T-482-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-482/10
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Causales excepcionales para
su procedencia definidas por la Corte Constitucional
COTIZACION
EN EL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y COTIZACION EN EL REGIMEN DE
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSION-La cotización en el régimen de seguridad social
no es un requisito para que no sean tenidas en cuenta las cotizaciones
efectuadas en el régimen de seguridad social en pensión
DERECHO A LA
PENSION DE VEJEZ-Vulneración por parte del Instituto de Seguridad Social
por no tener en cuenta las cotizaciones hechas al sistema de pensiones en el
periodo que no se cotizó en el sistema de salud
Esta Sala considera que el actuar del Instituto de
Seguros Sociales vulneró el derecho a la seguridad social del peticionario, por
cuanto negó el reconocimiento del derecho a su pensión de vejez, al considerar
que sólo le faltaba cumplir un requisito -cotización al sistema de salud para
que sean tenidas en cuenta las cotizaciones al sistema de pensiones- que no lo
establece ni la Constitución ni la ley ni los decretos reglamentarios.
Referencia:
expediente T-2.561.883
Acción de
tutela instaurada por Luis Enrique Bermúdez contra el Instituto de Seguros
Sociales- Pensiones.
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de
junio de dos mil diez (2010)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO y
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión
del fallo emitido en primera instancia por el Juzgado Tercero Penal Adjunto del
Circuito Especializado de Bogotá.
I. ANTECEDENTES.
1. Hechos.
Luis Enrique
Bermúdez, mediante apoderado judicial, solicitó la protección de los derechos
fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, derechos adquiridos y
a la seguridad social presuntamente vulnerados por el Instituto de Seguros
Sociales-Pensiones -ISS-.
Señaló el
accionante que nació el 23 de abril de 1933 y que cotizó un total de 1066
semanas al ISS, por lo que consideró que es beneficiario del régimen de
transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia
manifestó que se le debe aplicar el Decreto 758 de 1990.
Adujo el
demandante en tutela que tras solicitar a la parte accionada el reconocimiento
de la pensión de vejez, dicha entidad mediante Resolución No. 0216678 de 28 de
mayo de 2008 negó lo pretendido al considerar que no reunía el requisito de las
semanas exigidas, motivo por el cual presentó recurso de reposición y apelación
contra la referida resolución, la cual fue confirmada, respectivamente, mediante
resoluciones Nos. 055271 de 24 de noviembre de 2008 y 1389 del 31 de marzo de
2009.
Argumentó el demandante
que “el ISS, fundamenta que el asegurado no reúne el requisito de semanas
exigidas para obtener el derecho de pensión de vejez, que una vez realizado la
imputación de pagos, se estableció que el asegurado cotizó 916 semanas,
aclarando que los períodos cotizados con posterioridad al mes de marzo de 2003,
no se tuvieron en cuenta dentro del conteo de tiempos, toda vez que no acreditó
pago de aportes en salud, de conformidad con el Decreto 510 de 2003, artículo
3, reglamentario del artículo 5 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el
concepto DJN US 3038 de fecha 11 de marzo de 2004, emitido por la Dirección
Jurídica Nacional del ISS”.
Consideró el
accionante que el artículo 3° del Decreto 510 de 2003 y el artículo 5° de la
Ley 797 de 2003, “no ordena que las cotizaciones realizadas por una persona
al Sistema General de Pensiones en calidad de independiente no sean tenidas en
cuenta por el hecho de no haber cotizado dicha persona al Sistema de Salud”.
Finalmente, adujo que se encuentra enfermo, que es una persona de 76 años y que
continúa todos los días trabajando como vendedor ambulante en espera de obtener
su derecho a la pensión de vejez.
2. Solicitud de tutela.
Por lo expuesto, solicitó: “TUTELAR los derechos
fundamentales constitucionales del DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, DERECHOS DE
PERSONA DE TERCERA EDAD, MÍNIMO VITAL, RESPECTO (sic) A LOS DERECHOS
ADQUIRIDOS Y A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES los cuales vienen siendo
vulnerados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se dejaron
escritas en esta acción” y en consecuencia, “ORDENAR al DEPARTAMENTO DE
ATENCIÓN DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL, SECCIONAL CUNDINAMARCA, que proceda
de inmediato a resolver de fondo mediante Acto Administrativo el reconocimiento
del derecho de pensión de vejez, con el respectivo retroactivo, ya que cumple
con los requisitos legales exigidos por el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
de conformidad con el Decreto 758 de 1990, junto con la liquidación de
intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la citada Ley”.
3. Intervención de la accionada.
A pesar de haberse surtido la notificación a la entidad
accionada, ésta no se pronunció sobre la materia objeto de la acción de tutela.
4. Pruebas relevantes
aportadas al proceso.
a. Copia de la Resolución
No. 1389 del 31 de marzo de 2009 emitida por la Gerente de la Seccional
Cundinamarca y D.C. del Instituto de Seguro Social por medio de la cual se
resuelve el recurso de apelación en el Sistema General de Pensiones-Régimen
Solidario de Prima Media con Prestación Definida en la que se resolvió: “ARTÍCULO
PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución No. 021678 del 27 de mayo de 2008, mediante la
cual se negó la pensión de vejez al asegurado LUIS ENRIQUE BERMUDEZ
identificado con la cédula de ciudadanía No. 2.928.404, de acuerdo a lo
expuesto en la parte considerativa de este acto administrativo. ARTÍCULO
SEGUNDO: Notificar el contenido de la presente Resolución al señor LUIS ENRIQUE
BERMUDEZ de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y siguientes del
Código Contencioso Administrativo, haciéndoles saber que contra el presente
acto administrativo no procede recurso alguno y queda agotada la vía
gubernativa”.
La parte considerativa del mencionado acto administrativo
dispone lo siguiente:
“Que
mediante Resolución No. 021678 del 27 de mayo de 2008, el ISS Seccional
Cundinamarca y D.C., negó la pensión de vejez al asegurado LUIS ENRIQUE
BERMUDEZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 2.928.404, por no cumplir
con el requisito de semanas para obtener la pensión. (…) Que para resolver el
recurso de apelación, se estudiaron los documentos obrantes dentro del
expediente contentivo de la solicitud pensional y las normas aplicables,
encontrando:
Que
obra dentro del expediente registro civil de nacimiento, donde consta que el
asegurado LUIS ENRIQUE BERMUDEZ nació el 23 de abril de 1933, cumpliendo los 60
años el mismo día y el mismo mes del año 1993.
Que
revisado el reporte de semanas cotizadas por el Sistema Tradicional de
Facturación expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de
Pensionados del Seguro Social y consultada la base de datos del Sistema de
Autoliquidación de Aportes Mensual, expedido por la Gerencia Nacional de
Recaudo y Cartera de la Vicepresidencia Financiera del Instituto de Seguros
Sociales y luego de efectuar la imputación de pagos prevista en el artículo 29
del Decreto 1818 de 1996, modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 de
1999 reformado por el artículo 9 del Decreto 510 de 2003, esto es, cubrir los
meses dejados de cancelar junto con sus respectivos intereses, así como los
cancelados en mora, con los últimos pagos efectivamente sufragados, se
establece que el asegurado cotizó a este Instituto un total de 916 semanas,
siendo preciso destacar que los periodos cotizados con posterioridad al mes de
marzo de 2003, no se tuvieron en cuenta dentro del conteo de tiempos toda vez
que no acredito pago de aportes en salud.
Que
con la entrada en vigencia del Decreto 510 de 2003 art. 3, reglamentario del
art. 5 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el concepto DJN US 3038 de
fecha 11 de marzo de 2004, emitido por la Dirección Jurídica Nacional del ISS y
teniendo en cuenta que los trabajadores independientes como dependientes son
afiliados forzosos al Sistema de seguridad Social Integral, deberán cotizar a
salud para que sean validados los aportes a pensión, a partir de la entrada en
vigencia de la norma precitada (03 de marzo de 2003).
Que
también es pertinente aclarar que para efectos de que sean tenidos en cuenta
los aportes realizados a pensión por el recurrente, Dirección Jurídica Nacional
del ISS, mediante concepto DJN-US5637 del 8 de mayo de 2006, señaló la
procedencia de pagar retroactivamente aportes del Sistema de Seguridad Social
en Salud –SGSSS por parte de los trabajadores independientes para efectos de
cumplir con lo establecido en el Decreto 510 de 2003, (…).
Que
en consecuencia los periodos mencionados anteriormente no fueron tenidos en
cuenta para el conteo general de semanas cotizadas, toda vez que por esos
periodos no se realizaron los pagos de salud, en la misma calidad de
dependiente que se hicieron aportes para pensión como tampoco se allega
certificación de pagos de EPS, en calidad de independiente, de manera que para
que sean consideradas dentro de tal conteo deberá allegar los certificados de
pagos, de no haber sido cancelado es necesario que los pagos de salud sean
realizados retroactivamente.
Que
a 1° de abril de 1994 el asegurado contaba con mas de 40 años de edad,
encontrándose en el régimen de transición según el artículo 36 de la Ley 100 de
1993, el cual establece (…), las personas que a la fecha de entrada en vigencia
la presente ley acrediten 35 o mas años de edad en el caso de las mujeres y 40
o mas años de edad en el caso de los hombres, o 15 o mas años de servicio, se
les debe tener en cuenta la edad para pensionarse, el número de semanas o
tiempo cotizado y el monto pensional del régimen anterior al que venían
afiliados.
Que
en consecuencia la norma aplicable al caso es el Decreto 758 de 1990, el cual
establece: (…)
Que
de conformidad con lo anterior, y teniendo en cuenta lo solicitado por el
recurrente, a la luz de lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de
1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a la fecha no reúne el
requisito de semanas necesarias para acceder a una pensión de vejez acorde con
los requisitos establecidos en la norma citada, puesto que no acredita 1.000
semanas cotizadas en toda su vida laboral, ni 500 dentro de los últimos 20 años
a partir del cumplimiento de la edad.
Que
por consiguiente, el asegurado LUIS ENRIQUE BERMUDEZ puede continuar cotizando
hasta cumplir las semanas señaladas por la norma ya citada, o en su defecto,
solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez prevista en el
artículo 37 de la Ley 100 de 1993, para lo cual deberá allegar a la Seccional
Cundinamarca, petición que así lo exprese en la que manifieste tácitamente su
imposibilidad para continuar al Sistema de Pensiones” (fl. 7-9 cdno.
tutela).
b. Fotocopia de la cédula de ciudadanía en la que consta
como fecha de nacimiento de Luis Enrique Bermúdez el 3 de abril de 1933 (fl. 11
cdno. tutela).
c. Copia del reporte de las semanas cotizadas por Luis Enrique
Bermúdez ante la entidad accionada en el período enero de 1967 hasta diciembre
de 2009 con el reporte del total de 1.066.71 semanas cotizadas (fl. 12 cdno.
tutela).
II. SENTENCIA OBJETO DE
REVISIÓN.
El 6 de enero de 2010 el
Juzgado Tercero Penal Adjunto del Circuito Especializado de Bogotá resolvió
negar el amparo solicitado. Consideró que “si bien establecido quedó la
avanzada edad del accionante, en virtud del documento que así lo certifica
(cédula de ciudadanía), ello per se no da lugar a declarar la procedencia de la
tutela, pues véase como en lo relacionado con su condición económica, física y
mental no se encuentran afectadas, de acuerdo a lo reseñado en el propio
escrito de tutela, donde se indica que el señor BERMÚDEZ goza de ingresos
derivados de su propio trabajo (…), y no siquiera sumariamente se ha demostrado
padecimiento físico alguno, pues ello quedó en simple anuncio (…) y (…) no
aportaron razones de hecho que sustentaran, por ejemplo, la afectación al
mínimo vital, o la existencia de enfermedad grave que impidiera soportar el
trámite de un procedimiento ordinario, o de otros factores que, en el evento de
probarse cualquiera de ellos, haría eventualmente procedente la tutela como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, último que ni
siquiera se deprecó en a petición”
Concluyó el juez de primera instancia que “existiendo
otro medio de defensa judicial efectivo e idóneo que evita que la acción de
tutela proceda como mecanismo principal, y no estando acreditadas de manera
siquiera sumaria las circunstancias que ameriten la acción de tutela como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,  por afectación
del mínimo vital, se hace insostenible utilizar por el momento la tutela como
vía alterna, dando ello lugar a negar la misma”.
III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de
Selección Número Dos, mediante auto de veintiséis (26) de febrero de dos mil diez
(2010), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y
demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la
Sala de Selección.
2. Consideraciones.
2.1 Problema jurídico y esquema de resolución.
Esta Sala pasa a determinar si el Instituto de Seguros
Sociales vulneró el derecho a la seguridad social del accionante al no tener en
cuenta la totalidad de las semanas cotizadas para acceder al derecho a la
pensión, en razón a que, según señaló, para que éstas sean consideradas es
indispensable que se hubiera cotizado al régimen de seguridad social en salud.
Para resolver el problema jurídico expuesto, esta Sala se
pronunciará acerca de la procedencia de la acción de tutela para el
reconocimiento de la pensión de vejez (2.1.1) y seguidamente analizará si la
cotización en el régimen de seguridad social en salud es un requisito
constitucional y legal indispensable para que sean tenidas en cuenta las
cotizaciones efectuadas en el régimen de seguridad social en pensiones (2.1.2).
2.1.1 Procedencia de la acción de tutela para el amparo
del derecho a la seguridad social en lo que respecta al reconocimiento de la
pensión de vejez.
1. Esta Corporación ha estimado que el derecho a la
seguridad social es amparable[1] por vía de tutela cuando
partiendo de las circunstancias del caso concreto, el no reconocimiento de un
derecho pensional, pone en peligro derechos fundamentales, como la vida, la
dignidad humana, la integridad física, el libre desarrollo de la personalidad
y/o al mínimo vital[2], por cuanto su
vulneración repercute directamente en la insatisfacción del mínimo de
condiciones materiales para una existencia digna.
En otros términos, el derecho a la seguridad social
resulta afectado ante la ausencia del reconocimiento de un derecho pensional y
es amparable, debido a su carácter de derecho fundamental[3],
por cuanto su satisfacción implica el goce de las demás libertades del texto
constitucional, permite la materialización del principio de la dignidad humana
y la primacía de los derechos fundamentales.
2. Empero, así mismo se ha definido que el carácter
fundamental del derecho a la seguridad social no es suficiente para que su
amparo -ante una posible vulneración o amenaza- proceda por medio de la acción
constitucional de tutela.
Al respecto en sentencia de unificación SU-062 de 2010
esta Corte consideró, bajo el supuesto de que “algunas veces [es] necesario
adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar
específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las
mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación”,
que “sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y
reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las
personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la
efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se
encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado[4],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional”.
De este modo, para que el amparo del derecho a la
seguridad social sea procedente por vía de tutela es necesario en primer lugar
que a) se hayan adoptado las medidas de orden legislativo y reglamentario que
permita establecer instituciones encargadas de la prestación del servicio, las
condiciones para acceder a la prestación y un sistema que asegure la provisión
de fondos, y b) se satisfagan los requisitos generales para la procedencia de
la acción de tutela.
3. Con base en lo anterior, en primer lugar advierte esta
Sala que en este caso existen medidas de orden legislativo -Ley 100 de 1993- y
reglamentario -Decreto 510 de 2003- que disponen la forma de contabilizar las
semanas cotizadas en el régimen de seguridad social en pensiones para efecto de
acceder al derecho a la pensión por vejez. Así, la acción de tutela presentada
por Luis Enrique Bermúdez es procedente, como quiera que existe regulación
expresa para definir la problemática expuesta en este asunto en torno a los
elementos que se deben considerar para tener en cuenta las semanas cotizadas en
el régimen de seguridad social en pensiones para acceder el derecho a la
pensión.
4. En lo que respecta a la satisfacción de los requisitos
generales para la procedencia de la acción de tutela se ha de reiterar que esta
acción constitucional fue instituida como un mecanismo excepcional para la
protección de los derechos fundamentales vulnerados. Y es excepcional, por
cuanto en un Estado de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios[5]
para la satisfacción de tal pretensión. De este modo, sólo en el evento en el
que los derechos fundamentales resulten afectados o amenazados y los mecanismos
ordinarios sean a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio
irremediable, la acción de tutela es procedente, conforme lo estableció el
artículo 86 de la Constitución Política[6] y el numeral 1° del
artículo 6° del Decreto 2591 de 1991[7].
Esta Corporación en diversos pronunciamientos[8],
atendiendo precisamente el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991,
ha reconocido que para determinar la configuración de las causales
excepcionales de procedencia de la acción de tutela se han de analizar las
circunstancias particulares en que se encuentre el solicitante, en especial ha
considerado esencial determinar si el sujeto afectado en sus derechos
fundamentales pertenece a un grupo de especial protección constitucional.
4.1 En lo que respecta al reconocimiento de una pensión
por medio de la acción de tutela, esta Corporación ha señalado que por regla
general ésta es improcedente, debido a la existencia de otro medio de defensa
judicial. Sin embargo, constatada la afectación de un derecho fundamental y la
irreparabilidad del perjuicio que se deriva de esta afectación, el conflicto
que en principio podría ser resuelto por la jurisdicción ordinaria por ser de
naturaleza legal, se torna en un conflicto constitucional[9]
al estar en juego la satisfacción de un derecho fundamental que hace imperiosa
la intervención del juez constitucional, más aún cuando se trata de la afectación
a un sujeto de especial protección.
4.2 Es así como excepcionalmente esta Corporación ha
admitido la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de un
derecho pensional en eventos en los que además de verificado que el amparo lo
solicita un (i) sujeto de especial protección constitucional, también se
establece que “(ii) la falta de pago de la prestación genera un alto
grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al
mínimo vital, (iii) se ha desplegado cierta actividad
administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección
de sus derechos, y (iv) aparec[en] acreditadas siquiera sumariamente, las
razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la
protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados[10]”[11].
Respecto de estas causales se ha de señalar que:
4.2.1 La categoría de sujeto de
especial protección constitucional, según ha definido esta Corporación, se
constituye por aquellas personas que debido a su condición física, psicológica
o social particular merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr
una igualdad efectiva[12]. Así, ha considerado que
entre los grupos de especial protección constitucional se encuentran: los niños,
los adolescentes, los ancianos, los disminuidos físicos, síquicos y
sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la
violencia y aquellas que se encuentran en extrema pobreza[13].
4.2.2 Como quedó precedentemente establecido (numeral 1.) “el
derecho a la seguridad social es amparable[14] por vía de tutela
cuando partiendo de las circunstancias del caso concreto, el no reconocimiento
de un derecho pensional, pone en peligro derechos fundamentales, como la vida,
la dignidad humana, la integridad física, el libre desarrollo de la
personalidad y/o al mínimo vital[15], por cuanto su
vulneración repercute directamente en la insatisfacción del mínimo de
condiciones materiales para una existencia digna”.
4.2.3 La exigencia de una cierta actividad administrativa
y judicial tendiente a obtener la protección del derecho fundamental a la
seguridad social, encuentra su justificación en la armonía que debe imperar
entre el sistema judicial y la naturaleza misma de la acción de tutela, que
exige para la procedencia de esta última el uso de los mecanismo ordinarios de
defensa o la justificación de la ineficacia de los medios regulares y la
configuración de un perjuicio irremediable que permita la procedencia del
amparo como un mecanismo transitorio.
4.2.4 Con respecto a que los medios judiciales de defensa
son ineficaces, se ha de señalar que el medio de defensa judicial ordinario
para el reconocimiento de la mesada pensional no resulta igualmente eficaz
entre un sujeto de especial protección constitucional y quien no lo es,
comoquiera que precisamente la situación de debilidad manifiesta del primero le
exige al Estado una especial consideración que le permite al juez
constitucional inferir la ineficacia del medio ordinario y la procedencia
excepcional de la acción de tutela.
Por ejemplo, esta Corte consideró en sentencia de tutela
T-645-08 que para el reconocimiento de una mesada pensional a una persona de la
tercera edad, el medio de defensa judicial ordinario no resulta ser idóneo,
comoquiera que éste puede superar la expectativa de vida del actor. En otros
términos, se señaló en esa oportunidad que “la jurisprudencia constitucional
considera irrelevante la existencia de las acciones ordinaria laboral y de
nulidad y restablecimiento, dada su dilación, alto costo y complejidad, para
promover la asistencia, rehabilitación e integración social, a favor de grupos
discriminados y marginados de la sociedad, como lo disponen los artículos 13,
46 y 47 constitucionales”.
4.2.4.1El amparo definitivo en materia de tutela, ha dicho esta
Corporación, se configura cuando no existe un medio de defensa judicial o el
existente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para proteger los
derechos de las personas que solicitan el amparo, lo anterior debido a la
imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía[16].
Para la determinación de la ineficacia del medio ordinario de defensa,
esta Corte ha dicho que al juez constitucional le corresponde evaluar los
siguientes factores en el caso concreto y deducir así la idoneidad o no del
medio judicial.
“(i) la edad para ser considerado sujeto especial de
protección; (ii) la condición física, económica o mental; (iii) el grado de
afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo
vital; (iv) la existencia previa del derecho y la acreditación por parte del
interesado de la presunta afectación; y (v) el despliegue de cierta actividad
administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos”[17].
5. En lo que atañe con la satisfacción de los requisitos
generales de procedencia de esta acción de tutela, se ha ver que a pesar de la
existencia de un medio judicial ordinario para la resolución de este asunto,
éste no es idóneo para la efectiva garantía del derecho a la seguridad social
del accionante.
La falta de idoneidad del medio ordinario de defensa
obedece a que en primer lugar se trata de un sujeto de especial protección
constitucional, por cuanto tiene 76 años de edad; el derecho a la seguridad
social está afectado, debido a que no es una carga soportable que a la edad del
accionante no se pueda jubilar y deba trabajar de vendedor en la calle para
ganarse una subsistencia digna, cuando a lo largo de su vida ha cotizado para
acceder al derecho a la pensión, por lo que la Sala considera que no es
ajustado a derecho que se imponga a una persona de la tercera edad sujetar el
acceso a una condición de vida diga a su trabajo cuando ha cumplido los
requisitos para acceder al derecho a la pensión.
Por otra parte, constata la Sala que el accionante presentó
recurso de apelación lo cual demuestra que ha ejercido cierta actividad
administrativa para la defensa de sus derechos y que la ineficacia del medio de
defensa ordinario es clara para esta Sala por la edad del accionante, por el
grado de afectación de sus derecho y por la certeza de su derecho a la pensión
como esta Sala a determinará.
6. Definida de esta forma la procedencia, pasa esta Sala a
analizar si el Instituto de Seguros Sociales vulneró el derecho a la seguridad
social del accionante al considerar las cotizaciones en el régimen de seguridad
social en salud como un requisito indispensable para que sean tenidas en cuenta
las cotizaciones efectuadas en el régimen de seguridad social en pensiones.
2.1.2 ¿Es un requisito
constitucional y legal la cotización en el régimen de seguridad social en salud
para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en el régimen de
seguridad social en pensiones?
7. El anterior interrogante
ya ha sido resuelto por esta Corporación en sentencias de tutela T- 072 de 2008
y T- 1249 de 2008 en las que se consideró que la cotización en el régimen de
seguridad social en salud no es un requisito para que sean
tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en el régimen de seguridad social
en pensiones, por cuanto este condicionante no se encuentra ni en la
Constitución ni en la Ley ni en los Decretos que regulan esta materia.
8. Así el artículo 48 de la Constitución Política
partiendo de que “la seguridad social es un servicio público de carácter
obligatorio” y de que “se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social”, señaló que “para adquirir el
derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio,
las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás
condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones
de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el
derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos
por las leyes del Sistema General de Pensiones”[18].
De esta manera la Constitución Política no dispone que se
deba cotizar al régimen de seguridad social en salud dentro de los requisitos
para acceder al derecho a la pensión.
9. Por remisión de la Constitución Política, la Ley 100 de
1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se
dictan otras disposiciones”  faculta en virtud del artículo 36[19]
-régimen de transición- la aplicación para el caso del accionante, como lo
reconoce la entidad accionada, del Decreto 758 de 1990 para el acceso al
derecho a la pensión de vejez. El artículo 12 y 13 del mencionado decreto disponen:
“ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez
las personas que reúnan los siguientes requisitos:
a)
Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más
años de edad, si se es mujer y,
b)
Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos
veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber
acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en
cualquier tiempo.
ARTÍCULO
13. CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ. La pensión de vejez se
reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos
establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al
régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación
se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este
riesgo. (…)”.
Así, las normas anteriormente transcritas al igual que la
Constitución Política no establecen como condición para acceder el derecho a la
pensión de vejez que se haya cotizado simultáneamente al sistema general de
seguridad social en salud.
10. Respecto de la normatividad especial en lo que atañe a
la forma de contabilizar las semanas de cotización de los trabajadores
independientes, la Constitución no dispone norma especial, por su parte la Ley
100 de 1993 y sus decretos reglamentarios en este asunto -los cuales son
señalados por la entidad accionada para fundamentar su decisión- disponen:
“Ley
100 de 1993
ARTÍCULO
19. BASE DE COTIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES. <Artículo
modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el
siguiente:> Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante
contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores
públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual
se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente
percibidos.
Cuando
se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser
subsidiadas temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la
totalidad del aporte y el subsidio recibido.
En
ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal
mensual vigente.
PARÁGRAFO.
<Parágrafo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1250 de 2008. El nuevo
texto es el siguiente:> Las personas a las que se refiere el presente
artículo, cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a un (1) salario
mínimo legal mensual, que registren dicho ingreso conforme al procedimiento que
para el efecto determine el Gobierno Nacional, no estarán obligadas a cotizar
para el Sistema General de Pensiones durante los próximos 3 años a partir de la
vigencia de la presente ley, no obstante de lo dispuesto en este parágrafo,
quienes voluntariamente decidan cotizar al sistema general de pensiones podrán
hacerlo.
Durante
este lapso, el Gobierno Nacional evaluará los resultados de la aplicación del
presente parágrafo y presentará a consideración del Congreso las iniciativas
que considere viables para facilitar el acceso a esquemas de protección
'Económica' para la vejez de esta franja poblacional”.
“Decreto
510 de 2003
Artículo
3°. La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en
todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25
salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al
Sistema de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a las
cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo.
La
base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que
la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una
base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
Parágrafo.
Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como
independiente o por prestación de servicios, para los efectos del parágrafo
primero del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la
Ley 100 de 1993, deberá informar en los formatos que para tal efecto establezca
la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba,
manifestando la fuente de sus recursos.
Con
el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión,
sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad
Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que
excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán
en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado
con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o
la devolución de saldos”.
De esta forma se evidencia que
lo que dispone la referida normatividad es que la base para cotizar al sistema
general de pensiones sea la misma para cotizar al sistema de salud y no se
manda en estas normas que la ausencia de cotización en el sistema de salud
repercute de manera  negativa en las cotizaciones efectuadas en el sistema
general de seguridad social en pensiones.
11. De este modo, el argumento señalado por la entidad
accionada para negar el derecho a la pensión del demandante en tutela, no tiene
fundamento constitucional ni legal ni reglamentario.
Al respecto, esta Corte al analizar similar supuesto de
hecho al de esta acción de tutela, esto es, en el que el Instituto de Seguros
Sociales consideró indispensable hacer cotizaciones al sistema general de
seguridad social en salud  para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones
realizadas en el sistema general de seguridad social en pensiones, consideró:
“
[E]l argumento expuesta por la entidad accionada, según el cual, los aportes
efectuados a partir del mes de marzo de 2003 al Sistema General de Pensiones no
fueron tenidos en cuenta porque no realizó simultáneamente aportes a salud en
calidad de cotizante, no resulta aceptable, toda vez que ni la Constitución, ni
la Ley establecen ese requisito. Para fundamentar su argumento, el ISS invoca
el artículo 3 del Decreto 510 de 2003, reglamentario del artículo 5 de la Ley
797 de 2003. (…) En las normas citadas no se ordena que las cotizaciones
realizadas por una persona al Sistema General de Pensiones en calidad de
independiente no sean tenidas en cuenta por el hecho de no haber cotizado dicha
persona al Sistema de Salud. (…). La norma invocada también busca que la base
de cotización para pensiones y para aportes en salud sea semejante. Cuando no
lo sea la consecuencia prevista en la norma no es la pérdida del derecho, sino
que el excedente, sólo este, no sea contabilizado para determinar la pensión y
le sea devuelto al cotizante. Por lo tanto, se tiene que en el presente caso la
entidad accionada no sólo estableció requisitos adicionales a los consagrados
en la Constitución y la Ley para estudiar el reconocimiento y pago de la
pensión de jubilación de la actora, sino que además impuso una consecuencia
demasiado onerosa que tampoco está prevista en las normas vigentes. Esto
vulnera el derecho al debido proceso, ya que desconoce el principio de
legalidad, que es uno de los elementos constitutivos de este derecho”[20].
Y haciendo referencia a la sentencia de tutela T-072-08 en
sentencia T-1249-08 se señaló que: se vulnera el derecho al debido proceso
de una persona que habiendo cumplido el tiempo de servicio para pensionarse en
calidad de cotizante independiente se le exige como requisito adicional
certificar que ha cotizado de forma simultánea al Sistema de Seguridad Social
en Salud. En efecto, la Corte advirtió que se desconocía el principio de
legalidad de la peticionaria cuando el ISS le impuso una condición demasiado
onerosa, pues supeditó el reconocimiento y pago de la prestación a un requisito
que no está previsto en la Constitución ni en la Ley”.
12. Por lo expuesto, esta Sala enfatiza que no cotizar al
sistema de salud y sí al de pensiones, no genera como consecuencia que no se
tenga en cuenta las semanas cotizadas en éste último. Aspecto diferente y el
cual esta Sala no pretende desconocer si no reiterar, es que la persona con
capacidad de pago tiene la obligación de cotizar al sistema de salud[21],
empero, se reitera, su incumplimiento no genera el desconocimiento de las
semanas cotizadas en el sistema general de seguridad social en pensiones.
13. Por lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que
el actuar del Instituto de Seguros Sociales vulneró el derecho a la seguridad social
de Luis Enrique Bermúdez, por cuanto negó el reconocimiento del derecho a su
pensión de vejez, al considerar que sólo le faltaba cumplir un requisito -cotización
al sistema de salud para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones al sistema
de pensiones- que no lo establece ni la Constitución ni la ley ni los decretos
reglamentarios.
De este modo, constatada la afectación del derecho a la
seguridad social de Luis Enrique Bermúdez esta Sala revocará la sentencia de
instancia que negó el amparo del mencionado derecho y en su lugar tutelará el
derecho a la seguridad social del accionante. En consecuencia se ordenará a la
entidad accionada el reconocimiento de la pensión de vejez de Luis Enrique
Bermúdez.
14. Respecto
de la solicitud del pago retroactivo de la pensión de vejez reconocida por
medio de esta sentencia de tutela, esta Sala estima que dicha pretensión
resulta procedente para este caso en virtud de las siguientes consideraciones:
14.1 En
primer lugar, cuando el conflicto puesto a consideración del juez
constitucional versa en torno al reconocimiento de un derecho pensional,
éste adquiere competencia para pronunciarse y amparar la pretensión de pago
retroactivo de este derecho, cuando, a juicio de la Sala: a) hay certeza en la
configuración del derecho pensional y b) se hace evidente la afectación al
mínimo vital, al constatarse que la pensión es la única forma de garantizar la
subsistencia de la accionante y que por una conducta antijurídica de la entidad
demandada, los medios económicos para vivir han estado ausentes desde el
momento en que se causó el derecho hasta la fecha de concesión definitiva del
amparo. Estas dos circunstancias hacen que el conflicto que por naturaleza es
legal y que posee medios ordinarios para su defensa, mute en uno de índole
constitucional, en donde los medios ordinarios se tornan ineficaces para el
amparo de los derechos vulnerados o amenazados.
14.2 El
fundamento constitucional para ordenar el pago retroactivo de la pensión de
vejez, en este caso concreto, radica en que la Corte Constitucional debe
reconocer los derechos a partir del momento exacto en que se cumplen los
presupuestos fácticos y jurídicos que dan lugar a su configuración[22].
Por lo tanto, la Corte cuando ordena el pago retroactivo ha verificado que el
supuesto de hecho de la disposición jurídica se ha consumado y, de esa manera,
queda autorizada a realizar la calificación jurídica que tal disposición
enuncia. Luego se colige que la Corte declara el derecho desde el instante
preciso en que dicha prestación existe en el ámbito del derecho.
En
consecuencia, en este tipo de procesos la función que realiza este Tribunal es
meramente declarativa, pues al constatar la existencia de un derecho que ha
sido negado de manera indebida por parte de la entidad demandada, el juez
constitucional en sede de revisión tiene el deber jurídico de remediar una
situación que ha contrariado los principios de la Carta Política y por ende
debe declarar la existencia del derecho y en consecuencia ordenar las acciones
que permitan garantizarlo de manera debida.
En
otros términos, esta Corte al constatar el cumplimiento de los requisitos
legales para el nacimiento del derecho a la pensión sustitutiva, declara el
nacimiento del derecho desde el momento preciso en que se causó, esto es para
el caso concreto, desde el momento en que se cumplieron los requisitos para
acceder a la pensión de vejez.
14.3
Aunado a lo anterior, esta Sala advierte que ordenar el reconocimiento y pago
de la pensión desde el momento en que se causó el derecho obedece precisamente
al estado de marginalidad al que fue sometido el accionante por parte de la
entidad accionada. La conducta desplegada por la entidad implicó que el actor
no contara con recursos para desarrollar su vida en condiciones dignas desde el
momento en que se causo el derecho. Esta circunstancia permite diferenciar los
casos en los que esta Corporación ha negado la petición de pago retroactivo de
mesadas pensionales, pues en ellos se verificó que el accionante contó o cuenta
con medios de subsistencia distintos a los pretendidos por medio de la acción
de tutela[23]; de allí que
en este tipo de procesos se haya señalado que la acción de tutela no es el
mecanismo idóneo para la satisfacción de una obligación dineraria. Como se
evidencia, este postulado es diferente al que ahora convoca a la Sala, pues el accionante
no pretende saciar una prestación económica sino su mínimo vital a través del
pago de la pensión a la que tiene derecho[24].
14.4 La
finalidad inmediata de la acción de tutela es proveer las medidas necesarias
para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
El
artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 faculta al juez constitucional a ordenar,
excepcionalmente, entre las medidas para proteger los derechos transgredidos, “la
indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario”, esto es,
que la acción de tutela permite indemnizar los perjuicios causados como una
forma de proteger el derecho fundamental vulnerado. De este modo, la acción de
tutela va mas allá del a) simple reconocimiento de la afectación de un derecho
fundamental, b) traspasando las medidas de amparo inmediatas de acción u
omisión para cesar la vulneración, hacía una garantía mayor que es la c)
indemnización del daño producto de la afectación del derecho, todo lo anterior
con la finalidad de garantizar su goce efectivo.
Con
base en lo anterior, considera esta Sala que el amparo del reconocimiento de un
derecho pensional, genera la consecuencia lógica del pago de la mesada
pensional desde el momento en que se configuró este derecho, y que ordenarlo es
la medida necesaria para hacer cesar la vulneración, esto es, que es la medida
propia para proveer el amparo del derecho vulnerado.
Dicha
orden -pago retroactivo- no es ajena a la acción de tutela, porque incluso es
menor que la facultad indemnizatoria del juez constitucional antes referenciada
y que esta se encuentra justificada plenamente por el marco legal y
constitucional. De este modo, si el juez constitucional puede ordenar además de
las medidas para hacer cesar la vulneración, la indemnización de los perjuicios
ocasionadas por el daño causado, el reconocimiento de la pensión desde el
momento en que se configuró y en consecuencia el pago de las mismas desde ese
instante no es una orden ajena a sus funciones constitucionales, sino el
desarrollo de las mismas, pues con ello está proveyendo el amparo efectivo
del derecho vulnerado de quien no ha tenido recursos para su subsistencia.
14.5 Finalmente
se ha de resaltar que esta Corporación ha ordenado el pago retroactivo en
materia pensional. Así a manera de ejemplo, en sentencia T-098 de 2005[25]
se dispuso el reconocimiento de la indexación de la mesada pensional y el pago
retroactivo de las mesadas adeudadas; en sentencia T-268 de 2009[26]
se ordenó el reconocimiento y el pago retroactivo de una pensión de vejez; en
sentencia T-425 de 2009[27] se ordenó el
pago retroactivo de la primera mesada pensional. Por lo tanto, ordenar el pago
retroactivo en pensión sustitutiva está dentro del camino que ha trazado la
jurisprudencia de la Corte.
15. En
razón a lo expuesto, esta Sala ordenará al Instituto de Seguros
Sociales- Seccional Cundinamarca y D.C:, que en el término de setenta y dos
(72) horas, contado a partir de la notificación del presente fallo, reconozca y
pague desde el momento que se causó la pensión de vejez a Luis Enrique
Bermúdez.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero: REVOCAR el fallo
emitido el 6 de enero de 2010 por el Juzgado Tercero Penal Adjunto del Circuito
Especializado de Bogotá que negó el amparo solicitado por el accionante y en su
lugar TUTELAR el derecho a la seguridad social de Luis Enrique Bermúdez.
Segundo: ORDENAR al
Instituto de Seguros Sociales- Seccional Cundinamarca y D.C., que en el término
de setenta y dos (72) horas, contado a partir de la notificación del presente
fallo, reconozca y pague, desde el momento en que se causó, la pensión de vejez
a Luis Enrique Bermúdez.
Tercero: DAR
por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado Ponente
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] T-426-92, T-292-95, T-602-08.
[2] T-426-92, T-05-95, T-202-95, T-292-95,
T-323-96, T-500-96, T-126-97, T-378-97, T- 1006-99.
[3] T-468-07, C-1141-08.
[4] T-016-07.
[5] Respecto a la existencia de mecanismos judiciales ordinarios en
sentencia de tutela T- 453-09 se señaló: “Fue así como la Constitución
Política dispuso un sistema jurídico al que todas las personas tienen derecho a
acceder, con el fin de que, en el mismo, todos los conflictos jurídicos fueren
resueltos en derecho en virtud de normas sustanciales y procesales
preexistentes, erigiendo diversas jurisdicciones (ordinaria -artículo 234-,
contencioso administrativa -artículo236-, constitucional –artículo 239-) y en
cada una de éstas determinando la competencia material, las autoridades y las
acciones y procedimientos para su acceso.
De esta forma,
el ordenamiento jurídico ofrece normas procesales y sustanciales ejecutadas por
autoridades previamente instituidas, para que sean resueltos todos los
conflictos que en él sucedan. (…)
Así, la acción de tutela es un mecanismo efectivo para
el amparo de los derechos fundamentales cuyo ejercicio ante la existencia de
otros medios de defensa judicial, no significa el remplazo de éstos, sino el
desarrollo mismo de su finalidad, esto es, que en interés de la salvaguarda de
los derechos fundamentales afectados, la acción de tutela procederá de manera
excepcional y subsidiaria ante la inexistencia de un medio de defensa judicial
o ante la amenaza de configuración de un perjuicio irremediable”.
[6] “Artículo 86: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar
ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente
y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (Resalta la
Sala).
[7] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política.
“Artículo
6°: CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (Resalta la Sala).
[8] T-645-08
[9] En dicho sentido esta Corporación señaló que: “La controversia
sobre el reconocimiento de los derechos pensionales adquiere la dimensión de un
problema constitucional cuando su no reconocimiento viola o amenaza violar
derechos fundamentales diversos entre ellos el derecho de igualdad ante la ley,
el derecho a la familia o su protección especial y los derechos fundamentales
de los niños, y los medios judiciales no son eficaces para su protección
teniendo en cuenta las circunstancias particulares del actor, o la intervención
del juez constitucional se hace necesaria para impedir la ocurrencia de un
perjuicio irremediable” (T-1083-01 reiterada en T-473-06, T-395-08,
T-580-06, T- 517-06, T- 707-09. T-708-09).
[10] Estos requisitos fueron sistematizados por la Corte en la
Sentencia T-634-02, reiterada, entre otras, en la      T-050-04 y T-159-05.
[11] T-1046-07, T-597-09.
[12] Artículo 13 de la Constitución Política.
[13] Al respecto ver, entre otras sentencia de tutela, las sentencias:
T-719-03, T-789-03, T-456-04, T-700-06, T-1088-07, T-953-08, T- 707-09,
T-708-09.
[14] T-426-92, T-292-95, T-602-08.
[15] T-426-92, T-05-95, T-202-95, T-292-95,
T-323-96, T-500-96, T-126-97, T-378-97, T- 1006-99.
[16] T-083-04, T-400-09.
[17] La sentencia T-083/04 desarrolla los factores para la procedencia
transitoria de la acción de tutela, los cuales inicialmente fueron enunciados
en la sentencia SU-975/03, reiterada en sentencia T-104-06.
[18] Inciso adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005.
[19]
[20] T-072-08.
[21] La obligación de cotizar al sistema de salud se justifica por cuanto “la
viabilidad financiera del Sistema Integral de Seguridad Social, encuentra
fundamento en las cotizaciones de los afiliados y empleadores, con las cuales
se constituye un fondo o reserva que está destinado a atender tanto el pago de
las mesadas pensionales como los servicios de salud. De ahí que las
cotizaciones se fijen de manera proporcional al ingreso recibido, para lo cual
es menester que el salario base de cotización coincida en los dos subsistemas
en el de salud y en el de pensiones” C-064-05.
[22] Igual consideración asumió esta Corporación en sentencia de tutela
T-268-09 en la que se señaló que “se le reconocerá la condición de
pensionada desde el momento en que cumplió los requisitos para ello, cancelando
el retroactivo pensional a que tiene derecho”.
[23] Por ejemplo: T- 259-04, T-1132-05. En la sentencia de tutela
T-259-04 se señaló que: “la orden de pago respecto de acreencias de orden
laboral, sólo es procedente cuando se acredite que se encuentra en grave
peligro el mínimo vital del accionante y no exista otro medio de defensa
judicial idóneo.  En el caso que nos ocupa, el hecho de que al actor se
encuentre percibiendo el pago de las mesadas pensionales respectivas, releva a
ésta Sala de impartir orden alguna en este sentido, pues se evidencia que su
mínimo vital no se encuentra actualmente afectado”.
[24] Igual
consideración adoptó esta Corporación en sentencia de tutela T-593-07 en la que
se estableció que: “el reconocimiento del retroactivo de la pensión de
sobrevivientes a favor de la accionante y de sus menores hijos obedece al
perjuicio irremediable que sobre ellos se cierne, como quiera que dependían
exclusivamente del ingreso pensional que devengaba en vida el señor Eliseo
Lascarro, de manera que, frente a su deceso y ante la negativa del demandado de
reconocer la pensión de sobrevivientes, fueron privados de la única fuente
económica con que contaban para atender sus necesidades básicas, al punto que actualmente
se encuentra significativamente afectado su mínimo vital” y por ende se
dispuso: “SEGUNDO: ORDENAR al señor Rafael Antonio García Quintero que, en
el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación
de esta providencia, reconozca la pensión de sobrevivientes a favor de la
señora Sandra Milena Cabrera Vargas y de sus hijos menores Dylam Andrés y
Moisés David Lascarro Cabrera, en la proporción y por el tiempo que indiquen
las normas del Régimen General de Seguridad Social en Salud, desde el momento
en que se causó el derecho en cabeza suya, esto es, desde el fallecimiento del
señor Eliseo Lascarro Angarita y hacia el futuro. El reconocimiento del
retroactivo deberá hacerse efectivo dentro del mes siguiente a esta providencia,
mientras que las mesadas pensionales que, hacia el futuro se causen, deberán
cancelarse dentro de los diez (10) primeros días de cada mes”.
[25] En esta sentencia se ordenó: “Quinto.- ORDENAR al Citibank Colombia
que en un término de diez (10) días hábiles contados a partir de la
notificación del presente fallo:
i)
Reconozca y actualice la base de liquidación de la pensión del señor Manuel
José González Alarcón desde el 27 de enero de 1974, fecha en la que dejó de
trabajar en el Citibank Colombia, hasta el 10 de diciembre de 1980, día en el
que se causó el derecho a la pensión, de acuerdo con el índice de precios al
consumidor, de conformidad como se indica en el numeral cinco (5) de los
considerándos de  esta providencia, que forma parte integrante de la parte
resolutiva de esta sentencia.
Sexto.-
ORDENAR al Citibank Colombia pague al señor Manuel José González Alarcón los
montos adeudados y actualizados no prescritos, o sea, los comprendidos entre el
29 de mayo de 1994 y la fecha de notificación de este fallo, en un plazo de
cinco (5) días hábiles, contados a partir del vencimiento del plazo señalado en
el numeral anterior.”
[26] Se señaló en esta providencia: “En consecuencia, esta Sala de
Revisión revocará el fallo objeto de estudio y en su lugar concederá a Olga de
Jesús Cardona Arias el amparo solicitado a sus derechos a la seguridad social y
al mínimo vital, ordenando al Seguro Social a través de su representante legal
o quien haga sus veces que, dentro del término de diez (10) días, contados a
partir de la notificación de la presente providencia, revoque su anterior
determinación negativa y expida una nueva resolución frente a la pensión de
vejez de la accionante, teniendo en cuenta para su liquidación el tiempo que
dejó de computarle, esto es, las semanas cotizadas desde enero de 1967 a mayo
20 de 1972.
Se
advierte que la pensión no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual
vigente y que se le reconocerá la condición de pensionada desde el momento en
que cumplió los requisitos para ello, cancelando el retroactivo pensional a que
tiene derecho, monto  del cual se autoriza al ISS deducir la suma reconocida y
cancelada como indemnización sustitutiva ($5.394.275, f. 15 cd. inicial) a
favor de la señora Olga de Jesús Cardona Arias.”
[27] La orden emitida en esta sentencia fue la siguiente: “SEGUNDO:
ORDENAR al Banco Cafetero S.A. hoy Bancafé -en liquidación- que proceda a
reliquidar el monto de la primera mesada pensional reconocida al señor Rodrigo
Ávila Cortés, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
en particular, la planteada a partir de la Sentencia T-098 de 2005. El reajuste
resultante en las mesadas pensionales se aplicará hacia el futuro y,
retroactivamente, a las mesadas en relación con las cuales, para la fecha de
interposición de la acción de tutela, no hubiese operado el fenómeno de la
prescripción.”