C-371-14
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-371/14
CREACION DE ZONAS DE RESERVA CAMPESINA-Realización
de consulta previa si en área existen territorios indígenas o si están
habitados por pueblos indígenas o tribales
La Sala
encontró que los artículos 79, 80, 81 y 84 de la ley 160 de 1994 tienen el
potencial de lesionar el derecho al territorio de los pueblos indígenas y
tribales, ya que (i) la amplitud de los criterios que exponen para orientar la
delimitación de las zonas de reserva campesina hace que sea posible que tales
figuras coincidan con territorios ancestrales de dichos pueblos, y (ii) en
vista de la implicaciones que conlleva la creación de una zona de reserva
campesina, su configuración puede limitar prerrogativas asociadas al derecho al
territorio, como usar los recursos naturales o determinar el modelo de
desarrollo que debe regir en la región correspondiente. No obstante lo
anterior, la Sala observó que dadas las importantes finalidades que persiguen
los preceptos demandados y con el fin de realizar el principio de conservación
del derecho, es necesario mantener en el ordenamiento los artículos demandados,
pero haciéndolos compatibles con la Constitución. La mejor manera de lograr
esta armonización es la introducción de un condicionamiento, según el cual para
la creación de una zona de reserva campesina también deberá examinarse si en el
área en la que se pretende constituir existen territorios de pueblos indígenas
y tribales, entendiendo territorio en concordancia con el Convenio 169 de la
OIT como los “hábitat de las regiones que ocupan o utilizan [los pueblos
indígenas y tribales] de alguna otra manera”. En tal caso deberá surtirse un
proceso de consulta previa, de manera que las comunidades concernidas, en
ejercicio de su derecho a la autodeterminación, decidan si la medida puede
promover o no sus intereses, sin perjuicio de la obligatoriedad de la normativa
que da prelación a dichos grupos en la asignación y adjudicación de los
terrenos baldíos que hacen parte de su territorio. Por otra parte, se
concluyó que la omisión de consulta previa para la aprobación de los artículos
demandados no constituye un vicio de constitucionalidad predicable de la ley
160, ya que ésta fue expedida antes de que fuera proferida la sentencia C-030
de 2008, de modo que, según la sentencia C-253 de 2013, no requería ser
consultada. Por último, la Corporación estimó que la creación de zonas
de reserva campesina tiene el potencial de afectar directamente a los pueblos
indígenas y tribales, cuando existe presencia de ellos en la respectiva región
o la zona elegida coincide con sus territorios ancestrales. En estos casos, en
vista de que la configuración de una zona de reserva campesina puede tener
implicaciones tales como la introducción de (i) regulaciones de la
propiedad que riñen con las nociones colectivas de los grupos étnicos, o (ii)
planes de desarrollo sostenibles que contengan visiones de desarrollo y
proyectos no acordes con los planes de vida de los pueblos indígenas o con las
visiones de las comunidades afrodescendientes, la decisión concierne
directamente a las comunidades implicadas, toda vez que esas implicaciones
versan sobre aspectos a los que alude el Convenio 169 de la OIT y sobre
elementos que definen la identidad étnica y cultural de los grupos étnicos. En
este caso, nuevamente la Sala consideró que los artículos pueden ser mantenidos
en el ordenamiento por medio de la implementación de un condicionamiento que
los haga armónicos con la Carta Política; por ello los artículos se declararán
exequibles en el entendido que en todos los casos debe estudiarse si hay
presencia de pueblos indígenas y tribales en la región en la que se pretende
crear una zona de reserva campesina, y cuando su presencia se advierta, deberá
llevarse a cabo el respectivo proceso de consulta previa.
CREACION DE
ZONAS DE RESERVA CAMPESINA-Aptitud de la demanda
DERECHO AL
TERRITORIO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES-Derecho
fundamental de titularidad colectiva
DERECHO AL TERRITORIO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES-Contenido/DERECHO AL TERRITORIO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y
TRIBALES-Instrumentos internacionales
PROTECCION CONSTITUCIONAL A TERRITORIO DE PUEBLOS INDIGENAS Y
TRIBALES-Alcance
DERECHO AL TERRITORIO COLECTIVO-Obligación
del Estado de respetar relación de los pueblos con sus territorios
DERECHO AL TERRITORIO COLECTIVO-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO AL TERRITORIO COLECTIVO-Deberes
del Estado
Determinación
de las propiedades y posesiones de las comunidades mediante la delimitación de
los espacios efectivamente ocupados. La salvaguardia de los derechos de las
comunidades a utilizar las tierras que no son exclusivamente ocupadas por
ellas, pero a las que han tenido históricamente acceso para el desarrollo de
actividades tradicionales y de subsistencia. La protección especial y efectiva
del derecho de los pueblos a utilizar, administrar y conservar sus recursos
naturales. Cuando no sea posible, reconocer a los grupos étnicos derechos sobre
los recursos naturales de sus territorios colectivos, (i) llevar a cabo
procedimientos de consulta previa, (ii) permitir la participación de las
comunidades en los beneficios que reporten tales actividades siempre que sea
posible, y (iii) disponer una indemnización equitativa a favor de las
comunidades por cualquier daño que sufran. Prever sanciones apropiadas contra
toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo
uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y adoptar
instrumentos que impidan tales intromisiones. La regulación del uso colectivo
de las áreas de bosque para aprovechamiento forestal persistente debe ser
elaborada por la entidad administradora de dichos recursos en forma concertada
con las comunidades. Garantizar y facilitar la capacitación de los integrantes
de las comunidades concesionarias en las prácticas y técnicas adecuadas para
cada etapa del proceso de producción, con el fin asegurar el éxito económico y
el desarrollo sustentable de los integrantes de la región.
PROPIEDAD COLECTIVA-Función social y
ecológica que se manifiesta en deberes en cabeza de las comunidades
La
propiedad colectiva tiene una función social y ecológica que se manifiesta en
deberes como los siguientes en cabeza de las comunidades –recogidos por ejemplo
en la ley 70 para el caso de comunidades afrocolombianas-: Usar, gozar y disponer
de los recursos naturales existentes en sus territorios con criterios de
sustentabilidad y con respeto de las limitaciones legales. Obtener
autorizaciones de las respectivas autoridades ambientales para adelantar
explotaciones forestales persistentes en los bosques o con fines comerciales.
Garantizar la persistencia de los recursos naturales cuando se haga uso de
ellos. Conservar, mantener o propiciar la regeneración de la vegetación
protectora de aguas; garantizar mediante un uso adecuado la persistencia de
ecosistemas especialmente frágiles, como los manglares y humedales, y proteger
y conservar las especies de fauna y flora silvestre amenazadas o en peligro de
extinción. Desarrollar prácticas de conservación y manejo compatible con las
condiciones ecológicas de sus territorios.
DERECHO AL TERRITORIO-Prerrogativas
a pueblos indígenas y tribales
DERECHO A LA CONSTITUCION DE RESGUARDOS-Jurisprudencia constitucional
DERECHO DE PROTECCION DE AREAS SAGRADAS Y DE IMPORTANCIA CULTURAL-Concepto de territorio conforme Convenio 169 de la OIT
DELIMITACION DE ENTIDAD TERRITORIAL INDIGENA-Jurisprudencia constitucional
DERECHO DE COMUNIDADES INDIGENAS DE ADMINISTRAR SU TERRITORIO-Jurisprudencia constitucional
DERECHO DE COMUNIDADES INDIGENAS A PARTICIPAR DE UTILIZACION,
EXPLOTACION Y CONSERVACION DE RECURSOS NATURALES RENOVABLES UBICADOS EN
TERRITORIO-Jurisprudencia constitucional
DERECHO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS A LA PROTECCION DE LAS AREAS
DE IMPORTANCIA ECOLOGICA-Obligación estatal e
individual de proteger las riquezas culturales y naturales de la nación
DERECHO AL TERRITORIO-Obligación de
las autoridades de tramitar oportunamente las solicitudes de titulación
colectiva elevadas por los pueblos indígenas y tribales
ObligaciOn de autoridades de tramitar
oportunamente solicitudes de titulaciOn colectiva elevadas por pueblos
indIgenas y tribales-Jurisprudencia constitucional
DEBER DE CONSULTA A LA
COMUNIDAD INDIGENA Y TRIBAL-Derecho fundamental de titularidad grupal
DEBER DE CONSULTA A LA
COMUNIDAD INDIGENA Y TRIBALES-Expresión del derecho a la participación
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES
Y GRUPOS ETNICOS-Jurisprudencia constitucional
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES
Y GRUPOS ETNICOS-Obligación impuesta al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas
legislativas o administrativas que los afecten directamente
CRITERIOS UTILIES PARA
DISTINGUIR MEDIDAS QUE CONCIERNEN DIRECTAMENTE A PUEBLOS INDIGENAS-Jurisprudencia constitucional
PROCESO DE CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Medidas que deben ser objeto de consulta
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Finalidades
La Corte ha precisado que la consulta previa tiene las siguientes
finalidades: (i) dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los
proyectos y decisiones que les conciernen directamente, así como sobre los
mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución;
(ii) ilustrar sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos
puede conllevar una afectación o menoscabo de los elementos que constituyen la
base de su cohesión social, cultural, económica, política, etc.; (iii) brindar
la oportunidad a las comunidades para que libremente y sin interferencias
extrañas, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren
conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto, sean oídas en relación
con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa
de sus intereses, y puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto. Es
por ello que la jurisprudencia ha resaltado que con la consulta previa se debe
buscar el consentimiento libre e informado de las comunidades étnicas frente a
las medidas que puedan afectar directamente sus intereses. Tal consentimiento
es además indispensable cuando las medidas, entre otros casos extremos, “(i)
impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el
proyecto; (ii) estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de
desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (iii) representen un alto impacto
social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en
riesgo la existencia de la misma, entre otros”. En estos casos, dada la
gravedad de sus posibles consecuencias, el deber de las autoridades de llevar a
cabo procesos de concertación con las comunidades étnicas se refuerza, sin que
ello signifique en modo alguno que se dote a las comunidades de un poder de
veto.
PROCESO DE CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Características
CREACION DE ZONAS DE RESERVA CAMPESINA-Contexto
y contenidos normativos de disposiciones demandadas
ZONAS DE RESERVA CAMPESINA-Origen
ZONAS DE RESERVA CAMPESINA-Configuración
en Ley 160 de 1994
ZONAS DE RESERVA CAMPESINA-Desarrollo
reglamentario
CREACION Y DELIMITACION DE ZONAS DE RESERVA CAMPESINA-Junta Directiva de Incoder es la autoridad competente
CREACION DE ZONAS DE RESERVA CAMPESINA-Implicaciones
TERRENOS BALDIOS-Concepto
Referencia: expediente D-9799
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 79, 80, 81,
82, 83 y 84 de la ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de
Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la
adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la
Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá, D.C., once
(11) de junio de dos mil catorce (2014)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, conformada por los
magistrados Luis Ernesto Vargas Silva -quien la preside-, María Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla,
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente sentencia con fundamento en los siguientes:
1. ANTECEDENTES
El 27 de julio
de 2013, el ciudadano Edwar Álvarez Vacca, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, demandó los artículos 79, 80, 81, 82, 83 y 84 de la ley
160 de 1994 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y
Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de
tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la
Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”.
Mediante auto
del 1° de agosto de 2013, la demanda fue inadmitida por carecer de claridad,
especificidad y suficiencia. De forma oportuna, el 8 de agosto de 2013, el
actor corrigió su demanda y cumplió con los requisitos exigidos por el decreto
2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional. Por ello, mediante auto del 27
de agosto de 2013, la demanda fue admitida.
A
continuación, para mejor proveer, se solicitaron varias pruebas al Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Incoder, a los secretarios generales
del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, y al Ministerio
del Interior.
Una vez
recaudadas las pruebas, por medio de auto del 27 de noviembre de 2013, se
ordenó dar cumplimiento a los ordinales quinto, sexto, séptimo y octavo de la
parte resolutiva del auto proferido el 27 de agosto de 2013. En consecuencia, se
comunicó el inicio del proceso al Congreso de la
República, a la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República, al Ministerio del Interior, al Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio de Minas y Energía, al
Departamento Nacional de Planeación y al Incoder. Adicionalmente, se invitó a
participar en el debate jurídico que la demanda suscita, a la
Universidad del Rosario –Línea de Investigación en Derecho Ambiental de la
facultad de Jurisprudencia, a la Universidad de los Andes –Programa de Justicia
Global y Derechos Humanos-, a la
Universidad Externado de Colombia, a la
Universidad Javeriana, a la
Universidad Nacional de Colombia, a la
Universidad Sergio Arboleda, a la
Universidad Pontificia Bolivariana sede Montería, a la
Universidad del Sinú Seccional Montería, a la
Universidad de Medellín, a la Universidad de Antioquia, a la
Universidad del Norte, a la Universidad de Cartagena, a la
Universidad Libre, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la
Federación Colombiana de Municipios, a la
Federación Nacional de Departamentos, a la
Organización Indígena de Colombia (ONIC), al Movimiento de autoridades
Indígenas de Colombia (AICO), al Movimiento Nacional Cimarrón, al Proceso de
Comunidades Negras de Colombia (PCN), a la
Asociación Nacional de Usuarios Campesinos de Colombia (ANUC), a la
Asociación de Organizaciones Campesinas y Populares de Colombia (El Común), al
Instituto Latinoamericano para una Sociedad y un Derecho Alternativos (ILSA) y
al Centro de Investigación y Educación Popular (CINEP). Finalmente, se ordenó
fijar en lista la demanda y correr traslado al Procurador para que rindiera el
concepto de su cargo en los términos que le concede la ley.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, esta Corte procede a decidir la demanda de la referencia.
1.1.
NORMAS DEMANDADAS
El texto de los preceptos acusado es el siguiente:
“LEY 160 DE 1994
(Agosto 3)
Diario Oficial No. 41.479, de 5 de agosto de 1994
Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y
Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de
tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la
Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones.
(…)
CAPÍTULO XIII.
COLONIZACIONES, ZONAS DE RESERVA CAMPESINA Y DESARROLLO EMPRESARIAL
“ARTÍCULO 79. Las actividades que desarrolle el INCORA en los
procesos de colonización estarán sujetas a las políticas que sobre la materia
formulen, conjuntamente, los Ministerios de Agricultura y del Medio Ambiente, y
a las disposiciones relacionadas con los recursos naturales renovables y de medio
ambiente, y tendrán, como propósitos fundamentales, la regulación, limitación y
ordenamiento de la propiedad rural, eliminar su concentración y el
acaparamiento de tierras baldías a través de la adquisición o implantación de
mejoras, fomentar la pequeña propiedad campesina y prevenir, con el apoyo del
Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, la
descomposición de la economía campesina del colono y buscar su transformación
en mediano empresario.
En los procesos de colonización que se adelantan, o deban
desarrollarse en el futuro, en las Zonas de Colonización y en aquellas en donde
predomine la existencia de tierras baldías, se regulará, limitará y ordenará la
ocupación, aprovechamiento y adjudicación de las tierras baldías de la
Nación, así como los límites superficiarios de las que pertenezcan al dominio
privado, según las políticas, objetivos y criterios orientadores de la presente
Ley, con la finalidad de fomentar la pequeña propiedad campesina, evitar o
corregir los fenómenos de inequitativa concentración de la propiedad rústica y
crear las condiciones para la adecuada consolidación y desarrollo de la
economía de los colonos, a través de los mecanismos establecidos en el Capítulo
II de esta Ley.
ARTÍCULO 80. Son Zonas de Reserva Campesina, las áreas
geográficas seleccionadas por la
Junta Directiva del INCORA, teniendo en cuenta las características
agroecológicas y socioeconómicas regionales. En los reglamentos respectivos se
indicarán las extensiones mínimas y máximas que podrán adjudicarse,
determinadas en Unidades Agrícolas Familiares, el número de éstas que podrá
darse o tenerse en propiedad, los requisitos, condiciones y obligaciones que
deberán acreditar y cumplir los ocupantes de los terrenos.
En las Zonas de Reserva Campesina la acción del Estado tendrá en
cuenta, además de los anteriores principios orientadores, las reglas y
criterios sobre ordenamiento ambiental territorial, la efectividad de los
derechos sociales, económicos y culturales de los campesinos, su participación
en las instancias de planificación y decisión regionales y las características
de las modalidades de producción.
Para regular las áreas máximas de propiedad privada que podrán
tenerse por cualquier persona natural o jurídica, o en común y proindiviso, en
las Zonas de Reserva Campesina que se establezcan, el Instituto procederá a
adquirir mediante el procedimiento señalado en el Capítulo VI de esta Ley o por
expropiación, las superficies que excedan los límites permitidos.
ARTÍCULO 81. Salvo lo dispuesto en el artículo 83 de la
presente Ley, las Zonas de Colonización y aquellas en donde predomine la
existencia de tierras baldías, son Zonas de Reserva Campesina.
ARTÍCULO 82. Previos los estudios correspondientes, el INCORA
delimitará zonas de baldíos que no tendrán el carácter de Reserva Campesina
sino de Desarrollo Empresarial de las respectivas regiones, en las cuales la
ocupación y acceso a la propiedad de las tierras baldías se sujetará a las
regulaciones, limitaciones y ordenamientos especiales que establezca el
Instituto, para permitir la incorporación de sistemas sustentables de
producción en áreas ya intervenidas, conservando un equilibrio entre la oferta
ambiental y el aumento de la producción agropecuaria, a través de la inversión
de capital, dentro de criterios de racionalidad y eficiencia y conforme a las
políticas que adopten los Ministerios de Agricultura y del Medio Ambiente.
ARTÍCULO 83. Las sociedades de cualquier índole que sean
reconocidas por el Ministerio de Agricultura como empresas especializadas del
sector agropecuario, en los términos del inciso 2o. del artículo 157 del
Decreto Extraordinario 0624 de 1989 (Estatuto Tributario), o que se dediquen a
la explotación de cultivos agrícolas o a la ganadería, podrán solicitar la
adjudicación de terrenos baldíos en las Zonas de Desarrollo Empresarial
establecidas en el artículo anterior, en las extensiones que al efecto
determine la Junta Directiva del Incora, de conformidad con lo previsto en el
artículo 66 de la presente Ley.
Tal adjudicación sólo será procedente cuando la explotación del
baldío se haya llevado a efecto en virtud de un contrato celebrado con el
Instituto, mediante el cual la sociedad se comprometa a explotar una superficie
no menor de las dos terceras partes de la extensión solicitada, en los cultivos
o actividad ganadera convenida, dentro de los cinco (5) años siguientes a la
fecha del contrato respectivo.
Cuando la sociedad adjudicataria requiera para su explotación una
extensión adicional a la inicialmente adjudicada, podrá permitirse por una sola
vez la elaboración de un nuevo contrato de explotación en favor de la sociedad,
hasta por una extensión igual, por un término de dos (2) años, al vencimiento
del cual, si hubiere dado cumplimiento a las obligaciones contraídas, se
autorizará la venta del terreno baldío conforme al precio que señale la
Junta Directiva.
En todo caso, el incumplimiento de las obligaciones durante la
vigencia del contrato dará lugar a la declaratoria de caducidad y a la
recuperación de los terrenos baldíos.
ARTÍCULO 84. En la formulación y ejecución de los planes de
desarrollo de los procesos de colonización en las Zonas de Reserva Campesina,
será obligatoria la participación de los Alcaldes de los municipios
incorporados en los respectivos estudios, así como de las organizaciones
representativas de los intereses de los colonos.
En todas las reglamentaciones que expida el Instituto Colombiano
de la Reforma Agraria relacionadas con los procesos de colonización, se
incluirán las normas básicas que regulan la conservación, protección y
utilización de los recursos naturales bajo el criterio de desarrollo
sostenible, en la respectiva región, y se determinarán, de manera precisa, las
áreas que por sus características especiales no pueden ser objeto de ocupación
y explotación.”
1.2.
FUNDAMENTOS DE LA
DEMANDA
El
demandante sostiene que los artículos demandados desconocen el Convenio 169 de la
OIT -que hace parte del bloque de constitucionalidad-, ya que fueron adoptados
sin previa consulta a los pueblos indígenas y tribales, y tampoco ordenan la
realización de las respectivas consultas para la creación de las zonas de
reserva campesina, ni ofrecen protección a sus territorios ancestrales. Los
argumentos en los que apoyan su solicitud son los siguientes:
1.2.1.
Después de citar varios cuerpos normativos
nacionales e internacionales dirigidos a la protección de los pueblos indígenas
y tribales, y relatar cómo ha sido su lucha por el territorio, el demandante
asegura, en concordancia con la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es una obligación del Estado
demarcar los territorios ancestrales de tales grupos étnicos antes de
constituir reservas campesinas. Sostiene que la falta de demarcación, (i) impide
y dificulta el acceso de los pueblos indígenas a su territorio, así como el uso
y disfrute de los recursos naturales que se encuentran en ellos; (ii)
los coloca en una situación de vulnerabilidad extrema que incide directamente
sobre otros de sus derechos humanos, como el derecho a la alimentación, al agua
y a la salud; (iii) atenta contra su supervivencia cultural y su
integridad comunitaria; y (iv) agudiza el impacto de los proyectos de
exploración y explotación de recursos naturales en dichos territorios, así como
los conflictos a causa de los proyectos extractivos.
Agrega que no existen mecanismos efectivos para lograr esa
demarcación y que, además, sean diferentes a los de titulación de la propiedad
agraria. En este sentido explica: que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha dicho que no es suficiente,
para dar cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 25 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, que haya normas jurídicas que
reconozcan y protejan la propiedad indígena; es necesario que existan
procedimientos específicos, claramente regulados y respetuosos de las prácticas
consuetudinarias.
Finalmente, argumenta que la
Corte Interamericana –caso Saramaka- ha ordenado a los estados parte
abstenerse de realizar, hasta tanto no se efectúe esa delimitación, demarcación
y titulación, actos que puedan llevar a que agentes del propio Estado o
terceros que actúen con su aquiescencia o tolerancia, afecten la existencia,
valor, uso y goce de los bienes ubicados en las zonas geográficas donde los
pueblos indígenas habitan y llevan a cabo sus prácticas tradicionales.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, concluye que no
es legal que el Estado promueva la creación de zonas de reserva campesina sin
que previamente se hayan delimitado los territorios ancestrales de los grupos
étnicos. Aduce que esa falta de demarcación puede permitir que en una misma
área coexistan dos modelos territoriales, en desmedro de la autonomía de los
pueblos indígenas.
1.2.2.
A continuación, indica que de conformidad
con el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional, es
obligatoria la consulta previa en el caso de proyectos mineros, de transporte,
de infraestructura o de leyes que afecten los territorios indígenas.
En este caso –continúa- la consulta previa de los artículos censurados
era necesaria, toda vez que pueden lesionar los derechos territoriales de los
pueblos indígenas, como se explica en el primer apartado de la demanda.
Además, asegura que los preceptos también vulneran el derecho a la
consulta previa, ya que no la prevén como requisito para la constitución de las
zonas de reserva campesina, lo cual: (i) incita a la colonización de
territorios ancestrales de los grupos étnicos –explica que gran parte de los
territorios ancestrales étnicos se han perdido por procesos de colonización-, (ii)
impide que los pueblos indígenas y tribales recuperen sus territorios, (iii)
como consecuencia de los dos problemas anteriores, pone en riesgo la supervivencia
de dichos pueblos, pues el territorio es conexo con su derecho a la vida, a la
salud, a la autonomía alimentaria y a la cultura.
1.2.3.
Reitera que la falta de delimitación de
los territorios ancestrales y la omisión de las consultas previas están
generando conflictos violentos por los territorios entre campesinos e
indígenas. Recuerda que los modelos de desarrollo de los grupos étnicos en la
mayoría de los casos son totalmente diferentes a los de los campesinos, lo que
da lugar a graves controversias. Asegura que la existencia en un mismo
territorio de dos modelos territoriales vulnerará además su derecho a la
autonomía.
Por último, afirma que en el actual conflicto del Catatumbo, es
peligroso que el Estado, debido a presiones de hecho, “(…) otorgue zonas de
reserva campesina sin la debida consulta previa, pues se impondrían las acciones
mediáticas sin pensar en los conflictos futuros y en resolver los conflictos
por la vía del ordenamiento jurídico”. Por lo anterior, en su sentir, se
requiere de manera urgente que la
Corte Constitucional declare inexequibles los artículos demandados y que en
caso de que se vaya a constituir una zona de reserva campesina en el Catatumbo,
se lleva a cabo la respectiva consulta previa.
1.3.
INTERVENCIONES
1.3.1.
Organización Nacional Indígena de
Colombia (ONIC)
Solicita que los preceptos acusados se declaren inexequibles, por
las siguientes razones:
Para comenzar, sostiene que los pueblos indígenas de Colombia han
venido siendo arrasados sistemáticamente de sus tierras ancestrales a través de
varios procesos de colonización, lo que ha implicado para muchos de ellos la
pérdida de su territorialidad y el menoscabo de sus culturas. Llama la atención
sobre el hecho de que en la actualidad 71 pueblos indígenas se encuentran en
riesgo de exterminio físico y cultural, es decir, cerca del 62% de la totalidad
los pueblos que se encuentran en el país. Resalta que la
Corte Constitucional, por medio de diversos autos, ha reconocido el peligro de
exterminio en el que se encuentran 36 de esos pueblos por factores asociados a
intereses económicos y del conflicto armado. Indica que la situación de los
otros 35 pueblos es también sumamente difícil, lo que es agravado por su
debilidad demográfica.
También relata que en la actualidad existen más de 800 solicitudes
de constitución, saneamiento y ampliación de resguardos indígenas que aún no
han sido resueltas por el Incoder, las cuales llevan en promedio 16 años de
trámite. Manifiesta que otras comunidades hasta ahora van a iniciar estos
trámites, especialmente aquellas que se caracterizan por ser nómadas. Describe
varios conflictos territoriales que enfrentan los pueblos indígenas, como los
relacionados con zonas de reserva forestal y baldíos que se yuxtaponen con
territorios ancestrales. Con base en estas consideraciones, asegura que la
propiedad comunal de posesión ancestral de los pueblos indígenas requiere ser
caracterizada, para lo cual, por ejemplo, han sido creadas instancias como la
Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la
Mesa Permanente de Concertación de los Pueblos Indígenas (CNTI), las cuales
infortunadamente no han sido exitosas.
Específicamente, en relación con la demanda, expresa que la
constitución de zonas de reserva campesina representa una amenaza para la
propiedad ancestral de los pueblos indígenas, pues en las zonas respecto de las
cuales se reclama la creación de la figura, existen territorios
tradicionalmente ocupados por ellos, e incluso títulos colectivos reconocidos.
Aduce que incluso ya han empezado a suscitarse conflictos entre campesinos e
indígenas por esta razón, como entre los campesinos del Catatumbo y el pueblo
del resguardo Motilón Bari. Por tanto, asevera que la constitución de reservas
campesinas tiene el potencial de afectar el derecho al territorio de los
pueblos indígenas, derecho que ha sido catalogado como de naturaleza
fundamental.
Agrega que los artículos acusados también lesionan el derecho a la
consulta previa, puesto que no la contemplan como requisito para la creación de
las zonas de reserva campesina.
1.3.2.
Federación Colombiana de Municipios
Solicita que se declaren exequibles los preceptos, con apoyo en
los siguientes argumentos:
Afirma que el demandante parte de una premisa que no ha demostrado:
que los bienes baldíos en alguna época estuvieron ocupados por los pueblos
indígenas.
Agrega que es necesario distinguir los territorios ancestrales de
los grupos étnicos de aquellos que, sin tener tal característica, quieren ser
ocupados y aprovechados por esos grupos. Indica que en relación con los
primeros, el demandante tiene razón en que debe efectuarse consulta previa,
pero no ocurre lo mismo con los segundos, “pues si el territorio no ha sido en
el pasado ocupado por los grupos étnicos, se hallan ellos en igualdad de
condiciones que los colonos, se están comportando como colonos ellos mismos,
luego mal pueden invocar su estatus protegido respecto de estos territorios”.
1.3.3.
Incoder
Solicita un fallo inhibitorio o, en su defecto, que los artículos
demandados se declaren exequibles, con fundamento en los siguientes motivos:
En primer lugar, afirma que existe ineptitud sustantiva de la
demanda, toda vez que no concreta un cargo, pues no explica con suficiencia
jurídica las razones de inconstitucionalidad, ni los mandatos constitucionales
trasgredidos. Agrega que el actor se limita a afirmar simplemente que existe un
trato discriminatorio y desproporcionado porque, en su sentir, se afectan los
derechos ancestrales de los pueblos indígenas, sin advertir que el legislador puede
establecer diferencias en los derechos o incluso fijar límites legales o
enfoques diferenciales, regulaciones que no son discriminatorias. Sostiene que
los alegatos de la demanda desconocen el fondo del asunto, así como que las
categorizaciones en el ordenamiento rural no limitan el ejercicio de derechos.
En segundo lugar, defiende la constitucionalidad de los preceptos
con apoyo en los argumentos que a continuación se resumen:
Aduce que no es cierto que las zonas de colonización, de reserva
campesina y de desarrollo empresarial puedan crearse sin ningún tipo de
restricción, puesto que la ley 160 de 1994, el decreto 1777 de 1996 y el
acuerdo 024 de 1996 del Incora prevén estrictos requisitos para el efecto. Por
ejemplo, la normativa referenciada prohíbe la conformación de zonas de reserva
campesina y zonas de desarrollo empresarial en resguardos indígenas y
territorios colectivos de comunidades afrocolombianas. Agrega que las figuras
censuradas buscan la estabilización y dignificación de la vida de la población
campesina, y representan herramientas de reforma agraria y desarrollo rural, de
manera que están dirigidas a la realización del mandato del artículo 64
superior. También afirma que los requisitos previstos en la normativa vigente
impiden la afectación de los derechos territoriales de los pueblos indígenas y
evitan impactos negativos en los proyectos que dichos pueblos adelantan en sus
territorios.
No obstante, precisa que el artículo 82 de la ley 160 sobre zonas
de desarrollo empresarial aún no ha sido reglamentado, de modo que es posible
que el reglamento que se expida “prevea la certificación por parte de la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, que verifique o no
la existencia de comunidades étnicas (…) a fin de establecer la procedencia de
la consulta previa”.
Sostiene que las disposiciones bajo examen no vulneran el derecho
a la consulta previa, ya que (i) la ley 160 fue expedida antes de la
sentencia C-030 de 2008, momento que la
Corte Constitucional, en la sentencia C-253 de 2013, fijó como aquel a partir
del cual tal exigencia es predicable de las medidas legislativas; (ii) en
el caso de las 6 zonas de reserva campesina que se han conformado hasta la
fecha, no fue necesaria la consulta previa porque los territorios son habitados
solamente por comunidades campesinas y no se presentó ninguna reclamación por
parte de pueblos indígenas; (iii) en la actualidad y con base en el
precedente constitucional, el Incoder viene solicitando a la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior la expedición de
certificaciones sobre presencia de grupos étnicos, antes de la conformación de
zonas de reserva campesina, con miras a determinar si es requerido un proceso
de consulta previa.
Aduce que no es cierto que las preceptos objeto de censura
profundicen los conflictos derivados de la explotación de recursos naturales u
otros problemas asociados con el territorio. En sentir del Incoder, los
instrumentos previstos en esas disposiciones buscan precisamente ayudar a
resolver disputas asociadas a la tierra, como el limitado acceso a ella, su
concentración y acaparamiento, su fragmentación antieconómica, así como
conflictos alrededor de su uso, entre otros. Además –continúa- las zonas de
reserva campesina precisamente “son una oportunidad de atención y resolución de
los conflictos desde la concurrencia y acción institucional concertada; por
ejemplo, su procedimiento de constitución contempla el diseño participativo de
un plan de desarrollo sostenible como instrumento en el que se plasman los
acuerdos sociales construidos como producto del abordaje de los diversos
conflictos identificados en el proceso”. En suma, sostiene que los artículos 79
a 82 de la ley 160 buscan ante todo un interés general y la participación de
toda la comunidad en la toma de la decisión.
Para terminar, manifiesta que los preceptos demandados desarrollan
el mandato constitucional de promoción del acceso progresivo de los campesinos a
la tierra–artículo 64 de la Constitución-.
1.3.4.
Ministerio de Agricultura
Solicita un fallo inhibitorio o, en su defecto, que los artículos
demandados se declaren exequibles, por las siguientes razones:
Asegura que la demanda no satisface los requisitos de claridad,
certeza y especificidad, toda vez que la narración que hace el demandante es
confusa y no permite entender los motivos de inconstitucionalidad,
específicamente respecto de los derechos de los pueblos indígenas. Además, en
sentir del Ministerio, las disposiciones demandadas en ninguna parte se
refieren a comunidades indígenas, de lo que deduce que los cargos carecen de
certeza.
De otro lado, argumenta que de acuerdo con la sentencia C-253 de
2013, la consulta previa no es exigible a leyes que entraron en vigencia antes
de la sentencia C-030 de 2008, como es el caso de la ley 160 de 1994.
Finalmente alega que los preceptos censurados no afectan
directamente a los pueblos indígenas y tribales, toda vez que la ley 160
protege sus derechos, de manera que no debían ser materia de consulta previa.
1.3.5.
Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República
Manifiesta que, a la luz de la sentencia C-253 de 2013, la falta
de consulta previa de la ley 160 no constituye un vicio de
inconstitucionalidad, pues en el momento en que fue expedida tal requisito no
era exigible al Legislador. Por ello solicita que los artículos acusados se
declaren exequibles.
1.3.6.
Asociación Campesina del Valle del Río
Cimitarra
Defiende la constitucionalidad de los preceptos acusados, por las
siguientes razones:
Afirma que los artículos acusados desarrollan el derecho a la
igualdad de los campesinos, así como otros mandatos constitucionales tales como
la realización de función social y ecológica de la propiedad, la protección de
la diversidad étnica y cultural de la Nación, el deber de promoción del acceso
de los trabajadores rurales a la tierra, la protección de la producción de
alimentos a través de la priorización de las actividades agrícolas, pesqueras,
forestales, pecuarias y agroindustriales, la salvaguarda de la integridad y
diversidad de los recursos naturales, entre otros. Precisa que de acuerdo con
la jurisprudencia constitucional, el campesinado hace parte de la riqueza y
diversidad cultural de la Nación que debe ser protegida.
Cita la resolución de las Naciones Unidas sobre los derechos de
las personas campesinas, la cual -asegura- sigue el mismo espíritu de la
Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas, y resalta el reconocimiento
por ese documento de varios derechos de los campesinos, como los derechos a la
tierra y al territorio, a las semillas, a la protección del conocimiento
tradicional y sus prácticas agrícolas, a la información y a la tecnología
agrícola, entre otros. Asevera que las disposiciones demandadas también
desarrollan estos derechos y son acordes con el reconocimiento de los campesinos
como actores con derechos humanos que defender.
Asegura que el cargo de omisión de consulta previa pretende crear
un conflicto entre comunidades agrarias y pueblos indígenas. Agrega que no es
cierto que se requiriera la consulta previa para la adopción de los artículos
bajo examen, ya que no afectan directamente a los pueblos indígenas y tribales,
pues las reservas campesinas son una figura del ordenamiento territorial, lo
que no significa que no deba existir para su constitución un acuerdo entre la
población campesina e indígena. Afirma al respecto:
“Y es que el campesinado organizado ha ido más allá en la práctica
de lo que prescribe la ley, por ello hablamos de acuerdos para el ordenamiento
del territorio entre el pueblo oprimido (comunidades agrarias), caso Catatumbo
y Suroccidente, y no de consultas previas. Que a la postre y según la ley
nacional que pretende hacer suponer el accionante, solo consulta, no reconoce
el consentimiento ni mucho menos el culmen de la civilización que es el
acuerdo”.
Alega que afirmar –como pretende el demandante- que la existencia
en un mismo territorio de dos modelos de desarrollo afecta los derechos de los
pueblos indígenas y que no es posible la creación de zonas de reserva campesina
sin que previamente se haya delimitado su territorio, dejaría sin piso legal
todo el modelo de ordenamiento territorial colombiano. Explica que normas como
las leyes 388 de 1997 y 1454 de 2011 se expidieron sin que previamente hubiesen
sido delimitados los territorios ancestrales de los grupos étnicos ni con
consulta previa, pese a lo cual no se ha alegado que vulneren la autonomía
indígena.
Señala que existen diferencias importantes que hacen que en este
caso no sea aplicable la jurisprudencia sobre consulta previa. Por ejemplo,
sostiene que la medida cuestionada no lesiona la cultura económica de las
comunidades protegidas por el Convenio 169 de la
OIT, pues no versa sobre una decisión de explotación de recursos naturales o desarrollo
de infraestructura; en criterio de la
Asociación, “(…) los artículos demandados corresponden al reconocimiento y
protección de una práctica de economía campesina que por siglos ha sido parte
del acontecer agrario en territorios que de la misma forma han sido espacios de
convivencia”. Además, las zonas de reserva campesina, al igual que los
resguardos y los territorios colectivos, se encuentran ubicadas en regiones que
se han convertido en el último refugio de seres humanos que por décadas han
sido despojados de sus derechos humanos, y que han luchado conjuntamente por la
defensa del territorio.
Aduce que declarar inexequibles los artículos censurados
provocaría la violación de los derechos humanos de los campesinos,
específicamente su derecho a la igualdad, por ello solicita a la
Corte llevar a cabo una interpretación pro hómine.
Finalmente, recuerda que según la sentencia C-253 de 2013, la
omisión de consulta previa constituye un vicio de inconstitucionalidad
solamente en el caso de leyes expedidas después de que se profirió la sentencia
C-030 de 2008, hipótesis en la que no se halla la ley 160 de 1994.
1.3.7.
Ministerio de Ambiente
Sostiene que los artículos demandados no lesionan la
Constitución, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Indica que los preceptos censurados persiguen importantes
finalidades como eliminar factores de desigualdad; promover el acceso
progresivo de los campesinos a la tierra, así como la distribución de la
riqueza con fundamento en el factor territorial; regular, limitar y ordenar la
propiedad rural; abolir la concentración y el acaparamiento de tierras baldías
a través de la adquisición o implantación de mejoras y el fomento de la pequeña
propiedad campesina; y, con el apoyo del Sistema Nacional de Reforma Agraria y
Desarrollo Rural Campesino, evitar la descomposición de la economía campesina
del colono buscando su transformación en mediano empresario. Señala que dichas
disposiciones además complementan el corpus de derechos humanos, y desarrollan
varios artículos de la Carta Política como el 2, 7, 13, 25, 16, 58, 60, 64. 65,
332 y 334.
De otro lado, alega que el actor omitió considerar que los
artículos 85, 86 y 87 de la Ley 160 garantizan el respeto de los territorios de
los pueblos indígenas, lo que hace que los artículos acusados, a partir de una
interpretación sistemática, deban declararse ajustados a la
Constitución.
Asegura que declarar inexequibles los artículos materia de censura
daría lugar a un déficit de protección de la población campesina, situación
incompatible con la cláusula de Estado Social de Derecho.
Por último, en sentir del Ministerio, los artículos demandados no
debían someterse a consulta previa, toda vez que no afectan directa, particular
y específicamente a las comunidades indígenas, ya que (i) contienen una
regulación dirigida a todos los colombianos; (ii) su sujeto pasivo no
son los pueblos indígenas; (iii) no introducen elementos que violenten
la cosmovisión indígena; (iv) no utilizan como parámetro identificador
de su objeto de regulación elemento alguno que defina social, política o
culturalmente a alguna comunidad indígena; y (v) no afectan
específicamente a los indígenas, “(…) pues tanto campesinos, como afrodescendientes,
y población en general deberán respetar dentro del tráfico jurídico las
disposiciones que garanticen la convivencia armónica y plural de todos los
pueblos en el territorio Colombiano”.
1.3.8.
Ministerio del Interior
Señala que la presente demanda adolece de elementos que permitan
adelantar un juicio de constitucionalidad por parte de la
Corporación porque (i) no establece claramente el concepto de violación,
(ii) se fundamenta en una interpretación vaga y equivocada de los
artículos acusados, y (iii) se basa en apreciaciones subjetivas,
volitivas e intelectivas ajenas al objeto de la acción pública de
inconstitucionalidad.
De otro lado, solicita que se declare la exequibilidad de las
disposiciones acusadas, ya que (a) la consulta previa no debe aplicarse
en el presente caso, pues el conjunto normativo no se refiere a poblaciones o
grupos que tengan un régimen exceptivo; y (b) las normas demandadas
atienden al mandato de garantizar el acceso a la propiedad del trabajador
campesino como actor social.
1.3.9.
Asociación Nacional de Zonas de Reserva
Campesina (ANZORC)
Solicitan se declare la exequibilidad de las disposiciones
acusadas, bajo las siguientes consideraciones:
Explican que la ANZORC es un movimiento agrario que congrega a 53
procesos organizativos campesinos a nivel nacional y cuyo propósito esencial es
lograr el cumplimiento de la ley 160 de 1994 en lo que respecta a las zonas de
reserva campesina como figuras de ordenamiento territorial con objetivos
específicos: contener la expansión de la frontera agrícola, corregir los
fenómenos de inequitativa concentración o fragmentación económica de la
propiedad, crear condiciones para la adecuada consolidación y desarrollo
sostenible de la economía campesina, regular la ocupación y aprovechamiento de
las tierras baldías, crear y constituir una propuesta integral de desarrollo
humano sostenible, de ordenamiento territorial y de gestión política, facilitar
la ejecución integral de políticas de desarrollo rural, promover espacios de
concertación, entre otros.
En relación con los cargos de la demanda, considera que deben ser
rechazados por su carácter falaz, ya que no hacen sino demostrar la falta de
conocimiento y comprensión del texto de la ley 160 de 1994 y sus normas
reglamentarias, así como de las condiciones de vida en los territorios rurales
y del deber del Estado de ordenar el territorio nacional a través de
estrategias y herramientas de carácter técnico.
Así, frente al primer cargo que propone el accionante sobre la
creación sin restricciones de zonas de reserva campesina, manifiesta que el
artículo 3 del acuerdo 024 de 1996 proferido por el Incora establece concretas
prohibiciones al establecimiento de reservas campesinas en áreas del Sistema Nacional
de Parques Naturales, en resguardos de comunidades indígenas, en territorios
colectivos de comunidades afrodescendientes, en zonas de reserva forestal y en
zonas empresariales. Adicionalmente, sostiene que el acuerdo en mención
establece una serie de requisitos y una ruta de procedimientos orientados a establecer
la viabilidad y la constitución de las zonas de reserva campesina.
Respecto del cargo por desconocimiento de la consulta previa, alega
que la Corte Constitucional sentó un claro precedente en la sentencia C-030 de
2008 (reiterado en la sentencia C-253 de 2013), según el cual la consulta
previa para medidas legislativas sólo procede para aquellas promulgadas luego
del año 2008, siempre y cuando afecten directa y específicamente a los grupos
étnicos.
Finalmente, sobre la afirmación de que las normas acusadas
profundizan y generan conflictos en los territorios indígenas, arguye  que se
articula con un repertorio de perjuicios y que es una tergiversación de las
complejas realidades rurales, caracterizadas por una persistente conflictividad
que debe ser atendida por el Estado. En este punto debe tenerse en cuenta –continúa-
que las comunidades campesinas han sido víctimas de los fenómenos de violencia
y marginalidad, al igual que las comunidades indígenas, y que el
establecimiento de zonas de reserva campesina tiene el potencial de constituir
un importante espacio de concertación y diálogo social que permita afrontar
adecuadamente las dinámicas del conflicto y la marginalidad.
1.3.10.
Ministerio de Minas
Solicita un fallo inhibitorio por las siguientes razones:
Indica que aun cuando fue subsanada, la demanda sigue adoleciendo
de las falencias citadas en el auto inadmisorio. Luego de transcribir
jurisprudencia de esta Corporación sobre los requisitos mínimos que debe
cumplir la acción pública de inconstitucionalidad, arriba a la conclusión de
que en la presente demanda no se materializan los mencionados presupuestos, y por
el contrario, el accionante da un alcance equivocado a las normas que
consideran violan la Constitución.
Asegura que no hay ningún cargo concreto sobre la forma cómo las
normas acusadas son violatorias del Convenio 169 de la
OIT, la ley 21 de 1991 y la
Constitución Política, salvo la consideración personal del accionante sobre
que dichos artículos han debido surtir el trámite de la consulta previa. Agrega
que dicha interpretación es netamente subjetiva y no coincide con el espíritu
de las disposiciones, en las que además se hace expresa referencia a tierras
baldías y a un procedimiento previo a la constitución, el cual dado el caso, debe
ser consultado, de conformidad con la jurisprudencia constitucional.
1.3.11.
Ciudadana Diana Isabel Betancourt
Arguelles
Como integrante del equipo técnico de la
Asociación Nacional de Reservas Campesinas, defiende la constitucionalidad de
las normas acusadas bajo los siguientes argumentos:
La interviniente parte de definir el concepto de campesino, su
aporte a la sociedad, su situación de vulnerabilidad y desprotección, la noción
y antecedentes de las zonas de reserva campesina, para finalmente centrar su
argumentación en los principios de igualdad, progresividad y pro hominem.
Así, dice que para efectos del análisis constitucional de la ley
160 de 1994, es necesario aludir al derecho a la igualdad, pues el campesinado,
siendo un tipo de población en situación de vulnerabilidad y configurándose
como minoría en este país al igual que otros grupos poblacionales, merece un
tratamiento similar, tal y como lo tienen las comunidades indígenas y
afrodescendientes. En ese orden de ideas, asevera que la efectividad de los derechos
al territorio y, por ende, a la vida digna de los campesinos es tan importante
como el de los pueblos indígenas y tribales. Indica que la figura de las zonas
de reserva campesina es uno de los instrumentos jurídicos que salvaguardan los
derechos de los campesinos ante un panorama de exclusión, y por tanto la
declaración de inconstitucionalidad dejaría sin instrumentos a la población
campesina para vivir dignamente en los territorios rurales.
Por su parte, sostiene que la declaración de inconstitucionalidad
violaría el principio de progresividad porque dejaría sin piso las garantías
para que campesinos y campesinas puedan efectivizar el derecho al territorio,
la alimentación y demás derechos fundamentales  establecidos en la
Constitución de 1991.
Finalmente, en relación con el principio pro hominem, manifiesta
la interviniente que éste debe ser una de las piedras angulares dentro del
análisis de constitucionalidad de la norma acusada, ya que el accionante pone
en tensión el derecho a la consulta previa con el derecho al territorio, la
alimentación y otros que cobran vida con las zonas de reserva campesina. En ese
sentido, la declaración de inconstitucionalidad sería una medida
desproporcionada y regresiva que no generaría efectos positivos para la garantía
de los derechos humanos.
1.3.12.
Corporación Colectivo de Abogados Luis
Carlos Pérez
Comienza por solicitar una providencia inhibitoria, toda vez que,
en su criterio, el actor solamente expone argumentos subjetivos, abstractos e
históricos, sin certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.
A continuación, defiende la constitucionalidad de los artículos
demandados, por las siguientes razones:
Manifiesta que el Legislador en las disposiciones acusadas sólo
consagró de manera general la creación de las zonas de reserva campesina y de
desarrollo empresarial, limitándose a enunciar las legítimas y constitucionales
finalidades perseguidas: eliminar la concentración de la propiedad rural, el
acaparamiento de tierras baldías y fomentar la pequeña propiedad rural. Dichos
propósitos, señala, se adecuan a los postulados de un Estado Social de Derecho,
en especial con los artículos 64, 65 y 66 de la
Constitución, los cuales constituyen el fundamento de la acción del Estado
para crear las condiciones necesarias que permitan el acceso progresivo de los
trabajadores agrarios a la propiedad de la tierra, sin que ello signifique una
vulneración o desmedro directo y particular de las comunidades indígenas, o el
desconocimiento del Convenio 169 de la OIT, la ley 21 de 1991 o la
Constitución.
Agrega que en este caso no opera la obligatoriedad de la consulta
previa en tanto el marco normativo demandado no afecta de manera directa y
particular a las comunidades indígenas; aduce que el acceso progresivo a la
tierra, la promoción del desarrollo sostenible y la búsqueda de formas dignas
de supervivencia no es una medida que ponga en riesgo la integridad de los
grupos étnicos. En su lugar, afirma, las zonas de reserva campesina legitiman
la protección especial y constitucional del campo colombiano y, por tanto, la
discriminación positiva de que gozan las comunidades étnicas no es razón para
la exclusión de otros grupos históricamente marginados y en condiciones de
vulnerabilidad.
1.3.13.
Centro de Investigación y Educación
Popular (Cinep)
Defiende la constitucionalidad de las disposiciones objeto de
censura por las razones que se exponen a continuación:
En primer lugar, afirma que suponer que la existencia de una norma
que permita la constitución de zonas de reserva campesinas pone en riesgo la
garantía de los derechos territoriales adquiridos y reconocidos a favor de los
pueblos indígenas, resulta contradictorio con la interpretación sistemática de
las normas jurídicas relevantes para la materia.  Para ello se refiere al
decreto 2164 de 1995, por medio del cual se resuelve el dilema de la
representación legal de los pueblos indígenas que habitan territorios
tradicionales y se señala que en las zonas de territorios tradicionales de los
pueblos indígenas se debe priorizar la adjudicación a estos grupos y la
constitución de resguardos para la protección de sus derechos territoriales.
Alega que según estos preceptos, la constitución de las zonas de reserva
campesina no puede hacerse en detrimento de los derechos territoriales de los
pueblos indígenas, ya que los territorios que ellos ocupan solo podrán
adjudicarse a ellos mismos.
Por otra parte, indica que el procedimiento para constituir una zona
de reserva campesina no es solo una herramienta para la protección de los
derechos territoriales de las comunidades de campesinos, sino que también puede
comprenderse como una oportunidad para el reconocimiento de la existencia de
pueblos indígenas que habitan territorios tradicionales, toda vez que implica
un análisis detallado de las territorialidades presentes en el área en que se
pretende implantar la figura.
Agrega que los procedimientos para la constitución de zonas de
reserva campesina, resguardos indígenas y tierras colectivas de las comunidades
negras deben armonizarse dentro de un mismo escenario de protección
constitucional, y las eventuales situaciones de vulneración de derechos
territoriales no deben resolverse mediante la exclusión del ordenamiento
constitucional de normas que reconocen derechos territoriales a otros grupos
que gozan de especial protección constitucional, sino por medio de la
implementación adecuada de procedimientos y garantías para el reconocimiento de
derechos territoriales de todos los sujetos colectivos titulares de esas
garantías. En este orden de ideas, explica que la declaración de
inconstitucionalidad de las normas demandadas sería una medida
desproporcionada, ya que causaría un daño a la protección de los derechos
fundamentales de las comunidades campesinas, que quienes encuentran en la
constitución de zonas de reserva campesina un procedimiento idóneo para la
protección de su economía, cultura y formas de vida.
1.3.14.
Instituto Latinoamericano para una
Sociedad y un Derecho Alternativos (Ilsa)
Solicita que la Corporación se declare inhibida para estudiar la constitucionalidad
de las disposiciones demandadas o, en subsidio, declare su constitucionalidad,
con base en los siguientes argumentos:
Señala que existen aspectos que no fueron corregidos por el
demandante y que pueden generar un fallo inhibitorio, como los siguientes: (i)
los argumentos esbozados no se orientan a sustentar la inconstitucionalidad de
la totalidad y de cada uno de los enunciados normativos demandados, pues el
accionante dirige su demanda contra los artículos 79, 80, 81, 82, 83 y 84 de la
ley 160 de 1994, pero los argumentos expuestos solo se orientan a algunos de
los apartados normativos, más concretamente a los artículos 79 (parcial) y 81
que regulan aspectos concernientes a las zonas de reserva campesina; (ii)
tampoco se argumenta por qué los artículos 79 (parcial) y 80 contrarían el
Convenio 169 de la OIT y la
Constitución Política; (iii) en el caso de los artículos demandados se formulan
argumentos indirectos, abstractos y globales que no se relacionan directamente
con los apartados normativos cuya constitucionalidad se evalúa; y (iv)
no hay elementos de ataque con relación a la supuesta vulneración del Convenio
169 de la OIT, presentándose ausencia de certeza de los cargos.
En segundo lugar, asevera que los argumentos expuestos no permiten
identificar cómo los artículos 79 (parcial) y 81 de la ley 160 de 1994 violan
el Convenio 169 de la OIT y el derecho a la consulta previa de los pueblos
indígenas y tribales. En ese sentido, el demandante únicamente se refiere al
párrafo segundo del artículo 79 de la ley 160 de 1994, lo que impide ver que el
artículo demandado consagra lo que es la finalidad de las actuaciones
adelantadas por el Incora en los procesos de colonización: la regulación,
limitación y ordenamiento de la propiedad rural. Así mismo, resalta que el
demandante no considera lo expuesto en el artículo 80 sobre las zonas de
reservas campesinas y por qué no afectan los territorios de grupos étnicos, ya
que su establecimiento obedece a características de orden agroecológico y
socioeconómico. Adicionalmente, continúa, es imperativo remitirse al Capítulo
XIV de la ley 160 de 1994, para evidenciar que lo que corresponde a tierras y
territorios, y saneamiento de resguardos indígenas es desarrollado en un
apartado distinto al analizado y regula aspectos previstos en el Convenio 169
de la OIT. Teniendo en cuenta estas disposiciones, sostiene, los artículos
demandados no afectan a los pueblos indígenas y tribales, a las tierras,
territorios y resguardos o consejos comunitarios y, por tanto, las afirmaciones
del demandante sobre una promoción estatal para ocupar territorios indígenas y
el despojo de tierras ancestrales son infundadas.
Señala que lo anterior lleva a concluir que en el caso bajo análisis
no aplicaba la consulta previa frente a medidas de carácter legislativo, ya que
el articulado del Capítulo XIII de la ley 160 de 1994 no presenta afectación a
los pueblos indígenas y tribales en relación con el contenido material de la
norma, por los sujetos en los que recae, ni por la materia que regula. En el
mismo sentido, la iniciativa de conformación de una zona de reserva campesina
no debe someterse a consulta previa, toda vez que la normativa que reglamenta
la figura impide su constitución en territorios indígenas y tierras que deban
ser tituladas colectivamente a comunidades negras.
1.3.15.
Comisión Intereclesial de Justicia y Paz
Aboga por la constitucionalidad de las normas acusadas con base en
las siguientes razones:
Sostiene que los argumentos del demandante son de conveniencia y
parten de supuestos cuya constitucionalidad no es verificable de manera
jurídica, como que la figura de las zonas de reserva campesina promueve e
incentiva la colonización de tierras baldías en desmedro de posibles derechos
que podrían tener las comunidades étnicas.
Así mismo, indica que el análisis del demandante ignora
deliberadamente que los artículos demandados hacen parte de todo un cuerpo
normativo, la ley 160 de 1994, que debe ser analizada sistemáticamente. De ese
modo, -continúa- se evidenciaría que la ley 160 de 1994 antes que atentar
contra los derechos territoriales de las comunidades étnicas, pretende, en la
medida de sus posibilidades, ser garantista de sus derechos, los cuales busca
armonizar con los derechos territoriales de las comunidades campesinas.
Finalmente, hace un amplio recuento normativo y jurisprudencial
relacionado con la ley 160 de 1994 y los derechos territoriales de las
comunidades étnicas y campesinas para concluir que la protección a los derechos
territoriales de estas últimas comunidades no riñe con la protección de los
territorios ancestrales de las primeras.
1.4.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Solicita que se declare la inexequibilidad de las normas
demandadas, difiriendo los efectos de dicha declaratoria en el tiempo, con base
en las siguientes consideraciones:
Señala que de la simple lectura de las disposiciones demandadas se
puede concluir que afectan, en forma directa y específica, a los pueblos
indígenas y tribales en cuyos territorios se ha constituido o puedan llegar a crearse
zonas de reserva campesina, zonas de desarrollo empresarial o zonas de colonización.
Por tanto, asevera que el proyecto de ley debió ser sometido a consulta, para
dar a esos pueblos la oportunidad de participar en el proceso de discusión.
Sostiene que a pesar de que la ley en comento dispone en el inciso
noveno del artículo 69 que “[n]o podrán hacerse adjudicaciones de baldíos donde
estén establecidas comunidades indígenas o que constituyan su hábitat, sino
únicamente y con destino a la constitución de resguardos indígenas”, ello
no es suficiente para obviar la obligación de consultar el proyecto de ley con
dichos grupos.  Por lo tanto, al no existir prueba alguna sobre la realización
de dicho proceso, se deduce que se omitió, por lo que se impone concluir que
los artículos 79, 80, 81, 82, 83 y 84 adolecen de un vicio insubsanable en su
proceso de formación, por lo que deben ser excluidos de manera inmediata del
ordenamiento jurídico.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la citada declaración de
inexequibilidad dejaría un vacío total en relación con las zonas de reserva campesina,
desarrollo empresarial y colonización, solicita a la
Corte Constitucional diferir los efectos de la declaración por el tiempo que
considere necesario para que el Legislador expida las disposiciones que
corrijan la situación.
1.5.
PRUEBAS RECAUDADAS
Por medio de auto del 27 de agosto de 2013, el Magistrado
Sustanciador solicitó las siguientes pruebas:
“SEGUNDO.- OFICIAR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y al Incoder, para
que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la
notificación del presente auto, se sirvan remitir a esta Corporación un informe
en que se indique:
a)
Cuáles son las zonas de colonización, de
reserva campesina y de desarrollo empresarial que existen en la actualidad, de
conformidad con los preceptos demandados. Se solicita precisar en el informe la
ubicación geográfica de esas zonas –preferiblemente por medio de un mapa- y las
razones en las que se fundamentó su creación.
b)
En qué casos se han llevado a cabo procesos
de consulta previa con pueblos indígenas y/o tribales para efectos de la
constitución de las zonas referidas. Se solicita precisar respecto de los casos
en los que no se han llevado a cabo consultas, las razones por las cuales no
fueron realizadas.
c)
Cuáles son los requisitos para la
constitución de cada tipo de zona y cuál es el proceso que debe surtirse para
su creación. Se solicita precisar las normas reglamentarias de los artículos
acusados, así como otro tipo de normativa administrativa relacionada con la
materia.
TERCERO.- OFICIAR a los
secretarios generales del Senado de la
República y de la Cámara de Representantes, para que en el término de diez
(10) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, se
sirvan remitir a esta Corporación copia completa de los antecedentes
legislativos de la ley 160 de 1994.
CUARTO.- OFICIAR al Ministerio del Interior para que en el término de diez (10)
días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, se sirvan
remitir a esta Corporación un informe en el que indique:
a)
Si se han llevado a cabo procesos de
consulta previa para la constitución de zonas de colonización, de reserva
campesina y de desarrollo empresarial, de conformidad con los preceptos
demandados. En caso afirmativo, en qué casos y con qué resultados.
b)
Cuál es el mapa de ubicación de los pueblos
indígenas y tribales del país. Se solicita diferenciar entre resguardos,
propiedades colectivas y territorios ancestrales protegidos.”
En cumplimiento de estas órdenes, se recaudó la siguiente
información:
1.5.1.
Ministerio del Interior
La entidad informa que según su Sistema de Información y Gestión
para la Gobernabilidad Democrática –SIGOB-, así como los archivos de la
Dirección de Consulta Previa, no existe información sobre procesos de consulta
previa que se hayan adelantado para la constitución de zonas de colonización,
reserva campesina o desarrollo empresarial.
También indica que de conformidad con las bases de datos del
Incoder la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, y la
Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras,
existen 707 resguardos indígenas reconocidos y titulados –información a 2012-,
55 resguardos coloniales, 565 parcialidades indígenas reconocidas, 181 Consejos
Comunitarios de Comunidades Negras, 1.422 organizaciones de comunidades negras,
un pueblo raizal -perteneciente al Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina- y 10 comunidades Rom.
Señala que las resoluciones 000002 del 4 de enero de 1973 y 837
del 28 de agosto de 1995 reconocen como territorio ancestral protegido, el área
de la Línea Negra de los cuatro pueblos indígenas de la
Sierra Nevada.
Finalmente, adjunta mapas que muestran la ubicación específica de
las comunidades relacionadas.
1.5.2.
Ministerio de Ambiente
Manifiesta que en la actualidad existen 6 zonas de reserva
campesina, establecidas entre 1997 y 2002, ubicadas en las siguientes regiones:
el Guaviare, Caquetá –reserva Plato Balsillas ubicada en el municipio de San
Vicente del Caguán-, Sur de Bolívar –municipios de Arenal y Morales-,
Cundinamarca –reserva Cabrera en la provincia de Sumapaz-, Putumayo –reserva
Bajo Cuembí y Comandante en el municipio de Puerto Asís-, y Medio Magdalena –
reserva Valle del Río Cimitarra-.
Indica que en la actualidad no se han creado zonas de desarrollo
empresarial.
Señala que normativa relacionada con la materia se halla en la ley
164 de 1994, el decreto 1777 de 1996 y el acuerdo 024 de 1996 emitido por la
Junta Directiva del Incora.
En relación con el parágrafo 2 del artículo 1 del decreto 1777 de
1996, explica que el artículo 210 del decreto-ley 28111 de 1974 dispone que
cuando por razones de utilidad pública o de interés social sea necesario
realizar dentro de las áreas de reserva forestal actividades económicas que
impliquen remoción de bosques, cambios en el uso de los suelos, o cualquier
actividad distinta al aprovechamiento racional de los bosques, se deberá
realizar de manera previa la respectiva sustracción del área de reserva
forestal. Precisa que según el artículo 5 de la ley 99 de 1993 y el numeral 14
del artículo 2 del decreto 3570 de 2011, el Ministerio de Ambiente es la
autoridad competente para sustraer áreas de las reservas forestales nacionales,
de modo que cuando se identifiquen áreas al interior de una reserva forestal
nacional que se requiera sustraer con fines de adjudicación como tierras baldías,
el Incoder debe presentar ante el Ministerio de Ambiente la respectiva
solicitud de sustracción, para lo cual debe sujetarse a lo dispuesto en las
resoluciones 293 de 1998 –sobre la elaboración del plan de manejo ambiental de
la sustracción-, 629 de 2012 –sobre requisitos y procedimiento para la
sustracción de áreas de reserva forestal de la ley 2 de 1959 para los programas
de reforma agraria y desarrollo rural de los que trata la ley 160 de 1994 y
medidas de restitución en el marco de la Ley de Víctimas-, y 168 de 2013 –sobre
el procedimiento para la sustracción definitiva con miras a la adjudicación de
terrenos baldíos a entidades territoriales para actividades de bajo impacto.
1.5.3.
Incoder
Sobre las zonas de colonización, explica que surgieron con
la ley 135 de 1961, la cual preveía la creación de reservas para el desarrollo
de procesos de colonización especial. Indicó que bajo la vigencia de esa ley
fueron destinadas a colonización especial varias áreas de la reserva forestal
de la Amazonía. Precisó que la ley 160 de 1994 revivió la figura, pero aún no
ha sido reglamentada y por ello no existen en la actualidad reservas de esta
índole.
A continuación relaciona las zonas de reserva campesina que
han sido reconocidas mediante acto administrativo:
DEPARTAMENTO
ZONA
GEOGRÁFICA
RESOLUCION CONSTITUCIÒN Y FECHA
EXTENSIÒN HECTAREAS
POBLACIÒN
CUNDINAMARCA
MUNICIPIO DE CABRERA
046-Nov-07-2000
44.000
9300
PUTUMAYO
BAJO CUEMBÌ Y COMANDANTE-MUNICIPIO PUERTO ASÌS
069-Dic-18-2000
22.000
4700
BOLIVAR
MUNICIPIOS DE MORALES Y ARENAL
054- Junio-22-1999
29.110
3500
GUAVIARE
MUNICIPIOS DE SAN JOSE DEL GUAVIARE,EL RETORNO Y CALAMAR
0054-Dic-18-1997
463.600
14.054
CAQUETA
REGION CUENCA DEL RIO PATO Y VALLE DE BALSILLAS MUNICIPIO DE SAN
VICENTE DEL CAGUAN
0055-Dic-18-1997
88.401
7.500
ANTIOQUIA-BOLIVAR
MUNICIPIOS DE YONDO Y REMEDIOS EN
ANTIOQUIA;
CANTAGALLO-SAN PABLO EN BOLIVAR
028-Dic-10-2002
184.000
35.810
Explica que estas zonas fueron conformadas por el antiguo Incora,
dando respuesta a solicitudes presentadas por organizaciones campesinas de cada
una de las regiones, y con sujeción al decreto 1777 de 1996 y el acuerdo 024 de
1996 del Incora. Señala que esta normativa contempla la realización de estudios
técnicos que sustenten la viabilidad social, política, productiva y ambiental
de la delimitación y constitución de la respectiva zona, así como la previsión
de un Plan de Desarrollo Sustentable de la zona, el cual debe ser diseñado en
concertación con las autoridades locales y con concepto de las autoridades
ambientales regionales.
Afirma que de acuerdo con la ley 160 de 1994 y el decreto
reglamentario de las zonas de reserva campesina, éstas constituyen una figura
de ordenamiento social, ambiental y productivo encaminada a la solución de
conflictos socio económicos y ambientales en áreas geográficas que por sus
condiciones agroecológicas y socioeconómicas así lo requieren, así como a la
protección y fortalecimiento de las economías campesinas.
Sostiene que la figura de las reservas campesinas fue puesta a
prueba en el marco del “Proyecto Piloto de Zonas de Reserva Campesina”,
implementado bajo la dirección del Ministerio de Agricultura con la
participación del Instituto Interamericano de Cooperación para la
Agricultura –IICA-, y financiado por el Banco Mundial. Asegura que el informe
final del proyecto da cuenta de los impactos positivos de la implementación de
la figura y por ello recomienda el diseño de un Programa Nacional de Zonas de
Reserva Campesina. Agrega que en la evaluación del proyecto que llevó a cabo la
Universidad Javeriana, se demuestra la oportunidad y viabilidad de las
referidas zonas para el desarrollo de alternativas de “consolidación y
estabilización de las comunidades rurales, con base en la definición de los
derechos de propiedad sobre los territorios, el desarrollo de actividades
productivas sostenibles y el apoyo a procesos de autogestión”.
A efectos de ilustrar las motivaciones que llevaron al
reconocimiento de las zonas de reserva campesina que existen en la actualidad,
la entidad aporta copia de las resoluciones de constitución.
También aclara que el artículo 3 del acuerdo 024 de 1996 del
Incora prohíbe la constitución de zonas de reserva campesina en aquellos
territorios reconocidos como resguardos indígenas o territorios colectivos de
comunidades afrodescendientes. Explica también que en las 6 zonas de reserva
campesina que existen “(…) no ha sido pertinente la realización de procesos de
consulta previa, dado que las poblaciones y comunidades de los territorios en
los que se han constituido son campesinas. Es decir que no habitan en tales
territorios poblaciones étnicas que ostenten del derecho a la consulta previa,
ni se presentaron en el momento de constitución, ni hasta la fecha,
reclamaciones de comunidades étnicas que vean impactados sus territorios o
modos de vida por el reconocimiento de estas zonas o por las acciones propias
de su implementación dentro del territorio delimitado ni en su área de
influencia”.
Manifiesta que de entre los procesos de delimitación de zonas de
reserva campesina en curso, solamente se involucran directa o indirectamente
comunidades étnicas en los casos de Montes de María y Catatumbo. Al respecto
explica:
“En el primer caso, en la actualidad se encuentra en desarrollo el
proceso orientado a garantizar el derecho a la consulta previa a comunidades
indígenas y afrodescendientes, el cual viene siendo diseñado de forma
concertada con las comunidades étnicas y campesinas, con el apoyo técnico de la
Pontificia Universidad Javeriana en el marco del Convenio No. 00589 entre ésta
y el Incoder, como parte del procedimiento de delimitación y constitución de
dos zonas de reserva campesina que han sido propuestas por el gobierno
nacional.
En el caso del Catatumbo, el área delimitada proyectada para ser
reconocida como zona de reserva campesina coincide en una parte con la
Zona de Reserva Forestal de la Serranía de los Motilones, por lo que se viene
adelantando el procedimiento de sustracción de la misma con destino eventual a
zona de reserva campesina como alternativa de ordenamiento productivo, social y
ambiental del área a sustraer. Sobre esta área el Ministerio del Interior
certificó la necesidad de llevar a cabo la
Consulta Previa, la cual se encuentra en proceso de preparación para su
realización.
En el área restante que corresponde al polígono comprendido por un
sector del municipio de Tibú, no presenta conflicto con los resguardos del pueblo
Barí y otros, de acuerdo con lo señalado por la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior en la certificación
en la que indica que en el área proyectada no se registra presencia de
comunidades negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras, indígenas ni rom
(…).
Sin embargo, vale la pena señalar que aun cuando no existe
conflicto, a esta propuesta de delimitación de zona de reserva campesina, se ha
llegado luego de un proceso de diálogos y concertación entre el pueblo Barí y
las comunidades campesinas, en el marco de las cuales se ha acordado excluir de
tal delimitación, los territorios sobre los cuales el pueblo Barí tiene
aspiración de ampliación de sus resguardos, pero en los cuales existe una
importante población campesina. A esta realidad, las comunidades campesina y
Barí han creado la Mesa Intercultural, espacio de concertación autónomo, en el
cual se espera discutir y dar trámite a los conflictos
territoriales-culturales, dando lugar a fórmulas de convivencia intercultural
respetuosa de las respectivas identidades.”
Para terminar su referencia a las zonas de reserva campesina, aduce
que los requisitos para su creación están consignados en el decreto 1777 de
1996 y el acuerdo 024 de 1996 del Incora.
Por último, en relación con las zonas de desarrollo empresarial,
manifiesta que la reglamentación aún no ha sido expedida; sin embargo, aseguró
que el Incoder ha venido desarrollando acciones tendientes a la definición de
criterios y metodologías pertinentes para su constitución.
Por ejemplo, relata que dentro del Plan de Acción del Incoder y
como estrategia integrada en el proyecto de implementación del ordenamiento
productivo, regularización y protección de las tierras a nivel nacional, se
reconocen las zonas de desarrollo empresarial como una herramienta para
impulsar el desarrollo regional de manera focalizada y articulada con otras
propuestas dirigidas al mismo fin. Asevera que bajo esa premisa, celebró el
convenio 637 de 2011 con la
Corporación Misión Rural, cuyo objeto fue aunar los recursos y esfuerzos para
generar estrategias, metodologías e instrumentos para la conformación y gestión
de tales zonas. Las estrategias y lineamientos producto de ese convenio
–continúa- dieron lugar a la creación del Observatorio Territorial del municipio
de La Primavera en el departamento del Vichada, el cual formuló un modelo
cooperativo como estrategia para la creación de una de esas zonas.
2.
CONSIDERACIONES
2.1.
COMPETENCIA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4°, de
la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente
sobre la demanda de la referencia, pues las disposiciones acusadas hacen parte
de una ley de la República.
2.2.
EXAMEN DE LA
APTITUD DE LA DEMANDA
2.2.1.
Varios intervinientes solicitan a la
Corte emitir un fallo inhibitorio, puesto que consideran que la demanda no
cumple con los requisitos de claridad, certeza, especificidad y suficiencia. En
su sentir, el actor no desarrolla razones de inconstitucionalidad, sino
consideraciones de carácter subjetivo y personal que no tienen en cuenta que
las normas acusadas en ningún momento se refieren a comunidades indígenas.
2.2.2.
Lo primero que advierte la
Sala es que los cargos de la demanda cuestionan únicamente la creación de
zonas de reserva campesina, figura con la que no se relacionan directamente
todos los artículos acusados. En efecto, si bien es cierto los preceptos
censurados hacen parte del capítulo XIII de la ley 160 cuyo título es “COLONIZACIONES,
ZONAS DE RESERVA CAMPESINA Y DESARROLLO EMPRESARIAL”, el artículo 82 alude
específicamente a las zonas de desarrollo empresarial y el 83
a la posibilidad de adjudicación de baldíos ubicados en esas mismas zonas a
ciertas personas jurídicas. Dado que los artículos  82 y 83 de la ley 160 se
refieren a figuras diferentes a las zonas de reserva campesina, la
Sala concluye que frente a ellos no existen cargos y por ello se abstendrá de
pronunciarse sobre su constitucionalidad.
La Corporación entiende entonces que los cargos de
la demanda se dirigen contra los artículos 79 –sobre criterios orientadores de
los procesos de colonización, los cuales incluyen la creación de zonas de
reserva campesina-, 80, 81 y 84 –sobre pautas para la definición de zonas de
reserva campesina-.
2.2.3.
En relación con los artículos 79, 80, 81 y
84, a juicio de la Sala, sí se formulan cargos claros, ciertos, específicos y
suficientes. En efecto, el demandante identifica con claridad como preceptos
constitucionales lesionados, los derechos al territorio y a la consulta previa
de los pueblos indígenas y tribales; explica con mediana suficiencia las
razones por las cuales considera que esos derechos son violados e incluso
formula algunos ejemplos para respaldar sus afirmaciones; y sus cargos se
construyen a partir de una interpretación prima facie razonable de los
artículos demandados.
En vista de que la demanda es apta en relación con los artículos
79, 80, 81 y 84, pasa la Sala a identificar los problemas jurídicos que el
presente debate suscita.
2.3.
PROBLEMAS JURÍDICOS
2.3.1.
El demandante sostiene que los artículos
79, 80, 81, 82, 83 y 84 de la ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el Sistema
Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un
subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la
Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones” son contrarios al Convenio
169 de la OIT -que hace parte del bloque de constitucionalidad-,
específicamente a los derechos al territorio y a la consulta previa de los
pueblos indígenas y tribales, por los dos siguientes clases  de argumentos:
En primer lugar, asegura que los artículos lesionan el derecho al
territorio de los pueblos indígenas, ya que permiten la constitución de
reservas campesinas sin que previamente se haya llevado a cabo una delimitación
de los territorios de dichos pueblos. Sostiene que en los casos en los que se
crean tales reservas sin previa delimitación de los territorios indígenas, la
decisión impide a los miembros de las comunidades el uso y disfrute de los
recursos naturales que se encuentran en aquellos, y los hace más vulnerables a
la existencia de conflictos por la tierra, por ejemplo, por la existencia de
dos proyectos de desarrollo que conviven en el mismo ámbito territorial, lo que
a su vez amenaza su supervivencia cultural, integridad comunitaria y autonomía.
Agrega que no existen mecanismos para la delimitación adecuada de los
territorios indígenas diferentes a la titulación de la propiedad agraria, lo
que agrava su situación.
En segundo lugar, argumenta que las disposiciones en cuestión
lesionan el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa, ya que no fueron
consultadas en relación con las normas demandadas que les afectan directamente
tampoco prevén tal requisito para que puedan crearse las zonas de reserva
campesina. Señala que la falta de previsión de la consulta previa (i) incita
a la colonización de territorios ancestrales de los grupos étnicos, (ii) impide
que los pueblos indígenas y tribales recuperen sus territorios, y (iii) como
consecuencia de los dos problemas anteriores, pone en riesgo la supervivencia
de dichos pueblos.
2.3.2.
El Ministerio Público apoya la demanda en
cuanto al argumento de que los artículos demandados debieron ser objeto de
consulta previa. En su sentir, de la simple lectura de los preceptos se deduce
la afectación directa a los pueblos indígenas y tribales, lo que lleva
necesariamente a concluir que la consulta era un requisito del trámite
legislativo.
2.3.3.
Varios intervinientes también apoyan la
demanda, pero porque consideran que efectivamente en las áreas en las que puede
reclamarse la creación de zonas de reserva campesina pueden existir territorios
ancestrales de los pueblos indígenas, de modo que los artículos acusados tienen
el potencial de afectar su derecho al territorio.
En vista de esta afectación, también alegan que los artículos
demandados debieron exigir el adelantamiento de procesos de consulta previa
cuando se advierta la presencia de comunidades indígenas y tribales en las
zonas correspondientes.
2.3.4.
Otros intervinientes se oponen a los argumentos
del demandante, con fundamento en las siguientes razones: (i) los
artículos demandados persiguen importantes finalidades desde la perspectiva
constitucional, como promover el acceso progresivo de los campesinos a la
tierra y mejorar sus condiciones de vida; (ii) la ley 160 de 1994 fue
expedida antes de que se profiriera la sentencia C-030 de 2008, de modo que
según la sentencia C-253 de 2013 no debía ser consultada; (iii) el
decreto 1777 de 1996 y el acuerdo 024 de 1996 del Incora prohíben la
conformación de zonas de reserva campesina en resguardos y territorios
colectivos de comunidades afrodescendientes; (iv) en el caso de las 6
zonas de reserva campesina que se han conformado hasta la fecha, no fue
necesaria la consulta previa porque los territorios son habitados solamente por
comunidades campesinas y no se presentó ninguna reclamación por parte de
pueblos indígenas; (v) en la actualidad y con base en el precedente
constitucional, el Incoder viene solicitando a la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior la expedición de
certificaciones sobre presencia de grupos étnicos, antes de crear de zonas de
reserva campesina; (vi) la creación de las zonas en cuestión sólo puede
hacerse previa con concertación con las comunidades involucradas, lo que va más
allá de la consulta previa; y (vii) la medida a la que aluden los
artículos censurados no afecta directamente a los pueblos indígenas y tribales,
ya que (a) se dirige a todos los colombianos, (b) su sujeto
pasivo no son los pueblos indígenas, (c) no introducen elementos que
violenten la cosmovisión indígena, (d) no utilizan como parámetro
identificador de su objeto de regulación elemento alguno que defina social,
política o culturalmente a alguna comunidad indígena, (e) no lesiona la
cultura económica de aquellas, y (f) no versa sobre sobre explotación de
recursos naturales en sus territorios.
2.3.5.
En este orden de ideas corresponde a la
Sala analizar si los artículos 79, 80, 81 y 84 de la ley 160 de 1994 (i)
lesionan el derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales al
permitir la creación de zonas de reserva campesina en áreas que pueden coincidir
con territorios ancestrales de tales pueblos; (ii) vulneran el derecho a
la consulta previa en la medida que no fueron sometidos a ese proceso con las
comunidades étnicas; y (iii) desconocen también el derecho a la consulta
previa al no exigir ese procedimiento dentro del trámite de constitución de las
zonas de reserva campesina. Para resolver estos problemas jurídicos, la
Sala previamente abordará la configuración constitucional de los derechos al
territorio y a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales. Con
fundamento en estas consideraciones estudiará la constitucionalidad de los
artículos demandados.
2.4.
EL DERECHO AL TERRITORIO DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS Y TRIBALES
2.4.1.
La protección de los territorios
ancestrales de los pueblos indígenas y tribales es un derecho fundamental de
titularidad colectiva, íntimamente relacionado con los derechos de aquellas
comunidades a la identidad cultural y, por ende, a su subsistencia como grupos
étnico social y culturalmente diferenciados.
Su fundamento constitucional se halla en el artículo 63 de la
Constitución, así como en los artículos 13, 14, 15,
16, 17 18 y 19 del Convenio 169 de la OIT –parte del bloque de
constitucionalidad-, y el artículo 21 de la de la
Convención Americana de Derechos Humanos sobre el derecho a la propiedad
privada[1].[2]
Sobre el ámbito de protección de este derecho, se destacan las
siguientes consideraciones:
2.4.2.
Este Tribunal ha señalado, en concordancia
con los artículos 13[3]
y 14.1[4]
del Convenio 169, que la protección constitucional del territorio no se
restringe a los terrenos adjudicado de forma colectiva a los grupos étnicos,
sino que también abarca los lugares de significación religiosa, ambiental o
cultural para ellos, así como la totalidad del hábitat que ocupan o utilizan de
alguna otra manera, aunque estén por fuera de los límites físicos de los
títulos colectivos.
En ese sentido, en la sentencia T-955 de 2003[5], se recordó
que del reconocimiento del derecho al territorio colectivo, de acuerdo con la
normativa nacional e internacional, se desprende la obligación del Estado de
respetar la relación de los pueblos con sus territorios, entendiendo por territorio
“lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera”.[6]
La controversia se suscitó porque Madereras del Darién realizaba
explotación maderera dentro del territorio adjudicado colectivamente A una
comunidad afrocolombiana. Los demandantes alegaban que la empresa había
obtenido la licencia respectiva de manera irregular con la autorización del
anterior representante legal del Consejo Comunitario, quien había sido removido
por uso indebido de recursos. El acta de nombramiento del representante, que se
encontraba registrada y con fundamento en la cual se había otorgado la
autorización, se encontraba en proceso de apelación ante el Ministerio del
Interior. Para la fecha del fallo, el recurso aún no había sido resuelto. La
Corte tuteló el derecho de los demandantes al territorio, reconoció que el
territorio objeto de la disputa había sido un terreno baldío adjudicado por el
Incora a la comunidad, y ordenó la suspensión de la explotación.
De forma similar, en la sentencia T-693 de 2011[7], a propósito
de la revisión de una acción de tutela interpuesta por dos comunidades
indígenas contra las empresas que construyeron un oleoducto en su territorio
ancestral y las autoridades que otorgaron los respectivos permisos, se reiteró
que el derecho al territorio cobija las tierras ocupadas ancestralmente por los
pueblos indígenas y tribales, y en las que desarrollan sus actividades tradicionales.
Por esta razón, en vista de que existía evidencia de que el oleoducto
funcionaba sobre el territorio ancestral de las comunidades accionantes y que
se construcción se adelantó sin llevar a cabo consulta previa, la
Corte concedió el amparo y ordenó un proceso consultivo con miras a determinar
los daños de tipo cultural causados a los peticionarios.
2.4.3.
Respecto a los deberes que se desprenden
para el Estado y para las comunidades, es especialmente importante las
sentencia T-955 de 2003 en la que la
Corporación, con fundamento en el Convenio 169 de la
OIT, recordó que el reconocimiento del derecho al territorio se traduce en
deberes específicos para el Estado como los siguientes:
·
La determinación de las propiedades y
posesiones de las comunidades mediante la delimitación de los espacios
efectivamente ocupados.
·
La salvaguardia de los derechos de las
comunidades a utilizar las tierras que no son exclusivamente ocupadas por
ellas, pero a las que han tenido históricamente acceso para el desarrollo de
actividades tradicionales y de subsistencia.
·
La protección especial y efectiva del derecho
de los pueblos a utilizar, administrar y conservar sus recursos naturales.
·
Cuando no sea posible, reconocer a los grupos
étnicos derechos sobre los recursos naturales de sus territorios colectivos, (i)
llevar a cabo procedimientos de consulta previa, (ii) permitir la
participación de las comunidades en los beneficios que reporten tales
actividades siempre que sea posible, y (iii) disponer una indemnización
equitativa a favor de las comunidades por cualquier daño que sufran.
·
Prever sanciones apropiadas contra toda
intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no
autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y adoptar instrumentos que impidan tales intromisiones.
·
La regulación del uso colectivo de las áreas
de bosque para aprovechamiento forestal persistente
debe ser elaborada por la entidad administradora de dichos recursos en forma
concertada con las comunidades.
·
Garantizar y facilitar la capacitación de los
integrantes de las comunidades concesionarias en las prácticas y técnicas
adecuadas para cada etapa del proceso de producción, con el fin asegurar el
éxito económico y el desarrollo sustentable de los integrantes de la región.
También se recordó que la propiedad colectiva tiene una función
social y ecológica que se manifiesta en deberes como los siguientes en cabeza
de las comunidades –recogidos por ejemplo en la ley 70 para el caso de
comunidades afrocolombianas-:
·
Usar, gozar y disponer de los recursos
naturales existentes en sus territorios con criterios de sustentabilidad y con
respeto de las limitaciones legales.
·
Obtener autorizaciones de las respectivas
autoridades ambientales para adelantar explotaciones forestales persistentes en
los bosques o con fines comerciales.
·
Garantizar la persistencia de los recursos
naturales cuando se haga uso de ellos.
·
Conservar, mantener o propiciar la
regeneración de la vegetación protectora de aguas; garantizar mediante un uso
adecuado la persistencia de ecosistemas especialmente frágiles, como los
manglares y humedales, y proteger y conservar las especies de fauna y flora
silvestre amenazadas o en peligro de extinción.
·
Desarrollar prácticas de conservación y manejo
compatible con las condiciones ecológicas de sus territorios.
2.4.4.
Otra sentencia que se destaca es la
sentencia T-693 de 2011, en la que se indicó que el derecho al territorio
otorga a los pueblos indígenas y tribales prerrogativas como las siguientes:
“(i)
El derecho a la constitución de resguardos en territorios que las comunidades
indígenas han ocupado tradicionalmente;
(ii)
El derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial importancia
ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los resguardos;
(iii)
El derecho a disponer y administrar sus territorios;
(iv)
El derecho a participar en la utilización, explotación y conservación de los
recursos naturales renovables existentes en el territorio,[8] y
(iv)
El derecho a la protección de las áreas de importancia ecológica.”[9]
Estos contenidos fueron examinados con detalle en la referida sentencia,
razón por la cual se cita in extenso:
“4.5.3.1. Derecho a constituir resguardos
El derecho a la constitución de resguardos en los territorios que las comunidades indígenas han ocupado
ancestralmente, fue protegido por la
Corte Constitucional en la sentencia T-188 de 1993.[10] En este
fallo, se tuteló el derecho de dos comunidades que habían solicitado en
repetidas ocasiones a la entidad administrativa de ordenamiento agrario, la
constitución de un resguardo en el territorio que habitaban ancestralmente,
para solucionar problemas de convivencia. La
Corte concluyó que, del material probatorio se desprendía que la omisión de la
autoridad competente de tramitar el procedimiento de constitución de resguardos
había contribuido de manera directa a la vulneración del derecho a la paz y a
la amenaza del derecho a la vida que se cierne sobre los miembros de las
parcialidades indígenas en conflicto. Al respecto, manifestó:
“El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los grupos
étnicos lleva implícito, dada la protección constitucional del principio de
diversidad étnica y cultural, un derecho a la constitución de resguardos en
cabeza de las comunidades indígenas.”
Posteriormente, en la sentencia T-652 de 1998[11]
se amparó el derecho del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, entre otras
razones,[12]
porque su territorio había sido arbitrariamente seccionado por el Gobierno en
dos resguardos, a pesar de que no existía solución de continuidad en el
territorio.  En esa oportunidad, la Corte señaló que la constitución de los
resguardos debe “(…) partir del respeto por el derecho a la personalidad de
cada uno de los pueblos indígenas y raizales; para efectos jurídicos, estos
pueblos deben ser identificados aplicando el artículo 1°, numerales 1 -literal
b)-, y 2 del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo, o el artículo 2° del Decreto 2001 de 1988”.
4.5.3.2. Protección de áreas sagradas y de importancia cultural
Con relación al derecho a la protección de las áreas sagradas o
de especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera
de los resguardos, se observa que el Convenio 169 acoge un concepto amplio de
territorio, al indicar que se consideran como tal, aquellas áreas de una
comunidad que comprenden, no sólo las tituladas o habitadas, sino también
aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades
tradicionales[13],
sagradas o espirituales.
Bajo este entendido, el territorio viene a ser el lugar donde las
comunidades indígenas pueden desenvolverse según su cultura, su saber y sus
costumbres. Es decir, un espacio físico bajo la influencia cultural y control
político de sus propias costumbres.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el vínculo de los pueblos
indígenas con el territorio va mucho más allá de la concepción material de las
cosas, pues aquel parte de componentes espirituales, de la relación del hombre
con la tierra. Según la cosmovisión indígena, algunos seres animados encarnan
una “multitud de fuerzas benéficas o maléficas; todas ellas imponen pautas
de comportamiento que deben ser rígidamente respetadas. Para muchos pueblos,
especies determinadas de árboles eran veneradas y protegidas, y veíanse en el
pasado grandes bosques intocados de ellas; se conoce por las crónicas de la
conquista que, por ejemplo, en la sabana de Bogotá los muiscas mantenían unos
bosques de altísimas palmas de ramos y palmas de cera a las cuales veneraban,
hasta el obispo Cristóbal de Torres mandó talar y destruir el bosque entero
para extirpar la idolatría”[14].
Del mismo modo, para los pueblos indígenas, la tierra, al
vincularla con los seres humanos, es vista como un lugar espiritual que cuenta
con sitios sagrados, con bosques, lagos, montañas, ríos, etc. Vale aclarar que
esa vinculación del ser humano con el territorio no necesariamente está
escrita, es algo que se vive en el día a día, razón por la que uno de los
factores que permite definir al territorio como tradicional es la existencia de
sitios para la subsistencia, como la caza y la pesca, y los sitios claves que
tienen valor espiritual o cultural para la respectiva comunidad. [15]
Al respecto, esta Corporación en sentencia SU-383 de 2003,[16]
manifestó:
Otros aspectos a tener en cuenta para la delimitación de la
entidad territorial indígena son la concurrencia de intereses en los lugares
sagrados -como lo advierte el profesor Clemente Forero de la Universidad
Nacional[17]-
y  el ‘cambio frecuente de asentamiento’, ‘[característica básica] del patrón
de uso del medio de los cazadores y recolectores[18]’
del noroeste amazónico colombiano.
Ahora bien, la delimitación político administrativa actual, es
sólo uno de los referentes a valorar en la delimitación de la entidad
territorial indígena para efectos de su derecho a ser consultados, porque como
lo informa el profesor Orlando Fals Borda, dicha delimitación no concuerda con
la real ubicación de los pueblos indígenas, aspecto que reconocido por el
Constituyente al disponer en el artículo 290 constitucional la adecuación de
los límites de las entidades territoriales[19]”.
Sobre el vínculo espiritual de los pueblos indígenas y tribales
con el territorio, la Corte Interamericana[20]
manifestó:
“La tierra significa más que meramente una fuente de subsistencia
para ellos; también es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de
la identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los
recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y
espiritual. En este territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y
recogen agua, plantas para fines medicinales, aceites, minerales y madera. Los
sitios sagrados están distribuidos en todo el territorio, a la vez que el
territorio en sí tiene un valor sagrado para ellos.”
Finalmente, de acuerdo con el antropólogo y sociólogo Rodolfo
Stavenhagen Gruenbaum[21],
la ocupación ancestral de la tierra se establece en términos “de
continuidad histórica de un grupo que durante siglos ha mantenido una identidad
y de la cual deriva precisamente su situación actual en el país del que se
trate.  El hecho es que por razones de cambios históricos, depresiones
económicas, violencia, guerras civiles y presiones del sistema económicamente
dominante, que durante siglos ha presionado y confinado a los indígenas a zonas
que los primeros invasores, los colonos y luego las grandes empresas, no han
apetecido, los grupos de indígenas se han visto obligados a buscar nuevos
hábitats, para poder mantener esa continuidad histórica sin la intervención de
fuerzas extrañas, para mantener su libertad y su derecho de vivir como ellos lo
entienden”.
En este mismo sentido, el profesor Herinaldy Gómez de la
Universidad del Cauca, en el concepto técnico que presentó a la
Corporación con ocasión del caso bajo estudio, afirmó que “el ámbito
territorial de una comunidad étnica no hace referencia exclusiva a lo
jurídicamente asignado o reconocido como de su propiedad, sino que también
implica aquellas fronteras o espacios donde la comunidad étnica desarrolla
prácticas tradicionales fundamentales para su pervivencia étnica y cultural.”
Las anteriores consideraciones y demás elementos de la cosmovisión
indígena, han sido determinantes en el propósito de los estados de construir un
derecho internacional que reconozca y haga efectiva la protección de los
derechos de los pueblos indígenas y tribales.
Vale la pena mencionar que el territorio de las comunidades
étnicas así entendido ha sido protegido por esta Corporación en sede de tutela
y de control de constitucionalidad. Por ejemplo, en la sentencia C-030 de
2008[22],
la Corte observó que las previsiones de la ley forestal  eran susceptibles
de provocar efectos apreciables en áreas del territorio que, si bien no han
sido formalmente delimitadas como territorios indígenas, o no han sido
asignadas como propiedad colectiva de las comunidades negras, sí hacen parte
del hábitat natural de tales comunidades, de modo que su afectación puede
alterar significativamente el modo de vida de las mismas. Precisó la
Corte que las comunidades establecen una estrecha relación con su entorno, más
allá de las fronteras formales de sus territorios, y que la ley forestal podía
tener impacto importante en aspectos como la conservación de la biodiversidad,
la presión sobre la tierra, el manejo de los recursos hídricos, y la cultura,
razón por la cual fue declarada inexequible.
Más recientemente, en la sentencia T-547 de 2010[23],
la Corte ordenó suspender la construcción de un puerto que se venían
adelantando en una zona sagrada de las comunidades indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta, debido a que la intervención no había sido consultada
y para el momento del fallo estaba lesionando el derecho a la integridad
cultural de las comunidades.
4.5.3.3. Derecho a administrar el territorio
De otro lado, el derecho de las comunidades indígenas a
administrar su territorio fue reconocido en la sentencia T-257 de 1993[24].
En esta decisión la Corte se negó a tutelar el derecho a la libertad de
locomoción de una comunidad evangélica a la que una comunidad indígena había
negado autorización para el uso de una pista aérea ubicada en su resguardo.
En la citada providencia, se señaló que las entidades
territoriales indígenas, como cualquier entidad territorial, gozan de plena
autonomía para la administración de sus asuntos. Incluso, se destacó que su
autonomía es mayor, teniendo en cuenta que, además de las consideraciones
generales sobre autogobierno del artículo 287 de la
Carta Política, se añaden las prerrogativas específicas en materia de
costumbres de gobierno, lengua, justicia y elecciones, consagradas en los
artículos 330, 10º, 246 y 171, respectivamente.
4.5.3.4. Derecho a participar en la utilización, explotación y
conservación de recursos naturales
Sobre el derecho a participar en la utilización, explotación y
conservación de los recursos naturales renovables ubicados en el territorio,
la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-891 de 2002[25],
en la que señaló: “de la concepción holística de territorio que ostentan los
pueblos indígenas se puede concluir que la explotación de recursos naturales
yacentes en territorios ancestrales hace parte de su esfera vital y de su forma
de relacionarse directamente con la naturaleza, así como de su legado cultural
y socio-económico”.
Igualmente, en sentencia C-620 de 2003[26] estableció
esta Corporación: “la Carta impone a las comunidades indígenas la
obligación de velar por la preservación de los recursos naturales existentes en
sus territorios y, correlativamente, prescribe que en las decisiones que otras
autoridades adopten respecto de la explotación de los mismos, se propiciará la
participación de los representantes de las respectivas comunidades”.
Así las cosas, en aras de garantizar la diversidad étnica y
cultural de la nación colombiana y en especial el derecho al territorio de las
comunidades étnicas, resulta necesario tener en cuenta que, en un sentido
amplio, el territorio constituye no sólo aquel espacio que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera, sino también las tierras
que no están exclusivamente ocupadas por ellos, pero han tenido
tradicionalmente acceso a ellas para sus actividades tradicionales y de
subsistencia.
4.5.3.5. Derecho a la protección de las áreas de importancia
ecológica
Con la Constitución de 1991 se modificó profundamente la relación
normativa de la sociedad con la naturaleza; al elevarse a rango superior,
dentro del ordenamiento jurídico colombiano, la protección del medio ambiente. En efecto, uno de los principios fundamentales del nuevo régimen
constitucional es la obligación estatal e individual de proteger las
riquezas culturales y naturales de la
Nación.[27]
Con relación a la noción de función ecológica de la propiedad, la
doctrina ha señalado que la misma “i) implica un cambio en la relación
jurídica del hombre y las comunidades con la naturaleza, relación basada en el
respeto y la protección; ii) está basada en el principio ético de la equidad
intergeneracional; y iii) se relaciona directamente con nuevas exigencias e
incluso limitaciones al derecho de propiedad individual y colectiva para
garantizar el desarrollo sostenible.”[28]
De otro lado, dicha protección también recae sobre zonas de
relevancia ecológica las comunidades étnicas, utilizadas para la preservación
de sus prácticas ancestrales e incluso, sobre aquellas relacionadas con su
subsistencia, es decir, territorios en los que sus integrantes se dedican a la
caza, siembra y recolección conforme a sus usos y costumbres.  Lo anterior,
toda vez que se encuentra comprometido no solo el derecho al medio ambiente
sino también a la soberanía alimentaria.”
Estas consideraciones expuestas a propósito de una acción de
tutela interpuesta por comunidades indígenas son también aplicables a las
comunidades afrocolombianas, como lo ha reconocido esta Corte en sentencias
como la T-955 de 2003, la T-376 de 2012[29]
y la T-680 de 2012[30].
2.4.5.
Por último, en otro grupo de fallos, la
Corte ha sostenido que el derecho al territorio conlleva la obligación de las
autoridades de tramitar oportunamente las solicitudes de titulación colectiva
elevadas por los pueblos indígenas y tribales.
Por ejemplo, en la sentencia T-909 de
2009[31],
al revisar los fallos de instancia dictados dentro del proceso promovido por el
Consejo Comunitario de la Cuenca del Río Naya contra el Incoder y la
Unidad Nacional de Tierras Rurales (UNAT), por dilatar injustificadamente el
trámite de su solicitud de titulación colectiva de varias tierras de la cuenca
del río Naya, la Corte aseguró que una dilación de 10 años no solamente
constituye una vulneración del derecho al debido proceso administrativo, sino
también un desconocimiento directo del principio de protección de la diversidad
étnica y cultural, teniendo en cuenta la íntima relación que existe entre este
principio y la protección del territorio de las comunidades étnicas y su
supervivencia como grupo culturalmente diferenciado. A juicio de la
Corte, el Estado tiene la obligación de atender oportunamente las solicitudes
de titulación colectiva de las comunidades, así como de acompañarlas y
asesorarlas durante el respectivo trámite, y no puede trasladarles las
consecuencias de sus problemas de coordinación interinstitucional.[32]
Por estas razones, se ordenó dar una respuesta a la solicitud de titulación a
más tardar en junio de 2010.
Posteriormente, en la sentencia T-680 de 2012[33], al revisar
los fallos de instancia proferidos dentro de la acción de tutela instaurada por
el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la
Unidad Comunera de Gobierno Rural de Isla del Rosario contra el Incoder,
debido a que después de varios años, no había dado respuesta a la solicitud de
titulación colectiva de parte de las islas elevada por la comunidad, la
Corte ordenó resolver la solicitud de forma rápida y sugirió la revisión de un
acto administrativo que en 1986, llevó a la definir las islas como baldíos de
reserva de la nación y, por tanto, no adjudicables.
Esta sentencia también es importante porque, de un lado, implícitamente
reitera la posición del Consejo de Estado en el sentido de que pueden ser
materia de titulación colectiva a comunidades afrodescendientes, territorios
ubicados en cualquier lugar del país, no solamente en la cuenca del Pacífico[34];
y de otro, llama la atención sobre la necesidad de revisar casos en los que se
ha negado titulación colectiva a partir de criterios netamente formales que
riñen con el nuevo paradigma introducido por la
Constitución de 1991[35].
Más recientemente, en la sentencia T-009 de 2013[36], a propósito
de la revisión de una acción de tutela interpuesta por una comunidad indígena
ubicada en el Vichada, que reclamaba desde hacía más de 14 años la titulación
colectiva de su territorio ancestral y, por tanto, la constitución de un
resguardo, este Tribunal reiteró la obligación del Incoder y demás autoridades
involucradas de tramitar dentro de términos razonables ese tipo de peticiones.
En el caso concreto, tuteló los derechos al debido proceso, a la
autodeterminación de los pueblos, entre otros, de la comunidad accionante y
ordenó al Incoder continuar el proceso de reconocimiento del resguardo y
culminarlo en un término máximo de 6 meses contados a partir del estudio
socioeconómico de la comunidad. De esta sentencia también se destaca el
reconocimiento de que la falta de protección de los territorios de los pueblos
indígenas y tribales, los hace más vulnerables ante el fenómeno de despojo y
limita sus posibilidades de autodeterminación, así como de beneficiarse del
sistema general de participaciones en temas como salud y educación.
2.4.6.
En resumen, los pueblo indígenas y
tribales tienen un derecho constitucional a la protección de sus territorios,
entendidos como los “hábitat de las regiones que
ocupan o utilizan de alguna otra manera” –artículo 13.2 del Convenio 169 de la
OIT. Se trata de un derecho fundamental ligado a su derecho a la identidad
cultural y, por ende, a su derecho a la subsistencia como grupo étnico
diferenciado. El derecho se ejerce sobre todos los recursos naturales del
territorio, salvo los recursos no renovables y el subsuelo. De su
reconocimiento se desprenden varios deberes a cargo del Estado y de los
miembros de las comunidades, en virtud de la función ecológica y social de la
propiedad. Algunos de los deberes del Estado son la delimitación y protección
de los espacios efectivamente ocupados; la protección de la utilización y
administración que las comunidades dan de los recursos naturales ubicados en
sus territorios; la realización de procedimientos de consulta previa cuando se
vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas con incidencia sobre los
territorios, la garantía de participación de los grupos en la toma de
decisiones que se relacionen con sus territorios, y la resolución oportuna de
las solicitudes de titulación colectiva, entre otros. Las comunidades por su
parte deben usar y disponer de los recursos naturales con criterios de
sustentabilidad y teniendo en cuenta la fragilidad de los ecosistemas, entre
otros deberes.
2.5.
EL DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES
La jurisprudencia constitucional ha reconocido que
la consulta previa es un derecho fundamental de titularidad grupal de los
pueblos indígenas y tribales, relacionado estrechamente con sus derechos a la participación y a la libre determinación.[37] A
continuación se analizan los alcances de este derecho:
2.5.1.  Tipos de decisiones que se deben consultar
De forma reiterada ha señalado la jurisprudencia
constitucional que el derecho de consulta previa previsto en el literal a) del
artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, se predica de las decisiones que puedan
afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales[38].
2.5.1.1.
Para determinar cuándo una medida afecta
directamente a dichos pueblos, esta Corporación ha acudido a varios criterios
que a continuación se resumen:
En la sentencia C-030 de 2008[39],
en la que se declaró inexequible la ley 1021 de 2006 “Por
la cual se expide la Ley General Forestal” ante la omisión de consulta
previa, esta Corporación enunció como criterios que pueden ser útiles para
distinguir medidas que conciernen directamente a los pueblos indígenas, los
siguientes: (i) alteración del estatus de una comunidad étnica, bien sea
porque la decisión en cuestión le impone restricciones o gravámenes, o por el
contrario le confiere beneficios; (ii) introducción de regulaciones
específicas dirigidas a las comunidades étnicas minoritarias; (iii) implementación
de medidas redactadas en términos generales, pero cuyo contenido repercute de
manera directa en dichas comunidades; (iv) regulación de aspectos sobre
su relación con el territorio; y (v) regulación de otras materias
reguladas en el Convenio 169 de la OIT.
En
el caso concreto, a la luz de los anteriores parámetros, la
Sala observó que la ley 1021 de 2006 afectaba directamente a los pueblos indígenas
y tribales, ya que “establec[ía] políticas generales,
definiciones, pautas y criterios, que en cuanto que de aplicación general,
pueden afectar las áreas en las que se encuentran asentadas las comunidades, lo
cual, a su vez, puede repercutir sobre sus formas de vida y sobre la relación
tan estrecha que mantienen con el bosque.”
También se destaca la sentencia C-175 de 2009[40],
en la que se declaró inconstitucional la ley 1152 de 2007 “por la cual se dicta
el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones”, por pretermisión
del procedimiento de consulta previa. De conformidad con este fallo, otro criterio
a tener en cuenta es la vinculación intrínseca de una decisión con la
definición de la identidad étnica de los pueblos indígenas y tribales. A la luz
de este criterio y los demás definidos en la jurisprudencia previa, la
Sala Plena concluyó que la ley concernía directamente a los referidos pueblos
“(…) en razón de la especial connotación que el
territorio tiene para estos pueblos, al igual que por la existencia de
disposiciones particulares y concretas en el EDR que los afectan directamente.”
De esta forma se reconoció que la relación con el territorio es un elemento de
la definición de la identidad étnica de los pueblos indígenas y afrocolombianos.
En la sentencia C-366 de 2011[41], a propósito
de una demanda contra la ley 1382 de 2010 “Por la cual se modifica la
Ley 685 de 2001 Código de Minas”, se formularon los siguientes criterios:
“(i) cuando la medida tiene por objeto
regular un tópico que, por expresa disposición constitucional, debe ser
sometido a procesos de decisión que cuenten con la participación de las
comunidades étnicas, como sucede con la explotación de recursos naturales; (ii)
cuando a pesar que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la
medida está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de
las comunidades diferenciadas; y (iii) cuando a pesar de tratarse de una
medida de carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la
identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una
posible afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades
o una omisión legislativa relativa que las discrimine.”
La Corte concluyó a la luz
en particular del último parámetro, que el Código de Minas concernía
directamente a grupos indígena y a las comunidades afrocolombianas del país y
por ello lo declaró inexequible; no obstante, para no generar un déficit de
protección, difirió los efectos del fallo por el término de dos años.
En resumen, algunas pautas que pueden orientar la labor de
análisis de afectación directa a los pueblos indígenas y tribales son: (i) alteración del estatus de
las comunidades porque se imponen restricciones o conceden beneficios; (ii) introducción
de regulaciones específicas dirigidas a los pueblos indígenas y tribales; (iii)
adopción de normas redactadas en términos generales, pero que regulan sistemáticamente materias que conforman la identidad de
las comunidades tradicionales o que repercuten en ellas de mayor manera; (iv) expedición de regulaciones sobre las materias
definidas en el Convenio 169 de la OIT y otros tópicos que por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a
procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades
étnicas; e (v) implementación de regulaciones
de materias vinculadas con la definición de la identidad étnica de los pueblos
indígenas y tribales.
2.5.1.2.
Con fundamento en estos criterios, la
Corte ha explicado que deben someterse a consulta previa medidas como las
siguientes:
2.5.1.2.1.
Decisiones administrativas relacionadas
con proyectos de desarrollo, tales como licencias ambientales, contratos de
concesión y concesiones mineras, decisiones sobre construcción de
infraestructura, entre otros
Parte importante de la jurisprudencia en la materia se ha
concentrado en medidas administrativas –especialmente licencias ambientales y
contratos de obra o concesión- ligadas a proyectos de desarrollo que afectan
directamente a las comunidades étnicas, particularmente decisiones que permiten
la explotación o el aprovechamiento de recursos naturales ubicados en sus territorios.
Por ejemplo, en la sentencia SU-039 de 1997[42],
la Corte tuteló el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad
indígena U’wa, debido a que el Ministerio de Medio Ambiente había otorgado
licencia ambiental a Occidental de Colombia Inc. para realizar actividades de
explotación de hidrocarburos en áreas del resguardo de la comunidad, sin llevar
a cabo un proceso previo de consulta.
Un año más tarde, en la sentencia T-652 de 1998[43], la
Corte tuteló el derecho a la consulta previa del pueblo Embera del Alto Sinú
debido a que las autoridades ambientales habían otorgado licencia ambiental
para la construcción de una represa en su territorio sin consultarlos.[44]
También es necesario resaltar la sentencia T-769 de 2009[45],
en la que la Corte tuteló el derecho a la consulta previa, entre
otros, de la Comunidad Bachidubi, Resguardo Río Murindó, debido a que se había
concedido autorización a la Compañía Muriel Mining Corporation  para la
exploración y explotación de una mina de cobre, oro y molibdeno en los
departamentos de Antioquia y Chocó, proyecto Mandé Norte, sin consultar con
antelación a sus miembros. En consecuencia, la
Corporación ordenó suspender las actividades de exploración y explotación
hasta que no fuera agotada la consulta y se materializara el consentimiento
libre, informado y previo.
Posteriormente, en la sentencia T-547 de 2010[46], en la que la
Corte revisó los fallos de instancia dictados dentro de la acción de tutela
interpuesta por los pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la
Sierra Nevada de Santa Marta contra los ministerios de Interior y Ambiente y
otras autoridades, con ocasión del inicio de las obras de Puerto Brisa, la
Corte precisó que los actos administrativos que preceden el desarrollo de un
proyecto de infraestructura –en ese caso portuaria-, como la respectiva
licencia ambiental, así como la ejecución misma del proyecto, deben ser
consultados previamente a las comunidades étnicas, no solamente cuando el
proyecto se ubica dentro de los resguardos de las comunidades, sino también cuando
se planea realizarlos en territorios de usos ancestrales y donde las
comunidades desarrollan prácticas tradicionales.
En la sentencia T-745 de 2010[47],
la Corte tuteló los derechos de la comunidad afrocolombiana asentada en la
isla Barú a la participación y a la consulta previa, debido a que la alcaldía
de Cartagena celebró el contrato de concesión vial N° VAL-02-06 con el
Consorcio Vial Isla Barú para el estudio, diseño y construcción de la vía trasversal
Barú y de las entradas a los puertos de los poblados de la
Isla, Ararca, Santana y Barú, sin llevar a cabo previamente el proceso de
consulta a la comunidad. Por ello se ordenó suspender la ejecución del proyecto
hasta que se realizará la respectiva consulta.
En la sentencia T-1045A de 2010[48],
la Corte amparó el derecho a la consulta previa de la comunidad afrocolombiana
perteneciente al Consejo Comunitario del corregimiento La
Toma, municipio de Suárez, Cauca, el cual había sido vulnerado por el
otorgamiento un particular de una concesión minera para la explotación
aurífera, dentro del territorio de su asentamiento ancestral.
En la sentencia T-129 de 2011[49],
la Corte amparó los derechos a la consulta previa y a la integridad y
supervivencia cultural, entre otros, de la etnia Embera-Katío ubicada en los
resguardos Chidima-Tolo y Pescadito, departamento de Chocó, ya que varias
entidades públicas como los ministerios de Ambiente, Interior y Minas,
Codechoco y las alcaldías de municipios como Acandí y Ungía, por acción u
omisión, permitieron que se adoptarán decisiones como (i) dar inicio a
la construcción de una carretera para la conexión de Colombia y Panamá en el
resguardo, y (ii) conceder permisos mineros y permitir la explotación
minera en el área de influencia del pueblo Embera-Katío sin llevar a cabo
primero un proceso de consulta. Por ello se ordenó suspender todas las
actividades de prospección, exploración -legal e ilegal- o similares en materia
minera que puedan afectar a las comunidades indígenas, así como la construcción
de la carretera. En este caso, la Corte además precisó que la consulta debe
hacerse antes no sólo de comenzar la exploración de los recursos naturales,
sino de llevar a cabo las actividades de prospección.[50]
2.5.1.2.2.
Presupuestos y proyectos de inversión
financiados con recursos del presupuesto nacional que conciernan directamente a
los pueblos indígenas y tribales
Por ejemplo, de acuerdo con la sentencia C-461 de 2008[51],
la consulta previa también debe realizarse antes de la elaboración de los
presupuestos y la ejecución de proyectos de inversión financiados con recursos
del presupuesto nacional que afecten directamente a las comunidades indígenas.
Por ello se declaró la exequibilidad condicionada de la ley 1151 de 2007 “por
la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”,
“en el entendido de que se suspenderá la ejecución de cada uno de los
proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que
tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos
indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en
forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque
de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la
jurisprudencia constitucional”.[52]
2.5.1.2.3.
Decisiones sobre la prestación del
servicio de educación que repercutan en los pueblo indígenas y tribales de
forma directa.
Así, de la mano de la “Guía para la aplicación del Convenio 169 de
la OIT”, la Corporación ha precisado que las decisiones relacionadas con la
prestación del servicio público de educación dentro de los territorios de las
comunidades étnicas deben someterse a consulta previa. Por ejemplo, en la
sentencia T-116 de 2011[53],
la Corte tuteló los derechos a la consulta previa y a la cultura, entre otros,
de la comunidad indígena Páez de la Gaitana, departamento del Cauca, por cuanto
la Institución Educativa Promoción Social de Guanacas y sus sedes, la cual
atendía un porcentaje importante de miembros de la comunidad, había sido
declarada establecimiento educativo oficial por el decreto 0591 de 2009 y, por
tanto, excluida de la política de etnoeducación, sin que se consultara
previamente a la comunidad. En este caso el Ministerio de Educación –una de las
entidades demandadas- alegaba que el colegio no se ubicaba dentro del
territorio de la comunidad y que por ello no era necesaria la consulta. La
Corte, por el contrario aclaró que “al tenor del artículo 6 del Convenio 169
de OIT, la obligación de adelantar la consulta previa
se activa en presencia de cualquier medida que afecte directamente a una
comunidad étnica y no solamente con aquellas que se ejecuten en su territorio”.[54]
2.5.1.2.4.
Medidas legislativas que conciernen
directamente a los pueblos indígenas y tribales
A partir del año 2001, la Corte comenzó a discutir si el deber de
consulta previa se extiende a los proyectos de ley. En un comienzo la
Corte adoptó una postura restringida y aseguró que dado que ni la
Constitución ni la ley orgánica que regula el procedimiento legislativo exigen
la consulta previa en el procedimiento de aprobación de un proyecto ley, la
consulta no es necesaria en estos casos. Así, en la sentencia C-169 de 2001[55],
en la que se analizó la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria por
el cual se creó una circunscripción electoral especial para que las comunidades
afrocolombianas, la Corte consideró que la omisión de consulta no viciaba la
constitucionalidad de la medida.
A partir de la sentencia C-030 de 2008[56],
la Corte abandonó esta posición. En efecto, en ese fallo se declaró
inexequible la Ley Forestal –ley 1021 de 2006 – por no haber sido consultada a
las comunidades afrocolombianas e indígenas antes de su aprobación legislativa,
pese a que ninguna ley o decreto ordenaba la consulta de manera explícita.[57]
La Corte expresó:
“En primer lugar, tratándose específicamente de
medidas legislativas, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda
medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas,
sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en
el cual, a la luz de lo expresado por la
Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6º
del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la
Constitución y en la ley.”
Esta tesis ha sido reiterada en todos los fallos
posteriores que han versado sobre la misma controversia[58], y se ha
extendió a los actos legislativos[59],
las leyes aprobatorias de tratados[60]
y los proyectos de leyes estatutarias[61]
como modalidades de medidas legislativas.
Finalmente, es necesario mencionar la sentencia C-253 de 2013[62],
en la que a propósito de una demanda contra la ley 70 de 1993, se precisó el
precedente y se fijó la siguiente regla:
“(…) la Corte adoptará una línea jurisprudencial en materia de
exigibilidad de la consulta previa, respecto de medidas legislativas o
administrativas anteriores a la sentencia C-030 de 2008. En adelante, este
parámetro de control de constitucionalidad, se aplicará exclusivamente a
aquellas leyes y medidas tramitadas con posterioridad a la citada sentencia.”
2.5.1.3.
En resumen, de acuerdo con el Convenio 169
y la jurisprudencia constitucional, el mecanismo de
consulta allí previsto debe surtirse no solamente ante decisiones que versen
sobre de la explotación de recursos naturales existentes en territorios
pertenecientes a las comunidades étnicas, sino también en casos que involucren
decisiones administrativas y legislativas que afecten directamente o
comprometan intereses propios de los pueblos indígenas y tribales.
2.5.2.
Finalidad de la consulta
La Corte ha precisado que la consulta previa tiene
las siguientes finalidades: (i) dotar a las comunidades de conocimiento
pleno sobre los proyectos y decisiones que les conciernen directamente, así
como sobre los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para
ponerlos en ejecución; (ii) ilustrar sobre la manera como la ejecución
de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo de los
elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica,
política, etc.; (iii) brindar la oportunidad a las comunidades para que
libremente y sin interferencias extrañas, mediante la convocatoria de sus
integrantes o representantes, valoren conscientemente las ventajas y
desventajas del proyecto, sean oídas en relación con las inquietudes y
pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses, y
puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto.[63]
Es por ello que la jurisprudencia ha resaltado que con la consulta
previa se debe buscar el consentimiento libre e informado de las comunidades
étnicas frente a las medidas que puedan afectar directamente sus intereses. Tal
consentimiento es además indispensable cuando las medidas, entre otros casos
extremos, “(i) impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades
por la obra o el proyecto; (ii) estén relacionados con el almacenamiento
o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (iii)
representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad
étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros”.[64]
En estos casos, dada la gravedad de sus posibles consecuencias, el deber de las
autoridades de llevar a cabo procesos de concertación con las comunidades
étnicas se refuerza, sin que ello signifique en modo alguno que se dote a las
comunidades de un poder de veto.
2.5.3.  Características del proceso de consulta
En este punto es preciso aclarar que el Convenio 169 no establece
reglas de procedimiento para realizar las consultas previas, de modo que mientras
las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la flexibilidad
que sobre el particular consagra ese instrumento y al hecho de que, de acuerdo
con el mismo, el trámite de la consulta debe orientarse por el principio de
buena fe, “(…) lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados
definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que
la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento
constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero
sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios para su
realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto. Se trata de
propiciar espacios de participación, que sean oportunos en cuanto permitan una
intervención útil y con voceros suficientemente representativos, en función del
tipo de medida a adoptar.”[65]
Teniendo en cuenta la finalidad de la consulta previa, la
Corte ha resaltado las siguientes características que debe tener el proceso:
2.5.3.1.
En la sentencia SU-039 de 1997[66],
la Corte dejó claro que no puede tener el valor de consulta previa “(…) la
información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un
proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que
se cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten fórmulas de
concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta manifieste, a
través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con
dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social
y económica” (negrilla fuera del texto original).
Por eso, en el caso que dio lugar a dicho pronunciamiento, la
Corte estimó que una reunión de divulgación de un proyecto en la que no se
brinda oportunidad a los representantes de las comunidades de pronunciarse, no
puede hacer las veces de una consulta previa. En el mismo sentido se pronunció la
Corte en la sentencia C-175 de 2009[67],
al indicar que las audiencias públicas en el trámite legislativo no agotan el
requisito de consulta.
2.5.3.2.
En segundo lugar, como se indicó en las
sentencias C-208 de 2007[68]
y C-461 de 2008[69],
antes de llevar a cabo la consulta previa en estricto sentido, se deben
realizar conversaciones preliminares –una especie de preconsulta- con la
comunidad o comunidades concernidas, cuya finalidad es identificar las
instancias de gobierno local y los representantes de la comunidad, así como
socializar el proyecto, y concertar la metodología de la consulta.[70]
2.5.3.3.
Adicionalmente, la consulta debe
realizarse indefectiblemente antes de que se comience el proyecto de
explotación (incluso desde la formulación del proyecto y antes del inicio de
las actividades de prospección) o se tome la decisión normativa que concierne a
los pueblos indígenas y tribales directamente. La
Corte precisó en la sentencia SU-039 de 1997[71]
que actuaciones posteriores a la adopción de la decisión no pueden subsanar el
vicio que se genera por la ausencia de consulta previa.[72] En el mismo
sentido se manifestó la Corporación en la sentencia C-702 de 2010[73],
en la que afirmó que la omisión de la consulta antes de dar inicio al trámite
legislativo es un vicio insubsanable que da lugar a la declaración de
inconstitucionalidad de cualquier medida legislativa.
2.5.3.4.
Este Tribunal también ha precisado que el proceso
de consulta debe regirse por el mutuo respeto y la buena fe entre las
comunidades y las autoridades públicas. El que la consulta se rija por
el principio de buena fe significa que los procesos no deben ser manipulados y
que debe existir un ambiente de confianza y claridad, para lo cual es necesario
que los participantes sean dotados de información suficiente y oportuna.
2.5.3.5.
Con miras a
lograr que las comunidades étnicas estén plenamente instruidas de la propuesta
y sus implicaciones, y puedan tomar decisiones informadas, las autoridades que
dirigen el proceso consultivo deben velar por que las comunidades estén
acompañadas por la Defensoría del Pueblo y la
Procuraduría General de la Nación, cada una dentro de sus órbitas de
competencia, y siempre y cuando así lo soliciten los respectivos grupos.[74]
2.5.3.6.
Para esta Corporación, la consulta debe
tener efectos sobre la decisión a adoptar.[75]
La efectividad de la consulta se refiere entonces al deber de las autoridades
de dar valor a la palabra de los pueblos involucrados.
2.5.3.7.
Así las cosas, para que la consulta previa
cumpla con su finalidad y sea un mecanismo eficaz y útil de participación, es
necesario que en su realización se adopten procedimientos apropiados que
permitan espacios de negociación y de intervención de las instituciones
representativas de los pueblos indígenas y tribales, que contribuyan al
desarrollo y a la resolución efectiva de los diferentes desafíos asociados con
el respeto de los derechos a la subsistencia y la integridad cultural de estos
pueblos, entre otros.
2.6.
CONTEXTO Y CONTENIDOS NORMATIVOS DE LOS
ARTÍCULOS 79, 80, 81 Y 84 DE LA LEY 160 DE 1994
El demandante cuestiona las pautas que establecen los artículos
80, 81 y 84 de la ley 160 de 1994 para la creación de zonas de reserva
campesina. Por ello a continuación la Sala examinará el contexto y el contenido
normativo de los preceptos acusados:
Como precisa el Incoder en los documentos allegados al proceso,
las zonas de reserva campesina son una figura de ordenamiento social, ambiental
y productivo encaminada a la solución de conflictos socio económicos y
ambientales en áreas geográficas que por sus condiciones agroecológicas y
socioeconómicas así lo requieren, así como a la protección y fortalecimiento de
las economías campesinas. Sirven especialmente como una herramienta para
delimitar la propiedad de la tierra y evitar su concentración, y para promover
el mejoramiento de la calidad de vida de los campesinos y el desarrollo
agrícola.[76]
A continuación la Sala abordará el origen de esta figura y su
configuración normativa:
2.6.1.
Origen
2.6.1.1.
El Incoder resalta que la historia de la aprobación
de los artículos demandados comenzó con luchas agrarias anteriores a la
Constitución de 1991. Varios estudios que se ocupan del tema señalan que las
zonas de reserva campesina son producto de procesos de exigibilidad política
del derecho a la tierra por parte de colonos y pequeños propietarios, y
resaltan dos sucesos determinantes: las discusiones que tuvieron lugar en 1985
entre el Gobierno y las comunidades rurales en el bajo y medio Caguán con la
finalidad de avanzar procesos de ordenamiento territorial y buscar alternativas
a las formas cómo se venía efectuado la ocupación del territorio, la
colonización y la expansión de la frontera agrícola[77], y las
negociaciones que se llevaron a cabo al final de la década de los 80 con el
campesinado localizado en el Parque Natural Serranía de la
Macarena, cuando el Gobierno adelantaba la delimitación del Área de Manejo
Especial de la Macarena; en aquella ocasión los campesinos solicitaron que les
fueran tituladas las tierras de mediana extensión a cambio de su compromiso de
preservar los bosques y demás recursos naturales existentes en la región[78].
Con base en estos acontecimientos, el Incoder, Ilsa y
Sinpeagricun resumen de la siguiente forma el contexto social, político y
ambiental que dio lugar al surgimiento de las zonas de reserva campesina:
“Es así como, el desarrollo casi paralelo de dos realidades: la
movilización de los colonos sobre San José del Guaviare exigiendo garantías de
estabilidad en el territorio, la necesidad de frenar el avance de la
colonización sobre el Parque Nacional Natural Serranía de La
Macarena y los cultivos de uso ilícito, y el establecimiento de un acuerdo
colonos-Estado frente al realinderamiento de la reserva, la legalización de su
ocupación y el establecimiento de topes a la acumulación de tierras para
aliviar la presión ejercida por el latifundio, constituyó el contexto social,
político y ambiental de la figura de la zona de reserva campesina.”[79]
2.6.1.2.
La implementación de las zonas de reserva
campesina no fue propuesta originalmente por el Gobierno en el proyecto que dio
lugar a la ley 160. El proyecto inicial solamente contemplaba la creación de
zonas de colonización con regímenes especiales de ocupación y adjudicación de
tierras, con la finalidad de intervenir tales procesos con miras a prevenir la
proliferación de conflictos sociales por la tenencia de la tierra, su ocupación
desordenada, su concentración, entre otros[80].
La configuración de las disposiciones atacadas comenzó, en concertación con el
Ministerio de Ambiente, en la ponencia para segundo debate en Senado, en la que
se propuso modificar el capítulo sobre colonizaciones con el fin de crear la
figura de las zonas de reserva campesina. La ponencia explica:
“Se establecen Zonas de Reserva Campesina para regular y ordenar
la adjudicación de baldíos y evitar la concentración de la propiedad, para
fomentar la pequeña propiedad campesina y crear condiciones de desarrollo y
consolidación de la economía campesina de los colonos, con el Sistema Nacional
de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino.
Se indica, además, que las Zonas de Colonización y aquellas donde
predominen las tierras baldías, son Zonas de Reserva Campesina.
Se autoriza establecer Zonas de Desarrollo Empresarial, donde se
regulará también la propiedad y se buscará en ellas un equilibrio entre la
oferta ambiental y el aumento de la producción agropecuaria, a través de la
inversión de capital, dentro de los criterios de racionalidad y eficiencia”.[81]
2.6.2.
Configuración en la ley 160 de 1994
Con fundamento en las anteriores consideraciones, la ley 160 creó
la figura de las zonas de reserva campesina y estableció unos elementos básicos
para su entendimiento, a saber:
2.6.2.1.
El artículo 1 señala como uno de
los objetivos de ese cuerpo normativo:
“Regular la ocupación y aprovechamiento de las tierras baldías de la
Nación, dando preferencia en su adjudicación a los campesinos de escasos
recursos, y establecer Zonas de Reserva Campesina para el fomento de la pequeña
propiedad rural, con sujeción a las políticas de conservación del medio
ambiente y los recursos naturales renovables y a los criterios de ordenamiento
territorial y de la propiedad rural que se señalen.”
2.6.2.2.
En concordancia, el artículo 79 indica
como finalidades de las actividades que desarrolla el Incoder en los procesos
de colonización –las cuales incluyen la creación de zonas de reserva campesina-
“(…) la regulación, limitación y ordenamiento de la propiedad rural, eliminar
su concentración y el acaparamiento de tierras baldías a través de la
adquisición o implantación de mejoras, fomentar la pequeña propiedad campesina
y prevenir, con el apoyo del Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo
Rural Campesino, la descomposición de la economía campesina del colono y buscar
su transformación en mediano empresario.” El inciso segundo de este precepto
señala además que en las zonas de colonización –que como dispone el artículo 83
pueden ser zonas de reserva campesina- “(…) se regulará, limitará y ordenará la
ocupación, aprovechamiento y adjudicación de las tierras baldías de la
Nación, así como los límites superficiarios de las que pertenezcan al dominio
privado, según las políticas, objetivos y criterios orientadores de la presente
Ley, con la finalidad de fomentar la pequeña propiedad campesina, evitar o
corregir los fenómenos de inequitativa concentración de la propiedad rústica y
crear las condiciones para la adecuada consolidación y desarrollo de la
economía de los colonos, a través de los mecanismos establecidos en el Capítulo
II de esta Ley.”
2.6.2.3.
El artículo 80 señala que la
selección de las áreas en las que se constituirán las reservas campesinas debe
realizarse “teniendo en cuenta las características agroecológicas y
socioeconómicas regionales”, mientras el artículo 81 precisa que serán zonas de
reserva campesina, salvo lo dispuesto en el artículo 83, las zonas de
colonización y aquellas en donde predomine la existencia de tierras baldías.
2.6.2.4.
El artículo 80 también establece
los siguientes criterios orientadores de la acción estatal en dichas áreas: “(…)
las reglas y criterios sobre ordenamiento ambiental territorial, la efectividad
de los derechos sociales, económicos y culturales de los campesinos, su
participación en las instancias de planificación y decisión regionales y las
características de las modalidades de producción.”
2.6.2.5.
Los artículos 80 y 84 precisan algunos
de los contenidos que deben concretar los decretos reglamentarios, como (i) las
extensiones mínimas y máximas de terreno que podrán adjudicarse a los
habitantes de la reserva, determinadas en Unidades Agrícolas Familiares; (ii)
el número de unidades que podrá darse o tenerse en propiedad; (iii)
los requisitos, condiciones y obligaciones que deberán acreditar y cumplir los
ocupantes de los terrenos; y (iv) las áreas que por sus características
especiales no pueden ser objeto de ocupación y explotación. El artículo 84 también
ordena tener en cuenta en la reglamentación “(…) las normas básicas que regulan
la conservación, protección y utilización de los recursos naturales bajo el
criterio de desarrollo sostenible”.
Teniendo en cuenta la reglamentación que se adopte, el artículo 80
ordena al Incoder adquirir, mediante el procedimiento señalado en el Capítulo
VI de esa ley o por expropiación, las superficies que excedan los límites
permitidos que pueden ser de propiedad privada al interior de las reservas.
2.6.2.6.
Finalmente, el artículo 84 dispone
que en la formulación y ejecución de los planes de desarrollo de los procesos
de colonización en las zonas de reserva campesina, es obligatoria la
participación de los alcaldes de los municipios incorporados en los respectivos
estudios, así como de las organizaciones representativas de los intereses de
los colonos.
2.6.3.
Desarrollo reglamentario
2.6.3.1.
En desarrollo de estos preceptos, el
Gobierno Nacional expidió el decreto 1777 de 1996, el cual, además de reiterar
los objetivos fijados por el Legislador para la creación de zonas de reserva
campesina, fija los siguientes en el artículo 2:
“1. Controlar la expansión inadecuada de la frontera agropecuaria
del país.
2. Evitar y corregir los fenómenos de inequitativa concentración,
o fragmentación antieconómica de la propiedad rústica.
3. Crear las condiciones para la adecuada consolidación y
desarrollo sostenible de la economía campesina y de los colonos en las zonas
respectivas.
4. Regular la ocupación y aprovechamiento de las tierras baldías,
dando preferencia en su adjudicación a los campesinos o colonos de escasos
recursos.
5. Crear y construir una propuesta integral de desarrollo humano
sostenible, de ordenamiento territorial y de gestión política.
6. Facilitar la ejecución integral de las políticas de desarrollo
rural.
7. Fortalecer los espacios de concertación social, política,
ambiental y cultural entre el Estado y las comunidades rurales, garantizando su
adecuada participación en las instancias de planificación y decisión local y
regional.”
2.6.3.2.
En cuanto a las áreas en las que pueden
constituirse las reservas, el decreto introduce dos nuevos ámbitos: (i) las
zonas de amortiguación del área de Sistema de Parques Nacionales Naturales, las
cuales pueden hacer parte de una reserva “(…) con el propósito de desarrollar
las actividades, modelos y sistemas productivos que se formulen en los planes
ambientales establecidos para las zonas respectivas” –parágrafo 1 del artículo
1-; y (ii) zonas sustraídas de una reserva forestal por decisión de la
autoridad ambiental competente, previa solicitud de la
Junta Directiva del Incoder, –parágrafo 2 del artículo 1-[82].
2.6.3.3.
Así mismo, el decreto contempla varias
pautas que deben guiar la actuación del Estado en las zonas de reserva
campesina, a saber: (i) favorecer las actividades tendientes a recuperar
la aptitud forestal del suelo en las áreas sustraídas de zonas de reserva
forestal - parágrafo 2 del artículo 1-; (ii) obrar de manera concertada
“con el fin de promover y encauzar recursos y programas que definan un
propósito común de desarrollo en la región” –inciso primero del artículo 3-; (iii)
prever “(…) condiciones preferenciales en cuanto al otorgamiento de
subsidios, incentivos y estímulos en favor de la población campesina en materia
de créditos agropecuarios, capitalización rural, adecuación de tierras,
desarrollo de proyectos alternativos, modernización y el acceso ágil y eficaz a
los servicios públicos rurales” – inciso segundo del artículo 3-; y (iv) tener
en cuenta los planes de desarrollo sostenible que establezcan los
concejos municipales de desarrollo rural, o las instancias de participación que
hagan sus veces, al definir los proyectos de financiación o cofinanciación a
ejecutar en las zonas de reserva campesina.
2.6.3.4.
En materia de participación, se ordena que
“(…) [e]n los procesos de identificación, diseño y financiación de los planes,
programas y actividades que desarrollarán las entidades públicas y privadas,
las comunidades campesinas intervendrán a través de las instancias de
planificación y decisión regionales contempladas en la
Ley 160 de 1994, o en las que hubieren creado para el cumplimiento de los
propósitos previstos en el presente artículo.”
2.6.3.5.
Finalmente, se indica que la coordinación
de las políticas del Estado en las zonas de reserva campesina, estará a cargo
de los ministerios de Agricultura y Ambiente.
2.6.4.
Acuerdo 024 de 1996 del Incora
En 1996 el entonces Incora expide también el acuerdo 024, “Por el
cual se fijan los criterios generales y el procedimiento para seleccionar y
delimitar las Zonas de Reserva Campesina de que tratan el Capítulo XIII de la
Ley 160 de 1994 y el Decreto 1777 de 1996 y se dictan otras disposiciones”.
2.6.4.1.
Este acuerdo reitera los objetivos de la
configuración de zonas de reserva campesina[83]
y recuerda que tal decisión puede darse en (i) regiones donde se
adelanten procesos de colonización, (ii) en zonas donde predomine la
existencia de tierras baldías, y (iii) en las áreas geográficas cuyas
características agroecológicas y socioeconómicas requieran la regulación,
limitación, redistribución y ordenamiento de la propiedad o tenencia de predios
y terrenos rurales.
2.6.4.2.
De otro lado, el artículo 3
introduce una lista de espacios en los que no es posible la creación de zonas
de reserva campesina, estos son:
“1. Las comprendidas dentro del Sistema Nacional de Parques
Nacionales Naturales.
2. Las establecidas como reservas forestales, salvo los casos a
que se refiere el parágrafo 2º. del artículo 1o. del Decreto 1777 de 1996.
3. En los territorios indígenas, según lo previsto en los
Artículos 2º y 3º del Decreto 2164 de 1995.
4. Las que deban titularse colectivamente a las comunidades
negras, conforme a lo dispuesto por la Ley 70 de 1993.
5. Las reservadas por el INCORA u otras entidades públicas, para
otros fines señalados en las leyes.
6. Las que hayan sido constituidas como Zonas de Desarrollo
Empresarial.”
2.6.4.3.
Los artículos 4[84], 5[85],
6[86],
7[87],
8[88]
y 9[89]
fijan reglas de trámite para la creación de las zonas. A grandes rasgos, el
proceso se dividen las siguientes etapas: (i) solicitud, (ii) socialización
con los consejos municipales de desarrollo rural y el director de la
corporación autónoma regional del lugar, (iii) elaboración del plan de
desarrollo sostenible, (iv) audiencia pública de socialización y
concertación, y (v) emisión del respectivo acto administrativo que delimita
la zona de reserva campesina. Trasversal a estas reglas se encuentra la obligación
de concertar con las autoridades, organismos y entidades correspondientes y con
las organizaciones representativas de los intereses de los colonos y
campesinos, las decisiones sobre selección de las
zonas de reserva campesina, así como sobre la formulación de los planes de
desarrollo sostenible.
2.6.4.4.
El artículo 10 dispone que la
adquisición de predios rurales o mejoras por parte del Incoder debe dirigirse a
la realización de los objetivos previstos por la ley 160 y el decreto 1777 de
1996, y en particular a “(…) prevenir o corregir la concentración del dominio o
tenencia de los terrenos, o su fraccionamiento antieconómico, para su
equitativa redistribución entre los beneficiarios señalados en el presente
Acuerdo, mediante la regulación de las áreas máximas que puedan tenerse en
propiedad por cualquier persona natural o jurídica, o en común y proindiviso”.
2.6.4.5.
El artículo 11 define como beneficiarios
de los programas de dotación de tierras que se adelanten en las zonas los
siguientes: (i) “(…) hombres y mujeres campesinos mayores de dieciséis
años de escasos recursos, o los que tengan la condición de jefes de hogar, que
no sean propietarios de predios rurales, se hallen en condiciones de pobreza y
marginalidad y deriven de la actividad agropecuaria la mayor parte de sus
ingresos en su calidad de asalariados del campo, minifundistas o meros
tenedores de la tierra”; (ii) “(…) los
ocupantes de las áreas pertenecientes al Sistema de Parques Nacionales
Naturales y de reserva forestal”; (iii) “(…) los grupos poblacionales
respecto de los cuales se hayan establecido programas especiales de
adjudicación de tierras por el Gobierno Nacional”; y (iv) “(…) los
desplazados del campo involuntariamente por causa de la violencia y los que
tengan la condición de deportados de países vecinos.” En concordancia, el
artículo 12 introduce criterios de elegibilidad adicionales para los programas
de dotación de tierras[90].
2.6.4.6.
Finalmente, vale la pena destacar que el artículo
13 da a entender que una de las consecuencias de la creación de las zonas
de reserva campesina es el apoyo estatal a proyectos productivos
agrosostenibles, que pueden ser formulados por las instituciones públicas y
privadas que hubieren participado en la audiencia pública y las organizaciones
representativas de los colonos y campesinos.
2.6.5.
Implementación
A la fecha, con fundamento en esta normativa, el Incoder ha creado
seis zonas de reserva campesina –ver consideración 1.5.3.-. Los principales
objetivos específicos de la declaración de las reservas, como puede apreciarse
en las resoluciones de constitución, han sido solucionar conflictos asociados
al uso del suelo; proteger los derechos de propiedad de los campesinos;
impulsar empresas campesinas de economía solidaria para el aprovechamiento
forestal, así como proyectos viables de comercialización; crear espacios de
trabajo conjunto entre las instituciones y las organizaciones de la comunidad,
para la definición de políticas de inversión y desarrollo; mejorar la seguridad
alimentaria, la calidad de vida y los ingresos de la población; fortalecer y
consolidar organizaciones de productores, así como el liderazgo empresarial.
Por otra parte, algunos de los logros más destacados han sido la
promoción de proyectos culturales, recreativos y de ecoturismo, así como
silvícolas y de zoocria, con perspectiva de conservación de los recursos
naturales y recuperación de áreas degradadas; el desarrollo de programas de
titulación de baldíos y negociación voluntaria de predios; el apoyo a programas
de conservación y recuperación ambiental; la capacitación de las comunidades
campesinas para el desarrollo de proyectos productivos y el apoyo a los mismos;
y el fortalecimiento de los procesos organizativos y asociativos locales.[91]
2.6.6.
Resumen de implicaciones
En resumen, las zonas de reserva campesina son una figura creada
por la ley 160 de 1994 para la ordenación social, ambiental y productiva de una
región. Sus finalidades más importantes son solucionar conflictos
socioeconómicos y ambientales ligados a la tierra, evitar su concentración,
acaparamiento y fragmentación antieconómica, ordenar la adjudicación de baldíos
y orientarla hacia campesinos de escasos recursos, fomentar la pequeña
propiedad rural, proteger y fortalecer las economías campesinas, ordenar los
procesos de colonización, y contribuir a la realización de los derechos
económicos, sociales y culturales de los campesinos, como el derecho a la
alimentación y al acceso progresivo a la tierra.
La Junta Directiva del Incoder es la autoridad competente
para crear y delimitar las zonas referidas, con sujeción a criterios como los
siguientes: características agroecológicas y socioeconómicas regionales que
demuestren que se requiere la regulación, limitación, redistribución y
ordenamiento de la propiedad o tenencia de predios y terrenos rurales, la
existencia de zonas de colonización y el predominio de tierras baldías. Además,
por vía reglamentaria se ha definido que también pueden pertenecer a una
reserva campesina: las zonas de amortiguación del área de Sistema de Parques
Nacionales Naturales, y zonas sustraídas de una reserva forestal por decisión
de la autoridad ambiental competente, previa solicitud de la
Junta Directiva del Incoder.
A grandes rasgos, la creación de zonas de reserva campesina tiene
las siguientes implicaciones: permite (i) establecer límites al dominio
privado y a la cantidad de terreno que puede adjudicarse; (ii) fijar
requisitos, condiciones y obligaciones que deben cumplir y acreditar los
ocupantes de los terrenos que se adjudican; y (iii) definir áreas que
por sus características no pueden ser ocupadas ni explotadas. También impone el
deber de (iv) adoptar proyectos de desarrollo concertados entre las
autoridades políticas y ambientales locales, y las comunidades. Obliga a las
autoridades a (v) prever condiciones preferenciales en cuanto al
otorgamiento de subsidios, incentivos y estímulos en favor de la población
campesina en materia de créditos agropecuarios, capitalización rural,
adecuación de tierras, desarrollo de proyectos alternativos, modernización y el
acceso ágil y eficaz a los servicios públicos rurales. Finalmente, (vi) facilita
el acceso de los campesinos ubicados en la zona a financiación para sus
proyectos de desarrollo y productivos.
2.7.
EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS
ARTÍCULOS 79, 80, 81 y 84 DE LA LEY 160 DE 1994
La Sala recuerda que los cargos que el demandante
formula son los siguientes:
Asegura que los artículos lesionan el derecho al territorio de los
pueblos indígenas, ya que permiten la constitución de reservas campesinas sin
que previamente se haya llevado a cabo una delimitación de los territorios de
dichos pueblos. Sostiene que en los casos en los que se crean tales reservas
sin previa delimitación de los territorios indígenas, la decisión impide a los
miembros de las comunidades el uso y disfrute de los recursos naturales que se
encuentran en aquellos, y los hace más vulnerables a la existencia de
conflictos por la tierra.
Argumenta que las disposiciones en cuestión lesionan el derecho de
los pueblos indígenas a la consulta previa, ya que no fueron consultadas y
tampoco prevén tal requisito para que puedan crearse las zonas de reserva
campesina. Señala que la falta de previsión de la consulta previa (i) incita
a la colonización de territorios ancestrales de los grupos étnicos, (ii) impide
que los pueblos indígenas y tribales recuperen sus territorios, y (iii) como
consecuencia de los dos problemas anteriores, pone en riesgo su supervivencia.
A continuación la Sala examinará cada uno de estos cargos:
2.7.1.
Análisis de la presunta vulneración del
derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales
Como se explicó en precedencia, los pueblo indígenas y tribales
tienen un derecho constitucional a la protección de sus territorios, entendidos
como los “hábitat de las regiones que ocupan o
utilizan de alguna otra manera” –artículo 13.2 del Convenio 169 de la
OIT. Se trata de una garantía fundamental ligada a sus derechos a la identidad
cultural y, por ende, a la subsistencia como grupo étnico diferenciado. De su
reconocimiento se desprenden varios deberes a cargo del Estado como la
delimitación y protección de los espacios efectivamente ocupados; la protección
de la utilización y administración que las comunidades dan a los recursos
naturales ubicados en sus territorios; la realización de procedimientos de
consulta previa cuando se vayan a adoptar medidas legislativas o
administrativas con incidencia sobre los territorios; la garantía de
participación de los grupos en la toma de decisiones que se relacionen con sus
territorios, y la resolución oportuna de las solicitudes de titulación
colectiva; entre otros.
Las zonas de reserva campesina son una figura de ordenamiento
social, político y ambiental, cuyas principales implicaciones pueden resumirse
en la posibilidad de limitar los usos y la propiedad de la tierra para evitar
su concentración o fraccionamiento antieconómico, y el beneficio de programas
de adjudicación de tierras, así como apoyo estatal para el desarrollo de
proyectos de desarrollo sostenible concertados con las comunidades.
Para determinar si los artículos demandados vulneran el derecho al
territorio de los pueblos indígenas y tribales, la
Sala encuentra que es necesario resolver dos interrogantes: (i) si es
posible, como sostiene el demandante, que las zonas de reserva campesina se
creen en territorios de dichos pueblos; y (ii) en caso de que sea
posible, si tal coincidencia lesiona el contenido protegido del derecho del
territorio y si ello significa que los artículos deben ser declarados
inexequibles. La Sala examina estas preguntas a continuación:
2.7.1.1.
Los artículos demandados señalan pautas
muy generales sobre las regiones en las que pueden constituirse zonas de
reserva campesina: el artículo 80 indica que la
Junta Directiva del Incoder debe seleccionar las áreas geográficas en las que
se conformarán las reservas, teniendo en cuenta “las características
agroecológicas y socioeconómicas regionales”. A su turno, el artículo 81 dice
que son zonas de reserva campesina las zonas de colonización y donde
prevalezcan los baldíos, mientras el artículo 84 ordena al reglamento definir
“las áreas que por sus características especiales no pueden ser objeto de
ocupación y explotación”. La amplitud de estos preceptos puede dar lugar a que
se creen zonas de reserva campesina en espacios protegidos por el derecho al
territorio de los pueblos indígenas y tribales, por las siguientes razones:
2.7.1.1.1.
Además de que ninguno de los artículos
acusados prohíbe que los territorios indígenas y tribales –en el sentido amplio
relacionado en apartes previos- hagan parte de una zona de reserva campesina, las
expresiones “las características agroecológicas y socioeconómicas regionales”
no necesariamente dan cuenta de la existencia de comunidades indígenas y afrocolombianas
en la región. Estas expresiones se refieren, de una parte, a las características
físicas del terreno, y de otro, a las condiciones sociales y económicas de la
población, sin que se exija discriminar si existen grupos étnicos minoritarios.
2.7.1.1.2.
Por otra parte, la ley no define el
concepto de zonas de colonización, tal como admite el Incoder en los documentos
aportados al proceso; el artículo 76 de la ley 160, como afirma dicho ente, “(…)
prevé la constitución de reservas en tierras baldías, o en las que llegaren a
tener ese carácter por virtud de la reversión o la extinción del derecho de
dominio, para establecer en ellas un régimen especial de ocupación y
aprovechamiento, en las cuales se aplicarán, de manera general, las normas de
adjudicación de baldíos que expida la
Junta Directiva”. A su turno, el artículo 79 se refiere a algunos lineamientos
que deberá seguir el Incoder en sus actuaciones en las zonas de colonización,
sin tampoco definir la figura. Finalmente, como informa el Incoder, las zonas
de colonización no han sido reglamentadas y por ello no existen en la
actualidad, lo que impide caracterizar la figura a partir de la experiencia. Dada
esta falta de definición, el concepto de zona de colonización no otorga ningún
elemento de juicio para determinar si una zona de reserva campesina puede o no
abarcar un territorio indígena o de un pueblo tribal.
2.7.1.1.3.
En tercer lugar, el hecho de que en una
región prevalezcan los baldíos no es garantía de que la zona de reserva
campesina que se constituya no cobijará territorios ancestrales de pueblos
indígenas y tribales.
Como se explicó en la sentencia T-566 de 1992[92], “[s]e
denomina bien baldío al terreno urbano o rural sin edificar o cultivar que
forma parte de los bienes del Estado porque se encuentra dentro de los límites
territoriales y carece de otro dueño”. Estos bienes, en los términos de la
sentencia C-595 de 1995[93]
en concordancia con la ley 160 de 1994, son propiedad de la
Nación pero “(…) con el fin de traspasarlos a los particulares que cumplan
determinados requisitos exigidos por la ley”.
El parágrafo 5 del artículo 85 de la ley 160 indica que en
terrenos baldíos es posible crear reservas indígenas[94], las cuales
son definidas por el artículo 2 del decreto 2164 de 2004 como “(…) un globo de terreno baldío ocupado por una o varias
comunidades indígenas que fue delimitado y legalmente asignado por el INCORA a
aquellas para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con exclusión
de terceros”. Teniendo en cuenta que las reservas
campesinas (i) se asignan a las comunidades indígenas para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con
exclusión de terceros, y (ii) deben crearse,
por regla general, en lugares que hagan parte de los territorios ancestrales de
los pueblos indígenas, la Sala encuentra que es posible que un área en la que
predominen los baldíos existan territorios indígenas y por ello la norma
contempla la posibilidad de crear en esos ámbitos espaciales reservas indígenas.
La anterior conclusión, es decir, que en los terrenos baldíos
pueden coexistir territorios ancestrales de pueblos indígenas y tribales, es
confirmada por la regulación de los resguardos indígenas que trae la ley 160 y
el decreto 2164 de 1994. En efecto, estos cuerpos normativos parten de la base
de que los pueblos indígenas pueden estar asentados o ejercer actividades
tradicionales en terrenos baldíos, cuya titulación pueden reclamar con fines de
creación de resguardos. Por ejemplo, el inciso segundo del artículo 3 del
decreto referido dispone: “Las reservas indígenas, las demás tierras comunales
indígenas y las tierras donde estuvieren establecidas las comunidades indígenas
o que constituyan su hábitat, sólo podrán adjudicarse a dichas comunidades y en
calidad de resguardos” –recuérdese que las reservas indígenas son globos de
terrenos baldíos según la definición del artículo 2 del mismo decreto-. En suma,
la normativa sobre resguardos parte de la premisa de que pueden existir
asentamientos indígenas en territorios baldíos y por ello autoriza su
adjudicación colectiva bajo la modalidad de resguardo.
Ahora bien, el que las normas antes citadas prevea que los
terrenos baldíos que han sido asignados como reservas indígenas solamente
pueden adjudicarse a las respectivas comunidades para la configuración de
resguardos, no significa que tales terrenos necesariamente serán excluidos de
una zona de reserva campesina, debido a fenómenos que han sido documentados o
reconocidos por esta Corporación, como los siguientes: (i) dilaciones
injustificadas en la solución de peticiones de constitución o ampliación de
resguardos[95],
y (ii) existencia de pueblos indígenas que nunca han solicitado la
creación ni de reservas indígenas ni de resguardos, por razones como su cultura
nómada o la decisión de aislamiento voluntario[96].
En estos casos, la falta de una decisión oportuna o la inexistencia de
solicitudes sumado al conocimiento precarios que se tiene de algunos pueblos
indígenas, podría facilitar que se configure una zona de reserva campesina en
un espacio que también es habitado por pueblos indígenas.
En el caso de las comunidades afrodescendientes y raizales, la ley
70 de 1993 reconoce que ellas pueden estar asentadas en terrenos baldíos y por
ello su titulación colectiva es autorizada por ese mismo cuerpo normativo. Como
en el caso anterior, es posible que la falta de decisión oportuna de
reclamaciones de titulación colectiva[97],
como la existencia de comunidades que no han solicitado la titulación, permita
que se creen zonas de reserva campesina en áreas habitadas tradicionalmente por
dichas comunidades.
En resumen, el criterio de región en la que prevalezcan los
baldíos tampoco significa una exclusión de los territorios de los pueblos
indígenas y tribales de las zonas de reserva campesina; por el contrario, la
normativa reconoce que dichos pueblos pueden ocupar terrenos baldíos, lo que
sumado fenómenos como falta de titulación oportuna o inexistencia de
solicitudes en ese sentido, puede facilitar que se creen las zonas bajo estudio
en sectores en los que también existen territorios ancestrales de grupos
étnicos minoritarios.
2.7.1.1.4.
Por último, el artículo 84, cuando ordena
al reglamento definir “las áreas que por sus características especiales no
pueden ser objeto de ocupación y explotación”, no provee criterios para llevar
a cabo tal definición, de modo que esta expresión tampoco permite concluir que
los territorios indígenas y de pueblos tribales no pueden ser cobijados por una
zona de reserva campesina.
2.7.1.1.5.
Podría sostenerse, como lo hacen algunos intervinientes
, que en tanto los artículos 3 y 4 del acuerdo 024 de 1996 del Incora disponen
que no pueden crearse zonas de reserva campesina “[e]n los territorios
indígenas, según lo previsto en los Artículos 2° y 3° del Decreto 2164 de 1995”
y en “[l]as [tierras] que deban titularse colectivamente a las comunidades
negras, conforme a lo dispuesto por la Ley 70 de 1993”
no es cierto que se afecte el derecho al territorio de las comunidades
indígenas y afrocolombianas. La Sala no considera que este argumento desvirtúe
tal afectación, toda vez que se trata de una interpretación que hace una
autoridad administrativa -sin siquiera carácter reglamentario- y que por tanto puede
ser variada en cualquier tiempo. Dichos preceptos, a juicio de esta
Corporación, lo que hacen es confirmar que los artículos demandados no excluyen
la posibilidad de que confluyan territorios de pueblo indígenas y tribales y
zonas de reserva campesina, y que por ello se requiere eliminar esa posible
interpretación del ordenamiento, como se pretende hacer mediante el acuerdo
2.7.1.1.6.
Por último, la
Sala resalta que la posibilidad de que coincidan territorios de pueblos
indígenas y tribales con zonas de reserva campesina no es una mera hipótesis,
prueba de ello es que el Incoder venga adelantando procesos de consulta previa
en las regiones de Montes de María y el Catatumbo, ante la solicitud de grupos
de campesinos de crear zonas de reserva campesina en ellas y en vista de que el
Ministerio del Interior advirtió la presencia de comunidades indígenas en las
regiones referidas, así como posibles yuxtaposiciones con su territorio
ancestral. En este punto es pertinente citar nuevamente lo afirmado por el
Incoder en documento allegado al proceso:
“En el primer caso, en la actualidad se encuentra en desarrollo el
proceso orientado a garantizar el derecho a la consulta previa a comunidades
indígenas y afrodescendientes, el cual viene siendo diseñado de forma
concertada con las comunidades étnicas y campesinas, con el apoyo técnico de la
Pontificia Universidad Javeriana en el marco del Convenio No. 00589 entre ésta
y el Incoder, como parte del procedimiento de delimitación y constitución de
dos zonas de reserva campesina que han sido propuestas por el gobierno
nacional.
En el caso del Catatumbo, el área delimitada proyectada para ser
reconocida como zona de reserva campesina coincide en una parte con la
Zona de Reserva Forestal de la Serranía de los Motilones, por lo que se viene
adelantando el procedimiento de sustracción de la misma con destino eventual a
zona de reserva campesina como alternativa de ordenamiento productivo, social y
ambiental del área a sustraer. Sobre esta área el Ministerio del Interior
certificó la necesidad de llevar a cabo la
Consulta Previa, la cual se encuentra en proceso de preparación para su
realización.
En el área restante que corresponde al polígono comprendido por un
sector del municipio de Tibú, no presenta conflicto con los resguardos del
pueblo Barí y otros, de acuerdo con lo señalado por la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior en la certificación
en la que indica que en el área proyectada no se registra presencia de
comunidades negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras, indígenas ni rom
(…).
Sin embargo, vale la pena señalar que aun cuando no existe
conflicto, a esta propuesta de delimitación de zona de reserva campesina, se ha
llegado luego de un proceso de diálogos y concertación entre el pueblo Barí y
las comunidades campesinas, en el marco de las cuales se ha acordado excluir de
tal delimitación, los territorios sobre los cuales el pueblo Barí tiene
aspiración de ampliación de sus resguardos, pero en los cuales existe una
importante población campesina. A esta realidad, las comunidades campesina y
Barí han creado la Mesa Intercultural, espacio de concertación autónomo, en el
cual se espera discutir y dar trámite a los conflictos
territoriales-culturales, dando lugar a fórmulas de convivencia intercultural
respetuosa de las respectivas identidades.”
2.7.1.1.7.
En vista de que los criterios empleados
por el legislador para tomar decisiones sobre la delimitación de zonas de
reserva campesina no ofrecen elementos suficiente para excluir territorios
ancestrales de pueblos indígenas y tribales, la sala concluye sí es posible que
las zonas de reserva campesina coexistan con territorios indígenas y tribales.
2.7.1.2.
Teniendo en cuenta la anterior conclusión,
corresponde ahora a la Corporación analizar si tal coincidencia implica una
lesión del derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales. La
respuesta a este interrogante es que sí se presenta tal afectación, como pasa a
estudiarse:
2.7.1.2.1.
La configuración de una zona de reserva
campesina -se reitera- tiene las siguientes implicaciones: permite establecer
límites al dominio privado y a la cantidad de terreno que puede adjudicarse;
fijar requisitos, condiciones y obligaciones que deben cumplir y acreditar los
ocupantes de los terrenos que se adjudican; y definir áreas que por sus
características no pueden ser ocupadas ni explotadas. También impone la
obligación de adoptar proyectos de desarrollo concertados entre las autoridades
políticas y ambientales locales, y las comunidades. Obliga a las autoridades a prever
condiciones preferenciales en cuanto al otorgamiento de subsidios, incentivos y
estímulos en favor de la población campesina en materia de créditos
agropecuarios, capitalización rural, adecuación de tierras, desarrollo de
proyectos alternativos, modernización y el acceso ágil y eficaz a los servicios
públicos rurales. Finalmente, facilita el acceso de los campesinos ubicados en
la zona a financiación para sus proyectos de desarrollo y productivos.
Dadas estas implicaciones, para la
Sala es claro que la decisión sí tiene el potencial de trasgredir el derecho
al territorio de los pueblos indígenas y tribales, puesto que puede significar,
por ejemplo, imposición de proyectos de utilización y aprovechamiento de
recursos naturales en áreas de importancia religiosa o cultura para un grupo
étnico, o limitación de sus posibilidades de explotación de tales recursos.
2.7.1.2.2.
Sin embargo, la anterior conclusión no
necesariamente conduce a una declaración de inexequibilidad; en este caso, a la
luz del principio de conservación del derecho y en vista de las importantes
finalidades que cumplen las zonas de reserva campesina, es posible mantener en
el ordenamiento las disposiciones censuradas mediante la fijación de un
condicionamiento que permita evitar la consecuencia inconstitucional reseñada,
como pasa a analizarse:
Deben
destacarse las importantes finalidades que son perseguidas por los artículos
acusados. Como ya tuvo la Sala la oportunidad de mencionar, los preceptos son
una herramienta para la realización de importantes mandatos constitucionales
como promover el acceso progresivo de la población campesina a la tierra, proteger
la producción de alimentos, y en términos generales, mejorar la calidad de vida
de los campesinos, especialmente los más pobres y vulnerables.
En
vista de los significativos objetivos que persiguen los artículos, la
Corte debe tratar de preservarlos en el ordenamiento, pero haciéndolos
compatibles en este caso con el derecho al territorio que es reconocido por la
Constitución y el bloque de constitucionalidad a los pueblos indígenas y
tribales.
Para
lograr tal armonización, la Sala encuentra que deben declararse exequibles los
artículos 79, 80, 81 y 84 de la ley 160 de 1994, en el entendido que para la
creación de una zona de reserva campesina también deberá examinarse si en el
área en la que se pretende constituir existen territorios de pueblos indígenas
y tribales, entendiendo territorio de la forma amplia que se señala en esta
providencia. En tal caso deberá surtirse un proceso de consulta previa.
La
razón por la cual la Sala considera que la consecuencia apropiada a la
identificación de territorios tradicionales de pueblos indígenas y tribales es
la realización de una consulta previa y no la exclusión definitiva de la
posibilidad de configurar zonas de reserva campesina en dichas áreas, es que no
en todos los casos la creación de tales figuras es incompatible con el derecho
al territorio y el derecho a la autodeterminación de dichos grupos; en
ejercicio de su autonomía, las comunidades concernidas pueden resolver que la
reserva campesina es una figura que avanza sus intereses, por ello lo indicado
es que se les permita en cada caso, y en el escenario de la consulta previa,
tomar  la decisión correspondiente.
Lo
anterior debe entenderse sin perjuicio de la prelación que la normativa vigente
da a los pueblos indígenas y tribales en materia de adjudicación de los
territorios en los que habitan y desarrollan sus actividades y prácticas
tradicionales. Esta normativa está dirigida a la satisfacción del derecho al
territorio de aquellos pueblos, y por ello es de imperativo cumplimiento en el
marco de los procesos de decisión sobre zonas de reserva campesina[98].
La Sala también llama la atención sobre que en
aquellos casos en que los pueblos indígenas y tribales concernidos decidan
negarse a la creación de una zona de reserva campesina, es obligación del
Estado apoyar sus planes de vida y proyectos de desarrollo a la par con los de
las comunidades campesinas.
2.7.2.
Examen de la presunta violación del
derecho a la consulta previa
En secciones anteriores se explicó que la consulta previa es un
derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales que se activa frente a
procesos de toma de decisiones de cualquier índole –legislativa,
administrativa, de explotación de recursos, etc.- que puedan afectar
directamente a dichos grupos. Los aspectos que han sido evaluados por la
jurisprudencia constitucional para identificar si se presenta tal afectación
han sido: (i) alteración del estatus de las comunidades porque se
imponen restricciones o conceden beneficios; (ii) introducción de
regulaciones específicas dirigidas a los pueblos indígenas y tribales; (iii)
adopción de normas redactadas en términos generales, pero que regulan sistemáticamente materias que conforman la identidad de
las comunidades tradicionales o que repercuten en ellas de mayor manera; (iv) expedición de regulaciones sobre las materias
definidas en el Convenio 169 de la OIT y otros tópicos que por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a
procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades
étnicas; e (v) implementación de regulaciones
de materias vinculadas con la definición de la identidad étnica de los pueblos
indígenas y tribales.
Para resolver el cargo propuesto por el demandante relacionado con
este derecho, la Sala debe resolver dos interrogantes: el primero es si los
artículos acusados debían ser materia de consulta, y el segundo es si el no prever
la obligatoriedad de tales procesos como requisito para constituir zonas de
reserva campesina, torna los preceptos incompatibles con la
Carta Política.
2.7.2.1.
Sobre la primera cuestión, varios
intervinientes resaltan que los artículos demandados no requerían de consulta
previa de conformidad con lo señalado en la sentencia C-253 de 2013[99],
según la cual tal requisito en materia de medidas legislativas sólo es exigible
a leyes adoptadas después de que fuera proferida la sentencia C-030 de 2008.
Efectivamente, en la sentencia C-253 de 2013, la
Sala Plena de esta Corporación fijó la siguiente subregla en materia de
consulta previa de medidas legislativas:
“La Corte adopta como regla jurisprudencial la exigencia de
consulta previa como condición de validez de las normas expedidas con
posterioridad a la sentencia C-030 de 2008, por cuanto allí se consolidó el
precedente jurisprudencial en esta materia.”
En vista de este precedente, la
Sala concluye que los artículos 79, 80, 81 y 84 de la ley 160 de 1994 no
requerían consulta previa y por ello los declarará exequibles frente a este cuestionamiento.
2.7.2.2.
Ahora corresponde examinar si las
disposiciones demandadas debían ordenar la realización de una consulta previa
para la creación de las zonas de reserva campesina:
Como se precisó en el acápite previo, las implicaciones más sobresalientes
de la creación de una zona de reserva campesina son: permite establecer límites
al dominio privado y a la cantidad de terreno que puede adjudicarse; fijar
requisitos, condiciones y obligaciones que deben cumplir y acreditar los
ocupantes de los terrenos que se adjudican; y definir áreas que por sus
características no pueden ser ocupadas ni explotadas. También impone la
obligación de adoptar proyectos de desarrollo concertados entre las autoridades
políticas y ambientales locales, y las comunidades. Obliga a las autoridades a
prever condiciones preferenciales en cuanto al otorgamiento de subsidios,
incentivos y estímulos en favor de la población campesina en materia de
créditos agropecuarios, capitalización rural, adecuación de tierras, desarrollo
de proyectos alternativos, modernización y el acceso ágil y eficaz a los
servicios públicos rurales. Finalmente, facilita el acceso de los campesinos
ubicados en la zona a financiación para sus proyectos de desarrollo y
productivos.
En sentir de la Sala, algunas de estas implicaciones, sumadas a  que
las zonas de reserva campesina pueden coincidir con territorios de pueblos
indígenas y tribales o puede existir presencia de ellos en la respectiva región,
conducen a concluir que la creación de tales figuras puede afectar directamente
a los pueblos indígenas y tribales con presencia en las respectivas regiones.
2.7.2.2.1.
Por ejemplo, la introducción mediante
reglamentación de regulaciones sobre límites al dominio privado, cantidad de
terreno que puede adjudicarse y obligaciones de los propietarios y poseedores, entre
otros, puede pugnar con las formas de organización de la propiedad de los
pueblos indígenas y tribales. Esta Corte ha reconocido que muchos grupos
étnicos minoritarios tienen concepciones de la propiedad diferentes al régimen
que contempla la normativa nacional; por ejemplo, muchas de ellas no conciben
la propiedad privada de tipo individual, sino que han desarrollado regímenes
colectivos. Esta situación es reconocida por la normativa y por ello, tanto la
ley 160 como la ley 70 hablan de titulación colectiva a favor de comunidades
indígenas, afrocolombianas y raizales. En este orden de ideas, la posibilidad
de imponer regímenes de propiedad individual y limitada o regulaciones sobre la
propiedad no concertadas con los pueblos indígenas y tribales, les concierne
directamente, pues se trata de regulaciones sobre aspectos regulados por el
Convenio 169 de la OIT que puede alterar sus prácticas ancestrales y por ende
los elementos de su identidad étnica y cultural.
2.7.2.2.2.
En adición, los planes de desarrollo que
se adopten como requisito para la constitución de la zona de reserva campesina
pueden contener visiones de desarrollo y prever proyectos no necesariamente
acordes con los planes de vida de los pueblos indígenas o con las visiones de
las comunidades afrodescendientes. Esos planes además pueden contener
regulaciones sobre el uso y explotación de recursos naturales, así como sobre
la ocupación del territorio, que difieren de las concepciones de la naturaleza
de tales grupos. Por tanto, y teniendo en cuenta que los planes de desarrollo
sostenible son base para el acto administrativo que delimita una zona de
reserva campesina, la Sala encuentra que también afectan directamente a los
pueblos indígenas y tribales, ya que implican decisiones sobre aspectos
regulados por el Convenio 169 y nuevamente pueden alterar su identidad étnica y
cultural.
2.7.2.2.3.
Es cierto que la ley 160, el decreto 1777
de 1996 y el acuerdo 024 de 1996 del Incoder exigen que esos planes de
desarrollo sostenible se formulen de manera concertada con los consejos municipales de desarrollo rural, las instituciones
públicas y privadas, y las organizaciones representativas de los intereses de
los colonos y campesinos de la zona; sin embargo, tal
escenario de participación no asegura la compatibilidad de los planes de
desarrollo de las zonas de reserva con los de las comunidades étnicas, ni la
participación directa de estas últimas de la forma como se lleva a cabo en el
escenario de la consulta previa.
2.7.2.2.4.
En vista de la afectación directa a los
pueblos indígenas y tribales que conlleva la creación de zonas de reserva
campesina, es forzoso concluir que tal decisión también debe ser materia de
consulta previa.
En estos eventos la consulta debe ser un espacio de discusión y
concertación que permita a los miembros de las comunidades indígenas y tribales,
evaluar la conveniencia de crear la zona de reserva campesina y tomar la
decisión respectiva en ejercicio de su derecho a la autodeterminación.
Ahora bien, la conclusión expuesta no significa que deban
declararse inexequibles los preceptos. Advierte la
Sala que se trata de una omisión legislativa que puede ser suplida mediante la
introducción de un condicionamiento que haga los preceptos compatibles con las
exigencias constitucionales y el principio de conservación del derecho.
Este tipo de decisión ya ha sido adoptada en oportunidades previas
ante normas que prevén escenarios de toma de decisiones que pueden concernir
directamente a pueblos indígenas y tribales, y que no contemplan la consulta
previa. Por ejemplo, en la sentencia C-461 de 2008[100], la
Corte declaró exequible la ley 1151 de 2007 “por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo 2006-2010”, “en el entendido de que se suspenderá la
ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales
incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y
específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas
afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la
consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de
conformidad con las pautas trazadas para ello por la jurisprudencia
constitucional”.
Con apoyo en este precedente, se declarará la exequibilidad
condicionada de los artículos 79, 80, 81 y 84 en el entendido que en todos los
casos debe estudiarse si hay presencia de pueblos indígenas y tribales en la
región en la que se pretende crear una zona de reserva campesina, y cuando su
presencia se advierta, deberá llevarse a cabo el respectivo proceso de consulta
previa.
2.7.3.
Conclusión
2.7.3.1.
La Sala encontró
que los artículos 79, 80, 81 y 84 de la ley 160 de 1994 tienen el potencial de
lesionar el derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales, ya que (i)
la amplitud de los criterios que exponen para orientar la delimitación de
las zonas de reserva campesina hace que sea posible que tales figuras coincidan
con territorios ancestrales de dichos pueblos, y (ii) en vista de la
implicaciones que conlleva la creación de una zona de reserva campesina, su
configuración puede limitar prerrogativas asociadas al derecho al territorio,
como usar los recursos naturales o determinar el modelo de desarrollo que debe regir
en la región correspondiente.
No
obstante lo anterior, la Sala observó que dadas las importantes finalidades que
persiguen los preceptos demandados y con el fin de realizar el principio de
conservación del derecho, es necesario mantener en el ordenamiento los
artículos demandados, pero haciéndolos compatibles con la
Constitución. La mejor manera de lograr esta armonización es la introducción
de un condicionamiento, según el cual para la creación de una zona de reserva
campesina también deberá examinarse si en el área en la que se pretende
constituir existen territorios de pueblos indígenas y tribales, entendiendo
territorio en concordancia con el Convenio 169 de la
OIT como los “hábitat de las regiones que ocupan o
utilizan [los pueblos indígenas y tribales] de alguna otra manera”. En tal caso deberá surtirse un proceso de consulta previa, de
manera que las comunidades concernidas, en ejercicio de su derecho a la
autodeterminación, decidan si la medida puede promover o no sus intereses, sin
perjuicio de la obligatoriedad de la normativa que da prelación a dichos grupos
en la asignación y adjudicación de los terrenos baldíos que hacen parte de su
territorio.
2.7.3.2.
Por otra parte, se concluyó que la omisión
de consulta previa para la aprobación de los artículos demandados no constituye
un vicio de constitucionalidad predicable de la ley 160, ya que ésta fue
expedida antes de que fuera proferida la sentencia C-030 de 2008, de modo que,
según la sentencia C-253 de 2013, no requería ser consultada.
2.7.3.3.
Por último, la
Corporación estimó que la creación de zonas de reserva campesina tiene el
potencial de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, cuando
existe presencia de ellos en la respectiva región o la zona elegida coincide
con sus territorios ancestrales. En estos casos, en vista de que la
configuración de una zona de reserva campesina puede tener implicaciones tales como
la introducción de (i) regulaciones de la propiedad que riñen con las
nociones colectivas de los grupos étnicos, o (ii) planes de desarrollo sostenibles
que contengan visiones de desarrollo y proyectos no acordes con los planes de
vida de los pueblos indígenas o con las visiones de las comunidades
afrodescendientes, la decisión concierne directamente a las comunidades
implicadas, toda vez que esas implicaciones versan sobre aspectos a los que
alude el Convenio 169 de la OIT y sobre elementos que definen la identidad
étnica y cultural de los grupos étnicos.
En este caso, nuevamente la
Sala consideró que los artículos pueden ser mantenidos en el ordenamiento por
medio de la implementación de un condicionamiento que los haga armónicos con la
Carta Política; por ello los artículos se declararán exequibles en el
entendido que en todos los casos debe estudiarse si hay presencia de pueblos
indígenas y tribales en la región en la que se pretende crear una zona de
reserva campesina, y cuando su presencia se advierta, deberá llevarse a cabo el
respectivo proceso de consulta previa.
3.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLES
los artículos 79, 80, 81 y 84 de la ley 160 de 1994 en el entendido que para la
creación de una zona de reserva campesina debe examinarse si en el área en la
que se pretende constituir, existen territorios de pueblos indígenas y tribales
o presencia de dichos pueblos, caso en el cual deberá garantizarse el derecho a
la consulta previa.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
Con aclaración de
voto
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrada
Con aclaración de
voto
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Ausente en comisión
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Magistrado
Con aclaración de
voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-371/14
Referencia: expediente D-9799
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 79, 80, 81,
82, 83 y 84 de la ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de
Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la
adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma
Agraria y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Con el respeto acostumbrado
por las decisiones de la Sala Plena, aclaro mi voto en relación con la
sentencia C-371 de 2014, por dos razones: la primera se refiere a la
aplicabilidad de la consulta previa en el tiempo (considerandos 1 a 13). La
segunda, a la omisión en que incurre el proyecto al no mencionar la subregla
acerca del consentimiento (considerandos 14 y 15).
1.
La consulta previa es un derecho fundamental de
las comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales y rom. Como derecho
humano, su reconocimiento abarca un complejo proceso histórico, cuyos
principales hitos se encuentran en el siglo pasado. Así, la comunidad
internacional comienza a aceptar la situación de vulnerabilidad, la
discriminación histórica, y el riesgo de extinción por exterminio que vivieron
muchas comunidades indígenas a partir de procesos de conquista y colonización.
La fundación del Instituto Indigenista Interamericano[101] contribuye
a esa toma de conciencia inicial, bajo la orientación de descifrar los
principales factores de la pobreza de los pueblos aborígenes.
2.
La Organización Internacional del Trabajo toma
sus banderas hacia mediados del siglo pasado y en el año 1957 adopta un
convenio destinado a la protección de los derechos de los pueblos indígenas. El
diagnóstico sobre la situación de los pueblos indígenas se basaba en ese
entonces en indicadores económicos, destinados a evaluar el “nivel de vida” de
estos pueblos, desde la óptica de la sociedad no-indígena. En el Convenio 107
de ese año se condensa ese enfoque y su objetivo natural (la igualación de los
pueblos indígenas a la cultura hegemónica de cada país) define los derroteros a
seguir en cuanto a los derechos de los pueblos indígenas. El citado convenio,
sin embargo, reconoce derechos diferenciales, y especialmente territoriales a
las comunidades indígenas[102].
3.
El paso de los años y la participación directa
de los pueblos indígenas en la definición de sus intereses y también del
derecho internacional de los derechos humanos, lleva con el tiempo a dejar a un
lado el enfoque del Convenio 107 denominado integracionista o asimilacionista.
La primera razón para hacerlo es que la “igualación” de las comunidades étnicas
a la sociedad mayoritaria implica la eliminación de las diferencias que
constituyen su cultura. La segunda es la aceptación del “hecho del pluralismo”,
fundamento esencial de las democracias constitucionales contemporáneas. Y la
tercera es que, en tanto “pueblos” originarios, la lucha del movimiento
indígena se dirigía más al reconocimiento del principio de autodeterminación (o
al menos de su autonomía) que a la elevación de su calidad de vida desde
estándares ajenos a su modo de ver el mundo.
4.
En ese marco, en 1989 la comunidad internacional
adoptó el Convenio 169[103],
dejando atrás el enfoque integracionista para asumir uno respetuoso de las
diferencias y la autonomía. En el nuevo convenio se consagra por primera vez en
un instrumento de derecho “duro” (un Convenio vinculante para las partes) el
derecho fundamental a la consulta previa, explicando que esta debería
realizarse antes de la adopción de medidas administrativas o legislativas
susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales.
Este derecho refleja entonces la forma en que la comunidad
internacional comprendió que la definición de la cuestión indígena, la
discusión acerca de sus derechos y sus relaciones con los sectores no-indígenas
de la sociedad solo podría establecerse con la intervención directa de los
interesados.
5.
El Convenio 169 de 1989 fue aprobado por el
Congreso, mediante la Ley 21 de 1991. Posteriormente, la Corte Constitucional
explicó que por tratarse de un instrumento de derechos humanos aprobado por
Colombia, sus normas se integran al sistema jurídico con jerarquía
constitucional, en virtud del artículo 93, inciso 1º, de la Constitución Política.
En términos más conocidos, el Convenio 169 de 1989 hace parte del bloque de
constitucionalidad. La Corte reconoció el derecho a la consulta previa desde
sus primeras decisiones, y en la sentencia SU-039 de 1997[104] señaló que
en el orden interno, la interpretación sistemática del Convenio 169 de 1989 con
los artículos 330 y 40 de la Constitución Política exige considerarlo un derecho
de naturaleza fundamental.
6.
En el año 2001, mediante sentencia C-169 de
2001,[105]
la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad del proyecto de ley
estatutaria que, en desarrollo del artículo 176 de la Constitución, definió las
circunscripciones especiales del Senado para las comunidades negras y los
pueblos indígenas. Una consideración central de la sentencia es que el Convenio
169  de 1989 de la OIT es aplicable también a los pueblos indígenas, pues
aunque este utiliza la expresión “tribales”, en realidad sus destinatarios son
los pueblos que se auto reconocen como culturas y etnias distintas a la
mayoritaria.
7.
También la Comisión de Expertos en la Aplicación
de Convenios y Recomendaciones de la OIT, al recibir una petición sobre el caso
de la ocupación de los territorios colectivos de las comunidades negras de los
ríos Jiguamiandó y Curvaradó, confirmó que estos grupos humanos son titulares
de los derechos previstos en el Convenio 169 de la OIT[106].
La consulta previa también es entonces un derecho de las comunidades
negras o afrocolombianas.
8.
Todo lo anterior lo expongo con el propósito de
resaltar que la consulta previa es un derecho reconocido por el DIDH hace
aproximadamente 30 años, incorporado al orden interno por el Legislador en el
año 1991 y al bloque de constitucionalidad desde la expedición de la
Carta de 1991. El Convenio 169 de 1989 explícitamente hace referencia a la
consulta de medidas legislativas. Es cierto que la interpretación sobre el
alcance de esta obligación y las consecuencias de su omisión ha variado en el
tiempo, y que la Corte ha hecho más exigentes los estándares de su aplicación.
Pero no puede sostenerse, sin desconocer el proceso histórico citado y lo que
este representa para los derechos de los grupos étnicos, la existencia de este
derecho, ni proponer, como lo hizo la Corte en desafortunado óbiter dicta de
la sentencia C-253 de 2013, que este derecho surge repentinamente en la
sentencia C-030 de 2008, y que exigir su aplicación para leyes y decretos
anteriores viola el principio de legalidad.
9.
¿Cómo puede violarse el principio de legalidad
al exigir la aplicación de un derecho constitucional claramente definido y
reconocido en el DIDH y el orden interno? Y, ¿Cómo podría argumentarse que la
“víctima” de esa violación es el Congreso de la República, si este órgano
aprobó el Convenio 169 de 1989 de la OIT mediante Ley 21 de 1991? No hace falta
dejar sin respuesta estas preguntas retóricas. Adhiero, en cambio, lo expresado
por el Magistrado Luis Ernesto Vargas, en su salvamento de voto a la sentencia
C-253 de 2013, pues son precisamente las razones que hacen inaceptable la
propuesta de que la consulta previa de medidas legislativas nació con la
sentencia C-030 de 2008:
“(…) Primero, no es
cierto que la sentencia C-030 de 2008 haya impuesto una obligación inexistente
en la Constitución y la Ley al Congreso de la República, previa la aprobación de
las leyes. La obligación se encuentra en un Convenio de derechos humanos
integrante del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, en la propia
Constitución Política. Se trata del Convenio 169 de 1989 de la OIT, cuyo
contenido el Legislador conoce plenamente, pues fue incorporado como Ley de la
República en el año 1991 (Ley 21 de 1991). Segundo, antes de la sentencia C-030
de 2008 ya la Corte había indicado que una norma legal debía ser consultada si
afectaba directamente a tales comunidades. (Sentencias C-418 de 2002, C-891 de
2002 y C-208 de 2007). Así las cosas, no es cierto que solo hasta la sentencia
C-030 de 2008 la Corporación explicó la existencia de esa obligación. Tercero,
la consulta previa es un derecho fundamental. En consecuencia, equipararlo con
un procedimiento legislativo que debía estar plenamente definido en la Ley
Orgánica del Congreso o la Constitución  Política para ser exigible en el
trámite de una ley no es acertado. El Legislador debe respetarlo aun en
ausencia de regulación, como debe respetar toda norma de jerarquía superior a
la Ley. Cuarto, si bien este derecho fundamental no requiere una reglamentación
absoluta para su aplicación, sí existían antes de la sentencia C-030 de 2008
parámetros amplios sobre las obligaciones que la consulta previa impone al
Estado colombiano Estado, establecidos en el ya citado Convenio 169 de 1989
(aprobado por Ley 21 de 1991), y en la jurisprudencia constitucional, que
destaca como elemento esencial de la consulta, la existencia de un espacio apropiado
para adelantar una discusión guiada por el principio de buena fe entre el
Gobierno y los pueblos indígenas y determina las condiciones que deben
cumplirse para lograr ese cometido. Quinto, la sentencia C-030 de 2008 no
constituye una reglamentación general del derecho a la consulta previa de
medidas legislativas, como se indicó en la sentencia. En virtud del principio
de separación de funciones entre las ramas del poder público, esta Corporación
no efectúa ese tipo desarrollo normativo”.
10.
Así las cosas, estimo que la Sala Plena debe
dejar atrás el óbiter dicta de la sentencia C-253 de 2013, según el cual la
consulta solo es aplicable para leyes promulgadas después de la sentencia C-030
de 2008. Y aclaro que se trata de un “dicho al pasar” porque el problema
jurídico que debía resolver la Corte en aquella oportunidad consistía en
determinar si el uso de la expresión “comunidades negras” en un amplio número
de leyes y decretos es discriminatorio, y la respuesta fue negativa, pues la
expresión citada un uso consolidado en el derecho internacional con fines
garantistas, y es acogida por buena parte del movimiento afro colombiano.
11.
La sentencia C-371 de 2004 (objeto de esta
aclaración) representaba una oportunidad propicia para retomar la
jurisprudencia pacífica que exige la aplicación de la consulta previa antes de
la aprobación de una ley, sin el límite arbitrario de ser posteriores a la
publicación de la sentencia C-253 de 2013. Sin embargo, la Sala Plena prefirió
evadir el problema. Indicó que el cargo no consistía en la violación de la
consulta previa sino que se acusaba al Legislador de haber incurrido en una
omisión legislativa relativa, al no haber previsto en la norma demandada el
deber de consulta, previa la declaración de una zona de reserva campesina que
afecte a comunidades indígenas.
12.
Ese planteamiento le permitió a la Corte
pronunciarse sobre la efectiva omisión de consultar la ley de tierras (164 de
1994), en los aspectos que afectan directamente a los pueblos indígenas que era
el cargo de la demanda. Sin embargo, también creó tres problemas claros. El
primero consiste en extender la aplicación del obiter dicta de la C-253
de 2013 ampliamente descrito, en lugar de rectificar a tiempo y retomar la
línea consolidada de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la
consulta a los grupos étnicos, previa la adopción de una ley que los afecta
directamente. El segundo, es que la Corte Constitucional es usualmente exigente
en cuanto a la congruencia entre los cargos de la demanda y el objeto del pronunciamiento,
y en esta oportunidad decidió apartarse de esa posición y reconstruir el cargo
presentado en la demanda. Es oportuno recordar que la Corte guarda esta
prudencia porque de esa forma se respeta al máximo el principio democrático
representado en las leyes adoptadas por el Congreso de la República, y se le da
sentido al proceso de participación que se inicia al poner en conocimiento de
la sociedad una demanda de inconstitucionalidad. El tercero, relacionado con
los dos anteriores, es que el control por omisiones del legislador es
excepcional, y por ese motivo exige especiales cargas de argumentación a los
demandantes.
13.
Concluyo la primera línea de esta aclaración
indicando que la sentencia C-371 de 2014 (objeto de esta aclaración) es en
cualquier caso un avance frente a la C-253 de 2013, pues aunque hizo referencia
al óbiter dicta tantas veces mencionado, sí abordó el problema de fondo,
y lo hizo frente a una ley de 1994. Pero estimo también que no hacía
falta, ni resultaba correcto desde el punto de vista del control de
constitucionalidad de las leyes, realizar la compleja maniobra argumentativa
que asumió la Sala al transformar los cargos de la demanda  y construir uno por
omisión legislativa relativa. También debe recordarse, por más evidente que ello
resulte, que los obiter dicta, como se sabe, no tienen fuerza de
precedente.
14.
La segunda razón de mi aclaración es más
sencilla, pero igualmente relevante. Según la decisión y fundamentos de la
sentencia C-371 de 2014, la constitución de una zona de reserva campesina que
de alguna manera incida en los territorios de los pueblos originarios o las
comunidades negras debe ser consultada. Comparto plenamente ese aspecto de la
decisión.
Sin embargo, la Sala omitió mencionar que la jurisprudencia de esta
Corte, en armonía con la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha
entendido que la participación de las comunidades indígenas, afrocolombianas,
raizales y rom, es un derecho fundamental que se aplica con distinta intensidad
según la naturaleza de la afectación. Así, para medidas que no generan una
afectación directa en los intereses de estos grupos debe preverse algún
mecanismo de participación que les permita involucrarse en la definición de lo
público, en igualdad de condiciones con otros actores sociales; para las que
producen afectación directa a los pueblos indígenas debe seguirse el
procedimiento de consulta previa; y para las que producen una afectación directa
e intensa debe obtenerse el consentimiento previo, libre e informado de las
comunidades interesadas.
15.
Por ese motivo solo podrá constituirse una zona
de reserva campesina en un territorio que coincida total o parcialmente con las
tierras de los pueblos originarios o las comunidades negras, raizales y rom con
su consentimiento, pues se trata de una afectación directa y muy intensa en sus
derechos.
Fecha ut
supra,
María Victoria
Calle Correa
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-371/14
CREACION DE ZONAS DE RESERVA CAMPESINA-Exequibilidad
condicionada permite resolver conflicto o colisión entre derechos de pueblos
indígenas y tribales al territorio y de población campesina sobre la tierra a
través de consulta previa (Aclaración de voto)
CONSULTA PREVIA-Carácter obligatorio
(Aclaración de voto)/CONSULTA PREVIA-Principio del derecho internacional
(Aclaración de voto)
CONSULTA PREVIA-Reiteración de
jurisprudencia (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente D-9799
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 79, 80, 81, 82, 83 y 84 de
la Ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma
Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la
adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma
Agraria y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado
ponente:
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Con el
acostumbrado respeto a las decisiones de la Corte Constitucional aclaro mi voto
frente a la sentencia de constitucionalidad C-371 de 2014, aprobada por la Sala
Plena en sesión del once (11) de junio de dos mil catorce (2014) por la cual se
declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 79, 80, 81 y 84 de la
Ley 160 de 1994.
Comparto el
sentido de la decisión, vale decir, la exequibilidad condicionada de las normas
acusadas “en el entendido que para la creación de una zona de reserva
campesina debe examinarse si el área en la que se pretende constituir existen
territorios de pueblos indígenas y tribales o presencia de dichos pueblos, caso
en el cual deberá garantizarse el derecho a la consulta previa”.
Esta decisión
de la Corte permite resolver el conflicto o colisión que se puede presentar
entre los derechos de los pueblos indígenas y tribales al territorio, y el
derecho de la población campesina sobre la tierra, haciendo uso de una
herramienta desarrollada principalmente por el derecho internacional como lo es
la consulta previa. Por supuesto la decisión que ha de ser objeto de consulta
previa es aquella de la que se derive una afectación directa a los derechos de
las comunidades indígenas y tribales, y yuxtaponga los intereses de estas con
las comunidades campesinas, esto es el establecimiento de Zonas de Reserva
Campesina por parte de las autoridades competentes.
Por
consiguiente, estimo que el proyecto debió auscultar, de manera puntual, si
cada una de las normas acusadas tenía el potencial de afectar directamente los
derechos a la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas y
tribales, a efecto de establecer si se presenta una omisión del legislador
sobre el particular. En  mi opinión, insisto, la decisión que reviste capacidad
de afectar directamente los derechos de las comunidades protegidas por el
Convenio 169 de la OIT, es la de constituir la zona de reserva campesina en
territorios ocupados por comunidades indígenas y tribales, y es ésta la que
debe ser objeto de consulta, una vez establecida dicha circunstancia.
Cuando se
presenta este tipo de situaciones en que la toma de ciertas decisiones puede
afectar la integridad de indígenas y tribales, nace para el Estado la
obligación de realizar una consulta previa en donde estas comunidades, de
acuerdo a sus formas tradicionales de participación[107],
manifiesten su consentimiento previo, expreso, libre[108] e informado[109]
frente a las actividades que se planeen ejecutar.
Ahora bien,
teniendo claridad del carácter de esta obligación, que además ha sido entendida
como principio del derecho internacional[110],
no era necesario acudir a la regla establecida en la sentencia C-253 de 2013 en
el sentido que la obligación de desarrollar consultas previas con los pueblos
indígenas, las comunidades negras, y la población raizal y rom, frente a
decisiones que las afecten, surgió a partir de la sentencia C-030 de 2008.
En la
sentencia C- 253 de 2013 me aparté de esta regla, y en la presente oportunidad,
con los mismos argumentos, reitero mi disenso sobre el particular. A
continuación mis argumentos expuestos en dicha aclaración de voto:
1.
No es cierto que la sentencia C-030 de 2008
haya impuesto una obligación inexistente en el ordenamiento jurídico
colombiano, como se indicó la fuente de esta obligación es el Convenio 169 de
la OIT del año 1989, que es considerado un avance al Convenio 107 de 1990 y
concibe la consulta previa como mecanismo de convergencia entre el Estado y los
pueblos indígenas[111].
Este convenio por su naturaleza hace parte del bloque de constitucionalidad y
por tanto de la propia Constitución Política. Agréguese que el contenido de
este Convenio es conocido plenamente por legislador, pues fue incorporado a la
nación como la Ley 21 de 1991.
2.
Antes de la sentencia C-030 de 2008 la Corte
Constitucional ya había indicado que una norma legal debía ser consultada si
afectaba directamente a tales comunidades. (Sentencias C-418 de 2002, C-891 de
2002 y C-208 de 2007[112]).
Así las cosas, no es cierto que sólo hasta la sentencia C-030 de 2008 se diera
origen a la obligación de consultar.
3.
La consulta previa es un derecho fundamental,
en consecuencia equipararlo con un procedimiento legislativo que debía estar
plenamente definido en una ley orgánica para ser exigible no es acertado. El
Legislador debe respetarlo aun en ausencia de regulación, como debe respetar
toda norma de jerarquía superior a la Ley.
4.
Si bien este derecho fundamental no requiere
una reglamentación absoluta para su aplicación, sí existían antes de la
sentencia C-030 de 2008 parámetros amplios sobre las obligaciones que la
consulta previa impone al Estado colombiano en donde se destaca como elemento
esencial de la consulta, la existencia de un espacio apropiado para adelantar
una discusión guiada por el principio de buena fe entre el Gobierno y los
pueblos indígenas y determinar las condiciones que deben cumplirse para lograr
ese cometido; además, el mismo Convenio 169 establece parámetros para la
realización de la consulta, como el respeto a las formas tradicionales de
participación y, reitero, la expresión del consentimiento previo, expreso,
libre e informado.
5.
La sentencia C-030 de 2008 no constituye una
reglamentación general del derecho a la consulta previa de medidas legislativas,
como se indicó en la sentencia. En virtud del principio de separación de
funciones entre las ramas del poder público, esta Corporación no efectúa ese
tipo desarrollo normativo.
Lo que
sí corresponde a la Corte es definir el alcance de los derechos fundamentales,
y las obligaciones de respeto, protección y garantía que estos imponen a los
Estados. En esa sentencia (C-030/08), como en muchas otras, solo se sentaron subreglas,
es decir, parámetros, principios y reglas de naturaleza amplia, pero no
procedimientos legislativos, como lo sostuvo la mayoría en la sentencia C-253
de 2012 y parece reiterarse en esta sentencia C-371 de 2014. Y si bien las subreglas
establecidas en la sentencia C-030 de 2008 constituyen un marco de especial
importancia para avanzar en el conocimiento y efectividad del derecho
constitucional a la consulta previa, lo cierto es que ya antes de su adopción,
la Sala Plena había sentado parámetros similares desde la sentencia SU-039 de
1997, los cuales podían y debían ser observados por el Legislador, si, como
agente del poder Estatal, deseaba ajustar el ejercicio de sus funciones a los
compromisos adquiridos por Colombia en el marco del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos (DIDH).
En
efecto, en esa decisión de unificación la Corte sentenció que la consulta
previa es un derecho fundamental de los pueblos indígenas, que consiste en
adelantar un diálogo de buena fe, con el propósito de llegar a acuerdos entre
los pueblos indígenas, comunidades negras y población raizal y rom sobre
medidas de cualquier índole susceptibles de afectarlos directamente.
También se dejó en claro desde esa oportunidad que si esos acuerdos no se
alcanzan, las comunidades no gozan de un derecho de veto, pero el Estado
tampoco puede imponer arbitrariamente las medidas que desea implementar, sino
que debe actuar de manera razonable, y tomando en consideración los
intereses de los pueblos afectados, así como los puntos de vista por ellos
expuestos en el proceso de consulta.
Por
todo lo expuesto, puede concluirse que en la sentencia C-030 de 2008 se
desarrollaron con mayor precisión esos parámetros, pero la consulta previa no
era una “novedad” normativa introducida repentinamente por la Corte
Constitucional al sistema jurídico colombiano como se pretende presentar; ni,
desde una orilla opuesta, puede considerarse que ese fallo contiene una
reglamentación general de un procedimiento legislativo.
6.
Las decisiones de la Corte no pueden
considerarse constitutivas del derecho a la consulta previa. Este, según
se explicó está plenamente definido en normas del DIDH y se desprende de
diversas cláusulas constitucionales, como derecho innominado. Por lo tanto, no
puede inferirse, como lo propone la mayoría de la Sala que la obligación de
consultar medidas legislativas fue creada por la sentencia C-030 de
2008.
Fecha ut supra,
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Como se explicó en la sentencia T-693 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: “Sobre este derecho, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que debe ser interpretado en un sentido que comprenda, entre otros, los
derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la
propiedad comunal. || Así, mediante una interpretación
evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos y particularmente, del artículo 21
de la Convención Americana, ese organismo ha protegido el derecho al
territorio de las comunidades indígenas y tribales, afirmando lo siguiente: || ‘(…)
la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades
indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y
producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente […] para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
generaciones futuras.’ (Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 49, párr. 149. Cfr. también
Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia
de 19 de noviembre de 2004. Serie C No. 116, párr. 85; Caso Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa, supra nota 75, párr. 118, y Caso de la
Comunidad IndígenaYakye Axa, supra nota 75, párr. 131.)”.
[2] A nivel internacional, el derecho al
territorio de los pueblos indígenas y tribales había sido reconocido en el
Convenio 107 de la OIT, incorporado por Colombia
mediante la ley 31 de 1967.
[3] “Artículo 13. || 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los
gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y
valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las
tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de
alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. ||
2. La utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir
el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones
que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.”
[4] “Artículo 14 || 1. Deberá
reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión
sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados,
deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados
a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las
que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y
de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la
situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.”
[5] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[6] En la sentencia T-955 de 2003, la
Corporación se ocupó de la revisión de los fallos de instancia proferidos
dentro del proceso del Consejo Comunitario Mayor de la
Cuenca del Río Cacarica en contra del Ministerio de Medio Ambiente –hoy
Ministerio de Ambiente-, la
Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó
(CODECHOCO) y Madereras del Darien S.A. La controversia se suscitó porque
Madereras del Darien realizaba explotación maderera dentro del territorio
adjudicado colectivamente a la comunidad. Los demandantes alegaban que la
empresa había obtenido la licencia respectiva de manera irregular con la
autorización del anterior representante legal del consejo, quien había sido
removido por uso indebido de recursos. El acta de nombramiento del
representante, que se encontraba registrada y con fundamento en la cual se
había otorgado la autorización, se encontraba en proceso de apelación ante el
Ministerio del Interior. Para la fecha del fallo, el recurso aún no había sido
resuelto. La Corte tuteló el derecho de los demandantes al territorio,
reconoció que el territorio objeto de la disputa había sido un terreno baldío
adjudicado por el INCORA a la comunidad, y ordenó la suspensión de la
explotación.
[7] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[8] Ver sentencia T-380 de 1993,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta sentencia, como se explicó anteriormente,
la Corte tuteló el derecho colectivo al territorio de la comunidad comunidad Emberá-Catío del río Chajeradó (Antioquia),
especialmente su derecho a ser consultadas antes de que se lleve a cabo la
explotación de recursos naturales renovables ubicados en su territorio.
[9] Cfr. sentencia T-693 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Un buen desarrollo de cada uno de estos
contenidos puede encontrarse en la misma providencia.
[10] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[11] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[12] El problema jurídico principal era el desarrollo en el territorio
de la comunidad de un proyecto hídrico –la represa de Urrá- sin surtir
previamente la consulta previa y en detrimento del equilibrio ambiental y las
formas tradicionales de vida de la comunidad.
[13] Ver artículo 14 del Convenio 169 de la
OIT.
[14] Universidad de Caldas. Revista Luna Azul. Gustavo Adolfo Agredo
Cardona “El TERRITORIO Y SU SIGNIFICADO PARA LOS PUEBLOS INDÍGENAS”.
2006-11-23.
[15] Charles Rice Hale, antropólogo
especialista en culturas indígenas, en peritaje
rendido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la
Comunidad Mayagna (sum) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto
de 2001.
[16] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[17] “Descentralización y Ordenamiento Territorial, idem página 140.2”
[18] “La territorialidad entre los pueblos de tradición nómada del
noroeste amazónico colombiano, Carlos Eduardo Frankly y otra, citados en  131,
página 183.”
[19]  “(..) estos punticos y rayas que vemos en el mapa oficial de
Colombia son ficciones no son reales. No respetan la realidad de nuestros
pueblos y por eso todos los días los ignoramos en la práctica de la vida (...).
El ordenamiento territorial: perspectivas después de la
Constitución de 1991, en Territorialidad Indígena, obra citada páginas 152 y 153.”
[20] Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, sentencia del 28 se
noviembre de 2007.
[21] Peritaje rendido ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la
Comunidad Mayagna (sum) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto
de 2001
[22] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[23] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[24] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[25] M.P. Jaime Araujo Rentaría. Mediante esta providencia se declararon exequibles ciertos
artículos del Código de Minas que habían sido demandados por considerarse
vulneratorios de los derechos de los indígenas a la consulta previa, al debido
proceso, a la participación y al territorio. En esa oportunidad la
Corte concluyó que las normas acusadas se encuentran en armonía con los
preceptos constitucionales relacionados con la especial protección de que gozan
los pueblos indígenas en tratándose de la explotación de recursos naturales
yacentes en sus territorios, así como con la protección al medio ambiente, y
respetando la intervención de las autoridades que cuidan de estos intereses.
[26] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[27] “Artículo 8: Es obligación del Estado
y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la
Nación.”
[28] Universidad del Rosario “Función
Ecológica de la Propiedad”. Octubre de 2004.
[29] M.P. María Victoria Calle Correa.
[30] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[31] M.P. Mauricio González Cuervo.
[32] La Corte afirmó: “En asuntos tan delicados como el que está
puesto a consideración de la sala en la presente ocasión, el trabajo de apoyo,
asesoría, seguimiento y evaluación por parte de las entidades estatales
nacionales y territoriales debe efectuarse de manera permanente. No puede ser
que –como sucedió en el caso concreto–, el cambio de legislación y la creación
de nuevas entidades competentes implique dilatar en el tiempo decisiones cuya
verificación es crucial a fin de asegurar la realización existencial e incluso
la supervivencia misma de comunidades para las que el nexo entre cultura y
territorio resulta primordial.” Luego agregó: “la morosidad injustificada en
adoptar una decisión de fondo es, en el caso bajo examen, todavía más gravosa
si se tiene en cuenta que la población afrodescendiente que reside en esa zona
ha sido ‘víctima de masacres, ejecuciones selectivas, desapariciones, torturas
y tratos crueles e inhumanos, violencia sexual, actos de hostigamiento y
amenazas por parte de los actores del conflicto armado que buscan expandir el
control sobre el territorio mediante el desplazamiento forzado, aterrorizar a
la población civil, obtener información sobre grupos adversarios, y perpetrar
actos de ‘limpieza social’, hechos que motivaron a la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos a otorgar el día 2 de enero de
2002, la protección cautelar de las personas que habitan la
Cuenca del Río Naya’.”
[33] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[34] La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en
concepto del 21 de marzo de 2007, aseguró que el derecho a la propiedad
colectiva puede reconocerse a favor de las comunidades afrocolombianas sobre terrenos
baldíos de cualquier zona del país, siempre y cuando la ocupación sea ancestral
y se reúnan los demás requisitos previstos por la
Ley 70 de 1993. En otras palabras, La Sala de Consulta indicó que el derecho a
la propiedad colectiva de los pueblos afrocolombianos sobre los territorios que
habitan ancestralmente no se restringe a territorios ubicados en las zonas
rurales ribereñas de la Cuenca del Pacífico, sino que puede reconocerse en
cualquier región del país, siempre y cuando se reúnan las condiciones
determinadas en la Ley 70 de 1993.
[35] Como ya se señaló, la
Sala de Revisión sugirió la revisión del acto administrativo que en 1986 llevó
a la definición de la naturaleza de las islas. Esta sugerencia se basó en que
en el proceso se probó que las comunidades afrodescendientes tutelantes habitan
el archipiélago desde la época de la colonia -situación que no fue tenida en
cuenta en la década de los 80- y en que la
Constitución de 1991 impone un nuevo paradigma en materia de protección de los
pueblos indígenas y tribales que debe ser tenido en cuenta por todas las
autoridades; en este orden de ideas, se llamó la atención al Incoder para que
no resolviera la solicitud basándose en argumentos puramente legales y formales.
De esta forma, el Alto Tribunal abrió la puerta para revisar la declaración de
baldíos de reserva con el fin de analizar solicitud de titulación colectiva de
pueblos afrodescendientes teniendo en consideración el nuevo paradigma
constitucional.
[36] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[37] En la sentencia C-030 de 2008
M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte explicó que “(…) en cuanto hace a los
pueblos indígenas y tribales, una de las formas de participación democrática
previstas en la Carta es el derecho a la consulta, previsto
de manera particular en los artículos 329 y 330 de la
Constitución, que disponen la participación de las comunidades para la
conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación de
los recursos naturales en sus territorios”.
[38] En sentencia T-769 de 2009 la
Corte recordó lo siguiente haciendo alusión a la sentencia C-030 de 2008: “i) La consulta, resulta obligatoria cuando las medidas que se
adopten sean susceptibles de afectar específicamente a las comunidades
indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han
previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Igualmente,
precisó que no todo lo concerniente ‘a los pueblos indígenas y tribales está
sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio
se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los
Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al
menos equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la
población’. || De lo anterior, se concluyó que ‘en cada caso concreto sería
necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté
ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y
específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y
tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible
afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios. || De manera
que cuando se adopten medidas en aplicación del artículo 6 del Convenio, cabe
distinguir dos niveles de afectación de estos pueblos: “(…) el que corresponde
a las políticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el
que debe hacerse efectivo un derecho general de participación, y el que
corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles
de afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de
consulta”.
[39] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[40] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[41] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[42] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[43] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[44] La Corte afirmó: “En conclusión, la
Corte estima que el procedimiento para la expedición de la licencia ambiental
que permitió la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I
se cumplió en forma irregular, y con violación de los derechos fundamentales
del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, pues se omitió la consulta que formal y
sustancialmente debió hacérsele. Así, no sólo resultaron vulnerados el derecho
de participación (C.P. art. 40-2 y parágrafo del art. 330), el derecho al
debido proceso (C.P. art. 29), y el derecho a la integridad de este pueblo
(C.P. art. 330), sino que se violó el principio del respeto por el carácter
multicultural de la nación colombiana consagrado en el artículo 7 Superior, y
se viene afectando gravemente el derecho a la subsistencia de los Embera del
Departamento de Córdoba (C.P. art. 11), a más de que el Estado incumplió los
compromisos adquiridos internacionalmente e incorporados al derecho interno por
medio de la Ley 21 de 1991 en materia de protección de los derechos humanos de
los pueblos indígenas.”
[45] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[46] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[47] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[48] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[49] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[50] Ver también la sentencia T-657 de 2013
M.P. María Victoria Calle Correa (sobre el el
trazado de la carretera. Mulaló-Loboguerrero).
[51] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[52] El demandante alegaba que las minorías
indígenas en el Congreso no han podido surtir una incidencia efectiva sobre la
aprobación del Plan Nacional de Desarrollo en forma tal que éste sea sensible a
los intereses de los grupos étnicos del país; y señala que “como comunidades
indígenas no podemos estar de acuerdo con iniciativas preparadas desde un
escritorio por funcionarios que desconocen nuestras costumbres, nuestra
cultura, la forma en que nos relacionamos con la tierra y con los recursos
naturales, quienes por mejor intención que tengan, no podrán entender la visión
de desarrollo o nuestro concepto de bienestar que hace parte de la
autodeterminación que tenemos como pueblos legalmente reconocidos. En nuestra
condición de minorías (…) es que hoy accionamos para que se nos reivindique el
derecho de participar en la planificación de nuestro desarrollo”.
[53] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[54] Ver también la sentencia T-049 de 2013
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[55] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[56] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[57] Sin embargo, la Corte aseguró que su decisión no se apartaba del
precedente fijado en la sentencia C-169 de 2001, pues
en este caso la falta de consulta no fue demandada como un vicio del
procedimiento legislativo –como ocurrió en la anterior sentencia-, sino como un
vicio sustantivo previo al inicio del trámite de la ley y que se proyecta sobre
su contenido. Pese a esta argumentación, en la práctica la
Corte modificó la línea al establecer que la consulta previa de cualquier
medida legislativa que afecte directamente a las comunidades étnicas es
obligatoria aunque ninguna ley expresamente la disponga.
[58] Ver las sentencia C-175 de 2009
M.P. Luís Ernesto Vargas Silva,
[59] Ver sentencias C-702 de 2010
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-882 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-312 de 2012
M.P. María Victoria Calle Correa.
[60] Ver sentencias C-615 de 2009
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-196 de 2012
M.P. María Victoria Calle Correa, C-293 de 2012
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-350 de 2013
M.P. Mauricio González Cuervo, entre otras.
[61] Ver sentencia C-490 de 2011
M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[62] M.P. Mauricio González Cuervo.
[63] Ver la sentencia SU-039 de 1997,
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[64] Ver sentencia T-129 de 2011,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[65] Sentencia T-769 de 2009,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[66] Ibídem.
[67] M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[68] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[69] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[70] Al respecto se indicó lo siguiente en la
sentencia C-461 de 2008: “La manera en la que se habrá de realizar cada proceso
de consulta previa,  habrá de ser definida en forma preliminar con las
autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un
proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del
procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades
de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: ‘el proceso
consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar
una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca
de cómo se efectuará el proceso consultivo’.”
[71] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[72] La Corte manifestó lo siguiente: “Para la
Corte resulta claro que en la reunión de enero 10 y 11 de 1995, no se
estructuró o configuró la consulta requerida para autorizar la mencionada
licencia ambiental. Dicha consulta debe ser previa a la expedición de ésta y,
por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a
suplir la carencia de la misma, carecen de valor y significación.
Tampoco
pueden considerarse o asimilarse a la consulta exigida en estos casos, las
numerosas reuniones que según el apoderado de la sociedad Occidental de
Colombia Inc. se han realizado con diferentes miembros de la comunidad U'wa,
pues aquélla indudablemente compete hacerla exclusivamente a las autoridades
del Estado, que tengan suficiente poder de representación y de decisión, por
los intereses superiores envueltos en aquélla, los de la comunidad indígena y
los del país relativos a la necesidad de explotar o no los recursos naturales,
según lo demande la política ambiental relativa al desarrollo sostenible.”
[73] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[74] Ver sentencia C-461 de 2008
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[75] Ver sentencia
C-175 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[76] En ese sentido, en la sentencia C-644
de 2012 M.P. Adriana Guillén Arango, se reconoció que  las zonas de reserva
campesina son una estrategia de promoción de desarrollo rural.
[77] Ortiz, César; Pérez, Manuel Enrique;
Castillo, Daniel; y Muñoz, Luis Alfredo, Zonas de Reserva Campesina.
Aprendizaje e innovación para el Desarrollo Rural, Bogotá, Departamento de
Desarrollo Rural y Regional, Facultad de Estudios Ambientales y Rurales,
Pontificia Universidad Javeriana, 2004. Citado por Incoder, Ilsa y
Sinpeagricun, Zonas de Reserva Campesina. Elementos Introductorios y de
Debate, Bogotá, 2012, p. 17. Disponible en
http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/otras/varios/reserva/todo.pdf
[78] Fajardo, Darío, Para sembrar la paz hay que aflojar la tierra, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Estudios
Ambientales, 2012. Citado por Incoder, Ilsa y
Sinpeagricun, Zonas de Reserva Campesina. Elementos Introductorios y de
Debate, Bogotá, 2012, p. 18. Disponible en
http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/otras/varios/reserva/todo.pdf
[79] Incoder, Ilsa y Sinpeagricun, Zonas de
Reserva Campesina. Elementos Introductorios y de Debate, Bogotá, 2012, p.
18. Disponible en
http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/otras/varios/reserva/todo.pdf
[80] Ver Gaceta del Congreso 131 del 29 de
octubre de 1992.
[81] Cfr. Gaceta del Congreso 64 del 1° de
junio de 1994. Ponente coordinador: José Raimundo Sojo Zambrano
[82] El precepto aclara que sólo pueden
sustraerse para estos fines áreas que a la fecha de expedición del decreto 1777
de 1996  se encontraran intervenidas por el hombre, de conformidad con lo
dispuesto sobre esta materia en el Código Nacional de Recursos Naturales
Renovables y Protección al Medio Ambiente y demás disposiciones complementarias
[83] El artículo 2 del acuerdo 024 de 1996 dispone:
“Objetivos y principios orientadores.- Las zonas de
reserva campesina se constituirán y delimitarán con arreglo a los siguientes
objetivos y principios orientadores, encaminados a construir una propuesta
integral de desarrollo humano sostenible, de ordenamiento territorial y de
gestión política:
1. El
control de la expansión inadecuada de la frontera agropecuaria.
2. La
regulación, limitación y ordenamiento de la ocupación y aprovechamiento de la
propiedad y la tenencia de predios y terrenos rurales.
3.La
superación de las causas que vienen originando graves o excepcionales
conflictos de orden social y económico, la preservación del orden público y el
apoyo a los programas de sustitución de cultivos ilícitos
4. La
adopción de estrategias o decisiones que tiendan a evitar o corregir los
fenómenos de concentración de la propiedad, el acaparamiento de tierras
rurales, o cualquier forma de inequitativa composición del dominio.
5. La
protección y conservación de los recursos naturales renovables y del ambiente.
6. La
creación de las condiciones para la adecuada consolidación y desarrollo de la
economía campesina, buscando la transformación de los campesinos y colonos en
medianos empresarios, dentro de principios de competitividad, sostenibilidad,
participación comunitaria y equidad.
7. El
fortalecimiento de los organismos de concertación de la reforma agraria y el
desarrollo rural en los respectivos departamentos y municipios, así como de las
organizaciones representativas de los colonos y campesinos, para garantizar su
participación en las instancias de planificación y decisión regionales, así
como la efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales.
8. El
apoyo del Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, del
Sistema Nacional Ambiental y de otros organismos públicos y privados, para la
formulación, financiación y ejecución de planes de desarrollo sostenible y de
otras actividades, investigaciones, programas y proyectos que deban adelantarse
en las zonas de reserva campesina.”
[84] “ARTÍCULO 4o. Iniciación de la actuación administrativa. El
trámite para la selección, delimitación y constitución de las zonas de reserva
campesina por parte de la Junta Directiva del INCORA, se iniciará por el
Instituto, de oficio o a solicitud de cualquiera de las siguientes entidades,
organizaciones o autoridades: || 1. Las organizaciones representativas de los
intereses de los colonos o campesinos. || 2. Las entidades oficiales que
integran el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino y
el Sistema Nacional Ambiental. || 3. Los gobernadores departamentales y los
alcaldes municipales de la respectiva región. || 4. Los comités departamentales
de desarrollo rural y reforma agraria y los consejos municipales de desarrollo
rural.”
[85] “ARTÍCULO 5o.- Contenido de la solicitud.- La
solicitud que se presente ante la
Gerencia General del INCORA deberá contener la siguiente información: || 1. La
exposición de motivos que la sustenten. || 2. La descripción general del área
geográfica, identificada por sus linderos, características agroecológicas y
socioeconómicas, problemas y posibles soluciones. || 3. Los beneficios que
representaría la constitución de la Zona de Reserva Campesina. || 4. Los
compromisos que adquiriría la entidad, comunidad u organización que presenta la
solicitud, en concertación con la población campesina beneficiaria y las
instituciones públicas y las organizaciones privadas correspondientes.”
[86] “ARTÍCULO 6o. Trámite. El proceso de selección de las zonas de reserva campesina, así
como la formulación de los planes de desarrollo sostenible, se adelantará con
sujeción a los principios orientadores de las actuaciones administrativas y
deberá ser concertado con las autoridades, organismos y entidades
correspondientes y con las organizaciones representativas de los intereses de
los colonos y campesinos, con el fin de promover y encauzar recursos y
programas que definan un propósito común de desarrollo en la región. || Los
documentos que justifiquen la iniciación del trámite de oficio por el INCORA, o
los que correspondan a la solicitud formulada al Instituto, serán remitidos a
los respectivos consejos municipales de desarrollo rural y al director de la
corporación autónoma regional del lugar, para que dentro de un término no superior
a cinco (5) días presenten las observaciones y recomendaciones que fueren
pertinentes y adjunten la documentación e información necesaria para la toma de
decisiones.”
[87] “ARTÍCULO 7o. Plan
de desarrollo sostenible. Vencido el término anterior, el
INCORA convocará a los consejos municipales de desarrollo Rural, a las
instituciones públicas y privadas y a las organizaciones representativas de los
intereses de los colonos y campesinos de la zona, con el objeto de preparar el
plan de desarrollo sostenible, definir y concertar las acciones que deban
emprenderse y se fijará la fecha para la realización de una audiencia pública.
|| Con base en las recomendaciones que se formulen en la reunión a que se
refiere el inciso precedente, el INCORA elaborará el proyecto de decisión
relacionado con la selección, delimitación y constitución de la zona de reserva
campesina.”
[88] “ARTÍCULO 8o. Audiencia
pública. La audiencia pública será convocada por el Gerente
General del INCORA y será presidida por el respectivo alcalde municipal, o en
su defecto por el gerente regional del Instituto. || La audiencia pública se
celebrará dentro de la respectiva área geográfica señalada, con el fin de
explicar a la comunidad las ventajas de la reserva campesina, discutir las
objeciones y recomendaciones que se formulen respecto de la propuesta de
selección y el plan de desarrollo sostenible y concertar las actividades,
programas e inversiones que deberán realizarse por las entidades públicas y
privadas y las organizaciones representativas de los intereses de los colonos y
campesinos. || Los acuerdos, observaciones, recomendaciones y planes de acción
a seguir en relación con el plan de desarrollo sostenible y la constitución de
la zona de reserva campesina, se harán constar en un acta que será suscrita por
los representantes de las organizaciones de la sociedad civil y los
funcionarios de las instituciones del Estado que hubieren participado en la
audiencia pública. || Todas las actuaciones y diligencias encaminadas a la
presentación de una propuesta de constitución de una zona de reserva campesina
podrán adelantarse de manera simultánea por las autoridades, entidades y
organizaciones comprometidas en el proceso.”
[89] “ARTÍCULO 9o. Decisión. La resolución que profiera la
Junta Directiva del INCORA seleccionando y delimitando la zona de reserva
campesina en un área geográfica determinada, tendrá en cuenta el plan de
desarrollo sostenible que se hubiere acordado y, entre otros, los siguientes
aspectos: || 1. La exposición razonada de los motivos para su establecimiento y
los compromisos acordados en la audiencia pública. || 2. La delimitación y
descripción geográfica del área respectiva. || 3. Las características
agroecológicas y socioeconómicas de la zona. || 4. Los principales conflictos
sociales y económicos que la caracterizan. || 5. Los programas de reforma
social agraria que deban adelantarse. || 6. Los programas de desarrollo rural
que realizarán otras entidades u organismos. || 7. El estado de la tenencia de
la tierra, su ocupación y aprovechamiento, así como las medidas que deban
adoptarse para asegurar la realización de los principios y objetivos contenidos
en el presente acuerdo, la Ley y el reglamento. || 8. Las extensiones mínimas y
máximas que podrán adjudicarse, determinadas en unidades agrícolas familiares y
el número de éstas que podrá tenerse en propiedad por cualquier persona, cuando
se trate de la afectación del dominio particular. || 9. Los requisitos,
condiciones y obligaciones que deberán acreditar y cumplir los ocupantes de los
terrenos. || 10. Los criterios que deberán tenerse en cuenta para el
ordenamiento ambiental del territorio, según el concepto de la respectiva
corporación autónoma regional. || 11. La determinación precisa de las áreas que
por sus características especiales no puedan ser objeto de ocupación y
explotación. || 12. Las normas básicas que regulan la conservación, protección
y utilización de los recursos naturales renovables en la respectiva región,
bajo el criterio de desarrollo sostenible.”
[90] “ARTÍCULO 12. Criterios
sociales y económicos de elegibilidad.- Son criterios de selección para determinar la condición de sujetos
de los programas de dotación de tierras en las zonas de reserva campesina, los
que se señalan a continuación: || 1. La de beneficiario establecida en el
artículo anterior. || 2. Que el peticionario no haya sido adjudicatario de
predios del Fondo Nacional Agrario o de terrenos baldíos. || 3. Que el
solicitante carezca de tierra propia o suficiente. En este último caso, se
aplicarán los criterios relacionados con la recomposición del minifundio, o las
excepciones a la norma general que determina la titulación de las tierras
baldías en unidades agrícolas familiares cuando ello sea procedente. || 4. Que
los activos totales brutos del peticionario no excedan de doscientos (200)
salarios mínimos mensuales legales. || 5. Que los ingresos mensuales familiares
no sean superiores a dos salarios mínimos mensuales legales. || La
determinación de los factores y puntajes de calificación, de igual manera que
los requisitos, obligaciones y demás condiciones que deberán acreditar y
cumplir quienes aspiren a la dotación de tierras, se establecerán teniendo en
cuenta las características de la población campesina y de las regiones que sean
seleccionadas y delimitadas como zonas de reserva campesina.”
[91] Ver la presentación del Incoder
disponible en http://www.incoder.gov.co/documentos/Estrategia%20de%20Desarrollo%20Rural/Presentaciones%20Seminario/PRESENTACION%20GENERAL%20ZRC%20CONSTITUIDAS.pptx.
[92] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[93] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[94] El precepto, que hace parte del capítulo
XIV “RESGUARDOS INDÍGENAS”, dispone: “ARTÍCULO 85. El Instituto
estudiará las necesidades de tierras, de las comunidades indígenas, para el
efecto de dotarlas de las superficies indispensables que faciliten su adecuado
asentamiento y desarrollo, y además llevará a cabo el estudio de los títulos
que aquellas presenten con el fin de establecer la existencia legal de los
resguardos. || (…) || PARÁGRAFO 5o. Los terrenos baldíos
determinados por el INCORA con el carácter de reservas indígenas, constituyen
tierras comunales de grupos étnicos para los fines previstos en el artículo 63
de la Constitución Política y la Ley 21 de 1991.”
[95] Ver las sentencias T-909 de 2009
M.P. Mauricio González Cuervo, T-693 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub –en la que existía dilación en trámite de
solicitud de ampliación de resguardo- y T-009 de 2013
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, analizadas en la consideración 2.4.5.
[96] Ver sobre pueblos indígenas en
aislamiento: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos (ACNUR), Directrices de protección de los pueblos indígenas en
aislamiento y en contacto inicial de la región Amazónica, el Gran Chaco y la
Región Oriental de Uruguay, 2012, disponible en http://acnudh.org/wp-content/uploads/2012/03/Directrices-de-Protecci%C3%B3n-para-los-Pueblos-Ind%C3%ADgenas-en-Aislamiento-y-en-Contacto-Inicial.pdf
En un estudio de la Universidad de los Andes, aportado al proceso que dio lugar
a la sentencia T-110 de 2012, se informa que se tiene noticia de más de 100 comunidades
indígenas en proceso de aislamiento voluntario en la región de la amazonia.
[97] Lo que también ocurre en los casos de
comunidades afrocolombiana, como se documentó en la sentencia T-680 de 2012
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[98] Recuérdese que el artículo 69 de la ley
160 dispone: “No podrán hacerse adjudicaciones de
baldíos donde estén establecidas comunidades indígenas o que constituyan su
hábitat, sino únicamente y con destino a la constitución de resguardos
indígenas.” Ver también la ley 70 de 1993 y el decreto 2164 de 1995.
[99] M.P. Mauricio González Cuervo.
[100] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[101] Este Instituto nace a partir de la
Declaración de Pátzcuaro (México), de 1940, en cuyo preámbulo se afirma: Los
Gobiernos de las Repúblicas Americanas, animados por el deseo de crear
instrumentos eficaces de colaboración para la resolución de sus problemas
comunes, y reconociendo que el problema indígena atañe a toda América; que
conviene dilucidarlo y resolverlo y que presenta en muchos de los países
americanos, modalidades semejantes y comparables; reconociendo, además, que es
conveniente aclarar, estimular y coordinar la política indigenista de los
diversos países, entendida ésta como conjunto de desiderata, de normas y de
medidas que deben aplicarse para mejorar de manera integral la vida de los
grupos indígenas de América y considerando que la creación de un Instituto
Indigenista Interamericano fue recomendada para su estudio por la Octava
Conferencia Internacional Americana reunida en Lima, en 1938, en una Resolución
que dice: "Que el Congreso Continental de Indigenista estudie la conveniencia
de establecer un Instituto Indianista Interamericano y, en su caso, fije los
términos de su organización y dé los pasos necesarios para su instalación y
funcionamiento inmediatos", y considerando que el Primer Congreso
Indigenista Interamericano celebrado en Pátzcuaro, en abril de 1940 aprobó la
creación del Instituto, y propuso la celebración de una Convención al
respecto”.
[102] En el Convenio sobre poblaciones
indígenas y tribunales, 1957. Convenio relativo a la protección e integración
de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en
los países independientes, se expresa: “PREAMBULO (…) La Conferencia General de
la Organización Internacional del Trabajo: Después de haber decidido adoptar
diversas proposiciones relativas a la protección e integración de las
poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en los
países independientes, cuestión que constituye el sexto punto del orden del día
de la reunión; (…)”
[103] También
el preámbulo del Convenio 169 es claro en cuanto al cambio de orientación
asumido por la comunidad internacional: “Considerando que la evolución de derecho internacional desde 1957
y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales
en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas
internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la
asimilación de las normas anteriores; Reconociendo las aspiraciones de esos
pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de
su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y
religiones, dentro del marco de los Estados en que viven.
[104] MP. Antonio Barrera Carbonell. SV. Hernando Herrera Vergara,
Vladimiro Naranjo Mesa, Fabio Morón Díaz y Jaime Vidal (Conjuez).
[105] MP. Carlos Gaviria Díaz.
[106] El caso de estas dos comunidades es ampliamente
conocido en el derecho internacional de los derechos humanos, escenario en el
que han sido reconocidos como víctimas de desplazamiento forzoso, despojo de
tierras y múltiples violaciones de sus derechos humanos. Las citadas
comunidades enfrentaron la violencia de distintos grupos al margen de la ley, e
incluso por parte de algunos miembros de la Fuerza Pública. Esa situación los
llevó a crear espacios ajenos a todos los actores armados, demarcados y
señalizados como “zonas humanitarias”. Esta iniciativa también ha sido
reconocida en el derecho internacional de los derechos humanos y por esta
Corporación en los autos de la Sala de seguimiento a la situación de desplazamiento
forzado en Colombia.
[107] Corte IDH. Caso Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs Ecuador
(Reparaciones y costas). Sentencia del 27 de junio del 2012. Párr. 165
[108] O.I.T., Convenio 169, art. 6.1.b.
[109] Sentencia C-891 de 2002. M.P.: Jaime Araujo Rentería.
[110]  Corte IDH.  Caso Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs Ecuador
(Reparaciones y costas). Sentencia del 27 de junio del 2012. Párr. 164
[111] Quesada Tovar, Carlos, Derecho a la consulta previa para
comunidades campesinas, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, tesis de
Maestría, 2010. Pág. 78
[112] Esto no significa que el remedio judicial adoptado haya sido
siempre el mismo. Así, en algunas decisiones la Sala ha considerado que debió
consultarse la ley, en otras ha declarado la constitucionalidad condicionada a que
la consulta se efectúe al momento de desarrollar determinados aspectos de la
ley, y en una oportunidad confirió efectos diferidos a su decisión (C-366 de
2011). Sin embargo, ya desde el año 2002, el cumplimiento del requisito de
consulta hacía parte del análisis de constitucionalidad de leyes y decretos con
fuerza de ley. Actualmente, se ha incorporado al estudio previo de leyes
estatutarias y leyes aprobatorias de tratado, y también se ha exigido previa la
aprobación de actos legislativos. Lo que se desea resaltar, sin embargo, es que
la sentencia C-030 de 2008 no tiene el carácter constitutivo del
derecho, que le confiere la mayoría en la sentencia C-253 de 2013, de la cual
me aparto en lo atinente a la modificación jurisprudencial sobre la consulta previa
de medidas legislativas.