T-616-09
Sentencia T-616/09
Sentencia T-616/09
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental
ACCION DE TUTELA-Improcedencia general
para reconocimiento de pensiones/ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional para ordenar reconocimiento de pensiones
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION-Requisitos para su procedencia
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Acciones
ordinarias son desproporcionadas por lo prolongado de los procesos ya que el
actor cuenta con 56 años de edad y su prioridad es pensionarse
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos
ACCION DE TUTELA-Orden al Ministerio de
Hacienda-Oficina de Bonos Pensionales de responder nuevamente la petición de
redención anticipada del bono pensional mediante acto administrativo motivado y
con el lleno de los requisitos de ley
Referencia: expediente T-2.263.858
Acción de tutela instaurada por Silvio Vásquez Acosta contra el
Ministerio de Hacienda-Oficina de Bonos Pensionales y BBVA Horizonte S.A.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos
mil nueve (2009).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Juan
Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela proferido por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en la acción de tutela
instaurada por Silvio Vásquez Acosta contra el Ministerio de Hacienda-Oficina
de Bonos Pensionales y BBVA Horizonte S.A.
I.
ANTECEDENTES
El pasado veintitrés
(23) de febrero de dos mil nueve (2009), el ciudadano Silvio Vásquez Acosta interpuso
acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al debido
proceso, a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital, los cuales, en su
opinión, han sido vulnerados por el Ministerio de Hacienda-Oficina de Bonos
Pensionales.
De acuerdo con
la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante
sustenta su pretensión en los siguientes
Hechos
1.- Silvio
Vásquez Acosta, de 64 años[1], se trasladó del régimen
de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad y se afilió a
BBVA Horizonte S.A. el veintitrés (23) de abril de mil novecientos noventa y
ocho (1998) en calidad de trabajador independiente[2].
2.- El treinta y
uno (31) de julio de dos mil siete (2007) el actor solicitó a su administradora
de fondo de pensiones la pensión de vejez, momento para el cual contaba con 62
años[3].
Su petición fue
negada por no cumplir el requisito descrito en el artículo 64 de la ley 100 de
1993[4],
según el cual para tener derecho a la pensión de vejez en el régimen de ahorro
individual es necesario que “el capital acumulado en la cuenta de
ahorro individual permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del
salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley,
reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al
Consumidor certificado por el DANE”, cálculo para el cual “se
tiene en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar”,
como es su caso. De acuerdo con un oficio de la aseguradora de vida Colseguros
dirigido a BBVA Horizonte, el señor Vásquez Acosta tiene un capital de
$109.115.224, con lo cual se alcanza a garantizar una mesada pensional de tan
sólo $393.070[5].
3.- En vista de
lo anterior y al verificar que no reunía las exigencias necesarias para hacerse
beneficiario de la pensión mínima del artículo 65 de la ley 100 de 1993[6],
el accionante acudió inmediatamente a la opción prevista por el artículo 66 de
la misma[7]. Ésta consiste en
solicitar la devolución del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual,
incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional. Afirma
que satisfacía los requisitos legales de la devolución de saldos ya que: (i)
contaba para la fecha con 62 años, (ii) no ha acumulado el capital necesario para
financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo y (iii) no puede continuar
cotizando al sistema para alcanzar el derecho mencionado en razón de su edad y
su situación económica, lo cual acredita mediante declaración juramentada[8].
4.- El diez (10)
de febrero de dos mil nueve (2009), BBVA Horizonte S.A. le negó al señor
Vásquez Acosta la devolución de saldos[9]. El rechazo de la
petición se debió a que la administradora del fondo de pensiones, el veintiocho
(28) de octubre de dos mil ocho (2008), solicitó a la Oficina de Bonos
Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda la redención anticipada[10]
del bono pensional del cual es acreedor el accionante con el fin de proceder a
la entrega de los saldos, pero ésta última no accedió al requerimiento mediante
oficio del cinco (5) de noviembre de 2008.
5.- El argumento
que usa la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda para
rehusarse a la redención anticipada del bono pensional consiste en que, a su
juicio, el señor Vásquez Acosta sí cuenta con el capital suficiente para
financiarse una pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con
solidaridad, teniendo en cuenta lo ahorrado en su cuenta personal y su bono
pensional[11]. Indica que, en
consecuencia, el afiliado debe esperar a la fecha de redención normal de su
bono pensional que es el 18 de octubre de 2011[12].
En concreto,
señala que “el valor del bono pensional del señor SILVIO VASQUEZ ACOSTA a
fecha de corte 01 de junio de 1998 es de $38.334.675. Dicho valor actualizado y
capitalizado desde la fecha de corte hasta la fecha de la última cotización
efectuada por el afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad 30 de
octubre de 2008 es de $113,845,000 (artículo 15 decreto 3798 de 2003). Según lo
reportado por la AFP (…) en su cuenta de ahorro individual posee unos aportes
obligatorios por la suma de $189.438, valor que sumado con el valor equivalente
del bono a fecha de hoy aproximadamente sería de $114.034.438, sin contar los
respectivos rendimiento e intereses que genera el fondo. De acuerdo con el
cálculo actuarial de conformidad con la Resolución Número 1875 del 15 de
septiembre de 1997, se evidencia que el señor Silvio Vásquez Acosta requiere de
$111.900.785 para financiar la pensión de vejez del mismo. Con base en los
cálculos anteriores, el afiliado aproximadamente tendría un saldo total de $114.034.438
necesitando para pensionarse, la suma de $111.900.785, por lo tanto es
claro que el afiliado NO TIENE derecho a que se le redima anticipadamente el
bono pensional para la devolución de saldos por vejez, puesto que el artículo
66 de la Ley 100 de 1993, dispuso que hay devolución de saldos cuando el
beneficiario alcanza 62 años hombres o 57 las mujeres y no hayan acumulado
el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario
mínimo”[13].
De acuerdo con
lo explicado, el Ministerio de Hacienda solicita a BBVA Horizonte S.A. “estudiar
y verificar el caso en particular e informar a la OBP la decisión que tome al
respecto”[14].
6.- Aduce el
actor que el hecho de que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda
le haya negado la redención anticipada de su bono pensional afecta sus derechos
fundamentales.
Específicamente
estima vulnerado derecho al debido proceso ya que la entidad demandada “se
está arrogando funciones que no le han sido asignadas por la ley o por decreto:
en efecto, el artículo 19 del Decreto-Ley 656 de 1994 establece que es
competencia de las AFP el decidir acerca de las solicitudes presentadas por los
afiliados”[15] y el
decreto 4646 de 2006, que regula las funciones de la Oficina de Bonos
Pensionales, tampoco le confiere esta tarea[16]. Indica
que esta conducta desconoce además el artículo 16 del decreto 1748 de 1996, el
cual autoriza la redención anticipada de bonos pensionales cuando se presenta
la devolución de saldos del artículo 66 de la ley 100 de 1993[17].
Por último,
arguye que, a causa de la ausencia de la devolución de saldos, “me han
generado un modo de vida indigno, carente de lo necesario y de ansiedad
permanente. Mi situación actual amenaza mi vida, mi salud, ya que no poseo lo
más mínimo para subsistir ni lo requerido para garantizarme la satisfacción de
mis más elementales necesidades”[18].
Solicitud de
Tutela
7.- Con
fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Silvio Vásquez Acosta solicitó
la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad
social, a la salud y al mínimo vital que considera han sido vulnerados por la
entidad demandada al negarse a autorizar la redención anticipada de su bono
pensional. En consecuencia, pide ordenar al Ministerio de Hacienda-Oficina de
Bonos Pensionales la redención anticipada de su bono pensional con el fin de
que BBVA Horizonte S.A. proceda a devolverle los saldos de su cuenta de ahorro
individual[19].
Respuesta de
las entidades demandadas
8.- La Oficina
de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, mediante escrito del dos (2)
de marzo de 2009, señaló que de concederse la pretensión del demandante se iría
en su contra pues cambiaría la pensión de vejez por una devolución de saldos[20].
Reiterando el contenido de la respuesta que otorgó en su momento a BBVA
Horizonte S.A., agrega que la devolución de saldos no es procedente al tenor
del artículo 66 de la ley de 1993 pues el peticionario cuenta con suficientes
recursos para financiar una pensión a la fecha de redención normal del bono
pensional que es el 18 de octubre de 2011[21].
Por último, afirmó que “ya EMITIÓ el bono pensional del señor Silvio Vásquez
Acosta, por medio de la Resolución 5295 del 15 de mayo de 2008” y que éste
se pagará a BBVA Horizonte en la fecha de redención normal del mismo[22].
9.- El nueve (9)
de febrero de 2009, el juez de primera instancia vinculó como demandado a BBVA
Horizonte S.A[23]. En razón de ello, el
seis (6) de marzo de 2009, éste dio contestación a la acción de tutela
interpuesta por el señor Vásquez Acosta[24]. Indicó que
la razón por la cual se ha negado la devolución de saldos al accionante no le
es imputable pues, de acuerdo con el artículo 14 del decreto 1299 de 1994, no
es emisor de bonos pensionales y su labor se encuentra limitada a la simple
intermediación entre el afiliado y el emisor para que este último adelante el
trámite de liquidación, emisión y pago de los mismos de conformidad con el
artículo 48 del decreto 1748 de 1995, tarea con la cual ha cumplido[25].
Finalmente, afirmó que la jurisprudencia constitucional ha determinado
claramente que la acción de tutela no procede para el reconocimiento de
prestaciones económicas por parte del Sistema General de Pensiones por existir
otro medio de defensa judicial[26].
Decisión
judicial objeto de revisión
Sentencia de
instancia única
10.- La Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió, el diez (10) de
marzo de 2009, negar el amparo solicitado por el señor Vásquez Acosta.
Con base en los
argumentos presentados por el Ministerio de Hacienda, consideró que “lo que
se advierte es una discrepancia entre los cálculos realizados por la AFP y los
realizados por la Oficina de Bonos Pensionales (…) y que, “bajo ese
contexto (…) el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la OBP, no
le está vulnerando los derechos fundamentales al actor, por el contrario, lo
que está tratando es de brindarle un mejor beneficio, como es que obtenga la
pensión de vejez, lo que le brindaría mayor estabilidad económica, que el
recibir una suma de dinero por una sola vez, ya que una vez se agote esa suma,
quedaría sin un medio de subsistencia, ello teniendo en cuenta la situación que
Silvio Vásquez indica está atravesando, lo que no ocurriría con la pensión de
vejez, que no sólo garantiza su subsistencia durante el resto de su vida, sino
la que puede ser heredada por sus beneficiarios, en este caso su esposa”[27].
No obstante, con
el fin de “no dejar la situación del señor Silvio Vásquez Acosta en
suspenso”, instó al Gerente de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías para
que “en el improrrogable término de cinco días hábiles, contados a partir de
la notificación de la sentencia, proceda a estudiar y verificar nuevamente el
caso del accionante y le de respuesta al requerimiento hecho el 5 de noviembre
de 2008 por el Jefe de Bono de Pensiones, actuaciones de las que debe ser
informado el accionante para que una vez aclarado este tema, proceda a tomar la
decisión que mejor se adapte a sus necesidades”[28].
Cumplimiento
del fallo de primera instancia
11.- El
diecinueve (19) de marzo de 2009, BBVA Horizonte S.A. dio respuesta a la
solicitud hecha por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda
tal como fue ordenado por el juez de primera instancia. La administradora de
fondos de pensiones mencionada pidió al Ministerio de Hacienda revocar la
negativa de la redención anticipada del bono pensional del señor Vásquez
Acosta.
Explicó que “la
oficina de bonos pensionales señaló en su respuesta, grosso modo, que no
accedía a la devolución del saldo porque el bono, actualizado y capitalizado,
más el saldo de la cuenta individual alcanzaba para financiar una pensión.
Olvidó (…) que para determinar si el saldo de la cuenta de ahorro individual
alcanza para financiar una pensión, cuando el bono no se ha redimido, es
necesario descontar el valor del bono a la tasa a la que se negociaría en el
mercado secundario, valor que realmente ingresa a la cuenta de ahorro
individual (…) además, olvidó que la resolución 1875 de 1997, que determina el
saldo de pensión mínima no consulta el verdadero valor de las primas vigentes
en el mercado para adquirir una póliza de renta vitalicia, entre otras, porque
no tiene en cuenta los costos de administración del seguro”[29].
Agregó que el
Ministerio de Hacienda está violando el derecho al debido proceso
administrativo y a la defensa del señor Vásquez pues debió hacer resuelto la
solicitud de redención anticipada del bono pensional mediante un acto
administrativo debidamente motivado con mención de los recursos que procedían
contra el mismo y no a través de un oficio informal[30].
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte
es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591
de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Problema
jurídico
2.- En atención
a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Ministerio de Hacienda-Oficina
de Bonos Pensionales y BBVA Horizonte S.A. vulneraron los derechos
fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la salud y al mínimo
vital del peticionario al negarle, respectivamente, la redención anticipada de
su bono pensional y devolución de saldos de su cuenta de ahorro individual.
3.- A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los
siguientes tópicos: (i) la seguridad social como
derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de
tutela, (ii) la procedencia de
la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de vejez y (iii) el caso concreto.
La seguridad social como derecho constitucional fundamental y su
protección por medio de la acción de tutela
4.- La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico
como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado,
según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo
siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a
la seguridad social”[31].
La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al
derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el
ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que
reconocen el derecho de las personas a la seguridad social[32]. El artículo
16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que:
“Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que
le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales prescribe:
“Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la
vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener
los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del
beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus
dependientes”.
De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a
la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o
mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida
digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad
laboral.
El derecho a la pensión de vejez es uno de los mecanismos que, en
virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando su
vejez produce una esperable disminución de la producción laboral lo que les
dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna[33].
Además, en el supuesto de que no se reúnan los requisitos legales para adquirir
la prestación referida, las alternativas otorgadas por la ley –indemnización
sustitutiva y devolución de saldos, la cual puede incluir la redención de un
bono pensional- se convierten también en parte del derecho a la seguridad
social pues se orientan al mismo fin.
5.- Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda
el diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las
instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los
procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe
definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que
garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la
labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales,
tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para
asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[34].
6.- De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la
doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como
base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de
consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social
es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda
generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido
económico, social y cultural-.
En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso,
la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte
Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y
políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra.
Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos
en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa
por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental
por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales,
por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio,
improcedente.
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional
colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados
también de segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se
lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden
prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó “tesis de la
conexidad” [35].
7.- Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los
derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y
culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter
negativo como de índole positiva[36].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte
un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos
constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación
presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el
derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable
entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta razón
resultaría no sólo confuso sino contradictorio.
8.- Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha
señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales[37]
pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
9. Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra
– muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de
tutela.
Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean
éstos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho
a la pensión de vejez, a la indemnización sustitutiva, a la devolución de
saldos o a la redención de bono pensional, cuya implementación política,
legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de
fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto
supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o
reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las
condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas
y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo
prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el
legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia
que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en
cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el
alcance de los derechos que reconocen estas normas[38].
La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no
determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene
repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela
pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta
establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado,
quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente
determinado.
En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas
las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los
requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepción,
acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos
derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de
vulneración o haya sido conculcado[39],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la
Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas
competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos
fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por
vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por
desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los
derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad,
especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas
colocadas en situación evidente de indefensión[40].
De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social –
dentro del cual se inscribe el derecho a la pensión de vejez, a la
indemnización sustitutiva, a la devolución de saldos y a la redención del bono
pensional-, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los
dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo,
siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de
este mecanismo procesal.
La procedencia de la acción de tutela para reclamar el
reconocimiento de prestaciones derivadas del sistema de seguridad social en
pensiones
10.- De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta
Corporación[41],
la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de
prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, como la pensión de
vejez, la indemnización sustitutiva, la devolución de saldos o la redención del
bono pensional.
La razón para ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo
judicial previsto en el artículo 86 de la Constitución[42], pues el
legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los eventuales
conflictos que surjan a propósito de la exigencia de este derecho, cual es la
jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social
según el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[43].
11.- Sin embargo, la jurisprudencia constante de esta Corporación[44],
con base en el artículo 86 de la Constitución, también ha indicado dos
excepciones a la regla general de la improcedencia.
En primer lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo
principal en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de
controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto. Con el fin
de determinar esta situación, la Corte, en oportunidades anteriores, ha
valorado varios factores.
Uno de los criterios determinantes ha sido el de la avanzada edad
del peticionario(a), sobretodo si sobrepasa el índice de promedio de vida en
Colombia (71 años), pues el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable
que la persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo
definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta
índole y la edad del actor(a)[45].
Ahora bien, la Corte también ha tomado en cuenta otros factores que
no tienen que ver con las condiciones personales del peticionario(a), como es
la posibilidad de que para el momento del fallo definitivo el conflicto sobre
el cumplimiento de los requisitos legales haya perdido su razón de ser. Para
ilustrar este punto resulta clarificador traer a colación la sentencia
T-052-08  en la que se precisó: “En el caso del señor Carlos Eduardo Serna
Barbosa, es claro que cuenta con las acciones ordinarias para solicitar al juez
de esa jurisdicción, que de solución al conflicto suscitado con el Instituto de
Seguros Sociales, y defina que régimen pensional es aplicable a su
situación…sin embargo es conocida la prolongada duración de este tipo de
procesos y teniendo en cuenta que la pretensión del actor es pensionarse con la
edad de 55 años…cuando se produzca una decisión judicial que defina el
conflicto y que eventualmente acceda a su solicitud, carecería ya de eficacia
en el caso concreto porque de cualquier forma el accionante ya habría cumplido la
edad, 60 años, que en los dos regímenes le permitiría acceder al derecho
reclamado”.
Se debe reparar en que la idoneidad y eficacia del mecanismo
ordinario para reclamar el reconocimiento de la pensión se comprueba a través
el análisis por parte de la autoridad judicial de los hechos del caso concreto,
los que, obviamente, pueden revelar situaciones diversas a las expuestas en la
jurisprudencia de la Corte antes comentada.
12.- En segundo lugar, procederá como mecanismo transitorio, a pesar
de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es
necesaria para evitar un perjuicio irremediable.
La jurisprudencia constitucional, con el fin de comprobar la
presencia de un perjuicio irremediable en el caso concreto, que en la mayoría
de los casos consiste en la afectación del mínimo vital del peticionario(a) y
de su familia, ha utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para ser
considerado(a) sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera
edad, (ii) el estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las
condiciones económicas del peticionario(a)[46].
Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad
procesal administrativa mínima por parte del interesado(a)[47].
Es necesario aclarar que la existencia del perjuicio irremediable se
verifica mediante el análisis de los hechos del caso concreto, pues éste puede
provenir de situaciones diferentes a las contempladas en los criterios antes
reseñados, de donde se sigue que éstos son una guía y no una camisa de fuerza
para la autoridad judicial.
Si se alega como perjuicio irremediable la afectación del mínimo
vital, la Corte ha indicado que si bien es posible presumir su afectación, en
general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la
falta de reconocimiento de su pensión, debe acompañar su afirmación de alguna
prueba, al menos sumaria. Esta Corporación ha reconocido que la informalidad de
la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera
sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones[48].
En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial ha
señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar
el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha
posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el
demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso
ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como
mecanismo transitorio[49].
Ante la presencia de alguno de los dos supuestos explicados la
acción de tutela es procedente y la autoridad judicial debe estudiar
entonces si se existe una violación o amenaza al derecho fundamental a la
seguridad social.
Con fundamento
en las anteriores consideraciones, se dispone la Sala a hacer el análisis del
caso concreto.
Caso concreto
13.- En el
presente asunto, el señor Silvio Vásquez Acosta considera
vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social,
a la salud y al mínimo vital por parte del Ministerio de Hacienda-Oficina de
Bonos Pensionales y de BBVA Horizonte S.A. pues éstos le negaron,
respectivamente, la redención anticipada de su bono pensional y la devolución
de saldos de su cuenta de ahorro individual.
La primera
verificación que se debe realizar en este caso es aquélla que consiste en
determinar si los derechos fundamentales presuntamente vulnerados son
susceptibles de protección por medio de la acción de tutela, ya que, como se
señaló anteriormente, algunas facetas prestacionales de ciertos derechos
fundamentales requieren para ello de  desarrollo legal y/o reglamentario, salvo
que se concrete el supuesto de hecho de la excepción ya explicada[50].
Como se expuso,
en el caso del derecho fundamental a la seguridad social, del cual hace parte
la indemnización sustitutiva, la devolución de saldos y la redención del bono
pensional, es necesario un desarrollo legal y/o reglamentario que establezca
(i) las instituciones encargadas de la prestación, (ii) las condiciones para
acceder a ella y (iii) un sistema que asegure la provisión de fondos, pues la
Constitución no determina directamente tales elementos. Este desarrollo ya se
ha efectuado por parte del legislador, principalmente mediante la ley 100 de
1993, lo que hace que sea susceptible de protección mediante la acción de
tutela.
14.- La segunda
verificación que se debe llevar a cabo en este caso es la relativa a la
procedibilidad de la acción de tutela, pues el artículo 86 de la Constitución
prescribe que ésta sólo procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa
judicial idóneo, salvo que se interponga de forma transitoria para evitar un
perjuicio irremediable.
De conformidad
con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, como ya se señaló, la
acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de la
pensión de vejez, de la indemnización sustitutiva o de la devolución de saldos pues
el legislador ha establecido para ello un escenario judicial concreto: la
jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social. Además,
también existe un mecanismo judicial ordinario dirigido a cuestionar las
decisiones de la administración, en este caso la negativa de la redención
anticipada del bono pensional del actor por parte del Ministerio de
Hacienda-Oficina de Bonos Pensionales, cual es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
De modo tal que
es necesario analizar si, en este caso, se presenta alguna de las dos
excepciones que la jurisprudencia constitucional ha indicado para el
reconocimiento de tales prestaciones por medio de acción de tutela.
Por un lado esta
Sala considera que, en esta oportunidad, los mecanismos ordinarios resultarían
idóneos y eficaces, según los factores valorados por esta Corte, pues (i) el
actor no tiene una edad que permita pensar que probablemente no existirá para
el momento en el que se adopte un fallo definitivo (64 años[51])
ni (ii) es posible que el conflicto vaya a perder su razón de ser para el
momento del fallo definitivo. Así mismo, no se revelan otras situaciones,
diferentes a las analizadas, que hagan que el mecanismo pierda su idoneidad y
eficacia.
Por otro lado,
no es necesaria la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable consistente en la afectación del mínimo vital del
actor pues aunque éste es una persona de la tercera edad[52],
no acredita quebrantos salud ni una situación económica difícil. Recuérdese que
la jurisprudencia constitucional ha considerado que si se alega como perjuicio
irremediable la afectación del mínimo vital como consecuencia de la falta de
una prestación social, tal como lo hace el peticionario, debe acompañarse la
afirmación con alguna prueba, al menos sumaria[53],
la cual no ha sido allegada por éste en el presente caso. Esta circunstancia
hace imposible conceder la tutela como mecanismo transitorio, según la
jurisprudencia antes reseñada.
Además, la Sala
desea llamar la atención sobre el hecho de que la negativa de la redención
anticipada del bono pensional del actor está fundamentada en que existen dos
tesis –la del Ministerio de Hacienda y la de BBVA Horizonte S.A.- acerca de
cómo se debe calcular el valor de un bono pensional a efectos de determinar si
una persona cumple con el requisito de capital que exige la ley 100 de 1993
para adquirir la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual, lo cual
involucra aspectos técnicos y financieros propios de la jurisdicción ordinaria
–sea laboral o administrativa-, en los cuales no debe interferir el juez de
tutela mientras no se verifique la inidoneidad o la ineficacia del mecanismo
ordinario o la existencia de un perjuicio irremediable probado al menos
sumariamente. También se deberá discutir en éste escenario judicial natural el
argumento según el cual la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda es incompetente para decidir sobre éste tipo de cuestiones.
En este orden de
ideas, la acción de tutela es improcedente para proteger los derechos al debido
proceso y a la seguridad social del actor y no se encuentra acreditada la
violación a los derechos al mínimo vital y a la salud del mismo.
15.- Lo que si
encuentra la Sala es que el Ministerio de Hacienda, a través de su Oficina de
Bonos Pensionales, ha vulnerado el derecho fundamental al acceso a la justicia
del señor Vásquez Acosta ya que, como lo ha alegado BBVA Horizonte S.A.,
resolvió la petición de redención anticipada de su bono pensional con un oficio
informal y no mediante un acto administrativo susceptible de recursos en vía
gubernativa y de acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
De acuerdo con
las consideraciones expuestas, la Sala de Revisión confirmará el fallo de
instancia única proferido por Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá en la acción
de tutela instaurada por Silvio Vásquez Acosta contra el Ministerio de Hacienda-Oficina
de Bonos Pensionales y BBVA Horizonte S.A., que negó el amparo.
También,
adicionará la decisión de instancia única en el sentido de conceder la
protección del derecho fundamental al acceso a la justicia del accionante. En
consecuencia, se ordenará al Ministerio de Hacienda-Oficina de Bonos
Pensionales que, si aún no lo ha hecho, en las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, responda de nuevo la petición
de redención anticipada del bono pensional del actor mediante un acto
administrativo motivado y con el lleno de los requisitos de ley.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR
el fallo de instancia única proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en la acción de tutela instaurada por Silvio Vásquez Acosta contra
el Ministerio de Hacienda-Oficina de Bonos Pensionales y BBVA Horizonte S.A.,
que negó el amparo.
Segundo. ADICIONAR
la decisión de instancia única proferida por Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en la acción de tutela instaurada por Silvio Vásquez Acosta contra
el Ministerio de Hacienda-Oficina de Bonos Pensionales y BBVA Horizonte S.A. en
el sentido de CONCEDER la protección del derecho fundamental al acceso a
la justicia del accionante.
Tercero.
ORDENAR al Ministerio de Hacienda-Oficina de Bonos
Pensionales que, si aún no lo ha hecho, en las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, responda de nuevo la petición
de redención anticipada del bono pensional del actor mediante un acto
administrativo motivado y con el lleno de los requisitos de ley.
Cuarto: Por Secretaría General, líbrense
las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] El actor
nació el once (11) de abril de 1945. Folios 18 y 20, cuaderno 1.
[2] Folio 24, cuaderno 1.
[3] Folio
20, cuaderno 1.
[4] Folio
16, cuaderno 1.
[5] Folio
17-19, cuaderno 1.
[6]
ARTÍCULO 65. GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ. En desarrollo
de los artículos 13
y 48 de la
Constitución Política, créase el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del
Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, como un patrimonio autónomo con
cargo al cual se pagará, en primera instancia, la garantía de que trata este
artículo. El Gobierno Nacional definirá el régimen de organización y
administración de este fondo, así como la entidad o entidades que lo
administrarán.
Los afiliados que a los
sesenta y dos (62) años de edad, si son hombres, y cincuenta y siete (57), si
son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el
artículo 35 de la
Ley 100 de 1993, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta (1.150)
semanas tendrán derecho a que el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en desarrollo del principio de
solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión.
A partir del 1o. de
enero de 2009 el número de semanas se incrementarán en veinticinco (25) semanas
cada año hasta alcanzar 1.325 semanas de cotización en el 2015.
PARÁGRAFO. Para efectos
del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en
cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la Ley 100 de
1993.
[7] Folio 23, cuaderno 1.
[8] Folios
21 y 22, cuaderno 1.
[9] Folios 24-26, cuaderno 1.
[10]
Anticipada pues la fecha de redención normal del bono es el 18
de octubre de 2011 que es la fecha en la que completaría 1000 semanas de
vinculación laboral válida suponiendo que trabajara ininterrumpidamente
(artículo 20 del Decreto 1748 de 1995). Folio 25, cuaderno 1.
[11] Folios 27
a 30, cuaderno 1.
[12] Folio 29, cuaderno 1.
[13] Folio
28, cuaderno 1.
[14] Folio
30, cuaderno 1.
[15] Folio 4, cuaderno 1.
[16] Folio
7, cuaderno 1.
[17] Folio
6, cuaderno 1.
[18] Folio
5, cuaderno 1.
[19] Folio 13, cuaderno 1.
[20] Folios
38-39, cuaderno 1.
[21] Folio 41, cuaderno 1.
[22] Folio
39, cuaderno 1.
[23] Folio
34, cuaderno 1.
[24] Folio
53 cuaderno 1.
[25] Folios 58 y 59, cuaderno
1.
[26] Folio
59, cuaderno 1.
[27] Folio
109, cuaderno 1.
[28] Folio 110, cuaderno 1.
[29] Folio
116, cuaderno 1.
[30] Folio
116, cuaderno 1.
[31] Sobre el alcance de la seguridad social como derecho
protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes
precisiones: “26. El
artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9
del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar
pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado
en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los
recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas,
para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la
legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos
mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de
vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de
cualquier otra fuente de ingresos”.
[32]
(i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo
22.  Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la
Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que
le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”;
(iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:  “Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo
11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados
Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El
derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo,
enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el
derecho a vacaciones pagadas;
[33] Sentencia
T-284-07.
[34]
Sentencia C-623 de 2004
[35] Posición planteada desde
la sentencia T-406 de 1992.
[36]
Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos
exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[37]
Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el
derecho a la vivienda y T-580-07 y T-090 de 2009 sobre el derecho a la
seguridad social.
[38]
Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y
SU-623 de 2001
[39] Sentencia T-016-07.
[40] Ibídem.
[41] Sentencias
T-174-08, T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-607-07, T-691A-07,
T-652-07, T-307-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-935-06, T-229-06,
entre otras.
[42] “Esta
acción [la de tutela] sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable”.
[43] ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL.
<Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es
el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de
seguridad social conoce de: (…)  4. Las controversias referentes al
sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados,
beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o
prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los
actos jurídicos que se controviertan.
[44] Sentencias
T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-691A-07, T-376-07, T-284-07,
T-529-07, T-149-07, T-229-06, entre otras.
[45] Sentencias
T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06.
[46] Sentencia
T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre
otras.
[47] Ibídem.
[48] Ver las sentencias T-174-08, T-286-08,
T-284-07, T-307-07 y T-1088 de 2000, entre otras.
[49] Sentencias T-286-08, T-284-07, T-871 de 1999,
T-812 de 2000, entre otras.
[50] Fundamento 9 de esta
sentencia.
[51] El
actor nació el once (11) de abril de 1945. Folios 18 y 20, cuaderno 1.
[52] Ley 1251 de 2008.
[53] Ver las sentencias T-174-08, T-286-08,
T-284-07, T-307-07 y T-1088 de 2000, entre otras.