T-501-04
Sentencia T-1042/02
Sentencia
T-501/04
MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
DE MUJER EMBARAZADA-Carácter
fundamental
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE MUJER EMBARAZADA-Alcance
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA DE MUJER
EMBARAZADA-Elementos
fácticos que deben demostrarse
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Casos excepcionales de reintegro por
despido de mujer embarazada
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA DE MUJER
EMBARAZADA-Reintegro al
cargo que desempeñaba
Referencia:
expediente T-841372
Acción de tutela instaurada por Solangel Orjuela Díaz contra el
Instituto de Seguros Sociales I.S.S. – Seccional Bogotá
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo dos mil cuatro
(2004).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos proferidos por
el Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de Bogotá y por la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, dentro de la acción
de tutela instaurada por Solangel Orjuela Díaz contra el Instituto de Seguros
Sociales I.S.S. – Seccional Bogotá.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
La señora Solangel Orjuela Díaz interpuso acción de
tutela contra el Instituto de Seguros Sociales I.S.S. – Seccional Bogotá, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la
familia, la vida y la integridad personal, la igualdad, el libre desarrollo de
la personalidad, al trabajo, y la especial protección a la mujer embarazada, en
razón a que la entidad demandada dio por terminado el contrato de
prestación de servicios suscrito con ella, sin tener en cuenta su estado de
gravidez.
Para fundamentar su solicitud de amparo,
puso de presente los siguientes hechos:
- Indica la peticionaria, que el 20 de abril de 1999
celebró contrato de prestación de servicios con el Seguro Social, como auxiliar
administrativo en el área de archivo, percibiendo como último salario la suma
de $523.000.  Agrega, que el citado contrato se fue renovando de mutuo acuerdo
hasta el 30 de julio de 2003, fecha en la cual la entidad demandada decidió dar
por terminado el citado contrato, sin importar que se encontraba en estado de
embarazo, situación que era de su pleno conocimiento por ser notorio a esa
fecha (5 meses de gestación) y por haber sido debidamente notificado ante la
empresa.
- Respecto a la notificación del estado de embarazo
ante la entidad, precisa que al conocer de éste en cita ginecológica (5 de
junio de 2003) procedió a comunicarlo de forma verbal a su jefe inmediato,
señor Jorge Enrique Rodríguez, quien le indicó que debía hacer lo mismo ante el
área de personal. Aclara, que siguiendo tal recomendación acudió ante las
señoras Elizabeth Godoy y Deisy Acevedo (secretarias de contratación y
personal, respectivamente), quienes se negaron a recibir la certificación de su
estado de embarazo, alegando que no era necesario por estar vinculada mediante
contrato de prestación de servicios y ser su estado de embarazo notorio.
- Así mismo, afirma que no obstante lo anterior, el 6
de junio de 2003, el señor Fredy Barrera, funcionario del área de estadística
de la entidad demandada, recibió la referida certificación, indicándole que por
su cuenta enviaría la copia respectiva a las dependencias de personal y
contratación.
- Aduce, que no existe justa causa ni razón que
justifique la falta de renovación de su contrato, pues siempre ha cumplido con
sus obligaciones contractuales, nunca ha tenido llamados de atención, no ha
desaparecido la materia del trabajo o las causas que originaron el contrato, ni
han cesado las actividades de la entidad tutelada.
-  Finalmente, pone de presente que es
madre soltera y cabeza de familia, así como que carece de cualquier otro
recurso diferente a los laborales para su manutención y la de su hijo por
nacer.  Igualmente informa que el padre del menor no le brinda apoyo alguno,
debiendo empeñar algunos electrodomésticos y solicitar préstamos en efectivo a
amigos, para poder cumplir con los gastos de manutención, arriendo y seguridad
social.
- Por todo lo anterior, solicita que se tutelen los
derechos invocados y se ordene a la entidad accionada su reintegro inmediato a
su lugar de trabajo y el pago de los salarios correspondientes a los meses de
agosto, septiembre y octubre de 2003.
2.  Respuesta de la entidad demandada
El señor Reynaldo Ramírez Restrepo, gerente de la
Seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales, solicita en el
informe rendido ante el a quo que se desestimen las pretensiones de la
demanda y se absuelva al Seguro Social de toda condena.  Con este objeto,
aclara que la relación entre la accionante y la entidad que representa no fue
de orden laboral sino de prestación de servicios en los términos del numeral 3
del artículo 32 de la ley 80 de 1993.
En consecuencia, precisa que no es cierto que el
contrato celebrado con el ISS se haya prorrogado, pues “cada contrato se
celebró por un plazo determinado y a su vencimiento por decisión del ISS se
celebraba un nuevo contrato, con interrupción de días entre la
finalización de uno y la iniciación de otro contrato”.  Del mismo modo,
indica que no se puede hablar de salarios sino de honorarios, dado el vínculo
contractual señalado.  Así mismo, especifica que la terminación del último
contrato se dio al igual que todos los anteriores por expiración del plazo
pactado, conforme a la cláusula décima segunda sobre la terminación del
contrato, que establece:
“b) por vencimiento del plazo de
ejecución.  En cuanto a la celebración de un nuevo contrato, esta es una
facultad discrecional del Seguro Social que depende de la necesidad del
servicio, de la disponibilidad de los recursos presupuestales necesario para su
celebración y de la política de austeridad imperante en el momento,
independiente del desempeño del contratista”.
En cuanto a la protección a la maternidad, indica que
ésta no se puede aplicar a la accionante, por cuanto esta no ostentaba frente
al Seguro la calidad de trabajadora sino de contratista.  Así considera que tal
protección es una “prestación social exclusiva y típica del “ámbito
laboral”, de suerte que carece de efecto cuando se invoca en el “campo de la
contratación civil”, la cual se rige por la Ley 80 de 1993”
3.  Pruebas
Del material
probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos:
-  Fotocopia
simple de 10 contratos de prestación de servicios celebrados entre la
accionante y el ISS en períodos comprendidos entre el 20 de abril de 1999 y el
30 de julio de 2003 (folios 1-10 cuaderno original).
-  Fotocopia simple de citación para
liquidación de contrato de prestación de servicios personales de 20 de junio de
2003 (folio 11 cuaderno original).
-
Fotocopia simple de prueba de embarazo de 2 de
julio de 2003 de la accionante (folio 12 cuaderno original).
-  Fotocopia simple de certificación
médica del número de semanas de gestación de la señora Orjuela Díaz de 22 de
abril de 2003, con nota de recibido de 6 de junio de 2003 (folio 13 cuaderno
original).
-  Fotocopia simple de ecografía uterina
y concepto médico sobre el estado de embarazo de la accionante (folios 14-15
cuaderno original).
-  Fotocopia simple de concepto
radiológico del estado de embarazo de la señora Orjuela Díaz (folio 16 cuaderno
original).
-  Fotocopia simple de 4 ofertas de
prestación de servicios suscritas por la accionante y dirigidas al ISS (folios
31-35 cuaderno original).
-  Dos declaraciones extrajuicio de
personas que conocen a la accionante, en las cuales se da fe sobre la difícil
situación económica que afronta aquella y su condición de madre cabeza de
familia (folios 8-9 cuaderno II).
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
2.1  Sentencia de primera instancia.
Conoció del presente asunto el Juzgado Veintiuno Civil
del Circuito de Bogotá, que en providencia de 4 de noviembre de 2003, denegó el
amparo solicitado, considerando que al no existir una relación laboral entre la
accionante y el ISS, por haber sido vinculada en virtud de un contrato de
prestación de servicios, no existió despido sino la terminación del mismo por
vencimiento del plazo de ejecución, razón por la cual no tiene derecho a
prestaciones ni a prolongación del contrato.
De otra parte, aduce que del material probatorio
recaudado, resulta claro que la accionante nunca comunicó en debida forma su
estado de embarazo al ISS, el cual es indispensable para alegar una posible
discriminación como consecuencia de su estado de gravidez.  Igualmente, adujo
que la demandante no alegó como afectado su mínimo vital, ni allegó prueba,
siquiera sumaria de su afectación.
Finalmente, estimó que la peticionaria cuenta con
otros mecanismos judiciales para salvaguardar los derechos fundamentales que
estima violados.
2.2. Impugnación.
Inconforme con el fallo proferido, la señora Solangel
Orjuela Díaz, dentro del término legal establecido, impugnó la sentencia
proferida por el aquo, solicitando la protección de su fuero de maternidad,
ratificando los hechos manifestados en la demanda.
Así mismo, cuestionó que el juez de instancia hubiera
señalado en su providencia que según las pruebas practicadas por su despacho se
concluía que el mínimo vital de la accionante no se encontraba afectado, toda
vez que no es cierto que las mismas se hayan decretado.
Destaca que, si bien los documentos indican que existe
un contrato de prestación de servicios, debe primar la realidad, que señala la
existencia de una relación laboral a lo largo de 4 años.
De otra parte, ataca la consideración del a quo según
la cual del material probatorio recaudado dentro del plenario, se puede
establecer que la accionante nunca comunicó en debida forma su estado de
embarazo. Para desvirtuar tal afirmación, aclara que existe prueba en el
expediente de haber comunicado sobre su estado al ISS, además de enfatizar que
a la fecha de despido su estado de embarazo era un hecho notorio.
2.3. Fallo de segunda instancia.
La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, en sentencia del 9 de diciembre de 2003, confirmó la
decisión de primera instancia, con similares argumentos a los formulados por el
a quo. Consideró que de conformidad con el contrato de prestación de
servicios que ampara al ISS, se descarta la relación laboral subordinada que
obligaría al juez constitucional a reconocer el fuero de maternidad.
En consecuencia, señala que “le corresponde a la
tutelante acudir a la jurisdicción ordinaria con el propósito de demandar el
reconocimiento de una relación laboral subordinada con todas sus consecuencias,
entre estas el pago de prestaciones sociales y el respeto al fuero de
maternidad diseñado a favor de la mujer trabajadora, pues según lo da entender
este contrato de prestación de servicios esconde una relación laboral llamada a
prevalecer, pero añade la Sala, en el debate ante la autoridad judicial
competente”.
Por último,
el ad quem descarta la procedencia de la tutela impetrada por considerar que
sólo a última hora se adujo la tutela como mecanismo transitorio.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer de los fallos
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991.
2.  Problema jurídico.
El caso que ocupa la atención de ésta
Sala, plantea la necesidad de pronunciarse sobre la procedencia de la acción de
tutela para proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada de una mujer
que encontrándose en estado de embarazo le es terminado un contrato de
prestación de servicios continuamente prorrogado, por supuesta terminación del
plazo pactado.
Para el efecto, habrá de establecerse si
a pesar de existir entre las partes litigiosas un vínculo contractual de
prestación por servicios, se reúnen los requisitos que la jurisprudencia
constitucional ha establecido necesarios para conceder el amparo constitucional
como mecanismo de protección de los derechos fundamentales de la madre y del
menor por nacer.
De otra parte, la Corte deberá determinar
si, como lo argumentó el ad quem, era necesario que en el escrito de tutela la
accionante invocara el amparo como mecanismo transitorio, para proceder a la
protección de sus derechos.
3.
Carácter constitucional de la protección a la maternidad.
Sabido es que
la maternidad, como creadora de vida,  es una condición física y mental de la
mujer que merece una especial protección. Tal protección debe ser prodigada por
la familia, la sociedad y el Estado en procura de garantizar que la vida que se
está gestando pueda desarrollarse plenamente bajo el amparo de su progenitora.
El artículo 43 Superior, reconoció en favor de la mujer en estado de embarazo
este deber de protección, confiriéndole el citado carácter especial y señalando
que “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y
protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces
estuviere desempleada o desamparada”.
Este
artículo, al lado de las normativas internacionales, con fuerza vinculante en
nuestro ordenamiento jurídico en virtud del artículo 93 de la Constitución
Política, establecen el citado deber de protección especial y la necesidad de
incorporar en los ordenamientos internos mecanismos para hacerla exigible,
conformando un “fuero especial de maternidad”. La jurisprudencia constitucional
ha recogido las principales normas internacionales que en este sentido
confieren tal protección:
“Por no citar sino algunos ejemplos, la
Corte destaca que la Declaración Universal de derechos Humanos, en el artículo
25, señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y
asistencia especiales”. Por su parte, el artículo 10.2  del Pacto Internacional
de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968,
establece que “se debe conceder especial protección a las madres durante un
período de tiempo razonable antes y después del parto.” Igualmente, el artículo
11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer,  expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la
Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es
obligación de los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle,
en condiciones de igualdad con los hombres, “el derecho al trabajo como derecho
inalienable de todo ser humano”. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT
prohibe la discriminación en  materia de empleo y ocupación, entre otros
motivos por el de sexo. Pero es más; desde principios de siglo, la OIT promulgó
regulaciones específicas para amparar a la mujer embarazada. Así, el Convenio
No 3, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por
la Ley 129 de 1931, señala en su artículo 3º:
En todas las empresas industriales o
comerciales, públicas o privadas, o en sus dependencias, con excepción de las
empresas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la
mujer:
a) no estará autorizada para trabajar
durante un período de seis semanas después del parto;
b) tendrá derecho a abandonar el trabajo
mediante la presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá
probablemente en un término de seis semanas;
c) recibirá, durante todo el período en que
permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b), prestaciones suficientes
para su manutención y las del hijo en buenas condiciones de higiene: dichas
prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la autoridad competente en
cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o se pagarán por un sistema
de seguro. La mujer tendrá además derecho a la asistencia gratuita de un médico
o de una comadrona”.
La protección
especial a la condición materna deviene también en el amparo de derechos tales
como la consecución de la igualdad real y efectiva entre los sexos (artículo 2,
13 de la C.P.), la protección de los derechos fundamentales del nasciturus
(artículo 44 de la C.P.), y de la familia (artículos 5 y 42 de la C.P.),
derechos que en su conjunto conforman un plus normativo de carácter superior.
4.
Estabilidad laboral reforzada en contratos de prestación de servicios.
Elementos fácticos que deben estructurarse para que sea procedente su amparo
por vía de tutela.
El mandato
impuesto en el artículo 43 Constitucional citado atrás, comporta un carácter
irrenunciable a las garantías conferidas a la mujer en estado de gestación.
Por vía
legal, el ordenamiento laboral vigente establece en favor de la mujer
trabajadora que se encuentra en estado de gravidez, garantías de orden prestacional
(asistenciales y económicas) y laboral (prohibición del despido durante el
embarazo y licencia de maternidad,  permisos por enfermedad y lactancia, etc.)
con el objeto de proveer las condiciones que hagan posible el desarrollo de un
embarazo y puerperio dignos (artículos 239, 240 y 241 del C.S.T.).
Concretamente,
respecto al despido de la mujer en estado de gravidez o en disfrute de la
licencia de maternidad, sin los requisitos legales en cada caso, opera la
presunción de que aquel ha ocurrido por causa o con ocasión del embarazo, con
la consecuencia jurídica de la ineficacia de tal despido.
Tal garantía
ha sido denominada por la doctrina como el principio de “estabilidad laboral
reforzada”.  Ello implica, que la estabilidad como principio general de
carácter laboral con que cuentan todos los trabajadores respecto a sus
empleadores, adquiere una connotación superior cuando de la mujer en estado de
gravidez se trata.  Esto porque, como la experiencia lo señala, en una sociedad
de desigualdades tan marcadas, la mujer ha sido frecuentemente víctima de la
discriminación que genera tal estado, por los costos e incomodidades que para
el empleador puede representar.
Por ello las
conquistas laborales de género, han ido encaminadas a la consagración de normas
expresas que sancionen los abusos patronales en contra de la mujer, que ante un
despido queda claramente desprotegida, sin seguridad social y sin los medios
que le permitan una digna subsistencia para ella y su hijo por nacer.
Es evidente
que en principio, el debate sobre las circunstancias que ocasionan el despido
corresponde a la jurisdicción laboral ordinaria o a la contenciosa
administrativa, según sea el caso.  No obstante, teniendo en cuenta los sujetos
(mujer embarazada y nasciturus en condiciones de debilidad manifiesta e
indefensión) y el objeto (estabilidad laboral) de la protección especial, la
Corte Constitucional ha fijado unos criterios fácticos que deben acreditarse
para que por vía de la acción de tutela se declare de manera transitoria la
ineficacia del despido, el consecuente reintegro, el pago de la indemnización
consagrada en el artículo 239 del C.S.T. y los respectivos salarios y
prestaciones dejados de pagar como consecuencia del despido.  Estos son los
siguientes:
“(1) que
el despido o la desvinculación se ocasionó durante el embarazo o dentro de los
tres meses siguientes al parto; (2) que la desvinculación se produjo sin los
requisitos  legales pertinentes para cada caso; (3) que el empleador conocía o
debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; (4) que el
despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta
evidente y el daño que apareja es devastador.”[1]
Ahora, debe
destacarse que los citados elementos fácticos han sido establecidos por la
jurisprudencia constitucional para declarar la ineficacia del despido respecto
de mujeres que se encontraban laborando en virtud de la ejecución de un
contrato de trabajo (a término indefinido o definido).  Sin embargo, ha de
precisarse que la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, ha conocido
de eventos en los cuales resultaba imperiosa la necesidad de amparar el derecho
a la estabilidad laboral reforzada de mujeres que laborando bajo otro tipo de
contrato (de obra derivados de contratos de servicios temporales, de prestación
de servicios, de cooperativas de trabajo asociado), fueron despedidas con
ocasión de su estado de gestación, desconociendo flagrantemente la garantía de
orden constitucional que asiste a la mujer en esta condición.
Así, la Corte
ha precisado que independiente de la clase de contrato que soporte la relación
de trabajo de la mujer en embarazo, opera la prohibición de terminar
unilateralmente el contrato respectivo, por causa o con ocasión del mismo, pues
lo que se pretende es asegurar una certeza mínima de que el vínculo laboral
contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, quedando expuesto
permanentemente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su
propio sustento y el de su familia[2].
Específicamente,
respecto de mujeres en gestación a quienes les es terminado su vínculo de
trabajo en ejecución de contratos de prestación de servicio, la Corte ha
brindado similar protección que cuando se trata de contratos típicamente
laborales, para lo cual ha acudido a los mismos criterios fácticos mencionados
atrás[3].
Esto, porque
la Corte no ignora que si bien, en principio, un contrato de prestación de
servicios de orden estrictamente civil y de duración naturalmente definida,
excluye cualquier tipo de relación laboral, es claro que en algunas ocasiones
este tipo de contrato, es utilizado por los empleadores públicos y privados
para distraer la configuración de una relación laboral y el pago consecuente de
las prestaciones que causa este tipo de relación.
Así, a pesar de que por la naturaleza
jurídica de este tipo de contratos se prevé una terminación cierta, que
normalmente mermaría el alcance de la estabilidad del empleado, cuando se trata
de una mujer trabajadora en embarazo, se debe aplicar el criterio de la Corte
en el sentido de que el solo vencimiento del plazo inicialmente pactado, no
basta para legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato. De ésta
manera, con fundamento en los principios de estabilidad y primacía de la
realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral[4],
“siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado,
subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador
haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su
renovación”[5].
A efecto de
establecer los supuestos fácticos en cada caso concreto, es necesario acudir a
indicios que permitan inferir con base en la noción del “contrato realidad”
si es posible derivar una relación de orden laboral de una vinculación formal
de cualquier otro orden, la cual en todo caso, deberá definirse de manera
posterior a la protección transitoria por vía de tutela, ante la jurisdicción
ordinaria.
Así las cosas,
resulta necesario precisar que la noción de “contrato realidad” parte de la
estructuración material de los elementos fundamentales de un contrato de
trabajo, independientemente de la vinculación o denominación que el empleador
adopte para el tipo de contrato que suscriba con el trabajador.  Valga recordar
que los elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo, son
el salario, la continua subordinación y dependencia y la prestación personal
del servicio.  Ante la concurrencia de estos tres elementos, nos encontramos en
presencia de un inconfundible contrato de trabajo.
Al respecto
la Corte ha señalado:
“La primacía de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un
principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energía física o
intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación,
independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter
de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del
trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la
materia.  La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para
derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar
su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales,
en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se
protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se
configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la
voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido
dar al contrato.
“El principio que se analiza, puede
igualmente alegarse contra el Estado, si éste resulta asumiendo materialmente
la posición de parte dentro de una particular relación de trabajo. La
prestación laboral es intrínsecamente la misma así se satisfaga frente a un
sujeto privado o ya se realice frente al Estado. En un Estado social de
derecho, fundado en el trabajo (C.P. art. 1), mal puede el Estado prevalerse de
su condición o de sus normas legales para escamotear los derechos laborales de
quienes le entregan su trabajo.”[6]
Obvio es, que
un debate probatorio a instancias de un juicio ordinario, permite la
verificación certera y plena de cada uno de estos elementos, lo cual como se
señaló, debe llevarse a cabo dentro del juicio posterior a la tutela concedida
como mecanismo transitorio.  No obstante, la Corte ha recurrido a pruebas
indiciarias que le permiten acercarse a la realidad material y estructurar la
eventual existencia de una relación laboral encubierta por un contrato formal
de prestación de servicios o similar.[7]
A manera de
ejemplo, sin tratar de ser exhaustivos, pueden señalarse los siguientes: i)
cumplimiento de un horario regular de trabajo, ii) cumplimiento de órdenes
impartidas por un superior, iii) pago regular de dineros a manera de salario,
iv) afiliación a la seguridad social por parte del empleador, entre otros.
5.  No es
necesaria la invocación de la acción de tutela como mecanismo transitorio,
cuando de proteger el fuero de maternidad se trata.
En casos
como el que se propone en esta ocasión, donde existe incertidumbre sobre la
clase de relación jurídica trabada entre las partes en litigio y el carácter
del despido (justo o injusto), es evidente que el proceso ordinario ante la
jurisdicción correspondiente, es el mecanismo idóneo para definir con certeza
las situaciones jurídicas respectivas, el cual no puede ser desplazado por la
decisión adoptada por la justicia constitucional.  No obstante, como de lo que
se trata es de evitar un perjuicio irremediable y prevenir la vulneración de
los derechos  fundamentales de la madre y el menor por nacer, la Corte ha optado
por conceder el amparo cuando se reúnen los elementos fácticos relacionados en
el acápite anterior, como mecanismo transitorio, mientras la justicia ordinaria
decide de manera definitiva sobre la procedencia de las reclamaciones de la
accionante.
Ahora, es
conveniente establecer que dado el carácter informal de la acción de tutela, no
es necesario que la accionante invoque el amparo respectivo como mecanismo
transitorio, pues corresponde al juez de tutela establecer en el caso concreto
la procedencia del mismo, pues imponer tal requisito coarta el ámbito protector
propio de la acción de tutela como mecanismo defensor de los derechos
fundamentales.  Al respecto, la Corte Constitucional señaló lo siguiente:
“La
protección constitucional de los derechos fundamentales, una vez ejercida la
acción de tutela, no puede hacerse depender de la invocación o no del mecanismo
tutelar como transitorio, como si se tratara de un requisito sine qua non para
la protección efectiva de los derechos involucrados. En efecto, si el juez
constitucional advierte que la parte actora no invoca el amparo en alguna de
las modalidades en que se concede (de manera transitoria o de manera
definitiva), y a su vez encuentra que existen razones de hecho que según el
caso indiquen la vulneración de los derechos fundamentales, deberá por virtud
del principio de informalidad, adecuar la orden de tutela según existan o no
los otros mecanismos judiciales para su protección, pero jamás declarar la
improcedencia de la acción, bajo el simple argumento de que la parte actora no
invocó la protección en uno o en otro sentido”[8].
6.  Caso
Concreto.
De acuerdo con
los hechos y la jurisprudencia reseñada, procede esta Sala a resolver si el
Instituto de Seguros Sociales vulneró los derechos fundamentales de la señora
Solangel Orjuela Díaz a la dignidad humana, la familia, la vida, la integridad
personal, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, el trabajo, y la
especial protección a la mujer embarazada, al dar por terminado el contrato de
prestación de servicios celebrado con esta y no ordenar su renovación, sin
considerar que la misma se encontraba en estado de gravidez.
Como se ha
venido sosteniendo a lo largo de esta providencia, la mujer embarazada tiene
derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las
manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el
despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de embarazo,
por los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar
para las empresas.  Aunado a ello, las empresas públicas y privadas vienen
consolidando vínculos contractuales ajenos al laboral, para evitar la asunción
de las cargas salariales y prestacionales que un contrato de trabajo genera.
El caso que nos ocupa, se sitúa en las dos hipótesis
precedentes, pues de conformidad con el material probatorio que reposa en el
expediente, la señora Solangel Orjuela Díaz fue vinculada al Instituto de Seguros
Sociales mediante la modalidad contractual de prestación de servicios
personales, el cual le fue terminado con ocasión de su avanzado estado de
embarazo, negándose a su renovación.  A esta conclusión, es posible llegar al
verificar los elementos fácticos que la jurisprudencia constitucional ha
establecido para declarar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo
protector del fuero de maternidad.  Veamos:
1-
Que el despido o la
desvinculación se ocasionó durante el embarazo o dentro del período de
lactancia. Según se
desprende de los contratos de prestación de servicios aportados por la
accionante al plenario, el último de ellos terminó el 30 de julio de 2003,
fecha para la cual contaba aproximadamente con cinco (5) meses de embarazo, lo
que indica que su despido se produjo dentro del periodo de gestación de la
trabajadora.
2- Que la desvinculación se produjo sin los requisitos
legales pertinentes para cada caso. Antes de abordar éste punto, es necesario determinar la clase de vínculo
contractual que la actora tenía con la entidad demandada.  Tal como se anotó
atrás, esta tarea corresponde en principio a la jurisdicción ordinaria.  Sin
embargo, con base en la prueba indiciaria, el concepto de “contrato realidad” y
el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por
los sujetos de la relación laboral, la Corte hará un primer acercamiento a la
realidad fáctica del caso en cuestión.
En efecto, si bien nos encontramos ante la existencia
formal de varios contratos de prestación de servicios suscritos entre las
partes, la Corte observa que ello no es más que una perversa forma del
empleador para obviar sus responsabilidades patronales.  Tal conclusión, se
deriva en primer lugar, de verificar que el ISS ha mantenido a la accionante en
una permanente relación de subordinación y dependencia por un término de más de
4 años, generando una expectativa cierta de estabilidad.  Si bien la entidad
demandada ha pretendido desvirtuar tal situación, con la práctica reiterada de
la celebración sucesiva de contratos con diferentes períodos de tiempo, entre
los cuales existen algunos pocos días de diferencia, es evidente que ello no
logra por sí mismo desvirtuar la continuidad en la
prestación del servicio y la existencia de una relación laboral.
Ahora, aunque el ISS aporta como prueba de la
inexistencia de la relación laboral, 4 ofertas de servicios suscritas por esta
(folios 31 a 35 cuaderno original), donde manifiesta que es libre y total su
interés de vincularse a la institución mediante el sistema de contratación de
prestación de servicios, se observa que las mismas obedecen a un modelo
preestablecido por la entidad para obviar cualquier tipo de relación laboral.
A ésta conclusión es posible llegar si se revisa el contenido de las mismas, el
cual responde a un formato posiblemente elaborado por la misma entidad que en
el acápite de las firmas contiene un espacio determinado para la rúbrica del
funcionario encargado del visto bueno del documento en cuestión.
Otros elementos que permiten inferir una relación
laboral implícita en el contrato de prestación de servicios celebrado con la
accionante, tienen que ver específicamente con el establecimiento de los
requisitos que determinan un contrato de trabajo.  Así, es claro que aunque el
ISS insiste en calificar como honorarios a los ingresos recibidos por la
accionante como contraprestación a los servicios prestados, la regularidad en
su pago los identifican como salario.  Igualmente, la clase de funciones que la
accionante ha venido desarrollando (ayudante de servicios administrativos y
auxiliar de oficina, archivo), hace presumir la
sujeción a ordenes precisas del empleador, lo cual configura el requisito de la
subordinación, más aún cuando llevaba vinculada más de cuatro años con el
Seguro Social desempeñando funciones similares.  Finalmente, la
prestación personal del servicio por parte de la accionante no fue
controvertida por el accionado, así que con la configuración de este requisito,
se reúnen las condiciones para que en el caso que nos ocupa se pueda determinar
la existencia material de un contrato de trabajo realidad en los términos del
C.S.T.
Ahora, teniendo en cuenta que formalmente se trata de
sucesivos contratos de prestación de servicios, los cuales suponen una terminación
cierta y definida, pero que materialmente representan contratos de orden
laboral, es dable asimilarlos a contratos de trabajo a término definido, donde
es posible aplicar el criterio según el cual debe existir una razón objetiva
que permita no renovar el respectivo contrato.  Al respecto, no aparece
acreditado que la razón por la cual no se continuó con sus servicios, fuera
objetiva y relevante, ni que no haya subsistido la materia del trabajo, o que
el desempeño de la actora haya sido insatisfactorio, por lo que se puede
deducir que la causa de la no prolongación de sus servicios, fue su embarazo.
3- Que el empleador conocía o debía conocer el
estado de embarazo de la empleada o trabajadora. Diferentes conclusiones a
las adoptadas por el juez de primera instancia respecto a la indebida
comunicación del estado de embarazo al empleador, ha de adoptar ésta Sala, por
cuanto tal como obra en el expediente existe prueba de que el demandado conocía
del estado de embarazo de la actora en el momento de terminación de su
contrato.  En efecto, de una parte, a folio 13 del cuaderno original reposa
certificación médica de estado de embarazo de 22 de abril de 2003, con firma de
recibido de un funcionario del área de estadística (según afirmación no
controvertida por el accionado) de fecha 6 de junio de 2003.  De otra parte, a
la fecha de terminación unilateral del contrato respectivo, era un hecho
notorio la nueva condición física de la accionante pues contaba con 5 meses de
embarazo. Luego, para la Sala es claro, que la entidad accionada sí conocía del
estado de embarazo de la peticionaria al momento de dar por terminado el
contrato de trabajo.
4- Que el despido amenaza el mínimo vital de la
actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja es devastador.
En virtud del principio de la buena fe, es posible determinar que el mínimo
vital de la accionante y el de su hijo, se encuentra afectado, por la difícil
situación económica en que ha quedado sumida como producto del despido, de
conformidad con las afirmaciones indefinidas realizadas por aquella en la
demanda de tutela y las declaraciones extrajuicio aportadas en el escrito de
impugnación (folios 8 y 9 cuaderno II),.
Por lo expuesto, no queda duda que en el caso bajo
estudio, se dan los elementos necesarios para conceder el amparo solicitado,
pues es evidente la vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad
humana, la familia, la vida, la integridad personal, la igualdad, el libre
desarrollo de la personalidad, el trabajo, y la estabilidad laboral reforzada
de la trabajadora embarazada y los derechos fundamentales del menor.
En consecuencia,  se concederá la tutela como
mecanismo transitorio[9],
aclarando que, a diferencia de lo considerado por el ad quem, no era necesario
que la peticionaria formulara tal solicitud en el escrito de tutela para que
fuera procedente su declaración, pues es claro que esta clase de protección se
reputa como necesaria para proteger los derechos fundamentales del accionante,
mientras se resuelve definitivamente a instancias de la justicia ordinaria
laboral sobre el tipo de relación –laboral o de prestación de servicios- entre
la actora y el demandado.   Esto porque, si bien existe otro medio de defensa
judicial para la protección de sus derechos, es claro que el mismo puede
resultar ineficaz actualmente para proteger los derechos amenazados por la
terminación del contrato.  Al respecto la Corte ha señalado lo siguiente:
“No escapa a la Corte que existe una
controversia respecto del tipo de relación –laboral o de prestación de
servicios- entre la actora y el demandado. Esa controversia, que puede tramitarse ante la
jurisdicción laboral, no es óbice para desconocer los derechos constitucionales
de la mujer embarazada que son de mayor entidad y peso constitucional, y cuyo
reconocimiento depende de la situación real en que se encuentre la trabajadora
porque la Carta no protege formalmente los derechos sino que garantiza su goce
efectivo (artículo 2 C. P.)”[10]
En este orden de ideas, considerando que en el caso
que nos ocupa se  presume la existencia de un contrato de trabajo realidad, se
proferirán las mismas órdenes que la Corte ha adoptado en eventos donde se ha
vulnerado el derecho a la estabilidad laboral reforzada de trabajadoras
embarazadas despedidas en ejecución de un contrato laboral[11].  De ésta manera, se
revocarán los fallos de instancia y se ordenará a la entidad accionada que en
el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo reintegre a
la actora al cargo que desempeñaba o a otro en condiciones similares y cancele
la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del
Trabajo, el pago de las 12 semanas de descanso remunerado y demás salarios y
prestaciones que le corresponden a la actora desde el momento del despido, como
quiera que este careció de todo efecto hasta su reintegro.
IV-
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Veintiuno
Civil del Circuito de Bogotá y la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de la misma ciudad, el 4 de noviembre y 9 de diciembre de 2003
respectivamente, en el proceso de tutela de Solangel Orjuela Díaz contra el
Instituto de Seguros Sociales, seccional Bogotá.
Segundo.- TUTELAR de manera transitoria, con el propósito de evitar un
perjuicio irremediable, los derechos fundamentales a la dignidad humana, la
familia, la vida, la integridad personal, la igualdad, el libre desarrollo de
la personalidad, el trabajo, y la estabilidad laboral reforzada de la
trabajadora embarazada respecto a la señora Solangel Orjuela Díaz y los
derechos fundamentales del nasciturus, hasta que la jurisdicción ordinaria
laboral resuelva de la acción que la mencionada señora deberá interponer en un
término no mayor de 4 meses y, en consecuencia, ORDENAR, al Instituto de
Seguros Sociales, seccional Bogotá, que dentro del termino de cuarenta y ocho
(48) horas, contadas a partir de la comunicación del presente fallo, reintegre
a la actora al cargo que desempeñaba o a otro de condiciones similares, y
cancele la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del
Trabajo, el pago de las 12 semanas de descanso remunerado y demás salarios y
prestaciones que le corresponden a la actora desde el momento del despido, como
quiera que este careció de todo efecto hasta su reintegro.
Tercero. El desacato a lo aquí
dispuesto dará lugar a las sanciones previstas en el artículo 52 del decreto
2591 de 1991.
Cuarto. Por Secretaria,
líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (E)
[1] Sentencia T-373/98
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[2] Sentencia T-040A/01 M.P. Fabio
Morón Díaz
[3] Al respecto la
Corte señaló en sentencia T-1138/03 M.P. Rodrigo Escobar Gil, lo siguiente:
“La entidad
demandada sostiene inicialmente que ante la inexistencia de un contrato de
trabajo debe rechazarse lo solicitado por la accionante. Como lo tiene
entendido la jurisprudencia citada en la primera parte de este fallo, tal circunstancia
en nada afecta la protección reforzada que se predica de la mujer embarazada
por cuanto es claro que al margen del tipo de contrato existente, en este caso
concreto se dio una verdadera relación laboral que es la que merece protección”.
[4] Sentencia C -016 de 1998. M.P.
Fabio Moron Díaz
[5] Sentencia T-040A/01 M.P. Fabio
Morón Díaz
[6] Sentencia C-555/94
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[7] En sentencia
T-1070/01 M.P. Jaime Córdoba Treviño se recurrió a ésta clase de indicios para
inferir la eventual existencia de un contrato de trabajo.
[8] Sentencia T-961/02
M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[9] Cabe señalar que esta
Corporación adoptó decisiones similares en casos semejantes.  A manera de
ejemplo pueden consultarse las Sentencias T-1201 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, T-1243/00 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-1138/03 M.P. Rodrigo
Escobar Gil, en donde entidades públicas  como el Hospital San Martín de
Sardinata, el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander (Unidad
Funcional Clínica Primero de Mayo, y empresas de naturaleza privada, dieron por
terminado contratos de prestación de servicios de trabajadoras que se
encontraban en estado de embarazo.
[10] Sentencia T-1201
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[11] Ver sentencia
T-1042 M.P. Clara Inés Vargas Hernández