C-405-95
Sentencia No. C-405/95
Sentencia No.
C-405/95
CARRERA
ADMINISTRATIVA
La Constitución
de 1991 estableció un régimen que reforzó las garantías en favor de la
prioridad de la Carrera Administrativa, que opera como principio especial del
ordenamiento jurídico, y que antecede y prevalece ante el régimen de libre
nombramiento y remoción de los funcionarios públicos
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Exclusión
de su régimen
La Corte
encuentra que en el caso de los cargos del nivel directivo, de manejo, de
conducción u orientación institucional, en cuya virtud se adoptan  políticas o
directrices fundamentales, o en el de los que impliquen la necesaria confianza
de quien tiene a cargo dicho tipo de responsabilidades, es posible y aceptable,
como una excepción constitucionalmente admisible, la exclusión del régimen de
la carrera o la no inclusión en la misma. Claro está, el último de los tipos de
empleos no comprende a los que implican la natural confianza que debe existir
entre el servicio y sus agentes, sino la especial que debe cubrir el manejo de
ciertos tipo de funciones, con cuyo ejercicio es posible tomar decisiones de la
mayor trascendencia para la entidad o el organismo o para el Estado mismo.
CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA-Rector
y Vicerrector de Colegio
Ni el cargo de Rector
ni el de Vice Rector de una entidad como el colegio para los hijos
de los empleados  de la Contraloría General de la República es de aquellos que
sirven para que con su ejercicio se adopten las políticas de dirección de la
entidad, ni para representarla ni para comprometerla institucionalmente ni
comporta funciones de asesoría y dirección, y por ello debe declarase la inexequibilidad
de la parte correspondiente de la disposición legal, que los ubica como cargos
de libre nombramiento y remoción del Contralor General de la Nación.
CARRERA
ADMINISTRATIVA EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Cargos excluídos de carrera
Lo relacionado
con los cargos de Director Seccional, Asesor, Director, Jefe de División, Jefe
de División Seccional, y Secretario General Grado 12",. a que se refiere
la disposición acusada, ya que aquellos destinos públicos no comprenden
responsabilidades que deban ubicarse en la órbita de un funcionario cuyo
ingreso, permanencia o retiro de los cuadros de la entidad corresponda a la
decisión discrecional del nominador; en efecto, sus funciones no son de
aquellas que conduzcan a  la adopción de políticas de la entidad, ni implican
confianza especial, ni responsabilidad de aquel tipo que reclame este mecanismo
de libre nombramiento y remoción.
CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA-Personal
subalterno de los despachos
Respecto a la
norma que coloca al personal que depende directamente de los despachos del
Contralor General, y Vicecontralor, Secretario General, Secretario
Administrativo y el Auditor General, en condiciones de libre nombramiento y
remoción, la Corte encuentra que es inexequible, pues en todo caso los
servidores vinculados directamente a sus despachos, constituyen un personal que
no participa en la adopción de la política de la entidad ni en la definición de
situaciones en las que se comprometa la orientación de la misma, y en todo caso
su vinculación no requiere de los niveles de confianza laboral necesaria como
para ser ubicado por fuera del marco general y prevalente de la carrera.
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Excepciones
La Corte reafirma
la prevalencia de la regla general de la carrera administrativa y admite que
sólo por excepción es posible la exclusión legal de algunos funcionarios o
servidores públicos cuando se presente este tipo de relación de confianza o de
intuitu personae o de las responsabilidades de dirección, como se advierte en
este fallo.  Estas consideraciones, desde luego, comprenden a los niveles,
asesor, ejecutivo, técnico administrativo y operativo y auxiliar, que trabajan
de forma permanente en los despachos de los mencionados funcionarios directivos
de la entidad, que por regla general son de carrera, y  que en dichos grados y
a la luz de la Constitución Política  deben proyectar niveles óptimos de
profesionalismo y rendimiento técnico que se expresan en las reglas de la
carrera.
CARRERA
ADMINISTRATIVA EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
El alcance
insoslayable de normas especiales de rango constitucional  implica que el
Contralor General de la República  cumpla con la atribución que le señala el
numeral 10 del artículo 268 en forma inequívoca, para que garantice la carrera
administrativa, en los términos señalados en la Constitución y en la ley, y que
han sido interpretados en esta sentencia.  Quiere ello decir, además, como
también lo ha determinado la jurisprudencia  constitucional, que no hay
incorporación automática  a la carrera administrativa, y que lo  procedente en
este caso es abrir el concurso público para los empleos de esa dependencia que
haya creado la ley, y cuya clasificación se ha establecido en la presente sentencia,
conforme a la voluntad expresa y clara de la Constitución de 1991 y a la
reiterada  doctrina constitucional de esta Corte.
REF:    Expediente
No. D-803
Acción Pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 106 de 1993.
Actor:
JOSE ANTONIO
GALAN GOMEZ
Magistrado
Ponente:
Dr. FABIO MORON
DIAZ
Santafé de Bogotá,
D.C.,  septiembre once (11) de mil novecientos noventa y cinco (1995)
I.   ANTECEDENTES
Ante esta
Corporación, el ciudadano José Antonio Galán Gómez, en ejercicio de la acción
pública que establece el artículo 241 de la Carta Política, presentó escrito de
demanda en el que solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo
122 de la Ley 106 de 1993, "o al menos inexequibles los fragmentos
resaltados y subrayados en la transcripción".
Se admitió la
demanda, se ordenó su fijación en lista, y se hizo el traslado correspondiente
al Despacho del señor Procurador General de la Nación.
II.  EL TEXTO DE LA DISPOSICION ACUSADA
El siguiente es el
texto de la disposición acusada y en él se subrayan las expresiones respecto de
las que se formula demanda subsidiaria de inconstitucionalidad.
LEY 106 DE 1993
(Diciembre 30)
"Por la cual se
dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de
la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización
y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar
Social, se determina el Sistema de Personal,  se desarrolla la Carrera Administrativa
Especial y se dictan otras disposiciones.
".........
"Artículo
122.  Cargos de Carrera Administrativa
Son cargos de
Carrera Administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la
República, con excepción de los de libre nombramiento y remoción que se
enumeran a continuación:
Vicecontralor
Secretario
General
Secretario
Administrativo
Director General
Jefe de Oficina
Director
Seccional
Secretario
Privado
Asesor
Jefe de Unidad
Director
Jefe de Unidad
Seccional
Rector
Jefe de División
Jefe de División
Seccional
Profesional
Universitario Grado 13 y 12
Vicerrector
Coordinador
Secretario
General Grado 12
"El personal
que dependa directamente de los despachos del Contralor General, Vicecontralor,
Secretario General, Secretario Administrativo y el Auditor General".
III.   LA DEMANDA
A.  Normas constitucionales que se estiman como
violadas
El actor señala que
la  norma acusada vulnera las disposiciones constitucionales consagradas en los
artículos:  1o., 13, 69, 125, 268-10 de la Carta Política.
B.  Fundamentos
de la demanda
- En primer término
señala el demandante, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los
empleados que desempeñan funciones administrativas en todos los niveles del
Estado, por regla general son empleados sometidos a un régimen de carrera y,
por el contrario, los agentes políticos de la administración nacional y local
entre otros, por la naturaleza del empleo, por el carácter político de sus
funciones y por la confianza en que se fundamenta su destino, están sometidos a
la permanente posibilidad de ser removidos libremente, sin las limitaciones
propias de la carrera administrativa.
- Advierte, además,
que la carrera administrativa, tiene como finalidad la realización de los
principios de eficacia y eficiencia en la función pública, así como procurar la
estabilidad de los negocios públicos; además, con ella se busca que la
administración esté conformada por personas con capacidad profesional e
idoneidad moral, para que las funciones que cumplan, estén en concordancia con
las finalidades que el interés general espera.
- En su opinión, la
Ley 106 de 1993, por medio de la cual "crea la carrera administrativa de
la Contraloría General de la República", en términos generales atiende los
principios de la carrera administrativa, en especial en sus artículos 120 y
121, que son desarrollo y aplicación de lo señalado en los artículos 125 y
268-10 de la Carta Política.
- A pesar de lo
anterior, para el demandante el artículo 122 de la Ley 106, sin atender a las
razones contenidas en los artículos 120 y 121 de la misma, excluye de la
carrera administrativa a unos empleos que por su naturaleza deberían ser de
carrera y no de libre nombramiento y remoción; en su sentir, los empleos que
aparecen subrayados en la norma transcrita, son compatibles con la carrera
administrativa y no es aceptable excluirlos de la carrera especial establecida
para la Contraloría.
- Insiste el actor,
en que lo dispuesto en los artículos 120 y 121 de la Ley 106 de 1993, encuentra
plena conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, más no el
artículo 122 de la misma ley que en los fragmentos demandados especialmente,
excluye de la carrera administrativa unos empleos que por su naturaleza deberían
ser de carrera y no de libre nombramiento y remoción.
- De otra parte, el
demandante señala que mientras en una parte del artículo 125 de la
Constitución, se establece como regla general el sistema de carrera, la misma
norma, prescribió taxativamente las excepciones al sistema general que admiten
un tratamiento legal diferente.
a) Los empleos de
elección popular;
b) Los de libre
nombramiento y remoción;
c) Los trabajadores
oficiales, y
d) Los demás que
determine la ley. como los de los cargos de dirección, que por su naturaleza
implican un régimen distinto al de carrera.
- Indica el
demandante que en relación con lo anterior, por autorización constitucional, el
legislador está facultado para determinar lo relativo a los casos de excepción
de la carrera administrativa, ya sea a nivel territorial o nacional, pero en
ejercicio de  esta facultad debe respetar la prioridad del sistema de carrera,
connatural con los principios de eficacia y eficiencia y estabilidad
administrativa y con los de la función pública, que no son compatibles con la
improvisación ni con la inestabilidad de quienes laboran para el Estado.
- En conclusión,
advierte que para determinar cuando un empleo puede ser de libre nombramiento y
remoción, debe mediar el expreso y preciso fundamento legal y jurídico basado
en estos principios; pero, además, en ejercicio de dicha facultad, el
legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es
decir, la ley no está legitimada para hacer que la regla  general se convierta
en excepción. Debe haber un principio de razón suficiente  que justifique al
legislador para establecer  excepciones a la carrera administrativa, de manera
que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.
-        De otra
parte, considera el demandante, que de acuerdo con la clasificación del decreto
1042 de 1978, que establece los niveles directivos asesor, ejecutivo,
profesional, técnico, administrativo y operario, los criterios que deben
tenerse en cuenta, para determinar si un empleo es de libre nombramiento  y
remoción, son los niveles directivos y excepcionalmente los de los otros
niveles, siempre y cuando impliquen un grado considerable de confianza; los
demás, es decir, los sometidos a la regla general, son de carrera y no pueden
cambiarse caprichosamente.
En consecuencia, los
empleos señalados en la norma acusada como de libre nombramiento y remoción,
se juzgan válidos, en el entendido de que se trata de empleos de dirección y
confianza.
IV.    CONCEPTO FISCAL
En la oportunidad
correspondiente el señor Procurador General de la Nación rindió el concepto de
su competencia  y en él solicita a esta Corporación los siguientes
pronunciamientos en relación con la Ley 106 de 1993.
1.      "Declarar
la inexequibilidad de la referencia que en el artículo 122 se hace del cargo de
Secretario General Grado 12".
2.      "Declarar
la exequibilidad de la última parte del artículo 122, bajo  la condición de que
tales empleos no correspondan por su naturaleza al sistema de carrera y se refieran
a los niveles  directivo-asesor o de confianza".
3.      "Declarar
la inexequibilidad de la referencia que en el artículo 122 se hace a los
cargos de Rector y Vicerrector".
Los consideraciones
expuestas por el señor Procurador se resumen a continuación:
-        En primer
lugar advierte el señor Procurador, que en concordancia con el auto admisorio
de la demanda en el presente proceso, el concepto "se circunscribirá al
análisis constitucional de la norma, en relación con los cargos de: rector,
vicerrector, secretario general grado 12 y el personal que dependa directamente
de los despachos del Contralor General, Vicecontralor, Secretario
Administrativo, y el  Auditor General".
En lo que hace a los
demás apartes de la disposición acusada, su despacho se estará a lo resuelto en
sentencia de la Corte Constitucional C-514 de 1994.
-        La  carrera
administrativa ha sido considerada como una forma de organizar la función
pública, pero más exactamente como una herramienta técnica de la administración
de personal al servicio del Estado, cuyo derrotero es el mejoramiento de la
eficiencia de la administración pública a través de procesos de selección, que
garanticen igualdad de oportunidades para los aspirantes y el reconocimiento
del mérito personal como factor determinante para el acceso, permanencia y
promoción de los funcionarios.
-        Adicionalmente,
en relación con la carrera administrativa, advierte que es la regla general
del ingreso, permanencia y retiro de la función pública colombiana; sin
embargo, atendiendo a la existencia de cargos de dirección que implican la
adopción de políticas, prioridades  y formas especiales de aplicación de las
leyes, el constituyente estableció cuatro excepciones, dentro de las cuales
encontramos la facultad otorgada al Congreso para que, en desarrollo de su
función constitucional, establezca cuáles empleos no corresponden a la carrera
administrativa, sin que se pueda olvidar que  el sistema de carrera y el
concurso público  son el principio general.
-        De otra
parte, señala, en relación con la carrera administrativa especial de la
Contraloría General, que aquella está definida  "como  un sistema de
administración de personal que tiene por objeto mejorar la eficiencia de los
servicios a cargo de la Contraloría, ofreciendo a todos los colombianos
igualdad de oportunidades para el acceso a ella, otorgando estabilidad en los
empleos y posibilidad de ascenso conforme  a los reglamentos", pero, a
pesar del carácter especial de la carrera administrativa "ésta no
constituye por ello un estatuto excepcional, por cuanto toda especie debe
compartir la características del género, y ello significa que en cuanto a la
carrera especial de la Contraloría, ésta debe compartir los principios
generales de la carrera administrativa”.
-        Así pues,
en el caso de la Contraloría General de la República, la gran mayoría de sus
empleados debe pertenecer a la carrera administrativa, y sólo de manera
excepcional podría el legislador determinar cuáles de ellos serán de libre
nombramiento y remoción.
-        Advierte
que no puede entenderse como principio "la facultad discrecional",
cuando por mandato constitucional se le define como excepción a la regla
general del acceso, permanencia y retiro a la función pública por el sistema de
carrera; en su opinión, "Invertir el principio, desconoce sin duda, el
marco constitucional sobre el cual se asienta el sistema integral de
administración de personal a través de la carrera administrativa, íntimamente
ligada con los objetivos que fija la Constitución para las autoridades de la
República, como fórmula de donde resulta el equilibrio entre dos intereses, el
general de la comunidad y el particular  de un grupo de personas, los servicios
públicos”.
-        Sostiene
con base en lo anterior, que el cargo de Secretario General grado 12, no es un
cargo de los que deba ubicarse en la órbita discrecional  del nominador, pues
es claro que sus funciones, como todas las de dicho nivel se apartan del
centro, son ajenas a las decisiones directivas, no fijan políticas de la
entidad y se limitan más bien a la aplicación de conocimientos propios de
cualquier carrera profesional reconocida por la ley, dentro de una unidad o
dependencia determinada en la organización  de la Contraloría.  Ello coincide
con las funciones generales de dicho grado, consagradas en la resolución 03398
proferida por la entidad, que establece que para dicho destino se deben aplicar
conocimientos, principios y técnicas de su disciplina académica para lograr los
objetivos y metas de su dependencia, y desarrollar los trabajos que deba
ejecutar, en coordinación con el coordinador de grupo o de la dependencia.
-        Teniendo en
cuenta lo anterior, respecto al cargo específico de  Secretario General grado
12, solicita la inexequibilidad por violación del artículo 125 de la Carta Política,
pus en su concepto tal clasificación del cargo como  de libre nombramiento y
remoción no tiene sustento constitucional.
-        De otra
parte, manifiesta que ubicar al Rector y Vicerrector  del Colegio para los
hijos de los empleados de la Contraloría General, dentro de la planta de libre
nombramiento y  remoción del Contralor General, no tiene  aval  constitucional,
porque sólo deben pertenecer a esta categoría aquellas personas que coadyuvan
con el Contralor en la fijación de políticas de la entidad, la representan y la
comprometen a través de su dirección y asesoría, "Obviamente en el
entendimiento de que se trate del desempeño de las  funciones que
constitucionalmente están asignadas al Contralor en los artículos  267 y 268 de
la Carta."
-        En relación
con el aparte final de la norma acusada que dispone que sean de libre
nombramiento y remoción  "El personal que dependa directamente de los
despachos del Contralor General, Vicecontralor, Secretario Administrativo y el
Auditor General", considera que debe decretarse su  constitucionalidad, en
el entendido de que sólo los empleos que por su naturaleza no pertenezcan a la
carrera o los que pertenecen a niveles directivos, asesor y excepcionalmente
los que perteneciendo a otro nivel desempeñan un cargo que implique  confianza
o en el que sea fundamental el elemento intuitu personae, pueden ser
nombrados y removidos libremente al interior de los despachos referidos en la
norma atacada.
V.  INTERVENCION CIUDADANA
El doctor Carlos M.
Quintero Fuentes, en virtud del derecho consagrado en los artículos 40 y 242 de
la Carta Política, mediante escrito presentado en la oportunidad debida ante la
Corte, solicita que se declare la constitucionalidad del artículo 122 de la Ley
106 de 1993, en los fragmentos subrayados en la transcripción que se hace en la
demanda.
-        Señala el
ciudadano que el artículo 125 de la Constitución le da la facultad al
legislador  de determinar los casos excepcionales a la norma general de la
carrera administrativa y que en este sentido la ley 106 de 1993, concretamente
el artículo 122 obedece estrictamente el mandato de la Carta Fundamental, en el
sentido  de exceptuar, además de los ya excluidos por la misma carrera
administrativa de la Contraloría, los cargos señalados en el artículo 122 de la
citada ley.
- Admite que los
cargos de Rector, Vicerrector, Coordinador y Secretario General del Colegio
para los hijos de empleados de la Contraloría, por su naturaleza de dirección,
confianza y manejo, formulan directrices de forzoso acatamiento y establecen
los programas a seguir en el citado colegio, por tanto no pueden ser cargos de
carrera sino de libre nombramiento y remoción.
-        Es
necesario, advierte, que exista un estrecho vínculo entre estos altos
dignatarios y sus colaboradores más inmediatos, que los hace depositarios de la
confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito  de
la reserva y el cuidado que requiere cierto tipo  de  funciones, en especial
aquellas  en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia de la
Contraloría General de la República.
-        En general
considera que es indispensable que los empleados que dependen directamente de
los despachos de los altos funcionarios, sean de libre nombramiento y remoción,
sin tener en cuenta la naturaleza de sus funciones, sino razones de seguridad y
de la reserva que requieren los asuntos y políticas que se deciden en los
mencionados despachos.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primera: La
Competencia.
De conformidad con
lo dispuesto por el numeral 214 numeral 4o. de la Constitución Nacional, esta
Corporación es competente para decidir sobre la demanda de la referencia, en
atención a que lo demandado hace parte de la Ley 106 de 1993 y a que la demanda
es presentada por un ciudadano colombiano en ejercicio de sus derechos
constitucionales, en especial de la acción pública de incostitucionalidad
establecida en el artículo 241, numeral 4o. de la Carta Política.
Segunda: La Cosa
Juzgada Constitucional.
En primer término
observa la Corte que respecto de la mayor parte de las expresiones del artículo
122 de la Ley 106 de 1993 que se acusa en la demanda que se atiende, esta
Corporación tuvo  oportunidad de pronunciar sentencia de mérito en la que
declaró, entre otras cosas, que las expresiones Jefe de Unidad, Jefe
de Unidad Seccional, Profesional Universitario Grados 13 Y 12, y Coordinador,
son inexequibles, y que la expresión Jefe de Oficina, es exequible, todo
lo cual configura un situación de cosa juzgada que debe ser respetada en esta
oportunidad.
Por lo tanto, es
claro que la Corte no debe circunscribir el objeto de su fallo a las
expresiones Rector, Vicerrector, Secretario General ,y al
último inciso del mencionado artículo que dice: “El personal que dependa
directamente de los despachos del Contralor General, Vicecontralor, Secretario
General, Secretario Administrativo y Auditor General”, sino emite su
pronunciamiento de fondo sobre las restantes partes del mencionado artículo
demandado por cuanto no existe pronunciamiento alguno con fuerza de cosa
juzgada constitucional que impida el ejercicio de las competencias de control
de constitucionalidad que corresponden a la Corte Constitucional, tal y como lo
ordenó en el auto admisorio de la demanda.
En efecto, es
preciso advertir que en sentencia C-514 de 1994 de esta Corporación y con
ponencia del Dr. José Gregorio Hernández Galindo, se resolvió sobre la demanda
de inconstitucionalidad presentada contra varios de los apartes del artículo
122 de la Ley 106 de 1993 por el ciudadano Jairo Villegas Arbeláez, y varias de
las expresiones ahora acusadas quedaron comprendidas bajo los efectos de la
cosa juzgada constitucional, lo que impide a esta Corporación examinar de nuevo
el asunto relacionado con su constitucionalidad; por tanto, la Corte
Constitucional se pronunciará únicamente sobre las partes del mencionado
artículo respecto de las cuales no existe fallo definitivo y ordenará estarse a
lo resuelto en la providencia mencionada, por la fuerza de  la cosa juzgada
constitucional que procede.
Tercera: La
Carrera de Personal y la Contraloría General de la República.
En primer término,
es preciso advertir que este asunto se resuelve después de que la Corte
Constitucional ha expresado sus precisas consideraciones sobre la misma
disposición jurídica a la que pertenecen los apartes acusados en esta
oportunidad, y en las que dejó en claro cual es su orientación al respecto, la
que, sin duda, se sigue en esta providencia, dada su vigencia de conformidad
con la doctrina constitucional para estas materias.
También se advierte
que, en relación con el régimen de carrera del personal de la Contraloría
General de la República previsto para la selección, promoción, y retiro de los
funcionarios de la Contraloría, esta Corporación señaló que la misma
Constitución entregó al legislador la competencia para dictar disposiciones
especiales, que atienden a su propia naturaleza de órgano de control y a las
peculiares funciones de dicha entidad; por ende, es claro que en esta oportunidad
no es posible establecer una necesaria equivalencia entre los cargos objeto de
examen y los que con nombres similares o iguales corresponden a los previstos
en las plantas del personal de otras entidades y organismos estatales.
En este sentido, es
preciso tener en cuenta que el numeral 10 del artículo 268 de la Constitución
estableció que el régimen de carrera administrativa para la selección,
promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría deberá ser definido
por el legislador, como una regulación especial y relativamente diferente del
régimen ordinario, previsto para la generalidad de los servidores que ocupen
empleos en los órganos y entidades del estado; naturalmente, debe observarse
que el mismo Constituyente advierte que es función del Contralor General de la
República “Proveer mediante concurso público los empleos que haya creado la
ley”, lo cual significa que, no obstante la señalada especialidad que se
predica para la mencionada entidad, también es voluntad expresa del
Constituyente en punto a dicho organismo de control, establecer el principio de
la prevalencia y de la generalidad de la carrera administrativa.
La Corte
Constitucional, en este caso, se ocupa del tema de la constitucionalidad de la
definición legal de los alcances de las instituciones en materia de la Carrera
Administrativa para los servidores públicos del orden nacional, en el caso del
señalamiento del ámbito subjetivo de su aplicación, y en especial de la
definición de los regímenes jurídicos aplicables a los distintos servidores
públicos de la Contraloría General de la República; en este sentido, también se
advierte que este asunto ha sido objeto de varios pronunciamientos judiciales
por las distintas vías del control de constitucionalidad que se surten en esta
Corporación, y que el presente proceso se ubica dentro de los términos de la
doctrina constitucional que se ha elaborado por la Corte en estas materias,
especialmente, de conformidad con las consideraciones vertidas en la mencionada
sentencia C-514 de 1994, que ahora se reiteran en esta providencia.
Dentro de los varios
pronunciamientos al respecto, desde luego, se ha podido definir la
jurisprudencia constitucional aplicable para la interpretación de las
disposiciones de rango legal que establecen las listas exhaustivas o
indicativas de los funcionarios que quedan o no dentro del régimen jurídico de
la carrera y, en este sentido, se han establecido los criterios de
razonabilidad constitucionalmente validos y admisibles por encontrar su
fundamento jurídico concreto, para efectos de las diferenciaciones que se
incorporan entre los distintos tipos o categorías de empleos, a los cuales se
dará aplicación en este asunto, según su pertinencia en el caso bajo examen.
En realidad, para el
Constituyente de 1991 también resulta relevante y  de profunda significación,
el valor y el derecho al trabajo en sus distintas manifestaciones jurídicas,
como quiera que desde el mismo Preámbulo de la Carta Política establece
disposiciones enderezadas a asegurar su respeto y su regulación, como una parte
sustancial y definitiva del ordenamiento jurídico; en efecto, desde la misma
definición de los derechos sociales y económicos, el Constituyente proyecta y
establece un conjunto de principios mínimos fundamentales, que condicionan la
estructura de toda esta parte de la normatividad hasta el punto de reiterar
expresamente que hacen parte de la legislación interna, y forman parte del
ordenamiento colombiano, los acuerdos internacionales del trabajo debidamente
ratificados, todo lo cual condiciona la interpretación que sobre normas, como
las que se examinan, debe hacerse por parte de los jueces.
Pero además, cabe
observar que el examen judicial de estos temas en el derecho colombiano ha
tenido como presupuesto histórico, el pronunciamiento de la  voluntad del
Constituyente en nuestro país y que se remonta a las decisiones del Plebiscito
de 1957 en materia de la Carrera Administrativa y del Régimen del Servicio
Civil, ya que la Constitución se ocupa de preservar la eficiencia y la eficacia
de la función pública, de tal manera que la garantía de los derechos y la
vigencia de específicos procedimientos de selección, vigilancia, calificación y
promoción de los servidores públicos, sean la base fundamental de la definición
del vínculo laboral de los servidores del Estado, pero no como un simple
catálogo de derechos exclusivamente predicados de los funcionarios oficiales,
para permanecer y continuar o ascender dentro de los estructuras de los cargos
en la administración pública, en los distintos niveles, sino, además, como un
conjunto de técnicas de selección por concurso y de manejo de personal
elaborado con base en los méritos y en la calificación periódica, y puestas al
servicio de la preservación de los mejores servidores públicos, libres de la
influencia permanente de los intereses partidistas y de grupo político, y aun
del influjo de los cambios sobrevinientes en la correlación de fuerzas en el
escenario del Gobierno y de la Administración.
En este sentido, es
preciso tener en cuenta que en el proceso de consolidación de las instituciones
políticas colombianas y en la búsqueda de la preservación de la paz entre los
partidos, se han afirmado las bases constitucionales fundamentales del mencionado
régimen de servicio civil, para asegurar no sólo los intereses de los
trabajadores sino los de la administración, y de garantizar el máximo ámbito de
estabilidad, continuidad y ascenso por méritos, y la mayor preparación,
idoneidad y capacidad de los servidores del Estado.
Pero de otra parte,
el régimen constitucional de la función pública obedece a otros designios
fundamentales del Constituyente, diversos pero complementarios, de los valores
y derechos sociales de la Carta,  como quiera que aquel aparece regulado dentro
del Capítulo 2° de la Función Pública y del Título V de la Organización del
Estado, para efectos de establecer por virtud de las disposiciones legales,
unas reglas técnicas que respondan a las necesidades contemporáneas y futuras
de la administración pública en todos los niveles, y no solo de la Rama
Ejecutiva del Poder Público.
En general, se busca
que la mayoría de los servidores públicos, pero en especial aquellos que ocupen
empleos en los órganos y entidades del Estado, queden comprendidos dentro de
las reglas legales de la carrera, que preferentemente sean nombrados por
concurso público y que el ingreso a los cargos de la carrera y el ascenso en
los mismos se haga previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que
establezca la ley, y en los que se determinen los méritos y calidades de los
aspirantes.
La Carta Política es
explícita al respecto y por ello advierte en el artículo 125 que :
"Artículo
125. Los empleos en los órganos
y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular,
los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás
que determine la ley. Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya
sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso
público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se
harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para
determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará:
por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del
régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o
la ley.
En ningún caso la
filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un
empleo de carrera, su ascenso o remoción."
En este tema se ha
definido por la doctrina que el régimen de la carrera en el servicio público se
ha establecido con varios fines, entre los que se encuentra el de la neutralización
de la influencia directa de los partidos y de los intereses políticos de
carácter partidista en la integración y conformación de los cuadros de la
administración pública, y el de limitar al mínimo los efectos de las
variaciones en los esquemas y acuerdos de gobernabilidad en un régimen
democrático y participativo como el nuestro, y para poner a  salvo de estas
posibles y periódicas alteraciones a la mayor parte de los funcionarios y para
garantizar el funcionamiento idóneo y continuado de la administración; por
ello, para adicionar la lista de excepciones al principio de la preeminencia o
prevalencia de la carrera establecida por el mismo Constituyente, el legislador
debe respetar el mencionado principio de la prevalencia y generalidad de la carrera
y de la continuidad y estabilidad de los vínculos administrativos con sus
servidores. Al respecto de esta finalidad de neutralización y de separación
formal y general entre los factores políticos constantes de todo sistema
político, como son la burocracia, democracia y gobernabilidad, el Constituyente
ha definido con precisión que, en ningún caso, la filiación política de los
ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su
ascenso o remoción.
Además, es preciso
advertir que dentro de la nueva configuración constitucional del tema de la
definición de los servidores que se ubican en uno o en otro régimen jurídico de
la función pública, ha quedado en claro que la interpretación de las
disposiciones constitucionales que regulan este tema, primordialmente debe
tener en cuenta el principio de igualdad que aparece reconocido en el artículo
13 de la Constitución, y que cualquier distinción debe basarse en argumentos de
diferenciación por razonabilidad, para efectos de considerarla conforme con la
Constitución y admitir su validez material y sustancial.
No obstante lo
anterior, la Corte tiene como fundamento principal las reflexiones según las
cuales, la Constitución de 1991 estableció un régimen que reforzó las garantías
en favor de la prioridad de la Carrera Administrativa, que opera como principio
especial del ordenamiento jurídico, y que antecede y prevalece ante el régimen
de libre nombramiento y remoción de los funcionarios públicos; en efecto, en
sentencia C-479 de 1992, se dejó en claro que el Constituyente de 1991 permite
armonizar los dos principios mencionados con la protección de los derechos que
corresponden a los servidores estatales, con base en la existencia de reglas
jurídicas y técnicas en las que el rendimiento y el mérito sean las bases del
ingreso y de la permanencia de las personas en el servicio público.
Claro está que la
Constitución permite que el legislador establezca los cargos que quedan por
fuera de la carrera, o lo que es lo mismo, que dentro del principio general
obligatorio de la prevalencia de la carrera, el legislador ha sido habilitado
expresamente para establecer otros cargos que queden por fuera de la misma,
siempre que lo haga sin incorporar discriminaciones injustificadas o carentes
de razonabilidad.
En  este  sentido
se  pronunció la  Corte Constitucional en la sentencia C-514 de 1994, en los
siguientes términos:
"Dedúcese de lo
expuesto que, siendo la regla general la de la pertenencia a la carrera, según
los mandatos constitucionales, las excepciones que la ley consagre solamente
encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función
que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya
virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando,
confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del
sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden
ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones
del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de
conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas
o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien
tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se
habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que
constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador
que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe
institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de
asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que
requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se
toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata.
Piénsese, por ejemplo, en el Secretario Privado del Presidente de la República
o en un Ministro del Despacho.
"Desde luego,
quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las puras
funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce
una función de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito
personae." (Sentencia No. C-514/94. M.P. Dr. José Gregorio Hernández).
En verdad, se ha
señalado que el legislador puede determinar aquellos empleos que, junto con los
de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los de los
trabajadores oficiales, se exceptúan del principio general plasmado en el
artículo 125 de la Carta, siempre que lo haga de manera precisa, según las
distintas funciones que corresponden a la entidad u organismo, como en efecto
aparece en la disposición parcialmente acusada.
Como queda visto, la
Corte encuentra que en el caso de los cargos del nivel directivo, de manejo, de
conducción u orientación institucional, en cuya virtud se adoptan  políticas o
directrices fundamentales, o en el de los que impliquen la necesaria confianza
de quien tiene a cargo dicho tipo de responsabilidades, es posible y aceptable,
como una excepción constitucionalmente admisible, la exclusión del régimen de
la carrera o la no inclusión en la misma. Claro está, el último de los tipos de
empleos no comprende a los que implican la natural confianza que debe existir
entre el servicio y sus agentes, sino la especial que debe cubrir el manejo de
ciertos tipo de funciones, con cuyo ejercicio es posible tomar decisiones de la
mayor trascendencia para la entidad o el organismo o para el Estado mismo.
En este sentido, las
expresiones “Vicecontralor, Secretario General, Director General, Secretario
Privado, del artículo que se examina, que se refieren a cargos del nivel
directivo y de manejo de conducción u orientación, encuentran plena conformidad
con la Constitución Política y en consecuencia se declarará su exequibilidad.
En lo que se refiere al cargo de Secretario Administrativo, se declara
inexequible, pues las funciones que corresponden a este empleo tienen más bien
una connotación profesional  y técnica dentro  de "una entidad de carácter
técnico", como la define el artículo 267 de la C.P.
Así, la Corte
encuentra que en este caso, ni el cargo de Rector ni el de Vice
Rector de una entidad como el colegio para los hijos de los empleados  de
la Contraloría General de la República es de aquellos que sirven para que con
su ejercicio se adopten las políticas de dirección de la entidad, ni para
representarla ni para comprometerla institucionalmente ni comporta funciones de
asesoría y dirección, y por ello debe declarase la inexequibilidad de la parte
correspondiente de la disposición legal, que los ubica como cargos de libre
nombramiento y remoción del Contralor General de la Nación.
Se observa que el
mencionado Colegio es una institución educativa administrada por el Fondo de
Bienestar Social de la Contraloría General de la República, sometida por su
parte a la ley general de educación, y como tal el Rector y el  Vicerrector son
funcionarios docentes sometidos a un doble régimen en la medida de su
compatibilidad, y  que, en todo caso, deben satisfacer los requisitos y las
exigencias especiales que para dichos cargos señala la ley.
Por tanto, se
concluye, estos dos empleos y destinos no pueden quedar dentro de la lista de
los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ya que sus funciones son
eminentemente administrativas, técnicas y pedagógicas y a lo sumo
disciplinarias, que deben estar sometidas al principio de la prelación y la
generalidad de la carrera, y por lo mismo cumplir con los requisitos que se
establezcan en la mencionada entidad de control.
Igual consideración
cabe para lo relacionado con los cargos de Director Seccional, Asesor,
Director, Jefe de División, Jefe de División Seccional, y Secretario General
Grado 12",. a que se refiere la disposición acusada, ya que aquellos
destinos públicos no comprenden responsabilidades que deban ubicarse en la
órbita de un funcionario cuyo ingreso, permanencia o retiro de los cuadros de
la entidad corresponda a la decisión discrecional del nominador; en efecto, sus
funciones no son de aquellas que conduzcan a  la adopción de políticas de la
entidad, ni implican confianza especial, ni responsabilidad de aquel tipo que
reclame este mecanismo de libre nombramiento y remoción.
Estos cargos están
previstos, dentro de la estructura de la planta de la Contraloría para efectos
de que se dé aplicación a conocimientos profesionales de orden académico y
especializado, para ejecutar políticas y orientaciones y actos del personal del
nivel directivo, y cumplen más bien actividades de asesoría y gestión al
interior de la entidad, mucho más si se tiene en cuenta el desarrollo
contemporáneo de las ciencias de la administración y de la gestión pública, que
reclaman conocimientos especializados y técnicos y el conocimiento continuado
de experiencias y procesos que no se adquieren por fuera de un ejercicio
prolongado y estable de la función.
Por ello habrá de
decretarse su inexequibilidad y su consecuente incorporación en el listado de
los cargos para cuyo acceso se requiere concurso, sometido al régimen de la
carrera administrativa en la entidad.
Ahora bien, por lo
que se refiere al último inciso del mencionado artículo, que coloca al personal
que depende directamente de los despachos del Contralor General, y
Vicecontralor, Secretario General, Secretario Administrativo y el Auditor
General, en condiciones de libre nombramiento y remoción, la Corte encuentra
que es inexequible, pues en todo caso los servidores vinculados directamente a
sus despachos, constituyen un personal que no participa en la adopción de la
política de la entidad ni en la definición de situaciones en las que se
comprometa la orientación de la misma, y en todo caso su vinculación no
requiere de los niveles de confianza laboral necesaria como para ser ubicado
por fuera del marco general y prevalente de la carrera.
La Corte reafirma la
prevalencia de la regla general de la carrera administrativa y admite que sólo
por excepción es posible la exclusión legal de algunos funcionarios o
servidores públicos cuando se presente este tipo de relación de confianza o de intuitu
personae o de las responsabilidades de dirección, como se advierte en este
fallo.  Estas consideraciones, desde luego, comprenden a los niveles, asesor,
ejecutivo, técnico administrativo y operativo y auxiliar, que trabajan de forma
permanente en los despachos de los mencionados funcionarios directivos de la
entidad, que por regla general son de carrera, y  que en dichos grados y a la
luz de la Constitución Política  deben proyectar niveles óptimos de profesionalismo
y rendimiento técnico que se expresan en las reglas de la carrera.
En este sentido, se
reitera y se aplica en todo su rigor la jurisprudencia de la Corte, de la cual
es pertinente destacar estos apartes de la sentencia  C-479 de agosto 13 de
1992. Magistrados ponentes Dr. José Gregorio Hernández Galindo y Dr. Alejandro Martínez
Caballero:
"En este
sentido se busca que la carrera administrativa permita al Estado contar con
servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con
mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas
responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según
el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de
excelencia en la administración pública.
"Ello conduce a
la instauración de la carrera administrativa como sistema propicio a la
obtención de eficiencia y eficacia y, por tanto, como técnica al servicio de
los fines primordiales del Estado Social de Derecho.
"En ese orden
de ideas, los fines propios de la carrera resultan estropeados cuando el
ordenamiento jurídico que la estructura pierde de vista el mérito como
criterio de selección y sostén del empleo, o cuando ignora la estabilidad
de éste como presupuesto indispensable para que el sistema opere."
Y de la sentencia
C-195 de 1994, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, se destacan estos conceptos:
"Encuentra la
Corte que a la luz de la Constitución se pueden establecer  unas excepciones al
principio general de la carrera administrativa, pero siempre conservando la
prioridad del sistema de carrera, connatural con los principios no sólo de
eficacia y eficiencia y estabilidad administrativas, sino con la justicia misma
de la función pública, que no es compatible con la improvisación e
inestabilidad de quienes laboran para el Estado, y por el contrario establece
el principio del merecimiento, como determinante del ingreso, permanencia,
promoción y  retiro del cargo.
"Por tanto,
como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y
remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero
además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del
sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el
efecto de que la regla general se convierta en excepción.  En segundo lugar,
debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para
establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad
concedida al nominador  no obedezca a una potestad infundada.  Y, por último,
no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre
nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos
que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su
desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión
política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder
a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente
vigilancia y evaluación."
Pero además, como se
advirtió con claridad y precisión al principio de esta sentencia, en este caso
existe  norma especial de la Constitución que establece como un deber  del
Contralor General de la República el de "proveer mediante concurso público
los empleos de su dependencia que haya creado la ley", y señala que
"ésta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la
selección, promoción y retiro de los funcionarios  de la Contraloría"
(art. 268, numeral 10).  De modo que para la Contraloría que "es una entidad
de carácter técnico", según las voces de la Constitución (art. 267), se
justifica aun más la prevalencia y generalidad del principio constitucional de
la carrera administrativa,  que en su caso constituye un régimen especial
determinado por la ley.
El alcance
insoslayable de estas normas especiales de rango constitucional  implica que el
Contralor General de la República  cumpla con la atribución que le señala el
numeral 10 del artículo 268 en forma inequívoca, para que garantice la carrera
administrativa, en los términos señalados en la Constitución y en la ley, y que
han sido interpretados en esta sentencia.  Quiere ello decir, además, como
también lo ha determinado la jurisprudencia  constitucional, que no hay
incorporación automática  a la carrera administrativa (Sentencia   No. 31 de
1995. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz), y que lo  procedente en este caso es
abrir el concurso público para los empleos de esa dependencia que  haya creado
la ley, y cuya clasificación se ha establecido en la presente sentencia,
conforme a la voluntad expresa y clara de la Constitución de 1991 y a la
reiterada  doctrina constitucional de esta Corte.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor
Viceprocurador General de la Nación, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.  Estése a lo resuelto en la sentencia C-514
del 16 de noviembre de 1994, en cuanto a las expresiones que se subrayan del
artículo 122 de la Ley 106 de 1993:
“Son cargos de
Carrera Administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la
República, con excepción de los de libre nombramiento y remoción que se
enumeran a continuación, que fueron declarados inexequibles, salvo la que se
refiere al Jefe de Oficina que fue declarada exequible
.............
Jefe de Oficina,
Jefe de Unidad,
Jefe de Unidad
Seccional,
Profesional
Universitario  grados 13  y 12, y
Coordinador".
Segundo.   Declarar que son exequibles las
siguientes expresiones que se subrayan del artículo 122 de la Ley 106 de 1993,
salvo la que se refiere  al cargo de Secretario Administrativo que se declara
inexequible:
“Son cargos de
Carrera Administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la
República, con excepción de los de libre nombramiento y remoción que se
enumeran a continuación:
“Vicecontralor,
Secretario
General,
Secretario
Administrativo
Director General,
Secretario
Privado
Tercero.-  Declarar que son inexequibles las
expresiones que se subrayan del artículo 122 de la Ley 106 de 1993:
"Son cargos de
Carrera Administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la
República, con excepción de los de libre nombramiento y remoción que se
enumeran a continuación:
Director
Seccional
Asesor,
Director,
Jefe de División
Jefe de División
Seccional
Rector,
Vicerrector
Secretario
General Grado 12",.
Cuarto:  Declarar inexequible el inciso final del
artículo 122 de la Ley 106 de 1993, que dice así:
"El personal
que dependa directamente de los despachos del Contralor General, Vicecontralor,
Secretario General, Secretario Administrativo y el Auditor General"
Cópiese,
comuníquese, notifíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria