T-313-16
Sentencia T-313/16
DERECHO DE
PETICION-Naturaleza,
contenido y elementos
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Fundamentos normativos
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA COMO MANIFESTACION DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACION DE LOS
PUEBLOS INDIGENAS Y DE LA PARTICIPACION EN LAS DECISIONES QUE LOS AFECTAN
Esta
Sala reitera las reglas jurisprudenciales establecidas, según las cuales (i)
toda medida legislativa o administrativa que afecte de forma directa a las
comunidades étnicas que se encuentran en el territorio nacional, debe someterse
al proceso de consulta previa y, (ii) las materias concernientes a la
conformación de la entidad de dichas comunidades, tales como su territorio, la
explotación de recursos naturales y los temas relacionados con las entidades
locales de las unidades territoriales de dichos pueblos, también deben
someterse a dicho proceso.
CONSULTA PREVIA
DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Obligación impuesta al Estado
cada vez que se vayan a adoptar medidas susceptibles de afectarles directamente
AFECTACION
DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de
afectación directa y su relación con el área de influencia directa
El
área de influencia directa es aquella en la cual se van a presentar los
impactos sobre el medio biótico, abiótico y socioeconómico causados por las
actividades de construcción y operación. Ello implica que este es un concepto amplio,
pues no se adscribe únicamente al lugar en el que se pretende ejecutar el
proyecto, obra o actividad, sino que se extiende a las áreas en las que se
causen afectaciones o intervenciones al statu quo de la comunidad. Ahora, al
tratarse de comunidades étnicas, dichos impactos se predicarán respecto de su integridad
cultural, su autonomía política y organizativa, y en general del goce efectivo
de sus derechos.
DERECHOS
TERRITORIALES FRENTE A LA AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Deberes
correlativos del Estado
IDENTIFICACION
DE DERECHOS TERRITORIALES DE COMUNIDADES ETNICAS-Hipótesis
CONSULTA PREVIA
DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Deberes del Estado en la
determinación del área de influencia directa y en la identificación de
comunidades étnicas
Siempre
que se vaya a establecer el área de influencia directa de un determinado
proyecto, obra o actividad que pueda requerir la realización de la consulta
previa, el Estado, a través de la DCP, tiene a su cargo el deber de expedir certificaciones
con fundamento en información cartográfica, geográfica o espacial, de presencia
de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o
actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos.
DIRECCION DE
CONSULTA PREVIA-Deber
de expedir certificación de presencia de comunidades étnicas
En
el trámite de la certificación de presencia de comunidades étnicas, a la DCP le
corresponde verificar cuál es el área ocupada, habitada o perteneciente a estas
comunidades y si ésta se traslapa total o parcialmente con el área de
influencia directa del proyecto, obra o actividad, que se pretende ejecutar.
DERECHO DE
PETICION-Vulneración
por DCP al no dar respuesta oportuna a solicitud de visita de verificación a
comunidad indígena
CARENCIA ACTUAL
DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se dio respuesta por DCP a solicitud de
visita de verificación a comunidad indígena
Referencia: expediente T-5323419.
Acción de tutela presentada por Helí Tique
Tique contra el Ministerio del Interior y Oleoducto al Pacífico S.A.S.
Asunto: Derecho a la consulta previa de
las comunidades étnicas y la constatación de presencia de comunidades para la
ejecución de proyectos, obras o actividades.
Procedencia: Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de
dos mil dieciséis (2016)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien
la preside, y los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de la revisión de los
fallos de tutela dictados por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura del Tolima, y por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que resolvieron en primera
y segunda instancia respectivamente, la acción de tutela promovida por Helí
Tique Tique.
I. ANTECEDENTES
A. Hechos relevantes de la acción de
tutela interpuesta
1. Por
medio de Resolución 016 del 24 de mayo de 1996, expedida por el INCODER, se
constituyó el resguardo indígena Santa Marta Palmar integrado por miembros de la
comunidad étnica Pijao, quienes se encuentran asentados en el municipio de
Coyaima (Tolima). De conformidad con el artículo primero de esta resolución, el
área para la cual se constituyó el resguardo es de 98 hectáreas, 3.743 metros.
Tanto el área como las distancias, colindancias y demás datos técnicos se
tomaron del plano original del INCORA, identificado con No. P-466-505[1].
2. El
10 de abril de 2014, el señor Jorge Suárez, actuando en calidad de Director del
Proyecto Oleoducto al Pacífico -en adelante Proyecto OAP-[2],
solicitó al Ministerio del Interior certificar la presencia de comunidades
étnicas en el área de influencia del proyecto, cuyo trazado pasará por áreas de
los municipios de San Antonio, Ortega, Coyaima, Saldaña, Chaparral,
Roncesvalles y Purificación en el departamento del Tolima[3],
entre otros departamentos.
3. Mediante
oficio OFI14-000016486-DCP-2500 del 28 de abril de 2014, el Ministerio del
Interior informó al solicitante que “(…) después de realizar un análisis
cartográfico, se estableció que se requiere adelantar una visita de
verificación al área del proyecto, puesto que no había certeza de la ubicación
y del uso del territorio por comunidades indígenas para el tramo PK395+614 –
PK536+928”[4].
4. Mediante
Certificación 1172 del 4 de abril de 2014, el Director de Consulta Previa del
Ministerio del Interior informó que en el área de influencia del proyecto están
ubicados los resguardos indígenas Palermo, Cacique Yaima, La Unión, Cajón de
Maculé, Quintín Lame Los Colorados, Espinalito, Chenche Asoleados y Chenche
Asoleados El Vergel (en la certificación no se hace referencia al resguardo
Santa Marta Palmar)[5].
Contra dicho acto administrativo no se interpuso ningún recurso.
5. A
raíz de la expedición de la Certificación 1172 del 4 de abril de 2014, la
compañía accionada presentó un oficio ante el Ministerio del Interior en el que
solicitó información adicional sobre la presencia de comunidades en el área de
influencia del Proyecto OAP[6].
Lo anterior debido a que la empresa recibió una serie de solicitudes de
inclusión de comunidades étnicas que afirmaban no haber sido certificadas por
la cartera del Interior, entre ellas, la comunidad indígena Santa Marta Palmar.
Por medio de oficio OFI-15-000012526 del
24 de abril de 2015, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior
dio respuesta a la petición de Oleoducto al Pacífico S.A.S. La entidad afirmó
que resultaba inocua la expedición de un nuevo acto administrativo de
certificación, por cuanto los resultados de la visita al área de influencia del
Proyecto OAP, incorporados al informe técnico del 13 de junio de 2014,
arrojaron como resultado la presencia de las 8 comunidades étnicas antes
mencionadas, dentro de las cuales no se encontraba el resguardo indígena Santa Marta
Palmar.
6. Con
posterioridad, por medio de escrito radicado el 13 de mayo de 2015 ante la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, el Gobernador del resguardo
indígena Santa Marta Palmar solicitó una visita de verificación al considerar
que la ubicación del resguardo establecida en la Certificación 1172 del 4 de
abril de 2014 era errónea. Para fundamentar su reclamo, aportó las coordenadas
del resguardo.
7. El
4 de agosto de 2015, el señor Helí Tique Tique, Gobernador del resguardo
indígena Santa Marta Palmar, interpuso acción de tutela contra la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior -en lo sucesivo DCP- y Oleoducto
al Pacífico S.A.S., al estimar que dichas entidades vulneraron sus derechos
fundamentales y los de su comunidad al debido proceso, a la consulta previa y de
petición debido a que omitieron su obligación de adelantar el proceso de
consulta con la comunidad. De manera general, el actor sostuvo que dicha
omisión genera un impacto negativo notable al territorio de la comunidad desde
el punto de vista social, cultural, económico y ambiental.
Como principal medio de prueba el
accionante aportó unas coordenadas de la ubicación del resguardo y el siguiente
mapa con el que expresa la forma en la que el proyecto OAP se yuxtapone con un
área titulada del resguardo:
Ubicación del
proyecto y del resguardo indígena según el accionante
Ubicación del resguardo según el
accionante
Trazado del Proyecto OAP
Ubicación del resguardo según el
Ministerio del Interior
En consecuencia, el peticionario
solicitó que se ordenara al Ministerio del Interior iniciar el proceso de
consulta previa con el resguardo indígena Santa Marta Palmar para el desarrollo
del proyecto OAP[7].
8. El
27 de agosto de 2015, es decir, con posterioridad a la presentación del
recurso de amparo, la DCP dio respuesta a la solicitud elevada por el actor
el 13 de mayo de 2015. En esta ocasión, la cartera del Interior, después de
realizar un recuento de las normas que regulan la consulta previa, negó la
solicitud del actor. Lo anterior al considerar que en la visita al
área de influencia del proyecto OAP los días 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de mayo de
2014, se concluyó que el trazado del oleoducto no se traslapaba con el área del
resguardo[8].
B. Actuación procesal y respuesta de las
entidades accionadas
Mediante auto del 5 de agosto 2015[9],
la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del
Tolima admitió la acción, ordenó (i) notificar al Ministerio del Interior – DCP
y a Oleoducto al Pacífico S.A.S. en su calidad de partes accionadas y (ii) vincular
a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, al Instituto Nacional
de Concesiones -INCO- (hoy Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-), al
Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, a la Corporación Autónoma Regional de
Tolima -CORTOLIMA- y al Alcalde de Coyaima, para que se pronunciaran sobre los
hechos de la tutela.
Las entidades accionadas contestaron en
los siguientes términos:
Respuesta de la DCP del Ministerio del
Interior[10]
Por medio de escrito presentado el 18 de
agosto de 2015, el Ministerio del Interior sostuvo que no vulneró los derechos
fundamentales del actor ni le ha causado un perjuicio irremediable. La entidad
accionada aseveró que cumplió con su obligación de certificar la presencia de
comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, por cuanto el terreno
titulado a favor del resguardo indígena Santa Marta Palmar no se traslapa con
el trazado del proyecto, según se corroboró con la información disponible en las
bases de datos de la DCP que son suministradas por el INCODER.
La entidad demandada agregó
que el accionante no contaba con elementos para probar que la Dirección hubiera
incurrido en incumplimiento de sus deberes legales o que hubiera transgredido
los derechos fundamentales de la comunidad. El Ministerio no se pronunció
acerca de la presunta vulneración del derecho fundamental de petición.
Respuesta de Oleoducto al Pacífico S.A.S.[11]
En escrito radicado el 14 de agosto de
2015, Oleoducto al Pacífico S.A.S. se pronunció sobre los hechos de la acción
de tutela y afirmó que no vulneró ningún derecho fundamental de la comunidad, por
cuanto (i) desplegó las gestiones necesarias para identificar a las comunidades
que pudieran verse afectadas por el proyecto; (ii) socializó el proyecto y el Diagnóstico
Ambiental de Alternativas con la comunidad del resguardo indígena Santa Marta
Palmar el 12 de febrero de 2013, y (iii) solicitó la certificación de presencia
o no de comunidades indígenas al Ministerio del Interior y con base en ella
determinó que el área del resguardo no se traslapaba con la del Proyecto OAP.
Para demostrar lo anterior aportó, entre otras pruebas, el siguiente mapa con
el que muestra, en su criterio, la ubicación del resguardo y del trazado del
Proyecto OAP:
Ubicación del
proyecto y del resguardo indígena según Oleoducto al Pacífico S.A.S.
Respuesta de CORTOLIMA[12]
Solicitó su desvinculación del trámite
de la acción debido a que las pretensiones del tutelante se dirigen contra el
Ministerio del Interior y no contra esta autoridad ambiental.
Respuesta de la ANI[13]
Pidió su desvinculación por cuanto
dentro de sus funciones no se encuentra la planeación u otorgamiento de
concesiones que involucren hidrocarburos.
Respuesta del Alcalde de Coyaima
(Tolima)[14]
Indicó que no desconoció los derechos
que le asisten a las comunidades indígenas. Además, en su concepto, un proyecto
de la magnitud del oleoducto al Pacífico no va a llegar a realizarse cuando
menos en el próximo cuatrienio, debido a la crisis que atraviesa el sector de
hidrocarburos en la actualidad.
Respuesta de INVIAS[15]
Sostuvo que no tiene legitimación por
pasiva en la presente acción, en razón a que entre sus funciones no se
encuentra la construcción de oleoductos y, por ende, no tiene injerencia sobre
las gestiones que se realizan para la construcción del Proyecto OAP.
Respuesta de la ANLA[16]
Señaló que carecía de legitimación por
pasiva en la acción de tutela por cuanto no tiene funciones relacionadas con
los hechos que motivaron la presentación del recurso de amparo. En esa medida,
afirmó que no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor.
C. Decisión de primera instancia[17]
Mediante sentencia del 20 de agosto de
2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura del Tolima negó el amparo solicitado. La Sala consideró que la tutela
era improcedente, en razón a que el actor debió acudir ante la jurisdicción
contenciosa administrativa para controvertir el contenido del acto
administrativo que certificó la presencia de comunidades en el área de
influencia del proyecto.
D. Impugnación del accionante[18]
Mediante escrito del 1º de septiembre de
2015, el accionante impugnó el fallo de primera instancia. Adujo que el
procedimiento del Ministerio del Interior para la expedición de la
certificación no fue exhaustivo. Por ende solicitó al juez de tutela que
realizara una inspección judicial al territorio del resguardo con el fin de verificar
su ubicación y conceder el amparo del derecho a la consulta previa.
E. Decisión de segunda instancia[19]
En sentencia del 30 de septiembre de
2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura confirmó el fallo de primera instancia. En su criterio, ninguno de
los interesados formuló recursos en contra del acto administrativo y no había
evidencia que permitiera concluir que los terrenos del resguardo se traslapaban
con el área de influencia del proyecto. Añadió que el actor contaba con otros
medios de defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que
no se acreditó la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable porque la
construcción de oleoducto no había iniciado aún.
F. Actuaciones en sede de revisión
Mediante Auto del 27 de abril de 2016,
la Magistrada Sustanciadora, ofició a Oleoducto al Pacífico S.A.S., al INCODER
en liquidación y al Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa,
para que suministraran información adicional con el fin de contar con elementos
suficientes que permitieran a la Sala determinar si existía un posible traslape
entre el área del resguardo indígena Santa Marta Palmar y el área de influencia
directa del proyecto. Con este objetivo, se ordenó al Ministerio del Interior –
Dirección de Consulta Previa, aportar las siguientes pruebas:
(i)  Informe
técnico del 13 de junio de 2014, en el que se plasmó la información aportada y
recolectada en la visita realizada por funcionarios de dicha dependencia los
días 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de mayo de 2014 al área del proyecto OAP.
(ii)  Protocolos
establecidos por la entidad para la realización de las visitas de verificación
en desarrollo del trámite de certificación de presencia de comunidades étnicas,
si los tienen.
Así mismo, se solicitó al Instituto
Geográfico “Agustín Codazzi” –IGAC-, rendir un concepto técnico para establecer
si con base en la información aportada por Oleoducto al Pacífico S.A.S. y por
el INCODER en liquidación, había un traslape entre:
(i)  El
resguardo indígena titulado mediante Resolución 016 del 24 de mayo de 1996
expedida por el INCODER;
(ii)  El
levantamiento topográfico realizado por la comunidad indígena Santa Marta
Palmar, que fue aportado en el escrito de tutela;
(iii)
El
área de influencia directa del proyecto que pretende desarrollar Oleoducto al
Pacífico S.A.S.
En adición a lo anterior, se vinculó al
INCODER en liquidación y a la Agencia Nacional de Tierras (entidad que asumió
la función de titulación de resguardos indígenas[20]),
para que se pronunciaran sobre el caso objeto de estudio.
Así mismo, la Sala resolvió suspender el
término para decidir por un periodo de 15 días hábiles.
-
Respuesta
del Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa
Mediante escrito radicado el 04 de mayo
de 2016 en la Secretaría General de esta Corporación, la DCP remitió copia
simple del informe de la visita de verificación de Grupos Étnicos al proyecto
OAP realizada por funcionarios de dicha dependencia los días 26, 27, 28, 29, 30
y 31 de mayo de 2014.
Respecto de la información solicitada en
relación con los protocolos para la realización de las visitas de verificación
en desarrollo del trámite de certificación de presencia de comunidades étnicas,
la entidad sostuvo que éstas se realizan con fundamento en el procedimiento
establecido en la Directiva Presidencial No. 10 de 2013.
Adicionalmente, realizó el siguiente
resumen del proceso de certificación de presencia de comunidades étnicas:
“a)
Se inicia con la solicitud del interesado, en llevar a cabo un proyecto, obra,
actividad o medida administrativa, a la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio de Interior, de expedir una certificación sobre la presencia o no de
grupos étnicos en el área de influencia del proyecto, obra o actividad. Dentro
de dicha solicitud, el interesado debe realizar una breve descripción del
proyecto, obra o actividad y debe anexar las coordenadas geográficas o con
sistema Gauss que permiten precisar la localización física del proyecto en
cuestión.
b)
Cuando la Dirección de Consulta Previa cuente con esta información, realiza
verificación desde el punto de vista cartográfico, geográfico, o espacial para
identificar si dentro del área del proyecto se identifica la presencia o no de
comunidades étnicas.
c)
Una vez revisadas las bases de datos con que cuenta la Dirección de Consulta
Previa, si se identifica la presencia de alguna comunidad étnica, el interesado
deberá elevar una solicitud al Ministerio del Interior, para que se inicie el
proceso de consulta con las comunidades identificadas.
d)
En caso de que la Certificación inicialmente emitida por la Dirección de
Consulta Previa registre la presencia de comunidades étnicas en el área de
influencia del proyecto, deberá solicitar el inicio del Proceso de Consulta
Previa (sic) consagrado en la Directiva Presidencial aludida”
-
Contestación
del INCODER en liquidación
Mediante escrito del 5 de mayo de 2016,
el INCODER manifestó que no era posible atender al requerimiento realizado por
la Corte Constitucional debido a que el Decreto 2365 de 2015 ordenó la
liquidación de dicha entidad. Por consiguiente, en lo sucesivo quien se debe
pronunciar sobre esta materia es la Agencia Nacional de Tierras. Así mismo,
informó que como consecuencia del proceso liquidatorio, esa Agencia aún no se
encuentra en capacidad de atender este tipo de solicitudes.
Respecto del requerimiento de información
realizado por la Corte, el INCODER remitió copia digital del expediente del
resguardo indígena Santa Marta Palmar, titulado mediante Resolución 16 del 24
de mayo de 1996.
-
Respuesta
de
Oleoducto
al Pacífico S.A.S.
Por medio de escrito radicado el 11 de
mayo de 2016, Oleoducto al Pacífico S.A.S. aportó en formato digital las
coordenadas planas utilizadas para ubicar el área de influencia directa del
proyecto y con base en la cual se solicitó la certificación al Ministerio del
Interior.
-
Concepto
técnico rendido por el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” –IGAC-
Mediante auto del 27 de mayo de 2016, la
Sala requirió al IGAC para que remitiera de forma inmediata el concepto
solicitado en auto del 27 de abril de 2016. Así mismo, la Sala resolvió
prorrogar la suspensión de términos decretada en ese auto por un periodo
adicional de quince (15) días hábiles.
Con base en la información remitida por
el INCODER en liquidación y Oleoducto al Pacífico S.A.S., el IGAC rindió el
concepto solicitado[21],
en el que sostuvo lo siguiente:
“Este
instituto, se permite informar que una vez analizada la información allegada se
encontró:
1.
Con la información suministrada por el INCODER, se
realizó una validación de la Resolución respecto de nuestra base de datos
geográfica y se encontró el mapa actualizado en formato shapefile del resguardo
Santa Martha (sic) Palmar el cual se refleja en el mapa anexo.
2.
Del levantamiento topográfico realizado por la
comunidad indígena Santa Martha (sic), no se recibió información alguna para
poder validar como tal un levantamiento. Al respecto, lo que se encontró dentro
de los documentos aportados a este Instituto fue un listado de coordenadas
geográficas del predio y no los datos de un levantamiento topográfico, el cual
debería estar sustentado con archivos tipo RINEX y contar con un reporte post
proceso, mapa o plano cuando este levantamiento haya sido realizado con
tecnología GNSS o con archivos crudos de estación y carteras de campo y de
cálculos.
3.
Con el ánimo de analizar la información aportada en
forma de coordenadas, las mismas fueron reflejadas en el plano que se entrega
como anexo. Al respecto, se hace la salvedad que esta información se encuentra
desplazada si se compara con la base de datos geográfica del IGAC (que
constituye la información geográfica del país).
4.
Dentro de los datos del expediente se adjuntó el
archivo tipo shapefile suministrado por la Honorable Corte Constitucional,
donde se plasma el área de influencia directa, la cual se refiere a un corredor
de 400 metros de ancho sobre el trazado del oleoducto en proyecto.
Finalmente
y como conclusión una vez realizada la verificación del mapa solicitado y para
responder puntualmente al requerimiento de la Honorable Corte Constitucional,
tal como se observa en el Anexo no se encontró ningún traslapo (sic) en el área
de influencia directa que fue entregada en el shapefile con el área del
resguardo Santa Martha (sic) Palmar referida en el punto 1 de la presente
comunicación.”[22]
Para sustentar su concepto, el IGAC
aportó un mapa[23]
en el que se refleja la ubicación del resguardo indígena y el área de
influencia del proyecto OAP (el mapa se adjunta a esta providencia como Anexo A).
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Corresponde
a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, las sentencias
proferidas dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de revisión y planteamiento
del problema jurídico
2. Como
se mencionó en los antecedentes de esta providencia, el señor Helí
Tique Tique, Gobernador del resguardo indígena Santa Marta Palmar, interpuso
acción de tutela contra el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta
Previa y Oleoducto al Pacífico S.A.S. al estimar que dichas entidades
vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la consulta previa y
de petición, debido a que omitieron su obligación de adelantar el proceso
consultivo con la comunidad.
3. La Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima
negó el amparo solicitado, al considerar que la acción de tutela era
improcedente, por cuanto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, toda
vez que el actor debió acudir al juez de lo contencioso administrativo para
controvertir el contenido del acto administrativo expedido por la Dirección de
Consulta Previa en el que se certificó la presencia de comunidades étnicas en
el área del Proyecto OAP.
4. A
su turno, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura confirmó el fallo de primera instancia, con fundamento en que
ninguno de los interesados formuló recursos en contra del acto administrativo y
no había evidencia que permitiera concluir que los terrenos del resguardo se
traslaparan con los del Proyecto OAP. Así mismo, sostuvo que el actor contaba
con otros medios de defensa y no se acreditó la inminente ocurrencia de un
perjuicio irremediable debido a que la construcción de oleoducto no ha
comenzado a ejecutarse.
Problemas
jurídicos
5. Las
situaciones fácticas planteadas exigen a la Sala determinar si procede la
tutela para (i) solicitar el amparo del derecho fundamental de petición cuando
una entidad guarda silencio respecto de una solicitud escrita de información;
(ii) controvertir un acto administrativo en el que se certifique la presencia
de comunidades étnicas; y (iii) ordenar al Ministerio del Interior que inicie
el proceso de consulta previa con las comunidades étnicas que no fueron
incluidas en el acto administrativo en el que se certificó la
presencia de estas comunidades en el área de influencia directa de un proyecto
para transporte de hidrocarburos por ductos.
En caso de ser procedente la tutela
de la referencia, será preciso analizar el fondo del asunto, el cual plantea los
siguientes interrogantes:
(i)
¿Se vulnera el derecho fundamental a la consulta previa cuando
el área de un reguardo indígena se traslapa con el área de influencia directa
de un proyecto para transporte de hidrocarburos?
(ii)
¿Se
vulnera el derecho fundamental de petición de las comunidades étnicas como
consecuencia de la falta de respuesta de la DCP a las solicitudes relacionadas
con la inclusión en el proceso de consulta previa para el desarrollo de un
proyecto de infraestructura?
6. Para
resolver estos interrogantes, la Corte se pronunciará en primer lugar sobre la procedencia de la acción de tutela en el caso
objeto de análisis. En caso de ser procedente, la Sala abordará los siguientes
asuntos: (i) el contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta
previa; (ii) la relación entre afectación directa y área de influencia directa;
(iii) derechos territoriales de las comunidades étnicas frente a la afectación
directa y deberes correlativos del Estado; (iv) reiteración de jurisprudencia
sobre el derecho de petición; y (v) la carencia actual de objeto por hecho
superado en la jurisprudencia de la Corte. Con base en dichos presupuestos, se
resolverá el caso concreto.
Examen de procedencia de la
acción de tutela
-
Legitimación
por activa
7. Según
el artículo 86 de la Constitución, toda persona, puede presentar acción de
tutela para la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados.
Respecto de la legitimidad para
el ejercicio de la acción de tutela, de conformidad con el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991, ésta puede ser ejercida (i) a nombre propio; (ii) a
través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv)
mediante un agente oficioso.
En este caso, se acredita que el
señor Helí
Tique Tique presentó
la acción de tutela actuando en calidad de Gobernador del resguardo
indígena Santa Marta Palmar, debidamente reconocido como tal[24].
En esa medida, se advierte que quien funge como accionante está legitimado para
interponer la tutela como representante de la comunidad que es la directamente
afectada con la presunta violación de los derechos fundamentales que se alegan
en el recurso de amparo.
-
Legitimación
por pasiva
8. La
legitimación pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene
la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder
por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte
demostrada.[25]
Según los artículos 86 de la
Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela
procede contra cualquier autoridad pública y contra particulares.
9. Respecto de la procedencia de la tutela contra particulares,
el artículo 86 de la Constitución establece que la tutela procede contra
particulares respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión. Del mismo modo, el artículo 42 -numeral 4º- del
Decreto 2591 de 1991 determina que esta acción procede contra particulares
cuando estos sean quienes tengan control sobre la acción que presuntamente
vulnere derechos fundamentales, o se beneficien de la situación que motivó la
acción, “siempre y cuando el solicitante tenga una relación de
subordinación o indefensión con tal organización”.
10. En primer
lugar, en el caso analizado se advierte que el
Ministerio del Interior y el INCODER en liquidación, son entidades
públicas del nivel nacional y regional que de conformidad con el artículo 86 de
la Constitución Política están legitimadas por pasiva.
11. En
segundo lugar, Oleoducto al Pacífico S.A.S. es una organización privada respecto
de la cual el solicitante se encuentra en una situación de indefensión. Ello se
ve reflejado en que la comunidad accionante se encuentra ante circunstancias en
las que no cuenta con medios para la defensa de sus derechos[26],
como consecuencia de la falta de certificación de su presencia en el área de
influencia directa del proyecto. Lo anterior implica que no puede hacer
exigibles los derechos supuestamente transgredidos por el particular, pues con
fundamento en la certificación 1172 de 2014 expedida por la DCP, éste no tiene
la obligación de realzar la consulta previa con la comunidad accionante.
12. En consecuencia,
el Ministerio del Interior, el INCODER en liquidación y Oleoducto
al Pacífico S.A.S. están legitimadas por pasiva para actuar
en este proceso, ya que se trata de entidades públicas y privadas contra las
cuales se puede dirigir la acción de tutela, según los artículos 86 de la
Constitución Política y 42 del Decreto 2591 de 1991.
13. Ahora bien, es preciso advertir que INVIAS,
ANI, CORTOLIMA y la Alcaldía de Coyaima, a pesar de ser entidades públicas, no
tienen incidencia en el caso objeto de estudio. Esto se debe a que dentro de
sus funciones no está la de autorizar la ejecución de proyectos de transporte
de hidrocarburos, ni tampoco la de certificar la presencia de la comunidades
étnicas. Así pues, respecto de las entidades referidas no hay legitimación
pasiva.
-
Subsidiariedad
e inmediatez[27]
14. Para
determinar la procedencia de la acción de tutela se debe analizar el
cumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. De una parte, el
requisito de inmediatez hace referencia a que la acción de tutela se debe
interponer dentro de un plazo razonable y proporcional al hecho o acto que
generó la violación de los derechos fundamentales invocados, con el objetivo de
evitar que se desvirtúe la naturaleza de la acción de tutela, o se promueva la
negligencia de los actores y que la misma se convierta en un factor de
inseguridad jurídica[28].
De otro lado, según el inciso 4º
del artículo 86 de la Constitución Política, el principio de subsidiariedad se
refiere a que la acción de tutela procede cuando el afectado no cuenta con
otros medios de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para la protección
de sus derechos, salvo que ésta se utilice para evitar un perjuicio
irremediable, en cuyo caso la acción de tutela opera como mecanismo
transitorio.[29]
15. En
el caso bajo estudio, se advierte que se cumplió con el requisito de
inmediatez, en la medida que la acción de tutela se interpuso dentro de un
plazo razonable[30],
toda vez que se presentó el 4 de agosto de 2015, es decir, poco más de dos
meses después de la radicación de la última solicitud ante el Ministerio del
Interior.
16. Respecto del requisito de
subsidiariedad, en aquellos asuntos en que existan otros medios de defensa
judicial, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que caben dos
excepciones que justifican su procedibilidad, siempre y cuando también se
verifique la inmediatez:
(i)
A
pesar de existir otro medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela
procede, en principio, como mecanismo transitorio; no obstante, la Corte ha
reconocido que en ciertos casos, si el peticionario está en situación de
debilidad manifiesta, el juez constitucional puede realizar el examen de la
transitoriedad de la medida, en atención a las especificidades del caso, en
particular a la posibilidad de exigir al accionante que acuda después a los
medios y recursos judiciales ordinarios y concluir que resulta desproporcionado
imponerle la carga de acudir al mecanismo judicial principal[31].
(ii)
Si
bien existe otro medio de defensa judicial, éste no es idóneo o eficaz para
proteger los derechos fundamentales invocados, caso en el cual las órdenes
impartidas en el fallo de tutela tendrán carácter definitivo.
17. Para
determinar la existencia de un perjuicio irremediable que pueda superar el
requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional ha establecido las
siguientes características:
(i)
Que
el perjuicio sea inminente, es decir que no basta con que exista una mera
posibilidad de que se produzca el daño;
(ii)
Que
las medidas que se requieren para evitar la configuración del perjuicio, sean
urgentes;
(iii)
Que
el perjuicio que se cause sea grave, lo que implica un daño de gran intensidad sobre
la persona afectada;
(iv)
Que
la acción de tutela sea impostergable, es decir que de aplazarse, se corra el
riesgo de que ésta sea ineficaz por inoportuna[32].
18. Ahora
bien, en cuanto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, cuando se
trate de sujetos que merecen especial protección constitucional, esta
Corporación ha indicado que existe flexibilidad en cuanto a dicha exigencia. En
estos casos, el juez de tutela debe dar un tratamiento diferencial al
accionante y verificar que éste se encuentre en imposibilidad de ejercer el
medio de defensa en igualdad de condiciones[33].
En particular, la Corte ha
sostenido que en el ordenamiento jurídico no existen otros mecanismos
diferentes a la acción de tutela para que las comunidades étnicas reclamen ante
los jueces la protección inmediata del derecho a la consulta previa[34],
razón por la cual, la tutela es el mecanismo idóneo para proteger este derecho
fundamental del que es titular la comunidad.
19. En
el caso concreto, al estar involucrados derechos de las comunidades indígenas, la
Sala estima que las circunstancias particulares del asunto permiten concluir
que la tutela es el medio principal de protección de los derechos fundamentales
de la comunidad accionante. En esa medida, la Corte procederá a efectuar el
análisis de fondo sobre los derechos fundamentales presuntamente conculcados en
el caso objeto de revisión.
Reiteración de jurisprudencia sobre
el derecho de petición
20. De
conformidad con el artículo 23 de la Constitución Política “[t]oda
persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por
motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución.”
Así, en reiteradas oportunidades, la Corte ha señalado que el derecho
fundamental de petición es esencial para (i) asegurar que las autoridades
cumplan las funciones para las cuales han sido instituidas y (ii) la
consecución de los fines del Estado como lo son el servicio a la comunidad, la
garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y
la participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan.[35]
21. Asimismo,
esta Corporación ha indicado que el derecho de petición se satisface cuando
concurren los siguientes elementos que constituyen su núcleo esencial[36]:
(i)
La
posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes
ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de
tramitarlas;
(ii)
La
respuesta debe ser pronta y oportuna, es decir, que debe producirse dentro de
un plazo razonable, que debe ser lo más corto posible[37],
independiente de que la respuesta sea favorable o no, pues no necesariamente se
debe acceder a lo pedido[38].
(iii)
La
respuesta debe ser clara, precisa y de fondo, lo que supone que la autoridad
competente se pronuncie sobre la materia propia de la solicitud y de manera
completa y congruente, es decir sin evasivas, respecto a todos y cada uno de
los asuntos planteados.
22. Respecto
de la norma aplicable para establecer el término para resolver las peticiones
elevadas por los ciudadanos, en el periodo comprendido entre el 1º de enero y
el 30 de junio de 2015, lapso en el que cobró fuerza la declaratoria de
inexequibilidad de los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011[39] y en
el que la Ley Estatutaria no había entrado en vigor, la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo lo siguiente:
“[S]egún lo explicado en este concepto, las normas
de dicho decreto [se refiere al Decreto 01 de 1984] que regulaban
sistemáticamente el derecho de petición no pueden considerarse derogadas a
partir del 1o de enero de 2015, dado que se entienden reincorporadas al
ordenamiento jurídico en virtud del fenómeno de la reviviscencia.
(…)
Así, el hecho de que la derogación del CCA haya sido
efectuada en forma expresa, por virtud de lo dispuesto en el artículo 309 de la
Ley 1437 de 2011, no altera la conclusión que se ha expresado, en el sentido de
que, al ser declaradas inexequibles las disposiciones que regulaban el derecho
de petición en el CPACA, sin que exista todavía una normatividad integral que
las sustituya, deben resurgir los preceptos correspondientes del Decreto Ley 01
de 1984.”[40]
23. En
consecuencia, de conformidad con la normativa vigente para la resolución de las
peticiones presentadas en el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 30
de junio de 2015, el término para resolverlas era de quince días hábiles,
debido a que el artículo 6º del Decreto 01 de 1984 estuvo vigente hasta la
expedición de la Ley Estatutaria 1755 del 30 de junio de 2015, por medio de la
cual se reguló el derecho de petición.
El derecho fundamental a la consulta
previa
Fundamentos
normativos del derecho a la consulta previa
24. El derecho
a la consulta previa está consagrado expresamente en el Convenio 169 de la OIT,
suscrito en Ginebra en 1989[41],
el cual hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto[42].
Dicho convenio busca que se garantice la autonomía de los pueblos indígenas y
tribales, así como la preservación de su cultura y el respeto por su diferencia
con el resto de la colectividad.
25. Por
una parte, el Convenio establece que los Estados Parte tienen el deber de
consultar a los pueblos indígenas cada vez que se prevea una medida legislativa
o administrativa que pueda afectarlos directamente. Para ello, están obligados
a establecer procedimientos apropiados y propiciar espacios adecuados que
permitan la participación libre de las comunidades indígenas en la adopción de
dichas medidas[43].
De otro lado, conforme al
artículo 7º del Convenio 169, cuando se pretenda adelantar obras, proyectos o
actividades que puedan afectar directamente a las comunidades étnicas, éstas
tienen derecho a que se les garantice la posibilidad de “(…) decidir sus
propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en
que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y
a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.”
A partir de lo anterior se colige
que en virtud de las obligaciones asumidas por el Estado Colombiano, toda
medida legislativa y administrativa o toda obra, proyecto y actividad, que
pueda comportar una afectación directa a las comunidades étnicas, debe ser
sometida a consulta previa.
26. En
el plano jurídico nacional, los derechos de los pueblos indígenas se concretan
en diversos mandatos, principios y valores constitucionales, dentro de los
cuales se resaltan: (i) el modelo participativo y pluralista concebido por el
Constituyente en el que convergen y se propicia la participación de las
distintas culturas y grupos étnicos que integran el Estado colombiano (artículos
1º y 2º); (ii) el principio de igualdad que se concreta, de un lado, en la
prohibición de discriminación frente la ley y, de otro, en el deber del Estado
de adoptar medidas afirmativas a favor de grupos vulnerables o personas en
condición de debilidad manifiesta (artículo 13); (iii) el reconocimiento y el
deber de protección del Estado a la diversidad étnica y cultural de la Nación (artículo
7º); (iv)
el
derecho que tiene todo ciudadano a la participación democrática; (v) el
reconocimiento del principio de igualdad entre las distintas culturas (artículo
70) y (vi) la garantía de la participación de las comunidades indígenas en las
decisiones que se adopten para la explotación de recursos naturales en sus
territorios (artículo 330, parágrafo único).
Si bien el derecho a la consulta previa
no se encuentra expresamente establecido en la Constitución Política, su ámbito
de protección constitucional se deriva del derecho a la participación de las
comunidades étnicas consagrado tanto en la Carta Política como en el Convenio
169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, Así, la Corte
ha sostenido lo siguiente en cuanto a la naturaleza de este derecho:
“[…]
de conformidad con lo previsto en el artículo 94 constitucional, la
participación prevista en el artículo 330 de la Carta Política es un desarrollo
de la consulta previa establecida en el Convenio 169 de la OIT, comoquiera que
este mecanismo, por ser inherente a la existencia misma de los pueblos
indígenas y tribales, se entiende enunciado en todos los derechos y garantías
que el ordenamiento constitucional les reconoció a estos pueblos, toda vez que
sólo escuchándolos, con la finalidad de llegar a un acuerdo, o de lograr su
consentimiento de las medidas propuestas, se puede proteger el carácter
pluricultural y multiétnico del Estado colombiano –artículos 6 del Convenio, 1°
y 7° C.P. […]”[44]
Necesidad y
realización de consulta previa como expresión del derecho fundamental a la
participación de los grupos étnicos [45]
27. Como
se mencionó con anterioridad, el artículo 1º de la Constitución Política define
al Estado Colombiano como democrático, participativo, y pluralista. Por su
parte, los artículos 7º y 70 de la misma normativa, consagran la protección de
la diversidad étnica y cultural como uno de los principios fundamentales del
Estado[46].
28. Este
Tribunal ha considerado que el pluralismo debe ser objeto de especial
protección y reconocimiento constitucional, toda vez que en Colombia existe
diversidad de identidades étnicas y culturales, las cuales deben ser tratadas
con el mismo respeto que la colectividad mayoritaria, y son titulares de los
mismos derechos de reproducirse y perpetuarse en el territorio nacional durante
el paso del tiempo[47].
29. En
el desarrollo de su jurisprudencia, en particular en la sentencia C-169 de
2001[48],
reiterada por la sentencia SU-383 de 2003[49]
entre otras[50],
esta Corporación ha indicado que una de las formas de materializar dicha
protección constitucional, se da a través del ejercicio del derecho que tienen
los grupos étnicos a participar en las decisiones que los afectan. De acuerdo
con lo señalado en las providencias anteriormente referidas, esta forma de
participación tiene una doble connotación, por una parte, como derecho
fundamental cuyo ejercicio debe ser garantizado y facilitado por las
autoridades correspondientes y cuya titularidad recae en los pueblos
y comunidades étnicas. Ello implica que a diferencia de las demás libertades
consagradas en la Constitución, la consulta previa es un derecho colectivo
fundamental.
Por otra parte, la consulta previa ha sido considerada como un mecanismo
indispensable para la efectividad de otros derechos constitucionales[51]. En
este sentido, constituye una garantía para el goce efectivo de otros derechos,
pues se erige como una condición para que las comunidades étnicas puedan
adoptar, de forma autónoma, las decisiones que consideren sobre su futuro y su
desarrollo económico, social y cultural.
30. De
acuerdo con lo establecido en la sentencia C-187 de 2011[52],
el derecho de participación de los grupos étnicos, se deriva (i) del artículo
40 de la Constitución Política, que dispone el derecho que tiene todo ciudadano
a la participación democrática; (ii) del artículo 70 de la Carta que establece
la cultura y sus diferentes manifestaciones como fundamento de la nacionalidad;
y (iii) de los artículos 329 y 330 de la misma normativa, que regulan la
participación previa de las comunidades en la conformación de las entidades
territoriales indígenas y la explotación de los recursos naturales en su
territorio. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha reconocido que
la consulta previa ostenta el grado de derecho fundamental.
31. De
otro lado, cabe resaltar que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico
colombiano, en particular la Ley 70 de 1993[53], la
expresión grupos étnicos incluye a las comunidades indígenas y a las
afrodescendientes. Lo anterior ha sido reconocido por este Tribunal, en
especial en la sentencia C-461 de 2008[54], en la que
reiteró que las comunidades afrodescendientes también son consideradas grupos
étnicos, titulares de derechos constitucionales fundamentales a la propiedad
colectiva de sus territorios ancestrales, a la conservación, al uso, a la
administración de los recursos naturales y a la realización de la consulta
previa, en los casos en que se tomen medidas que los afecten de forma directa y
específica.
32. En síntesis,
esta Corporación ha establecido que: (i) la diversidad de identidades étnicas y
culturales es objeto de especial protección y reconocimiento constitucional, y
(ii) una de las formas de materializar dicha protección se da con el derecho a
la participación que le asiste a los pueblos interesados, cuando se va a adoptar
una medida legislativa o administrativa o cuando se pretenda la construcción y
operación de un determinado proyecto, obra u actividad que los puede afectar de
forma directa.
La obligación del Estado de realizar
consulta previa a las comunidades étnicas con respecto a las medidas
legislativas que las pueden afectar directamente
33. En sentencia C-030 de
2008[55],
la Corte examinó una demanda presentada contra la Ley 1021 de 2006[56] y estableció que, de acuerdo con las
disposiciones constitucionales e internacionales que regulan el derecho a la
consulta previa, es obligación de los Estados realizar dicho procedimiento a
las comunidades étnicas, cuando la Ley contenga disposiciones susceptibles de
afectar directamente a los destinatarios, independientemente de que el efecto
se considere positivo o negativo.
La providencia mencionada fue
reiterada por la Corte en sentencia C-702 de 2010[57], en la que analizó si una reforma
constitucional debía someterse a consulta previa. En ese fallo indicó que toda
medida legislativa que afectara de forma directa a una comunidad étnica, debía
pasar por dicho procedimiento y cubrir no solamente leyes en sentido estricto, sino
también los decretos y actos legislativos que afecten de manera directa a los
destinatarios de la medida.
En el mismo sentido, en la sentencia C-366 de 2011[58],
este Tribunal indicó que existen varias reglas fijadas por la jurisprudencia
constitucional para identificar las medidas legislativas y administrativas que
se deben someter al proceso de consulta previa.
En primer lugar, toda medida que afecte directamente a las
comunidades étnicas, lo que excluye de dicho procedimiento a las políticas que
se dirigen a toda la población de forma general. A pesar de que la Corte ha
indicado que el grado de afectación se debe analizar en cada caso concreto,
existe un patrón común que se refiere a la incidencia de la medida sobre la
comunidad. Con fundamento en lo anterior, en el fallo se indicó que los temas
relacionados con el territorio y la explotación de los recursos naturales, en
zonas donde se encuentran asentados pueblos étnicos, deben ser sometidas al
proceso de consulta previa. Lo anterior, bajo el entendido de que la comunidad
tiene una relación con la materia objeto de consulta.
En segundo lugar, en la providencia anteriormente citada se estableció
que todo lo referido a la delimitación, conformación y cualquier relación con
las demás entidades locales de las unidades territoriales de los pueblos
étnicos, y los asuntos del gobierno de los territorios donde estos habitan,
debe someterse al proceso de consulta previa. En efecto, la Constitución
Política[59] prevé la protección de la integridad
cultural, social y económica de los pueblos étnicos en el Estado colombiano, lo
que implica que las decisiones gubernamentales deben contar con la
participación de los representantes de las respectivas comunidades.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, esta Sala
reitera las reglas jurisprudenciales establecidas en los fallos anteriormente
referidos, según las cuales (i) toda medida legislativa o administrativa que
afecte de forma directa a las comunidades étnicas que se encuentran en el
territorio nacional, debe someterse al proceso de consulta previa y, (ii) las
materias concernientes a la conformación de la entidad de dichas comunidades,
tales como su territorio, la explotación de recursos naturales y los temas
relacionados con las entidades locales de las unidades territoriales de dichos
pueblos, también deben someterse a dicho proceso.
La obligación del Estado de garantizar la consulta previa con las
comunidades étnicas, para el desarrollo de proyectos, obras o actividades que
las pueden afectar directamente
34. En
relación con la obligación de llevar a cabo el proceso de consulta previa para
la ejecución proyectos, obras o actividades que puedan afectar directamente a
las comunidades étnicas, esta Corporación ha indicado[60]
que aquella tiene como finalidad:
(i)
Brindar
a la comunidad un conocimiento pleno de los proyectos destinados a explorar o
explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen
y de los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para su ejecución;
(ii)
Ilustrar
a la comunidad sobre la afectación o menoscabo a los elementos que constituyen
la base de su cohesión social, cultural, económica y política, que serían
causados por ejecución del proyecto objeto de consulta;
(iii)
Permitir
a los miembros de la comunidad (a) valorar conscientemente las ventajas y
desventajas del proyecto de manera libre y sin interferencias extrañas; (b) manifestar
las inquietudes y pretensiones que presenten en lo que corresponda a la defensa
de sus intereses y, (c) pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto.
El concepto de afectación directa y su
relación con el área de influencia directa
35. Como
ya se dijo, la consulta previa procede frente a las medidas o proyectos que
puedan afectar directamente a las comunidades étnicas, motivo por el cual es
preciso hacer referencia a la noción de afectación directa, es un concepto que ha
sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional para determinar el
alcance del derecho a la consulta previa, de un lado respecto de medidas legislativas
o administrativas, y de otro, en relación con proyectos, obras y actividades.
36. En
relación con la afectación directa respecto de medidas legislativas o
administrativas, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido consecuente en
establecer que este concepto se determina por el grado o estándar de incidencia
de dichas normas sobre las comunidades étnicas[61].
37. Ahora,
en relación con el desarrollo de proyectos, obras o actividades, la Corte ha
sostenido que la afectación directa se determina por el impacto que su
implementación pueda causar sobre “la comunidad, su nicho y los recursos que
le constituyen”[62],
esto es, sobre el medio biótico, abiótico y socioeconómico de los territorios
habitados, ocupados o pertenecientes a la comunidad.
De ello se desprende que una de
las formas para garantizar la protección efectiva de derechos de las
comunidades étnicas, se materializa en la identificación del área donde se va a
ejecutar el proyecto, obra o actividad. Para ello, el ordenamiento jurídico prevé
que el titular está obligado a establecer su área de influencia[63],
con el objetivo, entre otros, de determinar si el proyecto, obra o actividad
puede afectar directamente los territorios ocupados, habitados o pertenecientes
a comunidades étnicas.
38. Aunque
no hay una definición unívoca del término área de influencia, existen
algunas referencias normativas en el ordenamiento jurídico ambiental que pueden
dar luces sobre esta noción.
39. En
primer lugar, en materia de licenciamiento ambiental, según el Decreto 2041 de
2014, el área de influencia se define así:
“Área en la cual se manifiestan de manera objetiva y
en lo posible cuantificable, los impactos ambientales significativos
ocasionados por la ejecución de un proyecto, obra o actividad, sobre los medios
abiótico, biótico y socioeconómico, en cada uno de los componentes de dichos
medios.”
40. En
segundo lugar, para la presentación del Diagnóstico Ambiental del Alternativas -DAA-,
estudio ambiental exigido para el trámite de licencias de esta índole[64],
el titular está obligado a caracterizar el área de influencia, conformada por las
áreas de influencia directa e indirecta del proyecto que se pretende realizar.
Según los términos de referencia para la
presentación del DAA para proyectos puntuales[65],
expedidos por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el área de
influencia directa “(…) es aquella donde se manifiestan los impactos
ambientales generados por las actividades de construcción y operación”. Por
el contrario, el área de influencia indirecta se define como el “[á]rea
donde los impactos ambientales trascienden el espacio físico del proyecto y su
infraestructura asociada.” (Subrayas y negrilla fuera del texto original)
41. De
las normas antes mencionadas es posible concluir que el área de influencia
directa es aquella en la cual se van a presentar los impactos sobre el medio
biótico, abiótico y socioeconómico causados por las actividades de construcción
y operación. Ello implica que este es un concepto amplio, pues no se adscribe
únicamente al lugar en el que se pretende ejecutar el proyecto, obra o
actividad, sino que se extiende a las áreas en las que se causen afectaciones o
intervenciones al statu quo de la comunidad.
Ahora, al tratarse de comunidades
étnicas, dichos impactos se predicarán respecto de su integridad
cultural, su autonomía política y organizativa, y en general del goce efectivo
de sus derechos[66].
Derechos territoriales de las
comunidades étnicas frente a la afectación directa y deberes correlativos del
Estado
Afectación
directa y derechos territoriales de las comunidades étnicas
42. El
Convenio 169 de la OIT también reconoce la estrecha y especial relación
existente entre las comunidades étnicas y el territorio. Por ello, según ese
tratado internacional, el Estado tiene a su cargo el deber de tomar las medidas
necesarias para identificar las tierras[67]
en las que comunidades étnicas se han asentado tradicionalmente y garantizar la
protección efectiva de sus derechos de propiedad, uso y habitación sobre las
mismas.
43. Además,
los derechos territoriales de las comunidades étnicas presentes en el área de
influencia directa del proyecto, obra o actividad son determinantes para
establecer el alcance de la afectación directa en razón del territorio. Por
ello, el Estado tiene la obligación de recolectar todos los elementos técnicos
que permitan establecer si existe un traslape entre el área del resguardo y el
área de influencia directa del proyecto, obra o actividad.
44. En la
identificación de los derechos territoriales de las comunidades indígenas, podrían
presentarse distintas hipótesis:
(i)
Existencia de un resguardo indígena debidamente
constituido, cuyos linderos estén plenamente establecidos:
Para establecer si el resguardo
se encuentra en el área de influencia directa del proyecto, se deben contrastar
los elementos técnicos que permitan establecer si existe un traslape entre el
área del resguardo y el área de influencia directa del proyecto, obra o
actividad. Así, si el área de influencia directa del proyecto se solapa con el
área del resguardo, se concluye que hay una afectación directa sobre sus
territorios.
(ii)
Existencia de un resguardo indígena debidamente
constituido, cuyos linderos no estén plenamente identificados:
Puede ocurrir que haya falta de claridad
en los linderos del resguardo debido a que (a) el resguardo fue constituido
hace mucho tiempo, como sucede con los resguardos republicanos y coloniales;
(b) no se contaba con la tecnología apropiada para establecer específicamente
los linderos; o (c) las dimensiones espaciales del área dificultan su
alinderación.
Cuando se esté ante alguna de
esas circunstancias, el Estado tiene la obligación de verificar cuáles son los
linderos y, en caso de que no se encuentren delimitados, debe fijarlos para proceder
a determinar si se presenta el traslape con el área de influencia del proyecto,
obra o actividad.
(iii)
Territorios habitados u ocupados por comunidades étnicas
sobre los que se tramite algún proceso de titulación:
Ante la existencia de territorios
habitados u ocupados por comunidades étnicas, para efectos de determinar el
alcance de la afectación directa en razón del territorio, es preciso fijar el
área habitada u ocupada por estas comunidades. Para ello, el Estado deber
verificar si éstas han solicitado la titulación de tales tierras o si han sido
adquiridas por el INCORA, INCODER en liquidación o cualquier otra entidad de
derecho público o privado para la constitución del resguardo indígena.
Por ende, en este supuesto, el
Estado tendrá que acudir a la información de esos procesos de titulación, y si
no hay elementos que permitan establecer los linderos del área, le
corresponderá fijar la zona en la que se encuentra ubicada la comunidad.
(iv)
Territorios sobre los cuales el Estado no tiene
certeza sobre los linderos o no los reconoce:
Bajo esta hipótesis, de la misma
manera que en el supuesto (iii), para efectos de determinar el alcance
de la afectación directa en razón del territorio, es preciso fijar el área
habitada u ocupada por estas comunidades. Esto puede suceder cuando se está
frente a territorios habitados u ocupados por las comunidades en los cuales (i)
no se ha constituido el resguardo indígena y no hay un levantamiento
topográfico para determinar sus linderos o (ii) cuando se trate de territorios
cuyo uso está destinado para el desarrollo de prácticas tradicionales.
En suma, cuando se está ante alguno de los
dos últimos supuestos, en los cuales no hay claridad sobre la determinación del
territorio, el deber del Estado, e incluso del solicitante, es más amplio, en
razón a que les corresponde desplegar todas gestiones necesarias para
cerciorarse de la presencia de las comunidades en el área de influencia directa
y, en consecuencia, de los impactos directos que el proyecto, obra o actividad
pueda generar sobre el territorio.
45. En
el asunto objeto de estudio, del análisis de la información técnica aportada
por las partes y el concepto rendido por el IGAC, la Sala concluye que la
controversia se enmarca en la hipótesis (i). Lo anterior, en razón a que
en el trámite de revisión, se constató que (i) la comunidad Santa Marta Palmar
de la etnia Pijao fue constituida como resguardo indígena mediante Resolución
016 del 24 de mayo de 1996, expedida por el INCODER en liquidación y (ii) los
linderos del resguardo se encuentra plenamente identificados. Ello permite
concluir que para determinar si había una afectación directa en este caso,
derivada de la construcción y operación del oleoducto al Pacífico, se debió
constatar si el área del resguardo indígena Santa Marta Palmar y el área de
influencia del proyecto se solapaban.
Deberes del Estado en la
determinación del área de influencia directa y en la identificación de comunidades
étnicas y el caso concreto
Siempre que se vaya a establecer
el área de influencia directa de un determinado proyecto, obra o actividad que
pueda requerir la realización de la consulta previa, el Estado, a través de la
DCP, tiene a su cargo el deber de expedir certificaciones con fundamento
en información cartográfica, geográfica o espacial, de presencia de grupos
étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades
que tengan influencia directa sobre estos grupos[68].
46. Con
el objetivo de certificar la presencia de comunidades étnicas, la DCP está
facultada para:
(i)
Requerir
al solicitante para que suministre la información que la entidad considere
necesaria, con el fin establecer el área de influencia directa del proyecto[69];
(ii)
Valerse,
entre otras fuentes de información, de las bases de datos sobre resguardos
indígenas y títulos colectivos de comunidades negras del INCODER en
liquidación, o de la información sobre el carácter urbano o rural de un predio
según el Esquema de Ordenamiento Territorial, el Plan Básico de Ordenamiento
Territorial o el Plan de Ordenamiento Territorial que suministren las
autoridades municipales o distritales[70];
(iii)
Realizar
verificaciones de campo, cuando la información suministrada por otras entidades
o por el solicitante no sea suficiente para determinar la presencia de
comunidades étnicas[71].
47. En sentencia
T-969 de 2014, la Corte se refirió al trámite de certificación de presencia
de comunidades étnicas, y sostuvo lo siguiente:
“La certificación supone la confrontación de las
coordenadas del área de influencia del proyecto con la información cartográfica
y alfanumérica que tiene el Estado sobre la presencia de comunidades indígenas,
negras, raizales y palenqueras. Sin embargo, no existe información completa y
precisa sobre todas las áreas que ocupan y utilizan las comunidades étnicas en
nuestro país. Por tal motivo, cuando no se tiene la información cartográfica o
alfanumérica suficientemente precisa en las bases de datos oficiales, le
corresponde a la Dirección de Consulta Previa verificar mediante la respectiva
visita de campo y la recopilación de las pruebas necesarias, si hay presencia
tradicional de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, y
establecer cuál es el área que ocupan.”
Lo anterior permite concluir que
en el trámite de la certificación de presencia de comunidades étnicas, a la DCP
le corresponde verificar cuál es el área ocupada, habitada o perteneciente a
estas comunidades y si ésta se traslapa total o parcialmente con el área de
influencia directa del proyecto, obra o actividad, que se pretende ejecutar.
La determinación
del área de influencia en el caso concreto
48. En
el caso objeto de estudio, de los hechos y pruebas recaudadas en sede de
revisión, la Sala evidenció que a pesar de que una zona del municipio de
Coyaima se encuentra dentro del área de influencia directa del proyecto
presentada por Oleoducto al Pacífico S.A.S., la DCP no realizó la respectiva
verificación en campo para establecer si el resguardo indígena Santa Marta
Palmar (ubicado en ese municipio) se traslapaba con el área de influencia
directa del Proyecto OAP[72].
Esta omisión condujo a que en la Certificación
1172 de 2014, expedida por la DCP, se certificara que en el tramo del oleoducto
que pasa por Coyaima, no había presencia de la comunidad indígena Santa Marta
Palmar, sin el sustento técnico correspondiente. En este orden de ideas,
al no existir claridad en cuanto a la ubicación del resguardo, la DCP debió
aclarar dicha situación antes de proferir la certificación de presencia de
comunidades étnicas.
49. A
pesar de lo anterior, debido a que las pruebas practicadas por la Corte evidenciaron
que los errores en el trámite no implicaron la violación de derechos
fundamentales de la comunidad porque efectivamente el tramo del proyecto que
pasa por el municipio de Coyaima no se solapa con el territorio en el que se
encuentra ubicado el resguardo, no tiene sentido ordenar a la DCP que
realice una visita de verificación, ni consultar con otras entidades para clarificar
la ubicación del resguardo, pues esta labor ya fue realizada por esta
Corporación.
Si bien en el trámite de revisión
de la tutela de la referencia se estableció que el área del resguardo indígena
Santa Marta Palmar no se yuxtapone con el área de influencia directa del
proyecto, la Sala evidenció que la DCP pudo haber actuado con mayor diligencia.
Así, la entidad tenía la posibilidad de valerse de fuentes de información
distintas a las bases de datos del INCODER en liquidación o realizar la
respectiva verificación en campo, con el objetivo de establecer si el resguardo
Santa Marta Palmar se traslapaba total o parcialmente con el área de influencia
del proyecto.
Por lo anterior, la Sala
exhortará a la DCP para que en adelante coordine con las entidades respectivas
(i.e. entidades territoriales, INCODER en liquidación, Agencia Nacional de
Tierras, IGAC, entre otras) la obtención de todos los insumos técnicos
requeridos para establecer si un resguardo se encuentra ubicado total o
parcialmente en el área de influencia de un proyecto, obra o actividad antes de
emitir la certificación de presencia de comunidades étnicas. En efecto, ante la
duda sobre la ubicación del resguardo o del área de influencia directa, la
entidad tiene la obligación de realizar las respectivas verificaciones en campo
para cerciorarse sobre la existencia o no de traslape entre el área de un
resguardo indígena y el área de influencia directa.
La carencia actual de objeto por hecho superado en
el caso concreto
50. La Corte ha
sostenido en reiteradas ocasiones que el fenómeno de la carencia actual de
objeto se presenta cuando sobrevienen circunstancias que ocasionan que la orden
del juez de tutela no tenga efecto alguno respecto de la solicitud de amparo.
La carencia actual de objeto se puede dar por diferentes motivos, a saber: (i)
el hecho superado, (ii) el daño consumado y (iii) cualquier otra circunstancia
que sea permita concluir que la orden del juez de tutela sobre la solicitud de
amparo sea inútil[73].
51. Esta
Corporación ha señalado que la carencia actual de objeto por hecho superado
se presenta cuando desaparecen los actos que amenazan la vulneración de un
derecho fundamental.[74]
Por lo tanto, cuando se presenta
esta situación la orden del juez de tutela no surte ningún efecto debido a que
no hay una amenaza o perjuicio a evitar, situación que desvirtúa el objeto
esencial para el que la acción de tutela fue creada[75].
Por lo anterior, ante la carencia actual de objeto por hecho superado, el juez
debe abstenerse de impartir orden alguna y declararla.
Así mismo, de conformidad con el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[76],
el juez de tutela podrá prevenir a la entidad accionada sobre la obligación de
proteger el derecho en próximas ocasiones.
52. Al
analizar las circunstancias del caso concreto y las pruebas obrantes en el
expediente, la Sala pudo establecer que con posterioridad a la expedición de la
Certificación 1172 del 4 de abril de 2014, el Gobernador del resguardo indígena
Santa Marta Palmar elevó una consulta ante el Director de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, en la que solicitó que se realizara una visita de
verificación. Esta solicitud fue remitida vía correo electrónico el 13 de mayo
de 2015 a la entidad y radicada en esa misma fecha con el número
EXTMI-150021348[77].
El 27 de agosto de 2015, después
de que se profiriera el fallo de primera instancia, la DCP dio respuesta a la
solicitud elevada por el actor para que se realizara una visita de verificación
al resguardo. La DCP negó la petición al considerar que como resultado de la
visita de verificación llevada a cabo entre el 26 y el 31 de mayo de 2014, se
concluyó que el resguardo indígena Santa Marta Palmar no se interceptaba con el
área de influencia directa del proyecto OAP[78].
Lo anterior evidencia que dicha
entidad se pronunció sobre la solicitud del accionante más de tres meses
después de que éste la hubiera presentado, lo cual lleva concluir que se
vulneró el derecho fundamental de petición de la comunidad, en razón a que la
entidad accionada debió responder a lo solicitado de manera oportuna, es decir,
dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su recepción. Ello por
cuanto el término para resolver las peticiones elevadas por los ciudadanos en el
periodo comprendido entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2015 era de quince
días hábiles.
53. Ahora
bien, en vista que la petición radicada por el actor fue efectivamente
contestada por la entidad accionada, la Corte estima que el hecho generador de
la vulneración de este derecho fundamental cesó, configurándose así un hecho
superado. En consecuencia, la Sala prevendrá a la entidad accionada para que responda
oportunamente a las solicitudes que presenten los ciudadanos.
Conclusiones
y decisión a adoptar
Del análisis del caso estudiado,
se derivan las siguientes conclusiones:
- La acción de tutela es el
mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales de las
comunidades étnicas, en tanto que se trata de sujetos de especial protección
constitucional a los que el Constituyente confirió una protección reforzada y
especial derivada de su situación de indefensión.
- El área de influencia directa hace
referencia al área en la cual se van a presentar los impactos sobre los medios
biótico, abiótico y socioeconómico causados por las actividades de construcción
y operación de un proyecto, obra o actividad.
- Es deber del Estado establecer
con claridad la ubicación de los territorios habitados o pertenecientes a
comunidades étnicas en el área de influencia directa del proyecto, obra o
actividad. Ello no exonera al titular del proyecto de la obligación de
presentar la información técnica que requiera la DCP para determinar el área de
influencia directa.
- El derecho fundamental a la consulta
previa debe garantizarse cuando el área de influencia de un proyecto, obra o
actividad, se traslape con el área en la que haya asentamientos de comunidades
étnicas, por cuanto se entiende que puede afectar directamente la integridad
cultural, la autonomía política y organizativa, y en general el goce efectivo
de sus derechos.
En el caso objeto de análisis, ni
la DCP ni Oleoducto
al Pacífico S.A.S. vulneraron el derecho a la consulta previa de la
comunidad indígena Santa Marta Palmar porque, no hay traslape entre el área de
este resguardo y el área de influencia directa del oleoducto del Pacífico, como
se constató con las pruebas recaudadas en sede de revisión.
- La DCP vulnera el derecho
fundamental de petición cuando no responde de manera oportuna las solicitudes
que presentan los ciudadanos. De acuerdo con la ley, las solicitudes deben ser
respondidas, por regla general, en un término máximo de 15 días hábiles. En
particular, la DCP vulneró el derecho de petición de la comunidad accionante
porque dio respuesta a su solicitud más de tres meses después de que fuera
presentada.
No obstante lo anterior, debido a
que la DCP dio respuesta a la solicitud del actor durante el trámite de la
tutela, se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado respecto
del derecho fundamental de petición, en razón a que cesó el hecho generador de
la vulneración.
Con fundamento en estas consideraciones,
la Sala confirmará
parcialmente
la sentencia
del
30 de septiembre de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura que a su vez confirmó la decisión
adoptada en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima el 20 de agosto de 2015 en el que
negó el amparo, en razón a que no hubo transgresión del derecho a la consulta
previa.
Así mismo, se declarara la carencia
actual de objeto por hecho superado respecto del derecho fundamental de
petición. No obstante, teniendo en cuenta que sí se vulneró este derecho
fundamental pero ésta cesó, la Sala prevendrá a la DCP para que
responda oportunamente las solicitudes que presenten los ciudadanos.
Adicionalmente, la Sala estima
necesario prevenir a la DCP para que (i) coordine con las entidades
respectivas (i.e. entidades territoriales, INCODER en liquidación, Agencia
Nacional de Tierras, IGAC, entre otras) la obtención de todos los insumos
técnicos requeridos para establecer si un resguardo se encuentra ubicado total
o parcialmente en área de influencia de un proyecto, obra o actividad antes de
emitir la certificación de presencia de comunidades étnicas, y (ii) ante la
duda sobre la ubicación del resguardo o del área de influencia directa, la
entidad tiene la obligación de realizar las respectivas verificaciones en campo
para cerciorarse sobre la existencia o no de traslape entre el área de un resguardo
indígena y el área de influencia directa.
III.-
DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR
la
suspensión de los términos para decidir, ordenada mediante Auto
del 27 de abril de 2016 y prorrogada por medio de Auto del 27 de mayo del mismo
año.
SEGUNDO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE, la sentencia
del
30 de septiembre de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura que a su vez confirmó la decisión
adoptada en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima el 20 de agosto de 2015, que negó
el amparo del derecho fundamental a la consulta previa.
TERCERO.- DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR HECHO SUPERADO en la acción de tutela formulada por Helí
Tique Tique, Gobernador del resguardo indígena Santa Marta Palmar,
respecto del derecho fundamental de petición.
CUARTO.- PREVENIR
a
la Dirección de Consulta Previa para que, en ningún caso,
vuelva a incurrir en las omisiones censuradas en la parte motiva de esta
providencia, para lo cual deberá (i) responder oportunamente las
solicitudes que presenten los ciudadanos, dentro de los 15 días hábiles
siguientes a su presentación; (ii) coordinar con las entidades respectivas
(i.e. entidades territoriales, INCODER en liquidación, Agencia Nacional de
Tierras, IGAC, entre otras) la obtención de todos los insumos técnicos
requeridos para establecer si un resguardo se encuentra ubicado total o
parcialmente en área de influencia de un proyecto, obra o actividad antes de
emitir la certificación de presencia de comunidades étnicas; (iii) ante la duda
sobre la ubicación del resguardo o del área de influencia directa, realizar las
respectivas verificaciones en campo para cerciorarse sobre la existencia o no
de traslape entre el área de un resguardo indígena y el área de influencia
directa.
QUINTO.- Por Secretaría General
líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
Anexo A - Mapa
aportado por el IGAC
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA
T-313/16
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-La constatación
de afectación directa no debe limitarse a verificar si el proyecto se solapa
con el territorio de la comunidad, debe establecerse si existe la virtualidad
de afectar el resguardo (Salvamento de voto)
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Se debe llevar a
cabo respecto de cualquier aspecto que afecte directamente a la comunidad
(Salvamento de voto)
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Criterios generales de aplicación
(Salvamento de voto)
CONSULTA
PREVIA-Consentimiento
libre, previo e informado ante medidas de intervención en territorios étnicos
(Salvamento de voto)
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Trámite sometido
al principio de buena fe (Salvamento de voto)
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Participación activa y efectiva en toma
de decisiones que las afecten directamente con el fin de obtener su consentimiento
previo, libre e informado (Salvamento de voto)
CONSULTA
PREVIA-No
implica poder de veto de comunidades étnicas sobre medidas que puedan
afectarlas directamente (Salvamento de voto)
Referencia:
expediente T-5323419
Acción de tutela
presentada por Helí Tique Tique contra el Ministerio del Interior y Oleoducto
al Pacífico S.A.S
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Con el respeto
que merecen las decisiones de esta Corporación, me permito manifestar mi
disenso en relación con lo decidido por la Sala en el asunto de la referencia.
La posición
mayoritaria de la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte resolvió negar
el amparo reclamado por el demandante. Consideró que no existía prueba de
afectación directa, en los términos del convenio 169 de la OIT y la
jurisprudencia de esta Corte, por lo que no resultaba necesaria la consulta
previa con la comunidad demandante.
La sentencia
asume como requisito para la afectación directa una noción muy restringida,
ajena a la jurisprudencia de esta Corte. Textualmente se afirma ahí que la
comunidad no debe ser consultada porque "efectivamente el tramo del proyecto
que pasa por el municipio de Coyaima no se solapa con el territorio en el que
se encuentra ubicado el resguardo, no tiene sentido ordenar a la DCP que
realice una visita de verificación, ni consultar con otras entidades para
clarificar la ubicación del resguardo, pues esta labor ya fue realizada por
esta Corporación. "
Considero que la
función de la Corte, más allá de verificar si el proyecto se
"solapaba" con el territorio de la comunidad demandante, consistía es
establecer si efectivamente, aunque por fuera de las tierras de la comunidad
del accionante, tenía la virtualidad de afectar a dicho pueblo: es ese el
verdadero sentido de la afectación directa establecida en el artículo 6 del
convenio mencionado.
En lo que tiene
que ver con la consulta previa, hay que recordar que es un derecho fundamental
de los pueblos indígenas. Está consagrado en el Convenio 169 de 1989 de la OIT,
aprobado mediante ley 21 de 1991 y reconocido en nuestro ordenamiento, por la
vía del bloque de constitucionalidad" del artículo 93 de la Carta. También
se ha entendido que hay norma constitucional positiva que la consagra como
garantía del derecho de participación previsto en los artículos 40-2
(participación), 329 y 330 de la Constitución.
En la actualidad,
aunque se encuentra reglamentada mediante el decreto 1320 de 1998, sus aspectos
centrales siguen estando delimitados por lo dispuesto en el artículo 6o
del Convenio 169. Interpretando tal norma, ha reiterado la Corte que la
consulta previa se debe llevar a cabo respecto de cualquier aspecto que afecte
directamente a la comunidad étnica.
Una vez
establecida la existencia de la afectación directa, de manera general y de
acuerdo con la jurisprudencia, la consulta previa debe seguir unos criterios
generales para que no exista violación de tal derecho fundamental: (i) su
objetivo debe ser el de alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de
las comunidades; (ii) el principio de buena fe, que debe guiar la actuación de
las partes; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación
activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv) la consulta constituye un
proceso de diálogo y no un derecho de veto de las comunidades. Finalmente, (iv)
la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de
cada asunto y a la diversidad de los pueblos.
Es de destacar el
adelanto reciente que se ha hecho en materia de consentimiento libre, previo e
informado como requisito de la consulta.
En la sentencia
T-129 de 2011 fijó los criterios para la obligatoria búsqueda del
consentimiento libre, previo e informado de las comunidades en algunos casos.
En estos eventos -señaló esta Corte- las comunidades podrán determinar la
alternativa menos lesiva para ellas:
(a)    Cuando la medida
implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la
obra o la actividad -esto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del
Convenio.
(b)   Cuando esté
relacionada con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las
tierras étnicas.
(c)    Cuando
representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica,
que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.
Es importante
resaltar que dejó establecido la Corte que, en todo caso, en el evento en que
se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de
dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención
conllevaría al aniquilamiento o desaparición de los grupos, prevalecerá la
protección de los derechos de las comunidades étnicas. Es decir, en ese
supuesto estas podrán oponerse a la medida consultada y esta no podrá
desarrollarse.
Considero que en
el caso concreto sí existía afectación directa y que la posición mayoritaria
erró al limitar su interpretación del artículo 6 del Convenio a un asunto
meramente de "solapamiento" territorial. Por esa vía se restringe un
derecho que era fundamental para la comunidad interesada en este caso y, de
manera general, para todas las comunidades étnicas.
Fecha
ut supra,
JORGE IVAN
PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] Resolución 016 del 24 de
mayo de 1996 (Cuaderno I, folios 18-24)
[2] De conformidad con el
Auto 1234 del 4 de abril de 2014 expedido por la Autoridad Nacional de
Licencias ambientales –ANLA-, se tiene prevista la construcción de un oleoducto
para transporte de crudos pesados desde el municipio de San Martín en los
Llanos Orientales hasta el puerto de Buenaventura, para su posterior
exportación.
[3] Resolución 1172 de 2014
expedida por el Ministerio del Interior (Cuaderno I, folio 30).
[4] Ídem (Cuaderno I, folio 30)
[5] Ídem (Cuaderno I, folio 31).
[6] Oficio OAP-COM-098-15
del 24 de abril de 2015 suscrito por Mery Patricia Campuzano Pacheco, Gerente
Ambiental de Oleoducto al Pacífico S.A.S.
[7] Escrito de tutela
(Cuaderno I, folios 1-15)
[8] De conformidad con la
información aportada por la DCP en sede revisión, la visita se realizó en los
municipios de San Antonio, Ortega y Purificación, Departamento del Tolima
(Cuaderno Corte Constitucional, folio 26).
[9] Cuaderno I, folios 63-64.
[10] Contestación del
Ministerio del Interior (Cuaderno
1, folios 106-132)
[11] Contestación de
Oleoducto al Pacífico S.A.S. (Cuaderno
I, folios 133-182)
[12] Contestación de
CORTOLIMA (Cuaderno I, folios 75-85)
[13] Contestación de la ANI
(Cuaderno I, folios 87-94)
[14] Contestación del Alcalde
de Coyaima (Cuaderno I, folio 95)
[15] Contestación de INVIAS
(Cuaderno I, folios 96-105)
[16] Contestación de la ANLA.
Cuaderno I, folios 209-214.
[17] Fallo de primera
instancia (Cuaderno
I, folios 183-199)
[18] Escrito de impugnación del fallo
presentado por Helí Tique Tique, Gobernador del resguardo indígena Santa Marta
Palmar (Cuaderno I, folios 235-280)
[19] Fallo de segunda
instancia proferido por la la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura (Cuaderno
II, folios 7-31).
[20] Sobre el particular, ver
el artículo 4° del Decreto 2363 de 2015.
[21] Cuaderno Corte
Constitucional. Folios 102-105. Concepto técnico remitido al despacho de la
Magistrada sustanciadora el 27 de mayo de 2016 por el IGAC identificado con No.
8002016ER6755-O1.
[22]Ibídem. Folios 102-103.
[23]Ibídem. Folio 104.
[24] De conformidad con la
constancia expedida por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro
de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y minorías del Ministerio del
Interior, el señor Helí Tique Tique se encuentra registrado como Gobernador del
Cabildo Indígena Santa Marta Palmar (Cuaderno I, folio 17).
[25] Ver sentencias T-1015 de
2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[26] En sentencia T-634  de
2013 (M.P. María Victoria Calle Correa), esta
Corporación sostuvo que el estado de indefensión implica que “(…) la persona
afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como la posibilidad de
respuesta oportuna, inmediata y efectiva ante la vulneración o amenaza de la
que se trate, o está expuesta a una “asimetría de poderes tal” que “no está en
condiciones materiales de evitar que sus derechos sucumban ante el poder del
más fuerte”. En este sentido, el estado de indefensión se manifiesta cuando la
persona afectada en sus derechos por la acción u omisión del particular carece
de medios físicos o jurídicos de defensa, o los medios y elementos con que
cuenta resultan insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza
de su derecho fundamental, razón por la cual se encuentra inerme o
desamparada.”
[27] Con el objetivo de
respetar el precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la
administración de justicia y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ya
ha decantado un estándar para resumir de manera detallada las reglas
jurisprudenciales sobre la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo
subsidiario ante la existencia de otro mecanismo judicial y el perjuicio
irremediable se tomará como modelos de reiteración los fijados por la
Magistrada Sustanciadora en las sentencias T -704 de 2015, T-736 de 2015, T-593
de 2015, T-185 de 2016 y en el Auto 132 de 2015.
[28] Ver Sentencias T-730 de
2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T- 678 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-610 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo; T-899 de 2014, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras.
[29] Ver Sentencias T-948 de
2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-325 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; T-899 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras.
[30] Escrito de tutela (Folios 1-11, Cuaderno 1,
Expediente T-4919051).
[31] Sentencia T-373 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[32] Ver sentencias T-702 de 2008, T-494 de 2010, T-1316 de 2011, T-232 de
2013, T-527 de 2015, entre muchas otras.
[33] Sentencia T-662 de 2013.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[34] Sentencias SU-039 de 1997, M.P.
Antonio Barrera Carbonell; SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-384A de
2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[35] Sentencias T-012 de 1992. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo; T-419 de 1992. M.P. Simón Rodríguez Rodríguez; T-172 de
1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-306 de 1993. M.P. Hernando
Herrera Vergara; T-335 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía; T-571 de 1993. M.P.
Fabio Morón Díaz; T-279 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-414 de 1995.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo, entre muchas otras.
[36] Sentencias T-147 de
2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-108 de 2006 y T-490 de 2005, M.P.
Jaime Araujo Rentería; T-1130 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-373 de
2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[37] Sentencia T-481 de
1992; M.P. Jaime Sanín Greiffenstein.
[38] Sentencias T-259 de
2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-814 de 2005, M.P. Jaime Araujo
Rentería, entre otras.
[39] En sentencia C-818 de
2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte Constitucional declaró
inexequibles los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011 sobre derecho de
petición, por cuanto esta materia debió haberse adoptado mediante una ley
estatutaria.
[40] Consejo de Estado. Sala
de Consulta y Servicio Civil. Concepto del veintiocho (28) de enero de dos mil
quince (2015). Concepto número: 11001-03-06-000-2015-00002-00.
[41] El Convenio 169 de la
OIT fue
ratificado por Colombia en 1991 e incorporado al ordenamiento interno mediante
la Ley 21 de ese año.
[42] En Sentencia SU-039 de 1997 (M.P.
Antonio Barrera Carbonell), esta Corporación se pronunció sobre la obligación
de consultar una licencia ambiental que había sido concedida para un proyecto
de explotación petrolera en tierras de la comunidad indígena UWA. La Corte
sostuvo que "[e]l derecho de participación de la comunidad indígena
como derecho fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el
Convenio número 169, aprobado por la ley 21 de 1991, el cual está destinado a
asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la
protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para
asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el citado Convenio,
que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la
Constitución,  integra junto con la aludida norma un bloque de
constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación. Dicha
tesis fue reiterada en las sentencias C-418 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis;
C-891 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería; C-401 de 2005, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa; C-208 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-030 de 2008, M.P.
Rodrigo Escobar Gil; C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-864 de
2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-973 de 2009, M.P.
Mauricio González Cuervo; C-063 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;
C-702 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-915 de 2010, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; C-641 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-622 de
2013, M.P. Mauricio González Cuervo y C-501 de 2014, M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[43] Convenio 169. Artículo 6.
[44] Sentencia SU-383 de
2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[45] Estas consideraciones reiteran
las reglas establecidas en las sentencias C-184 y C-157 de 2016. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[46] Ver Sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-196
de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.
[47] Ibídem.
[48] M.P. Carlos Gaviria
Díaz.
[49] M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[50] Ver Sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-030 de 2008
M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-461 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-175
de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, C-187 de 2011 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto
[51] Ver, entre otras, las sentencias
C-169 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz; SU-383 de 2003, M.P.
Álvaro Tafur Galvis y C-184 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[52] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[53] Ley 70 de
1993, Artículo 2 Para los efectos de la presente ley se entiende por: (…)5.
Comunidad Negra. Es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que
poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias
tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y
conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.
[54] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[55] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[56] Por la
cual se expide la Ley General Forestal.
[57] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[58] M.P. Luís
Ernesto Vargas Silva.
[59] Artículos 329 y 330.
[60] Sentencia C-039 de 1997.
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[61] En Sentencia T-376 de
2012 (M.P. María Victoria Calle Correa) la Corte sostuvo que existen diversos
estándares para determinar la afectación directa: “(i) De los fallos de
revisión de tutela y unificación reiterados en el acápite precedente, se
desprende que la afectación directa hace alusión a la intervención que una
medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los
derechos de los pueblos indígenas; a su turno, las sentencias de
constitucionalidad recién reiteradas plantean como supuestos de afectación
directa, (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio
169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una
comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica.
Finalmente, (iv) el Relator de las Naciones Unidas sobre la situación de
derechos de los indígenas plantea que la afectación directa consiste en una
incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos indígenas y en
comparación con el resto de la población.”
[62] Sentencia T-745 de 2010.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[63] De conformidad con el
artículo 6 del Decreto 2613 de 2013 “(…) [p]ara la expedición del
certificado de presencia de comunidades étnicas, la Dirección de Consulta
Previa requerirá de la entidad responsable del POA [Proyecto obra o
actividad] o del ejecutor del proyecto, la descripción del proyecto y
su área de influencia.”
[64] Según el artículo 17 del
Decreto 2041 de 2014, el DAA es un estudio técnico que debe presentar el
solicitante de una licencia ambiental que pretenda ejecutar los proyectos,
obras o actividades de alto impacto establecidas en el artículo 18 de la misma
norma, dentro de los cuales se destaca el transporte y conducción de hidrocarburos
líquidos o gaseosos que implique la construcción y montaje de infraestructura
de líneas de conducción. El DAA tiene por objeto suministrar la información
para evaluar y comparar las diferentes opciones bajo las cuales sea posible
desarrollar un proyecto, obra o actividad. Dichas opciones deberán tener en
cuenta el entorno geográfico, las características bióticas, abióticas y
socioeconómicas, el análisis comparativo de los efectos y riesgos inherentes a
la obra o actividad; así como las posibles soluciones y medidas de control y
mitigación para cada una de las alternativas.
[65] Acogidos mediante
Resolución 1255 del 30 de junio de 2006.
[66] Sentencia T-969 de 2014.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[67] Según el artículo 14 del Convenio
169, el término tierras utilizado a lo largo del tratado internacional, incluye
el concepto de territorios, el cual cubre la totalidad del hábitat de las
regiones que los pueblos indígenas ocupan o utilizan de alguna manera.
[68] Decreto 2893 de 2011.
Artículo 16. “Funciones de la Dirección de Consulta Previa. Son funciones de
la Dirección de Consulta Previa, las siguientes:
(…)
5. Expedir certificaciones desde
el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia
de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o
actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos.”
[69] Decreto 2613 de 2013.
Artículo 6: “Información necesaria para expedir la solicitud de
certificación de presencia de comunidades étnicas. Para la expedición del
certificado de presencia de comunidades étnicas, la Dirección de Consulta
Previa requerirá de la entidad responsable del POA o del ejecutor del proyecto,
la descripción del proyecto y su área de influencia.
La Dirección de Consulta Previa
podrá solicitar otros insumos que se requieran para adelantar el proceso de
certificación.”
[70] Ibídem. Artículo 7:“Entidades
encargadas de suministrar la información para la identificación de presencia de
comunidades étnicas. Para la identificación de presencia de comunidades
étnicas, la Dirección de Consulta Previa se valdrá, entre otras, de la
información suministrada por las siguientes entidades:
a. EI INCODER suministrará de
manera expedita a la Dirección de Consulta Previa las bases de datos sobre
resguardos indígenas y títulos colectivos de comunidades negras. No será
necesaria una certificación adicional por parte del INCODER.
b. Las autoridades municipales o
distritales proveerán a la Dirección de Consulta Previa de información sobre el
carácter urbano o rural de un predio según el Esquema de Ordenamiento
Territorial, Plan Básico de Ordenamiento Territorial o Plan de Ordenamiento
Territorial del respectivo municipio o distrito.
[71] Ibídem. Artículo 7:
“La Dirección de Consulta previa podrá acudir a la verificación de campo,
cuando la información suministrada por otras entidades o por el ejecutor de la
POA no sea suficiente para determinar la presencia de comunidades étnicas.
La información solicitada por la
Dirección de Consulta Previa será atendida por las demás instituciones del
estado de manera expedita.”
[72] Según el informe técnico
del 13 de junio de 2014 aportado por la DCP, la visita se realizó en los
municipios de San Antonio, Ortega y Purificación, Departamento del Tolima
(Cuaderno Corte Constitucional, folio 26).
[73] Cfr. Sentencia T-703 de
2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[74]“Cuando la situación de
hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado
desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón
de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la
decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a
todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente
previsto para esta acción.”
- Sentencia T-096 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[75] Cfr. Sentencia T-323 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[76] Artículo 24. Prevención
a la autoridad. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto
impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer
al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a
la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones
u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de
modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo
correspondiente de este decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en
que ya hubiere incurrido.
[77] Cuaderno I, folio 33.
[78] A pesar de que la visita
se realizó a los municipios de San Antonio, Ortega y Purificación, como se
constató con la información aportada por la DCP en sede de revisión, la DCP
sustentó su negativa para acceder a lo solicitado en que la misma si se realizó
a la zona del municipio del Coyaima en la que se encuentra el ubicado resguardo
indígena.