T-460-09
Sentencia T-460/09
Sentencia T-460/09
ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
VALORACION DE PRUEBAS EN PROCESOS CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVOS
Por
orientación del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, en los
procesos que se tramiten ante esa jurisdicción, en materia probatoria se
aplicarán en aquellos aspectos que resulten compatibles las disposiciones del
procedimiento civil relacionadas con la admisibilidad de los medios de prueba,
la forma de practicarlos y los criterios de valoración. Esa remisión conlleva
que en materia contencioso administrativa se puedan aplicar, siempre que no
resulte contrario a la Constitución y a los preceptos del Código Contencioso
Administrativo, normas como las contenidas en el estatuto procesal civil en las
cuales se regulen los temas referidos con antelación. Resultan así aplicables
en materia de necesidad de la prueba, entre otros, el artículo 174 CPC, según
el cual toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y
oportunamente allegadas al proceso, pudiéndose rechazar in limine, sólo las
legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente
impertinentes y las manifiestamente superfluas.
EMPLEADA DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION EMBARAZADA-Cambio de Alcaldía
ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA PROFERIDA POR
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO-Empleada de
Alcaldía que se encontraba en estado de embarazo a quien se le nombró reemplazo
Resulta pertinente realzar
que en los hechos de la demanda contenciosa se aprecia que el estado de
gravidez de la interesada sí fue puesto en conocimiento del Jefe de la División
Administrativa de Calisalud EPS, mas no del Alcalde municipal, ni el saliente
ni quien en ese instante  asumió el cargo y proveyó los distintos empleos de su
esfera de acción.  Igualmente, en los alegatos de conclusión que presentara la
parte demandante se reiteró que el embarazo de la señora Valencia Calero fue
informado a la referida división de la EPS. Empero, en los argumentos
defensivos esgrimidos en la misma oportunidad procesal por la parte demandada,
entre otros aspectos, se insistió que esa situación hacía “prácticamente
imposible” que el Alcalde tuviere conocimiento de la gestación en ciernes. Así,
durante la actuación procesal originada con la acción de nulidad incoada, la
parte interesada fundamentó sus pretensiones en la comunicación remitida al
Jefe de la División Administrativa de Calisalud EPS, argumento que fue debatido
por la contraparte y así considerado y valorado por el Tribunal, concluyendo
que al burgomaestre “no le era dable conocer esa situación”. No puede entonces
el Juez de tutela, como pretende la accionante, valorar situaciones ajenas a
las expuestas dentro del proceso adelantado por el Juez contencioso, pues ello
conllevaría desbordar los límites de su competencia, señalados por la
jurisprudencia de esta corporación.
Referencia: expediente T-1620083
Acción de tutela instaurada por la señora
Mabel Valencia Calero, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca
Procedencia: Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos
mil nueve (2009).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Jorge
Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo adoptado por la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda,
Subsección B, por medio del cual fue confirmado el proferido por la Sección
Primera de esa corporación, dentro de la acción de tutela instaurada por Mabel
Valencia Calero contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
El expediente arribó a la Corte
Constitucional por remisión efectuada por la referida Sección Segunda, en
virtud de lo ordenado por el inciso final del artículo 32 del Decreto 2591 de
1991. La Sala Sexta de Selección de Tutelas de esta corporación eligió el 7 de junio
de 2007, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia.
I. ANTECEDENTES.
Mediante apoderado, la señora Mabel
Valencia Calero promovió acción de tutela en octubre 6 de 2006, contra el
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, reclamando la protección de sus
derechos a la estabilidad laboral reforzada, al debido proceso, a la igualdad y
la aplicación del bloque de constitucionalidad, según los hechos que a
continuación son resumidos.
A. Hechos y narración efectuada en la
demanda.
1. El apoderado de la señora Mabel
Valencia Calero indica que su poderdante fue nombrada Gerente de Calisalud EPS,
“establecimiento público del orden municipal”, mediante Decreto
Municipal N° 0539 de noviembre 12 de 2003, tomando posesión del cargo el día siguiente.
2. Se afirma que la actora, luego de
obtener un resultado “positivo” en una prueba de embarazo, “en forma
inmediata, el mismo día (30 de diciembre de 2003) a las 9:00 a.m.”, informó
al Jefe de la División Administrativa sobre su estado de gravidez.
3. Aduce que en diciembre 31 de 2003, “ad
portas” de la toma de posesión del nuevo Alcalde que se efectuaría
en enero 1° de 2004, “el mismo Jefe de la División Administrativa” envió
copia de la comunicación y del examen médico practicado a la accionante al
despacho del burgomaestre y a la Oficina de Desarrollo Administrativo, “tal
como aparece radicado en la copia del oficio que aporto como prueba anexa a
este escrito”.
4. Refiere además que “no obstante lo
anterior, el señor Alcalde entrante”, procedió a
nombrar un reemplazo de la señora Valencia Calero, configurándose una “insubsistencia
tácita, desconociendo los derechos y amparos fundamentales de que gozaba mi
representada en virtud de su estado de embarazo”.
5. La acción de nulidad y restablecimiento
del derecho de carácter laboral, incoada contra el decreto que declaró
insubsistente tácitamente a la señora Valencia Calero, fue resuelta mediante
sentencia Nº 151 de septiembre 13 de 2005 proferida por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca, negando las pretensiones de la demanda;
contra dicho fallo fue interpuesto recurso de apelación en septiembre 7 de
2006, el cual fue rechazado por improcedente.
6. Así, considera que el Tribunal ha
conculcado el derecho al debido proceso y a la estabilidad laboral reforzada de
la mujer en estado de gravidez, discriminándola al ocupar un cargo de libre
nombramiento y remoción y argumentar que por el tipo de vinculación, “en
acto de básica lógica política debió presentar renuncia con anterioridad a la
instalación del nuevo Alcalde Municipal en orden de facilitar su gestión”.
7. Aduce que con esa decisión el Tribunal
desconoció, además de tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia, jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte
Constitucional, como la sentencia C-470 de 1997, donde esta corporación integró
los contenidos constitucionales al ordenamiento legal en lo referente a las
mujeres gestantes, “dejando sin efectos el despido de una trabajadora en
embarazo o en los tres (3) meses posteriores, sin hacer ninguna clase de
distinción sobre la naturaleza de su empleo, valga decir si se trata de una
empleada particular, trabajadora oficial, empleada pública de libre
nombramiento y remoción, provisional o de carrera, pues en sabia decisión extiende
los alcances de dicha sentencia sobre las normas de las servidoras públicas”.
8. Plantea que el fallo del Tribunal “amparó
la conducta desplegada por el burgomaestre Alcalde de Cali - como lo identifica
-, al acolitarle la declaración de insubsistencia de la sra. Mabel Valencia Calero
por el hecho de tratarse de un nuevo período de alcaldía”, desconociendo
que con la documentación relacionada (fs. 16 cd. inicial) se dio a conocer el
estado de gravidez “en el momento idóneo y ante la autoridad competente”,
esto es, dos días antes de ser declarada insubsistente, al Jefe de la División
Administrativa, al Presidente de la Junta Directiva de Calisalud y a la
dependencia de Recursos Humanos de la Alcaldía de Cali.
9. A su vez, puntualiza que la
acreditación del mínimo vital se predica como un presupuesto para determinar la
urgencia de la protección, en sede de tutela, más no en un requisito “sine
qua non” para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como se
indicó en el fallo objeto de esta tutela.
10. Igualmente, reprocha que en la
sentencia del Tribunal Administrativo se haya desconocido una decisión anterior
de esa corporación, “en la cual fallaron los mismos tres (3) Magistrados del
presente caso, un caso igual ocurrido en el Departamento del Valle”, donde
se ampararon “integralmente los derechos de la accionante, la cual fue
ratificada por el Consejo de Estado en sentencia de abril 7 de 2005”.
11. Luego de referir múltiple
jurisprudencia de la Corte Constitucional, sostiene que en la sentencia
censurada mediante esta acción de tutela se incurrió en una “vía de hecho”,
por desconocimiento del debido proceso y la igualdad, al no aducir
argumentos objetivos y razonables para dar a la señora Mabel Valencia Calero un
trato distinto, “en relación con la normatividad vigente y con los fallos
jurisprudenciales emitidos por las Altas Cortes que se basan en situaciones
fácticas similares”. Así, estima que lo anterior hace procedente la tutela
ante la ausencia de otro recurso, toda vez que la accionante agotó todos los
medios judiciales que consagra el ordenamiento jurídico para la defensa de sus
derechos.
B. Pretensión.
A partir de estos hechos, se solicita el
amparo de los derechos a la estabilidad laboral reforzada, el debido proceso,
la igualdad y “la aplicación del bloque de constitucionalidad” y, en
consecuencia, que se revoque el fallo de septiembre 13 de 2005, proferido
por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.
C. Documentos relevantes allegados por
la accionante.
1. Poder otorgado por la señora Mabel
Valencia Calero (fs. 14 y 15 cd. inicial).
2. “Prueba de embarazo en sangre” con
resultado “positivo”, practicada a la accionante en diciembre 30
de 2003, por un médico patólogo del Laboratorio Clínico de Citología y
Patología (está sin numerar entre los fs. 15 y 16 ib.).
3. “Reporte Novedad” de la señora
Mabel Valencia Calero, de diciembre 30 de 2003, dirigido al Jefe de la División
Administrativa de Recursos Humanos de Calisalud EPS, informando de su estado de
gravidez (f. 16 ib.).
4. Sentencia N° 151 de septiembre 13 de
2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, donde se
niegan las pretensiones elevadas dentro de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho (fs. 18 a 25 ib).
5. Alegatos de conclusión del apoderado de
la accionante, radicados ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle
del Cauca en julio 5 de 2005 (fs. 26 a 28 ib).
6. Contestación de la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho presentada mediante apoderado por el Director
Jurídico de la Alcaldía de Cali, en representación del Alcalde Municipal (fs. 29
a 43 ib.).
7. Demanda de nulidad y restablecimiento
del derecho formulada por el apoderado de la señora Mabel Valencia Calero
contra el municipio de Cali (fs. 47 a 56 ib).
8. Decreto 0001 de enero 1° de 2004 del
Alcalde de Cali Apolinar Salcedo Caicedo, “por medio del cual se efectúan
unos nombramientos”, entre otros el del Gerente de Calisalud (fs. 57 y 58
ib.).
9. Decreto 0539 de noviembre 12 de 2003
del entonces Alcalde de Cali John Maro Rodríguez Flórez, por medio del cual fue
nombrada la señora Mabel Valencia Calero como Gerente de Calisalud EPS (f. 61
ib).
10. Acta de posesión N° 1760 de noviembre
13 de 2003, de la señora Mabel Valencia Calero como Gerente de la Empresa
Calisalud EPS (f. 62 ib.).
11. Acta de posesión de enero 1° de 2004,
de la señora Ana Lida Bustamante Fernández como Gerente de la Empresa Calisalud
EPS (f. 63 ib.).
II. ACTUACIÓN PROCESAL.
La Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto de noviembre 3
de 2006 (f. 67 ib.), admitió esta acción de tutela, reconoció personería al
apoderado de la demandante y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca y al Alcalde de Cali, para que se
pronunciaran sobre el objeto de la misma, sin obtener respuesta.
A. Fallo de primera instancia.
La referida Sección del Consejo de Estado,
mediante sentencia de enero 25 de 2007, denegó el amparo solicitado con
fundamento en la sentencia C-543 de 1992 que, con fuerza de cosa juzgada
constitucional, declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591
de 1991, tornando improcedente la acción de tutela contra sentencias de mérito
en firme, salvo “cuando se lesiona el derecho de acceder a la Administración
de Justicia”.
El a quo planteó además que al
concluir el proceso con una providencia ejecutoriada se evidencia que el
afectado contó con un medio judicial para la defensa de su derecho, al tiempo
que la intromisión del juez de tutela quebrantaría el debido proceso, la
autonomía, la independencia y la desconcentración de la Administración de
Justicia.
B. Impugnación.
El apoderado de la interesada impugnó el referido fallo,
insistiendo en pedir su revocatoria por la “configuración de una vía de
hecho” que, en consecuencia, debe conllevar la tutela de los derechos
quebrantados. Argumentó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no
valoró los documentos mediante los cuales la señora Valencia Calero comunicó su
estado de gravidez, al tiempo que desconoció “su condición de gestación y
por tanto de fuero”, al afirmar que tratándose de un cargo de libre
nombramiento y remoción debía presentar carta de renuncia.
Igualmente, aseveró que al haberse negado el trámite
del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que negó las
pretensiones de la demanda contenciosa, con fundamento en la Ley 954 de 2005 “que
surgió con posterioridad al momento en que sucedieron los hechos y que se trabó
la relación jurídico-procesal”, se afecta el principio de seguridad
jurídica y los derechos fundamentales de la actora.
C. Fallo de segunda instancia.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en fallo de marzo 15 de 2007 confirmó
la sentencia objeto de impugnación, refrendando que esta acción constitucional
no procede contra providencias judiciales, pues por “seguridad jurídica y
por respeto al debido proceso no se puede permitir la interinidad de las
decisiones judiciales ni la existencia de la tutela como instancia última de
todos los procesos y acciones”.
D. Solicitud de la accionante dirigida a la Sala de
Selección.
Mediante escrito de julio 4 de 2007 (fs. 12 a 20 cd.
Corte), el apoderado de la señora Mabel Valencia Calero solicitó tener como
pruebas las copias que allegó con el mismo[1], tomadas y autenticadas
por la Secretaría del Tribunal del Valle del Cauca del expediente que allí
cursó, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la
Alcaldía Municipal de Cali.
Realza que en el cuaderno de pruebas[2]
aparece demostrado que las copias del escrito mediante el cual su poderdante
puso en conocimiento su estado de gravidez y la prueba médica anexa, fueron
recibidas en el despacho de la Alcaldía de Cali en diciembre 31 de 2003, por lo
que el burgomaestre tenía conocimiento del embarazo y “aún así la desvinculó
de su cargo”.
E. Pruebas ordenadas en sede de revisión.
Mediante auto (fs. 75 y 76 cd. Corte) de esta
corporación, se ordenó oficiar a la Alcaldía de Cali para que informara sobre
el trámite interno que recibe la correspondencia dirigida al despacho del
burgomaestre, particularmente la remitida por el Jefe de la División
Administrativa de Recursos Humanos de Calisalud EPS, invocada por el apoderado
de la demandante, pero no se obtuvo respuesta.
Aunado a lo anterior, se dispuso oficiar al representante
legal de Cruz Blanca EPS en el Valle del Cauca, para determinar si la
accionante se encuentra o estuvo afiliada al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, durante qué períodos, al igual que la historia clínica que de
ella reposare en esa entidad.
Mediante escrito recibido en noviembre 23 de 2007, la
apoderada judicial de Cruz Blanca EPS remitió certificación donde se registra
que la señora Mabel Valencia Calero figura como “cotizante dependiente”,
desde diciembre 14 de 2004, señalando además que en su sistema no
cuentan con “historia clínica registrada de algún ingreso tanto de IPS de
primer nivel como en las clínicas adscritas de la ciudad de Cali” (fs. 155
y 156 ib.).
También se ordenó oficiar al Gerente de Calisalud EPS,
para que remitiera las novedades en salud de la señora Mabel Valencia Calero,
que consten en esas oficinas, en cuyo cumplimiento el Jefe del Área Jurídica de
Calisalud EPS, en octubre 9 de 2007, allegó copia de la hoja de vida de la
demandante, “donde se especifican las novedades en materia de salud y todo
lo concerniente con su contratación laboral” (fs. 91 a 144 ib.).
Igualmente, mediante comisión dirigida al Presidente
de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, se pidió acopiar declaración
de la señora Valencia Calero sobre los principales hechos de la presente acción
de tutela, la cual fue atendida en octubre 22 de 2007 (fs. 357 a 360 cd.
despacho comisorio).
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Esta corporación es competente para
examinar, en Sala de Revisión, el asunto que ha llegado a su conocimiento, al
tenor de lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución y
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de discusión.
Corresponde a esta Sala de
Revisión determinar si los derechos invocados por el apoderado de la señora
Mabel Valencia Calero, fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca, al proferir una sentencia denegando las pretensiones de
nulidad y restablecimiento del derecho, elevadas contra un acto administrativo
que tácitamente conllevó la insubsistencia del nombramiento en el cargo que
desempeñaba en Calisalud EPS, a pesar de encontrarse en embarazo.
Tercera. Procedencia
excepcional de la tutela contra decisiones judiciales. Reiteración de
jurisprudencia.
Como es bien sabido, mediante sentencia C-543 de
octubre 1° de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte declaró la
inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, normas
que regulaban la procedencia de acciones de tutela contra decisiones
judiciales; se estimó en el caso del citado artículo 40 que tal procedencia no
se daba ante providencias que pongan fin a un proceso. De esta sentencia se
desprende claramente que, por regla general, no procede tutela contra
decisiones judiciales, salvo si se trata de una ostensible y grave “actuación
de hecho”, perpetrada por el propio funcionario judicial.
Sin embargo, a partir de algunas manifestaciones que
la propia Corte incluyó dentro de esa providencia, entre ellas que los jueces
de la República tienen el carácter de autoridades públicas, y pueden incurrir
en “actuaciones” de hecho, fue dándose origen a la doctrina de la vía de
hecho, a partir de la cual, de forma muy excepcional, se permite el uso de la
acción de tutela para cuestionar aquellas “decisiones” que por
contrariar de manera grave, flagrante y grosera el ordenamiento constitucional,
no puedan en realidad reputarse como verdaderos pronunciamientos judiciales.
Sobre este tema expresó la Corte en la sentencia T-173
de mayo 4 de 1993, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, uno de los primeros fallos
de revisión en acciones de tutela en los que se planteó esta doctrina (está en
negrilla en el texto original):
“Las actuaciones judiciales cuya ostensible desviación
del ordenamiento jurídico las convierte -pese a su forma- en verdaderas vías
de hecho, no merecen la denominación ni tienen el carácter de providencias
para los efectos de establecer la procedencia de la acción de tutela. No es el
ropaje o la apariencia de una decisión sino su contenido lo que amerita la
intangibilidad constitucionalmente conferida a la autonomía funcional del juez.
La doctrina de la Corte ha efectuado un análisis material y ha
establecido una diáfana distinción entre las providencias judiciales
-que son invulnerables a la acción de tutela en cuanto corresponden al
ejercicio autónomo de la función judicial y respecto de las cuales existen,
dentro del respectivo proceso, los medios judiciales de defensa establecidos
por el ordenamiento jurídico- y las vías de hecho por cuyo medio, bajo
la forma de una providencia judicial, quien debería administrar justicia
quebranta en realidad los principios que la inspiran y abusa de la autonomía
que la Carta Política reconoce a su función, para vulnerar en cambio los
derechos básicos de las personas.”
Así, siendo claro e indiscutible que también los
administradores de justicia deben respeto a la Constitución y a las leyes, más
aún en el ejercicio de sus competencias, ello implica que las decisiones
judiciales han de ser adoptadas en estricta juridicidad, en la cual la primacía
de los derechos fundamentales ocupa un lugar significativo. En ese sentido, el
proceso regular constituye el espacio idóneo para lograr la eventual corrección
de las actuaciones que constituyan afectaciones a esas garantías que resulten
comprometidas.
En la jurisprudencia de esta corporación se ha venido
desarrollando así, desde 1993 hasta sus más recientes pronunciamientos, la
noción de la vía de hecho[3], al igual que, especialmente
en los últimos años, la concepción de algunos de los requisitos generales de
procedencia y, sobre todo, las causales especiales de procedibilidad.
Con todo, es preciso tener en cuenta que la acción de tutela se halla reservada
para aquellos eventos en los cuales se presente una verdadera infracción de un
derecho fundamental, lo cual suele provenir de actuaciones arbitrarias, ostensiblemente
opuestas al ordenamiento jurídico, al punto de requerirse la intervención del
juez de tutela como única vía para su restablecimiento; de otra forma, el
instrumento de amparo consignado en el artículo 86 superior habría de
convertirse en un mecanismo común de remoción o alteración de decisiones judiciales,
interpretación que resulta por completo ajena a la especial naturaleza con la
cual ha sido dotada la acción de tutela.
En esta misma línea, la Corte ha realzado que la
circunstancia de que el juez de tutela pueda, por rigurosa excepción, revisar
una decisión judicial tildada de arbitraria, no lo convierte en juez de
instancia, ni puede llevarle a sustituir a quien lo es. En efecto, el amparo
constitucional constituye una confrontación de la actuación judicial con el texto
superior, para la estricta verificación del cumplimiento y garantía de los
derechos fundamentales, que no puede conducir a que se imponga una
interpretación de la ley o una particular forma de apreciación probatoria, que
se considere más acertada a la razonadamente expuesta en el proceso y en la
sentencia respectiva[4].
De otra parte, la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M.
P. Jaime Córdoba Triviño, circunscrita al estudio y declaración de inexequibilidad
de un segmento normativo de la Ley 906 de 2004, artículo 185, que conducía a la
proscripción de la acción de tutela contra las sentencias de casación penal,
contiene también importantes reflexiones, muy pertinentes al propósito de
acotar el ámbito estrictamente excepcional dentro del cual es
constitucionalmente admisible la tutela contra decisiones judiciales. Sobre el
tema expuso en esa ocasión esta corporación, además de reafirmar
categóricamente que “no puede el juez de tutela convertirse en el máximo
intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función
esencial como juez de instancia” (no se encuentra en negrilla en el
texto original):
“Desde luego, una comprensión de la Constitución como
sistema normativo plantea la necesidad de armonizar la procedencia de la acción
de tutela contra ese tipo de pronunciamientos con principios constitucionales
como el de seguridad jurídica, con la distribución superior de competencias y
con otros principios específicos de la jurisdicción, también de índole
constitucional, como los de autonomía e independencia.
De ese modo, si se equilibran, por una parte, la índole
constitucional de la acción de tutela como mecanismo diseñado por el propio
constituyente para la protección de los derechos fundamentales, con, por otra
parte, los demás principios constitucionales y con los fundamentos superiores
de la administración de justicia, la conclusión a la que se arriba es que la
procedencia de la acción de tutela contra las decisiones tomadas por la
jurisdicción debe ser excepcional, es decir, debe limitarse a aquellos casos
que efectivamente configuren una lesión o una puesta en peligro de derechos
fundamentales. Sobre este punto, ese es el alcance de la Carta Política de
1991 y de esa manera ha sido interpretada por esta Corporación.”
Finalmente, en la misma línea, señaló
también la Corte en esa providencia:
“Ahora, la intervención del juez constitucional en
los distintos procesos es únicamente para efectos de proteger los derechos
fundamentales afectados. Al respecto en reiterada jurisprudencia la Corte
Constitucional ha señalado que la función del juez constitucional no es la
de reemplazar al juez de la causa ni la de crear incertidumbre a la hora de
definir el sentido del derecho. Muy por el contrario, el juez
constitucional debe tener particular cuidado a la hora de evaluar si una
determinada decisión judicial vulnera los derechos fundamentales de una de las
partes.
En ese sentido, los fundamentos de una decisión de
tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la
relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a
estudiar esta cuestión y ninguna otra. No se trata entonces de un mecanismo
que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no
comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho
legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un
mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos
fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se
encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y
coherente  -es decir segura y en condiciones de igualdad-  de los derechos
fundamentales a los distintos ámbitos del derecho.
…   …   …
… la acción de tutela no puede ser un mecanismo que
sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la
decisión de la respectiva causa.”
Recapitulando, merece también especial atención el
planteamiento de la Corte Constitucional en cuanto a la labor específica del
juez de tutela, en punto a que no puede desconocer “los conceptos y
principios de autonomía, independencia de los jueces, acceso a la
administración de justicia, seguridad jurídica y vigencia del Estado social de
derecho”[5]. Es entonces desde las rigurosas perspectivas expuestas en
precedencia, que el juez constitucional
debe avocar el análisis cuando se plantee por parte de quienes acudieron a un
proceso judicial ordinario, la presunta vulneración de sus garantías
fundamentales como resultado de providencias entonces proferidas.
Cuarta. Algunas precisiones sobre la valoración
probatoria en asuntos contencioso administrativos.
4.1. Desde el preámbulo y en
los artículos 2º, 29, 228, 229 y 250 de la Carta, se reclama asegurar a los
integrantes de la Nación, entre otras garantías, la justicia, y se indica como
una de las finalidades esenciales del Estado precaver no sólo la efectividad de
los principios, derechos y deberes, sino la vigencia de un orden justo, dentro
del cual se encuentra el acceso a la administración de justicia[6],
que debe ser debida, oportuna y acertadamente impartida.
En desarrollo de esos
principios y finalidades, en el artículo 29 superior se ha consagrado que el
debido proceso debe aplicarse tanto a las actuaciones judiciales como a las
administrativas, garantía dentro de la cual se encuentra, no sólo en el ámbito
del ius puniendi, como materialización de los derechos de defensa y
contradicción, la potestad de toda persona de presentar pruebas y controvertir
aquéllas que se alleguen en su contra.
Tal facultad o potestad de la persona
interesada dentro de un proceso judicial o una
actuación administrativa, además de permitirle presentar las pruebas que
considere necesarias para demostrar los supuestos fácticos de las normas que
desea sean aplicadas o no a una situación en particular, también envuelve la
garantía de que el funcionario judicial o administrativo, según el caso, les
brinde el valor probatorio correspondiente, pues como se indica en los instrumentos
internacionales previamente señalados, dentro de las denominadas garantías
judiciales se cuenta con el derecho a ser oído por el juez o tribunal
competente, en igualdad y total imparcialidad.
4.2. Por orientación del
artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos que se
tramiten ante esa jurisdicción, en materia probatoria se aplicarán en aquellos
aspectos que resulten compatibles las disposiciones del procedimiento civil relacionadas
con la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlos y los criterios
de valoración. Esa remisión conlleva que en materia contencioso
administrativa se puedan aplicar, siempre que no resulte contrario a la Constitución
y a los preceptos del Código Contencioso Administrativo, normas como las
contenidas en el estatuto procesal civil en las cuales se regulen los temas
referidos con antelación.
Resultan
así aplicables en materia de necesidad de la prueba, entre otros, el artículo
174 CPC, según el cual toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas
regular y oportunamente allegadas al proceso, pudiéndose rechazar in limine,
sólo las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos
notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas (art. 178).
Tratándose de la valoración de las pruebas (art.187
ib.) se estipula que aquéllas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo
con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades contenidas
en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos,
imponiéndosele además al juez la obligación de exponer razonadamente el mérito
que le asigne a cada prueba.
Entonces,
por remisión expresa de la norma procesal, también en los procedimientos ante
la jurisdicción contencioso administrativa al juez le corresponde apreciar las
pruebas en conjunto bajo los postulados de la sana crítica, esto es, el
prudente juicio al momento de la valoración probatoria con fundamento en la
lógica, la ciencia y la experiencia, que se materializa en el fallo, garantizándole
a las partes la utilización y análisis de los instrumentos o medios conducentes
para la protección de sus intereses.
4.3. En cuanto a posibles
manifestaciones de “vía de hecho”, en casos específicos, puede
recordarse que en materia probatoria la Corte ha puntualizado que acaece
un quebranto de tal magnitud, cuando el juez de manera arbitraria, omite
apreciar aquellas pruebas que ostensiblemente inciden de manera determinante
contra la decisión adoptada[7].
Esa clase de desatinos, además
de tener tal incidencia directa en la decisión, deben ser patentes, flagrantes
y manifiestos, toda vez que el juez constitucional no puede convertirse en una
instancia para revisar las decisiones de los funcionarios judiciales[8].
De esta forma, cuando al
efectuar la valoración en conjunto de los elementos probatorios el operador
judicial omite considerar alguno que sea determinante para la decisión objeto
del litigio, siempre que haya sido allegado legal y oportunamente al proceso y
no se motive razonablemente el origen de la exclusión, se afectan las garantías
de acopio probatorio, contradicción y defensa, al igual que, por ende, el
derecho a ser oído del sujeto procesal a cuyo favor opere concluyentemente la
prueba y el debido proceso.
La falta de apreciación puede
quebrantar además el acceso a la administración de justicia (art. 229 Const.),
y eventualmente el derecho a la igualdad entre las partes, habida cuenta que
imposibilita dirimir adecuadamente el conflicto, toda vez que coloca en
desventaja a uno de los contradictores.
Quinta. Análisis del caso concreto.
5.1. Corresponde a la Sala de
Revisión determinar si fue conculcado el debido proceso y el acceso a la administración
de justicia de la señora Mabel Valencia Calero con la decisión del Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual fueron negadas sus
pretensiones dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
incoada contra el acto administrativo que, de forma tácita, declaró
insubsistente su nombramiento.
5.2. Tal como se advirtió, por
regla general no procede la acción de tutela contra decisiones judiciales,
salvo en aquellos eventos en los cuales el funcionario judicial contravino de
manera flagrante el ordenamiento constitucional, incurriendo en indiscutible
arbitrariedad.
5.3. El Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia N° 151 de septiembre 13
de 2005, que fuera notificada por edicto de septiembre 1° de 2006 (f. 89 cd. 1° anexos)[9], al resolver la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho dirigida a obtener la anulación del Decreto 001 de enero de 2004 del
Alcalde de Cali, por medio del cual efectuó un nombramiento que conllevó la
insubsistencia tácita de la designación de la señora Valencia Calero como
Gerente de Calisalud EPS, consideró que para la procedencia de la estabilidad
laboral de una mujer embarazada se debe dar aplicación a la sentencia T-373 de
1998.
Así, planteó que en el proceso
contencioso administrativo debía demostrarse que la desvinculación de la
interesada se presentó durante el embarazo o dentro de los tres meses
siguientes al alumbramiento; que el retiro se produjo “sin los requisitos
legales pertinentes para cada caso”; que previamente se conoció el estado
de gravidez de la trabajadora; y que esa desvinculación amenaza el mínimo vital
de la actora “o que la arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja
es devastador”.
Igualmente, en la sentencia
objeto de la presente acción el Tribunal puntualizó que “además de los
cuatro elementos que deben tenerse en cuenta”, la Corte Constitucional “llama
la atención sobre la dinámica de desarrollo administrativo y político del
Estado Colombiano la cual debe tenerse en cuenta para colocar en ese contexto
la situación particular de la actora”.
Bajo esos presupuestos, expuso
que la señora Mabel Valencia Calero “ante el altísimo grado de confianza de
su designación pues su cargo hacia parte de los primeros nombramientos del
alcalde en su equipo de gobierno, en acto de básica lógica política ha debido
presentar renuncia con anterioridad a la instalación del nuevo Alcalde
Municipal en orden a facilitar su gestión, expresión de una voluntad colectiva
consignada en la elección”.
Aunado a lo anterior, señaló
que antepuso su interés particular al colectivo, “así sea en su situación de
estado de embarazo” y que debió oficializar esa condición en la “dependencia
pertinente del Municipio de Santiago de Cali – División de Recursos Humanos o
ente similar que tenga por función recaudar esa clase de certificados de los
funcionarios, pero así no lo hizo sino que se dirigió a una oficina de segundo
rango, no ubicada en la estructura central del Municipio y además no le era
dable conocer esa situación al Burgomaestre instalado en sus primeros minutos
de ejercicio”.
Finalmente, tras advertir que
el acto administrativo atacado cuenta con una intangible presunción de
legalidad, afirmó que “no quedó demostrado en el plenario que el retiro
amenazara el mínimo vital de la actora”.
5.4. Encuentra la Sala que la
jurisprudencia del Consejo de Estado, corporación erigida por la Constitución
como tribunal supremo de lo contencioso administrativo (art. 237, num. 1°),
reconoce la especial protección laboral de la mujer embarazada[10],
fundamentada en la Carta Política y desarrollada copiosamente en
pronunciamientos de la Corte Constitucional.
En sentencia de febrero 20 de 2003 de la
Sección Segunda, Subsección B, de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (rad. 9386, C. P. Tarsicio
Cáceres Toro), luego de referir el desarrollo histórico legal y jurisprudencial
de esa corporación y de la Corte Constitucional, acerca de la especial
protección laboral de la mujer embarazada o en período de lactancia, se
puntualizó que en aquellos eventos en que la desvinculación por insubsistencia
no se produce en aras del servicio público, se configura una “clara y
evidente desviación de poder y por ende, genera la nulidad del acto impugnado,
particularmente en cuanto la demandante gozaba de un amparo especial para
permanecer en su empleo, dado su estado de gravidez”.
Dentro del proceso contencioso
incoado por la señora Valencia Calero debió demostrarse, además de la
afectación del derecho que pretendía fuera restablecido, el conocimiento previo
o concomitante del Alcalde acerca de su estado de embarazo y la expedición del
acto administrativo que sin motivación conllevó a su retiro del cargo de
Gerente de Calisalud EPS.
Frente a la oportunidad para
informar a la administración acerca del estado de embarazo, en el mismo
pronunciamiento de febrero 20 de 2003 del Consejo de Estado referido con
antelación se indicó, reiterando lo expuesto en la sentencia de la Sección
Segunda de mayo 21 de 1998, expediente 17252, C. P. Javier Díaz Bueno (en negrilla y resaltado en el texto original):
“Esta Corporación en varias oportunidades ha sostenido
que para exigir de la entidad nominadora el cumplimiento de las normas de
protección a la maternidad es necesario que existan pruebas acerca de que el
hecho fue informado previamente o por lo menos de manera simultánea.
Tal información debe ser
oportuna e ir además acompañada de la prueba idónea que así lo acredite,
pues la presunción no puede operar si no existe el presupuesto de hecho de la
debida notificación del estado de embarazo o su interrupción a la entidad
nominadora. O por lo menos, pruebas fehacientes de que el nominador sí tenía
conocimiento del hecho.”
5.5. Durante la actuación
surtida en el proceso contencioso, en los anexos que se allegaron con la
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho figura una copia del oficio
de diciembre 30 de 2003, por medio del cual la señora Mabel Valencia Calero
puso en conocimiento del Jefe de la División Administrativa de Recursos Humanos
de Calisalud EPS su estado de embarazo, acompañado de la copia de la prueba de
laboratorio en la que se acredita el mismo.
Así, se colige que de forma
legal y oportuna, esto es, con la presentación de la demanda contenciosa, la
señora Valencia Calero allegó una prueba relevante para las pretensiones
perseguidas, siendo apreciada y motivadamente valorada por el Tribunal
accionado, aunque no con los alcances por ella deseados, pues en la sentencia
que resolviera la acción contenciosa se concluyó que la demandante “tenía
que poner oficialmente en conocimiento su estado de embarazo en la dependencia
pertinente del Municipio de Santiago de Cali – División de Recursos Humanos o
ente similar que tenga por función recaudar esa clase de certificados de los
funcionarios, pero así no lo hizo sino que se dirigió a una oficina de segundo
rango, no ubicada en la estructura central del Municipio y además no le era
dable conocer esa situación al Burgomaestre instalado en sus primeros minutos
de ejercicio”.
De ese modo, para los
Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no existió
información al alcance de la oficina debida, que permitiera oportuno
conocimiento sobre el embarazo. Esto es, no quedaron establecidos los supuestos
referidos en la citada sentencia del Consejo de Estado (rad. 9386), para
acceder a las pretensiones de anular el acto administrativo demandado y
procurar el restablecimiento del derecho.
La Corte Constitucional
encuentra ahora que en la providencia atacada el fallador competente sí expresó
las razones para adoptar la decisión con la cual culminó el proceso, tal como
lo impone el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, según el cual
la sentencia debe ser motivada, analizado los hechos en que se funda la
controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de
las partes y las excepciones, con el objeto de resolver todas las peticiones,
concluyendo sin connotaciones de vía de hecho que el Decreto que declaró
insubsistente de forma tácita a la señora Mabel Valencia Calero mantiene
incólume su legalidad.
Resulta pertinente realzar que
en los hechos de la demanda contenciosa (f. 12  cd. 1 de copias) se aprecia que
el estado de gravidez de la interesada sí fue puesto en conocimiento del Jefe
de la División Administrativa de Calisalud EPS[11], mas no del
Alcalde municipal, ni el saliente ni quien en ese instante  asumió el cargo y
proveyó los distintos empleos de su esfera de acción.
Igualmente, en los alegatos de
conclusión que presentara la parte demandante se reiteró que el embarazo de la
señora Valencia Calero fue informado a la referida división de la EPS (f. 66
ib.). Empero, en los argumentos defensivos esgrimidos en la misma oportunidad
procesal por la parte demandada, entre otros aspectos, se insistió que esa
situación hacía “prácticamente imposible” que el Alcalde tuviere
conocimiento de la gestación en ciernes.
Así, durante la actuación
procesal originada con la acción de nulidad incoada, la parte interesada
fundamentó sus pretensiones en la comunicación remitida al Jefe de la División
Administrativa de Calisalud EPS, argumento que fue debatido por la contraparte
y así considerado y valorado por el Tribunal, concluyendo que al burgomaestre “no
le era dable conocer esa situación”.
No puede entonces el Juez de
tutela, como pretende la accionante[12], valorar
situaciones ajenas a las expuestas dentro del proceso adelantado por el Juez
contencioso, pues ello conllevaría desbordar los límites de su competencia,
señalados por la jurisprudencia de esta corporación.
En la sentencia T-887 de
octubre 25 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, se reiteró el
afianzamiento de la autonomía e independencia de las autoridades judiciales en
lo que respecta a la interpretación y valoración de las pruebas, debido a la
apreciación racional que les asiste.
Al respecto, en la referida
providencia se indicó (no está en negrilla en el texto original):
“En efecto, es preciso
tener en cuenta que esta Corte ha afianzado la autonomía e independencia de
las autoridades judiciales restringiendo el amparo, particularmente en materia
de interpretación y valoración probatoria, eso último dada la libertad de apreciación
racional de los medios de persuasión debidamente aportados al proceso prevista
en el ordenamiento, lo que equivale a decir que en principio todos los
elementos de conocimiento utilizados pueden resultar válidos para fundamentar
una decisión judicial, siempre que se respeten las regulaciones sobre las
modalidades de formación y control de las pruebas, orientadas a garantizar el
debido proceso y enmarcadas sobre la base de la igualdad real de los sujetos
procesales y la imparcialidad del juzgador.”
De esta forma, no existen las “vías
de hecho” sugeridas por la actora, pues se trata de la interpretación
razonada de normas jurídicas y de la libre apreciación probatoria debidamente
sustentada por el juez contencioso, a través de lo cual desarrolla su función
judicial.
Entonces, con la actuación del Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca no se afectó el debido proceso, como quiera
que se respetaron las formas procesales y el derecho a presentar pruebas
(siendo igualmente valoradas), ejercido por la señora Valencia Calero, a través
de su apoderado, quien pudo desplegar el mecanismo idóneo para la defensa de
sus intereses; simplemente la valoración dada a los mismos no fue la deseada
por la interesada, sin que ello comporte una arbitrariedad en la apreciación
judicial.
Al fundamentarse lo decidido en su
momento, sin hallar irregularidad que invalidara la actuación, no se manifiesta
situación alguna que pudiese constituir vía de hecho y remotamente conllevare
la remoción de las determinación adoptada por el Tribunal accionado, cuando
resolvió de fondo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada.
Con fundamento en las anteriores
consideraciones y al no fructificar la acción de tutela contra la providencia
judicial censurada, se confirmará el fallo proferido por la Sección Segunda,
Subsección B, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, de marzo 15 de 2007, mediante el cual fue confirmado el adoptado por la
Sección Primera de esa misma Sala, en enero 27 del mismo año.
IV.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos que se había dispuesto en la presente acción.
Segundo.- CONFIRMAR el fallo de marzo 15 de 2007, proferido por la Sección
Segunda, Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, por medio del cual fue confirmado el de enero 27 del mismo año, de la
Sección Primera de esa misma Sala, dentro de la acción de tutela instaurada por
la señora Mabel Valencia Calero contra el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca.
Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación
a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrado
Aclaración de voto.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA T-460 DE 2009
MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial durante el embarazo y en el periodo
posterior al parto (Salvamento de voto)
Es
claro que la actora informó su estado de gravidez a uno de los funcionarios de
la administración.  Frente a este hecho no existe a lo largo de la providencia,
un solo razonamiento suficiente que explique por qué se le califica de “segundo
rango” al “Jefe de la División Administrativa de Recursos Humanos” de la EPS y
por qué la información presentada ante él, no permitía el conocimiento oportuno
sobre el embarazo, más aun si se tiene en cuenta que el Director Jurídico de la
Alcaldía en la contestación de la demanda corroboró que la actora había
informado su estado a dicho funcionario.  Considero que es absolutamente
desproporcionado y contrario a la abundante jurisprudencia de esta Corte y a
los Convenios de la OIT mencionados, imponer más cargas o requisitos como
condición sustantiva para que una mujer pueda acceder a su protección en su
condición de embarazada.  Un fundamento como el contenido en esta sentencia
implica condicionar el valor constitucional a una formalidad desorbitada, pues
ahora sólo se podría hacer efectiva la protección, siempre que la mujer
garantice que la información sobre su estado sea conocida directamente por el
empleador.
EMPLEADA DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION EMBARAZADA/ ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
(Salvamento de voto)
Finalmente,
considero que aunque el cargo en el que la actora estaba nombrada era de libre
nombramiento y remoción, lo que implica una estabilidad laboral más frágil,
ello no obsta para que, por ejemplo: (a) se le garantice a ella y su bebé,
durante un lapso temporal determinado, el acceso a los servicios de salud y a
la licencia de maternidad respectiva a través de las cotizaciones a que haya
lugar; y (b) se impongan criterios especiales que anteceden y condicionan el
acto del despido.
Referencia: expediente T-1620083
Acción de tutela instaurada por la señora Mabel
Valencia Calero contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA
Con
el respeto acostumbrado con las decisiones que toma esta Corporación, me
permito disentir de la decisión adoptada por la Sala Séptima de Revisión dentro
del expediente de la referencia.  Las breves razones que apoyan mi postura son
las siguientes:
La
negativa de la protección de derechos fundamentales radica básicamente en que
no existe ninguna irregularidad que constituya una vía de hecho a partir de la
cual se consolide una censura en contra de la providencia dictada por el
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
1.
En contraste con lo anterior, advierto que las condiciones y requisitos para
que la acción de tutela proceda contra providencias judiciales, conforme a la
sentencia C-543 de 1992 y las demás jurisprudencias que se han dictado sobre el
particular, aunque conllevan la excepcionalidad de la figura, no pueden llegar
al punto de desconocer el núcleo esencial de las prerrogativas establecidas en la
Carta para los ciudadanos y, en especial, para los niños y aquel que está por
nacer.
Aunque
gran parte de las pautas que sustentan la administración de justicia se
consolidan en las diferentes normas que rigen en nuestro Estado de Derecho, los
parámetros de justicia material que hacen parte del Estado Social, imponen que
en cada caso concreto se verifique el cumplimiento de los patrones mínimos
consignados en la Carta en la forma de derechos fundamentales.  A través de los
años, la jurisprudencia de la Corte ha confirmado que la “estricta
juridicidad” de los fallos no se consolida con el apego exacto a la ley
sino que, al contrario, muchas veces la observancia de la misma puede llevar a
resultados que desconocen trascendentalmente cualquiera de los valores
constitucionales.
En
el caso de las mujeres en estado de embarazo, en múltiples oportunidades se ha
comprobado la existencia de un déficit de protección normativo, que se hace más
evidente respecto del ser que está por nacer, y que hace parte de un conjunto
de prácticas cotidianas de nuestra sociedad, en la que la exclusión laboral,
educativa, económica, por sólo nombrar algunos ámbitos, son prueba fehaciente
de la existencia de una discriminación sistemática sobre ese grupo poblacional,
que la Constitución proferida en 1991 proscribió de manera expresa.  ¿Cómo
asegurar ante tal evidencia, que la protección establecida para las mujeres
embarazadas se encuentra satisfecha en el ámbito legal?
2.
Además, debo anotar que, tal y como se consigna en el proyecto, específicamente
en el numeral 11 del acápite “hechos y narración efectuada en la demanda”,
la tutela presentada por la señora Valencia Calero no se limita a la
enunciación de un defecto fáctico -por indebida valoración probatoria- sino que
sus censuras tienen un evidente transfondo sustantivo en el que se reprocha la
supuesta existencia de razonamientos discriminatorios por parte del Tribunal
demandado, el desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales, el bloque
de constitucionalidad (Convenios Internacionales del Trabajo nums. 103 y 183,
protección de la maternidad y recomendación num. 95 que lo acompaña) y la
vulneración misma de la Constitución Política, en especial, la protección de la
mujer embarazada.
Sin
duda alguna, la valoración de la imposición de los diferentes requisitos o de
las formalidades que debe atender una mujer para informar de su embarazo al
empleador y para poder acceder a la protección constitucional, comporta una
evaluación sustantiva, muy cercana al núcleo esencial del derecho fundamental y
no simplemente implica un análisis de orden fáctico.
Lo
expuesto implicaba que más allá de establecer “algunas precisiones sobre la
valoración probatoria en asuntos contencioso administrativos” e inferir que
la prueba allegada había sido apreciada y valorada motivadamente, esta
Corporación debía establecer si el requisito establecido en la sentencia
censurada es compatible con la Constitución Política y con los patrones mínimos
de protección laboral de la mujer embarazada que pueden predicarse de los
cargos de libre nombramiento y remoción.
3.
Conforme a lo anterior, las razones categóricas que llevan a que me aparte de
la sentencia T-460 de 2009 son las siguientes:
(i)
Es claro que la actora informó su estado de gravidez a uno de los funcionarios
de la administración.  Frente a este hecho no existe a lo largo de la
providencia, un solo razonamiento suficiente que explique por qué se le
califica de “segundo rango” al “Jefe de la División Administrativa de Recursos
Humanos” de la EPS y por qué la información presentada ante él, no permitía el
conocimiento oportuno sobre el embarazo, más aun si se tiene en cuenta que el
Director Jurídico de la Alcaldía en la contestación de la demanda corroboró que
la actora había informado su estado a dicho funcionario (nota a pie número 11
del proyecto).
Considero
que es absolutamente desproporcionado y contrario a la abundante jurisprudencia
de esta Corte y a los Convenios de la OIT mencionados, imponer más cargas o
requisitos como condición sustantiva para que una mujer pueda acceder a su
protección en su condición de embarazada.  Un fundamento como el contenido en
esta sentencia implica condicionar el valor constitucional a una formalidad
desorbitada, pues ahora sólo se podría hacer efectiva la protección, siempre
que la mujer garantice que la información sobre su estado sea conocida directamente
por el empleador.
(ii)
Finalmente, considero que aunque el cargo en el que la actora estaba nombrada
era de libre nombramiento y remoción, lo que implica una estabilidad laboral
más frágil, ello no obsta para que, por ejemplo: (a) se le garantice a ella y
su bebé, durante un lapso temporal determinado, el acceso a los servicios de
salud y a la licencia de maternidad respectiva a través de las cotizaciones a
que haya lugar; y (b) se impongan criterios especiales que anteceden y
condicionan el acto del despido.  Sobre este último en la sentencia T-494 de
2000 se afirmó lo siguiente:
“(…) para el caso sub iudice, surge una pregunta
obvia: ¿el derecho fundamental a una estabilidad reforzada también se predica
de trabajadoras que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción?. El
interrogante inmediatamente sugiere una premisa previa: la esencia de los
empleos de libre nombramiento y remoción suponen una estabilidad precaria[13]
que también goza de sustento constitucional en el artículo 125 de la Carta. Por
consiguiente, es indudable que esta situación plantea una tensión
constitucional entre dos principios de la función pública, de un lado, el
derecho a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada y, de otro lado, la
facultad discrecional del nominador de remover, por razones del servicio, a un
empleado público.
Para resolver esa tensión, la jurisprudencia
constitucional ha dejado en claro que la estabilidad reforzada en el empleo “se
aplica tanto a la mujer que tiene un contrato de trabajo, como a la servidora
pública, sin importar si se encuentra sometida al régimen de carrera
administrativa o de libre nombramiento y remoción”[14]. Por
ende, la administración no es absolutamente discrecional para retirar del
servicio a una mujer embarazada. No obstante, el nominador puede justificar
adecuadamente que el retiro es necesario e indispensable para el cumplimiento
eficiente y eficaz del servicio público, lo cual deberá expresarse en el acto
administrativo que ordene la desvinculación. De ahí pues que el nominador
vulnera el derecho a la estabilidad reforzada cuando:
“a) el despido se ocasiona durante el período amparado
por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del
embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del
Código Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador
conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la
trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece
la ley.  c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el
despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante
que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la
protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a
una mujer por su estado de embarazo. d) que no medie autorización expresa del
inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o
resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada
pública”[15]
6. De lo anterior se colige que, la especial
protección constitucional de la trabajadora embarazada, cualquiera que sea el
tipo de vinculación al Estado, impone una carga argumentativa estricta del acto
administrativo que retira del servicio a la mujer en estado de gravidez, como
quiera que corresponde a la administración demostrar que la decisión no se
produce por causas arbitrarias y ajenas al embarazo. En otras palabras, el
nominador que “hubiere conocido o debido conocer que la empleada se encontraba en
estado de embarazo adquiere, de inmediato, la obligación de motivar una
eventual decisión so pena de que sea judicialmente ordenado el respectivo
reintegro”[16].
4.
A partir de lo expuesto concluyo que el amparo solicitado por la señora
Valencia Calero debió haberse concedido, lo que lleva a apartarme de la
decisión tomada en este asunto.
Fecha
ut supra,
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-460 DE 2009
Referencia: expediente T-1620083
Acción de
tutela instaurada por Mabel Valencia Calero vs. Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca.
Magistrado
Ponente:
Dr.
NILSON PINILLA PINILLA.
i)
Contenido de la sentencia
La
acción de tutela de la referencia fue interpuesta el día 6 de octubre de 2006
por la ciudadana Mabel Valencia Calero en contra del Tribunal Administrativo
del Valle por la supuesta comisión de ciertos defectos en el trámite de una
acción de nulidad y reestablecimiento del derecho iniciada por ella y que fue
conocida por ese despacho judicial.
En
aquella ocasión la ahora accionante pretendía la declaratoria de nulidad del
acto mediante el cual se nombró a otra persona en su reemplazo en el cargo de
Gerente de la EPS Calisalud, pues a la fecha de declaratoria de insubsistencia
tácita ella se encontraba en estado de embarazo.
La
accionante alega que “con esa decisión el Tribunal desconoció, además de
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia,
jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional (…)”. En  el
aparte de los antecedentes pertinente a la impugnación de la tutela se reseña,
además, que la accionante aduce un defecto fáctico por falta de valoración de
unos documentos que daban cuenta de su estado de gravidez.
En
el proceso de tutela, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, negó el amparo en primera instancia con
base en la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del
Decreto 2591 de 1991 que regulaban el asunto de la tutela contra providencias
judiciales. La Sección segunda, subsección B de esta misma Sala confirmó el
fallo impugnado en segunda instancia.
La
ratio decidendi de la sentencia frente a la cual se suscribe aclaración de voto
se centra en que “en la providencia atacada el fallador competente sí expresó
las razones para adoptar la decisión con la cual culminó el proceso”, argumento
que condujo a la confirmación de las decisiones libradas por las respectivas
Salas del Consejo de Estado.
ii)   Falta de concreción del defecto constitutivo de una
causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
El
artículo 86 de la Constitución Política prescribe que la acción de tutela es
procedente contra la actuación de una autoridad pública[17]
con la que se perturbe un derecho fundamental. Dicha norma no hace distinción
alguna sobre la naturaleza de la autoridad susceptible de tutela, lo que
viabiliza su interposición incluso contra la decisión de un juez, autoridad
cuyas decisiones podrían ser sometidas a un control de constitucionalidad en
eventos en los cuales se vislumbre la amenaza o vulneración de derechos de esta
entidad.
Ese
mandato fue inicialmente reglamentado por el Decreto 2591 de 1991 que en sus
artículos 11, 12 y 40 regulaba el tema de la tutela contra decisiones
judiciales. Esas normas fueron objeto de control abstracto de
constitucionalidad y una consecuente declaratoria de inexequibilidad mediante
sentencia C-543 de 1992, providencia en la que se decidió que éstas resultaban
contrarias a los principios de cosa juzgada, autonomía funcional del juez y
seguridad jurídica.
No
obstante, en un aparte de esa sentencia se planteó una excepción a la idea de
intangibilidad de las decisiones judiciales, la cual, por su importancia, será
presentada en extenso:
“De conformidad con el concepto constitucional de
autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en
cuanto les corresponde la función  de administrar justicia y sus
resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el
Estado.  En esa condición no están excluidos de la acción de tutela
respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales,
lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias.
Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez
que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su
cargo que proceda a resolver o  que observe con diligencia los términos
judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta
figura ante actuaciones de hecho imputables
al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos
fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio
irremediable, para lo cual sí  está constitucionalmente autorizada la
tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la
Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo
por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º
del Decreto 2591 de 1991).   En hipótesis como estas no puede
hablarse de atentado alguno contra  la seguridad jurídica de los
asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la
justicia. (Subrayas por fuera del texto original)
De
acuerdo con este punto, la tutela no procedería contra una decisión judicial
propiamente dicha, sino contra la actuación de un operador judicial que
envuelva el desconocimiento de derechos fundamentales o la generación de un
perjuicio irremediable. De tal forma, se sentó la doctrina de las vías de
hecho, que permitiría justificar en adelante la procedencia de la tutela en
contra de omisiones o acciones provenientes de jueces con las que se provocara
una violación de derechos fundamentales.
Este concepto evolucionó en lo que actualmente se conoce como causales de procedibilidad de la
tutela contra providencia judicial, circunstancias
únicas que permiten la revisión de una actuación judicial en esta sede. Estos
criterios fueron perfilados en la sentencia C-590 de 2005 que reunió los
parámetros desarrollados en el precedente sobre la materia. Se dijo entonces
que los presupuestos o causales generales implican:
a. Que se trate de un asunto de evidente relevancia
constitucional..
b. Que se haya agotado todos los medios de
defensa judicial, salvo que éstos no resulten efectivos para la garantía de los
derechos involucrados o que con la aplicación de los mismos no se logre evitar
la consumación de un daño iusfundamental irremediable.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez.
d. Si se trata de una irregularidad procesal, ésta
debe causar ‘un efecto decisivo o determinante en la sentencia’
atacada.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable
tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y
que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto
hubiere sido posible.
f.  Que no se pretenda la interposición de una tutela
contra otra tutela.
Por
su parte, las denominadas ‘causales especiales’, que corresponden a los
defectos imputables a los funcionarios judiciales, fueron agrupados de la
siguiente manera:
“a)
Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió
la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b) Defecto procedimental absoluto, que se origina
cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece
del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión.
d) Defecto material o sustantivo, como son los casos
en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y
grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
f) Error inducido, que se presenta cuando el juez o
tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo
a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
g) Decisión sin motivación, que implica el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
h) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se
presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de
un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].
i)  Violación directa de la Constitución.”
En
la sentencia de la referencia se presenta una exposición introductoria de
algunas consideraciones planteadas en la providencia  C-590 de 2005, sin que se
toque el tema de las causales generales y especiales para la procedencia de la
tutela contra decisiones judiciales, presupuestos necesarios para su estudio.
De
manera consecuente, esto se refleja en la imprecisión al momento de plantearse
y resolverse el problema jurídico, toda vez que no se observan estos criterios
ineludibles para la revisión de una tutela que se interpone en contra de un
fallo judicial. De hecho, de acuerdo con lo dispuesto en los antecedentes del
proyecto, habría tres defectos a evaluar: 1) defecto por violación directa de la
Constitución por inobservancia de los instrumentos internacionales; 2) defecto
por desconocimiento del precedente –vertical y horizontal-; y 3) defecto
fáctico por omisión de valoración probatoria. Sin embargo, sólo uno de ellos es
abordado, aunque de manera somera, porque no se define de forma expresa como
tal, sino que se habla de “algunas precisiones sobre la valoración
probatoria en asuntos contencioso administrativos”. Tanto las causales generales
como las especiales debieron ser estudiadas de forma particular al momento de
resolverse el caso concreto.
En
esta misma línea, cabe anotar que de manera inadecuada en las páginas 12 y 17
de la providencia en cuestión se vuelve sobre la tesis de la vía de hecho
que, como ya se dijo, ha sido revaluada por la jurisprudencia de este Alto
Tribunal que, como resultado de un arraigado proceso evolutivo, ha dado paso a
la línea sobre las mencionadas causales. Volver sobre las vías de hecho  representa
un retroceso en la doctrina de esta Corporación.
Por
ultimo, se cuestiona el sentido de la parte resolutiva de la sentencia de la
referencia en vista de que se opta por confirmar las providencias revisadas, en
las cuales se negó el amparo con base en la declaratoria de inexequibilidad de
los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 mediante sentencia C-543 de 1993.
Como se explicó, la Corte ha precisado de manera consistente en sentido de esta
decisión aclarando que la tutela puede prosperar en contra de “actuaciones de
hecho imputables al
funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos
fundamentales” o de decisiones con la virtualidad de ocasionar un
perjuicio irremediable. La confirmación de las sentencias de instancia debió
hacer con la previsión de que la tutela sí procede contra decisiones
judiciales, advertencia omitida en el fallo respecto del cual se suscribe la
aclaración.
Fecha
ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Cuadernos 1° y 2° de 98 y 52 folios, respectivamente.
[2] Cfr. folio 49 del segundo cuaderno de copias
[3] La Corte Constitucional ha abordado el tema de la tutela contra
providencias judiciales en un gran número de pronunciamientos, pudiendo
destacarse entre muchas otras las sentencias T-079 y T-173 de 1993, T-231 de
1994, T-492 y T-518 de 1995, T-008 de 1998, T-260 de 1999, T-1072 de 2000,
T-1009 y SU-1184 de 2001, SU-132 y SU-159 de 2002; T-481, C-590 y SU-881 de
2005; T-088, T-196, T-332, T-539, T-590, T-591, T-643, T-780 y T-840 de 2006;
T-001, T-147, T-247, T-364, T-502A, T-680, T-794, T-987 y T-1066 de 2007;
T-012, T-240, T-350, T-402, T-417, T-436, T-831, T-871, T-891, T-925, T-945,
T-1029 y T-1263 de 2008; T-093, T-095, T-199 y T-249 de 2009.
[4] Cfr. sobre este tema, entre muchas otras, las sentencias T-008 de
enero 22 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-357 de abril 8 de 2005, M.
P. Jaime Araújo Rentería y T-952 de noviembre 16 de 2006, M. P. Nilson Pinilla
Pinilla.
[5]
Sentencia T-518 de noviembre 15 de 1995, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, citada a
su vez en la T-1036 de noviembre 28 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[6] Según el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
además de la libertad, la justicia y la paz en el mundo “tienen por
base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Así, se consagra
el derecho de toda persona a contar con un recurso efectivo, ante los
tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley (art. 8).
Igualmente, la
Declaración americana de los derechos y deberes del hombre estipula que toda
persona puede acudir a los tribunales para hacer valer sus derechos (art. XVIII).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.1.), refiere
que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia, al
tiempo que tendrán derecho a ser oídas públicamente y con las debidas garantías
por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley,
en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada en su
contra o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.
En la Convención
americana sobre derechos humanos (art. 8.1.), dentro de las denominadas garantías
judiciales, se reitera que toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal
o de cualquier otro carácter.
[7] Cfr. T-442 de octubre 11 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell;
T-329 de julio 25 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; SU-477 de
septiembre 25 de 1997, M. P. Jorge Arango Mejía, entre otras.
[8] T-204 de mayo 13 de 1998,
M. P. Hernando Herrera Vergara.
[9] Contra esa decisión el apoderado de la demandante interpuso recurso de
apelación, el cual fue rechazado por  improcedente mediante auto de septiembre
19 de 2006, al considerar que en aplicación de la Ley 954 de abril 27 de 2005,
sobre readecuación temporal de las competencias previstas en la Ley 448 de
1998, dada la cuantía del proceso, es de única instancia (fs. cd. 1° anexos).
[10] Al respecto pueden consultarse varios pronunciamientos de la Sección
Segunda, entre ellos, octubre 8 de 1998 (rad. 16876), C. P. Dolly Pedraza de
Arenas; junio 1 de 2006 (rad. 8064-05) y marzo 15 de 2007 (rad. 6469-05), ambos
con ponencia de Jaime Moreno García; julio 19 de 2007 (rad. 4079-05) C. P.
Alejandro Ordóñez Maldonado; y octubre 18 de 2007 (rad. 1495-06), C. P. Jaime
Moreno García.
[11] El Director Jurídico de la Alcaldía de Calí, en la contestación
de la demanda dentro de la acción contenciosa, refirió que ese hecho es cierto
(f. 40 cd. 1 de copias).
[12] No fue ante el Tribunal competente para adelantar la acción
contenciosa, sino en declaración rendida por la señora Mabel Valencia
Calero ante uno de los Magistrados de la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Cali, previa comisión librada por esta Sala de Revisión, que expresó que su
embarazo fue informado a la “comisión de empalme”, conformada por la
administración del entonces burgomaestre John Maro Rodríguez y colaboradores
del Alcalde electo Apolinar Salcedo Caicedo. Así, según la demandante, su
estado de gravidez era conocido por la aludida comisión y los dos funcionarios
referidos (fs. 357 y 358 cd. despacho comisorio), pero esto no se hizo valer en
la acción original.
[13] Al respecto, pueden consultarse las sentencias T-800 de 1998 y C-195
de 1994.
[14] Sentencia C-470 de 1997
[15] Sentencia T-426 de 1998
[16] Sentencia C-373 de 1998
[17] “(…) Los
términos "autoridades públicas" se reservan para designar aquellos
servidores públicos llamados a ejercer, dentro del ordenamiento jurídico que
define sus funciones o competencias, poder de mando o decisión, cuyas
determinaciones, por tanto, afectan a los gobernados”.  Sentencia C-543 de
1992