T-645-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-645/04
AGENCIA OFICIOSA
EN TUTELA-Requisitos
AGENCIA OFICIOSA
EN TUTELA-Legalidad e interés
AGENCIA OFICIOSA
EN TUTELA-Madre en representación de hijo mayor de
edad/AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Necesidad de probar imposibilidad de
accionar
LEGITIMACION POR
ACTIVA-Madre en representación de hija mayor de edad
La
jurisprudencia de esta Corporación señala que la relación filial no legitima el
actuar del padre o de la madre para interponer la acción de tutela a favor de
un hijo mayor de edad, salvo que se demuestre que el interesado se encuentra
imposibilitado para promover la tutela en defensa de sus intereses. Es esta
última hipótesis la que se advierte en el presente caso, conforme a lo expuesto
y confrontando la jurisprudencia citada con el caso en estudio. Puede
concluirse que en el caso objeto de revisión, la actora sí está legitimada para
reclamar los derechos de su hija mayor de edad, pues se encuentra acreditado
que las condiciones de salud en que se encuentra le impidieron promover personalmente
la acción de tutela, debido a que no solo padece insuficiencia renal crónica,
sino que presenta igualmente diabetes aguda y retinopatía diabética, enfermedad
ésta última por la que perdió la visión. Además de lo anterior, la demandante
afirma que su estado de salud se ha venido deteriorando al punto de no poderse
sostener en pie, afirmación que no fue controvertida por la entidad demandada,
quien al contar con la historia clínica de la hija de la demandante estaba en
capacidad de hacerlo.
DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos excluidos del POS
PRESUNCION DE INCAPACIDAD ECONOMICA EN SALUD-Por dedicarse a ventas informales no puede adquirir
medicamentos formulados
Con respecto
a la capacidad económica de la hija de la demandante, en su declaración indicó
que vende en su casa productos cosméticos, por lo que se presume que en la
medida en que la demandante se dedica a las ventas de manera informal, no
cuenta con una capacidad económica tal que le permita costearse los
medicamentos reclamados en la presente acción. De la misma manera debe tenerse
en cuenta que la situación económica de la hija de la demandante no fue
controvertida por el demandado, quien en efecto cuenta con esa información, ni
por el juez de instancia que omitió solicitar pruebas o evaluar este punto.
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-862965
Acción de tutela instaurada por María Rocío Salazar de Cañaveral
en representación de Nora Janet Cañaveral Salazar contra el Instituto de
Seguros Sociales.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil cuatro
(2004)
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución
Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo proferido por
el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüi (Antioquia), en el trámite de
la acción de tutela instaurada por María Rocío Salazar de Cañaveral, quien
actúa en representación de su hija, contra el Instituto de Seguros Sociales.
I. ANTECEDENTES.
María Rocío Salazar de Cañaveral, actuando en
representación de su hija Nora Janet Cañaveral Salazar, instauró acción de
tutela contra el Instituto de Seguros Sociales por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social, en razón
a que el demandado se niega a suministrar unos medicamentos que su hija
requiere con urgencia, en razón  a la anemia crónica que padece como
consecuencia de la insuficiencia renal que le fuera diagnosticada.
Fundamentó su solicitud de amparo en los siguientes
hechos:
Nora Janeth Salazar se
encuentra afiliada al I.S.S. en calidad de cotizante, afirma que es una persona
discapacitada, pues es invidente desde hace nueve años; en el año 1997 le fue
diagnosticada insuficiencia renal crónica moderada. Indica que desde agosto de
2002 su médico tratante le prescribió los medicamentos ERITROPOYETINA
RECOMBINANTE HUMANA y HIERRO PARENTERAL (VENOFER) como parte indispensable de
su tratamiento, pero hasta la fecha de interposición de la tutela (12 de
noviembre de 2003), el demandado no había suministrado los citados medicamentos
argumentando que éstos se encuentran excluidos del P.O.S. Solicita en
consecuencia, se ordene al Instituto de Seguros Sociales que de manera
inmediata inicie el suministro de los medicamentos indicados en la cantidad y
por el tiempo que ordene el medico tratante.
Posteriormente, en
declaración rendida ante el juez de instancia, la señora Salazar de Cañaveral
informó a ese despacho judicial que su hija Nora Janet Cañaveral es diabética
insulinodependiente, padece insuficiencia renal crónica moderada y retinopatía
diabética, motivos por los cuales  perdió la visión hace nueve años. Agregó en
su declaración, que tuvo que interponer la presente acción de tutela en razón a
que su hija se ha venido agravando, al punto de no poder sostenerse en pie.
El Instituto de Seguros
Sociales no intervino en el presente proceso.
II. DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
Conoció del presente caso el Juzgado Segundo Penal del
Circuito de Itagüi (Antioquia), que en sentencia de 28 de noviembre de 2003
negó la tutela solicitada a favor de Nora Janeth Cañaveral Salazar, consideró
que “…Nora Janet Cañaveral es persona capaz de valerse por sí misma en los
aspectos esenciales de su vida, y no aparece con inhabilidad mental que
obstaculice sus derechos.
“(…).
“Además, repárese como el estado de salud de María
Janet no es de una gravedad tal que le impida defender sus derechos por sí
misma, como quiera que el médico certifica que la insuficiencia renal es
moderada, y las drogas recetadas corrigen la anemia que la afecta y mejoran su
calidad de vida (fol. 6). En este contexto hay que entender que la expresión
insuficiencia renal crónica terminal que se lee en el mismo escrito, es un
lapsus, dado que a continuación se habla de moderada, lo que guarda
correspondencia con la mejora que pude hallar con los medicamentos ordenados”
III. PRUEBAS RELEVANTES QUE CONSTAN EN EL EXPEDIENTE.
En el
expediente obran las siguientes pruebas:
·
A folio 4, copia del carné de
afiliación al I.S.S. y de la cédula de ciudadanía de Nora Janet Cañaveral
Salazar.
·
A folio 5, fórmula médica mediante
la que le fue prescrito el medicamento denominado ERITROPOYETINA RECOMBINANTE
HUMANA a la hija de la demandante.
·
A folios 6 y 7, copia del formato
de solicitud y justificación del médico tratante del Uso de Medicamentos no
incluidos en el POS, suscrito por el doctor Enrique Klahr, en el  que hace
referencia a los medicamentos ERITROPOYETINA RECOMBINANTE HUMANA y también
HIERRO PARENTERAL (VENOFER).
IV. CONSIDERACIONES JURÍDICAS Y CASO CONCRETO.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991, y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso por la
Sala de Selección.
2.
La Tutela y la Agencia Oficiosa.
Lo primero que debe analizar esta Sala de Revisión, es la legitimidad
que posee la señora María Rocío Salazar de Cañaveral, para instaurar la acción
de tutela en representación de su hija mayor de edad, pues obra a folio 4 del
expediente copia de la cédula de ciudadanía y del carné de la E.P.S.
perteneciente a Nora Janet Cañaveral Salazar.
Conforme lo dispone el artículo
10 del decreto 2591 de 1991 que reglamentó la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Carta Política, esta acción puede ser ejercida, por
cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma, o a través de su representante. (Subraya la
Sala).
Dicha
norma contempla de manera excepcional, la posibilidad de agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia defensa, caso en el cual, habrá de manifestarse esa imposibilidad en la
correspondiente solicitud y deberá probarse al menos sumariamente.
En
la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha indicado que para la
procedencia de la agencia oficiosa es indispensable que el agente afirme actuar
como tal y que demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se
encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa bien sea por
circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren
haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que
le impida acudir a la justicia (Sentencia T-452 de 2001; M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa).
La
Corte en Sentencia T-899 de agosto 23 de 2001, manifestó que:
“... la exigencia de la legitimidad activa en la
acción de tutela, no corresponde a un simple capricho del legislador, sino que
obedece al verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al
reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las
buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos
para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona capaz para
hacerlo.” (Se subraya)
Entiende
entonces la Sala, que si la persona puede por sí misma iniciar la acción de
tutela debe hacerlo sin esperar a que un tercero lo haga, pues esto refleja la
autonomía de su voluntad y el interés que tiene de hacer valer sus propios
derechos.
Así
mismo, la jurisprudencia de esta Corporación (v gr. Sentencia T-294 de 2000),
señala que la relación filial no legitima el actuar del padre o de la madre
para interponer la acción de tutela a favor de un hijo mayor de edad, salvo que
se demuestre que el interesado se encuentra imposibilitado para promover la
tutela en defensa de sus intereses.
Es
esta última hipótesis la que se advierte en el presente caso, conforme a lo
expuesto y confrontando la jurisprudencia citada con el caso de Nora Janet
Cañaveral Salazar. Puede concluirse entonces, que en el caso objeto de
revisión, la actora sí está legitimada para reclamar los derechos de su hija
mayor de edad, pues se encuentra acreditado que las condiciones de salud en que
se encuentra Nora Janet Cañaveral Salazar le impidieron promover personalmente
la acción de tutela, debido a que no solo padece insuficiencia renal crónica,
sino que presenta igualmente diabetes aguda y retinopatía diabética, enfermedad
ésta última por la que perdió la visión. Además de lo anterior, la demandante
afirma que su estado de salud se ha venido deteriorando al punto de no poderse
sostener en pie, afirmación que no fue controvertida por la entidad demandada,
quien al contar con la historia clínica de la hija de la demandante estaba en
capacidad de hacerlo.
3.
Procedencia de la tutela cuando el no suministro de un medicamento excluido del
P.O.S. pone en peligro la salud y la vida de una persona. Requisitos
jurisprudenciales para la inaplicación de normas que excluyen tratamientos y
medicamentos del P.O.S.. Reiteración de jurisprudencia.
La Corte
Constitucional en reiteradas oportunidades ha señalado que el derecho a la
salud no ostenta la calidad de fundamental, sin embargo, adquiere tal carácter
cuando, según las circunstancias del caso, se encuentra íntimamente ligado a un
derecho catalogado como fundamental. Al respecto, la Corporación ha señalado:
“La prestación de los servicios de salud como
componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un
derecho y un servicio público de amplia configuración legal, pues corresponde a
la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, así como el alcance
de las prestaciones obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La salud no
es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los
niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas
debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se
encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho
indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental
cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la
integridad personal”[1].(Subrayas  fuera del texto).
En igual sentido,
la Corporación ha manifestado:
"Si bien el derecho a la salud no es en si mismo
un derecho fundamental, si puede llegar a ser efectivamente protegido,  cuando
la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan
necesario garantizar éste último, a través de la recuperación del primero, a
fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad. De ahí que el
derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente,  en los
eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea
la vulneración de la vida u  otros derechos fundamentales de las personas"[2].
“Por otra parte, el derecho a la vida debe ser
interpretado de conformidad con el artículo 1 de la Constitución Política,
según el cual “Colombia es un estado social de derecho organizado en forma
de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto
de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y la prevalencia del interés general” (Subraya la
Sala) y, por ende, el derecho a la vida no se limita a la mera subsistencia
orgánica del individuo, sino que “expresa
una relación necesaria con la posibilidad que les asiste a todas las personas
de  desarrollar dignamente todas las facultades inherentes al ser humano.  Sin
duda, cuando se habla de la posibilidad de existir y desarrollar un determinado
proyecto de vida, es necesario pensar en las condiciones que hagan posible la
expresión autónoma y completa de las características de cada individuo en todos
los campos de la experiencia”[3].(Subrayas fuera de texto).
El Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud a través del P.O.S. estableció los
servicios de salud que deben prestar las Empresas Promotoras de Salud a las
personas que estén afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud por el
Régimen Contributivo[4].
No obstante, este Plan Obligatorio de Salud consagró una serie de exclusiones y
limitaciones, que en general son todas “aquellas actividades,
procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que
expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no
tengan por objeto contribuir al diagnostico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o
suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o
procedimientos”[5].
La Corte
Constitucional, en virtud de la supremacía de la Constitución sobre las demás
fuentes formales del derecho, ha inaplicado la reglamentación que excluye el
tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado, y
evitar, de ese modo, “que una reglamentación legal o administrativa impida
el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales
a la vida y a la integridad de las personas”[6].
Sobre este particular la Corte señaló que:
"Cuando la vida y la salud de las personas se encuentren grave y
directamente comprometidas, a causa de operaciones no realizadas, tratamientos
inacabados, diagnósticos dilatados, drogas no suministradas, etc., bajo
pretextos puramente económicos, aun contemplados en normas legales o
reglamentarias, que están supeditadas a la Constitución, cabe inaplicarlas en
el caso concreto en cuanto obstaculicen la protección solicitada. En su lugar,
el juez debe amparar los derechos a la salud y a la vida teniendo en cuenta la
prevalencia de los preceptos superiores, que los hacen inviolables”[7].
Ahora, antes de
inaplicar las normas que regulan las exclusiones y limitaciones del Plan
Obligatorio de Salud para dar aplicación directa a los preceptos
constitucionales, es preciso verificar el cumplimiento de los requisitos
establecidos por la jurisprudencia constitucional, a saber: 1) la falta del
medicamento o tratamiento amenace o vulnere los derechos fundamentales a la
vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo
cuando “existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de
la droga altera condiciones de existencia digna”[8] ; 2) el
medicamento o tratamiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure
dentro del Plan Obligatorio de Salud ; 3) el paciente no tenga capacidad de
pago para sufragar el costo del medicamento o del tratamiento respectivo ; 4)
el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado el demandante. En
consecuencia, la Corte luego de verificar el cumplimiento de los anteriores
requisitos, ordena a la entidad demandada la ejecución o prestación de los
servicios de salud negados, esto es, la entrega del medicamento o la
realización de la intervención quirúrgica ordenada por el médico tratante
adscrito a la EPS[9].
Así, la entidad
que prestó los servicios de salud excluidos del P.O.S tiene derecho al
reembolso de las sumas pagadas en cumplimiento del fallo de tutela, a través
del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, con el objeto de preservar el
equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues “el
sistema de seguridad social está a cargo del Estado y éste, cuando la situación
lo amerite, procederá a cubrir los gastos extras que se generen en aras de
garantizar la satisfacción del derecho sub judice"[10].
4. Caso concreto.
Sea lo primero indicar, que debido a
que la autoridad contra la cual se dirigió la acción no contestó los
requerimientos que le hizo el juez de instancia con el fin de que diera
contestación a los hechos expuestos en la presente tutela, ni justificó tal
omisión, se dará aplicación a la presunción de veracidad, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 20 del decreto 2591 de 1991.
En el presente caso, de acuerdo con las
pruebas allegadas al expediente, se constata que la entidad demandada se niega
a suministrar un medicamento denominado ERITROPOYETINA RECOMBINANTE HUMANA y
otro llamado HIERRO PARENTERAL (VENOFER), por cuanto no se encuentran incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud P.O.S.
Atendiendo los requisitos arriba anotados y
a las pruebas obrantes en el expediente, observa la Sala de Revisión lo
siguiente:
1. La
falta de los medicamentos prescritos por el internista nefrólogo tratante de
Nora Janet Cañaveral para el tratamiento de la patología que padece, pone en
inminente riesgo su salud y su calidad de vida. Lo anterior, de acuerdo con el
informe médico obrante en el expediente[11],
de donde se infiere que tales medicamentos mejoran la calidad de vida de la
paciente y evitan la necesidad de trasfusiones sanguíneas frecuentes con todos
los riesgos que ello conlleva.
2. Asimismo,
siendo el citado informe un formato de Solicitud y Justificación del Médico
Tratante del Uso de Medicamentos no POS, se presume que ya se agotaron otras
alternativas de tratamiento, como en efecto lo indica el médico tratante,
siendo éstas ineficaces para tratar la enfermedad que padece la paciente, de
manera que en estas condiciones se cumple el segundo requisito de los arriba
indicados.
3. Con respecto
a la capacidad económica de la hija de la demandante, en su declaración la
señora Salazar de Cañaveral indicó que vende en su casa productos cosméticos,
por lo que se presume que en la medida en que Nora Janet Cañaveral Salazar se
dedica a las ventas de manera informal, no cuenta con una capacidad económica
tal que le permita costearse los medicamentos reclamados en la presente acción.
De la misma manera debe tenerse en cuenta que la situación económica de la hija
de la demandante no fue controvertida por el demandado, quien  en efecto cuenta
con esa información, ni por el juez de instancia que omitió solicitar pruebas o
evaluar este punto.
4. El
especialista que trata la patología padecida por Nora Janet Cañaveral Salazar,
se encuentra adscrito al Instituto de Seguros Sociales, esto en concordancia
con la afirmación de la demandante y la fórmula que aportó como prueba.
En el presente caso, se cumplen plenamente
los presupuestos exigidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional para proteger
los derechos a la salud y a la vida de la hija de la demandante. En
consecuencia, es fundamental dar aplicación directa a los preceptos
constitucionales[12]
y conceder el amparo solicitado. Para ello, se ordenará al Instituto de Seguros
Sociales que en el término de 48 horas, contadas a partir de la comunicación de
la presente sentencia y previa evaluación de su médico tratante, proceda a
suministrar a doña Nora Janet Cañaveral, los medicamentos ERITROPOYETINA
RECOMBINANTE HUMANA y HIERRO PARENTERAL (VENOFER) en la cantidad y por el
tiempo que lo considere necesario su médico tratante.
En
consecuencia, la Sala revocará el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal
del Circuito de Itagüi (Antioquia), que negó el amparo solicitado, señalando
expresamente que el Instituto de Seguros Sociales, podrá repetir contra el FOSYGA lo que desembolse en cumplimiento del
presente fallo.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
REVOCAR el fallo proferido por el
Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüi (Antioquia) del veintiocho (28) de
noviembre de 2003, en el proceso de la acción de tutela instaurada por María
Rocío Salazar de Cañaveral en representación de su hija, y en su lugar TUTELAR
el derecho a la salud en conexidad con los derechos fundamentales a la vida en
condiciones dignas y a la integridad personal de Nora Janet Cañaveral Salazar.
Segundo. ORDENAR al Instituto de Seguros
Sociales que en el término de 48 horas, contadas a partir de la comunicación de
la presente sentencia y previa evaluación de su médico tratante, proceda a
suministrar los medicamentos ERITROPOYETINA RECOMBINANTE HUMANA y también HIERRO
PARENTERAL (VENOFER) en la cantidad y por el tiempo que lo considere necesario
su médico tratante a Nora Janet Cañaveral Salazar.
Tercero. AUTORIZAR al Instituto de Seguros Sociales para que repita contra el Fosyga por
los dineros gastados en el cumplimiento de este fallo.
Cuarto. Por
Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR
GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)
[1]
Sentencia C-177 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[2]
Sentencia T-941 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[3]
Sentencia T-926 de 1999, reiterada en  T-727 de 2001, M. P. Jaime Araújo
Rentería
[4]Sobre
el tema ver la Sentencia T-1120 de 2000,  reiterada en T-724  de 2002 M. P.
Alvaro Tafur Galvis.
[5]Artículo
86 del Decreto 806 de 1998.
[6]
Ibidem.
[7]
Sentencia T-150 de 2000
[8]
Ibidem.
[9]
Sobre el tema véase las siguientes sentencias: SU-480 de 1997, M.P. Alejandro
Martínez Caballero; T-640 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-796 de
1998, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-099 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra; T-860 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-887 de 1999, M.P. Carlos
Gaviria Díaz; T-926 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-975 de 1999, M.P.
Alvaro Tafur Galvis; T-119 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández; T-337 de
2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1120 de 2000, M.P. Alejandro Martínez
Caballero; T-042A de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz; T-461 de 2001, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra y T-566 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[10]
Sentencia T-622 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[11]
Folios 6 y 7 del expediente de tutela.
[12] Sentencia T-724  de 2002  T-706 de 2003