T-103-08
SENTENCIA
Sentencia T-103/08
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para reconocimiento y pago y cambio
introducido por Ley 860/03
El Sistema General de Seguridad Social en
Pensiones, recogido en la ley 100 de 1993 definió en el artículo 39 los
requisitos que debe acreditar todo trabajador para lograr obtener el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Este artículo fue modificado
por la ley 797 de 2003, la cual fue declarada inexequible por la Corte
Constitucional en la sentencia C-1056/03. Posteriormente, la ley 100 de 1993
fue nuevamente modificada por la ley 860 de 2003 que entró en vigencia a partir
del 26 de diciembre de 2003 y que cambió las condiciones previstas para acceder
a la pensión de invalidez.
PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA DIABETICA-Caso en que padece neuropatía diabética y
pérdida de capacidad laboral del 53%
PENSION DE
INVALIDEZ-Se negó su
reconocimiento por no reunir el requisito de fidelidad al sistema de pensiones
PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD EN DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Aplicación a la pensión de invalidez
PENSION DE
INVALIDEZ-Requisitos para
obtener reconocimiento y pago
ACCION DE TUTELA-Procedencia por cuanto se cumplen los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez/ACCION DE TUTELA-Aplicación del artículo 39 de la ley 100 de 1993
LEY 860/03-Impone mayores exigencias para acceder a
pensión de invalidez/LEY
860/03-Regulación regresiva en materia de pensión de invalidez
La Corte ha concluido que el nuevo régimen
resulta prima facie contrario al principio de progresividad de los derechos
sociales. Sin embargo, la comprobación de la regresividad de la medida adoptada
por la ley 860 de 2003 es propia de un juicio de constitucionalidad abstracto,
por lo que el juez de tutela carece de competencia para realizar una
declaración en este sentido. En consecuencia, la Corte dispuso que no era
suficiente constatar las dificultades sobre la regresividad de la medida, sino
que era necesario que concurran otras circunstancias de orden fáctico que deben
verificarse en los casos concretos. En este sentido, la Corte ha indicado que
debe comprobarse que la aplicación de la medida que aparece prima facie
regresiva resulta efectivamente desproporcionada. Para este efecto, dispuso que
deben concurrir dos circunstancias fácticas precisas: (1) la proximidad
temporal entre la fecha de la estructuración de la invalidez y la entrada en
vigencia del nuevo régimen que incrementó los requisitos para acceder a la
prestación y, (2) el cumplimiento de los requisitos legales consagrados en el
régimen de la ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de
invalidez.
PENSION DE INVALIDEZ-Caso en que el ISS negó el reconocimiento con base en
la modificación que hizo la
Ley 860/03/PENSION DE
INVALIDEZ Y REQUISITO DE FIDELIDAD-No sólo por la
negativa de la pensión en aplicación de la Ley 860/03 puede entenderse que la actuación del
ISS resulta arbitraria o desproporcionada/PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE FIDELIDAD-Caso en que la estructuración de la invalidez y el cambio normativo se produjo con
una proximidad cierta de un día/PENSION DE
INVALIDEZ Y REQUISITO DE FIDELIDAD-Caso en que la demandante cumple con los requisitos del régimen
anterior
El ISS negó el reconocimiento de la pensión
de invalidez con base en la modificación que introdujo la ley 860 de 2003 al
régimen de pensiones por invalidez, el cual era el régimen aplicable, dado que
la estructuración de la invalidez se produjo el 27 de diciembre del mismo año,
fecha para la cual ya estaba vigente el mencionado régimen. La Corte en su
jurisprudencia tiene establecido que la ley 860 de 2003 incrementó los
requisitos para acceder a la pensión de invalidez. Asimismo, la modificación
legal no previó un régimen de transición para introducir este aumento. Además,
se encuentra demostrado que este cambio legislativo afecta de manera
considerable a las personas de la tercera edad. No obstante, la jurisprudencia
constitucional ha enfatizado que no por el simple hecho de que la negación de
la pensión se de con base en la aplicación de la ley 860 de 2003 puede
entenderse que la actuación de la entidad accionada resulta arbitraria o
desproporcionada. Como lo ha expresado la Corte, es necesario que en el caso
concreto se logre establecer que existe una proximidad cierta entre el momento
de la estructuración de la invalidez y el cambio normativo. Al respecto, en el
presente caso se tiene que la autoridad competente certificó que la invalidez
se estructuró el 27 de diciembre de 2003 y la entrada en vigencia de la ley 860
de 2003 se dio el 26 de diciembre del mismo año, por lo tanto, se tiene que el
día inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez entró en
vigencia el nuevo régimen, de tal forma que se tiene una proximidad cierta de 1
día, por lo cual la Corte da por cumplido este requisito. Asimismo, como lo
estableció la Corte anteriormente, debe acreditarse que la Señora cumple con
los requisitos exigidos en el régimen anterior para el reconocimiento de la
pensión de invalidez. De tal forma que debe la Corte verificar si se cumplen
con los requisitos de la ley 100 de 1993 en su versión original.
PENSION DE INVALIDEZ-Reconocimiento con base en régimen consagrado en
artículo 39 de Ley 100/93
La Corte encuentra que el ISS vulneró el
derecho fundamental al mínimo vital de la accionante al negar el reconocimiento
de la pensión de invalidez con base en la ley 860 de 2003, debido a que la
aplicación de este régimen al caso concreto resulta desproporcionado. Por lo
tanto, se ordenará al ISS para que proceda al reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez a favor de la accionante con base en el régimen consagrado
en el artículo 39 de la ley 100 de 1993 en su versión original.
Referencia: expediente
T-1.770.827
Acción de tutela
presentada por María Doris Benavides Valencia contra el Instituto de Seguros
Sociales ISS.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos
mil ocho (2008).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo
Escobar Gil y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
en el trámite de revisión de los fallos del
Juzgado Once Penal del Circuito de Cali y el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal que resolvieron la acción de tutela
interpuesta por María Doris Benavides Valencia contra el Instituto de Seguros
Sociales ISS.
I.
ANTECEDENTES
1.     La acción de tutela
1. El 25 de abril de 2006 María Doris
Benavides Valencia solicitó al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS)
el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. El 21 de febrero de 2007
el ISS negó el reconocimiento de la pensión con base en las siguientes
consideraciones: según el dictamen médico de la Junta Regional de Invalidez, la
señora María Doris presentó una pérdida de la capacidad laboral del 53% por
“neuropatía diabética” con fecha de estructuración el 27 de diciembre de 2003.
Con base en esta información, el ISS explicó que el régimen aplicable era la
ley 860 de 2003 que entró a regir a partir del 26 de diciembre de 2003. De tal
forma concluyó que la señora María Doris cuenta con 27 semanas cotizadas en los
últimos tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de la
invalidez, sin que alcance a cumplir con lo requerido por la ley 860/03 pues se
exige cotizar 50 semanas durante el periodo mencionado. Asimismo, el ISS señaló
que no cumple con el requisito del 20% de fidelidad de cotización al sistema
que requería tener cotizadas 370 semanas desde que la Señora María Doris
cumplió 20 años de edad hasta la fecha de la primera calificación de la
invalidez y la peticionaria cuenta con un total de 297 semanas cotizadas.
Manifestó la Señora María Doris que la
anterior decisión del ISS vulnera sus derechos fundamentales al mínimo vital y
a la protección especial de las personas inválidas y de la tercera edad.
Argumentó que la vulneración está dada por un error en la fecha de inicio de
sus incapacidades que determinan la estructuración de la invalidez. Según la
accionante, sus incapacidades iniciaron el 3 de mayo de 2003 y en esa medida
los 180 días continuos de incapacidad se cumplían el 3 de noviembre del mismo
año. Por lo anterior, para la accionante el régimen aplicable es el artículo 39
de la ley 100 de 1993, y no la ley 860 de 2003 porque para el momento de la
estructuración de la invalidez dicha ley no estaba aún vigente.
La Señora María Doris explicó que
actualmente cuenta con 60 años de edad y por su enfermedad no puede trabajar,
lo que la imposibilita para obtener los recursos para su atención médica y
demás necesidades básica. Solicita en la acción de tutela el reconocimiento de
la pensión de invalidez como mecanismo transitorio mientras acuden ante la
jurisdicción laboral.
2. Decisiones judiciales objeto de revisión
2.1 Primera Instancia
El Juzgado Once Penal del Circuito de Cali,
Valle a través de sentencia del 31 de julio de 2007 negó el amparo solicitado.
Consideró el juez de instancia que la entidad accionada denegó erradamente la
pensión de invalidez. Así lo manifestó el juez: “(…) que atendiendo el craso
error en que incurrió el Instituto de Seguros Sociales al expedir la resolución
No. 02032 del 21 de febrero de 2007 que denegó equivocadamente a ella la
pensión de invalidez (…)”.
Pero para el juez de primera instancia para
el caso en estudio existen otros medios de defensa judicial que pueden ser
empleados por la accionante. Además no se evidencia una situación de perjuicio
irremediable que haga procedente el amparo como mecanismo transitorio, explicó
el juez que: “(…) pese a sus lamentables limitaciones físicas, ha podido
sobrellevar la situación y por ende, si superó sin contratiempos ese difícil
tiempo, es por cuanto de alguna manera puede hacerlo sin sucumbir, obteniendo
por otros medios los recursos propios de su subsistencia, ya que las
condiciones que sobrellevó en el pasado, son las mismas que ahora trata de
aducir (…)” ¨
Por otra parte, el juez de instancia da
cuenta que en el caso en estudio no se tiene claridad sobre el régimen
aplicable sin que sea competente el juez de tutela para definir la controversia
que se presenta. Explicó el juez: “(…) demasiado controversial al asunto
sometido a la acción de tutela, que como se advierte es menester realizar el
estudio comparativo de unas y otras normas para determinar a quién le asiste la
razón, asunto reservado exclusivamente al juez competente (…)”
2.2 Segunda instancia.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cali, Sala de decisión Penal confirmó la decisión del juez de instancia con
base en las mismas consideraciones.
II.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. La Corte Constitucional, a través de
esta Sala, es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del
proceso de tutela de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas
en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema Jurídico
2. Con base en los antecedentes
anteriormente sintetizados, la Corte deberá establecer si para el caso concreto
se vulneró el derecho fundamental al mínimo vital de la accionante María Doris
Benavides Valencia. En este caso la Corte se ocupará de estudiar la actuación
de la entidad accionada que negó el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez a favor de la accionante. En especial la Corte se concentrará en las
fuentes normativas que presentó la entidad para negar el reconocimiento, pues
si bien estaban vigentes al momento en que se estructuró la invalidez,
establece unos requisitos que resultan ser más exigentes para el reconocimiento
de la pensión de invalidez en comparación con la ley 100 de 1993 y que prima
facie, comportaría una medida de carácter regresivo en materia de derechos
sociales.
Para resolver el problema jurídico
planteado la Corte partirá su análisis reiterando los presupuestos procesales
para la procedencia de la acción de tutela cuando se trata del reconocimiento y
pago de pensiones. Posteriormente y con base en el precedente consolidado sobre
el reconocimiento de la pensión de invalidez, el cambio normativo introducido por
la ley 860 de 2003 y su relación con el principio de progresividad de los
derechos sociales se pasará a resolver el problema de fondo anteriormente
expuesto.
Reconocimiento y pago de pensiones.
Postulados procedimentales para su procedibilidad. Reiteración de
Jurisprudencia.
3. En principio, según lo dispuesto por la
reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la acción de tutela es
improcedente para el reconocimiento y pago de pensiones[1],
básicamente por dos razones. En primer lugar, porque la seguridad social no es
reconocida como un derecho fundamental autónomo, sino como un derecho social
que no tiene aplicación inmediata, y en esa medida, le compete al legislador
definir su contenido que permita establecer las condiciones bajo las cuales
puede ser adjudicado. Para la Corte la seguridad social es un derecho de
carácter programático que depende del desarrollo prestacional y organizacional
que desarrolle el Estado y  la acreditación por parte del trabajador  de los
requisitos definidos por el legislador.
La segunda razón, de tipo procedimiental,
tiene que ver con el desarrollo legal de mecanismos judiciales para solicitar
el reconocimiento y pago de pensiones, que ante el carácter residual de la
acción de tutela, en principio, el amparo carece de la entidad suficiente para
desplazar a los mecanismos especializados desarrollados por el legislador.
4. No obstante lo anterior, la jurisprudencia
de la Corte Constitucional también ha dispuesto que el reconocimiento y pago de
la pensión puede llegar a superar el rango de un conflicto legal y adquirir
plena relevancia constitucional. Según la jurisprudencia que aquí se reitera[2],
la Corte ha definido que bajo ciertas circunstancias que deberán reflejarse en
el caso bajo examen, la acción de tutela puede llegar a amparar los derechos
fundamentales que sean vulnerados ante la falta del reconocimiento y pago de
las mesadas pensionales.
La Corte ha reconocido que si bien se trata
de un derecho que carece del carácter de fundamental, su falta de
reconocimiento puede conducir a la afectación de otros derechos que sí son
fundamentales, como la vida, el mínimo vital o la dignidad humana[3].
Pero para que la acción de tutela sea procedente no basta con que se verifique
la conexidad con un derecho fundamental. Como lo ha dispuesto en distintas
oportunidades esta Corporación, en el caso concreto deberán verificarse los
siguientes presupuestos:
(i)
Que la acción de tutela
se presente como una medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable.
(ii)
Que la falta del
reconocimiento de la pensión afecte un derecho fundamental.
(iii)
Que la negativa del
reconocimiento de la pensión se origine en actuaciones que por su contradicción
con los preceptos legales y constitucionales desvirtúen la presunción de
legalidad de las actuaciones de la administración pública o sea evidentemente
arbitraria en caso de que sea un particular que presta este servicio público.
En relación con el primer requisito, ante
la presencia de otros mecanismos de defensa judicial dispuestos para el
reconocimiento y pago de las pensiones, debe verificarse que la tutela se
muestra como una medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable en contra del accionante.
Con el fin de constatar la inminencia de un
perjuicio iusfundamental irremediable, la doctrina constitucional
consolidada prevé que para comprobar este requisito debe acreditarse en el caso
concreto que:[4] (i) se esté ante
un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de
certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio
debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de
determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se
requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser
adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar
las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de
protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones
de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.
De la misma manera, el precedente
constitucional dispone que la evaluación de los anteriores requisitos no se
reduce a un simple escrutinio fáctico, sino que debe tomar en consideración las
circunstancias particulares del accionante que resulten relevantes para la
determinación del perjuicio. Esto resulta particularmente especial cuando se
trata de aquellos sujetos que la Constitución ha dispuesto que gozan de una
especial protección, pues ésta circunstancia tiene una incidencia directa sobre
la intensidad en el análisis que debe hacerse sobre la procedencia de la acción
de tutela, ya que para la Corte la debilidad manifiesta de este grupo
poblacional obliga a un tratamiento preferente en términos de acceso a la
administración de justicia.
Frente al segundo requisito, la vulneración
o amenaza de un derecho fundamental, como ya se explicó, debe verificarse que
exista un nexo de conexidad entre la negación del derecho prestacional y la
afectación directa a un derecho fundamental como el mínimo vital, la vida o la
integridad personal.
Finalmente es necesario verificar que la
falta del reconocimiento de la pensión se origine en actuaciones que resulten
manifiestamente ilegales o inconstitucionales. Si bien el juez de tutela no es
competente para resolver este tipo de conflictos, cuando se está ante la
presencia de un error evidente, pese a estar plenamente demostrado que la
persona tiene el correspondiente derecho, la acción de tutela resulta
procedente para amparar los derechos fundamentales que puedan estar afectados.
Requisitos para el reconocimiento y pago de
la pensión de invalidez y el cambio normativo introducido por la ley 860 de
2003. Reiteración de jurisprudencia.
5. El precedente consolidado de esta
Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el problema
jurídico que ha sido planteado en el presente caso, por lo tanto, a continuación
se presentará una breve síntesis de las reglas jurisprudenciales que ya han
sido definidas por esta Corporación[5].
6. El Sistema General de Seguridad Social
en Pensiones, recogido en la ley 100 de 1993 definió en el artículo 39 los
requisitos que debe acreditar todo trabajador para lograr obtener el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez[6]. Este artículo
fue modificado por la ley 797 de 2003, la cual fue declarada inexequible por la
Corte Constitucional en la sentencia C-1056/03. Posteriormente, la ley 100 de
1993 fue nuevamente modificada por la ley 860 de 2003 que entró en vigencia a
partir del 26 de diciembre de 2003 y que cambió las condiciones previstas para
acceder a la pensión de invalidez[7].
7. Como ha explicado la Corte, el amparo será
procedente cuando la negativa en el reconocimiento de la pensión de invalidez esté
sustentada en una norma que, prima facie, fuera contraria al principio
de progresividad de los derechos sociales. Para el caso que se analiza la Corte
ha constatado que de la comparación de los requisitos dispuestos por la ley 100
de 1993 para el reconocimiento de la pensión de invalidez, de cara a las
modificaciones introducidas por la ley 860 de 2003, se obtiene lo siguiente:
(1) el nuevo régimen establece unos
requisitos más exigentes que la legislación anterior. En efecto, se constató
que el nuevo régimen exige: i) un número mayor de semanas para obtener el
reconocimiento de la pensión; ii) que el cotizante se encuentre afiliado al
sistema; iii) que exista una fidelidad mínima de afiliación[8].
(2) Que las modificaciones introducidas
afectan de forma considerable y con mayor intensidad a las personas de la
tercera edad o que se encuentran en situación de discapacidad, quienes son
consideradas como sujetos de especial protección constitucional[9].
(3) Que las modificaciones introducidas no
contemplan medidas alternativas como un régimen de transición, que permitan
aminorar la afectación desproporcionada que sufren quienes al momento de la
modificación legal se encuentran cotizando[10].
8. Con base en las anteriores
consideraciones la Corte ha concluido que el nuevo régimen resulta prima
facie contrario al principio de progresividad de los derechos sociales. Sin
embargo, la comprobación de la regresividad de la medida adoptada por la ley
860 de 2003 es propia de un juicio de constitucionalidad abstracto, por lo que
el juez de tutela carece de competencia para realizar una declaración en este
sentido. En consecuencia, la Corte dispuso que no era suficiente constatar las
dificultades sobre la regresividad de la medida, sino que era necesario que
concurran otras circunstancias de orden fáctico que deben verificarse en los
casos concretos. En este sentido, la Corte ha indicado que debe comprobarse que
la aplicación de la medida que aparece prima facie regresiva resulta
efectivamente desproporcionada. Para este efecto, dispuso que deben concurrir
dos circunstancias fácticas precisas: (1) la proximidad temporal entre la fecha
de la estructuración de la invalidez y la entrada en vigencia del nuevo régimen
que incrementó los requisitos para acceder a la prestación y, (2) el
cumplimiento de los requisitos legales consagrados en el régimen de la ley 100
de 1993 para el reconocimiento de la pensión de invalidez.
Estudio del caso concreto.
9. Para el caso sometido a revisión se hará
el siguiente análisis: en primer lugar se someterán a verificación las reglas
jurisprudenciales anteriormente expuestas acerca de la procedencia de la acción
de tutela cuando se trata del reconocimiento y pago de acreencias laborales que
en este caso es la pensión de invalidez. Una vez superada esta primera etapa de
análisis, se pasará a verificar si en el caso concreto la aplicación de la ley
860 de 2003 resulta desproporcionada y por lo tanto se vulnera el derecho fundamental
al mínimo vital de la accionante.
10. De las pruebas que obran en el
expediente se obtiene que la accionante cuenta actualmente con 60 años de edad
y que padece de “neuropatía diabética” que le produjo una pérdida de la
capacidad laboral del 53% según el dictamen médico elaborado por la Junta
Regional de Calificación de Invalidez. Como se explicó en las consideraciones
de esta sentencia, la evaluación del perjuicio irremediable debe dar cuenta de
las especiales condiciones del peticionario, que para este caso reúne dos
circunstancias que ameritan una especial protección constitucional, al tratarse
de una persona de la tercera edad y que debido a su enfermedad se encuentra
incapacitada para su desempeño laboral. Adicionalmente, como lo manifiesta la
accionante en su acción de tutela se trata de una persona de escasos recursos
que requiere tratamiento médico para la enfermedad que padece y demás
necesidades básicas. Por lo anterior encuentra la Corte que en el caso se
acredita la existencia de un perjuicio irremediable y por lo tanto se cumple
con el primer requisito de procedencia de la acción de tutela.
Asímismo, la Corte tiene establecido que
existe una presunción acerca de la existencia del perjuicio irremediable y a su
vez, la afectación cierta a un derecho fundamental cuando se niega el
reconocimiento de la pensión de invalidez, ya que ante la pérdida de la
capacidad laboral superior al 50%, para la Corte, dicha situación deja en un
estado de indefensión al accionante que no puede acceder a la oferta laboral
por causa de su invalidez. En adición a lo anterior, del expediente no se
desprende que la accionante cuente con otras fuentes de ingresos o posea bienes
de fortuna que le permitan cubrir los costos de su enfermedad y su sustento
mínimo. De tal forma que la Corte encuentra acreditados los requisitos procedimentales
de la existencia de un perjuicio irremediable y la conexidad con un derecho
fundamental.
11. Finalmente, queda por establecer si la
actuación del ISS al negar la pensión de invalidez puede ser considerado como
un acto contrario a la Constitución o la ley que vulneró el derecho fundamental
al mínimo vital de la accionante.
Como se explicó en los antecedentes de esta
providencia, el ISS negó el reconocimiento de la pensión de invalidez con base
en la modificación que introdujo la ley 860 de 2003 al régimen de pensiones por
invalidez, el cual era el régimen aplicable, dado que la estructuración de la
invalidez se produjo el 27 de diciembre del mismo año, fecha para la cual ya
estaba vigente el mencionado régimen.
Como quedó consignado, la Corte en su
jurisprudencia tiene establecido que la ley 860 de 2003 incrementó los
requisitos para acceder a la pensión de invalidez. Asimismo, la modificación legal
no previó un régimen de transición para introducir este aumento. Además, se
encuentra demostrado que este cambio legislativo afecta de manera considerable
a las personas de la tercera edad. No obstante, la jurisprudencia
constitucional ha enfatizado que no por el simple hecho de que la negación de
la pensión se de con base en la aplicación de la ley 860 de 2003 puede
entenderse que la actuación de la entidad accionada resulta arbitraria o
desproporcionada.
Como lo ha expresado la Corte, es necesario
que en el caso concreto se logre establecer que existe una proximidad cierta
entre el momento de la estructuración de la invalidez y el cambio normativo. Al
respecto, en el presente caso se tiene que la autoridad competente certificó
que la invalidez se estructuró el 27 de diciembre de 2003 y la entrada en
vigencia de la ley 860 de 2003 se dio el 26 de diciembre del mismo año, por lo
tanto, se tiene que el día inmediatamente anterior a la estructuración de la
invalidez entró en vigencia el nuevo régimen, de tal forma que se tiene una
proximidad cierta de 1 día, por lo cual la Corte da por cumplido este
requisito.
Asimismo, como lo estableció la Corte
anteriormente, debe acreditarse que la Señora María Doris cumple con los
requisitos exigidos en el régimen anterior para el reconocimiento de la pensión
de invalidez. De tal forma que debe la Corte verificar si se cumplen con los
requisitos de la ley 100 de 1993 en su versión original. Para esto se parte de
lo expuesto en la resolución que negó la pensión de invalidez, en dicha
oportunidad el ISS manifestó: “(…) el asegurado ha cotizado al régimen de
invalidez vejez y muerte de forma interrumpida, a partir del 01 de septiembre
de 1968 hasta el 20 de diciembre de 2003, un total de 292 semanas, las cuales
27 semanas corresponden a los últimos 3 años inmediatamente anterior a la fecha
de la estructuración de la invalidez (…)”Del anterior análisis se desprende
que la accionante cumple con los requisitos exigidos por la ley 100 de 1993. En
primer lugar se encontraba afiliada al momento de producirse la invalidez,
cuenta con una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% y finamente de
acuerdo con el reporte del ISS, supera en número las 26 semanas mínimas
exigidas por la ley 100 de 1993.
Por lo anterior, la Corte encuentra que el
ISS vulneró el derecho fundamental al mínimo vital de la accionante al negar el
reconocimiento de la pensión de invalidez con base en la ley 860 de 2003,
debido a que la aplicación de este régimen al caso concreto resulta
desproporcionado. Por lo tanto, se ordenará al ISS para que proceda al reconocimiento
y pago de la pensión de invalidez a favor de la accionante con base en el
régimen consagrado en el artículo 39 de la ley 100 de 1993 en su versión
original.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero. REVOCAR los fallos del Juzgado Once Penal del
Circuito de Cali con fecha del 31 de julio de 2007 y el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal del 21 de septiembre de 2007
y en su lugar CONCEDER la tutela del derecho fundamental al mínimo vital
de la accionante María Doris Benavides Valencia.
Segundo. ORDENAR al representante legal del Instituto de
Seguros Sociales de la Seccional Valle del Cauca para que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de la presente decisión,
dé aplicación al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original y
proceda a tramitar el reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo
común a favor de la accionante María Doris Benavides Valencia, desde la fecha
en que la accionante solicitó su reconocimiento; norma cuyo tenor literal es el
siguiente:
“Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los
afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados
inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a) Que el afiliado se encuentre cotizando al
régimen y hubiere cotizado por lo
menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez;
b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema,
hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca
el estado de invalidez.
PARAGRAFO. Para efectos del cómputo
de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo
dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.”
Tercero: Por Secretaría General, líbrense las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sobre este punto ver:
T-138/05, T-454/04, T-425/04, T-050/04, T-812/02, T-660/99, T-577/99, T-143/98
entre otras.
[2] T-860/05, T-344/05,
T-043/05, T-1221/05, T-056/94, T-888/01, entre muchas otras.
[3] Al respecto la
sentencia C-375/04 dispuso: “Pese a su estatus prestacional, en las eventualidades
en las cuales el desconocimiento o vulneración de alguna de las garantías que
comportan el derecho a la seguridad social ponen en cuestión derechos
fundamentales como la vida, la dignidad humana y la integridad personal, la
doctrina constitucional ha sostenido la posibilidad de acudir al mecanismo
sumario y expedito de la acción de tutela para hacer frente a este tipo de
violaciones.”
[4] Sobre estos requisitos Cfr. Corte
Constitucional, sentencia T-1316/01.  Esta sentencia sintetiza la regla
jurisprudencial reiterada por la Corte a partir del análisis efectuado en la
decisión T-225/93, la cual estudió a profundidad los elementos que integran las
condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad propios del
perjuicio irremediable. Sobre este particular, la sentencia en comento indicó:
“Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión
de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:
A).El perjuicio ha de ser inminente:
"que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior se
diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay
evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las
medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura
hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse
dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada.  Lo
inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden
hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso
iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener
el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en
el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que,
por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es
cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.
Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.
B). Las
medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,
es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la
Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida,
de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de
la urgencia.
C).No
basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que
equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el
orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que
la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por
parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de
irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran
significación para la persona, objetivamente.  Y se añota la objetividad, por
cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la
indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D).La
urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable,
ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser
ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata
del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la
eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio
irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las
circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e
inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en
forma directa o como mecanismo transitorio.”
[5] Sobre este mismo
problema jurídico la Corte se ha pronunciado en las sentencias: T-1291/05,
T-221/06, T-043/07, T-259/07, T-580/07, T-641/07, T-669A/07.
[6] El artículo 39 de la ley 100 de 1993 en su
versión original estableció los siguientes requisitos: “Requisitos para obtener la Pensión de
Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que
conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y
cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a) Que el afiliado se encuentre cotizando al
régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el
estado de invalidez;
b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema,
hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las
semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto
en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.”
[7] Requisitos
para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez
el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea
declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos
del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que
cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez.
2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante
de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del
veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió
veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez.
Parágrafo
1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han
cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al
hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
Parágrafo
2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya
cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.
[8] Sobre esta regla
la sentencia T-043/07 señaló: “De la comparación de la Ley 100 de 1993 y su
modificación, la Ley 860 de 2003, se obtiene que ésta última establece, como
anteriormente se expresó, una serie de requisitos más estrictos para acceder a
la pensión de invalidez. En efecto, la modificación elevó el número de semanas
cotizadas que en la ley 100 original era de 26 semanas en cualquier tiempo para
afiliados y para los no afiliados 26 en el año inmediatamente anterior al de la
invalidez. Por el contrario, la nueva ley exige haber cotizado 50 semanas
dentro de los tres años anteriores a la estructuración  de la invalidez.
Además, el nuevo régimen eliminó la hipótesis de la no afiliación[8], por lo tanto, quién pretende acceder al reconocimiento de la
pensión de invalidez no sólo debe encontrarse afiliado sino que también debe
acreditar una fidelidad de afiliación al sistema del 20% contabilizado a partir
de que el peticionario cumple 20 años hasta el momento de la estructuración de
la invalidez.  Por lo tanto, se constata que la Ley 860 de 2003 al incrementar
los requisitos para acceder a la pensión de invalidez en relación con la
legislación anterior, Ley 100 de 1993, restringe el acceso a la pensión de
invalidez por cuanto hace más exigentes sus requisitos de reconocimiento,
siendo entonces una medida de carácter regresivo.”
[9] Al respecto la Sentencia T-221/06 realizó
el siguiente análisis: “En seguimiento del nuevo requisito incorporado por la
Ley 860 de 2003, se tiene que, para cumplir con la exigencia de fidelidad al
sistema, las personas deben cumplir con las siguientes semanas de cotización al
sistema:
Edad en que se presenta la configuración
de invalidez
Semanas de cotización requeridas
Entre 20 y 30 años
Entre 0 y 104
Entre 30 y 40 años
Entre 104 y 208
Entre 40 y 50 años
Entre 208 y 312
Entre 50 y 60 años
Entre 312 y 416
Entre 60 y 70 años
Entre 416 y 520
Entre 70 y 80 años
Entre 520 y 624
Entre 80 y 90 años
Entre 624 y 728
Se pone de manifiesto, entonces, que la norma
puede lesionar en forma significativa a las personas mayores, porque les exige
un tiempo más alto de fidelidad al sistema. De esta manera, si bien es cierto
que la Corte Constitucional ha sostenido que “es claro que no toda
regulación más estricta de la forma de satisfacer un derecho social implica per
se un retroceso en este campo. Por ejemplo, un incremento en la cotización en
seguridad social no es en sí mismo un retroceso pues no disminuye las
protecciones ya alcanzadas por la población”[9],
en el caso concreto se tiene que la regulación más estricta sí es directamente
vulneradora del principio de progresividad toda vez que al tornar más pedregoso
el camino para acceder a la pensión de invalidez deja a los grupos
discapacitados en estado de abandono, además de repercutir de manera más lesiva
respecto de los grupos poblacionales de mayor edad.
[10] Sobre la falta de un régimen de transición
la Corte realizó las siguientes consideraciones al respecto en la sentencia
T-580/07: “Así las cosas, resulta contrario a la lógica propia de los derechos
económicos y sociales que el legislador introduzca una medida regresiva, como
parece ocurrir con el artículo primero de la Ley 860 de 2003, que impone
requisitos más exigentes a las personas para acceder a la pensión de invalidez,
sin crear mecanismos que protejan a quienes venían haciendo parte del régimen
de seguridad social en pensiones bajo otros requerimientos menos exigentes para
causar a su favor el derecho a la pensión.La Corte encuentra que la norma que
ha sido aplicada al caso que suscitó la presente acción de tutela es regresiva
en materia de seguridad social en pensiones, por establecer una serie de
requisitos que imponen mayores exigencias a los afiliados al sistema para gozar
del beneficio de la pensión de invalidez.” En este mismo sentido la sentencia
T-1291/05 expone: “(…) con la entrada en vigencia de las nuevas condiciones
legales, treinta días antes del acaecimiento de la invalidez, a la peticionaria
se le hace imposible acceder a la prestación ya que no cumple con uno de los
requisitos señalados en la norma.  Tal y como se ha añotado a lo largo de esta
providencia, dicho escenario deja ver que para el caso concreto la norma es
regresiva y contraria al principio de progresividad, y, por tanto, en
aplicación del artículo 4 de la Constitución Política debe inaplicarse por ser
contraria a la Carta ya que es inadmisible que se hayan agravado las
condiciones –sin establecer para el efecto un término o régimen de transición
que permita a los trabajadores, que se encuentran en la misma situación de
Adriana María, efectuar las cotizaciones que se exigen en la nueva norma– para
que se acceda al derecho.”