6.
Población en condición
de desplazamiento forzado.
7.
Núcleos familiares de
las madres comunitarias.
8.
Desmovilizados.
6.5. De conformidad con el análisis legal expuesto, se
infiere que la focalización del gasto público social depende del análisis de la
información de los factores socioeconómicos y demográficos de los hogares e
individuos.  Estos datos se obtienen a través de dos instrumentos definidos.
De un lado, la focalización geográfica, que da cuenta de las condiciones
generales de entorno propio de las zonas donde se ubica la población pobre y
vulnerable, a fin de conceder beneficios sociales igualmente globales.  Del
otro, la focalización individual, que se sirve de la aplicación de la encuesta
Sisben y pretende identificar las condiciones particulares de las familias e
individuos, con el objeto de determinar el nivel de pobreza de los mismos y, de
esta manera, justificar parámetros de priorización para la asignación del gasto
público social, especialmente bajo la figura de los subsidios.
Las condiciones específicas de la focalización
individual hacen que resulte útil para la asignación de gasto público social
propia del régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en
salud.  Por lo tanto, la encuesta Sisben se muestra como el principal
mecanismo, más no el único, para identificar a la población pobre y fijar las
condiciones de prioridad en la atención, dirigidas a otorgar tratamientos
diferenciados a grupos poblacionales en condiciones de mayor exclusión o
vulnerabilidad.
El modelo de focalización del gasto público social,
así analizado, se muestra compatible con los postulados superiores, en especial
aquellos que obligan a la concesión de tratamientos diferenciados positivos.
Sin embargo, no deja de generar profundas discusiones de naturaleza
constitucional, entre ellas, la tensión entre la focalización y el principio de
universalidad de los derechos sociales, como el caso del derecho a la salud; al
igual que las falencias materiales y de procedimiento en la aplicación de la
encuesta Sisben, asunto discutido ampliamente por esta Corporación en
decisiones anteriores.  Bajo estos supuestos, la Sala presentará a continuación
el contenido de los debates mencionados.
7. Justificación constitucional de la focalización del
gasto público social en materia de derecho a la salud. Mandato de promoción de
la igualdad de oportunidades a favor de los excluidos.
7.1. Como es posible inferir del análisis normativo
expuesto, el ordenamiento constitucional colombiano garantiza la satisfacción
del derecho a la salud a través del sistema general de seguridad social (Arts.
48 y 49 C.P.).  En ese sentido, el servicio público de la atención en salud
posee carácter obligatorio y debe prestarse bajo la dirección, coordinación y
control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad.  Esta especial calificación que el Texto Constitucional confiere
al derecho a la salud hace concluir que la prestación de los servicios médicos
de promoción, prevención y curación es una responsabilidad estatal, tiene
carácter general y debe ser suministrada, de forma eficaz y oportuna, a todos
los colombianos.
La caracterización anterior responde, puntualmente, al
contenido propio del principio de universalidad de los derechos sociales, entre
ellos el derecho a la seguridad social en salud.  Empero, ese reconocimiento
general de la titularidad del derecho a la salud no puede entenderse de forma
irrestricta, pues al tratarse de un derecho de índole prestacional, su
cobertura está indiscutiblemente atada al nivel del desarrollo económico del
Estado.  Por lo tanto, la extensión del derecho a la salud está supeditada
tanto a la vigencia del principio de universalidad, como a la aplicación del
principio de progresividad.
7.2. El principio de progresividad ha sido materia de
análisis por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.  Ejemplo de ello
es la sentencia C-671 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, en la cual la
Corte estudió la constitucionalidad de algunas normas sobre los beneficiarios
del sistema de salud de las fuerzas militares y de policía. En esa oportunidad,
la Corte sostuvo, apoyada en buena medida por la interpretación autorizada de
normas del derecho internacional de los derechos humanos[9],
que “la Constitución y los tratados de derechos humanos señalan que si bien
los derechos sociales prestacionales no son de aplicación inmediata e integral,
sin embargo los Estados tienen no sólo el deber de tomar todas las medidas
posibles para lograr su realización progresiva integral sino que además deben
asegurar el goce de estos derechos a todos los habitantes, sin ninguna discriminación.
Por ello, tal y como esta Corte ya lo ha explicado[10],
en plena armonía con la jurisprudencia y la doctrina internacional sobre el
tema, el mandato de progresividad no debe ser entendido como una justificación
de la inactividad del Estado en la protección de esos derechos[11].
Por el contrario, el Estado colombiano tiene claros compromisos internacionales
y constitucionales en relación con los derechos sociales prestacionales, como
la salud. De un lado, el Estado tiene la obligación de iniciar inmediatamente
el proceso encaminado a la completa realización de ese derecho.” Con todo,
la misma decisión reconoció que la aceptación del principio de universalidad no
lleva, de ninguna manera, a un menoscabo de las obligaciones estatales
dirigidas a la realización del contenido mínimo esencial del derecho a la salud[12].
Así, la sentencia consideró que “existen unos contenidos mínimos o
esenciales de satisfacción de ese derecho que el Estado debe garantizar a todas
las personas. Esto es, la progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones
mayores y superiores en relación con cada uno de esos derechos sociales
prestacionales, pero ese mandato de progresividad no excusa el incumplimiento
del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, coberturas
universales de los contenidos mínimos de esos derechos, tal y como esta Corte
ya lo había reconocido con anterioridad[13].
Finalmente, la sentencia advirtió que el principio de
progresividad, a la vez que exigía la ampliación paulatina en la cobertura de
los derechos sociales prestacionales, imponía una fuerte restricción a toda
medida dirigida al retroceso en el grado de protección alcanzado.  Sobre el
particular, la decisión advirtió que “el mandato de progresividad implica
que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de
configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al
menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado
debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un
control judicial estricto[14]. Para que
pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen
imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de
un derecho social prestacional. Precisamente,
con base en esos criterios, esta Corte declaró la inconstitucionalidad de una
norma que reducía la cotización de solidaridad del régimen contributivo, pues
consideró que esa disposición legal vulneraba el mandato de la ampliación
progresiva de la seguridad social.”
7.3. La aplicación del principio de progresividad y el
cumplimiento de los deberes de protección del contenido mínimo esencial y
fuerte restricción a las medidas de retroceso, solucionan en gran parte el
debate sobre la eficacia del principio de universalidad de los derechos
sociales prestacionales en sociedades que, como la colombiana, se encuentran en
un entorno de recursos económicos escasos.  Sin embargo, el reconocimiento de
la progresividad de los derechos sociales prestacionales incorpora un nuevo
elemento a la discusión, relacionado con el criterio para la ampliación de
cobertura.  Si se acepta, desde la perspectiva constitucional y del derecho
internacional de los derechos humanos, que la extensión en la protección de los
derechos sociales, entre ellos la salud, debe consultar el nivel económico del
Estado y que, además, éste tiene la obligación de ejercer acciones que permitan
el aumento paulatino y constante de las prestaciones médico asistenciales,
surge el interrogante acerca de qué criterio debe utilizarse para distribuir
progresivamente los recursos públicos destinados a garantizar la atención en
salud.
La respuesta a este cuestionamiento parte de la
reconstrucción que el derecho constitucional contemporáneo hace del principio
de igualdad como soporte del modelo democrático participativo y pluralista,
respetuoso de la dignidad humana. La superación de un modelo de simple igualdad
formal, en la cual el aparato estatal reconoce a los individuos como titulares
de análogos derechos y deberes, a uno de igualdad material, que advierte la
necesidad de promover la equiparación de oportunidades a través de la
disposición de tratamientos diferenciados positivos, explica en buena medida
qué criterio debe imperar en un Estado constitucional para la distribución de
bienes públicos escasos.
La Constitución Política impone el deber estatal de
protección especial a aquellas personas que por su condición económica, física
y mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (Art. 13
C.P.).  A partir de esta disposición, la jurisprudencia de esta Corporación
define la categoría de los sujetos de especial protección constitucional,
titulares de tratamientos diferenciados positivos.
Una visión comprehensiva de la doctrina constitucional
sobre la materia puede encontrarse, entre muchas otras providencias, en la
reciente sentencia SU-388 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.  En esa
oportunidad, la Sala Plena se pronunció respecto de los problemas jurídicos
planteados por la separación del cargo desempeñado en una empresa estatal por
algunas madres cabeza de familia, consecuencia del proceso de reestructuración
administrativa adelantado en la entidad. Para sustentar la procedencia del
amparo las demandantes argumentaban que los despidos las privaban de los recursos
necesarios para su subsistencia y la de sus núcleos familiares dependientes,
por lo que resultaba vulnerado, entre otros, el derecho fundamental al mínimo
vital.
Ante esta controversia, la Corte concluyó que si bien
los enunciados procesos de reestructuración mencionados tenían prima facie sustento
constitucional suficiente, en tanto ejercicio de la competencia que la Carta
Política adscribe a determinadas autoridades administrativas, los mismos no
podían efectuarse al margen del reconocimiento del trato preferente a favor de
las madres cabeza de familia.  En esa medida, la implementación de planes,
diferentes a los aplicados a la generalidad de trabajadores, que garantizaran
la subsistencia de las actoras y sus familias era un requisito necesario para
la debida protección del derecho a la igualdad material.  Para arribar a esta
conclusión, la Corte expuso varios argumentos que justificaron su posición, de
los cuales la Sala considera pertinente resaltar los siguientes apartes, pues
resultan de utilidad para la decisión que habrá de adoptarse en el presente
trámite:
“El artículo 13 de la Carta señala, entre
otras cuestiones, la obligación del Estado de velar por la igualdad real y
efectiva, de adoptar medidas a favor de los grupos discriminados y marginados,
y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta.[15]
El cumplimiento de estos cometidos constitucionales se materializa mediante las
acciones afirmativas, respecto de las cuales la Corte ya ha tenido oportunidad
de pronunciarse en anteriores sentencias.[16]
“Las acciones afirmativas nacen en el
derecho norteamericano con la Ley Nacional de Relaciones Laborales de 1935,
según la cual, si un empresario discriminaba a un sindicato o miembro de aquel,
debía suspender su actuación y adoptar “acciones afirmativas” para
ubicar a las víctimas en el lugar que estarían si no hubieran sido
discriminadas.[17] No obstante, el
desarrollo posterior vendría dado para superar los históricos problemas de
segregación racial en la sociedad norteamericana. Sus orígenes remotos también
se encuentran en la Constitución de la República India (1950), que hizo
referencia expresa a la posibilidad de reservar un porcentaje de puestos en la
administración pública a miembros de la casta que había sufrido mayor
discriminación histórica, como una forma de compensar su injusta exclusión.[18]
Y años más tarde fueron desarrolladas en Europa occidental especialmente con el
proceso de integración europea, tanto en el nivel normativo[19]
como en las decisiones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,[20]
casi siempre con el objetivo de poner fin a la discriminación contra la mujer
en el ámbito laboral.
“Así pues, las acciones afirmativas
surgieron históricamente con una doble finalidad: (i) para compensar a ciertos
grupos discriminados a lo largo de la historia y (ii) para nivelar las
condiciones de quienes, por haber sido discriminados, se vieron impedidos de
disfrutar sus derechos en las mismas condiciones que los demás. Con el paso del
tiempo se concibieron también (iii) para incrementar niveles de participación,
especialmente en escenarios políticos. Sin embargo, en una concepción más
amplia las acciones afirmativas son producto del Estado Social de Derecho y de
la transición de la igualdad formal a la igualdad sustantiva o material,
reconocida como componente esencial de aquel y plasmada expresamente en la
mayoría de textos del constitucionalismo moderno como ocurre en el caso
colombiano (artículo 13 de la Carta).
(…)
“Ahora bien, para el diseño e
implementación concreta de las acciones afirmativas el primer llamado a
intervenir es el Legislador, en tanto órgano de deliberación política y
escenario democrático del más alto nivel y cuya actividad, más que importante,
es imprescindible para poner en escena mecanismos que permitan alcanzar niveles
mínimos de igualdad sustantiva, especialmente bajo la óptica de la igualdad de
oportunidades.
En concordancia con la lógica del artículo
13 de la Constitución, el artículo 43 del mismo estatuto señala que “(...) el
Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. Y de esta manera
se hace palpable la necesidad de ofrecer a las mujeres que se encuentren en
dichas condiciones algunas prerrogativas, no privilegios, con miras a hacer más
llevadera la difícil tarea de asumir en forma solitaria las riendas del hogar
de forma que puedan desempeñarse en otros escenarios como el laboral,”
Como es posible observar, la comprensión
del derecho a la igualdad real y efectiva pasa por la diferenciación entre los
sujetos susceptibles de la aplicación de determinada política pública, otorgándose
un tratamiento diferenciado positivo a aquellos que, por sus condiciones
particulares, hacen parte de la población en condiciones de debilidad
manifiesta.  La protección del derecho en comento, entonces, contrae deberes
materiales en cabeza del Estado, dirigidos a la promoción de la igualdad de
oportunidades a aquellos individuos que han sido tradicionalmente discriminados
y excluidos.
7.4. Esta lógica de protección del derecho
a la igualdad otorga sustento a un modelo de progresividad del derecho a la
salud interesado, de forma prioritaria, en la cobertura de prestaciones médico
asistenciales a los sujetos de especial protección constitucional, a través de
la implementación de una política de focalización individual del gasto público
social. Con todo, la legitimidad constitucional de este criterio de
progresividad no desconoce los deberes relacionados con la inmunidad del
contenido mínimo esencial y la estricta restricción a las medidas de naturaleza
regresiva, a los que hizo referencia anteriormente.
La preferencia a los sujetos de especial
protección respecto a la cobertura de la atención en salud es advertida no sólo
por la jurisprudencia constitucional, sino también por la interpretación
autorizada de los instrumentos internacionales sobre derecho internacional de
los derechos humanos.  Ejemplo de esta posición son las consideraciones
expresadas por el Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales[21] en la Observación
General No. 3 “La índole de las obligaciones de los Estados Partes”.  En
esa oportunidad, el Comité expuso que “aunque se demuestre que los recursos
disponibles son insuficientes, sigue en pie la obligación de que el Estado Parte
se empeñe en asegurar el disfrute más amplio posible de los derechos
pertinentes dada las circunstancias reinantes.  Más aún, de ninguna manera se
elimina como resultado de las limitaciones de recursos, las obligaciones de
vigilar la medida de la realización, o más especialmente de la no realización,
de los derechos económicos, sociales y culturales y de elaborar estrategias y
programas de promoción”.  A reglón seguido, el Comité determinó las
implicaciones de la protección del disfrute más amplio de los derechos sociales
prestacionales para el caso de los Estados de menores recursos económicos.  En
ese sentido, subrayó “el hecho de que, aun en tiempos de limitaciones graves
de recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de recesión económica o por
otros factores, se puede y se debe en realidad proteger a los miembros
vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas de relativo bajo
costo.”.
Para el caso puntual del derecho a la
salud, el mismo Comité fijó reglas similares sobre la atención prioritaria a la
población tradicionalmente discriminada y excluida.  En efecto, la Observación
General No. 14 “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud” contiene
varias referencias que apoyan el criterio de progresividad al que se ha hecho
referencia.  Entre ellas, (i) la no discriminación como condición para
la accesibilidad del derecho a la salud, según la cual “los
establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y
de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin
discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.” [22]
y (ii) la adscripción de obligaciones básicas a los Estados Partes
consistentes en “garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y
servicios de salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que
respecta a los grupos vulnerables o marginados” y “adoptar y aplicar,
sobre la base de las pruebas epidemiológicas, una estrategia y un plan de
acción nacionales de salud pública para hacer frente a las preocupaciones en
materia de salud de toda la población (…) el proceso mediante el cual se
concibe la estrategia y el plan de acción, así como el contenido de ambos,
deberá prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados.”
7.5. El análisis normativo realizado en el
fundamento jurídico 6 de esta sentencia sirve de premisa para inferir que la
adopción legal del régimen subsidiado de seguridad social en salud, cuyos
beneficiarios son seleccionados a partir de los resultados de la encuesta de
focalización individual Sisben, constituye una política que pretende la
ampliación de la cobertura del derecho a la salud de conformidad con el
criterio de progresividad expuesto en este apartado. De esta circunstancia da
cuenta el hecho que los parámetros de prioridad para la concesión de programas
sociales, entre ellos la afiliación al régimen subsidiado, están fundados en el
reconocimiento de grupos poblacionales sujetos de especial protección constitucional
(niños, discapacitados, adultos mayores, madres cabeza de familia, mujeres en
estado de embarazo, etc.).
La focalización del gasto público social en
materia de derecho a la salud, a juicio de la Sala, se muestra prima facie como
un instrumento adecuado para la promoción de la igualdad de oportunidades de
las personas que, en razón a sus condiciones de debilidad manifiesta, requieren
la protección especial por parte del Estado.  Sin embargo, no debe soslayarse
el hecho que la jurisprudencia constitucional también ha identificado graves
falencias en el procedimiento destinado a la identificación de la población
pobre y vulnerable, inconvenientes que en determinados eventos ha impedido,
precisamente, la realización del derecho a la igualdad real efectiva. Entra la
Sala a estudiar de esta controversia jurídica.
8. Inconvenientes de la encuesta Sisben como
instrumento para la focalización del gasto público social en materia de derecho
a la salud. Protección del derecho al debido proceso administrativo en el
trámite de selección de beneficiarios de programas sociales.  Reiteración de
jurisprudencia
8.1. Como se ha expuesto en esta sentencia, los
criterios para la determinación del nivel de pobreza se muestran, de manera
general, como un instrumento adecuado para la adscripción de la población en
condiciones de marginalidad a los programas sociales ofrecidos por el Estado,
entre ellos el régimen subsidiado de seguridad social en salud.  No obstante
esta comprobación, la jurisprudencia constitucional ha demostrado, en diversos
fallos, los inconvenientes estructurales de la encuesta Sisben y su incidencia
en la afectación de derechos fundamentales.
Las falencias del sistema de selección versan sobre de
dos asuntos definidos.  El primero tiene que ver con la imposibilidad de la
encuesta Sisben para, en determinados casos específicos, identificar el nivel
de pobreza de una familia o individuo; circunstancia que ocasiona la exclusión
de los programas sociales de personas que, de forma objetiva, deben ser beneficiarios
de los mismos.  El segundo está relacionado con la vulneración del derecho al
debido proceso administrativo cuando las administraciones municipales deciden
la exclusión de la encuesta, sin que medie un procedimiento previo que permita
al beneficiario conocer y ejercer el derecho de defensa ante tal actuación.
8.2. Ejemplos paradigmáticos del primer grupo de
problemas constituyen las sentencias T-307 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz y T-1330 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.  En la primera
decisión, la Corte se ocupó del caso de una mujer pobre y madre cabeza de
familia, a cargo de tres menores de edad, uno de ellos con graves problemas de
salud, quien no había sido incluida en la encuesta Sisben, a pesar de haber
efectuado varios requerimientos a la administración municipal para el efecto.
Luego de exponer el marco jurídico aplicable a la encuesta Sisben y la
metodología utilizada para identificar a la población pobre, la Corte advirtió
la existencia de dos controversias constitucionales relacionadas con el sistema
de identificación “la primera clase de casos surgen cuando, en razón de
acciones u omisiones de funcionarios encargados de la administración del
SISBEN, los eventuales beneficiarios de subsidios no pueden acceder o se les
dificulta el acceso a ese instrumento de focalización. El segundo tipo de casos
se presenta cuando las personas que no resultaron beneficiadas con la
asignación de un determinado subsidio, estiman que su exclusión se produjo como
consecuencia de una inequidad en el diseño del SISBEN, cuyas variables no
contemplan sus específicas condiciones de vulnerabilidad social”
Ante estos inconvenientes, la sentencia sostuvo que
tanto el diseño de la encuesta Sisben como la actuación de las autoridades
encargadas de la implementación de esa política pública debían responder a las
específicas necesidades de la población que por su pobreza y marginalidad se
encuentra en condiciones de debilidad manifiesta, como condición inescindible a
la eficacia del derecho a la igualdad material.  En ese sentido, debían
ejecutarse medidas tendientes a (i) excluir la necesidad de acudir a
intermediarios para el acceso a la encuesta y la concomitante obligación de
brindar a los potenciales beneficiarios una información completa y oportuna
acerca de los requisitos para dicho acceso; (ii) la formación de los
servidores públicos en una cultura de atención preferencial a la población
pobre y vulnerable, que propicie el diálogo directo y democrático entre la
administración y los excluidos: y (iii) la eliminación de prácticas
clientelistas, en las cuales funcionarios o particulares con relativo poder en
las instancias estatales se ofrecen de intermediarios para que la población
pobre acceda a los beneficios sociales, sin que exista otra vía distinta para
hacer visibles tales comunidades.
En la segunda sentencia, la Sala Tercera de
Revisión se ocupó del caso de un adulto mayor abandonado, en situación de
indigencia y con graves problemas de salud, quien fue clasificado en el nivel 3
del Sisben y, por lo tanto, excluido de la posibilidad de ser afiliado al
régimen subsidiado de salud.   En esta decisión, la Corte enfatizó, como ya lo
había hecho en sentencia anterior,[23]que la encuesta Sisben se
mostraba para casos concretos ineficiente para identificar la población en
circunstancias de debilidad manifiesta, pues no podía dar cuenta, por ejemplo,
del padecimiento de enfermedades catastróficas que, por sí mismas, hacían del
afectado un sujeto de especial protección constitucional.  Con base en estas
consideraciones, la Corte concluyó que “la adecuada protección del derecho a
la salud exige que cuando una persona pueda pertenecer a una o más categorías
del Sisbén, se preferirá, en virtud de la regla de selección de criterios
yuxtapuestos del Sisbén, aquélla cuya puntuación sea más baja con el propósito de
garantizar el efectivo acceso al régimen subsidiado, siempre y cuando la
situación económica de la persona así lo aconseje, es decir, siempre y cuando
se demuestre que se trata de una persona que requiere del subsidio en razón a
su situación de pobreza. || Igualmente, esta Corporación entiende que la
protección de los derechos constitucionales fundamentales –y en especial,
cuando se trata de los derechos constitucionales fundamentales de personas que,
como el señor Molina, se encuentran en una circunstancia evidente de debilidad
manifiesta– exige de parte de las autoridades un comportamiento orientado a
garantizar su efectividad real. Ello se manifiesta, entre otras, en la
obligación que recae sobre las instituciones públicas de ofrecer una solución
satisfactoria, es decir adecuada, completa y oportuna, respecto de las
pretensiones que formulen los ciudadanos en aras de procurar para sí la
protección de tales derechos. || Para tal propósito es necesario que la
respuesta que proporcionen las instituciones públicas frente a las solicitudes
de los ciudadanos con miras a propender la efectividad de sus derechos
constitucionales fundamentales, debe ser proveída bajo un criterio unitario de
Estado, destinado a proporcionar tal protección, y no dentro de una visión
limitada y restringida de sus competencias.”
8.3. Las dificultades para hacer compatible la
inscripción en el Sisben y la protección del derecho fundamental al debido
proceso es una controversia asumida por la Corte en distintas decisiones.  El
primer análisis in extenso sobre esa problemática fue realizado en la
sentencia T-307/99 antes mencionada.  En ese caso, además de exponer los
inconvenientes de la encuesta Sisben para identificar a la población pobre y
vulnerable, beneficiaria de programas sociales, la Corte también puso de
presente los defectos metodológicos del sistema de selección, que resultaban
incompatibles con la protección del derecho al debido proceso.  Sobre el tema,
la providencia indicó lo siguiente:
12. El proceso de encuesta y clasificación
de las personas en el SISBEN se produce en condiciones de franca informalidad
que obedecen, en gran medida, al hecho de que no exista una normatividad que
regule, de manera sistemática y general, la forma en que los municipios
colombianos deben implementar y operar este sistema. Ciertamente, existen
normas legales y reglamentarias (Ley 60 de 1993; Resolución N° 65 de 1994 del
CONPES) que hacen obligatoria la focalización del gasto social por parte de las
entidades territoriales y señalan que la encuesta de clasificación
socioeconómica es el instrumento apropiado para tal fin (v. supra).
Empero, ninguna de estas normas se refiere al SISBEN propiamente dicho, esto
es, a los procedimientos específicos por medio de los cuales la población en
situación de pobreza debe ser encuestada y la información recogida procesada,
para luego ser divulgada entre los interesados y los programas de asistencia
social cuyos beneficiarios son seleccionados con base en estos datos. A este respecto,
vale la pena anotar que la Unidad de Desarrollo Social y la Misión Social del
Departamento Nacional de Planeación entregan a las alcaldías municipales el
"software" que permite procesar la información junto con cinco
cartillas en las cuales se hace una presentación general del SISBEN, se
sugieren guías y directrices para los encuestadores y se imparten instrucciones
en torno al manejo del programa y el procesamiento de la información. Sin
embargo, la información, guías y directrices allí contenidas no constituyen
normas de obligatorio cumplimiento por parte de las alcaldías.
En suma, la inexistencia de normas
generales que ordenen y sujeten la implementación y organización del SISBEN en
los municipios de Colombia a los principios constitucionales de igualdad,
moralidad, publicidad y eficiencia, determina que la ciudadanía carezca de
canales claros de información y de mecanismos de participación y defensa frente
a un instrumento de focalización del gasto social que, como se vio, se
encuentra directamente relacionado con la satisfacción de las necesidades
básicas de ciertos sectores de la población (v. supra). Así, por
ejemplo, no existe la posibilidad de que las personas dispongan de medios de
control social sobre la organización y funcionamiento del SISBEN. De igual
modo, el acceso a la información no se caracteriza por su simplicidad y
fluidez, toda vez que las personas deben acercarse a las oficinas del SISBEN
para conseguir la información acerca de su clasificación sin que - como ocurrió
en el caso sub-lite - exista certeza de que tal información se encuentre
efectivamente disponible. Finalmente, en caso de no compartir la calificación
final o las condiciones en que se realizó la encuesta, los ciudadanos carecen
de recursos o mecanismos de defensa que deban ser resueltos en forma
obligatoria por la Administración dentro de términos previamente fijados.
Aunque en la decisión en comento recalca la necesidad
de implementar mecanismos dentro de la encuesta Sisben que otorguen publicidad
a los resultados del proceso y, en consecuencia, promovieran la estipulación de
instancia para el ejercicio del derecho de contradicción y defensa, propia del
debido proceso administrativo, esta Corporación ha estudiado nuevas situaciones
que demuestran la persistencia de los inconvenientes anotados.  Sobre el
particular, la sentencia T-219 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, la Corte
estudió el caso de una persona discapacitada a quien le fue suspendida su
afiliación al régimen subsidiado de salud en razón de “cruce de información”
con la encuesta Sisben realizada por el municipio de Popayán.  Para resolver el
problema jurídico planteado, la Sala reiteró las reglas jurisprudenciales
fijadas en la sentencia T-307/99 y concluyó que la conducta adoptada por la
administradora del régimen subsidiado vulneraba los principios de confianza
legítima y continuidad del servicio de salud, a la vez que desconocía la
necesidad de preservar la vida en condiciones dignas del discapacitado.
8.4. En el mismo sentido, esta Sala de Revisión adoptó
recientemente la sentencia T-230 de 2006, la cual asumió un problema análogo a
la controversia constitucional analizada en este apartado. En ese trámite, la
Corte estudió de dos adultos mayores afectados gravemente en su salud y en
situación de pobreza, a quienes les fue retirada su afiliación al régimen
subsidiado de salud de forma unilateral y con base en una presunta vinculación
simultánea al régimen contributivo, en la condición de “beneficiarios
inactivos” de un cotizante a quienes los demandantes manifestaron desconocer.
A juicio de la Sala, el retiro de una persona del régimen subsidiado de salud
era una decisión que hacía parte de las competencias de las autoridades
públicas, pero que lejos de constituir un asunto meramente potestativo, estaba
sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones que lo hicieran compatible
con el derecho al debido proceso. Como se indicó en la sentencia, el contenido
de tales condiciones es el siguiente:
8.4.1. Si la suspensión de la afiliación al régimen
subsidiado de seguridad social en salud está fundado en el cambio del nivel de
priorización del Sisben, esta conclusión podrá fundarse únicamente en la
práctica de una nueva encuesta, la cual demuestre, fehacientemente y conforme a
la metodología aplicable, la modificación de las condiciones socioeconómicas
del individuo o grupo familiar.
8.4.2. La decisión de excluir a una persona o grupo
familiar del régimen subsidiado debe estar consignada en un acto administrativo
debidamente motivado, el cual debe notificarse a los afectados, con el fin que
tengan la oportunidad de ejercer los recursos legales correspondientes.
8.4.3. Los resultados de la encuesta Sisben subsisten
mientras se mantengan las condiciones socioeconómicas que les dieron origen.
No obstante, pueden modificarse válidamente por parte de las autoridades
legitimadas para ello, siempre y cuando se surtan las actuaciones indicadas
anteriormente.
Para el caso concreto, la Sala concluyó que los
requisitos expuestos no habían sido cumplidos por la entidad demandada, razón
por la cual concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en
consecuencia, dejo sin efectos tanto la nueva clasificación en la encuesta
Sisben como la desafiliación de la administradora del régimen subsidiado.
8.5. El estudio de los precedentes de la Corte sobre
las controversias de naturaleza constitucional que generan los inconvenientes
procedimentales propios de la encuesta Sisben permite a la Sala inferir algunas
conclusiones.  En primer lugar, el sistema de selección impide en algunas
ocasiones el acceso a programas sociales, entre ellos el régimen subsidiado de
salud, a personas que si bien no obtienen un nivel de priorización alto de
acuerdo con los parámetros para la focalización del gasto público, están en circunstancias
de debilidad manifiesta y, por tanto, son titulares de la protección especial
por parte del Estado.  En segundo término, habida cuenta las especiales
características de la población objeto de la encuesta Sisben, es imperativo
contar con servidores públicos comprometidos con la protección de sus derechos
fundamentales, en especial la igualdad material y el acceso democrático a los
bienes y servicios públicos. Este compromiso es, en estas condiciones,
incompatible con la utilización del sistema de selección de forma tal que
promueva prácticas clientelistas.  Finalmente, las actuaciones relacionadas con
la modificación del nivel para la selección de beneficiarios a programas
sociales y la exclusión de individuos o grupos familiares del régimen subsidiado
de salud, deben ceñirse a los postulados que hacen parte del contenido esencial
del derecho al debido proceso.  En ese sentido, tales actuaciones de las
autoridades públicas están sujetas a los principios de motivación y publicidad
propios de los actos administrativos.
9. Caso concreto
Vistas las consideraciones anteriores, la Sala
advierte que la controversia jurídica en el asunto de la referencia versa sobre
varios interrogantes definidos; (i) ¿resulta legítima, desde la
perspectiva constitucional, la decisión adoptada por la administración
municipal Manizales, de excluir a las demandantes del registro de selección de
beneficiarios de programas sociales?; (ii) ¿fueron observadas para el
caso concreto las reglas sobre protección del debido proceso administrativo,
aplicables a la modificación de la inscripción en la encuesta Sisben?; y por
último (iii) ¿la exclusión de las demandantes del mencionado registro
afecta el acceso a la atención médica y, por tanto, vulnera sus derechos
constitucionales a la integridad física y a la salud?.  Pasa la Corte a
resolver estas cuestiones:
9.1. La exposición acerca del régimen normativo del
sistema de selección de beneficiarios de programas sociales demostró que este
instrumento constituye una política pública de planeación, destinada a la
identificación de la población pobre y vulnerable, con el fin de focalizar el
gasto público social en aras de garantizar su especial protección. Las
variables socioeconómicas que se tienen en cuenta para la determinación del nivel
pobreza y la consecuente determinación de prioridad en la atención, consultan
distintas condiciones, relativas al estado de la vivienda, el grado de
instrucción, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la dotación
material de la residencia y el nivel de ingresos, entre otros criterios, que
permiten concluir si una individuo o grupo familiar deben ser objeto de la
promoción estatal como presupuesto para la igualdad de oportunidades.
Las pruebas recaudadas en el presente trámite
demuestran, de forma fehaciente, que las actoras no reúnen las condiciones para
que pueda predicarse su pertenencia a la población pobre y vulnerable
beneficiaria de los programas sociales del Estado, entre los que se cuentan la
afiliación al régimen subsidiado de salud.  En efecto, las características del
convento donde residen, su ubicación geográfica y el pleno acceso a las
condiciones materiales que garantizan la digna subsistencia justifican la
decisión de la entidad demandada de excluirlas de la encuesta Sisben.  Adicionalmente,
para el asunto bajo estudio no obra prueba que alguna de las religiosas sea
titular de las características propias de las distintas categorías de sujetos
de especial protección constitucional y que, como consecuencia de las
distorsiones de la encuesta Sisben identificadas por la jurisprudencia
constitucional, haya sido injustamente excluida de los beneficios públicos
prodigados de dichos sujetos.  En conclusión, la decisión adoptada por la
administración municipal de Manizales encuentra fundamento constitucional
suficiente, en la medida que excluyó de los beneficios sociales a un grupo
poblacional que, por sus particulares condiciones, no podía ser objeto de
acciones afirmativas destinadas a la igualdad de oportunidades.
Sin embargo, en contra de la anterior conclusión
podría argumentarse que, como lo indicaron las demandantes, sus recursos son
insuficientes para asumir el costo de su atención médica, por lo que esta
debería ser otorgada por el Estado.  Para dar respuesta a esta objeción, la
Sala considera  necesario reiterar las reglas, fijadas en esta sentencia, sobre
los criterios para acreditar la vulnerabilidad de determinado grupo social.
Como se indicó, la identificación de la población pobre y vulnerable es un procedimiento
complejo, que incorpora múltiples variables, siendo el nivel de ingresos
económicos apenas uno de los factores analizados.  En ese sentido, la
calificación integral de estos criterios en el caso concreto permite sostener
que las demandantes no hacen parte de los sujetos hacia los cuales se dirige,
de forma prioritaria, el gasto público social propio de los subsidios a la
atención en salud.
La Sala no desconoce, sin embargo, las evidentes
restricciones económicas de la comunidad a la que pertenecen las actoras, cuya
subsistencia depende de los ingresos generados por la venta de artículos
destinados al culto y el producto del sencillo almacén que administran.  No
obstante estas circunstancias, explicables a partir de la austeridad propia de
la vida religiosa, subsiste la imposibilidad de conferirles a las demandantes
la condición de población pobre y vulnerable beneficiaria del régimen
subsidiado de salud, de conformidad con lo expresado en esta decisión.
Con todo, la Corte considera pertinente enfatizar que
esta comprobación no supone, en modo alguno, la incompatibilidad general entre
ostentar la condición de miembro de una comunidad religiosa y hacer parte del
registro Sisben.  Simplemente, la viabilidad de esta inclusión estará
supeditada a que se reúnan las condiciones socioeconómicas que las normas
aplicables prevén para la focalización del gasto público social o que, en todo
caso, concurran los elementos fácticos propios definen a los sujetos de
especial protección constitucional, al margen de la condición religiosa o
secular del beneficiario. Como en el presente asunto no están acreditadas tales
condiciones, la Sala concluye la legitimidad de la actuación de la entidad
demandada.
9.2. Aunque existen argumentos de índole sustancial
para justificar la exclusión de las demandantes de la encuesta Sisben, la Sala
advierte que el trámite adelantado por la administración municipal de Manizales
para el caso de las demandantes, vulneró su derecho fundamental al debido
proceso.  En efecto, la mencionada exclusión fue llevada a cabo sin que se
agotara un procedimiento administrativo previo, que previera la emisión de un
acto administrativo motivado y su debida notificación a las afectadas con la
remoción del registro.  Al respecto debe resaltarse que si bien la entidad
demandada, en consideración  del tránsito normativo y la modificación en la
metodología para la aplicación de la encuesta, profirió un Decreto que dejó sin
efectos los resultados del “antiguo Sisben”, esta circunstancia no la relevaba
de la obligación de notificar debidamente a los afectados con esta derogatoria
acerca de su exclusión del registro y de las razones que habían motivado tal
decisión.
Es evidente que la actuación realizada por la
administración municipal contraía la modificación de las condiciones de
clasificación en la encuesta Sisben para el caso de las demandantes, la cual
tuvo como efecto directo el cambio en la cobertura de los subsidios para su
atención en salud.  Por lo tanto, la administración municipal tuvo que haber adelantado
la actuación tendiente a motivar tal decisión y notificarla adecuadamente,
diligencias que no fueron realizadas, vulnerándose de esta forma el derecho al
debido proceso de las accionantes.
Con todo, la Sala advierte que la omisión de la
entidad demandada se explica, en buena medida, por la inexistencia de
disposiciones legales que consagren el aludido procedimiento de notificación.
Esta omisión, identificado por la jurisprudencia constitucional en
oportunidades anteriores,[24] empero no puede alegarse
como eximente para cumplir con los deberes que impone al Estado la protección
del derecho al debido proceso administrativo, al menos por dos razones
relevantes.  En primer lugar, el derecho fundamental mencionado es de
aplicación inmediata y, en virtud del principio de supremacía constitucional,
resulta vinculante para todas las autoridades públicas.  En segundo término, es
posible identificar procedimientos análogos, estos sí debidamente regulados por
textos legales, que obligan a adelantar el trámite en comento.  Ejemplo de ello
es lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 10 del Acuerdo 244 de 2003 del
CNSSS, norma que establece que en caso que se verifique la afiliación irregular
al régimen subsidiado de salud, procederá la exclusión del afiliado, “mediante
acto administrativo motivado expedido por el alcalde o gobernador, por quien
este delegue (…) sin perjuicio de que contra este acto procedan los recursos de
ley”.  De similar manera, el parágrafo 2º del Artículo 28 del mismo Acuerdo
estipula que para el caso en que se compruebe la afiliación múltiple en el
régimen subsidiado, la entidad territorial “ordenará la exclusión de los
afiliados mediante acto administrativo motivado, expedido por la entidad
territorial, contra el cual procederán los recursos establecidos en el Código
Contencioso Administrativo”.
De acuerdo con las normas citadas es posible inferir
que las entidades territoriales están en el deber de adelantar la actuación
administrativa correspondiente cuando modifican el nivel de la encuesta Sisben,
de forma tal que los afectados con la decisión puedan ejercer adecuadamente sus
derechos de contradicción y defensa.  Para el caso concreto, la alcaldía de
Manizales incumplió esta obligación de naturaleza constitucional, violándose
con esta omisión el derecho fundamental al debido proceso de las demandantes.
Vistas estas condiciones, sería del caso que la Corte
ampara el derecho fundamental mencionado.  Sin embargo, analizado el expediente
se evidencia que las religiosas fueron notificadas debidamente de su
modificación en el nivel de la encuesta Sisben luego de presentar la acción de
tutela y antes de proferirse el fallo de primera instancia; en consecuencia, se
está ante la carencia actual de objeto.  Con todo, se advertirá tanto a la
alcaldía demandada como al Departamento Nacional de Planeación para que adopten
un trámite acorde con al protección del derecho al debido proceso
administrativo, de forma tal que en lo sucesivo los afectados con la
modificación del nivel de la encuesta Sisben cuenten con una vía institucional
para ejercer los recursos y acciones contenciosas contra esas decisiones.
9.3. El análisis efectuado por la Sala demuestra, al
margen de las controversias relacionadas con la protección del derecho al
debido proceso administrativo, la legitimidad constitucional de la exclusión de
las religiosas del registro de beneficiarios de programas sociales, en razón de
la inexistencia de las condiciones socioeconómicas que les permitan ser objeto
de la focalización del gasto público social. No obstante, esta conclusión
genera un nuevo interrogante, relacionado con la cobertura en salud para el
caso de las demandantes.  Este cuestionamiento surge como corolario del
principio de universalidad de la seguridad social en salud, según el cual el
Estado debe garantizar que todos los habitantes estén cubiertos por un régimen
de atención médico asistencial.  Si, como se demuestra para el caso concreto,
concurren suficientes razones para excluir a las demandantes de la población
beneficiaria del régimen subsidiado de salud, la pregunta que sigue es: ¿qué
vía institucional tienen a su disposición para acceder a la atención médico
asistencial?
Las pruebas practicadas en sede de revisión demuestran
que el Estado ha definido una política pública para la afiliación al régimen
contributivo de seguridad social en salud para el caso de los miembros de
comunidades y congregaciones religiosas, a través del instituto de los
cotizantes independientes colectivos al sistema general de seguridad social
integral, regulado a través del Decreto 3615 de 2005.[25]
De la misma forma, la Conferencia de Superiores Mayores Religiosos de Colombia
afirma, ante el cuestionamiento de la Sala, que la manera usual en que los
religiosos acceden al sistema de salud es a través de la afiliación al régimen
contributivo, práctica que en su criterio había sido institucionalizada por el
mencionado decreto.
De acuerdo con lo expuesto, el ordenamiento legal
prevé una vía institucional definida para que los religiosos puedan acceder al
sistema de seguridad social en salud.  En efecto, al advertir el legislador
reglamentario que la actividad del culto no encuadraba, de forma definida, en
los presupuestos para la afiliación al régimen contributivo previstos en la Ley
100/93, dispone la categoría de cotizantes independientes colectivos como una
alternativa para que este grupo de la población acceda al régimen general de
seguridad social y, de esta forma, adquiera eficacia el principio de
universalidad previsto en el artículo 48 Superior.
Con base en lo anterior, la Sala concluye que las
demandantes tienen a su disposición las herramientas jurídicas suficientes para
que, cumplidos los requisitos correspondientes, obtengan su afiliación al
régimen contributivo de seguridad social en salud y, de esta forma, logren la
atención médica que requieran.  Por ende, para el caso concreto no se
encuentran vulnerados los derechos constitucionales a la salud y a la seguridad
social, habida cuenta los instrumentos legales que prevén la cobertura de prestaciones
medico asistenciales a favor de las demandantes, en su condición de religiosas
católicas.
10. Conclusiones
10.1. El sistema de selección de beneficiarios de
programas sociales – Sisben es una herramienta propia de la planeación
administrativa, destinada a identificar a la población pobre y vulnerable,
objeto de la focalización del gasto público social. Esta labor de
identificación se funda en dos tareas diferenciadas.  La focalización
geográfica, que se pregunta por la localización de la población pobre y
vulnerable y las características del entorno que incide por igual en la
población, y la focalización individual, que indaga por las condiciones
socioeconómicas particulares de los individuos y los hogares.
La experiencia demuestra que el uso más extendido de
la encuesta Sisben consiste en la determinación de los individuos y grupos
familiares susceptibles de ser afiliados al régimen subsidiado de seguridad
social en salud, entendido como un instrumento que promueve la igualdad de
oportunidades para el acceso a prestaciones médico asistenciales a favor de
aquellas personas que, en razón de sus condiciones de debilidad manifiesta,
requieren de la especial protección del Estado, traducida en la ejecución de
acciones afirmativas y tratamientos diferenciados positivos, como es el caso de
los subsidios de salud.
10.2. Las modificaciones que se realicen sobre la
encuesta Sisben, en tanto contraen consecuencias jurídicas sobre la asignación
de subsidios de salud, deben ser debidamente motivadas y notificadas a los
afectados con la medida, a fin que puedan ejercer las prerrogativas de
contradicción y defensa que hacen parte del contenido esencial del derecho al
debido proceso administrativo.
La jurisprudencia constitucional ha identificado, en
distintas oportunidades, la inexistencia de un marco normativo que prevea el
mencionado procedimiento.  Sin embargo, la eficacia directa y prevalente del
derecho fundamental al debido proceso, al igual que la presencia de normas que
regulan asuntos análogos, justifican la exigencia a las entidades territoriales
de la ejecución de un trámite de esa naturaleza.
10.3. Para el caso específico de las demandantes, se
advierte que a partir de sus condiciones socioeconómicas no es posible
considerarlas como población objeto de la focalización del gasto público
social, por lo que no serían, de manera general, beneficiarias del régimen
subsidiado de seguridad social en salud.  No obstante esta comprobación,
también es claro que la entidad demandada desconoció en su momento el derecho
al debido proceso de las actoras, en cuanto no les notificó debidamente la
modificación de su inscripción en el registro Sisben.  Sin embargo, esta
circunstancia había sido superada durante el trámite de la acción de tutela,
por lo que se estaba ante la carencia actual de objeto.
10.4. Las demandantes, en su condición de religiosas
católicas dedicadas a actividades de culto, tienen a su disposición las vías
institucionales previstas en el Decreto 3615 de 2005 para acceder al sistema
general de seguridad en salud a través del régimen contributivo y bajo la
figura de los cotizantes independientes colectivos.  De esta forma, para el
asunto bajo estudio resultan protegidos tanto el derecho a obtener atención en
salud como el principio de universalidad propio de la seguridad social, por lo
que no procede el amparo constitucional solicitado por las demandantes.
II. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: CONFIRMAR, exclusivamente por las razones expuestas en esta
decisión, la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Manizales el 15 de julio de 2005, que revocó el fallo de primera instancia y en
su lugar negó la protección de los derechos fundamentales invocados por las
demandantes.
Segundo: EXHORTAR al Gobierno Nacional, a través del Departamento
Nacional de Planeación y a la Alcaldía Municipal de Manizales, para que
adopten las medidas jurídicas necesarias para asegurar la existencia de un
procedimiento administrativo que garantice la protección del derecho
fundamental al debido proceso de las personas afectadas por las modificaciones
a la encuesta del Sistema de Selección de Beneficiarios de Programas Sociales,
de conformidad con lo señalado por la Corte en las consideraciones de esta
sentencia.
Tercero: Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
Presidente de la Sala
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Esta norma señala lo siguiente:
Artículo
18. Cuotas de recuperación. Son los dineros que
debe pagar el usuario directamente a las instituciones prestadoras de servicios
de salud en los siguientes casos:
1. Para
la población indígena y la indigente no existirán cuotas de recuperación.
2. La
población no afiliada al régimen subsidiado identificada en el nivel 1 del
Sisben o incluidas en los listados censales pagarán un 5% del valor de los
servicios sin exceder el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente
por la atención de un mismo evento y en el nivel dos del Sisben pagarán un 10%
del valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos
mensuales legales vigentes.
3. Para
la población identificada en el nivel 3 de Sisben pagará hasta un máximo del
30% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios
mínimos legales mensuales vigentes por la atención de un mismo evento.
4. Para
las personas afiliadas al régimen subsidiado y que reciban atenciones por
servicios no incluidas en el POSS, pagarán de acuerdo con lo establecido en el
numeral 2º del presente artículo.
5. La
población con capacidad de pago pagará tarifa plena.
El
máximo valor autorizado para las cuotas de recuperación se fijará de conformidad
con las tarifas SOAT vigentes.
[2] El apartado citado por el juez
corresponde a la sentencia T-177/99, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[3] La intervención refiere a la sentencia de
la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 27 de mayo de
1993.  Radicación 5638, M.P. Jorge Iván Palacio.
[4] Documento Conpes Social 55 de 2001,
página 7.
[5] Ibídem. Anexo
2: La focalización geográfica (estratificación) y la focalización individual
(SISBEN).
[6] Ibídem.
[7] Al respecto puede consultar, entre otras,
la sentencia SU-819/99. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[8] Modificado por el Acuerdo 253 de 2003,
artículo 2º.
[9] Acerca de las implicaciones del principio de progresividad del
derecho a la salud, resultan ilustrativas las consideraciones expuestas por el
Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales en
la Observación General No. 14 “El derecho al disfrute del más alto nivel
posible a la salud”.  Adoptada durante el 22º periodo de sesiones. 2000.
Párrafos 30 a 33.
[10] Ver, entre otras, la sentencia C-251 de 1997, fundamento 8.
[11] Ver al respecto, las Observaciones Generales del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas adoptadas en sus
distintos períodos de sesiones, en especial la Observación General No 3
adoptado en el Quinto Período de Sesiones de 1990, y que figuran en el
documento E/1991/23. Y a nivel doctrinal, ver los llamados “Principios de
Limburgo”, adoptados por unos expertos en la materia reunidos en Maastrich,
Holanda,  en junio de 1986, y que constituyen la interpretación académica más
respetada sobre el sentido y la aplicación de las normas internacionales sobre
derechos económicos, sociales y culturales.
[12] Inclusive, la jurisprudencia constitucional ha reconocido, a
partir de estos contenidos mínimos, la existencia de un ámbito protegido del
derecho a la salud, entendido como un derecho fundamental autónomo.  Sobre el
particular, puede consultarse la sentencia T-697/04, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes
[13] Ver, entre otras, las sentencias C-251 de 1997, fundamentos 8 y
9, y sentencia SU-225 de 1998, Fundamentos 11 y ss.
[14] Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997..
Fundamento 8., SU-624 de 1999, C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000.
[15] Artículo 13.- “(...). El Estado promoverá las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
[16] Cfr. Sentencias C-112 de 2000, C-371 de 2000, T-500 de 2002,
C-184 de 2003, C-044 de 2004 y C-174 de 2004, entre otras.
[17] Cfr. STERBA, James, “A legal history of Affirmative Action in
the United States”.  COHEN, Paul and STERBA, James, “Affirmative action
and racial preference”.  Oxford, University Press, 2003, p.191.
[18] MARTIN VIDA, María Ángeles, “Fundamento y límites
constitucionales de las medidas de acción positiva”. Madrid, Civitas, 2002,
p.35.
[19] En el marco del derecho comunitario las Directivas son actos
normativos que obligan a los Estados en cuanto al resultado -en un plazo
determinado-, pero les deja libertad de configuración interna.  Respecto de las
acciones afirmativas se destaca la Directiva 76/207 de 1996, cuyo artículo 2.1
establece lo siguiente: “El principio de igualdad de trato supone la ausencia
total de toda discriminación por razón del sexo, bien sea directa o
indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o
familiar”. Y unas líneas más adelante autoriza la “adopción de medidas
encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en
particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las
oportunidades de las mujeres”.  Esta Directiva fue modificada por la Directiva
73 del 2002, en el sentido de reconocer con más claridad las acciones
afirmativas.
[20] Se destacan las siguientes sentencias, todas ellas relacionadas
con acciones afirmativas a favor de la mujer: Sentencia de octubre 17 de 1995,
Asunto C-450/93 (Kalanke); Sentencia de noviembre 11 de 1997, Asunto C-409/95
(Marshall); Sentencia de julio 6 de 2000, Asunto C-407/98 (Anderson); Sentencia
de Marzo 28 de 2000, Asunto C-158/1997 (Badeck); Sentencia
de diciembre 7 de 2000, Asunto C-79/1999 (Schnorbus).
[21] El Pacto fue incorporado al ordenamiento
jurídico colombiano por medio de la Ley 74 de 1968. En esa medida, constituye
parámetro para la interpretación de los derechos fundamentales consagrado en la
Carta Política, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 C.P.
[22] Estos motivos prohibidos, de conformidad
con al misma Observación General, hacen referencia a la raza, color, sexo,
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o posición social,
situación económica, lugar de nacimiento, impedimentos físicos o mentales,
estado de salud (incluidos el VIH/sida), orientación sexual y situación
política, social o de otra índole que tengan por objeto o por resultado la
invalidación o el menoscabo de la igualdad de goce o el ejercicio del derecho a
la salud.
[23] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-177/99, M.P.
Carlos Gaviria Díaz. Como fue reseñado en la providencia T-1330/01, en esta sentencia la Corte Constitucional analizó las variantes que
se tienen en cuenta para asignar el puntaje correspondiente a la encuesta del
Sisbén. Esta Corporación puso de presente los casos en que este mecanismo de
clasificación conduce a resultados que no se adecuan a la realidad y que por
ende conllevan a que personas que en verdad requieren del apoyo del Estado para
poder tener acceso al servicio de salud –en este caso para un enfermo de sida
carente de recursos que le permitieran costearse por sí mismo el tratamiento
que requería–, queden excluidos de la prestación de dicho servicio
[24] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia T-307/99, antes citada.
[25] La solución adoptada por el ordenamiento
jurídico colombiano, lejos de ser novedosa, es reflejo de la regulación que el
derecho comparado ha otorgado a la seguridad social de los religiosos.  Por
ejemplo, para el caso español el Real Decreto 3325 de 1981 ordena la inclusión
de los religiosos y religiosas de la Iglesia Católica en el Régimen Especial de
la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, excepto
cuando el religioso realice una actividad profesional que dé lugar a su
inclusión en cualquiera de los regímenes que integran el sistema de seguridad
social.