T-570-14
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-570/14
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Configuración
La carencia actual de objeto por daño consumado es aquel fenómeno
que se configura cuando el motivo de la presentación de la acción de tutela se
extingue, pues la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales ha tenido
lugar, por lo que al juez constitucional le resulta inocuo asumir una decisión
respecto del asunto. El daño consumado tiene ocurrencia cuando resulta inútil o
imposible proferir una orden o decisión por parte de la autoridad judicial
correspondiente respecto de la alegada violación o amenaza, en uso del
mecanismo de amparo previsto en el artículo 86 Superior, de modo tal que
únicamente sea procedente el resarcimiento del daño originado con la
vulneración del derecho fundamental, lo cual no se puede llevar a cabo por
medio de este mecanismo, pues como es conocido, la acción de tutela tiene una
finalidad preventiva y no indemnizatoria.
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Fallecimiento
de la persona en nombre de quien se interpuso la tutela
Caso de una ciudadana que padecía una enfermedad
catastrófica y que solicitó, por vía de tutela, que se le proporcionara un
medicamento no POS necesario, según prescripción médica, para su tratamiento de
quimioterapia, que le permitiera mantener una condición de vida acorde con la
dignidad humana pese a sus padecimientos. Ese medicamento fue negado por las
entidades accionadas y la peticionaria ha fallecido sin haber obtenido los
servicios de salud requeridos.
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No impide a
la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una
violación de derechos fundamentales y futuras violaciones
Se ha sostenido que cuando las situaciones de hecho
que amenazan o vulneran los derechos fundamentales de las personas cesan o
desaparecen durante el trámite de la tutela, el juez constitucional tiene la
facultad de resolver de fondo el asunto. En estos casos, resulta
perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisión,
se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda, y
sobre el alcance de los mismos. De esta forma, se busca garantizar la
justicia material y proteger la dimensión objetiva de los derechos
fundamentales que se desconocieron. Por lo tanto, cuando se configura un
daño consumado, el juez constitucional no solo tiene la facultad sino el deber
de pronunciarse de fondo, y exponer las razones por las cuales se produjo un
perjuicio en cabeza del accionante, además de realizar las advertencias
respectivas como garantía de no repetición.
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE
SALUD
La jurisprudencia constitucional ha conferido especial
trascendencia al principio de continuidad en las prestaciones de salud, el cual
conlleva la ejecución de los procedimientos de forma ininterrumpida, constante
y permanente, sin que sea aceptable su suspensión sin una justificación
constitucional pertinente. De esta forma, a las entidades encargadas de
materializarlo se les ha vedado la posibilidad de suspender súbitamente la
atención habiéndose iniciado los tratamientos o administrado los medicamentos,
si como efecto de esta interrupción se vulneran o amenazan derechos
fundamentales. Por tal motivo se ha exigido a la institución continuar con la
prestación médica hasta tanto se supere la enfermedad o hasta que otra similar
asuma la asistencia a que haya lugar.
CONCEPTO CIENTIFICO DEL MEDICO TRATANTE-Es el principal criterio para establecer si
se requiere un servicio de salud
La Corte ha
insistido en que el médico es la persona especializada en la medicina humana,
capaz de brindar soluciones y respuestas a problemas de salud, a través de
medicamentos, tratamientos que mejoran la calidad de vida del paciente, y que
le permite ir más allá de un conocimiento general. Se ha considerado que la
persona idónea para determinar qué procedimiento y/o tratamiento debe seguir la
paciente, es su médico tratante
DERECHO A LA SALUD Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTO QUE NO TIENE
APROBACION DEL INVIMA-Deben ser suministrados
cuando una persona los requiera con base en la mejor evidencia científica
disponible
Se ha establecido por parte de este Tribunal que el
suministro de medicamentos que no están registrados en INVIMA, o que están en
etapa experimental, depende de la mejor evidencia científica, aplicada al caso
específico.
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Prevenir a EPS no incurrir en actuaciones dilatorias injustificadas
en los trámites de autorización de procedimientos médicos requeridos con
urgencia, prescritos por médicos especializados afiliados a su red
Referencia: expediente T-4.304.110
Demandante: María Edilma Tavera Espinosa, agenciada por
Jhon Fredy de Jesús Quiceno Tavera
Demandados:
Savia Salud EPSS / Alianza Medellín Antioquia EPS SAS y Comfama EPSS
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., veintinueve
(29) de julio de dos mil catorce (2014)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión
del fallo de tutela proferido el 3 de febrero de 2014 por el Juzgado Once
Administrativo del Circuito de Medellín, mediante el cual negó el amparo dentro
de la presente acción de tutela.
I.-
ANTECEDENTES
La señora María Edilma Tavera Espinosa, agenciada por su hijo Jhon
Fredy de Jesús Quiceno Tavera, presentó acción de tutela contra Savia Salud
EPSS, Alianza Medellín Antioquia EPS SAS y Comfama EPSS con el objeto de que se
amparen sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad
social, a la igualdad y a la dignidad humana que, según afirmó, son vulnerados
por aquella al no autorizar el medicamento Gemcitabina para ser utilizado en
sus sesiones de quimioterapia.
1.-
Reseña fáctica de la demanda
El agente
oficioso los narra, en síntesis, así:
§
La agenciada pertenece al régimen subsidiado de
salud, afiliada a Savia Salud EPSS / Alianza Medellín
Antioquia EPS SAS, cuenta con 45 años de edad y padece de cáncer de vesícula
biliar con compromiso hepático retroperitoneal.
§
En razón al avanzado desarrollo de la
enfermedad, la patología no puede tratarse quirúrgicamente y requiere la
aplicación de quimioterapia.
§
Luego de efectuada la primera sesión de
quimioterapia, la caja de compensación familiar -Comfama EPSS-, remitida por
Savia Salud EPSS, negó la aplicación del medicamento Gemcitabina, basándose
en que el uso del medicamento prescrito para el tipo de cáncer padecido por la
agenciada (tumor maligno de la vesícula biliar) no ha  sido avalado por el
INVIMA.
§
Transcurrieron tres (3) semanas y la entidad se
mantuvo en la negativa de aplicar el medicamento requerido, sin tener en cuenta
que el médico tratante manifestó no cambiar la formulación, dado que considera
que el medicamento Gemcitabina es el adecuado para el debido tratamiento de la
agenciada.
2.-  Pretensiones de la demanda
La actora, a través de agente oficioso, solicita le amparen sus
derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad
y a la dignidad humana y, como consecuencia de ello, se ordene a las entidades
demandadas autorizar el medicamento Gemcitabina para ser utilizado en sus
sesiones de quimioterapia.
3.-  Documentos relevantes cuyas copias obran en el
expediente
Las pruebas aportadas al trámite de tutela, todas de origen
documental, son las que a continuación se relacionan:
§
Cédula de ciudadanía de María
Edilma Tavera Espinosa (folio 32).
§
Cédula de ciudadanía de Jhon
Fredy de Jesús Quiceno Tavera (folio 33).
§
Historia clínica de María
Edilma Tavera Espinosa (folios 3 al 31).
4.-  Actuaciones en primera instancia
Mediante auto del 22 de enero de 2013,
el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Medellín admitió la acción de
tutela, vinculó a Alianza Medellín Antioquia EPS SAS y corrió traslado de la
misma a las partes para que se pronunciaran acerca de los supuestos de hecho
que motivaron la solicitud de amparo.
Adicionalmente, en consideración a
que la omisión de la autorización solicitada podría generar grave perjuicio
para la vida de la agenciada, ordenó a las entidades demandadas, como medida de
protección inmediata, que autorizaran el medicamento Gemcitabina de
acuerdo a las especificaciones del galeno y en los términos indicados en la
historia médica.
5.- Respuesta
de las entidades accionadas
5.1. Dentro de
la oportunidad procesal correspondiente el apoderado especial de Savia Salud EPS-S y Alianza Medellín Antioquia EPS SAS solicitó que
se negara el amparo pretendido por la actora en su escrito de tutela, pues el
medicamento Gemcitabina requerido se encuentra excluido del POS y, por
tanto, la EPS no puede asumirlo.
Adicionalmente, manifestó
que se sometió al análisis del CTC, quien según ACTA 722, casos 1895 y 1897,
que se anexan, lo negó, ya que dicho medicamento no está aprobado por el INVIMA
en Colombia para el tratamiento de la enfermedad que sufre la usuaria, como
consta en la ficha del INVIMA que se adjunta y sería una irresponsabilidad
médica suministrar un medicamento del cual se desconocen los posibles efectos
que pueda causar a pacientes con un diagnóstico diferente, para los cuales está
aprobado su uso por el INVIMA.
Aportó como
prueba documental la consulta de servicios autorizados al afiliado (a folio
43), copia del acta del CTC del 20 de noviembre de 2013 (a folios 44 y 45) y
fichas INVIMA de las diversas presentaciones comerciales del medicamento
solicitado (a folios 46 y 47).
5.2. La
entidad Comfama EPSS guardó silencio.
II.- DECISIÓN
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
Mediante sentencia de 3 de febrero de 2014,
el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Medellín denegó las pretensiones
invocadas, al considerar que no se cumplen los presupuestos jurisprudenciales
para inaplicar las disposiciones del POS, toda vez que (…) de acuerdo con
las indicaciones del INVIMA, el medicamento motivo de tutela está indicado para
otras patologías que si bien también son de cáncer, no corresponden al tipo de
cáncer que padece la accionante, además porque dentro de los documentos aportados
como prueba no existe explicación de parte del médico tratante o justificación
que permita determinar que el medicamento es en verdad beneficioso para la
salud de la accionante.
Consideró el a quo que no existen
criterios científicos en el expediente que permitan controvertir las pautas de
uso fijadas por el INVIMA para el medicamento Gemcitabina requerido.
III.- PRUEBAS ALLEGADAS EN SEDE DE REVISIÓN
El 25 de julio del presente año, la
Secretaría General de esta Corporación informó al despacho del Magistrado
Ponente que se recibió, para que obre como prueba dentro del referido proceso,
certificación de vigencia de la cédula de ciudadanía de la accionante María
Edilma Tavera Espinosa (a folio 9, cuaderno principal), expedida por la Registraduría
Nacional del Estado Civil, en la que se lee:
Cédula
de Ciudadanía:           22.116.666
Estado:                                   CANCELADA
POR MUERTE
Resolución:
7364
Fecha
de Resolución:              19/05/2014
Serial
R.C.D:                          0008644628
Lugar
Novedad:                      Medellín-Antioquia
Informante:
Notaría 10 Medellín
Según conversación telefónica con el agente oficioso, sostenida el
25 de julio de 2014, la actora falleció a consecuencia de su enfermedad
catastrófica, sin que le realizaran las sesiones de quimioterapia requeridas. En
consecuencia, advierte la Sala que, en el presente caso, se ha configurado una
carencia actual de objeto por daño consumado.
IV.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1.- Competencia
La Corte Constitucional es competente, a través de
esta Sala, para revisar la sentencia en única instancia proferida dentro del
proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y
241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, y en cumplimiento con lo ordenado por el auto
del 9 de abril de 2014, proferido por la
Sala de Selección Nº 4.
2. Cuestión previa. Cuando se verifica carencia actual de objeto por
daño consumado, el juez constitucional mantiene su competencia para
pronunciarse de fondo sobre el problema jurídico planteado
2.1. Como se ha
indicado por parte de la Corte Constitucional en su jurisprudencia, la carencia
actual de objeto por daño consumado es aquel fenómeno que se configura cuando
el motivo de la presentación de la acción de tutela se extingue, pues la
vulneración o amenaza a los derechos fundamentales ha tenido lugar, por lo que
al juez constitucional le resulta inocuo asumir una decisión respecto del
asunto.
Así las cosas,
el daño consumado tiene ocurrencia cuando resulta inútil o imposible proferir
una orden o decisión por parte de la autoridad judicial correspondiente respecto
de la alegada violación o amenaza, en uso del mecanismo de amparo previsto en
el artículo 86 Superior, de modo tal que únicamente sea procedente el
resarcimiento del daño originado con la vulneración del derecho fundamental, lo
cual no se puede llevar a cabo por medio de este mecanismo, pues como es
conocido, la acción de tutela tiene una finalidad preventiva y no
indemnizatoria.
Igualmente, se
ha dado claridad por este Tribunal respecto de la conducta que debe asumir el
fallador cuando ha operado el fenómeno mencionado, indicándose que cuando: (i)
al momento de la interposición de la tutela el daño ya está consumado
entonces la acción resulta improcedente y cuando (ii) el daño
se consuma en el transcurso del trámite de la acción de tutela, bien sea en
primera o segunda instancia e incluso en el trámite de revisión es necesario
que se declare la carencia actual de objeto, lo cual si se llegase a presentar,
le corresponde al juez de tutela, de acuerdo con lo manifestado en la Sentencia
T-963 de 2010[1]:
(i) Pronunciarse de fondo en la parte resolutiva de la sentencia
sobre la configuración del daño consumado lo que supone una determinación sobre
la ocurrencia o no de una vulneración de derechos fundamentales.
(ii) Hacer una advertencia “a la autoridad pública para que en
ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito
para conceder la tutela (…)” al tenor del artículo 24 del decreto 2591 de 1991.
(iii) Informar a quien haya promovido el amparo o a sus familiares
de las acciones jurídicas a las que pueden acudir para la reparación del daño.
(iv) De ser el caso, compulsar copias del expediente de tutela a las
autoridades que considere obligadas a investigar la conducta que generó el daño.
(…)
2.2. En esta oportunidad corresponde a la Sala abordar el caso de
una ciudadana que padecía una enfermedad catastrófica y que solicitó, por vía
de tutela, que se le proporcionara un medicamento no POS necesario, según
prescripción médica, para su tratamiento de quimioterapia, que le permitiera mantener
una condición de vida acorde con la dignidad humana pese a sus padecimientos.
Ese medicamento fue negado por las entidades accionadas y la peticionaria ha fallecido
sin haber obtenido los servicios de salud requeridos.
Entonces, si se tiene en cuenta que la finalidad principal de la
acción de tutela es garantizar la protección de los derechos fundamentales,
debe afirmarse que en el caso objeto de estudio ya no puede alcanzarse ese fin,
ya que la actora falleció como consecuencia de la enfermedad que padecía y
serían inocuas las órdenes que se impartieran como su protección[2]. Por ello debe
determinarse si la Sala conserva o no la competencia para pronunciarse de
fondo.
Tal cuestionamiento ha sido resuelto pacíficamente en la
jurisprudencia constitucional de manera afirmativa.[3] Así, se ha
sostenido que cuando las situaciones de hecho que amenazan o vulneran los
derechos fundamentales de las personas cesan o desaparecen durante el trámite
de la tutela, el juez constitucional tiene la facultad de resolver de fondo el
asunto. La carencia actual de objeto se configura por un hecho superado,
es decir, cuando entre la interposición del amparo y el momento del fallo se
repara la amenaza o vulneración del derecho alegado, o un daño consumado,
esto es, cuando en razón de la vulneración a los derechos fundamentales se ha
ocasionado un daño irreparable que se pretendía evitar con la orden del juez de
tutela,
En estos casos, resulta perentorio que el juez de amparo, tanto
de instancia como en sede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los
derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos.[4]
De esta forma, se busca garantizar la justicia material y proteger la dimensión
objetiva de los derechos fundamentales que se desconocieron.[5] Por lo tanto,
cuando se configura un daño consumado, el juez constitucional no solo tiene la
facultad sino el deber de pronunciarse de fondo, y exponer las razones por las
cuales se produjo un perjuicio en cabeza del accionante, además de realizar las
advertencias respectivas como garantía de no repetición.[6]
2.3. Así las cosas, cuando hay carencia de objeto,
independientemente de si durante el proceso se superó la causa de la vulneración
a los derechos fundamentales, o si, por el contrario, dicha violación generó al
peticionario un daño irreparable, la Corte Constitucional guarda la competencia
para pronunciarse de fondo en el asunto, con el propósito de salvaguardar la
dimensión objetiva de los derechos fundamentales y promover en la comunidad la
garantía de no repetición de actuaciones desconocedoras de la Constitución.[7]
De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que la accionante sufrió
un daño consumado, toda vez que murió, produciéndose así la lesión que
pretendía evitar o atenuar  mediante la acción de tutela. Así, cualquier orden
de la Corte dirigida a proteger sus derechos fundamentales caería en el vacío.
Sin embargo, siguiendo las consideraciones recién expresadas, ello no es un
impedimento para resolver de fondo y analizar si las entidades demandadas, con
sus actuaciones u omisiones desconocieron la Constitución, y adoptar las
medidas pertinentes para proteger la dimensión objetiva de los derechos
fundamentales y garantizar que no se reincidirá en su violación.
Por lo tanto, la Sala procede a plantear el problema jurídico
propuesto, revisar el fallo de instancia y determinar las órdenes que deben
adoptarse para cumplir los propósitos expuestos.
3.- Problema jurídico
Le compete a la Sala de Revisión decidir si en el caso
sometido a revisión prospera la demanda de tutela contra Savia
Salud EPS-S / Alianza Medellín Antioquia EPS SAS y Comfama EPSS, por la
vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad
social, a la igualdad y a la dignidad humana, al no autorizar el medicamento Gemcitabina
para ser utilizado en las sesiones de quimioterapia de la agenciada María
Edilma Tavera Espinosa.
Antes de abordar
el caso concreto se realizará un breve recuento jurisprudencial de temas como: (i)
la garantía de acceso al servicio de salud, (ii) el concepto del médico tratante como principal criterio para otorgar
los servicios en salud y (iii) el suministro de medicamentos con uso no
registrado y autorizado por el INVIMA.
4.- Garantía de continuidad en el acceso al servicio de salud.
Reiteración de jurisprudencia
Cabe señalar que para la Corte Constitucional la salvaguardia del
derecho fundamental a la salud[8]
se debe conceder, conforme los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad del sistema general de seguridad social, expresamente consagrados
en el artículo 49 superior. Además, se ha indicado que las garantías de acceso
a los servicios de salud están estrechamente relacionadas con algunos de los
principios de la seguridad social, específicamente la integralidad y la
continuidad. [9]
Particularmente, en la Sentencia T-760 de 2008 se consideró:
Cuando el servicio incluido en el POS sí ha sido
reconocido por la entidad en cuestión, pero su prestación no ha sido
garantizada oportunamente, generando efectos tales en la salud, como someter a
una persona a intenso dolor, también se viola el derecho a la salud y debe ser
objeto de tutela por parte del juez constitucional.[10] Cuando el acceso a un servicio de salud no es prestado
oportunamente a una persona, puede conllevar además de un irrespeto a la salud
por cuanto se le impide acceder en el momento que correspondía a un servicio de
salud para poder recuperarse, una amenaza grave a la salud por cuanto la salud
puede deteriorarse considerablemente.
(…)De forma similar, los servicios de salud que se
presten a las personas deben ser de calidad. Para las entidades obligadas a
garantizar la prestación del servicio, respetar ese derecho, supone, por
ejemplo, que a la persona no se le debe entregar un medicamento u otro tipo de
servicio médico de mala calidad, que desmejore la salud de la persona.
Si bien los conceptos de oportunidad, eficiencia y
calidad de los servicios de salud comprenden muchos aspectos, la jurisprudencia
constitucional se ha ocupado frecuentemente de problemas recurrentes a los
cuales ha respondido aludiendo al principio de integralidad y al principio de
continuidad, entre otros.
De esta forma,
los principios de integralidad y continuidad, inmersos en las garantías de
acceso, influyen claramente en la construcción de la fundamentalidad del
derecho.
Vistas así las
cosas, la jurisprudencia constitucional ha conferido especial trascendencia al
principio de continuidad en las prestaciones de salud[11],
el cual conlleva la ejecución de los procedimientos de forma ininterrumpida,
constante y permanente, sin que sea aceptable su suspensión sin una
justificación constitucional pertinente. De esta forma, a las entidades
encargadas de materializarlo se les ha vedado la posibilidad de suspender
súbitamente la atención habiéndose iniciado los tratamientos o administrado los
medicamentos, si como efecto de esta interrupción se vulneran o amenazan
derechos fundamentales. Por tal motivo se ha exigido a la institución continuar
con la prestación médica hasta tanto se supere la enfermedad o hasta que otra
similar asuma la asistencia a que haya lugar[12].
De lo que se
desprende que las entidades prestadoras de servicios de salud (régimen
contributivo y subsidiado) deben prestar el servicio de forma ininterrumpida,
completa, diligente, oportuna y de calidad.
5.- El concepto del médico tratante
como principal criterio para otorgar los servicios en salud. Reiteración de jurisprudencia
La
jurisprudencia constitucional, teniendo en cuenta que la prestación médica
ordenada puede o no estar dentro del Plan Obligatorio de Salud, ha determinado
que, en principio, debe ser prescrita por el galeno tratante, quien no solo
conoce al paciente sino que está adscrito a la respectiva empresa prestadora de
salud. No obstante, la EPS correspondiente puede estar obligada a acoger la
prescripción de un médico no adscrito a ella, si la entidad tiene noticia de
dicha fórmula médica y no la descartó con base en información científica[13],
pues la falta de adscripción de un profesional calificado no ha de constituir
una barrera para acceder a los servicios de salud requeridos. [14]
Esta Corporación ha concluido que las Entidades Promotoras de Salud
se encuentran autorizadas para ordenar medicamentos genéricos o comerciales,
siempre y cuando estos  cumplan con los criterios de calidad, seguridad,
eficacia y comodidad para el paciente, siguiendo el criterio del médico
tratante; sin embargo, dicha facultad otorgada por la legislación Colombiana,
fue limitada por el Ministerio de Protección Social, quien, a través de la
Resolución 4377 de 2010, estableció que los médicos deben formular medicamentos
en su presentación genérica y, en caso que se prescriban en su presentación
comercial, deberá acompañarse con su respectiva justificación.[15]
La jurisprudencia
constitucional ha establecido que la decisión relativa a los tratamientos y
medicamentos idóneos o adecuados para atender la patología de un paciente está
únicamente en cabeza de los médicos y no le corresponde al juez. La reserva
médica en el campo de los tratamientos se sustenta en los siguientes criterios:
(i) el conocimiento médico-científico es el que da cuenta de la necesidad de un
tratamiento o medicamento, para justificar la implementación de recursos
económicos y humanos del sistema de salud (criterio de necesidad); (ii) el
conocimiento médico-científico es el que vincula al médico con el paciente, de
tal manera que el primero se obliga para con el segundo y de dicha obligación
se genera la responsabilidad médica por las decisiones que afecten a los
pacientes (criterio de responsabilidad). Por lo tanto, (iii) el conocimiento
médico-científico es el que debe primar y no puede ser sustituido por el
criterio jurídico, so pena de poner en riesgo al paciente (criterio de
especialidad). Y esto, (iv) sin perjuicio que el juez cumpla a cabalidad su
obligación de proteger los derechos fundamentales de los pacientes, incluso en
la dinámica de la relación médico-paciente (criterio de proporcionalidad)[16].
En
efecto, la
Corte ha insistido en que el médico es la persona especializada en la medicina
humana, capaz de brindar soluciones y respuestas a problemas de salud, a través
de medicamentos, tratamientos que mejoran la calidad de vida del paciente, y
que le permite ir más allá de un conocimiento general. De acuerdo con lo
anterior, se ha considerado que la persona idónea para determinar qué
procedimiento y/o tratamiento debe seguir la paciente, es su médico tratante[17].
Por lo expuesto, esta Sala reitera la posición jurisprudencial
constitucional en cuanto a que una entidad encargada de garantizar la
prestación de los servicios de salud a una persona vulnera sus derechos si se
niega a suministrar lo prescrito por el médico tratante, sin fundamentarse en
una razón científica clara, expresa y debidamente sustentada.
6.- El
suministro de medicamentos cuyo uso no se encuentra registrado ante el INVIMA depende de la mejor evidencia científica, verificando cada caso
específico
Se ha
establecido por parte de este Tribunal que el suministro de medicamentos que no
están registrados en INVIMA, o que están en etapa experimental, depende de la
mejor evidencia científica, aplicada al caso específico[18].
También se ha expresado[19]
que para conceder el amparo por vía de tutela, la negativa de suministro
debe poner en grave riesgo la vida del paciente, así como también, debe estar
acreditado por el médico tratante adscrito a la EPS que el medicamento es el
único que puede producir efectos favorables en el paciente y que no se trata de
una droga en etapa experimental; lo cual se presume, si el médico tratante
prescribe el medicamento y el diagnóstico no es controvertido en dicho sentido.
Por último, se debe verificar que el paciente carezca de capacidad de pago para
asumir el costo del mismo.
En la sentencia T-173 de febrero 28 de 2003[20],
esta Corporación definió bajo qué parámetros se puede
autorizar el suministro de medicamentos que no estén incluidos en el POS y
carezcan del registro específico en INVIMA, siempre que se acredite: (i) que el
no suministro realmente pone en riesgo al afiliado al sistema en sus derechos
fundamentales, (ii) que el medicamento excluido es el único efectivo
para el tratamiento de la enfermedad, o carece de sustituto sí incluido en el
POS, de la misma idoneidad, (iii) que el paciente no puede sufragar
el costo del medicamento y (iv) que haya sido prescrito por un médico de
la EPS, lo cual debe observarse dentro de la connotación antes expuesta.
Por similares razones a las expuestas, en otras varias
providencias[21] esta Corte ha ordenado el
suministro de medicamentos que no tienen registro sanitario, constituyendo así
una línea jurisprudencial en la cual se otorga la correspondiente supremacía a
la Constitución Política sobre normas legales y reglamentarias, en la
imperativa defensa de los derechos fundamentales.
7.- Caso concreto
Se encuentra
probado en el expediente, que la motivación de las entidades accionadas para
negar el tratamiento con el medicamento Gemcitabina consistió en que “dicho medicamento no está aprobado por el INVIMA en Colombia para
el tratamiento de la enfermedad que sufre la usuaria”, toda vez que, según ficha técnica del INVIMA, las indicaciones del
medicamento Gemcitabina son para cáncer pulmonar, adenocarcinoma
de páncreas, cáncer pancreático refractario, cáncer de vejiga, cáncer de mama y
carcinoma epitelial de ovario recurrente.
Sin embargo, según
justificación médica que obra en la historia clínica de la agenciada Maria
Edilma Tavera Espinosa, su médica oncóloga manifiesta expresamente:
Paciente con
adenocarcinoma de vesícula biliar, compromiso hepático y retroperitoneal, no
candidata para manejo quirúrgico, inicio TTO con quimioterapia en base a
Cisplatino + Gemcitabina, recibió primer ciclo hace 1 mes aprox. Se formuló 2º
ciclo, sin embargo fue rechazo [sic] por no tener indicación INVIMA.
Se anexan
referencias de estudios clínicos que avalan uso de Gemcitabina en cáncer de vía
biliar, debe tenerse en cuenta el beneficio particular que debe primar sobre la
aprobación general dada.
Bibliografia:
Guias NCCN 2013 www.nccn.org
Brittish
Journal of Cancer (2007) 96, 896-902
N Engl J Med
2010; 362: 1273-1281 april [22]
Así las cosas y
luego de consultar la información médica[23], la Sala evidencia que el cáncer del tracto biliar incluye
los cánceres de la vesícula biliar y los conductos biliares
(colangiocarcinoma), los cuales son relativamente raros y tienden a ser
diagnosticados en una etapa avanzada. Los pacientes diagnosticados con cáncer
del tracto biliar avanzado suelen tener una baja supervivencia y el enfoque
óptimo para el tratamiento sigue siendo incierto.
Específicamente, se revisó la
revista médica citada por la médica
tratante (British Journal
of Cancer  (2007)  96, 896–902. doi:
10.1038 /sj.bjc. 6603648), y se expresa que según las investigaciones
conducidas en un intento de identificar el régimen de quimioterapia más
eficaz para cáncer del tracto biliar avanzado, los investigadores en Alemania
llevaron a cabo un análisis combinado de 104 estudios (publicados), que incluyeron
a 2.810 pacientes, con los siguientes resultados:
(i)
En general, el 23% de los pacientes experimentaron una desaparición
parcial o completa de cáncer detectable después del tratamiento con
quimioterapia.
(ii)
Las tasas de respuesta más altas a la quimioterapia se produjeron
entre los pacientes tratados con una combinación de Gemzar (Gemcitabina) y un
compuesto de platino (medicamentos para la quimioterapia de platino incluyen
Platinol ® (cisplatino), Eloxatin ® (oxaliplatino), y Paraplatin ®
(carboplatino).
Debido a que
muchos de los estudios revisados ​​tenían limitaciones, los
investigadores enfatizan en la importancia de realizar ensayos clínicos
adicionales en pacientes con cáncer del tracto biliar avanzado. Sin embargo,
por el momento, estos concluyen que la quimioterapia con una combinación de Gemcitabina
y un compuesto de platino parece producir los mejores resultados.
Por lo expuesto,
esta Sala arriba a la conclusión de que cuando las entidades accionadas Savia Salud EPSS / Alianza Medellín Antioquia EPS SAS y Comfama EPSS negaron el tratamiento de sesiones de
quimioterapia con el medicamento Gemcitabina, por no contar con
registro INVIMA para este tipo de cáncer, sin tener en cuenta el criterio y
justificación del médico tratante (médico oncólogo que por su
especialidad estaba revestido en este caso de idoneidad para decidir el
tratamiento), vulneraron los derechos fundamentales a la vida,
a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana de Maria
Edilma Tavera Espinosa.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR
la sentencia de tutela proferida el 3 de febrero de 2014 por el Juzgado Once
Administrativo del Circuito de Medellín.
En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por daño consumado en la presente
acción de tutela.
SEGUNDO.-
PREVENIR a las entidades Savia Salud EPSS / Alianza
Medellín Antioquia EPS SAS y Comfama EPSS para
que no vuelvan a incurrir en actuaciones dilatorias
injustificadas en los trámites de autorización de procedimientos médicos
requeridos con urgencia, prescritos por médicos especializados afiliados a su
red, toda vez que ello atenta contra las garantías constitucionales de los
usuarios y desconoce su obligación de garantizar la prestación real,
efectiva y oportuna de los servicios de salud.
TERCERO.- Por medio de la Secretaria General de la Corte Constitucional,
REMITIR copia de esta decisión de tutela a la Superintendencia Nacional de
Salud, para que, si así lo considera y en el ámbito de sus competencias, inicie
las investigaciones a que haya lugar contra Savia Salud EPSS / Alianza Medellín
Antioquia EPS SAS y Comfama EPSS, con ocasión de la violación a los derechos fundamentales
de Maria Edilma Tavera Espinosa, para que allí, de estimarlo procedente, se
impongan las sanciones a que haya lugar.
CUARTO.-
Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[2] Corte Constitucional, sentencia T-963 de
2010 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). En esa providencia se analizó un caso
en el cual una señora pretendía la protección de su derecho a la estabilidad
laboral reforzada porque su empleadora la había desvinculado del cargo a pesar
de tener cáncer, la Corte declaró la carencia actual de objeto por daño consumado
como quiera que la actora falleció en el transcurso del proceso. Allí se
sostuvo que cuando el sujeto a proteger en la acción constitucional no está, se
extingue “la vocación protectora que distingue a la acción de tutela como
medio de amparo de derechos fundamentales”.
[3] La Corte Constitucional, desde sus inicios,
ha sostenido que pese a que hay carencia actual de objeto debe estudiarse de
fondo la controversia como forma de garantizar la no repetición de conductas
violatorias de los derechos fundamentales. Así por ejemplo, en la sentencia T-476
de 1995 (MP. Fabio Morón Díaz), donde se estudió el caso de dos menores a los
cuales los habían suspendido un día de clase por tener determinado corte de
cabello, se resolvió aceptar que había un daño consumado, pero se constató la
violación de sus derechos fundamentales y se advirtió a la institución
educativa para que no volviera a incurrir en ese tipo de actuaciones. En esta
misma dirección pueden observarse las sentencias de la Corte Constitucional
T-758 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis) y T-842 de 2011 (MP. Luis Ernesto
Vargas Silva).
[4] Corte Constitucional, sentencia T-060 de
2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), se estudió el caso de un ciudadano
que solicitó al juez de tutela que ordenara el reconocimiento de un
procedimiento médico que su EPS le había negado, con el fin de impedir la
amputación de sus piernas. Antes de que el juez de amparo fallara, el estado de
salud del demandante empeoró y le fueron amputadas las piernas. En sede de
Revisión la Corte constató la vulneración de los derechos fundamentales del
paciente, ordenó compulsar copias a la Fiscalía, a la Procuraduría y a la
Superintendencia de Salud; y además advirtió al demandante y a sus familiares
sobre las acciones civiles y penales que procedían en relación con el daño
causado.
[5] La dimensión objetiva de los derechos fundamentales, en palabras de
Alexy, es el resultado de excluir los elementos subjetivos de la estructura de
los derechos humanos: (A) titular del derecho; (B) sujeto obligado; (C)
situación jurídica fundamental. En efecto, la dimensión objetiva de los
derechos humanos se concentra en el estudio de los mandatos de actuación de las
autoridades y los particulares, así como en el deber de protección a todos los
titulares de la Constitución, en otras palabras es la prescripción normativa
pura del contenido esencial del derecho. Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Editorial Centro de Estudios
Constitucionales de Madrid. Madrid, 1993. Esta cita fue tomada de la sentencia
de la Corte Constitucional T-842 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva),
mediante la cual se declaró el daño consumado en un caso que el peticionario
falleció durante el proceso de tutela, a la espera que una EPS le prestara un
servicio de salud requerido.
[6] De hecho, en la sentencia T-842 de 2011
(MP. Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte Constitucional, con ocasión de un
caso en el cual falleció un menor de edad en el transcurso del proceso de
tutela a la espera que la EPS le autorizara una medicina y el transporte hacia
otra ciudad, presentó unos parámetros que deben seguir los jueces cuando se
configura un daño consumado. Allí se sostuvo que en estos eventos, las
autoridades judiciales debían “(i) [d]ecidir de fondo en la parte
resolutiva de la sentencia sobre la configuración del daño consumado lo que
supone un análisis y determinación sobre la ocurrencia o no de una vulneración
de derechos fundamentales. (ii) Realizar una advertencia “a la autoridad
pública [o particular] para que en ningún caso vuelva a incurrir en las
acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (…)” de acuerdo
con el artículo 24 del decreto 2591 de 1991. (iii) Si lo considera necesario
dependiendo del caso concreto, ordenar compulsar copias del expediente de
tutela a las autoridades correspondientes con el fin de que investiguen y
sancionen la conducta que produjo el daño. (iv) Informar al demandante y/o sus
familiares de las acciones jurídicas existentes en el ordenamiento jurídico que
pueden utilizar para la obtener la reparación del daño.”. Y efectivamente,
en el contenido de esa providencia la Corte analizó la vulneración de los
derechos fundamentales, declaró la carencia actual de objeto, previno a la EPS
demandada para que incurriera en actuaciones inconstitucionales y compulsó
copias a la Superintendencia Nacional de Salud para que investigara el caso y
emitiera las sanciones a que hubiera lugar.
[7] Cfr. Sentencias T-199, T-273, T-397 y T-683
de 2013.
[8] La Corte Constitucional reconoce que el
derecho a la salud tiene el carácter de fundamental, posición asumida
claramente en la Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), en
los siguientes términos: “El reconocimiento de la salud como un derecho
fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la evolución
de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvi­miento
del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito
regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía. (…)”.
[9] Extracto de la sentencia T-206 de 2013
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[10] Corte Constitucional, Sentencia T-085 de
2007, en este caso se decidió que “(…) la prestación del servicio de salud a
los usuarios del SGSSS debe ser oportuna y eficiente, pues ello garantiza que
las condiciones de salud del paciente tiendan -como es su esencia- hacia la
recuperación o control de la enfermedad que lo aqueja y no hacia una mayor
perturbación funcional de su organismo que pueda afectar su derecho a la vida
en condiciones dignas.”
[11] Véanse: T-059 de 1997, T-515 de 2000, T-746
de 2002, C-800 de 2003, T-685 de 2004, T-858 de 2004, T-875 de 2004, T-143 de
2005, T-305 de 2005, T-306 de 2005, T-464 de 2005, T-508 de 2005, T-568 de
2005, T-802 de 2005, T-842 de 2005, T-1027 de 2005, T-1105 de 2005, T-1301 de
2005, T-764 de 2006, T-662 de 2007, T-690
A de 2007, T-807 de 2007, T-970 de 2007 y T-1083 de 2007.
[12] Sentencia T-111 de 2004.
[13] Cfr. T-760 de 2008, precitada.
[14] Extracto de la sentencia T-061 de 2014
(M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla).
[15] Extracto de la sentencia T-607 de 2013
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[16] Cfr. sentencia T-1214 de 2008 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto).
[17] Cfr. Sentencia T-410 de 2010 (M.P. María
Victoria Calle Correa).
[18] Cfr. T-418 de mayo 17 de 2011 (M.P. María
Victoria Calle Correa).
[19] T-884
de septiembre 10 de 2004 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). Sobre la etapa
experimental a que se hace referencia en esta sentencia, es necesario constatar
que en la T-418 de 2011 se especificó que “un medicamento no
puede ser considerado experimental cuando, pese a ser novedoso, se emplee
frecuentemente por los médicos, y sus efectos secundarios se conozcan, sean
previsibles y controlables en los pacientes”.
[20] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[21] Ver sentencias T-061 de 2014 (M.P. Nilson
Elías Pinilla Pinilla); T-1214 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-1328
de diciembre 15 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-945 de octubre
1° de 2004 (M. P. Rodrigo Escobar Gil) y T-975 de diciembre 2 de 1999 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis), entre otras.
[22] Ver folio 4 del expediente.
[23] Consultar, entre otros, los siguientes
vínculos: http://news.cancerconnect.com/study-reviews-chemotherapy-for-advanced-biliary-tract-cancer/, http://www.nature.com/bjc/journal/v96/n6/abs/6603648a.html y http://www.ncbi.nlm.nih. gov /pmc/articles/PMC2360111/.