T-409-19
Sentencia T-409/19
SERVICIO
DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la
Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007
ELEMENTOS
ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad
económica, disponibilidad, aceptabilidad y calidad
PRINCIPIO
DE SOLIDARIDAD EN SALUD-Finalidad
ACCESIBILIDAD
AL DERECHO A LA SALUD-Falta del servicio de
transporte constituye una barrera de acceso a los servicios de salud de quienes
no tienen capacidad económica para asumirlos
CUBRIMIENTO
DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales
INCAPACIDAD
ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas
jurisprudenciales sobre la prueba
PRINCIPIO
DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-La prestación del servicio de salud debe ser oportuna, eficiente y
de calidad
DERECHO A LA SALUD
DE NIÑOS, NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS autorice
transporte con acompañante a lugar distinto a su residencia, para continuar
tratamiento de rehabilitación ordenado por médico tratante
Referencia:
Expediente T-7.318.036
Acción
de tutela instaurada por Sonia María Gómez Bolívar, en representación de su
hijo Juan José Montoya Gómez, contra Nueva EPS
Procedencia:
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.
Asunto:
Derecho a la salud, accesibilidad, solidaridad e integralidad, transporte en el
Sistema de Seguridad Social en Salud y tratamiento integral.
Magistrada
sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil
diecinueve (2019).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las
Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de la decisión de segunda
instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín
el 19 de febrero de 2019, en la que revocó aquella emitida el 31 de diciembre
de 2018 por el Juzgado 8° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Medellín, en la que se concedió el amparo; en su lugar, el fallo que se revisa
lo negó por improcedente[1].
El asunto llegó a esta Corporación por remisión del
juez de segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del
artículo 86 de la Constitución y del inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591
de 1991. Fue escogido para revisión por la Sala de Selección N°5, mediante auto
del 21 de mayo de 2019[2].
I.
ANTECEDENTES
Sonia María Gómez Bolívar promovió acción de tutela
en representación de su hijo, Juan José Montoya Gómez, contra la Nueva EPS, a la
que acusa de afectar los derechos a la vida, a la igualdad, a la dignidad
humana, a la salud y a la seguridad social del menor de edad, por haberse negado a suministrarle el transporte para acudir a las
citas médicas prescritas en el marco de su tratamiento.
A. Hechos y pretensiones
1.
Juan José Montoya Gómez tiene 6 años. Fue diagnosticado
con autismo de la niñez y con perturbación de la actividad y de la atención,
condiciones que requieren un tratamiento médico continuo que se encuentra a
cargo de la Nueva EPS, como quiera que está afiliado a ella como beneficiario en
el régimen contributivo.
2.
En el marco de dicho tratamiento, debe asistir a
varias y frecuentes citas médicas agendadas para llevar a cabo controles,
pruebas diagnósticas, exámenes de laboratorio y procedimientos clínicos.
Entre otros, el médico tratante de Juan José le
prescribió “terapias de habilitación y rehabilitación integral”[3],
programadas en la Fundación Diversidad los días martes y jueves de 8:00 am a
11:30 am durante el mes de enero de 2019[4].
Además de estas terapias, tiene tres servicios médicos
pendientes: (i) monitorización electroencefalográfica por video o radio,
(ii) consulta de primera vez por especialista en neurología pediátrica y
(iii) administración (aplicación) de prueba neuropsicológica (cualquier
tipo cada una).
Sonia María Gómez Bolívar precisó en el escrito de
tutela que todos los servicios recomendados por el médico son trascendentales
para el desarrollo del tratamiento del niño y, para acudir a cada uno de ellos,
él requiere transporte.
3.
La madre de Juan José adujo que no se
encuentra en una posición económica que le permita sufragar los costos que
acarrea el transporte que debe tomar junto con el niño para cumplir los numerosos
compromisos médicos que tiene. Destacó que él no puede movilizarse en
transporte público colectivo debido al grado de su condición de discapacidad y al
difícil manejo que implica su condición de salud. Además, informó que tiene
otro hijo –Santiago- con el mismo diagnóstico, lo que dificulta aún más sus
desplazamientos.
4.
Por lo tanto, mediante escrito del 27 de
noviembre de 2018, Sonia Gómez le solicitó a la EPS el transporte para que Juan
José pueda acceder a todos los servicios ordenados como parte de su tratamiento
médico. Una vez precisó los diagnósticos de sus dos hijos[5],
en dicha solicitud, la señora Gómez manifestó que:
“Debido a que (…)
han sido diagnosticados por los especialistas de neurología y neuropsicología (…)
les ordenaron realizar una serie de terapias de rehabilitación neurosicológica
integral que consta (sic.) terapia ocupacional, terapia de lenguaje, sicología
y terapia cognitiva conductual a una institución, fuera de eso ellos asisten
regularmente al neurólogo más los exámenes neurológicos extras que el
especialista tratante vea pertinente enviarles. Adicional a esto me ha tocado
conseguir un acompañante en varias ocasiones ya que es bastante complicado
salir con ambos niños a la vez por su condición cuando no cuento con un
acompañante los tengo que llevar de forma individual. Todo esto lleva unos
costos de copagos y transporte. // Esta situación de salud de mis dos hijos se
nos ha vuelto insostenible para llevar tratamientos ya que el único ingreso que
es el salario del padre alcanza a duras penas para sobrevivir yo no estoy
laborando en estos momentos ni puedo laborar para poder cuidarlos y darles
apoyo en la medida de lo posible en sus dificultades de salud y cuidados que
como madre me corresponde (…) [y] no contamos con los recursos económicos para
cubrir estos gastos.”[6]
Sin
embargo, a través de comunicación del 3 de diciembre de 2018, la accionada negó
el transporte, porque no se encuentra en el Plan de Beneficios en Salud (en
adelante, PBS).
5. En razón de ello, la interesada
acudió al juez de tutela el 14 de diciembre de 2018.
Le solicitó la protección de los
derechos a la vida, a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud y a la
seguridad social de Juan José y, para ello, le pidió ordenarle a la accionada: (i)
la prestación del servicio de transporte para todo aquello que sea autorizado en
favor de él; (ii) el tratamiento integral para su enfermedad, sin
importar si abarca procedimientos o insumos que se encuentren fuera del plan de
beneficios; y (iii) la exoneración de copagos y cuotas moderadoras para
tener acceso a los mismos. También le pidió que prevenga a la EPS sobre la
facultad que esta tiene para “repetir por los costos en que pueda incurrir
(…) contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA)”[7] y
sancionarla según lo dispuesto en la Ley 972 de 2005[8].
B. Actuación procesal
1. Repartido el escrito de tutela al Juzgado Octavo de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, este admitió la
demanda a través del Auto del 18 de diciembre de 2019, mediante el cual dispuso notificarle a la accionada la iniciación de este trámite
constitucional.
Tras proferir el auto
en mención el Juzgado contactó a la accionante para anunciarle que debía
comparecer ante esa sede judicial para efecto de rendir una declaración[9].
2. El 26 de diciembre de 2018, en la diligencia correspondiente, la
accionante manifestó que vive en unión libre con el padre de Juan José y
Santiago, en el barrio Robledo Villa Sofía, de Medellín. Ella es ama de casa,
pues sus dos hijos –gemelos- tienen diagnóstico de autismo de la niñez, lo que
la obliga a permanecer a su cuidado y a hacer con ellos trabajo en el hogar,
como complemento de su tratamiento médico.
Indicó que el único
ingreso que recibe el núcleo familiar es el salario de su compañero permanente,
quien se desempeña como vendedor de carne para COLANTA. Como contraprestación
por su labor recibe mensualmente $1.015.000, suma a la que se le resta un valor
considerable por varios descuentos relacionados con algunos préstamos que la
familia ha adquirido para costear el mantenimiento de la motocicleta, que usa
el señor Montoya para desempeñar su oficio.
Así, el ingreso mensual
que recibe la familia es de $640.000, distribuidos en dos pagos quincenales de $320.000,
suma insuficiente para asumir los costos que genera el tratamiento de Juan José.
Al respecto, la madre
del niño precisó que entre los gastos mensuales del hogar se encuentra (i)
el arriendo, por concepto del cual pagan una suma de $250.000, gracias a que se
alojan en la casa de un familiar; (ii) los servicios públicos, cuyo
valor mensual aproximado asciende a $200.000; (iii) los consumos por
alimentación que cada mes suman $200.000; y (iv) finalmente, el
transporte por el que pagan $250.000, de los cuales $70.000 corresponden a los
desplazamientos de su compañero en moto y $180.000 al de los niños, pues ellos asisten
tanto al colegio[10]
como a sus compromisos médicos.
Sobre el transporte en
salud, Sonia Gómez sostuvo que las terapias que se llevan a cabo en la
Fundación Diversidad son solo para Juan José y, para llegar allí, debe tomar
dos buses. Sin embargo, por el tipo de autismo que él presenta, el ruido le
molesta en demasía, al punto en que por causa de él no mide los riesgos, se
tira al piso y agrede a las demás personas; su manejo resulta complejo en la
calle y, con frecuencia, ella debe llevar a un acompañante adicional para poder
asistir a las citas previstas para el niño. Incluso el médico tratante del
menor de edad le recomendó estar acompañada para su cuidado, según lo aseguró su
madre.
Ella manifestó que
tiene conocimiento de que en la Fundación Diversidad “hay otro (sic.) niños
a los que la NUEVA EPS les garantiza el transporte debido a que presentan los
mismos problemas que mi hijo”[11];
no recuerda sus nombres, pero sabe “que tienen tutela para el transporte”[12].
Además de las terapias
que lleva a cabo en la Fundación Diversidad, el niño asiste a controles con el
neurólogo cada tres meses y a citas médicas adicionales para la toma de
exámenes, pues al parecer él también presenta epilepsia.
El tratamiento
prescrito para enfrentar la condición de salud de Juan José implica, según lo
afirmó su madre, varios procedimientos y controles cuya prestación no puede ser
suspendida, como lo precisó su médico tratante, pero la suma de dinero que
devenga su compañero permanente y los gastos familiares impiden llevar a cabo todas
las órdenes médicas, “claro está que la EPS ya me dijo que no me iban a
cobrar copagos pero el transporte me lo negaron, incluso los niños no han
recibido tratamiento continuo (…) por falta de recursos económicos”[13].
La mamá de Juan José
informó que el transporte para su atención médica cuesta $15.000 por trayecto,
de modo que cada una de las terapias de habilitación y rehabilitación tiene un
costo de $30.000 por ese concepto. El niño debe asistir a ellas ocho veces al
mes, de modo que la familia ha de destinar un total de $240.000 únicamente para
que él asista a la Fundación Diversidad, “sin contar otras citas extras como
lo es (sic.) exámenes e ida al neurólogo. Y mis desplazamientos a reclamar la
droga. Etc (sic.)”[14].
En lo que atañe a su
otro hijo, Santiago, la señora Gómez aseguró que “en la fundación me
hicieron las tutelas separadas, no se (sic.) las razones, pero de mi otro hijo
conoce el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Medellín”[15].
Respuesta de la accionada
La Nueva EPS guardó silencio en relación con los
hechos y las pretensiones formuladas por la madre de Juan José.
C. Decisiones
objeto de revisión
Primera instancia
Mediante sentencia
del 31 de diciembre de 2018, el Juzgado Octavo de Ejecución de Penas
y Medidas de Seguridad de Medellín concedió el amparo.
Encontró que la enfermedad de Juan José amerita cuidados extremos para que él pueda
conservar una vida digna. Su diagnóstico, como el comportamiento derivado de él,
le dificulta al niño movilizarse por la ciudad en transporte público colectivo.
Consideró que, si bien en principio el transporte para acceder a los servicios
de salud le corresponde a la familia, en casos especiales -como este- en que ni
el paciente ni sus parientes cuentan con los recursos para asumirlo, el Sistema
de Seguridad Social en Salud debe proporcionarlo.
Desde ese punto de
vista, el juzgado ordenó el suministro del servicio de transporte, con un
acompañante, siempre que Juan José asista a las citas médicas en la Fundación
Diversidad, hasta cuando perdure la relación contractual entre la EPS y esa
institución. También, le autorizó el recobro a la EPS, en la medida en que se
trata de un servicio “NO POS” suministrado para resguardar el derecho a
la salud del niño, cuya familia no tiene capacidad de pago.
En relación con el
tratamiento integral, resolvió no concederlo ya que el menor de edad ha sido
atendido de forma continua por la accionada.
Impugnación
Inconforme con la
decisión de primera instancia, la EPS la impugnó en razón de que el primer
llamado a cubrir los gastos de transporte “y alojamiento”[16]
es el afiliado y su familia[17].
Precisó que, si bien la
idea primigenia del Sistema de Seguridad Social en Salud era ofertar los
servicios médicos en el lugar de residencia del paciente, la complejidad de la
oferta actual implica que algunos de ellos no estén disponibles en todas las
áreas geográficas del país. Derivada de ello, surgió la necesidad de autorizar
servicios en municipios distintos a los del lugar de residencia del paciente,
pero en cualquier caso los gastos deben ser asumidos por el usuario o su
familia.
Para sustentar su
conclusión, la EPS recordó que el principio de solidaridad en el Sistema
de Seguridad Social en Salud implica garantizar la
prestación de los servicios en favor de la población más vulnerable y dicho
principio demanda la participación activa de todos los miembros de la sociedad,
para que ello sea posible. De este modo, la familia tiene responsabilidades específicas,
tales como la atención y el cuidado de sus integrantes, por lo que “en toda
situación en que se encuentre probada [la] capacidad económica el Estado no
asumirá (…) [el] costo”[18]
de los servicios de transporte.
De cara al caso
concreto, la EPS manifestó que la incapacidad económica del núcleo familiar del
accionante no quedó en evidencia. Además, el paciente no reside en una zona
especial por dispersión geográfica, en las que se paga una prima adicional y en
las que sí le correspondería sufragar el costo del transporte, como promotora
del servicio de salud. Por lo anterior, solicitó revocar la orden de suministro
de transporte, en tanto este debe ser asumido por los parientes del paciente.
Finalmente, pidió
revocar la orden de tratamiento médico integral, en la medida en que a través
de ella se tutelaron derechos futuros e inciertos, ligados a servicios que no
han sido prescritos por el médico tratante, y para ello enfatizó en que los
recursos del sistema son finitos. Solicitó también conceder, ante la ADRES, el
recobro del 100% del valor de las prestaciones que pudieren ordenársele y que
no estuvieren incluidas en el PBS.
Segunda instancia
Finalmente, mediante sentencia
del 19 de febrero de 2019, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín
revocó la decisión de la primera instancia para, en su lugar, “negar por improcedente”[19]
el amparo.
Para el ad quem,
si bien el diagnóstico del actor está acreditado y las terapias a las que debe
acudir fueron prescritas por el médico tratante, no se probó que el niño y su
familia residan en un sector alejado de la IPS asignada y que el comportamiento
de aquel amerite “transporte privado”[20]
para desplazarse; el actor y su madre pueden hacerlo en transporte público, si
se tiene en cuenta que las terapias fueron previstas dentro del casco urbano.
Sobre el tratamiento
integral no hizo ningún pronunciamiento en la medida en que no fue inicialmente
concedido.
D. Actuaciones en sede de
revisión
1. Previa selección de este asunto, la madre de Juan José solicitó
mediante un escrito la escogencia de este caso para su revisión por parte de la
Corte Constitucional.
En él, la señora
Gómez insistió en la necesidad del servicio de transporte para continuar el
tratamiento de Juan José y aportó varios documentos que dan cuenta de la
condición socioeconómica del hogar. Entre ellos se encuentra la copia de los
fallos de instancia en el caso de Juan José, de tres comprobantes de nómina de
Jhon Alexander Montoya Blanquicett, un recibo de Empresas Públicas de Medellín,
el contrato de arrendamiento suscrito entre Jhon Alexander Montoya Blanquicett y Rosa Elena Bolívar, de la sentencia de
segunda instancia de la acción de tutela interpuesta en representación de
Santiago Montoya y una relación manuscrita de estos anexos[21].
Tales documentos
fueron puestos a disposición de su contraparte, conforme lo ordenó el Auto
del 27 de junio de 2019. Sin embargo, la accionada no hizo ninguna
manifestación al respecto.
2. Seleccionado este asunto, fue repartido a la Magistrada
Sustanciadora quien, mediante Auto del 27 de junio de 2019, solicitó
mayores elementos de juicio para resolverlo, a efecto de lo cual les ofició a
varias personas, en el siguiente sentido:
2.1. A Sonia María Gómez Bolívar, en calidad de representante
legal del actor, le formuló un cuestionario[22].
Al responderlo, ella señaló que Juan José fue diagnosticado de modo incompleto.
El neurólogo que lo trata se sorprendió con el hecho de que, pese a que tiene
todas las características, no se le ha dictaminado con autismo. Explicó que, al
momento de valorarlo, los encargados de hacerlo omitieron la práctica de una
prueba en relación con dicha patología, por lo que el examen no arrojó un
diagnóstico en ese sentido.
No obstante lo
anterior, de conformidad con lo manifestado por la señora Gómez, el médico
tratante de Juan José ha sido enfático en que él sí presenta autismo de la niñez[23].
Así, además de este, Juan José actualmente registra una condición de discapacidad
emocional y cognitiva, trastorno de hiperactividad y déficit de atención,
conforme lo han determinado los médicos que lo han atendido[24].
Pese a que su
condición se presentó mucho tiempo atrás, durante tres años Juan José no
recibió tratamiento alguno, hasta que en noviembre de 2018 Sonia Gómez interpuso
una acción de tutela, como consecuencia de la cual se le ordenaron las terapias
de habilitación y rehabilitación en la Fundación Diversidad. A esta última, el
niño asistió por seis meses, desde el 30 de enero de 2019 hasta que, en junio,
no pudo continuar con el pago de los gastos que implica acceder a ella.
La madre del menor de
edad aseguró que las terapias son urgentes y necesarias en el caso de sus dos
hijos, porque en el momento en que se las prescribieron “estaban atrasados en el lenguaje [y] su comportamiento
era muy difícil de manejar”[25]
porque:
“tienden
a ser agresivos en algunas ocasiones, (…) no miden riesgos poniendo en peligro
su salud física, no acataban ordenes (sic.), gritan sin control, se golpeaban
entre ellos mismos, no toleraban los ruidos, les daba crisis cuando enfrentaban
algún tipo de cambio, golpeaban a otros niños o a otras personas, se les
dificulta el aprendizaje en la institución educativa porque tienen déficit de
atención e hiperactividad, (sic.) No toleran estar sentados mucho tiempo, no
saben esperar, en la institución educativa que ellos asisten desde que están en
el jardín me exigían que les diera pautas para el manejo de los niños que eso lo
daban en las terapias de rehabilitación pero como ellos no asistían a nada (…).
Y el acompañamiento de los padres de familia los especialistas para lograr un
engranaje para que ellos mejoren su calidad de vida es fundamental.
Por
eso tomé la decisión al ver mis hijos atrasados de hacer un derecho de petición
para solicitar transporte y copagos a la EPS posteriormente colocar la tutela
por transporte porque ya estaba cansada de ver mis hijos viviendo a la espera
de mejorar los ingresos familiares para poder darle el tratamiento que ellos
necesitaban y que nosotros como padres no le podíamos dar y cada día estaban
perdiendo tiempo valioso el neurólogo me manifestó que si se quedaban más
años sin tratamiento ya llegaban a una etapa que no tenían posibilidad de
avanzar que su proceso de rehabilitación dependía de una atención temprana.”[26]
(Subrayado original)
Explicó que los dos
niños tienen esencialmente el mismo diagnóstico y tratamiento, pero al de Juan
José se le suma una serie de exámenes de seguimiento neurológico, que los
profesionales de la salud le ordenan con el propósito de descartar un dictamen
adicional de epilepsia.
En relación con las
citas que habían sido prescritas y no programadas para el momento de la
interposición de la acción de tutela[27],
la madre del menor de edad informó que estas se practicaron en diciembre de
2018 y enero de 2019.
Así mismo, la señora
Gómez adujo que la movilización de su hijo Juan José en transporte público
colectivo representa grandes dificultades para ella, relacionadas con el hecho
de que el niño no mide los riesgos. Según su relato, usualmente:
“puede salir corriendo
descontrolado sin fijarse que pasan carros por la calle, por otro lado algunos
ruidos le molestan como el paso de las motos se tapa los oídos con las palmas
de la manos (sic.) se tira al piso y empieza a gritar porque se irrita con
facilidad, puede ser agresivo en ocasiones con otras personas no tolera
demasiadas personas en un mismo sitio. Es hiperactivo y no tolera estar quieto
en un mismo lugar cuando lo he sacado en transporte público no tolera que lo
toquen sobre todo en la cabeza no comprende bien que existen reglas de
convivencia”[28].
Debido a este tipo de
comportamientos, el neurólogo infantil le recomendó ir a las citas de control asistida
por otra persona, pues Juan José en varias oportunidades ha impedido que aquellas
se desarrollen con tranquilidad; incluso ella ha debido volver sola para que el
profesional de la salud pueda darle las indicaciones necesarias sobre los
procedimientos a seguir con su hijo.
Además, en vista de
que para algunas de las citas médicas debe ir con ambos niños, tiene que llevar
a alguien que se quede con uno de ellos, mientras se desarrolla la cita del
otro, pues el médico “deja entrar al consultorio al paciente que le
corresponde la cita y me toca dejar el otro niño fuera esperando el turno que
le corresponde por lo tanto no puedo dejar un niño de seis años 30 o 40 minutos
solo fuera de un consultorio que es el tiempo que dura la cita aproximadamente
mientras le toca el turno de pasar.”[29]
Ha logrado la compañía de otra persona a las citas médicas, pero esta le cobra
$15.000, en los que no están incluidos los gastos de su transporte.
En relación con las
preguntas sobre la frecuencia con la que el niño ha asistido a las citas
médicas, la señora Gómez informó que en abril de 2019 él pudo acceder a las
terapias los días 9, 11, 23, 25 y 30, pues un familiar lo llevó en su carro
hasta la Fundación Diversidad; faltó algunos días en los que ese familiar no
pudo movilizarlo[30].
En mayo de 2019, su familia hizo una colecta para costear el transporte, de
modo que pudo acudir a las citas correspondientes el 7, 9, 14, 16, 21, 23, 28 y
30 de ese mes[31].
Sin embargo, ya para el mes de junio, pese a que las terapias estaban
recomendadas por el médico tratante[32],
Juan José no pudo asistir[33],
pues ni ella ni su esposo han conseguido recursos para llevarlo.
Sobre la condición
socioeconómica de su núcleo familiar, Sonia Gómez destacó que los ingresos son
insuficientes y que su pareja y ella se debaten constantemente entre satisfacer
necesidades médicas de sus dos hijos o las de alimentación de la familia.
Dadas las preguntas
en ese sentido, la madre de Juan José aclaró que su compañero permanente recibe
una asignación salarial de forma quincenal y que las variaciones en el ingreso
registrado en los desprendibles de nómina que aportó al expediente antes de la
selección de este asunto, se deben a que él trabaja horas extra cuando puede
hacerlo.
Además, precisó que solo
el transporte de Juan José asciende a $250.000 y que el valor del canon de
arrendamiento se pactó inicialmente por $300.000, como consta en el contrato
aportado, pero de ese valor se descuentan $10.000 que pagan por la financiación
de la instalación del gas en la vivienda y $40.000 que costea la arrendadora, como
una ayuda para la familia, en razón de que ella es la madrina de bautizo de
Juan José; así, pagan por concepto de arriendo un total de 250.000. Al resolver
el cuestionario, llamó la atención sobre el hecho de que mientras los ingresos
mensuales son de $850.000 aproximadamente, los gastos de la familia ascienden a
$1.005.000[34].
Por otra parte, la
madre del menor de edad aseguró que le solicitó a la EPS la exoneración de
copagos junto con el suministro del servicio de transporte, y la accionada, al
momento de contestarle precisó que sus hijos serían exonerados a partir del mes
de noviembre de 2018[35].
Ahora bien, pese a
que a su hijo Santiago se le concedió el transporte solicitado por vía de
tutela, la EPS no ha cumplido con lo ordenado y ninguno de los dos ha podido
asistir a las terapias. Al respecto indicó que para asegurar el transporte la
EPS les solicita hacer innumerables trámites adicionales cuando “mi esposo y
yo no contamos con los recursos económicos para hacer este proceso mes a mes
porque requiere de gastos extras en pasajes a varias partes y citas médicas que
no (sic.) fotocopias para poder sacar estas órdenes si no nos alcanza para los
gastos básicos familiares”[36].
2.2. A la Nueva EPS se le solicitó suministrar información
específica sobre el diagnóstico y el tratamiento de Juan José[37].
La Secretaría General y Jurídica de la accionada pidió
una prórroga para responder, en razón de lo cual la Magistrada sustanciadora emitió
el Auto del 15 de julio de 2019 en el que la concedió.
La EPS manifestó que,
de conformidad con los registros que tiene sobre Juan José Montoya Gómez, se
evidencia que su diagnóstico actual es “trastorno desintegrativo del
desarrollo, autismo infantil, retraso global en el desarrollo psicomotor”[38]
con “movimientos repetitivos, automatismos manuales en baja, dificultad para
controlarse, no habla bien, no atiende al llamado de nombre”[39].
Según las anotaciones de los profesionales de la salud que han conocido su caso,
puede afirmarse que su condición está asociada a “F711 retraso mental
moderado, deterioro del comportamiento significativo que requiere atención //
F808 otros trastornos del desarrollo del habla y del lenguaje [y] F840 autismo
en la niñez”[40]
En relación con la
exoneración de pagos moderadores en favor del niño, informó que esta se
concedió y se encuentra vigente en la medida en que, de conformidad con la
certificación emitida el 30 de noviembre de 2018, su historia clínica sugiere la
configuración de una condición de discapacidad mental. Por ende, es acreedor de
dichas exoneraciones[41].
Indicó que para el
tratamiento de su condición se han autorizado los servicios de la Fundación
Diversidad, desde octubre de 2018 hasta julio de 2019. Las terapias que el
menor de edad recibe en esa entidad están asociadas al retraso mental moderado,
y al deterioro del comportamiento y a la perturbación de la actividad y de la
atención, que presenta el niño.
Acerca de los demás
compromisos médicos que ha tenido Juan José y sobre la práctica de los exámenes
que estaban pendientes, para el momento de la formulación de esta acción, la
EPS no se manifestó, en la medida en que la dependencia encargada de responder (la
Coordinación de Central de Autorizaciones) no tenía la información correspondiente.
Respecto de las
gestiones asumidas por la EPS para asegurar el transporte de Santiago Montoya Gómez,
hermano de Juan José, y la posibilidad de sincronizar los servicios de
transporte para ambos, manifestó que “desde el área de autorizaciones se
circunscriben a generar las mismas y darle trámite a las radicaciones hechas
para los servicios médicos requeridos por el paciente y que han sido
respaldados a través del fallo de tutela”[42],
las autorizaciones en relación con el transporte las direcciona a la “IPS
800206979 Expreso Viajes y Turismo Expreso S.A.S.”[43]
Con fundamento en
ello, la Secretaria General y Jurídica de la
accionada solicitó que “se declare la
improsperidad del desacato (sic.), habida cuenta del cumplimiento del fallo de
tutela por parte de NUEVA EPS”[44].
2.3. A la IPS Universitaria (Sede Clínica
León XIII), que le brinda la atención médica al
menor de edad[45], a través del neurólogo infantil a cargo de su tratamiento, se le
solicitó suministrar información sobre el estado de salud de aquel y la
incidencia del mismo en las posibilidades que tiene para tomar transporte
público colectivo o masivo.
El especialista en
neurología infantil, Christian Gómez Castillo, sostuvo que los pacientes con
autismo pueden presentar “hipersensibilidad al ruido”[46]
y cada uno de ellos desarrolla un grado de tolerancia y aceptación hacia él. Pero
“en el peor de los casos como es el del paciente, Juan José,
ocasionan disconfor (sic.), intranquilidad, ansiedad entre otros (…) [para él]
el ruido no es el problema, es la incapacidad que presenta (…) para tolerarlo,
y las estrategias empleadas para controlar este síntoma, no han surtido el
efecto deseado”[47]
hasta el momento.
Lo ideal, según
precisó el profesional de la salud, es lograr un proceso de adaptación y
funcionalidad en relación con el ruido, que permita la incorporación del
paciente a las esferas de su rutina diaria, pues en ciudades como Medellín es
imposible ejercer algún control sobre las fuentes de ruido. El objetivo es que “el
niño tenga una vida independiente con tolerancia natural a las diferentes
vicisitudes de la vida cotidiana”[48].
En ese contexto y con
fundamento en el Protocolo para el Diagnóstico y Tratamiento y Ruta de
Atención Integral a Niños y Niñas con Trastorno de Espectro Autista (2015),
en su condición de especialista, ordenó las terapias de habilitación y
rehabilitación con las que se espera que Juan José pueda integrarse a su
familia, escuela y entorno comunitario de forma efectiva y a través del
reconocimiento paulatino de las reglas que hay en cada uno de esos escenarios.
Con ese objetivo, hasta enero de 2019, cuando atendió a Juan José por última
vez, recibía terapia dos días a la semana durante tres horas y media.
El médico hizo
énfasis en que no ha recomendado un acompañamiento adicional para Juan José y,
en casa, requiere aquel que es natural por parte de sus padres y hermanos.
2.4. Al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
de Medellín y al Tribunal Superior de ese mismo circuito judicial se
les ofició con el fin de que informaran el estado del trámite de la acción de
tutela instaurada por Sonia María Gómez Bolívar, en representación de su hijo
Santiago, cuáles fueron las decisiones de instancia y si se han promovido
incidentes de desacato en relación con ellas.
2.4.1.
El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad de Medellín informó que le correspondió conocer de la acción
de tutela interpuesta por Sonia María Gómez Bolívar, como representante legal
de Santiago Montoya Gómez, en contra de la Nueva EPS. En relación con su caso,
encontró que:
“es evidente que (…) al afectado se le
dificulta acceder continuamente [a las terapias prescritas], por cuanto (…)
deben ser realizados en LA IPS-FUNDACIÓN DIVERSIDAD, y aunque el lugar de su
residencia es el Municipio de Medellín, el desplazamiento se dificulta en
servicio público y aún más si se tiene en cuenta que su familia no cuenta con
los recursos económicos suficientes que se generan con ocasión de su patología”[49].
Así lo aseguró esa
sede judicial en sentencia del 31 de diciembre de 2018, en la que concedió el
amparo y ordenó (i) el servicio de transporte para Santiago y un
acompañante, para asistir “a las terapias de habilitación y rehabilitación
integral en la IPS Fundación Diversidad”[50],
como también (ii) el tratamiento integral para él.
Esa decisión, según
lo informó el Juzgado, fue confirmada y aclarada[51]
por el Tribunal Superior de Medellín que, mediante el fallo del 15 de febrero
de 2019, señaló que el servicio de transporte ha de ser suministrado mientras (a)
el niño deba desplazarse a las terapias y (b) persistan “sus inconvenientes
físicos y mentales para hacer uso de medios de transporte público comunes, así
como la imposibilidad económica de su núcleo familiar”[52].
Dicho Juzgado aportó
copia de ambos fallos[53]
y precisó que en relación con esa tutela no se ha iniciado ningún incidente de
desacato.
2.4.2.
Por su parte, el Tribunal Superior de Medellín
se pronunció, pero lo hizo acerca la acción de tutela que se analiza en esta
oportunidad.
2.5. A la Alcaldía de Medellín se le ofició con el fin de conocer
la distancia que existe entre el lugar de residencia de la accionante (Barrio Robledo
Villa Sofía) y la Fundación Diversidad (Barrio Conquistadores), los medios de
transporte con los que cuenta para el desplazamiento de sus hijos, el valor de
los pasajes y el tiempo aproximado de recorrido entre uno y otro lugar.
Sobre el particular, la
Alcaldía manifestó que entre el barrio en el que vive la accionante y la
Fundación hay una distancia de 7,7 kilómetros. Para desplazarse hasta ella, la
accionante no cuenta con medios de transporte público directos, pues no existen
“rutas directas de transporte público colectivo (…) [ella] deberá hacer un
transbordo en el Centro de la Ciudad y tomar otra ruta en dirección al sitio de
destino”[54].
Según la entidad
territorial, la accionante tiene varias opciones para llegar hasta la Fundación
Diversidad. Lo puede hacer en transporte público colectivo, con un costo de
$2.200 por trayecto y pasajero, en el que tardará media hora desde su lugar de
residencia hasta el centro de la ciudad; una vez allí, “deberá abordar otro
bus (…) con un costo por trayecto de $2.200”[55]
y luego caminar, aproximadamente, 325 metros hasta el lugar de destino. Si lo
hace en transporte público individual, por otro lado, el trayecto tiene un
valor aproximado de $15.000, con un tiempo de recorrido de 22 minutos.
3. Una vez recaudados estos elementos de juicio, de conformidad con
el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, fueron
puestos a disposición de las partes por el término de dos días, luego de los
cuales no hubo manifestación alguna sobre ellos.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. En virtud
de las disposiciones contenidas en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política de 1991, como en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta
Sala es competente para decidir el presente asunto.
Cuestión preliminar. Precisión terminológica
2. A partir de los
argumentos expuestos por las partes, los intervinientes y los jueces de
instancia, la Sala considera necesario hacer dos precisiones en relación con el
lenguaje utilizado para describir el Sistema de Seguridad Social en Salud
actual, con el fin de armonizarlo con los objetivos de la Ley
Estatutaria 1751 de 2015 y la normatividad vigente, tal y como fueron
reconocidos por la Sala Plena en la Sentencia C-313 de 2014, que analizó
su constitucionalidad.
La referida sentencia reconoció como uno
de los cometidos de la ley estatutaria la erradicación de un Plan
Obligatorio de Salud. Su propósito era transformar la lógica del Sistema para enfatizar
en que a partir de su expedición, por regla general, todos los bienes y
servicios en salud estarían cubiertos. Al analizar la exposición de motivos de
la mencionada ley, esa sentencia precisó que “ya no habrá Plan Único de
Beneficios o Plan Obligatorio de Salud, sino que todos los bienes y servicios
de salud que requiera el individuo deberán ser cubiertos, a menos que se
encuentren dentro de la lista expresa de exclusiones (límite al derecho
fundamental de la salud) establecida en el artículo 10 de la ponencia”.
Por ende, el uso de los
términos alusivos al Plan Obligatorio de Salud, como servicios o insumos POS o
NO POS, resulta contradictorictorio con los objetivos del Legislador y
anacrónico, en la medida en que aquel perdió vigencia. Desde el momento de la
promulgación de la Ley  Estatutaria 1751 de 2015, el Sistema de Salud se
consolida a través de tres mecanismos de acceso que fueron señalados y
distinguidos entre sí, en la Sentencia SU-124 de 2018[56]:
·
Mecanismo de protección colectiva o “mancomunado
riesgos individuales”. Cubre las prestaciones
de salud que hacen parte del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad
de Pago por Capitación (en adelante PBSUPC), como el  conjunto de servicios y tecnologías que deben ser garantizados por
las EPS con cargo a los recursos que ellas reciben de la UPC, “bajo la
estricta observancia de los principios de integralidad, territorialidad,
complementariedad, calidad y universalidad, entre otros, sin que en ningún caso
los trámites de carácter administrativo se conviertan en barreras para que el
usuario se beneficie del servicio”.
·
Mecanismo de protección individual: comprende tecnologías en salud y servicios complementarios que no
se encuentran en el instrumento garantía colectiva, pero están autorizados por
la autoridad competente (INVIMA, Resoluciones de Clasificación Única de
Procedimientos en Salud-CUPS-, de habilitación, entre otras). Se garantízan a
través de las entidades territoriales en el régimen subsidiado y por la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(ADRES) para el régimen contributivo, pero no se financian con con recursos de
la UPC. En ambos casos el aplicativo “MIPRES” sirve como herramienta
tecnológica para garantizar el acceso, reporte de prescripción, suministro,
verificación, control, pago y análisis de la información de las tecnologías.
·
Mecanismo de exclusiones: consagra los servicios que no serán financiados con recursos
públicos por cuanto (i) tienen finalidad cosmética o suntuaria no
relacionada con la capacidad funcional o vital; (ii) no hay evidencia de
seguridad, eficacia o efectividad clínica; (iii) su uso no está
autorizado por autoridad competente; (iv) se encuentran en fase de
experimentación; o (v) deban ser prestados en el exterior.
De conformidad con
ello, en esta providencia las alusiones hechas en relación con los servicios y
procedimientos NO POS, se entenderán efectuadas en el marco de los mecanismos
actuales de acceso al sistema de salud.
3. Adicionalmente, con
ocasión de la facultad de recobro a favor de la EPS, que la accionante solicitó
recordarle a la EPS accionada en el fallo de tutela y que el juzgado de primera
instancia concedió, la Sala advierte que ambos sujetos procesales se refieren a
él con la idea de que procede ante el Fondo de Garantía y Solidaridad.
Es necesario indicar que, en la
actualidad, la administración de los recursos que hacían parte de dicho Fondo
fue trasladada a la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud (ADRES), creada por el artículo 66 de la Ley 1753 de
2015[57].
Según lo dispuesto en la Resolución 1885 de 2018, específicamente en su
artículo 4, “es responsabilidad de la ADRES, adelantar el procedimiento de
verificación, control y pago de las solicitudes de recobro/cobro que presenten
las entidades (…) con la información que para tal efecto disponga el Ministerio
de Salud y Protección Social”.
Por lo tanto, la referencia al FOSYGA como
entidad ante la cual es procedente el recobro, se entenderá efectuada en
relación con la ADRES.
Asunto objeto de revisión y problemas jurídicos
por resolver
4. Para efecto de decidir
sobre la acción de tutela de la referencia es importante recordar que el
accionante es un niño de seis años de edad que tiene una condición de
discapacidad emocional y mental, asociada a un trastorno
desintegrativo del desarrollo, autismo infantil, retraso global en el
desarrollo psicomotor, retraso mental moderado, deterioro del comportamiento
significativo, trastornos del desarrollo del habla y del lenguaje, para
cuyo tratamiento requiere varias citas médicas en las que se llevan a cabo
controles, terapias y exámenes para enfrentar su condición. Además, actualmente,
es valorado para descartar epilepsia en su caso concreto.
Para que el niño asista a las
citas médicas que precisa, su familia aseguró que debe recurrir al transporte
público particular y evitar el colectivo, porque la condición del menor de edad
implica hipersensibilidad al ruido, misma que, hasta ahora, no ha podido ser
controlada, según lo precisó el médico tratante. Dicha hipersensibilidad deriva
en comportamientos agresivos y desmedidos, que ponen en riesgo la integridad
física de Juan José.
Cada trayecto en taxi tiene un
costo aproximado de $15.000, según lo aseguró la accionante y lo estimó la Alcaldía
de Medellín, por lo que los desplazamientos mensuales solo a las terapias, sin
considerar otras citas médicas, acarrean un costo mensual de $240.000. La
frecuencia con la que se programan estas citas médicas -aseguró la mamá del
accionante- hace que la familia deba elegir entre sufragar los gastos de
alimentación de sus miembros o los de transporte de Juan José.
5. Ante esta
situación, la madre del niño le solicitó a la EPS la exoneración de pagos
moderadores y el suministro de transporte. En tanto la EPS le negó el transporte
para su hijo, ella acudió al juez de tutela para obtenerlo, junto con el
tratamiento integral, la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, la advertencia
sobre la facultad de recobro en favor de la accionada y una sanción a la EPS,
de conformidad con la Ley 972 de 2005.
6. La accionada
sostuvo que no está obligada a asumir el transporte del niño, al no ser un
servicio incluido en el PBS. Recalcó que, en cualquier evento, es la familia la
que debe asumir su costo en virtud del principio de solidaridad.
Sobre la exoneración de pagos
moderadores, en sede de revisión, la EPS enfatizó en que como el niño tiene una
condición de discapacidad mental, tiene derecho a dicha exoneración, que fue
autorizada por la accionada y se encuentra vigente conforme sus bases de datos.
4. El
juez de primera instancia concedió el amparo, al considerar que la familia
demostró no tener recursos para asumir el transporte intraurbano del menor de
edad, por lo que resolvió ordenar que se suministrara cuando él acudiera a las
terapias en la Fundación Diversidad. Por su parte, el de segunda revocó esa
decisión para negar el amparo, por considerar que la madre podía desplazarse en
transporte público colectivo sin dificultad y que no había demostrado que el
lugar de su residencia fuera lejano del punto en el que se encuentra la
Fundación.
5. Planteada así la
situación, la Sala debe resolver varios problemas jurídicos, unos sobre la
procedencia de la acción de tutela y otros respecto del fondo del debate. Determinará
si la acción de tutela es procedente y, solo de encontrar que lo es, examinará si
¿la EPS accionada vulneró el derecho a la salud y a la vida digna del menor de
edad accionante, al haber negado el servicio de transporte urbano, a pesar de la
condición económica de su núcleo familiar y de la hipersensibilidad al ruido
que genera su condición?
Adicionalmente, es preciso analizar
si para asegurar el ejercicio del derecho a la salud del accionante, de
conformidad con sus condiciones particulares, es imperioso ordenar su tratamiento
integral y sancionar a la EPS, según lo dispuesto en la Ley 972 de 2005.
Para efectos de determinar
estos asuntos, la Sala (i) abordará el derecho a la salud y, en relación
con él, (ii) enfatizará en la accesibilidad y, de ella, en la
accesibilidad económica, como (iii) en los principios de solidaridad e
integralidad de las prestaciones en salud. Además, recordará las subreglas
establecidas sobre (iv) el transporte para acceder a servicios médicos y
(v) el tratamiento integral. Finalmente, con fundamento en todo ello,
resolverá el asunto que se debate en esta oportunidad.
Análisis de
procedencia formal
Legitimación
por activa
6. El
artículo 86 de la Constitución, el 10° del Decreto 2591 de 1991 y la
jurisprudencia de esta Corporación sostienen que todas las personas que
consideren que sus derechos fundamentales son amenazados o vulnerados por la
acción u omisión de una autoridad pública o, incluso en ciertas circunstancias,
de un particular, están habilitadas para solicitar el amparo constitucional. Son
solo los titulares de los derechos comprometidos quienes están legitimados por
activa para reclamar la protección del juez de tutela.
Conforme al desarrollo jurisprudencial, el
titular de los derechos fundamentales puede acudir a la acción de tutela de dos
formas: una directa y otra indirecta. En forma directa lo hace al promover la
acción en nombre propio y en forma indirecta, cuando la formula a través de (i)
un representante legal (p.ej. los menores de edad, los incapaces absolutos y las
personas con declaración judicial de interdicción), (ii) de un apoderado
judicial, (iii) de un agente oficioso o (iv) del Ministerio
Público.
7. En
relación con la representación legal que ejercen los padres en las acciones de
tutela cuando las promueven para la protección de los derechos fundamentales de
sus hijos, esta Corporación ha precisado que aquellos se encuentran legitimados
por activa en razón de los deberes de defensa[58]
y las “facultades que se derivan del ejercicio pleno de la patria potestad”[59], entre las
cuales se encuentra la representación judicial[60]
y extrajudicial del hijo[61].
Cuando para el momento de
interposición de la acción de tutela los hijos son mayores de edad[62] y han
adquirido capacidad plena, los padres pierden la facultad de exhibirse
judicialmente como sus representantes legales[63].
8. En el
asunto que se analiza, el titular de los derechos reivindicados en la acción de
tutela es Juan José, un niño de apenas seis años. La acción fue presentada por
su madre, Sonia María Gómez Bolívar, quien ostenta la representación legal de
aquel, por lo que el requisito de legitimación por activa se encuentra
satisfecho respecto de las pretensiones enfocadas en la reivindicación del
derecho a la salud del menor de edad.
9. Ahora bien, en su
escrito de tutela, la señora Sonia María Gómez planteó como una de las medidas
para salvaguardar los derechos de su hijo, “prevenir a la EPS NUEVA EPS
(sic.), que puede repetir por los costos en que pueda incurrir por el
cumplimiento del fallo de esta tutela, contra el Fondo de Solidaridad y
Garantía (FOSYGA), en los términos señalados por este despacho”.  Al
respecto, el Juzgado de primera instancia destacó que era necesario conceder la
facultad de recobro a favor de la EPS accionada, tal y como lo ordenó.
Cabe destacar que, si bien la accionante no
solicitó expresamente el recobro a favor de la accionada, pidió que se le
advirtiera a esta última que puede repetir ante el FOSYGA (hoy la ADRES) por
los costos en los que incurra por los conceptos ordenados por el juez de tutela.
De conformidad con las definiciones contenidas en la Resolución 1885 de 2018
del Ministerio de Salud y Protección Social[64],
ello responde a la naturaleza del recobro, de modo que de las manifestaciones
de la accionante son compatibles con una solicitud en ese sentido.
Puede entenderse entonces, como en efecto lo hizo
el a quo, que la accionante aspiraba a que se le reconociera a la
accionada la facultad de recobro y, así, se previniera a esa EPS en relación
con aquella. Desde este punto de vista es preciso aclarar que la madre de Juan
José muestra un interés en el recobro de los servicios médicos, en favor de la
EPS.
Si bien dicha pretensión puede estar motivada en el
ánimo de protección integral de los derechos de su hijo, cabe recordar que
desde la emisión de la Sentencia T-760 de 2008 la prestación de los
servicios en salud no puede condicionarse al pago de los mismos, y que las
órdenes de tutela relacionadas con los recobros no son una condición para que
las EPS puedan solicitarlo con sujeción a la normatividad vigente en la materia,
cuando a ello haya lugar.
En esas condiciones, cabe anotar que el interés en el
recobro es exclusivo de la EPS. La señora Sonia María Gómez no tiene ninguna
relación de representación ni agenciamiento con la accionada, conforme se
desprende del expediente, por lo que no está legitimada para hacer peticiones
al respecto.
10. En esa
medida, ha de considerarse que, en lo que atañe a la legitimación por activa, la
tutela es procedente en lo que atañe a las manifestaciones de la accionante
sobre los derechos fundamentales de su hijo y a las solicitudes económicas en
relación con el suministro de transporte y los pagos moderadores, pero no
respecto de aquellas que apuntan a advertir sobre la facultad de recobro de
servicios médicos a favor de la EPS.
Legitimación
por pasiva[65]
11. La legitimación
por pasiva se refiere a la aptitud legal que, a primera vista, tiene la persona
contra la que se dirige la acción para responder por la presunta vulneración o
amenaza del derecho fundamental[66].
Según el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°[67]
y 5°[68]
del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier
autoridad pública o contra particulares, en circunstancias específicas.
De conformidad
con el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, analizado parcialmente en la
Sentencia C-134 de 1994[69],
la acción de tutela procede contra particulares en nueve casos puntuales y, en
términos generales cuando (i) tengan a su cargo la prestación de un
servicio público; (ii) su conducta afecte grave y directamente el
interés colectivo; o (iii) el solicitante se encuentre en una relación
de subordinación o indefensión, respecto de ellos[70].
12. En el caso objeto de estudio se advierte
que la acción de tutela fue interpuesta contra una EPS, persona jurídica
particular que se encarga de la prestación del servicio público de salud, razón
por la cual está habilitada para comparecer a este trámite constitucional como
demandada.
Inmediatez[71]
13. La acción de tutela puede interponerse “en todo
momento” porque no tiene término de caducidad[72]. No obstante, la Corte ha sido consistente al señalar que la misma
debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir del hecho
que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales[73].
El requisito de
inmediatez pretende que exista “una correlación temporal entre la
solicitud de tutela y el hecho (…) vulnerador de los derechos fundamentales”[74],
de manera que se preserve la naturaleza de la acción de
tutela, concebida como un remedio urgente que pretende la protección efectiva y
actual de los derechos invocados[75].
Correlativamente,
a partir de este requisito de procedencia, queda en tela de juicio la urgencia
de la intervención del juez de tutela cuando el accionante deja pasar el tiempo
sin enfrentar el perjuicio que dice sufrir sobre sus derechos fundamentales,
sin ninguna justificación; evento en el cual ni siquiera él, como titular de
los derechos, reconoce el carácter apremiante de la situación en la que se
encuentra[76].
Por ende, en últimas, esta exigencia implica un juicio sobre la diligencia del
accionante al reclamar la protección constitucional.
14. La valoración de este requisito,
metodológicamente, implica la identificación del momento en el cual surgió la
amenaza para el derecho fundamental y la determinación del tiempo transcurrido
hasta cuando el actor acude a la acción de tutela[77]. Dicha
“relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y el hecho vulnerador
de los derechos fundamentales, debe evaluarse en cada caso concreto, atendiendo
a los principios de razonabilidad y proporcionalidad”[78].
Con
todo, la fijación del momento de la vulneración del derecho adquiere gran
connotación en la estimación del cumplimiento o incumplimiento de este requerimiento
y su fijación, en algunos casos no es pacífica.
15. Al analizar este asunto concreto es
preciso señalar que la accionante buscó directamente en la EPS el suministro de
transporte y la exoneración de pagos moderadores, a través de un escrito que le
dirigió a aquella el 27 de noviembre de 2018.
El 3
de diciembre siguiente, la demandada le manifestó a la señora Gómez que “no
se le puede reconocer lo solicitado en su Derecho de Petición”[79], por
lo que fue en esa fecha cuando se configuró la negativa que la madre del menor
de edad cuestiona ahora por vía de tutela. Desde ese momento hasta el 14 de
diciembre de 2018, cuando se radicó esta acción de tutela, pasaron 11 días,
término razonable que impone concluir que se satisface el requisito de la
inmediatez.
Subsidiariedad[80]
16. El artículo 86 superior y el Decreto 2591
de 1991 establecen expresamente que la tutela solo procede cuando “el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”[81]. Su
procedencia está condicionada por el principio de subsidiariedad, bajo el
entendido de que esta acción no puede desplazar los recursos ordinarios o
extraordinarios de defensa[82], tampoco a los jueces competentes en la jurisdicción ordinaria o
contencioso administrativa[83], ni a las autoridades administrativas que tengan competencias
jurisdiccionales. El juez de tutela no puede sustituirles, a menos que advierta
un perjuicio irremediable[84].
17. Entre las autoridades administrativas con facultades
jurisdiccionales está la Superintendencia Nacional de Salud. Para el despliegue
de sus competencias el Legislador previó un trámite preferente y sumario regulado
por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[85],
que, inicialmente y hasta la promulgación de la Ley 1949 de 2019 (el 8 de enero),
consistía en un procedimiento de 10 días para dirimir las controversias
sometidas a su conocimiento.
En
relación con este trámite, de conformidad con los hallazgos de la Sala Especial
de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008[86],
esta Corporación ha entendido que dicho mecanismo no es idóneo, pues en sesión
del 6 de diciembre de 2018, el Superintendente de Salud señaló, entre otras, que:
(i) para la entidad es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en
los 10 días fijados por la ley; y por lo tanto, (ii) hay un retraso de
entre dos y tres años para solucionar de fondo las controversias conocidas por
la entidad, en todas sus sedes[87].
Así, se ha destacado que “mientras  persistan dichas dificultades y de
conformidad con las circunstancias concretas del caso estudiado, el mecanismo
jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no es un medio idóneo y eficaz
para la protección inmediata de derechos fundamentales de los usuarios del
sistema de salud” [88].
Por
esta razón, pese a la existencia del trámite ante la Superintendencia Nacional
de Salud, dadas las limitaciones operativas que se presentaron en la práctica
con los términos de decisión previstos antes de la Ley 1949 de 2019, la acción
de tutela es el medio eficaz para proteger el derecho a la salud.
18. Considerado ello, el requisito de
subsidiariedad se encuentra acreditado en tanto para el momento de la
interposición de esta acción no existía un medio de defensa judicial idóneo al
que pudiera acudir la madre de Juan José. Además, debe considerarse que él es
un sujeto de especial protección constitucional, en razón de su edad, su diagnóstico
y de sus condiciones socioeconómicas, por lo que la intervención del juez
constitucional se requiere en forma urgente, para contener los efectos que
puede tener la discontinuidad en su tratamiento y para asegurar, a través de
él, la inserción efectiva de Juan José en todos los escenarios de interacción
social que tiene en su vida cotidiana.
19. Vistas las consideraciones hechas
hasta este punto y dada la satisfacción de cada uno de los requisitos de
procedencia de la acción de tutela, la Sala pasará a considerar el fondo del asunto
planteado por la madre de Juan José.
El derecho fundamental a la salud. Elementos
y principios asociados a él[89].
El principio de solidaridad y la accesibilidad económica.
20. El
derecho a la salud es una garantía ius fundamental de la que goza toda la
población[90].
En virtud de él, cada individuo debe disfrutar de las mismas oportunidades
(entendidas como facilidades, bienes, servicios y condiciones) para alcanzar el
“más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”[91], bajo el
entendido de que la salud es “un estado de completo bienestar físico, mental[[92]] y
social”[93].
Como lo precisó la
Observación General N°14, no se trata de un derecho a estar “sano”[94] o
desprovisto de enfermedades. Se trata, más bien, de tener la posibilidad de
incrementar los niveles de salud propios, tanto como sea factible, de
conformidad con las viabilidades materiales estatales y científicas, en armonía
con la libertad de la persona, sus condiciones biológicas y su estilo de vida.
Esta garantía, por
lo general, está estrechamente vinculada con la satisfacción de otros derechos,
tales como el derecho a “la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la
educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la
igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la
información y a la libertad de asociación, reunión y circulación”[95], según las
especificidades multidimensionales de cada uno de los seres humanos.
En consonancia con ello, la Ley
Estatutaria 1751 de 2015 reguló el derecho fundamental a la salud, orientó la
prestación del servicio público asociado a él y definió las pautas que rigen el
sistema de salud, entendido como el “conjunto articulado y armónico de
principios y normas; políticas públicas; instituciones; competencias y
procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y deberes; financiamiento;
controles; información y evaluación, que el Estado disponga para la garantía y
materialización del derecho fundamental de la salud”[96]. Además
precisó los elementos y los principios relacionados con el derecho a la salud.
21. Los elementos
asociados al derecho a la salud son esenciales a él y se encuentran
interrelacionados entre sí, de modo que configuran su núcleo, por lo que la
afectación a cualquiera de ellos deriva en el compromiso de esa garantía
constitucional. Están regulados en el artículo 6º de la Ley Estatutaria 1751 de
2015 y fueron reconocidos inicialmente por la Observación General N°14.
Tales elementos son cuatro: la
disponibilidad[97],
la aceptabilidad[98],
la calidad e idoneidad profesional[99]
y la accesibilidad. Para efecto del análisis en desarrollo, la Sala se
concentrará en el último.
La accesibilidad
22. La accesibilidad
alude a que los servicios y tecnologías para lograr el mayor nivel de salud
posible sean accesibles a todas las personas, sin discriminación y con
observancia de las diferencias culturales, etarias y de género que existan
entre ellas.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, de conformidad con el numeral 2 del artículo 2° y del
artículo 3, proscribe cualquier tipo de discriminación para recibir bienes,
servicios y atenciones en salud. En relación con la accesibilidad, el mandato
es el acceso en condiciones de igualdad a los servicios médicos, de modo que
comprende (i) la no discriminación, (ii) la accesibilidad física,
(iii) el acceso a la información y (iv) la accesibilidad
económica, que será abordada en forma más detallada.
22.1. No
discriminación. Conforme este imperativo, los bienes y servicios de
salud “deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más
vulnerables y marginados de la población”[100].
22.2. Accesibilidad
física. Según esta exigencia los servicios de salud deben estar al “alcance
geográfico de todos los sectores de la población, en especial [de] los grupos
vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas,
las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas
con discapacidades y las personas con VIH/SIDA”[101]. Según
este mandato, se espera que los servicios se encuentren ofertados a una “distancia
geográfica razonable”[102]
y en edificaciones a las que las personas en condición de discapacidad física puedan
ingresar en forma autónoma.
22.3. Acceso a la
información. Las personas tienen el derecho a solicitar, recibir y
difundir información e ideas sobre temas de salud, sin comprometer la
confidencialidad de sus datos personales.
22.4. Accesibilidad
económica (asequibilidad)[103].
Los bienes y servicios relacionados con el sector de la salud, deben estar al
alcance de los miembros de la sociedad. Para ello el pago por la atención
médica y los insumos que requiera un tratamiento, deben responder a criterios
de equidad y asegurar que los grupos socioeconómicamente más vulnerables puedan
acceder a la totalidad de la oferta, sin discriminación en razón de la
capacidad económica que tengan para asumir su costo.
Para esto, según la Observación General
N°14, el Estado tiene la obligación de proporcionar, a través del
aseguramiento, los servicios médicos y los centros de atención necesarios para
que la oferta llegue y sea asequible a las personas que no cuenten con los
medios económicos suficientes para beneficiarse de ellos por su cuenta, pues “la
equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga
desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación
con los hogares más ricos”[104].
El Estado está en la
obligación de consolidar un sistema institucional que, paulatinamente, permita
asegurar el ejercicio del derecho a la salud por parte de cada uno de los
ciudadanos, sin barreras económicas, pues como lo ha reconocido la Organización
de Naciones Unidas, “en muchos casos, sobre todo por lo que respecta a las
personas que viven en la pobreza, ese objetivo es cada vez más remoto”[105].
23. La disponibilidad,
la aceptabilidad, la calidad e idoneidad profesional, como también la
accesibilidad, en todas sus facetas, deben estar asegurados conjuntamente en
cada caso particular para que una persona pueda predicar el ejercicio del
derecho a la salud[106].
Por el contrario, “la afectación de uno de los 4 elementos pone en riesgo a
los demás”[107]
y compromete al derecho en sí mismo considerado, porque entre ellos hay una
relación de correspondencia mutua y de inescindibilidad.
24. A los elementos del
derecho a la salud, conforme la Ley Estatutaria 1751 de 2015, se le suman los
principios de universalidad, pro homine, equidad, continuidad,
oportunidad, prevalencia de derechos por ciclos vitales[108], progresividad
del derecho, libre elección dentro de la oferta disponible, sostenibilidad, solidaridad,
eficiencia, interculturalidad y protección a los pueblos y a las comunidades
indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. La Sala
destacará en forma relacional algunos de ellos, para efecto de fundamentar la
presente decisión.
En relación con el principio de universalidad,
este tiene que ver con el hecho de que los servicios e insumos para lograr el
mayor nivel de salud, sean una posibilidad efectiva para todos los residentes
en el territorio, incluso y con énfasis en la población más vulnerable, entre
la que se encuentran las “personas de escasos recursos, (…) grupos
vulnerables y (…) sujetos de especial protección”[109]
(principio de equidad). Para ello, el sistema de salud específicamente
y, en general, el Sistema de Seguridad Social del que hace parte, apela al
principio de solidaridad, “elemento esencial del Estado Social de
Derecho, tal como se expresa en el artículo 1 de la Carta”[110], que será
desarrollado más adelante.
Ahora bien, cuando se trata del derecho
a la salud de niños, niñas o adolescentes, es preciso tener en cuenta que sus
derechos prevalecen en relación con los de los demás y todo actor del sistema
debe actuar, en consonancia con ello (principio de prevalencia de derechos).
Al respecto la Corte ha insistido en que el derecho fundamental a la salud de
los niños y niñas implica un deber reforzado para las autoridades estatales y
los particulares que presten el servicio de salud[111].
El propósito es que todas las personas
y, en forma preferente, aquellas que estén en condición de vulnerabilidad
puedan acceder al sistema y a los beneficios incluidos en él, y que una vez
iniciada la prestación de un servicio este no pueda ser discontinuado por
motivos administrativos o económicos (principio de continuidad), pues de
lo contrario los objetivos esperados con el plan de atención en salud se
perderían, junto con los recursos invertidos en él (principio de eficiencia
y sostenibilidad), en detrimento de la posibilidad gradual de ampliación
del sistema (principio de progresividad del derecho).
El principio de solidaridad en el
régimen de seguridad social en salud
25. El sistema de
prestación del servicio de salud es parte del Sistema de Seguridad Social,
entendido como el conjunto integrado de normas, instituciones, servicios y
beneficios para contener las contingencias asociadas a la salud y a la pérdida
de capacidad económica derivada de la invalidez, la vejez o la muerte. Este
propósito se logra, a través de “la suma de muchos esfuerzos individuales,
esto es, de un esfuerzo colectivo”[112].
Para la Corte Constitucional en virtud del
principio de solidaridad, la sociedad y el poder público convergen para
garantizar el ejercicio universal de los derechos. Por un lado, este principio impone
el deber ciudadano de vincular el propio esfuerzo al de los demás, para lograr fines
colectivos y el ejercicio de los derechos de los congéneres. Tal deber surge para
la persona “por el solo hecho de su pertenencia al conglomerado social”[113].
Por otro lado, esta convergencia de esfuerzos
impone al Estado obligaciones especiales de regulación y de intervención “a
favor de los más desaventajados de la sociedad cuando éstos no pueden ayudarse
por sí mismos”[114],
con el fin de asegurar la efectiva obtención de los propósitos con los que aquellos
se aúnan.
En virtud de la naturaleza y el alcance
del principio de solidaridad en el Sistema de Seguridad Social, conforme lo
señaló la Sentencia C-1000 de 2007[115]
este principio:
(i)
Abarca prestaciones adicionales por parte de las entidades que han
cumplido sus obligaciones; el compromiso del Estado (Nación, departamento o
municipio) y de los empleadores públicos o privados con los trabajadores y sus
familias; y la contribución de todos los partícipes del sistema en pro de su
sostenibilidad, equidad y eficiencia.
(ii)
Exige la “ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias,
independientemente del sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el
estricto orden generacional en el cual se encuentren”.
(iii)
Implica un deber de los sectores con mayores recursos económicos de
contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos
ingresos y la obligación de la sociedad de colaborar en la protección de quienes
no están en condición de procurarse su propio sustento y el de su familia.
(iv)
Conforme el artículo 95 superior, genera deberes en cabeza de las
personas, pero no derechos subjetivos concretamente exigibles en materia de
seguridad social, emanados directamente de él.
(v)
Consiente que el Legislador señale la forma en la que los distintos
agentes asumen el deber de solidaridad.
(vi)
Contempla que los aportes sean fijados con criterios de
progresividad y equidad, para que sea mayor cuando el afiliado tenga capacidad
contributiva más amplia.
(vii)
No tiene carácter absoluto, ilimitado, ni superior en relación con
los demás del Estado Social de Derecho; puede ser restringido, pero no eliminado.
Así concebida “la seguridad social es
esencialmente solidaridad social”[116],
en el entendido de que los miembros del sistema aportan para su financiación,
no solo con el propósito de obtener los beneficios de su vinculación a él, sino
para que los demás accedan a ellos[117].
Pero para su viabilidad, el principio de solidaridad es complementado con otros
como la sostenibilidad y la eficiencia.
26. De lo considerado
previamente se desprende que los elementos del derecho a la salud y los
principios ligados a él, apuntan a que este debe ser garantizado a todas las
personas sin distinciones derivadas de factores económicos y de la capacidad que
tengan para proporcionarse el mayor nivel de salud posible por sí mismas. Para
asegurar el acceso igualitario a los servicios, insumos y tecnologías en salud,
el sistema de salud, como derivación del Sistema de Seguridad Social, se
desarrolla sobre la misma lógica solidaria.
En esa medida existen obligaciones claras de todos
los agentes que intervienen en él, sobre la cotización, los pagos moderadores y
sobre las prestaciones recogidas en el Plan de Beneficios en Salud.
Accesibilidad económica. El transporte urbano como
mecanismo de acceso a los servicios de salud
27. De cara a la
accesibilidad económica del derecho a la salud, como quedó definida en el
fundamento jurídico 21.4., el Estado tiene la obligación de remover las
barreras de acceso a los servicios médicos de los que dispone el sistema,
cuando ello es indispensable para asegurar el ejercicio de aquel. Este deber se
refuerza en relación con las personas que se encuentran en una condición de
vulnerabilidad, en virtud del principio de solidaridad ya referido.
En esa medida, si bien los asegurados
tienen responsabilidades económicas de financiación, racionalización y uso del
sistema, estas no pueden convertirse en una barrera infranqueable para obtener
un tratamiento médico y lograr el más alto nivel de salud posible. Sus deberes
de aporte, no pueden convertirse en un obstáculo para la consecución de los
servicios médicos que necesiten para mantener o recuperar el bienestar físico y
mental, según sea el caso.
Admitir lo contrario implicaría, en la
práctica, mermar las posibilidades de que las personas que no cuentan con
recursos suficientes para sufragar los costos de acceso al sistema y a sus
servicios, puedan tratar sus patologías y vivir en condiciones de dignidad.
Para la Corte Constitucional, la
accesibilidad económica de los servicios de salud implica necesariamente
eliminar las barreras que surgen por la condición socioeconómica de los
usuarios[118].
Ha entendido que condicionar el acceso a los servicios médicos a la capacidad
económica para costearlos, reduce las posibilidades de acceso efectivo a ellos
de toda la población, en condiciones de igualdad.
28. De cara al asunto
que se revisa en esta oportunidad, la Sala abordará una de las condiciones de
acceso a los servicios ofertados por el sistema, que puede derivar en una
barrera económica: se trata del servicio de transporte. En relación con él, en
lo que sigue, se destacarán las subreglas que este Tribunal ha consolidado al
respecto.
El transporte urbano para acceder a servicios
de salud
29. Si bien los
servicios de transporte no son prestaciones de salud en estricto sentido, la
jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, en algunas ocasiones, es
un mecanismo de acceso a los servicios de salud, que puede constituirse en una
barrera para el usuario[119],
cuando este debe asumir su costo y no cuenta con recursos para ello.
30. Inicialmente el
transporte se encontraba excluido de las prestaciones en salud, pero de
conformidad con la jurisprudencia, el Ministerio de Salud lo incluyó bajo la
idea de que:
“las EPS y EPS-S debían cubrir los gastos
de desplazamientos generados por la remisión de un usuario a un lugar distinto
de su residencia cuando: (i) se certifique debidamente la urgencia en la
atención y (ii) entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro
del territorio nacional, en los eventos en que, por falta de disponibilidad, no
se pueda brindar la atención requerida en su lugar de residencia”[120].
La Sentencia T-760 de 2008[121] fue
enfática en afirmar que “toda persona tiene derecho a que se remuevan las
barreras y obstáculos que [le] impidan (…) acceder a los servicios de salud que
requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar
distinto al de residencia (…) y la persona no puede asumir los costos de dicho
traslado”[122].
Recientemente la reglamentación sobre el
Plan de Beneficios, en sus actualizaciones anuales[123], ha
admitido el cubrimiento de servicios de transporte con cargo a la UPC en
algunos eventos específicos[124],
para atender urgencias y para pacientes ambulatorios, en condiciones específicas
y asentados en zonas de dispersión geográfica.
31. Esta Corporación
señaló que, en principio, el transporte corresponde al paciente y su familia, “independientemente
de que los traslados sean en la misma ciudad,
interinstitucionales o intermunicipales, dirigidos a la práctica de
procedimientos médicos o a la prestación de algún servicio del cual no dispone
la IPS remitente”[125].
Sin embargo, de manera excepcional, corresponderá a la EPS cuando (i) los
municipios o departamentos remitentes reciban una UPC adicional o (ii) el
paciente esté en circunstancias de vulnerabilidad económica y debilidad
manifiesta[126].
Según este planteamiento, de conformidad
con las particularidades de cada caso concreto, el juez de tutela debe evaluar
la pertinencia del suministro del servicio de transporte con cargo al sistema
de salud, con fundamento en dos variables: la necesidad de aquel para contener
un riesgo para el usuario y la falta de capacidad económica del paciente y su
núcleo familiar para costearlo[127].
De ello depende que pueda trasladarse la obligación de cubrir los servicios de
transporte del usuario al sistema de salud, a través de las EPS[128].
32. La garantía del
servicio de transporte, por vía jurisprudencial, también admite el
desplazamiento del paciente con un acompañante, siempre que su condición etaria[129] o de
salud[130]
lo amerite. Para conceder el transporte de un acompañante, es preciso verificar
que “(iii) El paciente es totalmente dependiente de un tercero
para su desplazamiento, (iv) requiere atención permanente para garantizar su
integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (vi) (sic.)
ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar
el traslado”[131]
En ese evento los costos asociados a la
movilización de ambas personas, corren por cuenta de las EPS.
33. Según lo anotado
hasta este punto, puede concluirse que el transporte, pese a no ser una
prestación de salud, es un mecanismo necesario para el acceso a los servicios
del sistema. Cuando este se convierte en una barrera para seguir un tratamiento
orientado al logro del mayor nivel de salud posible, por la imposibilidad de
asumir su costo por parte del paciente y su familia, su suministro corresponde
a las EPS sin importar que se trate de transporte urbano.
34. Sobre la garantía
del transporte urbano como mecanismo de acceso al servicio de salud, por ejemplo,
en la Sentencia T-346 de 2009[132]
se resolvió el caso de un menor de edad en condición de discapacidad que
dependía absolutamente de terceros. Su madre carecía de recursos económicos
para pagar su tratamiento y, por su condición de salud, su mejor alternativa de
transporte era el servicio público particular o taxi, inaccesible por las
condiciones económicas de su núcleo familiar.
En ese asunto la Corte encontró que la
EPS debía costear el servicio de transporte del niño y un acompañante “porque
ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen recursos suficientes para
pagar el valor del traslado del menor, en las condiciones que este lo requiere”.
La Sentencia T-636 de 2010[133] estudió
el caso de un niño con parálisis cerebral, cuya madre no disponía de los recursos
económicos para sufragar los gastos del transporte hacia el lugar en donde se
programaron algunas terapias ordenadas por su médico tratante. En esa decisión,
la Corte destacó que el transporte, incluso urbano, debía ser suministrado
cuando el paciente lo requiera para recibir oportunamente los servicios médicos
programados.
Por su parte, la Sentencia T-1158 de
2001[134]
abordó el caso de un menor de edad en condición de discapacidad, cuya familia
no tenía recursos para asegurar el servicio de transporte urbano para asistir a
las citas programadas en virtud de su tratamiento. La sentencia señaló que este
servicio debía ser suministrado por la EPS, bajo el entendido de que no basta
con programar el servicio médico, cuando el paciente no dispone de los recursos
para asumir el transporte que debe costear para acceder a él. “No es
aceptable exigirle a un niño inválido, con 84.9% de incapacidad, que tome
transporte público para ir y venir a las sesiones de fisioterapia. Las
dificultades son enormes y las secuelas, al usar tal medio de transporte
público, pueden ser catastróficas”. Desde este punto de vista se le ordenó
a la entidad demandada brindar el servicio de ambulancia al menor de edad.
Así mismo, la Sentencia T-557 de 2016[135] evaluó el
caso de dos niños que solicitaban transporte urbano para acceder a los
servicios de salud contemplados dentro de cada uno de sus tratamientos.
Uno de ellos era de la ciudad de Medellín y tenía
un diagnóstico de autismo, con un tratamiento basado en terapias de
habilitación y rehabilitación programadas en esa misma ciudad. Su familia
estaba en imposibilidad de costear los servicios de transporte en tanto el
padre del niño estaba privado de la libertad y su madre, esporádicamente, se
dedicaba a desarrollar servicios domésticos, sin devengar lo suficiente para
asumir su valor.
En esa oportunidad, la Sala de Revisión consideró
que era viable conceder el servicio de transporte porque:
“(i) las terapias de habilitación y
rehabilitación a las que asiste el menor se consideran indispensables para
garantizar sus derechos fundamentales a la salud y a la integridad, en
conexidad con el derecho a la vida; (ii) ha quedado demostrado que por la
situación jurídica y económica en la que se encuentran los padres del menor, no
tienen los recursos económicos suficientes para sufragar el valor del traslado
y; (iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la integridad física y
el estado de salud del niño”.
Finalmente, la Sentencia T-674 de 2016[136] decidió
el caso de un niño diagnosticado con trastorno de espectro autista, trastorno
de hiperactividad, déficit de atención, trastorno de comportamiento secundario
y de lenguaje. Su madre solicitó el servicio de transporte en razón de que las
citas programadas para él eran frecuentes y a cada una debía acudir en taxi,
sin tener los recursos para ello.
En esa oportunidad, se reiteró que el servicio de
salud debe prestarse sin barreras económicas, máxime cuando el usuario es un
menor de edad. Se consideró que “si bien es natural que el paciente y su
familia reciban una serie de cargas mínimas en procura de evitar traumatismos
financieros al sistema, lo cierto es que tales exigencias no pueden convertirse
en impedimentos para materializar su acceso” cuando la familia del paciente
presenta insolvencia y, en virtud del diagnóstico del niño, este no puede ser
sometido a largas caminatas y precisa de “un medio más tranquilo y menos
expuesto a las contingencias que se pueden presentar en un servicio masivo”.
Esa sentencia destacó que la imposibilidad de
traslado por razones ajenas al paciente, sean físicas o económicas, es una
barrera para acceder a los servicios y debe eliminarse, pues “el impedimento
no necesariamente se genera por la distancia, sino que también, a pesar de
encontrarse relativamente cerca, por la falta de recursos o del transporte
idóneo.”
35. A modo de conclusión
puede sostenerse que, conforme la jurisprudencia de esta Corporación, es
posible adjudicar la responsabilidad de la prestación del servicio de transporte
urbano a la EPS, cuando este sea indispensable para el desarrollo de un
tratamiento, como consecuencia de las condiciones de salud del usuario y de la
situación económica en la que se encuentre junto con su familia, máxime si se
trata de un menor de edad con un diagnóstico que dificulta su desplazamiento en
un servicio de transporte público, bien sea colectivo o masivo.
Reglas sobre la prueba de la incapacidad
económica del paciente y su familia
36. Como queda claro, a
través de la provisión del servicio de transporte se pueden eliminar las barreras
de acceso económico al sistema para asegurar el ejercicio del derecho a la
salud de la población más vulnerable desde el punto de vista socioeconómico. Tal
suministro depende, en parte, de la incapacidad económica del paciente y de la
de su familia.
La Sentencia T-683 de 2003[137]
precisó que, en materia probatoria, en lo que atañe a la incapacidad económica
del usuario y sus parientes:
(i)
Es aplicable la regla general, según la cual, el actor debe probarla[138] por
cualquier medio, en razón a que no existe tarifa legal para acreditarla[139].
(ii)
Cuando este afirma que no dispone de recursos económicos, hace una negación
indefinida, de la que debe presumirse la buena fe “sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad”.
(iii)
Dicha negación indefinida, implica que la carga de la prueba se
traslada, de modo que la EPS demandada debe demostrar lo contrario.
(iv)
En todo caso, le corresponde al juez de tutela establecer la verdad sobre
este aspecto, para proteger los derechos fundamentales de las personas en el
sistema, con sujeción al principio de solidaridad.
En consecuencia, si bien es el actor
quien debe probar su incapacidad económica, basta su afirmación en ese sentido
para abrir el debate al respecto. Con su aseveración, la carga de la prueba se
traslada a la EPS, que por la relación que tiene con el usuario, cuenta con
elementos suficientes para desvirtuar su aseveración ante el juez de tutela[140].
La afirmación sobre la incapacidad
económica que estaría a cargo del actor, implica que este señale las
necesidades básicas que se ven afectadas en su caso para el momento de acudir a
la tutela, para que pueda ofrecerle al juez constitucional el panorama de la
situación; “no basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación
del mínimo vital” para que el juez deba tenerla por cierta[141].
Si lo afirmado por la parte accionante
no tiene la contundencia necesaria para llevar al juez a la certeza sobre su
condición socioeconómica, cabe recordar que le corresponde al funcionario
judicial decretar pruebas para comprobarla[142]
y, en ningún caso, su inactividad probatoria “puede conducir a que las
afirmaciones del accionante (…) sean tenidas como falsas, y se niegue por tal
razón, la protección de los derechos fundamentales”[143].
El principio de integralidad del servicio de
salud y las órdenes de tratamiento integral
37. Finalmente, entre
los principios que rigen la atención en salud, se encuentra el de integralidad.
Este se refiere a la necesidad de que los agentes del sistema encargados de la
prestación de sus servicios, los autoricen, practiquen y entreguen con la
debida diligencia y oportunidad.
Dicha diligencia no puede ser establecida en forma
genérica, sino que debe ser verificada de conformidad con los servicios que el profesional
de la salud estime pertinentes para atender el diagnóstico que trata en el
usuario[144].
Este principio no puede entenderse como un mandato
abstracto, sino como un imperativo que se traduce en obligaciones concretas
para los prestadores de salud, verificables por parte del juez de tutela, cuyas
órdenes de atención o tratamiento integral “se encuentran sujetas a los
conceptos que emita el personal médico, (…) se trata de garantizar el derecho
constitucional a la salud de las personas, siempre teniendo en cuenta las
indicaciones y requerimientos del médico tratante”[145].
38. Así las cosas, conforme lo
precisó la Sentencia T-081 de 2019[146],
la orden de tratamiento integral depende de varios factores:
(i)
De que existan las órdenes emitidas por el médico, el diagnóstico
del paciente y los servicios requeridos para su tratamiento.
(ii)
De que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del
servicio, procedido en forma dilatoria y programado los mismos fuera de un
término razonable.
(iii)
De que con ello la EPS ha debido poner en riesgo al paciente, al
prolongar “su sufrimiento físico o emocional, y genera[r] (…)
complicaciones, daños permanentes e incluso su muerte”.
Lo anterior implica que cualquier orden de
tratamiento integral debe estar orientada a garantizar la atención eficiente,
adecuada y oportuna de las patologías que puedan presentar los pacientes
diagnosticados por el respectivo médico tratante, conforme las recomendaciones,
procedimientos e insumos prescritos por él, y opera cuando el prestador del
servicio de salud haya desconocido el principio de integralidad en la atención.
39. Ahora bien, la orden
de tratamiento integral debe cumplir con ciertos parámetros que permiten
determinar el contenido de la medida a través de la cual se restaura el derecho
a la salud de la parte accionante.
Es preciso que se funde en “(i) la
descripción clara de una determinada patología o condición de salud
diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto
de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o
(iii) por cualquier otro criterio razonable”[147], que
hagan identificable el conjunto de prestaciones, de modo que las mismas no sean
ambiguas ni indeterminadas y que estén sujetas a un diagnóstico y al criterio
médico.
Solución al
caso concreto
40. La
madre de Juan José Montoya Gómez acudió al juez de tutela para que este ampare los
derechos a la vida, a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud y a la
seguridad social de aquel, mismos que estima desconocidos por la demandada, en
tanto se negó a prestarle el servicio de transporte urbano para asistir a los
múltiples compromisos médicos que acarrea su tratamiento. Esa decisión negativa
no tuvo en cuenta que el niño fue reconocido como una persona en condición de
discapacidad, al presentar trastorno desintegrativo del desarrollo, autismo
infantil, retraso global en el desarrollo psicomotor, retraso mental moderado,
deterioro del comportamiento significativo, trastornos del desarrollo del habla
y del lenguaje y, presuntamente, epilepsia.
Ahora bien, como mecanismos
para el restablecimiento de los derechos de su hijo, la accionante reclamó: (i)
la prestación del servicio de transporte para cualquier autorización médica; (ii)
el tratamiento integral para su diagnóstico; y (iii) la exoneración de
copagos y cuotas moderadoras.
La accionada no se
pronunció en relación con los hechos de la demanda en el trámite de la primera
instancia y en sede de revisión. Sin embargo, al impugnar la decisión de
primera instancia adujo que no le corresponde asumir el transporte solicitado y
que no procede el reconocimiento del tratamiento integral, por estar vedado
para el juez de tutela conceder servicios futuros e indeterminados. Además,
sostuvo que no se había probado la incapacidad económica de la familia de Juan
José, sin aportar ningún elemento de juicio adicional al respecto. Sobre lo
demás, guardó silencio.
El juez de primera
instancia encontró probada la necesidad del tratamiento médico y la
imposibilidad en la que estaba el grupo familiar para costear su valor, de modo
que resolvió conceder el amparo y lo restringió a las terapias de habilitación
y rehabilitación programadas en la Fundación Diversidad.
Sin embargo, el ad
quem revocó esa decisión al encontrar que el accionante y su madre podían desplazarse
en transporte público colectivo hacia dicha Fundación, para acudir a los
servicios médicos autorizados.
41. Para
delimitar el estudio del caso concreto inicialmente la Sala hace dos  precisiones.
41.1.
En lo que atañe a la exoneración de pagos moderadores, como una de las
pretensiones de la madre del accionante, conviene destacar que ella y la
accionada coinciden en que para el tratamiento de Juan José este beneficio se
encuentra autorizado y vigente.
La causa de dicha
exoneración, conforme lo precisó la EPS accionada, es la condición de discapacidad
mental certificada que presenta Juan José, pues de conformidad con el artículo
12 de la Ley 1306 de 2009[148]
y la Circular 016 de 2014 del Ministerio de Salud y Protección Social[149], los
servicios médicos para quienes se encuentren en esta condición son gratuitos, a
menos de que tengan capacidad económica para costearlos.
Así en la medida en
que, como persona en condición de discapacidad mental el niño ya fue exonerado
de pagos moderadores, la Sala de Revisión no encuentra ninguna vulneración al
derecho a la salud que pueda estar atada a los pagos moderadores.
41.2.
Finalmente, cabe llamar la atención sobre el hecho de que, si bien la madre de
Juan José promovió dos acciones de tutela, una para la protección de cada uno
de sus hijos, las decisiones de instancia suscitadas por el amparo reclamado en
favor de Santiago Montoya Gómez, no hicieron siquiera mención de la situación
de Juan José, conforme lo pudo evidenciar esta Sala durante el trámite de
revisión, de modo que no ha habido otro pronunciamiento judicial en relación
con él.
42. Dicho
lo anterior, el estudio del caso concreto se enfocará en dos aspectos: la
determinación de la viabilidad del suministro de transporte por parte de la EPS
y la procedencia del tratamiento integral en su caso.
Sobre el
servicio de transporte
43. En
lo que respecta al suministro de transporte, como se resaltó en las consideraciones
generales de esta decisión, es preciso establecer dos aspectos. El primero es
la necesidad del suministro del transporte para evitar un riesgo para la salud,
la vida y la integridad del niño. El segundo, es la incapacidad económica del
paciente y su familia.
44. Respecto
de Juan José Montoya Gómez cabe destacar que tanto en la acción de tutela, como
en la declaración rendida ante la primera instancia por la madre del niño y en
su contestación al cuestionario formulado en sede de revisión, se destacan algunos
aspectos relevantes:
44.1.
El primero de ellos es que el diagnóstico del niño y su consecuente
hipersensibilidad al ruido, generan dificultades extremas para el manejo de su
comportamiento en el transporte público colectivo.
Las manifestaciones
de la madre en ese sentido fueron confirmadas por el médico tratante, quien sugirió
que, no obstante el tratamiento y la estrategia de contención de los efectos de
dicha hipersensibilidad, en el caso puntual de Juan José aún no han tenido los
resultados esperados. Así, tal y como lo resaltó el profesional de la salud, la
hipersensibilidad del menor de edad tiene el peor nivel que pueda presentarse
en los casos de autismo[150].
De este modo, está
demostrado que el niño presenta barreras para desplazarse en un medio de
transporte público colectivo, que lo exponga en mayor medida al ruido y a los
efectos riesgosos que este acarrea para él, dada la conducta que genera en el
menor de edad.
44.2.
Además, el médico tratante sostiene que la continuidad en el tratamiento de
Juan José es necesaria. En el escrito que presentó durante el trámite de revisión,
manifestó que el objetivo del tratamiento, incluidas las terapias de
habilitación y rehabilitación del niño, es su inclusión social. Se espera que,
a partir del programa de atención fijado para Juan José, los efectos desmedidos
que tiene el ruido en él puedan ser controlados por el niño para lograr su
desarrollo armónico, integral e independiente en la sociedad.
Desde este punto de
vista, el servicio de transporte es indispensable para el desarrollo integral e
inclusivo del menor de edad[151]
y para su vinculación efectiva y satisfactoria a cada una de las esferas de
interacción en las que teje su vida cotidiana: su familia, su escuela y su
comunidad. Su continuidad es necesaria y de ella depende el logro de los
objetivos médicos propuestos.
44.3.
En atención a lo anterior, existe la necesidad de que el tratamiento sea
continuo y que el niño acuda a las citas médicas que lo componen. Pero los
traslados del menor de edad a ellas deben efectuarse en un medio de transporte
que responda a las necesidades actuales de la evolución que ha tenido su
diagnóstico y su hipersensibilidad al ruido.
La familia ha
encontrado que el niño, dado el manejo que requiere por la intolerancia al
ruido de la ciudad, debe transportarse en vehículos de servicio público
individual, en el que se reducen los riesgos para su integridad física, pues
sus reacciones lo ponen en peligro y aun no puede controlarlas. Su familia ha
descartado el transporte público colectivo o masivo en la ciudad de Medellín.
44.4.
El segundo es que el transporte público individual a través de taxi es
económicamente inaccesible para el grupo familiar del menor de edad, si se
tienen en cuenta sus particularidades socioeconómicas.
El único hermano de Juan José,
su gemelo Santiago, tiene los mismos diagnósticos que aquel, con los
correspondientes gastos que ello implica para la familia. Dada esa situación la
madre de Juan José resolvió desvincularse del mercado laboral y permanecer en
el hogar al cuidado de los niños, que necesitan supervisión y trabajo constante
en casa, para complementar el tratamiento médico que desarrollan.
De este modo, el único miembro
de la familia que recibe un ingreso es el padre de los niños que, como vendedor
de carne, devenga en forma mensual una cantidad insuficiente para los gastos
del hogar. El salario del padre de Juan José resulta limitado, al ser superado
por los gastos básicos de la familia (arriendo, alimentación y gastos de
transporte) en cerca de $150.000, considerándose que recibe una
contraprestación aproximada de $850.000 mensuales. Además, se evidenció que la
familia vive en estrato socioeconómico 2, conforme al recibo de Empresas
Públicas de Medellín que fue aportado al expediente.
Por causa de esta situación la
señora Gómez buscó el reconocimiento del servicio de transporte y la
exoneración de copagos ante la EPS. Dado que la respuesta fue negativa en
relación con el transporte, ella acudió al juez de tutela mediante dos
solicitudes de amparo, una en relación con cada uno de sus hijos. El trámite de
la acción de tutela en el que representó a Santiago, culminó con el amparo de
los derechos de este a través de la orden de suministro de transporte,
únicamente, para garantizar que este acuda a las terapias programadas en la
Fundación Diversidad.
Con fundamento en ello, la Sala
entiende que el núcleo familiar no cuenta con la solvencia económica suficiente
para costear el valor del tratamiento de Juan José. Si bien a su hermano se le
concedió el servicio de transporte, este se limitó a solo uno de los aspectos
que acarrea su tratamiento, lo cual, si bien alivia en parte la situación de la
familia, le deja una carga económica que es desproporcionada para ella, como es
posible advertir de las pruebas recaudadas en el expediente.
Aunado a todo lo anterior, no
debe perderse de vista que la carga de la prueba sobre la situación económica
del grupo familiar de Juan José, dado que su mamá hizo una negación indefinida
al respecto y la soportó con varios elementos de juicio, le correspondía a la
EPS, que se limitó a asegurar que la accionante no había probado tal
incapacidad.
45. En
razón de lo anterior, en este asunto concreto puede afirmarse que el requisito
de insuficiencia de recursos por parte del paciente y su núcleo familiar se
encuentra acreditado y precisa la remoción de las barreras que, con ocasión de
ella, puedan surgir para el ejercicio del derecho a la salud.
No solo la
accionante afirmó y sustentó todo aquello relacionado con la economía de su
hogar, sino que la EPS no demostró lo contrario. Adicionalmente, en sede de
revisión, se pudo establecer el ingreso del padre de Juan José y los gastos
familiares, de los cuales el transporte únicamente destinado a él y a sus
terapias (sin tener en cuenta los demás procedimientos, controles y exámenes
que requiere para su tratamiento), abarca el 25% del ingreso aproximado mensual
de la familia.
Ante esa situación,
se concluye que el núcleo familiar del niño es socioeconómicamente vulnerable y
precisa de los esfuerzos de los agentes del sistema y de la sociedad, para
concretar el derecho fundamental a la salud de Juan José. Esta condición
muestra vocación de permanencia, por lo que, en este asunto, la eliminación de
las barreras económicas requiere medidas estables en las que el sistema asuma
algunos costos necesarios para la prestación de los servicios asociados al
diagnóstico actual del niño.
46. Está
claro que, en virtud de sus condiciones económicas, la familia no ha logrado
asegurar que el menor de edad comparezca a todos los servicios médicos
programados para atender su condición. Ello no obstante los esfuerzos hechos en
este sentido.
Así, Juan José
asistió durante seis meses a las terapias prescritas para que pudiera
integrarse en forma efectiva a su familia, colegio y comunidad. Sin embargo, en
junio de 2019 la falta de recursos impidió el acceso a los servicios de la
Fundación Diversidad. Con ello, no solo hay un déficit de protección en el caso
individual del niño, sino que quedan comprometidos los principios de eficiencia
y sostenibilidad en el manejo de los recursos del sistema de salud, en la
medida en que se inició e interrumpió un proceso médico, sin completarlo y sin
obtener los logros previstos a partir de él, por razón de la capacidad de la
familia de Juan José y sin considerar los recursos ya dispuestos y usados en su
tratamiento, suspendido y no finiquitado.
47. Las
restricciones que encuentra el niño para proseguir su plan de atención médica
son una barrera para el ejercicio de su derecho a la salud, a la vida digna y a
la integridad personal. Comoquiera que las mismas se presentan a causa de su
condición socioeconómica, puesto que la familia del menor de edad está en
imposibilidad de asegurar los costos de transporte para su tratamiento, esa
barrera tiene un origen económico.
En esa medida es
obligación del Estado y la sociedad, a través del sistema de salud, remover ese
obstáculo y asegurar la atención del niño en condiciones de equidad y concretar
así, el principio de solidaridad del sistema. Por ende, en esta oportunidad es
imperioso que se suministre el transporte a cualquier cita médica que amerite
el diagnóstico actual de Juan José, independientemente de su naturaleza, su
objetivo y la entidad en la que se vaya a desarrollar. En razón de ello, esta
Sala ordenará su suministro, para que Juan José asista a cada una de las terapias,
citas médicas o exámenes de diagnóstico que sean prescritos por el médico
tratante para enfrentar su diagnóstico actual, mientras persista la
hipersensibilidad al ruido del niño y las consecuencias que genera este en su
comportamiento.
La prestación del
servicio cesará en el momento en que, según el criterio del médico tratante, el
tratamiento para la hipersensibilidad al ruido haya sido exitoso y no
represente una limitación para el desplazamiento seguro del menor de edad en el
transporte público colectivo.
48. Determinado
ello es importante considerar que la discapacidad mental y los diagnósticos identificados
en el menor de edad, como su escasa edad (seis años), sugieren la necesidad de
que vaya acompañado a sus citas médicas. Por lo tanto, el servicio de
transporte se concederá para Juan José y un acompañante.
49. Ahora
bien, en la diligencia destinada al interrogatorio, la madre del menor de edad,
al sustentar las necesidades de transporte en el trámite de la primera
instancia, manifestó que este era imperioso incluso para los eventos en los que
ella debe acudir a ciertos lugares por la medicina prescrita en favor del niño.
Esta Sala aclara que
la orden de transporte no incluye los desplazamientos de la madre para esos
efectos, como quiera que para ello no es indispensable que acuda el niño, cuyo
diagnóstico hizo necesario que la EPS suministre el transporte.
Sobre el
tratamiento integral a favor de Juan José
50. Por
último, la Sala advierte que la solicitud de tratamiento integral por parte de la
madre del accionante no es viable en este asunto concreto.
Conforme quedó claro en el fundamento jurídico 37, la
orden de tratamiento integral está supeditada a que exista un diagnóstico y órdenes
emitidas en relación con él, que hayan sido desconocidas en forma negligente
por parte de la EPS accionada. Además, es preciso que con su conducta haya
puesto en riesgo al paciente.
51. Sobre este aspecto
particular, la Sala encuentra que la autorización de servicios médicos no ha
sido dilatoria ni ha mostrado negligencia de la accionada, por el contrario, se
advierte la existencia de un programa de tratamiento continuo para el menor de
edad que ha sido obstaculizado por la condición económica de sus padres, pero
no directamente por la EPS.
Visto así el asunto, desde una mirada
general al tratamiento de Juan José, no hay una conducta reprochable a la Nueva
EPS que, conforme se vislumbra en los documentos aportados por la accionante,
ha autorizado y programado los servicios médicos que requiere el menor de edad,
conforme el criterio de su médico tratante. Por ende, no existe una amenaza
desde el punto de vista del principio de integralidad y no hay lugar a ordenar
el tratamiento integral.
Síntesis de la decisión
52. La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional analizó la acción de tutela
interpuesta por la madre de Juan José Montoya Gómez, contra la Nueva EPS. Ella
sostiene que esa entidad compromete los derechos de su hijo, en la medida en
que no suministra el transporte urbano que requiere para acceder a los
servicios médicos, aunque su núcleo familiar no cuenta con los recursos para
costearlo. Reclamó además (i) el tratamiento integral para su
enfermedad; (ii) la exoneración de pagos moderadores; (iii) la advertencia
sobre la facultad de recobro en favor de la EPS accionada y (iv) una
sanción para esta según lo dispuesto en la Ley 972 de 2005.
53. Este
planteamiento condujo al análisis de la procedencia de la acción de tutela,
sobre la cual se estimó que la señora Gómez tiene legitimación por activa, como
representante legal de su hijo menor de edad, pero no en lo que atañe al
recobro de servicios de salud, cuyo interés corresponde en exclusiva a la
accionada, con quien no tiene relación de representación ni agenciamiento. Además,
se encontraron satisfechos los requisitos de legitimación por pasiva e
inmediatez.
Sobre el principio
de subsidiariedad, con apoyo en la jurisprudencia de esta Corporación y en los
hallazgos en el proceso de seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008, la Sala
encontró que el trámite ante la Superintendencia Nacional de Salud no es un
medio idóneo. Destacó que la acción de tutela era el único medio de defensa
judicial efectivo con el que contaba la madre de Juan José para el momento en
el que solicitó el amparo.
54. La Sala planteó
resolver el problema jurídico de si ¿la EPS accionada vulneró los derechos a la
salud y a la vida digna del menor de edad accionante, al haber negado el
servicio de transporte urbano, a pesar de la condición económica de su núcleo
familiar y de la hipersensibilidad al ruido que genera su condición? Además,
analizó si para asegurar el ejercicio del derecho a la salud del accionante, de
conformidad con sus condiciones particulares, era imperioso ordenar en su favor
el tratamiento integral.
Así esta sentencia abordó (i)
el derecho a la salud, (ii) la accesibilidad ligada a él; (iii)
los principios de solidaridad e integralidad y (iv) las subreglas en
relación con el transporte para acceder a servicios médicos y con el
tratamiento integral.
En primer lugar, se
destacó que el derecho a la salud de Juan José había sido comprometido por la
EPS accionada porque, pese a la condición de salud del actor y a la situación
socioeconómica de su familia, se había negado a reconocer el servicio de transporte.
En segundo lugar, sobre
la exoneración de pagos moderadores, se encontró que en razón de la normativa aplicable
a la prestación de servicios en salud para personas en condición de
discapacidad mental, la EPS accionada aplicó dicho beneficio y la madre del
menor de edad coincidió con ella en que el mismo se encuentra vigente.
Adicionalmente, en lo que atañe al tratamiento integral, no se encontró ningún
elemento de juicio que permitiera concluir que, desde una perspectiva general
del tratamiento, la EPS había sido negligente en la autorización y programación
de los servicios prescritos por el médico tratante, pues las demoras en el
tratamiento obedecen a la incapacidad económica de la familia de Juan José.
55. En
razón de ello, se revocará la decisión de segunda instancia para, en su lugar,
conceder el amparo. Se ordenará el suministro de transporte para Juan José y un
acompañante, en razón de su edad y su condición de discapacidad, para asistir a
todos los compromisos médicos que genere el diagnóstico actual del niño (trastorno
desintegrativo del desarrollo, autismo infantil, retraso global en el
desarrollo psicomotor, retraso mental moderado, deterioro del comportamiento
significativo, trastornos del desarrollo del habla y del lenguaje y, en caso de
ser confirmado, epilepsia), como consecuencia de las limitaciones económicas de
su núcleo familiar.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.
REVOCAR el del
fallo proferido el 19 de febrero de 2019 por Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín, en el que declaró improcedente la acción de
tutela para, en su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos a la
igualdad, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social de Juan José
Montoya Gómez, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
Segundo.
ORDENAR a Nueva
EPS que, a través de su representante legal, en el término de cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, haga las gestiones
administrativas necesarias para asegurar el transporte de Juan José Montoya
Gómez, para acudir con un acompañante a cada una de las terapias, citas médicas
o exámenes de diagnóstico que sean prescritos por el médico tratante para
enfrentar su diagnóstico actual (trastorno desintegrativo del
desarrollo, autismo infantil, retraso global en el desarrollo psicomotor,
retraso mental moderado, deterioro del comportamiento significativo, trastornos
del desarrollo del habla y del lenguaje y, en caso de ser confirmado, epilepsia). Lo anterior, mientras persista la hipersensibilidad al ruido
del niño y las consecuencias que genera este en su comportamiento.
La prestación del
servicio cesará en el momento en que, según el criterio del médico tratante, el
tratamiento para la hipersensibilidad al ruido haya sido exitoso y no
represente una limitación para el transporte seguro del menor de edad en el transporte
público colectivo.
Tercero.
Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase,
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Cuaderno
principal. Folio 94.
[2] Cuaderno
de revisión. Folio 40.
[3] Cuaderno
principal. Folio 1.
[4] Cuaderno
principal. Folio 1 vto.
[5] Cuaderno
principal. Folio 12. “JUAN JOSE MONTOYA GOMEZ // DISCAPACIDAD INTELECTUAL LEVE-MODERADA//
TRASTORNO DE LA COMUNICACIÓN // DÉFICIT DE ATENCION// HIPERACTIVIDAD [y]
SANTIAGO MONTOYA GOMEZ // TRANSTORNO DEL ESPECTRO AUTISTA // TRANSTORNO DEL
DEFICIT DE ATENCION // TRANSTORNOO DE ANSIEDAD GENERALIZADA // HIPERACTIVIDAD”
[6] Cuaderno
principal. Folio 12.
[7] Cuaderno
principal. Folio 8 vto.
[8] “Por
la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado
colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas,
especialmente el VIH/Sida.”
[9] Cuaderno
principal. Folio 44. Constancia secretarial. Cabe aclarar que, en relación con
la declaración, no existe orden judicial sobre la misma y que no quedó
contemplada en el auto admisorio, pero ninguno de los interesados se opuso a la
práctica de la misma. En cualquier caso, el acta correspondiente a la
diligencia de declaración, se encuentra suscrita por la juez correspondiente.
[10] Ambos
cursan transición en el Colegio San Juan Eudes.
[11] Cuaderno
principal. Folio 46.
[12] Ibídem.
[13] Cuaderno
principal. Folio 45.
[14] Cuaderno
principal. Folio 46.
[15] Cuaderno
principal. Folio 45.
[16] Cuaderno principal. Folio 61.
[17] Ibídem.
[18] Cuaderno
principal. Folio 62.
[19] Cuaderno
principal. Folio 94.
[20] Cuaderno
principal. Folio 91.
[21] Cuaderno de revisión. Folios 1 a 39.
[22] Auto del 27 de junio de 2019. “Primero. OFICIAR a
la accionante, Sonia María Gómez Bolívar, para que en el término de tres (3)
días siguientes a la notificación del presente auto responda las siguientes
preguntas: // Sobre el estado de salud actual de Juan José Montoya Gómez // a)
¿En la actualidad existe un diagnóstico específico en relación con el autismo
de la niñez?, pues de los documentos aportados se desprende que el mismo no se
había confirmado para el momento de interposición de la acción, tal como usted
lo aseguró en la evaluación neuropsicológica del 18 de septiembre de 2018 y en
la petición que le envió a la EPS en la que aquel no fue señalado entre los
diagnósticos de Juan José, como sí de Santiago. // b) ¿Cuáles son los
diagnósticos actuales del menor de edad? // c) ¿A cuántos compromisos médicos
tuvo que asistir Juan José en el transcurso de los tres últimos meses (abril,
mayo y junio de 2019)? ¿cuántos de ellos fueron cumplidos, cuántos cancelados o
incumplidos, y a cuántos dejó de asistir con ocasión en la imposibilidad de
sufragar el transporte? Relaciónelos y precise los detalles a los que haya
lugar. // d) ¿Qué procedimientos, análisis o insumos ha dejado de recibir Juan
José por la falta de recursos económicos de la familia? // e) ¿Cómo ha costeado
hasta el momento los servicios de transporte y salud que requieren sus hijos?
// f) ¿El tratamiento médico de sus dos hijos coincide para algunos
procedimientos, exámenes o controles? // g) ¿Cuál es el valor que paga por
concepto de acompañamiento cuando, conforme usted lo aseguró en el
interrogatorio de parte, debe solicitar apoyo de un tercero para llevar a Juan
José y a Santiago a sus citas médicas? // h) ¿Aún están pendientes las citas
médicas de monitorización electroencefalográfica por video o radio, la consulta
de primera vez por especialista en neurología pediátrica y la administración de
prueba neuropsicológica? En caso de que la respuesta sea afirmativa, ¿cuál es
la razón para que no se hayan llevado a cabo pese a que fueron ordenadas en
diciembre de 2018, julio y enero de 2018, respectivamente? // i) Usted planteó
que la EPS ya la había exonerado del pago de copagos, informe si ¿usted solicitó
la exoneración? ¿en qué condiciones tuvo lugar dicha exoneración? ¿en qué
términos fue conferida por la EPS? ¿tal exoneración continúa vigente en este
momento? ¿tiene algún documento en el que conste tal exoneración (de ser así,
apórtelo)? // j) Como quiera que usted señaló en su escrito de tutela que las
terapias de habilitación y rehabilitación debían efectuarse en el mes de enero
de 2019, informe ¿por qué se desarrollarían únicamente en el mes de enero de
2019? ¿el proceso vinculado a dichas terapias en la Fundación Diversidad ya
terminó, cuándo? // k) Usted ha hecho alusión a la sensibilidad al ruido que
presenta Juan José, en relación con ella precisé, desde su punto de vista, cómo
esta incide en las dificultades que tiene para movilizarse con él en transporte
público colectivo o masivo? Describa su experiencia al respecto, en calidad de
acompañante. // l) Usted refirió que el neurólogo le recomendó estar acompañada
para el trato de sus hijos ¿cuándo lo hizo y en qué forma? en caso de haber
sido por escrito, por favor aporte el documento en el que conste. // Sobre la
situación socioeconómica de la familia de Juan José Montoya Gómez y sus redes
de apoyo // m) ¿El ingreso reportado en el interrogatorio llevado a cabo en el
trámite de primera instancia se recibe en forma mensual o quincenal? // n) En
el interrogatorio rendido ante la primera instancia usted manifestó que por
concepto de transporte para sus hijos los costos ascienden a $250.000, ¿esa
estimación incluye el transporte relacionado con los servicios de transporte
que requiere Juan José? Discrimine los conceptos incluidos en dicha estimación.
// o) ¿A qué obedece la variación en el ingreso percibido por su compañero
permanente, según los desprendibles de nómina del año 2019 del 16 al 31 de marzo,
del 1° al 15 de abril y del 1° al 15 de febrero, que usted aportó con el
escrito en el que solicitaba la selección de este asunto? // p) ¿Cuál es el
valor del canon de arrendamiento de la vivienda en la que reside su familia,
pues en el interrogatorio de parte usted aseguró que era de $250.000 y en el
contrato de arrendamiento que aportó con la solicitud de selección de este
asunto, figura un valor de $300.000? Explique la diferencia entre las sumas
reportadas. // Las respuestas sobre estos puntos se entenderán hechas bajo la
gravedad del juramento y, junto con ellas, la accionante podrá hacer las
manifestaciones y aportar las pruebas que considere necesarias para
sustentarlas.”
[23] Para
respaldar su afirmación aportó un documento titulado “NOTAS DE EVOLUCIÓN”,
de la Clínica León XII, en el que se destaca como diagnóstico clínico “Trastorno
generalizado del desarrollo tipo autismo” (Cuaderno de revisión. Folio
216).
[24] Cuaderno
de revisión. Folio 218 y 220. Según dos informes de la Coordinadora de la
Fundación Diversidad.
[25] Cuaderno
de revisión. Folio 213.
[26] Ibídem.
[27] Se trata de la monitorización electroencefalográfica
por video o radio, la consulta de primera vez por especialista en neurología
pediátrica y la administración de prueba neuropsicológica.
[28] Cuaderno
de revisión. Folios 214 y 215.
[29] Cuaderno
de revisión. Folio 215.
[30] Cuaderno
de Revisión. Folio 218. Así lo aseguró la Coordinadora de la Fundación
Diversidad.
[31] Cuaderno
de Revisión. Folio 218. Así lo aseguró la Coordinadora de la Fundación Diversidad.
[32] Cuaderno
de Revisión. Folio 219. Prescripción de terapias para el mes de junio de 2019,
suscrita por el profesional en neurología Christian Gómez el 21 de mayo de
2019.
[33] Cuaderno
de Revisión. Folio 218. Así lo aseguró la Coordinadora de la Fundación
Diversidad.
[34] Cuaderno
de revisión. Folio 236.
[35] Cuaderno
de revisión. Folio 214.
[36] Cuaderno
de revisión. Folio 232.
[37] Auto del 27 de junio de 2019. “Segundo. OFICIAR a
Nueva EPS (Medellín) para que, en el término de los tres (3) días siguientes a
la notificación de esta decisión, precise: // a) ¿Cuáles son los diagnósticos
actuales de Juan José Montoya Gómez? // b) ¿Cuántos niños con diagnóstico de
autismo son atendidos en la Fundación Diversidad y en relación con cuántos de
ellos la EPS presta el servicio de transporte como un mecanismo de acceso a los
servicios de salud? ¿lo hace con ocasión de la solicitud de sus padres o de una
orden judicial? // c) ¿La accionante está exonerada de cuotas moderadoras y/o
copagos, por qué motivo y en qué términos se dio esa exoneración? ¿tal
exoneración sigue vigente? // d) ¿Cuáles son las particularidades de la
autorización de las terapias de habilitación y rehabilitación de Juan José en
la Fundación Diversidad, en cuanto a su inicio, periodicidad, duración, programación?
¿en la actualidad aún se desarrollan? ¿cuál era su objetivo? ¿en el marco del
tratamiento de qué cuadro clínico o diagnóstico fueron previstas? // e) ¿A
cuántos compromisos médicos tuvo que asistir Juan José en el transcurso de los
tres últimos meses (abril, mayo y junio de 2019)? ¿cuántos de ellos fueron
cumplidos, cuántos cancelados o incumplidos? Relaciónelos y precise los
detalles a los que haya lugar. // f) ¿Aún están pendientes las citas médicas de
monitorización electroencefalográfica por video o radio, la consulta de primera
vez por especialista en neurología pediátrica y la administración de prueba
neuropsicológica? En caso de que la respuesta sea negativa, cuándo se llevaron
a cabo. En caso de que la respuesta sea afirmativa, ¿cuál es la razón para que
no se hayan llevado a cabo pese a que fueron ordenadas en diciembre de 2018,
julio y enero de 2018, respectivamente? // g) ¿Qué gestiones ha emprendido para
el suministro de servicio de transporte a favor de Santiago Montoya Gómez? ¿existe
alguna posibilidad de sincronizar los tratamientos que reciben él y Juan José
para suministrarle el transporte a ambos con los menores costos posibles? //
Las afirmaciones hechas con arreglo a este numeral se entenderán efectuadas
bajo la gravedad del juramento y, junto con ellas, la EPS podrá hacer las
manifestaciones y aportar las pruebas que considere necesarias.”
[38] Cuaderno
de revisión. Folio 257.
[39] Ibídem.
[40] Cuaderno
de revisión. Folio 257 vto.
[41] Cuaderno
de revisión. Folio 258.
[42] Cuaderno
de revisión. Folio 259.
[43] Ibídem.
[44] Cuaderno
de revisión. Folio 256.
[45] Auto del 27 de junio de 2019. “Tercero. OFICIAR a la IPS Universitaria
(Sede Clínica León XIII) para que, a través del neurólogo Christian Gómez, en
el término de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta decisión,
resuelva el siguiente cuestionario: // a) ¿Según la historia clínica de Juan
José, cuál es la incidencia del ruido en su comportamiento y cuál ha sido la
evolución de esa respuesta a partir del tratamiento prescrito? // b) Hay alguna
limitación o dificultad médica para que Juan José se movilice en transporte
público colectivo o masivo ¿cuál es la relación entre su diagnóstico y la
dificultad para movilizarse en transporte público colectivo o masivo? // c)
¿Por la especialidad de neurología se ha recomendado el acompañamiento del
menor de edad y de su hermano, además del que les ha proporcionado su madre? //
d) ¿Cuáles son las particularidades de la autorización de las terapias de
habilitación y rehabilitación de Juan José en la Fundación Diversidad, en
cuanto a su inicio, periodicidad, duración, programación? ¿en la actualidad aún
se desarrollan? ¿cuál era su objetivo? ¿en el marco del tratamiento de qué
cuadro clínico o diagnóstico fueron previstas? // En caso de que dicho
neurólogo no esté disponible para resolver el cuestionario, la IPS deberá
informar el motivo y explicarlo. Además designará a un neurólogo para los
efectos previstos en este numeral e informará los criterios con base en los
cuales lo escogió para resolver el cuestionario formulado. // Las afirmaciones
hechas con arreglo a este numeral se entenderán efectuadas bajo la gravedad del
juramento y, junto con ellas, la IPS como los profesionales de la salud
involucrados, podrán hacer las manifestaciones y aportar las pruebas que
consideren necesarias.”
[46] Cuaderno
de revisión. Folio 76.
[47] Ibídem.
[48] Cuaderno
de revisión. Folio 77.
[49] Cuaderno
de revisión. Folio 94.
[50] Cuaderno
de revisión. Folio 97.
[51] Cuaderno
de revisión. Folio 104 vto.
[52] Cuaderno
de revisión. Folio 105.
[53] Cuaderno
de revisión. Folios 90 a 106. En ellos no se hace ninguna mención de Juan José
Montoya Gómez.
[54] Cuaderno
de revisión. Folio 168.
[55] Cuaderno
de revisión. Folio 169.
[56]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[57]
“ARTÍCULO 66. DEL MANEJO UNIFICADO DE LOS RECURSOS DESTINADOS A LA FINANCIACIÓN
DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (SGSSS). Con el fin de
garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, créase una entidad de
naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional asimilada a
una empresa industrial y comercial del Estado que se denominará Entidad
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(SGSSS). (…) // La Entidad tendrá como objeto administrar los recursos que
hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del Fondo de
Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el
aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas
en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden
como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa
Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección
Social (UGPP); los cuales confluirán en la Entidad. En ningún caso la Entidad
asumirá las funciones asignadas a las Entidades Promotoras de Salud. // Para
desarrollar el objeto la Entidad tendrá las siguientes funciones: // a) Administrar
los recursos del Sistema, de conformidad con lo previsto en el presente
artículo. // (…) // El Gobierno Nacional determinará el régimen de
transición respecto del inicio de las funciones de la Entidad y las diferentes
operaciones que realiza el Fosyga. En el periodo de transición se podrán
utilizar los excedentes de las diferentes Subcuentas del Fosyga para la
garantía del aseguramiento en salud. Una vez entre en operación la Entidad a
que hace referencia este artículo, se suprimirá el Fosyga (…).”
[58] Sentencia
T-439 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[59] Sentencia
SU-696 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En idéntico sentido,
Sentencia T-680 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[60] La Sentencia T-922 de 2013 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez) recordó que, es a los padres a quienes les corresponde la
representación judicial de sus hijos, de conformidad con el artículo 306 del
Código Civil - “La
representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres. // El
hijo de familia sólo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o
representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o
si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se
aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación del
curador ad litem. // En las acciones civiles contra el hijo de familia deberá
el actor dirigirse a cualquiera de sus padres, para que lo represente en la
litis. Si ninguno pudiere representarlo, se aplicarán las normas del Código de
procedimiento Civil para la designación de curador ad litem.” Más específicamente, para los trámites de tutela,
sería preciso acudir al inciso primero de dicha disposición.
[61] Sentencia
C-145 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[62] Sentencia
T-680 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[63] Sentencia
T-680 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[64] Por la cual se establece el procedimiento de
acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y
análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos
de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones  “Artículo
3. Definiciones. Para efectos de la aplicación de la presente resolución, se
adoptan las siguientes definiciones: // (…) 13. Recobro: solicitud presentada
por una ent1dad recobrante ante la ADRES con el fin de obtener el pago de
cuentas por concepto de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la
UPC o servicios complementarios. según corresponda, cuyo suministro fue
garantizado a sus afiliados y prescrito por el profesional de la salud u
ordenados por fallos de tutela”.
[65] Apartado
consolidado a partir de las consideraciones de la Sentencia T-279 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[66] Sentencia T-373 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[67] Artículo 1. Objeto. “Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto (…)”.
[68] Artículo 5. “Procedencia de la acción de tutela. La
acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos
de que trata el artículo 2 de esta ley (…)”.
[69] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[70] Sentencias
T-514 de 2016 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-375 de 2018 (M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado).
[71] Apartado
sustentado en las consideraciones de la Sentencia T-281 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[72] Sentencia SU-961 de 1999. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[73] Sentencia T-038 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[74] Sentencia SU-241 de 2015. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[75] Sentencia T-091 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido.
[76] Sentencias
T-996A de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1013 de 2006 (M.P. Álvaro
Tafur Galvis) y T-889 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[77] Sentencias
T-606 de 2004 (M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes) y T-058 de 2019 (M.P. Alejandro Linares Cantillo).
[78] Sentencia T-058 de 2019. M.P. Alejandro Linares
Cantillo.
[79] Cuaderno
principal. Folio 15.
[80] Apartado
consolidado a partir de las consideraciones de las sentencias T-170 de 2019
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[81] Decreto
2591 de 1991. Artículo 6. Numeral 1°.
[82] Sentencia T-480 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[83] Sentencia SU-424 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[84] Sentencia T-170 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado. “La jurisprudencia constitucional ha establecido que
para la configuración de un perjuicio irremediable es necesario que concurran
los siguientes elementos: ‘(i) inminente, es decir, por estar próximo a
ocurrir; (ii) grave, por dañar o menoscabar material o moralmente el haber
jurídico de la persona en un grado relevante; (iii) que requiera medidas
urgentes para conjurarlo; y (iv) que la acción de tutela sea impostergable a
fin de garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda
su integridad’”
[85] Adicionado
por la Ley 1438 de 2011 en su artículo
126.
[86] Al
respecto las Sentencias T-170 y T-192 de 2019 (M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado) adviertieron que “la determinación de la idoneidad y la eficacia
del mecanismo de protección de los derechos de los usuarios del sistema de
salud a cargo de la Superintendencia de Salud debe tomar en consideración los
elementos de juicio recolectados en el marco del seguimiento que ha realizado
esta Corporación a la Sentencia T-760 de 2008, a través de su Sala Especial de
Seguimiento.”
[87] Sentencia
T-170 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[88] Ibidem.
[89] Apartado
consolidado a partir de las consideraciones de la Sentencia SU-124 de 2018.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[90] Sentencia
C-313 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[91] Organización
de Naciones Unidas. Observación General N°14. El derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud.
[92] Organización
de Naciones Unidas. Consejo de Derechos
Humanos. Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 41er período de
sesiones. 12 de julio de 2019. “La conceptualización de los determinantes de
la salud mental requiere concentrarse en las relaciones y la vinculación
social, lo que exige intervenciones estructurales en la sociedad y fuera del
sector de la salud”.
[93] Organización
Mundial de la Salud. Constitución de la Organización Mundial de la Salud:
principios.
[94] En esa
misma línea la Sentencia T-579 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger)
sostuvo que “(…) el derecho fundamental a la salud no puede ser entendido
como el simple goce de unas ciertas condiciones biológicas que aseguren la
simple existencia humana o que esta se restrinja a la condición de estar sano”.
[95] Organización
de Naciones Unidas. Observación General N°14. El derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud.
[96] Ley
1751 de 2015. Artículo 4.
[97] La disponibilidad se refiere a la existencia de
suficientes servicios, tecnologías e instituciones para asegurar prestaciones
en salud en condiciones sanitarias adecuadas, así como de programas de salud,
medicamentos, personal médico y profesional competente
[98] La aceptabilidad implica que todos los agentes
del sistema deben respetar la ética médica, la diversidad de género y las
diferencias culturales y etarias entre las personas. Para asegurarlo, debe
permitirse la participación de los usuarios en las decisiones que les afecten y
garantizar la confidencialidad de su información.
[99] La calidad e idoneidad profesional atañe a la
necesidad de que el servicio responda a conceptos médicos y técnicos, como a
estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas, lo que conduce
a la necesidad de que se preste con “personal médico capacitado,
medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado,
agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas” (Ley 1751 de 2015. Artículo 4).
[100] Ibídem.
[101] Ibídem.
[102] Ibídem.
[103] Sentencias
T-884 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-739 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), T-223 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-905 de 2005 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-1228 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería),
T-1087 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-542 de 2009 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub) y T-550 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo).
[104] Organización de Naciones Unidas. Observación General
N°14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.
[105] Ibídem.
[106] Sentencia
C-313 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[107] Sentencia SU-124 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[108] Ley 1751 de 2015. Artículo 6. ELEMENTOS Y PRINCIPIOS
DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD. El derecho fundamental a la salud incluye
los siguientes elementos esenciales e interrelacionados: (…) // “f)
Prevalencia de derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y
específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes.
En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución
Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis
(6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los
dieciocho (18) años”.
[109] Ley
1751 de 2015. Artículo 6. Segundo literal c).
[110] Sentencia
C-767 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[111] Sentencia T-674 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[112] Sentencia
C-529 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo.
[113] Sentencias T-025 de 2015 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), C-767 de 2014 (M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-342 de
2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), C-529 de 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-309 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo).
[114] Sentencia
C-767 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) con
apoyo en la T-225 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
[115] M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[116] Sentencia
C-529 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo.
[117] Sentencia C-739 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[118] Sentencia
T-002 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. “(…) nace para el
Estado la obligación de suministrarlos, sea directamente, o a través de la
entidad prestadora del servicio de salud (...) para los efectos de la
obligación que se produce en cabeza del Estado, es indiferente que el afectado
se encuentre en el régimen contributivo o subsidiado”.
[119] Sentencias
T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-352 de 2010 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva), T-002 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y
T-074 de 2017 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[120] Sentencia
T-074 de 2017. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[121] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[122] Posición
reiterada, entre otras, en la sentencia T-233 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao
Pérez.
[123] Sentencia
T-010 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. El Plan de Beneficios en
Salud es el esquema de aseguramiento que define los servicios y tecnologías a
los que tienen derecho los usuarios del sistema de salud para la prevención,
paliación y atención de la enfermedad y la rehabilitación de sus secuelas. Es
actualizado anualmente con base en el principio de integralidad y su
financiación se hace con recursos girados a cada Empresa Promotora de Salud
(EPS) de los fondos del Sistema General de Seguridad Social en Salud por cada
persona afiliada; los montos varían según la edad y son denominados Unidad de
Pago por Capitación (UPC).”
[124] Ministerio
de Salud y Protección Social. Resolución N°6408 del 26 de diciembre de 2016
(Título V, artículo 120 y ss.), N°5269 del 22 de diciembre de 2017 y N°5857 del
26 de diciembre de 2018 (Título V, artículo 126 y ss.)
[125] Sentencia
T-339 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[126] Ibídem.
[127] Sentencia
T-154 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[128] Sentencia T-039 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[129] Sentencias T-650 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio) y T-003 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[130] Sentencia T-197 de 2003 (M.P. M.P. Jaime Córdoba
Triviño) y T-557 de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos), esta última específicamente
en relación con el autismo en menores de edad.
[131] Sentencia
T-309 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[132] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[133] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[134] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[135] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[136] M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[137] M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[138] Sentencia
T-835 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[139] Ello
en contraposición con la línea jurisprudencia reflejada en la sentencia SU-819
de 1999 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), en la que se pidió un balance certificado
por contador o su declaración de renta o un certificado de ingresos y salarios,
para probar la incapacidad económica. Con posterioridad, esta Corporación “ha
aclarado que en la acción de tutela, no existe tarifa legal para que el
accionante pruebe la incapacidad económica que alega” (Sentencias T-260 de
2017 M.P. Alberto Rojas Ríos; T-683 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett;
T-906 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y T-002 de 2003 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra).
[140] Sentencia
T-260 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[141] Sentencia
T-237 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[142] Sentencias T-260 de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos), T-699 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y T-1207 de 2001 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil).
[143] Sentencia T-032 de 2018. M.P. José Fernando Reyes
Cuartas.
[144] Sentencia
T-062 de 2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[145] Sentencia T-053 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[146] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[147] Sentencia T-531 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[148] “ARTÍCULO
12. PREVENCIÓN SANITARIA. Las personas con discapacidad mental tienen derecho a
los servicios de salud, incluidos los relacionados con la salud sexual y
reproductiva, de manera gratuita, a menos que la fuerza de su propio
patrimonio, directo o derivado de la prestación alimentaria, le permitan asumir
tales gastos. // La atención sanitaria y el aseguramiento de los riesgos de
vida, salud, laborales o profesionales para quienes sufran discapacidad mental
se prestará en las mismas condiciones de calidad y alcance que a los demás
miembros de la sociedad. Las exclusiones que en esta materia se hagan por parte
de los servicios de salud o de las aseguradoras, tendrán que ser autorizadas por
vía general o particular por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con
Limitación. // Los encargados de velar por el bienestar de las personas con
discapacidad mental tomarán las medidas necesarias para impedir o limitar la
incidencia de agentes nocivos externos en la salud psíquica o de comportamiento
del sujeto y para evitar que se les discrimine en la atención de su salud o
aseguramiento de sus riesgos personales por razón de su situación de
discapacidad. // Los individuos con discapacidad mental quedan relevados de
cumplir los deberes cívicos, políticos, militares o religiosos cuando quiera
que ellos puedan afectar su salud o agravar su situación.”
[149] “Para: Entidades Promotoras de Salud de los
regímenes contributivo y subsidiado De: Ministro de Salud y Protección Social.
Asunto: Exención concurrente del pago de cuotas moderadoras y copagos por leyes
especiales.”
[150] Cuaderno
de revisión. Folio 76.
[151] Al respecto, es preciso recordar que, según la madre
de Juan José, para el momento en el que este no disponía del tratamiento para
su condición, al igual que su hermano, registraba conductas agresivas (para
consigo mismos y para con las demás personas) y riesgosas para su propia
integridad, que ninguna de las personas de su círculo cercano (los miembros de
su familia o sus maestros) podía controlar. Presentaba un atraso considerable
en el desarrollo de la comunicación y no acataba órdenes ni instrucciones, lo
que cambió en alguna medida con el proceso de habilitación y rehabilitación
recomendado por el neurólogo infantil