C-529-06
SENTENCIA C- /04
Sentencia C-529/06
INHIBICION DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia
PRINCIPIO PRO
ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
CONTROL
FISCAL-Características
CONTROL FISCAL-Carácter integral
CONTROL FISCAL-Carácter amplio/CONTROL FISCAL-Utilización de recursos públicos como
premisa que justifica obligatoriedad de  vigilancia estatal
El control fiscal, en cuanto
instrumento adecuado para garantizar la correspondencia entre gasto público y
cumplimiento de los fines legítimos del Estado, tiene un reconocimiento
constitucional de amplio espectro.  En este sentido, es la utilización de los
recursos públicos la premisa que justifica, por sí sola, la obligatoriedad de
la vigilancia estatal. Por lo tanto, aspectos tales como la naturaleza jurídica
de la entidad de que se trate, sus objetivos o la índole de sus actividades,
carecen de un alcance tal que pueda cuestionar el ejercicio de la función
pública de control fiscal. Adicionalmente, debe advertirse que el cumplimiento
del principio de eficiencia del control fiscal lleva a concluir que toda medida
legislativa que a partir de restricciones injustificadas e irrazonables, impida
el ejercicio integral de la vigilancia estatal de los recursos, esto es, los
controles financiero, legal, de gestión y de resultados, es contraria a los
postulados constitucionales. En efecto, los argumentos precedentes demuestran
que las disposiciones de la Carta Política que regulan el control fiscal
pretenden asegurar el nivel más amplio de vigilancia del uso de los fondos y
bienes de la Nación.  Esta concepción, además, es consecuente con un modelo de
Estado constitucional que, como sucede en el caso colombiano, está interesado
en la protección del interés general y el cumplimiento cierto de los deberes
del aparato estatal.
CONTROL FINANCIERO-Concepto
CONTROL DE GESTION-Concepto
CONTROL DE LEGALIDAD-Concepto
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA DE CONTROL FISCAL-Amplitud
La vigilancia de la gestión
fiscal está sujeta a los procedimientos, sistemas y principios que establezca
la ley.  Por lo tanto, resulta válido inferir que en materia de control fiscal,
el legislador cuenta con un amplio espectro de configuración normativa,
conforme al cual puede definir tanto el método específico para el ejercicio del
control, como las entidades públicas o privadas objeto del mismo.  Ello a
condición que se cumpla la premisa constitucional sobre la relación necesaria
entre ejercicio del control fiscal y manejo de fondos o bienes de la Nación.
En otras palabras, el artículo 267 Superior establece las características
generales del control fiscal anteriormente indicadas y prevé, igualmente, una
deferencia genérica a favor del legislador, para que éste determine las
condiciones particulares en que se ejercerá esa función pública.
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Características
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Régimen legal aplicable no impide ejercicio
control fiscal
CONTROL FISCAL
DE SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Validez
constitucional/CONTROL FISCAL DE SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Incompatibilidad
con libertad económica
La razón por la cual el legislador adscribe a las
sociedades de economía mixta al sector descentralizado y les confiere,
correlativamente, el carácter de organismos vinculados a la administración
pública, es la participación estatal en la conformación del patrimonio
social.   Por tanto, en la medida en que ese aporte confiere a la sociedad de
economía mixta un particular régimen jurídico, que la incorpora al Estado y le
otorga la condición de instrumento para la consecución de sus fines, el control
fiscal sobre la entidad no sólo es legítimo, sino constitucionalmente
obligatorio.  Conforme a lo señalado en apartado anterior, un entendimiento
contrario, como el defendido por el demandante, crearía un campo de exclusión
de la vigilancia fiscal sobre los recursos públicos, inadmisible en el actual
Estado constitucional. Finalmente, debe tenerse en cuenta que el ejercicio del
control fiscal sobre las sociedades de economía mixta no es en modo alguno
incompatible con el ejercicio de la libertad económica.  En contrario, un
cuestionamiento de esta naturaleza parte de una concepción deformada del control
fiscal, que lo comprende como una simple barrera para el cumplimiento de los
objetivos empresariales.  Sobre este particular, la Corte considera que el
ejercicio de la vigilancia fiscal sobre los recursos públicos es, con base en
las razones sintetizadas al inicio de esta providencia, un imperativo
ineludible para las democracias interesadas en la protección del patrimonio del
Estado y en su uso para los fines que le son constitucionalmente legítimos.
Una visión distinta, que desdeñe del control fiscal sobre esos recursos a
partir de los trámites que impone su ejercicio, responde sólo a un paradigma
instrumentalista contrario a la conservación del interés general que prima en
la utilización de los bienes públicos. En conclusión, existen suficientes razones
de naturaleza constitucional que justifican el ejercicio del control fiscal
sobre las sociedades de economía mixta, de acuerdo con el método previsto en la
ley para el efecto.
Referencia: expediente D-6119
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 2º parcial de la Ley 42 de 1993 “Sobre la organización del sistema
de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”.
Actor: Alberto Yepes Barreiro
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá D.C., doce (12) de julio de
dos mil seis (2006).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio
de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Alberto Yepes
Barreiro demandó parcialmente el artículo 2º de la Ley 42 de 1993. Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda en referencia.
1.     La norma demandada
A continuación se transcribe el
texto del artículo 2º de la Ley 42 de 1993, subrayándose el apartado acusado:
Artículo 2º. Son sujetos de
control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los
órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los
organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y
demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional
y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta,
las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que
manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro
tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo
relacionado con éstos y el Banco de la República.
Se entiende por
administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades
enumeradas en este artículo.
Parágrafo. Los resultados de la
vigilancia fiscal del Banco de la República serán enviados al Presidente de la
República, para el ejercicio de la atribución que se le confiere en el inciso
final del artículo 372 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de lo que
establezca la ley orgánica del Banco de la República.
2. LA DEMANDA
El actor estima que el apartado
demandado vulnera los artículos 2º, 119, 121, 268 (numerales 1º, 2º, 4º y 12) y
333 de la Constitución Política.  Para sustentar esta afirmación, expone los
siguientes argumentos:
2.1. Luego de realizar una
exposición doctrinaria sobre las características de la sociedad en general, la
sociedad anónima y la sociedad de economía mixta en particular, el ciudadano
Yepes Barreiro señala que la facultad de control fiscal sobre esta clase de
sociedades, en virtud de la participación del Estado en su composición
accionaria, vulnera la Carta Política, pues dicha participación no conlleva,
por sí misma, que la sociedad de economía mixta realice disposición o manejo de
bienes, fondos o recursos del Estado; así, se extendería más allá de sus
naturales límites la competencia de control fiscal a cargo de la Contraloría
General de la República.
Para el actor, el control fiscal
tiene por objeto “la protección del patrimonio de la Nación, el cual se
encuentra constituido por los bienes y recursos de propiedad del Estado
colombiano, independientemente que se encuentren recaudados o administrados por
entidades públicas o por particulares”.  En el caso de las sociedades de
economía mixta, es claro que aunque el Estado es propietario de parte de las
acciones, “dichos títulos nominativos permanecen bajo la tenencia plena,
disposición y administración de la entidad estatal que es propietaria de los
mismos, luego, la Sociedad como tal no administra, recauda, ni invierte ningún
tipo de bien público, y por tal circunstancia, su inclusión plena como sujeto
de control fiscal resulta ser inconstitucional”.
2.2. El apartado acusado viola,
a juicio del demandante, los artículos 2º y 267 Superior, en tanto contrae una
restricción injustificada a las libertades, fundada en la extensión ilegítima
de las facultades de control fiscal a sociedades que no administran
necesariamente recursos del Estado.  A partir del análisis de algunas
sentencias de la Corte Constitucional,[1] el
actor concluye que el control fiscal está ligado indisolublemente con el hecho
que las entidades vigiladas manejen fondos o bienes del Estado.  En ese
sentido, para el demandante está demostrado que el control fiscal, “acorde
con las prescripciones y principios del denominado Estado Social y Democrático
de Derecho, busca dar cumplimiento a principios, fines y cometidos de carácter
estatal, pero en particular en lo que respecta a la denominada gestión fiscal,
que se cumple en el manejo de bienes estatales, en sus diferentes y sucesivas
etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto,
inversión y disposición, operaciones, transacciones y acciones jurídicas,
financieras y materiales de dichos bienes, independientemente de quien sea la
persona que realice dicha gestión”.
Bajo la perspectiva planteada,
la inclusión genérica de las sociedades de economía mixta, “sin precisar o
delimitar el control únicamente a la participación accionaria de propiedad del
Estado y al manejo que las entidades estatales hagan de estos títulos,
trasgrede los principios orientadores del Estado colombiano, en tanto impone
control fiscal a una entidad que no tiene en sus manos realización de gestión
fiscal alguna”.  La posibilidad de control fiscal para sociedades de esta
naturaleza, a juicio del demandante, sólo acabaría por “constituirse en un
carga superior e inane que termina por restringirla[s] al punto de
llegar a obstruir su objeto social, e incluso a vulnerar su derecho a la
libertad económica (secretos industriales) y el de sus asociados particulares,
sin fundamento constitucional alguno.”
2.3. El apartado acusado es
incompatible, además, con los artículos 119, 267 y 268 (numerales 1, 2 y 4) de
la Constitución Política, normas que establecen el contenido y alcance del
control fiscal ejercido por la Contraloría General de la República.  En
criterio del actor, la interpretación de estas disposiciones[2] lleva unívocamente a concluir que el control
fiscal versa sobre las entidades que manejan recursos o bienes de la Nación.
Por lo tanto, el objeto del control es el manejo efectivo de tales elementos,
más no la naturaleza de la entidad que efectúa su administración.  En ese
sentido, la inclusión genérica de las sociedades de economía mixta como sujetos
de control fiscal desconocería que dichas entidades “se rigen por las normas
del derecho privado, y pese a tener en su conformación de capital un número
inferior de acciones de propiedad estatal, jamás ejercen disposición, manejo o
recaudo de bienes o rentas del Estado; lo anterior significa que no realizan
gestión fiscal, ni manejan fondos o bienes de la Nación, debiendo quedar
legislativamente excluidas del control fiscal que ejerce la Contraloría General
de la República y las demás contralorías”.  Empero, de forma eventual, el
actor reconoce la posibilidad de ejercer control fiscal sobre las sociedades de
economía mixta, pero sólo sobre los aportes, actos y contratos que versen sobre
las gestiones del Estado en calidad de accionista de estas empresas, por lo que
la Corte debería condicionar la exequibilidad del precepto acusado en esa
dirección.
2.4. El actor resalta el hecho
que la jurisprudencia constitucional, en oportunidad anterior, justificó el
control fiscal de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios,
precisamente por la naturaleza del objeto social de esas entidades.  Para ello,
citó en extenso algunos apartados de la sentencia C-290 de 2002, M.P. Clara
Inés Vargas Hernández, en la cual la Corte declaró, entre otras resoluciones,
exequible un apartado del artículo 5º de la Ley 689 de 2001 “bajo el entendido que para ejercer el
control fiscal las contralorías tienen amplias facultades para examinar la
documentación referente a los aportes, actos o contratos que versen sobre las
gestiones del Estado en su calidad de accionista o socio o respecto  de los
bienes de propiedad estatal.”  Para el ciudadano Yepes Barreiro, el análisis de la sentencia
mencionada permite inferir válidamente que la posibilidad de gestión fiscal se
entiende ajustada a la Constitución en la medida en que la sociedad de que se
trate cumpla un cometido estatal.  No obstante, dicha posibilidad no es
genérica, sino que se contrae a los aportes, actos y contratos celebrados por
el accionista estatal.
2.5. Por último, el demandante
considera que el precepto acusado vulnera el artículo 333 de la Carta Política,
puesto que la posibilidad de control fiscal para las sociedades de economía
mixta incorpora una carga desproporcionada, que la deja en desigualdad de
condiciones respecto de otros sujetos que concurren al mercado y, en
consecuencia, restringe el ejercicio de su derecho constitucional a la libertad
económica.
Con base en las razones
expuestas, el ciudadano Yepes Barreiro solicita a la Corte que declare
inexequible el apartado acusado o, de forma subsidiaria, que condicione su
constitucionalidad “en el entendido que en el ejercicio del control fiscal
en las sociedades de economía mixta, las contralorías tienen solo facultades
para examinar la documentación referente a las acciones de propiedad del Estado
y los referentes a los aportes, títulos, actos y contratos celebrados por éste
exclusivamente”.
3. INTERVENCIONES
3.1.
Intervención de la Contraloría General de la República
El ciudadano Miguel Eduardo
Zabaleta Arias, apoderado judicial de la Contraloría General de la República,
intervino en el presente trámite con el fin de defender la constitucionalidad
del precepto acusado. A juicio del interviniente, el apartado demandado resulta
ajustado a la Carta Política como consecuencia de los razonamientos siguientes:
3.1.1. A pesar que las
sociedades de economía mixta están compuestas por capital privado y estatal, y
su funcionamiento está regulado por las normas del derecho privado, no por ello
se convierten en instituciones particulares, pues, de conformidad con la Ley 89
de 1998, hacen parte del nivel descentralizado de la administración pública y “están
adscritas a los ministerios.”
3.1.2. El análisis que hace el
actor resulta descontextualizado, pues desconoce lo señalado en el artículo 21
de la Ley 42 de 1993, en el sentido que la vigilancia de la gestión fiscal para
el caso de las sociedades de economía mixta “se hará teniendo en cuenta la
participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión
empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos
públicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el artículo
8º de la presente ley.”  De la misma forma, la citada disposición insiste
en que “los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente
al aporte estatal”.   En criterio del interviniente, es esta norma
la que establece el método de control fiscal para el caso de las sociedades de
economía mixta, de lo que se infiere que el cargo planteado por el actor
resulta infundado, puesto que el demandante “sólo hizo una equivocada
interpretación de la misma, al entender que por el sólo hecho de estar
relacionadas las sociedades de economía mixta como sujetos de control fiscal,
la vigilancia fiscal recaería sobre todo el patrimonio de la sociedad, cosa que
no es así”.
3.1.3. Finalmente, la
Contraloría General desestima los cargos fundados en la vulneración de los
demás contenidos constitucionales referidos por el actor.  Con este fin resaltó
que (i) la Ley 42 de 1993 incorpora las disposiciones fijadas por los
artículos 119, 267 y 268 de la Constitución, que asignan el ejercicio de la
vigilancia fiscal respecto de aquellas entidades que hacen parte de la
administración pública y de las particulares que manejan recursos o bienes de
la Nación; y (ii) el apartado demandado no es contrario al derecho
constitucional a la libertad económica, en tanto refiere únicamente a la
enumeración de las entidades sujetas a control fiscal, mas no al método
aplicable para llevar a cabo ese procedimiento.
3.2.
Intervención de la Auditoría General de la República
La ciudadana Doris Pinzón Amado,
apoderada especial de la Auditoría General de la República, solicitó a esta
Corporación la declaratoria de exequibilidad del precepto demandado.  Con este
fin, puso a consideración de la Corte los argumentos que se sintetizan a
continuación:
3.2.1. A manera de aclaración
preliminar, la interviniente reafirma la posición expresada por la Contraloría
General, en el sentido que el apartado acusado no debe estudiarse de manera
aislada, sino en consideración de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 42
de 1993, norma que establece las condiciones para el control fiscal respecto de
las entidades de economía mixta.
3.2.2. La posibilidad de
ejercicio del control fiscal se basa en un criterio eminentemente objetivo,
relacionado con el manejo de bienes y recursos del Estado.  En esa medida, no
resulta relevante la naturaleza de la entidad que lleve a cabo dicha actividad
para efectos de determinar la procedencia del mencionado control, circunstancia
ésta reconocida por la jurisprudencia constitucional.[3]  Así, en tanto las sociedades de economía
mixta ejercen funciones relativas a la administración de recursos públicos, no
pueden ser excluidas del control fiscal, pues comparten el requisito objetivo
enunciado. Igualmente, la posibilidad de restringir el ejercicio del control
fiscal a las acciones que representan el aporte estatal, planteada por el
demandante en su pretensión subsidiaria, desconocería la naturaleza integral
del citado control, a la vez que ocasionaría graves inconvenientes prácticos,
pues “una vez se hace el aporte oficial y éste se integra al patrimonio de
la empresa, resulta imposible diferenciar cuáles contratos y operaciones han
comprometido o afectado el recurso público y cuáles no.”  En consecuencia, “la
necesidad de reconocer la posibilidad de que se acceda a información que
refleje el universo de las operaciones realizadas y en caso de requerirse, a
los soportes de tales operaciones, es una consecuencia tanto de su naturaleza
(persona jurídica de derecho público, privado o mixta), como de la conformación
indisoluble y proindiviso del capital público y privado, que por lo mismo no se
pueden administrar ni vigilar por separado.”
3.2.3. Como argumento adicional,
la Auditoría General demuestra, con base en el análisis de algunas decisiones
judiciales tanto de la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de sus funciones
de Tribunal Constitucional al amparo de la Carta anterior, como del Consejo de
Estado, que la legitimidad del ejercicio del control fiscal respecto de las
sociedades de economía mixta ha sido una constante en el ordenamiento jurídico
colombiano.[4]
4. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la
Nación, en ejercicio de las competencias que le adscriben los artículos 242-2 y
278-5 de la Constitución Política, presentó concepto en el presente trámite, en
el que solicitó la inhibición de la Corte, fundada en la ineptitud sustancial
de la demanda o, de forma subsidiaria, la exequibilidad del apartado
demandado.  Para este fin, expuso los argumentos que a continuación se
desarrollan:
4.1. En lo que respecta a la
solicitud de inhibición, el Ministerio Público estima que la demanda de la
referencia no contiene argumentos que cumplan con los requisitos de calidad,
certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que la jurisprudencia
constitucional exige para las acciones de esta naturaleza. En efecto, el
concepto fiscal resalta como el actor no presenta cargo alguno que sustente la
vulneración de los artículos 12 y 121 de la Constitución.  Además, la
interpretación que el demandante realiza del precepto acusado es inapropiada,
pues no se refiere a su contenido normativo, sino al procedimiento aplicado
para el control fiscal de las sociedades de economía mixta, materia ajena al
análisis de constitucionalidad.  Finalmente, la demanda no integra todas las
demás normas que hacen parte de la Ley 42 de 1993 y que inciden en el ejercicio
del control fiscal de las sociedades de economía mixta, por lo que el análisis
en sede de constitucionalidad debería efectuar tal integración.
4.2. En caso que la Corte
concluyera la presencia de un cargo de inconstitucionalidad en la demanda
presentada por el ciudadano Yepes Barreiro, la Vista Fiscal considera que el
precepto acusado debe declararse exequible por los cargos propuestos.  Para
sustentar esta conclusión, el Procurador General parte de considerar que las
sociedades de economía mixta son una expresión de la política de intervención
del Estado en la economía y su regulación por normas de derecho privado se
explica en la medida en que concurren al mercado en las mismas condiciones que
las empresas particulares.  Por tanto, la aplicación de tales disposiciones ni
las excluye de la administración pública, ni impide que les resulten aplicables
controles de índole estatal, como es el caso del control fiscal.  Para el
Ministerio Público, “la naturaleza de dichas sociedades es especial y por
ello su régimen no puede explicarse en términos de público o privado de manera
excluyente. Aunque son parte de la administración, en atención de su finalidad,
se rigen en términos generales por el derecho privado, pero, el mismo Código de
Comercio y a la Ley 489 de 1998, señalan que este régimen se aplica excepto
en los casos que determine la ley, es decir, dejan claramente señalado que
el legislador puede decidir someterlas a regulaciones especiales en los casos y
en los aspectos que considere pertinentes para el logro de sus fines.|| En este
punto, consideramos que el demandante confunde el régimen jurídico de derecho
privado y el estar sometidas a la justicia ordinaria, con la imposibilidad del
legislador de señalar regulaciones especiales, como ocurre precisamente en el
régimen de control de vigilancia de las sociedades de economía mixta, objeto de
esta demanda.” (Negrillas originales).
4.3. La posibilidad expuesta por
el demandante, en el sentido de excluir a las sociedades de economía mixta del
control fiscal lleva, a juicio del Procurador General, a resultados absurdos.
Esto en la medida en que si el control mencionado cobija incluso a los
particulares que manejan bienes públicos, no concurre argumento alguno que
limite esa posibilidad frente a las sociedades conformadas con capital público.
En suma “la posición expuesta por el demandante, en el caso que se estudia,
permitiría que estos recursos quedaran sin ningún control diferente a la
disposición de las acciones, lo que resulta inimaginable, especialmente cuando
hablamos de sociedades en las cuales el Estado es socio mayoritario”.  Es
claro, entonces, que el control fiscal no sólo se limita al momento de la
entrega del aporte estatal, sino que trasciende a la gestión propiamente dicha
de la sociedad, como tuvo oportunidad de advertirlo esta Corporación en la
sentencia C-065/97.
En esta decisión,  “la Corte
hace una distinción entre el tipo de control que corresponde a diferentes
formas de participación del Estado de tal manera que, las entidades que reciben
aportes, es decir, en la cual el Estado no es un asociado sino que financia
proyectos concretos, la vigilancia fiscal debe hacerse sobre el contrato
correspondiente.  Pero, en los casos en que el Estado entra como miembro de la
asociación, la vigilancia fiscal se ejerce de manera directa sobre la entidad.
|| Sin embargo, el que la vigilancia deba ejercerse sobre la entidad no implica
que sobre ella se apliquen el mismo control fiscal que se realiza con respecto
a otros sujetos de control, pues en cuenta a las actividades de la sociedad,
debe siempre tenerse en cuenta que ésta actúa dentro de un mercado competitivo
y, por tanto, no puede evaluarse con los mismos criterios de las actividades
del Estado que se encuentran fuera del mercado.”
4.4. Conforme las normas que
regulan la actividad de la Contraloría General, al igual que la jurisprudencia
constitucional aplicable a la materia, se colige que la regla general es que “donde
haya recursos públicos debe haber control fiscal”.  Por ende, las
sociedades de economía mixta, en tanto están conformadas por aportes del
Estado, son objeto del mencionado control.  No obstante, contrario a lo
considerado por el actor, el control fiscal no se aplica con base en un solo
método.  Al respecto, distintas previsiones de la Ley 42 de 1993 exponen varios
métodos especiales de control, los cuales varían, entre otros aspectos, por la
naturaleza de las entidades sujetas a vigilancia.  Este grado de
especialización se hace patente, para el caso de las sociedades de economía
mixta, en lo dispuesto por el artículo 21 ejusdem, norma que determina
el método de control para dicha modalidad empresarial.  Así, el Procurador
General concluye que “como puede observarse, no se trata de negar la
autonomía de estas entidades ni de coadministrar con sus órganos, ni de
desconocer los derechos de la entidad o de los socios particulares o de ejercer
un control pleno, como en el caso de las entidades públicas.  La lectura
descontextualizada de la norma se confirma al observar que como petición
subsidiaria al final de su escrito, el actor solicita que se restrinja el
control, con límites que el legislador ya consagró en la ley o que son ajenos a
la naturaleza de estas entidades, en tanto que, se recuerda, no son
particulares, como equivocadamente parece entenderlo el ciudadano demandante.”
4.5. Por último, la Vista Fiscal
insiste en que las sociedades de economía mixta, habida cuenta su condición de
entidades descentralizadas, hacen parte de los instrumentos de intervención
económica del Estado.  En concordancia con lo anterior, estas sociedades
guardan múltiples relaciones jurídicas con las instituciones públicas, en
ámbitos como el de la coordinación, la delegación, el presupuesto, la sujeción
de su contabilidad a la vigilancia de la Contaduría General de la Nación, la
aplicación del régimen de contratación pública para las sociedades con un
capital estatal superior al 50% y su sujeción a las normas de las empresas
industriales y comerciales del Estado en los casos de participación accionaria
pública supera el 90%, entre otras particularidades.  Todas estas previsiones
explican, entonces, la plena legitimidad del control fiscal para esta clase de
sociedades.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
5. Competencia
De acuerdo con el mandato
contenido en el numeral 40 del artículo 241 de la Constitución Política, esta
Corporación es competente para conocer y decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por
su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.
Como en esta ocasión el objeto
de la acción pública recae sobre un apartado del artículo 2º de la Ley 42 de
1993, por la existencia de presuntos vicios de fondo, la Corte es competente
para adelantar el correspondiente examen de constitucionalidad.
6. Problema jurídico
El ciudadano Yepes Barreiro
considera que la extensión del control fiscal a las sociedades de economía mixta,
prevista en el artículo 2º de la Ley 42 de 1993 vulnera la Constitución
Política, puesto que (i) extiende al control fiscal más allá de sus
límites constitucionales, en tanto este tipo societario no maneja,
necesariamente, bienes o fondos públicos; (ii) no establece una
diferenciación entre la participación accionaria del Estado y la de los
particulares, para efectos de delimitar el objeto del control fiscal.  En
contrario, estipula un modo genérico de control fiscal para el caso del
mencionado tipo de sociedad; y (iii) impone una carga desproporcionada
en contra de las sociedades de economía mixta, incompatible con el ejercicio de
libertad económica, puesto que aunque concurren al mercado en igualdad de
condiciones que las sociedades de capital privado, está sometida a una
modalidad de control distinto y más gravoso.
Los intervinientes en el
presente proceso son unívocos en defender la constitucionalidad de la expresión
demanda. Con este fin, advierten que la argumentación planteada por el actor,
en el sentido de la existencia de un control fiscal genérico para el caso de
las sociedades de economía mixta, era resultado de una interpretación
inapropiada, desvirtuada por la lectura integral de la Ley 42 de 1993, en
especial lo dispuesto en su artículo 21, que establece el método particular de
control fiscal para el caso de ese tipo societario, procedimiento que parte del
supuesto de restricción del control al patrimonio estatal. En el mismo sentido,
consideran que, de acuerdo por lo indicado por la jurisprudencia
constitucional, el control fiscal es de naturaleza objetiva.  Así, resulta
legítimo el control en tanto concurran recursos del Estado, como es el caso de
los aportes públicos al capital de las sociedades en comento.
El Procurador General, en primer
lugar, considera que la Corte debería inhibirse de emitir un pronunciamiento de
fondo, puesto que las censuras planteadas por el demandante no cumplen con los
requisitos fijados por la jurisprudencia de esta Corporación para la
construcción de un cargo de inconstitucionalidad.  No obstante, en caso que la
Corte considere que sí existe tal cargo, debe declarar la exequibilidad del
precepto acusado.  Con el fin de apoyar esta solicitud, la Vista Fiscal expone
argumentos similares a los intervinientes.  Sin embargo, insiste en la
imposibilidad de incluir a las sociedades de economía dentro del ámbito de las
formas societarias de derecho privado, habida cuenta de su fuerte vínculo con
distintas esferas de la actividad del Estado.
De conformidad con lo expuesto,
corresponde a la Corte responder el siguiente cuestionamiento: ¿La inclusión de
las sociedades de economía mixta dentro de los objetos de control fiscal
previsto por la norma acusada vulnera las disposiciones constitucionales que
delimitan el ejercicio de su control y, en consecuencia, constituye una
intromisión ilegítima del Estado en estas instituciones, que impide el
ejercicio efectivo de la libertad económica?
Para dar respuesta a este
interrogante, la Sala adoptará la siguiente metodología.  En primer lugar,
expondrá brevemente las razones que desestiman la solicitud de inhibición
realizada por el Procurador General.  Luego, sintetizará el precedente
constitucional sobre el contenido y alcance del control fiscal, con énfasis en
el caso específico de las sociedades de economía mixta.  En tercer término,
expondrá las líneas generales relativas al régimen legal de las sociedades de
economía mixta y sus implicaciones constitucionales en cuanto a la actividad
del Estado. Finalmente, con base en las reglas que se deriven de este análisis,
resolverá el problema jurídico anteriormente planteado.
7. Existencia de los
presupuestos para emitir pronunciamiento de fondo
El Procurador General considera
que para el presente asunto no concurren los presupuestos para emitir
pronunciamiento de fondo, pues el cargo propuesto no cumple con los requisitos
de calidad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia fijados por la
jurisprudencia constitucional para los argumentos que sustentan el concepto de
la violación.  En igual sentido, el Ministerio Público advierte como el actor
no expone argumentos relativos a la vulneración de los artículos 12 y 121 de la
Carta Política.
No obstante, a juicio de la
Sala, la demanda propuesta por el ciudadano Yepes Barreiro sí expone argumentos
adecuados, que permiten adelantar el juicio de constitucionalidad en relación
con el precepto acusado.  Al respecto, la demanda contiene varias razones
destinadas a sustentar la oposición objetiva entre el modelo de control fiscal
previsto en el Texto Superior y las particulares condiciones jurídicas de las
sociedades de economía mixta.  Aunque, como lo expresan tanto el Procurador
General como los intervinientes, tales razones se muestran en varios aspectos
controvertibles, no por ello se está ante la ausencia de cargo.
De esta manera, en aplicación
del principio pro actione que gobierna a la acción pública de
inconstitucionalidad y habida cuenta de la suficiencia de la censura planteada
por el actor, la Corte emitirá sentencia de mérito para el asunto de la
referencia.
8. Contenido y alcance
constitucional del control fiscal.  El procedimiento para el caso de las
sociedades de economía mixta.
La jurisprudencia constitucional
da cuenta de un importante cambio cualitativo en el control fiscal a partir del
modelo adoptado por la Carta Política de 1991. En consideración de las
dificultades administrativas inherentes al sistema de control fiscal previo,
adoptado por Colombia desde el inicio de la vida republicana[5], la Constitución actual incorporó un modelo
de control posterior, selectivo e integral, más acorde con las complejidades de
la administración pública contemporánea.
Esta Corporación ha expuesto una
doctrina suficientemente comprehensiva sobre las características
constitucionales del control fiscal,[6]
razón por la que esta sentencia sólo referirá a los aspectos más relevantes de
la misma.
En primer lugar, se parte de
considerar que el control fiscal es una función pública autónoma, ejercida por
la Contraloría General de la República bajo un método de control posterior y
selectivo que facilita la adecuada evaluación sobre el manejo de los recursos y
bienes públicos.
En segundo término, la
vigilancia de la gestión fiscal está sujeta a los procedimientos, sistemas y
principios que establezca la ley.  Por lo tanto, resulta válido inferir que en
materia de control fiscal, el legislador cuenta con un amplio espectro de
configuración normativa, conforme al cual puede definir tanto el método
específico para el ejercicio del control, como las entidades públicas o
privadas objeto del mismo.  Ello a condición que se cumpla la premisa
constitucional sobre la relación necesaria entre ejercicio del control fiscal y
manejo de fondos o bienes de la Nación.  En otras palabras, el artículo 267
Superior establece las características generales del control fiscal
anteriormente indicadas y prevé, igualmente, una deferencia genérica a favor
del legislador, para que éste determine las condiciones particulares en que se
ejercerá esa función pública.
En tercer lugar, el modelo de
control fiscal previsto en el Texto Constitucional tiene carácter integral,
esto es, comprende el ejercicio de un control financiero, de gestión, de
legalidad y de resultados.  En ejercicio de la cláusula general de competencia
legislativa antes mencionada, la Ley 42 de 1993 define el contenido particular de
cada uno de los modos de control. Así, el control financiero consiste en “el
examen que realiza, con base en las normas de auditoría de aceptación general,
para establecer si los estados financieros de una entidad reflejan
razonablemente el resultado de sus operaciones y los cambios en su situación
financiera, comprobando que en la elaboración de los mismos y en las
transacciones y operaciones que los originaron, se observaron y cumplieron las
normas prescritas por las autoridades competentes y los principios de
contabilidad universalmente aceptados o prescritos por el contador general.” (Art.
10). El control de gestión refiere, a su vez, con “el examen de la
eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos
públicos, determinada mediante la evaluación de sus procesos administrativos,
la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la
identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de
los beneficiarios de su actividad.” (Art. 12).  El control de legalidad
está relacionado con “la comprobación que se hace de las operaciones
financieras, administrativas, económicas y de otra índole de una entidad para
establecer que se hayan realizado conforme a las normas que le son aplicables.”
(Art. 11).  Finalmente, el control de resultados fue definido por el
legislador como “el examen que se realiza para establecer en que medida los
sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y
proyectos adoptados por la administración, en un período determinado”. (Art.
13).
En cuarto término, el
Constituyente determinó que el control fiscal se funda en los principios de
eficiencia, economía, equidad y valoración de los costos ambientales.  A partir
de esta previsión, el legislador ha considerado que con base en estos
principios, el control fiscal en el caso colombiano debe ejercerse “de tal manera que permita determinar en la
administración, en un período determinado, que la asignación de recursos sea la
más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones
de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus
resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y
metas. Así mismo, que permita identificar los receptores de la acción económica
y analizar la distribución de costos y beneficios entre sectores económicos y
sociales y entre entidades territoriales y cuantificar el impacto por el uso o
deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de
protección, conservación, uso y explotación de los mismos”.[7]
Para efectos del presente
análisis cobra especial importancia el quinto aspecto a tener en cuenta sobre
las características constitucionales del control fiscal, relativo a su carácter
amplio. En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha resaltado que la
vigilancia de la gestión estatal incorpora, tanto las modalidades de control
antes mencionadas, como un amplio espectro de entidades y operaciones susceptibles
de ese control.  Al respecto, la sentencia C-374/95 señaló dentro de las
características constitucionales de gestión fiscal, su posibilidad de ejercicio
“en los distintos
niveles administrativos, esto es, en la administración nacional centralizada y en
la descentralizada territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la
gestión de los particulares cuando manejan bienes o recursos públicos. Es
decir, que el control fiscal cubre todos los sectores y actividades en los
cuales se manejen bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de
la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre
el cual recae aquél, ni su régimen jurídico.”.
De la misma forma, el precedente constitucional
contempla que el ámbito de ejercicio legítimo del control fiscal se extiende a
cada una de las etapas relacionadas con la gestión de recursos públicos.  En
ese sentido, la extensión del control fiscal “hace referencia a la
administración y manejo de los bienes y fondos públicos, en las distintas
etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y
disposición.[8] A su
turno, según la Corte, la vigilancia de esta gestión "se endereza a
establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas,
financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron
de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los
principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador
General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que
administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y
proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos
inmediatos de la administración."[9]”[10]
Una aplicación concreta del reconocimiento del carácter amplio del
control fiscal fue adelantado por la Corte en la sentencia C-1191/00, M.P.
Alfredo Beltrán Sierra. En esa oportunidad, esta Corporación revisó la
constitucionalidad del artículo 37 del Decreto Ley 266 de 2000.  Esta
disposición circunscribía el ejercicio del control fiscal de las empresas de servicios
públicos de carácter mixto, y de carácter privado en cuyo capital participe la
Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de ésta o
aquellas, sólo respecto de los actos y contratos que versaran sobre las
gestiones del Estado en su calidad de accionista o aportante.  La Corte
concluyó que la norma demandada consagraba una restricción desproporcionada al
ejercicio del control fiscal y, por tanto, la declaró inexequible.  Los
argumentos concretos que tuvo en cuenta la Sala para declarar la
inconstitucionalidad de la disposición acusada fueron los siguientes:
“ (..) el control [fiscal] en
los términos precisos que señala el artículo 267 de la Constitución Política,
se debe realizar en forma integral, esto es, la vigilancia de la gestión fiscal
del Estado ha de incluir un control financiero, de gestión y de resultados, con
el fin de que se cumplan los objetivos a los cuales están destinados. De manera
pues, que no puede concebirse, una separación entre las órbitas pública y
privada en relación con las actividades que interesan y afectan a la sociedad en
general, de ahí, que si los particulares se encuentran asumiendo la prestación
de los servicios públicos, están sujetos a los controles y, además a las
responsabilidades propias del desempeño de las funciones públicas.
Por lo tanto, el legislador
extraordinario, si bien reconoce la procedencia del control fiscal en las
empresas de servicios públicos domiciliarios constituidas con participación de
recursos públicos, se inspira en el suceso societario, como lo señala el
demandante, según el cual, los derechos del socio en las personas jurídicas
mixtas y en las generadas en la participación con los particulares, se
convierten en patrimonio del sujeto jurídico generado y de esa forma en efecto
particular, dejando de lado los intereses generales de la comunidad, lo que se
traduce en el interés general o público, circunstancia esta que hace que el
precepto jurídico demandado, sea lesivo de los principios de rango
constitucional que informan la función pública del control fiscal.
Ahora bien, el artículo 37
cuestionado, contiene una restricción al ejercicio de la función pública
asignada a las contralorías, en la medida en que reduce su intervención al
acceso exclusivo a los documentos que al final de cada ejercicio la empresa
coloca a disposición del accionista, en los términos que se establecen en el
Código de Comercio para la aprobación de los estados financieros
correspondientes.
Tanto la Constitución Política
(art. 267) como la Ley 42 de 1993 (art. 9) establecen los sistemas para el
ejercicio del control fiscal, a saber, control financiero, de legalidad, de
gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y
la valoración de los costos ambientales. De manera pues, que si aplicando
estos sistemas que se encuentran relacionados con los estados financieros de la
empresa, con los planes que se adopten para la vigencia fiscal, con los
resultados obtenidos durante su ejercicio y, con el cumplimiento de la ley en
cada una de las actuaciones que se adelanten por parte de las empresa de servicios
públicos domiciliarios de carácter mixto, esto es en donde existan recursos
públicos, necesariamente se tiene que concluir, que las entidades encargadas de
ejercer el control fiscal, tienen que solicitar la información pertinente para
poder cumplir adecuadamente con el ejercicio de su función constitucional y
legal.
De ahí, que la restricción o
limitación que trae la norma acusada resulta violatoria de la Constitución,
como quiera que impide el ejercicio adecuado del control fiscal en las empresas
de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, en la medida en que
restringe el acceso de los organismos de control a una serie de documentos
necesarios para la verificación de un control fiscal integral, mucho más en las
empresas a las que se ha hecho referencia, las cuales prestan un servicio que
por definición de la Constitución (art. 365), son inherentes a la finalidad
social de Estado, quien tiene como deber asegurar su prestación eficiente a
todos los habitantes del territorio nacional.” (Subrayas fuera de texto).[11]
De conformidad con el precedente
expuesto, se infiere que el control fiscal, en cuanto instrumento adecuado para
garantizar la correspondencia entre gasto público y cumplimiento de los fines
legítimos del Estado, tiene un reconocimiento constitucional de amplio
espectro.  En este sentido, es la utilización de los recursos públicos la
premisa que justifica, por sí sola, la obligatoriedad de la vigilancia estatal.
Por lo tanto, aspectos tales como la naturaleza jurídica de la entidad de que se
trate, sus objetivos o la índole de sus actividades, carecen de un alcance tal
que pueda cuestionar el ejercicio de la función pública de control fiscal.
Adicionalmente, debe advertirse
que el cumplimiento del principio de eficiencia del control fiscal lleva a
concluir que toda medida legislativa que a partir de restricciones
injustificadas e irrazonables, impida el ejercicio integral de la vigilancia
estatal de los recursos, esto es, los controles financiero, legal, de gestión y
de resultados, es contraria a los postulados constitucionales.  En efecto, los
argumentos precedentes demuestran que las disposiciones de la Carta Política
que regulan el control fiscal pretenden asegurar el nivel más amplio de
vigilancia del uso de los fondos y bienes de la Nación.  Esta concepción,
además, es consecuente con un modelo de Estado constitucional que, como sucede
en el caso colombiano, está interesado en la protección del interés general y
el cumplimiento cierto de los deberes del aparato estatal. (Art. 2 C.P.).  Desde
esta perspectiva, la consecución de un ordenamiento legal que disponga de
controles adecuados y suficientes sobre el uso de los dineros públicos en todas
las instancias se muestra más acorde con los presupuestos constitucionales del
ejercicio del control fiscal, en los términos del artículo 267 Superior.  Lo
contrario, esto es, contemplar supuestos de exclusión del control fiscal cuando
está acreditada la presencia de recursos estatales en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación,
gasto, inversión y disposición, es inadmisible. Ello en la medida que tal
postura facilitaría la desviación de los recursos fiscales a fines distintos a
los constitucionalmente permitidos, en detrimento de la integridad de las
finanzas del Estado y la confianza de los ciudadanos en el uso adecuado de sus
tributos.
El cargo propuesto por el actor
sostiene, como se indicó, la inconstitucionalidad del ejercicio genérico del
control fiscal para el caso de las sociedades de economía mixta.  Sin embargo,
la Corte advierte que el problema jurídico propuesto no puede ser abordado a
partir de una interpretación aislada del apartado acusado, sino que es
necesario considerar, de forma integral, el método de control fiscal de las
sociedades de economía mixta previsto por la Ley 42 de 1993.
Sobre este particular, como lo
señalaron tanto el Procurador General como algunos de los intervinientes,
resulta especialmente relevante lo dispuesto por el artículo 21 ejusdem,
que establece las reglas particulares de vigilancia estatal de los recursos
para ese tipo de entidades.  Al respecto, la norma prevé que (i) el
control fiscal se realizará “teniendo en cuenta la participación que el
Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal
forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice
de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 8º” de la Ley
42/93[12]; (ii)
el resultado de la vigilancia de la gestión fiscal sólo tendrá efecto en lo
referente al aporte estatal; (iii) las reglas sobre el control fiscal de
las sociedades de economía mixta también serán aplicables a sociedades de otra
naturaleza en las que el Estado participe; y (iv) corresponde a la
Contraloría General de la República establecer los procedimientos aplicables
para el ejercicio de este tipo de control fiscal.
La consideración de estos presupuestos
normativos precisa, entonces, el contenido del problema jurídico planteado.
Así, la constitucionalidad del apartado acusado dependerá de comprobar si la
naturaleza del control fiscal prevista por la Carta Política resulta compatible
con las particularidades de la participación estatal en las sociedades de
economía mixta y el método que la Ley 42 de 1993 define para la vigilancia de
la gestión en este tipo de entidades.  Para ello, habrá de determinarse cuáles
son las implicaciones constitucionales de las sociedades de economía mixta,
para luego resolver el cargo propuesto una vez reunidos los elementos de juicio
necesarios.  Pasa la Corte a adelantar esta tarea.
9. Implicaciones
constitucionales del régimen legal de las sociedades de economía mixta
El tópico relativo a las
implicaciones de índole constitucional que se generan de la naturaleza jurídica
de las sociedades de economía mixta es un tema suficientemente debatido por la
jurisprudencia de esta Corporación.  Sobre este particular resultan
especialmente pertinentes las consideraciones hechas por la Corte en la
sentencia C-629 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.[13]  En esta ocasión, este Tribunal declaró la
exequibilidad de la norma de la Ley 80 de 1993 que hacía aplicables las reglas
de la contratación pública a las sociedades mencionadas, para el caso que la
participación accionaria estatal superara el 50% del capital social.  Esta
decisión identificó con claridad, a partir de las disposiciones
constitucionales y legales aplicables tanto los elementos configurativos como
las características esenciales de este tipo de entidades.
Sobre el primer aspecto, la
providencia señaló que las sociedades de economía mixta (i) son de creación o autorización legal; (ii) su
objeto social es el cumplimiento de actividades industriales y comerciales; (iii)
su capital está integrado por aportes del Estado y de particulares; y (iv)
están vinculadas a la administración como integrante del sector
descentralizado y, habida cuenta su condición de organismos vinculados, están
sujetas a controles administrativos.[14]
Acerca de la segunda materia, la Corte advirtió en la
citada sentencia las siguientes características particulares y definitorias de
las sociedades de economía mixta:
a. Las sociedades de economía mixta son
mencionadas en la Constitución a propósito de las atribuciones del legislador y
de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales,
en su ámbito respectivo, en torno de la configuración y desarrollo de la
estructura de la administración (nacional, departamental o municipal). Es
decir, configuran elementos organizativos constitucionales dentro del Estado
colombiano.
b. Las sociedades de economía mixta,
abstracción hecha del porcentaje del aporte estatal en el capital social, no
forman parte de la rama ejecutiva del poder público.
c. Las sociedades de economía mixta son
entidades descentralizadas tanto conforme a las definiciones legales vigentes
al momento de expedirse la Constitución de 1991, como en armonía con las
precisiones ulteriores efectuadas por el legislador en la Ley 489 de 1998.
d. La precisión del régimen jurídico de las
sociedades de economía mixta corresponde a la ley, conforme al artículo 210 de
la Constitución en concordancia, primordialmente, con los artículos 150-7 y 209
de la misma.
Con base en estos supuestos, es
posible concluir que las sociedades de economía mixta, pese su naturaleza
jurídica específica (regulación basada en las normas del derecho privado,
ejecución de actividades industriales o comerciales, ánimo de lucro, entre
otros aspectos) no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal,
amén del aporte público en la constitución del capital social y la consiguiente
pertenencia a la administración pública, en la condición de entidades
descentralizadas.  De esta manera, no es acertado sostener que la participación
de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades
comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivos para
excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado y de los
controles administrativos que le son propios y cuya definición hace parte de la
potestad de configuración normativa de que es titular el legislador. Con base
en esta última consideración, la sentencia C-629/03 concluyó que “la propia Constitución, como se ha visto,
determina consecuencias directas de la circunstancia de que una sociedad
comercial tenga el carácter de sociedad de economía mixta y hace imperativa la
vigilancia seguimiento y control de los recursos estatales, cualquiera sea la
forma de gestión de los mismos, en los términos que prevea la ley.”.
10. Solución de los cargos
propuestos
Los argumentos anteriormente
citados, que sintetizan las reglas jurisprudenciales relativas al contenido y
alcance del control fiscal y las implicaciones constitucionales del diseño
legal propio de las sociedades de economía mixta, son suficientes para
solucionar el problema jurídico materia del presente análisis.
Las censuras planteadas por el
actor parten de suponer que (i) las sociedades de economía mixta, al
estar reguladas por normas del derecho privado y tener por objeto el ejercicio
de actividades industriales y comerciales, deben estar sujetas a las mismas
condiciones que el ordenamiento privado impone a las sociedades particulares; (ii)
la injerencia estatal en la administración y control de estas entidades se
circunscribe a los estrictos límites del aporte público en el capital social y,
en consecuencia (iii) un control fiscal de tipo genérico sobre este tipo
de sociedades es inconstitucional, en la medida que excede el marco de las
competencias que la Carta confiere a los organismos que ejercen ese control.
Vista la exposición anterior, la
Corte encuentra que los presupuestos del cargo de inconstitucionalidad
planteado por el ciudadano Yepes Barreiro resultan infundados.  Ello porque
desconocen el carácter amplio que el Texto Superior adscribe al control fiscal,
la pertenencia de las sociedades de economía mixta al sector descentralizado de
la administración pública y el modelo de control fiscal que para estas
entidades ha previsto el legislador.
En cuanto al primer aspecto, es
evidente que la perspectiva constitucional del control fiscal, en virtud de su
carácter ampliado, comprende la vigilancia no sólo del manejo, en sentido
estricto, de los recursos del Estado, sino que involucra todas aquellas
actividades sobre las que se proyecta el control financiero, de gestión y de
resultados.  Como se anotó anteriormente, las etapas de recaudo o adquisición, conservación,
enajenación, gasto, inversión y disposición de los fondos y bienes de la Nación
hacen parte del ámbito legítimo de ejercicio del control fiscal.  Por ende, la
disposición de dineros públicos para la conformación de las sociedades de
economía mixta, en tanto acto de inversión de recursos en un determinado tipo
societario, es un motivo que otorga soporte suficiente al ejercicio del control
mencionado.
Esta fue, precisamente, la conclusión a la que arribó
la Corte al estudiar la constitucionalidad del artículo 22 de la Ley 42 de 1993
en la sentencia C-065 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez
Caballero.  En esta decisión se consideró que “en relación con las entidades
en las cuáles el Estado entrega dineros o recursos bajo forma de participación,
esto es, para que éstos se incorporen al capital social, no se puede efectuar
ninguna objeción constitucional ya que, conforme al propio artículo demandado,
esas entidades quedan sometidas al control fiscal consagrado para las
sociedades de economía mixta. (…) si la fiscalización sólo llega hasta el
momento en que se hace el aporte, se imposibilita el control posterior de
resultados de la gestión, que es inherente a la labor contralora, y que recae
no sólo sobre la administración sino incluso sobre los particulares que manejan
fondos públicos. De igual manera se afecta la facultad constitucional del
Contralor de exigir informes sobre la gestión fiscal, y de establecer
responsabilidades en torno a la misma, toda vez que estas facultades, por la
naturaleza de las cosas, sólo se pueden ejercer con posterioridad a la
actuación. De tal manera que si el control fiscal sólo llega hasta le entrega
de los bienes o fondos estatales y no se prolonga más allá en el tiempo, no
cobija el término mismo de la gestión propiamente dicha, y mucho menos el
tiempo posterior a ella.”.
Y es a partir de estas consideraciones
jurisprudenciales que se explica la segunda objeción a los cargos propuestos
por el actor.  En efecto, la razón por la cual el legislador adscribe a las
sociedades de economía mixta al sector descentralizado y les confiere,
correlativamente, el carácter de organismos vinculados a la administración
pública, es la participación estatal en la conformación del patrimonio
social.   Por tanto, en la medida en que ese aporte confiere a la sociedad de
economía mixta un particular régimen jurídico, que la incorpora al Estado y le
otorga la condición de instrumento para la consecución de sus fines, el control
fiscal sobre la entidad no sólo es legítimo, sino constitucionalmente
obligatorio.  Conforme a lo señalado en apartado anterior, un entendimiento contrario,
como el defendido por el demandante, crearía un campo de exclusión de la
vigilancia fiscal sobre los recursos públicos, inadmisible en el actual Estado
constitucional.
Respecto del tercer cuestionamiento al cargo planteado
por el demandante, la Corte comparte las consideraciones del Ministerio Público
en el sentido que esta censura tiene sustento en una visión descontextualizada
del precepto acusado, pues desconoce el método que el mismo legislador ha
dispuesto para el control fiscal de las sociedades de economía mixta.  En
efecto, el artículo 21 de la Ley 42 de 1993 estipula que la vigilancia fiscal
para el caso de estas entidades se ejercerá en consideración al monto del
aporte público en su capital social.  Por lo tanto, la solicitud subsidiaria de
exequibilidad condicionada planteada en la demanda carece de todo sentido,
habida cuenta que fue el mismo legislador quien realizó la distinción ahora
reclamada por el actor.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que el ejercicio
del control fiscal sobre las sociedades de economía mixta no es en modo alguno
incompatible con el ejercicio de la libertad económica.  En contrario, un
cuestionamiento de esta naturaleza parte de una concepción deformada del
control fiscal, que lo comprende como una simple barrera para el cumplimiento
de los objetivos empresariales.  Sobre este particular, la Corte considera que
el ejercicio de la vigilancia fiscal sobre los recursos públicos es, con base
en las razones sintetizadas al inicio de esta providencia, un imperativo ineludible
para las democracias interesadas en la protección del patrimonio del Estado y
en su uso para los fines que le son constitucionalmente legítimos.  Una visión
distinta, que desdeñe del control fiscal sobre esos recursos a partir de los
trámites que impone su ejercicio, responde sólo a un paradigma instrumentalista
contrario a la conservación del interés general que prima en la utilización de
los bienes públicos
En conclusión, existen suficientes razones de
naturaleza constitucional que justifican el ejercicio del control fiscal sobre
las sociedades de economía mixta, de acuerdo con el método previsto en la ley
para el efecto.  Así, con base en el análisis precedente, se impone la
declaratoria de exequibilidad del precepto acusado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE la expresión “las sociedades de
economía mixta” contenida en el artículo 2º de la Ley 42 de 1993.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] El actor
utiliza el contenido de las sentencia C-352/93 y C-167/95.
[2]
Como argumento de soporte, el demandante cita algunos apartes
de las sentencias C-529/93, C-579/93 y C-290/02.
[3] La
interviniente refiere a las sentencias C-167/95 y C-374/95.
[4]
Para sustentar este apartado, la interviniente cita algunos
apartes de las sentencias del 23 de octubre de 1978 y del 8 de junio (M.P.
Manuel Gaona Cruz) de la Corte Suprema de Justicia.  Igualmente trae a colación
las sentencias relativas a los expedientes 3880 y 5590, ambas de la Sección
Primera del Consejo de Estado y la primera de ellas con ponencia del Consejero
Libardo Rodríguez Rodríguez.
[5]
Sobre el marco histórico general del control fiscal en
Colombia, puede consultarse el estudio contenido en la sentencia C-716/02, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[6]
Cfr. Corte Constitucional,
sentencias C-374/95, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-1191/00, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra; C-716/02, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-290/02, Clara
Inés Vargas Hernández.
[7] Ley 42 de 1993, artículo
8º.
[8]
SC-529/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Véanse, también, las SC-586/95
(MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y José Gregorio Hernández Galindo) y SC-570/97
(MP. Carlos Gaviria Díaz).
[9]
C-529/93 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz
[10] Cfr.
Corte Constitucional, sentencia C-499/98, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[11]
Las reglas jurisprudenciales sobre la inconstitucionalidad de
la limitación del control fiscal en las empresas de servicios públicos de
participación pública fueron reiteradas a propósito de la sentencia C-290/02,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[12]
El artículo 8º de la Ley 42/93 estipula lo siguiente:
Artículo
8. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado se
fundamenta en la eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad y la
valoración de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar en
la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos sea
la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de
condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que
sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus
objetivos y metas. Así mismo, que permita identificar los receptores de la
acción económica y analizar la distribución de costos y beneficios entre
sectores económicos y sociales y entre entidades territoriales y cuantificar el
impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y
evaluar la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los
mismos.
La
vigilancia de la gestión fiscal de los particulares se adelanta sobre el manejo
de los recursos del Estado para verificar que éstos cumplan con los objetivos
previstos por la administración
[13] Sobre el mismo
particular, Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-953/99, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.  En esta oportunidad, la Corte declaró la inexequibilidad del
inciso segundo del artículo 97 de la Ley 489/98.
[14]
La providencia en comento también reiteró las características
básicas de las sociedades de economía mixta que fueron enunciadas por la
sentencia C-316/03.  En esta oportunidad, la Corte indicó sobre esta modalidad
de sociedad lo siguiente:
“3.1. De acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 las sociedades de economía
mixta “son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de
sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan
actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de
Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.
-Dichas sociedades son
autorizadas por la ley, en el evento en que tengan carácter nacional (art. 150,
numeral 7 C.P.), o por una ordenanza departamental o acuerdo municipal, si se
trata de entidades territoriales (arts. 300, numeral 7, y 313, numeral 6,
C.P.). Pero, para su existencia no basta la autorización legal, pues en
atención a que son organismos constituidos bajo la forma de sociedades
comerciales, es indispensable la celebración de un contrato entre el Estado o
sus entidades y los particulares que van a ser parte de ellas.
-Su organización es la propia
de las sociedades comerciales, las cuales están previstas en el Código de
Comercio. Los estatutos por los cuales se rigen son los expedidos por los
socios y están contenidos en el contrato social.
-No obstante
estar constituidas bajo la forma de sociedades comerciales, no son
particulares. Son organismos que hacen parte de la estructura de la
Administración Pública, pertenecen al nivel descentralizado y son organismos
vinculados.
-Gozan de personería jurídica
propia y de autonomía administrativa, aunque el grado de ésta variará según el
porcentaje de participación que tengan los particulares y el Estado.
-Su objeto social es el
desarrollo de actividades industriales y comerciales, salvo aquellas
excepciones que consagre la ley.
-Tal como se desprende de su
misma denominación, en esas sociedades hay aportes tanto de capital público
como de capital privado. El monto de uno y otro varía según la intención no
sólo del legislador sino de sus mismos socios. Así las cosas, el carácter de
sociedad de economía mixta no depende en manera alguna del régimen jurídico
aplicable sino de la participación en dicha empresa de capital público y de
capital privado”.
(….)
Por consiguiente, en la
constitución de una sociedad de economía mixta el Estado o sus entidades
territoriales o una empresa de capital público u otra sociedad de economía
mixta pueden tener una participación mínima, mientras que los particulares
pueden tener la participación mayoritaria, pero también puede ocurrir lo
contrario.
Debe precisarse que la
participación económica de particulares conlleva a la intervención de éstos
tanto en el manejo de la sociedad como en la toma de decisiones, según sea el
monto de su aporte. No es el Estado quien actúa sólo, sino en compañía de su
socio, es decir de un particular.
-Tienen ánimo de lucro y es
claro que habrá reparto de utilidades y de pérdidas entre sus socios. En
efecto, los dineros que reciban por el ejercicio de su actividad serán
repartidos entre las entidades públicas y los particulares”.