T-757-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-757/10
DERECHO A LA
SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA
SALUD Y FACULTAD DE LAS EPS DE CONTRATAR CON DETERMINADAS INSTITUCIONES
PRESTADORAS DE SALUD-Límites
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Fundamental
DERECHO A LA
SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO- Caso de niño con síndrome de Down
Referencia:
expediente T-2686193
Acción de
tutela interpuesta por Alexander Romero Rodríguez contra  Saludcoop EPS.
Magistrado
Ponente:
JORGE IVAN
PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C., Veintiuno  (21) de
septiembre de dos mil diez (2010).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla
Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo dictado  por el Juzgado Segundo Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga –Santander - en
la acción de tutela instaurada por Alexander Romero Rodríguez en representación
de su hijo menor de edad Santiago Romero Anaya contra Saludcoop EPS.
I. ANTECEDENTES.
El
señor Alexander Romero Rodríguez interpone acción de tutela, en contra de
Saludcoop EPS, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud,
a la dignidad humana y a los derechos de los niños. En consecuencia, solicita que
se ordene a favor de su menor hijo la realización de terapias físicas,
ocupacionales y de lenguaje en el centro especializado en síndrome de down
(Fundown) para lograr una recuperación satisfactoria, conforme a lo ordenado
por el médico tratante especialista; además, que se garantice una atención
integral y la exoneración de cuotas moderadoras y copagos.
1.
Hechos.
Para
fundamentar su solicitud el demandante relata los siguientes hechos:
1.1    Informa
que su hijo de 13 meses de nacido tiene síndrome de down trisomía 21, que como
consecuencia el médico neurólogo pediatra le ordenó terapia física ocupacional
y de lenguaje en el centro especializado en síndrome de down (Fundown), que
según el demandante es el único centro que presta este servicio en la ciudad de
Bucaramanga.
1.2    Manifiesta
que solicitó la prestación de dicho servicio ante la EPS demandada, en la cual
su hijo es beneficiario, encontrando una respuesta negativa a su petición.
1.3    Aduce
que no cuenta con los recursos necesarios para cubrir los gastos derivados de
la enfermedad de su hijo, tales como medicamentos, procedimientos y
tratamientos, así como tampoco para pagar las terapias solicitadas por el
médico, las cuales le ayudarían a su hijo  a llevar una mejor calidad de vida.
1.4    Como
consecuencia de lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales
que estima transgredidos para que le sea brindada a su menor hijo la atención
en el centro especializado para tratamiento de síndrome de down (Fundown), sin
el cobro de cuotas moderadoras ni copagos, así como la atención integral.
2. Traslado y contestación de
la demanda.
Mediante auto de 8 de abril de
2008, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías
de Bucaramanga, avocó conocimiento de la acción de tutela de la referencia, en
el cual decidió solicitar la declaración jurada a la parte demandante, además,
requirió al representante legal del ente accionado para que  rindiera informe
sobre los hechos contenidos en la demanda y se abstuvo de decretar la medida
provisional solicitada, por considerar que no existía urgencia en la misma.
2.1 Declaración de Alexander
Romero Rodríguez:
2.1 El demandante en la diligencia
de ampliación de tutela manifestó haber nacido el 12 de noviembre de 1987,  con
estudios secundarios, de estado civil casado. Declaró ser padre de Santiago
Romero Anaya, actualmente es  comerciante, trabaja como mesero en un
restaurante, el cual a pesar de estar a su nombre es de propiedad de su padre,
por esta labor recibe $20.000 diarios y su actividad es de lunes a sábado.
Aduce que la única ayuda que recibe de sus padres es permitirle trabajar en
dicho restaurante, manifiesta pagar $500.000 por concepto de arriendo y asume
los gastos de su núcleo familiar conformado por su esposa y su hijo.
2.1.2    Frente a la
pregunta realizada por el Juzgado en relación con el motivo de la presentación
de la tutela, el señor Romero contestó: “-porque a mi hijo le negaron las
terapias físicas, ocupacional y de lenguaje que le ordenó el médico adscrito a la
EPS”; ante la pregunta de si conocía las razones por las cuales le fue
negado dicho servicio, el demandante adujo: “-porque la EPS no tiene
convenio con Fundown sino con el SID (sic).” Luego el despacho preguntó al
demandante si conocía “la razón por la cual el médico de la EPS no (sic) lo
envió al FUNDOWN y no (sic) al SID (sic)?”, el accionante respondió:
“-porque el niño ya había estado en el SID (sic) y el niño no progresaba,
entonces el médico decidió enviarlo a FUNDOWN, para ver si el niño mejoraba
porque el niño a los 13 meses ni siquiera se voltea. (…)”.
2.2
Respuesta de  Saludcoop EPS:
El Director Administrativo
encargado de la Regional de Saludcoop, dio contestación a la demanda presentada
por el señor Romero oponiéndose a las pretensiones de la misma por las
siguientes razones:
2.2.1Informa que la EPS ha
garantizado al niño, todo el tratamiento médico convencional requerido, así
como los servicios necesarios para dicha enfermedad de manera oportuna.
2.2.2     Manifiesta que
las  terapias requeridas no han sido  negadas por la entidad, toda vez que
estos servicios hacen parte del Plan Obligatorio de Salud, argumenta que lo que
pretende el demandante es que éstos sean prestados en una IPS no adscrita a la
red médica y con la cual la EPS no tiene convenio, sin tener en cuenta que
dichas terapias pueden ser prestadas en la IPS Centro Integral de Desarrollo
CID, institución con la cual Saludcoop tiene suscrito un contrato de prestación
de servicios médicos.
2.2.3    Considera que si
el menor no se encuentra en este momento recibiendo las terapias recomendadas,
obedece a que el accionante desea que sean prestadas en una IPS diferente a la
que se encuentra dentro de la red.
2.2.4    Como prueba de
que la prestación viene siendo garantizada por la EPS, se adjunta en la
contestación autorización de servicios de fisioterapia en el Centro Integral de
Desarrollo CID Ltda.
2.2.5    En consecuencia,
requiere que se deniegue la acción de tutela por cuanto la actuación de la
entidad se ha ajustado a derecho, asimismo solicita, como pretensión
subsidiaria que de ser positivo el fallo, se autorice el recobro en un plazo no
superior a 48 horas.
II.  DECISIONES
JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
1. Fallo de instancia.
El Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantías de Bucaramanga-Santander, mediante sentencia de 21 de
abril de 2010, procedió a  negar parcialmente el amparo por considerar que no
se presenta vulneración de derechos fundamentales, toda vez que al menor se le
está ofreciendo la atención requerida. También se anotó que si bien es cierto
los usuarios tienen posibilidad de escoger la I.P.S. en la cual esperan ser
atendidos, esta facultad no es absoluta “cuando efectivamente se les esté
brindando un servicio de salud de forma adecuada, integral y oportuna, esta
garantía a la escogencia, no es óbice, para que, caprichosamente los usuarios
pretendan ser atendidos por determinada institución y no por aquellas
instituciones prestadoras del servicio de salud tengan suscrito contrato
vigente, máxime si de las pruebas puestas de presente no se vislumbra ninguna
afectación de los derechos fundamentales, en este caso del menor que se le ha
garantizado toda su atención”.
No obstante, frente a la atención integral estimó que ésta
debe ser garantizada por la EPS accionada lo cual no implica una prestación
indefinida de servicios, toda vez que el alcance de dicha atención es aquella relacionada
con el síndrome de down.
Concedió la exoneración de copagos y cuotas moderadoras al
considerar que no habrá lugar a exigir pago alguno, dada la situación económica
precaria del demandante y, en este sentido ha sostenido la jurisprudencia que
la condición de las personas en estado de vulnerabilidad nunca podrá hacerse
más gravosa.[1]
4.  Pruebas aportadas en el
expediente de acción de tutela.
A continuación se relacionan las
pruebas que reposan en el expediente:
·
Copia de cédula de ciudadanía del señor Alexander Romero
Rodríguez con fecha de nacimiento 12 de noviembre de 1987.[2]
·
Copia del Registro Civil de Nacimiento del niño Santiago Romero
Anaya con fecha de nacimiento 5 de marzo de 2009.[3]
·
Copia de la orden médica expedida por la Fundación Cardiovascular
de Colombia en la cual se sugiere terapia física, ocupacional y de lenguaje en
centro especializado en síndrome de down y se determina un número de 20
sesiones al mes de cada una.[4]
·
Copia de la petición presentada el 23 de marzo de 2010, por el
demandante ante Saludcoop EPS., en la cual solicita que se autorice el manejo
integral habilitador con terapia física ocupacional y de lenguaje en el centro
especializado “Fundown” el cual fue recomendado por el médico tratante, dado
que esta entidad cuenta con todos los medios y son aptos para la realización de
las terapias.[5]
·
Copia de escrito de 24 de marzo de 2010, en el cual la EPS
accionada da contestación a la petición elevada por el demandante en donde
informa que los servicios para las sesiones de terapia ocupacional y de
lenguaje se realizarían en la I.P.S Centro Integral de Desarrollo CID. Ltda.,
la cual está acreditada por la Secretaría de Salud de Santander para la
prestación de servicio de terapias físicas y ocupacionales.[6]
·
Recibo de pago por concepto de urgencias a nombre de Santiago
Romero Anaya por un valor de $142.610.[7]
·
Copia de orden médica de fecha 13 de abril de 2010, en la cual se
describe, paciente con síndrome de down y trastorno generalizado del desarrollo
que requiere manejo en centro especializado en síndrome de down, entre paréntesis
el médico escribe Fundown.[8]
·
Copia de autorizaciones médicas en la cual se hace una
descripción de las citas médicas aprobadas entre ellas a fisioterapia y terapia
ocupacional.[9]
·
Autorizaciones de servicios núm. 34072404,34072404 y 34072404 en
las cuales se remite al paciente al Centro Integral de Diagnóstico y
Desarrollo, y se establece como cuota moderadora $0.00.[10]
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta
Corte es competente para conocer el asunto materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Planteamiento del problema jurídico.
El señor Alexander Romero Rodríguez, acude al mecanismo de
la acción de tutela en representación de su menor hijo para solicitar la
protección de sus derechos fundamentales, que considera vulnerados con la
actuación de la EPS. accionada al autorizar el servicio de terapias para su
hijo con síndrome  de Down en una institución diferente a la recomendada  por
el médico tratante.
En este sentido, corresponde a esta Sala determinar si
Saludcoop E.P.S. ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida
en condiciones dignas del niño Santiago Romero Anaya quien tiene el síndrome de
down, al no brindarle la atención médica especializada en la Fundación Fundown,
entidad que fue ordenada por el médico tratante y con la cual la E.P.S. no
tiene convenio  y en su lugar autorizarle dichas terapias en el Centro Integral
de Desarrollo.
Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, la
Sala estima pertinente reiterar algunos aspectos, tales como: a) el derecho a
la salud como derecho fundamental autónomo b) las limitaciones del derecho y la
facultad de las EPS de contratar con determinadas I.P.S y por último, c) el
derecho a la salud de los niños y la protección especial de aquellos en
situación de discapacidad, como mandato de optimización; d) el estudio del caso
concreto.
3.
El derecho a la salud como derecho fundamental autónomo
(reiteración de jurisprudencia).
3.1 La
Constitución contempló en su artículo 49, el derecho a la salud y al
saneamiento ambiental, como servicios públicos a cargo del Estado y con
pretensión de universalidad, además ello implica el acceso, la promoción, la
protección y recuperación de la salud. Esta obligación estatal de garantizar el
derecho a la salud determina también la de diseñar políticas públicas
tendientes a la efectivización del derecho, dentro de los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad[11].
3.2  Dentro
de este marco se establece la posibilidad de la prestación del servicio por
parte de los particulares, quienes siempre estarán sometidos al control y
vigilancia por parte del Estado.
3.3 En
desarrollo del 48 constitucional, la Ley 100 de 1993 enmarca algunos
lineamientos del sistema de salud que a su vez han sido desarrollados por otras
normativas, como los acuerdos de la Comisión de Regulación en Salud, así como
diversas resoluciones de organismos competentes en la materia.
3.4 Igualmente se resalta la
Observación General Núm. 14[12]
la cual desarrolla el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Sociales,
Económicos y Culturales,  al establecer que “todo ser humano tiene derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir
dignamente”.
3.5 En esta observación se
destacó la importancia que tiene el desarrollo de políticas públicas para
lograr la efectividad del derecho a la salud, en todos los niveles de la
población, teniendo en cuenta que su rango de fundamentalidad está sostenido
sobre su incidencia en el ejercicio real de los derechos humanos.
3.6 Asimismo, la jurisprudencia
ha desempeñado su papel en diversos momentos contemplando en la actualidad el
derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo y de protección
directa. En este sentido la Sentencia T-760 de 2008, presentó una compilación
de diversas reglas jurisprudenciales que deben ser aplicadas en materia de
salud; resaltó la importancia de la garantía de este derecho y la obligación
estatal de garantizar el cumplimiento del bloque de constitucionalidad. En el
mismo sentido trazó unos lineamientos que deben ser seguidos como política
pública en la garantía del derecho a la salud, mediante órdenes a diversas
instituciones.
3.7 No obstante, este rango de
fundamentalidad del derecho a la salud se enmarca dentro de los principios de
eficiencia y de universalidad consagrados en el artículo 49 constitucional y se
encuentra además determinado por circunstancias de tipo presupuestal que en
nuestro país son un factor que de una forma u otra  restringe la prestación con
el más alto nivel de calidad y de acceso.
3.8. Esta Corporación ha
sostenido que, mediante la acción de tutela no pueden garantizarse todos los aspectos
referentes a la efectividad y disfrute del derecho de salud, es por ello que el
amparo procede por esta vía sólo en situaciones específicas, a saber, (I) que
se vea en peligro la dignidad humana del demandante de la protección, (II) que
quien lo solicite sea un sujeto de especial protección constitucional y/o el
demandante quede en estado de indefensión por carencia de medios económicos
para hacer efectivo su derecho.[13]
3.9  En este contexto, debe
entenderse que la prestación es limitada así como la garantía por medio de la
acción de tutela, toda vez que se ampara “el derecho a la salud en su
dimensión de acceso a los servicios médicos que se requieren con necesidad, es
decir, protege la garantía básica con la que cuentan todas las personas de
tener acceso efectivo a los “servicios indispensables para conservar su salud,
cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad, personal o
su dignidad”[14].
[15]
4. Las limitaciones del
derecho a la salud y la facultad de las EPS de contratar con determinadas
Instituciones Prestadoras de Salud. (Reiteración de jurisprudencia).
4.1 La jurisprudencia
constitucional ha señalado que la fundamentalidad del derecho a la salud, no
implica per se que todas las esferas del mismo sean tutelables, por dos
aspectos: el primero porque los derechos constitucionales no son absolutos y en
este sentido son susceptibles de ser limitados siguiendo criterios de
razonabilidad y proporcionalidad determinados por la misma jurisprudencia, y “segundo,
porque la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones
derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo por medio de la
acción de tutela, son cuestiones diferentes y separables[16]”.[17]
4.2 Dentro de este contexto, la
normatividad también ha sido clara en señalar algunas limitaciones que le
asisten al derecho o por lo menos un margen de acción de los usuarios en
relación con el sistema de salud, por ejemplo, la libertad de escoger las
Instituciones Prestadoras de Salud no es absoluta.
4.3 Así se ha determinado en
diversas disposiciones que regulan la materia, toda vez que esta libertad de
escogencia se encuentra determinada por las condiciones de oferta del servicio.
El artículo 153 de la Ley 100 de 1993,[18]
al plantear los fundamentos del servicio público, dictaminó que además de los
diversos principios constitucionales, otros deberán ser tenidos en cuenta para
la prestación y garantía efectiva del mismo, entre ellos la equidad, la
protección integral, calidad, la concertación, y la libre escogencia entre
otros.
4.4 El artículo 156 de la misma
Ley, al describir las características básicas del sistema general de seguridad
social en salud, determina entre otras, la dirección de la prestación,
garantía, control y vigilancia a cargo del Gobierno Nacional, la cobertura
universal del servicio, un plan obligatorio de salud, con características de
integralidad en la prestación, el modo de recaudo de los dineros para el
sistema, la atención y cobertura a la población más vulnerable y la libertad de
escogencia de la entidad promotora de salud por parte de los usuarios, dejando
sentado que la facultad de escogencia de las Instituciones Prestadoras de
Servicios y de los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la
entidad promotora de salud será posible siempre que se encuentre dentro de las
opciones establecidas por esta última.[19]
4.5 Sumado a lo anterior, el
Sistema General de Seguridad Social Integral contempla unas garantías para los
afiliados dentro del marco de la prestación del servicio público, condicionando
la libre escogencia de las Instituciones Prestadoras de Salud  y de los
profesionales entre las opciones ofrecidas por cada E.P.S. dentro de su red de
servicios.[20]
4.6 Concordante con las disposiciones
de la Ley 100 de 1993, otras normativas han resaltado que la prestación del
servicio se dará con sujeción a las Instituciones Prestadoras de Servicio con
las que se tenga convenio, salvo en contadas excepciones como lo es la
prestación del servicio de urgencias[21],
“cuando reciban autorización expresa por parte de la EPS para recibir un
servicio específico, o cuando se encuentre demostrada la incapacidad, imposibilidad,
negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a
través de sus IPS[22]”.[23]
Así la Resolución 5261 de 1994[24]
resaltó:
“ARTICULO 1o. CENTROS DE ATENCION.
El Plan de Beneficios DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD se
prestará en todos los municipios de la república de Colombia, por todas
aquellas instituciones y personas de carácter público, privado o de economía
mixta, catalogados y autorizados para desempeñarse como Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud I.P.S. El plan obligatorio de salud
responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud se prestará en aquellas
I.P.S. con las que cada E.P.S. establezca convenios de prestación de servicios
de salud; o sin convenio en cualquier I.P.S. en los casos especiales que
considera el presente reglamento.”
4.7 La jurisprudencia
constitucional ha resaltado que, siguiendo los presupuestos legales, en
principio las Empresas Promotoras de Salud no están obligadas a prestar los
servicios requeridos por sus usuarios en Instituciones Prestadoras del Servicio
distintas con las cuales se tiene convenio. En virtud de la autonomía que
tienen las primeras de contratar con determinadas IPS, claro está, garantizando
calidad en la prestación del servicio. Al respecto la Sentencia T-965 de 2007
dijo:
“(…) se
colige que las EPS están en libertad de escoger las IPS con las que contratarán
y el tipo de servicios a prestar, siempre que se garantice a los usuarios un
servicio integral y de buena calidad. Por tanto, los afiliados de este régimen
deben acogerse a las IPS a las que sean remitidos por sus respectivas EPS,
aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones[25].”[26]
4.8 En el mismo
sentido, la Sentencia T-247 de 2007 ya se había pronunciado en relación con la
discrecionalidad de los usuarios para escoger la Institución Prestadora del
Servicio en la cual esperan ser atendidos, allí recordó la limitación
establecida a esta facultad de libertad de escogencia de éstos a la red con la
cual la Empresa Promotora de Salud tiene suscrito convenio.
“El derecho de “libre
escogencia” comporta una garantía conexa para asegurar el derecho fundamental
de acceso a la Seguridad Social, y para permitir que este último se materialice
en una prestación regular, continua, oportuna y eficiente de los servicios
médicos que requieran los afiliados y que se encuentren incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud. Garantía que de no cumplirse supone el riesgo de
imposición de las sanciones previstas en el artículo 230 de la mencionada Ley
100 de 1993. Con todo, el derecho a la libre escogencia de IPS no tiene
carácter absoluto en nuestro Estado Social de Derecho, pues si bien el afiliado
al SGSSS puede escoger la institución prestadora del servicio de salud, la
misma debe ser elegida dentro de las opciones ofrecidas por la respectiva EPS,
esto es, las IPS que exista contrato o convenio vigente. Así
pues, las entidades promotoras de salud deben garantizar a los afiliados la
posibilidad de escoger la entidad que se encargará de la prestación de los
servicios que integran el plan obligatorio de salud entre un número plural de
prestadores. Para este efecto, la EPS debe tener a disposición de los afiliados
el correspondiente listado de prestadores de servicios, IPS, salvo cuando
existan limitaciones en la oferta de servicios debidamente acreditada  ante la
Superintendencia Nacional de Salud. Los afiliados al SGSSS tienen el derecho de
escoger la entidad que se encargará de la prestación de los servicios de salud,
así como la IPS, siempre y cuando ello sea posible según las condiciones de
oferta del servicio, limitadas tan sólo en dos sentidos: en términos
normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos, por las condiciones
materiales de recursos y entidades existentes, esto es, por ejemplo, en el
marco de los contratos o convenios suscritos por las EPS”.[27]
(Negrillas y subrayas fuera del texto).
4.9 Sobre este punto la Sentencia T-126 de 2010, al referirse
a la libertad que le asiste a los usuarios de escoger la Institución Prestadora
de Salud concluyó que esta opción no es absoluta, “a pesar de relacionarse
con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad[28]
En principio, esta facultad se circunscribe a las instituciones que hayan
suscrito o celebrado convenio o contrato con la entidad promotora de salud de
la cual hace parte el usuario.[29]
No obstante, también se reconocen ciertas excepciones a esta regla, como cuando
se presenta un asunto de urgencia, se afecta el principio de integralidad, o se
encuentra demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o
negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de sus IPS. En
estos eventos sí existe la posibilidad de que el paciente sea atendido en una
IPS que no se encuentra en la red de instituciones de la respectiva EPS.” [30]
4.10 Sin embargo,
a pesar de ser claro que la libertad de escogencia de IPS está sujeta a la red
de servicios de la EPS, también lo es que a estas les corresponde informar de
manera oportuna a los usuarios cual será esa red de servicios con la que
contarán ante una eventual afiliación. Información que deberá ser suministrada
al usuario antes de llevarse a cabo el procedimiento, esta condición se da en
virtud del cumplimiento real de los presupuestos legales y jurisprudenciales
que sobre libertad de afiliación determinan la materia. Así la Sentencia T-760
de 2008, planteó dentro de sus órdenes:
“(…)la Sala
ordenará al Ministerio de la Protección Social que si aún no lo ha hecho,
dentro de los seis meses siguientes, adopte las medidas necesarias para
asegurar que al momento de afiliarse a una EPS, contributiva o subsidiada, le
entreguen a toda persona, en términos sencillos y comprensibles, la siguiente
información: (i) Una carta con los derechos del paciente. Esta deberá
contener, por lo menos, los derechos contemplados en la Declaración de Lisboa
de la Asociación Médica Mundial (adoptada por la 34ª Asamblea en 1981)[31] y
los contemplados en la parte motiva de esta providencia, en especial, en los
capítulos 4 y 8.  Esta Carta deberá estar acompañada de las indicaciones
acerca de cuáles son las instituciones que prestan ayuda para exigir el
cumplimiento de los derechos y cuáles los recursos mediante los cuales se puede
solicitar y acceder a dicha ayuda. (ii) Una carta de desempeño. Este documento
deberá contener información básica acerca del desempeño y calidad de las
diferentes EPS a las que se puede afiliar en el respectivo régimen, así como
también acerca de las IPS indicando cuáles trabajan con cuáles. El
documento deberá contemplar la información necesaria para poder ejercer
adecuadamente su libertad de escogencia y acceder oportuna y efectivamente a
los servicios de salud. Este documento deberá ser elaborado por el
Ministerio de la Protección Social, ponderando entre, de una parte, la
accesibilidad del mencionado documento a personas que no cuentan con
conocimientos técnicos acerca del sistema de salud, y de otra, la presentación
de una información que refleje de manera suficiente la realidad del desempeño
de las EPS e IPS. Además se ordenará al Ministerio de la Protección Social y a la
Comisión de Regulación en Salud que adopten las medidas adecuadas y necesarias
para proteger a las personas a quienes se les irrespete el derecho de acceder a
la información adecuada y suficiente que les permita ejercer su libertad de
elección de la entidad encargada de garantizarles el acceso a los servicios de
salud. Dentro de las reglas que se establezcan para el efecto, podrá
contemplarse que en aquellos casos en los cuales la información no sea
suministrada previamente a éstas, no tendrán limitación de tiempo para poder
ejercer su libertad de cambiarse de entidad promotora de salud.”[32]
(Negrillas y subrayas fuera del texto)
4.11 En cumplimiento de la orden
dada por esta Corporación en la mencionada sentencia el Ministerio de la
Protección Social mediante Resoluciones 4392 y 2818, reglamentó los  plazos y los lineamientos para enviar a la
Superintendencia, la Carta de Derechos del Paciente y Carta de Desempeño de las
E.P.S. e I.P.S. de su red.
5. El derecho a la
salud de los niños y niñas  y la protección especial de aquellos y aquellas en
situación de discapacidad, como mandato de optimización.
5.1 La prevalencia de
los derechos de los niños, sobre los derechos de los demás es un mandato
constitucional consagrado en el artículo 44 superior, allí se contempla que son
derechos fundamentales de los niños, la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social entre otros; los cuales están bajo el cuidado y protección
de la familia, la sociedad y el Estado. Son estos actores los encargados de
garantizar el ejercicio pleno de sus derechos y quienes deben disponer de todos
los medios necesarios para su cuidado.
5.2 Es claro que los
niños y niñas son sujetos de especial protección constitucional, dada su
situación particular de debilidad manifiesta, en razón de su edad, de sus
condiciones físicas y mentales. Por ello la jurisprudencia ha sido armónica
frente al carácter prevalente de sus derechos. Por ejemplo frente al derecho a
la salud, “la Corte Constitucional ha señalado que éste
es de naturaleza fundamental y autónoma, razón por la cual debe ser garantizado
de manera inmediata y prioritaria, lo que implica que, tratándose de menores,
no es necesario demostrar su conexidad con otro derecho fundamental[33].”[34]
5.3 Frente a la
obligación Estatal de generar políticas públicas encaminadas a la garantía del
derecho fundamental a la salud, tratándose de prestaciones requeridas por este
grupo poblacional, es importante destacar que la jurisprudencia también se ha
pronunciado, señalando que éstas no pueden escatimarse en su prestación
efectiva, argumentando para su negativa o restricción, razones de tipo
económico o legal. Así fue presentado en la sentencia T-973 de 2006:
“13.-
En este ámbito, no obstante la autonomía del Estado para diseñar políticas
públicas orientadas a organizar la prestación del servicio público de salud, no
es posible oponer obstáculos de tipo legal ni económico para garantizar
tratamientos médicos a menores de edad[35].
Igualmente, la asistencia en salud que requieren niños y niñas debe ser
prestada de manera preferente y expedita dada la situación de indefensión en
que se encuentran[36].”
5.4 Adicional a lo anterior,
otros pronunciamientos de esta Corporación, han destacado que en virtud de los
derechos fundamentales de los niños y niñas aquellos medicamentos, procedimientos
y en general los servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud deberán ser
garantizados siempre que se requieran para protección del derecho. La sentencia
T-760 de 2008 señaló:
“… el
derecho a la salud de los niños, en tanto ‘fundamental’,[37] debe ser
protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea
amenazado o vulnerado.[38]
En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede
directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se ha
requerido, pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la
integridad.[39]
La jurisprudencia ha señalado que los servicios de salud que un niño o una niña
requieran son justiciables, incluso en casos en los que se trate de servicios no
incluidos en los planes obligatorios de salud (del régimen contributivo y
del subsidiado).”
5.5 En igual dirección otros
pronunciamientos jurisprudenciales[40]
han destacado la importancia del derecho a la salud de los niños y niñas que
se encuentran en  situación de discapacidad, toda vez que sumado al hecho
de ser menores de edad tener una disminución física o síquica hace necesario un
trato aún más especial y preferente. Por ello, la garantía del derecho a la
salud deberá prestarse en armonía con lo dispuesto en el artículo 47
constitucional, el cual establece el deber que le atañe al Estado de adelantar
políticas públicas encaminadas a  (i) la prevención, (ii) la rehabilitación e
(iii) integración de las personas con disminución física, sensorial o síquica,
sujetos a los cuales deberá prestárseles la atención especializada que
requieran.
5.6 Bajo este entendido, la
jurisprudencia constitucional y los diversos instrumentos internacionales
relacionados con la protección de los derechos de los niños y niñas, como es el
caso de la Convención sobre los Derechos del Niño[41] han destacado la
importancia de la prestación del servicio a la salud con carácter prevalente y
especializado, que permita al niño o a la niña en situación de discapacidad un
mayor bienestar y un mejor nivel de vida. En este sentido, el artículo 23 de la
precitada Convención contempla:
1. Los
Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá
disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad,
le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa
del niño en la comunidad.
2. Los
Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados
especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos
disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los
responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada
al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que
cuiden de él.
3. En
atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se
preste conforme al párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre que
sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las
otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño
impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los
servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación
para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con
el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo
individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida
posible.
4. Los Estados
Partes promoverán, con espíritu de cooperación internacional, el intercambio de
información adecuada en la esfera de la atención sanitaria preventiva y del
tratamiento médico, psicológico y funcional de los niños impedidos, incluida la
difusión de información sobre los métodos de rehabilitación y los servicios de
enseñanza y formación profesional, así como el acceso a esa información a fin
de que los Estados Partes puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar
su experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrán especialmente en
cuenta las necesidades de los países en desarrollo.” (Negrillas y subraya fuera
del texto original).
5.7 Teniendo en cuenta lo
anterior, el tipo de prestación que debe ser garantizada a los menores
disminuidos física, sensorial o síquicamente debe ser integral para poder así
elevar al máximo nivel posible su situación de vida. La jurisprudencia
constitucional ha entendido este imperativo como un mandato de optimización,
“es decir, como el compromiso social de
buscar para esta clase de niños el tratamiento más adecuado a sus necesidades,
aquel que de mejor manera provee o contribuye a su mejoría, a su proceso de
socialización y a su desarrollo cultural y espiritual.”[42]
5.8 En virtud de este mandato de optimización, en
materia de salud es el médico tratante el encargado de dictaminar cuál es el
tratamiento idóneo y más adecuado que además genere certeza sobre la óptima
calidad del procedimiento a adelantar, sin que se “escatimen recursos
para lograr su mejoría”. Por ello la jurisprudencia ha sido enfática en
señalar que “si lo mejor para
el niño no está incluido dentro de los planes obligatorios que lo cobijan, o si
la entidad a que se encuentra adscrito no se halla en condiciones de
suministrar esta mejor opción, el médico no debe dudar en formularlo a pesar de
estas circunstancias, y el juez constitucional debe autorizarlo si así le es
solicitado por vía de tutela, previa comprobación de la prescripción… del
médico tratante...”[43]
5.9 Por ello, esta Corporación ha
resaltado que la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales de
las personas en situación de discapacidad  en especial en materia del derecho a
la salud, resultan exigibles:  “1. Cuando debido a las condiciones físicas,
mentales, económicas o sociales en las que le corresponde vivir disminuyen
significativamente su capacidad para enfrentar la enfermedad, siempre y cuando;
2. El Estado o la sociedad tengan la capacidad para enfrentarla sin sacrificar
otro bien jurídico de igual o mayor valor constitucional y; 3. La prestación
solicitada sea necesaria:  a.- para sobrepasar las barreras que le permiten
llevar su vida con un grado aceptable de autonomía, b.- para mejorar de manera
significativa las condiciones de vida a las que lo ha sometido su enfermedad
o,  c.- para evitar una lesión irreversible en aquellas condiciones de salud
necesarias para ejercer sus derechos fundamentales.”[44]
5.10 Frente a niños con síndrome
de down, esta Corporación en la sentencia T-207 de 2009, estudió el caso de un
niño de año y dos meses de edad con esta enfermedad al cual le fue negado por
parte de  Colpatria E.P.S la remisión  a una “corporación especializada”,
por “encontrarse excluido del POS y tener finalidades adicionalmente
educativas.” En este pronunciamiento se consideró que la negativa
transgredía los derechos fundamentales del menor a la salud, a la vida, a los
cuales tiene derecho de manera prevalente y reforzada, dada su situación de
discapacidad.
5.11 En esta oportunidad, la
Corte estableció la obligación en cabeza de la E.P.S. accionada de suscribir
convenio con una institución especializada en síndrome down con el fin de
garantizar la integralidad del servicio y la rehabilitación de los pacientes
con dicha enfermedad. El pronunciamiento se presentó en los siguientes
términos:
“No
desconociendo esta Sala de Revisión que el tratamiento en la “corporación
especializada” contiene adicionales fines educativos, en virtud del principio
de integralidad del sistema de seguridad social en salud y de la jurisprudencia
de esta corporación referente al manejo de los niños con discapacidad, el
tratamiento médico ordinario o común debe continuar dentro de las directrices
que hasta ahora han sido observadas por Colpatria EPS a través de las
instituciones inscritas, pero en todo caso debe agregarle, contratado con un
centro especializado en la atención de quienes presentan Síndrome de Down,
todos los elementos necesarios en salud, que requiera el proceso de
rehabilitación integral del niño Juan Martín Torres Montañez, incluidas las
terapias ocupacional, del lenguaje, física y sicológica, excluyendo lo
puramente educacional común.”[45]
5.12 En consecuencia, a pesar de
la libertad que tienen  las Empresas Promotoras de Salud de contratar con
ciertas I.P.S. éstas deberán tener dentro de su red, instituciones
especializadas para el tratamiento de personas en situación de discapacidad,
las cuales deberán ajustarse a criterios de idoneidad y calidad que permitan
cumplir con los supuestos del derecho a la salud dentro del nivel más alto
posible, más aún, cuando lo que se busca, es la rehabilitación y el
mejoramiento de las condiciones de vida de aquellos niños y niñas que desde muy
pequeños se ven abocados a un estado de debilidad manifiesta, tanto en razón de
su edad, como de su enfermedad. Por ello estas entidades encargadas de la
prestación efectiva del servicio, deberán priorizar en su atención
especializada y de calidad; esto con el fin de cumplir con los pilares del
Estado Social de Derecho como los son la dignidad humana y la igualdad
material.
6. Estudio
del caso concreto:
6.1 El señor Alexander Romero
Rodríguez obrando en representación de su hijo Santiago Romero Anaya quien para
la fecha de la presentación contaba con  13 meses de edad y padece el síndrome
de down, demandó mediante acción de tutela a Saludcoop E.P.S. para que le sean
protegidos sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones
dignas y en consecuencia, le sea ordenado a dicha entidad la autorización de
las terapias solicitadas por el médico tratante en la fundación Fundown y no en
el Centro Integral de Desarrollo, institución que tiene convenio con la E.P.S.
accionada.
6.2 Frente a su necesidad, el actor presentó solicitud a
Saludcoop, en la cual manifestaba el deseo de que su hijo fuera atendido en
Fundown. En respuesta a dicha petición,  la entidad informó que no tenía
convenio con ésta y en su lugar autorizó las terapias requeridas en una
institución diferente a la que fue ordenada por el médico tratante.
6.3 Por su parte la entidad demandada, en la contestación
se opuso a las pretensiones de la tutela, allí señaló la reglamentación
instituida sobre la materia, referente a la autorización de servicios en I.P.S.
diferentes a las que se encuentran dentro de la red de servicios, además,
manifiestó que ha venido brindando la atención requerida por el niño Santiago
Romero Anaya y ha autorizado la realización de las terapias.
6.4 Dentro de las pruebas aportadas en el expediente se
logró establecer que el médico adscrito a la EPS sugirió mediante una primera
orden médica de 15 mayo de 2010 terapias física y ocupacional para que fueran
llevadas a cabo en un centro especializado en síndrome de down.
6.5 Además, quedó probado que el demandante presentó
solicitud ante la entidad demandada en la cual requería que la atención
ordenada por el galeno se practicara en  Fundown, ante lo cual la entidad le
informó que si bien no tenía convenio con la institución pretendida, la
prestación del servicio sería garantizada en el Centro Integral de Desarrollo.
6.6 Asimismo se adjuntó prueba por parte de la entidad, de
las autorizaciones realizadas por ella a favor del niño Santiago Romero Anaya
del año 2009, tanto de terapia, fisioterapia  pediatría y tres autorizaciones
de servicio sin costo de cuota moderadora.
6.7 Sumado a lo anterior, el demandante adjuntó una nueva
orden médica de 13 de abril de 2010, en la cual el médico que lo había venido
tratando dictaminó que se trataba de un paciente con síndrome de down y
trastorno generalizado del desarrollo, que requiere manejo en centro
especializado en síndrome de down, -Fundown-.
6.8 Vistas las circunstancias
descritas y las precedentes consideraciones, le corresponde a la Sala entrar a
determinar si Saludcoop EPS.  ha vulnerado los derechos fundamentales a la
salud y a la vida en condiciones dignas del niño Santiago Romero Anaya, al no
brindarle la atención médica especializada en la Fundación Fundown, entidad que
fue ordenada por el médico adscrito y con la cual la E.P.S no tiene convenio
en su lugar autorizarle dichas terapias en el Centro  Integral de Desarrollo.
6.9 Es importante resaltar que el
derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, dada su estrecha vinculación
con la dignidad humana; en este contexto se ha destacado que cuando la
protección a la salud es demandada por un niño o niña, no deberá existir reparo
alguno en la prestación del servicio requerido, más cuando estos sujetos se
encuentran en estado de debilidad manifiesta por encontrarse en situación de
discapacidad.
6.10 Por ello, a pesar de que el
derecho a la salud tenga algunos límites o condicionamientos, tales como que
los usuarios del servicio deberán sujetarse a la red de I.P.S. con las cuales
las E.P.S. tengan convenio; en virtud de la prevalencia de los derechos de los
niños y niñas en situación de discapacidad, a la rehabilitación y adecuada
integración social, deberá garantizarse una atención especializada para lograr
que estos menores tengan un mejor nivel de vida, más aún cuando la prestación
requerida sea la ordenada por el médico que lo ha venido atendiendo, las E.P.S.
están en la obligación de garantizar el servicio sin importar que no tenga una
relación contractual con la I.P.S. especializada.
6.11 De acuerdo con los
antecedentes planteados, se concluye que Santiago Romero Anaya de 13 meses de
edad al momento de la presentación de la acción, padece del síndrome de down.
Esta situación deja claro que se está frente a un sujeto de especial protección
constitucional, al cual debe garantizársele una protección prevalente y
reforzada, como consecuencia de su corta edad y su patología, circunstancias
que  lo sitúan en un evidente estado de debilidad manifiesta.
6.12 Sumado a lo anterior, el
médico tratante adscrito a la Empresa Promotora de Salud – Saludcoop-,
determinó que era necesario garantizarle a Santiago Romero una atención
especializada para su enfermedad, remitiendo el niño a la Fundación Fundown.
Frente a este punto el padre del menor afirmó en la declaración rendida ante el
juzgado de conocimiento,  que la orden fue emitida para la prestación en dicha
institución, toda vez que su hijo había venido recibiendo el servicio en el
Centro Integral de Desarrollo, -entidad con la cual la E.P.S. demandada tiene
convenio-, sin que Santiago recibiera el resultado esperado, tanto así que a
pesar de su edad en la actualidad “no puede voltearse”.
6.14 Adicionalmente, según la
manifestación realizada por el padre de Santiago Romero Anaya, él no cuenta con
los medios económicos necesarios para proporcionarle la atención requerida por
su hijo, ya que sus ingresos son producto de su trabajo como mesero en un
restaurante, por el cual recibe un pago de $20.000 diarios y  labora de lunes a
sábado, sumado a lo anterior, paga un canon de arrendamiento de $500.000
mensuales. Esta situación deja claro que el núcleo familiar del niño que
demanda la protección, no cuenta con recursos económicos para sufragar los
gastos derivados de la situación médica especial del mismo para obtener su
rehabilitación.
6.15 En este sentido, la Sala
concluye que el niño Santiago Romero Anaya afronta una amenaza a sus derechos
constitucionales a la salud, a la rehabilitación y por ende a la vida en
condiciones dignas. Esta situación se deduce no sólo de sus condiciones
personales, sino además de la negativa de la entidad de garantizar una atención
especializada, tal como lo contempla el artículo 47 superior, lo cual deja en
el limbo la garantía efectiva y el goce pleno de los derechos de un niño que
espera más adelante ser incluido en las dinámicas sociales y que sin una
atención idónea y de calidad, vería frustrado dicho objetivo. El no permitirle
recibir las terapias en un lugar especializado le impedirá al niño llevar una
calidad de vida en el más alto nivel posible, desconociendo de esta forma
mandatos contenidos en la Constitución y en los diversos instrumentos
internacionales.
6.16 En consecuencia, encuentra la
Sala que se presenta vulneración de los  derechos fundamentales invocados por
el demandante al no habérsele autorizado la prestación del servicio en la
entidad ordenada por el médico que venía atendiendo al menor, toda vez que
quedó probado que las terapias físicas ocupacionales y de lenguaje, fueron
autorizadas por Saludcoop en el Centro Integral de Desarrollo y no se obtuvo
por parte del menor la mejoría esperada, situación que llevó al galeno a
remitir al niño Santiago a una entidad diferente y especializada en su
patología. Sumado a lo anterior queda claro que el padre del niño no cuenta con
los recursos económicos para sufragar de manera particular el tratamiento.
6.17 Por otro lado,  se resalta
que no podrán  negarse los servicios médicos requeridos con necesidad[46] por el niño
Santiago, argumentando para ello razones de tipo económico, esta prestación se
dará siempre y cuando las condiciones materiales de los padres del menor
persistan.
6.18 Es importante destacar la
obligación de las Entidades Promotoras de Salud de informar a sus afiliados
sobre la red de I.P.S con las cuales tiene convenio, para que el usuario pueda
escoger dentro de las opciones ofrecidas en cuál de ellas desea ser atendido.
Además, debe garantizar una prestación del servicio de calidad que permita la
recuperación y rehabilitación efectiva de las personas que acudan a sus centros
de servicio solicitando atención médica, más aún tratándose de sujetos de
especial protección como sería en el presente asunto un niño en situación de
discapacidad.
6.19 Por consiguiente, en el sub
examine le corresponde a Saludcoop E.P.S, garantizar la prestación
requerida por el menor Santiago Romero Anaya, que  consiste en atención en un
centro especializado para personas con el síndrome de down bien sea a través de
alguna de las I.P.S. con las cuales tenga convenio y que tengan la misma
idoneidad y especialidad solicitada por el médico tratante o por la Fundación
Fundown u otra especializada en la materia. Además, el cumplimiento de esta
orden  deberá ser verificada tanto por la Personería de Bucaramanga como por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, los cuales a su vez rendirán
informe ante el juez de primera instancia.
6.20 En el
caso concreto y de las consideraciones presentadas se deriva que el fallo
emitido por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Bucaramanga Santander- será revocado, en consecuencia, se (I)
concede la tutela solicitada por el señor Alexander Romero Rodríguez en el sentido
de autorizar las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje en una
institución especializada en el tratamiento del síndrome de down con la misma
idoneidad, especialidad a la solicitada por el médico tratante, bien sea a
través de sus I.P.S. u otras fuera de su red, como la Fundación Fundown
especializadas en la materia; (II) se exonera de cuotas moderadoras y copagos y
sobre servicios que requiera el menor con necesidad, siempre y cuando las
condiciones económicas de los padres persistan,  (III) ordena a Saludcoop EPS
que en un término no superior a 10 (diez) días desde la notificación de este
fallo, dé cumplimiento a lo ordenado en esta providencia, (IV) Además, se
ordenará a la Personería de Bucaramanga y al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar verificar el cumplimiento de esta orden y rendir informe ante el juez
de conocimiento.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política.
RESUELVE:
Primero:
REVOCAR la Sentencia del  Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones
de Control de Garantías de Bucaramanga, del 21 de abril del 2010, por la cual
se denegó la tutela solicitada por el Señor Alexander Romero Rodríguez a nombre
de su hijo Santiago Romero Anaya.
Segundo: CONCEDER
la tutela solicitada por el señor Alexander Romero Rodríguez Torres, en el
sentido de ORDENAR  a Saludcoop EPS. que autorice las terapias físicas
ocupacionales y de lenguaje al niño Santiago Romero Anaya en una institución
especializada en el tratamiento de síndrome de down, con igual idoneidad, a la
solicitada por el médico que venía atendiendo a menor de edad, bien sea a
través de sus I.P.S. u otras fuera de su red como la Fundación Fundown; esta
orden deberá cumplirse por la entidad en un término no superior de (10) diez
días luego de la notificación de esta decisión.
Tercero:
ORDENAR  a Saludcoop E.P.S que en un término no superior a 3 (tres) días
desde la notificación de esta providencia, oriente e informe al demandante
sobre su carta de derechos, las IPS.s con las que tiene convenio y los
procedimientos y trámites administrativos que puede adelantar cuando requiera
determinada atención o prestación siguiendo los lineamientos planteados en las
Resoluciones Nùm. 2818 y 4392 del Ministerio de la Protección Social.
Cuarto:
ORDENAR a la Personería de Bucaramanga y al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar que verifiquen el cumplimiento de la presente orden y
mantengan control sobre la calidad y eficacia del tratamiento integral que se
debe seguir realizando sobre el niño Santiago Romero Anaya en atención al
síndrome de down que padece.
Quinto:
LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Sobre este punto el Juez cita la sentencia T-946 de 2005.
[2] Expediente Folio 7.
[3] Expediente Folio 8.
[4] Expediente Folio 10.
[5] Expediente Folio 11.
[6] Expediente Folio 12
[7] Expediente Folio 13.
[8] Expediente Folio 20.
[9] Expediente Folio 31.
[10] Expediente Folio 32 y 33.
[11] Ver sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[12] Esta observación desarrolla el artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Sociales Económicos y Culturales.
[13] Ver sentencias T-189 de 2010, T-922 de 2009 y
T-760 de 2008 entre otras.
[14] Ver sentencia TSU-480 de 1997, SU-819 de 1999
y 760 entre otras.
[15] Ver Sentencia T-189 de 2010.
[16] Corte
Constitucional, sentencia T-016 de 2007;
en este caso la Corte señaló que “(…) una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra –
muy distinta – la aptitud de hacerse efectivos tales
derechos en la práctica o las vías que se utilicen para ese fin.”
[17] Ver sentencia T-760 de 2008
[18]Ley 100 de 1993, artículo 153: Fundamentos del
servicio público: “(…) 4.  Libre escogencia. El sistema general de
seguridad social en salud permitirá la participación de diferentes entidades
que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo
las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en
la escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones
prestadores de servicios de salud, cuando ello sea posible según las
condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se
harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta ley”.
[19] Ley 100 de 1993, artículo 156: Características básicas del sistema
general de seguridad social en salud: “El sistema general
de seguridad social en salud tendrá las siguientes características: (…)
g)  Los afiliados al sistema elegirán libremente la entidad promotora
de salud, dentro de las condiciones de la presente ley. Así mismo, escogerán
las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o
con vinculación laboral a la entidad promotora de salud, dentro de las opciones
por ella ofrecida”.
[20] Ley 100 de 1993,
artículo 159: Se garantiza a los afiliados al sistema general de seguridad
social en salud la debida organización y prestación del servicio público de
salud, en los siguientes términos:” (…)4.  La
escogencia de las instituciones prestadoras de servicios y de los profesionales
entre las opciones que cada entidad promotora de salud ofrezca dentro de su red
de servicios.”
[21] Resolución 5261 de 1994, artículo 10.
[22] Artículo 14 ibídem.
[23] Sentencias T-965 de 2007, T-1063 de 2005 entre otras.
[24] Resolución 5261 de agosto 5 de 1994: “Por la cual se establece el Manual de Actividades,
Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud.”
[25] Ver al respecto la sentencia T-238 de 2003.
[26] Ver sentencia T-965 de 2007.
[27] Ver sentencia T-247 de 2005.
[28] Sentencia C-1041 de 2007.
[29] Sentencia T-526 de 2006.
[30] Ver sentencia T-126 de 2010.
[31] Resolución 13437 de 1991, Ministerio de la Salud (hoy de
la Protección Social).
[32] Ver sentencia T-760 de 2008
[33] Corte Constitucional, Sentencias T-075 de 1996, SU- 225 de 1998, T-236
de 1998, T-286 de 1998, T-453 de 1998, T-514 de 1998, T-556 de 1998, T-784 de
1998, T-796 de 1998, T-046 de 1999, T-117 de 1999,     T-119 de 1999, T-093 de
2000, T-153 de 2000, T-610 de 2000, T-622 de 2000, T-1430 de 2000, T-421 de
2001, T-801 de 2004, T-569 de 2005, T-540 de 2006, T-799 de 2006, T-564 de
2007, T-760 de 2008 y        T-091 de 2009, entre muchas otras.
[34] Ver sentencia T-663 de 2010.
[35] Cfr. sentencia T-754
de 2005
[36]
Consultar sentencia T-405 de 2006
[37] “Según la Constitución (art. 44), ‘son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social, (…)’. Al respecto pueden consultarse
entre otras muchas las sentencias T-514 de 1998, T-415 de 1998, T-408 de 1995,
T-531 de 1992, T-287 de 1994, T-556 de 1998, T-117 de 1999. La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 1989, ratificada por
Colombia mediante la Ley 12 de 1991, al reconocerse que la infancia supone cuidados y asistencia
especiales, dada la falta de madurez física y mental del niño.”
[38] “Ver, entre muchas otras, las sentencias T-075 de 1996, SU-225 de 1998, T-046 de 1999, T-117 de
1999, T-093 de 2000, T-153 de 2000  y T-819 de 2003.”
[39] “Sentencia T-860 de 2003. En la sentencia T-223
de 2004  y T-538 de 2004  la Corte reiteró que el derecho a la salud es
directamente fundamental frente a los contenidos del POS y del POSS.”
[40] Ver sentencia T-412 de 2004.
[41] Esta Convención fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas  el 20 de noviembre de 1989 y aprobada en Colombia
mediante la Ley 12 de 1991.
[42] Ver sentencia T-412 de 2004.
[43] Ver sentencia T-412 de 2004.
[44] Ver Sentencia T-850 de 2002.
[45] Ver sentencia T-207 de 2009.
[46] Sobre este punto la sentencia T-760 de 2008 dijo: “A esta situación, requerir un servicio y no contar
con los recursos económicos para poder proveerse por sí mismo el servicio, se
le denominará en adelante, requerir con necesidad (también ocurre esta
situación, por ejemplo, cuando el servicio se encuentra contemplado en el plan
obligatorio, pero sometido a un pago moderador que rebasa la capacidad
económica del interesado (al respecto, ver apartado 4.4.5.)”.