T-438-18
Sentencia T-438/18
ACCION
DE TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-Caso donde
CNSC impide al accionante continuar dentro del proceso de selección para el
cargo de Dragoneante por no cumplir con el requisito de estatura mínima
ACCION
DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia
excepcional cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial, éste no
resulta idóneo para evitar un perjuicio irremediable
La Corte ha
indicado que la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo
judicial al que debe acudirse para controvertir actos administrativos que
reglamenten o ejecuten un concurso de méritos. Lo anterior en virtud de la
naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, por lo que quien
pretenda controvertir en sede judicial un acto administrativo deberá  acudir a
las acciones que para tales fines existen ante la jurisdicción contenciosa
administrativa. No obstante, esta Corporación también ha indicado que hay, al
menos, dos excepciones a la regla antes descrita a saber: (i) cuando la persona
afectada no cuente con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela,
que sea adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso y
que goce con suficiente efectividad para la protección de sus derechos
fundamentales; y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable
CONCURSO
DE MERITOS-Facultad que tienen las
entidades públicas o privadas de exigir requisitos de aptitud física y límites
constitucionales en el ejercicio de dicha atribución
PROPORCIONALIDAD
Y RACIONALIDAD DE LOS REQUISITOS MEDICOS Y FISICOS EXIGIDOS PARA EL CARGO DE
DRAGONEANTE DEL INPEC-Jurisprudencia
constitucional
INPEC-Requisito de estatura mínima en convocatoria para proveer cargos es
razonable y proporcional
ACCION
DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Improcedencia
por cuanto requisito de estatura mínima no es inconstitucional en concurso para
dragoneante del Inpec
Expediente
T-6.647.052
Acción
de tutela presentada por Iván Steven Santacruz Paredes contra la Comisión
Nacional del Servicio Civil CNSC
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D.C.,
treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional integrada por las Magistradas Gloria Stella
Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Antonio José Lizarazo
Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, en especial de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de
la Constitución Política, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión
de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en primera
instancia, y por la Sección Cuarta, de lo Contencioso Administrativo, del
Consejo de Estado, en segunda instancia, dentro de la acción de tutela
promovida por Iván Steven Santacruz Paredes contra la Comisión Nacional del
Servicio Civil (en adelante CNSC).
El proceso de la
referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas
Número Cinco, mediante Auto proferido el 21 de mayo de 2018.
I. ANTECEDENTES
1. Reseña
fáctica
El demandante, a través de apoderado judicial, manifestó que:
1.1.
El 15 de enero de 2016, la CNSC publicó la
Convocatoria abierta No. 335 con el fin de proveer de manera definitiva las
vacantes del cargo de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario (en adelante INPEC). Dicha convocatoria fue reglamentada mediante
Acuerdo Nº563 del 14 de enero de 2016. Así mismo, entre las normas que regulan
dicha convocatoria se encuentra la Resolución 005657 del 24 de diciembre de
2015 “que adopta la tercera versión del profesiograma para el cargo de
dragoneante del INPEC, cuyo propósito es establecer de manera técnica y
científica las inhabilidades médicas para el cumplimiento de las funciones de
este cargo”. El profesiograma se integra con un documento denominado
Inhabilidades Médicas que permite determinar la existencia de una inhabilidad.
1.2.
Se inscribió al concurso mediante la plataforma
digital dispuesta para ello “confiando en la aplicación y respeto pleno de
las reglas que rigen este concurso”.
1.3.
Superó requisitos tales como las pruebas de valores,
psicológicas, clínica, físico atlética y entrevista.  No obstante, en relación
con la valoración médica, el resultado le fue adverso, en el entendido de haber
sido catalogado como “No apto” para desempeñar el cargo, por presentar
inhabilidad en relación con su talla. Por tal motivo, presentó reclamación
dentro de los términos reglamentarios, a través del aplicativo dispuesto para
ello por el CNSC. Al respecto, manifestó que “existieron graves inconvenientes
que llevaron a la errada aplicación de la valoración médica y la interpretación
por fuera de las mismas normas que rigen el concurso”; en tanto que, a su
juicio, la valoración antropométrica debe evaluar integralmente al concursante
teniendo en cuenta aspectos como su origen y que su estatura o talla no proviene
de una deficiencia de crecimiento.
1.4. Los resultados de la valoración médica “no cumplen con los
requisitos del PROFESIOGRAMA, porque no se encuentra clara la definición de la
inhabilidad, que podría ser DEFICIENCIA DEL CRECIMIENTO, se desconocen las
causas, no se establece al fisiopatología, no se evidencia manifestaciones
clínicas porque todos los demás exámenes de valoración médica descartan
cualquiera de ella y por lo tanto es imposible encontrar una justificación
razonable que demuestre la imposibilidad (…) de que pueda cumplir con las
funciones de un cargo de dragoneante del INPEC”.
1.5.  Además, su inhabilidad “no obedece a razones médicas, sino a
circunstancias derivadas de su edad, su origen étnico, familiar y regional que
lo demuestra con la certificación medica que lo registra como proveniente de
Mocoa-Putumayo”. Por ello, se practicó otra valoración médica “encontrando
que no tiene deficiencia del crecimiento”. Aunado a ello señaló que
considera que al tener la condición de reservista de primera clase y haber
prestado servicio militar como auxiliar del INPEC, le “resulta absolutamente
contrario que se haya adoptado para ese cargo que tienen idénticas funciones a
las de dragoneante del INPEC y ahora se quiere limitar el acceso público por
razón desproporcionada”.
1.6. En respuesta a su reclamación, le reiteraron lo establecido en el
Artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016, al cual dieron aplicación directa, sin
analizar integralmente su caso y el origen de su estatura. Por ello, aduce, no
le resolvieron de fondo su reclamación pues no se tuvo en cuenta “la
necesidad de contar con un concepto técnico científico que informe de manera
clara, coherente, entendible, irrefutable, cuáles son las razones que
demuestran que las condiciones físicas analizadas de manera integral con las
condiciones psíquicas, capacidades y aptitudes demostradas a lo largo de todo
el concurso, puedan impedir el cumplimiento de las funciones del cargo de
dragoneante del lNPEC”.
1.7.
En la respuesta que le allegaron se indicó que efectivamente
el Artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016 establece como estatura mínima para
hombre de 1.66, ante lo cual advirtió que “la estatura será evaluada
al momento de la presentación de la valoración médica. Confirmando que el verbo
evaluar, establece que no es definitiva la estatura señalada en
el Acuerdo y ello la (sic) motivo a concursar a pesar de faltarle por completar
su crecimiento, teniendo en cuenta su edad”.
2. Pretensiones
El accionante pretende
que, por medio de la acción de tutela, le sean amparados sus derechos fundamentales
a la igualdad, al trabajo y al debido proceso administrativo. En consecuencia,
solicita que se le ordene a la CNSC que “proceda a modificar el resultado de
No apto, por el de APTO y por lo tanto se permita continuar con las restantes
pruebas de la Convocatoria 335 de 2016, para proveer el cargo de dragoneante
del INPEC”.
De manera
subsidiaria solicita que se le ordene a la accionada que “emita concepto
médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene la
(sic) aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del
cargo y en ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada”.
Finalmente, solicita que de ser procedente se emita una protección transitoria
de sus derechos fundamentales, mientras se presentan los medios de control
contencioso administrativos correspondientes.
3. Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente
Obran en el cuaderno
2 del expediente, copia de los siguientes documentos:
- Escrito de la
tutela (folios 1 al 10)
- Pantallazos de
resultados de la convocatoria (folios 14 al 17)
- Reclamación
presentada ante la CNSC (folios 18 al 21)
- Historia clínica
ocupacional y de salud (folios 22 al 27)
- Respuesta a la
reclamación (folios 28 al 38).
- Documento
expedido por la entidad “Kumara Seguridad y Salud en
el Trabajo S.A.S”, del 9 de diciembre de 2016, en el que se valora la talla y
el peso del demandante (folio 40).
- Documento
expedido por la entidad “Cruz Roja Colombiana
Seccional Nariño”, del 12 de diciembre de 2016, en el que se valora la talla y
el peso del demandante. particulares (folio 39).
- Constancia de
conducta en servicio militar como auxiliar bachiller del INPEC (folio 45).
- Respuesta a la
acción de tutela por parte de la IPS Fundemos (folios 67 a 70).
- Respuesta a la
acción de tutela por parte del INPEC (folios 72 al 73).
- Respuesta a la
acción de tutela por parte de la Universidad Manuela Beltrán (folios 74 al 87).
- Fallo de primera
instancia (folios 242 al 250).
- Escrito de
impugnación (folios 253 al 265).
- Fallo de segunda
instancia (folios 283 al 291).
- Solicitud declaración
de fallo de segunda instancia por parte l demandante (folios 301 al 302).
- Solicitud declaración
de fallo de segunda instancia por parte de la CNSC (folios 305 al 306).
- Aclaración de
fallo de segunda instancia (folios 308 al 311).
4. Respuesta de
la entidad accionada y entidades vinculadas
La Sala de Decisión
del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia
del 19 de diciembre de 2017, admitió la acción de tutela y corrió traslado a la
entidad demandada para que ejerciera su derecho de defensa.  Así mismo, vinculó
al proceso al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC),
a la Universidad Manuela Beltrán y a la IPS Fundemos, por su participación en
el concurso público.
4.1. INPEC
La entidad señaló
que no se encuentra legitimada en la causa por pasiva en el proceso, toda vez
que las pretensiones de la acción no corresponden con su ámbito de competencia
legal y funcional, sino exclusivamente de la CNSC, puesto que el ingreso y
ascenso para los empleos públicos de carrera se encuentran sujetos a la
coordinación y responsabilidad de la CNSC, en virtud de los artículos 125 y 130
de la Constitución Política y en los lineamientos del artículo 11 de la Ley 909
2004.
Así mismo, indicó
que la normatividad que aplica y desarrolla cada etapa del concurso es ley para
todas las partes y resaltó que los aspirantes que no cumplen con la totalidad
de los requisitos deben abstenerse de inscribirse en la convocatoria pues la
sola inscripción no representa la superación del proceso de selección.
Por lo anterior
solicitó ser desvinculada y declarar improcedente la tutela con relación al
INPEC, puesto que no ha vulnerado, afectado o amenazado derecho alguno del
accionante.
4.2. Universidad Manuela Beltrán
Esta institución señaló
que la situación del accionante en la convocatoria era de “No Apto”
debido al incumplimiento del requisito de estatura mínima establecido en la
reglamentación de la convocatoria. Así mismo, indicó que la CNSC suscribió el
contrato No. 121 de 201 con esa universidad con los objetivos de participar en
el desarrollo de las convocatorias 335 y 336 de 2016 y dirigir las etapas que
van desde la verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de la
información que lleva a la publicación de la lista de convocados a curso en la
Escuela Penitenciaria del INPEC. Recalcó que la competencia para establecer las
reglas de concurso es de la CNSC conforme a lo establecido en la Ley 909 de
2004 y el Decreto - Ley 760 de 2005.
Resaltó que el 18
de noviembre de 2016 se dio respuesta a la reclamación elevada por el
accionante, en la cual concluyó que “no se allega prueba siquiera sumaria
que controvirtiera el resultado de NO APTO”.  Igualmente, en la reclamación
se le explicó al peticionario el motivo de su exclusión y se le recordó los
apartes de la reglamentación del concurso que justificaron la decisión adoptada
y que son de obligatoria observancia y cumplimiento para todas las partes
participantes dentro del concurso de méritos. Finalmente, le informó que el acuerdo,
la resolución y los profesiogramas que regulan la convocatoria fueron
debidamente publicados por la CNSC en su página web. En consecuencia, solicitó al
juez de instancia no acceder a tutelar los derechos del accionante.
4.3.  Fundemos
I.P.S.
La IPS afirmó que,
de acuerdo con la publicación realizada el 4 de noviembre de 2016, el
accionante resultó calificado como “No Apto” debido la inhabilidad
relacionada con la talla. Explicó que, de conformidad con lo establecido en la
Resolución No. 005657 de 24 de diciembre de 2015 del INPEC, el aspirante debía
contar con una estatura mínima para los hombres de 1.66m; no obstante, la
estatura del accionante es de 1.65m. Aunado a ello, resaltó que la CNSC
recomendaba al interesado que no cumpliera con los estándares de estatura
mínima y máxima, no se inscribirse en el proceso para evitar ser excluido.
Finalmente, respecto
de los exámenes aplicados a los participantes, señaló que “se (…) exigió que
los mismos cumplieran con todos los protocolos para un resultado óptimo, es
decir que están debidamente calibrados y aprobados por las respectivas
entidades de control. Así mismo que el personal profesional contratado es
idóneo en su área, campo de acción y cuenta con los soportes probatorios”.
4.4. CNSC
Pese a haber sido
notificada en debida forma, la entidad accionada se abstuvo de presentar
contestación de la tutela.
5.  Decisiones judiciales que se revisan
5.1. Primera
Instancia
La Sala de Decisión
del Tribunal Administrativo de Nariño, mediante fallo proferido el 19 de enero
de 2017, amparó los derechos incoados, argumentando que: (i) “(e)l 12 de diciembre de 2016, el doctor Jeasson Belarcazar Lugo, en su
calidad de médico de la Cruz Roja Colombiana, registró que el concursante tenía
un peso de 56 Kg y una talla de 1.66 mts”[1]; y (ii) según su interpretación de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional , especialmente de las sentencias T-463 de 1996, T-1266 de 2008
y T-572 de 2015, “la limitante física como medida para lograr el fin que
corresponde al mantenimiento de la disciplina en los centros carcelarios, no
tiene ninguna incidencia para el logro eficaz de tal cometido. Corolario de
ello, no resulta constitucional que al tutelante se le haya rechazado en el
concurso para proveer el cargo de dragoneante, por su estatura”[2].
En consecuencia,
ordenó a la CNSC que admitiera en el proceso de selección de la Convocatoria
No.335-2016 del INPEC, al accionante para que continuara realizando las pruebas
correspondientes al concurso de méritos adelantado para el cargo de
dragoneante.
5.2. Impugnación
La CNSC impugnó la
decisión de primera instancia indicando que la reglamentación del concurso de
méritos se toma por aceptada desde el momento de inscripción del aspirante, quien
debía tener conocimiento de la valoración médica a realizarse y de los
requisitos exigidos, incluido el de la talla. Igualmente, señaló que el requisito
de estatura o talla no es caprichoso, “sino que deriva del estudio técnico
de los requerimientos mínimos para desarrollar el proceso de ingreso de
personal que hará parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, lo cual se hace a
través de los profesiogramas y perfiles profesiográficos de cada cargo y
abarcan el promedio de estaturas para estratos bajo-bajo”. Al respecto
afirmó: “(u)na estatura mínima adecuada facilita la proyección de autoridad,
además que permite el uso adecuado de los elementos de seguridad propios del cargo.
Es importante recalcar que las funciones del Dragoneante son operativas en su
mayoría y requieren de un alto compromiso del componente musculo esquelético.
Personal con talla inferior incrementa el riesgo para la institución de ser golpeado
o agredido, debido a que la población de interna considera la baja talla como
una debilidad; lo cual puede terminar generando accidentes de trabajo graves o
fatales. Los aspirantes con tallas inferiores al requerimiento, no serán aptos
para continuar con el proceso de selección”.
Sumado a ello, sostuvo
que está en desacuerdo con la interpretación hecha por el accionante y el a
quo de la jurisprudencia de la Corte porque, si bien en parte de dicha
jurisprudencia el Tribunal concluyó que la exigencia de una talla mínima para
este tipo de cargos no se encontraba plenamente justificada y por tanto solo
era razonable su exigencia siempre y cuando se contara con un sustento
técnico-científico que lo fundamentara; esta situación cambió en la
Convocatoria 132 de 2012 pues en ésta se contempla tal justificación técnica y
científica.
Adicionalmente
sostuvo que la tutela no satisfacía el carácter de subsidiariedad de este tipo
de acciones por cuanto se trataba de atacar la reglamentación del concurso de
manera general, impersonal y abstracta. En ese sentido, la vía de tutela no era
la idónea para las pretensiones del actor.
Por lo anterior
solicitó revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, denegar las
pretensiones del accionante, teniendo en cuenta que la CNSC no ha vulnerado
derecho alguno del demandante.
5.3. Segunda
Instancia
La Sección Cuarta
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante
proveído del 23 de noviembre de 2017, revocó el fallo de primera instancia y en
su lugar declaró la carencia actual de objeto, toda vez que la CNSC
publicó la lista de elegibles de la Convocatoria Nº 335 de 2016 mediante
Resolución Nº CNSC - 20172120035615 de 1 de junio de 2017 en la cual se
evidenció que el accionante, aun cuando fue reintegrado al proceso en
cumplimiento del fallo de primera instancia, no quedó incluido en la lista de
elegibles para el cargo al que aspiraba. Adicionalmente señaló que la actuación
de la parte accionada se dio en total respeto de las normas de la convocatoria
y si la inconformidad del actor se da en relación con la exigencia de la
estatura mínima en abstracto, debe acudir al proceso ordinario y no a la vía de
tutela.
5.4. Aclaración
del fallo de segunda instancia
Tanto la parte
demandante como la entidad demandada solicitaron a la Sección Cuarta de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aclarar el sentido del
fallo proferido el 23 de noviembre de 2017. Puntualmente, solicitaron que se
aclarara el argumento central para la declaración de carencia actual de objeto,
según el cual, el accionante no aparecía en la lista de elegibles de la Resolución
Nº CNSC - 20172120035615 de 1 de junio de 2017, pese a haber sido reintegrado
al concurso.
5.4.1. Al respecto, la CNSC informó que en cumplimiento de la orden del fallo
de primera instancia el accionante fue readmitido a la convocatoria y se
adoptaron las medidas para que éste continuara en el proceso de selección. En consecuencia,
el accionante fue citado a un curso adicional de Complementación en la Escuela
Penitenciaria Nacional del INPEC, junto con otros aspirantes admitidos por
orden judicial que no pudieron incluirse para las fechas inicialmente
programadas. Este curso adicional inició el 04 de julio de 2017 y culminó el 06
de octubre del mismo año. Por tal motivo, el actor no figuraba aún en la lista
de elegibles referenciada por el ad quem. Tras finalizar dicho curso el
aspirante fue incluido en el listado de elegibles mediante Resolución No.
20172120069705 del 30 de noviembre de 2017.
No obstante, la
CNSC considera que la decisión tomada por el juez de segunda instancia, esto
es, declarar la carencia de objeto con base en la no inclusión del aspirante en
la lista de elegibles “no engloba la totalidad de las circunstancias que
rodearon el proceso de selección para el caso del señor Santacruz Paredes”.
Por lo que la entidad le solicitó al juez de segunda instancia que aclarara el
fallo teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de dicho proveído, en
la cual se concluye que la exclusión del accionante del concurso se encontró
debidamente justificada toda vez que, como lo indicó el ad quem: “las
reglas establecidas en la convocatoria de un concurso ostentan un carácter
obligatorio y vinculante, las cuales deben ser respetadas por las entidades
encargadas del proceso como por los aspirantes. Por consiguiente, el hecho, de
que el accionante fuese excluido porque no cumplió con la estatura mínima
establecida, no es una actuación que vulnere sus derechos fundamentales”.
Por lo expuesto, la
CNSC solicitó que, una vez aclarado el fallo, se mantenga la decisión de
revocar el fallo de primera instancia sin que se declare la carencia actual de
objeto.
Aunado a lo
anterior, la CNSC le informó al juez de segunda instancia cuáles fueron sus
actuaciones en relación con la situación del demandante en la Convocatoria, a
raíz del fallo proferido por aquel. Al respecto, mencionó que, siguiendo la
interpretación del fallo de segunda instancia, esto es, que no existió
vulneración de los derechos del accionante por parte de la CNSC, ésta última modificó
la Resolución 20172120069705 del 30 de noviembre de 2017, a través de la Resolución
No. 20172120069905 del 01 de diciembre de 2017, excluyendo al accionante del
concurso.
5.4.2. Por su parte el actor señaló que “al declarar la carencia actual de
objeto no se entiende si se trata de hecho superado o el daño consumado;
siendo lo procedente considerar el hecho superado”, toda vez que, a partir
del fallo de primera instancia, el accionante fue reintegrado a la convocatoria,
continuó el proceso de selección hasta finalizar el curso extemporáneo y
por tanto considera que se encuentra “ad portas de integrar la lista de
elegibles”. Así mismo, señaló que esta situación generó un vínculo jurídico
de estudiante aprendiz, “con derechos laborales y con la expectativa cierta
e inminente de integrar la lista de elegibles”. En consecuencia, solicitó que
se aclarara el fallo en el entendido en que la carencia actual de objeto
obedece a un hecho superado, de modo que no tendría sentido emitir un nuevo
fallo que pudiera transformar tal situación favorable para el
accionante.
5.4.3. El 25 de enero de 2018, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado emitió Auto por medio del cual decidió denegar
las solicitudes de aclaración del fallo presentadas, con fundamento en que lo
expuesto en el fallo no dejaba lugar a dudas. Al respecto reiteró que, si bien
la declaración de carencia de objeto obedeció a la no inclusión del accionante
en la lista de elegibles consultada para entonces, las consideraciones del
fallo fueron claras por cuanto “se realizó un análisis del procedimiento
establecido para el mencionado concurso, desde la inscripción de los aspirantes
hasta la publicación de la lista de elegibles, lo que permitió abordar las
razones por las cuales fue declarado no apto el accionante, de lo cual la Sala
no observó alguna actuación contraria a las reglas del concurso que
desconociera los derechos fundamentales del aspirante, razón por la que se
revocó la decisión impugnada, pues no existían razones para conceder el amparo
solicitado. Dicho en otras palabras, se concluyó que la demandada se atuvo a
las reglas precisadas en la convocatoria”. Adicionalmente, a su juicio, la
CNSC realizó una narración de los trámites surtidos en el proceso de selección
del actor que no configuran propiamente una solicitud de aclaración del fallo,
por lo que no se requería pronunciamiento adicional al respecto.
II. ACTUACIONES
EN SEDE DE REVISIÓN
1. Con el propósito de clarificar los supuestos de hecho que motivaron la
presente acción de tutela y para un mejor proveer en el presente asunto,
mediante auto del 18 de julio de 2018, se requirió:
1.1. Al demandante que informara sobre los hechos relevantes acaecidos a
partir del cumplimiento de los fallos de primera y segunda instancia del
presente proceso en lo relacionado con su continuidad o exclusión del concurso
de méritos y si se han presentado otros cambios relevantes con relación a los
hechos que motivaron la tutela en revisión.
En respuesta
allegada al proceso el 2 de agosto de 2018, el peticionario informó que, en
cumplimiento del fallo de primera instancia de tutela, la CNSC lo citó para
realizar el curso de complementación y tras culminarlo exitosamente fue incluido
en el listado de elegibles de la convocatoria. Señaló que para satisfacer los
requisitos de esa etapa del concurso tuvo que incurrir en varios gastos como el
transporte de Pasto a Funza (Cundinamarca) su alimentación, afiliación en
salud, entre otros. No obstante, tras el fallo de segunda instancia, la CNSC “decidió
ipso facto retirar(lo) del concurso, modificando la lista de elegibles; sin
observar ninguna formalidad o procedimiento para la revocatoria de los actos
administrativos que ya habían adquirido firmeza”.
Así mismo, informó
que a través de abogado se interpuso demanda de nulidad y restablecimiento de
derecho ante el Consejo de Estado, en la cual se solicitó la suspensión
provisional de los actos administrativos y que se acumularan sus pretensiones
con las de otros aspirantes en similar situación. No obstante, mientras se
pronuncia el Consejo de Estado, la tutela es pertinente para el amparo de sus
derechos como medida transitoria.
Finalmente adujo
que presentó reclamación ante la CNSC, la cual fue resuelta por la entidad de
forma negativa.
1.2. A la CNSC que informara ¿cuáles fueron las medidas adoptadas por la
entidad frente al accionante en cumplimiento de los fallos de primera y de
segunda instancia de la presente acción de tutela?, especificando si al
accionante se le excluyó o se le permitió continuar con el proceso de selección
correspondiente al concurso de méritos que motivó la presente acción de tutela.
Así mismo, se le solicitó que informara si el demandante fue aceptado o
rechazado para el cargo que aspiraba, explicando las razones que motivaron tal
decisión.
La entidad allegó
respuesta al proceso el 31 de julio de 2018 en la cual concuerda con lo
manifestado por el accionante en cuanto a que en cumplimiento del fallo de
tutela de primera instancia fue reintegrado al proceso, y posterior al fallo de
segunda instancia fue excluido nuevamente. No obstante, la entidad advirtió al
respecto que “la determinación de readmitirlo al proceso de selección
obedeció al cumplimiento estricto de una orden de tutela proferida por el
Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión Sistema Oral, sin embargo,
como se indicó en precedencia esa decisión judicial fue REVOCADA y por lo
tanto, no existía fundamento legal para mantener vigente la readmisión (…)”
III. FUNDAMENTOS
JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia
La Corte
Constitucional, por conducto de esta Sala de Revisión, es competente para
revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Problema jurídico y esquema de solución
De acuerdo con las situaciones fácticas planteadas, le corresponde
a la Sala Quinta de Revisión determinar, en primer lugar, la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso
de méritos. En caso de ser
procedente, en segundo lugar,  se analizará  el caso concreto, a partir del
siguiente problema jurídico:
¿La CNSC, entidad encargada de realizar
un concurso abierto de méritos para proveer los cargos de dragoneante del
INPEC, vulneró los derechos a la igualdad, al trabajo y al
debido proceso administrativo de Iván Steven Santacruz Paredes, al excluirlo
del concurso abierto de méritos para proveer los cargos de dragoneante del
INPEC, con fundamento en que el actor no cumplía con el requisito de estatura
mínima exigida?
Para resolver el
problema jurídico planteado, la Sala de Revisión: (i) expondrá el marco
normativo de la Convocatoria No. 335 de 2016 del INPEC -para proveer el cargo
de dragoneantes de la institución-; (ii) reiterará la
jurisprudencia sobre la proporcionalidad y racionalidad de los requisitos
médicos y físicos exigidos para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC, en
función de la naturaleza de las funciones que desempeñan; y (iii) analizará el caso
concreto.
3. Procedencia
de la acción de tutela en el caso sub examine
3.1. Legitimación activa
El artículo 86 de
la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de
defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. Así mismo, el artículo 10 del Decreto
2591 de 1991 contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando “el
titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa”.
En la misma norma, se establece que la legitimación por activa para
presentar la tutela se acredita: (i) en ejercicio directo de la acción; (ii)
por medio de representantes (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos,
los interdictos y las personas jurídicas); (iii) a través de apoderado
judicial; y (iv) utilizando la figura jurídica de la agencia oficiosa.
En esta
oportunidad, la acción de tutela fue interpuesta por Iván Steven Santacruz
Paredes quien solicita la protección de sus derechos fundamentales, por medio
de apoderado judicial. Por consiguiente, se encuentra acreditado el requisito
de legitimación por activa para el caso sub examine.
3.2. Legitimación pasiva
Siguiendo lo
establecido por la ley y la jurisprudencia constitucional, la legitimación
pasiva en la acción de tutela se refiere a la aptitud legal de la entidad
contra quien se dirige la acción, a efectos de que sea llamada a responder por
la vulneración o amenaza de uno o más derechos fundamentales[3]. En principio, la acción de tutela fue dispuesta y diseñada para los
casos de violación o amenaza de los derechos fundamentales de las personas por
parte de agentes estatales o de servidores públicos. Dentro de esta comprensión
el inciso primero del artículo 86 señala que procede la acción de tutela cuando
los derechos fundamentales “resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública”. En concordancia, el amparo procede
en contra de autoridades públicas; y, de manera excepcional, en contra de
particulares[4].
En lo que respecta
a la CNSC, contra la cual se dirige la presente acción de tutela, esta es una
entidad pública de origen constitucional con capacidad para ser parte. Además, tiene
dentro de sus funciones la de establecer los reglamentos y lineamientos
generales para el desarrollo de los procesos de selección para la provisión de
empleos de carrera. Por lo tanto, la CNSC se encuentra legitimada en la causa
por pasiva dentro del proceso de la referencia en concordancia con los
artículos 86 Superior y el 5º del Decreto 2591 de 1991.
En relación con el
INPEC, ésta es una entidad pública de origen legal con capacidad para ser
parte. En consecuencia, se encuentra legitimada en la causa por pasiva para
actuar en este proceso.
En cuanto a la
Universidad Manuela Beltrán y la IPS Fundemos, vinculadas al proceso por el
juez de primera instancia, se tiene que: (i) la primera es una institución
educativa superior que suscribió contrato con la CNSC con el objeto de “desarrollar
desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de
la información para la publicación de convocados a curso” para el cargo de
dragoneantes del INPEC. En cumplimiento del contrato, participó en la etapa de
valoración médica del concurso y le correspondió resolver las reclamaciones de
los aspirantes frente a los resultados de la misma; (ii) la segunda, por su
parte, es una entidad con personería jurídica de derecho privado, que participó
del desarrollo de la Convocatoria No. 335 de 2016, para lo cual realizó labores
de obtención y consolidación de los datos de la etapa de valoración médica de
los aspirantes. De esta manera, en ambos casos se cumple con lo establecido en
el numeral 8° del artículo 42 del Decreto 2591, el cual señala que “(l)a
acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los
siguientes casos: […] 8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio
de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las
autoridades públicas]”, por lo que también se encuentran legitimadas en la
causa por pasiva.
Asimismo, las
accionadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, no solo por su
naturaleza o tipo de funciones, sino además porque ellas, presuntamente,
vulneraron los derechos del accionante, lo cual las convierte en una parte en
el proceso, el cual, con fundamento el derecho al debido proceso, concibió
oportunidad procesal para que se presentara la respectiva respuesta por parte
de las accionadas.
3.3. Inmediatez
Este requisito de
procedibilidad impone la carga al demandante de presentar la acción de tutela
en un término prudente y razonable respecto del hecho o la conducta que causa
la vulneración de sus derechos fundamentales[5].
En el caso
concreto, se observa que el 18 de noviembre de 2016 la CNSC dio respuesta a la
reclamación por parte del accionante y confirmó su exclusión de la Convocatoria
y el 19 de diciembre de 2016, el accionante presentó la tutela. Es decir,
transcurrió aproximadamente un mes entre uno y otro evento, término que resulta
prudente y razonable para reclamar la protección de los derechos vulnerados con
lo que se satisface el requisito de inmediatez.
3.4.  Subsidiariedad
Según lo
establecido en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, la acción de
tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo en los casos en que sea interpuesta como mecanismo transitorio
para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De igual forma, se
ha aceptado la procedencia definitiva del amparo de tutela en aquellas
situaciones en las que, existiendo recursos judiciales, los mismos no sean
idóneos o eficaces para evitar la vulneración del derecho fundamental[6].
En relación con la procedencia de la acción de tutela
cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto, el
numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que dicha acción no
procede. En concordancia con ello, la Corte ha indicado que la acción de tutela
no es, por regla general, el mecanismo judicial al que debe acudirse para
controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de
méritos[7].
Lo anterior, en virtud de la naturaleza subsidiaria y
residual de la acción de tutela, por lo que, quien pretenda controvertir en
sede judicial un acto administrativo deberá acudir a las acciones que para
tales fines existen ante la jurisdicción contenciosa administrativa. No
obstante, esta Corporación también ha indicado que hay, al menos, dos excepciones
a la regla antes descrita, a saber: (i) cuando la persona afectada no
cuente con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela, que sea
adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso, y que goce
con suficiente efectividad para la protección de sus derechos fundamentales; y
(ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[8].
De esta manera,
cuando se trate de controvertir actos administrativos que determinan criterios
referentes a la apariencia, situación o estado físico y de salud de un
aspirante, como es el caso del concurso de méritos del INPEC a cargo de la
CNSC, el asunto debe ser analizado de otra manera, pues el efecto concreto de
dichas normas de carácter general y, por ende, del acto particular del cual
emanan, podría afectar la situación específica de determinadas personas,
específicamente en lo que tiene que ver con la vigencia y protección de sus
derechos fundamentales[9]. Más aún, en la sentencia T-547 de 2017, la Corte Constitucional reiteró
el precedente jurisprudencial expuesto en las sentencias T-785 de 2013, donde
concluyó:
“(l)os
mecanismos ordinarios de defensa judicial, esto es, la nulidad o la nulidad y
restablecimiento del derecho junto con la suspensión provisional de los actos
como medida cautelar, previstos ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo no son adecuados para resolver las implicaciones
constitucionales”[10]
En
efecto, este Tribunal ha reconocido que se configura una excepción a la
improcedencia de la tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad,
cuando los mecanismos ordinarios existentes no son idóneos ni eficaces para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable[11]. Si bien el accionante tiene la
vía gubernativa y el contencioso administrativo como remedios judiciales, estos
no son los conducentes para proteger de manera efectiva los derechos del peticionario,
pues, como ha sido establecido de manera reitera por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, “la vía contencioso administrativa no es el mecanismo
idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de
meritos”[12].
Por lo
expuesto, y teniendo en cuenta que el asunto que ocupa a esta Sala adquiere una
relevancia iusfundamental, que activa la competencia del juez de tutela, toda
vez que lo que se estudia es la posible vulneración de los derechos
fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso de Iván Steven
Santacruz Paredes como consecuencia de la aplicación concreta de la
reglamentación del concurso y la posterior exclusión del demandante de la lista
de elegibles por su talla, la Sala Quinta de Revisión considera que se acredita
el requisito de subsidiariedad y, en consecuencia, pasará a examinar a fondo el
asunto.
4. Marco normativo de la Convocatoria
No. 335 de 2016 del INPEC -para proveer el cargo de dragoneantes de la
institución-
La Convocatoria No. 335 de 2016 - INPEC
fue reglamentada por el Acuerdo No. 563 de 2016 de la CNSC. En dicho Acuerdo se
puso en conocimiento de todos los aspirantes el portal de Internet de la CNSC[13], medio oficial de divulgación del
concurso y de comunicación con los aspirantes, en virtud de los artículos 13[14] y 14[15] del Acuerdo.
Dentro de los aspectos incluidos en la reglamentación
de la Convocatoria, se encuentran los siguientes: (i) Convocatoria y divulgación;
(ii) Requisitos de participación; (iii) Causales de exclusión; (iv)
Generalidades del cargo ofertado; (v) Inhabilidades; (vi)
Pruebas; (vii) Valoración médica; (viii) Reclamaciones; (ix)
Curso de formación y complementación; (x) Conformación de lista de
elegibles y (xi) periodo de prueba.  Para el caso que ocupa a esta Sala es
necesario hacer referencia a aquellos asuntos regulados en el Acuerdo No. 563
de 2016, que servirán para resolver el problema jurídico antes planteado.
En efecto, el artículo 4º del Acuerdo referido estableció la estructura
del concurso de méritos para la selección de los aspirantes al proceso de la
siguiente manera:
1.
“Convocatoria y divulgación
2.
Inscripciones
3.
Verificación de requisitos mínimos
4.
FASE I. CONCURSO. (PRUEBAS)
4.1.
Prueba Psicológica Clínica
4.2.
Prueba de valores
4.3.
Prueba físico-atlética
4.4.
Entrevista
5.
Valoración médica
6.    FASE
II. CURSO (ART.93 del Decreto Ley 407 de 1994).
6.1.
Curso de formación teórico y práctico para mujeres
6.2.
Curso de formación teórico y práctico para varones
6.3.
Curso de complementación teórico y práctico
7.
Conformación de lista de elegibles
8.
Periodo de prueba”.
En lo que respecta al aquí demandante,
Iván Steven Santracruz Paredes, éste se presentó al empleo de dragoneante el
cual consta de 400 vacantes para integrar la planta global del INPEC. Según lo
establecido en el artículo 11 del Acuerdo referido, las funciones a desempeñar
en dicho cargo son las siguientes: “realizar las disposiciones relacionadas
con el orden, la seguridad, disciplina, autoridad, convivencia, custodia y
vigilancia de las personas privadas de la libertad a cargo del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario, así como la vigilancia de las instalaciones en el
desarrollo de los programas de resocialización, tratamiento integral y
protección de derechos fundamentales, cumpliendo las órdenes e instrucciones de
los oficiales y suboficiales del cuerpo de custodia”.
El numeral 6º del artículo 10º de la misma
normativa estableció las causales de exclusión de la convocatoria, entre las
cuales se encuentra “obtener concepto de no apto en la valoración médica”.
En el artículo 48 se indicó que la valoración médica “no
constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo y
obligatorio para ingresar al curso de Formación o Complementación”. En
relación con las inhabilidades ocupacionales como consecuencia del resultado
arrojado en dicha valoración, señaló que las mismas se encuentran reguladas en
la Resolución No. 5657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC[16], por medio de la cual se adopta el profesiograma
para el cargo de Dragoneante.
Aunado a lo anterior, el artículo 52 del
Acuerdo establece que, de conformidad con la Resolución No. 005657 del 24 de
diciembre de 2015 del INPEC, uno de los requisitos de aptitud física que debe
cumplir el aspirante, es la altura, la cual debe encontrarse dentro de los
siguientes rangos: “Hombres Mínima: 1.66m y Máxima: 1.98m” y “Mujeres
Mínima: 1:58m y Máxima 1:98m”.
Ahora bien, el profesiograma es el documento en el cual se
establecieron las “pautas de aptitud psicofísica requeridas en el
aspirante a ingresar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC
basado en la clasificación de enfermedades y descripciones fisiopatológicas que
están contenidas en el mismo, cumpliendo con un criterio de aptitudes morales,
físicas, éticas, médicas, y psicológicas”. El objetivo de este instrumento
consiste en “garantizar una buena prestación del servicio
penitenciario en los establecimientos del orden nacional dependientes del
INPEC. A su vez, determinar su capacidad psicofisiológica de acuerdo al perfil
ocupacional establecido por el INPEC para el cumplimiento de las actividades
que corresponden a la naturaleza del servicio penitenciario”. Este
documento fue elaborado por el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de
Talento Humano y por la ARL Positiva Compañía de Seguros, y adoptado por el
INPEC mediante la Resolución No. 5657 de 2015.
De esta manera, el
profesiograma se constituyó en la herramienta para examinar la aptitud
de los aspirantes al cargo ofertado, desde la perspectiva de la salud
ocupacional. Ello implica que éste sea, tanto una vía para prevenir el origen
de lesiones y enfermedades ocasionadas por las labores y condiciones del
trabajo, como un instrumento para garantizar el cabal cumplimiento de
sus funciones.
La importancia de cumplir con las exigencias referidas radica en el hecho de
que el cargo de dragoneante es considerado como una actividad de alto riesgo[17], lo que
demanda una rigurosa capacidad psicofísica en los candidatos.
En concordancia con
lo anterior, en el artículo 50 del Acuerdo No. 563 de 2016 se precisó que el
único resultado médico aceptado en la Convocatoria sería aquél proferido por la
entidad contratada para llevar a cabo la valoración médica, a saber:
“Artículo
50. Importancia y efectos del resultado del examen médico. Con la
valoración médica practicada a cada aspirante que supere el concurso, se
analiza la aptitud médica y psicofísica, entendida esta de manera general, como
la capacidad mental y física que posee un ser humano para desempeñar una
actividad y oficio.
La
capacidad física es la compatibilidad adecuada, evaluada por el médico
examinador, entre el profesiograma psicofísico para una función específica y el
conjunto de cualidades y condiciones físicas del aspirante a dicha función.
Esta capacidad en cada aspirante citado a practicarse exámenes médicos, se
evaluará por medio de los siguientes instrumentos presentes en el profesiograma
adoptado por el INPEC: a) la historia clínica ocupacional, con énfasis en el
sistema neurológico y osteo-muscular; b) la ficha de evaluación de la carga
física y; c) la ficha de evaluación osteo muscular.
La
capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno a la
Escuela Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO y NO
APTO.
El
aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y
demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad
correspondiente, según el profesiograma del empleo de dragoneante establecido
por el INPEC, será considerado APTO.
Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración
médica, según el profesiograma del empleo de dragoneante establecido por el
INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección.
El
único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud
médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad
especializada contratada previamente para tal fin por la universidad,
institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC
contrate para el desarrollo del proceso de selección”
(negrilla fuera del texto).
Por último, en el artículo 54 se
reglamentó lo relativo a la atención y respuesta de las reclamaciones sobre los
resultados de la valoración médica, consagrando que “las reclamaciones de
los aspirantes con concepto de no apto, con ocasión de los resultados de la
Valoración Médica, serán presentadas ante la universidad, institución
universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el
desarrollo del proceso de selección, dentro de los dos (2) días siguientes a la
publicación de los resultados. (…) Ante la decisión que resuelve la reclamación
contra el resultado de la valoración médica no procede ningún recurso”.
5. Reiteración de jurisprudencia sobre la
proporcionalidad y racionalidad de los requisitos médicos y físicos exigidos
para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC, en función de la naturaleza de
sus funciones
La Corte ha
sostenido que las instituciones públicas o privadas pueden
exigir requisitos para ingresar a un determinado programa o cierto tipo de
formación especializada para desempeñar específicas tareas[18];
por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos
que han sido previstos por la institución, no vulnera, en principio, derechos
fundamentales. Lo anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido
previa y debidamente advertidos acerca de tales requisitos, (ii) el proceso de
selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión
correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del
cumplimiento de las reglas aplicables.
En concordancia con
lo anterior, este Tribunal se ha pronunciado sobre los requerimientos físicos
para acceder a cargos de carrera[19]
en tres escenarios particulares, a saber: i) estatura mínima; ii) tatuajes; y
iii) salud. En gran parte de dicha jurisprudencia, la Corte ha señalado que, en
principio, su exigencia no transgrede el ordenamiento constitucional, siempre y
cuando tengan una relación con la función a desempeñar por la persona, en
términos de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad. Por las
características del caso que ocupa a esta Sala, se expondrán aquellos fallos en
los cuales el requisito de estatura mínima ha sido objeto de análisis por parte
de esta Corporación.
Una de las primeras
sentencias en relación con la exigencia de estatura mínima fue la T-463 de
1996. En ella, la Sala Quinta de Revisión estudió la situación de una joven
que se inscribió a un concurso para ingresar al curso de suboficiales femeninos
del cuerpo administrativo del Ejército, en la especialidad de sistemas. Tras la
práctica de la prueba médica, la accionante fue calificada No Apta por
baja estatura, y rechazada para continuar en el proceso. En dicha oportunidad
la Corte señaló que “la persona humana en su esencia es ofendida cuando,
para el desempeño de actividades respecto de las cuales es apta, se la excluye
apelando a un factor accidental que no incide en esa aptitud”[20].
Posteriormente, la Sala Octava de
Revisión mediante la providencia T-1098 de 2004, estudió un caso en la cual se le exigió a una persona cumplir una
estatura mínima para entrar al cuerpo de dragoneantes del INPEC; en esa ocasión
se estableció que el requisito “por cuyo incumplimiento el actor resultó
excluido es razonable y proporcional, pues no existen elementos de juicio
para restar validez a las conclusiones de carácter empírico expuestas por la
entidad accionada, relacionadas con el impacto positivo en la disciplina de
la población carcelaria y las facilidades prácticas para el cumplimiento de los
fines de la institución que representa el hecho de que el personal de custodia
cuente con una estatura no inferior al límite establecido que, en este caso,
lejos está de reputarse como exagerado -"contrario a la razón o a la
naturaleza humana" -, si se tiene en cuenta que está por debajo del
promedio nacional”.
En adición, la Corte
argumentó que el requisito censurado “tiene como fin facilitar a la entidad
la conservación de la disciplina de la población carcelaria en los diferentes
procedimientos inherentes al ejercicio de sus competencias, lo cual (sic) a su
vez (…), favorece la seguridad de los reclusos, así como de los funcionarios
responsables de su custodia.  El medio al que se acude, entre otros muchos
dirigidos a ese fin, corresponde a un límite de la estatura mínima del personal
que aspira a asumir la custodia y vigilancia de la población carcelaria lo
cual, dando crédito a las conclusiones que la entidad ha expresado sobre el
particular, parece un mecanismo adecuado en tanto: i) no representa una
restricción basada en una categoría censurable en sí misma, ii) no tiene
un móvil arbitrario o caprichoso y, iii) no representa una
discriminación de una franja de la población que pueda considerarse débil o
marginada” [21].
Consecuentemente,
mediante el proveído T-1266 de 2008, la Sala Quinta de Revisión analizó el caso de varias mujeres que fueron excluidas de un concurso
para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC, debido a que no cumplían el
requisito de estatura mínima y porque una de ellas padecía de escoliosis. En
esa oportunidad, la Sala consideró que no había proporcionalidad entre la
exigencia de una determinada estatura o de la presencia de escoliosis, por las funciones
del cargo, y determinó que existía una presunción de discriminación a favor de
las peticionarias[22].
En consecuencia, decidió amparar los derechos de las
accionantes dado que la exigencia de estatura mínima para las mujeres se
encontraba debajo del promedio de estatura de mujeres a nivel nacional y no se
presentaba ninguna motivación técnica o científica que justificara la
exigencia de la estatura señalada para las mujeres en el concurso de ese año.
Finalmente,
en la Sentencia T-586 de 2017, se resolvieron los casos de cuatro
accionantes, tres mujeres y un hombre, quienes fueron excluidos del proceso de
selección de la misma convocatoria del caso sub examine, esto es, la
Convocatoria 335 de 2016. La razón de su exclusión tuvo que ver con el
incumplimiento de condiciones físicas requeridas dentro del proceso. En dicho
proveído, la Sala Octava de Revisión de esta Corte determinó que no existió vulneración
de los derechos de las y el accionante, puesto que quedó demostrado que: “(i)
los candidatos fueron previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les
exigía (Resolución 005657 de 2015 y Acuerdo 563 de 2016); (ii) el proceso de
selección se adelantó en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión de
exclusión de cada uno de los demandantes se tomó con base en la consideración
objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables, como se vio en detalle para
cada uno de los casos”. Así mismo, para la Sala:
“resulta más que razonable el establecimiento de
unos requisitos mínimos y máximos en materia de estatura pues la función que
van a prestar demanda importantes esfuerzos en materia de seguridad, guarda,
vigilancia y mantenimiento del orden al interior de un centro penitenciario.
En este orden de ideas, el hecho de que el personal de custodia cuente con
una estatura no inferior al límite establecido, lejos está de reputarse como
exagerado, arbitrario o caprichoso. Con todo, se estima que el requisito
exigido por el Acuerdo 563 de 2016 (en materia de estatura), dada la
particularidad de las funciones a cargo de los dragoneantes relacionadas con
mantener la seguridad, ejercer la custodia y vigilancia de los internos al
interior de un centro carcelario es razonable, proporcional y necesario”
(negrilla fuera del texto).
En conclusión, puede indicarse que las exigencias de
ciertas calidades dentro de un proceso de selección, como lo es la estatura
mínima, pueden ser razonables, legítimas y pertinentes, siempre que exista un
fundamento científico o médico que acredite dicha posibilidad. No obstante, pueden
ser cuestionables los requisitos requeridos cuando se encuentren en contravía
del orden constitucional. En efecto, para que un criterio de selección no
resulte ser inconstitucional, debe, como mínimo ser: (i) razonable,
donde no implique discriminaciones injustificadas entre las personas; (ii)
proporcional a los fines para los cuales se establece; y (iii) necesario,
en la que se justifique la relación que existe entre la aptitud física y el
desarrollo de las funciones propias del cargo[23].
6. Análisis del caso concreto
6.1. Síntesis del caso
En el presente caso,
el demandante solicitó el amparo de sus derechos a la igualdad, al trabajo y al
debido proceso administrativo presuntamente vulnerados por la CNSC al impedirle
continuar dentro del proceso de selección de la Convocatoria Nº 335 de 2016
para proveer el cargo de Dragoneante del INPEC, sustentando dicha decisión en
que el aspirante no satisfizo el requisito de estatura mínima exigida, pues
para los hombres ésta se estableció en 1,66m., mientras que el accionante mide
1,65m.
Para el accionante
este requisito de estatura debería ser evaluado de manera integral, teniendo en
cuenta aspectos como el origen de su estatura inferior de acuerdo con su
contexto étnico, social, etareo y familiar y verificar si ello realmente impide
el desempeño de las funciones propias del cargo.
El 19 de enero de
2017, la Sala de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de
Nariño amparó los derechos incoados por el demandante sosteniendo que: (i) en
exámenes médicos particulares practicados en la Cruz Roja y allegados al
expediente, se indica que el aspirante tiene una talla de 1,66 mts.; y (ii) la
jurisprudencia de este Tribunal, a su juicio, indica que no es constitucional
el rechazo en razón a la estatura pues ello no tiene incidencia en el
mantenimiento de la disciplina dentro de los centros carcelarios.
La CNSC impugnó el
fallo de primera instancia refiriendo una interpretación inadecuada de la
jurisprudencia constitucional por parte del a quo, pues éste último se refirió a
circunstancias de convocatorias anteriores que ya fueron corregidas con
anterioridad a la convocatoria en discusión. Así mismo, el actor debía acudir a
otros medios distintos a la tutela para resolver sus pretensiones.
El 23 de noviembre
de 2017, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, revocó la sentencia de primera instancia declarando la carencia
actual de objeto al evidenciar que el demandante, pese a haber sido
reintegrado al concurso, no aparecía en el listado de elegibles.
Ante este
pronunciamiento, tanto la parte actora como la accionada solicitaron aclaración
del fallo. En su escrito de solicitud la CNSC explicó que el accionante no
aparecía en el listado revisado por el ad quem debido a que, en
cumplimiento del fallo de primera instancia, este había sido citado para un curso
adicional junto a otros aspirantes en cumplimiento de fallos judiciales y por
la fecha de terminación de ese nuevo curso, no era posible que apareciera en el
listado revisado. Agregó que el aspirante fue incluido en el listado de
elegibles posterior al curso, pero más tarde fue excluido del proceso tras el
fallo de segunda instancia. Por su parte el accionante pidió que se aclarara el
fallo señalando que la carencia actual de objeto obedecía a un hecho superado, dado
que él había continuado ya con el proceso de selección y estaba ad portas
de hacer parte de los aspirantes elegibles.
Las solicitudes de
aclaración fueron denegadas por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado mediante Auto del 25 de enero de 2018,
argumentando que el fallo no daba lugar a dudas al señalar que si bien la carencia
de objeto obedecía a que el aspirante, pese a haber sido reintegrado al
concurso, no aparecía en el listado de elegibles; en todo caso, las consideraciones
del fallo exponían claramente que el accionar de la CNSC obedeció a la
reglamentación del concurso y por ello no había vulnerado derecho alguno del
demandante.
6.2. Análisis de
la presunta vulneración de los derechos incoados
Como se mencionó previamente, esta Corporación ha sostenido en
reiterada jurisprudencia que exigir requisitos médicos y físicos para el
cargo de dragoneantes del INPEC no resulta, per se,
inconstitucional, siempre y cuando tales requisitos como mínimo sean: (i) razonables, esto
es, que no impliquen discriminaciones injustificadas entre los participantes;
(ii) proporcionales a los fines para los cuales se establece;
y (iii) necesarios, en la medida que se justifique la relación
que existe entre la aptitud física y el desarrollo de las funciones propias del
cargo.
Así mismo, en relación con la aplicación de dichos requisitos, este
Tribunal ha indicado  que no vulnera los derechos de los aspirantes en los
casos en que: (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos
acerca de tales requisitos, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en
igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con
base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.
En el caso bajo examen, contrario a lo expuesto por el accionante, las
razones de su calificación como No Apto para la Convocatoria 335 no
tienen relación alguna con su origen étnico, pues este ni siquiera fue probado
conforme las pruebas que obran en el expediente. El actor se limitó a señalar
que era proveniente de Mocoa, Putumayo, sin especificar su pertenencia a alguna
etnia. Así, el requisito que incumplió el demandante, según los resultados
médicos de la convocatoria, fue el de la talla mínima para el cargo de Dragoneante
- INPEC, establecido en el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016. En este último
se señala que para los hombres la estatura mínima es de 1,66m y en el caso del
accionante, los resultados indicaron una talla de 1,65m. En principio, dicho
requisito resulta razonable y no implica una medida discriminatoria
injustificada en tanto que, según lo informó la CNSC, se estableció a partir de
un análisis técnico y científico.
Al respecto, la CNSC refiere el documento de inhabilidades médicas,
incluido en la versión 3 del profesiograma, en el cual se indica que la
medición de talla “facilita la proyección de autoridad, además que permite
el uso adecuado de los elementos de seguridad propios del cargo. (…) (p)ersonal
con talla inferior incrementa el riesgo para la institución de ser golpeado o
agredido, debido a que la población de internado considera la baja talla
como una debilidad; lo cual puede terminar generando accidentes de trabajo
graves o fatales”[24]
(negrillas fuera del texto). De manera que la exigencia de dicho requisito no
resulta, en sí misma, inconstitucional.
Ahora bien, en aplicación de las reglas establecidas en la
jurisprudencia constitucional referidas a este tipo de requisitos, en el
presente caso, se tiene que: (i) según el material probatorio, el accionante
fue previa y debidamente informado del requisito y conoció con anterioridad la
reglamentación del concurso que fue publicada y referenciada en el sitio Web
junto con la documentación requerida para participar en la Convocatoria; (ii)
no existe en el presente caso indicio alguno que controvierta que el proceso de
selección se desarrolló en igualdad de condiciones entre los aspirantes; y
(iii) la decisión de exclusión del accionante se basó en la verificación
objetiva del cumplimiento del requisito de la estatura mínima.
En cuanto a este último punto, es pertinente mencionar que si bien el
accionante no presentó en las reclamaciones hechas ante la CNSC, las
certificaciones médicas anexas al escrito de tutela en las cuales se indica que
su talla o estatura para diciembre de 2016 era de 1,66m.; aun así, la Sala
considera necesario referirse a esta situación para despejar posibles dudas
sobre algún eventual error en la medición de la talla del aspirante y por ende
un desconocimiento de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo. En
tal sentido, al realizar un análisis integral del expediente, se tiene que:
(i)    El demandante no
discutió, en ninguna de las oportunidades que tuvo dentro del proceso de su
reclamación, la validez de los resultados de la medición de su estatura,
efectuada en el proceso de selección de la Convocatoria. Siendo este el
elemento central por el cual resultó excluido del concurso, se esperaría que, si
se hallaba disconforme con tales resultados, los cuestionara durante las etapas
de reclamación administrativa, en su escrito de tutela o en el escrito
presentado en sede de revisión. Por el contrario, en todos los documentos que soportan
su reclamo, se limitó a controvertir el hecho de que tener una estatura inferior
a la exigida, a su juicio, no resulta ser un obstáculo para que él desempeñe
adecuadamente el cargo.
(ii)    El actor afirmó que
su inconformidad no es frente a la norma que exige la estatura mínima de
cualquier aspirante; si no que cuestiona la aplicación de dicho requisito en su
caso. No obstante, no presenta ningún argumento objetivo que indique por qué la
aplicación del requisito de estatura, en efecto, es violatorio de sus derechos
fundamentales.
(iii)
El aspirante
manifestó, en su escrito de tutela, que: “(…) el artículo 52 del
Acuerdo 563 de 2016, efectivamente establece un rango de estatura mínima para
hombres de 1,66 y se resalta que la estatura será evaluada al
momento de la presentación de la valoración médica. Confirmando que el
verbo evaluar, establece que no es definitiva la estatura
señalada en el Acuerdo y ello la (sic) motivó a concursar a pesar de faltarle
por completar su crecimiento, teniendo en cuenta su edad”. De esta
afirmación es posible colegir que el actor consideró que no cumplir con la
estatura mínima para el momento del concurso, no era una limitante, en tanto que,
el uso del verbo evaluar, bajo su concepto, implicaba que tal exigencia no era
definitiva y podía cambiar en el tiempo.
(v) Las entidades
participantes del proceso de selección resaltaron la importancia de cumplir con
cada uno de los requisitos para el concurso. Particularmente la I.P.S. Fundemos,
en su escrito de defensa, se refirió a los exámenes aplicados a los participantes
e indicó que: “se (…) exigió que los mismos cumplieran con
todos los protocolos para un resultado óptimo, es decir que están
debidamente calibrados y aprobados por las respectivas entidades de control.
Así mismo que el personal profesional contratado es idóneo en su área,
campo de acción y cuenta con los soportes probatorios” (negrillas fuera
de texto). Afirmación que el accionante tampoco controvirtió.
De lo expuesto es posible concluir que el aspirante: (i) aceptó, sin
controvertir los resultados de medición de su estatura valorados dentro del
proceso de la convocatoria; (ii) asumió como un aspecto decisivo para su
inscripción al concurso que, pese a no tener la estatura requerida, dicha
exigencia no sería definitiva y en ese sentido podía cumplirla con
posterioridad; y (iii) la entidad encargada de efectuar las mediciones contaba
con el personal idóneo y las herramientas debidamente calibradas para obtener
resultados exactos en función de reconocer la importancia que estos tenían para
el concurso. Sin embargo, la estatura fue un requisito claramente señalado en
la reglamentación de la convocatoria, y por tanto, definitivo para la selección
del personal que integraría el INPEC como dragoniante. Más aún, la condición de
tener una estatura mínima fue fijada tanto para hombres y mujeres, bajo la idea
de este es un requisito objetivo y necesario para la efectiva prestación de las
funciones de protección y guardia de la población carcelaria.
En adición, para
esta Sala no es posible concluir que existió un error en la medición de la
estatura del accionante durante el proceso de selección de la Convocatoria, aun
cuando existan otros resultados expedidos por entidades particulares que los controvierten.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el accionante anexó a su escrito de
tutela certificados médicos de las entidades Kumara
Seguridad y Salud en el Trabajo S.A.S, del 9 de diciembre de 2016[25],
y Cruz Roja Colombiana Seccional Nariño, del 12 de diciembre de 2016[26],
en los que ambas concluyen que el accionante cuenta con una talla de 1.66m. No obstante, en la Convocatoria 335 de 2016 se precisó que el único
resultado que se aceptaría en el proceso de selección respecto a la aptitud
médica y psicofísica, era el emitido por la entidad especializada, contratada
para dichas labores por la CNSC –artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016-. En
virtud de lo anterior, los exámenes médicos anexados por el accionante, en los
cuales se realizó medición de su altura, debían ser presentados ante la
autoridad que realizó la convocatoria para controvertir los resultados de la
medición de la estatura del accionante para que dentro del procedimiento la
entidad encargada revisara si efectivamente existía algún error en la medición.
Sin embargo, dichos
documentos fueron aportados por el accionante solo hasta el momento de la
interposición de la tutela, esto es, un mes después de ser calificado como No
Apto para Dragoneante-INPEC y con posterioridad a la resolución de su
reclamación ante el CNSC[27].
En tal sentido, las diferencias entre los resultados pueden obedecer, como el
mismo accionante lo señala, a que su crecimiento no se había completado y
creció un centímetro (o los milímetros que le faltaban) entre una y otra
medición, y no a la presunta negligencia de las entidades en la medición de su
estatura, que vulnerara sus derechos fundamentales.
En consecuencia, teniendo en cuenta que: (i) la exigencia del requisito
de estatura mínima para el cargo de Dragoneante del INPEC no resulta, en este
caso, inconstitucional; y (ii) no hay evidencia de que la aplicación de tal
requisito, en el caso concreto, haya vulnerado o amenazado derecho alguno del
accionante; la Sala confirmará el fallo de segunda instancia, que revocó el de
primera instancia, denegando la solicitud de amparo invocada por el accionante.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR el numeral primero del
fallo de sentencia proferido 23 de noviembre de 2017
por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado mediante la cual se revocó el fallo proferido el 19 de enero de 2017
por la Sala de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño.
SEGUNDO. MODIFICAR el numeral segundo del
fallo de sentencia proferido el 23 de noviembre de
2017 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, para que en su lugar se deniegue el amparo por no
encontrarse configurada vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad,
al trabajo y al debido proceso administrativo del señor Iván Steven Santacruz
Paredes.
TERCERO. Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese y
cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA T-438/18
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONCURSO PARA DRAGONEANTE DEL INPEC-Se debió declarar procedente por cuanto requisito de estatura mínima,
carecía de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad (Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente T- 6.647.052
Acción
de tutela instaurada por Iván Steven Santacruz paredes contra la Comisión
Nacional del Servicio Civil – CNSC.
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Con el respeto acostumbrado me permito manifestar que no comparto la decisión adoptada por la
mayoría de la Sala Quinta de Revisión de Tutelas en el expediente de la
referencia.
Salvo mi voto porque considero que la decisión tomada
por la mayoría no se ajusta a las reglas que la jurisprudencia constitucional
ha definido en relación con la exigencia de requisitos médicos y físicos en los
concursos adelantados por el INPEC para seleccionar las personas que ocupan los
cargos de dragoneantes.
Tal como fue reiterado en la parte considerativa de
esta sentencia, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los
requisitos exigibles para el cargo de dragoneantes del INPEC serán acordes con
la Constitución en la medida que sean: (i) razonables, esto es, que no
impliquen discriminaciones injustificadas entre los participantes, (ii) proporcionales
a los fines para los cuales se establece, y (iii) necesarios, en la
medida que se justifique la relación que existe entre la aptitud física y el
desarrollo de las funciones propias del cargo. Así mismo, ha señalado que para
su aplicación debe suministrarse previa y debidamente toda la información sobre
los requisitos a quienes participan de los concursos.
De conformidad con lo anterior, considero que para el
caso concreto la exigencia de los requisitos físicos, particularmente el
requisito de la estatura mínima, carecía de razonabilidad, proporcionalidad
y necesidad en los términos antes señalados. La razón fundamental que
sustenta mi posición es que el señor Santacruz ostenta la condición de
reservista de primera clase del Ejercito Nacional por haber prestado servicio
militar obligatorio como auxiliar del INPEC. En mi opinión, esta condición
debió haber sido un criterio objetivo definitivo para hacer el control concreto
de constitucionalidad que presenta el caso.
Es ese sentido, es evidente que una persona que se ha
sido aceptada por el Estado para desempeñarse como auxiliar bachiller del
Cuerpo de Custodia del INPEC en ejercicio del servicio militar obligatorio, en
principio, es apto también para desempeñar el cargo de dragoneante del INPEC,
pues ha superado satisfactoriamente el proceso de selección realizado por la
institución. Incluso cuenta con el beneficio de preferencia para seguir la
carrera en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria
Nacional. Por lo tanto, resulta desproporcionado e irrazonable que su aptitud
física no sea suficiente para un cargo que tiene la misma naturaleza de otro,
para el cual fue admitido, y en donde cumplió con las funciones que le fueron
asignadas sin oposición alguna de sus características físicas. Es decir que se
encontraba probado que su estatura y talla eran óptimas para facilitar a la
entidad la conservación de la disciplina de la población carcelaria, así como
para lograr la seguridad de los reclusos y de los responsables de su custodia.
En caso contrario, hubiera sido imposible que prestara el servicio militar en
ejercicio de funciones de la misma naturaleza.
De igual manera considero que se debió haber tenido en
cuenta que existió un certificado de la Cruz Roja que certificaban estatura y
talla suficientes para continuar en el concurso de méritos.
Así las cosas, considero aun cuando se informó
plenamente al accionante sobre los requisitos, el proceso de selección no se
desarrolló en condiciones de igualdad puesto que su experiencia previa lo ponía
en una situación distinta a la de una persona que aspirando al mismo cargo de
dragoneante, no hubiera sido auxiliar bachiller del Cuerpo de Custodia del
INPEC en ejercicio del servicio militar obligatorio.
Por las razones expuestas me aparto
de la decisión de la Sala Sexta.
Con mi acostumbrado
y profundo respeto,
Fecha
ut supra
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
[1]
Cuaderno 2. Folio 249.
[2]
Íbid.
[3] Decreto 2591 de 1991. ARTICULO 13. “PERSONAS
CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA ACCION E INTERVINIENTES. La acción se dirigirá contra
la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o
amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento
de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o
aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo
que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública,
la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés
legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante
del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la
solicitud”.
[4] Corte
Constitucional, Sentencia T-487 de 2017.
[5] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-961 de 1999.
[6] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-682 de 2017.
[7] Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 2015. Ver
entre otras sentencias SU-458 de 1993, donde la Corte declaró la improcedencia
de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de
méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos; T-315
de 1998, en la cual la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela
como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al
actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su
caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de
1996; y T-1198 de 2001, en esta oportunidad la Corte declaró la improcedencia
de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del
proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio
irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos
exigidos para participar en el concurso. También puede consultarse la Sentencia
T-586 de 2016,
[8] Ver, Corte Constitucional, Sentencias T-600 de 2002 y
T-572 de 2015.
[9] Ibídem.
[10]
Cfr. Corte Constitucional T-547 de 2017.
[11]
Ver, Corte Constitucional, Sentencias
T-045 de 2011, T-785 de 2013 y T-572 de 2015.
[12]
Cfr. Corte Constituciona, Sentencias T-045 de 2011 y T-572 de 2015.
[13]
Ver: www.cnsc.gov.co.
[14] Acuerdo 563 de 2016. ARTÍCULO 13º. DIVULGACIÓN. La
Convocatoria se divulgará a partir de la fecha que establezca la Comisión
Nacional del Servicio Civil, a través del Despacho responsable de la
Convocatoria, en las páginas Web www.cnsc.gov.co, www.inpec.gov.co y
demás medios que determine el Despacho y permanecerá publicada en el link “Convocatoria
No. 336 de 2016- INPEC Dragoneantes”, durante el desarrollo de la misma.
[15] Acuerdo 563 de 2016. “ARTÍCULO 14º. MODIFICACIÓN DE
LA CONVOCATORIA. La convocatoria es norma reguladora de todo concurso y
obliga tanto a la administración como a los participantes. Antes de dar inicio
a la etapa de inscripciones, la Convocatoria podrá ser modificada o
complementada en cualquier aspecto por la CNSC, hecho que será divulgado a
través de la página Web www.cnsc.gov.co.
Iniciadas las inscripciones, la convocatoria sólo podrá
modificarse en cuanto al sitio, hora y fecha de recepción de inscripciones y
aplicación de las pruebas, por la entidad responsables de realizar el concurso.
Las fechas y horas no podrán anticiparse a las previstas inicialmente en la
Convocatoria.
Las modificaciones, respecto de las fechas de las
inscripciones, se divulgarán por los mismos medios utilizados para la
divulgación de la convocatoria, por lo menos con dos (2) días hábiles de
anticipación a la fecha de iniciación del período adicional y será de la
exclusiva responsabilidad del Comisionado responsable de la Convocatoria.
Las modificaciones relacionadas con fechas o lugares de
aplicación de las pruebas, deberán publicarse por los medios que determine la
entidad que adelanta el concurso, incluida su página Web y, en todo caso, con
dos (2) días hábiles de anticipación a la fecha inicialmente prevista para la
aplicación de las pruebas y será de la exclusiva responsabilidad del
Comisionado responsable de la Convocatoria”.
[16] “Por la cual se modifica el Profesiograma, Perfil
Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia
y Vigilancia - CCV del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de
Dragoneante y la Versión 2 para los cargos de ascenso”.
[17] Decreto Ley 2090 de 2003. “ARTÍCULO 2o. ACTIVIDADES
DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de
alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes:
(…)
7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la
actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en
los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha
labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en
otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por
la fuerza pública”. Al respecto pueden consultarse las Sentencias T-785 de
2013, C-853 de 2013 y T-441 de 2017.
[18]
Cfr. Sentencia T-463 de 1996. Reiterado en las Sentencia T-572 de 2015 y T-586
de 2017.
[19]
Véase, entre otras, las Sentencias T-463 de 1996, T-1098 de 2004, C-452 de
2005, T-1266 de 2008, C-403 de 2010, C-820 de 2010, T-045 de 2011 y T-257 de
2012.
[20]
En la referida acción de amparo, se tuteló los derechos a la igualdad, al libre
desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio de
la actora, y se ordenó que fuera admitida en el curso para suboficiales del
cuerpo administrativo, especialidad de sistemas, de la Quinta Zona de
Reclutamiento.
[21] En esta ocasión se estableció “que no existe prueba
alguna en el expediente que indique que el accionante haya diligenciado y
presentado oportunamente el formulario de inscripción, como tampoco que su
supuesto rechazo haya sido ocasionado por no tener la estatura requerida en la
convocatoria, lo que impide afirmar la vulneración del derecho a la igualdad
que se le enrostra al INPEC”.
[22] En dicha acción de tutela se encontró que se vulneró
el derecho a la igualdad de las demandantes. Se ordenó  al INPEC y a la CNCS se
“admitan en el proceso de selección a las accionantes y que si aprueban las
diferentes pruebas establecidas en el mismo o ya las han aprobado, se busquen
las tareas que puedan desarrollar y se incluyan en la lista de elegibles”.
Y por último se previno “al representante legal del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario para que en el futuro, se abstenga de aplicar
reglamentos concursales o proferir decisiones que, fundadas en complexión y
estatura, puedan vulnerar el derecho a la igualdad”.
[23] Ibid.
[24]
Cuaderno 2. Folio 257.
[25]
Cuaderno 2. Folio 40.
[26]
Cuaderno 2. Folio 39.
[27]
Cuaderno 2. Folio 28.