T-150-95
Sentencia No
Sentencia No.
T-150/95
BIENES DE USO
PUBLICO-Afectación
La afectación
consiste en una manifestación de voluntad expresa del poder público, por medio
del cual se incorpora  un bien al uso o goce de la comunidad, ya sea directo o
indirecto.  Como se desprende de la anterior definición, para que el fenómeno
de la afectación sea posible requiere de dos momentos claramente
identificables: a) un aspecto material, esto es, la existencia de un bien apto
para el uso público y b) el aspecto intencional o subjetivo, que consiste en la
declaración de voluntad o en el accionar del órgano estatal que demuestra de
manera directa e inequívoca el deseo de consagrar un bien al uso público. Entre
nosotros, la afectación puede consistir en una manifestación de voluntad o en
hechos de la administración, por cuanto existen bienes naturales en donde la
sola presencia del bien implica la titularidad del dominio en cabeza del
Estado, pues, hay normas genéricas que así lo disponen, (a manera de ejemplo
los ríos son de uso público de acuerdo con lo perceptuado en el artículo 677
C.C.).   Pero respecto de la afectación por hechos de la administración
respecto de los bienes artificiales, nuestra legislación ha señalado que
la naturaleza jurídica particular no se altera por el uso público.
BIENES DE USO
PUBLICO-Desafectación
La Desafectación
es el fenómeno jurídico por el cual un bien que ostenta la calidad de uso público
deja de serlo, por cuanto cambia su calidad de bien de dominio público a la de
un bien patrimonial ya sea del Estado o de los particulares.  Es necesario
aclarar que la desafectación no consiste en una extinción del dominio sino en
una modificación del régimen jurídico que se le aplica. En nuestra legislación,
existe normatividad expresa que niega la desafectación de ciertos bienes de uso
público, así, el artículo 170 del Decreto 1333 de 1986 establece que “las vías,
puentes y acueductos públicos no podrán enajenarse ni reducirse en ningún
caso”.
BIENES DE USO
PUBLICO-Protección Estatal
El bien de uso
público por la finalidad a que está destinado, otorga al Estado la facultad de
detentar el derecho a la conservación de los mismos y por tanto la normatividad
que los regula ordena velar por el mantenimiento, construcción y protección de
esos bienes contra ataques de terceros. La protección se realiza a través de
dos alternativas: por un lado la administrativa, que se deriva del poder
general de policía del Estado y se hace efectivo a través del poder de sus
decisiones ejecutorias y ejecutivas. Por otro lado existe otra alternativa que
permite la defensa de los bienes de uso público, que es la posibilidad que
tienen los habitantes de recurrir a la vía judicial, a través de acciones
posesorias, reinvindicatorias o la acción popular.
LIBERTAD DE
CIRCULACION
El derecho
fundamental de la libre circulación se encuentra consagrado en el artículo 24
de la C.P. y consiste en la posibilidad que tiene toda persona de desarrollarse
dentro de un contexto donde puede desplazarse sin más restricción que la que
razonablemente establezca la ley. El legítimo ejercicio del derecho a la
circulación se constituye en un presupuesto para el ejercicio de otros derechos
constitucionales, cuyo desarrollo supone el reconocimiento a un derecho de
movimiento que garantiza la independencia física del individuo. La principal
manifestación de este derecho se encuentra en la libertad de elección que el
individuo tiene sobre lugares cuyo uso se encuentran a su disposición, puesto
que en materia de uso de un lugar público, la costumbre de la gente no impide
el ejercicio del derecho legítimo a la libertad de escogencia.
VIA PUBLICA-Cierre
La omisión de las
autoridades de policía, consistente en tolerar el cierre de algo que
evidentemente es una calle, viola el derecho a la libertad de circulación que
tienen los residentes del sector y los usuarios de la calle, por cuanto es
legítimo el derecho de todo ciudadano a elegir la vía de acceso que el Estado
coloque a su disposición.
DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD/LIBERTAD DE LOCOMOCION/DERECHO DE ELECCION
Dentro de la
esfera del derecho al libre desarrollo de la personalidad, se encuentra el legítimo
derecho del individuo a elegir su medio, forma y lugar de locomoción, siempre y
cuando exista norma de circulación que lo permita.  Por cuanto el hombre es
conciencia y libertad; si una persona intuitivamente escoge una calle para
transitar, las autoridades administrativas no pueden enderezarle su
comportamiento con la disculpa de que otros acostumbran circular por otras vías
ya que ello significaría DETERMINISMO.  Exigirle a a alguien que transite por
las calles o potreros usados por la mayoría, sería comparable al acto de
obligar a un escritor a emplear el computadora, escondiendo su antigua máquina
de escribir, lo justo es permitir la elección.  Si se reprime el derecho de
elección, se obstaculiza el compromiso a decidir y ello atenta contra la existencia
auténtica, circunstancia que implica un perjuicio irremediable, porque la
libertad se convierte en un compromiso de decisión.
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Situación de
tracto sucesivo
Entendido el
perjuicio irremediable como aquella situación que no se puede retrotraer ni
recuperar por ningún medio, esta Sala de Revisión considera que, un factor
preponderante dentro de esa calificación,  se encuentra directamente ligado con
el transcurrir del tiempo, puesto que es indiscutible que en ciertas
circunstancias la oportunidad para ejercer la acción correspondiente, niega la
posibilidad de obtener la reparación del daño.  Por tanto la presencia de una
situación de tracto sucesivo que vulnera derechos fundamentales, origina un
daño que puede tornarse irreparable e irreversible. Dentro del caso objeto de
examen se evidencia que el carácter progresivo del daño origina un perjuicio
irremediable, lo que se traduce en aserción a la vulneración del derecho a la
libre circulación y al libre desarrollo de la personalidad, en cuanto cercena
el derecho de todo individuo a escoger entre alternativas permitidas.
REF: EXPEDIENTE
T-54186
Peticionario:
Enrique Arbeláez Mutis.
Procedencia:
Juzgado Promiscuo Municipal de Villamaría (Caldas).
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO
Temas:
-Afectación y
desafectación de bienes de uso público.
-Los derecho a la
circulación y al libre desarrollo de la personalidad se vulneran cuando hay
negación del derecho a escoger el transito por una vía pública, a una persona
que la usa.
Santa Fe de Bogotá
D.C.,  cuatro (4) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, presidida por el Magistrado Alejandro
Martínez Caballero e integrada por los Magistrados Fabio Morón Díaz y Vladimiro
Naranjo Mesa.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En proceso de tutela
identificado con el número de radicación T-54186, adelantado por Enrique Arbeláez
Mutis en contra del Alcalde y el Concejo de Villamaría (Caldas), luego se
vinculó procesalmente a la empresa VARTA S.A.
I. ANTECEDENTES
Con base en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la
Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió, para
efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
1. Solicitud.
El 21 de julio de
1994, Enrique Arbeláez Mutis presenta ante el Juzgado Promiscuo Municipal de
Villamaría, escrito contentivo de una acción de tutela, la cual se fundamenta
en los siguientes hechos:
a) Por iniciativa
del Alcalde de Villamaría, el Concejo de ese municipio, mediante Acuerdo 001 de
marzo 8 de 1993, decidió desafectar del uso público un tramo de la vía situado
en la calle 4a, comprendido entre las carreras 9a y 11 de tal municipio. El
Concejo consideró pertinente la desafectación por cuanto encontró que la calle
perdió notoriamente la condición de bien de uso público al “estar siempre
ocupada por vehículos de carga pesada lo que hace que ya no sea transitada
habitualmente.”, más aún cuando la calle que se desafecta se encuentra
subutilizada por el uso de calles adyacentes suficientes para el tráfico ágil y
organizado.
b) El mencionado
acuerdo autoriza al alcalde de dicha localidad para que celebre contrato de
permuta con la sociedad Colombiana de Baterías -COBALTECO S.A., quien se
compromete a canjear la vía pública (que tendría un valor de $6.833.268=) por
un lote de terreno situado en el Barrio “La Capilla” de Villamaría, con una
extensión aproximada de 3400 metros cuadrados.  En el mencionado terreno la
Alcaldía busca construir el “Centro Integral Campesino”, que se organizará en
una casa campesina, plaza de mercado y centro de Acopio.
c) En cumplimiento de
lo dispuesto en el Acuerdo 001 de 1993, el alcalde de Villamaría celebró
contrato de permuta con la sociedad COBALTECO S.A. y lo protocolizó en la
Notaría Única del Círculo de esa ciudad, mediante escritura pública número 1593
de julio 14 de 1993.
Es necesario anotar
que la sociedad COBALTECO S.A. cambió su nombre el 26 de abril de 1994, por el
de VARTA S.A., según certificado de existencia y representación 6708766 de la
Cámara de Comercio de Bogotá.
d) Como consecuencia
de la firma del contrato de permuta, la sociedad VARTA S.A. cerró el espacio de
la vía pública que canjeó.
e) Cabe añadir que
el señor Registrador de Instrumentos Públicos y Privados de Villamaría se negó
a inscribir el contrato de permuta de la vía pública, por “falta de título de tradición”
de la misma, lo cual quedó plenamente demostrado en el expediente
f) De acuerdo con lo
expresado por ENRIQUE ARBELAEZ MUTIS, él transitaba por la calle objeto de
desafectación, como parte de su recorrido para desplazarse de las instituciones
educativas donde asisten sus menores sobrinos, al domicilio de los niños, a
quienes acompaña en su ruta debido al afecto que guarda por los menores.
(adjuntó partidas para demostrar el parentesco, certificados de estudios de sus
sobrinos para probar el sitio donde reciben clases y escritura pública de la
casa de su hermano).
Por la conducta de
las entidades demandadas en la presente acción de tutela, el peticionario
considera violados los derechos a un ambiente sano y a disfrutar del espacio público,
por la cual le solicita a esta Corporación el rescate del bien “patrimonial
público”.
2. Actuación
Judicial
2.1. En el
Juzgado Promiscuo Municipal de Villamaría.
El Juzgado Promiscuo
Municipal de Villamaría al resolver en primera instancia la acción de tutela de
la referencia, mediante Sentencia de agosto 4 de 1994, decidió tutelar el
derecho “al espacio público y de libre locomoción de los habitantes”, en
consecuencia dispone la restitución de la vía canjeada.  Ordena la inaplicación
del acuerdo y el contrato de permuta que originaron la presente tutela.
Además, previene al alcalde y al Concejo de Villamaría para que en el futuro se
abstengan de incurrir en actos violatorios de los derechos fundamentales de los
habitantes.  El Juzgado fundamenta su decisión con base en:
- De conformidad con
lo dispuesto en el artículo 674 del Código Civil las vías públicas son bienes
de uso público y como tales se caracterizan por ser parte del espacio público,
que por disposición constitucional son imprescriptibles e inalienables.  El
derecho al espacio público es de aquellos que ostentan el carácter colectivo y
se encuentra garantizado constitucionalmente en el artículo 82 de la Carta
cuando dispone el deber para el Estado de velar por la protección del espacio público
que debe prevalecer sobre el interés particular, aspecto que -según afirma el
juzgado- no se tuvo en cuenta en la negociación que permuta el tramo de la vía
pública.
- El derecho a la
locomoción de los habitantes del municipio de Villamaría, tanto vehicular como
peatonal se vulneró por actuaciones de la autoridad municipal que autorizan a
particulares ejercer actos de dominio sobre la calle.
- A pesar de que la
jurisdicción competente para definir la legalidad de los actos administrativos
es la contencioso administrativa, el artículo 86 de la Carta autoriza al juez
de tutela para que si lo estima pertinente suspenda la aplicación de las
actuaciones administrativas “cuando es urgente la protección del derecho
fundamental que se reclama.”. Por lo tanto mientras la jurisdicción competente
no estudie la legalidad del acto administrativo que originó la presente tutela,
se inaplicará dicho acuerdo.
2.2. Nulidad de
la Sentencia
El representante
legal de la Sociedad VARTA S.A., mediante escrito de fecha agosto 12 de 1994
solicita la nulidad de toda la actuación surtida ante el Juzgado Promiscuo
Municipal de Villamaría a partir del auto que admite la demanda.  Afirma el
solicitante que la empresa que representa no fue notificada del auto admisorio
de la solicitud de tutela, por consiguiente se le vulneró el derecho al debido
proceso que debe regir toda actuación administrativa y judicial.  Además,
considera el interviniente, la falta de notificación del mencionado auto
origina vicio de nulidad que no es susceptible de saneamiento por el paso del
tiempo, de acuerdo con las causales señaladas en el Código de Procedimiento
Civil.
El Juzgado Cuarto
Civil del Circuito de Manizales, que asumió el conocimiento, en providencia de
agosto 19 de 1994 decretó la nulidad de la actuación surtida en el Juzgado
Promiscuo Municipal de Villamaría a partir del auto que admite la demanda, para
efectos de permitir a los representantes de la empresa COLBATECO S.A. su
intervención que asegure el principio de contradicción, de la publicidad y el
derecho a la defensa, principios que deben regir toda actuación judicial.
Consideró el Juzgado que dentro del proceso “se cometió un flagrante error de
procedimiento, que llevó a transgredir mínimas garantías procesales respecto de
aquella persona jurídica que fue vinculada por el fallo..”.  En conclusión, a
la mencionada empresa se le dió el carácter de sujeto procesal.
2.3. Decisión del
Juzgado Promiscuo Municipal de Villamaría
En cumplimiento a lo
ordenado por el Ad-quem, el Juzgado Promiscuo Municipal de Villamaría notificó
de la admisión de la solicitud al representante legal de VARTA S.A. y mediante
Sentencia de septiembre 13 de 1994, mantuvo su decisión de tutelar los derechos
al espacio público y a la libre locomoción de los habitantes de su municipio,
con base en los mismos argumentos ya expuestos en la providencia anulada, pero
agrega lo siguiente:
- En el presente
asunto salta a la vista la existencia de otros medios de defensa judicial que
permitan proteger la integridad del bien de uso público, pero ante la violación
de los derechos a la libre locomoción y al espacio público, y la poca
efectividad de los mecanismos de protección, el juez de tutela debe prestar
protección inmediata y específica de los derechos vulnerados.
3. La Impugnación
La apoderada de la
Sociedad VARTA S.A. y el Alcalde de Villamaría JAIRO ALBERTO LLANO GOMEZ,
interpusieron recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado Promiscuo
Municipal de Villamaría, con base en los siguientes argumentos:
- Consideran los
demandados que el accionante dispone de medios de defensa judicial que excluyen
la acción de tutela, entre los cuales se encuentra la acción de nulidad contra
el Acuerdo 001 de 1993, la cual debe interponerse ante la jurisdicción contencioso
administrativa, o la acción de restitución de bienes de uso público prevista en
el Decreto 640 de 1937, o la “Resolución de Restitución”, acción policiva
prevista en el Código Nacional de Policía o las vías contempladas en la Ley 9a
de 1989 que impiden la perturbación y ocupación de bienes de uso público.
- El peticionario
obra en defensa del interés colectivo ya que nunca demostró su propio
perjuicio, ni la violación a su derecho individual, lo que conlleva a demostrar
que la acción popular es la vía pertinente.
- Arguyen los
impugnantes que la acción de tutela tampoco es procedente como mecanismo
transitorio, por cuanto la definición de perjuicio irremediable que contiene el
decreto 306 de 1992 se refiere a aquel que “solo puede ser íntegramente indemnizable”
- Afirman que el
artículo 313 de la Constitución Política otorga facultades a los Concejos
municipales para reglamentar el uso del suelo. Y el artículo 6º de la Ley 9º de
1989 autoriza a los Concejos para ejercer la función de variar el destino de
los bienes de uso público, por lo tanto la validez del acuerdo 001 de 1993 se
presume y hasta tanto la autoridad competente no diga lo contrario, el acto
administrativo debe surtir todos sus efectos.
- Opinan los
demandados que el tramo de vía pública que se canjea “carece y ha carecido
siempre de la prueba legal y única del dominio en cabeza de la entidad
municipal”, por el contrario esa franja es de propiedad de VARTA S.A..  El
hecho que la administración haya construido una calle no cambia la titularidad
ni la calidad jurídica al bien.
4. Actuación en
el Juzgado Primero Civil del Circuito de Manizales
El Juzgado Primero
Civil del Circuito de Manizales luego de aceptar el impedimento manifestado por
el Juez Cuarto Civil del Circuito, mediante Sentencia de octubre 31 de 1994
resuelve en segunda instancia la acción de tutela de la referencia. El Ad-quem
decide revocar el fallo que revisa y en consecuencia se abstiene de tutelar los
derechos invocados por el peticionario.  A pesar de lo anterior el juzgado
Primero resuelve prevenir al señor Alcalde de Villamaría para que garantice el
uso permanente de la vía objeto de discusión como primera autoridad de policía
de esa localidad y libra oficio a la Procuraduría General de la Nación para que
investigue la conducta del alcalde  Llano Gómez.  El Juzgado fundamenta su
decisión con base en los siguientes argumentos:
-La acción de tutela
no es la vía pertinente para atacar un acto administrativo, ni tampoco para
lograr una suspensión provisional del mismo, ya que esta actuación le
corresponde únicamente al juez contencioso administrativo.
- La inaplicación
del acuerdo 001 de 1993 se puede efectuar solamente si existe un perjuicio
irremediable, esto es un perjuicio valorable pecuniariamente, que de acuerdo
con las pruebas allegadas al expediente nunca se probó.  Menos aún puede
hablarse de inaplicación de una escritura pública, por cuanto esa figura no
ampara “actos realizados por vía de negociaciones”.
- Ahora, el dominio
sobre el bien no se encuentra radicado en cabeza de la sociedad VARTA S.A., por
cuanto el tramo de la vía objeto de estudio nunca fue registrado como bien
particular, requisito indispensable para ostentar la titularidad de un bien de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 756 del Código Civil, la tradición de
la propiedad de bienes raíces se efectuará por la inscripción del título en la
respectiva oficina.  Este aspecto que no se tuvo en cuenta cuando la mencionada
empresa colocó “puertas en mallas” para cerrar la calle y obstruyó el flujo peatonal
y vehicular de un bien de dominio público, sin que el Alcalde como primera
autoridad de policía haya tomado medidas al respecto.
- Arguye el juzgado
que, según lo ordenado por el artículo 5º de la Ley 9º de 1989 el espacio
público de las ciudades se encuentra constituido -entre otras- por las áreas
requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular, de tal suerte que
la vía de la carrera 4a. entre calles 9º a 11, efectivamente corresponde al
espacio público del municipio de Villamaría.  Espacio que ha sido violado por
la actuación de VARTA S.A., sin que el alcalde haya impedido tal situación.
Por estas razones el Juzgado Primero Civil del Circuito de Manizales ordena al
Alcalde de Villamaría garantizar el uso permanente de la vía y libra comunicación
a la Procuraduría General de la Nación para que investigue la conducta omisiva
de esa autoridad.
5. Aspecto
Probatorio en la Corte Constitucional
La Sala Séptima de
Revisión de esta Corporación, mediante auto de febrero 22 del año en curso,
decretó la práctica de una inspección judicial en la calle 4a. entre carreras
9a y 11 de Villamaría, con el fin de observar la “incidencia directa sobre el
goce de los derechos fundamentales del peticionario de la presente tutela”.  En
dicha inspección se pudo constatar lo siguiente:
- La utilización del
tramo de la vía objeto de discusión se encuentra limitada al parqueo de
vehículos de Varta, que realizan labores de cargue y descargue de la mercancía,
eventualmente existe uso peatonal.  Las personas no utilizan la zona porque hay
cierto grado de restricción al paso.
- En el sector
existe una calle paralela a la vía objeto de discusión, la calle 3era, que
puede considerarse arteria para el transporte de la zona y sobretodo para el
acceso de la escuela Kennedy al Barrio “La Pradera”, lugar donde habita un
hermano del peticionario de la presente tutela.  Además en el sector se
encuentran las instalaciones de otra institución educativa que moviliza gran
cantidad de alumnos, el colegio Gerardo Arias Ramírez, siendo la costumbre de
los alumnos transitar por campo abierto y no por la calle 4a, según lo confirma
la versión de las estudiantes CAROLINA HURTADO, GLORIA MILENA RAMIREZ Y FRANCIA
ELENA ECHEVERRY, menores que inadvertidamente fueron invitadas a declarar sobre
los interrogantes planteados en la diligencia de inspección.
- Se pudo constatar
que el padre y una hermana del peticionario residen en un sector cuyo acceso
directo no requiere del uso de la calle objeto de inspección. Pero que el peticionario
la considera importante para su desplazamiento y el de sus sobrinos menores que
estudian en los Colegios Kennedy y Arias hacia el domicilio de su otro hermano
que se encuentra situado en el Barrio “La Pradera”.
- Respecto de la
situación planteada por el cierre de la vía, dijo Enrique Arbeláez Mutis :
“no he sentido un
peligro inminente en cuanto a que este impedimento de transcurrir por la calle
pueda ocasionar algún accidente pero si hay una observación muy lógica de que
la carrera novena y las casas adyacentes a la cuarta, pues no cuentan con
andenes o seguridad peatonal y se trata es de prevenir y no solamente para mí
sino para todo un conglomerado de estudiantes que se desplazan por este
sector....”
- Agrega el actor
que encuentra su ruta de acceso mas conveniente por la calle 4a, por cuanto la
utilización vehicular de esa vía era muy reducida al encontrarse ocupada por
automotores de Varta S.A, lo que otorgaba mayor seguridad para él y sus
sobrinos.  Sobretodo porque el uso que él daba de la vía responde al derecho
que el transeúnte tiene de escoger libremente entre las diferentes alternativas
que se presenten; para el actor la utilización de la vía desafectada responde a
una costumbre de él, que no necesariamente coincide con el uso común.
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
Competencia.
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir Sentencia de revisión
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos
86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto No. 2591 de 1991;
además, su examen se hace por virtud de la selección que de dichas acciones
practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma
señalada por el Reglamento de esta Corporación.
Temas Jurídicos a
Tratar
1. Un problema sometido a consideración de
esta Sala consiste, básicamente, en determinar si la situación planteada por la
desafectación de un bien de uso público y por la autorización de su venta a un
particular que sin haberse efectuado la tradición realizó actos de propietario,
vulneró derechos constitucionales fundamentales del actor.  Por lo tanto, se
entrará en primer término a estudiar lo referente a tutela contra particulares
y el aspecto relativo a la desafectación de los bienes de uso público. De otro
lado se analizará si la acción de tutela es procedente para evitar la
desafectación de bienes de uso público o si existen otros medios jurídicos.
Además, en relación con la Sentencia que se revisa, esta Sala analizará el
deber constitucional y legal de toda autoridad de policía de velar por el
correcto uso de los bienes de uso público.
En segundo lugar se estudiará la relación
de causalidad entre el cierre de la vía y el presunto daño causado a los
derechos fundamentales del peticionario.   Para lo cual se resolverá esta
inquietud: ¿constituye una actitud legítima del actor utilizar una vía (la
calle 4) que el común de la población no la emplea pero que para el peticionario
es una vía que representa el ejercicio del derecho a escoger?.  Por lo tanto se
estudiará el derecho a la libre circulación del peticionario, su derecho al
libre desarrollo de la personalidad.  Y, la otra inquietud: podía VARTA S.A.,
sin ocurrir la tradición del inmueble, cerrar la calle 4a. con “puertas en
mallas”?.
Tutela Contra
particulares en el caso materia de esta acción.
2. El inciso 5º del
artículo 86 de la Constitución Nacional, dispone la procedencia de la acción de
tutela contra particulares cuando su conducta afecte grave y directamente el
interés colectivo, sin que ello implíque una exclusión a la acción popular.
Entonces, hizo bien el Juzgado Civil del Circuito de Manizales cuando ordenó
notificar a la empresa VARTA S.A. de la iniciación de esta acción, teniéndola
como parte dentro del proceso.
Posteriormente se
indicará en esta Sentencia que el interés para interponer la presente tutela no
queda excluido de la posibilidad de instaurar la acción popular.
Dominio Público.
3. La legislación
civil y constitucional distingue con claridad dos clases de dominio, lo que
comporta la aplicación de dos regímenes jurídicos diferentes. Por un lado, el dominio
privado que regula relaciones de coordinación, por lo tanto se
encuentran sometidas al régimen que regula las relaciones entre particulares.
Este dominio puede ser individual (artículo 58 de la Constitución) o colectivo,
éste con algunas limitaciones para el comercio, el artículo 329 de la Carta la
recoge como “no enajenable”, el artículo 55 transitorio como enajenable “en los
términos que señale la ley”.  Por otro lado se encuentra el dominio público
definido como el conjunto de bienes que la administración afecta  al uso
directo de la comunidad o que lo utiliza para servir a la sociedad (artículos
63, 82, 102, 332 de la Carta)1 .  Dentro de esta última categoría se
diferencian dos clases:
4. Bienes del Estado
cuyo régimen es igual al de los particulares, también se denominan bienes
fiscales.  Se definen en el artículo 674 del Código Civil  como aquellos
bienes “cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes..”.  Son bienes
patrimoniales del Estado o de sus entes territoriales destinados a la
prestación de servicios públicos que la administración utiliza en forma
inmediata.
Dentro de esta
especie se encuentran también los bienes fiscales adjudicables, que son
aquellos por los cuales el Estado asume la titularidad en la medida que se
traslade el uso y explotación a manos particulares, en principio a cambio de
una contraprestación económica para el Estado, ejemplo: las minas, los bienes
baldíos.
5. Bienes
afectados al Uso Público. Se encuentran en cabeza del Estado u otros entes
estatales y se caracterizan por ser bienes usados por la comunidad, la cual los
puede aprovechar en forma directa, libre, gratuita, impersonal, individual o
colectivamente, generalmente tienen que ver con los intereses vitales de la
comunidad.
Estos bienes no son
res nullius, pero respecto de su titularidad existen dos teorías que vale la
pena destacar. Para algunos teóricos, el propietario de los bienes de uso
público es el Estado, quien ejerce sobre ellos una reglamentación de uso.  Esta
posición es la que acoge el artículo 674 del Código Civil, los define como
aquellos bienes cuyo “dominio pertenece a la República” y el “uso pertenece a
todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y
caminos...”.  Este listado meramente enunciativo se complementa con varias
normas, entre las cuales se encuentra la disposición contenida en el artículo
116 del Decreto 2324 de 1984 donde define como bienes de uso público las
playas, terrenos de baja mar y las aguas marinas.
La segunda teoría es
acogida por varios doctrinantes (entre los cuales se destaca Bielsa,
Marienhoff, José J. Gómez) quienes consideran que el titular de estos bienes es
la colectividad o el pueblo, de suerte que el Estado ejerce únicamente la
administración a través de su poder administrativo regulador y reglamentario.
El derecho al
aprovechamiento de los bienes de uso público encuentra su regulación legal en
disposiciones que son el resultado de la obligación constitucional de velar por
la protección del espacio público, que comprende los bienes de uso público.
Así el Decreto 2811 de 1974 o Código de Recursos Naturales consagra los “modos
de adquirir el derecho a usar los recursos naturales renovables de dominio
público”, el Código Nacional y los Códigos departamentales de Policía señalan a
las autoridades de policía, conductas a seguir para la preservación de los
bienes de uso público.
6. El artículo 63 de
la Constitución Nacional otorga a los bienes de uso público como efecto
jurídico el carácter  de imprescriptibles, porque son bienes no
susceptibles de usucapión. De inalienables, esto es, son bienes que se
encuentran fuera del comercio ya que no pueden ser materia de actos jurídicos
que impliquen tradición o pérdida de la finalidad del bien.  Debe aclararse que
a este concepto no se opone la posibilidad que tiene el Estado de regular y
permitir formas de utilización de estos bienes,  por cuanto existen usos
“especiales” o “diferenciales”2 , pero no preferentes que son otorgados
bajo la forma de concesión o permiso a determinado grupo de personas, cuya
utilización no puede desvirtuar el carácter de público de esta clase de bienes,
a manera de ejemplo podemos citar las casetas de dulces que se instalan
temporalmente dentro de un parque. Y son  Inembargables puesto que la
Constitución explícitamente impide embargos, secuestros o cualquier medida de
ejecución judicial tendiente a restringir el uso directo e indirecto del bien.
Sobre este punto esta Sala de Revisión se ha pronunciado así:
“Esto muestra
entonces que la teoría de la comercialidad de los bienes se rompe cuando se
trata de bienes de uso público. No es válido entonces exigir matrícula
inmobiliaria de tales bienes para determinar si son de uso público, puesto que
tales bienes, por sus especiales características, están sometidos a un régimen
jurídico especial, el cual tiene rango directamente constitucional. Por ello,
durante la vigencia de la anterior Constitución, la Corte Suprema de Justicia
había dicho que "el dominio del Estado sobre los bienes de  uso público,
es un dominio sui generis". Y la Corte Constitucional también ha
diferenciado con nitidez, en anteriores decisiones, el dominio público y la
propiedad privada.  Así, según la Corte, los bienes de dominio público se
distinguen "por su afectación al dominio público, por motivos de interés
general (CP art. 1º), relacionadas con la riqueza cultural nacional, el uso
público y el espacio público. " En particular, sobre los bienes de uso
público, la Corte señaló en esa misma Sentencia que éstos son  inalienables,
imprescriptibles e inembargables, ...”3
La doctrina4
clasifica este tipo de bienes según el origen o formación de la cosa, división
que tiene importancia desde el punto de vista jurídico dentro de la teoría del
dominio público, en:
- Bienes de uso
Público Naturales, es decir, bienes que se encuentran en el estado en
que la naturaleza los ofrece.  La Constitución en el artículo 63 se refiere a
los parques naturales que son de este tipo de bienes.
- Bienes de uso
público artificiales, son los que el legislador declaró públicos y cuya
creación depende de hechos humanos, en nuestra legislación están contenidos,
entre otros, en el artículo 674 de la legislación civil.
La Afectación al
uso público.
Como primera medida
es importante aclarar que esta Sala de Revisión avocará el estudio teórico de
la desafectación y afectación de los bienes de uso público que el tema plantea,
pero no se referirá a la conveniencia o impertinencia del acto administrativo
que origina la presente tutela, por cuanto es a la justicia contencioso
administrativa a quien le corresponde el estudio concreto.
7. Ahora bien, la
afectación consiste en una manifestación de voluntad expresa del poder público,
por medio del cual se incorpora  un bien al uso o goce de la comunidad, ya sea
directo o indirecto.  Como se desprende de la anterior definición, para que el
fenómeno de la afectación sea posible requiere de dos momentos claramente
identificables: a) un aspecto material, esto es, la existencia de un bien apto
para el uso público y b) el aspecto intencional o subjetivo, que consiste en la
declaración de voluntad o en el accionar del órgano estatal que demuestra de
manera directa e inequívoca el deseo de consagrar un bien al uso público.
Entre nosotros, la
afectación puede consistir en una manifestación de voluntad o en hechos de
la administración, por cuanto existen bienes naturales en donde la
sola presencia del bien implica la titularidad del dominio en cabeza del
Estado, pues, hay normas genéricas que así lo disponen, (a manera de ejemplo
los ríos son de uso público de acuerdo con lo perceptuado en el artículo 677
C.C.).   Pero respecto de la afectación por hechos de la administración
respecto de los bienes artificiales, nuestra legislación ha señalado que
la naturaleza jurídica particular no se altera por el uso público.  Así lo
establece el artículo 674 del Código Civil cuando dispone que:
“Los puentes y
caminos construidos a expensas de personas particulares, en tierras que les
pertenecen, no son bienes de la unión, aunque los dueños permitan su uso y goce
a todos los habitantes del territorio.”
Al respecto la Corte
Suprema de Justicia explica el punto cuando aclara que “ los actos de mera
facultad no confieren posesión ni dan lugar a prescripción alguna.”5
En conclusión,
nuestra legislación recoge como formas de afectación la manifestación de
voluntad de la administración, el suceso de hechos de la naturaleza, por
supuesto en bienes naturales, pero no los hechos que incorporen un bien
artificial particular al uso público.
Requisitos para
la afectación de un bien al uso público
8. Esta Sala de
Revisión se referirá a las reglas básicas para que la afectación al uso público
de un bien surta efectos jurídicos.
a) La existencia de
una manifestación de voluntad o de actitudes de la administración que
permita asegurar que el uso de un bien se encuentra a disposición del público.
Dentro de la primera opción (manifestación de voluntad) se encuentra la facultad
de que dispone el ente estatal de obtener un bien (Capítulo III de la Ley 9a.
de 1989, el artículo 17 del Decreto 855 de 1994, adquisición de inmuebles por
negociación directa) y destinarla al uso público, o la posibilidad de expropiar
un bien cuyo uso sea menester ofrecerlo al público (el artículo 58
constitucional faculta al Estado para expropiar bienes por motivos de utilidad
pública o de interés social que el legislador defina).  Dentro de la segunda
opción, o sea, las actitudes de la administración, se cita a guisa de
ejemplo la inauguración de una obra que se abre al público o presentar
abierta una calle para su uso.
b) Existencia de un
título de dominio. Esta formalidad se presenta en forma diversa de acuerdo con
el tipo de afectación que se realiza, entonces, si se adquiere un bien, en este
caso, se requiere un título traslaticio de dominio que lo respalde, si se
expropia es necesaria la Sentencia judicial o el acto administrativo que lo
decrete.  Pero también existen bienes que se afectan por ministerio de la ley,
por cuanto el título puede consistir en una ley que faculta al Estado para
detentar el derecho real de manera directa. (ejemplo: el Código Civil dispone
que las calles son de uso público).
c)  La afectación
debe ser real y efectiva, esto es, que la cosa sea apta para el destino público
y que tenga el carácter de ser idónea para el uso público.  En palabras de la
Ley 9a. de 1989, artículo 5º, se requiere que el bien presente un interés
público manifiesto y conveniente.
Desafectación de
los Bienes de Uso Público
9. La Desafectación
es el fenómeno jurídico por el cual un bien que ostenta la calidad de uso
público deja de serlo, por cuanto cambia su calidad de bien de dominio público
a la de un bien patrimonial ya sea del Estado o de los particulares.  Es
necesario aclarar que la desafectación no consiste en una extinción del dominio
sino en una modificación del régimen jurídico que se le aplica.
10. Con relación a
la teoría de la desafectación en el derecho colombiano existen dos teorías que
se expondrán a continuación, pero que por la relevancia constitucional que
revisten, esta Sala de revisión considera que no es procedente para el caso
tomar posición respecto de alguna de ellas debido a que esa decisión le
corresponde a la Sala Plena de la Corte Constitucional, en el eventual estudio
de constitucionalidad que sobre el tema se plantee.  Al respecto esta Sala tan
solo esbozará las dos tesis planteadas.
La primera
teoría: hace referencia a
la negación de desafectación respecto de bienes de uso público, de los parques
naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo,
el patrimonio arqueológico de la Nación, por cuanto el artículo 63 de la Carta
Política, otorga a esos bienes el carácter de inalienables. Además se considera
que la titularidad de los bienes de uso público se encuentra en cabeza de la
comunidad, por lo cual el Estado no tiene el poder de disposición respecto de
ellos.
Por otro lado la
segunda tesis[1]
se esboza en consideración con los siguientes argumentos:
- Las características
de inembargabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de uso
público que se predican en el artículo 63 de la Constitución se conservan
mientras el bien ostente la calidad de dominial, por lo tanto si un bien cambia
de categoría jurídica puede someterse a las reglas establecidas en el Código
Civil, que regulan lo referente a los bienes patrimoniales. Esta teoría recoge
lo afirmado por Marienhoff que dispone la calificación de un bien como un
“concepto jurídico”, en donde la existencia del dominio público o privado
depende de la voluntad del legislador.
En el derecho, la
norma general de conducta predica que las cosas se deshacen como se hacen.
Entonces la forma como se realiza la desafectación de un bien es la forma como
se afecta, por tanto, la desafectación debe sucederse a través de un acto que
demuestre una manifestación de voluntad clara e inequívoca del
deseo de sustraer del dominio público un bien, que debe acompañarse de hechos
fácticos.  Pero solo en situaciones excepcionalísimas es la ley quien señala
cómo se efectuará la desafectación a través de hechos de la naturaleza,
es el caso consagrado en el artículo  719 del Código Civil, cuando dispone que
el aumento que recibe la ribera de un río o de un lago por el lento e
imprescriptible retiro de las aguas, pueden dar origen a la adquisición de ese
terreno (es la figura del aluvión).
Dentro de esta
tesis, se sostiene que respecto de hechos del hombre, la desafectación
no produce efecto alguno, por cuanto existe norma constitucional que dispone la
obligación para el Estado de preservar y garantizar el espacio público, dentro
del cual se encuentra el uso público. (artículos 82 y 88 de la Carta).[2]
Para los
doctrinantes que defienden esta tesis, los requisitos para que la desafectación
de bienes de uso público sea posible es menester:
a) Que el bien
encargado de prestar un uso público haya perdido su propósito, no por actos
negligentes u omisiones de las autoridades encargadas de preservarlos, esto es,
que la pérdida de utilidad pública de un bien no se debe al incumplimiento de
la ley.
b) Que exista el
asentimiento de la autoridad competente directo e inequívoco de desafectar un
bien de uso público o un hecho de la naturaleza que así lo demuestre.
Entonces, la falta de uso de un bien no es el único factor determinante dentro
de la teoría de la desafectación, por cuanto de no existir una manifestación
clara de autoridad competente o ley que lo autorice sería aplicar la
prescripción extintiva del dominio a este tipo de bienes, aspecto que está
prohibido expresamente por la Constitución. (artículo 63).
c) Para desafectar
un bien de uso público situado en áreas urbanas y suburbanas, el artículo 6º de
la Ley 9a. de 1989, establece la necesidad de “canjear” un bien por otro de características
equivalentes, esto es, por otro bien que sea capaz de prestar el mismo uso
común, con la salvedad de que no se trate de vías públicas (dentro de la cual
se encuentra las calles, puentes, etc.), por las razones que se expondrán a
continuación.
Hasta aquí la
presentación de las dos tesis sobre desafectación.
11. Ahora bien, es
pertinente hacer referencia a que en nuestra legislación, independientemente de
la teoría que se acoja, existe normatividad expresa que niega la
desafectación de ciertos bienes de uso público, así, el artículo 170
del Decreto 1333 de 1986 establece que “las vías, puentes y acueductos
públicos no podrán enajenarse ni reducirse en ningún caso”.
En relación con el
retiro del servicio de vías públicas, el artículo 6º de la Ley 9a, establece:
“las calles nunca
podrán ser encerradas en forma que priven a la ciudadanía de uso, goce,
disfrute visual y libre tránsito.  Toda ocupación permanente que se haga de
estos objetos es atentatoria a los derechos del común, y los que en ello tengan
parte serán obligados a restituir, en cualquier tiempo que sea, la parte
ocupada y un tanto más de su valor, además de los daños y perjuicios de que
puedan ser responsables.”.
Es deber de las
Autoridades la Preservación del Uso Público.
12. El bien de uso
público por la finalidad a que está destinado, otorga al Estado la facultad de
detentar el derecho a la conservación de los mismos y por tanto la normatividad
que los regula ordena velar por el mantenimiento, construcción y protección de
esos bienes contra ataques de terceros. La protección se realiza a través de
dos alternativas: por un lado la administrativa, que se deriva del poder
general de policía del Estado y se hace efectivo a través del poder de sus
decisiones ejecutorias y ejecutivas.  Para el caso el artículo 124 del Decreto
1355 de 1970 o Código Nacional de Policía, dispone que “a la policía le
corresponde de manera especial prevenir los atentados contra la integridad de
los bienes de uso público.”  En el mismo sentido y respecto del caso de esta
tutela, el artículo 297 de la Ordenanza 018 de 1971 o Código de Policía de
Caldas dispone que “la policía garantizará el uso permanente de las vías
públicas, atendiendo el normal y correcto desarrollo del tránsito y evitando
todo acto que pueda perturbarlo.”
El alcalde como
primera autoridad de policía de la localidad (artículo 84 de la Ley 136 de
1994), tiene el deber jurídico de ordenar la vigilancia y protección del bien
de uso público en defensa de los intereses de la comunidad, por lo tanto en su
cabeza se encuentra la atribución de resolver la acción de restitución de
bienes de uso público tales como vías públicas urbanas o rurales, zona de paso
de rieles del tren, según lo dispuesto en el artículo 132 del Código de
Policía.
Además, el Personero
municipal en defensa del interés público puede “demandar de las autoridades
competentes las medidas de policía necesarias para impedir la perturbación y
ocupación de los bienes fiscales y de uso público.”(artículo 139 numeral 7º del
Decreto 1333 de 1986).
13. Por otro lado
existe otra alternativa que permite la defensa de los bienes de uso público,
que es la posibilidad que tienen los habitantes de recurrir a la vía
judicial, a través de acciones posesorias, reinvindicatorias o la acción
popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil.  Si  no es legítima o
es muy discutible la legitimidad de la alteración del carácter de uso público
de un bien, y, además hay la vulneración de derechos fundamentales, es probable
que se pueda ejercer la acción de tutela contra la Entidad territorial y, si
además esa violación la realiza con hechos un  particular que aún no tiene el dominio,
con mayor razón cabe la tutela como mecanismo transitorio.
Derecho a la
Libertad de Circulación
14. El derecho
fundamental de la libre circulación se encuentra consagrado en el artículo 24
de la Carta Política y consiste en la posibilidad que tiene toda persona de
desarrollarse dentro de un contexto donde puede desplazarse sin más restricción
que la que razonablemente establezca la ley.
El legítimo
ejercicio del derecho a la circulación se constituye en un presupuesto para el
ejercicio de otros derechos constitucionales, cuyo desarrollo supone el
reconocimiento a un derecho de movimiento que garantiza la independencia física
del individuo.
La principal
manifestación de este derecho se encuentra en la libertad de elección que el
individuo tiene sobre lugares cuyo uso se encuentran a su disposición, puesto
que en materia de uso de un lugar público, la costumbre de la gente no impide
el ejercicio del derecho legítimo a la libertad de escogencia, así lo dispone
también el artículo 1º del Decreto 1344 de 1970 o Código Nacional de Tránsito
Terrestre, cuando reza: el “transito terrestre de personas, animales y
vehículos por las vías de uso público es libre, pero está sujeto a la
intervención y reglamentación de las autoridades, para garantía de la seguridad
y comodidad de los habitantes.”, (negrillas fuera del texto).
Incluso, el inciso
1º del artículo 22 del Pacto de San José de Costa Rica señala que:
“1. toda persona
que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular
por el mismo y a residir en él con sujeción a las disposiciones legales...
3. El ejercicio
de los derechos anteriores no puede ser restringido, sino en virtud de una ley,
en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir
infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el
orden públicos, la moral o la salud públicas, o los derechos y libertades de
los demás.
4. El ejercicio
de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede así mismo ser restringido por
la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público.”
Al respecto la Sala
Tercera de Revisión de tutelas tuvo oportunidad de pronunciarse señalando:
“Tanto la
actuación de autoridad no competente como la del particular que se adueña del
espacio público lesionan dos derechos consagrados en la Constitución:   el
individual de libre locomoción  y el colectivo, que corresponde a toda la
comunidad, relativo al uso del espacio público.
La libertad de
locomoción, a la cual alude el artículo 24 de la Carta, implica que toda
persona, salvo las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular
libremente por el territorio.
Según se infiere
de la norma y de las disposiciones consagradas en convenios y pactos
internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) y
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968),
únicamente la ley puede introducir restricciones, generalmente vinculadas con
razones de seguridad, orden público, salud pública o aplicación de decisiones
judiciales, todas las cuales se encuadran dentro de los criterios a cuyo amparo
el derecho mencionado no es absoluto y está supeditado al interés general
reconocido por el legislador.”[3]
15. Por lo anterior
y en consideración al estudio del caso concreto, esta Sala de Revisión examina
que la omisión de las autoridades de policía, consistente en tolerar el cierre
de algo que evidentemente es una calle, viola el derecho a la libertad de
circulación que tienen los residentes del sector y los usuarios de la calle,
por cuanto es legítimo el derecho de todo ciudadano a elegir la vía de acceso
que el Estado coloque a su disposición.
Derecho al Libre
desarrollo de la Personalidad
16. Con relación a
este derecho fundamental la Corte Constitucional se ha pronunciado así:
“El libre
desarrollo de la personalidad se traduce en la libertad de opción y de toma de
decisiones de la persona, siempre que no se alteren, como la misma norma lo
establece, los derechos de los demás y el orden jurídico. El ejercicio concreto
de este derecho exige un presupuesto básico: que la persona tenga la capacidad
síquica para autodeterminarse. De lo contrario el derecho debe ser asegurado en
su núcleo esencial mediante un debido tratamiento y curación, que le permita a
la persona finalmente gozar a plenitud del mismo.”[4]
Y concreta el
contenido del derecho en este sentido:
“La esencia del
libre desarrollo de la personalidad como derecho, es el reconocimiento que el
Estado hace de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como
quiere ser, sin coacción, ni controles injustificados o impedimentos por parte
de los demás. El fin de ello es la realización de las metas de cada individuo
de la especie humana, fijadas autónomamente por él, de acuerdo con su
temperamento y su carácter propio, con la limitación de los derechos de las
demás personas y del orden público.”[5]
Por lo transcrito se
concluye que dentro de la esfera del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, se encuentra el legítimo derecho del individuo a elegir su medio,
forma y lugar de locomoción, siempre y cuando exista norma de circulación que
lo permita.  Por cuanto el hombre es conciencia y libertad; si una persona
intuitivamente escoge una calle para transitar, las autoridades administrativas
no pueden enderezarle su comportamiento con la disculpa de que otros
acostumbran circular por otras vías ya que ello significaría DETERMINISMO.
Exigirle a a alguien que transite por las calles o potreros usados por la
mayoría, sería comparable al acto de obligar a un escritor a emplear el
computadora, escondiendo su antigua máquina de escribir, lo justo es permitir
la elección.  Si se reprime el derecho de elección, se obstaculiza el
compromiso a decidir y ello atenta contra la existencia auténtica,
circunstancia que implica un perjuicio irremediable, porque la libertad se
convierte en un compromiso de decisión.
Irreparabilidad
del perjuicio por el paso del tiempo.
17. Es necesario
destacar que tanto en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política
como en el Decreto 2591 de 1991, se estatuye la acción de tutela con un
carácter de medio de defensa subsidiario, cuyo ejercicio se encuentra
condicionado a la existencia concreta y específica de una amenaza o vulneración
de derechos fundamentales, y por tanto se constituye en una vía de defensa de
los derechos en la medida que no subsistan otros medios de defensa judiciales
aplicables al caso o que se presenten los medios pero no sean suficientes para
evitar un perjuicio irremediable.
En el mismo sentido
las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional, se han pronunciado
aclarando y reafirmando la necesidad de la prueba de un perjuicio irremediable
que permita la utilización de la acción de tutela cuando existan otros medios
de defensa judicial aplicables al caso.  Así se ha definido el perjuicio
irreparable:
“Se entiende por
irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o  instrumento.  Es
el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las
circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El
legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en
oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos
del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma,  que su
redacción adolece de defecto al afirmar que  el dicho perjuicio irremediable
sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización,
interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de
la ley. Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad
personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y
morales, no puede recuperarse por ningún  medio.”[6] (subrayas fuera del texto).
En estas condiciones
y entendido el perjuicio irremediable como aquella situación que no se puede
retrotraer ni recuperar por ningún medio, esta Sala de Revisión considera que,
un factor preponderante dentro de esa calificación,  se encuentra directamente
ligado con el transcurrir del tiempo, puesto que es indiscutible que en ciertas
circunstancias la oportunidad para ejercer la acción correspondiente, niega la
posibilidad de obtener la reparación del daño.  Por tanto la presencia de una
situación de tracto sucesivo que vulnera derechos fundamentales, origina un
daño que puede tornarse irreparable e irreversible.
Lo anterior no
quiere decir que toda situación en donde se presente un perjuicio, se torne
irremediable, pues, toda actividad humana se da en el tiempo y se encuentra
condicionada al mismo, ya que el tiempo es un elemento integrante e
indispensable para el hombre.  Es así como los distintos sistemas jurídicos
rigen conductas ubicadas en determinado tiempo y espacio, donde se encuentran,
que a la vez se hallan en un proceso de transformación.  Lo que se quiere
demostrar es que, existen ciertas circunstancias de factum, en donde se puede
afirmar que el daño puede considerarse de tracto sucesivo irreparable, por
cuanto el transcurso del tiempo torna insalvable e insustituible la situación
que ya se consumó.
Con relación a la
importancia del tiempo para ejercer una acción procesal, la Sala Plena de la
Corte Constitucional dijo:
“Cuando los
juristas romanos manifestaron que el tiempo rige el acto jurídico, tempus
regit actum,  señalaron el sentido de la oportunidad de ejercer la acción,
pues el tiempo determina el adecuado ejercicio de ésta, con el fin de que el
derecho siempre sea no sólo lo justo y equitativo, sino lo proporcionado con la
realidad, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
La oportunidad es
una condición de viabilidad del ejercicio del derecho y de la eficacia de la
acción. Lo justo jamás puede ser inoportuno. El concepto de oportunidad se
refiere, ante todo, a la necesidad o conveniencia determinadas por el tiempo o
por el espacio, las dos dimensiones ineludibles de toda conveniencia humana,
por ser realidades evidentes.
En el nacimiento,
vida y extinción de las relaciones jurídicas, el tiempo es factor que cabe
ponderar en plano relevante. Al transponerse el umbral de la mayoría de edad,
cesan las incapacidades que la minoría engendraba; la creación intelectual que
la Carta Magna protege con énfasis, atribuye sus prerrogativas por el término
que acuerde la ley.
Si bien en
solitarias ocasiones, el tiempo es capaz de producir consecuencias jurídicas
sin la necesidad de que se le sumen otras circunstancias (así en el plazo), la
mayoría de las veces requiere de ellas para provocar modificaciones jurídicas.
El transcurso de
cierto lapso, unido a otros elementos de factum, puede llevar a presumir
el fallecimiento de una persona, por vía de la institución de la ausencia. La
mora, base misma del edificio obligacional, es otro ejemplo singular. La
prescripción utiliza al tiempo para producir sus consecuencias, pero le agrega
otros ingredientes que denotan sus particularidades.
La oportunidad,
dice el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, es la
conveniencia de tiempo y de lugar. Por tanto, el tiempo determina si la
acción es conveniente o inconveniente; en otras palabras, si la acción es
adecuada o inadecuada. El criterio preponderante es el de conveniencia”[7]
Tutela
Transitoria
18. Una vez agotado
el estudio sobre el aspecto sustancial del presente caso, entra la Sala a
estudiar el aspecto procedimiental de la misma, por cuanto dentro del análisis
que el juez de tutela debe realizar, las dos premisas son aspectos
fundamentales para la decisión a tomar.
Al respecto se
pregunta: ¿que medios judiciales podrían aplicarse al caso objeto de examen?
Para el caso
concreto el actor podría emplear los siguientes medios: a) como la actuación
que origina la presente tutela se deriva de la expedición del Acuerdo 005 de
1993 que profirió el Concejo de Villamaría, por medio del cual se desafecta un
bien de uso público y como todo acto administrativo, es susceptible de ser
demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, de acuerdo con
lo perceptuado en los artículo 131 y 132 del Código Contencioso Administrativo,
entonces es procedente solicitar a través de la acción de nulidad (artículo 84
C.C.A.) la anulación de ese acto perturbador de derechos constitucionales
fundamentales.
b) Además, puede
ejercitarse la acción policiva prevista en el artículo 124 del Código de
Policía y que esta Sala hizo referencia en el acápite 12.
c) El artículo 1005
del Código Civil establece
"La
municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá en favor de los caminos,
plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan
por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados.
"Y siempre
que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una
construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a
costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la
tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del
daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena
pecuniaria, se adjudique al actor la mitad."
En desarrollo de
esta norma, el artículo 8º de  la Ley 9a. de 1989 dispone que dicha acción
podrá ejercitarse contra cualquier persona pública o privada “para la defensa e
integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual” de los bienes
constitutivos del espacio público.  En el mismo sentido se orientan los
artículos 5º y 6º del Decreto 2400 de 1989.
En conclusión, de la
lectura de las normas podemos afirmar que existe normatividad expresa referente
a la acción popular que permite la defensa de las vías públicas como
bienes de uso público.
19. Cabe añadir que
la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos ha sido clara en señalar
que  la acción popular y la acción de tutela, presentan puntos de coincidencia
y polos donde se excluyen, por cuanto si existe  prueba fehaciente en donde se
llegue a la necesaria conclusión de la presencia de un perjuicio subjetivado o
la concretización de un perjuicio, la acción de tutela es procedente, pero no
lo es cuando no hay para el solicitante la inmediatez ni el perjuicio
irremediable.  Al respecto la Sala Plena de esta Corporación en Sentencia de
unificación de jurisprudencia expresó:
“Fundamental
advertencia sobre este punto es aquella que señala de modo indubitable  que
este derecho constitucional colectivo puede vincularse con la violación de otro
derecho constitucional de rango o naturaleza fundamental como la salud, la vida
o la integridad física entre otros, para obtener, por vía de la tutela que
establece el  artículo 86 de la Constitución Nacional, el amparo de uno y otro
derechos de origen constitucional, pues en estos casos prevalece la protección
del derecho constitucional fundamental y es deber del juez remover todos los
obstáculos, ofensas y amenazas que atenten contra éste. En estos casos, como se
ha dicho, el Juez al analizar la situación concreta que adquiera las señaladas
características de violación de un derecho constitucional fundamental, deberá
ordenar la tutela efectiva que se reclama.
7.  Por tanto,
para que fuera procedente la acción de la referencia, el peticionario, si no
estaba impedido para actuar como se verá más adelante, debió intentar una
Acción Popular con fines concretos o ejercer la Acción de Tutela basando su
petición en el amparo judicial específico de un derecho constitucional fundamental.
Por estas razones, que son las mismas del juez cuya Sentencia se revisa, se
confirmará la denegación de la tutela pedida”.[8]
Estudio del Caso
Concreto
Esta Sala entrará a
analizar la vulneración de los derechos a la libre circulación y al libre
desarrollo de la personalidad en el caso sub-iudice.
Considera esta Sala
que la situación que se plantea en el caso sub- examine con relación a la
inclusión de VARTA S.A. como sujeto pasivo de la acción de tutela, obedece a
que con su actuación, afectó el derecho de la comunidad y del peticionario de
acceder a la vía pública que cerró, por ende su conducta no es legítima.
Dentro del
expediente se encuentra comprobado que el señor Enrique Arbeláez era usuario de
la vía objeto de desafectación, aunque su circulación por la zona se ve
alternada con la utilización de las vías paralelas a la calle 4a., esto es, por
las calles 3era y la vía peatonal a través de un potrero que antes fue un campo
de fútbol, sin que ello represente algún tipo de carga adicional para el
peticionario de esta tutela, por la no utilización de la calle 4a.
Es claro entonces,
que respecto de la situación concreta, la decisión de impedir el traslado de
una persona por una vía que conserva el carácter de pública, se constituye en
una omisión que en forma continua y sucesiva viola el derecho fundamental de
elegir alternativas legalmente constituidas y amparadas en los artículos 16 y
24 de la Constitución.
Entonces, bajo los
lineamientos que la Corte Constitucional ha señalado, dentro del caso objeto de
examen se evidencia que el carácter progresivo del daño origina un perjuicio
irremediable, lo que se traduce en aserción a la vulneración del derecho a la
libre circulación y al libre desarrollo de la personalidad, en cuanto cercena
el derecho de todo individuo a escoger entre alternativas permitidas.
Con relación al
derecho a la libre circulación, esta Sala encuentra que la conducta de ARBELAEZ
MUTIS, es legítima en la medida que existe libertad de locomoción, derecho que
puede ser limitado por el justo derecho de los demás, lo cual no ocurre en el
presente caso porque VARTA S.A. no ha logrado la tradición del tramo de vía
pública, también puede ser limitado por el orden jurídico, pero no hay norma
alguna que impida en este caso concreto al peticionario, transitar por la calle
4a, y las limitaciones señaladas en el inciso 3º del artículo 22 del Pacto de
San José, no se presentan en el caso objeto de esta tutela.
Una vez aclarado el
punto, la Sala de Revisión se referirá a los dos destinatarios de la tutela en
forma autónoma.  En primer lugar, la conducta del alcalde como primera
autoridad administrativa, por cuanto es a quien le corresponde velar por los
intereses de la comunidad y por ende custodiar los bienes de uso general, es
reprochable, puesto que no desplegó las medidas conducentes que evitaran el
cierre de una vía que todavía no había salido del patrimonio estatal.
También es
importante referirse a la investigación disciplinaria contra el exalcalde de
Villamaría, JAIRO LLANO GOMEZ, que el juzgado 1º Civil del Circuito de
Manizales solicitó se iniciara.  Esta Sala no evaluará la orden de dicha
autoridad, que se supone ya ha iniciado su trámite, pero respetará la decisión
del a-quo de solicitar a la Procuraduría General de la Nación una investigación
disciplinaria que aclare asuntos que el juzgado no consideró correctos, puesto
que, por disposición legal es un deber de todo ciudadano denunciar las
conductas que considere violatorias de la ley y la Constitución, por lo tanto
se confirmará el punto de la Sentencia que se revisa, referente a la solicitud
de investigación disciplinaria elevada contra el exalcalde de Villamaría.
En segundo lugar, la acción de tutela objeto de estudio se
dirigió contra la Sociedad Varta S.A., por su comportamiento respecto del
cierre de una vía cuya tradición no se había efectuado.  Al respecto esta Sala
hace referencia al artículo 756 del Código Civil cuyo tenor sería suficiente
para demostrar el ejercicio arbitrario del cierre de una vía por parte de un
particular que está colocando al peticionario frente a un estado de indefensión
respecto de tal situación.  La disposición en comento en su primer inciso
dispone:
“Tradición de
inmuebles
Se efectuará la
tradición del dominio de los bienes raices por la inscripción del título en la
oficina de registro de instrumentos públicos.”
La compraventa de
bienes inmuebles se somete a la correspondiente inscripción del título y hasta
tanto no se realice dicha acción, el bien no sale del patrimonio del vendedor y
por ende el comprador no puede ejercer plenos actos de dominio sobre el
bien.  Por lo tanto la Sociedad Varta S.A., cerró la vía pública sin autoridad
para ello, por lo que esta Sala de Revisión ordenará que se garantice el uso de
la Calle 4ta mientras se realiza la correspondiente tradición de la vía.
Por otro lado y en
respuesta a la tesis que sostiene el señor representante legal de la empresa
demandada VARTA S.A., sobre la no existencia de prueba del dominio de la calle
en cabeza de la entidad municipal, esta Sala de Revisión considera que la ley
presume que un bien que tiene características propias de bien de uso público
(una calle, un puente), está afectado al uso de la comunidad y por tanto si ese
bien es de dominio privado, los propietarios deben demostrar su titularidad a
través del correspondiente folio de matrícula inmobiliaria.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
RESUELVE
PRIMERO:  REVOCAR la Sentencia de octubre 31 de
1994, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Manizales y
REVOCAR los numerales 1º, 2º, 3º, 4º y 5º de la Sentencia de septiembre 13 de
1994, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Villamaría.
SEGUNDO: TUTELAR TRANSITORIAMENTE los derechos
fundamentales a la libre circulación y al libre desarrollo de la personalidad
de ENRIQUE ARBELAEZ MUTIS y ORDENAR a las autoridades municipales de Villamaría
el despliegue de las medidas pertinentes que garanticen al peticionario de esta
tutela, el uso de la calle 4ta, entre carreras 9º y 11, según las
consideraciones realizadas en este fallo.
TERCERO: ORDENAR al Representante legal de la
SOCIEDAD VARTA S.A., sucursal Villamaría, remover los obstáculos que obstruyen
el paso del señor ENRIQUE ARBELAEZ MUTIS por la calle 4ta de la ciudad de
Villamaría (Caldas), hasta tanto no se efectúe la tradición del bien objeto de
discusión, según lo expresado en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: COMUNICAR a través de la Secretaría
General de la Corte Constitucional el contenido completo de la Sentencia al
doctor Jairo Alberto Llano González exalcalde de Villamaría (Caldas), al señor
Alcalde electo de ese municipio, al Presidente del Concejo de Villamaría, al
Director de la Policía de Villamaría, al representante legal de la Sociedad
VARTA S.A, con domicilio en Villamaría. y al peticionario de la presente tutela.
QUINTO: Por Secretaría General de la Corte
Constitucional, ENVÍESE copia del  presente fallo al Defensor del Pueblo.
SEXTO: DEVOLVER el expediente al Juzgado
Promiscuo Municipal de Villamaría (Caldas), a efectos de cumplir con lo
establecido en el Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
1 La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional en
Sentencia T-566/92 distinguió tres clases de propiedad, la privada, estatal
(cuyo titular es el Estado) y pública (se predica de la nación), aquí
enmarcamos el dominio en dos grandes grupos, el privado y el público en sentido
genérico.
2 Así los denomina el tratadista Miguel Marienhoff en su libro
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos
Aires. 1988. Pgna 169 s.s. Esta denominación la acoge el Código de Recursos
Naturales.
3 Sentencia T-572/94. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
4 Al respecto puede verse Parada Ramón, Marienhoff, Escola Jorge,
Dromi Roberto, Vidal Perdomo Jaime.
5 Puede verse la Sentencia de 21 de abril de 1953, proferida por la
Sala de Negocios de la Corte Suprema de Justicia. Gaceta Judicial LXXIV. Pgna
798.
[1] La esencia de esta teoría se encuentra esbozada en decisión de
octubre 10 de 1973 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. M.P. Alberto
Moreno Gómez.  Revista Justicia Administrativa. Volumen I No. 5 1975.
[2] Al respecto puede verse las Sentencias T-502/92, T-508/92 entre
otras.
[3] Corte Constitucional. Sentencia T-550/92. M.P. Jose Gregorio
Hernández Galindo.
[4] Corte Constitucional. Sentencia C-176/93. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[5] Corte Constitucional. Sentencia T-594/93. M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa.
[6] Corte Constitucional. Sentencia T-468/92. M.P. Fabio Morón Díaz.
[7] Corte Constitucional. Sentencia C-072/94. M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa.
[8] Corte Constitucional. Sentencia SU-067/93 M.P. Ciro Angarita
Barón y Fabio Morón Díaz.