T-450-10
Sentencia T-650/09
Sentencia T-450/10
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Tratamiento constitucional y legal como servicio público y
como derecho fundamental
La
seguridad social tiene dos connotaciones, una como derecho y otra como
servicio. En este orden, la Corte ha destacado de la configuración que sobre el
particular se encuentra en el texto constitucional (artículo 48 superior), la
caracterización de este conjunto de instituciones, normas y procedimientos como
un servicio público cuya dirección, coordinación y control corresponde al
Estado.Aunado a lo anterior, la seguridad social, además de ser
esencialmente un servicio público, asume la forma de derecho constitucional, lo
cual abre las puertas a la posibilidad de demandar del Estado y, en términos
generales, del sistema de seguridad social creado a partir de la Ley 100 de
1993 la satisfacción de prestaciones concretas.
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia
excepcional para evitar un perjuicio irremediable
DERECHO AL
DEBIDO PROCESO EN PENSIONES-Vulneración por desconocimiento del principio
de legalidad en materia pensional al no contabilizar semanas cotizadas
Referencia: expediente T-2543645
Acción de
tutela presentada por José Miguel Medina Medina contra el Instituto de Seguros
Sociales.
Magistrado
Ponente:
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá,
D. C., quince (15) de junio de dos mil diez (2010).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra
Porto, quien la preside, María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas
Silva, y en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de la
decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado Primero Laboral del
Circuito de Sogamoso el siete (07) de diciembre de dos mil nueve 2009.
I.
ANTECEDENTES.
1.- Hechos
y Pretensiones
El señor José
Miguel Medina Medina, de 62 años de edad, instauró acción de tutela contra el
Instituto de Seguros Sociales, por considerar que fueron vulnerados los
derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad
social, de conformidad con los siguientes hechos:
1-. Mediante resolución No. 010207 del 09 de marzo de 2009[1]
el Instituto del Seguro Social resolvió negar la pensión de vejez del
accionante al estimar que registró un total de 1837 días válidamente cotizados
para el sistema general de pensiones. Consideró el Instituto que no se tuvo en
cuenta el tiempo cotizado de junio de 2003 a diciembre de 2006 por no obrar
dentro de la carpeta pensional certificación detallada de las cotizaciones
efectuadas al sistema de seguridad social en salud por dicho período, conforme
a lo establecido en el artículo 3 del Decreto 510 de 2003 reglamentario del
artículo 5 de la Ley 797 de 2003.
2-. Contra la Resolución antes referida, el accionante interpuso recurso
de reposición. Sostuvo que, contrario a lo resuelto en dicho acto
administrativo, sí cotizó en pensiones y en seguridad social en salud en
cumplimiento a dispuesto en el artículo 3 del decreto 510 de 2003, ya que
durante el período comprendido entre el mes de junio de 2003 hasta el mes de
junio de 2009 desempeñó el cargo de vigilante en una empresa de seguridad
denominada Cobasec Ltda.. Así pues considera que cumplió con más de 1150
semanas cotizadas a efectos de que se le reconociera la pensión de vejez.
3-. Por medio de Resolución No. 043049 del 22 de septiembre de 2009[2]
el I.S.S., resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión de negar
la pensión de vejez. Indicó que el señor Medina cotizó al sector público un
total de 4056 días, pero que luego de revisar la imputación de pagos prevista
en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el artículo 53 del
Decreto 1406 de 1999, existen períodos no cancelados y cancelados. De tal
suerte que el señor Medina cotizó de forma ininterrumpida 3.327 días y que
sumado el tiempo laborado a entidades del sector público y cotizado al seguro
social, acreditó un total de 7383 días que equivalen a 1054 semanas
correspondientes a 20 años 6 meses y 3 días.
En este orden, el Instituto del Seguro Social concluyó que el señor Medina
no reúne los requisitos establecidos en el artículo 1º de la ley 33 de 1985,
por cuanto aunque cumple con la edad de 55 años no acreditó los 20 años
laborados en calidad de servidor público, y tampoco reúne los requisitos
establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el
artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ya que aunque cumple con las exigencias de
edad exigida 60 años de edad para los hombres, no acreditó el requisito de 1150
semanas para el año 2009 ya que sólo reportó un total de 1054 semanas
cotizadas.
4-. Sin embargo, contrario a lo resuelto por el I.S.S., el accionante
manifiesta que cumple con el aporte de más de 1000 semanas cotizadas, que hace
parte del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de
1993 ya que para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia dicha
ley, tenía 45 años, y así como fue dispuesto en la primera Resolución No.
010207 es beneficiario de ese régimen de transición. En efecto, alega que considera
que con las cotizaciones realizadas al Seguro Social supera 1150 semanas para
el 2009, y en este orden, aduce que se le está violando el derecho fundamental
al debido proceso administrativo ya que el ISS incurrió en una vía de hecho al
aplicar una normatividad diferente al que gobierna su caso concreto.
5-. Por las razones antes descritas, el accionante pide que se ordene al ISS
expedir una Resolución teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas al
sistema general de pensiones de conformidad con el régimen de transición
regulado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, para que le sea aplicado el
artículo 7º de la ley 71 de 1988 que establece los requisitos especiales para
acceder a la pensión de jubilación cuando se cotiza en le sector público y
privado.
2.- Intervención de la entidad demandada
El
Instituto de Seguros Sociales una vez notificado de la acción de tutela antes
referida por la instancia pertinente, comunicó por medio de oficio CAP SB 10469
del 1º de diciembre de 2009, que la copia de la demanda de tutela fue enviada
al Centro de Decisiones de Cundinamarca, oficina competente para conocer de
asuntos constitucionales en dicha entidad.
4. Decisión judicial objeto de
revisión.
Mediante
sentencia de 7 de diciembre de 2009, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de
Sogamoso negó la tutela solicitada puesto que: “no existe ninguna petición
del accionante que el Instituto demandado no haya resuelto, bien sea positiva o
negativamente, y por el contrario, afirma que con las Resoluciones No. 041048
de 22 de septiembre de 2009 confirmó la resolución No. 010207 del 9 de marzo del
año 2009 mediante el cual negó la pensión de vejez. (…) El demandante JOSE
MIGUEL MEDINA MEDINA pretende que el Juez Constitucional valore los documentos
de los folios 11 a 29 y deje sin efecto jurídico las resoluciones que le negaron
la pensión de vejez y en consecuencia se ordene al seguro Social profiera un
nuevo acto administrativo en donde se le reconozca, liquide y pague la pensión
de vejez aplicándole el régimen de transición (…) Por lo anterior, se concluye
que la presente tutela no procede, por falta de competencia para decidir el
derecho sustantivo, porque el Juez de Tutela no le corresponde señalar el
contenido de la decisión que ha de pronunciar la autoridad administrativa en
ejercicio de sus funciones, pues ello sería intervenir en el contenido de la
decisión y una usurpación de las funciones administrativas del seguro social. ”.
5.
Pruebas que reposan en el expediente.
-. Copia de
la Resolución No. 010207 de 9 de marzo de 2009 emitida por la Gerente II del
Centro de atención al pensionado de la Seccional de Cundinamarca y D.C., en la
que resuelve la solicitud de prestaciones económicas en el Sistema General de
Pensiones – Régimen Solidario de Prima con Prestación Definida del señor José
Miguel Medina Medina y en consecuencia niega la pensión de jubilación. (fls.
1-3 cuaderno principal)
-.Copia de la
Resolución No. 143049 del 22 de septiembre de 2009 emitida por la Gerente II
del Centro de atención al pensionado del Seguro Social Seccional Cundinamarca y
D.C. en la que resuelve confirmar la Resolución No. 010207 del 9 de marzo de
2009. (fls. 4-8 cuaderno principal)
-. Copia
del recurso de reposición interpuesto por el señor Medina Medina contra la
Resolución No. 010207 del 9 de marzo de 2009 y radicado al I.S.S. el 22 de
abril de 2009 (fls. 9-10 cuaderno principal)
-. Reporte
de semanas cotizadas en pensiones emitido por la Vicepresidencia de Pensiones
del I.S.S. del señor Medina Medina desde enero de 1967 hasta noviembre de 2009
(fls. 11-17 cuaderno principal)
-.
Certificación emitida el 18 de marzo de 2009 por la E.P.S. Famisanar Ltda.,
donde hace constar que el señor Medina Medina se encuentra como cotizante
activo de esa entidad promotora de salud (fls. 19 cuaderno principal).
-. Certificación
emitida por la E.P.S. Famisanar Ltda., de fecha 18 de marzo de 2010 donde
registra que el señor Medina Medina tiene aportes por concepto de cotizaciones
al SGSSS, desde el 1/02/2003 a 01/03/2009 efectuados por su empleador Cobasec
Ltda. Con Nit. 891801317. (fls 20 a 22 cuaderno principal).
-. Copia
del oficio suscrito por el Coordinador Regional de Cobasec Ltda., de fecha 03
de abril de 2009 donde informa al señor Medina Medina que la empresa ha
determinado la no prorroga del contrato individual de trabajo a término fijo. (fl.
23 del cuaderno principal)
-. Copia de
la respuesta al derecho de petición suscrita por la directora de recursos
humanos de Cobasec Ltda., al señor Medina en donde anexa fotocopia de
afiliación al sistema de seguridad social en salud y el listado del Fosyga de
cada una de las cotizaciones de los meses en que el señor Medina estuvo
vinculado con esa empresa. (fls. 24-27 cuaderno principal)
5.1. Pruebas
allegadas en sede de tutela
-. Oficio
CAP SB 10469 del 1 de diciembre de 2009 suscrito por el gerente seccional del
seguro social de Boyacá donde informa que la competencia para responde la
acción de tutela interpuesta por el señor Medina es del centro de decisiones de
Cundinamarca y anexa soporte de esa delegación de competencia por Resolución
No. 1591 del 22 de mayo de 2008. (fls. 50-56 cuaderno principal.)
5.2.
Actuaciones surtidas en la Corte Constitucional.
Mediante
auto de 14 de mayo de 2010 se resolvió vincular a Cobasec Ltda., y se ordenó a
dicha empresa allegará la siguiente información:
“ (…) -. Si en el período que el señor José Miguel
Medina Medina identificado con c.c. 4.111.832 de Duitama estuvo vinculado a la
empresa Cobasec Ltda., efectuó los respectivos aportes a seguridad social en
salud, en caso afirmativo deberá aportar la documentación que soporte los
mismos. (…)”
En respuesta allegada a esta Corporación el 1 de junio de
2010 el representante legal de Cobasec Ltda., remitió copia de los soportes de
pago a la seguridad social en salud respecto del señor Medina Medina, de los
períodos comprendidos entre diciembre de 2006 a junio de 2009 realizados por
dicha empresa de vigilancia. (fls. 13 a 18 cuaderno de revisión)
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Sala de la Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de
las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
De conformidad con los hechos antes
relatados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el Instituto del
Seguro Social ha vulnerado los derechos fundamentales del señor José Miguel
Medina Medina, al negarle el reconocimiento de la pensión de vejez por
considerar que no cumplía con el requisito de haber cotizado 1.150 semanas al
Sistema General de Pensiones para el año 2009, sin tener en cuenta las semanas
que fueron cotizadas al Sistema de Seguridad Social en Salud como dependiente
durante el período comprendido entre junio de 2003 a diciembre de 2006.
A fin de resolver el asunto la
Sala procederá a pronunciarse acerca de los siguientes tópicos: (i) tratamiento
constitucional y legal al derecho fundamental de la seguridad social. (ii)
procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento
de pensiones. Reiteración de jurisprudencia (iii) la violación del
derecho al debido proceso en el reconocimiento de la pensión. Reiteración de
jurisprudencia (iv) el caso concreto.
1.- Tratamiento constitucional
y legal al derecho fundamental de la seguridad social.
La seguridad
social tiene dos connotaciones, una como derecho[3] y otra como servicio[4].
En este orden, la Corte ha destacado de la configuración que sobre el
particular se encuentra en el texto constitucional (artículo 48 superior), la
caracterización de este conjunto de instituciones, normas y procedimientos como
un servicio público cuya dirección, coordinación y control corresponde al
Estado.[5]
Aunado a lo anterior, del inciso
segundo de la disposición constitucional en comento surge la faceta
complementaria del diseño ideado por el constituyente sobre el tema. Dicho
segmento normativo establece que la seguridad social, además de ser
esencialmente un servicio público, asume la forma de derecho constitucional, lo
cual abre las puertas a la posibilidad de demandar del Estado y, en términos
generales, del sistema de seguridad social creado a partir de la Ley 100 de
1993 la satisfacción de prestaciones concretas. Textualmente, el inciso 2°
consagra el mencionado derecho en los siguientes términos: “Se garantiza a
todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”.
De igual
forma, el legislador le otorgó a este derecho el carácter de servicio público
esencial en lo relativo al Sistema General de Salud y en materia pensional,
solamente en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento
y pago de las pensiones. Circunstancia que otorga mayor responsabilidad al
Estado, con lo cual está llamado a garantizar su prestación en forma permanente
y continua, a fin de lograr el desarrollo de una vida plena y satisfactoria en
sociedad (C.P. art. 56)[6].
La ley 100 de 1993 y la
normatividad complementaria ha establecido con precisión los elementos que
hacen parte de este complejo engranaje, entre los cuales se encuentran: (i) las
autoridades encargadas de la prestación de los servicios, (i) las prestaciones
sociales, (iii) los mecanismos y autoridades encargadas de adelantar la supervisión
del sistema, (iv) los diferentes planes de cobertura y, finalmente, (v) las fuentes
de financiamiento. Con fundamento en dicha estructura, la jurisdicción
constitucional ha resuelto varias controversias de las cuales interesa resaltar
ahora el acceso a prestaciones relacionadas con el derecho a la seguridad
social. En tal sentido, las vicisitudes cuya solución ha sido ordenada por vía
de tutela se pueden agrupar en dos conjuntos fácticos: (i) reclamación de
prestaciones incluidas en el sistema y, en segundo término, (ii) prestaciones
no establecidas en el sistema de seguridad social.[7]
Dicha
consagración supone un considerable incremento en la responsabilidad que
resulta exigible al Estado y a todas las entidades que participan en el sistema
de seguridad social, dado que las exigencias de permanencia y continuidad del
servicio se convierten en deberes inexcusables, lo cual coincide con el
propósito general que inspira la Ley de seguridad social.[8]
La cláusula
de Estado Social de Derecho obliga a las instituciones estatales garantizar el
derecho a la seguridad social. En este orden de ideas la jurisprudencia[9]
de esta Corporación se ha ocupado de definir los contornos que encuentra este
derecho[10]. Al respecto, la Corte[11] ha señalado que la seguridad
social adquiere importancia en la medida en que, como lo ha demostrado la
historia reciente del constitucionalismo, su máxima realización posible es una
condición ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades
inscritas en el texto constitucional. En tal sentido, la seguridad social es
consecuencia de la cláusula antes referida, en la medida en que la adopción de
tal modelo supone para la organización estatal el deber de promover el
florecimiento de condiciones en las cuales se materialice el principio de la
dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales. Tal deber, como ya
había sido anunciado, resulta especialmente relevante en aquellos eventos en los
cuales la salud o la capacidad económica de sus beneficiarios han sufrido mella
en la medida en que estas contingencias constituyen barreras reales que se
oponen a la realización plena de la sociedad y del individuo.[12]
Con fundamento en la anterior
consideración, la Corte ha sostenido que la acción de tutela se erige como
instrumento judicial de protección del derecho a la seguridad social cuando las
autoridades y demás entidades que participan en el sistema, se separan de un
deber específico, bien sea de abstención o de prestación, que encuentra
fundamento en un texto normativo y que, a su turno, genera una infracción del
derecho a la seguridad social. De acuerdo con esta línea argumentativa, en
estos casos la acción de tutela es procedente en atención a que existe una en
consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos
que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es
necesario atender las particularidades de la persona individualmente
considerada, esto es, en el caso concreto”.
Hay que tener prescripción
puntual que pretende la protección de un bien constitucional.[13]
Destacase, que la Corte ha
señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales[14]
pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derechos no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).[15]
Así las cosas, esta Corporación
ha señalado que cuando una persona de la tercera edad cumple con los requisitos
legales para ser titular del derecho a la pensión de vejez, constituye un
derecho fundamental sujeto de protección.[16] Además las personas
consideradas como sujetos de especial protección, se les ha reconocido sus
derechos fundamentales en materia de seguridad social en atención a la especial
vulnerabilidad que padecen y que tornan necesaria una protección
particularmente vigorosa. Así, se predica el carácter fundamental del derecho a
la seguridad social de los niños y las niñas, las personas con discapacidad y
aquellas que han llegado a la tercera edad, entre otras.[17]
2.- Procedencia excepcional de
la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de pensiones. Reiteración de
jurisprudencia.
Según la jurisprudencia
constitucional, y lo dispuesto por el artículo 86 superior, la acción de tutela
no procede como regla general para ventilar asuntos de carácter prestacional,
pues el actor cuenta con las herramientas jurídicas pertinentes en cada caso a
efectos de hacer valer estos derechos. Es así como debe agotar los recursos
necesarios cuando una entidad encargada de otorgar y reconocer una obligación
relacionada con la seguridad social como por ejemplo la pensión de jubilación,
se niega a su reconocimiento.
De esta manera, es pertinente
anotar que el actor cuenta con instrumentos procesales propios de la justicia
ordinaria o contenciosa según el caso, a efectos de solucionar las
controversias jurídicas en materia pensional. No obstante lo anterior, la Corte
también ha establecido que en salvaguardia de aquellos sujetos a cuyo favor y
por mandato de la propia Constitución sea necesario reconocer y ejercer
mecanismos de especial protección, y ante la prueba fehaciente y concreta de la
existencia de un perjuicio irremediable, tal regla debe atemperarse y dar paso
a un test de ponderación en el cual se determine que el amparo constitucional
es un mecanismo necesario, dada la urgencia de la situación, e idóneo, debido
al escaso beneficio que pueda derivarse de los medios judiciales
ordinarios.
Esta materia referente al
perjuicio irremediable ha sido estudiada reiteradamente por la Corte, por lo
que existe un precedente consolidado sobre la materia.  Así, en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, la
Sala sintetizará los aspectos más relevantes de esta jurisprudencia y remitirá
a las sentencias que desarrollan en extenso dicha doctrina.
Como punto de partida, la acción
de tutela es una herramienta de carácter subsidiario para la protección de los
derechos fundamentales, ya que los recursos judiciales ordinarios son
mecanismos preferentes a los que el accionante debe acudir en primera instancia
para exigir la protección de sus derechos, además en ejercicio de esos
mecanismos se debe garantizar el carácter constitucional de esos derechos, como
en este caso la seguridad social en pensiones. En esa medida, el juez constitucional
no puede desplazar las competencias propias de que son titulares tanto las
entidades prestadoras de seguridad social en pensiones, así como los operadores
judiciales que conocen de las controversias prestacionales.
Respecto del perjuicio
irremediable, la jurisprudencia constitucional considera que en primer lugar,
el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable
grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren,
tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha
de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente
significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de
determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para
superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una
respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que
armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de
protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de
oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico
irreparable.[18]
Igualmente, la jurisprudencia
constitucional sobre la materia ha dispuesto que la evaluación del perjuicio
irremediable no constituye un ejercicio genérico sino que, en contrario, debe
consultar las particularidades del caso concreto, a fin de definir la falta de
idoneidad del mecanismo judicial ordinario.  Así, la intensidad sobre la
inminencia del perjuicio irremediable debe analizarse y verificarse de acuerdo
a las particularidades de cada caso y a las condiciones personales del
accionante.
Esta fue la posición adoptada por
la Corte[19], que estudió el caso de
un grupo de adultos mayores, quienes pretendían obtener a través de la acción
de tutela la reliquidación de sus mesadas pensionales.  Dicha decisión
consideró que, “tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de
perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde
una doble perspectiva.  De un lado, es preciso tomar en cuenta que
cuando quiera que no se ha efectuado el reconocimiento de la prestación, la
Corte ha considerado que además de los anteriores requisitos debe existir
claridad respecto del derecho o la aplicación normativa correspondiente.
Sobre el particular, en la sentencia T-303 de 2002 la Corte consideró:
“Sin
embargo, que la persona sea de la tercera edad y/o que sufra una dolencia
física no justifica por sí solo la procedencia de la tutela para efectos del
reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, menos aún si existe una
controversia jurídica en relación con la aplicación de la normatividad
correspondiente y los requisitos legales para acceder a tal derecho, pues sería
desvirtuar la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela. Al
respecto, la Corte ha dicho lo siguiente:[20]
‘(L)a Corte, de manera constante, ha precisado que la acción de
tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones, así como tampoco
para obtener el reajuste de una pensión ya reconocida, toda vez que en este
caso, no se puede perder de vista el carácter subsidiario de la tutela frente a
la existencia de otros medios ordinarios para reclamar estos derechos.[21]
Excepcionalmente, esta Corporación ha aceptado la procedencia de la
tutela en esos casos, únicamente cuando “la circunstancia de la ineptitud del
medio judicial establecido en el ordenamiento jurídico para tramitar dicho
asunto o de la ocurrencia del perjuicio irremediable que haga viable el amparo
tutelar transitorio y urgente para evitar la vulneración irreparable de los
derechos fundamentales que resulten en juego, mientras se resuelve en forma
definitiva el respectivo asunto por el sistema judicial ordinario.[22]
Esto es
más evidente aún, cuando se trata de cuestiones sujetas a controversia, pues en
este caso, no existe claridad acerca de la existencia de un derecho cierto e
indiscutible, caso en el cual es el juez ordinario a quien compete evaluar en
el transcurso del proceso, las circunstancias de las partes trabadas en la
controversia y decidir de manera definitiva  acerca de ella.’”
Ahora bien, la acción de tutela procederá
como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial
ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio
irremediable. Así la jurisprudencial constitucional ha dispuesto, circunstancia
a la cual se llega previa ponderación por parte del juez de ciertos
requisitos:
(i) Se trata de una
persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial  protección;
(ii) El estado de salud
del solicitante y su familia;
(iii) Las condiciones
económicas del peticionario
(iv) La falta de pago de
la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los
derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital.
(v) El afectado ha
desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la
protección de sus derechos, y
(vi) El interesado
acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial
ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos
fundamentales presuntamente afectados.[23]
Respecto con la avanzada edad del
peticionario(a), sobretodo si sobrepasa el índice de promedio de vida en
Colombia (71 años), la Corte ha dispuesto que el mecanismo ordinario resulta
ineficaz si es probable que la persona no exista para el momento en el que se
adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora
un proceso de esta índole y la edad del actor(a). [24]
Igualmente,  esta
Corporación ha sostenido de manera reiterada que, en ciertos casos, cuando la
conducta desplegada por las entidades responsables del reconocimiento de
derechos pensionales, resulta evidentemente arbitraria e infundada al punto de
que se configura una vía de hecho administrativa, el mecanismo de amparo
resulta procedente aún cuando no se demuestre la afectación del mínimo vital,
toda vez que en estos casos la procedencia de la acción de tutela se
fundamenta, en primer lugar, en la necesidad de proteger al ciudadano de
determinaciones abiertamente contrarias al ordenamiento constitucional y, en
segundo término, en la protección de los derechos al debido proceso, igualdad,
y el principio de dignidad humana de los afectados. [25]
3. La violación del derecho al
debido proceso en el reconocimiento de la pensión. Reiteración de
jurisprudencia.
Por jurisprudencia emitida por
esta Corporación[26] se ha ordenado al
Instituto del Seguro Social dar una respuesta de fondo respecto a la solicitud
de reconocimiento de pensión de vejez teniendo en cuenta todos los aportes
realizados al Sistema General de Pensiones cuando quien cotiza a pensión lo
efectúa como independiente, sin exigir requisitos no previstos ni en la
Constitución ni en la Ley.[27]
En las citadas sentencias se
verificó el objeto normativo de lo dispuesto por el Decreto 510 de 2003 del
Ministerio de Protección Social en su artículo 3 reglamentario del artículo 5
de la ley 797 de 2003. Dicho artículo dispone:
“Decreto
510 de 2003. Artículo 3. La base de cotización del Sistema General
de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal
mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes,
límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este
límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del
mes de marzo.
La base
de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la
base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una
base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad
Social en Salud.(subraya fuera de texto)
PARÁGRAFO.
Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como
independiente o por prestación de servicios, para los efectos del parágrafo
primero del artículo 5 de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la
Ley 100 de 1993, deberá informar en los formatos que para tal efecto establezca
la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba,
manifestando la fuente de sus recursos.
Con el
propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión,
sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad
Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que
excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán
en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado
con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o
la devolución de saldos.
Ley 797
de 2003. Artículo 5. El inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la
Ley 100 de 1993 quedarán así:
Artículo
18. Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace
referencia el artículo anterior, será el salario mensual.
El salario
base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de
aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.
El salario
mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que
señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992.
El límite
de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales
mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se
devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales
mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno
nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar
pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.
Las
cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad
de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.
En todo
caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y
proporcional al monto de la pensión.
PARÁGRAFO
1o. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más
empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de
servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones
correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso
devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de
esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las
cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.
En ningún
caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal
mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario
mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad
Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y
hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la
presente ley.”
Justamente, las normas citadas se
aplican a la siguiente hipótesis: cuando una persona que esté cotizando como
dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por
prestación de servicios. La norma invocada también busca que la base de
cotización para pensiones y para aportes en salud sea semejante. Cuando no lo
sea, la consecuencia prevista en la norma no es la pérdida del derecho, sino
que el excedente, sólo este, no sea contabilizado para determinar la pensión y
le sea devuelto al cotizante.[28].
4. Caso concreto.
De conformidad
con las consideraciones expuestas, le corresponde a esta Sala de Revisión
determinar si las circunstancias particulares en que se encuentran los actores
hacen necesario que el juez constitucional proceda a ordenar el reconocimiento
del derecho a la pensión de vejez en sede de tutela, a pesar de existir otros
medios de defensa judicial, o si por el contrario, la protección a través de
éste mecanismo de amparo resulta improcedente.
En el asunto sub examine el
señor José Miguel Medina Medina considera vulnerados sus derechos fundamentales
al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social por el Instituto de
Seguros Sociales, entidad que se negó a reconocerle la pensión de vejez.
En primer término, como quiera
que el juez de instancia no accedió a lo pretendido por el accionante al
considerar que para acceder a sus pretensiones se debe hacer una valoración
probatoria de la historia laboral y del análisis comparativo del régimen
laboral aplicable a su caso, función que le corresponde conocer a la
jurisdicción laboral, en éste orden concluyó que el petente cuenta con otro
medio de defensa judicial y el juez de tutela no puede invadir la orbita de
competencia del juez natural.
Al respecto, la Sala de Revisión
considera importante hacer la siguiente aclaración: dado que el asunto bajo
revisión se refiere al reconocimiento de la pensión de jubilación, la
resolución de esta controversia le corresponde a la jurisdicción laboral, ya
sea mediante el proceso laboral ordinario o por la acción contencioso
administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, según corresponda.
Por lo cual, en primera instancia, no procede la acción de tutela como
mecanismo principal.
Pero la jurisprudencia de esta
Corporación[29], con base en el artículo
86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones a la regla general
de la improcedencia.
En primer lugar, la acción de
tutela procederá como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial
previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el
caso concreto. Con el fin de determinar esta situación, la Corte, en
oportunidades anteriores, ha valorado varios factores. Uno de los criterios
determinantes ha sido el de la avanzada edad del peticionario, ahora bien, la
Corte también ha tomado en cuenta otros factores que no tienen que ver con las
condiciones personales del peticionario(a), como es la posibilidad de que para
el momento del fallo definitivo el conflicto sobre el cumplimiento de los
requisitos para la pensión de vejez haya perdido su razón de ser. [30]
En este caso el accionante cuenta
con 62 años de edad[31] lo que indica que dada
la avanzada edad del peticionario, se concluye que el mecanismo ordinario
resulta ineficaz si es probable que el accionante no exista para el momento en
el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable
que demora un proceso de esta índole y la edad del actor[32].
Ahora en cuanto a la existencia
de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como
mecanismo transitorio, encuentra la Sala Octava de Revisión que aun cuando el
demandante no alega tal perjuicio, existen indicios que permiten concluir que
la falta de reconocimiento de la pensión de jubilación afecta su mínimo vital,
toda vez que el actor es una persona de la tercera edad, tiene 62 años, las
cotizaciones a los sistemas de salud y pensiones se realizaron sobre la base de
un salario mínimo legal vigente[33], además dentro de las
afirmaciones efectuadas por el señor Medina en su escrito de tutela las cuales
no fueron desvirtuadas por la entidad demandada, podría encontrarse en estado
de indigencia ya que la pensión sería la única fuente de ingreso y sustento
para él y su familia, por lo que le resta en este momento es la esperanza del
reconocimiento de la pensión por el juez de tutela al considerar que cumple con
los requisitos establecidos en el régimen de transición contemplado por el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988,
esto es, con 60 años de edad y 1.000 semanas de cotización, pagadas en
cualquier tiempo.
Así las cosas, es necesario
verificar las motivaciones por las cuales el Instituto de Seguros Sociales
resolvió negar las pensión de vejez del accionante. De la lectura de los hechos
relatados y las pruebas aportadas en sede constitucional se encuentra que por Resolución
No. 010207 de marzo 9 de 2009 visible a folios 1 a 3 del cuaderno principal, el
Gerente del Instituto del seguro Social resolvió negar la solicitud de pensión
de vejez bajo los siguientes presupuestos:
(i)
Que el accionante cotizó un total de 739 semanas a entidades de
previsión del sector público y el cotizado al seguro social,
(ii)
Se le hizo un estudio de la solicitud pensional con fundamento en la Ley
33 de 1985, la cual exige para el derecho de pensión acreditar 20 años de
servicio al estado, 55 años de edad y un 75% del monto de pensión. Que con
fundamento en esa normatividad el accionante acreditó la edad, pero no cumplió
con el tiempo con el tiempo al acreditar menos de los 20 años al servicio del
Estado.
(iii)
Igualmente se efectuó el estudio a la luz de la normatividad contendida
en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que exige 60 años y un mínimo de 500
semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de
las edades mínimas o haber acreditado un numero de 1000 semanas de cotización pagadas
en cualquier tiempo, pero que tampoco cumplía con el requisito de tiempo por
cuanto cotizó 201 semanas durante los últimos 20 años anteriores al
cumplimiento.
(iv)
Que para validar los aportes en pensión efectuados a partir del mes de
marzo de 2003 a diciembre de 2006, para el sistema general de pensiones, se
debía acreditar el pago de los aportes a salud conforme a lo establecido en el
arto 7 del Decreto 510 de 2003, el cual establece que la base de cotización
para el sistema general de pensiones deberá ser la misma que la base de
cotización para el sistema de seguridad social en salud.
Posteriormente, en Resolución No.
043049 del 22 de septiembre de 2009 el Instituto de Seguros Sociales confirmó la
Resolución No. 010207, bajo las siguientes consideraciones:
(i)
Que el accionante cotizó a entidades del sector público y al seguro
social un total de 7.383 días; que equivalen a 1054 semanas, correspondientes a
20 años 6 meses y 3 días.
(ii)
Aduce esa Resolución que no cumple ningún requisito para acceder a la
pensión de vejez, esto es, ni con los establecidos en el artículo 10 de la Ley
33 de 1985, ni con los dispuestos por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, y
tampoco por los requisitos del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990.
(iii)
Que el accionante no cumple con los requisitos establecidos en el
artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797
de 2003, por cuanto aunque cumple con la edad no acredita el requisito de 1.150
semanas requeridas para el año 2009, ya que acreditó un total de 1054 semanas
cotizadas.
Con todo lo expuesto, aunque no
es procedente reconocer la pensión de vejez reclamada a través de esta tutela,
es preciso señalar que la entidad accionada vulneró el derecho al debido
proceso del accionante, ya que el ISS negó la petición del accionante por no
cumplir con las cotizaciones mínimas requeridas, y dispuso que los aportes
efectuados a partir del mes de agosto de 2003 a diciembre de 2006 al Sistema
General de Pensiones como dependiente[34] no fueron tenidos en
cuenta, en razón a que no presenta aportes a salud en calidad de cotizante
durante el mismo lapso.
Observa esta Sala Octava que si
bien el ISS resolvió negar la petición de pensión de jubilación del accionante,
dicha respuesta vulnera el derecho al debido proceso del accionante al no
existir razón jurídica que sustente dicha afirmación, ya que según reposa en
las pruebas aportadas por el accionante y allegadas a esta Corporación se
encuentra demostrado que durante el período comprendido entre marzo de 2003 a
diciembre de 2006, cotizó en seguridad social en salud a la EPS - Famisanar,
como dependiente ya que se encontraba vinculado laboralmente a Cobasec Ltda.. Así,
no resulta aceptable que el ISS no le haya tenido en cuenta la semanas
cotizadas como dependiente cumpliendo con lo dispuesto por el artículo 7 del
Decreto 510 de 2003 normatividad que establece: La base de cotización para
el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la
cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Aunado a lo anterior, es
necesario resaltar la imprecisión del ISS al hacer un conteo diferentes de
semanas en las dos Resoluciones, ya que en la primera el ISS dispuso que al
verificar la historia laboral se constató un total de 739 semanas cotizadas; y
en la segunda, sin razón alguna, el ISS indicó que el accionante había cotizado
1054 semanas.
La jurisprudencia Constitucional
ha reiterado el Decreto 510 de 2003 del Ministerio de Protección Social en su
artículo 3 reglamentario del artículo 5 de la Ley 797 de 2003 que dicha
disposición busca que (i) cuando una persona que esté cotizando como
dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por
prestación de servicios. (ii) que la base de cotización para pensiones y para
aportes en salud sea semejante. Cuando no lo sea, la consecuencia prevista en
la norma no es la pérdida del derecho, sino que el excedente, sólo éste, no sea
contabilizado para determinar la pensión y le sea devuelto al cotizante.[35]
Esta situación se presenta en el
caso en comento, ya que el accionante cotizó al Sistema General de Pensiones en
calidad de dependiente, en los períodos comprendidos entre marzo de 2003 a
diciembre de 2006, períodos que deben ser contabilizados por el Instituto de
Seguros Sociales al momento de sumar las semanas cotizadas. Así las cosas, y
concluyendo este análisis normativo, se tiene que en el presente caso la
entidad accionada no contabilizó las semanas cotizadas en dichos periodos. Esto
vulnera el derecho al debido proceso, ya que desconoce el principio de
legalidad, que es uno de los elementos constitutivos de este derecho.[36]
En efecto, en marzo de 2009 el
ISS le negó la pensión de vejez en donde se reconoció que el señor José Miguel
Medina Medina acreditaba 739 semanas cotizadas, y en posterior Resolución el
ISS reconoció al accionante que acreditó 1054 semanas, pero sin contabilizar
las semanas cotizadas desde marzo de 2003 a diciembre de 2006, lo que evidencia
que el accionante ha cotizado más de 1150 semanas al Sistema General  de
Pensiones, si se tienen en cuenta dichos períodos, lo que evidencia que cumple
con los requisitos dispuesto para su pensión de vejez teniendo en cuenta la normatividad
referida en los actos administrativos emitidos por el ISS.
Con todo lo anterior, esta Sala
Octava procederá a revocar el fallo proferido por el Juzgado Primero Laboral
del Circuito de Sogamoso, y en su lugar, concederá la tutela protegiendo el
derecho al debido proceso del accionante, y por tanto, ordenará al Instituto de
Seguros Sociales, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de
la presente providencia, le dé una respuesta de fondo a la solicitud del señor
José Miguel Medina Médina sobre su pensión de vejez, teniendo en cuenta todos
los aportes realizados al Sistema General de Pensiones.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. - REVOCAR el
fallo proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, que
resolvió la acción de tutela promovida por José Miguel Medina Medina, y en su
lugar, CONCEDER la protección invocada para el amparo de sus derechos a
la seguridad social, el debido proceso y el mínimo vital.
Segundo.- ORDENAR al Instituto
de Seguros Sociales que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación de esta providencia, proceda a tramitar el reconocimiento de la
pensión al señor José Miguel Medina Medina, en un acto sujeto a los recursos de
ley, y se lo comunique oportunamente, teniendo en cuenta todos los aportes
realizados al Sistema General de Pensiones incluidos los efectuados a partir de
marzo de 2003.
Tercero.- Por Secretaría LÍBRESE
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO V
ARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Pagina 1 a 3 cuaderno principal.
[2] Pagina 4 a 8 cuaderno principal.
[3] Ver inciso 2 del artículo 48 de la
Constitución Política.
[4] Ver inciso 1 del artículo 48 de la
Constitución Política.
[5] Ver sentencia T-200 de 2010.
[6] Sentencias  C-111 de 2006, T-596 de 2006, C-125 de 2000, C-516 de
2004, SU 480 de 1997, T-468 de 2007, T-466 de 2007.
[7] Sentencia T-752 de 2008.
[8] Sentencia T-610 de 2009.
[9] Sentencias C-514 de 1992, C-735 de 2000, C-623 de 2004, C-111 de 2006,
T-596 de 2006, C-125 de 2000, C-835 de 2003, C-516 de 2004, SU 480 de 1997,
entre otras.
[11] Sentencia T-418 de 2007.
[12] Sentencia T-200 de 2010.
[13] Sentencia T-610 de 2009.
[14] Sentencia T 580 de 2007.
[15] Sentencia T 090 de 2009, T 1002 de 2008.
[16] Sentencia T-181 de 1999,  T-426
de 1992, T-224 de 1995, T-569 de 1999, SU- 062 de 1999, entre otras.
[17] Sentencia T-730 de 2008.
[18] Ver sentencia T 896 de 2007, T 367 de 2008, T 607 de 2007 entre
otras.
[19] Ver sentencia T 1316 de 2001.
[20] Ver sentencia T-118 de 2001.
[21] Ver sentencias T-361 de 1998, T-660 de 1999,
T-099 de 2000 y T-838 de 2000.
[22] Ver sentencia T-660 de 1999.
[23] Ver sentencias T-055 de 2006, T-529 de 2007, T-149 de 2007, T-239 de
2008, T-052  de 2008.
[24] Sentencia T-090 de 2009.
[25] Ver sentencia T-529 de 2008.
[26] Ver sentencias T-072 de 2008, T-1248 de 2008 y T-200 de 2010.
[27] Folio 30 del cuaderno principal.
[28] Sentencia T 072 de 2008.
[29] Sentencias T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-691A-07,
T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-229-06, entre otras.
[30] Sentencia T 090  de 2009.
[31] Ver folios 1 a 3 cuaderno principal.
[32] Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06.
[33] Ver folios 11 al 17 cuaderno principal.
[34] Ver folio 3 cuaderno principal.
[35] Sentencia T-072 de 2008.
[36] Ibidem.