T-729-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-729/08
DERECHO A LA PENSION-No se puede negar con fundamento en un
requisito que no ha sido establecido en la ley
MINIMO VITAL Y PERSONA DISCAPACITADA-Vulneración
ACCION DE TUTELA-Reconocimiento de derechos pensionales
La regla general sobre improcedencia de la acción de
tutela para reconocer derechos pensionales se ha matizado en aquellos casos en
los cuales los medios judiciales diseñados resulten ineficaces para la garantía
de los derechos fundamentales en riesgo. Así pues, cuando el sujeto se
encuentre sometido a la eventualidad de un perjuicio irremediable, de manera
excepcional el juez de tutela podrá declarar la procedencia de este derecho. La
procedencia de este recurso es excepcional y por tal motivo, se encuentra
condicionada a precisos límites sustanciales y probatorios. En primer lugar,
debe estar acreditado el perjuicio irremediable que se produciría en el caso en
que el juez de tutela no reconozca, así sea de manera provisional, el derecho
pensional. La íntima relación que guarda el reconocimiento de las mesadas
pensionales con los derechos a la vida, al mínimo vital, al trabajo y a la
salud demandan del juez de tutela la más esmerada atención con el objetivo de
establecer si en el caso concreto alguno de estos derechos se encuentra
amenazado. Igualmente, el juez de tutela debe mostrarse especialmente atento a
estas amenazas cuando los beneficiarios de este derecho sean sujetos de
especial protección, como miembros de la tercera edad, niños, población
desplazada y madres cabeza de familia, pues en estos casos la lesión a sus
derechos fundamentales tiene un efecto particularmente severo en la medida en
que estos sujetos se encuentran previamente en una especial condición de
desamparo, la cual se hace mucho más gravosa ante el no reconocimiento del
derecho pensional.
ACCION DE TUTELA-Condición de tipo probatorio en el reconocimiento
excepcional de derechos pensionales
El excepcional reconocimiento del derecho
pensional por vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a una última
condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente esté
acreditada la procedencia del derecho, a pesar de la cual la entidad encargada
de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente no ha
ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos en los
cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos
y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados por un
perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de manera transitoria
el derecho pensional cuando exista un considerable grado de certeza sobre la
procedencia de la solicitud. El mencionado requisito probatorio pretende
garantizar dos objetivos: en primer lugar, busca asegurar la eficacia de los
derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una grave
situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional, cuya
procedencia está acreditada, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la
normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su
petición. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la
actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación
excepcional en los precisos casos en los cuales esté demostrada la procedencia
del reconocimiento. Esta consideración recoge el planteamiento que había sido
vertido en sentencia T-996 de 2005, en la cual la Corte señaló que en aquellos
casos en los que exista un error evidente en el análisis de los requisitos a
satisfacer por el solicitante o en la aplicación de la regulación pertinente,
procederá el reconocimiento del derecho pensional en sede de tutela siempre que
el juez haya verificado previamente la afectación del mínimo vital.
PENSION ESPECIAL DE VEJEZ-Pérdida de capacidad laboral por epilepsia
focal de hija de 27 años
Es preciso resaltar que la solicitud interpuesta por
la accionante encuentra fundamento en la pérdida de capacidad laboral padecida
por su hija quien contaba 27 años de edad al momento de solicitar el
reconocimiento pensional; la cual fue estimada en un porcentaje del 77% por la
unidad de Medicina laboral del Instituto de Seguros Sociales de Bogotá D.C. y
Cundinamarca, debido a la “Epilepsia focal”  que padece. Como fue indicado en
el acápite de antecedentes de esta providencia, mediante sentencia del 14 de
diciembre de 2007, el Juzgado concedió amparo al derecho fundamental de
petición de la Ciudadana y, en consecuencia, ordenó al Instituto de Seguros
Sociales resolver el recurso de reposición y subsidiario de apelación
interpuesto por la peticionaria el día 26 de octubre de 2007 contra la
resolución 024954 del 19 de enero del mismo año. Ahora bien, con el objetivo de
resolver esta controversia, la Sala dará aplicación a las consideraciones
desarrolladas en el acápite número 3 de esta providencia a propósito del
reconocimiento de derechos pensionales por vía de tutela. En tal sentido, la
Corte encuentra acreditada la existencia de un inminente perjuicio irremediable
sobre las garantías iusfundamentales de la hija de la accionante, en atención a
la notoriedad de su discapacidad, la cual ha concluido en una severa pérdida de
su capacidad laboral, que, además, reclama una esmerada atención médica y el
cuidado de su madre de familia. En segundo término, la Sala observa en el caso
concreto una particular razón para conceder el amparo judicial que ha sido
requerido por vía de tutela, en atención a la protección reforzada a la cual es
acreedora la hija en su condición de sujeto de especial protección.
PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ-Si se demostró la discapacidad y dependencia económica de la hija y
cumplimiento de requisito de cotización mínimo no se puede exigir a la
accionante adicionalmente que este cotizando de manera activa al momento de la
solicitud
PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ-Requisito de cotización mínimo de semanas establecido en el artículo 9°
de la ley 797 de 2003, no se puede adicionar con exigir a la accionante que
este cotizando de manera activa al momento de interponer la solicitud
La Sala encuentra acreditada la titularidad
del derecho pensional consagrado en el parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley
797 de 2003, por parte de la accionante pues se demostró la discapacidad y
dependencia económica de la hija sumadas al cumplimiento del requisito de
cotización mínimo de semanas establecido en el artículo 9° de esa ley. En
consecuencia, como medio de amparo de los derechos fundamentales comprometidos
en el trámite de la acción, la Sala de Revisión ordenará al Instituto de
Seguros Sociales realizar el reconocimiento de la pensión especial de vejez
dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia
ACCION DE TUTELA-Fallo de instancia dejó de pronunciarse
sobre el reconocimiento del derecho pensional como medio de protección de los
derechos fundamentales de la peticionaria
ACCION DE TUTELA-Fallo de instancia no advirtió el verdadero
problema jurídico planteado en relación con el reconocimiento del derecho
pensional
Cabe resaltar que el fallo de instancia que será
revocado en la parte resolutiva de esta providencia no advirtió el verdadero
problema jurídico planteado por la acción de tutela promovida por la Ciudadana
Morales Cadena. De ahí resulta que, a pesar de la claridad de la solicitud de
amparo interpuesta, el a quo haya concedido protección judicial al derecho de
petición de la accionante y dejó de pronunciarse sobre el reconocimiento del
derecho pensional como medio de protección de los derechos fundamentales de la
peticionaria y de la hija. Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia
proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá y ordenará la
adopción de las medidas indicadas en esta providencia.
PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ-Incumplimiento del requisito de cotización
y oportunidad real de continuar cotizando al sistema de seguridad social
PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ-Inaplicación por la Corte Constitucional de requisitos relacionados con
la acreditación de un mínimo de semanas cotizadas
PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ-Incumplimiento del requisito de cotización por accionante que tiene los
medios necesarios para continuar laborando
La Sala estima que en esta oportunidad,
dado el incumplimiento del requisito de cotización, la peticionaria cuenta con
los medios necesarios para continuar laborando y culminar las semanas mínimas
requeridas por la Ley de seguridad social.  Así las cosas, corresponde a la
peticionaria continuar cotizando al sistema de seguridad social, bien como
independiente o trabajadora subordinada, para acreditar el cumplimiento del
requisito establecido en la Ley 797 de 2003. Una vez la accionante satisfaga
tal exigencia, será procedente el reconocimiento de la pensión especial de
vejez, en la medida en que las exigencias restantes se encuentran plenamente
acreditadas.
Referencia: expedientes T-1.856.400 y
T-1.847.292
Acciones de tutela instauradas
de manera separada por las Ciudadanas Nelly Morales Cadena y Elizabeth Vacca
Moreno contra el Instituto de Seguros Sociales.
Magistrado Ponente
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C. veintidós (22) de julio de dos
mil ocho (2008).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Jaime Araújo Rentería, Clara Inés
Vargas Hernández, y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los
fallos de tutela proferidos en los asuntos de la referencia, correspondientes a
las solicitudes de amparo promovidas de manera separada por las Ciudadanas
Nelly Morales Cadena y Elizabeth Vacca Moreno contra el Instituto de Seguros
Sociales.
De manera preliminar, es preciso anotar
que, mediante auto del 26 de junio de 2008, el Magistrado Ponente resolvió
acumular los citados procesos, con el fin de decidir los problemas jurídicos
planteados en las acciones en una única providencia, en atención a que las dos
acciones promovidas fueron dirigidas contra la misma entidad y,
particularmente, debido a la similitud sustancial que presentan; circunstancias
que a la luz del principio de economía procesal justifican la mencionada
acumulación.
I. ANTECEDENTES
1.1.- Expediente T-1.856.400
Mediante apoderado judicial, la Ciudadana
Nelly Morales Cadena interpuso acción de tutela para reclamar protección
judicial a sus derechos fundamentales de petición, a la seguridad social en
conexidad con el mínimo vital, la vida, la igualdad, la salud y al debido
proceso; los cuales, según el escrito de demanda habrían sido vulnerados por el
Instituto de Seguros Sociales debido a la ocurrencia de los hechos que a
continuación resume la Sala de Revisión:
1.- La accionante solicitó el
reconocimiento de la “pensión anticipada de vejez”[1]
con fundamento en la pérdida de capacidad laboral –la cual ascendía a un
porcentaje del 67%- que fue declarada a su hija Diana Milena Ardila Morales,
quien se encuentra bajo su cuidado debido a la “Epilepsia focal”[2]
que padece.
2.- La entidad demandada resolvió la
solicitud de reconocimiento mediante resolución 011180, proferida el día 22 de
marzo de 2007, en la cual el Instituto de Seguros Sociales negó la petición
alegando que la peticionaria no cumplía los requisitos establecidos para tal
efecto en la ley de seguridad social.
3.- A propósito del sentido de la anterior
decisión, la accionante manifestó lo siguiente en la demanda de tutela: “La
Ley es clara cuando dice que la madre trabajadora que tiene una hija
discapacitada, se puede pensionar con el número de semanas exigidas por la ley
a cualquier edad, requisito que como ya expresamos, mi prohijada cumple a
cabalidad, nótese claramente que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 parágrafo 4 inciso 2 exige
que la madre sea trabajadora, pero en ningún momento habla o requiere que
la madre sea cotizante al Sistema de Seguridad social en pensiones”[3].
4.- Una vez la Ciudadana interpuso recurso
de reposición contra la resolución enunciada, el Instituto confirmó la decisión
adoptada mediante oficio 036088 del 16 de agosto de 2007 con fundamento en que
la normatividad correspondiente exige, además de la condición de ostentar la
calidad de madre trabajadora, el requisito de encontrarse cotizando al momento
de elevar la petición de reconocimiento pensional; requisitos que se encuentran
consignados en la circular número 539 del 13 de marzo de 2003, proferida por la
Dirección Nacional de pensiones de la entidad demandada.
5.- En cuanto al número de semanas
cotizadas al sistema de seguridad social, la accionante informa que en la
actualidad el historial de cotización arroja una cifra de 1350 semanas. Por su
parte, de acuerdo a la resolución número 0035088 del 16 de agosto de 2007,
proferida por el Instituto de Seguros Sociales, “la asegurada ha cotizado
para los riesgos de I.V.M. un total de 1342 semanas”[4].
Con fundamento en los hechos relatados, la
accionante solicitó al juez de tutela ordenar al Instituto de Seguros Sociales
realizar el reconocimiento de la pensión especial establecida en el artículo 33
de la Ley 100 de 1993, como medio para garantizar amparo a sus derechos fundamentales
y a las demás garantías de las cuales es titular su hija Diana Milena Ardila
Morales, las cuales habrían sido igualmente vulneradas por la decisión adoptada
por la entidad demandada.
1.2.- Expediente T-1.847.292
Mediante apoderado judicial designado por la
Defensoría del Pueblo, la Ciudadana Elizabeth Vacca Moreno promovió acción de
tutela contra el Instituto de Seguros Sociales con el objetivo de obtener
amparo judicial a sus derechos fundamentales al mínimo vital, la salud y a
recibir protección reforzada en su condición de madre cabeza de familia;
garantías que habrían sido infringidas por la entidad demandada debido a la
ocurrencia de los hechos que ahora resume la Sala de Revisión:
1.- A la menor Yisella Salamanca Vacca le
fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral del 56% -debido al
padecimiento del síndrome de Down- por parte de la Junta Regional de
Calificación de Invalidez el día 10 de febrero de 2005.
2.- Con fundamento en la señalada
calificación de invalidez, la demandante solicitó al Instituto de Seguros
Sociales el reconocimiento de “la pensión especial de madre cabeza de
familia de hija inválida”[5].
3.- La entidad demandada resolvió la
petición mediante resolución número 0000455, emitida el día en el mes de enero
de 2006, en sentido contrario a la solicitud en atención a que al momento de
elevar el requerimiento la señora Vacca Moreno había cotizado un total de 997
semanas, cifra que no se ajustaba a la condición establecida en la ley de
seguridad social.
4.- Contra la resolución indicada la
accionante interpuso recurso de reposición y apelación; el cual fue resuelto
por la entidad mediante resolución número 005037, proferida en el mes de
febrero de 2007, en la cual confirmó la oposición al reconocimiento del derecho
pensional. Empero, en este pronunciamiento el Instituto de Seguros Sociales
precisó que el fundamento de la decisión consistía en que la Ciudadana había
acumulado un total de 1038 semanas cotizadas, cifra que no se ajustaba al número
de 1050 requeridas por la disposición correspondiente.
5.- Mediante resolución número 01197 del 25
de junio de 2007, el Instituto resolvió el recurso de apelación interpuesto por
la demandante en el mismo sentido que acaba de indicarse.
Para terminar, la accionante informó que en
la actualidad carece de un trabajo que le permita contar con los recursos
económicos para asegurar el mantenimiento de su núcleo familiar; a lo cual es
necesario agregar que el padre de la menor no ofrece ningún tipo de
colaboración pecuniaria, motivo por el cual fue denunciado penalmente ante la
Fiscalía.
II. Abstención del Instituto de Seguros
Sociales en el trámite de las acciones de tutela
Antes de examinar el contenido de las
providencias objeto de revisión, es preciso indicar que la entidad demandada se
abstuvo de participar en el trámite de las acciones de tutela promovidas por
las accionantes.
III. Sentencias judiciales objeto de
revisión
3.1.- Expediente T-1.856.400
Mediante sentencia proferida el día 14 de
diciembre de 2007, el Juzgado Trece Laboral del Circuito concedió amparo al
derecho fundamental de petición de la Ciudadana Nelly Morales Cadena y, en
consecuencia, ordenó al Instituto de Seguros Sociales resolver el recurso de
reposición y subsidiario de apelación interpuesto por la peticionaria el día 26
de octubre de 2007 contra la resolución 024954 del 19 de enero del mismo año.
Sobre el particular, la providencia emitida por el a quo señala lo
siguiente: “[L]a actitud de la demandada de no dar respuesta a los
recursos interpuestos el 26 de octubre del (Sic) 2007 viola el derecho
de petición, por lo que a juicio del Despacho es viable conceder la tutela
interpuesta”.
3.2.- Expediente T-1.847.292
Mediante sentencia proferida el día 24 de
enero de 2008 el Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá negó la solicitud de
amparo interpuesta por la Ciudadana Elizabeth Vacca Moreno en atención a que no
encontró acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que amenazara de
manera cierta los derechos fundamentales de la accionante, lo cual se oponía a
la prosperidad de la acción de acuerdo al principio de subsidiariedad del
recurso de amparo consagrado en el artículo 86 del texto constitucional.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acciones de
tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y
241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Asunto a tratar
Con el objetivo de resolver las
controversias que han sido puestas en conocimiento de esta Sala de Revisión, es
preciso dar solución a los siguientes problemas jurídicos: ¿Resulta legítima la
actuación de las entidades participantes del sistema de seguridad social
consistente en negar el reconocimiento de un derecho pensional con fundamento en
un requisito que no ha sido establecido en la ley? ¿La negación de la pensión
especial de vejez con fundamento en el incumplimiento de los requisitos
consignados en la ley de seguridad social constituye una violación de los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la protección reforzada de la
población discapacitada? Para abordar estos cuestionamientos la Sala de
Revisión abordará los siguientes temas: (i) El reconocimiento de derechos
pensionales en sede de tutela; (ii) Pensión especial de vejez consagrada en el
inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 9º de la ley 797 de 2003
3. El reconocimiento de derechos
pensionales en sede de tutela
En abundante jurisprudencia la Corte Constitucional
ha indicado que prima facie el reconocimiento de derechos pensionales
como pretensión desborda el objeto de la acción de tutela[6].
En sentencia T-182 de 2004 sostuvo la Corte
que las controversias suscitadas por el reconocimiento de derechos pensionales
no son competencia del juez de tutela debido a que, no solo el ordenamiento
jurídico ha dispuesto medios judiciales específicos para la solución de este
tipo de conflictos[7], diferentes a la acción
de tutela, sino que la única labor que está llamado a cumplir el juez de tutela
en este contexto se reduce a verificar que la entidad encargada de dar
respuesta a la solicitud pensional ofrezca una respuesta oportuna y suficiente.
En el mismo sentido, en sentencia SU-879 de
2000 la Corte señaló que el juez de tutela carece de competencia para tomar
decisiones que, por su naturaleza, corresponden a otras autoridades. De tal
manera, el juez debe ser respetuoso de las facultades que han sido asignadas a
otros funcionarios, exigencia que cobra especial importancia en el asunto bajo
revisión pues, por lo general, el juez de tutela desconoce los elementos
probatorios necesarios para decidir el reconocimiento del derecho pensional.
No obstante, la Corte ha matizado esta
regla general de improcedencia de la acción de tutela para reconocer derechos
pensionales en aquellos casos en los cuales los medios judiciales diseñados
resulten ineficaces para la garantía de los derechos fundamentales en riesgo.
Así pues, cuando el sujeto se encuentre sometido a la eventualidad de un
perjuicio irremediable, de manera excepcional el juez de tutela podrá declarar
la procedencia de este derecho.
Esta Sala de Revisión señala que la
procedencia de este recurso es excepcional y que, por tal motivo, se encuentra
condicionada a precisos límites sustanciales y probatorios. En primer lugar,
debe estar acreditado el perjuicio irremediable que se produciría en el caso en
que el juez de tutela no reconozca, así sea de manera provisional, el derecho
pensional. La íntima relación que guarda el reconocimiento de las mesadas
pensionales con los derechos a la vida, al mínimo vital, al trabajo y a la
salud demandan del juez de tutela la más esmerada atención con el objetivo de
establecer si en el caso concreto alguno de estos derechos se encuentra
amenazado.
Igualmente, el juez de tutela debe
mostrarse especialmente atento a estas amenazas cuando los beneficiarios de
este derecho sean sujetos de especial protección, como miembros de la tercera
edad, niños, población desplazada y madres cabeza de familia, pues en estos
casos la lesión a sus derechos fundamentales tiene un efecto particularmente
severo en la medida en que estos sujetos se encuentran previamente en una
especial condición de desamparo, la cual se hace mucho más gravosa ante el no
reconocimiento del derecho pensional.
El excepcional reconocimiento del derecho
pensional por vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a una última
condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente esté
acreditada la procedencia del derecho, a pesar de la cual la entidad encargada
de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente no ha
ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos en los
cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos
y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados por un
perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de manera transitoria
el derecho pensional cuando exista un considerable grado de certeza sobre la
procedencia de la solicitud.
El mencionado requisito probatorio pretende
garantizar dos objetivos: en primer lugar, busca asegurar la eficacia de los
derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una grave
situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional, cuya
procedencia está acreditada, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la
normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su
petición. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la
actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación
excepcional en los precisos casos en los cuales esté demostrada la procedencia
del reconocimiento.
Es menester resaltar que en estos casos no
se está tutelando el derecho de petición del accionante, pues, como ha sido
expuesto, éste se agota en la facultad de exigir una respuesta pronta y
suficiente, sino que, en atención al perjuicio irremediable al cual se encuentran
abocados, se atienden los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a
la salud y al trabajo de quien solicita el reconocimiento de su derecho
pensional.
Esta consideración recoge el planteamiento
que había sido vertido en sentencia T-996 de 2005, en la cual la Corte señaló
que en aquellos casos en los que exista un error evidente en el análisis de los
requisitos a satisfacer por el solicitante o en la aplicación de la regulación
pertinente, procederá el reconocimiento del derecho pensional en sede de tutela
siempre que el juez haya verificado previamente la afectación del mínimo vital[8].
En el mismo sentido, en sentencia T-235 de
2002 la Corte abordó el tema del alcance del fallo de tutela cuando la acción
ha sido iniciada con el propósito de obtener el reconocimiento de un derecho
pensional. Después de exponer la regla general de improcedencia de este tipo de
solicitudes, la Corte hizo un estudio detallado de las resoluciones por medio
de las cuales se deciden tales solicitudes. Así pues, señaló que estas
resoluciones son actos administrativos que deben ser emitidos con estricto
respeto al derecho al debido proceso; por tal motivo, la decisión que sea
expedida sin garantizar este derecho fundamental constituirá una vía de hecho
que hace procedente la acción de tutela.
Una de las hipótesis en las cuales puede
presentarse una vía de hecho por parte de la entidad encargada de hacer el
reconocimiento pensional consiste en que ésta expida la resolución solicitada
negando la procedencia del derecho una vez se ha iniciado el proceso de tutela
en el cual se demanda el amparo del derecho de petición. De ordinario podría
considerarse que en este caso hay carencia material de objeto – de hecho, ésta
fue la opinión de los jueces de primera y segunda instancia en el proceso que
ahora revisa la Corte- en la medida en que la entidad demandada ha dado una
respuesta que aborda en términos de fondo la solicitud planteada. No obstante,
como lo ha señalado la Corte Constitucional[9], en estos
casos el juez de tutela está llamado a hacer un análisis que supere la simple
constatación formal de la existencia de una respuesta por parte de la entidad
demandada[10].
El juez debe hacer en estos casos un examen
adicional debido a que, como fue aclarado por la Corte en la sentencia en
comento, su labor consiste en garantizar la eficacia de los derechos
fundamentales que de acuerdo al material probatorio se encuentren en peligro.
En estos términos, “El juez de tutela no tiene solamente la facultad  sino
la obligación de proteger todos los derechos que de conformidad con las pruebas
aportadas dentro del proceso encuentra vulnerados, de conformidad con lo
establecido en los artículo 3 y 14 del decreto 2591 de 1991”[11].
Así pues, si el juez de tutela detecta una
vía de hecho ocurrida en el escenario de las circunstancias que dieron origen a
la interposición de la acción de tutela, tiene el deber constitucional de
ordenar de oficio su corrección, en la medida en que la acción de tutela no es
un instrumento formal sometido a los estrechos márgenes que ofrezcan las
pretensiones de los participantes en litigio, como ocurre en otros procesos
judiciales. Al contrario, el juez debe desplegar las conductas que sean
necesarias para detener las violaciones de derechos fundamentales que se
encuentren probadas en el proceso de tutela puesto que el fin último de la
acción de tutela es, precisamente, la salvaguarda de tales derechos.
En tal sentido, el análisis del material
probatorio resulta de primera importancia pues es el que permite establecer un
contacto directo del juez con las particulares circunstancias del caso
examinado.
4. Pensión especial de vejez consagrada en
el inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 9º de la ley 797 de 2003
Antes de desarrollar un examen del
desarrollo jurisprudencial que esta Corporación ha ofrecido a esta figura
particular del sistema de seguridad social, es menester remitirse al fundamento
normativo que establece el derecho pensional cuyo reconocimiento reclaman las accionantes:
“PARÁGRAFO 4o. La madre trabajadora cuyo hijo padezca invalidez
física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado
y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la
pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al
Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el
régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se
suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre
ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá
pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este
artículo”.
En sentencia T-889 de 2007 la Sala Séptima
de esta Corporación analizó la estructura y los principios sobre los cuales se
apoya la pensión especial de vejez consagrada en el parágrafo 4º del artículo
9º de la ley 797 de 2003. En esa oportunidad la Corte volvió sobre los
antecedentes de la iniciativa legislativa que luego se convertiría en la Ley
797 de 2003, con el objetivo de resaltar los propósitos constitucionales que
inspiraron la creación de una especial reglamentación en materia de pensión de
vejez:
Este proyecto de ley fue concebido en
beneficio de la madre trabajadora responsable de la manutención de un hijo
menor de edad minusválido, con objeto de facilitar la rehabilitación,
cuidados y atención que requiere el niño deficiente o discapacitado en orden a
proporcionarle una digna calidad de vida en el interior de su núcleo familiar,
bajo la efectividad de los derechos contemplados en los artículos 13, 44 y 47
del ordenamiento constitucional, a saber: la protección especial que debe dar
el Estado a aquellas personas que por su condición económica, física o mental
se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta; la protección de los
derechos  fundamentales de los niños, los cuales tienen prevalencia sobre los
derechos de las demás personas; y la atención especializada que debe prestar el
Estado para la rehabilitación e integración social de los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos
(Énfasis fuera del texto)
(...)
La iniciativa que se somete a consideración
del Congreso de la República tiene por objeto desarrollar lo dispuesto en los
art. 13, 44 y 47 de la Constitución Política, a fin de darles un tratamiento
diferente en materia de pensiones a aquellas madres de menores minusválidos que
hayan cotizado para efectos de pensión un mínimo de 1.000 semanas, con la
finalidad de que puedan suplir las deficiencias de sus hijos que se encuentran
limitados por carecer de la capacidad física o mental suficiente que les
permita desenvolverse íntegramente como sus semejante[12].
Ahora bien, en cuanto a la razón
constitucional que fue invocada por el Congreso de la República para justificar
la distinción creada por el parágrafo 4º del artículo 9º de la ley 797 de 2003;
en virtud de la cual la madre trabajadora sólo debía acreditar el cumplimiento
de las semanas obligatorias de cotización para efectos de hacerse acreedora al
reconocimiento del derecho pensional, en la Gaceta del Congreso número 428 se
encuentra lo siguiente
“En consideración al desgaste personal,
físico, psicológico y anímico que le impone el cuidado de un hijo minusválido a
la madre trabajadora, quien de manera ejemplar distribuye su tiempo para
atender las obligaciones laborales simultáneamente con la atención y cuidado de
su hijo discapacitado, es apenas justo que reciba la pensión una vez cumpla
1000 semanas de trabajo, como legítimo reconocimiento a esta loable labor,
además, para que pueda cumplir con el objetivo que motivó este proyecto de ley
cual es dedicarse de tiempo completo a velar por las necesidades y
rehabilitación de su desvalido hijo, en aras de mejorar la situación personal,
familiar y social que con absoluta seguridad los aqueja.
En sentencia C-227 de 2004 la Sala Plena de
esta Corporación declaró la inexequibilidad de la expresión “mayor de 18
años”, originalmente contenida en el parágrafo 4° de la ley bajo examen. Su
inclusión en esta disposición establecía una distinción entre la población
discapacitada que se encontrara en minoría de edad y aquella que ya hubiese
cumplido 18 años. En atención a que esta diferenciación se fundaba en un
criterio de edad, la Corte aplicó un juicio de igualdad intermedio, a partir
del cual concluyó que la limitación creada vulneraba los derechos fundamentales
de la población discapacitada, toda vez que la situación de desprotección y
dependencia -que es precisamente aquella que pretende ser conjurada mediante la
creación de este régimen especial- no cesa al momento de alcanzar la mayoría de
edad. En consecuencia, declaró la inexequibilidad del aparte demandado y, a su
vez, declaró la exequibilidad condicionada del resto del parágrafo al entendido
según el cual la dependencia a establecer entre la madre trabajadora y la
persona discapacitada debía ser de naturaleza económica.
Aunado a lo anterior, en esta providencia la
Sala indicó que la discapacidad física o mental que afecta a la persona que se
encuentra bajo el amparo de la madre de familia debe ser de tal entidad que le
impida valerse por sí mismo, esto es, que le impida subsistir dignamente en
forma autónoma, dado que lo hace, como lo dice la norma, inválido. Lo anterior
significa que, este beneficio no puede ser otorgado por causa de limitaciones
ligeras o que no afecten de manera importante su desarrollo.
Con posterioridad, en sentencia C-989 de
2006 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de las
expresiones “madre”, vertidas en esta disposición. En esta oportunidad
el cargo planteado censuraba a la norma de crear una injustificada distinción
que lesionaba los derechos fundamentales de los discapacitados, pues
condicionaba la posibilidad de contar con la atención y el cuidado de la
persona responsable de dicha labor a que ésta fuese madre de familia, lo cual
excluía aquellos casos en los cuales la persona discapacitada se encontrara a
cargo de un padre de familia. Luego de adelantar un prolijo examen de la
jurisprudencia constitucional relativa al principio de la igualdad, la Sala
concluyó que el objetivo primordial que animó la creación de esta disposición
consiste en brindar amparo a las personas que sufren alguna forma de
discapacidad, para quienes resulta indiferente el género de la persona
encargada de su cuidado y bienestar. Por consiguiente declaró exequibles estas
locuciones bajo el entendido “que el beneficio pensional previsto en dicho
artículo se hará extensivo al padre cabeza de familia de hijos
discapacitados y que dependan económicamente de él”.
Ahora bien, para efectos de establecer el
sentido de los precedentes examinados, la Sala de Revisión concluye que el
reconocimiento de la pensión especial de vejez consagrada en el parágrafo 4°
del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 se encuentra condicionado al cumplimiento
de los siguientes requisitos:
(i) la madre o el padre de familia de cuyo
cuidado dependa la persona discapacitada debe haber cotizado al Sistema General
de Pensiones cuanto menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima
media para acceder a la pensión de vejez.
(ii) La discapacidad del hijo del cotizante
debe encontrarse debidamente calificada de acuerdo a las normas consignadas en
la ley de seguridad social.
(iii) Debe presentarse una dependencia de
orden económico entre la persona que sufre la discapacidad y la persona que
cotiza al Sistema General de Pensiones.
Adicionalmente, para efectos de asegurar la
continuidad en el pago de esta prestación, es preciso (i) que el hijo afectado
por la invalidez física o mental permanezca en esa condición – según
certificación médica - y continúe como dependiente del cotizante;  y, en
segundo término, (ii) es menester que ésta no se reincorpore a la fuerza
laboral.
Con fundamento en las consideraciones que
hasta ahora han sido desarrolladas, procede esta Sala a revisar las
providencias judiciales emitidas en los procesos de tutela promovidos por las
Ciudadanas Nelly Morales Cadena y Elizabeth Vacca Moreno contra el Instituto de
Seguros Sociales.
5. Solución a los casos concretos
5.1.- Expediente T-1.856.400
Mediante apoderado judicial, la Ciudadana
Nelly Morales Cadena interpuso acción de tutela para reclamar protección
judicial a sus derechos fundamentales de petición, a la seguridad social en
conexidad con el mínimo vital, la vida, la igualdad, la salud y al debido
proceso; los cuales, según el escrito de demanda, habrían sido vulnerados por
el Instituto de Seguros Sociales al oponerse al reconocimiento de la pensión
especial de vejez consagrada en el parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley 797
de 2003 con fundamento en el requisito establecido en la circular número 539 de
2002, proferida por la entidad demandada, según la cual tal pretensión está
condicionada a que la persona se encuentre cotizando al Sistema de Seguridad
Social al momento de elevar la petición.
Es preciso resaltar que la solicitud
interpuesta por la accionante encuentra fundamento en la pérdida de capacidad
laboral padecida por su hija, Diana Milena Ardila Morales quien contaba 27 años
de edad al momento de solicitar el reconocimiento pensional; la cual fue
estimada en un porcentaje del 77% por la unidad de Medicina laboral del
Instituto de Seguros Sociales de Bogotá D.C. y Cundinamarca, debido a la “Epilepsia
focal”[13] que padece.
Como fue indicado en el acápite de
antecedentes de esta providencia, mediante sentencia del 14 de diciembre de
2007, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá concedió amparo al
derecho fundamental de petición de la Ciudadana Nelly Morales Cadena y, en
consecuencia, ordenó al Instituto de Seguros Sociales resolver el recurso de
reposición y subsidiario de apelación interpuesto por la peticionaria el día 26
de octubre de 2007 contra la resolución 024954 del 19 de enero del mismo año.
Ahora bien, con el objetivo de resolver
esta controversia, la Sala dará aplicación a las consideraciones desarrolladas
en el acápite número 3 de esta providencia a propósito del reconocimiento de
derechos pensionales por vía de tutela. En tal sentido, la Corte encuentra
acreditada la existencia de un inminente perjuicio irremediable sobre las
garantías iusfundamentales de Diana Milena Ardila Morales, hija de la
accionante, en atención a la notoriedad de su discapacidad, la cual ha
concluido en una severa pérdida de su capacidad laboral, que, además, reclama
una esmerada atención médica y el cuidado de su madre de familia. En segundo
término, la Sala observa en el caso concreto una particular razón para conceder
el amparo judicial que ha sido requerido por vía de tutela, en atención a la
protección reforzada a la cual es acreedora Diana Milena en su condición de
sujeto de especial protección.
Para terminar, en cuanto al elemento
probatorio, a partir del examen del expediente construido en el proceso de
tutela, la Sala concluye que se encuentra acreditada la procedencia del derecho
pensional. Sobre el particular, tal como fue puesto de presente por la entidad
demandada en la resolución número 0035088 del 16 de agosto de 2007, mediante la
cual el Instituto resolvió el recurso de reposición de la accionante contra el
acto administrativo en el que la entidad demandada se opuso al reconocimiento
la pensión especial de vejez; “la asegurada ha cotizado para los riesgos de
I.V.M. un total de 1342 semanas”[14].
En cuanto al fundamento expuesto por el
Instituto de Seguros Sociales para negar el reconocimiento pensional,
consistente en que la peticionaria no se encontraba cotizando de manera activa al
momento de interponer la solicitud, la Sala estima que dicho argumento no
resulta atendible en la medida en que tal condición no encuentra respaldo legal
alguno. Al contrario, tal exigencia proviene de la “circular No. 539 del 13
de marzo de 2003, emanada de la Dirección Jurídica Nacional y la
Vicepresidencia de Pensiones”[15]; lo cual demuestra la
ilegitimidad de dicha oposición. Este tipo de reglamentaciones que pueden
adoptar las entidades participantes en el sistema de seguridad social sólo
pueden estar encaminadas al adecuado funcionamiento del sistema y a lograr la
idónea prestación del servicio público de seguridad social. En consecuencia,
tal facultad no puede ser aprovechada para oponer a los beneficiarios del
sistema requisitos más gravosos que no han sido contemplados en la ley de
seguridad social.
Así las cosas, dada la dependencia
económica de Diana Milena y a la acreditación de su discapacidad, sumadas al
cumplimiento del requisito de cotización mínimo de semanas establecido en el
artículo 9° de la Ley 797 de 2003; la Sala encuentra acreditada la titularidad
del derecho pensional consagrado en el parágrafo 4° del artículo 9° de esta
Ley, por parte de la Ciudadana Nelly Morales Cadena. En consecuencia, como
medio de amparo de los derechos fundamentales comprometidos en el trámite de la
acción, la Sala de Revisión ordenará al Instituto de Seguros Sociales realizar
el reconocimiento de la pensión especial de vejez dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación de esta providencia.
Cabe resaltar que el fallo de instancia que
será revocado en la parte resolutiva de esta providencia no advirtió el
verdadero problema jurídico planteado por la acción de tutela promovida por la
Ciudadana Morales Cadena. De ahí resulta que, a pesar de la claridad de la
solicitud de amparo interpuesta, el a quo haya concedido protección
judicial al derecho de petición de la accionante y dejó de pronunciarse sobre
el reconocimiento del derecho pensional como medio de protección de los
derechos fundamentales de la peticionaria y de Diana Milena Ardila Morales. Por
consiguiente, la Sala revocará la sentencia proferida por el Juzgado Trece
Laboral del Circuito de Bogotá y ordenará la adopción de las medidas indicadas
en esta providencia.
1.2.- Expediente T-1.847.292
Mediante apoderado judicial designado por la
Defensoría del Pueblo, la Ciudadana Elizabeth Vacca Moreno promovió acción de
tutela contra el Instituto de Seguros Sociales con el objetivo de obtener
amparo judicial a sus derechos fundamentales al mínimo vital, la salud y a
recibir protección reforzada en su condición de madre cabeza de familia;
garantías que habrían sido infringidas por la entidad demandada debido a la
oposición manifestada por la entidad demandada frente a la solicitud de reconocimiento
del derecho pensional consignado en el parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley
797 de 2003.
Mediante resolución número 0000455 de enero
de 2006 el Instituto de Seguros Sociales manifestó que el fundamento por el
cual no fue reconocida la solicitud pensional consistía en que la peticionaria
no habría cumplido el requisito de semanas de cotización mínima establecido por
la Ley de seguridad social.
A partir del examen del expediente que
informa las actuaciones desarrolladas durante el trámite de la acción de
tutela, la Sala observa que no existe certeza sobre el número de semanas
cotizadas al Sistema de Seguridad Social por parte de la Ciudadana Vacca
Moreno. Mientras que en la resolución 005037 la entidad demandada le informó
que su historial de cotización alcanzaba “un total de 1.037 semanas”[16];
en la resolución 01197, emitida por la misma entidad, señala que la accionante
cotizó 1.019 semanas.
Si bien dichas imprecisiones en forma
alguna resultan imputables a la Ciudadana, la Sala observa que en cualquier
caso el número total de semanas cotizadas no es suficiente para lograr el
reconocimiento de la pensión especial de vejez solicitado por vía de tutela. Al
respecto, es preciso tener en cuenta que en el año 2006 –momento en el cual la
señora Vacca Moreno solicitó al Instituto dicho reconocimiento- de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, la peticionaria debía
acreditar un mínimo de 1075 semanas cotizadas. Así las cosas, en atención a que
no se encuentra probado el cumplimiento del requisito establecido para el
reconocimiento pensional, la Sala habrá de confirmar el fallo de instancia mediante
el cual fue negado el amparo judicial a los derechos fundamentales de la
accionante.
Es preciso resaltar que en otras ocasiones la
Corte Constitucional ha inaplicado este tipo de requisitos relacionados con la
acreditación de un mínimo de semanas cotizadas –particularmente en el caso de
la solicitud de licencias de maternidad[17] y el reconocimiento
de pensión de invalidez[18]. Cabe resaltar que en
estos supuestos el fundamento acogido por el Tribunal consiste en que los
Ciudadanos no cuentan con la oportunidad real de continuar cotizando al Sistema
de Seguridad Social –bien porque la gestación ya se ha producido o porque la
pérdida de la capacidad laboral se ha estructurado-. Tal es el fundamento
fáctico por el cual en estos casos particulares se ha dado aplicación de la
excepción de inconstitucionalidad y, en consecuencia, se ha ordenado el
reconocimiento y pago de estas prestaciones a pesar del incumplimiento del
número de semanas exigidas.
La Sala estima que en esta oportunidad,
dado el incumplimiento del requisito de cotización, la peticionaria cuenta con
los medios necesarios para continuar laborando y culminar las semanas mínimas
requeridas por la Ley de seguridad social. Tal conclusión encuentra asidero en
el mismo escrito de demanda, en el cual la accionante informa que en la
actualidad realiza “algunos trabajos como independiente, con lo cual a veces
suple su alimentación y el de su pequeña hija”[19].
Así las cosas, corresponde a la peticionaria continuar cotizando al sistema de
seguridad social, bien como independiente o trabajadora subordinada, para
acreditar el cumplimiento del requisito establecido en la Ley 797 de 2003. Una
vez la accionante satisfaga tal exigencia, será procedente el reconocimiento de
la pensión especial de vejez, en la medida en que las exigencias restantes se
encuentran plenamente acreditadas.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Trece Laboral del Circuito de Bogotá en la acción de tutela promovida por la
Ciudadana Nelly Morales Cadena contra el Instituto de Seguros Sociales. En
consecuencia, CONCEDER amparo a los derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital invocados.
SEGUNDO.- ORDENAR al Gerente General del Instituto de
Seguros Sociales reconocer en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado
a partir de la notificación de esta sentencia, si a la fecha aún no se ha
hecho, la pensión especial de vejez consagrada en el parágrafo 4° del artículo
9° de la Ley 797 de 2003 a favor de la Ciudadana Nelly Morales Cadena. La pensión
se empezará a cancelar a partir del mes siguiente a su reconocimiento y hacia
el futuro, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes.
TERCERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado 45 Penal
del Circuito de Bogotá en el proceso de tutela iniciado por la Ciudadana
Elizabeth Vacca Moreno contra el Instituto de Seguros Sociales, por las razones
anotadas en esta providencia.
CUARTO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cuaderno
2, folio 1
[2] Cuaderno
2, folio 2
[3] Cuaderno
2, folio 1
[4] Cuaderno
2, folio 12
[5] Cuaderno
2, folio 1
[6] Corte Constitucional, sentencias T-001 de
1997, T-036 de 1997, T-718 de 1998, T-660 de 1999, T-408 de 2000, T-476 de
2001.
[7] En el mismo sentido, Corte Constitucional sentencia
T-246 de 1996
[8] Corte Constitucional sentencias T-671/00, 730/00,
T-1565/00, T-775/00, T-1294/00, entre otras.
[9] Corte Constitucional, sentencia T-235 de 2002 “Cuando
el ISS remite al Juez de tutela una resolución negando la pensión,  proferida
con posterioridad a la presentación de la acción de tutela. En este evento, el
juez de tutela está en la obligación de ir mas allá del simple examen de si
hubo o no contestación formal por parte de la administradora de pensiones”
[10] En igual sentido, Corte Constitucional, sentencia
T-463 de 1996
[11]
Corte Constitucional, Sentencia T-684/01
[12]
Gaceta del Congreso N° 428 del 11 de octubre de 2002, pp. 1- 5.
[13] Cuaderno
2, folio 2
[14] Cuaderno
2, folio 12
[15] Idem
[16] Cuaderno
2 folio 14
[17] Sentencias T-145 de
2007, T-382 de 2007, T-323 de 2007, entre otras.
[18] Sentencias
T-043 de 2007, T-1291 de 2005 y T-221 de 2006, entre otras.
[19] Cuaderno 2, folio2