T-906-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-906/13
EMPLEADOR-Responsabilidad
por omisión en el pago de aportes patronales y traslado de cotizaciones al
sistema general de pensiones
MORA EN EL PAGO DE APORTES Y
COTIZACIONES PENSIONALES-Entidad administradora de pensiones no puede negar
a un trabajador la pensión a que tiene derecho argumentando el incumplimiento
del empleador en el pago de los aportes
El pago oportuno de los aportes es una obligación en
cabeza del empleador y su correspondiente traslado a la entidad encargada de
reconocer la pensión. Por su parte, las Administradoras de Fondos de Pensiones tienen
la obligación de recibir los aportes hechos por el empleador o por el
trabajador si es independiente, cobrar los pagos no realizados en tiempo por el
empleador y reconocer las pensiones cuando éstas efectivamente se causen. La
pregunta que surge, es ¿qué sucede en aquellos eventos en los que se presenta
un incumplimiento a cargo del empleador en el reporte y pago de los aportes
debidos ante las administradoras de pensiones? La Corte Constitucional ha
establecido de manera reiterada que la mora o la omisión por parte del
empleador en la transferencia y pago de los aportes pensionales, puede llegar a
afectar el derecho a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital del
trabajador, pues del pago oportuno que se haga de los mismos depende
directamente el reconocimiento de la pensión, en caso de que el trabajador
reúna los requisitos legales. Es con fundamento en lo anterior, que esta
Corporación ha señalado que una entidad administradora de pensiones no puede
negar a un trabajador la pensión a que tiene derecho, argumentando el
incumplimiento del empleador en el pago de los aportes, pues ello supone
someter al accionante, a un grave perjuicio por una falta completamente ajena a
su voluntad, imputable directamente a su empleador y por la cual éste debe
responder.
MORA EN EL PAGO DE APORTES Y
COTIZACIONES PENSIONALES-Mecanismos para que las entidades administradoras
cobren la mora de los aportes y sancionen su cancelación extemporánea/INOPONIBILIDAD
DE LA MORA PATRONAL PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Reiteración de
jurisprudencia
No es aceptable que las administradoras de fondos de
pensiones hagan recaer sobre el trabajador, (i) las consecuencias negativas que
se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de los aportes y (i) su
negligencia en el cobro de los mismos, toda vez que, incluso ante la falta de
transferencia de dichas sumas a las entidades responsables, al trabajador se le
hicieron o se le han debido hacer las deducciones mensuales respectivas, por lo
cual se encuentra ajeno a dicha situación de mora. Bajo los supuestos
indicados, corresponde al ISS y demás administradoras de fondos de pensiones,
reconocer el derecho pensional si se satisfacen los requisitos exigidos para
ello y adelantar contra el empleador los procesos de cobro a que haya lugar.
ACUMULACION DE TIEMPO Y SEMANAS
COTIZADAS PARA PENSION DE VEJEZ DE QUIENES PRESTARON EL SERVICIO MILITAR
OBLIGATORIO-Recuento normativo y jurisprudencial
TIEMPO DE PRESTACION DE
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Debe computarse como tiempo de servicio válido
para trámite de pensión de jubilación
Esta Corporación ha dicho que es una obligación del ISS
acumular el tiempo destinado a la prestación del servicio militar obligatorio,
para efectos de acceder al reconocimiento de una pensión de vejez conforme el
régimen de transición. Esta obligación se fundamenta en el principio
constitucional de favorabilidad, en la aplicación del artículo 36 de la Ley 100
de 1993 y el artículo 40 de la Ley 48 de 1993. En criterio de la Corte, “el
desconocimiento de este deber supondría una vulneración de los derechos al
debido proceso y a la seguridad social, más allá del deber que existe de
trasladar la respectiva cuota parte pensional, para efectos de mantener la
sostenibilidad financiera del sistema.”
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Tribunal incurrió en defecto sustantivo y desconoció
precedente sobre acumulación de tiempo de prestación del servicio militar
obligatorio para pensión de vejez
PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL-Carácter vinculante/SEPARACION
DEL PRECEDENTE-El funcionario judicial puede apartarse de su propio
precedente o del precedente resuelto por el superior jerárquico, siempre y
cuando explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que
modifica su posición
Esta Corporación ha señalado, que el precedente tiene
fuerza vinculante en el ordenamiento jurídico colombiano, lo cual se explica al
menos por cuatro razones: (i) en virtud del principio de igualdad en la
aplicación de la Ley, que exige tratar de manera igual situaciones
sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las
decisiones judiciales deben ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención
a los principios de buena fe y confianza legítima, que demandan respetar las
expectativas generadas a la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de “disciplina
judicial”, en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el
sistema judicial. Sin embargo, teniendo en cuenta que el mandato de acatamiento
al precedente no puede ser interpretado en forma absoluta, sino que debe
armonizarse con otros principios constitucionales no menos importantes, en
particular el de autonomía e independencia judicial, es necesario reconocer que
las autoridades judiciales pueden apartarse con fundamento en razones vigorosas
o revisar sus propios precedentes. El juez podrá apartarse de un precedente
cuando demuestre que no se configuran los mismos supuestos fácticos que en el
caso resuelto anteriormente, y por lo tanto no resulta aplicable, o cuando
encuentre motivos suficientes para replantear la posición asumida anteriormente.
Sin embargo, para ello, tiene la carga de cumplir dos requisitos: (i) En primer
lugar, debe hacer referencia al precedente que no sigue, lo que significa que
no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera
existido, (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria,
mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los
cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones (razón
suficiente).
DERECHO AL MINIMO VITAL DE
PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión
de vejez y tramitar la cuota parte por prestación de servicio militar
obligatorio
Referencia: expediente T-3998022
Acción de tutela presentada por
Julio Ricardo Soto Ardila por conducto de apoderado judicial contra
Colpensiones y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil trece (2013).
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo y Luís Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias
constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido en primera
instancia por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el
veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013) y en segunda instancia por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el veintisiete (27) de
junio del mismo año dentro de la acción de tutela promovida por Julio Ricardo
Soto Ardila por conducto de apoderado judicial contra Colpensiones y la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.
El expediente de la referencia fue seleccionado para
revisión mediante Auto del quince (15) de agosto de dos mil trece (2013),
proferido por la Sala de Selección Número Ocho (8).
I.  ANTECEDENTES
El señor Julio Ricardo Soto Ardila presentó acción de tutela
contra  Colpensiones y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá al
considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad
social, igualdad, mínimo vital y dignidad humana, con ocasión de la negativa
por parte de las entidades accionadas en reconocerle la pensión de vejez
conforme al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100
de 1993, sobre la base de no poder tener en cuenta el tiempo del servicio
militar como periodo laborado computable para acceder a la referida pensión,
pues no se trataba de tiempo realmente cotizado.
1. Hechos
1.1. El señor Julio Ricardo Soto Ardila es una persona de sesenta
y ocho (68) años de edad.[1]
Manifiesta que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el
primero (1°) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994), contaba con
más de cuarenta (40) años de edad, es decir cumplía, en su criterio, con el
requisito de la edad establecida en la ley para adquirir el derecho a estar en
el régimen de transición.
1.2. Expone que cotizó al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional
como soldado, un total de seiscientos noventa y nueve (699) días que corresponden
a 99.85 semanas entre el dieciséis (16) de mayo de mil novecientos sesenta y
seis (1966) al veinticuatro (24) de abril de mil novecientos sesenta y ocho (1968)[2] y al
Instituto de Seguros Sociales un total de seis mil quinientos noventa y seis (6.596)
días, es decir 942.28 semanas conforme se extrae de la Resolución No. 00009 del
cinco (5) de enero de dos mil doce (2012).[3]
1.3. Agrega, que al sumarse los tiempos cotizados en el
sector público no cotizados al ISS con aquellos aportados directamente a dicha
entidad cuenta con un total de siete mil doscientos noventa y cinco (7.295)
días equivalentes a 1042,13 semanas correspondientes a veinte (20) años, tres (3)
meses y cinco (5) días según consta en la Resolución No. 00009 del cinco (5) de
enero de dos mil doce (2012).[4]
1.4. Con base en lo anterior presentó ante el
referido Instituto solicitud para el reconocimiento de la pensión de vejez, al
acreditar tanto el requisito de la edad como el tiempo de cotización
establecido en la Ley 71 de 1988, “Por la cual se expiden normas sobre
pensiones y se dictan otras disposiciones”.
1.5. El Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución
No. 0048440 del dieciséis (16) de octubre de dos mil siete (2007) negó el
reconocimiento solicitado, tras considerar que el accionante no reunía el
tiempo mínimo exigido para acceder a la pensión de vejez. Dicha decisión adquirió
firmeza con posterioridad al veintiocho (28) de septiembre de dos mil nueve (2009),
fecha en la cual se profirió la Resolución No. 043500 que confirmó el acto
administrativo.
1.6. En el año dos mil nueve (2009), el actor reiteró su
petición tras considerar que el tiempo de servicio militar debía computarse
para efectos del reconocimiento pensional. Sin embargo, el referido Instituto mediante
Resolución No. 00009 del cinco (5) de enero del dos mil doce (2012)[5], niega
nuevamente la solicitud argumentando que el actor no acredita los requisitos
previstos en cada una de las normas que le son aplicables conforme el régimen
de transición. En cuanto al régimen previsto en la Ley 71 de 1988, norma que a
juicio del actor debe ser la que rige su caso, la entidad precisó lo siguiente:
“Que se procede al estudio de
la prestación con base en lo estipulado por la Ley 71 de 1988, siendo preciso
que tampoco cumple con los requisitos de ley estipulados en esta norma. Es
pertinente aclarar que no es posible dar aplicación a esta norma teniendo en
cuenta los periodos laborados con el Ministerio de Defensa Nacional ya que en
dicha entidad no efectuaron aportes o cotizaciones a ninguna caja o fondo, de
acuerdo a lo establecido en el memorando GNAP No. 001586 del 10 de febrero de
2004, en concordancia con el Decreto 2709 de 1994”.
1.7. Frente a la negativa reiterada de la entidad accionada
en computar el tiempo de servicio militar, el accionante presentó demanda
ordinaria laboral, la cual correspondió por reparto al Juzgado Veintinueve (29)
Laboral del Circuito de Bogotá en primera instancia y a la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Bogotá en segunda instancia.
1.8. El Juzgado Veintinueve (29) Laboral del Circuito de
Bogotá, en sentencia del nueve (09) de julio de dos mil doce (2012), condenó al
ISS a reconocer y pagar la pensión de vejez solicitada por el peticionario.
Como fundamento de su decisión, sostuvo que no existía
discusión alguna en torno a la pertenencia de aplicar al actor el régimen de
transición ni mucho menos en cuanto a la acreditación de mil cuarenta y dos (1042)
semanas provenientes de su tiempo laborado en el sector público y el cotizado
en el Instituto de Seguros Sociales.
Sobre la discrepancia del ISS, especialmente en lo
relacionado con las personas que han prestado servicio militar, precisó que:
“Quedo acreditado mediante la
documental que obra a folio 12 a 13 del plenario, que el señor demandante se
desempeño como soldado desde el 16 de mayo de 1966 al 24 de abril de 1968 en el
Ejercito y como soldado. Sobre este particular, ya ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre todo la Honorable Corte Constitucional, también el Consejo
de Estado en varios conceptos donde las personas que han prestado servicio
militar han visto que su derecho a la pensión ha sido negado por las diferentes
entidades encargadas del reconocimiento porque no les han tenido en cuenta el
tiempo servido como soldado y uno de los argumentos es no haber cotizado a
ninguna de las Cajas de Previsión Social.”
“Aunque la Ley 48 de 1933 es
posterior a la prestación del servicio militar del actor, tal como lo señala la
Corte Suprema de Justicia, se debe dar aplicación comoquiera que esta Ley no
hace ninguna discriminación y por lo tanto permite que se beneficien todas
aquellas personas que en cualquier época hayan prestado el servicio militar. Por
lo tanto considera el Despacho atendiendo al principio de favorabilidad como lo
ha exaltado la Honorable Corte Constitucional que para este caso se debe
aplicar y se debe computar el tiempo servido al Ministerio de Defensa como
soldado con el tiempo reconocido por el Instituto de Seguros Sociales y deberá
accederse al reconocimiento de la pensión solicitada, para lo cual el ISS
deberá reclamar la cuota parte al Ministerio de Defensa por el tiempo aquí
servido.” [6]
1.9. Apelada la anterior decisión por parte del Instituto de
Seguros Sociales, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante
fallo del primero (01) de agosto de dos mil doce (2012) resolvió revocar la
providencia recurrida y en su lugar absolvió al ISS de las pretensiones de la
demanda. Sostuvo la Corporación:
“La Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia ha dejado sentado que para la causación de la
pensión bajo esta modalidad, no basta la simple prestación de servicios a
entidades públicas durante 20 años, sino que se requiere además la realización
efectiva de aportes en cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de
previsión o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental,
municipal, intendencial, comisarial o distrital y al ISS, pues el artículo 4
del Decreto 2709 de 1994 limitó el alcance del concepto, entidades de previsión
social, con lo cual excluyó la posibilidad de entender dentro de él, a los
tiempos de servicios prestados en entidades oficiales sobre las cuales no se
efectuaron aportes, criterio este ratificado para tiempos servidos en la
Nación- Ministerio de Defensa Nacional.”
El Tribunal consideró que el demandante solo había efectuado
aportes al ISS durante seis mil quinientos noventa y seis (6596) días, esto es,
dieciocho (18) años, tres (3) meses y veintiséis (26) días y si bien aparecía
acreditado un tiempo de servicios al Ministerio de Defensa Nacional por seiscientos
noventa y nueve (699) días transcurridos entre el dieciséis (16) de mayo de mil
novecientos sesenta y seis (1966) y el veinticuatro (24) de abril de mil
novecientos sesenta y ocho (1968), durante este lapso no se habían realizado
aportes a pensión, lo que impedía incluir en el computo dicho interregno para
efectos de la pensión reclamada. En consecuencia, dado que el total de los
aportes efectuados por el demandante, resultaba inferior a los veinte (20) años
exigidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se imponía a la Sala revocar la
sentencia de primera instancia.[7]
2.0. A juicio del accionante, la acción de tutela es el mecanismo
idóneo para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales que
estima vulnerados. En consecuencia solicita como objeto material de protección (i)
se revoque la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Bogotá y en su lugar se le reconozca y pague la pensión de vejez solicitada
conforme la Ley 71 de 1988 teniendo como periodo computable, el tiempo prestado
en el servicio militar según lo establece el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 y
(iv) se ordene a Colpensiones reconocer y pagar los reajustes, primas,
intereses moratorios y el retroactivo a que tenga derecho desde el momento en
que se reconozca su status de pensionado.
2. Respuesta de las entidades demandadas
Una vez se avocó el conocimiento de la presente acción de
tutela por parte de la Sala Laboral  de la Corte Suprema de Justicia mediante
auto proferido el catorce (14) de mayo del año en curso, el Despacho ordenó
notificar a las entidades accionadas con el fin de que en el término de un (1)
día ejercieran el derecho de defensa y contradicción.[8] Sin embargo, las
referidas autoridades judiciales durante el término de traslado de la acción de
tutela y habiendo transcurrido el término respectivo guardaron silencio, no
obrando dentro del expediente de tutela pronunciamiento alguno de ninguna de
las entidades accionadas, pese a que se les comunicó directamente el
requerimiento judicial mediante telegramas No. 13709, No. 13710, No. 13711, No.
13712.
3. Decisiones que se revisan
3.1 Sentencia de Primera instancia
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
mediante fallo del veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013), resolvió
negar la protección solicitada en la presente acción de tutela.
A juicio de la autoridad judicial:
“A pesar de los argumentos
esgrimidos por el tutelante, no puede darse prosperidad al amparo suplicado,
toda vez que contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Bogotá, el demandante en el proceso ordinario laboral tuvo la
posibilidad de interponer recurso extraordinario de casación, pues la pensión
que reclama desde mayo de 2007 y su incidencia futura, podrían superar de lejos
el interés jurídico para hacer uso de este recurso.”
Finalmente, señaló que en el presente asunto no se había
acreditado la existencia de un perjuicio irremediable y no se dio cumplimiento
al requisito de inmediatez en tanto transcurrieron más de nueve (9) meses entre
la fecha de la decisión atacada y la demanda de tutela.
3.2. Impugnación
Dentro de la oportunidad legal, la apoderada judicial del
señor Julio Ricardo Soto Ardila presentó impugnación contra la sentencia de
primera instancia.[9]
En sustento de su disenso indicó que no agotó el recurso extraordinario de
casación, en tanto la cuantia del presente asunto no excedía de cincuenta millones
trescientos ochenta y tres mil cien ($ 50.383, 100) conforme a la liquidación
privada que se anexaba[10],
razón por la cual la misma no superaba el tope legal que para el efecto el
artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social señalaba
para el estudio de la demanda de casación. [11]
Expuso, que en cuanto a la presunta demora en la presentación
del amparo, las actividades administrativas propias del sistema jurídico
colombiano[12]
y el paro de la rama judicial que suspendió las actividades en la gran mayoría
de despachos judiciales del país, impidieron tener acceso oportuno a la
sentencia recurrida. En consecuencia, el principio de inmediatez debió
analizarse bajo la óptica de las actividades inherentes a la administración de
justicia y a la carga de trabajo de los funcionarios judiciales.
3.3. Sentencia de Segunda instancia
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
mediante fallo del veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013), confirmó
el fallo recurrido. Para ello sostuvo que:
“Si la actora estaba
interesada en censurar las sentencias de instancia, contó con la posibilidad de
impugnar la de la segunda instancia, a través del recurso de casación aduciendo
argumentos similares a los que ahora plantea; sin embargo omitió hacer uso de
ese mecanismo judicial idóneo, evento en el cual la solicitud de amparo se
torna improcedente en los términos del numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591
de 1991”.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala es competente para revisar el fallo de tutela de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la
Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del caso y problema jurídico
2.1. El demandante solicita que por medio de la acción de
tutela se le ordene al tribunal accionado dictar una nueva sentencia, conforme
a los lineamientos señalados en los precedentes judiciales y de esa manera, se
le reconozca el tiempo prestado en el servicio militar como válido para acceder
a su derecho pensional.
2.2.
El Instituto de Seguros Sociales y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá,
negaron el reconocimiento solicitado, argumentando que conforme el Decreto 2709
de 1994, “Por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 71 de 1988”, las semanas laboradas en el Ministerio de Defensa Nacional como soldado no podían tenerse
en cuenta como periodo de cotización computable para acceder a la referida
pensión, toda vez que durante este lapso, dicha entidad no había efectuado
aportes a ninguna caja o fondo pensional.
2.3.
En este contexto, la Sala de Revisión deberá ocuparse del siguiente problema
jurídico: ¿Vulnera la autoridad judicial accionada (Tribunal Superior de Bogotá-
Sala Laboral) los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad
social, igualdad, mínimo vital y dignidad humana del accionante, (Julio Ricardo
Soto Ardila), al negarle el reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en
el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, bajo el argumento de que las semanas
laboradas en el Ministerio de Defensa Nacional como soldado no pueden tenerse
en cuenta como periodo de cotización computable para acceder a la referida
pensión, toda vez que durante este lapso, dicha entidad no efectuó aportes a
ninguna caja o fondo pensional?
2.4.
Con la finalidad de dar solución al problema jurídico planteado, la Sala i)
analizará la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, (ii)
reiterara su jurisprudencia sobre la obligatoriedad de las cotizaciones al
Sistema de Pensiones por parte del empleador, (iii) se pronunciará sobre el
tiempo de prestación del servicio militar obligatorio como tiempo de servicio
válido para el trámite de la pensión de vejez, para finalmente resolver el caso
concreto.
3. Procedencia de la acción de tutela en el caso
concreto: cumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.
3.1. Agotamiento de todos los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa judicial.
La tutela que es objeto de examen correspondió a la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en primera instancia, y a la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia. Ambos
despachos, sostuvieron que la demanda no satisfacía el requisito de
subsidiariedad, porque el actor no interpuso el recurso de casación contra la
sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por
medio de la cual se revocó la sentencia de primera instancia que resolvió condenar
al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de
vejez solicitada por el peticionario dentro del trámite del proceso ordinario
laboral.
A juicio de esta Corporación, el señor Julio Ricardo Soto
Ardila agotó los recursos ordinarios a su alcance para la protección de sus derechos,
en la medida en que la providencia que se controvierte por medio de esta acción
constitucional fue proferida dentro del proceso ordinario laboral presentado
por el peticionario. En efecto, contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve
(29) Laboral del Circuito de Bogotá, el nueve (09) de julio de dos mil doce
(2012), se surtió la impugnación ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Bogotá.
Ahora bien, el señor Soto Ardila establece que no presentó recurso
de casación en contra de la decisión proferida por el referido Tribunal, porque
según se extrae de la liquidación privada aportada al proceso, el valor
retroactivo de la pensión de jubilación por aportes que solicita con base en el
régimen de la Ley 71 de 1988, equivale a la suma de  cincuenta millones
trescientos ochenta y tres mil cien ($50.383,100), monto que no alcanza la
cuantía para que prospere tal recurso.[13]
3.2.    Cumplimiento del
requisito de inmediatez.[14]
3.2.1. La decisión del ISS de negarle el reconocimiento y
pago de la pensión de vejez al accionante, quedó consagrada en la Resolución
No. 0048440 del dieciséis (16) de octubre de dos mil siete (2007), decisión que
adquirió firmeza con posterioridad al veintiocho (28) de septiembre de dos mil
nueve (2009), fecha en la cual se profirió la Resolución No. 043500  que confirmó
dicho acto administrativo.[15]
El diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009), el actor
presentó nuevamente solicitud de reconocimiento pensional, misma que fue
resuelta de manera desfavorable mediante Resolución No. 00009 del cinco (5) de
enero de dos mil doce (2012), que confirmó la decisión adoptada en las dos (2)
resoluciones previamente citadas.[16]
Frente a la
negativa de la entidad accionada en reconocerle la pensión de vejez, el
accionante acudió al proceso ordinario laboral, cuyo conocimiento correspondió
al Juzgado Veintinueve (29) Laboral del Circuito de Bogotá, el cual mediante
fallo del día nueve (09) de julio de dos mil doce (2012), condenó al Instituto
de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión de vejez solicitada por el
peticionario.
La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo
del primero (01) de agosto de dos mil doce (2012), revocó la decisión de
primera instancia.
El accionante, al considerar vulnerados sus derechos
fundamentales, presentó acción de tutela, mediante escrito de fecha ocho (8) de
mayo de dos mil trece (2013). Su conocimiento en primera instancia, fue asumido
por La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que mediante fallo
del veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013), resolvió negar el amparo
invocado por el accionante. Dicha determinación, fue confirmada en segunda
instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
mediante fallo del veintisiete (27) de junio del dos mil trece (2013).
Así las cosas, entre la fecha en que se profirió el fallo (1
de agosto de 2012), y el momento en que se presentó la tutela (8 de mayo de
2013), transcurrieron nueve (9) meses.
3.2.2. La Corte considera que el tiempo transcurrido entre
la ocurrencia del hecho vulnerador y la presentación de la acción de tutela no
es desproporcionado ni desconoce el cumplimiento del requisito de inmediatez. Debe
precisarse que conforme las razones aducidas por la apoderada judicial del
peticionario, la presunta demora en la presentación del amparo se relacionó con
la ocurrencia del paro judicial que dificultó conocer la decisión de la
sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal accionado, el primero
(01) de agosto de dos mil doce (2012).[17]
Adicionalmente, el actor demostró ser diligente en el
agotamiento de los mecanismos administrativos y judiciales para reclamar su
derecho, pero a pesar del paso del tiempo la vulneración del derecho a la
seguridad social es permanente y actual.[18]
4. El incumplimiento del empleador en el pago de los
aportes, no es una razón constitucionalmente admisible para negar una solicitud
de pensión de vejez
4.1. El reconocimiento de la pensión de vejez se
encuentra supeditado al cumplimiento de unos requisitos previamente
establecidos en la Ley, que suponen la existencia de unas obligaciones
correlativas entre el trabajador, el empleador y las Administradoras de Fondos
de Pensiones. A cargo del trabajador, recae el cumplimiento de la edad
necesaria y la cotización de las semanas correspondientes. El pago oportuno de
los aportes es una obligación en cabeza del empleador y su correspondiente
traslado a la entidad encargada de reconocer la pensión. Por su parte, las
Administradoras de Fondos de Pensiones tienen la obligación de recibir los
aportes hechos por el empleador o por el trabajador si es independiente, cobrar
los pagos no realizados en tiempo por el empleador y reconocer las pensiones
cuando éstas efectivamente se causen.
La pregunta que surge, es ¿qué sucede en aquellos
eventos en los que se presenta un incumplimiento a cargo del empleador en el
reporte y pago de los aportes debidos ante las administradoras de pensiones?
La Corte Constitucional ha establecido de manera reiterada
que la mora o la omisión por parte del empleador en la transferencia y pago de
los aportes pensionales, puede llegar a afectar el derecho a la seguridad
social en conexidad con el mínimo vital del trabajador, pues del pago oportuno
que se haga de los mismos depende directamente el reconocimiento de la pensión,
en caso de que el trabajador reúna los requisitos legales.
Es con fundamento en lo anterior, que esta Corporación
ha señalado que una entidad administradora de pensiones no puede negar a un
trabajador la pensión a que tiene derecho, argumentando el incumplimiento del
empleador en el pago de los aportes, pues ello supone someter al accionante, a un
grave perjuicio por una falta completamente ajena a su voluntad, imputable
directamente a su empleador y por la cual éste debe responder.[19]
4.2. Según lo ha determinado la
legislación laboral en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, “Por la
cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones”:
“El empleador será responsable
del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal
efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el
monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente
haya autorizado por escrito el afiliado y trasladará estas sumas a la entidad
elegida por el trabajador, justo con las correspondientes a su aporte, dentro
de los plazos que para el efecto determine el gobierno.
“El
empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no
hubiere efectuado el descuento al trabajador”.
4.2.1.          Con el fin de evitar que el
incumplimiento del empleador en la transferencia y pago oportuno de los aportes
pueda afectar directamente los derechos fundamentales de quien ha completado
los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión, se han consagrado una
serie de mecanismos para que las entidades administradoras los cobren y
sancionen su pago extemporáneo, como medio para corregir el funcionamiento del
sistema de seguridad social integral y no desproteger al afiliado. Así, los
artículos 23 y 24 de la ley 100 de 1993[20]consagran
mecanismos específicos relacionados con la sanción por mora y las acciones de
cobro contra el empleador. Por su parte, sobre dicha obligación, los artículos
20 y 24 del Decreto 1406 de 1999[21],
establecen los plazos para presentar los aportes y el Decreto 2633 de 1994[22],
reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, establecen
acciones para el cobro.[23]
4.3. La Sala Cuarta de Revisión de la Corte en
sentencia T-979 de 2011[24],
analizó si el Instituto de Seguros Sociales había vulnerado los derechos
fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de una persona, al
negarle el reconocimiento de su pensión de vejez con el argumento de no cumplir
la totalidad de las cotizaciones establecidas en la Ley 71 de 1988 para la
referida prestación, por cuanto no era posible tener en cuenta el tiempo
certificado por el Ministerio de Defensa y determinado periodo laborado durante
el cual uno de sus empleadores no había efectuado aportes al sistema.
Para la Sala Cuarta, las cargas administrativas
inconstitucionales a las que se sujetó al peticionario, truncaron sus derechos
adquiridos al cumplir con la totalidad de las cotizaciones establecidas en la
Ley 71 de 1988 y con la edad para obtener el reconocimiento de su pensión de
vejez. Se sostuvo en la sentencia:
“Cabe señalar, que de la aplicación
de las reglas jurisprudenciales estudiadas en las consideraciones de esta
providencia relacionadas con la obligatoriedad del empleador de afiliar a sus
trabajadores y efectuar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, así
como las referidas con la inoponibilidad de la mora del empleador en el pago de
las cotizaciones, se tiene que el Instituto de Seguros Sociales debe tener en
cuenta para el estudio de la prestación solicitada por el señor Álvaro Santos
Murcia el periodo adeudado por el empleador Jairo Murcia Vanegas.”
“Ahora bien, advierte esta
Sala de Revisión que la certificación expedida por el Ministerio de Defensa
sobre el periodo laborado por el accionante en dicha institución, no se adecua
a lo establecido en el Decreto 13 de 2001 y en la circular 13 de 2007, sin
embargo, ello no es óbice para que el Instituto de Seguros Sociales tenga en
cuenta dentro del estudio de la prestación solicitada por el señor Álvaro
Santos Murcia, los aportes realizados durante ese periodo, pues en aras de
salvaguardar los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección
constitucional la entidad accionada puede requerir al Ministerio de Defensa la
expedición de las certificaciones idóneas que permitan la emisión del bono
pensional si hubiere lugar o de la correspondiente cuota parte.”
Con fundamento en lo anterior, la
Corte concedió el amparo invocado y le ordenó al Instituto de Seguros Sociales iniciar
el trámite pertinente para reconocer y pagar al actor la pensión de vejez
respectiva.[25]
4.4. También en la sentencia C-177
de 1998[26],
al estudiar la constitucionalidad del inciso 2º del artículo 33 de la Ley 100
de 1993[27],
la Corte sostuvo lo siguiente:
“[…] exigir el traslado
efectivo de las cotizaciones para que se puedan reconocer las semanas o tiempos
laborados por el trabajador constituye un requisito innecesariamente gravoso
para el empleado, pues la propia ley confiere instrumentos para que la entidad
administradora de pensiones pueda exigir la transferencia de los dineros,
mientras que el trabajador carece de esos mecanismos.”[28]
4.5. En suma, no es aceptable que las administradoras de
fondos de pensiones hagan recaer sobre el trabajador, (i) las consecuencias
negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de los
aportes y (i) su negligencia en el cobro de los mismos, toda vez que, incluso
ante la falta de transferencia de dichas sumas a las entidades responsables, al
trabajador se le hicieron o se le han debido hacer las deducciones mensuales
respectivas, por lo cual se encuentra ajeno a dicha situación de mora. Bajo los
supuestos indicados, corresponde al ISS y demás administradoras de fondos de
pensiones, reconocer el derecho pensional si se satisfacen los requisitos
exigidos para ello y adelantar contra el empleador los procesos de cobro a que
haya lugar.
5. El tiempo de prestación del servicio militar
obligatorio debe computarse como tiempo de servicio válido para el trámite de
la pensión de vejez
5.1. La Ley 48 de 1993 que regula el servicio de
reclutamiento y movilización dispuso en su Título V los “derechos,
prerrogativas y estímulos” de los que gozan los colombianos que prestan
servicio militar. Al respecto, se precisó:
ARTÍCULO
40. AL TÉRMINO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo
colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los
siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el
tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión
de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley. (Subraya
la Sala).
5.2. A propósito de la
procedencia y aplicación del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, en concepto del primero
(1º) de julio de dos mil cuatro (2004), la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado[29]
se pronunció sobre la vigencia del referido artículo. Sobre ello, sostuvo:
“Si bien la ley 100 de 1993
derogó todas las disposiciones que le fueron contrarias (art. 289) tal
derogatoria tácita, en términos del artículo 3o. de la ley 153 de 1887[30],
no afecta la vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1.993, pues los
beneficios por él otorgados constituyen desarrollo de precepto superior, que
ordena conceder prerrogativas especiales, como incentivo, por el cumplimiento
de un deber constitucional. Por tanto, el tiempo de servicio militar se computa
para efecto de derechos pensionales tanto en el Régimen General de Seguridad
Social como en el especial de las Fuerzas Militares, incluido el del personal
de soldados profesionales[31],
pues la preceptiva del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 se refiere de modo
genérico a “todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio”,
de donde se infiere que la efectividad del beneficio opera de manera automática
una vez se haga valer para el reconocimiento de derechos pensionales, bien  en
el Régimen General como en el propio de la fuerza pública. Estos son derechos
que adquieren quienes prestan el servicio militar obligatorio.”
Esta norma ha sido aplicada por
el Consejo de Estado[32],
indicando que es un derecho de todo colombiano que prestó el servicio militar
obligatorio, que en las entidades públicas les sea computado ese tiempo como
válido al momento de reconocer la pensión de vejez.
La Corte Constitucional en
sentencia T-275 de 2010[33],
indicó que en virtud del principio de favorabilidad, el beneficio contenido en
la norma mencionada debía aplicarse incluso a quienes prestaron servicio
militar con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 48 de 1993. Al
respecto, sostuvo:
“Aunque la norma entró en
vigencia a partir de su publicación, considera la Sala que en virtud de la
efectividad de los principios de favorabilidad e igualdad consagrados en la
Constitución Política y la Ley Laboral, en el sentido que si al trabajador no
se le liquidaron las prestaciones, y sin tener en cuenta la fecha en que éste
prestó el servicio militar, se deben reconocer las prerrogativas de que trata
el artículo citado de la Ley 48 de 1993, ya que la norma es clara al establecer
estos privilegios para todos los colombianos sin excepción alguna.”
5.3. Como se infiere de lo
expuesto, el ordenamiento jurídico colombiano reconoce la vigencia de la
prerrogativa consagrada en la Ley 48 de 1993 y la consecuente obligación de
tener en cuenta el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio para
el cálculo de varias prestaciones sociales, entre ellas la pensión de vejez.
5.4. En armonía con lo anterior, esta Corporación ha dicho
que es una obligación del ISS acumular el tiempo destinado a la prestación del
servicio militar obligatorio, para efectos de acceder al reconocimiento de una
pensión de vejez conforme el régimen de transición.[34] Esta obligación se
fundamenta en el principio constitucional de favorabilidad, en la aplicación
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 40 de la Ley 48 de 1993. En
criterio de la Corte, “el desconocimiento de este deber supondría una
vulneración de los derechos al debido proceso y a la seguridad social, más allá
del deber que existe de trasladar la respectiva cuota parte pensional, para
efectos de mantener la sostenibilidad financiera del sistema.”[35]
5.4.1. Así por ejemplo en sentencia T-090 de 2009[36], la Sala
Octava de Revisión concedió el amparo de un ciudadano, a quien el Instituto de
Seguros Sociales le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez
solicitada conforme el régimen de transición, por considerar que no cumplía con
el número mínimo de semanas de cotización requeridas, al no ser posible tener
en cuenta para el cómputo, el tiempo prestado a la Nación en cumplimiento del
servicio militar obligatorio.
En esta ocasión, la Corte reconoció expresamente la posibilidad
de llevar a cabo la acumulación del tiempo laborado en entidades estatales, en
virtud del cual no se efectuó cotización alguna, y aportes al ISS, con el fin
de obtener el número de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión
de vejez, a partir de la aplicación del principio constitucional de
favorabilidad (CP art. 53) y de una interpretación amplia del alcance del
régimen de transición.[37]
5.4.2. Posteriormente, en sentencia T-275 de 2010[38], se analizó
el caso de un ciudadano a quien le fue negada la pensión de vejez solicitada
conforme la Ley 71 de 1988, pues a juicio de la entidad accionada, para efectos
del cómputo de tiempos para la pensión de jubilación por aportes, no podía
tenerse en cuenta el tiempo destinado a la prestación del servicio militar
obligatorio en el Ministerio de Defensa Nacional, por cuanto dicha entidad no
había efectuado aportes para pensión a ninguna caja.
En esta oportunidad, la Sala Séptima de Revisión concedió el
amparo solicitado y ordenó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento
de la pensión de vejez teniendo en cuenta el tiempo de prestación del servicio
militar obligatorio y la obligación a su cargo de solicitar las cuotas partes
correspondientes. Al respecto, precisó:
“Una alternativa
interpretativa que defiende la extensión de este beneficio a otras normas
previas a la Ley 100 de 1993, (…) sí considera al cómputo como instrumento
aplicable a la definición de pensiones a cargo del Instituto de Seguros
Sociales. Ahora bien, en armonía con el principio de favorabilidad, lo más
justo sería hacer extensiva la disposición de la Ley 100 de 1993, sobre la
acumulación de aportes hechos bajo uno y otro régimen para la consolidación del
capital necesario para el otorgamiento de la pensión”.
“En seguimiento de lo
expuesto, se entenderá que el período de servicios puede computarse con el tiempo
efectivamente cotizado al Instituto de Seguro Social.”
“La Sala observa que es el
Seguro Social el encargado del trámite del reconocimiento de la pensión, y es
quien, además, debe tramitar y exigir ante las otras entidades en donde laboró
el actor, las cuotas partes correspondientes.”
5.4.3. En sentencia T-063 de 2013[39], la Sala Tercera de
Revisión amplió la aplicación de la prerrogativa citada en la Ley 48 de 1993 y
consideró que no podía darse exclusivamente frente a pensiones que se regían
por el requisito de tiempo de servicios, dejando a un lado, aquellos
ciudadanos, beneficiarios de la Ley 100 de 1993 o de regímenes especiales, en
los que fuere exigible el principio de cotización efectiva para acceder a la
pensión de vejez, basado exclusivamente en la afectación de la sostenibilidad
financiera del sistema.
Para sustentar lo anterior, la Sala precisó que no existía
una razón objetiva para entender que dicho reconocimiento afectaba la
sostenibilidad financiera del sistema, pues la referida prerrogativa respondía
a precisos objetivos constitucionales, como lo eran la aplicabilidad del
principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social y el
desarrollo de consideraciones especiales derivadas del mandato contenido en el artículo
216 superior frente a quienes habían prestado el servicio militar obligatorio y
no habían tenido la oportunidad de realizar directamente o por su propia
elección, aportes al sistema.
En aquella oportunidad, la Sala, sostuvo:
“Se ha admitido de forma
unánime tanto por la jurisprudencia de la Corte, como por los pronunciamientos
del Consejo de Estado, que la prerrogativa prevista en el artículo 40 de la Ley
48 de 1993 tiene una vocación de aplicación general y universal, por lo que
cobija a todo ciudadano que haya prestado el servicio militar, incluso sí el
mismo se llevó a cabo con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma.
Una distinción como la propuesta, cuyo origen subyace en el régimen pensional
al cual se encuentra afiliada la persona, supondría una violación del derecho a
la igualdad, pues se estaría otorgando un trato distinto, sin una razón
objetiva y razonable que así lo justifique.”
“En efecto, como se expuso por
el Consejo de Estado, en concepto del 24 de julio de 2002, el hecho de computar
las semanas correspondientes a la prestación del servicio militar, con el
propósito de reconocer una pensión al amparo de lo previsto en la Ley 100 de
1993 o de otro régimen especial que exija la efectiva realización de una
cotización (vía régimen de transición), supone la obligación a cargo de la
Nación de emitir el correspondiente bono pensional o cuota parte por dicho
lapso de tiempo (cuando la prestación del servicio se realizó con anterioridad
a la vigencia de la Ley 100 de 1993), o de incluso realizar directamente el
aporte al régimen pensional que haya sido elegido por el ciudadano (cuando la
prestación del servicio haya tenido lugar con posterioridad a la vigencia de
dicha ley), en ambos casos tomando como referencia el salario mínimo legal
vigente.” [40]
“Es claro que no puede existir
una afectación de la sostenibilidad financiera del sistema, cuando la Nación
(ya sea a través del Ministerio de Defensa Nacional o de Hacienda y Crédito
Público) tiene la obligación de asumir el pago del aporte por el tiempo que
haya perdurado la prestación del servicio militar obligatorio, ya sea a través
de la cuota parte correspondiente o de la cotización directa al régimen
pensional elegido por el ciudadano, conforme se explicó con anterioridad y lo
ha puesto de presente el Consejo de Estado.”
En esta ocasión, la Corporación examinó la situación de un
ciudadano a quien el Instituto de Seguros Sociales le negó el reconocimiento y
pago de la pensión de vejez solicitada conforme el régimen de transición, por
considerar que el accionante no reunía el número mínimo de semanas de
cotización requeridas, al no ser posible tener en cuenta los tiempos laborados
al servicio del Estado que no habían sido aportados a ninguna caja o fondo de
previsión social, en este caso, los correspondientes a la prestación del
servicio militar obligatorio.
La Sala Tercera de Revisión
consideró que al accionante se le debía reconocer la prerrogativa contenida en
el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, pues se trataba de un precepto con
vocación general y universal. En consecuencia, el ISS había vulnerado los
derechos al debido proceso y al mínimo vital del peticionario, al negarse a computar
el tiempo durante el cual prestó el servicio militar como semanas efectivamente
cotizadas al sistema, máxime cuando era deber de la entidad que reconocía la
pensión de vejez solicitar la expedición de la correspondiente cuota parte.
Con fundamento en lo anterior,  la
Sala concedió la protección invocada y le ordenó al ISS, proferir un nuevo acto
administrativo en el que reconociera el pago de la pensión de vejez, incluyendo
las semanas correspondientes a la prestación del servicio militar obligatorio y
la obligación de tramitar y exigir la respectiva cuota parte.[41]
5.5. En conclusión, tanto para distintas Salas de Revisión
de la Corte, como para el Consejo de Estado,[42]
el beneficio contemplado en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, relativo a la
prestación del servicio militar como tiempo computable útil y válido para
efectos del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, se aplica a cualquier
colombiano que haya prestado el servicio militar y haya solicitado su derecho
pensional conforme un régimen donde la exigencia sea el tiempo de servicio o
las cotizaciones efectivas.
6. La sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior
de Bogotá que revocó la decisión por medio de la cual se condenó al ISS al
reconocimiento y pago de la pensión de vejez del actor, incurrió en un defecto
sustantivo y desconoció el precedente judicial en la materia.
6.1. En el presente asunto, el accionante afirma que el ISS
(hoy Colpensiones) y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulneraron
sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad,
mínimo vital y dignidad humana, cuando le negaron su derecho a la pensión de
jubilación con el argumento de que el tiempo de servicio militar no podía ser
tenido en cuenta para esos efectos pues no se trataba de tiempo realmente
cotizado.
6.2. El Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento
solicitado, argumentando que el accionante no reunía el tiempo mínimo exigido
para acceder a la pensión de vejez y que específicamente en lo tocante al
régimen de la Ley 71 de 1988 no era posible dar aplicación a esta norma teniendo
en cuenta los periodos laborados en el Ministerio de Defensa Nacional, por
cuanto estos no habían sido efectivamente cotizados conforme lo establecía el
Decreto 2709 de 1994.
6.3. Frente a la negativa de la entidad accionada, el actor
presentó demanda ordinaria laboral, la cual correspondió por reparto al Juzgado
Veintinueve (29) Laboral del Circuito de Bogotá, accediéndose a sus
pretensiones. El Tribunal Superior de Bogota- Sala Laboral en desarrollo del
recurso de apelación, revocó el fallo recurrido.
A juicio de la autoridad judicial
accionada, no era posible dar aplicación a la
Ley 71 de 1988, pues si bien aparecía acreditado un tiempo de servicios al
Ministerio de Defensa Nacional, respecto de ese periodo laborado no se habían
realizado aportes, lo que impedía incluir en el cómputo dicho interregno para
efectos de la pensión reclamada conforme lo establecía el artículo 5 del
Decreto 2709 de 1994.
6.4. En este orden de ideas, las razones aducidas por el
Tribunal accionado para negar el reconocimiento de la pensión de vejez
solicitada por el actor, están relacionadas con (i) la aplicación de una norma
(artículo 5 del Decreto 2709 de 1994) que excluyó a los tiempos de servicios
prestados en entidades oficiales sobre las cuales no se efectuaron aportes para
efectos del reconocimiento pensional y (ii) la imposibilidad de computar el
periodo del servicio militar para el reconocimiento de la pensión de vejez
conforme la Ley 71 de 1988, por cuanto el Ministerio de Defensa no efectuó
aportes a ninguna caja o fondo pensional.
6.5.
La
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales
ha sido objeto de detenidos desarrollos, en virtud de los cuales, la
Corporación ha entendido que la tutela sólo puede proceder si se cumplen
ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden
distinguirse unos de carácter general[43],
que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico[44], que tocan
con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto.
Los requisitos referidos fueron sistematizados y unificados
en la sentencia C-590 de 2005.[45]
En esa oportunidad, la Corte examinó la constitucionalidad del artículo 185 de la
Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, respecto
de la presunta improcedencia de la acción de tutela contra la sentencia que
resuelve el recurso de casación en materia penal.
6.6. De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, una decisión judicial presenta un defecto
material o sustantivo cuando “la decisión que toma el juez desborda el marco
de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma
evidentemente inaplicable al caso concreto” o “cuando se presenta una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.”[46]
En este sentido, la Corte ha
clasificado las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela en el caso
del defecto sustantivo y ha establecido que algunas de las hipótesis
constitutivas de esta clase de defecto, se presentan cuando la actuación
controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable porque ha
sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico o
porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de
aplicar la excepción de inconstitucionalidad.[47]
6.7. La Sala Laboral del Tribunal
Superior de Bogotá sustentó la imposibilidad de computar el tiempo de servicio
militar para el reconocimiento de la pensión de vejez reclamada, por cuanto el artículo
5 del Decreto 2709 de 1994, [48]
“Por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 71 de 1988”,  excluía los tiempos de servicios prestados en entidades oficiales sobre las cuales no se
habían efectuado aportes. Al respecto, sostuvo:
“El Decreto 2709 de 1994
limitó el alcance del concepto, entidades de previsión social, con lo cual
excluyó la posibilidad de entender dentro de él, a los tiempos de servicios
prestados en entidades oficiales sobre las cuales no se efectuaron aportes,
criterio este ratificado para tiempos servidos en la Nación- Ministerio de
Defensa Nacional”.[49]
6.8. Sobre la aplicación de la
referida disposición, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia
del veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013),[50] declaró la nulidad del
artículo 5° del Decreto No. 2709 de 1994, “Por el cual se reglamenta el
artículo 7° de la Ley 71 de 1988”, por exceder la potestad reglamentaria,
en tanto se establecían restricciones en el cómputo del tiempo de servicio para
efecto del reconocimiento de la mencionada prestación.
En esta oportunidad, sostuvo la sección:
“No hay duda que el tema de
los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de
la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del
contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones
o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.”
“Nótese que en el inciso
segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno
Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y
pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha
autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del
régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían
para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o
afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se
desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la  Carta
Política.”
“A partir de lo anterior se
evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República
rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para
declarar su nulidad.” [51]
6.9. A juicio de esta Sala, aunque
la providencia judicial objeto de reproche fue proferida con anterioridad a la
declaratoria de nulidad de la norma acusada, ha de advertirse que en
oportunidades previas a dicha determinación, la Sección Segunda del Consejo de
Estado, había inaplicado la disposición contenida en el artículo 5 del Decreto
2709 de 1994, por ser excesivamente restrictiva frente al ejercicio de los
derechos fundamentales.[52]
Sostuvo la corporación:
“Dado que esta reglamentación
del Decreto 2709 de 1994, que es la vigente,  fue expedida cuando ya regían la
Constitución Política de 1991 y el sistema de seguridad social integral de la
Ley 100 de 1993, ha surgido el interrogante jurídico de si la restricción
citada del artículo 5° debe aplicarse o no, si se tiene en cuenta que en el
marco del sistema prestacional anterior a la afiliación a la seguridad social,
concretamente para el servidor público, no era obligatoria sino facultativa de
las entidades empleadoras, de modo que la ausencia de cotización ni le era
imputable a los servidores de las entidades ni afectaban los derechos pensionales,
dado que de todas maneras el empleado tenía derecho a las prestaciones, con o
sin afiliación a las entidades de previsión.
“Además es claro desde el
punto de vista constitucional, que el derecho a la seguridad social es
irrenunciable (C. P., art. 48), por lo cual en principio todo tiempo servido o
cotizado a entidades públicas tiene vocación de aptitud para contabilizar los
derechos pensionales.”
“En este orden de ideas, la
jurisprudencia de esta Sección ha señalado que no puede negarse el derecho a la
pensión de jubilación por aportes ni a su reliquidación cuando algunas de las
entidades públicas no efectuaron aportes a cajas de previsión.”
6.10. En este orden de ideas, la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en un defecto sustantivo,
al exigir el cumplimiento de una norma que venía siendo inaplicada por
considerarse que todo tiempo servido o cotizado a entidades públicas tiene vocación
de aptitud para contabilizar los derechos pensionales, incluso si las entidades
no efectuaron aportes a cajas de previsión social. Además sobre la legalidad de
esta norma se pronunció posteriormente el Consejo de Estado declarando la
nulidad del artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, como ya se dijo.
6.11. La Sala Laboral del Tribunal
Superior de Bogotá consideró en su providencia, que a pesar de haberse
acreditado por el actor un tiempo de servicios al Ministerio de Defensa
Nacional como soldado, dicho lapso no podía computarse para efectos de la
pensión reclamada, por cuanto sobre ese periodo laborado, la entidad no había
efectuado aportes a pensión. Sobre ello, preciso:
“La Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia ha dejado sentado que para la causación de la
pensión bajo esta modalidad, no basta la simple prestación de servicios a
entidades públicas durante 20 años, sino que se requiere además la realización
efectiva de aportes en cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de
previsión o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental,
municipal, intendencial, comisarial o distrital y al ISS”.[53]
6.12. Sin embargo, conforme la
jurisprudencia Constitucional que vincula a todos los jueces, la falta de
aportes a la seguridad social por parte del empleador no constituye motivo
suficiente para negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez que se
reclama por quien ha cumplido los requisitos exigidos por la ley, en tanto ello
supondría, someter al accionante a una carga administrativa inadecuada e imputarle,
de un lado, las consecuencias negativas del incumplimiento de la obligación
legal del empleador y de otro, la correlativa ineficiencia de la entidad
encargada del cobro de aportes.[54]
6.13. La Corte Constitucional ha
sostenido que los lineamientos jurisprudenciales acerca de la inoponibilidad de
la mora patronal, deben ser aplicados por las entidades administradoras de
pensiones, independientemente del régimen pensional que se aplique.
En sentencia C-179 de 1997[55], al analizar la
constitucionalidad del parágrafo único del artículo 3 del Decreto 1283 de 1994,
“Por la  cual se establece el régimen de la Caja de Auxilios y de
Prestaciones de la Asociación Colombiana  de Aviadores Civiles Caxdac”, la
Corte examinó si era
constitucionalmente legítimo que la Ley excluyera del reconocimiento y pago de
las pensiones administradas por CAXDAC, una caja de previsión privada, a
aquellos aviadores que habían laborado y cotizado en los términos de la Ley,
pero la empresa respectiva no había efectuado los aportes correspondientes a
esa entidad de seguridad social. En aquella oportunidad, el Alto Tribunal
sostuvo:
“El criterio de la cancelación
efectiva de los aportes por las empresas no resulta atendible como fundamento
de una distinción semejante que, en últimas, deviene en sanción aplicable a
quienes no han concurrido con su conducta al incumplimiento de las empresas
aportantes o a la desidia de la Caja, dotada de instrumentos para lograr la
cancelación de las sumas adeudadas.”
En este mismo sentido, en
sentencia C-177 de 1998[56],
al estudiar la constitucionalidad del inciso 2º del artículo 33 de la Ley 100
de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se
dictan otras disposiciones”.
En esta misma línea, esta
Corporación en sentencia SU- 430 de 1998[57]
examinó el caso de un piloto, que tras cumplir sesenta (60) años de edad y veinte
(20) años de servicio, solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación.
No obstante, la misma le fue negada, argumentando entre otras razones, la
ausencia de aportes de algunos de sus empleadores y la no emisión del
respectivo bono pensional. En aquella oportunidad, la Corte concedió el amparo
invocado, tras considerar que:
“No puede entonces la entidad
administradora de pensiones (EAP) obstaculizar el otorgamiento de una pensión
de vejez a un trabajador al que se le han descontado en forma periódica los
aportes correspondientes, debido al incumplimiento del empleador de consignar
algunos aportes a la EAP. No es justo que el trabajador deba soportar tan grave
perjuicio por una falta del empleador, como aconteció en el caso sub judice, en
donde la entidad administradora CAXDAC no reconoció su pensión al señor Sierra
por haber dejado AEROCÓNDOR de cotizar algunos meses.”
Todo lo anterior, se dirige a
señalar que ninguna entidad administradora de fondos de pensiones puede adoptar
decisiones subjetivas; aún teniendo la discrecionalidad para reconocer o negar
la pensión de vejez, no pueden asumir una postura desfavorable al solicitante
aludiendo incumplimientos del patrono para no reconocer la pensión de vejez.
También la Corte Constitucional[58] e incluso el Consejo de
Estado[59],
han sostenido que conforme el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, es una
obligación del ISS acumular el tiempo destinado a la prestación del servicio
militar obligatorio, para efectos de acceder al reconocimiento de una pensión
de vejez con base en el régimen de transición.[60]
En criterio de la Corte, “el desconocimiento de este deber supondría una
vulneración de los derechos al debido proceso y a la seguridad social, más allá
del deber que existe de trasladar la respectiva cuota parte pensional, para
efectos de mantener la sostenibilidad financiera del sistema.”[61]
6.14. En
relación con el defecto consistente en el desconocimiento del precedente, esta
Corporación ha señalado, que el precedente tiene fuerza vinculante en el
ordenamiento jurídico colombiano, lo cual se explica al menos por cuatro
razones: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la Ley,
que exige tratar de manera igual situaciones sustancialmente iguales; (ii) por
razones de seguridad jurídica, ya que las decisiones judiciales deben ser
“razonablemente previsibles”; (iii) en atención a los principios de buena fe y
confianza legítima, que demandan respetar las expectativas generadas a la
comunidad; y finalmente, (iv) por razones de “disciplina judicial”, en la
medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema judicial.[62]
Sin embargo, teniendo en cuenta que el mandato de
acatamiento al precedente no puede ser interpretado en forma absoluta, sino que
debe armonizarse con otros principios constitucionales no menos importantes, en
particular el de autonomía e independencia judicial, es necesario reconocer que
las autoridades judiciales pueden apartarse con fundamento en razones vigorosas
o revisar sus propios precedentes.
El juez podrá apartarse de un precedente cuando demuestre
que no se configuran los mismos supuestos fácticos que en el caso resuelto
anteriormente, y por lo tanto no resulta aplicable, o cuando encuentre motivos
suficientes para replantear la posición asumida anteriormente. Sin embargo,
para ello, tiene la carga de cumplir dos requisitos: (i) En primer lugar, debe
hacer referencia al precedente que no sigue, lo que significa que no puede
omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido, (ii)
En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual
explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera
que es necesario apartarse de sus propias decisiones (razón suficiente).
En sentencia SU-1184 de 2001[63], la Corte
señaló que:
“La garantía de una
interpretación uniforme de la Carta no se limita al ejercicio de las funciones
unificadoras de la Corte Constitucional. Requiere, además, que las autoridades
judiciales del país apliquen debidamente la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Para tal efecto, esta Corporación ha fijado una clara línea
relativa a la obligatoriedad de su jurisprudencia para todos los jueces de la
república. Dicha línea tiene por eje central dos elementos. De una parte, la
fuerza erga omnes de las decisiones que se adoptan en los fallos de control
constitucional abstracto de las leyes y, por otra, la protección del derecho
fundamental a la igualdad en la aplicación del derecho.”
El
juez de tutela no puede desconocer las normas legales que implementan y
desarrollan la Constitución Política, a la vez que el juez ordinario no puede
omitir en la aplicación de la ley, los valores y derechos constitucionales que
estas desarrollan y pretenden materializar.
6.15.
El Tribunal de Bogotá, concluyó que el accionante no tenía derecho a la pensión
de vejez reclamada con fundamento en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y por
ende al momento de realizar el cómputo únicamente se tuvieron en cuenta
las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, excluyendo
por ende los periodos de servicio militar, tiempo en el cual el Ministerio de
Defensa Nacional, omitió cotizar al ISS.
En tales términos, es necesario
entrar a determinar si el señor Soto Ardila cumple con los requisitos para
obtener la pensión de vejez con el fin de garantizar la protección efectiva de
sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. Al
respecto, el actor considera que tiene derecho al reconocimiento de la pensión
de vejez conforme los requisitos establecidos en el artículo 7 de la Ley 71 de
1988, toda vez que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba
con cuarenta y ocho (48) años de edad, circunstancia que, según él, lo hace
beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993.
Con fundamento en el Artículo 36
de la Ley 100 de 1993[64],
es factible concluir que el señor Julio Ricardo Soto Ardila es beneficiario del
régimen de transición, porque al primero (1º) de abril de mil novecientos
noventa y cuatro (1994), fecha en que entró en vigencia el Sistema General de
Pensiones, tenía cuarenta y ocho (48) años[65].
De esta manera cumple con el requisito previsto para tal fin, que es el de
tener cuarenta (40) o más años de edad si son hombres al momento de entrar a
regir la Ley 100 de 1993.[66]
6.16. El segundo aspecto por definir sería el
correspondiente a la aplicabilidad del referido régimen en virtud de lo
previsto en el parágrafo 4° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, según
el cual, el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 no puede
aplicarse más allá del treinta y uno (31) de julio de dos mil diez (2010),
excepto en aquellos casos en que el trabajador beneficiario de ese régimen tenga
cotizadas al menos setecientos cincuenta (750) semanas o su equivalente en
tiempo de servicios a la entrada en vigencia de ese Acto Legislativo.[67]
Conforme el material probatorio
obrante en el expediente, a la entrada en vigencia del citado Acto Legislativo
(29 de julio de dicho año),[68]
el actor tenía 1.020,71 semanas, sumando el periodo cotizado al ISS equivalente
a 920.86 semanas [69]
y el tiempo de servicio militar correspondiente a 99.85 semanas.[70] Ello
significa que el señor Soto Ardila tiene las semanas necesarias para continuar gozando
del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
según el cual la persona tiene derecho a que se le apliquen las condiciones y
beneficios establecidos en el régimen al que se encontraba afiliado antes de la
entrada en vigencia de la referida Ley.
6.17. Así las cosas, con fundamento en su condición de
beneficiario del régimen de transición, el actor solicitó el reconocimiento
judicial de la pensión de vejez considerando que cumplía la (i) edad, (ii)
tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y (iii) monto
de la pensión de vejez, establecidos en el régimen pensional al que se
encontraba afiliado antes de la entrada en vigencia del Sistema General de
Pensiones, es decir, la Ley 71 de 1988“Por la cual se expiden normas
sobre pensiones y se dictan otras disposiciones.”
6.18. En esta norma se establece
que tendrán derecho a la pensión de vejez las
personas que reúnan los siguientes requisitos: (i)
sesenta (60) años o más si es hombre o cincuenta y cinco (55) años o más si es
mujer y (ii) veinte (20)  años o más de aportes sufragados en
cualquier caja de previsión social y en el
Instituto de Seguros Sociales.[71]
6.19. Al tenor de lo anterior, la
Sala de Revisión considera que a diferencia de lo decidido por el Tribunal
Superior de Bogotá- Sala Laboral, el accionante sí satisface los requisitos
exigidos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez. Esto, porque
además de ser beneficiario del régimen de transición, tal como quedó probado, el
peticionario (i) acredita el requisito de la edad al contar en la actualidad
con sesenta y ocho (68) años de edad[72].
Respecto del tiempo de servicio, el ISS, en Resolución 00009 del cinco (5) de
enero de dos mil doce (2012) certificó “que sumado el tiempo laborado por el
asegurado, a entidades del sector público y el cotizado al Seguro Social,
acredita un total de 7295 días que equivalen a 1042 semanas, correspondientes a
20 años, 3 meses y 5 días.”[73]
El accionante sirvió al Estado
durante seiscientos noventa y nueve (699) días, que corresponden a 99.85
semanas que es el resultado del tiempo del servicio militar prestado entre el dieciséis
(16) de mayo de mil novecientos sesenta y seis (1966) y el veinticuatro (24) de
abril de mil novecientos sesenta y ocho (1968).[74] A lo anterior, deberá
sumársele el período cotizado al Instituto de Seguros Sociales que arroja un
total de seis mil quinientos noventa y seis (6596) días correspondientes a
942.28 semanas, conforme se extrae de la Resolución No. 00009 del cinco (5) de
enero de dos mil doce (2012).[75]
En desarrollo de lo anterior, al
sumar el tiempo en que el actor prestó el servicio militar y las semanas
cotizadas al ISS, se concluye que cuenta con un total de siete mil doscientos
noventa y cinco (7295) días cotizados que corresponden a mil cuarenta y dos
(1042) semanas. Siendo esto así, reúne los requisitos establecidos para acceder
a la pensión de vejez e incluso supera el monto mínimo exigido en el marco normativo
que le resulta aplicable, condición que hace plenamente exigible la obligación
del reconocimiento y pago de la pensión solicitada al ISS conforme el régimen
de transición.
6.20. En tales términos, Colpensiones
debe requerir al Ministerio de Defensa la expedición del respectivo bono
pensional o la correspondiente cuota parte, con base en el certificado de
tiempo de servicios expedido por el Ministerio de Defensa Nacional.[76]
6.21. Conforme a lo expuesto, se
revocará la sentencia de tutela proferida el veintidós (22) de mayo de
dos mil trece (2013) por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia y el veintisiete (27) de junio del mismo año en segunda instancia, por
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que la confirmó en
primera instancia, negando por improcedente la acción de tutela promovida por
el señor Julio Ricardo Soto Ardila contra Colpensiones y la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Bogotá. En su lugar, se concederá la tutela de los
derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo
vital del señor Julio Ricardo Soto Ardila.
En este orden de ideas, se dejará sin efectos la sentencia
proferida el día primero (01) de agosto de dos mil doce (2012) por el Tribunal
Superior de Bogotá – Sala Laboral que resolvió negar el reconocimiento de la
pensión de vejez dentro del trámite de la demanda laboral presentada por el
señor Julio Ricardo Soto Ardila contra Colpensiones y en su lugar se confirmará
la sentencia proferida el día nueve (09) de julio de dos mil doce (2012)
por el Juzgado Veintinueve (29) Laboral del Circuito de Bogotá que resolvió
conceder el reconocimiento de la pensión de vejez dentro del trámite de la
demanda laboral presentada por el señor Julio Ricardo Soto Ardila contra
Colpensiones
En consecuencia, se ordenará al Instituto de Seguros
Sociales (hoy Colpensiones), que dentro de los quince días (15) siguientes a la
notificación del presente fallo, reconozca y pague la pensión de vejez a que
tiene derecho el señor Julio Ricardo Soto Ardila conforme al régimen previsto
en la Ley 71 de 1988 de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta
providencia.
7. Conclusiones
7.1. Conforme la jurisprudencia constitucional, la decisión
de negar el reconocimiento de la pensión de vejez a quien se encuentra amparado
por el régimen pensional, argumentando la imposibilidad de acumular tiempos de
servicio militar no cotizados a ninguna caja o fondo pensional, constituye una
vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social
y debido proceso, comoquiera que el empleador es responsable de que
efectivamente se realicen las cotizaciones al sistema de pensiones, es decir,
de trasladar el aporte correspondiente y las administradoras de fondos de
pensiones de cobrar los aportes patronales atrasados.
7.2. El beneficio contemplado en el artículo 40 de la Ley 48
de 1993, “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y
movilización” relativo a la prestación del servicio militar como tiempo
computable útil y válido para efectos del reconocimiento y pago de la pensión
de vejez, se aplica a cualquier colombiano que haya prestado el servicio
militar y solicite su derecho pensional conforme a un régimen que les es
aplicable.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR las
sentencias de tutela proferidas el veintidós (22) de mayo de dos mil trece
(2013) por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el
veintisiete (27) de junio del mismo año en segunda instancia, por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que la confirmó, negando por
improcedente la acción de tutela promovida por el señor Julio Ricardo Soto
Ardila contra Colpensiones y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.
En su lugar CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales al debido
proceso, a la seguridad social y al mínimo vital del señor Julio Ricardo Soto
Ardila.
Segundo.- DEJAR SIN
EFECTOS la sentencia proferida el día primero (01) de agosto de dos mil
doce (2012) por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral que resolvió
negar el reconocimiento de la pensión de vejez dentro del trámite de la demanda
laboral presentada por el señor Julio Ricardo Soto Ardila contra  Colpensiones.
Tercero.- CONFIRMAR la sentencia proferida el
día nueve (09) de julio de dos mil doce (2012) por el Juzgado Veintinueve (29)
Laboral del Circuito de Bogotá que resolvió conceder el reconocimiento de la
pensión de vejez dentro del trámite de la demanda laboral presentada por el
señor Julio Ricardo Soto Ardila contra Colpensiones.
Cuarto.- ORDENAR al Instituto de Seguros
Sociales (hoy Colpensiones), que en el término de quince días (15) siguientes a
la notificación del presente fallo, reconozca y pague la pensión de vejez a que
tiene derecho el señor Julio Ricardo Soto Ardila de acuerdo con las
consideraciones expuestas en esta providencia.
Quinto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
Ausente con excusa
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
El accionante nació el catorce (14) de octubre de mil novecientos cuarenta y
cinco (1945). (Folios 1, 13, 18 y 19). En adelante,
cuando se cite un folio, debe entenderse que hace parte del cuaderno principal,
a menos que se diga expresamente otra cosa.
[1] (Folio 2).
[2]
Certificado de Información Laboral del Ministerio de Defensa
Nacional. (Folio 17).
[3]
(Folios 13 al 16).
[4]
(Folios 13 al 16).
[5]
(Folios 13 al 15).
[6]
Copia magnética.
[7]
Copia magnética.
[8]
(Folios 2 al 13 del Cuaderno de la Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Laboral).
[9]
(Folios 27 al 32).
[10]
(Folio 30).
[11]
El artículo 86 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el
artículo 43 de la Ley 712 de 2001, dispone: “ARTÍCULO 86. SENTENCIAS
SUSCEPTIBLES DEL RECURSO. <Artículo modificado por el artículo 43 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> A partir de la vigencia de la presente
ley y sin perjuicio de los recursos ya interpuestos en ese momento, sólo serán
susceptibles del recurso de casación los procesos cuya cuantía exceda de ciento
veinte (120) veces el salario mínimo legal mensual vigente”. Teniendo en cuenta
que el salario mínimo legal mensual vigente para el año dos mil trece (2013)
era de quinientos ochenta y nueve mil quinientos ($589.500) pesos y que la
sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá fue proferida en
agosto de dos mil doce (2012), pero solo hasta marzo de dos mil trece (2013),
la apoderada pudo conocer la providencia. (Folios 28 y 29). Cuaderno de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
[12]
“Así las cosas y observando el sistema de información
judicial, del cual también anexo, se puede observar que la sentencia de segunda
instancia fue proferida el 1 de agosto de 2012, para el 17 de septiembre
ingresa al despacho para anexar el salvamento de voto de la Magistrada Lucy Stella Vásquez, para el 29 de enero de 2013 se devuelve el expediente al
juzgado de origen, para el 4 de febrero de 2013 el juzgado 29 Laboral del
Circuito de Bogotá profiere auto de obedézcase y cúmplase, el 18 de febrero de
2013 entra al despacho para liquidación de costas, el 4 de marzo entra de nuevo
al despacho y el 5 de marzo sale del despacho con auto que aprueba liquidación
de costas.” (Folio 28).
[13]
Cuaderno de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (Folio 30).
[14]
Esta exigencia jurisprudencial reclama la verificación de una
correlación temporal entre la solicitud de tutela y el hecho judicial
vulnerador de los derechos fundamentales. De tal manera que la acción de tutela
solo es procedente cuando existe un plazo razonable, prudencial y proporcionado
respecto a la vulneración del derecho que se dio con la providencia judicial.
Dicho plazo se analizará en el caso concreto y teniendo en cuenta el
presupuesto de la seguridad jurídica y la necesidad.
[15]
(Folios 13 al 16).
[16]
(Folios 13 al 16).
[17]
(Folios 28 y 29 Cuaderno de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia).
[18] En la sentencia T-1028 de 2010 (M.P Humberto Antonio
Sierra Porto), en la cual se discutía la negativa del acceso a la pensión de
sobrevivientes de una mujer, la Corte consideró que debía efectuarse un
análisis flexible de la inmediatez, a partir de (i) el carácter permanente y
actual de la violación alegada; (ii) la edad de la peticionaria; y (iii) su
situación de vulnerabilidad económica. En aquella oportunidad, el alto Tribunal
Constitucional sostuvo que a pesar de haberse presentado la tutela despues de
treinta y dos (32) meses del hecho vulnerador: “La finalidad de la exigencia
de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la
acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de
derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata,
como se logra ver en el presente caso.”]] “Estima la Sala que el término transcurrido no resulta
demasiado prolongado de modo tal que afecte los derechos de terceros, la
seguridad jurídica o convierta la tutela en un premio a la desidia de la
peticionaria quien por varios años ha luchado por obtener el reconocimiento de
su pensión ante la justicia ordinaria.” En este mismo sentido, en sentencia T- 145 de 2013
(M.P María Victoria Calle Correa) la Corte se pronunció sobre la situación de
un ciudadano a quien se le negó la acción de tutela presentada para obtener el
reconocimiento de la pensión de vejez, por haber dejado transcurrir 11 meses
desde el momento del hecho generador de la vulneración. La Corte concedió el amparo y para ello sostuvo que el tiempo transcurrido para interponer la
acción de tutela estaba justificado en tanto (i) el presente asunto estaba relacionado con una presunta vulneración
permanente y actual del derecho fundamental a la seguridad social y (ii) el
actor había demostrado ser diligente en el agotamiento de los mecanismos
administrativos y judiciales para obtener su derecho.
[19]
La Corte en sentencia T-284 de 2007(M.P Manuel José Cepeda Espinosa) examinó
el caso de una persona  a quien la entidad accionada le negó el reconocimiento
de la pensión de vejez solicitada, con el argumento de no haber acreditado el
número de semanas exigidas en la ley aplicable por existir mora en el pago de
los aportes. La Corte concedió el amparo invocado y para ello, consideró que “al
resolver sobre el reconocimiento de la pensión de vejez, la entidad accionada
debió computar todas las semanas válidamente cotizadas, así como las semanas de
cotización morosas, sin excluir ninguna de ellas, pues es claro que la referida
entidad, tenia la obligación de exigir la cancelación de los aportes
pensionales y no hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas
de la mora.” Otro ejemplo en esta misma línea es la sentencia T-362 de 2011
(M.P Mauricio González Cuervo). El presente asunto tenía por objeto determinar
sí la falta de pago de los aportes a la seguridad social a cargo del empleador
constituía un motivo suficiente para que el I.S.S. negara el reconocimiento y
pago de la prestación correspondiente. La Corte concedió el amparo invocado y para ello sostuvo que “No puede el I.S.S. rechazar la solicitud de pensión
del accionante haciendo recaer en este último el peso del incumplimiento del
empleador moroso y de la negligencia del Seguro en el cobro de los aportes
adeudados, porque no corresponde al trabajador asumir esa carga.”  El
último ejemplo en esta línea, es la sentencia T-482 de 2012 (M.P Luis Ernesto
Vargas Silva) en la que se examinó de igual manera, si la mora en el pago de
algunos aportes por parte del empleador, constituía motivo suficiente para
negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada por la
accionante. El Alto Tribunal Constitucional concedió el amparo pretendido,
argumentando que: “Como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de
esta la Corte, la mora del empleador es inoponible al trabajador ya que las
consecuencias negativas que ella genera no se le pueden trasladar a la parte
débil de la relación laboral, máxime cuando el ISS contaba con las herramientas
jurídicas para efectuar el cobro de los aportes adeudados total o
parcialmente.”
[20]
“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan
otras disposiciones.”
[21] “Por
el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del
Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se
establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se
dictan otras disposiciones.”
[22] “Por el cual se reglamentan los artículos 24
y 57 de la Ley 100 de 1993.”
[23] Artículo 5° D. 2633 de 1994: “Del cobro por vía
ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades administradoras del régimen solidario de prima media con
prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con
solidaridad adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción
ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter general, sobre los empleadores morosos en la
consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e
interés moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes. Vencidos
los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de
los empleadores la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al
empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a
dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar
la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido
en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.”
[24]
(M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[25] La Corte Constitucional ha sostenido que los lineamientos jurisprudenciales acerca de la
inoponibilidad de la mora patronal, deben ser aplicados por las entidades
administradoras de pensiones, independientemente del régimen pensional. En
sentencia C-179 de
1997 (M.P Fabio Morón Diaz), al analizar la constitucionalidad del parágrafo
único del artículo 3 del Decreto 1283 de 1994, “Por la  cual se establece el régimen de la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana  de Aviadores Civiles Caxdac”,  la Corte examinó si era
constitucionalmente legítimo que la Ley excluyera del reconocimiento y pago de
las pensiones administradas por CAXDAC, una caja de previsión privada, a
aquellos aviadores que habían laborado y cotizado en los términos de la Ley pero la empresa respectiva no había efectuado los aportes correspondientes a esa entidad
de seguridad social. En aquella oportunidad, el Alto Tribunal sostuvo: “El
criterio de la cancelación efectiva de los aportes por las empresas no resulta
atendible como fundamento de una distinción semejante que, en últimas, deviene
en sanción aplicable a quienes no han concurrido con su conducta al
incumplimiento de las empresas aportantes o a la desidia de la Caja, dotada de instrumentos para lograr la cancelación de las sumas adeudadas.” Por su parte, en sentencia SU-430 de 1998 (M.P
Vladimiro Naranjo Mesa) la Corte examinó el caso de un piloto, que tras cumplir
sesenta (60) años de edad y veinte (20) años de servicio, solicitó el
reconocimiento de su pensión de jubilación. No obstante, la misma le fue
negada, argumentando entre otras razones, la ausencia de aportes de algunos de
sus empleadores y la no emisión del respectivo bono pensional. En aquella
oportunidad, la Corte concedió el amparo invocado, tras considerar que: “No
puede entonces la entidad administradora de pensiones (EAP) obstaculizar el
otorgamiento de una pensión de vejez a un trabajador al que se le han
descontado en forma periódica los aportes correspondientes, debido al
incumplimiento del empleador de consignar algunos aportes a la EAP. No es justo que el trabajador deba soportar tan grave perjuicio por una falta del
empleador, como aconteció en el caso sub judice, en donde la entidad
administradora CAXDAC no reconoció su pensión al señor Sierra por haber dejado
AEROCÓNDOR de cotizar algunos meses.” En la sentencia T-923 de 2008 (M.P
Mauricio González Cuervo), la Corte examinó la situación de un ciudadano a
quien el ISS al momento de resolver la solicitud de pensión de vejez
presentada, no tuvo en cuenta un periodo laborado durante el cual el empleador
no había efectuado el pago de los aportes. La Corte concedió el amparo invocado y ordenó incluir dentro del tiempo cotizado la totalidad de las semanas que no
fueron computadas por causa de la mora del empleador. Al respecto sostuvo: “Nótese
que la entidad administradora de pensiones reconoce la existencia de un período
de semanas en mora, aportes que debieron cobrarse al empleador a través de los
instrumentos jurídicos que posee el Seguro Social para el efecto, lo cual no se
llevó a cabo. Por tanto, la omisión de la entidad demandada en el cobro de
estos aportes no es una razón válida, ni constitucionalmente admisible, para
dejar de otorgar ese derecho.” En esta misma línea, en sentencia T-1032 de
2010 (M.P Mauricio González Cuervo), el asunto tenía por objeto determinar si
el Instituto de Seguros Sociales había vulnerado el derecho al debido proceso y
seguridad social del tutelante, al negarle el reconocimiento y pago de la
pensión de vejez con el argumento de no haber
acreditado el número de semanas requeridas para pensionarse por existir una
presunta mora en el pago de los aportes. La Corte concedió el amparo invocado y al respecto sostuvo: “No puede el ISS negar el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez del accionante, con el argumento
de la falta de cotización de un período laboral, puesto que se imputaría al
empleado las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones legales del
empleador y la falta de acción de la entidad encargada del cobro de los
aportes, sobre todo cuando el trabajador tiene una expectativa legítima de que
su empleador ha cumplido con su obligación de transferir los aportes a
pensión.”
[26] (M.P Alejandro Martínez Caballero). La Corte resolvió: Primero.- Declarar EXEQUIBLE el segundo inciso del parágrafo
primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que en su tenor dispone "en
los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente
siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en
el cálculo actuarial, la suma correspondiente al trabajador que se afilie, a
satisfacción de la entidad administradora. Segundo.- Declarar EXEQUIBLE
el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, en los casos que se aplique a los
afiliados al sistema contributivo no vinculados a través de relación de
trabajo. En relación con los asalariados y servidores públicos, la norma es
EXEQUIBLE pero en los términos señalados en los fundamentos de esta sentencia.
AV. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
[27] “Por la cual se crea
el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones...”
[28] En esta oportunidad también se sostuvo que: “En
cuanto dice relación con el incumplimiento del pago de los aportes por los
empleadores al ISS, la Corte de manera reiterada, ha sostenido que no le es
endilgable al empleado y menos aún, puede derivarse contra éste una
consecuencia negativa, por la mora del patrono o empleador en hacer
oportunamente el pago de la porción de los aportes que le corresponden, junto
con la parte que para el mismo efecto ha retenido de su salario al empleado.”
[29]
(C.P. Gloria Duque Hernández) Radicación: 1557.
[30]“Estímase
insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o
por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir
una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición
se refería”.
[31]
Decreto Ley 1793 del 2000, “por el cual se expide el régimen de carrera y el
Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”,
artículo 1 “SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los
varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las
unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la
ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento el
orden público y demás misiones que le sean asignadas”.
[32] El
Consejo de Estado ha procedido a la aplicación concreta de la prerrogativa
contenida en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 .En efecto, en sentencia del
tres (3) de febrero de dos mil once (2011), la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, en desarrollo de una acción de tutela, declaró sin efecto y valor una sentencia
ordinaria proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de
Antioquia, en la que se negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes
conforme al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, por considerar que no era
válido tener en cuenta el tiempo de servicio militar como periodo computable
para acceder a la referida prestación. En esta oportunidad, el Consejo de
Estado, le ordenó al Tribunal accionado proferir
nuevamente una sentencia teniendo en cuenta para ello, el régimen normativo
previsto en la Ley 48 de 1993, pues a su juicio, “no es proporcional, en un Estado Social de
Derecho como el nuestro, que las autoridades judiciales desconozcan los
derechos de aquellos quienes, en cumplimiento de un deber legal y
constitucional arriesgan su vida por servir a la patria”. Sobre este punto, pueden consultarse, entre
otras, la Sentencia del Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,
del 21 de mayo de 2009 y la Sentencia del 31 de mayo de 2007, Exp. No. 8959-05.
Ambas con ponencia de la Consejera Bertha Lucia Ramírez de Páez. En todas estas
sentencias, el Consejo de Estado ha establecido que “el beneficio consignado
en el numeral (a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, debe entenderse, en el
sentido de que todo ciudadano que haya prestado el servicio militar obligatorio
tiene derecho a que las entidades públicas contabilicen ese término como tiempo
útil para reconocerle la pensión de jubilación.”
[33]
(M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[34] En esta línea, en sentencia T-181 de 2011(M.P
Mauricio González Cuervo), esta Corporación se pronunció sobre el caso de un
ciudadano, a quien la entidad accionada se negó a computar para efectos del
reconocimiento de la pensión de vejez, el tiempo prestado en el servicio
militar, con el argumento de que el Ministerio de Defensa Nacional no había
realizado las cotizaciones correspondientes al tiempo que el asegurado prestó
dicho servicio. Para resolver el problema jurídico planteado, la Corte expuso que el tiempo prestado al Estado durante el servicio militar, solo resultaba
aplicable y computable en los regímenes pensionales donde uno de los requisitos
era el tiempo de servicio, excluyendo por ende, aquellos donde la exigencia
eran las cotizaciones efectivas. En aquella oportunidad, el Tribunal
Constitucional precisó que: “Considera la Sala que si bien el tiempo de servicio militar no es un tiempo realmente cotizado al sistema, también lo es que
se trata de un tiempo de servicio al Estado y que la Ley en estudio crea, con auspicio de la Constitución, un beneficio por prestar ese servicio”. En este sentido, la interpretación más adecuada del beneficio contenido en
el numeral (a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 será que todo colombiano
que ha prestado el servicio militar tiene el derecho a que en todas las
entidades del Estado de cualquier orden, que tengan la obligación de reconocer
el derecho de pensión de jubilación, le computen el tiempo prestado al Estado
durante el servicio militar como tiempo válido para acceder al derecho en los
regímenes pensionales que exigen únicamente tiempo. Esto implica que el
beneficio contemplado en la norma bajo estudio no puede contabilizarse como
cotizaciones efectivas, sino simplemente como tiempo.” En esta ocasión, a
pesar de no haberse tutelado los derechos del actor bajo el argumento de no
acreditar las exigencias previstas en cada uno de los regímenes aplicables
conforme el régimen de transición, la Corte reconoció la aplicación del
artículo 40 de la Ley 48 de 1993 como presupuesto básico para el reconocimiento
de una pensión de vejez.
[35]
Sentencia T-063 de 2013 (M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[36]
(M.P Humberto Antonio Sierra Porto). SV. Jaime Araujo Rentería.
[37] El presente fallo es una reiteración de
jurisprudencia pues la solución mencionada ya fue usada por esta Corte, en un
caso reciente muy similar. En la sentencia T-174 de 2008 (M.P Mauricio González
Cuervo), el actor, beneficiario del régimen de transición, pretendía
pensionarse de acuerdo con la ley 33 de 1985 que exige veinte (20) años de
servicio en el sector público, los cuales acreditaba con la suma de tiempo de
servicio a entidades estatales no cotizado y aportes al ISS. La Sala Quinta de Revisión concedió el amparo y determinó que el ISS había omitido la aplicación
del principio de favorabilidad en la interpretación de las normas laborales y
había violado los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad
social.
[38]
(M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[39]
(M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[40] En aquella oportunidad también se sostuvo: “Así
las cosas el Ministerio de Defensa acepta las cuotas partes pensionales por
servicio militar obligatorio es decir: Soldado Regular, auxiliar de Policía y
Campesino, independientemente del régimen pensional aplicable. // No obstante
lo anterior, es necesario que la Entidad que va a reconocer la pensión consulte
la cuota parte pensional en los términos previstos en la Leyes 33 de 1985, 71 de 1988, 100 de 1993 y 797 de 2003, anexando los documentos soportes
tales como proyectos de resolución documentos de identidad, registro civil,
historia laboral, ingreso base de liquidación y certificado laborales.”
[41] En
esta misma línea, en
sentencia T-106 de 2012 (M.P Nilson Pinilla Pinilla), la Sala determinó si habían sido vulnerados los derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la actora, al no tener
en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el
tiempo durante el cual su hijo había prestado el servicio militar obligatorio.
Para la Sala, el Tribunal accionado, no había dado aplicación al artículo 40 de la Ley 48 de 1993, el cual expresamente señalaba que el tiempo de servicio militar
obligatorio debía ser contabilizado para efectos del reconocimiento de
pensiones. Así, en aras de garantizar los derechos fundamentales a la
seguridad social y a la igualdad de la
actora, la Sala concedió el amparo.
[42] Además sobre el tema, se profirió concepto del
primero (1º) de julio de dos mil cuatro (2004) de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (C.P. Gloria Duque Hernández) Radicación:
1557, Sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007), Exp.
No. 8959-05. y  Sentencia del veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009).
Ambas de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
“B”, con ponencia de la Consejera Bertha Lucia Ramírez de Páez.
[43] (a) El tema sujeto a discusión debe ser de evidente
relevancia constitucional., (b) Deben haberse agotado todos los medios
ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio
irremediable, o que esté de por medio un sujeto de especial protección constitucional
que no haya sido bien representado, c) Debe cumplir el requisito de la
inmediatez, (d) Si se hace referencia a una irregularidad procesal, debe haber
claridad en que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la
sentencia impugnada y en que afecta los derechos fundamentales de la parte
actora, e) La parte actora debe identificar de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados, y mostrar que
alegó tal vulneración en el proceso judicial cuando ello hubiere sido posible,
(f) No pueden demandarse sentencias de tutela.
[44] De
acuerdo con la Sala Plena de la Corporación (C-590 de 2005 M.P Jaime Córdoba Triviño), en este plano el juez debe evaluar si la providencia cuestionada
incurrió en alguno de los defectos a que se ha referido la
jurisprudencia constitucional como defectos sustantivo, fáctico, orgánico,
procedimental, por error inducido, por desconocimiento del precedente, por
falta de motivación o por violación directa de la Constitución. Además, debe establecer si la comisión de alguno de esos defectos supuso la
violación de derechos fundamentales.
[45]
(MP. Jaime Córdoba Triviño). Ibídem. En esta ocasión la Corte resolvió: Declarar INEXEQUIBLE la expresión “ni acción”, que
hace parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004.
[46] A propósito del defecto sustantivo, en la sentencia
T-714 de 2011 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte estudió un problema jurídico encaminado a determinar si la sentencia proferida en el
marco de un proceso ordinario laboral, mediante la cual se había negado el
reconocimiento de una pensión de vejez por considerar que el demandante no
reunía el número de semanas de cotización exigidas para el efecto, satisfacía
uno de los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales, comoquiera que no tuvo en cuenta, entre otras
cosas, las semanas cotizadas a una Caja de Previsión Municipal y los aportes
pensionales adeudados por uno de los empleadores. En aquella oportunidad, la Corte consideró que la sentencia objeto de discusión había incurrido en un defecto
sustantivo, porque (i) para efectos de determinar si el accionante satisfacía
los requisitos exigidos, únicamente tuvo en cuenta las semanas cotizadas por el
accionante al ISS, aunque el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 no exigía que
las cotizaciones se hubieren efectuado de manera exclusiva a esa entidad.
Adicionalmente, consideró que de acuerdo con los artículos 17, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Pensiones no
era oponible al trabajador y a su derecho a obtener el reconocimiento de la
pensión de vejez. De esta manera y para proteger los derechos fundamentales del
accionante, la Sala Novena concedió el amparo invocado y le ordenó al ente
accionado tener en cuenta para el estudio pensional las semanas adeudadas por
el empleador moroso y aquellas cotizadas a la Caja de Previsión Municipal.
[47] Conforme la jurisprudencia constitucional, el defecto
sustantivo puede presentarse de dos (2) formas. La primera (i)  cuando la actuación controvertida se
funda en una norma indiscutiblemente inaplicable porque (a) ha sido derogada y ya no produce ningún
efecto en el ordenamiento jurídico, (b) porque ella es claramente
inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de
inconstitucionalidad, (c) porque su aplicación al caso concreto es
inconstitucional (d) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte
Constitucional o, (e) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no
se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, comoquiera que por ejemplo, a la norma aplicada, se
le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. En
segundo lugar se puede dar el defecto sustantivo (i) por grave error en la
interpretación, en este caso la Corte ha establecido que “…la competencia
asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas,
fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún
caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función
pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden
jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios,
derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho…”.
[48] Artículo 5º.- Tiempo de servicios no
computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la
pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no
afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez
y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos
empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
[49]
Copia magnética.
[50] Consejero Ponente doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Radicación Número 11001-03-25-000-2008-00133-00(2793-08).
[51] En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los
derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones
dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de
ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación.
El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad
con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse
a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del
legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación
presidencial. Sobre este específico punto, pueden consultarse las sentencias
C-028 de 1997 (M.P Alejandro Martínez Caballero) en la cual se declararon infundadas las objeciones formuladas por el Presidente
de la República, en relación con los incisos segundos de los artículos primero
y segundo del proyecto de  Ley  No. 129 de 1994 del Senado de la República y 139 de 1995 de la Cámara de Representantes, "Por la cual se regula la liquidación, retención, recaudo,
distribución y transferencia de las rentas originadas en la explotación de
metales preciosos y se dictan otras disposiciones". En esta ocasión, la Corte declaró EXEQUIBLES los mencionados
artículos pero sólo en cuanto no vulneraron los artículos 58, 287, 356, 357,
360, 361 y 362 de la Constitución Política, Sentencia C-302 de 1999 (M.P Carlos Gaviria Díaz) en la cual se declaró exequible el
aparte del artículo 83 de la ley 443 de 1998, “Por la cual se expiden
normas de carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.” SV.
Eduardo Cifuentes Muñoz, Antonio Barrera Carbonell. De igual manera, la sentencia C-432 de 2004 (M.P Rodrigo Escobar
Gil) en la cual se examinó la constitucionalidad de varios artículos del
Decreto 2070 de 2003 “Por medio del cual se reforma el régimen pensional
propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. La Corte resolvió declarar INEXEQUIBLES el Decreto-Ley 2070 de
2003 y el numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003. AV. Jaime Araujo Rentería. Finalmente, la sentencia C-1262 de 2005 (M.P Humberto Antonio Sierra
Porto). En esta oportunidad, la Corte examinó la constitucionalidad de los artículos 21 (parcial), 26 (parcial), 27
(parcial) y 36 (parcial) del Decreto 765 de 2005 “Por el cual se modifica el sistema
específico de carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Impuestos.”
[52] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A,
Sentencia del 1º de marzo de 2001, con ponencia del C.P. Alberto Arango
Mantilla, Expediente No.25000-23-25-000-1997-3617-01 (2615-99) se dijo: “Los
nominadores tienen el deber de practicar a sus empleados y trabajadores los
descuentos parafiscales que habrán de girar luego a las respectivas cajas de
previsión a título de aportes. De suerte que la no aportación a los entes de
previsión de los valores correspondientes, en nada podrá afectar el derecho a
la pensión de jubilación. En este
mismo sentido, en sentencia del 9 de junio de 2011, C.P Gerardo Arenas Monsalve, se estableció que: “Para efectos de la pensión de jubilación
por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional
establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el
tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no
objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social”.
[53]
Copia magnética.
[54] Sentencia
C-179 de 1997 (M.P Fabio Morón Díaz) Ibídem, C-177 de 1998 (M.P Alejandro
Martínez Caballero) Ibídem, SU-430 de 1998 (Vladimiro Naranjo Mesa) Ibídem. En
ese mismo sentido las decisiones contenidas en las sentencias T-284 de 2007
(M.P Manuel José Cepeda Espinosa), T-923 de 2008 (M.P Mauricio González
Cuervo), T-1032 de 2010 (M.P Mauricio González Cuervo), T-362 de 2011 (Mauricio
González Cuervo) y T-482 de 2012 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva).
[55] (M.P Fabio Morón
Díaz) En esta ocasión, la Corte resolvió: Declarar EXEQUIBLE el parágrafo único
del artículo 3o. del decreto 1283 de 1994, en los términos de esta sentencia.
[56] (M.P Alejandro Martínez Caballero)
[57] (M.P Vladimiro Naranjo Mesa) En esta oportunidad la Corte resolvió: Primero.- REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Veintidós
Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá, el tres (3) de febrero de mil
novecientos noventa y ocho (1998), en relación con la acción de tutela
instaurada por el señor Gerardo Sierra Barreneche, por las razones expuestas en
esta providencia. Segundo.- ORDENAR al gerente general de CAXDAC o a
quien corresponda reconocer en cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de
la notificación de este Fallo, la pensión de vejez definitiva a favor del
actor, la cual debe ser descontada del fondo común que administra CAXDAC. La
pensión liquidada se empezará a cancelar a partir del mes siguiente a su
liquidación y hacia el futuro, dentro de los diez (10) primeros días de cada
mes.
[58] De la misma forma que la Corte se ha pronunciado en el sentido de que los tiempos cotizados al Sistema de Seguridad
Social, diferente al régimen de prima media, también deben ser tenidos en
cuenta en el cómputo de las semanas de cotización requeridas para el acceso a
la pensión de vejez, ha entendido que es posible
acumular el tiempo  trabajado
con el Estado, como ocurriría con aquel destinado a la prestación del servicio
militar y los aportes entregados al ISS realizados con base
en el tiempo laborado con un empleador privado, para acceder al reconocimiento
pensional. En efecto, el parágrafo 1 del artículo 33 de la ley 100 de 1993
prescribe que “Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el
presente artículo, se tendrá en cuenta: (…) a) El número de semanas cotizadas
en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El
tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos
servidos en regímenes exceptuados; (...) En los casos previstos en los
literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el
empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo
actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción
de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”.
Al respecto, pueden consultarse las sentencias, C-012 de 1994 (M.P Antonio
Barrera Carbonell). En esta ocasión, la Corte examinó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 7° de la ley 71 de 1988, "Por la
cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones".
La Corte resolvió: PRIMERO: Declarar
INEXEQUIBLE el Parágrafo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, "Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones". SEGUNDO: Según
lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, su efecto jurídico se
extiende al reconocimiento de los derechos pensionales adquiridos por las personas
que hubieren cumplido con los requisitos previstos en el inciso 1o. del
artículo 7o. de la ley 71 de 1988, esto es, por aportes hechos en cualquier
tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social oficial de
cualquier orden, y en el Instituto de los Seguros Sociales, cuando cumplan el
requisito  de la edad. En este mismo sentido, pueden verse las sentencias,
C-179 de 1997 (M.P Fabio Morón
Díaz) Ibídem, C-177 de 1998 (M.P Alejandro Martínez Caballero) Ibídem, SU-430
de 1998 (Vladimiro Naranjo Mesa) Ibídem.
[59]
Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección “B” del veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009),
Expediente No. 73001-23-31-000-2005-01-152-01 (2040-06) y la Sentencia del 31 de mayo de 2007, Exp. No. 8959-05. Ambas con ponencia de la Consejera Bertha Lucia Ramírez de Páez. En estas sentencias, el Consejo de Estado ha establecido
que “el beneficio consignado en el numeral (a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, debe entenderse, en el sentido de que todo ciudadano que haya prestado el
servicio militar obligatorio tiene derecho a que las entidades públicas
contabilicen ese término como tiempo útil para reconocerle la pensión de
jubilación”. En este mismo sentido, el Concepto del primero (1) de julio de
dos mil cuatro (2004) proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, C.P Gloria Duque Hernández., Radicación No. 1557.
[60] Sentencia T-
090 de 2009 (M.P Humberto Antonio Sierra Porto) Ibídem, T- 275 de 2010 (M.P
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) Ibídem, T-181 de 2011 (M.P Mauricio González
Cuervo) Ibídem y T-063 de 2013 (M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez) Ibídem.
[61]
Sentencia T-063 de 2013 (M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez). Ibídem.
[62] Sentencia T-049 de 2007 ( M.P Clara Inés
Vargas Hernández).En esta oportunidad, la Corte estudió el caso de una ciudadana, que interpuso acción de tutela contra la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, por considerar que dicha autoridad judicial había incurrido en una violación a su
derecho fundamental al debido proceso, al proferir de
manera contradictoria sentencia dentro del juicio de pertenencia de vivienda de
interés social por ella adelantado, en el que se concluyó que no había poseído
el inmueble por el lapso que exigía la ley, aún cuando en virtud de un fallo
anterior el propio Tribunal había fallado a su favor. Para la Corte, el Tribunal desconoció su propio precedente, pues debió “pronunciarse de cara a la
sentencia que definió igualmente en segunda instancia el trámite
reivindicatorio del que tuvo conocimiento”, generándose de esta  manera una
trasgresión a la seguridad jurídica y la cosa juzgada y creando una
indefinición sobre los derechos de la accionante sin una justificación válida
que fundamentara su cambió de parecer con lo ya definido. Por ello, se resolvió
revocar la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que estimó improcedente la acción de tutela contra
providencias judiciales.
[63] (M.P Eduardo Montealegre Lynett). En esta
oportunidad, la Corte analizó si la decisión de la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura, de enviar a la justicia penal militar las investigaciones
iniciadas con ocasión de la masacre de Mapiripan que se adelantaba en la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, constituyo una violación al debido
Para resolver el problema jurídico, la Corte consideró que: ““Resulta evidente que la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura incurrió en vía de hecho al
desconocer el precedente de la Corte en materia de competencia de la justicia
penal militar, así como al desconocer expresas reglas constitucionales sobre la
competencia para juzgar a los Generales de la República. Este desconocimiento implica la violación del derecho al juez natural.” La Corte resolvió: Primero.-
CONCEDER, por desconocimiento del
juez natural, la tutela del derecho fundamental al debido proceso. En
consecuencia, se REVOCAN las sentencias dictadas por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el quince (15) de octubre de
mil novecientos noventa y nueve (1999) y por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y
nueve (1999). Segundo.- DECLARAR la nulidad de la providencia del dieciocho
(18) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), mediante la cual la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió el conflicto de
competencias entre el Comandante del Ejército Nacional y la Fiscalía General de la Nación, en lo que al Brigadier General Jaime Humberto Uscátegui
Ramírez y al Teniente Coronel Hernán Orozco Castro respecta. Tercero.-
ORDENAR al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria que dentro de los diez días siguientes a la notificación de la presente
sentencia, se resuelva el conflicto de competencias que plantea este caso,
conforme a los criterios expuestos en la parte motiva de esta sentencia. (M.P
Eduardo Montealegre Lynett).
[64] El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el
número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas
que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o
más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son
hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida
en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.”
[65] El
accionante nació el 14 de octubre de 1945 (Folios 1, 13, 18 y 19).
[66] El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece: Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de
vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta
(60) para los hombres, hasta el año dos mil catorce (2014), fecha en la cual la
edad se incrementará en dos (2) años, es decir, será de cincuenta y siete (57)
años para las mujeres y sesenta y dos (62) para los hombres. La edad para
acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas
cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de
entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si
son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o
más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al
cual se encuentren afiliados.
[67] “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá
del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho
régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en
tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a
los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. // Los requisitos
y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los
exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que
desarrollen dicho régimen”.
[68] El referido Acto Legislativo fue publicado por el
Gobierno inicialmente en el Diario Oficial
45980 de julio 25 de 2005. Sin embargo en dicha publicación se cometió un error
en el encabezado del texto, razón por la cual mediante el Decreto  2576 de 2005, se dispuso corregir el yerro en el
título del Acto Legislativo para eliminar las palabras “PROYECTO DE” y “Segunda
Vuelta”, y se ordenó, así mismo, su nueva publicación en el Diario Oficial No.
45.984 del 29 de julio de 2005, con la correspondiente corrección. En la Sentencia C-180 de 2007 (M.P Rodrigo Escobar Gil) se tomó esta última fecha como la
publicación. Al respecto, la Corte sostuvo: “Por consiguiente, al menos en
cuanto tiene que ver con el término de caducidad de la acción pública de
inconstitucionalidad, para la Corte es claro que el mismo debe contabilizarse a
partir el 29 de julio de 2005 fecha en la cual el Acto Legislativo 01 de 2005
debe entenderse como efectivamente promulgado.”. ACL. M.P Humberto Antonio
Sierra Porto, SV. M.P Jaime Araujo Rentería.
[69]
Conforme la historia laboral aportada al proceso, desde el 03/01/1969 hasta el
30/06/2005, el accionante cotizo un total de 920.86 semanas. (Folio 19).
[70]
Según la Resolución No. 00009 del cinco (5) de enero de dos mil
doce (2012), el accionante cotizó al Ministerio de Defensa Nacional entre el
dieciséis (16) de mayo de mil novecientos sesenta y seis (1966) y el
veinticuatro (24) de abril de mil novecientos sesenta y ocho (1968), un total
de seiscientos noventa y nueve (699) días, equivalentes a 99.85 semanas. (Folio
13).
[71] Artículo 7.-  A partir de la vigencia de la presente
ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de
aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las
entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional,
departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el
Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación
siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y
cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los
términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y
determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Esta
Corporación destacó que con la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988, las personas que habían sido servidores públicos, pero que también habían
trabajado con empleadores privados, podían acumular los aportes a instituciones
de previsión social oficiales hechos en razón del tiempo servido al Estado, con
las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales en virtud del tiempo
trabajado con empresas particulares, sistema que conserva y amplía la Ley 100 de 1993, la cual precisa, en su artículo 13, literal f), que para el reconocimiento de
las pensiones “se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con
anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales
o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo
de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas
cotizadas o el tiempo de servicio.”
[72]
El accionante nació el 14 de octubre de 1945 (Folios 1, 13, 18 y 19).
[73]
(Folio 13).
[74]
(Folio 13 y 17).
[75]
(Folios 13 al 16).
[76] Esta solución fue adoptada por la Corte Constitucional en sentencia T-090 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto. SV. Jaime
Araujo Rentería). Folios 17 y 18. En esta oportunidad, la Sala Octava de Revisión concedió el amparo de un ciudadano, a quien el Instituto de Seguros Sociales
le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada conforme el
régimen de transición, por considerar que no cumplía con el número mínimo de
semanas de cotización requeridas, al no ser posible tener en cuenta para el
computo, el tiempo prestado a la Nación en cumplimiento del servicio militar obligatorio. En esta ocasión, la Corte reconoció expresamente la posibilidad
de llevar a cabo la acumulación del tiempo laborado en entidades estatales, en
virtud del cual no se efectuó cotización alguna, y aportes al ISS, con el fin
de obtener el número de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión
de vejez, a partir de la aplicación del principio constitucional de favorabilidad
(CP art. 53) y de una interpretación amplia del alcance del régimen de
transición.