T-871-08
SENTENCIA T-871/08
SENTENCIA T-871/08
(Septiembre 8)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DE LAS FUERZAS
MILITARES-Regulación
RETIRO DISCRECIONAL DE FUNCIONARIOS DE
CARRERA DEL EJERCITO O LA POLICIA NACIONAL-Reiteración de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA-Inmediatez/ACCION DE TUTELA-Término razonable
de presentación
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto el actor dejó
pasar año y medio para presentarla
Referencia: expediente T-1.570.181
Accionante: Omar Darío Clavijo Gutiérrez
Accionados: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y Tribunal Administrativo de Bucaramanga,
Sección Segunda.
Fallo objeto de Revisión: Sentencia del Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sala Quinta de Revisión: Magistrados, Mauricio González Cuervo,
Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda del accionante.
El ciudadano Omar Darío Clavijo Gutiérrez solicitó
ante los jueces constitucionales la protección de sus derechos fundamentales al
debido proceso, igualdad y
acceso a la administración de justicia, por considerar que la decisión del
Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, al decidir negativamente
sus pretensiones en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra
el Ejército Nacional, incurrió en una de las causales de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales.
En efecto, dado que en un asunto semejante al suyo el
Tribunal accionado sí concedió las pretensiones de la demanda y en su caso la
decisión fue negativa, concluye el actor que la providencia de ese Tribunal
desconoció su derecho a la igualdad en la aplicación de la ley. Además, afirma
que el fallo colegiado omitió tomar en consideración una sentencia del Consejo
de Estado del 8 de mayo de 2003 (C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado) (3274-2002),
que establece los alcances y límites a la facultad discrecional de retiro del
personal de la fuerza pública, al señalar que la valoración de la hoja de vida
de un ciudadano justo antes de su retiro, permite establecer la
proporcionalidad y razonabilidad de la facultad discrecional mencionada.
Como el Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca desconoció a su juicio la protección efectiva de sus derechos
fundamentales, solicita que se le ordene al Ministerio de Defensa - Ejército
Nacional, reintegrarlo al cargo y grado del que fue retirado, “por cuanto el
acto mediante el cual se [lo] desvinculó no fue debidamente motivado; para que
se motive en debida forma la causal 5[1] del
artículo 100 del decreto 1790 de 2000” y se reconozcan y paguen las primas,
sueldos y demás emolumentos dejados de devengar con su retiro.
El señor Clavijo Gutiérrez, es un ex Sargento Segundo,
que sufrió de un trauma acústico progresivo, cicatrices en la cara, amputación
de dos dedos y pérdida de su capacidad laboral de 25.49%, previo a su retiro
por razones del servicio. Fue desvinculado del Ejército Nacional en virtud de
la facultad discrecional contenida en los artículos 99 y 100, literal a),
numeral 8) y el  artículo 104 del Decreto 1790 de 2000. Contra esa decisión
discrecional, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción contencioso administrativa, alegando una desviación de poder y
falsa motivación por un retiro arbitrario, que a su juicio, desconoció además
sus condiciones de salud.
2. Respuesta del Ejército Nacional.
2.1. La Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército
Nacional, en respuesta  dirigida a las autoridades judiciales[2],
sostuvo que el accionante perteneció al Ejército Nacional y ostentó el grado de
Sargento Segundo, siendo retirado del servicio activo mediante la Resolución
403 de mayo 21 de 2002, conforme a la  facultad discrecional establecida en los
artículos 99, 100 y 104 del Decreto 1790 de 2000.
Para esa dependencia castrense, el acto administrativo
por el cual fue retirado el suboficial, fue proferido “atendiendo
todas y cada una de las disposiciones constitucionales y legales otorgadas,
dentro de la figura de la facultad discrecional del funcionario nominador.
Dicho acto fue expedido adicionalmente, por el funcionario competente dentro
del marco legal fijado por la ley, dentro de la presunción de legalidad que se
le otorga a todos los actos administrativos y su contenido responde a la
finalidad del interés general.”
Por lo tanto, solicita que se desestime la acción de
tutela de la referencia, teniendo en cuenta que el accionante acudió a la vía
contencioso administrativa donde no prosperaron sus pretensiones, por lo que la
legalidad del acto administrativo ya fue verificada por la autoridad
competente, y el actor no sustentó perjuicio irremediable alguno que justifique
la tutela.
3. Hechos relevantes y medios de prueba.
3.1. El demandante presentó como hechos y medios de
prueba para sustentar la acción de tutela, los siguientes:
- El actor laboró en el Ejército Nacional desde el 1º
de Marzo de 1992, cuando ingresó como alumno de la Escuela de Suboficiales
Inocencio Chincá, hasta el 22 de mayo de 2002[3]; fecha en la
que fue retirado del servicio activo del Ejército.
- El día 12 de febrero de 1994, durante un combate, el
demandante fue herido gravemente[4]. Dice presentar por ese
hecho trauma acústico progresivo, cicatrices en la cara, tres proyectiles de
bala en el cuerpo que no se le pudieron extraer, y secuelas porque le fueron
amputados dos dedos, uno en cada una de sus manos[5].
Al respecto, acompaña  con la tutela  el Acta de la Junta Médica Laboral del 07
de diciembre de 1995, que reza lo siguiente:
“A. Diagnóstico Positivo de las lesiones y afecciones: Haf en surco
nasogeniano, hemitorax izquierdo y mano izquierda, que deja como secuela: (a)
cicatriz en cara sin déficit funcional defecto estético. (b) cicatrices hemitorax
izquierdo (…) (c) Amputación traumática pulgar izquierdo.
1. Ortopedia: (…) //Diagnóstico: Amputación traumática pulgar
izquierdo, dos amputación parcial pulpejo índice derecho. //Pronóstico: Malo
para la función global de la mano izquierda.
2. Neumología: (….) //Diagnóstico: Heridas múltiples en tejidos
blandos sin compromiso pulmonar amputación traumática dedo mano izquierda y
falange distal segundo dedo mano derecha. // Estado Actual: Asintomático desde
el punto de vista pulmonar. (...)
IV. Conclusiones:
(…) B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de
capacidad sicofísica para el servicio: Se le determina incapacidad relativa y
permanente Apto.
C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral: Le produce
una disminución de la capacidad laboral del veinticinco punto setenta y nueve
por ciento (25.79%).
D. Imputabilidad del servicio: Lesión ocurrida en el servicio por
causa y razón del mismo en acción directa con el enemigo de acuerdo informativo
No 001[6]”.
- Una vez recuperado, el ciudadano permaneció varios
meses en distintos batallones según afirma, “hasta que con ocasión del
avanzado estado de incapacidad, fue trasladado del Arma de Infantería, al
Servicio de Intendencia en el Hospital Militar”[7].
Su hoja de vida, señala que se desempeñó en el cargo de Suboficial Registrador
y Archivero de 1995 a 1996; fue comandante de escuadra de 1996 a 1997;
suboficial de instrucción de 1997 a 1998; suboficial de acción cívica y
sicológica y de instrucción, entre 1998 a 1999; alumno en el curso de
capacitación intermedia y suboficial de instrucción de 1999 al año 2000.
Finalmente entre el 2001 y el  2002 fue Jefe del Área Material Quirúrgico y
Curación en el Hospital Militar[8].
- El demandante afirma que durante todo este tiempo
prestó su servicio a la institución militar, con excelencia. Nunca fue
sancionado, y resultó ser objeto, por el contrario, de numerosas
congratulaciones de sus superiores[9]. En su hoja de vida, en
efecto, acredita 18 felicitaciones entre los años 1993 al 2000; ninguna
sanción, anotación o suspensión del servicio[10]. En noviembre
de 2001, fue candidato a la asignación de medallas “para premiar y estimular
al personal que ha sobresalido en las tareas asignadas”[11]
en el Hospital Militar. Así mismo, en la última evaluación de desempeño en el
año 2000-2001, consta que terminó un curso de escalafonamiento en Intendencia
con “excelentes resultados”, y un reentrenamiento especial técnico con “excelentes
resultados”. En la sustentación del evaluador, dice que su desempeño se
califica con “B superior, teniendo en cuenta las felicitaciones por el
Comando del Batallón”[12].
- El 21 de mayo de 2002, sin explicación alguna,
mediante resolución No 000403 fue separado del servicio, en virtud de la
facultad discrecional consagrada en  los artículos 99 y 100 literal a, numeral
8 y 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, con fundamento en el Acta 000265 del 26
de abril de 2002, emitida por el Comité de Evaluación del Ejército Nacional[13]
y  la Resolución No 000403 del 21 de mayo de 2002[14],
proferida por el Comandante del Ejército Nacional.
- Demandó entonces ante el Tribunal Contencioso
Administrativo de Cundinamarca esa decisión, pidiendo que se anulara la
resolución de retiro, con el propósito de ser reintegrado nuevamente a las
fuerzas militares. En los fundamentos de la actuación, el actor alegó lo
siguiente: (a) El Gobierno expidió el Decreto 1790 de septiembre de 2000 que
faculta a la administración para retirar en forma discrecional personal militar
con cualquier tiempo de servicio. Sin embargo, “la discrecionalidad de la
administración pública no es absoluta ni ilimitada porque debe realizarse
dentro de las condiciones legales, ser adecuada a los fines de las normas que
la permiten y proporcional a los hechos que le sirven de causa, tal como lo
dispone en artículo 36 del C.C.A.” (b)  Según el Ejército, el decreto
enunciado “buscaba la depuración en las fuerzas armadas en un esfuerzo por
limpiar la imagen de la institución y mejorar la eficiencia de la lucha contra
la guerrilla, los paramilitares y el narcotráfico”. Sin embargo en su caso,
el retiro se hizo contraviniendo la filosofía del decreto mencionado, porque el
actor “no se encontraba inmerso dentro del criterio expuesto, pues en sus
más de diez años de servicio, nunca tuvo quejas ni  investigaciones
disciplinarias [y]… fue objeto de varias felicitaciones por el excelente
desempeño, profesionalismo y virtudes militares, dejando notar la consagración
en el cumplimiento del deber”. (c) Además, a juicio del ciudadano, el  acto
acusado no se ajustó a “las directrices trazadas por la Corte Constitucional
en sentencia C-525 de 1995 que declaró la exequibilidad de los artículos 11 y
12 de los decretos 573 y 574, bajo el entendido que la labor de los comités de
evaluación, comprende el examen exhaustivo de las hojas de vida de las personas
cuya separación es propuesta y la verificación de los informes de inteligencia
y contra inteligencia. De todo ello se levanta un acta y en caso de decidirse
la remoción, se le notifica al implicado. No se trata de un procedimiento
arbitrario sino de una decisión fundamentada en la evaluación efectuada por un
comité establecido para el efecto”. (d) Así mismo, al observar el acta
elaborada por el Comité de Evaluación en su caso, considera el actor que“no
aparece en ella, el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenecía
dicho suboficial, lo cual trae como consecuencia que dicha acta se encuentre
viciada de nulidad por violación de la disposición que la regula”.(e) Finalmente
afirma el accionante, que desde febrero de 1994 sufrió heridas de combate. Por
la amputación traumática del pulgar izquierdo, ha venido recibiendo tratamiento
médico que busca la reconstrucción del mismo, por lo que “tiene pendiente
varias cirugías, de manera que su desvinculación se hizo violando claras
disposiciones legales, ya que la misma trae como consecuencia, que ya no se le
presten los servicios médicos por cuanto se aduce que es retirado y no quedó
con asignación de retiro, ni pensión de invalidez”. Por estas razones
concluyó que “en la expedición del acto administrativo acusado se incurrió
no sólo en falsa motivación sino también en una desviación de poder, las que
dieron origen a su retiro de la institución”. En tales circunstancias,
solicitó que se decretara la nulidad del acto acusado y que se realizaran las
declaraciones y condenas solicitadas en la demanda[15].
-  El Ministerio de Defensa, alegó en la contestación
de la demanda de nulidad y restablecimiento que, (a) no era necesaria la
motivación del acto discrecional, en la medida en que la sentencia del Consejo
de Estado del 11 de junio de 1998[16], expresó que en tales
casos, “por tratarse de una atribución discrecional, no era indispensable
que ni en el acto de remoción, ni en la recomendación del Comité de Evaluación
se expresaran los motivos de la decisión. La inmotivación es uno de los
elementos esenciales de los actos expedidos en uso de dicha facultad y el
artículo 12 del decreto 573 de 1995 en que se fundamenta la voluntad de la
administración, no lo exige”. (b) En segundo lugar y con relación a la hoja
de vida, se dijo que por tratarse de una atribución discrecional, “el acto
acusado se presume ejercido en procura del buen servicio público, sin que la
eficiencia del demandante constituyera un impedimento para que el ente
accionado ejerciera sus atribuciones de ley, porque la eficiencia por sí sola
no otorga inmovilidad, toda vez que diversas razones de cumplimiento de metas
puedan llevar al nominador a realizar los ajustes que considere indispensables
y entre ellos ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción”. Por
último, (c) la entidad alegó que debía distinguirse entre acto discrecional y
acto sancionatorio, siendo el primero el mero ejercicio de una atribución del
nominador y el segundo una sanción que puede llevar a la destitución; por lo
que la segunda claramente requiere de un exhaustivo procedimiento que garantice
la defensa del implicado[17].
-  El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección “B”, que conoció de la acción de nulidad y
restablecimiento, en decisión del 2 de julio de dos mil cuatro (2004), denegó
las pretensiones del señor Omar Darío Clavijo, con fundamento en los siguientes
argumentos: (a) El acta del Comité de Evaluación, es un acto previo a la
resolución de retiro, en ejercicio de la facultad discrecional del Comandante
del Ejército. Por ser un acto de trámite,  -que apenas contiene una
recomendación que puede ser acogida o no por el nominador -, no requiere de
notificación, pues hace parte integral del acto definitivo que es la resolución
de desvinculación, la cual debe ser notificada personalmente[18].
(b) Para esa Sala, las razones por las cuales se recomienda el retiro del
servicio militar activo son las expuestas en el acta, que no son otras que “las
necesidades del servicio”. El buen desempeño laboral no confiere entonces
por sí solo estabilidad a un empleado y no puede enervar el ejercicio de una
facultad discrecional para retirarlo del servicio, porque pueden presentarse
circunstancias de conveniencia y oportunidad, etc., que a juicio de la
administración, no constituyan plena garantía para la prestación del servicio.
(c) Tampoco es un vicio en el acta de evaluación, la no presencia del
Comandante de la Unidad Operativa en la reunión, en la medida en que no se
especifica de qué persona se trata y el actor ya no formaba parte de una unidad
operativa por tratarse de un ayudante en el Hospital Militar. (d) Según la
jurisprudencia del Consejo de Estado[19], el  retiro absoluto de
militares  por razones del servicio se dispone en virtud de la facultad
discrecional que la ley le otorga al Comandante del Ejército. No se requiere
por lo tanto, exponer al interesado las razones del retiro y tampoco es
necesario  que previamente se adelante un proceso penal o disciplinario. Basta
con que se cumplan las formalidades de ley, es decir que se lleve a cabo la
recomendación del Comité señalado. (e) Cuando la Corte Constitucional ha
revisado la constitucionalidad de las normas que consagran estas facultades
discrecionales dentro de las Fuerzas Militares y la Policía, ha dejado claro
que la racionalidad de dichas facultades está en la prevalencia del interés
general, por lo que alegatos como la violación del derecho al trabajo no son de
recibo para la Sala. En consecuencia según el Tribunal, el actor no logró
demostrar que la entidad demandada al expedir el acto acusado obró por razones
ajenas al buen servicio. Si el demandante consideró que la entidad demandada
utilizó indebidamente la facultad discrecional, debió demostrarlo con otro tipo
de argumentación, lo que  no ocurrió en el caso. Por último, el Tribunal descartó
que los hechos relativos a la falta de prestación de servicios médicos, o el no
reconocimiento de una asignación de retiro fueran relevantes en el caso, pues
tales reclamaciones, sin el agotamiento de la vía gubernativa, no podían ser
enjuiciadas por el Tribunal[20].
- El señor Clavijo Gutiérrez presentó recurso de
apelación en contra de esa decisión, afirmando que: (a) De la lectura del Acta
000265 de 2002 elaborada por el Comité de Evaluación, se dice que intervinieron
9 miembros, cuando en la realidad sólo la firmaron cinco personas, lo que hace
nulo el acto. (b) Sobre la aparente falta de argumentos de justificación alega
el apoderado del actor, que el Tribunal no decretó una prueba necesaria para el
efecto, como era el testimonio del Jefe inmediato del demandante, que era útil
para demostrar que su desvinculación no fue por razones del servicio. En tal
sentido, solicita que en la alzada se declare la nulidad del proceso, por
violación del derecho de defensa o que en su defecto se revoque la sentencia
impugnada[21].
- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subseccion B, en decisión del 24 de septiembre de 2004, denegó el
recurso de apelación presentado por el actor en razón a la cuantía. Como en la
demanda ésta se estimó en la suma de $3.348.993 pesos y para la fecha de
presentación de la acción estaba vigente el Decreto 597 de 1988 que establecía
que los asuntos con cuantía inferior a $5.350.000 pesos, debían ser considerados
de única instancia, se negó el recurso de apelación y  se ordenó enviar el
expediente al Consejo de Estado[22]. El Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, en decisión del 8 de abril de 2005,
resolvió con los mismos argumentos, no admitir el recurso de apelación
interpuesto por el demandante contra la providencia del Tribunal; también dejó
sin efectos el auto del Tribunal que negó el recurso de apelación y decretó la
ejecutoriedad de la sentencia del Tribunal[23].
- El ciudadano, por su parte, presentó el 12 de
octubre de 2006, acción de tutela en contra de la decisión del Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca que resolvió negativamente su acción
de nulidad y restablecimiento del derecho. Considera en su escrito de tutela,
que frente a la decisión de retirarlo del Ejército por razones discrecionales y
sin motivación, el Tribunal concluyó que:
“[E]l Comandante General de las Fuerzas Militares al dictar la
Resolución 000403 de 2002, no solamente desconoció mis servicios a la patria,
sino que además, me retiró porque ya no le era útil a la institución en razón a
mi estado de salud, es decir se me dio un trato inhumano como un objeto de
desecho. No me retiraron por razones del servicio, sino porque ya no servía y
por eso me habían trasladado a Intendencia en el Hospital Militar. Le pregunto
a los respetados Magistrados ¿lo correcto no era retirarme mejor por sanidad? O
sea, me pusieron a combatir, en donde casi me matan, pero como ya no servía, me
echaron (…) sin siquiera darme la oportunidad de pensionarme para continuar con
los tratamientos que requiero”
Señala entonces que con esa decisión discrecional se le
violó el debido proceso, en la medida en que su desvinculación no debió hacerse
tramitando la causal de retiro discrecional, sino la causal 5ª que corresponde
a la “disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar”.
Por su hoja de vida, sostiene, no era posible justificar su retiro
discrecional, pues ella sólo demostraba sus excelentes servicios a la patria.
Concluye entonces que “si lo que querían era retirarme, lo legal era que se
motivara el retiro en la verdadera causal”[24].
Considera que con la decisión proferida, el Tribunal
accionado desconoció  sus derechos fundamentales ya que además, desechó que la
sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de
descongestión, del 26 de noviembre de 2003, M.P. Ana Beatriz Castiblanco, en un
caso igual al suyo, declaró que el acto administrativo en esas condiciones, sí
había sido expedido irregularmente[25], por lo que aduce
violación del derecho a la igualdad[26]. Alega además, que no se
tuvo en cuenta tampoco que en la jurisprudencia del Consejo de Estado de mayo 8
de 2003, (C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado), se fijaron criterios sobre la facultad
discrecional del retiro de los miembros de la fuerza Pública, los que en su
caso no se tuvieron en cuenta, por lo que solicita protección constitucional
por vía de tutela.
3.2. Hechos y medios de prueba que aporta al Ejército
Nacional.
El Ejército Nacional, además de sus observaciones
sobre la improcedencia de la acción de tutela ya descritas, aportó como medios
de prueba los siguientes:
- El Acta No 000265 del 26 de abril del 2002 del
Comité de Evaluación para la aplicación del Artículo 104 del Decreto 1790 de 2000,
que reza en lo pertinente lo siguiente:
“El Comité de Evaluación en concordancia con el
artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, se permite recomendar el retiro, por
razones del servicio y en forma discrecional, de los suboficiales que se
relacionan a continuación: (...) SS LOG Omar Darío Clavijo Gutiérrez”.  (Con
siete firmas).
- Igualmente la Resolución 000403 del 21 de Mayo de
2002, “Por la cual se retira del servicio activo a unos suboficiales del Ejército
Nacional”, en su resuelve, precisó lo que sigue:
“Artículo 1º. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 99 y 100
literal a, numeral 8 y 104 del decreto Ley 1790 de 2000, con novedad fiscal 22
de mayo de 2002, retirar del servicio activo del Ejército Nacional por facultad
discrecional, en forma temporal con pase a la reserva, a los siguientes
suboficiales, así:
(...)
Sargento Segundo LOG OMAR DARIO CLAVIJO GUTIERREZ (...) del Hospital
Militar Central”.
4. Decisiones judiciales objeto de revisión.
4.1. Primera Instancia.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, en decisión del 9 de noviembre de 2006, C.P.
María Inés Ortiz Barbosa, rechazó por improcedente la tutela de la referencia
al concluir que dicha acción no procede contra providencias judiciales. En esa
decisión, el Consejo de Estado afirmó que:
“5. Nuestra legislación consagra las figuras de la aclaración y del
salvamento de voto, las cuales se apoyan en los principios de libertad e
imparcialidad del juez  y permiten que en el caso del juez plural la decisión
se adopte por mayoría y no por unanimidad. Ellas son entonces expresiones de la
libertad ideológica y jurídica y no pueden conducir a la vía de hecho de la
decisión judicial.
6. La cosa juzgada es una institución fundada no solamente en los
conceptos de jurisdicción y competencia sino especialmente en el principio de
la seguridad jurídica. Es por ello que tampoco proceden las nuevas ampliaciones
jurisprudenciales de la Corte Constitucional para intervenir en la competencia
de otras jurisdicciones por “indebidas interpretaciones” jurídicas o
probatorias”.
4.2. Apelación.
El  ciudadano Omar Darío Clavijo, impugnó la decisión
de la referencia alegando la inexistencia  de otro mecanismo de defensa
judicial para el efecto y solicitando la revocatoria de la sentencia anterior.
Además, frente a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales
afirmó:
“[D]e la lectura  del numeral 9 del artículo 241 de la Constitución,
tampoco se desprende que no proceda la tutela contra providencias judiciales.
Lo que allí se dice es que la Corte Constitucional puede revisar decisiones
judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos
constitucionales, que es diferente. Tampoco el artículo 86, pues esa
disposición no la prohíbe. Ni dice que es un asunto que podrá ser regulado por
la ley. Menos, por un simple decreto. La tutela no envuelve un procedimiento,
es una acción constitucional que sólo tiene las limitaciones que le impone la
misma Constitución.
Ahora bien, los artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 1991,
fueron objeto de estudio por la Corte Constitucional mediante la sentencia
C-543 de 1992. No obstante observo con asombro, que no se cita la
jurisprudencia íntegramente, toda vez que en la anotada jurisprudencia, se deja
abierta la posibilidad de revisión de decisiones judiciales ante actuaciones de
hecho, imputables a los funcionarios judiciales cuando por medio de ellas se
desconozcan o amenacen derechos fundamentales, en cuyo caso no puede hablarse
de atentado a la seguridad jurídica  de los asociados,  sino que se trata de
hacer realidad los fines que persigue la justicia. (...)
Ahora cuando no existiendo otro mecanismo diferente acudo por vía de
tutela ante el Consejo de Estado para que se revisen actos violatorios de la
Constitución, se alega que la tutela es un atentado contra la seguridad
jurídica. ¿Cuál Constitución es la que rige a los Colombianos?”.
4.3. Segunda Instancia.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta, en sentencia del nueve de febrero de 2007,
decidió confirmar la sentencia de tutela de la Sección Cuarta, por considerar
que “la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales
desapareció del ordenamiento jurídico desde cuando las normas sustanciales
(artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991) que la establecían se
declararon inexequibles mediante la sentencia C-543 de 1992, sentencia dictada
en ejercicio del control jurisdiccional y por lo tanto hizo tránsito a cosa
juzgada constitucional conforme a lo previsto en el artículo 243 de la
Constitución. (...) Si se aceptara la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales se estaría frente a los casos de usurpación de
jurisdicción y aún en ocasiones, de desconocimiento de las normas sobre
competencia.”
5. De las pruebas aportadas en sede constitucional.
La Corte Constitucional, mediante  autos del 10 de
agosto y 22 de octubre de 2007[27],
solicitó nuevas pruebas en el proceso, a fin de obtener información del Ministerio
de Defensa -Ejército Nacional y establecer (i) las razones que motivaron
a esa entidad a trasladar en reiteradas oportunidades al señor Clavijo luego de
que sufriera las lesiones en combate y (ii)  si el estado de salud en
que se encontraba el actor al momento de ser retirado del servicio de manera
discrecional, involucraba algún grado de disminución funcional o incapacidad laboral.
- La Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares,
informó que en la Sección de Medicina Laboral, no reposaba información ni
registro del accionante, por lo que se dirigiría una solicitud a la Directora
del Hospital Militar, sobre tales hechos.[28]
- La Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de
Personal del Ejército, ante la inquietud relacionada con los traslados del
demandante, respondió que el fundamento para ellos fue el de asegurar la
Seguridad y Desarrollo Nacional, en virtud del artículo 217 de la Constitución.
En el mismo sentido indicó que con base en ese mismo artículo constitucional,
se expidió el Decreto Ley 1790 de 2000, la Ley 1104 de 2006 y el Decreto 1428
de 2007 que regulan tales traslados  en el caso de oficiales y suboficiales. Lo
anterior, debido a que con el propósito de proteger la soberanía nacional y la
misión institucional, las Fuerzas Militares contaban con un régimen especial de
carrera al que se sometía voluntariamente el personal uniformado[29].
- El Hospital Militar envío copias de la historia
Clínica del señor Clavijo.  En el 2001, el actor, -que es diestro- , solicitó
efectivamente información médica tendiente a establecer si se podía reparar el
pulgar izquierdo amputado. Se le propuso la posibilidad de realizarle un
alargamiento óseo del pulgar (metacarpiano). En el último informe médico de
octubre de 2003, en el que se le hace control  de  esa cirugía de alargamiento
que se le practicó en el 2002, se concluyó que el actor era “asintomático”
y que estaba “en buen estado general. El muñón del pulgar izquierdo en
adecuadas condiciones. Buena Movilización”.  En octubre de 2003 en otro chequeo
de control, el médico que lo revisó anotó en la hoja de vida que, “se
presentará a la clínica de la mano para definir posible culminación de punta
del dedo”[30].
- En Acta de la Junta Médica Laboral No 2021 del 18 de
julio de 2002, allegada por el Subdirector de la Dirección de Sanidad del
Ejército[31], y de
conformidad con el artículo 15 del Decreto 1796 de Septiembre de 2000, se
concluyó frente a una afección de hipoacusia del demandante, lo siguiente:
“IV. Conclusiones:
A. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones:
1. Trauma acústico que deja como secuela (a) hipoacusia izquierda de
30 decibeles.
(...)
C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.
Le produce una disminución de la capacidad laboral del (6.67%) del
(74.21) restante, ya que tiene JML anterior de No 2858/95 con DDCL (25.79%). Disminución de la  capacidad laboral acumulada del
(32.46%)
D. Imputabilidad del servicio.
Lesión 1. Se considera enfermedad profesional Lit B-EP.”[32]
II. CONSIDERACIONES y
fundamentos.
1. Competencia
Esta Sala es competente para la revisión del presente
caso, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución
Política; el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36 y el Auto del 02 de mayo
de 2007 de la Sala de Selección No. 5 de la Corte Constitucional.
2. El Problema Jurídico
Esta Corporación deberá determinar si el Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que resolvió negativamente la
solicitud de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el actor en
contra de la decisión discrecional de su retiro de las Fuerzas Militares, pudo
haber vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y
al acceso a la administración de justicia del actor, al desconocer que el acto
administrativo atacado fue proferido sin motivación, que el actor no tiene
acceso a una pensión y que presenta un porcentaje de disminución de su
capacidad laboral. Además, según el demandante, la decisión desconoció su
derecho a la igualdad porque el mismo Tribunal en otros casos similares al suyo,
falló  de manera favorable  las acciones de nulidad y restablecimiento y
desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con los actos
discrecionales de retiro, que respaldaban su posición.
Con el fin de resolver la inquietud que se presenta, la
Sala revisará los siguientes temas jurídicos: (i) la procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales. (ii) El régimen
especial de carrera de las fuerzas militares y (iii) la jurisprudencia
constitucional relacionada con los retiros discrecionales de los funcionarios
de la fuerza pública. Analizados estos elementos normativos y
jurisprudenciales, entrará la Sala a estudiar el caso concreto propuesto por el
demandante.
2.1. La acción de tutela contra providencias
judiciales. Requisitos de procedibilidad.
2.1.1. La acción de tutela, es un mecanismo de
protección constitucional de naturaleza subsidiaria y excepcional, que sólo
procede en situaciones en que no exista otro mecanismo judicial eficaz para
salvaguardar un derecho fundamental vulnerado o amenazado, o cuando existiendo
ese otro medio de defensa judicial, la persona afectada se encuentra ante un
perjuicio irremediable.
2.1.2. En el caso específico del amparo contra
providencias judiciales, se recuerda que la seguridad jurídica y la autonomía
judicial, -imprescindibles en la consolidación y fortalecimiento de la
administración de justicia -, son valores que están soportados en la existencia
de actuaciones judiciales legítimas. Cuando las providencias judiciales entran
en contradicción con el compromiso constitucional impuesto a todas las
autoridades de propender por la realización de los derechos constitucionales fundamentales,
pueden ser susceptibles de protección judicial por vía de la acción de tutela. Y
el mandato del artículo 86 constitucional consagra expresamente la protección
tutelar especial de los derechos fundamentales de las personas ante la
vulneración o amenaza “por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública”, lo que incluye a las autoridades judiciales.
2.1.3. Desde el punto de vista legal, el artículo 37
del Decreto 2591 de 1991 cuenta con un reglamento, el Decreto 1382 de 2000, que
estableció en sus artículos 1º -numeral segundo- y 4º, las reglas de reparto en
el caso de tutelas contra providencias judiciales, al señalar expresamente que
para determinar el conocimiento “de las acciones de tutela que se ejerzan contra actuaciones de la
propia corporación” -entiéndase
Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la
Judicatura y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria- deben seguirse las líneas
jurídicas de reparto que allí se determinan. A su vez, el Consejo de Estado, al
examinar disposiciones del Decreto 1382/00, avaló la constitucionalidad del
reparto de tutelas contra sentencias judiciales[33]
en trascendental fallo del 18 de julio de 2002, Consejero Ponente: Camilo
Arciniegas Andrade. Esta decisión del máximo Tribunal de lo Contencioso
Administrativo supone necesariamente el reconocimiento de la competencia para
tramitar y decidir demandas de tutela interpuestas contra las providencias
materia del reparto, emanadas de juzgados, tribunales, de la Corte Suprema de
Justicia, el Consejo de Estado o la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de
la Judicatura.
2.1.4. La jurisprudencia constitucional, por su parte,
ha reconocido la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, en los términos del artículo 86 de la Carta. Si bien la sentencia
C-543 de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), declaró inexequibles los
artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 por considerar que esas
disposiciones desvirtuaban las reglas de competencia fijadas por la
Constitución Política, lo cierto es que  la ratio decidendi de esa misma
decisión, reconoció la eventual procedencia de la tutela contra actuaciones
judiciales, cuando ellas fueran producto de una vía de hecho[34],
es decir, de una actuación
judicial ajena al derecho que vulnerase en forma directa derechos fundamentales.
Esa providencia, -que implicó únicamente el retiro de normas con fuerza de ley
del ordenamiento jurídico en su momento -,  no significó, por las razones que
se indican, la inexistencia de la tutela contra providencias judiciales. Por el
contrario, en dicha sentencia la Corte Constitucional hizo la salvedad expresa
de que la tutela contra decisiones judiciales podía ser procedente en  casos
de “vía de hecho”. Tal precedente y la vigencia indiscutible de los artículos
2º y 86 de la Carta que autorizan la tutela contra cualquier autoridad pública
en los términos allí descritos, han permitido a la Corte Constitucional desarrollar
una línea jurisprudencial en materia de tutela contra providencias judiciales[35].
2.1.5. Bajo el concepto de “vía de hecho” judicial en sus orígenes o
bajo la denominación actual de “causales de procedibilidad”, se organiza el
régimen jurídico de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Así, son
concebidas como causales de procedibilidad de la tutela contra providencias
judiciales, unas de carácter general orientadas a asegurar el principio de subsidiariedad
de la acción de tutela y la seguridad jurídica, y en segundo lugar, aquellas de
fondo o específicas relacionadas en concreto con los defectos en los que puede
incurrir una providencia judicial determinada. En concreto, los requisitos de
procedibilidad general de la tutela contra providencias judiciales: son (1) el
agotamiento de los medios de defensa disponibles en el proceso[36]
y (2) el respeto al principio de inmediatez en la invocación de la acción
constitucional. En el primer caso, como la acción de tutela no puede ser
considerada como una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni  como un
camino excepcional para remediar yerros u omisiones de las partes, o como medio
para corregir etapas vencidas en los procesos, es claro que la acción de tutela
es eminentemente subsidiaria, ya que en el ámbito de los procesos ordinarios
también se concreta la protección y garantía de los derechos de los ciudadanos.
2.1.6. Ahora bien, la inmediatez, como segunda
exigencia general de procedibilidad, exige que la tutela se presente en un
lapso razonable luego de la última decisión judicial que se acusa, con el
propósito de que se garantice la inminencia de la protección constitucional que
se invoca y la seguridad jurídica. En efecto, el permitir que entre una
reclamación constitucional y la supuesta afectación judicial medie un período
de tiempo desmedido, desvirtúa no sólo la necesidad de protección judicial
inmediata y el perjuicio irremediable que se alega, sino que hace irrazonable y
desproporcionado frente a decisiones judiciales ya consolidadas, un control
constitucional de la actividad judicial por la vía de tutela[37].
La inmediatez, desde esta perspectiva, resulta ser una exigencia ineludible en
la procedencia de la tutela contra providencias judiciales[38],
que busca promover el principio de seguridad  en el ordenamiento jurídico.
2.2. El régimen especial de carrera de las Fuerzas
militares.
2.2.1. Según el artículo 125 de la Carta, los empleos
en los órganos y entidades del Estado son empleos de carrera, con excepción de
los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los
correspondientes a trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Tal
artículo, además, establece que el ingreso a los cargos de carrera y el
ascenso, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije
la ley. El objetivo de la carrera administrativa no es otro que el de
racionalizar el acceso a la Administración mediante una normatividad que regule
el mérito en el ingreso, promoción y permanencia en el servicio, pues ello
incide decisivamente en el
logro de los fines esenciales del Estado (art. 2 C.P.) a través de una óptima prestación
del servicio a cargo de los servidores públicos y la satisfacción del interés
general de los asociados[39]. Además busca un equilibrio
entre dos principios de la función pública: el derecho de igualdad de
oportunidades que tienen los ciudadanos para acceder al desempeño de cargos y
funciones públicas (arts. 13 y 40 CP) y la búsqueda de la eficiencia y eficacia
en la Administración (art. 209 C.P.).
2.2.2. La Carta le ha reconocido en tal sentido al
legislador, la facultad de regular las condiciones y requisitos que se imponen
para el acceso a los cargos públicos. No obstante por regla general, el acceso
a ellos es a través de concurso, salvo algunas excepciones. En ese sentido, el
legislador puede establecer los criterios y principios que orientan los
sistemas de carrera.
2.2.3. Siendo las Fuerzas Militares parte de la Fuerza
Pública, junto con Policía Nacional, y orientada finalísticamente hacia la defensa de la soberanía nacional, la
independencia, la integridad y el orden constitucional, el artículo 218 de la
Carta dispone que también corresponde al legislador determinar lo relativo al
sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares y de la Policía, a  los
ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y al régimen especial de
carrera, prestacional y disciplinario que les es propio. De esta forma, una de
las carreras especiales señaladas expresamente por la Constitución[40],
es la de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (artículos 217 y 218 C.P.) [41].
En el caso de las primeras, el régimen especial de carrera se encuentra
regulado tanto por el legislador ordinario como extraordinario, mediante el
Decreto Ley 1790 de 2000[42]- compilado en el Decreto
1428 de 2007[43]-, la Ley 1104 de 2006[44]
y la  Ley 1033 de 2006 respecto de la carrera especial del personal no
uniformado.
2.3. El retiro discrecional de funcionarios públicos y
la jurisprudencia constitucional.
2.3.1. El inciso tercero del artículo 125 de la Carta establece
que el retiro de la carrera administrativa, en general, se puede producir por
tres causas diferentes: (i) por evaluación del desempeño, cuando hay
calificación insatisfactoria; (ii) por desvinculación o retiro impuesto como
sanción, cuando se viola el régimen disciplinario; y (iii) por otras razones
previstas en la Constitución o la ley. En ese orden de ideas, esta
Corporación ha reconocido que el legislador cuenta con una potestad de
configuración amplia para regular las formas de retiro de una carrera
expresamente establecida, sin que en esa potestad puedan ser desconocidos los
principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en la
Carta, o los derechos fundamentales de los asociados[45].
2.3.2. En lo que respecta a las causales
discrecionales de retiro de funcionarios de carrera, esta Corporación ha
reconocido que es constitucionalmente viable el retiro discrecional de tales
servidores en el caso del Ejército, la Policía o en carreras específicas
ligadas con la seguridad del Estado, debido a la naturaleza particular de sus
funciones constitucionales. En tales situaciones se ha considerado compatible
con la Carta cierta flexibilidad en la carrera propuesta, sin que se considere
afectada por ello la estabilidad laboral, dado que las conductas de los
miembros de estas instituciones pueden afectar la esencia misma de sus
entidades o el orden constitucional o legal vigente, por lo que los
procedimientos preventivos y expeditos, como el retiro discrecional,  pueden
ser conducentes para asegurar los fines constitucionales que deben cumplir
tales instituciones[46].
2.3.3. En la sentencia C-368 de 1999[47],
por ejemplo, la Corte consideró ajustado a la Carta permitir el retiro
discrecional de funcionarios no uniformados del Ministerio de Defensa con base
en un informe reservado de inteligencia, cuando se tratara de funcionarios de
carrera cuyas labores pudieran afectar de manera directa la seguridad ciudadana
o del Estado, teniendo en cuenta que:
“[La] jurisprudencia de la Corte en relación con los servidores
públicos que desarrollan labores relacionadas directamente con la seguridad del
Estado o la seguridad ciudadana se orienta a avalar una flexibilización del
régimen de carrera de estos funcionarios. La mencionada flexibilización se
ha justificado con tres argumentos, a saber: la autorización constitucional
para establecer regímenes especiales de carrera para las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional (C.P., arts. 217 y 218); la facultad del Congreso para
establecer normas especiales para el retiro de funcionarios inscritos en la
carrera administrativa (C.P., art. 125, inciso 2); y la obligación del Estado
de proteger el interés general, representado en estos casos en la seguridad
ciudadana y en la misma seguridad del Estado”. (Subrayas fuera del original).
2.3.4. Ahora bien, la flexibilidad de la que se habla
no puede implicar  tampoco arbitrariedad o desconocimiento de los principios
constitucionales. Sobre este particular aspecto ha señalado la Corte que la
discrecionalidad es simplemente una facultad más amplia que la ley concede a
una autoridad en particular para que en situaciones definidas en la ley pueda
hacer una estimación específica de las circunstancias para la toma de una
decisión, atendiendo la situación singular del caso concreto[48].
Sobre esa base, ha afirmado la Corte que es la ley:
“[La] que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la
potestad discrecional para el retiro de  miembros de la Fuerza Pública a saber:
i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla
respecto a miembros determinados; y iii) la obtención de una finalidad específica.
No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo
contrario, es precisamente  en virtud de la ley, y en la medida en que ella
dispone que puede ser ejercida esa facultad discrecional”.[49]
En consecuencia ha considerado la jurisprudencia
constitucional que las facultades discrecionales establecidas por el legislador
para el retiro de funcionarios no pueden estimarse por sí mismas arbitrarias,
ya que están justificadas en
las razones del servicio establecidas en la ley. Se basan en los principios de
razonabilidad y de seguridad del Estado y no se trata de una discrecionalidad
absoluta ajena a la Carta, pues se exige una evaluación objetiva por parte  de
las autoridades competentes de la situación. Por lo que no se trata de “meras
convicciones subjetivas para proceder al retiro del empleado”[50].
2.3.5. La jurisprudencia de esta Corporación, no
obstante, ha señalado algunos parámetros particulares para asegurar que la
función discrecional que se describe, no resulte ajena a la Carta. Así, ha sostenido que el retiro discrecional de
un funcionario debe fundarse en razones del servicio objetivas, como lo
exige el marco constitucional. Tales decisiones deben entonces tener un
sustento probatorio razonable que soporte la decisión discrecional. De ahí que desvincular a un funcionario
bajo argumentos eminentemente subjetivos, resulta ajeno a la protección
de los derechos constitucionales de los asociados. En ese orden de ideas,
justificaciones  fundadas en criterios discriminatorios como el origen social,
político, familiar, creencias religiosas, factores raciales, opciones sexuales,
o cualquier otra objeción basada en prohibiciones constitucionales, desconocen
los criterios de objetividad que se exigen para la desvinculación de un
funcionario[51].
En consecuencia, la recomendación que llegue a
formularse por parte de las Juntas o Comités para proponer un retiro, debe
estar precedida de un análisis y discusión objetivos, donde se tomen en
consideración las razones que se invocan, las pruebas que se allegan y  la
existencia o no de razones eximentes de responsabilidad. Como todo
procedimiento administrativo, la decisión discrecional de desvinculación debe
ser entonces adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a
los hechos que le sirven de causa (Art. 36, C. C.A.)[52].
Por lo que en caso de que se desconozcan tales fines y propósitos, el
administrado puede interponer contra la decisión irregular, las acciones
judiciales necesarias para garantizar su derecho de defensa.
Ahora bien, a su vez, desde tal perspectiva, la Corte ha declarado en general exequibles
las disposiciones legales que autorizan retirar discrecionalmente del servicio
a ciertos funcionarios con fundamento en informes reservados o en decisiones de
juntas o comités de evaluación[53], condicionando en la
mayoría de los casos  la decisión, a que se garantice el debido proceso y el
derecho de defensa del funcionario afectado[54].
2.3.6. En el caso particular del retiro discrecional
de los miembros de las fuerzas militares y de la Policía, esta Corporación ha
tenido la oportunidad de  pronunciarse en varias oportunidades sobre ello.
La sentencia
C-525 de 1995[55]
que declaró la exequibilidad de dos disposiciones que permitían el retiro
discrecional de oficiales y suboficiales de la Policía cuando así lo
recomendara el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores o el Comité de
Evaluación de Oficiales Subalternos[56], concluyó que: (a) la
discrecionalidad del gobierno y de las autoridades castrenses “está
justificada en las razones del servicio” y requiere para ello del aval
previo del Comité de Evaluación correspondiente.  A su vez, se dijo que (b) los
Comités examinan la hoja de vida de la persona; verifican los informes de
inteligencia o contrainteligencia y proceden a recomendar que el implicado sea
o no retirado de la institución. De todo ello se levantaba un acta, y en caso
de decidirse la remoción, se le notifica al implicado.  Por ende, “no se
trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en
la evaluación hecha por un Comité establecido legalmente para el efecto (Arts.
50 y 52 del Decreto 041 de 1994) y motivado en las razones del servicio”. (c)
En cuanto a la presunta violación del debido proceso evaluada por ese hecho en
esa oportunidad, se dijo que las normas sobre retiro discrecional no tenían un
carácter sancionador. Por lo que, “el retiro previsto en ellas tanto de
oficiales y suboficiales como de agentes, no es a título de sanción, sino que
se origina en un acto discrecional plenamente justificado”[57].
En la sentencia C-564 de 1998[58],
esta Corporación sostuvo que (a) los retiros discrecionales de oficiales o
suboficiales  de la Policía Nacional por parte de estos Comités, no violaban
normas fundamentales, como quiera que la discrecionalidad no se podía asimilar
a la arbitrariedad, ya que tales Comités, en el ejercicio de sus funciones, no
producen actos de desvinculación  del servicio sino que cumplen solamente sus
deberes de evaluación respetando precisas normas relacionadas con el debido
proceso y con la actuación legal de la administración. (b) Así mismo, se dijo
en esta decisión, que los Comités de Evaluación de suboficiales debían cumplir
estrictamente sus deberes, “señalando en el acta de sus recomendaciones los
motivos del retiro, y ajustándolas al debido proceso administrativo. Vale decir
que ellas deben constar por escrito y ser notificadas a los interesados para
que ejerzan la defensa de sus derechos”, consideración que permitió la
exequibilidad condicionada de la norma acusada. [59].
Finalmente en la sentencia C-368 de 1999 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz)[60] se declaró la
exequibilidad del literal j) del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, bajo el
entendido que dicha disposición solamente puede ser aplicada en relación con
los funcionarios no uniformados de carrera de las instituciones a las que se
refiere la norma, cuyas labores puedan afectar de manera directa la seguridad
ciudadana o la seguridad del Estado.
2.3.7. Así las cosas, siguiendo los antecedentes
jurisprudenciales señalados, el Decreto
1790 de 2000 que contiene las normas de carrera del personal de oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 104 establece que:
“Por razones el servicio y en forma discrecional, se podrá
disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de
servicio, previa recomendación del Comité de evaluación para el efecto, el cual
estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el inspector General, el
Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad
operativa a la que pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo
concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas
Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el
artículo 99 de este Decreto”.
El artículo 99 del mismo decreto, consagra a su vez y
en forma general, el procedimiento de retiro de oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares, en cuanto al requerimiento de un concepto previo de la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares para el caso de
los oficiales, y de la decisión de retiro mediante acto administrativo[61].
Sobre el particular la Corte Constitucional en la
sentencia T-176 de 2006 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), resolvió precisamente una
demanda de inconstitucionalidad dirigida contra el artículo 104 del Decreto
1790 de 2000 descrito, en la que se determinó la exequibilidad de la norma sin condicionamiento
alguno. En efecto el artículo se demandó en su momento, porque a juicio del
ciudadano acusador, el precepto vulneraba los artículos 1, 13, 25, 29, 53, 217
y 218 de la Constitución, al lesionar la estabilidad laboral, el derecho al
trabajo y el derecho de defensa de los desvinculados. Se alegó además que el
retiro discrecional avalaba la arbitrariedad, al facultar a la autoridad
castrense para que de manera discrecional y sin motivación alguna, se
recomendara el retiro de Oficiales y Suboficiales.  Se alegaba por lo tanto,
que como la norma no exigía la motivación del acto, ese hecho sería contrario
a los artículos 29 y 53 de la Constitución.
Dijo la Corte en esa sentencia, (a) que la facultad discrecional establecida en
dicho artículo, encuentra una justificación constitucional en la dificultad y
complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y conductas de
funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y por causales
objetivas, pueden afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio
del servicio público y, por ende, del interés general. (b) No obstante, también se precisó que las razones de la Junta debían obedecer a
criterios objetivos y razonables, sujetos básicamente a los consagrados en los
artículos 217 y 218 de la Constitución, que son las razones del servicio que
se  tienen que preservar y aplicar[62] (c)
El retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de
las Fuerzas Militares, debe estar sustentado entonces, en razones objetivas,
razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que
garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la
prevalencia del interés general. En ese orden de ideas, la recomendación que
formule la Junta Asesora del Ministerio, “debe estar precedida y sustentada
en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el
retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en
fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o
no del servicio de un funcionario”. (d) La atribución discrecional que por
razones del servicio puede ser utilizada para retirar del servicio a miembros
de la Fuerza Pública, no obedece entonces a una actividad secreta u oculta de
las autoridades competentes. Por el contrario, “ella queda consignada en un
acto administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa a través de las
acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder”[63].
(e) Además, las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues el retiro
del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción, sino que se
origina en un acto discrecional justificado. Tampoco resulta vulnerado el
derecho de igualdad, porque el retiro del servicio procede previo estudio de
cada caso mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan
como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los
requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Por
último, según dicha sentencia, el derecho al trabajo no se afecta pues los
miembros de la Fuerza Pública no tienen “[u]n derecho adquirido sobre el
cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad
para la remoción de su personal”[64].
2.3.8. En conclusión, revisadas las normas pertinentes
sobre el retiro discrecional en las fuerzas militares y su interpretación
constitucional, entra ahora la Sala al análisis del caso de la referencia.
3. El caso concreto.
3.1. Alegaciones del accionante
3.1.1. A juicio del demandante, el Ejército profirió
el acto administrativo de su retiro de la fuerza pública, utilizando una causal
de transparencia y mejoramiento del servicio que no podía justificar
válidamente su retiro, ya que su hoja de vida y sus antecedentes daban cuenta
de que se trataba de un gran funcionario, dadas sus excelentes evaluaciones
previas. Esa situación, aunada a la violación de su derecho al debido proceso
por tratarse de una decisión discrecional proferida por las autoridades
castrenses  sin  motivación alguna y además al tratarse de una persona con
serias secuelas en su salud, implicaba para el ciudadano que el acto
administrativo proferido por el Ejército estaba viciado de falsa motivación y
desviación de poder. Por tales razones solicitó su nulidad.
En el proceso de tutela, el actor argumentó contra el
Tribunal, que  la falta de motivación de la decisión discrecional sí violó su
derecho al debido proceso, de acuerdo con lo prescrito por la sentencia de
constitucionalidad C-565 de 1995, garantía que desconoció el Tribunal.
Asimismo, el Ejército lo desvinculó del servicio activo por una causal
equivocada, que en su caso debía ser en estricta legalidad la 5º  del artículo
100 del Decreto 1790 de 2000,  que hace referencia a la pérdida de la capacidad
psicofísica.
A su vez, la decisión del 2 de julio de 2004 del
Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, desconoció su derecho a la
igualdad en la aplicación de la ley, al no respetar un precedente horizontal
proferido por ese mismo tribunal en un caso igual al suyo que sí fue decidido
favorablemente. Igualmente, según el actor, el Tribunal desconoció también el
precedente vertical proferido por el Consejo de Estado sobre los alcances de la
facultad discrecional de retiro del personal de la fuerza pública.
Estas razones lo llevan a solicitar por vía de tutela,
la nulidad del acto y su reintegro en el Ejército Nacional. Por lo tanto, los
cargos concretos propuestos por el actor en contra la providencia del Tribunal
pueden sintetizarse en dos: (i) defecto sustantivo por  grave error en la
interpretación de la norma por desconocimiento de sentencias con efectos erga
omnes, esto es, las sentencias de constitucionalidad que según el actor hacen
alusión  al deber de motivar los actos discrecionales de retiro, y (ii) defecto
sustantivo por desconocimiento del precedente judicial horizontal y vertical.
3.1.2. Alega también la violación del derecho a la igualdad, por el aparente
desconocimiento o falta de análisis por parte del Tribunal Superior de
Cundinamarca de un precedente jurisprudencial pertinente según el actor, -el
del señor Omar Euclides García Arenas (Exp. No 2001-0127)  en sentencia del 26
de noviembre de 2003 de esa misma Corporación[65]-, en un caso
relacionado igualmente con el retiro discrecional de un ciudadano en servicio
activo por voluntad del Comandante del Ejército Nacional[66].
En el mismo sentido, según el demandante se produjo un desconocimiento por
parte del Tribunal, del precedente vertical establecido por el Consejo de
Estado en la sentencia del 8 de mayo de 2003 Consejero Ponente Alejandro
Ordóñez Maldonado, que fijó una serie de criterios en relación con la facultad
discrecional de retiro del personal de la fuerza pública y la hoja de vida del
funcionario como elemento para constatar la razonabilidad del retiro.
3.1.3. En cuanto al cargo por defecto sustantivo por
grave error en la interpretación de la norma por desconocimiento de sentencias
con efectos erga omnes, ha dicho la jurisprudencia que corresponde al juez
constitucional verificar si el juez incurrió ciertamente en una interpretación
arbitraria que comprometa al ordenamiento jurídico; porque si el margen de
interpretación del juez es razonable y se ajusta a los principios
constitucionales y a la ratio decidendi de las sentencias erga omnes, no es
posible en sede de tutela imponer una interpretación ajustada.  Al respecto, la
Corte Constitucional en la sentencia T-1001 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)
reconoció que “en materia de interpretación judicial, los criterios para
definir la existencia de una vía de hecho son especialmente restrictivos y
circunscritos a la actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria al
derecho. El hecho de que distintas autoridades judiciales no coincidan con la
interpretación acogida por operador jurídico no es suficiente para invalidar a
priori una actuación”. Por lo tanto, aunque el juez cuenta con un margen de
apreciación dentro del cual puede interpretar las normas aplicables a un caso,
ello no quiere decir que cuente con posibilidades de interpretación ilimitadas
o arbitrarias.
El límite sería desde el punto de vista semántico, el
relacionado con los posibles, “usos razonables que se le puede dar a los
conceptos contemplados en la norma,”[67] y desde el
punto de vista jurisprudencial, “los límites a los posibles usos que se le
den al concepto dentro de la propia jurisprudencia”[68]
o  en la jurisprudencia constitucional, de tratarse de una norma estudiada con
efectos erga omnes. Con todo, y en alusión  al caso de la referencia, lo cierto
es que la acción de tutela contra providencias judiciales no ha sido concebida
como una instancia más dentro de los procesos ordinarios, ni como un medio para
resolver las dificultades o deficiencias de las partes dentro de tales
procesos, sino como un mecanismo de defensa frente a la acción u omisión de las
autoridades judiciales por las causales indicadas.
3.2. Inmediatez del ejercicio de la acción de tutela.
3.2.1. Ahora bien, en cuanto a las causales genéricas
de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, se tiene que el
actor agotó todos los recursos disponibles en la vía ordinaria frente a la
situación que se pone en conocimiento, y claramente no hay otro medio de
defensa judicial disponible para la protección de su derecho a la igualdad.
3.2.2. Respecto de la inmediatez de la acción, dado
que el auto del Consejo de Estado que denegó el recurso de apelación de la
providencia judicial atacada se profirió el 8 de abril de 2005[69]
y el actor presentó la tutela en contra de él y de la sentencia del Tribunal  el
23 de octubre de 2006[70], lo cierto es que para
la fecha en que se acudió a este mecanismo preeminente de defensa judicial, ya
había pasado más de un año y seis meses desde la expedición de la providencia
del Consejo de Estado que terminó el proceso ordinario.
En ese sentido, ya para la fecha de presentación de la
tutela se había sobrepasado con creces, el término de razonabilidad
generalmente adoptado por la jurisprudencia constitucional para el efecto, pues
sin justificación alguna el actor dejó pasar más de año y medio para presentar
la acción constitucional. En esta oportunidad, el demandante tampoco presentó
alguna  razón que explique la demora o que desvirtúe su responsabilidad en la
ausencia de actuación oportuna que permita la procedencia de la tutela.
3.2.2. Como se dijo previamente, la acción de tutela
es en principio una vía de defensa subsidiaria frente a los mecanismos
ordinarios de protección y dado que la seguridad del sistema jurídico puede
verse perturbada con la revisión de fallos judiciales que han hecho tránsito a
cosa juzgada y han consolidado situaciones jurídicas, la inmediatez resulta ser
claramente una garantía de la razonabilidad de la procedencia de la acción de
tutela contra sentencias. El paso del tiempo, desvirtúa la necesidad de la
protección inmediata constitucional, por lo que en esta oportunidad se
confirmará el fallo del Consejo de Estado, pero por las razones expuestas en  esta
providencia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero. LEVANTAR la suspensión de términos en este proceso, ordenada
mediante auto del 10 de agosto de 2007.
Segundo. REVOCAR la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta, del 9 de febrero de 2007 en el caso
de la referencia, y en su defecto NEGAR la acción de tutela, por las razones consignadas en la
parte motiva de esta sentencia.
Tercero. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO
DEL MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T-871
DE 2008
Referencia: expediente T-1.570.181
Acción de tutela de Omar Darío Clavijo
Gutiérrez contra el Ministerio de Defensa y el Tribunal Contencioso
Administrativo de Bucaramanga
Magistrado ponente:
Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Habiendo votado positivamente y firmado el
proyecto presentado en este caso por el Magistrado ponente, estimo necesario
consignar por escrito una muy sucinta aclaración sobre el sentido de mi voto en
el presente asunto.
Si bien participo de la resolución
adoptada, por cuanto comparto la percepción de que no existían razones que
justificaran la invalidación del pronunciamiento del Tribunal accionado, y por
que entiendo también que no existía inmediatez en el ejercicio de la acción,
debo aclarar mi voto pues siempre he disentido frente al enfoque amplificado de
la noción de “vía de hecho” y en relación con algunas de las
argumentaciones que se exponen para arribar a la decisión adoptada.
Particularmente, tal como lo he explicado
con más amplitud frente a otras decisiones[71], no comparto
el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se reconoce por parte
de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra decisiones judiciales,
y que en el caso de la sentencia a que me vengo refiriendo se pone de presente
en la cita que se efectúa (páginas 14 y 15) de la sentencia C-590 de junio 8 de
2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyas consideraciones discrepo
parcialmente desde cuando fue expedida.
Mi
desacuerdo con dicha sentencia, que el actual fallo invoca como parte de la
fundamentación, radica en el hecho de que, en la práctica, especialmente las
llamadas “causales especiales de procedibilidad” a que dicha providencia
se refiere en su punto 25, abarcan todas las posibles situaciones que podrían
justificar la impugnación común contra una decisión judicial, dejando así la
imagen de que esta Corte estima que la acción de tutela constituye un recurso
complementario, añadible a los establecidos en el proceso de que se trata.
Con
ello, la solicitud y trámite de la acción de tutela al amparo de tales
enunciados, deviene simplemente en una (o más) nueva(s) oportunidad(es) que se
confiere(n) a quien se ha visto desfavorecido por la decisión adoptada por el
juez competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s)
adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el respectivo proceso debido,
situación que difiere, de lejos, del propósito de protección subsidiaria a los
derechos fundamentales que animó al constituyente de 1991, que vino a quedar
reflejado en el artículo 86 superior.
Además,
no sobra acotar que si bien esta corporación con fundamento en la sentencia
C-590 de 2005 aduce sistematizar una línea jurisprudencial construida y
decantada a partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la sentencia
C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese pronunciamiento[72],
de suyo sólo argüible frente a la casación penal por ser ésta la institución
regulada en el precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de
2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que quedó
decidido en la C-543 de 1992.
En
efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se consideró, con firmeza de
cosa juzgada constitucional (art. 242 Const.), que no pude ser quebrantada, que
la tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad jurídica y
contra otros importantes valores constitucionales, como el “principio
democrático de la autonomía funcional del juez”, “la independencia y
desconcentración que caracterizan a la administración de justicia” y “la
función garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia
se declaró inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la
C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de
inferirse la materialización de alguna de ellas, de por sí está permitida la
tutela contra la decisión judicial, cual si fuera un recurso ordinario más, con
lo cual se ha desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la
práctica, se ha abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho
fundamental.
Por lo
anterior, dado que la decisión adoptada con mi acuerdo y participación incluye
algunas consideraciones a las que se podría otorgar alcances de tal índole, que
no comparto, aclaro el voto en el caso de la referencia.
Con mi
acostumbrado respeto,
Fecha ut supra
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
[1] La causal quinta señala como razón del retiro “la disminución de la
capacidad psicofísica para la actividad militar”.
[2] Folios 81 a 88, cuaderno 2.
[3] Afirmación de la tutela.  Folio 166,
cuaderno 2.
[4] Afirmación de tutela e informe
administrativo del Batallón de Infantería No 17. Folio 45, cuaderno 2.
[5] Afirmación de la tutela. Folio 166,
cuaderno 2.
[6] Acta de Junta Médica. Folio 42  a 44
cuaderno 2.
[7] Afirmación de la  tutela. Folio 166,
cuaderno 2.
[8] Copia de sus evaluaciones laborales.
Folios 13 a 41, cuaderno 2.
[9] Afirmación de la tutela. Folio 166,
cuaderno 1.
[10] Hoja de Vida.  Folios 8 a 11, cuaderno 2.
[11] Carta de solicitud de medallas del
Hospital Militar Central. Folios 12 y 13, cuaderno 2
[12] Evaluación de Oficiales y Suboficiales. De
agosto  de 2000 a julio del 2001. Folio 40, cuaderno 2.
[13] Folio 188, cuaderno 2. Acreditada por
ambas partes.
[14] Folio 191, cuaderno 2. Acreditada por
ambas partes.
[15] Demanda de nulidad y restablecimiento de derecho.  Folios 48 a 54,
cuaderno 2.
[16] Expediente 17.506. Actor: Jorge Enrique
Palencia Quintero, el Consejero Javier Bueno
[17] Contestación de la demanda contencioso administrativa. Folios 81 a
89, cuaderno 2.
[18] Como sustento de esta interpretación, se cita la sentencia del
Consejo de Estado, Sección Segunda, del doce (12) de diciembre de 2002,  M.P.
José María Lemus Bustamante, que señala lo siguiente: “La Sala aclara que
aunque la Corte Constitucional ha establecido que el Comité Evaluador le
corresponde el examen de los cargos que inducen a la separación del servicio de
un funcionario, así como de la hoja de vida del implicado y que en caso de
decidirse la remoción se le debe notificar, dicha notificación es obviamente
predicable del acto que decide la desvinculación del funcionario y no la recomendación
del retiro”.
[19]Para sustentar esa consideración se cita la sentencia del Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expediente No
1622-00 del 14 de septiembre de 2000. Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez
Maldonado.
[20] Copia del Fallo enunciado. Folios 91 a 99, cuaderno 2.
[21] Recurso de Apelación. Folios 113 a 117 cuaderno 2.
[22] Folios 118 a 119 cuaderno 2.
[23] Folios 124 a 127, cuaderno 2.
[24] Afirmación escrito de Tutela. Folio 1,
cuaderno 1.
[25] Copia del fallo mencionado, Actor: Omar Euclides García Arenas,
distinguido como 2001-0127.
Folio 129 a 164, cuaderno 2.
[26] Afirmación escrito de Tutela. Folio 169, cuaderno 2.
[27] El proceso de la referencia le fue asignado
originalmente para su sustanciación, al magistrado Dr. Álvaro Tafur Galvis,
Magistrado de la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,  el 14 de
mayo de 2007. La Dra. Catalina Botero Marino, reemplazó temporalmente al
magistrado Tafur Galvis y durante ese periodo se  pidieron pruebas y se
suspendieron los términos procesales. El asunto finalmente le fue asignado al
magistrado González Cuervo. En enero de 2008, la Sala Plena de esta Corporación
modificó el orden de las Salas  de  Revisión, de acuerdo a un orden alfabético.
Por esta razón la decisión del caso correspondió a la Sala  Quinta de Revisión,
integrada por los magistrados Monroy Cabra, Pinilla Pinilla y González Cuervo.
[28] Folios 18 y 19 cuaderno 1.
[29] Folios 20 a 23, cuaderno 2.
[30] Folios 34 a 74, cuaderno 2.
[31] Folios 34 a 110, cuaderno 2.
[32] En materia de indemnizaciones por pérdida de capacidad laboral, el
Decreto 1796 de 2000 "por el cual se regula la evaluación de la capacidad
psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre
incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos
por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública”, señala en el artículo 8º
que dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce
la novedad del retiro, debe practicarse el examen de capacidad psicofísica para
retiro. Ese examen se hace por Junta Médica que puede precisar una disminución
en la capacidad laboral de una persona. El artículo 37 de ese mismo decreto,
consagra el derecho a obtener el pago de una indemnización para el personal que
hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral por razón del servicio.
A su vez, el artículo 47 de ese decreto, establece que la prestación que se
indica, tiene caducidad de un año. También esa norma estipulan que la pensión
por invalidez, sólo se les concede a quienes tengan una disminución en su
capacidad laboral de más del 75%. En el Decreto 94 de 1989, se establecen los factores necesarios para
liquidar las indemnizaciones correspondientes.
[33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Primera. Actor: Franky Urrego  Ortiz y Otros. Demandado: Gobierno Nacional.
Dijo esa sentencia en lo pertinente lo siguiente: “Como queda dicho, el numeral
2º del artículo 1º dispone que las acciones de tutela contra un funcionario o
corporación judicial serán repartidas al respectivo superior. Idéntica
previsión contiene el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. Según el
artículo 86 de la Constitución, la solicitud  de tutela procede frente a una
“acción u omisión” de cualquier autoridad, incluidas las de la rama judicial, y
aún sus órganos supremos. La censura contra la disposición que confía a
dichos órganos superiores la decisión de las acciones de tutela contra sus
propias acciones u omisiones, contiene  en sí misma una contradicción insuperable,
que conduce en cualquier caso a resultados contrarios a la Constitución
Política. En efecto: si la competencia no se le asignase  a autoridad
alguna, tales acciones u omisiones quedarían sustraídas a la acción de tutela,
lo que sería contrario al artículo 86; y si se le confiase a una autoridad
distinta, se violaría el artículo 228, como también el artículo 50 de la
Ley estatutaria, que proclama el funcionamiento autónomo de las diversas
jurisdicciones. Así, pues, resultaba necesario reglamentar lo concerniente a la
competencia para las acciones de tutela (…) Repárese, por ejemplo, en que la
ley reserva a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado la
competencia para los recursos de revisión contra sus propias sentencias, (…) lo
que descarta de por sí el cargo por violación del debido proceso por la
supuesta actuación de un “juez y parte” y antes bien racionaliza el
funcionamiento de la Administración de Justicia”.  (Las subrayas fuera del
original).
[34] Dijo la sentencia
C-543 de 1992  al respecto, que:  “(…) nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que
ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo
que proceda a resolver o que observe con diligencia los térmi­nos judiciales, ni
riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante
actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se
desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión
pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está
constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo
efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda
supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente
(artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991).  En
hipótesis como éstas no puede hablarse de atentado alguno contra  la seguridad
jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que
persigue la justicia.” (Las subrayas fuera original).
[35]Ver las sentencias C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) que
declaró exequible de manera condicionada el artículo 66 de la Ley Estatutaria
de la Administración de Justicia y C-384 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)
en la que la Corte condicionó la exequibilidad de las normas acusadas, a que se
admitiera la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Ver
además, la sentencia T-158 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo); T-173 de 1993 M.P.
José Gregorio Hernández; T- 231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-008 de 1998
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-1185 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la
SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda y T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, entre otras.
[36] Ver sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-742
de 2002. M.P. Clara Inés Vargas y T-606 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes,
entre otras.
[37] Sentencia T-578 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[38] Sentencia T-086 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[39] Sentencia C-349 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en donde la
Corte precisa las finalidades de la carrera administrativa.
[40] También existen regímenes especiales de origen legal, que pueden
ser avalados constitucionalmente siempre y cuando respeten el principio
general, esto es, que establezcan procedimientos de selección y acceso basados
en el mérito personal, las competencias y calificaciones específicas de quienes
aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus
servidores, determinen de conformidad con la Constitución y la ley las causales
de retiro del servicio y contribuyan a la realización de los principios y
mandatos de la Carta. De acuerdo con el artículo 4° de la Ley 909 de 2004, son
sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que en razón de la
singularidad y especialidad de las funciones que cumplen, contienen
regulaciones particulares para el desarrollo y aplicación de la carrera
administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y
retiro del personal y se encuentran establecidas en leyes diferentes a las que
reglamentan la función pública. Es el caso del DAS, el Inpec, la DIAN, Colciencias, las Superintendencias, el
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Aeronáutica
Civil, entre otras.
[41] Entre las carreras especiales establecidas por la Carta también se
encuentran la de la Fiscalía General de la Nación (artículo 253); la  Rama
Judicial del poder público (artículo 256, numeral 1°); la Contraloría General
de la República (artículo 268 numeral 10°), y la Procuraduría General de la
Nación (artículo 279), así como la carrera de la universidades del Estado
(artículo 69). Ver la Sentencia C-746 de 1999 MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[42] Por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera
del persona de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
[43] Por el cual se
compilan las normas del Decreto ley 1790
de 2000, “por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera
del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” y se regula el régimen especial de la carrera profesional de los
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
[44] Por medio de la
cual se modifican artículos del Decreto 1790 de 2000,
en la carrera de los integrantes de las Fuerzas Militares.
[45] Ver entre otras, las sentencias C-391 de 2002.MP: Jaime Córdoba
Triviño; C-1076 de 2002, MP: Clara Inés Vargas; C-064 y C-1037 de 2003, MP:
Jaime Araujo Rentería; C-431 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; C-328 de
2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[46] En la sentencia C-565 de 1995 se dijo sobre el particular lo
siguiente: “Las medidas adoptadas a través del artículo 12 del Decreto 573 de
1995 acusado tienen por finalidad -ello es claro- facilitar la urgente y
necesaria depuración al interior de la Policía Nacional, muchos de cuyos
efectivos han venido incurriendo en los últimos tiempos -como es bien conocido
de la ciudadanía, que lo ha padecido- en una serie de graves anomalías que van
desde la ostensible ineficiencia en el cumplimiento de elementales deberes de
protección al ciudadano, hasta la comisión de graves delitos de diversa
índole.  (...) La más lógica y obvia de estas medidas es la que faculte a la
institución para disponer con la mayor celeridad el retiro de aquellos de sus
miembros, de cualquier rango que sean, sobre quienes haya graves indicios.
(...) Sucede que en muchos casos resulta imposible, o por lo menos muy difícil,
para la institución allegar todas las pruebas que permitan deducir la
culpabilidad del oficial, suboficial o agente acusado o sospechoso. Y en tal
caso, de todas formas la apertura y realización del proceso penal implica que
durante  un lapso prolongado el individuo tendría que permanecer dentro de la
institución con el consecuente daño  para ésta y para la sociedad”.
[47] La Corte declaró exequible  en esta sentencia, el literal j), del
artículo 37 de la Ley 443 de 1998, sobre el personal no uniformado de carrera
del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional,
[48] Sentencia T-179 de 2006. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[49] Ibídem.
[50] Sentencia C-048 de 1997 MP: Hernando Herrera Vergara
[51] Sentencia C-1173 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[52] El retiro discrecional de la carrera de ciertos funcionarios con base
en información reservada ha sido declarado constitucional en el caso de
sistemas específicos de carrera.  En el caso del INPEC la Corte aceptó que el
Director del INPEC retirara del servicio a ciertos funcionarios de carrera en
cualquier tiempo, cuando la Junta Penitenciaria considerara que era
inconveniente permitir que el funcionario continuara vinculado a la carrera ya
fuera por razones de bajo rendimiento, o por razones relacionadas con el
proceso de depuración y moralización que adelantaba el INPEC, pero en la resolutiva se condicionó esa exequibilidad
a que se garantice el derecho de defensa del
empleado, de acuerdo con
la sentencia C-108 de 1995, dado que las normas examinadas en esa oportunidad
no preveían que el funcionario afectado pudiera conocer las razones de
conveniencia, o tuviera la oportunidad de controvertirlas, la Corte condicionó
el ejercicio de dicha facultad a que se garantizara al funcionario afectado la
oportunidad de conocer las razones de inconveniencia invocadas y
controvertirlas ante la Junta.
[53] Ver las sentencias C-108 de 1995 y C-525 de 1995, MP: Vladimiro
Naranjo Mesa; C-048 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara; C-112 de 1999, MP:
Carlos Gaviria Díaz; C-368 de 1999, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz y C-942 de
2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra.
[54]Ver la sentencia C-1173
de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En ella se recuerdan las
providencias: C-108 de 1995,
MP: Vladimiro Naranjo Mesa (condicionó la exequibilidad del artículo 65 del
Decreto 407 de 1994 a que se garantizara el debido proceso al funcionario
afectado); C-368 de 1999, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, SV parcial de Eduardo
Cifuentes Muñoz (condicionó la exequibilidad del literal j) del artículo 37 de la
Ley 443 de 1998, a que la flexibilización de la carrera fuera aplicable “a
funcionarios no uniformados de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de
las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional - distintos a los empleados en
sus entidades descentralizadas -, cuyas labores puedan afectar de manera
directa la seguridad ciudadana o la seguridad del Estado.”); C-725 de 2000,
MP: José Gregorio Hernández Galindo (declaró inexequibles los numerales 1º y 2º
del artículo 26 de la Ley 443 de 1998); C-872 de 2003 MP: Clara Inés Vargas
Hernández (declaró la expresión “las sesiones decisorias de la junta
clasificadora tienen carácter reservado” del artículo 42 del decreto 1799
de 2000 e inexequibles las expresiones “y las decisiones tomadas”
y “así como los documentos  en que  ellas consten” del mismo artículo) y
C-942 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra (Condicionó la exequibilidad del
parágrafo del artículo 22 de la Ley 443 de 1998, “en la medida en que se le informen al interesado las
razones y los motivos de la exclusión de la lista de elegibles. El carácter
reservado se impone para terceros, pero no para el propio elegible.”). En
sede de tutela la Corte también ha señalado que viola el debido proceso y el
derecho de defensa cuando en el proceso de selección priman factores subjetivos
u ocultos. En el caso de la
Policía Nacional, la Corte ha estimado constitucional, los retiros
discrecionales de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional en relación
con las funciones de los Comités de Evaluación, al considerar que son discrecionales
pero no arbitrarias tales actuaciones, teniendo en cuenta que estos comités
deben cumplir sus deberes de evaluación respetando las normas relacionadas con
el debido proceso y con la actuación legal de la administración. En la
sentencia C-564 de 1998, en efecto, se declararon exequibles las funciones del
Comité de Evaluación de Suboficiales de la Policía Nacional para proponer
retiros por incapacidad profesional, por conducta deficiente, o de los cabos
segundos en período de prueba según el artículo 55 del Decreto 041 de 1994,
bajo el entendido que las actuaciones de dicho Comité “debían constar en actas
donde aparecieran los motivos del retiro que se recomienda, dentro de las
reglas del debido proceso administrativo”.
[55] Sentencia C-525 de 1995, MP: Vladimiro Naranjo Mesa. En esa oportunidad
las normas examinadas eran el artículo 12 del Decreto 575 de 1995, y el artículo 11 del Decreto 574 de 1995. “Artículo 12. Retiro por voluntad del Gobierno o
de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en
forma discrecional, el Gobierno Nacional o la Dirección General, según el caso,
podrán disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo
de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales
Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994.” Decreto 574
de 1995, “Artículo 11. Retiro por voluntad de la Dirección General de la
Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección
General de la Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con
cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de
Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el artículo 52 del Decreto
41 de 1994.”
[56] La Corte resolvió en esta oportunidad “Declarar
EXEQUIBLES el artículo 12 del Decreto-Ley 573 de 1995, “por el cual se
modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, normas de carrera
del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional”,  y el
artículo 11 del Decreto 574 de 1995, “por el cual se modifica parcialmente el
Decreto 262 de 31 de enero de 1994, normas de carrera del personal de agentes
de la Policía Nacional”.”
[57] En la sentencia C-193 de 1996 que examinó
la constitucionalidad de los artículos 6 y 7 de los Decretos-leyes 573 y 574 de
1995, se reiteraron los argumentos anteriores, ya que se cuestionaba la
discrecionalidad del retiro por razones del servicio de oficiales, suboficiales
y agentes de la Policía. Lo mismo aconteció en la sentencia C-072 de 1996.
[58] Con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, la Corte analizó la
demanda presentada contra el numeral 2° del artículo 55 del Decreto 041 de
1994, y las expresiones “Emitir concepto sobre la continuidad en la institución
de los suboficiales en el grado de Cabo Segundo que se encuentren en período de
prueba” y “Recomendar el retiro o la continuidad en el servicio de los
Suboficiales sometidos a observación o evaluación eventual por conducta
deficiente”, contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 55 mencionado.
[59] No obstante en la resolutiva se declaró;  “Declarar EXEQUIBLES  las
expresiones “Proponer los retiros por incapacidad profesional”, “Emitir
concepto sobre la continuidad en la institución de los suboficiales en el grado
de Cabo Segundo, que se encuentren en período de prueba”, y “Recomendar el
retiro o la continuidad en el servicio de los suboficiales sometidos a
observación o evaluación eventual por conducta deficiente”, contenidas en los
numerales 2, 3 y 4 del artículo 55 del Decreto 041 de 1994 “Por el cual se modifican
las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía
Nacional y se dictan otras disposiciones”, bajo el entendimiento de que las
actuaciones del Comité de Evaluación de Suboficiales deben constar en acta en
donde aparezcan los motivos del retiro que se recomienda, dentro de las reglas
del debido proceso administrativo.
[60] Se resolvió sobre una demanda de inconstitucionalidad contra varias
disposiciones de la Ley 443 de 1998, entre ellas el artículo 37, literal j),
que dispone el retiro del servicio de personal no uniformado de carrera del
Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional, previo concepto favorable de la Comisión de Personal, “cuando por
informe reservado de inteligencia se considere que es inconveniente su
permanencia en el servicio por razones de seguridad nacional. En este caso, la
providencia no se motivará”. Dijo la sentencia, que es admisible, que el régimen de carrera de tales
funcionarios se flexibilice, para garantizar el cumplimiento cabal de las
funciones de esas instituciones, por lo que no  encuentra la Corte ninguna
razón que justifique excluir de la aplicación de esta norma a los funcionarios
civiles de estas instituciones que realicen tareas relacionadas directamente
con los fines de aquéllas que puedan  afectar la seguridad ciudadana o la
seguridad del Estado.
[61]Artículo 99.Retiro. “Retiro de las Fuerzas
militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su
grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación
de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de
oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por
|decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por
resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o
Comandantes de Fuerza. //Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto
previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas
Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e
inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en
el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. //El retiro se
producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento
especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto”.
[62] C-525 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[63]Código Contencioso Administrativo. Art. 36. En la medida en que el
contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional,
debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los
hechos que le sirven de causa.
[64] C-525 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[65] Magistrada Ponente: Ana Beatriz Casteblanco Burgos.
[66] En esa oportunidad, efectivamente el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca declaró la nulidad de la resolución proferida por el Comandante
del Ejército Nacional  que ordenó retirar del servicio activo al señor Omar
Euclides García Arenas, siguiendo los criterios  fijados por el Consejo de
Estado en la Sentencia de mayo 8 de 2003 del Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado,
en la que se indica que:  “la regla y medida de la discrecionalidad es la
razonabilidad” ya que la primera  implica el ejercicio de los atributos de
decisión dentro de los límites justos y ponderados. “En armonía con las
afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostentan la generalidad
de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en
tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y
ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo
36 del C.C.A. (...) No se trata de exigir la motivación del acto sino la
justificación de los motivos” elemento que resulta ser parte sustancial del
acto. En esa sentencia del Consejo de Estado por lo tanto, se estimó como
necesario que se tuvieran en cuenta los antecedentes inmediatos de la
prestación de la labor, para inferir la eficiencia, moralidad y disciplina del
servidor y desvirtuar así la presunción de mejoramiento del servicio.  En
consecuencia, evaluando la hoja de vida del actor, el Tribunal en la sentencia
que propone hoy el demandante, llegó a la conclusión de que el servidor era muy
capaz y ordenó su reintegro.
[67] Corte Constitucional. Sentencia SU-1159 de 2003. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[68] Corte Constitucional. Sentencia SU-1159 de 2003. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[69] Folios 126 y 127, cuaderno 1.
[70] Anverso del Folio 173, libro 1.
[71] Ver, entre otros, los salvamentos de voto del suscrito Magistrado
sobre las sentencias T-590, T-591, T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794
de 2007; T-402, T-417, T-436 y T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222
y A-256 de 2006 y A-045 de 2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto
ante las sentencias T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350 y T-831 de
2008.
[72] C-590 de 2005.