T-397-17
[PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA]
Sentencia T-397/17
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Objeto/LEGITIMACION EN LA
CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO
REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Debe ponderarse bajo el criterio del
plazo razonable y oportuno
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor
eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud
previsto en la ley 1122 de 2007
La Sala considera procedente la
acción de tutela en este caso concreto, al no resultar eficaz el mecanismo de
la entidad administrativa, puesto que al haber transcurrido alrededor de nueve
meses entre la instauración de la tutela y el conocimiento del caso en sede de
Revisión en la Corte Constitucional, sería desproporcionado sugerir a la
accionante que inicie un nuevo trámite ante la Superintendencia.
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales
Se recogen las subreglas que
serán aplicadas respecto al requisito de subsidiariedad en la evaluación de
procedibilidad de la acción de tutela: (i) la existencia del mecanismo
jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud no modifica en manera
alguna las reglas de subsidiariedad que ha venido desarrollando la Corte. En
particular, es necesario precisar que la idoneidad y eficacia del mecanismo
seguirá siendo evaluada respecto al caso concreto; y (ii) en instancia de
revisión ante la Corte Constitucional, es desproporcionado remitir al
accionante en condición de vulnerabilidad ante la Superintendencia Nacional de
Salud.
DERECHO A LA SALUD COMO
DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia
CIRUGIAS FUNCIONALES Y
ESTETICAS-Diferencias
La diferencia entre cirugías exclusivamente estéticas y funcionales,
hace que en el segundo caso tales procedimientos puedan ser solicitados por los
usuarios a sus respectivas EPS. La Corte ha manifestado que, para que
estas entidades puedan negar la realización de procedimientos
funcionales, “(…) deberán demostrar bajo conceptos médicos en el estudio de
cada caso concreto, que los procedimientos solicitados tienen fines de
embellecimiento y no Funcionales reconstructivos o de bienestar emocional, psíquico
y social. En razón, al principio de integralidad que rige al Sistema de
Seguridad Social en Salud”.
FINES FUNCIONALES DE LAS
CIRUGIAS ESTETICAS
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE
TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales
PRESTACION DEL SERVICIO DE
SALUD-Plazo
razonable
OPORTUNIDAD EN LA PRESTACION
DEL SERVICIO DE SALUD-Obligación de las EPS
DERECHO A LA SALUD-Orden a EPS practicar
cirugía
REEMBOLSO DE GASTOS MEDICOS-Orden a EPS reembolsar gastos
de transporte, estadía y alimentación de paciente y acompañante, causados con
ocasión de procedimiento practicado
Referencia: Expedientes acumulados
T-5.987.325, T-6.001.403 y T-6.006.543
Expediente T-5.987.325
Acción de tutela instaurada por Berly
del Carmen Torres Rodríguez contra Coomeva EPS.
Expediente T-6.001.403
Acción de tutela instaurada por
Yalis Jazmín David Cortez contra Cafesalud EPS.
Expediente T-6.006.543
Acción de tutela instaurada por María
Eugenia Zapata de Gil, agente oficiosa de Aldo Alexis Gil Zapata, contra Cafesalud
EPS.
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio
de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, y la Magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la
preside; en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de
fallos de tutela dictados dentro de los asuntos de la referencia, los cuales
fueron seleccionados para revisión y acumulados por medio del Auto del 28 de febrero de 2017, proferido por la
Sala de Selección Número Dos.
Expediente T-5.987.325
Revisión del fallo del 24 de
agosto de 2016, proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de
Apartadó (Antioquia), que resolvió la acción de tutela promovida por Berly del
Carmen Torres Rodríguez contra Coomeva EPS.
Expediente T-6.001.403
Revisión del fallo del 22 de
septiembre de 2016, del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Apartadó (Antioquia),
que decidió la acción de tutela instaurada por Yalis Jazmín David Cortez contra
Cafesalud EPS.
Expediente T-6.006.543
Revisión del fallo del 28 de julio
de 2016, emitido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Apartadó
(Antioquia), que decidió la tutela presentada por la señora María Eugenia
Zapata de Gil, agente oficiosa de su hijo, Aldo Alexis Gil Zapata, contra
Cafesalud EPS.
I. ANTECEDENTES
1.
Expediente T-5.987.325
1.1
Hechos
y acción de tutela instaurada
1.1.1    El 9 de
diciembre de 2015, la accionante fue diagnosticada con un nódulo tiroideo
por su médico tratante, perteneciente a la EPS. Afirma que con el fin de paliar
los dolores que le produce esta enfermedad, debe tomar medicamentos y
practicarse una cirugía denominada “lobectomía tiroidea total o parcial”.
1.1.2
Agrega
que, a pesar de haber solicitado en reiteradas ocasiones la práctica de tal
procedimiento y contar con las respectivas autorizaciones, no han programado su
realización. Señala que su insistencia no ha recibido respuesta alguna y, por
el contrario, ha tenido que seguir esperando.
1.1.3    El 19 de
agosto de 2016, la señora Berly del Carmen Torres Rodríguez instauró acción de
tutela contra de Coomeva EPS, al considerar que vulneró sus derechos a un “adecuado
nivel de vida”, a la igualdad, dignidad humana y la vida en conexidad con
la salud y la seguridad social, por su renuencia a practicarle la cirugía “lobectomía
tiroidea total o parcial” ordenada por el médico tratante.
1.1.4
Concretamente,
solicita que el juez de tutela ordene la práctica de la cirugía, en tanto un
médico especialista ha definido que se trata de un procedimiento funcional.
1.2 Acciones adelantadas dentro
del trámite de tutela
El conocimiento del proceso de tutela
correspondió al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Apartadó (Antioquia),
autoridad que mediante Auto
del 24 de agosto de 2016, admitió la tutela y notificó a la EPS accionada. Esta,
sin embargo, guardó silencio frente al caso, según constancia del 01 de
septiembre de 2016 del Juzgado de instancia.
1.3 Decisión objeto de revisión
Con base en las Leyes 1122 de 2007 y 1438
de 2011, el Juzgado decidió declarar improcedente la acción de tutela, por
considerar que las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Salud
son un mecanismo expedito y eficaz para tramitar ese tipo de reclamaciones.
Agregó que la accionante tampoco demostró el acaecimiento de un perjuicio
irremediable, de manera tal que su reclamación pudiera ser tramitada vía tutela,
basándose para ello en la sentencia T-603 de 2015.
1.4 Pruebas que obran en el
expediente
•      Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la
señora Berly del Carmen Torres Rodríguez.
•      Copia de la autorización de servicios de salud
expedida por Coomeva EPS, para la intervención “Tiroidectomía subtotal que
incluye lobectomía tiroidea total o parcial”, del 31 de mayo de 2016.
•      Copia del diagnóstico de “nódulo tiroideo
izquierdo” del 9 de diciembre de 2015.
2. Expediente T-6.001.403
2.1 Hechos y
acción de tutela instaurada
2.1.1
La accionante,
ha sido diagnosticada con “diabetes” y con el “Síndrome de Cushing”, patología
a raíz de la cual le practicaron al menos tres procedimientos quirúrgicos entre
los años 2012 y 2013.
2.1.2.
Afirma que esta enfermedad afecta gravemente su calidad de vida pues no puede
trabajar ni desplazarse por sus propios medios, y le causa frecuentes
hospitalizaciones.
2.1.3.
Agrega que los procedimientos quirúrgicos practicados le produjeron la pérdida
de 25 kilogramos de peso, lo que ha provocado que en la actualidad tenga “exceso
de piel” o “colgajos” que le causan irritaciones e intertrigo, razón
por la cual el médico especialista de la EPS, Víctor Raúl Restrepo Cano, le
ordenó la práctica de una “abdominoplastia postbariatrica”.
2.1.4.
Según lo manifestado en la acción, la EPS Cafesalud “anuló” la solicitud
de cirugía, argumentando que debe aportar el concepto de, mínimo, tres
especialistas que avalen que se trata de una cirugía funcional y no cosmética.
No obstante, tal respuesta no contiene ningún distintivo o firma,
característico de una respuesta oficial de la EPS, situación que también advirtió
la accionante.
2.1.5. El 08 de
septiembre de 2016, la señora Yalis Jazmín David Cortez, instauró acción de
tutela contra Cafesalud EPS, al considerar que estaba vulnerando sus derechos a
la salud y a la dignidad humana, al dilatar la orden de “cirugía de
abdominoplastia.”
2.1.6.
Al respecto,
la accionante solicitó que se ordenara a la EPS la programación de la cirugía
mencionada, en consideración a los cuatro años que llevaba padeciendo
diferentes afectaciones a su salud.
2.2 Acciones adelantadas dentro
del trámite de tutela
El 09 de septiembre de 2016, el Juzgado
Tercero Promiscuo Municipal de Apartadó – Antioquia, admitió la acción de
tutela instaurada por la señora Jazmín David. En consecuencia, ordenó la
notificación a la EPS Cafesalud y le concedió un plazo de dos días para que
enviara su respuesta, solicitando además que aportara “(…) copia del
expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del
asunto.”
2.3 Intervención de la parte
accionada
Dentro del término establecido, la
EPS Cafesalud no dirigió respuesta alguna al juzgado en este asunto.
2.4 Decisión objeto de revisión
Mediante fallo del 22 de
septiembre de 2016, el juez de instancia declaró la improcedencia de la tutela,
luego de hacer el análisis sobre su carácter residual, frente a la existencia
de las competencias jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud
para solucionar este tipo de controversias,[1]
y el pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia T-603 de 2015,
sobre la idoneidad y eficacia de tal recurso judicial.
2.5 Pruebas que obran en el expediente
·
Fotocopia
del documento de identidad de la señora Yalis Jazmín David Cortez.
·
Copia
de la historia clínica de la accionante.
·
Copia
del concepto del especialista Víctor Raúl Restrepo Cano, en el que solicita a
la EPS Cafesalud, autorización para el procedimiento quirúrgico “abdominoplastia
postbariátrica” expedida el 2 de junio de 2016.
·
Copia
de la solicitud y justificación de “servicio médico o prestación no pos”,
con fecha del 2 de junio de 2016.
·
Copia
de anulación de solicitud.[2]
3. Expediente T- T-6.006.543
3.1 Hechos y acción de tutela
instaurada
3.1.1 Según lo plantea la agente oficiosa en
el escrito de tutela, su hijo Aldo
Alexis Gil Zapata, de 34 años de edad, ha padecido durante muchos años[3] quebrantos
de salud, que derivaron en “insuficiencia renal crónica, diabetes millitus
insulino dependencia y necrosis arterial.”
3.1.2.
Para el día 19 de julio de 2016, Aldo Gil llevaba siete días de haber ingresado
a la IPS Clínica Apartadó, con “(…) necrosis vascular, insuficiencia renal
crónica y diabetes mellitus insulinodependiente con complicaciones
circulatorias periféricas (…)”,[4]
situaciones que, según manifiesta la agente oficiosa con base en la orden del
médico tratante, requerían de la práctica de una cirugía en la ciudad de
Medellín.[5]
3.1.3.
Pese a lo anterior, según la accionante, la EPS no había autorizado el
traslado, argumentando que no encontraba disponibilidad en el lugar al cual
debía trasladar al paciente.
3.1.4. El 19 de julio de 2016, la señora
María Eugenia Zapata de Gil, actuando como agente oficiosa de su hijo Aldo
Alexis Gil Zapata, instauró acción de tutela en contra de Cafesalud EPS, al
considerar que dicha entidad estaba vulnerando al agenciado los derechos a la
vida, la salud y la seguridad social, así como a la igualdad y la dignidad
humana del señor Gil, por no proceder a practicarle la cirugía requerida,
proporcionarle un tratamiento integral, ni costear los gastos de transporte del
afectado y una acompañante hasta la ciudad de Medellín.
3.1.5.
En consecuencia, la agente solicitó al juez de tutela que ordenara la práctica
de la cirugía de manera inmediata, que le proporcionaran un tratamiento
integral de acuerdo con lo ordenado por el médico tratante,[6]
y que costearan los gastos de transporte a cualquier ciudad diferente para el
paciente y una acompañante, cuando debieran practicarle tratamientos o cirugías,
con el fin de salvaguardar la vida, salud e integridad de su hijo.
3.2 Acciones adelantadas dentro
del trámite de tutela
Mediante constancia del 7 de julio de
2016, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Apartadó – Antioquia, señaló
que la acción de tutela carecía de firma por parte de quien la presentó, que se
utilizaron todos los medios disponibles para contactar a la agente oficiosa y
que no fue posible lograrlo.
En todo caso, a través de Auto  del 19 de
julio de 2016, el Despacho admitió la acción de tutela y vinculó a la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia, dándoles un plazo de tres días para allegar
sus respuestas y pruebas, una vez notificados. Adicionalmente, como medida
provisional, motivada en las condiciones de necrotización de una de las
extremidades del afectado, el Juzgado ordenó realizar la remisión urgente,
inmediata y sin dilaciones, para que le fuera practicada la cirugía
intravascular.
Por constancia secretarial del 27 de
julio de 2016, el Despacho puso de manifiesto que, tanto la EPS Cafesalud, como la vinculada, no dieron respuesta a la acción.
3.3 Decisión objeto de revisión
Mediante fallo del 28 de julio, la juez
de primera instancia declaró la procedencia de la tutela como mecanismo
transitorio de protección del derecho, ante el inminente acaecimiento de un
perjuicio irremediable para el afectado. En consecuencia, ordenó a la EPS la
remisión del paciente para que le fuera realizado el procedimiento prescrito
por el médico tratante; autorizó a Cafesalud para que en el caso que debiera
suministrar tratamientos o procedimientos fuera del POS, repitiera contra la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia; ordenó brindar el tratamiento
integral requerido, así como el transporte para tratamientos en otras ciudades;
pero negó el suministro de gastos de hospedaje y alimentación.
No obstante, al tratarse de una
procedencia de carácter transitorio, le dio un plazo de hasta cuatro meses a la
agente oficiosa para que interpusiera la acción correspondiente ante la
Superintendencia de Salud.
3.4. Pruebas que obran en el expediente
·
Copia
de la historia clínica de Aldo Gil Zapata desde julio 12 de 2016.
II. TRÁMITE ADELANTADO ANTE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
En cumplimiento de lo dispuesto en
el Decreto Ley 2591 de 1991, los expedientes fueron remitidos a esta
Corporación para su eventual revisión. La Sala de Selección Número Dos, en Auto
del 28 de febrero de 2017, seleccionó los referidos y sugirió su acumulación.
Al evaluar los casos, el Magistrado Sustanciador avaló dicha acumulación, por
encontrar que las circunstancias fácticas y pretensiones guardaban congruencia y,
en consecuencia, podían ser tratados a través de un solo fallo.
Una vez revisadas las pruebas
contenidas en los tres expedientes, y con el objeto de contar con más elementos
de juicio para fallar, el Despacho, mediante Auto de 21 de junio de 2017,
emitido por la Magistrada Sustanciadora, ordenó comunicación telefónica con la
agente oficiosa en el caso del expediente T-6.006.543, para actualizar la información
sobre lo ocurrido con posterioridad a la instauración de la acción de tutela.
Del contenido de la información
suministrada por la agente oficiosa, se dejó constancia en el expediente.
III. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Esta Corte es competente para
conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del veintiocho
(28) de febrero de dos mil diecisiete (2017) expedido por la Sala de
Selección Número Dos de esta Corporación, que decidió seleccionar los
expedientes de la referencia para su revisión.
De manera preliminar, debe
determinarse si la acción de tutela promovida dentro de los tres expedientes
cuyos fallos se revisan cumplen los requisitos de procedibilidad establecidos
por la jurisprudencia constitucional. En este sentido, es necesario establecer
si satisfacen las exigencias de legitimación en la causa, tanto por activa como
por pasiva, subsidiariedad e inmediatez.
2. Legitimación en la
causa
La jurisprudencia ha definido la
legitimación como la posibilidad de actuar como parte en un proceso
determinado. Dependiendo de la parte procesal de la que se hable, habrá
legitimidad por activa o por pasiva. La primera, hace referencia a quién puede
interponer la acción, mientras que la segunda, se refiere a la persona o
personas que pueden ser jurídicamente accionados.
En sentencia T-176 de 2011, se
define la legitimación por activa como aquel que tiene la “(…) titularidad para promover la acción, con el cual se busca
garantizar que la persona que
acude a la acción de tutela, tenga un interés directo y particular respecto de
la solicitud de amparo que eleva ante el juez constitucional, de manera que
pueda establecerse sin dificultad,  que lo reclamado es la protección de
un derecho fundamental del propio demandante y no de otro.” Entre tanto, el agente legitimado por pasiva, es “(…) la facultad procesal que
le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la
reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de
contenido material.”[7]
3. Agencia oficiosa. Reiteración de
jurisprudencia
El artículo 86 de la Constitución establece que toda
persona podrá ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la
protección de sus derechos fundamentales, cuando quiera que se vean lesionados
o amenazados por cualquier autoridad pública y, en ciertas ocasiones, por la
actuación u omisión de los particulares. Adicionalmente, esa disposición señala
que la acción de tutela puede ser presentada por quien se vea directamente
afectado o por alguien actúe en su nombre.
A su vez, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone
que el amparo constitucional puede ser instaurado (i) directamente por
la persona afectada; (ii) por intermedio de un representante; (iii)
mediante agente oficioso, cuando el interesado no se encuentre en condiciones
de promover su propia defensa; (iv) por el defensor del pueblo; o (v)
por los personeros municipales.
Como se puede apreciar, la reglamentación de la acción
de tutela prevé varias hipótesis sobre cuándo y bajo qué circunstancias,
acciones presentadas por terceros en representación del sujeto principalmente
activo están llamadas a prosperar.
La agencia oficiosa[8]
permite que, un tercero que, en principio no tiene interés sobre el asunto,
cumpliendo con ciertos requisitos, pueda instaurar acciones de tutela en favor
de personas que, como se verá, no pueden defenderse por sí mismas. Su propósito
es desarrollar los principios constitucionales de supremacía constitucional y
de eficacia de los derechos fundamentales y solidaridad social, al igual que
permitir el acceso a la administración de justicia.
No obstante, la anterior posibilidad no es absoluta. A
pesar de cumplir con fines constitucionalmente legítimos, esta Corporación ha
fijado límites para evitar que, sin justificación alguna, cualquier persona
pueda actuar en nombre y representación de otra alterando el orden constitucional
y la finalidad misma de la agencia oficiosa.
En este contexto, la Corte ha afirmado que “el
ejercicio de la agencia oficiosa solo opera cuando el titular del derecho no
puede asumir su defensa personalmente (o mediante apoderado), debido a que es
la persona que considera amenazado un derecho fundamental quien decide, de
manera autónoma y libre, la forma en que persigue la protección de sus derechos
constitucionales, y determina la necesidad de acudir ante la jurisdicción.
Estas consideraciones se desprenden directamente de la autonomía de la persona
(artículo 16, C.P.) y del respeto por la dignidad humana (artículo 1º, C.P.),
fundamento y fin de los derechos humanos”[9]
En el mismo sentido, esta Corporación ha resaltado
como elementos de la agencia que, en “primer lugar, debe manifestarse que
[se] actúa en tal calidad. En segundo lugar, debe encontrarse acreditado en el
expediente que la persona a favor de quien [se] actúa no puede interponer por
sí misma el amparo que se invoca –puede ser por medio de una prueba sumaria-.
En tercer lugar, no es necesario que exista una relación jurídica entre el
agente y el agenciado o agenciados titulares de los derechos fundamentales. En
cuarto lugar, cuando ello sea posible, debe existir una ratificación oportuna
por parte del agenciado respecto de los hechos o las pretensiones que se
consignan en el escrito de tutela.”[10]
4. Requisito de inmediatez en la instauración de la
acción de tutela
Los pronunciamientos de la Corte han
establecido que la inmediatez es un requisito que opera como regla
general en la evaluación de procedibilidad de las acciones de tutela, cuyo
propósito es garantizar que el mecanismo no se desnaturalice ni contraríe la
seguridad jurídica.[11]
Este requisito consiste en verificar que la acción haya sido instaurada en un
plazo razonable,[12]
sin que ello implique que exista un término de caducidad para la misma, pues
una afirmación así, iría en contra de lo establecido en el artículo 86 de la
Constitución Política.[13]
Como no es atribuible a la inmediatez un
lapso de tiempo específico o único, será el juez de tutela el encargado de
determinar, con base en las particularidades del caso, cuál es el plazo
razonable y, en consecuencia, si un proceso determinado cumple tal requisito.[14]
De acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, la inmediatez es el transcurrir de un plazo razonable entre la
vulneración o amenaza de un derecho fundamental y la instauración de la acción
de tutela. No obstante, la Corte ha reconocido tres casos en los cuales este
principio debe ser valorado de manera más flexible, a saber: (i) acaecimiento
de un hecho catalogado como fuerza mayor, caso fortuito o similar[15]; (ii) que la amenaza o vulneración se
extienda en el tiempo[16]; o (iii) que exigir un plazo razonable
sea una carga desproporcionada, si se tiene en cuenta la condición de
vulnerabilidad del accionante.[17]
5. Carácter subsidiario de la acción de
tutela. Reiteración de jurisprudencia
A pesar de ser un mecanismo
preferente y sumario para la protección de derechos fundamentales,[18] la acción de tutela tiene
un carácter subsidiario que, en principio, se evalúa con relación a la
existencia de otros mecanismos judiciales que tengan competencia para decidir
el asunto objeto de reclamación. En otros términos, la tutela es, por regla
general, improcedente cuando el accionante puede solicitar la protección de sus
derechos a través de otros tipos de acciones constitucionales, o a través de
jurisdicciones diferentes a la constitucional.
No obstante, esta regla general
encuentra dos excepciones, que se originan al reconocer que la mera existencia
de otros mecanismos no necesariamente garantiza, por sí misma, la protección
eficaz, suficiente y necesaria de los derechos conculcados. Es por esto que en
reiterada jurisprudencia constitucional se ha precisado: (i) que la
evaluación de procedencia debe necesariamente tener en cuenta que tales
mecanismos, además de existir, sean idóneos y eficaces para lograr la
protección adecuada de los derechos; y (ii) que frente al inminente
acaecimiento de un perjuicio irremediable, es necesario tomar medidas de
carácter transitorio, aun cuando el fondo del asunto debe ser resuelto por otro
mecanismo existente.[19]
Así, cuando el mecanismo no es
idóneo o eficaz, el juez de tutela tiene plena competencia para tomar todas las
decisiones de fondo y de carácter definitivo para resolver el asunto propuesto.
Entre tanto, frente a la existencia de un perjuicio irremediable, el juez de
tutela no sustrae del todo las competencias del juez ordinario, sino que tan solo
adopta decisiones de carácter transitorio para evitar la consolidación de un daño,
debiendo el accionante acudir con posterioridad al mecanismo ordinario para
lograr una solución definitiva.
En consecuencia, el análisis de
procedibilidad de la acción de tutela debe determinarse según el caso concreto,
no solo porque la subsidiariedad sea un requisito a evaluar en todas las
acciones, sino también porque para establecer la pertinencia de la aplicación
de las excepciones mencionadas, el juez debe incorporar al análisis las condiciones
objetivas de quien instaura la acción. Tales condiciones han sido
elaboradas por la jurisprudencia de la Corte en los siguientes términos:“(…) [el] conjunto de condiciones
objetivas en las cuales se encuentra el accionante, por ejemplo, su edad
avanzada, su estado de salud [y/o] su precaria situación económica (…)”[20], deben ser tenidas en cuenta para reconocer si
ubican a la persona en circunstancias de debilidad manifiesta, de tal manera
que estas impacten la decisión respecto a la procedibilidad del caso.
6. Carácter subsidiario de la acción de tutela
para proteger el derecho a la salud.
Como se
señaló en el numeral anterior, la procedencia de la acción de tutela depende (i)
de la inexistencia de otro mecanismo judicial para la protección de los
derechos, (ii) que aunque exista otro mecanismo judicial, este no sea
idóneo o eficaz, o (iii) se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. En materia del derecho a la salud, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido reconociendo el papel que
cumple la Superintendencia Nacional de Salud a través de las funciones
jurisdiccionales que le han conferido la Ley 1122 de 2007[21] y la Ley 1438 de
2011. Por ejemplo, en sentencia T-603 de 2015 este Tribunal manifestó:
“(…) el
Legislador le asignó a la Superintendencia Nacional de Salud la función
de  juez de salud, dado el conocimiento especializado que tiene en la
materia,  particularmente sobre las obligaciones en cabeza de las
entidades que hacen parte del sistema de seguridad social en salud. Para el
ejercicio de esa competencia inicialmente se hizo una remisión expresa a las
disposiciones que la Ley 446 de 1998 fijó para el ejercicio de funciones
jurisdiccionales por parte de las superintendencias, con base en las cuales la
Superintendencia Nacional de Salud desarrolló un procedimiento particular
descrito en el fundamento jurídico número 14 de esta sentencia. Sin embargo,
dados los derechos involucrados en este tipo de controversias, la Ley 1437 de
2011 revistió de mayor celeridad e informalidad al trámite en aras de una protección
eficaz de los derechos de los usuarios.”
No obstante, esta
Corporación ha sido insistente en que la valoración de las particularidades del
caso concreto, sigue siendo indispensable para determinar si tal mecanismo es
idóneo y eficaz en la protección de derechos. Así, por ejemplo, al evaluar la
exequibilidad del artículo que contiene las competencias jurisdiccionales de la
Superintendencia, la Corte señaló que “(…)
no analizaría, (…) la idoneidad del mecanismo en
comento, dejando como regla que ese juicio dependería de las circunstancias
concretas de cada caso.”[22]
En
consecuencia, en la sentencia T-592 de 2016, que retoma lo manifestado en la
T-646 de 2013, la Corte estableció que “no cabe una
valoración genérica del medio ordinario de defensa judicial, pues en abstracto
cualquier mecanismo puede considerarse eficaz, dado que la garantía mínima de
todo proceso es el respeto y la protección de los derechos constitucionales.
Por esta razón, la jurisprudencia ha establecido que la eficacia de la acción ordinaria sólo puede
prodigarse en atención a las características y exigencias propias del caso
concreto, de modo que se logre la
finalidad de brindar la plena e inmediata protección de los derechos específicos
involucrados en cada asunto.” Por tanto, la Corte ha fijado
que la evaluación de idoneidad y eficacia del mecanismo ante la
Superintendencia, debe tener en cuenta dos aspectos.
El primero es
que bajo ciertas circunstancias, es desproporcionado solicitar a los
accionantes que inicien el trámite ante la entidad administrativa, aun cuando
esta hubiera sido la acción judicial adecuada. En palabras de esta Corporación:
“(…) cabe señalar que en determinados supuestos en los que,
inicialmente, habría sido preciso agotar la instancia de la superintendencia,
cuando la Corte debe decidir en sede de revisión, puede optar por conceder el
amparo, en razón de la desproporción que, a la luz de los elementos del caso
concreto, se generaría si se remitiese al accionante a dicha instancia para
hacer valer aquello que ya el juez de tutela ha advertido como debido desde una
perspectiva iusfundamental.
Por lo anterior, resulta menester analizar en cada caso
concreto la existencia de circunstancias excepcionales de las cuales se pueda
concluir que dicho procedimiento  no
resultaría lo suficientemente eficaz para garantizar integralmente las
prerrogativas constitucionales supuestamente vulneradas o amenazadas. De esta
manera, se debe evaluar, por ejemplo, las condiciones de vulnerabilidad del
actor, la urgencia y el apremio con
la que se demanda el amparo o si
del suministro de la tecnología en salud requerida depende la preservación de
la vida del accionante.”[23]
En
consecuencia, el tiempo de espera que ha sobrellevado el accionante que instaura
la tutela, es un factor a considerar en el análisis que no tiene un peso menor.
Para este Tribunal, los elementos mencionados “(…) hacen
necesaria la intervención inmediata del juez constitucional pues incluso, teniendo presente el desgaste procesal y el espacio de
tiempo que las acciones de tutela, que se supone son de carácter expedito y
rápido, han tenido que soportar en la jurisdicción constitucional, resultaría desproporcionado someter a
los agenciados a otro trámite procesal o a una espera mayor de la que ya han
afrontado desde la presentación de la acción de tutela.”[24]
En igual sentido, a través de la sentencia T-592 de 2016,[25] esta Corporación afirmó que
“(…) resulta desproporcionado enviar las diligencias y actuaciones que se
han realizado por vía de tutela a dicha Superintendencia, cuando se
evidencien circunstancias en las cuales esté en riesgo la vida, la salud o la
integridad de las personas, pues la eventual demora que implica reiniciar un
trámite, por la urgencia y premura con la que se debe emitir una orden
para conjurar un perjuicio, podría conducir al desamparo de los derechos o
a la irreparabilidad in natura de sus consecuencias, en especial
cuando se trata de casos que ya está conociendo el juez constitucional en sede
de revisión.”[26] (Énfasis
añadido)
El segundo aspecto que, de acuerdo
con la jurisprudencia, se debe tener en cuenta en el análisis de idoneidad y
eficacia, es la ausencia de regulación de la segunda instancia de las
decisiones judiciales de la Superintendencia. En sentencia T-206 de 2013, esta
Corte señaló:
“Queda claro
que el plazo para decidir es de 10 días hábiles en primera medida, bajo el
entendido que esta determinación puede no ser definitiva, si se hiciere uso del
recurso de impugnación dentro de los 3 días hábiles siguientes a su
notificación.  Empero, no se reguló el término otorgado para resolver en
segunda instancia, lo cual genera una incertidumbre acerca de la duración total
del trámite, pudiéndose afirmar tan solo, que su duración se extiende por más
de 13 días hábiles.
Lo anterior reviste especial trascendencia, por cuanto al tratarse
de derechos fundamentales como la salud, integridad personal o la vida, la indefinición
del tiempo que se demore una decisión puede tener consecuencias mortales.
Por consiguiente, tanto la flexibilización del juicio de
procedibilidad de la acción de tutela ante sujetos de protección constitucional
reforzada, como la inseguridad causada por el vacío normativo, conllevan a que
la acción de tutela se valoré materialmente pese a la existencia de un
mecanismo ordinario, para que se dirima la controversia surgida en torno al
derecho a la salud de una persona.”
La anterior posición, también fue recogida en la Sentencia T-592
de 2016, en donde la Corte manifestó que “(…) en principio, el
procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud podría
resultar idóneo y eficaz, pues su propósito es servir como herramienta protectora
de derechos fundamentales y su uso debe ser difundido y estimulado para que se
actúe con celeridad y bajo el mandato de resolver los conflictos desde la
perspectiva constitucional. Sin embargo, el término para resolver en segunda
instancia los conflictos ventilados a través de tal procedimiento no fue
regulado por legislador, deficiencia que ha sido advertida en varias oportunidades por la Corte y que conlleva, en
hipótesis particulares y concretas, a que la acción de tutela se valore como el
mecanismo adecuado e idóneo para la protección material de los derechos
constitucionales.”
Ahora bien, respecto a este mismo asunto, la sentencia T-603 de
2015 estableció en su momento una orientación divergente. En este caso, la
Corte señaló que:
“A pesar de que el legislador no precisó el término en el que las Salas
Laborales de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial deben resolver el
recurso de apelación (sic) formulado en contra de las decisiones emitidas por
la Superintendencia Nacional de Salud, también puede predicarse la celeridad de
la segunda instancia, dado el carácter prevalente y sumario que se le otorgó al mecanismo y la
especialidad de los jueces, pues son conocedores del tipo de circunstancias y
prerrogativas que envuelven estas controversias y de la necesidad de una
decisión oportuna.” (Negrillas del texto)
Para sostener
dicha afirmación, esta Corporación: (i) indicó que la sentencia T-061 de
2014 -que estableció que “la acción de tutela debe proceder como mecanismo
principal en los casos en los que se invoca la protección del acceso efectivo
al servicio de salud”- no constituía un precedente, pues se trataba de una
sola sentencia[27],
y (ii) retomó algunas estadísticas con corte en el año 2014 sobre los
asuntos que ha analizado la Superintendencia de Salud en uso de sus
competencias jurisdiccionales. Las cifras revelan un aumento significativo de
las solicitudes presentadas entre los años 2011 y 2014, y arrojan los
resultados de los litigios tramitados, teniendo como resultado que se habían
emitido 528 fallos y 310 solicitudes habían sido rechazadas.
Cabe aclarar que las
cifras no son desarrolladas suficientemente para demostrar la idoneidad y eficacia
del procedimiento ante la entidad administrativa -en particular, analizando la
cantidad de acciones de tutela presentadas sobre salud frente al carácter
centralizado y la capacidad operativa de la Superintendencia Delegada para la
Función Judicial y de Conciliación-; pues, en tanto hacen énfasis en el aumento
exponencial del número de casos conocidos, son más bien un indicativo, o bien
de la eventual confianza que pueden tener los usuarios en este mecanismo, o
bien del poder correctivo que han tenido los fallos de instancia, al remitir las
controversias ante la Superintendencia.
De igual forma, es
necesario señalar que no es menor el número de solicitudes rechazadas por la
entidad administrativa en virtud de sus funciones jurisdiccionales.
En todo caso, se
debe precisar que en la mencionada T-603 de 2015, la Corte Constitucional exhortó
al Congreso de la República para que regulara el término en el que las
Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales deben resolver las
impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la
Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales. Como lo anterior no ha sucedido, es claro que se debe seguir
aplicando -por analogía- los términos previstos en el artículo 32
del Decreto 2591 de 1991, sin perjuicio de que en los casos concretos se pueda
establecer que el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de
Salud no es idóneo o eficaz.
7. Síntesis
Con base en lo anterior, se recogen las
subreglas que serán aplicadas respecto al requisito de subsidiariedad en la
evaluación de procedibilidad de la acción de tutela: (i) la existencia
del mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud no
modifica en manera alguna las reglas de subsidiariedad que ha venido
desarrollando la Corte. En particular, es necesario precisar que la idoneidad y
eficacia del mecanismo seguirá siendo evaluada respecto al caso concreto; y (ii)
en instancia de revisión ante la Corte Constitucional, es desproporcionado
remitir al accionante en condición de vulnerabilidad ante la Superintendencia Nacional
de Salud.
8. Procedencia de
las acciones de tutela instauradas.
Antes de analizar el
fondo del asunto, es necesario determinar si son procedentes las acciones de
tutela instauradas en el marco de los procesos T-5.987.325, T-6.001.403 y
T-6.006.543.
8.1. Expediente T-5.987.325
La señora Berly del Carmen Torres padece la
patología de nódulo tiroideo, de acuerdo con el diagnóstico emitido el 9
de diciembre del año 2015. A pesar de haber solicitado en varias ocasiones la
práctica de una cirugía para removerlo, su EPS le ha manifestado que debe
seguir esperando tal procedimiento.
8.1.1. Legitimación
en la causa
De acuerdo con el
expediente, la señora Berly Torres es la directa afectada por las presuntas
dilaciones que su EPS ha provocado en la programación de la cirugía que
requiere para sustraer el nódulo tiroideo. Precisamente, es ella misma
quien actúa en su propio nombre e instaura directamente la acción de tutela,
razón por la cual le asiste la legitimación en la causa por activa.
De otro lado, con
base en la historia clínica, esta Sala verifica que la accionante está afiliada
a la EPS Coomeva, y es esta misma entidad sobre la cual recae la acción. Lo
anterior, permite concluir que quien ha sido accionada, tiene la legitimación
por pasiva para serlo.
8.1.2. Inmediatez
En el caso de
la señora Torres se observa, según el expediente, que la autorización de
servicios de salud que concede la intervención quirúrgica “Tiroidectomía subtotal que incluye lobectomía
tiroidea total o parcial”, data
del 31 de mayo de 2016. Ahora bien, como obra en el folio 3, la acción de
tutela fue presentada el día 19 de agosto de 2016, lo cual quiere decir que
transcurrió un poco menos de tres meses entre uno y otro evento.
Aunado a lo anterior, se debe tener
en cuenta que en el caso convergen dos situaciones relevantes: se trata de una
vulneración que se ha extendido en el tiempo, tanto que a la fecha de
presentación de la tutela no se le había practicado la cirugía, y tres meses
puede ser considerado un tiempo razonable de espera e insistencia ante la EPS
para lograr la práctica de la cirugía; por lo que esta Sala encuentra
satisfecho el requisito de inmediatez.[28]
8.1.3. Subsidiariedad
Superado el análisis anterior, es
necesario evaluar la posibilidad de estudiar de fondo el caso concreto,
teniendo en cuenta que en la actualidad existe un mecanismo de reclamación de
estos asuntos ante la Superintendencia Nacional de Salud.
La Sala considera procedente la
acción de tutela en este caso concreto, al no resultar eficaz el mecanismo de
la entidad administrativa, puesto que al haber transcurrido alrededor de nueve
meses entre la instauración de la tutela y el conocimiento del caso en sede de
Revisión en la Corte Constitucional, sería desproporcionado sugerir a la
accionante que inicie un nuevo trámite ante la Superintendencia. Como se señaló
en el acápite correspondiente de esta sentencia, esta Corporación no ha sido
indiferente al desgaste que han soportado los accionantes hasta llegar a la
instancia de Revisión.
Por supuesto, el citado análisis
debe ser acompañado de las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentra
la actora. Para el caso concreto y, sin perjuicio de algunos aspectos en los se
ahondará en el estudio de fondo, lo cierto es que la accionante padece una
enfermedad que le produce fuertes dolores y el crecimiento de una masa en su
cuello. Teniendo en cuenta que la Corte ha manifestado que la afectación del
derecho a la salud por causa de una enfermedad, es una interferencia en la
realización personal y el goce efectivo de otros derechos, es posible afirmar
que la accionante está en condición de vulnerabilidad por su enfermedad.
Ahora bien, es claro que no todo
tipo de enfermedad tiene tal impacto, de poner en condición de fragilidad a las
personas. Sin embargo, en este caso particular, la accionante ha puesto de
presente las fuertes dolencias que le provoca su patología y el crecimiento de
masas en su cuello, y a pesar de tomar medicamentos para controlarlas, cada vez
le generan mayor sufrimiento, desmejoran su calidad de vida y su integridad
física.
Tales afirmaciones, al no ser
controvertidas por la entidad accionada, se presumen ciertas en virtud del
artículo 83 de la Constitución Política, del artículo 20 del Decreto Ley 2591
de 1991 y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.[29]
En consecuencia, la
Sala estima procedente la acción de tutela, como mecanismo principal para la
resolución del caso, atendiendo a la falta de eficacia, que bajo estas
circunstancias particulares, adolece el trámite ante la Superintendencia frente
al caso concreto.
8.2. Expediente
T-6.001.403
La señora Yalis
Jazmín David Cortez, en su calidad de cotizante vinculada a la EPS Cafesalud,
ha padecido las patologías conocidas como diabetes y Síndrome de
Cushing que afectan gravemente su salud, le generan constantes
hospitalizaciones, cirugías y afectan su desplazamiento por medios propios.
Con ocasión de las
cirugías que le han practicado para el tratamiento de estas enfermedades, la
solicitante perdió 25 kilogramos de peso lo cual hace que en la actualidad
tenga exceso de piel o colgajos, que a su vez le generan irritaciones y
otros síntomas que pueden ser aliviados con una “abdominoplastia
postbariátrica” de carácter funcional, ordenada por su médico
tratante. No obstante, la EPS “anuló” la solicitud presentada por la
accionante, aduciendo que debía aportar dos conceptos médicos adicionales.
8.2.1. Legitimación
en la causa
Con base en el
expediente del caso, que contiene la historia clínica de la accionante, esta
Sala confirma que la señora Yalis Jazmín es la directa afectada por las
presuntas exigencias adicionales que la EPS ha solicitado para adelantar el
procedimiento que removerá los colgajos que tiene actualmente. Al ser ella
misma quien promueve la acción, se confirma que es la legitimada por activa
para presentar dicha reclamación.
De otra parte, con
base en la historia clínica, es posible verificar que la accionante está
afiliada a la EPS Cafesalud, entidad que tiene la obligación de brindarle los
servicios de salud a la señora Yalis Jazmín y, en consecuencia, es la
legitimada por pasiva en el trámite de tutela.
8.2.2. Inmediatez
La Sala constata que
una vez emitido el concepto del cirujano plástico que calificó como funcional
la cirugía de “abdominoplastia postbariátrica”[30], la accionante presentó la “Solicitud y
justificación del médico tratante para servicio médico no POS” el 2 de
junio de 2016. Como respuesta, la EPS le anunció que su solicitud había sido
anulada. No obstante, no es posible establecer la fecha de esta respuesta, pues
la prueba anexada no cuenta con ninguna especificidad al respecto y la tutelante
se limitó a manifestar que “(…) después de varios días [de haberla
solicitado] fui a reclamar la orden de la cirugía y me informaron que mi
solicitud se encuentra anulada.”
Asimismo, se
encuentra que la fecha de radicación de la acción de tutela fue el 8 de
septiembre de 2016, constatando que transcurrieron tres meses entre un evento y
otro.[31] Por lo tanto, se reitera que este lapso de
tiempo ha sido reconocido por la jurisprudencia como razonable.
8.2.3. Subsidiariedad
Establecida
la procedencia respecto a la inmediatez, es necesario evaluar si la acción
supera el requisito de subsidiariedad. En el caso concreto, se considera que a
pesar de la existencia de un mecanismo accesible y expedito como es el trámite
ante la Superintendencia, las particularidades del caso limitan su eficacia en
este momento. Las razones son exactamente las mismas que fueron esgrimidas en
el expediente T-5.987.325.
Como consta
en el expediente, la señora Yalis Jazmín es una persona que ha venido
padeciendo una multiplicidad de enfermedades producto de las cuales le han
practicado al menos tres cirugías en menos de cuatro años, siendo una de ellas
el retiro de un tumor que le causó la pérdida de 25 kilogramos de peso. Además,
se evidencia que, de acuerdo con los conceptos médicos de su propia EPS, “El
uso de pasiretoide en esta paciente es difícil, porque ha tenido muchas
dificultades con el acceso a servicios de salud y aun medicamentos del POS como
son las insulinas; tiene mal control metabólico crónico; por lo que me
inclinaría más a un tratamiento quirúrgico definitivo.”[32] Todo lo anterior, es
evidencia suficiente de la condición de vulnerabilidad que ostenta, tanto por
los efectos naturales de su enfermedad, como por la presunta falta de
diligencia de su EPS en la prestación de los servicios de salud.
No es posible
obviar, entonces, el desgaste que ha implicado para la accionante llegar hasta
la instancia de Revisión en la Corte Constitucional, en reclamo de la
protección de su derecho a la salud. Por lo tanto, a partir de los fundamentos
jurisprudenciales que han sido suficientemente expuestos, respecto al
conocimiento de este tipo de casos en instancia de revisión ante este Tribunal
y de la segunda instancia del trámite ante la Superintendencia,  la Sala encuentra
desproporcionado (i) remitir a la señora Yalis Jazmín a que presente su
reclamación ante la Superintendencia Nacional de Salud, mecanismo que en el
caso concreto no sería eficaz, pues no debe olvidarse el tiempo que ya ha
transcurrido entre la instauración de la tutela y la decisión de esta Corporación;
y (ii) exponerla a una eventual impugnación, sin percatarse de los
tiempos totales que podría tomar una decisión definitiva sobre el caso.
Por las
razones expuestas, se concluye que en el caso concreto el mecanismo principal
carece de eficacia y, por lo tanto, la Sala encuentra satisfechos los
requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.
8.3. Expediente
T-6.006.543
El señor Aldo Gil padece “falla renal crónica,
osteomielitis y diabetes tipo I” de acuerdo con la historia clínica
aportada como anexo al escrito de tutela. Como consecuencia de esta enfermedad,
estuvo internado en urgencias desde el 12 de julio de 2016 esperando una
cirugía para atender al síntoma de necrotización de su mano derecha. No
obstante, al momento de instaurar la tutela, la EPS no había ordenado su
traslado a la ciudad de Medellín para la práctica de la cirugía, argumentando
que no había disponibilidad en ese momento.
8.3.1. Legitimación
en la causa
Como se explicó (supra, fundamento
jurídico n° 3), la acción de tutela puede ser instaurada a través de la figura
de agente oficioso cuando el interesado no esté en capacidad de promover su
propia defensa. En el caso particular del señor Gil Zapata es evidente que,
estando internado en urgencias con una “falla renal crónica, osteomielitis y
diabetes tipo I”[33], le era imposible presentar por sí mismo una
acción de tutela e incluso hacerlo mediante apoderado judicial.
Ahora bien, también se requiere que quien haya
actuado en representación de los intereses de la persona afectada, manifieste
expresamente en la acción que concurre como agente oficioso. En el caso
particular, la señora María Eugenia Zapata Gil manifiesta que está actuando “en
nombre y representación de [su] hijo Aldo Alexis Gil Zapata”.[34] Si bien es cierto que no hace explícita la
calidad de agente oficiosa, sino que afirma ser “apoderada”, acertó en
aclarar que su acción iba dirigida a la protección de los derechos
fundamentales de su hijo, que en ese momento no estaba habilitado para hacerlo
por sí mismo.
Bajo las anteriores circunstancias, es posible
afirmar que la acción cumple con las dos condiciones necesarias para aceptar la
instauración a través de agente oficioso.
Entonces, respecto a la legitimación por pasiva,
se encuentra que en efecto el señor Aldo Gil está afiliado a Cafesalud EPS
(como consta en su historia clínica), situación que confirma que es esta la
entidad encargada de suministrarle los servicios de salud, razón por la cual,
se verifica la legitimación por pasiva en el caso concreto.
8.3.2. Inmediatez
Con base en las  prueba allegadas al expediente,
la Sala constata que no transcurrió más de una semana entre el ingreso del
señor Gil Zapata a la sección de Urgencias de la Clínica -que se dio el 12 de
julio de 2016- y la instauración de la acción de tutela, fechada el 19 de julio
del mismo año. En consecuencia, se concluye que esta fue promovida de manera
oportuna y en un plazo razonable.
8.3.3. Subsidiariedad
En el caso del señor Gil Zapata, la Sala
considera -teniendo en cuenta las particularidades del caso- que el juez de
tutela es competente para resolver de manera definitiva el asunto por las
razones que a continuación se esgrimen.
Primero, porque las patologías que llevaron al
accionante a requerir una cirugía de emergencia tienen una trayectoria conocida
por su EPS, al punto que su historia clínica hace referencia a “[p]aciente
con enfermedad renal crónica terminal”,[35] lo cual muestra su evidente necesidad de tratamiento
integral y sin dilaciones, para garantizar el mayor nivel posible de su derecho
a la salud.
Segundo, porque sería un atropello atribuirle la
carga de desagregar el tratamiento entre lo estrictamente necesario para que no
fallezca o padezca sufrimiento extremo, a cargo del juez de tutela, y los demás
procedimientos que garantizan que en efecto reciba un tratamiento integral, a
cargo de la Superintendencia.
Lo anterior no es óbice para que en determinados
casos, el juez de tutela pueda hacer tal separación. En efecto, si hay
desconexión entre una medida específica que suprima la inminencia de un daño y
otros tratamientos que estén siendo reclamados en un mismo caso, el juez de tutela
podrá remitir al accionante ante la Superintendencia. Pero es diferente, cuando
la sustracción de los procedimientos complementarios pone en riesgo la vida
digna o la integridad de alguna persona, pese a que el procedimiento o
tratamiento más inmediato se garantice.
En consecuencia, la Sala encuentra procedente la
acción de tutela de Aldo Gil, al encontrar que en el caso concreto, el
mecanismo ante la Superintendencia de Salud no sería del todo idóneo y eficaz,
respecto a la necesidad de un tratamiento integral que garantice la máxima
satisfacción posible del derecho a la salud, y por el contrario, sería una
carga desproporcionada exigirle que bajo las circunstancias actuales, acuda
ante la autoridad administrativa en busca de una solución definitiva.
8.4. En síntesis, la Sala encuentra que las
acciones de tutela instauradas en el marco de los procesos T-5.987.325,
T-6.001.403 y T-6.006.543 son procedentes, por lo que continuará con el
análisis de fondo de cada uno de los casos.
9. Planteamiento de los
problemas y aspectos jurídicos a tratar
Las accionantes en los tres
procesos consideran que las EPS Cafesalud[36]
y Coomeva[37]
han vulnerado los derechos a la dignidad humana, la seguridad social y la salud
de Yalis David, Berly Torres y Aldo Gil.
En la situación de la señora
Torres, la EPS no ha llevado a cabo la operación requerida y, según la
demandante, simplemente le han manifestado que “debe seguir esperando”. Entre
tanto, en el caso de la señora Yalis David, la causa de la no realización para
la práctica de la cirugía, ocurrió porque Cafesalud le ha solicitado que
allegue al menos otros dos conceptos médicos, conforme con los cuales, se trata
de una cirugía funcional y no estética.
En el caso particular del señor
Aldo Gil, la agente oficiosa alega que se está vulnerando el derecho a la vida
de su agenciado, al no realizar de manera inmediata su trasladarlo a la ciudad
de Medellín, lugar en el cual los médicos especializados adelantarían el
procedimiento quirúrgico necesario para salvaguardar su integridad, pues según
la agente, la EPS respondió en diversas ocasiones que “no [había a] dónde
enviarlo.”
En los casos de las señoras Berly
Torres Rodríguez y Yalis David Cortez, los jueces de instancia consideraron que
la tutela era improcedente por existir un mecanismo expedito y eficaz en cabeza
de la Superintendencia Nacional de Salud, y por no haberse demostrado la
existencia de un perjuicio irremediable que activara la competencia del juez
constitucional. Por el contrario, en el caso del señor Aldo Gil, la juez
consideró que aún frente a la existencia de otro mecanismo, la demostración de
un perjuicio irremediable hacía competente al juez de tutela para tomar medidas
transitorias que evitaran la consolidación de un daño.
En los términos anteriores, corresponde
a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:
(1) En relación con los
expedientes T-5.987.325 y T-6.006.543: ¿la dilación injustificada de las EPS para
practicar cirugías de carácter funcional -prescritas por médicos tratantes
adscritos a las mismas-, compromete los derechos fundamentales a la salud, a la
vida, a la dignidad humana y a la seguridad social de personas que por sus
patologías se encuentran en situación de vulnerabilidad?
(2) Respecto del expediente T-6.001.403:
¿la exigencia, por parte de la EPS, de presentar conceptos adicionales al del médico
tratante en relación con el carácter funcional de la cirugía de una persona que
por sus patologías se encuentra en situación de vulnerabilidad, constituye una
vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad
humana y a la seguridad social?
Para resolver los problemas
jurídicos planteados, la Sala reiterará su jurisprudencia sobre (i) el derecho
a la salud; (ii) las diferencias entre cirugías funcionales y estéticas;
(iii) el cubrimiento de gastos de transporte para pacientes y
acompañantes; (iv) el plazo razonable en la prestación de servicios de
salud; y (v) las demoras en la prestación de los mismos. Por último, a
partir del marco teórico expuesto, la Sala procederá a dar respuesta a los
problemas jurídicos planteados.
9.1 Derecho a la
salud. Reiteración de jurisprudencia
En la actualidad es indiscutible el
carácter fundamental que tiene el derecho a la salud[38], no solo porque la Ley
1751 de 2015[39]
así lo dispone en su
artículo 2[40],
sino porque la jurisprudencia de
la Corte Constitucional también lo ha reconocido. En la sentencia T-760 de 2008,
este Tribunal señaló que “(…) la salud es un derecho fundamental,
‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva
derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas
de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de
constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que
crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios
específicos a los que las personas tienen derecho.”
Además de su carácter de fundamental
y autónomo, el derecho a la salud “(…) se
encuentra estrechamente ligado a la efectividad de otras garantías como la
vida, la integridad personal y la seguridad social, así como a la esencia misma
de la dignidad humana, entendida como eje fundamental del pacto político.”[41]
En relación con lo anterior, la Corte ha afirmado que los
servicios de salud tienen dos facetas, una de las cuales en la que se trata de
un servicio público, y otra en la que es un derecho fundamental.[42]
Cada una de estas se rige por principios y características particulares, así,
en el primer rol, el servicio debe ser prestado de acuerdo con los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en concordancia con los artículos 48 y 49 de la
Carta Política; mientras que en el segundo caso“(…) la salud debe
ser prestada de manera oportuna, eficiente y con calidad, de conformidad con
los principios de continuidad, integralidad e igualdad”.[43]
Además de los
principios enunciados, la salud como derecho fundamental está compuesto por
cuatro elementos esenciales,[44] a saber: la disponibilidad, aceptabilidad,
accesibilidad y calidad, los cuales son teóricamente diferenciables, pero
fácticamente inescindibles para la garantía del mismo. De acuerdo con la
jurisprudencia:
“[L]a
disponibilidad implica que el Estado tiene el deber de garantizar la
existencia de medicamentos esenciales, agua potable, establecimientos, bienes,
servicios, tecnologías, instituciones de salud y personal profesional
competente para cubrir las necesidades en salud de la población; [L]a
aceptabilidad hace referencia a que el sistema de salud debe ser
respetuoso de la diversidad de los ciudadanos, prestando el servicio adecuado a
las personas en virtud de su etnia, comunidad, situación sociocultural, así
como su género y ciclo de vida; [L]a accesibilidad corresponde a un
concepto mucho más amplio que incluye el acceso sin discriminación por ningún
motivo y la facilidad para acceder físicamente a las prestaciones de salud, lo
que a su vez implica que los bienes y servicios estén al alcance geográfico de
toda la población, en especial de grupos vulnerables. De igual manera, se
plantea la necesidad de garantizar la accesibilidad económica y el acceso a la
información; y  [L]a calidad se vincula con la necesidad de que la
atención integral en salud sea apropiada desde el punto de vista médico y
técnico, así como de alta calidad y con el personal idóneo y calificado que,
entre otras, se adecue a las necesidades de los pacientes y/o usuarios.”[45]
Adicionalmente, esta Corporación señaló el carácter
complejo del derecho a la salud, en tanto “(…) su concepción, como la diversidad de obligaciones
que de éste se derivan, le demandan al Estado y a la sociedad, una diversidad
de facultades positivas y negativas para su cumplimiento.”[46]
Ahora bien, desde una perspectiva más enfocada en
el sujeto, la Corte Constitucional ha definido el derecho a la salud, como “(…) un derecho al disfrute de toda
una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para
alcanzar el más alto nivel posible de salud.”[47] Incluso, en un sentido más amplio, en términos de las
dimensiones del sujeto, ha sostenido que se trata de “(…) la facultad que
tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física
como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se
presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser’, de
forma que la protección en salud no se limite únicamente a las afectaciones que
tengan implicaciones en el cuerpo físico del individuo, sino que, además, se
reconozca que las perturbaciones en la psiquis, esto es, aquellas que se
materializan en la mente del afectado, también tienen la virtualidad de
constituirse en restricciones que impiden la eficacia de los demás derechos
subjetivos.”[48]
Tal definición de este derecho, en una
comprensión multidimensional, está estrechamente ligada a la noción de persona
y su capacidad de plantear un proyecto de vida y ejecutarlo. Para la Corte, la
ruptura de estas múltiples dimensiones por causa de la enfermedad,   “(…) se constituye en una auténtica interferencia para la
realización personal y, consecuencialmente, para el goce efectivo de otros
derechos, resultando así afectada la vida en condiciones dignas.”[49]
Hay situaciones que ha descrito la jurisprudencia
y que evidentemente comportan una vulneración del derecho fundamental a la
salud. Por ejemplo, la sentencia T-760 de 2008 señala que las restricciones al
acceso a tratamientos, medicamentos y procedimientos incluidos en el POS, es a
todas luces una vulneración al derecho a la salud. En su momento, esta
Corporación señaló que “¨[c]uando el servicio incluido en el
POS sí ha sido reconocido por la entidad en cuestión, pero su prestación no ha
sido garantizada oportunamente, generando efectos tales en la salud, como
someter a una persona a intenso dolor, también se viola el derecho a la salud y
debe ser objeto de tutela por parte del juez constitucional. Cuando el
acceso a un servicio de salud no es prestado oportunamente a una persona, puede
conllevar además de un irrespeto a la salud por cuanto se le impide acceder en
el momento que correspondía a un servicio de salud para poder recuperarse, una
amenaza grave a la salud por cuanto la salud puede deteriorarse
considerablemente.”[50]
Asimismo, este
Tribunal ha sostenido que “(…) cuando un servicio médico resulta
indispensable para garantizar el disfrute de su salud, este no se puede ver
interrumpido a causa de barreras administrativas que no permiten el acceso a
tratamientos y procedimientos necesarios para recuperar la salud.”[51]
9.2. Cirugías funcionales y estéticas.
Diferencias
De acuerdo con la Resolución 5592 de 2015 del Ministerio de Salud
y Protección Social[52], hay dos tipos de cirugías plásticas
que, aun cuando puedan ser similares desde el punto de vista médico, persiguen
objetivos disímiles y, en consecuencia, tienen efectos jurídicos
diferenciables. De un lado, se encuentran las cirugías plásticas estéticas,
cosméticas o de embellecimiento que “se realiza[n] con el fin de mejorar
o modificar la apariencia o el aspecto del paciente sin efectos funcionales u
orgánicos.”[53] De otro lado, están las funcionales
o reparadoras, que “se practica[n] sobre órganos o tejidos con la finalidad
de mejorar, restaurar o restablecer la función de los mismos, o para evitar
alteraciones orgánicas o funcionales. Incluye reconstrucciones, reparación de
ciertas estructuras de cobertura y soporte, manejo de malformaciones congénitas
y secuelas de procesos adquiridos por traumatismos y tumoraciones de cualquier
parte del cuerpo.”[54]
La anterior diferencia no es menor. Según el artículo 37 de la
mencionada Resolución, mientras que las primeras están excluidas del Plan de
Beneficios de Salud, las segundas están cubiertas por éste y tienen cargo a la Unidad
de pago por capitación (UPC), siempre y cuando el médico tratante haya catalogado
el procedimiento como funcional.
Las distinciones mencionadas han sido desarrolladas con mayor
profundidad en varias sentencias de este Tribunal. Por ejemplo, la sentencia
T-159 de 2015[55] explica que existen ciertas cirugías
estéticas cuyo objetivo no es el ‘embellecimiento superfluo’, sino el
restablecimiento de la apariencia ‘normal’ de una persona y, en consecuencia,
la recuperación de su dignidad. En esa ocasión concluyó que “(…) el derecho a la salud y a la vida digna no se limita
únicamente al carácter funcional y físico sino que abarca el aspecto psíquico,
emocional y social de la persona.”[56]
Tal manifestación,
se origina en el reconocimiento que ha hecho esta misma Corporación, respecto a
que el derecho a la salud no debe ser protegido exclusivamente frente a la
inminencia de un hecho extremo como la muerte, sino que comprende “(…) la
posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de
salud, en la medida en que ello [sea] posible, cuando estas condiciones se
[encuentren] debilitadas o lesionadas y [afecten] la calidad de vida de las
personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una
existencia digna.”[57]
Ahora bien, tal y como es
reconocido por el Ministerio de Salud en la Resolución mencionada, la
diferencia entre cirugías exclusivamente estéticas y funcionales, hace que en
el segundo caso tales procedimientos puedan ser solicitados por los usuarios a
sus respectivas EPS.[58]
La Corte ha manifestado que, para que estas entidades puedan negar la
realización de procedimientos funcionales, “(…) deberán demostrar bajo conceptos médicos en el estudio de
cada caso concreto, que los procedimientos solicitados tienen fines de
embellecimiento y no Funcionales reconstructivos o de bienestar emocional,
psíquico y social. En razón, al principio de integralidad que rige al Sistema
de Seguridad Social en Salud”.[59]
De cualquier manera, la anterior regla no debe
ser interpretada en el sentido que, con la mera afirmación de una persona no
especializada sobre la funcionalidad de la cirugía, la EPS deba demostrar lo
contrario. Se trata más bien, de que frente a la existencia de un concepto
técnico de un profesional especializado, la EPS no puede simplemente negar o
dilatar la práctica del procedimiento afirmando que no es funcional, sino que
debe desplegar las acciones necesarias para consolidar un diagnóstico serio y
de fondo, que explique en detalle las razones por las cuales la cirugía
solicitada no es funcional. Así lo ha sostenido la Corte, al afirmar que la
negativa “(…) deberá exponer de forma detallada y con fundamento científico
las razones que lo llevaron a tomar su decisión, pues de lo contrario podría
estar vulnerado el derecho a la salud del solicitante, quien cuenta con una
orden proferida por su médico tratante donde prescribe la necesidad de
autorización del procedimiento en referencia para el restablecimiento de su
estado de salud.”[60]
9.3. Cubrimiento
de gastos de transporte para los pacientes y sus acompañantes por parte de la
EPS
De acuerdo
con el artículo 126 de la Resolución 5592 de 2015 del Ministerio de Salud, el
Plan de Beneficios cubre los gastos de traslado por diferentes medios, para
pacientes que deban ser movilizados por patología de urgencias hasta una
institución hospitalaria; y entre IPS, de acuerdo con necesidades de
tratamiento o no disponibilidad de la institución remisora. Lo anterior, de
acuerdo con los medios de transporte disponibles en el lugar en el que se
encuentre el paciente, su estado de salud, el concepto del médico tratante y el
destino de la remisión.
La
jurisprudencia de la Corte ha señalado que, si bien los dos escenarios
establecidos son razonables, es necesario evaluar en el caso concreto si el
paciente o su familia pueden cubrir costos de traslado, bajo presupuestos
distintos a los que establece la Resolución. Para este Tribunal, “(…) el juez constitucional debe evaluar la
carencia de  capacidad de pago del usuario y determinar si la negación del
servicio en cuestión ocasionaría riesgos inminentes para la vida, la integridad
o el estado general de salud del afiliado beneficiario. Si esto último es
previsible y se constata que no cuenta con posibilidades de pagar aquello que
le corresponde, las respectivas sumas deben ser asumidas por la E. P. S. Por
otra parte, si la persona necesita en sus traslados la asistencia permanente de
otro, dada su situación de dependencia, la garantía en mención se amplía para
cubrir también los gastos del acompañante.”[61]
Así, tal
análisis debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios: (i)
que ni el paciente ni sus parientes cercanos tengan los recursos suficientes
para sufragar los gastos; (ii) que de no realizar el traslado, se ponga
en riesgo la vida o la integridad del paciente; [62]
y (iii) que en los casos en que la persona sea totalmente dependiente de
un tercero para su desplazamiento o necesite atención permanente para proteger
su integridad física o la realización de labores cotidianas, se debe garantizar
también el traslado de un acompañante.[63]
9.4. Plazo razonable en la
prestación de un servicio de salud
La prestación oportuna de un
servicio de salud es una garantía establecida en el artículo 2 de la Ley 100 de
1993, en el marco de los principios orientadores del Sistema de Seguridad
Social Integral.
Materialmente, la relevancia de la
oportunidad está dada por la necesidad de que el suministro de los
medicamentos, tratamientos o procedimientos se den en el momento adecuado para
curar o prevenir las afectaciones a la salud de las personas. Como lo ha
mencionado este Tribunal, “(…) [l]a prontitud con que se ejecuten los tratamientos médicos incidirá
notablemente en los efectos que se produzcan sobre la patología tratada.”[64]
Ahora bien, por esa misma razón,
la oportunidad no puede ser evaluada en abstracto, en tanto depende de
circunstancias como la patología que esté siendo tratada o la urgencia de la
atención, entre otros aspectos. Es por esto que la Corte Constitucional ha
desarrollado una serie de criterios para que el juez de tutela resuelva de
manera esquemática en cada caso, cuál es el plazo razonable que puede
transcurrir entre la necesidad de un tratamiento o cirugía y su efectiva
realización.
El primer criterio es la urgencia
de la situación, que ha sido definido como: “(…) la premura con la que deba atenderse para
evitar perjuicios a la salud o la vida del paciente; para lo cual se debe tener
en cuenta: i) la gravedad de la patología, ii) el efecto que la misma cause en
el transcurrir de la rutina diaria, en sus facultades motoras y vitales; y iii)
la fase en el que se encuentre la enfermedad, lo avanzada, complicada o
expandida que esté.”[65]
El segundo criterio, es el tipo de
recursos o procedimientos previos necesarios para la prestación del servicio,
como por ejemplo, las remisiones y los contratos con las IPS o centros
especializados.[66]
9.5. Demora en la prestación de
los servicios de salud
Del concepto de oportunidad
se deriva la noción de las demora en la prestación de servicios de
salud. Cuando se supera el momento adecuado en el que debe practicarse un
examen, procedimiento o tratamiento, es posible afirmar que inicia la
vulneración del derecho a la salud, ya no por causas intrínsecas y naturales de
la enfermedad, sino desde el punto de vista de la diligencia con la que actúa
la entidad que presta el servicio.
Así lo ha manifestado la Corte en diversas
oportunidades. Por ejemplo, en la Sentencia T-289 de 2004 afirmó que “(…)
[l]a demora en la práctica de la operación que a la demandante le es
urgente, ha vulnerado los derechos a la salud en conexidad con [la] vida”[67]. De igual
manera, ha establecido que “(…) cuando una E.P.S. o A.R.S., en razón
a trámites burocráti­cos y administrativos, demora la prestación del servicio
de salud requerido por un usuario, vulnera el derecho a la vida del paciente,
pues solamente razones estric­tamente médicas justifican que se retrase la
prestación del servicio de salud”;[68]
y que “(…) no es normal que se retrase la autorización de cirugías,
exámenes o tratamientos que los mismos médicos de las E.P.S. o I.P.S.
recomiendan, pues ello va en contra de los derechos a la vida, y a la
integridad física de los afiliados no solamente cuando se demuestre que sin
ellos el paciente puede morir, sino también cuando implican una demora injustificada
en la iniciación de un tratamiento que pretende el restablecimiento de la salud
perdida.”[69]
9.6. Síntesis
A partir de las consideraciones
precedentes, pueden sintetizarse las siguientes subreglas jurisprudenciales: (i)
la
prestación de los servicios de salud no debe ser interrumpida o dilatada por
causa de la negligencia o demoras en los trámites administrativos que están a
cargo de la EPS. En tales casos, la conducta de las Entidades Promotoras de
Salud implica una vulneración de los derechos fundamentales de los afiliados; (ii)
en los casos en los cuales la EPS no está de acuerdo con el concepto de uno de
los profesionales de la salud de la propia entidad, frente al carácter
funcional de una cirugía que podría ser también estética, debe iniciar los
trámites y valoraciones correspondientes para desvirtuar de fondo dicho
concepto, en lugar de trasladarle al usuario la carga de demostrar, con base en
dictámenes médicos adicionales, la referida naturaleza; (iii) la falta
de oportunidad en la prestación de servicios de salud, respecto a las
condiciones particulares de un caso concreto, constituye una vulneración del
derecho a la salud, más aun, cuando la ausencia del servicio genera dolores
intensos o profundiza el deterioro del estado de la persona; (iv) el plazo
razonable de la prestación de un servicio, obedece estrictamente a las
necesidades naturales de la patología y la condición del paciente; y (v)
el juez de tutela evaluara en los casos concretos si, de acuerdo con la
capacidad socio-económica del paciente y su familia cercana, es viable que
estos cubran por sus propios medios los gastos de transporte o es necesario
cubrirlos con cargo a la EPS. Asimismo, para garantizar los gastos de un
acompañante, se debe verificar que la persona afectada no pueda valerse por sus
propios medios para cuidarse y para desarrollar actividades cotidianas.
10. Resolución de los casos
concretos
10.1. Expediente T-5.987.325
La señora Berly del Carmen Torres instauró
acción de tutela para exigir a la EPS Coomeva, que cese la vulneración de sus
derechos a la vida, la salud y la dignidad humana que, en su concepto, le está
causando por no programar la práctica de la cirugía “lobectomía tiroidea
total o parcial.” Pasa entonces esta Sala a verificar si esos hechos
generan una vulneración del derecho a la salud de la señora Torres.
De acuerdo con los fundamentos de
esta providencia, “[c]uando el servicio incluido en
el POS sí ha sido reconocido por la entidad en cuestión, pero su prestación no
ha sido garantizada oportunamente, generando efectos tales en la salud, como
someter a una persona a intenso dolor, también se viola el derecho a la salud.”
Tal es el caso de la accionante en este asunto, quien, según
afirma,[70] no tiene certeza sobre la
realización de la cirugía que requiere para aliviar sus intensos dolores y el
crecimiento de la masa que tiene en el cuello, pese a que cuenta con la
autorización para que le realicen tal procedimiento.
De acuerdo con las pruebas allegadas a la actuación, (i) la paciente
fue diagnosticada con “nódulo tiroideo”,
patología de la cual no es posible predicar con claridad su gravedad; (ii) según
lo manifestado por la accionante, el nódulo le genera intensos dolores que
deben ser controlados con medicamentos y debe soportar el crecimiento de la
masa que tiene en el cuello y (iii), respecto a la fase actual de la
enfermedad, si bien no se cuenta con información actualizada, su historia
clínica refiere que es un nódulo de aproximadamente 30 milímetros, móvil y
doloroso.
En relación con los trámites
que impone la EPS para prestar el servicio, ya se ha surtido la etapa de
diagnóstico y autorización, de manera que solo resta establecer la fecha de
programación de la cirugía. Pese a esto, la institución se ha mostrado renuente
a fijar el día para la realización del procedimiento. La Sala no puede
desconocer el tiempo transcurrido hasta este momento, en el que la masa y los
dolores pudieron haber aumentado, razón por la cual, resulta a todas luces
vulneratorio de los derechos fundamentales de la paciente, que la EPS siga dilatando
la práctica de un procedimiento necesario para lograr el mejor nivel de vida
posible. Por lo tanto, se ordenará que, en caso de no haberse practicado, la
EPS debe practicar la cirugía
requerida por la accionante.
10.2. Expediente T-6.001.403
La señora Yalis Jazmín David manifiesta que su derecho a la salud fue
vulnerado por la EPS Cafesalud, en tanto anuló su solicitud para el
procedimiento “abdominoplastia postbariátrica funcional”, argumentando
que debía aportar el concepto de al menos tres especialistas, pese a que el propio
cirujano plástico adscrito a la EPS, una vez analizado el caso, conceptuó que
se trataba de un procedimiento de carácter funcional.
Conforme a las pruebas allegadas al expediente y, en particular,
la histórica clínica y los conceptos médicos, el procedimiento quirúrgico
solicitado por la actora es necesario, no solamente para garantizar derechos como
la dignidad humana o la misma salud en su dimensión psíquica, que ya de por sí
tendrían la potencialidad de afectar significativamente el derecho a la salud,
sino porque los “colgajos” que deben ser removidos le están causando  “intertrigo e irritación cutánea del pubis” que se caracterizan por provocar infección dada
la sobrecarga de humedad y bacterias que se alojan en los pliegues de la piel.
Pero además de lo
anterior, es relevante clarificar que las condiciones de salud señaladas son
padecidas por una persona que a todas luces lleva varios años en condiciones de
vulnerabilidad e indefensión, pues como lo muestra su historia clínica, ha sido
sometida a varios procedimientos quirúrgicos y tratamientos con medicamentos
para controlar las enfermedades principales que la aquejan.
Ahora bien, es claro que tanto la regulación
específica como la jurisprudencia, reconocen que las cirugías plásticas deben
ser funcionales según concepto de un especialista, para que puedan ser
realizadas con cargo a las EPS. En el presente caso, a partir de las anteriores
consideraciones, se encuentra demostrado que el procedimiento requerido por la
peticionaria tiene dicho carácter funcional. En esta medida, no es posible
afirmar que hay una justificación adecuada para las dilaciones que la entidad
está promoviendo frente a la práctica de la cirugía, pues ni la Resolución del
Ministerio de Salud ni la jurisprudencia de la Corte han fijado una tarifa
mínima de conceptos para garantizar el carácter funcional del procedimiento.
Como se enunció en las consideraciones, si la EPS
considera que hay razones para afirmar que no se trata de una cirugía
funcional, debe tener en consideración “(…) las
condiciones físicas, funcionales, psíquicas, emocionales y sociales del
paciente, más aún cuando, cuentan con la capacidad técnica y científica para
determinar la naturaleza de la cirugía requerida a través, del historial médico
del usuario y los conceptos médicos emitidos por los especialistas adscritos a
la entidad.”
Además de lo
anterior, se constata que la cirugía no ha sido practicada por cuenta de los
conceptos médicos faltantes, pues la EPS ha sostenido que estos son requeridos
para llegar a la conclusión de que el procedimiento tiene, efectivamente, un
carácter funcional y no estético. Esto, a pesar de que, como se ha mostrado, en
realidad, la cirugía busca no solo recomponer la dimensión psíquica y emocional
de la solicitante, sino las implicaciones físicas que, en términos de
infecciones e irritaciones cutáneas, han tenidos los “colgajos”
derivados de procedimientos médicos anteriores.
Al respecto, como se
indicó, “(…) los
trámites de verificación y autorización de servicios no podrán ser trasladados
al usuario y serán de carga exclusiva de la institución prestadora de servicios
y de la entidad de aseguramiento correspondiente. En
especial, se ha considerado que se irrespeta el derecho a la salud de los
pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio por no haber realizado un
trámite interno que corresponde a la propia entidad.”[71] Así las
cosas, siendo la EPS la que debería demostrar que no se trata de un
procedimiento funcional -aun cuando un médico cirujano adscrito ya conceptuó
favorablemente-, está trasladándole una carga desproporcionada a la accionante,
y en consecuencia, vulnerando continuamente su derecho a la salud.
Por
lo tanto, en la parte resolutiva de este fallo se dispondrá que la EPS debe
ordenar la práctica de la cirugía y no valerse de su negligencia para
menoscabar innecesariamente la salud de una persona que, se insiste, se
encuentra en una especial situación de vulnerabilidad.
10.3. Expediente T-6.006.543
La señora María Zapata Gil,
actuando como agente oficiosa de su hijo Aldo Gil, instauró acción de tutela
para proteger sus derechos a la vida, salud e integridad, al considerar que las
demoras en el traslado a la ciudad de Medellín, para que le fuera practicada la
“cirugía vascular” ordenada por el médico tratante, constituían una
vulneración de los derechos mencionados. Adicionalmente, se refirió a la
necesidad de un tratamiento integral y el pago de los costos de traslado del
afectado y su acompañante, para lograr una garantía efectiva del derecho a la
salud.
Por la información recabada a
través de llamada telefónica, donde la agente oficiosa afirmó que “le
practicaron la cirugía en uno de los dedos pero le quedaron faltando los otros
dos”, persisten dudas para este Despacho respecto a si, en efecto, la EPS
Cafesalud cumplió de manera satisfactoria la orden del médico tratante y, por
consiguiente, la orden del juez de instancia.
Teniendo en cuenta que, como
consta en el expediente, el procedimiento a practicar consistía en “cirugía
vascular”[72],
pero que la agente oficiosa afirma que se realizó de manera incompleta en tanto
“aún falta operar otros dos dedos”, el despacho sustanciador
concluyó que, si bien al paciente Gil Zapata le fue practicado un
procedimiento, no hay certeza de que este se haya realizado en su integridad,
de la manera en que fue ordenado por el médico tratante, pues además se
desconoce si técnicamente es adecuado asumir que la orden debe comprender la
situación de “uno o tres dedos”, como lo manifiesta la agente oficiosa.
Tal circunstancia impide a la
Corte declarar en este asunto la carencia actual de objeto por hecho superado,
pues en estricto sentido las consecuencias para la salud que derivaron de la
demora por parte de la EPS en la remisión a la ciudad de Medellín, no parece,
según la agente oficiosa, haber sido subsanadas o satisfechas para lograr la
protección adecuada del derecho a la salud del señor Gil Zapata.
De acuerdo con la jurisprudencia
de la Corte[73],
en su noción más básica, el hecho superado es la cesación de la acción u
omisión que genera vulneración o riesgo del derecho que se alegue, haciendo que
una decisión del juez de tutela se torne inocua. Sin embargo, como se observa
en el caso concreto, no hay certeza de que tal vulneración ha cesado, en tanto
parecen persistir algunas consecuencias y afectaciones del derecho a la salud
que deben ser superadas.
Habiendo establecido esta
precisión, se hace necesario evaluar si la demora en la remisión a la ciudad de
Medellín y, por consiguiente, la tardanza en la práctica de la cirugía,
constituyó una vulneración del derecho a la salud del agenciado. En efecto,
como se señaló en las consideraciones de esta sentencia, la oportunidad en la
prestación de servicios se evalúa con respecto a la situación del paciente, que
para el caso concreto presentaba las siguientes características que dan cuenta
de la urgencia de la situación: (i) padecía múltiples patologías, cuya
gravedad es evidente: “insuficiencia
renal crónica, diabetes millitus insulino dependencia y necrosis arterial”; (ii) como producto de éstas, estuvo sometido a dolores
intensos, necrotización de extremidades y fetidez en las mismas; y (iii)
la fase de las enfermedades era tal, que en varios apartados de su historia
clínica se leen adjetivos como “crónica” o “terminal” y, como se mencionó, es
insulinodependiente a causa de la diabetes que padece.
Ahora bien, la vulneración de los
derechos del agenciado se produjo fundamentalmente a partir de las demoras de
la EPS para llevar a cabo el traslado y demás cuestiones relacionadas con su
remisión a la ciudad de Medellín, donde le sería practicado el procedimiento
requerido para la mejoría de su salud. Según lo indicado por la agente
oficiosa, la EPS explicaba su dilación en la supuesta carencia de
disponibilidad de atención. La Sala encuentra, sin embargo, que no es esta una
excusa admisible, que conduzca a justificar la conducta vulneratoria de la
entidad, dado el grave estado de salud en el cual se encontraba el agenciado.
Parte importante de las funciones
de las EPS demandada es, de forma evidente, contar con la preparación
administrativa y la coordinación suficiente con las IPS de la ciudad de
Medellín para lograr el suministro oportuno del tratamiento requerido. De
acuerdo con la manera como ha sido caracterizado el derecho a la salud, no es
deseable ni permisible prolongar padecimientos y dolores como los descritos,
por la falta de diligencia administrativa o de preparación para atender una
cirugía de emergencia a la que, por demás, habría que sumarle el tiempo de
traslado entre Apartadó, municipio en el que se encontraba el agenciado, y la
capital del departamento de Antioquia.
En este orden de ideas, si bien se
practicó un procedimiento que, a juicio de la agente oficiosa, solucionó la
situación de “uno de sus dedos”, en la parte resolutiva de este fallo se
prevendrá a la EPS para que no se repitan situaciones como la ocurrida, en las
cuales la práctica de un procedimiento quirúrgico resulta necesaria. De igual
manera, se ordenará a Cafesalud EPS que, en caso de no haberlo hecho, practique
a Aldo Gil el procedimiento en los estrictos términos ordenados por el médico
tratante.
Además de lo correspondiente a la
cirugía, esta Sala también debe referirse a la solicitud de gastos de traslado,
hospedaje y alimentación tanto para el agenciado como para su acompañante. En
el caso concreto, es posible verificar que, por las múltiples patologías que
padece el agenciado y por la gravedad de las mismas, es indiscutible que Aldo
Gil no puede valerse por sí mismo y necesita el acompañamiento de una persona
que se haga cargo de su cuidado, razón por la cual la EPS debe garantizar el
transporte de la acompañante.
Ahora bien, en el fallo de
instancia el juez negó la pretensión de cubrir los gastos de alimentación y
hospedaje para la acompañante del agenciado, al considerar que esta no
manifestó carecer de recursos económicos para sufragarlos. Por su parte, la
prueba recabada mediante Auto da cuenta del cubrimiento por parte de la EPS de
los gastos de viaja de ida, mas no del tiquete de regreso, ni del hospedaje ni
la alimentación.[74]
Si bien le asiste la razón al juez de instancia en que la acción no contiene
referencia alguna al respecto, basta con remitirse a la historia clínica de
Aldo Alexis para concluir que sus patologías le impiden trabajar y recibir
ingresos, y para comprobar que pertenece al régimen subsidiado de salud,
elementos que indican que no tiene recursos para sufragar los gastos.
De la misma manera, consultada la
base de datos del Sisbén, esta Sala comprueba que la acompañante y agente
oficiosa, María Eugenia Zapata Gil, está clasificada en el nivel 1 con una
puntuación de 19,92 con lo cual se puede concluir razonablemente, que tampoco
cuenta con los recursos necesarios para costear el hospedaje y la alimentación
en la ciudad de Medellín.
Con base en lo anterior, la parte
resolutiva del fallo ratificará los ordinales primero[75], segundo[76], tercero[77], quinto[78] y sexto[79] de la decisión de
instancia. A su vez, revocará los ordinales cuarto y séptimo, que concedían el
amparo de manera transitoria y no cubrían los gastos de estadía y alimentación,
respectivamente.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR en el expediente T-5.987.325, el fallo
del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Apartadó emitido el 1 de septiembre
de 2016, mediante el cual se negó el amparo solicitado por Berly del Carmen
Torres y, en su lugar, CONCEDER la protección de sus derechos
fundamentales.
SEGUNDO. ORDENAR a Coomeva EPS que, en caso de no
haberlo hecho aún, en un plazo de veinte (20) días hábiles contados a partir de
la notificación de este fallo, practique la cirugía “lobectomía tiroidea
total o parcial” a la señora Berly del Carmen Torres Rodríguez.
TERCERO. REVOCAR en el expediente T-6.001.403, el
fallo del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Apartadó, emitido el 22 de
septiembre de 2016, que negó el amparo solicitado. En su lugar, CONCEDER
la protección del derecho a la salud, vida e integridad de Yalis Jazmín David
Cortez.
CUARTO. ORDENAR a la EPS Cafesalud que, de no haberlo hecho a
la fecha, en un plazo máximo de veinte (20) días hábiles, contados a partir de
la notificación de este fallo, practique la cirugía “abdominoplastia
postbariátrica”.
QUINTO. CONFIRMAR en el expediente T-6.006.543, los
ordinales primero, segundo, tercero, quinto y sexto del fallo emitido el 28 de
julio de 2016 por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Apartadó
(Antioquia).
SEXTO. REVOCAR en el expediente T-6.006.543, el
ordinal cuarto del fallo emitido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de
Apartadó y, en su lugar, CONCEDER la acción de tutela de manera
definitiva.
SÉPTIMO. ORDENAR a Cafesalud EPS que, de no
haberlo hecho, en un término perentorio de diez (10) días hábiles, practique la
cirugía en los estrictos términos de la orden expedida por el médico tratante
de Aldo Gil, para cesar la vulneración de su derecho a la salud, de acuerdo a
las consideraciones de este fallo.
OCTAVO. REVOCAR en el expediente T-6.006.543, el
ordinal séptimo del fallo de instancia y, en su lugar, ORDENAR a
Cafesalud EPS el reembolso de los gastos de transporte, estadía y alimentación
de Aldo Gil y su acompañante, causados con ocasión del procedimiento que se le
practicó. Asimismo, ORDENAR que se le sufraguen los gastos en que deba
incurrir, en el caso en que la EPS deba practicarle un procedimiento adicional
en cumplimiento de esta orden.
NOVENO. PREVENIR a Cafesalud EPS y a Coomeva EPS que, hechos como los
conocidos en los expedientes T-5.987.352, T-6.001.403 y T-6.006.543, son
constitutivos de transgresiones al derecho a la salud, razón por la cual no
deben volver a presentarse.
DÉCIMO. Por Secretaría General, líbrense las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Comuníquese y cúmplase.
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General
(e)
[1] Competencias fundamentadas en las leyes
1122 de 2007 y 1438 de 2011.
[2] Esta manifestación, que se encuentra en
el folio 62 del expediente, no cuenta fecha de expedición, logo o firma que lo
identifique como respuesta de la EPS.
[3] No hace referencia a alguna fecha
precisa o aproximada.
[4] Visible en páginas 5 y 6 del expediente.
[5] En las copias de la historia clínica que
anexó la agente oficiosa, se encuentra la remisión de cirugía a la que hace
referencia en los hechos. En la página 5 del expediente se encuentra el
siguiente concepto del médico especialista Alberto Pretelt Villadiego: “(…)
requiere curetaje óseo y valorar por cx vascular, en espera de respuesta de
remisión.”
[6] “Ordenar que se me garantice el
tratamiento integral como medicamentos POS y NO POS, exámenes generales y
especializados, hospitalización cuando el caso lo amerite, cirugía y demás en
razón de la enfermedad que padezco de forma permanente y oportuna (es decir que
no haya demora) en la cantidad y periodicidad que se requiera para el
tratamiento específico teniendo en cuenta su estado de salud, que el servicio
de salud se me preste como lo contempla el acuerdo 30 de seguridad social en
salud del Ministerio de Salud.”
[7] Corte Constitucional, Sentencia T-819 de
2001.
[8] Sobre los requisitos de la agencia
oficiosa ver, entre otros, los siguientes pronunciamientos: T-044 de 1996,
T-555 de 1996, SU-707 de 1996, T-315 de 2000, T-1012 de 2000, T-451 de 2001,
T-531 de 2002, T-301 de 2003, T-898 de 2003, T-312 de 2009, T-388 de 2012 y
T-094 de 2013.
[9] Corte Constitucional, Sentencia T-312 de
2009.
[10] Corte Constitucional, Sentencia T-397 de
2014.
[11] Corte Constitucional, Sentencia SU-961 de 1999.
[12] Corte Constitucional, sentencias SU-189 de 2012.
[13] Corte Constitucional, sentencias T-374 de 2012 y T-060 de 2016.
[14] Corte Constitucional, Sentencia SU-499 de 2016.
[15] Corte Constitucional, Sentencia T-299 de
2009.
[16] Corte Constitucional, Sentencia T-788 de
2013.
[17] Corte Constitucional, Sentencia T-410 de
2013.
[18] Artículo 86 de la Constitución Política.
[19] Tales excepciones también son enunciadas
por la Constitución Política, artículo 86, incisos 1 y 3, y el Decreto 2591 de
1991, artículo 6.
[20] Corte Constitucional, sentencias T-827
de 2011 y T-477 de 2013.
[21] El artículo 41 de esta ley, desarrolla
las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud.
[22] Corte Constitucional, Sentencia C-119 de
2008.
[23] Corte Constitucional, Sentencia T-644 de
2015.
[24] Ibidem.
Se retoman las sentencias T-344 de 2002, T-053 de 2004, T-616 de 2004, T-130 de
2007, T-641 de 2007, T-489 de 2007, T-523 de 2007 y T-760 de 2008.
[25] Esta
misma observación ya había sido planteada en la sentencia T-206 de 2013 en los
siguientes términos: “Es inaceptable que cualquier juez de tutela se
abstenga de estudiar un asunto de esta naturaleza, bajo el argumento de que
existe otro medio judicial para atender los requerimientos del accionante,
habida cuenta que éste debe iniciar nuevamente otro procedimiento que exigirá
el cumplimiento de los términos legales para su decisión, los cuales por
perentorios que sean suponen un doble gasto de tiempo para la definición de la
situación del peticionario, lo que claramente puede agravar su condición médica
e incluso comprometer su vida o su integridad personal.” Ver también la
sentencia T-728 de 2014.
[26] Corte Constitucional, sentencias
T-862 de 2013, T-316A de 2013, T-678 de 2014 y
T-450 de 2016.
[27] La razón por la cual la
Corte decidió apartarse de la sentencia, estuvo estrechamente relacionada con
las particularidades del caso concreto resuelto en esa oportunidad, y no por
una consideración abstracta de las características del proceso ante la entidad
administrativa.
[28] Este plazo ya ha sido considerado
razonable en las sentencias T-094 de 2016, T-036 de 2017 y T-037 de 2017, entre
otras.
[29] Corte Constitucional, Sentencia T-214 de
2011.
[30] Según se lee en el folio 60, el motivo
de la consulta del 6 de junio de 2016 fue: “Remitida por LV ciro con dx de
síndrome de chushing, que después de operada de tumor en hipófisis ha perdido
25 kgs de peso. Esto produjo gran exceso de piel y TCS en pared abdominal que
cuelga. Esto produce intertrigo e irritación cutánea en el pubis.|| Opinión
plan: Abdominoplastia funcional”.
[31] Este plazo ya ha sido considerado
razonable en las sentencias T-094 de 2016, T-036 de 2017 y T-037 de 2017, entre
otras.
[32] Disponible en: Folio 36.
[33] Disponible en: Folio 5.
[34] Disponible en: Folio 1.
[35] Disponible en: Folio 6.
[36] Caso de Aldo Alexis Zapata Gil y Yalis
Jazmín David Cortez.
[37] Caso de Berly del Carmen Torres
Rodríguez.
[38] Tal derecho está compuesto, según la Ley 1751 de 2015,
por una serie de elementos esenciales como la disponibilidad, aceptabilidad,
accesibilidad y claridad e idoneidad profesional. Además, está orientado por
los principios de universalidad, pro persona, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de
derechos, progresividad del derecho, libre elección, sostenibilidad,
solidaridad, eficiencia e interculturalidad, entre otros.
[39] “Por medio de la cual se regula el
derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.”
[40] “Artículo 2°. Naturaleza y
contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental
a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. //
Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con
calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El
Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en
el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el
artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público
esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado.”
[41] Corte Constitucional, Sentencia T-414 de
2016.
[42] Corte Constitucional, sentencias T-134 de 2002 y T-544 de 2002, entre otras.
[43] Corte Constitucional, Sentencia T-592 de
2016, que a su vez retoma las sentencias T-460
de 2012, T-760 de 2008 y C-313 de 2014.
[44] Contenidos en el artículo 6 de la Ley
1751 de 2015 y en sentencias como la C-313 de 2014. Estos elementos fueron
determinados y dilucidados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en su Observación General Nº 14 (“El derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud (artículo 12). E/C.12/2000/4, 11 de agosto de
2000”).
[45] Corte Constitucional, Sentencia C-592 de
2016.
[46] Corte Constitucional, Sentencia T-599 de
2015.
[47] Corte Constitucional, Sentencia T-206 de
2013.
[48] Corte Constitucional, Sentencia T-131 de
2015.
[49] Corte Constitucional, Sentencia T-414 de
2016.
[50] Corte Constitucional, Sentencia T-760 de
2008.
[51] Corte Constitucional, Sentencia T-763 de
2016.
[52] “Por la cual se actualiza
integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por
Capitación-UPC del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS y se
dictan otras disposiciones.”
[53] Ibídem., artículo 8.7.
[54] Ibídem., artículo 8.8.
[55] Retoma el precedente de la sentencia T-1176 de 2008.
[56] Corte Constitucional, Sentencia T-159 de
2015 y T-026 de 2011.
[57] Corte Constitucional, sentencias T-076 de 1999, T-956 de 2005, T-038 de 2007 y T-159
de 2015, entre otras.
[58] Corte Constitucional, Sentencia T-142 de
2014: “(…) no pueden las Entidades Promotoras de Salud negar la prestación del
servicio requerido, bajo este argumento [que se trata de cirugías excluidas del
POS], pues el reglamento por el cual se rigen dichas entidades, establece
que  las cirugías plásticas con fines reconstructivos funcionales, que
como ya se dijo son las que buscan disimular y
reconstruir los efectos destructivos de un accidente o trauma, serán prestadas
por las EPS.”
[59] Corte Constitucional, Sentencia T-142 de
2014.
[60] Corte Constitucional, Sentencia T-159 de
2015.
[61] Corte Constitucional, Sentencia T-096 de
2016.
[62] Corte Constitucional, Sentencia T-197 de 2003.
[63] Corte Constitucional, Sentencia T-350 de 2003.
[64] Corte Constitucional, Sentencia T-790 de 2013.
[65] Ídem.
[66] Ídem.
[67] Corte Constitucional, Sentencia T-881 de
2003.
[68] Corte Constitucional, Sentencia T-635 de
2001.
[69] Corte Constitucional, sentencias T-1037 de
2001, T-576 de 2003, T-289 de 2004 y T-117 de 2005.
[70] “Pese a que se me ha dado la
autorización, no se programa la cirugía.” Disponible en: Folio 2.
[71] Corte Constitucional, Sentencia T-142 de
2014.
[72] Visible en varios apartados del
expediente T-6.006.543: folios 5, 6 y 7.
[73] Corte Constitucional, sentencias  T-495
de 2001, T-692 A de 2007, T- 178 de 2008, T- 975 A de 2008, T-170 de
2009, T-957 de 2009, T-130 de 2012 y T-532 de 2012, entre otras.
[74] Al ser preguntada al respecto, la agente
oficiosa respondió: “Me pagaron el tiquete de ida, pero a él le
dieron de alta un sábado y ese día no había a quién solicitarle el dinero para
el regreso. Me dijeron que solicitara los recibos, pero hasta el momento no me
han pagado nada de los gastos del viaje.”
[75] Concede el amparo de los derechos
fundamentales del agenciado.
[76] Ordena la remisión del agenciado a CX cardiovascular.
[77] Establece que los tratamientos o procedimientos que no se
encuentren en el POS, deben garantizarse, por lo que la EPS puede repetir contra
la Dirección Seccional de Salud de Antioquia.
[78] Ordena brindar al agenciado un tratamiento integral.
[79] Concede el cubrimiento del transporte para el agenciado y su
acompañante.