C-501-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-501/05
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD
LABORAL EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Concepto
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD
LABORAL EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad
SISTEMA DE CARRERA
ADMINISTRATIVA-Importancia
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD
LABORAL EN CARRERA ADMINISTRATIVA-No implica la inamovilidad absoluta del empleado
CARRERA ADMINISTRATIVA-Ingreso, ascenso y retiro
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
CARRERA ADMINISTRATIVA-Límites
en regulación de causales de retiro
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
CARRERA ADMINISTRATIVA-Alcance
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
CARRERA ADMINISTRATIVA-Regulación
de causales de retiro adicionales a las señaladas en la Constitución
REGIMEN DISCIPLINARIO Y REGIMEN DE CARRERA-Diferencias/REGIMEN DISCIPLINARIO Y REGIMEN
DE CARRERA-Diferencias en cuanto a las implicaciones que su incumplimiento
genera
El empleo del término “incumplimiento” conduce a un
examen de la conducta de un funcionario en dos ámbitos posibles: (i) en el de
la evaluación del desempeño y (ii) en el del régimen disciplinario. Dependiendo
del sistema en el que se encuentre, ese incumplimiento puede tener un alcance
totalmente distinto. Así, por ejemplo, en el ámbito disciplinario, el
incumplimiento generalmente implica un juzgamiento de la conducta del funcionario
frente a normas destinadas a proteger la eficiencia, la eficacia o la moralidad
de la administración pública y está asociado a conductas cometidas con dolo o
culpa del funcionario. En ese evento, la sanción o consecuencia negativa
prevista en la norma–el retiro de la carrera–,
tiene como finalidad prevenir y corregir la conducta del funcionario y
establecer su responsabilidad individual, mediante la imposición de una sanción
disciplinaria, y es por eso que además de la desvinculación, se generan antecedentes
disciplinarios, e inhabilidades para el ejercicio de otros cargos. Igualmente,
en este ámbito es procedente examinar si a pesar de la conducta del
funcionario, existen situaciones que excluyen su responsabilidad. Si por el
contrario, se emplea el término “incumplimiento” en el contexto de una
evaluación del desempeño del funcionario para referirse a la imposibilidad de
alcanzar las metas y objetivos concretos definidos para cada cargo y función,
dado que no hay dolo o culpa, el retiro del funcionario no tiene como finalidad
sancionarlo, sino asegurar que la gestión pública sea eficiente y esté a cargo
de personal calificado para que se cumpla la finalidad de “servir a la
comunidad” de manera armónica con los mandatos constitucionales (Art. 2, CP). En
ese evento, su retiro no es una sanción, ni produce antecedentes
disciplinarios, ni apareja consecuencias tales como inhabilidades para el
ejercicio de otros cargos. La determinación del incumplimiento puede ocurrir
dentro de un período de tiempo específico, por ejemplo, el período de prueba, o
al realizar las evaluaciones periódicas previstas por la entidad; pero también
puede hacerse frente a un evento puntual que permita determinar que se ha
afectado el servicio público en perjuicio de la comunidad a la cual todos los
funcionarios del Estado deben servir.
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD
LABORAL EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Legislador debe establecer la oportunidad de controvertir
las razones de la desvinculación/CARRERA ADMINISTRATIVA-Debido proceso
en evaluación de desempeño
Cualquiera que sea el ámbito al que se
refiera una causal de retiro, y con el fin de garantizar los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa
consagrados en la Carta, así como el respeto de los derechos fundamentales, es preciso que el legislador establezca un debido proceso que
excluya la arbitrariedad y brinde al funcionario la oportunidad de controvertir
las razones de su desvinculación. Así, cuando se trata de un proceso de
evaluación del desempeño, es necesario que exista una definición objetiva de
las responsabilidades, metas y objetivos de cada cargo y función, que el
funcionario conozca previamente las obligaciones a su cargo y las metas fijadas
para el ejercicio de sus funciones, y la forma en que será examinado su
desempeño, así como los mecanismos a través de los cuales podrá controvertir
esa evaluación.
PROCESO DISCIPLINARIO-Garantías
NORMA DISCIPLINARIA-Criterios jurisprudenciales
para determinar cuando una disposición legal se encuentra en el ámbito disciplinario
Con el fin de determinar cuándo una
disposición legal se encuentra en el ámbito disciplinario, la Corte ha acudido
a diversos criterios tales como: (i) la finalidad de la norma; (ii) el contexto
normativo en el que se encuentra ubicada la norma; (iii) el texto y la
estructura de la norma misma; y (iv) el bien jurídico protegido.
LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN
REGIMEN DE CARRERA Y REGIMEN DE EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No vulneración en el establecimiento
de causal de retiro por tratarse de regímenes jurídicos diferentes
CARRERA ADMINISTRATIVA-Causal de retiro por razones de
buen servicio constituye una sanción que se proyecta en el ámbito
disciplinario/ CARRERA ADMINISTRATIVA-Norma sobre causal de retiro por
razones de buen servicio permite que la sanción de retiro sea impuesta sin el
lleno de las garantías para el funcionario de carrera
Les asiste la razón a los demandantes al
considerar que la causal cuestionada tiene claras connotaciones disciplinarias.
Al leer conjuntamente el literal c) y el parágrafo que define “mal servicio”,
se concluye que la causal de retiro por razones del buen servicio equivale a
(i) una sanción que (ii) tiene una proyección necesaria hacia el ámbito
disciplinario. Se trata de una sanción, no de una medida administrativa, porque
implica una consecuencia jurídica negativa que afecta de manera severa el
derecho básico del funcionario de carrera consistente en permanecer en ella. En
efecto, este será retirado de la carrera. La consecuencia en ese aspecto es
semejante a la que se seguirá de la sanción disciplinaria de destitución, así
el retiro por razones de buen servicio no genere antecedentes disciplinarios
per se. Además, la proyección de esta causal hacia el ámbito disciplinario no
es eventual sino necesaria. Como se dijo anteriormente, el incumplimiento grave
de funciones según la descripción que hace la norma bajo estudio, equivale a
una de las conductas que dan lugar a investigación disciplinaria por
trasgresión de los deberes funcionales. La ocurrencia del incumplimiento a que
hacen referencia el literal c y el parágrafo del artículo 41 cuestionados,
además, conduce necesariamente a que el nominador deba efectuar un juicio sobre
la conducta del funcionario y referir dicho juicio al incumplimiento de sus
deberes funcionales, no sólo en el ámbito previsto en la Ley 909 de 2004, sino
también en el ámbito disciplinario. Finalmente, si bien las finalidades que
orientan la aplicación de la Ley 909 de 2004 son garantizar una prestación
eficiente de los servicios y asegurar el logro del interés general, tales
finalidades también orientan las acciones que se emprendan en el ámbito
disciplinario. Dadas estas proyecciones necesarias hacia el ámbito
disciplinario, el debido proceso aplicable es el propio del derecho
disciplinario, con la plenitud de garantías en él previstas. No es esto lo que
prevén las normas acusadas puesto que éstas permiten que la sanción de retiro
sea impuesta sin el lleno de las garantías para el funcionario de carrera.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
CARRERA ADMINISTRATIVA-Regulación
de causales de retiro
distintas al régimen disciplinario o al sistema de evaluación de desempeño/CARRERA
ADMINISTRATIVA-Causal de retiro por pensión opera a partir de que el
funcionario es incluido en la nómina de pensionados de la entidad
Dada la amplia potestad que le reconoce el artículo
125 de la Carta al legislador para determinar otras causales de retiro de la
carrera, distintas al régimen disciplinario o al sistema de evaluación del
desempeño, puede éste establecer razones ajenas a la conducta de los
funcionarios que de presentarse pueden afectar la eficaz y eficiente prestación
de los servicios públicos y el cumplimiento de los fines función pública,
siempre y cuando respete los límites, principios y valores constitucionales que
pretende promover a través del sistema de carrera. Tal es el caso de la causal
de retiro por la obtención de la pensión de jubilación. Cuando un servidor
público ha laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión de
vejez, resulta razonable que se prevea la terminación de su relación laboral
cuando la disminución de su producción laboral puede afectar la eficiente y
eficaz prestación del servicio a cargo de la entidad. Esta posibilidad a la vez
que permite el acceso a dicho cargo a otras personas en condiciones de
igualdad, garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de la pensión.
Sin embargo, a fin de garantizar la efectividad de los derechos del pensionado
y asegurar que pueda gozar del descanso, en condiciones dignas, es preciso, que
dicha causal opere a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho,
esto es, a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados
de la entidad.
FUNCIONARIO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Circunstancias en las que tiene la
posibilidad de posesionarse en un cargo de libre nombramiento y remoción/CARRERA
ADMINISTRATIVA-Retiro de empleado que toma posesión de un cargo de libre
nombramiento y remoción sin haber mediado comisión no desconoce el principio de
estabilidad laboral
El retiro de la carrera y la correspondiente pérdida
de los derechos, se presenta cuando un funcionario de carrera se posesiona en
un cargo de libre nombramiento y remoción sin que medie la comisión respectiva.
Según la Ley 909 de 2004, la posibilidad que un funcionario de carrera se
posesione en un cargo de libre nombramiento y remoción ocurre en las siguientes
circunstancias: a) Por encargo hasta por tres meses,
cuando el empleo de libre nombramiento y remoción se encuentre vacante, según
lo establece el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.. b) Por comisión hasta por
tres años, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera
haya obtenido una calificación de desempeño sobresaliente, de conformidad con
lo que establece el inciso primero del artículo 26 de la Ley 909 de 2004. En
este evento, el empleado de carrera tiene un derecho a que se le otorgue la
comisión para posesionarse en el cargo de libre nombramiento y remoción para el
cual ha sido nombrado, o elegido. c) Por comisión hasta por tres años,
prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera haya obtenido
una calificación de desempeño satisfactoria, de conformidad con lo que
establece el inciso final del artículo 26 de la Ley 909 de 2004. En este evento, queda a discreción de la entidad decidir si otorga
o no la comisión. El funcionario de carrera no tiene un derecho a que se le
otorgue la comisión, por lo tanto, si se posesiona en el cargo de libre
nombramiento y remoción, asume las consecuencias de su decisión. d) Por
posesión en el cargo de libre nombramiento y remoción, aunque no medie la
comisión respectiva, caso en el cual, se entiende que el funcionario en
cuestión acepta las consecuencias de su decisión, de conformidad con lo
previsto en el inciso 2 del artículo 42 de le Ley 909 de 2004. No encuentra la
Corte que las anteriores alternativas desconozcan el principio de estabilidad
laboral o que con ellas se haya establecido una causal de retiro de la carrera
que resulta arbitraria o irrazonable. Dado que las condiciones que ha fijado el
legislador para el nombramiento y posesión de funcionarios en los distintos
cargos son públicas y conocidas, la decisión de un funcionario de carrera de posesionarse
en un cargo de libre nombramiento y remoción sin que medie la comisión exigida,
supone su aceptación de la pérdida de los derechos de carrera.
Referencia: expedientes D-5440, D-5449 y
D-5462
Demandantes:
Andrés
de Zubiría Samper (D-5440); Augusto Gutiérrez Arias, Luís Francisco Maltes
Tello, Germán Humberto García Delgado, Víctor Hugo Castellanos (D-5449); Jairo
Villegas Arbeláez, Roberto Chamucero Castro, José Antonio González Bustos y
Ricardo Díaz Rodríguez (D-5462)
Demanda de
inconstitucionalidad contra los literales c) y e) y el parágrafo 1º del
artículo 41, y el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004.
Magistrado
Ponente:
Dr. Manuel José Cepeda Espinosa
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil cinco
(2005)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los
trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la constitución, los ciudadanos Andrés de Zubiría Samper
(Expediente D-5440); Augusto Gutiérrez Arias, Luis Francisco Maltes Tello,
Germán Humberto García Delgado, Víctor Hugo Castellanos (Expediente D-5449);
Jairo Villegas Arbeláez, Roberto Chamucero Castro, José Antonio González Bustos
y Ricardo Díaz Rodríguez (Expediente D-5462), interpusieron demanda de
inconstitucionalidad contra los literales c) y e) y el parágrafo 1º del
artículo 41, y el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004.
Mediante Auto del 22 de octubre de 2004,
la Corte admitió las demandas de la referencia contra  los
literales c) y e) y el parágrafo 1º del artículo 41, y el numeral 2 del
artículo 42 de la Ley 909 de 2004.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede
a decidir acerca de la demanda en referencia.
II.     NORMAS DEMANDADAS
A
continuación se transcriben los artículos 41 y 42 de la Ley 909 de 2004,[1]
con los apartes cuestionados por los actores en el presente proceso de
inconstitucionalidad, en negrilla y subrayados:
Ley 909 de 2004
(Septiembre 23)
(…)
Artículo 41. Causales de Retiro del
Servicio.
El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre
nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los
siguientes casos:
a) Por declaratoria de
insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y
remoción;
b) Por declaratoria de
insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no
satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera
administrativa;
c) Por razones de buen
servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución
motivada;
d) Por renuncia regularmente
aceptada;
e) Retiro por haber obtenido la
pensión de jubilación o vejez;
f) Por invalidez absoluta;
g) Por edad de retiro forzoso;
h) Por destitución, como
consecuencia de proceso disciplinario;
i) Por declaratoria de
vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;
j) Por revocatoria del
nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de
conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo
adicionen o modifiquen;
k) Por orden o decisión
judicial;
l) Por supresión del empleo;
m) Por muerte;
n) Por las demás que determinen
la Constitución Política y las leyes.
Parágrafo 1o. Se entenderá que
hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas
funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los
servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se procederá al retiro
del empleado, mediante resolución motivada que incluya la descripción del
incumplimiento de la función y el nexo causal entre este y la afectación del
servicio; contra la cual procederán los recursos del Código Contencioso Administrativo.
El uso indebido o arbitrario
por parte del nominador de esta facultad acarreará las sanciones contempladas
en el Código Único Disciplinario.
Parágrafo 2o. Es reglada la
competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las
causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse
mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la
remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se
efectuará mediante acto no motivado.
Artículo 42. Pérdida de los derechos de
Carrera Administrativa.
1. El retiro del servicio por
cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior, implica la
separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes
a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos de la presente ley.
2. De igual manera, se
producirá el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos
de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de libre nombramiento
y remoción sin haber mediado la comisión respectiva.
3. Los derechos de carrera
administrativa no se perderán cuando el empleado tome posesión de un empleo
para el cual haya sido designado en encargo.
III.  LAS
DEMANDAS
En el Expediente D-5440, el demandante
Andrés de Zubiría Samper acusa la inconstitucionalidad del literal c) y del
parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que establecen como causal
de retiro del servicio de los funcionarios de carrera administrativa, las “razones
de buen servicio”. Para el accionante, estas disposiciones desconocen los
artículos 1, 93 y 125 de la Constitución Política, al establecer una causal
subjetiva para el retiro de funcionarios cuya estabilidad está protegida por la
Constitución y por los Convenios 151 y 154 de la OIT, ratificados por las leyes
411 de 1997 y 524 de 1999, respectivamente”:
“(…)
mientras la norma superior (Art. 1º, CP.91) en forma nítida establece un
principio general de garantía de la efectividad de los derechos de las personas
en Colombia, incluyendo el de los servidores públicos de gozar de la garantía
de estabilidad laboral a través de la carrera administrativa, de otra parte, la
disposición interior (artículo 41 literal c), de la Ley 909 de 2004), acaba con
la carrera administrativa al permitir retirar del servicio público a los
empleados de carrera por “razones de buen servicio”, pero qué se puede entender
por esto último?, ya que lo que se hace es consagrar un postulado de
subjetividad, al tiempo que se lleva de bulto los criterios de objetividad que
siempre deben prevalecer en un Estado Social de Derecho.
(…)
“De
acuerdo con el esbozo histórico normativo anterior, con base en las normas
constitucionales (Art. 125), en Colombia existe como garantía de los servidores
públicos para mantenerse en los cargos públicos, el principio general de la
carrera administrativa, salvo las excepciones ya precisadas: a) los empleados
de libre nombramiento y remoción; b) los de elección popular; c) los
trabajadores oficiales; y d) los demás que determinen las normas jurídicas.
“Pero
de otro lado, la Ley 909 de 2004 (…) en forma abiertamente inconstitucional
estableció como causal de retiro de los funcionarios, pro “razones de buen
servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución
motivada” (Art. 41) haciendo nugatoria la garantía de la estabilidad laboral,
quedando en el capricho de la administración el mantener o retirar a los
servidores públicos, porque, reiteramos, se entroniza en el ordenamiento
jurídico nacional el postulado e la arbitrariedad estatal, porque la única
condición es expedir una resolución motivada para separar a algún servidor del
respectivo cargo (…), vulnerando no solamente la norma superior (artículo 125
de la Carta Constitucional), sino normas de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), que prevalecen en el orden interno, al haber sido incorporadas
al ordenamiento jurídico nacional, porque han sido ratificadas por el Congreso
Nacional, como son el Convenio 151 de la OIT (sobre la protección del derecho
de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo
de la administración pública), ratificado por la Ley 411 de 1997 y el Convenio
154 de la OIT (sobre el fomento de la negociación colectiva), ratificado por la
Ley 524 de 1999) y forma parte del denominado bloque de constitucionalidad y,
por ende, priman en el derecho interno.”
Por su
parte, en el Expediente D-5449, los demandantes Augusto Gutiérrez Arias, Luis
Francisco Maltes Tello, Germán Humberto García Delgado, y Víctor Hugo
Castellanos acusan la inconstitucionalidad del literal c) y del parágrafo 1 del
artículo 41 de la Ley 909 de 2004, por violar el debido proceso, la presunción
de inocencia y la garantía de estabilidad laboral que protegen los artículos
25, 29, 53 y 125 de la Carta. Para el accionante las disposiciones demandadas
permiten que mediante resolución motivada se retire del servicio a un
funcionario de carrera por una falta disciplinaria prevista en el Código Único
Disciplinario (Ley 734 de 2002, Artículos 35, 67 y 70), pero sin seguir el
debido proceso y sin respetar las garantías de presunción de inocencia y del
derecho de defensa:
“Dice
la norma acusada que se retirará del servicio a un servidor de carrera
administrativa “… cuando el incumplimiento grave de una o algunas de las
funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los
servicios que debe ofrecer la entidad…” (…) sin formalidad diferente a la
expedición de una resolución motivada donde se exponga el incumplimiento de la
función y el nexo causal entre la omisión y la afectación del servicio, tal
como se dice en el parágrafo primero (…)
(…)
Al
tratarse de la nueva causal de retiro del servicio (…) de una indudable falta
disciplinaria, el deber de la administración es iniciar, desarrollar y concluir
el condigno proceso disciplinario al servidor público que en ella incurra, para
sancionarlo o eximirlo de responsabilidad, brindándole todas las garantías que
el proceso conlleva, entre ellas, sin duda alguna, la presunción de inocencia
(el artículo 128 del CDU establece que la carga de la prueba la tendrá el
Estado), el sagrado derecho de defensa, que incluye el aporte y solicitud de
pruebas, la controversia de las mismas, etc., normas y procedimientos que al
ser pretermitidos, lo que han conducido en la práctica es a la abrogación de la
Ley 734 de 2002, con las gravísimas consecuencias para la estabilidad de los
servidores públicos, pero también para la estabilidad jurídica del país.
Cuando
el Estado utiliza la llamada “razón del buen servicio”, es indudable que tales
garantías constitucionales que incluso son de estirpe supranacional, son
vulneradas, porque la norma impugnada permite el retiro del servidor inscrito
en la carrera administrativa, sin ninguna de tales garantías, por una actuación
que aparece nítidamente configurada como “típica” en el Código Disciplinario.
Los
artículos 67 y 70 del mencionado CDU establecen como obligatoria la acción
disciplinaria en caso de la ocurrencia del incumplimiento de una función
asignada al servidor y, entonces, con la nueva disposición, la Administración
tan sólo necesitaría motivar el acto de retiro, y proceder al mismo, con
trasgresión inobjetable de las garantías del debido proceso, (…).
Finalmente, en el Expediente D-5462 los
demandantes Jairo Villegas Arbeláez, Roberto Chamucero Castro, José Antonio
González Bustos y Ricardo Díaz Rodríguez acusan la inconstitucionalidad del
literal c) y del parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, por desconocer
los artículos 2, 123 inciso 2, 124, 125, así como los artículos 13 y 53 de la
Carta, al establecer una causal nueva e independiente a las previstas en el
Código Único Disciplinario, relativa a uno de los fines del Estado, cual es el
de servir a la comunidad, pero sólo aplicable a los funcionarios de carrera
administrativa.
“(…) el
parágrafo 1º acusado, del artículo 41, al desarrollar y definir la causal de
retiro del literal c) acusado, sobre “razones de buen servicio”, por el “incumplimiento
grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario”, no es ni puede ser
una causal autónoma por estar comprendida en la causal del literal h) remitida
a la Ley Disciplinaria, e infringe, por tanto, los artículos 2º y 123 inciso
2º, en concordancia con los artículos 124 y 125, 2 constitucionales , dado que:
a) el tema
disciplinario del deber funcional del incumplimiento de funciones”, la
responsabilidad y las sanciones, corresponde es a la Ley disciplinaria, al
régimen disciplinario, que lo tiene regulado, como referente de remisión, mas
no como causal autónoma o distinta de la del literal h);
b) esta Ley de
Carrera, conforme a su denominación, es “por medio de la cual se expiden normas
que regulan el empleo público” y sólo “tiene por objeto la regulación del
sistema de empleo público” y por ello, no puede regular, autónomamente, faltas
y sanciones disciplinarias por “incumplimiento de funciones.”
Además, el buen
servicio la que se refieren el literal c) y el parágrafo 1º, del artículo 41
acusado, corresponde a uno de los “fines esenciales del estado”, al de “servir
a la comunidad,” al de la “función administrativa…al servicio de los intereses
generales”, conforme a los artículos 2 y 209 constitucionales.
El “buen
servicio”, se predica “del Estado”, de la “función administrativa”, siendo
responsables de su realización, los “servidores públicos” como género, en sus
distintas especies: empleados de carrera, de libre nombramiento y remoción, de
elección popular y trabajadores oficiales.
El literal c)
acusado, restringe la razón del “buen servicio”, como causal de retiro, solo
“para los empleados de carrera administrativa”, es decir, exclusivamente para
una de las especies del género de los servidores públicos”, lo que constituye
un trato discriminatorio, que infringe el principio de igualdad consagrado en
los artículo 13 y 53.
En el Expediente D-5462 los accionantes
también acusan la inconstitucionalidad del literal e) del artículo 41 de la Ley
909 de 2004, que establece como causal de retiro el haber obtenido la pensión
de jubilación o vejez, por violar los artículos 25, 48, 53, 54 y 233 de la
Carta. Para los accionantes, este literal desconoce la especial protección al
trabajo, la estabilidad en el empleo y el derecho a la seguridad social, al
establecer como causal de retiro del servicio, el derecho del trabajador a
recibir una pensión cuando llega a la edad de retiro forzoso.
La especial
protección del trabajo, como actividad voluntaria y libre consagrada en el
artículo 25 constitucional, es instrumentalizada y desarrollada por el
principio de estabilidad  en el empleo (art.53), que comporta el derecho del
empleado a la permanencia y continuidad en el empleo.
(...)
Significa lo
anterior, que mientras al empleado no le sea imponible, aun contra su voluntad,
la circunstancia del retiro forzoso por edad, prevista como causal de retiro en
el literal g) de la norma acusada, en tanto ello no suceda, opera la protección
especial al trabajo y el principio mínimo fundamental de “estabilidad en el
empleo” como derecho del empleado, como voluntad de permanencia del empleado.
(...)
Ante el
reconocimiento de la pensión como “derecho” y “garantía” en beneficio del
empleado, será el empleado titular de los derechos: de “estabilidad en el
empleo” (art. 53) y de la pensión (arts. 48 y 53), no incurso y sometible a la
causal de retiro forzoso por edad, prevista en el literal g), quien
voluntariamente decidirá, si opta por disfrutar su derecho pensional y por
tanto, se retira del empleo, o si, voluntariamente opta por continuar laborando
y difiere el disfrute de sus derecho pensional a otra fecha posterior, o en
últimas a la edad de retiro forzoso.
Lo forzoso,
lo imponible, contra la voluntad del empleado, es la edad de retiro, como su
nombre lo indica. Derecho pensional de disfrute forzoso y con retiro forzoso,
contra la voluntad del empleado, no existe constitucionalmente, pues lo que
existe en la Constitución es la pensión como “derecho”, como “garantía”,  y la
“estabilidad en el empleo”, (Arts. 48 y 53), en beneficio del empleado y no
como carga, imposición, sanción o pena de extrañamiento, en contra de la
voluntad del empleado.
(...)
Es
contradictorio consagrar la causal de retiro, por edad de retiro forzoso
(literal g), para simultáneamente negarla, al consagrar en otro literal (e),
que quien no ha cumplido la edad de retiro forzoso, por habérsele reconocido
pensión, sí está forzado, a pesar de no tener edad forzosa, a ser retirado
forzosamente.
Igualmente,
en el Expediente D-5462, los accionantes cuestionan la constitucionalidad del
numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004, por ser contrario a los
artículos 6, 53, 58, 83 y 123, inciso 2º. Para los demandantes, dado que es
responsabilidad de la administración expedir los actos mediante los cuales
otorga una comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción,
la norma cuestionada traslada esa responsabilidad al empleado.
Si la
Administración infringe su obligación legal de expedir el acto de comisión y de
controlar y posesionar regularmente, ello es responsabilidad de la
administración (...) que no es trasladable al empleado, ya que el empleado
(...) no puede auto expedirse el acto de comisión, ni auto posesionarse.
Finalmente,
señalan los accionantes que una norma similar al numeral 2 del artículo 42 de
la Ley 909 de 2004, se encontraba en la Ley 443 de 1998, la cual fue declara
exequible bajo la condición de que el retiro de la carrera y la pérdida de los
derechos de la misma en el evento que contempla la norma cuestionada, solamente
tuviera lugar sobre la base de la probada mala fe del empleado. (Sentencia
C-372 de 1999).
IV. INTERVENCIONES
CIUDADANAS
1.
Intervención del ciudadano Oscar Antonio Márquez
Buitrago
El ciudadano Oscar Antonio Márquez
Buitrago, intervino en el proceso de la referencia con el fin de defender la
exequibilidad del literal c) y el parágrafo 1º del artículo 41 bajo examen. Los
apartes relevantes de su intervención se resumen y trascriben a continuación.
En relación con los cargos de los Expedientes D-5440 y
D-5449, por vulneración de la Carta por establecer una causal subjetiva que
atenta contra la estabilidad laboral, a través de la cual se podrá perseguir a
dirigentes sindicales, el interviniente señala que no es cierto que se vulnere
el principio de la carrera administrativa, porque “una cosa es la
estabilidad laboral y otra muy diferente que encarna un cargo de carrera
administrativa como consecuencia de verificarse una causal legal de ruptura de
tal vínculo. (...) la garantía no se vulnera per se mediante la
consagración del retiro por razones de buen servicio, pues contrario a lo
expuesto por el demandante, (...) el parágrafo 1º de la norma demandada, es muy
clara al determinar qué se entiende por razones de buen servicio y precisa que
se trata de un “incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al
funcionario que afecten directamente la prestación de los servicios que debe
ofrecer la entidad y de otro lado, es necesario que dicho retiro se produzca
mediante resolución motivada que incluya “una descripción del incumplimiento de
la función y el nexo causal entre este y la afectación del servicio” y la
garantía del debido proceso se verifica en lo procesal cuando se determina que
contra la decisión de retiro “procederán los recursos del Código Contencioso
Administrativo(...) .”
En cuanto a la demanda D-5462, según la cual el literal c) y el
parágrafo 1º del Artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece una causal
autónoma de responsabilidad, que debió ser regulada de manera íntegra y única
en el Código Único Disciplinario, afirma el interviniente que tal
interpretación no resulta racional dado que tal planteamiento “implica la
necesidad de considerar la existencia de un procedimiento disciplinario (...)
de naturaleza abreviada, que sea paralelo al CDU y en últimas de naturaleza
especial, lo cual no es muy preciso y en nada ayuda a la configuración del
derecho administrativo disciplinario y que en todo caso no encuentra respaldo
constitucional que así lo exprese (...), máxime cuando en reiterada
jurisprudencia la Corte Constitucional ha determinado el valor normativo del
CDU al interior del sistema de fuentes(...)”
El interviniente solicita que el literal c) y el parágrafo 1º del
Artículo 41 de la Ley 909 de 2004 sean declarados exequibles “a condición de
interpretar y aplicar dicha norma, como una causal nueva, independiente y
autónoma de clasificación de las sanciones contempladas en el artículo 44 de la
Ley 734 de 2002 –Código Único Disciplinario (...)”, siempre que dicho retiro se
haga mediante resolución motivada cuyo fundamento sea: “el incumplimiento
grave de las funciones del empleado; (...)  la calificación de incumplimiento
grave opera bajo las causales consagradas por la Constitución Política y la
Ley, para el caso de manera concreta, por el CDU; (...)la demostración de la
afectación directa del servicio que presta la entidad; (...)la  identificación
del nexo causal entre el incumplimiento de la función ejercida y la afectación
del servicio.”
Señala el interviniente como justificación a su solicitud, el hecho
de que “el buen servicio” es un concepto legal incompleto. “el hecho
de encontrar una descripción normativa según la cual es posible efectuar el
retiro por razones de buen servicio de un empleado de carrera administrativa,
previa motivación, muestra la existencia de un supuesto de hecho de una
actuación administrativa que es perfectamente identificable, pero que es indeterminada
porque debe completarse su aplicación de forma posterior con otras
descripciones normativas al interior de los parágrafos 1º y 2º del mismo
artículo 41 (...).”
(...)
“La indeterminación de la descripción normativa es objeto de
corrección material mediante la introducción de un límite absoluto y preciso,
que elimina la ambigüedad o duda alguna y se circunscribe a lo dictado por los
parágrafos del citado artículo 41, que genera una solución justa, alejando toda
posible incertidumbre y elimina toda zona de penumbra, lo cual se explica
particularmente con el parágrafo 2º del artículo 41 (...) que exige como
condición de procedibilidad del retiro por razones de buen servicio, un mandato
de competencia reglada cuyo ejercicio se circunscribe a las “causales
consagradas por la Constitución Política y la ley. (...) considero que es una
remisión directa al CDU y por tanto, una modificación tácita de la Ley 734 de
2002, que crea una nueva causal autónoma e independiente de sanción
disciplinaria con la cual se complementa el artículo 44 del CDU. ”
(...)
“Si resulta claro que el CDU posee vocación unificadora de los
regímenes de control disciplinario, es necesario reconocer que la [Ley 909 de
2004] al no ser una norma de orden disciplinario, no puede per se, tener
aptitud de régimen paralelo de naturaleza sancionadora, (...).
(...)
“Para el caso que nos ocupa, (...) encontramos que hay un proceso
disciplinario que se inicia por la comisión de una falta que no es gravísima al
tenor de las descripciones típicas del artículo 49 del CDU, gravísima al tenor
de las descripciones típicas del artículo 49 del CDU, toda vez que su punición
es mucho más drástica, luego es posible calificar una falta de grave, derivada
de una conducta que produce unos efectos jurídicos que se traducen en la
afectación grave del servicio que presta la entidad y del cual es posible
verificar su nexo causal, luego mediante resolución motivada, se produce el
efecto legal que busca el artículo 41 literal c de la [Ley 909 de 2004].”
2.
Intervención del ciudadano Luis Norberto Ríos Navarro
El ciudadano Luis Norberto Ríos Navarro, Director General y
representante legal de la Escuela Nacional Sindical,
intervino para coadyuvar a la demanda de la referencia y solicitar que el
literal c) y el parágrafo 1º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 sean
declarados inexequibles. Las razones de su solicitud se resumen a continuación.
En primer lugar, el interviniente reitera que si bien la Ley 909 de
2004 se expidió para regular el empleo público, la carrera administrativa y la
gerencia pública, incluyó una causal de retiro que en realidad es una sanción
disciplinaria especial que no se tramitaría por el procedimiento previsto en el
Código Único Disciplinario, sino por un procedimiento administrativo que
desconoce el debido proceso, el derecho de defensa y la presunción de
inocencia.
En segundo lugar, afirma que el literal c) y el parágrafo 1º del
artículo 41, desconoce el principio de estabilidad de la carrera, pues permite
el retiro de funcionarios de carrera por razones puramente subjetivas, pues
queda al arbitrio del nominador definir cuándo se debe retirar a un funcionario
por razones del servicio.
V.
INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES
1.
Intervención del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público
El Ministerio de Hacienda y Crédito
Público intervino mediante apoderado para solicitar que el artículo 41 literal
c y parágrafo 1º de la Ley 909 de 2004 sea declarado exequible. Las razones de
su solicitud se resumen a continuación.
Para el interviniente, la norma impugnada “no viola
el ordenamiento constitucional, pues no tiene finalidad distinta que hacer
eficiente el ejercicio de la función pública, respetando a la vez, los derechos
y garantías de los empleados que se encuentran vinculados a la carrera
administrativa.”
“La Ley
909 de 2004 pretende mantener por tanto, al igual que la normatividad
precedente, que la regulación del sistema de empleo público se sustente en los
principios de la función pública y el deber de la administración de asegurar la
atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad (...). Luego
el literal c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, no establece nada
diferente de la posibilidad de retirar al funcionario incumplido cuando la
falta grave de sus acciones impida el cumplimiento del buen servicio que debe
caracterizar a la Administración Pública y por tanto, la falta de eficiencia y
merito en la actuación del funcionario hace posible el retiro del mismo (...).
Por tanto, es en virtud de la prevalencia del interés general –que en el
presente caso se refleja en el buen servicio que deben prestar las entidades
estatales a los administrados –que el legislador puede, dentro del marco de
competencia que la Constitución le otorga, reglamentar como causal de retiro del
servicio de los empleados de carrera, el incumplimiento grave de una o algunas
funciones asignadas al funcionario que afecte directamente la prestación de los
servicios que debe ofrecer la entidad toda vez que, cuando el desempeño de
estos no se ajusta a los principios de la función administrativa señalados en
el artículo 209 de la Carta Política, se omite el deber constitucional de
cumplir adecuadamente las funciones encomendadas a la administración para
alcanzar los fines estatales consagrados en el artículo 2º de la Constitución.”
(...)
“En el caso sub-examine, es claro que la norma se
acoge a los lineamientos que en materia de carrera administrativa ha formulado
la Corte Constitucional, ya que por una parte responde a las necesidades de una
administración pública cuyo “buen servicio” redunda en un efectivo cumplimiento
de los fines del Estado y por otra parte, no desconoce las garantías mínimas
que la Constitución y la Ley otorgan a los empleados de carrera administrativa
pues como puede observarse, el retiro por razones de buen servicio que señala
el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 no es una facultad discrecional de la
autoridad jerárquica sino que obedece a un incumplimiento grave por parte del
funcionario que directamente afecte la prestación de los servicios de la
entidad. Es decir, se requiere demostrar de manera motivada el nexo causal
existente entre el incumplimiento del funcionario y la falla en el servicio de
la entidad para hacer efectivo el retiro del mismo, y además el empleado
retirado puede optar por controvertir la decisión del nominador ante la
jurisdicción contencioso administrativa. (...) Es decir que el retiro está
sustentado en la falta de idoneidad y eficiencia del empleado público en
relación con el desempeño de sus funciones (...).
(...)
“(...) el contenido de la norma debe ser declarado
exequible, puesto que sopesa cuidadosamente el interés general, la idoneidad y
mérito que se requieren para el adecuado manejo de la función pública y por
otra parte, atiende el interés de los individuos vinculados mediante carrera
administrativa. Además la norma otorga las garantías necesarias para impedir la
arbitrariedad de la autoridad nominadora que, so pena de incurrir en las
sanciones contempladas en el Código Único Disciplinario, está sometida a una
estricta motivación al momento de hacer efectiva la causal de retiro por buen
servicio que consagra el artículo 41 de la ley de carrera administrativa.
Finalmente señala el interviniente, que
la garantía de estabilidad en el servicio oficial para los empleados de carrera
administrativa, no es un principio absoluto que impida el retiro de los
funcionarios con deficiente desempeño de sus labores, pues permitir tal
situación constituiría una parálisis de la administración pública. “Es
posible afirmar que la estabilidad laboral no se infringe por la existencia de
una norma que crea un mecanismo para desvincular funcionarios que prestan sus
servicios en una entidad estatal con base en una situación prevista legalmente.
Menos aún cuando dicha desvinculación va acompañada de una garantía adicional
hecha por la norma misma, cual es la posibilidad de impugnar la resolución de
retiro que debe estar expresamente motivada.”
Luego de citar el artículo 125
constitucional, el interviniente resalta que esta disposición constitucional al
incluir dentro de las causales de retiro la “calificación no satisfactoria
en el desempeño del empleo,” la “violación del régimen disciplinario”
y “las demás causales previstas en la Constitución o la ley,” facultó al
legislador para “determinar las causales de retiro de los empleados
oficiales, siempre y cuando se mantengan las garantías laborales, ya que la
razón de la norma constitucional no es otra que facultar al Congreso para
reglamentar el ejercicio de la función pública con el objetivo de mantener en
el servicio únicamente a funcionarios verdaderamente capacitados y no
funcionarios que, con base en una estabilidad laboral mal interpretada, no
necesariamente sean los más idóneos para desempeñar las funciones encomendadas
a la administración.”
En cuanto a las garantías del debido
proceso, el interviniente cita el artículo 1 del Decreto 3543 de 2004, que
reglamenta el literal c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, es claro que la
aplicación de esta causal está precedida del debido proceso contemplado en el
Código Contencioso Administrativo, “pues en efecto, la remisión señalada
garantiza que la resolución motivada cumpla con los requisitos formales y
sustanciales que todo acto administrativo de carácter particular debe contemplar,
además de otorgar a los funcionarios incumplidos, la posibilidad de pedir y
aportar pruebas, tener acceso al expediente de la actuación e interponer los
recursos de reposición y apelación contra la resolución de retiro en atención a
la normatividad administrativa a la cual el decreto en mención se remite.”
2.
Intervención del Departamento Administrativo de
la Función Pública
El Departamento Administrativo de la
Función Pública, intervino mediante apoderada, para solicitar que las normas
cuestionadas en el proceso bajo estudio fueran declaradas exequibles. Las
razones de su solicitud se resumen a continuación.
En relación con los cargos contra el
literal c) y el parágrafo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la
interviniente señala (i) que la 909 de 2004 desarrolla dos de las hipótesis
para el retiro de empleados de carrera definidos en el artículo 125 de la
Carta; (ii) que el legislador podía, en ejercicio de su potestad de
configuración, determinar causas adicionales a las previstas en el Código Único
Disciplinario, para el retiro de funcionarios de carrera; (iii) que el artículo
41 demandado no atenta contra el principio de estabilidad en la carrera; y (iv)
que el procedimiento administrativo previsto en la norma demandada para expedir
la resolución de retiro de un empleado de carrera, garantiza el debido proceso
y del derecho de defensa del empleado.
En primer lugar, la interviniente hace un
recuento histórico de las normas que se han dictado para el establecimiento de
la carrera administrativa desde 1886 hasta la expedición de la Ley 909 de 2004.[2]
“La Ley 909 de 2004 no hace cosa distinta que señalar tres hipótesis en las
cuales encuentra el legislador que existe causal suficiente para retirar a un
empleado del cargo: 1. Por razones disciplinarias, tal como lo señala la
Constitución, artículo 125; 2. Por razones de evaluación (ordinaria o periódica
y extraordinaria o por fuera del período normal de evaluación), causal también
señalada por la Carta en su artículo 125; 3. Por razones de buen servicio, como
desarrollo de los principios incorporados en la Carta Política de 1991 (Arts.
1, 2, 123, 209 CN) y dentro del marco de su libertad de configuración legal.”
En segundo lugar, se refiere a la
potestad de configuración del legislador para establecer las causales de retiro
de funcionarios vinculados a cargos de carrera (Art. 125, CP), para afirmar que
“es (...) el legislador el llamado a establecer esas otras causales, además
de las dos previstas en la norma constitucional, que dan lugar a la
desvinculación del funcionario de carrera del escalafón y del procedimiento a
seguir en cada caso. (...)  En el artículo 41, literal c), el legislador
haciendo uso de su libertad de configuración normativa, previó que para que
proceda la remoción del funcionario escalafonado es necesario que se cumplan los
requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, y que, además,
quien haya de decretarla sustente su decisión, esto es, la motive, cuyo
sustento sólo puede ser la consideración de las finalidades constitucionalmente
admisibles para la misma: cumplimiento de funciones de modo eficiente y eficaz
para la mejor prestación del servicio público y la consecuencia de su
incumplimiento, esto es, la grave afectación del servicio. Para la
interviniente, el legislador podía establecer la causal prevista en el literal
c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con carácter autónomo a las
disposiciones disciplinarias, dado que el artículo 125 hace alusión a
“las demás causales previstas en la Constitución o la ley, (...) fue el
propio constituyente el que previó la diferenciación entre las causales
disciplinarias y otras por la cuales puede el legislador autorizar el retiro.”
Señala también la apoderada del
Departamento Administrativo de la Función Pública, que al establecer la causal
del literal c) del artículo 41, no ha desbordado ni desatendido el marco
constitucional, dado que con ella se obtiene: a) “asegurar el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado y de sus deberes sociales, mediante el
pronto, idóneo y eficaz ejercicio de las funciones administrativas atribuidas a
los servidores públicos;” b) “que obren plenamente los principios
rectores de la función administrativa consignados en el artículo 209 de la
Constitución, como son la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad;” c) “privilegiar el trabajo, la solidaridad
de las personas que integran a Colombia como Estado Social de Derecho y se
garantiza la prevalencia del interés general;” d) “hacer efectivo el
principio según el cual ‘los servidores públicos están al servicio del Estado y
de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento;” e) “garantizar el cumplimiento
del debido proceso en la actuación administrativa que se adelante para proferir
la resolución motivada de retiro del empleado.”
En tercer lugar, en cuanto al cargo sobre
vulneración del principio de estabilidad en el empleo de carrera, la
interviniente señala que el literal c) del artículo 41 demandado no vulnera
dicho principio porque la causal tiene aplicación en un caso particular, pero “se
mantiene incólume  la estabilidad de todos los demás empleados que no afecten
el buen servicio, esto es, de quienes están cumpliendo sus deberes y funciones
en orden a la satisfacción del interés público o general y del adecuado
servicio a la comunidad. (...) Por otra parte, es evidente que la estabilidad
no deriva solo de ser empleado de carrera administrativa, sino del
comportamiento de ese empleado ceñido a la idoneidad, la eficiencia, la
eficacia, la moralidad administrativa con que debe prestarse el servicio
público en procura de cumplir fielmente los fines del Estado. Estos son,
precisamente, requisitos de mérito para la “permanencia” en el empleo, a la
cual equivale la estabilidad laboral. Si la sola inscripción en la carrera
administrativa per se garantiza la estabilidad o permanencia en el empleo, el
resultado sería la inamovilidad.” (...)
“Desde el punto de vista jurídico, la
“estabilidad laboral” ha sido descrita por la Corte Constitucional en varias
sentencias[3] de las cuales se extraen las siguientes conclusiones:
a)    La estabilidad en el empleo no equivale a inamovilidad del empleado.
b)    La estabilidad laboral no puede ser entendida como un derecho
absoluto.
c)
Las causales de retiro son propias del
régimen legal de condiciones estatutarias y reglamentarias que regulan la
permanencia y el retiro de la función pública.
d)    El retiro se hará por hechos determinados legalmente, inspirados en
la realidad de la eficiencia laboral. En definitiva, lo que se protege es el
interés general.
e)
El derecho de los empleados a la
estabilidad no quiere decir que tengan derecho a la inamovilidad, puesto que si
ellos no cumplen con los deberes de su cargo, pueden ser separados del mismo
por la administración.
f)
El elemento objetivo de la eficiencia es
el determinante de la estabilidad laboral, por cuanto es un principio de razón
suficiente. No se trata de una permanencia en el cargo por razones ajenas a la
efectividad de los buenos resultados.
g)    El derecho a la estabilidad y a la promoción según los méritos de
los empleados de carrera no impide que la administración, por razones de
interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función
pública, pueda suprimir determinados cargos.
h)    La estabilidad relativa de los empleados de carrera no pueden
oponerse a la posibilidad de consagrar causales de separación de aquellos casos
previstos en la ley, que constituyan razón suficiente que justifique la
adopción de la medida.”
Adicionalmente, la interviniente
establece la diferencia entre las causales disciplinarias y la causal prevista
en el literal c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, teniendo en cuenta la
finalidad de la función pública. “Debe destacarse cómo la normatividad sobre
carrera administrativa ha evolucionado en cuanto a la valoración del conducta
del servidor público. De una parte, en cuanto a su conducta misma, bien cuando
se valora su comportamiento frente a las normas disciplinarias, o también
cuando se evalúa su idoneidad, su eficiencia y su moralidad (evaluación); de
otra parte, cuando se valora la función pública propiamente y las consecuencias
de deficiencia o afectación del servicio por la conducta del funcionario (nexo
causal), tal como se establece en los artículos 1º, inciso 2º segunda parte, y
2º numeral 3º de la Ley 909 de 2004, en concordancia con el artículo 41,
literal c). (...) Es clara la diferenciación que existe entre: 1) el
régimen disciplinario aplicable a todo funcionario público, sea o no de carrera
administrativa; 2) la calificación de servicios como instrumento encaminado a
medir el rendimiento y la calidad del trabajo del empleado de carrera; y 3) la
valoración de la función pública y las consecuencias que la actuación u omisión
del empleado produzca en el servicio mismo a su cargo.”
En cuarto lugar, en cuanto al cargo por
vulneración del debido proceso, la apoderada del Departamento Administrativo de
la Función Pública señala que tanto el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, como
el Decreto 3543 de 2004 que lo reglamenta, señalan el procedimiento a seguir al
proferir la resolución de retiro de un funcionario de carrera. Para la
interviniente, la Ley 909 de 2004 regula situaciones propias de empleados de
carrera administrativa y no cobija a los trabajadores y, además, define el
procedimiento administrativo establecido que debe seguirse en esos casos, el
cual satisface plenamente las exigencias constitucionales del debido proceso en
la forma como las mismas han sido entendidas por la jurisprudencia
constitucional.[4]
“En
efecto, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 prescribe que la resolución de
retiro debe ser motivada y que contra ella procederán los recursos del Código
Contencioso Administrativo. Ahora, con la expedición del decreto reglamentario
de la mencionada ley, identificado como 3543 de 2004, no queda ninguna duda
sobre el procedimiento que debe cumplirse para proferir la resolución de
retiro. Ese procedimiento es el establecido en el Código Contencioso
Administrativo, Títulos I y II, el cual ha de desarrollarse con sujeción entre
otros principios, a los de imparcialidad y de contradicción. La existencia de
la actuación administrativa iniciada de oficio se le comunicará al servidor
público respectivo, para que pueda pedir y aportar pruebas, tener acceso al
expediente que se forme con la actuación, interponer los recursos de reposición
y de apelación contra la decisión administrativa. Concluida definitivamente la
actuación administrativa, el servidor dispondrá de la acción contencioso
administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, estatuida en el
artículo 85 del CCA, modificado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989.”
En relación con los cargos contra el
literal e) y el parágrafo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sobre retiro
de empleados de carrera por obtención de pensión de jubilación o vejez, la
interviniente recuerda la doctrina sentada en la sentencia C-1037 de 2003, que
declaró la exequibilidad condicionada de una “norma con idéntico contenido
normativo a la que se analiza,”[5] en la cual se señaló que
corresponde a la órbita del legislador establecer causales adicionales a las
reguladas directamente por la Constitución para el retiro del servicio de los
empleados públicos.
Finalmente, en relación con el cargo
contra el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004, la apoderada del
Departamento Administrativo de la Función Pública señala que dicha disposición
es similar a la contenida en el artículo 38 de la Ley 443 de 1998, que fue
declarada exequible de manera condicionada por la Corte en la sentencia C-372
de 1999.[6] Indica además, que para
analizar el cargo es preciso hacer una lectura sistemática de la Ley 909 de
2004 de la norma cuestionada con lo previsto en el artículo 26 de la misma ley,
sobre la comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción.
Según la interviniente, de conformidad con este artículo, la comisión para
desempeñar empleos de libre nombramiento y de período, puede ser: (i) Un
derecho que adquieren solo los empleados de carrera con evaluación de desempeño
sobresaliente; o (ii) Una opción, a criterio de la administración, para
aquellos empleados inscritos en carrera que hayan obtenido resultado de
evaluación satisfactoria.
Si el
empleado se encuentra en la primera hipótesis, afirma la interviniente, la
administración debe reconocer el derecho  y, en consecuencia, conceder la
comisión. Puede ocurrir que a pesar de su derecho, el empleado no solicite la
comisión. En ese caso, la administración no puede actuar oficiosamente y
otorgarla, sino que el empleado tiene el deber de solicitar tramitar la
correspondiente comisión para poder aceptar un empleo de libre nombramiento y
remoción sin perder los derechos de carrera. Puede ocurrir también que el
empleado solicite la comisión y la administración no responda a dicha solicitud.
Según la interviniente, “como la comisión en esta hipótesis es un derecho
del empleado, (...) cualquier actuación de la administración que le vulnere ese
derecho, generará la responsabilidad administrativa consiguiente, la cual podrá
hacer efectiva el empleado de carrera, bien por la vía gubernativa y, en su
defecto, ante la jurisdicción contencioso administrativa. En este caso, el
restablecimiento será el reintegro a la carrera y la indemnización de los
perjuicios ocasionados. Una interpretación diferente haría nugatorio ese
derecho. (...) Pero, la eventual negligencia de la administración en el trámite
de la comisión no puede significar la inconstitucionalidad de la norma en sí
misma, porque la inconstitucionalidad de una norma se analiza frente a las disposiciones
constitucionales y la conducta de la administración, en un caso como el que nos
ocupa, se juzga frente a las disposiciones legales que regulan el derecho a la
comisión.”
En la
segunda hipótesis, esto es, cuando el funcionario obtenga una evaluación apenas
satisfactoria, no existe un derecho a que se le confiera la comisión, sino que
es potestativo de la administración concederla, por lo que la administración no
incurre en omisión o negligencia alguna al no concederla o negarla. En este
último caso, el empleado asumirá las consecuencias de su decisión de aceptar y
tomar posesión del cargo de libre nombramiento y remoción.
VI. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Mediante concepto No. 3726 del 11 de enero de 2005, el
Procurador General de la Nación Edgardo Maya Villazón, intervino en el proceso
de la referencia y solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de las normas
cuestionadas, algunas de ellas de manera condicionada. Las razones de su
solicitud se exponen a continuación.
El representante del Ministerio Público identifica los
problemas jurídicos planteados en las demandas acumuladas al proceso D-5440 de
la siguiente manera:
“2.1. Si el
literal c) y el parágrafo 1 de la Ley 909 de 2004, violan la estabilidad
laboral que garantiza a los funcionarios su vinculación a la carrera
administrativa, protegida por los artículos 1, 93 y 125 de la Carta Política,
lo mismo que por los Convenios 151 y 154 de la OIT, aprobados por las leyes 411
de 1997 y 524 de 1999, respectivamente, al establecer como causal de retiro las
“razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa,
mediante resolución motivada”, las cuales se concretan “cuando el
incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario
afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la
entidad.”
“2.2. Si el
literal c) y el parágrafo 1 de la Ley 909 de 2004, al establecer el retiro de
los empleados públicos, mediante resolución motivada, por “razones de buen
servicio” vulneran el derecho al debido proceso, la presunción de inocencia y
la garantía de la estabilidad laboral que protegen los artículos 25, 29, 53 y
125 de la Carta.
“2.3. Si el
literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909, vulneran los artículos
2, 123, inciso segundo, 124, 125, inciso segundo, y 209, así como los artículos
13 y 53 de la Carta Política, al consagrar una causal adicional e independiente
a las señaladas en el Código Disciplinario Único, aplicable sólo a los
servicios de carrera administrativa.
“2.4. Si el
literal e) del artículo 41 de la Ley 909, al establecer como causal de retiro
del servicio el haber obtenido la pensión de jubilación o vejez, desconoce la
especial protección al trabajo, la estabilidad en el empleo, el derecho a la
seguridad social y el deber del Estado de propiciar la ubicación laboral de las
personas que se encuentran en edad de laborar consagrados en los artículos 25,
48, 53, 54 y 233 de la Constitución.
“2.5. Si el
numeral 2 del artículo 42 Ibidem, desconoce los artículos 6, 53, 58, 83 y 123,
inciso segundo, al establecer como causal del retiro de la carrera
administrativa y de la pérdida de los derechos de la misma la posesión del
empleado de un cargo de libre nombramiento y remoción sin haber mediado la comisión
respectiva.”
Luego de plantear los problemas jurídicos
a resolver, la Vista Fiscal señala, en primer lugar, que de conformidad con los
artículos 1, 25, 53, 123, 150, numeral 23 y 125 de la Constitución Política, la
regla general para el acceso a la función pública es la carrera administrativa,
por lo cual “el ingreso y ascenso a los cargos de carrera administrativa se
hará previo el cumplimiento de las condiciones y requisitos que fije la ley
para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.”
En segundo lugar, en cuanto al cargo de vulneración
del principio de estabilidad, el Procurador General de la Nación precisa, que
si bien éste es uno de los principios que soportan el derecho al trabajo,
cuando se trata de empleos vinculados a la carrera administrativa, “esa
garantía de permanencia en el cargo no es absoluta, menos aún cuando se
presentan situaciones negativas atribuibles al empleado de carrera
administrativa que afectan la prestación de los servicios que debe ofrecer la
entidad y por ende el interés general, tales como las señaladas en el artículo
125 superior como causales de retiro, entre las cuales se encuentran la
calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo y la violación del
régimen disciplinario.” Indica también el Representante del Ministerio
Público, que el artículo 125 Superior facultó al legislador para señalar las
causales que dan lugar al retiro del servicio de los funcionarios de carrera,
en desarrollo de la cual expidió la Ley 909 de 2004 y estableció la causal del
literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41.
En tercer lugar, y en relación con la supuesta
violación de la Constitución por el establecimiento de una causal arbitraria
para el retiro de un funcionario de carrera, el Procurador General de la Nación
señaló que “en virtud del principio de legalidad, soporte del Estado social
de derecho, los poderes públicos, uno de los cuales es la administración
pública, deben someterse al orden jurídico; sin embargo, el grado de sujeción
de la administración al orden jurídico en el desarrollo de sus diferentes
actividades no es el mismo y es a ello que obedece la distinción hecha por la
doctrina y la jurisprudencia entre actividad reglada y actividad discrecional,
la primera de las cuales exige la subordinación estricta de la actuación
administrativa a la ley, sin descartar la existencia de un grado mínimo de
subjetividad. Por el contrario, estamos frente a una actividad discrecional
cuando la potestad otorgada por la misma ley a la administración es más amplia
en el sentido que le permite realizar juicios de valor y apreciaciones
subjetivas siempre buscando la realización de los fines del Estado, la
protección del interés general y el bien común. (...)
“En el
caso que nos ocupa tenemos que la norma acusada exige expresamente de la
administración que la decisión de retiro se consagre en una resolución motivada
que incluya la descripción del incumplimiento de la función, la cual debe ser
apreciada por la persona natural que deba manifestar la voluntad de la
administración.
“Es allí
donde puede existir algún grado de subjetividad, el cual es imposible eliminar
en su totalidad, pues no puede exigirse al legislador que prevea todos y cada
uno de los casos en que un empleado de carrera pueda incumplir gravemente sus
funciones de manera tal que afecten directamente el buen servicio, luego, a
pesar de tratarse de una potestad reglada, el legislador dejó en manos del
operador la valoración de los hechos que configuren el incumplimiento grave de
la función, situación que debe estar plenamente demostrada y así se debe
consagrar en el acto respectivo, señalando siempre la existencia de un nexo
causal entre el incumplimiento y la afectación del servicio, es decir, la
decisión (el retiro) debe ser razonable y a todas luces proporcional a los
hechos que la causaron (incumplimiento grave de una o algunas funciones
asignadas al funcionario que afecten directamente la prestación de los
servicios que debe ofrecer la entidad).”
En cuarto lugar, en cuanto al cargo de vulneración de los derechos
al debido proceso y a la defensa y la presunción de inocencia, la Vista Fiscal
recuerda que “la causal de retiro cuestionada surgió como un mecanismo para
hacer más flexible y expedita la separación del cargo de los empleados de
carrera que han incumplido una o varias de sus funciones afectando de manera
directa la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad. (...)
En este orden, se trata de una medida justificada por el legislador a la luz de
fines esenciales del Estado, pues, si la función administrativa está al
servicio del interés general y se desarrolla con fundamento en los principios
de eficacia y celeridad, entre otros, mal podría entonces dilatarse en el
tiempo la separación del cargo de un funcionario de carrera que con su comportamiento
esté impidiendo la realización de los mismos.
“Por otro lado, dado que se trata de un acto administrativo de
carácter particular y concreto debe cumplirse el procedimiento establecido para
su expedición en el Código Contencioso Administrativo, esto es, que la
actuación que de oficio inicie la administración con el fin de retirar del
servicio al empleado de carrera debe comunicársele a éste, tal como lo señala
el artículo 28 del citado ordenamiento, para efectos de que pueda tener acceso
al expediente y, si lo tiene a bien, pedir, aportar y controvertir las pruebas
y, en general, pronunciarse al respecto, no se trata, entonces de una decisión
de plano.
“Así mismo, la resolución que contenga la decisión de retiro debe
ser motivada, en el sentido de expresar con claridad la acción y omisión que
constituye el incumplimiento grave de la función o funciones a cargo del
empleado que afectaron directamente la prestación del servicio público, lo
mismo que el nexo causal entre tal incumplimiento y la afectación del servicio.
Lo anterior, con el fin de que el interesado pueda controvertir la
constitucionalidad y legalidad de la decisión mediante los recursos de la vía
gubernativa.
“Además de las garantías procesales señaladas anteriormente, el
servidor público cuenta con el control jurisdiccional contencioso
administrativo del acto, sin perjuicio de la responsabilidad personal del
nominador, tanto patrimonial (acción de repetición) como disciplinaria, por el
uso indebido o arbitrario de la facultad.
En quinto lugar, en relación con el cargo según el cual el literal
c) del artículo 41 constituye una causal adicional e independiente a las
señaladas en el Código Disciplinario Único, aplicable sólo a los servidores de
carrera administrativa,  el Procurador General de la Nación señala que es
preciso tener en cuenta la finalidad tanto del Código Único Disciplinario como
de la disposición acusada. Afirma que el objeto de la Ley 909 de 2004, según lo
establecen los  artículos 1 y 2, asegurar que la función pública se oriente a
la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, así como
a la efectiva prestación del servicio. Por su parte, el Código Único
Disciplinario está dirigido a determinar la responsabilidad disciplinaria de
los empleados y sancionar al autor de la conducta. Teniendo en cuenta estas
diferencias, indica que el literal c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 “no
tiene un carácter sancionatorio, pues su fin es asegurar la debida atención y
satisfacción de los intereses generales de la comunidad cuando éstos se vean
amenazados o dañados por el comportamiento de un servidor, lo cual hace
necesario la toma de una medida correctiva que se adecue a los fines del buen
servicio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Carta
Política.” Concluye la Vista Fiscal, que se trata de dos mecanismos
independientes, autónomos, con propósitos distintos, que desarrollan los
artículos 2, 123, 124, 125 y 209 de la Carta.
En cuanto a que este literal sólo tenga aplicación para los funcionarios
de carrera administrativa, resalta el Representante del Ministerio Público, que
ello no constituye un trato discriminatorio, puesto que respecto de los
empleados de libre nombramiento y remoción, dada la naturaleza de su
vinculación al servicio público, están cobijados por la causal señalada en el
literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, por la cual pueden ser
declarados insubsistentes en ejercicio de la libertad de que goza el superior
tanto para escoger a quienes deben ocupar tales cargos, como para retirarlos
cuando lo considere conveniente.
En sexto lugar, en relación con el cargo contra el literal e) del
artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que establece como causal de retiro del
servicio el haber obtenido la pensión de jubilación o vejez, considera la Vista
Fiscal que “además de constituir una manifestación de la libertad de
configuración política del Congreso para establecer causales de terminación de
las relaciones laborales públicas, adicionales a las señaladas expresamente en
el artículo 125 superior, su establecimiento tiene respaldo constitucional,
toda vez que cuando un servidor público ha cumplido con los requisitos y
condiciones legales para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, es
objetivo y razonable que se determine la terminación de la relación laboral,
pues, por otra parte, el empleado disfrutará de ese derecho que le permite
continuar su vida de manera digna, y por la otra, se otorga al Estado la
posibilidad de cumplir con su deber de propiciar el trabajo a las personas en
edad de trabajar y de intervenir para dar pleno empleo a los recursos humanos
8artículos 25, 48, 53, 54 y 334 de la Carta Política.)”
Recuerda sobre este punto lo dicho por la Corte Constitucional en la
sentencia C-1037 de 2003, en la que estudió una norma de similar contenido
normativo —el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003—, y donde, con
el fin de garantizar la efectividad de los derechos, en particular el derecho a
la subsistencia del servidor público que llega a la edad de jubilación, declaró
la constitucionalidad de la norma cuestionada, bajo el entendido que la
posibilidad de retirar al servidor surgía a partir de la inclusión de la
pensión en la nómina de la entidad. Por lo tanto, solicita a la Corte que el
literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 sea declarado exequible bajo
el entendido que “además de la notificación del reconocimiento de la
pensión, el empleado sólo pueda ser retirado cuando se le notifique debidamente
su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente, a efectos de
garantizar sus derechos fundamentales, pero en especial, el mantenimiento de
condiciones dignas.”
Finalmente, en cuanto al cargo contra el numeral 2 del artículo 42
de la Ley 909 de 2004, sostiene el Procurador General que se aviene al
ordenamiento constitucional. Para la Vista Fiscal, esta disposición, que
establece la posibilidad de retiro cuando el empleado de carrera se posesione
en un cargo de libre nombramiento y remoción sin que medie la comisión
respectiva, no traslada al servidor público la obligación de administración de
expedir el acto administrativo mediante el cual se otorga la comisión para el
desempeño del cargo de libre nombramiento y remoción. “Si bien corresponde a
la administración la expedición de tal acto administrativo, es preciso que
quien acepta un cargo de libre nombramiento y remoción mediante la figura de la
comisión, es decir sin perder los derechos que significa (sic) pertenecer a la
carrera administrativa, realice las actuaciones necesarias para constatar que
efectivamente ha sido comisionado y en consecuencia acepte el nombramiento y
tome posesión. Cosa diferente es que se pruebe la mala fe de la autoridad
administrativa, caso en el cual mal podrá el empleado de carrera asumir las
consecuencias de su retiro de la misma.”
En consonancia con lo expuesto, el Procurador General de la Nación
solicita lo siguiente:
“9.1. Declarar la
EXEQUIBILIDAD del literal c) y del parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909,
en los términos de la presente sentencia y, bajo el entendido que para aplicar
esta causal es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento
establecido en el Código Contencioso Administrativo para la expedición de
cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que
se le comunique al empleado la existencia de la actuación, el objeto de la
misma, se le permite el acceso al expediente y se le de la oportunidad de
pronunciarse al respecto en ejercicio de su derecho de contradicción y de
defensa.”
“9.2. Declarar la
EXEQUIBILIDAD del literal d) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, siempre y
cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión, el empleado
solo pueda ser retirado cuando se le notifique debidamente su inclusión en la
respectiva nómina de pensionados.”
“9.3. Declarar la
EXEQUIBILIDAD del numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004, por los
aspectos aquí analizados.”
VII.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 la
Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de
inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las que se acusan en la
demanda que se estudia.
2.
Problemas jurídicos
Para los
demandantes, el literal c y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de
2004 son inexequibles porque (i) desconocen el principio de estabilidad laboral
consagrado en el artículo 125 Superior, al instaurar una causal disciplinaria
subjetiva para el retiro de funcionarios de carrera, cuya ocurrencia depende de
la apreciación arbitraria que haga el superior de lo que constituye “razón
de buen servicio”; (ii) vulneran el debido proceso, al establecer para esta
falta disciplinaria un procedimiento distinto al previsto en el Código Único
Disciplinario, que no garantiza el derecho de defensa ni el principio de
presunción de la inocencia; y (iii) contravienen el principio de igualdad al
establecer una causal de retiro aplicable exclusivamente a los funcionarios de
carrera. En cuanto al literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, los
accionantes señalan que esta norma desconoce la estabilidad en el empleo y el
derecho a la seguridad social, al establecer el retiro obligatorio de
funcionarios de carrera por el sólo hecho de obtener una pensión, a pesar de
que no hayan llegado a la edad de retiro forzoso. Finalmente, en relación con
el numeral 2 del artículo 42, afirman los demandantes que dicha disposición
vulnera el principio de estabilidad de la carrera y el derecho al trabajo
porque traslada al funcionario, una responsabilidad propia de la administración
de expedir los actos mediante los cuales se nombra a alguien en un cargo de
libre nombramiento y remoción.
Para el
Procurador y autoridades intervinientes en el presente proceso, el literal c) y
el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 son exequibles, porque (i)
si se examina el contexto normativo en el que fueron incluidos, se trata de un
mecanismo autónomo reglado, sin carácter sancionatorio, que garantiza la
eficiencia del servicio y la prevalencia del interés general; (ii) se respeta
el debido proceso, dado que para su utilización se requiere resolución motivada
en la que se expresen las razones del retiro y su conexidad con el buen
servicio y proceden los recursos previstos en el Código Contencioso
Administrativo. Adicionalmente, como se trata de un acto administrativo
reglado, es aplicable el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, que
exige la comunicación previa de la actuación. Finalmente, el Procurador
considera que la disposición cuestionada, (iii) no establece un tratamiento
discriminatorio porque para los empleados en cargos de libre nombramiento y
remoción existe una causal similar contenida en el literal a) del artículo 41.
En relación
con la causal contenida en el literal e) del artículo 41, el Procurador y los
intervinientes recuerdan que una norma de contenido similar a la demandada en
este proceso, cuestionada por razones análogas, fue declarada exequible en la
sentencia C-1037 de 2003, MP: Jaime Araujo Rentería, bajo el entendido que la
posibilidad de retirar al servidor surgía a partir de la inclusión de la
pensión en la nómina de la entidad, por lo que solicitan que la Corte declare
la constitucionalidad condicionada del literal e) del artículo 41 de la Ley 909
de 2004, y proteja así la efectividad de los derechos de los servidores de
carrera.
Para algunos
demandantes, el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004 es
inconstitucional porque desconoce el principio de estabilidad al decretar la
pérdida de los derechos de carrera y trasladar la responsabilidad de la emisión
del acto administrativo mediante el cual se otorga una comisión para que un
funcionario de carrera se posesione en un cargo de libre nombramiento y
remoción.
El
Procurador señala que tal disposición se ajusta al ordenamiento constitucional
porque si bien la responsabilidad de expedir el acto de comisión corresponde a
la Administración, la disposición no traslada dicha responsabilidad al
funcionario, sino que tiene en cuenta que éste también debe realizar las
acciones necesarias para constatar que efectivamente ha sido comisionado para
que pueda aceptar el nombramiento.
Para algunas
de las autoridades intervinientes, el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909
de 2004 cuestionado en el presente proceso, es similar a la disposición[7]
declarada exequible en la sentencia C-372 de 1999, MP: José Gregorio Hernández
Galindo, bajo el entendido que la posibilidad de perder los derechos de carrera
cuando un funcionario de carrera tome posesión de un cargo de libre
nombramiento y remoción, sin el cumplimiento de las formalidades legales, sólo
operará cuando se compruebe su mala fe.
Adicionalmente,
indican que una lectura sistemática de la Ley 909 de 2004, en particular con el
artículo 26, permite concluir que cuando el funcionario de carrera obtiene una
evaluación de desempeño sobresaliente, tiene derecho a reclamar que la
administración expida el acto administrativo que permite su posesión en el
cargo de libre nombramiento y remoción, sin que ello implique la pérdida de los
derechos de carrera. Si la administración omite expedir tal acto, el funcionario
afectado puede reclamar ante la jurisdicción contenciosa administrativa el
restablecimiento de sus derechos. Sin embargo, esa posible omisión no acarrea
la inconstitucionalidad de la norma.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte debe resolver
los siguientes problemas jurídicos:
1.
¿Vulnera el principio
de estabilidad en el empleo, y los derechos al debido proceso y a la igualdad,
la posibilidad de retirar  ‑mediante resolución motivada y siguiendo un
procedimiento distinto al disciplinario‑ a un funcionario de carrera por
razón del buen servicio, cuando incurra en un incumplimiento grave de una o
algunas de las funciones asignadas a éste, de tal manera que se afecte
directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad?
2.
¿Vulnera la protección
especial del trabajo y la estabilidad en el empleo, la posibilidad de retirar a
un funcionario de carrera cuando obtiene la pensión de jubilación o vejez?
3.
¿Vulnera la protección
especial del trabajo, la posibilidad de retirar de la carrera a un funcionario,
cuando se posesione en un cargo de libre nombramiento y remoción, sin haber
mediado la comisión respectiva?
Para resolver los anteriores problemas, la Corte
recordará, en primer lugar, el alcance de los principios de estabilidad en el
empleo y de la carrera administrativa, consagrados en el artículo 125 Superior,
con el fin de precisar los alcances de la potestad del legislador para regular
estas materias y establecer mecanismos para la desvinculación de la carrera.
En segundo lugar, precisará y distinguirá los
elementos característicos y las garantías del debido proceso de los tres
sistemas de retiro de la carrera previstos en la Carta: (a) por calificación no
satisfactoria del empleo; (b) por violación del régimen disciplinario, y (c)
por otras razones que establezca la Constitución o la ley; a fin de establecer
bajo cuál de esas modalidades se encuentra la medida regulada en el literal c)
y el parágrafo 1 del artículo 41.
En tercer lugar, analizará el contenido y alcances del
literal c) y del parágrafo 1 del artículo 41 cuestionado, y determinará si
resulta conforme a la Carta, de conformidad con los criterios predefinidos.
En cuarto lugar, estudiará si el retiro de
funcionarios de carrera cuando se obtiene la pensión de jubilación desconoce el
principio de estabilidad. Y, finalmente, examinará si la posibilidad de perder
los derechos de carrera y de ser retirado de la misma por la posesión del
funcionario de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que medie
la respectiva comisión, resulta conforme con la protección constitucional de la
estabilidad laboral.
3.
El principio constitucional de la estabilidad
laboral, la carrera administrativa como regla general fundada en el mérito y la
potestad de configuración del legislador para establecer excepciones razonables
a esta regla.
De conformidad con el principio de
estabilidad plasmado en los artículos 53 y 125 constitucionales, todos los
trabajadores, ya sea que estén vinculados al sector privado o que se trate de
servidores del Estado pertenecientes al sistema de carrera, tienen una
expectativa cierta y fundada de conservar el empleo en cuanto cumplan con sus
obligaciones laborales.[8] Este principio, entendido
como “la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que,
mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en
relación con su desempeño, no será removido del empleo,”[9]
constituye un factor esencial de protección para el trabajador y, en cuanto se
refiere a los servidores públicos, se instituye también en una forma de
garantizar la eficacia en el cumplimiento de las funciones confiadas al Estado.[10]
La Corte sobre este mismo punto ha afirmado que “…el principio general en materia
laboral para los trabajadores públicos es la estabilidad, entendida como la
certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su
parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su
desempeño, no será removido del empleo.  (…) Esa estabilidad resulta ser
esencial en lo que toca con los empleos de carrera, ya que los trabajadores
inscritos en ella tan solo pueden ser separados de sus cargos por causas
objetivas, derivadas de la evaluación acerca del rendimiento o de la disciplina
del empleado.”[11]
El principio de estabilidad, que es uno
de los principios orientadores de la carrera administrativa (Art. 125, CP),[12] tiene, entre
otras, la finalidad excluir la discrecionalidad del nominador para desvincular
a los funcionarios de carrera. Así lo señaló esta Corporación en la sentencia
C-023 de 1994:
El principio
de la estabilidad (…) se encuentra recogido en la filosofía que inspira la
carrera administrativa, que no sólo consagra los postulados de eficiencia y
eficacia, sino que es una realización de la igualdad y estabilidad. Por lo
anterior, cualquier acto que introduzca la desigualdad entre los empleados de
carrera, o cualquier facultad de discrecionalidad plena al nominador, se tienen
como un atentado contra el contenido esencial de la estabilidad laboral recogido
por la filosofía que inspira la carrera administrativa. Y es que uno de los
mecanismos para lograr la eficacia y eficiencia es la carrera administrativa,
busca que hace que estos factores, junto con el respeto al régimen
disciplinario, sean los determinantes de la estabilidad laboral, y no la
discrecionalidad plena del nominador. Es por ello que la carrera administrativa
busca depurar a la Administración de factores ajenos al rendimiento laboral,
para su vinculación o exclusión. Establece un proceso tendiente al logro de
resultados, de forma gradual, donde la capacidad real demostrada es el
mecanismo de promoción y la ineficacia comprobada el motivo de retiro, evitando
así arbitrariedades por parte del nominador.[13]
Dice el artículo 125 Superior:
Artículo
125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se
exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los
funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a
los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento
de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes.
El retiro se
hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por
violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la
Constitución o la ley.
En ningún
caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento
para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”.
Esta norma erige al sistema de carrera
administrativa en un verdadero principio constitucional[14]
que orienta el desarrollo de instrumentos “para asegurar ‑sobre la
base del mérito laboral, académico y profesional, la igualdad de oportunidades
y el desempeño eficiente y honesto de las funciones públicas‑ el ingreso,
la permanencia, la promoción y el retiro en los diferentes empleos del Estado.”[15]
No obstante lo anterior, este principio
de estabilidad laboral “no se opone a la posibilidad de consagrar causales
de separación de la carrera en aquellos casos previstos en la ley, que
constituyan razón suficiente que justifique la adopción de la medida.”[16]
A fin de que la carrera administrativa cumpla con su razón de ser primigenia
—conseguir que personas de altas calidades, suficiente mérito y espíritu de
consagración al servicio público conformen el cuerpo de personal del Estado—,
el principio de estabilidad no implica la inamovilidad
absoluta del empleado,[17] pues existen circunstancias constitucionalmente aceptadas que
permiten su desvinculación válida de la carrera.  Es
por ello que el artículo 125 Superior admite que el retiro se haga “por
calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del
régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o
la ley.”
El artículo 125 de la Constitución también consagra
que el nombramiento de funcionarios en cargos de carrera debe hacerse, salvo
excepciones constitucionales o legales, mediante concurso público. Esta
disposición constitucional establece, como regla general, el mérito como
criterio tanto para el ingreso y el ascenso, como para la permanencia en la
carrera. Este sistema busca garantizar además un adecuado funcionamiento de los
servicios públicos y asegurar que su prestación esté orientada a la
satisfacción del interés general.[18]
En la sentencia C-292 de 2001, la Corte dijo lo
siguiente sobre el concurso de méritos y sus implicaciones para el ingreso,
ascenso y retiro de la carrera:
El marco en el cual la Corte debe
establecer la fundamentación del cargo formulado está determinado por el
artículo 125 de la Constitución.  De éste se desprende que la carrera
administrativa se desarrolla en tres momentos diferentes: el ingreso, el
ascenso y el retiro.  El ingreso y el ascenso ocurren "previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes"  y  "el retiro se
hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por
violación al régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la
Constitución y la ley".
(…)
(…), es importante recordar que la carrera
administrativa, tema que ha sido ampliamente tratado por la Corte[19],
comprende tres aspectos fundamentales interrelacionados:  En primer lugar la
eficiencia y eficacia en el servicio público, principio por el cual la
administración debe seleccionar a sus trabajadores exclusivamente por el mérito
y su capacidad profesional.  En segundo lugar, la protección de la igualdad de
oportunidades, pues todos los ciudadanos tienen igual derecho a acceder al
desempeño de cargos y funciones públicas (Artículo 40 de la Carta).  Y,
finalmente, la protección de los derechos subjetivos derivados de los artículos
constitucionales 53 y 125 tales como el principio de estabilidad en el empleo,
el sistema para el retiro de la carrera y los beneficios propios de la
condición de escalafonado, pues esta corporación ha señalado que las personas
vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos,
que deben ser protegidos y respetados por el Estado[20].
Entonces, cuando el legislador reglamenta
el ingreso, ascenso y retiro de la carrera su ámbito de apreciación está
limitado por la configuración constitucional de la carrera, por sus fines y
principios que la rigen y por los derechos que protege.  De ello se sigue que
si la Carta establece diferencias entre los conceptos de ingreso, ascenso y
retiro de la carrera administrativa, con esa distinción configura un límite
para el poder de regulación del legislador pues éste no puede desconocer las situaciones
jurídicas de los empleados estatales de tal manera que pueda atribuir a unas de
ellas los efectos que corresponden a otras y, por esa vía, vulnerar sus
derechos adquiridos.
De esta manera se advierte que si bien el
Texto Fundamental habilita al legislador para determinar causales de retiro de
la carrera administrativa, el ejercicio de esa facultad se encuentra limitado y
si ello es así, la Corte debe pronunciarse sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de una norma que al regular uno de los momentos de la
carrera, el ascenso, le  asigna los efectos de otro, evaluación y calificación
del desempeño.[21]
4.
Las causas de retiro de la carrera
administrativa prevista en el artículo 125 la Carta, sus características y la
forma como se garantiza el debido proceso en cada uno de ellos.
De conformidad con el inciso tercero del artículo 125
de la Carta, el retiro de la carrera administrativa se puede producir por tres
causas diferentes —dos de ellas referidas a la conducta del funcionario y la
tercera a factores que pueden ser ajenos a dicha conducta—: (i) por evaluación
del desempeño, cuando hay calificación insatisfactoria; (ii) por desvinculación
o retiro impuesto como sanción, cuando se viola el régimen disciplinario; y
(iii) por otras razones previstas en la Constitución o la ley.
Esta Corporación ha reconocido que el Legislador
cuenta con una potestad de configuración amplia para regular las formas de
retiro de la carrera expresamente establecidas en el artículo 125 Superior, así
como para establecer otras, sin que ello implique que pueda desconocer los
principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en
la Carta, ni los principios sustantivos o los derechos fundamentales que tales
principios tienden a optimizar.[22]
En esa medida, el Legislador puede establecer los
criterios y principios que orientan los sistemas de evaluación del desempeño de
los funcionarios de carrera, los tipos y momentos de evaluación, el
procedimiento, las garantías procesales y las consecuencias de dicha
evaluación.[23] Igualmente, puede
diseñar el régimen disciplinario de los funcionarios de carrera,[24]
codificarlo en un único instrumento,[25] o regularlo en varios, tipificar
nuevas faltas y establecer distintas sanciones, e instituir el procedimiento a
través del cual se imponen las sanciones.[26] También puede
regular y estructurar causales de retiro adicionales a las señaladas en el
artículo 125 constitucional, no necesariamente relacionadas con la evaluación
del desempeño o con la violación del régimen disciplinario, como por ejemplo,
la regulación del retiro de funcionarios por haber llegado a la edad de retiro
forzoso, por la posesión de funcionarios de carrera en cargos de libre
nombramiento y remoción sin que medie la comisión respectiva, o como
consecuencia de la fusión, liquidación de entidades públicas o de la supresión
de cargos. [27]
Si bien estas causales responden a distintas
necesidades y funciones —tales como, garantizar que la Administración cuente
con personal mejor calificado mediante procesos de selección y evaluación
basados en el mérito; o para prevenir y sancionar la conducta de los
funcionarios cuando, según las normas disciplinarias, atente contra la
eficacia, la moralidad y la imparcialidad de la gestión pública; o para
resolver los problemas de carrera que surgen por la fusión o desaparición de
entidades o la supresión de cargos— todas tienen en común la finalidad de
asegurar una función pública al servicio de la comunidad (Art. 2, CP), promotora
del interés general (Art. 1, CP) y respetuosa de los derechos de los asociados
(Art. 2, CP), que actúe de conformidad con los principios “de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.” (Art.209,
CP). No obstante este elemento común, existen diferencias funcionales que
obedecen a racionalidades disímiles, las cuales son especialmente relevantes al
momento de desvincular a un funcionario de la carrera. Así, lo resaltó la Corte
en la sentencia C-088 de 2002,[28] en relación con las
diferencias entre el régimen disciplinario y el sistema de carrera:
(...) esta Corte ha señalado que el derecho
disciplinario “busca garantizar la buena marcha y buen nombre de la
administración pública, así como asegurar a los gobernados que la función
pública sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la protección de los
derechos y libertades de los asociados (CP arts 2º y 209)”[29].
Por su parte, la Corte ha precisado que la carrera administrativa cumple
múltiples funciones y propósitos: de un lado, busca que se vinculen y
permanezcan en el Estado las mejores personas, a través de procesos de
selección y evaluación, bajo el criterio de méritos y calidades, con el fin
aumentar la eficiencia y eficacia en el desarrollo de las funciones públicas.
Igualmente la carrera protege la igualdad de todos los ciudadanos para acceder
a los cargos públicos y ampara los derechos subjetivos de los empleados a la
estabilidad[30].
8- A pesar de esos vínculos estrechos, la
carrera administrativa y el derecho disciplinario tienen empero diferencias
profundas, pues el régimen de carrera está fundado en el mérito y se centra en
asegurar ante todo la eficacia y continuidad de la actividad estatal, mientras
que los procesos disciplinarios protegen preferentemente la moralidad de la
administración, y por ello se centran en verificar el cumplimiento de los
deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios. Por ello, nadie
duda que el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionatorio,
tal y como esta Corte lo ha destacado en múltiples oportunidades[31],
mientras que el régimen de carrera no tiene una vocación de sanción sino de
selección de los mejores servidores, y evaluación y control de su desempeño.
9- La anterior diferencia tiene
implicaciones sobre la lógica y racionalidad de los dos regímenes cuando
apartan a una persona del servicio que están prestando. Así, si un funcionario
es separado de su cargo, en forma temporal o permanente, por razones
disciplinarias, es claro que la razón es alguna falta que ese servidor cometió.
En cambio, el régimen de carrera prevé el retiro del empleado en muchos
eventos que no tienen ninguna connotación sancionatoria, sino que simplemente
buscan mejorar la calidad y eficacia del servicio. Eso es obvio en
los casos más objetivos, como cuando el empleado es retirado de la carrera por
la supresión del empleo y la imposibilidad de incorporarlo en uno equivalente
en un término prudencial, puesto que el servidor público no ha tenido ninguna
responsabilidad en la ocurrencia del hecho que determinó la pérdida de sus
derechos de carrera. Pero incluso en aquellas otras situaciones en donde la
separación de la carrera puede tener vínculos más estrechos con la conducta del
funcionario, como cuando éste es retirado del servicio por bajo rendimiento, en
realidad no se trata de una sanción, a pesar de la apariencia sancionatoria de
la medida. La finalidad es simplemente mantener en el régimen de
carrera  a los más idóneos, pero ello no significa que quienes son apartados
del régimen han cometido conductas impropias. Por ello, en esos casos, el
hecho de que un empleado haya sido excluido de la carrera por resultados
deficientes no hace parte de sus antecedentes disciplinarios, por la
sencilla razón de que esa persona no fue sancionada disciplinariamente.
(subrayado agregado al texto)
El empleo del término “incumplimiento” conduce a un
examen de la conducta de un funcionario en dos ámbitos posibles: (i) en el de
la evaluación del desempeño y (ii) en el del régimen disciplinario. Dependiendo
del sistema en el que se encuentre, ese incumplimiento puede tener un alcance
totalmente distinto. Así, por ejemplo, en el ámbito disciplinario, el
incumplimiento generalmente implica un juzgamiento de la conducta del
funcionario frente a normas destinadas a proteger la eficiencia, la eficacia o
la moralidad de la administración pública[32] y está
asociado a conductas cometidas con dolo o culpa del funcionario. En ese evento,
la sanción o consecuencia negativa prevista en la norma–el
retiro de la carrera–, tiene como finalidad prevenir y corregir la
conducta del funcionario y establecer su responsabilidad individual, mediante
la imposición de una sanción disciplinaria, y es por eso que además de la
desvinculación, se generan antecedentes disciplinarios, e inhabilidades para el
ejercicio de otros cargos. Igualmente, en este ámbito es procedente examinar si
a pesar de la conducta del funcionario, existen situaciones que excluyen su
responsabilidad.
Si por el contrario, se emplea el término “incumplimiento”
en el contexto de una evaluación del desempeño del funcionario para referirse a
la imposibilidad de alcanzar las metas y objetivos concretos definidos para
cada cargo y función, dado que no hay dolo o culpa, el retiro del funcionario
no tiene como finalidad sancionarlo, sino asegurar que la gestión pública sea
eficiente y esté a cargo de personal calificado para que se cumpla la finalidad
de “servir a la comunidad” de manera armónica con los mandatos constitucionales
(Art. 2, CP). En ese evento, su retiro no es una sanción, ni produce
antecedentes disciplinarios, ni apareja consecuencias tales como inhabilidades
para el ejercicio de otros cargos. La determinación del incumplimiento puede
ocurrir dentro de un período de tiempo específico, por ejemplo, el período de
prueba, o al realizar las evaluaciones periódicas previstas por la entidad;
pero también puede hacerse frente a un evento puntual que permita determinar
que se ha afectado el servicio público en perjuicio de la comunidad a la cual
todos los funcionarios del Estado deben servir.
Cualquiera que sea el ámbito al que se
refiera una causal de retiro, y con el fin de garantizar los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa
consagrados en la Carta, así como el respeto de los derechos fundamentales, es preciso que el legislador establezca un debido proceso que
excluya la arbitrariedad y brinde al funcionario la oportunidad de controvertir
las razones de su desvinculación.
Así, cuando se trata de un proceso de
evaluación del desempeño, es necesario que exista una definición objetiva de
las responsabilidades, metas y objetivos de cada cargo y función, que el
funcionario conozca previamente las obligaciones a su cargo y las metas fijadas
para el ejercicio de sus funciones, y la forma en que será examinado su
desempeño, así como los mecanismos a través de los cuales podrá controvertir
esa evaluación.
Dada la naturaleza misma del proceso de
evaluación del desempeño, esos controles son posteriores a la evaluación, e
incluyen la posibilidad de agotar los recursos de la vía gubernativa, así como
las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa. Al respecto, esta Corporación ha señalado que “el agotamiento de
la vía gubernativa como requisito de procedimiento establecido por el
legislador, permite que el afectado con una decisión que considera vulneratoria
de sus derechos, acuda ante la misma entidad que la ha proferido para que ésta
tenga la oportunidad de revisar sus propios actos, de suerte que pueda, en el
evento en que sea procedente, revisar, modificar, aclarar e inclusive revocar
el pronunciamiento inicial, dándole así la oportunidad de enmendar sus errores
y proceder al restablecimiento de los derechos del afectado, y, en ese orden de
ideas, se da la posibilidad a las autoridades administrativas de coordinar sus
actuaciones para contribuir con el cumplimiento de los fines del Estado (Art.
20, CP.), dentro de los cuales se encuentran entre otros los de servir a la
comunidad y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo
(CP, Art. 2)”[33].
Cuando se trata del ámbito disciplinario, también es
preciso el respeto del debido proceso, con exigencias mayores por las
implicaciones más gravosas de la decisión y su naturaleza sancionatoria.
Dado su carácter sancionatorio, se ha rodeado al
proceso disciplinario de garantías previas a la imposición de la sanción, así
como de controles posteriores, que aseguran al funcionario implicado la
oportunidad de controvertir las acusaciones que se le hagan por incumplimiento
de sus deberes. En esa medida, según lo ha establecido esta Corporación, hacen
parte de las garantías del proceso disciplinario, entre otras: (i) el principio
de legalidad de la falta,[34] del procedimiento[35]
y de las sanciones;[36] (ii) la posibilidad de
presentar y controvertir pruebas;[37] (iii) el derecho de
defensa;[38] (iv) el principio de
favorabilidad en derecho disciplinario;[39] (v) el
principio de presunción de inocencia;[40] (vi) el principio de
publicidad[41] y (vii) el principio de
proporcionalidad.[42]
Con el fin de determinar cuándo una
disposición legal se encuentra en el ámbito disciplinario, la Corte ha acudido
a diversos criterios tales como: (i) la finalidad de la norma;[43]
(ii) el contexto normativo en el que se encuentra ubicada la norma;[44]
(iii) el texto y la estructura de la norma misma;[45]
y (iv) el bien jurídico protegido.[46]
Con base en los anteriores criterios, pasa
la Corte a examinar el contenido del literal c) y el parágrafo 1 del artículo
41 de la Ley 909 de 2004, a fin de determinar su naturaleza.
5.
Análisis de constitucionalidad de la causal de
retiro consagrada en el literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley
909 de 2004
5.1.
Descripción
de su contenido y alcances dentro del régimen de carrera. Aplicación de los
criterios jurisprudenciales para definir si las normas acusadas son de carácter
disciplinario.
Según lo que establecen los artículos 1, y 2 de la Ley
909 de 2004, esta Ley está orientada a lograr una función pública que garantice
la satisfacción del interés general y la prestación efectiva del servicio.
Según el artículo 1 de la Ley 909 de 2004, la finalidad de esta ley es “la regulación del sistema de empleo público y el
establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la
gerencia pública”, así como asegurar “la
atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad”[47]  Igualmente el
Artículo 2, establece que la Ley 909 de 2004 se orienta “al logro de la
satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del
servicio,” sobre la base de cuatro criterios: (i) la profesionalización de
los recursos humanos, (ii) la flexibilización de la organización y gestión de
la función pública, (iii) el aseguramiento de la responsabilidad de los
funcionarios y (iv) la capacitación de los funcionarios para aumentar la
eficacia de la Administración.[48]
En esa medida, sus disposiciones no tienen, en principio, la finalidad de
asegurar la obediencia o disciplina de los funcionarios públicos, ni imponer
sanciones ante faltas cometidas por éstos.
De conformidad con la exposición de
motivos, el proyecto de ley que dio origen a la Ley 909 de 2002, tenía como
finalidad “crear las
condiciones institucionales para que se pueda construir un servicio civil de
naturaleza profesional y que sea, además, uno de los referentes del programa de
renovación del sector público. A partir de este proyecto de ley, por
tanto, se quiere dar un paso firme en esa dirección, más aún, tal como se verá,
cuando el principio de mérito no se detiene exclusivamente en los contornos del
empleo público de carrera, sino que extiende su radio de acción tanto a los
trabajadores oficiales como a los puestos de gerencia pública.”[49]
En desarrollo de ese propósito, la Ley 909
de 2004 definió su objeto, el ámbito y los principios que orientan su
aplicación; estableció una clasificación de los
empleos públicos; determinó la composición, organización y estructura de la
Comisión Nacional del Servicio Civil, y señaló sus funciones en relación con la
administración y vigilancia de la carrera administrativa. Igualmente, la ley
precisó las funciones de los órganos de dirección y gestión del empleo publico
y la gerencia publica; determinó los instrumentos de ordenación del empleo
público y definió su estructura; además, precisó los mecanismos de ingreso y
ascenso al empleo público y a los empleos de carrera.
También reguló los procesos de selección, de capacitación y de evaluación
del desempeño; determinó los principios que orientan la permanencia en el
servicio y la evaluación del desempeño; señaló las
condiciones para el retiro de los empleados públicos, y
estableció el Registro Público de Carrera Administrativa. Por otra parte,
determinó los principios de la gerencia publica en la Administración;
estableció un sistema de transición, y otorgó facultades extraordinarias para
regular, entre otras cosas, los procedimientos ante la Comisión Nacional del
Servicio Civil, y el sistema general de nomenclatura y clasificación de los
empleos de carrera aplicable a las entidades territoriales.
A partir de lo anterior, se concluye que
dos de los cuatro criterios mencionados para definir si una norma se inscribe
en el ámbito disciplinario apuntan en el sentido de que los preceptos acusados
en este proceso no son propios de dicho ámbito. En efecto, la finalidad de la
Ley 909 de 2004 no es de tipo disciplinario. Además, el contexto de la norma
acusada corresponde al régimen de carrera administrativa, no al disciplinario.
No obstante, al analizar la estructura y
el texto de la norma acusada, o sea, al aplicar el tercer criterio mencionado,
la conclusión es diferente.
El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, señala distintas
causales de retiro de los servidores públicos, ya sea que se trate de
servidores de carrera o funcionarios de libre nombramiento y remoción,
distinguiendo entre uno u otro tipo de servidores públicos. Dentro tales
causales se incluye la posibilidad de retiro “por razones de buen servicio”,
de conformidad con lo que establecen el literal c) y el parágrafo 1 del
artículo 41 cuestionado. Según lo que establece el artículo 41, existen razones
de buen servicio que justifican el retiro del funcionario de carrera cuando
concurren las siguientes condiciones:
1)
Que se trate de una
conducta atribuible a un funcionario de carrera;
2)
Que la función o
funciones en cuestión hayan sido previamente asignadas al funcionario;
3)
Que se trate del
incumplimiento grave de una o varias de las funciones asignadas al servidor;
4)
Que como consecuencia
de ese incumplimiento grave, se afecte directamente la prestación de los
servicios que debe ofrecer la entidad;
5)
Que el retiro del funcionario
se haga mediante resolución motivada, que incluya la descripción del
incumplimiento de la función y el nexo causal con la afectación del servicio.
Contra tal acto administrativo proceden los recursos previstos en el Código
Contencioso Administrativo;
Como se observa, esta causal define los elementos que
dan lugar al retiro de un funcionario por razón del buen servicio. De ellos,
subraya la Corte que todos gravitan en torno al incumplimiento grave de
funciones por parte de un funcionario de carrera, no a la evaluación del
desempeño.
El eje de la causal de retiro es el incumplimiento
grave de una o varias de las funciones asignadas al servidor. Si bien la Ley
909 de 2004 no establece criterios para determinar dicha gravedad, la
referencia a un incumplimiento de funciones indica un examen de la conducta del
funcionario a la luz de sus deberes funcionales.
Además, como el legislador incluyó en el literal b)
del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el retiro por declaración de
insubsistencia como consecuencia del resultado no satisfactorio en la
evaluación de desempeño el literal c) regula una situación distinta a la de la
evaluación del desempeño, tanto en su modalidad periódica como en su modalidad
inmediata.[50]
Al mismo tiempo, en el mismo artículo se prevé otra
causal de retiro consistente en haber sido el funcionario sancionado
disciplinariamente con destitución (literal h), como consecuencia de un proceso
disciplinario.
No obstante, la consagración de esta causal en el
literal h) es insuficiente para concluir que la causal acusada carece de
proyección hacia el ámbito disciplinario. Del texto del parágrafo que enuncia
los elementos del mal servicio, parece inevitable que éste tenga implicaciones
disciplinarias. Primero, porque el incumplimiento de funciones coincide con una
de las conductas objeto de investigación disciplinaria. El Código Disciplinario
Único –Ley 734 de 2000 – dispone lo siguiente:
Artículo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da
lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en
cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que
conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio
de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de
inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin
estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad
contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento. (Subrayado agregado
al texto)
Así mismo, incluye dentro de los deberes y
prohibiciones relacionados con la responsabilidad funcional de los servidores
públicos, lo siguiente:
Artículo 34. Deberes. Son deberes de
todo servidor público:
(…)
2. Cumplir con diligencia, eficiencia e
imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto
u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio
esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.
(…)
15. Ejercer sus funciones consultando
permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que
los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un
derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los
ciudadanos.
(…)
Artículo 35. Prohibiciones. A todo
servidor público le está prohibido:
(…)
7. Omitir, negar, retardar o entrabar el
despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está
obligado.
Segundo, al calificar dicho incumplimiento funcional como
grave, la implicación disciplinaria se torna más clara. Si el primer deber de
un funcionario es cumplir sus funciones, no hacerlo en razón a una conducta que
equivale a una transgresión grave de sus deberes funcionales tiene una
proyección necesaria hacia el ámbito disciplinario. El Código Disciplinario
Único señala que:
Artículo 50. Faltas graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o
leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la
extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones,
impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses
consagrados en la Constitución o en la ley.
La gravedad o levedad de la falta se
establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43[51]
de este código.[52]
Los comportamientos previstos en normas
constitucionales o legales como causales de mala conducta constituyen falta
disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a título diferente de dolo o
culpa gravísima.[53]
Tercero, la norma exige que el acto administrativo
mediante el cual se adopta la decisión de retirar al funcionario de carrera por
razón del buen servicio, sea una resolución motivada en la que se describan los
hechos del incumplimiento y su nexo causal con la prestación del servicio. Por
lo tanto, la resolución debe referirse a cada uno de los elementos de la causal
—la descripción de la función o funciones, su asignación al funcionario, los
hechos del incumplimiento, su gravedad, el nexo causal con la prestación del
servicio y las consecuencias del mismo— e indicar los medios de prueba que
sustentan tal decisión. Esto conduce necesariamente a que el nominador deba
efectuar en la resolución un juicio sobre la conducta del funcionario y referir
dicho juicio al incumplimiento de sus deberes funcionales, todo lo cual tendrá
necesariamente incidencias en el ámbito disciplinario puesto que el nominado
que arribe a la conclusión de que el funcionario de carrera está afectando el
servicio por incumplir gravemente sus deberes funcionales tendrá que iniciar un
proceso disciplinario para ser consecuente con las motivaciones plasmadas en la
resolución mediante la cual determinó y justificó el retiro de la carrera del
funcionario.
Entonces, del texto y de la estructura de las normas
acusadas –el literal c) y el parágrafo que lo desarrolla- se concluye que éstas
tienen una proyección necesaria hacia el ámbito disciplinario.
Al aplicar el cuarto criterio -el bien jurídico tutelado- también se
arriba a la misma conclusión puesto que si bien la Ley 909 de 2004, tiene como
finalidad garantizar la prestación eficiente de los servicios y asegurar el
cumplimiento del interés general, tales finalidades coinciden con los fines de
control en el ámbito disciplinario que ejerce el Estado sobre sus funcionarios
para asegurar que el cumplimiento de los deberes y responsabilidades “se
efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los
principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación
administrativa y el cabal desarrollo de la función pública.”[54]
En suma, al aplicar los cuatro criterios
jurisprudenciales para clasificar las normas acusadas se aprecia que los
criterios sustantivos tienen un mayor peso que los formales puesto que de ellos
se deduce claramente que las normas tienen una proyección necesaria hacia el
ámbito disciplinario.
A partir de esta premisa, se analizarán los cargos
elevados en la demanda.
5.2.
Inconstitucionalidad
de la causal de retiro de la carrera administrativa prevista en el literal c) y
en el parágrafo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004
Según los demandantes, el literal c) y el parágrafo 1
del Artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establecen una causal disciplinaria
subjetiva para el retiro de funcionarios de carrera que viola el principio de
estabilidad laboral, el debido proceso y la igualdad. Afirman que los preceptos
(i) violan el principio de igualdad al establecer una causal que sólo se aplica
a funcionarios de carrera; (ii) crean una nueva causal por fuera del régimen
disciplinario, que deja al arbitrio del superior jerárquico la definición de la
“razón del buen servicio” y del “incumplimiento grave;” y (iii ) permite una
nueva causal disciplinaria a la que se aplica un procedimiento que no respeta
el principio de presunción de inocencia ni garantiza el derecho de defensa.
En primer lugar, frente a la supuesta
violación del principio de igualdad porque la causal cuestionada sólo es
aplicable a los funcionarios de carrera, recuerda la Corte que la vulneración
de dicho principio no es predicable cuando se equiparan regímenes jurídicos
diferentes, en este caso, el régimen de carrera y el régimen de los empleados
de libre nombramiento y remoción. Frente a esta situación la Corte ha precisado
que la  comparación  entre diferentes regímenes respecto de prestaciones
concretas, con  el fin de establecer violaciones al principio de igualdad, no
resulta conducente por partirse de supuestos de hecho que no son idénticos.
“Recuérdese al respecto que el primer elemento del juicio de igualdad al que
acude de tiempo atrás esta Corporación para examinar las posibles vulneraciones
del artículo 13 superior[55] consiste en
determinar cuáles son las situaciones o supuestos que deben ser objeto de
comparación, desde el punto de vista objetivo o material, atendiendo todos los
aspectos que sean relevantes en las respectivas relaciones o circunstancias,
con el fin de determinar qué es lo igual que merece un trato igual. De no ser
posible  constatar  la existencia de situaciones de hecho que resulten iguales,
no es pertinente continuar la secuencia lógica de dicho juicio(…) que llevaría
luego a determinar  si el tratamiento que se dispensa en una situación concreta
obedece o no a criterios que sean objetivos, razonables, proporcionados y que
estén acordes con una finalidad constitucional legítima.”[56]
Por lo anterior, el cargo planteado por los demandantes no prospera.
En cuanto al segundo cargo, teniendo en cuenta lo
señalado en las secciones 4 y 5 de esta sentencia, no le asiste la razón a los
accionantes sobre la necesidad de que todas las causales de retiro de
funcionarios de carrera, estén consignadas en el Código Único Disciplinario. No
es cierto, como lo afirman los demandantes, que la regulación integral de una
de estas formas de retiro a través de un código, por ejemplo el disciplinario,
impida al Legislador establecer nuevas causales de retiro en leyes posteriores,
ya sea de otra naturaleza ‑es decir, del régimen de carrera, como en este
caso‑[57] o ya sea de carácter
disciplinario.[58]
Sin embargo, les asiste la razón a los
demandantes al considerar que la causal cuestionada tiene claras connotaciones
disciplinarias. Como se demostró en la sección anterior de esta sentencia, al
leer conjuntamente el literal c) y el parágrafo que define “mal servicio”, se
concluye que la causal de retiro por razones del buen servicio equivale a (i)
una sanción que (ii) tiene una proyección necesaria hacia el ámbito disciplinario.
Se trata de una sanción, no de una medida
administrativa, porque implica una consecuencia jurídica negativa que afecta de
manera severa el derecho básico del funcionario de carrera consistente en
permanecer en ella. En efecto, este será retirado de la carrera. La
consecuencia en ese aspecto es semejante a la que se seguirá de la sanción
disciplinaria de destitución, así el retiro por razones de buen servicio no
genere antecedentes disciplinarios per se.
Además, la proyección de esta causal hacia el
ámbito disciplinario no es eventual sino necesaria. Como se dijo anteriormente,
el incumplimiento grave de funciones según la descripción que hace la norma
bajo estudio, equivale a una de las conductas que dan lugar a investigación
disciplinaria por trasgresión de los deberes funcionales. La ocurrencia del
incumplimiento a que hacen referencia el literal c y el parágrafo del artículo
41 cuestionados, además, conduce necesariamente a que el nominador deba
efectuar un juicio sobre la conducta del funcionario y referir dicho juicio al
incumplimiento de sus deberes funcionales, no sólo en el ámbito previsto en la
Ley 909 de 2004, sino también en el ámbito disciplinario. Finalmente, si bien
las finalidades que orientan la aplicación de la Ley 909 de 2004 son garantizar
una prestación eficiente de los servicios y asegurar el logro del interés
general, tales finalidades también orientan las acciones que se emprendan en el
ámbito disciplinario.
Dadas estas proyecciones necesarias hacia
el ámbito disciplinario, el debido proceso aplicable es el propio del derecho
disciplinario, con la plenitud de garantías en él previstas. No es esto lo que
prevén las normas acusadas puesto que éstas permiten que la sanción de retiro
sea impuesta sin el lleno de las garantías para el funcionario de carrera.
Por lo anterior, la
Corte declarará que el literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley
909 de 2004, son inexequibles.
6.
El retiro de funcionarios de carrera por la
obtención de la pensión de jubilación.
Consideran los demandantes que la causal contenida en
el literal d) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 vulnera el principio de
estabilidad al permitir el retiro de la carrera de funcionarios, por el solo
hecho de haber obtenido una pensión. Por su parte, los intervinientes señalan
que la Corte debe declarar la constitucionalidad condicionada del literal d),
en el entendido que dicha causal opera sólo desde el momento en que el
funcionario haya sido incluido en la nómina de jubilados de la entidad,
acogiendo la solución dada por esta Corporación en la sentencia C-1037 de 2003.
Dada la amplia potestad que le reconoce el artículo
125 de la Carta al legislador para determinar otras causales de retiro de la
carrera, distintas al régimen disciplinario o al sistema de evaluación del
desempeño, puede éste establecer razones ajenas a la conducta de los
funcionarios que de presentarse pueden afectar la eficaz y eficiente prestación
de los servicios públicos y el cumplimiento de los fines función pública,
siempre y cuando respete los límites, principios y valores constitucionales que
pretende promover a través del sistema de carrera. Tal es el caso de la causal
de retiro por la obtención de la pensión de jubilación.
Cuando un
servidor público ha laborado durante el tiempo necesario para acceder a la
pensión de vejez, resulta razonable que se prevea la terminación de su relación
laboral cuando la disminución de su producción laboral puede afectar la
eficiente y eficaz prestación del servicio a cargo de la entidad. Esta
posibilidad a la vez que permite el acceso a dicho cargo a otras personas en
condiciones de igualdad, garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de
la pensión. Sin embargo, a fin de garantizar la efectividad de los derechos del
pensionado y asegurar que pueda gozar del descanso, en condiciones dignas, es
preciso, que dicha causal opere a partir del momento en que se hace efectivo
ese derecho, esto es, a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de
pensionados de la entidad.
Así lo sostuvo
esta Corporación en la sentencia C-1037 de 2003:
11.- La
Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2° de la
Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los
derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del
servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su
subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el
deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho
o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la
norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la
notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nominas de
pensionados correspondiente.
La desmejora
en los ingresos del trabajador al cambiar su status de trabajador activo al de
pensionado, dado que en el mejor de los casos recibirá lo equivalente al 75% de
su salario, no puede traducirse tampoco en que no reciba la mesada pensional
durante ese intervalo de tiempo, puesto que dicha situación cercenaría,
también, la primacía que la Carta reconoce a los derechos inalienables de la
persona, en este evento del trabajador.
Esta
circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de
continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del
pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador
y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía
de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°). Por tanto, la única posibilidad de que
el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva
para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se
le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la
correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.
La Corte
constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición
constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que
provengan del tesoro público (C.P., art.128), en relación con los pensionados
del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el
pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la vinculación laboral.[59]
En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad
del literal d) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, siempre y cuando además
de la notificación del reconocimiento de la pensión, no se pueda dar por
terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente al
funcionario pensionado su inclusión en la nómina de pensionados
correspondiente.
7.
La pérdida de los derechos de carrera y de ser
retirado de la misma por la posesión del funcionario de carrera en un cargo de
libre nombramiento y remoción, no contraría la protección constitucional de la
estabilidad laboral.
Según los accionantes, el numeral 2
del artículo 42 de la Ley 909 de 2004 desconoce el principio de estabilidad
(Arts.53 y 125, CP), al establecer la pérdida de los derechos de carrera cuando
un funcionario de carrera se posesione en un cargo de libre nombramiento y
remoción, sin que medie la comisión respectiva. Para los demandantes, esta
norma traslada la responsabilidad de la expedición del acto administrativo de
comisión al funcionario. Para el Procurador la norma es constitucional, pues lo
único que hace es reconocer que el funcionario de carrera que desee
posesionarse en un cargo de libre nombramiento y remoción y conservar sus
derechos de carrera, debe realizar las acciones necesarias para constatar que
efectivamente ha sido comisionado previamente.
Dada la amplia potestad del
legislador para establecer otras causales de retiro de la carrera a condición
de que dicha competencia no se ejerza de manera arbitraria, irracional y
desproporcionada, porque su ejercicio se encuentra condicionado al respeto de
los principios, valores, fines, derechos y deberes constitucionales que
orientan la carrera administrativa.  Desde la perspectiva señalada, las
causales de retiro que establezca el legislador, adicionales a las previstas en
la Constitución, sólo pueden fundarse en razones objetivas, racionales y
proporcionales a las finalidades que se buscan satisfacer.
En el caso
bajo estudio, el retiro de la carrera y la correspondiente pérdida de los
derechos, se presenta cuando un funcionario de carrera se posesiona en un cargo
de libre nombramiento y remoción sin que medie la comisión respectiva. Según la
Ley 909 de 2004, la posibilidad que un funcionario de carrera se posesione en
un cargo de libre nombramiento y remoción ocurre en las siguientes
circunstancias:
a) Por encargo hasta por tres
meses, cuando el empleo de libre nombramiento y remoción se encuentre vacante,
según lo establece el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.[60] En este evento, dado que es la
administración la que decide proveer el cargo de libre nombramiento y remoción,
mediante la figura del encargo, deberá expedir el acto administrativo
correspondiente.
b) Por comisión hasta por tres
años, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera haya
obtenido una calificación de desempeño sobresaliente, de conformidad con lo que
establece el inciso primero del artículo 26 de la Ley 909 de 2004.[61] En este evento, el empleado de
carrera tiene un derecho a que se le otorgue la comisión para posesionarse en
el cargo de libre nombramiento y remoción para el cual ha sido nombrado, o
elegido. Para ello, recibida la noticia de su nombramiento o elección, deberá
hacer respectiva la solicitud a la entidad. Sin esa solicitud, la
Administración no puede, de oficio, otorgar la comisión, dado que se requiere
que el funcionario en cuestión manifieste su intención de aceptar el
nombramiento o la elección. Si a pesar de la solicitud de la comisión, la
Administración no responde y el funcionario se posesiona en el cargo de libre
nombramiento y remoción, el afectado puede interponer las acciones
administrativas y jurisdiccionales para el restablecimiento de sus derechos de
carrera.
c) Por comisión hasta por tres
años, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera haya
obtenido una calificación de desempeño satisfactoria, de conformidad con lo que
establece el inciso final del artículo 26 de la Ley 909 de 2004. [62] En este evento, queda a discreción de la entidad decidir
si otorga o no la comisión. El funcionario de carrera no tiene un derecho a que
se le otorgue la comisión, por lo tanto, si se posesiona en el cargo de libre
nombramiento y remoción, asume las consecuencias de su decisión.
d) Por posesión en el cargo de
libre nombramiento y remoción, aunque no medie la comisión respectiva, caso en
el cual, se entiende que el funcionario en cuestión acepta las consecuencias de
su decisión, de conformidad con lo previsto en el inciso 2 del artículo 42 de
le Ley 909 de 2004.
No encuentra la Corte que las
anteriores alternativas desconozcan el principio de estabilidad laboral o que
con ellas se haya establecido una causal de retiro de la carrera que resulta
arbitraria o irrazonable. Dado que las condiciones que ha fijado el legislador
para el nombramiento y posesión de funcionarios en los distintos cargos –la
clasificación del empleo como de carrera o de libre nombramiento y remoción,
los requisitos y calidades exigidos para cada cargo y función, y el
procedimiento para su provisión – son públicas y conocidas, la decisión de un
funcionario de carrera de posesionarse en un cargo de libre nombramiento y
remoción sin que medie la comisión exigida, supone su aceptación de la pérdida
de los derechos de carrera.
En la sentencia C-372 de 1999[63],
mencionada por algunos de los intervinientes como un precedente aplicable al
caso, la Corte condicionó la constitucionalidad de una norma que algunos
piensan es similar a la analizada en el presente proceso.[64]
Dijo entonces la Corte:
El artículo 38, en la parte demandada,
establece que, cuando se tome posesión de un cargo de carrera, de libre
nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido las formalidades
legales, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de
la misma.
Es la propia Constitución (art. 125) la que
supedita el acceso a la carrera, en cualquiera de sus modalidades, al
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes. Y la filosofía misma del sistema
hace necesaria la previsión de esos elementos, ya que, excluidos los factores
meramente subjetivos y las indebidas preferencias o discriminaciones para la
incorporación de personas al servicio público dentro del régimen de carrera, se
precisa que, con anterioridad y sobre la base de consideraciones objetivas
referentes a la preparación y calificación de los aspirantes, el Estado lleve a
cabo procesos de selección, esto es, de escogencia, para cuyo
logro es el mérito el criterio fundamental.
(…)
Dedúcese de lo anterior que el acceso al
servicio dentro del esquema de carrera no puede darse sin el trámite del
concurso y sin las demás formalidades que la ley exija, ya que solamente bajo
esos supuestos se ofrece a los aspirantes, en igualdad de condiciones, la
certidumbre de que el factor objetivo preside el proceso de selección.
Consecuencia necesaria de esta concepción
es la de que se revelan contrarias a la carrera las incorporaciones de quienes
carecen de los requisitos o no cumplen las condiciones legales, y también,
necesariamente, las que se llevan a cabo sin los trámites y formalidades que,
como el concurso, son exigidos por la Constitución y la ley. Esta puede,
entonces, señalar semejantes circunstancias como causal de retiro y de pérdida
de los derechos de carrera.
La Corte, aunque, según lo dicho, halla que
el precepto en cuestión se aviene a la Carta Política, estima necesario
condicionar su constitucionalidad, bajo el entendido de que dicha vinculación
irregular se haya producido como consecuencia de la mala fe probada del
servidor público. Otra interpretación de dicho precepto podría violar los
derechos adquiridos por los trabajadores (art. 53 C.P.) y el principio de la
buena fe (art. 83 Ibídem), afectando a quien se vinculó en la creencia de que
la administración pública había cumplido los requerimientos y trámites legales,
sin ser en realidad así, pero no por su propia iniciativa, colaboración o
participación, sino por hechos imputables a los funcionarios responsables de la
operación del sistema.
No obstante lo anterior, considera la Corte que el
citado precedente no es aplicable al caso bajo estudio, dado que las normas
regulan situaciones diferentes. En la Ley 443 de 1998, el artículo 38
establecía la pérdida de los derechos de carrera para el funcionario que se
posesionara “sin haber cumplido con las formalidades legales”, lo que se
entendió como un incumplimiento tanto de los requisitos y condiciones
sustanciales para acceder al cargo de libre nombramiento y remoción, como de
las formalidades requeridas para la posesión. Por ello, la sentencia C-372 de
1999 exigió que la pérdida de los derechos de carrera ocurriera una vez
comprobada la mala fe del funcionario.
En el caso bajo estudio, la Ley 909 de 2004 prevé la
pérdida de los derechos de carrera por posesión en un cargo de libre
nombramiento y remoción cuando no media la comisión respectiva, pero siempre
bajo el supuesto de que cumpla con los requisitos y condiciones para ejercer el
cargo. En efecto, la Ley 909 de 2004 prevé la posibilidad de que un funcionario
de carrera se posesione en un cargo de libre nombramiento y remoción en dos
situaciones: (i) de manera provisional, o (ii) por períodos hasta de 3 años,
cuando se ha obtenido calificación sobresaliente o satisfactoria, es decir
cuando el buen desempeño del funcionario muestra que cuenta con las calidades
requeridas para ejercer un cargo de confianza o que implica manejo, dirección, conducción u
orientación institucionales.[65]
Por ello, no hay una actuación indebida ni es relevante analizar si hubo
o no mala fe. Por lo anterior, no se condicionará la norma como lo fue, para un
caso diferente y un precepto distinto, en la sentencia C-372 de 1999.
VIII.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar INEXEQUIBLEs el
literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Segundo.- Declarar Exequible
el literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en el entendido de que no
se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique
debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.
Tercero.- Declarar Exequible el
numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004, por los cargos aquí
analizados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Presidente
CON ACLARACION DE VOTO
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C – 501 DE 2005 DEL MAGISTRADO
JAIME ARAUJO RENTERIA
CARRERA ADMINISTRATIVA-Causal de retiro por razones del buen
servicio (Aclaración de voto)
DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO-Alcance (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente D- 5440, D-5449 y
D-5462
Demanda de inconstitucionalidad contra los
literales c) y e) y el parágrafo 1º del artículo 41, y el numeral 2 del
artículo 42 de la Ley 909 de 2004.
Magistrado Ponente
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta
Corporación, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia, con base en
las siguientes consideraciones:
1. El propósito de la norma declarada por la presente
sentencia como inexequible –literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 de la
Ley 909 de 2004- se advierte claramente en los antecedentes de la misma, acorde
con la finalidad de lograr una carrera administrativa de difícil ingreso pero
de fácil salida. A mi juicio la estructura de la norma permite eludir lo que la
Constitución dispone en relación con el funcionario de carrera, en cuanto a que
si incumple sus funciones y por ende sus deberes, para llegar a la destitución
debe cumplirse primero un debido proceso disciplinario para ello.
Todo incumplimiento de las funciones configura una
falta disciplinaria vinculada a la conducta oficial, y en cada caso concreto
debe probarse que se ha incumplido de manera grave una de las funciones
asignadas. La discusión a posteriori del acto administrativo que declara la
desvinculación es contraria a la Constitución, por cuanto la desvinculación
debe ser solo el último acto, después de agotado un procedimiento debido. El
retiro del servicio por esa causal equivale a una sanción, así no haya
anotación en la hoja de vida. En mi concepto, el artículo 125 de la
Constitución solo prevé como causales de retiro del servicio del empleado de
carrera, la calificación insatisfactoria del desempeño, el incumplimiento del
régimen disciplinario y las otras causales que señale la ley, que se refieren a
situaciones que no se relacionen con el cumplimiento de las funciones, como por
ejemplo, el cumplimiento de los requisitos para la pensión o una situación de
invalidez. Así, todo lo relacionado con el comportamiento del empleado, debe
seguir un debido proceso, el cual no existe si se le desvincula sin darle la
oportunidad de defenderse.
Por estas razones, tal y como está redactada la norma,
viola el principio de legalidad, pues se basa en un concepto jurídico
indeterminado, cuya indeterminación no se soluciona con el parágrafo, que a su
vez carece de parámetros.
2. La línea de construcción de la sentencia se resume
especialmente en las páginas 16 y 17 y tiene un primer fundamento en la
consideración según la cual, siempre que se vaya a sancionar a un funcionario
hay que hacer referencia a sus deberes, dentro de un proceso disciplinario y
previa determinación de la conducta que se sanciona de manera clara y precisa.
Se parte del supuesto de que hay una secuencia lógica de causa a efecto, según
la cual, lo que puede ser causa, puede también ser efecto de algo y eso que es
efecto de algo puede ser a su vez causa del efecto de algo.  Así, como quiera
que la causa de la desvinculación es que no hay un buen servicio, lo cual
justifica que se saque al funcionario, hipótesis en la que a su vez, hay una
causa de esa causa, cual es la conducta oficial del funcionario, de forma que
la causa del retiro no es el buen servicio, sino el comportamiento oficial del
funcionario, esto tiene que ubicarse clara y debidamente en el campo
disciplinario, toda vez que siempre que se cuestiona a un funcionario por su
comportamiento, hay una cuestión de naturaleza disciplinaria.
Un segundo fundamento de la inconstitucionalidad de la
norma acusada radica en el concepto de debido proceso con todas sus garantías.
No voy a insistir en la interpretación del artículo 125 de la Constitución,
respecto de lo cual me acojo a lo expuesto por la magistrado CLARA INÉS VARGAS,
quien ubica la causal en el supuesto disciplinario y no en el meramente
administrativo. En este sentido, la defensa del funcionario no puede consistir
en una discusión posterior a la desvinculación.
4. Respecto de los conceptos jurídicos indeterminados,
me permito insistir en lo expuesto en la sentencia, en cuanto la norma no
contiene los elementos que permitan definir cuales son las “razones de buen
servicio” que no puede ser simplemente lo que es o no es mal servicio.  Reitero
que el intento de definición del parágrafo no supera esa indeterminación y que
el condicionamiento permitiría dejar viva una norma que permite la
desvinculación del empleado sin seguir un procedimiento, lo cual viola los
artículos 29 y 125 de la Constitucionalidad.
5. Finalmente quiero manifestar mi discrepancia con la
afirmación de que la norma es inconstitucional por ser desproporcionada, pues
es tanto como decir que si fuera proporcionada, se podría retirar a los
funcionarios sin seguir un debido proceso disciplinario, pues correspondería a
un fin legítimo.  Insisto de nuevo en que siempre que existe un cuestionamiento
respecto de la conducta  de un funcionario de carrera, la única manera de
desvincularlo del servicio es la de seguir un debido proceso.
Fecha ut supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] La Ley 909 de 2004 fue publicada en el Diario Oficial No. 45.680, de
23 de septiembre de 2004.
[2] Ley 165 de 1938, Ley 19 de 1958, Decreto 1732 de 1960, Decreto 2400
de 1968, Ley 27 de 1992, Ley 443 de 1998, y Ley 909 de 2004.
[3] Corte Constitucional, sentencia C-434 de 1992, MP: Fabio Morón
Díaz; C-023 de 1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-195 de 1994, MP: Vladimiro
Naranjo Mesa, C-527 de 1994, MP: Alejandro Martínez Caballero, C-048 de 1997,
MP: Hernando Herrera Vergara, C-003 de 1998, MP: Vladimiro Naranjo Mesa.
[4] La apoderada cita como sustento de su afirmación, entre otras, las
sentencias C-095 de 2001, C-489 de 1997, T-359 de 1997 y T-391 de 1997.
[5] En la sentencia C-1037 de 2003, MP:
Jaime Araujo Rentería, la Corte resolvió “Declarar EXEQUIBLE el parágrafo 3°
del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando además de la
notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la
relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de
pensionados correspondiente.”
[6] Corte Constitucional, sentencia C-372 de 1999, MP: José Gregorio
Hernández Galindo. El texto del aparte del artículo demandado es el siguiente:
“Ley 443 de 1998, Artículo 38.- Pérdida de los derechos de carrera. El
retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo
anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los
derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos
del artículo siguiente de la presente ley. De igual manera, se producirá el
retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el
empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción
o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales. La Corte
resolvió: “Segundo.- En relación con los artículos acusados y con las
disposiciones que se integran como unidad normativa, pertenecientes a la Ley
443 de 1998, SE DECLARA: (…) Es EXEQUIBLE, en el artículo 38, la parte que
dice: "De igual manera, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida
de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de
carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con
las formalidades legales". La exequibilidad se declara bajo condición de
que el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma en el
evento que contempla la norma solamente tendrá lugar sobre la base de la probada
mala fe del empleado.”
[7] La norma en cuestión es el Artículo 38, de la Ley 443 de 1998, que
dice: “Artículo 38.- Pérdida de los derechos de carrera. El retiro del servicio
por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior conlleva el
retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a
ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos del artículo
siguiente de la presente ley. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera
y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de
un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber
cumplido con las formalidades legales.”
[8] Corte Constitucional, C-479-1992, MP: José Gregorio Hernández
Galindo y Alejandro Martínez Caballero, SV Conjunto: Fabio Morón, Jaime Sanin
Greiffenstein y Simón Rodríguez Rodríguez. La Corte declara inexequible una
norma dictada en desarrollo de facultades extraordinarias que establecía un
sistema especial de retiro para empleados de carrera con declaratoria de
insubsistencia e indemnización o retiro voluntario con compensación, por violar
el principio de estabilidad consagrado en el artículo 125 Superior.
[9]  Corte Constitucional, C-479-1992, MP: José Gregorio Hernández
Galindo y Alejandro Martínez Caballero, SV Conjunto: Fabio Morón, Jaime Sanin
Greiffenstein y Simón Rodríguez Rodríguez.
[10] Ver las sentencias C-048 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara;
C-838 de 2002, MP:  Alfredo Beltrán Sierra.
[11] Corte Constitucional, Sentencia C-479 de 1992,  MMPP José Gregorio
Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero.
[12] La Corte Constitucional ha precisado el contenido y alcance del
artículo 125 Superior en diferentes oportunidades. Se pueden consultar, entre
muchas, las sentencias: C-199 de 1999 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-302 de
1999 MP. Carlos Gaviria Díaz; C-368 de 1999. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-370
de 1999 MP. Carlos Gaviria Díaz; C-456 de 1999 MP. Martha Victoria Sáchica;
C-506 de 1999 MP. Fabio Morón Díaz; C-642 de 1999 MP, Antonio Barrera
Carbonell; C-746 de 1999 MP. Antonio Barrera Carbonell; C-109 de 2000 MP.
Alfredo Beltrán Sierra. C-370 de 2000. MP. Alejandro Martínez Caballero; C-486
de 2000 MP. José Gregorio Hernández Galindo; C-560 de 2000  MP. Alfredo Beltrán
Sierra; C-563 de 2000. MP. Fabio Morón Díaz  Se señalan, a modo simplemente
enunciativo, una variedad de fallos que desarrollan innumerables aspectos del
régimen de carrera administrativa vigente en diversas ramas del ordenamiento.
Todos estos pronunciamientos giran alrededor de los principios trazados por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional a los que se hará referencia concreta
en los casos que sea necesaria.
[13] Corte Constitucional, C-023-1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa. La
Corte declara inexequible una norma que establecía la declaración de
insubsistencia con compensación para empleados de carrera.
[14] Tal es la jerarquía que la jurisprudencia, en aplicación de la
Constitución ha dado a la carrera administrativa.  Puede consultarse la
sentencia C- 563 de 2000 MP.  Fabio Morón Díaz, en la que se declara la
exequibilidad de los artículos 2, 4 y 50 de la Ley 443 de 1998 “Por la cual se
expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”.
Siguiendo la doctrina establecida en la sentencia T-406 de 1992 MP. Ciro
Angarita Barón, la Corte afirmó: “Ha distinguido esta Corporación entre
principios y valores constitucionales, definiendo los primeros como
´...aquellas prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación
política y axiológica reconocida y, en consecuencia restringen el espacio de
interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata tanto para
el legislador como para el juez constitucional. ...Ellos se refieren a la
naturaleza política y organizativa del Estado y de las relaciones entre los
gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no consiste en la
enunciación de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales
con el objeto de que algún día se llegue a ellos; su valor normativo debe ser
entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente, una base
axiológica-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la
Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado
y razón de ser.”
[15] Corte
Constitucional, Sentencia C-671-2001, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[16] Corte Constitucional Sentencia C-048 de 1997 MP. Hernando Herrera
Vergara.  La Corte declaró la exequibilidad de los artículos 44, literal d), y
66 literal b) del Decreto 2147 de 1989, "Por el cual se expide el Régimen
de Carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad".
SV: José Gregorio Hernández Galindo; SV Conjunto: Eduardo Cifuentes Muñoz y
Carlos Gaviria Díaz.
[17] Ver las sentencias C-023-1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-104 de
1994 y C-527 de 1994, MP: Alejandro Martínez Caballero.
[18] Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 2004, MP: Marco Gerardo
Monroy Cabra, en donde la Corte precisa las finalidades de la carrera
administrativa y del sistema de concurso.
[19] Al respecto
pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, C-391 de 1993. M.P. Hernando
Herrera Vergara, C-527 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero C-040 del 9
de febrero de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[20]Ver entre otras, las sentencias T-419/92 y C-479/92.
[21] Corte Constitucional, Sentencia C-292 de
2001, MP: Jaime Córdoba Triviño. En esta sentencia, la Corte distingue entre la
obtención de dos calificaciones insatisfactorias en cualquier nivel de la
carrera (literal f), Art. 32, DL. 2764 de 2000), como causal válida para el
retiro de la carrera  y la no obtención, por segunda vez, del puntaje requerido
para ascender (Art. 30, DL. 274 de 2000), como causal inconstitucional que
desconoce los derechos adquiridos de quien aspira ascender en la carrera.
Mientras la primera causal mencionada, resulta conforme a la Carta, la segunda
establece una consecuencia desproporcionada contraria a la Carta, pues lo
razonable es que el funcionario que obtiene por  segunda vez un puntaje
inferior al requerido para ascender, vea frustrada su expectativa, pero no el
retiro de la carrera. Dijo la Corte: “Estas consideraciones permiten
advertir que el aparte demandando del artículo 30 del Decreto 274 de 2000 es
contrario a la Carta pues, de acuerdo con él, la no obtención del puntaje
requerido en el examen de idoneidad profesional rendido para ascender implica
el retiro del servicio.  Este efecto jurídico es contrario a los criterios de
eficiencia, eficacia y mérito que regulan la carrera pues la finalidad del
ascenso es acceder a un cargo de mejor nivel en la escala institucional y por
ello las expectativas que se generan en quienes procuran  ascender se
circunscriben a la obtención o no de ese ascenso pero en ningún momento ellas
se extienden a la posibilidad de ser desvinculados del servicio.” Por lo
anterior, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “Si presentado
el segundo examen no obtiene el puntaje exigido, el funcionario será retirado
de la Carrera Diplomática y Consular y, por lo tanto, del servicio”
contenida en el artículo 30 del Decreto Ley 274 de 2000.
[22] Ver entre otras, las sentencias C-391 de 2002, MP: Jaime Córdoba
Triviño; C-1076 de 2002, MP: Clara Inés Vargas; C-064 y C-1037 de 2003, MP:
Jaime Araujo Rentería; C-431 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; C-328 de
2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[23] Ver entre otras, las sentencias C-088 de 2002, MP: Eduardo
Montealegre Lynett y C-895 de 2003, MP: Álvaro Tafur Galvis.
[24] En reiterados pronunciamientos esta
Corporación ha destacado que el competente para establecer el régimen
disciplinario es el legislador ordinario. Ver entre otras, las sentencias
C-037-96, MP. Vladimiro Naranjo Mesa; SU-637-96, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz;
C-280 de 1996, MP: Alejandro Martínez Caballero; C-391 de 2002, MP: Jaime
Córdoba Triviño.
[25] Si bien el marco general del régimen disciplinario ha sido recogido
en el Código Único Disciplinario —consagrado primero en la Ley 200 de 1995 y,
posteriormente, en la Ley 734 de 2002—, la Corte ha reconocido que la adopción
de este estatuto no obliga al Legislador a recoger en una única ley todas las
disposiciones en materia disciplinaria. Ver las sentencias C-233 de 2003, MP:
Jaime Córdoba Triviño, donde se dijo: “De acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, la Constitución no impone al legislador la adopción de un solo
régimen disciplinario para todos los servidores públicos (...) ni a consagrar
en una sola ley todas las disposiciones que regulen esta materia. Es decir, la
existencia de un Código Disciplinario Único constituye un marco general del
régimen disciplinario, que no excluye la adopción de normas disciplinarias
específicas en otras leyes, de acuerdo con las especificidades de cada rama del
poder público o de los órganos autónomos e independientes, y siempre que en
aquellas leyes se respete el principio de unidad de materia.  La Corte estima
comprensible esta opción dada la naturaleza del derecho disciplinario y la
multiplicidad de eventos o circunstancias que pueden constituir falta
disciplinaria y que ameritan la imposición de la sanción, lo cual impide la
consagración integral, coherente y sistemática en una única ley. Ver también
las sentencias, C-443 de 1997, MP Alejandro Martínez Caballero, SU-637 de 1996
MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, y C-568 de 1997, MP: Fabio Morón Díaz.
[26] Corte Constitucional,  Sentencia C- 431 de 2004, MP:
Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta sentencia la Corte señala que de conformidad
con lo que establecen los artículos 124, 125 y 150, numeral 23 de la Carta,
esta Corte ha afirmado que el Legislador cuenta con una amplia potestad de
configuración para determinar el régimen disciplinario, la cual “está
limitada por el fin que persigue, cual es el de asegurar el cumplimiento de la
función pública por parte de las autoridades, dentro de los principios a que se
refiere el artículo 209 Superior. Por ello, en general los regímenes
disciplinarios no pueden elevar a la categoría de falta cualquier clase de
comportamiento, sino exclusivamente aquellos que afectan la función pública que
compete a los servidores del Estado. Otra interpretación conduciría a
desconocer la cláusula general de libertad por la que opta nuestra
Constitución.  En tal sentido ha dicho la Corte que el legislador sólo puede
tipificar como conductas relevantes en el ámbito disciplinario aquellos
comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen
funciones públicas. Y que el fundamento de la imputación y, en consecuencia,
del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está determinado por la
infracción de los deberes funcionales del servidor público.” Ver también la
sentencia C-252-2003, MP: Jaime Córdoba Triviño.
[27] Ver entre otras, las sentencias C-391 de 2002,  C-252 de 2003, y
C-230 de 2004, MP: Jaime Córdoba Triviño.
[28] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[29] Sentencia C-280 de 1996. MP Alejandro Martínez Caballero,
fundamento 3. En el mismo sentido, ver las sentencias T-438 de 1992, C-417 de
1993, C-251 de 1994, C-244 de 1996 y C-769 de 1998.
[30] Ver, entre otras, las sentencias C-317 de 1995, C-334 de 1996 y
C-769 de 1998.
[31] Ver, entre otras,  las sentencias T-438 de 1992, C-195 de 1993, y
C-280 de 1996.
[32] Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996, MP: Carlos Gaviria
Díaz. También ha señalado esta
Corporación que el establecimiento de faltas disciplinarias tiene como
finalidad “proteger el desempeño del
servidor público,” (C-427 de 1994, MP:
Fabio Morón Díaz) con miras a garantizar “la buena marcha de la
administración pública”(C-155 de 2002, MP: Clara Inés Vargas Hernández) y al
cumplimiento de los fines estatales(C-252 de 2003, MP. Jaime Córdoba Triviño)
Así lo reiteró la Corte en la sentencia C-181 de 2002, MP: Marco Gerardo Monroy
Cabra, en donde afirmó que “la
ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha
de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y
funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos
que los afecten o pongan en peligro.”
[33] Corte Constitucional, Sentencia C-319 de
2002 MP. Alfredo Beltrán Sierra,  en la que se declaró exequible el artículo
135 del C.C.A, que regula la posibilidad de demanda ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo contra actos particulares.
[34] Ver, por ejemplo, la sentencia C-328 de 2003, MP: Manuel José
Cepeda Espinosa.
[35] Ver, por ejemplo, la sentencia C-107 de 2004, MP: Jaime Araujo
Rentaría.
[36] Ver, por ejemplo, las sentencias C-597 de 1996 y C-484 de 2000, MP:
Alejandro Martínez Caballero.
[37] Ver entre otras, las sentencias C-509 de 994, MP: Hernando Herrera
Vergara, y C-555 de 2001, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[38] Ver, por ejemplo, las sentencias C-892 de 1999 y C-982 de 2002, MP:
Alfredo Beltrán Sierra y C-1076 de 2002, MP: Clara Inés Vargas Hernández.
[39] Ver, por ejemplo, la sentencia C-181 de 2002, MP: Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[40] Ver, por ejemplo, la sentencia C-036 de 2003, MP: Alfredo Beltrán
Sierra.
[41] Ver, por ejemplo, la sentencia C-038 de 1996, MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz. La Corte dijo lo siguiente: “Con el objeto de prevenir que la mora,
dolosa o culposa, de los funcionarios investigadores, postergue indebidamente
el momento de la publicidad de las investigaciones en curso - en cuyo
conocimiento se cifra un insoslayable interés público -, la exequibilidad del
precepto examinado se condiciona a que la reserva se levante tan pronto se
practiquen las pruebas o con independencia de la actuación cumplida, expire el
término general señalado en la ley para hacerlo, el cual tiene carácter
perentorio. Como consecuencia de este pronunciamiento, pero bajo la misma
condición, se declarará la exequibilidad de los parágrafos primero y tercero
del mismo artículo. Sobre el conjunto de las disposiciones que se declararán
exequibles, falta señalar que no era necesario recurrir al trámite dispuesto
para las leyes estatutarias, en razón de que simplemente se trataba de
establecer algunos deberes anejos al ejercicio de la función pública de
control. ║ “La publicidad de las investigaciones garantiza la libertad de
informar y recibir información veraz e imparcial. Levantada la reserva, la
divulgación de los hechos materia de investigación, a través de los diferentes
medios, deberá hacerse de manera libre, pero responsable.”
[42] Ver, por ejemplo, las sentencias C-022 de 1996, MP: Carlos Gaviria
Díaz; C; T-563 de 1994, y. T-124 de 1998, MP: Alejandro Martínez Caballero.
[43] Corte Constitucional, Sentencia C-233 de 2002, MP: Álvaro Tafur
Galvis. La Corte declaró la inconstitucionalidad del 17 de la Ley 678 de 2001,
que consagraba la desvinculación del servicio, la caducidad contractual  y la
inhabilidad sobreviniente como parte del régimen de responsabilidad patrimonial
de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o
de llamamiento en garantía con fines de repetición. Para la Corte tales
sanciones no tenían carácter disciplinario, pues ni  su contenido, ni el
sentido que el legislador quiso darle a la disposición era disciplinario. Dijo
la Corte: “El legislador dentro de su potestad de configuración en materia del
régimen de  responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares
que prestan funciones públicas determinó que serían impuestas sanciones
adicionales  a la declaratoria de responsabilidad y a la correspondiente
condena derivada del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en
garantía con fines de repetición. Sanciones que quiso independientes y de
naturaleza diferente a las impuestas en materia penal, disciplinaria y fiscal
por lo que de manera expresa señaló en el segundo inciso  del artículo 17  que
las sanciones establecidas en si primer inciso “se entienden sin perjuicio
de las consecuencias  que se deriven del ejercicio de las acciones penales,
disciplinarias y fiscales a que haya lugar en relación con los mismos hechos
que dieron origen a la acción de repetición o al llamamiento en garantía”.  Es
decir que de manera expresa quiso el legislador, como la Constitución se lo
permite, establecer un régimen sancionatorio diferente, ligado al ejercicio de
la acción de repetición consagrada en el artículo 90 de la Carta Política.”  No
obstante su carácter no disciplinario, la Corte encontró que la norma era
inexequible por establecer una cadena de sanciones desproporcionada e
irrazonable. Ver también las sentencias C-095 de 1998, MP: Hernando Herrera
Vergara; C-195 de 1993 y C-280 de 1996, MP: Alejandro Martínez Caballero, sobre
el carácter eminentemente sancionatorio de las normas disciplinarias.
[44] Ver por ejemplo la sentencia C-088 de 2002, MP: Eduardo Montealegre
Lynett, en donde se precisan una serie de elementos que permiten diferencias
entre el derecho disciplinario y la carrera administrativa, dentro de los
cuales está el contexto normativo en el que se encuentre ubicada la norma.
Adicionalmente, en la aclaración de voto el magistrado Eduardo Montealegre
Lynett, dijo lo siguiente: (…) para determinar la naturaleza disciplinaria
de una norma existen dos criterios esenciales: (i) el criterio material y (ii)
el criterio formal.  Naturalmente ellos no son excluyentes sino, por el
contrario, pueden ser concurrentes y complementarios.  Según el primero, una
norma es de carácter disciplinario cuando:  a) Constituye una sanción por la
violación a un deber, prohibición, inhabilidad o incompatibilidad prevista en
la Constitución y la ley.  b) Con la conducta fueron afectados, o al menos
puestos en grave peligro, los principios de la función pública.   Por su parte,
atendiendo el criterio formal, lo anterior se presenta si:  a) Existe
coincidencia axiológica y estructural con otra norma de naturaleza
disciplinaria.  b) La consecuencia prevista en la norma es idéntica a la que
está señalada en la disposición disciplinaria.
[45] Ver por ejemplo la sentencia C-948 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis,
en donde la Corte señaló que “el régimen disciplinario se caracteriza, a
diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria
están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de
contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas
aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos
antijurídicos de los servidores públicos.” Ver también la sentencia C’427
de 1994, MP: Fabio Morón Díaz.
[46] Ver por ejemplo la sentencia C-620 de 2001, MP: Jaime Araujo
Rentaría, en donde la Corte declara la exequibilidad del parágrafo 2 del
artículo 144 de la ley 600 de 2000que consagra la posibilidad de que el juez
adopte medidas correccionales dentro del proceso, con el objeto de garantizar
el cumplimiento de sus deberes esenciales, sin que ello implique una condena.
Para la Corte: “si una persona con una sola conducta quebranta varios bienes
jurídicos, mal podría aducir a su favor el non bis in ídem como medio para
obtener un juzgamiento circunscrito a los linderos de uno solo de tales bienes,
toda vez que el examen de dicha conducta frente a los demás bienes jurídicos
afectados quedaría en el más completo abandono, allanándose así el camino para
la eventual impunidad de los respectivos infractores, con la subsiguiente
alarma social que con frecuencia da cabal noticia sobre las políticas y
acciones de la justicia administrativa y judicial.”
[47] Ley 909 de 2004, Artículo 1o.
Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema
de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben
regular el ejercicio de la gerencia pública. ║ Quienes prestan servicios
personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los
organismos y entidades de la administración pública, conforman la función
pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes
cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los
intereses generales de la comunidad. (…)
[48] Ley 909 de 2004, Artículo 2o. Principios
de la función pública. 1. La función pública se desarrolla teniendo en
cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad,
eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad. ║
2. El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad
profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del
personal que integra la función pública. Tales criterios se podrán ajustar a
los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo
previsto en la presente ley. ║ 3. Esta ley se orienta al logro de la
satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del
servicio, de lo que derivan tres criterios básicos: ║ a) La
profesionalización de los recursos humanos al servicio de la Administración
Pública que busca la consolidación del principio de mérito y la calidad en la
prestación del servicio público a los ciudadanos;  ║ b) La flexibilidad
en la organización y gestión de la función pública para adecuarse a las
necesidades cambiantes de la sociedad, flexibilidad que ha de entenderse sin
detrimento de la estabilidad de que trata el artículo 27 de la presente ley; ║
c) La responsabilidad de los servidores públicos por el trabajo desarrollado,
que se concretará a través de los instrumentos de evaluación del desempeño y de
los acuerdos de gestión;  ║ d) Capacitación para aumentar los niveles de
eficacia.
[49] Gaceta del Congreso No. 232 de 2003, página 6.
[50] Ley 909 de 2004, Artículo 38.
Evaluación del desempeño. El desempeño laboral de los empleados de carrera
administrativa deberá ser evaluado y calificado con base en parámetros
previamente establecidos que permitan fundamentar un juicio objetivo sobre su
conducta laboral y sus aportes al cumplimiento de las metas institucionales. A
tal efecto, los instrumentos para la evaluación y calificación del desempeño de
los empleados se diseñarán en función de las metas institucionales. ║ El
resultado de la evaluación será la calificación correspondiente al período
anual, establecido en las disposiciones reglamentarias, que deberán incluir dos
(2) evaluaciones parciales al año. No obstante, si durante este período el
jefe del organismo recibe información debidamente soportada de que el desempeño
laboral de un empleado es deficiente podrá ordenar, por escrito, que se le
evalúen y califiquen sus servicios en forma inmediata. ║ Sobre la
evaluación definitiva del desempeño procederá el recurso de reposición y de
apelación. ║ Los resultados de las evaluaciones deberán tenerse en
cuenta, entre otros aspectos, para: ║ a) Adquirir los derechos de
carrera; ║ b) Ascender en la carrera;  ║ c) Conceder becas o
comisiones de estudio; ║ d) Otorgar incentivos económicos o de otro tipo;
║ e) Planificar la capacitación y la formación; ║ f) Determinar
la permanencia en el servicio. (subrayado agregado al texto).
[51] Ley 734 de 2000, Artículo 43. Criterios
para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas
están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es
grave o leve de conformidad con los siguientes criterios: ║ 1. El grado
de culpabilidad. ║ 2. La naturaleza esencial del servicio. ║
3. El grado de perturbación del servicio. ║ 4. La jerarquía y
mando que el servidor público tenga en la respectiva institución. ║ 5.
La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado. ║ 6. Las
modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán
teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de
aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se
derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la
comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la
cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de
difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas. ║ 7. Los
motivos determinantes del comportamiento.  ║ 8. Cuando la falta se
realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores
públicos. ║ 9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima
cometida con culpa grave, será considerada falta grave. (subrayado agregado al
texto)
[52] El Inciso 2º, del Artículo 50 de la Ley 734 de 2000, fue declarado
exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-158 de 2003, MP:
Alfredo Beltrán Sierra,  por considerar que respecto de tal inciso, existía
cosa juzgada material (Sentencias C-708 de 1999, MP: Álvaro Tafur Galvis y
C-280 de 1996, MP: Alejandro Martínez Caballero).
[53] El Inciso 3 del Artículo 50 de la Ley 734
de 2000 fue declarado exequible, por el cargo analizado, por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-124 de 2003, MP. Jaime Araujo Rentería.
[54] Corte Constitucional, Sentencia C-708 de 1999, MP: Álvaro Tafur
Galvis. Ver también las sentencias C-155 de 2002, MP: Clara Inés Vargas
Hernández, en donde la Corte resaltó que “mediante la ley disciplinaria se
pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los
servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales;” C-244
de 1996, MP: Carlos Gaviria Díaz, en donde la Corte señaló que “en el
proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de
éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger
la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública.”
[55] Corte Constitucional, Sentencias T- 422 de 1992, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz; Sentencia C-040 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón; C-230 de
1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-410 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz;
C-445 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-352 de 1997, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz; Sentencia C-507 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-952 de
2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[56] Corte
Constitucional, Sentencia C-654 de 1997 MP. Antonio Barrera Carbonell.
[57] Corte Constitucional, Sentencia C-948 de 2002, MP. Álvaro Tafur
Galvis.
[58] Corte Constitucional, Sentencia C-233 de 2003, MP: Jaime Córdoba
Triviño, en donde la Corte declara la exequibilidad de la expresión “o con
destitución”, contenida en el parágrafo 2º, del artículo 5 de la Ley 128 de
1994, “por la cual se expide la ley orgánica de áreas metropolitanas,” cuestionada
porque establecía una sanción disciplinaria por fuera del Código Único
Disciplinario. Para la Corte, “la Constitución no impone al legislador la
adopción de un solo régimen disciplinario para todos los servidores públicos (..)
ni consagrar en una sola ley todas las disposiciones que regulen esta
materia.”.
[59] Corte Constitucional, Sentencia C-1023 de 2003, MP: Jaime Araujo
Rentería.
[60] Ley 909 de 2004, Artículo 24. Encargo.
Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera
administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de
carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los
requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su
desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su
última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación
no podrá ser superior a seis (6) meses.  ║ El encargo deberá recaer
en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior
que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las
condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá
encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente
inferior y así sucesivamente.  ║ Los empleos de libre nombramiento y
remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a
través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción,
que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia
definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los
cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.
[61] Ley 909 de 2004, Artículo 26. Comisión para
desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los
empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán
derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en
períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término
igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el
término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales
hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran
vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser
superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera
administrativa en forma automática. (…)
[62] Ley 909 de 2004, Artículo 26. Comisión para desempeñar empleos
de libre nombramiento y remoción o de período. Los empleados de carrera con
evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue
comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o
discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar
empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente
cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o
elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En
todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6)
años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma
automática. ║ Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el
de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y
remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la
comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de
carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este
y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la
Comisión Nacional del Servicio Civil.  ║ En
estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre
nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan
evaluación del desempeño satisfactoria.
[63] MP: José Gregorio Hernández Galindo.
[64] En la sentencia C-372 de 1999, MP: José Gregorio Hernández Galindo, la
Corte declaró que la frase final del inciso primero del artículo 38 de la Ley
443 de 1998, que establece lo siguiente: Artículo 38.- Pérdida de los derechos
de carrera. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en
el artículo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la
pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación
en los términos del artículo siguiente de la presente ley. De igual manera,
se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma,
cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento
y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales.
(…). Para la Corte esta norma era exequible en el entendido que “el retiro
de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma en el evento que
contempla la norma solamente tendrá lugar sobre la base de la probada mala fe
del empleado.”
[65] Sobre los elementos objetivos que permiten determinar cuándo
un cargo es de libre nombramiento y remoción, ver las sentencias C-195 de 1994,
MP: Vladimiro Naranjo Mesa, C-514 de 1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-292 de
2001, MP: Jaime Córdoba Triviño, C-808 de 2001, MP: Manuel José Cepeda
Espinosa.