T-924-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-924/12
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Reiteración de
jurisprudencia sobre procedencia excepcional
Por regla general, la acción
de tutela resulta improcedente para los casos en los cuales se pretende el
reconocimiento y pago de una pensión ya que existe la jurisdicción ordinaria
laboral como mecanismo idóneo para logra tal fin. Además, su procedencia
contraría el artículo 86 de la Constitución Política en el cual se consagra el
principio de subsidiariedad. Sin embargo, existen dos excepciones para la
procedencia de la acción de tutela en estos casos y permite su procedencia,
siempre y cuando, se demuestre la presencia de un perjuicio irremediable o que
el mecanismo judicial ordinario no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto.
REQUISITO
DE FIDELIDAD PARA PENSION DE INVALIDEZ-Desarrollo jurisprudencial sobre la
inaplicación del requisito establecido en la ley 860/03
El
requisito de fidelidad al sistema, consagrado en los numerales 1º y 2º del
artículo 1º de la Ley 860 de 2003, siempre ha sido considerado contrario a la
Constitución Política en razón al incumplimiento del principio de progresividad
y a la prohibición de regresividad frente al alcance de protección alcanzada en
los derechos sociales. De ahí que, la C-428 de 2009 confirmó la línea
jurisprudencial que se había desarrollado en sede de tutela, la cual inaplicaba
el requisito de fidelidad a través de la excepción de inconstitucionalidad, y
declaró inexequible el requisito mencionado.
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Orden al ISS reconocer y
pagar la pensión de invalidez al peticionario
Referencia:
expediente T-3.552.134
Acción de
tutela instaurada por José Uriel Salazar Valencia contra el Instituto de
Seguros Sociales.
Magistrado
Ponente:
ALEXEI JULIO
ESTRADA
Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil doce
(2012).
La Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados
María Victoria Calle Correa, Luís Ernesto Vargas Silva y Alexei Julio Estrada,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Veintiséis Laboral del
Circuito de Bogotá D.C en fallo de única instancia del trámite de la acción de
tutela instaurada por el señor José Uriel Salazar Valencia contra el Instituto
de Seguros Sociales.
I.
ANTECEDENTES
El ciudadano José Uriel Salazar
Valencia interpuso acción de tutela para solicitar el amparo de su derecho
fundamental a la seguridad social que considera vulnerado por el Instituto de
Seguros Sociales.
De acuerdo con la solicitud de
tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su
pretensión en los siguientes
Hechos
1.- El señor José Uriel
Salazar Valencia, actualmente cuenta con 55 años de edad. El 22 de agosto de
2008, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez determinó que el
accionante perdió el 53.56% de su capacidad laboral en razón a una enfermedad
de origen común. Así mismo estableció que el 24 de julio de 2007 se estructuró la
fecha de invalidez. (Folios 32 al 35, cuaderno principal)
2.- En razón a su
incapacidad, el tutelante solicitó ante el ISS el reconocimiento de su pensión
de invalidez. Sin embargo, dicha institución, mediante resolución No. 054648
del 18 de noviembre de 2008, negó la pensión de invalidez y, en su lugar,
reconoció la indemnización sustitutiva argumentando que, a pesar de que el
señor Salazar contaba con 93 semanas cotizadas en los últimos tres años
anteriores a la estructuración de la invalidez, este no cumplía con el
requisito de fidelidad de cotización al sistema. (Folios 13 al 15, cuaderno principal)
3.- El actor decidió
rechazar la indemnización sustitutiva y en su lugar, el 13 de marzo de 2009,
interpuso recurso de reposición y subsidiariamente de apelación contra la
resolución que negó la pensión de invalidez (Folios 16 al 18, cuaderno
principal). Como estos no fueron resueltos, el 10 diciembre 2009 elevó un
derecho de petición en el cual solicitó que se diera solución al asunto.
(Folios 24 al 25, cuaderno principal)
4.- Mediante resolución
No. 033583 del 22 de septiembre de 2011, el ISS resolvió el recurso de
reposición y negó la pensión de invalidez en razón a que no acreditó el
requisito de fidelidad. (Folios 22 al 23, cuaderno principal). De igual forma,
en la resolución No. 06377 del 20 de diciembre de 2011 resolvió el recurso de
apelación y confirmó las decisiones en discusión ya que, la fecha de
estructuración de invalidez del señor Salazar se constituyó para julio del 2007
y, mediante memorando GNAP No. 10887 del 23 de noviembre de 2009, se estipuló
que “las solicitudes de pensión de invalidez que tenga la fecha de
estructuración con posterioridad al 1 de julio de 2009, no les será exigible el
requisito de fidelidad contenido en la Ley 860 de 2003”en virtud al fallo
de la Corte Constitucional C-428/09 en el cual se declaró inexequible dicho
requisito. (Folios 27 al 29, cuaderno principal)
Solicitud
de Tutela
En virtud a los hechos narrados,
el peticionario solicita que se “ordene a la entidad accionada que de manera
INMEDIATA desarchive mi expediente y que por ende se me RECONOZCA Y PAGUE la
PENSIÓN DE INVALIDEZ a la cual tengo derecho”[1], pues considera
que la negación de la pensión genera una vulneración al derecho fundamental de
la seguridad social, mínimo vital y vida.
Decisión
judicial objeto de revisión
Sentencia
de única instancia.
El Juzgado Veintiséis Laboral del
Circuito de Bogotá D.C, mediante sentencia del veintitrés (23) de abril de
2012, declaró improcedente la acción de tutela. Afirmó que no debía resolver de
fondo, ya que dentro de expediente no existía prueba que acreditara la
presencia de un perjuicio irremediable.
Aunado a lo anterior, manifestó
que el amparo constitucional no procede en aquellos casos donde existen otros
mecanismos judiciales de defensa y, mucho menos, para lograr el reconocimiento
o reliquidación de prestaciones sociales en materia pensional.
El actor impugnó la sentencia
mencionada. Sin embargo, este recurso no fue tramitado debido a que se presentó
por fuera del término. (Folios 48 a 49, cuaderno principal)
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.-
Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad
con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el
Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Problema
jurídico
2.- En
atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Instituto
de Seguros Sociales vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad
social del señor José Uriel Salazar Valencia al haberle negado el
reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en el no cumplimiento
del requisito de fidelidad, establecido en el numeral 1º del artículo 1º de la
Ley 860 de 2003, por considerar que ésta era la disposición aplicable en virtud
de la fecha de estructuración de invalidez del actor –24 de julio 2007–.
3.- A
fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre (i) la
procedencia de la presente acción de tutela frente al reconocimiento de la pensión
invalidez; (ii) el desarrollo jurisprudencial acerca de la inaplicación del
requisito de fidelidad al sistema establecido en la ley 860/03; y finalmente,
se procederá a (iii) resolver el caso concreto.
Procedencia
de la presente acción de tutela para la protección del derecho al
reconocimiento de la pensión invalidez. Reiteración jurisprudencial
4.- Por regla general, la
acción de tutela resulta improcedente para los casos en los cuales se pretende
el reconocimiento y pago de una pensión ya que existe la jurisdicción ordinaria
laboral como mecanismo idóneo para logra tal fin. Además, su procedencia contraría
el artículo 86 de la Constitución Política en el cual se consagra el principio
de subsidiariedad. Sin embargo, existen dos excepciones para la procedencia de
la acción de tutela en estos casos y permite su procedencia, siempre y cuando,
se demuestre la presencia de un perjuicio irremediable o que el mecanismo
judicial ordinario no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto.
En este sentido, esta Corporación
manifestó que “la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el
reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social”. Sin
embargo, “la acción de tutela procederá como mecanismo principal en el
evento en que el medio judicial previsto para ese tipo de controversias no
resulte idóneo y eficaz en el caso concreto”[2]. También, “procederá
como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial
ordinario idóneo  y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio
irremediable”.[3]
Ahora bien, la Corte ha sido
enfática en establecer que cuando las personas ostentan una invalidez laboral,
sus derechos fundamentales deben ser protegidos de manera urgente ya que no
pueden acudir ante una oferta laboral u otros medios económicos que le permitan
salvaguardar los derechos al mínimo vital, la vida en condiciones dignas, la salud,
la seguridad social, entre otros. De ahí que los recursos judiciales ordinarios
resulten ineficaces para la protección de los derechos ya que, dichos procesos  implican
costos que no pueden ser sufragados por el accionante y su duración hace que se
prolongue la afectación de los derechos del actor. En consecuencia, resulta
desproporcionado exigir que se acuda ante dichos mecanismos para obtener la
pensión de invalidez siempre y cuando el tutelante no cuente con algún ingreso
económico que le permita garantizar su vida en condiciones dignas y la
protección de los demás derechos que se puedan ver afectados.
Como ejemplo de lo analizado la
Corte, en sentencia T-376 de 2011, conoció de una acción de tutela en la cual
el peticionario solicitó la protección de su derecho fundamental a la seguridad
social pues el Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento de su
pensión de invalidez al considerar que no cumplía con los todos los requisitos
establecidos en la norma. Allí, la Sala de Revisión consideró que “la
jurisprudencia constitucional ha manifestado que el proceso ordinario laboral,
debido a su duración y a los costos económicos que implica, no resulta idóneo y
eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que, como
el actor, han sido calificadas como inválidas y a quienes les ha sido negada su
pensión de invalidez, ya que sus condiciones y la ausencia de la prestación
referida implican, de entrada, una afectación a la salud y al mínimo vital del
peticionario”. Finalmente, después de verificar que el accionante cumplió
con los requisitos para obtener la pensión de invalidez, concedió el amparo del
derecho fundamental a la seguridad social y ordenó  al Instituto de Seguros
Sociales el reconocimiento de la pensión de invalidez del actor.
Desarrollo jurisprudencial
sobre inaplicación del requisito de fidelidad al sistema de la ley 860/03 en la
pensión de invalidez.
5.- El
sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a las personas un
amparo en contra de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte
a través del reconocimiento de pensiones y prestaciones económicas.
Por su parte, la pensión derivada
de una invalidez se presta a las personas “que por cualquier causa de origen
no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de
su capacidad laboral”.[4] Sin embargo, no
basta con que la persona se encuentre en estado de invalidez para poder ser
acreedora de la pensión pues la norma expresa que, adicionalmente se debe
cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de
1993. Este artículo, a su vez, ha sido materia de modificaciones en varias
oportunidades. Inicialmente indicaba que “[t]endrán derecho a la pensión de
invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior
sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se
encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26)
semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de
cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis
(26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el
estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del
cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en
cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”.
Mediante el artículo
11 de la Ley 797 de 2003 se modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993[5]
. Sin embargo, la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-1056 del 11
de noviembre de 2003, declaró su inexequibilidad y dejó en aplicación el texto
original de la Ley 100 de 1993.  Posteriormente, el gobierno expidió la Ley 860
de 2003 donde estableció los siguientes requisitos para obtener la pensión de
invalidez:
1.
Invalidez causada por enfermedad. Que haya cotizado cincuenta
(50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al
menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en
que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez.
2.
Invalidez causada por accidente. Que haya cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho
causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al
menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en
que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez”.
6.- A partir
de la expedición de la Ley 860 de 2003, y en sede de tutela, esta Corte comenzó
a inaplicar el requisito de la fidelidad de cotización al sistema pues se
consideró que representaba un obstáculo más gravoso para las personas que
pretendían acceder a la pensión de invalidez y, por lo tanto, constituía una vulneración
al principio de progresividad de los derechos sociales y un incumplimiento a la
prohibición de regresividad de los mismos.
Es así como
este Tribunal en la sentencia T-221 de 2006 revisó un caso en el cual la
accionante padecía de cáncer pulmonar y fue calificada con una pérdida de
capacidad laboral equivalente al 58.6%. Colfondos negó la solicitud de pensión
de invalidez al considerar que, a pesar de contar con en número de semanas
exigidas, no se daba cumplimiento al requisito de fidelidad al sistema, es
decir, la tutelante contaba con 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años
anteriores a la fecha de estructuración de invalidez pero no logró acreditar la
cotización al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento de haber
cumplido 20 años de edad y la fecha en la cual se realizó su primera
calificación de invalidez. En este sentido, la Corte Constitucional consideró
que “en el caso concreto se tiene que la regulación más estricta sí es
directamente vulneradora del principio de progresividad toda vez que al tornar
más pedregoso el camino para acceder a la pensión de invalidez deja a los
grupos discapacitados en estado de abandono” y decidió inaplicar la norma
por considerarla inconstitucional. En consecuencia, concedió el amparo a los
derechos fundamentales de la actora y ordenó a la entidad accionada que diera
aplicación al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, para
dar trámite al reconocimiento de la pensión de invalidez.
En este sentido,
mediante sentencia T-043 de 2007, se expresó que en diferentes fallos de la
Corte se ha concluido que las modificaciones realizadas a los requisitos para
obtener la pensión de invalidez, conforme a la Ley 797 de 2003 y 860 del mismo
año, han sido injustificadamente regresivas ya que asignaron requisitos más
gravosos para el acceso a la pensión de invalidez y no se proporcionaron suficientes
razones que justificaran al Gobierno para reducir el nivel de protección a los
derechos sociales afectados. Por el contrario, estos cambios afectaron a
sujetos de especial protección, y finalmente, en ningún momento se contempló un
régimen de transición que mitigara los efectos de la norma sobre las personas
que se encontraban en el proceso de obtener su pensión de invalidez.
De igual
forma, en sentencia T-103 de 2008 esta Corte estudió un caso en el cual la
accionante ostentaba una pérdida de capacidad laboral de un 53% a causa de una “neuropatía
diabética”. Solicitó la pensión de invalidez ante el ISS, quien negó la
petición al establecer que no había cumplimiento de los requisitos establecidos
en la Ley 860 de 2003. Allí, la Sala de Revisión afirmó que los requisitos exigidos
eran más rigurosos que la legislación anterior, afectaban principalmente a
sujetos de especial protección como discapacitados y adultos mayores; y por
último que, dentro de las modificaciones no se contemplaron medidas
alternativas, como el régimen de transición, que aminoraran la afectación de
los derechos de las personas que se encontraban en el proceso de adquirir la
pensión. En consecuencia, la norma resultaba prima facie contraria al
principio de progresividad y, por lo tanto, la norma aplicable al caso en
estudio correspondía al artículo 39 de la ley 100/93 en su versión original.
7.- Posteriormente, y acorde
con la línea jurisprudencial que se desarrolló frente al tema, esta Corte
confirmó su tesis en sede de constitucionalidad al declarar exequible “el
numeral 1º del  artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al
menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en
que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez”, la cual se declarará
INEXEQUIBLE”. De igual forma, se declaró “EXEQUIBLE el numeral 2º del
artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y
su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por
ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte
(20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”,
la cual se declara INEXEQUIBLE”. Quiere decir que, el requisito de
fidelidad al sistema fue declarado inexequible mediante de la sentencia C-428
del primero de julio de 2009, bajo los siguientes argumentos:
En primer
lugar,  esta corporación ha señalado que la libertad de configuración normativa
del legislador, frente a los derechos sociales, se encuentra restringida por el
principio de progresividad y la prohibición de regresividad.
El principio
de progresividad de los derechos sociales se encuentra consagrado en el bloque
de constitucionalidad [6] y corresponde a la
obligación del Estado de avanzar gradualmente el alcance en la protección de
los derechos sociales de los ciudadanos.  A su vez, la prohibición de
regresividad de estos derechos, impide que se puedan crear medidas que
disminuyan el alcance de dicha protección. En consecuencia, todas las normas
que impliquen un retroceso al alcance de los derechos sociales, es considerada prima
facie inconstitucional.
Sin embargo, el
legislador, a través de un examen riguroso, puede justificar la medida mientras
consten argumentos razonables que revelen la necesidad del retroceso del
derecho con el fin de lograr el desarrollo de un derecho social.
De ahí que, la
Corte estableció ciertos requisitos con los cuales se verifica que la medida por
adoptar no resulta regresiva, (i) que la medida busca satisfacer una finalidad
constitucional imperativa; (ii) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta
demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad
perseguida; (iii) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la
medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (iv) que no afectan el
contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido; (v) que el
beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja. [7]
Requisitos que no fueron cumplidos por la totalidad del texto establecido en la
Ley 860 de 2003.
Frente a todo
lo expuesto, la sentencia C-428 de 2009 manifestó que “la Corte no puede
desconocer, al confrontar los textos normativos del artículo 39 (original) de la
Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas en los numerales 1º y 2º
del artículo 1º de  la Ley 860 de 2003, que el Legislador  agregó un requisito
de acceso al beneficio pensional más gravoso para el cotizante (…).
El
establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad, que no estaba prevista
en la Ley 100 de 1993, aparece, prima facie, como una medida regresiva en
materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de
invalidez. En este caso no hay población beneficiada por la norma como en el
requisito de las semanas mínimas de cotización, y no se advierte una conexión
entre el fin previsto en la norma -la promoción de la cultura de la afiliación
a la seguridad social y el control de los fraudes- con los efectos producidos por
la misma”.
(…)
“Lo anterior permite apreciar como este requisito de fidelidad no logra
desvirtuar la presunción de regresividad, a diferencia del anterior caso
analizado, respecto del cual la reforma mostró matices de progresividad a pesar
del aumento en el número de semanas requeridas. A pesar de poder tener un fin
constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar la estabilidad financiera
del sistema pensional mediante la cultura de afiliación y disminución del
fraude, la norma no es conducente para la realización de dichos fines al
imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les había exigido
fidelidad -los afiliados de la tercera edad. En muchos casos, los afiliados de
la tercera edad que padecen de discapacidad van a encontrarse con una barrera
infranqueable de acceso al beneficio, pues muchos de ellos ya no podrán cumplir
el nuevo requisito consagrado en la norma, a pesar de cotizar el 100% de los
periodos restantes. Se aprecia la desprotección a la población incapacitada más
vulnerable, como es la perteneciente a la tercera edad. Igualmente debe
resaltarse que para “promover la cultura de la afiliación y evitar el fraude”,
existen otras alternativas de tipo administrativo, que serían menos lesivas que
obstaculizar el derecho de acceso a la pensión de jubilación por invalidez a
cierto grupo de personas.
(…)
Derivado de las anteriores consideraciones, puede decirse que el costo
social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad
incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que
reportaría para la colectividad. En efecto, como se expuso anteriormente,
implica la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a
través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los
propósitos perseguidos por la norma.
Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el requisito de
fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el
2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la
presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo
con los fines perseguidos por la misma”.
8.- A
partir de esta sentencia de constitucionalidad, la Corte, en diferentes fallos,
ha argumentado que el requisito de fidelidad al sistema no puede ser exigido en
ningún caso pues dicho requisito siempre fue considerado contrario al principio
de progresividad y a la prohibición de regresividad de los derechos sociales.
De igual forma se ha afirmado que “la sentencia de constitucionalidad lo
único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al
derecho a la seguridad social en pensiones (…)”[8]
Como ejemplo
encontramos que en la sentencia T-482 de 2011 se afirmó que “advertida la
evidente inconstitucionalidad de la norma, las distintas salas de revisión en
cada caso concreto, en atención a la excepción de inconstitucionalidad
consagrada en el artículo 4 superior, decidieron inaplicar íntegramente el
artículo 1 de la Ley 860 de 2003, y aplicar, en consecuencia, la norma que esta
había derogado, es decir, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión
original.
De lo anterior se desprende
que sobre el requisito de fidelidad para con el sistema, consagrado en el
artículo 1° de la Ley 860 de 2003, siempre ha pesado una carga de
inconstitucionalidad desde su vigencia, por lo que la sentencia C-428 de 2009
lo único que hizo fue declarar la inexequibilidad formal sobre una norma que
desde su expedición se advertía ostensiblemente contraria al ordenamiento
superior.”
9.- En
consecuencia a las razones expuestas, se concluye que el requisito de fidelidad
al sistema, consagrado en los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860
de 2003, siempre ha sido considerado contrario a la Constitución Política en
razón al incumplimiento del principio de progresividad y a la prohibición de
regresividad frente al alcance de protección alcanzada en los derechos
sociales. De ahí que, la C-428 de 2009 confirmó la línea jurisprudencial que se
había desarrollado en sede de tutela, la cual inaplicaba el requisito de
fidelidad a través de la excepción de inconstitucionalidad, y declaró
inexequible el requisito mencionado.
Caso concreto
10.- En
el caso bajo estudio, el señor José Uriel Salazar Valencia consideró vulnerado
su derecho fundamental a la seguridad social debido a que el Instituto de
Seguros Sociales negó su pensión de invalidez conforme a una norma que, para
él, no podía aplicarse ya que fue declarada inexequible por la Corte
Constitucional. Por su parte, el ISS argumentó que la fecha de estructuración
de invalidez del peticionario fue anterior al año en el cual se declaró la
inexequibilidad del numeral 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003.  En
consecuencia, aplicó la norma mencionada y estableció que el actor no cumplió
con el requisito de fidelidad al sistema.
En razón a lo
expuesto, esta Sala debe determinar si el ISS vulneró los derechos
fundamentales del tutelante al negar su pensión de invalidez conforme a la
aplicación del numeral 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
11.- Antes
de desarrollar el problema jurídico, es pertinente analizar la procedencia de
la acción de tutela ya que, por regla general, el mecanismo idóneo para el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es el proceso ordinario
laboral. En consecuencia, y conforme a la subsidiaridad que ostenta la acción
de tutela, se podría inferir que, mientras el actor no haya agotado la vía
gubernativa o los procedimientos ordinarios eficaces para el amparo de sus
derechos, la acción constitucional solicitada por el señor José Uriel Salazar
Valencia resulta improcedente. No obstante, acorde a la jurisprudencia
analizada en la parte considerativa de la presente providencia, se desprende
que la acción de tutela resulta procedente siempre y cuando se demuestre que se
está frente a la inminencia de un perjuicio irremediable  o que los medios
ordinarios no son el mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los
derechos fundamentales del peticionario.
En este
sentido, aplicando dichos presupuestos al caso en estudio, encuentra la Sala de
Revisión que el tutelante no cuenta con las condiciones físicas necesarias para
poder acceder a un trabajo en el cual logre un sustento económico. Así mismo, carece
de los medios económicos necesarios para su subsistencia y la de su familia, en
condiciones adecuadas, mientras se desarrolla un proceso ordinario en busca de
la pensión de invalidez. Además, es evidente que al dejar de percibir algún
tipo de ingresos económicos en consecuencia a su invalidez, el accionante
ostenta un riesgo inminente a sus derechos fundamentales al mínimo vital y la
seguridad social. En razón a todo lo expuesto, considera la Sala de Revisión
que la presente acción de tutela resulta procedente.
12.-
Por otro lado, resulta pertinente establecer que en el presente caso no es
aplicable el requisito de inmediatez que ostenta la acción de tutela. Este
Tribunal Constitucional ha determinado que no ha de ser exigible de manera
estricta cuando exista una vulneración periódica. En el caso bajo estudio,
encuentra la Sala que la negación a la pensión de invalidez renueva la
vulneración a los derechos de quien la reclama pues, en cada fecha que se deja
de percibir dicha ayuda económica, se continua con la afectación. Por otra
parte, la negación de la pensión de invalidez del actor se dio el 18 de noviembre
de 2008; a partir de ahí, se procedió a resolver los recursos de reposición y
apelación interpuestos por el peticionario. Sin embargo, el ISS tardó mucho tiempo
en resolver los recursos interpuestos y sólo hasta el 20 de diciembre de 2011 decidió
el recurso de apelación. De modo que, el tutelante no es la persona responsable
del tiempo transcurrido entre el momento en que se generó el hecho que vulneró
sus derechos, y el momento en el cual se interpuso la presente acción de
tutela.
13.-
Ahora bien, el Señor José Uriel Salazar Valencia ostenta una pérdida de
capacidad laboral del 53.56% con fecha de estructuración del 24 de julio de 2007. A partir de éste hecho, el actor solicitó su pensión de invalidez ante el ISS pero su petición
le fue negada en razón a que no acreditó todos los requisitos establecidos en
el numeral 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003. El Instituto de Seguros
Sociales argumentó su decisión afirmando que, a pesar de que se verificó que el
actor contaba con 50 semanas cotizadas dentro de los 3 últimos años anteriores
a la fecha de estructuración de invalidez, el accionante no cumplió con el
requisito de fidelidad al sistema exigido por la misma norma. Al respecto, el
peticionario instauró los recursos de reposición y apelación contra la
resolución que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez bajo el
argumento de que la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-428 de
2009, declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema y, por tanto, no
debía darse aplicación de dicha exigencia. Por su parte, el ISS confirmó su
decisión por cuanto la estructuración de invalidez del señor José Uriel Salazar
fue anterior a la fecha de la sentencia aducida y, por consiguiente,  consideró
que debía aplicarse la norma vigente al momento de su estructuración, es decir,
el numeral 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
14.- A
partir de la afirmación realizada por el Instituto de Seguros Sociales,
referente a la norma aplicable en la solicitud de pensión realizada por el tutelante,
encuentra la Sala que no se halla ajustada a la jurisprudencia constituida por
esta Corporación en la cual se establece que, si bien la Ley 860 de 2003 es la
norma aplicable, el requisito de fidelidad al sistema siempre fue considerado
contrario a los principios de progresividad y prohibición de regresividad de
los derechos sociales. En consecuencia, se dispuso que dicho requisito debía
ser inaplicado mediante la excepción de inconstitucionalidad.
En este sentido, en la T-043 de
2007 se afirmó que “las medidas legislativas adoptadas por esta regulación
se muestran injustificadamente regresivas, pues imponen requisitos para el
reconocimiento de la pensión de invalidez mucho más gravosos que los contenidos
en la versión original del artículo 39 de la Ley 100/93. De esta manera, al
privilegiarse la aplicación de la norma regresiva, se impidió que el actor
percibiera los ingresos requeridos para su subsistencia en condiciones dignas.”
Aunado a lo anterior, es
importante recordar que a través de la sentencia C-428 de 2009 se confirmó la
tesis adoptada por esta Corporación al declarar inexequible el requisito de
fidelidad al sistema y expulsarlo del ordenamiento jurídico. Se demostró que desde
que su creación se consideró una medida regresiva al derecho social en pensión.
Además, el Alto Tribunal Constitucional argumentó que el requisito de fidelidad
al sistema no justificó su aplicación en la búsqueda del desarrollo de algún
derecho social y tampoco estableció una medida que mitigara la afectación de
aquellas personas que se encontraban cotizando al momento de la aplicación de
la norma.
En concordancia con lo expuesto,
y aplicado al caso que se está desarrollando,  encuentra la Sala que no puede
darse la aplicación del requisito de fidelidad al sistema, consagrado en el
numeral 1º del artículo 1º de la Ley  860 de 2003, dentro del proceso de
solicitud de pensión de invalidez interpuesto por el señor José Uriel Salazar
Valencia en razón a que, la norma es contraria a la Constitución y debe inaplicarse
mediante la excepción de inconstitucionalidad. En consecuencia, únicamente se puede
exigir el primer requisito establecido en la misma norma referente a haber “cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración”.
Ahora bien, el Instituto de
Seguros Sociales a través de la resolución No. 054648 del 18 de noviembre de
2008, afirmó que el actor “cotizó para los riesgos I.V.M hasta el momento de
estructuración de invalidez, un total de 166 semanas, de las cuales 93 fueron
cotizadas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la
estructuración”[9]; situación que
lleva a establecer que el actor cumplía con uno de los requisitos para acceder
a su pensión de invalidez.
Aunado a lo anterior, y en
concordancia con el requisito general para acceder a la pensión de invalidez,
dentro del material probatorio se demuestra que el actor padece de una
invalidez laboral del 53.56%.[10] De ahí que se concluya
que el tutelante cuenta con los requisitos necesarios para que ésta Sala de
Revisión conceda el amparo solicitado.
Además, según lo afirmado por el
ISS, la razón para negar la pensión de invalidez correspondió a la aplicación
de un requisito que, como se explicó a lo largo de la presente providencia, se
procederá a inaplicar por excepción de inconstitucionalidad. Por tanto, considera
la Sala que la presente acción de tutela se presta como un mecanismo definitivo
en aras de proteger a los derechos fundamentales del actor para el cual, la
jurisdicción ordinaria laboral resulta ineficaz dado que se trata de un sujeto
de protección especial en razón a su condición de invalidez.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo
proferido del veintitrés (23) de abril de 2012 por el Juzgado Veintiséis
Laboral del Circuito de Bogotá D.C, y en su lugar CONCEDER el amparo de
los derechos al mínimo vital y la seguridad social del señor José Uriel Salazar
Valencia.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTO
la Resolución No. 054648 del 18 de noviembre de 2008, la Resolución No. 033583
del 22 de septiembre de 2011 y la Resolución No. 06377 del 20 de diciembre de
2011 expedidas por el Instituto de Seguros Sociales, mediante las cuales se negó
la pensión de invalidez.
Tercero.- ORDENAR al
Instituto de Seguros Sociales que, en el término de quince (15) días contadas a
partir de la notificación de la presente sentencia, reconozca y pague al señor
José Uriel Salazar Valencia la pensión de invalidez.
Cuarto.- LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALEXEI
JULIO ESTRADA
Magistrado
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Folio 11, cuaderno principal
[2] Véase también en sentencias como la T-826 de 2008, T-075 de 2009, T-048 de 2010, T-223 de 2012.
[3] Sentencia T-376 de 2011.
[4] Artículo 38 de la Ley 100 de 1993, el cual define el estado de invalidez.
[5] Texto original de la Ley 797 de 2003: ARTÍCULO 11. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado
al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado
inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos
del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad
y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado
50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de
la misma.
PARÁGRAFO. Los menores de 20 años de edad solo deberán
acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año inmediatamente anterior
al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
[6] Véase en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, la Observación Nº3 de 1990 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas;  y el artículo 48 de la Constitución Política
[7] Sentencias C-1064 de 2001, C-671 de 2002, C-931 de 2004 y C-428 de
2009.
[8] Sentencia T-730 de 2011. De igual forma, ésta posición fue respaldada
por sentencias como la T-048 de 2010, T-482 de 2011, T-223 de 2012, entre
otras.
[9] Folio 13, cuaderno principal.
[10] Folio 35, cuaderno principal.