T-505-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-505/07
LICENCIA DE MATERNIDAD-Protección
constitucional/LICENCIA DE MATERNIDAD-Objeto
LICENCIA DE MATERNIDAD-Cotizaciones al
Sistema de Seguridad Social fueron extemporáneas/LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago
por allanamiento a la mora por EPS
DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Pago oportuno de licencia de maternidad
Referencia: expediente T-1568812
Acción de tutela de Neyer Narly Suárez, contra la EPS del Instituto
de Seguros Sociales.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
Bogotá, D. C.,
cinco (5) de julio de dos mil siete (2007)
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Bogotá, D.C., dentro de la acción de tutela de la
referencia.
I.
ANTECEDENTES
1.  Hechos
La señora Neyer Narly Suárez, está
afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS del
Instituto de Seguros Sociales desde el 1º de noviembre de 2.005, fecha en la
cual comenzó a cotizar como trabajadora de la Fundación Vivencias.
Afirma que en razón a que el 30 de
septiembre de 2.006 nació su hijo, solicitó a la EPS del ISS el pago de su
licencia de maternidad, la cual “liquidaron en ceros”, argumentando para
ello que la afiliada debe haber cotizado de manera ininterrumpida y completa
durante el periodo de la gestación, y además que los pagos debían efectuarse el
cuarto día hábil de cada mes.
Sostiene que si bien algunos pagos se
realizaron extemporáneamente, el retrazo fue solamente de un día para los meses
de marzo a julio de 2006 y los meses de enero y febrero del mismo año se
cancelaron a tiempo, como se observa en las planillas de pago que adjuntó a la
demanda.
Afirma que “no puedo creer que la
norma se rija tanto por un día, sabiendo que siempre he pagado mis aportes a la
EPS desde el año 2002, además que durante mi embarazo siempre cotice
ininterrumpidamente mis aportes, y el ISS siempre recibió dicho dinero (deuda
consentida), además no solo cumplí con el requisito de las cuarenta semanas,
sino que continuo cotizando para la entidad.”
2. Las pretensiones.
La accionante solicita la protección de los derechos fundamentales
de petición y mínimo vital  y además que se ordene a la EPS del Instituto de
Seguros Sociales, el pago de la licencia de maternidad a la que considera tener
derecho toda vez que “a) siempre he pagado mi EPS interrumpidamente antes;
durante y después de mi periodo de gestación b) durante el tiempo de esta
licencia no devengará ingresos y me veo afectada en mi mínimo vital. c)Quiero
estar cerca de mi bebe durante mi licencia de maternidad, para darle todo mi
afecto y valiosa alimentación d) Soy madre soltera y cabeza de familia. E) Debo
de pagar arriendo, servicios públicos, entre otras deudas que no dan espera.”
3. La respuesta de la entidad accionada.
El Coordinador de Subsidios Prestacionales de la EPS del ISS, dio
respuesta a la acción de tutela mediante escrito radicado ante el Juzgado de
conocimiento, en el que señaló que para la entidad demandada no es procedente
reconocer y pagar la prestación económica solicitada, toda vez que la Fundación
Vivencias presenta pagos extemporáneos, ya que de conformidad con el plazo
establecido en el Decreto 1406 de 1999, los pagos se hicieron después del 4
días hábil de cada mes. Por tanto, de conformidad con lo establecido en el
artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, en los casos en que no se haya verificado
el pago de las cotizaciones en forma oportuna, queda en cabeza del empleador el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad solicitada.
4. La decisión objeto de revisión.
Mediante sentencia proferida el 15 de
febrero de 2007, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bogotá, D.C., negó la
tutela de los derechos fundamentales invocados por la actora. Consideró que la
entidad accionada no vulneró el derecho de petición, toda vez que habiendo sido
radicada la solicitud el 21 de noviembre de 2006, fue respondida el 6 de
diciembre del mismo año, es decir, dentro del término de los 15 días
establecido en el artículo 6° del CCA. Adicionalmente estimó, que no obstante
que de conformidad con su situación personal expuesta en la demanda, la cual no
fue controvertida por la entidad demandada,  es evidente que la falta de pago
de la licencia de maternidad sí afectó el mínimo vital de la actora y de su
menor hijo, éste ya fue consumado por cuanto “…para la fecha en que se
admitió la demanda de tutela ya había transcurrido un mes desde que se cumplió
el término de la licencia, pues según el certificado de incapacidad o licencia
por maternidad que aportó la demandante, fue reconocida desde el 30 de septiembre
de 2006, por un período de 84 días, es decir hasta el 22 de diciembre del mismo
año.”
5. Pruebas relevantes allegadas en la instancia.
5.1  Fotocopia
de la cédula de ciudadanía de la actora. (Folio 3)
5.2
Fotocopia del formulario de afiliación a la EPS del Seguro Social, a nombre de
Neyer Narly Suárez Ávila, con fecha de radicación noviembre 21 de 2005,
suscrita por el empleador Fundación Vivencias. (Folio 4)
5.3 Fotocopia
del formato mediante el cual la EPS negó el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad, en el cual se señala como causal haberse realizado el
pago de los aportes en forma extemporánea (Folio 5)
5.4 Fotocopia
de la Licencia de Maternidad No. 110040149789, expedida el 4 de octubre de 2006
por la EPS del ISS, sin reconocimiento económico. (Folio 6)
5.5 Fotocopia
del Formato de reporte de la empresa Fundación Vivencias de la licencia de
maternidad de la accionante para su reconocimiento por la EPS del ISS con fecha
de radicación del 21 de noviembre de 2006. (Folio 7)
5.6
Fotocopia de las planillas de pago de las cotizaciones al ISS, correspondientes
a los meses de diciembre de 2005 y de enero a diciembre de 2006. (Folios 8 a
31)
II. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES.
1. La competencia.
De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas
en precedencia.
2. El asunto bajo revisión.
Corresponde a la Corte Constitucional decidir en esta oportunidad,
si la EPS del Instituto de Seguros Sociales ha vulnerado los derechos
fundamentales de la accionante al negarle el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad con el argumento de que su empleador realizó
extemporáneamente el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social
en Salud.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala expondrá la
doctrina constitucional establecida por esta Corporación frente a: (i) la
protección constitucional a la mujer embarazada, la procedencia excepcional de
la acción de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad y la
presunción de vulneración del mínimo vital de la madre y de su menor hijo, (ii)
el allanamiento a la mora por el pago extemporáneo de las cotizaciones al
Sistema General de Seguridad Social en Salud y (iii) realizará el estudio del
caso concreto.
3. Protección constitucional a la mujer
embarazada. Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el
pago de la licencia de maternidad. Presunción de la vulneración al mínimo vital
de la madre y su hijo recién nacido.
La Corte
Constitucional ha reconocido que la consagración de la licencia de maternidad
en la legislación laboral es desarrollo de la obligación del Estado de asistir
y proteger a la mujer durante el embarazo y después del parto[1]. Esta obligación surge
en cabeza del Estado colombiano, entre otras cosas, por la aprobación y posterior
ratificación que éste ha hecho de múltiples tratados y convenios
internacionales que propenden por la salvaguarda de los derechos de las mujeres
y de la niñez. En efecto, instrumentos de derecho internacional como el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo
Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Protocolo de San Salvador), incluyen dentro de sus articulados las
obligaciones en cabeza de los Estados parte de conceder a la familia la más
amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y
mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo;
así mismo, la de dar especial protección a las madres durante un período de
tiempo razonable antes y después del parto esto mediante la concesión de una
licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social[2].
En virtud de
lo anterior, se resalta que la licencia de maternidad es un instrumento idóneo
con el fin de garantizar los derechos fundamentales y la protección especial
conferida a las mujeres durante la etapa de la maternidad y a la población
infantil recién nacida. En consecuencia, tal prestación es inescindible de
derechos, tales como la vida digna, el mínimo vital y la salud de la madre y su
pequeño hijo. Por esto, los mismos imperativos supralegales aplicables en el
territorio colombiano y las leyes que los desarrollan no la desconocen. Es así
como la Constitución Colombiana desarrolló una cláusula de especial protección
a los grupos de población vulnerable (art. 13) y la disposición superior del
artículo 43 según la cual la mujer, durante el embarazo y después del parto,
goza de una especial protección por parte del Estado y recibirá de éste un
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
La
licencia de maternidad consagrada en el artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo[3]
es una de las modalidades para garantizar la especial protección de la mujer
consagrada en el artículo 13 del Ordenamiento Superior. La Corte ha sostenido
que la licencia de maternidad, entendida como el descanso remunerado en la
época del parto y con posterioridad al mismo, tiene por objeto permitir a la
madre recuperarse físicamente después de haber pasado por la experiencia de un
alumbramiento, con el fin de que pueda atender sus necesidades propias y las
del recién nacido, así como también brindarle al menor las condiciones que
permitirán su desarrollo, no solamente físico sino también emocional y afectivo
durante las primeras semanas de su vida[4].
No obstante
que la licencia de maternidad es un derecho de naturaleza prestacional y por
tanto su pago en principio, en caso de no verificarse, deberá ser solicitado a
través de la justicia ordinaria mediante el proceso ejecutivo laboral, el cual
se constituye como el mecanismo judicial idóneo, esta Corporación ha venido
sosteniendo en múltiples pronunciamientos la necesidad de proteger a la mujer
alrededor de la gestación, dando así cumplimiento a lo consagrado en el
artículo 43 de la Constitución Política.
Por tal razón,
la acción de tutela procederá excepcionalmente para reclamar el pago de la
licencia de maternidad, cuando la madre y el recién nacido dependen de esta
prestación o su mínimo vital se encuentre insatisfecho, motivos por los que su
pago deja de ser un tema exclusivamente legal y se torna constitucionalmente
relevante, pues la maternidad goza de especial asistencia y atención del
Estado. En consecuencia, lo apremiante de esta situación demanda la
intervención urgente del juez de tutela como medio expedito de protección para
evitar la consumación de un perjuicio irremediable. [5].
De otro lado, es importante tener en
cuenta que aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad[6], la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que en los casos de licencia de maternidad es
viable el amparo cuando aquél se interpone dentro de un plazo máximo de un (1)
año con posterioridad al parto[7],
contrario a la posición que la Corte había asumido anteriormente según la cual,
luego de expirado el término legal de la licencia de maternidad – 84 días –, se
consideraba consumado el daño producido a la actora con la negación del pago de
esta prestación y, por tanto, que le restaba acudir a las instancias judiciales
ordinarias para reclamar la declaración de este derecho y obtener su
cancelación[8].
Así entonces, la Corte Constitucional ha señalado que la prestación
económica derivada de la licencia de maternidad puede exigirse a través de la
acción de tutela cuando la madre y el recién nacido estén afectados en su
mínimo vital. Se presume dicha afectación, por el no pago de la licencia de
maternidad, cuando devenga un salario mínimo o cuando el salario es su única
fuente de ingreso, y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del
menor. En tales casos, corresponde a la EPS o al empleador desvirtuar dicha
presunción.[9]
4. Allanamiento a la mora por pago extemporáneo de las cotizaciones.
El Sistema General de Seguridad Social en
Salud (SGSSS) reposa sobre los principios de universalidad y solidaridad
(artículos 48 Constitución Política y 2 de la Ley 100 de 1993), en virtud de
los cuales las personas con capacidad económica, la sociedad y el Estado deben
participar activamente en su financiación para lograr la cobertura prestacional
de todos los habitantes del territorio nacional, sin discriminación alguna, en
cada una de las etapas de su vida. Con miras a procurar la realización de este
loable propósito, es que el acceso a los servicios asistenciales y a las
prestaciones económicas que reconoce el sistema se sujeta al cumplimiento de
una serie de requisitos, entre ellos, quizá los más importantes, la afiliación
y el pago de la cotización.
En este sentido, los artículos 160 y 161
de la ley 100 de 1993, estipulan como obligación de los afiliados y
beneficiarios pagar cuando les corresponda las cotizaciones, las cuales además,
deben efectuarse en forma oportuna por los empleadores. Con relación a los
empleadores, la ley prescribió sanciones para el evento en que no giraran
oportunamente los aportes, consistentes en intereses moratorios, multas y hasta
el traslado de la responsabilidad por los riesgos y eventualidades que cubre el
sistema, naturalmente, incluido el de maternidad de sus trabajadoras (parágrafo
del artículo 161 y artículo 210).
Ahora bien, con el objeto de evitar la
evasión de los recursos y velar por el cumplimiento de las obligaciones que en
materia de aportes establece la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional, mediante
Decreto 1406 de 1999, reguló lo referente al Registro Único de Aportantes y las
fechas en que los diferentes integrantes del sistema de seguridad social debían
realizar los aportes respectivos. De igual manera, mediante el Decreto 1804 de
1999, el gobierno estableció una serie de requisitos para que los trabajadores
independientes y empleadores tuviesen derecho a reclamar el pago o reembolso –
esto último en caso de pago directo a las trabajadoras por parte del empleador
– de la incapacidad originada por maternidad, entre ellos, que estos
integrantes del sistema hubiesen cancelado en forma oportuna sus aportes por lo
menos durante 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho
(artículo 21, numeral 1°).
Con relación al régimen de seguridad social en salud y las
obligaciones de los empleadores dentro del mismo, la Corte Constitucional ha
sostenido:
“Las obligaciones legales de los empleadores respecto de este punto
pueden sintetizarse en: inscribir a sus empleados en una empresa promotora de
salud, pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, descontar de los
ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores y girar
oportunamente los aportes y las cotizaciones a la E.P.S. (Art. 161 Ley 100 de
1993).
Cuando el
empleador omite uno de estos deberes, en principio, tiene la obligación de
asumir los costos de la seguridad social, y la entidad promotora de salud a su
turno, tendrá derecho a esgrimir la excepción de contrato no cumplido a partir
de la fecha en que no está obligado a satisfacer las prestaciones pactadas
(Arts. 79, 80, 81 del Decreto 806 de 1998; art. 1609 del Código Civil).” [10]
(subraya fuera de texto).
No obstante, ésta Corporación también ha establecido que si los
pagos realizados por el empleador fueron extemporáneos y la E.P.S. aceptó la
mora, es decir, no alegó al momento del pago del aporte esa situación, ésta
última no puede argumentar tal razón para negar el reconocimiento del auxilio
por maternidad, ya que en estos casos se aplica la figura del “Allanamiento
a la mora”.
Dijo la Corte
frente a la figura en estudio en sentencia T- 1224 de 2001:
“Deberá reiterarse, que las entidades promotoras de salud no pueden
negar las prestaciones causadas debidamente a favor de los trabajadores
beneficiarios, cuando se han allanado a la presunta mora del empleador, toda
vez, que una actitud omisiva en el requerimiento al causante de la misma, no
puede ser alegada a su favor frente a la parte más débil de la relación, la
madre y su hijo, que por demás, sí ha participado en el sistema amparada en la
buena fe y en el cumplimiento oportuno de sus obligaciones”.[11]
Es así que, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha modulado
la aplicación de las previsiones de la ley 100 y sus decretos reglamentarios,
en el sentido de que la sola mora en el pago de las cotizaciones no genera per
se, el traslado de la responsabilidad al empleador por la licencia de
maternidad o la pérdida de este derecho para la trabajadora independiente,
cuando la respectiva entidad promotora de salud se ha allanado a recibir el
pago extemporáneo.
5. Caso concreto.
En el presente caso la EPS del Instituto de Seguros Sociales negó la
licencia de maternidad a la accionante, quien es trabajadora dependiente,
argumentando que el reconocimiento y pago de la prestación económica solicitada
no es procedente por cuanto los pagos de las cotizaciones al Sistema de
Seguridad Social fueron extemporáneos, toda vez que se hicieron por fuera de
los plazos previstos en la ley y por tanto le corresponde al patrono asumir la
prestación económica solicitada, por expresa disposición en las normas que
reglamentan la materia.
El Juzgado de instancia negó la tutela al
no encontrar probada la vulneración del derecho de petición, por cuanto la
solicitud de reconocimiento de la prestación fue respondida dentro de los términos
de ley y además por cuanto en su criterio la acción no es procedente al haberse
interpuesto luego de transcurridos cuatro meses después del parto y una vez
cumplido el tiempo de la licencia de maternidad, razón por la que considera que
la accionante cuenta con medios distintos de defensa judicial.
Sea lo primero precisar, que contrario a lo afirmado por el fallador
de instancia en la decisión que es objeto de análisis por parte de esta Sala de
Revisión, es clara la procedencia de la acción de tutela para el pago de la
licencia de maternidad reclamada por la señora Neyer Narly Suárez Ávila, por
cuanto, en el presente caso es evidente que el no reconocimiento y pago de la
prestación económica amenaza y vulnera el mínimo vital de la peticionaria y de
su menor hijo.
Si bien en el expediente obra como prueba de la afectación del
mínimo vital de la madre y de su hijo recién nacido, únicamente las
declaraciones efectuadas por la accionante en su escrito de demanda, quien
sostiene que es madre cabeza de familia, que durante el tiempo de duración de
la licencia no devenga ingresos y además que debe pagar arriendo, servicios
públicos y otras deudas que no dan espera, de conformidad con la jurisprudencia
de esta Corporación expuesta en forma precedente, la Sala presume su
existencia.
De otra parte, es importante destacar que la accionante pertenece a
un grupo humano vulnerable y titular de una especial protección del Estado por
encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta, como son las madres
cabeza de familia.
Ahora bien, en torno a la presunción de la afectación del mínimo
vital por el no pago de la licencia reclamada, se debe tener en cuenta que, ni
las afirmaciones de la accionante relacionadas con su precaria situación
económica ni las relativas a ser madre cabeza de familia, fueron controvertidas
por la entidad accionada en la oportunidad procesal, teniendo el deber de
hacerlo por cuanto en estos casos la carga de la prueba se invierte quedando
radicada en cabeza de la EPS del ISS.
Así mismo, la Sala constata de una parte, que de conformidad con las
planilla de pago de los aportes al ISS, obrantes a folios 8 a 31 del
expediente, la accionante devenga mensualmente un salario mínimo y de otra
parte, la reclamación del derecho prestacional por vía de tutela se hizo dentro
del año siguiente al nacimiento, si se tiene en cuenta que la acción fue
interpuesta el 31 de enero de 2007 y el parto se verificó el 30 de septiembre
de 2006.
Por lo anterior,
no le asiste duda a la Sala respecto a la procedencia de la acción de tutela,
en procura de asegurar la protección efectiva de los derechos fundamentales que
reclama la actora.
Ahora bien, no comparte la Sala las razones invocadas por la EPS del
Instituto de los Seguros Sociales para negar el pago de la prestación económica
por licencia de maternidad, toda vez que al no ejercer oportunamente las
acciones de cobro correspondientes ni oponerse al pago extemporáneo de las
cotizaciones, se allanó a la mora y por tanto no puede ahora negarse a
reconocer el derecho que le asiste a la accionante. En virtud de lo dicho, la
Corte, con fundamento en el canon 4º constitucional dará aplicación directa y
preferente a las disposiciones previstas en los artículos 13, 43, 44 y 48
superiores.
Por lo anteriormente expuesto se revocará la sentencia materia de
revisión, y se dispondrá la correspondiente orden de pago de la licencia de
maternidad a favor de la accionante y con cargo a la EPS del ISS.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida
el 15 de febrero de 2007, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bogotá
D.C., dentro de la acción de tutela instaurada por Neyer Narly Suárez Ávila
contra  la EPS del Instituto de Seguros Sociales.
SEGUNDO: CONCEDER la tutela a la
accionante por la vulneración de sus derechos a la seguridad social en
conexidad con el derecho al mínimo vital, y a la protección especial a la
maternidad. En consecuencia, se ORDENA a la EPS del Instituto de Seguros
Sociales que, si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48)
horas a partir de la notificación de esta Sentencia, reconozca y pague a la
señora Neyer Narly Suárez Acosta la licencia de maternidad que le fue
reconocida.
TERCERO: DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado Ponente
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Ver sentencia T-947 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[2]
El artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales dice: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1.
Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su
constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos
a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los
futuros cónyuges. 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante
un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho
período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con
remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social…”. Así mismo,
el artículo 9 del Protocolo de San Salvador  aduce: “Artículo 9. Derecho a
la Seguridad Social 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de
seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de
personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá
al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes
de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia
retribuida por maternidad antes y después del parto”.
[3] El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo,
establece que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a doce (12)
semanas de licencia  remunerada con el salario que esté devengando al entrar a
disfrutar del descanso.
[4] Ver Sentencia T-559 de 2005, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[5] Al respecto véase la sentencia T-765 de 2000, M.P.
Alejandro Martínez Caballero. Jurisprudencia reiterada en las sentencias T-075
de 2001, T-996 de 2002, T-118 de 2003 y T-641 de 2004.
[6] Sentencia C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[7] Sentencia T-999 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería. Jurisprudencia reiterada en las sentencias
T-389, T-390, T-504, T-550, T551, T-584, T-640 y T-641 de 2004.
[8] Este
giro jurisprudencial se explicó así en la sentencia T-999 de 2003, M.P. Jaime
Araújo Rentería: “Sin negar en ningún
momento la solidez de la argumentación que sirvió de soporte a la anterior
jurisprudencia [refiriéndose a la
posición jurisprudencial anterior], y teniendo presente que los 84 días
dentro de los cuales se obligaba a la madre a demandar en tutela correspondían
al término legal de su licencia, considera en esta ocasión la Sala, que la
anterior garantía se fue convirtiendo con el paso del tiempo, y por un
aprovechamiento injustificado de esa jurisprudencia de parte de las E.P.S., en
un formalismo insalvable para la protección efectiva de una cuestión de talante
sustantivo como son las condiciones para proteger a la mujer durante el
embarazo y después del parto  y al bebé recién nacido.
Adicional a las razones exógenas y ajenas a las madres
accionantes, referidas a la demora con la que las empresas promotoras de salud
responden las peticiones relativas al pago de la licencia de maternidad,
llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la acción de tutela
con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima
sus intereses por oportunidad en la presentación de sus alegatos, cree
fundadamente esta Sala que el énfasis en la protección constitucional para
casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el recién nacido que amerita
protección en todos los planos del ser,  para permitirle a la madre que pueda
demandar en tutela no única y estrictamente dentro del término de la licencia
de maternidad sino también dentro del año de protección  que la propia Carta
concede  a los recién nacidos menores de un año aún sin tener un régimen de
seguridad social definido. (art. 50 C.P.) Vale decir,
la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se extiende hasta por un
año y en ese tiempo se le permite legítimamente  a la madre acudir en tutela si
así lo desea, para la protección del derecho al mínimo vital de ella y de su
hijo.
Bajo ese entendido, es innegable que debe darse trámite
a una tutela que ha sido presentada aún después del término de la licencia de
maternidad, por cuanto existen circunstancias donde la licencia, que se
constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la
trabajadora permanece retirada de sus labores, es el único medio de subsistencia
en condiciones dignas tanto para la madre como para su recién nacido. Es por
ello que los argumentos de la sentencia T-311 de 1996[8]
son perfectamente aplicables al caso concreto. Ese fallo dispuso:
(...)
Es
un imperativo del Estado proteger al niño. No puede haber una simple graduación
en la protección, sino que ésta debe ser real, de carácter vinculante absoluto
y permanente. Luego se afecta la dignidad de la madre y la salud del niño
cuando se obstruye la eficacia de un derecho que ya ha sido reconocido cuando
se otorga la licencia, pero que al reclamarlo ante la justicia escuetamente se
le presenta a la interesada un argumento de simple procedimiento, dando a
entender entre otras cosas que la madre perdió el derecho al pago de su
licencia de maternidad.
(...)
El plazo [Refiriéndose al término para interponer la acción de
tutela] no puede desconocer valores, principios o normas constitucionales
como los artículos 43 que establece que después del parto la madre goza
de especial protección del Estado; o el 53 que reitera la protección especial a
la maternidad; o el artículo 44 que ordena que los derechos de los niños
prevalezcan sobre los derechos de los demás o el artículo 50 que manda a
proteger y dar seguridad social a todo niño menor de un año.
Observa la Corte que se trata de un caso
especial de protección, doblemente reforzada, pues concurren los derechos
constitucionales del hijo y de la madre al mismo tiempo, que forman una unidad,
que es mayor que la suma de los factores que la integran (madre e hijo) y que
por lo mismo debe protegerse en todos sus aspectos y en su unidad.
No hay duda que la licencia de maternidad se concede en
interés de la genitora, pero también y especialmente en interés del niño y
sirve para atender necesidades de la madre, pero también para solventar las del
niño incluidas las de su seguridad social o protección.  Siendo la voluntad del
constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los
demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el
plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser
inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y
no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta
Corporación.”. (Subrayas
del texto)
[9]
Ver entre otras la Sentencia T-091 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[10]
Sentencia T-271 de 2004. M.P. Jaime Araujo Renteria.
[11]
Sentencia T-1224 de 2001, M.P. Alvaro Tafur Galvis.