C-311-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-311/04
UNIDAD
NORMATIVA-Integración excepcional
Conforme a
reiterada jurisprudencia, de manera excepcional la Corte procede a integrar la
unidad normativa entre las disposiciones acusadas y otros textos que no han
sido demandados pero en relación con los cuales existe una unidad inescindible,
cuando resulta materialmente imposible pronunciarse sobre la exequibilidad o
inexequibilidad de las expresiones acusadas sin analizar globalmente los
elementos esenciales del conjunto normativo del cual ellas forman parte.
FUNCION
PUBLICA-Regulación legislativa
ACCESO A
LA FUNCION PUBLICA-Cumplimiento de reglas
Como lo ha
precisado en repetidas ocasiones la Corporación, quienes acceden al desempeño
de funciones públicas deben someterse al cumplimiento de ciertas reglas y
exigencias, acordes con los supremos intereses que les corresponde gestionar en
beneficio del interés común y de la prosperidad colectiva, sin que con ello
pueda entenderse que se desconoce el derecho a participar en los asuntos
públicos a que alude el artículo 40-7 superior.
REGIMEN
DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA EL EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-Finalidad
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA EL
EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-Alcance y límites
La Corte ha señalado que el Legislador goza de un amplio
margen de configuración en materia de establecimiento de inhabilidades e
incompatibilidades para el ejercicio de funciones públicas, que debe respetar,
sin embargo, los límites que en este campo impone la Carta Política, bien por
que ella haya fijado de manera explicita determinados parámetros, bien porque
la actuación del Legislador deba subordinarse a los valores, principios y
derechos constitucionalmente reconocidos y en particular los determinados en
los artículos 13, 25, 26 y 40-7 superiores. La
Corte ha precisado que el alcance concreto de la potestad de configuración del
legislador, en éste, como en los demás casos, dependerá de la precisión con la
que la Constitución haya regulado la institución jurídica de que se trate y que
en este sentido la posibilidad que en cualquier circunstancia tiene el
Legislador para desarrollar la Constitución dependerá en su alcance del margen
que haya dejado la Constitución.
PRINCIPIO
DE SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION POLITICA-Sujeción
de la ley en regulaciones/DERECHOS FUNDAMENTALES-Límite constitucional y
reserva de prerrogativa impide que ley sea más restrictiva
La Corte ha hecho énfasis en que la
sujeción de la ley al principio de la supremacía de la Constitución Política,
impide que el Legislador consagre regulaciones que contraríen la Carta o
modifiquen los preceptos en ella dispuestos (C.P., art. 4º). Así mismo ha
destacado que cuando la propia Constitución establece un límite a un derecho
fundamental y se reserva tal prerrogativa, cierra la posibilidad para que la
ley, en su ámbito de competencia, pueda ser más restrictiva en esa materia.
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Razonabilidad y proporcionalidad en determinación de causales o
regulación del alcance
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Establecimiento de causales
La Corte ha
destacado igualmente que la configuración de las causales de inhabilidad e
incompatibilidad por el legislador no debe operar con un criterio unívoco sino
que, por el contrario, la misma debe estar precedida de consideraciones
particulares atinentes a la naturaleza propia de cada uno de los casos,
situaciones o actos que son materia de regulación jurídica. En otras palabras,
ha considerado que las prohibiciones deben ser definidas de conformidad con el
cargo de que se trate, la condición reconocida al servidor público, las
atribuciones y competencias que le hayan sido asignadas y sus respectivas
responsabilidades, pues de esta manera no sólo se respeta la libertad de
configuración legislativa - amparada en los principios de razonabilidad y
proporcionalidad-, sino además, se garantiza plenamente la ejecución de los
fines esenciales del Estado en sus diferentes niveles.
REGIMEN
DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA ACCESO A LA FUNCION PUBLICA-Límites a facultades del legislador
Las facultades del Legislador para
fijar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la
función pública, encuentran limites precisos que tienen tanto que ver con lo
que el texto Constitucional haya establecido directamente y el margen que este
haya dejado al Legislador en cada caso, como con los parámetros de
razonabilidad y proporcionalidad.
CONSTITUCION
POLITICA-Fijación directa de regla
PROHIBICIONES
PARA ACCESO A LA FUNCION PUBLICA-Análisis
concordado y complementario de disposiciones constitucionales
NORMA
ACUSADA-Hipótesis diversas producto de
interpretación con disposiciones constitucionales
PROHIBICIONES
RELATIVAS A PARIENTES DE DIPUTADO Y CONCEJAL-No
designación en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único
civil en la entidad territorial
PROHIBICIONES
PARA ACCESO A LA FUNCION PUBLICA-Contradicción con
mandato expreso de la Constitución respecto de hipótesis determinada
PROHIBICIONES
RELATIVAS A PARIENTES DE DIPUTADO Y CONCEJAL-No
intervención en designación como tampoco del nominador
PROHIBICIONES
RELATIVAS A PARIENTES DE DIPUTADO Y CONCEJAL-Intervención
en designación del nominador
NORMA
ACUSADA-Hipótesis diversas de interpretación
PROHIBICIONES
RELATIVAS A PARIENTES DE DIPUTADO Y CONCEJAL-Grado
de parentesco cuando intervienen en designación o de quienes actúan como
nominadores/PROHIBICIONES RELATIVAS A PARIENTES DE GOBERNADOR, ALCALDE Y
MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS-Grado de parentesco cuando intervienen
en designación o de quienes actúan como nominadores
Cuando los propios
diputados o concejales intervienen en la designación de sus parientes o de las
personas que pueden actuar como nominadores de los mismos resulta aplicable el
artículo 126 superior, y en consecuencia el grado de parentesco a que hace
referencia el segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como
quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 no contradice la
Constitución. La Corte advierte así mismo que idéntica situación se presenta en
relación con el caso de los parientes de los gobernadores y alcaldes, así como
de los miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales,
bien por que i) dicho grado de parentesco igualmente resulta concordante con el
artículo 216 superior ii) bien por que no existe norma expresa que limite la
potestad de configuración del Legislador.
SENTENCIA
CONDICIONADA-Aplicación
PROHIBICIONES
RELATIVAS A PARIENTES DE DIPUTADO Y CONCEJAL-Regla
constitucional aplicable sobre el grado de parentesco cuando no actúan como
nominadores o no intervienen en designación del nominador/PROHIBICIONES
RELATIVAS A PARIENTES DE GOBERNADOR, DIPUTADO, ALCALDE, CONCEJAL Y MIEMBROS DE
JUNTAS ADMINISTRADORAS-Regla constitucional aplicable sobre el grado de
parentesco cuando no actúan como nominadores o intervienen en designación del
nominador/INHABILIDADES-Ambito territorial
A dicha
interpretación por ser contraria a la Constitución debe preferirse la
interpretación que sí respeta el artículo 292-2 superior, a saber, que en el
caso de los parientes de los diputados y concejales, cuando los mismos
diputados y concejales no actúan como nominadores o no han intervenido en la
designación de quien actúa como nominador, se aplicará en cuanto al grado de
parentesco la regla prevista en el segundo inciso del artículo 292 de la
Constitución, a saber que “no podrán ser designados funcionarios de la
correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de
los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o único civil.” (subraya la Corte). Mientras
que i) cuando dichos diputados o concejales actúan como nominadores o han
intervenido en la designación de quien actúa como nominador, o ii) cuando se
trata de los parientes de gobernadores y alcaldes, o iii) cuando se trata de
los parientes de los miembros de las juntas administradoras locales municipales
o distritales, el grado de parentesco a tomar en cuenta es el previsto en el
referido inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó
modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, a saber el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil. Cabe hacer énfasis así
mismo en que en cualquier caso la inhabilidad se aplica es dentro del ámbito
territorial de competencia del respectivo gobernador, alcalde, diputado, concejal
o miembro de junta administradora local, municipal o distrital.
Referencia:
expediente D-4832
Demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones “cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad”, contenidas  en el segundo
inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado
por el artículo 1 de la Ley 821 de 2003 “por la cual se modifica el artículo
49 de la Ley 617 de 2000.”
Actor: Fidernando Antury Nuñez
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C.,  treinta y uno
(31) de marzo de dos mil cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Fidernando
Antury Nuñez presentó demanda contra las expresiones “cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad”, contenidas en el segundo inciso del
artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el
artículo 1° de la Ley 821 de 2003 “por la cual se modifica el artículo 49 de
la Ley 617 de 2000.”
Mediante auto del 4 de
septiembre de 2003, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda y dispuso
correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que
rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista las normas acusadas para
asegurar la intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al
señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República
así como al Ministro del Interior y de Justicia, a fin de que, de estimarlo
oportuno, conceptuaran sobre la constitucionalidad de las normas acusadas.
Así mismo ordenó invitar a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia con el mismo fin.
Cumplidos los trámites ya
relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del
Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de
la referencia.
II.      NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcribe el texto de
la norma demandada de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No.45.244 del 10 de julio de 2003.  Se
subraya lo demandado.
“ LEY 821 DE 2003”
(julio 10)
por la cual se
modifica el artículo 49 de la Ley 617 de 2000
El Congreso
de Colombia
DECRETA:
(…)
Artículo 1º. El artículo 49 de la Ley 617
de 2000 quedara así:
"Artículo
49. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes
de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales, y Distritales; concejales
municipales, y Distritales; y miembros de juntas administradoras locales
municipales y Distritales. Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de
los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales
municipales y Distritales, y miembros de juntas administradores locales
municipales y Distritales no podrán ser miembros de juntas o consejos
directivos de entidades del sector central o descentralizados del
correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas
directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores
de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad
social en el respectivo departamento o municipio.
Los cónyuges o compañeros permanentes de
los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales
municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales
municipales y Distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser
designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de
sus entidades descentralizadas.
Los cónyuges o compañeros permanentes de
los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales
municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales
municipales y Distritales, sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser contratistas
del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades
descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.
Parágrafo 1º. Se exceptúan de lo previsto
en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas
vigentes sobre carrera administrativa.
Parágrafo 2º. Las prohibiciones para el
nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores
previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación
de personas a través de contratos de prestación de servicios.
(…)
III.
LA DEMANDA
El demandante afirma
que las expresiones “cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad”
contenidas en el  artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado
por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 vulneran el artículo 292
constitucional.
Para el actor la expresiones  acusadas
desconocieron  en efecto el mandato constitucional  expreso establecido en el
artículo 292 superior,  que señala  que “No podrán ser designados funcionarios
de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes
de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o único civil.” (subrayas fuera de
texto)
Explica que  las inhabilidades previstas
en el inciso 2° del artículo 292 superior se predican entonces  únicamente de
las personas que se encuentran en el segundo grado  de consanguinidad, primero
de afinidad, o único civil o son cónyuges o compañeros permanentes de las
personas que en dicho artículo se mencionan, de forma tal que:  “…si ese es
el alcance de la Constitución Política, norma de normas, no puede entonces la
Ley 821/03 en el artículo 1º, determinar inhabilidades diferentes…”.
Precisa que: “Sólo un acto legislativo
con trámite en dos periodos ordinarios, consecutivos, aprobado en el primero de
ellos por mayoría de los asistentes y en el segundo por la mayoría de los
miembros de cada Cámara, podrá reformar legislativamente la Constitución
Política y no una ley ordinaria como ha sucedido con la Ley 821 de 2003 en su
artículo 1° que reformó el artículo 49 de la Ley 617 de 2000…”.
IV.    INTERVENCIONES
1. Ministerio del
Interior y de Justicia
El Ministerio referido  a través de
apoderada judicial, interviene en el presente proceso para solicitar que se
declare la constitucionalidad del aparte acusado del artículo  49 de la Ley 617
de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, a
partir de las consideraciones que enseguida se sintetizan.
Recuerda que la Corte Constitucional
mediante sentencia C-952 de 2001 se pronunció en relación con la naturaleza del
régimen de inhabilidades para el ejercicio de cargos públicos y en sentencia
C-329 de 1995 se refirió a la autonomía del legislador para establecer dicho
régimen.  Al respecto cita apartes de esas sentencias.
Afirma que:  “…·El texto legal del cual
hace parte la disposición demandada, encuentra su fundamento en los artículos
287 de la Constitución Política, relativa a la autonomía de las entidades
territoriales, y 293, que ordena que la ley determine las calidades,
inhabilidades e incompatibilidades de los ciudadanos que sean elegidos por voto
popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades
territoriales…”.  Al respecto cita un aparte de la sentencia C-126 de 1993.
Considera que  si bien las  expresiones
acusadas aluden al cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, pese a
que el artículo 292 constitucional se refiere a los parientes en el segundo
grado de consanguinidad y primero de afinidad, ello no comporta la vulneración
de la Constitución por que “(l)o que no podría hacer la ley es flexibilizar
un régimen de inhabilidades y prohibiciones señalado directamente por precepto
superior, es decir, una inhabilidad o prohibición legal no puede ser menos
rigurosa que una inhabilidad o prohibición constitucional sobre la misma
materia, y en este caso no es menos severa”.
Hace énfasis
finalmente en  que el Legislador goza por mandato constitucional de “plena
libertad, independencia y autonomía para determinar los parámetros, criterios y
reglas a seguir en relación con la definición de algunas materias que le
corresponde reglamentar, como es el caso del régimen especial de prohibiciones
para la elección y el ejercicio de la función de los representantes legales de
entidades territoriales y miembros de corporaciones públicas”.  Al respecto
invoca como sustento de sus afirmaciones las sentencias C-1258 de 2001, C-194,
C-231, C-329 y C-373  de 1995 y C-209 de 2000.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN
El Señor Procurador
General de la Nación, allegó el concepto número 3401, recibido el 28 de
octubre de 2003, en el que  solicita a la Corte declarar la inexequibilidad del
segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 tal como quedó modificado
por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, de conformidad con las siguientes
consideraciones.
Afirma que:  “…el
aparte acusado del inciso 2°, artículo 1° de la Ley 821 de 2003 es abiertamente
inconstitucional, por sobrepasar el marco fijado expresamente por la Constitución
Política, en relación con las prohibiciones para ocupar cargos en la
correspondiente entidad territorial por parte de los parientes de diputados y
concejales…”.
Aduce que de la lectura del artículo 292
constitucional se llega a la inequívoca conclusión de que el Constituyente
expresamente reguló el límite de la inhabilidad en materia de parentesco en
relación con los diputados y concejales para desempeñar cargos en la
correspondiente entidad territorial, cuando señaló  expresamente  que éstas corresponden
al segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, por la
que el Legislador no podía  ampliarla, pues en ese evento su potestad de
configuración estaba limitada por la misma Constitución.
Considera que:  “…Es claro que la Ley
821 de 2003 es una Ley de carácter ordinario, que tal y como lo indica el
artículo 4º constitucional debe ser acorde con los postulados del Estatuto
Superior y, en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra
norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.  En ese orden
de ideas, el legislador al expedir la Ley 821 de 2003 debió respetar los
límites impuestos por la Constitución en su artículo 292, por ser ésta la norma
matriz…”. Al respecto cita la sentencia C-952 de 2001.
Concluye entonces que en este caso el
Legislador al extender las prohibiciones para ocupar cargos en la
correspondiente entidad territorial por parte de los parientes de diputados y
concejales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad,
excedió los parámetros impuestos por la Constitución y  por tanto debe
declararse la inexequibilidad  del inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617
de 2000 tal como quedó modificado por el artículo 1° de a la Ley 821 de 2003.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.   Competencia
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente,
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues  la norma
acusada hace parte de una Ley de la República.
2.   La materia sujeta a examen
Para el actor las expresiones “cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad”, contenidas en el segundo
inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por la
Ley  821 de 2003  en cuanto determinan que  los parientes de los diputados y
concejales  dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y
primero civil  no puedan ser designados  funcionarios  del respectivo
departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, vulneran
el artículo 292 de la Constitución  que expresamente establece una regla
diferente, a saber, que “No podrán ser designados funcionarios de la
correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de
los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o único civil.” (subraya la Corte).
Para  la interviniente en representación
del Ministerio del Interior y de Justicia   dichas expresiones no vulneran la
Constitución dado que el Legislador tiene en esta materia una amplia potestad
de configuración  y en cuanto no establezca  una regla menos estricta que la
que señala la Constitución, bien puede fijar inhabilidades  diferentes a las
señaladas en el artículo 292 superior.
El señor Procurador General de la Nación
por su parte solicita la declaratoria de inexequibilidad  del segundo inciso
del  artículo 49 de la Ley 617 de 2000  tal como quedó modificado por el
artículo 1°  de la Ley 821 de 2003, por cuanto considera que en este caso el
Legislador contravino un mandato expreso de la Constitución.  Recuerda  que de
acuerdo con el artículo 4° superior en todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales.
Así las cosas corresponde a la Corte
establecer si  el Legislador  vulneró o no el artículo 292 superior  al
establecer en el segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000  tal como
quedó modificado por el artículo 1°  de la Ley 821 de 2003  que: “Los
cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados,
alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales,
y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales y sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad
o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo
departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas”,
(subraya la Corte) a pesar de que  el artículo 292  señala para el caso de
los parientes de los diputados y concejales  que dicha prohibición  para ser
designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial se establece
es respecto de quienes  se encuentren en el  segundo grado de consanguinidad,
primero de afinidad o único civil.
3.   Consideraciones preliminares
Previamente la Corte considera necesario
hacer algunas precisiones relativas a i) la necesidad de efectuar la unidad
normativa con el resto del inciso para completar la proposición jurídica
demandada ii) la potestad de Configuración del Legislador en materia de
inhabilidades e incompatibilidades en el ejercicio de funciones públicas y los
límites fijados por la Constitución  iii) el alcance del artículo 292 de la
Constitución, iv) el contenido y alcance de la disposición  en la que se
contienen las expresiones acusadas, y v) las diversas hipótesis que se
desprenden de la interpretación concordada del segundo inciso del   artículo 49
de la ley 617 de 2000 -tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley
821 de 2003-,  tanto con el artículo 126, como con el artículo 292
constitucionales, que resultan pertinentes para el análisis de los cargos planteados
en la demanda.
3.1 La necesidad de efectuar la unidad
normativa con el resto del inciso  para completar la proposición jurídica
demandada
Debe recordarse
que, conforme a reiterada jurisprudencia[1], de manera excepcional la Corte
procede a integrar la unidad normativa entre las disposiciones acusadas y otros
textos  que no han sido demandados pero  en relación con los cuales existe una
unidad inescindible,  cuando  resulta materialmente imposible pronunciarse
sobre la exequibilidad o inexequibilidad de las expresiones acusadas sin
analizar globalmente los elementos esenciales del conjunto normativo del cual
ellas forman parte[2].
En el presente caso, resulta evidente que
para comprender integralmente el sentido de las expresiones demandadas del
segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 tal como quedó modificado
por el artículo 1° de la Ley  821 de 2003  es necesario acudir a la parte no
demandada del mismo inciso.
Así mismo  debe
tenerse  en cuenta que en caso de ser declaradas inexequibles las expresiones
acusadas  el texto restante quedaría incompleto, sin sentido. En efecto  el
inciso en esas circunstancias  quedaría con el siguiente texto:
Los cónyuges o compañeros permanentes de
los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales
municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales
municipales y Distritales y sus parientes dentro del (...) o primero civil, no
podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o
municipio, o de sus entidades descentralizadas.
Así las cosas la Corte integrará la unidad
normativa con el conjunto del segundo inciso del artículo  49 de la Ley 617 de
2000 tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley  821 de 2003  y
procederá a examinar el cargo formulado en relación con él.
3.2 La potestad de Configuración del
Legislador en materia de inhabilidades e incompatibilidades en el ejercicio de
funciones públicas y los límites fijados por la Constitución
El artículo 123 de la Carta Política
señala que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la
comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución,
la ley y el reglamento; así mismo, el artículo 150-23 ibídem establece
que el legislador expedirá las leyes que regirán el ejercicio de las funciones
públicas y la prestación de los servicios públicos.
De conformidad con las normas citadas, compete
al legislador regular la función pública y establecer los requisitos,
exigencias, condiciones o calidades que deben reunir las personas que aspiran a
ejercerla, así como el régimen disciplinario y el de inhabilidades e
incompatibilidades a que ellas están sujetas.
El Constituyente
quiso sujetar dichos servidores a estrictas reglas de conducta que garanticen
la moralidad pública y el ejercicio de las funciones a ellos atribuidas
orientado siempre a la defensa del interés general y al cumplimiento de los
fines del Estado (Arts. 122, 124 a 129 C.P.).
Al respecto,
recuérdese que conforme al artículo 2° de la Constitución, las autoridades
están instituidas, entre otras finalidades, “para asegurar el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado y de los particulares” y cómo al tenor del
artículo 209 constitucional son principios que fundamentan el ejercicio de la
función administrativa los “(…) de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad (…)”.
La necesidad de
poner en práctica la aplicación de estos principios superiores significa que,
como lo ha precisado en repetidas ocasiones la Corporación, quienes acceden al
desempeño de funciones públicas deben someterse al cumplimiento de ciertas
reglas y exigencias, acordes con los supremos intereses que les corresponde
gestionar en beneficio del interés común y de la prosperidad colectiva[3], sin que
con ello pueda entenderse que se  desconoce el derecho a participar en los
asuntos públicos a que alude el artículo 40-7 superior.
Ha dicho la Corte:
“La Carta Política de 1991 establece en el artículo 40 el
derecho de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control
del poder político. Dentro de las varias manifestaciones que adopta este
derecho se encuentra la posibilidad de elegir y ser elegido (num.1o.) así como
de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (num. 7o.), salvo para
aquellos colombianos que, por nacimiento o por adopción, tengan doble
nacionalidad, en los casos y de la forma que lo establezca la respectiva
reglamentación legal. // El derecho político en mención ha sido reconocido como
fundamental y de aplicación inmediata en el texto constitucional (CP, arts. 40
y 85), dado el desarrollo que permite alcanzar, no sólo en el patrimonio
jurídico-político de los ciudadanos, sino también en la estructura
filosófico-política del Estado, al hacer efectivo el principio constitucional
de la participación ciudadana (C.P., art. 1o.). No obstante, es posible
someterlo a limitaciones[4] en aras de la defensa y garantía del interés
general, como sucede para efectos del señalamiento de las condiciones de
ingreso al ejercicio de un cargo o función públicos.”
Es así como la Constitución Política y la
ley se han encargado de fijar un régimen de inhabilidades e incompatibilidades[5], a través
del cual se persigue impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los
ciudadanos que no observen las condiciones que han sido estatuidas para
asegurar la idoneidad y probidad de quien aspira a ingresar o está desempeñando
un cargo público.
Al respecto la Corte ha señalado que el
Legislador goza de un amplio margen de configuración en materia de
establecimiento de inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio de
funciones públicas, que debe respetar, sin embargo, los límites que en este
campo impone la Carta Política[6],
bien por que ella haya fijado de manera explicita determinados parámetros[7], bien
porque la actuación del Legislador deba subordinarse a los valores, principios
y derechos constitucionalmente reconocidos y en particular los determinados en
los artículos 13, 25, 26 y 40-7 superiores[8].
La Corte
ha precisado  que el alcance concreto de la potestad de configuración del
legislador, en éste, como en los demás casos,  dependerá de  la precisión con
la que la Constitución  haya regulado  la institución jurídica de que se trate
y que en este sentido la posibilidad que en cualquier circunstancia tiene  el
Legislador para desarrollar la Constitución dependerá en su alcance del margen
que haya  dejado   la Constitución.
Sobre el particular
en la sentencia C-064 de 2003   donde se analizó el alcance del inciso final
del artículo 122 superior  para resolver sobre la constitucionalidad  del
parágrafo 2° del artículo 38  de la Ley 734 de 2002,  dijo la Corte lo
siguiente:
“(L)a ciencia constitucional entiende y acepta como uno de
sus principios más elaborados que sea el legislador el encargado de desarrollar
y concretizar los textos constitucionales. Principio que encuentra pleno
respaldo en la Constitución al habilitar al órgano legislativo para cumplir esa
importante misión. Labor que debe cumplir con total obediencia de los límites
establecidos por el mismo Estatuto Supremo, precisamente para que no desborde
sus contenidos y termine por desnaturalizar la norma de normas.
Para dicho desarrollo no se requiere que la norma
constitucional disponga de forma individual que autoriza al Congreso, debido a
que de manera general el Constituyente lo faculta para ello (C.P., arts. 114 y
150), por tanto, el Legislador con ese cometido está cumpliendo claras
atribuciones constitucionales, con total apego al principio del estado de derecho,
según el cual toda autoridad del Estado no puede cumplir funciones distintas de
las que le atribuyen la Constitución y la Ley (C.P. art., 121).
El ejercicio de esta potestad dependerá, en menor o mayor
medida, del grado de precisión con el que el constituyente regula una
institución jurídica, y del propio desarrollo constitucional de la misma. Así,
podría decirse que la libertad de configuración del legislador es inversamente
proporcional a la precisión y amplitud con la que la Constitución regula una
institución jurídica. A mayor precisión de las nociones constitucionales, menor
libertad de acción para el legislador. A mayor desarrollo constitucional de la
normatividad Superior, menor espacio de acción para la ley. A su vez, el grado
de la libertad de configuración, determina la intensidad del control
constitucional. Así lo ha establecido este Tribunal Constitucional, en
Sentencia C-404 de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, veamos:
(….)
“El legislador no puede
desbordar la Constitución y está subordinado a ella porque la Carta es norma de
normas (art. 4º C.P.). Pero, en función del pluralismo y la participación
democrática, el Legislador puede tomar diversas opciones dentro del marco de la
Carta.  Esto es lo que la doctrina constitucional comparada ha denominado la
libertad de formación democrática de la voluntad o la libertad de configuración
política del Legislador, según la cual corresponde al Congreso adoptar
libremente, dentro de los marcos de la Constitución, diferentes políticas y
definiciones legislativas que expresen la visión de las distintas mayorías que
se expresan democráticamente en esa instancia. Por ello esa Corporación ha
señalado que "es propio de una constitución democrática y pluralista como
la Colombiana, que sus normas materiales o sustantivas, en principio, puedan
permitir, dentro de ciertos límites, diversas políticas y alternativas de
interpretación[9]." [10]
“Este margen de acción o
libertad de configuración política, admite una gradación que depende a su vez
del grado de precisión con el que el constituyente perfila una institución
jurídica, y del propio desarrollo constitucional de la misma. Así, podría
decirse que la libertad de configuración del legislador es inversamente
proporcional a la precisión y amplitud con la que la Constitución regula una
institución jurídica. A mayor precisión de las nociones constitucionales, menor
libertad de acción para el legislador. A mayor desarrollo constitucional de la
normatividad Superior, menor espacio de acción para la ley. A su vez, el grado
de la libertad de configuración, determina la intensidad del control
constitucional:
“… Esta libertad de
configuración del Legislador, así como la propia naturaleza de ciertos
conceptos constitucionales, permiten precisar los alcances del control
constitucional de las definiciones legislativas de las categorías
constitucionales. En efecto, el control material de la Corte de estas
definiciones legislativas busca preservar al mismo tiempo la supremacía de la
Carta y la libertad política del Legislador.  Por ello, el control
constitucional en este campo es ante todo un control de límites, pues no puede
la Corte aceptar definiciones legales que contraríen la estructura
constitucional o vulneren principios y derechos reconocidos por la Carta. Pero
tampoco puede la Corte interpretar la Constitución de manera tal que desconozca
el pluralismo político y la alternancia de diferentes políticas, pues la Carta
es un marco de coincidencias básico, dentro del cual coexisten visiones
políticas diversas.
“Ese control de límites varía su intensidad dependiendo de
la propia complejidad y desarrollo de la construcción constitucional de un
determinado concepto o institución.  Así, si la determinación de los elementos
estructurales de un concepto es más o menos completa, esto hace más estricto el
control constitucional del acto normativo que desarrolla el mencionado concepto
pues, en tales casos, el Constituyente ha limitado el ámbito de acción del
legislador. Por el contrario, si la protección constitucional solamente se
predica de ciertos elementos, los cuales no delimitan perfectamente la figura
jurídica del caso, el Congreso tiene una amplia libertad para optar por las
diversas alternativas legítimas del concepto, obviamente respetando el marco
constitucional fijado. En efecto, en función del pluralismo político, la soberanía
popular, el principio democrático y la cláusula general de competencia del
Congreso (CP arts 1º, 3º, 8º y 150), se entiende que cuando la Constitución ha
guardado silencio sobre un determinado punto es porque ha querido dejar un
espacio abierto amplio para diferentes regulaciones y opciones de parte del
Legislador. Eso significa que cuando no puede deducirse del texto
constitucional una regla clara, en principio debe considerarse válida la regla
establecida por el Legislador.”[11] (Negrillas fuera de texto)
Conforme a lo visto, en la medida en que la Constitución no
concretice todos los elementos de determinada institución jurídica el
Legislador queda habilitado para ejercer su potestad de configuración
legislativa, pues, al guardar silencio el Constituyente es porque ha querido
dejar un espacio abierto amplio para diferentes regulaciones y opciones de
parte del Legislador.” [12]
Ahora bien
respecto  de la  fijación de las condiciones positivas o negativas
(inhabilidades e incompatibilidades) que regulen el acceso a un determinado
cargo o función públicos, la Corte ha precisado  que esto  “constituye
materia de la competencia del legislador de conformidad con los artículos 123 y
150-23, siempre y cuando no exista una determinación constitucional específica
sobre el particular.”[13]
Y en el
mismo sentido ha precisado que  “los únicos límites del Legislador para
determinar los regímenes de calidades, inhabilidades e incompatibilidades de
los servidores públicos mencionados, son los parámetros establecidos de manera
explícita por la misma Constitución. Por lo demás, el legislador tiene completa
libertad para analizar y definir los hechos y las situaciones que constituyen
inhabilidad o incompatibilidad para ejercer determinado cargo, así como el
tiempo de vigencia de tales causales”[14].
La Corte
ha hecho énfasis  en que la sujeción de la ley al principio de la supremacía de
la Constitución Política, impide que el Legislador consagre regulaciones que
contraríen  la Carta o modifiquen los preceptos en ella dispuestos (C.P., art.
4º)[15].
Así mismo  ha destacado que  cuando la propia Constitución establece un
límite a un derecho fundamental y se reserva tal prerrogativa, cierra la
posibilidad para que la ley, en su ámbito de competencia, pueda ser más
restrictiva en esa materia.
Así lo
estableció la Corte en la sentencia C-015 de 2004  donde analizó la demanda de
inconstitucionalidad contra el parágrafo 6° del artículo 21 de la Ley 789 de
2002  que prohíbe  a los Directores y subdirectores  de las Cajas de
Compensación Familiar, ser elegidos en corporaciones y cargos de elección
popular, hasta una año después  de haber hecho dejación del cargo en la respectiva
caja.
Sobre el
particular la Corte hizo las siguientes consideraciones que ahora se reiteran:
“Considera el demandante que al cubrir a quienes aspiren a
acceder al cargo de Congresista o de Presidente de la República, la inhabilidad
establecida en la norma acusada viola lo dispuesto en los artículos 179 y 197
Superiores, que fijan el régimen de inhabilidades aplicables a dichos cargos en
forma cerrada, sin admitir una regulación legislativa adicional que establezca
nuevas causales de inhabilidad.
Sobre el particular, basta citar pronunciamientos previos
de esta misma Corporación en los cuales se reconoció que el Legislador tiene
competencia para complementar el régimen constitucional de inhabilidades
aplicable a los servidores públicos, siempre que al hacerlo no contraríe
disposiciones expresas de la Carta, no modifique el alcance y los límites de
las inhabilidades fijados directamente por el Constituyente, ni incurra en
regulaciones irrazonables o desproporcionadas frente a la finalidad que se
persigue. Así, por ejemplo, en la sentencia C-952 de 2001[16],
la Corte afirmó que “la fijación de esas condiciones positivas o negativas
(inhabilidades e incompatibilidades) que habrán de regir el acceso a un
determinado cargo o función públicos, constituye materia de la competencia del
legislador de conformidad con los artículos 123 y 150-23, siempre y cuando no
exista una determinación constitucional específica sobre el particular. (...)
En el mismo sentido, en la sentencia C-540 de 2001[17]
la Corte afirmó: “es importante señalar que el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades de los servidores públicos está previsto en la Constitución
y la ley.”; y en la misma oportunidad, precisó que “el legislador no puede
modificar los límites fijados directamente por el constituyente”. Finalmente,
en la sentencia C-483 de 1998, la Corte expresó que “el Constituyente no ha
entrado a definir en el propio texto de la Constitución Política todas las
incompatibilidades e inhabilidades aplicables a los distintos cargos públicos.
Buena parte de ellas son del exclusivo resorte del legislador, por disposición
expresa de la misma Constitución o por cláusula general de competencia”.
(…)
Por eso, la jurisprudencia de la Corte ha concluido que “el
legislador no puede modificar los límites fijados directamente por el
constituyente en cuanto existen varias razones que impiden a la ley ampliar
este régimen, entre las cuales se destacan las siguientes: 1ª) La
Constitución establece un sistema cerrado de inhabilidades e
incompatibilidades por tratarse de restricciones al derecho fundamental de
elegir y ser elegido (C.P., Art. 40); 2ª) La sujeción de la ley al principio de
la supremacía de la Constitución Política, lo cual impide que el legislador
consagre regulaciones que estén en contravía de la Carta o modifiquen los
preceptos en ella dispuestos (C.P., art. 4º); 3ª) Los límites de los
derechos fundamentales tienen que ser de interpretación restrictiva; 4ª) Cuando
la propia Constitución establece un límite a un derecho fundamental y se
reserva tal prerrogativa, cierra la posibilidad para que la ley, en su
ámbito de competencia, pueda ser más restrictiva en esa materia.” (énfasis
fuera del texto)[18]. En igual sentido, en la
sentencia C-209 de 2000 se afirmó: “Cabe destacar que en materia de
inhabilidades e incompatibilidades, la propia Carta Política se ha encargado
de señalar las que le son aplicables a los congresistas (arts. 179, 180 y 181)
y algunas que se predican de la generalidad de los servidores públicos (C.P.
arts. 127 y 128).”[19]
Cabe resaltar,  de otra parte, que la
Corte ha hecho particular énfasis en que el ejercicio de la potestad de
configuración por el Legislador para determinar causales de inhabilidad e
incompatibilidad  o para regular su alcance cuando a ello está facultado, no
puede ser irrazonable ni desproporcionado[20]:
Al respecto ha dicho
la Corte:
“El legislador, como ya se
expresó, goza de autorización constitucional para establecer causales de
inhabilidad e incompatibilidad en cuanto al ejercicio de cargos públicos, y al
hacerlo, en tanto no contradiga lo dispuesto por la Carta Política y plasme
reglas razonables y proporcionales, le es posible introducir o crear los
motivos que las configuren, según su propia verificación acerca de experiencias
anteriores y su evaluación sobre lo que más convenga con el objeto de
garantizar la transparencia del acceso a la función pública, de las sanas
costumbres en el seno de la sociedad y de la separación entre el interés
público y el privado de los servidores estatales, sin que necesariamente los
fenómenos que decida consagrar en la calidad dicha tengan que estar
explícitamente contemplados en el texto de la Constitución. Exigirlo así
significaría quitar a la ley toda iniciativa en materias que son propias de su
papel en el plano de la conformación del orden jurídico, despojando de
contenido la función legislativa misma.”[21]
Y en
pronunciamiento posterior, manifestó:
“La
doctrina constitucional contenida en múltiples fallos de esta Corporación
(sentencias C-537 de 1993; C-320 de 1994; C-373 de 1995; C-367 de 1996, C-509,
C-618 de 1997. C- 068 y C-147 de 1998, entre otras), ha señalado que las
inhabilidades como excepción y restricción que el Constituyente y el legislador
pueden fijar al derecho político que le asiste a toda persona de acceder y
desempeñar, en condiciones de igualdad, funciones o cargos públicos (artículos
13 y 40 de la Constitución), deben ser razonadas y proporcionales.
Razonabilidad y proporcionalidad, que tiene como punto de referencia, la
prevalencia de los principios que rigen la función administrativa (artículo 209
de la Constitución).
Así,
ha de entenderse que una causal de inhabilidad está acorde con los postulados
de la Constitución, cuando la misma tiene por objeto otorgar la mayor
transparencia, moralidad, igualdad, eficacia y eficiencia a la función pública.
Sólo cuando estos principios resulten satisfechos, será admisible la limitación
del derecho de los diversos ciudadanos que, pese a poseer la idoneidad para
desempeñar un cargo o función pública determinada, no puedan acceder, en razón
a la concurrencia en él de circunstancias que hacen presumir que el desempeño
de la función pública correspondiente, podrá objetivamente verse afectada por
éstas.
Por
tanto, la facultad que se reconoce al órgano legislativo para determinar
causales de inhabilidad diversas a las que expresamente ha fijado el
Constituyente, han de ser interpretadas en forma restrictiva (sentencias C-320
de 1994 y C-147 de 1998, entre otras), en el sentido de dar prevalencia a los
derechos a la igualdad y al acceso a funciones y cargos públicos. No significa
lo anterior, el desconocimiento de la facultad discrecional que, en esta
materia, se le reconoce al legislador (sentencias C-367 de 1996, C-509 de 1997,
entre otras), dado que si bien corresponde a él señalar causales de inhabilidad
diversas a las establecidas por el Constituyente, cuando ello se considere
conveniente para el desempeño probo de la función pública, esa competencia
tiene un límite objetivo: el no desconocimiento de los mencionados derechos.”[22]
La Corte ha destacado igualmente que la
configuración de las causales de inhabilidad e incompatibilidad por el
legislador no debe operar con un criterio unívoco sino que, por el contrario,
la misma debe estar precedida de consideraciones particulares atinentes a la
naturaleza propia de cada uno de los casos, situaciones o actos que son materia
de regulación jurídica. En otras palabras, ha considerado que las prohibiciones
deben ser definidas de conformidad con el cargo de que se trate, la condición
reconocida al servidor público, las atribuciones y competencias que le hayan
sido asignadas y sus respectivas responsabilidades, pues de esta manera no sólo
se respeta la libertad de configuración legislativa -amparada en los principios
de razonabilidad y proporcionalidad-, sino además, se garantiza plenamente la
ejecución de los fines esenciales del Estado en sus diferentes niveles[23].
De lo
anterior puede colegirse que las facultades del Legislador para fijar el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública,
encuentran limites precisos que tienen tanto que ver con lo que el texto
Constitucional haya establecido directamente  y el margen que  este haya dejado
al Legislador  en cada caso, como con  los parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad a que se ha hecho referencia.
3.3
El alcance del artículo 292  constitucional
De acuerdo con el primer inciso del
artículo 292 constitucional los diputados y concejales y sus parientes dentro
del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de
las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o
municipio.
El segundo inciso de
dicho artículo  establece por su parte que no podrán ser designados
funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros
permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado
de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.
Cabe resaltar que en el primer  inciso
citado,  la Constitución   deja en manos del Legislador  la determinación del
grado de parentesco  que impide a los parientes de los diputados y concejales
formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del
respectivo departamento, distrito o municipio.
Por el contrario en
el inciso segundo el Constituyente decidió señalar directamente que no podrán
ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los
cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus
parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único
civil.
Para la Corte dicho inciso debe
necesariamente concordarse con otras disposiciones constitucionales y
particularmente  con  los artículos 123, 126 y  293   superiores, cuyo tenor
literal es el siguiente:
ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los
miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado
y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos
están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la
forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el
régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones
públicas y regulará su ejercicio.
ARTÍCULO 126. Los servidores públicos no
podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta
el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con
quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar
a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes
para intervenir en su designación.
Se exceptúan de lo previsto en
este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas
vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos.
ARTÍCULO 293. Sin perjuicio de lo establecido
en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades,
incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o
temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los
ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones
públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás
disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones.
De dichos textos de desprende claramente
que la competencia del Legislador para determinar las calidades, inhabilidades,
e incompatibilidades, y demás disposiciones necesarias para la elección y
desempeño de funciones de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular
para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales,  habrá
de ejercerse “sin perjuicio de lo establecido en la Constitución” (art. 293
C.P.).
Es decir que
necesariamente el Legislador  deberá  atender el mandato expreso contenido en
el artículo 292 superior, como  en las demás disposiciones en las que el
Constituyente haya  decidido fijar directamente la regla a aplicar en esta
materia.
Dentro de ellos  cabe
recordar especialmente el artículo 126  superior que prohíbe a  todos los
servidores públicos  y en consecuencia  tanto a  los miembros de las
corporaciones públicas, como a  los funcionarios de las entidades territoriales
en todos sus niveles (art. 123 C.P.) nombrar -excepto en aplicación de las
normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos-,  como empleados a
personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quienes estén ligados
por matrimonio o unión permanente y a personas vinculadas por los mismos lazos
con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.
Sobre este punto es
pertinente  recordar que como lo precisó la Corte en la Sentencia  C-1105 de
2001 las hipótesis que regulan respectivamente  los artículos 126 y 292-2
superiores son diferentes,   pues mientras que el artículo 126 superior recurre
a la forma activa referida a todo servidor público, cuando señala que “los
servidores públicos no podrán nombrar”, el inciso segundo del artículo 292
utiliza una forma pasiva que establece que  determinadas personas “no podrán
ser designados funcionarios” de la correspondiente entidad territorial.
Circunstancia que   determina que el alcance de las prohibiciones en uno y otro
caso no  resulte contradictorio  sino que deba analizarse  de manera
concordada  y complementaria.
Al respecto dijo la
Corte lo siguiente al analizar la constitucionalidad del artículo 49 de la Ley
617 antes de que este fuera modificado  por el artículo 1° de la Ley 821 de
2003  frente al cargo por el supuesto desconocimiento del artículo 126
superior:
“23- La
expresión impugnada establece que no podrán ser designados funcionarios del
respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades
descentralizadas, los "parientes dentro del segundo (2°) grado de consanguinidad, primero (1°) de afinidad o primero (1°) civil" de los Gobernadores, Diputados, Alcaldes
municipales y distritales y Concejales municipales y distritales, y miembros de
juntas locales municipales y distritales, y de sus cónyuges o compañeros
permanentes. El actor considera que esa inhabilidad resta severidad al mandato
del artículo 126 superior, según el cual, “los servidores públicos no podrán nombrar
como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén
ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas
vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para
intervenir en su designación.”
Una primera lectura de la norma constitucional y de la
expresión acusada del artículo 49 parece dar razón al demandante y a la Vista
Fiscal, pues mientras que el mandato constitucional hace referencia a grados de
parentesco de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, la
disposición impugnada hace referencia a parientes dentro del segundo grado de
consanguinidad y primero de afinidad. La norma legal parece entonces menos
severa que la inhabilidad de rango constitucional, y el actor y la Vista Fiscal
parecerían tener razón. Sin embargo, un examen más atento muestra que la
conclusión del demandante y del Ministerio Público es equivocada, por la sencilla
razón de que la norma legal acusada y el mandato constitucional regulan
hipótesis distintas. En efecto, la inhabilidad constitucional recae sobre el
servidor público, quien no puede nombrar a sus parientes dentro de ciertos
grados de consanguinidad o afinidad. Para que esta prohibición opere se
requiere entonces que el servidor público sea el nominador y su pariente el
nominado, y por ello la norma constitucional utiliza, desde el punto de vista
gramatical, la forma verbal activa "los servidores públicos no podrán
nombrar...”. En cambio, la inhabilidad de la norma demandada es diferente
porque recae sobre los familiares del servidor público, sin que sea necesario
que el servidor sea el nominador. Es más, ni siquiera importa quien sea el
nominador, y por ello la norma legal utiliza gramaticalmente la forma verbal
pasiva:  los parientes “no podrán ser designados...”. Para que esta prohibición
legal opere basta entonces que una persona sea pariente en los grados de
consanguinidad y afinidad previstos de un gobernador, un alcalde, un
concejal, un diputado o un miembro de una junta administradora local.
Esta diferencia en la estructura gramatical y normativa
entre la norma acusada y el artículo 126 constitucional no es una invención
casual del Legislador, pues la propia Carta prevé también regulaciones diversas
en materia de inhabilidades. En efecto, mientras que, como ya lo vimos, el
artículo 126 superior recurre a la forma activa, pues señala que los
“servidores públicos no podrán nombrar”, el inciso segundo del artículo 292
utiliza una forma pasiva muy similar a la empleada por la disposición acusada,
pues establece que “no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente
entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y
concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de
afinidad o único civil”.
24-
Las situaciones reguladas por el artículo 126 de la Carta y el artículo 49 de
la Ley 617 de 2000 son entonces distintas, como lo muestra el siguiente
ejemplo: supongamos que un hermano del alcalde es nombrado empleado del concejo
de ese municipio. Aunque se trata de un pariente de segundo grado de
consanguinidad del alcalde, sin embargo ese nombramiento no se encuentra prohibido
por el artículo 126 de la Constitución, por la sencilla razón de que el alcalde
no es el nominador. Sin embargo, conforme al aparte acusado del artículo 49 de
la Ley 617 de 2000, ese nombramiento no es posible, pues no puede ser nombrado
funcionario del municipio quien sea pariente, en el segundo grado de
consanguinidad, del alcalde.
Este
ejemplo muestra entonces que, contrariamente a lo sostenido por el demandante y
por la Vista Fiscal, el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 establece
inhabilidades que pueden llegar a ser más rigurosas que las previstas por el
artículo 126 de la Carta.
25- El
anterior examen es suficiente para concluir que el cargo del actor se funda en
un supuesto equivocado, pues no es cierto que el aparte acusado haga menos
rigurosa la inhabilidad prevista en el artículo 126 de la Carta. La expresión
acusada será entonces declarada exequible, pero únicamente por ese cargo.”[24]
(subrayas fuera de texto).
3.4  Contenido y
alcance de la disposición en la que se contienen las expresiones acusadas
El
artículo 1° de la Ley 821 de 2003 “por la cual se modifica el artículo 49 de la
Ley 617 de 2000” fijó nuevas reglas en materia de prohibiciones relativas a los
cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados,
alcaldes municipales, y Distritales; concejales municipales, y Distritales; y
miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales,   que
modificaron  las que  establecía  originalmente el artículo 49 de la Ley 617 de
2000[25].
De
acuerdo  con dicho artículo  los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de
los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales
municipales y Distritales, y miembros de juntas administradores locales
municipales y Distritales no podrán ser miembros de juntas o consejos
directivos de entidades del sector central o descentralizados del
correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas
directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o
administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.
En el segundo inciso de dicha norma, que
es donde se contienen las expresiones acusadas por el actor en su demanda, el
Legislador estableció que  los cónyuges o compañeros permanentes de los
gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales
municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales
municipales y Distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser
designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de
sus entidades descentralizadas. (subraya la Corte).
El tercer inciso señala por su parte que
los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes
municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de
juntas administradoras locales municipales y Distritales, sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no
podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de
sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.
El parágrafo 1º exceptúa de lo previsto en
los tres incisos citados, los nombramientos que se hagan en aplicación de las
normas vigentes sobre carrera administrativa.
El parágrafo 2° señala por su parte que
las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores
públicos y trabajadores previstas en los tres incisos citados  también se
aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de
prestación de servicios.
3.5 Las diversas hipótesis que se
desprenden de la interpretación concordada del segundo inciso del   artículo 49
de la ley 617 de 2000 -tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley
821 de 2003-,   tanto con el artículo  126, como con el artículo  292-2  de la
Constitución.
Cabe precisar que  en relación con el
segundo inciso  del   artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó
modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 -inciso en el que se
contienen las expresiones acusadas por el actor-,  diversas hipótesis deben ser
tomadas en cuenta en función de las personas a las que éste puede llegar a
aplicarse, así como de las personas que lleguen a intervenir en la  designación
de las mismas, si se le concuerda con los mandatos superiores contenidos
respectivamente en  los artículos 126  y 292-2 de la Constitución[26].
Así,  en primer lugar  cabe diferenciar el
caso de  los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores,
diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y
Distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y
Distritales,  del de los parientes  de las mismas personas.
Respecto de los cónyuges y compañeros
permanentes  la interpretación concordada de los artículos 126 y  292-2
superiores  comporta  que tanto si se toma en cuenta quien  nombra o designa
(artículo 126 C.P.)  como a quien se designa (art. 292 C.P.),
independientemente de que se trate  de los gobernadores, diputados, alcaldes
municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de
juntas administradoras locales municipales y Distritales,  los cónyuges y
compañeros permanentes  de cualquiera de ellos no podrán ser  designados
servidores del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus
entidades descentralizadas.
Ahora bien, respecto de  los parientes,
deben diferenciarse las siguientes hipótesis:
i)  el caso de los parientes de los
diputados y concejales -a que alude expresamente el segundo inciso del artículo
292-, cuando los mismos diputados y concejales  actúan como nominadores  o
cuando  han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso
en el cual la concordancia del artículo 292-2 con el artículo 126 superior
impone  que  en esas circunstancias los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad, y primero civil de dichos diputados y
concejales, no puedan ser designados funcionarios de la correspondiente entidad
territorial[27].
ii) el caso de los parientes de los
diputados y concejales -a que alude expresamente el segundo inciso del artículo
292-  cuando los mismos diputados y concejales  no actúan como nominadores  o
no  han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso en el
cual ninguna concordancia debe hacerse  con el artículo 126 y la única regla
aplicable es la contenida en el artículo 292 superior, que establece que “No
podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial
los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes
en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.”
iii)  el caso de los parientes de los
gobernadores y alcaldes, cuando el nominador es el  respectivo gobernador o
alcalde o cuando éstos han intervenido en la designación de quien actúa como
nominador, caso en el cual  el artículo 126 superior impone  que en esas
circunstancias los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad, y primero civil de dicho gobernador o alcalde, no
puedan ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial[28].
iv) el caso de los parientes de los
gobernadores o alcaldes, cuando dichos gobernadores o alcaldes  no actúan como
nominadores  o no  han intervenido en la designación de quien actúa como
nominador, caso en el cual  no existe ninguna disposición constitucional que
señale directamente la regla aplicable y corresponde entonces a Legislador en
ejercicio de su potestad de configuración determinar el grado de parentesco que
impide la designación de los parientes del respectivo gobernador o alcalde.
Grado de parentesco que en este caso el Legislador fijó en el artículo  49 de la
Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de
2003  en el  cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil.
v) el caso de los parientes  de los
miembros de  las juntas administradoras locales municipales y Distritales sea
que  dichos miembros actúen  o no como  nominadores  o hayan intervenido o no
en la designación de quien actúa como nominador caso en el cual  no existe
ninguna disposición constitucional que señale directamente la regla aplicable[29]  y
corresponde entonces a Legislador en ejercicio de su potestad de configuración
determinar el grado de parentesco que impide la designación de los parientes de
dichos miembros. Grado de parentesco que en este caso el Legislador fijó en el
artículo  49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo
1° de la Ley 821 de 2003  en el  cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil.
4.      Análisis del cargo
4.1  El
desconocimiento del mandato constitucional expreso  contenido en el segundo
inciso del artículo 292 superior  en relación con los parientes de los
diputados y concejales en la hipótesis en que  dichos diputados y concejales
no actúan como nominadores  o no  han intervenido en la designación de quien
actúa como nominador, caso en el cual ninguna concordancia debe hacerse  con el
artículo 126  superior y la única regla aplicable es la contenida en el
artículo 292  de la Constitución.
De las
consideraciones hechas en los apartes preliminares de esta sentencia se
desprende que en el presente caso el Legislador al establecer en el segundo
inciso del   artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por
el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 la prohibición para que los parientes de
los diputados y concejales dentro del cuarto grado de  consanguinidad y
segundo de afinidad (subraya la Corte) sean designados funcionarios del
respectivo  departamento, distrito o municipio, o de sus entidades
descentralizadas,  contradijo un mandato expreso de la Constitución   en un
asunto en el que  ésta no había dejado ningún margen al Legislador  y había
decidido regular directamente  dicha prohibición  cuando señaló que “no podrán
ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los
cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus
parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único
civil.” (subraya la Corte)
Dicha contradicción
se presenta concretamente   en la hipótesis en que  los mismos  diputados  o
concejales  no intervienen  en la designación de sus parientes  o no  están
llamados a  intervenir en la designación de quien actúa como nominador, pues en
esas circunstancias   la regla aplicable es exclusivamente la que ordena  el
segundo inciso del artículo 292 superior a que acaba de hacerse referencia y
que alude  es al segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad.
Cosa diferente sucede
cuando dichos diputados y concejales  si actúan como nominadores  o intervienen
en la designación de quien actúa como nominador de sus parientes, hipótesis en
la que la regla contenida en el artículo 292-2 superior debe concordarse con el
artículo 126 de la Constitución  que   efectivamente alude, pero  en esas
circunstancias,  al cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
Dado que el segundo
inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el
artículo 1° de la Ley 821 de 2003  no hace ninguna diferencia entre dichas
hipótesis, es claro   que la norma  puede interpretarse en un sentido  que va
más allá del texto expreso de la Constitución y por tanto la vulnera.
Téngase en cuenta que
como se  precisó en los apartes preliminares de esta sentencia  el Legislador
no puede contradecir lo dicho por la Constitución   en aquellos casos en los
que  ésta ha establecido directamente  la regla  a aplicar en materia de
prohibiciones[30]
y en consecuencia corresponde a la Corte asegurar el respeto del mandato
superior que ha sido desconocido.
4.2  La declaración que debe proferir
la Corte  en el presente caso
4.2.1  Ahora bien, la
Corte llama la atención sobre el hecho que cuando   los propios diputados o
concejales  intervienen  en la designación  de sus parientes  o   de las
personas que pueden actuar como nominadores de los mismos  resulta  aplicable
el artículo 126 superior, y  en consecuencia el grado de parentesco a que hace
referencia el segundo inciso del  artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como
quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003  no contradice la
Constitución.
La Corte advierte así
mismo que idéntica situación se presenta en relación con  el caso de los
parientes de los  gobernadores y alcaldes,   así como de los  miembros de
juntas administradoras locales  municipales y distritales,  bien por que  i)
dicho grado de parentesco  igualmente resulta  concordante con el artículo 216
superior ii) bien por que  no existe norma expresa  que limite la potestad de
configuración del Legislador.
En ese orden de ideas
no resulta posible proceder a la declaratoria  de inexequibilidad del segundo
inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el
artículo 1° de la Ley 821 de 2003   como lo solicita el señor Procurador, ni de
las expresiones  “cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad”
acusadas por el actor,  pues   dicha declaratoria de inexequibilidad  dejaría
por fuera del ordenamiento jurídico disposiciones que en determinadas hipótesis
y en relación con determinadas personas en él invocadas,  en nada contradicen
la Constitución frente al cargo planteado.
4.2.2  La Corte  constata que lo que
procede en el presente caso, como lo ha hecho en circunstancias similares[31], es dictar
una sentencia condicionada que asegure el respeto de la Constitución, dando
la  norma  una interpretación que se ajuste a sus mandatos.
En efecto, si  se
entendiera  que  lo que la norma señala es que  en el caso de los  parientes de
los diputados y concejales -independientemente de que en su designación
intervengan o no dichos diputados y concejales, bien sea directamente  como
nominadores  o bien en la designación de quien actúa como nominador -, no
podrán ser designados aquellos que se encuentren en el cuarto grado de
consanguinidad segundo de afinidad y primero civil, se  estará contradiciendo
el mandato expreso del  segundo inciso del artículo 292  superior.
A dicha
interpretación por ser contraria  a la Constitución debe preferirse la
interpretación que sí respeta el artículo 292-2 superior, a saber,  que en el
caso de los parientes  de los diputados y concejales, cuando los mismos
diputados y concejales  no actúan como nominadores  o no  han intervenido en la
designación de quien actúa como nominador,  se aplicará en cuanto al grado de
parentesco la regla prevista en el  segundo inciso del artículo 292 de la
Constitución, a saber  que “no podrán ser designados funcionarios de la
correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los
diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o único civil.” (subraya la Corte). Mientras
que i) cuando dichos diputados o concejales actúan como nominadores  o  han
intervenido en la designación de quien actúa como nominador, o ii) cuando se
trata de los parientes de gobernadores y alcaldes, o iii) cuando se trata de
los parientes de los miembros de las juntas  administradoras locales
municipales o distritales, el grado de parentesco a tomar en cuenta es el
previsto   en el referido inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000,
tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, a saber el
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil.
Cabe hacer énfasis
así mismo en que  en cualquier caso la inhabilidad  se aplica  es dentro del
ámbito territorial de competencia  del respectivo gobernador, alcalde,
diputado, concejal o miembro de junta administradora local, municipal o
distrital.
4.2.3 Podría pensarse que con esta
solución se establece una situación  discriminatoria  para  los parientes de
los gobernadores y alcaldes y  para los parientes de los  miembros  de juntas
administradoras locales,  por cuanto  la regla aplicable en su caso resulta menos
favorable que la de los parientes de diputados y  concejales.
Empero la Corte
constata que en relación con los parientes de los alcaldes y gobernadores la
prohibición  así establecida  no solamente  resulta claramente concordante con
el artículo 126 superior -lo que hace que las situaciones en uno y otro caso
no puedan compararse-, sino que en cuanto dichos gobernadores y alcaldes son
los nominadores de la  respectiva administración es  claramente razonable que
la inhabilidad sea más estricta en su caso.
En cuanto a los miembros  de las juntas
administradoras locales  municipales y distritales  debe tenerse en cuenta que
i)  en este caso no existe  ninguna disposición constitucional que regule de
manera directa el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de sus miembros
y de sus parientes,  al tiempo que los artículos 293,  318 y 322  asignan a la
ley de manera general la regulación del régimen aplicable a dichas juntas
administradoras locales.   ii)  que  en  función de asegurar la plena vigencia
de los principios de moralidad e imparcialidad  en la administración local,
-tomando en cuenta particularmente la función atribuida a dichas  juntas
administradoras  de distribuir las partidas globales que les asigne el
presupuesto municipal-, bien puede el Legislador, sin desbordar  los límites de
su potestad de configuración establecer reglas  estrictas  que aseguran  el
pleno respeto  de los referidos principios y  iii)  que la prohibición alude
al  respectivo distrito o municipio  por lo que no puede considerarse que la
norma esté estableciendo una prohibición desproporcionada o irrazonable que
vulnere los derechos fundamentales de las personas a las que ella se aplica.
4.2.4 Así las cosas
la Corte declarará  la exequibilidad del  segundo inciso del artículo 49 de la
Ley 617 de 2000 tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley  821 de
2003, en los términos establecidos en el punto 4.2.2 de esta sentencia y así se
señalará en la parte resolutiva.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Declarar la EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADA del segundo inciso del articulo 49 de la Ley 617 de 2000 tal
como quedó modificado por la Ley  821 de 2003, en el entendido
que respecto de  diputados y concejales, cuando los mismos diputados y
concejales  no actúan como nominadores  o no  han intervenido en la designación
de quien actúa como nominador,  se aplicará la regla prevista en el  segundo
inciso del artículo 292 de la Constitución y que la inhabilidad  a que dicho
inciso se refiere se aplica dentro del ámbito territorial de competencia  del
respectivo gobernador, alcalde, diputado, concejal o miembro de junta
administradora local, municipal o distrital.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Presidenta
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
Salvamento de voto a la Sentencia
C-311/04
NORMA
ACUSADA-Naturaleza/NORMA JURIDICA-Estructura
de una prohibición (Salvamento de voto)
DERECHO
DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Carácter fundamental
(Salvamento de voto)
DERECHO A
LA IGUALDAD-Consagración (Salvamento de voto)
IGUALDAD
ANTE LA LEY-Formas de desconocimiento/DERECHO A
LA IGUALDAD-Prohibición de discriminación por razón del origen familiar/PROHIBICIONES
RELATIVAS A PARIENTES DE GOBERNADOR, DIPUTADO, ALCALDE, CONCEJAL Y MIEMBROS DE
JUNTAS ADMINISTRADORAS-Discriminación por razón del origen familiar/PROHIBICIONES
PARA ACCESO A LA FUNCION PUBLICA-Extensión de grados de parentesco más allá
de lo que quiso el Constituyente (Salvamento de voto)
La igualdad ante la ley se puede
romper de dos maneras: a) dándole algo a alguien que no le damos a los demás y
b) no dándole algo a alguien, que le damos a los demás; en el primer caso
concedemos un privilegio; en el segundo caso discriminamos. El propio artículo
13 de la Constitución prohíbe las discriminaciones por razón del origen
familiar y la norma demandada viola este artículo por cuanto consagra una
discriminación por la única razón del origen familiar y condena a unos
ciudadanos inocentes, a la muerte civil por la única razón, de que son
familiares de otra persona; decimos ciudadanos inocentes por que la prohibición
no tiene como causa su propia conducta. No se refiere a causas imputables a
esas personas (haber cometido un delito, haber sido un funcionario deshonesto,
mal empleado o estar él en una posición de privilegio respecto de otros
competidores por la representación política). El inciso segundo de la Ley 821
de 2003, extiende los grados de parentesco más allá de lo que quiso el
constituyente y lo que es más grave la aplica a otros funcionarios distintos de
los diputados y concejales (gobernadores, alcaldes), violando el derecho de
acceso a la función pública (art. 40), igualdad (art. 13 y 40 C:P) y el derecho
a no ser discriminado por razón del origen familiar.
PROHIBICIONES
PARA ACCESO A LA FUNCION PUBLICA-Normas genéricas y
especiales son de interpretación restrictiva (Salvamento de voto)
Las normas genéricas se encuentran en
el artículo 126 de la Constitución y una de las normas especiales se encuentra
en el artículo 292 de nuestra Constitución. Tanto las normas generales como las
especiales, al constituir una excepción a la regla general del acceso a la
función pública, son de interpretación restrictiva; de modo que el Legislador
no puede crear prohibiciones adicionales a las establecidas por el
constituyente; pues fue el propio constituyente quien estableció el derecho a
la igualdad, el derecho de acceso a la función pública y la prohibición de
discriminación por el origen familiar.
Ref.: Expediente D-4832
Magistrada Ponente:
ALVARO TAFUR GALVIS
El suscrito magistrado se
aparta de la decisión mayoritaria de la Corte Constitucional; Respetuosa pero objetivamente,
expongo los motivos de mi discrepancia.
1.
Naturaleza de la
norma.  La norma a la luz
de la teoría de la norma jurídica tiene la estructura de una prohibición (ni
faculta ni permite), que viola varios artículos de la Constitución Política,
dentro de esos los artículos 13, 40 , 126 y 292.
El artículo 40 de la Constitución establece el derecho
de todo ciudadano de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.  El
derecho de acceso a los cargos públicos es entonces un derecho fundamental y
como tal deben disfrutarlo todas las personas.  Este derecho, no se puede
entender sino como una reacción de los revolucionarios burgueses, contra el
orden de cosas feudal donde ciertos cargos estaban reservados a los miembros de
una cierta clase social (la nobleza o el clero) y de los cuales se excluía al
resto de la población. Este derecho no es más que una manifestación completa
del principio general de igualdad; en este caso de la igualdad de acceso a la
función pública.
La norma genérica de igualdad, se encuentra consagrada
en el artículo 13 de la Constitución, que establece que todas las personas
nacen libres e iguales ante la ley.
La igualdad ante la ley se puede romper de dos
maneras: a) dándole algo a alguien que no le damos a los demás y b) no dándole
algo a alguien, que le damos a los demás; en el primer caso concedemos un
privilegio; en el segundo caso discriminamos.  El propio artículo 13 de la
Constitución prohíbe las discriminaciones por razón del origen familiar y la
norma demandada viola este artículo por cuanto consagra una discriminación por
la única razón del origen familiar y condena a unos ciudadanos inocentes, a la
muerte civil por la única razón, de que son familiares de otra persona; decimos
ciudadanos inocentes por que la prohibición no tiene como causa su propia
conducta.  No se refiere a causas imputables a esas personas (haber cometido un
delito, haber sido un funcionario deshonesto, mal empleado o estar él en una
posición de privilegio respecto de otros competidores por la representación
política).  Esto (el ser sancionado por hechos que no son atribuidos a esos
ciudadanos) es lo que hace distinto este caso a otros casos, en los cuales la
Corte ha encontrado ajustados a la Constitución, prohibiciones a los
funcionarios corruptos o deshonestos, etc.; la prohibición se justificaba
porque quien había dado causa a ella era la propia persona a quien ahora se
prohibía acceder a la función pública.  En el caso de la norma demandada la
situación es diametralmente opuesta, ya que una persona correcta sin ninguna
tacha jurídica ni moral incluso un excelente funcionario, puede ser privado de
su derecho de acceso a la función pública y colocado en posición de
desigualdad, discriminado por su origen familiar.
2.
En materia de
prohibiciones para acceder a la función pública el constituyente estableció
normas genéricas y normas especiales.  Las normas genéricas se encuentran en el
artículo 126 de la Constitución y una de las normas especiales se encuentra en
el artículo 292 de nuestra Constitución.  Tanto las normas generales como las
especiales, al constituir una excepción a la regla general del acceso a la
función pública, son de interpretación restrictiva; de modo que el Legislador
no puede crear prohibiciones adicionales a las establecidas por el
constituyente; pues fue el propio constituyente quien estableció el derecho a
la igualdad, el derecho de acceso a la función pública y la prohibición de
discriminación por el origen familiar.
El artículo 126 de la Constitución Política, prohíbe
nombrar a los parientes dentro de unos grados de parentesco o a los familiares
de quienes han intervenido en la designación, de quien ahora va ha nombrar.
Esta es una norma sabia, pero que no puede ser interpretada extensivamente para
aplicarla a otros grados de parentesco u a otras hipótesis normativas distintas
a las contempladas por el constituyente, igual reflexión es válida en relación
con el artículo 292 de la Constitución, norma que tampoco puede ser
interpretada extensivamente.
En relación con el artículo 292 de la Constitución hay
que hacer dos precisiones:  La primera en relación con el inciso primero para
señalar que esta norma permite al legislador extender los grados de parentesco,
pero únicamente para prohibir a los diputados y concejales, y a sus parientes
formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas; de tal
manera que la prohibición no se aplicaría ni a otras juntas directivas ni a
otras entidades que no sean descentralizadas.  En relación con el inciso
segundo hay que precisar que la prohibición sólo re refiere a diputados y
concejales y a sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de
afinidad o único civil, de modo que esta norma sólo es aplicable a parientes de
diputados y concejales y no es aplicable a los parientes de otras autoridades.
Igualmente sólo es aplicable hasta esos grados y no pude el Legislador
extenderlo a otros grados, ni aplicar la norma a los parientes de quienes no
son diputados ni concejales.
El inciso segundo de la Ley 821 de 2003, extiende los
grados de parentesco más allá de lo que quiso el constituyente y lo que es más
grave la aplica a otros funcionarios distintos de los diputados y concejales
(gobernadores, alcaldes), violando el derecho de acceso a la función pública
(art. 40), igualdad (art. 13 y 40 C.P.) y el derecho a no ser discriminado por
razón del origen familiar.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
Aclaración de voto a la Sentencia
C-311/04
REGIMEN
DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DEL SERVIDOR PUBLICO-Cambio de criterio frente al tema de la definición (Aclaración de
voto)
REF: Expediente D-4832. Demanda de
inconstitucionalidad parcial contra el artículo 1° de la Ley 821 de 2003.
Magistrado Ponente:
ALVARO TAFUR GALVIS
1. Con el acostumbrado respeto, me permito expresar
las razones que me llevaron a aclarar el voto en el proceso de la referencia.
2. Tal y como lo puse de presente en el curso del
debate, comparto la decisión mayoritaria de declarar la exequibilidad
condicionada del segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, por el
cual se consagra una prohibición para que los parientes de los diputados y
concejales dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, no
sean designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio
o de sus entidades descentralizadas. Asimismo, coincido plenamente con el
criterio de interpretación constitucional y jurisprudencial que apoyó tal
determinación, conforme al cual el legislador goza de un amplio margen de
libertad de configuración política para ampliar el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades de todos los servidores públicos.
3. En realidad, el motivo de la presente aclaración
tiene que ver con el cambio de criterio de la Sala Plena frente al tema de la
definición del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores
públicos. Hasta el momento en que se dictó la Sentencia C-015 de 2004, la Corte
venía acogiendo en forma unívoca la posición jurisprudencial que ahora sirve de
fundamento a la presente decisión; es decir, la de que, conforme a una
interpretación sistemática de los artículos 123, 124 y 261 Superiores, la
Constitución no es la única llamada a determinar el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades de los aspirantes a cargos públicos, ya que también el
Congreso ha sido facultado por ese mismo ordenamiento para extender dicho
régimen, siempre que lo haga dentro de los límites que fija la propia Carta
Política. Esta línea de interpretación fue expuesta por la Corte, entre otras,
en las Sentencias: C-349 de 1994, C-497 de 1994, C-247 de 1995, C-617 de 1997,
C-483 de 1998, C-985 de 1999, C-540 de 2001 y C-952 de 2001.
4. Sin embargo, en la citada Sentencia C-015 de 2004,
esta Corporación optó por variar el anterior precedente, al afirmar que el
Estatuto Superior consagra un sistema cerrado de inhabilidades e
incompatibilidades para el desempeño de los cargos públicos, concretamente,
para los cargos de Presidente y Congresista, que impide al legislador ampliarlo
por vía de ley. Ese giro sorpresivo e inconsulto en la hermenéutica
constitucional, me llevó a separarme de la decisión mayoritaria y a formular el
respectivo salvamento de voto, en el sentido de señalar que esta última ratio
interpretaba equivocadamente no solo las disposiciones constitucionales que
regulan la materia, sino también la posición consolidada de la Corte que, como
se dijo, reconoce al legislador plena competencia para adicionar el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades previsto por la Constitución para los
servidores públicos en general, y para los cargos de Presidente y Congresista
en particular. En algunos de los apartes del citado salvamento, se dijo sobre
el punto:
“Dentro del
análisis de constitucionalidad, consideró la mayoría de la Sala que en lo
referente a los cargos de Presidente de la República y Congresista, es la
propia Constitución Política la que describe las causales de inhabilidad e
incompatibilidad, por lo que se trata de un sistema cerrado que en ningún caso
puede ser ampliado por el legislador. Bajo ese entendido, concluyó que la
inhabilidad prevista en la norma acusada era exequible siempre y cuando se
entendiera: (i) que no era aplicable a quienes aspiraran al cargo de Presidente
de la República, por no estar prevista directamente en el artículo 197 de la
Carta, y (ii) que era aplicable a los aspirantes a Congreso, pero sólo dentro
de los seis meses siguientes a la dejación del cargo, conforme lo prevé el
artículo 179 numeral 3°.
4. A mi juicio, independientemente al hecho de que la
aludida inhabilidad este prevista expresamente en la Constitución para el caso
de los Congresistas, la norma que la contiene ha debido declararse exequible
pura y simplemente, ya que, de conformidad con la propia Constitución Política
y la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el legislador sí tiene
competencia para regular y ampliar el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades de todos los servidores públicos sin excepción,
particularmente, el previsto por la Carta a título meramente enunciativo para
quienes aspiren a ser Presidente de la República o Congresistas.
5. En relación con lo primero, una interpretación
sistemática y armónica de los artículos 123, 124 y 261 de la Constitución
Política, permiten arribar a esa conclusión: la de que el constituyente del 91
no agotó el registro de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a ciertos
cargos públicos, en especial a los de Presidente de la República y
Congresistas, delegando en el legislador la implementación de nuevas
causales.
En efecto, los artículo 123 y 124 constitucional,
integrados al Capítulo de la Función Pública, son claros en señalar que los
servidores públicos, categoría de la cual hacen parte los Congresistas y el
Presidente de la República, “ejercerán sus funciones en la forma prevista
por la Constitución, la ley y el reglamento”,  y que “[es]
la ley [la que] determinará la responsabilidad de los servidores
públicos y la manera de hacerla efectiva”. Como complemento de lo anterior,
al referirse a las faltas absolutas y temporales de los miembros de las
corporaciones públicas de elección popular, el artículo 261 de la Carta
-adicionado por el Acto Legislativo 03 de 1993-  deja en claro la facultad de
configuración política del legislador en la implementación del régimen de
inhabilidades e incompatibilidades de dichos servidores, al consagrar en su
parágrafo 1° que: “Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la
Constitución Nacional y las leyes, se extenderán en igual
forma a quienes asuman las funciones de las faltas temporales durante el tiempo
de su asistencia.”
6. Respecto a lo segundo, se tiene que el criterio hermenéutico
fijado por esta Corporación en torno al tema, era hasta este último
pronunciamiento coincidente con la posición descrita y extraída directamente
del texto Superior citado, es decir, aquella según la cual no es la
Constitución Política la única llamada a establecer el régimen de inhabilidades
e incompatibilidades de los aspirantes a los cargos públicos del orden nacional
y territorial, ya que también corresponde a la ley la facultad discrecional de
describir nuevas causales siempre que lo haga de forma razonable y
proporcional, dentro de los parámetros y límites que señale el Estatuto
Superior.”
5. Ahora, a través de la decisión adoptada en el
presente proceso, la Sala Plena retoma el precedente jurisprudencial sobre la
materia, recogido íntegramente en el salvamento de voto a la Sentencia C-015 de
2004. En ese sentido, aun cuando celebro el que la Corte haya convalidado la
posición del salvamento, no dejo de calificar como inconvenientes aquellas
decisiones aisladas que se adoptan en contra vía de la hermenéutica
constitucional, en este caso, de la relativa al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades de los servidores públicos.
Fecha ut supra,
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
[1]
Ver, entre otras las C-221/97 y  C-320/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[2]  Al respecto ha dicho la Corte : “Ahora
bien, en determinados casos, la Corte debe estudiar una proposición normativa
que fue acusada por un ciudadano, pero frente a la cual resulta materialmente
imposible pronunciarse sobre su exequibilidad o inexequibilidad sin analizar
globalmente los elementos esenciales del conjunto normativo del cual ella forma
parte. En estos eventos, y con el fin de evitar un pronunciamiento inhibitorio,
es válido que la Corte proceda a integrar la unidad normativa, siempre y cuando
ello sea estrictamente necesario para examinar en debida forma las acusaciones
formuladas en la demanda.
Algunos podrían objetar que esta posibilidad
desborda la competencia de la Corte ya que, si es necesario establecer una
unidad normativa para poder estudiar los cargos, es porque la demanda es
inepta, pues el actor no habría acusado una proposición jurídica autónoma. Sin
embargo, la Corte considera que este argumento no es de recibo, porque confunde
dos fenómenos jurídicos diversos. Así, la proposición jurídica incompleta opera
en aquellos casos excepcionales en que el actor no acusa una norma autónoma,
por lo cual ésta no puede ser estudiada, por carecer de sentido propio[2].
En cambio, en otros eventos, la demanda no es inepta, por cuanto el demandante
verdaderamente impugna un contenido normativo inteligible y separable. Lo que
sucede es que el estudio de ese contenido presupone el análisis de un conjunto
normativo más amplio, por lo cual se hace necesaria la integración de una
proposición jurídica mayor. Es pues diferente el caso de la demanda inepta, por
falta de proposición jurídica inteligible, situación en la cual procede la
inadmisión e incluso, excepcionalmente, la sentencia inhibitoria, de aquellos
eventos en que el contenido normativo impugnado por el actor es inteligible y
autónomo, pero no puede ser estudiado independientemente, por cuanto su examen
remite inevitablemente al estudio del conjunto normativo del cual forma parte.
Con todo, se podría objetar también que
mediante estas integraciones normativas, la Corte se convierte en una instancia
de revisión oficiosa de toda la legislación, cuando la Constitución le atribuye
otra función más específica: pronunciarse sobre las demandas ciudadanas. Según
este razonamiento, una norma siempre hace parte de un conjunto normativo mayor,
el cual a su vez hace parte de otros conjuntos mayores, que se interrelacionan
entre sí hasta abarcar la totalidad del ordenamiento. Entonces, conforme a este
argumento, un sola demanda obligaría a la Corte a estudiar todas las
regulaciones legales, lo cual no es admisible, pues desvirtúa la función del
control constitucional. Esta objeción es en parte válida, por lo cual la Corte
entra a precisar el alcance excepcional de la unidad normativa en estos casos.
Así, ésta procede cuando la proposición jurídica acusada, si bien tiene un
contenido propio, se encuentra tan íntimamente ligada con otros contenidos
jurídicos, que resulta imposible estudiar su constitucionalidad sin analizar
las otras disposiciones. En los otros casos, esto es, cuando la relación entre
las proposiciones jurídicas no es tan estrecha, la unidad normativa no procede,
salvo si la regulación de la cual forma parte la disposición acusada aparece prima
facie de una constitucionalidad discutible. En efecto, si esa regulación
mayor es constitucionalmente sospechosa, ineludiblemente debe la Corte
examinarla, pues no podría declarar constitucional un aspecto de una
determinada institución, si ésta última puede ser globalmente inexequible.
La unidad normativa no opera entonces
exclusivamente en los fallos de inexequibilidad, lo cual explica que esta
Corporación, en varias decisiones, haya extendido los efectos de una decisión
de constitucionalidad a contenidos normativos que no habían sido formalmente
demandados por el actor, pero cuyo examen era indispensable para poder
pronunciarse de fondo sobre las disposiciones acusadas. Así, frente a una
acusación parcial del artículo 45 del Código de Procedimiento Penal, la Corte
concluyó que “aunque es sólo una expresión la acusada de inconstitucional, dado
que ella sólo es inteligible dentro del precepto íntegro de que forma parte, y
en vista de que las consideraciones que atrás quedan consignadas se refieren a
la norma en su integridad, sobre ésta versará el pronunciamiento de
exequibilidad.[2]” Igualmente, frente a una
demanda parcial del artículo 495 del estatuto procesal civil, la Corte concluyó
que era necesario analizar la totalidad de la disposición, pues no sólo “el
aparte demandado constituye una unidad jurídica o un todo inescindible en
relación con el texto integral de dicha norma” sino que, además, “de declararse
la inexequibilidad del referido segmento normativo la norma quedaría
incompleta, sin sentido, porque básicamente éste es parte importante y esencial
de la regulación que el legislador quiso hacer”[2].
5- Conforme a lo anterior, la Corte concluye
que la unidad normativa es excepcional, y sólo procede cuando ella es necesaria
para evitar que un fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente
indispensable para pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha
sido demandado en debida forma por un ciudadano. En este último caso, es procedente
que la sentencia integre la proposición normativa y se extienda a aquellos
otros aspectos normativos que sean de forzoso análisis para que la Corporación
pueda decidir de fondo el problema planteado por los actores. Igualmente es
legítimo que la Corte entre a estudiar la regulación global de la cual forma
parte la norma demandada, si tal regulación aparece prima facie de una
dudosa constitucionalidad.” Sentencia C-320/97 M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[3] Ver
Sentencia C-209/00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[4] Vid.
Sentencias C-558 de 1994 y C-509 del mismo año.
[5] Respecto  a la naturaleza jurídica de las
inhabilidades e incompatibilidades, la Corte tuvo oportunidad de señalar que:
“…con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran
a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los
intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o
condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los
criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el
buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la
comunidad.
Igualmente, como
garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades
para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad
administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos.”
(Sentencia C-564/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell).
[6] Ver
en este sentido, entre otras las sentencias C-200/01 M.P. Eduardo Montealegre
Lynett, C-247/01 M.P. Carlos Gaviria Díaz,  C-952/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis,
C-1212/01 M.P. Jaime Araujo Rentería,  C-373/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño
[7]
Ver  entre otras las Sentencias C-1412 /00 M.P. Martha  Victoria Sáchica
Méndez  y C-200/01 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[8]Ver
entre otras las Sentencias  C-952/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis,  C-1212/01 M.P.
Jaime Araujo Rentería, C-064/03 M.P. Jaime Araujo Rentería, C-625/03 M.P. Marco
Gerrardo Monroy Cabra, y C-015/04 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[9]Corte
Constitucional. Sentencia C-531/93. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[10]
Corte Constitucional Sentencia C- 081 de 1996. M.P : Alejandro Martínez
Caballero
[11]
Ibídem
[12] Sentencia C-064/03 M.P. Jaime Araujo Rentería A.V. Jaime
Córdoba Triviño. S.V. Álvaro Tafur Galvis.
[13]
Sentencia C-952/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[14]
Sentencia C-1412 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[15] En
la Sentencia C-540/01 la Corte  señaló al respecto, por ejemplo, lo siguiente.
“De acuerdo con el principio de la supremacía de la Constitución, la ley no
está facultada para dejar sin efecto práctico un principio constitucional. No
es admisible que la Constitución consagre una inhabilidad de 12 meses para un
cargo o posición determinado y que la ley amplíe injustificadamente, a través
de la figura de la incompatibilidad, a 24 meses la prohibición señalada
específicamente en la Constitución. Por lo tanto, el artículo 32 de la Ley 617
no podrá tener efecto alguno en las hipótesis señaladas.”Sentencia C-540/01
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[16]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[17]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[18]
Sentencia C-540 de 2001. Si bien en esta sentencia la atención de la Corte se
centró sobre una norma que consagraba una incompatibilidad, la doctrina
constitucional que se ha transcrito es igualmente aplicable al régimen de
inhabilidades, expresamente mencionado en el aparte citado.
[19]
Sentencia C-015 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. S.P.V. de los
Magistrados Alfredo Beltran Sierra y Rodrigo Escobar Gil
[20] Vid.
Sentencias C-194 de 1995 y C-617 y C-618 de 1997.
[21] Sent.
C-617/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[22]
Sentencia C-1372/00 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[23]
Cfr., entre otras, la Sentencia C-483/98, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
En el mismo sentido Ver la Sentencia C- 209/00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa .
[24] Sentencia C-1105/01 M.P. Eduardo
Montealegre Lynnett.
[25] El texto del artículo era el
siguiente:
Artículo 49. Prohibiciones relativas a cónyuges,
compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes
municipales y distritales; concejales municipales y distritales; y miembros de
juntas administradoras locales municipales y distritales. Los gobernadores,
diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y
distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y
distritales no podrán nombrar, ser miembros de juntas o concejos (sic)
directivos de entidades de sector central o descentralizado del correspondiente
departamento, distrito o municipio ni miembro de juntas directivas,
representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de
las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad
social en el respectivo departamento o municipio..  (La Corte en la
Sentencia C-1258 de 2001 declaró exequibles Las expresiones subrayadas, excepto
la expresión “nombrar” cuya exequibilidad se condiciona en el entendido que
gobernadores y alcaldes distritales y municipales sí pueden nombrar a los
representantes de los departamentos, distritos y municipios “en juntas o
consejos directivos de las entidades del sector central o descentralizado del
correspondiente departamento, distrito o municipio”).
Los cónyuges o
compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y
distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras
locales municipales y distritales y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de
afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo
departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.
(subrayas fuera de texto)
Los cónyuges o
compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y
distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas
administradoras locales municipales y distritales y sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán
ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades de los sectores
central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio
ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales,
auditores o administradores de entidades prestadoras de los servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento, distrito o
municipio; ni contratistas de ninguna de las entidades mencionadas en este
inciso directa o indirectamente.
Parágrafo 1°. Se exceptúan de lo previsto en este
artículo, los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes
sobre carrera administrativa.
Parágrafo 2°. Las prohibiciones para el nombramiento,
elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este
artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personal a
través de contratos de prestación de servicios”.
[26] ARTÍCULO 126.— Los servidores públicos no
podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta
el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con
quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar
a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes
para intervenir en su designación.
Se exceptúan de lo previsto en este artículo los
nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o
ascenso por méritos.
ARTÍCULO 292.— Los diputados y concejales y sus
parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las
juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo
departamento, distrito o municipio.
No podrán ser designados funcionarios de la
correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de
los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o único civil.
[27]  Con excepción de los nombramientos que se
hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos
(art. 126 C.P.)
[28]  Con excepción de los nombramientos que se
hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos
(art. 126 C.P.)
[29]  En cuanto a los parientes de los miembros
de las juntas administradoras locales no existe  ninguna disposición
constitucional que regule de manera directa el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades de dichos miembros y de sus parientes,  al tiempo que los
artículos 293,  318 y 322  remiten a la ley de manera general la regulación del
régimen aplicable a dichas juntas administradoras locales.
Dichos artículos
señalan:
ARTÍCULO 293.— Sin perjuicio de lo establecido en la
Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades,
incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o
temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los
ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones
públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás
disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones.
ARTÍCULO 318.— Con el fin de mejorar la
prestación de los servicios y asegurar la participación de la ciudadanía en el
manejo de los asuntos públicos de carácter local, los concejos podrán dividir
sus municipios en comunas cuando se trate de áreas urbanas, y en corregimientos
en el caso de las zonas rurales.
En cada una de las comunas o
corregimientos habrá una junta administradora local de elección popular,
integrada por el número de miembros que determine la ley*, que tendrá las siguientes funciones:
1.   Participar en la
elaboración de los planes y programas municipales de desarrollo económico y
social y de obras públicas.
2.   Vigilar y
controlar la prestación de los servicios municipales en su comuna o
corregimiento y las inversiones que se realicen con recursos públicos.
3.   Formular
propuestas de inversión ante las autoridades nacionales, departamentales y
municipales encargadas de la elaboración de los respectivos planes de
inversión.
4.      Distribuir las partidas globales que les
asigne el presupuesto municipal.
5.      Ejercer las funciones que les deleguen el
concejo y otras autoridades locales. Las asambleas departamentales podrán
organizar juntas administradoras para el cumplimiento de las funciones que les
señale el acto de su creación en el territorio que este mismo determine.
ARTÍCULO 322.— Bogotá, Capital de la República y del
Departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital. (Reformado.
Acto Legislativo No. 01 de 2000. ART. 1º).
Su régimen político, fiscal y administrativo será
el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se
dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.
Con base en las normas generales que establezca
la ley, el concejo, a iniciativa del alcalde, dividirá el territorio distrital
en localidades, de acuerdo con las características sociales de sus habitantes,
y hará el correspondiente reparto de competencias y funciones administrativas.
A las autoridades distritales
corresponderá garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad y la
eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito; a las locales, la
gestión de los asuntos propios de su territorio.
[30] Ver
entre otras las sentencias C-1412 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.,
C-404 de 2001 M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-540/01 M.P. Jaime Córdoba
Triviño, C-952/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis  y  C-015 de 2004 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa. S.P.V. de los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo
Escobar Gil.
[31] Ver
particularmente la Sentencia C-015 de 2004  donde la Corte en atención a  que
la inhabilidad establecida por la norma acusada  en ese proceso coincidía, para
estos efectos, con la que dispuso expresamente el Constituyente en el artículo
179-3 Superior, con una diferencia, a saber: el término de duración que fijó el
Legislador, que supera en seis meses el que estableció el Constituyente y dado
que, no puede el Legislador modificar los límites expresamente fijados en la
Carta Política en materia de inhabilidades para ser congresista, habrá de
declararse la constitucionalidad condicionada de la norma bajo revisión en lo
que atañe a los directores y subdirectores de Cajas de Compensación Familiar
que, siendo representantes legales, aspiren a ocupar el cargo de Congresista,
en el sentido de que el término que en ella se establece durará seis (6) meses,
y no un (1) año.  “Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el
Parágrafo 6 del artículo 21 de la Ley 789 de 2002, en el entendido de
que la inhabilidad que en ella se establece (i) no se aplica a quienes aspiren
al cargo de Presidente de la República, (ii) se aplica para quienes aspiren al
cargo de Congresista por el término de seis (6) meses, y (iii) se aplica cuando
el ámbito de actuación del Director o Subdirector tenga lugar en la
circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección”
Sentencia C-015 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa