SU133-17
Sentencia
SU133/17
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Titularidad de derechos fundamentales a la
participación, al debido proceso, al mínimo vital, a la libertad de oficio y al
trabajo en cabeza de Mineros Tradicionales de Marmato
ACCION DE TUTELA INTERPUESTA POR MINEROS
TRADICIONALES DE MARMATO-Procedencia
por afectación de derechos fundamentales como consecuencia de la cesión
inconsulta de títulos mineros y de la orden de cerrar y desalojar la mina
Villonza
MINERIA-Impacto multidimensional y las tensiones
constitucionales a las que ha dado lugar su ejercicio, en el contexto normativo
de la ley 685/01
MINERIA-Actividad de utilidad pública e interés social
TENSION ENTRE EL CODIGO DE MINAS Y LOS
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE PROTECCION AMBIENTAL-Jurisprudencia constitucional
INICIATIVA PRIVADA EN MATERIA MINERA Y EL
DEBER ESTATAL DE INTERVENCION EN LA ECONOMIA
CODIGO DE MINAS Y LOS DERECHOS DE
PARTICIPACION CIUDADANA Y CONSULTA PREVIA
CODIGO DE MINAS Y LA AUTONOMIA TERRITORIAL
ACTIVIDAD MINERA Y DERECHOS FUNDAMENTALES-La minería en la jurisprudencia de revisión de
tutela
La mayoría de
los asuntos valorados en sede de revisión sobre el tema han planteado
controversias relativas, o a la manera en que la minería amenaza o vulnera los
derechos a gozar de un ambiente sano y a participar de las decisiones que
puedan afectarlo o al impacto que su ejecución inconsulta genera sobre los
derechos fundamentales de las comunidades étnicamente diversas. En menor
medida, la Corte ha revisado, también, las tutelas que han promovido
trabajadores del sector minero, habitantes de las zonas circundantes a aquellas
en las que se llevan a cabo los proyectos y los interesados en obtener la
autorización del Estado para explorar y explotar minerales para reclamar la
protección de sus derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la
vivienda digna, a la confianza legítima y al debido proceso.
ACTIVIDAD MINERA-Tensiones constitucionales relacionadas con el impacto
ambiental de la minería
PARTICIPACION CIUDADANA-Finalidad
PARTICIPACION CIUDADANA-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO DE PARTICIPACION CIUDADANA EN
MATERIA DE PROYECTOS MINEROS-Derecho
de las personas, familias y comunidades potencialmente afectadas a participar,
activa y efectivamente, en la definición de los impactos ambientales,
culturales y sociales de la minería
DERECHOS A LA INFORMACION, A LA PARTICIPACION,
A LA CONSULTA PREVIA Y AL CONSENTIMIENTO EN CONTEXTOS DE ACTIVIDADES
EXTRACTIVAS, DE EXPLOTACION Y DESARROLLO-Estándar interamericano
GARANTIA DE DERECHOS DE PARTICIPACION Y
CONSULTA PREVIA FRENTE A TODAS LAS ETAPAS Y RAMAS DE LA ACTIVIDAD MINERA-Estándar del derecho interno
MINERIA ILEGAL Y MINERIA INFORMAL-Diferencias
MINERIA TRADICIONAL EN COLOMBIA
DERECHO DE HABITANTES Y MINEROS TRADICIONALES
DE MARMATO A PARTICIPAR EN LA ADOPCION DE DECISIONES QUE AUTORIZARON LA CESION
DE LOS DERECHOS MINEROS AMPARADOS POR EL TITULO CHG-081
DERECHO A LA PARTICIPACION DE MINEROS
TRADICIONALES, COMUNIDADES INDIGENAS Y NEGRAS COMO POTENCIALES AFECTADOS EN LA
CESION DE DERECHOS MINEROS
La cesión de derechos mineros puede crear escenarios
de afectación potencial que activan el deber de prevenir instancias
participativas antes de su autorización por parte de la autoridad minera.
CONTRATO DE CONCESION MINERA-Registro
CESION DE DERECHOS MINEROS-Concepto/CESION DE DERECHOS MINEROS-Requisitos
DERECHO DE COMUNIDADES NEGRAS E INDIGENAS
ASENTADAS EN MARMATO A SER CONSULTADAS EN LA ADOPCION DE DECISIONES QUE
AUTORIZARON LA CESION DE LOS DERECHOS MINEROS AMPARADOS POR EL TITULO
CHG-081
DERECHO AL TRABAJO, A LA LIBERTAD DE OFICIO,
AL MINIMO VITAL Y DEBIDO PROCESO DE HABITANTES Y MINEROS TRADICIONALES DE
MARMATO-Vulneración por orden
de cierre y desalojo de la mina Villonza
DERECHO A LA PARTICIPACION DE MINEROS
TRADICIONALES, COMUNIDADES INDIGENAS Y NEGRAS COMO POTENCIALES AFECTADOS EN LA
CESION DE DERECHOS MINEROS-Alcance
de la decisión en sentencia SU133/17
Referencia: Expediente
T-4561330
Acción de tutela instaurada por Orlando de Jesús
Ramírez Rincón, Jaime Arturo Ramos Ruiz, José Dumar Vélez y Carlos Arturo
Botero Gaviria contra la Agencia Nacional de Minería, Minerales Andinos de
Occidente S.A. y otros.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil
diecisiete (2017).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos
dictados en el asunto de la referencia por el Juzgado Penal del Circuito de
Riosucio, Caldas, el veintiséis (26) de mayo de dos mil catorce (2014), en
primera instancia, y por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de
Manizales, el catorce (14) de julio de dos mil catorce (2014), en segunda
instancia.
I. ANTECEDENTES
1. Orlando de Jesús Ramírez Rincón, Jaime
Arturo Ramos Ruiz, José Dumar Vélez y Carlos Arturo Botero Gaviria promovieron
acción de tutela contra la alcaldía municipal de Marmato, Caldas; contra la
Agencia Nacional de Minería y contra la compañía Minerales Andinos de
Occidente, para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido
proceso, al trabajo, a la participación, al mínimo vital, a la libertad para
ejercer su oficio como mineros tradicionales y a no ser desplazados del
territorio.
Los accionantes, quienes dijeron actuar en
calidad de mineros tradicionales que ejercen su actividad en la mina Villonza
del municipio de Marmato, sustentaron la solicitud de amparo en los hechos que
se sintetizarán a continuación, siguiendo el relato efectuado en el escrito de
tutela.
Hechos
1.1. Los señores Ramírez, Ramos, Vélez y
Botero narraron que son oriundos de Marmato y de otros pueblos aledaños cuyas
economías se sustentan en la explotación de las riquezas minerales yacentes en
el cerro El Burro. Desde que aprendieron a trabajar se han desempeñado como
mineros. De tal oficio, que los habitantes de la región han ejercido desde hace
años, derivan su sustento y el de sus familias.
1.2. Indicaron que los cuatro ejercen su
oficio en la mina Villonza desde 2011 y que dicha mina, como las demás que se
ubican en la parte alta del cerro El Burro, se han destinado históricamente al
ejercicio de la pequeña minería por parte de los pobladores de Marmato. La
parte baja del cerro, en cambio, se ha reservado para la explotación minera a
mediana escala. El orden social del municipio se basa en esa distribución
territorial y democrática de su recurso minero, que fue avalada por la Ley 66
de 1946 y por el Decreto 2223 de 1954, y que busca garantizar el derecho de los
marmateños a realizar emprendimientos de pequeña minería en la zona alta del
cerro, preservando una fuente de empleo en la zona baja, “donde una o dos
empresas se encargarían de realizar la explotación con la técnica, volúmenes y
criterios de eficiencia que pretende alcanzar el país minero”.
1.3. Ese modelo de distribución democrática
del oro, que ha permitido que en Marmato se conviva de forma pacífica, se puso
en riesgo en 2007, cuando la Compañía Gran Colombia Gold comenzó un proceso de
compra y concentración de los títulos mineros ubicados en la parte alta del
cerro El Burro, a través de sus filiales, la Compañía Minera de Caldas y
Minerales Andinos de Occidente. Las minas que pasaron a manos de dichas
empresas fueron clausuradas. Explicaron los accionantes que, por cuenta de esa
situación, los marmateños se vieron desprovistos intempestivamente de la
posibilidad de realizar el oficio del cual derivaban su sustento, lo que sumió
al municipio en una crisis social y económica.
1.4. Ante la falta de oportunidades
laborales, y considerando que las minas clausuradas no fueron explotadas por
los nuevos dueños, los mineros cesantes resolvieron reabrirlas. La mina
Villonza, que fue cerrada en 2008, fue recuperada ese mismo año. Desde
entonces, los mineros tradicionales la han explotado de forma continua. Más de
120 personas trabajan actualmente en la mina. El proceso organizativo que se
abrió paso a raíz de la recuperación de las minas de la parte alta del cerro El
Burro impulsó la creación, en 2012, de la Asociación de Mineros Tradicionales
de Marmato (Asomitrama), a la que los peticionarios pertenecen. La asociación,
dijeron, les ha brindado a los marmateños la oportunidad de seguir ejerciendo
el oficio que han llevado a cabo durante toda su vida y del cual derivan su
subsistencia.
1.5. Precisaron los accionantes que su
aspiración y la de la asociación consiste en cumplir con los requisitos para
ejercer su trabajo como mineros tradicionales en la mina Villonza. Con ese
propósito, Asomitrama presentó una solicitud de legalización sobre varias de
las minas ubicadas en la parte alta del cerro El Burro. A pesar de esa
solicitud, que da fe de su voluntad de legalizarse y está pendiente de ser
resuelta, el alcalde encargado les notificó el seis de mayo de 2014 sobre la
ejecución, el 14 de mayo siguiente, de una diligencia de cierre y desalojo de
la mina Villonza, en cumplimiento de la Resolución GTRM Nº 751 del 1º de
septiembre de 2010, “por medio de la cual se resuelve un amparo
administrativo dentro del título minero Nº CHG-081”.
1.6. Señalaron que desconocen el contenido
de la Resolución 751 de 2010, pues ni ellos ni Asomitrama fueron notificados al
respecto[1].
En todo caso, consideran que la resolución devino inconstitucional, pues se
expidió con fundamento en la Ley 1382 de 2010, que fue declarada inexequible a
través de la Sentencia C-366 de 2011[2].
En su criterio, realizar la diligencia de cierre y desalojo con base en un acto
administrativo que no fue notificado y que se apoya en un régimen normativo
declarado inexequible vulnera su debido proceso. También vulnera sus derechos
fundamentales al trabajo, mínimo vital y libertad de oficio, pues la mina está
siendo explotada por quienes se han dedicado a esa labor tradicionalmente y no
cuentan con otra alternativa para acceder a los recursos que requieren para
subsistir.
1.7. Advirtieron que, además, la decisión de
cerrar y desalojar la mina Villonza pone en juego el orden social de Marmato,
en función de un proyecto de minería a gran escala que Gran Colombia Gold
pretende adelantar en el municipio. Durante años, indicaron, los marmateños han
reconocido el derecho de las empresas a explotar, si lo hacen en la zona baja
del cerro y a una escala mediana que no ponga en riesgo el ejercicio autónomo
de la pequeña minería. La concentración de la propiedad de los títulos mineros
de la parte alta del cerro confronta esa distribución equitativa del territorio
y de su recurso minero[3].
Hoy, la mayoría de esos títulos pertenecen a la multinacional, que no ha
logrado hacerse a su control efectivo “gracias a que nosotros, como mineros
tradicionales del municipio, hemos estado aquí para mantener el control de las
minas de la zona alta del cerro y con ello defender la existencia de la pequeña
minería, que es también la existencia de Marmato como pueblo”.[4]
1.8. El cierre y el desalojo de la mina
Villonza se inscriben en ese proceso, que busca crear las condiciones para la
ejecución del proyecto de gran minería a cielo abierto, el cual, según se ha
dicho, involucraría incluso trasladar el casco urbano del municipio. Aunque tal
asunto incumbe a toda la comunidad marmateña, en tanto impacta sus modos de
vida, sus prácticas sociales, culturales y productivas, los únicos que
participaron de esa decisión fueron los dueños de los títulos mineros de la
zona alta del pueblo, que negociaron y vendieron sus derechos a la
multinacional. La mayoría de los marmateños, que solo cuenta con su fuerza de
trabajo, solo se enteró de lo que estaba ocurriendo cuando los dueños de las
minas las cerraron.
1.9. Los accionantes concluyeron su relato
recordando que el 56% de la población de Marmato es afrodescendiente, que el
16% es indígena y que quienes no se identifican como indígenas o
afrocolombianos lo hacen como mineros tradicionales, quienes de conformidad con
la jurisprudencia de la Corte Constitucional también tienen derecho a
participar cuando existe un proyecto que amenaza la supervivencia del oficio
que han ejercido por generaciones, como, justamente, ocurre en su caso[5].
1.10. Sostuvieron que, en el marco de esos
precedentes constitucionales, las decisiones administrativas que autorizaron la
cesión de títulos de pequeña minería en la zona alta del municipio de Marmato a
favor de la Compañía Minera de Caldas y, a través suyo, a la multinacional Gran
Colombia Gold, debieron estar precedidas de una consulta a las comunidades
étnicas y de espacios de participación, información y concertación para los
mineros tradicionales.
1.11. Por último, mencionaron que la
concentración inconsulta de la propiedad minera genera otro tipo de amenazas
para los pequeños mineros de Marmato, como la que se deriva del hecho de que
algunas minas situadas en la zona alta del cerro se hayan convertido en
respiraderos o desfogues de la mina de Mineros Nacionales, que se encuentra en
la parte baja. Por cuenta de esa situación, la mina Villonza, de la que ellos
derivan su sustento, corre el peligro de quedar reducida a un respiradero de la
explotación a gran escala.
La solicitud de amparo
2. De conformidad con lo expuesto, los
señores Ramírez, Ramos, Vélez y Botero reclamaron la protección de sus derechos
fundamentales al debido proceso, la libertad para ejercer su oficio de mineros
tradicionales, su derecho a ejercer el trabajo que eligieron y saben hacer, su
mínimo vital, su derecho a la participación y su derecho a no ser desplazados
de su territorio, para que, en consecuencia:
-
Se deje sin efectos la resolución de amparo
administrativo que ordena cerrar y desalojar la mina Villonza y se suspenda la
diligencia de cierre y desalojo correspondiente.
-
Se le ordene a la compañía Gran Colombia Gold, a
través de sus filiales titulares de contratos de concesión, abstenerse de
realizar labores de exploración y explotación en la zona alta del cerro El
Burro y continuar con las que ejecutan en la zona baja del cerro, en
condiciones de mediana minería y sin poner en riesgo la pervivencia de quienes
habitan la zona alta ni el ejercicio de la pequeña minería que allí
desarrollan.
-
Se le ordene a la Agencia Nacional de Minería
abstenerse de “otorgar o autorizar cesiones de títulos mineros para pequeña
minería expedidos en la zona alta A del Cerro de Marmato, en particular los que
fueron concedidos con fundamento en los programas de legalización de la minería
social (Ley 141 de 1994), hasta tanto no se lleve a cabo un proceso de consulta
previa a las comunidades étnicas del municipio y a los mineros tradicionales
que ejercen su actividad en la zona alta A”.[6]
Como medida provisional, los peticionarios
solicitaron la suspensión de la diligencia de cierre y desalojo de la mina
Villonza, programada para el 14 de mayo de 2014 o para la fecha en que llegara
a reprogramarse.
Trámite procesal y respuesta de los
accionados
3. El Juzgado Penal del Circuito de
Riosucio admitió la acción de tutela por auto del doce (12) de mayo de dos mil
catorce (2014), que ordenó notificar a los accionados[7]
y vinculó a la actuación a la Delegación Minera de Caldas. Además, decretó la
medida provisional solicitada por los peticionarios. En consecuencia, le ordenó
a la alcaldía municipal de Marmato abstenerse de realizar la diligencia de
desalojo y cierre de la mina Villonza, programada para el 14 de mayo de 2014 o
para la fecha en que llegara a reprogramarse, hasta tanto se profiriera fallo
de primera instancia.
Respuesta de la Agencia Nacional de Minería[8]
4. El apoderado de la Agencia Nacional de Minería señaló
que la tutela es improcedente, porque busca que se deje sin efectos un acto
administrativo que goza de la presunción de legalidad y el ordenamiento
contempla otras acciones y mecanismos para resolver ese tipo de asuntos. En
todo caso, advirtió que la decisión de amparo administrativo no vulneró derecho
fundamental alguno, pues se adoptó teniendo en cuenta el concepto técnico
correspondiente y respetando el debido proceso. Dicho esto, narró las
actuaciones que precedieron la expedición de la Resolución 751 de 2010, que se
cuestiona en este asunto. Al respecto, expuso lo siguiente:
-El 31 de
marzo de 2010, la apoderada de la Compañía Minera de Caldas S.A., titular del
contrato de concesión Nº. CHG-081, promovió querella de amparo administrativo
para que se ordenara la suspensión de la perturbación que personas determinadas
e indeterminadas estaban realizando dentro del área del título minero, ubicado
en jurisdicción del municipio de Marmato.
-La acción de amparo administrativo fue admitida el 20 de abril de
2010. El 31 de mayo siguiente, se fijó como fecha para la realización de la
visita técnica de reconocimiento al área del título minero el 21 de junio. La
visita, sin embargo, no se pudo realizar por motivos de fuerza mayor.
-El 8 de julio de 2010, se dispuso que la diligencia de
reconocimiento se realizaría el 14 de julio a las 9:30 a.m. La visita se llevó
a cabo en esa fecha, como estaba programado, y se levantó el acta
correspondiente. El informe concluyó que los señores Mauricio Duque Moreno,
Luis Antonio Bueno, Arley Zapata, Mario Tangarife, Hernán García, Jhon Jairo
Mejía, Saulo Antonio Valencia, Antonio Enrique Lourido, Sigifredo Jiménez y
otras 164 personas que trabajaban en conjunto o como asociados, realizaban
labores de explotación minera ilegal dentro del área del título CHG-081.
-En consecuencia, se expidió la Resolución Nº. GTRM-751 del 1º de
septiembre de 2010, que concedió el amparo administrativo solicitado, ordenó el
desalojo y dispuso que el alcalde de Marmato debería proceder “al cierre
definitivo de los trabajos, al desalojo de los perturbadores, al decomiso de
los elementos instalados para la explotación y a la entrega al personal de la
Compañía Minera de los minerales extraídos por los ocupantes, según lo
preceptuado por el artículo 309 de la Ley 685 de 2001”.
La entidad explicó que la notificación de
las personas determinadas e indeterminadas a las que se dirigía el amparo
administrativo debía ser efectuada por “el señor Alcalde del municipio de
Marmato del Departamento de Caldas”. De todas maneras, concluyó, el informe
de la visita técnica daba cuenta de que las personas que adelantaban
actividades mineras en el área del contrato CHG-081 tenían pleno conocimiento
de la decisión de conceder el amparo.
Respuesta de Minerales Andinos de Occidente S.A. y de
Mineros Nacionales SAS[9]
5. Los representantes legales de Minerales Andinos de
Occidente S.A. y de Mineros Nacionales SAS contestaron la acción de tutela a
través de un escrito conjunto, mediante el cual pidieron denegar el amparo y
revocar la medida provisional decretada por el Juzgado Penal del Circuito de
Riosucio.
Como primera medida, cuestionaron la legitimación por
activa de los accionantes, en tanto no allegaron ninguna prueba que demostrara
su condición de solicitantes de algún proceso de legalización minera. En su
criterio, los peticionarios incurrieron en contradicciones, pues primero se
identificaron como solicitantes y luego dijeron que fue Asomitrama la que
formuló la solicitud de legalización. El documento que aportaron señala, en
cambio, a Jhon Freddy Muñoz Gil como solicitante de una legalización minera a
nombre propio.
A continuación, las compañías controvirtieron el relato
efectuado en la tutela y se opusieron a las pretensiones formuladas. En ese
sentido, plantearon lo siguiente:
-La mina Villonza se constituyó
como un contrato en virtud de aporte minero, celebrado en 1998 entre Alberto
Gallego y Mineralco S.A. por el término de 10 años. El área contratada fue
posteriormente integrada a otros 35 contratos mineros en virtud de aporte, con
la aprobación de la autoridad minera del momento. Así nació el contrato minero
CHG-081, cuya vigencia, según el registro minero nacional, es del cuatro de
febrero de 2002 hasta el cuatro de febrero de 2032. Este contrato, a su vez,
fue cedido con autorización de la misma autoridad minera a la Compañía Minera
de Caldas, hoy Minerales Andinos de Occidente S.A. y a Mineros Nacionales
S.A.S.
-La Compañía Minera de Caldas
interpuso la solicitud de amparo administrativo contra quince personas
determinadas y demás personas indeterminadas el 31 de marzo de 2010. La
Resolución 751 de 2010 lo concedió y ordenó el desalojo y la suspensión
inmediata de los trabajos y obras mineras que se estaban realizando en el área
del título minero, señalando como fecha para la diligencia el 21 de enero de
2011. La diligencia fue suspendida por la alcaldía, tras una solicitud que en
ese sentido formuló la personera de Marmato, vulnerando, así, los derechos de
los cotitulares del contrato de concesión.
-Los accionantes sostienen que
realizan sus labores en la mina Villonza desde 2011. Sin embargo, la orden de
desalojo estaba vigente desde 2010. Esto significa que invadieron la mina luego
de la interposición del amparo administrativo, de su trámite y de la resolución
de cierre y desalojo. El procedimiento cumplió los requisitos y las garantías
procesales. Pese a eso, no ha sido ejecutado por la alcaldía, generando
conflicto entre la comunidad y la empresa.
-El trámite del amparo
administrativo no vulneró el debido proceso ni la defensa técnica de los
accionantes, pues la solicitud se elevó contra personas determinadas e
indeterminadas. De otro lado, como la resolución debía atenerse a las normas
vigentes, no a las que en el futuro pudieran regir el tema, el cambio
legislativo al que aluden los peticionarios no la afecta.
-Los accionantes no están
recuperando minas. La situación que se presenta en Marmato es de invasión y
perturbación generalizada de títulos mineros. Aunque los accionantes indican
que la recuperación se ha hecho a través de Asomitrama, tal suceso viola el
ordenamiento minero, que solo permite ejercer la minería a través de contratos
mineros vigentes e inscritos en el Registro Minero Nacional.
-Los procesos de legalización
que el gobierno colombiano ha adelantado desde los años 90 están diseñados para
reconocer el trabajo de los verdaderos mineros tradicionales. En Marmato, han
sido notablemente exitosos, “dando lugar a la suscripción de contratos
mineros con los mineros tradicionales prácticamente sobre todo el cerro El
Burro, que como se explicará, los facultaba para ceder su derecho si así decidían
hacerlo”.
-El Decreto 1970 de 2012, que
regula el trámite y la resolución de las solicitudes de legalización, entiende
por minería tradicional aquella que realizan personas o grupos de personas o
comunidades que explotan minas de propiedad estatal sin título inscrito en el
Registro Minero Nacional, siempre que hayan adelantado los trabajos mineros
durante cinco años, en forma continua, a través de la documentación técnica y
comercial, y acrediten una existencia mínima de diez años anteriores a la vigencia
de la Ley 1382 de 2010. Que los accionantes afirmen que ejercen labores en la
mina Villonza desde 2011, supone que su solicitud deba ser rechazada in
limine por la autoridad minera.
-La Ley 66 de 1946 y el Decreto
2223 de 1954 permiten el ejercicio de la mediana minería en el cerro El Burro.
En todo caso, la diferenciación entre pequeña, mediana y gran minería fue
eliminada por el ordenamiento. Además, los peticionarios confunden el concepto
de pequeña minería tradicional, que exige el cumplimiento de ciertos
requisitos. Los accionantes no pueden argüir que son mineros tradicionales
porque ejercen sus actividades hace dos años. Tampoco pueden abrogarse la
facultad de hablar a nombre de una colectividad.
-Mineros Nacionales se
encuentra en un proyecto de mediana minería. Minerales Andinos de Occidente se
encuentra en fase de prefactibilidad, hecho que no es objeto de debate en este
caso. La Ley y la Constitución prevén las instancias de participación en las
cuales la comunidad puede intervenir en defensa de sus intereses. La compañía
funciona en un marco de total legalidad, de manera que utilizará los mecanismos
del caso en su momento. La tutela no procede contra supuestas violaciones que
no han ocurrido ni están en amenaza de ocurrir, pues, como se ha explicado, el
proyecto está en etapa de prefactibilidad.
-Lo que los accionantes
consideran como “respiraderos” o “desfogues” son las bocaminas de ventilación,
autorizadas dentro de los instrumentos y planes ambientales de la compañía y
exigidas por la autoridad de seguimiento, control y fiscalización minera. Los
peticionarios, en cambio, realizan una explotación sin el título
correspondiente, con grave peligro para los trabajadores de Mineros Nacionales,
pues hay riesgo de que la mina se desfonde y los sepulte.  Acceder a las
pretensiones de los accionantes iría en contravía del ordenamiento jurídico y
podría ocasionar la pérdida de vidas humanas, dada la falta de condiciones
técnicas, de seguridad, higiene minera, seguridad social y ocupacional en las
que los accionantes realizan la explotación minera.
Intervención de la Secretaría de Gobierno
de Caldas[10]
6. La Secretaría de Gobierno de Caldas
solicitó ser desvinculada de la tutela, teniendo en cuenta que todos los
expedientes mineros y sus actuaciones fueron remitidos a la Agencia Nacional de
Minería, que asumió funciones de autoridad minera desde el dos de junio de
2013.
El fallo de primera instancia
7. Mediante providencia del 26 de mayo de
2014, el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio declaró improcedente la
protección solicitada y, en consecuencia, levantó la medida provisional
decretada en el auto admisorio de la tutela.
En criterio de la juez a quo, la expedición
de la resolución que concedió el amparo administrativo no vulneró el debido proceso
de los peticionarios, porque fue proferida frente a personas indeterminadas, lo
cual la hacía oponible a todos los terceros que explotaran la mina Villonza sin
permiso previo. Como, de todas maneras, los accionantes fueron notificados por
el alcalde de Marmato sobre la diligencia de desalojo, contaron con la
oportunidad de oponer los títulos mineros inscritos de los cuales hubieran sido
propietarios, para hacer valer sus derechos como beneficiarios de la zona
minera.
En segundo lugar, la funcionaria llamó la
atención sobre el hecho de que los peticionarios no hubieran aportado un título
minero vigente e inscrito que certificara que podían explotar la mina Villonza.
De poseer título, habrían podido hacerlo valer ante la autoridad minera. Sobre
ese supuesto, determinó que la tutela era improcedente.
Finalmente, señaló que los peticionarios no
aportaron pruebas de su pertenencia a una comunidad afrodescendiente o a un
asentamiento indígena, ni allegaron certificación del Ministerio del Interior
que diera cuenta que pertenecen a dichos grupos poblacionales. Por esas
razones, concluyó que no se evidenciaba, tampoco, una infracción de su derecho
a la consulta previa.
La impugnación[11]
8. Los accionantes impugnaron la decisión de
primer grado por varios motivos. En primer lugar, porque declaró improcedente
la tutela sin explicar cuáles eran sus mecanismos alternativos de defensa y sin
estudiar su idoneidad en el caso concreto. Que no hubieran aportado un título
que acreditara la legalidad de su actividad, dijeron, no desvirtuaba la
procedibilidad formal de su solicitud.
8.1. En segundo lugar, cuestionaron la idea
de que la Resolución 751 de 2010 les era oponible porque el amparo
administrativo se dirigió contra personas indeterminadas. Para los peticionarios,
tal conclusión desconoce el precedente constitucional fijado por la Sentencia
T-187 de 2013[12],
que al resolver un caso similar precisó que solo se entiende debidamente
notificado un amparo administrativo en contra de personas indeterminadas cuando
los edictos que comunican la admisión de la querella y la decisión definitiva
se fijan en el lugar de trabajo, que para este caso era donde se estaba
realizando la actividad minera objeto de controversia.
Los edictos que dieron a conocer a las
personas indeterminadas el inicio del trámite policial y la decisión de fondo
que se adoptó al respecto no se fijaron en la mina Villonza. Por eso, resultaba
materialmente imposible que los mineros que realizaban allí su actividad se
enteraran de la actuación administrativa y, mucho menos, que lo hicieran
quienes como ellos trabajaban en otras minas de Marmato[13].
De todas formas, insistieron en que no es
posible hacer valer la Resolución 751, pues la inexequibilidad de la Ley 1382
de 2010 condujo a que la norma que fija en seis meses el término de
prescripción del amparo administrativo (el artículo 316 de la Ley 685 de 2001)
recobrara su vigencia. Ejecutar el desalojo de una mina años después de la
fecha en que se dictó la orden, cuando posiblemente son otras las personas que
la están trabajando, desconoce los derechos de debido proceso y defensa y las
finalidades que persigue el término de prescripción fijado por el legislador en
2001: la protección de quienes han invertido tiempo, recursos y esfuerzos en
mantener abierto un frente de trabajo en una mina y el cumplimiento de la
función social de la minería.
8.2. En tercer lugar, discutieron que la
tutela se hubiera negado porque no aportaron un título vigente e inscrito, una
autorización temporal o una solicitud de legalización de la actividad que
realizan en la mina Villonza. Explicaron que no aportaron título vigente e
inscrito porque no lo tienen. “Y no lo tenemos precisamente porque el
proceso de concentración de la propiedad minera en Marmato, en beneficio de una
compañía multinacional, impide que lleguemos a obtenerlo. (…) en ello radica la
raíz del conflicto social y jurídico que se pone de manifiesto en esta acción
de tutela. (…) que carezcamos de un título minero vigente e inscrito y solo
podamos exhibir como título que legitima nuestro trabajo el hecho de ser
marmateños y mineros tradicionales que hemos ejercido en nuestro pueblo la
minería desde que empezamos a tener edad de trabajar no puede ser utilizado
como una razón para negar la protección de los derechos fundamentales cuya
protección invocamos”.
Explicaron que el proceso colectivo de
legalización de la minería tradicional en que se encuentran inmersos demuestra
su voluntad de ejercer la minería conforme a derecho. La solicitud fue
presentada a nombre de Jhon Freddy Muñoz Gil, quien, como parte de la junta
directiva de Asomitrama, fue delegado para gestionar los trámites que
beneficiarían a todos sus integrantes. De ahí que la petición aluda a la mina
Villonza y a las demás que fueron recuperadas y están siento explotadas por los
miembros de la asociación[14].
El espíritu de Asomitrama es defender la posibilidad de explotar de manera
colectiva esas minas por parte de todos los marmateños.
8.4. Por último, los peticionarios
cuestionaron que la pretensión que formularon respecto de la garantía de su
derecho a la participación se hubiera desestimado porque no demostraron su
condición de indígenas o afrocolombianos. En su concepto, los precedentes
jurisprudenciales que reconocen el derecho a la participación de quienes, como
ellos, han ejercido un oficio tradicional del que derivan su sustento, impedía
supeditar su derecho a la participación a que estuvieran adscritos a un grupo
étnico.
En todo caso, llamaron la atención sobre la
importancia de reconocer los procesos activos de reconocimiento y organización
de quienes se identifican como indígenas y afrocolombianos. La garantía del
derecho fundamental de los habitantes de Marmato a contar con espacios
efectivos y significativos de participación que conduzcan a obtener su
consentimiento previo, libre e informado sobre las decisiones administrativas
que han autorizado la cesión de títulos y la progresiva concentración de la
propiedad minera en el cerro El Burro debería involucrar a los grupos indígenas
y afrocolombianos, “a través de una consulta previa, pero así mismo a los
mineros tradicionales del municipio, con independencia de que se reconozcan y
sean reconocidos como indígenas o afrocolombianos”.
Los accionantes reiteraron la solicitud de
protección constitucional, pidieron mantener la medida cautelar ordenada por el
juzgado de primera instancia e insistieron en la práctica de unas pruebas que,
en su criterio, resultan relevantes para la solución de la problemática que se
narra en la tutela[15].
El fallo de segunda instancia
9. La Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Manizales confirmó el fallo de primer grado, debido a que no había
prueba de que los accionantes estuvieran trabajando en la mina Villonza para el
momento en que se expidió el acto administrativo que ordenó su cierre y su
desalojo, ni de que tuvieran un título legítimo, siquiera precario, para
explorar o explotar la mina.
Para la Sala ad quem, el hecho de que los
peticionarios solo hubieran tramitado la legalización de la mina al cabo de un año
de haber iniciado los actos perturbadores descartaba que la falta de
notificación del amparo hubiera vulnerado su debido proceso. Tampoco operó el
principio de confianza legítima, pues los mineros tradicionales no tenían
permiso para realizar labores de explotación en 2011.
En cuanto a la posible infracción del
derecho fundamental al trabajo, dijo la Sala ad quem que debía ceder, en el
caso, frente al derecho al medio ambiente, que es un derecho colectivo, de
interés general y universal. Por último, advirtió que de persistir su
inconformidad, los accionantes podrían acudir a las jurisdicciones ordinaria o
administrativa, que son los escenarios idóneos y expeditos para resolver su
disenso.  Bajo esos supuestos, la Sala confirmó la decisión de la juez a quo y
remitió el expediente a la Corte Constitucional, para que decidiera sobre su
selección.
II. TRÁMITE ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL
10. El Expediente T-4561330 fue estudiado
por la Sala de Selección Número Diez de 2014, que, mediante auto del 20
de octubre de ese año, decidió no seleccionarlo para revisión. Los magistrados
Jorge Iván Palacio, Gloria Stella Ortiz y María Victoria Calle insistieron en
su selección ante la Sala de Selección Número Once de 2014, en
ejercicio de la facultad que, para el efecto, les confiere el Decreto 2591 de
1991.[16]
11. El magistrado Jorge Iván Palacio indicó
que el asunto planteaba cuestiones de urgencia y relevancia constitucional que
exigían la intervención de la Corte, teniendo en cuenta que ni la ley ni la
jurisprudencia protegen a los mineros artesanales. La selección del caso
permitiría valorar si la orden de desalojo comprometió los derechos al trabajo
y al mínimo vital de los accionantes, que dijeron actuar en dicha condición.
Además, el magistrado Palacio llamó la atención sobre la importancia de
determinar si el acto administrativo que ordenó el desalojo fue expedido en
vigencia del Código de Minas declarado inexequible, y si, en ese contexto, se
vulneraron los derechos de defensa y debido proceso de los peticionarios[17].
12. La magistrada Gloria Stella Ortiz señaló
que el asunto planteado en la tutela es novedoso y constitucionalmente
relevante, en tanto permitiría estudiar si existen diferencias entre la minería
ilegal y la ancestral y delimitar el alcance del derecho a la participación de
las comunidades étnicas en la explotación minera, en el contexto de las
disposiciones que reconocen su derecho a explotar los recursos que se
encuentran en sus territorios y de las que les reconocen un derecho de
prelación en esa materia. La magistrada se refirió, además, a la relevancia de
indagar sobre la legitimidad de las restricciones que el Código Minero les
impone a las comunidades étnicas para ejercer la explotación minera, teniendo
en cuenta que no les fue consultado.
13. La magistrada María Victoria Calle
planteó que la selección del caso permitiría resolver si la decisión de cerrar
y desalojar la mina Villonza vulneró los derechos al mínimo vital y al trabajo
de los accionantes; si la notificación de la decisión de amparo administrativo
se ajustó a lo previsto en el artículo 310 de la Ley 685 de 2001 y si respetó
la jurisprudencia constitucional trazada en la Sentencia T-187 de 2013. Además,
consideró importante indagar sobre el eventual desconocimiento del derecho a la
consulta previa, teniendo en cuenta que la población minera está integrada por
personas afrodescendientes e indígenas.
14. El expediente fue seleccionado para
revisión mediante auto del 21 de noviembre de 2014, que lo repartió a la Sala
Séptima de Revisión para su sustanciación. La Sala resolvió el asunto objeto de
estudio a través de la Sentencia T-438 de 2015 que, posteriormente, fue
declarada nula, en tanto incurrió en la causal de nulidad relativa a la
indebida integración del contradictorio.
En aras de realizar una presentación clara
del trámite del expediente, la Corte reseñará, primero, las actuaciones
adelantadas por la Sala Séptima de Revisión, las intervenciones que se
recibieron en esa fase y la decisión que, con base en ellas, se adoptó a través
de la Sentencia T-438 de 2015. Posteriormente, sintetizará el contenido de las
solicitudes de nulidad que se formularon contra la Sentencia T-438 de 2015 y
expondrá los fundamentos del Auto 583 de 2015, que declaró la nulidad
solicitada por el señor Alberto Castro Saldarriaga. Por último, se relacionarán
las actuaciones y las pruebas practicadas con posterioridad al auto de nulidad,
esto es, una vez la Sala Plena asumió su competencia para la revisión del
asunto objeto de estudio.
El trámite ante la Sala Séptima de
Revisión de Tutelas
15. En el contexto del trámite del
expediente en la Sala Séptima de Revisión, el magistrado sustanciador vinculó
al trámite constitucional a las entidades que, en su criterio, podrían verse
afectadas con la decisión que habría de adoptarse frente al asunto objeto de
estudio. Así, mediante auto del once de febrero de 2015, ordenó poner en
conocimiento de los ministerios de Minas y Energía, de Ambiente y Desarrollo Sostenible, del Interior y
del Trabajo; de la Defensoría del Pueblo, de la Procuraduría General de la
Nación, de la Alcaldía de Marmato y de la Corporación Autónoma Regional de
Caldas la
solicitud de tutela y los fallos de instancia, para que se pronunciaran al
respecto, en ejercicio de sus derechos de contradicción y defensa. En la misma
oportunidad, el magistrado decretó las pruebas que consideró necesarias para
resolver la problemática expuesta en la tutela.[18]
Después, mediante auto del 17 de marzo de 2015, dispuso oficiar a
la Organización Nacional Indígena de Colombia, a la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales y a la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del
Ministerio del Interior para que informaran sobre la presencia de comunidades
indígenas en la mina Villonza. El 17 de abril siguiente, comisionó al Juzgado
Promiscuo Municipal de Marmato para que practicara una inspección judicial en
la parte alta del cerro El Burro, con el fin de verificar si allí se
encontraban asentadas comunidades de protección especial constitucional, si los
accionantes pertenecían a alguna de esas comunidades y si ejercían actividades
de minería tradicional en la mina Villonza. Además, ordenó oficiar a la
Defensoría del Pueblo para que acompañara la diligencia y remitiera un informe
a la Corte. En la misma ocasión, se suspendieron los términos para resolver el
proceso. Durante esa etapa, se recaudaron las siguientes intervenciones:
-Intervención del Ministerio de Minas y
Energía[19]
16. La apoderada judicial del Ministerio de Minas y Energía explicó que su Dirección de Formalización Minera
no declaró ni delimitó ningún área de reserva especial en el municipio de
Marmato mientras ejerció las funciones de autoridad minera nacional que hoy
ejerce la Agencia Nacional de Minería.
En relación con la existencia de una política minera
encaminada a hacer de la minería tradicional “una actividad sostenible,
respetuosa de los derechos humanos y orientada hacia los grupos de interés”[20], mencionó el Decreto
933 de 2013 “Por el cual se dictan
disposiciones en materia de formalización de minería tradicional y se modifican
unas definiciones del Glosario Minero”,
la Política Andina de Lucha contra la Minería Ilegal[21]
y el Acta de Acuerdo para el Desarrollo de la Formalización de Mineros
Tradicionales de Colombia que suscribió con la Confederación Nacional de
Mineros Tradicionales de Colombia el 1º de agosto de 2012.
En
el marco de ese acuerdo, se puso en marcha el primer laboratorio de
legalización y formalización minera, que inició en la subregión del bajo Cauca
Antioqueño. En 2013 se adelantaron procesos de caracterización en los
departamentos de Antioquia, Risaralda, Tolima, Chocó, Valle del Cauca y
Santander y, en 2014, se adoptó la Política Nacional para la Formalización de
la Minería en Colombia, a través de la Resolución 90719[22].
También se expidió el Decreto 480 de 2014, que reglamenta las condiciones y los
requisitos para la celebración y ejecución de los subcontratos de formalización
minera con los pequeños mineros que a la fecha de la expedición de la Ley 1658
de 2013 adelantaran actividades de explotación dentro de áreas otorgadas
mediante título minero en cualquiera de sus etapas.
La
entidad concluyó su intervención advirtiendo sobre su participación activa en
la mesa minera que lidera la Gobernación de Caldas, y en cuyas reuniones se ha
discutido sobre la problemática de Marmato. Al respecto precisó que “teniendo
en cuenta que actualmente existen títulos mineros otorgados en el municipio de
Marmato, y que la mayoría de dichos títulos pertenecen a la empresa Gran
Colombia Gold, el Ministerio de Minas y Energía inició acercamientos con dicha
empresa, los días 16 de junio y 28 de julio de 2014, con el fin de buscar
alternativas de trabajo bajo el amparo de un título de los mineros no
autorizados existentes dentro de dichos títulos, teniendo en cuenta que esto
depende de la voluntad del titular minero”[23].
-Respuesta
de la alcaldía municipal de Marmato[24]
17.
El alcalde municipal de Marmato, Héctor Jaime Osorio Agudelo, manifestó que la actividad minera en
Colombia es reglada, y que, en virtud del Código de Minas, las licencias, los
títulos y las concesiones de explotación son otorgados por la autoridad minera
y no por los municipios. En cuanto al cierre de la mina Villonza, indicó que
obedeció a dos determinaciones de tipo administrativo adoptadas por diferentes
dependencias de la Agencia Nacional de Minería: una en virtud de un amparo
administrativo por protección a la titularidad minera y otra por seguridad e
higiene minera. En ambos casos, se comisionó a la alcaldía la difícil tarea de
cumplir la orden.
La función minera en el municipio fue delegada en el
Inspector de Policía, que ha ordenado en sendas oportunidades el cierre de la
mina en cuestión. Sin embargo, la determinación ha sido suspendida en virtud de
órdenes judiciales y de decisiones adoptadas en el marco de mesas de
concertación. El alcalde señaló que ha estado presto a dar solución a la
problemática minera que se presenta en Marmato. Respecto al caso de la mina
Villonza, ha procurado acercamientos entre los diferentes actores, “debiendo
en todo caso, dar cumplimiento a la comisión conferida por la autoridad minera
nacional”.
-Intervención del Ministerio de Medio Ambiente[25]
18. El ministerio respondió a la solicitud formulada
por el magistrado sustanciador precisando los potenciales impactos ambientales
que genera la minería y haciendo un recuento de la normativa ambiental
aplicable al desarrollo de actividades de esa naturaleza. La entidad explicó
que, tras la declaratoria de inexequibilidad de Código Minero de 2010, y como
medida protectora de los mineros tradicionales, se expidió el Decreto 933 de
2012, cuyo artículo 15 le impone al interesado en formalizar sus labores
mineras el deber de cumplir con los requisitos de orden ambiental establecidos
por el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible.[26]
-Intervención del Ministerio del Interior[27]
19. El Director de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, Álvaro Echeverry Londoño, indicó que “la empresa Minerales Andinos
de Occidente, perteneciente al Grupo Empresarial Gran Colombia Gold”,
solicitó en mayo de 2013 una certificación de presencia de comunidades étnicas
en el área de tres proyectos mineros, entre los que se encuentra “(…) la
zona alta del costado oriental del Cerro El Burro, municipio de Marmato (…)”[28].
Tras realizar el análisis cartográfico que surge del
cruce de la información de sus bases de datos de comunidades étnicas con los
polígonos correspondientes al contrato de concesión, la Dirección constató la
presencia de la parcialidad indígena Cauroma, perteneciente al grupo emberá
chamí, cuya población se distribuye en doce veredas del municipio de Supía.
Pese a eso, consideró necesaria la práctica de una visita de verificación a
terreno para constatar si el área de influencia correspondiente a los contratos
de concesión minera Nº. 805-17, IEG-09091 y 644-17 se traslapaba con los
terrenos ocupados regular y permanentemente por grupos étnicos.
La visita, que se llevó a cabo entre el 28 y el 30 de
enero de 2014, evidenció que el título corresponde a una mina de 3.21
hectáreas, ubicada en la Zona Alta del costado oriental del Cerro El Burro, en
una zona de tradición minera donde se localizan aproximadamente 200 minas. Los
pobladores de la zona señalaron que no había presencia de comunidades étnicas en
el área del proyecto y durante la visita no se evidenció tampoco ningún tipo de
asentamiento de población o prácticas diferentes a las asociadas a la
explotación minera artesanal. En cambio, se constató que la comunidad étnica
más cercana al área del proyecto era la parcialidad indígena Cartama,
localizada en zonas bajas del territorio de Marmato, en el centro poblado del
corregimiento de San Juan y en el centro poblado El Llano, ubicados
aproximadamente a 1 km y a 1.6 km de distancia del título minero, respectivamente.
La Dirección concluyó que en el área del proyecto
“Título Minero IEG-09091”, y considerando las coordenadas indicadas por el
solicitante, no se registraba la presencia de comunidades indígenas, minorías
Rom ni de comunidades negras, afrocolombianas, raizales o palenqueras. Así lo
certificó mediante acto administrativo Nº 287 del 19 de febrero de 2014. Bajo
esos supuestos, concluyó que el caso objeto de estudio no requiere el
agotamiento del proceso consultivo, pues no se registra la presencia de
comunidades en el área de influencia directa del proyecto minero.
Más tarde, el Director de Asuntos Indígenas, Rom y
Minorías, Pedro Santiago Posada, hizo llegar a la Corte la Resolución 0046 de
mayo de 2012, mediante la cual “se reconocen las parcialidades indígenas
pertenecientes al pueblo embera chamí, asentadas en la jurisdicción del área
rural del municipio de Marmato, departamento de Caldas”. El funcionario
informó que, estudiado el respectivo acto administrativo y “contando con la
especificidad de la ubicación de comunidades indígenas en la parte alta del
cerro El Burro y justamente en la mina Villonza, esta dirección no cuenta con
información que permita si hay o no comunidades allí asentadas”[29].
-Intervención del Ministerio del Trabajo[30]
20. El Ministerio del Trabajo expuso que ha adelantado actividades
tendientes a prevenir y erradicar el trabajo de los niños, niñas y adolescentes
vinculados irregularmente en actividades de explotación minera y que, en
ejercicio de sus funciones de inspección, control y vigilancia, abrió 254
investigaciones administrativas e impuso 49 sanciones por el incumplimiento de
las normas laborales y protección social integral en el sector minero durante
2013 y 2014. La dirección territorial de Caldas ha realizado visitas
preventivas en seis minas.
-Intervención de la Defensoría del Pueblo[31]
21. El
Defensor Delegado para los Derechos Colectivos y del Ambiente respondió el
requerimiento formulado por el magistrado sustanciador informando que, como
garante de los derechos humanos y velando por la conservación de los recursos
naturales, la Defensora Regional del Pueblo de Caldas realizó en diciembre de
2014 un informe que expone la problemática de los habitantes del municipio de
Marmato.
En consecuencia, remitió el informe, que da cuenta de
los factores que vinculan la historia de Marmato a la extracción de oro,
advierte sobre las tipologías productivas y sociales jerárquicas a las que ha
dado lugar explotación ancestral de la minería en el municipio y se pronuncia sobre
la problemática asociada a la llegada de las empresas multinacionales, en el
contexto del proceso de la legalización de la minería de hecho que tuvo lugar
tras la entrada en vigencia de la Ley 685 de 2001.
El documento advierte sobre la intención de trasladar
el municipio a la localidad El Llano, en la parte baja del cerro El Burro, sin
agotar el respectivo proceso de consulta previa, lo que en criterio de la
Defensoría supondría un desplazamiento forzado por causas económicas. También
alude al conflicto social y de violencia que se ha generado en torno a los
mineros artesanales, que involucró enfrentamientos entre el ESMAD y la
comunidad, en el marco del paro minero por la defensa del territorio y la
minería tradicional realizado en agosto de 2013, y el homicidio del padre José
Reynel Restrepo, párroco de Marmato, quien lideraba la resistencia al traslado
del pueblo para la ejecución del proyecto de explotación minera a cielo
abierto.
La Defensoría mencionó, así mismo, las sentencias de
acción popular adoptadas por el Juzgado Décimo Administrativo de Descongestión
del Circuito de Bogotá el 29 de julio de 2013 y por el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca el 22 de mayo de 2014, que ampararon los derechos colectivos
vulnerados por el Departamento de Caldas, la Corporación Autónoma Regional de
Caldas y el municipio de Marmato, “por la omisión en el cumplimiento de sus deberes
legales y constitucionales, ante la falta de medidas efectivas respecto al uso
racional del suelo por la explotación minera en el Municipio de Marmato, que ha
conllevado no sólo a daños ambientales sino problemas sociales a su población”.
Frente a la situación específica de la mina Villonza, la Defensoría
precisó que, en abril de 2014, una vez el viceministro de Minas le ordenó al
alcalde de Marmato darle cumplimiento a la resolución de amparo administrativo en lo referente a la suspensión inmediata
de la ocupación, el desalojo de los presuntos perturbadores y el cierre
inmediato de la mina, se organizó una reunión para mediar en el conflicto, que
fracasó ante la inasistencia de la compañía Mineros Nacionales.
También se realizaron un consejo extraordinario de
seguridad y dos mesas de trabajo que coordinó la gobernación de Caldas. Indicó,
finalmente, que 143 mineros derivan su sustento y el de sus familias de las
actividades que realizan en la mina. Pese a eso, la administración municipal no
cuenta con una alternativa laboral que evite el conflicto social que generaría
el desalojo.
-Intervención de la Procuraduría
General de la Nación[32]
22.
El Procurador Quinto Judicial II Ambiental y Agrario para el Eje Cafetero informó que la Inspección de Policía de
Marmato invitó a la Procuraduría a una reunión a raíz de la decisión de
suspender la diligencia de desalojo de la mina Villonza hasta tanto no se
llevara a cabo la nueva coordinación del procedimiento con las personas y las
comunidades interesadas.
Dado que ningún representante de la Agencia Nacional
de Minería asistió a la reunión, la Procuraduría solicitó realizar una nueva
visita y un nuevo espacio de coordinación para llevar a cabo el procedimiento.
La Agencia, sin embargo, respondió que su función se circunscribe a la emisión
del acto administrativo que resolvió el amparo administrativo, y que las
acciones tendientes al desalojo y a la suspensión competen al alcalde
correspondiente.
La Procuraduría no ha vuelto a ser convocada a tratar
el tema del cierre de la mina Villonza, pero continúa atenta a la problemática
de Marmato, en el marco de la mesa interinstitucional conformada para hacer el
seguimiento de un fallo de acción popular sobre la problemática minera del
municipio.
-Intervención de la Corporación Autónoma Regional de
Caldas[33]
23. El apoderado judicial de Corpocaldas indicó que la
tutela es improcedente porque los accionantes pueden ventilar sus pretensiones
a través de la acción de nulidad y restablecimiento y precisó que es la Agencia
Nacional de Minería la competente para pronunciarse sobre cualquier solicitud
de legalización minera de hecho. La autoridad ambiental, explicó, solo impone
el plan de manejo ambiental si, previamente, la autoridad minera otorgó un
título.
-Intervención de la Agencia Nacional de Minería[34]
24. El Gerente de Catastro y Registro Minero de la
Agencia Nacional de Minería precisó en sede de revisión que la mina Villonza se
encuentra ubicada en el título minero CHG-081, otorgado el 16 de agosto de 2001
“a la Empresa Nacional Minera Minercol Ltda. y a los señores Martha Fabiola
Jaramillo y otros” para la explotación de plata y oro en jurisdicción de
Marmato durante 30 años, contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento.
A continuación, relató, en función de lo indagado por el magistrado
sustanciador, las actuaciones adelantadas por la Unidad Minera de Delegación de
Caldas en relación con la cesión de los derechos derivados del título minero[35].
Sobre las condiciones en las que se llevó a cabo el
proceso de titulación, resaltó que la contratación de las minas nacionales de
Marmato cuenta con una normativa especial, el Decreto 2223 de 1954, que
determina la forma de contratar esas áreas y define un sistema único de cotas,
derivado de la división del Cerro El Burro en dos zonas, una alta y una baja,
desde las cuales se desprenden todos los títulos mineros existentes.
El sistema de cotas, que solo se aplica en Marmato, no
fue contemplado por el Código de Minas. Por eso, “al existir un tema de
relevancia social en la zona, se decide por parte de los interesados en las
áreas realizar una integración de áreas de contratos mineros, los cuales dan
origen al contrato de mediana explotación CHG-081”.
El interviniente precisó, además, que la información
consignada en el Catastro Minero Colombiano no indica que existan en la zona
comunidades indígenas, negras o afrodescendientes. Finalmente, refirió que
existe una solicitud vigente de legalización de minería de hecho, que fue
presentada por Uriel Ortiz Castro.
-Intervención de la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales[36]
25. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
indicó que la actividad minera en Colombia se desarrolla en tres fases: de
exploración, construcción y montaje y de explotación. La primera no requiere
licencia ambiental, pero debe sujetarse a la Guía Minero Ambiental de
Exploración, adoptada mediante la Resolución 18-0861 de 2002 por los
ministerios de Ambiente y de Minas y Energía. Las fases restantes requieren
licencia ambiental. Puntualizó que el seguimiento y control ambiental de la
actividad minera en fase de exploración les corresponde a las Corporaciones
Autónomas Regionales. Para la fase de construcción y montaje y explotación, la
función le corresponde a la autoridad que haya otorgado la licencia ambiental.
Así las cosas, advirtió que la ANLA no es competente para otorgar o negar
licencias o permisos ambientales relacionados con la explotación de la mina
Villonza.
- Intervención de la Organización Nacional Indígena de
Colombia[37]
26. Alberto Emilio Wazorna, Consejero del Territorio,
Recursos Naturales y Biodiversidad de la ONIC informó que aunque no cuenta con
información relativa al resguardo indígena Cartama, se comunicó con la
gobernadora del cabildo indígena, quien le informó que el Cerro El Burro y la
mina Villonza se encuentran dentro del resguardo y que los accionantes
pertenecen a esa comunidad. El interviniente solicitó tener en cuenta como
parte de la tutela al cabildo indígena Cartama y permitirle presentar sus
apreciaciones frente al desalojo y cierre de las minas de uso tradicional. A la
intervención se adjuntó, como anexo, un documento de coadyuvancia suscrito por
María Zoraida Ramírez, en condición de gobernadora de la parcialidad indígena
Cartama.
-Intervención de la parcialidad indígena Cartama[38]
27. La gobernadora de la parcialidad indígena Cartama,
María Zoraida Ramírez, indicó que Marmato tiene una historia de más de 500 años
en el ejercicio de la minería tradicional, que ha generado sustento para los
comuneros indígenas de Marmato y los de otros municipios de Caldas en los que
hay presencia de comunidades indígenas de la etnia embera chamí. La parcialidad
indígena Cartama, que ha trabajado en la conformación de espacios de
integración étnica y cultural y en la conservación de las tradiciones de la
raza indígena, se encuentra asentada a lo largo y ancho de todo el territorio
de Marmato, donde hace uso del suelo de conformidad con sus usos y costumbres,
la ley de origen y el derecho propio o derecho mayor. La gobernadora precisó
que, dentro de la cosmovisión de la comunidad, la minería es un punto de
equilibrio cultural entre la relación del ser y el interior de la madre tierra,
pues los socavones que hoy existen en Marmato fueron trabajados por sus
ancestros.
Frente a la decisión de amparo administrativo en
virtud de la cual se ordenó el cierre de la mina Villonza, dijo que desconoce
varios derechos colectivos de la comunidad indígena, como los derechos al
trabajo, a la vida digna y a la consulta previa, libre e informada. Cuestionó,
por eso, que el Ministerio del Interior hubiera desconocido la presencia de
comunidades étnicas como sujeto de consulta, pese a que es claro que dentro del
área del título las comunidades desarrollan actividades de minería ancestral.
De ello da cuenta la Resolución 0046 de 2012, mediante la cual el propio
ministerio reconoció a la parcialidad indígena Cartama.
Tras mencionar que en el sector hacen presencia,
también, comunidades afrodescendientes, la gobernadora pidió tener en cuenta
que el territorio del cerro El Burro es parte integral del desarrollo de la
comunidad indígena, como lo es, también, la mina Villonza, donde laboran
algunos de sus comuneros (27 indígenas y 13 afrodescendientes). Por último,
mencionó que ninguno de los proyectos que se han realizado en su territorio les
ha sido consultado. En consecuencia, “desconocemos de cierto modo la
adjudicación de títulos y concesiones sin agotar la consulta previa y el
consentimiento previo, libre e informado para las comunidades étnicas, a
sabiendas que la minería artesanal étnica siempre ha sido ancestral y por ende
de posesión milenaria”
-Intervención de Minerales Andinos de Occidente
28. El representante legal de Minerales Andinos de
Occidente intervino en tres ocasiones en el trámite de revisión adelantado por
la Sala Séptima de Revisión. El 22 de mayo de 2015, solicitó requerir a su
representada para que rindiera informes relativos a los asuntos relacionados
con el trámite de la tutela que interesen a la Corte. Ese mismo día, presentó
otro escrito solicitando imponer una medida de seguridad o conservación
encaminada a proteger los derechos fundamentales de quienes laboran en la
bocamina Villonza y en las minas aledañas en condiciones que ponen en riesgo su
integridad física. El 22 de julio de 2015, insistió en la necesidad de
confirmar los fallos de instancia. Además, advirtió que no es obligatorio
adelantar una consulta previa en el caso concreto, porque:
i) La comunidad indígena Cartama está
asentada en la zona rural de Marmato, no dentro de los linderos y coordenadas
que delimitan la mina Villonza;
ii) Las minas han sido trabajadas desde
la colonia “por personas y entidades diferentes a las comunidades
originarias, y su relación con las mismas solo ha sido para realizar labores de
explotación minera en calidad de trabajadores forzados de las encomiendas, o en
épocas más recientes, como operarios de las diferentes empresas que han
trabajado en la zona, pero no como desarrollo de prácticas comunitarias
tradicionales”.
iii) La comunidad de Cartama original se
extinguió hacia el año 1625 por la dureza de los trabajos a los que eran
sometidos en la explotación minera. Lo que existe allí es un proceso de
reorganización y repoblamiento, verificado en el informe etnológico realizado
por el Ministerio del Interior.
iv) Aun si los accionantes pertenecieran
a alguna comunidad étnica, ejercen actividades que, lejos de ser una práctica
ancestral y tradicional, se constituyen en una perturbación a la posesión y en
una explotación anómala de recursos naturales, “a lo sumo desde hace tres
años, y por ende es fácil inferir que son solo un grupo de individuos que no
tienen un vínculo ancestral con la tierra, pues su trabajo es rotativo; de
ocupación periódica de títulos mineros para proveerse una sostenibilidad
económica individual y temporal, muy diferente a una actividad de subsistencia
comunitaria”.
v) La comunidad Cartama no ostenta
ninguna titularidad o hecho jurídico sobre el territorio en el que se encuentra
la mina Villonza ni tampoco tiene derechos para la explotación del subsuelo en
dicha área.
vi) La no presencia de comunidades
étnicas en el área de la mina Villonza es un hecho que ha sido certificado por
la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior desde 2010.
El interviniente expuso, además, que el Decreto Ley
2223 de 1954 no establece que en la parte alta de Marmato solo pueda haber
minería artesanal. La norma autorizó a la autoridad minera a contratar dicha
zona con cualquier persona natural o jurídica, es decir, hizo facultativo
continuar con los pequeños contratos, abriendo la posibilidad de otorgar otros
nuevos que determinaran de mejor manera la explotación minera. Eso explica que
Mineros Nacional SAS ejerza labores de mediana minería desde 1989 debajo de las
actividades de minería informal que realizan los accionantes de forma anti
técnica.
-La diligencia de inspección judicial realizada por el
Juzgado Promiscuo Municipal de Marmato
29. En cumplimiento del auto del 17 de abril de
2015, mediante el cual el magistrado sustanciador lo comisionó para practicar
una inspección judicial en la parte alta del cerro El Burro, el Juzgado
Promiscuo Municipal de Marmato fijó la fecha para la práctica de la diligencia
y ordenó notificar a los accionantes y a los accionados.
La inspección judicial se llevó a cabo el seis de mayo de 2015.
Ese día, siendo las ocho y media de la mañana, la juez se trasladó junto con su
secretario ad hoc a la mina Villonza, donde se encontraban los accionantes,
Orlando de Jesús Ramírez Rincón, Jaime Arturo Ramos Ortiz, José Dumar Vélez y
Carlos Arturo Botero Gaviria. Igualmente, se hicieron presentes en la
diligencia Luisa Fernanda Zapata, asesora delegada para asuntos indígenas de la
Defensoría del Pueblo; Wilson Giovanny Castro, personero municipal de Marmato,
Elkin Meyid Pinto, como apoderado de la empresa Minerales Andinos de Occidente;
Luis Fernando Duque Moreno, como cabeza visible y líder de la asociación de
mineros de la mina Villonza; Heidy Yolima Castro, secretaria de dicha
asociación, y María Zoraida Ramírez Gañán, Gobernadora Indígena de la Comunidad
Cartama.
El acta de la diligencia describe que en la entrada de la mina
Villonza, ubicada en el cerro El Burro, sector Cien Pesos, en Marmato, se
encuentran varias personas que dicen ser mineros. El señor Luis Fernando Duque
Moreno indicó que la mina tiene aproximadamente 150 trabajadores asociados que
laboran en jornadas de las seis de la mañana a las seis de la tarde. Varios
están censados como indígenas y afrodescendientes, correspondiendo en un 80% a
pobladores de Marmato y el 20% restante a personas de Supía, Riosucio y La
Feliza, algunos de ellos pertenecientes a los resguardos La Feliza y
Lomaprieta.
Se indicó que para ese momento había pocos mineros porque la venta
de los explosivos se encuentra restringida y que de la mina dependen 600
familias, teniendo en cuenta que los minerales extraídos luego se tratan en
molinos, procedimiento del que varias personas derivan su sustento. La
gobernadora indígena explicó que la comunidad habita en varios sectores de
Marmato, pues el área de Cien Pesos se destina solo a la explotación minera. La
juez tomó fotografías de la zona y recibió varias pruebas testimoniales, de las
cuales anexó los audios correspondientes.
30. La Defensora Delegada para Indígenas y Minoría Étnicas
que acompañó al Juzgado Municipal de Marmato en la inspección judicial informó
a la Corte que realizó un recorrido con las comunidades por el cerro El Burro,
en el que pudo observar la presencia de comunidades indígenas y comunidad
afrodescendiente. La funcionaria precisó que la minería es una actividad
cultural y tradicional de las familias del municipio, cuestión que se evidencia
en la presencia de infraestructura municipal importante, como la Institución
Educativa Marmato, la biblioteca, la inspección de la policía y la sede del
concejo cerca de las minas. La vida de los marmateños, por lo tanto, se desarrolla
alrededor del Cerro El Burro. La minería no está aislada territorialmente, sino
que, por el contrario, hace parte de la cotidianidad del poblado. El cerro
alberga el casco urbano del municipio, donde también se desarrolla la actividad
minera. Además, el trabajo minero es la única forma de subsistencia.
Relató que la Asociación de Mineros Tradicionales de
Marmato cuenta con aproximadamente 700 asociados y que en la mina Villonza
intervienen alrededor de 30 mineros. En cuanto a la vida social y cultural indígena,
explicó la Defensora que no solo se desarrolla en las veredas, como lo
certificó el Ministerio del Interior, sino en todo el municipio, incluyendo la
cabecera municipal y la parte alta del cerro El Burro.
En las minas, y específicamente en la mina Villonza, “trabajan
los hombres que pertenecen a la comunidad, los niños y niñas indígenas acuden a
las escuelas y el hospital del municipio es el lugar de atención de las
comunidades indígenas” y, en El Limonar, se ubica la sede del cabildo, a la
que diariamente se trasladan los indígenas a pedir orientaciones de sus
autoridades. Esto evidencia que la comunidad indígena utiliza los bienes y
servicios del municipio y que se ha constituido en la mano de obra de la mina.
La Sentencia T-438 de 2015
31. Mediante providencia
del 13 de julio de 2015, Sala Séptima de Revisión de Tutelas amparó el derecho
a la consulta previa de los integrantes
de la comunidad indígena Cartama y de la comunidad afrodescendiente ASOJOMAR
que se han dedicado a la minería artesanal e informal en la mina Villonza,
localizada en la parte alta del Cerro El Burro del municipio de Marmato. En
criterio de la Sala Séptima, el nexo que vinculaba a la comunidad indígena
Cartama y a la comunidad afrodescendiente Asojomar con el territorio de Marmato
exigía consultarles la cesión de títulos de pequeña minería en la zona alta del Cerro El Burro
y, específicamente, en la mina Villonza.
En
consecuencia, el fallo le ordenó al Ministro
del Interior impartir instrucciones para que se realizara ese proceso de
consulta, en cuyo desarrollo deberían participar los accionantes, Orlando de Jesús Ramírez Rincón, Jaime Arturo Ramos
Ortiz, José Dumar Vélez y Carlos Arturo Botero Gaviria, el “Consejo
Comunitario de la parcialidad indígena Cartama y los miembros de las
comunidades indígenas y afrodescendientes que habitan y/o ejercen la actividad
de minería tradicional, artesanal e informal en la mina Villonza”.
La sentencia dispuso, además, que la empresa Gran Colombia Gold y
Minerales Andinos de Occidente S.A. deberían suspender las actividades de
explotación minera que estuvieran realizando en la parte alta del Cerro El
Burro, específicamente en la mina Villonza y que el alcalde de Marmato debería
adoptar y hacer cumplir las medidas conducentes a hacer efectiva tal
suspensión. Al Ministerio de Minas y Energía y a la Agencia Nacional de Minería, les ordenó abstenerse de otorgar o interrumpir, “según
el caso, el o los permisos de explotación minera de la mina Villonza del Cerro
El Burro del municipio de Marmato, Caldas, hasta tanto se realice la referida
consulta previa de manera adecuada, por las razones y en los términos que han
quedado expuestos”.
La sentencia, además, dejó
sin efectos la Resolución GTRM Nº. 751 de
2010, que ordenó el cierre y desalojo de la mina Villonza, hasta tanto se realizara la consulta previa.
Finalmente, le ordenó a la alcaldía Municipal de Marmato realizar “las gestiones necesarias para que en el término
máximo de tres (3) meses a partir de la notificación de esta
sentencia, inscriba a los accionantes y a los demás mineros de la mina
Villonza, en programas de formación en seguridad industrial, salud ocupacional
y desarrollo ambiental, con el fin de que se les instruya en el desempeño responsable de
esta actividad”.[39]
La nulidad de la Sentencia T-438 de 2015
Las solicitudes de nulidad
32. Minerales Andinos de Occidente, Alberto Castro
Saldarriaga y la Agencia Nacional de Minería solicitaron declarar la nulidad de
la Sentencia T-438 de 2015. El Ministerio de Minas y Energía radicó una
coadyuvancia de la solicitud de nulidad formulada por la compañía incidentante.
32.1. El señor Castro Saldarriaga refirió que la
Sentencia T-438 de 2015 vulneró su debido proceso, porque adoptó decisiones que
lo afectan, pese a que no lo vinculó al trámite correspondiente. Mencionó, al
respecto, que es cotitular del título minero CHG-081, expedido para la
explotación de oro y plata en Marmato, y que esa actividad le provee su
sustento y el de su familia. Por eso, la decisión de suspender la actividad en
la mina Villonza hasta que se agote el proceso de consulta previa ordenado en
la sentencia supuso también la infracción de sus derechos fundamentales al
trabajo y al mínimo vital.
32.2. Minerales Andinos también consideró que se había
estructurado una nulidad por indebida integración del contradictorio, derivada
de que los cotitulares del título minero CHG-081 no hubieran sido vinculados al
trámite de tutela.
La apoderada de la compañía advirtió, también, sobre
la estructuración de defectos relacionados con el desconocimiento del régimen
constitucional en materia de legitimación por activa, la incongruencia entre la
parte motiva y la parte resolutiva de la Sentencia T-438 de 2015, el
desconocimiento de los principios de subsidiariedad e inmediatez, el desconocimiento
del precedente que privilegia la protección del derecho al ambiente sano sobre
el derecho al trabajo y de aquel que consagra la supremacía del derecho a la
vida. Por último, planteó la estructuración de una nulidad derivada de que se
hubiera modificado la doctrina constitucional sobre los requisitos para la
legalización de la minería de hecho o lícita.
32.3. La coadyuvancia que el Ministerio de Minas y
Energía formuló frente a la solicitud de nulidad promovida por Minerales
Andinos planteó los mismos argumentos. El escrito mencionó defectos derivados
del desconocimiento del régimen constitucional de la legitimación en la causa
por activa, de la incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva del fallo
y del  desconocimiento del principio de inmediatez. Además, alegó que la
sentencia favoreció el ejercicio de actividades ilícitas en detrimento de los
derechos del concesionario minero.
32.4. La Agencia Nacional de Minería, por su parte,
indicó que la Sentencia T-438 de 2015 omitió el examen de elementos
trascendentales, como el relativo al inminente riesgo que supone para la vida e
integridad de los mineros que explotan ilegalmente la mina Villonza el
ejercicio de esa actividad en condiciones precarias de seguridad. La Agencia
advirtió que el fallo es incongruente, en tanto planteó un problema jurídico
que no se derivaba de lo solicitado por los accionantes, y adujo que no existía
un deber de consulta frente al otorgamiento del título CHG-081, pues, para la
época en que se celebró y se inscribió el contrato, no había comunidades
indígenas en la zona ni se había formalizado la asociación que congrega a los
accionantes.
El Auto 583 de 2015
33. La Sala Plena declaró la nulidad solicitada por el
señor Alberto Castro Saldarriaga, mediante providencia del diez de diciembre de
2015. En criterio de la Corte, el hecho de que el recurrente figurara como
cotitular del título minero CHG-081 implicaba que cualquier determinación
relacionada con su área de influencia y, en concreto, con las actividades de
exploración y explotación que se estaban llevando a cabo en la mina Villonza,
tendían a afectarlo. Por eso, debió ser vinculado al trámite de la tutela, para
que ejerciera sus derechos de contradicción y defensa.
Establecido, así, que la Sentencia T-438 de 2015
incurrió en la causal de nulidad relativa a la indebida infracción del
contradictorio, la Sala se propuso identificar el remedio judicial idóneo para
subsanarla. Tras advertir que la tutela aludía a una situación que pone en
riesgo derechos de la máxima relevancia constitucional respecto de un grupo de
personas que se encuentran en situación de indefensión, y en aplicación de los
principios de economía y celeridad procesal que caracterizan al proceso de
tutela, decidió que la vinculación del señor Castro Saldarriaga al trámite
constitucional debía realizarse en sede de revisión.
Sobre esos supuestos, el
Auto 583 de 2015 declaró la nulidad de la Sentencia T-438 de 2015 y le ordenó a
la Secretaría General de la Corte gestionar “lo pertinente para
la integración del contradictorio, vinculando como parte dentro del proceso de
tutela al señor Alberto Castro Saldarriaga, a quien se le otorgará el término
de tres (3) días contados a partir de su notificación personal, para que ejerza
sus derechos de defensa y contradicción frente a las pretensiones de la demanda
de tutela de la referencia”. Cumplida dicha orden, la Secretaría
debía remitir el expediente al despacho del magistrado que proyectaría la nueva
sentencia, la cual, además, sería estudiada y decidida por la Sala Plena[40].
El trámite ante la Sala Plena posterior a la nulidad de la
sentencia de revisión T-438 de 2015
Actuaciones adelantadas en cumplimiento del Auto 583 de 2015
34. La Secretaría General de la Corte
realizó las gestiones necesarias para notificar personalmente al señor Alberto
Castro Saldarriaga, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral segundo del
Auto 583 de 2015. No obstante, mediante oficio del 28 de marzo de dos mil
dieciséis (2016), informó al magistrado sustanciador sobre la dificultad de
llevar a cabo la notificación personal, en tanto “se carece de una dirección
puntual y, además, obliga a realizar una comisión de servicios al citador de
esta dependencia, para efecto de su traslado a Marmato, con los costos que ello
implica”.
35. El 1º de abril siguiente, la Secretaría informó
sobre un escrito firmado por el abogado Juan Guillermo Valencia Marín, quien
intervino en condición de apoderado judicial del señor Luis Alberto Castro
Saldarriaga. El escrito, al que se anexó el poder correspondiente, daba
respuesta a la acción de tutela, solicitaba dar traslado de las pruebas
practicadas en sede de revisión y pedía decretar nulas las que se practicaron
sin la presencia del señor Castro y las demás que tenían vocación de ser controvertidas
al momento de su práctica. El apoderado solicitó, además, practicar unas
pruebas adicionales.
Para garantizar el cumplimiento del numeral segundo
del Auto 583 de 2015, el magistrado sustanciador ordenó poner en conocimiento
del señor Castro Saldarriaga el Auto
583 de 2015 y el Expediente T-4561330, contentivo del proceso de tutela,
remitiendo copia de los mismos a la dirección informada por su apoderado. Así
mismo, ordenó informarle que, en los términos previstos por la Sala Plena, tendría un plazo
de tres días para pronunciarse sobre los fundamentos fácticos y jurídicos de la acción de tutela y sobre los
fallos de instancia, pedir las pruebas que estimara pertinentes y ejercer todas
las facultades que se derivan de sus derechos de contradicción y defensa.[41]
Las copias del Auto 583 de 2015 y del Expediente
T-4561330, en dos cuadernos y 4 discos compactos, fueron retiradas de la
Secretaría General de la Corte el 1º de junio de 2016 por la persona que el
apoderado judicial del señor Castro Saldarriaga autorizó para el efecto.
Intervención de Alberto Castro Saldarriaga[42]
36. El señor Alberto Castro Saldarriaga contestó
a la acción de tutela, a través de apoderado judicial, mediante escrito del
tres de junio de 2016.
36.1. El escrito se divide en tres partes. La
primera cuestiona que la nulidad declarada a través del Auto 583 de 2015 haya
cobijado solamente la decisión de la Sala Séptima de Revisión, dejando vigentes
las sentencias de instancia y el “amplísimo material probatorio recaudado en
sede de revisión”. Para el apoderado del señor Castro, lo decidido al
respecto supone que la vulneración del debido proceso de su representado
persista, pues se le ha privado de la posibilidad de controvertir pruebas
practicadas en sede de revisión, como la inspección judicial, que es
fundamental para el desarrollo del proceso.
El abogado solicitó declarar nulas las pruebas
practicadas en sede de revisión que, teniendo la vocación y oportunidad de ser
controvertidas, no lo fueron -en particular, la inspección judicial a la
operación de la mina Villonza- y correr traslado de las mismas, en aras de la
garantía efectiva de los derechos de defensa y contradicción de su
representado.
36.2. La segunda parte del escrito se refiere a
los fundamentos fácticos y jurídicos de la acción de tutela.
36.2.1. En cuanto a los hechos, el documento
trascribe lo expresado por el señor Carlos Alberto Castro, co titular del
título minero CHG-081. El señor Castro indicó que sus derechos los heredó de su
padre, quien realizaba actividades de explotación minera en ese lugar “más o
menos desde el año de 1995”, que ha sido minero toda la vida y que es el
único trabajo que sabe hacer.
Dijo, además, que en la bocamina Villonza “nunca
ha trabajado la minería la parcialidad Cartama” y que la invasión del
título es muy reciente. Que en Marmato se conocen todos, y tienen claro que no
es un territorio indígena, aunque personas que no ostentan esa condición se
matricularon en el censo de la parcialidad.
Todo eso pasó más o menos desde 2009, cuando “en
el atrio del pueblo promocionaron que nos inscribiéramos como indígenas
hablando de los beneficios que podíamos tener, como no tener que prestar el
servicio militar. Por eso es que en este momento aparecen personas que se
identifican como indígenas, pero que en realidad han sido marmateños de toda la
vida, y que si tienen origen en alguna etnia antigua deberían de ser con los
antiguos alemanes o ingleses que llegaron al pueblo a abrir las primeras
minas”.
Explicó que, en todo caso, la mina Villonza no se
encuentra dentro del asentamiento de la parcialidad indígena Cartama, sino en
el área rural de Marmato, como lo indicó el Ministerio del Interior al
reconocerla. El título minero CHG-081 y la bocamina Villonza se encuentran, en
cambio, en el sector Cien Pesos, ubicado en la zona industrial del municipio.
Finalmente, dijo que todos en Marmato saben que
no son comunidades de especial protección constitucional las que están
explotando la mina Villonza y que tampoco se está ejerciendo allí la minería
tradicional. Para el interviniente, la mal llamada recuperación de la mina no
es otra cosa que una invasión, perturbación u ocupación ilegítima de la misma,
que ha dado lugar a su explotación por parte de once socios.
36.2.2. A continuación, el apoderado planteó las
razones por las cuales las decisiones de instancia deben ser confirmadas, en
tanto declararon la tutela improcedente. Adujo, primero, que hay falta de
legitimación en la causa por activa, pues los accionantes no pertenecen a una
comunidad étnica ni pueden ser reconocidos como mineros tradicionales, en el
contexto del concepto de minería tradicional contemplado en el Decreto 933 de
2013 y en el artículo 257 del Código Minero.
Al respecto, pidió considerar que no ha habido
presencia de comunidades de especial protección constitucional en la mina
Villonza, y que tampoco estaban asentadas allí en el momento en que se concedió
el título minero. La certificación que el Ministerio del Interior expidió al
respecto, que la parcialidad indígena solo hubiera sido reconocida en 2012 y lo
manifestado por la ONIC en sede de revisión así lo prueban.
36.2.3. Finalmente, el apoderado planteó unas
precisiones que consideró fundamentales para resolver el asunto objeto de
estudio. En su criterio, la Corte debe valorar que la consulta previa radica en
comunidades o grupos, y no en personas individualmente consideradas; que lo que
hace procedente la consulta no es el origen étnico de una comunidad, sino que
esta se vea afectada por una medida judicial o administrativa; que las
actividades que los accionantes realizan en la mina Villonza son ilícitas, pues
se derivan de una invasión que tuvo lugar en 2011, mucho después de que se
concedió el título minero, y que la orden de suspensión de las actividades y la
de desalojo no proviene solo de la protección del titular minero, sino,
también, de otros actos administrativos de seguridad proferidos por la Agencia
Nacional de Minería para proteger el derecho a la vida de los invasores, que
trabajan en condiciones anti técnicas.
36.3. El acápite final del escrito solicita
practicar nuevas pruebas que garanticen, “aunque sea mínimamente”, el
debido proceso del interviniente. El apoderado del señor Castro pidió valorar
el censo de la población indígena Cartama y escuchar la declaración de la
señora Oselia Bejarano, quien es mencionada en el acta de la visita de amparo y
conoció “de primera mano el suceso de invasión de la mina Villonza”.
Otras
actuaciones adelantadas en aras de la debida integración del contradictorio
37. La Sentencia T-438 de 2015 fue anulada sobre el supuesto de que
cualquier determinación relativa a la ejecución de actividades de exploración y
explotación minera en la mina Villonza tendía a afectar a los co titulares del
título minero CHG-081. Por eso, en aras la debida integración del
contradictorio, el magistrado sustanciador
ordenó oficiar a la Agencia Nacional de Minería para que certificara
quiénes son los actuales cotitulares del título minero CHG-081, “otorgado para
la explotación de plata y oro en jurisdicción del municipio de Marmato,
departamento de Caldas”. El Gerente de Catastro y Registro Minero
certificó que, al 25 de abril de 2016, la plataforma de Catastro Minero
Colombiano registraba como titulares mineros del título CHG-081 a Mineros
Nacionales S.A., Minerales Andinos de Occidente, Alberto Castro Saldarriaga,
Nancy Helena Castro Palomino y a María Salangia Duque Moreno.
En consecuencia, se ordenó poner en
conocimiento de las señoras María Salangia Duque Moreno y Nancy Helena Castro
Palomino la acción de tutela y las decisiones de instancia, para que se
pronunciaran al respecto ante la Corte y allegaran las pruebas que consideraran
pertinentes, en ejercicio de sus derechos de contradicción y defensa. En la misma ocasión, se
ordenó vincular al trámite constitucional a la Asociación de Mineros Tradicionales de Marmato, ASOMITRAMA, que
en tanto agrupa a los mineros tradicionales que trabajan en la mina Villonza y
lidera el proceso de legalización de la actividad minera en la parte alta del
cerro El Burro podría contar, también, con un interés legítimo en la solución
de la controversia constitucional que plantea la tutela[43].
Las notificaciones se llevaron a cabo a través
del Juzgado Promiscuo Municipal de Marmato, que fue comisionado para el efecto.
María Salangia Duque Moreno se notificó personalmente de la acción de tutela y
de los fallos de instancia el 18 de mayo de 2016.[44] El mismo día se llevó a cabo la
notificación de Asomitrama, a través de su representante legal, Mario Tangarife
Quirama. Nancy Elena Castro Palomino se notificó personalmente en las oficinas
del Juzgado el día siguiente. La señora Duque y Asomitrama se refirieron a los
hechos y a las pretensiones planteadas en la tutela en la oportunidad procesal
correspondiente. El término de traslado concedido a la señora Castro Palomino,
en cambio, transcurrió en silencio[45].
38. Más tarde, mediante auto del 13 de julio de
2016, la Sala Plena decidió vincular al trámite constitucional a la parcialidad indígena Cartama y a la Asociación de Joyeros Marmateños, Asojomar, y
suspendió los términos procesales por dos meses, mientras sus intervenciones
eran allegadas al expediente.
Intervención de María Salangia Duque Moreno[46]
39. María Salangia Duque Moreno se pronunció
sobre la acción de tutela haciendo un recuento de las disposiciones que definen
la minería tradicional. Tras mencionar el artículo 165 de la Ley 685 de 2001,
el artículo 1º del Decreto 2390 del 24 de octubre de 2002, el primer parágrafo
del artículo 1º de la Ley 1382 de 2010 y los artículos 1º y 7º del Decreto 0933
de 2013, la interviniente refirió que no se puede catalogar como mineros
tradicionales a personas que ejercen tal actividad como empleados. Para
acreditarse como minero tradicional, expresó, es precisó probar el tiempo que
se ha realizado tal actividad, el área sobre la cual esta se realiza, los
trabajos que se han ejecutado y los pagos de regalías por el material
comercializado, en otros aspectos. Así las cosas, la señora Duque pidió
solicitarles a los accionantes que demostraran su condición de mineros
tradicionales en el contexto de las normas referidas.
Intervención de la Asociación de Mineros
Tradicionales de Marmato[47]
40. El representante legal de la Asociación de
Mineros Tradicionales de Marmato (Asomitrama), Mario Tangarife Quirama, precisó
que la asociación actúa como accionante. Sobre ese supuesto, pidió amparar los
derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y móvil y libertad de profesión
u oficio de los mineros tradicionales de Marmato y declarar ilegales los
amparos administrativos en curso para que se les permita seguir explotando la
mina Villonza. Adicionalmente, pidió que se ordene al Estado iniciar el trámite
de reconocimiento e identificación de los mineros tradicionales que explotan la
mina. Sobre los hechos objeto de controversia, el representante de Asomitrama
manifestó:
-Que ante la necesidad de subsistir, la comunidad
de Marmato ha tenido la costumbre de asociarse para explotar el subsuelo por
medio de la minería tradicional. Hasta 1980, por ejemplo, el Estado le
entregaba una licencia de explotación a quien la solicitara como minero. El
titular de la licencia conseguía trabajadores, explotaba la actividad económica
y obtenía unos rendimientos económicos.
-Esto ocurrió hasta que, entre 2006 y 2007, la
Compañía Minera de Caldas adquirió 70 títulos mineros y algunas áreas del
título CHG-081, donde se encuentra ubicada la mina Villonza. La compañía cerró
las minas y las abandonó a mediados de 2008. Cerca de 383 trabajadores que
laboraban para los titulares de esos 70 títulos quedaron cesantes, pues la
empresa no regresó a emplearlos ni les ofreció otra opción laboral para obtener
su sustento. Ante tal circunstancia, se vieron obligados a reabrir las minas
para retomar su actividad, la minería tradicional. Las actas de la
fiscalización que realiza la autoridad minera sobre los títulos de Marmato dan
fe de que, desde 2008, las minas han sido materialmente abandonadas por la
multinacional. Son los mineros de Marmato quienes las explotan, recuperando su tradición
minera para conseguir su mínimo vital y móvil y desarrollar el objeto social de
la minería.
-Posteriormente, los mineros tradicionales de
Marmato formularon una solicitud de legalización de su actividad, apoyados en
lo que disponía sobre el particular la Ley 1382 de 2010. Sin embargo, no han
obtenido todavía una respuesta a su solicitud. Tal incertidumbre, sumada a que
el régimen minero los denomina ilegales, los ha expuesto a las consecuencias
que las normas le asignan a la ilegalidad: no pueden adquirir explosivos,
insumos para la minería, son perseguidos por la policía y no pueden
comercializar el producto obtenido de su actividad, pues no cuentan con el
Registro Único de Comercialización de Minerales (Rucom).
-Los amparos administrativos que impulsó la
Compañía Minera de Caldas fueron formulados en el contexto de lo dispuesto
sobre el particular en el Código Minero de 2010. Este, sin embargo, fue
declarado inexequible, lo que supuso que los actos administrativos de amparo
perdieran validez, en tanto contradicen el artículo 316 de la Ley 685 de 2001.
- El Estado ha sido indiferente a las
circunstancias de los mineros tradicionales de Marmato. Ello ha sido evidente
en el desarrollo de las mesas de concertación, reuniones y conversaciones en las
que ha participado Asomitrama, pues solo los empleados públicos del nivel
municipal han respaldado a la comunidad minera. Esa indiferencia se ve
reflejada, también, en el hecho de que se haya certificado la no existencia de
comunidades étnicas en Marmato, en contravía de actos administrativos que dan
fe de lo contrario. Tal es el caso de la Resolución 072 de 2012, que inscribe
en el registro de comunidades negras del ministerio a la Asociación de Joyeros
de Marmato, Asojomar.
-Actualmente, Asomitrama está integrada por 838
mineros tradicionales. Muchos de ellos se identifican como indígenas y como
afrodescendientes. En la mina Villonza trabajan 24 indígenas y 22
afrodescendientes.
Intervención de la Asociación de Joyeros Marmateños[48]
41. La Asociación de Mineros Marmateños,
Asojomar, intervino en el trámite de revisión a través de su representante
legal, James Lemus Ocampo, mediante escrito del 11 de agosto de 2016. El señor
Lemus informó que Asojomar, asociación de base de comunidades negras reconocida
por la Dirección de Asuntos Étnicos del Ministerio del Interior mediante
Resolución 072 del año 2000, nació en Marmato, en 1996, con el auspicio de
artesanías de Colombia, que formó a sus integrantes en joyería básica, alta
joyería y otras ramas. Los miembros de Asojomar han desarrollado esa actividad
de manera alternativa y subsidiaria a la de minería extractiva, para darle un
valor agregado al producto del que derivan su principal actividad económica: el
oro.
Explicó el interviniente que la minería en
Marmato ha sido ejercida por población negra descendiente de negros esclavos
traídos del África en la época de la colonia. La actividad minera que se ejerce
en Marmato es, por lo tanto, tradicional, sin que pueda enmarcarse en ninguna
de las definiciones del glosario minero contemplado por los decretos 2191 de
2003 y 933 de 2013.
Precisó, además, que una gran mayoría de la
comunidad de Marmato se ha reconocido a lo largo de su historia como negra, de
lo cual da cuenta la caracterización que la Secretaría de Integración Social de
la Gobernación de Caldas llevó a cabo en 2002. De hecho, además de Asojomar,
existen otras personas jurídicas que integra a esa población étnica en el
municipio, como la junta de acción comunal de El Tejar, la Fundación Artística
Son de Oro, Bienestar Social y Amigos del Llano, entre otras. El gran
conglomerado de población negra que no pertenece a ninguna de esas
organizaciones, hace parte, en todo caso, de la tradición, cultura y hábitat
del desarrollo de la extracción minera en el municipio.
Advirtió el señor Lemus que entre la
población negra y, en general, entre la población de Marmato, existe consenso
acerca de la amenaza que supone el cierre inminente de la mina Villonza[49]. El impacto negativo que
generaría su cierre y desalojo tiene que ver, específicamente, con la manera en
que tal decisión vulneraría la ocupación ancestral y el desarrollo de modelos
de producción tradicionales que se llevan a cabo en dichos territorios, las
disposiciones del Código Minero que comprometen al gobierno a respetar las
explotaciones mineras tradicionales, las normas éticas y las normas mineras
tradicionales o antiguas.
El interviniente le solicitó a la Corte
considerar la manera en que las órdenes de cerrar y desalojar la mina Villonza
y las demás ubicadas en el cerro el Burro vulnerarían los derechos
fundamentales de quienes habitan el territorio y amenazarían la estructura
social, las organizaciones comunitarias y los derechos de participación y
consulta previa.
Intervención de la parcialidad
indígena Cartama
42. El gobernador indígena de la comunidad
indígena Cartama, Janner Johao Aguirre García, precisó que la comunidad tiene
un asentamiento ancestral dentro del territorio que comprende la zona de
explotación minera en el cerro El Burro, donde sus comuneros ejercen la minería
ancestral. Indicó que la comunidad y el territorio se han visto históricamente
atropellados, pues los actores políticos y económicos han adoptado decisiones
que los afectan sin agotar los respectivos procesos de consulta previa. El daño
que la comunidad ha sufrido en ese sentido tiene que ver, puntualmente, con el
hecho de que no se encuentre constituida como resguardo.
Advirtió el interviniente que, aunque los
demandantes no anexaron a la tutela documentación que acreditara su pertenencia
a la parcialidad, muchos otros comuneros que realizan actividades de minería en
la zona sí pertenecen a esta. En ese sentido, el proceso de reconocimiento de
títulos mineros a particulares y a grandes empresas genera un daño inmenso al
territorio indígena ancestral y sagrado y una pérdida de sus usos y costumbres.
De ahí el interés legítimo y necesario de la comunidad Cartama en participar en
el proceso objeto de revisión.
Por último, el interviniente advirtió que la
parcialidad no cuenta con asesoramiento jurídico ni con recursos económicos
para contratar un abogado que la represente. No obstante, como los documentos
del proceso de tutela dan cuenta de que la situación planteada afecta
directamente su territorio ancestral y a la parcialidad en general, solicitó
realizar un estudio juicioso de las implicaciones del otorgamiento de títulos
mineros dentro de la comunidad; solicitar a quien corresponda el saneamiento de
su territorio, en procura de su constitución como resguardo indígena; garantizar
sus derechos fundamentales y decretar las medidas cautelares que se consideren
pertinentes.
Otras pruebas decretadas en sede de revisión
43. El magistrado sustanciador decretó las
pruebas que consideró útiles y necesarias para resolver de
fondo el asunto objeto de estudio, de conformidad con lo establecido en
el artículo Acuerdo 05 de 1992, modificado por el Acuerdo 02 de 2015. En ese
orden ideas, invitó a varias instituciones académicas a que
prestaran su colaboración a la Corte, brindando su concepto sobre la
problemática objeto de estudio[50].
Además, dispuso oficiar a la Personería
Municipal y a la alcaldía de Marmato, para que se pronunciaran sobre la
situación descrita en la tutela, el contexto histórico y social en el que se
enmarca la situación narrada por los accionantes, los efectos económicos y
sociales que, en su concepto, podrían haberse derivado de las decisiones
administrativas que han autorizado la entrega de títulos mineros sobre la zona
alta del cerro El Burro, y para que informaran sobre los procesos de
concertación que se han llevado a cabo entre los mineros tradicionales, las
autoridades locales y nacionales. También dispuso oficiar a la Gobernación de
Caldas, para que informara sobre los procesos de concertación en los que ha participado.
Dentro del término procesal, se recibieron las
intervenciones de la Facultad de Ciencias Ambientales de
la Universidad Tecnológica de Pereira, del profesor Carlos Julio González
Colonia, de la personería de Marmato, de la alcaldía, de la Gobernación de
Caldas y de la ANLA[51].
La Sala hará una referencia al contenido de los informes, que se analizarán en
detalle en la parte motiva de esta providencia.
Informe presentado por la Facultad de
Ciencias Ambientales de la Universidad Tecnológica de Pereira[52]
44. La Facultad de Ciencias Ambientales de
la Universidad Tecnológica de Pereira, a través de la línea de Investigación en
Estudios Socioculturales y Problemática Ambiental adscrita al Grupo de
Investigación Gestión Ambiental Territorial refirió que la historia de Marmato,
el cuarto pueblo más antiguo de Colombia, se encuentra vinculada a la práctica
de la minería de oro, que fue ejercida por las comunidades aborígenes durante la época prehispánica; por vía de la Real Compañía de
Minas, entre el siglo XVI y hasta el siglo XVIII; y por compañías inglesas,
entre 1825 y 1930.
Desde entonces, las comunidades indígenas,
afrodescendientes y mestizas de Marmato han ejercido labores de minería
tradicional que se basan en la valoración de su autonomía y la solidaridad. La
intervención relata que la minería se ha ejercido por vía de la empresa
individual y de formas asociativas de pequeños mineros independientes que se
transformaron en sociedades de derecho cuando la Ley 66 de 1946 implantó un
modelo de explotación vinculado a la división territorial y cultural del cerro.
Tal dinámica se extendió durante la década de los noventa, gracias a que el
Decreto 2655 de 1988 y la Ley 141 de 1994 impulsaron la legalización y la firma
de contratos para la pequeña minería en la zona alta. Posteriormente, Marmato
se convirtió en un punto de interés para el desarrollo de un megaproyecto de
minería a cielo abierto que lidera Gran Colombia Gold y que requiere que el
centro histórico del municipio se traslade, lo que implicaría el desplazamiento
de la comunidad.
La segunda parte del informe alude a los
efectos económicos y sociales de la incursión de la gran minería en Marmato. En
criterio de los intervinientes, el acaparamiento de títulos mineros, la compra
de minas y su posterior cierre por parte de las multinacionales y la creciente
especulación sobre el desarrollo del megaproyecto de minería a cielo abierto ha
reducido los niveles de producción de oro por parte de los mineros
tradicionales, cuya actividad es el principal renglón de la minería local. En
consecuencia, han disminuido los ingresos de los mineros, de los comerciantes y
de los demás miembros de la comunidad que de una u otra manera están vinculados
al ejercicio de esa actividad.
Informe presentado por la Personería
Municipal de Marmato[53]
45. El informe remitido por el personero
municipal de Marmato, Wilson Giovanny Castro Ortiz, realiza una caracterización
del municipio que destaca su raigambre minera, la diversidad étnica de su
población y las circunstancias que condujeron a que fuera declarado patrimonio
histórico de la Nación. El documento alude a la minería como la principal
actividad económica del municipio y advierte sobre las tipologías productivas y
sociales jerárquicas que se han estructurado en el contexto de la división del
trabajo en la explotación ancestral que realizan sus habitantes.
Además, se refiere a la evolución de los
procesos de legalización minera que se han llevado a cabo en el contexto de las
políticas mineras implementadas por el Estado y de la gestión de las
dependencias encargadas de vigilar su cumplimiento; advierte sobre el conflicto
social y los hechos de violencia que se han generado en torno a los mineros
artesanales y al movimiento de resistencia ciudadana que surgió en ese marco y
con ocasión de la disputa por la posesión de las minas. Finalmente, relata las
gestiones que ha realizado la personería frente a la problemática de la mina
Villonza, reiterando su solicitud de proteger constitucionalmente a las
comunidades indígenas y afrodescendientes agrupadas en la parcialidad Cartama y
en Asojomar, para conjurar una eventual afectación de su integridad y de la
ancestralidad minera.
Informe remitido por la alcaldía
municipal de Marmato[54]
46. El alcalde de Marmato explicó que los conflictos
socioambientales que genera la llegada de grandes proyectos de minería a zonas
de larga tradición minera, como Marmato, no involucran un debate sobre la
aceptación o el rechazo de la minería, como ocurre cuando esos proyectos
pretenden desarrollarse en zonas con vocación agrícola o forestal. En esos
casos, la confrontación se presenta entre las empresas transnacionales que se
proponen adelantar proyectos a gran escala y las poblaciones locales que han
construido su forma de vida en torno al ejercicio de la minería tradicional. La
pregunta que surge en ese contexto no es si el oro debe o no extraerse, sino
quién tiene derecho a extraerlo y cómo y a qué escala debe llevarse a cabo su
explotación.
La definición de ese dilema en Marmato
involucra a una población multiétnica en la que conviven 9096 habitantes que
derivan su sustento de las minas situadas en la parte alta del Cerro El Burro,
en el sector aledaño de Cien Pesos y en la vereda Echandía. En la zona existen
alrededor de 551 minas que son explotadas por 2900 personas con tecnologías que
han evolucionado a partir de un esquema obsoleto de molienda en molinos de
pisones y cianuración por percolación.
Explicó el alcalde que, tras la promulgación
del Código de Minas, se empezaron a otorgar títulos mineros en la zona alta del
cerro. En el marco del proceso de legalización minera que inició en 2004, se
tramitaron 150 solicitudes y se otorgaron 73 títulos. El proceso, sin embargo,
se llevó a cabo de forma acelerada y desordenada, porque el límite fijado por
el Código era el año 2005. Ese año, justamente, la compañía canadiense Colombia
Goldfields compró varias minas en la zona alta y, en diciembre, el periódico El
Colombiano publicó un artículo titulado “El Cerrejón de Oro”, en el que se
anunciaba un proyecto de gran minería aurífera que requeriría el desplazamiento
del pueblo. La comunidad marmateña, que hasta entonces ignoraba los planes de
realizar minería a cielo abierto, se enteró a través de la prensa del apoyo que
el Estado le daba a esa iniciativa.
Con la expedición del nuevo Código Minero
(Ley 1382 de 2010), los mineros locales revivieron sus expectativas frente a la
legalización de la minería de hecho. Sin embargo, las condiciones y los
requisitos han cambiado sucesivamente, una vez el Código se declaró inexequible
y entraron en vigencia los decretos reglamentarios expedidos por el gobierno
(Decretos 933 de 2013 y 480 de 2014).
Advirtió el alcalde que, en el escenario de
esos dilemas sociales, las poblaciones locales demandan que se les escuche y
que se respeten sus derechos. Sobre la formalización de la minería tradicional,
que es la regla general en Marmato, se ha debatido en la junta regional de
Minería que presiden el gobierno departamental y la Corporación Autónoma de
Caldas. Sin embargo, nunca se ha implementado ningún mecanismo de participación
con las comunidades étnicas que cohabitan en el municipio.
Intervención de la Gobernación de Caldas[55]
47. La Gobernación de Caldas indicó que en
el marco de la Junta Directiva Regional para la Formalización de la pequeña
minería en el departamento de Caldas está acompañando las acciones que se
adelantan desde el Ministerio de Minas para regularizar y formalizar la
actividad minera en Marmato.
Dentro de esas actuaciones se encuentran los
procesos de mediación entre los titulares y los mineros tradicionales asentados
en sus títulos. Explicó la gobernación que, “partiendo de la premisa de que
los procesos de mediación surgen de la voluntad del titular minero”, el
ministerio ha buscado acercamientos con la Gran Colombia Gold y demás titulares
que conduzcan a realizar subcontratos o a aplicar alguna de las figuras que
plantea la política minera para lograr que la minería se lleve a cabo al amparo
de un título. Los mineros han manifestado su intención de continuar con esos
procesos.
Intervención del profesor Carlos Julio
González Colonia[56]
48. El profesor Carlos Julio González
Colonia[57]
intervino ante la Corte para brindar su concepto sobre el contexto histórico y
social en el que se enmarca la acción de tutela. En particular, se refirió a
los antecedentes históricos que explican la construcción de la identidad minera
marmateña y su manera cultural de interpretar el territorio, las cuales, en su
concepto, son incluso anteriores al ordenamiento territorial establecido en las
leyes 72 de 1939 y 66 de 1946.
Expuso el profesor González que la actual
vida minera de los marmateños es producto de una ininterrumpida interpretación
nativa del modo de producción instaurado por los ingleses que estuvieron en
Marmato entre 1825 y 1830. La escala de producción industrial que estos
instalaron en esa época es lo que los marmateños llaman hoy minería
tradicional, y lo que hoy se conoce como casco urbano de Marmato exhibe la
forma que la compañía inglesa de 1825 le fue dando al territorio mediante sus
propias construcciones en función de su flujo de producción.
Así, muchos de los molinos que estuvieron
instalados en Marmato hasta 2006 ocupaban los lugares de aquellos que montaron
las compañías extranjeras que controlaron la explotación hasta 1930. La lógica
misma del proceso productivo de aquella época sigue siendo la que orienta los
emprendimientos actuales. La morfología urbana de Marmato en la ladera del
cerro El Burro es, también, producto del proceso histórico de su modo de
producción minera.
La parte alta del cerro El Burro, donde está
edificado el casco urbano del pueblo, está llena de socavones en todos sus
niveles. El pueblo tenía dos plazas, entre las cuales había casas de
habitación, oficinas gubernamentales, una cooperativa de mineros, una
carnicería, tiendas, sitios de baile, cafés, almacenes, molinos y socavones.
Desde esos socavones bajan sistemas de cableados por los cuales se deslizan
canecas metálicas llenas del material extraído. “Mientras la gente transita
impasible por los caminos empedrados del municipio, estas canecas están pasando
permanentemente por encima de sus cabezas”.
Esa morfología urbana fue producto de una
interpretación cultural del territorio físico, en función de un modo de
producción minero históricamente constituido, y no de lo dispuesto en la Ley 66
de 1946. Para el investigador, fue la costumbre cultural la que creó la norma,
y no al revés. La ley, diseñada por mineros y políticos locales, fue la
consecuencia jurídica de una interpretación cultural del cerro El Burro y de
algunos elementos propios de la identidad minera marmateña.
El traslado de las pruebas y de la
solicitud de nulidad formulada por el señor Alberto Castro Saldarriaga
49. Recaudadas
las pruebas que se consideraron útiles y necesarias para resolver el asunto
objeto de revisión, el magistrado sustanciador ordenó dejar el expediente a
disposición de las partes y de los terceros con interés, en cumplimiento del
artículo 64 del reglamento interno de la Corte Constitucional, mediante
providencia del 14 de septiembre de 2016. En la misma oportunidad, ordenó
comunicar a los interesados sobre la solicitud de nulidad formulada por el
señor Alberto Castro Saldarriaga, de conformidad con lo dispuesto sobre el
particular en el artículo 106 del reglamento interno.
En el marco del traslado, se recibieron las
intervenciones que, sobre la solicitud de nulidad, formularon el representante
legal de la Asociación de Mineros Tradicionales de Marmato, el señor José Dumar
Vélez y la apoderada de Minerales Andinos de Occidente[58]. Los
tres se refirieron, también, a las pruebas recaudadas durante el trámite de
revisión. Las intervenciones se resumirán al abordar el estudio del caso
concreto.
III. CONSIDERACIONES
50. La Sala Plena de la Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio y por la Sala de Decisión
Penal del Tribunal Superior de Manizales en el proceso de la referencia, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política, en los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del numeral tercero de la
parte resolutiva del Auto 583 de 2015.
Presentación del caso, formulación de los problemas jurídicos y
metodología de la decisión
51. El debate constitucional planteado por
los accionantes, quienes actúan en condición de mineros tradicionales de
Marmato y como integrantes de Asomitrama, alude a las posibles infracciones
iusfundamentales que pudieron derivarse para ellos de dos situaciones
concretas. La primera tiene que ver con el hecho de que la autoridad minera
haya autorizado la cesión, a favor de la compañía Gran Colombia Gold, de
títulos mineros que por estar ubicados en la parte alta del cerro El Burro se
encontraban tradicional y legalmente reservados para el ejercicio de la pequeña
minería.  La segunda, con la decisión de hacer efectiva la Resolución 751 de
2010, que en el marco de un proceso de amparo administrativo sobre el título
minero CHG-081, ordenó cerrar y desalojar la mina Villonza, donde los cuatro
ejercen su oficio de mineros tradicionales desde 2011.
52. Los peticionarios consideran, en
síntesis, que los actos administrativos que autorizaron que los títulos de la
parte alta del cerro pasaran a manos de la compañía transnacional
comprometieron el orden social de Marmato, históricamente estructurado a partir
de la distribución democrática del oro entre los pequeños y los medianos
mineros. En su criterio, las cesiones debieron discutirse con los mineros
tradicionales que históricamente han explotado el recurso aurífero en la zona,
en el marco de un espacio de información, participación y concertación. También
debieron someterse a un proceso de consulta previa, pues el municipio está
habitado por comunidades indígenas y afrodescendientes.
En cuanto a la orden de cerrar y desalojar
la mina Villonza, dijeron que vulneró su debido proceso, porque no fueron
notificados del trámite del amparo administrativo y este, en todo caso, se
resolvió con fundamento en una norma que luego fue declarada inexequible.
Señalaron, además, que la orden de desalojo vulnera sus derechos al trabajo, al
mínimo vital y a la libertad de oficio, pues su sustento y el de sus familias
dependen de los emprendimientos de pequeña minería que tradicionalmente han
realizado en la zona alta del cerro El Burro.
53. Los titulares del contrato de concesión
CHG-081 y la Agencia Nacional de Minería consideran que la tutela es
improcedente, en tanto incumple los requisitos de subsidiariedad y de
legitimación por activa. Sobre el fondo del asunto, indicaron que el amparo
administrativo respetó el debido proceso de los accionantes; que el régimen
minero permite la explotación minera a mediana escala en la parte alta del
cerro El Burro y que no existe, en este caso, el deber de agotar la consulta
previa, pues el título minero CHG-081 se ubica en la zona industrial de
Marmato, donde no hay presencia de comunidades étnicas. También advirtieron
sobre los riesgos que supone que los peticionarios ejerzan la minería en
condiciones que no satisfacen los estándares técnicos y de seguridad exigibles
en la materia. Minerales Andinos, que hace parte del grupo empresarial Gran
Colombia Gold[59],
sostuvo, además, que el proyecto de gran minería que pretende adelantar en
Marmato está en etapa de prefactibilidad, por lo que los espacios de
participación respectivos se agotarán en su momento.
54. Como se expuso antes, la tutela objeto
de estudio fue declarada improcedente en ambas instancias. En consecuencia, la
Corte deberá ocuparse de verificar, primero, si satisface los requisitos
formales de procedencia. Si llega a satisfacerlos, deberá abordar el debate de
fondo, que en los términos referidos previamente impone resolver tres
interrogantes:
i) Si la autoridad
minera representada, ahora, por la Agencia Nacional de Minería, vulneró el
derecho a la participación de los mineros tradicionales de Marmato y el derecho
a la consulta previa de las comunidades indígenas y afrodescendientes que allí
habitan, al autorizar que los derechos mineros amparados por el título CHG-081,
ubicado en la zona alta del cerro El Burro, se cedieran a una compañía que
ejerce la minería a gran escala, a pesar de que la tradición histórica y la Ley
66 de 1946 han reservado esos terrenos al ejercicio de la minería tradicional,
para mantener el orden social del municipio.
ii) Si la orden
de cierre y desalojo de la mina Villonza, impartida con ocasión de la solicitud
de amparo administrativo que promovió la Compañía Minera de Caldas, vulneró el
debido proceso de Orlando de Jesús Ramírez, Jaime Arturo Ramos, José Dumar
Vélez y Carlos Arturo Botero, en razón de su indebida notificación y de que su
adopción se haya fundamentado en una norma que luego se declaró inexequible, o
si, como lo sostuvieron las accionadas, el acto administrativo se profirió y se
notificó con respeto de las normas procesales y sustanciales pertinentes.
iii) Si la orden
de cerrar y desalojar la mina Villonza amenaza los derechos al mínimo vital, al
trabajo y a la libertad de oficio de los señores Ramírez, Ramos, Vélez y
Botero, en tanto les impediría ejercer la actividad de la que derivan su
sustento y el de sus familias, o si el hecho de que la mina Villonza se ubique
dentro del área del título minero CHG-081 supone que las actividades que
realizan en ese lugar no se encuentren amparadas por las disposiciones
normativas que protegen el ejercicio de la minería tradicional.
55. Este último aspecto, el relativo a la
condición de mineros tradicionales que reivindican los peticionarios,
representa, justamente, una de las discusiones transversales a los problemas
jurídicos que plantea la solicitud de amparo.
Mientras los accionantes cuestionan que los
marmateños que, como ellos, se han dedicado históricamente a la pequeña minería
se hayan quedado sin alternativas para ejercerla formalmente a raíz de las
decisiones estatales que propiciaron la concentración de la propiedad minera en
cabeza de unos pocos titulares mineros, en contravía de la ley y de las
costumbres que distribuían democráticamente el recurso aurífero del cerro El
Burro, los cotitulares del contrato CHG-081 plantean que el trabajo de los
verdaderos mineros tradicionales de Marmato, que ejercen esa actividad en los
estrictos términos del Decreto 1970 de 2012, fue reconocido a través de los
procesos de legalización que culminaron con la suscripción de contratos en la
zona alta del cerro en los años noventa. Sobre esa base, indicaron que la
situación que actualmente se presenta en Marmato es de “invasión y
perturbación generalizada de títulos mineros” e insistieron en los riesgos que
se derivan del ejercicio de la minería en esas condiciones.
Las circunstancias descritas dan cuenta de que la
solución del asunto objeto de revisión involucra un examen de la condición de
mineros tradicionales de los accionantes en el ámbito de las disposiciones
normativas que definen el ejercicio de esa actividad, pero, sobre todo, a la
luz de la situación particular que se narra en la tutela.
56. Aunque el debate que se plantea ese sentido
es, efectivamente, uno de los puntos clave para la definición de la
controversia objeto de estudio, la Corte debe considerar que la tarea que le
incumbe, en particular frente a decisiones de unificación, como esta, consiste
en presentar su posición consolidada sobre el contenido y el alcance de los
derechos fundamentales en el contexto específico de controversias cuya
trascendencia amerita su estudio por parte de todos los magistrados.
Siendo este el caso, y considerando que la
problemática objeto de estudio plantea, sobre todo, un debate sobre la manera
en que los valores constitucionales involucrados en el ejercicio de la minería
confrontan el modelo de democracia participativa adoptado por la Carta, la
parte motiva de esta providencia se circunscribirá a analizar i) el impacto
multidimensional de la minería y las tensiones constitucionales que ha
entrañado su ejercicio en el contexto de la Ley 685 de 2001 y ii) los desafíos
que genera esa actividad de cara a la garantía del principio constitucional de
participación y del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades
étnicamente diversas.
Las problemáticas relativas al ámbito de
protección de la minería tradicional y a las reglas aplicables al trámite de
los amparos administrativos mineros se analizarán, entonces, atendiendo a las
especificidades de la situación objeto de revisión, al abordar el estudio del
caso concreto.
El impacto multidimensional de la minería. Las
tensiones constitucionales a las que ha dado lugar su ejercicio, en el contexto
normativo de la Ley 685 de 2001.
57. La caracterización de Colombia como un país
de tradición minera trasciende del discurso institucional que alude al sector
minero energético como el motor central del desarrollo económico del país y de las
discusiones que, en ese contexto, se han suscitado recientemente acerca de las
implicaciones ambientales, culturales, económicas y sociales que la ejecución
de actividades extractivas puede tener sobre ciertas comunidades y ecosistemas.
Las investigaciones que han documentado los
procesos de extracción y excavación de minerales que las culturas precolombinas
llevaban a cabo hace más de dos milenios[60],
las que han narrado las dinámicas de asentamiento de los españoles en los
depósitos mineros de la Nueva Granada[61], las que han
descrito los sistemas de producción minera utilizados durante el periodo
colonial[62] y las que han
estudiado los procesos históricos e institucionales que hicieron de la minería
un sector clave para la generación de recursos, el desarrollo regional y la
industrialización durante la época republicana[63]
dan cuenta de su papel protagónico en la construcción del Estado colombiano y
confirman que los debates sobre las repercusiones de la ejecución de
actividades mineras sobre los territorios y las poblaciones que los habitan no
son nuevos.
Lo novedoso, en realidad, es la perspectiva desde
la cual se han abordado esos dilemas bajo el marco normativo de la Carta de
1991, que además de erigir el principio de participación ciudadana a la categoría
de fin esencial del Estado (C.P. Artículo 2º), de reconocer el derecho de todas
las personas a gozar de un ambiente sano (C.P. Artículo 79) y de consagrar la
obligación estatal de proteger las riquezas naturales y culturales de la Nación
(C.P. Artículo 8º) y su diversidad étnica y cultural (C.P. Artículo 7º),
comprometió al Estado a planificar el manejo y el aprovechamiento de los
recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, conservación,
restauración y sustitución (C.P. Artículo 80); a intervenir en su explotación,
en ejercicio de sus competencias en la dirección general de la economía (C.P.
Artículo 334); lo identificó como propietario del subsuelo y de los recursos
naturales no renovables (C.P. Artículo 332)[64]
y le impuso el deber de velar porque los ingresos generados como
contraprestación por la explotación de esos recursos se destinaran a financiar
proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades
territoriales y, en general, a mejorar las condiciones sociales de los
colombianos (C.P. Artículo 316).
58. Fue en el contexto de ese nuevo marco
constitucional que las discusiones sobre los impactos de la industria
extractiva se trasladaron a los escenarios judiciales.
La Corte examinó problemáticas de esa naturaleza
desde sus inicios. La primera sentencia que abordó el tema fue proferida en
1992, a propósito de la tutela que promovieron varios habitantes de las veredas
Caracolí y El Espinal del municipio de Barrancas, en la Guajira, afectados por
la contaminación ambiental y auditiva derivada de la explotación carbonífera
cerca a sus viviendas. El fallo, que amparó los derechos a la vida y a la
integridad física de los accionantes, resaltó la responsabilidad de las
autoridades estatales en la vigilancia y control de la forma como se utilizan, conservan y
restauran los recursos naturales comprometidos en el contexto de las
actividades mineras y sobre su deber de adoptar medidas que eviten y
contrarresten las situaciones de peligro o daño que puedan derivarse de su ejercicio.[65]
Luego, en 1993, la Corte examinó una tutela que
reclamaba la vulneración del debido proceso de los integrantes de cinco
cooperativas de mineros de la Jagua de Ibirico, Cesar, que fueron desalojados
en virtud de un amparo administrativo promovido por los titulares de los
derechos para explorar y explotar carbón en la zona. El fallo ordenó rehacer la
actuación, tras constatar que la solicitud del amparo no fue debidamente
notificada[66]. Ese mismo año,
estudió otra tutela formulada por el entonces personero de Bogotá a raíz de la explotación irregular de canteras en zonas aledañas al barrio Bella
Flor, de esa ciudad. El personero advirtió sobre el riesgo que representaba
para los habitantes del barrio la desestabilización del terreno, causada por la
extracción del material de las canteras en condiciones irregulares y
antitécnicas. La Corte, que encontró estructurado el riesgo alegado, confirmó
el fallo de instancia, que protegió los derechos a la vida y a la integridad
física de los accionantes.[67]
59. Esos primeros casos evidenciaron el impacto
multidimensional de la minería y las tensiones que suscita en el contexto de la
nueva Constitución, como, recientemente, lo advirtió la Sentencia C-389 de 2016[68]. Las controversias que, en lo sucesivo, ha
analizado esta corporación en sede de revisión de tutela sobre el tema han
permitido constatar el alcance de las transformaciones sociales y espaciales
que comporta dicha actividad, ejercida en condiciones de formalidad o de
informalidad, y el desafío que supone para las autoridades estatales adoptar
las medidas adecuadas y oportunas para evitar que redunden en la vulneración de
los derechos fundamentales y colectivos de las personas y de las comunidades
que podrían verse afectadas por ese tipo de proyectos.
60. La manera en que la explotación minera ha
incidido en la configuración de la estructura productiva del país[69] explica la presencia de esas tensiones en
distintos momentos y escenarios de la vida nacional y la diversidad de
respuestas normativas de las que se ha valido el Estado para enfrentarlas[70].
Sin embargo, fue en el contexto del marco
institucional aprobado por vía de la Ley 685 de 2001, actual Código Minero, que
la minería se convirtió en una fuente de conflictos sociales, culturales y
ambientales que, además de profundizar los discursos de resistencia contra el
modelo extractivista, derivaron en la creciente interposición de acciones
judiciales encaminadas a lograr la salvaguarda de los principios y derechos
constitucionales comprometidos en ese ámbito. Así lo confirman las demandas de
inconstitucionalidad que se han promovido contra las disposiciones del Código y
las tutelas seleccionadas para revisión que han cuestionado los impactos
generados por las actividades mineras ejecutadas bajo su vigencia. En atención
a la tarea de unificación que le incumbe en esta oportunidad, la Corte
indagará, a continuación, por las tensiones constitucionales verificadas en ese
ámbito.
El impacto de la minería en el contexto de la Ley
685 de 2001. Tensiones verificadas en sede de control abstracto de
constitucionalidad y de revisión de tutela.
61. Los orígenes del actual Código Minero se
remontan al 14 de abril de 2000, cuando el entonces ministro de Minas y
Energía, Carlos Caballero Argáez, radicó en el Senado de la República el
proyecto de Ley 269 de 2000, que proponía derogar y sustituir el Código de
Minas vigente desde 1988 para ajustar la institucionalidad minera al escenario
jurídico inaugurado por la nueva Constitución y lograr que las actividades de
exploración y explotación alcanzaran los niveles necesarios para satisfacer los
requerimientos de la demanda interna y externa.
La exposición de motivos del proyecto se refirió
a ambos aspectos. El ministro presentó la propuesta del gobierno como una
oportunidad de armonizar la regulación minera con el nuevo escenario
constitucional, que además de caracterizar al Estado como propietario del
subsuelo y de los recursos naturales no renovables, reconoció el derecho de las
entidades territoriales a participar de los beneficios derivados de la
explotación de esos recursos. También destacó las ventajas que suponía la
oportunidad de hacer del nuevo Código una herramienta útil y eficiente para el
desarrollo del sector minero. Con esa aspiración, explicó, el proyecto de ley corregía
las situaciones advertidas como problemáticas por los empresarios y les ofrecía
una clara y firme estabilidad jurídica a los particulares que participaran de
la exploración y aprovechamiento de los recursos mineros.[71]
El funcionario se refirió a la importancia que
representaba, de cara a la consecución de ese último propósito, el hecho de que
las distintas figuras de titulación minera que se reconocían bajo la vigencia
del Decreto 2655 de 1988 se sustituyeran por la del contrato de concesión, que
autoriza al contratista para realizar actividades de exploración técnica y de
explotación de los recursos mineros por su cuenta y riesgo. Así mismo,
consideró relevante que el proyecto reiterara que la minería es una actividad
de utilidad pública, lo cual haría posible la expropiación de bienes de
terceros, con dos limitaciones: no se podrían expropiar bienes inmuebles ni
minas “en favor de otras minas, así estas sea de gran minería, ya que la
actividad, en sí misma, es lo que verdaderamente es de utilidad pública si es
eficiente, no importa las dimensiones físicas de los proyectos considerados” [72].
El Código Minero fue finalmente aprobado y
expedido en agosto de 2001. La Ley 685 de 2001, de 362 artículos, plasmó en el
primero de ellos los tres objetivos de interés público que perseguía el estatuto: fomentar la
exploración técnica y la explotación de los recursos mineros de propiedad
estatal y privada; estimular estas actividades para satisfacer los
requerimientos de la demanda interna y externa y garantizar que el
aprovechamiento de esos recursos se lleve a cabo de “forma armónica con los
principios y normas de explotación racional de los recursos naturales no
renovables y del ambiente, dentro de un concepto integral de desarrollo
sostenible y del fortalecimiento económico y social del país”.[73]
62. Las relaciones jurídicas del Estado con los particulares y las de estos
entre sí por causa de los trabajos y obras de la industria minera en sus fases
de prospección, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio,
transformación, transporte y promoción de los minerales ubicados en el suelo o
en el subsuelo, de propiedad nacional o de propiedad privada[74] se han
regido, durante los últimos quince años, por ese marco normativo, que, como se ha explicado, aspiraba
a crear las condiciones para atraer y brindarles seguridad jurídica a los
inversionistas privados, respetando los mandatos constitucionales que
comprometieron al Estado a planificar el manejo y aprovechamiento de los
recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible y a intervenir en
su explotación, asegurando la calidad de vida de los colombianos, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
protegiendo el ambiente y la diversidad cultural de la Nación.
La
reforma del Código y los continuos llamados que el gobierno y el sector privado han efectuado
acerca de la necesidad de adoptar medidas que conduzcan a modernizar y a hacer
más eficiente la institucionalidad minera y a dotar al sector de seguridad jurídica
sugieren que la primera tarea que perseguía el legislador de 2001 sigue
pendiente.[75] El proyecto
de ley presentado en 2007 para modificar la Ley 685, por ejemplo, se propuso
adoptar medidas encaminadas a lograr una mejor y más racional explotación de los
recursos mineros y a corregir las deficiencias que explicaban que, tras seis
años de vigencia del Código y a pesar de los niveles de seguridad jurídica
alcanzados “los proyectos serios y eficientes de
desarrollo sostenible y racional del recurso minero” siguiera siendo escasos[76]. El estatuto aprobado por la Ley 1382 de 2010 fue, no obstante, declarado
inexequible, porque no fue consultado con las comunidades indígenas y
afrodescendientes, pese a incluir disposiciones que las afectaban de forma
directa[77].
63. El cumplimiento del segundo propósito que
persiguió la expedición del Código de 2001, este es, del de adecuar el régimen
minero a los presupuestos de la Carta de 1991, ha sido sometido a un continuo
examen en el contexto de las demandas ciudadanas que se han promovido contra
sus disposiciones y de las tutelas instauradas a raíz de las tensiones a las
que ha dado lugar su aplicación en escenarios concretos. De los 362 artículos
de Ley 685 de 2001, apenas dos –los artículos 37 y 299[78]- se han declarado inexequibles por
contradecir abiertamente la Carta. Algunas pocas expresiones han sido
expulsadas del ordenamiento por el mismo motivo. En cambio, la Corte ha
identificado varias disposiciones del Código que solo resultan compatibles con
la Constitución bajo determinada lectura que ha hecho explícita a través de
decisiones de exequibilidad condicionada.
En sede de revisión de tutela la cuestión ha sido
diferente. Los asuntos examinados en ese ámbito han revelado que la ejecución
de actividades mineras bajo los supuestos normativos de la Ley 685 de 2001
impacta al ambiente, a las comunidades y a los trabajadores de la industria de
diversas maneras que suelen implicar, también, la infracción de derechos
fundamentales, como se expondrá en lo que sigue.
Protección ambiental, intervención económica,
participación ciudadana y autonomía territorial en el Código Minero. Tensiones
identificadas en sede de control abstracto de constitucionalidad.
64. La Corte ha examinado la Ley 685 de 2001 en
sede de control abstracto de constitucionalidad en quince ocasiones. Las
demandas promovidas contra sus disposiciones han cuestionado su compatibilidad
con los mandatos constitucionales de protección y conservación ambiental, con
los que consagran el derecho a la participación en temas ambientales, el deber
de protección de la diversidad cultural, el derecho a la consulta previa de las
comunidades étnicamente diferenciadas, los principios de autonomía territorial
y descentralización administrativa, la potestad impositiva del Congreso de la
República y la garantía del desarrollo sostenible en la planificación de la
explotación de los recursos naturales.
En el escenario de los cargos que debía valorar
en el caso concreto, la Sentencia C-389 de 2016[79] identificó, de manera reciente, tres tipos
de tensiones constitucionales a las que ha dado lugar el ejercicio de la
minería al amparo del Código: la que enfrenta el principio constitucional de
protección de la iniciativa privada con los deberes estatales de intervención
económica, regulación y planificación de la explotación de los recursos
naturales no renovables; la que se deriva de la salvaguarda de los derechos de
participación ciudadana y consulta previa en materia minera y la que confronta
el ejercicio de la minería en sus distintas etapas y fases con los principios
constitucionales de protección ambiental, desarrollo sostenible y los derechos
de las generaciones futuras.
La Corte se referirá a dichas tensiones siguiendo
el esquema de exposición planteado en la Sentencia C-389 de 2016. Como aspecto
adicional, aludirá a las disposiciones del Código que han sido acusadas de
confrontar otros principios superiores, como los que consagran las competencias
asignadas a los municipios respecto del ordenamiento de sus territorios.
El Código Minero y los principios
constitucionales de protección ambiental, desarrollo sostenible y salvaguarda
de los derechos de las generaciones futuras.
65. La primera demanda de inconstitucionalidad
que se promovió contra el Código Minero, a tan solo unos meses de su entrada en
vigencia, planteó una presunta colisión entre sus artículos 3º, 4º, 18, 34, 35
y 36 y los mandatos constitucionales de protección, preservación y conservación
ambiental. El demandante cuestionó, en particular, que las disposiciones
acusadas consagraran la prevalencia del Código sobre esos preceptos superiores
y sobre el marco legal que los desarrolla, sin considerar los peligros que
supone el ejercicio de la minería para la salud pública y la salvaguarda del
ambiente y de los recursos naturales.
Advertido el carácter
ecológico de la Carta de 1991, la Sentencia C-339 de 2002[80] se refirió a los
impactos que la industria minera suele generar sobre la biodiversidad y el
ambiente. En ese marco, resolvió que la regla de aplicación preferente del
Código sobre las normas generales en materia ambiental, contemplada en su
artículo 3º, alude a su prevalencia como norma especial frente a aquellas de
contenido general, lo cual no excluye su sujeción a disposiciones de mayor
jerarquía normativa, como las constitucionales de protección del ambiente[81]. Además, el fallo
condicionó la constitucionalidad de las disposiciones relativas a la
declaración de zonas excluibles de minería a que se entienda que la autoridad
ambiental debe aplicar el principio de precaución[82]; aclaró que la
posibilidad de efectuar trabajos y minas dentro del perímetro urbano de las
ciudades y poblados no se sujeta solamente a las
normas de carácter municipal, sino también a las ambientales de orden nacional
o regional[83]
y precisó que la autoridad competente para autorizar la ejecución de esas
actividades en zonas de especial interés arqueológico, histórico o cultural[84] no es
solamente la autoridad minera, sino, también, la autoridad ambiental y aquellas
encargadas de cuidar el patrimonio arqueológico, histórico y cultural.
66. La tensión entre el Código Minero y los
principios constitucionales de protección ambiental volvió a examinarse seis
años después, a propósito de otra demanda que acusó a su artículo 34, que
contempla los criterios para la delimitación de las áreas excluibles de la
minería, de vulnerar el principio de progresividad en la protección de los
recursos naturales y del ambiente.
El demandante alegó que la norma era regresiva
porque supeditaba la protección de esas zonas a una declaratoria
administrativa de su existencia y a una orden expresa de exclusión de obras y
trabajos de explotación y explotación minera, a pesar de que el anterior Código
de Minas no contemplaba exigencias de esa naturaleza. Aunque la Corte consideró
que los enunciados normativos
acusados cumplían el principio de progresividad en la protección del ambiente,
alertó sobre las advertencias efectuadas por la Procuraduría General de la
Nación en el sentido de que las autoridades ambientales no estaban ejerciendo
sus competencias en la materia. La providencia cuestionó que no se hubiera
avanzado en la definición de un marco normativo ni en la implementación de
políticas públicas para la protección de ecosistemas de especial importancia
medio ambiental, como los páramos. Exhortó, entonces, a las autoridades
competentes a cumplir con los deberes ambientales a su cargo, a avanzar en la
declaración y delimitación de las zonas excluidas de la minería y a adoptar
medidas eficaces para la protección del ambiente y de las áreas de especial
importancia ecológica.
67. Ese mismo año,
la Sentencia C-813 de 2009 examinó una demanda contra los artículos 203 y 213
de la Ley 685. El primero establece que la autoridad ambiental autorizará el uso ocasional o transitorio de recursos naturales
renovables en desarrollo de los trabajos de exploración cuando se requiera. El
segundo consagra las hipótesis en las que la autoridad ambiental puede negar la
licencia ambiental para la construcción,
montaje, explotación, beneficio y para las labores adicionales de exploración
durante la etapa de explotación. El demandante planteó que el artículo
203 obliga a la autoridad ambiental a otorgar la referida autorización sin
valorar las repercusiones de la exploración. Sobre el 213, dijo que hace
prevalecer los formalismos sobre el derecho sustancial, pues solo contempla
razones de índole formal para negar la licencia.
La Corte aclaró que ambos artículos debían
interpretarse en el contexto de las demás normas ambientales del Código Minero,
de la Ley 99 de 1993 y de los mandatos constitucionales sobre la materia. En
particular, había que considerar que el Código aspira a que el ejercicio de la
actividad minera respete los principios y normas de explotación racional de los
recursos naturales no renovables, protección del ambiente y desarrollo
sostenible; que obliga a establecer el impacto ambiental y social de los
trabajos de exploración y que exige que estos respeten las “normas y guías adoptadas por
el Gobierno”.
La Ley 99 de 1993, por su parte, compromete a las autoridades ambientales a
ejercer funciones de evaluación, control y seguimiento de la actividades de
exploración que generen o puedan generar deterioro ambiental y que, en el
contexto de la expedición de las licencias, deben tomar medidas de prevención y
protección del ambiente. Las disposiciones acusadas fueron, por eso,
declaradas exequibles.
68. En 2016, la
Corte se ocupó de la tensión Código Minero – Constitución Ecológica en dos
ocasiones. Primero, a propósito de una demanda promovida contra la prohibición
de suspender la explotación de minerales y de proseguir las acciones penales
por la exploración, explotación y aprovechamiento ilícito de recursos mineros
contra los explotadores de minas de propiedad estatal sin título inscrito que
hubieran solicitado la legalización de sus actividades. De manera más reciente,
en el contexto de otra demanda interpuesta contra las disposiciones del Código
que definen el modo de acceder a un contrato de concesión minera.
69. La primera
demanda, instaurada por el Defensor del Pueblo, planteó que prohibir la
persecución penal de la minería ilegal y la suspensión de los trabajos cuando
existe una solicitud de legalización vulnera los principios de protección del
ambiente y de los recursos naturales, si se considera que el trámite de
legalización minera es un “procedimiento complejo con altas probabilidades de
extenderse en el tiempo”. En criterio del Defensor, tal circunstancia convierte
a las expresiones acusadas (del artículo 165 de la Ley 685 de 2001)[85] en una “autorización para la inacción
penal, policiva y administrativa del Estado” que favorece la operación de minas
ilegales sin control y el transporte, aprovechamiento y comercialización de
materiales sin las condiciones mínimas de seguridad y al margen de las normas
ambientales, laborales, de seguridad industrial y salud ocupacional.
La Sentencia C-259 de 2016[86] verificó que, aunque de
vocación transitoria, el artículo 165 del Código seguía produciendo efectos
jurídicos, pues quedaban varias solicitudes de legalización sin resolverse.
Dicho esto, constató que, en el contexto de las disposiciones que rigen el
trámite del proceso de legalización de la minería, la exclusión de las medidas
sancionatorias no sustrae a las autoridades de sus atribuciones para adoptar
medidas encaminadas a preservar el ambiente. El proceso de legalización,
explicó, impone que la autoridad ambiental determine la viabilidad del proyecto
y que verifique la implementación de un plan de manejo ambiental que prevenga,
mitigue, corrija o compense sus impactos y efectos ambientales. La Corte
encontró, en todo caso, que ninguna de las medidas sancionatorias excluidas en
el marco del proceso de formalización minera sacrificaba de forma desmedida el deber de protección del medio ambiente.
70.
La Sentencia C-389 de 2016, por su parte, se ocupó -en lo que interesa para
efectos de la cuestión examinada en este acápite- de determinar si las normas
que definen la evaluación de la propuesta de concesión vulneran los principios
de desarrollo sostenible, planeación y aprovechamiento de los recursos
naturales, protección del ambiente y los derechos de las generaciones futuras.[87] El
fallo resolvió que lo hacen, pues no contemplan parámetros de racionalidad
ambiental que, en términos técnico científicos, “expliquen o estructuren un
método de entrega de títulos destinado a concretar un concepto de país, rico en
minerales, pero biodiverso, pluralista y multicultural”.
La Corte cuestionó que, en lugar de valorar la vocación minera del
territorio nacional y su interacción con otras actividades económicas y
socialmente relevantes, la entrega de las concesiones mineras se supedite, solamente, a
la afirmación de cumplir con las guías ambientales. Pese a ello, para preservar
la potestad de configuración del legislador, declaró exequibles los artículos
16, 53, 270 y 271 del Código Minero, en el entendido de que la autoridad minera
nacional debe adoptar medidas especiales para asegurar la protección al
ambiente y el adecuado manejo de los recursos naturales en la entrega de
contratos de concesión que, de acuerdo con los criterios técnicos pertinentes,
se refieren a proyecto mineros de mediana o gran escala.[88]
La iniciativa privada en materia minera y el deber estatal de
intervención en la economía.
71. Como se explicó antes, el proyecto de ley que presentó el
Gobierno nacional en abril de 2000 y que posteriormente se convirtió  en el
Código Minero de 2001 se propuso impulsar el desarrollo del sector ofreciendo
condiciones de estabilidad jurídica a los particulares que participaran en la
explotación y aprovechamiento de los recursos mineros. El Código, pues, incluye
medidas encaminadas a materializar el mandato de protección de la iniciativa
privada y la libertad de empresa, dentro de los límites del bien común,
contemplado en el artículo 333 de la Carta.
La Sentencia C-389 de 2016 se refirió a la tensión que surge entre
las disposiciones que protegen la iniciativa privada en materia minera y los
preceptos superiores que comprometen al Estado a intervenir en la explotación
de los recursos naturales y en el uso del suelo para lograr “el mejoramiento
de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente
sano”, en los términos previstos en el artículo 334 superior. Lo
anterior, porque los demandantes cuestionaron la metodología para la entrega de
los títulos mineros. Que las concesiones se otorguen a quien primero presenta
la solicitud y acredita el cumplimiento de unos requisitos de carácter apenas
formal, plantearon, supone una renuncia del Estado a su deber de intervención
en la economía y un sacrificio del interés general en beneficio del interés
particular de quienes acceden a las concesiones de esa manera.
La Corte precisó que, aunque la potestad de configuración
reconocida al Congreso para efectos de la definición de las condiciones para la
explotación de los recursos naturales no renovables (Artículo 336 C.P.) es
amplia, debe ajustarse a los mandatos constitucionales que comprometen al
Estado a encauzar la iniciativa privada y la libertad de empresa dentro de los
límites del bien común, a proteger el patrimonio cultural y natural de la Nación y adoptar medidas adecuadas
de protección del ambiente y de los recursos naturales.
Al supeditar los contratos de concesión minera a un derecho de
preferencia, las disposiciones acusadas privilegiaron la agilidad del trámite
de la concesión y la posibilidad de acceso de cualquier interesado sobre los
propósitos constitucionalmente relevantes que suelen verse involucrados en su
otorgamiento. La Corte decidió, entonces, que los artículos cuestionados son
inconstitucionales, ante la ausencia de una política pública destinada a la
planificación del ambiente, al aprovechamiento de los recursos naturales en
términos equitativos y a la protección de las riquezas de la Nación.  No
obstante, como excluir las normas acusadas del ordenamiento conduciría a la inexistencia de método alguno de selección,
con la consecuente imposibilidad de control estatal, resolvió condicionar su constitucionalidad a
que se entienda que la autoridad
minera debe verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental, antes de
entregar un título minero, según la naturaleza de la concesión solicitada y con
base en criterios diferenciales entre los distintos tipos de minería y
extensión de los proyectos.
El Código Minero y los derechos de participación ciudadana y
consulta previa
72. Solo dos de los 362 artículos del Código
Minero contemplan disposiciones que consagran, de manera explícita, medidas
encaminadas a garantizar la salvaguarda del principio constitucional de
participación ciudadana en los trámites relativos a la exploración y
explotación de recursos mineros. El primero es el artículo 122, que compromete
a la autoridad minera a señalar y a delimitar dentro de los territorios
indígenas, con base en estudios técnicos y sociales, zonas mineras en las que
la que la exploración y explotación del suelo y del subsuelo deben ajustarse a
las disposiciones especiales sobre la protección y participación de las
comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios. La disposición
advierte, en concreto, que toda propuesta que formulen los particulares para
explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas se
resolverá “con la participación de los representantes de las respectivas
comunidades indígenas” y sin perjuicio del derecho de prelación que
consagra el artículo 124 del Código.
El segundo es el artículo 259, que, más adelante,
establece que en aquellos casos en que el procedimiento que antecede al
contrato de concesión exija oír previamente a terceros, a representantes de la
sociedad y a grupos o estamentos sociales, “se buscará que estos reciban
real y efectivamente, por los medios apropiados, el llamamiento o comunicación
de comparecencia dentro de los términos señalados en la ley”.
73. La Corte, sin embargo, ha reconocido que la
participación ciudadana, erigida por la Constitución a la categoría de fin
esencial del Estado, debe garantizarse en todas las etapas del proceso minero.
En el contexto de las demandas promovidas contra distintas disposiciones de la
Ley 685 de 2001, y entendiendo los impactos que suelen derivarse para las
comunidades y los territorios de la ejecución de actividades mineras, la Corte
ha reiterado la necesidad de garantizar la disponibilidad de espacios de
participación efectivos que permitan que los ciudadanos y las comunidades
étnicamente diferenciadas –estas últimas, por vía de la consulta previa- accedan
a información completa sobre las repercusiones ambientales, sociales y
culturales de los proyectos y puedan pronunciarse sobre los mismos. La
jurisprudencia constitucional ha fijado las siguientes reglas sobre la materia:
-La delimitación de zonas mineras indígenas es
uno de los asuntos respecto de los cuales se debe garantizar el derecho
fundamental a la consulta previa de las comunidades interesadas, en tanto se
trata de una decisión que puede afectar sus territorios. Así lo advirtió la
Sentencia C-418 de 2002[89], al declarar
exequible el primer inciso del artículo 122 del Código Minero[90], en el entendido de que “en el procedimiento de señalamiento y
delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá dar cumplimiento al
parágrafo del Artículo 330 de la Constitución y al Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT”[91].
-La ausencia de una
referencia normativa explícita al deber de agotar la consulta previa respecto
de determinada medida que afecte directamente a las comunidades negras o
indígenas no supone que la misma no sea objeto de consulta. La Sentencia C-891
de 2002[92]
declaró exequibles los artículos 2º, 3º, y 11 del Código teniendo en cuenta que la prevalencia del ordenamiento superior no
requiere de reconocimiento legal expreso y que, en asuntos mineros, deben respetarse
siempre los derechos de participación y consulta previa de los grupos étnicos.[93]
-La consulta previa
debe agotarse, con los alcances, condiciones y consecuencias señalados en la
jurisprudencia constitucional, “siempre que en ejercicio de la actividad minera se plantee la
posibilidad de que se produzca una afectación directa de las comunidades
indígenas o afrodescendientes”, aunque no exista un desarrollo legislativo previo.[94] La Sentencia C-395 de 2012[95]
insistió en ese argumento, al estudiar los cargos formulados contra el segundo
inciso del artículo 122 y contra el artículo 131 del Código, en tanto no
contemplaron el deber de consultar a las comunidades negras antes de ejecutar
labores de exploración y explotación minera en sus territorios. Ambas disposiciones fueron
declaradas exequibles.
-La
consulta previa procede siempre que una medida sea susceptible de afectar a las
comunidades étnicas y la etapa de exploración de los proyectos mineros hace
parte de esas hipótesis[96]. La Sentencia C-395 de 2012 declaró
exequible el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, que consagra el deber de
consulta previa frente a la explotación de recursos naturales, pero no frente a
las actividades de exploración, sobre ese supuesto. En criterio de la Corte, la consulta previa se predica, también, de la
etapa de exploración minera cuando pueda afectar a las comunidades étnicas.
-La concesión de un título minero genera expectativas respecto al
destino del predio en cuestión y al impacto que las actividades autorizadas
tendrán sobre el entorno, los territorios y las comunidades involucradas. Por
eso, debe existir una instancia de participación real, representativa, libre,
informada y efectiva, previa a la concesión. La Sentencia C-389 de 2016 constató que
existe un déficit de protección del principio constitucional de participación
en lo que tiene que ver con la definición de los impactos ambientales, sociales
y culturales de los proyectos mineros, pues la Ley 685 de 2001 apenas contempla
una norma que se dirige a garantizar la participación de los pueblos
étnicamente diferenciados en la materia.[97] La Corte declaró exequibles los artículos
16, 53, 270 y 271 del Código, en el entendido de la autoridad minera nacional
deberá garantizar la participación previa, libre, representativa, informada y
eficaz de los potenciales afectados por la entrega de contratos de concesión, y
exhortó al Congreso de la República a establecer un método de acceso a los
títulos mineros acorde con lo planteado en la sentencia.
El Código Minero y la autonomía territorial
74.
La última tensión verificada por esta corporación en sede de control abstracto
es la que alude a la manera en que el Código Minero desafía los preceptos
constitucionales que reconocen la autonomía de las entidades territoriales para
regular los usos del suelo. Discusiones de esa naturaleza examinaron las
sentencias C-395 de 2012, C-123 de 2014[98] y, de manera tangencial, la Sentencia
C-273 de 2016[99].
El
fallo de 2012 estudió la constitucionalidad de los artículos 11, inciso
3º; 37, 48 y 59 de la Ley 685 de 2001. La primera disposición fue acusada de
vulnerar el principio de coordinación al impedir que las entidades
territoriales participen en la definición de los lugares en los que se pueden
realizar actividades mineras en zonas rurales y de expansión. La segunda, de
desconocer el principio de concurrencia, al impedirles que intervengan en la
autorización de exploraciones y explotaciones de materiales de construcción y
que exijan licencias, permisos o autorizaciones distintas a las relacionadas en
la Ley 685 de 2001.
La sentencia sostuvo que el margen de configuración otorgado al
legislador para regular la explotación de los recursos naturales lo habilita
para enfrentar la tensión entre los principios unitario y autonómico
dándole prelación al primero, en consideración a los objetivos de interés
público que persigue la minería. Así las cosas, consideró ajustado a la
Constitución que la Ley 685 estableciera un régimen único de la explotación de
los recursos mineros, para evitar decisiones aisladas que la limitaran o
excluyeran, considerando que se trata de recursos del Estado que le proveen los
medios para financiar los fines que le son propios[100].
Los
artículos 48 y 59 también fueron acusados de vulnerar los principios de
coordinación y concurrencia, pues, a juicio de los demandantes, ambos despojan
a las entidades territoriales de la potestad de regular la actividad minera
atendiendo a las necesidades locales. La Corte resolvió que la solución de ese
dilema exigía una valoración conjunta de disposiciones que no fueron acusadas,
como las que establecen el régimen de requisitos, condiciones, autorizaciones,
permisos o licencias para ejecutar actividades mineras. Así, aunque la utilidad
pública y el interés social involucrados en la minería permitían regularla
desde el nivel central, la proporcionalidad y razonabilidad de esa regulación
debería analizarse en cada caso.
75. La
Sentencia C-123 de 2014 volvió a examinar el artículo 37 de la Ley
685 de 2001, pero esta vez, puntualmente, en tanto les prohíbe a las entidades
territoriales excluir zonas de su territorio de la actividad minera. El fallo
se propuso determinar si la prohibición limitaba desproporcionadamente las
competencias constitucionales atribuidas a los municipios para la regulación de
los usos del suelo y si contradecía el deber de protección del patrimonio
cultural de la Nación y del ambiente en los municipios y los distritos.
La Corte
constató que la tensión que la disposición acusada planteaba entre los
principios constitucionales de organización unitaria del Estado, autonomía
administrativa y protección ambiental podía resolverse a partir de una lectura
sistemática de su contenido normativo que garantizara “un grado de
participación razonable de los municipios y distritos en el proceso de decisión
sobre si se permite o no se permite la actividad de exploración o de
explotación minera en su territorio”. Tal participación, advirtió, debe
ser activa y eficaz, lo que implica que la opinión de los municipios, expresada
a través de sus órganos de representación, se valore adecuadamente e influya en la adopción de la decisión
final, “sobre todo en aspectos axiales a la vida del municipio, como
son la protección de cuencas hídricas, la salubridad de la población y el
desarrollo económico, social y cultural de sus comunidades”.
El fallo declaró exequible el artículo 37, en el entendido de que en “el
proceso de autorización para la realización de actividades de exploración y
explotación minera –cualquiera sea el nombre que se dé al procedimiento para
expedir dicha autorización por parte del Estado”, las autoridades del nivel
nacional deben acordar con las autoridades territoriales concernidas las
medidas necesarias para la protección del ambiente sano, “y en especial, de
sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus
comunidades y la salubridad de la población, mediante la aplicación de los
principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el
artículo 288 de la Constitución Política”.
76. La
disposición fue declarada inexequible dos años después, a través de la
Sentencia C-273 de 2016. La Corte determinó que, en tanto prohibió a las
entidades regionales, seccionales y locales excluir de forma temporal o
permanente la actividad minera, cobijando, incluso, los planes de ordenamiento
territorial, el artículo 37 afectó la competencia atribuida a los municipios
para llevar a cabo el ordenamiento de sus territorios. Tales restricciones
estaban sujetas a reserva de ley orgánica. Como no fue aprobado a través de ese
procedimiento, el artículo 37 debía ser retirado del ordenamiento.
Actividad minera y derechos fundamentales. La
minería en la jurisprudencia de revisión de tutela.
77. Durante los quince años de vigencia del
Código Minero, esta corporación ha examinado algo más de veinte tutelas que han
dado cuenta de las tensiones constitucionales a las que puede dar lugar el
ejercicio de la minería en cualquiera de sus ramas y fases[101]. Los casos objeto de estudio han
permitido identificar las repercusiones que la prospección y la exploración de minerales; la construcción y el
montaje de la infraestructura necesaria para explotarlos; su explotación, que
comprende su extracción, acopio y los procesos que conducen a su transformación
y beneficio, y las actividades encaminadas a su promoción y transporte suelen
suponer para las
personas y comunidades que habitan regiones mineras y, en general, para
aquellas que de cualquier manera intervienen o entran en contacto con la
industria.
La mayoría de los
asuntos valorados en sede de revisión sobre el tema han planteado controversias
relativas, o a la manera en que la minería amenaza o vulnera los derechos a
gozar de un ambiente sano y a participar de las decisiones que puedan afectarlo
o al impacto que su ejecución inconsulta genera sobre los derechos
fundamentales de las comunidades étnicamente diversas. En menor medida, la
Corte ha revisado, también, las tutelas que han promovido trabajadores del
sector minero, habitantes de las zonas circundantes a aquellas en las que se
llevan a cabo los proyectos y los interesados en obtener la autorización del
Estado para explorar y explotar minerales para reclamar la protección de sus
derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la vivienda digna, a la
confianza legítima y al debido proceso.
Tensiones
constitucionales asociadas al impacto ambiental de la minería
78. El primer grupo
de asuntos, este es, el que abarca controversias relativas a las implicaciones
ambientales de la minería, se han examinado considerando que la caracterización
de la Carta de 1991 como una Constitución ecológica impone un mandato
específico de protección del ambiente que, además de comprometer al Estado a
preservar la diversidad e integridad del patrimonio ambiental, a mantener la
calidad de vida de los ciudadanos y a salvaguardar las áreas de singular
biodiversidad o importancia ecológica o cultural, lo obliga a prevenir y
controlar los factores de deterioro ambiental, a imponer las sanciones legales
del caso y a exigir la reparación de los daños causados.
La Sentencia T-774 de 2004[102],
por ejemplo, advirtió sobre esos deberes estatales en el contexto de una tutela
instaurada contra el fallo de una acción de cumplimiento que buscaba que,
aplicando el artículo 36 del Código Minero, el Ministerio de Minas y Energía
ordenara desalojar varios predios ubicados en los cerros orientales de Bogotá
que se concesionaron para el ejercicio de la minería aunque estaban ubicados en
áreas de reserva forestal e interés ecológico incompatibles con esa actividad. Como en el contexto del estudio de la providencia
cuestionada la Corte constató la omisión y el desconocimiento “grave y
manifiesto” de la normativa ambiental y otras actuaciones irregulares que,
incluso, podían constituir ofensas penales, compulsó copias del expediente a
los órganos de control y a la Fiscalía General de la Nación para que tomaran
las medidas pertinentes en defensa del ambiente y le ordenó a la Corporación
Autónoma Regional de Cundinamarca adoptar las medidas encaminadas a asegurar que
los titulares de las concesiones cumplieran las normas vigentes sobre medio
ambiente y recursos renovables.
79. La Corte ha
advertido, también, sobre las cargas específicas que surgen para los
particulares en ese ámbito. La concepción de la Constitución ecológica, ha
dicho, supone que la explotación de los recursos naturales que realizan los
particulares en ejercicio de la libertad económica y la iniciativa privada deba
guiarse por los principios de conservación, restauración y sustitución de los
recursos naturales y que la función social y la función ecológica de la
propiedad deban entenderse como elementos constitutivos de este derecho. Las
Sentencias T-203 de 2010[103]
T-153 de 2013[104]
y T-672 de 2014[105]
se refirieron al tema al constatar los impactos que se derivaron para los
peticionarios, en cada caso, de la dispersión de partículas de
carbón en el contexto de las operaciones de descargue, almacenamiento y
embarque del mineral en el puerto de Barranquilla; de su almacenamiento
y transporte en El Paso, Cesar; y de su transporte a través del municipio de
Bosconia.
Las tres providencias aluden a las obligaciones que surgen
para las autoridades y los particulares en el contexto de la ejecución de
actividades económicas que generan un impacto sobre el ambiente. Unas y otros,
señalaron, están igualmente obligados a adoptar las medidas que resulten
necesarias para conjurar los efectos negativos que dichas actividades puedan
generar sobre la calidad de vida y el bienestar general de las poblaciones
asentadas en las zonas afectadas por esos efectos contaminantes. Las dos
últimas providencias advirtieron, en particular, sobre la responsabilidad que
incumbe a los particulares y al Estado respecto de la aplicación del principio
de precaución cuando quiera que exista un peligro de daño grave e irreversible,
aun si no existe certeza científica sobre el mismo.[106]
Recientemente, la Sentencia T-341 de 2016[107]
recordó los deberes que incumben a los particulares, y en especial a los que
realizan actividades que puedan causar impactos ambientales, respecto del cumplimiento al
deber de protección y conservación de los ecosistemas. La sentencia protegió el
derecho al ambiente sano de la accionante, de manera transitoria, tras
constatar que Minerías Paz del Río/Votorantim dejó de adoptar las medidas de drenaje,
reforestación y revegetalización necesarias para conjurar los focos de erosión
y la sedimentación de drenajes naturales derivados de las actividades de extracción de hierro que
ejecutó en Tasco, Boyacá, hace unos años. Como además verificó que la compañía
no había atendido varios requerimientos formulados por las autoridades
ambientales y mineras, la Sala Cuarta de Revisión le ordenó cumplirlos y
realizar las adecuaciones técnicas del caso en un plazo de seis meses.
Tensiones constitucionales
asociadas al impacto de la minería sobre las comunidades étnicamente diversas
80. A las
implicaciones que se han derivado para las comunidades étnica y culturalmente
diversas de la ejecución de actividades de prospección, exploración y explotación
minera durante la vigencia de la Ley 685 de 2001 se ha referido la Corte en
ocho ocasiones[108].
La primera
providencia sobre el tema se profirió tan solo en 2009 –tras ocho años de
vigencia del Código-, a propósito de la tutela que promovieron varios
integrantes de la comunidad indígena Bachidubi, resguardo río Murindó, para
obtener la protección de su derecho a ser consultados sobre exploración y
explotación de cobre, oro, molibdeno y otros minerales en el contexto del
proyecto Mandé Norte, autorizado por vía de un contrato de concesión que la
Gobernación de Antioquia le otorgó, por 30 años prorrogables durante el mismo
periodo, a la Muriel Mining Corporation.
La Sentencia T-769
de 2009[109]
constató que la ejecución del proyecto en su fase exploratoria afectaba
directamente a la comunidad accionante. Por eso ordenó suspender las
operaciones que se estaban llevando a cabo en el marco del contrato de
concesión, mientras se surtía el respectivo proceso de consulta. Además, el
fallo estableció la necesidad de realizar un estudio ambiental que permitiera
identificar los impactos concretos de las actividades que pretendía ejecutar y
estaba ejecutando la compañía minera, para que las comunidades los conocieran y
discutieran, de manera informada, en el trámite consultivo.
Entendiendo los
efectos que, como regla general, suelen derivarse para las comunidades
indígenas y afrodescendientes de la ejecución de actividades extractivas en sus
territorios, la Corte ha replicado ese precedente, amparando su derecho a ser
consultadas sobre el particular, de manera previa, libre e informada; de buena
fe; de una manera apropiada a las circunstancias y buscando obtener su
consentimiento sobre las medidas propuestas. En atención a la naturaleza del
asunto que convoca la atención de la Sala en esta oportunidad, los
pronunciamientos alusivos al amparo del derecho a la consulta previa en el
contexto de la ejecución de actividades mineras se reseñarán y analizarán, con
detenimiento, más adelante (Infra. 113).
Minería,
seguridad social y debido proceso
81. Un tercer grupo
de sentencias comprende a aquellas que han resuelto controversias relativas a
la salvaguarda de los derechos fundamentales de los trabajadores de la
industria minera y otras tantas relacionadas con el respeto del debido proceso
en la concesión de títulos mineros y en el ejercicio de los derechos que esta
autoriza. Las tutelas enmarcadas en el primer escenario han perseguido la
protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo
vital de trabajadores mineros y de sus familias. Dos de ellas,  las sentencias
T-134 y T-948 de 2013[110],
estudiaron asuntos que cuestionaban las condiciones de afiliación al Sistema de
Riesgos Laborales y los obstáculos impuestos por las administradoras a la hora
de reconocer y pagar las prestaciones amparadas.
La primera, que
estudió una tutela promovida por la familia de dos trabajadores (padre e hijo)
que fallecieron con ocasión de las labores que realizaban en las minas de
Soatá, en Boyacá, dio cuenta de las dificultades que supuso, para efectos del
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el hecho de que los
trabajadores realizaran sus labores por intermedio de una cooperativa de
trabajo asociado. La providencia ordenó el reconocimiento de la prestación reclamada
y compulsó copias a la Superintendencia de Economía Solidaria para que investigara la posible
infracción, en el caso concreto, de las disposiciones que prohíben a las
cooperativas incurrir en prácticas de intermediación laboral[111].
La Sentencia T-948 de 2013, a su turno, amparó
los derechos fundamentales que una ARL les vulneró a un grupo mineros
tradicionales que realizaban sus labores en minas de carbón térmico en Boyacá,
al negarse a afiliarlos al sistema porque su empleador no demostró que contara
un título minero o con un contrato de operación para realizar dichas
actividades.
El empleador alegó que solicitó la afiliación en
el contexto del trámite de legalización de las actividades que venía realizando
en la zona, artesanalmente, desde hacía varios años. La Sala Quinta de Revisión
concedió el amparo, tras advertir que el principio de universalidad en la
cobertura de riesgos impide establecer diferencias entre quienes realizan
actividades de extracción minera en el marco de una concesión y quienes están a
la espera de obtener el título.[112]
82. En 2015, la Corte profirió dos sentencias que
revisaron la eventual infracción del derecho a la estabilidad laboral reforzada
de trabajadores que, tras años de trabajar en minas de carbón de Cundinamarca y
Norte de Santander, perdieron sus empleos a raíz de las dolencias que estaban
sufriendo, justamente, como consecuencia del ejercicio de la minería.
Las sentencias T-106[113] y 199 de 2015[114] constataron que, en los tres casos, los
contratos de trabajo de los accionantes se dieron por terminados de forma
unilateral, sin justa causa y sin el correspondiente permiso del Ministerio del
Trabajo, a pesar de que, por cuenta de su difícil situación de salud,
enfrentaban circunstancias de debilidad manifiesta[115]. Ambos fallos concedieron el amparo
reclamado, ordenando el reintegro laboral en condiciones acordes con la
condición de salud de los accionantes y el pago de los salarios que dejaron de
percibir mientras estuvieron desvinculados de sus labores.
Ese mismo año, la Sentencia T-315 de 2015[116] protegió el derecho a la seguridad social
de un minero de 59 años de edad al que su fondo de pensiones se negó a
reconocerle la pensión especial de vejez para personas que realizan actividades
de alto riesgo porque sus archivos no certificaban que hubiera ejercido la
minería durante el término requerido para el efecto. El fallo estableció que,
por el contrario, el peticionario sí reunía los requisitos para acceder a la
pensión especial. Por eso, ordenó su reconocimiento y pago inmediato. Más allá
de eso, la providencia realizó un importante llamado de atención sobre los
riesgos que entraña el ejercicio de la minería en el contexto de las
condiciones en las que se desarrolla en el territorio colombiano.
En atención a la situación verificada en el caso
concreto y sobre la base de la información revelada por el Censo Minero Departamental de
2010 y de 2011, la sentencia advirtió que la mayoría de las personas que se
dedican a ese oficio enfrentan un mayor riesgo de padecer afectaciones en su
estado de salud, tienen mayores dificultades para jubilarse y suelen carecer de
protección frente a riesgos laborales. En particular, señaló el fallo, “la minería en socavón o subterráneo ha sido y sigue
siendo considerada como una actividad de alto riesgo como consecuencia de los
inevitables y ciertos estragos que causa sobre la salud de quien la ejerce” y es considerada una actividad peligrosa, dadas las especiales condiciones de
informalidad, de desprotección en riesgos laborales y de escasez de medidas de
seguridad, de higiene y de salud ocupacional en las que suele practicarse.
83. La mayoría de las tutelas que denunciaron
trasgresiones del debido proceso en el trámite de los títulos mineros o en el
ejercicio de los derechos que otorga la concesión se declararon, en cambio,
improcedentes. Decisiones en ese sentido adoptaron las sentencias T-958 de 2006[117], T-474 de 2011[118], T-731 de 2013[119] y T-858 de 2013[120]. Las Sentencias T-187 de 2013[121] y T-404 de 2014[122], en cambio, concedieron el amparo
reclamado, en el primer caso, por mineros informales de Buriticá, Antioquia,
que se vieron afectados a raíz de la indebida notificación de una solicitud de
amparo administrativo y, en el segundo, por los solicitantes de un trámite de
legalización de las labores de minería tradicional en Úmbita, Boyacá, que no
contaron con la oportunidad de controvertir el acto administrativo que rechazó
su solicitud de legalización. En ambos casos, la Corte constató irregularidades
en el trámite de notificación que estructuraron las infracciones
iusfundamentales alegadas en las tutelas.[123]
Otras tensiones constitucionales
84. La Corte ha valorado otro tipo de tensiones
constitucionales asociadas al ejercicio de la actividad minera. La Sala se
referirá a cuatro casos. El primero fue el valorado por la Sentencia T-447 de
2012[124], a propósito de la
tutela que promovió un minero tradicional de 66 años que ejercía su oficio en
el río Cauca, en el área de influencia directa del proyecto Hidroituango, para
obtener el pago de la compensación mensual a la que tenía derecho al estar
inscrito en el censo de afectados por el megaproyecto.
El actor consideró vulnerados su debido proceso y
sus derechos a la igualdad, al trabajo y a la protección de la tercera edad,
pues la compañía no le permitía ingresar a las zonas en las que llevaba a cabo
sus labores de barequeo. La Sala Segunda de Revisión determinó que la solicitud
era improcedente porque se contraía al pago de una suma de dinero y porque las
pruebas aportadas al expediente demostraban que la accionada no había prohibido
el paso a la zona donde el accionante desempeñaba su oficio.
85. Después, la
Sentencia T-204 de 2014[125]
estudió la eventual infracción de los derechos fundamentales de un minero
tradicional que, durante más de diez años, desempeñó su oficio en unas canteras
de materiales de construcción ubicadas a las afueras de Mitú. El accionante
narró que la alcaldía ordenó el cierre y la suspensión de los trabajos cuando
Ingeominas rechazó una solicitud de legalización de la minería de hecho que se
llevaba a cabo en la zona. La solicitud fue rechazada porque abarcaba zonas de
reserva forestal. Aunque la alcaldía le solicitó al Ministerio de Ambiente
levantar la reserva para ejecutar obras de infraestructura que había contratado
y advirtió sobre la urgencia social que suponía para el municipio la suspensión
de las actividades de extracción, la decisión se mantuvo, por lo que las minas
fueron cerradas definitivamente.
El fallo encontró vulnerado el principio de confianza
legítima y los derechos al mínimo vital y al trabajo del peticionario, pues,
aunque la decisión de cerrar la mina era consecuente con los deberes que
incumbían a las autoridades respecto de la protección del ambiente, impactó
desproporcionadamente sobre un trabajador informal que desempeñó su oficio, de
buena fe, durante 10 años
aproximadamente. La Sala Octava de Revisión ordenó inscribir al peticionario en un programa
social que le permitiera obtener ingresos para subsistir dignamente e
implementar programas de formación encaminados a garantizar que los mineros
informales pudieran vincularse a otros sectores productivos.
86. En 2015, la Sala Séptima de Revisión analizó una tutela
promovida por la Asociación de Mineros de El Alacrán, integrada por mineros
tradicionales de Puerto Libertador, Córdoba, que narraron las dificultades que
se derivaron para los habitantes del municipio de la concesión de títulos
mineros a compañías que estaban presionando su desplazamiento para ejecutar sus
proyectos y registrando los trabajos de minería adelantados en la comunidad
como propios.
Los peticionarios explicaron que, a raíz de tal situación, presentaron derechos de
petición ante la Defensoría del Pueblo y ante la Contraloría General de la
República. A la primera le solicitaron indagar por algunas omisiones en las que
habría incurrido la Agencia Nacional de Minería y visitar el centro poblado
Mina Alacrán para constatar la situación de las familias de la zona. A la
Contraloría le pidieron verificar el cumplimiento de unos planes de manejo ambiental
y requerir información sobre trámites de responsabilidad de la autoridad
minera. Los accionantes
promovieron la tutela porque, en su concepto, ni la Contraloría ni la
Defensoría absolvieron de forma clara y concreta las solicitudes que se les
formularon.
Aunque la Sentencia
T-095 de 2015 efectuó algunas consideraciones acerca de la industria minera y
el concepto de desarrollo sostenible en la jurisprudencia constitucional y se
refirió a la minería ilegal, a la minería tradicional y a la participación
ciudadana en asuntos ambientales, resolvió el caso desde la perspectiva del
derecho de petición. La Sala Séptima amparó ese derecho y le ordenó a la
Contraloría realizar un informe en el que expusiera las actuaciones adelantadas en
relación con la inspección y vigilancia fiscal de varios asuntos detallados por
la sentencia. A la Defensoría del Pueblo le ordenó adelantar y coadyuvar las
acciones tendientes a proteger los derechos fundamentales de los habitantes de
la comunidad minera, en especial, las dirigidas a su formalización e
inscripción en el Registro Minero Nacional como grupo poblacional con tradición
minera. Finalmente, dictó unos exhortos encaminados a impulsar la formalización
de los accionantes,  a vigilar la ejecución de los contratos mineros otorgados
en la zona y a asegurar el respeto de las disposiciones ambientales[126].
Para
terminar, es preciso mencionar la Sentencia T-445 de 2016[127], que resolvió la tutela
que promovió una habitante de Pijao, Quindío, contra la decisión del Tribunal
Administrativo de ese departamento que declaró inconstitucional la pregunta
mediante la cual el alcalde pretendía consultar a los habitantes del municipio
sobre la ejecución de actividades que implicaran “contaminación del suelo, pérdida o contaminación
de fuentes hídricas, afectación a la salubridad de la población, o afectación
de la vocación agropecuaria del municipio, con motivo de proyectos mineros”.
Aunque,
en tanto se dirigía contra una providencia judicial, la tutela reclamaba el
amparo del debido proceso, la Sala Sexta de Revisión entendió que el asunto
planteaba dilemas constitucionales relevantes alusivos a la garantía del
derecho de los habitantes de Pijao a participar en la adopción de decisiones
que involucraban un cambio en el uso del suelo de su municipio,
tradicionalmente dedicado a actividades agrícolas, y a la facultad de la
entidad municipal para planificar y ordenar su territorio.
Realizado
el análisis del caso, la Sala encontró que la providencia acusada había
incurrido en un defecto sustantivo al cuestionar la posibilidad de someter a
consulta popular decisiones relativas al uso del suelo en Pijao, sin considerar
que la Ley 134 de 1996 obliga a realizar esas consultas cuando el desarrollo de
proyectos de naturaleza “turística, minera o de otro tipo” amenaza con
crear un cambio significativo en el uso del suelo que pueda transformar las
actividades tradicionales de un municipio, que la Constitución garantiza la
participación ciudadana en asuntos ambientales y que le atribuye a los
municipios competencias respecto del ordenamiento de sus territorios.
Dicha
problemática toca con la que ahora se analiza, en la que se reclama la
protección del derecho de los habitantes de Marmato, y en particular, de los
accionantes, a participar en la adopción de decisiones que podrían impactar en
la forma en que tradicionalmente se ha ejercido la minería en la parte alta del
cerro El Burro. En consecuencia, la Corte se referirá, en lo que sigue, a la garantía del
principio constitucional de participación frente a todas las etapas y fases de
la actividad minera, conforme se planteó inicialmente.
La minería y el principio constitucional de
participación. El derecho fundamental de las personas, familias y comunidades
potencialmente afectadas por proyectos mineros a participar, activa y
efectivamente, en la definición de los impactos ambientales, culturales y
sociales de la minería, en todas sus etapas y ramas.
El carácter transversal, universal y expansivo
del principio democrático. La participación ciudadana en la jurisprudencia.
87. La participación ciudadana es uno de los
pilares de la Constitución de 1991. De ello da cuenta el hecho de que, tras
caracterizar a Colombia como un Estado
democrático, participativo y pluralista (C.P. Artículo 1º), haya
establecido que uno de sus fines esenciales consiste en facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación (C.P. Artículo 2).
La Carta, además, consagró el derecho fundamental de todos los ciudadanos a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.P.
Artículo 40), comprometió a las instituciones educativas a fomentar el
aprendizaje de los principios y los valores de la participación ciudadana (C.P.
Artículo 41) y condicionó la adopción de ciertas decisiones, como las que
afectan el ambiente (C.P. Artículo 79), las que conllevan la explotación de
recursos naturales en territorios indígenas (C.P. Artículo 330) y las que
involucran la adopción de los planes de desarrollo (C.P. Artículo 342), a que
se discutan en un escenario que garantice la participación de los interesados.
88. La Corte ha entendido que
la participación es un principio de aplicación transversal que ostenta un
carácter universal y expansivo. Universal, porque “compromete variados escenarios,
procesos y lugares tanto públicos como privados” y porque se
apoya en una noción política que se nutre de todo lo que “vitalmente
pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible
de afectar la distribución, control y asignación del poder social”. Expansivo, porque su dinámica encauza el
conflicto social a través del respeto “y constante
reivindicación de un mínimo de democracia política y social que ha de ampliarse
progresivamente, conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su
vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos y
privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción”[128].
La diversidad de escenarios y mecanismos de
participación a los que hizo referencia la Carta han sido leídos, en ese
sentido, como una manifestación explícita de su propósito de asegurar que los
ciudadanos intervengan en el análisis y en la definición de
los asuntos que inciden en su vida diaria y en los “procesos políticos que
comprometen el futuro colectivo”. La Constitución, ha dicho la Corte, asume
que cada ciudadano “es parte activa en las determinaciones de carácter
público y que tiene algo que decir en relación con ellas, lo cual genera verdaderos
derechos amparados por la Carta Política, cuya normatividad plasma los
mecanismos idóneos para su ejercicio”.[129]
89. Que el principio democrático irradie esferas
distintas a las electorales, inscribiéndose, en palabras de la Corte, en “todos
los escenarios públicos y privados en los que se adopten decisiones que
interesan a la comunidad”[130] explica que
el contenido y el alcance del derecho fundamental a la participación ciudadana
se haya examinado en una multiplicidad de contextos. Las providencias que han
estudiado el tema durante estos veinticinco años lo han hecho, o bien a
propósito de tutelas que han reclamado la protección del derecho a participar
en la adopción de decisiones relativas a la planeación urbana, la protección
del ambiente o la concertación del diseño y desarrollo de megaproyectos o en el
ámbito de controversias que, persiguiendo la protección de derechos distintos a
la participación ciudadana, han exigido remedios constitucionales que,
involucrando el diseño de determinada política pública, han demandado la
previsión de espacios encaminados a garantizar que se considere la visión y los
aportes de quienes se verán afectados por estas.
90. Del primer grupo hacen parte las sentencias
que han examinado el derecho a la participación en el escenario específico de
la consulta previa, a partir de una interpretación sistemática de los artículos
40 y 330 de la Constitución y del Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo, cuya suscripción comprometió al Estado colombiano a consultar a
los pueblos indígenas y tribales, “mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.[131]
La jurisprudencia sobre la
materia, que, como se sabe, es profusa, ha tenido una evolución concordante con
las especificidades de los dilemas que han sido planteados ante esta
corporación, en el contexto de las demandas ciudadanas de inconstitucionalidad
y de los casos seleccionados para surtir el trámite de revisión de tutela. Hoy,
existe un consenso acerca de la titularidad del derecho a la consulta, sobre su
ámbito de aplicación y sobre las subreglas aplicables al desarrollo de los
procesos consultivos.
91. La Corte ha entendido que,
en el contexto de las disposiciones del Convenio 169, de los demás instrumentos
internacionales de protección de los derechos de las minorías étnicas y de las pautas que sobre su interpretación
han incorporado la doctrina autorizada sobre la materia y la jurisprudencia,
los titulares de la consulta son los pueblos indígenas y tribales que reúnen
unas características particulares que los distinguen del resto de la sociedad y
que reivindican tal diferencia, en ejercicio de su derecho a determinar su
propia identidad o pertenencia, de conformidad con sus propias costumbres y
tradiciones.
El ámbito de aplicación de las consultas se ha
definido en función del concepto de afectación directa, cuya indeterminación
sigue dando lugar, hasta hoy, a disputas interpretativas que, no obstante, han
sido resueltas por vía de unos criterios
orientadores que la Sentencia C-389 de 2016 sistematizó recientemente. En los
términos del fallo, se entiende que una medida puede afectar directamente a una
comunidad étnicamente diferenciada y que, por lo tanto, debe ser objeto de
consulta previa, cuando i) interviene sobre cualquiera de los derechos de los
pueblos indígenas o tribales; ii) se orienta a desarrollar el Convenio 169 de
la OIT; iii) le impone cargas o le atribuye beneficios a la comunidad,
modificando su situación o su posición jurídica; iv) interfiere en elementos
definitorios de su identidad o cultura o cuando v) tratándose de una medida
legislativa o administrativa de carácter general, afecta con especial
intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diversos.
Finalmente, en cuanto a los
criterios de aplicación de las consultas, la Corte ha establecido, siguiendo el
Convenio 169, que el procedimiento consultivo
debe llevarse a cabo mediante procedimientos apropiados; a través de las
instituciones representativas de las comunidades; de buena fe; de una manera
apropiada a las circunstancias y con la finalidad de llegar a un acuerdo o de
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
A la luz de
esos supuestos, la Corte ha reconocido el derecho de comunidades a ser
consultadas, entre otros aspectos, sobre la explotación de recursos naturales
en sus territorios[132],
la ejecución de programas de aspersión de cultivos ilícitos[133], la
construcción de proyectos y obras de infraestructura[134], la
definición de las pautas para la integración de sus instancias de consulta[135], la
entrega de concesiones para el desarrollo de proyectos turísticos[136], la
conformación de juntas de acción comunal[137], el diseño de planes de atención y
prevención de desastres[138]
y la prestación del servicio educativo[139]. Tras verificar que dichas circunstancias
configuraron hipótesis de afectación directa en los casos objeto de estudio,
las salas de revisión ordenaron llevar a cabo los procesos consultivos
correspondientes.
92. El principio democrático
ha tenido, entonces, un importante desarrollo jurisprudencial en el contexto de
las tutelas promovidas por comunidades indígenas, afrocolombianas y raizales,
en tanto titulares del derecho fundamental a la consulta previa. Sin embargo,
como se anticipó, la Corte ha protegido también el derecho de los ciudadanos a
participar de manera activa y efectiva en la adopción de decisiones que los
afectan, aunque no reivindiquen una titularidad étnicamente diversa.
Para comenzar, habría que
mencionar las providencias que han protegido el derecho a participar en la
adopción de decisiones que pueden significar un impacto para el ambiente. Tal es el
caso de la Sentencia T-194 de 1999[140], que protegió el
derecho a la participación de una comunidad de pescadores y campesinos cuya
subsistencia se vio comprometida por cuenta de los efectos ambientales de la
construcción de la hidroeléctrica Urrá I.
El fallo estableció que las obras ocasionaron una
disminución del recurso íctico y la desecación de los cuerpos de agua de la
zona, lo que impactó en los modos de vida de la comunidad accionante, dedicada
a la agricultura y a la pesca. Por eso, ordenó adoptar medidas encaminadas a la
protección del ambiente. Además, se refirió al hecho de que se hubieran
previsto instancias de consulta y concertación con las comunidades afectadas por el impacto
medioambiental de la hidroeléctrica que no aseguraron su participación efectiva. La
providencia cuestionó, en particular, que la participación de la comunidad se
hubiera supeditado al diligenciamiento de “formatos con
refinadas exigencias técnicas normalizadas por Planeación Nacional, que están
lejos de poder ser debidamente tramitados por los pescadores y campesinos de
las zonas afectadas”. Por esa razón, dispuso que los ministerios de
Ambiente y de Minas y Energía, la Gobernación de Córdoba, la Empresa
Multipropósito Urrá S.A. y los entes territoriales que recibirían regalías por
la operación de la hidroeléctrica deberían financiar la asesoría que
requirieran las comunidades afectadas por la obra para ejercer su derecho a la
participación de manera efectiva, como lo prevé la Constitución Política.
93. La Sentencia T-606 de 2015[141] examinó una situación
similar. La tutela objeto de análisis fue instaurada por un integrante de la
Cooperativa de pescadores de Barlovento, a raíz de la prohibición de la pesca
artesanal en áreas protegidas del Parque Nacional Tayrona, en particular en la
Bahía Gayraca, y el posterior decomiso de sus redes de pesca. El peticionario
consideró que ambas decisiones fueron desproporcionadas, en tanto impidieron
que él y su comunidad ejercieran la actividad de la que dependía su
subsistencia y la de sus familias.
La Corte determinó que la prohibición del ejercicio de la pesca en la Bahía
Gayraca no fue desproporcionada ni arbitraria, pues buscaba proteger los
servicios ambientales que prestaba dicho ecosistema y preservar las especies
marítimas. Sin embargo, reprochó que la medida se hubiera adoptado sin
garantizar la participación comunitaria de los grupos potencialmente afectados
por ella. Amparó, entonces, el derecho a la participación de los pescadores
artesanales del Parque Tayrona[142]
y ordenó conformar una mesa de trabajo para el diseño y ejecución de un plan de
compensación en la que deberían participar las comunidades y de las personas
afectadas por las decisiones en cuestión.
94. Esta corporación se ha
referido, también, a la importancia de garantizar que la ciudadanía participe
en la adopción de decisiones relacionadas con la planeación urbana.
La Sentencia T-244 de 2012 estudió el caso de tres
vendedores informales del mercado de Bazurto, en Cartagena, quienes se vieron
afectados por cuenta de las obras de infraestructura mediante las cuales se
pretendía poner en marcha el sistema de transporte
masivo en la ciudad. El fallo indicó que los procesos de recuperación del
espacio público deben considerar los intereses involucrados en la adopción de
esas decisiones y que ello implica contemplar espacios que garanticen la
participación de quienes se verán afectados por la medida. En el caso concreto,
la alcaldía de Cartagena no aseguró la participación de los trabajadores
informales que, como los accionantes, se vieron impactados por la construcción
de la obra.[143]
La Sentencia T-537
de 2013[144] insistió en el
tema un año después, al proteger los derechos fundamentales que vulneró el
Distrito capital al cambiar la destinación de un inmueble de interés cultural,
al margen de la opinión de los habitantes del vecindario. La providencia
advirtió que el importante rol que cumplen las consideraciones de los expertos
en el ámbito de la gestión urbana no justifican que las decisiones sobre la
planeación territorial se tomen a puerta cerrada, soportándose, solamente, en
razones de carácter técnico. Estas, explicó, deben conjugarse
armónicamente con los pareceres y necesidades manifestados por la comunidad, en
desarrollo de principios constitucionales fundamentales, como el carácter
democrático, participativo y pluralista del Estado colombiano, consagrado en el
artículo 1º de la Carta.
95. Frente al debate que
plantea el caso objeto de estudio, resulta importante mencionar las sentencias
T-047 de 2011[145], T-348 de 2012, T-294 de 2014[146] y T-550 de 2015[147]. Todas estudiaron tutelas que perseguían
el amparo del derecho fundamental a la consulta previa. Sin embargo, por
distintas razones, la legitimación de los peticionarios para reclamar la
protección de ese derecho fue cuestionada. Las cuatro providencias encontraron
que, al margen del debate sobre si conformaban o no una comunidad étnicamente
diferenciada, los accionantes tenían derecho a participar de las decisiones que
en cada caso los estaban afectando.
La tutela que dio lugar a la Sentencia T-047 de
2011 buscaba que la alcaldía de Yumbo le otorgara una solución de vivienda
definitiva a los habitantes de un albergue tradicional que la administración
municipal adecuó cuando sus viviendas fueron destruidas, años antes, a raíz del
desbordamiento de una quebrada. Los peticionarios solicitaron, además, que se
protegiera su derecho a ser consultados sobre las medidas a implementar, pues
hacían parte de una comunidad afrodescendiente.
La Sala Primera de Revisión determinó que no era
competente para emitir un juicio sobre la identidad étnica de los accionantes,
pero, al margen de eso, amparó su derecho a la vivienda digna y ordenó ejecutar
un plan de reubicación que garantizara su participación. El fallo cuestionó que
ninguna de las
entidades que intervino en el trámite constitucional se considerara obligada a
abrir oportunidades para la participación de los directamente afectados por la
decisión. Reiteró, entonces, que garantizar la disponibilidad de esos
escenarios es una obligación estatal que busca propiciar el intercambio de
ideas con los grupos afectados y asegurar que se tengan en cuenta sus puntos de
vista[148].
96. Los promotores de la tutela que dio lugar a
la Sentencia T-348 de 2012, integrantes de una asociación de pescadores de Cartagena, reclamaron la protección de
su derecho a ser consultados sobre la ejecución del proyecto Anillo Vial
Malecón de Crespo. La Corte consideró que no eran titulares del derecho a la
consulta previa, porque no hacían parte de un “grupo
culturalmente diferenciado titular de este derecho especial de participación,
como son los indígenas y los afrodescendientes”, pero aclaró
que tal circunstancia no implicaba que no tuvieran derecho a ser informados sobre los efectos
positivos y negativos del proyecto y sobre las medidas que se adoptarían para
mitigar los daños. La providencia amparó el derecho a la participación de los
accionantes y ordenó diseñar, en conjunto con la comunidad, las medidas para
compensarlos por el impacto que supuso la obra para el ejercicio de la pesca
artesanal, actividad de la que derivaban su sustento.
97. La
Sentencia T-294 de 2014 encontró, en cambio, que la medida en cuestión, el
otorgamiento de una licencia ambiental para la construcción de un relleno
sanitario en Ciénaga de Oro, Córdoba, impactaba a comunidades que reclamaban
una identidad indígena y a otras que se reconocían como campesinas.
El fallo estableció que el derecho a la
participación debía garantizarse a ambos sectores –a la comunidad indígena, por
vía de la consulta previa- y que dicha participación debería versar sobre “la
evaluación de los impactos ambientales, sociales, culturales y económicos, así
como sobre el diseño de medidas de prevención, mitigación y compensación
correspondientes”. Las deliberaciones que se llevarían a cabo en el marco de ambos
escenarios participativos deberían respetar el principio de buena fe y
orientarse “a lograr acuerdos que plasmen una adecuada ponderación de los
derechos cuya efectividad está en juego, procurando evitar posturas
adversariales y de confrontación que bloqueen la toma de una decisión
definitiva”.
98. La Sentencia T-550 de 2015, finalmente, estudió una tutela que
perseguía la protección del derecho a la consulta previa de las comunidades
negras afectadas por la construcción del Proyecto de Espacio Público Malecón
Perimetral del Mar en Buenaventura.
La Sala Novena de Revisión encontró que el peticionario no estaba
legitimado para reclamar la protección de ese derecho,
pues dijo actuar a título personal y no representar a ninguna comunidad étnica.
Protegió, entonces, sus derechos a la participación y a la vivienda digna con
efectos inter comunis, en aplicación de los estándares
internacionales de protección contra los desalojos forzosos por motivos de
desarrollo, aplicables a todas las personas, familias y comunidades afectadas
por dicha situación, reivindiquen o no una identidad étnica diversa.[149] En
todo caso, el fallo advirtió a la alcaldía de Buenaventura sobre su deber de
adelantar los procesos
consultivos pertinentes, si los planes de reubicación tenían la potencialidad
de afectar minorías étnicas.
99. La Corte, pues, ha reconocido el derecho de todos los
ciudadanos a participar de las decisiones que les afectan en el contexto de
acciones de tutela promovidas, explícitamente, con el objeto de obtener el
amparo de ese derecho fundamental y del de consulta previa, cuando los
accionantes son comunidades étnicas. No obstante, como se mencionó antes, es
posible identificar, también, un segundo grupo de sentencias que, revisando
asuntos que no planteaban problemáticas alusivas a la salvaguarda del derecho a
la participación, adoptaron remedios constitucionales encaminados al diseño e
implementación de políticas públicas, previendo la participación de quienes,
eventualmente, se verían afectados por ellas.
Medidas en ese sentido dictaron las providencias que constataron
la existencia de estados de cosas inconstitucionales en materia de
desplazamiento forzado, salud, política penitenciaria y carcelaria y en la
transición del administrador del régimen pensional de prima media. La Sentencia
T-025 de 2004[150], por ejemplo, estableció que las
organizaciones que representan los derechos de la población desplazada deberían
contar con oportunidades de participación efectiva en la adopción de las
decisiones para superar el estado de cosas[151]. La Sentencia T-760 de 2008[152], que
la actualización de los planes obligatorios de salud debería garantizar la  participación directa y efectiva de la comunidad
médica y de los usuarios del sistema.
La Sentencia T-388 de 2013[153],
por su parte, les ordenó a las entidades encargadas del cumplimiento de las
órdenes impartidas en aras de la superación del estado de cosas
inconstitucional constatado en materia carcelaria garantizar la existencia de espacios suficientes y adecuados de participación y
deliberación democrática. La T-762 de 2015[154],
sobre el mismo asunto, dispuso elaborar un plan integral de programas y
actividades de resocialización cuyos horarios, pautas y beneficios deberían
divulgarse en cada establecimiento penitenciario, fomentando la participación
de los internos.
La Sentencia T-774 de 2015[155],
que declaró superado el estado de cosas inconstitucional por la transición del
Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones,
supeditó la implementación del sistema de indicadores para el seguimiento del
cumplimiento de sus órdenes a que Colpensiones asegurara la participación ciudadana más
amplia posible. El fallo le ordenó a la entidad presentar un
informe anual sobre el estado de los derechos fundamentales de sus usuarios y
publicarlo con antelación suficiente, para que los interesados pudieran
formular sus observaciones al respecto.[156]
100. Otras
providencias, como se anticipó, han condicionado la adopción de medidas
encaminadas a la salvaguarda efectiva de los derechos fundamentales amparados
en los casos concretos al agotamiento de espacios participativos de esa
naturaleza, a pesar de que las tutelas examinadas no perseguían, puntualmente,
la protección del derecho a la participación. La Corte ha establecido la
necesidad de prever escenarios de esa naturaleza con antelación al diseño e
implementación de planes para la prevención y atención de desastres[157]; a la
formulación de programas de formalización laboral[158] y a la
adopción de medidas de mitigación de los impactos sociales y ambientales de
proyectos de desarrollo[159].
También ha previsto que antecedan el diseño y adopción de medidas adecuadas
para asegurar que las madres comunitarias devenguen “al menos el salario
mínimo”[160],
la reglamentación de los deberes de transporte de señal entre los operadores de
televisión por suscripción y los canales regionales[161] y la
regulación de las obligaciones de los actores del sistema de seguridad social
en salud en la provisión de apoyos, ajustes y salvaguardias para las personas en situación de
discapacidad[162].
Dado que la
tutela objeto de estudio plantea un debate relativo al derecho a la
participación en el ámbito del ejercicio de la actividad minera, la Corte
examinará la garantía de ese principio constitucional frente a tal supuesto.
El derecho
a la participación de las personas, familias y comunidades potencialmente
afectadas por la minería. La necesidad de prever espacios de participación
real, libre, informada y efectiva frente al diseño, la ejecución y la
evaluación de los proyectos.
101. La Sentencia C-366 de
2011[163]
advirtió, hace ya cinco años, sobre el consenso que existía en el derecho
constitucional colombiano y el derecho internacional de los derechos humanos
acerca de la forma en que la exploración y la explotación minera suele impactar
sobre los derechos fundamentales de los pueblos
étnicos y sobre la consecuente obligación de consultarlos sobre las medidas
legislativas y administrativas relacionadas con el ejercicio de esas
actividades.
Para
entonces, no había duda de que la exploración y la explotación de recursos
mineros configuraban hipótesis de afectación directa que activaban el deber de
agotar los procesos consultivos. Hoy es claro que también la entrega de los
contratos de concesión tiene la virtualidad de afectar a los pueblos indígenas
y tribales y que, en consecuencia, las comunidades tienen derecho a ser
consultadas al respecto.
En el ámbito
internacional y en el interno se ha entendido, así mismo, que las personas,
familias y comunidades potencialmente afectadas por la minería tienen derecho a
participar en la adopción de las decisiones relacionadas con la planeación y
ejecución de los proyectos, aun si no reivindican una identidad étnicamente
diversa. Bajo esa premisa, los órganos del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos y esta Corte han coincidido en reconocerlas como titulares del derecho
a ser informadas sobre los impactos sociales, culturales y ambientales que
pueden derivarse de la ejecución de la minería en cualquiera de sus ramas y fases
–incluyendo la entrega del contrato de concesión- y del derecho a contar con
espacios de participación para pronunciarse sobre el particular de forma activa
y efectiva.
El
estándar interamericano.  Los
derechos a la información, a la participación, a la consulta previa y al
consentimiento en contextos de actividades extractivas, de explotación y
desarrollo.
102. El
aumento de las actividades extractivas en el contexto los altos precios de las
materias primas y de la demanda internacional de minerales no es un fenómeno
exclusivo de Colombia. El incremento de los proyectos de exploración y
explotación minera en todo el continente y los impactos que se derivan de su
ejecución en territorios habitados por pueblos tribales o indígenas o por
poblaciones rurales que suelen soportar condiciones de exclusión, pobreza y
marginación explican que los organismos del sistema interamericano se hayan
referido, de manera cada vez más frecuente, a las infracciones de derechos
humanos que pueden derivarse del desarrollo de esos proyectos.
A los
conocidos casos del Pueblo
Saramaka vs. Surinam[164]
y del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador[165], en virtud de los
cuales se declaró la responsabilidad de cada Estado por las violaciones de
derechos humanos derivadas de la entrega de concesiones madereras, mineras y
petroleras para la exploración y extracción de recursos naturales sin agotar
los respectivos procesos de consulta previa, se suman las decisiones que, en
octubre y noviembre de 2015, declararon la responsabilidad de Honduras y, de
nuevo, de Surinam, en la infracción de los derechos a la propiedad colectiva y
a la identidad cultural de la comunidad Garífuna de Punta Piedra[166] y de los pueblos
indígenas Kaliña y Lokono[167],
a propósito del otorgamiento inconsulto de concesiones para la ejecución de
proyectos mineros en sus territorios.
103. La Corte Interamericana
constató, en el primer caso, que Honduras no adoptó las medidas encaminadas a
sanear los territorios de la comunidad garífuna de Punta Piedra, titulados en
1993 y ocupados irregularmente por terceros desde 1999. Tal omisión, que
incidió en el derecho de uso y goce de la propiedad colectiva del pueblo
garífuna, se vio agravada tras el otorgamiento, en diciembre de 2014, de una
concesión para la exploración de minerales no metálicos por un periodo de 10
años, de 800 hectáreas que abarcaban parte de sus territorios titulados.
El Estado alegó que la
concesión se encontraba en fase de exploración y recolección para constatar la
factibilidad del proyecto; que el cuerpo mineralizado que la concesionaria
pretendía extraer se ubicaba a 1,25 kilómetros de la comunidad de Punta Piedra
y que su ley de minería imponía realizar estudios de impacto ambiental y
consultar a las comunidades de forma previa, libre e informada solo si se
superaba la etapa exploratoria.
La Corte reiteró que “la
consulta debe ser aplicada con anterioridad a cualquier proyecto de exploración
que pueda afectar el territorio tradicional de las comunidades indígenas o
tribales” y concluyó que el objeto de la concesión –el uso del subsuelo y
la realización de actividades mineras, geológicas y geofísicas- generaba,
justamente, una posible afectación directa que exigía realizar la consulta
previa.
Además, cuestionó que la
normativa interna de Honduras solo previera la realización de los procesos
consultivos en la fase anterior a la autorización de la explotación minera, en
contravía de los estándares de protección fijados en los casos Saramaka vs.
Surinam y Sarayaku vs. Ecuador que imponen realizar la consulta en las primeras
etapas del proyecto, es decir, “de forma previa a la autorización programas
de prospección o exploración”.
En ese orden de ideas, declaró
que el Estado vulneró la propiedad colectiva y la identidad cultural de la
Comunidad de Punta Piedra y de sus miembros y que infringió los artículos 1.1 y
2º de la Convención Americana, que lo comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en dicho instrumento y adoptar disposiciones de derecho
interno necesarias para hacerlos efectivos[168].
104. El caso de los pueblos
indígenas Kaliña y Lokono planteaba la posible infracción de su derecho a la
propiedad colectiva por cuenta de la declaración de una zona de reserva natural
y del posterior otorgamiento de una concesión – en 1958, antes de que Surinam
se independizara de los Países Bajos- para la extracción de bauxita en sus
territorios.
Los peticionarios denunciaron
que la declaración de la reserva natural restringió sus actividades de caza y
de pesca. La concesión, otorgada por un periodo de 75 años, dio lugar a la
explotación minera a cielo abierto en un espacio de entre 100 y 144 hectáreas,
dentro de sus territorios, desde 1997. Aunque un estudio de sensibilidad
ambiental realizado en 2005 recomendó concluir las actividades de explotación tan
pronto fuera posible y rehabilitar el daño causado, las mismas solo concluyeron
en 2009.
El Estado alegó que las
reservas naturales buscaban proteger un bien superior a la propiedad colectiva
de los pueblos indígenas. Respecto de las concesiones mineras, indicó que se
entregaron cuando las comunidades no habitaban la zona, que la distancia entre
la concesión y el pueblo indígena más cercano es de aproximadamente 6.3.
kilómetros, que ya no se realizaban actividades de exploración ni de
explotación en el área y que las que se llevaron a cabo no tuvieron efectos
nocivos sobre las presuntas víctimas, quienes, en cambio, fueron compensadas
por los posibles daños y se vieron beneficiadas al utilizar el camino existente
para sus actividades de tala y transporte de madera.
La Corte estableció que la
protección de las áreas protegidas debía compatibilizarse con el adecuado uso y
goce de los territorios tradicionales de los pueblos indígenas. El Estado, por
lo tanto, debió contemplar mecanismos expresos para garantizar que los pueblos
Kaliña y Lokono participaran en la conservación de las reservas y de sus
beneficios[169].
Al analizar las violaciones de
derechos humanos que pudieron derivarse de la concesión minera, la Corte
precisó que la participación efectiva de los pueblos indígenas y tribales, a
través de los procesos de consulta, se actualiza antes de que se ejecuten las
acciones que podrían afectar sus intereses de manera relevante. De ahí que, con
independencia de que la concesión minera se hubiera otorgado en 1958, el Estado
debió agotar el procedimiento de consulta con antelación a la extracción o
explotación de bauxita, que inició en 1997, es decir 40 años después, cuando se
contaba con la determinación precisa del lugar donde se realizarían las
actividades extractivas, respecto del resto del territorio previamente
explorado. La Corte determinó, en ese orden de ideas, que el Estado no
garantizó la participación efectiva, a través de un proceso de consulta a los
Pueblos Kaliña y Lokono, antes de “emprender o autorizar” la explotación
de la mina de bauxita dentro de parte de su territorio tradicional.
105. A los estándares de
protección de los derechos humanos en el contexto de la ejecución de
actividades extractivas se ha referido la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en múltiples ocasiones. Lo hizo en 1985, cuando estudió la situación
del pueblo indígena Yanomami de Brasil, afectado por la construcción de una
autopista transamazónica que  atravesó sus territorios y por la entrega de
concesiones para la explotación de recursos naturales en la zona[170] y, luego, en 2002,
cuando analizó las infracciones de derechos humanos que se derivaron de las
actividades de explotación de oro que se estaban llevando a cabo en territorio
ancestral del pueblo Western Shoshone, en Nevada, Estados Unidos, sin que se
surtieran los respectivos procesos de consulta[171].
A finales del año pasado, en
el contexto de la significativa ampliación de las actividades extractivas en el
escenario regional y en desarrollo de su función de promoción y protección de
los derechos humanos, el organismo condensó en un informe las obligaciones
internacionales de los Estados parte del sistema interamericano frente a
actividades extracción, explotación y desarrollo[172] que toma como punto de
partida las obligaciones generales que los vinculan a garantizar los derechos
de todas las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, sin
discriminaciones de ninguna índole, y a adecuar su ordenamiento interno a las
disposiciones de los instrumentos interamericanos de derechos humanos.
Sobre esa base, y considerando
los pronunciamientos efectuados en el marco del sistema de peticiones y casos,
de las medidas cautelares impuestas, de sus informes de país e informes
temáticos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana, la Comisión se
propuso visibilizar las principales violaciones de derechos humanos que suelen
cometerse en esos contextos, identificar los desafíos centrales que suponen
para el sistema e identificar los compromisos puntuales que se predican de los
Estados en esos escenarios. Agotada esa tarea, emitió una serie de
recomendaciones que, según explicó, buscan aportar a la preservación étnica y
cultural en el continente.
106. El informe se divide en
dos partes. La primera refiere las obligaciones que, de manera general,
incumben a los Estados respecto del respeto y protección de los derechos
humanos en contextos de actividades extractivas, de explotación y desarrollo.
La segunda alude, puntualmente, a las obligaciones y garantías específicas que
les competen en relación con los pueblos indígenas y afrodescendientes.
El documento identifica siete
obligaciones de contenido general. Los Estados del sistema interamericano,
plantea, deben i) diseñar, implementar y aplicar efectivamente un marco normativo
adecuado para la protección de los derechos humanos que pueden verse afectados
por actividades extractivas, de explotación y desarrollo; ii) diseñar un marco
regulatorio que aborde de forma adecuada a las compañías extranjeras; iii)
prevenir, mitigar y suspender los impactos negativos sobre los derechos humanos
que resultan inherentes a la operación de esas actividades; iv) supervisarlas y
fiscalizarlas; v) garantizar el acceso a la información y la disponibilidad de
mecanismos de participación efectiva; vi) prevenir actividades ilegales y
formas de violencia contra la población que habita zonas afectadas por
actividades extractivas, de explotación o desarrollo y vii) garantizar el
acceso a la justicia, investigando, sancionando y reparando las violaciones de
los derechos humanos que verifique.
107. Respecto de la obligación
de garantizar el acceso a la información y la disponibilidad de mecanismos de
participación efectiva, el informe precisa que se deriva, puntualmente, de los
artículos 13 y 23 de la Convención Americana, que, en su orden, consagran los
derechos de libertad de pensamiento y expresión y el derecho de todos los
ciudadanos a participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o
por medio de sus representantes libremente elegidos.
En el ámbito del
pronunciamiento efectuado por la Corte Interamericana en el caso Claude
Reyes y otros vs. Chile[173],
de los principios de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo[174] y de los criterios
expuestos en sus informes regionales[175],
la Comisión advirtió que el derecho de acceso a la información comprende,
dentro de su ámbito de aplicación, aquella información necesaria para el
ejercicio o protección de los derechos humanos en el contexto de actividades de
extracción, explotación o desarrollo, aunque implique brindar información
relativa a actividades de empresas privadas.
El suministro de información,
precisó, es un prerrequisito para la participación pública en la toma de
decisiones y para el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, pues
solo con información relevante, entre la que se cuenta la relativa a las
operaciones corporativas que se llevan a cabo en sus territorios, las
comunidades afectadas podrán reunir las pruebas necesarias para expresar su
opinión respecto de los procesos que les afectan, seguir de cerca y responder a
las acciones de los sectores público y privado y reunir las pruebas necesarias
para emprender las acciones legales correspondientes.
El informe recomienda a los
Estados americanos adoptar medidas decididas para asegurar que “todas las
personas, grupos y colectividades que estén potencialmente afectados por un
proyecto o actividad extractiva o desarrollo” accedan a información
sobre las condiciones ambientales, impactos, actividades, estructura
empresarial y en general, a toda información necesaria para el ejercicio o
protección de sus derechos humanos[176]
y que puedan participar efectivamente en el proceso de toma de decisiones.
108. En cuanto a los pueblos
indígenas y tribales, el informe identifica dos garantías específicas que deben
brindárseles en el contexto de actividades de extracción, explotación y
desarrollo.
La primera involucra el deber
de asegurar que las restricciones al uso y goce de sus tierras, territorios y
recursos naturales que suelen darse en el contexto de los proyectos de
infraestructura y de explotación económica no impliquen una denegación de su
supervivencia física y cultural. La Comisión expresó que una de sus principales
preocupaciones tiene que ver, justamente, con que las concesiones que se
otorguen se aseguren de no afectar la supervivencia de los pueblos indígenas o
tribales de conformidad con sus modos ancestrales de vida.
La segunda garantía abarca el
derecho de las comunidades a la consulta y al consentimiento previo, libre e
informado; la realización de estudios de impacto ambiental y social y su
derecho a participar de manera razonable en los beneficios del proyecto.
109. Sobre el deber de
consulta, dice el informe que debe asegurar la participación efectiva de los
pueblos indígenas y tribales en la adopción de las decisiones relacionadas con “el
diseño, la ejecución y la evaluación” de los proyectos de desarrollo que se
llevan a cabo en sus territorios ancestrales. La Comisión calificó como
preocupante el problema estructural consistente en “el otorgamiento de
concesiones, autorizaciones y permisos de toda índole sin cumplir con el
derecho a la consulta y, en su caso, el consentimiento previo, libre e
informado”. También recordó que, bajo el sistema interamericano, el sujeto
obligado a cumplir con el deber de consulta es el Estado, en todos sus niveles[177], e insistió en que todo
proceso consultivo debe orientarse a llegar a un acuerdo o a obtener el
consentimiento de las comunidades tribales o indígenas, lo cual supone que
puedan influir de forma significativa en el proceso y en las decisiones que
allí se adopten.
Los estudios previos de
impacto ambiental y social, a su turno, deben ser realizados por entidades
independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado y con
antelación al otorgamiento de las concesiones o la aprobación de los planes de
desarrollo. Sus resultados deben compartirse y consultarse con las comunidades
concernidas para que puedan expresar su punto de vista y realizar una verificación
independiente, si lo desean. Son las comunidades, justamente, las que pueden
identificar los impactos espirituales, culturales las demás afectaciones que
pueden derivarse de los proyectos. Cuando sus percepciones no son consideradas,
se entiende que no fueron informados de manera suficiente previa realización
del proceso de consulta.
Finalmente, en relación con el
derecho de las comunidades a participar de manera razonable de los beneficios
del proyecto, expuso la Comisión que es una medida que aspira a que las
condiciones de vida de los pueblos indígenas y tribales mejoren, y llamó la
atención sobre la importancia de no confundir esa garantía con los actos de
buena voluntad que hacen las empresas en el marco de sus políticas de
responsabilidad social empresarial. Los beneficios que las compañías decidan
otorgar a los pueblos indígenas y tribales “están en función de, y en tanto
exista, dicha buena voluntad. Por el contrario, los beneficios que deben de
asegurar los Estados en cada proyecto son de obligatorio cumplimiento” lo
que supone que deban definirse con la participación de los pueblos concernidos.
110. En línea con lo expuesto,
la Comisión recomendó a los Estados consultar a los pueblos y comunidades de
forma previa, adecuada, efectiva y de plena conformidad con los estándares
internacionales aplicables a la materia, “en el eventual caso que se
pretenda realizar alguna actividad o proyecto de extracción de recursos
naturales en sus tierras y territorios, o plan de desarrollo o explotación de
cualquier otra índole que implique potenciales afectaciones a su territorio”
y, respecto de las concesiones ya otorgadas o en implementación, establecer un
mecanismo que permita evaluar la necesidad de una modificación a sus términos,
para preservar la supervivencia física y cultura de las comunidades y pueblos
indígenas y tribales.
El
estándar del derecho interno. La garantía de los derechos de participación y consulta previa
frente a todas las etapas y ramas de la actividad minera.
111. Las decisiones de control
abstracto de constitucionalidad que han caracterizado a la delimitación de las
zonas mineras, la ejecución de actividades de exploración y explotación y la
entrega de los títulos de concesión como medidas que pueden afectar a las
comunidades étnicamente diversas (Supra 73), dan cuenta de que existe un
consenso, también a nivel interno, sobre la minería como una actividad que en
todas sus ramas y fases genera impactos ambientales, culturales y sociales que
deben consultarse con quienes se verán afectados por ellos.
Como se anticipó, el mismo
criterio puede encontrarse en las decisiones que ha adoptado esta corporación
en sede de control concreto. La Corte, ya se dijo, ha proferido ocho sentencias
relativas a las repercusiones que la minería, ejercida bajo la vigencia de la
Ley 685 de 2001, ha tenido sobre colectivos étnica y culturalmente diversos.
Seis de ellas protegieron el derecho de las comunidades accionantes a ser
consultadas de manera previa, libre e informada sobre los proyectos y medidas
cuestionadas en cada caso. Las dos que, en cambio, denegaron la protección
perseguida, reconocieron de todas formas que las actividades mineras respecto
de las cuales se pretendía la consulta impactaban sobre las comunidades
indígenas y afrocolombianas que instauraron las tutelas.
112. Las primeras seis
providencias concedieron el amparo constitucional reclamado tras encontrar
estructuradas hipótesis de potencial afectación directa que, en los términos
del Convenio 169 de la OIT, exigen que se agoten los procesos consultivos.
Las Sentencias T-769 de 2009[178], T-129 de 2011[179] y T-849 de 2014[180] vincularon la
exigibilidad de la consulta con el impacto ambiental que la entrega de
concesiones mineras y las operaciones de exploración y explotación realizadas a
su amparo tuvieron sobre las tierras ancestrales de las comunidades
accionantes. La Sentencia T-1045 de 2010[181],
con las repercusiones sociales que supuso la entrega de una concesión en
territorios habitados por poblaciones tradicionalmente dedicadas al ejercicio
de la minería ancestral.
La Sentencia T-256 de 2015[182], por su parte,
estableció que el diseño de los planes de reubicación de las comunidades
asentadas en zonas circundantes a aquellas en las que se llevan a cabo grandes
proyectos extractivos debe consultarse con ellas y que, además, es necesario
obtener su consentimiento previo, libre e informado al respecto. La Sentencia
T-766 de 2015[183],
por último, constató que los actos administrativos de carácter general que
declararon y delimitaron como áreas estratégicas mineras alrededor de 20
millones de hectáreas en territorios ancestralmente habitados por comunidades
étnicas las afectaban directamente y, por lo tanto, debieron ser objeto de un
proceso de consulta.
113. Los fundamentos fácticos y jurídicos de
la Sentencia T-769 de 2009 se reseñaron, antes, al aludir a la manera en que la
minería impacta sobre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas y
tribales (Supra 80). Se dijo entonces que la
providencia, proferida tras ocho años de vigencia del Código Minero, fue la
primera que protegió el derecho de una comunidad étnicamente
diferenciada –la comunidad indígena Bachidubi, resguardo río Murindó- a ser
consultada sobre la ejecución de actividades mineras en su territorio.
El fallo, que reconoció la obligatoriedad de
la consulta cuando la minería se ejerce en su etapa exploratoria, advirtió que el desarrollo
económico vinculado al manejo y aprovechamiento de los recursos naturales
impone planificar las actividades de exploración y explotación minera para
armonizarlas con los principios constitucionales que imponen conservar,
restaurar o sustituir esos recursos y con aquellos que salvaguardan la
integridad étnica, cultural, social y económica de las minorías étnicas y los
derechos de las futuras generaciones.
La Sentencia T-129
de 2011[184],
por su parte, constató la necesidad de agotar la consulta previa frente a tres
situaciones que tenían la potencialidad de afectar a las comunidades embera
katío de los resguardos Chidima-Tolo y Pescadito, asentadas
al norte del departamento del Chocó: la construcción de la carretera
Acandí-Unguía, la ejecución del proyecto de interconexión eléctrica entre
Colombia y Panamá y el otorgamiento de concesiones para la explotación minera
en Acandí.
El fallo concluyó que, en relación con la
entrega de las concesiones mineras, la afectación directa estaba dada en tanto
abarcaban los territorios de las comunidades y, en particular, el área
circundante al río Tolo, donde se ubicaban sus asentamientos y lugares
colectivos.[185]
Como, agotada la etapa probatoria, no pudo establecerse cuántas concesiones, además de la cuestionada –la otorgada a
Minerales del Darién- tenían la potencialidad de afectar la integridad y
existencia de las comunidades accionantes, el fallo ordenó suspender todas las
actividades de prospección y exploración que se estuvieran adelantando o se
fueran adelantar en la zona, fueran legales o ilegales, hasta tanto se agotaran
los respectivos procesos de consulta previa, buscando su consentimiento
informado.
La Sentencia T-849 de 2014[186] estableció que el resguardo indígena Arhuaco de la Sierra Nevada de
Santa Marta debió ser consultado sobre el otorgamiento de una licencia
ambiental global para la explotación de un yacimiento de materiales de
construcción en territorios ubicados en la Línea Negra, un área que el gobierno
delimitó en 1973 y que comprende los sitios que los pueblos indígenas de
la Sierra consideran sagrados.
La providencia cuestionó que,
a pesar de ese reconocimiento oficial, el Ministerio del Interior hubiera
proferido un certificado de no presencia de comunidad indígenas en la zona, con
base en el cual, justamente, se otorgó la licencia ambiental cuestionada. En
consecuencia, dejó sin valor y efectos el acto administrativo que la concedió,
en tanto no se agotó respecto de él el respectivo proceso de consulta.
114. La tutela que dio lugar a la Sentencia T-1045A de 2010[187] planteó un debate sustancialmente
distinto. Los accionantes, integrantes de la comunidad negra del Consejo
Comunitario del corregimiento La Toma, en Suárez, Cauca, reclamaron su derecho
a ser consultados sobre la entrega de una concesión para la explotación de un
yacimiento de oro en sus territorios ancestrales, no por cuenta del impacto
ambiental que dicha actividad podía generar sobre las tierras, sino,
puntualmente, en consideración a que las mismas habían sido habitadas y
explotadas “de manera
artesanal por las comunidades negras de la zona desde el proceso de
esclavización que data aproximadamente de 1636”, garantizando, en la actualidad,
el sustento económico de 1300 familias.
El fallo verificó
el impacto que la entrega de la concesión minera, cuya vigencia era de 10 años,
podía suponer para la comunidad accionante, en particular, de cara a su
supervivencia cultural y económica. Establecida, así, la necesidad de la
consulta, cuestionó que el titular del contrato de concesión hubiera desistido
de llevarla a cabo sobre el supuesto de que el Ministerio del Interior, en una
visita de verificación, conceptuó que no había presencia de comunidades en el
área del proyecto minero.[188]
La Corte encontró
contradictorio que la consulta hubiera dejado de realizarse sobre ese supuesto,
pese a que el concesionario había iniciado un amparo administrativo encaminado
a desalojar a dichas comunidades –que según el ministerio no estaban presentes
en la zona- del área del título minero, donde ejercían la minería tradicional.
También se refirió a la necesidad de valorar que la Cooperativa de Mineros de
Suárez había radicado una solicitud de legalización de los trabajos que llevaba
a cabo en La Toma desde antes de que el Código Minero entrara en vigencia.
Advirtió, entonces, sobre la necesidad de valorar el derecho de prelación que
tenía la comunidad afrodescendiente para el ejercicio de la minería en la zona[189] y
amparó sus derechos al debido proceso y a la consulta previa, en defensa de su
subsistencia, autonomía, integridad e identidad cultural y social. En
consecuencia, ordenó realizar el proceso consultivo, suspender las actividades
de explotación realizadas en el ámbito de la concesión y dejó sin efectos la
resolución de amparo administrativo, que había ordenado la suspensión de las
actividades de explotación minera no autorizadas y el desalojo de las personas
que las estaban llevando a cabo.
115. La Sentencia T-256 de 2015[190] determinó,
más tarde, que la reubicación de una comunidad étnica en un lugar que no la
exponga a los impactos ambientales derivados de las operaciones de explotación
carbonífera que se realizan en las tierras que habita es, también, una medida
que debe consultársele y respecto de la cual se requiere su consentimiento
previo, libre e informado.
Tras constatar que Carbones del Cerrejón se abstuvo de consultar a
la comunidad de negros afrodescedientes
de los corregimientos de Patilla y Chancleta de Barrancas, Guajira, sobre su
reasentamiento en una zona que les permitiera un mejor nivel de vida,
considerando las repercusiones ambientales y de salud a las que se estaban
viendo expuestos sus integrantes por cuenta del proyecto de minería a cielo
abierto que la compañía estaba realizando en una zona aledaña a la de sus
viviendas, el fallo ordenó llevar a cabo el respetivo proceso de consulta.
116. Ese mismo año,
la Sentencia T-766 de 2015[191]
reiteró que también los actos administrativos de contenido general pueden
consolidar escenarios de afectación directa respecto de los cuales deba
consultarse a las comunidades étnicas.[192]
La Sala Cuarta de
Revisión verificó que las resoluciones 180241, 0045 de 2012 y 429 de 2013, que
delimitaron y declararon áreas estratégicas mineras en al menos 20 millones de
hectáreas de los departamentos de Antioquia, Bolívar, Caldas, Cauca, Cesar,
Chocó, Huila, Guajira, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Quindío,
Risaralda, Tolima, Valle del Cauca, Amazonas, Guainía, Guaviare, Vaupés y
Vichada tuvieron ese efecto, pues modificaron unilateralmente el destino económico y productivo de los
territorios colectivos de las comunidades accionantes, ubicados al interior o
cerca a dichas zonas, al establecer que serían objeto de un proceso de selección
objetiva que conduciría al otorgamiento de concesiones para la explotación
minera.
Como los actos administrativos crearon una restricción para
el uso de los territorios colectivos e impusieron un modelo de desarrollo basado
en la industria extractiva que puso en riesgo la subsistencia, la identidad
étnica y cultura, los usos, valores,
costumbres, formas de producción, cosmovisión e historia de las comunidades
accionantes, el fallo amparó el derecho a la consulta previa, con efectos inter
comunis, y dejó las resoluciones sin valor y sin efectos[193].
117. Ahora bien, como se expuso, la Corte denegó en dos casos la protección reclamada por comunidades étnicas que consideraron
vulnerados sus derechos fundamentales a raíz de la adopción inconsulta de
decisiones relacionadas con el ejercicio de la minería. La Sentencia T-384A de 2014[194] denegó el amparo porque
la medida cuestionada –la delimitación, reserva, declaración y alinderamiento
de un parque nacional natural- fue debida y efectivamente consultada con todas
las comunidades concernidas. La Sentencia T-660 de 2015, porque las “afectaciones”
derivadas del transporte de carbón a través de los territorios de las
comunidades accionantes no tenían la “virtualidad de afectar[las] como grupo cultural diferenciado” en tanto no “afecta[ba]n sus creencias,
instituciones, ni bien estar (sic) espiritual”.
El primer caso planteó una controversia
relativa a la infracción del derecho a la consulta previa en el marco del
proceso consultivo que antecedió la declaración, reserva, delimitación y
alinderamiento del Parque Nacional Yaigojé-Apaporis.
El peticionario planteó, actuando a nombre propio, que la creación del parque
afectó de manera irreversible a las etnias del resguardo Yaigojé-Apaporis en su vida, su integridad, su
identidad y su cultura, pues las sustrajo de su autonomía para tomar decisiones
sobre su territorio. Actuando en nombre de las comunidades indígenas del
municipio de Taraira, en el Vaupés, alegó que las autoridades tradicionales fueron
excluidas del proceso de consulta.
En el transcurso del trámite
constitucional se advirtió que la controversia formulada tenía que ver
puntualmente con que la preocupación que generaba en algunos integrantes de la
comunidad la imposibilidad de seguir realizando actividades de minería
tradicional en la zona declarada reserva natural tras el proceso consultivo[195]. El fallo estableció, sin embargo, que si bien algunas
comunidades tradicionales no compartieron la decisión de crear el parque, tal
disidencia no viciaba el trámite de consulta, que permitió la participación de
todos los interesados en el proyecto[196].
Denegó entonces el amparo,
tras verificar que el proceso se había llevado a cabo y que se adelantó de
buena fe. De todas maneras, la providencia llamó la atención sobre la
injerencia indebida que se le atribuyó, en marco del proceso, a la empresa Cosigo
Frontier Mining, que llevaba a cabo labores de exploración minera en la
zona. Ante lo verificado a ese respecto, les solicitó a los ministerios del
Interior y de Ambiente evaluar la situación e iniciar las acciones legales del
caso, de encontrarlo pertinente, “para evitar este tipo de situaciones y
sancionar las que habiendo ocurrido merezcan consecuencias legales”[197]
118. Ante tal panorama, la Sentencia T-660
de 2015 aparece como la única que, enfrentada a un dilema sobre la exigibilidad
de la consulta previa frente a una medida vinculada al ejercicio de la
actividad minera, consideró que no se había constatado, en el caso concreto, el
elemento de afectación directa que activa el deber de consulta. Las comunidades
accionantes –siete comunidades negras del Magdalena-  promovieron la tutela
considerando el impacto que la explotación y el transporte de carbón, este
último a través de una línea férrea que atravesaba sus territorios, afectaba sus formas de vida y
su autonomía.
El fallo descartó esa afectación directa
sobre el supuesto de que el ruido y las emisiones de polvillo de carbón que el
tren dejaba a su paso impactaban a los peticionarios y a la población asentada
en la zona que no compartía una identidad étnicamente diversa de la misma
manera. Tal circunstancia suponía, a juicio de la Sala Séptima, que dichas
actividades no tuvieran la potencialidad de
“desfigurar o de desaparecer” sus modos de vida como grupo culturalmente
diferenciado y que, por lo tanto, no debieran someterse a un procedimiento de
consulta, sino a un escenario de participación en el que debería intervenir,
también, el resto de la población asentada en el área de influencia del proyecto
de construcción de la vía férrea para el transporte de carbón entre Chiriguaná
y Santa Marta.
La sentencia,
pues, reconoció la eventualidad de la afectación directa, pero descartó que su
estructuración debiera conducir a la realización de un proceso de consulta,
solamente, porque la misma afectaba igualmente a sectores de la población
mayoritaria. Tal criterio de decisión, sin embargo, contrasta con los
precedentes que han establecido que la consulta es, desde el punto de vista del
principio de proporcionalidad, la faceta del derecho a la participación de los
pueblos indígenas y tribales que opera, específicamente, frente a cualquier medida que pueda afectarlos directamente.[198] Ante
un escenario de esas características, el desarrollo del proceso de consulta es,
por lo tanto, imperativo.
Que
determinada norma, programa, proyecto, plan o política susceptible de afectar
directamente a una comunidad étnica impacte, también, sobre otras personas,
familias o poblaciones no puede conducir, desde ninguna perspectiva, a
descartar la realización de los procesos de consulta, que en los términos del
Convenio 169 de la OIT, de la jurisprudencia y doctrina autorizada del sistema
interamericano de derechos humanos y de las decisiones de esta Corte, son el
único mecanismo que garantiza la eficacia del derecho de los pueblos indígenas
y tribales a “adoptar decisiones autónomas sobre su destino, prioridades,
sociales, económicas y culturales”[199].
119. La
Corte, en conclusión, ha encontrado que la delimitación de áreas estratégicas
para el ejercicio de la minería, el otorgamiento de contratos de concesión
minera, las actividades de exploración, la entrega de licencias ambientales
para la explotación, la explotación en sí misma, la adopción de planes de
reubicación encaminados a conjurar los efectos contaminantes de la minería y el
transporte y acopio de esos recursos han generado impactos sociales,
culturales, económicos y ambientales sobre comunidades indígenas y
afrodescendientes que, en tanto escenarios de potencial afectación directa,
activan la obligación de consulta previa. Constatada la intensidad de la
afectación que en cada caso ha representado la adopción o implementación de
dichas medidas, la Corte ha protegido, también, el derecho de las comunidades a
que se obtenga su consentimiento previo, libre e informado al respecto.
Que al estudiar un asunto en el que se cuestionaba
la facultad de las entidades territoriales para declarar zonas excluidas del
ejercicio de la minería la Sentencia T-445
de 2016[200],
la más reciente sobre la materia, haya reconocido que los impactos de esa
actividad también repercuten sobre los derechos fundamentales de personas,
familias y comunidades que no reivindican una identidad diferenciada -como lo
habían hecho ya, en control abstracto, las sentencias C-123 de 2014 y C-389 de
2016- confirma que las tensiones advertidas al verificar la conformidad de las
disposiciones del Código Minero y los preceptos constitucionales que
desarrollan el principio de participación se concretan, por distintas vías, en
la vida de los ciudadanos que habitan territorios mineros.
120. La problemática que
plantean los accionantes en su condición de mineros tradicionales de Marmato y
las comunidades indígenas y afrocolombianas asentadas en el municipio parte de
esa perspectiva, pero en un escenario totalmente distinto de aquellos que,
hasta ahora, ha examinado la Corte. Según se ha explicado, los peticionarios y
los colectivos que coadyuvaron la tutela consideran que su derecho a la
participación se vulneró, no a raíz del otorgamiento inconsulto de concesiones
mineras ni de la ejecución de actividades de exploración, explotación o
transporte de minerales. En su criterio, las decisiones que por alterar el
orden social de Marmato debieron serles informadas y sometidas a escenarios de
participación ciudadana y de consulta previa fueron aquellas mediante las
cuales se autorizó la cesión de los títulos mineros para la explotación de la
parte alta del cerro El Burro y, en particular, las que permitieron que las
minas ubicadas en el área del título minero CHG-081 pasaran a manos de una
compañía extranjera.
Los problemas jurídicos objeto
de estudio parten, así, de una situación que no ha sido analizada por esta
corporación –que no se ha pronunciado tampoco sobre las condiciones de la
cesión de los derechos mineros- y que ostenta la mayor relevancia
constitucional, como lo plantean, justamente, las intervenciones de las
entidades, órganos de control e instituciones académicas que participaron en
este trámite. A la luz de las consideraciones expuesta en la parte motiva de
esta providencia, la Corte examinará los dilemas propuestos.
Estudio
del caso concreto
121. Como se
indicó previamente, la controversia que convoca la atención de la Corte tiene
que ver, puntualmente, con las infracciones iusfundamentales que habrían podido
derivarse para los señores Orlando de Jesús Ramírez Rincón, Jaime Arturo Ramos
Ruiz, José Dumar Vélez y Carlos Arturo Botero Gaviria, en su condición de
mineros tradicionales de Marmato, de las decisiones administrativas que
autorizaron que los derechos de exploración y explotación amparados por el
título minero CHG-081, donde se ubica la mina Villonza, se cedieran a la
Compañía Minera de Caldas y, a través suyo, a la multinacional Gran Colombia
Gold y de la orden de cerrar y desalojar la mina, a propósito de una solicitud
de amparo administrativo.
En el
contexto de la situación narrada en la tutela, de los argumentos planteados por
las entidades accionadas y de las pruebas recaudadas en el trámite constitucional
de instancia y en sede de revisión, la Corte se propuso establecer si la autorización de las cesiones vulneró el
derecho a la participación de los mineros tradicionales de Marmato y el derecho
a la consulta previa de las comunidades indígenas y afrodescendientes que
habitan el municipio y, de manera subsidiaria, si la orden de cerrar y
desalojar la mina Villonza vulneró el debido proceso de los peticionarios o
amenazó sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo y a la libertad
de oficio.
Antes de
definir esos aspectos, la Corte debe resolver la solicitud que formuló el señor
Alberto Castro Saldarriaga, a través de su apoderado judicial, con el objeto de
que se declare la nulidad de las pruebas practicadas en el trámite de revisión
que antecedió a la Sentencia T-438 de 2015.
Absuelto ese
asunto, estudiará la procedencia formal de la acción de tutela. Si la solicitud
de amparo llega a superar dicho examen, se abordará el análisis de los dilemas
constitucionales propuestos.
Cuestión
previa. Examen de la
solicitud de nulidad de las pruebas practicadas en el trámite de revisión que
antecedió a la Sentencia T-438 de 2015
122. Como se
expuso en el acápite de antecedentes, la Sentencia T-438 de 2015 fue declarada
nula, mediante Auto 583 del mismo año, porque el señor Alberto Castro
Saldarriaga no fue vinculado al trámite de la tutela, pese a que, en su
condición de co titular del título minero CHG-081, “cualquier determinación
relacionada con el área de influencia de dicho permiso minero, concretamente
las actividades de exploración y explotación de la mina Villonza cuestionada
por vía del amparo, tienden necesariamente a afectarlo”.
Declarada la
nulidad, la Sala Plena dispuso vincular al señor Castro Saldarriaga al trámite
constitucional y otorgarle un término de tres días, contados a partir de la
fecha de su notificación personal, para que ejerciera sus derechos de
contradicción y defensa frente a la demanda de tutela. La notificación
personal, ya se advirtió, se llevó a cabo el 1º de junio de 2016, cuando la
persona designada por el apoderado judicial del señor Castro retiró de la
Secretaría General de la Corte las copias del Auto 583 de 2015 y del Expediente
T-4561330 (Supra 35). La contestación, suscrita por el apoderado, fue radicada
el tres de junio siguiente en la Secretaría.
123. El
escrito de contestación alega que la declaratoria de nulidad de la Sentencia
T-438 de 2015 fue limitada, pues “solo cobijó la decisión de la Sala Séptima
de Revisión, dejándose vigentes los fallos de primera y segunda instancia, así
como el amplísimo material probatorio recaudado en sede de revisión”. El
abogado solicitó declarar la nulidad de las pruebas practicadas en sede de
revisión que, “teniendo la vocación y oportunidad de ser controvertidas, no
lo fueron, tal como lo es la inspección judicial a la operación de la mina
Villonza”. Como fundamento de la solicitud, indicó lo siguiente:
-Que,
declarada nula la Sentencia T-438 de 2015, la violación al debido proceso de su
representado persiste, porque las pruebas que se practicaron en sede de
revisión siguen siendo válidas, pese a que, al no haber estado vinculado al
proceso, el señor Castro Saldarriaga no pudo intervenir en su práctica,
controvertirlas ni atacarlas.
-Que el
artículo 4º del Decreto 306 de 1992, reglamentario del Decreto 2591 de 1991,
advierte que las disposiciones sobre el trámite de la tutela se interpretarán
de conformidad con los principios generales del Código de Procedimiento Civil,
en lo que no sean contrarios al decreto. En esos términos, para el caso
concreto resultan aplicables los artículos 137 y 138 del Código General del
Proceso. El primero señala que el juez debe advertir a la parte afectada sobre
la nulidad. Si dentro de los tres días siguientes al de la notificación la
parte no la alega, la misma quedará saneada y el proceso continuará su curso.
De lo contrario, el juez debe declararla. El artículo 138 señala que la nulidad
solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte
afectada por este. Sin embargo, “la prueba practicada dentro de dicha
actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron
la oportunidad de controvertirla”.
-Que también
el Auto 583 de 2015 señaló que “la posibilidad de integración de
contradictorio en sede de revisión (…) encuentra su sustento en los principios
de economía y celeridad procesal (…) y en que tal irregularidad puede ser
saneada (…), si una vez practicada la notificación a la parte o al tercero que
tenga interés legítimo en el asunto, estos actúan sin proponer la nulidad”.
-Que, en ese
sentido, al haberse declarado la nulidad de la Sentencia T-438 de 2015, pero no
la de todo lo actuado por los jueces de primera y segunda instancia, ni la de
las pruebas recaudadas en sede de revisión, el alcance de la participación que
se le concede a su representado es, en principio, complejo. Que la Corte le
haya brindado la oportunidad de contestar la acción de tutela no debería
imposibilitar su derecho a controvertir las pruebas ya practicadas. La inspección
judicial debería, en particular, declararse nula, al materializarse con
violación de su debido proceso, pues sus “consecuencias y conclusiones
resultan gravemente perjudiciales para sus derechos como cotitular minero del
título CHG-081”.
El abogado
insistió, entonces, en que se declarara la nulidad solicitada.
124. Mediante
auto del trece (13) de septiembre de 2016, y en cumplimiento de lo previsto en
el artículo 106 del Reglamento Interno de la Corte, el magistrado sustanciador
ordenó poner a disposición de las partes y de los terceros con interés la
solicitud de nulidad formulada por Alberto Castro Saldarriaga, para que la revisaran y expusieran su posición por
escrito, en caso de encontrarlo pertinente. Durante el término de traslado, se
pronunciaron sobre la nulidad la apoderada de Minerales Andinos de Occidente,
el representante legal de la Asociación de Mineros Tradicionales de Marmato y
uno de los accionantes, el señor José Dumar Vélez.
125. La apoderada de Minerales
Andinos de Occidente respaldó la solicitud de nulidad. En particular, advirtió,
debería declararse nula la diligencia de inspección judicial adelantada por el
Juzgado Promiscuo Municipal de Marmato dentro de la comisión ordenada en el
trámite de revisión que antecedió la Sentencia T-438 de 2015, y de ser el caso,
repetirse su práctica con pleno respeto de las garantías que irradian el debido
proceso constitucional.
La abogada planteó que “las
pruebas practicadas en despachos judiciales, como las testimoniales o
inspecciones judiciales, no tuvieron la debida práctica y son precarias en
términos de validez ius constitucional”. Lo anterior, porque el comisionado
las practicó con “manifiesto desconocimiento del derecho al debido proceso”
de las personas que, posteriormente, se integraron al contradictorio.[201]
Señaló, así mismo, que el
artículo 4º del Decreto 306 de 1992, reglamentario del Decreto 2591 de 1991,
exige que las disposiciones sobre el trámite de la acción de tutela se
interpreten de conformidad con los principios generales del Código de
Procedimiento Civil, y que el artículo 5º compromete al juez de tutela a velar
por la eficaz notificación de sus providencias.
126. Mario Tangarife Quirama,
representante legal de Asomitrama, intervino en el término de traslado para
solicitar que no se declare la nulidad solicitada por el apoderado del señor
Castro Saldarriaga, considerando que contó con un término de traslado de tres
días para pronunciarse sobre la tutela una vez fue vinculado al trámite
constitucional, y que ha tenido acceso al expediente, habiéndose pronunciado
sobre el particular en otras ocasiones.
El
representante legal de Asomitrama sostuvo que, de todas maneras, la Sala Plena
ya se pronunció sobre lo pretendido por el señor Saldarriaga al declarar la
nulidad de la Sentencia T-438 de 2015, lo que supone que exista cosa juzgada
sobre el tema. En todo caso, planteó que la solicitud debería desestimarse por
existir vicios en el poder que el señor Saldarriaga le otorgó al abogado Juan
Guillermo Valencia Marín. Sobre este último aspecto, manifestó lo siguiente:
“Asomitrama conoció de la declaración extrajudicial del señor
Alberto Castro Saldarriaga, de la cual se anexa copia a este escrito. Según la
misma, el poderdante no era consciente de los efectos de los documentos que se
le suministraba desde la compañía para firmar y firmó lo que podemos suponer es
un poder de representación judicial y especial a favor del apoderado, sin tener
conocimiento genuino del efecto y del uso que se le podría dar al respectivo
poder. Ponemos en conocimiento de la Corte Constitucional la declaración
extrajudicial que el señor Alberto Saldarriaga realizó en el municipio de
Marmato, Caldas, y le pedimos a la Honorable Corte que tome todas las medidas
del caso para evitar que se sigan vulnerando los derechos del ciudadano”.
El señor Tangarife anexó a su escrito una copia de la
declaración juramentada que el señor Castro Saldarriaga habría rendido ante el
Notario Único de Marmato el 27 de septiembre de 2016, “con destino a Corte
Constitucional”. Según el documento, el señor Castro Saldarriaga declaró,
bajo la gravedad de juramento, lo siguiente:
“Que soy minero tradicional y habitante de Marmato, Caldas, desde el
momento de mi nacimiento hace cincuenta y cinco años. Soy propietario del
título minero G-081, nivel uno, ubicado en la zona Santa Inés en el municipio
que resido. Con la Compañía Minera de Caldas, hoy Mineros de Colombia S.A.
realicé pacto para ceder sobre el título minero atrás referenciado, por el
valor de trescientos millones de pesos, de los cuales se me canceló ciento
cincuenta millones de pesos y se me adeuda el remanente. En reiteradas
ocasiones he pedido que se me desembolse el remanente del dinero sin que la
compañía accediera a cumplir con lo pactado, incumpliendo el contrato atrás mencionado.
En el año 2015 una vez más acudí donde la señora Ocelia Bejarano, quien es
quien compró el título en representación de la compañía, quien me manifestó que
no iba a hacer el desembolso mientras existiera una (…)[202]
explotación de la compañía, haciendo referencia a una acción de tutela que
había fallado por esa época la Corte Constitucional que suspendía la
explotación de la mina Ventana Baja y otras, y que había que ayudar a tumbarla
para que me pagaran. Y posterior a lo anterior, me enviaron unos documentos al
pueblo de Marmato, para tumbar la tutela, haciendo referencia a aquella en el
expediente T-4561330 y poder pagarme lo debido, por lo que yo accedí a
firmarlo. A pesar de que mi interés nunca ha sido el de ayudar a la compañía a
continuar con el desplazamiento del pueblo y sí el que se respeten los derechos
de mis coterráneos. Manifiesto que prácticamente no sé leer y de hecho tengo
serios problemas de visión, por lo que firmé sin comprender qué era lo que
estaba firmando y bajo la presión de que era necesario para que me pagaran, sin
embargo tras conocer del impacto que puede tener el documento que firmé,
manifiesto que lo desconocía y que desisto de la solicitud de nulidad. Por lo
tanto, manifiesto bajo la gravedad de documento que firmé que lo hice porque me
dijeron que era necesario para que me pagaran lo debido y que no es, ni ha sido
mi intención iniciar una solicitud de nulidad contra la tutela que obra en el
expediente T-4561330”[203].
Al escrito se anexó, además, un documento, en original y con
firma autenticada en la Notaría Única de Marmato, mediante el cual el señor
Alberto Castro Saldarriaga manifiesta a la Corte Constitucional que, “en los
términos del artículo 76 del Código General del Proceso, deseo revocar de
manera inmediata y definitiva el poder especial de representación judicial
conferido al señor Juan Guillermo Valencia Marín o cualquier otra
representación concedida a mi nombre que obre en el proceso de acción de
tutela, presentada por Orlando de Jesús Ramírez y otros con expediente
T-4561330”.[204]
127. El señor
José Dumar Vélez intervino para solicitar, también, que se niegue la
declaratoria de la nulidad solicitada, en consideración a los vicios del poder
otorgado por el señor Castro Saldarriaga. Su escrito, al que también se anexan
copias de la declaración extrajuicio y de la revocatoria del poder mencionadas
previamente, se refiere, en lo demás, al material probatorio obrante en el
expediente.
128. En los
términos descritos, corresponde a la Corte decidir sobre la solicitud que formuló
el apoderado del señor Alberto Castro Saldarriaga con el objeto de que se
declare la nulidad de los fallos de primera y de segunda instancia, de las
pruebas practicadas en sede de revisión y, en particular, de la diligencia de
inspección judicial efectuada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Marmato el
seis de mayo de 2015, en cumplimiento de la comisión ordenada mediante auto del
17 de abril del mismo año.
La solicitud
de nulidad será denegada, teniendo en cuenta que el asunto ya fue decidido por
la Sala Plena, a través del Auto 583 de 2015, y que, de todas maneras,  el
señor Castro Saldarriaga contó con la oportunidad de pronunciarse sobre los
fallos de instancia y sobre las pruebas que ahora cuestiona durante la
oportunidad procesal prevista para esos efectos.
129. En
relación con lo primero, es preciso recordar que, tras verificar que la
Sentencia T-438 de 2015 incurrió en la causal de nulidad relativa a la indebida
integración del contradictorio, el Auto 583 de 2015 se propuso identificar la
medida idónea para subsanar dicho vicio y garantizar que el señor Saldarriaga
ejerciera sus derechos de contradicción y defensa. La providencia explicó que,
frente a tal hipótesis, cabían dos posibles soluciones: podía declararse la
nulidad de toda la actuación para que se renovara con la concurrencia del señor
Saldarriaga u ordenarse su vinculación en esta etapa del proceso.
En atención a las circunstancias de hecho que motivaron la
interposición de la tutela, la Sala Plena optó por la segunda alternativa. El
auto advierte que la decisión se adoptó considerando que el asunto objeto de
estudio plantea una situación que pone en riesgo derechos de la máxima
relevancia constitucional respecto de un grupo de personas en situación de
indefensión[205] y en aplicación de los principios
de economía y celeridad procesal que caracterizan al proceso de tutela. Fueron
esos argumentos los que condujeron a ordenar que el señor Castro Saldarriaga
fuera vinculado en esta sede[206], en lugar de declarar la nulidad de
todo lo actuado en el proceso de tutela.
La Corte, en ese orden de ideas, dispuso integrar el
contradictorio y remitir el expediente al despacho sustanciador en sede de revisión, para que
proyectara nuevamente la sentencia, que pasaría a estudio de la Sala Plena, “teniendo
en cuenta el acervo probatorio existente”, junto con el que eventualmente
aportara el solicitante, a quien se vincularía al proceso. Dado que los
argumentos que en ese sentido plantea el incidentante ya fueron examinados en
el Auto 583 de 2015, la Corte se estará a lo resuelto en esa oportunidad.
130. De todas maneras, la Corte advierte que el debido proceso del
señor Castro Saldarriaga no se vio vulnerado, como lo alega su apoderado, por
cuenta de la supuesta imposibilidad de controvertir las pruebas practicadas en
sede de revisión.
Tal posibilidad, por el contrario, se salvaguardó por dos vías:
mediante la  expedición de copias de todo el expediente de tutela, que, tras
ser remitidas sin éxito a las direcciones de notificación que informó el abogado,
fueron retiradas de la Secretaría General de esta corporación el 1º de junio de
2016 por la persona que él designó para el efecto, y, posteriormente, cuando el
expediente y las pruebas recaudadas se dejaron a disposición de las partes y de
los terceros con interés, en los términos contemplados en el artículo 64 del
reglamento interno de la Corte.
El apoderado del señor Castro Saldarriaga no formuló ningún
cuestionamiento respecto de las pruebas practicadas en sede de revisión –ni
sobre ninguna otra, en todo caso- ni se pronunció sobre el acta de la
inspección judicial realizada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Marmato, de
la que, se insiste, obtuvo copia en la oportunidad correspondiente. La Sala
entiende, en consecuencia, que contó con la oportunidad de controvertir las
pruebas practicadas en sede de revisión, lo que descarta la estructuración de
la nulidad que ahora alega. La solicitud, se reitera, será denegada.
131. Finalmente, en cuanto a lo afirmado por el representante
legal de Asomitrama y por el señor José Dumar Vélez acerca de los presuntos
vicios que se habrían presentado en el otorgamiento del poder en virtud del
cual se formularon las solicitudes de nulidad promovidas a nombre del señor
Castro Saldarriaga, la Corte encuentra que carece de los elementos de juicio
necesarios para emitir un pronunciamiento al respecto.
Lo anterior, considerando que no fue el señor Castro Saldarriaga
quien puso en conocimiento de esta corporación la situación que se denuncia en
la copia de la declaración extrajuicio allegada al expediente; que no fue él,
tampoco, quien hizo llegar a la Corte dicho documento  ni quien remitió el
oficio de revocatoria del poder que se incorporó en el plenario. Como se
expuso, fue el representante legal de Asomitrama quien anexó tales documentos
al pronunciarse sobre la solicitud de nulidad, durante el término del traslado.
En ese orden de ideas, no podría entrar la Corte a decidir sobre
la revocatoria de un poder que no fue solicitada directamente por quien lo
otorgó. Tampoco podría emitir juicios de valor acerca de circunstancias que, se
repite, no fueron advertidas por el directo interesado. No obstante, en
atención a la gravedad de la situación a la que aluden los documentos
referidos, la Corte compulsará copias de esta decisión y de los documentos
obrantes a folios 377 a 379 del cuaderno tres del Expediente T-4561330 a la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Antioquia y a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su competencia.
132. Antes de analizar la procedibilidad formal de la solicitud de
amparo, la Corte debe examinar un último aspecto, a propósito de las
afirmaciones realizadas por la apoderada de Minerales Andinos, durante el
término del traslado de las pruebas practicadas en el trámite de revisión. Las
pruebas, ya se dijo, se pusieron a disposición de las partes y de los terceros
con interés durante tres días, mediante providencia del trece (13) de septiembre de 2016 que,
a su vez, dio traslado de la solicitud de nulidad formulada por el señor
Alberto Castro Saldarriaga.
Al descorrer
el traslado, mediante escrito del 26 de septiembre de 2016, la apoderada de
Minerales Andinos planteó:
-Que lo hacía respecto de las allegadas al expediente y “a la espera
de un nuevo traslado sobre las [pruebas] faltantes y que, advierto, se han
arrimado alguna en días anteriores a la Secretaría de la Corte”.
-Que el debido proceso no ha sido salvaguardado, porque la
providencia que ordenó el traslado cumplió formalmente con el artículo 64 del
reglamento interno de la Corte, pero “solo de una manera parcial y precaria,
de suyo, en la medida en que las pruebas que se nos informan en este momento,
por decirlo en términos francos, han sido practicadas recortando el alcance del
derecho fundamental a la prueba que rige, con mayor rigor si se quiere,
tratándose de la clausura de manera absoluta del debate constitucional surgido
a partir de una acción de tutela”.
-Que se le dio traslado de “un cúmulo de material probatorio,
asaz extenso” que se practicó, durante el trámite de revisión, sin la
participación de las partes ni de los interesados en la tutela, “y por ello
mismo, de manera clandestina, sin el respeto de las reglas de publicidad de las
actuaciones del juez de la revisión”. Tal circunstancia, señaló, afecta el
derecho de defensa, por la imposibilidad de “controlar el proceso de
confección de la prueba”.
La abogada sostuvo, en suma, que el término de traslado que se le
brindó para pronunciarse sobre las pruebas practicadas en revisión no garantiza
los derechos de defensa y contradicción de su representada porque i) resulta
limitado de cara al “cúmulo de material probatorio, asaz extenso”
practicado en esta sede; ii) porque es parcial –pues, aduce, se allegaron otras
pruebas con posterioridad al traslado- y porque, en todo caso, iii) las pruebas
se practicaron de forma “clandestina”.
133.  Sobre lo primero, basta con advertir que el término de
traslado que se le concedió a la apoderada de Minerales Andinos para que se
pronunciara sobre las pruebas practicadas en sede de revisión es el plazo
máximo que se brinda a las partes y a los terceros con interés para el efecto,
de conformidad con lo dispuesto sobre el particular por el Acuerdo 02 de 2015,
mediante el cual esta corporación actualizó y unificó su Reglamento Interno.
El reglamento dispuso, en su artículo 64, que el magistrado
sustanciador podrá decretar pruebas en sede de revisión, con miras a la
protección inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado, y que una
vez estas se reciban deben ponerse a disposición de los interesados, para que
se pronuncien sobre ellas, en un término “no mayor a tres días”.
Con ello, la Corte quiso brindar una oportunidad de contradicción
en un escenario que, sin embargo, se caracteriza por su informalidad y se rige
por el principio de buena fe. Lo que la corporación acordó en ese sentido no
puede entenderse, desde ninguna perspectiva, como la asimilación del trámite de
tutela al de un procedimiento ordinario, como, erróneamente, parece entenderlo
la recurrente.
El término de traslado de las pruebas en sede de revisión,
incorporado al procedimiento de tutela por vía de reglamento, se previó sucinto
en consideración a la relevancia de los bienes jurídicos que suelen verse
comprometidos en los juicios de amparo constitucional. Pretender que se amplíe,
sobre el supuesto de que no resulta suficiente para ejercer el derecho de
contradicción porque el material probatorio recaudado es extenso desconoce
presupuestos básicos del trámite de tutela, como aquellos que imponen
desarrollarlo con arreglo a los principios de economía, celeridad y prevalencia
del derecho sustancial.
134. Al margen de esto, llama la atención que el término de
traslado concedido a la apoderada de Minerales Andinos -se insiste, el máximo
previsto por el reglamento- le haya parecido limitado, a pesar de que, según se
observa en el expediente, dispuso en la práctica de un término aún mayor para
cuestionar las pruebas practicadas.
El expediente
da cuenta de que la Secretaría General de la Corte comunicó el auto de traslado
–del 13 de septiembre de 2016- mediante oficios del dieciséis (16) de
septiembre de 2016, que trascribieron las órdenes impartidas por el magistrado
sustanciador e informaron a los destinatarios que el Expediente T-4561330
estaría a su disposición “durante los días hábiles comprendidos entre el 22
y el 26 de septiembre del presente año”.
La persona que para esos efectos designó la apoderada de Minerales
Andinos revisó el expediente el 19 de septiembre de 2016 y obtuvo copias del
mismo en esa misma fecha.[207] Y aunque el auto que ordenó el
traslado dispuso que las partes y los terceros con interés dispondrían de los tres (3) días siguientes a la fecha de su comunicación para consultar
el expediente y exponer su posición sobre las pruebas y sobre la nulidad, por
escrito, “dentro del mismo plazo”, la intervención de Minerales Andinos
solo fue radicada en la Secretaría General de la Corte el 26 de septiembre de
2016[208], esto es, seis días después de la
fecha en que el expediente fue consultado.
El escrito, en todo caso, no controvierte ninguna de las pruebas
que se dejaron a disposición de las partes. El documento se centra en
cuestionar la validez de la inspección judicial practicada en el trámite previo
a la adopción de la Sentencia T-438 de 2015 –sin referirse, en cambio, al
contenido del acta- para apoyar la solicitud de nulidad formulada por el
apoderado del señor Castro Saldarriaga, ya resuelta.
135. En segundo lugar, plantea la abogada de Minerales Andinos que
el traslado que se efectuó mediante providencia del trece (13) de septiembre de
2016 es parcial y que queda a la espera de que se ordene trasladar las demás
pruebas, incluyendo las que, dice, se habrían arrimado en días anteriores a su
intervención.
Ocurre, no obstante, que dicho traslado se ordenó en cumplimiento
del artículo 64 del reglamento, justamente, cuando concluyó la etapa de recaudo
probatorio. No se decretó ni se practicó ninguna prueba con posterioridad a la
fecha en que se dictó dicha orden. Los documentos allegados al Expediente
T-4561330 después del 13 de septiembre de 2016 son aquellos que se aportaron
con ocasión del traslado, es decir, aquellos que se mencionaron y se reseñaron
previamente: las intervenciones del señor José Dumar Vélez y del representante
de Asomitrama.
De todas maneras, no está la Corte obligada a poner a disposición
de las partes y de los terceros interesados los documentos allegados durante el
traslado del artículo 64 de su reglamento. Ello llevaría al absurdo de una cadena
de traslados que diferiría ilimitada e injustificadamente la clausura del
debate constitucional que, como se ha dicho, tiene una naturaleza sumaria. De
nuevo, olvida la apoderada de Minerales Andinos que, en atención a su carácter
excepcional, el trámite de tutela se halla desprovisto de ritualidades que
puedan obstaculizar la oportuna y eficaz protección de los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados.
136. Finalmente, aduce la abogada que las pruebas se practicaron
de manera “clandestina”, al margen de las reglas de publicidad que rigen
el trámite de revisión. Dado que la abogada no señaló cuáles son las reglas de
publicidad que, según ella, fueron vulneradas, la Corte se limitará a
recordarle que la publicidad que se predica de la acción de tutela y, como
regla general, de todas las actuaciones judiciales, se materializa permitiendo
que las partes y los interesados en el proceso accedan al expediente en las
oportunidades procesales previstas para ello y garantizando que conozcan de las
actuaciones realizadas, para que puedan ejercer sus derechos de contradicción y
defensa.
El Expediente T-4561330 fue consultado por las partes y por los
terceros con interés durante el término de traslado conferido para el efecto.
Las actuaciones realizadas con anterioridad y con posterioridad a dicho trámite
fueron registradas y divulgadas, como corresponde, en el sistema de control de
términos de la Secretaría General de la Corte.
Y aunque la solicitud que la apoderada de Minerales Andinos
formuló el 17 de mayo de 2016 para que se expidiera “copia de los autos, oficios y memoriales” proferidos y radicados “con posterioridad al auto
que anuló la sentencia” fue inicialmente denegada porque el Expediente T-4561330 estaba surtiendo el trámite de integración del
contradictorio durante esa fecha[209], las copias fueron
autorizadas posteriormente, mediante auto del 15 de septiembre de 2016, durante
el término del traslado, esto es, cuando se habían recaudado todos los
elementos probatorios que se valorarán en aras de la solución de los dilemas
constitucionales objeto de estudio. Como se indicó antes, ninguna de las
pruebas recaudadas mereció algún tipo de reproche por parte de la recurrente,
quien, en lugar de ello, se limitó a cuestionar la extensión del término de traslado
y a formular nuevos alegatos sobre el fondo del asunto.
La Corte insiste, entonces, en que el principio
de publicidad que se predica del proceso de tutela supone que “no se tramite
a las
espaldas de nadie, menos aún de quien formalmente fue vinculado a él y tuvo la
oportunidad de presentar argumentos y pruebas”.[210] Así ha ocurrido en este asunto respecto
de todos los intervinientes, incluyendo a Minerales Andinos, que intervino en
el proceso durante todas sus etapas, tras ser notificado por la juez de primera
instancia. Acusar a la Corte de actuar de forma clandestina en el trámite de un
proceso que se ha adelantado conforme a las reglas procesales del caso
confronta el deber de respeto, mesura y ponderación que se exige a los abogados
en el ejercicio de su profesión. En ese orden de ideas, se compulsarán copias
de esta providencia y de los documentos obrantes a folios 237 a 247 del
cuaderno 3 del Expediente T-4561330 a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, para lo de su competencia.
La procedibilidad formal de la acción de tutela
137. Los cotitulares del contrato CHG-081 pidieron declarar
improcedente la acción de tutela. Los apoderados de Minerales Andinos de
Occidente y de Mineros Nacionales lo hicieron sobre el supuesto de que los
accionantes no demostraron que hayan solicitado la legalización de sus
actividades. En su criterio, tal circunstancia supone que no se encuentren
legitimados para reclamar la protección que pretenden.
En similar sentido se pronunció el apoderado del señor Alberto
Castro Saldarriaga, para quien la falta de legitimación en la causa de los
peticionarios tiene que ver con que no pertenezcan a una comunidad étnica ni
puedan ser reconocidos como mineros tradicionales a la luz de la definición de
minería tradicional contemplada en el Decreto 933 de 2013 y en el artículo 257
del Código Minero.
La Agencia Nacional de Minería, a su turno, consideró que la
tutela incumple el requisito de subsidiariedad, porque la controversia que
formula, en tanto busca que se deje sin efectos un acto administrativo que se
presume legal –el que ordenó el cierre y desalojo de la mina Villonza- debió
proponerse ante la jurisdicción contenciosa.
Los jueces de instancia declararon la tutela improcedente. La juez
a quo, porque los accionantes no demostraron su pertenencia a un comunidad
étnica ni aportaron un título que diera cuenta de que contaban con autorización
para realizar actividades de explotación en la mina Villonza. La Sala ad quem,
porque no demostraron que estuvieran trabajando en la mina para el momento en
que se expidió la orden de cierre y desalojo ni probaron, tampoco, que
estuvieran autorizados para explorar o explotar la mina.
138. La Corte encuentra, por el contrario, que la demanda
formulada por los señores Ramírez, Ramos, Vélez y Botero es formalmente
procedente.
Primero, porque se encontraban plenamente legitimados para
promoverla, en los términos del artículo 86 de la Constitución, que reconoce
que toda persona puede acudir a la acción de tutela para reclamar ante los
jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
La acreditación de la legitimación en la causa no está vinculada a
requisitos distintos de los previstos por dicha disposición y, en los mismos
términos, por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[211]. Basta
con que se constate que el accionante ostenta la titularidad de los derechos
cuya protección pretende. Dado que los peticionarios reclaman la protección de
sus derechos fundamentales a la participación, al debido proceso, al mínimo
vital, a la libertad de oficio y al trabajo, y que lo hacen a nombre propio, es
claro, para la Corte que se encuentran legitimados para promover la acción de
tutela.
La discusión relativa a su condición de mineros tradicionales,
que, como se ha visto, fue cuestionada por algunos de los intervinientes y por
los jueces de instancia, es, en cambio, una cuestión propia del debate que
habrá de darse al analizar el fondo del asunto. Que los accionantes pertenezcan
o no a una comunidad étnica tampoco es relevante para efectos de determinar su
legitimación en la causa, pues la tutela solo alude a la posible infracción del
derecho a la consulta previa, en tanto, se dice, Marmato está habitado por
comunidades negras e indígenas que podrían haberse visto afectadas, también,
por la cesión inconsulta de los títulos mineros ubicados en la parte alta del
cerro.
Los peticionarios aclararon que promueven el amparo en condición
de mineros tradicionales. Dado que no formularon ninguna pretensión a nombre ni
en representación de ningún grupo étnicamente diverso, su legitimación para
promover la tutela no podía supeditarse a que demostraran su pertenencia a
dichas comunidades, como equivocadamente lo planteó la juez a quo[212].
139. La tutela es procedente, en segundo lugar, porque satisface
el requisito de subsidiariedad. Que los accionantes cuestionen un acto
administrativo no implica, como lo supone la Agencia Nacional de Minería, que
deban formular sus pretensiones ante la jurisdicción contenciosa.
Tal planteamiento pasa por alto que el examen de la subsidiariedad
de la acción de tutela no se agota verificando que el promotor del amparo
disponga de un mecanismo alternativo de defensa. Es necesario, además,
verificar, si dicho mecanismo es idóneo y eficaz para brindarle la
protección que pretende. Para la Corte, los mecanismos judiciales de los que
los accionantes podrían valerse para cuestionar la legalidad del acto
administrativo que ordenó el cierre y desalojo de la mina Villonza no reúnen
esas condiciones.
Al respecto, es preciso considerar que la tutela objeto de estudio
propone un auténtico debate sobre derechos fundamentales que trasciende del
juicio que pueda llevarse a cabo en el escenario de las acciones de nulidad y
de nulidad y restablecimiento del derecho sobre la orden de cierre y desalojo.
Los accionantes cuestionaron la decisión porque consideran que vulneró sus
derechos al trabajo, a la libertad de oficio, al mínimo vital y al debido
proceso. También cuestionaron los actos administrativos que la anteceden –los
que autorizaron las cesiones de títulos mineros en la parte alta del cerro El
Burro-, en tanto se adoptaron sin el concurso de las personas, familias y
comunidades que podrían haberse visto afectadas por ellos.
Sus pretensiones, entonces, no se agotan en la nulidad de las
decisiones de la administración ni en el restablecimiento de los daños que
habrían causado. La tutela, se insiste, persigue que se protejan los derechos
fundamentales de los habitantes de Marmato, y en particular, los de aquellos
cuya subsistencia depende del oficio de la minería tradicional, para que, en
consecuencia, se adopten las medidas encaminadas a garantizar su pleno
ejercicio.[213]
Dado que dicho reclamo plantea dilemas de la mayor relevancia
constitucional, cuya solución solo es posible en el escenario de la acción de
tutela, diseñada, justamente, para salvaguardar intereses iusfundamentales como
los que podrían haberse visto comprometidos en este caso, la Corte entiende que
los accionantes no cuentan con un medio judicial alternativo, idóneo y
efectivo, de defensa judicial. Su solicitud de amparo, por lo tanto, debe ser
examinada en este ámbito.
140. La Corte observa, por otro lado, que la Defensoría del Pueblo
se refirió en su momento a una sentencia de acción de popular mediante la cual
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le ordenó a la gobernación de
Caldas, a la Corporación Autónoma Regional de Caldas y a la alcaldía de Marmato
elaborar coordinadamente “un plan de acción con indicativos de gestión
medibles, cuantificables y con un cronograma para su ejecución que permita,
dentro del marco de sus competencias, desarrollar en el menor tiempo posible
labores tendientes a la legalización de la minería informal en ese municipio”
y encargó a la alcaldía de realizar un censo de la población que se encontraba
sin empleo con ocasión de la suspensión de las labores mineras.
En los términos del fallo, que amparó los derechos colectivos al
goce de un ambiente sano, moralidad administrativa, manejo y aprovechamiento de
los recursos naturales, defensa del patrimonio público y el derecho a la
seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, las medidas
aspiraban a lograr la “prevención de los peligros derivados de la
estabilidad del suelo de los sectores donde se extrae el mineral aurífero”.[214]
Aunque las
órdenes impartidas aluden a la situación que se narra en la tutela –pues, por
ejemplo, la sentencia de primer grado se refirió a la crisis social que supuso
para los marmateños el cierre de las minas del cerro El Burro por parte de las
compañías que adquirieron los títulos[215]- para la Corte es claro que el
asunto sometido a su consideración en esta oportunidad difiere del examinado en
el trámite de acción popular en tanto, como ya se dijo, plantea un debate sobre
la eventual infracción de derechos fundamentales cuya solución debe abordarse
en este escenario –por ser la vía idónea y eficaz para ello- y no en el ámbito
de una acción que el legislador diseñó para la protección de derechos e intereses
colectivos. La decisión mencionada por la Defensoría se profirió, en todo caso,
para conjurar los daños ambientales derivados de la ausencia de planeación y
seguimiento a las actividades de explotación minera que se llevan a cabo en
Marmato. La Corte insiste, entonces, en que el requisito de subsidiariedad se
encuentra satisfecho.
141. Hace falta constatar, finalmente, si la tutela satisfizo el
requisito de inmediatez, esto es, si se promovió dentro de un término
razonable, tras la ocurrencia de las circunstancias que causaron la amenaza o
la infracción iusfundamental que se denuncia.
Que los accionantes pidan proteger los derechos fundamentales que
les fueron vulnerados como consecuencia de la cesión inconsulta de los títulos
mineros y de la orden de cerrar y desalojar la mina Villonza haría suponer, en
principio, que la acreditación del requisito de inmediatez debe contabilizarse
desde la fecha de las cesiones o, bien, desde que se enteraron del posible
desalojo.  No obstante, la Corte no puede pasar por alto que, respecto de las
cesiones, lo que se cuestiona es que se hayan efectuado a espaldas de los
marmateños, y que el amparo administrativo se considera violatorio del debido
proceso, justamente, porque no fue notificado debidamente.
La tutela, pues, fue promovida en mayo de 2014, ante la inminencia
de la diligencia de cierre y desalojo de las minas ubicadas en el área del
título CHG-081.[216] La Corte encuentra razonable que se
haya instaurado en ese momento, cuando los peticionarios vieron su subsistencia
comprometida ante la posibilidad de verse expulsados de su sitio de trabajo. De
todas formas, la situación a la que los accionantes le atribuyen la infracción
de sus derechos fundamentales persiste. Los perjuicios que podrían derivarse
para ellos de la cesión inconsulta de los títulos mineros son ciertamente
actuales, en tanto los privaría de la posibilidad de ejercer su oficio en una
zona que, según dicen, se destinó tradicional y legalmente a la ejecución de la
minería a pequeña escala.
Establecido así que la tutela cumple también el requisito de
inmediatez, la Corte entiende que es formalmente procedente y asumirá su
estudio de fondo, en los términos expuestos previamente.
Estudio de fondo del asunto objeto de revisión
142. La solicitud de amparo que formularon los señores Ramírez,
Ramos, Vélez y Botero tiene como punto de partida dos situaciones: la cesión de
los derechos mineros emanados del título CHG-081 a compañías mineras que hoy
hacen parte del Grupo Empresarial Gran Colombia Gold y aquella a la que dio
lugar la expedición de la Resolución 751 de 2010, que, en septiembre de ese
año, ordenó desalojar y suspender los trabajos y obras mineras que se estaban
llevando a cabo dentro del área del referido título.
Los actos administrativos que autorizaron las cesiones se
cuestionaron en tanto afectaron a los mineros tradicionales de Marmato que
durante años han ejercido esa actividad a pequeña escala en la parte alta del
cerro El Burro –y de manera más reciente al amparo de lo previsto sobre el particular
en la Ley 66 de 1946– y a las comunidades negras e indígenas que habitan en el
municipio. En criterio de los accionantes, tal circunstancia exigía prever
espacios participativos que permitieran a los marmateños valorar los efectos de
las cesiones y agotar, además, los correspondientes procesos de consulta. Por
eso pidieron proteger su derecho fundamental a la participación. La comunidad
indígena Cartama y la organización de base de comunidades negras Asojomar, que
fueron vinculadas al trámite constitucional en sede de revisión, reclamaron, en
este escenario, el amparo de su derecho fundamental a la consulta previa.
La Resolución 751 de 2010, por su parte, se cuestiona sobre el
supuesto de que no fue debidamente notificada y porque se habría adoptado con
fundamento en la Ley 1382 de 2010, declarada inexequible por la Sentencia C-366
de 2011. Los accionantes consideran que también amenaza sus derechos al mínimo
vital, al trabajo y a la libertad de oficio, en tanto ordenó desalojar la mina
Villonza, que ha sido explotada por los mineros tradicionales de Marmato desde
hace algunos años, cuando recuperaron las minas cerradas una vez se
perfeccionaron las cesiones de los títulos mineros ubicados en la parte alta
del cerro El Burro.
143. La solución del primer problema jurídico remite, por lo
tanto, a la constatación de un escenario de afectación que exigiera someter la
expedición de los actos administrativos que autorizaron la cesión de los
derechos mineros sobre el título CHG-081 a espacios de participación o de
consulta previa. Fue sobre ese supuesto, y en consideración a la tarea de
unificación que le incumbe a la Corte en esta sede, que esta providencia se
ocupó de identificar las tensiones constitucionales a las que ha dado lugar el
ejercicio de la minería en el contexto de la Ley 685 de 2001 y de sistematizar
la jurisprudencia que, en consideración al carácter transversal, universal y
expansivo del principio democrático, ha reivindicado el derecho de los
ciudadanos a participar en la adopción de las decisiones que los afectan y,
puntualmente, en la adopción de aquellas que tienen que ver con el ejercicio de
la minería, en todas sus fases y ramas.
La Corte explicó entonces que la problemática que los accionantes
sometieron a su consideración la enfrenta a un dilema constitucional
sustancialmente distinto de aquellos que había resuelto en otros casos (Supra
120). Tal diferencia estaría dada en la medida en que se reclama la protección
del derecho fundamental a la participación, no frente a la ejecución de
actividades de exploración o explotación minera, transporte de materiales ni
frente a la suscripción de un contrato de concesión, en los términos referidos
por la Sentencia C-389 de 2016, recientemente. El presente caso exige, en
cambio, que la Corte defina si incluso la cesión de esos contratos puede
generar una afectación que, por impactar sobre determinadas personas, familias
o comunidades, deba estar precedida de escenarios participativos.
Ese interrogante solo puede resolverse en el contexto de la
específica situación social y cultural de Marmato. Por eso, y en atención a los
argumentos de oposición a la tutela –en particular, los planteados por los
cotitulares del contrato de concesión CHG-081 y por la Agencia Nacional de
Minería- la Corte se refirió a la discusión relativa a si los peticionarios
ostentan o no la condición de mineros tradicionales como un asunto transversal
para la solución de los dilemas constitucionales propuestos que debería
analizarse en el caso concreto, considerando las especificidades del régimen
jurídico que regula el ejercicio de la minería en Marmato y las condiciones
materiales en las que se ha ejercido esa actividad en el municipio desde hace
siglos.
Como, en todo caso, la tutela objeto de revisión se dirige
puntualmente contra las decisiones administrativas adoptadas con respecto al
título minero CHG-081, la Corte deberá referirse, también, al proceso de
constitución de dicho título minero, a las operaciones de cesión de derechos de
las que ha sido objeto y a la solicitud de amparo administrativo que,
posteriormente, dio lugar a la expedición de la Resolución 751 de 2010.
144. Así las cosas, la solución de los problemas jurídicos
requiere una previa delimitación del marco fáctico objeto de análisis. Para
esos efectos, la Corte se referirá, en consideración al material probatorio
allegado al expediente, i) a las dinámicas sociales y a los parámetros
normativos que han determinado, históricamente, el ejercicio de la minería en
Marmato; ii) al proceso de constitución del título minero CHG-081 y a las
operaciones de cesión de los derechos que ampara y a iii) las circunstancias
que antecedieron la orden de desalojo y cierre de las actividades ejecutadas en
la mina Villonza, a propósito de la solicitud de amparo administrativo
promovida, en marzo de 2010, por la Compañía Minera de Caldas.
Agotado ese recuento, resolverá si las
operaciones de cesión de los derechos amparados por el título minero CHG-081,
ubicado, como se ha dicho, en la parte alta del cerro El Burro, configuraron un
escenario de afectación que exigiera someterlas a espacios de participación con
los habitantes de Marmato y, en particular, con los mineros tradicionales que
según la tutela han explotado la zona mediante pequeños emprendimientos desde
hace años. En segundo lugar, la Corte determinará si la autorización de las
cesiones debió consultarse de manera previa, libre e informada con las
comunidades étnicas asentadas en el municipio. Por último, analizará si los
derechos fundamentales de debido proceso, libertad de oficio, mínimo vital y
trabajo de los peticionarios fueron vulnerados por cuenta de la Resolución 751
de 2010, que ordenó clausurar las actividades que llevan a cabo en la mina
Villonza.
i)      Las
dinámicas sociales y los parámetros normativos que han determinado,
históricamente, el ejercicio de la minería en Marmato.
145. Los orígenes de la minería en Colombia se remontan a la época
precolombina, con los pobladores indígenas como recolectores de minerales
preciosos que luego transformaban en ofrendas y adornos corporales mediante
técnicas ancestrales de orfebrería. Tal es también el origen de Marmato. La
riqueza de la provincia de Anserma, que comprendía los territorios donde hoy se
encuentra el municipio, fue advertida por los conquistadores españoles, quienes
ubicaron sus primeros asentamientos en los alrededores de los yacimientos
auríferos.[217] Marmato fue fundado en 1537.
Marmato, relata Otto Morales Benítez, “(…) es una voz indígena. De la roca
marmita, que es una blenda, localizada en sus minas, se tomó el nombre”[218].
El relato que pretende abordarse en esta oportunidad abarca, por
lo tanto, más de cuatro siglos. Así lo indicaron los investigadores de la
Universidad Tecnológica de Pereira al conceptuar, en sede de revisión, que la
configuración de la identidad cultural de los marmateños es el resultado de las
dinámicas de administración del patrimonio minero durante varios periodos
históricos.
El primer periodo comprende la recolección del material por parte
de los pobladores ancestrales de la zona[219]. A este le
siguió el periodo de la conquista, en el que la explotación minera se llevó a
cabo gracias a la mano de obra esclava e indígena. La era republicana estuvo
signada por la entrega de las minas de Marmato a compañías inglesas y la lucha
de los mineros locales por participar de la explotación del recurso aurífero.
En el siglo XX, que inició con la apropiación estatal de las minas a través de
un decreto ley emitido por Rafael Reyes en el marco del estado de sitio, el
ejercicio de la minería se transformó a la par de la normativa que determinó la
división territorial del cerro El Burro en zonas para la pequeña y mediana
explotación y de la que, luego, ratificó el modelo de explotación de su parte
alta a través de pequeños emprendimientos mineros.
146. En relación con el periodo colonial, mencionaron los
intervinientes que Marmato se constituyó inicialmente como un real de minas,
perteneciente a la jurisdicción de Popayán[220], y que sus
pobladores originales fueron los indígenas Cartama, doblegados por los
españoles y usados como fuerza de trabajo para la explotación de oro a través
de la mita y de la encomienda. La dureza de los trabajos en las minas derivó en
un descenso progresivo de la población nativa, que los encomenderos remplazaron
con esclavos negros. Los primeros esclavos llegaron a Marmato a finales de
siglo XVI.[221] La reducción de la población
indígena supuso, también, la desaparición de la mita y de la encomienda. Así, y
en el contexto de la conformación “de una ‘clase alta’ rural o semirural, integrada
por españoles y españoles-americanos”[222], la
explotación de los depósitos mineros de Marmato pasó a manos de unas pocas
familias, que fueron autorizadas para realizar esas labores a través de
licencias reales. Tal fue el modelo de explotación minera que subsistió en el
municipio hasta el siglo XVIII.[223]
147. Los primeros años de vida republicana en Marmato estuvieron
marcados por el hito que supuso el arriendo de las minas, en 1825 y por un
término inicial de 25 años, a la compañía Goldschmidt de Londres, para
garantizar los empréstitos que financiaron las guerras de independencia. La
profesora Gloria Patricia Lopera Mesa narra cómo, previa entrega material de
las minas, otra compañía inglesa negoció las más productivas con sus antiguos
propietarios. Tal circunstancia dio lugar a la bancarrota de la Casa
Goldschmidt, a la cesión de sus derechos y a una “sucesión de arrendamientos
y ventas sobre las minas que dio lugar a interminables pleitos entre el
gobierno colombiano y las compañías mineras que hicieron presencia en la zona,
así como entre estas y los particulares de la región que alegaban tener
derechos sobre algunas de las minas”[224]. El
ejercicio de la minería en Marmato durante el siglo XIX estuvo determinado, por
lo tanto, por la presencia extranjera en la zona y por la sucesión de disputas
y litigios judiciales entre las compañías inglesas y los empresarios locales,
que constituyeron pequeñas sociedades mineras para confrontar su monopolio.
148. El siglo XX, como se expuso, inició con otro suceso que
alteró las dinámicas productivas y sociales de los marmateños: la declaración
de las minas de Marmato y Supía como propiedad de la Nación en 1905 y su
arriendo por un término de veinte años al General Alfredo Vásquez Cobo, como
retribución por su gestión al mando de las tropas conservadoras en la guerra de
los mil días.
Los nativos y colonos que pudieron ejercer la minería a pesar de
la presencia de los ingleses se vieron, así, despojados de sus tierras, de las
minas y de la posibilidad de explotarlas. Las graves consecuencias que se
derivaron para la población de Marmato de la decisión que en ese sentido adoptó
el entonces presidente Rafael Reyes, fueron advertidas por la prensa de la
época[225] y documentadas, después, en relatos
literarios[226] e investigaciones académicas.
A finales de la segunda década del siglo XX, el Congreso de la
República se propuso remediar la problemática social y económica que supuso
para los marmateños la entrega de las minas a Vásquez Cobo. Bloqueó entonces la
prórroga del contrato de arrendamiento y adoptó las medidas encaminadas a
devolverle a la Nación el control en la administración del recurso minero. Las
medidas legislativas adoptadas en ese marco se hicieron efectivas al iniciar
los años 30[227]. Los profesores Gonzaga, Cubillos y
Arias (Supra 44) coinciden en ubicar los orígenes del proceso de configuración
de la minería tradicional en Marmato en ese momento, cuando el gobierno les
arrendó las minas a empresarios locales, quienes, al no contar con los recursos
para explotar el oro de manera razonable, las subarrendaron a pequeños mineros
independientes.
149. Los intervinientes explicaron que el ejercicio de la minería
tradicional como práctica histórica y cultural basada en la autonomía y la
solidaridad que surgió en ese contexto se vio fortalecido, después, con la
expedición de la Ley 72 de 1939. La ley, justamente, autorizó al Gobierno
nacional para organizar la administración y explotación de las minas de
propiedad estatal de Marmato y Supía por vía de pequeños contratos de laboreo
en participación con los mineros.[228] El Decreto 461 de 1940, que la
reglamentó, facultó al Ministerio de la Economía Nacional para celebrar
contratos de explotación sobre cinco “sectores o grupos de minas”[229]
y para contratar las minas que estaban siendo explotadas, pero no estaban
comprendidas en dichos grupos, caso en el cual debía darse preferencia a los
mineros que las estaban trabajando[230].
Luego, se expidió la Ley 66 de 1946, que promovió el modelo de
explotación del mineral que hoy en día reivindican los habitantes del Marmato:
aquel que se apoya en la división territorial y cultural del cerro. Los
accionantes, quienes consideran que la Ley 66 de 1946 estructuró el orden
social vigente en el municipio, señalaron que la norma se propuso garantizar el
derecho de los marmateños a realizar emprendimientos de pequeña minería en la
zona alta del cerro El Burro, preservando una fuente permanente de empleo en la
zona baja, donde las labores de explotación minera se contrataría con una o dos
empresas (Supra 1.6.).
150. Ciertamente, la Ley 66 dividió las áreas de explotación en
dos zonas, una alta y una baja, demarcadas por una línea imaginaria[231].
Su artículo 2º dispuso que la zona alta seguiría rigiéndose por el sistema de
pequeños contratos o permisos de explotación[232] y su artículo
4º, que la zona baja se contrataría mediante un contrato que la comprendiera
íntegramente, o mediante contratos que abarcaran separadamente los dos sectores
que la integraban[233].
El profesor González Colonia (Supra 48) conceptuó, sin
embargo, que la “tradición escalonada del territorio y de distribución
vertical de los recursos mineros”[234] en
Marmato antecede a la Ley 66 de 1946 e incluso, a la Ley 72 de 1939, pues el
modo de producción minera que impera en el municipio es producto de una larga
historia de formación de la identidad marmateña, construida a partir de una
interpretación cultural del territorio físico del cerro El Burro que ambas
disposiciones normativas recogieron. Fue la costumbre cultural la que creó la
norma, no al revés, concluyó al respecto.
Lo cierto, más allá de ese debate, es que los peticionarios, los
académicos que brindaron su colaboración a la Corte en el trámite de revisión,
la alcaldía municipal, la personería de Marmato y la Defensoría del Pueblo coinciden
en identificar en la Ley 66 de 1946 una pauta normativa que resultó
determinante en la configuración de la estructura social y territorial del
municipio, cuyo centro urbano se ubica, justamente, por encima de la línea
imaginaria que la disposición reservó para el ejercicio de la minería a través
de pequeños contratos de explotación.
151. Los académicos que intervinieron en el presente trámite de
revisión a nombre de la Universidad Tecnológica de Pereira plantearon que dicho
esquema de ordenamiento económico y cultural del territorio se mantuvo durante
las décadas posteriores, en el contexto del Decreto Extraordinario que expidió
el general Rojas Pinilla en 1954, e incluso, al amparo del Código Minero,
aprobado por el Decreto 2655 de 1988[235].
El artículo 320 del Código calificó las minas de Marmato como
áreas de reserva especial minera que seguirían asignadas a la Empresa
Colombiana de Minas (Ecominas), a título de aporte[236].
Esta, en consecuencia, impulsó la firma de contratos de pequeña minería en la
zona alta de Marmato, cuya duración coincidía con la vida útil del yacimiento.
En 1990, Ecominas se convirtió en Minerales de Colombia (Mineralco S.A.), una
entidad vinculada al Ministerio de Minas y Energía que siguió al frente de la
explotación minera en la zona baja del cerro de Marmato y continuó celebrando
contratos para la explotación minera a pequeña escala en la parte alta. La
Defensoría del Pueblo y la Personería Municipal de Marmato informaron que,
entre 1981 y 2001, se firmaron alrededor de 114 subcontratos para la
exploración y explotación de oro que se encuentran vigentes y en ejecución, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley 685 de 2001, que
regula los contratos sobre áreas de aporte[237].
152. Minerales Andinos de Occidente planteó una versión distinta
del régimen jurídico sobre la explotación del recurso minero en Marmato tras la
Ley 66 de 1946. En el término del traslado de las pruebas practicadas en sede
de revisión, la compañía advirtió que aunque la norma sí delimitó dos zonas
para la explotación del recurso aurífero en Marmato -la zona alta se regía por
el sistema de pequeños contratos o permisos de explotación celebrados por el
director de las minas del municipio y la explotación de la zona B se contrataba
con empresas más tecnificadas- el Decreto 2223 de 1954, que mantuvo esa
delimitación, permitió que cualquier persona natural o jurídica explotara la
zona A, es decir, “eliminó la exclusividad para la contratación del recurso
natural contenido en el subsuelo de propiedad del Estado”.[238]
El Decreto Legislativo 2223 de 1954, aportado al expediente por la
Agencia Nacional de Minería[239], señaló en su artículo 2º que “La
zona alta A podrá continuar rigiéndose por el sistema actual de pequeños
contratos o permisos de explotación celebrados por el Director de las Minas de
Marmato, pero el Ministerio de Minas y Petróleos queda autorizado, si lo estima
más conveniente, para contratar dicha zona en su totalidad con cualquier
persona natural o jurídica”. Su artículo 7º estableció que, de llegar a
contratarse la zona alta con un solo contratista, el convenio se regiría por
las disposiciones que regulan la contratación en la zona baja. El artículo 12,
a su turno, indicó que, en el caso en que se contratara toda la zona A con una
sola persona, el contratista se obligaría a “respetar hasta su terminación
todos los pequeños contratos celebrados o permisos otorgados por el Director de
Minas, pero no habrá lugar a prórrogas de estos, salvo decisión en contrario
del nuevo contratista”.
Según Minerales Andinos, la Ley 66 de 1946 fue expresamente
suspendida por el Decreto Legislativo de 1954, el cual fue adoptado, después,
como legislación permanente por la Ley 141 de 1961[240].
En ese orden de ideas, argumentar que la Ley 66 de 1946 le asignó la zona alta
del cerro El Burro a la pequeña minería “resulta una imprecisión, habida
cuenta que dicha norma fue suspendida y derogada desde hace más de 60 años y
los actuales contratos se celebraron bajo la normatividad anterior a la
vigente”.
La compañía expresó, por último, que con la expedición del Decreto
2655 de 1988, las áreas de reserva minera del Estado, antes denominadas minas
fiscales, siguieron asignadas a la Ecominas, pero a título de aporte. En esa
categoría se incluyeron las minas de metales preciosos conocidas como “de
Supía, Marmato, Distritos Vecinos, Guamo o Cerro de Marmato y Cien Pesos”.[241]
Fue en tránsito de esa legislación que se suscribieron los contratos en
virtud de aporte (056-98M) y el de mediana minería (CHG-081). El artículo 356 del
actual Código Minero reafirmó la vigencia de esos contratos, “revalidando el
principio de seguridad jurídica de este contrato minero, al señalar que
continúan vigentes por el término acordado, incluyendo sus prórrogas vigentes
al momento de la expedición del Código”
153. Los peticionarios y Asomitrama mencionaron otro hito normativo que
en su concepto moldeó las dinámicas de producción minera en Marmato antes de
que el Código Minero de 2001 entrara en vigencia. Tal fue el que tuvo lugar por
cuenta de la expedición de la Ley 141 de 1994, que reguló el derecho del Estado
a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, y
cuyo artículo 58 concedió un término de seis meses, a partir de su entrada en
vigencia, para la legalización de las “explotaciones mineras de hecho de
pequeña minería ocupadas en forma permanente hasta noviembre 30 de 1993”.
La norma dispuso que la solicitud de licencia, permiso o contrato para la
explotación de las minas obligaba a la autoridad competente a legalizar la
explotación en un plazo no mayor de un año[242].
Según el personero de Marmato, el primero de los procesos de
legalización minera que se llevaron a cabo en el municipio lo inició Mineralco
S.A. –la empresa industrial y comercial del Estado que reemplazó a Ecominas[243]- en 1995. Entonces, se
presentaron alrededor de 163 solicitudes de legalización. 108 se habrían
convertido en contratos que no fueron inscritos en el Registro Minero Nacional
por superposición de áreas y otras causas. Dijo el personero que, de los 108
contratos otorgados, 25 se integraron, posteriormente, al contrato CHG-081,
sobre el que se debate en este asunto. Las 55 solicitudes restantes no se
definieron.
154. La entrada en vigencia de la Ley 685 de
2001 abrió paso a  una nueva etapa de legalizaciones, pues su artículo 165
dispuso que los explotadores de minas de propiedad estatal sin título inscrito
en el registro minero nacional deberían solicitar, en el término improrrogable
de tres años, contados desde el 1º de enero de 2002, que las minas objeto de
explotación se les otorgaran en concesión, “llenando
para el efecto todos los requisitos de fondo y de forma y siempre que el área
solicitada se hallare libre para contratar”. Explicó el personero que la autoridad minera del momento, la Unidad de
Delegación Minera de Caldas, adelantó el trámite de alrededor de 115
solicitudes de legalización en Marmato, de las cuales 46 fueron rechazadas y 69
no se han definido, aún, de fondo.
Tras la entrada en vigencia del Código
Minero, comenzaron a llegar las compañías multinacionales a Marmato. La
Defensoría del Pueblo indicó que adquirieron varios títulos mineros a través de
cesiones de los derechos amparados por los contratos de concesión. Más tarde, a
raíz de información publicada en prensa, se comenzó a especular en el pueblo
acerca de la pretensión de adelantar un proyecto de gran minería a cielo
abierto, que involucraría trasladar el casco urbano del municipio a la zona de
El Llano, en la parte baja del cerro El Burro. Los efectos de las cesiones, sin
embargo, solo fueron percibidos más tarde por los marmateños, cuando las minas
fueron cerradas y los molinos se destruyeron, lo que supuso que cientos de
mineros se quedaran sin empleo.
La Ley 1382 de 2010 les brindó a los
pequeños mineros marmateños una nueva oportunidad de legalización. Sin embargo,
ni las solicitudes formuladas en ese ámbito ni las que se promovieron en el
contexto de las disposiciones de la Ley 685 de 2001 han podido concretarse. El
personero municipal de Marmato le atribuye esa circunstancia a un obstáculo de
orden técnico, relativo a la naturaleza de los terrenos donde se ejerce la
minería en Marmato. Las labores mineras, como se ha dicho, se realizan en el
cerro, distribuido verticalmente, a través de un sistema de cotas. Que el
registro minero opere, en cambio, con un sistema de coordenadas planas, ha
supuesto, según informó el personero, que las áreas sobre las cuales se
solicita la entrega de un contrato de concesión en Marmato, aparezcan, siempre,
superpuestas con otro título.
Son esos acontecimientos en síntesis, los
que contextualizan la disputa que se narra en la tutela, y que, a la luz de las
intervenciones sintetizadas en el acápite de antecedentes, ha derivado en la
situación de incertidumbre y tensión que actualmente se vive en Marmato. Los
accionantes alegan que la situación descrita ha supuesto, también, la
infracción de sus derechos fundamentales a la participación, al debido proceso,
al mínimo vital, al trabajo y a la libertad de oficio. La Corte indagará por dicha
situación más adelante. Por ahora revisará, como se lo propuso, el proceso de constitución del
título minero CHG-081 y las operaciones de cesión de los derechos amparados por
dicho contrato.
ii) El proceso de constitución
del título minero CHG-081 y las operaciones de cesión que aquí se cuestionan.
155. Al contestar a la tutela, durante el
trámite de la primera instancia, Minerales Andinos y Mineros Nacionales
indicaron que el contrato minero CHG-081 surgió el cuatro de febrero de
2002[244],
en el marco de la integración de 36 contratos mineros en virtud de aporte,
dentro de los que se encontraba el contrato 056-98M, que comprendía el área
donde se ubicaba la mina Villonza.  El contrato, cuya vigencia es de treinta
años, fue cedido con autorización de autoridad minera –que para ese entonces
era Mineralco S.A.- a la Compañía Minera de Caldas. Fue esta última la que, en
2010, formuló la solicitud de amparo administrativo que concluyó con el acto
administrativo que los peticionarios cuestionan: el que ordenó el cierre y
desalojo de la mina Villonza.
La Agencia Nacional de Minería indicó, también durante el
trámite de primera instancia, que el título minero CHG-081
se otorgó el 16 de agosto de 2001 “a la Empresa Nacional Minera Minercol
Ltda. y a los señores Martha Fabiola Jaramillo y otros”, para la
explotación de plata y oro en jurisdicción del municipio de Marmato durante 30
años, contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento. Fue dicha entidad,
justamente, la que allegó con destino al expediente una copia del referido
contrato.
156. El documento, obrante a folios 79
a 86 del cuaderno principal, revela que el contrato de “explotación de oro y
plata con exploración adicional de mediana minería” fue suscrito el 16 de
agosto de 2001 entre la Empresa Nacional Minera Ltda., Minercol Ltda., en su
calidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado vinculada al Ministerio de
Minas, y 38 personas naturales, considerando lo siguiente:
-Que
Mineralco S.A., en desarrollo del programa social de legalización de la Ley 141
de 1994, suscribió contratos de pequeña minería Nº 129-98, 130-98, 138-98,
037-98, 029-98, 144-98, 057-98, 042-98, 056-98 (aquel en el que se ubicaba la
mina Villonza), 142-98, 139-98, 076-98, 060-98, 062-98, 089-98, 158-98, 087-98,
035-98, 032-98, 038-98, 063-98, 124-98, 157-98 y 059-98 para la explotación de
oro “en áreas ubicadas en la denominada zona alta del municipio de Marmato,
en el departamento de Caldas”.
-Que, como
quiera que “los contratos indicados anteriormente fueron otorgados por
cotas, las áreas de los mismas presentan superposición, y no pueden ser materia
de inscripción en el registro minero nacional, por lo que Minercol Ltda.,
promovió una integración de áreas en la zona alta de Marmato, integrando los
contratos de pequeña minería en tres niveles”.
­-Que es voluntad de las partes permitir la integración de las
áreas citadas “en un solo contrato minero que posibilite una explotación más
racional y eficiente del oro y plata (sic) en cumplimiento de lo recomendado en
reunión de la junta directiva de Minercol realizada el 19 de julio de 2001”.
-Que “con
el único propósito de permitir y participar en la integración de las áreas para
el nivel inferior de la zona alta de Marmato” los contratistas presentan
renuncia voluntaria, expresa y clara a los contratos de los cuales son
titulares (…).
En el marco de esos considerandos, el
contrato indica que su objeto principal consistiría en la realización, por
parte de los contratistas, de un proyecto de explotación de oro y plata que
debería sujetarse a un programa de trabajos e inversiones aprobado por
Minercol. El área objeto del contrato se ubica “en el denominado nivel
inferior de la zona alta del municipio de Marmato, jurisdicción del municipio
de Marmato, departamento de Caldas, y comprende una extensión superficiaria
total de 178 hectáreas y 9489 metros cuadrados”. El contrato, que incluye
una cláusula de no interferencia o integración a proyectos de gran minería[245], fue
inscrito en el Registro Minero el cuatro de febrero de 2002.
157. A las cesiones de los derechos
amparados por el título CHG-081 se refirió la Agencia Nacional de
Minería dentro del trámite de revisión previo a la Sentencia T-348 de 2015[246]. La entidad explicó que
el contrato
ha tenido una serie de modificaciones a nivel de titularidad, por vía de varios
trámites de cesión de derechos mineros. Primero, mediante la Resolución Nº.
00029 del 23 de enero de 2003, Minercol Ltda. declaró perfeccionada la cesión
parcial de derechos mineros realizada por Martha Fabiola Gallego Jaramillo y
otras treinta personas, a favor de Héctor Fabio Gallego y Carmen Rosa Gallego,
Londoño Osorio y Compañía Ltda., Jorge William García, José Hernando Gallego
Jaramillo, Jorge Humberto Delgado y María Leticia Escobar de Saldarriaga. Ese
mismo año se autorizaron otras siete cesiones de derechos entre personas
naturales[247]. La última cesión de ese año,
aprobada mediante Resolución 02941 del 15 de septiembre de 2003, se hizo a
favor de la sociedad Mineros Nacionales Ltda.
En 2005, se llevó a cabo una sola cesión, de nuevo, entre personas
naturales[248]. En 2007, en cambio, la Unidad de
Delegación Minera de la Gobernación de Caldas declaró perfeccionadas 30
operaciones de cesión de los derechos mineros amparados por el contrato
CHG-081. La mayoría de las resoluciones que las aprobaron fueron expedidas en
junio, julio y agosto de ese año.
158. De conformidad con lo indicado por la Agencia Nacional de
Minería, todos los actos administrativos precisan qué porcentaje de los
derechos del contrato CHG-081 se ceden. También mencionan a qué mina cobijan
las cesiones.[249] Tal circunstancia permite advertir
que, a lo largo de 2007, los co titulares del referido contrato de explotación
de oro y plata le cedieron a la Compañía Minera de Caldas sus derechos de
explotación sobre las minas “Cinco mil y cinco mil cien”[250];
“San Pedro”[251]; “El Silencio”[252];
“La Dolores”[253]; “Dávila”[254]; “Cruzada”[255];
“La Trinidad”[256]; “Socorro 1[257]”;
“El Cuatro[258]”; “El Carmen”[259];
“El Último Esfuerzo”[260]; “Cinco mil doscientos”[261];
“Volcanes No. 2”[262]; “Villonza”[263];
“Cañada”[264]; “Tesorito”[265];
“Caparrosal 1[266]”,
“La Zorra o Limón”[267]; “San Judas”[268];
“Gartner”, “Dorotea” y “Socorro 2”[269]; “Villonza
nivel Carretera”[270], “El Aguacate 2”[271];
“Molino Patacón”[272];
“Cascabel”[273] y “Las Dolores[274]”.
Todas esas minas, como se ha expuesto, se ubican en el nivel inferior de la
zona alta del cerro de Marmato, que la Ley 66 de 1946 destinó al ejercicio de
la pequeña minería.[275]
La Agencia Nacional de Minería refirió que, mediante Resolución
del 11 de agosto de 2010, la Unidad de Delegación Minera de Caldas aceptó el
cambio de razón social de la Compañía Minera de Caldas por Minerales Andinos de
Occidente S.A. Por cuenta de dicha operación, realizada mediante escritura
pública inscrita en la Cámara de Comercio de Medellín, Minerales Andinos pasó a
figurar como titular de alrededor de 70 contratos y del título CHG-081,
compuesto por las 28 minas antes referidas.
Entre 2011 y 2012, la Unidad de Delegación Minera de Gobernación
de Caldas autorizó y declaró perfeccionadas las últimas cuatro operaciones de
cesión de los derechos mineros amparados por el título CHG-081, a favor de la
Sociedad Minerales Andinos de Occidente S.A[276].
iii) Las circunstancias que
antecedieron la orden de desalojo y cierre de las actividades ejecutadas en la
mina Villonza.
159. La información remitida por la Agencia
Nacional de Minería da cuenta de que, al finalizar julio de 2007, la Compañía
Minera de Caldas era titular de casi la totalidad de los derechos mineros
amparados por el título CHG-081. Al menos, lo era ya de las 28 minas relacionadas
previamente, dentro de las cuales, como se expuso, se encontraba la mina
Villonza.
Tal fue el escenario que antecedió la
situación de vulneración de derechos fundamentales que denuncia la tutela. Los
accionantes plantearon que las cesiones modificaron el modelo de distribución
equitativa del recurso aurífero que durante años definió las relaciones
productivas y la cultura de los marmateños por uno que, en cambio, concentró la
propiedad minera en manos de una sola compañía. Los efectos de esa decisión,
sin embargo, solo fueron percibidos por los marmateños cuando la Compañía
Minera de Caldas cerró las minas, pues fue entonces cuando los trabajadores que
las habían trabajado durante años se vieron desprovistos de la actividad de la
que derivaban su sustento.
160. La Defensoría del Pueblo, la Personería
Municipal de Marmato, los profesores Gonzaga, Cubillos y Arias de la
Universidad Tecnológica de Pereira y Asomitrama plantearon argumentos en el
mismo sentido. La Defensoría y la Personería precisaron que la compra masiva de
minas, su posterior cierre y la destrucción de los montajes que habían
construido los mineros para la explotación del mineral (molinos, tolvas, cables
aéreos, edificios, etc.) desestabilizaron social y laboralmente al municipio, pues
supusieron que alrededor de 800 personas que se dedicaban a la actividad minera
perdieran sus empleos. Ante la inexistencia de otra forma de subsistencia y
considerando que se trata de una actividad ancestral, los mineros cesantes se
vieron obligados a habilitar las minas que ya estaban derrumbadas y de las que
las empresas nunca tomaron posesión. Solo hasta mediados de 2010, comenzaron a
formularse solicitudes de amparo administrativo.
Los profesores de la Universidad Tecnológica
de Pereira indicaron que los cambios derivados de la compra de las minas y de
su cierre por parte de las multinacionales mineras se vieron agravados por las
restricciones que impuso el gobierno a la compra de insumos para la minería por
parte de quienes no son reconocidos como mineros legales en los términos de la
Ley 685 de 2010, esto es, por quienes no ejercen dicha actividad al amparo de
un título. Tales circunstancias impactaron a los mineros tradicionales y
afectaron la economía local, pues los mineros eran los mayores demandantes de
bienes y servicios en el municipio.
El representante legal de Asomitrama (Supra
40) indicó, en la misma dirección, que las dinámicas de asociación para
la explotación del subsuelo por medio de la minería tradicional que han
subsistido en Marmato desde hace años fueron confrontadas por el proceso de
concentración de títulos mineros y derechos de explotación que llevó a cabo la
Compañía Minera de Caldas entre 2006 y 2007. Cuando la compañía cerró las minas y las abandonó, a
mediados de 2008, quienes trabajaban para los titulares de esos 70 títulos
quedaron cesantes. Entonces, desprovistos de alternativas laborales, los
mineros procedieron a reabrir las minas para retomar su actividad Han sido
ellos, quienes trabajaban para los anteriores titulares mineros, quienes han
explotado las minas desde entonces. De ello da cuenta el hecho de que los
amparos administrativos solo se hayan promovido hasta 2010, cuando el nuevo
Código Minero entró en vigencia.[277]
161. El relato de los actuales titulares del contrato
de concesión sobre las circunstancias que antecedieron la interposición del
amparo administrativo es, de nuevo, diferente. Minerales Andinos de Occidente,
Mineros Nacionales, el señor Alberto Castro Saldarriaga y la señora María
Solangia Duque señalaron que los ocupantes del título CHG-081 son invasores y
perturbadores que no reúnen las condiciones que caracterizan la minería
tradicional a la luz de la normativa vigente (mencionaron, por ejemplo, los
artículos 165 y 257 del actual Código Minero y los decretos 1970 de 2012 y 933
de 2013). En consecuencia, no se les puede calificar como mineros
tradicionales.
Los alegatos que los intervinientes plantearon en
ese sentido parten, como se expuso antes, de la idea de que el trabajo de los
mineros tradicionales de Marmato se reconoció, en su momento, por vía de los
procesos de legalización de los años noventa. Que la presencia de los
accionantes en la zona sea reciente y que su trabajo sea rotativo revela, en su
concepto, que se han dedicado a ocupar periódicamente títulos mineros para
proveerse “una estabilidad económica individual y temporal, muy diferente de
una actividad de subsistencia comunitaria”.
162. Fue sobre esos supuestos, justamente, que la
Compañía Minera de Caldas promovió, en marzo de 2010, la querella que dio lugar
a la concesión del amparo administrativo que en esta ocasión se debate. La
Coordinadora del Grupo Regional de Trabajo de Ingeominas Medellín la admitió el
20 de abril siguiente y, en mayo, fijó como fecha y hora para la realización de
la visita técnica de reconocimiento del área del título el 21 de junio de 2010,
que no pudo llevarse a cabo, según la resolución de amparo administrativo, por
motivos de fuerza mayor[278].
La diligencia se realizó el 14 de julio de ese
año. El informe de la visita[279] indica que la
misma comenzó con la identificación, por parte de la apoderada de la empresa
Minera de Caldas, de la ubicación de las minas ocupadas ilegalmente. Así se
determinó que se ubican en el sector denominado El Burro y que se identifican
con los nombres de “La Dorotea, Cascabel, San Pedro, Gartner, Socorro,
Villonza, Villonza nivel carretera y La murcielaguera”. Los funcionarios se
trasladaron, entonces, a la alcaldía de Marmato, para verificar que el auto que
fijaba la fecha de la diligencia se hubiera publicado. Establecido esto, se
dirigieron a las minas. La primera que visitaron fue la mina Villonza.
163. Señala el informe que, en la mina Villonza,
se “identificaron como encargados a los señores Mauricio Duque Moreno, Luis
Antonio Bueno y once personas definidas como socios de los trabajos mineros
desarrollados”. Los representantes, continúa el documento, indicaron que “tienen
un acuerdo verbal con la empresa minera de Caldas para laborar en la mina (Dra.
Oselia); así mismo y reconocen la titularidad legal de esta, comentan que
llevan más de dos años ocupando la mina debido a la falta de oportunidades de
empleo que se generó en la región”.
Similares precisiones hicieron los ocupantes de
las minas La Socorro, La Murcielaguera, San Pedro y La Dorotea. Todos
advirtieron que reconocen la titularidad de la Compañía Minera de Caldas y que
ocuparon las minas hacía dos y tres años. Los de las minas San Pedro y Socorro
indicaron que tenían acuerdos de trabajo con la empresa y que habían participado
en reuniones encaminadas a obtener permisos o acuerdos para trabajar en las
minas mediante contratos de operación minera.
El informe recomendó suspender los trabajos
realizados por “los señores Mauricio Duque Moreno, Luis Antonio Bueno, Arley
Zapata, Mario Tangarife, Hernán García, John Jairo Mejía, Saulo Antonio
Valencia, Arnoldo Enrique Lourido, Sigifredo Jiménez y otras 164 personas sin
identificar” en el área del Título CHG-081. Sobre esa base,
Ingeominas concedió el amparo solicitado, ordenó el desalojo y suspensión
inmediata y definitiva de los trabajos y obras mineras que realizaban personas
determinadas e indeterminadas en el título objeto de la medida y ofició al
alcalde de Marmato para que procediera al cierre de los trabajos, el desalojo de
los perturbadores, al decomiso de los elementos instalados para la explotación
y a la entrega de los minerales extraídos por los ocupantes a la Compañía
Minera de Caldas. La resolución dispuso que su notificación debería surtirla,
también, el alcalde.
164. La diligencia de cierre y desalojo se fijó para el 21
de enero de 2011. Según el acta de la diligencia, suscrita por el Inspector de
Policía y Tránsito de Supía, el Comandante del Cuarto Distrito de Policía de
Riosucio, la apoderada de Minerales Andinos de Occidente y por Uriel Ortiz
Castro, entonces alcalde de Marmato, el cierre y el desalojo de los
perturbadores fueron suspendidos por petición de la personera de Marmato y
porque el alcalde del municipio se comprometió a mediar “entre la compañía
que solicitó el amparo administrativo y el grupo de mineros objeto del
desalojo”[280].
Solución del primer problema jurídico. El derecho de los
habitantes de Marmato y de los peticionarios, en su condición de mineros
tradicionales, a participar en la adopción de las decisiones que autorizaron la
cesión de los derechos mineros amparados por el título CHG-081.
165. Para comenzar, corresponde a la Corte constatar si los habitantes de Marmato y los accionantes,
en su condición de mineros tradicionales, tenían derecho a participar en la
adopción de las decisiones administrativas mediante las cuales se autorizaron
las cesiones de los derechos mineros amparados por el contrato CHG-081. En el
contexto de la jurisprudencia constitucional que ha protegido el derecho fundamental
a la participación ciudadana en distintos ámbitos, considerando el carácter
universal y expansivo del principio democrático, la respuesta de ese
interrogante exige verificar si las cesiones podían afectar a los marmateños de
un modo que demandara la previsión de espacios participativos que les
permitieran acceder a la información necesaria para valorarlas e intervenir en
el diseño de las medidas encaminadas a prevenir, modular y conjurar sus
efectos.
166.
Las circunstancias que a juicio de los accionantes estructuraron la hipótesis
de afectación que activaba el deber de someter las cesiones a un escenario de
participación ciudadana se han descrito ampliamente a lo largo de esta
providencia. Como se ha expuesto, los peticionarios consideran que las cesiones
impactaron en la población de Marmato en tanto alteraron el orden social del
municipio, estructurado desde finales de los años treinta del siglo XX a partir
de la distribución democrática de su recurso minero.
La
tutela cuestionó que la Unidad de Delegación Minera de Caldas hubiera
autorizado las operaciones sin considerar que la concentración de la propiedad
minera en manos de una sola compañía confrontaba la tradición local y el
régimen legal que destinaron la zona alta del cerro El Burro al ejercicio de la
minería a pequeña escala y sin valorar la manera en que tal situación afectaría
los modos de vida, de producción y las prácticas sociales y culturales de los
habitantes de Marmato, cuya subsistencia depende del ejercicio de la minería
tradicional. A juicio de los accionantes, la entidad tampoco valoró el impacto
de la eventual ejecución de un proyecto de minería a gran escala que podría
implicar el traslado del casco urbano del municipio.
Tales argumentos fueron
respaldados por la alcaldía de Marmato, el personero, la Defensoría del Pueblo,
Asomitrama y los académicos que intervinieron en el trámite de revisión, para
quienes las cesiones tuvieron efectos verificables, entre los que se cuentan
las tensiones sociales derivadas de la incertidumbre que generaron los rumores
sobre la ejecución de un proyecto de gran minería; la clausura de las minas,
que privó a los mineros tradicionales de su fuente de subsistencia, y el actual
escenario de disputa por los derechos de explotación minera, que impulsó el
proceso organizativo de los mineros tradicionales, la consolidación de procesos
de resistencia ciudadana, la interposición de solicitudes de legalización, la
construcción de espacios de acercamiento institucional, pero, también, hechos
de violencia[281].
167. Ni la Agencia Nacional de
Minería ni los titulares del contrato CHG-081 discutieron que esos escenarios
de afectación se hayan presentado. Todos, en cambio, coincidieron en caracterizar a Marmato como un municipio cuyo
paisaje, historia, modos de producción y costumbres están ligados a las
actividades mineras que se han llevado a cabo en la zona durante hace ya más de
cuatro siglos. Su oposición a la tutela, en lo que toca con la pretensión de
amparo del derecho fundamental a la participación, se centra en dos ideas
puntuales: la de que la sola cesión no genera una hipótesis de afectación que
exija agotar esos procesos participativos y la de que la labor de “los
verdaderos mineros tradicionales” de Marmato se reconoció por vía de los
procesos de legalización que el Gobierno ha adelantado en la zona desde los
años 90. Los accionantes son presentados, desde esa perspectiva, como
perturbadores que carecen de interés legítimo para reclamar la garantía de su
derecho a participar de las decisiones administrativas que avalaron las
cesiones.
168. El primer planteamiento, desarrollado en particular por
Minerales Andinos de Occidente al descorrer el traslado de las pruebas
practicadas en sede de revisión, se apoya en tres supuestos. Para la compañía,
ni la celebración de un contrato de cesión de derechos ni su inscripción deben
estar precedidas de espacios de participación ciudadana porque, por disposición
de la ley, la previsión de actividades de socialización, consulta, información
y deliberación encaminadas a resolver los posibles conflictos entre los
intereses de la comunidad y los que busca desarrollar un proyecto minero tiene
lugar en la etapa previa al licenciamiento ambiental; porque la cesión no es un
acto que pueda suponer un posible desmedro o beneficio y, finalmente, porque
las cesiones que se cuestionan en el caso concreto se llevaron a cabo de buena
fe y atendiendo a los presupuestos normativos que regían el trámite de esas
operaciones, lo que supuso que fuera avaladas por la autoridad minera de la época.
La condición de mineros tradicionales de los accionantes fue
cuestionada, a su turno, por todos los co titulares del contrato CHG-081. Al
contestar la tutela, Minerales Andinos de Occidente y Mineros Nacionales
reprocharon que los señores Ramírez, Ramos, Vélez y Botero no hayan acreditado
que solicitaron la legalización de sus actividades y que se autodenominen como
mineros tradicionales aunque solo llegaron a la mina Villonza en 2011, no
actúan al amparo de un título como lo exige la Ley 685 de 2001, ni reúnen los
requisitos legales que definen el ejercicio de la minería tradicional. En sede
de revisión, Minerales Andinos pidió considerar que los peticionarios no
ejercen la minería como una práctica comunitaria, pues se dedican a ocupar
periódicamente los títulos mineros para proveerse una sostenibilidad económica
individual y temporal. El señor Alberto Castro calificó a los accionantes como
invasores y la señora María Salangia Duque, como empleados. Ambos indicaron
que, en tanto no realizan actividades mineras al amparo de la normativa
aplicable, no se les puede considerar mineros tradicionales.
169. La solución del dilema constitucional objeto de revisión
aparece vinculada, así, al examen de tres cuestiones: i) si la cesión de
derechos mineros tiene la potencialidad de generar afectaciones que impongan el
agotamiento de escenarios participativos; ii) si, de ser ese el caso, las
cesiones cuestionadas generaron algún tipo de impacto que ameritara su
discusión con los habitantes de Marmato y en particular con quienes, como los
accionantes, aducen haber realizado actividades de minería tradicional en la
parte alta del cerro El Burro, y, iii) si el hecho de que los peticionarios no
realicen labores de explotación minera al amparo de un título descarta que puedan
verse visto afectados por las cesiones y desvirtúa su derecho a participar en
la adopción de las decisiones que las autorizaron.
Para resolverlas, la Corte tendrá en cuenta que el ejercicio de la
minería durante la vigencia de la Ley 685 de 2001 ha entrañado tensiones
constitucionales asociadas a la manera en que algunas de las disposiciones del
Código Minero confrontan el principio de participación ciudadana y a los
impactos sociales, económicos y culturales que suelen derivarse para las
personas, familias y comunidades asentadas en las zonas donde se ejecutan o
pretenden ejecutarse actividades mineras.
El asunto que convoca la atención de la Corte no puede resolverse,
por eso, sobre la base de una lectura aislada de las disposiciones legales que
regulan el acto de cesión de derechos mineros y el ejercicio de la minería
tradicional, como lo sugieren algunos de los intervinientes. El impacto
multidimensional de la actividad minera demanda una respuesta que las
interprete a la luz de los mandatos superiores que determinan su contenido
normativo, como lo es para el caso el principio democrático, y en el contexto
de las especificidades fácticas de la situación que motivó la solicitud de
protección constitucional que reclama la tutela.
Bajo esa perspectiva, que incorpora las reglas jurisprudenciales
que han reivindicado el derecho fundamental a la participación de las personas,
familias y comunidades potencialmente afectadas por la minería en todas sus
ramas y fases, procede la Corte a resolver los interrogantes planteados, para
constatar, así, si se presentó la infracción iusfundamental que se alega en el
caso concreto.
i)
La cesión de derechos mineros puede crear escenarios de afectación
potencial que activan el deber de prever instancias participativas antes de su
autorización por parte de la autoridad minera.
171. En vigencia de la Ley 685 de 2001, el derecho a explorar y
explotar minas de propiedad estatal se constituye, declara y prueba mediante el
contrato de concesión minera otorgado e inscrito en el Registro Minero
Nacional. Así lo establece el artículo 15 del Código que, además, advierte que
el contrato no le concede a su beneficiario la propiedad sobre los minerales
yacentes en el área concesionada, sino i) el derecho de establecer la existencia
de esos minerales en cantidad y calidad aprovechables en forma exclusiva y
temporal; ii) el derecho a apropiárselos mediante su extracción o captación y
iii) el derecho a gravar los predios de terceros con las servidumbres
necesarias para el ejercicio eficiente de esas actividades.[282]
Son esos derechos, entonces, los que pueden ser cedidos en virtud
de lo previsto sobre el particular en los artículos 22 a 25 de la Ley 685 de
2001, que,  justamente, consagran las condiciones en las que pueden llevarse a
cabo las cesiones de derechos mineros y determinan sus modalidades y sus
efectos.
172. El artículo 22 indica que la cesión de los derechos emanados
de una concesión requiere un aviso previo y escrito a la autoridad minera, que
cuenta con 45 días para pronunciarse sobre el particular a través de resolución
motivada. Si transcurre dicho término sin que la entidad se haya pronunciado al
respecto, se entiende que no tuvo reparos sobre la cesión. Es entonces cuando
el documento de negociación puede ser inscrito en el Registro Minero Nacional.
La norma aclara que, para inscribir la cesión, el cedente debe demostrar que
cumplió todas las obligaciones emanadas del contrato.
El artículo 23, por su parte, señala que la cesión no puede ser
sometida por las partes a ningún término o condición en cuanto hace relación
con el Estado y precisa cuáles son los efectos de la operación, cuando
comprende la totalidad de los derechos concesionados. En ese caso, dice, el
cesionario quedará subrogado en todas las obligaciones emanadas del contrato,
aun de las contraídas antes de la cesión y que se hallaren pendientes de
cumplirse. Los artículos 24 y 25 aluden, respectivamente, a la cesión parcial y
a la cesión por áreas[283].
173. La cesión de derechos mineros opera, así, como un acuerdo de
voluntades de naturaleza privada que tiene el efecto de transferir la
titularidad de todos los derechos y las obligaciones emanadas del contrato de
concesión una vez la autoridad minera lo autoriza e inscribe en el Registro
Nacional Minero. El  cesionario adquiere la condición de titular minero cuando
se lleva a cabo el registro. Desde entonces puede ejercer los derechos que le
fueron cedidos, en las condiciones contempladas en el contrato objeto de la
cesión.
Lo que hay que resolver, en ese orden de ideas, es si el cambio en
la titularidad de los derechos de exploración y explotación minera al que dan
lugar las cesiones genera supuestos de afectación que condicionen su
autorización al agotamiento de procesos participativos con las personas, familias
y comunidades eventualmente concernidas, o si, por el contrario, se trata de
una cuestión inane, desprovista de efectos que demanden la previsión de ese
tipo de procesos, como lo indicaron los co titulares del contrato CHG-081.
174. En criterio de la Corte, el hecho de que la cesión suponga un
cambio en la titularidad de la concesión otorgada por el Estado para el
ejercicio de los derechos mineros da cuenta de que su autorización por parte de
la autoridad minera involucra la adopción de una decisión jurídica y
materialmente relevante que podría, dado el caso, generar afectaciones de
distinta índole.
Aunque la identificación de esos posibles escenarios de afectación
le corresponde a la autoridad minera en el contexto de las particularidades de
la cesión sometida a su estudio, para la Corte es claro que la definición de la
persona natural, jurídica, nacional o extranjera en cuyas manos habrá de
radicarse el derecho de ejecutar las actividades de exploración o explotación
minera sobre determinado territorio -que es lo que, en últimas, está en juego
cuando se autoriza una cesión de derechos mineros- puede no resultar
indiferente para las poblaciones asentadas en el área concesionada o en las
zonas circundantes, para las autoridades locales o para quienes, de cualquier
manera, puedan considerarse afectados por cuenta del cambio en la titularidad
de la concesión.
La constatación de ese interés, a la luz de las especificidades de
cada caso –los actores involucrados en la cesión, la vocación productiva de los
territorios concesionados, las dinámicas sociales y económicas de los
habitantes de la zona, la presencia de comunidades étnicas, etc.,- activa el
deber de prever escenarios de participación efectiva con los potenciales
afectados. Tal es la regla establecida en los precedentes jurisprudenciales
que, según se expuso en la parte motiva de esta providencia (Supra 92), han
protegido el derecho fundamental a participar en la adopción de decisiones
ambientales, de planeación urbana, vivienda, entre otros aspectos, sobre el
único supuesto de que les concernían a las personas o comunidades accionantes,
en tanto comprometían sus modos de subsistencia, el ordenamiento de los
territorios que habitaban o la garantía de otros derechos fundamentales.
175. Habría que agregar, de todas maneras, que en el contexto de
los mandatos constitucionales que caracterizan al Estado colombiano como una
democracia participativa y le atribuyen como fin esencial el de facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan, cualquier
interpretación que reivindique la existencia de escenarios vedados a la
salvaguarda del derecho fundamental a la participación resulta inadmisible. Así
lo ha expresado esta corporación al reconocer la diversidad de instancias,
procesos y lugares sobre los que se proyecta el principio democrático[284];
al reivindicar, frente al ámbito puntual de la minería, la necesidad de
garantizar la participación ciudadana frente a todas las etapas de los
proyectos mineros[285]; y al reconocer que estos
escenarios participativos deben agotarse siempre que el ejercicio de la
actividad minera plantee la posibilidad de que se produzca una afectación, aun
si no existe una referencia legislativa explícita al respecto[286].
176. En ese orden de ideas, la Corte no encuentra razones para
descartar que el cambio en la titularidad de los derechos mineros emanados de
un contrato de concesión pueda crear escenarios de afectación que impongan
asegurar la participación “libre, previa, representativa, informada y eficaz”[287] de los potenciales afectados o la
ejecución de procesos consultivos, si estructura una hipótesis de afectación
directa de comunidades étnicas. Sobre todo cuando, se repite, esta corporación
ha reivindicado el carácter transversal, universal y expansivo del principio democrático,
amparando el derecho fundamental a la participación frente a medidas de
distinta índole, en tanto su adopción haya concernido a los peticionarios.
Llevada al
escenario específico de la minería, tal regla ha conducido a proteger los
derechos fundamentales a la consulta previa y a la participación frente a la
delimitación de áreas estratégicas mineras, la entrega de concesiones, la
expedición de licencias ambientales, la ejecución de actividades de transporte,
exploración o explotación de minerales, entre otras cuyo diseño, adopción o
implementación significó que determinadas comunidades, familias y personas se
vieran expuestas a potenciales impactos, según pudo constatarse en virtud del
análisis efectuado en cada evento[288].
Así debe procederse, también, frente a la cesión de derechos mineros, que en
consideración a la persona del cedente o del cesionario, a las condiciones
geográficas y ambientales de la región donde se ubica el título; a las
características sociales, culturales o económicas de quienes habitan la zona;
las fuentes de trabajo disponibles y los planes de ordenamiento territorial;
entre muchos otros aspectos, puede resultar relevante para determinadas
personas o colectivos.
177. Si las
cesiones que aquí se cuestionan estructuraron un evento de posible afectación
que condicionara su autorización al agotamiento de una instancia participativa
es, por eso, un asunto que debe dilucidarse en el marco de las premisas
fácticas y normativas que se han debatido en el proceso. Pasa la Corte a analizar,
entonces, si la autorización de las cesiones objetadas en el caso concreto
debió garantizar la participación informada, previa, libre y eficaz de la
población de Marmato y de quienes aducen haber realizado labores de minería
tradicional, durante años, en el municipio.
ii)
Las decisiones que autorizaron las cesiones de los derechos
mineros emanados del título CHG-081 generaron impactos que ameritaban su
discusión con los habitantes de Marmato y, en particular, con quienes han
ejercido la minería a pequeña escala en la parte alta del cerro El Burro.
178. La tutela reclama el amparo del derecho de la población de
Marmato y en particular, de quienes como los accionantes aducen haber realizado
labores de minería tradicional en la parte alta del cerro El Burro, a
participar de la adopción de las decisiones mediante las cuales la Unidad de
Delegación Minera de Caldas autorizó la cesión de los derechos mineros
amparados por el título CHG-081 a compañías que hoy hacen parte del grupo
empresarial Gran Colombia Gold.
Conforme se indicó al delimitar el marco fáctico objeto de
análisis, las cesiones involucraron a las personas naturales que, en 2001,
integraron sus contratos de pequeña minería en el título minero CHG-081[289],
en condición de cedentes, y a la Compañía Minera de Caldas, como cesionaria. En
2007, la Unidad de Delegación Minera autorizó 30 operaciones de cesión de
derechos mineros amparados por el título CHG-081 a favor de esa empresa, que,
según las anotaciones efectuadas en el registro minero, se hizo titular, por
esa vía, del derecho a explorar y explotar 28 minas, entre ellas, la mina
Villonza. En 2010, la Compañía Minera de Caldas cambió su razón social a
Minerales Andinos de Occidente. Esta última, para entonces titular de otros
contratos de concesión en Marmato, ostenta, hoy, la mayor parte de los derechos
mineros amparados por el título CHG-081.
179. Pues bien, Minerales Andinos de Occidente se opuso a la idea
de que las cesiones cuestionadas en el caso concreto hayan debido someterse a
un escenario participativo porque no implicaron un cambio distinto del relativo
a la modificación en la titularidad del contrato de concesión, y en todo caso,
la viabilidad técnica, social, ambiental y económica del proyecto no se habían
definido para ese momento. La compañía pidió considerar al respecto que aún no
ha llevado a cabo “labor alguna en la mina La Villonza”. Tal
circunstancia demostraría que lo que procede es avanzar en el trámite de
licenciamiento ambiental y que debe ser entonces, una vez el proyecto
de exploración y explotación minera vaya a ejecutarse, cuando se agoten los
espacios de participación correspondientes.
La Corte encuentra, por el contrario, que es precisamente tal
circunstancia, esto es, el hecho de que la titular del contrato CHG-081 no haya
llevado a cabo ninguna actividad de exploración o explotación minera en la mina
Villonza ni en ninguna de las demás minas ubicadas dentro de las 178 hectáreas
que cubre el título, la que demuestra que las decisiones administrativas que
autorizaron que los 38 titulares mineros cedieran sus derechos de exploración y
explotación a la Compañía Minera de Caldas interesaban a la comunidad marmateña
y a quienes, durante años, han derivado su sustento de los emprendimientos de
pequeña minería que han llevado a cabo en la parte alta del cerro El Burro.
El asunto objeto de estudio, representa, así, un ejemplo
paradigmático de la manera en que la sola modificación de la titularidad de los
derechos mineros puede impactar en las dinámicas productivas, sociales y culturales
de un municipio. Conforme se lo propuso, la Corte identificará, a continuación,
las repercusiones concretas que se derivaron para los marmateños de la
autorización de las cesiones que se cuestionan en este asunto.
180. Para comenzar, habría que recordar lo que explicó el alcalde
de Marmato, en sede de revisión, acerca de la naturaleza del debate que convoca
la atención de la Corte. Al ser indagado sobre la situación descrita en la
tutela y sobre los efectos que, en su criterio, pudieron derivarse de la
entrega de títulos mineros en la zona alta del cerro El Burro, el funcionario pidió valorar que las
preocupaciones que suscita la llegada de proyectos de gran minería a regiones
de tradición minera como Marmato son distintas de las que se presentan en territorios
de vocación agrícola o forestal. Mientras en estos lugares se discute sobre la
aceptación o rechazo de la minería, en Marmato, dijo el alcalde, esta se
acepta. Lo que inquieta a los marmateños no es, entonces, si el oro asentado en
sus territorios va o no a extraerse, sino quién va a extraerlo y cómo y a qué
escala lo hará.
181. La caracterización de Marmato como un municipio de tradición
minera es, ciertamente, una cuestión que ninguno de los intervinientes discute
y que se acreditó, con suficiencia, a la luz de las pruebas allegadas al
expediente. Los académicos, las autoridades públicas y los órganos de control
que intervinieron en el trámite constitucional lo identificaron como un
municipio cuya historia ha estado inescindiblemente ligada a la minería, que se
ha ejercido en la zona desde hace ya más de cuatro siglos. Que el centro urbano
del pueblo se ubique en el cerro El Burro, donde se concentran la mayor parte
de los yacimientos de oro, habla del vínculo que une a la población marmateña con
la actividad minera.
Así lo plantearon los profesores de la Universidad Tecnológica de
Pereira, la Defensoría del Pueblo, el alcalde y el personero de Marmato,
quienes narraron cómo la población del municipio convive diariamente con la
minería. De ello da cuenta el hecho de que el ordenamiento territorial del
pueblo y su paisaje urbano se hayan diseñado en función del modo de producción
minero (Supra 48).
182. La colindancia de las viviendas de los habitantes de Marmato
y las sedes de las principales instituciones municipales con las minas y los
molinos no es, sin embargo, el único factor que revela la forma en que la
minería ha incidido en la configuración de la identidad marmateña. Además, es
preciso considerar que ha sido y sigue siendo la principal fuente de ingresos
de los habitantes de la zona -quienes se dedican a explorar el oro formal e
informalmente, a su procesamiento en los molinos y a los demás encadenamientos
productivos que se derivan de la extracción aurífera- y que ha sido esa actividad
económica la que ha perfilado las relaciones sociales y los modos de vida de
los marmateños.
A ese último aspecto se refirieron el alcalde y el personero del
municipio, cuyos informes remitidos en el trámite de revisión le atribuyen a la
actividad minera la estructuración de varias tipologías productivas y sociales
jerárquicas, que involucran a los mineros que trabajan para titulares mineros
en condiciones de informalidad; a los mineros independientes con posesión y sin
titulación que trabajan, también, en condiciones informales; a los propietarios
de minas con o sin título, o en proceso de titulación, que trabajan para su
subsistencia y pagan mano de obra en condiciones de informalidad; a los
titulares de varias minas, que pagan mano de obra en condiciones de
informalidad; a la compañía minera que emplea mano de obra formal; a los
mineros trabajadores formales de la compañía minera y a los dueños de los
molinos.
Además, los intervinientes explicaron que al interior de las minas
existe una división del trabajo rudimentaria que permite distinguir a los
mineros como capataces de minas, palenqueros, rompedores, cocheros, quemadores,
barequeros, toderos, molineros, brequeros y guacheros. Los dueños de las minas,
poseedores, empleados, obreros de la empresa transnacional y barequeros
conviven y comparten su vida, por lo tanto, en las laderas del cerro El Burro.
183. En todo caso, la importancia que la actividad minera
representa para los marmateños ha sido reconocida, también, de manera formal
por el Estado. Previamente, la Corte relató cómo las condiciones de explotación
de las minas de Marmato fueron objeto de una regulación especial, al menos
hasta la entrada en vigencia de la Ley 685 de 2001.
Al modelo de explotación minera colonial, ejercido en el contexto
de las reales de minas y a través de la mita y de la encomienda, le siguieron
el que adelantaron las familias locales, a través de licencias reales, y el que
ejercieron las multinacionales inglesas, a inicios de la República, en el
contexto de un contrato de arrendamiento. La recuperación material de las minas
por parte de la Nación dio lugar, a principios de siglo XX, a un nuevo
arrendamiento, esta vez, a favor del general Alfredo Vásquez Cobo. La crisis
que generó ese monopolio en los derechos de explotación marcó el origen del
régimen especial que dividió territorialmente el cerro El Burro para “organizar
en forma estable la administración y explotación de las minas (…) sobre las
bases generales del sistema actual de pequeños contratos de laboreo (…)”[290].
Que la Ley 72 de 1939, el Decreto 461 de 1940, la Ley 66 de 1946,
el Decreto 2223 de 1954 y el Código Minero, Decreto 2655 de 1988, hayan
regulado las condiciones de la explotación de las minas de Marmato demuestra el
lugar que han ocupado en la historia colombiana y acredita que la manera de
ejercer la minería en la zona ha sido una preocupación constante durante los ya
más de cuatro siglos de existencia del municipio.[291]
Es ese panorama el que permite percibir por qué la definición de
las pautas a partir de las cuales puede ejercerse la minería en Marmato ha sido
y sigue siendo un asunto de relevancia para sus pobladores. El recuento
elaborado antes da cuenta, de hecho, de que uno de los aspectos que mayor
incertidumbre suscita en la comunidad y en las autoridades territoriales es el
que tiene que ver con la asignación de los derechos para explotar las minas,
pues la titularidad para el ejercicio de esos derechos ha sido un asunto
históricamente disputado.
184. Basta con recordar, al respecto, que este tipo de debates se
llevaron a los escenarios judiciales desde el siglo XIX, a propósito de las
operaciones de compraventa y arrendamiento de las minas que tuvieron lugar una
vez la compañía inglesa Goldschmit salió de la zona, y que las discusiones que
subsisten sobre el particular tienen como precedentes la crisis social a la que
dio lugar el arrendamiento de las minas a principios del siglo XX, en el marco
del estado de sitio, y los posteriores sucesos y medidas legislativas que
condujeron a que los derechos de explotación de las minas se reconocieran,
primero a empresarios locales que dejaron la explotación en manos de pequeños
mineros independientes y, luego, a los pequeños mineros y a una compañía que se
distribuirían los derechos de explotar el cerro El Burro, a pequeña y a mediana
escala, respetando una línea divisoria imaginaria (Supra 148 a 151).
La vigencia jurídica del régimen especial que dividió
geográficamente el cerro de Marmato para garantizar la distribución democrática
de su recurso minero no es objeto de la presente controversia[292].
Lo cierto, más allá de esa discusión, es que el ejercicio de la minería en la
parte alta, a pequeña escala y mediante el sistema de emprendimientos
autónomos, es una práctica productiva y cultural consolidada que subsistió,
avalada por el Estado, incluso tras la expedición del Código Minero.[293]
Tal circunstancia hacía fácil advertir que la cesión de los derechos amparados
por el título CHG-081-concedido en 2001 a 38 personas naturales para la
explotación, durante 30 años, de 178 hectáreas ubicadas en la parte alta del
cerro El Burro a través de programas de trabajos e inversión- concernía a los
habitantes de Marmato y, con mayor razón, a quienes derivaban su sustento de la
ejecución de actividades de pequeña minería.
Ante la posibilidad de que las cesiones afectaran las dinámicas
productivas de los marmateños, la Unidad de Delegación Minera de Caldas debió
someterlas al proceso participativo que los accionantes reclaman. Los efectos
de su autorización a espaldas de la comunidad y de quienes estaban a cargo de
las labores de explotación de las 28 minas que se ubicaban en el área objeto
del título minero son evidentes ahora, transcurridos casi diez años, pero
podían percibirse también entonces, en función del arraigo minero de los
marmateños y, sobre todo, en el ámbito de las preocupaciones que históricamente
han suscitado en la comunidad y en las autoridades locales las disputas legales
y materiales por la titularidad de los derechos para explotar las minas.
185. El proceso de recuperación de las minas clausuradas tras la
autorización de las cesiones, a la que los titulares del contrato CHG-081
aluden como un fenómeno de invasión y perturbación de títulos mineros, es
consecuencia directa de los efectos que se derivaron para los marmateños de la
autorización inconsulta de las cesiones. La tutela narra, en un relato que
coincide con el de la alcaldía de Marmato, la personería, la Defensoría del
Pueblo y el de Asomitrama, la crisis social a la que dio lugar la supresión de
la mayor fuente de ingresos de los habitantes del municipio, quienes,
desprovistos sorpresivamente de la posibilidad de llevar a cabo el oficio que
habían desempeñado durante años, resolvieron ingresar a las minas, que no
fueron ocupadas por los nuevos titulares. Fueron ellos los que las explotaron
hasta 2010, cuando la Compañía Minera de Caldas intentó recuperar su posesión a
través de la interposición de amparos administrativos.
El cambio en la titularidad de los contratos de concesión
otorgados sobre la parte alta del cerro El Burro dio lugar, también, a la
consolidación de los procesos organizativos que se mencionaron antes. Los
marmateños se involucraron en organizaciones comunitarias que han liderado un
proceso de resistencia contra el proyecto de gran minería que, se dice,
pretende adelantarse en el municipio. Durante los años que sucedieron a las
cesiones, dichas organizaciones se han movilizado contra ese proyecto de gran
minería, contra los planes de trasladar el centro urbano del municipio a la
zona de El Llano y contra las restricciones que han debido enfrentar los
mineros tradicionales para realizar su oficio en las minas cedidas a las
filiales de la multinacional. Las cesiones, pues, supusieron también el
surgimiento de nuevos actores socialmente relevantes.
186. De todas maneras, para la Corte es claro que el impacto más
perceptible de la autorización de la cesión de los derechos amparados por el
título CHG-081 es el que, valorado en el contexto de las demás cesiones
autorizadas por la Unidad de Delegación Minera de Caldas en la misma época,
derivó en la concentración de los derechos de explotación del recurso aurífero
de Marmato en manos de compañías que hacen parte de un mismo grupo empresarial.
Minerales Andinos de Occidente[294], antes
Compañía Minera de Caldas, se hizo titular de la mayor parte de los derechos de
explotación sobre la parte alta del cerro El Burro una vez los mineros locales
le cedieron los derechos que les fueron reconocidos en el marco de los procesos
de legalización de los años noventa. El expediente da cuenta de que, además de
hacerse a los derechos de explotación que ampara el título CHG-081 por vía de
su cesión en los porcentajes reconocidos a sus 38 titulares, la Compañía Minera
de Caldas obtuvo, por vía de cesión, la titularidad de otros contratos de
concesión otorgados sobre la parte alta del cerro[295].
El derecho a explotar la zona baja, destinada por la Ley 66 de 1946 y el
Decreto 2223 de 1954 al ejercicio de la mediana minería, está radicado, por su
parte, en manos de Mineros Nacionales SAS, accionada en este caso y parte,
también, del grupo empresarial Gran Colombia Gold.
La práctica de reservar la parte alta del cerro para el ejercicio
de la pequeña minería[296], fortalecida en el marco del
esquema de explotación minera definido legislativamente en los años cuarenta,
fue confrontada, así, a través de trámites que no fueron informados a quienes
habrían de soportar las consecuencias de las decisiones administrativas que se
adoptaron al respecto. Todas debieron someterse a un escenario participativo,
exigible ahora y exigible entonces, en función del efecto universal y expansivo
que la Constitución le atribuye al principio de participación ciudadana, cuya
doble condición de fin esencial del Estado y derecho fundamental se proyecta,
aun a falta de una consideración expresa, sobre todo el ordenamiento.
187. Por último, en cuanto a que el escenario participativo cuya
garantía se demanda en esta oportunidad debería agotarse en el trámite del
licenciamiento ambiental porque es en esta etapa cuando la viabilidad técnica,
social, ambiental y económica del proyecto minero se definen, haría falta
aclarar que ello no puede ser así, porque, para ese momento, los impactos
derivados de las cesiones –del traspaso de la titularidad minera- ya se habrían
materializado.
La cuestión es simple. Las cesiones involucran una decisión sobre
la titularidad de la concesión, donde lo que está en juego, según se expuso, es
quién ostenta el derecho exclusivo y temporal de explorar y explotar el área
concesionada. Los efectos de las actividades de explotación minera, ejecutadas
a la luz de la licencia ambiental expedida para el efecto, se derivan, en
cambio, de la intervención material sobre el territorio. Los escenarios de
afectación son, entonces, distintos. Diferir el ejercicio del derecho a
participar en la identificación y valoración de los impactos de una cesión de
derechos mineros a la etapa del licenciamiento ambiental equivaldría a sustraer
el escenario participativo de su capacidad de incidencia, pues, para entonces,
los efectos de la cesión –la asignación de la titularidad del derecho a un
sujeto distinto- ya se habrían consumado.
188. En todo caso, la controversia que se propuso en ese sentido
ya fue resuelta por la Sentencia C-389 de 2016, que reconoció la necesidad de
agotar un escenario participativo previo a la concesión del título minero, en
razón de las expectativas que una decisión de esa naturaleza genera sobre el
destino del “predio, el entorno y el territorio”. El fallo estableció
que, lejos de obstaculizar la materialización de los proyectos mineros –como
aquí se sugiere- la previsión de esos espacios participativos genera un doble
beneficio, pues materializa el modelo de democracia participativa, al tiempo
que dota de seguridad jurídica a los interesados en la concesión minera,
quienes podrán conocer, a tiempo, la percepción que tienen del proyecto los
posibles afectados.
Así, también, el escenario participativo que tendría que haberse
agotado con ocasión de las cesiones de los derechos mineros amparados por el
título CHG-081, habría permitido anticipar las consecuencias que la
concentración de la propiedad minera en manos de una sola compañía significó
para los habitantes y los mineros tradicionales de Marmato. Tal cuestión
difiere sustancialmente de aquella que deberá tratarse una vez se defina la
viabilidad del proyecto minero. Como las afectaciones potenciales del primer
supuesto atañen, exclusivamente, a la modificación en la titularidad en los
derechos mineros, era sobre tal aspecto que debía discutirse. Los impactos que
puedan derivarse de la ejecución de actividades de explotación en la zona
deberán valorarse sobre la base de los criterios que se definan en el trámite
del licenciamiento ambiental, como acertadamente lo advirtió Minerales Andinos
de Occidente. Tal circunstancia requerirá, en su momento, el agotamiento de una
instancia de participación diferente.
iii) Que los
peticionarios no realicen labores de explotación minera al amparo de un
contrato de concesión no desvirtúa su condición de mineros tradicionales ni su
derecho a participar en la adopción de las decisiones que autorizaron las
cesiones de los derechos emanados del título CHG-081.
189. Finalmente, le corresponde a la Corte determinar si el hecho
de que las labores de explotación que los señores Ramírez, Ramos, Vélez y
Botero  realizan en la mina Villonza no se lleven a cabo en los términos
de los artículos 165 y 257 del Código Minero y en los decretos 1970 de 2012 y
933 de 2013 descalifica su interés en las cesiones de los derechos emanados del
título minero CHG-081 y desvirtúa su derecho a participar en la adopción de las
decisiones que las autorizaron. Los titulares del contrato de concesión
cuestionaron, en ese sentido, que los accionantes no actúen al amparo de una
solicitud de legalización de sus actividades, que ejerzan la minería para
proveerse una sostenibilidad económica individual y temporal y que reivindiquen
su derecho a ejercer labores de explotación en la mina Villonza, aunque
llegaron a ella con posterioridad a la solicitud del amparo administrativo que
promovió la Compañía Minera de Caldas.
190. Al respecto, hace falta insistir en que el ejercicio del
derecho fundamental a la participación ciudadana es exigible en los términos
advertidos a lo largo de esta providencia, esto es, siempre que se constate el
interés concreto que una persona, familia o comunidad pueda tener en
determinada decisión o actuación, en razón de la posibilidad de verse afectada
por ella.  El hecho de que la definición de la titularidad de los derechos
de explotación minera en el cerro El Burro incumba a toda la comunidad
marmateña, en razón de la vocación minera del municipio y de la manera en que
el ejercicio de esa actividad ha configurado los modos de vida de sus habitantes,
legitima de forma suficiente el reclamo iusfundamental formulado en ese sentido
por los peticionarios.
Orlando de Jesús Ramírez, Jaime Arturo Ramos, José Dumar Vélez y
Carlos Arturo Botero se auto reconocen como mineros tradicionales porque tal es
el oficio que han desempeñado durante toda su vida. Los cuatro, en efecto,
dijeron haberse dedicado a esa actividad desde que comenzaron a trabajar.
Explicaron, además, que derivan su sustento y el de sus familias del trabajo
que realizan en las minas. La labor que ejecutan en la zona, es, pues, una
actividad de subsistencia. Tal circunstancia, que fue confirmada por la
Asociación de Mineros Tradicionales de Marmato, por el alcalde, por el
personero y por la Defensoría del Pueblo, acredita el interés de los
accionantes en las cesiones y ratifica, en los términos ya advertidos, que como
el resto de la comunidad marmateña, tienen derecho a participar en la adopción
de unas decisiones que definieron el destino del recurso minero del municipio.
191. Al margen de eso, la Corte encuentra que la definición del
debate acerca de si los accionantes ostentan la condición de mineros
tradicionales resulta relevante, no porque califique o descalifique su interés
en ser informados y en participar de la adopción de las decisiones que
modificaron la distribución territorial de los derechos de explotación minera
sobre el cerro El Burro, sino por la importancia que entraña para los
marmateños el reconocimiento de su identidad minera en un escenario normativo
que parece desconocerla porque no ejercen su oficio al amparo de un título. Tal
fue, de hecho, la razón por la que la tutela se declaró improcedente en ambas
instancias. La ausencia de un título “legítimo o precario” para ejecutar
labores de explotación minera en la mina Villonza fue la cuestión que, en
últimas, determinó la decisión adoptada a través de las providencias que se
revisan.
192. Que la Corte haya aludido a la
discusión sobre la condición de mineros tradicionales que reivindican los
peticionarios como uno de los asuntos transversales para la solución de los
problemas jurídicos no tiene que ver, entonces, con que sea tal condición la
que determine si son titulares del derecho a la participación. Definir dicha
cuestión es relevante en tanto enfrenta lo que parecería ser la definición
institucional de minería tradicional –aquella contenida las disposiciones
legales mencionadas por los titulares del contrato CHG-081- con la realidad
social y cultural de los marmateños.
La tarea de la Corte, a la luz de esas
consideraciones, consistirá en resolver si las labores de explotación minera
que ejercen los accionantes en la parte alta del cerro El Burro pueden ser
calificadas como minería tradicional, o si, como lo aducen quienes se oponen al
amparo, suponen apenas una perturbación de la posesión reconocida y protegida a
través de los títulos mineros otorgados en los noventa y cedidos, entre 2007 y
2010, a Mineros Nacionales y a Minerales Andinos de Occidente. Como el Decreto 1970 de 2012 dejó de producir
efectos una vez la Ley 1382 de 2010 -en virtud de la cual se expidió- se
declaró inexequible y los efectos del Decreto 933 de 2013 fueron suspendidos
provisionalmente por el Consejo de Estado[297], la Corte
abordará ese análisis en consideración a lo dispuesto por los artículos 165 y
257 del Código Minero.
193. El primero de ellos, el artículo 165, establece que los
explotadores de minas de propiedad estatal sin título inscrito en el registro
minero deberían solicitar, en un término improrrogable de tres años, contados
desde el 1º de enero de 2002, que las minas objeto de la explotación les fueran
entregadas en concesión. Para ello era necesario que el área solicitada
estuviera libre de contratar y que llenaran los requisitos de forma y de fondo.
Formulada la
solicitud, y mientras no fuera resuelta por la autoridad minera, los
solicitantes quedarían blindados frente a solicitudes de amparo administrativo,
el decomiso de sus minerales y las acciones penales contempladas en los
artículos 159 y 160 del Código Minero.
194. La Corte revisó la constitucionalidad de ese último acápite
–el que impide adelantar el decomiso provisional de los minerales, trámites de
amparo administrativo y acciones penales contra los promotores de una solicitud
de legalización de actividades mineras- a raíz de una demanda que lo acusó de
legitimar la inacción penal, policiva y administrativa del Estado en perjuicio
de la protección del ambiente[298]. En aras del estudio del cargo, la
Sentencia C-259 de 2016[299] se refirió la
formalización de la minería como un propósito general que subyace en el artículo 165 del
Código de Minas. Luego, sobre esa base, delimitó el contenido
normativo del precepto legal acusado.
195. El fallo introdujo el primer punto explicando que, al condicionar
el ejercicio del derecho a explorar y explotar las minas de propiedad estatal a
la concesión de un título minero, la Ley 685 de 2001 había distinguido entre
dos categorías de minería: la legal y la ilegal. Tal distinción, puntualizó, se
deriva de su artículo 159, que calificó como exploración o explotación ilícita
aquella que se realiza “sin el correspondiente título minero vigente”.
El Código solo previó dos excepciones: la minería ocasional, realizada por los
propietarios de las superficies, en pequeñas cantidades y por medios manuales[300],
y el barequeo, que consiste en el lavado de las arenas por medios manuales, sin
maquinaria y con el fin de separar y proteger los metales preciosos[301].
La Corte precisó, sin embargo, que “por
vía reglamentaria, de derecho internacional y jurisprudencial” se ha
contemplado una sub clasificación de la minería ilegal que permite distinguir
la minería “de hecho” de la “ilícita”. La primera abarca la
minería a pequeña escala, generalmente tradicional, artesanal o de subsistencia
que se desarrolla “en las zonas rurales del país, como una alternativa
económica frente a la pobreza y como una forma de obtención de recursos
económicos que permite asegurar el mínimo vital de las familias que por
tradición se han ocupado del oficio minero como herramienta de trabajo”. La
segunda se asocia con el patrocinio de actividades ilícitas, “como lo son,
por ejemplo, los grupos armados ilegales o las bandas criminales, que utilizan
este negocio como medio de financiación de sus actividades”.
Ambas formas de minería se diferenciarían,
entonces, en virtud de su vocación de legalización. La minería ilícita no tiene
la intención de legalizarse, porque la destinación de sus recursos es ilegal;
en cambio, los mineros de hecho aspiran a obtener un título que les brinde la
posibilidad de ejercer la minería como forma de subsistencia. La sentencia
estableció que es por ello, en virtud de los derechos fundamentales
involucrados en este último caso, que la promoción de la formalización minera
ha sido entendida como una obligación del Estado[302].
196. Dicho esto, la Sentencia C-259
de 2016 determinó que el ámbito regulatorio del programa de legalización del
artículo 165 se refería a la minería informal o de hecho, en tanto aspiraba a “brindar
una respuesta a quienes venían desarrollando la minería tradicional, artesanal
o de subsistencia, antes de la entrada en vigencia del Código de Minas”.
Tal respuesta involucró la previsión de un estímulo, consistente en la
exclusión de las medidas contempladas para combatir la minería ilegal, mientras
la solicitud correspondiente, presentada en tiempo, era resuelta por la
autoridad minera. La medida, pues, desarrollaba el deber estatal de promover la
formalización minera.
197. Eso,
en otras palabras, significa que el artículo 165 del Código Minero no contempla
una definición de minería tradicional, como en su momento pretendieron hacerlo
ver los cotitulares del contrato de concesión CHG-081, sino una alternativa
para impulsar la legalización de quienes al 1º de enero de 2002 ejercían
actividades de explotación minera en áreas no concesionadas.
El marco fáctico delimitado como
cuestión previa al estudio del caso concreto permite advertir, sin embargo, que
para esa época el recurso minero de la parte alta del cerro El Burro se
explotaba, todavía, al amparo de contratos de pequeña minería suscritos por
Mineralco en los años 90[303], y de los contratos de concesión
recientemente otorgados en el ámbito del proceso de legalización promovido por
la Ley 141 de 1994[304].
El 16 de agosto de 2001, un día
después de que se aprobara el Código Minero –y valga recordarlo, a raíz de la
incapacidad técnica de la autoridad minera para registrar los títulos otorgados
a través del sistema de cotas (Supra 156)- 38 empresarios locales integraron
sus contratos de pequeña minería en la operación que dio lugar al título minero
CHG-081. El 2 de febrero de 2002, el contrato se inscribió en el registro
minero. Quienes para esos momentos extraían el oro en la zona lo hacían, pues,
al amparo de un título minero. No había ninguna razón para que se vincularan al
proceso de legalización promovido por el artículo 165.
Más allá de eso, y para los efectos
de la discusión que aquí pretende resolverse, es importante valorar que la
Corte ha distinguido la minería de hecho de la minería ilícita y que ha
reconocido los bienes jurídicos que suelen verse comprometidos cuando el Estado
no protege una actividad que, en los términos descritos, tiene vocación de
legalidad y se realiza como forma de subsistencia.[305]
198. En segundo lugar, se cuestionó que los peticionarios no
ejerzan la minería en las condiciones exigidas por el artículo 257 del Código
Minero. Este señala que las medidas y acciones estatales sobre proyectos
mineros especiales, desarrollos comunitarios y asociaciones comunitarias de
mineros contempladas en los artículos 248, 249 y 250 del Código se adelantarán
también en aquellas áreas con yacimientos que venían siendo “explotados
tradicionalmente por numerosas personas vecinas del lugar y que, por sus
características y ubicación socioeconómicas, sean la única fuente de
abastecimiento regional de los minerales extraídos”. En esos casos, la
autoridad minera debería delimitar las áreas y dar prelación para otorgar los
contratos de concesión a las asociaciones comunitarias y/o solidarias que los
explotadores tradicionales formaran al respecto. Todo lo anterior, sin
perjuicio de los títulos mineros vigentes o en trámite.[306]
199. La norma, pues, no prevé tampoco una definición de minería
tradicional, pero reconoce la vocación de legalidad de las actividades de
explotación que realizan “tradicionalmente” los habitantes de una
región, cuando los yacimientos, “por sus características y ubicación
socioeconómicas”, sean la única fuente de abastecimiento, tal y como ocurre
en Marmato.  La Corte nota, no obstante, que a diferencia del artículo 165 del
Código, destinado a los mineros cuya situación material se ajustara al
escenario normativo allí previsto, el artículo 257 se dirige expresamente al
Estado y, en concreto, a la autoridad minera, a la que le comprometió a
delimitar las áreas mineras especiales y a dar prelación, frente a la
entrega del contrato de concesión, a las asociaciones comunitarias y/o
solidarias de explotadores tradicionales.
En la misma dirección, el artículo 31 del Código encomendó al Gobierno
Nacional la tarea de delimitar, “zonas en las cuales temporalmente no se
admitirán nuevas propuestas, sobre todos o algunos de los minerales” en las
áreas donde existan explotaciones tradicionales de minería informal, por
motivos de orden social o económico determinados en cada caso y de oficio
o por solicitud expresa de la comunidad minera. La concesión, en esos casos, se
otorgaría a las comunidades, sin perjuicio de los títulos mineros vigentes.[307]
200. Los artículos 31 y 257 del
Código Minero coinciden en caracterizar la explotación tradicional de minerales
que se ejerce en condiciones de informalidad como una actividad digna de
protección estatal cuando se lleva a cabo como forma de subsistencia y cuando,
por cuestiones de índole económica o social, existen motivos para protegerla.
La alternativa de protección que ambas disposiciones previeron frente a tales
eventos consiste, sin embargo, en la delimitación de áreas de explotación
tradicional o de reserva especial en áreas libres, esto es, en territorios que,
previamente, no hubieran sido titulados.
Esa condición opera, de nuevo, como
un requisito de acceso al beneficio que supone la titulación, no como una nota
definitoria de la práctica local de explotar minerales, en condiciones de
informalidad, como forma de subsistencia. Las labores mineras que se ejercen en
Marmato pueden calificarse como minería tradicional, incluso en los términos
contemplados en los artículos 31 y 257 del Código Minero, en razón de su
ejercicio continúo desde hace ya más de 400 años por parte de una población
cuyas formas de vida, cultura, ordenamiento territorial, modos de producción y
relaciones sociales se han estructurado en torno a la distribución territorial
del derecho a extraer el oro que yace en sus territorios, en una zona contigua
a aquella en la que se ubican sus instituciones locales y sus propias
viviendas.
201. Que esa realidad -reconocida por
el Estado colombiano en el ámbito del régimen minero especial al que durante
años se sometió la explotación de las minas de Marmato- no haya conducido a la
delimitación de áreas de explotación tradicional o de reserva especial en la
zona no sustrae a la actividades mineras realizadas por los accionantes en la
parte alta del cerro El Burro de su vocación de legalidad ni de la posibilidad
de ser formalizadas a través de las herramientas que corresponda. En cambio, sí
es una circunstancia indicativa del incumplimiento de las obligaciones que
incumben al Estado respecto de la adopción de medidas operativas y oficiosas,
encaminadas a promover la formalización o regularización de la minería
tradicional, artesanal o a pequeña escala.
A este último tema se ha referido en
varias las oportunidades la Defensoría del Pueblo que, ya en 2010, había
advertido sobre la falta de efectividad de los programas de legalización
minera. La entidad advirtió que, en la práctica, los procesos no suelen llegar
a buen término por cuenta de su deficiente difusión, de la falta de mecanismos
de apoyo técnico y jurídico para activarlos y de la complejidad que supone la
acreditación de los requisitos a los que suelen someterse. El informe califica
los procesos como escenarios “tortuosos” para los pequeños mineros, dado los
actos costos que involucran en términos de tiempo y dinero, si se comparan con
las limitadas ventajas que ofrecen[308].
En un nuevo informe de 2015, que
recomendó implementar programas
de reconversión que permitan a los mineros tradicionales subsistir de manera
digna y lograr la garantía efectiva de sus derechos al trabajo y a la seguridad
alimentaria[309],
la Defensoría indicó que en Marmato se archivaron 58 solicitudes de
legalización de actividades minera formuladas en el marco del artículo 165 de
la Ley 685 de 2001. La mayoría de decisiones de archivo habrían tenido que ver
con el hecho de que la legislación minera no contemple el sistema de
adjudicación por cotas, lo que supone que, al solicitarse el registro de los
títulos, aparezcan otorgados sobre áreas superpuestas[310]. Las solicitudes han
sido rechazadas, también, porque abarcan territorios ya titulados, incumplen
requisitos de forma y fondo de las solicitudes o reciben conceptos de
inviabilidad ambiental o técnica.
202. Hoy, muchos mineros de Marmato se
encuentran a la espera de que se resuelvan sus solicitudes de legalización
minera. Los accionantes, precisamente, dicen encontrarse inmersos en uno de
esos procesos, promovido en el escenario del proceso
colectivo de legalización de la minería tradicional que movilizan a través de
Asomitrama. Según explicaron, la solicitud fue presentada el 15 de abril de
2013, a nombre de un miembro de la junta directiva de la asociación, y cobija a
la mina Villonza y a otras que fueron recuperadas y están siendo explotadas por
los asociados[311].
Que esta, como otras tantas solicitudes de
legalización formuladas por pequeños mineros de Marmato sigan pendientes de ser
definidas no descalifica el ejercicio de una actividad que, aunque ejercida de
manera informal, ha sido reconocida y consentida por el Estado de diversas
maneras.
La Corte entiende, también, que las labores
y trabajos de pequeña minería que se llevan a cabo en la parte alta del cerro
El Burro denotan el ejercicio de una actividad de subsistencia. Tal
circunstancia es sumamente relevante de cara a la delimitación del alcance de
la protección constitucional que habrá de concederse, pues supone que, además
de vulnerar su derecho a ser informados y a participar en la adopción de
decisiones de su interés, la autorización de las cesiones comprometió los
derechos fundamentales al trabajo, libertad de oficio y mínimo vital de
quienes, como los accionantes, derivan su sustento de las labores mineras que
llevan a cabo en el cerro El Burro.
Solución del segundo problema jurídico. El derecho de las
comunidades negras e indígenas asentadas en Marmato a ser consultadas sobre las
decisiones que autorizaron la cesión de los derechos mineros amparados por el
título CHG-081.
203. Hasta este punto, la Corte se centró en la solución de la
problemática relativa a la infracción del derecho fundamental de los accionantes,
en su condición de mineros tradicionales y pobladores de Marmato, a participar
de la adopción de unas decisiones que les conciernen, en tanto confrontaron el
modelo de explotación minera en virtud del cual se han estructurado las
relaciones sociales, productivas, culturales y el ordenamiento territorial de
su municipio. El examen, pues, se abordó desde el punto de vista del principio
de participación como mandato de alcance general, que irradia sobre todos los
ciudadanos y en ámbitos públicos y privados, en virtud de su transversalidad y
de su carácter universal y expansivo.
No obstante, como se advirtió antes, Marmato está integrado por
una población multiétnica. La alcaldía municipal informó, en su intervención en
sede de revisión, que “las características étnicas de la población de
Marmato son bastante diversas; el 56% de la población del municipio se reconoce
como afrocolombiano, negro o mulato y el 17% hacen parte de la comunidad
indígena Cartama”. Según cifras del Departamento Administrativo Nacional de
Estadística y del Departamento Nacional de Planeación, advertidas también por
el alcalde, el municipio contaba para 2015 con una población total de 9096
habitantes, de los cuales 4580 son afrocolombianos y 1357 son indígenas.
Es ese escenario el que enfrenta a la Corte con la tarea de
verificar si la situación que se narra en la tutela supuso, también, la
eventual infracción del derecho fundamental a la consulta previa de alguna
comunidad étnicamente diversa. En atención a la información que algunos de los
intervinientes y los propios accionantes allegaron sobre el particular, la Sala
Plena resolvió vincular al trámite constitucional a la Asociación de Joyeros
Marmateños, Asojomar, y a la comunidad indígena Cartama. Ambas, en su
oportunidad, se consideraron afectadas por la cesión de los derechos de
explotación minera sobre la parte alta del cerro El Burro a particulares y a
grandes empresas.
204. Los gobernadores indígenas de
la comunidad Cartama indicaron que las circunstancias descritas en la tutela
impactaron a la comunidad indígena y a su territorio ancestral de diversas
maneras. Mencionaron, por ejemplo, que el reconocimiento de títulos mineros en
la zona ha impedido la constitución del resguardo y ha derivado en la pérdida
de los usos y costumbres comunitarios. También ha afectado a los comuneros
indígenas de Marmato y a los de otros municipios de Caldas que derivan su
sustento de la minería.
El representante legal de Asojomar, a su turno,
indicó que la población negra de Marmato, descendiente de los esclavos que
explotaron las minas en la época de la colonia, derivan su sustento de la
actividad minera ancestral que se lleva a cabo en la zona. Quienes hacen parte
de Asojomar se dedican a la joyería como actividad alternativa, pues fueron formados
para el efecto por Artesanías de Colombia. En todo caso, advirtió que, además
de Asojomar, existen otras organizaciones que agrupan a la población negra del
municipio, la cual podría verse afectada por las decisiones objeto de debate,
en tanto confrontarían la ocupación ancestral y el desarrollo de los modelos de
producción minera tradicional que se llevan a cabo en esos territorios.
205. Establecido ya que las cesiones de títulos
mineros tienen la capacidad de crear escenarios de afectación que activan el
deber de agotar escenarios participativos con sus potenciales afectados,
resulta claro, también, que eventualmente podrían afectar directamente a
comunidades étnicamente diferenciadas[312].
La tarea de la Corte consiste en establecer si, en atención a las
particularidades del caso y a la luz de las pautas jurisprudenciales sobre la
materia, las cesiones de los derechos mineros emanados del contrato CHG-081
podían estructurar ese escenario de afectación directa. Como, en todo caso,
Minerales Andinos de Occidente confrontó la identidad diferenciada que
reivindica la comunidad indígena Cartama[313],
valorará, también, si las comunidades vinculadas al trámite constitucional
pueden ser consideradas titulares de derechos étnicos.
i)
La comunidad indígena Cartama y Asojomar son titulares del derecho
fundamental a la consulta previa.
206. El
Convenio 169 de la OIT identifica como destinatarios de sus disposiciones a los
pueblos indígenas y tribales que reúnen unas características particulares que
los distinguen del resto de la sociedad (elemento objetivo) y que reivindican
tal diferencia, en ejercicio de su derecho a determinar su propia identidad o
pertenencia, de conformidad con sus propias costumbres y tradiciones (elemento
subjetivo). Desde esa perspectiva, la Corte ha entendido como titulares del
derecho a la consulta previa a las comunidades que presentan rasgos culturales
y sociales compartidos u otra característica que la distinga de la sociedad
mayoritaria y que tienen conciencia sobre su pertenencia a un grupo humano
étnicamente diverso[314].
La comunidad
indígena Cartama y la comunidad negra organizada en Asojomar reivindican su
conciencia de identidad étnica diversa, en el escenario de elementos objetivos
que los distinguen del resto de la población de Marmato. Ambas, como se ha
expuesto, mencionaron el vínculo ancestral que las une con los territorios que
ocuparon sus  antecesores, los primeros explotadores de las minas, y refirieron
las prácticas culturales y productivas consolidadas a partir del ejercicio de la
actividad minera. Los argumentos que formularon al respecto se ven fortalecidos
en el ámbito del reconocimiento formal que de ambas comunidades ha hecho el
Estado. La comunidad Cartama fue reconocida como parcialidad indígena mediante
Resolución 0046, proferida por el Director de Asuntos Indígenas y Minorías
Étnicas del Ministerio del Interior el tres de mayo de 2012[315].
Asojomar, a su turno, fue inscrita en el Registro Único Nacional de
organizaciones de comunidad negras por la Dirección de Comunidades Negras del
Ministerio del Interior, mediante Resolución del 18 de enero de 2000.
ii)
Las cesiones de los derechos emanados del contrato CHG-081
configuraron un escenario de afectación directa.
207. El Convenio 169 de la OIT indica que los pueblos
indígenas y tribales deben ser consultados “cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
Además, contempla un catálogo de medidas respecto de las cuales la consulta debe agotarse siempre. Dentro
de este grupo se encuentran aquellas que involucran i) la prospección o
explotación de los recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas
o tribales[316];
ii) su traslado o reubicación de las tierras que ocupan[317]; iii) las
relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus derechos
sobre estas fuera de su comunidad[318];
iv) las relacionadas con la organización y el funcionamiento de programas
especiales de formación profesional[319];
v) las que implican la determinación de las condiciones mínimas para crear
instituciones de educación y autogobierno[320]
y vi) las relacionadas con la enseñanza y la conservación de su lengua.[321]
Las medidas que no se enmarcan dentro de esas
hipótesis deben valorarse bajo la óptica de la regla general de afectación
directa, en virtud de las particularidades del caso objeto de estudio y en
consideración a los criterios orientadores establecidos por la jurisprudencia
(Supra 91).
208. En este caso, los cotitulares del contrato de
concesión CHG-081 consideran que no puede darse por probada la estructuración
de algún escenario de afectación directa de comunidades étnicas, en tanto el
Ministerio del Interior ha certificado su no presencia en la zona desde 2010.
La Corte observa, sin embargo, que el ministerio no ha expedido certificación
sobre la presencia o no presencia de comunidades en el área del título minero
objeto de las cesiones. El debate que los accionados plantearon frente a ese
punto se apoya en una resolución que descartó la presencia de esos grupos en el
área de otros contratos de concesión minera -los contratos Nº. 805-17, IEG-09091 y 644-17-. (Supra
19) Lo concluido en ese escenario no puede trasladarse, de ningún modo, al
debate sobre la exigibilidad de la consulta en este asunto.
209. Es preciso aclarar,
en todo caso, que la estructuración del escenario de potencial afectación
directa que hace exigible el agotamiento de procesos de consultivos no se
presenta solamente en términos de la distancia física que separa a la comunidad
concernida del proyecto respecto del cual se reclama la consulta. Aunque la
ubicación de las comunidades dentro del área de influencia de los proyectos de
desarrollo puede ser indicativa de su eventual exposición a ese tipo de
impactos, que se encuentre por fuera de esos límites no descarta la posibilidad
de que se vea afectada por ellos.
Esto porque, ya se dijo,
la afectación directa que puede derivarse para una comunidad étnicamente
diferenciada de determinada obra, política, plan, proyecto o programa puede
manifestarse de diversas maneras, no solo en virtud de los impactos materiales
que la medida genera sobre su territorio. La Corte, por el contrario, ha
constatado afectaciones vinculadas a circunstancias culturales, sociales,
económicas y espirituales que no suelen ser identificadas en el marco de los
estudios ambientales que delimitan el área de influencia directa e indirecta de
los proyectos extractivos. También ha controvertido el valor probatorio de las
certificaciones de presencia de comunidades étnicas que ha expedido el
Ministerio del Interior sobre la base de sus registros, sin efectuar visitas a
campo y al margen de un diálogo intercultural e intersubjetivo encaminado a valorar
el punto de vista de las comunidades[322].
Enfrentada a dilemas de
esa naturaleza, la corporación ha acudido a los estándares interpretativos que,
de manera reciente, sistematizó la Sentencia C-389 de 2016[323] (Supra 91).
Así, más allá de la presencia física de una comunidad étnica en determinado
territorio, ha valorado si la medida respecto de la cual se pretende la
consulta interviene sobre cualquiera de sus derechos; si se orienta a
desarrollar el Convenio 169 de la OIT; si le impone cargas o le atribuye beneficios,
modificando su situación o posición jurídica y si interfiere en elementos
definitorios de su identidad o cultura.
210. El escenario de afectación directa que hacía
exigible el agotamiento del proceso de consulta previa en este caso se advierte
estructurado, así, porque la autorización de la cesión de los derechos
amparados por el título CHG-081 entraña una decisión sobre la posible ejecución
de labores de prospección o explotación minera en territorios habitados por la
comunidad indígena Cartama y por las comunidades negras de Marmato. En razón,
por ejemplo, de las aspiraciones de constitución del resguardo manifestadas por
la comunidad indígena, la definición de un asunto de esa naturaleza constituye
una medida susceptible de afectarla directamente, en tanto compromete el
ejercicio de su derecho al territorio colectivo.
El hecho de que los integrantes de las comunidades
concernidas deriven su sustento de la minería es una razón adicional que da
cuenta de la estructuración de ese escenario. La incertidumbre a la que dio
lugar la transferencia de la titularidad de los derechos mineros derivada de la
autorización de las cesiones impactó, también, a los integrantes de las
comunidades referidas, que perdieron su fuente formal de empleo una vez las
cesiones surtieron sus efectos. Varios de ellos se vincularon, entonces, al
proceso de recuperación de las minas que han impulsado los mineros
tradicionales del municipio, ahora organizados en Asomitrama[324]. Está visto, entonces,
que la autorización de las cesiones tenía la potencialidad de alterar elementos
definitorios de la identidad minera y étnicamente diversa que reivindican las
comunidades indígenas y afrocolombianas de Marmato.
211. Finalmente, es del caso considerar que por vía de
las cesiones pudo verse comprometida la efectividad de las prerrogativas que el
propio Código Minero reconoce a favor de los grupos étnicos.
El Código les impone a los exploradores y explotadores
el deber de realizar sus actividades de manera que “no vayan en desmedro de
los valores culturales, sociales y económicos de las comunidades y grupos
étnicos ocupantes real y tradicionalmente del área objeto de las concesiones o
de los títulos de propiedad privada del subsuelo”[325]. Además, obliga
a la autoridad minera a señalar y delimitar, con base en estudios técnicos y
sociales, zonas mineras indígenas en las que exploración y explotación del
subsuelo minero deban ajustarse a las disposiciones especiales sobre protección
y participación de las comunidades y grupos indígenas “asentados en dichos
territorios”[326].
Los artículos 124 y 133 establecen, además, que las comunidades indígenas y las
comunidades negras tendrán derechos de prelación para obtener contratos de
concesión sobre sus territorios[327].
Todas esas posibilidades debieron valorarse con antelación a las cesiones,
previo agotamiento del respectivo escenario consultivo.
Solución del tercer problema jurídico. La Resolución 751 de 2010, que ordenó clausurar
las actividades que llevan a cabo en la mina Villonza, vulneró los derechos
fundamentales al trabajo, a la libertad de oficio, al mínimo vital y al debido
proceso de los accionantes.
211. En relación con la Resolución 751 de
2010, que ordenó el cierre y el desalojo de la mina Villonza en el marco de la
solicitud de amparo administrativo que promovió la Compañía Minera de Caldas,
la Corte se propuso resolver si vulneró el debido proceso de Orlando de Jesús
Ramírez, Jaime Arturo Ramos, José Dumar Vélez y Carlos Arturo Botero, en razón
de su indebida notificación y de que su adopción se haya fundamentado en una
norma que luego se declaró inexequible y si representa una amenaza de sus derechos
al mínimo vital, al trabajo y a la libertad de oficio, en tanto les impediría
ejercer la actividad de la que derivan su subsistencia.
Los accionados se opusieron a las
pretensiones formuladas en ese sentido porque, en su criterio, el acto
administrativo se profirió y se notificó con respeto de las normas procesales y
sustanciales pertinentes. Sobre las actividades que los peticionarios llevan a
cabo en la mina Villonza, indicaron que no son susceptibles de protección
constitucional porque se realizan sin autorización del titular del contrato de
concesión. Esto supone que no gocen de la protección que el ordenamiento le
concede al ejercicio de la minería tradicional.
212. El segundo punto ya fue resuelto en el
ámbito de las consideraciones efectuadas previamente acerca de la vocación de
legalidad de las labores de explotación minera que los pobladores de Marmato
llevan a cabo en la parte alta del cerro El Burro, donde se ubica la mina
Villonza.
La Corte constató, en atención a las pruebas
y a las intervenciones allegadas al proceso de tutela, que la actividad minera
que se ejerce en la zona tiene como precedentes una tradición que supera ya los
cuatro siglos de historia y un régimen legal especial que, desde los años 40
del siglo XX, destinó esa área del municipio a la explotación a través de
pequeños emprendimientos mineros. Las actividades de exploración y explotación
ejercidas en la zona por quienes tras la entrada en vigencia del Código Minero
no han logrado hacerse a un contrato de concesión, fueron entendidas, así, como
una minería de subsistencia, que se lleva a cabo de buena fe, pero en
condiciones de informalidad, en tanto el Estado no ha diseñado ni implementado
medidas operativas encaminadas a su legalización. Se trata, pues, de minería
tradicional, aunque no se realice, aún, al amparo de un título minero.
La posibilidad de que por vía del amparo
administrativo se suspendan los trabajos y las obras de explotación que los
accionantes llevan a cabo en la mina Villonza supone, desde esa perspectiva,
una amenaza cierta de sus derechos fundamentales al trabajo, libertad de oficio
y mínimo vital. La Corte adoptará las medidas necesarias para conjurarla, en el
ámbito de la protección que habrá de concederse.
213. Hace falta definir, entonces, si la
Resolución 751 de 2010 se expidió con vulneración del debido proceso, en tanto
se adoptó con fundamento en la Ley 1382 de 2010, declarada inexequible a través
de la Sentencia C-366 de 2011, y sobre la base de una solicitud de amparo
administrativo que no se notificó debidamente.
La Corte observa
que la resolución de cierre y desalojo de la mina Villonza se adoptó con
fundamento en la querella de amparo administrativo que la apoderada de la
Compañía Minera de Caldas formuló ante el grupo de trabajo regional Medellín
del Instituto Colombiano de Geología y Minería, Ingeominas, el 31 de marzo de
2010, a apenas un mes de la entrada en vigencia de la reforma del Código
Minero.[328]
La Ley 1382 de 2010
derogó expresamente varios artículos de la Ley 685 de 2001. Uno de ellos fue su
artículo 316, en virtud del cual “la solicitud de amparo del derecho a
explorar y explotar prescribe en seis meses, contados desde la consumación de
los actos o hechos perturbatorios”. La entrada en vigencia de la Ley 1382
supuso, entonces, que los beneficiarios de títulos mineros pudieran solicitar
la suspensión de las ocupaciones, perturbaciones y despojos realizados en el
área objeto de la concesión en cualquier tiempo.
Que la querella de
amparo administrativo se haya presentado en vigencia de la Ley 1382 de 2010
sujetaba su admisión a las condiciones planteadas en dicho marco normativo. Su
inexequibilidad, adoptada por vía de la Sentencia C-366 de 2011, pero
materializada el 11 de mayo de 2013 en razón de los efectos diferidos del fallo,
no impactó sobre las situaciones consolidadas mientras la norma estuvo vigente.
En consecuencia, el trámite del amparo administrativo a la luz de la
derogatoria del artículo 316 no comportó, por sí mismo, la infracción del
debido proceso de los peticionarios.
214. Sí lo hizo, en
cambio, la indebida notificación de la solicitud de amparo, en tanto no se
llevó a cabo en las condiciones contempladas en el artículo 310 de la Ley 685
de 2001, vigente aún tras la reforma del Código. La norma dispone que la presentación
de la solicitud de amparo administrativo debe notificarse al presunto causante
de los hechos, “citándolo a secretaría o por comunicación entregada a su
domicilio si fuere conocido o por aviso fijado en el lugar de sus trabajos
mineros de explotación y por edicto fijado por dos días en la alcaldía” [329]. La
fijación de la fecha y la hora para la diligencia de reconocimiento del área
objeto de la eventual perturbación debe notificarse en las mismas condiciones.
En este caso, sin
embargo, apenas existe prueba de la publicación de un edicto en la alcaldía de
Marmato el ocho de julio de 2010, que fue desfijado el 14 de julio siguiente,
esto es, el día en que el Grupo Regional de Trabajo de Ingeominas Medellín llevó a cabo la
diligencia de reconocimiento del título CHG-081. La solicitud de amparo
administrativo había sido admitida varios meses antes: mediante auto GTRM-205
del 20 abril de ese mismo año. Ni la Agencia Nacional de Minería ni los co
titulares del título minero CHG-081 demostraron que la solicitud de amparo
administrativo hubiera sido notificada. La Corte entiende, desde esa
perspectiva, que Ingeominas notificó apenas, y solo mediante edicto[330], la
fijación de la hora y de la fecha de la realización de la visita técnica de
reconocimiento.
215. En ese orden
de ideas, encuentra vulnerado el debido proceso de los peticionarios, quienes
al no haberse enterado de la interposición de la solicitud de amparo
administrativo, no contaron con la oportunidad de conocer ni de cuestionar lo
que denunció la Compañía Minera de Caldas acerca de los hechos perturbatorios,
la época y las condiciones en las que fueron realizados. La situación que
frente a este punto narra la tutela contradice el precedente constitucional que
ha entendido que el trámite de un amparo administrativo solo es respetuoso del
debido proceso cuando la solicitud es notificada en el domicilio o en el lugar
de trabajo de los presuntos perturbadores[331].
Bajo tal supuesto,
la actuación tendría que rehacerse, para garantizar a los interesados una
oportunidad real de ejercer su derecho de defensa. No obstante, que la
Resolución 751 de 2010 tenga como precedente la adopción de las medidas
administrativas que aquí se cuestionan y que constituya una amenaza para los
derechos a la libertad de oficio, al trabajo y al mínimo vital de los
peticionarios imponen dejarla sin efectos de manera definitiva.
Síntesis de la decisión, conclusiones
y remedio constitucional a adoptar. La convocatoria y trámite de los procesos
de participación y consulta en cuyo marco se identificarán los impactos de las
decisiones administrativas que autorizaron la cesión de los derechos mineros
emanados del título CHG-081 y se diseñarán las medidas adecuadas para
conjurarlos.
216. El asunto objeto de revisión enfrentó a la Corte con dos
controversias de relevancia constitucional. La primera le exigía establecer si
las decisiones administrativas mediante las cuales la Unidad de Delegación
Minera de Caldas autorizó que los derechos emanados del título minero CHG-081
fueran cedidos a compañías que hoy hacen parte del grupo empresarial Gran
Colombia Gold impactaron a los señores Orlando de Jesús Ramírez Rincón, Jaime Arturo Ramos Ruiz, José Dumar
Vélez y Carlos Arturo Botero Gaviria, quienes se identificaron como mineros
tradicionales de Marmato, de una manera que exigiera agotar escenarios participativos encaminados a
informarlos sobre el particular y a materializar su derecho a participar en la
adopción de las decisiones que les afectan. La segunda la enfrentaba a
establecer si, por cuenta de la expedición de una resolución de amparo
administrativo que ordenó desalojar la mina Villonza, donde los accionantes
trabajan desde 2011, se vulneraron sus derechos al trabajo, a la libertad de
oficio, al mínimo vital y al debido proceso.
217. Ambos interrogantes tenían como trasfondo a Marmato, un
municipio de más de 400 años de historia cuyo destino ha estado marcado por la
abundancia de su recurso aurífero y por las disputas que se han suscitado
acerca del derecho a explotar esa riqueza.[332]
Las intervenciones recaudadas en el trámite de revisión
permitieron advertir que el paisaje y la cultura marmateña han evolucionado al
ritmo de las decisiones que determinaron la administración de su recurso
minero; que indígenas, españoles, negros, ingleses, alemanes y criollos que
trabajaron en las minas durante distintos periodos forjaron la identidad
multiétnica y minera que hoy reivindican los habitantes de Marmato y que las
tensiones sociales que se suscitaron en la región durante el siglo XIX y los primeros
años del siglo XX a raíz de la entrega de los derechos de explotación de las
minas a personas y empresas foráneas llegaron a un punto de inflexión en los
años 40, cuando el gobierno nacional promovió un esquema de distribución del
oro que aspiraba a salvaguardar el derecho de los pequeños mineros a realizar
actividades de explotación para su subsistencia.
También dieron cuenta de que ese modelo de distribución del
recurso minero, que la Ley 66 de 1946 y el Decreto 2223 de 1954 afianzaron al
dividir en dos zonas el cerro el Burro - una para la pequeña y otra la mediana
minería- pervivió, en la práctica, incluso tras la entrada en vigencia de la
Ley 685 de 2001.
La Corte entendió que, en escenario particularísimo, la
autorización de las cesiones cuestionadas en el caso concreto debió someterse a
escenarios de participación y consulta previa con los habitantes de Marmato,
con sus mineros tradicionales y con las comunidades étnicamente diferenciadas
que habitan el municipio.
218. En primer lugar, la Corte se preguntó si las actuaciones
administrativas que autorizan operaciones de cesión de los derechos mineros
amparados por un contrato de concesión pueden generar impactos que deban ser
valorados por sus potenciales afectados en un escenario participativo. En el
marco de la jurisprudencia que ha dado cuenta de las tensiones constitucionales
a las que ha dado lugar el ejercicio de la minería durante la vigencia de Ley
685 de 2001 y de aquella que ha protegido el derecho de las personas, familias
y comunidades potencialmente afectadas por proyectos mineros a participar de
manera activa y efectiva en la definición de sus impactos ambientales, sociales
y culturales, la corporación constató
que la medida puede generar ese tipo de afectaciones eventualmente y que, si
así ocurre, los respectivos procesos de participación y de consulta previa
deben agotarse.
La Corte explicó que la tarea
de identificar las afectaciones que hacen exigible el agotamiento de esos
escenarios de participación y consulta le corresponde a la autoridad minera,
que para el efecto debe valorar qué actores intervienen en la cesión; la
vocación productiva de los territorios concesionados; las dinámicas sociales y
productivas de los habitantes de la zona; los planes de ordenamiento territorial;
las fuentes de trabajo disponibles, la presencia de comunidades étnicas y los
demás factores que puedan resultar relevantes para adoptar una decisión al
respecto (Supra. 171 a 177).
A la luz de esos parámetros,
la Corte constató que las decisiones administrativas cuestionadas en este caso generaron
afectaciones que debieron someterse a consideración de los marmateños y ser
discutidas con ellos.
La Corte, en efecto,
estableció que la autorización de las cesiones de los derechos de explotación emanados
del Título CHG-081 impactó a los habitantes de Marmato, a los mineros
tradicionales y a las comunidades indígenas y afrocolombianas que habitan en el
municipio porque i) se trata de una población que se ha dedicado históricamente
a la minería tradicional; ii) la situación de Marmato es tan particular, y su
relación con la minería tan intensa, que incluso existen leyes de la República
que reparten democráticamente el recurso minero del cerro El Burro, destinando
la parte baja para la explotación a mediana escala y la parte alta para el
ejercicio de la pequeña minería, a través de emprendimientos autónomos y iii)
esta práctica de reparto democrático del oro y los modos tradicionales de
producción hacen parte de la identidad cultural del pueblo marmateño, constituyen
su fuente básica de subsistencia y definen un modo de vida que gira alrededor
de la explotación tradicional del oro, y que se remonta al período colonial.
Como las cesiones de los derechos mineros
para explotar el área concesionada a través del título CHG-081 desafiaron ese
modelo tradicional de distribución del recurso minero del cerro El Burro, su
autorización por parte de la Unidad de Delegación Minera de Caldas debió estar
precedida de un proceso participativo encaminado a asegurar que los habitantes
de Marmato, y en particular quienes que derivan su sustento de la minería
tradicional, fueran informados sobre las operaciones, contaran con la
oportunidad de valorar sus impactos e identificaran las medidas adecuadas para
conjurarlos. Como el municipio está integrado por una población multiétnica, la
Corte resolvió, también, que la autorización de las cesiones debió someterse a
un proceso de consulta previa.
219. El segundo problema jurídico, relacionado con la manera en
que la orden de cerrar y desalojar la mina Villonza en cumplimiento de una
orden de amparo administrativo pudo vulnerar los derechos fundamentales al
debido proceso, al mínimo vital, al trabajo y a la libertad de oficio de los
peticionarios, se examinó valorando que, en tanto se trata de una actividad de
subsistencia que se ha llevado a cabo de buena fe, con el aval del Estado, y
con vocación de legalización, la minería que se ejerce en la zona alta del
cerro El Burro de Marmato puede ser calificada como minería tradicional, aunque
no se realice al amparo de un título minero (Supra 189 a 202). Considerando,
además, que el Estado no ha cumplido su deber de diseñar e implementar medidas
operativas que conduzcan a la formalización de las actividades mineras que se
llevan a cabo en Marmato, y que la querella de amparo administrativo no fue
debidamente notificada, la Corte resolvió conceder, también, la protección que
se reclamó frente a este punto.
220. Las decisiones de instancia serán revocadas entonces, para en
su lugar conceder el amparo pretendido. Antes de definir las medidas que se
adoptarán para materializar la protección que habrá de concederse, la Corte
estima importante precisar que, en lo que toca con las operaciones de cesión de
los derechos mineros emanados del título CHG-081, el asunto objeto de revisión
se circunscribió a analizar la problemática constitucional alusiva a la
exigibilidad de agotar procesos de participación y de consulta con antelación a
su autorización por parte de la autoridad administrativa de la época, esto es,
de la Unidad de Delegación Minera de Caldas.
La Corte, pues, no estudió la validez de los actos administrativos
que avalaron las cesiones, sobre la cual podrá discutirse en los escenarios
judiciales del caso, si es que los interesados así lo deciden. La decisión que
habrá de adoptarse no incide, entonces, sobre la validez de las operaciones de
cesión autorizadas por la Unidad de Delegación Minera de Caldas. Sí afecta, en
cambio, el ejercicio de los derechos mineros amparados por el título CHG-081-
cuya titularidad ostentan, hoy, Alberto Castro Saldarriaga, María Salangia
Duque Moreno, Nancy Helena Castro Palomino,
Mineros Nacionales y Minerales Andinos de Occidente-, que quedará en suspenso
hasta que culminen los escenarios de participación y consulta que, por cuenta
de esta decisión, deberán adelantarse.
221. Así las cosas, pasa la Corte a determinar el remedio
constitucional adecuado para reparar las infracciones iusfundamentales
verificadas, lo cual le exige considerar la diversidad de bienes jurídicos que,
en el ámbito del impacto multidimensional de la minería, suelen verse
comprometidos por cuenta del ejercicio de dicha actividad en cualquiera de sus
fases y ramas. La Corte debe valorar, así, que de un dilema que fue planteado
como una cuestión alusiva a la garantía del principio constitucional de
participación se derivan una serie de problemáticas asociadas a la manera en
que el ejercicio de la actividad minera en Marmato puede entrar en tensión con
los principios constitucionales de protección del ambiente sano y de la
diversidad étnica y cultural; el deber estatal de intervención en la economía;
el principio de autonomía territorial y los derechos fundamentales al mínimo
vital, a la seguridad social, trabajo y libertad de oficio de los peticionarios
y de quienes se encuentran en sus mismas condiciones.
La solución que habrá de proponerse aspira a conciliar esos
intereses valorando la responsabilidad que la Constitución le atribuye al
Estado respecto de la planificación del manejo y del aprovechamiento del
recurso minero, de la protección del ambiente y de la diversidad étnica y
cultural de la Nación. Igualmente, considerará que uno de sus fines esenciales
consiste en facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan; que la utilidad pública que se le atribuye a la minería se predica de
la actividad en sí misma, en tanto sea eficiente, “con independencia de las dimensiones físicas de los proyectos considerados”[333] y que la situación objeto de análisis comprometió los
derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, cuya
subsistencia, modos de vida e identidad cultural dependen del ejercicio de una
actividad que han desempeñado de buena fe, amparados en la confianza legítima
que les suscitaron el régimen legal especial de Marmato y la costumbre que han
destinado la parte alta del cerro El Burro al ejercicio de emprendimientos
mineros de pequeña minería.
222. La
protección que se concederá aspira a garantizar que, en el marco de instancias
de participación y de consulta previa, los habitantes de Marmato,
los mineros tradicionales y las comunidades indígenas y afrodescendientes
asentadas en la zona, identifiquen, a través de las organizaciones y
autoridades que las representen, los impactos que se derivaron de la
autorización de las cesiones de los derechos mineros emanados del título
CHG-081 y acuerden la adopción de las medidas encaminadas a salvaguardar su
derecho a ejecutar labores de exploración y explotación minera en la parte alta
del cerro El Burro, para garantizar su subsistencia, a través de
emprendimientos autónomos de pequeña minería.
La Corte procederá, pues, a definir las pautas a
las cuales se supeditarán esos procesos, para lo cual se apoyará en la jurisprudencia sobre “minería y el principio
constitucional de participación” sintetizada en esta sentencia (Supra 87 a
120). En particular, tomará como referencia las fórmulas de participación
contempladas por las sentencias T-294 de 2014, T-550 de 2015 y C-389 de 2016 y
tendrá en cuenta el estándar interamericano sobre la materia.
El remedio constitucional que se
adoptará en este caso comprenderá, en consecuencia, la adopción de medidas
encaminadas a garantizar que la participación de los peticionarios, de los
habitantes de Marmato y de los mineros tradicionales en el proceso
participativo sea libre e informada, representativa, activa y eficaz y a
asegurar que el proceso consultivo que deberá adelantarse con la comunidad
indígena Cartama y las comunidades afrodescendientes de Marmato se lleve a cabo
mediante procedimientos apropiados, a través de las instituciones
representativas de las comunidades interesadas, de buena fe, de una manera apropiada
a las circunstancias y con la finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.  En ese orden de ideas, las autoridades y entidades que intervinieron
y fueron vinculadas a este trámite constitucional deberán adoptar las medidas
que pasan a describirse.
223. En aras
de la presentación de información suficiente, veraz e imparcial acerca
de las medidas que se discutirán en el marco de los procesos de participación y
consulta previa, la Corte ordenará la elaboración de informes sobre las
materias que a continuación se precisan, que deberán ponerse a disposición de
los convocados y publicarse en un vínculo que la Gobernación de Caldas deberá
crear en su página web, para garantizar la publicidad y transparencia de los
procesos de participación y consulta. En consecuencia, la Corte ordenará:
-A la Gobernación de Caldas,
que dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la comunicación de
esta providencia, cree un vínculo de fácil visibilidad
y acceso en su página web por vía del cual deberá divulgar y mantener a
disposición de todos los interesados la información relativa al trámite de los
procesos de participación y consulta previa de los impactos generados por la
autorización de las cesiones de los derechos mineros emanados del título
CHG-081, ubicado en la parte alta del cerro El Burro de Marmato, Caldas, y de
las medidas encaminadas a salvaguardar el derecho de los mineros tradicionales
y de las comunidades indígenas y afrocolombianas de ese municipio a ejecutar
labores mineras en la zona para garantizar su subsistencia, a través de
emprendimientos autónomos de pequeña minería.
Dentro del mismo término, la
Gobernación deberá i) ubicar en dicho vínculo el informe de caracterización
minera que llevó a cabo a finales del año pasado, con el fin de diseñar
procesos y estrategias encaminados a la formalización y regularización de la
pequeña minería en Marmato; ii) dejar su versión física a disposición de los
representantes de los accionantes, de la población de Marmato, de los mineros
tradicionales y de las comunidades afrocolombianas e indígenas que intervendrán
en el proceso y iii) remitirle una copia a la Defensoría del Pueblo, a la
Procuraduría General de la Nación y a la Personería de Marmato, con el objeto de que formulen
las observaciones y recomendaciones que encuentren pertinentes, en el marco de
una audiencia pública en la que se presentará y discutirá su contenido.
-A la Agencia Nacional de Minería, que dentro de
los diez (10) días siguientes a la fecha de la comunicación de esta
providencia, ponga a disposición de los accionantes y de los representantes que
los habitantes de Marmato, los mineros tradicionales y las comunidades negras e
indígena del municipio habrán de designar para intervenir en los procesos
participativos y consultivos que aquí se ordenan, los estudios técnicos,
económicos, sociales, culturales y jurídicos que sirvieron de sustento para
aprobar la cesión de los derechos mineros emanados del título CHG-081. Para el
efecto, realizará un inventario de los mismos y entregará copia de estos a las
personas que lo requieran. La disponibilidad de la información se mantendrá
indefinidamente.
Además,
la Agencia deberá elaborar un informe que identifique i) los
contratos de concesión que se han otorgado en la parte alta del cerro El Burro;
ii) a sus actuales titulares y iii) el número de solicitudes de
legalización de actividades de minería ejecutadas en Marmato que se encuentran
en trámite actualmente; que iv) determine la viabilidad de realizar
proyectos mineros especiales o de delimitar áreas de reserva especial en
Marmato, a la luz de lo previsto sobre el particular en el Código Minero, y v)
la posibilidad de constituir zonas mineras indígenas, zonas mineras de
comunidades negras o zonas mineras mixtas.
El informe deberá incorporar,
además, vi) las alternativas que, a juicio de la Agencia, permitan
salvaguardar los derechos de prelación que puedan llegar a tener estas
comunidades frente al otorgamiento de contratos de concesión en la zona alta
del cerro El Burro. La versión física del informe deberá ponerse a disposición de los accionantes y de los representantes
de los habitantes de Marmato, los mineros tradicionales y las comunidades
negras e indígena del municipio dentro del mes siguiente a la fecha de la
comunicación de esta providencia y remitirse a la Gobernación de
Caldas, para efectos de su publicación en el vínculo que deberá crear para esos
efectos.  Dentro del mismo término, deberá remitirle una copia a la Defensoría
del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Personería de
Marmato, para
que formulen las observaciones y recomendaciones que encuentren pertinentes, en
el marco de una audiencia pública que habrá de convocarse para presentar y
discutir su contenido.
-A la alcaldía de Marmato,
que elabore un informe mediante el cual identifique los impactos territoriales,
ambientales, sociales, económicos y culturales que pudieron derivarse para los
marmateños de la autorización de los derechos mineros amparados por el título
CHG-081 y plantee las alternativas que, en su criterio, podrían contribuir a
garantizar el ejercicio de la minería tradicional en la zona alta del cerro El
Burro, mediante pequeños emprendimientos autónomos que se ajusten a las normas
ambientales, laborales y de seguridad social e industrial aplicables en la
materia.
El informe deberá ponerse a disposición de los accionantes y de los representantes
de los habitantes de Marmato, los mineros tradicionales y las comunidades
negras e indígena del municipio dentro del mes siguiente a la fecha de la
comunicación de esta providencia y remitirse a la Gobernación de
Caldas, para efectos de su publicación.  Dentro del mismo término, la alcaldía
deberá remitir una copia del informe a la Defensoría del Pueblo, a la
Procuraduría General de la Nación y a la Personería de Marmato, con el objeto de que formulen
las observaciones y recomendaciones que encuentren pertinentes, en el marco de
una audiencia pública en la que se presentará y discutirá su contenido.
224. En segundo lugar, la
Corte impartirá las órdenes encaminadas a garantizar que el trámite de los
procesos participativos y consultivos ordenados se adelante en las condiciones
precisadas en la parte motiva de esta providencia. Dado que fue la autoridad
minera de la época la responsable de la omisión de dichos escenarios, será la
Agencia Nacional de Minería, que la sustituyó, la que convoque al proceso
mediante el cual los accionantes, los mineros tradicionales y la población de
Marmato que no reivindica una identidad étnica diferenciada identificarán los
impactos que se derivaron de la autorización de las cesiones de los derechos
mineros emanados del título CHG-081 y las medidas encaminadas a salvaguardar su
derecho a ejecutar labores de exploración y explotación minera de subsistencia
en la parte alta del cerro El Burro, a través de emprendimientos autónomos de pequeña
minería.
El Ministerio del Interior, a
su turno, será el responsable de convocar al proceso de consulta previa con la
comunidad indígena y las comunidades negras de Marmato. Para el efecto, la
Corte les ordenará lo siguiente:
-A la Agencia Nacional de
Minería, que dentro del mes siguiente a la fecha de la divulgación de los
informes referidos en el acápite anterior, convoque a los accionantes, a los
representantes de la población de Marmato, de los mineros tradicionales del
municipio, a la alcaldía de Marmato, a la Gobernación de Caldas, a la
Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Personería
de Marmato a participar en una audiencia pública en la que se presentará y
discutirá el contenido de dichos documentos. La convocatoria deberá
precisar la fecha, hora y lugar en que se llevará a cabo la audiencia. La
Agencia deberá adoptar las medidas logísticas necesarias para asegurar la
oportuna inscripción y participación de los convocados.
La audiencia deberá garantizar i)
la identificación de los funcionarios que participarán en nombre de la Agencia
Nacional de Minería, de las autoridades públicas y de los órganos de control
que hayan asistido; ii) la presentación completa, transparente y precisa
de cada uno de los aspectos valorados en los informes iii) la
intervención de los representantes del Ministerio Público y iv) un
espacio razonable para que los representantes de los accionantes, de la
población de Marmato y de los mineros tradicionales discutan su contenido y
formulen las preguntas, objeciones y propuestas que consideren pertinentes.
Concluidas esas etapas, los
intervinientes deberán concertar nuevos espacios de participación que aseguren
la participación efectiva y significativa de los destinatarios del amparo en la
adopción de las decisiones relacionadas con la garantía de su derecho a
explorar y explotar el recurso minero yacente en la parte alta del cerro El
Burro a través de emprendimientos autónomos de pequeña minería que garanticen
su subsistencia y que se adecúen a la normativa ambiental, laboral y de
seguridad social e industrial aplicable en la materia.
Con el objeto de garantizar la
transparencia y publicidad del proceso, las actas de la audiencia y de las
demás reuniones que se lleven a cabo deberán consignarse en un acta que se
publicará, junto con el informe, en un sitio visible del vínculo que la
Gobernación de Caldas habilitará con ese objeto. Las medidas que lleguen
acordarse en el marco del proceso deberán conducir a preservar, en cualquier
caso, la identidad cultural, la subsistencia y la libertad de oficio de los
marmateños.
-Al Ministerio del Interior, que
dentro del mes siguiente a la fecha de la divulgación de los informes referidos
previamente, convoque a la comunidad indígena Cartama, a Asojomar y a las demás
organizaciones de comunidades negras que se consideren afectadas por los
asuntos objeto de debate a participar, a través de sus autoridades
representativas, en el proceso de consulta previa de los impactos generados por la autorización de las cesiones de
los derechos mineros emanados del título CHG-081, ubicado en la parte alta del
cerro El Burro de Marmato, Caldas, y de las medidas encaminadas a salvaguardar
el derecho de las comunidades indígenas y afrocolombianas de ese municipio a
ejecutar labores mineras en la zona para garantizar su subsistencia, a través
de emprendimientos autónomos de pequeña minería.
La convocatoria deberá indicar de forma precisa la fecha, la hora y el lugar
en el que se realizará la etapa de preconsulta, esto es, del espacio de
acercamiento en el que las comunidades y el Estado definirán el cronograma y
los parámetros
del desarrollo del proceso, en atención a las particularidades de la medida
objeto de consulta y de las comunidades y entidades que intervendrán en él. El
cronograma, esos parámetros y los avances y acuerdos que se vayan alcanzando en
el curso del proceso deberán conservarse a disposición de los interesados y
publicarse en el vínculo que la Gobernación de Caldas habilitará para el
efecto.
225. La Corte observa,
finalmente que la diversidad de
protagonistas y la complejidad de las materias involucradas en el trámite de
los referidos procesos participativos
podría dar lugar a un desequilibrio económico, técnico y jurídico entre, de un
lado, los accionantes, la población de Marmato, los mineros tradicionales y,
del otro, las compañías y agencias estatales involucradas en este asunto. Tal
circunstancia justifica que, en caso de que lo estimen pertinente, los primeros
puedan solicitar el acompañamiento de organizaciones sociales e instituciones
académicas que deseen apoyar su proceso participativo. Las organizaciones e
instituciones que lleguen a designar para el efecto, podrán intervenir en las
audiencias y demás espacios que lleguen a habilitarse en el marco del
cumplimiento de esta providencia.
IV.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.
LEVANTAR la suspensión de
términos para fallar el presente asunto.
SEGUNDO: REVOCAR las sentencias proferidas el 14
de julio de 2014 y el 26 de mayo de 2014 por la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior de Manizales y por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio,
respectivamente, en tanto declararon improcedente la tutela formulada por los
señores Orlando de Jesús Ramírez Rincón, Jaime Arturo Ramos Ruiz, José Dumar
Vélez y Carlos Arturo Botero Gaviria. En su lugar, AMPARAR su derecho
fundamental, el de los habitantes del municipio de Marmato y el de los mineros
tradicionales del municipio a participar en el proceso mediante el cual
identificarán los impactos que se derivaron de la autorización de las cesiones
de los derechos mineros emanados del título CHG-081 y acordarán la adopción de
las medidas encaminadas a salvaguardar su derecho a ejecutar labores de
exploración y explotación minera en la parte alta del cerro El Burro, para
garantizar su subsistencia, a través de emprendimientos autónomos de pequeña
minería. Así mismo, se AMPARA el derecho fundamental de la
comunidad indígena Cartama y de las comunidades negras asentadas en Marmato a
ser consultadas, de manera previa, libre e informada, sobre el impacto de
autorizar dichas cesiones y los derechos a la libertad de oficio, al trabajo y
al mínimo vital de quienes ejercen labores de minería tradicional en la parte
alta del cerro El Burro.
TERCERO.
DEJAR sin efectos, por las razones
señaladas en esta providencia, la Resolución 751 de 2010, “por medio de la
cual se resuelve un amparo administrativo dentro del título CHG-081”.
CUARTO. ORDENAR a la
Gobernación de Caldas que, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha
de la comunicación de esta providencia, cree un vínculo de fácil visibilidad y acceso en su página web por vía del cual
deberá divulgar y mantener a disposición de todos los interesados la
información relativa al trámite de los procesos de participación y consulta
previa de los impactos derivados de la autorización de las cesiones de
los derechos mineros emanados del título CHG-081, ubicado en la parte alta del
cerro El Burro de Marmato, Caldas, y de las medidas encaminadas a salvaguardar
el derecho de los mineros tradicionales y de las comunidades indígenas y
afrocolombianas de ese municipio a ejecutar labores mineras en la zona para
garantizar su subsistencia, a través de emprendimientos autónomos de pequeña
minería.
Dentro del mismo término, la
entidad deberá i) ubicar en dicho vínculo el informe de caracterización minera
que llevó a cabo a finales del año pasado, con el fin de diseñar procesos y
estrategias encaminados a la formalización y regularización de la pequeña
minería en Marmato; ii) dejar su versión física a disposición de los
representantes de los accionantes, de la población de Marmato, de los mineros
tradicionales y de las comunidades afrocolombianas e indígenas que intervendrán
en el proceso y iii) remitirle una copia del documento a la Defensoría del
Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Personería de Marmato, con el objeto de que formulen
las observaciones y recomendaciones que encuentren pertinentes, en el marco de
una audiencia pública en la que se presentará y discutirá el contenido.
QUINTO.
ORDENAR a la Agencia Nacional de
Minería que, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la
comunicación de esta providencia, ponga a disposición de los accionantes, de
los representantes de los habitantes de Marmato, de los mineros tradicionales y
de las comunidades negras e indígena del municipio, los estudios técnicos,
económicos, sociales, culturales y jurídicos que sirvieron de sustento para
aprobar la cesión de los derechos mineros emanados del título CHG-081. Para el
efecto, realizará un inventario de los mismos y entregará copia de estos a las
personas que lo requieran. La disponibilidad de la información se mantendrá
indefinidamente.
Además,
la Agencia deberá elaborar un informe que identifique i) los
contratos de concesión que se han otorgado en la parte alta del cerro El Burro;
ii) a sus actuales titulares y iii) el número de solicitudes de
legalización de actividades de minería ejecutadas en Marmato que se encuentran
en trámite actualmente; iv) que determine la viabilidad de realizar
proyectos mineros especiales o de delimitar áreas de reserva especial en
Marmato, a la luz de lo previsto sobre el particular en el Código Minero, y v)
la posibilidad de constituir zonas mineras indígenas, zonas mineras de
comunidades negras o zonas mineras mixtas. El informe deberá incorporar,
además, vi) las alternativas que, a juicio de la Agencia, permitan
salvaguardar los derechos de prelación que puedan llegar a tener estas
comunidades frente al otorgamiento de contratos de concesión en la zona alta
del cerro El Burro.
La versión física del informe
deberá ponerse a disposición de los accionantes
y de los representantes de los habitantes de Marmato, los mineros tradicionales
y las comunidades negras e indígena del municipio dentro del mes siguiente a la
fecha de la comunicación de esta providencia y remitirse a
la Gobernación de Caldas, para efectos de su publicación en las condiciones
referidas en el acápite anterior. Dentro del mismo término, deberá remitirle
una copia del informe a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de
la Nación y a la Personería de Marmato, para que formulen las observaciones y recomendaciones
que encuentren pertinentes, en el marco de una audiencia pública que habrá de
convocarse para presentar y discutir su contenido.
SEXTO:
ORDENAR a la alcaldía municipal de
Marmato la elaboración de un informe mediante el cual identifique los
impactos territoriales, ambientales, sociales, económicos y culturales que
pudieron derivarse para los marmateños de la autorización de los derechos
mineros amparados por el título CHG-081 y plantee las alternativas que, en su
criterio, podrían contribuir a garantizar el ejercicio de la minería
tradicional en la zona alta del cerro El Burro, mediante pequeños
emprendimientos autónomos que cumplan la normativa ambiental, laboral y de
seguridad social e industrial aplicables en la materia.
El informe deberá ponerse a disposición de los accionantes y de los representantes
de los habitantes de Marmato, los mineros tradicionales y las comunidades
negras e indígena del municipio dentro del mes siguiente a la fecha de la
comunicación de esta providencia y remitirse a la Gobernación de
Caldas, para efectos de su publicación.  Dentro del mismo término, la alcaldía
deberá remitir una copia del informe a la Defensoría del Pueblo, a la
Procuraduría General de la Nación y a la Personería de Marmato, con el objeto de que formulen
las observaciones y recomendaciones que encuentren pertinentes, en el marco de
una audiencia pública en la que se presentará y discutirá su contenido.
SÉPTIMO: ORDENAR a la Agencia Nacional de
Minería que dentro del mes siguiente a la fecha de la divulgación de los
informes contemplados en los numerales cuarto, quinto y sexto de la parte
resolutiva de esta providencia, convoque a los accionantes, a los
representantes de la población de Marmato, de los mineros tradicionales del
municipio, a la alcaldía de Marmato, a la Gobernación de Caldas, a la
Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Personería
de Marmato a participar en una audiencia pública en la que se presentará y
discutirá el contenido de dichos documentos. La convocatoria deberá
precisar la fecha, hora y lugar en que se llevará a cabo la audiencia. La
Agencia deberá adoptar las medidas logísticas necesarias para asegurar la
oportuna inscripción y participación de los convocados.
La audiencia deberá garantizar i)
la identificación de los funcionarios que participarán en nombre de la Agencia
Nacional de Minería, de las autoridades públicas y de los órganos de control
que hayan asistido; ii) la presentación completa, transparente y precisa
de cada uno de los aspectos valorados en los informes iii) la
intervención de los representantes del Ministerio Público y iv) un
espacio razonable para que los representantes de los accionantes, de la
población de Marmato y de los mineros tradicionales discutan su contenido y
formulen las preguntas, objeciones y propuestas que consideren pertinentes.
Concluidas esas etapas, los
intervinientes deberán concertar nuevos espacios de participación que aseguren
la participación efectiva y significativa de los destinatarios del amparo en la
adopción de las decisiones relacionadas con la garantía de su derecho a
explorar y explotar el recurso minero yacente en la parte alta del cerro El
Burro a través de emprendimientos autónomos de pequeña minería que garanticen
su subsistencia y que se adecúen a la normativa ambiental, laboral y de
seguridad social e industrial aplicable en la materia.
Con el objeto de garantizar la
transparencia y publicidad del proceso, las actas de la audiencia y de las
demás reuniones que se lleven a cabo deberán consignarse en un acta que se
publicará, junto con el informe, en un sitio visible del vínculo que la
Gobernación de Caldas habilitará con ese objeto. Las medidas que lleguen
acordarse en el marco del proceso deberán conducir a preservar, en cualquier
caso, la identidad cultural, la subsistencia y la libertad de oficio de los
marmateños.
OCTAVO. ORDENAR al Ministerio
del Interior que dentro del mes siguiente a la fecha de la
divulgación de los informes referidos en los numerales cuarto, quinto y sexto
de la parte resolutiva de esta decisión, convoque a la comunidad indígena
Cartama, a Asojomar y a las demás organizaciones de comunidades negras que se
consideren afectadas por los asuntos objeto de debate a participar, a través de
sus autoridades representativas, en el proceso de consulta previa de los impactos generados por la autorización de las
cesiones de los derechos mineros emanados del título CHG-081, ubicado en la
parte alta del cerro El Burro de Marmato, Caldas, y de las medidas encaminadas
a salvaguardar el derecho de las comunidades indígenas y afrocolombianas de ese
municipio a ejecutar labores mineras en la zona para garantizar su
subsistencia, a través de emprendimientos autónomos de pequeña minería.
La convocatoria deberá indicar de forma precisa la fecha, la hora y el lugar
en el que se realizará la etapa de preconsulta, esto es, del espacio de
acercamiento en el que las comunidades y el Estado definirán el cronograma y
los parámetros
del desarrollo del proceso, en atención a las particularidades de la medida
objeto de consulta y de las comunidades y entidades que intervendrán en él. El
cronograma, esos parámetros y los avances y acuerdos que se vayan alcanzando en
el curso del proceso deberán conservarse a disposición de los interesados y
publicarse en el vínculo que la Gobernación de Caldas habilitará para el
efecto.
NOVENO: INFORMAR a los accionantes, a los habitantes de Marmato y los mineros
tradicionales del municipio que, de conformidad con lo planteado en la parte
motiva de esta providencia y en caso de que lo estimen pertinente, podrán solicitar el acompañamiento de organizaciones sociales
e instituciones académicas que deseen apoyar su proceso participativo. Las
organizaciones e instituciones que lleguen a designar para el efecto, podrán
intervenir en las audiencias y demás espacios que lleguen a habilitarse en el
marco del cumplimiento de esta esta decisión.
DÉCIMO. COMPULSAR copias de
esta decisión y de los documentos obrantes a folios 377 a 379 del cuaderno tres
del Expediente T-4561330 a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Antioquia y a la Fiscalía General de la Nación,
para lo de su competencia.
DÉCIMO PRIMERO.
COMPULSAR copias
de esta providencia y de los documentos obrantes a folios 237 a 247 del
cuaderno 3 del Expediente T-4561330 a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, para lo de su competencia.
DÉCIMO
SEGUNDO. Ordenar
que, a través de la Secretaría General de la Corte Constitucional, se remita
copia de esta providencia a la Asociación de Mineros Tradicionales de Marmato, a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría
General de la Nación, a la Personería de
Marmato, a la Facultad de Ciencias Ambientales de la Universidad
Tecnológica de Pereira y a la Gobernación de Caldas.
DÉCIMO TERCERO. Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
Con salvamento de voto
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (E)
Con aclaración de voto
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
Ausente con excusa
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
Sentencia SU133/17
Expediente
T-4561330
Partes:
Orlando de Jesús Ramírez
Rincón, Jaime Arturo Ramos Ruiz, José Dumar Vélez y Carlos Arturo Botero Gaviria
contra la Agencia Nacional de Minería, Minerales Andinos de Occidente S.A. y
otros
Magistrado
Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva
Tabla de contenido
Pág.
I.
ANTECEDENTES
1
-
Hechos………………………………………………………………..
2
-
La solicitud de amparo……………………………………………….
5
-
Trámite procesal y respuesta de los accionados………...……………
5
-
Respuesta de la Agencia Nacional de Minería……………………….
6
-
Respuesta de Minerales Andinos de Occidente S.A. y de Mineros Nacionales
SAS………………………………………………………..
7
-
Intervención de la Secretaría de Gobierno de Caldas………………...
9
-
El fallo de primera instancia………………………………………….
10
-
La impugnación………………………………………………………
10
-
El fallo de segunda instancia…………………………………………
12
II.
TRÁMITE ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL
13
-
El trámite ante la Sala Séptima de Revisión de Tutelas……………...
14
-
Intervención del Ministerio de
Minas y Energía………………..
15
-
Respuesta de la alcaldía
municipal de Marmato………………..
16
-
Intervención del Ministerio de
Medio Ambiente……………….
17
-
Intervención del Ministerio del
Interior………………………...
17
-
Intervención del Ministerio de
Trabajo…………………………
18
-
Intervención de la Defensoría
del Pueblo……………………….
18
-
Intervención de la Procuraduría
General de la Nación………….
20
-
Intervención de la Corporación
Autónoma Regional de Caldas..
20
-
Intervención de la Agencia
Nacional de Minería……………….
20
-
Intervención de la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales..................................................................................
21
-
Intervención de la Organización
Nacional Indígena de Colombia………………………………………………………..
21
-
Intervención de la parcialidad
indígena Cartama……………….
22
-
Intervención de Minerales
Andinos de Occidente………………
22
-
La diligencia de inspección
judicial realizada por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Marmato……………………………...
24
-
La Sentencia T-438 de 2015………………………………………….
25
-
La nulidad de la Sentencia T-438 de 2015…………………………...
26
-
Las solicitudes de
nulidad……………………………………….
26
-
El Auto 583 de
2015…………………………………………….
27
-
El trámite ante la Sala Plena posterior a la nulidad de la sentencia de
revisión…………………………………………………………………
28
-
Actuaciones adelantadas en
cumplimiento del Auto 583 de 2015……………………………………………………………..
28
-
Intervención de Alberto Castro
Saldarriaga………………….....
29
-
Otras actuaciones adelantadas en
aras de la debida integración del contradictorio………………………………………………..
31
-
Intervención de María Salangia
Duque Moreno………………...
32
-
Intervención de la Asociación de
Mineros Tradicionales de Marmato…………………………………………………………
32
-
Intervención de la Asociación de
Joyeros Marmateños………...
34
-
Intervención de la parcialidad
indígena Cartama……………….
35
-
Otras pruebas decretadas en sede
de revisión………………...…
36
-
Informe presentado por la
Facultad de Ciencias ambientales de la Universidad Tecnológica de
Pereira……………………….....
37
-
Informe presentado por la Personería
Municipal de Marmato….
38
-
Informe remitido por la alcaldía
municipal de Marmato……..…
38
-
Intervención de la Gobernación
de Caldas………………….…..
39
-
Intervención del profesor Carlos
Julio González Colonia………
40
-
El traslado de las pruebas y de
la solicitud de nulidad formulada por el señor Alberto Castro Saldarriaga…………..…………….
41
III.
CONSIDERACIONES
41
-
Presentación del caso, formulación de los problemas jurídicos y metodología de
la decisión…………………………………………….
41
-El
impacto multidimensional de la minería. Las tensiones constitucionales a las
que ha dado lugar su ejercicio, en el contexto normativo de la Ley 685 de
2001……………………………………...
45
-
El impacto de la minería en el contexto
de la Ley 685 de 2001. Tensiones verificadas en sede de control abstracto de
constitucionalidad y de revisión de tutela…………………...…..
49
-
Protección ambiental,
intervención económica, participación ciudadana y autonomía territorial en el
Código Minero. Tensiones identificadas en sede de control abstracto de
constitucionalidad……………………………………………….
52
-
El Código Minero y los
principios constitucionales de protección ambiental, desarrollo sostenible y
salvaguarda de los derechos de las generaciones futuras……………………………
52
-
La iniciativa privada en materia
minera y el deber estatal de intervención en la economía………………………………..…..
56
-
El Código Minero y los derechos
de participación ciudadana y consulta previa…………………………………………………..
57
-
El Código Minero y la autonomía
territorial…………………....
58
-
Actividad minera y derechos
fundamentales. La minería en la jurisprudencia de revisión de tutela………………...…………...
62
-
Tensiones constitucionales
asociadas al impacto ambiental de la minería…………………………………………………………..
62
-
Tensiones constitucionales
asociadas al impacto de la minería sobre las comunidades étnicamente
diversas…………..……….
64
-
Minería, seguridad social y
debido proceso……………...……..
65
-
Otras tensiones
constitucionales………………………………...
68
-
La minería y el principio constitucional de participación. El derecho
fundamental de las personas, familias y comunidades potencialmente afectadas
por proyectos mineros a participar, activa y efectivamente, en la definición
de los impactos ambientales, culturales y sociales de la minería, en todas
sus etapas y ramas………………..………………
71
-
El carácter transversal,
universal y expansivo del principio democrático. La participación ciudadana
en la jurisprudencia….
71
-
El
derecho a la participación de las personas, familias y comunidades
potencialmente afectadas por la minería. La necesidad de prever espacios de
participación real, libre, informada y efectiva frente al diseño, la
ejecución y la evaluación de los proyectos……………………………………
79
-
El estándar interamericano. Los
derechos a la información, a la participación, a la consulta previa y al
consentimiento en contextos de actividades extractivas, de explotación y
desarrollo………………………………………………………..
80
-
El estándar del derecho interno.
La garantía de los derechos de participación y consulta previa frente a todas
las etapas y ramas de la actividad minera…………………………………………...
87
-Estudio
del caso concreto……………………………………………..
95
-
Cuestión previa. Examen de la solicitud de nulidad de las pruebas practicadas
en el trámite de revisión que antecedió a la Sentencia T-438 de 2015……………………………………………………….……
95
-
La procedibilidad formal de la acción de tutela………...……………
105
-
Estudio de fondo del asunto objeto de revisión………………………
110
-
Las dinámicas sociales y los
parámetros normativos que han determinado, históricamente, el ejercicio de la
minería en Marmato…………………………………………………………
112
-
El proceso de constitución del
título minero CHG-081 y las operaciones de cesión…………………………………...………
120
-
Las circunstancias que
antecedieron la orden de desalojo y cierre de las actividades ejecutadas en
la mina Villonza……….
124
-Solución
del primer problema jurídico. El derecho de los habitantes de Marmato y de
los peticionarios, en su condición de mineros tradicionales, a participar en la
adopción de las decisiones que autorizaron la cesión de los derechos mineros
amparados por el título CHG-081……………………………………………………………….
127
-
La cesión de derechos mineros
puede crear escenarios de afectación potencial que activan el deber de prever
instancias participativas antes de su autorización por parte de la autoridad
minera…………………………………………………………...
130
-
Las decisiones que autorizaron
las cesiones de los derechos mineros emanados del título CHG-081 generaron
impactos que ameritaban su discusión con los habitantes de Marmato y, en
particular, con quienes han ejercido la minería a pequeña escala en la parte
alta del cerro El Burro……………………………….
133
-
Que los peticionarios no
realicen labores de explotación minera al amparo de un contrato de concesión
no desvirtúa su condición de mineros tradicionales ni su derecho a participar
en la adopción de las decisiones que autorizaron las cesiones de los derechos
emanados del título CHG-081…………………….
141
-Solución
del segundo problema jurídico. El derecho de las comunidades negras e
indígenas asentadas en Marmato a ser consultadas sobre las decisiones que
autorizaron la cesión de los derechos mineros amparados por el título
CHG-081…………………..
149
-
La comunidad indígena Cartama y
Asojomar son titulares del derecho fundamental a la consulta previa……...………………..
150
-
Las cesiones de los derechos
emanados del contrato CHG-081 configuraron un escenario de afectación
directa……..…………
151
-Solución
al tercer problema jurídico. La resolución 751 de 2010, que ordenó clausurar
las actividades que llevan a cabo en la mina Villonza, vulneró los derechos
fundamentales al trabajo, a la libertad de oficio, al mínimo vital y al
debido proceso de los accionantes……..
154
-Síntesis
de la decisión, conclusiones y remedio constitucional a adoptar. La
convocatoria y trámite de los procesos de participación y consulta en cuyo
marco se identificarán los impactos de las decisiones administrativas que
autorizaron la cesión de los derechos mineros emanados del título CHG-081 y
se diseñarán las medidas adecuadas para conjurarlos……………………………………...............................
157
IV.
DECISIÓN
165
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA SU133/17
REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA (Aclaración de voto)
El principio de subsidiariedad, (artículo 86 CP y
artículo 6 Decreto 2591 de 1991) establece que la acción de tutela procede (i)
cuando no existen mecanismos judiciales de defensa; (ii) cuando existen, pero
no son idóneos o no son efectivos; o (iii) de forma transitoria, para evitar
que se consume un perjuicio irremediable.
DERECHO A LA PARTICIPACION DE MINEROS
TRADICIONALES, COMUNIDADES INDIGENAS Y NEGRAS COMO POTENCIALES AFECTADOS EN LA
CESION DE DERECHOS MINEROS-Importancia
del contexto histórico de pobladores de Marmato (Aclaración de voto)
DERECHO A LA PARTICIPACION DE MINEROS
TRADICIONALES DE MARMATO, COMUNIDADES INDIGENAS Y NEGRAS-Vulneración por decisiones, actos u omisiones,
relacionadas con la explotación del cerro El Burro (Aclaración de voto)
DERECHO AL TRABAJO, A LA LIBERTAD DE OFICIO,
AL MINIMO VITAL Y DEBIDO PROCESO DE HABITANTES Y MINEROS TRADICIONALES DE
MARMATO-Precedente fijado en
sentencia SU133/17 no debe ser restringido (Aclaración de voto)
Respeto el interés por mostrar el conjunto de particularidades del
asunto Marmato, que fue, precisamente, lo que motivó la amplia exposición
histórica de la sentencia SU-133 de 2017. Sin embargo, estimo que no existe necesidad
alguna en pretender limitar la aplicación de un precedente de este Tribunal.
Los precedentes se definen a partir de las semejanzas que presentan en diversos
casos desde un punto de vista constitucionalmente relevante, y la decisión de
un juez exige que esté dispuesto a aplicarla siempre que encuentre que un caso
posterior comparte tales características (es decir, las semejanzas relevantes)
con otro ya decidido. Marmato es un caso especial, pero esta Corte no puede
limitar su aplicación a casos futuros, siempre que así lo exijan las
circunstancias fácticas señaladas, lo que explica la conocida afirmación según
la cual la regla de decisión de un caso no se fija estáticamente en la
providencia que la establece, sino que debe ser precisada en el futuro por los
jueces posteriores que enfrenten la decisión de aplicarlo. En el contexto de la
participación democrática y el derecho fundamental a la consulta previa, esta
sentencia sin lugar a dudas constituye un precedente de la mayor relevancia.
Referencia: Expediente T-4561330
Acción de tutela instaurada por Orlando de Jesús
Ramírez Rincón, Jaime Arturo Ramos Ruiz, José Dumar Vélez y Carlos Arturo
Botero Gaviria contra la Agencia Nacional de Minería, Minerales Andinos de
Occidente S.A. y otros.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Comparto
la decisión adoptada por la Sala Plena en sentencia SU-133 de 2017[334],
uno de los pronunciamientos más importantes en la historia de este Tribunal, en
lo que tiene que ver con la consolidación del principio de participación de las
minorías étnicas y los grupos vulnerables en la adopción de medidas (normas,
políticas, proyectos) que los afectan.
Aclaro
mi voto con dos propósitos. El primero consiste en explicar algunos aspectos de
la decisión que suscitaron especial controversia en la discusión de la Sala
Plena, y que estimo relevantes para la adecuada comprensión del precedente
establecido en la sentencia SU-133 de 2017 y para el control social que debe
recaer sobre las decisiones judiciales. El segundo es manifestar mi desacuerdo
con una orden accesoria de la sentencia, por la cual se dispuso la remisión de
copias del expediente de la referencia, para investigar la conducta de una de
las apoderadas de las partes.
I.
De la orden de investigar a
una apoderada de las partes en el caso SU-133 de 2017.
1.
La Corte Constitucional, en sentencia SU-133 de 2017, decidió remitir copias
del expediente al Consejo Superior de la Judicatura con el fin de investigar
si, de ciertas afirmaciones de una de las apoderadas judiciales que intervino
en este trámite, se deriva el incumplimiento de los deberes de los abogados, o
una infracción disciplinaria. En mi criterio esta orden era innecesaria, y
genera un desestímulo al ejercicio vigoroso de la abogacía.
II. Elementos para la adecuada comprensión del
precedente
SU-133 de 2017
2.
Estimo que la decisión SU-133 de 2017 posee una argumentación profunda, tanto
desde el punto de vista jurídico, como desde la dimensión histórica y social
del conflicto puesto en conocimiento de la Corte Constitucional. Se trata, sin
embargo, de un fallo extenso, por lo que posiblemente no podrá ser consultado
por todas las personas interesadas. En estas líneas efectuaré una breve
exposición del caso, destinada a explicar las razones por las que acompañé esta
trascendental decisión, de una manera sencilla y dirigida, principalmente, a
los ciudadanos que no disponen del tiempo necesario para estudiar a fondo la
sentencia o que encuentren dificultades en los detalles técnicos del asunto
decidido por la Corporación.
3.
La exposición surge, además, a partir de la discusión que suscitó esta
sentencia en la Sala Plena de la Corte Constitucional, pues esta refleja a su
vez las fuertes tensiones e intereses constitucionales inmersos en este
trámite. Destacaré, entonces, los siguientes aspectos de la providencia: desde
el punto de vista formal, (i) la legitimación por activa y (ii) el principio de
subsidiariedad; desde el punto de vista sustantivo o material, la ratio
decidendi de la sentencia, que gira en torno a la identidad cultural del
municipio de Marmato y la forma en que esta fue desconocida por decisiones
acerca de la explotación aurífera en el cerro El Burro, sin la participación de
quienes se identifican como mineros tradicionales, y sin consulta a las comunidades
étnicas interesadas en el asunto.
Aspectos
formales de la decisión
4.
En cuanto a la legitimación por activa, o la capacidad de presentar una acción
de tutela, la posición mayoritaria se basó en dos criterios: (i) de acuerdo con
la Constitución Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 toda persona
tiene derecho a presentar acción de tutela cuando considere que ha sufrido una
violación, o enfrenta una amenaza, a uno de sus derechos fundamentales. Que la
persona tenga o no razón es un asunto que corresponde al estudio de fondo del
caso, así que las únicas razones para negar la legitimación, en un caso como el
estudiado por la Corte, radicarían en que (i) quien alega la violación no sea
titular del derecho que invoca, (ii) tal derecho no existe o (ii) existe, pero
no es fundamental.
5.
En este caso, cuatro personas alegaron la violación de su derecho a la
participación en decisiones que los afectan. Las decisiones tienen que ver con
la explotación del oro en el cerro El Burro y el interés de los peticionarios
surge por su condición de mineros tradicionales del lugar. El derecho de
participación es fundamental y los peticionarios dieron razones para explicar
por qué consideran que se les ha desconocido, lo que explica la posición
mayoritaria. Además, un punto de discusión fue la eventual llegada de los
peticionarios en el año 2011 a la mina Villonza, hecho que, según se lee al pie
de página no. 1[335]
de la sentencia SU-133 de 2017, obedece a un modo de explotación rotativo que
ha caracterizado históricamente la parte alta del cerro.
6.
Además, en el trámite de la acción de tutela, de naturaleza informal, sumaria y
destinado a la prevalencia del derecho fundamental, fueron vinculadas la
asociación que agrupa a los mineros tradicionales de Marmato, una comunidad
indígena y una comunidad negra, que habitan en el Municipio y han participado
de la explotación del oro en el cerro. Estas últimas indicaron que un conjunto
de decisiones estatales sobre el modo de hacer minería en el lugar las afectan
directamente y no fueron consultadas. Una vez más, con independencia de si el
argumento es o no fundado, las comunidades étnicas son titulares del derecho a
la consulta previa, razón por la cual la decisión sobre legitimación obedece a
las normas constitucionales y legales relevantes.
7.
Una segunda discusión giró en torno a la procedencia de la acción de tutela,
puesto que, para algunos intervinientes, los accionantes debían acudir al
mecanismo de control dispuesto por la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
a través de la nulidad y restablecimiento del derecho o a la acción popular.
El
principio de subsidiariedad, como se sabe (artículo 86 CP y artículo 6 Decreto
2591 de 1991) establece que la acción de tutela procede (i) cuando no existen
mecanismos judiciales de defensa; (ii) cuando existen, pero no son idóneos o no
son efectivos; o (iii) de forma transitoria, para evitar que se consume un
perjuicio irremediable.
En
esta oportunidad, al estudiar la existencia de mecanismos alternativos, la Sala
resaltó la dimensión constitucional del problema jurídico, que va más allá de
determinar la nulidad y el restablecimiento de un derecho en los términos del
contencioso administrativo, pues, como explicaré más adelante, la discusión no
se enfocaba en la validez de un acto administrativo, sino que se desarrollaba
en torno a la situación derivada de la decisión de la autorización, por parte
de la autoridad minera, de la cesión de los derechos para explotar el título
CHG-081, ubicado en la zona alta del cerro El Burro; de la posterior
integración de títulos, así como a la decisión de la empresa beneficiada de
este conjunto de transacciones de cerrar las minas correspondientes a los
títulos cedidos.
Así
las cosas, en la sentencia SU-133 de 2017 la Corte concluyó que la tutela
procede debido a que la relevancia constitucional y social del asunto escapa o
excede al ámbito de control de los mecanismos citados, al tiempo que no se
opone a que se persiga la protección de intereses y derechos colectivos como el
ambiente sano, en el marco de las acciones populares. En términos muy simples[336].
8.
Si bien, como he explicado, la Sala aplicó normas constitucionales, legales y
jurisprudenciales ampliamente conocidas, la discusión acerca del principio de
subsidiariedad fue vigorosa. Estimo que ello se debe a dos aspectos puntuales
del caso: la pluralidad de intereses que concurren en los problemas jurídicos
analizados y la diversidad de actos y omisiones a las que se atribuye la
vulneración de derechos fundamentales. Sin embargo, la complejidad no
constituye un argumento válido para desvirtuar la legitimación o el
cumplimiento del principio de subsidiariedad en la acción de tutela.
9.
En el acápite que sigue, sobre el fondo del caso, quedará más clara la
complejidad especial del asunto resuelto por la Corte Constitucional en la
sentencia SU-133 de 2017.
Aspectos
de fondo a destacar
10.
Los problemas jurídicos principales de la acción de tutela estudiada en la
sentencia SU-133 de 2017 tenían que ver con (i) la eventual violación del
derecho a la participación de mineros tradicionales del municipio de Marmato,
derivadas de un conjunto de decisiones, actos u omisiones, relacionadas con la
explotación del cerro El Burro y (ii) el posible desconocimiento de los
derechos fundamentales de la comunidad indígena de Cartama y la comunidad negra
de Asojomar, en el mismo contexto; y (iii) el respeto al debido proceso en la
ejecución de amparos policivos contra los peticionarios y otros pequeños
mineros de Marmato.
11.
Estimo, sin embargo, que la discusión de la Corte Constitucional, y aquella que
plantean las partes, no concierne a los hechos del caso, pues en
realidad existe en las distintas narraciones y posiciones un conjunto de
aspectos plenamente coincidentes, que hablan de la importancia de la minería en
la cultura marmateña, la presencia de una población étnicamente diversa y los
conflictos sociales surgidos con ocasión a la adopción de ciertas decisiones
del Estado, y ciertas actuaciones y omisiones de particulares.
Esos
hechos son calificados de forma distinta por las partes, y esas calificaciones
diversas tuvieron eco en la percepción que los distintos Magistrados y
Magistradas sostuvieron en Sala Plena. Quisiera utilizar un recurso ilustrativo
para entender por qué surgieron, en esta oportunidad, percepciones tan
distintas entre la posición mayoritaria y la minoritaria de la Sala. La
exposición, además, servirá de contexto para explicar la relevancia social del
caso Marmato.
12.
En la película colombiana La Estrategia del Caracol se narra la historia
del desalojo de varias familias de un predio, en el centro de Bogotá (inmueble
La Uribe). El pleito posee características bien conocidas en nuestra historia
reciente, como el apego ciego a la ley, combinado con las estrategias para evadirla,
algunas de las cuales generan empatía y complicidad del auditorio, mientras que
otras repugnan, por estar asociadas al triste legado de violencia del país.
13.
La última estrategia del abogado de los inquilinos consiste en solicitar un
plazo de tres días para pintar la casa y, en la memorable escena final, cuando
se va a producir finalmente el desalojo y el propietario (en papeles) del
predio está listo para el ingreso, caen las paredes de La Uribe y aparece la
leyenda “ahí tienen su casa pintada”. Esta frase sintetiza la respuesta
de los afectados a lo que uno de los personajes, especialmente carismático ante
las cámaras de los noticieros, describe como las injusticias de la justicia.
14.
Los hechos recientes, ocurridos en el cerro El Burro, guardan cierta similitud
con la obra mencionada, aunque con roles invertidos y un final es
diametralmente opuesto. En esta historia, a través de un conjunto de
actuaciones y omisiones, se llevó poco a poco a los pequeños mineros de Marmato
a una situación en la que se extingue su modo de vida, su fuente de
subsistencia, y la manera en que han forjado una cultura en torno a la
extracción del recurso aurífero, desde hace al menos cuatro siglos. La
afectación central de los marmateños ocurre con la decisión de autorizar la
cesión de títulos mineros en el cerro el burro; continúa con la integración
para mantener la explotación y finaliza con el cierre de las minas de la parte
alta.
Paso
a explicar con mayor detalle la decisión adoptada en la sentencia SU-133 de 2017.
15.
La Sala Plena, en su mayoría, basó su posición en un análisis de la afectación
que produjo en mineros tradicionales, en la comunidad indígena de Cartama y
en la comunidad negra de Asojomar, un conjunto de decisiones, actos y omisiones
de las autoridades públicas y de particulares, mientras que el enfoque
minoritario consideró que el centro de la discusión giraba en torno a la
interpretación y aplicación de las normas legales y reglamentarias sobre el
ejercicio de la Minería y la naturaleza jurídica de los actos de cesión de
títulos mineros. (Aspectos principalmente regulados en la Ley 685 de 2001 o
Código de Minas).
Este
tipo de debates no son extraños en el trabajo de un tribunal constitucional,
frente a un caso difícil. Sin embargo, me parece imprescindible explicar el
punto de vista mayoritario en unos breves párrafos para destacar aspectos del
caso de especial trascendencia, que tal vez escapan a la árida discusión
técnica de las normas que rigen la minería.
16.
En el proceso se presentó una amplia discusión acerca de si el régimen especial
de explotación del cerro El Burro, previsto en la Ley 66 de 1946 (en sentido
amplio, aplicabilidad, validez, vigencia, eficacia), está vigente[337].
Este sistema consiste en la división del cerro en dos partes: la alta, para los
mineros tradicionales; y la baja, para minería tecnificada, de mediana o gran
escala.
17.
La Sala consideró que la discusión sobre la vigencia de esta ley no es decisiva
para la solución del problema jurídico, pues la afectación de los pobladores
de Marmato y los actos y omisiones cuestionadas son independientes a la
vigencia de ese orden normativo[338].
Los derechos a los que se hacía referencia son, principalmente, la identidad
cultural de los pobladores de Marmato, incluidas las comunidades étnicamente
diversas que habitan en la región, y los derechos a la participación y la
consulta previa.
18.
Por ello la Corte Constitucional se ocupó de explicar cómo se fue construyendo
esa relación inescindible entre Marmato y la actividad minera en el cerro El
Burro, en un período que abarca, al menos, los últimos cuatro siglos, motivo
por el cual la definición del asunto no dependía de la vigencia o derogatoria
de la Ley 66 de 1946. Entre las referencias históricas incorporadas en la
sentencia para precisar la incidencia de la cesión de títulos en el cerro El
Burro sobre los derechos de la población marmateña, me parece importante
recordar la referencia a Otto Morales Benítez, quien habría explicado que
Marmato “es una voz indígena. De la roca marmita, que es una blenda,
localizada en sus minas, se tomó el nombre [del municipio]”.
19.
Así las cosas, la violación a los derechos fundamentales a la participación y
la consulta previa dependen de la afectación directa a sus intereses
protegidos, y no de la vigencia de una normativa específica. En términos más
precisos, de la manera en que las decisiones estatales sobre El Burro afectan a
los mineros tradicionales del municipio de Marmato y a las comunidades
indígenas y negras que hacen parte, en alta proporción, de su composición
democrática, y como la identidad étnica y cultural de los marmateños se ha
construido, definido y defendido en un período de largo plazo, el contexto
histórico es imprescindible para comprender el contenido protegido de los derechos
y principios constitucionales invocados en el contexto social de Marmato.
20.
En ese marco, indicó la Sala, el aprovechamiento del oro en el municipio
comenzó antes de la Conquista, aunque sólo con esta empezó la excavación. En
ese proceso de extracción del oro, primero se utilizó la mano de obra indígena,
a través de la mita y la encomienda y, después, la de personas esclavizadas,
secuestradas en África; posteriormente, en el siglo XIX, el Estado dio en
arrendamiento las minas a una empresa británica, y su recuperación costó
inmensos recursos al Estado al tiempo que propició el surgimiento de intensos
conflictos sociales. A comienzos del siglo XX, al amparo de normas dictadas en
estado de sitio fueron entregadas al General Alfredo Vásquez Cobo y, una vez
más, su recuperación fue costosa en términos económicos y sociales, pues los
pobladores reclamaban su derecho a explotar el cerro, lo que explica el
surgimiento de un régimen especial para el municipio:
“Al  modelo de explotación minera colonial, ejercido
en el contexto de las reales de minas y a través de la mita y la encomienda, le
siguieron el que adelantaron las familias locales, a través de licencias
reales, y el que ejercieron las multinacionales inglesas, a inicios de la
República, en el contexto de un contrato de arrendamiento. La recuperación
material de las minas por parte de la Nación dio lugar, a principios del siglo
XX, a un nuevo arrendamiento, esta vez, a favor del general Alfredo Vásquez
Cobo. La crisis que generó ese monopolio de los derechos de explotación marcó
el origen del régimen especial que dividió territorialmente el cerro El Burro
para ‘organizar en forma estable la administración y explotación de las minas
(…) sobre las bases generales del sistema actual de pequeños contratos de
laboreo (…)” Ley 72 de 1939, artículo 1º.
21.
Estos hechos fueron el fundamento de la creación de un régimen especial para
Marmato, plasmado principalmente en las leyes 72 de 1939 y 66 de 1946, que
establecieron un modelo basado en la división entre la parte alta del cerro,
para los mineros tradicionales, y la parte baja, para el desarrollo de grandes
proyectos[339].
Estos hechos ilustran, además, por qué la identidad de Marmato está ligada a la
extracción del oro en El Burro, y por las cuales las decisiones que se adoptan
sobre la explotación del cerro impactan directamente en intereses
constitucionalmente protegidos de comunidades negras, indígenas y de mineros
tradicionales en la región.
22.
Como también se explica con amplitud en la sentencia SU-133 de 2017[340],
que en la historia reciente se ha hecho explícito en diversos momentos un
interés estatal por modificar ese estado de cosas.
En
la década de 1990[341]
y con mayor intensidad desde la aparición del Código de Minas de 2001[342],
el Estado ha considerado necesario establecer un régimen único para la
explotación de las minas e insistir en la formalización de todos los títulos
mineros bajo un único formato, susceptible de ingresar el registro minero, bajo
un sistema de identificación de los títulos basado en coordenadas planas
georreferenciadas (es decir, por vía satelital o GPS).
23.
A pesar de ello, los mineros tradicionales de Marmato nunca dejaron de explotar
el cerro, con base en (i) la división imaginaria entre la parte alta y la parte
baja del cerro y (ii) la distribución por cotas distribuidas verticalmente,
pues esa fue la fórmula que permitió solucionar satisfactoriamente los
conflictos sociales, preservando la identidad marmateña y, muy especialmente,
asegurando el acceso democrático a los recursos (en contraposición al acceso
cifrado en pocas o en una sola compañía). Los mineros tradicionales de Marmato,
así como la población indígena y negra del municipio, reclaman su derecho
consuetudinario, construido durante más de cuatro siglos, a mantener la división
del cerro, con miras a permitir la convivencia entre una explotación
tecnificada en la zona baja de El Burro y la minería pequeña y de subsistencia
de los pobladores, en la zona alta del cerro.
A
esto se refiere la sentencia cuando habla de una distribución destinada a
garantizar el acceso democrático al recurso aurífero; a la destinación de la
parte alta del cerro es para la población marmateña.
24.
Los hechos recientes (en un sentido amplio, que incluye la creación de normas
jurídicas, así como la acción y omisión de particulares) derivaron en una
afectación, no sólo directa, sino además intensa sobre los derechos de la
población de Marmato, su cultura y su modo de vida. Intentaré ahora sintetizar
las razones sobre las que se basa esta afirmación.
Como
se indicó, el Estado ha establecido una política de unificación del régimen de
acceso a las minas, y utiliza para ello el medio técnico de la
georreferenciación para identificar, delimitar y registrar los títulos mineros[343].
El cerro El Burro, en su parte alta, se encuentra dividido por un sistema
distinto al de coordenadas planas, que se denomina por “cotas”, distribuidas
verticalmente, e incompatible con la georreferenciación (pues si se intenta,
surge la una superposición de terrenos y, por lo tanto, de títulos). En la
década de 1990, y en la primera década de este siglo, el Estado llama a los
mineros tradicionales a la formalización y, en virtud al problema técnico entre
cotas y georreferenciación, decide autorizar la cesión de 38 pequeños títulos
(otorgados en el marco de los procesos de legalización de la Ley 41 de 1994) y
posteriormente impulsar su integración en uno más amplio (de la parte alta en
uno solo, que ya no estaría en cabeza de los pobladores de Marmato (el título
CHG-081), destinado a materializar la inscripción, sin suspender la explotación
en el cerro.[344]
25.
Sin embargo, tras incorporar los 38 títulos en uno solo, en el contexto de la
autorización de cesión de derechos mineros amparados por este último a
compañías que pertenecen a un mismo grupo empresarial, y que ejercen la minería
a gran escala, estas deciden cerrar las minas y no adelantar ninguna gestión de
exploración o explotación del oro en el cerro. Más claramente, las minas de la
parte alta del cerro, que históricamente permitieron el acceso democrático al
recurso, quedaron en su mayoría destinadas a servir de respiraderos de
la gran mina de la parte baja[345].
Los peticionarios, los mineros tradicionales y las comunidades y étnicas se
vieron privadas no solo de la parte alta del cerro, sino también de su sustento
y su particular identidad minera.
26.
Por ello, la Corte indicó que la decisión administrativa mediante la cual se
autoriza la cesión de títulos mineros en Marmato no es un acto que carezca de
significado en el derecho constitucional, lo que desvirtúa el argumento
esgrimido por las accionadas, según el cual hasta que no haya exploración,
no puede darse afectación alguna derivada de la tenencia de un título minero.
Si bien ya la Sala Plena se había ocupado de un razonamiento similar en la
sentencia C-389 de 2016[346],
en la que explícitamente señaló que la titulación no es un acto jurídico
inocuo, en el caso Marmato es evidente el impacto de la autorización de cesión:
como allí la minería no es rechazada, como en otras partes del país, sino
exigida por hacer parte de la identidad del municipio, mientras que la
posterior integración impulsada y el cierre de las minas, tornaron aún más
grave el desconocimiento de sus derechos a la participación y la consulta
previa y generando otras lesiones en intereses iusfundamentales.
27.
Así las cosas, cuando surge la pregunta constitucional de si la autorización de
cesión de títulos en la parte alta del cerro El Burro, en Marmato, afecta los
derechos fundamentales de los mineros tradicionales y las comunidades
étnicamente diferenciadas de la región, la respuesta es obvia e independiente
de la vigencia o derogatoria de la Ley 66 de 1946 o del Decreto 2223 de 1954.
Además,
como la Corte ya lo ha señalado en diversas oportunidades, la minería es una
actividad permitida por la Constitución, pero bajo estrictos estándares
ambientales, laborales, de planificación estatal y de participación. Una
actividad en la que las decisiones estatales requieren espacios de coordinación
y concurrencia entre los distintos niveles territoriales, destinados a
armonizar la propiedad de los recursos del subsuelo en cabeza del nivel central
con la autonomía de los municipios en la definición de los usos del suelo. Una
actividad, en fin, en la que resulta imprescindible la participación de las
poblaciones afectadas en estas decisiones, y la consulta a las comunidades
étnicas, cuando estas las afectan directamente. Esta es, precisamente, la
conclusión y ratio decidendi de la sentencia SU-133 de 2017.
28.
La participación de los mineros tradicionales, en tanto población vulnerable,
protegida constitucionalmente, y con plenos intereses iusfundamentales
en lo que ocurra con el cerro El Burro, se debe adelantar a través de un
espacio idóneo, que es definido con amplitud en la sentencia SU-133 de 2017, lo
que constituye un notorio avance jurisprudencial, hacia la consolidación de la
democracia participativa. En el caso de las comunidades étnicas, siguiendo el
precedente constitucional, la participación debe darse en el marco del
ejercicio de su derecho fundamental a la consulta previa, fin en sí mismo, y
medio para la vigencia de los demás derechos de estos pueblos y comunidades.
29.
Lo expresado me permite ahora retomar el ejemplo de la Estrategia del
Caracol, ahora, con el propósito de destacar algunas diferencias con la
decisión adoptada en el caso Marmato.
Cuando
se escribió el guion de la Estrategia del Caracol no existía la Constitución
Política de 1991, con una carta de derechos particularmente amplia y exigible
ante los jueces a través de la acción de tutela; tampoco se había asumido de
manera efectiva el modelo de Estado constitucional de derecho y el concepto de
Estado social como norma jurídica, acompañado del principio de igualdad
material, lo que tal vez explica la implícita defensa a la vía de hecho asumida
por los inquilinos del inmueble. En el escenario actual (el posterior a la
Constitución de 1991) las normas legales, y más aún las de inferior jerarquía
(decretos, resoluciones o contratos, como los que se han mencionado) no son
válidas ni aplicables si se oponen a la eficacia de los derechos
constitucionales que, como plásticamente lo señala Ferrajoli, no están a
disposición de la ley mayoritaria y constituyen por tanto las leyes del más
débil.[347]
Por
ello, me parece interesante plasmar ahora, en síntesis, el parecido de los
casos, así como las diferencias específicas, entre ambos escenarios (La
Estrategia del caracol y el caso Marmato). En ambos se desarrolla un plan
destinado a eliminar el valor de determinados activos, de manera que estos se
tornen inútiles para los interesados en su titularidad; sin embargo, mientras
en la película los inquilinos responden con una vía de hecho, a la que se
legitima mediante la alusión a las injusticias de la justicia; en el caso
Marmato es el Estado quien, al adoptar decisiones sobre la explotación del
cerro el Burro, sin tomar en consideración los derechos fundamentales de los
marmateños (especialmente, la participación, la consulta a las comunidades
étnicas, la identidad cultural de los pobladores, el trabajo y el mínimo de
subsistencia) se ubica en el plano de las vías de hecho; mientras los afectados
controvierten estas actuaciones desde la acción de tutela y los derechos
constitucionales.
30.
Es por ello que la respuesta del problema jurídico sobre la afectación de la
identidad marmateña asumida de forma mayoritaria por la Sala Plena de la Corte
Constitucional se basó, tanto en las normas legales relevantes, como en la
historia de un pueblo forjado en un panorama muy particular en el que la
minería desde hace siglos acompaña y define a la población, y todo ello, desde
una perspectiva constitucional, inspirada en el principio de democracia
participativa, ámbito en el cual esta sentencia debe constituirse en un hito
jurisprudencial invaluable.
Para
describir con más precisión el asunto, en lugar de si la Ley 46 de 1946 está
vigente, la Corporación acudió a todas las normas legales relevantes, citadas e
interpretadas por la mayoría en distintos apartes de la extensa motivación de
la providencia. Estas normas se interpretaron en el marco de la jurisprudencia
constitucional, en lo que tiene que ver con (i) el impacto multidimensional de
la minería (sentencias C-339 de 2002[348]
y C-389 de 2016[349]);
(ii) el impacto específico que puede tener decisiones como la autorización para
cesión de títulos en un contexto social como el de Marmato la titulación minera
y la cesión de títulos (C-389 de 2016[350]),
especialmente, cuando esta conduce a la desaparición de la distribución del
cerro, para el acceso democrático al recurso aurífero; (iii) la importancia del
principio de participación, un eje de la democracia en términos del artículo 2º
de la Constitución Política, presupuesto para que la minería satisfaga los
intereses de todos y todas, y para que no derive en el sacrificio de los
derechos de algunos a partir de vagas e indeterminadas alusiones al interés
general (C-123 de 2014[351],
C-273 de 2016[352],
T-445 de 2016[353]
y C-389 de 2016[354]);
(iv) la distinción entre minería ilegal y minería informal (T-204  de 2014[355],
T-095 de 2015[356],
C-389 de 2016[357]
y Plan Nacional de Desarrollo[358]);
(v) y en la amplia jurisprudencia sobre el derecho a la consulta previa de las
medidas que son susceptibles de afectar directamente a las comunidades
étnicamente diferenciadas (entre muchas otras, T-1045 A de 2010[359],
C-395 de 2012[360],
C-389 de 2016[361]).
31.
La Corte Constitucional basó su decisión en la comprensión de la ley desde los
principios constitucionales relevantes, como le corresponde al Tribunal
constitucional en un orden jurídico como el que diseñó el constituyente de
1991, donde la injusticia se debe conjurar desde la plena eficacia de los
derechos fundamentales, para cuya eficacia fue pensada la acción de tutela. La
vía de hecho, en cambio, surge cuando las decisiones de los distintos órganos
del Estado, empezando con la autorización para la cesión de los 38 títulos,
pues contradicen, impiden o erigen barreras a la materialización de los
derechos constitucionales.
Algunas
preocupaciones adicionales.
El
ámbito de aplicación temporal de la consulta previa.
32.
Otro punto en discusión en la sentencia SU-133 de 2017[362]
fue el ámbito temporal de aplicación de la consulta previa. Debo señalar que es
preocupante que se discuta la procedencia del derecho a la consulta previa
cuando una medida ya ha sido implementada, a partir de la subregla
constitucional (y del derecho internacional de los derechos humanos) según la
cual la consulta debe ser previa para que sea efectiva. Según esta
propuesta, sin antecedentes en la jurisprudencia constitucional, con
posterioridad a la medida no habría nada qué consultar.
33.
Contrario a esa propuesta, cuando la Corte ha enfrentado casos en los que se ha
adelantado una medida inconsulta, la jurisprudencia ha previsto diversos
remedios judiciales, tales como (i) dejar sin efecto medidas inconsultas; (ii)
suspenderlas hasta que se satisfaga el trámite consultivo; (iii) determinar la
consulta de los impactos, compensaciones o retribuciones, entre otras medidas.
Nunca ha sostenido que la violación del derecho carezca de consecuencias
constitucionales o que la trasgresión de un derecho implique la inexistencia
del mismo.
El
alcance de la decisión, como precedente
34.
Un último aspecto que fue discutido por la Sala Plena fue la necesidad de
aclarar que este es un caso muy particular y por lo tanto su ámbito de
aplicación es restringido.
Respeto
el interés por mostrar el conjunto de particularidades del asunto Marmato, que
fue, precisamente, lo que motivó la amplia exposición histórica de la sentencia
SU-133 de 2017. Sin embargo, estimo que no existe necesidad alguna en pretender
limitar la aplicación de un precedente de este Tribunal. Los precedentes se
definen a partir de las semejanzas que presentan en diversos casos desde un
punto de vista constitucionalmente relevante, y la decisión de un juez exige
que esté dispuesto a aplicarla siempre que encuentre que un caso posterior
comparte tales características (es decir, las semejanzas relevantes) con otro
ya decidido.
Marmato
es un caso especial, pero esta Corte no puede limitar su aplicación a casos
futuros, siempre que así lo exijan las circunstancias fácticas señaladas, lo
que explica la conocida afirmación según la cual la regla de decisión de un
caso no se fija estáticamente en la providencia que la establece, sino que debe
ser precisada en el futuro por los jueces posteriores que enfrenten la decisión
de aplicarlo. En el contexto de la participación democrática y el derecho
fundamental a la consulta previa, esta sentencia sin lugar a dudas constituye
un precedente de la mayor relevancia.
Fecha
ut supra
María
Victoria Calle Correa
Magistrada
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA
SU133/17
Ref.: Expediente T-4.561.330
Acción de tutela
interpuesta por Orlando de Jesús Ramírez Rincón y otros contra la Agencia
Nacional de Minería, Minerales Andinos de Occidente S.A. y otros
Magistrado Ponente:
Luis Ernesto Vargas Silva
En la medida que comparto la opinión de
la doctora María Victoria Calle Correa, coadyuvo lo que al respecto señaló en
la aclaración de voto en el asunto de la referencia.
Fecha ut supra,
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
ALEJANDRO LINARES CANTILLO,
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Y
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
A LA SENTENCIA SU.133/17
CODIGO DE MINAS Y LOS DERECHOS DE PARTICIPACION CIUDADANA Y CONSULTA
PREVIA-No se tuvo en cuenta que los accionantes no
desempeñaban labores de minería tradicional, al momento de la supuesta
vulneración de derechos (Salvamento de voto)
CODIGO DE MINAS Y LOS DERECHOS DE PARTICIPACION CIUDADANA Y CONSULTA
PREVIA-No se debieron amparar los derechos de consulta
previa de Asomitrama-fundada en el 2012 (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA INTERPUESTA POR MINEROS TRADICIONALES DE MARMATO-Se omitió aplicar la norma legal vigente al caso, sustituyéndola por lo
que denominó “práctica tradicional” (Salvamento de voto)
ACTIVIDAD MINERA Y DERECHOS FUNDAMENTALES-Se debieron explorar medidas alternativas de formalización y creación de
empleo (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA INTERPUESTA POR MINEROS TRADICIONALES DE MARMATO-Corte carece de competencia para pronunciarse sobre la conveniencia de
una acumulación de títulos mineros en cabeza de un solo beneficiario
(Salvamento de voto)
DERECHO A LA PARTICIPACION DE MINEROS TRADICIONALES, COMUNIDADES
INDIGENAS Y NEGRAS COMO POTENCIALES AFECTADOS EN LA CESION DE DERECHOS MINEROS-No se debió dejar sin efectos el amparo administrativo (Salvamento de
voto)
Referencia: Expediente T-4.561.330
Acción de tutela instaurada por Orlando de Jesús
Ramírez Rincón, Jaime Arturo Ramos Ruiz, José Dumar Vélez y Carlos Arturo
Botero Gaviria contra la Agencia Nacional de Minería, Minerales Andinos de
Occidente S.A. y otros.
Magistrado Ponente:
Luis Ernesto Vargas Silva
Con el acostumbrado respeto
por las decisiones de la Corte, si
bien compartimos la preocupación por la situación económica y social de los
habitantes de Marmato, hemos decidido apartarnos de la decisión adoptada por la
mayoría en la presente sentencia por las siguientes razones:
I. La decisión mayoritaria pasó por alto
consideraciones importantes en relación con la legitimación por activa y
aspectos fácticos relevantes
Como primera medida, quisiéramos resaltar que resulta desconcertante la
forma en la que se presentaron los hechos en la sentencia SU-133 de 2017,
debido a que la identificación de los mismos se basó en el relato de los
demandantes, sin verificar estos hechos con las pruebas aportadas por las
entidades accionadas o las leyes vigentes. Lo anterior se evidencia, al menos,
en las siguientes situaciones:
(i)
En la sentencia SU-133 de 2017 quedó señalado que la conducta causante de la
vulneración consistió en el cierre de la mina Villonza, lo cual ocurrió en el
año 2008[363]. A pesar de esto, como se desprende de la misma
sentencia, los cuatro accionantes confesaron que “ejercen su oficio en la
mina Villonza desde 2011”[364], lo que pone de presente que para el momento de los
hechos endilgados como vulneradores de sus derechos fundamentales, ni el
sustento económico, ni el mínimo vital de los accionantes dependía de la
explotación de minerales en dicha mina, tal y como se transcribe a
continuación:
“Los accionantes explicaron que, para la
época en que la resolución fue expedida, Asomitrama no se había constituido.
Ellos, por su parte, estaban ejerciendo la minería tradicional en otros lugares
del cerro El Burro. Al respecto, se indica en la tutela: “(…) Orlando Ramírez
trabajaba en la mina El Socorro; Jaime Arturo Ramos lo hacía en la mina El
Patacón; Dumar Vélez trabajaba para el empresario Fair Marmolejo y Carlos
Arturo Botero durante esa época hizo un receso en su actividad minera para
desempeñar el oficio de panadero como empleado de la señora Virgelina Duque”[365].
Este hecho pone en evidencia que la sentencia SU-133 de 2017 no tuvo en
cuenta que al momento en que se habría producido la supuesta vulneración de los
derechos fundamentales de los accionantes, ninguno de ellos desempeñaba las
labores de minería tradicional en la mina Villonza.
(ii) En
la sentencia de la cual nos apartamos, se afirma que “la mina
Villonza, que fue cerrada en 2008, fue recuperada ese mismo año. [Y
d]esde entonces, los mineros tradicionales la han explotado de forma
continua”[366] (subrayas fuera de texto). Esta aseveración resulta
preocupante, en la medida en que en la sentencia SU-133 de 2017 se omitió
considerar que los actos de ‘recuperación’ y ‘explotación irregular’ podrían
eventualmente ser tipificados de acuerdo con los artículos 236[367] y 338[368] del Código Penal, situación que, en nuestro
criterio, debió ser analizada por la Sala al momento de tomar la decisión.
(iii) Resulta
llamativo que al momento de relatar los hechos, los accionantes afirmen que
Asomitrama no fue notificada del acto de desalojo, debido a que como la misma
sentencia lo sostiene, “[l]os accionantes explicaron que, para la época en
que la resolución fue expedida, Asomitrama no se había constituido”[369] (subraya fuera de texto). En esa medida,
consideramos que resulta ilógico que se amparen los derechos de consulta previa
de Asomitrama -fundada en el 2012- cuando los hechos fijados como sustento de
la vulneración –el cierre de la mina en el 2008- ocurrieron cuatro (4) años
antes de su existencia legal.
En efecto, resulta incluso más preocupante el hecho que la sentencia
eliminara, dentro de la redacción de la situación fáctica, toda referencia al
momento de la constitución de dicha asociación, de modo que la única referencia
a dicha situación quedó relacionada en los hechos de la sentencia T-438 de 2015
(anulada) de la siguiente manera:
“Respecto a la legitimación en la causa para
ser beneficiario de un proceso de legalización, manifestó que ello implica que
la persona jurídica o natural haya realizado labores de minería artesanal e
informal en el área objeto de solicitud de legalización, como mínimo cinco años
antes de la expedición de la Ley 685 de 2001, “y como se advierte en la misma
confesión de los accionantes, ASOMITRAMA se constituyó en el año 2012 y
los actores manifiestan que comenzaron el ejercicio de su minería en la mina
Villonza en el 2011. En consecuencia, no es física ni materialmente
posible exigirle a la autoridad competente como al titular minero, que inicie
una cadena de procesos luego de existir un acto administrativo en firme que
goza de presunción de legalidad, pues la figura legal de amparo administrativo
atiende a la protección del derecho a explorar y explotar minerales a través de
un título minero otorgado por el Estado, contra personas determinadas e
indeterminadas que llegasen a perturbar tal derecho”[370] (resaltado fuera de texto).
(iv) Finalmente,
resulta extraña la falta de verificación del estatus de los accionantes, pues
en la respuesta de la Agencia Nacional de Minería – ANM[371], ésta indicó que en visita del 8 de julio de
2010 verificó que los ocupantes “realizaban labores de explotación minera
ilegal dentro del área del título CHG-081”, resaltando lo siguiente:
“En consecuencia, se expidió la Resolución Nº.
GTRM-751 del 1º de septiembre de 2010, que concedió el amparo administrativo
solicitado, ordenó el desalojo y dispuso que el alcalde de Marmato debería
proceder “al cierre definitivo de los trabajos, al desalojo de los
perturbadores, al decomiso de los elementos instalados para la explotación y a
la entrega al personal de la Compañía Minera de los minerales extraídos por los
ocupantes, según lo preceptuado por el artículo 309 de la Ley 685 de 2001”.
Lo anterior se acompasa con la manifestación de los tutelantes sobre el
hecho que se encuentra en curso un proceso de legalización promovido el 13 de
abril de 2013[372], es decir cinco (5) años después del cierre de la
mina Villonza, ocurrida en el año 2008.
Por las anteriores razones, consideramos que la sentencia SU-133 de
2017 realizó un análisis ligero de los hechos del caso, que llevó a adoptar una
decisión que no compartimos, pues omitió verificar circunstancias fundamentales
que no podían ser ignoradas por esta Corte.
II. La sentencia SU-133 de 2017 fundó su decisión en
la interpretación del artículo 2º de la Ley 66 de 1946, sin tener en cuenta que
éste ha sufrido posteriores modificaciones
La decisión adoptada por la mayoría de la cual nos apartamos funda el
reconocimiento de títulos mineros en abstracto para los habitantes del pueblo
de Marmato, con fundamento en la práctica de división tradicional del cerro el
Burro, donde la zona alta se destinaba a los pequeños emprendimientos mineros y
la baja para los desarrollos mineros a gran escala, de conformidad con la Ley
66 de 1946.
A pesar de esto, en la sentencia SU-133 de 2017 se indica que no se
tendrá en cuenta su vigencia sino la costumbre, señalando expresamente que “[l]a
vigencia jurídica del régimen especial que dividió geográficamente el cerro de
Marmato para garantizar la distribución democrática de su recurso minero no es
objeto de la presente controversia. Lo cierto, más allá de esa discusión, es
que el ejercicio de la minería en la parte alta, a pequeña escala y mediante el
sistema de emprendimientos autónomos, es una práctica productiva y cultural
consolidada que subsistió, avalada por el Estado, incluso tras la expedición
del Código Minero”[373] (subraya fuera de texto).
No obstante lo anterior, en una nota al pie de página, se describe una
situación jurídica distinta a la presentada como probada, al indicar lo
siguiente:
“La Ley 72 de 1939 previó, como se indicó
antes, que el gobierno organizaría en forma estable la administración y
explotación de las minas de Marmato “sobre las bases generales del sistema
actual de pequeños contratos de laboreo en participación con las modificaciones
que requieran los aspectos técnico, industrial, económico y social de la
empresa, y teniendo en cuenta las siguientes obligaciones por parte de los
contratistas”. La Ley 66 de 1946, que dividió el cerro El Burro en dos zonas de
explotación, dispuso, a su turno, que La Zona Alta A continuaría rigiéndose por
el sistema de pequeños contratos o permisos de explotación. El Decreto 2223
de 1954, que autorizó que los contratos de la zona alta siguieran rigiéndose
por el sistema de pequeños permisos de explotación pero autorizó al Ministerio
de Minas a contratar dicha zona, en su totalidad, con cualquier persona
natural o jurídica, estableció también que, en ese último evento, el
contratista debería “respetar hasta su terminación todos los pequeños contratos
celebrados o permisos otorgados por el Director de Minas, pero no habrá
lugar a prórrogas de estos, salvo decisión en contrario del nuevo contratista”.
Como se extrae del recuento fáctico elaborado en los fundamentos
151 y 152 de esta providencia, la explotación de la parte alta del cerro El
Burro se siguió llevando a cabo a través de contratos de pequeña minería que
fueron celebrados por Ecominas, en aplicación del artículo 320 del Código
Minero de 1988”[374] (resaltado y subrayas fuera de texto).
En ese sentido, es necesario destacar que la denominada exclusividad de
explotación del cerro El Burro consagrada en el artículo 1º de la Ley 66 de
1946, fue modificada por los artículos 7 y 12 del Decreto Legislativo 2223 de
1954, incorporado al ordenamiento legal mediante la Ley 141 de 1961, normas de
rango legal que consagran lo siguiente:
“Artículo 7. Cuando el Ministerio de Minas y
Petróleos contrate la Zona Alta A con un solo contratista, dicho
convenio se regirá por las disposiciones que regulan la contratación de la Zona
Baja B.
Si en el contrato respectivo de que se habla
en el presente artículo se comprendieren los molinos de propiedad nacional que
se hallan establecidos en dicha Zona Alta, por el arrendamiento de dichos molinos,
el contratista pagará una suma adicional a la pagará una suma adicional a la
participación nacional, la cual podrá ser acordada en el referido contrato” (subraya fuera de texto).
“Artículo 12. En el caso de que se contrate
toda la Zona Alta A con una sola persona, el contratista se obligará
a respetar hasta su terminación, todos los pequeños contratos celebrados o
permisos otorgados por el Director de las minas, pero no habrá lugar a
prórrogas de éstos salvo la decisión en contrario del nuevo contratista” (subraya fuera de texto).
Bajo el anterior panorama, no compartimos el hecho que la sentencia
SU-133 de 2017 haya omitido aplicar la norma legal vigente al caso en concreto,
sustituyéndola por lo que denominó ‘practica tradicional’, al señalar en múltiples
ocasiones la prevalencia de las razones históricas y académicas, teniendo como
hechos ciertos y probados, el proyecto de investigación de la abogada y
antropóloga Gloria Lopera, estudios que aunque respetables, no constituyen ni
plena prueba ni fuente de derecho[375], de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 230 de
la Constitución.
III. La sentencia SU-133 de 2017, al señalar de manera
específica la forma de explotación minera del cerro El Burro, limita de manera
excesiva la participación democrática que pretende proteger
Resulta llamativo que tanto en la parte motiva como en la parte
resolutiva de la sentencia SU-133 de 2017 se establezca que el proceso de
consulta previa al pueblo indígena y a las comunidades negras que habitan en
Marmato, así como la participación de los habitantes de dicho municipio, deba
tener como fin establecer la manera en que se ejercerá la minería tradicional
en el cerro El Burro. Esta delimitación desconoce que como resultado de dichos
procesos, los mineros tradicionales podrían llegar a un acuerdo que no
necesariamente se limite a la parte alta de dicho cerro, o que incluso
considere otras posibles alternativas como garantía satisfactoria de sus
derechos. En esa medida, consideramos reprochable que la decisión de la cual nos
apartamos anticipe y limite los resultados a los que puede llegar la
participación democrática que se amparó.
De hecho, creemos que la afectación de los derechos fundamentales de
los habitantes de Marmato se concreta precisamente en la falta de oportunidades
laborales, por lo que la Corte, en este caso, debió explorar medidas
alternativas de formalización y creación de empleo, tales como: (i) la
obligatoriedad de contratación de mano de obra local -tal y como opera en el
sector de hidrocarburos (Decreto 2089 de 2014); (ii) la subcontratación o
contratos de operación; (iii) el establecimiento de servidumbres mineras; (iv)
la implementación de modelos asociativos; y (v) los mecanismos de participación
ciudadana previstos en el artículo 105 de la Ley 1757 de 2015[376], para los
proyectos de gran impacto social y ambiental en materias minero-energéticas,
entre otras.
En nuestra opinión, cualquiera de estas opciones habría permitido
otorgar a los mineros tradicionales una garantía adecuada de sus derechos, sin
afectar desproporcionadamente la ejecución del título minero CGH-081 y la
reactivación de la economía en el municipio de Marmato, lo cual no se logra con
el mecanismo señalado por la sentencia SU-133 de 2017.
IV. La Corte, por medio de la sentencia SU-133 de
2017, constitucionalizó el derecho a la explotación minera de unos particulares
en una zona determinada del cerro el Burro
En nuestro criterio, la Corte, en la sentencia de la cual nos
apartamos, desbordó las competencias que debe ejercer con prudencia y auto
restricción en los “estrictos y precisos términos” que le han sido
conferidas por el Constituyente (Art. 241 de la Constitución), al reemplazar
las funciones de la ANM en el otorgamiento de títulos de exploración y
explotación minera. En efecto, el juez constitucional creó, en la parte
resolutiva de esta sentencia, un nuevo “derecho a ejecutar labores de
exploración y explotación minera en la parte alta del cerro El Burro, para
garantizar su subsistencia, a través de emprendimientos autónomos de pequeña
minería” el cual, en nuestra opinión, no se deriva de ningún mandato
constitucional y, además tiene por efecto: (i) otorgarle el valor de cosa
juzgada a una distribución del recurso aurífero del cerro El Burro, contraria
al marco normativo vigente que se analizó en la Subsección II; y (ii) cerrarle
las posibilidades de garantizar el derecho al trabajo de los mineros
tradicionales de Marmato con alternativas que no se circunscriban
exclusivamente a la explotación de la parte alta del cerro vistas en la Subsección
III.
V. La Corte, por medio de la sentencia SU-133 de 2017,
aplicó de manera retroactiva el Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo
Consideramos que con la decisión de la cual nos apartamos, se
desconoció un elemento esencial del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), reiterado, entre otras, en la sentencia C-389
de 2016, en cuya oportunidad se recopilaron varias reglas sobre el alcance de
este derecho fundamental y en especial se destacó que “(vii) la
consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no
tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida”.
En ese sentido, no se explica cómo frente a actos jurídicos
consolidados con anterioridad, como lo son (i) la celebración del contrato de
cesión suscrito entre particulares en el año 2007; (ii) el cierre de la mina
Villonza en el año 2008 y (iii) la constitución de Asomitrama en el 2012, la
mayoría de la Sala Plena de esta Corte haya decidido ordenar retroactivamente
la creación de una instancia de participación por la escasez de oportunidades
de trabajo ocurridos en el año 2011, en contravención de lo dispuesto en el
Convenio 169 OIT y toda la jurisprudencia constitucional sobre la naturaleza
‘previa’ del derecho fundamental de la consulta previa.
VI. La Corte pasó por alto la naturaleza jurídica del
acto de cesión de los títulos mineros y omitió considerar que la acumulación de
éstos podría analizarse a la luz de las normas de control de integraciones
empresariales, en aras de proteger la libre competencia
En nuestra opinión, la sentencia de unificación debió analizar la
naturaleza jurídica del acto de cesión de los títulos mineros sin presumir,
como en efecto lo hace, que ésta corresponde a la “adopción de una medida
administrativa”. En este sentido, debió considerar que la cesión de
derechos es un acto jurídico celebrado entre particulares, sometido a la
regulación que para tal efecto dispone la Ley 685 de 2001, el cual está
sometido a registro para los efectos de publicidad y oponibilidad, y por
consiguiente, al ser un acto jurídico privado y entre particulares, no puede
estar sometido a consulta previa de los pueblos indígenas o tribales, la cual
solo procede frente “medidas legislativas o administrativas susceptibles
de afectarles directamente”, según lo establecido por el artículo 6º, 1),
a) del Convenio 169 de la OIT. En esa medida, consideramos que si bien el
eventual impacto que pueda desprenderse de los efectos de una cesión de títulos
mineros puede requerir de la concertación con las comunidades que sufran una
afectación directa debidamente comprobada, un amparo respetuoso del
ordenamiento jurídico, debe, por ejemplo, considerar que al integrarse los
títulos mineros en cabeza de un único titular, para pasar de una explotación
artesanal a una de gran minería o de cielo abierto, el espacio propio de
concertación o incluso de participación ciudadana debe darse en el marco de las
llamadas Alianzas para Prosperidad, dentro del proceso de expedición de la licencia
ambiental para gran minería o someterse al control de integraciones
empresariales.
En ese sentido, consideramos que la Corte Constitucional carece de
competencia para pronunciarse sobre la conveniencia de una acumulación de
títulos mineros en cabeza de un solo beneficiario –acumulación que, en todo
caso, se encuentra permitida por los artículos 7 y 12 del Decreto Legislativo
2223 de 1954-. De hecho, creemos que la acción de tutela no es el mecanismo
idóneo para controlar este tipo de actuaciones que en esencia constituyen una
integración empresarial, puesto que su garantía se debe dar en términos de
respeto a la libre competencia, la cual se analiza con base en la Ley 1340 de
2009 y demás normas concordantes. Lo anterior se refleja en la obligación que
asiste a los sujetos (como por ejemplo, sociedades extranjeras que poseen
bienes o derechos reales en el territorio colombiano) que pretendan llevar a
cabo operaciones mineras, como lo es la compra de activos en el territorio
colombiano, de informar de dicha operación a la Superintendencia de Industria y
Comercio (SIC), en seguimiento de los requisitos particulares del régimen
contractual y legal de integraciones empresariales.
Así, al tener la SIC conocimiento de una operación de integración
empresarial, esta entidad la que deberá realizar un análisis que implica una
valoración de los efectos positivos y negativos sobre la competencia que pueda
derivarse de la mencionada operación de integración. Por lo anterior,
consideramos que dicho análisis tiene como finalidad garantizar la libre
competencia de los mercados afectados, así como de los derechos e intereses de
los consumidores; y de ser el caso, le corresponde a dicha entidad, dentro de
sus funciones, activar las medidas de protección en aquellos escenarios en que
la forma jurídica de operación conduce a que de forma posterior al
perfeccionamiento de la misma cese la competencia, se produzca un alto nivel de
concentración, se menoscaben los derechos de los consumidores ante la capacidad
de influenciar precios y se creen barreras de entrada, entre otros.
Éste, en nuestro criterio, es un escenario que debió considerar la
Corte al momento de estudiar la acumulación de títulos mineros, en lugar de
tomar una decisión como la adoptada por la sentencia SU-133 de 2017, en la que
no se tuvo en cuenta la naturaleza del acto jurídico de cesión de títulos
mineros.
VII. La sentencia no debió dejar sin efectos el amparo
administrativo
Finalmente, consideramos que la sentencia SU-133 de 2017 no ha debido
ordenar dejar sin efectos el amparo administrativo concedido mediante la
Resolución 751 de 2010, “por medio de la cual se resuelve un amparo
administrativo dentro del título minero No. CHG-081”, pues a nuestro
juicio, ésta no es una medida que resulte necesaria para la garantía del
derecho a la participación ciudadana. El amparo administrativo busca, en este
caso, la materialización de la protección de un derecho legítimo y legal de
explotación minera adquirido con arreglo a la ley, por lo que al revocarlo se
corre el riesgo de amparar situaciones de ocupación irregular sobre las que
recaen serias dudas en cuanto a su legalidad, pasando por alto la posibilidad
que por la vía de una decisión de tutela se puedan legalizar ocupaciones de
hecho o peor aún, la explotación no regular de la mina Villonza.
De la misma forma, dicha decisión podría menoscabar el derecho a la
propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes
civiles (Art. 58 de la CP), así como desconocer el deber del Estado de proteger
y promover las formas asociativas de propiedad, que en este caso particular,
hubiesen garantizado de una forma más adecuada los eventuales derechos de los
verdaderos mineros tradicionales de Marmato.
En este punto, expresamos igualmente nuestro desacuerdo en cuanto al
propósito inicial buscado con la selección del proceso que culminó con la
sentencia de unificación, pues ella se orientaba a distinguir precisamente la
minería tradicional o de subsistencia, de la explotación ilegal de minas que
emplea, entre otros, medios explosivos, cianuro y mercurio, generando grandes
daños al medio ambiente y a los habitantes de Marmato[377]. Al no
zanjarse tal asunto, quedó bajo el amparo constitucional un grupo tan
indeterminado, que los derechos exclusivos de las minorías étnicas se
extendieron al común de los ciudadanos y a personas que por fuera del
cumplimiento de las normas ambientales o infringiendo las normas penales, y con
el uso de maquinaria y otros instrumentos ajenos a la extracción artesanal,
fungen como mineros tradicionales.
Con el acostumbrado y debido respeto,
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
[1] Los
accionantes explicaron que, para la época en que la resolución fue expedida,
Asomitrama no se había constituido. Ellos, por su parte, estaban ejerciendo la
minería tradicional en otros lugares del cerro El Burro. Al respecto, se indica
en la tutela: “(…) Orlando Ramírez trabajaba en la mina El Socorro; Jaime
Arturo Ramos lo hacía en la mina El Patacón; Dumar Vélez trabajaba para el
empresario Fair Marmolejo y Carlos Arturo Botero durante esa época hizo un
receso en su actividad minera para desempeñar el oficio de panadero como
empleado de la señora Virgelina Duque” (Folios 2 y 3 del cuaderno
principal).
[2] En concreto, sostuvieron que la resolución que
concedió el amparo administrativo devino inconstitucional por consecuencia, en
particular, en tanto desconoce el artículo 316 del anterior Código Minero (Ley
685 de 2001), que recobró su vigencia tras la decisión de la Corte. Precisaron
que, en los términos del artículo 316 de la Ley 685 de 2001, la solicitud de
amparo del derecho a explorar y a explotar minerales en el área objeto de un
título minero prescribía en un término de seis meses, contados desde la
consumación de los actos o de los hechos perturbatorios.  El propósito de la
norma era obligar al titular minero a explotar efectivamente el área objeto del
título, para que cumpliera con la función social que legitima su derecho de
explotación. Así se evitaba el ejercicio especulativo de la minería y se
respetaba la confianza legítima de quienes, sin ser titulares mineros,
invirtieron recursos y esfuerzos en la explotación de una mina que de otra
manera se encontraría ociosa y expuesta a una declaratoria de caducidad.
Explicaron que la mina Villonza venía siendo explotada por los mineros
tradicionales de Marmato desde hace mucho tiempo. La Ley 66 de 1946 da cuenta
de que la mina ya estaba activa entonces y de que era uno de los límites que
definía la frontera a partir de la cual comenzaba la zona de explotación
reservada para los pequeños mineros. Se dice en el pueblo que la mina fue
adquirida por la multinacional e inmediatamente cerrada, en 2007. Los mineros
tradicionales la reabrieron y comenzaron a explotarla en 2008. Por eso, en
criterio de los peticionarios, un amparo administrativo promovido en 2010
resultaba manifiestamente extemporáneo a la luz del artículo 316 de la Ley 685
de 2001.
[3] Los
accionantes señalaron que el proyecto de convertir a Marmato en un centro de
explotación de minería a gran escala comenzó a mediados de la década anterior,
con la compra y concentración de títulos mineros por parte de varias compañías
que, hoy, están agrupadas en la multinacional Gran Colombia Gold. Tras adquirir
los títulos de explotación, entre 2007 y 2008, la multinacional procedió al
cierre de las minas y a la destrucción de los molinos en los que se procesaba
el oro. Tal situación propició un reacomodo de las iniciativas productivas de
los marmateños que decidieron hacerle frente al cierre de las pequeñas empresas
mineras. Los mineros cesantes decidieron incursionar en las minas clausuradas,
dando origen al fenómeno del guacheo, que se extendió debido a la crisis
económica que experimentó el municipio cuando la Colombia Goldfields y la
Compañía Minera de Caldas abandonaron el pueblo, dejando pasivos laborales y
deudas con los comerciantes locales.
[4]
Folio 5 del cuaderno principal.
[5] En
ese sentido, mencionaron las Sentencia T-348 de 2012 y T-135 de 2013.
[6] Folio
18 del cuaderno principal.
[7] El
juzgado notificó de la admisión de la tutela a la Alcaldía de Marmato, a la
Agencia Nacional de Minería, a Minerales Andinos de Occidente S.A.; a Mineros
Nacionales, a la “Multinacional Gran Colombia Gold”, a la Personería de Marmato
y a los accionantes.
[8]
Folios 56 a 69 del cuaderno principal.
[9]
Folios 103 a 119 del cuaderno principal.
[10]
Folios 176 a 178 del cuaderno principal.
[11]
Folios 258 a 278 del cuaderno principal.
[12]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[13] Los peticionarios explicaron que esta última
circunstancia forma parte de la manera habitual en la que se ejerce la minería
en Marmato, “pues es usual que las personas no permanezcan en un solo frente
de trabajo, sino que tengan trabajos abiertos en varias minas, o que vayan
rotando su paso por las minas, según se vayan conformando sociedades de hecho
con otros mineros para explotar vetas promisorias”.
[14] Los
accionantes precisaron que la solicitud de legalización involucra a las minas
Patacón, El Corozo I, El Corozo II, La Ochoa I, La Ochoa II, la Chinchiliana,
Cascabel, La Barranca, El Esfuerzo, Carrizales, Murcielagal I, Murcielegal II,
Villonza, La Socorro I, La Socorro II, El Torno I, La Calle, entre otras.
[15]
Solicitaron oficiar a Asomitrama, para que certificara que la solicitud de
legalización de minería tradicional que presentó Jhon Fredy Muñoz está
respaldada por el proceso asociativo; oficiar a la parcialidad indígena de
Cartama y al Consejo Regional Indígena de Caldas para que certificara que la
mina Villonza está localizada dentro del territorio de la comunidad indígena; a
la alcaldía de Marmato y a la oficina de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, para que certificaran la existencia de la comunidad indígena Cartama
y de las instancias de representación de la comunidad afrocolombiana que habita
el municipio. Además, pidieron oficiar a varias instituciones académicas que
han realizado investigaciones sobre el ejercicio de la minería tradicional en
el municipio. Finalmente, pidieron tener como prueba varios artículos
periodísticos que presentan información sobre la película “Marmato”,
protagonizada por José Dumar Vélez, uno de los accionantes. Explicaron los
peticionarios que la película da cuenta de su condición de mineros
tradicionales e ilustra la problemática ocasionada por el proceso de
concentración de la propiedad minera en el municipio.
[16] En
los términos del Reglamento de la Corte Constitucional, los textos de todas las
insistencias deben publicarse en la página web de la corporación y
referenciarse en la sentencia, si el expediente es seleccionado.
[17]
Folios 3 y 4 del cuaderno 2.
[18] El magistrado sustanciador ordenó oficiar al
Ministerio del Interior para que informara si en la parte alta
del Cerro El Burro de Marmato, específicamente, en la mina
Villonza, se encontraban asentadas comunidades de protección especial
constitucional y para que precisara si los procesos de titulación y la
ejecución de los proyectos mineros se consultaron con esas comunidades. A la Agencia
Nacional de Minería le pidió informar si había otorgado títulos mineros sobre
la mina Villonza, indicando a quién o a quiénes se les otorgaron esos títulos; cómo fue el
proceso de titulación y las medidas que tomó para proteger a las comunidades de
especial protección constitucional asentadas en el lugar, si las había. Al
Ministerio de Minas y Energía le solicitó explicar si señaló y delimitó dentro de la mina Villonza “los
territorios de las comunidades de
protección especial constitucional en las cuales
la exploración y explotación de los recursos naturales debería hacerse bajo
condiciones especiales” y si cuenta con una política minera integral enfocada en la
minería tradicional. Finalmente, indagó al Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible sobre las estrategias y planes de acción
tendientes a controlar las exploraciones y explotaciones mineras tradicionales,
y al Ministerio del Trabajo sobre los planes o programas relativos a la defensa
de los derechos fundamentales al trabajo y a la seguridad social de los
trabajadores dedicados a la exploración y explotación tradicional de minas en
Colombia.
[19] Folios 63-68 del cuaderno 2.
[20] Auto
del 11 de febrero de 2015.
[21] Que
compromete a los países miembros de la CAN a desarrollar acciones de cooperación
que contribuyan a la formalización minera.
[22] La Política
Nacional para la Formalización de la Minería define la minería formal como una “actividad
cuyas unidades productivas desarrollan las labores mineras bajo el amparo de
título minero y cumplen con los parámetros técnicos (mineros y ambientales),
económicos, laborales y sociales, y de la industria, definidos en la
legislación vigente”. El ministerio precisó que, bajo ese supuesto,
la política estableció unos grados o niveles de formalización minera, que
aspiran a que los mineros informales avancen gradual y paulatinamente hacia la
formalización total.
[23]
Folio 67 del cuaderno 2.
[24] Folios 78-80 del cuaderno 2.
[25] Folios
97 a 107 del cuaderno 2.
[26]  El
ministerio adjuntó copia del memorando 8240-4-4336 de 2015, suscrito por su
Dirección de Asuntos Ambientales, Sectorial y Urbana, que contiene los
lineamientos técnicos ambientales requeridos para la visita de la autoridad
ambiental al proceso formalización, la guía ambiental que promueve las mejores
prácticas ambientales en desarrollo de las actividades mineras tradicionales y
los términos de referencia que orientan la formulación del Plan de Manejo
Ambiental por parte de los solicitantes de la formalización minera.
[27]
Folios 120 y 121 del cuaderno 2.
[28] La
Certificación 287 de 2014, mediante la cual se resolvió dicha solicitud, indica
que el representante legal de la compañía minerales andinos solicitó
certificación de presencia de comunidades étnicas, solamente, sobre el área del
contrato de concesión minera IEG-09091. Folios 122 y 123 del cuaderno 2.
[29] Folios 327 y 328 del cuaderno 2.
[30]
Folios 129 a 131 del cuaderno 1.
[31]
Folios 146 a 179 del cuaderno 2.
[32] Folios
193 y 194 del cuaderno 2.
[33] Folios
216 a 221 del cuaderno 2.
[34]
Folios 223 a 230 del cuaderno 2.
[35] La
entidad hizo un recuento exhaustivo de las operaciones de cesión de los
derechos mineros amparados por el título CHG-081 que se autorizaron desde
2006.  Lo informado en ese sentido se reseñará posteriormente, al asumir el
estudio del caso concreto.
[36]Folios
265 a 267 del cuaderno 2.
[37]
Folios 296 a 303 del cuaderno 2.
[38] Folios
298 a 301 del cuaderno 2.
[39] Con salvamento parcial de voto de la magistrada (E) Myriam Ávila Roldán.
[40] Los
magistrados María Victoria Calle, Jorge Iván Palacio, Alberto Rojas y Jorge
Ignacio Pretelt salvaron su voto.
[41] El
22 de abril, la Secretaría informó al despacho del magistrado sustanciador que
el oficio que comunicaba el auto mediante el cual se ponía en conocimiento del
señor Castro el Expediente T-4561330 había sido devuelto por dirección errada.
Como, mediante escrito del dos de mayo, el apoderado del señor Castro
Saldarriaga informó “una dirección alterna a la que comuniqué en el escrito
por medio del cual di respuesta a la acción de tutela de la referencia, debido a
las dificultades que se me han informado respecto de la entrega del expediente”
y autorizó a una persona para que “revise el expediente, retire copias y, de
ser preciso, para que reciba el expediente cuya entrega se ha visto frustrada”,
el magistrado sustanciador autorizó el retiro de las copias en la Secretaría
General de la Corte.
[42]
Folios 89 a 103 del cuaderno 3.
[43] En armonía con la decisión adoptada por la Sala Plena
frente a la vinculación del señor Alberto Castro Saldarriaga, el magistrado
sustanciador dispuso que la vinculación al trámite de tutela de María Salangia
Duque Moreno, Nancy Helena Castro Palomino y de Asomitrama se llevara a cabo en
sede de revisión.
[44]
Folio 80 del cuaderno de comisión al Juzgado Promiscuo Municipal de Marmato.
[45] La
juez promiscuo municipal de Marmato dejó constancia de que la señora Castro
Palomino se notificó personalmente el 19 de mayo de 2016, y de que, el 24 de
mayo de 2016, venció en silencio el término de traslado que le fue concedido
para que se pronunciara sobre los fundamentos fácticos y jurídicos de la acción
de tutela, solicitara pruebas y ejerciera sus derechos de contradicción y
defensa.
[46] Folios
303 a 306 del cuaderno del despacho comisorio.
[47] Folios
89 a 96 del cuaderno del despacho comisorio.
[48] Folios 86 a 94 del cuaderno del primer despacho comisorio.
[49]
Indicó el interviniente que, en la mesa de consultivos afrodescendientes que se
llevó a cabo el 10 de agosto de 2016, la señora Ana Talía Ortiz se refirió a la
mina Villonza como un “ícono de la minería en Marmato, puesto que desde que
yo era niña escuchaba de mis parientes y allegados la existencia de trabajos
desarrollados por los negros en esa mina, y hoy me asombra que van a desalojar
a los mineros, supuestamente, para entregarse a la multinacional”. El
consultivo departamental Eulises Lemus expresó, en la misma oportunidad, que el
cerro El Burro “está repartido en 119 títulos que constan de una bocamina y
son pequeñas áreas asignadas a la pequeña minería o minería de subsistencia,
trabajadas y sostenidas estas por mineros negros tradicionales de Marmato,
donde no cabe el desarrollo de una minería diferente a la tradicional, como lo
disponen la Ley 66 de 1946 y el decreto 2223 de 1954 que se desprendieron del
informe de la comisión que visitó las minas de Supía y Marmato en 1937” (Folios
36 y 37 del cuaderno de despacho comisorio 2) .
[50] El
magistrado sustanciador solicitó concepto al Instituto de Estudios Regionales
de la Universidad de Antioquia, a la Facultad de Ciencias Ambientales de la
Universidad Tecnológica de Pereira; al Observatorio de Territorios Étnicos de
la Facultad de Estudios Ambientales y Rurales de la Pontificia Universidad
Javeriana, al Centro Interdisciplinario de Estudios para el Desarrollo de la
Universidad de los Andes y al Centro de Investigación y Educación Popular,
CINEP.
[51] La
Universidad de los Andes precisó que no le era posible efectuar intervención
alguna, pues se encontraba en cierre académico y no contaba con personal para
el efecto. El Observatorio de Territorios Étnicos de la Facultad
de Estudios Ambientales y Rurales de la Pontificia Universidad Javeriana y el
Centro Interdisciplinario de Estudios para el Desarrollo de la Universidad de
los Andes y al Centro de Investigación y Educación Popular, CINEP no
contestaron a lo solicitado por la Corte.
[52] El documento lo suscriben
los profesores Luis Gonzaga Gutiérrez, Decano de la Facultad de Ciencias
Ambientales de la Universidad Tecnológica de Pereira; León Felipe Cubillos
Quintero, Director de la Línea de Investigación Estudios Culturales y
Problemática Ambiental; y Jhon Jairo Arias, Director del Semillero de
Investigación en Economía Ambiental y de los Recursos Naturales, (Folios 104 a
106 del cuaderno 3). La universidad remitió al expediente un CD que, además de
la versión electrónica del informe, contiene las siguientes investigaciones
académicas sobre el tema: Proyectos de Extensión solidaria y cultural, año
2015, informe final proyecto “Evaluación de impacto ambiental con énfasis en
aspectos socioeconómicos de la mega-minería en el municipio de Marmato, Caldas”,
de Deliana Cardozo y John Jairo Cárdenas y ¿Neoextractivismo o desarrollo
local? Conflictos territoriales y patrimoniales en el pueblo Minero de Marmato,
Colombia” y “Conflictos Territoriales y patrimoniales en el “El pesebre
de oro de Colombia”, ambos de Carolina Arias.
[53]
Folios 134 a 145 del cuaderno 3.
[54]
Folios 146
[55] Folios151
y 152 del cuaderno 3.
[56]
Folios 166 a 172 del cuaderno 3.
[57] El
profesor González Colonia es magíster en Antropología Social del Instituto de
Altos Estudios Sociales y Docente Investigador del Departamento de Medicina
Comunitaria del Programa de Medicina de la Universidad Tecnológica de Pereira.
Obtuvo el premio nacional de Antropología concedido en el 2015 por el ICANH y
el Ministerio de Cultura por su trabajo "Brujería,
minería tradicional y capitalismo transnacional en los Andes colombianos.
El caso del pueblo minero de Marmato – Colombia”
[58] El
representante legal de la Asociación de Joyeros Marmateños solicitó que se le enviaran las pruebas “practicadas en sede de
revisión, atendiendo la solicitud de nulidad de la Sentencia T-438 de 2015,
Expediente T-4561330, al igual que la solicitud de nulidad presentada por el
señor Alberto Saldarriaga”, para exponer la posición de Asojomar frente a
lo requerido. De lo contrario, advirtió, “sería pertinente que se nos diera
una ampliación de términos partiendo del recibo de esta petición”. El
magistrado sustanciador le recordó que la Secretaría de la Corte había
informado las fechas en las que el expediente Expediente T-4561330 estaría a disposición de las
partes y de los terceros con interés para su consulta, en los términos del auto
del 13 de septiembre de 2016, siendo esa la oportunidad en la que debió
formular sus observaciones por escrito, de considerarlo necesario.
[59]
Según certificado de existencia y representación legal obrante a folios 148 a
174 del expediente principal, el grupo empresarial Gran Colombia Gold, cuya
compañía matriz es Gran Colombia Gold, con domicilio en Canadá, controla directamente
a Gran Colombia Gold S.A., con domicilio en Panamá y a Medoro Resources (Yucon)
Inc., con domicilio en Medellín, Colombia. La compañía matriz controla
indirectamente a: Mineros Nacionales SAS, a través de Medoro Resources Inc; a
Minera Croesus SAS, a través de Colombia Gold A.G.; a Colombia Gold SAS, a
través de Colombia Gold A.G.; a Comercializadora Internacional de Metales
Preciosos y Metales Comunes Inversiones Generales S.A., a través de Nova
Partners International Corp.; a Minera de Caldas SAS, a través de Croesus SAS;
a Minerales Andinos de Occidente SA, a través de RNC (Colombia) Ltda.; a
Gavilán Minerales SAS, a través de Colombia Goldfields Ltda; a Nova Partners
International Corp., a través de Gran Colombia Gold SA; a Colombia Gold Ltda.,
a través de Medoro Resources (Yucon) Inc.; a Colombia Gold A.G. a través de
Colombia Gold Ltda.; a Medoro resources Colombia Inc., a través de Medoro
Resources (Yucon) Inc.; a Barona Cape Ltda. a través de Medoro Resources
(Yucon) Inc.; a RNC (Colombia) Ltda., a través de Barona Cape Ltda. y a
Colombia Goldfields a través de Barona Cape Ltda. Como se indicó en los
antecedentes de esta providencia, la acción de tutela fue contestada por los
apoderados de Minerales Andinos de Occidente y de Mineros Nacionales, en un
documento conjunto, cuyos folios tienen el membrete “Gran Colombia Gold”.
[60] La
tradición metalúrgica americana comprende aproximadamente 30 siglos de
desarrollo, desde mediados del primer milenio antes de Cristo hasta los
comienzos del siglo XVI, cuando se interrumpió su producción, por causa de la
conquista española. Las piezas de oro más antiguas conocidas hasta el momento,
correspondientes al año 1.500 a.C., fueron halladas en la región de
Andahuaylas, en la zona sur de la Sierra Peruana. En territorio colombiano, la
fecha más antigua corresponde al primer siglo antes de Cristo. La gran
producción orfebre, tanto en Colombia como en Centroamérica, se registró en la
etapa comprendida entre los años 400 D.C. y la conquista española. Cfr. Plazas
de Nieto Clemencia y Falchetti de Sáenz, Ana María. Orfebrería Prehispánica
de Colombia. Boletín del Museo del Oro, Número 3, 1978. En
http://publicaciones.banrepcultural.org/index.php/bmo/article/viewFile/7354/7623.
[61]
Relata Robert West que, desde la llegada a tierra firme de Centro y Suramérica,
los españoles oyeron relatos de los indios sobre “una región de gran
riqueza, habitada por El Dorado, localizada en algún lugar de los Andes del
Norte”. La zona contenía los más ricos y extensos depósitos de oro en América
y era habitada por los más hábiles orfebres de la era aborigen. Atraídos por
esas historias, los españoles iniciaron exploraciones en dos direcciones. En el
norte, desde las pequeñas estaciones recolectoras de oro y esclavos
establecidas a lo largo de la costa Caribe, cruzaron la cordillera occidental
hasta llegar al valle del Sinú, donde encontraron un cuantioso botín. Una
segunda expedición, que recorrió la ruta del César hasta el sur del río Cauca,
descubrió las minas indígenas de Buriticá. En el sur, las expediciones
provenientes de Quito y Perú llegaron, también, a la cuenca del río Cauca,
donde fundaron las ciudades de Popayán y Cali. En las cercanías hallaron
yacimientos auríferos que explotaron usando mano de obra indígena. (Robert
C. West, La Minería de Aluvión en Colombia durante el periodo colonial,
1972).
[62] El oro fue el metal de mayor producción y
explotación durante la era colonial. En Historia Económica de Colombia, Germán
Colmenares explica que la Nueva Granada tuvo dos
ciclos cronológicos de explotación aurífera que se configuraron en función de
los problemas estructurales de la explotación minera colonial.
El primer
ciclo (1550-1620) estuvo ligado a los asentamientos en el Nuevo Reino (Santa
Fe, Tunja, Vélez, Pamplona), en la gobernación de Popayán y en la provincia de
Antioquia y se apoyó, como regla general, en la mano de obra indígena. Solo los
mineros antioqueños, “en razón de la escasez de indígenas y de su carácter
belicoso, se vieron obligados a utilizar masivamente esclavos internados desde
Cartagena, el gran puerto de la trata de esclavos”. Ese costo suplementario
profundizó una crisis estructural de las explotaciones que agotó el primer
ciclo minero. El segundo ciclo (1680-1820), inicialmente centrado en el Chocó
y, luego, en el desplazamiento de los mineros antioqueños, no dependió ya de la
presencia de la mano de obra indígena, sino en la de los esclavos. En 1727
había ya más de 3.500 en las minas del Chocó. La cifra se duplicó al cabo de
medio siglo, con lo cual se llegó a un límite de saturación de las
explotaciones. En el siglo XVIII, la minería de la gobernación de Popayán se
basó, también, en la existencia de grandes cuadrillas de esclavos que
sustentaban el poder de unas pocas grandes familias. En contraste, en la región
antioqueña el grueso de la minería se basó en el trabajo de pequeños
explotadores independientes. En Historia Económica de Colombia. Ocampo
Gaviria, José Antonio, Compilador. Fondo de Cultura Económica de México, 2015.
[63] La minería colonial y republicana. Cinco
siglos de variantes y desarrollos, relata que el oro fue, también, el
principal producto de exportación durante el siglo XIX y que, junto la plata y
el platino, atrajo casi desde el comienzo de la República a los inversionistas
extranjeros que trajeron capital y tecnología. El texto relata la llegada,
desde 1825 y durante los dos o tres años siguientes, de varios ingenieros de
minas ingleses y alemanes “a las minas de plata en Santa Ana y a las de oro
de Marmato y de Supía (...) traídos por el nuevo gobierno colombiano o por
empresarios particulares” que modernizaron la minería de socavón y la
aluvial; enseñaron mineralogía, hidráulica
práctica y agrimensura y sembraron en las regiones mineras la aspiración de
crear y desarrollar la profesión de la ingeniería (Poveda, Gabriel, La
minería colonial y republicana. Cinco siglos de variantes y desarrollos. Revista
Credencial Historia. Edición 151, 2002). Sobre
la gobernanza del subsuelo minero en la era republicana pueden consultarse “Gobernabilidad
minera: cronologías legislativas del subsuelo en Colombia (Duarte, Carlos.
Centro de Pensamiento Raizal, 2006) y “Legislando Minas: breve recuento de
la legislación minera en Colombia (1829-2001), documento del Centro de
Estudios sobre Desarrollo Económico de la Universidad de los Andes. (Rettberg,
Angélica, Ortiz-Riomalo Juan Felipe y Yáñez Quintero, Sandra. Documentos CEDE,
Número 38, Octubre de 2014).
[64] En contraposición con la Constitución de 1886, cuyo
artículo 202 reconocía el dominio de “la Nación” sobre los baldíos, las minas y
salinas que pertenecían a los estados soberanos en el periodo de la República
de los Estados Unidos de Colombia y su “pertenencia” sobre las minas de oro,
plata y piedras preciosas ubicadas en el territorio nacional.
[65]
Sentencia T-528 de 1992 (M.P. Fabio Morón). La Corte les ordenó a las
entidades y dependencias competentes de los Ministerios de Salud Pública y de
Minas y Energía tomar las medidas, órdenes, resoluciones y provisiones
necesarias y adecuadas para garantizar la efectiva protección de los derechos a
la vida y a la integridad física de las personas y familias afectadas
directamente por la situación de contaminación verificada a partir de las
pruebas allegadas al expediente.
[66] Sentencia T-361 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes). La
Corte constató que la solicitud de amparo administrativo no se les notificó a
los accionantes ni personalmente ni por edicto, en las condiciones exigidas por
el Decreto 2655 de 1988, Código Minero vigente, a pesar de que se les
identificó como presuntos ocupantes o perturbadores de los terrenos objeto de
amparo. En consecuencia, ordenó que la actuación procesal se rehiciera,
respetando sus derechos fundamentales de debido proceso y de defensa.
[67] Sentencia T-444 de 1993 (M.P. Antonio Barrera
Carbonell). El fallo confirmó la decisión de segunda instancia, que, tras
constatar que la explotación de las canteras había traído como consecuencia la
inminencia del deslizamiento del terreno, consideró demostrada una infracción
del derecho al ambiente sano que afectaba en forma indirecta en inmediata el
derecho a la vida de los peticionarios.
[68] M.P. María Victoria Calle, con salvamento parcial de
voto de los magistrados Alejandro Linares y Luis Ernesto Vargas y aclaraciones
de voto de los magistrados María Victoria Calle, Jorge Iván Palacio, Luis
Guillermo Guerrero, Gabriel Eduardo Mendoza y Luis Ernesto Vargas. La sentencia
explicó que la minería, avalada por el ordenamiento y promovida por razones
políticas, genera impactos en materia ambiental, económica, social y
territorial que, a su vez, comportan importantes desafíos en el contexto de los
deberes que vinculan al Estado con la planificación ambiental, la regulación
sobre los recursos naturales y el deber de intervención en su explotación. La
providencia llamó la atención sobre la necesidad de que, en ejercicio de esas
funciones, el Estado tome en consideración los lugares en los que se llevan a
cabo las actividades extractivas, “la
naturaleza e intensidad de los métodos y herramientas utilizados para la extracción,
la obligación de preservar los servicios ambientales, los ecosistemas
estratégicos y la biodiversidad” y
todos aquellos aspectos que contribuyan a que las tensiones a las que
puede dar lugar el ejercicio de la actividad minera se resuelvan dentro de los estándares más altos de defensa del
ambiente y salvaguardando los derechos de las comunidades y de las personas
involucradas.
[69] En
su informe, La Minería en Colombia: impacto socio económico y fiscal,
Fedesarrollo catalogó la explotación, la producción y la exportación de oro
como las actividades económicas más antiguas y unas de las de mayor importancia
para el país. La entidad recordó que la exportación de oro, plata y platino
equilibraron la balanza comercial y se convirtieron en una importante fuente de
atracción de inversión extranjera durante el siglo XIX. Para 1910, con la
llegada de las primeras máquinas de vapor, se inició la explotación de carbón
en pequeñas cantidades. En los treinta comenzaron a explotarse materiales de
construcción como calizas, yesos, arcillas y gravas y otros minerales que son
insumo en la producción de fertilizantes, plásticos y vidrio. El actual perfil
del sector minero se consolidó en los años ochenta, cuando entraron en
operación las grandes explotaciones carboníferas de La Guajira y Cesar y se
instaló la planta de Cerro Matoso en Montelíbano. (La Minería en Colombia:
impacto socio económico y fiscal, Fedesarrollo, 2008).
[70] La
incorporación de normas ambientales en la legislación ambiental comenzó, por
ejemplo, a finales de los años treinta del siglo XX, por vía del Decreto 1343
de 1937, que comprometió a los concesionarios de minas de aluvión de metales
preciosos a cuidar los bosques de propiedad nacional. Luego, el Decreto 796 de
1938 les impuso a los concesionarios la obligación de comprobar que el agua
sobrante de las actividades mineras no contaminaría las fuentes hídricas
cercanas o que la cantidad de sustancias vertidas no alteraría las cualidades
del agua para los servicios domésticos, los regadíos y los usos industriales.
Cuarenta años después, en 1974, se expidió el primer Código de Recursos
Naturales y Protección del Medio Ambiente, que, tras advertir que el ambiente
es patrimonio común de la humanidad y que es necesario para la supervivencia y
el desarrollo económico y social, incorporó disposiciones encaminadas a
prevenir y controlar los efectos nocivos derivados de la explotación de
recursos naturales no renovables. Los antecedentes de la protección a las
comunidades y grupos étnicos potencialmente afectados por la minería pueden
encontrarse mucho antes, en las disposiciones del Código Minero de 1887 que
prohibían buscar minas dentro del área de una población a menos que fuera a una
distancia significativa y sin perjuicio de sus habitantes. Fue el Código de Minas
de 1988 el que, un siglo después, estableció el derecho de prelación de las
comunidades indígenas y grupos étnicos sobre los minerales ubicados en sus
zonas mineras. En Legislando Minas: breve recuento de la legislación minera
en Colombia (1829-2001), ya citado.
[71] La
exposición de motivos se refiere, en particular, a las dificultades que supuso
que, siendo la más completa regulación legal de todas las fases y aspectos de
la minería, el Código de 1988 no se hubiera ocupado de aspectos de orden
eminentemente operativo y procedimental, confiando la adopción de dichas
disposiciones a al sector gubernativo, por vía reglamentaria.  Para
contrarrestar ese exceso de reglamentarismo, el proyecto de ley postulaba, en
forma completa, los elementos fundamentales que la integran, dejando en manos
de la reglamentación las regulaciones de índole circunstancial o eminentemente
técnico. Para garantizar esa estabilidad, el proyecto incluía, también,
criterios fijos para la actuación de las entidades y funcionarios administrativos
que ejecutan la ley minera, con la aspiración de excluir su discrecionalidad en
esa materia.
[72] El artículo 13 del texto finalmente aprobado
aclara, justamente, que la expropiación en ningún caso procederá sobre los
bienes adquiridos, construidos o destinados por los beneficiarios de un título
minero, para su exploración o explotación o para el ejercicio de sus
correspondientes servidumbres. El artículo 188 ratifica tal prohibición, al
indicar que la expropiación no podrá decretarse sobre bienes inmuebles, adquiridos o destinados para el ejercicio de otros
títulos mineros vigentes.
[73] Ley 685 de 2001, artículo 1º.
[74] Ley
685 de 2001, Artículo 2º.
[75] En
2006, un año antes de que se radicara el proyecto de ley de reforma de la Ley
685, el Ministerio de Minas y Energía y la Unidad de Planeación Minero
Energética cuestionaron, en el Plan Nacional para el Desarrollo Minero
Energético Visión 2019, que el ajuste a la estructura de la institucionalidad
minera que se llevó a cabo tras la expedición del Código se hubiera propuesto
modernizar y hacer más eficiente el Estado, sin asegurar una expresión integral
de ese cambio de estrategia. El plan advierte que en la estructura funcional de
las entidades del sector la atención al cliente es plana e inadecuada para competir
por oportunidades de atracción a la inversión minera. La Política Minera
aprobada por el mismo ministerio en abril de este año identifica  como
principales retos asociados al desarrollo de la actividad minera la falta de
coordinación institucional, la deficiencia en los sistemas de información, la
demora en los trámites gubernamentales y la falta de respuesta eficiente y
oportuna en los procesos. En su informe de 2008 sobre el impacto socio
económico de la minería en Colombia, Fedesarrollo advirtió, citando, entre
otros, a la Procuraduría General de la Nación, que la regulación es el origen
de muchas de las limitaciones del sector minero, pues muchos mineros presentan
dificultades para completar los trámites y requisitos exigidos y los trámites
de registro para obtener permisos de explotación y licencias son costosos en
tiempo y en recursos. La institución llamó la atención, también, sobre el hecho
de que las autoridades gubernamentales “carezcan de capacidad para regular y
supervisar las actividades mineras desarrolladas a lo largo del territorio
nacional”.
[76] La exposición de motivos del proyecto de ley
10 de 2007 se refirió a la necesidad de implantar criterios técnicos y económicos en la
asignación y contratación de áreas, para lograr una mejor y más racional
explotación de los recursos mineros, acorde con la preservación del medio
ambiente, beneficiosa para la economía nacional y en condiciones de mayor
seguridad para los trabajadores de las minas. Explicó,
al respecto, que aunque la Ley 685 “unificó y redujo trámites en la
contratación de áreas mineras con el propósito de incentivar la inversión
extranjera y de promover la minería en un marco de estabilidad jurídica
tendiente al desarrollo económico, social y ambiental del país”, tras casi seis años de su entrada en
vigencia, las inversiones no reflejaban el progreso esperado. Además,
puntualizó que la figura única del contrato de concesión, “ha sido precaria en sus
requisitos y exigencias, lo que ha conducido a que cualquier persona, sin
acreditar capacidad técnica y económica alguna, adquiera la calidad de titular
de contratos y sean muy escasos los proyectos serios y eficientes de desarrollo
sostenible y racional del recurso minero”.
[77] La
Sentencia C-366 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas) precisó, al respecto, lo
siguiente: “(…) como la Ley 1382/10 contiene
decisiones legislativas que inciden directamente en la explotación de recursos
mineros en los territorios de las comunidades étnicas, su expedición debió
estar precedida de espacios de participación para dichos pueblos, en los
términos del parágrafo del artículo 330 C.P. y los artículos 6º y 15 del
Convenio 169 de la OIT. Esto se sustenta en el hecho que tales disposiciones
son aplicables a las actividades de exploración y explotación minera en dichos
territorios. En consecuencia, al tratarse de medidas legislativas que afectan
directamente a las comunidades, de conformidad con lo expuesto en este fallo,
debieron someterse al trámite de consulta previa, de acuerdo a los requisitos y
etapas explicados en esta sentencia”.
[78] El
artículo 37, que prohibía a las autoridades nacionales, regionales, seccionales
o locales establecer zonas del territorio que quedaran permanente o
transitoriamente excluidas de la minería, fue declarado por la Sentencia C-273 de
2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz, con salvamento de voto de los magistrados Luis
Guillermo Guerrero, Alejandro Linares, Gabriel Eduardo Mendoza y Jorge Ignacio
Pretelt), porque, en tanto afectaba de manera
directa y definitiva la competencia de las entidades territoriales para llevar
a cabo el ordenamiento de sus respectivos territorios, estaba sujeto a reserva
de ley orgánica. El artículo 229 fue declarado inexequible por la Sentencia
C-1071 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) porque estableció la incompatibilidad
entre el cobro de regalías e impuestos por la explotación de recursos
naturales, a pesar de que, a la luz de la Constitución, el cobro de unas y
otros es compatible.
[79]
María Victoria Calle, con salvamento parcial de voto de los magistrados Alejandro
Linares y Luis Ernesto Vargas y aclaraciones de voto de los magistrados María
Victoria Calle, Jorge Iván Palacio, Luis Guillermo Guerrero, Gabriel Eduardo
Mendoza y Luis Ernesto Vargas
[80]
M.P. Jaime Araujo.
[81] La
Sentencia C-389 de 2016 aclaró, además, que “las
normas contenidas en leyes generales que reproduzcan principios ambientales
contenidos en la Carta Política o en instrumentos relevantes del derecho
internacional para la interpretación y aplicación de las normas superiores,
tampoco estarían sujetas a tal preferencia, pues ello implicaría que,
tratándose de normas que conforman el cuerpo normativo constitucional e
internacional que define el contenido de un derecho fundamental, su sola
invocación en una ley les privaría de su jerarquía superior. Ello ocurre, por
ejemplo, con los principios de la Declaración de  Río recogidos en la Ley
99 de 1999 y con aquellos que establecen los principios de gradación normativa,
rigor subsidiario y armonía regional, que contribuyen a comprender el alcance
de la autonomía territorial en materia ambiental”.
[82]  Los incisos 3 y 4 del artículo 34 de la Ley 685 de
2001.
[83] El fallo declaró inexequible la expresión “de acuerdo con dichas normas” del literal a) del artículo 35 de la
ley 685 de 2001 y exequible el resto del literal, “siempre que se entienda
que incluye las normas ambientales nacionales, regionales y
municipales, en concordancia con el Plan de Ordenamiento Territorial”.
[84] El literal c) del artículo 35 de la Ley
685 de 2001.
[85] Artículo 165. Legalización. Los explotadores de minas
de propiedad estatal sin título inscrito en el Registro Minero Nacional,
deberán solicitar, en el término improrrogable, de tres (3) años contados a
partir del primero (1°) de enero de 2002, que la mina o minas correspondientes
les sean otorgadas en concesión llenando para el efecto todos los requisitos de
fondo y de forma y siempre que el área solicitada se hallare libre para
contratar. Formulada la solicitud y mientras ésta no sea resuelta por
la autoridad minera, no habrá lugar a proceder, respecto de los interesados,
mediante las medidas previstas en los artículos 161 y 306, ni a proseguirles
las acciones penales señaladas en los artículos 159 y 160 de este Código. Los procesos de legalización de que trata este artículo, se efectuarán de
manera gratuita por parte de la autoridad minera. Adicionalmente, esta última
destinará los recursos necesarios para la realización de éstos, en los términos
del artículo 58 de la Ley 141 de 1994. (…).” La demanda se promovió contra los apartes subrayados.
[86] M.P. Luis Guillermo Guerrero, con salvamento de voto del magistrado
Jorge Iván Palacio.
[87] La
sentencia valoró, también, si la regulación de las concesiones mineras
vulneraba los principios que guían la función
pública y la contratación de los particulares con el Estado; la prevalencia del
interés general sobre el particular, la obligación de intervención en la
economía y el derecho fundamental a la participación ciudadana.
[88] Como los demás artículos acusados complementan los aspectos
procedimentales de la concesión de títulos mineros, el fallo declaró su
exequibilidad simple.
[89] M.P.
Álvaro Tafur.
[90] “La autoridad minera señalará y delimitará, con base en
estudios técnicos y sociales, dentro de los territorios indígenas, zonas
mineras indígenas en las cuales la exploración y explotación del suelo y
subsuelo mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales del presente
Capítulo sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas
asentados en dichos territorios”.
[91] La sentencia resolvió una demanda que acusó al artículo 122 del Código de
vulnerar los principios constitucionales de participación en temas ambientales
y consulta previa, al permitir que la autoridad minera delimitara esas zonas,
sin agotar el respectivo proceso de consulta. Algunos de los intervinientes se
opusieron a la demanda porque, en su criterio, la sola delimitación de las
zonas mineras indígenas no era un asunto respecto del cual debiera garantizarse
una instancia de participación. La consulta, señalaron, solo es exigible
respecto de proyectos concretos de
exploración y explotación. El fallo, en contraste, explicó que el señalamiento
y la delimitación de esas zonas mineras “están llamados afectar el régimen
de explotación del suelo y el subsuelo minero” en los territorios
indígenas. Por eso, debe ser consultado con las respectivas comunidades.
[92] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[93] Sobre el artículo 6º, que establece que el derecho a explorar y a
explotar los recursos naturales no renovables solo se adquiere mediante el
otorgamiento del contrato de concesión, la Corte afirmó que “no le asiste razón a
la demandante, entonces, cuando afirma que la disposición acusada abre la
posibilidad de que el derecho a explorar y explotar recursos mineros se ejerza
con prescindencia de la participación indígena, por cuanto la norma simplemente
se refiere al requisito de obtener un título minero para poder desarrollar
legalmente tales actividades. De ahí que no puede
sostenerse, con razón, que la suscripción del contrato de concesión sea óbice
para desconocer los derechos de los pueblos indígenas, particularmente su
participación en materia de exploración y explotación de recursos yacentes en
sus territorios”. La demanda analizada en esa oportunidad cuestionó, también, que el Código Minero
no se hubiera consultado con las comunidades indígenas, a pesar de que se
trataba de una medida legislativa que las afectaba de forma directa. La Corte
encontró que la consulta del Código se agotó, porque se brindaron canales de
participación razonables y suficientes para el efecto, independientemente de
que no se hubiera alcanzado un acuerdo al respecto.
[94] Una consideración sistemática de la Ley 685 de 2001, en el marco
de la jurisprudencia constitucional, lleva a la conclusión de que, siempre que
en ejercicio de la actividad minera se plantee la posibilidad de que se
produzca una afectación directa de las comunidades indígenas o
afrodescendientes, debe realizarse la consulta previa, con los alcances, las
condiciones y las consecuencias que se han señalado en la jurisprudencia
constitucional, sin que para el efecto sea necesario que, en relación con cada
uno de los aspectos que se regulan en el Código de Minas o en la legislación
complementaria, que pueda tener algún impacto sobre tales comunidades, deba
contemplarse de manera expresa esa obligación.
[95] M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza. Con aclaración de voto del magistrado Jorge Iván
Palacio.
[96] La Sentencia C-366 de 2011 (M.P.
Luis Ernesto Vargas, con salvamento de voto de Gabriel Eduardo Mendoza; salvamento parcial de
voto de Humberto Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas y aclaración de voto de
María Victoria Calle) había llamado la atención, un año antes, sobre la existencia de
un consenso en el derecho constitucional colombiano y en el derecho internacional de
los derechos humanos, acerca de la incidencia de la exploración y
explotación minera en los territorios ancestrales de los pueblos étnicos y la
salvaguarda de la integridad de su identidad diferenciada. El fallo
explicó que, en ese orden de ideas, las medidas legislativas y
administrativas relativas a la exploración y a la explotación minera deberían
estar precedidas de la participación efectiva de las comunidades afectadas, so
pena de vulnerar sus derechos constitucionales. La sentencia declaró inexequible
la reforma al Código de Minas de 2001 porque no fue objeto de consulta previa,
a pesar de que contenía disposiciones que podían afectar a las comunidades
étnicamente diferenciadas directamente.
[97] En
los términos de la Sentencia C-389 de 2016, el artículo 275 del Código.
[98]
M.P. Alberto Rojas Ríos. Con salvamento de voto de Luis Ernesto Vargas y María
Victoria Calle y aclaraciones de voto de Jorge Iván Palacio y Ligia López Díaz.
[99]
M.P. Gloria Stella Ortiz. Con salvamento de voto de los magistrados Luis
Guillermo Guerrero, Gabriel Eduardo Mendoza y Alejandro Linares.
[100] La
Corte ha aclarado, en decisiones posteriores, que el hecho de que la
organización del territorio a partir de su potencial minero sea una actividad
propia de la administración central no implica que no impacte sobre la
autonomía de las entidades municipales para planificar y ordenar sus
territorios. Por esa razón, “tiene que existir un mecanismo que permita la realización del
principio de coordinación entre las competencias de la Nación para regular y
ordenar lo atinente a la extracción de recursos naturales no renovables y la
competencia de las autoridades municipales para planificar, gestionar sus
intereses y ordenar su territorio, con criterios de autonomía.” Cfr. Sentencia C-035 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz).
[101] La
Ley 685 de 2001 advierte, en su artículo 2º, que su ámbito material comprende
las relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares y las de estos
entre sí que se derivan de los trabajos y obras en la industria minera en sus
fases de “prospección,
exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación,
transporte y promoción de los minerales que se encuentren en el suelo o el
subsuelo, ya sean de propiedad nacional o de propiedad privada”.
[102]M.P. Manuel José Cepeda.
[103] M.P. Nilson Pinilla.
[104] M.P. Nilson Pinilla.
[105] M.P. Jorge Iván Palacio.
[106] Esa
ausencia de certeza no justifica que la adopción de medidas eficaces para
proteger el medio ambiente se postergue, indicaron los fallos, que ampararon los
derechos a la salud, a la intimidad y al ambiente sano de los accionantes, en
cada caso.
[107] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
[108] Sentencias
T-769 de 2009, T­1045A de 2010 (M.P. Nilson Pinilla); T-129 de 2011 (M.P. Jorge
Iván Palacio), T-348A de 2014 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza); T-849 de 2014 y
T-256 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica), T-660 de 2015 y T-766 de 2015
(M.P. Gabriel Eduardo Mendoza).
[109] M.P.
Nilson Pinilla.
[110] Ambas
con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio.
[111] En
el caso concreto, la administradora de riesgos laborales se negó a reconocer la
pensión de sobrevivientes reclamada por la accionante porque, al momento del
accidente que causó la muerte del trabajador, este se encontraba en un lugar
distinto al de las oficinas de la cooperativa de trabajo asociado que lo afilió
al sistema. La ARL entendió, entonces, que el trabajador se encontraba bajo la
subordinación de un tercero y que, en consecuencia, el evento carecía de
cobertura. El fallo advirtió que el hecho de que el accidente de trabajo se
presente por fuera del lugar de trabajo no descarta que haya podido ocurrir
como consecuencia de este y recordó  que las administradoras no pueden dejar de
reconocer las prestaciones amparadas por el sistema alegando vicisitudes
administrativas. Como, en todo caso, constató que la ARL tenía conocimiento de
que el trabajador realizaba una actividad de alto riesgo, ordenó el
reconocimiento de la prestación solicitada por la peticionaria.
[112]Además,
la sentencia advirtió que, por disposición expresa del Ministerio del Trabajo,
la afiliación de las empresas dedicadas a la actividad minera no puede
supeditarse a la presentación de un título minero.
[113] M.P. Gloria Stella Ortiz.
[114] M.P. Martha Victoria Sáchica.
[115] La
Sentencia T-106 de 2015 examinó dos tutelas. La primera fue instaurada por un
hombre de 62 años que trabajó como minero desde 1975, aproximadamente, y que
por cuenta de sus actividades fue diagnosticado con discopatía lumbar múltiple
–a raíz de un accidente de trabajo que sufrió en 2007- y neucomicosis. Pese a
eso, fue despedido a raíz de discrepancias
contractuales entre la compañía minera y la cooperativa de trabajo asociado a
través de la cual prestaba sus servicios. La Sala estableció que la cooperativa
estaba actuando como simple intermediario, pues contrataba servicios de
trabajadores en beneficio y por cuenta exclusiva de las compañías mineras. La
segunda tutela fue promovida por un hombre de 60 años de edad que se había
desempeñado como piquero y como operario de molienda en varias minas de carbón
en Cundinamarca, vinculado, también, a través de una cooperativa de trabajo
asociado. El accionante alegó que su contrato de trabajo se dio por terminado
pese a que había informado que tenía un diagnóstico de neucomicosis. La Sala
amparó la estabilidad laboral reforzada de ambos accionantes, de manera
transitoria. La Sentencia T-199 de 2015, por su parte, resolvió la tutela que
promovió un ciudadano que desempeñó labores de picador, reforzador y carretero,
entre otras, en una mina de Salamina, Norte de Santander, entre 1991 y 2013.
Ese año fue despedido, a pesar de que, meses antes, había sufrido un accidente
de trabajo que le generó continuas incapacidades, debido a los dolores intensos
que comenzó a sufrir en su pierna derecha y en su espalda. La providencia
constató que el contrato se dio por terminado a sabiendas de la situación de
vulnerabilidad que enfrentaba el accionante y concedió la protección solicitada
de forma definitiva.
[116] M.P. María Victoria Calle.
[117] M.P.
Jaime Araujo. El accionante pretendía el
amparo de su derecho al debido proceso, vulnerado, según dijo, en tanto se
canceló su licencia para la exploración técnica de un yacimiento de metales
preciosos en Puerto Libertador, Córdoba, a través de actos administrativos
inmotivados. La sentencia declaró la tutela improcedente, porque no satisfizo
los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.
[118] M.P. María
Victoria Calle. En este caso, la tutela fue promovida por una compañía que, por
cuenta de las órdenes impartidas en un fallo de tutela que amparó el derecho a
la consulta previa del resguardo Wasipungo del Pueblo Inga, debió suspender las
labores de exploración y explotación minera que venía realizando en el rio
Guineo, en Villagarzón, Putumayo. La empresa consideró que la providencia que
ordenó la suspensión de las operaciones vulneró su debido proceso, pues no tuvo en cuenta que obtuvo los permisos
necesarios para realizar esas labores, tras  superar las etapas previas al
otorgamiento del contrato de concesión. Como la solicitud de amparo se dirigía
contra otra decisión de tutela, la Sala la declaró improcedente.
[119] M.P. María
Victoria Calle. El peticionario,
propietario de un predio en el municipio de Albania, Guajira, alegó que tras
ausentarse quince días para atender una situación personal, se encontró con que
la accionada, Carbones de El Cerrejón, había ocupado y cercado su predio. La
Sala constató que el accionante ya había iniciado un proceso reivindicatorio
encaminado a determinar si el predio objeto de reclamo, ahora en posesión de El
Cerrejón, debía ser restituido. El actor, pues, contaba con otro medio de
defensa judicial en el marco del cual podría definirse la identidad del predio.
[120] M.P. Alberto
Rojas. El accionante presentó una solicitud de legalización de la explotación
tradicional de un yacimiento de arena y grava en una cantera ubicada en el área
rural de Valledupar. Alegó que el Ministerio del Interior vulneró su debido
proceso y sus derechos a la igualdad y al trabajo, al certificar la presencia
de los cuatro grupos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta en el área de
influencia directa del proyecto, con fundamento en resoluciones que demarcaron la Línea
Negra, pese a que, en el contexto de la solicitud de licencia formulada por la
compañía Agregados del Cesar para la explotación de materiales de construcción,
a tan solo 900 metros de su cantera, certificó la no presencia de grupos
étnicos en la zona,. El fallo determinó que la controversia debía proponerse
ante la jurisdicción contenciosa y advirtió que la consulta no debe
interpretarse como un obstáculo para la legalización del proyecto, sino como
una oportunidad “garantista de los derechos humanos” que, además, permite
prevenir futuros conflictos.
[121] M.P.
Mauricio González.
[122] M.P.
Jorge Iván Palacio.
[123] La primera
providencia determinó que el trámite de amparo administrativo solo respeta el
debido proceso de los presuntos perturbadores cuando la solicitud se les
notifica de
manera personal en su domicilio o en su lugar de trabajo. Si la administración
conoce tal información, debe agotar esas diligencias, en lugar de proceder,
automáticamente, a realizar la notificación por edicto, concluyó al respecto.
La segunda examinó una tutela
promovida contra la Agencia Nacional de Minería, porque no le notificó a la
persona autorizada por los accionantes para adelantar un trámite de
legalización minera la decisión de rechazar la solicitud formulada a ese
respecto, cuestión que impidió interponer los recursos del caso. El fallo
llamó la atención sobre el deber de diligencia que le incumbe a
la Agencia en el desarrollo de sus actuaciones administrativas y sobre su
obligación de verificar el contenido de los expedientes, para surtir en debida
forma los procedimientos a su cargo.
[124] M.P. Mauricio González.
[125] M.P. Alberto Rojas
[126] El magistrado
Luis Ernesto Vargas salvó parcialmente su voto frente a la decisión de la
mayoría, pues consideró que la Sala no debió limitarse a proteger el derecho fundamental
de petición. En atención a los fundamentos fácticos del caso, la sentencia
debió pronunciarse sobre el derecho a la participación de los accionantes, por
ejemplo, en el contexto de las disposiciones de la Ley 136 de 1994, que consagran la
obligatoriedad de realizar consultas populares “cuando el desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera
o de otro tipo, amenace con crear un cambio significativo en el uso del suelo,
que dé lugar a una transformación en las actividades tradicionales de un
municipio”.
[127] M.P. Jorge Iván Palacio.
[128] Sentencia C-089 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes).
[129] Sentencia C-021 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
[130] Sentencia
C-127 de 2004 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
[131] Convenio 169 de la OIT, artículo 6º.
[132] La
Sentencia T-955 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur) amparó el derecho de las
comunidades negras de la cuenca del río Cacarica a ser consultadas sobre la
explotación maderera que la compañía Maderas del Darién estaba llevando a cabo
en sus territorios ancestrales.
[133] SU 383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur).
[134]
Como represas (Sentencia T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria); proyectos
portuarios (Sentencia T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza); antenas de
telecomunicaciones (Sentencia T-698 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas y T-005
de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio); infraestructura de servicios públicos (Sentencias
T-969 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz y T-197 de 2016, M.P. Jorge Iván
Palacio), vías (Sentencias T-745 de 2010, M.P.
Humberto Sierra; T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio; T-993 de 2012 y T-657 de 2013, M.P. María
Victoria Calle y T-436 de 2016, M.P. Alberto Rojas), entre otros.
[135] La
Sentencia T-576 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas) dejó sin efectos la
Resolución 121 de 2012, que convocó a las comunidades negras con título
colectivo y a los raizales de San Andrés de Providencia a participar en la
elección de sus delegados al espacio nacional de consulta previa. El fallo
ordenó convocar a todas las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras, rurales y urbanas, con o sin título colectivo, y con independencia
de la institución que las representara, a participar en el proceso de consulta
previa de las pautas para la integración de la instancia nacional con la que se
les consultarían las medidas legislativas y administrativas de carácter general
que pudieran afectarlas.
[136] Sentencias T-376 de 2012 (M.P. María Victoria Calle) y T-485 de 2015
(M.P. Myriam Ávila).
[137] Sentencia T-601 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio).
[138] Sentencia T-235 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas).
[139]
Sentencias T-116 de 2011 (M.P. Humberto Sierra); T-514 de 2012 (M.P. Luis
Ernesto Vargas) y T-390 de 2013 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza), entre otras.
[140] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[141] M.P. Jorge Iván Palacio.
[142] También sus derechos a la soberanía alimentaria, al mínimo vital y al
debido proceso.
[143] El fallo le ordenó a la alcaldía de Cartagena
verificar la situación personal, familiar,
laboral, social y económica de los accionantes y diseñar medidas que aseguraran
sus derechos fundamentales, de conformidad con lo expuesto en su parte motiva.
[144] M.P. Jorge Iván Palacio.
[145] M.P. María Victoria Calle.
[146] M.P. María Victoria Calle.
[147] M.P. Myriam Ávila Roldán.
[148] La
sentencia ordenó adoptar un plan municipal para
la realización plena del derecho a la vivienda digna de los accionantes y garantizarles espacios suficientes de participación
efectiva en la etapa de adopción
o diseño de dicha política pública.
[149] En atención a las obligaciones estatales de estudiar
a fondo las alternativas posibles al desalojo, difundir información suficiente
y adecuada sobre la protección contra los desalojos por vías idóneas y
culturalmente adecuadas y brindar espacios de participación que concedan un
espacio adecuado para el examen público de la medida, el fallo le ordenó a la
alcaldía de Buenaventura publicar un informe
sobre el estado del proceso de reubicación de las personas, familias y
comunidades asentadas en los terrenos de bajamar de la zona sur de la isla de
Cascajal calificados como áreas en condiciones de amenaza y/o riesgo no
mitigable; convocar a los potenciales afectados por la reubicación a participar
en una audiencia pública para la presentación y discusión de los resultados del
informe y concertar nuevos espacios destinados a asegurar que los habitantes de los
terrenos de bajamar de Cascajal participaran de forma efectiva y significativa
en la adopción de las decisiones relacionadas con la eventual reubicación de
sus viviendas, en caso de que se determinara que la reubicación era necesaria y
que no habían alternativas posibles.
[150]
M.P. Manuel José Cepeda.
[151] Y
en la adopción de las decisiones necesarias para asegurar la coherencia entre las
obligaciones de atención a cargo de las entidades territoriales.
[152]
M.P. Manuel José Cepeda.
[153] M.P. María Victoria Calle.
[154] M.P. Gloria Stella Ortiz.
[155] M.P. Luis Ernesto Vargas.
[156] También ordenó crear protocolo de actuación para el
cumplimiento del fallo, en el marco de una mesa de trabajo
integrada con representantes
de colectivos dedicados a la defensa de los derechos e intereses de los
usuarios de la entidad, con representantes de los órganos de control y de
sectores académicos reconocidos que trabajen asuntos relacionados con el
derecho a la seguridad social en pensiones.
[157] Sentencia T-790 de
2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza).
[158] Sentencia T-291 de 2009 (M.P. Clara Helena Reales).
[159] Sentencias T-564 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-135
de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio.
[160] Sentencia T-628 de 2012 (M.P. Humberto Sierra Porto).
[161] Sentencia T-599 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas).
[162] Sentencia T-573 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[163] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[164]
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007.
[165]
Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y
reparaciones. Sentencia del 27 de junio de 2012.
[166]
Corte IDH. Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus Miembros Vs. Honduras.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 8 de
octubre de 2015
[167]
Corte IDH. Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 25 de noviembre de 2015.
[168] La Corte
reiteró que “para todo plan de
desarrollo, inversión, exploración o extracción en territorios tradicionales de
comunidades indígenas o tribales, el Estado debe cumplir con las siguientes
salvaguardias: i) efectuar un proceso adecuado y participativo que garantice su
derecho a la consulta; ii) realizar un estudio previo de impacto ambiental y
social; y iii) en su caso, compartir razonablemente los beneficios que se
produzcan de la explotación de los recursos naturales”.
[169] La
Corte declaró que el Estado vulneró los derechos a la propiedad colectiva,
identidad cultural y participación en asuntos públicos de las víctimas, en
tanto impidió su participación efectiva y acceso a parte de su territorio
tradicional y recursos naturales en las reservas de Galibi y Wane Kreek. Esto
configuró la violación de los artículos 2, 21 y 23 de la Convención Americana,
en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio los Pueblos Kaliña y
Lokono y sus miembros.
[170]
CIDH. Caso No. 7.615 – Pueblo Yanomami (Brasil), Resolución No. 12/85, 5 de
marzo de 1985. La Comisión constató que tras el descubrimiento, en 1976, de
minerales de estaño y otros metales en la región habitada por los Yanomami, se
generaron graves conflictos que generaron actos de violencia entre exploradores
y explotadores de esos minerales, por una parte, y los indígenas, por otra.
Como el Estado brasilero acreditó que había prohibido el desplazamiento de
personas y grupos no indígenas, en especial el de exploradores mineros al área
propuesta para la creación del parque Yanomami, la Comisión recomendó seguir
adoptando medidas encaminadas a la protección de los derechos humanos de los
indígenas y delimitar el área del parque.
[171] CIDH. Informe de Fondo No. 75/02, Caso 11.140 – Mary
y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002. La Comisión advirtió
que: toda determinación de la medida en que los reclamantes indígenas mantienen
intereses en las tierras de las que han poseído tradicionalmente título y que
han ocupado y utilizado, debe basarse en “un proceso de total
información y mutuo consentimiento de parte de la comunidad indígena en su
conjunto. Esto requiere, como mínimo, que todos los miembros de la comunidad
estén plena y cabalmente informados de la naturaleza y las consecuencias del
proceso y se les brinde una oportunidad efectiva de participar individual o
colectivamente (…)”.
[172] “Pueblos indígenas, comunidades
afrodescendientes y recursos naturales: protección de derechos humanos en el
contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo”, CIDH, diciembre
de 2015.
[173]
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 19 de septiembre de 2006. El asunto planteaba la infracción del
derecho de libre acceso a la información de los peticionarios a quienes el
Comité de Inversión Extranjera de Chile se negó a brindarles información sobre
un proyecto de deforestación. El Estado alegó que la información solicitada era
reservada, pues aludía a antecedentes de carácter privado cuya publicidad
podría lesionar sus legítimas expectativas comerciales. La Corte, en cambio,
entendió que la información solicitada era de interés público, pues “guardaba
relación con un contrato de inversión extranjera celebrado originalmente entre
el Estado y dos empresas extranjeras y una empresa chilena receptora, con el
fin de desarrollar un proyecto de industrialización forestal, que por el
impacto ambiental que podía tener generó gran discusión pública”. La
sentencia aclara que las autoridades estatales se rigen por el principio de
máxima divulgación, que exige que la información solicitada sea accesible,
salvo en circunstancias previamente fijadas por ley, que respondan a un
objetivo legítimo y sean necesarias en una sociedad democrática.
[174] En
particular, del principio 10, que establece que “el mejor modo de tratar las
cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos
interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona
deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que
dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los
materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como
la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los
Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de
la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá
proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y
administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos
pertinentes”.
[175] En
particular, el Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Ecuador de
1997.
[176] El
informe advierte que ello implica “suministrar información en
poder del Estado de forma oportuna, accesible y completa, guiándose por los
principios de máxima divulgación y de buena fe, y en general, por los
estándares establecidos por el sistema interamericano en esta materia”.
[177] Explica el informe que, como la obligación de consultar es responsabilidad del Estado, “la
planificación y realización del proceso consultivo no puede delegarse en una
empresa privada o en terceros, mucho menos en la misma empresa interesada en la
explotación de los recursos en el territorio de la comunidad sujeto de la
consulta”.
[178] M.P. Nilson Pinilla.
[179]M.P. Jorge Iván Palacio.
[180] M.P Martha Victoria Sáchica. Con salvamento parcial de voto del
magistrado Luis Ernesto Vargas Silva.
[181] M.P. Nilson Pinilla.
[182] M.P. Martha Victoria Sáchica. Con aclaración de voto del magistrado
Luis Ernesto Vargas Silva.
[183] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
[184] M.P. Jorge Iván Palacio.
[185] La
providencia aclaró, al respecto, que el hecho de que la Ley 685 de 2001
autorizara el ejercicio libre de la minería “con excepción de los
territorios indígenas considerados y declarados zonas mineras para minorías
étnicas” no implicaba una habilitación para omitir la consulta cuando
respecto de determinado territorio no se hubiera efectuado dicha declaración.
[186] M.P. Martha Victoria Sáchica. Con salvamento parcial de voto
del magistrado Luis Ernesto Vargas.
[187] M.P.
Nilson Pinilla.
[188] El Defensor del
Pueblo cuestionó, en el trámite de revisión, que el proceso de otorgamiento del
título minero se hubiera adelantado considerando “un
documento público en el cual se hizo constar que en el área del proyecto no
existía población indígena ni población negra y que la población negra más
cercana se encuentra a 19 kilómetros, es decir en otro municipio del Cauca” a
pesar de que a apenas 50 metros, se ubicaba el corregimiento de La Toma, “el
más grande y el más poblado del municipio de Suárez, con el 100% de la
población afro” y de que el ejercicio de la minería ancestral por parte de
las comunidades que habitaban la zona era anterior al título minero cuestionado
e, incluso, a la vigencia de la Ley 685 de 2001. El Defensor advirtió, además,
sobre la importancia de respetar el derecho de prelación de las comunidades
negras para llevar a cabo labores de minería en la zona, e informó sobre la
solicitud de legalización que la Cooperativa de Mineros de Suárez había
radicado con ese objeto.
[189] En los términos previstos en la Ley 99 de 1993 y en el Código Minero.
[190] M.P. Martha Victoria Sáchica. Con aclaración de voto del magistrado
Luis Ernesto Vargas Silva.
[191] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Con salvamento de voto de la magistrada
Gloria Stella Ortiz.
[192] El
fallo sigue de cerca los fundamentos de la Sentencia T-576 de 2014 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva. Con salvamento parcial de voto del magistrado Mauricio
González) que, un año antes, había dejado sin efectos la Resolución 121 de 2012, un acto administrativo de contenido general
mediante el cual el Ministerio del Interior convocó a la elección de los
delegados del Espacio Nacional de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales
y Palenqueras. La providencia constató que la resolución afectó directamente a
las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras que no fueron
convocadas al proceso. En consecuencia, ordenó convocarlas a todas,
independientemente de su forma organizativa, al proceso de consulta de las
pautas para la integración de esa instancia.
[193] La magistrada Gloria Stella Ortiz salvó su voto sobre
el supuesto de que el mecanismo idóneo para proteger los derechos de los
accionantes era el proceso de nulidad simple. La magistrada advirtió que, en su
criterio, “mediante el control de validez de
los actos administrativos es posible alegar el incumplimiento  de las
reglas establecidas en el Convenio 169 de la OIT y en las normas que protegen
el derecho fundamental a la consulta previa”. En todo caso, consideró que la
creación de áreas estratégicas mineras no afectaba a las comunidades
accionantes, pues no cambia la vocación del suelo ni establece una priorización
de la actividad minera sobre cualquier otra que se desarrolle en los terrenos
incluidos en dichas áreas, como sostuvo la mayoría. Tampoco conllevan la
asignación de títulos mineros ni el otorgamiento de nuevas concesiones mineras,
pues se limitan a garantizar la realización de procedimientos de selección
objetiva, sostuvo la magistrada.
[194] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
[195] El
fallo de primera instancia, que negó el amparo, fue impugnado justamente sobre
el supuesto de que el perjuicio irremediable derivado de la constitución del
parque estaba dado en tanto impedía que los integrantes del resguardo Yaigojé Apaporis siguieran
practicando las actividades de barequeo que llevaban a cabo en la Serranía de
la Libertad para procurarse su sustento.
[196] Sobre ese punto en particular, la sentencia advirtió lo siguiente:
“con todo, la disidencia de tales comunidades respecto de la decisión
adoptada en la sesión de protocolización y su entendible alejamiento del acto,
no vician el procedimiento adelantado, pues, se reitera,  se generó el
espacio para deliberar, y no se aprecian prácticas excluyentes con ninguna de
las comunidades, independiente de la postura que tuviesen en relación con la
declaración del Resguardo como Parque Natural Nacional”. El fallo encontró,
además, que las comunidades indígenas fueron debidamente ilustradas sobre el
impacto del proyecto y que, sobre esa base, contaron con la oportunidad de
valorar sus ventajas y desventajas y formular sus inquietudes al respecto.
[197] La
providencia constató que las comunidades consultadas rechazaron las
intervenciones de la compañía en el proceso de consulta, encaminadas, al
parecer, a desvirtuar las bondades derivadas de la declaración de un Parque
Nacional Natural, persuadir a las comunidades de los beneficios de la
explotación minera, adelantando para ello una posible campaña de
desinformación. El fallo resaltó que el accionante, partidario del
aprovechamiento de los minerales, hubiera reconocido sus acercamientos con Cosigo en la
audiencia celebrada en el trámite de revisión, y su posterior distanciamiento, “dado
que no compartía las intenciones de los proyectos mineros concebidos para el
Parque”.
[198]
Sobre el particular, planteó la Sentencia C-389 de 2016 (M.P. María Victoria
Calle), siguiendo los argumentos formulados, cuatro años antes, por la
Sentencia T-376 de 2012 (M.P. María Victoria Calle): “(…) desde la perspectiva del principio de
proporcionalidad, la participación de los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho, que
pueden sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a la intervención de
las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional, así como en la
incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los
escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente
a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa,
proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos,
principalmente aquellos de carácter territorial”.
[199] Cfr. Sentencia C-389 de 2016 (M.P. María Victoria Calle).
[200] M.P. Jorge Iván Palacio.
[201] Expuso, además, que en la Sentencia T-256 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica) se declaró la nulidad parcial de una diligencia de
inspección judicial, considerando que la extensa flexibilidad que se admite en
los procedimientos de la acción de tutela y el reconocimiento de los principios
de celeridad y buena fe en su práctica probatoria no implica que esta no deba
sujetarse a requisitos mínimos. La providencia advirtió que “condiciones como la suscripción de actas y testimonios,
la adecuada identificación de los testigos y la comprobación acerca de las
calidades de quienes manifiestan actuar en nombre y representación de
organizaciones o entidades públicas, son imperativas para garantizar la
pertenencia, conducencia y utilidad de la prueba”.
[202] En ese acápite, lo expresado en el documento es incomprensible.
[203] Folios 278 a 280 del cuaderno tres.
[204] Folio 377 del cuaderno tres.
[205] La
providencia advirtió que la solicitud hacía referencia a la “presunta
vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, la libertad para ejercer
profesión u oficio, el mínimo vital y a la consulta previa de un conjunto de
personas habitantes del municipio de Marmato –Caldas–, quienes alegan que son
mineros artesanales e informales cuyo único sustento personal y familiar
corresponde a la actividad minera por ellos ejercida en la mina Villonza”.
[206] En criterio de la Sala Plena, la excesiva prolongación en la
resolución del problema objeto de la acción de tutela podía redundar en una
grave e intensa afectación de los derechos de los accionantes, que resultaría
desproporcionada e inadmisible desde la perspectiva constitucional.
[207] A
folio 219 del cuaderno 3 obra el acta mediante la cual se informa que, el 19 de
septiembre de 2016, se presentó en la Secretaría General de la Corte el abogado
designado por la apoderada de Minerales Andinos de Occidente y que, de
conformidad con el auto del 13 de septiembre de 2016, se pusieron a su
disposición i) las pruebas practicadas en sede de revisión dentro del
proceso T-4561330, para lo cual se pone a su disposición el expediente en
mención y ii) la solicitud de nulidad formulada por el señor Alberto Castro
Saldarriaga”.
[208] Folios 237 a 247 del cuaderno 3.
[209] De conformidad con lo dispuesto por el Auto 583 de
2015, en los siguientes términos: “SEGUNDO.- ORDENAR, en
consecuencia, a la Secretaría General de la Corte Constitucional que gestione
lo pertinente para la integración del contradictorio, vinculando como parte
dentro del proceso de tutela al señor Alberto Castro Saldarriaga, a quien se le
otorgará el término de tres (3) días contados a partir de su notificación
personal, para que ejerza sus derechos de defensa y contradicción frente a las
pretensiones de la demanda de tutela de la referencia.
TERCERO.- Una
vez cumplida la orden anterior, por Secretaría General de la Corte
Constitucional, REMITIR el expediente al despacho del
Magistrado sustanciador para que proyecte la nueva sentencia, que deberá ser
estudiada y decidida por la Sala Plena de la Corte Constitucional”.
[210] Auto 097 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio.
[211] Decreto 2591 de 1991, Artículo 10. Legitimidad
e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También
podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.
[212] Aunque la Corte valorará la eventual infracción del derecho a la
consulta previa en el contexto de la situación que narra la tutela, como lo
explicó al delimitar los problemas jurídicos objeto de estudio, lo hará,
solamente, en el ámbito de lo solicitado en ese sentido por las comunidades que
fueron vinculadas a este trámite en sede de revisión.
[213] La
regla de decisión que se acoge en este punto coincide con la que las salas de
revisión de tutela han aplicado, de manera pacífica, al estudiar la
procedibilidad formal de las tutelas que persiguen el amparo del derecho
fundamental a la consulta previa. La Sentencia T-436 de 2016 (M.P. Alberto
Rojas) sistematizó esa línea jurisprudencial recientemente, al examinar la
procedibilidad formal de la tutela que promovieron las autoridades del pueblo
indígena Zenú con el objeto de que se protegiera el derecho de la comunidad
indígena a ser consultada sobre la construcción de la doble calzada
Sincelejo-Toluviejo. El fallo, proferido por la Sala Octava de Revisión,
recordó que la tutela es el mecanismo judicial
adecuado para proteger el derecho a la consulta previa de las comunidades
étnicamente diferenciadas, porque “los medios de control de nulidad, así
como de nulidad y restablecimiento del derecho carecen de la idoneidad para
resolver la situación inconstitucional que produce la omisión del trámite de
concertación de una decisión”. En criterio de la Sala Octava, esas herramientas
procesales “no ofrecen una solución clara, omnicomprensiva y definitiva a la
vulneración de derechos de las comunidades que tienen una especial protección
constitucional y vulnerabilidad”, ni siquiera, ante la posible imposición
de medidas provisionales, pues “si la suspensión provisional del acto queda
en firme de manera expedita, continuará la impotencia de esos recursos para
salvaguardar integralmente los derechos de las comunidades indígenas o
tribales”. La providencia explicó que la protección que ofrecen las
acciones contenciosas del derecho a la consulta previa es insuficiente, porque “estudiar
la legalidad de un acto administrativo no implica que se adopten modos de
resarcimiento que serían propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece
a su función protectora de los derechos fundamentales”. Tal posición ha
sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-384A de 2014 (M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza), T-576 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-766 de 2015
(Gabriel Eduardo Mendoza) y T-197 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio).
[214] El
fallo, adoptado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en 2014, confirmó parcialmente la
decisión que, en el mismo sentido, había adoptado el Juzgado Décimo
Administrativo de Descongestión de Bogotá mediante providencia de junio de
2013.
[215] La acción popular fue promovida por la
Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, que como sustento de
sus pretensiones, expuso que las labores de extracción minera a las que se dedica el 80% de la
población marmateña de forma directa e indirecta se adelanta en zonas de alto
riesgo y en condiciones ambientales que no responden al principio consagrado en
el artículo 80 superior. Indagada al respecto, la Secretaría de Medio Ambiente,
Desarrollo Económico y Servicios Públicos de Marmato indicó que el municipio
cuenta “con 106 títulos mineros vigentes, donde no todos los pertenecientes
a Minerales Andinos de Occidente, antes Compañía Minera de Caldas, están siendo
explotados, y en los que se están adelantando labores de explotación minera,
está siendo realizada por mineros informales”. El fallo de acción popular
concluyó que el municipio venía sufriendo graves problemas desde hace 10 años, “como
consecuencia de un manejo inadecuado en la masiva explotación minera, lo que ha
su turno ha provocado graves daños ambientales y una problemática social que lo
que evidencia es la falta de presencia del Estado”.
[216] Suspendida por cuenta de la
medida provisional impuesta en primera instancia y, posteriormente, en
cumplimiento de la decisión adoptada por vía de la Sentencia T-438 de 2015, que
luego fue anulada.
[217]
Las expediciones de los conquistadores fueron documentadas ampliamente por los
cronistas de Indias. En Crónica del Perú. El señorío de los incas, Pedro
Cieza de León narra el paso de Sebastián de Belalcázar y Juan Badillo por la
provincia de Anserma de la siguiente manera: “Nacen de
una montaña que está por lo alto de este pueblo muchos ríos pequeños, de los
cuales se ha sacado y saca mucho oro y muy rico con los mismos indios y con
negros. Son amigos y confederados estos y los de Caramanta, y con los demás sus
comarcanos siempre tuvieron enemistad, y se dieron guerra. Un peñol fuerte hay
en este pueblo, donde en tiempo de guerra se guarecen. Andan desnudos y
descalzos, y las mujeres traen mantas pequeñas, y son de buen parecer, y
algunas hermosas. Más adelante de este pueblo está la provincia de Zopia. Por
medio de estos pueblos corre un río de minas de oro donde hay algunas estancias
que los españoles han hecho (…)”.
[218]
Benítez Morales, Otto. Teoría y aplicación de las historias locales y
regionales. Universidad de Caldas, 1995. Disponible en
http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/sociologia/histlocal/indice.htm
[219]
Dice Otto Morales Benítez (Op. Cit.) que, aunque “algunos historiadores consideran que ya desde la época precolombina las
minas las explotaron los indígenas en socavones”, otros “solo admiten que éstos aprovecharon el oro
de aluvión. Que sólo con la presencia de los conquistadores son perforadas las
rocas”.
[220] La intervención, como se
expuso antes, fue presentada por los profesores Gonzaga Gutiérrez, Cubillos
Quintero y Arias, de la Universidad Tecnológica de Pereira (Folios 104 a
106 del cuaderno 3).
[221] “Los Místeres de las minas. Crónica de la colonia europea más
grande de Colombia en el siglo XIX, surgida alrededor de las minas de Marmato,
Supía y Riosucio” (Álvaro Gartner, Editorial de Caldas, 2005) narra que “de
los 40 mil indios tributarios que vivían en la provincia de Anserma en 1540, en
1582 solo quedaban 800. (…) Ya en 1590, la situación se había tornado crítica,
pues Anserma estaba prácticamente despoblada de aborígenes, quedando unos
cuantos reductos minúsculos, enfermos y empobrecidos”. Cuenta Gartner que,
para sobrevivir a la crisis, los españoles empezaron a “importar esclavos
africanos. Al distrito minero de Anserma llegaron negros desde la conquista y
los hubo dedicados a laborear las minas casi desde su descubrimiento”.
[222] Gartner, Op. Cit.
[223] Carolina Arias recuerda que,
entre finales del siglo XVI y el siglo XVIII, “la propiedad de las
minas de Marmato y las cuadrillas de esclavos africanos se encontraban en manos
de tres familias de terratenientes, hijos de peninsulares radicados en la
Provincia de Popayán: Los Arboleda, los Moreno de la Cruz y los Castro, quienes
atraídos por el prestigio minero de éste territorio contribuyeron a la formación
y el establecimiento de las comunidades de Marmato y al intercambio de esclavos
africanos e indígenas Chamís y Purembará provenientes del Chocó, donde éstas
familias también eran dueñas de minas”. En “¿Neo-extractivismo o
desarrollo local? Conflictos territoriales y patrimoniales en el Pueblo Minero
de Marmato”, documento allegado por la Universidad Tecnológica de Pereira
en el trámite de revisión constitucional.
[224] En
“La parte alta del cerro es para los pequeños mineros. Sobre la
vigencia del régimen minero especial para Marmato y su influencia en la
construcción de la territorialidad”, la profesora Lopera Mesa hace un
minucioso estudio del régimen jurídico que, históricamente, determinó el
ejercicio de la minería en Marmato. Su investigación, referenciada por quienes
intervinieron en el trámite de revisión, se reseñará, en lo que haga falta,
para contextualizar el relato histórico que pretende hacerse en este apartado.
El documento fue publicado en la Edición 35 de la Revista Derecho del Estado de
la Universidad Externado de Colombia. Julio a diciembre de 2015. Páginas
101-150. Disponible en http://dx.doi.org/10.18601/01229893.n35.05
[225] El
periódico La Opinión publicó en 1910 un editorial que reclamaba, en los
siguientes términos, la necesidad de reparar a los marmateños cuyas minas
fueron expropiadas y despojadas a manos de los batallones al servicio del
general Vásquez Cobo: "Desde que
principió el movimiento republicano que dio en tierra con la Dictadura, se ha
venido clamando por el restablecimiento de la propiedad minera en la Provincia,
según leyes anteriores, sin que hasta la presente se haya podido conseguir
algo. Es mucho lo que se ha publicado en periódicos aquí y en la Capital, y
varios los memoriales que se han elevado al Congreso, a la Asamblea, al
Gobierno, sin que hasta la presente se haya podido lograr la reparación de tan
monstruosa injusticia; los bárbaros e inmorales decretos legislativos de Reyes
aún flotan sobre la Provincia de Marmato como espíritus maléficos, de modo que
el Gobierno por decoro nacional y para bien de estos pobres pueblos está en el
deber ineludible de volver por los fueros de la justicia y de la ley.
(…) Convencidos del recto espíritu de
justicia que informa los actos de la presente administración, no dudamos que el
remedio vendrá ya pronto y que el inicuo contrato de Vásquez Cobo será
reformado, pues como dijo un eminente hombre público la justicia cojea pero
llega. (…)”.
[226] “La
bruja de las minas” (Gregorio Sánchez Gómez, 1938) narra los sucesos que
rodearon la expropiación de las minas de Marmato a principios del siglo XX. La
primera parte de la novela relata la preocupación que generan en el
protagonista los rumores de la entrega de las minas a nuevos propietarios, en
virtud de autorizaciones conferidas para el efecto por el Gobierno “—El
correo de ayer trajo más noticias sobre la concesión de las minas —dijo con
extraña tranquilidad—. Mis agentes me informan que la cosa es un hecho, y que
el Gobierno les acaba de conferir amplios poderes y autorizaciones a los
interesados para que puedan entrar en inmediata posesión. —Pero, ¿es posible?
—observó Cecilia Barbosa, su mujer—. Nadie podría desconocer sus derechos,
Floro, y los de otros propietarios de la región. Me parece que hay leyes...
—Sí, hay leyes; y algo más todavía: títulos incontrovertibles. En justicia,
nada habría que temer; pero me causa no poca zozobra pensar que no sea el
derecho sino la argucia y la violencia las que hayan de decidir este conflicto.
Corren tantos rumores…”. La Bruja de las Minas, Gregorio Sánchez Gómez.
Biblioteca de Cultura Afrocolombiana, Ministerio de Cultura, 2010.
[227] El general Vásquez Cobo
terminó por ceder sus derechos sobre las minas a una compañía inglesa. En 1925,
por vía de ley, se impidió la prórroga del contrato, se ordenó contratar un
estudio para determinar la titularidad de los derechos mineros y se dispuso que
los contratos de transacción y arrendamiento requerirían autorización
legislativa. Aunque las minas volvieron a manos de la Nación en 1926, la
decisión solo se materializó con la sanción presidencial de la Ley 6 de 1930,
que estipuló las condiciones de la indemnización a los ingleses. Explica Lopera
Mesa que “durante ese periodo -1926-1930- las minas estuvieron en una
parálisis casi absoluta, lo que agravó aún más la problemática del municipio”. En
Lopera Mesa. Op. Cit.
[228] Ley
72 de 1939. Artículo 1º: El Gobierno procederá a organizar en
forma estable la administración y explotación de las minas de propiedad
nacional conocidas con los nombres de El Guamo o Cerro
de Marmato y Cien Pesos ubicadas en el Municipio de
Marmato, Departamento de Caldas, sobre las bases generales del sistema actual
de pequeños contratos de laboreo en participación con las modificaciones que
requieran los aspectos técnico, industrial, económico y social de la empresa, y
teniendo en cuenta las siguientes obligaciones por parte de los contratistas
(…). El texto completo de la norma pueden consultarse
en la página web del Sistema Único de Información Normativa, Juriscol.
[229]
Del denominado “Grupo Norte Inferior” hacía parte la mina Villonza. Decreto 461
de 1940, artículo 2: “Los grupos de minas a que se refiere el artículo
anterior (…) para  efectos de la contratación, quedarán formados así: a). Grupo
Norte Inferior. Comprende el molino Infierno y las minas conocidas con los
nombres de Maruja Zancudero, Verónica y Villonza, hasta el nivel del piso de la
Gartner (…).
[230] Decreto 461 de 1940, artículo 3. “Las
minas actualmente en explotación, no comprendidas en los grupos principales de
que habla el artículo anterior, podrán ser contratadas, dando preferencia para
ello a los mineros que, en la actualidad las trabajan. Los contratos que se
celebren quedarán sometidos en sus lineamientos generales a las disposiciones
de este Decreto. El beneficio de estos minerales se hará en el molino de
Santa Cruz, o en aquellos que la Dirección instale para el efecto”.
[231] Ley 66 de 1946, artículo 1º: “Para efectos
de la explotación de las mismas de propiedad nacional, conocidas con los
nombres de "El Guamo" o "Cerro de Marmato" y "Cien
Pesos", divídense éstas dos zonas, demarcadas así: Zona Alta A.-Comprende toda el área de minas que queda
hacia arriba de la línea que en seguida se describe: Partiendo del mojón número
4, que se encuentra en la confluencia de la quebrada o canalón de La Torre, con
la quebrada Pantano, se sigue en línea recta hasta la bocamina Villonza; de
aquí, siguiendo por todo el camino que llega a la mina Villonza, y pasando por
el nivel del piso bajo de la mina San Pedro, hasta llegar al empalme con la
carretera de "El Colombiano"; de aquí, siguiendo por toda la
carretera, hasta el punto que marca la intersección de los ejes de la carretera
y la tubería de presión del molino El Colombiano; de este punto, en línea
recta, pasando por la bocamina denominada Nivel 5.000, hasta cortar la quebrada
de Cascabel; y por la quebrada Cascabel, aguas arriba hasta donde está
reconocida la propiedad minera nacional. Zona Baja B.-Comprende ésta toda el área de las minas que
están hacia abajo de la línea anteriormente determinada para la delimitación de
la Zona Alta A”.
[232]
Ley 66 de 1946, Artículo 2. El texto completo de la norma pueden consultarse en
la página web del Sistema Único de Información Normativa, Juriscol.
[233] Las
condiciones para contratar la explotación de la zona B fueron reglamentadas,
posteriormente, por el Decreto 1323 de 1947, disponible en
https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1266582.
[234] Citando a Lopera Mesa, Op. Cit.
[235]
Sobre el régimen jurídico que reguló el ejercicio de la minería en Marmato
entre los años 50 y los años 80 dice Lopera Mesa (Op. Cit.): “El Decreto
2223 [de 1954] allanó de nuevo el camino
para que una sola empresa monopolizara la explotación del recurso aurífero en
Marmato; de hecho, buena parte de sus disposiciones se ocupan de regular las
condiciones bajo las cuales se llevaría a cabo la contratación integral de
ambas zonas. (…) Aunque estas normas abrieron la puerta para echar atrás el
reparto del cerro entre pequeños y medianos mineros y en su lugar volver a un
régimen de monopolio, lo cierto es que esta posibilidad no se concretó. Y el
que no ocurriera tuvo que ver con varios factores: por un lado, dicho sistema
contribuyó a resolver de una manera relativamente exitosa el problema social
desencadenado por la dependencia de una sola empresa encargada de la
producción. Pero igualmente, esta solución pudo persistir hasta finales del
siglo XX debido a la conjunción de circunstancias económicas y políticas que
favorecieron la consolidación de este modelo de distribución del territorio y del
recurso aurífero. (…) En definitiva, como señalan Mary Luz Sandoval y Melina
Lasso, ‘con los decretos que disponen la zonificación de la explotación, los
pequeños mineros de Marmato son reconocidos por el Estado como agentes activos
de la economía minera’, pues al garantizar su derecho a explotar la parte alta
del Cerro, “les garantiza una participación en la distribución del capital
generado por el oro” (Sandoval y Lasso, 2012: 179)”.
[236] Decreto 2655 de 1988, Artículo 320. APORTES A
ECOMINAS. Las áreas de reserva especial minera antes denominadas minas
fiscales, seguirán asignadas, a título de aporte, a la Empresa Colombiana de
Minas. En esta categoría se incluyen las minas de esmeraldas de Muzo, Coscuez y
Peñas Blancas, cuyos linderos están descritos en los artículos 1º del Decreto
400 de 1899 y 2º del Decreto 912 de 1968 y las de metales preciosos conocidas
como de Supia, Marmato, Distritos Vecinos, Guamo o Cerro de Marmato y Cien
Pesos.
[237]
Ley 685 de 2001, Artículo 351. “Contratos
sobre áreas de aporte. Los
contratos mineros de cualquier clase y denominación celebrados por los entes
descentralizados sobre zonas de aportes, continuarán vigentes, incluyendo las
prórrogas convenidas. Los trámites y procedimientos de licitaciones y concursos
que los mencionados entes hubieren resuelto abrir o hubieren iniciado para
contratar otras áreas dentro de las zonas aportadas, continuarán hasta su
culminación y los contratos correspondientes se celebrarán conforme a los
términos de referencia o pliegos de condiciones elaborados para el efecto. Las
áreas restantes de los aportes, serán exploradas y explotadas de acuerdo con el
régimen común de concesión”.
[238] Folio 246 del cuaderno 3.
[239] Folios 231 a 233 del cuaderno 2.
[240]
Ley 121 de 1961, artículo 1º: “Adóptanse como leyes los decretos legislativos
dictados con invocación del artículo 121 de la Constitución, desde el nueve (9)
de noviembre de mil novecientos cuarenta y nueve (1949) hasta el veinte (20) de
julio de mil novecientos cincuenta y ocho (1958), en cuanto sus normas no hayan
sido abolidas o modificadas por leyes posteriores”.
[241] La
abogada se refirió, como los profesores de la Universidad Tecnológica de
Pereira, al artículo 320 del Decreto 2655 de 1988.
[242] Ley 141 de 1994. Artículo 58. “En los
casos de explotaciones mineras de hecho de pequeña minería ocupadas en forma
permanente hasta noviembre 30 de 1993, se confiere un término de seis (6) meses
a partir de la vigencia de la presente Ley, para que con el sólo envío de la
solicitud de licencia, permiso o contrato para la explotación de minas a la
autoridad competente conforme a las normas legales vigentes, ésta queda en la
obligación de legalizar dicha explotación en un plazo no mayor de un año. Para
estos efectos las autoridades competentes asumirán todos los costos por la
legalización solicitada a través de Mineralco SA, y/o Ecocarbón Ltda, o de
quienes hagan sus veces, incluyendo entre otros, estudios técnicos, de impacto
ambiental, asesoría legal, elaboración de formularios, viajes y expensas.
Esta obligación se canalizará a través de
Mineralco SA, y Ecocarbón Ltda, con los dineros asignados para la promoción de
la minería por el Fondo Nacional de Regalías.
En el evento de superposiciones en el área de
explotación facúltase a la autoridad competente para resolverlas de acuerdo con
los principios de igualdad y equidad.
Es obligación de estas empresas llevar a cabo
campañas promocionales dirigidas al sector para cumplir con los objetivos
mencionados en este artículo. (…).
[243] La
Ley 2 de 1990 autorizó la transformación de Ecominas en una sociedad anónima
del orden nacional, con capital estatal, personería jurídica, patrimonio propio
e independiente y autonomía administrativa, sometida al régimen legal de las
empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de
Minas y Energía, cuyo nombre o razón social sería Minerales de Colombia S.A.,
“Mineralco S.A.”.
[244]
Tal fecha es, puntualmente, la de su inscripción en el registro minero. El
contrato se suscribió el 16 de agosto de 2001.
[245] “Cláusula
tercera: No interferencia o integración a proyectos de gran minería. 3.1. Si se
llegaren a desarrollar proyectos de gran minería que eventualmente abarquen el
área aquí contratada, el contratista se compromete a cumplir las instrucciones
impartidas por Minercol a fin de evitar la interferencia con el proyecto de
gran minería. 3.2. En caso de que por razones técnicas o económicas sea
imposible evitar la interferencia, Minercol podrá ordenar la integración del
área objeto del contrato a la de gran minería, sin desmejorar las condiciones
económicas del contratista. En todo caso, la decisión que tome Minercol será de
obligatorio cumplimiento del contratista, de acuerdo con el artículo 90 del
Código de Minas”.
[246] Folios 223 a 230 del cuaderno 2.
[247]
Resoluciones 01122, 01123, 01124 y 01125 del 21 de abril de 2003; 02006 del 1º
de julio de 2003,  02022  02023 del tres de julio de 2003 y 02941 del 15 de
septiembre de 2003, proferidas por la Unidad de Delegación Minera de la
Gobernación de Caldas
[248] Resolución 00008 del seis de enero de 2005.
[249] Al
respecto, señala Lopera Mesa (Op. Cit). “(…) la
integración del nivel inferior de la zona alta bajo un contrato de mediana
minería no alteró la forma como los mineros seguían trabajando y disponiendo de
sus derechos sobre las minas. Incluso en muchas de las anotaciones del registro
minero donde consta la cesión de derechos de alguno de los titulares del
contrato CHG-081 se indica de manera expresa la mina que estaba siendo objeto
de transacción. Así, por entre las rendijas de las formas registrales de un
contrato de mediana minería, expedido con la pretensión de integrar y
disciplinar lo que (desde la racionalidad cartesiana de las recién creadas
instituciones que pretendían ejercer un control a distancia del distrito minero
de Marmato) era percibido como un caos de pequeños socavones sin orden ni
concierto, se colaba una realidad que seguía estando ordenada por relaciones
productivas y sociales basadas en el ejercicio de la pequeña minería”.
[250] Resolución 2466 del 12 de julio de 2007.
[251] Resolución 2568 del 19 de julio de 2007.
[252] Mediante resoluciones 2465 del 12 de julio y 2579 del 19 de julio de
2007.
[253] Mediante resoluciones 2464 del 12 de julio y 2555 del 19 de julio de
2007.
[254] Resolución 2462 del 12 de julio de 2007.
[255] Resolución 2460 del 12 de julio de 2007.
[256] Resolución 2557 del 12 de julio de 2007.
[257] Resolución 2353 del 19 de julio de 2007.
[258] Resolución 2551 del 19 de julio de 2007.
[259] Resolución 2554 del 19 de julio de 2007
[260] Resolución 2851 del 19 de julio de 2007
[261] Resolución 2582 del 19 de julio de 2007
[262] Resolución 2577 del 19 de julio de 2007
[263]
Resolución 2571 del 19 de julio de 2007, que declaró perfeccionada “la
cesión total que de sus derechos mineros hace la señora Lina María Cárdenas
Marín, como titular y cedente de los derechos y obligaciones equivalentes al
2.7778% del contrato CHG-081, inscrito en el RMN el 4 de febrero de 2002,
relativos a la Mina denominada Villonza, ubicada en el municipio de Marmato, a
la sociedad “Compañía Minera de Caldas S.A.” como cesionaria de dichos derechos
y obligaciones”.
[264] Resolución 2580 del 19 de julio de 2007.
[265] Resolución 2560 del 19 de julio de 2007.
[266]Resolución 2558 del 19 de julio de 2007.
[267] Resolución 2556 del 19 de julio de 2007.
[268] Resolución 2572 del 19 de julio de 2007.
[269] Resolución 2463 del 12 de julio de 2007.
[270] Resolución 2559 del 19 de julio de 2007.
[271] Resolución 2552 del 19 de julio de 2007.
[272] Resolución 3667 del 23 de agosto de 2007.
[273] Resolución 3707 del 28 de agosto de 2007.
[274] Resolución 2578 del 19 de julio de 2007.
[275] En
2007, mediante Resolución 2563 del 19 de julio, la Unidad de Delegación Minera
de Caldas declaró “subrogados en los derechos mineros emanados del contrato
CHG-081, relativo a la mina denominada Ventana Baja 2, por muerte de su
titular, el señor Jeremías Castro, a sus hijos Luis Alberto Castro Saldarriaga
y la señora Nancy Helena Castro Palomino”. Ese año se autorizó otra cesión
de derechos emanados del título CHG-081 –la correspondiente a la mina “El
Mellizo”- entre personas naturales.
[276]
Mediante resoluciones 4692 del 16 de septiembre de 2011, 1384 del 22 de marzo
de 2012, 3264 del 26 de junio de 2012 y 5328 del 24 de septiembre de 2012.
[277] En
criterio de la asociación, los amparos se promovieron en ese momento porque la
Ley 1382 de 2010, que entró en vigencia en febrero de ese año, derogó el
artículo 316 de la Ley 685 de 2001, que establecía que la solicitud de amparo
del derecho a explorar y explotar prescribe en seis meses, contados desde la
consumación de los actos o hechos perturbatorios.
[278] Copia
de la Resolución 751 de 2010 fue allegada por la Agencia Nacional de Minería en
el trámite de la primera instancia (Folios 76 a 78 del cuaderno principal).
[279] Folios 133 a 146 del cuaderno principal.
[280] Folios 144 a 146 del cuaderno principal.
[281] Al
respecto se refiere el informe allegado al trámite de revisión constitucional
por la Defensoría del Pueblo (Supra 21).
[282] Ley 685 de 2001, Naturaleza del derecho del beneficiario.
[283] La cesión parcial es definida
como aquella que se lleva a cabo por cuotas o porcentajes del derecho y hace
solidariamente responsables al cedente y al cesionario de las obligaciones
contraídas. La cesión por áreas, que involucra la división material de la zona
solicitada o amparada por el contrato de concesión, puede comprender la del
derecho a usar las obras, instalaciones, equipos y maquinarias y la del derecho
a ejercer las servidumbres inherentes al contrato, salvo acuerdo en contrario
de los interesados.
[284] La
Sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González), por ejemplo, explicó que en atención al carácter expansivo de la democracia y
a la condición de mandato de optimización del principio de participación, es
posible identificar y desarrollar instrumentos de participación, distintos a
los expresamente contemplados en la Carta, que hagan realidad el compromiso
constitucional de promover, en la mayor medida posible, la incidencia de los
ciudadanos en las decisiones que los afectan. La providencia advirtió, además,
que la participación como derecho ciudadano y eje medular del ordenamiento
constitucional implica el deber estatal de abstenerse de adoptar medidas de
cualquier tipo que impidan su libre ejercicio  y, entre otros, el deber de
implementar medidas que procuren optimizar el desarrollo de las diversas formas
de participación y que, al mismo tiempo, eviten retroceder injustificadamente
en los niveles de protección alcanzados.
[285] La Sentencia C-389 de 2016 reconoció que, en el ámbito de las
decisiones de constitucionalidad y de tutela adoptadas en la materia, no cabe
duda sobre “la necesidad de la participación en lo que tiene que ver con la
definición de los impactos ambientales, sociales y culturales de los proyectos
mineros”. El fallo constató que prever una instancia de participación real,
representativa, libre, informada y efectiva previa a la concesión de un título
minero también es necesario, porque la decisión que se adopta por esa vía puede
genera expectativas sobre el destino del predio, el entorno y el territorio que
la hacen susceptible de “generar afectaciones intensas en los derechos de
los dueños del predio, la comunidad y las garantías de las entidades
territoriales”.
[286] La Sentencia C-891 de 2002 indicó, hace ya casi quince años, que el
mandato constitucional de participación ciudadana y los de protección y
consulta previa de las comunidades indígenas, cuya posible infracción se
estudiaba en el caso concreto, se entienden incorporados en la normativa minera
porque la prevalencia del ordenamiento superior “no requiere del
reconocimiento legal expreso”. La Sentencia C-389 de 2016 explicó, en el
mismo sentido, que el amplio margen de configuración que la Constitución le
reconoció al legislador frente a la regulación de la explotación de los
recursos naturales no supone que esta potestad se encuentre desvinculada de
otros mandatos constitucionales, como los que protegen la garantía del
principio de participación. En esta ocasión, sin embargo, la Corte determinó
que el déficit de protección al principio
de participación en las disposiciones que regulan el contrato de concesión no
podía suplirse por vía de la aplicación directa de la Carta, porque la entrega
de los títulos mineros es reglada. En consecuencia, dictó una decisión de
exequibilidad condicionada para mitigar este déficit, y exhortó al Congreso a
legislar sobre la materia.
[287] Sentencia C-389 de 2016.
[288] Tal criterio, como se explicó
en su momento, incorpora el estándar fijado por los órganos de protección del
sistema interamericano de protección de los derechos humanos, que han advertido
a los Estados parte sobre su deber de garantizar que las personas, grupos y
colectividades “potencialmente afectadas por proyectos o actividades extractivas
o de desarrollo” accedan a información sobre las mismas y participen
efectivamente en el proceso de toma de decisiones que puedan adoptarse en ese contexto
(Supra 107).
[289] El
título CHG-081 indica, como se advirtió antes, que la integración de los
contratos de pequeña minería fue promovida por la autoridad minera de la
época (Minercol Ltda.) debido a que no había encontrado la manera de
inscribirlos en el registro minero nacional,
toda vez que, al ser
otorgados por cotas, las áreas concesionadas aparecían superpuestas. La
integración de las áreas concesionadas en un solo contrato buscaba posibilitar,
además, una explotación minera “más racional y eficiente” (Supra
156).
[290]Ley 72 de 1939, artículo 1º.
[291] También la Ley 53 de 1993, “por
la cual la Nación se asocia a la celebración de los 450 años del municipio de
Marmato”, reconoció la raigambre minera del municipio al prever la dotación
de la Escuela de Capacitación Minera de Marmato y establecer que, a partir de
su vigencia, se incluyera una partida en el presupuesto anual encaminada a
garantizar que la escuela cumpliera sus programas académicos, de capacitación,
investigación y extensión comunitaria.
[292] La
cual, ya se ha dicho, se
contrae a establecer si las operaciones de cesión de derechos mineros que aquí
se cuestionan debieron someterse a un escenario participativo, con
independencia de la vigencia y eventual constitucionalidad del Decreto 2223 de
1954.
[293] Las pruebas allegadas al expediente dan cuenta de que el modelo de
reparto territorial del cerro persistía todavía en los años noventa. Para
entonces, según se ha visto, Mineralco suscribió decenas de contratos de
pequeña explotación en virtud de aporte con los mineros tradicionales en la
parte alta del cerro. Según la Defensoría del Pueblo y el personero de
Marmato, la autoridad minera suscribió 108 contratos de pequeña minería en la
zona, al amparo del programa de legalización de la Ley 141 de 1994. Como se ha
expuesto, uno de ellos fue el contrato que celebró con el señor Alberto Gallego
Estrada, que incluía la mina Villonza y que luego, en 2001, fue integrado al
contrato CHG-081 (Supra 153). En vigencia de la Ley 685 de 2001, la autoridad minera nacional
seguía haciendo referencia a esa división geográfica. El contrato
CHG-081, firmado en vigencia del Código, indica que Minercol “promovió una integración de áreas en la
zona alta de Marmato”
ante la imposibilidad de registrar los contratos concedidos en los noventa.
Después indica que los contratistas renunciarían a la titularidad de los
contratos “con el único propósito de permitir y participar en la integración
de las áreas para el nivel inferior de la zona alta de Marmato” (Supra. 156).
[294]
Según el certificado de representación legal aportado al expediente, la
compañía es controlada
indirectamente por Gran Colombia Gold, domiciliada en Canadá, a través de RNC
(Colombia) Ltda.
[295] El Ministerio del Interior, por ejemplo, se refirió en el trámite de
instancia a la certificación de presencia de comunidades étnicas que Minerales
Andinos de Occidente solicitó sobre el área de otros tres títulos mineros
ubicados en la parte alta del cerro (Supra 19). El Ministerio de Minas, a su
turno, indicó que ha propiciado acercamientos
con el grupo Gran Colombia Gold, titular de “la mayoría” de los contratos de
concesión otorgados en Marmato, para discutir sobre alternativas de trabajo
para los mineros que realizan labores de explotación, sin su autorización, en
el área cobijada por dichos títulos.
[296] La
Ley 72 de 1939 previó, como se indicó antes, que el gobierno organizaría
en forma estable la administración y explotación de las minas de Marmato “sobre las bases generales del sistema actual de pequeños contratos de
laboreo en participación con las modificaciones que requieran los aspectos
técnico, industrial, económico y social de la empresa, y teniendo en cuenta las
siguientes obligaciones por parte de los contratistas”.
La Ley 66 de 1946, que dividió el cerro El Burro en dos zonas de explotación,
dispuso, a su turno, que La Zona Alta A continuaría rigiéndose por el sistema
de pequeños contratos o permisos de explotación. El Decreto 2223 de 1954, que
autorizó que los contratos de la zona alta siguieran rigiéndose por el sistema
de pequeños permisos de explotación pero autorizó al Ministerio de Minas a
contratar dicha zona, en su totalidad, con cualquier persona natural o
jurídica, estableció
también que, en ese último evento, el contratista debería “respetar hasta su
terminación todos los pequeños contratos celebrados o permisos otorgados por el
Director de Minas, pero no habrá lugar a prórrogas de estos, salvo decisión en
contrario del nuevo contratista”. Como se extrae del recuento fáctico
elaborado en los fundamentos 151 y 152 de esta providencia, la explotación de
la parte alta del cerro El Burro se siguió llevando a cabo a través de
contratos de pequeña minería que fueron celebrados por Ecominas, en aplicación
del artículo 320 del Código Minero de 1988.
[297] Mediante
providencia del 20 de abril de 2016, con ponencia del consejero Jaime Orlando
Santofimio Gamboa.
[298] La demanda fue promovida por el Defensor del Pueblo, en
consideración a la manera en que los procesos de legalización suelen
extenderse. La Corte constató que la definición de las solicitudes formuladas
al amparo de la norma acusada se había extendido tanto que la autoridad minera
se encontraba aún pendiente de definir de fondo 223 de ellas, a pesar de que la
fecha límite para formularlas era el 31 de diciembre de 2004. Tras comprobar,
sobre la base de esa información, que la norma siguió produciendo efectos a
pesar de su vocación transitoria, la Sentencia C-259 de 2016 la declaró exequible, pues constató que no
sacrificaba de forma desmedida el deber constitucional de protección del ambiente.
[299] M.P. Luis Guillermo Guerrero. Con salvamento de voto de Jorge Iván
Palacio.
[300]
Ley 685 de 2001, Artículo 152. Extracción
ocasional. La extracción
ocasional y transitoria de minerales industriales a cielo abierto, que realicen
los propietarios de la superficie, en cantidades pequeñas y a poca profundidad
y por medios manuales, no requerirá de concesión del Estado. Esta explotación
ocasional solamente podrá tener como destino el consumo de los mismos
propietarios, en obras y reparaciones de sus viviendas e instalaciones, previa
autorización del dueño del predio. Todo otro destino industrial o comercial que
le den a los minerales extraídos, al amparo de este artículo, les está
prohibido.
[301]
Ley 685 de 2001, Artículo 155. Barequeo. El barequeo, como actividad popular de los habitantes
de terrenos aluviales actuales, será permitida, con las restricciones que se
señalan en los artículos siguientes. Se entiende que esta actividad se contrae
al lavado de arenas por medios manuales sin ninguna ayuda de maquinaria o
medios mecánicos y con el objeto de separar y recoger metales preciosos
contenidos en dichas arenas. Igualmente, será permitida la recolección de
piedras preciosas y semipreciosas por medios similares a los que se refiere el
presente artículo.
[302] La
sentencia resaltó lo establecido sobre el particular por el Comité de Recursos
Naturales del Consejo Económico y Social de la Organización de Naciones Unidas
y por la Comunidad Andina de Naciones. El primero indicó, a través de la
Decisión de 774 de 2012, que “la minería artesanal es un arma eficaz contra
la pobreza rural y la migración de las zonas rurales a las urbanas y, como tal,
debe recibir apoyo (…)”. La CAN, mediante Decisión 774 de 2012, estableció
que sus países miembros deberían “adoptar las medidas legislativas,
administrativas y operativas necesarias para (…) formalizar o regularizar la
minería en pequeña escala, artesanal o tradicional”. Además, el fallo
recordó que, mediante Sentencia C-983 de 2010, la Corte había advertido ya que
el legislador puede establecer los procesos necesarios para lograr la
formalización y legalización de la explotación tradicional de las minas, en
ejercicio de su amplio margen de configuración en materia de regulación de las
condiciones de explotación de los recursos naturales no renovables, para “regularizar
una situación de transición para quienes han ejercicio de tiempo atrás dicha
actividad, amparados en el derecho al trabajo y la libertad de empresa”.
[303] Que siguieron en ejecución
hasta entonces bajo la figura de los contratos sobre áreas de aporte.
[304] La
cual, como se ha dicho, previó un programa para la legalización de las “explotaciones
mineras de hecho de pequeña minería ocupadas en forma permanente hasta
noviembre 30 de 1993”. Su artículo 58 confirió un término de seis meses
para enviar la solicitud de licencia, permiso o contrato para la
explotación de minas a la autoridad competente. El solo envío de la solicitud,
conforme a la normativa vigente, obligaba a la autoridad minera a legalizar la explotación
en un plazo no mayor a un año.
[305] Sobre ese supuesto,
precisamente, la Sentencia C-389 de 2016 exhortó al Congreso de la República a
establecer un método de acceso a los títulos mineros que permitiera adecuar la
normativa minera a los estándares más altos de defensa de los principios
constitucionales. El fallo llamó la atención sobre la importancia de incorporar
criterios diferenciales que respondan a los distintos tipos y escalas en que se
realiza la minería. A manera ilustrativa, mencionó la importancia de garantizar
el respeto por la minería de subsistencia y de diferenciar la actividad minera
por el tamaño de sus proyectos y por su significado social, cultural y
jurídico. La sentencia indicó que ello implicaría “proteger la minería
ancestral, desarrollada por comunidades étnicas y la artesanal, por la
población rural” y diferenciar la minería informal, de la ilegal y de la
minería asociada a las acciones de grupos armados al margen de la ley.
El fallo explicó que la tipología propuesta en
torno a los tipos de minería se basa en la doctrina y, “concretamente, en el
trabajo realizado por el Grupo de diálogo sobre la minería en Colombia (GDIAM),
debido a que logra una visión comprensiva de los distintos tipos e impactos de
la minería”. Insistió, no obstante, en que la clasificación final
corresponde al Congreso de la República. El fallo recordó, así mismo, que la
Ley 1753 de 2015, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo
2014-2018, comprometió al gobierno nacional a definir y establecer los
requisitos las actividades mineras, clasificadas en “minería de
subsistencia, pequeña, mediana y grande”, para efectos de implementar una
política pública diferenciada en la materia. La clasificación de la minería en
función de la escala y las condiciones en que se ejerce es, en estos términos,
una tarea pendiente.
[306] El artículo 248 de la Ley 685 de 2001 compromete al Gobierno Nacional a
organizar proyectos mineros especiales orientados al aprovechamiento racional
de los recursos mineros en las zonas declaradas reservas especiales. Dichos
proyectos pueden ser de dos clases: los de minería especial, definidos como
aquellos que “por sus características geológico-mineras posibilitan un
aprovechamiento de corto, mediano y largo plazo”, involucran la intervención
del Estado en la capacitación, fomento, transferencia de tecnología, manejo
ambiental, estructuración, desarrollo del proyecto minero y desarrollo
empresarial de mineros informales ya legalizados[306].  Los de reconversión, a su turno,
buscan la reconversión laboral de los mineros y la readecuación ambiental y
social de las áreas de influencia de las explotaciones, en tanto, por las
características geológico-mineras y la problemática social y ambiental, no es
posible llevar a cabo el aprovechamiento del recurso minero. El artículo 249,
sobre los desarrollos comunitarios, compromete al Estado a promover la
legalización, organización y capacitación de empresarios mineros de la región o
localidad en asociaciones comunitarias o cooperativas de explotación y
beneficio de minerales; a asesorarlos en los estudios técnicos, económicos y
legales que fueren necesarios para la exploración, la racional explotación, el
beneficio y el aprovechamiento de los recursos mineros dentro de los planes de
desarrollo comunitario y a otorgar, dentro de las zonas reservadas especiales,
contratos de concesión bajo condiciones especiales a los mineros asociados o
cooperados. El artículo 250, por último, indica que los mineros que se
identifiquen dentro de las políticas de apoyo social del Estado pueden
organizarse en asociaciones comunitarias cuyo objeto principal sería la
participación en convenios y proyectos de fomento y promoción de la
investigación y su aplicación, la transferencia de tecnología, la
comercialización, el desarrollo de valor agregado, la creación y el manejo de
fondos rotatorios.
[307]Artículo 31. Reservas especiales. El Gobierno Nacional por motivos de orden
social o económico determinados en cada caso, de oficio o por solicitud expresa
de la comunidad minera, en aquellas áreas en donde existan explotaciones
tradicionales de minería informal, delimitará zonas en las cuales temporalmente
no se admitirán nuevas propuestas, sobre todos o algunos minerales. Su objeto
será adelantar estudios geológico-mineros y desarrollar proyectos mineros
estratégicos para el país, destinados a determinar las clases de proyectos
mineros especiales y su puesta en marcha. En todo caso, estos estudios
geológico-mineros y la iniciación de los respectivos proyectos no podrán tardar
más de dos (2) años. La concesión sólo se otorgará a las mismas comunidades que
hayan ejercido las explotaciones mineras tradicionales, así hubiere solicitud
de terceros. Todo lo anterior sin perjuicio de los títulos mineros vigentes,
otorgados o reconocidos.
[308] “Es importante señalar que no ha sido muy efectiva la
aplicación de estas normas en la práctica, pues, según las cifras oficiales,
son muy pocas las personas que se han interesado por iniciar el proceso de
legalización, dada la gran cantidad de minas de hecho que existen en el país, y
que de las pocas que iniciaron el trámite, menos del 1% obtuvieron los permisos
exigidos por las autoridades mineras y ambientales, lo cual muestra la
deficiente difusión, la falta de apoyo técnico y jurídico y los altos requisitos
para los mineros de hecho en el marco de los programas de legalización de esta
actividad por parte del Estado. (…) Legalizar una actividad minera, para un
pequeño minero, puede ser un proceso tortuoso y de alto costo en tiempo y
dinero, frente a las ventajas limitadas que le ofrece. Además, en las áreas
remotas donde trabajan, el Gobierno nacional y las autoridades territoriales
generalmente carecen de capacidad para regular, controlar o apoyar estas
actividades distantes. Sin embargo, en varios casos, el Gobierno ha optado por
no reconocer las actividades de los pequeños mineros de hecho, incluso hasta el
punto de perseguirlos y aplicarles subrogados penales”. En La Minería de hecho en Colombia. Defensoría del
Pueblo, 2010.
[309] La minería sin control. Un enfoque desde la
vulneración de los derechos humanos. Defensoría del Pueblo, octubre de 2015.
[310] El Consejo de Estado constató esa
situación en el ámbito de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
que un minero tradicional de Marmato, quien alegó haber ejercido esa actividad
durante 24 años como forma de subsistencia, promovió contra las resoluciones
mediante las cuales la Agencia Nacional de Minería rechazó la solicitud minera
que promovió en 1996 y que había culminado por vía de la suscripción, en 2011,
de un contrato de concesión que no se había inscrito aun en el registro
minero.  La solicitud fue rechazada sobre el supuesto de que el área del
contrato de superponía con otras solicitudes y contratos existentes, según los
resultados de una reevaluación técnica de superposiciones, bajo el sistema de
coordenadas planas Gauss. El Consejo de Estado decretó la suspensión
provisional de los apartes de las resoluciones demandadas que rechazaron la
solicitud de legalización y de los que ordenaron cerrar la mina objeto de la
concesión, teniendo en cuenta que las competencias asignadas a la Agencia
Nacional de Minería en el otorgamiento de las concesiones son distintas de la
que le corresponden como administradora del Registro Minero. La providencia
advirtió que “no se compadece con las reglas del debido proceso, que
agotados la totalidad de trámites y requisitos exigidos legalmente para la
suscripción de un contrato de concesión, superada la evaluación previa a su
suscripción, en donde se verificó oportunamente el Sistema Nacional de Catastro
Minero, y sin que medie una norma que expresamente lo autorice o la aplicación
de un procedimiento que ofrezca las garantías propias al interesado, se
desconozca el derecho que surge para el concesionario una vez suscrito el
contrato”. También
advirtió que, en caso de superposición de terrenos, se debe estudiar la
viabilidad de las concesiones concurrentes y adelantar un peritazgo y agotar
una audiencia entre el concesionario y quien solicita el terreno. Tal trámite
no se agotó en el caso, “en detrimento del derecho del actor y con
desconocimiento de la finalidad para la que fue previsto el proceso de
legalización minera”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B.
Auto 110010326000201500126-01 (54850),  Consejero Ponente: Danilo Rojas
Betancourth.
[311] Según certificación de Asomitrama, obrante a folio 290 del
cuaderno principal.
[312]
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Artículo 6. 1. Al
aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente.
[313] La compañía
alegó que la comunidad indígena de Marmato se extinguió por la dureza de los
trabajos de explotación minera, a inicios del siglo XVII. En su
criterio, las comunidades que hoy hacen presencia en el municipio son producto
de un proceso de “repoblación y poblamiento”.
[314] No obstante, la tarea
de determinar si cierta comunidad puede ser considerada titular de derechos
étnicos presenta desafíos asociados al dinamismo de los procesos de
construcción identitaria y a la manera en que pueden ser moldeados por
distintos fenómenos institucionales, sociales, políticos y culturales. La Corte
ha definido esos conflictos valorando que la presencia de factores
raciales, espaciales o formales es relevante, pero no esencial para la
atribución de derechos étnicos. Esto supone que los  registros censales,  las certificaciones estatales y los títulos
colectivos de propiedad ostenten un valor indicativo, no constitutivo ni
exclusivo de la existencia de una comunidad étnica. Al respecto, las sentencias
T-294 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-576 de 2014 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva).
[315] El acto administrativo
refiere que la comunidad, perteneciente al pueblo Embera Chamí, se ubica en las
veredas San Juan, La Miel, Echandía, Llano Grande, La Loma, El Volante,
Monterredondo, Bellavista, Boquerón, Guayabito, Republicana, Jiménez Alto,
Jiménez Bajo, Tacón, Cabras, El Tejar, Garrucha, El Llano y Limonar de Marmato
y que está integrada por 1568 personas, que hacen parte de 68 familias.  Así
mismo, advierte que llevó a cabo visita de campo, y que a partir de revisiones
documentales y observaciones etnográficas, pudo acercarse a la organización
socio política, a las relaciones internas de autoridad y a las actividades
comunitarias. Sobre esa base, la resolución concluye que la comunidad Cartama
corresponde a la definición de comunidad indígena que involucra parámetros de
ascendencia amerindia; conciencia de identidad; cultura representada en
valores, rasgos, usos y costumbres; formas de gobierno, gestión y control social
expresados en sistemas normativos propios y distinción respecto de otras
comunidades.
[316] Convenio 169, Artículo 15
[317] Convenio 169, Artículo 16.
[318] Convenio 169, Artículo 17.
[319] Convenio 169. Artículo 22.
[320] Convenio 169, Artículo 27.
[321] Convenio 169. Artículo 28.
[322] La
Sentencia T-436 de 2016 (M.P. Alberto Rojas), precisó en ese sentido que la
obligatoriedad de tramitar la consulta previa “no se reduce con la
certificación proferida por parte del Ministerio del Interior que advierta la
inexistencia de esos grupos –las comunidades indígenas y tribales- en la zona
de intervención”. El fallo explicó que la certificación es una medida que
racionaliza la actuación de la administración y de los particulares, “empero
carece de la plena idoneidad para demostrar la presencia de esos grupos
étnicos, al punto que la realidad prevalecerá cuando esa constatación formal no
obedece a aquella. Así, la concertación es obligatoria cuando, pese a la
certificación de ausencia de colectividad, se verifica su presencia por otros
medios probatorio”. La Sentencia T-294 de 2014 (M.P. María Victoria Calle)
había advertido antes, en relación con el mismo tema, que ante las dudas sobre
la presencia de grupos étnicos en el área de influencia de un proyecto o sobre
el ámbito territorial que debe ser tenido en cuenta para efectos de garantizar
el derecho a la consulta previa, “la entidad encargada de expedir la
certificación debe efectuar un reconocimiento en el terreno y dirimir la
controversia a través de un mecanismo intersubjetivo de diálogo en el que se
garantice la participación efectiva de las comunidades cuyo reconocimiento o
afectación territorial es objeto de controversia”.
[323] M.P. María Victoria Calle.
[324] El representante legal de la asociación
explicó, a ese respecto, que está integrada por indígenas y afrodescendientes.
Algunos de ellos trabajan actualmente en la mina Villonza.
[325] Ley 685 de 2001, artículo 121.
[326] Ley 685 de 2001, artículo 122.
[327] El artículo 124 señala que las comunidades y grupos indígenas tendrán prelación
para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y
depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. El contrato puede
comprender uno o varios minerales. El artículo 130, por su parte, indica que
las comunidades negras a que se refiere la Ley 70 de 1993 son también grupos
étnicos “en relación con los cuales, las obras y trabajos mineros se deberán
ejecutar respetando y protegiendo los valores que constituyen su identidad
cultural y sus formas tradicionales de producción minera” (…).
[328] Resolución 751 de 2010, folios 76 a 78 del cuaderno principal.
[329] Artículo 310. Notificación de la querella. De la presentación de la solicitud de
amparo y del señalamiento del día y hora para la diligencia de reconocimiento
del área, se notificará al presunto causante de los hechos, citándolo a la
secretaría o por comunicación entregada en su domicilio si fuere conocido o por
aviso fijado en el lugar de sus trabajos mineros de explotación y por edicto
fijado por dos (2) días en la alcaldía.
[330] Y no por aviso en el lugar de los trabajos mineros, como lo exige el
artículo 310 de la Ley 685 de 2001.
[331] Al respecto, las Sentencias  T-361 de 1993 y T-187 de
2013. Sobre la notificación de la querella de amparo administrativo, la última
providencia señala que busca “brindarle la oportunidad a los presuntos
perturbadores de ejercer su derecho a la legítima defensa y en consecuencia de
presentar un título minero vigente o inscrito en caso de que lo tengan y de
manifestar los argumentos constitucionales, legales y jurisprudenciales
pertinentes para resolver el caso; sin embargo, la entidad accionada al omitir
notificarlos en los lugares donde estos ejercen la minería de manera informal
les cercenó la posibilidad de defenderse y por lo tanto les vulneró el derecho
al debido proceso”.
[332]
Sobre el arraigo minero de Marmato, relató Otto Morales Benítez: “En Marmato se habla duro en desafío al ruido
infernal de los molinos. Es un aire de independencia del hombre frente a la
máquina. No lo detiene nadie en su resolución humana. Eso sí, la memoria
persistirá en los dolores: en los que les infligieron sus explotadores, en los
que no pudo defender el gobierno, en los que éste mismo propició. Los relatos
los escuché, con ímpetu, como si fueran hechos ocurridos ayer. Tenían la fuerza
de la persistencia en la memoria. Repetían los versos populares: En Marmato yo
nací, el oro a mí me meció.  Ah, maldito inglés aquel, que todo se lo llevó.”
Morales Benítez, Otto. Teoría y aplicación de las historias locales y
regionales. Op. Cit.
[333] Conforme lo expuso la exposición de motivos del proyecto de ley que
finalmente se convirtió en el Código Minero de 2001. (Supra 61).
[334] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Alejandro Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo. AV. Aquiles Arrieta
Gómez, María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio Palacio.
[335]
Ver, sentencia SU-133 de 2017. Pie de página no. 1.
[336] Esta
posición no es novedosa en la jurisprudencia constitucional. Específicamente,
en lo que tiene que ver con la protección de la consulta previa, cabe recordar
las sentencias T-796 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), T-129 de 2011 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio), T-1045A de 2010 (MP. Nilson Pinilla Pinilla. AV.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y SU-097 de 2017 (MP. María Victoria Calle
Correa. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SPV. Gloria Ortiz Delgado); y en
materia de participación, los hitos T-244 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. SV. Humberto Antonio Sierra Porto. AV. Luis Ernesto Vargas Silva),
T-348 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-294 de 2014 (MP. María
Victoria Calle Correa), así como lo expresado en la sentencia de Sala Plena
C-389 de 2016 (MP. María Victoria Calle Correa. AV. María
Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Luis
Ernesto Vargas Silva).
[337]
Como se explica en la sentencia, la Ley 66 de 1946 dividió las áreas de
explotación en dos zonas, una alta y una baja, demarcadas por una línea
imaginaria. Su artículo 2º dispuso que la zona alta seguiría rigiéndose por el
sistema de pequeños contratos o permisos de explotación y su artículo 4º, que
la zona baja se contrataría mediante un contrato que la comprendiera
integralmente, o mediante contratos que abarcaran separadamente los dos
sectores que la integran” (ver, fundamento jurídico 150, SU-133 de 2017)
[338] “Algunos
magistrados sostuvieron que este régimen fue modificado en diversas
oportunidades y eventualmente derogado con la expedición del Código de Minas de
2001 y, en ello, coinciden con los argumentos de las empresas Gran Colombia
Gold y Minerales de Colombia; varios expertos que presentaron concepto en este
trámite, así como los accionantes sostienen una percepción distinta sobre este
punto, y aseguran que la Ley está vigente o, de no estarlo, que el régimen de
explotación del cerro el burro sí ha permanecido vigente pese a diversos
intentos por modificarlo (…) La vigencia jurídica del régimen especial que
dividió geográficamente el cerro de Marmato para garantizar la distribución
democrática de su recurso minero no es objeto de la presente controversia. Lo
cierto, más allá de esa discusión, es que el ejercicio de la minería en la
parte alta, a pequeña escala y mediante el sistema de emprendimientos
autónomos, es una práctica productiva y cultural consolidada que subsistió,
avalada por el Estado, incluso tras la expedición del Código Minero”. (Sentencia
SU-133 de 2017 Fundamento jurídico 184. Se añade el énfasis).
[339]
“Que la Ley 72 de 1939, el Decreto 461 d e1940, la Ley 66 de 1946, el  Decreto
2223 de 1954 y el Código Minero, Decreto 2655 de 1988, hayan regulado las
condiciones de la explotación delas minas de Marmato demuestra el lugar que han
ocupado en la historia colombiana y acredita que la manera de ejercer la
minería en la zona baja ha sido una preocupación constante durante los ya más
de cuatro siglos de existencia del municipio. Es ese panorama el que permite
percibir por qué la definición de las pautas a partir de las cuales puede
ejercerse la minería en Marmato ha sido y sigue siendo un asunto de relevancia
para sus pobladores. El recuento elaborado antes de cuenta, de hecho, de que
uno de los aspectos que mayor incertidumbre suscita en la comunidad y en las
autoridades territoriales es el que tiene que ver con la asignación de derechos
para explotar las minas, pues la titularidad para el ejercicio de esos derechos
ha sido un asunto históricamente disputado”.
[340] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[341] “Los
peticionarios y Asomitrama mencionaron otro hito normativo que en su concepto
moldeó las dinámicas de producción minera en Marmato antes de que el Código
Minero de 2001 entrara en vigencia. Tal fue el que tuvo lugar por cuenta de la
expedición de la Ley 141 de 1994, que reguló el derecho del Estado a percibir
regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, y cuyo
artículo 58 concedió un término de seis meses, a partir de su entrada en
vigencia, para la legalización de las explotaciones mineras de hecho de pequeña
minería ocupadas en forma permanente hasta noviembre 30 de 1993. La norma
dispuso que la solicitud de licencia, permiso o contrato para la explotación de
las minas obligaba a la autoridad competente a legalizar la explotación en un
año no mayor de un año. Según el personero de  Marmato, el primero de los
procesos de legalización minera que se llevaron a cabo en el municipio lo
inició Mineralco SA (…) en 1995. Entonces se presentaron alrededor de 163
solicitudes de legalización. 109 se habrían convertido en contratos que no
fueron inscritos en el Registro Minero Nacional por superposición de áreas y
otras causas. Dio el personero que, de los 108 contratos otorgados, 25 se
integraron, posteriormente, al contrato CHG-081, sobre el que se debate en este
asunto. Las 55 solicitudes restantes no se definieron (SU-133/17; fundamento
jurídico 153).
[342] “La
entrada en vigencia de la Ley 685 de 2001 abrió paso a una nueva etapa de
legalizaciones, pues su artículo 165 dispuso que los explotadores de minas de
propiedad estatal sin título inscrito en el registro minero nacional deberían
solicitar, en el ´termino improrrogable de tres años, contados desde el 1º de
enero de 2002, que las minas objeto de explotación se les otorgaran con
concesión, ‘llenando para el efecto todos los requisitos de fondo y de forma y
siempre que el área solicitada se hallare libre para contratar. Explicó el
personero que la autoridad minera del momento, la Unidad de Delegación Minera
de Caldas, adelantó el trámite de alrededor de 115 solicitudes de legalización
en Marmato, de las cuales 46 fueron rechazadas y 69 no se han definido, aún, de
fondo”. (Fundamento jurídico 154; ídem).
[343] “La
Ley 1382 de 2010 brindó a los pequeños mineros marmateños una nueva oportunidad
de legalización. Sin embargo, ni las solicitudes formuladas en ese ámbito ni
las que se promovieron en el contexto de las disposiciones de la Ley 685 de
2001 han podido concretarse. El personero municipal de Marmato le atribuye esa
circunstancia a un obstáculo de orden técnico, relativo a la naturaleza de los
terrenos donde se ejerce la minería en Marmato. Las labores mineras, como se ha
dicho, se realizan en el cerro, distribuido verticalmente, a través de un
sistema de cotas. Que el registro minero opere, en cambio, como un sistema de coordenadas
planas, ha supuesto, según informó el personero, que las áreas sobre las cuales
se solicita la entrega de un contrato de concesión en Marmato, aparezcan,
siempre, superpuestas con otro título”. (Fundamento jurídico 154).
[344] Algunos
apartes del contrato suscrito entre Minercol Ltda, empresa industrial y
comercial del Estado vinculada al Ministerio de Minas y 38 personas naturales,
son de tal importancia que deben mencionarse una vez más: “Que Mineralco SA, en
desarrollo del programa social de legalización de la Ley 141 de 1994 suscribió
contratos de pequeña minería (se cita cada uno) para la explotación de oro ‘en
áreas ubicadas en la denominada zona alta del municipio de Marmato, en el
Departamento de Caldas”.
Que,
como quiera que ‘los contratos indicados anteriormente fueron otorgados por
cotas las áreas de los mismos presentan superposición y no pueden ser materia
de inscripción en el registro minero nacional, por lo que Minercol Ltda,
promovió una integración de áreas en la zona alta de Marmato, integrando los
contratos de pequeña minería en tres niveles”.
Que
es voluntad de las partes permitir la integración de las áreas citadas ‘en
un solo contrato minero que posibilite una explotación más racional y eficiente
del oro y plata (sic) en cumplimiento de lo recomendado en reunión de la
junta directiva de Minercol realizada el 19 de julio de 2001’.” (énfasis
añadido).
Que
‘con el único propósito de permitir y participar en la integración de las áreas
para el nivel inferior de la zona alta de Marmato’ los contratistas presentan
renuncia voluntaria, expresa y clara a los contratos de los cuales son
titulares (…)”.
[345]
Los peticionarios indican específicamente que la Mina Villonza quedó como
respiradero de la mina de la parte baja. Las accionadas dicen que se trata de
bocatomas de ventilación, ordenadas por ley. Lo que acá se destaca, en
realidad, es cómo la cesión e integración de títulos afectó los derechos de los
mineros tradicionales y comunidades étnicas de Marmato.
[346] MP
María Victoria Calle Correa. AV Jorge Iván Palacio Palacio. SPV y AV Luis
Ernesto Vargas Silva. AV María Victoria Calle Correa. SPV Alejandro Linares
Cantillo, AV Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[347] Es importante advertir que esto no implica de
ninguna manera un desconocimiento de la importancia de las normas dictadas en
el foro democrático para la solución del problema. Por eso la sentencia SU-133 de 2017 efectúa un amplio
recorrido por la normativa general que rige el problema jurídico, recorrido en
el que cabe destacar las normas recientes que han propendido por la
legalización de la minería informal; las decisiones administrativas que
decidieron la integración de títulos mineros; las sentencias de este Tribunal
que han señalado (i) que la minería es una actividad permitida por la
Constitución, pero con un impacto multidimensional en un conjunto de principios
constitucionales; (ii) debe existir un espacio de participación de las
comunidades en todas las etapas o fases de la actividad minera; (iii) debe
respetarse el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicamente
diferenciadas, cuando estas sufran una afectación directa, lo cual, según la
revisión de cada caso, puede ocurrir desde la solicitud de concesión; (iv)
existen vacíos en la regulación, pues los contratos de cesión no garantizan los
estándares constitucionales; (v) debe distinguirse entre minería ilegal y
minería informal; (vi) debe hacer un espacio de coordinación entre niveles
territoriales para armonizar la propiedad del subsuelo en la nación y la
definición de los usos del suelo en los municipios.
[348] MP Jaime Araujo Rentería.
[349] MP María Victoria Calle Correa. AV Jorge Iván Palacio Palacio.
SPV y AV Luis Ernesto Vargas Silva. AV María Victoria Calle Correa. SPV
Alejandro Linares Cantillo, AV Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[350] MP
María Victoria Calle Correa. AV Jorge Iván Palacio Palacio. SPV y AV Luis
Ernesto Vargas Silva. AV María Victoria Calle Correa. SPV Alejandro Linares
Cantillo, AV Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[351] MP Alberto Rojas Ríos. AV Ligia López Díaz.
SV María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva. AV Alberto Rojas
Ríos, Jorge Iván Palacio Palacio.
[352] MP Gloria Stella Ortíz Delgado. SV Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Alejando Linares Cantillo. SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[353] MP Jorge Iván Palacio Palacio.
[354] MP
María Victoria Calle Correa. AV Jorge Iván Palacio Palacio. SPV y AV Luis
Ernesto Vargas Silva. AV María Victoria Calle Correa. SPV Alejandro Linares
Cantillo, AV Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[355] MP Alberto Rojas Ríos.
[356] MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[357] En esta decisión, la Corte ordenó la adecuación de la
normativa minera, e hizo referencia a la necesidad de una regulación
diferencial, en función de los distintos tipos de minería: “Además, con el propósito de
que la normatividad minera se adecúe lo más pronto posible a los estándares más
altos de defensa de esos principios, la Sala exhortará al Congreso de la
República para que establezca un método de acceso a los títulos mineros acorde
con las consideraciones vertidas en esta providencia, y con base en los
criterios técnicos elaborados por el Ministerio de Minas, o por otra autoridad
competente, para definir los distintos tipos de minería, y las escalas de los
proyectos, bajo los siguientes parámetros:
La normativa debe basarse en criterios diferenciales que respondan
a los distintos tipos y escalas en que se realiza la minería, respeten el
conjunto de principios a los que se hace referencia en esta providencia. Esos
criterios, a manera ilustrativa, pues las decisiones finales deberán adoptarse
en el foro democrático, deberán incluir (i) respeto por la minería de subsistencia;
(ii) normas para adecuar la pequeña minería a la protección del ambiente y las
escalas mediana y grande a los estándares más altos de la industria y de los
principios de responsabilidad empresarial; (iii) diferenciar la actividad
minera no sólo por el tamaño de sus proyectos, sino también en torno a su
significado social, cultural y jurídico. Ello implica (iii.1) proteger la
minería ancestral, desarrollada por comunidades étnicas y la artesanal, por la
población rural; (iii.2) diferenciar entre la minería informal, que actualmente
incumple con parte de las normas que regulan la minería, pero se realiza en
pequeña escala y puede adecuarse en un plazo razonable al ordenamiento
jurídico, de (iii.3) la minería ilegal, que incumple buena parte de tales
estándares, se realiza en escalas mayores, y carece por esa razón de vocación
de legalidad; y (iii.4) la minería asociada a las acciones de grupos armados al
margen de la ley, frente a la que debe llegar el poder punitivo del Estado.
[358] . El Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 ordenó en
su artículo 21 desarrollar la clasificación de la minería de pequeña, mediana y
gran escala. Estos conceptos, serán entendidos con las normas reglamentarias
pertinentes (La Sala tiene noticia de un Documento de soporte del Ministerio de
Minas, de octubre de 2015, en el que avanza algunos aspectos de tal
clasificación)”.
[359] MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[360] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio
Palacio. AV. Nilson Pinilla Pinilla. AV. Humberto Antonio Sierra Porto.
[361] MP.
María Victoria Calle Correa. AV. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. y AV. Luis
Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa. SPV. Alejandro Linares
Cantillo, AV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[362] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[363] Supra hecho 1.4 de la SU-133 de 2017.
[364] Ibídem hecho 1.2.
[365] Cuaderno principal, folios 2 y 3.
[366] Ibídem.
[367] “Artículo 263.
INVASION DE TIERRAS O EDIFICACIONES. El que con el propósito de obtener
para sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno o edificación
ajenos, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses y multa
de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios
mínimos legales mensuales vigentes. La pena establecida en el inciso anterior
será de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión para el promotor, organizador o
director de la invasión.”
[368] “Artículo 338.
EXPLOTACION ILICITA DE YACIMIENTO MINERO Y OTROS MATERIALES. El que sin
permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad
existente explote, explore o extraiga yacimiento minero, o explote arena,
material pétreo o de arrastre de los cauces y orillas de los ríos por medios
capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente,
incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144)
meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
[369] Supra pie de página No. 1 de la sentencia SU-133
de 2017.
[370] Ver numeral 1.2.3.  Minerales Andinos de Occidente
S.A. de la sentencia T-438 de 2015, obrantes a folios 103-119 del cuaderno 2.
[371] Obrante a folios 223 a 230 del cuaderno 2.
[372] Numeral 202 de la sentencia SU-133 de 2017.
[373] Ibídem, párrafo segundo del numeral 184.
[374] Nota al pie de página número 296 de la sentencia SU-133 de 2017.
[375] Se transcriben algunos apartes en los que la
SU-133 de 2017 incorporó la tesis esgrimida por Gloria Patria Lopera y Gloria
Amparo Rodríguez en el libro Retos del Constitucionalismo Pluralista, Siglo
del hombre editores, EAFIT, Universidad del Rosario, Relaju, 2017, “Aquí
llegaron comprando, no consultando: los retos de la consulta previa en
proyectos de gran minería: una mirada desde el caso de Marmato”, p.133 a
169.
1) “147. Los
primeros años de vida republicana en Marmato estuvieron marcados por el hito
que supuso el arriendo de las minas, en 1825 y por un término inicial de 25
años, a la compañía Goldschmidt de Londres, para garantizar los empréstitos que
financiaron las guerras de independencia. La profesora Gloria Patricia Lopera
Mesa narra cómo, previa entrega material de las minas, otra compañía inglesa
negoció las más productivas con sus antiguos propietarios. Tal circunstancia
dio lugar a la bancarrota de la Casa Goldschmidt, a la cesión de sus derechos y
a una “sucesión de arrendamientos y ventas sobre las minas que dio lugar a
interminables pleitos entre el gobierno colombiano y las compañías mineras que
hicieron presencia en la zona, así como entre estas y los particulares de la
región que alegaban tener derechos sobre algunas de las minas”.
2) Cita 224. En “La
parte alta del cerro es para los pequeños mineros. Sobre la vigencia del
régimen minero especial para Marmato y su influencia en la construcción de la
territorialidad”, la profesora Lopera Mesa hace un minucioso estudio del
régimen jurídico que, históricamente, determinó el ejercicio de la minería en
Marmato. Su investigación, referenciada por quienes intervinieron en el trámite
de revisión, se reseñará, en lo que haga falta, para contextualizar el relato
histórico que pretende hacerse en este apartado. El documento fue publicado en
la Edición 35 de la Revista Derecho del Estado de la Universidad Externado de
Colombia. Julio a diciembre de 2015. Páginas 101-150”.
3) Cita 227. “El
general Vásquez Cobo terminó por ceder sus derechos sobre las minas a una
compañía inglesa. En 1925, por vía de ley, se impidió la prórroga del contrato,
se ordenó contratar un estudio para determinar la titularidad de los derechos
mineros y se dispuso que los contratos de transacción y arrendamiento
requerirían autorización legislativa. Aunque las minas volvieron a manos de la
Nación en 1926, la decisión solo se materializó con la sanción presidencial de
la Ley 6 de 1930, que estipuló las condiciones de la indemnización a los
ingleses. Explica Lopera Mesa que “durante ese periodo -1926-1930- las minas
estuvieron en una parálisis casi absoluta, lo que agravó aún más la
problemática del municipio”. En Lopera Mesa. Op. Cit.”
4) Cita 235. “Sobre
el régimen jurídico que reguló el ejercicio de la minería en Marmato entre los
años 50 y los años 80 dice Lopera Mesa (Op. Cit.): “El Decreto 2223 [de 1954]
allanó de nuevo el camino para que una sola empresa monopolizara la explotación
del recurso aurífero en Marmato; de hecho, buena parte de sus disposiciones se
ocupan de regular las condiciones bajo las cuales se llevaría a cabo la
contratación integral de ambas zonas. (…) Aunque estas normas abrieron la
puerta para echar atrás el reparto del cerro entre pequeños y medianos mineros
y en su lugar volver a un régimen de monopolio, lo cierto es que esta
posibilidad no se concretó. Y el que no ocurriera tuvo que ver con
varios factores: por un lado, dicho sistema contribuyó a resolver de una manera
relativamente exitosa el problema social desencadenado por la dependencia de
una sola empresa encargada de la producción. Pero igualmente, esta solución
pudo persistir hasta finales del siglo XX debido a la conjunción de
circunstancias económicas y políticas que favorecieron la consolidación de este
modelo de distribución del territorio y del recurso aurífero. (…) En
definitiva, como señalan Mary Luz Sandoval y Melina Lasso, ‘con los decretos
que disponen la zonificación de la explotación, los pequeños mineros de Marmato
son reconocidos por el Estado como agentes activos de la economía minera’, pues
al garantizar su derecho a explotar la parte alta del Cerro, “les garantiza una
participación en la distribución del capital generado por el oro” (Sandoval y
Lasso, 2012: 179)”. (Resaltado fuera de texto).
5) Cita 249. “Al
respecto, señala Lopera Mesa (Op. Cit). “(…) la integración del nivel inferior
de la zona alta bajo un contrato de mediana minería no alteró la forma como los
mineros seguían trabajando y disponiendo de sus derechos sobre las minas.
Incluso en muchas de las anotaciones del registro minero donde consta la cesión
de derechos de alguno de los titulares del contrato CHG-081 se indica de manera
expresa la mina que estaba siendo objeto de transacción. Así, por entre las
rendijas de las formas registrales de un contrato de mediana minería, expedido
con la pretensión de integrar y disciplinar lo que (desde la racionalidad
cartesiana de las recién creadas instituciones que pretendían ejercer un
control a distancia del distrito minero de Marmato) era percibido como un caos
de pequeños socavones sin orden ni concierto, se colaba una realidad que seguía
estando ordenada por relaciones productivas y sociales basadas en el ejercicio
de la pequeña minería”.
[376] Ley 1757 de 2015. Artículo 105. Alianzas
para la prosperidad. En los municipios donde se desarrollen
proyectos de gran impacto social y ambiental producto de actividades de
explotación minero-energética, se podrán crear a nivel municipal Alianzas para
la Prosperidad como instancias de diálogo entre la ciudadanía, especialmente
las comunidades de áreas de influencia, la administración municipal, el
Gobierno Nacional y las empresas que desarrollen proyectos con el fin de
concertar y hacer seguimiento al manejo de dichos impactos. Parágrafo. En
ningún caso las Alianzas para la Prosperidad sustituyen los procesos de
consulta previa a los cuales tienen derecho los grupos étnicos del territorio
nacional, de igual manera no sustituye lo dispuesto en la Ley 99 de 1993. En
todo caso, las Alianzas para la Prosperidad no constituyen un prerrequisito o
una obligación vinculante para las empresas.
[377] De conformidad con el informe de la Agencia
Nacional de Minería, desde el 2012 y hasta el 2016, se reportaron 13 muertos y
20 heridos, producto de las emergencias mineras en el municipio de Marmato.