C-479-92
ACUERDO COLOMBIA-URUGUAY
Sentencia
No. C-479/92
EXCEPCION
DE INCONSTITUCIONALIDAD
Las expresiones "...sobre la última
de ellas antes del 1º de junio de 1992", que hacen parte del artículo
Transitorio del Decreto 2067 de 1991, han sido inaplicadas en el presente
proceso por razón de su incompatibilidad con los términos que establece el
artículo 242, numeral 4º, de la Constitución Política, tal como lo ordena el
artículo 4º Ibidem.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD/TRANSITO CONSTITUCIONAL
Cuando
el estudio se refiera al contenido de los preceptos cuestionados es necesario
definir su exequibilidad teniendo en cuenta la preceptiva superior vigente al
momento de proferir el fallo, es decir, la Constitución de 1991, cuyo artículo
380 dispuso la derogatoria de la Constitución de 1886 y sus reformas.  Según lo
expresó la Corte en recientes sentencias, instaurado y en vigencia el nuevo
Estatuto Constitucional, no pueden coexistir con él normas legales ni de otro
nivel que lo contraríen. En cambio, por cuanto atañe a los aspectos relativos a
las formalidades que debieron observarse al expedir las normas demandadas, la
Corte no puede exigir la sujeción a unos preceptos que no habían entrado a
regir en ese momento, sino que se hace imprescindible considerar tales aspectos
con arreglo a la Carta Política que estaba en vigor cuando fueron dictados los
estatutos de cuya constitucionalidad se trata.
CONSTITUCION
POLITICA/PREAMBULO-Vulneración/CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
El
Preámbulo da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las
metas hacia las cuales debe orientar su acción; el rumbo de las instituciones
jurídicas. Lejos de ser ajeno a la Constitución, el Preámbulo hace parte
integrante de ella.  Las normas pertenecientes a las demás jerarquías del
sistema jurídico están sujetas a toda la Constitución y, si no pueden
contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos aún les está
permitida la transgresión de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas
finalidades apuntan. El Preámbulo goza de poder vinculante en cuanto
sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma -sea de
índole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de
los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus
principios.
DERECHO
AL TRABAJO-Garantía
El
trabajo es una actividad que goza en todas sus modalidades de especial
protección  del  Estado. Una de las garantías es el estatuto del trabajo, que
contiene unos principios mínimos fundamentales, cuya protección es de tal
naturaleza, que es inmune incluso ante el estado de excepción por hechos que
perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden social,
económico y ecológico. El gobierno, con las facultades excepcionales que le
otorga la declaratoria de dicho estado, no puede desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores. El mandato constitucional de proteger el trabajo
como derecho-deber, afecta a todas las ramas y poderes públicos, para el
cumplimiento de uno de  los fines  esenciales del Estado: garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes que genera esa labor humana.
La especial protección estatal que se exige para el trabajo alude a conductas
positivas de las autoridades, así como al diseño y desarrollo de políticas
macroeconómicas que tengan por objeto fomentar y promoverlo, de modo que
quienes lo desarrollan (los trabajadores) puedan contar con suficientes
oportunidades para acceder a él y con elementos indispensables para derivar de
su estable ejercicio el sustento propio y familiar.  Pero también implica, al
lado del manejo económico, la creación de condiciones normativas adecuadas a
los mismos fines, esto es, la previsión de un ordenamiento jurídico apto para
la efectiva garantía de estabilidad y justicia en las relaciones entre patronos
(oficiales o privados) y trabajadores. No es factible argüir la ausencia de un
estatuto legal que desarrolle tales principios para desconocerlos, ya que
imperan por directo ministerio de la Constitución Política. El precepto que se
examina hace ineficaz la carrera administrativa, en cuanto desconoce los
derechos que ella incorpora, ya adquiridos por el trabajador, so pretexto de la
insubsistencia con indemnización.
CARRERA
ADMINISTRATIVA/FUNCION PUBLICA-Eficiencia/FUNCION PUBLICA-Eficacia
Se
busca que la carrera administrativa permita al Estado contar con servidores
cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores
índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas
responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según
el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de
excelencia en la administración pública. Ello conduce a la instauración de la
carrera administrativa como sistema propicio a la obtención de eficiencia y
eficacia y, por tanto, como técnica al servicio de los fines primordiales del
Estado Social de Derecho. Los fines propios de la carrera resultan estropeados
cuando el ordenamiento jurídico que la estructura pierde de vista el mérito
como criterio de selección y sostén del empleo, o cuando ignora la estabilidad
de éste como presupuesto indispensable para que el sistema opere.
PRINCIPIO
NON BIS IN IDEM/DERECHO DE DEFENSA-Vulneración
Cuando
se autoriza al nominador para declarar la insubsistencia de los nombramientos
del personal amparado por derechos de carrera en aquellos casos en los que
mediante un proceso disciplinario ha sido impuesta sanción de multa o
suspensión en el ejercicio del cargo, vulnera la Constitución Política.  Hace
posible que el trabajador sea sancionado dos veces por el mismo hecho: una,
cuando como culminación del proceso disciplinario, se le impone la multa o
suspensión, y otra cuando se declara insubsistente su nombramiento con
fundamento en esa circunstancia. La insubsistencia  es una sanción. Se desconoce
el principio general de derecho, a su vez incluido en el postulado
constitucional del Debido Proceso, de tiempo atrás sintetizado en las
expresiones latinas "non bis in idem", cuyo significado excluye la
posibilidad de que una persona sea juzgada doblemente por idéntico motivo. El
enunciado principio no es aplicable únicamente a la materia penal sino también
a la administrativa en cuanto, según ya se dijo, forma parte de las garantías
que integran el debido proceso, expresamente exigido por el artículo 29 de la
Carta como de ineludible aplicación "a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas". De lo que se trata en el fondo es de una
flagrante transgresión del valor de la justicia, garantizado en el Preámbulo de
la Carta, toda vez que, por si fuera poco lo dicho, la pérdida del empleo
-aunque se "indemnice"-, añadida a la multa o suspensión ya
impuestas, representa un exceso, de suyo injusto, en el ejercicio de la
facultad sancionatoria.
RETIRO
DEL SERVICIO-Compensación/IGUALDAD ANTE LA LEY-Vulneración
Es
inconstitucional la compensación ofrecida al funcionario amparado por derechos
de carrera, no solo porque con ella se pretende sustituir sus derechos sino
además por cuanto se crea un mecanismo generador de inestabilidad en el empleo para
este tipo de servidores, que contraría abiertamente el artículo 53, inciso 2º,
de la Constitución Política, llevándolo en forma implícita, a renunciar a los
beneficios que le confiere el estar vinculado a la carrera administrativa. Un
análisis integral de las normas acusadas permite establecer que mediante ellas
se hicieron nugatorias las garantías que otorgaba la carrera administrativa a
quienes ya estaban inscritos en ella, por cuanto se dio al nominador la
posibilidad de disponer la insubsistencia de los nombramientos respectivos, en
apariencia por aplicación de nuevas causas legales, pero realmente por su
autónoma y libre voluntad, en ejercicio de facultades discrecionales que riñen
con los caracteres sobresalientes de toda carrera, cuales son la estabilidad
del empleado y la incidencia del mérito en su permanencia y promoción
dentro del servicio, y que, fuera de eso, introdujeron varios factores de
desigualdad ante la ley entre trabajadores en idénticas circunstancias
objetivas. Lesiona el principio de igualdad ante la ley, en cuanto se da
idéntico trato a personas que legalmente se encuentran en circunstancias y
condiciones diferentes. En materia de igualdad, para romperla o ignorarla no es
necesario plasmar una norma en cuyo texto estén contenidos todos los extremos
de la discriminación, sino que basta introducir el elemento
discriminatorio, como ocurre en este caso cuando los preceptos cuestionados
permiten que unos empleados de libre nombramiento y remoción sean indemnizados
por su declaratoria de insubsistencia al paso que la regla general consagrada
en la ley vigente es la contraria, sin que exista razón objetiva para
distinguir entre ellos.
UNIDAD
NORMATIVA
Una
de las características del Decreto No. 1660 de 1991 es su unidad normativa,
tanto formal como material, lo cual significa que todo lo que afecte alguna de
sus partes repercute en el cuerpo íntegro de la norma. Su nexo con el cuerpo
íntegro del estatuto hace que necesariamente resulte afectado por la
declaratoria de inconstitucionalidad del mismo. Lo hallado contrario a los
principios y preceptos de la Carta no son las indemnizaciones en sí mismas sino
el sistema concebido en el Decreto materia de examen en su integridad, en
cuanto atenta de manera flagrante contra las garantías consagradas a favor de
los trabajadores.
Ref.:
Expedientes D-020, D-025, D-031, D-040
Demandas
de inconstitucionalidad acumuladas contra el artículo 2º de la ley 60 de 1990 y
el Decreto Ley 1660 de 1991.
Facultades
extraordinarias para determinar condiciones de retiro del servicio de
funcionarios del sector público del orden nacional.
Sistemas
especiales de retiro del servicio mediante compensación pecuniaria.
Actores:
PEDRO JOSE SUAREZ VACCA y otros; ALIRIO URIBE MUÑOZ; JAIME ARIAS RAMIREZ; JAIRO
CABEZAS ARTEAGA.
Magistrados
Ponentes: Doctores
JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO y
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO.
Aprobada
mediante acta en Santafé de Bogotá, D.C., a los trece (13) días del mes de
agosto de mil novecientos noventa y dos (1992).
I.
ANTECEDENTES
Los
ciudadanos PEDRO JOSE SUAREZ VACCA y otros, ALIRIO URIBE MUÑOZ, JAIME
ARIAS RAMIREZ, JAIRO CABEZAS ARTEAGA, CESAR AUGUSTO SANCHEZ MARTINEZ y ANTONIO
JOSE RIOS GOMEZ, presentaron ante la Corte Suprema de Justicia sendas
demandas de inconstitucionalidad contra el artículo 2º de la Ley 60 de 1990,
"por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades
extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el
régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación, y tomar otras
medidas en relación con los empleos del sector público del orden nacional y se
dictan otras disposiciones", así como contra diferentes artículos (en
algunos casos se impugna la totalidad) del Decreto-ley número 1660 de 1991,
"por el cual se establecen sistemas especiales de retiro del servicio
mediante compensación pecuniaria y se dictan otras disposiciones".  Los
expedientes se radicaron bajo los números D-020, D-025, D-031, D-040, D-013
y D-048, respectivamente.
Instalada
formalmente la Corte Constitucional el diecisiete (17) de febrero de mil
novecientos noventa y dos (1992), al día siguiente se recibieron las
mencionadas demandas, provenientes de la Corte Suprema de Justicia, de
conformidad con lo establecido en los artículos 24 Transitorio de la
Constitución Política y Transitorio del Decreto 2067 de 1991.
La
Sala Plena de esta Corte, en su sesión del dieciocho (18) de febrero, resolvió
acumular los expedientes D-013, D-020, D-031, D-040, y D-048, los
cuales fueron repartidos a los Magistrados JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
y ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, en aplicación de lo previsto en los
artículos 3º y 5º del Decreto 2067 de 1991.
Inadmitidas
las demandas D-013 y D-048, por falta de requisitos formales, los
actores no las corrigieron oportunamente y, en consecuencia, fueron
rechazadas.  Se admitieron las demás (D-020, D-031 y D-040) y se
remitieron al Procurador General de la Nación, quien emitió concepto el
veintinueve (29) de abril.
En
sesión del cuatro (4) de mayo, la Sala Plena de la Corporación decidió acumular
a dichas demandas la distinguida con el número D-025, cuya sustanciación
había correspondido inicialmente al Magistrado JOSE GREGORIO HERNANDEZ
GALINDO.
Cumplidos
como están los trámites y requisitos que establece el Decreto 2067 de 1991,
procede la Corte a resolver.
II.
TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS
1)
La
Ley 60 de 1990 dispone en su artículo 2º, objeto de impugnación, lo siguiente:
"LEY
60 DE 1990
(diciembre
28)
por
la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias
para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de
comisiones, viáticos y gastos de representación, y tomar otras medidas en
relación con los empleos del sector público del orden nacional y se dictan
otras disposiciones.
El
Congreso de Colombia,
DECRETA:
Artículo
2º.-  De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución
Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias
por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la
presente Ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos
de las distintas ramas y organismos del poder público.
1.
Determinar las condiciones del retiro del servicio de los funcionarios.  En
desarrollo de esta facultad se podrán establecer sistemas especiales del retiro
del servicio mediante compensación pecuniaria, como la insubsistencia con
indemnización y el retiro voluntario mediante bonificación, para lo cual se
precisará la naturaleza de estas figuras, los eventos y requisitos para su
aplicación, el monto y condiciones de la indemnización o bonificación que se
pagará, y el procedimiento para su reconocimiento.
2.
Establecer un sistema mediante el cual se otorguen estímulos para los mejores
empleados oficiales.
3.
Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios
existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación
del desempeño y sin que constituya factor salarial.
Para
el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el
procedimiento, requisitos y criterios para su asignación.
4.
Establecer un sistema de control y autorizaciones en relación con la
negociación de futuras convenciones colectivas de trabajo por parte de las
Juntas Directivas y los representantes legales de las empresas industriales y
comerciales del Estado y de los establecimientos públicos del orden nacional,
así como por parte de los titulares de los ministerios, departamentos
administrativos y demás organismos y entidades del sector público
nacional".
2)
El
Decreto 1660 de 1991, acusado en su totalidad, dice textualmente:
"DECRETO
NUMERO 1660 DE 1991
(junio
27)
Por
el cual se establecen sistemas especiales de retiro del servicio mediante
compensación pecuniaria y se dictan otras disposiciones.
El
Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades
extraordinarias conferidas por el numeral 1o. del artículo 2º de la Ley 60 de
1990,
DECRETA:
CAPITULO
I
ARTICULO
1º.-  Campo de aplicación.
Las
normas del presente Decreto serán aplicables a los empleados o funcionarios de
las distintas ramas y organismos del poder público, así: La Rama Ejecutiva, los
empleados del Congreso Nacional, la Rama Jurisdiccional, el Ministerio Público,
la Contraloría General de la República, y la Registraduría Nacional del Estado
Civil.
PARAGRAFO.
Este Decreto no se aplicará al personal de las Fuerzas Militares, a los
empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional, al personal de la Policía
Nacional, a los empleados civiles al servicio de la misma, y a los trabajadores
oficiales.
ARTICULO
2º.-  Causales de retiro del servicio.
Establécense
como nuevas causales de retiro del servicio las siguientes: insubsistencia con
indemnización y retiro voluntario mediante bonificación, las cuales implican la
cesación definitiva en el ejercicio de funciones públicas, y se aplicarán a los
empleados o funcionarios amparados por derechos de carrera, inscritos o en
periodo de prueba, y a los de libre nombramiento y remoción, según se determina
más adelante.
CAPITULO
II
Insubsistencia
con indemnización
ARTICULO
3º.-  Naturaleza.
El
nominador podrá en cualquier tiempo declarar la insubsistencia del nombramiento
de un funcionario amparado por derechos de carrera, siempre y cuando medie la
indemnización prevista en este Decreto.
Para
todos los efectos se entenderá que el retiro del servicio mediante la declaratoria
de insubsistencia no constituye una sanción para el empleado o funcionario, y
que la indemnización pecuniaria compensa los derechos de carrera.
ARTICULO
4º.-  Procedencia de la insubsistencia con indemnización.
Podrá
declararse la insubsistencia de los nombramientos del personal amparado por
derechos de carrera en las siguientes circunstancias:
a)
Cuando
mediante un proceso disciplinario al empleado o funcionario le haya sido
impuesta sanción de multa o de suspensión en el ejercicio del cargo;
b)
Cuando
el empleado o funcionario obtuviere una o varias calificaciones deficientes que
no dieren lugar a la declaratoria de insubsistencia por calificación de
servicios;
c)
Cuando
el empleado o funcionario no satisfaga totalmente las necesidades o
requerimientos técnicos o administrativos del servicio;
d)
Cuando
se hubiera incurrido en irregularidades en el proceso de selección o de
inscripción en la carrera, que hubieren culminado con nombramiento en periodo
de prueba, escalafonamiento o ascenso, y
e)
Dentro
de un Plan Colectivo de Retiro Compensado.
ARTICULO
5º.-  Monto de la indemnización.
Cuando
se declare la insubsistencia del nombramiento de un empleado o funcionario
amparado por derechos de carrera, el Estado pagará por concepto de
indemnización:
a)
Cuando
el empleado o funcionario tuviere un tiempo de servicio menor de diez (10) años
en la respectiva entidad: un mes (1) de salario básico por cada año de
servicios, continuos o discontinuos, y proporcionalmente por meses completos, o
b)
Cuando
el empleado o funcionario tuviere un tiempo de servicios entre diez (10) y
veinte (20) años en la respectiva entidad: un mes (1) y diez (10) días de
salario básico, por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente
por meses completos, o
c)
Cuando
el empleado o funcionario tuviere un tiempo de servicios mayor de veinte (20)
años en la respectiva entidad, la liquidación se efectuará conforme al numeral
anterior hasta los veinte (20) años; en adelante, se liquidará un (1) mes de
salario básico por cada año subsiguiente de servicios.
ARTICULO
6º.-  Requisitos.
En
el acto administrativo por el cual el nominador declare la insubsistencia
deberá ordenarse el pago de la indemnización respectiva conforme a lo dispuesto
en el presente Decreto, para lo cual bastará con que se exprese la orden de
pago; contra este acto no procederá recurso alguno.  Con base en este acto
administrativo, la dependencia competente elaborará el respectivo acto de
liquidación.
CAPITULO
III
Planes
colectivos de retiro compensado
ARTICULO
7º.-  Naturaleza.
Las
entidades de que trata el artículo 1º del presente Decreto podrán adoptar
Planes Colectivos de Retiro Compensado en desarrollo de programas de personal,
aplicables a toda la entidad u organismo o a determinadas áreas de la misma, y
dirigidos al personal bien sea de carrera o de libre nombramiento y remoción.
De igual manera, deberán elaborar tales planes cuando el Consejo Superior de
Política Fiscal, CONFIS, así lo determine, previo acuerdo con el Ministro o
Jefe de Departamento Administrativo del cual dependa la entidad.
Tales
planes podrán conformarse en las modalidades de Voluntario o Mixto.  Un Plan
Colectivo de Retiro Compensado será Voluntario cuando dentro del plan sólo se prevea
el uso del Retiro Voluntario mediante Bonificación; y será Mixto, aquél en el
cual el nominador podrá optar por declarar la insubsistencia o abstenerse de
hacerlo.
ARTICULO
8º.-  Características de los Planes Colectivos de Retiro Compensado.
Los
Planes Colectivos de Retiro Compensado deberán contener una invitación en la
cual se indicará:
a)
La
modalidad del plan;
b)
Los
niveles de los empleos, y las dependencias de la entidad a los que dicho plan
se extiende;
c)
El
plazo durante el cual podrán los empleados o funcionarios presentar sus
solicitudes de retiro y el plazo de que gozará el nominador para aceptarlas;
d)
El
término durante el cual el nominador podrá declarar las insubsistencias, cuando
sea el caso, y
e)
El
monto, forma y condiciones en que se pagarán las indemnizaciones o
bonificaciones, con sujeción a los límites previstos en este Decreto.
Además,
los Planes Colectivos de Retiro Compensado deberán contemplar los siguientes
aspectos:
a)
Un
programa que fije la política de la entidad en materia de personal, y
b)
Un
estudio de costo-beneficio del plan.
ARTICULO
9º.-  Aprobación de los Planes Colectivos de Retiro Compensado.
Los
Planes Colectivos de Retiro Compensado requerirán, para cada entidad, de la
aprobación previa del Consejo Superior de Política Fiscal, CONFIS, en lo
referente a las modificaciones en los rubros de gastos de funcionamiento o
inversión que se producirán con el plan, y a la conveniencia fiscal y
financiera del mismo.
Igualmente,
cuando estos Planes impliquen modificaciones a las plantas de personal, éstas
deberán ser aprobadas por el Departamento Administrativo del Servicio Civil.
ARTICULO
10º.-  Financiación de los Planes Colectivos de Retiro Compensado.
Las
entidades podrán financiar sus Planes Colectivos de Retiro Compensado con la
venta de activos improductivos, con el valor presupuestado en la respectiva
vigencia fiscal para el pago de servicios personales, o con los demás recursos
que se les asignen para ese efecto en el Presupuesto General de la Nación.
En
todo caso la venta de los activos improductivos no incluye aquellos bienes
dados de baja que conforme a las disposiciones legales vigentes deben
traspasarse al Fondo Nacional de Bienestar Social o a otras entidades.
SECCION
1a.
Retiro
voluntario mediante bonificación
ARTICULO
11.-  Naturaleza.
Los
empleados o funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción podrán
acogerse por voluntad propia a los Planes Colectivos de Retiro Compensado de
que trata este Capítulo, presentando una Solicitud de Retiro en la cual
manifiesten su voluntad de separarse definitivamente del servicio acogiéndose
al Plan propuesto por la respectiva entidad.
Para
todos los efectos se entenderá que la Solicitud de Retiro es una figura
distinta e independiente de la renuncia, la cual sólo podrá presentarse dentro
de los Planes Colectivos de Retiro Compensado.
PARAGRAFO.  El
nominador podrá abstenerse de aceptar las Solicitudes de Retiro presentadas por
funcionarios o empleados contra los cuales se esté adelantando investigación
disciplinaria.
ARTICULO
12.-  Monto de la bonificación.
Cuando
se acepte la Solicitud de Retiro presentada por un funcionario o empleado de
carrera o de libre nombramiento y remoción dentro de un Plan Colectivo de
Retiro Compensado, el Estado pagará a título de bonificación el valor que
señale el plan correspondiente, el cual no podrá exceder en un 20% de la
indemnización que corresponda de acuerdo con el artículo 5º de este Decreto ni
ser inferior a la misma.
Sin
perjuicio de lo anterior, la bonificación que se señale en el respectivo plan
deberá ser mayor para los funcionarios de carrera que la que se establezca para
los de libre nombramiento y remoción.
ARTICULO
13.-  Requisitos.
En
el acto administrativo mediante el cual se acepte la Solicitud de Retiro
presentada dentro de un Plan Colectivo de Retiro Compensado el nominador deberá
determinar la fecha en que el retiro se hará efectivo, y ordenar el pago de la
correspondiente bonificación conforme a lo dispuesto en el presente Decreto;
contra este acto no procederá recurso alguno.  Con base en este acto
administrativo, la dependencia competente elaborará el respectivo acto de
liquidación.
SECCION
2a.
Declaratoria
de insubsistencia dentro
de
los Planes Colectivos de Retiro Compensado
ARTICULO
14.-  Indemnización.
La
declaratoria de insubsistencia de nombramiento de empleos de carrera o de libre
nombramiento y remoción dentro de los planes a que se refiere este Decreto,
dará lugar al pago de una indemnización, fijada en el plan respectivo, la cual
no podrá exceder de la indemnización que corresponda de acuerdo con el artículo
5º, sin que en ningún caso llegue a ser menor del 75% de la misma.
Sin
perjuicio de lo anterior, la indemnización que se señale en el respectivo plan
deberá ser mayor para los funcionarios de carrera que la que se establezca para
los de libre nombramiento y remoción.
CAPITULO
IV
Disposiciones
generales
ARTICULO
15.-  Pago de las indemnizaciones o bonificaciones.
El
Estado pagará las indemnizaciones o bonificaciones a que se refiere este
Decreto, en efectivo, por lo menos el valor de doce (12) meses de salario del
respectivo empleado o funcionario.  El excedente podrá cancelarse mediante la
entrega de Títulos de Retiro cuyo plazo sea máximo de un (1) año para el
equivalente hasta doce (12) meses de salario, y máximo de dos (2) años para el
saldo.
El
rendimiento de estos títulos en ningún caso será inferior a la Tasa variable
DTF que señala el Banco de la República; las demás características y
condiciones financieras de los mismos serán fijadas por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
ARTICULO
16.-  Término para el pago de las indemnizaciones o bonificaciones.
Las
indemnizaciones o bonificaciones deberán ser canceladas dentro de los dos (2)
meses siguientes a la expedición del acto de liquidación de las mismas.  En
caso de retardo en el pago se causarán intereses a favor del funcionario o
empleado retirando, equivalentes a la misma tasa mencionada en el artículo
anterior, a partir de la fecha del acto de liquidación.
En
todo caso el acto de liquidación deberá expedirse dentro de los treinta (30)
días calendario siguientes al acto de retiro.
ARTICULO
17.-  Compatibilidad con las prestaciones sociales.
La
indemnización y la bonificación no constituyen factor de salario para ningún
efecto legal.  Su pago es compatible con el reconocimiento y pago de las
prestaciones sociales a que tenga derecho el funcionario o empleado retirado.
ARTICULO
18.-  Efectos de la indemnización o de la bonificación.
La
indemnización y la bonificación constituyen una compensación del Estado al
funcionario o empleado, por el retiro del servicio mediante la declaratoria de
insubsistencia o el retiro voluntario mediante bonificación; por esta razón, su
reconocimiento excluirá cualquiera otra reparación o compensación.
Como
consecuencia de lo anterior, cuando quiera que se reconozca indemnización por
el retiro del servicio de un empleado de carrera se entenderá que se actúa
dentro de las circunstancias contempladas en el presente Decreto.
ARTICULO
19.-  Definición de salario básico.
Para
efectos del presente Decreto se considera salario básico la asignación básica
mensual que devengue el funcionario o empleado al momento del retiro, más los
incrementos salariales por antigüedad o la prima de antigüedad, según el caso,
la prima técnica, los gastos de representación, y los demás factores que
perciba mensualmente el funcionario o empleado como retribución a sus
servicios.  En ningún caso se computarán los viáticos y las horas extras.
ARTICULO
20.-  Autorizaciones presupuestales.
El
Gobierno Nacional queda autorizado para efectuar a través del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público las operaciones y trámites presupuestales que se
requieran para la cumplida ejecución del presente Decreto.
ARTICULO
21.-  Vigencia y derogatorias.
El
presente Decreto rige a partir del 1º de julio de 1991, previa su publicación y
deroga las disposiciones que le sean contrarias.
Publíquese
y cúmplase.
Dado
en Bogotá, D.E., a 27 de junio de 1991.
CESAR
GAVIRIA.
Rudolf
Hommes.
Ministro
de Hacienda y Crédito Público.
Fabiola
Obando Ramírez.
Asesora
del Consejo Superior, encargada de las funciones de Jefe del Departamento
Administrativo del Servicio Civil".
III.
LAS DEMANDAS
Los
argumentos que exponen los demandantes para sostener la inconstitucionalidad
cuya declaratoria solicitan pueden sintetizarse así:
1)
Demanda D-020
Los
ciudadanos PEDRO JOSE SUAREZ VACCA y otros expresan:
-
Las
normas demandadas contradicen el Preámbulo de la Constitución de 1991, a cuyo
tenor se busca "fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus
integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el
conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y
participativo que garantice un orden político, económico y social
justo..."
-
La Ley 60 de 1990 se fundamenta filosóficamente en el regreso a la libertad
individual y a la igualdad de las partes frente a la ley, en oposición al
carácter protector de la Constitución, la irrenunciabilidad de los derechos
fundamentales, el interés de orden público, la prioridad de la norma más
favorable, la presunción en favor del trabajador y la resolución de dudas en
favor del asalariado.
-
El Decreto 1660 consigna causales de retiro no previstas en leyes anteriores y
mucho menos en la Constitución; estatuye la insubsistencia con indemnización,
que atenta contra la estabilidad laboral; reglamenta los planes colectivos de
retiro compensado, que en la práctica significan "despidos masivos
comprados"; desarrolla supuestos "retiros voluntarios", que en
realidad configuran un medio indirecto de coacción para constreñir la voluntad
de los empleados, induciéndolos a la renuncia; establece mecanismos
unilaterales para la declaratoria de insubsistencia dentro de los planes
colectivos de retiro compensado.
Todo
ello, en el sentir de los actores, desconoce el principio plasmado en el
artículo 53 de la Constitución.
-
Según el artículo 4º de la Carta, ella es norma de normas, razón por la cual el
Decreto 1660 debe ser declarado inexequible, pues ha creado zozobra,
intranquilidad, amenazas de paros nacionales e inseguridad de millones de
trabajadores.
-
El Decreto 1660 fracciona y progresivamente elimina el derecho de asociación
sindical, en contradicción con la autonomía sindical consignada en los
Convenios Internacionales 87 y 98 de la O.I.T., que hacen parte de la
legislación interna según el artículo 53 de la Constitución Política, en cuanto
transfiere a la solución individual conflictos de trabajo que deben ser
tramitados dentro del espíritu de acuerdo (artículos 55 y 56 de la Constitución).
-
En el derecho al trabajo sólo están vigentes los convenios internacionales
ratificados por el Congreso porque aún no se ha expedido el nuevo Estatuto de
Trabajo, y repugna a la más elemental reflexión jurídica que puedan tener
vigencia leyes expedidas a la luz de la anterior Constitución, contradictorias
con la actual.
-
El artículo 8º Transitorio de la actual Constitución Política sólo dejo
vigentes por 90 días después de su promulgación los decretos expedidos por el
Gobierno en ejercicio de las facultades del estado de sitio. La norma acusada
no corresponde a dichas facultades.
-
El espíritu de acuerdo bilateral en la solución de conflictos laborales rige
desde el día cuatro (4) de julio de mil novecientos noventa y uno (1991),
aunque la ley no lo haya reglamentado.
2)
Demanda D-025
El
ciudadano ALIRIO URIBE MUÑOZ expone:
-
Tanto en el artículo 2º de la Ley 60 de 1990 como en los artículo 1 a 15 y 18
del Decreto Reglamentario (Sic) 1660 de 1991 se crean sistemas que atentan
contra el derecho al trabajo, que se manifiesta inicialmente en el
derecho a adquirir un empleo y en el derecho a conservarlo.
-
Las normas demandadas vulneran el Preámbulo de la Constitución, en el cual
aparece protegido el derecho al trabajo.
-
Resulta violado igualmente el artículo 25 de la Carta, según el cual el trabajo
es un derecho que merece la especial protección del Estado.  La Constitución no
hace distinción alguna, se refiere a toda persona y al trabajo en general.  Las
normas acusadas acaban la estabilidad precaria que tenían los servidores del
Estado, en especial los de carrera.  Ello implica que no hay protección al
trabajo ni tampoco derecho a éste trabajo en condiciones dignas y justas.
-
El sistema de despidos previsto en las disposiciones que se demandan rompe con
todas las reglas establecidas en la carrera administrativa, trocando la
estabilidad, y el ingreso familiar por una indemnización irrisoria que el
Estado pagará como pueda.  Si el trabajador no se retira voluntariamente dentro
del plazo perentorio que fija el programa, seguirá una segunda fase del mismo
en la cual la entidad nominadora declarará la insubsistencia de los
trabajadores que quiera, pagando una indemnización inferior, lo cual es un
atentado contra la dignidad del trabajador.
-
Se desconoce el principio del Estado Social de Derecho (artículo 1º de la
Constitución), pues las normas acusadas son incompatibles con él.
-
Los preceptos acusados también vulneran el artículo 2º de la Carta, que señala
entre los fines del Estado el de garantizar la efectividad de los principios y
derechos consagrados en la misma, entre los cuales está el trabajo.
-
Al desconocerse la estabilidad en el empleo, las normas demandadas chocan con
el artículo 53 de la Constitución, que enuncia dicha estabilidad como uno de
los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo.
-
El artículo 54 de la Constitución establece que el Estado debe propiciar la
ubicación laboral de las personas en edad de trabajar. Las normas acusadas, por
el contrario, propician que los servidores del Estado pierdan su derecho a una
ubicación.
-
También aparece quebrantado el artículo 125 de la Carta, el cual consagra que
los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
-
Las normas cuestionadas desconocen la naturaleza y el objetivo de la carrera
administrativa, que ha sido definida por la doctrina y la jurisprudencia como
un mecanismo encaminado a defender que el ingreso, permanencia y ascenso en los
empleos se produzcan conforme a méritos y competencia.
-
Sin necesidad de haber dictado estas normas, el gobierno cuenta con mecanismos
legales, acordes con la Constitución, que permiten a la administración tener
funcionarios honestos de carrera, en el manejo de la cosa pública.
-
El sistema legal creado por la Ley 60 de 1990 y el Decreto 1660 de 1991,
perjudica también el funcionamiento del Estado mismo, ya que éste sólo se puede
desempeñar  a cabalidad mediante la vinculación de personas competentes, que
garanticen su efectividad y experiencia gracias a la permanencia y antiguedad
en el servicio.
3)  Demanda D-031
Para el ciudadano JAIME ARIAS RAMIREZ,
los motivos de inconstitucionalidad del Decreto 1660 de 1991 radican en que la
Ley 60 de 1990 determinó los planes de retiro del servicio (la insubsistencia
con indemnización, los planes colectivos de retiro compensado, el retiro
voluntario mediante bonificación y la declaratoria de insubsistencia dentro de
los planes colectivos de retiro compensado).  Esto implica, según el actor,
exceso en el uso de las facultades extraordinarias, ya que en ningún artículo
de la Ley 60 de 1990 se otorgaron autorizaciones para desconocer los derechos
consagrados en las normas que regulan la carrera administrativa, ni para modificar
su estructura.
-  Además, en el decreto impugnado el
Gobierno hizo similitud entre funcionarios de carrera y de libre nombramiento y
remoción, aplicando sus normas a todos sin distinción.
-  Se ha violado el Preámbulo de la
Constitución, que indica como fines de ella el aseguramiento del trabajo para
los integrantes de la Nación y la garantía de un orden político, económico y
social justo.  Ello no se puede lograr si el propio Estado patrocina la
desocupación simplemente para modernizar la administración.
-  Las normas demandadas vulneran el
artículo 1º de la Constitución, en cuanto lo previsto en ellas, no puede
conciliarse con el concepto de  Estado Social de Derecho.
-  El estatuto puesto en tela de juicio
quebranta el artículo 2º de la Carta, porque a los servidores públicos no se
les dio oportunidad de participar en la toma de la decisión que les suspendería
el derecho fundamental al trabajo.
-  Los artículos 5º y 42, que consagran
a la familia como institución básica y núcleo fundamental de la sociedad, han
sido igualmente violados por el decreto materia de la demanda.
-  Hay desconocimiento del artículo 25
de la Constitución, pues en vez de proteger el derecho al trabajo, el Estado lo
conculca a sus propios servidores.
4)  Demanda D-040
El ciudadano JAIRO CABEZAS ARTEAGA,
cuya demanda se endereza únicamente contra la institución de los planes
colectivos de retiro compensado (artículos 4º, literal e), 7, 8, 9 y 10 del
Decreto 1660 de 1991), argumenta en los siguientes términos:
-  El artículo 4º, literal e), al
consagrar la insubsistencia de los nombramientos de personal amparado por los
derechos de carrera, viola el artículo 58 de la Carta Política, que garantiza
los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden
ser desconocidos por leyes posteriores.  El funcionario inscrito en carrera, de
acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de
Estado, adquiere un status jurídico, una vocación a la estabilidad y a los
ascensos que no puede perderse sino por actos suyos, individuales, imputables a
su responsabilidad o culpas personales, actos u omisiones del servicio o por
mala conducta privada.
-  El artículo 4º, literal e), vulnera
el inciso 4º del artículo 125 de la Constitución, por cuanto las leyes
anteriores al Decreto 1660 de 1991 no consagraban la insubsistencia
"dentro de un plan colectivo de retiro compensado".  Se están
modificando entonces, las causales de retiro de los funcionarios inscritos en
carrera, establecidas en dicha norma constitucional.
-  Los "planes colectivos de retiro
compensado" desconocen los principios que debe contener el estatuto del
trabajo previstos en el artículo 53 de la Constitución.  Aunque esta
disposición requiere regulación legal, los principios que enuncia son los
mínimos y están vigentes desde el 5 de julio de 1991.
-  Dichos planes violan el artículo 25
de la Carta sobre la protección especial que el Estado debe brindar al trabajo.
-  El literal e) del artículo 4º del
Decreto 1660 de 1991 viola el artículo 188 de la Carta porque el Presidente de
la República se comprometió a garantizar los derechos y libertades de los
colombianos y con esta norma está desconociendo los que corresponden a los
funcionarios inscritos en carrera o en periodo de prueba, quienes solo pueden
ser retirados del servicio por causas legales indicadas en normas anteriores a
dicho Decreto.
-  También se quebranta el artículo 29
de la Constitución porque se están desconociendo los procesos administrativos
indicados para el retiro de los funcionarios inscritos en carrera o en periodo
de prueba.
-  La ley 60 de 1990 no otorgó
facultades al Gobierno para establecer esta causal de retiro del servicio.
En su adición a la demanda, dada la
existencia de unidad normativa entre el literal e) del artículo 4º, y los
artículos 7, 8, 9 y 10 del Decreto 1660 de 1991, el actor extiende a dichos
preceptos los cargos enunciados, efectuando un análisis de cada uno, para
concluír que todos conculcan los artículos 25, 29, 53, 125, inciso 4º (sic), y
21 Transitorio de la Constitución.
Añade que es aplicable el principio
según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, con el fin de
demostrar que si el literal e) del artículo 4º del Decreto 1660 es declarado
inexequible, las normas que lo desarrollan (artículo 7, 8, 9 y 10) serían
también inexequibles, pero en lo referente a su aplicación unilateral por la
administración para los funcionarios de carrera administrativa, mas no para los
de libre nombramiento y remoción, o de carrera que voluntariamente quieran
acogerse a dicho sistema, quienes sí pueden ser retirados unilateralmente por
la administración a través de despidos colectivos compensados, según el inciso
1º del artículo 7º del Decreto 1660 de 1991.
IV.  IMPUGNACIONES Y DEFENSAS
De conformidad con lo previsto en los
artículos 7º y 11 del Decreto 2067 de 1991, se dio oportunidad a los ciudadanos
para impugnar o defender dentro del término de fijación en lista, la
constitucionalidad de los preceptos demandados, y a los organismos y entidades
públicas que participaron en su elaboración, la posibilidad de actuar
directamente o por conducto de apoderado especialmente escogido para ese
propósito, con el objeto de justificar la constitucionalidad de las normas
sometidas a control, si lo estimaban oportuno.
Según informe secretarial del 26 de
marzo durante el término de fijación en lista fueron recibidos varios escritos
presentados por el Sindicato de Empleados del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, los apoderados de los ministerios de Hacienda y Crédito Público y
Trabajo y Seguridad Social, el Director del Departamento Administrativo del
Servicio Civil y el Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo.
En síntesis, los mencionados escritos
dicen:
1)  Sindicato de Empleados del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Se refiere fundamentalmente a la aplicación
del Decreto 1660 de 1991, no a las razones de posible inconstitucionalidad de
éste.  Esa aplicación la circunscribe al ámbito del Ministerio de Hacienda, con
la cual, según estima el Sindicato, se incurre en flagrante desacato del
principio de supralegalidad constitucional; se viola el artículo 25 de la
Constitución que exige protección especial al trabajo; se desconoce el artículo
43 de la Carta sobre protección especial a la mujer, ya que han sido despedidas
varias funcionarias en estado de embarazo y otras en uso de licencia de
maternidad; se vulneran los derechos de los niños consagrados en el artículo 44
de la Constitución al quedar sus padres injustamente privados del salario.
Con razones similares a las consignadas
por lo demandantes, el Sindicato sostiene que el Decreto 1660 de 1991 es
violatorio de los artículos 38, 39, 46, 48, 49 y 55 de la Constitución
Política.
2)  Ministerios de Hacienda y Crédito
Público y Trabajo y Seguridad Social.
Expresan los apoderados de ambos
ministerios que, "de conformidad con el numeral 4º del artículo 241 de la
Constitución Política vigente, la labor de la Corte Constitucional se contrae a
la comparación de la norma objeto de su estudio con las normas constitucionales
vigentes al momento de realizar el mismo".
Agregan los apoderados de estos
organismos que todo lo regulado en el Decreto 1660 de 1991 corresponde al
desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la
República mediante el artículo 2º de la ley 60 de 1990; que el Decreto Ley 3074
de 1968 establece las causales generales de retiro del servicio de los
empleados públicos, dentro de las cuales deben destacarse la declaración de
insubsistencia del nombramiento, la renuncia regularmente aceptada y la
supresión del empleo; que la ley 61 de 1987, en cuanto a los empleados de
carrera dispone que el nombramiento de funcionarios inscritos en ella debe declararse
insubsistente cuando dentro del mismo año calendario haya obtenido dos
calificaciones no satisfactorias de servicios; que el Decreto 1660 de 1991 se
limitó a establecer, como se lo ordenó la ley de facultades dos causales
legales de retiro del servicio de los empleados del orden nacional, a saber la insubsistencia
con indemnización y el retiro voluntario mediante bonificación.
"De estas consideraciones surge con
claridad -dicen los apoderados- que en el régimen anterior a la expedición del
Decreto 1660 de 1991, ni los empleados de libre nombramiento y remoción, ni los
de carrera administrativa gozaban de la estabilidad que los actores afirman que
existía..."
Sostienen que "el régimen previsto
en el Decreto demandado resulta más benéfico para los empleados del Estado de
libre nombramiento y remoción, por cuanto respecto de ellas se crean dos
causales de retiro del servicio con contenido económico que antes de la
vigencia del mismo no existían".
"Para los empleados de carrera el
régimen allí contenido resulta inclusive más conveniente que el aplicable en
casos similares a los trabajadores del sector privado.  En efecto, estos
últimos no tienen derecho a indemnización alguna en caso de despido con justa
causa y tienen derecho a ella cuando el despido se produce en ausencia de justa
causa, pero en este último caso exclusivamente por el hecho de producirse por
decisión unilateral e independiente del motivo que hubiere tenido el patrono.
Por el contrario, en el caso de los empleados de carrera todas las causales de
insubsistencia con indemnización son legales, según lo establecido en el
artículo 3º del Decreto 1660, con lo cual se favorece al funcionario con una
normatividad que lo protege de decisiones arbitrarias.
"En cuanto a los empleados de
carrera administrativa se refiere debe mencionarse -adicionalmente-, que de
conformidad con los dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política el
retiro se realiza por la calificación no satisfactoria en el desempeño del
empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales
previstas en la Constitución y en la ley.  Por ello debe concluirse que
el establecimiento de causales de retiro del servicio por la ley se
aviene en un todo a la disposición constitucional referida, como a bien tuvo
oportunidad de precisarlo la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de octubre
17 de 1991.
"Las causales de retiro del
servicio son un instrumento del legislador dentro de un diseño general de
protección que, si bien tiene rango constitucional en razón de que el artículo
53 ordena a la ley consagrarla al expedir el Estatuto del Trabajo, no puede
aislarse del interés general que en momentos determinados debe hacer prevalecer
el legislador, como sería la necesidad de que la función administrativa se
desarrolle con fundamento en los principios de economía, eficacia y celeridad
que exige el artículo 209 de la Constitución".
3)  Departamento Administrativo del
Servicio Civil
El doctor CARLOS HUMBERTO ISAZA
RODRIGUEZ, Director del Departamento Administrativo del Servicio Civil, en
extenso escrito defiende la constitucionalidad de las normas acusadas, en
especial el Decreto 1660 de 1991, con razones como las siguientes:
-  No es cierto que el Decreto en
mención esté propiciando la desocupación y con ello se esté contra las
finalidades de la Constitución consagradas en su Preámbulo, pues la norma
atacada en ninguno de sus preceptos establece la prohibición para que el
empleado, desvinculado mediante las dos nuevas causales de retiro, se vincule
de nuevo a la administración pública inclusive al día siguiente al de su
retiro.
-  El empleado no queda desprotegido
económicamente, pues por primera vez fueron establecidas para los empleados
públicos causales de retiro del servicio acompañadas de un beneficio económico.
-  Tampoco es cierto que por efecto del
Decreto-ley 1660 de 1991 se vayan a lanzar a la calle 800.000 trabajadores y
por ello se contravenga el carácter social del Estado (art. 1º Constitución).
Los empleados retirados reciben una compensación pecuniaria que bien pueden
invertir en una actividad lucrativa para hacer frente a sus necesidades
vitales.  Esta liberalidad de la administración no viola ningún precepto
constitucional, permite a los empleados retirados atender sus necesidades
mínimas individuales y familiares y evita el impacto social que se produciría
con el retiro de empleados que puede ocasionar la reestructuración de las
entidades.  La cifra de 800.000 empleados por retirar es temeraria; el Gobierno
no tiene esa finalidad y ni siquiera el total de la población de empleados a la
cual podría aplicarse la norma asciende a esa cantidad.
-  No se violó el artículo 2º de la
Constitución al no haber contado con la participación de los funcionarios
públicos en la expedición del decreto, pues la relación con ellos es de
carácter legal y reglamentario, como lo han entendido la jurisprudencia y la
doctrina y como está previsto en el artículo 1º, numeral 3º, del Decreto
Reglamentario 1848 de 1969; no podían, pues, entrar a discutir o concertar sus
condiciones laborales.  Por eso no resultan vulnerados los artículo 39, 54, 55
y 56 de la Constitución.
-  No se puede entender el artículo 25
de la Constitución Política como un derecho a permanecer en los empleos de
manera indefinida, porque este jamás ha sido el espíritu de nuestro
Constituyente, el mismo que siempre ha sido consciente de la imposibilidad de
que nuestro Estado de Derecho se convierta en una empresa que establezca la
inamovilidad del trabajador.  No se violan entonces los artículos 5º, 42, 53 y
188 de la Constitución.
-  En cuanto a la posible violación del
artículo 58 de la Carta por desconocer derechos adquiridos, cita la sentencia
de la Corte Suprema de Justicia del 26 de septiembre de 1991 según la cual
"nadie tiene derecho a una cierta y eterna reglamentación de sus derechos
y obligaciones, ni aún en materia laboral".
-  En relación con la pérdida de
estabilidad en el empleo, cita un fallo del Consejo de Estado de fecha 1º de
diciembre de 1966, en el que se expresó: "la carrera administrativa no
tiene como objetivo principal la estabilidad de los funcionarios.  Pretende
organizar una administración pública que sirva eficientemente a los intereses
de la comunidad".
-  No es posible sostener que una ley
sea inexequible por el hecho de regular causales de retiro del servicio porque,
desde luego, ello supone necesariamente la variación de los preceptos que
regulan el servicio público.
-  El retiro del servicio mediante
compensación pecuniaria no es una figura jurídica nueva.  Figuras similares o
iguales se han plasmado en la ley 6 de 1945, el Decreto 2351 de 1965 y la ley
50 de 1990.
4)  Colegio de Abogados Especializados
en Derecho del Trabajo.
El doctor Jaime Cerón Coral
representando al Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo,
presentó un escrito en el cual realiza las siguientes consideraciones:
"La infracción del numeral 12 del
Artículo 76 de la Ley Suprema de 1886 ha de considerarse en relación con esta
norma y no con las de igual materia de la de 1991, puesto que las facultades
indicadas fueron conferidas con arreglo a aquella, que era la vigente cuando se
otorgaron, y a cuyo tenor debía ceñirse la ley correspondiente.  Carece de
lógica hacer valer al respecto disposiciones constitucionales promulgadas casi
un año después.
En cuanto la acusación versa sobre
exceso del Gobierno en el ejercicio de los poderes extras al dictar todas o
algunas de las disposiciones del Decreto 1660, tampoco vienen al caso preceptos
de la Constitución de 1991, puesto que ese uso excesivo únicamente procede
derivarlo del tenor y alcance de la ley cuyo desarrollo efectuó el Decreto.
La censura encaminada a mostrar que la
ley de facultades y su correspondiente Decreto son inexequibles por una
"inconstitucionalidad sobreviviente", como la llama uno de los
actores, y que, sin decirlo, equivale al planteamiento de los demás libelos,
que invocan para ello numerosos textos de la Constitución de 1991, tampoco es
válido a mi modo de ver, porque confunde dos fenómenos diferentes: El de la
inexequibilidad y el de derogación o inaplicación de la ley que contraría la
normatividad constitucional nueva".
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACION
Dentro de la oportunidad constitucional,
el Procurador General emitió los conceptos de rigor mediante oficios de fechas
23 y 29 de abril de mil novecientos noventa y dos (1992), relativos a los
expedientes D-025 y D-020 (acumulado).
-  El Jefe del Ministerio Público estima
improcedente la comparación de las normas acusadas con el Preámbulo de la
Constitución de 1991 pues, como expresó la Corte Suprema de Justicia en
Sentencia del 19 de mayo de 1988, el Preámbulo no es una norma jurídica ni un
conjunto de normas de ese género, sino un "querer ser" de la Nación;
contiene las aspiraciones y no las disposiciones de la Carta, las
cuales se reservan para el cuerpo de la misma que sí se compone de normas.
-  En cuanto al artículo 2º de la Ley 60
de 1991 expresa:
"Corresponde entonces en primer
término efectuar el análisis de la competencia otorgada por el Legislador al
Ejecutivo y la revisión del elemento precisión en la ley habilitante los cuales
se deben examinar conforme a la normatividad Superior vigente al momento de su
expedición, al haberse agotado los términos y desarrollado su contenido antes
del tránsito constitucional.
Ahora bien, el texto acusado se orienta
a regular las condiciones del retiro del servicio de los funcionarios en las
distintas ramas y organismos del poder público.  Por ello resulta necesario
hacer referencia a ésta fase final de la función pública. Esta última, como es
sabido es el manejo de los recursos humanos al servicio del Estado.
A la luz del marco constitucional
vigente para la fecha de expedición de la Ley 60 de 1990, la Constitución no
consagraba las causales de retiro o despido, sino que, como se advierte de la
lectura del artículo 62 Superior, dejaba su regulación a las normas que
expidiera el Congreso.
Ahora, no solo es el legislador el que
determina las causales del retiro, sino que la propia Carta establece en el
precepto 125 que el mismo tendrá lugar por calificación no satisfactoria en el
desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario "y por las
demás causales previstas en la Constitución o la ley".  De rango
constitucional, como en la legislación brasilera, son en la actualidad algunas
de las causales de retiro, sin que a ello se contraponga las que la ley tiene
establecidas (artículo 25 del Decreto 2400 de 1968) como la declaratoria de
insubsistencia del nombramiento, la renuncia regularmente aceptada, el retiro
con derecho a jubilación, la edad, la invalidez absoluta, la destitución y el
abandono del cargo.
Siendo de competencia del legislador
determinar las causales de retiro del servicio, como se pudo observar en la
doctrina constitucional transcrita, se hallaba suficientemente investido el
Congreso de la atribución para otorgarla al Ejecutivo, como en efecto lo hizo
en el numeral 1o. del artículo 2º de la Ley 60 acusado, al decir que el
Gobierno determinaría la naturaleza de estas nuevas causales.
De otra parte, las atribuciones
otorgadas al Presidente de la República que se analizan, no adolecen de
imprecisión.  El elemento precisión exigible antes y en la actualidad como
requisito de validez en la concesión de facultades legislativas por el Congreso
al Gobierno, implica la delimitación de la materia y la calidad en la
determinación de la órbita en la que ésta se va a desarrollar.
La misma norma impugnada señala que en
desarrollo de tal facultad podrá el habilitado establecer sistemas especiales de
retiro, siempre mediante compensación pecuniaria, y para ello cita algunos
ejemplos como la insubsistencia con indemnización y el retiro voluntario
mediante bonificación.  Indica además la norma en cuestión, que deberá
precisarse en el Decreto o los Decretos respectivos, la naturaleza de las
figuras que se creen, los casos y los requisitos para su aplicación, el monto y
condiciones para la indemnización o bonificación que se pagará y el
procedimiento para su reconocimiento, regulaciones que en forma determinada
detalla toda una secuencia de actos que permiten predicar el cumplimiento de la
exigencia constitucional, sobre el elemento precisión bajo estudio.
Y es que si tomamos en cuenta, por
ejemplo que los objetivos de la carrera son los de mejorar la eficiencia de la
administración y de ofrecer a los trabajadores igualdad de oportunidades para
el acceso al servicio, debe su desvinculación estar provista de una
reglamentación detallada para que no se ocasione desmedro en el objetivo
primordial de la función pública, cual es la de obtener el máximo en el manejo
de los recursos humanos al servicio del Estado.  De ahí que se encuentre
precisión y claridad en las determinaciones de la disposición acusada, al
exigirse al Ejecutivo en forma minuciosa la especificación de las figuras que
va a crear, las condiciones remunerativas en que se hará el retiro, para no
ocasionar un desmejoramiento pecuniario en las condiciones del desvinculado, el
procedimiento para el efecto y en fin todo cuanto va a rodear la salida del
trabajador de la función pública.
No es menester entonces realizar grandes
elucubraciones sobre el contenido de la norma acusada, pues resulta a todas
luces clara la materia para la cual estaba habilitado el Ejecutivo y la manera
como debía ejercitar tales facultades, es decir, los límites materiales en los
cuales debía moverse el Gobierno".
Concluye, entonces, solicitando a la
Corte que declare inexequible el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 60 de
1990.
Advierte la Corte que, si bien el actor
en la única de las demandas acumuladas en que se controvierte la
constitucionalidad de la Ley 60 de 1990 acusa la totalidad de su artículo 2º,
incluyendo todos los numerales, según obra en el expediente en la adición a la
demanda D-025 (folio 35), sobre la cual versa el concepto fiscal, el Procurador
General no se ocupa en consideración alguna sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de los numerales 2, 3 y 4 de dicho artículo 2º.
-  En torno al Decreto 1660 de 1991
argumenta el Procurador:
"El sistema de carrera instituído
en la Carta Política no puede tener otro fin que buscar la eficiencia de las
funciones estatales desarrolladas a través de un adecuado reclutamiento y
control de su personal, de donde la permanencia de los servidores públicos
estará garantizada en tanto estos sean la herramienta, el recurso idóneo para
el logro de los fines del Estado, comprometido con la comunidad.  La carrera
debe no solamente fijar las condiciones de ingreso y promoción sino,
fundamentalmente, las formas de retiro, para lo cual su fin último debe ser la
mejor productividad y eficiencia del servicio público en cuanto debe alejar de
este el personal que no contribuya a tal fin o de cause perjuicios con sus
acciones u omisiones.
El retiro de la función pública, sea en
empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe entonces obedecer a
la idea de satisfacer el interés general o público, sin que para ello puedan
esgrimirse en términos absolutos las normas relativas al derecho del trabajo,
pues dicho interés está por encima del particular, o sea, del que concierne a
los titulares de tal derecho.  No en vano en el mismo artículo primero de la
nueva Carta, citado por el impugnante como norma violada, se reconoce que si
bien Colombia es un Estado social de derecho y una república unitaria fundada
en el trabajo, también se reconoce que es una república basada en "la
prevalencia del interés general.
La prevalencia de ese interés general,
norte para la interpretación y ejercicio de los derechos de la anterior
Constitución, es el que hace procedente un otorgamiento de facultades sobre las
materias contenidas en el artículo segundo de la Ley 60 de 1990, el cual, como
se desprende de la exposición de motivos de la misma, está dirigido a cumplir
con el hoy constitucional principio de eficacia a que se refiere el artículo
209, en tanto intenta dar solución al problema de "burocratización"
del sector público, con el propósito de morigerar el gasto global de
funcionamiento dentro de una política de racionalización y eficiencia del
mismo.  En otras palabras, porque el interés público implica la existencia de
un Estado que cumpla con eficiencia la funciones que la Constitución y la ley
le han otorgado, es posible habilitar al legislador para que cree nuevas
modalidades de desvinculación del servicio, tales como la insubsistencia con
indemnización y el retiro voluntario mediante bonificación de los funcionarios
al servicio del Estado, tal como dispuso el artículo 2º de la citada Ley 60.
Reseñando el marco constitucional, donde
se conciben los derechos y su regulación, siempre teniendo en cuenta la
prevalencia del interés general, sin duda igualmente explícito en la nueva
Carta Política, se advierte en el Decreto 1660 que al no señalarse en el mismo
los eventos y requisitos en que se verificarían los denominados planes
colectivos de retiro compensado, para los cuales había sido precisamente
habilitado el Ejecutivo, se desconoce con tal proceder la competencia de origen
constitucional reguladora de los derechos atribuída al Legislador, al dejar
desamparadas las garantías que hoy prolijamente protegen al trabajador".
Sobre el retiro mediante declaración de
insubsistencia con indemnización afirma el Ministerio Público que: esta
modalidad de retiro la establece el Decreto 1660 de 1991 para empleados o
funcionarios de carrera, inscritos o en periodo de prueba, y que al respecto,
la jurisprudencia ha venido reconociendo que la declaratoria de insubsistencia
de servidores públicos amparados por derechos de carrera, a diferencia de
aquellos de libre nombramiento y remoción, no es discrecional sino reglada, de
manera tal que solo debe hacerse por los motivos y mediante los procedimientos
establecidos en la ley.
Así visto, encuentra el Despacho que las
declaratorias de insubsistencia con indemnización, consignadas en los literales
a) y b) del artículo 4º del Decreto 1660, no se oponen al precepto 125
Constitucional, toda vez que la ley, respetando las pautas de retiro
establecidas en el mismo, puede hacer más gravosos aún los motivos de retiro
del servicio siempre que tales eventos tengan por fin mejorar el servicio
público, la eficiencia administrativa.
En referencia a la causal c) ibidem, se
observa sí violación constitucional de los citados preceptos 25, 53 y 125.  Mal
puede descansar en el arbitrio y subjetividad del nominador la facultad
exclusiva de calificar cuándo un empleado o funcionario satisface o no las
necesidades o los requerimientos técnico-administrativos del servicio.  Esta
modalidad de retiro se contradice con la facultad reglada propia de las
insubsistencias de empleos de carrera.  Además, la calificación de necesidades
o requerimientos en mención, no puede originarse, únicamente, en apreciaciones
genéricas del nominador por cuanto la naturaleza de la carrera exige que se
soporte en causales serias y técnicas avaladas por el órgano director de la
misma.  Respecto de la causal d) nos atenemos a lo dicho anteriormente sobre
los planes colectivos de retiro.
Y de otra parte, refiriéndonos al
literal d) del artículo 4º, cuando este dispone que podrá declararse la
insubsistencia de los nombramientos del personal de carrera, en el evento en
que se hubiese incurrido en irregularidades dentro del proceso de selección o
inscripción en la misma, éste resulta abiertamente contrario a los postulados
de los artículos 209 y 238 superiores, sobre la legalidad de la función
administrativa y la presunción de legalidad de los actos administrativos
implícito en éste último, toda vez que el Legislador, en este caso el
Extraordinario, no puede partir de la ilegalidad de un acto para dar lugar a
una indemnización.
La procedencia de la insubsistencia con
indemnización para el personal amparado por derechos de carrera a que se
refieren los literales a) y b) del artículo 4º, es acorde con la Carta en la
medida en que armoniza con las preceptivas del artículo 125 constitucional, por
cuanto la indemnización así concebida reviste un carácter compensatorio que
atempera en el trabajador los efectos de la desvinculación.  Son por lo tanto
exequibles sus previsiones".
VI.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.  Competencia
Es la Corte Constitucional el tribunal
competente para fallar de modo definitivo sobre la exequibilidad o
inexequibilidad de las disposiciones objeto de acción, ya que se trata de
artículos pertenecientes a una ley expedida por el Congreso Nacional y de un
decreto dictado por el Presidente de la República en desarrollo de facultades
extraordinarias (artículo 241, numerales 4 y 5, de la Constitución Política).
Advierte la Corte que, como ya se
expresó en los autos admisorios de las demandas que se resuelven mediante este
fallo, las expresiones "...sobre la última de ellas antes del 1º de junio
de 1992", que hacen parte del artículo Transitorio del Decreto 2067 de
1991, han sido inaplicadas en el presente proceso por razón de su
incompatibilidad con los términos que establece el artículo 242, numeral 4º, de
la Constitución Política, tal como lo ordena el artículo 4º Ibidem.
2.
Normas aplicables al estudio de constitucionalidad
Como
ya lo ha señalado la Corte en casos similares, es necesario distinguir entre
los aspectos formales y los de fondo de las disposiciones acusadas, con el
objeto de establecer si el cotejo propio del examen de constitucionalidad debe
hacerse con la Carta vigente o con la anterior.
En
efecto, cuando el estudio se refiera al contenido de los preceptos cuestionados
es necesario definir su exequibilidad teniendo en cuenta la preceptiva superior
vigente al momento de proferir el fallo, es decir, la Constitución de 1991,
cuyo artículo 380 dispuso la derogatoria de la Constitución de 1886 y sus
reformas.  Según lo expresó la Corte en recientes sentencias, instaurado y en
vigencia el nuevo Estatuto Constitucional, no pueden coexistir con él normas
legales ni de otro nivel que lo contraríen.
En
cambio, por cuanto atañe a los aspectos relativos a las formalidades que
debieron observarse al expedir las normas demandadas, la Corte no puede exigir
la sujeción a unos preceptos que no habían entrado a regir en ese momento, sino
que se hace imprescindible considerar tales aspectos con arreglo a la Carta
Política que estaba en vigor cuando fueron dictados los estatutos de cuya
constitucionalidad se trata.  Así ocurre, por ejemplo, con los cargos sobre
posible exceso en el uso de las facultades extraordinarias pues en últimas lo
que allí se discute es si el Ejecutivo gozaba de competencia para
expedir decretos con fuerza de ley tanto en relación con la materia de las
autorizaciones como respecto del término señalado por la ley correspondiente.
Siendo claro que el tema de la competencia es de carácter formal, la regla a
seguir sobre la normatividad aplicable para el estudio de este tipo de cargos
consiste en que se fallen teniendo por referencia la vigente cuando fueron ejercidas
dichas facultades.
Todas
las disposiciones objeto de este proceso han sido acusadas por razones de
fondo, pero debe tenerse presente que algunas -las integrantes del Decreto 1660
de 1991- también son cuestionadas con el argumento de que mediante ellas el
Presidente de la República excedió las facultades extraordinarias que le fueron
conferidas por la Ley 60 de 1990.
El
tránsito constitucional hace imperativo entonces que, en relación con los
distintos cargos formulados, esta Corporación acuda al ordenamiento jurídico
frente al cual habrá de verificar el cotejo de las disposiciones impugnadas,
siguiendo las reglas que se acaban de definir, razón por la cual en unos casos
se atenderá a las disposiciones de la Constitución vigente y en otros a la ya
derogada.
3.
Poder vinculante del Preámbulo
Varios
de los demandantes fundan la posible inconstitucionalidad de las disposiciones
acusadas en una oposición entre éstas y el Preámbulo de la Carta Política.
En
los conceptos rendidos, tanto en este como en otros procesos, el Procurador
General de la Nación sostiene que efectuar semejante cotejo resulta
improcedente y cita, como respaldo jurisprudencial de su criterio, el fallo
proferido por la Corte Suprema de Justicia el 19 de mayo de 1988, basado a su
vez en la idea de que el Preámbulo de la Constitución no es una norma jurídica,
ni un conjunto de normas de ese género, sino la expresión de los principios y
valores que la comunidad profesa en una determinada etapa de su vida
socio-cultural, razón por la cual, siendo el de constitucionalidad un proceso
en el que se comparan disposiciones de grado inferior con normas de superior
jerarquía, mal se puede determinar la constitucionalidad de un precepto legal
por comparación con un principio o valor de género diverso.
Esta
Corte, por el contrario, estima indispensable reivindicar la concepción
jurídica según la cual el Derecho no se agota en las normas y, por ende, el
Constitucional no está circunscrito al limitado campo de los artículos que
integran una Carta Política.
El
Preámbulo de la Constitución incorpora, mucho más allá de un simple mandato
específico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico; los
principios que inspiraron al Constituyente para diseñar de una determinada
manera la estructura fundamental del Estado; la motivación política de toda la
normatividad; los valores que esa Constitución aspira a realizar y que
trasciende la pura literalidad de sus artículos.
El
Preámbulo da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las
metas hacia las cuales debe orientar su acción; el rumbo de las instituciones
jurídicas.
Lejos
de ser ajeno a la Constitución, el Preámbulo hace parte integrante de ella.
Las normas pertenecientes a las demás jerarquías del sistema jurídico están
sujetas a toda la Constitución y, si no pueden contravenir los mandatos
contenidos en su articulado, menos aún les está permitida la transgresión de
las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan.
Considera
la Corte que la preceptiva constitucional ha sido enderezada por el propio
Constituyente a la realización de unos fines, al logro de unos cometidos
superiores ambicionados por la sociedad, que cabalmente son los que plasma el
Preámbulo y que justifican la creación y vigencia de las instituciones.  Quitar
eficacia jurídica al Preámbulo, llamado a guiar e iluminar el entendimiento de
los mandatos constitucionales para que coincida con la teleología que les da
sentido y coherencia, equivale a convertir esos valores en letra muerta, en vano
propósito del Constituyente, toda vez que al desaparecer los cimientos del
orden constitucional se hace estéril la decisión política soberana a cuyo
amparo se ha establecido la Constitución.
Juzga
la Corte Constitucional que el Preámbulo goza de poder vinculante en
cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma -sea
de índole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de
los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios.
Si
la razón primera y trascendente del control constitucional no es otra que la de
garantizar la verdadera vigencia y supremacía de la Constitución, ese control
deviene en utópico cuando se limita a la tarea de comparar entre sí normas
aisladas, sin hilo conductor que las armonice y confiera sentido integral,
razonable y sólido al conjunto.
Importantes
salvamentos de voto, contrarios a la tendencia jurisprudencial acogida por el
fallo en que se funda la Procuraduría, coinciden en subrayar que el control de
constitucionalidad no puede excluir las violaciones del Preámbulo como
suficiente motivo para declarar la inexequibilidad de las normas que incurren
en ellas.
Así,
el Magistrado Luis Carlos Sáchica, entonces miembro de la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia, afirmaba en Salvamento de Voto del 2 de
octubre de 1980:
"No
es descaminado pensar, como lo plantea el actor, que en las definiciones de las
cuestiones de constitucionalidad deben tomarse en cuenta los principios y
valores proclamados en el Preámbulo de la Constitución, pues ellos orientan la
interpretación de la normatividad, al postular los fines y propósitos para los
que fue expedida y aunque sus enunciados no tengan fuerza preceptiva sí tienen
la función directiva que se deriva de los postulados teleológicos".
---------------------------------------------------------
"Si
se quiere, por otra parte, vivificar la Constitución, ello exige entender que
ella no solo está conformada por las normas positivas en que se expresa, sino por
los principios implícitos en las mismas y por los valores enunciados como
objetivo de su preceptiva; estas son instancias supra, aunque no
extraconstitucionales, a las cuales es necesario referir toda interpretación y
aplicación de las normas positivas y su desconocimiento debe acarrear
invalidez, inconstitucionalidad, pues todo lo que sea contrario a la justicia,
tiene que ser contrario al derecho, y un control de constitucionalidad que no
tenga este enfoque es incompleto y carece de eficacia.  En consecuencia, cuando
las normas acusadas, no importa su rango, atentan contra la unidad nacional, la
paz o la justicia, proclamadas en el Preámbulo de la Constitución como razón de
ser de la forma de vida colectiva en ella propuesta, el juez de constitucionalidad
debe invalidarlas, ya que el derecho positivo no se justifica por sí
mismo"[1].
Este
criterio fue también expuesto en Salvamento de Voto consignado por la mayoría
de los magistrados que integraban la Sala Constitucional de la Corte Suprema en
relación con la sentencia del 19 de mayo de 1988, en los siguientes términos:
"Principio
básico de este examen es la consideración de los fines de una Constitución, no
solamente de la nuestra sino de todas las que se han dado desde cuando
aparecieron en su real sentido a partir de las postrimerías del siglo XVIII;
para ello la historia muestra una luz cierta y segura, pues los movimientos
políticos que las obtuvieron tienen todos el denominador común de haber buscado
determinados valores mediante una organización que se adecuara a la procura de
esos propósitos.
"En
efecto, tanto la Declaración de Derechos del Estado de Virginia de junio 2 de
1776, la primera en su clase después de múltiples 'bills of rights' ingleses,
como la Constitución de los Estados Unidos de América de septiembre 17 de 1787
y su 'bill of rights', que buscaba crear y establecer un orden estatal nuevo
posterior a la colonia, como la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de la Revolución Francesa de 26 de agosto de 1789 y las
Constituciones posteriores, que actuaban sobre un estado existente, todas
tenían como propósito la realización política de determinados principios de libertad
individual que estaban inspirados en el ideario demoliberal de la época y que,
por fin, después de muchos siglos de evolución cultural llegaban a tener efecto
real para expandirse de ahí a los campos de la vida entera hasta resultar en un
nuevo sistema de vida distinta en todo al que se dejaba atrás y que era, para
todos los menesteres, desde el derecho hasta el arte, desde la política hasta
la moda, el 'ancien regime'.
"Por
supuesto que al lado de la influencia del credo político de los derechos naturales,
perpetuos e inalienables del hombre, llevado a la conciencia pública por
diversos escritores y filósofos y defendido especialmente por el 'iluminismo'
de la ilustración, esto es, por los enciclopedistas, otras causas preñaron el
momento histórico para hacer posible este paso fundamental de la humanidad,
como la primera revolución industrial y el consecuente cambio en las relaciones
de producción, pero ahora interesa resaltar, como se ha hecho, la significación
política del nuevo régimen que se centró en un reconocimiento del hombre como
ente dotado de libertad esencial y protagonista de la historia.
"El
amparo de estos principios se dejaba a una estructuración de la sociedad y del
Estado de tal naturaleza que solamente la ley, la nueva ley, podía determinar
los límites y condicionamientos de la conducta humana y éste solamente por la
virtud de la nueva ley que era producto del pueblo soberano, de la 'volonté
general', y no del arbitrio y concesión reales o del ejercicio de un
privilegio.  Por aquí entraba en la nueva concepción la necesidad de organizar
el Estado, lo cual se fue haciendo hasta llegar al moderno estado de derecho,
todavía imperfecto, en que el estado debe servir al derecho y el derecho al
hombre.
"Al
lado de las libertades se hablaba de otros fines, como la justicia, la
felicidad, el progreso, y luego, la seguridad, el bienestar general y los
derechos humanos, pero todos han sido apenas motes o, cuando más, vertientes de
la libertad individual que ha movido el aparataje social, económico y político
a través de los últimos dos siglos de historia constitucional.
"Si
esto es así, es decir, si se acepta que hay un 'ethos' superior
inspirado por el concepto de libertad que conlleva y encierra tantos otros
valores y se reconoce el carácter instrumental de la ley que debe enderezarse a
realizarlos, tampoco puede dudarse que la Constitución debe aplicarse en una
forma y de una manera que la vivifique y llene de contenidos positivos para la
defensa de estos valores y ellos son, precisamente, los que se encuentran en el
preámbulo de la nuestra"[2].
Por
su parte, el tratadista argentino Germán J. Bidart Campos señala:
"Nosotros
discrepamos con quienes niegan normatividad al Preámbulo; por el hecho de ser
una declaración de principios no quiere decir que no marque rumbos, que no
contenga normas, que no emita enunciados revestidos de ejemplaridad.  Lo que
dice el preámbulo debe hacerse.  De lo contrario, sería inútil.  Por algo
sintetiza lo que se da en llamar principios fundamentales de la Constitución,
principios directivos que dominan todo el conjunto del Derecho
Constitucional"[3].
Ahora
bien, en el caso de la Constitución colombiana de 1991, el texto del Preámbulo
sufrió todos los trámites previstos en el Reglamento de la Asamblea Nacional
Constituyente y fue aprobado por ella al igual que lo fueron los artículos de
la Constitución.
Consta
en la Gaceta Constitucional Nº 142 el Acta de la sesión plenaria celebrada el
viernes 28 de junio de 1991, en la cual se discutió y aprobó en segundo debate
el texto del Preámbulo de la Constitución con resultado de treinta y nueve (39)
votos afirmativos, dejando constancia de su voto negativo los constituyentes
Salgado Vásquez, Zalamea, Reyes y Santamaría Dávila.  No cabe duda, entonces,
de su estirpe constitucional ni de su poder vinculante, puesto que surgió de un
acto deliberado, discutido y votado por el cuerpo política y jurídicamente
habilitado  para poner en vigencia la nueva estructura constitucional, sin
tratamiento distinto al que se dió a todos y cada uno de los artículos
aprobados.
Por
otra parte, la Constitución de 1991 es de carácter finalista, lo cual
aparece consagrado en varias de sus normas, en especial las del Título I sobre
principios fundamentales, estrechamente relacionados con los objetivos que
proclama el Preámbulo; es decir, más que en otras constituciones, en esta son
ostensibles unos propósitos del Constituyente, previstos en el Preámbulo y desarrollados
en el articulado; no en vano el nuevo texto enuncia como razones de la Carta
Política el fortalecimiento de la unidad de la Nación; la garantía de la vida,
la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la
libertad y la paz; la democracia participativa; la vigencia de un orden
político, económico y social justo; el compromiso de afianzar la integración
latinoamericana.
Un
sistema de control constitucional como el contemplado en los artículos 241 y
concordantes de la Carta, cuyo fin primordial radica en asegurar su integridad
y supremacía, no sería eficiente ni útil si desconociera esos postulados, en
los cuales se nutre todo el orden jurídico estatal.
Así,
pues, la Corte Constitucional habrá de establecer en este proceso si existe o
no el necesario ajuste entre las disposiciones impugnadas y el Preámbulo de la
Constitución, como uno de los elementos de juicio encaminados a resolver sobre
su exequibilidad.
4.
El trabajo como uno de los fundamentos de la nueva Constitución.
Uno
de los elementos esenciales en la estructura de las instituciones colombianas
ha venido siendo desde 1936 y con mayor énfasis a partir de la Carta del 91, el
valor del trabajo, a cuya protección y promoción están destinadas no pocas de
sus disposiciones, en el entendido de que su garantía constituye, como antes se
indica, objetivo central, específica y conscientemente buscado por el
Constituyente, tal cual lo manifiesta el Preámbulo y lo refrenda el artículo 1º
de la Constitución al reconocerlo como uno de los factores en que se funda el
Estado colombiano.
Cuando
ante la Asamblea Nacional Constituyente fue presentado el proyecto de lo que es
hoy el artículo 25 de la Carta Política, extendiendo la protección especial del
Estado a todas las manifestaciones del trabajo y ampliando la visión del
artículo 17 de la Constitución anterior, los Constituyentes Guillermo Perry,
Horacio Serpa y Eduardo Verano subrayaban: "No se trata, como pudiera
pensarse con ligereza, de un simple retoque cosmético o terminológico.  Se
pretende señalar un rumbo inequívoco y fundamental para la constitución de una
nueva legitimidad para la convivencia democrática, que debe nutrir el espíritu
de la estructura toda de la nueva Carta.  En estas condiciones, el trabajo se
eleva a rango de postulado ético-político necesario para la interpretación de
la acción estatal y de los demás derechos y deberes incluídos en la Carta, así
como factor indispensable de integración social.
Como
lo demuestra la bien conocida y fecunda experiencia de Italia, el trabajo
constituye base fundamental para el encuentro y compromiso de muy diversas
vertientes ideológicas y sociales, no sólo en cuanto al contenido y alcance de
una verdadera democracia pluralista y de la misma soberanía popular, sino
también de los valores en que se sustenta y afirma la dignidad humana.
No
sobra señalar que, cualquiera que sea la naturaleza y jerarquía que dentro de
las fuentes normativas se le reconozca a los denominados principios
fundamentales y a los elementos esenciales del Estado, es lo cierto que por su
prioridad política y lógica ellos no podrán ser ignorados por el intérprete de
las normas que en su conjunto integran el ordenamiento jurídico.
(...)
Aquí se reconoce que el trabajo es un derecho individual y una obligación
social y que gozará de la especial protección del Estado, independientemente de
la forma en que se ejerza.
(...)
Este señalamiento expreso resulta de importancia dada la tendencia que ha
tenido nuestro ordenamiento jurídico a proteger preferiblemente unas formas de
trabajo sobre otras (...)"[4].
Sobre
la señalada trascendencia del trabajo, visto como uno de los valores
fundamentales de la Constitución vigente, reitera la Corte lo que afirmara en
sentencia del veintinueve (29) de mayo del presente año:
"La
Constitución es un sistema portador de valores y principios materiales. En su
"suelo axiológico" se encuentra el valor del trabajo, que según el
Preámbulo de la Carta fundamental se debe asegurar a los integrantes de la
sociedad, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que
garantice un orden político, económico y social  justo. Por ello el
Constituyente le otorgó al trabajo el carácter de principio informador del
Estado Social de Derecho, al  considerarlo como uno de sus fundamentos, al lado
de  la dignidad humana, la solidaridad de las personas que integran la
sociedad  y  la prevalencia del interés general (artículo 1º de la
Constitución).
La
persona es el sujeto de  la Constitución y, como condición de la dignidad humana,
la Carta es portadora de derechos y deberes (Título II).  El trabajo es
justamente uno de ellos (artículo 25), con un carácter de derecho-deber y, como
todo el tríptico económico de la Carta -propiedad (art. 58), trabajo (art. 25),
empresa (art. 333)-, cumple una función social.
El
trabajo es una actividad que goza en todas sus modalidades de especial
protección  del  Estado. Una de las garantías es el estatuto del trabajo, que
contiene unos principios mínimos fundamentales (artículo 53), cuya protección
es de tal naturaleza, que es inmune incluso ante el estado de excepción por
hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden
social, económico y ecológico. El gobierno, con las facultades excepcionales
que le otorga la declaratoria de dicho estado, no puede desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores (artículo 215).
El
mandato constitucional de proteger el trabajo como derecho-deber, afecta a
todas las ramas y poderes públicos, para el cumplimiento de uno de  los fines
esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes que genera esa labor humana (artículo 2º.)"[5].
Así,
pues, la Corte Constitucional no puede avocar el conocimiento de los estatutos
acusados, cuya primordial característica es la de introducir modificaciones
radicales en el ordenamiento jurídico vigente para los servidores del Estado,
sin establecer previamente las consideraciones generales que habrán de inspirar
su decisión con respecto a factores que, dentro de la Carta de 1991, resultan
ser vitales en la concepción jurídico constitucional del trabajo, tales como la
estabilidad y la igualdad en todo tipo de relaciones laborales y la eficacia y
eficiencia de la función pública como elemento decisivo cuando se trata de
establecer por la vía legislativa los criterios de permanencia y promoción de
los servidores públicos en sus empleos, en especial respecto de la carrera
administrativa, que son precisamente los temas abordados por la Ley 60 de 1990
y por el Decreto 1660 de 1991.
4.1.
Estabilidad en el Trabajo
En
Colombia consagran la estabilidad en el empleo los artículos 53 y 125 de la
Constitución, el primero alusivo a todos los trabajadores y el segundo
aplicable a los servidores del Estado.
Este
principio se erige en factor primordial de protección para el trabajador y, en
cuanto se refiere a los servidores públicos, se traduce también en una forma de
garantizar la eficacia en el cumplimiento de las funciones confiadas al
Estado.
Considera
la Corte  que el principio general en materia laboral para los trabajadores
públicos es la estabilidad, entendida como la certidumbre que debe asistir
al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las
condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido
del empleo.
Esa
estabilidad, claro está, no significa que el empleado sea inamovible, como si
la administración estuviese atada de manera irreversible a sostenerlo en el
puesto que ocupa aún en los casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o
paquidermia en el ejercicio de las funciones que le corresponden, pues ello
conduciría al desvertebramiento de la función pública y a la corrupción de la
carrera administrativa.  En nada riñen con el principio de estabilidad laboral
la previsión de sanciones estrictas, incluída la separación o destitución del
empleado, para aquellos eventos en los cuales se compruebe su inoperancia, su
venalidad o su bajo rendimiento.  Pero esto no se puede confundir con el
otorgamiento de atribuciones omnímodas al nominador para prescindir del
trabajador sin relación alguna de causalidad entre esa consecuencia y el mérito
por él demostrado en la actividad que desempeña.
Ahora
bien, esa estabilidad resulta ser esencial en lo que toca con los empleos de
carrera, ya que los trabajadores inscritos en ella tan solo pueden ser
separados de sus cargos por causas objetivas, derivadas de la evaluación acerca
del rendimiento o de la disciplina del empleado (art. 125, inciso 2º C.N.), al
paso que en los empleos de libre nombramiento y remoción, por su propia
naturaleza, la permanencia del empleado está supeditada a la discrecionalidad
del nominador, siempre y cuando en el ejercicio de esta facultad no se incurra
en arbitrariedad mediante desviación de poder (artículos 125 y 189, numeral 1º
C.N.).
4.2.
Igualdad en el trabajo
Los
artículos 13 y 53 constitucionales consagran la igualdad material en general y
en el trabajo en particular, respectivamente.
De
acuerdo con la primera de las normas mencionadas, "todas  las personas
nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de
las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades
sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica".
En
el artículo 53, específicamente aplicable a las relaciones laborales, exige la
Carta que la ley, al expedir el Estatuto del Trabajo, tenga en cuenta como principio
mínimo fundamental "la igualdad de oportunidades para los
trabajadores", la cual debe extenderse a todos los aspectos de la
protección que ellas merecen, en aspectos tales como la estabilidad en el
empleo, la remuneración mínima vital y móvil, la proporcionalidad de ella a la
cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales y la situación de favorabilidad en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales del Derecho.
Se
reitera lo dicho por esta Corte en el ya citado fallo del 29 de mayo último y
en la sentencia del 23 de julio de 1992, en las cuales se puntualiza:
"El
principio de la  igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la
identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así
el concepto de la igualdad de la ley a partir de la igualdad abstracta, por el
concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el
cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y
prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se
autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado"[6].
"Existe,
pues, un principio general de igualdad entre las personas, cuyo carácter no
puede tomarse como absoluto, ya que el supuesto del cual se parte no es el de
la plena identidad entre los individuos (igualdad de hecho), de suyo imposible,
sino el de una esencia común perfectamente compatible con la
natural diversidad de caracteres, propiedades, ventajas y defectos de cada uno
y con las distintas circunstancias en medio de las cuales actúan.  De ahí que
la igualdad ante la ley en su genuina concepción jurídica, lejos de significar
ciega uniformidad, representa razonable disposición del Derecho, previa
ponderación de los factores que inciden de manera real en el medio dentro del
cual habrá de aplicarse y de las diversidades allí existentes.
(...)
En
concordancia con ello, el ordenamiento jurídico, fundado en la Constitución, ha
de reconocer el ámbito de la igualdad y discernir en el campo de las
desigualdades, a fin de evaluar con criterio objetivo cuáles son las normas que
deben plasmar idéntico tratamiento para todos y cuáles, por el contrario,
tienen que prever consecuencias jurídicas distintas para hipótesis diferentes.
Entonces, no realiza este principio el sistema legal que otorgue privilegios
injustificados o establezca discriminaciones arbitrarias entre iguales, ni
tampoco el que atribuya iguales consecuencias a supuestos disímiles, ni el que
desconozca a los más débiles el derecho fundamental que la Carta Política les
confiere a ser especialmente protegidos, habida cuenta de la debilidad en que
se encuentran frente a los demás.  Desde luego, las distinciones que establezca
el legislador tienen por límite la preceptiva constitucional, muy especialmente
los derechos que ella reconoce y los deberes que impone a las personas y a la
sociedad.
Ahora
bien, motivos de interés colectivo, de justicia social o de equidad pueden
hacer indispensable que, en desarrollo de postulados constitucionales, se
consagren excepciones a las reglas generales, cuyo sentido no puede
interpretarse como ruptura del principio de igualdad si encajan razonablemente
dentro de un conjunto normativo armónico, orientado a la realización de los
fines del Estado"[7].
Como
se expresó, en la primera de las providencias citadas, el principio
constitucional de igualdad de los trabajadores está desarrollado por el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 7º,
ordinal c), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, adoptado el 16 de diciembre de 1966 y aprobado por el Congreso de
Colombia mediante la Ley 74 de 1968 (Diario Oficial No.32682), que dice:
"Artículo
7
Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, que le aseguren en
especial:
--------------------------------------------------------
c)
igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la
categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los
factores de tiempo de servicio y capacidad".
Como
se observa, allí mismo está garantizado implícitamente el derecho a la
estabilidad en el empleo, ya que la norma, al consagrar las posibilidades de
ascenso a escalas superiores, lo hace, entre otros factores, con fundamento en
el tiempo de servicios.
La
igualdad en materia laboral también aparece consagrada en el Convenio
Internacional del Trabajo número 111 -aprobado por Colombia mediante  la Ley 22
de 1967 y ratificado  en 1969-, relativo a la discriminación en materia de
empleo y ocupación.
El
artículo  1º. de dicho convenio expresa:
"1.
A los  efectos de este convenio, el término   `discriminación', comprende´:
A)
Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color,
religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por
efecto anular o altere  la igualdad de oportunidades de trato en el empleo  y
la ocupación;
B)
Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular
o alterar la igualdad de oportunidades  o de trato en el empleo  u ocupación,
que podrá ser especificada por el miembro interesado, previa consulta con las
organizaciones representativas, de empleadores y de trabajadores, cuando dichas
organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.
2.
Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones
exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como
discriminación."
El
artículo  2º del Convenio dispone:
"Todo
miembro para el cual este convenio se halle en vigor, se obliga a formular y
llevar a cabo una política  nacional, que promueva, por métodos adecuados a las
condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de
trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier
discriminación a este respecto."
De
la simple lectura de las normas citadas se comprende su sentido: consagrar la
igualdad de oportunidades en materia de empleo y de ocupación, pero observando
que, según lo ya expresado, las diferencias objetivas no implican en sí mismas
una discriminación sino la obligación para la autoridad de reconocerlas y de
actuar en consecuencia, dando distinto tratamiento a situaciones disímiles y
previendo normas y efectos similares para situaciones análogas. Así  se deduce
claramente de las normas internacionales citadas.
El
enunciado principio sobre igualdad ante la ley, que la Corte estima aplicable
al análisis constitucional de las disposiciones acusadas, ya había sido objeto
de amplia consideración por la Corte Suprema de Justicia en varias sentencias,
entre ellas la del  4 de septiembre de  1970, con ponencia del Magistrado
Eustorgio Sarria, y la del 17 de octubre de 1991, cuyo ponente fue el
Magistrado Simón Rodríguez Rodríguez.
5.  Eficiencia y
eficacia en un Estado Social de Derecho
La
declaración expresa formulada por la nueva Constitución Política (artículo 1º)
en el sentido de que Colombia es un Estado Social de Derecho, corresponde a una
definición ontológica del Estado, que alude a un elemento esencial de su
estructura.  Se trata de un concepto que, sin desconocer los postulados sobre
los que se sostiene el Estado de Derecho, subraya el fundamento que el interés
común confiere a la actividad del Estado y a la responsabilidad de las
autoridades públicas, llamadas a intervenir, dentro de los marcos constitucionales,
para asegurar a los gobernados unas condiciones mínimas de convivencia, las
cuales no son dádiva o merced que dispense el gobernante, sino verdadero
derecho tutelado por la Carta Fundamental.
Siendo
parte de la definición del Estado, el término  "social" no puede ser
visto como algo intrascendente o residual, sino como un concepto cuyo contenido
debe reflejarse en la actuación de los poderes públicos y muy especialmente en
las previsiones del legislador en materias que, como el trabajo, tienen hondas
repercusiones en el desenvolvimiento de la vida comunitaria.
El
carácter del Estado de Derecho, sin embargo, no desaparece sino que viene a
armonizarse con la condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de
la persona y en el interés colectivo los puntos de fusión. Así, a la seguridad
jurídica que proporciona la legalidad se le suma la efectividad de los derechos
humanos y la justicia social como elementos que cohesionan y orientan la acción
del Estado.
Si
bien la noción del Estado Social de Derecho gobierna la actuación de todos los
operadores  jurídicos, en el caso que nos ocupa ella está dirigida muy
específicamente a la relación del Estado con sus servidores; dentro de él, el
poder público está sujeto a un marco axiológico completo, establecido por la
Constitución, cuyo fundamento es la persona humana.
El
respeto por los derechos  humanos, de un lado, y el acatamiento de unos
principios rectores de la actuación estatal, por otro, constituyen las
consecuencias prácticas de esa filosofía.
En
este sentido, se encuentra la Corte ante un asunto de constitucionalidad en el
cual están en juego principios y directrices de la gestión pública en su
conjunto, como son la eficacia de su actividad y la eficiencia de
quienes la tienen a cargo.
La
eficacia está contenida en varios preceptos constitucionales como
perentoria exigencia de la actividad pública: en el artículo 2º, al prever como
uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad de los
principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución; en el 209 como
principio de obligatorio acatamiento por quienes ejercen la función
administrativa; en el 365 como uno de los objetivos en la prestación de los
servicios públicos; en los artículos 256 numeral 4o., 268 numeral 2º, 277 numeral
5º y 343, relativos al control de gestión y resultados.
La
eficacia es, en palabras de Luciano Parejo Alfonso, "una cualidad de la
acción administrativa... en la que se expresa la vigencia del estado social en
el ámbito jurídico-administrativo"[8].  El mismo autor
añade que "en definitiva, la eficacia es la traducción (...) de los
deberes constitucionales positivos en que se concreta el valor superior de la
igualdad derivado directamente de la nota o atributo de   `socialidad´ del
Estado".
Según
el autor citado, este criterio conduce a la conclusión de que la Administración
sólo puede ser eficaz cuando satisfaga su fin: el interés general, y
adicionalmente a que el valor eficacia implique una condición de calidad, en el
sentido de agilidad, economía, utilidad y, en suma, de bondad de la actuación
estatal en su resultado"[9].  Obsérvese al
respecto que es justamente el principio de la eficacia el que permite valorar
el uso que el agente le ha dado a una facultad discrecional.
En
efecto, dentro del esquema trazado por la Constitución, las normas confieren a
las autoridades un poder reglado, de acuerdo con postulados característicos del
Estado de Derecho (artículos 3º, 6º, 121, 122 y 123, inciso 2º, de la
Constitución colombiana), pero en ciertas materias, como las relativas a la gestión
económica y social, se deja un margen de discrecionalidad para que el Estado,
en forma eficaz, procure la satisfacción del interés colectivo -carácter social
del Estado de Derecho, artículos 1º, 2º y 209 de la Carta-.
Como
forma de medir y evaluar la eficacia del Estado, el Constituyente introdujo el
control de gestión y de resultados, en los artículos 256, numeral 4, 264, 267,
268, numeral 2, 277, numeral 5, y 343 constitucionales, entre otros, pues la
prestación satisfactoria de los servicios a cargo del Estado y el rendimiento
de los recursos que administra no pueden escapar al sistema de controles que el
ordenamiento jurídico introduce como elementos que salvaguardan el interés
general.
Pero
la Constitución no menciona únicamente la eficacia, sino que incorpora en
varias de sus disposiciones el concepto de eficiencia, que en términos
económicos se traduce en el logro del máximo rendimiento con los menores
costos, y que, aplicado a la gestión estatal, significa la adecuada gestión de
los asuntos objeto de ella partiendo del supuesto de los recursos financieros
-casi siempre limitados- de los que dispone la hacienda pública.  En otros
términos, el Estado, por razones de interés general, está obligado a efectuar
una adecuada planeación del gasto de modo tal que se oriente con certeza a la
satisfacción de las necesidades prioritarias para la comunidad sin despilfarro
ni erogaciones innecesarias.
A
la eficiencia, como principio rector de la gestión pública, aluden preceptos
constitucionales como las contenidas en los artículos 48, 49 y 268, numerales 2
y 6, de la Constitución Política.
En
el terreno de las relaciones que los entes públicos establecen con sus
servidores, se refleja necesariamente esta tendencia a la operación eficiente
de la actividad estatal, que -se repite- es hoy principio constitucional de
ineludible acatamiento, pero, no tratándose ya de "un recurso más",
sino de la incorporación de la persona humana al desarrollo de las
tareas que le corresponden, también la Constitución obliga al Estado a actuar
dentro de criterios que respeten su dignidad (artículo 6º) y sus derechos
(Preámbulo y artículos 1º, 2º y Título II de la Carta), como se verá más
adelante.
En
este aspecto, la armonización de los dos principios analizados -la eficiencia y
la eficacia de la función pública- con la protección de los derechos que
corresponden a los servidores estatales resulta de una carrera
administrativa diseñada y aplicada técnica y jurídicamente, en la cual se
contemplen los criterios con arreglo a los cuales sea precisamente el
rendimiento en el desempeño del cargo de cada trabajador (el cual garantiza
eficiencia y eficacia del conjunto) el que determine el ingreso, la estabilidad
en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio, tal como lo dispone el artículo
125 de la Constitución.  Estos aspectos, en una auténtica carrera
administrativa, deben guardar siempre directa proporción con el mérito
demostrado objetiva y justamente.
En
este sentido se busca que la carrera administrativa permita al Estado contar
con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez
con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas
responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según
el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de
excelencia en la administración pública.
Ello
conduce a la instauración de la carrera administrativa como sistema propicio a
la obtención de eficiencia y eficacia y, por tanto, como técnica al servicio de
los fines primordiales del Estado Social de Derecho.
En
ese orden de ideas, los fines propios de la carrera resultan estropeados cuando
el ordenamiento jurídico que la estructura pierde de vista el mérito
como criterio de selección y sostén del empleo, o cuando ignora la estabilidad
de éste como presupuesto indispensable para que el sistema opere.
6.
Necesidad de modernizar y racionalizar la planta de servidores del Estado sin
desconocer los derechos de la persona
La
Corte Constitucional, una vez evaluado el contenido de la Ley 60 de 1990, su
exposición de motivos, las ponencias correspondientes, el texto del Decreto
1660 de 1991 y los argumentos expuestos por el Gobierno Nacional que obran en
el expediente, destinados a defender la constitucionalidad de las disposiciones
que lo integran, debe manifestar que comparte los propósitos que animaron a la
Administración al diseñar una política con arreglo a la cual se modernice y
racionalice la planta de personal al servicio de las entidades públicas.
El
Estado, en el sentir de la Corte, debe asumir la tarea de adecuar su estructura
a las circunstancias que hoy le exigen eficiencia y celeridad en el
cumplimiento de las múltiples responsabilidades que le competen.
El
Estado moderno necesita tecnificarse para brindar a los gobernados plena
garantía en el sentido de que controle los diversos factores de carácter
económico y social que debe atender para cumplir el papel que le corresponde en
orden a obtener el bienestar de la comunidad.  Eso es imposible si no se cuenta
con mecanismos aptos para diseñar, en el corto y en el largo plazo, una
planificación que, más allá del simple diagnóstico de necesidades, indique los
medios a través de los cuales -en los distintos órdenes- se orientará una
acción coordinada de las agencias estatales para atenderlas, señalando las
prioridades y las metas propuestas, dentro de un contexto adecuado al
desarrollo integral.
Así
se deduce de varios principios y disposiciones constitucionales, entre los
cuales cabe destacar:
a)
El
Preámbulo de la Carta indica como propósito fundamental del Estado el de
asegurar a sus integrantes "un marco jurídico, democrático y participativo
que garantice un orden político, económico y social justo y comprometido a
impulsar la integración de la comunidad latinoamericana";
b)
Al
tenor del artículo 1º de la Constitución, que define a Colombia como un Estado
Social de Derecho, la prevalencia del interés general es valor fundamental de
la organización estatal;
c)
Para
el artículo 2º de la Carta son fines esenciales del Estado el servicio a la
comunidad, la promoción de la prosperidad general, la participación de todos en
las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa
y cultural de la Nación;
d)
El
mismo artículo ordena a las autoridades asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares;
e)
Al
Estado competen, según numerosos artículos de la Constitución, las mayores
cargas y responsabilidades en relación con el apoyo, promoción y protección de
los derechos individuales, sociales, económicos y culturales, en particular por
lo que hace a salud, educación y vivienda; el saneamiento ambiental; la
seguridad social; la protección de la familia y de los niños, los adolescentes,
las personas de la tercera edad y los disminuídos físicos, sensoriales o
psíquicos; la procura de la igualdad real y efectiva; los estímulos y medios
para que los trabajadores participen en la gestión de las empresas; el acceso
progresivo de la propiedad de la tierra a los trabajadores agrarios; la
formación y habilitación profesional y técnica; la producción de alimentos; la
racionalización de las políticas en materia crediticia; la defensa del
patrimonio cultural ... y, en general, el liderazgo de la comunidad hacia las
metas del desarrollo y la promoción de los derechos individuales y colectivos,
de conformidad con los demás preceptos constitucionales;
f)
El
artículo 209 dispone que la función administrativa está al servicio de los
intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
eficacia, economía y celeridad, entre otros y añade que las autoridades
administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento
de los fines del Estado.
Nada
de lo dicho podría cumplirse a cabalidad sin un aparato estatal diseñado dentro
de claros criterios de mérito y eficiencia, para lo cual no resulta necesario
su excesivo tamaño ni un frondoso árbol burocrático, sino una planta de
personal debidamente capacitada y organizada de forma tal que garantice niveles
óptimos de rendimiento.
En
contra de estas aspiraciones militan factores como la inmoralidad, la
negligencia y la falta de adecuada preparación del personal no menos que la
deficiente operación de una carrera administrativa desvirtuada por prácticas
contrarias a los principios que la inspiran, de todo lo cual se quejan con
frecuencia y con razón tanto los organismos estatales como la opinión pública.
Para
hacerlo, el Gobierno dispone, entre otros instrumentos, de las atribuciones que
le otorga el artículo 20 Transitorio de la Constitución Política, que dice:
"El
Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de
la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación
y recomendaciones de una Comisión conformada por tres expertos en
Administración Pública o Derecho Administrativo designados por el Consejo de
Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en
representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará
o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía
mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los
mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la
redistribución de competencias y recursos que ella establece".
Sobre
el particular, debe observar la Corte que el empleado público de Carrera
Administrativa es titular de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de
protección constitucional, al igual que ocurre con la propiedad privada según
el artículo 58 de la Carta.  Por lo tanto, esos derechos no son inmunes al
interés público pues el trabajo, como el resto del tríptico económico -del cual
forman parte también la propiedad y la empresa- está afectado por una función
social, lo cual no implica que la privación de tales derechos pueda llevarse a
efecto sin resarcir el perjuicio que sufre su titular en aras del interés
público.  De allí que, si fuese necesario que el Estado, por razones de esa
índole, elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera,  como
podría acontecer con la aplicación del artículo Transitorio 20 de la Carta,
sería también indispensable indemnizarlo para no romper el principio de
igualdad en relación con las cargas públicas (artículo 13 C.N.), en cuanto
aquél no tendría obligación de soportar el perjuicio, tal como sucede también
con el dueño del bien expropiado por razones de utilidad pública.  En ninguno
de los dos casos la licitud de la acción estatal es óbice para el resarcimiento
del daño causado.
La
Corte Constitucional encuentra deseable y, más aun, imperativo, a la luz de los
retos y responsabilidades que impone el Estado Social de Derecho, que se
prevean mecanismos institucionales aptos para alcanzar la modernización y
eficiencia de los entes públicos, capacitando a sus trabajadores, estructurando
adecuadamente el conjunto de funciones que les corresponde cumplir, reduciendo
las plantas de personal a dimensiones razonables y separando de sus cargos a
los empleados cuya ineptitud o inmoralidad sean debidamente comprobadas.
Pero,
claro está, ello únicamente puede hacerse partiendo de la plena observancia de
los principios y disposiciones constitucionales, en especial de aquellos que
reconocen los derechos fundamentales de la persona y los que corresponden de
manera específica a los trabajadores.
Esa
perspectiva de modernización del aparato estatal no puede perder de vista el
postulado acogido desde la Encíclica Rerum Novarum de León XIII y por
las declaraciones internacionales de derechos humanos, que constituye elemento
medular en la concepción del Estado Social de Derecho y que en Colombia se
deriva de claras disposiciones constitucionales (artículos 1, 2, 5, 93 y 94,
entre otros), según el cual el Estado y las instituciones políticas y jurídicas
que se fundan en su estructura tienen por objetivo y razón de ser a la persona
y no a la inversa, de donde se concluye que ningún proyecto de desarrollo
económico ni esquema alguno de organización social pueden constituírse
lícitamente si olvidan al hombre como medida y destino final de su
establecimiento.
El
citado documento pontificio expresó, hace ya cien años, en dicientes párrafos:
"...
entre los deberes no pocos ni ligeros de los gobernantes, a quienes toca mirar
por el bien del pueblo, el principal de todos es proteger todas las clases de
ciudadanos por igual, es decir, guardando inviolablemente la justicia llamada
"distributiva".
(...)
Exige, pues, la equidad que la autoridad pública tenga cuidado del proletario
haciendo que le toque algo de lo que él aporta a la utilidad común, que con
casa en qué morar, vestido con qué cubrirse y protección con qué defenderse de
quien atenta a su bien, pueda con menos dificultades soportar la vida.  De
donde se sigue que se ha de tener cuidado de fomentar todas aquellas cosas que
en algo pueden aprovechar a la clase obrera.
El
cual cuidado, tan lejos está de perjudicar a nadie, que antes aprovechará a
todos, porque importa muchísimo al Estado que no sean de todo punto
desgraciados aquellos de quienes provienen esos bienes de que el Estado tanto
necesita.
El
Estado no debe absorber ni al ciudadano, ni a la familia; es justo que al
ciudadano y a la familia se les deje la facultad de obrar con libertad en todo
aquello que, salvo el bien común y sin perjuicio de nadie se puede hacer".[10]
A
lo cual, comentando la Encíclica, en su Centenario, agrega Juan Pablo II que el
hombre no puede ser "absolutizado" por la economía, en cuanto no se
lo puede considerar más "como un productor o un consumidor de bienes que
como un sujeto que produce y consume para vivir".
"(...)
León XIII no ignoraba que una sana teoría del Estado era necesaria para
asegurar el desarrollo normal de las actividades humanas: las espirituales y
las materiales, entrambas indispensables.
(...)
Tal ordenamiento refleja una visión realista de la naturaleza social del
hombre, la cual exige una legislación adecuada para proteger la libertad de
todos"[11].
En
desarrollo de estos principios, el artículo 53, inciso final de la Constitución
Colombiana establece:
"La
ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar
la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores".
De
tal manera que, siendo loables los fines perseguidos por una política
gubernamental enderezada a la mayor eficiencia de la función pública, la
Constitución Política se convierte en barrera insalvable para su ejecución si
aquella desconoce o quebranta derechos fundamentales inherentes a la persona, o
si vulnera garantías ya adquiridas por los trabajadores o derechos reconocidos
a su favor de conformidad con los mandatos que la preceptiva fundamental
consagra.  Y, desde luego, para asegurar que así sea, se ha dispuesto
precisamente el sistema de control constitucional que a esta Corte corresponde
ejercer y ejercerá con decidido empeño respecto de los actos que enuncia el
artículo 241 de la Carta, con la honda convicción de que la estricta
observancia y exigencia de los principios y normas constitucionales hará que el
Estado no olvide que su razón de ser consiste, además del logro del bien común,
en la protección y promoción de la persona humana.
Así,
pues, en el entendido fundamental de que una cosa son los propósitos que se
persiguen al estatuír un régimen legal y otra muy distinta la coherencia de
éste con las normas superiores a las que se encuentra sometido, la Corte
Constitucional procede inmediatamente a dilucidar si, en efecto, las normas que
ante ella han sido cuestionadas resultan ser paradigma de razonabilidad, como
lo expresan los escritos de defensa, o si, por el contrario, vulneran
principios tutelares y normas perentorias de la actual Constitución Política,
cual lo señalan los demandantes.
EL
ARTICULO 2º DE LA LEY 60 DE 1990 Y EL DECRETO 1660 DE 1991 FRENTE A LA
CONSTITUCION.
1.
Ya
la Corte Constitucional, mediante sentencia de fecha 25 de junio de 1992
(Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz), declaró exequible el numeral 1º del
artículo 2º de la Ley 60 de 1990, pero únicamente por sus aspectos formales.
Procede
ahora, a partir de las demandas instauradas, efectuar el análisis de fondo
sobre dicho artículo en su materia y ya no solamente en cuanto a su numeral 1º,
sino respecto de todos los demás, pues una de las demandas se refiere a él en
su integridad.
La
Ley 60 de 1990 facultó al Ejecutivo, de manera genérica, para determinar las
condiciones del retiro del servicio de los funcionarios pertenecientes a
las distintas ramas y organismos del poder público.  En desarrollo de esa
facultad, lo autorizó expresamente, a título de ejemplo, para establecer sistemas
especiales de retiro del servicio mediante compensación pecuniaria como la insubsistencia
con indemnización  y el retiro voluntario mediante bonificación.
A
la luz de la Constitución vigente, tal como sucedía bajo el régimen de la Carta
anterior, encaja dentro de las atribuciones del Congreso la de establecer las
condiciones de retiro del servicio, así como la de radicar temporalmente esta
función en cabeza del Ejecutivo, mediante el otorgamiento de precisas
facultades extraordinarias.  Todo ello en desarrollo de la cláusula general de
la competencia en materia legislativa y particularmente, para lo atinente a
facultades, en virtud de lo previsto en el actual artículo 150, numeral 10, de
la Constitución (76, numeral 12, de la antigua codificación).
También
se acomodan al ámbito de atribuciones del legislativo las materias previstas en
los numerales 2, 3 y 4 del artículo 2º de la Ley 60 de 1990 (estímulos para los
mejores empleados oficiales, modificación del régimen de prima técnica,
establecimiento de un sistema de control y autorizaciones en relación con la
negociación de futuras convenciones colectivas de trabajo por parte de las
entidades públicas) y, por supuesto, dichos asuntos podían y pueden ser objeto
de facultades extraordinarias otorgadas al Ejecutivo, tal como se hizo en el
caso que nos ocupa, dentro de los criterios de precisión y temporalidad que
para la época de expedición de la Ley 60 preveía el artículo 76, numeral 12, de
la Constitución Política.
En
estas condiciones, no se configura, por los aspectos analizados, ningún motivo
de inconstitucionalidad del artículo 2º de la Ley 60 de 1990.
2.
Así,
pues, si como consecuencia de esa habilitación legislativa, el Presidente
señaló modificaciones, adiciones o supresiones al sistema que venía rigiendo en
la materia, siempre y cuando lo haya hecho dentro del término legal y con
sujeción a los precisos límites indicados por el legislador ordinario, en
principio ejerció constitucionalmente las facultades otorgadas.
Un
examen del Decreto 1660 de 1991 permite establecer que, en efecto, el
Presidente se sometió al término dentro del cual podía legislar
extraordinariamente, pues gozaba para ello de seis (6) meses que, contados
desde el 31 de diciembre de 1990 (fecha de la promulgación de la Ley 60 de
1990, Diario Oficial No.39.615), vencían el 30 de junio de 1991, y el Decreto
1660 fue expedido el día 27 de junio de 1991 (Diario Oficial 39.881).
Por
otra parte, en cuanto alude a la materia de dicho estatuto, ella está
circunscrita a definir su campo de aplicación (artículo 1º), el cual
coincide con el indicado en el artículo 2º de la Ley 60 de 1990; el
establecimiento de nuevas causales de retiro del servicio,
específicamente la insubsistencia con indemnización y el retiro
voluntario mediante bonificación (artículo 2º), modalidades expresamente
previstas en la ley de facultades; la naturaleza de tales figuras
(artículos 3º, 7º y 11); los eventos y requisitos para su
aplicación( artículos 4º, 6º, 8º, 9º y 13); el monto  y condiciones
de la indemnización o bonificación que se pagará y el procedimiento para
reconocerlas (artículo 5º, 10º, 12, 14, 15, 16, 17, 18 y 19), todo ello de
acuerdo con las precisiones consignadas en el texto del artículo 2º, numeral 1,
de la ley habilitante.
En
síntesis, no prosperan las glosas formuladas por algunos de los demandantes
sobre posible exceso en el uso de las facultades extraordinarias, aspecto este
por el cual no estima la Corte que el decreto cuestionado presente vicios de
inconstitucionalidad.
3.
Encuentra
esta Corporación que las normas medulares del Decreto 1660 de 1991 son los
artículos 2º, 3º y 4º, cuyo contenido inspira la totalidad del estatuto, de tal
manera que se procederá inicialmente a su examen para luego establecer la
debida concordancia con el resto del articulado.
Desde
el punto de vista material, el artículo 2º del Decreto 1660 de 1991 establece,
como nuevas causales de retiro del servicio, la insubsistencia con
indemnización y el retiro voluntario mediante bonificación.
Estas
dos figuras nada tendrían de inconstitucionales de no ser por el alcance que el
Decreto acusado contempla para cada una de ellas, el cual, en su conjunto, riñe
con los principios y preceptos constitucionales.
En
efecto, la insubsistencia con indemnización es definida por el artículo
3º del Decreto 1660, adicionando pero no sustituyendo las pertinentes normas
del 2400 de 1968, como una facultad en cabeza del nominador para declarar en
cualquier tiempo la insubsistencia del nombramiento de un funcionario amparado
por derechos de carrera, siempre y cuando medie indemnización.
El
artículo 4º demandado completa el alcance de la facultad enunciada, autorizando
al nominador para declarar la referida insubsistencia, no obstante los derechos
de carrera que amparen al trabajador, en las siguientes circunstancias:
"a)
Cuando mediante un proceso disciplinario al empleado o funcionario le haya sido
impuesta sanción de multa o de suspensión en el ejercicio del cargo;
b)
Cuando el empleado o funcionario obtuviere una o varias calificaciones
deficientes que no dieren lugar a la declaratoria de insubsistencia por
calificación de servicios;
c)
Cuando el empleado o funcionario no satisfaga totalmente las necesidades o
requerimientos técnicos o administrativos del servicio;
d)
Cuando se hubiere incurrido en irregularidades en el proceso de selección o de
inscripción en la carrera, que hubieren culminado con nombramiento en periodo
de prueba, escalafonamiento o ascenso, y
e)
Dentro de un Plan Colectivo de Retiro Compensado.
3.1.
En
las normas que se citan no hay inconstitucionalidad por el solo hecho de
introducirse motivos para la declaratoria de insubsistencia adicionales a los
ya previstos para empleados de carrera, entre otras normas, en los artículos
26, inciso 2º, del Decreto 2400 de 1968 y 3º de la Ley 61 de 1987, ya que la
estabilidad propia de la carrera (artículo 125 C. Nal.) no viene a ser
desconocida por el solo hecho de preverse por el legislador nuevas razones para
que el nombramiento pueda o deba ser declarado insubsistente.  Interpretar lo
contrario significaría congelar las posibilidades de adicionar o modificar la
legislación.  El propio artículo 125 de la Carta Política contempla como
causales de retiro "las demás (...) previstas en la Constitución o la
Ley".
Pero,
en cambio, si las nuevas causales son en sí mismas lesivas de la justicia, la
igualdad, la libertad, el debido proceso, la estabilidad laboral o, en general,
cualquier otro derecho o garantía de orden constitucional, resultan
necesariamente inexequibles.
Las
normas de cuya revisión se trata ofrecen no uno sino varios motivos de
inconstitucionalidad que repercuten en el concepto de insubsistencia con
indemnización, tal como ha sido concebida en las normas impugnadas.
a)
Cuando
el literal a) del artículo 4º autoriza al nominador para declarar la
insubsistencia de los nombramientos del personal amparado por derechos de
carrera en aquellos casos en los que mediante un proceso disciplinario ha sido
impuesta sanción de multa o suspensión en el ejercicio del cargo, vulnera la
Constitución Política en los siguientes aspectos:
-
Hace posible que el trabajador sea sancionado dos veces por el mismo hecho:
una, cuando como culminación del proceso disciplinario, se le impone la multa o
suspensión, y otra cuando se declara insubsistente su nombramiento con
fundamento en esa circunstancia.
No
desconoce la Corte que el artículo 3º, inciso 2º, del Decreto atacado indica
que "para todos los efectos se entenderá que el retiro del servicio
mediante la declaratoria de insubsistencia no constituye una sanción para el
empleado o funcionario".
Empero,
considerada materialmente la figura que se plasma en el mencionado literal, es
de clara estirpe sancionatoria, por cuanto está ligada a la comisión de faltas,
aunque éstas hayan sido ya sancionadas, siendo evidente que por medio de ella,
en la norma que se considera, se establece una causal de retiro que no tiene
motivo distinto al de la falta.  Es decir, puesto que en este literal se
establece una relación de causalidad entre sanciones aplicadas previo proceso
disciplinario, cuyo supuesto es siempre una infracción, y la insubsistencia,
mal puede concluirse que ésta represente, en su sustancia, algo distinto de
castigo o sanción.
El
contenido de una norma jurídica no se pierde por la calificación que de él haga
el legislador y, por tanto, si se plasmó una sanción en un artículo de la ley,
dicha sanción no deja de serlo porque otro artículo pretenda quitarle ese
carácter.
Establecido,
pues, que la insubsistencia prevista en la disposición que se analiza es una
sanción, fluye inevitablemente la consecuencia de su inconstitucionalidad, por
recaer sobre hechos ya castigados, lo cual desconoce francamente el principio
general de derecho, a su vez incluido en el postulado constitucional del Debido
Proceso (art. 29 de la Carta Política), de tiempo atrás sintetizado en las
expresiones latinas "non bis in idem", cuyo significado excluye la
posibilidad de que una persona sea juzgada doblemente por idéntico motivo, como
ocurre en el presente caso.
El
enunciado principio no es aplicable únicamente a la materia penal sino también
a la administrativa en cuanto, según ya se dijo, forma parte de las garantías
que integran el debido proceso, expresamente exigido por el artículo 29 de la
Carta como de ineludible aplicación "a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas".
Peor
que el doble juicio es la doble sanción, en especial si prescinde del derecho
de defensa (art. 29, inciso 4º de la Constitución) y ciertamente el literal en
comento hace expedita la insubsistencia -que aquí es castigo- sin previo juicio
en cuanto a su procedencia y con total exclusión de los medios de defensa a
favor del empleado.
De
lo que se trata en el fondo es de una flagrante transgresión del valor de la
justicia, garantizado en el Preámbulo de la Carta, toda vez que, por si fuera
poco lo dicho, la pérdida del empleo -aunque se "indemnice"-, añadida
a la multa o suspensión ya impuestas, representa un exceso, de suyo
injusto, en el ejercicio de la facultad sancionatoria.
Pero,
dado el efecto de esta especial forma de sanción, que consiste, además de la
pérdida del empleo, en la ineficacia de los derechos de carrera que asisten al
empleado, también resultan conculcados los artículos 25, 53 y 125 de la
Constitución.
La
Constitución tal como queda expuesto en las consideraciones generales de este
fallo consagra el derecho al trabajo como uno de los fines propuestos en su
Preámbulo, junto con la garantía de un orden político, económico y social
justo, a la vez que señala como propósito del Estado la efectividad de los
derechos reconocidos en su preceptiva.  En concreto, el artículo 25 define el
trabajo como un derecho y una obligación social y, reiterando el principio
introducido en la reforma constitucional de 1936, declara que goza, en todas
sus modalidades (una de la cuales es la del trabajo al servicio de la
administración), de la especial protección del Estado y añade que toda
persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.
La
especial protección estatal que la norma exige para el trabajo alude a
conductas positivas de las autoridades, así como al diseño y desarrollo de
políticas macroeconómicas que tengan por objeto fomentar y promoverlo, de modo
que quienes lo desarrollan (los trabajadores) puedan contar con suficientes
oportunidades para acceder a él y con elementos indispensables para derivar de
su estable ejercicio el sustento propio y familiar.  Pero también implica, al
lado del manejo económico, la creación de condiciones normativas adecuadas a
los mismos fines, esto es, la previsión de un ordenamiento jurídico apto para
la efectiva garantía de estabilidad y justicia en las relaciones entre patronos
(oficiales o privados) y trabajadores.
En
concordancia con lo expuesto, el artículo 53 de la Constitución ordena al
Congreso expedir el estatuto del trabajo y tener en cuenta, en la respectiva
ley, varios principios mínimos fundamentales -es decir de ineludible
consagración y observancia-, entre los cuales se encuentran la igualdad de
oportunidades, la estabilidad en el empleo, la irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales, la situación más favorable
del trabajador en caso de duda y la primacía de la realidad sobre formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.  Se agrega la
posibilidad de transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, lo
que a su vez implica la garantía constitucional de que transacción y la
conciliación no podrán referirse a derechos ciertos e indiscutibles como lo
son, por ejemplo, los de carrera administrativa en el asunto que nos ocupa.
Estos
principios son mínimos en el sentido de que constituyen presupuesto necesario y
obligatorio de las normas que el Congreso apruebe al expedir el estatuto del
trabajo y, por tanto, ya hacen parte del ordenamiento jurídico en su base misma
-la Constitución-, de tal manera que, aún no estando incluidos los artículos 25
y 53 dentro de la enumeración de los derechos de aplicación inmediata (artículo
85 C.N.), por ser principios mínimos de naturaleza constitucional, no necesitan
esperar la expedición de una ley para que sea exigible su observancia.  Por
consiguiente, no es factible argüir la ausencia de un estatuto legal que
desarrolle tales principios para desconocerlos, ya que imperan por directo
ministerio de la Constitución Política.
La
indicada protección al trabajo es contraria a toda política estatal que tienda
a desconocer los expresados fines o a tornar en inútiles los mecanismos
jurídicos concebidos para el logro de aquellos, como es el caso de la carrera
administrativa.  Esta tiene expresa consagración en el artículo 125 de la
Carta, que establece como principio general el de que los empleos en los
órganos y entidades del Estado son de carrera.
La
naturaleza misma de toda carrera contiene como elementos insustituibles los de
la eficacia del servicio, la estabilidad del trabajador, la promoción de éste
en consideración exclusiva a su rendimiento y méritos y la previsión de normas
estrictas de carácter objetivo, tanto para el acceso al empleo (normalmente por
concurso) como para el retiro del servicio.
El
último aspecto indicado -que nos interesa en este proceso- excluye por
definición la arbitrariedad del nominador y toda forma de presión que tienda a
desvincular al empleado del servicio por fuera de las causales, también
objetivas, consagradas en la ley.  Así lo establece con meridiana claridad el
artículo 125 de la Carta, que dice: "El retiro se hará: por calificación
no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la
ley".
Desde
luego, considera la Corte que la autorización constitucional al legislador para
establecer causales de retiro debe entenderse conferida sobre la base de que
las causales de origen legal se avengan a los principios y disposiciones de la
Carta.  En otras palabras, la sola circunstancia de que el precepto superior en
comento haya dejado en manos de la ley la posibilidad de añadir causas de
retiro a las ya previstas por el Constituyente, en modo alguno significa que
sea lícito al legislador plasmar motivos cuyo contenido material choque con los
mandatos superiores.  Así, mal podría la ley, so pretexto de esta autorización,
concebir como causal de retiro del servicio, el hecho de pertenecer a cierta religión,
el de profesar determinadas ideas políticas o el de ser oriundo de una especial
región del territorio nacional.
Aplicado
todo lo dicho al literal a) del artículo 4º del Decreto 1660 de 1991, resulta
palmaria su oposición a la Carta Política, pues, lejos de brindarse al trabajo
especial protección estatal, se desconoce el derecho a permanecer en él; se
rompe con el criterio de estabilidad en el empleo que la Constitución ha
plasmado como principio mínimo fundamental a favor de los trabajadores, por cuanto
el solo hecho de haber sido objeto de sanción anterior se erige en motivo
suficiente para que, de modo unilateral el agente del empleador ordene la
separación del empleado por la vía de la insubsistencia; se propicia la
transacción sobre derechos ciertos e indiscutibles, como los de carrera, en
cuanto la norma autoriza la desvinculación a cambio de la indemnización; se
convierten en renunciables los beneficios mínimos establecidos en las normas de
carrera; se hace prevalecer la formal expresión de que esta insubsistencia no
es sancionatoria, sobre la realidad incontrastable de un nuevo castigo al
trabajador por faltas ya sancionadas, como se ha demostrado en esta
providencia.
Por
otra parte, el precepto que se examina hace ineficaz la carrera administrativa,
en cuanto desconoce los derechos que ella incorpora, ya adquiridos por el
trabajador, so pretexto de la insubsistencia con indemnización.
b)
También cercena los derechos propios de la carrera y quebranta perentorias
disposiciones de la Constitución el literal b) del artículo 4o. en estudio, a
cuyo tenor procede la insubsistencia con indemnización "cuando el empleado
o funcionario obtuviere una o varias calificaciones deficientes que no dieren
lugar a la declaratoria de insubsistencia por calificación de servicios".
Según
el ya considerado principio de la estabilidad en el empleo de carrera
administrativa, en armonía con el de eficacia del servicio público, el
trabajador tiene derecho a permanecer vinculado mientras no sea calificado
insatisfactoriamente en el desempeño de sus funciones (artículo 125, inciso 2º
de la Constitución Política).
Por
tanto, la calificación no satisfactoria comporta la pérdida del derecho y da
lugar al retiro del servicio sin que pueda afirmarse que al aplicar esa
consecuencia en casos concretos se atente contra la estabilidad en el empleo
inherente a la carrera.
Sin
embargo, por razones de seguridad jurídica y de justicia que encuentran
consagración positiva en los artículos 6º, 29 y 124 de la Constitución, el
trabajador tiene derecho a conocer previamente cuál es el nivel mínimo de
rendimiento que se le exige para que su vinculación subsista; es decir, con
anterioridad a la calificación debe poder establecer con certeza dónde comienza
a ser ella "insatisfactoria" y hasta qué punto puede entenderse
"satisfactoria", dentro de los criterios técnicos fijados por la vía
general y abstracta, que garanticen la definición objetiva sobre la mayor o
menor eficiencia del empleado y la imparcialidad de quien aplica dichos
criterios mediante la calificación.
Un
sistema concebido para calificación de los servicios que no responda a
criterios ciertos y claros, debidamente conocidos por los trabajadores, abre
paso a la arbitrariedad, en cuanto torna subjetivo lo que de suyo está llamado
a la objetividad.
Siendo
ello así, cuando ya el empleado o funcionario ha obtenido calificaciones
"que no dieren lugar a la declaratoria de insubsistencia por calificación
de servicios"(supuesto del cual parte la norma sub judice), ello
significa, para hacer ciertos sus derechos y funcional el sistema de carrera,
que ha ganado, a partir del examen objetivo de sus servicios, la oportunidad de
seguir en el empleo, toda vez que se entiende fallida la condición que
supeditaba a los resultados del examen la permanencia en el cargo.  Frente a
esa calificación, que confiere un nivel de certeza tanto al empleado como a la
entidad, resulta inexplicable el precepto cuestionado cuando señala, de todas
maneras, la consecuencia de la insubsistencia en contra del trabajador que
obtuvo calificación suficiente como para no ser excluido del servicio, por una
adicional e indeterminada "deficiencia" de la calificación, cuyos
límites quedan librados a la omnipotente voluntad del nominador.
Roto
así el principio de la seguridad jurídica, desconocido todo criterio de
justicia y erigida la arbitrariedad en norma, la carrera administrativa queda
desvirtuada.  Ello es suficiente para deducir la flagrante inconstitucionalidad
del literal acusado.
c)
Idénticos
argumentos llevan a estimar violatorio de la Carta Política el literal c) del
artículo 4º atacado, a cuyo tenor está permitido a los nominadores declarar en
cualquier tiempo la insubsistencia del nombramiento de funcionarios amparados
por derechos de carrera "cuando el empleado o funcionario no satisfaga
totalmente las necesidades o requerimientos técnicos o administrativos del
servicio".
En
este caso, la subjetividad reside, además de la completa ausencia de criterios
legales objetivos que el mismo Decreto ha debido aportar para definir los
requerimientos técnicos o administrativos del servicio, en las expresiones
"...no satisfaga totalmente..." (se subraya), puesto que, si
de cuantificación se trata, la total satisfacción de las necesidades y
los requerimientos técnicos o administrativos tendría que ser, según este
precepto, del ciento por ciento, meta obviamente deseable pero criterio injusto
para calificar las posibilidades de permanencia de un trabajador en un
determinado empleo si no existen unos criterios de evaluación clara y
anticipadamente definidos y conocidos por el nominador y por los empleados a
quienes se aplican.  Supeditar a la perfección la subsistencia de la carrera
administrativa, dejando en cabeza del nominador la discrecionalidad en cuanto
al nivel de rendimiento requerido, equivale a ignorar de manera flagrante los
mandatos constitucionales que la consagran.
En
este punto la Corte acoge el concepto del Procurador General de la Nación,
quien afirma que esta modalidad de retiro se contradice con la facultad reglada
propia de las insubsistencias de empleos de carrera y que la calificación de
las necesidades o requerimientos en mención no puede originarse únicamente en
apreciaciones genéricas del nominador por cuanto la naturaleza de la carrera
exige que se soporte en causales serias y técnicas avaladas por el órgano
director de la misma.
d)
Glosa
especial merece el literal d) del artículo 4º demandado, el cual deriva la
facultad de declarar la insubsistencia de los nombramientos de funcionarios
inscritos en carrera de un motivo completamente extraño al criterio de
eficiencia y, peor aún, anterior a la actual ubicación laboral del trabajador,
además de ser atribuible por entero a fallas del organismo o entidad
correspondiente: "cuando se hubiere incurrido en irregularidades en el
proceso de selección o de inscripción en la carrera, que hubieren culminado con
nombramiento en periodo de prueba, escalafonamiento o ascenso".
No
es admisible en ningún caso, pero menos aún cuando están de por medio derechos
adquiridos, como los del trabajador inscrito en la carrera, alegar la propia
culpa o negligencia como elemento configurativo de derecho.
Imputar
al trabajador la consecuencia de su separación del cargo (de por sí grave
aunque haya indemnización) como una repercusión directa de la incuria en que
pudo haber caído la propia administración, quebranta sin atenuantes el
principio de justicia garantizada en el Preámbulo de la Constitución y todas
las normas de la Carta, en este mismo fallo analizadas, sobre protección al
trabajo, derechos mínimos de los trabajadores y efectividad de la carrera
administrativa.
También
aquí asiste razón al Procurador General de la Nación cuando sostiene que este
precepto resulta abiertamente contrario a los postulados de los artículos 209 y
238 de la Constitución.
Obsérvese
cómo el precepto en cuestión no puede ser interpretado en el sentido de que las
irregularidades a las que se refiere hubieran podido ser imputables al
trabajador -caso en el cual tendría razón de ser la insubsistencia-, toda vez
que, por una parte, la disposición alude de manera concreta al "proceso de
selección o de inscripción", siendo claro que tal proceso corre bajo la
responsabilidad y la conducción del ente administrativo, y por la otra, si
fueran atribuíbles al empleado acciones fraudulentas enderezadas a su selección
o inscripción en la carrera, ninguna explicación lógica y menos aún jurídica
tendría el que la insubsistencia decretada en su contra estuviese acompañada de
una indemnización como la establecida por las normas acusadas.
e)
El
literal e) del artículo 4º del Decreto 1660 de 1991, es también
inconstitucional, como pasa a demostrarse.
Cuando
la norma en examen se ocupa de la naturaleza de este medio de desvinculación de
servidores públicos, incurre en el desconocimiento de postulados
constitucionales por cuanto el plan colectivo de retiro compensado al estar
dirigido indistintamente a personal de carrera y de libre nombramiento y
remoción, ignora los derechos del funcionario amparado por la institución de la
carrera administrativa (artículo 125 de la Constitución), toda vez que, al
incluirlo dentro de un plan colectivo de retiro compensado se le propone
"canjear" derechos adquiridos por bonificación o compensación
pecuniaria, sin tener en cuenta que la pérdida de los derechos de carrera -en
buen número de casos alcanzados mediante alta cuota de sacrificio- y la pérdida
del empleo dejan a la persona desprotegida hacia el futuro, en la incertidumbre
de si podrá obtener nueva ocupación, en especial después de haber sobrepasado
las llamadas "edades tope" para el mercado laboral.
Es
inconstitucional la compensación ofrecida al funcionario amparado por derechos
de carrera, no solo porque con ella se pretende sustituir sus derechos sino
además por cuanto se crea un mecanismo generador de inestabilidad en el empleo
para este tipo de servidores, que contraría abiertamente el artículo 53, inciso
2º, de la Constitución Política, llevándolo en forma implícita, a renunciar a
los beneficios que le confiere el estar vinculado a la carrera administrativa.
De
otra parte, dirigir este tipo de Plan al personal de libre nombramiento y
remoción, significa, como ya se dijo, reconocer y pagar una compensación sin
causa a un funcionario, que dada la naturaleza de su vínculo con la
administración, puede, en virtud de la facultad conferida por la ley al
nominador, ser desvinculado sin que se le reconozcan derechos y prestaciones
sociales distintas de aquellas con las que el Estado mediante la ley ampara a
esta clase de servidores públicos.
Ahora
bien, la norma acusada establece una clasificación del Plan y señala que puede
ser voluntario o mixto, fijando como criterio de distinción entre
uno y otro, la facultad existente en el segundo en cabeza del nominador, para
optar por declarar la insubsistencia o abstenerse de hacerlo.  El concepto
mismo de retiro voluntario mediante bonificación, establecido para la primera
forma del plan, presenta una antimonia por cuanto el libre albedrío del
servidor público para manifestar si quiere o no retirarse se ve afectado por la
llamada "bonificación" unida a la expectativa de que, en todo caso,
el nominador cuenta con los mecanismos ordinarios para prescindir de sus
servicios (declaratoria de insubsistencia o suspensión del cargo, entre otros),
lo cual implica una pérdida total de autonomía y espontaneidad al decidir,
máxime cuando se señalan plazos perentorios para hacerlo.  Todo ello hace
apenas nominal el carácter "voluntario" del retiro, pues mal puede
pensarse que lo sea un acto con efectos jurídicos al que se llega con base en
la doble presión del estímulo y la velada amenaza, como acontece a partir de
las normas sub-judice.  Ello, desde luego, quebranta la libertad del individuo
en cuanto se le impide que obre según su elección consciente y deliberada,
lesiona la dignidad de la persona en cuanto induce su comportamiento sin
esperar a la natural expresión de su voluntad y limita en grado sumo el libre
desarrollo de la personalidad, ya que el sujeto, particularmente quien había
trazado sus propios planes fundado en los derechos de carrera ya adquiridos,
los ve forzosamente modificados no por su propia decisión sino por el ánimo de
la administración al incluirla en el respectivo Plan Colectivo de Retiro
Compensado.
Para
la segunda forma del plan -mixto- encuentra la Corte que él es violatorio de la
norma superior por otorgar de manera omnímoda al nominador la facultad para
desvincular a un funcionario o abstenerse de hacerlo, desconociendo así las
normas constitucionales que refieren a la protección al trabajo (art. 25), los
principios mínimos fundamentales (art. 53 C.N.), las garantías a los servidores
públicos (art. 125 C.P.) analizados anteriormente en esta providencia.
Adicionalmente
a lo dicho, el artículo 4º del Decreto 1660 de 1991, en cuanto plasma causales
contrarias a la Constitución para desvincular a empleados amparados por
derechos de carrera, infringe abiertamente el artículo 58 de la Carta, pues los
derechos incorporados a la inscripción en carrera son para el trabajador
derechos adquiridos con arreglo a las leyes y éstas, según el mandato superior
"no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores".
Las normas básicas del Decreto 1660 consideradas en
su conjunto
Un
análisis integral de las normas acusadas permite establecer que mediante ellas
se hicieron nugatorias las garantías que otorgaba la carrera administrativa a
quienes ya estaban inscritos en ella, por cuanto se dio al nominador la
posibilidad de disponer la insubsistencia de los nombramientos respectivos, en
apariencia por aplicación de nuevas causas legales, pero realmente por su
autónoma y libre voluntad, en ejercicio de facultades discrecionales que riñen
con los caracteres sobresalientes de toda carrera, cuales son la estabilidad
del empleado y la incidencia del mérito en su permanencia y promoción
dentro del servicio, y que, fuera de eso, introdujeron varios factores de
desigualdad ante la ley entre trabajadores en idénticas circunstancias
objetivas.
En
efecto, del estudio conjunto de los artículos 4º, 7º, 8º y 9º del Decreto 1660
de 1991 se concluye que, en primer lugar, las figuras de la insubsistencia
con indemnización (capítulo II) y el retiro voluntario mediante
bonificación (Capítulo III) -concebidas por la Ley 60 de 1990 como dos
sistemas diferentes de retiro del servicio, cuyo denominador común era la
compensación pecuniaria, pero que se distinguían en su origen, pues la una
procedía de la voluntad de la administración y la otra de la del empleado- en
el Decreto acusado se entrelazaron de tal manera que prácticamente se
convirtieron en una sola, a lo cual contribuyó en especial la evidente falta de
técnica legislativa.
Así,
se puede observar que el numeral e) del artículo 4º del Decreto, norma
destinada a prever las causales para la insubsistencia con indemnización,
expresó que dicha medida se podría adoptar "dentro de un Plan Colectivo de
Retiro Compensado", es decir, en los casos y con las características
indicadas en el Capítulo III, estructurado para fijar las reglas propias de la
otra nueva causal prevista en la Ley 60 de 1990.
En
consecuencia, al tenor de dichas normas, un trabajador que no pueda ser
catalogado dentro de ninguna de las cuatro primeras causas de insubsistencia
con indemnización contempladas por el artículo 4º, puede ser objeto de la misma
si se lo incluye, según el criterio subjetivo de la administración, en un Plan
Colectivo de Retiro Compensado Mixto o Voluntario.  Como se puede concluír de
la lectura del artículo 7º, esta es una decisión para la cual la entidad
administrativa no está limitada por causales imputables al trabajador ni
condicionada en forma alguna distinta de la aprobación previa del CONFIS
(artículo 9º), pero en relación específica con "la conveniencia fiscal y
financiera" del Plan correspondiente, y la eventual aprobación formal de
la planta de personal, por parte del Departamento Administrativo del Servicio
Civil, si el Plan implica su modificación.
Resulta,
pues, del todo indiferente que la situación del trabajador encaje en alguna de
las causales del artículo 4º y, además, tampoco importa si pertenece o no
pertenece a la carrera administrativa, según lo dispone el artículo 7º.  Esto
choca con los ya enunciados principios básicos de toda carrera y,
adicionalmente, lesiona el principio de igualdad ante la ley, en cuanto se da
idéntico trato a personas que legalmente se encuentran en circunstancias y
condiciones diferentes.
Pero,
por otra parte, teniendo en cuenta que el Decreto 1660 no derogó expresamente,
la normatividad que venía rigiendo, ni tampoco lo hizo tácitamente pues frente
a ella no se tiene una contradicción como la exigida por el artículo 21 y
ninguna disposición del Decreto previó que al entrar en marcha un Plan
Colectivo quedara la administración despojada de sus atribuciones ordinarias,
es claro que el trabajador de libre nombramiento y remoción permanece expuesto
a la declaratoria de insubsistencia ordinaria (sin indemnización), lo cual
representa de nuevo la ruptura del principio de igualdad ante la ley, pues de
tal clase de empleados, unos (los que la administración escoja) tendrán derecho
a que se los indemnice por la declaratoria de insubsistencia, al paso que los
demás no contarán con esa posibilidad.
A
este respecto la Corte no puede admitir el argumento según el cual, como las
disposiciones acusadas no incluyen en su propio texto las posibilidades
enunciadas, no habría en ellas un desconocimiento del principio garantizado por
el artículo 13 de la Carta Política.
En
materia de igualdad, para romperla o ignorarla no es necesario plasmar una norma
en cuyo texto estén contenidos todos los extremos de la discriminación, sino
que basta introducir el elemento discriminatorio, como ocurre en este
caso cuando los preceptos cuestionados permiten que unos empleados de libre
nombramiento y remoción sean indemnizados por su declaratoria de insubsistencia
al paso que la regla general consagrada en la ley vigente es la contraria, sin
que exista razón objetiva para distinguir entre ellos.
Idéntica
glosa merecen tales disposiciones en cuanto hace a los trabajadores inscritos
en la carrera administrativa, ya que mientras algunos de ellos (los incluídos
en el "Plan voluntario") están llamados a gozar de una
"bonificación" si acceden a presentar en tiempo la solicitud de
retiro -que objetivamente, excepto por la "invitación" que
formula el nominador- en nada se diferencia de la renuncia, los no
invitados que deseen voluntariamente separarse del cargo deben renunciar sin
beneficio alguno diferente al pago de sus prestaciones ordinarias.
No
es difícil concluir la abierta infracción de los artículos 13 y 125 de la
Constitución, cuyos perentorios mandatos ya han sido expuestos, y, claro está,
de su Preámbulo, uno de cuyos fines consiste en realizar los valores de la igualdad
y la justicia y que expresamente señala al Estado colombiano como
postulado de su acción el de garantizar un orden económico, político y social justo.
"Iustitia
-en la bien conocida definición de Ulpiano- est constans et perpetua
voluntas ius suum cuique tribuendi" y una de sus formas, aplicable precisamente
a las funciones que cumplen el Estado y el legislador, en cuanto es exigible al
todo respecto a las partes, según la clásica expresión de Santo
Tomás de Aquino, es la justicia distributiva, cuya característica
primordial radica en el reparto proporcional de los bienes y las cargas
comunes[12]; concepciones
modernas la presentan como modelo de la justicia en sentido estricto, dotada de
un criterio más auténticamente humano que toma en consideración -para
establecer la igualdad- principalmente a la persona en su dignidad de tal, en
sus condiciones, sus méritos, sus necesidades y que tiene en cuenta "a
todas las personas que integran la comunidad de que se trate"[13].
Ya
expresó el aforismo latino que "lex iniusta non est lex" y lo
refrendó Santo Tomás al afirmar:  "La ley, en cuanto tiene de justa, en
tanto tiene cualidad de ley"[14].
Unidad normativa
Una
de las características del Decreto No. 1660 de 1991 es su unidad normativa,
tanto formal como material, lo cual significa que todo lo que afecte alguna de
sus partes repercute en el cuerpo íntegro de la norma.
Ella,
en su artículo 2º, establece como nuevas causales de retiro del servicio la
insubsistencia con indemnización y el retiro voluntario mediante bonificación.
El artículo 3º, define la naturaleza de la primera de las causas, dejando al
artículo 4o. la regulación acerca de su procedencia, el que en su literal e)
autoriza la mencionada insubsistencia cuando se actúe dentro de un Plan
Colectivo de Retiro Compensado.
El
artículo 5º, indisolublemente ligado con los anteriores, establece el monto de
la indemnización que deberá pagarse al funcionario cuyo nombramiento sea
declarado insubsistente.
A
partir del artículo 7º y hasta el 10º, la norma cuestionada regula lo atinente
a los planes colectivos de retiro compensado, definiendo su naturaleza y
estableciendo sus modalidades de Voluntario o Mixto; fijando en el artículo 8º,
sus características, señalando en el artículo 9º, las condiciones para su
aprobación y finalmente otorgando a la administración, en el artículo 10º los
medios para financiar los Planes cuya inconstitucionalidad se ha establecido en
este fallo.
La
segunda causal a la cual se refiere el artículo 2º del Decreto, es decir la de
retiro voluntario mediante bonificación, está regulada en los artículos 11, 12
y 13, mediante las cuales se define su naturaleza, se fija el monto de la
bonificación vinculando su cuantía con la establecida para la indemnización
señalada en el artículo 5º, y finalmente se establecen los requisitos que debe
cumplir el acto administrativo por medio del cual se acepta la solicitud de
retiro.
Por
su parte el artículo 14 se ocupa de una de las modalidades de los Planes
Colectivos de Retiro Compensado, esto es la de mixto, para fijar el monto de la
indemnización, vinculándolo igualmente con el establecido en el artículo 5º.
Los
artículos 15 a 21, denominados disposiciones generales, dada su propia
naturaleza, integran un solo cuerpo con los primeros catorce toda vez que se
refieren a la forma en que el Estado pagará las indemnizaciones o
bonificaciones establecidas en el Decreto, el término para el pago de las
mismas, la distinción de acuerdo con la cual ni una ni otra constituyen factor
de salario, estableciendo, al mismo tiempo, que su pago es compatible con el
reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del funcionario público.
Las
consecuencias jurídicas derivadas de la indemnización o de la bonificación,
según el caso, como lo señala el artículo 18, excluyen cualquiera otra
reparación o compensación. Igualmente la definición que de salario básico trae
el artículo 19 se refiere exclusivamente a los efectos del Decreto, como ocurre
con las autorizaciones al gobierno nacional para efectuar las operaciones y
trámites presupuestales.
Por
lo que hace al artículo 21, está destinado solamente a indicar la fecha en que
principia la vigencia del Decreto y a disponer sobre la derogatoria de las
normas contrarias. Su nexo con el cuerpo íntegro del estatuto hace que
necesariamente resulte afectado por la declaratoria de inconstitucionalidad del
mismo.
En
conclusión:
Por
las razones invocadas, esta Corte habrá de declarar exequible el numeral 1º de
la Ley 60 de 1990, en lo relativo a su materia, no sin recordar que en los
aspectos formales de su numeral 1º debe atenderse al fallo de exequibilidad
proferido por esta Corte el pasado 25 de junio.
En
cuanto al Decreto 1660 de 1991, las consideraciones que anteceden conducen
necesariamente a la declaratoria de inconstitucionalidad total.
Debe
advertir la Corte Constitucional que este fallo no implica un beneplácito para
que el Ejecutivo, con miras a la reducción de la planta de personal al servicio
del Estado, proceda a efectuar despidos masivos sin indemnización, ya que lo
hallado contrario a los principios y preceptos de la Carta no son las
indemnizaciones en sí mismas sino el sistema concebido en el Decreto materia de
examen en su integridad, en cuanto atenta de manera flagrante contra las
garantías consagradas a favor de los trabajadores, según lo dicho en esta
providencia.
VII.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución, la Corte Constitucional de la República de
Colombia,
R E S
U E L V E :
PRIMERO:
Declárase
EXEQUIBLE, por el aspecto material, el artículo 2º de la Ley 60 de 1990.
SEGUNDO:  En
lo relativo a los aspectos formales del numeral 1º de dicho artículo, estese a
lo decidido por esta Corte en Sentencia del veinticinco (25) de junio de mil
novecientos noventa y dos (1992).
TERCERO:
Declárase
INEXEQUIBLE en todas sus partes, por ser contrario a la Constitución, el
Decreto 1660 de 1991.
COPIESE,
PUBLIQUESE, COMUNIQUESE AL GOBIERNO NACIONAL, INSERTESE EN LA GACETA DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL Y ARCHIVESE EL EXPEDIENTE.
SIMON
RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Presidente
-Salvamento de voto-
CIRO
ANGARITA BARON           EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado                       Magistrado
JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO       FABIO MORON DIAZ
Magistrado                  Magistrado
-Salvamento
de voto-
JAIME
SANIN GREIFFENSTEIN
Magistrado
-Salvamento
de voto-
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
Salvamento
de voto a la Sentencia No. C-479
EMPLEADO
PUBLICO-Retiro
(Salvamento de voto)
No
hay duda sobre la posibilidad que tenía el legislador extraordinario (Decreto
1660 de 1991), para establecer nuevas causales de terminación de la relación
laboral pública. La declaración de inexequibilidad del Decreto 1660 de 1991 se
produce en contravía de las políticas laborales en que se inspira la Carta de
1991, que si bien consagra el principio de igualdad, también lo hace con el
principio de eficacia, así como con otros esenciales principios
constitucionales. No reconocerlo así solo propicia el continuismo de una
política y un régimen laboral y social que ha demostrado su fracaso ante el
país, en las últimas décadas de la historia nacional. Los funcionarios de libre
nombramiento y remoción podrán ahora ser despedidos sin ninguna
contraprestación y los de carrera administrativa perderán sus derechos y el
empleo por razón de la supresión de los cargos, que es causal vigente de retiro
y que no da lugar a indemnización de ninguna clase y es de considerar, además,
que la facultad de suprimir empleos dentro de la ley sigue perteneciendo al
gobierno por mandato constitucional.
PRINCIPIO
DE IGUALDAD (Salvamento de voto)
En
cuanto al principio de igualdad, debe decirse que el Decreto no trata en forma
desigual a ninguna clase o grupo de trabajadores, pues dispone igual regulación
para todos los que se encuentren en las mismas condiciones; el decreto, por
supuesto, tenía que atender la diferencia que existe entre los empleados de
libre nombramiento y remoción y los de carrera, así como entender que la
separación voluntaria es distinta de la insubsistencia, pero todas estas
figuras traen igualdad de tratamiento y no discriminación contra nadie. Ahora
bien, si lo que se quiso decir es que se establece una desigualdad en relación
con el régimen común que sigue vigente, debemos anotar que, de ser esto así, no
debió declararse inconstitucional el nuevo que es precisamente el más
favorable.
Ref.
Expedientes D-020, D-025, D-031, D-040
Demandas
de inconstitucionalidad contra el art. 2o. de la Ley 60 de 1990 y el Decreto
Ley 1660 de 1991
I.
El artículo 125 de la Constitución Nacional faculta al legislador para
establecer causales que determinen el retiro de los servidores públicos de sus
funciones. El precepto además de señalar como causas constitucionales del
retiro del servicio la calificación no satisfactoria en el desempeño del
empleo, la violación del régimen disciplinario y la remisión a otras causales
previstas en la Constitución Nacional como la pérdida de la investidura del
Congresista (art. 83), o la revocatoria del mandato (art. 40 num. 4o.), entre
otras, defiere a la ley la posibilidad de establecer causales que consulten
como es lógico los intereses superiores de la administración. Lo anterior no
deja duda sobre la posibilidad que tenía el legislador extraordinario (Decreto
1660 de 1991), para establecer nuevas causales de terminación de la relación
laboral pública.
II.
La lógica de los intereses superiores de la administración que consulta el
decreto 1660 de 1991 no es contraria a las aspiraciones del Constituyente de
1991. En realidad, el Estado Colombiano venía siendo objeto de un aumento
desmesurado en el número de sus trabajadores, que ha obedecido más a intereses
de clientelas políticas que a motivaciones orientadas a hacer más eficientes
las acciones de las distintas agencias públicas. Es una burocratización que ha
conducido al desaparecimiento de instituciones públicas en varias
oportunidades, que se ha convertido en un peso muerto para el logro de los
fines sociales y económicos del Estado. Ella ha desequilibrado el presupuesto
de apropiaciones del Estado Colombiano al punto que, prácticamente en su
totalidad, se destina a la atención de gastos de funcionamiento en cuyo monto
no poca parte ocupa el costo de pagos de una burocracia innecesaria,
improductiva y parasitaria de la productividad nacional. Es pues, una
burocracia que por las modificaciones que han sufrido algunas instituciones
existentes en el Estado colombiano por mandato de la nueva Constitución, deben
reducir el número de sus empleados y trabajadores (ejemplo, Contraloría General
de la República).
De
vieja data viene el país en un esfuerzo por realizar una auténtica Reforma
Administrativa, que refleje las aspiraciones de modernización y racionalización
de los servicios públicos, y, en general de la función pública, para que se
satisfagan adecuada y eficazmente las necesidades de la colectividad.
Ciertamente,
hace por lo menos cincuenta años el país viene sufriendo este fenómeno que
algunos doctrinantes han calificado como "los problemas de la
burocratización". Es una proliferación de entidades y empleos que no sólo
alcanza el nivel nacional, sino, también, el departamental y el municipal, en
forma tal que existe un concepto general sobre la casi total distorsión de los
fines del servicio público sobre la ineficiencia de la Administración y sobre la
proclividad hacia la corrupción en estas actividades vitales del Estado. En la
Reforma de 1968, el Presidente Carlos Lleras Restrepo hizo un gran esfuerzo por
la modernización del Estado y especialmente de la Administración Pública, sin
que desafortunadamente se hubiera logrado el plausible propósito de este
vigoroso estadista. Pero indudablemente fue entonces cuando se intentó poner en
marcha una Administración Pública eficaz y moderna, cuando se
constitucionalizaron las llamadas "entidades descentralizadas"
(establecimientos públicos, empresas comerciales e industriales del Estado y
sociedades de economía mixta), que realizan la descentralización administrativa
por servicios, sin que a pesar de ese esfuerzo desarrollado en el Decreto 1050
de 1968 se hubiera logrado organizar en esos tres tipos tales entidades: cuando
se creó el Departamento Administrativo del Servicio Civil y otros mecanismos
para regular una Carrera Administrativa seria, moderna y eficaz; pero no
obstante tan generosos y plausibles objetivos, lo cierto es que ellos
perecieron por obra de la influencia de políticas improvidentes y clientelistas
que se apartaron de esos rumbos y orientaciones, y que, en lo referente al
régimen laboral, se reflejaron en las peores formas de burocratización del
Estado, hasta el punto de que bajo el marco de la nueva Constitución de 1991
vuelven a encontrar significado y connotación los objetivos de la
modernización, racionalización, planeación y eficacia de la Carrera
Administrativa y en general del régimen de la función pública.
A
la realización de tales fines se dirige la acción de la función administrativa
del tipo de Estado que surge de la Carta de 1991. Esa es la filosofía que
inspira la Reforma Laboral, y especialmente la Ley 60 de 1991, que dió al Ejecutivo
las facultades extraordinarias para desarrollar tales principios en el Decreto
1660 de 1991.
Por
tanto la declaración de inexequibilidad del Decreto 1660 de 1991 se produce en
contravía de las políticas laborales en que se inspira la Carta de 1991, que si
bien consagra el principio de igualdad, también lo hace con el principio de
eficacia, así como con otros esenciales principios constitucionales. No
reconocerlo así solo propicia el continuismo de una política y un régimen
laboral y social que ha demostrado su fracaso ante el país, en las últimas
décadas de la historia nacional.
III.
Más aún, y consultando nuevas técnicas de la Administración, a más de las
circunstancias antes señaladas, la Constitución Política dispuso que la función
administrativa por estar al servicio de los intereses generales debe
desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.N.), que
son extraños a ese fenómeno de burocratismo clientelista distante de los
intereses generales y del adecuado funcionamiento de la administración.
A
fin de enfrentar esa problemática, el constituyente de manera expresa habilitó
a la ley y al ejecutivo (arts. 189 nums. 14, 15 y 16; 150 num. 7), para crear,
fusionar o suprimir conforme a la ley los empleos que demande la administración
central y suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos, modificar
la estructura de los Ministerios de manera ordinaria y además, por razones del
tránsito institucional el gobierno nacional fue habilitado por el artículo 20
transitorio de la Constitución colombiana durante un periodo de 18 meses, desde
la entrada en vigencia de la Constitución y teniendo en cuenta las evaluaciones
y recomendaciones de una comisión especial para "suprimir, fusionar o
reestructurar las entidades de la Rama Ejecutiva, los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía
mixta del orden nacional con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos
de la presente reforma constitucional y, en especial con la redistribución de
competencias y recursos que ella establece"; luego no resultan tampoco por
estos aspectos contrarios a la Constitución los preceptos que trae el Decreto
1660 de 1991.
IV.
Nos parece, en síntesis, por este aspecto, que no es cierto, como repetidamente
lo dice la sentencia y tal como es el pilar de la decisión, que solamente por
causas derivadas de deficiencias en la calificación y por motivos
disciplinarios puede ponerse fin a la relación laboral del servidor público,
pues la parte final del artículo 125 constitucional resultaría ociosa y sin
significación; claro es que tal disposición no autoriza para que la ley eleve a
la categoría de causal de retiro motivos que la propia Constitución desecha,
tales como razones de conciencia, credo político, origen familiar o regional y
tantos más, pero sí puede regular el asunto en forma que consulte, como en este
caso, los intereses de la Administración, que también son respetables y dignos
de protección y apoyo, que fue lo que la sentencia olvidó; los fenómenos de
proliferación burocrática, de gigantismo del Estado y de falta de adecuación
entre la planta de personal y las funciones oficiales, que demandan correctivos
de modernización, acomodación y perfeccionamiento, fueron totalmente omitidos
por la sentencia.
Igualmente
se olvidaron los nocivos efectos económicos de esta situación insostenible que
perjudica al pueblo en general por razón de la ineficiencia del Estado y la
deficiente prestación de los servicios públicos y en cuanto eleva el gasto
público a unos niveles que imposibilitan controlar uno de los factores de la
inflación, como es el déficit fiscal.
V.
Nos preocupa también que las consecuencias de la sentencia resulten en desmedro
de los trabajadores en lugar de protegerlos como manda la Constitución, pues es
claro que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ahora ser
despedidos sin ninguna contraprestación y los de carrera administrativa
perderán sus derechos y el empleo por razón de la supresión de los cargos, que
es causal vigente de retiro y que no da lugar a indemnización de ninguna clase
y es de considerar, además, que la facultad de suprimir empleos dentro de la
ley sigue perteneciendo al gobierno por mandato constitucional (art. 189-14).
En adelante, la reducción de la planta de personal sin compensación ninguna,
como lo permite la sentencia, puede crear un grave problema social que la ley y
el decreto quisieron evitar.
VI.
En cuanto al principio de igualdad sobre el cual la sentencia hace tanto
énfasis, debe decirse que el Decreto no trata en forma desigual a ninguna clase
o grupo de trabajadores, pues dispone igual regulación para todos los que se
encuentren en las mismas condiciones; el decreto, por supuesto, tenía que
atender la diferencia que existe entre los empleados de libre nombramiento y
remoción y los de carrera, así como entender que la separación voluntaria es
distinta de la insubsistencia, pero todas estas figuras traen igualdad de
tratamiento y no discriminación contra nadie.
Ahora
bien, si lo que se quiso decir es que se establece una desigualdad en relación
con el régimen común que sigue vigente, debemos anotar que, de ser esto así, no
debió declararse inconstitucional el nuevo que es precisamente el más
favorable.
VII.
El argumento de la estabilidad en el empleo tampoco nos convence, ya que tal
estabilidad no puede confundirse con la inamovilidad ni llevarse a extremos en
que se perjudique el servicio y se entorpezca el ejercicio de la función: la
estabilidad no es absoluta ni plena, como lo reconoce la propia sentencia y
debe armonizarse con el interés general y el debido cumplimiento de la función,
que fue lo que no se tuvo en cuenta.
En
este punto, el Consejo de Estado ha sostenido que los derechos de carrera se
justifican no tanto como garantías otorgadas al empleado sino como medios para
lograr una buena administración y que, por lo tanto, tienen como fundamento el
interés general en la debida gestión de la cosa pública y no el interés
particular de quien resulta protegido. Y la Corte Suprema de Justicia ha sido
de la tesis de que el pago de los perjuicios ocasionados por la ruptura del
vínculo laboral, esto es, de la indemnización que ahora aparece tabulada en la
ley para resarcir el daño emergente y el lucro cesante, es suficiente
satisfacción del principio de la estabilidad.
VIII.
Además, cabe comentar que en el proyecto de sentencia presentado a
consideración de la Sala Plena por los H. Magistrados Ponentes, y bajo el
acápite No. 6 denominado "Las causas de legitimidad de una erogación por
responsabilidad del Estado", se hacía depender la inconstitucionalidad del
Decreto Ley 1660 de 1991 en sus textos acusados, en el artículo 90 de la Carta
Política que es del siguiente tenor:
"El
Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En
el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de
tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente
culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste".
Y
al anterior efecto se destacaban los tres elementos de la responsabilidad
patrimonial del Estado allí consagrada: el daño, la antijuridicidad y la
imputación.
Durante
el transcurso de la discusión del referido proyecto, uno de los Magistrados
disidentes observó que estaba mal traído a colación el susodicho artículo 90,
pues él contempla la llamada responsabilidad patrimonial de la administración,
que surge por la actuación irregular de ésta y se presenta bajo la forma de
falta o falla del servicio público o culpa de la administración, de carácter
funcional, orgánico o anónimo. Esa actuación produce un daño o perjuicio y
entre aquél y éste debe existir un nexo de causalidad.
Esta
responsabilidad se deduce judicialmente a través de la acción de reparación
directa prevista en el artículo 86 del C.C.A.
Es
decir, que normas de carácter general y abstracto, como son las del Decreto Ley
1660 de 1991, y obviamente las acusadas de inexequibilidad, no pueden bajo
ningún respecto subsumirse en el mencionado artículo 90 constitucional
transcrito, el cual se refiere a cuestión completamente diferente, esto es, a
la responsabilidad patrimonial de la administración.
Mas
sucede que en el texto definitivo de la sentencia a que se dirige este
salvamento, se suprimió el acápite sexto antes aludido, seguramente atendiendo
las glosas de que se ha dado cuenta.
IX.
Finalmente, queremos manifestar nuestro entusiástico apoyo a la tesis conforme
a la cual el preámbulo de la Constitución es una verdadera norma jurídica que
como tal tiene poder vinculante y debe ser respetado y obedecido en todos los
casos.
Fecha
ut supra,
FABIO
MORON DIAZ                           SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ
JAIME
SANIN GREIFFENSTEIN
[1] Salvamento de Voto.  Sentencia de octubre 2 de
1980.  Jurisprudencia y Doctrina, Tomo X, Revista No. 109.
[2]  Salvamento de Voto.  Sentencia de mayo 19 de
1988.  Magistrados Jaime Sanín Greiffenstein, Fabio Morón Díaz, Jairo E. Duque
Pérez, Gustavo Gómez Velásquez, Lisandro Martínez Z.  Gaceta Judicial, Tomo
CXCV, número 2434, 1988, págs. 473 y 474.
[3]  BIDART CAMPOS, Germán J.:  Derecho
Constitucional.  Buenos Aires.  Ediar.  1968.  Tomo I, página 315.
[4]  Asamblea Nacional Constituyente.  Proyecto de
Acto Reformatorio número 63.  El Trabajo como valor fundamental.  Autores:
Guillermo Perry, Horacio Serpa y Eduardo Verano.  Gaceta Constitucional Número
23.  Marzo 19 de 1991.  Pág. 2.
[5]   Corte Constitucional , Sala Plena, Sentencia
de mayo 29 de 1992. Magistrado Ponente: Doctor Alejandro Martínez Caballero.
[6]  Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia
citada.
[7]  Corte Constitucional.  Sala Plena.  Sentencia
Nº 472.  Julio 23 de 1992.  Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández
Galindo.
[8]  Vid. PAREJO ALFONSO, Luciano. Estado Social y
Administración Pública. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1.982. Pág. 143.
[9]  Idem, pag.145.
[10]  León XIII: Encíclica "Rerum
Novarum".  Décima Sexta Edición.  1992.  Santafé de Bogotá, Ediciones
Paulinas, págs. 32 y siguientes.
[11]  Juan Pablo II:  Encíclica
"Centesimus Annus".  Primera Edición.  1991. Bogotá.  Ediciones
Paulinas.  Pags. 70, 71 y 79.
[12]  Suma Teológica, 2-2, q.
61 a 1, Ed. B.A.C. Madrid.  1956.  Págs. 350 y 351.
[13]  Cfr.: MONTEJANO, Bernardino:  Curso
de Derecho Natural.  Cuarta edición.  Buenos Aires.  1986.  Edit.
Abeledo-Perrot.  Pág. 142.
[14]  Santo Tomás de Aquino:  Op.
Cit.  I-2, q.  95, a 2.