T-909-11
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia T-909/11
ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES-Reiteración de jurisprudencia
Existe
claridad para la jurisprudencia constitucional: la tutela procede contra los
particulares, al  ser estos también sujetos que ejercen poder sobre otras
personas y frente a quienes dichas normas iusfundamentales producen un “efecto
horizontal”. Una responsabilidad que se establece tanto
por la subordinación como por la situación de indefensión en que el particular
en cuestión, coloca a otro sujeto de derechos fundamentales. La primera
derivada de  relaciones jurídicas legales o contractuales. La segunda,
existente por una situación fáctica de falta total o insuficiencia de medios
físicos y jurídicos de defensa para resistir o repeler la agresión, amenaza o
vulneración de sus derechos fundamentales.
PERSONA
JURIDICA COMO SUJETO PASIVO DE LA ACCION DE TUTELA-Responsabilidad directa
e indirecta por los actos o hechos que puedan causar daño las personas que los
representan o actúan por ellas
RESPONSABILIDAD
CIVIL DE LAS PERSONAS JURIDICAS-Evolución jurisprudencial de la Corte
Suprema de Justicia
La persona jurídica debe
responder por los perjuicios resultantes de los actos cometidos por los
subalternos, cualquiera que sea el vínculo jurídico que cree esta
subordinación, siempre y cuando ellos actúen en ejercicio de las funciones
encomendadas por la persona jurídica, o con motivo de las mismas. Porque allí
“no se le llama a responder por los actos de sus dependientes, sino de las
consecuencias de sus propios actos”. En materia de
derechos fundamentales, tal elemento del régimen de responsabilidad de las
personas jurídicas se mantiene, aunque bajo adicionales ingredientes normativos
de cualificación, a saber: i) el imperativo de legalidad constitucional
establecido para los particulares en el art. 6º C.P., ii) el carácter
inalienable de los derechos en el art. 5º C.P., iii) los deberes del artículo
95 constitucional, en concreto los relacionados con la defensa de los derechos
humanos y generales como el respeto a los derechos ajenos y el no abuso del
derecho (núm. 4º y 1º); finalmente iv) los criterios amplios de interpretación
que admiten las fórmulas previstas en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.
Es decir, que la responsabilidad de las personas jurídicas con ocasión de los
actos que puedan constituir vulneración de los derechos fundamentales, se
imputa no de manera indirecta sino directa, por entender que los actos o hechos
de quienes como subalterno, auxiliar o dependiente o para favorecer sus intereses, son ejecutados
por la persona jurídica misma.
DERECHOS A LA
DIGNIDAD HUMANA, AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA INTIMIDAD-Garantía
constitucional
La dignidad humana, el libre
desarrollo de la personalidad y la intimidad, son los derechos de libertad y de
no intervención que confluyen en la protección de los ámbitos de libertad
individual, en tanto ingredientes básicos para que un individuo pueda
desenvolverse como tal en la sociedad, a la vez que consistentes con el humanismo,
la creatividad, la autonomía reconocidas a la persona natural en el Estado
constitucional. La protección de la libertad pura, que en definitiva consiste
en poder asignar cualquier contenido sobre los asuntos que no producen ningún
daño en los otros y en no poder ser reprochado por ello, indemnes a los demás,
ajenas al interés general, indisponibles por nadie distinto del sujeto.
DERECHO A LA
LIBERTAD INDIVIDUAL-Limitaciones
RESTRICCIONES
A LA LIBERTAD INDIVIDUAL-Fundamento normativo
Desde los límites
constitucionales y a través de las limitaciones legales, dos tipos de
restricción especialmente relevantes se imponen en el ordenamiento jurídico
frente a las libertades individuales: Por un lado las especialmente intensas,
cuyo incumplimiento acarrea las sanciones más gravosas pues incluyen la
privación de la libertad (personal y la de locomoción): las sanciones penales.
Por el otro, las medidas de carácter policivo, mas destinadas a la preservación
del orden social y por consiguiente menos restrictivas. En todo caso, unas y
otras deben hallarse establecidas de modo que se respeten los principios de
legalidad y tipicidad de la conducta, de protección del debido proceso en la
definición de responsabilidades por incurrir en las prohibiciones o
limitaciones, la sujeción al derecho y la proporcionalidad de la punición.
CONTRAVENCION
COMO LIMITACION PARA LA CONVIVENCIA-Autoridad que puede imponerla es la
Autoridad con función de Policía
Las primeras limitaciones que
afectan las libertades individuales de las personas naturales son las
establecidas conforme al poder de policía o poder normativo de regulación del
comportamiento ciudadano, a la función de policía reglada y sujeta a la ley y
también a la actividad de policía, como competencia de carácter estrictamente
material sin poder jurídico alguno, para ejercer la fuerza. Todas ellas
destinadas a mantener el orden público, a través de la seguridad, tranquilidad,
salubridad y moralidad “que deben existir en el seno de una comunidad para
garantizar el normal desarrollo de la vida en sociedad”. Mas, es claro que las
restricciones desde el ámbito del Derecho de policía, deben estar debidamente
fundamentadas en el derecho y en todo caso deben producirse con respeto por la
dignidad humana y los derechos y libertades constitucionales. A este respecto
se aprecia en el Código Nacional de Policía, Decreto-ley 1355 de 1970, por el
cual se dictan normas sobre policía, que en su artículo 1º determinó que la
policía “está instituida para proteger a los habitantes del territorio
colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan (…)”. Por
otra parte se prevé en el artículo 2º que el orden público que protege la
policía “resulta de la prevención y eliminación de perturbaciones de la
seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad públicas”.
RESTRICCIONES
DE CARACTER POLICIVO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL-Garantía del principio pro
libértate y principio de legalidad
EMPRESA DE
VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA-Competencia para disponer de las
limitaciones a la libertad individual
La actividad desempeñada por las empresas de
vigilancia, debe reducirse a prestar la función de vigilar el comportamiento
ciudadano  del lugar donde se prestan sus servicios, pero sólo como forma de
prevenir actos que atenten contra la vida, la integridad física, los bienes de
los sujetos que se protegen y en su caso el delito. Así participan en la
construcción de la seguridad y tranquilidad públicas, sin que en desarrollo de
tales atribuciones puedan restringir los ámbitos de libertad reconocidos a los
particulares o imponer las medidas correctivas que son competencia de las
autoridades con función de policía o que ejercen actividad de policía
propiamente dicha. Su ámbito de actuación, se ciñe al deber de vigilancia, esto
es, a cuidar con atención los espacios públicos o privados que están a cargo de
la empresa que presta el servicio.
REGIMENES DE
COPROPIEDAD HORIZONTAL DE CENTROS COMERCIALES-Competencia para disponer de
las limitaciones a la libertad individual
Sobre el régimen de las
copropiedades para usos comerciales, éstas se someten a las normas comunes
establecidas para la propiedad horizontal, pues en la ley
675 de 2001 no existe una regulación específica para las copropiedades que
operan para uso comercial. El reglamento de propiedad horizontal,
esencial fuente para la ordenación de los asuntos de la copropiedad, debe
concebirse dentro de la legalidad propia del Estado de derecho constitucional.
Y no obstante contar con la facultad de regular con cierta autonomía los
derechos e intereses de la copropiedad, los reglamentos y el ejercicio de las
atribuciones legales que se confieren a los órganos de la copropiedad, no
pueden negar derechos de terceros. Esto es, los terceros que transitan,
visitan el centro para desarrollar alguna actividad no relacionada con el
régimen de copropiedad.
IGUALDAD EN LA
CONSTITUCION Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Reiteración de jurisprudencia
NOCION DE
IGUALDAD EN LA CONSTITUCION-Reiteración de jurisprudencia
Entre las reglas y subreglas
que sobre la igualdad y la no discriminación esta Corte ha trazado según la Constitución
y el Derecho internacional de los derechos humanos que vincula a Colombia, es
necesario destacar las siguientes: Como regla general, la legalidad en
el Estado constitucional (derechos, responsabilidades, obligaciones) debe ser
aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos a quienes se dirige,
igualdad formal o ante la ley, salvo que existan razones que justifiquen y
hagan legítimas normas diferentes, fundadas en las condiciones especiales del
sujeto que hacen inoperante o ilegítima la norma general e imponen el trato
jurídico y material diferenciado. En ese mismo sentido, las facultades,
prerrogativas, prestaciones y habilitaciones que nutren de contenido los
derechos, deben ser reconocidas a todos los sujetos que puedan entenderse como
titulares de los mismos, así existan diferencias entre ellos. En lo demás,
cuando los sujetos son diferenciables y no resulta legítima la misma norma de
derecho, se hace imperativa la aplicación de un razonamiento inverso, de una
regla que distinga e incorpore las garantías que demanda la diferenciación,
como forma de hacer efectiva la igualdad material.
PROHIBICION
DE DISCRIMINACION Y CRITERIOS SOSPECHOSOS-Reiteración de jurisprudencia
FORMAS DE
DISCRIMINACION-Directa e indirecta
La discriminación directa,  ha
dicho la Corte constitucional, “se presenta cuando se establece frente a un
sujeto determinado un tratamiento diferenciado injustificado y desfavorable,
basado en criterios como la raza, el sexo, la religión, opiniones personales,
(…) de manera tal que está proscrita en general, toda diferenciación arbitraria
por cualquier razón o condición social”. Por su parte la indirecta ocurre,
“cuando de tratamientos formalmente no discriminatorios, se derivan
consecuencias fácticas desiguales para algunas personas, que lesionan sus
derechos o limitan el goce efectivo de los mismos. En tales casos, medidas
neutrales que en principio no implican factores diferenciadores entre personas,
pueden producir desigualdades de facto entre unas y otras, por su efecto
adverso exclusivo, constituyendo un tipo indirecto de discriminación”. Esta
modalidad, en fin, se compone de dos criterios: Primero, la existencia
de una medida o una práctica que se aplica a todos de manera aparentemente
neutra. Segundo, la medida o la práctica pone en una situación desaventajada un
grupo de personas protegido. Es el segundo criterio de la discriminación
indirecta el que difiere de la discriminación directa: el análisis de la
discriminación no se focaliza sobre la existencia de un trato diferencial sino
sobre los efectos diferenciales.
ORIENTACION
SEXUAL DIVERSA-Como diferencia digna de respeto y protección
La orientación sexual diversa,
como expresión de la orientación sexual propia de la especie humana, se
garantiza en la Constitución desde tres perspectivas: i) como contenido que
ampara la libre disposición, artículos 1º, es decir, ingrediente de la dignidad
humana como fundamento del Estado social de derecho, 5º, derecho inalienable de
la persona, 15, derecho fundamental de la esfera más intima del sujeto, 16º,
marca nuclear del libre desarrollo de la personalidad;  ii) como contenido
igualitario y no discriminatorio, artículos 5º y  13, para un reconocimiento de
tales derechos y un trato igual ante una diversidad personalísima que no
amerita regulación diferenciada y que sí lo hace una protección especial por
ser sujeto sometido a condiciones de debilidad manifiesta; iii) como
obligaciones reflejas, el mandato de acción negativa o de no interferencia y el
mandato de acción positiva de especial protección, artículos 2º, 5º, 6º, en
cuanto parte de los fines esenciales del Estado, de su razón de ser y fundamento
de sus reglas.
CARGA DE LA
PRUEBA EN CASOS DE DISCRIMINACION
En aras de proteger al sujeto
pasivo de un acto discriminatorio, la jurisprudencia de esta Corporación ha
señalado que en estos supuestos, por ser difícil de probar, la
carga de la prueba se traslada a la persona que pretende tratar de forma
diferenciada a otra y no en quien alega la vulneración del derecho a la
igualdad.
DERECHO A LA
NO DISCRIMINACION POR RAZON DE ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Caso de reproche
por parte del vigilante del Centro Comercial Cosmocentro por besos de pareja
del mismo sexo
ACCION DE
TUTELA CONTRA CENTRO COMERCIAL-Procedencia
Siendo las personas jurídicas
en nombre de quienes actuó el vigilante del centro comercial las
“beneficiarias” de su proceder,  son ellas los sujetos que deben responder por
la posible vulneración de derechos fundamentales que se alega y en ese tanto,
los requisitos de procedibilidad de carácter subjetivo, por pasiva, se cumplen.
Y por lo mismo, yerra en este punto el juez de primera instancia, al descartar
la vulneración de derechos fundamentales digna de la acción de tutela, al
encontrar que se trata de la actuación no del centro comercial sino de un
vigilante que por decisión personal, optó por actuar de determinada manera.
Porque en materia de derechos fundamentales se aplica enteramente, el régimen
de responsabilidad de las personas jurídicas por los hechos de sus dependientes.
DERECHO A LA
LIBERTAD INDIVIDUAL, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA DIGNIDAD-Vulneración
por prohibición de besos románticos en Centro Comercial por parte del vigilante
Mal puede entenderse per se
como perturbador de la tranquilidad en este caso de un centro comercial, que
las parejas efectúen manifestaciones de afecto incluyendo el darse besos. Ni
puede la orden de un empresario, fuere el Centro comercial, fuere la empresa de
vigilancia, instruir a un trabajador para que en cumplimiento de sus funciones
como vigilante, restrinja contornos no limitados legítimamente por el
legislador de las libertades individuales. Es decir que besarse de modo
romántico con la pareja, sea o no homosexual, hace parte de los espacios de
libertad individual que toda persona natural posee a la luz de su dignidad para
vivir como se quiere, para su libre desarrollo personal y para el derecho a no
ser molestado en esa elección específica que sólo a él o ella interesa. Y como
el legislador no lo ha restringido como derecho de libertad (y sólo lo podría
hacer bajo supuestos exigentes de racionalidad y proporcionalidad), no lo puede
hacer ni un centro comercial en sus estatutos, ni una empresa de vigilancia por
más que tengan como función colaborar con las autoridades de policía. En el
mismo sentido, no está dentro de las facultades de la copropiedad que
constituye jurídicamente el centro comercial, el disponer de restricciones a
los ámbitos iusfundamentales de las libertades, que no estén previstas por la
ley y que por tanto hagan parte de la autonomía de los individuos y de la forma
de disponer de sus asuntos propios.
DERECHO A LA
LIBERTAD INDIVIDUAL, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA DIGNIDAD-Orden
a Centro Comercial y empresa de vigilancia ofrecer excusa escrita y pública en
caso de discriminación por orientación sexual diversa por beso de pareja del
mismo sexo
DERECHO A LA
LIBERTAD INDIVIDUAL, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA DIGNIDAD-Orden
a Centro Comercial y empresa de vigilancia organizar cursos de derechos humanos
que involucren charlas sobre discriminación con referencia especial al derecho
a la libre opción sexual
Referencia:
expediente T-3102855
Acción de
tutela instaurada por Andrés Santamaría Garrido – Defensor del Pueblo, Regional
Valle del Cauca -, contra el Centro comercial COSMOCENTRO y la empresa de
seguridad FORTOX  S.A.
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Colaboraron:
Manuela
Duque Yepes; Florent Gadrat
Bogotá, D.C., primero (1º) de diciembre
de dos mil once (2.011)
La
Sala de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
Jorge Iván Palacio Palacio, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Juan Carlos Henao
Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de
los fallos emitidos por los Juzgados 11 Penal Municipal y 18 Penal del Circuito
de Santiago de Cali, con ocasión de la acción de tutela promovida por el señor
Andrés Santamaría Garrido- Defensor del Pueblo, Regional Valle del Cauca-, en
defensa de los derechos del señor Jimmy Moreno[1].
I.     ANTECEDENTES
1. La demanda de tutela
El señor Andrés Santamaría
Garrido instauró acción de tutela contra el Centro comercial COSMOCENTRO, por
la presunta vulneración de los derechos fundamentales del señor Jimmy Moreno, a
la intimidad personal, libre desarrollo de la personalidad  y la  igualdad.
1.1. Los hechos de la demanda
1.1.1. Según la afirmación del
señor Jimmy Moreno, el día 19 de enero de 2011 a las 9:15 PM  ingresó con un grupo de amigos, entre ellos su pareja sentimental Robbie Pérez,
al centro comercial COSMOCENTRO para retirar dinero de un cajero electrónico.
1.1.2. Mientras uno de los amigos
del señor Jimmy Moreno retiraba el dinero del cajero electrónico, él y su
pareja se abrazaron y realizaron manifestaciones de afecto.
1.1.3. En el momento en el cual
el señor Jimmy Moreno y Robbie Pérez realizaron manifestaciones de afecto,
fueron abordados por cinco guardias de seguridad[2]
del centro comercial COSMOCENTRO, y uno de ellos se les acerco y les dijo: “Yo
respeto su forma de pensar, pero ustedes tienen que comportarse o sino tienen
que retirarse del Centro Comercial, por que aquí hay familias y niños” (folio 3
cuaderno original). Frases que fueron reiteradas por uno de los guardias de
seguridad, quien concluyó diciendo que si no se retiraban del lugar se vería
obligado a usar la fuerza.
1.1.4. El señor Jimmy Moreno
acudió al Defensor del Pueblo- Regional Valle del Cauca-, en busca de asesoría
por los actos de discriminación que en su entender fueron ejercidos por parte
del centro comercial, en razón de su orientación sexual.
1.1.5. Conocida la situación
anterior por la defensoría regional, se procedió a enviar un oficio de fecha 24
de enero de 2011, dirigido a la señora Nora Patricia Uribe Ortega,
representante legal del centro comercial Cosmocentro, solicitando que se
manifestara acerca de las políticas del lugar en relación a las parejas del
mismo sexo que frecuentan el mismo.
1.1.6. El 28 de enero del año en
curso, el actor recibe respuesta de la representante legal de Cosmocentro, en
la cual se niega haber efectuado un trato discriminatorio y por tanto, haber
expulsado a cualquier persona o grupo del centro comercial.
1.1.7. Considera el señor Jimmy
Moreno que la defensoría debe ejercer en su nombre la acción de tutela,
teniendo en cuenta que, por tratarse de una persona homosexual recae sobre él
una gran presión por parte de la sociedad y ésto lo ubica en una situación de
debilidad manifiesta e indefensión; posición que le impide ejercer libremente
sus derechos.
1.2. Solicitud de tutela y argumentos alegados por el actor
Con base en los hechos
anteriormente expuestos, el demandante solicita mediante acción de tutela lo
siguiente:
1.2.1.
Tutelar los derechos fundamentales del señor Jimmy Moreno a “la intimidad
personal, libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad”.
1.2.2. Que se ordene al
representante legal del centro comercial COSMOCENTRO, que
“(…) dentro
de un plazo improrrogable de 48 horas, presente excusa escrita y pública al
señor Jimmy Moreno, por los hechos que motivaron la presente acción, igualmente
se ordene al Centro Comercial COSMOCENTRO finalizar todas las reglas internas, órdenes
o solicitudes dadas a sus funcionarios en las que coarte el libre desarrollo de
la personalidad, que implica la LIBRE OPCIÓN SEXUAL” (folio 22 cuaderno
original).
“Que se
ordene al Centro Comercial COSMOCENTRO organizar un curso de derechos humanos
que involucre charlas sobre DISCRIMINACIÓN y los derechos fundamentales a la
igualdad, intimidad y libre desarrollo de la personalidad, que involucra el
derecho a la libre opción sexual, el cual será impartido de manera gratuita por
la defensoría del Pueblo regional Valle” (folio 22 cuaderno original).
1.2.3. Tales peticiones las
formula, luego de señalar que la Constitución protege el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, el cual implica que “este derecho es para todos
y cada uno de los colombianos, independientemente de sus preferencias de orden
sexual” (folio 11 cuaderno original).
1.2.4. Igualmente indica que la
Convención Americana y la Declaración Americana de los Derechos del Hombre
consagran el derecho a la igualdad; y prohíbe a todos los Estados discriminar
por razones de sexo. Mandato que ha sido desatendido por cuanto se ha ejercido
discriminación por parte de los guardias de seguridad del centro comercial
(folios 17-18 cuaderno original).
1.3. La actuación procesal  en
primera y segunda instancia
1.3.1. Mediante auto de 18 de
marzo de 2011, el Juzgado Once Penal Municipal de Cali admitió la demanda de
tutela (folio 55 cuaderno original).
1.3.2. Contestación de la demanda
suscrita por la señora Nora Patricia Uribe Ortega, como representante legal del
centro comercial COSMOCENTRO (folios 60-66 cuaderno original).
1.3.3. Sentencia de Primera
Instancia del 1° de abril de 2011 (folios 71-92 cuaderno original).
1.3.4. Impugnación a la decisión
anterior, presentada por el actor (folios 93-96 cuaderno original).
1.3.5. Auto de abril 15 de 2011,
por el cual se concede en efecto devolutivo la impugnación presentada por el
accionante (folio 97 cuaderno original).
1.3.6. Sentencia de Segunda
Instancia del 17 de mayo de 2011 (folios 101-109 cuaderno original).
1.4. Intervención de las
partes accionadas
1.4.1. Intervención de la
representante legal de COSMOCENTRO-parte accionada.
1.4.1.1. La señora Nora Patricia
Uribe Ortega, como representante legal del centro comercial COSMOCENTRO,
mediante escrito presentado el 30 de marzo de 2011, da respuesta a la tutela
impetrada por el Defensor Regional, en representación del señor Jimmy Moreno.
1.4.1.2. En primer lugar, aclara
que el centro comercial tiene contratado el servicio de vigilancia con la
empresa FORTOX  SECURITY GROUP, la cual, con su propio personal desarrolla las
labores de vigilancia en el lugar. Ello explica que, la conminación hecha al
señor Jimmy Moreno y Robbie Pérez no la ejecutó de manera directa ni indirecta
el centro comercial, sino por el contrario, el guardia de seguridad quien no es
empleado suyo, ni estaba en presencia de instrucciones u órdenes para
prodigarle a las parejas homosexuales un trato discriminatorio (folios 61-62
cuaderno original).
1.4.1.3. En segundo lugar señala
que en el Reglamento de Propiedad Horizontal del centro comercial se encuentran
consagrados, entre otros, los principios a la convivencia pacífica y
solidaridad social y el respeto a la dignidad humana. “Se deduce de lo
anterior que contrario a lo interpretado por el señor defensor del pueblo, el
centro comercial pregona, aplica y consagra como derechos especiales el de la
convivencia pacífica y el respeto a la dignidad humana, razón por la cual
carece de todo fundamento la imputación de trato discriminatorio y vulneración
de los derechos fundamentales de su agenciado oficioso” (folio 64 cuaderno
original).
1.4.1.4. Agrega que el respeto
que tiene el centro comercial frente a las comunidades homosexuales se
demuestra de manera inequívoca en el acto celebrado en las instalaciones del
mismo, por un grupo de cerca de 20 integrantes de la comunidad LGTB, el 23 de
enero de 2011, denominado “Besatón” (folio 68 cuaderno original).
1.4.1.5. Concluye solicitando al
despacho no acceder a la tutela de los derechos fundamentales invocados, toda
vez que los mismos no han sido objeto de vulneración por parte de esta entidad.
1.4.2. Intervención de FORTOX  S.A.
-parte accionada
1.4.2.1. El señor Albeiro Henao
Zuluaga, como representante legal de la sociedad FORTOX  S.A., mediante escrito
presentado el 10 de noviembre de 2011, da respuesta a la tutela impetrada por
Andrés Santamaría en su calidad de Defensor Regional.
1.4.2.2. En primer lugar, hace
referencia a los hechos ocurridos el miércoles 19 de enero de 2011, cuando el
señor Arnold Ferriño “observo (…) a dos hombres sentados y besándose en
inmediaciones del pasillo No. 39. El guarda se les acercó y les comunicó la
siguiente recomendación: ‘yo respeto su sexualidad pero por favor moderen su
comportamiento’. (…) Sin que en ningún momento se les haya obligado o tomado
medidas coercitivas sobre ellos para inducirlos a abandonar las instalaciones”
(folio 30 cuaderno 2).
1.4.2.3. En segundo lugar, señala
que el señor Hernández, guardia de seguridad que se acercó a los señores Jimmy
y Robbie, “comprendió que el comportamiento de los dos jóvenes que se
besaban abiertamente podía chocar con la percepción de la generalidad de los
ciudadanos sobre lo que es un adecuado proceder público, y procedió con
educación y respeto a pedirles moderación en su conducta” (folio 31
cuaderno 2).
1.4.2.4. También pone de presente
que el guardia de seguridad en cuestión, habría solicitado la moderación en la
conducta de parejas heterosexuales si estas también estuvieran realizando
manifestaciones amorosas que pudieran contrariar el comportamiento debido en el
centro comercial.
1.4.2.5. Por lo tanto, solicita
no acceder a las pretensiones del actor.
1.5    Sentencias objeto de
revisión
1.5.1.  Sentencia de primera
instancia
1.5.1.1. Mediante sentencia de 1°
de abril de 2011, la Juez 11 Penal Municipal de Santiago de Cali-Valle,
resolvió negar la tutela por los derechos impetrados.
1.5.1.2. Estima la Juez de instancia,
tras conocer la situación fáctica, que “las decisiones tomadas por el guarda
de seguridad fueron tomadas a mutuo propio [sic], habida cuenta que la Dra.
NORA PATRICIA manifiesta y ratifica en su escrito que no existen instrucciones
o indicaciones respecto de este tipo de prohibiciones o advertencias, situación
que tampoco fue demostrada por la parte actora” (folio 90 cuaderno
original).
1.5.1.3. Además, afirma la Juez
que el guardia de seguridad no es “adscrito de manera directa con el ente
administrativo o directivo” (folio 90 cuaderno original), por tanto su
comportamiento individual no puede ser atribuido al centro comercial.
1.5.1.4. A renglón seguido dice
que “se trata de un comportamiento personal, motivado por valores morales y
prejuicios al que se ve asaltado el funcionario de seguridad del Centro
Comercial COSMOCENTRO, cuando le solicita al ofendido y a su pareja que se
comporten al realizar manifestaciones de afecto” (folio 90-91 cuaderno
original).
Por ello, dice que no es posible
“endilgar una responsabilidad que no fue demostrada dentro del plenario, es
decir, que se trate de políticas propias del CENTRO COMERCIAL COSMOCENTRO, a
esto se suma que después del infortunado evento el grupo LGTB, realizaran un
acto público denominado ‘BESATÓN’ el cual en ningún momento fue censurado ni
cohibido por los directivos del Centro Comercial o establecimiento público (…)”
(folio 91 cuaderno original).
1.5.1.5. Por lo señalado, dice
que no resulta factible conferir la protección de los derechos fundamentales y
en consecuencia deniega la tutela.
1.5.2. La impugnación de la
sentencia de primera instancia que no concede la tutela
Mediante escrito, el actor
presentó el 12 de abril de 2011, impugnación al fallo de tutela proferido por la
Juez Once Penal Municipal, con base en las siguientes razones:
1.5.2.1. Estima que la juez de
primera instancia no se pronunció sobre el fondo del asunto, pues hizo
referencia más bien a la “supuesta ausencia de responsabilidad en estos
casos de discriminación por parte del Centro Comercial Cosmocentro, argumentando
que quien actuó de manera indebida fue un funcionario de seguridad del centro
Comercial que trabaja para la empresa de seguridad privada contratada por el
mismo establecimiento público”.
1.5.2.2. Señala luego que “resulta
insólito” que la Juez acepte que efectivamente hubo un acto de
discriminación motivado por los prejuicios y valores morales del guardia de
seguridad, concluyendo sin embargo, que el centro comercial no debe asumir
ningún tipo de responsabilidad por las actuaciones de los funcionarios de
seguridad que le prestan este servicio.
1.5.2.3. Adicionalmente,
manifiesta no estar de acuerdo con el argumento esgrimido por la representante
legal del centro comercial, según el cual, la realización del “Besatón” por la
comunidad LGTB en las instalaciones del centro comercial demuestra de manera
inequívoca el respeto que tiene el mismo frente a las comunidades homosexuales.
Lo anterior, lo desvirtúa el actor advirtiendo que el centro comercial no tenía
otra alternativa que permitir la celebración de tal evento teniendo en cuenta
que estaban expuestos a la opinión pública por los actos discriminatorios
realizados en contra de los señores Jimmy Moreno y Robbie Pérez.
1.5.3. Sentencia de segunda
instancia
1.5.3.1. En sentencia de 17 de
mayo de 2011, el Juzgado Dieciocho  Penal del Circuito, resuelve el recurso de
apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, confirmándola
integralmente.
1.5.3.2. Estima el juez de
segunda instancia, que con base en el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela
es procedente en este caso contra un particular.
1.5.3.3. Señala que el problema
jurídico por resolver en este asunto, consiste en definir si “se presentó un
acto discriminatorio violatorio del derecho fundamental a la igualdad” (folio
103 cuaderno original).
1.5.3.4. Comienza por afirmar que
no hay claridad en cuanto a la razón o  motivación real del guardia de
seguridad para retirar al señor Jimmy Moreno y a su pareja del centro
comercial. Es decir, si fue por la inclinación sexual de los sujetos o por su
comportamiento no adecuado en cuanto a las manifestaciones de afecto que
estaban realizando.
Sin embargo, afirma que, de lo
dicho por la representante legal del centro comercial en la entrevista dada
ante “La W de Caracol Radio” (folio 51-54 cuaderno original), concluye el ad
quem que el motivo por el cual se le solicitó al señor Jimmy Moreno y
Robbie Pérez que se retiraran del lugar, no fue por su orientación sexual sino,
por que su comportamiento traspasó los límites de la moralidad.
1.5.3.5. En razón a lo anterior,
aduce que no se han vulnerado los derechos fundamentales del ofendido al libre
desarrollo de la personalidad, igualdad e intimidad, puesto que “lo que hacia
el guarda de seguridad no era discriminar al señor Jimmy Moreno y su pareja,
sino pedirles compostura que es muy diferente en desarrollo de esa obligación
de preservar la moral y el orden que adquiere especial relevancia es [sic]
sitios abierto [sic] al público hacia [sic] sean de naturaleza privada” (folio
105 cuaderno original).
1.5.3.6. Enfatiza que en este
caso concreto no hubo un acto de discriminación sino simplemente un llamado de
atención. Por último, afirma el ad quem que “Un beso, una tomada de
mano, no es algo inmoral ni atenta contra el orden público, diferente es cuando
esa acción se prolongue no un instante, un minuto sino que supera un lapso de
tiempo prolongado[;]  igualmente, tampoco lo será la forma como se de la
caricia; diez minutos es un lapso largo de tiempo ” (folio 106 cuaderno
original).
En fin, encuentra acertada la
decisión que adoptó la juez de primera instancia y con ello resuelve confirmar
integralmente la sentencia que analiza.
1.6.
Actuación en sede de revisión y pruebas recaudadas
1.6.1.
Mediante auto de 4 de octubre de 2011, la Sala, considerando necesario “dictar
cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o
a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos
realizados”, solicitó al Centro Comercial COSMOCENTROy
a la Defensoría del Pueblo Regional Valle del Cauca, suprimir de sus medios de
comunicación y publicidad, los nombres de los sujetos cuya vulneración de
derechos se alega en el proceso de la referencia, en atención a la necesidad de
proteger su derecho a la intimidad (folio 9 cuaderno
2).
1.6.2.
Igualmente, mediante auto de 31 de octubre de 2011, la Sala, tras analizar el
expediente estimó necesario vincular a la empresa de seguridad privada FORTOX  SECURITY
GROUP para que se pronunciara sobre las circunstancias fácticas y jurídicas del
caso, así como sobre las pretensiones del accionante (folio 27 cuaderno 2).
1.6.3. A su vez, con auto del 18 de noviembre de 2011, la
Sala ordenó a la representante legal del Centro Comercial COSMOCENTRO, allegar
al proceso el reglamento de propiedad horizontal y la acreditación de los
avisos públicos dispuestos por el Centro Comercial en los que se establezcan
las reglas de comportamiento que se espera de las personas que acuden al mismo
(folio 45, cuaderno 2).
1.7.
Pruebas obrantes en el expediente
·
Copia del formato de recepción de petición hecha por Jimmy Moreno
ante la Defensoría del Pueblo, Sistema de Atención y Trámite de Quejas, el día
catorce (14) de febrero de 2011. (folios 25-27 cuaderno original)
·
Copia de la entrevista hecha al señor Jimmy Moreno llevada a cabo
en la Defensoría del Pueblo Regional Valle del Cauca, en la que se describe la
ocurrencia de los hechos del día 14 de febrero de 2011 en el Centro Comercial Cosmocentro
(folios 28-29 cuaderno original).
·
Copia del informe fotográfico realizado por la Unidad Operativa
de Investigación Criminal, Regional Valle del Cauca, en las instalaciones del
Centro Comercial Cosmocentro (folios 30-44 cuaderno original).
·
CD del informe fotográfico realizado por la Unidad Operativa de
Investigación Criminal, Regional Valle del Cauca, en las instalaciones del
Centro Comercial Cosmocentro (folio 44 cuaderno original).
·
Carta del 24 de enero de 2011, suscrita por el actor a la Representante
Legal del Centro Comercial, en la que el primero solicita saber si dentro de
las políticas del Centro Comercial se encuentra alguna en que sus servidores
asuman actitudes discriminatorias frente a parejas del mismo sexo. Además
solicita conocer los planes y estrategias dirigidos a sus empleados buscando la
eliminación de conductas discriminatorias (folios 45-46 cuaderno original).
·
Copia de la respuesta a la carta del 24 de enero de 2011,
suscrita por la Representante Legal del Centro Comercial Cosmocentro, en la que
se hace referencia a los principios orientadores del lugar (folio 47 cuaderno
original).
·
Copia de la noticia publicada por el Periódico El País de Cali,
del martes 25 de enero de 2011, titulada “Polémica por beso de pareja gay”
(folio 48 cuaderno original).
·
Copia de la Resolución No. 508 del 6 de julio de 2006, “Por la
cual se confirma el nombramiento del doctor Andrés Santamaría Garrido”, en el
cargo de Defensor Regional de Valle del Cauca, Grado 21, perteneciente al Nivel
Directivo. (folio 49 cuaderno original)
·
Copia del Acta de Posesión No. 109 del 7 de julio de 2006, en la
cual toma posesión el doctor Andrés Santamaría Garrido del cargo de Defensor
Regional de Valle del Cauca, Grado 21. (folio 50 cuaderno original)
·
Copia de las declaraciones del ciudadano Jimmy Moreno en la
emisora “la W radio” de Caracol. Transcripción hecha por la Defensoría del
Pueblo Regional Valle del Cauca. (folio 51–54 cuaderno original)
·
Copia del informe fotográfico realizado en las instalaciones del
Centro Comercial Cosmocentro del evento público denominado “BESATÓN”  llevado a
cabo por el grupo LGTB. (folios 67-69 cuaderno original)
·
Copia del certificado mediante el cual la Secretaría de Gobierno,
Convivencia y Seguridad del Municipio de Santiago de Cali, Certifica “Que
mediante la resolución No. SCV-95-066 del 09 de mayo de 1995 expedida por la
SUBDIRECCIÓN DE CONTROL DE LA VIVIENDA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE
CONTROL FÍSICO MUNICIPAL, se registró la Persona Jurídica correspondiente a el
(la) “COSMOCENTRO CIUDADELA COMERCIAL”. PROPIEDAD HORIZONTAL ubicado en la
calle 6 No. 50-103 de la actual nomenclatura urbana de Santiago de Cali”.
(folio 70 cuaderno original)
·
Copia de la hoja de vida del señor Arnold Ferriño (folio 34-35
cuaderno 2).
·
Certificado de Existencia y Representación Legal de la Sociedad FORTOX
S.A. (38-43 cuaderno 2).
·
Copia del Reglamento de Propiedad Horizontal del centro comercial
COSMOCENTRO, enviado por correo electrónico el 30 de noviembre de 2011.
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Remitido el expediente a esta
Corporación, la Sala Número Ocho de Selección, mediante auto del diez y ocho
(18) de agosto de dos mil once (2011), dispuso la revisión por la Corte
Constitucional del presente proceso de tutela.
2.1    Competencia
2. Esta Corte es competente para
conocer los fallos materia de revisión de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en las demás disposiciones pertinentes, así como por haberse
escogido por la Sala de Selección.
2.2. Problemas jurídicos y esquema de resolución
3. A juicio de la Sala, el presente asunto impone resolver los siguientes problemas jurídicos:
(i) ¿Es
procedente la acción de tutela contra un centro comercial y una empresa de
vigilancia, por el hecho de que un vigilante hubiere reprendido a una pareja
homosexual por besarse en un espacio común del centro comercial abierto al
público?
(ii) La reprensión a una
pareja por el hecho de besarse en público, de parte de un vigilante de un
centro comercial, ¿constituye vulneración de los derechos al libre desarrollo
de la personalidad, a la dignidad y a la intimidad?
(iii) Reprimir
el derecho a besarse en lugares abiertos al público, a una pareja de jóvenes
homosexuales ¿representa una discriminación ilegítima por orientación sexual
diversa?
4. Para los efectos de absolver
los anteriores interrogantes, la Corte procederá de la siguiente manera. En
primer lugar la Sala reiterará su jurisprudencia en torno de la acción de
tutela contra particulares y específicamente, contra personas jurídicas de
derecho privado (2.3.). A continuación retomará otra vez la jurisprudencia constitucional,
esta vez con referencia al contenido protegido en común por los derechos a la
dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad, es
decir, como garantías fundamentales de la libertad individual (2.4.). Luego,
también hará lo propio frente a la jurisprudencia sobre la igualdad en la
Constitución y en particular, sobre la prohibición de la discriminación
(2.5.).Con base en tales elementos, se formularán unas conclusiones
preliminares  (2.6.).  Por último, efectuará el estudio para la solución del
caso concreto (2.7.).
2.3. La procedencia de la acción de tutela
contra de particulares. Reiteración de jurisprudencia
5. Se estudia aquí, como primer
elemento conceptual constitucional a tener en cuenta para atender los problemas
jurídicos del caso, la jurisprudencia sobre la tutela contra personas
particulares, en especial, contra personas jurídicas de derecho privado
(2.3.1.); a continuación se analiza lo dicho frente a las personas jurídicas
como sujetos pasivos de la acción de tutela y su responsabilidad por el hecho
de sus dependientes (2.3.2.).
2.3.1. Tutela contra
particulares. Reiteración de la jurisprudencia[3]
6. Con la concreción
en el derecho interno, artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[4], de esta institución
renovadora del alcance de protección reconocido a las normas de derechos
fundamentales[5]
y su reiterado reconocimiento por parte de la jurisprudencia constitucional[6], existe
claridad para la jurisprudencia constitucional: la tutela procede contra los
particulares, al  ser estos también sujetos que ejercen poder sobre otras
personas y frente a quienes dichas normas iusfundamentales producen un
“efecto horizontal”[7].
Una responsabilidad que se establece tanto por la subordinación como por la situación
de indefensión en que el particular en cuestión, coloca a otro sujeto de
derechos fundamentales. La primera derivada de  relaciones jurídicas legales o contractuales.
La segunda, existente por una situación fáctica de falta total o insuficiencia
de medios físicos y jurídicos de defensa para resistir o repeler la agresión,
amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales[8].
7. Esta idea fue expresamente
expuesta por la sentencia T-314 de 2011, donde se dijo: La “necesidad de que
la acción de tutela proceda en contra de particulares por la subordinación o la
indefensión también encuentra sustento en el derecho a la igualdad, ya que la
persona que se encuentra en alguna de las situaciones referidas no cuenta con
las mismas posibilidades de defensa en la relación desequilibrada que tiene
respecto del particular; por ello el Estado brinda la herramienta de la acción
de tutela para la protección”.[9].
8. Se trata de una noción que se
inserta dentro de las piezas estructurales del Derecho de los derechos
fundamentales, que hace a los particulares más responsables frente a sus actos,
sean ellos desplegados de manera directa o a través de sus representantes o
agentes.  Pero además, representa el reconocimiento por el Derecho
constitucional del proceso efectivo de privatización de ámbitos públicos de la
vida de los individuos.
Una expansión que no sólo opera
en el ámbito de los servicios públicos cuya prestación el Estado ha ido
entregando al mercado, sino también por la forma como el propio comercio se ha
ido involucrando con la vida pública de los ciudadanos. El fenómeno complejo
del “desvanecimiento de la distinción  entre lo público y lo privado”[10], lo
que demanda la protección de los particulares “‘frente a cualquier clase de
poder social’[11]”[12].
2.3.2. Las personas jurídicas
como sujetos pasivos de la acción de tutela y su responsabilidad por el hecho
de sus dependientes
9. El efecto
horizontal de los derechos fundamentales entre particulares cobra especial
importancia frente a las personas jurídicas, quienes efectivamente como
asociaciones y empresas en sus diferentes formas y dimensiones, tienen cada vez
mayor capacidad para influir en la vida de los individuos y en el ejercicio de
sus libertades y derechos. Esta influencia puede convertirse en subordinación o
en generar posición jurídica de indefensión, lo cual hace que su
responsabilidad general y también de cara a los derechos fundamentales que
pueda afectar, deba ser reconocida en todos sus alcances.
Sin embargo,
en especial por los argumentos aducidos por uno de los accionados del proceso,
el Centro comercial Cosmocentro, encuentra la Sala necesario revisar cuál es el
tipo de responsabilidad que se puede imputar a la persona jurídica y cómo
distinguirla de la responsabilidad que por ese concepto puede caber sobre las
personas naturales que los representan o actúan por ellas.
10. Como ocurre con la persona
natural, la persona jurídica sufre las consecuencias de los actos o de los
hechos que puedan causar un daño, con fundamento en relaciones contractuales
como extracontractuales, así como de manera directa e indirecta.
La formulación de la
responsabilidad directa o “por el hecho propio”, se encuentra prevista
en el Art. 2341 del Código Civil, el cual señala que quien causa un daño a otro
por su culpa o intención, está obligado a resarcirlo. Por su parte, la
responsabilidad indirecta o “por el hecho de otro”, se contempla en el
inciso primero del artículo 2347 del Código Civil, cuando establece que “toda
persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de
indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieron a su cuidado”.
11. La distinción de estas dos
modalidades ha sido estudiada por la Corte Suprema de justicia (C.S.J). Así por
ejemplo, la Sala de Casación Civil, en sentencia de casación de 29 de abril de
1993[13],
llevó a cabo un rico análisis sobre la evolución jurisprudencial de la
responsabilidad civil de las personas jurídicas, especialmente en materia
extracontractual. Así señaló al respecto:
“Desde el
siglo pasado hasta el momento actual, y en lo que toca con la responsabilidad
aquiliana de las  personas morales de derecho privado o de derecho público,
fácilmente se advierte en la evolución de la jurisprudencia de la Corte varios
períodos, que la misma corporación ha concretado a tres, perfectamente
distinguibles y que pueden compendiarse así:
a)    Con
estribo en los criterios conocidos por la doctrina de “culpa in eligendo” y de
culpa  “in vigilando”, o sea, por mala elección o por la falta de vigilancia de
la persona jurídica, ésta comprometía su responsabilidad en forma indirecta,
por culpa de sus agentes o de sus subordinados, de conformidad con lo que
preceptúan los artículos 2347 y 2349 del Código Civil;
b)    La
doctrina precedente resultó modificada posteriormente, mediante fallo de la
Corte de 21 de agosto de 1939, puesto que de la responsabilidad indirecta que
se venía sosteniendo respecto de las personas jurídicas, se desplazó
parcialmente a la responsabilidad directa. Este segundo período lo explica la
Corte en sentencia de 28 de octubre de 1975, en los términos siguientes:
‘El citado
fallo (21 de agosto de 1939) dijo en efecto la Corte que la teoría basada en la
“culpa in eligendo” ha situado esta especie de responsabilidad del Estado por
causa de funcionamiento de servicios públicos en el campo de la responsabilidad
por el hecho ajeno; pero en realidad esta forma de responsabilidad por otro que
se presenta en los casos determinados en la ley cuando una persona que está
bajo la dependencia o cuidado de otra ocasiona un daño a un tercero, que no
pudo impedir el responsable con la autoridad y cuidado que su respectiva
calidad le confiere y prescribe (artículo 2347, 2348 y 2349 C. C), no es la que corresponde exactamente en tratándose de la responsabilidad civil
extracontractual de las personas jurídicas de derecho público, por que en estos
casos no existe realmente la debilidad de autoridad o la ausencia de vigilancia
y cuidado (…).’
‘Y
consistió la segunda modalidad[14]
de la responsabilidad directa, aplicable exclusivamente a las personas
jurídicas de derecho público, en la tesis conocida con la expresión ‘fallas del
servicio’
c)
La Corte en sentencia de la Sala en Casación Civil de 30 de junio
de 1962 [G.J, T, XCIX, Págs. 87 a 100 y 651 a 658] revaluó los criterios doctrinales sentados a partir de 1939, en los términos
siguientes:
‘Tales
consideraciones han llevado a revaluar las antedichas tesis y a preferir, como
consecuencia, la directa, en el ámbito de las personas jurídicas privadas,
partiendo de la presencia del factor culpa de las misma, como repercusión del
hecho de sus agentes; y en el campo de la administración, la de las ‘fallas del
servicio’ (…)”.
Y, como lo dijo de modo más
reciente la misma Corte Suprema de Justicia,  esta responsabilidad se produce
no como responsabilidad “refleja” por los daños provenientes de los
hechos de quienes “estuvieren a su cuidado”, sino producto de que “en
línea de principio, respecto de entes jurídicos, (…) acorde con el estado
actual de la jurisprudencia, éstos se gobiernan por la responsabilidad directa,
en cuanto se considera que las acciones u omisiones de sus agentes, cuando
obran en ejercicio o con ocasión de sus funciones, son atribuibles, con las
consecuencias inherentes, a la persona jurídica misma”[15].
12. Esta responsabilidad se
encuentra además justificada, por lo que se dijo en otra decisión de 1993[16]. En tanto “simple
abstracción jurídica que es, el ser moral debe precisamente actuar con el
obligado concurso de personas físicas a quienes una norma superior (… los
estatutos y reglamentos), les señala las particulares funciones que deben
cumplir y sin cuyo ejercicio no podría llenar aquél los fines para los que se
le creó. Estos agentes cualquiera que sea su denominación y jerarquía, al accionar
sus funciones, pierden la individualidad que en otras condiciones tendrían; sus
actos se predican realizados por la persona moral, y directa de ésta es la
responsabilidad que en dichos actos se origine” (resaltado fuera
del texto)[17].
13. No cabe duda pues, que la
persona jurídica debe responder por los perjuicios resultantes de los actos
cometidos por los subalternos, cualquiera que sea el vínculo jurídico que cree
esta subordinación, siempre y cuando ellos actúen en ejercicio de las funciones
encomendadas por la persona jurídica, o con motivo de las mismas[18]. Porque allí
“no se le llama a responder por los actos de sus dependientes, sino de las
consecuencias de sus propios actos” [19].
14. En
materia de derechos fundamentales, tal elemento del régimen de responsabilidad
de las personas jurídicas se mantiene, aunque bajo adicionales ingredientes
normativos de cualificación, a saber: i) el imperativo de legalidad
constitucional establecido para los particulares en el art. 6º C.P., ii) el
carácter inalienable de los derechos en el art. 5º C.P., iii) los deberes del artículo
95 constitucional, en concreto los relacionados con la defensa de los derechos
humanos y generales como el respeto a los derechos ajenos y el no abuso del derecho
(núm. 4º y 1º); finalmente iv) los criterios amplios de interpretación que
admiten las fórmulas previstas en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, como
atrás se ha dicho.
Es
decir, que la responsabilidad de las personas jurídicas con ocasión de los
actos que puedan constituir vulneración de los derechos fundamentales, se
imputa no de manera indirecta sino directa, por entender que los actos o hechos
de quienes como subalterno, auxiliar o dependiente o para favorecer sus intereses, son ejecutados
por la persona jurídica misma.
2.4. Los derechos a la
dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad
15. El concepto de libertad que
se debe explorar para atender otro de los problemas jurídicos del caso, se analizará
desde el estudio del alcance y significado de tales derechos, en tanto
garantías fundamentales de la autonomía y la libre elección individual (2.4.1.);
enseguida retomará lo dicho por la Corte constitucional sobre los límites que
pueden ser impuestos a tales derechos y los sujetos autorizados para imponerlos
(2.4.2.).
2.4.1. Las garantías
constitucionales fundamentales de la autonomía y la libre elección individual
16. Sin pretensión de
exhaustividad, tres derechos constitucionales contemplan con claridad las
garantías fundamentales con las cuales la Constitución de 1991 consagró para el
Estado colombiano, el derecho de respeto y protección a la autonomía de la
voluntad y libertad de elección individual, para los asuntos que determinan la
identidad personal. Se hace referencia a los derechos a la dignidad humana, al
libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la intimidad, en sus ámbitos
de protección de la libertad.
17. Conforme lo establecido en el
artículo 1º C.P., la dignidad humana es fundamento que justifica la existencia
del Estado, por tanto un valor superior y un principio fundante del Estado
Social de Derecho, conforme al cual todas las personas deben recibir un trato
acorde con su naturaleza humana.
Sobre el particular la Corte ha
dicho que la dignidad humana es expresión de la autonomía individual y
capacidad de autodeterminación, expresión de ciertas condiciones materiales de
existencia, o manifestación de la intangibilidad de la integridad física y
moral[20].
De ahí el imperativo de las autoridades públicas, para que adopten las medidas
de protección indispensables a fin de salvaguardar los bienes jurídicos más
preciados para el Estado y que conforme al art. 2º C.P., definen al ser humano
“como persona, y entre los cuales se cuentan, la libertad, la autonomía, la
integridad física y moral, la exclusión de tratos degradantes, la intimidad
personal y familiar, y ciertas condiciones materiales de existencia. (C.P. art.
2.)”[21].
18. Por su parte el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, es el principio liberal[22] de la no injerencia
institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y
organización social[23].
Es la protección general de la capacidad que la Constitución reconoce a
las personas para  autodeterminarse, esto es, a darse sus propias normas y
desarrollar planes propios de vida, siempre y cuando no se afecten derechos de
terceros o el orden jurídico. Es, de ese modo, la fórmula que “condensa la
defensa constitucional de la condición ética de la persona humana, que la hace
instancia suprema e irreductible de las decisiones que directamente le incumben
en cuanto que gracias a ellas determina y orienta su propio destino como sujeto
autónomo, responsable y diferenciado”[24].
Porque es “la propia persona quien define, sin interferencias ajenas, el
sentido de su propia existencia y el significado que atribuye a la vida y al
universo, pues tales determinaciones constituyen la base misma de lo que
significa ser una persona humana”[25].
Con el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, en fin, el Estado “resuelve reconocer la
autonomía de la persona”, como forma de constatar, “ni más ni menos
[que] el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre
lo más radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, en el sentido de su
existencia[26]”.
19. Finalmente, la garantía de la
autonomía individual prevalente en todo aquello que sólo involucre los
intereses propios y no dañe o menoscabe los derechos de los otros, también se
protege con la consagración del derecho a la intimidad, previsto en el artículo
15 al establecer que “Todas las personas tienen derecho a su intimidad
personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos
respetar (…)”.
Lo anterior porque, ha sido dicho
esta Corporación, el derecho a la intimidad se entiende como la “esfera o
espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las
demás personas, que al ser considerado un elemento esencial del ser, se
concreta en el derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera o
núcleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin más limitaciones
que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico”[27]. Desde esta
perspectiva, implica la facultad de exigir de los demás el respeto de un
ámbito exclusivo que incumbe solamente al individuo, en donde se resguardan
aquellas conductas o actitudes que corresponden al fuero personal y en el que
no caben legítimamente las intromisiones externas[28]. Supone, además, “la
existencia y goce de una órbita reservada para cada persona, exenta del poder
de intervención del Estado o de las intromisiones arbitrarias de la sociedad,
que le permita a dicho individuo el pleno desarrollo de su vida personal,
espiritual y cultural”[29].
20. Se tiene así, en suma, que la
dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la intimidad, son los
derechos de libertad y de no intervención que confluyen en la protección de los
ámbitos de libertad individual, en tanto ingredientes básicos para que un
individuo pueda desenvolverse como tal en la sociedad, a la vez que
consistentes con el humanismo, la creatividad, la autonomía reconocidas a la
persona natural en el Estado constitucional. La protección de la libertad pura,
que en definitiva consiste en poder asignar cualquier contenido sobre los
asuntos que no producen ningún daño en los otros y en no poder ser reprochado
por ello, indemnes a los demás, ajenas al interés general, indisponibles por
nadie distinto del sujeto.
2.4.2. La limitación de la
libertad individual
21. A pesar de lo anterior, no cabe duda de que la libertad individual a desarrollarse en sociedad
puede estar sujeta a limitaciones y restricciones diversas. Tres aspectos se
deben precisar sobre esta materia en el presente caso. Uno relacionado con la
definición del fundamento normativo de las restricciones a la libertad
individual (2.4.2.1.); dos, las limitaciones contravencionales básicas para la
convivencia y la autoridad que puede imponerlas (2.4.2.2.); por último, con
base en lo anterior, se precisará la competencia que en estas materias poseen
las empresas de vigilancia y en su caso los regímenes de copropiedad de los
centros comerciales (2.4.2.3.).
2.4.2.1. El fundamento
normativo de las restricciones a la libertad individual
22. De acuerdo con la Constitución, la libertad de las personas encuentra
un límite en los derechos de los demás y en el orden jurídico. Es decir que la
autonomía y la libre elección individual, con todo y su valor, no es absoluta,
sino que puede ser limitada o restringida, conforme los siguientes supuestos:
la limitación debe  i) tener fundamento en bienes constitucionales, ii) contar
con autorización en la ley, iii) su configuración concreta deberá ser razonable
y proporcional, iv) sin que pueda “llegar a anular la posibilidad que tienen
las personas de construir autónomamente un modelo de realización personal (…)”[30], so
pretexto de proteger cualesquiera intereses generales[31].
En este mismo
sentido y con relación al derecho a la intimidad, ha dicho la Corte Constitucional
que puede ser “objeto de limitaciones en su ejercicio ‘en guarda de un
verdadero interés general que responda a los presupuestos establecidos por el
artículo 1º de la Constitución’[32].
Es el caso de las “razones de orden social (…) o, incluso, de
concurrencia con otros derechos de carácter individual como el de la libertad
de información o expresión, las que imponen limitaciones a la intimidad
personal[33],
lo cual responde al reconocimiento intrínseco de la relatividad de los
derechos, que implica la exigibilidad de algunos deberes dado el compromiso de
vivir en sociedad (C.P. art. 95)” [34].
23. En aplicación de tales
principios, desde los límites constitucionales y a través de las limitaciones
legales, dos tipos de restricción especialmente relevantes se imponen en el
ordenamiento jurídico frente a las libertades individuales: Por un lado las
especialmente intensas, cuyo incumplimiento acarrea las sanciones más gravosas
pues incluyen la privación de la libertad (personal y de la de locomoción): las
sanciones penales. Por el otro, las medidas de carácter policivo, mas
destinadas a la preservación del orden social y por consiguiente menos
restrictivas.  En todo caso, unas y otras deben hallarse establecidas de modo
que se respeten los principios de legalidad y tipicidad de la conducta, de
protección del debido proceso en la definición de responsabilidades por incurrir
en las prohibiciones o limitaciones, la sujeción al derecho y la proporcionalidad
de la punición.
2.4.2.2.  Contravenciones como
limitaciones básicas para la convivencia y la autoridad que puede imponerlas
24. Las primeras limitaciones que
afectan las libertades individuales de las personas naturales son las
establecidas conforme al poder de policía o poder normativo de regulación del
comportamiento ciudadano, a la función de policía reglada y sujeta a la ley y también
a la actividad de policía, como competencia de carácter estrictamente material
sin poder jurídico alguno, para ejercer la fuerza. Todas ellas destinadas a
mantener el orden público, a través de la seguridad, tranquilidad, salubridad y
moralidad “que deben existir en el seno de una comunidad para garantizar el
normal desarrollo de la vida en sociedad”[35].
25. Mas, es claro que las
restricciones desde el ámbito del Derecho de policía, deben estar debidamente
fundamentadas en el derecho y en todo caso deben producirse con respeto por la
dignidad humana y los derechos y libertades constitucionales[36].
26. A este respecto se aprecia en el Código Nacional de Policía, Decreto-ley 1355 de 1970, por el
cual se dictan normas sobre policía, que en su artículo 1º determinó que la
policía “está instituida para proteger a los habitantes del territorio
colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan (…)”.
Por otra parte se prevé en el artículo 2º que el orden público que protege la
policía “resulta de la prevención y eliminación de perturbaciones de la
seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad públicas”.
También se precisa en el art. 3º
que la “libertad se define y garantiza en la Constitución y en las
convenciones y tratados internacionales y la regulación de su ejercicio
corresponde a la ley y a los reglamentos”. En fin, determina el artículo 6º
que “Ninguna actividad de policía puede contrariar a quien ejerza su derecho
sino a quien abuse de él”.
27. Con relación a las conductas
restrictivas de la libertad, esto es, al efectivo ejercicio del poder de
policía, por razón de los hechos del caso del presente proceso, conviene
destacar en particular, las siguientes: Existen de  una parte las contravenciones
que motivan la expulsión de un sitio público o abierto al público, art. 209,
numeral 3º, que corresponde imponer al oficial, suboficial o agente de la
policía, frente a quien en establecimiento abierto al público “riña o en
cualquier otra forma perturbe la tranquilidad”.  De otro, se encuentra el
artículo 44 del Decreto 522 de 1971, que adicionó el decreto 1355 de 1970,  y
que incluyó como contravención de policía, por la cual se sanciona actualmente
con multa[37]
a quien “en sitio público o abierto al público, ejecute un hecho obsceno”. Esta
última conducta, vale la pena precisar, sólo se sanciona con esta medida
contravencional, pues lo obsceno y pornográfico no es sancionado por el Derecho
penal[38]
y en esa medida, su reconocimiento y las acciones que reclaman por parte del
Estado, varían de conformidad con el contexto en que se presente el hecho a ser
juzgado, teniendo como extremos para su definición por parte de las
autoridades, por un lado el principio pro libertate[39] y por otro,
la protección de los derechos de los niños[40].
28. A su vez, en lo que se refiere a las competencias de la función de policía, adicionalmente, en el
artículo 7º se prevé que podrá “reglamentarse el ejercicio de la libertad en
cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público o de modo que
trascienda de lo privado”. En los artículos 8º y 9º se establece que las
asambleas departamentales pueden reglamentar el ejercicio de la libertad en
relación con lo que no haya sido objeto de la ley y las precisiones para
aplicar esto último corresponde a los gobernadores y alcaldes. Y posteriormente,
en el artículo 220, modificado por el art. 129 del Decreto 522 de 1971, se dice
que corresponde a los alcaldes o a quien haga sus veces, la imposición de las
medidas correctivas de multa, decomiso, suspensión de permisos, etc.
29. Y en lo que tiene que ver con
la actividad de policía, aparece con claridad lo previsto en el artículo 34 del
Código Nacional de Policía, según el cual “La protección del orden público
interno corresponde a cuerpos de policía organizados con sujeción a la ley y
formados por funcionarios de carrera, instruidos en escuelas especializadas y
sujetos a reglas propias de disciplina”.
30.
Igualmente se debe considerar que el Código Departamental de Policía y
Convivencia Ciudadana del Valle del Cauca, Ordenanza 145 A de 2002,  en su artículo 1° se establece que, “las autoridades de Policía en el
Departamento del Valle del Cauca están instituidas para regular la convivencia
pacífica de los ciudadanos en lo que atañe al orden público interno y para
proteger el legítimo ejercicio de los derechos, libertades y garantías con
sujeción al ordenamiento jurídico”. Por otra parte, en el artículo 4°
señala que “las actuaciones que realicen las autoridades de policía y
las resoluciones que estas expidan, deben estar orientadas al cumplimiento de
los fines esenciales del Estado y ceñirse a las normas legales vigentes”.
31. El anterior recuento
normativo pone de presente que las restricciones de carácter policivo a las
libertades reconocidas para los individuos, se encuentran sometidas al régimen
de garantías constitucionales según el cual: i) se debe asegurar la vigencia
del principio pro libertate; ii)  ante la necesidad de restricción procede
el poder de policía en tanto  manifestación del principio democrático
representativo; iii) a su vez la función y la actividad de policía deberán
sujetarse estrictamente al principio de legalidad; y por último, para el
ejercicio de todas las señaladas competencias iv) la presencia insoslayable del
principio de proporcionalidad, para asegurar que su concreción y aplicación,
operen sólo en la medida en que resulte indispensable para hacer efectivos
otros bienes constitucionales igualmente valiosos (art. 95-1, 22, 2º C.P.).
2.4.2.3. Competencia de las
empresas de vigilancia y en su caso los regímenes de copropiedad de los centros
comerciales para disponer de limitaciones a la libertad individual
32. Dos aspectos se deben tratar
en este punto. La competencia de las empresas de vigilancia en la limitación de
las libertades individuales (2.4.2.3.1.); la competencia de los regímenes de
copropiedad (2.4.2.3.2.).
2.4.2.3.1. Competencias de las
empresas de seguridad frente a las libertades individuales
33.  El mismo Código Nacional de
Policía en cita, contempla en el artículo 50 que el “servicio remunerado de
vigilancia en lugar público o abierto al público para proteger vida y bienes de
número plural de personas sólo se podrá ofrecer previo permiso de la Dirección
General de la Policía Nacional”.
Esta última actividad,
especialmente relevante a los efectos de atender el caso concreto, se encuentra
ordenada por lo previsto en el Decreto 356 de 1994[41].
34. Dispone a este respecto su artículo
2º.- “Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada. Para
efectos del presente Decreto, entiéndese por servicios de vigilancia y
seguridad privada, las actividades de que en forma remunerada o en beneficio de
una organización pública o privada, desarrollan las personas naturales o
jurídicas, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y
tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de
terceros y la fabricación, instalación, comercialización y utilización de
equipos para vigilancia y seguridad privada, blindajes y transporte con este
mismo fin”.
Sin embargo, en cuanto a la
salvaguarda de los derechos de las personas que se encuentran en el ámbito de
protección de los guardias de seguridad, este decreto señala en el artículo 73:“Objetivo
de la vigilancia y seguridad privada. La finalidad de los servicios de
vigilancia y seguridad privada, en cualquiera de sus modalidades, es la de
disminuir y prevenir las amenazas que afecten o puedan afectar la vida, la
integridad personal o el tranquilo ejercicio de legítimos derechos sobre los
bienes de las personas que reciben su protección, sin alterar o perturbar
las condiciones para el ejercicio de los derechos libertades públicas de la
ciudadanía y sin invadir la órbita de competencia reservada a las autoridades”
(resaltado fuera del original).
También, en el Artículo 74º del decreto en mención se
señalan los principios, deberes y
obligaciones que rigen la prestación del servicio de vigilancia y seguridad
privada. Al respecto precisa: “Los
servicios de vigilancia y seguridad privada deberán desarrollar sus funciones
teniendo en cuenta los siguientes principios: 1. Acatar la Constitución, la Ley
y la ética profesional. 2. Respetar los derechos fundamentales y libertades de
la comunidad, absteniéndose de asumir conductas reservadas a la fuerza pública.
3. Actuar de manera que se fortalezca la confianza pública en los servicios que
presta. (…)”.
35. En línea con lo anterior, se
aprecia en la reglamentación de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad
Privada, donde al definir al vigilante o guarda de seguridad, establece con
claridad que éste es “la persona natural que en la prestación del servicio
se le ha encomendado como labor proteger, custodiar, efectuar controles de
identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados y vigilar
bienes muebles e inmuebles de cualquier naturaleza, de personas naturales o
jurídicas, de derecho público o privado a fin de prevenir, detener, disminuir o
disuadir los atentados o amenazas que puedan afectarlos en su seguridad”[42]. Estos, en
el ejercicio de sus labores, “no pueden alterar o perturbar las condiciones
para el ejercicio de los derechos y libertades públicas de la ciudadanía en
general, ni invadir la órbita de competencia reservada a las Autoridades, sino
en su lugar contribuir a la prevención del delito, reduciendo las oportunidades
para la actividad criminal y desalentando la acción de los criminales, en
colaboración con las Autoridades de la República. (Artículos 73 y 74 del
Decreto Ley 356 de 1994)”[43].
36. Ahora bien, respecto a la
actividad desarrollada por estas empresas, la jurisprudencia se ha manifestado
en varias oportunidades sobre la constitucionalidad de las normas legales que
las regulan, para señalar que  las labores de vigilancia y seguridad
constituyen un servicio público que puede ser prestado por particulares[44] . En este
orden, la Corte ha expresado que “la seguridad como  supuesto del orden, de
la paz y del disfrute de los derechos, es un fin del Estado, al cual
corresponde  la misión que el inciso segundo del artículo 2o. de la
Constitución  impone a las autoridades de la república, y que por lo tanto constituye
un servicio público primario inherente a la finalidad social del Estado, que
como tal está sometido al régimen jurídico que fije la ley (inciso segundo del
artículo 365 de la CP), y que puede ser prestado por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas o por los particulares,
reservándose aquél en todo caso la competencia para regular, inspeccionar,
controlar y vigilar su prestación”[45].
También es preciso recordar que,
de conformidad con el artículo 223 Constitucional, el Estado tiene el monopolio
del uso de la fuerza, y los particulares sólo pueden poseer o portar armas con
permiso de la autoridad competente, sin que esta autorización incluya la
posibilidad de que los particulares tengan o porten de armas de guerra, o de
uso exclusivo de la Fuerza Pública[46].
Por ello se ha precisado que “ningún servicio de vigilancia privado puede
desplazar o sustituir la actividad de defensa y seguridad desplegada por las
fuerzas armadas del Estado. Por lo mismo, tales servicios de seguridad privados
se adelantarán siempre en los términos del régimen legal vigente y dentro del
pleno respeto a la Constitución”[47].
37. De este sucinto recuento de la legislación y la
jurisprudencia, se puede concluir que la actividad desempeñada por las empresas
de vigilancia, debe reducirse a prestar la función de vigilar el comportamiento
ciudadano  del lugar donde se prestan sus servicios, pero sólo como forma de
prevenir actos que atenten contra la vida, la integridad física, los bienes de
los sujetos que se protegen y en su caso el delito. Así participan en la
construcción de la seguridad y tranquilidad públicas, sin que en desarrollo de
tales atribuciones puedan restringir los ámbitos de libertad reconocidos a los
particulares o imponer las medidas correctivas que son competencia de las
autoridades con función de policía o que ejercen actividad de policía
propiamente dicha. Su ámbito de actuación, se ciñe al deber de vigilancia, esto
es, a cuidar con atención los espacios públicos o privados que están a cargo de
la empresa que presta el servicio.
Ciertamente y como ocurre con
cualquier persona, podrán actuar en caso de flagrancia, para aprehender y
conducir ante la autoridad judicial competente a quien fuere sorprendido en la
comisión de un delito (art. 32 C.P.). Empero, no podrán administrar justicia
por mano propia (art. 228 C.P.) y como servicio público prestado por
particulares (art. 365 C.P.), deberán someterse al régimen que disponga la ley
(art. 150, num. 23 C.P.), en cuanto a las medidas que pueden adelantar para
cumplir con su finalidad específica, como colaboradores del Estado en la
prestación del servicio de vigilancia y seguridad  sobre sus bienes más
preciados (arts. 2º, 11, 58 y 22 C.P.). Más sus actuaciones deben respetar la
Constitución (art. 6º C.P.), en particular, en lo relacionado con los derechos
y libertades fundamentales (art. 5º C.P.), cuya esfera de protección debe ser
entendida a partir del principio de libertad (arts. 6º, 16, 84, 333 C.P.) y cuyas afectaciones deben ser en todo caso proporcionales (arts. 1º, 13 C.P.).
2.4.2.3.2. Competencia de los regímenes de propiedad
horizontal para limitar derechos
38. Sobre el régimen de las
copropiedades para usos comerciales, éstas se someten a las normas comunes
establecidas para la propiedad horizontal, pues en la ley 675 de
2001 no existe una regulación específica para las copropiedades que operan para
uso comercial.
En ella se establece en su
artículo 1º: “OBJETO. La presente ley regula la forma especial de
dominio, denominada propiedad horizontal, en la que concurren derechos de
propiedad exclusiva sobre bienes privados y derechos de copropiedad sobre el
terreno y los demás bienes comunes, con el fin de garantizar la seguridad y la
convivencia pacífica en los inmuebles sometidos a ella, así como la función
social de la propiedad”.
39. La interpretación
constitucional de este precepto se definió en la sentencia C-318 de 2002, para
no excluir “que los moradores no propietarios de inmuebles sometidos al
régimen de propiedad horizontal podrán ejercer ante las autoridades internas
del mismo el derecho de petición, así como el de ser oídos en las decisiones
que puedan afectarlos, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta
sentencia”.  Igualmente se declaró su constitucionalidad condicionada, en
ese caso, bajo el entendido de que “la imposición de sanciones por parte de
las autoridades internas del inmueble sometido al régimen de propiedad
horizontal, habrá de respetarse y garantizarse a los no propietarios el
ejercicio del derecho de defensa”.
Con base en esta
misma interpretación se determinó el alcance del artículo 3º al definir el
Reglamento de Propiedad Horizontal como el “Estatuto que regula los derechos
y obligaciones específicas de los copropietarios de un edificio o conjunto
sometido al régimen de propiedad horizontal”, para incluir también los
moradores no propietarios en la defensa de sus derechos, ante las decisiones de
la copropiedad que puedan afectarlos. Igualmente al reconocer con respecto al
artículo 59, que las sanciones que se puedan imponer por las autoridades
internas de las copropiedades a tenedores o terceros que incumplan normas del
reglamento de propiedad horizontal de carácter no pecuniario, deberán estar
precedidas del debido proceso y el derecho de petición a favor de aquellos.
40. En adición a lo anterior, resulta también destacable que
en el artículo 2º se reconocen como “principios orientadores de la ley”,
los siguientes:
"1.
Función social y ecológica de la propiedad. Los reglamentos de propiedad
horizontal deberán respetar la función social y ecológica de la propiedad, y
por ende, deberán ajustarse a lo dispuesto en la normatividad urbanística
vigente.
2.
Convivencia pacífica y solidaridad social. Los reglamentos de propiedad
horizontal deberán propender al establecimiento de relaciones pacíficas de
cooperación y solidaridad social entre los copropietarios o tenedores.
3. Respeto
de la dignidad humana. El respeto de la dignidad humana debe inspirar las
actuaciones de los integrantes de los órganos de administración de la
copropiedad, así como las de los copropietarios para el ejercicio de los
derechos y obligaciones derivados de la ley.
4. Libre
iniciativa empresarial. Atendiendo las disposiciones urbanísticas vigentes, los
reglamentos de propiedad horizontal de los edificios o conjuntos de uso
comercial o mixto, así como los integrantes de los órganos de administración
correspondientes, deberán respetar el desarrollo de la libre iniciativa privada
dentro de los límites del bien común.
5. Derecho
al debido proceso. Las actuaciones de la asamblea o del consejo de administración,
tendientes a la imposición de sanciones por incumplimiento de obligaciones no
pecuniarias, deberán consultar el debido proceso, el derecho de defensa,
contradicción e impugnación”.
Es decir que hace parte de la
configuración de la propiedad horizontal también para el caso de usos
comerciales, el respetar los derechos económicos de los propietarios y
comerciantes o empresarios, pero también las garantías mínimas para todos los
sujetos interesados y que puedan verse afectados por sus decisiones.
41. A esta conclusión se llega también, conforme lo establecido en el artículo 5º de la ley 675 de
2001, cuando se establece sobre el contenido del reglamento de copropiedad, en
su parágrafo 1º que “En ningún caso las disposiciones contenidas en los
reglamentos de propiedad horizontal podrán vulnerar las normas imperativas
contenidas en esta ley y, en tal caso, se entenderán no escritas”. Y luego
en el parágrafo 3º del mismo artículo cuando establece que  “Los reglamentos
de propiedad horizontal de los edificios o conjuntos de uso comercial podrán
consagrar, además del contenido mínimo previsto en esta ley, regulaciones
tendientes a preservar el ejercicio efectivo y continuo de la actividad
mercantil en los bienes privados, y a propender a su ubicación según el uso
específico o sectorial al cual se encuentren destinados, así como las
obligaciones específicas de los propietarios en relación con sus bienes
privados”.
En esa media, el reglamento de
propiedad horizontal, esencial fuente para la ordenación de los asuntos de la
copropiedad, debe concebirse dentro de la legalidad propia del Estado de
derecho constitucional[48].
Y no obstante contar con la facultad de regular con cierta autonomía los
derechos e intereses de la copropiedad, los reglamentos y el ejercicio de las atribuciones
legales que se confieren a los órganos de la copropiedad, no pueden negar
derechos de terceros. Esto es, los terceros que transitan, visitan el centro
para desarrollar alguna actividad no relacionada con el régimen de copropiedad.
42. Así, son los derechos de
propiedad, el animus lucri  faciendi,  la libertad y el derecho al
trabajo (arts. 58, 333, 25 y 26 C.P.) de quienes participan en la actividad
comercial y los derechos y libertades de los visitantes (arts. 11-39 C.P.), los que en conjunto articulan la pieza singular de la realidad social, humana y urbana de
los centros comerciales. Con más razones cuando, aparte de su función
comercial, este tipo de superficies por la forma como se desarrollan las urbes,
están llamadas a asumir unas responsabilidades  consistentes con el significado
que en términos de espacio privado pero a la vez público, representan para los
ciudadanos e individuos, como entornos comunes para el ejercicio de derechos de
toda índole, incluidos naturalmente los derechos fundamentales[49].
43. Pasa
ahora la Sala a estudiar el segundo elemento sustancial relevante para atender
los problemas jurídicos del caso.
2.5. La igualdad en la Constitución y en
particular, la prohibición de la discriminación. Reiteración de la
jurisprudencia
44. El último ingrediente
conceptual que debe ser revisado para resolver los interrogantes del caso, es
el relacionado con la igualdad y la prohibición de la discriminación. A tales
efectos, primero la Sala retomará brevemente el significado que en la
Constitución posee la noción de igualdad (2.5.1), para luego desarrollar el
estudio sobre la prohibición de discriminación. (2.5.2.) y concluir finalmente
con la prohibición de discriminación con motivo de la orientación sexual
diversa (2.5.3.).
2.5.1. La noción de igualdad
en la Constitución. Reiteración de la jurisprudencia
45. Reconocida como principio,
derecho fundamental y garantía, la jurisprudencia constitucional ha visto en la
igualdad y la no discriminación una pieza básica del entendimiento del Derecho
y de los derechos.
46. De modo sucinto, entre las
reglas y subreglas que sobre la igualdad y la no discriminación esta Corte ha
trazado según la Constitución[50]
y el Derecho internacional de los derechos humanos que vincula a Colombia[51], es
necesario destacar las siguientes: Como regla general, la legalidad en el
Estado constitucional (derechos, responsabilidades, obligaciones) debe ser
aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos a quienes se dirige, igualdad
formal o ante la ley[52],
salvo que existan razones que justifiquen y hagan legítimas normas diferentes,
fundadas en las condiciones especiales del sujeto que hacen inoperante o
ilegítima la norma general e imponen el trato jurídico y material diferenciado.
En ese mismo sentido, las facultades, prerrogativas, prestaciones y
habilitaciones que nutren de contenido los derechos, deben ser reconocidas a
todos los sujetos que puedan entenderse como titulares de los mismos,
así existan diferencias entre ellos[53].
En lo demás, cuando los sujetos son diferenciables y no resulta legítima la
misma norma de derecho, se hace imperativa la aplicación de un razonamiento
inverso, de una regla que distinga e incorpore las garantías que demanda la
diferenciación, como forma de hacer efectiva la igualdad material[54].
47. Adicionalmente están prohibidas
las discriminaciones, pues en ellas hay implícito un trato distinto no
justificado, que arroja consecuencias adversas para los sujetos afectados por
las normas que las crean, sin que sus calidades y condiciones los obliguen a
soportar tal desprotección[55].
Y ante la diversidad de enfoques
de igualdad, será necesario que el operador jurídico, en particular el juez,
realice escrutinios con diferentes grados de intensidad (estricto,
intermedio y leve), dependiendo de la naturaleza de la medida por analizar
(regulación general, discriminaciones positivas, discriminaciones negativas
basadas en criterios sospechosos), en los que se valore el fin
perseguido y se establezca la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de
la medida[56].
2.5.2. La discriminación. Reiteración
de la jurisprudencia
48. En consonancia con los
criterios reconocidos por la cultura jurídica del pluralismo[57], la jurisprudencia
constitucional ha definido la discriminación desde sus fundamentos
irrazonables, sus consecuencias, su pretensión, su configuración
(normativa o fáctica) y también desde su falta de soporte en el Derecho
y su total contradicción con él.
49. Así, la discriminación se ha
entendido como un acto arbitrario o conducta dirigidos a perjudicar o
a anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con base
principalmente en estereotipos  o prejuicios
sociales o personales[58],
“por lo general ajenos a la voluntad del individuo, como son el sexo, la
raza, el origen nacional o familiar, o por razones irrelevantes
para hacerse acreedor de un perjuicio o beneficio como la lengua, la religión o
la opinión política o filosófica (...)”.[59].
O también, “el trato desigual e injustificado que, por lo
común, se presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas
institucionales o sociales, de forma generalizada (…) siendo contrario a los
valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, por imponer una
carga, no exigible jurídica ni moralmente, a la persona”[60].
50. En desarrollo de lo anterior,
ha observado también la Corte, que para reconocer las discriminaciones
negativas o desmejoras a que se alude entre unos sujetos respecto de otros, las
medidas en cuestión deben: i) estar fundadas en criterios considerados como sospechosos
(sexo, género, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica, orientación sexual) y ii) no estar  justificadas
plenamente como medidas que buscan alcanzar lo dicho, un fin imperioso que
imponga la diferenciación, en el grado e intensidad más adecuados para lograr
el resultado que se espera. Adicionalmente, iii) se debe producir un efectivo
trato desigual en contra de una persona o colectividad[61] y (iv)  se
debe configurar un perjuicio.
51. Este carácter sospechoso,
por su parte,  i) ocurre con “aquellas que están basadas en las categorías
prohibidas para hacer diferenciaciones según lo previsto en el inciso 1° del
artículo 13 Superior”; ii) representa las diferenciaciones que se
fundan “en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden
prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad”; (iii)
también se ha dicho que “afecta a personas que han estado sometidas,
históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a
menospreciarlas”, o visto desde otra perspectiva, “que se encuentran en
condiciones de debilidad manifiesta y en esa media, son  grupos marginados o
sujetos que gozan de especial protección constitucional”; (iv)
“desconocen prima facie el goce de un derecho constitucional
fundamental”; (v) “incorporan -sin causa aparente- un privilegio
exclusivo para un sector determinado de la población”; y, (vi) “no
constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una
distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas
sociales”[62].
52. Con relación a las formas
que puede adoptar la discriminación, se ha dicho que, gracias al carácter
abierto del artículo 13 de la Constitución, es posible actualizar y ampliar el
ámbito de protección de los derechos fundamentales y por tanto no se establece
un límite o una lista taxativa de los criterios sospechosos o de las categorías
prohibidas de clasificación[63].
Al respecto se puntualizó en la sentencia C-481 de 1998 que “no son en
principio admisibles diferenciaciones fundadas en un rasgo inmutable de la
constitución física o psicológica de una persona,[64] o cuando
se constata que tradicionalmente ha sido utilizada para estigmatizar a un
cierto grupo de individuos,[65]
o cuando no se relaciona en forma alguna con las habilidades o méritos de una
persona para desarrollar cierta labor[66]
o cuando el grupo que resulta afectado por ella carece de poder político[67]”[68].
53. En fin, es un elemento
distintivo de la configuración normativa de la discriminación el aparecer
como una diferencia de trato arbitraria, directa o indirecta cuyo origen es una
norma jurídica, un comportamiento o una práctica.
La discriminación directa,
ha dicho la Corte constitucional[69],
“se presenta cuando se establece frente a un sujeto determinado un
tratamiento diferenciado injustificado y desfavorable, basado en criterios como
la raza, el sexo, la religión, opiniones personales, (…) de manera tal que está
proscrita en general, toda diferenciación arbitraria por cualquier razón o
condición social[70]”.
Por su parte la indirecta ocurre, “cuando de tratamientos formalmente
no discriminatorios, se derivan consecuencias fácticas desiguales para algunas
personas, que lesionan sus derechos o limitan el goce efectivo de los mismos.
En tales casos, medidas neutrales que en principio no implican factores
diferenciadores entre personas, pueden producir desigualdades de facto entre
unas y otras, por su efecto adverso exclusivo, constituyendo un tipo indirecto
de discriminación”[71].
Esta modalidad, en fin, se compone de dos criterios: Primero, la existencia de
una medida o una práctica que se aplica a todos de manera aparentemente neutra.
Segundo, la medida o la práctica pone en una situación desaventajada un
grupo de personas protegido. Es el segundo criterio de la discriminación
indirecta el que difiere de la discriminación directa: el análisis de la
discriminación no se focaliza sobre la existencia de un trato diferencial sino
sobre los efectos diferenciales.
54. Ahora
bien, ante las discriminaciones negativas establecidas con criterios
sospechosos, se emplea el mencionado escrutinio judicial estricto[72], conforme al
cual se debe demostrar que la actuación y las reglas dispuestas, a pesar de
generar un efecto adverso en un grupo marginado o discriminado, obedece i) a
una finalidad imperiosa, ii) es necesaria para lograr dicha finalidad y iii) es
proporcionada, en el sentido de no sacrificar en exceso otros intereses
constitucionalmente específicos en aras de promover la finalidad.
Y esto significa que con
referencia a grupos marginados o discriminados, no está proscrita de la
Constitución cualquier medida que genere un impacto adverso o diferenciador con
los mismos. Lo que ocurre es que los operadores jurídicos deben justificar las
medidas discriminatorias que adoptan[73].
Pues como se admite en general y en determinados casos puede ocurrir con este
tipo de sujetos de derechos, en la ponderación política y jurídica propia del
Estado constitucional, es posible que el legislador pueda concebir
legítimamente desigualdades aún a su respecto. Mas ellas, en razón de la
intensidad en el juicio que se impone por la materia de que trata, deben estar
siempre justificadas y ser suficientemente idóneas, necesarias y ponderadas.
55. Las
restricciones, por ejemplo, al artículo 16 de la CP, “para ser legítimas, no
sólo deben tener sustento constitucional y ser proporcionadas sino que, además,
no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir
autónomamente un modelo de realización personal, (…) De allí el nexo profundo
que existe entre el reconocimiento del pluralismo (CP art. 7º) y el libre
desarrollo de la personalidad (CP art. 16º), ya que mediante la protección a la
autonomía personal, la Constitución aspira a ser un marco en el cual puedan
coexistir las más diversas formas de vida humana[74], frente
a las cuales el Estado debe ser neutral (…) pues esta norma no establece que
existen determinados modelos de personalidad que son admisibles y otros que se
encuentran excluidos por el ordenamiento, sino que esa disposición señala ‘que
corresponde a la propia persona optar por su plan de vida y desarrollar su
personalidad conforme a sus intereses, deseos y convicciones, siempre y cuando
no afecte derechos de terceros, ni vulnere el orden constitucional’[75]”[76].
56. Con relación a los sujetos a
quienes vincula el mandato de no discriminación,  el test integrado referido es
una pieza de análisis que suele formularse en especial con respecto del
legislador[77].
Con todo, cabe también considerar su impacto respecto de los otros componentes
del Estado como la administración y los jueces, así como frente a los
particulares, por supuesto en el marco de sus competencias y facultades.
57. Frente a la Administración, “le
corresponde demostrar que a pesar de la afectación desproporcionada para un
grupo marginado, la medida, programa o política responde a condiciones de
razonabilidad y proporcionalidad, y que la misma ha venido acompañada por otras
acciones dirigidas a contrarrestar el efecto adverso que ha podido generar en
un grupo marginado o discriminado”[78].
Respecto a los jueces, en el
desarrollo de los procesos y en la aplicación del Derecho, les corresponde
proteger el valor, el principio y el derecho fundamental a la igualdad, como
parte de las garantías del debido proceso (art. 29 CP) y también del derecho de
acceso a la justicia (art. 229 CP). O sea, igualdad ante la ley, igualdad en el
respeto a las formas procesales, pero también en la prevalencia del derecho
sustancial, igualdad ante las diferentes ideas de justicia que admite y reclama
el Estado social constitucional.
Y en lo que se refiere a los particulares,
en especial las personas jurídicas y las empresas privadas, también son responsables
de la aplicación de la igualdad y de la prohibición de someter a
discriminaciones con todas sus garantías adicionales, pues así se desprende del
hecho de que con el ejercicio de su autonomía y la disposición de sus asuntos
propios, también reglan, acotan o en su caso afectan los derechos fundamentales
y legales de otros individuos.
Esto, junto con el carácter
vinculante del principio de igualdad y no discriminación frente a particulares,
que determina que, ante la existencia de personas y grupos históricamente
discriminados o ubicados en condiciones de inferioridad, se activa el mandato
de intervención del Estado. Así resulta patente el deber de concebir normas y
propiciar situaciones en las que se procure una igualdad de carácter remedial,
compensador, emancipatorio, corrector y defensivo[79]. Se trata de
generar el impulso de acciones positivas, que procuren esas dimensiones de
igualdad y desigualdad necesarias en el sistema constitucional, para que
tanto poderes públicos como ciudadanos participen en la “transformación del
modelo de sociedad existente en otro ideal, más propicio a la satisfacción de
las aspiraciones humanas en sus múltiples facetas”[80].
58. Es decir, que el Estado y también
los particulares, todos ellos, en sus diferentes regímenes de ordenación o de
libertad, deben velar por cumplir con los mandatos y prohibiciones relacionadas
con la igualdad constitucional y con las desigualdades protegibles y también
las intolerables.
2.5.3. La orientación sexual
diversa, como diferencia digna de respeto y protección
59. Como desarrollo específico de
la anterior dogmática constitucional de la no discriminación, la protección o
no de la homosexualidad en sus manifestaciones individuales y sociales, ha sido
y sigue siendo materia de intenso debate político y social. Esta discusión
empero, no puede incluir como materia disponible, el hecho mismo de la
homosexualidad, el lesbianismo o alguna de las otras direcciones que puede
tomar la personalidad sexual[81].
Porque tal medida i) no tiene ningún soporte normativo ni racional; ii) porque
vulnera los derechos de libertad, dignidad e intimidad.
60. En efecto, a la luz del
principio del pluralismo y de la prohibición de la discriminación (arts. 1º y
13 CP), la orientación sexual es reconocida como parte esencial e indisoluble a
la personalidad[82],
sea esta común, o sea diversa. Y algo esencial e indisoluble a la persona, no
puede ser perseguido, señalado, discriminado[83].
Como ha dicho la jurisprudencia constitucional, “No hay título jurídico que
permita discriminar por la orientación sexual diversa[84]”, o,
de manera más abierta, “no existe razón justificativa para someter a
las parejas del mismo sexo a un régimen incompatible con su opción de vida”[85] ni lo
puede haber como expresión de un Estado constitucional y respetuoso de la
libertad y la dignidad humanas[86].
61. Sobre las carencias de
mandato expreso de protección se observa, que en efecto en el derecho
constitucional colombiano no se ha previsto la protección concreta y específica
a favor de las personas de orientación sexual diversa. Porque distinto a lo que
empieza a divisarse en el derecho nacional[87]
y supra-regional comparados[88],
en el derecho internacional[89]
y regional[90]
de los derechos humanos, ciertamente ni en la Constitución ni en tratados
vinculantes al Estado colombiano, establecen una protección concreta para la
orientación sexual diversa como criterio sospechoso de discriminación.
62. Ha sido empero la interpretación ofrecida por los órganos del sistema universal y regional encargados
de definir el alcance de los tratados en general[91] o para los casos
concretos[92],
la que ha  determinado que el trato desigual negativo fundado en esta causa, no
tiene soporte en los tratados y al contrario, vulnera los contenidos de los
derechos de libertad, igualdad y no discriminación que en ellos se reconocen.
Y en el derecho interno, conforme
lo establecido en la Constitución y en el propio Derecho internacional de los
derechos humanos vinculante para el Estado, en diversos pronunciamientos la
Corte Constitucional ha garantizado el derecho individual a la libre opción
sexual. En todos ellos, implícitamente, se ha venido a destacar el muy valioso
y cada vez más escaso componente de la individualidad pura, pues de él, sin
duda, hacen parte las opciones y decisiones sobre la sexualidad, como ámbitos
definitivamente protegidos de libertad, igualdad, desigualdad y no
discriminación[93].
63. En lo que tiene que ver con
lo que esta condición determina para el Estado y los particulares,
se impone a uno y otros, el reconocer la autonomía sexual completa a los demás
individuos, no sólo respecto de las relaciones sexuales como también de las
orientaciones sexuales, por ser un derecho fundamental de libertad en materia
de opciones vitales.
Para el primero, “la no
injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten
contra la convivencia y organización social (...)”, sin que pueda “significar
un  factor de discriminación social”[94].
Dicho de otro modo, siendo “garante del ejercicio plural de los derechos en
la sociedad, tiene el deber de permanecer neutral frente a las
opciones sexuales de los individuos que no vulnere derechos de terceros. Es
más, se activa su deber tutelar de los derechos fundamentales frente a
las decisiones administrativas que segreguen a un sujeto o grupo de ellos con
ocasión de la opción sexual por ellos elegida”[95] .
Para los particulares, el deber
de respeto, el no abuso del derecho, el no abuso de la capacidad de subordinar
o colocar en posición de indefensión[96].
64. Es decir
que, en razón de la autodeterminación sexual del individuo, “ni el Estado ni
la sociedad se encuentran habilitados para obstruir el libre proceso de
formación de una específica identidad sexual, pues ello conduciría a aceptar
como válido el extrañamiento y la negación de las personas respecto de ellas
mismas por razones asociadas a una política estatal contingente”[97].
65. De tal
suerte, la orientación sexual diversa, como expresión de la orientación sexual
propia de la especie humana, se garantiza en la Constitución desde tres
perspectivas: i) como contenido que ampara la libre disposición, artículos 1º,
es decir, ingrediente de la dignidad humana como fundamento del Estado social
de derecho, 5º, derecho inalienable de la persona, 15, derecho fundamental de
la esfera más intima del sujeto, 16º, marca nuclear del libre desarrollo de la
personalidad;  ii) como contenido igualitario y no discriminatorio, artículos
5º y  13, para un reconocimiento de tales derechos y un trato igual ante una
diversidad personalísima que no amerita regulación diferenciada y que sí lo
hace una protección especial por ser sujeto sometido a condiciones de debilidad
manifiesta; iii) como obligaciones reflejas, el mandato de acción negativa o de
no interferencia y el mandato de acción positiva de especial protección,
artículos 2º, 5º, 6º, en cuanto parte de los fines esenciales del Estado, de su
razón de ser y fundamento de sus reglas[98].
66. Por último y producto de la
condición de sujeto de especial protección, como grupo tradicionalmente discriminado,
cuando  sean introducidas normas jurídicas o comportamientos que supongan para
ellos afectación o disminución de sus derechos, opera prima facie una presunción
de discriminación, basada en los criterios sospechosos que su trato
desigual plantea. Dicho de otro modo, para preservar la validez y vigencia de
tal ordenación normativa, del comportamiento o la ejecución de una facultad o
una competencia o una atribución, resulta necesario desvirtuar este supuesto de
hecho discriminatorio del que se parte[99].
67. De allí, por qué en aras de
proteger al sujeto pasivo de un acto discriminatorio, la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que en estos supuestos, por ser difícil de probar[100], la
carga de la prueba se traslada a la persona que pretende tratar de forma
diferenciada a otra y no en quien alega la vulneración del derecho a la
igualdad.
Es que, como se ha dicho, “ (…) en cierto tipo de
casos, en los cuales quien alega la violación de su derecho se encuentra en
posición de debilidad o subordinación frente a la persona o autoridad de quien
proviene la violación, se ha dado un alcance distinto a dicho deber probatorio,
distribuyendo la carga de la prueba en favor de la parte menos fuerte en la
relación, de forma tal que ésta únicamente se vea obligada a demostrar –con
pruebas adicionales a su declaración consistente y de buena fe- aquellos hechos
que esté en la posibilidad material de probar, correspondiéndole a la otra
parte la prueba de las circunstancias que alegue en su favor para desvirtuar lo
alegado en su contra (…)”[101].
68. Esta distribución de esta esencial carga procesal, se
establece en razón de la existencia de una parte privilegiada y fuerte y quien
además cuenta con fácil acceso a los materiales probatorios esenciales para
determinar si el hecho discriminatorio es cierto o no. Lo anterior, por
supuesto, sin que ello signifique el sujeto pasivo de la discriminación,
estando en condiciones, no pueda a su vez demostrar sus afirmaciones[102].
2.6. Conclusiones
preliminares. Libertad individual y no discriminación: dos caras de la misma
moneda
69. Tres conclusiones
preliminares se pueden destacar hasta el momento.
La primera, que la libertad
individual sobre los asuntos que definen la personalidad, la enaltecen como
elemento inherente a la naturaleza humana y que sólo interesan a su titular. Lo
anterior, es una posición jurídica especialmente valiosa, por lo cual debe ser
protegida tanto con relación a las posibles injerencias del poder público, como
de los particulares. Ello hace parte de las señas de identidad del Estado de
derecho, del Estado de las libertades, del Estado pluralista, del Estado social
de derecho fundado en el principio de la dignidad humana.
La segunda, que la igualdad, en
sus diferentes facetas, está garantizada por la Constitución y por el sistema
normativo de derecho internacional que vincula a Colombia. Dentro de ella está
proscrita la discriminación irrazonable y desproporcionada y existe presunción
de discriminación cuando opera sobre determinados sujetos tradicionalmente
excluidos.
Y la tercera, que con respecto a
una de las tantas manifestaciones diversas de la individualidad, la orientación
sexual y dentro de ella, la orientación sexual diversa, hacen parte de los
ámbitos protegidos por esa la libertad y la igualdad constitucionalmente
previstas, y como opción de vida, gozan de protección privilegiada, como
ámbitos prima facie intangibles, por ser parte de la “‘constelación
plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios’[103]” pero
que tanto enriquecen la sociedad pluralista del Estado constitucional[104].
2.7. Solución del caso
concreto
70. Para resolver, ahora sí, el
caso sometido a estudio en sede de revisión, la Sala en primer lugar presentará
los hechos probados (2.7.1.). Luego analizará la procedibilidad de la acción
(2.7.2.) y por último abordará lo relativo a su prosperidad (2.7.3.).
2.7.1. Hechos probados
71. Según lo acreditado en el
proceso, hacia las 9:30 p.m. del 19 de enero de 2011 en el Centro Comercial
COSMOCENTRO, frente al cajero del Banco de Bogotá (folio 2 cuaderno original),
cuando los señores Jimmy Moreno y Robbie Pérez, esperaban a un amigo que usaba
el cajero electrónico, fueron abordados por guardias, en particular por el
señor Arnold Ferriño, perteneciente a la empresa de vigilancia FORTOX  SECURITY
GROUP, que cumple con tal labor en el Centro comercial. Esto, con el objeto de
reclamar de los primeros que sin desconocer su libertad individual y sus
opciones sexuales, se “comportasen”, esto es, que dejaran de besarse,
pues en caso contrario se verían obligados a retirarlos por la fuerza. Lo
anterior en razón a que allí transitaban familias y niños. Sin embargo, los
señores Moreno y Pérez, decidieron retirarse en el acto del centro comercial.
Lo anterior quedó establecido no
solamente por la afirmación del accionante en la demanda de tutela (folio 3
cuaderno original), sino que fue corroborado tanto por la representante legal
del centro comercial (folio 61 cuaderno original), como por el representante
legal de la empresa de vigilancia (folio 31 cuaderno 2).
72. No hay claridad adicional
relacionada con el número de vigilantes que actuaron en esa ocasión; tan sólo
existe certeza de que quien interpeló a los señores Moreno y Pérez fue el señor
vigilante Arnold Ferriño; tampoco existe ningún elemento de juicio que pueda
determinar la cortesía o educación con que actuó al reclamar el aconductamiento
de los mencionados visitantes, ni si formó parte del mismo o no, la amenaza de
ser forzados a salir del centro comercial en caso de no atender la petición del
vigilante. Con todo, estos elementos específicos de la situación fáctica del
caso, no son relevantes para definir la vulneración de derechos fundamentales
ocurrida y digna de protección especial a través de la tutela, pues los hechos
que sí fueron probados, son a juicio de la Sala suficientes para formular un
pronunciamiento tanto desde el punto de vista de la procedibilidad de la
acción, como desde el punto de vista de su prosperidad.
73. No es el caso, entrar en las
anteriores disquisiciones en relación al tipo de beso que se daban los señores Jimmy
Moreno y Robbie Pérez, pues aunque sobre este particular no existe información
clara y fehaciente,  no cabe duda que su calidad de hecho obsceno o no,
resultaría en principio determinante para establecer si la represión de la que
fueron objeto, podría en su caso responder a la exigencia de preservar la
tranquilidad o la moralidad públicas, en los términos descritos por el Código
Nacional de Policía.
Es cierto que tanto COSMOCENTRO
como FORTOX, no dudaron en indicar que la reprensión de su agente como empleado
de la empresa de vigilancia al servicio de tal función en el centro comercial,
respondía no precisamente a la condición homosexual de la pareja por sí misma,
sino a los excesos en sus manifestaciones de afecto observadas.
Para la gerente del centro
comercial, no es causal de expulsión ni de reproche, la orientación sexual de
sus clientes, sino el hecho de realizar manifestaciones afectuosas “que se
sobrepasan”[105].
Y para la empresa FORTOX   ocurre otro tanto, pues luego de señalar las
buenas razones por las cuales actuó su dependiente, precisó: “Si una pareja
heterosexual estuviera dentro del Centro Comercial protagonizando
manifestaciones amorosas, no cabe duda de que nuestro colaborador también les
habría solicitado moderación en su conducta”[106].
74. Las anteriores afirmaciones,
empero, no son a juicio de la Sala fundamento suficiente para determinar la
obscenidad del beso entre Jimmy y Robbie, pues se plantean de manera imprecisa,
sin señalamiento suficiente para reconocer de qué manera los señores en
cuestión habrían rebasado los límites de su libertad individual e invadido los
ámbitos de la tranquilidad y moralidad públicas, en especial con relación a la
protección especial que reclaman los niños, que de todas formas debe estar
guiada desde la tierna infancia por los principios de la tolerancia y de la no
discriminación. Ello sin dejar de lado que, al menos en lo que hace al dicho de
la empresa de seguridad FORTOX, lo que se encontró reprochable no fue la
impudicia del beso, sino el ser una manifestación amorosa en público.
De tal suerte, como quiera que
ninguno de los accionados alegó expresamente la obscenidad en el comportamiento
de la pareja de jóvenes mencionados y  como quiera que no existe prueba alguna
que señale lo contrario, se estimará que el beso reprimido fue a lo sumo un
beso romántico.
2.7.2. La procedibilidad de la
acción
75. Los
requisitos de procedibilidad son aquellos presupuestos indispensables, desde el
punto de vista procesal, para ejercer una determinada acción, sin cuyo
cumplimiento no es posible que el juez se pronuncie de fondo. Con respecto a la
acción de tutela, tales requisitos se encuentran regulados en el artículo 86 de
la Constitución Política[107]
y en el Decreto 2591 de 1991 y se pueden resumir en los siguientes términos: i)
que la acción de tutela sea instaurada para solicitar la protección inmediata
de un derecho fundamental[108];
ii) que exista legitimación en la causa por activa, es decir, que la acción sea
instaurada por el titular de los derechos fundamentales invocados o por alguien
que actúe en su nombre[109];
iii) que exista legitimación en la causa por pasiva, en otras palabras, que la
acción se dirija contra la autoridad o el particular[110] que haya amenazado o
violado, por acción o por omisión, el derecho fundamental[111]; iv) que el afectado no
disponga de otro mecanismo de defensa judicial, porque ya agotó los que tenía o
porque los mismos no existen o cuando, a pesar de disponer de otro mecanismo de
defensa judicial, la acción de tutela sea instaurada como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable[112]
o cuando el medio judicial ordinario no resulta idóneo para la protección de
los derechos invocados por el accionante.
76. Con base en lo anterior, se
estudiarán en primer lugar los elementos objetivos de la procedibilidad en el
caso concreto (2.7.2.1.) y enseguida, se analizarán los de carácter subjetivo
(2.7.2.2).
2.7.2.1. Aspectos objetivos
77. El actor reclamó en su
escrito de tutela la protección de sus derechos constitucionales fundamentales
a la dignidad humana, el  libre desarrollo de la personalidad y la intimidad.
Así mismo, señaló que con los hechos denunciados también fue vulnerado su
derecho a la igualdad y a la no discriminación.
Y según lo acreditado en el
proceso, tales derechos se pudieron ver afectados con los hechos ocurridos en
el centro comercial COSMOCENTRO.
78. Lo anterior, como quiera que
la conducta que se reprochó era la de besarse, un acto que al menos prima
facie no está prohibido por el derecho y se ejecuta  entonces dentro de los
márgenes de la libertad y de la garantía de no intervención.  Por tanto su
restricción ha podido significar vulneración de la dignidad humana, cuando
inflige el vivir como se quiere, así como aspectos tan íntimos y personalísimos
como las demostraciones de afecto y los besos románticos con la pareja.
Pero también es procedente
objetivamente, porque como se alega, los hechos en mención pudieron haber
ocurrido por violación de la prohibición de discriminación por orientación
sexual diversa, en tanto se pudiera acreditar que la restricción de besarse
obedeció no a la procura de una conducta social determinada, sino al hecho de
que esos besos fueran de una pareja de jóvenes homosexuales.
En esa medida la tutela en este
caso es procedente objetivamente.
79. De otro lado, también se
aprecia que para la protección de derechos fundamentales vulnerados por los
hechos ocurridos en el centro comercial COSMOCENTRO, el señor Jimmy Moreno no
tendría ninguna acción judicial distinta de la tutela.
80. Y finalmente, es también
procedente visto que tras el ejercicio de la acción, se procura hacer efectivas
las garantías iusfundamentales de proteger la dignidad, la libertad y la
intimidad que poseen de las decisiones propias e inherentes al ser humano y que
sólo atañen a él y la que se configura a través de la prohibición de todo acto de
discriminación, en este caso, por la opción sexual diversa.
81. Otro de los elementos a ser tenidos en cuenta es el
relacionado con la vigencia de la vulneración de los derechos y la causal de
improcedencia cuando el hecho o daño se encuentran consumados.
El Decreto 2591 de 1991, en el numeral 4º del artículo 6º, establece
que la acción de tutela no procede cuando, respecto de la violación del
derecho, se pueda predicar un hecho consumado, es decir, cuando no hay
posibilidad de fáctica de restablecer los derechos conculcados. A su vez el
artículo 23 infine del Decreto 2591 de 1991, establece con relación a la
“Protección del derecho tutelado”:  (...) Si se hubiere tratado de
una mera conducta o actuación material, o de una amenaza, se ordenará su
inmediata cesación, así como evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación
o restricción. || En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo
para el caso concreto”.
82. De esta manera, es la vigencia del resultado que los
actos concretos que dieron lugar a la acción, es su impacto sobre los derechos
fundamentales de los sujetos interesados, lo que determina que la acción
proceda, por ser útil la actuación del juez, por ser eficaz, en cuanto a estar
en capacidad para restablecer la vulneración causada por un hecho ese sí finito
en el tiempo.
Pero, hay que agregar, la procedibilidad de la acción en
cuanto a la utilidad de la misma como forma de restablecer el derecho, también
se obtiene porque los hechos del caso suponen la configuración de actos
discriminatorios por la orientación sexual diversa. La vigencia del hecho y del
daño se encuentra en que la actuación del juez aún se justifica, pues aunque el
hecho cesó en el tiempo, las consecuencias de su acto siguen vivas sobre la
persona.
83. Entonces, como lo ha
reiterado la Corte en varias oportunidades, si los efectos del daño persisten y
son susceptibles de ser interrumpidos, más aún cuando se trata de actos que
representan discriminaciones negativas basadas en criterios sospechosos, deberá
el juez constitucional actuar para restablecer los ámbitos de derechos
fundamentales que pudieron haberse transgredido[113].
84. Este es el caso del presente asunto, donde la
reprensión por el hecho de besarse una pareja de homosexuales, ocurrió en
cuestión de minutos en un lugar y fecha determinados, pero esa reprensión para
los señores Jimmy y Robbie significó y sobre todo, continúa significando, la
reprobación de una conducta que haría parte de su libertad y de su derecho a
ser tratados como iguales. Más aún cuando se trata de la definición de la orientación
sexual y del ejercicio de los derechos que de allí se derivan, iguales a los de
las personas heterosexuales.
Y como se dijo en la T-314 de 2011, en este caso a pesar
de que el hecho discriminatorio ocurrió el 19 de enero de 2011, el concepto
antes descrito “de hecho consumado no se agota en la definición o
determinación de un hecho ocurrido en el pasado, ante posibles determinaciones
segregativas que tengan la potencialidad de continuar  la acción o la omisión
vulneradora del derecho”[114].
Así ocurre con el acto de reprensión sobre los señores
Moreno y Pérez, que aún determina la restricción del derecho a besarse en los
espacios abiertos al público del centro comercial, como restricción basada,
según se alega por el accionante, en la homosexualidad de la pareja reprendida.
2.7.2.2.  Procedibilidad
subjetiva
85. La procedibilidad desde el
punto de vista de los sujetos de la acción de tutela, debe ser estudiada tanto
por activa (a.) como por pasiva (b.)
a. Por activa
86. La acción de tutela ahora
estudiada es procedente desde el punto de vista del accionante (Andrés
Santamaría Garrido- Defensor del Pueblo del Valle del Cauca), toda vez que pese
a no ser el directamente perjudicado, su actuación está autorizada en los artículos
10 y 46 del Decreto 2591 dee 1991, para “interponer la acción de tutela en
nombre de cualquier persona que lo solicite o que esté en situación de
desamparo o indefensión”.  Ello, de conformidad con lo previsto en la
Constitución, artículos 118 y 282  num 3º CP, art. 9º num 9º de la ley 24 de
1992 (folio 5, cuaderno principal).
87. En este caso, el Defensor del
pueblo del Valle del Cauca afirma en la demanda, que actúa con ocasión de la petición
de asesoría y ayuda solicitada por el señor Jimmy Moreno, “teniendo en
cuenta que por tratarse de una persona homosexual la sociedad ejerce mucha
presión y esto de alguna manera lo deja en una situación de debilidad
manifiesta e indefensión que le impide ejercer libremente sus derechos (…)”
(fl. 5º, cuaderno principal).
De este modo, podría decirse
que la acción se ejerce tanto por solicitud del interesado como por la
condición de indefensión en la que se encuentra el mismo, dada su orientación
homosexual que, como se ha visto, genera ciertas presunciones ante el derecho y
que en este caso, es la de ser, haber sido y seguir siendo objeto de
discriminación, porque así lo ha sido históricamente. Ello lo hace merecedor
del status jurídico iusfundamental de sujeto de especial protección por
parte del Estado, lo que a su vez lo reconoce en condición de indefensión, con
lo cual también de oficio puede el Defensor del Pueblo incoar la acción en su
nombre.
88. Se trata, entonces, de
una legitimación que, soportada en el sólido discurso de la libertad, la
dignidad y la igualdad constitucionales, procure las medidas que ameritan este
tipo de casos, para, si es del caso,  remediar, compensar, emancipar y corregir
la situación de vulneración de derechos fundamentales.
b.  Por pasiva
89. También es procedente la
acción de tutela desde el punto de vista de los accionados, a saber, el Centro
Comercial COSMOCENTRO y la empresa de seguridad FORTOX  S.A.
90. El Defensor del Pueblo del
Valle del Cauca, demanda a COSMOCENTRO. Dicho centro comercial, que existe como
persona jurídica de la copropiedad que lo constituye, es un particular apto
para ser considerado como sujeto pasivo contra quien procede la acción de
tutela.
Esto, en primer lugar, por ser en
los espacios abiertos al público de la copropiedad Cosmocentro, donde tuvieron
lugar los hechos materia del proceso. En esa medida y retomando lo establecido
en el numeral 4º y 9º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, fue el centro
comercial el que controló efectivamente la situación, así como el beneficiario
real de la misma, en tanto conforme a sus objetivos de convivencia, se buscó
controlar la conducta libre de Jimmy y Robbie, para defender la tranquilidad
del centro comercial y de quienes lo visitan, a través de la restricción del
ejercicio de su libertad, que excluye los besos románticos.
En segundo lugar, tales elementos
crean la condición de indefensión contemplada en el artículo 42 del Decreto
2591 de 1991 sobre la pareja de jóvenes,  derivada de la situación fáctica de
hallarse en un centro comercial que es una copropiedad y que aunque tiene
espacios abiertos al público, ejerce a través de sus sistemas de vigilancia de
la copropiedad, un cierto control sobre sus visitantes. Esta situación
ciertamente  puso en insuficiencia de medios físicos y jurídicos de defensa al
señor Jimmy Moreno y a su compañero, para resistir o repeler la eventual
agresión, amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales producida por el
acto de reprensión del vigilante del centro comercial[115].
91. No se puede además olvidar
que no obstante la condición jurídica con la que actúa y el régimen jurídico
formal que lo somete, COSMOCENTRO en tanto centro comercial que es o superficie
en cuyo interior circulan personas para comprar, vender, comerciar, suministrar
bienes y servicios y para trabajar como empresarios o trabajadores o para
actuar como consumidores o como ciudadanos libres, posee mayores
responsabilidades frente al cuidado de la libertad de todos estos sujetos.
De modo puntual, con relación a
los visitantes, por ser más que un espacio de mercado, una expresión fáctica
del espacio público, esto es, una condición material de ser el espacio físico
más apto para el ejercicio de las libertades individuales.
92. El centro comercial COSMOCENTRO
es entonces responsable por los hechos que originaron la tutela, porque como se
desprende de las pruebas obrantes en el expediente, la actuación del señor
vigilante Arnold Ferriño representaba un interés de la copropiedad, consistente
en vigilar y contener la conducta de los visitantes, para que no se sobrepasen,
dado que al centro lo visitan niños y familias (folio 52, cuaderno principal).
93. Aunque en la contestación de
la demanda la gerente de COSMOCENTRO no reconoce responsabilidad en los hechos,
pues apunta que la misma proviene del acto del vigilante que es dependiente no
suyo sino de la empresa de vigilancia que contrata (folio 62), este argumento
como se ha visto al tratar la responsabilidad de las personas jurídicas por los
hechos de sus dependientes o agentes,  no resulta defensable.  COSMOCENTRO,
como toda persona jurídica, es responsable por la vulneración de derechos
fundamentales en la que puedan incurrir sus dependientes o agentes, es decir,
quienes obran en nombre de los intereses de la copropiedad.
COSMOCENTRO es apto para
responder por la reprensión efectuada por el señor Arnold Ferriño frente a la
conducta romántica de Jimmy Moreno y Robbie Pérez, se entiende como un hecho
imputable a aquél.  Ello como resultado de que el guarda de seguridad obró en beneficio
directo del centro comercial y como ejecución de un servicio contratado por el
centro comercial con la empresa de seguridad para la que el guardia de
seguridad trabaja. También porque en aplicación del régimen común de
responsabilidad civil, contractual y extracontractual, el centro comercial
delega en un tercero, la empresa de seguridad FORTOX  SECURITY GROUP, la
ejecución de la obligación de brindar la seguridad del centro, de los locales,
para los intereses de la copropiedad y naturalmente para los derechos e
intereses de los visitantes del mismo o de quienes trabajan en él. En esa
medida, COSMOCENTRO está asumiendo como propias las labores encomendadas a
terceros, para alcanzar unos determinados resultados acordes con sus intereses
comerciales y de la copropiedad.
94. Pero como se advirtió en el
auto de 31 de octubre de 2011 (folio 27, cuaderno no. 2) y como se pudo constatar
tras la respuesta ofrecida por la empresa FORTOX  SECURITY GROUP (folios 30-33,
cuaderno No. 2º) para la Sala esta última empresa, también es sujeto pasivo de
la acción ejercida. Pues el señor Arnold Ferriño actuó para proteger los
intereses de la copropiedad Centro Comercial COSMOCENTRO, más al mismo tiempo obró
como dependiente de la empresa de vigilancia, en tanto empleado, sometido a un
contrato de trabajo con subordinación y dependencia (folios 34 y 35, cuaderno
no. 2).
La empresa FORTOX  es sujeto apto
para la acción de tutela por pasiva en este caso, porque también ella controló
efectivamente la situación que motivó la acción, al actuar a través de su
trabajador, con el propósito de “reglamentar” el ejercicio de la
libertad de los señores Jimmy Moreno y Robbie Pérez, en cuanto se desarrollaba
en un lugar público o abierto al público y de modo que trasciende a lo privado
(folios 30-33, cuaderno no. 2).
95. Sumado a lo dicho, hay
también aptitud por pasiva en cabeza de la empresa de vigilancia FORTOX al
servicio del centro comercial COSMOCENTRO, porque no hay duda en el talante
institucional con que operó el vigilante, conclusión a la que se llega de la defensa
que de su acción,  se dio en la contestación de la demanda efectuada mediante
oficio de 10 de noviembre de 2011.
Así cuando el representante legal
de FORTOX, afirmó que todo lo que hizo el señor Arnold Ferriño, fue pedir moderación
a los dos hombres que se besaban abiertamente, al poder chocar con la
percepción de la generalidad de los ciudadanos (f. 31, cuaderno no. 3).  Y
junto con ello, la conducta del señor Arnold Ferriño, respondía a un simple
acto de colaboración de las empresas de vigilancia con las autoridades de
policía en la preservación del orden dentro del centro comercial (f. 31,
cuaderno 3).
Con ello, el acto del dependiente
es por sobre todo un acto de la empresa, que ejecuta cabalmente un concepto
sobre el deber de seguridad y vigilancia que corresponde a su objeto social. Un
acto que además, por provenir del poder de la empresa de vigilancia sobre
quienes transitan los espacios abiertos al público del centro comercial, es el
que puede causar la condición de indefensión sobre los sujetos víctimas de la
actuación.
96. Es decir que siendo las
personas jurídicas en nombre de quienes actuó el vigilante del centro comercial
las “beneficiarias” de su proceder,  son ellas los sujetos que deben responder
por la posible vulneración de derechos fundamentales que se alega y en ese
tanto, los requisitos de procedibilidad de carácter subjetivo, por pasiva, se
cumplen. Y por lo mismo, yerra en este punto el juez de primera instancia, al
descartar la vulneración de derechos fundamentales digna de la acción de
tutela, al encontrar que se trata de la actuación no del centro comercial sino
de un vigilante que por decisión personal, optó por actuar de determinada
manera. Porque en materia de derechos fundamentales se aplica enteramente, el
régimen de responsabilidad de las personas jurídicas por los hechos de sus
dependientes.
2.7.3. La prosperidad
97. Valoradas las pruebas y los
argumentos de las partes, encuentra la Corte que con el acto de restricción del
derecho a besarse en público para los señores Jimmy Moreno y Robbie Pérez, por
parte del vigilante de la compañía FORTOX  SECURITY GROUP que opera en
cumplimiento de dicha labor en el Centro comercial COSMOCENTRO, se violaron
ámbitos protegidos de la libertad individual en sus múltiples manifestaciones
de libertad, dignidad e intimidad y por sobre todo, se incumplió con la prohibición
de discriminación por orientación sexual diversa.
98. Tres aspectos nutren de
contenido esta conclusión: La vulneración de los ámbitos de libertad  (2.7.3.1.)
y de igualdad  (2.7.3.2.) constitucionalmente protegidos; y la definición de
las medidas de protección que se deben adoptar (2.7.3.3.).
2.7.3.1. La vulneración de los
ámbitos de libertad
99. Con
relación a los ámbitos de libertad individual que preservan los artículos 1º,
5º, 6º, 15 y 16 C.P, al estar acreditado que lo que el vigilante del centro
comercial hizo fue reprender al accionante y a su pareja por besarse
románticamente, lo claro es que desplegó un acto de control sobre la conducta
de Jimmy Moreno y su pareja, lo cual constituye una violación de los derechos
fundamentales a la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad y la
dignidad.
100. Porque esta conducta, el
darse besos románticos, no puede hacer parte de los supuestos fácticos tenidos
en cuenta para incurrir en las contravenciones de que trata el Código Nacional
de Policía (Decreto 1355 de 1970, artículos 209, numerales 3º y 7º, Decreto 522
de 1971, artículo 44). Y en esa medida, no podía el guardia del centro
comercial, ejercer sus facultades de vigilancia y apoyo a las autoridades de
policía, con su reprensión.
Pues, mal puede entenderse per
se como perturbador de la tranquilidad en este caso de un centro
comercial, que las parejas efectúen manifestaciones de afecto incluyendo el
darse besos. Ni puede la orden de un empresario, fuere el Centro comercial COSMOCENTRO,
fuere la empresa FORTOX, instruir a un trabajador para que en cumplimiento de
sus funciones como vigilante, restrinja contornos no limitados legítimamente
por el legislador de las libertades individuales.
Es decir que besarse de modo
romántico con la pareja, sea o no homosexual, hace parte de los espacios de
libertad individual que toda persona natural posee a la luz de su dignidad para
vivir como se quiere, para su libre desarrollo personal y para el derecho a no ser
molestado en esa elección específica que sólo a él o ella interesa. Y como el
legislador no lo ha restringido como derecho de libertad (y sólo lo podría
hacer bajo supuestos exigentes de racionalidad y proporcionalidad), no lo puede
hacer ni un centro comercial en sus estatutos, ni una empresa de vigilancia por
más que tengan como función colaborar con las autoridades de policía.
101. En el mismo sentido, no está
dentro de las facultades de la copropiedad que constituye jurídicamente el
centro comercial COSMOCENTRO, el disponer de restricciones a los ámbitos iusfundamentales
de las libertades, que no estén previstas por la ley y que por tanto hagan
parte de la autonomía de los individuos y de la forma de disponer de sus
asuntos propios.
Otro tanto se determina conforme
lo establecido en el reglamento de propiedad horizontal de COSMOCENTRO, según
el cual, la convivencia pacífica, la solidaridad social y el respeto
por la dignidad humana, son parte de los postulados generales y de los
principios orientadores que guían la actuación del centro comercial, dirigidos
a regular los derechos y obligaciones específicas de las personas que trabajen
de manera permanente o transitoria, visitantes y propietarios, en las unidades
privadas y los bienes comunes que conforman el mismo. El primero de estos
principios, se garantiza “a través de mecanismos democráticos precisos y la
fijación de derechos y obligaciones para los titulares de los derechos de
propiedad sobre las unidades privadas que conforman el centro comercial, la
adecuada convivencia y cooperación, así como el fomento de la solidaridad”. El
segundo, busca “el respeto por la persona, el de su trabajo como un derecho
fundamental y la obligatoria primacía del interés general sobre el interés
particular” (folio 88, tercer cuaderno).
También cuando el Reglamento en
el artículo 57 señala las prohibiciones generales dirigidas a los
propietarios y usuarios del centro comercial, lista dentro de la cual se
encuentran interdicciones que resultan admisibles con la naturaleza de la
copropiedad, con la protección de sus bienes comunes[116] (folio 188-193,
tercer cuaderno), pero que no incluyen –como no podrían hacerlo- el derecho de
darse besos.
Es que como se dijo en la
sentencia T-314 de 2011, aunque no se niega que en defensa del patrimonio y de
los derechos particulares de la copropiedad y de sus interesados,  se pueden
disponer medidas que procuren su aseguramiento, ellas no pueden representar
disminución arbitraria de las opciones de libertad individual íntimas y
personalísimas.
102. El mismo predicamento cabe
respecto de FORTOX, pues conforme se apreció, la regulación legal y
administrativa prevista para este tipo de  empresas de seguridad privada, con
todo y su función de colaborar con las autoridades de policía, con la
tranquilidad y la moralidad públicas de los espacios que vigilan, no las
autoriza para restringir los ámbitos de libertad constitucionalmente protegidos.
103. Encuentra así la Sala que la
conducta desplegada por el guardia de seguridad en representación de la empresa
FORTOX y de los intereses del centro comercial COSMOCENTRO, restringió
ilegítimamente el derecho de Jimmy Moreno y de su pareja, a expresar libremente
sus opciones vitales derivadas de su dignidad, intimidad y del libre desarrollo
de su personalidad.  Porque con el hecho de besarse, por las razones que se han
advertido, no pudieron haber puesto en riesgo los derechos de los demás, los
derechos de los niños, ni tampoco en general el ordenamiento jurídico.
Sencillamente los señores Moreno y Pérez efectuaron un acto de la naturaleza
humana, derivado de la atracción y los afectos, que al ser inherentes a la
especie y no contravenir norma alguna, no tiene por qué esconderse u ocultarse.
104. Por lo mismo, yerra a su vez el juez de segunda instancia al
sostener que la actuación desarrollada por el señor guardia de seguridad de la
empresa FORTOX, que actuaba al interior del centro comercial COSMOCENTRO y en defensa
de sus intereses, se produjo con el propósito de mantener y guardar el orden y
la moral pública. Pues, como se ha dicho, según el marco constitucional
expuesto, con base en tales fines, no podía restringir los besos en público de
las parejas, sean éstas homosexuales o heterosexuales.
2.7.3.2. Violación de la
prohibición de discriminar
105. Como quedó atrás dicho, los
señores Jimmy Moreno y Robbie Pérez con su actuar no pusieron en riesgo los
derechos de los demás, no violaron ninguna regla del orden jurídico, tan sólo y
para bien, ejercieron sus libertades. Pero también, lo que hicieron estos
jóvenes fue expresar libremente su orientación sexual, como opción de vida que
en sus componentes de libertad pura, para darse besos, debe ser protegida y
respetada por el Estado y los particulares.
106. No obstante  este derecho a
la libertad en el marco del trato igual frente a la diferencia, de las pruebas
aportadas por la Defensoría del Pueblo se puede apreciar que la reprensión del
guardia de seguridad a los señores Jimmy Moreno y su pareja por besarse, esa
noche de enero del año 2011, no sólo supuso una vulneración de ámbitos de
libertad, dignidad e intimidad personales de tales individuos. Sustancialmente
y de modo más preciso, operó por razones discriminatorias por la condición
homosexual de la pareja que se daba besos.
Es decir que el trato dado por el
guardia de seguridad, pretendía anular, o dominar a los jóvenes homosexuales[117],
apelando a prejuicios sociales y personales de que sus besos de pareja en
público, por provenir de parejas homosexuales, son reprochables al resultar más
afrentosos para la tranquilidad, la seguridad y la moralidad públicas, que los
besos que se dan los heterosexuales.
107. Las dos personas jurídicas
vinculadas como sujetos pasivos de la acción negaron enfáticamente la intención
de discriminar por razón de la homosexualidad de la pareja que se besaba. Sin
embargo, existen varios elementos probatorios que en tanto evidencias físicas,
argumentos de parte o subreglas del derecho a la igualdad sin discriminación,
muestran lo contrario a tales afirmaciones.
Pues en ambos casos, el del
centro comercial y el de la empresa de vigilancia, la pretensión de aplicar en
general la norma que prohíbe a cualquier pareja darse besos románticos como
forma de proteger los derechos de niños, familias y de los grupos mayoritarios
que acuden al centro comercial, fue ante todo una discriminación indirecta que
sólo afectaría a las parejas homosexuales, como ocurrió en el caso de Jimmy
Moreno y Robbie Pérez.
108. De un lado, está lo que se
aprecia en los registros visuales (folios 32-44, CD adjunto f. 44, cuaderno
original), sobre lo que ocurre con otras parejas heterosexuales en el centro
comercial. Estas, como nítidamente puede observarse, se abrazan y besan en
espacios abiertos del centro comercial, a plena luz del día, sin ser abordadas
por los miembros de seguridad del mismo, para que no se “sobrepasen” en
su comportamiento. Tales evidencias dejan ver, por contraste, que no hubo en el
caso de los señores Jimmy y Robbie un trato igual y que la desigualdad en ese
caso se dio no tanto por las manifestaciones de afecto, sino porque quienes las
efectuaran fueran dos hombres.
Así mismo, se desvirtúa la
afirmación de la gerente de COSMOCENTRO (folio 52, primer cuaderno) y de la
empresa FORTOX (folio 33 del segundo cuaderno), de que en estos casos las
parejas heterosexuales también serían reprochadas y/o censuradas, pues como
acaba de señalarse, la presunta regla de restringir las expresiones amorosas –reprochable
en todo caso por lo que tantas veces se ha dicho, al restringir ámbitos de
libertad protegidos por la Constitución- no se hacía efectiva entre aquéllas,
pero sí en caso de provenir de homosexuales.
De otro, la Sala destaca las
afirmaciones del representante legal de la empresa FORTOX SECURITY GROUP, al
explicar que cuando su trabajador Arnold Ferriño actuó como lo hizo, “comprendió
que el comportamiento de los dos hombres jóvenes que se besaban abiertamente
podía chocar con la percepción de la generalidad de los ciudadanos sobre lo que
es un adecuado proceder público” (folio 31, cuaderno 2). También cuando indicó
que su colaborador “pensó que en un sitio abierto a la generalidad de las
personas podía sentirse contrariada por esa conducta” (folio 32, cuaderno
2).  Y luego al referirse al derecho a la intimidad, para indicar que se actuó
adecuadamente pues si bien besarse en público no “refleja una actitud de
reserva”, en todo caso la “actitud de los dos hombres que se besaban
abiertamente en público no ocurrió ni en su residencia, ni en su lugar de
trabajo ni en un cuarto de hotel: ello ocurrió en un Centro Comercial”
(folio 31-32, cuaderno 2).
Existe en las anteriores
manifestaciones, un reconocimiento de que se reprendió la conducta afectuosa,
en especial por provenir de una pareja de jóvenes homosexuales, pues su
conducta exhibida en público, resultaba contraria a la percepción que la
generalidad de las personas tiene por un buen comportamiento y que en el caso
de las parejas del mismo sexo respondería al ocultamiento de sus mutuos
afectos, por  resultar chocantes para la mayoría.
109. En fin, como resultado de la
condición de sujetos de especial protección de que gozan las personas de
orientación sexual diversa, la violación de lo previsto en el artículo 13 C.P. también se establece como quiera que la carga de la prueba se ha trasladado en cabeza de
COSMOCENTRO y de FORTOX, quienes no han podido desvirtuar la presunción de
discriminación que por lo demás el accionante –Defensoría del Pueblo del Valle
del Cauca-, acreditó no sólo con el dicho de la demanda, sino también con las pruebas
gráficas y visuales atrás señaladas.
110. En este orden, la
responsabilidad del centro comercial COSMOCENTRO y de la empresa de seguridad
FORTOX, no opera porque hubiese sido activo en imponer reglas de control de
vigilancia claramente homofóbicas. Nada parecido está acreditado en el proceso
ni nada semejante se imputa en esta providencia. Pero sí son responsables por
la vulneración al principio de no discriminación que se produjo contra Jimmy
Moreno y Robbie Pérez, al haber aplicado en ellos la regla (ilegítima) de
prohibir besarse de modo romántico. Pues aunque la misma formalmente la
soportan todas las parejas en el centro comercial COSMOCENTRO, en definitiva
sólo produjo consecuencias fácticas desiguales para el caso de estos dos
jóvenes, en razón de su homosexualidad, con limitación del goce efectivo de sus
derechos fundamentales de libertad individual, dignificante y personalísima.
La medida aparentemente neutral
–que se repite, aún así tampoco sería permitida constitucionalmente- que en
principio no implicaba factores diferenciadores entre parejas heterosexuales y
homosexuales, produjo desigualdades de facto entre unas y otras, constituyendo  por
su efecto adverso exclusivo, el tipo indirecto de discriminación por
orientación sexual diversa.
111. Por último conviene observar
que COSMOCENTRO también señala que este es un caso aislado y que al contrario,
el centro comercial tiene evidencias que muestran su tolerancia con la
población LGTB,  como fue el acto llamado “besatón” desplegado por alrededor de
20 miembros de esa comunidad, ocurrido el 23 de enero en el centro comercial.
Esta, se dice por el centro comercial, es una “demostración inequívoca del
respeto del centro comercial a los derechos fundamentales de libertad (…) Desconocer
lo anterior supondría imputarle al centro comercial prácticas que riñen con sus
postulados y principios orientadores consagrados en el propio reglamento de
propiedad horizontal (…)” (folio 66, cuaderno principal).
Pues bien, al respecto conviene
formular dos precisiones que a juicio de la Sala son relevantes.
La primera, es que la
singularidad de un caso de violación de derechos fundamentales en general y en
particular por discriminación en razón de la orientación sexual diversa, no
puede, por ese solo hecho desecharse. Cada posición jurídica iusfundamental
es especialmente valiosa en el Estado constitucional y en caso de ser alegada y
demostrada, debe ser reconocida y reparada en tanto resulte posible así
ordenarlo por el juez e imponerlo a quien aparezca como responsable. Más aún
con referencia a actos que van en contra de miembros pertenecientes a los
grupos históricamente discriminados por miedos y prejuicios sociales y morales
carentes de fundamentos razonables, pues en estos casos, la actuación que se
reprocha aunque afecta a individuos en concreto, opera en definitiva como una
manifestación más en contra de la población, comunidad o colectivo objeto de
discriminación. Por ello es importante que en estos casos se pronuncie el juez
constitucional, por ello también es importante que quien por acción u omisión
ha permitido los tratos desiguales, reconozca la entidad contraria a los
derechos fundamentales de tal conducta y en esa medida, procure la reparación
en concreto y además promueva las acciones necesarias para que otros hechos
como ese, no se vuelvan a presentar.
La segunda, con respecto a la
“besatón” que se aduce por COSMOCENTRO como prueba en contrario de la
discriminación imputada, debe la Sala aclarar que si bien este acto fue
tolerado por el centro comercial, hay que tener presente que ocurrió días
después de sucedidos los hechos del proceso, fue promovido no por COSMOCENTRO
sino por miembros de la población LGBT de Cali y además, su vocación no fue
otra que la de protestar contra la restricción ilegítima dispuesta en contra de
dos de sus miembros, Jimmy Moreno y Robbie Pérez. En ese sentido, mal puede
operar como argumento que excluye al centro comercial de responsabilidad por el
concepto que aquí se analiza.
2.7.3.3. Las órdenes
112. Con base en lo anterior
resulta claro que la Sala en primer término deberá revocar tanto la sentencia
de primera como la sentencia de segunda instancia, producidas durante el
trámite de la tutela.
La primera porque olvidó que ante
violaciones de derechos fundamentales, se aplica el régimen común de la
responsabilidad contractual y extracontractual de las personas jurídicas por
los hechos de sus dependientes  o agentes. En esa medida, el acto del vigilante
no podía ser desconocido como un acto que representara, como en efecto lo hizo,
tanto al centro comercial COSMOCENTRO como a la empresa de vigilancia FORTOX,
en su propósito de velar por el buen comportamiento social de las personas que
acuden al mismo.
La sentencia del Ad quem
se revocará en tanto estimó que no debían tutelarse los derechos objeto de
reclamo, pues la decisión del guardia sólo representaba el ejercicio adecuado
de las funciones de vigilancia, para asegurar el mantenimiento del orden
público en un centro comercial.  En esta consideración se desconocen el
principio de legalidad que exige la limitación de las libertades, además de los
estrechos límites que las empresas de vigilancia poseen en materia de colaborar
con la preservación de la seguridad y tranquilidad públicas y que en el caso
concreto, no se rebasaron por parte del accionante y su pareja.
Es pertinente en este punto resaltar
que, del estudio de la sentencia de segunda instancia se evidencia que la
decisión adoptada por el  Ad quem carece de argumentación suficiente y
de sustento normativo. Esto, por cuanto las consideraciones de las sentencia
desconocen abiertamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la
normatividad internacional en torno a la discriminación en razón de la
orientación sexual.
113. En su lugar se deberán
tutelar los derechos reclamados, tanto en cuanto a la protección de los ámbitos
de libertad personalísima, como frente a la no discriminación por orientación
sexual diversa, por cuanto se ha demostrado su violación efectiva.
114. Y para los efectos de
reparar los derechos vulnerados, siguiendo la propia solicitud del accionante
(folio 22 cuaderno principal), la Sala entonces dispondrá que se ordene al
representante legal tanto del centro comercial COSMOCENTRO como al de la
empresa FORTOX  SECURITY GROUP, ofrecer excusa escrita y pública al señor Jimmy
Moreno, por los hechos que motivaron la presente acción. También se ordenará al
Centro Comercial COSMOCENTRO y a la empresa de seguridad FORTOX  aclarar por todos
los medios adecuados y eficaces, en particular a quienes ejercen funciones de
seguridad, que no forma parte del poder de vigilancia y de defensa de los
intereses de la copropiedad, la restricción de ámbitos de la libertad
individual y de respeto a la igualdad y a la diferencia, incluidas las opciones
sexuales diversas y sus razonables y naturales manifestaciones de afecto, en
público y sin reservas distintas de las que imponga el orden jurídico a todas
las parejas.  A tales efectos entre otros medios, se empleará la difusión de
esta sentencia.
115. Por último se ordenará tanto
al Centro Comercial COSMOCENTRO y a la empresa FORTOX, por separado, organizar sendos
cursos de derechos humanos que involucre charlas sobre discriminación y sobre
derechos fundamentales a la igualdad, intimidad y libre desarrollo de la
personalidad, con referencia especial al derecho a la libre opción sexual,
curso que será impartido de manera gratuita por la Defensoría del Pueblo Regional
Valle.
El curso de COSMOCENTRO deberá
ser dirigido a sus empleados directos, a los representantes de sus
contratistas, a los representantes de los dueños o arrendatarios de los locales,
que tengan relación con los visitantes del mismo. FORTOX deberá ofrecerlo a
todos sus vigilantes que laboren o deban laborar en espacios abiertos al
público.
116. De esta manera las empresas
vinculadas con los hechos del caso, se ven llamadas a asumir la responsabilidad
como particulares que ejercen poder de subordinación o indefensión frente a
otros sujetos, en este caso frente a Jimmy Moreno y su pareja, por la
vulneración simple mas especialmente afrentosa que han sufrido sobre su derecho
a la libertad y a la igualdad fundamentales.
III. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo de 17 de mayo de
2011, proferido por el Juez Dieciocho Penal del Circuito de Cali, que a su vez
confirmó el fallo de 1 de abril del mismo año procedente del Juez 11 Penal
Municipal de la misma ciudad,  que negó el amparo de los derechos invocados por
el peticionario. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la no
discriminación y a la intimidad.
Segundo.- ORDENAR al
representante legal del centro comercial COSMOCENTRO y al representante legal
de la empresa FORTOX  SECURITY GROUP que, dentro del término de cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, presente excusa
escrita y pública al señor Jimmy Moreno, por los hechos que motivaron la
presente acción.
Tercero.- ORDENAR al
representante legal del centro comercial COSMOCENTRO y al representante legal
de la empresa FORTOX  SECURITY GROUP que, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la  notificación de esta sentencia, desarrollen un programa
para la difusión del presente fallo como forma de explicar el alcance de su
función de vigilancia y los límites frente a los derechos fundamentales a la
dignidad, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la intimidad y
el derecho a la igualdad y a la no discriminación de las personas que los
visitan.
Cuarto.- ORDENAR al
representante legal del centro comercial COSMOCENTRO y al representante legal
de la empresa FORTOX  SECURITY GROUP que, dentro del término de cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, organicen por
separado, un curso de derechos humanos, dirigido en el primer caso a los
empleados directos e indirectos del centro comercial, a los representantes de
sus contratistas y a los representantes de los dueños o arrendatarios de los
locales. FORTOX deberá ofrecerlo a todos sus vigilantes que laboren o deban
laborar en espacios abiertos al público. Cada curso deberá incluir charlas
sobre el principio de no discriminación y los derechos fundamentales a la
igualdad, dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad, que involucran
el derecho a la libre opción sexual. Dichos cursos serán impartidos de manera
gratuita por la Defensoría del Pueblo Regional Valle.
Quinto.- ORDENAR a la
Defensoría del Pueblo apoyar, acompañar y vigilar el pleno cumplimiento del
presente fallo, con el fin de garantizar de manera efectiva los derechos aquí
protegidos. Por la Secretaría General de esta Corporación, ofíciese a la
entidad referida para que coordine y designe la comisión pertinente para tal
fin.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JUAN CARLOS HENAO
Presidente
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de
voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO
DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
T-909/11
ACCION DE
TUTELA CONTRA CENTRO COMERCIAL-Falta de elementos probatorios de una
actitud discriminatoria del vigilante hacia pareja del mismo sexo quien se
estaba besando (Salvamento de voto)
CATEGORIZACION
DEL BESO-Valoración (Salvamento de voto)
Beso social. Se da incluso
entre desconocidos, como una forma aceptada de saludo o de despedida. Beso
afectuoso. Se da como manifestación de afecto, en diversos grados y
modalidades. Filial, entre parejas, entre amigos. Beso de placer, como forma de
proporcionar y de recibir placer sexual. Puede sobreponerse o no con el
afectuoso. De ordinario, algunas  modalidades extremas de beso afectuoso y el
beso de placer sexual se entienden reservados para los ámbitos privados, y,
excepcionalmente, semiprivados. Aparece, entonces, el aspecto de valoración.
Los códigos de corrección social. Si bien resulta problemático el valor que
puedan tener y parece claro que no se pueden imponer unilateralmente los mismos
estándares para todos, si hay patrones de lo admisible o lo intolerable,
conforme a ciertos criterios de corrección social. Hay besos que pueden parecer
impropios para algunos, o para conjuntos amplios de personas, incluso para la
mayoría, pero que no dan lugar a reacción institucional. Simplemente a
expresiones de reprobación o de rechazo que son, igualmente, ejercicio de la
libertad expresiva. Pero en ciertos contextos, la intensidad y la duración de
la manifestación amorosa pueden dar lugar a un rechazo más amplio, e, incluso,
a una reacción de tipo institucional. Es determinante también el lugar. Hay
espacios que, no obstante estar abiertos al público, ofrecen mayor privacidad,
como una cafetería, o un bar, en  que el nivel de aceptación de ciertas conductas
es mayor, aunque hay también espacios más privados en los cuales, por el
contrario, el nivel de aceptación puede ser aún menor, por lo impropio de
ciertas conductas, como, por ejemplo las salas de espera de un consultorio
médico. Otras circunstancias también son relevantes. Una calle solitaria, a la
luz de un farol, si no hay problemas de seguridad, parecería el escenario
propicio para un intenso beso romántico. Pero la misma calle, a una hora
distinta, a plena luz del día, atestada de familias con niños, no parecería el
escenario adecuado para una manifestación de afecto que provoque suspiros y
expresiones de placer.
ACCION DE
TUTELA CONTRA CENTRO COMERCIAL-No existen elementos que permitan afirmar
que hubo discriminación en razón de la orientación sexual ante llamado de
atención del vigilante sobre beso de la pareja homosexual (Salvamento de voto)
DERECHO A LA
LIBERTAD INDIVIDUAL, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA DIGNIDAD-No
son absolutos (Salvamento de voto)
DERECHO A LA
LIBERTAD INDIVIDUAL-Besos románticos como manifestación de afecto deben
realizarse en un espacio privado y no en público ni menos en condiciones que
puedan dar lugar a escándalo (Salvamento de voto)
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Con el acostumbrado respeto por
las decisiones de esta Corporación, el suscrito magistrado expone a
continuación las razones por las cuales se aparta de la decisión mayoritaria,
adoptada en la Sentencia T-909 de 2011.
En esta oportunidad, la Sala
Tercera de Revisión decidió el caso de una pareja homosexual cuyos integrantes
estimaban haber sido discriminados por cuenta de la actitud de un celador en un
centro comercial de Cali que, ante el hecho de estar besándose en público, les
llamó la atención y les manifestó que de no comportarse serían desalojados del
establecimiento.
En la sentencia de la que me
aparto se decidió conceder el amparo contra el centro comercial y contra la
compañía de vigilancia en la que trabaja el celador, sobre la base de que la
acción de uno de sus agentes, el vigilante, les es imputable y que dicha acción
denota un tratamiento discriminatorio en razón de la orientación sexual así
como una injerencia indebida de una agente de vigilancia privada en esferas de
libertad no susceptibles de limitarse por esa vía.
Aunque comparto el sentido
protector que tiene la decisión mayoritaria en relación con personas
pertenecientes a un grupo poblacional tradicionalmente marginado y soy
consciente de que, ciertamente, en este campo, puede haber prácticas
discriminatorias, que conduzcan a una valoración diferente, incluso
inadvertida, aplicando diferentes estándares a parejas homosexuales y a parejas
heterosexuales y que es necesario avanzar en la promoción de una cultura de
tolerancia que acepte para la comunidad homosexual cierto tipo de expresiones
de afecto en público, que se consideran usuales entre parejas heterosexuales,
estimo que para la adopción de la decisión, hizo falta un mayor sustento
probatorio, en ausencia del cual se corre el riesgo de que, para promover una
causa, justa cuando se considera en abstracto, se instrumentalice a personas o
a instituciones.
En este sentido, no me parece de
recibo utilizar como objeto de expiación a unas personas, el o los vigilantes y
las empresas accionadas, a quienes, sin mayores espacios para la defensa, se
les atribuye una conducta discriminatoria que no está establecida y a quienes
se les imponen ciertas medidas de reparación y de compensación sobre la base de
presumir un ánimo discriminatorio o de intolerancia que, al menos expresamente,
ellos han manifestado repudiar. En efecto, el celador manifestó que respetaba a
las opciones personales de aquellos a quienes amonestó y, tanto la compañía de
vigilancia como el centro comercial, han manifestado que respetan las expresiones
sexuales diversas y que no tienen predeterminada ninguna medida que implique
una diferencia de trato en razón de esa diversidad.
Lo anterior pone en evidencia la
existencia de ciertos problemas procesales de la acción de tutela, que tienen
repercusiones sustantivas.
Así, los hechos que dan lugar a
la solicitud de amparo tuvieron lugar el 19 de enero de 2011, pero la tutela
sólo se interpuso en la segunda quincena del mes de marzo del mismo año. Como
quiera que el detalle de los elementos fácticos que dan lugar a la solicitud de
amparo resulta crucial para la solución del caso, se aprecia, por un lado, una
dificultad probatoria para, sobre un evento de la naturaleza del narrado,
obtener evidencia testimonial con ese transcurso de tiempo. Además hay una
desventaja procesal de las personas jurídicas accionadas puesto que, al paso
que la Defensoría del Pueblo, que actúa como accionante en este caso, parece
haber tenido tiempo suficiente para desplegar una actividad probatoria, a
dichas personas solo se les solicitó dar una versión de los hechos, en la que
se manifiestan contrarias a todo acto de discriminación, razón por la cual,
razonablemente, podrían suponer que no era preciso aportar mayores elementos de
evidencia.
En la sentencia, en la parte de
antecedentes, no se hace un recuento de ciertos elementos de convicción que
luego se esgrimen en la parte considerativa y cuyo análisis resulta
imprescindible para la solución del caso, porque serían el presupuesto, al
menos parcial, a partir del cual se establece la existencia de una actitud
discriminatoria. Se trata de registros visuales contenidos en un CD, conforme a
los cuales, se afirma, se puede apreciar a parejas heterosexuales que se
abrazan y se besan en espacios abiertos del centro comercial, a plena luz del
día, sin ser abordadas por miembros de seguridad del mismo para que no se “sobrepasen”.
Sobre esa evidencia caben varios
interrogantes: ¿Quién ordenó la prueba? ¿Fue dispuesta por el juez? Se realizó un
día cualquiera, de manera aleatoria, en circunstancias similares a las propias
del día en el que se dieron los hechos que motivan la solicitud de amparo?
¿Fueron puestas en conocimiento de las accionadas y se les solicitó una
manifestación sobre las mismas?, esto es, ¿hubo oportunidad para
controvertirlas? Fueron practicadas por la Defensoría de manera previa a la
presentación de la acción?, o ¿fueron aportadas por los afectados?. En la
ponencia se relacionan unas imágenes obtenidas por la Unidad Operativa de
Investigación Criminal, Regional del Valle del Cauca, pero no se da cuenta de
las circunstancias en las que se obtuvieron, ni del contenido de las mismas. No
se describe el tipo de comportamiento registrado, puesto que la expresión
conforme a la cual en las mismas se aprecia a parejas heterosexuales que se
besan y se abrazan tiene un alto grado de indeterminación, ¿se trata de
fotografías, que no permiten establecer, ni la duración, ni las circunstancias
de las manifestaciones de afecto? O ¿existen videos? En este último caso, ¿cuál
es la confiabilidad de la prueba? ¿Son expresiones espontáneas o puede tratarse
de una representación orientada a ilustrar un punto?
Ese debate, del que no se da
cuenta en la sentencia, conduce a otra consideración en torno al sentido de la
misma, puesto que los elementos fácticos y su interpretación normativa eran
cruciales en este caso.
Cabe observar que la prueba solo
documenta lo que se afirma es una conducta usual en el establecimiento, pero no
da cuenta de cuál fue la conducta que provocó la reacción del servicio de
vigilancia. Lo cierto es que los accionados coinciden en afirmar que la
conducta, per se, habría sido objeto de reconvención, independientemente
de la orientación sexual de los protagonistas.
Eso hacía imperativo establecer
cuál fue la conducta que provocó la reacción del servicio de vigilancia en este
caso concreto. ¿Se trataba de una manifestación de “libertad pura” para
darse besos, como, sin soporte probatorio, se plantea en la sentencia?, o ¿se
trataba de un acto deliberadamente transgresor de códigos sociales de
comportamiento, orientado a establecer un precedente fáctico que dé pie a algún
tipo de acción afirmativa, como hipótesis que cabría aventurar y que no
encuentra, ni constatación, ni refutación en el expediente?
Este debate no se puede
minimizar, como se hace en la sentencia, sino que, por el contrario, alrededor
del mismo giraban, tanto la solución del caso, como los eventuales avances
jurisprudenciales que fuese posible hacer en torno a los derechos de las
parejas homosexuales y la libertad de expresión de afectos en público.
En ese contexto pueden plantearse
otros aspectos relevantes.
¿Qué tipo de comportamiento puede
ser objeto de reproche y de cierto tipo de medida restrictiva en un
establecimiento abierto al público?
Las consideraciones que se hacen
en la sentencia sobre la capacidad de los cuerpos de vigilancia en espacios
privados abiertos al público parecen excesivamente restrictivas. Hay
manifestaciones que, no obstante no ser constitutivas de contravención, si
serían susceptibles de algún tipo de censura y control preventivo por los
servicios de vigilancia en espacios abiertos al público, tales como actividades
de higiene personal, manifestaciones desbordadas de afecto con connotaciones
sexuales que, se acepta socialmente, están reservadas para espacios privados o,
al menos, semi-privados, el control sobre manifestaciones de agresividad, como
una riña verbal, con lenguaje soez y voz alta. De hecho, resulta ambigua la
respuesta que se plantea en la sentencia frente a la eventualidad de actos
claramente obscenos. ¿Cabe algún tipo de medida por los encargados de la
vigilancia privada? Y resulta relevante también la pregunta sobre el tipo de
medida. Una cosa es que el establecimiento o sus agentes decidan imponer algún
tipo de sanción, como retención o decomiso de elementos y otra es la
posibilidad de que se realice un llamado de atención y, en un grado más allá,
que dicho llamado de atención se acompañe de la advertencia de expulsión y,
finalmente, de que tal advertencia se haga efectiva con el uso efectivo o
implícito, de cierto grado de fuerza.
Otro elemento que en mi criterio
requería una mayor consideración de aquella que se incorporó en la sentencia
tiene que ver con el beso como tal, que es la conducta en torno a la cual gira
toda la controversia.
Con la expresión “beso” se
puede denotar una multiplicidad de conductas de contenido muy diverso. Así, por
ejemplo, está el beso de saludo, que se da aproximando las mejillas por
momentos muy breves, que en nuestro medio es común entre hombres y mujeres, así
como entre mujeres, pero no es usual entre hombres. Un beso de este tipo entre
hombres parecería raro, sería llamativo, podría, incluso, incomodar a algunos,
pero no parece probable que genere algún tipo de reacción, y menos
institucional. Cabría suponer, eventualmente, algún tipo de reacción por
personas o grupos extremistas, pero no es probable una reacción del tipo de la
que se trata en este caso. Está, también, el beso de saludo entre parejas. Es
distinto, existe mayor contacto, implica beso en los labios, con distintos
grados de intensidad. Hay contextos y situaciones que pueden dar lugar a expresiones
de mayor intensidad. Situación de júbilo generalizado (fin de una guerra; un
éxito deportivo, un carnaval; un encuentro tras una larga separación);
encuentro casual entre amigos “íntimos”; encuentro ordinario entre
integrantes de una pareja que se besan afectuosamente. Tampoco parecería ser el
tipo de situación que se dio en este caso. Está también el beso apasionado o
romántico, entre parejas, como expresión de algún tipo de actividad sexual.
Puede ir acompañado de caricias y darse en la boca, en el cuello y en otras
partes del cuerpo.
Los hechos del caso, tal como
obran en el expediente y según el recuento que se hace en la sentencia, dan
lugar a pensar en que la controversia se planteó por un beso o un conjunto de
besos durante un periodo prolongado, conducta cuya supresión o moderación fue
lo que se solicitó.
Una categorización podría ser la
siguiente:
Beso social. Se da incluso entre
desconocidos, como una forma aceptada de saludo o de despedida.
Beso afectuoso. Se da como
manifestación de afecto, en diversos grados y modalidades. Filial, entre
parejas, entre amigos.
Beso de placer, como forma de
proporcionar y de recibir placer sexual. Puede sobreponerse o no con el
afectuoso.
De ordinario, algunas
modalidades extremas de beso afectuoso y el beso de placer sexual se entienden
reservados para los ámbitos privados, y, excepcionalmente, semiprivados.
Aparece, entonces, el aspecto de
valoración. Los códigos de corrección social. Si bien resulta problemático el
valor que puedan tener y parece claro que no se pueden imponer unilateralmente
los mismos estándares para todos, si hay patrones de lo admisible o lo
intolerable, conforme a ciertos criterios de corrección social.
Hay besos que pueden parecer
impropios para algunos, o para conjuntos amplios de personas, incluso para la
mayoría, pero que no dan lugar a reacción institucional. Simplemente a
expresiones de reprobación o de rechazo que son, igualmente, ejercicio de la
libertad expresiva.
Pero en ciertos contextos, la
intensidad y la duración de la manifestación amorosa pueden dar lugar a un
rechazo más amplio, e, incluso, a una reacción de tipo institucional.
Es determinante también el lugar.
Hay espacios que, no obstante estar abiertos al público, ofrecen mayor
privacidad, como una cafetería, o un bar, en el que nivel de aceptación de
ciertas conductas es mayor, aunque hay también espacios más privados en los
cuales, por el contrario, el nivel de aceptación puede ser aún menor, por lo
impropio de ciertas conductas, como, por ejemplo las salas de espera de un
consultorio médico. Otras circunstancias también son relevantes. Una calle
solitaria, a la luz de un farol, si no hay problemas de seguridad, parecería el
escenario propicio para un intenso beso romántico. Pero la misma calle, a una
hora distinta, a plena luz del día, atestada de familias con niños, no
parecería el escenario adecuado para una manifestación de afecto que provoque
suspiros y expresiones de placer.
En este caso, para establecer si
hay discriminación habría que determinar cuál fue la conducta objeto de
amonestación, para, luego, establecer si se dan conductas similares entre
parejas heterosexuales que no sean objeto de dicha censura.
En primer lugar, es claro que no
se trató de un beso de saludo, ni de un beso de saludo entre integrantes de una
pareja. Tampoco un beso o unos besos casuales, como expresión de afecto (unos
picos en un arranque amoroso). La sola manifestación “estaban besándose”
denota una actividad que se extiende en el tiempo. Un beso prolongado o una
sucesión de besos.
La manera como, en la misma
solicitud de amparo, se describen los hechos, permite inferir, además, que se
trataba de una actividad, no solo prolongada, sino, además, llamativa, al punto
de que acudieron, no uno, ni dos, sino cinco vigilantes, a  transmitir y
respaldar la voz de amonestación.
Esa inferencia debiera conducir a
que, para establecer los hechos se tomase declaración de sus protagonistas, los
integrantes de la pareja y el vigilante, o los vigilantes que los increparon, y
los demás vigilantes que los habrían acompañado, y,  de ser posible, de
testigos. Pero eso no se hizo, y no parecía probable, por el tiempo
transcurrido, obtener en sede de revisión una versión objetiva de los hechos.
Al vigilante, que en la sentencia
se identifica con nombre propio, que habría sido el actor directo de la
conducta censurable, ni siquiera se le interrogó, para preguntarle cuál fue el
comportamiento que observó, cuales las razones que le llevaron a actuar, cómo
lo hizo, cuáles fueron las circunstancias de su actuación, qué dijo, cómo lo
dijo, quién lo respaldó, cual fue la reacción de sus interlocutores, etc.
En cuanto a la decisión, no
parece haber correspondencia entre las manifestaciones de las entidades
accionadas y las medidas que se les imponen, a título de imputación de la
conducta del vigilante.
No hay en las accionadas
reafirmación sobre la actitud discriminatoria, sino, por el contrario, la
afirmación de que, si la hubo, fue en contravía con su percepción del respeto a
la diversidad con el que debe procederse en el centro comercial. Se puso en
evidencia la tolerancia a actividades de reivindicación realizadas por la
comunidad homosexual. No es claro que en ese contexto les pueda ser atribuible
una responsabilidad por la actuación del vigilante.
Al analizar los hechos, tal como
obran en el expediente, se puede apreciar:
No está acreditado el ánimo
discriminatorio. Por el contrario, la manifestación del vigilante, de manera
expresa, tal como se narra por los propios afectados, fue respetuosa de la
orientación sexual diversa. Lo mismo cabe señalar del centro comercial y, en
menor medida, de la compañía de vigilancia. En ningún caso han avalado una
conducta discriminatoria, han  hecho expresa manifestación de su oposición, su
rechazo y censura a cualquier expresión de discriminación.
¿Cuál es, entonces, el fundamento
para imponerles una sanción, pedir disculpas y hacer cursos de derechos
humanos?
Hay dos manifestaciones
contradictorias: La de la pareja que afirma que simplemente se estaban besando
(expresión, que de por sí, como se ha dicho, puede resultar ambigua) y las del
centro comercial y de la compañía de vigilancia, que dan a entender que las
manifestaciones de afecto rebasaban los límites de lo que, dentro de
determinada concepción, puede considerarse como un comportamiento público
adecuado. Expresan, además las accionadas, que el mismo comportamiento sería
objeto de censura si quien lo realizara fuera una pareja heterosexual.
En ese escenario, entonces, el
debate primario no puede centrarse sobre la discriminación en razón de la
orientación sexual, sino sobre los comportamientos que resultan admisibles o no
en público, y la posibilidad que tienen agentes privados de tomar ciertas
medias de censura o de control.
Las pruebas que, sin describirse
en los antecedentes, se toman como referencia al final para decir que es usual
ver a parejas heterosexuales besándose en espacios abiertos público, sin que
ello haya provocado reacción, no son demostrativas de nada distinto de eso,
esto es, que determinadas expresiones de afecto son comunes en el centro
comercial, pero no dan cuenta de la naturaleza de las expresiones concretas que
tuvieron lugar entre los afectados.
Si, como afirman los demandantes,
fueron cinco vigilantes los que se acercaron, una aproximación conforme a
reglas de experiencia llevaría concluir que lo que provocó la reacción del
servicio de vigilancia no fue una manifestación inocente y casual de afecto,
sino una que llamó la atención, al punto de provocar la movilización de cinco
vigilantes. En la sentencia se señala que esta valoración, que estimo el quid
de la cuestión, es irrelevante, porque, a priori, se da por descontado
que se trataba de un inocente beso y que la razón de la reconvención fue el
tratarse de un pareja homosexual. Eso no está establecido y la inversión de la
carga de la prueba que se propone no parece razonable, menos aún si ni siquiera
se interroga al protagonista de los hechos. ¿Por qué hizo el llamado de
atención? ¿Fue solo o acudió con otros compañeros? si lo segundo, ¿por qué
razón? ¿Su advertencia de los hechos fue casual o acudió por solicitud de
visitantes del establecimiento? ¿Qué tipo de conductas estaban desplegando las
personas reconvenidas?
La sentencia se extiende en
reiteraciones jurisprudenciales sobre hechos y reglas suficientemente
consolidadas, pero no se centra en el problema relevante: ¿Qué tipo de
comportamientos son susceptibles de censura cuando se realizan en público? ¿Por
cuenta de quién? ¿Qué tipo de limitaciones resultan admisibles?.
No hay, por otra parte, ningún
elemento que permita afirmar que hubo discriminación en razón de la orientación
sexual. A partir de los elementos que obran en el expediente, se podría asumir
que, independientemente de la valoración que se haga sobre si es indebida o no,
se está ante una restricción de cierto tipo de manifestaciones de afecto,
aplicable a cualquier tipo de pareja o conjunto humano.
Estimo que, en el anterior
contexto, la solución adoptada por la mayoría resulta lesiva de los derechos
del vigilante, del centro comercial y de la compañía de vigilancia, que se ven
estigmatizados, al verse obligados a pedir perdón por lo, que por vía de
ejemplo, como una mera probabilidad, pudo ser un acto deliberado de provocación,
orientado a obtener determinados efectos políticos y jurídicos en la promoción
de los derechos de la comunidad homosexual. Es una posibilidad que no se ha
descartado probatoriamente, que la intervención del vigilante se haya producido
frente a un acto claramente inapropiado, por la naturaleza del beso, su
duración, las caricias o los gestos con el que se acompañaba, el ánimo, si se
puede llamar así, exhibicionista o desafiante con el que se llevaba a cabo.
De ordinario las manifestaciones
de afecto, aún en lugares públicos son reservadas porque hacen parte de una
esfera privada, que aun en esos escenarios, en doble vía, se procura mantener
al margen de los demás, tanto para preservar la propia privacidad, como para no
incomodar a otros con manifestaciones que no les conciernen. Por el contrario,
la actitud de trasgresión, de desafío de quien actúa para provocar, para llamar
la atención, no puede recibir la misma valoración. Y si ese es el caso, la
decisión que se propone estaría permitiendo instrumentalizar al vigilante, a
quien ni siquiera se le dio la oportunidad de expresarse en el proceso y que no
obstante no ser destinatario directo de una orden, sí queda señalado como el
autor del acto discriminatorio; al centro comercial y a la compañía de  vigilancia.
Sí, el mensaje en abstracto puede ser válido, pero se produce a costa de
instrumentalizar a ciertas personas otros para la promoción de una causa.
Las anteriores observaciones
pueden complementarse con algunas consideraciones puntuales.
1.
Al identificar los problemas jurídicos, en la sentencia se da por
sentado lo que debería ser objeto de debate probatorio en el proceso, el cual
se trivializa, en la medida en que, a partir de allí, todo se resuelve con base
en una premisa cuya respuesta normativa no admite discusión.
En efecto, sin que se pongan de
presente los fundamentos probatorios que sirven de respaldo, se afirma que la
conducta que provocó la reacción de los vigilantes, o de al menos uno de ellos,
fue, simplemente, la de besarse en público, sin problematizar el alcance de esa
expresión. (Duración del beso, intensidad, circunstancias). De lo anterior se
desprende la premisa conforme a la cual existe un derecho a besarse en lugares
públicos el cual habría sido reprimido.
Sin embargo, a partir de los
mismos hechos narrados en los antecedentes, y desde una perspectiva valorativa
distinta, que igualmente sería inapropiada en esta parte de la providencia,
también podría preguntarse, predeterminando la respuesta, si resulta lesivo de
los derechos de los integrantes de una pareja el que, ante una conducta
manifiestamente inapropiada, se les solicite moderación y compostura o que, de
lo contrario, abandonen el centro comercial.
En ambos casos, se parte de
premisas no establecidas probatoriamente y que predeterminan la respuesta. Ello
resulta contrario a la pretensión de neutralidad que debe presidir la actuación
judicial, y que impone aproximarse a los problemas de manera imparcial, con el
propósito de encontrar la respuesta correcta, sin hacerlo predeterminando la
respuesta que se racionalizará después.
2.      No creo que pueda
trasladarse, sin matices, la jurisprudencia civil sobre imputabilidad de la
conducta de los agentes de las personas jurídicas, al campo de los derechos
fundamentales.
3.      Ningún derecho es
absoluto. La libertad de exteriorizar expresiones de afecto no puede conducir a
situaciones de abuso. Estimo que sería preciso matizar la expresión decidida de
la defensa de la libertad de unos, con una  consideración sobre el derecho de
otros a no verse sometidos a conductas que desborden ciertos estándares de
corrección social. En este escenario, me parece de un positivismo extremo
exigir que para esto último deba acudirse a una taxativa enunciación legal de
los límites exigibles, sin acudir a conceptos constitucionalmente admisibles,
como el de moral social, por ejemplo.
Frente a algunas consideraciones
de la sentencia sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad cabría
preguntar si, de alguna manera, se renuncia a la intimidad cuando, de manera
libre,  alguien decide llevar a escenarios públicos las manifestaciones que
deberían hacerse en privado.
4.      Las limitaciones a la
libertad no son solo las que resulten de las leyes que definen las penas y las
contravenciones, ni las sanciones son solo las que pueden imponer las
autoridades competentes en esos eventos, sino que hay ciertas pautas de
conducta cuya infracción puede conducir a sanciones sociales no censurables
jurídicamente.
5.      La labor de las compañías
de vigilancia privada no puede reducirse, por vía de una regla jurisprudencial
con pretensiones de generalidad, a aspectos estrictamente relacionados con la
seguridad, sino que pueden tener injerencia en la preservación de ciertas
condiciones de convivencia.
6.
Me parece inapropiada la premisa que se consigna en el numeral 72,
página 42 de la sentencia. Se dice allí que no es relevante determinar cuál era
el número de vigilantes que intervino, cuando, como se ha visto, eso puede
arrojar luces sobre el contexto en el que se desarrolló la acción. Es distinta
la acción aislada y, en gracia de discusión arbitraria, de un solo vigilante,
que la acción concertada de un grupo de ellos que coinciden en la apreciación
sobre lo inapropiado de una conducta.  Se afirma, además, que tampoco resulta
relevante la cortesía o educación con la que se hizo la amonestación, cuando
por el contrario, es completamente distinta la increpación de quien de manera
agresiva hacia la personalidad y la condición de otro le reprocha una conducta en
términos descomedidos, a la de quien, como se expresa en la misma demanda,
solicita de manera cortes, previa expresión del respeto por la orientación
sexual diversa claramente manifestada, que haya corrección el comportamiento.
Hay allí una apreciación valorativa que no se puede desconocer y que sería
necesario dilucidar. ¿Qué fue lo que el vigilante o el conjunto de vigilantes
consideró inapropiado, al punto de requerir una amonestación? Eso no puede
calificarse como irrelevante para el caso, sino que, por el contrario,
constituye la esencia del mismo.
Luego, en el numeral siguiente,
de manera contradictoria, se dice, primero, que no es del caso entrar en
disquisiciones sobre los anteriores aspectos, para acotar después que la
calidad de obsceno o no del hecho sería determinante para establecer si las
medidas de represión empleadas eran legítimas o no.
Cabe anotar que, sin elaboración
conceptual previa, en este párrafo se restringe la posibilidad de una medida de
amonestación o llamado de atención a las conductas que puedan calificarse como
obscenas, sin precisar el alcance de ese calificativo, ni las razones por las
cuales conductas que no alcancen ese grado, no podrían ser objeto de algún tipo
de llamado de atención y de limitación.
Luego se señala que las empresas
accionadas afirman que la conducta del vigilante no se puede atribuir a la
condición homosexual de sus destinatarios sino a los excesos en sus
manifestaciones de afecto.
Todo parecería indicar que en el
expediente debería existir alguna diligencia probatoria orientada a establecer
si existieron tales excesos o si la conducta desplegada por los afectados puede
ser calificada como excesiva o inapropiada. Y del mismo modo se dice que las entidades
señalan que igual reprobación merecerían tales excesos si se realizan por una
pareja heterosexual. Tampoco hay una diligencia probatoria orientada a mostrar
que conductas excesivas también se despliegan por parejas heterosexuales sin
consecuencia. Simplemente se señala, sin desvirtuarlas, sin hacer ninguna
indagación, sin interrogar a los protagonistas de lado y lado, que tales
afirmaciones no son suficientes para establecer la obscenidad del beso. Se
complementa lo anterior señalando que ninguno de los intervinientes alegó la
obscenidad del beso.
Se incurre así en dos
dificultades: Primero, no se puede dar por probado que la conducta era
socialmente aceptable y no merecedora de reproche, independientemente de la
orientación sexual de los sujetos; segundo, no se ha establecido, con
fundamentación jurídica, que solo las conductas obscenas puedan ser objeto de
un llamado de atención.
A renglón seguido, el aspecto
central de todo el proceso, infundadamente, se resuelve señalando que como no
se ha probado, sin que ni siquiera se haya dado la oportunidad para hacerlo o
planteado la necesidad de hacerlo, que el beso no era obsceno y que a lo sumo
fue un beso romántico, sin precisar lo que se entiende por beso romántico, y
carente de los excesos eróticos y sexuales que podrían haberlo convertido en un
hecho reprobable. ¿De donde surge esa conclusión? Los accionados expresan que
existió un comportamiento inapropiado frente al cual, se dio un simple llamado
a comportarse, precedido de una manifestación de respeto por las opciones
personales de los destinatarios, sin que en la sentencia se dé por probado que
hubo amenaza de desalojo o de uso de la fuerza. ¿Dónde están los elementos
fácticos para dar por establecida una violación de derechos que amerite una sanción
ejemplarizante?
En la página 45 de la sentencia,
en el acápite de “elementos objetivos” se parte de un supuesto no
establecido – o dado por cierto sin soporte probatorio- que se trataba de un
simple beso. Pero, además, se señala que la reprensión invade ámbitos tan
íntimos y personalísimos como las manifestaciones de afecto y los besos
románticos entre pareja, cuando, precisamente por esa condición deben
reservarse para los espacios privados y no realizarse en público, ni menos en
condiciones que puedan dar lugar a escándalo. Se habla de la indefensión de la
pareja, pero ¿no cabría indagar también sobre una posible indefensión de
quienes acuden al centro comercial, ante una actitud eventualmente arbitraria
de quien decide transgredir pautas de conducta tradicionalmente observadas.
Esta necesidad procesal se elude con el recurso a dar por establecido, ab
initio y sin espacio de controversia, que se trataba de un beso romántico
expresión de libertad pura.
En la página 53 se afirma que hay
discriminación y se atribuye a la conducta del vigilante un carácter
prejuicioso, cuando, no obstante que es posible que tal ánimo haya existido,
nada en el expediente indica que ello haya sido así, sino que por el contrario,
hay expresión de que lo que se censuró fue una conducta que independientemente
de la orientación sexual de sus protagonistas, se consideró excesiva.
Las pruebas aportadas, cuyo
contenido no se hace explícito, no sirven para establecer la discriminación,
porque ni dan cuenta de la conducta que efectivamente se desplegó por los
afectados, ni permiten establecer que las conductas que se registraron son
equivalentes a la que fue objeto de represión. Ni siquiera se ha establecido si
en alguna otra oportunidad, algún tipo de conducta similar ha sido objeto de
algún llamado de atención.
La restricción a las funciones de
quienes se ocupan de la vigilancia en un centro comercial son excesivas. No se
trata, como se expresa en la sentencia, de que ni los centros comerciales, ni
sus agentes, tienen competencia para limitar o para violar derechos, sino de
establecer si las personas tienen límites en su comportamiento público en tales
centros y si frente a ciertos excesos existe un margen de acción de dichos
agentes que no exija la acción de las autoridades de policía. Es claro que las
propiedades horizontales no pueden restringir los ámbitos iusfundamentales de
las libertades individuales; lo que resulta problemático, pero en la sentencia
no se aborda, es establecer el tipo de limitaciones que sí es posible establecer
en los reglamentos de dichas propiedades.
Se habla, en la página 52, de
disminución arbitraria de las opciones de libertad, cuando lo que está
documentado es que se dio un llamado de atención por lo que se consideró una
conducta inapropiada. No se interrogó a los integrantes de la pareja para
establecer cuál era la naturaleza de los besos, ni al vigilante para determinar
por qué los consideró inapropiados. Sin esas bases, la sentencia  parece
insinuar que no hay límites a la actuación individual en escenarios públicos,
distinto de lo claramente obsceno, situación que, sin embargo, no se fundamenta
conceptualmente.
En la página 54 hay algunos
elementos que habrían permitido, en un enfoque muy distinto de la sentencia,
advertir sobre el carácter discriminatorio de una percepción conforme a la
cual, expresiones de efecto que se aceptan entre parejas heterosexuales, pueden
ser objeto de rechazo y de solicitud de confinarlas a espacios privados  cuando
se trata de sujetos homosexuales. Pero se trata de una apreciación aislada y no
de una verificación fáctica sobre la existencia de una violación de los
derechos.
Por todas las anteriores
consideraciones, estimo que en este caso, no obstante que los accionantes, a
través de la Defensoría del Pueblo, contaron con amplio espacio para preparar y
documentar su demanda, no aportaron la evidencia suficiente para establecer que
se estaba ante un acto de discriminación por la orientación sexual, ni de una
actuación del servicio de vigilancia del centro de comercial que rebasaba el
ámbito de sus funciones constitucionalmente admisibles. De este modo, si bien
reitero mi compromiso con la promoción de la igualdad y de la tolerancia,
particularmente frente a colectivos que han sido tradicionalmente
discriminados, no comparto el sustento fáctico y jurídico a partir del cual se
adoptó la decisión.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MEDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Los nombres propios de persona natural que
aparecen en esta sentencia no corresponden a la realidad. Lo anterior con el
objeto de preservar sus derechos a la intimidad y a la seguridad personal.
[2] De acuerdo con lo dicho por la representante
legal del centro comercial: “cabe recordarse [sic] que el servicio de
vigilancia lo tiene contratado el centro comercial accionado con la empresa de
vigilancia y seguridad privada ‘FORTOX  SECURITY GROUP’, que con su propio
personal desarrolla dichas labores en las instalaciones del centro comercial. A
los guardas de dicha empresa se los instruye sobre el trato respetuoso que
deben tener con los clientes y usuarios” (folio 61).
[3] Se sigue en particular el análisis efectuado
en la sentencia T-314 de 2011.
[4] Disposición que aunque se concibió con
restricciones en cuanto a los derechos fundamentales que podían ser vulnerados
y los particulares frente a quienes podía ejercerse, se amplió en su base
normativa de reconocimiento. Así cuando en la sentencia C-134 de 1994 se
declararon inexequibles apartes del artículo
42 para entenderlo en el sentido de que “la acción de tutela procede siempre
contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la
violación de cualquier derecho constitucional fundamental”. También cuando
mediante sentencia C-378 de 2010 se declaró la inconstitucionalidad de la
expresión domiciliarios del numeral 3º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.
[5] En Alemania
el Tribunal Constitucional reconoció, pese a no existir norma constitucional
expresa que así lo dispusiera, que las normas de derechos fundamentales también
tienen efectos en las relaciones entre particulares (tesis de la drittwirkung).
Ocurrió por primera vez en el caso Lüth – Urteil  (1958) donde el Tribunal
anuló un fallo de la Corte de Apelaciones de Hamburgo por no haber tenido en
cuenta los derechos fundamentales en una disputa civil entre particulares. En
Francia, aunque no existe la excepción de inconstitucionalidad ni un recurso
semejante al amparo, también se ha presentado una constitucionalización del
derecho privado por vía de la protección de los derechos constitucionales
fundamentales. Vid. Nicolas
Molfessis. Le Conseil
Constitutionnel et Le Droit Privé, L.G.D.J., París, 1997.
[6] Cita la sentencia T-314 de 2011, a manera de ejemplo, las siguientes providencias « SU.519/97,
T-074/98, T-374/98, T-387/98, T-390/98, T-394/98,T-466/98,  T-025/99,
SU.062/99, T-170/99, T-394/99, T-470/99, T-493/99,T-495/99, T-526/99, T-605/99,
T-639/99, T-732/99, T-739/99, T-755/99, T-757/99, T-056/00, T-080/00, T-677/01,
T-798/01, T-1328/01, T-163/02, T-386/02, T-589/02, T-660/02, T-663/02,
T-844/02, T-853/02, T-921/02, T-922/02, T-962/02, T-1127/02, T-180/03,
T-288/03, T-587/03, T-595/03, T-633/03, T-647/04, T-667/04, T-947/04, ,
T-1106/05, T-1302/05, T-1327/05, T-351/06, T-416/06, T-517/06, T-116/07,
T-254/07, T-716/07, T-255/08, T-389/08, T-768/08,T-932/08, T-591/09, T-704/09,
T-809/09, T-035/10, T-970/09, T-781/09, T-791/09, T-083/10, T-197/10, t-234/10,
T-449/10 ».
[7] Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid 1997, p. 510-511.
[8] Vid. Sentencia T-122 de 2005.
[9] Este
caso se trató de la acción de
tutela presentada en contra de un particular, por considerar vulnerados sus
derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad
humana, ante la decisión de este último, de negarle el ingreso a unos eventos
de música electrónica que organizaba, presuntamente debido a la identidad
transgenerista de la actora.
[10] Sentencia T-351 de 1997.
[11] Vid. Sentencia T-251 de 1993, retomada en la T-767 de 2001.
[12] Sentencia T-222 de 2004.
[13] Sala de
Casación Civil. Sentencia del 29 de abril de 1993. Magistrado Ponente. Alberto
Ospina Botero.
[14] La doctrina de la responsabilidad directa
trajo consigo dos modificaciones que tuvieron grandes impactos, de los cuales
solo se citará uno de ellos por su importancia para el caso bajo estudio.
[15] En esta sentencia se estudió el caso de la
responsabilidad directa de una cooperativa como consecuencia de la muerte del
conductor y su ayudante del bus
de servicio público, el cual se encontraba afiliado a la empresa demandada. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado ponente
Jaime Alberto Arrubla Paucar, Bogotá, D. C., sentencia del seis (6) de
septiembre de dos mil once (2011). Referencia: C-0500131030092002-00445-01.
[16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Santafé de Bogotá,
D.C. sentencia del veinte (20) de mayo de 1993. Expediente: 3573.
[17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Magistrado Ponente: Carlos Eesteban Jaramillo
Schloss. Bogotá, D.C., quince (15) de abril de mil novecientos noventa y siete
(1997).-  Expediente No. 4422.
[18] Porque si “el deudor no asumiera el riesgo
del comportamiento del tercero que ejecuta el contrato, toda la teoría de las
obligaciones quedaría desvertebrada, pues los deudores contractuales se
limitarían a delegar en terceros la ejecución del contrato, pudiéndose exonerar
de responsabilidad demostrando ausencia de culpa o, incluso, alegando que el
acreedor debe demostrarles una culpa que hubiera tenido incidencia causal en el
incumplimiento”. Vid. Tamayo,
Jaramillo Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. Parte
segunda, “Responsabilidad por el hecho ajeno”. Pág. 663.
[19] Corte Suprema De Justicia Sala De
Casación Civil. Magistrado ponente Jaime
Alberto Arrubla Paucar Bogotá, D. C., sentencia del seis (6) de septiembre de
dos mil once (2011).
Referencia: C-0500131030092002-00445-01.
[20] Sentencia T-881 de 2002, reiterada entre muchas otras, por la sentencia
C- 075 de 2007. En este último
caso se dijo en torno a la unión
marital de hecho, que “la falta de reconocimiento jurídico de la realidad
conformada por las parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de
sus integrantes porque lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación al
impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida en común produzca
efectos jurídico patrimoniales”.
[21] Sentencia C-075 de 2007.
[22] Clásico y también romántico, según se aprecia
en el concepto de libertad de Jhon Stuart Mill en “Ensayo sobre la libertad”,
al decir: “La única libertad que merece este nombre es la de buscar nuestro
propio bien a nuestra propia manera, en tanto que no intentemos privar de sus
bienes a otros, o frenar sus esfuerzos para obtenerla. Cada cual es el mejor
guardián de su propia salud, sea física, mental o espiritual. La especie humana
ganará más en dejar a cada uno que viva como le guste más, que en obligarle a
vivir como guste al resto de sus semejantes”.
[23] Sentencia T-097 de 1994. En igual sentido,
entre otras, las sentencias C-481 de 1998 y la T-268 de 2000.
[24] Sentencia T-067 de 1997.
[25] Ídem.
[26] Sentencia C-221 de 1994.
[27] Sentencia C-517 de 1998.
[28] Para la doctrina este derecho se refiere al “control
sobre la información que nos concierne” o al “control sobre cuándo y
quién puede percibir diferentes aspectos de nuestra persona”. En Luis
García San Miguel (editor), Estudios sobre el derecho a la intimidad,
Editorial Tecnos, Madrid 1982, Pág. 17.
[29] Sentencia T-889 de 2009.
[30] Sentencia C-309 de 1997.
[31] Sentencia C-542 de 1993.
[32] Sentencia T-414 de 1992.
[33] Sentencia T-552 de 1997.
[34] Sentencia T-889 de 2009.
[35] Sentencia SU-476 de 1997.
[36] Sentencia C-024 de 1994.
[37] Originalmente se contemplaba como sanción el arresto de uno a seis
meses, pero mediante el artículo 15 de la ley 228 de 1995, se sustituyó dicha
sanción por la imposición de multas de hasta 2 SMLMV.
[38] Se decía al respecto en la sentencia T-391 de
2007, en la que se resolvió la tutela interpuesta por una emisora radial,
contra las medidas restrictivas a su libertad de expresión e información
impuestas por una sentencia dentro de un proceso de acción popular, que “por
una parte, la legislación colombiana no penaliza ni la obscenidad ni la
pornografía, por lo cual no existe en nuestro país una decisión
político-legislativa que suscite debates jurisprudenciales tan álgidos como los
que se acaban de reseñar. En aplicación del principio constitucional de
legalidad, las conductas que no estén expresamente prohibidas a los
particulares, se han de entender permitidas (art. 6, C.P.). Por otra parte, la sociedad colombiana, que constitucionalmente se ha caracterizado como
una estructura plural basada en el respeto de la diversidad, no comparte una
sola postura o actitud frente a las expresiones de contenido sexualmente
explícito, y mal harían tanto el Congreso como los administradores y los jueces
en privilegiar una determinada perspectiva de la sexualidad humana, que sirva
de parámetro de juicio y exclusión de las expresiones que reflejen perspectivas
diversas en este complejo y sensible  tema. En consecuencia, la
caracterización de lo sexualmente explícito como una forma de expresión
excluida de protección constitucional, no es un elemento que esté presente en
el ordenamiento constitucional colombiano. Sin embargo, la Convención sobre los Derechos del Niño contiene disposiciones específicas en su artículo 17,
orientadas a resguardarlos de la exposición a expresiones que puedan ser
lesivas para su proceso de desarrollo, norma que es relevante al momento de
establecer el ámbito de protección constitucional de este tipo de expresiones”
(resaltado fuera del original).
[39] A más de lo señalado en la nota al pie de
página anterior, no se puede
pasar por alto que la noción de obscenidad impone un ejercicio de
interpretación abierto y difícil, más aún cuando la obscenidad en que pensó el
legislador extraordinario de 1970 no puede ser la misma, bajo ningún supuesto,
que la derivada de la libertad, el pluralismo y el laicisismo de la Constitución de 1991.
[40] En efecto, como se cita en la sentencia T-391
de 2007: “en la sentencia  T-602 de 1995, la Corte se pronunció sobre la acción de tutela interpuesta por un padre de familia que vivía en
un sector contiguo a varios locales en los que se ejercía la prostitución y
donde se generaban, a menudo, perturbaciones del orden público y la
tranquilidad residencial, así como exhibiciones sexuales y actos de
prostitución en la vía pública. La Corte, identificando la moralidad pública
como un elemento del orden público, afirmó que en principio el Estado no puede
sancionar a las personas que deciden optar por un oficio como la prostitución
-por constituir una manifestación de su libertad personal-, pero que sí existe
un título legítimo para limitar el ejercicio de estas actividades cuando puedan
entrar en conflicto con otros derechos, particularmente con los derechos de los
niños, que son prevalecientes. Así, explicó la Corte que ‘[e]n el  caso concreto de los menores, la defensa de la moral no es para el Estado social de Derecho
cuestión accidental, sino sustancial. Por ello el artículo 44 de la Carta Política dispone que los niños deben ser protegidos contra toda forma de violencia
moral; y, por otra parte, el artículo 67 superior señala que corresponde al
Estado velar por la mejor formación moral de los educandos. asi, la
moral,  sobre todo en el caso de los menores, aparece como objeto jurídico
protegido”; y que “una de las formas de violencia moral que se ejerce contra
los niños consiste en el escándalo público de que se les pueda hacer víctimas
en el lugar donde residen, o en su vecindario,  a través de actos como la
exhibición pública de conductas obscenas, las riñas callejeras, la
exteriorización de sentimientos o conductas agresivas a la vista de los
menores, etc. El Estado tiene la obligación de prevenir y evitar que tales
situaciones se presenten erigiéndose en atentado real o potencial contra el
derecho fundamental de los menores a no ser agredidos física ni moralmente’. En
consecuencia, resaltando que existen soluciones que permiten armonizar el
ejercicio de la actividad en cuestión con los derechos con los que puede entrar
en colisión –concretamente a través del establecimiento de zonas de
tolerancia-, la Corte concluyó que en ese caso concreto el ejercicio de la
prostitución estaba alterando las condiciones de vida dignas y tranquilas del
barrio residencial del peticionario, en forma grave, directa e inminente, por
lo cual existía una perturbación del orden público, que legitimaba la intervención
de las autoridades en aras de preservar ese elemento de moralidad pública
vinculado a la preservación de derechos e intereses constitucionales concretos
y prevalecientes – en este caso, los de los menores de edad”.
[41] Establece así el artículo 1º del Decreto 356
de 1994. “Objeto. El presente decreto tiene por objeto establecer el estatuto para la
prestación por particulares de servicio de vigilancia y seguridad privada”.
[42] Manual de Doctrina de la Supervigilancia 2011.  Pág. 114. Dicho manual recoge la evolución doctrinaria que ha emitido la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada a través de su Oficina Asesora Jurídica,
convirtiéndose según lo manifiesta la propia entidad, en “un referente de
interpretación y medio de consulta de la línea conceptual sobre los asuntos
relacionados con la prestación de los diferentes servicios de vigilancia y
seguridad privada”.
[43] Ibíd, p. 116
[44] Al respecto, en la
sentencias C-572 de 1997 y C-199
de 2001, se abordó el tema de la vigilancia y seguridad privada. En la primera,
la Corte estudió una acción pública de inconstitucionalidad
incoada por varios ciudadanos que demandaron solicitando la inexequibilidad de
varios artículos del decreto 356 del 11 de febrero de 1994, "Por el
cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada".  En el
mismo sentido, en la segunda, se
estudio la constitucionalidad de los preceptos que autorizan que la función de
inspección y vigilancia de los
servicios de capacitación y entrenamiento de las escuelas de instrucción de
vigilancia y seguridad privada se efectúe por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y no por las diferentes secretarías de
educación.
[45]  Sentencia C-760 de 2002, en la cual se
analizó una acción
pública de inconstitucionalidad en la que se solicita a la Corte declarar inexequible el artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994 “Por el cual se
expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad privada”, por cuanto en el
artículo demandado el Gobierno Nacional desbordó el límite material que le
había señalado el legislador, vulnerando de esta forma la Constitución. Así mismo en la sentencia
C-199 de 2001 resaltó y observó
la importancia de la labor prestada por dichas empresas: “A propósito de lo expresado, no sobra destacar que
es la imposibilidad operativa para atender los requerimientos que en materia de
vigilancia y seguridad formulan los miembros de la comunidad, lo que ha llevado
al Estado a promover la participación de los particulares en la prestación del
servicio de vigilancia. Ello, por supuesto, no constituye una abdicación del
monopolio de la coerción material en cabeza del Estado, ni una forma de
sustituir la función de la fuerza pública en su obligación constitucional de
mantener el orden público interno y proteger los derechos ciudadanos, pues,
como ya lo ha dicho la Corte, estas competencias, por entrañar intereses de
carácter general e involucrar la estabilidad misma del Estado, son del todo
indelegables. En realidad, fundado en el principio de solidaridad social y en
los deberes ciudadanos de colaboración y participación en la vida política,
cívica y comunitaria del país (C.P. arts. 1º y 96), lo que se pretende es
promover la existencia de instituciones privadas que colaboren en la acción
preventiva y disuasiva de posibles conductas delictivas que pueden llegar a
afectar los derechos individuales, objetivos que deben cumplirse dentro de los
parámetros y restricciones establecidos por la propia Carta y por la ley, y,
como quedo dicho, bajo la vigilancia, supervisión y control de entidades
públicas especializadas y técnicamente idóneas”.  (Subrayado fuera de
texto)
[46] Ver: sentencias C-572 de 1997, C-038 de 1995
y C-296 de 1995.
[47] Sentencia
C-995 de 2004, en la cual la Corte estudia la acción pública instaurada contra unos preceptos que según la accionante
“desconocen la autonomía básica que tienen las personas para determinar
quién puede cuidar sus bienes, al obligarlos a utilizar los servicios de
vigilancia privada armada y uniformada que regulan los decretos. La definición
legal deja por fuera la posibilidad de utilizar servicios que no cumplan con
las características previstas en los decretos y somete a control de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad toda actividad dirigida a la protección de los
bienes y de las personas”. Del mismo modo, en sentencia C-123 de 2011 que estudia la
demanda de inconstitucionalidad formulada contra los preceptos del decreto-ley
que permiten que únicamente las personas naturales y de nacionalidad colombiana
puedan ser socios de una empresa de vigilancia y seguridad privada, la Corte precisa que en dicha regulación se establece el “servicio de vigilancia y seguridad
privada en el marco de la seguridad ciudadana, es decir, aquella que no está
asociada a un conflicto armado”. Con ello se enfatiza en que “las
empresas de vigilancia y seguridad privada no pueden ser concebidas como
simples nichos empresariales, de mercado o de inversión. No. El servicio de
seguridad presenta especificidades que exigen una lectura de estas empresas en
clave constitucional ligada a la colaboración de los particulares en la
actividad disuasiva de posibles conductas delictivas, con miras a la protección
del orden público en la búsqueda de la armónica convivencia social y, en
últimas, la realización de los fines esenciales del Estado (arts. 1 y 2 CP)”.
[48] Vid. al respecto, sentencia T-555 de 2003
donde para definir los alcances de una decisión adoptada por un centro
comercial de obligar a los propietarios o arrendatarios a abrir sus locales los
días domingo, en primer lugar  reconoce el carácter vinculante del reglamento
de copropiedad y demás decisiones adoptadas por la asamblea general, como órgano
de administración y dirección de la unidad residencial o del centro comercial,
las cuales deben ser acatadas por todos los propietarios, inclusive para los
ausentes o disidentes, el administrador y los demás órganos, y en lo pertinente
los usuarios y ocupantes del edificio, conjunto residencial o centro comercial.
Lo anterior, empero, sin desconocer los ámbitos fundamentales de los derechos,
como ocurrió en ese caso, con relación a la libertad negativa que también hace
parte de la libertad de empresa.
[49] Vid. Stephen Carr et. al. Public Space.
Cambridge, Cambridge University Press, 1992.
[50] Artículos 1º, 5º, 13, título II-cap. II, 334,
350, 367, entre otros.
[51] Así aparece en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1 y 2), el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales “Protocolo de San Salvador” (artículo 1), la Carta de las Naciones Unidas (artículo 55.c), la Declaración Universal de Derechos Humanos (Preámbulo), el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (artículo 2.1 y 2.2), el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (artículo 2.2), la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares (artículo 7), en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial
(Preámbulo). También aparece en la Declaración de los Derechos del Niño (Principio 1º) y Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 2º y 28-1), en la Carta de Naciones Unidas (artículo 1º: principio de igualdad de derechos y de igualdad
soberana).
[52] Vid. entre muchas sentencias  C-221 de 1992,
T-401 de 1992, T-409 de 1992, T-410 de 1992, T-420 de 1992, T-422 de 1992,
T-432 de 1992, C-472 de 1992, C-588 de 1992, C-511 de 1992, C-514 de 1992,
T-524 de 1992, C-013 de 1993, T-122 de 1993, T-187 de 1993, T-238 de 1993, T-399
de 1993, T-441 de 1993, SU 458 de 1993, T-510 de 1993, T-079 de 1994, T-209 de
1994, T-379 de 1994, T-037 de 1995, T-644 de 1998, T-670 de 1999, C-613 de
1996,  C-1376 de 2000, C-836 de 2001, C-088 de 2001, C-1047 de 2001, C-507 de
2004, C-154 de 2002, C-806 de 2002, C-507 de 2004, T-1023 de 2006.
[53] Vid. vrg., sentencias T-267  de 2010, T-247
de 2010, C-431 de 2010, C-121 de 2010, C-242 de 2009, T-1248 de 2008, T-1248 de
2008, T-1105 de 2008, C-540 de 2008, T-889 de 2007, C-989 de 2006, C-928 de
2006, C-534 de 2005, C-1176 de 2005, T-468 de 2003, T-461 de 2003, SU 975 de
2003, C-913 de 2003, T-772 de 2002, T-114 de 2002, C-673 de 2001, T-1752 de
2000, C-113 de 2000, C-106 de 1995, T-230 de 1994.
[54] Por ejemplo, sentencias T-441 de 1992, C-546
de 1992, T-567 de 1992, T-432 de 1992, C-013 de 1993, T-510 de 1993, T-643 de
1998, C-681 de 2003, C-1064 de 2001, C-1107 de 2001,  C-836 de 2001, C-247 de
2001, C-566 de 2003, C-796 de 2004, C-180 de 2005, C-044 de 2004, C-242 de
2006, C-540 de 2008, C-932 de 2007, T-1248 de 2008, T-262 de 2009.
[55] Vid. entre otras, sentencias C-075 de 2007,
T-769 de 2007, T-884 de 2006, T-288 de 2003, T-492 de 2003, C-862 de 2008,
T-516 de 1998, C-042 de 2003, T-1258 de 2008, C-534 de 2005,T-948 de 2008,
T-905 de 2005, T-753 de 2009, C-065 de 2005.
[56] Vid. vrg. sentencias C-075 de 2007, C-811 de
2007, T-798 de 2008, T-978 de 2008, C-029 de 2009, T-839 de 2009, T-340 de
2010,  T-629 de 2010, T-876 de 2010.
[57] Fundada en primer lugar en lo previsto
en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de
1948[57]
y particularmente su artículo segundo cuando establece:“Artículo
2°.- Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición”. También en lo establecido en el Artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de
Septiembre de 1966, entrado en vigencia el 23 de marzo 1976, cuando dispone
que: “Todas las personas son iguales
ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A
este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las
personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.” Además, en lo establecido en el artículo
2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales del 16 de diciembre de 1966, entrado en
vigencia el 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27, cuando
dispone que: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a
garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. En consonancia con lo anterior, las Comisiones de Derechos Humanos de
Naciones Unidas encargadas de velar por el cumplimiento de los pactos PIDCP y
PIDESC, han dicho en sendas observaciones que: “La
discriminación se entiende como “toda distinción, exclusión, restricción o
preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el
sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen
nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra
condición social y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales de todas las personas”. Vid. Comité de Derechos Humanos, Comentario General No.
18 (no discriminación), 10 de noviembre de 1989, párr. 7, Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, 42 período de sesiones, mayo de 2009,
Observación General No. 20, “La no discriminación y los derechos económicos,
sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”, Párr. 7. A su vez, en la sentencia T- 140 de 2009,  se observa que en el Convenio No 111 de la OIT se dijo que la discriminación era “cualquier distinción, exclusión o preferencia, basada en
motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional
u origen social que tenga por efecto anular la igualdad de oportunidades o del
trato en el empleo y la ocupación”.
Igualmente en el artículo 1.1. de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial se
dijo que la discriminación, era “toda distinción,
exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u
origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de
los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.
[58] Vid. en especial, sentencias c-T-1098 de 1994
y T-140 de 2009.
[59] En sentencia T-1090 de 2005 la Corte indicó que comporta una diferenciación ilegítima aquella que se “efectúa respecto de
ciertos sujetos o grupos de personas con base en un rasgo distintivo particular
gobernado por el prejuicio, [que] involucra el rechazo, la supresión, la
expulsión o la censura cotidiana, a través de diferentes estrategias, negando o
impidiendo ilegítimamente o a partir de un paradigma errado, la inclusión,
ejercicio o subsistencia de determinadas prácticas”.
[60]  En la sentencia T-1090 de 2005 se atendió el caso de la negativa de
una discoteca a admitir dos jóvenes por ser pertenecientes a la comunidad
afro-descendiente, y en la que a su vez se retomó lo dicho en la sentencia
T-098 de 1994, en la que se hizo un análisis de si era objetivo y razonable el trato desigual otorgado a
hombres y mujeres pensionados por la entidad accionada.
[61] Por ejemplo, en la sentencia T- 314 de 2011, pese a que la
accionante denuncia que por ser transgenerista le fue negado el ingreso a unos
eventos abiertos al público, la Corte estimó que no se cumplieron los
requisitos acá señalados, puesto que la negativa de ingreso a los eventos no se
basó en el uso un criterio sospechoso, sino dada la agresividad que tuvo con el
personal que verificaba el ingreso.
[62]  Vid. sentencias C-410 de 1994 y la sentencia
C-111 de 2006. Vid también, C-481 de 1998,  T-098 de 1994, C-112 del 2000 y
C-371 de 2000, entre otras. En esta última, se definió esta proposición de la
siguiente manera, siguiendo la sentencia C-481 de 1998: “El principio de no
discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad,
da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir
situaciones para otorgar tratamientos distintos. Estos motivos o criterios que
en la Constitución se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a
aquellas categorías que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado
históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a colocar en
situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres, negros,
homosexuales, indígenas, entre otros (...)”. Resaltado sobrepuesto.
[63] De
manera semejante desde el sistema universal de protección de los derechos
humanos, la observación General Núm.18  relativa a la “No discriminación”, del
entonces Comité de Derechos Humanos (37º
período de sesiones. 10 de
noviembre 1989), que recordó a
los Estados Parte, en relación con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, de dijo lo siguiente:“7. Si bien esas convenciones se refieren sólo a un tipo específico de
discriminación, el Comité considera que el término “discriminación”, tal como
se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión,
restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza,
el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier
otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de
los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas’”.
[64] Se cita en la sentencia C-481 de 1998, entre otros, el caso Korematsu v. United
States, 323 U.S. 214 (1944). En este asunto, un ciudadano estadounidense de ascendencia japonesa, fue
condenado por un tribunal federal de distrito para permanecer en San Leandro,
California, una "Zona Militar", a fin de mantenerlo temporalmente
separado de la costa oeste debido a la guerra en la que se encontraba EEUU con
Japón. Al respecto, se dijo:It should be noted,
to begin with, that all legal restrictions which curtail the civil rights of a
single racial group are immediately suspect. “Cabe señalar, en primer lugar,
que todas las restricciones legales que limitan los derechos civiles de un
grupo racial son inmediatamente sospechosas. That is
not to say that all such restrictions are unconstitutional. Esto no
quiere decir que todas esas restricciones son inconstitucionales. It is to say that courts must subject them to the most
rigid scrutiny. Es decir que los tribunales deben someterlos al
escrutinio más rígido. Pressing public necessity
may sometimes justify the existence of such restrictions; racial antagonism
never can. Al pulsar la necesidad pública a veces puede justificar la
existencia de tales restricciones, antagonismo racial nunca”; vid. también Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S.
483 (1954), esto es, el fallo histórico de la Corte
Suprema de los Estados Unidos dictado el 17 de mayo de
1954, en el cual se declaró que las leyes del
Estado que establecían escuelas separadas para estudiantes de raza negra y
blanca negaban la igualdad de oportunidades educativas.
[65] Massachussetts Board of Retirement v.
Murgia, 427 U.S. 307 (1976). Fue
el caso de un policía retirado de sus
labores por tener 50 años de edad, puesto que se consideraba que a esa edad no
tenía las condiciones físicas requeridas para proteger el interés público. La Corte entonces consideró que se debía llevar a cabo un escrutinio judicial estricto por
tratarse de un acto discriminatorio en razón de la edad y concluyó que la ley
era válida.
[66] City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc., 473 U.S. 432 (1985). Este caso, envolvía un supuesto de discriminación por       discapacidad
cognitiva, y la Corte se pronunció afirmando que ese era un criterio sospechoso
[67] San Antonio Independent School District v.
Rodríguez, 411 U.S. 1 (1973).
[68] En la sentencia C-481 de 1998, se estudia la
acción de inconstitucionalidad contra el Decreto 2277 de 1979, que consagra como
causal de mala conducta “el homosexualismo”. Este precepto fue declarado
inexequible.
[69] En la sentencia T-140 de 2009, en la que
correspondió a la Corte Constitucional
determinar si la entidad accionada, vulneró o amenazó los derechos
fundamentales de un recién nacido, al negarse a reconocer al menor como un
usuario del plan de medicina prepagada de esa empresa, en calidad de
beneficiario del contrato celebrado por la madre con esa entidad, invocando
para el efecto la existencia de preexistencias cardiacas y el padecimiento por
parte del recién nacido de Síndrome de Down.
[70] Así aparece consignado en el art. 26 PIDCP,
ya transcrito. También la sentencia C-112 de 2000 aborda el
tema de los criterios sospechosos, en esta se estudia la acción de
inconstitucionalidad contra un precepto que  ordena
que el matrimonio civil se celebre ante el juez de la vecindad de la mujer. Al
respecto dijo la Corte que, “es obvio que la ley está utilizando el sexo
como criterio de diferenciación”, es decir, un criterio sospechoso. Por
esto declaró inexequible la expresión “de la mujer”.
[71] En la sentencia T-140 de 2009 se dijo al
respecto: “una distinción indebida en
el acceso a un derecho o beneficio complementario o adicional en salud,
derivado de una actividad perteneciente a un servicio público a cargo del
Estado, materia además de su control y vigilancia de la Administración, puede significar una discriminación indirecta contra sectores de la sociedad
en debilidad manifiesta”.
[72] Ver también sentencias C-275 de 1999 y C-371 de 2000;
C-401 y C-964 de 2003, C-667 de 2006; C-075 de 2007.
[73] En el mismo sentido, en la sentencia C-106 de 2004 al estudiar la
constitucionalidad de unas normas del Código Nacional de Tránsito, donde la Corte consideró que pueden presentarse tratamientos diferentes entre personas; sin embargo,
para que estos tratos sean considerados constitucionales, deben apoyarse en “razones
constitucionalmente válidas”,  pues de lo contrario se convierte en un acto
discriminatorio. Lo anterior ha sido reiterados además en las sentencias T-131
de 2006, T-152 de 2007, T-393 de 2004, T-117 de 2003.
[74] Sentencia C-309 de 1997.
[75] Ibíd.
[76] La Corte en sentencia C-481 de 1998, explicó la difícil situación que afrontan las
personas homosexuales en razón de su orientación sexual. “Durante mucho tiempo, los homosexuales han
estado sujetos a formas muy intensas de marginación y de exclusión social y
política, no sólo en nuestro país sino también en muchas otras sociedades.
Así, no sólo los comportamientos homosexuales han sido y siguen siendo
penalizados por diversos ordenamientos jurídicos sino que, además, en la
vida cotidiana, las personas con esta preferencia erótica han sido excluidas de
múltiples beneficios sociales y han debido soportar muy fuertes formas de
estigmatización  social, las cuales incluso han llegado, en los casos más
extremos, a legitimar campañas de exterminio contra estas poblaciones” (resaltado fuera del original).
[77] Sobre el particular, se dijo en sentencia
C-111 de 2006, que cuando se trata de analizar medidas legislativas, deberá
efectuarse un control riguroso de constitucionalidad, cuando la norma impugnada
incorpore una clasificación sospechosa, afecte a personas que se encuentran en
condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan
de especial protección constitucional, desconozca el goce de un derecho
constitucional fundamental; o incorpore -sin causa aparente- un privilegio
exclusivo para un sector determinado de la población.
[78] Vid. Sentencia T-291 de 2009.
[79] Sentencia C-410 de 1994.
[80] Sentencia
C-952 de 2000, reiterada por la T-291 de 2009.
[81] Así por ejemplo en el caso de la sentencia T-097 de 1994, en el cual un estudiante de
una escuela militar fue objeto de una sanción por efectuar “actos de
homosexualismo”, la Corte dijo abiertamente que el “homosexualismo, en sí mismo, representa una
manera de ser o una opción individual e íntima no sancionable”. También, en la sentencia T-539 de 1994,
en la cual se demandó al Consejo Nacional
de Televisión por negarse a presentar el comercial denominado "Sida-referencia-Beso-duración
40", en el cual aparecen dos hombres que se besan y luego se alejan
caminando, abrazados, por la Plaza de Bolívar de Bogotá; la Corte afirmó lo siguiente: “Los homosexuales no pueden ser objeto de
discriminación en razón de su condición de tales. El hecho de que su conducta
sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no justifica
tratamiento desigual”.
[82] La “orientación sexual” ha sido
definida como la atracción
exteriorizada por un individuo, sea un comportamiento, habitual o puntual,
afectivo o sexual, con una persona del sexo opuesto (orientación sexual
heterosexual), del mismo sexo (orientación sexual homosexual), o con personas
de los dos sexos (orientación sexual bisexual). Vid. Robert WINTEMUTE, Sexual Orientation and Human
Rights. The United State Constitution, the European Convention and the Canadian
Charter, Clarendon Press, 1997. Pág
6-10.
[83] Se dijo en la sentencia T-301 de 2004,
relacionada con la tutela interpuesta con ocasión de la medida adoptada por la
policía de Santa Marta, de prohibir en determinado lugar de la ciudad la
presencia de personas de orientación sexual diversa, lo siguiente: “la
opción sexual de una persona constituye un elemento definitorio de su identidad
y un componente fundamental de la autonomía individual que le permite planear y
desplegar el propio plan de vida sin compulsiones externas”.
[84] Sentencia T-539 de 1993.
[85] Sentencia C-811 de 2007, caso en el cual se
declaró la constitucionalidad condicionada del precepto de la ley 100 de 1993,
que permite incluir en el régimen contributivo al compañero permanente como
beneficiario, en el entendido de que se podría incluir también a la pareja del
mismo sexo.
[86] Así en sentencia T-301 de 2004, que a su vez
retoma lo dicho en la T-101 de 1998, asunto este último originado en la
solicitud de protección de los derechos fundamentales a la educación y al libre
desarrollo de la personalidad, vulnerados a un par de estudiantes por el Rector
y el Consejo Directivo de un Instituto educativo, quienes les negaron los cupos
para continuar estudiando, por su condición de homosexuales. Al respecto se
observó:“la Corte indicó que las consideraciones para dar un trato diferente
y para excluir del goce efectivo de ciertos derechos a algunos ciudadanos cuyo
contenido sea la condición sexual de los mismos, ponen en cuestión los
principios básicos del Estado social de derecho y violan los derechos al libre
desarrollo de la personalidad y a la igualdad. La valoración individual de un
sujeto respecto de la normalidad o no de ciertas expresiones de la autonomía
sexual, está constitucionalmente proscrita como razón admisible para otorgar un
trato discriminatorio a estos ciudadanos”.
[87] La Constitución política del Ecuador, en su artículo 23 párrafo 3,
reconoce  la orientación sexual como un motivo prohibido de discriminación: “La
igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán
de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación en razón
de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma; religión,
filiación política, posición económica, orientación sexual; estado de
salud, discapacidad, o diferencia de cualquier otra índole.” (resaltado fuera
del texto). En el derecho mexicano, la Ley federal para prevenir y eliminar la discriminación dispone en su artículo 4°: “Para los efectos de esta
Ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión o restricción
que, basada en el origen étnico o nacional, sexo, edad, discapacidad, condición
social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religión,
opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga
por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y
la igualdad real de oportunidades de las personas. También se entenderá como
discriminación la xenofobia y el antisemitismo en cualquiera de sus
manifestaciones.” (resaltado fuera del texto).
[88] En el derecho francés por ejemplo, la primera aparición del concepto
“orientación sexual” en el ordenamiento jurídico coincide con la transposición
en el derecho interno de las directivas comunitarias precitadas. En efecto, la
ley n° 2001-1066 del 16 de Noviembre de 2001 relativa a la lucha contra la
discriminación, incluye por primera vez la orientación sexual como motivo
prohibido de discriminación en el Código Penal (artículos 225-1 y siguientes) y en el Código Laboral (artículo L. 122-45 ahora artículo L. 1132-1 del
mismo Código). Dentro de la Unión Europea, el artículo 13 del Tratado de la Comunidad Europea, otorga a la Unión poderes específicos para luchar  contra la discriminación. En virtud de este mandato, el
Consejo aprobó dos Directivas: Directiva del Consejo 2000/43/EC del 29 de junio
del 2000 que pone en práctica el principio de trato igual entre las personas
sin consideración de su origen racial o étnico (la “Directiva Racial”) y la Directiva del Consejo 2000/78/EC, que establece el marco general para el trato igualitario en
el trabajo y la ocupación (la “Directiva del Marco General”).
[89]  En el sistema universal de protección de
derechos humanos, con respecto a la homosexualidad, sólo hasta 2008 se produce
en el seno de la Asamblea de Naciones Unidas, la Declaración de la ONU sobre orientación sexual e identidad de género. En ella se plantea el
compromiso de las naciones firmantes por prevenir y excluir las
discriminaciones basadas en la orientación sexual diversa. Los siguientes
Estados han suscrito la declaración: Cabo Verde, República Centroafricana,
Gabón,  Guinea-Bissau,  Mauricio, Santo Tomé y Príncipe, Argentina, Bolivia,
Brasil,  Canadá,  Chile,  Colombia,  Cuba,  Ecuador,  Estados Unidos,
México,   Nicaragua,  Paraguay,  Uruguay,  Venezuela,  Armenia,  Georgia,
Israel,  Japón,  Nepal,  Timor Oriental, Albania, Alemania,  Andorra, Austria,
Bélgica,  Bosnia y Herzegovina,  Bulgaria,  Croacia,  Chipre, República Checa,
Dinamarca,  Estonia, Finlandia,  Francia, Grecia, Hungría, Islandia, Irlanda,
Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Montenegro,
Países Bajos,  Noruega,  Polonia,  Portugal,  Rumania,  San Marino,  Serbia,
Eslovaquia,  Eslovenia,  España,  Suecia,  Suiza,  República de Macedonia,
Reino Unido,  Australia,  Nueva Zelanda.
[90]  En el sistema regional americano, en los
últimos años, la Organización de Estados Americanos también ha producido tres
resoluciones contentivas de las declaraciones de los Estados (Resolución 2600 de 2010,  Resolución 2435
de 2008 y Resolución 2504  de 2009)
tituladas “Derechos humanos, Orientación sexual e Identidad de género”,
con las que se condenan los actos de violencia y violaciones de derechos
humanos cometidos contra las personas, por razón de su orientación sexual e
identidad de género, pero además se insta a los Estados miembros a adoptar
todas las medidas necesarias para combatir las violaciones por orientación
sexual e identidad de género, garantizando el pleno acceso a la justicia para
sus víctimas.
[91] A su vez, el Comité de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, estableció
recientemente (Comité de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, 2 de Julio
de 2009, Observación general n° 20 La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales, párrafo 32.) que la orientación sexual es un motivo implícito de
discriminación comprendido en la categoría de “cualquier otra condición
social”:“En
‘cualquier otra condición social’, tal y como se recoge en el artículo 2.2 del
Pacto [PIDESC], se incluye la orientación sexual. Los Estados partes deben
cerciorarse de que las preferencias sexuales de una persona no constituyan un
obstáculo para hacer realidad los derechos que reconoce el Pacto (...)”.
[92] Así
en el Caso de Toonen v. Australia de 1994, donde Nicolas Toonen milita por la promoción de los derechos de los homosexuales en
Tasmania, uno de los seis Estados que constituyen Australia y para tales
efectos impugna dos disposiciones del Código Penal de Tasmania, los apartados
a) y c) del artículo 122 y el artículo 123, por los que se consideran delitos
diversas formas de contacto sexual entre hombres, incluida cualquier forma de
contacto sexual entre hombres homosexuales adultos, con su consentimiento y en
privado. El Comité de DD.HH. de las Naciones Unidas mediante Comunicación No. 488/1992:
Australia. 04/04/1994. CCPR/C/50/D/488/1992, dictaminó que la palabra "sexo"
incluye la "inclinación sexual” (párrafo 8.7) y en ese tanto, que
el el Estado en cuestión había
incumplido con el artículo 17 del P.I.D.C.P. Vid. http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/72df23c4e05751cd802567290056e241?Opendocument. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha comenzado a abordar esta
cuestión. En el primer caso de derechos humanos y orientación sexual en el
sistema interamericano, Marta Lucía Álvarez Giraldo contra Colombia, se
trata de  una petición relativa a una mujer confinada en una cárcel de mujeres,
a quien se le negó el derecho a tener visitas íntimas con su pareja del mismo
sexo. Esta petición fue declarada admisible por la Comisión el 4 de mayo de 1999 (Caso número
11.656, Informe N° 71/99) y
aún no se ha resuelto. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de Colombia falló a favor de Marta Lucía a finales del año 2001 (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, Expediente N° 66001221000002001-00121-01, Acción de tutela de Alba Nelly
Montoya Castrillón contra la Dirección de Reclusión de Mujeres “La Badea” de Dosquebradas y el Instituto Nacional Penitenciario, 11 de Octubre de 2001). También se pronunció en su favor la Corte en sentencia T-499 e 2003. Y más recientemente
en el caso Karen
Atala e hijas contra Chile, donde la Comisión reconoció la violación del principio de no
discriminación en razón de la orientación sexual de la demandante, como parte
del principio más general de no discriminación de los artículos 1° y 24°
precitados:“En virtud de las consideraciones vertidas en la presente
sección, la Comisión sostiene que la orientación sexual se encuentra
comprendida dentro de la frase “otra condición social” establecida en el
artículo 1(1), con todas las consecuencias que ello implica respecto de los
demás derechos consagrados en la Convención Americana incluyendo el artículo 24. En ese sentido, toda diferencia de trato
basada en la orientación sexual de una persona es sospechosa, se presume
incompatible con la Convención Americana y el Estado respectivo se encuentra en la obligación de probar que la misma supera el examen o test estricto
establecido anteriormente” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 17 de Septiembre de 2010,
Karen Atala e hijas contra Chile, App. n° 12/502, párrafo 95).
[93] Así se aprecia en la sentencia T-594 de 1993, donde la Corte se pronunció sobre el caso de un individuo  que
acudió a una notaría para cambiar su nombre por el de una mujer, para efectos
de fijar su propia identidad, petición que fue negada por el notario por
referirse al cambio de un nombre de sexo masculino por otro de sexo femenino. La Corte entonces destacó la importancia de definir los
ámbitos protegidos por la libertad constitucional. “Es viable jurídicamente que un varón se
identifique con un nombre usualmente femenino, o viceversa: que una mujer se
identifique con un nombre usualmente masculino, o que cualquiera de los dos se
identifique con nombres neutros o con nombres de cosas.  Todo lo anterior, con
el propósito de que la persona fije, en aras del derecho al libre desarrollo de
la personalidad, su identidad, de conformidad con su modo de ser, de su
pensamiento y de su convicción ante la vida. (…) La esencia del libre
desarrollo de la personalidad como derecho, es el reconocimiento que el Estado
hace de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere
ser, sin coacción, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los
demás. El fin de ello es la realización de las metas de cada individuo de la
especie humana, fijadas autónomamente por él, de acuerdo con su temperamento y
su carácter propio, con la limitación de los derechos de las demás personas y
del orden público.” También en la sentencia la C-481 de 1998 se dijo que la orientación sexual
constituye un elemento esencial e íntimo de la identidad de una persona, por lo
cual goza de una protección constitucional especial, tanto en virtud de la
fuerza normativa de la igualdad como por la consagración del derecho al libre
desarrollo de la personalidad. Vid. igualmente,  sentencias T-097 de 1994, T-539 de 1994, T-101 de
1998, C-481 de 1998, C-507 de 1999, T-268 de 2000, C-373 de 2002, T-435 de
2002, T-301 de 2004 y T-314 de 2011.
[94]Así en la sentencia C-481 de 1998, se fijaron
las pautas sobre las cuales se deben analizar situaciones de discriminación
frente a personas LGBTI. Por ejemplo, se dijo que “esta situación resulta más
intolerable y violatoria de la igualdad si se tiene en cuenta que un trato
distinto fundado en la diferente orientación sexual rara vez cumple algún
propósito constitucionalmente relevante, por cuanto la preferencia sexual no
sólo es un asunto íntimo que sólo concierne a la persona sino que, además, no
se encuentra casi nunca relacionada con las capacidades que el individuo debe
tener para adelantar un trabajo o cumplir una determinada función. Por ende, la
marginación de los homosexuales denota usualmente una voluntad de segregar y
estigmatizar a estas poblaciones minoritarias, por lo cual la diferencia de
trato por razón de la orientación sexual resulta sospechosamente
discriminatoria”.
[95] Sentencia  T-301 de 2004, que a su vez retoma
lo dicho en la T-268 de 2000.
[96] Sentencia T-314 de 2011.
[97] Sentencia
T-435 de 2002, en la que se revisó la problemática de una estudiante a quien se
le canceló la matrícula en una institución educativa religiosa debido a la duda
respecto de su orientación sexual.
[98] Vid. sentencias T-301 de 1993, reiterada en
las sentencias T-725 de 2004 y T-349 de 2006.
[99] Así, por ejemplo, en la sentencia C-225 de
1998 se expresó: “En efecto, en estos eventos, como en los que se refieren a
la protección del mínimo vital de la población más pobre y marginada, le
corresponde a las autoridades públicas demostrar los hechos que conduzcan a la
exoneración de su responsabilidad constitucional”.
[100] La Corte sentencia T-098 de 1994 expresó en
relación con el traslado de la carga de la prueba en actos discriminatorios: “Los
actos discriminatorios suelen ser de difícil prueba. De ahí que sea apropiado
que la carga de probar la inexistencia de discriminación recaiga en cabeza de
la autoridad que expide o aplica una disposición jurídica, no así en quien
alega la violación de su derecho a la igualdad, especialmente cuando la
clasificación que se hace de una persona es sospechosa por tener relación con
los elementos expresamente señalados como discriminatorios a la luz del derecho
constitucional.”
[101] En sentencia
T-741 de 2004, la Corte se pronunció acerca de la carga de la prueba
cuando quien alega la violación de su derecho se encuentra en posición de
debilidad o subordinación frente a la persona o autoridad de quien proviene la
violación. Por eso, en materia de tutela, la regla no es “el que alega
prueba”, sino “el que puede probar debe probar”, lo cual redistribuye
la carga probatoria en beneficio de la protección de los derechos. En esta
sentencia, la Corte afirmó que “esta regla probatoria debe ser aplicada en
los casos de las personas que prestan servicio militar y que alegan la existencia
de una determinada vulneración de sus derechos fundamentales por parte de sus
superiores, en particular cuando se trata de afirmaciones relativas a tratos
crueles, inhumanos o degradantes. La situación de subordinación de estos
individuos frente a un aparato militar estructurado en forma jerárquica, hace
virtualmente imposible para la persona que presta servicio militar obligatorio
acceder a los materiales probatorios pertinentes”.
[102] Sentencia
T- 314 de 2011.
[103] Luis Prieto Sanchís, “Justicia constitucional
y derechos fundamentales”. Madrid, Trotta, 2003, p.117.
[104] Sentencia C-314 de 2011.
[105] “...la orden de nosotros es, tenemos que,
en un centro comercial de familia y tenemos que respetar, no es que sea
indebido que te des un beso con otro, eso es normal, pero igual le pasa en
parejas  normales, no es el sitio ni para venir a abrazarse de una manera. Un
besito, pico, muy bien pero como cuando yo veo a los jóvenes y más que todo a
los jóvenes y menores en las sillas de los pasillos y muchas veces se
sobrepasan en los besos, que pena, porque hay niños, tenemos que dar un buen
ejemplo, y no es el sitio. Independientemente de que sea como sea, digamos como
sea tu tipo, no nos interesa eso y es respetable, cada persona tiene derecho
pero lo que se pide es un poco de privacidad en el sentido de cómo centro hay
que respetarlo en esa medida”. (Folio 52, primer cuaderno).
[106] Folio
33, segundo cuaderno
[107] “ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel
respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El
fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez
competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días
entre la solicitud de tutela y su resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de
tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio
público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o
respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión”.
[108] A este respecto, se puede consultar el
artículo 2 del decreto 2591 de 1991 que dispone lo siguiente: “ARTICULO 2o.
DERECHOS PROTEGIDOS POR LA TUTELA. La acción de tutela garantiza los derechos
constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiere a un
derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión”.
[109] Así, el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991
dispone que: “ARTICULO 1o. OBJETO. Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública o de los particulares en las casos que señale este Decreto.
Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela”.
[110] Respecto de la procedencia de la acción de
tutela en contra de particulares, es necesario consultar el artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991, en el cual se establece que sólo es procedente cuando se
interpone contra un particular que preste servicios públicos, o que esté
poniendo en grave peligro el interés colectivo o, finalmente, cuando entre el
accionante y el particular existe una relación de subordinación o de
indefensión.
[111] El tema de la legitimación en la causa está
regulado en el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 en los siguientes términos:
“ARTICULO 5o. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA. La acción de tutela
procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya
violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el
artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de
particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este
Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción
de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico
escrito”.
[112] Esta Corporación ha señalado que el perjuicio
irremediable es aquel que tiene las características de inminencia, urgencia y
gravedad. Por lo tanto, cuando se acredite la existencia de un perjuicio que:
(i) sea inminente, es decir, que produzca de manera cierta y evidente la
amenaza de un derecho fundamental; (ii) imponga la adopción de medidas
apremiantes para conjurarlo; (iii) amenace de manera grave un bien jurídico que
sea importante en el ordenamiento jurídico; y, (iv) dada su urgencia y
gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el
restablecimiento del orden social justo en toda su integridad, la acción de tutela
es procedente.
[113] Sentencia T 314 de 2011. Y en otro aparte se
agrega que si en relación a los derechos fundamentales invocados por el actor
como vulnerados “subsiste algún provecho que pueda ser derivado a partir de
una orden que se consigne en el amparo, es decir, si respecto de la amenaza o
la vulneración el juez constitucional puede definir alguna disposición con la
cual anule, evite o mitigue el daño causado, será relevante la
procedencia de la tutela. En consecuencia, esta Corporación ha entendido que lo
primero que debe definir el juez es si la afectación de los derechos tuvo lugar
en un sólo momento o si los efectos lesivos pudiesen tener la potencialidad de
acrecentar la acción u omisión violatorio del derecho”( resaltado fuera del
original).
[114] Idem.
[115] Sentencia T-122 de 2005.
[116] Es el
caso de la tenencia de animales, uso indebido de las vitrinas, arrojar basuras,
exhibición de mercancías en zonas comunes; conductas que en caso de ser
realizadas, pueden acarrear una sanción para la persona que la ejecute, es
decir,  propietario, empleado o visitante.
[117] Se emplea la terminología de la sentencia T-098 de 1994.