T-442-14
Sentencia T-164/12
Sentencia T-442/14
VIA DE LA PROSPERIDAD
LEGITIMACION EN LA CAUSA DEL CONSORCIO RIBERA ESTE, DEPARTAMENTO DEL
MAGDALENA Y DEL INVIAS
PERSONA JURIDICA DE DERECHO PUBLICO-Puede
ser titular de derechos fundamentales
Una persona jurídica
de derecho público puede ser titular de derechos fundamentales como el debido
proceso y, en consecuencia, se encuentra legitimada para ejercer la acción de
tutela en procura de su efectiva protección cuando resulte amenazado o
conculcado frente a actuaciones judiciales  o administrativas, dimensiones en
las que, con idéntico rigor, se impone la estricta observancia del aludido
derecho fundamental, en todos los aspectos que según la Constitución, la
jurisprudencia  y la doctrina involucra y conlleva
CONVENIO INTERADMINISTRATIVO-Naturaleza
jurídica
El convenio
interadministrativo constituye un consenso de voluntades entre entidades públicas
y es generador de obligaciones entre las partes que lo suscriben.  Su
naturaleza jurídica ha sido definida por la jurisprudencia del Consejo de
Estado como “expresión de la voluntad colegiada” y es asimilado a un contrato
administrativo.  Los convenios interadministrativos hacen parte de la actividad
contractual del Estado,  mediante la cual se obligan,  de manera subjetiva, las
entidades que lo suscriben, con fines comunes y de interés público
CARACTER SUBSIDIARIO Y RESIDUAL DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia/PROCEDENCIA SUBSIDIARIA Y RESIDUAL
DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS
(i) por
regla general, la acción de tutela es improcedente como recurso principal de
defensa para buscar la protección de derechos fundamentales cuya afectación se
genera por la expedición de actos administrativos, cuando existan otros
instrumentos jurídicos (ante la propia administración y judiciales) para su
defensa; (ii) procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra
actuaciones administrativas cuando se pretende evitar la configuración de un
perjuicio irreparable y, (iii) únicamente en esta última circunstancia, el juez
de tutela está autorizado para suspender la aplicación del acto administrativo
(art. 7º del Decreto 2591 de 1991) y ordenar que el mismo no se aplique (art.
8º ibidem) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo
PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS
DERIVADOS DEL CUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO ESTATAL Y ACTUACIONES EMITIDAS EN
PROCESO DE LICITACION PUBLICA
ACCIONES QUE PROCEDEN RESPECTO DE CONVENIO INTERADMINISTRATIVO
La acción
procedente para dirimir las controversias que se deriven de los llamados
convenios interadministrativos al ser estos una expresión de la actividad
negocial del Estado es la acción de controversias contractuales, a través de
la  cual se puede obtener la terminación del contrato estatal: 1) mediante la
solicitud de nulidad por las causales previstas en el artículo 44 de la Ley 80
de 1993, y 2) la solicitud de resolución del contrato, sin perjuicio de que se
configuren los modos anormales de terminación –cláusulas exorbitantes
PROCESO DE LICITACION PUBLICA Y ACCIONES QUE PROCEDEN RESPECTO DE
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SE EMITEN EN SU DESARROLLO/DEMANDA DE ACTOS
PRECONTRACTUALES
Armonizando
dicha postura con las nuevas normas procesales,  tanto los actos
precontractuales como los que se derivan de la ejecución del contrato, son
demandables ante la jurisdicción contencioso administrativo mediante las
acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, el análisis que
debe efectuarse por parte del juez, consiste en determinar si los actos
proferidos por la administración son definitivos o de trámite y evaluar si
dichos actos al desaparecer del mundo jurídico generan o no  restablecimiento
del derecho
ACCION DE TUTELA ES IMPROCEDENTE COMO REGLA GENERAL PARA
CONTROVERTIR ACTOS ADMINISTRATIVOS PRECONTRACTUALES O LOS EMITIDOS EN EJECUCION
O LIQUIDACION-Ordenamiento jurídico regula medios
de defensa idóneos y eficaces ante la propia administración y judiciales para
salvaguardar los derechos que puedan resultar afectados
Es claro para la Sala que el INVÍAS, el
Departamento del Magdalena y los integrantes del Consorcio Ribera Este, cuentan
con medios de defensa judicial idóneos, para controvertir la legalidad  de los
actos administrativos y de la actuación objeto de reparo. Respecto del
Departamento del Magdalena y el acto administrativo que dio por terminado el
Convenio Interadministrativo No. 649 de 2013, debe advertirse que es procedente
la acción de controversias contractuales a través de la cual se pueden objetar
los hechos de ejecución y cumplimiento del contrato o, inclusive, los que
expida la administración en ejercicio de sus poderes exorbitantes.  Por su
parte, el INVÍAS, cuenta con la acción de controversias contractuales mediante
la cual puede solicitar la nulidad del acto administrativo que adjudicó el
contrato en virtud del proceso de licitación llevado a cabo por el Departamento
del Magdalena. Y, frente a los actos precontractuales de carácter definitivo,
estos pueden controvertirse a través de la acción de controversias
contractuales, y solicitar su nulidad, en consideración a que en el momento en
que se interpuso la acción de tutela ya se había adjudicado y firmado el
contrato con el contratista elegido. De igual manera, al tenor de lo dispuesto
en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 procede la suspensión provisional de
la resolución que adjudicó el contrato y sus efectos. Considera la Sala que las
distintas observaciones efectuadas por la Procuraduría General de la Nación y
el INVÍAS que pueden dar lugar a viciar el proceso licitatorio son susceptibles
de ser discutidas en la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 141, 137 y 138  del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, acciones que proceden desde
el momento mismo en que la administración profirió los actos administrativos
definitivos dentro del proceso de licitación. El Consorcio Ribera Este, cuenta
igualmente con un mecanismo judicial que le permite controvertir el acto
administrativo que da por terminado el Convenio Interadministrativo celebrado
entre el Departamento del Magdalena y el INVÍAS, cual es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho a la que podía acudir dentro de los cuatro meses
siguientes a su notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.
SUSPENSION PROVISIONAL-Procedencia frente a actos administrativos precontractuales/ACCION
DE TUTELA FRENTE A ACTOS PRECONTRACTUALES-Procedencia excepcional por
ocasionar perjuicio irremediable
Si no se demuestra la
configuración de un perjuicio irremediable, y considerando las acciones
contenciosas que proceden y en virtud de las cuales se puede solicitar la
suspensión provisional de los actos administrativos no es factible incoar la
acción de tutela como mecanismo apto para invocar la protección de derechos
fundamentales. Reiterados
pronunciamientos han señalado que la tutela como  mecanismo transitorio,
procede cuando el perjuicio irremediable que se busca precaver debe estar
revestido de: (i) la gravedad (ii) la inminencia del perjuicio, (iii) la
impostergabilidad de las medidas para la protección del derecho y (iv) la
urgencia de las mismas. Además, que debe tener como finalidad la protección
constitucional de un derecho ius fundamental
ACCIONES CONTENCIOSAS Y PUEDE SOLICITARSE SUSPENSION
PROVISIONAL DE ACTOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS QUE SE CONTROVIERTEN-Medidas pueden ser preventivas, conservativas,
anticipativas e inclusive de carácter contractual mediante las cuales puede evitarse
cualquier perjuicio
Cabe enfatizar en cuanto a que
en el trámite de las acciones contenciosas, las partes pueden solicitar la
suspensión provisional de los actos y contratos administrativos que se
controvierten, medidas que pueden ser preventivas, conservativas,
anticipativas e inclusive de carácter contractual, mediante las cuales puede
evitarse o precaverse cualquier perjuicio. Quedó demostrado que en la actualidad
cursan sendos procesos promovidos por los respectivos demandantes ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo; procesos en los que se
cuestionan, por las mismas razones aquí argüidas, tanto la legalidad de la
actuación precontractual adelantada por el Departamento del Magdalena como la
decisión del INVÍAS de terminar unilateralmente el convenio celebrado con dicho
Departamento.  En ambos procesos se pretende que, por las vías ordinarias
instituidas en principio para dirimir esta clase de conflictos jurídicos, se
defina la validez de los trámites y decisiones que han sido objeto de reproche
en cada uno de ellos.  De manera que, frente a esa inobjetable realidad, solo a
partir del momento en que tales instrumentos judiciales se agoten cabría la
posibilidad de interponer la acción subsidiaria de tutela en caso de que las
decisiones respectivas incurran en las causales o defectos que la
jurisprudencia constitucional ha definido como susceptibles de invocarse o
cuestionarse por esa vía. De conformidad con lo expuesto, de manera inequívoca
se puede concluir, que, las acciones de tutela bajo estudio resultan
improcedentes, en la medida en que, frente a las actuaciones administrativas
examinadas, existen mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces, los
cuales es menester agotar previamente en virtud de que no se ha establecido la
configuración de un perjuicio irremediable, en los términos definidos por la
jurisprudencia de esta Corporación
EXHORTO A PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-A través del funcionario que se designe realice
un estricto seguimiento y si es el caso intervenga en procesos judiciales que
actualmente están en curso
Vistas así las cosas, y habida de cuenta
de las investigaciones disciplinarias que viene adelantado la Procuraduría
General de la Nación, a juicio de la Sala, resulta pertinente exhortar a dicho
ente de control, para que a través del funcionario que al efecto designe,
realice un estricto seguimiento y si es el caso intervenga, en los procesos
judiciales que actualmente cursan ante la jurisdicción contencioso
administrativa. E igualmente, se le exhorta para que adelante seguimiento
técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico sobre el cumplimiento
del objeto del contrato No. 617 del 4 de octubre de 2013, suscrito entre el
Departamento del Magdalena y el Consorcio Ribera Este
Referencia:
Expedientes Acumulados T-4.228.250 y T-4.130.835
Demandantes:
Consorcio Ribera Este
e Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-
Demandados:
Instituto
Nacional de Vías -INVÍAS- Departamento del Magdalena
Vinculados:
Departamento
del Magdalena, Municipio de Sitionuevo, Municipio de  Remolino, Consorcio de la
Prosperidad, Unión Temporal Vial, Red de Veedurías de Colombia.
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., 4
de julio de dos mil catorce (2014)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio
Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
I.  Antecedentes del
Expediente T-4.228.250
1. La solicitud
Las sociedades integrantes del Consorcio Ribera
Este: Compañía de Ingeniería y Servicios -COINSES S.A.-, Consultores para el
Desarrollo, Constructora F.G. S.A., y Assignia Infraestructura S.A., Sucursal
Colombia, promovieron acción de tutela contra el Instituto Nacional de Vías
-INVÍAS- (que en adelante también se llamará INVÍAS), con el fin de que le
fueran amparados los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad
jurídica, buena fe, buen nombre y confianza legítima, alegando que dicha
entidad incurrió en una vía de hecho administrativa de índole procedimental.
2. Reseña fáctica
2.1. El Consorcio Ribera Este es un componente
plural, cuya sede está ubicada en la ciudad de Barranquilla, Departamento del
Atlántico y que fue conformado con la intención de participar en el proceso
licitatorio LP-DM-07-2012.
2.2. El  Departamento del Magdalena inició el
proceso de licitación en el cual se imputaron recursos a las vigencias fiscales
para los años 2013, 2014 y 2015, con cargo al Sistema General de Regalías,
emanados del OCAD[1]
Regional Caribe y CONFIS[2]
departamental, recursos de la Nación, presupuesto del Instituto Nacional de
Vías -INVÍAS-, cuyo giro está señalado en el Convenio de Cooperación No. 649 de
2013, Convenio Marco No. 1266 de 2012 y CONPES 3742 de 15 de abril de 2013.
2.3. El Departamento del Magdalena publicó en el
SECOP la convocatoria pública, los estudios previos, e información detallada,
indicando dónde estaban disponibles los anexos y el proyecto de pliego de
condiciones.
2.4. La Procuraduría General de la Nación, el 11
de febrero de 2013, realizó observaciones al estudio previo, proyecto de pliego
de condiciones y matriz de riesgos, las cuales, luego de surtir los trámites
previos,  fueron acogidas por la entidad ajustando criterios de calificación y
habilitación. Así se lo hizo saber el Departamento a la Procuraduría en
respuesta consolidada mediante escrito de fecha 11 de junio de 2013.
2.5. Posteriormente, se publicó en el SECOP la
resolución de apertura con el pliego de condiciones definitivo, ajustado a las
recomendaciones de la Procuraduría General de la Nación y, de manera oficiosa,
el 19 de junio de 2013, se realizó audiencia de análisis de riesgos y
aclaración de pliegos, en la que se dio respuesta a las observaciones de los
proponentes igualmente publicadas en el SECOP.
2.6. El 5 de julio de 2013 fueron recibidas por
parte de la Procuraduría General de la Nación nuevas observaciones, respecto de
la forma del Pliego de Condiciones, las que fueron aclaradas por la Gobernación
del Magdalena.
2.7. Los días 24 de junio, 4 y 9 de julio de
2013, el Departamento del Magdalena expidió tres adendas para ampliar el plazo
de la licitación, de conformidad con lo que fue solicitado por los interesados
y por la Procuraduría General de la Nación, asimismo, se modificaron algunos
aspectos del pliego. El 12 de julio fueron recibidas de parte de la
Procuraduría observaciones y recomendaciones adicionales. Fue sugerido revisar
la publicidad de la información, las modificaciones que fueron realizadas y se
invitó a la entidad a reconsiderar algunos puntos del pliego. El 16 de julio,
el Departamento dio respuesta de fondo a dichos requerimientos.
2.8. El 30 de julio de 2013, el Departamento del
Magdalena manifestó que no existían causales para declarar desierta la
licitación y publicó los resultados de los análisis, evaluación y calificación
de ofertas.  El resultado previo arrojó una calificación de 964 puntos para el
Consorcio Ribera Este. El comité evaluador recomendó que previamente a subsanar
las ofertas y, so pena de rechazo, el contrato debía ser adjudicado al
Consorcio Ribera Este.
2.9. El 12 de agosto de 2013, se celebró la
audiencia de adjudicación en la cual fueron publicados los puntajes de los
oferentes. Conforme al resultado obtenido y la recomendación final de
elegibilidad que efectuó el comité evaluador, se expidió la Resolución No. 768
del 12 de agosto de 2013, adjudicando el contrato.
2.10. En el transcurso de la audiencia pública
de adjudicación, el Consorcio se enteró de la terminación unilateral del
Convenio Específico de Cooperación No. 649 de 2013, por parte del INVÍAS.
2.11. El 2 de agosto de 2013, se radicó la
garantía única de cumplimiento, acatando lo señalado por el Comité Evaluador de
la Licitación Pública LP-DM-07-2012. Consideró que su oferta fue la más
consistente y conveniente para la entidad, razón por la cual era la más
calificada para ganar y obtener el contrato licitado, en consecuencia, a su
juicio, como tercero directamente interesado, las actuaciones administrativas
tomadas por el INVÍAS, vulneraron sus derechos fundamentales al buen nombre,
seguridad jurídica, confianza legítima y derechos adquiridos.
3. Pretensiones
El Consorcio Ribera Este, solicita se ampare su
derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, se ordene dejar sin
efectos la decisión mediante la cual el INVÍAS terminó, de manera unilateral,
el Convenio No. 649 de 2013, que suscribió con el Departamento del Magdalena
para el desarrollo de la licitación pública LP-DM-07-2012 y toda actuación que
se haya adelantado con posterioridad.
Concretamente, lo que pide dejar sin efectos es
la comunicación DG-42006, del 8 de agosto de 2013, suscrita por el Director
General de INVÍAS mediante la cual comunicó al Gobernador del Departamento del
Magdalena su decisión de dar por terminado el Convenio No. 649 de 2013.
4. Respuesta del Instituto Nacional de Vías
-INVÍAS-
Una primera causal de improcedencia que en su
momento atribuyó a la acción de tutela la hizo consistir en el hecho de que
para entonces existía un pronunciamiento de tutela, sobre la misma situación
por parte del Juez Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá, por lo cual
resultaba imposible una nueva decisión al respecto, prohibida como está la
tutela contra un fallo de tutela.
Dicha improcedencia también la fundó en el hecho
de que la parte actora claramente contaba con otros mecanismos de defensa
judicial, como la acción de reparación directa, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, máxime si se tiene en cuenta que no se configuró un
perjuicio irremediable.
Negó la existencia de una vía de hecho puesto
que esta se predica de la actividad judicial. Frente a las irregularidades
cometidas en la licitación adelantada por el Departamento del Magdalena
procedió a dar aplicación a la causal pactada en el convenio que permite su
terminación.[3]
Que dicha manifestación no constituye un acto administrativo de finalización,
ni una cláusula excepcional lo cual se encuentra prohibido por la ley.
Sobre la violación del debido proceso y del
principio de la buena fe, afirmó que el documento evaluador de las propuestas
no genera derecho alguno a los proponentes y puede ser modificado al momento de
la adjudicación. Que  el ordenador del gasto puede disentir de dicha
recomendación, luego no podían ser adjudicatarios, al hacerles falta subsanar
lo ordenado por el comité evaluador.  Agregó que no se pueden adquirir derechos
cuando se ha obrado de manera irregular,  tal y como lo hizo el Departamento
del Magdalena.
Asimismo, estimó que tampoco existe violación
del principio de confianza legítima ya que el convenio regulaba las relaciones
entre el Instituto Nacional de Vías  y el Departamento del Magdalena, y apenas
se advirtieron las irregularidades, estas fueron puestas en conocimiento del
Departamento del Magdalena.
Intervención  del Departamento del Magdalena
(Coadyuvancia)
Inició su intervención manifestando que la
presente demanda es legítima, por cuanto fueron vulnerados sus derechos
fundamentales, pues el INVÍAS, decidió terminar el convenio de manera
unilateral, mediante la comunicación 42006 del 8 de agosto de 2013, lo que
además violenta los derechos e intereses de todos los que participan en el
proceso de selección, y de los municipios donde se ubica la obra.
El Departamento actuó en ejercicio legítimo de
las cláusulas contractuales del Convenio Interadministrativo No. 649 de 2013
acordadas en virtud de la autonomía de la voluntad, por ende, el Instituto
Nacional de Vías -INVÍAS-, de forma caprichosa no podía hacer uso de las
facultades excepcionales y exorbitantes que están determinadas en la ley para
los contratos estatales, lo anterior, en virtud de la reiterada posición que se
ha tenido frente al tema por parte de la jurisprudencia, al dar aplicación a lo
dispuesto en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
La actuación del INVÍAS, vulnera los intereses
de terceros, pues viola el principio de confianza legítima de quienes
participaron dentro del proceso de licitación y al momento del cierre no habían
manifestado inconformidades relativas a supuestos incumplimientos por parte del
departamento. Además se vulnera el derecho al debido proceso y a la buena fe de
los oferentes, a quienes no se les notificó la decisión unilateral de dar por
terminado el Convenio No. 649 de 2013.
Que las diferencias que hubieren surgido del
convenio deben ser resueltas mediante mecanismos autocompositivos  o de
solución alternativa de conflictos entre los contratantes, pero sin afectar los
derechos y expectativas de los terceros  que participan de buena fe.  Insiste
en que el Departamento acogió y cumplió los requisitos legales en el desarrollo
del proceso de selección con total transparencia. Y advierte que frente a la
utilización  de la cláusula vigésima del convenio, dicha actuación debe
dirimirse ante las autoridades contenciosas administrativas.
Por último, advirtió que existe una especial
preocupación por la población beneficiaria de la obra, por cuanto el no
cumplimiento del convenio afecta los derechos a la vida digna, a la salud,
educación y satisfacción de necesidades básicas y la locomoción de los
habitantes de municipios aledaños.  La voluntad del INVÍAS, se traduce en una
orden mezquina que va en contra del avance de la Región del Magdalena.
Intervención del Alcalde Municipal de Sitionuevo
Manifestó que la vía es nacional y está a cargo
del INVÍAS, que existe una vulneración de derechos fundamentales al
Departamento del Magdalena, pues al no iniciarse las obras se estará sometiendo
a las comunidades a un peligro inminente en su vida, seguridad y bienes.
Que de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley
1454 de 2011, se infiere que existe autonomía e independencia por parte del
Departamento del Magdalena en el manejo de sus recursos sin que el convenio
imponga alguna aprobación o autorización.
Intervención de la Red de veeduría Ciudadana
Colombia Transparente
La Red afirma que en calidad de veedores,
constataron que el proceso de licitación LP-DM-07-2012, fue cumplido conforme a
las etapas y procedimientos establecidos por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de
2007 y el Decreto 734 de 2012.
Intervención de la Unión Temporal Vial
Alegó su calidad de participante dentro del
proceso de licitación, razón por la cual le asiste interés en la decisión del
INVÍAS de terminar el Convenio No. 649 de 2013, el cual debe continuar con los
efectos jurídicos y compromisos que de él se derivan. Con ese fin, el equipo
técnico y jurídico de la Unión Temporal planea demandar el acto administrativo
que le puso fin.  A su juicio, quienes se presentaron al proceso de licitación
adquirieron una serie de derechos que deben hacerse efectivos en el acceso a la
administración. Que la decisión  del INVÍAS en este caso  constituye una
violación del debido proceso y de la confianza legítima de los proponentes.
Intervención de la Alcaldía del Municipio de
Remolino
En lo fundamental señaló que la construcción de
la obra no surge de una decisión particular sino que es una iniciativa del
Gobierno Nacional que la declaró de importancia estratégica para la Nación. En
consecuencia, se une a la petición de tutelar el derecho al debido proceso y
otros derechos fundamentales, violados con la terminación del convenio.
Intervención del Consorcio de la Prosperidad
Manifestó que se encuentra impedido de
pronunciarse.
Intervención de Pedro Manuel Garizabalo,
habitante de Sitionuevo
Adujo la vulneración de sus derechos a la vida
digna, salud, educación puesto que los recursos comprometidos en la obra
licitada se concretan en una “ancestral aspiración” de la población
civil,  con la construcción de la vía, la cual permite la comunicación con las
ciudades de Barranquilla y Santa Marta.
II. Decisiones Judiciales que se revisan dentro
del expediente T-4.228.250
1. Decisión de primera instancia
El Juzgado Doce Laboral del
Circuito de Barranquilla,  mediante sentencia del 11 de septiembre de 2013,
concedió la tutela como mecanismo transitorio  para evitar un  perjuicio
irremediable al derecho fundamental al debido proceso  del Consorcio Ribera Este
y terceros coadyuvantes, Departamento del Magdalena y Municipios de Sitionuevo,
Remolino y Consorcio Unión Temporal, así como el derecho de libertad de
locomoción y demás conexos de estas comunidades y en contra del Instituto
Nacional de Vías -INVÍAS-.  En consecuencia, dejó sin efectos la comunicación
DG 42006 del 08 de agosto de 2013, suscrita por el Director General de INVÍAS,
a través de la cual comunicó al Gobernador del Departamento del Magdalena la
decisión de dar por terminado el Convenio No.  649 de 2013, hasta tanto el Juez
Administrativo profiera fallo de fondo.
Respecto del derecho fundamental al
debido proceso, el a quo observó que hubo cumplimiento por parte de la
Gobernación del Magdalena de todas las observaciones realizadas por los proponentes
y veedurías; se apoyó en la intervención efectuada por la Red de Veedurías
Regional, quien manifestó que el Departamento del Magdalena cumplió con todas
las disposiciones legales contenidas en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007,
Decreto 734 de 2002, y demás normas contractuales. En consecuencia, no podía el
INVÍAS dar por terminado el convenio alegando un supuesto incumplimiento de las
obligaciones, sin darle la oportunidad a los interesados de expresar su punto
de vista antes de tomar la decisión.  Consideró que dicho instituto estaba en
el deber de proferir un acto administrativo que expusiera los argumentos,
alcance y consecuencias jurídicas de la terminación del convenio.  Que omitir
ese proceder desconoce el debido proceso del Departamento, del  consorcio
ganador y de la comunidad.
Analizó los medios de defensa
judicial y si bien expresó que no es competente para decidir sobre el
cumplimiento de la Gobernación, sí está en la obligación de proteger el derecho
fundamental al debido proceso.  Advirtió que la decisión tomada por el Juez 34
Civil del Circuito de Bogotá no afectaba la decisión proferida en esta
instancia, puesto que aquel fallo se encaminó a suspender los efectos de la
adjudicación del contrato de licitación en tanto que este versa sobre el
convenio interadministrativo.
2. Impugnación
Inconforme con la decisión, el
INVÍAS impugnó la acción de tutela. Como fundamento expuso que la decisión es
incongruente porque: 1) se solicitó la vinculación del Juez 34 Civil del
Circuito de Bogotá, sin que hubiere pronunciamiento por el juez de instancia
respecto de dicha petición, ni se refiriera a ella o la tuviera en cuenta al
momento de fallar. Y 2) ignoró las irregularidades que se presentaron en la
licitación pública LP-DM-07-2012 y que le fueron puestas en conocimiento.
A su juicio, la decisión debía
revocarse pues no existe violación del debido proceso. Adujo que la terminación
del convenio no se surtió a través de acto administrativo, sino en ejercicio de
una cláusula válidamente pactada. Al momento de terminar el convenio los
participantes de la licitación eran potenciales adjudicatarios y no pueden
protegerse expectativas ilegítimas.
A su juicio, la acción de tutela es
improcedente, puesto que existe un mecanismo judicial como la acción de
controversias contractuales y no se evidencia la existencia de un perjuicio
irremediable. No se demuestra un daño cierto y advierte que la amenaza que
encuentra la juez de primera instancia deviene de una decisión judicial.
3. Decisión de segunda instancia
Mediante sentencia del 25 de
octubre de 2013, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla,
Sala Tercera de Decisión Laboral, revocó parcialmente la decisión de primera
instancia y protegió el derecho constitucional al debido proceso administrativo
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable al
Departamento del Magdalena, como tercero coadyuvante. En tal sentido dispuso:
“En todo caso, se ordena dejar sin efecto  el oficio DG42006 del 8 de agosto
hogaño  dirigido al Gobernador del Departamento del Magdalena, Doctor Luis
Miguel Cotes Habeych, mediante el cual el director general del Instituto
Nacional de Vías, Leonidas Narvaéz Morales, le comunica la terminación del Convenio
No. 649 del presente año y se le solicita la revocatoria del contrato de
apertura de la Licitación LP-DM-07-2012 y, en subsidio le solicita la
declaratoria desierta de la mencionada licitación.  En consecuencia, ordenase
al Instituto Nacional de Vías, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas,
si no lo hubiere hecho, inicie los trámites pertinentes para el efecto.
Advirtiéndole al Departamento del Magdalena como tercero coadyuvante que deberá
iniciar el correspondiente proceso adminsitrativo dentro de los (4) meses
siguientes  al fallo de tutela, tal como lo ordena el artículo 9º del Decreto
2591 de 1991 y este fallo surtirá efectos hasta el momento en que se profiera
sentencia de fondo por un juez administrativo.”
Para el ad quem, utilizar la
vía judicial idónea, en el caso en concreto, daría lugar a una espera remota en
virtud de la cual las obligaciones contraídas por el Departamento irrogarían un
daño inconmensurable por el impacto social que genera a las comunidades
beneficiarias de la obra que habitan en la zona.
Adicionalmente, estimó que la
manifestación de dar por terminado el convenio interadministrativo No. 649 de
2013, se realizó sin haber vinculado al Departamento del Magdalena, en el
sentido de que la ejecución del contrato de obra pública objeto de la
licitación estaba subordinada a la validez del convenio, al existir conexidad
contractual con el proceso de licitación.
Estimó que los oficios allegados y
reseñados por parte del INVÍAS, no registran que se hubiese producido o decretado
el inicio de una actuación formal de estirpe administrativo que le garantizara
al Departamento coadyuvante la posibilidad de ejercer el derecho de
contradicción y de defensa, y advierte que las actuaciones administrativas no
pueden descansar nunca sobre observaciones ni hechos alegados, sino que deben
demostrarse por medios probatorios.
Por último, consideró irrelevante la vinculación del Juez 34 Civil del Circuito
de Bogotá, en razón a que dicho funcionario no ostentaba la condición de
tercero con interés legítimo dentro de la presente acción de tutela.
III. Antecedentes del Expediente
T-4.130.835
1. La solicitud
El Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, presentó
acción de tutela contra el Departamento del Magdalena con el propósito de que
se ampare el derecho fundamental al debido proceso vulnerado en desarrollo del
Convenio No. 649 de 2013, a través del cual se adelantó la licitación pública
LP-DM-07-2012, por parte del Departamento del Magdalena, conforme con lo
dispuesto en la Ley 80 de 2003, Ley 1150 de 2007 y el Decreto 734 de 2012.
En Sala de Selección Número Once, mediante auto
de 14 de noviembre 2013, fue escogida la presente acción de amparo y en Sala de
Selección Número Dos, mediante auto de 25 de febrero de 2014, fue acumulado el
expediente de tutela 4.228.250, acción promovida por los integrantes del
Consorcio Ribera Este en contra del INVÍAS.
2. Reseña fáctica
2.1. De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 95 de la Ley 489 de 1998 y del Convenio Interadministrativo Marco No.
1266 del 2012, la Gobernación del Magdalena y el Instituto Nacional de Vías
-INVÍAS-, suscribieron el Convenio No. 649 del 31 de mayo de 2013, el cual se
fundamenta en las disposiciones acordadas en el Plan Nacional de Desarrollo, con
el fin de articular y coordinar esfuerzos para la gestión conjunta del
desarrollo de la Región Caribe, principalmente en los temas de competitividad,
reducción de pobreza y la integración de los ocho departamentos de la región.
2.2. La vía a mejorar se encuentra localizada en
un terreno plano al margen derecho del río Magdalena, corresponde a una vía
nacional a cargo del INVÍAS, dividida en dos sectores: Plato- Salamina,
Salamina- Palermo.  Dicho corredor se ve afectado por inundaciones.
2.3. Conforme los objetivos contenidos en el
Plan Nacional de Desarrollo 2012- 2015  “Respeto por el Magdalena”, se
define la vía como un proyecto multipropósito y como solución vial para las
poblaciones ubicadas en el margen derecho del río Magdalena y su área de
influencia, así como una solución definitiva para los recursos hídricos de la
región.
2.4. Que el valor del convenio se
fijó en la suma de cuatrocientos sesenta y seis mil novecientos millones de
pesos ($466.900’000.000), de los que el INVÍAS aportaría la suma de doscientos
sesenta y seis mil novecientos millones de pesos ($266.900’000.000) y con cargo
del Sistema General de Regalías se comprometieron doscientos mil millones de
pesos ($200.000’000.000).
2.5. El convenio
interadministrativo fijó las obligaciones que debía cumplir tanto el INVÍAS,
como la Gobernación, cuya cláusula primera, parágrafo cuarto, dice
expresamente: “para el cumplimiento del objeto del presente Convenio El
Departamento deberá: 1) Invertir integralmente los recursos objeto del presente
Convenio, contratando las obras requeridas a través de Licitación Pública, de
conformidad con el presupuesto del Proyecto, la vigencia de los recursos y lo
establecido en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario
734 de 2012, así como las demás normas complementarias”.  Y en su cláusula
novena: “EL DEPARTAMENTO se obliga en virtud del presente Convenio a (…) 6.
Cumplir con los trámites, permisos normas legales técnicas y jurídicas y demás
requisitos necesarios para la ejecución total del proyecto  (…) 8. Adelantar
bajo su exclusiva responsabilidad el proceso de selección por Licitación
Pública, de conformidad con lo establecido  en la Ley 80 de 1993,  Ley 1150 de
2007 y el Decreto Reglamentario 734 de 2012”.
2.6. En atención a dichas
cláusulas, el INVÍAS  destaca tres obligaciones para el cumplimiento del
convenio: 1) contratar las obras requeridas a través de la licitación pública
de conformidad con las leyes y decretos que reglamentan la materia, 2) el
cumplimiento de los trámites, normas jurídicas y demás requisitos necesarios
para la ejecución total del proyecto y 3) adelantar el proceso de licitación
acorde con lo establecido en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 734
de 2012.
2.7.  De conformidad con lo
publicado en el SECOP[4],
respecto de la licitación pública LP- DM-07-2012 se advierte por parte del
actor que: fue publicado un primer aviso el 26 de abril de 2013 y luego un segundo
aviso el 30 de mayo de  ese mismo año. En relación con los estudios previos se
modificaron el 12 de julio de 2013, de manera sustancial, así:  como inclusión
de participación de filiales en la licitación; se eliminó el requisito de estar
inscrito en la actividad 4290; se redujo el requisito de experiencia en
construcción de puentes de dos a uno, la experiencia en los contratos de
consultoría, se permitió la experiencia de la consultoría en la revisión o
diseño de un “box culvert”, cuando anteriormente el requisito se cumplía
con la revisión y diseño de tres puentes; se eliminó la penalización por la
insistencia de la visita a la obra; en relación con el anticipo, modificó en la
adenda No. 3, todos los aspectos relacionados con la entrega de estos recursos
dejando de lado lo establecido en el pliego de condiciones definitivo, estudios
y documentos previos.
2.8. Advierte que la audiencia de
aclaraciones que debía llevarse a cabo entre el 14 y el 18 de junio de 2013,
fue realizada el 11 de junio de 2013. La audiencia de revisión de riesgos
previsibles se llevó a cabo el 19 de junio de 2013, un día después del
vencimiento del plazo.
2.9. Manifiesta que las
modificaciones al pliego de condiciones debían realizarse por adenda, que el
cierre de la licitación era el 15 de julio de 2013  y el plazo máximo para
expedir adendas era el 9 de julio de 2013. La entidad expidió adendas el 10 de
julio de 2013, fuera del término, en las cuales publicó las modificaciones a
la: minuta del contrato, formato de presentación de la oferta, formato de hoja
de vida de especialistas, y matriz de riesgos ajustada CONPES.
2.10  Que el 12 de julio de 2013,
el día hábil anterior al cierre de la licitación, se publicó un documento
denominado “Aclaración a los pliegos de condiciones” que en realidad
introduce modificaciones al pliego, como las siguientes “Se aclara que los
ajustes a los formatos, anexos y formularios no requieren ser hechos por
“ADENDA, guardan su validez, conforme sean publicados en el Secop (…) Se
precisa que la conversión de Toneladas M3 se hará con la conversión de
2.3T/M3.(…) Se aclara que para el profesional de aseguramiento de calidad, este
podrá ser ingeniero o tener otra formación profesional de pregrado, siempre que
acredite el título de especialista en sistemas de calidad o curso de
actualización en ISO 9001:2000 conforme los requerimientos del pliego. (…) se
precisa que para el cumplimiento de las condiciones financieras referidas al
cupo de crédito y al patrimonio autónomo puede hacerse a elección del proponente
una de estas dos opciones. Para el cupo del crédito será validada la
acreditación con la participación de certificación emitida por la entidad
financiera siempre que los datos del valor, destinación y proponente (o su (s)
integrante (s) en caso de oferentes plurales) se encuentren claramente
identificados, y que no tenga condiciones su aprobación, sin que sea necesario
que se adjunte copia del extracto del documento aprobatorio  interno de la
entidad financiera referida.  En todo caso la certificación debe venir
acompañada del documento que acredite que quien la suscribió ejerce la
representación legal de la entidad financiera otorgante del cupo”.  Asimismo,
se aclara que el único responsable de los subcontratos que se celebren es el
contratista.
2.11 Con relación a los equipos, la
modificación del pliego establece que estos deben acreditarse con la oferta, y
si el oferente no los acredita, se descontarán veinte puntos,  eliminando la
posibilidad de dicha declaratoria.  Y, en relación con la razonabilidad del
precio, se dan las condiciones señaladas en el pliego.  El comité evaluador por
medio de escrito requerirá, durante el período de evaluación, al proponente
respectivo que exponga y soporte con pruebas contables y/o administrativas y/o
técnicas o cualquier otra que permita ofertar precios por debajo de los
parámetros señalados en el pliego.
3. Pretensiones
Solicita el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-,
se ampare el derecho fundamental  al debido proceso y, en consecuencia: (i)
se ordene revocar el acto de apertura de la licitación pública LP-DM-07-2012 y,
de manera subsidiaria, (ii) se ordene declarar desierta la misma.
4. Respuesta del Departamento del Magdalena
4.1 El Departamento del Magdalena solicita la
nulidad de la actuación en sede de tutela, por falta de competencia
territorial. Considera improcedente las pretensiones formuladas, puesto que, el
acto de apertura de una licitación pública es revocable en los casos
contemplados en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, hoy
artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, causales que en este caso no se generan y tampoco se evidencian
circunstancias que sean contrarias a la Constitución Política o a la ley.
4.2 En relación con la declaratoria de desierta
de la licitación, esta solo procede por motivos o causas que impidan la
escogencia objetiva, en consecuencia, está permitida únicamente antes de la
adjudicación y no con posterioridad a ésta, luego al existir adjudicación
resulta improcedente dicha solicitud.
4.3 Esgrime la falta de legitimación en causa por parte del INVÍAS, en vista de
que esta entidad, no hace parte del proceso licitatorio.
4.4. Frente a los hechos, acepta lo relativo al
Convenio Interadministrativo No. 649 de 2013, y señala que algunas afirmaciones
son subjetivas. Niega lo relativo a los avisos efectuados y publicación de los
estudios previos. Aclara que la audiencia realizada por la entidad fue
programada de manera oficiosa y dentro del término establecido por el artículo
30 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 220 del Decreto-Ley 019 de
2012, esto es, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inició del
plazo para la presentación de propuestas, así, como no hubo solicitud de
aplazamiento, esta tuvo lugar el 19 de julio de 2013.
4.5 Señala que las aclaraciones efectuadas a los
pliegos responden a requerimientos formulados por los proponentes y el
Ministerio Público. Enfatizó que no se trató de “modificaciones” sino de
simple “aclaraciones” al pliego.
4.6 Como conclusión manifiesta que no existe
violación del debido proceso, en consideración a que no fue desconocido lo
señalado en la ley de contratación estatal. En relación con los avisos, la
interpretación normativa permite a la entidad realizar un solo aviso  y si
existe un defecto procesal debe interpretarse que este ha sido convalidado en
virtud del principio de la  instrumentalidad de las formas.
Intervención del Consorcio Ribera Este
En consideración del Consorcio Ribera Este, la
acción constitucional es improcedente, por cuanto no existe legitimación en la
causa ni reproche alguno al pliego de condiciones. Afirma que el trámite estuvo
ajustado al ordenamiento jurídico.
Intervención de la Procuraduría General de la
Nación
La Procuraduría General de la Nación, sostuvo
que la administración ha modificado en varias oportunidades el estudio previo,
con lo cual se varió el total de la obra; en algunos ítems fueron cambiados los
valores unitarios y las cantidades.  Se modificaron criterios habilitantes de
calificación y el objeto inicial de las obras a contratar.
II. Decisión Judicial que se revisa dentro del
expediente T-4.130.835
1. Decisión de primera instancia
El Juzgado Treinta y Cuatro Civil
del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 26 de agosto de 2013,
tuteló como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable el
derecho al debido proceso administrativo, invocado por el Instituto Nacional de
Vías INVÍAS, el derecho fundamental de locomoción y demás conexos que le
asisten a los habitantes de las poblaciones de Palermo, SitioNuevo, Remolino, y
Guaimaro dentro de la acción de tutela interpuesta contra el Departamento del
Magdalena.
Suspendió la suscripción del
contrato adjudicado por la Gobernación del Magdalena,  al Consorcio Ribera
Este,  dentro del proceso de licitación pública LP- DM-07-2012, hasta el
momento en que se materialice un acuerdo producto de las mesas de trabajo
jurídico o, de no ser así, hasta que el juez administrativo profiera una
decisión de fondo. Dispuso adoptar una solución concertada por las partes y
otorgó un término máximo de dos meses contados a partir de la sentencia. Señaló
un plazo de dos (2) meses adicionales, contabilizados a partir de la expiración
de los dos iniciales, o lo que es igual, que no supere los cuatro (4) meses
establecidos por el inciso 3º del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.
Para garantizar la efectividad de
los derechos fundamentales ordenó que la Procuraduría General de la Nación, la
Contraloría General de la República y la Defensoría del Pueblo acompañen y
velen por el cumplimiento del fallo de tutela, a objeto de preservar que en el
desarrollo de las mesas de trabajo se protejan los derechos fundamentales de la
población.  A la Cámara Colombiana de la Infraestructura solicitó que en
consideración a las observaciones que formuló, emitidas dentro del proceso de
licitación LP-DM-07-2012, brinde asesoría técnica en desarrollo de las mesas de
trabajo jurídico con relación al proyecto.
El  juez de primera instancia
analizó la legitimación en la causa del Instituto Nacional de Vías -INVÍAS- y
concluyó que le asiste interés en el proceso de licitación en tanto se trata de
una entidad que entre sus obligaciones tiene la de velar, contratar, evaluar y
controlar los proyectos relacionados con la infraestructura vial. Asimismo,
negó la solicitud de nulidad presentada por  virtud de lo señalado en el Auto
124 de 2009,  proferido por la Corte Constitucional.
Para el a quo las acciones
con que cuenta el INVÍAS, para evitar la vulneración de sus derechos no
resultan eficaces puesto que frente a la abrumadora carga laboral que soportan
los jueces administrativos, no puede existir una solución expedita al conflicto.
Encuentra  engorroso la notificación de una acción popular (3 meses), tiempo
que supera la suscripción del contrato, y, en consecuencia,  concluyó en que el
medio idóneo y eficaz es la acción de tutela la cual, en este caso, solo
procederá como mecanismo transitorio.
El perjuicio irremediable lo da por configurado con base en la importancia
estratégica del proyecto, las inundaciones que padece la carretera, y la “ilegalidad
en la licitación LP-DM-07-2012 y el desconocimiento de los principios de
selección objetiva, transparencia, publicidad, planeación contractual (que en
capítulo  posterior se especificarán), devienen en la celebración de un
contrato de obra sin el cumplimiento de los requisitos legales, que al
desconocer exigencias de la ley de contratación pública pone en peligro
recursos públicos de la Nación (…).”
Encuentra vulnerado el debido
proceso en consideración a las irregularidades flagrantes en el proceso de
licitación, tales como las publicaciones realizadas en el SECOP, las
modificaciones realizadas al pliego de condiciones sin la expedición de las
adendas, y que las sugerencias advertidas por el Ministerio Público a fin de
modificar los pliegos no se evidencian en el expediente.
Para el juez constitucional de
primer grado, en suma, resulta evidente que los errores dentro del proceso
adelantado por el Departamento del Magdalena y con ocasión del Convenio
Interadministrativo No. 649 de 2013, vulneran el debido proceso, razón por la cual,
en aras de mantener la legalidad de las actuaciones y en atención a que a pesar
de la actuación del INVÍAS el Departamento continúa con su proceder irregular,
considera procedente la acción de tutela. Adicionalmente encuentra que se viola
el derecho a la locomoción, frente al cual el INVÍAS, asume una faceta positiva
en función de las políticas estrategias y planes de la infraestructura no
concesionada.
2. Impugnación
Consorcio Ribera Este
Estima que la decisión de primer
grado esta desprovista de la carga argumentativa suficiente para justificar
las decisiones que allí se adoptaron; que el INVÍAS actúa como juez y parte;
que el derecho fundamental cuya protección se solicita debe ser propio del
accionante y no de otra persona, de ahí que no halle nexo causal entre los
derechos que según el INVÍAS, le fueron conculcados con las actuaciones
supuestamente irregulares atribuidas al Departamento del Magdalena; que el a
quo confunde las funciones del INVÍAS con sus derechos fundamentales; que
dicho instituto cuenta con otras vías para actuar en defensa de sus intereses;
plantea el interrogante sobre si el derecho que reclama el INVÍAS deviene del
convenio, del proceso licitatorio o del acto administrativo de licitación por
cuanto advierte que no existe claridad al respecto; considera, además, que el
fallo de primer grado es incongruente pues no obstante que estima configurado
un perjuicio irremediable o un daño inminente precisa que estará vigente hasta
que la mesa de trabajo “decida algo” lo que permite formular el
siguiente cuestionamiento: Se puede someter el restablecimiento de derechos
fundamentales a un comité? Concluye señalando que el trato al que es sometido
el consorcio resulta en extremo desequilibrado, por cuanto a pesar de no estar
incluido en las mesas de trabajo tiene que someterse a lo que señala la Cámara
de Comercio de Infraestructura.
Impugnación del Departamento del Magdalena
El Departamento del Magdalena, por su parte,
considera inexistente la violación de los derechos fundamentales
constitucionales alegados por el INVÍAS puesto que, a su juicio, la Ley 80 de
1993 y el Decreto Ley 19 de 2012 permiten la celebración de una audiencia en la
que los proponentes pueden solicitar aclaraciones y como resultado de ella se
podrán realizar ajustes al pliego que no implican modificaciones, razón por la
cual no se hace necesario la expedición de adendas. Indica que las adendas
fueron expedidas en su oportunidad, que, por sugerencia del Ministerio Público,
se trató de compilar en un documento todas las aclaraciones que habían sido
emitidas con anterioridad y que los interesados ya conocían.
Que los plazos contabilizados por la entidad son los correctos conforme las
interpretaciones dadas en virtud de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico,
y las adendas fueron expedidas dentro del término legal.
Concluye que no existe vulneración del debido
proceso ni de la libertad de locomoción. Sin embargo considera que sí se
desconoce el principio de la subsidiariedad por cuanto la demandante cuenta con
otros mecanismos de defensa judicial, como lo es la acción de controversias
contractuales. En consecuencia, considera que la tutela es improcedente.
3. Decisión de segunda instancia
Mediante sentencia del 19 de
septiembre de 2013, la Sala de decisión Civil del Tribunal Superior de Bogotá,
D.C., revocó la sentencia de primera instancia para negar por improcedente la
protección constitucional y decretar el levantamiento de la medida provisional.
Tras advertir el ad quem  que es competente para estudiar la
acción de tutela,  y la legitimación en la causa por parte del INVÍAS, en
virtud del Convenio No. 649 de 2013, analizó el requisito de subsidiariedad y
consideró que lo debatido es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa,
en tanto se trata de una controversia contractual, frente a la cual existen
mecanismos de defensa idóneos para dirimirla.
De igual manera sostuvo que las
pretensiones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, así como la
solicitud de medidas cautelares bien pueden ser decretadas por el juez
administrativo; mecanismos idóneos y eficaces para cuestionar el proceso de
licitación.  Consideró que no se evidencia amenaza de las finanzas públicas en
razón a que la suscripción del contrato requiere de la consecución de licencias
ambientales y permisos del contratista, luego deben allegarse los informes de
las gestiones adelantadas por el contratista y, al efecto,  no existe un
término perentorio e improrrogable. En su criterio, los dineros girados por
concepto del anticipo pactado están suficientemente garantizados mediante una
póliza de seguro.
Por último estimó que el derecho a
la locomoción no se ve afectado por cuanto el beneficio derivado de la
actuación administrativa contractual se obtiene con la construcción de la obra
en los plazos convenidos no con la extensión indefinida en el tiempo debido a
los trámites legales del proceso.
4. Pruebas y actuaciones decretadas en sede de revisión
4.1 Se solicitó a la Procuraduría General de la Nación, Delegada
para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, remitiera el concepto de
fondo o las conclusiones a las que llegó dentro de la actuación preventiva
adelantada respecto de la licitación pública LP-DM-07-2012.
4.2 Se solicitó a la Contraloría General de la República que
informará si, a través de la Contraloría Delegada de Infraestructura e
Infraestructura Física y Telecomunicaciones Comercio Exterior y Desarrollo, en
ejercicio de sus competencias, inició investigación sobre los hechos objeto de
acción de tutela.
4.3 Al Consorcio
ICI, Interventor en el proyecto para el mejoramiento de la carretera de
Palermo-Salamina, Sector Palermo –Sitionuevo- Remolino Guaimaro, Código
2702,-contrato 3795-, se pidió informe, acerca de la ejecución y gestión
realizada en el contrato No. 617 del 4 de octubre de 2013, celebrado entre la
Gobernación del Magdalena y el Consorcio Ribera Este, a partir del 16 de enero
de 2014 y hasta la fecha; y que incluyera en dicho informe las obras
desarrolladas con ocasión de la entrega del anticipo al Consorcio Ribera Este.
4.4. Al
Consorcio Ribera Este, conformado por la Compañía Ingeniería Negocios y
Servicios S.A. – Coinses S.A., Assignia Infraestructuras S.A. Sucursal
Colombia, Consultores del Desarrollo S.A. y Constructora F.G S.A y a la
Gobernación del Magdalena, se pidió copia de la póliza suscrita y que garantiza
los dineros públicos hasta ahora entregados como anticipo en la ejecución del
Contrato de Obra Pública No. 617 de 2013.  Así como un informe de las obras,
gastos y actos ejecutados, con ocasión del anticipo entregado, equivalente al
15% de la obra, por la suma de ($64.801’526.813,61).
4.5 Al Tribunal
Administrativo del Magdalena, Magistrada Ponente Dra. María Victoria Quiñones
Triana, se solicitó copia del  proceso radicado No.
47001-2333-000-2014-0045-00, demandante Instituto Nacional de Vías, -INVÍAS-
contra el Departamento del Magdalena- Consorcio Rivera Este. Ref. Controversias
Contractuales. Sistema de Oralidad.
4.6. Al
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Autoridad Nacional de Licencias
ambientales -ANLA- y  a la Corporación Autónoma Regional del Magdalena
-CORPAMAG- se les pidió un informe de la actuación y que remitieran a esta
Corporación las licencias en trámite y las que han sido otorgadas en el
Proyecto de “mejoramiento de la Vía Palermo – Sitionuevo- Remolino –
Guaimaro  en el Departamento del Magdalena” declarado de importancia
estratégica mediante el documento CONPES  3742 del 15 de abril de 2013.
4.7 Mediante
auto de 19 de diciembre de 2013, como medida provisional  se ordenó al
Departamento del Magdalena y al Consorcio Ribera Este la suspensión inmediata
de la ejecución de la Resolución No. 768 del 12 de agosto de 2013, por medio de
la cual se adjudicó al Consorcio Ribera Este el contrato objeto de la
licitación Pública  LP-DM-07-2012, para el mejoramiento de la vía Plaermo-Sitionuevo
– Remolino-Guaimaro, en el Departamento del Magdalena. Se aclaró en dicha
providencia que si ya había suscrito el respectivo contrato, la orden implicaba
la inmediata suspensión de su ejecución hasta tanto se produjera la decisión de
fondo que esta Corte.
4.8 Mediante
Auto No.046 de 2014, se citó a una Audiencia Pública ante la Sala Cuarta de
Revisión.
5.  Audiencia Pública del 13 de marzo de 2014 convocada por la
Corte Constitucional.
Fue celebrada
Audiencia Pública el 13 de marzo de 2014 con el fin de precisar las
observaciones efectuadas por la Procuraduría General de la Nación dentro de la
actuación preventiva en la licitación pública LP-DM-07-2012, las obligaciones
del  INVÍAS y de la Gobernación del Magdalena derivadas del Convenio
Interadministrativo Marco No. 1266 del 17 de septiembre de 2012 y el Convenio
Específico No. 649 del 31 de mayo de 2013. Las precisiones contenidas en el
documento denominado “Aclaración a los Pliegos de Condiciones” publicado
el 12 de julio de 2013,  el impacto,  consecuencias, o efectos para las
comunidades en el área de influencia y la ejecución de la misma en los términos
en los que se adjudicó el contrato derivado de la licitación pública
LP-DM-07-2012.
Intervención
de la Procuraduría General de la Nación
La Procuraduría
General de la Nación manifestó que intervenía cumpliendo dos objetos: 1) como
protección al patrimonio público y 2) en defensa de la Constitución.
Advirtió que en
este caso realizó un acompañamiento preventivo, el cual en términos generales,
concluye con dos posibles consecuencias 1) o se archiva la actuación o 2) se
envía al procurador delegado con funciones disciplinarias, quien determina si
hay lugar o no al inicio de una investigación disciplinaria.
Expresó que
inicialmente, se informó a la Gobernación del Magdalena de las siguientes
observaciones:
i.
Oportunidad de los avisos de convocatoria.  No
se tuvieron en cuenta los intervalos previstos en la Ley 80 de 1993;
ii.
Publicación anexos técnicos. No se publicaron
los anexos y requerimientos técnicos; al momento de la apertura de la
licitación no se publicaron dichos anexos;
iii.
Plan de adquisiciones. No se incluyó la obra
contratada, como tampoco lo hizo con el Plan de adquisiciones ajustado; el
principal objetivo de este plan es permitir a la entidad estatal aumentar la
probabilidad de mejores condiciones de competencia.
iv.
Audiencia de aclaración de pliegos.  La
Audiencia se llevó a cabo un día después del vencimiento del plazo.
v.
Matriz de riesgos fue sugerido se revisara, pues
no evaluó la estimación cuantitativa de cada uno de los riesgos.
vi.
Adendas: no pueden expedirse adendas dentro de
los tres días anteriores al proceso de selección; lo cual debe hacerse en día y
horas laborales; toda modificación del pliego de condiciones debe realizarse a
través de adendas.
vii.
Respuestas a la aclaración y respuesta a los
pliegos de condiciones. Se afirmó en dicho documento, que no implicaba
modificaciones, pero se informó que podría haber cambios, por cuanto se
hicieron ajustes  a los formatos.  Se modificaron temas como cupo de crédito,
equipos, contratación, criterios habilitantes y de ponderación.
viii.
Presunta modificación sustancial del pliego. Se
modificaron criterios de calificación que implicaban cambió en el puntaje y el
criterio de personal mínimo, el cual pasó a ser un requisito de habilitación;
se incluyó como participantes a las sociedades filiales y se modificó para que
pudieran participar;
ix.
Equipo mínimo.  Se invitó a analizar los
elementos de equipo mínimo imprescindibles para la adecuación de la obra, se
sugirió revisar la exigencia de los equipos, puesto que  estos se convertían en
requisitos habilitantes.
x.
Recursos. Se notificó de la terminación del
convenio específico el 12 de agosto de 2013.
xi.
Proceso disciplinario. Se remitió el informe
final y quejas recibidas del proceso licitatorio. Se inició proceso
disciplinario que al momento de celebrarse la audiencia se encontraba en la
etapa de práctica de pruebas.
Preguntas por
parte de la Sala
En desarrollo de
la audiencia se formularon, a quien actuó como representante del Ministerio
Público, los siguientes interrogantes:
¿Precise en
qué momento conoció la Gobernación del Magdalena y el INVÍAS, las observaciones
de la Procuraduría?
Al respecto
dicho funcionario manifestó que se realizaron unas mesas de trabajo con la
Gobernación.
La primera observación
fue el 11 de febrero de 2013, referente a los estudios previos y pliegos de condiciones,
el 5 de julio de 2013, posterior a la apertura del proceso, el 12 de julio de
2013, el 15 de julio de 2013 y la última el 12 de agosto de 2013.
¿Hubo alguna
reacción del INVÍAS o de la Gobernación o de algunos de los licitantes?
Se respondió que
todas las observaciones fueron contestadas por la Gobernación del Magdalena, el
único oficio del que se tiene memoria de parte del INVÍAS es el día 12 de
agosto.
¿Se ha
valorado las implicaciones que se derivan de la situación procesal compleja, en
cuanto a que la acción de tutela dejó sin efectos la terminación del convenio
entre el INVÍAS y el Departamento del Magdalena?
Se respondió que
no se realizó ninguna consideración sobre el tema.  “El proceso se encuentra
en un proceso disciplinario, donde se abarcará jurídicamente el tema”.
Intervención
del Instituto Nacional de Vías INVÍAS
Advirtió su
Director que existe voluntad de realizar el proyecto, por esto se incluyó en el
CONPES, sin embargo se están afectando los intereses de la comunidad, pues se
puede generar un detrimento patrimonial para el Estado y este es un proyecto
calificado como estratégico.
Agregó que el 15
de abril de 2013 se expidió el Documento CONPES, en el que se establece la
importancia estratégica del proyecto durante una vigencia de 5 años fiscales.
Que el 31 de mayo de 2013 se suscribió el convenio específico de cooperación,
en el cual fueron acordadas las obligaciones por las partes, entre estas,
comunicar a la Procuraduría el inicio del proyecto y la licitación y así se
hizo; que se cuentan 7 intervenciones de la Procuraduría tratando de ajustar el
proceso a la normatividad, razón por la cual se toma la decisión de dar por
terminado el convenio de cooperación.
La recomendación es no poner en peligro el patrimonio público,
advirtiendo todas las irregularidades, no solo por parte de la Procuraduría
sino de otras entidades que emitieron su concepto.
Añadió que el 12 de septiembre de 2013, la Directora de Regalías, al advertir
que se abrió la licitación pública le solicitó al Gobernador, abstenerse de
solicitar nuevos recursos así como adelantar actuaciones administrativas para
los dineros ya girados, evitando hacer desembolso, hasta contar con la
definición legal.
Que el INVÍAS
promovió una acción ordinaria en esa semana y se rechazó la demanda por falta
de legitimación.
Preguntas
La Sala le
formuló al Director del Instituto Nacional de Vías -INVÍAS- las siguientes
preguntas:
¿Si el Tribunal
en la acción administrativa no encontró legitimación para adelantar esa acción,
explique a la Corte, cómo es esa legitimación del INVÍAS, sí se da para la
acción de tutela?
A lo cual dicho
funcionario respondió que esa determinación fue tomada esa semana, que el
INVÍAS sí estaba legitimado para actuar judicialmente en virtud de los recursos
que se están suministrando para el proyecto y por la suscripción de los
convenios acordados con la Gobernación del Magdalena para adelantar el proceso
licitatorio.
¿El INVÍAS es
parte de la relación procesal que nace de la licitación?
Al respecto
aclaró que del contrato y el consorcio no, pero del proceso licitatorio sí, en virtud
de los convenios, lo que le dio la facultad de adelantar la licitación al Departamento
previo acompañamiento de la Procuraduría.
¿Esos
intereses del INVÍAS, son económicos?
Respondió que
No, que el único interés era ayudar a la comunidad.
¿No será
mejor que la comunidad tenga pronto esa carretera?
Respondió que
eso quería el INVÍAS, por eso había que salir de esta encrucijada jurídica y
evitar que esos recursos se embolaten. Ni que las acciones de nulidad de ese
contrato estanquen el proyecto.
¿Hay razones
técnicas para que la obra no sea llevada por el contratista, o que les aconseje
que la obra no sea llevada por el contratista?
Al respecto
contestó que el trámite adelantado, a su entender, no reunía los requisitos de
ley.
¿Existe preocupación
frente a las condiciones técnicas para cumplir con el contrato?
Sobre el
particular contestó que no, pero que estaban las observaciones efectuadas por
la Procuraduría.
Intervención
del Departamento del Magdalena
Sostuvo que a
mediados del año 2012, el Departamento dispuso de doscientos mil millones de
pesos ($200.000’000.000) como contrapartida de la construcción de la vía de la
prosperidad. Se buscó a nivel nacional algún proyecto anterior relacionado con
la construcción de la vía. Una vez se ubicó se solicitó formalmente para su
estudio. Se realizó un proceso de actualización de precios, y se determinó que
esa cifra representaba cerca de cuatrocientos sesenta y seis mil millones de
pesos ($466.000’000.000),  inclusive con la interventoría;  y que, además, el
proyecto está contemplado en el Plan de Desarrollo Nacional. Se hizo necesario
surtir un proceso que viabilizó el proyecto, el departamento y la Secretaría
Técnica; se sometió al OCAD, y se aprobó el proyecto.
Se determinó que
fuera la Gobernación del Magdalena quien manejara el Proyecto.  Ese es el
nacimiento de la vía de la prosperidad; y por la importancia del proyecto se
incluyó en el CONPES; se declaró estratégico para la Nación y se comprometió
con el Ministerio de Hacienda vigencias futuras.  El Departamento del Magdalena
no incumplió nada a la fecha. Luego que se adjudica el proceso, se hace la
rueda de prensa, y terminado el proceso de adjudicación y de manera peculiar
aparece un funcionario del INVÍAS, que le informa que se acaba de fallar una
tutela  en plena rueda de prensa.  Se aclara que se respetaron las decisiones
judiciales y  se suspendió la firma del contrato hasta que exista una
definición definitiva. Al revocarse la sentencia se abrió la posibilidad de
celebrar el contrato, ya no existen más mesas de trabajo porque se revocó la
primera instancia y al fallarse la tutela que termina el convenio, se firmaron
contratos con la interventoría; se solicitó ante la firma del contrato un
anticipo por parte del consorcio; el 30, 31 de diciembre y en cumplimiento de
las obligaciones contractuales se realizó el desembolso; esos pagos anticipados
se plantearon desde el 18 de diciembre de 2012.
Preguntas
Al representante
de la entidad territorial la Sala le formuló las siguientes preguntas.
¿La idea que
queda en la corte a través de las intervenciones anteriores es que hubo
precipitud en el adelantamiento del trámite de la contratación?
A lo que
respondió el Gobernador: absolutamente ninguna. Siempre se actuó con cabeza fría,
asesorados; se actuó siempre conforme a la ley.
¿Cincuenta
años no implica un actuar con más prudencia frente a las observaciones de la Procuraduría
y del  INVÍAS?
Respondió que la
comunidad amerita las mejores decisiones, se hizo intercambio de oficios de
observaciones y recomendaciones, se acogieron todas las recomendaciones, las
que fueran pertinentes, se dieron las razones y se dio la cara a cada una de
las instituciones que participaron en el proceso.
¿Ser dinámico
es su manera de actuar o  fue alguna recomendación?
Respuesta.
Estuvimos asesorados por la Dra. Claudia, las recomendaciones de la
Procuraduría y el equipo de trabajo en el departamento; fue delegada una responsabilidad
y se tomó una decisión en conjunto convencidos.
Intervención
de la Doctora Claudia Orjuela (Asesora contratada por la Gobernación del
Magdalena para la celebración de la licitación pública).
Expresó que
sobre las obligaciones principales del INVÍAS éste tiene a su cargo la
intervención técnica e interventoría mientras que el Departamento la ejecución
del contrato, al no existir compromiso presupuestal al día de hoy, se encuentra
que el proceso de licitación, no afecta el Convenio No. 1266/2013, pues su
costo está a cargo del departamento, el INVÍAS no tiene injerencia; lo anterior
no contraría para nada el convenio. El INVÍAS, entonces ejerce la
interventoría.
Planeación
advierte que el peligro inminente es que se invierten los recursos con una
destinación distinta; pero el proyecto está aprobado, independientemente de las
fuentes de financiación, de tal manera que Planeación no interviene y el
Departamento es autónomo.  Concluye que INVÍAS, no tiene injerencia y no ha
existido y no existe un riesgo inminente de los recursos de la Nación por lo
cual sus argumentos carecen de soporte.
Frente a las
observaciones de la Procuraduría, aclara que se acordaron unas mesas de
trabajo, la primera fue el 3 de junio, se compartieron las observaciones y recomendaciones
y se explicó que estas observaciones no eran viables.
Frente al pago
anticipado en el punto 8.22 se dice que se entregará un pago anticipado del
15%, esto está publicado en el Secop; que no se hizo dicha modificación
posteriormente. Se abrió la licitación pública el 11 de junio de 2013, surgió
la recomendación que frente a los aspectos formales, se deberían recoger en el
estudio previo.
El estudio
previo establece que puede ser ajustado y se expidió el 11 de julio la
resolución de apertura y se ajustó el mismo; una a una las observaciones al
pliego fueron contestadas con argumentos y documentos. Después de celebrada la
audiencia de aclaración de pliegos, señala la norma que se celebra después de
los 3 días y a solicitud de los interesados, razón por la cual la realizaron el
día 4º. La Procuraduría manifiesta nuevas observaciones y el 3 de junio se
realizó una nueva solicitud y una nueva mesa de trabajo en la que la
Procuraduría se comprometió a enviar el documento, este llegó el 5 de julio y se
publicó la adenda número 3, lo que no es una modificación, se realizaron
aclaraciones de conformidad con las observaciones recibidas de los
interesados.   Manifiesta que lo que se efectuó fue una aclaración respecto de
las conversiones y en consecuencia se hizo una modificación de las mismas en
relación con la capacidad de los vehículos, de toneladas a metros cúbicos.  La
Procuraduría hace unas nuevas observaciones, y el 8 de junio se preparó la
respuesta y nace el documento de adenda, y por solicitud de la Procuraduría se
diferencia una aclaración de lo que es una modificación; si es modificación es
una adenda.  Se recogió en adenda esa aclaración, “y recogimos todo lo que
en el camino se había dicho que se iba hacer por adenda  y es una
modificación”, “e hicimos por adenda esa aclaración”: que toda modificación
va por adenda y toda aclaración por cualquier otro documento, lo que se puede
hacer hasta un día antes de la licitación siempre y cuando no fuere una
modificación.
El 12 de julio
llegó una comunicación la cual se conoció el 15 de julio, se recibieron las
ofertas y se verificaron las observaciones de la Procuraduría, se dieron una a
una las respuestas, no se trataba de modificaciones y que la aclaración no
podía confundirse con una modificación y hasta ese momento no se había recibido
nada del INVÍAS, y hasta ese día recibieron información del INVÍAS, en la cual
se comunicaba de quejas de distintas personas; se desglosó ese cuadro
comparativo y se concluyó que los requisitos de experiencia y capacidad
financiera eran mucho más flexibles.  Posteriormente a  la fecha se evaluó la
licitación pública, se recibió una comunicación de INVÍAS, en la que el
Director manifiesta que por conocimiento de medios no se acogieron unas
observaciones de la Procuraduría General de la Nación. El señor Director de
INVÍAS  desconocía las respuestas y se dedicó a informarlo,  hasta esa fecha no
había nada concreto frente a lo que no comprendía el INVÍAS,  y se preparó
entonces la audiencia de adjudicación -12 de agosto del año pasado-. Se recibió
entonces la documentación en la cual INVÍAS  comunicaba la terminación del
convenio, se daba por terminado el contrato o se revocaba la licitación; se
asesoraron y se preparó la audiencia.  A las 9am se recibió una comunicación de
INVÍAS, que se decidiera de fondo antes de adjudicar, se incluyó entonces un
punto en la audiencia, y previamente se resolvió de fondo y se sustentaron las
razones por las cuales no era posible revocar el acto de adjudicación y no era
viable la terminación unilateral del convenio por parte del INVÍAS.
Estima que de
acuerdo con la Ley 80 de 1993, no era posible dar por terminado el convenio de
manera unilateral. Se terminó la audiencia de adjudicación y se finalizó el
proceso, pasado el tiempo se conoció de la acción de tutela y que existe
constancia de la notificación de la tutela cuando ya se había adjudicado.
Llegó una nueva
comunicación dando cuenta que se abstuviera de continuar cualquier trámite
posterior, cuando se revocó dicha acción de tutela, se procedió a firmar el
contrato; la orden de planeación recomendó que con ocasión de la orden dada por
la Juez 34, se abstenga de girar los recursos de la nación y se tomen las
medidas para garantizar los recursos del Estado.
Preguntas
La Sala le
formuló a esta asesora los siguientes interrogantes:
¿Cuándo
conocieron la decisión de INVÍAS de revocar de manera unilateral  el convenio?
Respondió: el
día hábil antes de la fecha de la adjudicación
¿Sin respaldo
presupuestal no consideraron prudente ser cautelosos frente al trámite, no
evaluaron las consecuencias de dicha decisión?
Respondió:
Estábamos y seguimos convencidos que esa aprobación presupuestal no viene del
convenio sino de la OCAD, del CONPES y CONFIS,  razón por la cual no se
consideró. Además se tenía una responsabilidad con la licitación.
Preguntas al
Director del INVÍAS
¿El  INVÍAS
antes del 15 de julio de 2013, no se dirigió al Departamento,  no le manifestó
ninguna observación o inconformidad con lo que se estaba presentando, conforme
lo expone la asesora jurídica, eso es cierto?
Respondió que el
INVÍAS hizo un seguimiento de las observaciones de la Procuraduría, entendieron
y así lo respetaron, que el acompañamiento de la Procuraduría tenía la mayor
responsabilidad como ente de control y en la medida que se daban las
observaciones que debían tenerse en cuenta y que se estaban haciendo
observaciones de fondo; en un escrito conjunto se manifestó a la Gobernación
que han debido tenerse en cuenta.
Como la
respuesta no fue adecuada se procedió con lo pactado en el convenio y siendo un
acuerdo de voluntades se podía dar por terminado.  Había que preservar los
recursos, que no contaban con interventoría y que la obra es una vía nacional y
debe contar con el consentimiento de la Nación para las inversiones.
¿Se puede
deducir de su respuesta que antes del 15 de julio el INVÍAS nada informó al Departamento?
Respondió que no
informaron, pero que estaban pendientes.
¿La
comunicación fue el 25 de julio de 2013?
Respondió que
sí  era de esa fecha.
¿Usted le
dijo al Gobernador del Magdalena que de producirse la sentencia de segunda
instancia firme el contrato?
Respondió que en
las mesas de trabajo cuando se cambian los escenarios jurídicos, se consideró
que el convenio estaba vigente; y  sí, pues el fallo de tutela lo ordena, debe
realizarse la contratación de la interventoría para el acompañamiento.
¿Se dio visto
bueno entonces verbal a que se siguiera el proceso de contratación?
Respondió que el
no dio un visto bueno, que jurídicamente debía cumplirse con la apertura del
proceso de interventoría y no podía desconocerse las decisiones del fallo de
tutela como era proseguir con la contratación. Luego se encontraba vigente el
convenio.
¿A partir de
la necesidad de cumplir con el compromiso del INVÍAS de solicitar lo de la
interventoría cómo se ha desarrollado esta? y cómo ha tenido lugar en relación
con el desembolso?
Respondió que la
información del giro de los recursos lo tomó de sorpresa y se preocupó por
averiguar. Se inició el proceso de interventoría y este proceso se cerró.  Se
presentaron propuestas, el 28 de noviembre del año pasado, fue  adjudicado.
Se suscribió el
23 de diciembre la interventoría y el 30 de diciembre se inició.  La orden se
recibe el 31 de diciembre; con estos dos factores tanto del conocimiento del
giro y la situación con la interventoría, se solicitan las actuaciones hasta el
15 de enero de 2014, día en que se suspendieron las acciones en virtud de lo
ordenado por la Corte Constitucional.
Se contactó al
contratista, y se analizaron estudios de verificación de obra, y en la
territorial de Barranquilla en INVÍAS, y aquí se informó del pago de la
iniciación del contrato, -anticipo- y se pidió por escrito dicho informe.
Intervención
Del Consorcio Ribera Este
Expresó su
apoderado que se trata de un tema trascendental. Siempre existieron respuestas
a las observaciones de la Procuraduría, y el Director del INVÍAS, dijo: yo
nunca intervine antes del 15 de julio, así no se pueden manejar los procesos
contractuales.
A su juicio el
Consorcio no tiene por qué sufrir las consecuencias del enfrentamiento entre el
INVÍAS y el Departamento del Magdalena.
La licitación
pública contó con acompañamiento de los órganos de control y a instancias de
las autoridades y para constancia de ese proceso, no hay señal de
clandestinidad ni de improvisación, el proceso se caracterizó por la presencia
de un convenio marco y luego un convenio específico; en el que intervino el
-INVÍAS-, si es que le interesaba su suerte, porque antes no se había
manifestado ninguna retractación frente al convenio interadministrativo, los
recursos que se comprometieron fueron discutidos públicamente, con organismos
especializados, como el OCAD, CONPES; el resultado de la convocatoria fue totalmente
confiable y por lo tanto el consorcio confía en que se respete la seguridad
jurídica.
El Ministerio
con su actitud y el INVÍAS con sus manifestaciones pretenden sustraerse de un
compromiso interinstitucional. Que el contrato es válidamente celebrado y la
tutela procede cuando se trata de derechos fundamentales y no para utilizarla
de manera conveniente y a capricho.
La administración
quiere borrar todo lo que ha hecho; hasta el momento no existen procesos
administrativos; no existieron objeciones, la razón esgrimida fue utilizada por
el señor abogado del Ministerio y consistió en solicitar la selección de la
presente acción de tutela, en consideración a la “sospecha” del uso
indebido de recursos públicos.  Alega su calidad de tercero con interés y
advierte que la insatisfacción del INVÍAS es frente al proceso de licitación,
pero solo cuando se conoce el orden de proponentes y solo un día hábil antes de
la adjudicación.
Solicita
investigación frente a la Interventoría; se busca es la renuncia al derecho por
parte del contratante, y la administración  se acusa y se defiende en perjuicio
del adjudicatario; no existe violación de los derechos fundamentales.
Solicita
desestimar el amparo constitucional porque no hay de por medio derechos
fundamentales, como tampoco detrimento patrimonial. No existe denuncia penal
que es lo mínimo que debe exigirse. Se solicita la presencia de órganos de
control para el correcto manejo de los dineros públicos.
Intervención
de la Directora de Regalías
Expresó que el sistema de monitoreo, busca el manejo eficaz del
sistema de regalías. Se trata de un control administrativo para el uso
eficiente de los recursos, ese monitoreo capta la información y la analiza.
Esos ejecutores deben reportar qué está pasando con los recursos de regalías, y
deben informar qué está pasando con las inversiones de éstos recursos, cómo va
el cumplimiento de metas y actividades, así mismo, las entidades territoriales
deben entregar dicha información; esto genera alertas y esas alertas hacen
pasar a la siguiente etapa.
El seguimiento, significa, visitas que evalúan cómo va la gestión,
cómo van los resultados de estos proyectos de inversión; en pos de esto, puede
actuar de manera correctiva, preventiva y sancionatoria, frente al uso
ineficiente e ineficaz de los recursos, para lo cual se han diseñado
herramientas, entre estas un aplicativo para ver qué está sucediendo con el
dinero.
Este proyecto fue aprobado por la OCAD, en octubre de 2012, órgano
colegiado al que asisten ministros, alcaldes y gobernadores, previsto para dar
viabilidad a proyectos fuertes.  Este, en especial, fue organizado por
Planeación Nacional, porque la mitad del proyecto está financiado con recursos
de la Nación, y se designó como ejecutor a la gobernación.  Ejecutor es el ente
público responsable de realizar la contratación.  Este proyecto tuvo un convenio
marco, por el origen de los recursos y la interventoría.  Una vez aprobado
estos proyectos se activan estos recursos. El Ministerio de Hacienda y Crédito
Público giró once mil quinientos  millones a la cuenta registrada por la
Gobernación y demás entidades públicas puntualmente;  el restante sigue en la
Gran Tesorería del Ministerio de Hacienda.
Frente a las observaciones efectuadas: 1) ordenó información
complementaria 2) ordenó la visita y 3) expidió una comunicación al Gobernador,
con ocasión de los antecedentes y objeciones, este oficio de la Dirección de
Regalías del 12 de septiembre fue recibido el 23 de septiembre; sin perjuicio
de lo anterior y considerando los pronunciamientos del -INVÍAS- y el DNP, se
solicita 1) abstenerse de hacer más solicitudes de giro en hacienda 2)
salvaguardar lo que tenía en su cuenta y 3) evitar hacer desembolso de los
mismos hasta contar con la definición legal del proceso contractual del
proyecto,  hasta el momento este oficio conserva sus fundamentos fácticos y jurídicos.
Las entidades territoriales están obligadas a reportar
periódicamente una información, la de enero debía reportarse el 15 de febrero y
en marzo se observó que el 17 de febrero se vio un movimiento en la cuenta
sobre un pago, el 2 de enero, por concepto de 15% del pago anticipado, cuyo
objeto es el mejoramiento de la vía.
El componente de control dio inicio a un procedimiento
administrativo preventivo garantizando el debido proceso; se pide la
interventoría sobre el desarrollo de la gestión y se les compulsó copias a los
organismos de control.
El proyecto se
declara de importancia estratégica de conformidad con el ordenamiento legal,
que establece que, cuando se comprometan vigencias futuras deben constar en el
CONPES; una vez se declara la importancia estratégica, el CONFIS, autoriza
incorporar en el presupuesto y a cargo del INVÍAS los recursos de vigencias
futuras y es en cabeza del representante legal, donde está el manejo de estos
recursos.
Se considera
que es un proyecto de importancia en consideración a:
·
Incrementa la conectividad, pues conecta
municipios ribereños con las ciudades de Cartagena, Barranquilla y Santa Marta
y Riohacha y en el sur de Plato, con  Carmen de Bolívar, Bosconia y la ruta del
sol.
·
Se favorece la productividad, por cuanto
habilita más de 52.000 mil hectáreas, que actualmente son subutilizadas. Se
encuentran 27.589 hectáreas con vocación agrícola y forestal, asimismo, se
habilitan 64.390 hectáreas con vocación ganadera, de las cuales se usan solo
34.000 hectáreas. Lo anterior representa el potencial de la región.
·
Reduce el riesgo de inundaciones, pues contempla
obras de manejo hidráulico, esto implica un 4% del PIB y 2.73% del PIB para el
departamento, región que tiene un alto nivel de pobreza.
Estas
consideraciones siguen vigentes  al igual que el compromiso de la Nación.
Intervención
de la Contraloría General de la República
Expresó que esa
entidad recibió comunicación de varios diputados que exigían una intervención
del orden técnico, así mismo por parte del Ministerio de Transporte, y de unas
Veedurías del Magdalena, que advertían hechos de corrupción;  se recibió una
comunicación del INVÍAS mediante la cual se da por terminado el convenio
interadministrativo y a través de la delegada se concluye la investigación
especial. Hasta la fecha no se habían realizado giros pero sí se encontraban
comprometidas unas partidas presupuestales y otras por parte del sistema de
regalías.
Se evaluaron
unas observaciones de regalías que tenían que ver con el transporte de
materiales; la delegada del medio ambiente de la Contraloría formuló una
advertencia de seguimiento y se manifiesta respecto de la viabilidad ambiental
y el cumplimiento de tratados internacionales.
Frente a los
riesgos indispensables en materia ambiental no estaban completos los estudios
con lo cual se compromete un riesgo patrimonial. Se van a modificar los flujos
de agua y por lo tanto implica un riesgo para futuras inundaciones.
Existe un subtramo
que no ha sido contemplado en la estructuración del proyecto con lo cual el
impacto ambiental es importante, así mismo, no existe licencia ambiental por
parte del INVÍAS, se solicita el mejoramiento de la carretera a Plato.
El Ministerio
del Transporte manifiesta que existe una licencia antigua, y se dice que es el
Ministerio del Transporte el que debe solicitar la licencia ambiental. Después
de las actuaciones de la Delegada del Medio Ambiente y continuando el
seguimiento se realiza una auditoria especial.
La delegada de
medio ambiente está realizando las observaciones y seguimiento permanente; se
realiza un seguimiento al contrato, análisis de conveniencia y oportunidad, es
atípico lo del pago anticipado y tiene unos requisitos específicos, por lo que
se está haciendo un seguimiento especial.
Apoderado del
Consorcio Vía de la Prosperidad del Magdalena
Expresó que el
proyecto se financiaba con dos fuentes: la Nación y regalías.  Estos se
ejecutaban a través del INVÍAS, una vez apropiada la partida en el presupuesto,
el INVÍAS era el encargado de girar el recurso, es decir el certificado de disponibilidad
dependía del INVÍAS; aporte que superaba el 50% del valor del proyecto, como
participantes del proceso y teniendo en cuenta la importancia de este, era de
especial interés y de mayor envergadura.
La reflexión
que quiere plantear, tiene que ver con la pregunta que hiciera el Dr. Nilson
Pinilla, sobre el convenio específico de cooperación.  El día 8 de agosto,
llega una comunicación que establece que el convenio se daba por terminado.
Cuál era la implicación, el 50% de la disponibilidad presupuestal ya no
existía. El hecho de llegar antes de la adjudicación del proceso implicaba una
circunstancia de tal importancia que reflejaba el 50% del presupuesto que como
mínimo ameritaba la suspensión del proceso, y es que el artículo que regula la
suspensión establece que este se puede realizar con acto motivado en cualquier
momento cuando se presenten circunstancias de interés público  o general.
Si la carta del
INVIAS  constituía una circunstancia de especial relevancia que podía afectar
la vinculación del proceso, la pregunta es ¿Por qué no se suspende? la
audiencia duró más de 10 horas y adicionalmente llegó el documento. ¿Cómo es de
complicado entender el oficio del INVÍAS y la orden  judicial?,  ¿Cómo eso no
dio lugar a la suspensión? Y es esta la reflexión que se quiere dejar, esa oportunidad,
que tuvo y que trató de evitar y corregir la culminación del proceso.
Director
Jurídico de la Cámara Colombiana de Infraestructura
Anotó que no
representa a ninguna entidad en particular; el problema jurídico es sí se
vulneró el derecho fundamental al debido proceso con ocasión de los yerros de
la licitación y advierte:
1)      se debe hacer referencia a la procedencia de la acción de tutela
2)      y si los errores son sustantivos o meramente formales.
Debe reflexionarse si una entidad pública puede proteger su derecho
fundamental al debido proceso, ese debido proceso es la garantía de que en el
ejercicio e implementación de las prácticas administrativas se cumplan las
ritualidades del acto, porque el INVÍAS, debe tener como finalidad la
protección del interés público.  Se deben garantizar los procedimientos
administrativos como entidad pública, en consecuencia, ese deber entonces le impone
utilizar todas las herramientas jurídicas.
Las ritualidades y procesos no son meros requisitos formales, con el
cumplimiento de estos requisitos se protegen principios de la administración
pública. Es casi que la única manera como puede controlar el Estado.  Por
ejemplo, cuando se contrata la mejor oferta se protege la moralidad y la
eficacia, además del principio de selección objetiva, tiene dos objetivos: los
particulares conociendo las reglas de juego pueden participar en el proceso y
es la posibilidad con que el Estado cuenta para evaluar todas las ofertas
disponibles.
El 11 de febrero se publicó una matriz de riesgo que no cuenta con
la aprobación del CONPES y la publicación definitiva se hace el 10 de julio.
Nadie puede tener certeza del valor del contrato hasta la publicación de la
matriz de riesgo, por lo tanto, omitir la publicación de la matriz impide que
todos los posibles oferentes puedan conocer el valor del contrato que se va a
celebrar con el Estado.
Frente a las aclaraciones, expresó que una modificación que no se
efectúe por adenda y se haga 24 horas antes impide que se sepa cómo serán las
reglas del juego.
Recalcó que debe prevalecer el interés público. Y el ordenamiento
jurídico  es lo que da garantías y credibilidad en el sector.
Preguntas adicionales
a la Procuraduría General de la Nación.
¿Algunas pruebas fueron escondidas por la Gobernación del Magdalena?
Respondió que la investigación no se refería a ese punto.
Preguntas
¿Dice que se hizo una visita a la Gobernación. Qué encontró anómalo?
Respondió que la visita pretendió recolectar información, ver el
movimiento de la cuenta y al momento de la visita no se encontró ninguna
situación anómala. Se evidenció que la plata seguía en la cuenta.
Preguntas a La Contraloría General de la Nación
¿Le llegó una comunicación acerca de la posible corrupción del
diligenciamiento de la licitación pública?
Respondió que Sí.  Que la comunicación enviada por la ministra,
atendía a unas veedurías que alertaban sobre un posible direccionamiento e
indicaban nombres de personas que podían resultar favorecidas.
Preguntas a
la Ministra de Transporte
¿Aclare la
misiva respecto de las inquietudes de la Procuraduría y Contraloría y qué otra
gestión se realizó para superar estas dificultades jurídicas?
Respondió que en
abril se realizó el CONPES, al cual asistió como miembro permanente del mismo,
en el que se dio la viabilidad estratégica a este gran proyecto.  En mayo
surgieron inquietudes frente al proceso licitatorio y se dirigió al Presidente
de la Republica quien recibió asesores y otras personas con interés de
participar pero decían que era imposible, porque el proceso no era
transparente.
Aprovechando que
el  gobernador, estaba en la ciudad de Bogotá, se le informó lo que estaba
sucediendo en cuanto a que algunos oferentes interesados manifestaban que no se
les permitiría participar y él le dijo al Presidente que se pediría
acompañamiento a la Procuraduría.
El día del
cierre, le puso un mensaje al Gobernador pero estaba encargado un secretario,
le  dijo: “no lo hagas hay inconsistencias frente a la transparencia del
proceso, hay inquietudes”, y  el día del cierre y adjudicación el
Presidente la llama y le dice: llame al Gobernador. Lo llama y le dijo:
sentémonos y analicemos el proceso. El Gobernador dijo que no, que el seguiría
el trámite  porque estaba seguro de su transparencia.
Que ante esa
situación como Ministra debía velar por los recursos de los colombianos, pues
el proyecto estaba avaluado en una suma bastante significativa.
II.      FUNDAMENTOS
JURÍDICOS DE LA SALA
1.      Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la
decisión proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Laboral, que
revocó parcialmente la sentencia proferida por el Juez Doce Laboral del
Circuito de Barranquilla, dentro del proceso T-4.228.250 y la sentencia
proferida el 19 de septiembre de 2013, dictada por el Tribunal Superior de
Bogotá, D.C., Sala de Decisión Civil,  que, a su vez, revocó la pronunciada por
el Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de la misma ciudad dentro del
expediente T-4.130.835, con fundamento en lo dispuesto en la Constitución
Política, artículos 86 y 241, numeral 9º, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Problema
jurídico
Expediente
T-4.228.250
El asunto se
contrae a establecer si la terminación de manera unilateral de un convenio
interadministrativo efectuada por parte del INVÍAS, mediante Oficio DG42006 del
8 de agosto de 2013, vulnera el debido proceso del Consorcio Ribera Este y del
Departamento del Magdalena. Y si la acción de tutela es el medio judicial para
resolver dicho interrogante.
Expediente
T-4.130.835
Corresponde a la
Sala Cuarta de Revisión determinar si la acción de tutela procede para definir
si el Departamento del Magdalena vulneró el derecho fundamental al debido
proceso del Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, en razón de la apertura,
trámite y adjudicación de la licitación LP-DM-07-2012, cuyo objeto es el
mejoramiento de la vía de Palermo, Sitionuevo, Remolino y Salamina en el
Departamento del Magdalena.
Para tal efecto
la Sala de Revisión debe examinar los siguientes temas:  (i) la
legitimación en la causa del Consorcio Ribera Este, el Departamento del
Magdalena y el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, (ii) El carácter
subsidiario y residual de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia (iii)
La procedencia subsidiaria y residual de la acción de tutela contra actos
administrativos. (iv) La procedencia de la acción de tutela contra actos
administrativos derivados del cumplimiento de un contrato estatal y las
actuaciones emitidas en un proceso de licitación pública y por último  (iv)
análisis del caso en concreto.
3.
Legitimación de las sociedades integrantes del Consorcio Ribera Este
Presentan
acción de tutela los integrantes del Consorcio Ribera Este, formado por las
Sociedades Compañía de Ingeniería y Servicios  -COINSES S.A- Consultores para
el Desarrollo, Constructora F.G. S.A. y Assignia Infraestructura S.A. Sucursal
Colombia, consorcio al que le fue adjudicado, mediante acta de 12 de agosto de
2013, el contrato objeto de la licitación LP-DM-07-2012.
Como consorcio
ganador de la licitación y siendo la persona jurídica a quien le fue adjudicado
al contrato, sus integrantes se encuentran interesados en el desarrollo y
ejecución del Convenio Interadministrativo No. 649 de 2013, por tanto, cuentan
con la debida legitimación en la causa para interponer o intervenir en el
proceso de tutela.
4. Legitimación
en la causa del Departamento del Magdalena
Mediante auto
del 29 de agosto de 2013, se vinculó al Departamento del Magdalena como tercero
interesado, quien coadyuva  la acción de tutela que presenta el Consorcio
Ribera Este, contra el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-  y quien considera
conculcado el derecho al debido proceso, pues la comunicación DG42066 del 8 de
agosto de 2013 da por terminado el Convenio No. 649 de 2013, en virtud de una
cláusula contractual.
Tanto el acuerdo
Marco 1266 de 2012[5]
como el específico 649 de 2013, suscritos entre el Departamento del Magdalena y
el INVÍAS, constituyen convenios interadministrativos que, como se dejó
explicado, se desarrollan bajo un espíritu de colaboración y coordinación entre
las distintas entidades que lo suscriben, de tal manera que deben concretar sus
funciones y actividades en pro del bien común.
Esa colaboración
armónica reclama que las partes actúen conforme con los procedimientos y normas
legales, razón por la cual la ejecución de dichos contratos exige el
cumplimiento de las normas atinentes al debido proceso, y los principios que
regulan la contratación administrativa.
No existe duda
del interés que le asiste al Departamento del Magdalena en el desarrollo y
ejecución de los convenios Macro 1266 -2012 y 649- 2013, en consecuencia, se
encuentra legitimado en la presente acción.
5.
Legitimación en la causa del Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-
Promueve la
acción de tutela el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, pues considera
vulnerado su derecho al debido proceso con ocasión del trámite y adjudicación
de la licitación LP.DM-07-2012, por parte del
Departamento del Magdalena.
De conformidad
con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede reclamar
ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe en su
nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales
que considere amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier
autoridad pública o particular.
El Instituto Nacional de Vías -INVÍAS- es un establecimiento público
del orden nacional creado por el Decreto 2171 de 1992[6], con personería
jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio
de Transporte.  Tiene como principal objetivo la ejecución de políticas,
estrategias, planes, programas y proyectos de la infraestructura no
concesionada de la Red Vial Nacional de carreteras primaria y terciaria,
férrea, fluvial y de la infraestructura marítima, de acuerdo  con los
lineamientos dados por el Ministerio de Transporte.[7]
Así mismo,
ejecuta la política del Gobierno Nacional en relación con la infraestructura
vial de su competencia, así como tiene la facultad de celebrar todo tipo de negocios,
contratos y convenios que se requieran para el cumplimiento de su objetivo.
Considerando que el tema central del debate es
la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, conviene estudiar su
titularidad respecto de las entidades de derecho público y privado. La
protección de los derechos fundamentales no es exclusiva del individuo, a las
personas jurídicas también le son inherentes, en tanto que estas, de manera
indirecta protegen derechos constitucionales fundamentales de las personas, o
cuando son ellas mismas quienes ejercitan sus derechos.[8]
Frente al tema de
la legitimación en la causa de las personas de derecho público, la Sala Plena
de la Corte Constitucional, en sentencias SU-182 de 1998 y SU-1193 de 2003, ha
reiterado:
“Hay derechos de las personas jurídicas, que ellas pueden reclamar
dentro del Estado Social de Derecho y que las autoridades se obligan a respetar
y a hacer que les sean respetados. Y, claro está, entre la inmensa gama de
derechos que les corresponden, los hay también fundamentales, en cuanto
estrechamente ligados a su existencia misma, a su actividad, al núcleo de las
garantías que el orden jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de
derechos de las personas naturales afectadas de manera transitiva cuando son
vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que tienen interés directo o
indirecto.
La naturaleza propia de las mismas personas jurídicas, la función
específica que cumplen y los contenidos de los derechos constitucionales
conducen necesariamente a que no todos los que se enuncian o se derivan de la
Carta en favor de la persona humana les resulten aplicables.
Pero, de los que sí lo son y deben ser garantizados escrupulosamente
por el sistema jurídico en cuanto de una u otra forma se reflejan en las
personas naturales que integran la población, la Corte Constitucional ha
destacado derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad,
la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, la libertad de asociación,
la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, el acceso a la
administración de justicia, el derecho a la información, el habeas data y el
derecho al buen nombre, entre otros.
En conexidad con ese
reconocimiento, ha de señalar la Corte que las personas jurídicas tienen todas,
sin excepción, los enunciados derechos y que están cobijadas por las garantías
constitucionales que aseguran su ejercicio, así como por los mecanismos de
defensa que el orden jurídico consagra. De allí que la Corte Constitucional
haya sostenido desde sus primeras sentencias que son titulares no solamente de
los derechos fundamentales en sí mismos sino de la acción de tutela para
obtener su efectividad cuando les sean conculcados o estén amenazados por la
acción u omisión de una autoridad pública o de un particular (Art. 86 C.P.).” (Negrillas y
subrayas fuera del texto original).
Corolario de lo
anterior, es que una persona jurídica de derecho público puede ser titular de
derechos fundamentales como el debido proceso y, en consecuencia, se encuentra
legitimada para ejercer la acción de tutela en procura de su efectiva protección
cuando resulte amenazado o conculcado frente a actuaciones judiciales  o
administrativas, dimensiones en las que, con idéntico rigor, se impone la
estricta observancia del aludido derecho fundamental, en todos los aspectos que
según la Constitución, la jurisprudencia  y la doctrina involucra y conlleva.
En consideración
a la anterior conclusión, se procede al estudio de si el Instituto Nacional de
Vías INVÍAS se encuentra legitimado en la causa, pues  pretende la protección
del debido proceso dentro de un trámite licitatorio que venía siendo ejecutado
por el Departamento del Magdalena.
Mediante
Convenio Marco No. 1266 de 2012[9]
suscrito entre el Instituto Nacional de Vías INVÍAS y el Departamento del Magdalena,
se aunaron esfuerzos con el fin de adelantar los trámites necesarios,
tendientes al mejoramiento de la vía Salamina –Palermo Código 2702.  El
Departamento del Magdalena, previa gestión de los trámites administrativos
presupuestales y técnicos, debía adelantar la contratación de las obras
requeridas para el mejoramiento de la vía, y la suscripción de otros convenios
que al efecto se requieren.
Sin ningún tipo
de compromiso presupuestal, el INVÍAS, debe  realizar un seguimiento técnico de
los convenios específicos suscritos, y ejercer la supervisión administrativa a
través del Director Territorial que designe.  El Departamento debe gestionar
los trámites administrativos, presupuestales, técnicos, financieros y legales,
y se compromete a responder por la correcta planeación y ejecución del
proyecto, conforme los intereses del Instituto.
En virtud del
convenio específico de Cooperación Administrativa No. 649 de 2013[10] derivado del Convenio
Interadministrativo[11]
No. 1266 de 2012, suscrito entre el INVÍAS y el Departamento del Magdalena, se
acuerda aunar esfuerzos técnicos y financieros para el mejoramiento de la vía
Palermo- Sitionuevo- Remolino y Salamina en el Departamento del Magdalena.
Como obligaciones
por parte del Departamento se encuentra, entre otras,  invertir integralmente
los recursos objeto del acuerdo a través de licitación pública y de conformidad
con lo establecido en la Ley 80 de 1993,  Ley 1150 de 2007 y su Decreto
Reglamentario 734 de 2012, así como por las demás normas complementarias.
El INVÍAS, por
su parte, prevé aportes por valor de ($266.900’000.000), en representación de
la Nación, y ($200.000’000.000) con cargo al Sistema General de Regalías;
además debe girar al Departamento el valor de su aporte a partir del año 2014,
atendiendo lo establecido en el documento CONPES 3742 de 2013,[12] así como la
autorización del cupo de vigencias futuras para inversión.
El convenio
interadministrativo constituye un consenso de voluntades entre entidades
públicas y es generador de obligaciones entre las partes que lo suscriben.  Su
naturaleza jurídica ha sido definida por la jurisprudencia del Consejo de
Estado como “expresión de la voluntad colegiada” y es asimilado a un
contrato administrativo.  La doctrina señalada por dicha Corporación, Sección
Primera, resume:
“Tampoco el convenio interadministrativo constituye acto
administrativo, porque éste se caracteriza en ser expresión unilateral de la voluntad
del Estado en función administrativa mediante el cual se crean, o se modifican
o se extinguen situaciones jurídicas. Y aunque el convenio interadministrativo
puede crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas no es expresión
unilateral del Estado en función Administrativa; por el contrario es la
expresión colegiada de voluntad.”[13]’
En efecto, el acta de acuerdo que se analiza es el producto de un
acuerdo de voluntades entre dos entidades territoriales encaminado a crear
obligaciones para cada una de ellas; de ahí que, las obligaciones en ella
contenidas sólo pueden exigirse de manera mutua por las partes”[14].
Los convenios interadministrativos hacen parte de la actividad
contractual del Estado,  mediante la cual se obligan,  de manera subjetiva, las
entidades que lo suscriben, con fines comunes y de interés público.  La Sala de
Consulta y Servicio Civil ha señalado que su finalidad es “la de cumplir en
forma conjunta con las funciones a cargo de ambas entidades, o prestar
servicios públicos que le han sido encomendados”.[15]
Pues bien, es claro para la Sala que, en virtud de los convenios
celebrados, surgen diversas obligaciones, tanto para el INVÍAS, como para la
Gobernación del Magdalena; pues no solamente existe un acuerdo de cooperación
entre ambas entidades públicas, sino que, además, este involucra compromisos
para cada una de ellas, según los cuales el INVÍAS, como autoridad y ente
ejecutor de políticas en proyectos de infraestructura no concesionada es, en
conjunto con el Ministerio de Transporte, el organismo que se encuentra
facultado para la realización de las mismas y que, en el caso examinado,
compromete aportes pertenecientes a la Nación, discriminados con vigencia de
2014 a 2016, asignación prevista en el Documento CONPES 3472[16], además del suministro
del apoyo técnico, asesoría, y vigilancia, circunstancia a partir de la cual
resulta innegable su interés en el debido trámite del proyecto.
El Departamento, por su parte, se convierte en ejecutor del proyecto lo
que conlleva contratar las obras requeridas a través de licitación pública, de
conformidad con el presupuesto, la vigencia de los recursos y  lo establecido
en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, su Decreto Reglamentario 734 de
2012, y las demás normas complementarias; debe además contar con todos los
permisos, trámites, licencias y autorizaciones requeridas en materia ambiental,
con cargo a los recursos del Convenio No. 649 de 2013, proceso que debe
adelantar bajo su exclusiva responsabilidad.
Precisado lo
anterior, al Departamento como órgano ejecutor de los compromisos
suscritos en el convenio interadministrativo, establecidos en el CONPES 3472,
le correspondía ejercer las atribuciones asignadas - contratación a través de
licitación pública-, conforme con las normas, procedimientos y principios que
rigen la función administrativa.  Ello implica que debía respetar el debido
proceso en cada una de sus actuaciones, de tal manera que una persona jurídica
o entidad de derecho público involucrada de manera directa o como tercero
afectado tiene subjetivamente derecho al cumplimiento de los distintos trámites
y formas  que dispone la ley, y, en consecuencia, hacerlos exigibles por los
medios jurídicos a su alcance.
De lo anterior
puede concluirse que si bien el INVÍAS, no se encuentra directamente
involucrado en el proceso licitatorio ejecutado por el Departamento del
Magdalena,  sí es una entidad pública con claro interés en que se lleven a cabo
dichos procedimientos con la plena observancia de las normas legales en la
medida en que, de manera directa, compromete los dineros de la Nación, y en
función de su naturaleza jurídica, es la entidad encargada, como organismo
adscrito al Ministerio de Transporte,  de participar en la ejecución de
políticas y programas de infraestructura vial, razón por la cual no puede dejar
de lado los compromisos que conjuntamente se pactaron con el Departamento del
Magdalena, en virtud de los convenios 1266 de 2012 y 649 de 2013.
El proceso
licitatorio por medio del cual se ejecutan las obras para el mejoramiento de la
vía Palermo Sitio Nuevo, Remolino- Guáimaro en el Departamento del Magdalena,
es fruto de una coordinación de esfuerzos, en virtud de la cual el Instituto
Nacional de Vías es quien compromete los recursos del orden nacional, además de
ejercer la supervisión y vigilancia  técnica, circunstancia que permite
inferir, sin duda alguna, que se encuentra legitimado para controvertir los
actos que puedan derivarse de las obligaciones suscritas en el Convenio No. 649
de 2013, por vía de tutela, por cuanto le asiste un manifiesto interés jurídico
en el asunto.
6. Carácter subsidiario y residual de la acción de tutela. Reiteración
de jurisprudencia
Es clara la
Constitución Política cuando dispone, en su artículo 86, que la acción de
tutela es un mecanismo judicial para la protección inmediata y efectiva de los
derechos fundamentales, con carácter residual y subsidiario,[17] es
decir, que procede de manera supletiva, esto es, en ausencia de otros medios
ordinarios de defensa, o cuando existiendo estos, dicha acción se
trámite como mecanismo transitorio de defensa judicial, al cual se acuda para
evitar un perjuicio irremediable[18].
Según lo preceptuado por dicha disposición: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien
se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. (…) Esta acción solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.(…)”.
Ahora bien, el principio de
subsidiariedad está contenido de manera expresa en el mismo artículo 86 cuando
señala que la acción de tutela “[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable”. Así mismo, el Decreto 2591 de 1991 dispone: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela
no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de
defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentra el solicitante”.
6.1 Conforme con las disposiciones citadas, es claro que la
protección de los derechos fundamentales no está reservada de manera exclusiva
a la acción de tutela, pues la misma Constitución del 91
ha dispuesto que las autoridades de la República en cumplimiento de su deber
de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P. art. 2°),
cuentan con diversos mecanismos judiciales de defensa previstos en la ley, que
garantizan la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de
carácter fundamental. Por lo anterior, es que se encuentra justificada la
subsidiariedad de la acción de tutela, en la medida en que existe un conjunto
de medios de defensa judicial, que constituyen entonces los instrumentos
preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de
sus derechos.[19]
Es reiterada la posición de esta Corporación, en el
sentido de sostener que es requisito necesario para la procedencia de la acción
de tutela, el agotamiento de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa
judicial previstos por la ley[20].
Al respecto, la Corte en sentencia C-543 de 1992 señaló:
“no es propio de la acción de tutela el [ser un] medio o
procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el
de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de
competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya
que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el
artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección
efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos
constitucionales fundamentales”.
6.2 Así, el carácter subsidiario de la acción
de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar
dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro
del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Por
lo mismo ha de entenderse que la acción de tutela no es
una herramienta judicial que pueda desplazar los mecanismos judiciales
ordinarios de defensa. Debe recordarse que la acción de tutela es un mecanismo
extraordinario[21],
excepcional y residual, que no puede ser visto como una vía judicial adicional
o paralela[22] que pueda sustituir a las vías judiciales ordinarias[23], como tampoco se ha establecido como un salvavidas, al que se pueda
acudir para corregir los errores en que pudieron incurrir las partes, o para
revivir términos ya fenecidos a consecuencia de la incuria procesal de esas
mismas partes[24],
que luego de haber dejado vencer los términos para hacer uso de los medios
procesales ordinarios o especiales, acuden de manera soterrada a la acción de
tutela para subsanar tales omisiones.
6.3 Ahora bien, la acción de tutela será procedente, aún en presencia
de otros medios judiciales de protección de los derechos fundamentales, cuando
se promueva como mecanismo transitorio, pero solo para evitar un perjuicio
irremediable.
6.4 En relación con el perjuicio
irremediable, la jurisprudencia constitucional ha indicado que es “aquel que
resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades
públicas o de los particulares somete a un derecho fundamental que, de no resultar
protegido por vía judicial en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo
que representa para su titular y su valor objetivo como fundamento axiológico
del ordenamiento  jurídico.” [25]
7. Procedencia
subsidiaria y residual de la acción de tutela contra actos administrativos
Al interpretar sistemáticamente el contenido de los artículos 86 de
la Constitución y 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, reiteradamente esta
Corporación ha sostenido que la acción de tutela tiene carácter residual,
habida cuenta que su procedencia está supeditada a que el afectado no cuente
con otros medios de defensa judicial para la garantía de sus derechos
constitucionales fundamentales, o que existiendo, sean inoperantes, motivo por
el cual se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable[26],
circunstancia que implica la acreditación de los elementos que lo componen,
así: (i) debe ser inminente, esto es, que se trate de una amenaza que está por
suceder prontamente; (ii) gravedad del mismo, es decir, la gran intensidad del
daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; (iii) las
medidas para conjurar el perjuicio irremediable deben ser urgentes y, (iv) la
acción de tutela es impostergable con la finalidad de garantizar adecuadamente
el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad[27].
En ese orden, ante la existencia de instrumentos realmente aptos y
efectivos  para la protección de los derechos presuntamente afectados, se debe
acudir a la vía judicial ordinaria y no a la acción de tutela[28], lo que
exige, desde luego, verificar las circunstancias en las que se encuentra el
solicitante.
De lo anotado se deriva que el amparo constitucional no es un medio
alternativo, simultáneo, adicional o complementario de defensa, en razón a  que
su carácter y esencia es ser único medio de garantía de los derechos
fundamentales que le brinda el ordenamiento jurídico al afectado[29].
Es decir, no se puede acudir a ella para reemplazar los medios judiciales
ordinarios dispuestos por el legislador para resolver las controversias de todo
orden, sean estas por vía de la jurisdicción ordinaria o de lo contencioso
administrativo, sino que al amparo constitucional debe acudirse cuando no
existe alternativa jurídica de defensa, de lo cual se infiere que es
imprescindible haber hecho uso de los recursos legales que ofrece el sistema[30],
o que la oportunidad esté abierta en caso de que se solicite el amparo
transitorio.
Lo anterior, se impone para preservar el carácter subsidiario de la
acción de tutela y el respeto e independencia de las diferentes jurisdicciones
y su competencia exclusiva para resolver conflictos propios de sus materias, de
tal suerte que se evite la desarticulación paulatina de sus organismos y se
asegure el principio de seguridad jurídica. De procederse de modo contrario, se
desfigura el papel institucional del amparo constitucional como medio residual
de garantía de los derechos fundamentales; se niega la importancia del juez
ordinario en idéntica tarea consistente en garantizar la eficacia de los
derechos (art. 2º C.P.) y, se abren las puertas para desconocer el debido
proceso de las partes en contienda, al desplazar la garantía reforzada de los
procesos ordinarios ante la subversión del juez natural y especializado y la
transformación de dicho escenario de conocimiento en uno sumario[31].
La Corte ha insistido igualmente en la improcedencia general de la
acción de tutela como medio de defensa para controvertir los actos
administrativos, en razón de que es la jurisdicción de lo contencioso
administrativo la vía judicial apropiada para impugnarlos[32]. Es decir,
antes de acudirse a la protección constitucional, deben agotarse los medios
ordinarios de defensa, a no ser que el juez establezca que los mismos, no brindan
un amparo pronto y eficaz a los derechos que se busca salvaguardar[33],
caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez
especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el
respectivo asunto[34].
La anterior regla general tiene una excepción, consistente en que
procede la acción de tutela, cuando se pretende la suspensión del acto
administrativo como medio necesario para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable[35].
En esos casos, la decisión emitida por el juez constitucional debe limitarse a
la suspensión de los efectos del acto administrativo controvertido, mientras el
juez de lo contencioso administrativo resuelve la controversia suscitada, en
cuanto a la constitucionalidad y/o legalidad del acto, cuya suspensión se
ordenó por vía de tutela[36].
En síntesis, (i) por regla general, la acción de tutela es
improcedente como recurso principal de defensa para buscar la protección de
derechos fundamentales cuya afectación se genera por la expedición de actos
administrativos, cuando existan otros instrumentos jurídicos (ante la propia
administración y judiciales) para su defensa; (ii) procede la acción de tutela
como mecanismo transitorio contra actuaciones administrativas cuando se
pretende evitar la configuración de un perjuicio irreparable y, (iii)
únicamente en esta última circunstancia, el juez de tutela está autorizado para
suspender la aplicación del acto administrativo (art. 7º del Decreto 2591 de
1991) y ordenar que el mismo no se aplique (art. 8º ibidem) mientras se
surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo[37].
8.
Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos derivados del incumplimiento
de un contrato estatal y las actuaciones emitidas en un proceso de licitación
pública
La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra
actos administrativos, reseñada en el punto anterior, se aplica frente a las
decisiones adoptadas en la contratación estatal, razón por la cual, los
afectados deben ejercer su derecho de defensa, primero ante la administración
y, posteriormente, acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo[38].
Es decir, se trata, respectivamente, de la autotutela de la administración y la
tutela judicial. Utilizando la primera, es la misma administración a través de
la vía gubernativa y la revocatoria directa de los actos administrativos, la
que controla o corrige sus decisiones y, mediante la segunda, los administrados
pueden controvertir a través de la vía judicial las decisiones de la
administración[39].
La Sala de Revisión pasa analizar las acciones que proceden respecto
de un convenio interadministrativo y  las que pueden interponerse en el transcurso
de un proceso de licitación pública.
8.1 Acciones  que proceden respecto de un Convenio
Interadministrativo
Los convenios interadministrativos, asocian
la voluntad de dos entidades públicas. En esa medida pueden coordinarse y
ejecutarse finalidades comunes, en el que las partes se encuentran en un plano
de igualdad y se obligan y comprometen conforme lo acuerdan en el contrato.  Al
adoptar la naturaleza de un contrato estatal, se encuentran regulados por el
estatuto de contratación, Ley 80 de 1993. Así se ha definido por la
jurisprudencia contencioso administrativo:
“Para la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta
corporación se está ante una modalidad contractual, cuya particularidad es su celebración
en virtud del principio de cooperación entre entidades públicas, de tal modo
que su finalidad no es otra distinta a “la de cumplir en forma conjunta con las
funciones a cargo de ambas entidades, o prestar servicios públicos que le han
sido encomendados[40]
Para la doctrina existe claridad en la ubicación de
los convenios interadministrativos dentro de la actividad negocial de la
Administración. Si bien es cierto, que constituye una especie distinta del
contrato, coincide con éste en que las manifestaciones de voluntades
comprometen situaciones subjetivas, generan el cumplimiento de obligaciones en
cabeza de cada una de las partes. La diferencia radica en que los intereses en
juego no son contrapuestos sino coincidentes entre sí y con el interés general.
La participación de dos entidades que tengan capacidad de contratación de
acuerdo con la Ley 80 constituye un presupuesto ineludible de la definición de
convenio interadministrativo, su objeto es la implementación de modos de
gestionar la actividad pública, en algunas oportunidades ejercer funciones
administrativas sin que ello conlleve una delegación de las mismas.
Se trata entonces, de relaciones de paridad[41] entre
diferentes entidades de carácter administrativo, cuyas competencias recaen
sobre la misma materia lo que ocasiona su constante interacción. La forma de
actuación conjunta se da mediante convenios interadministrativos, los cuales
son un desarrollo directo de los principios de colaboración y coordinación
consagrados constitucional y legalmente”[42]
Dilucidado lo anterior, las acciones que proceden y
pueden interponerse frente a los convenios interadministrativos son la acción
ejecutiva y la acción de controversias contractuales, según el caso, las cuales
son ejercitadas solo por las personas que la ley autoriza.[43]
Debe
diferenciarse la ejecución de las obligaciones que emanan del contrato estatal
y la acción ejecutiva. La fuente de ejecución o cumplimiento de un contrato
está en los compromisos que emanan de él, de tal manera que, las partes que lo
suscriben se encuentran comprometidas y la ejecución del mismo debe realizarse
conforme con los procedimientos y normas legales.[44]
La acción
ejecutiva tiene como fundamento una obligación insatisfecha que es clara,
expresa, exigible y proviene del deudor –título ejecutivo-, y en consecuencia,
para proceder a su ejecución, el título que sirve de soporte debe reunir los
requisitos formales y sustantivos que exige la ley, sea singular o complejo.[45]
Ahora bien,  la acción de controversias
contractuales prevista en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, abre la
posibilidad de: 1) declarar la existencia del contrato, 2) declarar su nulidad,
3) solicitar su incumplimiento o revisión, 4) solicitar la indemnización de
perjuicios, y  4) su liquidación. Se trata de una acción distinta e
independiente de las de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.
La acción de controversias contractuales
resulta idónea a efectos de solicitar la declaratoria de nulidad del contrato o
su incumplimiento. La nulidad de un contrato se encuentra regulada en el
artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que establece:
“Los contratos del Estado
son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además
cuando:
1o. Se celebren con personas incursas en
causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la
ley;
2o.  Se celebren
contra expresa prohibición constitucional o legal.
3o. Se celebren con abuso o desviación de poder.
4o. Se declaren nulos los actos administrativos
en que se fundamenten; y
5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de
los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas
nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta
Ley”.
La
nulidad del contrato trae como consecuencia su desaparición del mundo jurídico.
En consecuencia, se retrotraen las cosas al estado en que se hallaban con
anterioridad a su celebración.[46]
Ahora bien, tratándose del
incumplimiento de las obligaciones pactadas en un contrato estatal procede su
resolución con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil,
lo que puede hacerse efectivo a través de la acción de controversias
contractuales, mediante la cual se puedan efectuar otras declaraciones y
condenas, lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia como una facultad
para solicitar la resolución judicial del contrato.   “Quiere, decir,
que la declaratoria judicial de resolución del contrato por incumplimiento de
una de las partes de la relación negocial, en virtud de la denominada condición
resolutoria tácita, consagrada en el artículo 1546 del Código Civil, puede
enmarcarse, sin reparo alguno, dentro de esta última finalidad prevista por la
ley para el ejercicio de la acción contractual.” [47]
En resumen, la acción procedente
para dirimir las controversias que se deriven de los llamados convenios interadministrativos
al ser estos una expresión de la actividad negocial del Estado es la acción de
controversias contractuales, a través de la  cual se puede obtener la
terminación del contrato estatal: 1) mediante la solicitud de nulidad por las
causales previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, y 2) la solicitud de
resolución del contrato, sin perjuicio de que se configuren los modos anormales
de terminación –cláusulas exorbitantes-.[48]
8.2  El proceso
de licitación pública y las acciones que proceden respecto de los actos
administrativos que se emiten en su desarrollo
8.2.1
Generalidades del Proceso de Licitación
El proceso de licitación[49]
es el conjunto de procedimientos y trámites de la administración que pueden dar
origen a un contrato estatal. Una invitación que emana de la voluntad de las
entidades administrativas, quienes hacen una oferta pública dirigida a las personas
interesadas en la realización del contrato y entre quienes se selecciona la
mejor oferta, acorde con los intereses públicos del Estado y conforme con los
procedimientos, normas y principios legales[50].
En general, la
actividad estatal en materia de contratación y en especial en el desarrollo de
una licitación debe respetar los mandatos y principios constitucionales de: “legalidad
(arts. 6, 121 y 122 C.P), igualdad (art.13 C.P); debido proceso (art. 29),
buena fe (art. 83 C.P); responsabilidad (ar. 90 C.P), prevalencia del derecho
sustancial (art. 228 C.P), interés público (art. 2 C.P. y concordantes),
imparcialidad, eficacia, moralidad, celeridad y publicidad (art. 209 C.P.)”[51]
La doctrina ha
establecido distintas etapas dentro del curso del proceso  licitatorio: i)
etapa previa en la cual se realizan las autorizaciones, aprobaciones, se
elaboran los estudios, diseños, planos evaluaciones, pliegos de condiciones,
disponibilidad presupuestal y publicación de avisos ii) la etapa
inicial, en la cual se da apertura a la  licitación del contrato, plazos,
presentación de propuestas y la evaluación de las mismas y 3)  la etapa final,
en la que se adjudica el contrato y se firma o se declara desierta la
licitación.
De conformidad con la Ley 80 de 1993,
artículo 30, inciso 1º, la licitación inicia mediante un acto administrativo
motivado -acto de apertura-.  La apertura debe estar precedida de un estudio
realizado por la entidad, en el cual se analiza la conveniencia, oportunidad
del contrato y su adecuación a los planes de inversión, adquisición o compras,
presupuesto y ley de apropiaciones según el caso. Asimismo, debe contener los
diseños, planes de inversión, adquisición, compras, presupuesto, ley de
apropiaciones y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad.[52]
La planificación
y ejecución del contrato estatal nace con los estudios previos, la entidad
pública analiza la conveniencia y justificación de la contratación, en
consecuencia, debe estudiar su viabilidad técnica, económica, ambiental, e
impacto dentro de la comunidad. En dichos estudios se fijan los parámetros de
mercado, se establece un marco de referencia en cuanto a precios no solo para
la administración sino para quienes desean participar en la oferta.
En la etapa
previa de la contratación se da origen al pliego de condiciones,   acto que
profiere la entidad pública, en el cual se establecen los requisitos y
distintos criterios de evaluación, y que tiene como objetivo el fin perseguido
en la contratación. Al respecto, ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado:
““El pliego de condiciones se trata  de un acto jurídico
prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del
proceso de licitación, que únicamente puede ser objeto de modificaciones, en
las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son
exclusivamente con antelación al cierre de la  licitación.  Es por lo  anterior
que, en tanto acto jurídico prenegocial, predispuesto las más de las veces
unilateralmente por la entidad que invita al ofrecimiento, es susceptible de
interpretación con arreglo a los principios y reglas generales sobre la
materia, sin olvidar que la naturaleza reglamentaria de acto unilateral
predispuesto que es, implica que respecto de dicho contenido, se deba aplicar a
él las reglas de interpretación (...)”[53]
(negrilla fuera de texto)[54]
De conformidad con el inciso 5º del
artículo 24 de la Ley 80 de 1993, los pliegos de condiciones deben contener:
“los requisitos objetivos
necesarios para participar en el correspondiente                     proceso de
selección. .
b) Se definirán reglas
objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de
ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las
declaratorias de desierta de la licitación o concurso.[55]
c) Se definirán con precisión
las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios
para la ejecución del objeto del contrato.
d) No se incluirán condiciones
y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad
derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.
e) Se definirán reglas que no
induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la Formulación
de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva
de la entidad.
f) Se definirá el plazo para la
liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su
objeto, naturaleza y cuantía.
Serán ineficaces de pleno
derecho las estipulaciones de los pliegos o términos
de referencia y de los
contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias
a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.
El pliego de condiciones
resulta ser un acto vital dentro del proceso de contratación, no solo porque en
él se identifica el contrato y se justifica su necesidad para la
administración, sino porque fija las pautas para quienes desean participar en
el proceso, el contenido y condiciones de la propuesta,  de igual manera, los
criterios que la entidad tendrá en cuenta al momento de su adjudicación.
Constituye un acto
administrativo preparatorio que si bien se considera previo al proceso, se
transforma en esencial, y  en el que se permite una construcción didáctica, con
estricta observación de las normas del debido proceso, y total transparencia
tanto para la entidad pública como para las partes interesadas.
En sentencia SU 713 de 2006, la
Corte fijó las reglas que permiten seleccionar al contratista en el pliego de
condiciones:
·
“La
identificación del objeto de la licitación, esto es, el señalamiento de las obras,
servicios o bienes licitados. Para el cumplimiento cabal de esta regla resulta
indispensable la elaboración previa de los estudios, diseños y proyectos
requeridos para determinar la viabilidad física y jurídica del objeto a
contratar[56].
Este requisito reviste una trascendencia mayor, en cuanto se convierte en el
parámetro que permite la comparación objetiva de los ofrecimientos, pues si el
objeto a contratar fuese disímil, no sería posible la confrontación de
propuestas.
·
La
delimitación de los proponentes,
es decir, la orientación de la licitación a aquellas personas con vocación para
participar en la misma y que reúnan las condiciones de experiencia, capacidad y
solvencia económica requerida por la Administración. La legalidad de estas
restricciones se somete a la conexidad con el objeto de la licitación y a la
generalidad de su contenido, pues el reconocimiento de condiciones que no
obedezca a un fundamento serio razonable, implican un desvío de poder y un
desconocimiento del principio de libertad de concurrencia.
·
Fijación de las condiciones de las propuestas. Son aquellos requisitos previstos en los pliegos de condiciones,
cuyo propósito consiste en verificar la calidad de los proponentes, y que se
estructuran alrededor de las exigencias de capacidad, habilidad e idoneidad para
el cumplimiento del objeto contratado. Este tipo de requisitos no confieren
puntos al momento de calificar una oferta como ocurre con los factores o
criterios de selección, sino que se limitan a comprobar la aptitud del
proponente para desarrollar y ejecutar cabalmente la obra, servicio o bien
sobre la cual recae la licitación. Con todo, el Decreto 2170 de 2002, permite
su presentación a la entidad estatal, “(...) en cualquier momento, hasta la
adjudicación”, siempre y cuando dichos requisitos no sean insubsanables.
·
Criterios de selección. Apuntan a aquellas exigencias previstas en los pliegos de
condiciones necesarias para permitir la comparación de las ofertas y que, por
ende, permiten escoger la más benéfica para la entidad estatal. Entre ellos, se
reconocen, los siguientes: el precio, la garantía de calidad, factores
técnicos, etc. Su ponderación, en cada clase de contrato, se encuentra prevista
en las condiciones del pliego, sin que necesariamente pueda considerarse la
mejor oferta aquella que resulte más económica para la Administración, sino
aquella que salvaguarde el cumplimiento de los fines del Estado.
·
El
procedimiento de adjudicación,
esto es, el conjunto de requisitos de tiempo, forma y lugar que le corresponde
establecer a la Administración, con el fin de ajustar el procedimiento
licitatorio al trámite preestablecido en la ley, con el fin de seleccionar la
mejor propuesta con base en los principios de libertad de concurrencia e
igualdad de condiciones.
-
En segundo lugar, el pliego de condiciones además de ser la ley de la
licitación es una verdadera ley del contrato, al precisar el objeto de la
relación jurídica, o en otras palabras, el conjunto de derechos y obligaciones
que asumen las partes al manifestar su consentimiento.”
El proceso de licitación[57]  continua
con una etapa en la que se impone la obligación de realizar publicaciones
mediante aviso que informen el objeto y características de la licitación;
dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la
presentación de propuestas, se celebrará audiencia pública, a solicitud de las
personas que retiraron los pliegos de condiciones, en la cual se determinarán
los contenidos y el alcance de los documentos, lo que debe constar en un acta.
Como resultado de la audiencia
celebrada, se obtienen las modificaciones que deben ser efectuadas por el
representante de la entidad en relación con los documentos y, de ser necesario,
se prórroga el proceso hasta por seis (6) días hábiles, con el objeto de
precisar el contenido y alcance de los mismos, así como de oír a los
interesados, sin perjuicio de que dentro del plazo de la licitación, cualquiera
que tenga interés pueda solicitar aclaraciones adicionales, a lo cual debe
responder la entidad mediante comunicación escrita y con el deber de enviarla a
todas y cada una de las personas que retiraron el pliego.
Siguiendo con el trámite
inicial de la licitación, los informes de evaluación de las propuestas deben
permanecer en la secretaria por un término de cinco (5) días hábiles[58] para que
los oferentes presenten sus observaciones, sin que esto implique adición,
modificación o mejora de sus propuestas.  Se señalan los plazos para la
adjudicación, para dar paso a la etapa final: la audiencia de adjudicación, en
dicha audiencia se levanta un acta en la que se deja constancia de las deliberaciones
efectuadas, se procede al acto de adjudicación que se realizará mediante
resolución motivada, que es irrevocable y obliga tanto a la entidad como al
adjudicatario.
Resulta  indispensable dentro del proceso de contratación dar
cumplimiento al principio de publicidad. El Decreto 734 de 2012, artículo 2.25
establece la responsabilidad de las entidades contratantes de publicitar todas
los procedimientos y actos[59]
asociados a los procesos de contratación salvo los asuntos expresamente
sometidos a reserva, los cuales deben publicarse en el Sistema Electrónico para la Contratación
Pública (Secop).
La  creación del portal de contratación al
servicio de la publicidad hace visible y global el proceso de contratación y “amplia
el espectro de conocimiento de las invitaciones a contratar ya que en lugar de
divulgarse en el limitado espacio geográfico se difunde a través de un sistema
de cobertura nacional.”[60]
8.2.2
Acciones que proceden dentro del proceso de licitación pública
De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011[61],  los actos proferidos
antes de la celebración del contrato y con ocasión de la actividad contractual,
podrán demandarse en los términos previstos en los artículos 137 y 138 de dicha
ley, según el caso.
Corresponde
entonces distinguir entre los actos que conforme al proceso licitatorio son
precontractuales y los que se profieren con ocasión de la actividad
contractual. Tal precisión resulta esencial, en la medida en que permite
determinar las acciones que proceden y las oportunidades en que deben
interponerse.
En relación con
los actos precontractuales[62]
la posición que hasta ahora mantiene la jurisprudencia del Consejo de Estado es
la de permitir su control judicial, a través de los medios de control de nulidad
y nulidad y restablecimiento del derecho siempre y cuando sean actos
definitivos o que impidan continuar con el procedimiento de selección.[63]
Frente al tema,
esta Corporación tuvo la oportunidad de diferenciar los distintos actos
administrativos y las acciones procedentes en el proceso de licitación pública:
“Es necesario precisar que la prosperidad de las citadas acciones,
en cuanto se relacionan con el proceso de formación de la voluntad contractual
de la Administración, se someten a la existencia de actos previos que comporten
la existencia de un acto administrativo definitivo y no un simple acto de
trámite, pues éstos son susceptibles de impugnación a través del acto que le
pone fin a cada una de las etapas del procedimiento licitatorio[64].
Entre los actos administrativos definitivos que se presentan en el
trámite de la licitación pública se reconocen, entre otros, los siguientes: la
Resolución de apertura, el pliego de condiciones, el acto de rechazo de
propuestas, el acto que declara desierta la licitación y la resolución de
adjudicación.
El Consejo de Estado, en sentencia previamente citada, distinguió
las distintas categorías de actos que pueden proferirse en un proceso
licitatorio, aclarando cuáles de ellos son actos administrativos definitivos.
En sus propias palabras, manifestó:
“Además, y consecuentemente con lo expuesto, encontramos actos
administrativos, como el llamado a licitación, la admisión, la exclusión del
oferente, la recepción de propuestas, la adjudicación; y si el procedimiento de
contratación fuere el concurso, los ejemplos podrían ser: el llamado a
concurso, la admisión, la aprobación, el nombramiento, etc. Por otra parte,
tienen carácter reglamentario, parcialmente, el pliego de condiciones, las
bases del concurso, y en un todo, el reglamento de contrataciones del Estado
aplicable al caso. Por último son simples actos de la administración, los
informes, dictámenes, proyectos, valoraciones de antecedentes, etc., hechos de
la administración, la actuación material de recepción de ofertas,
publicaciones, anuncios, registros, etc. (...)
En esa dirección se ha encaminado la postura de esta
Corte, al señalar que  la acción de tutela no procede, para (i) impugnar todos
aquellos actos proferidos antes de la celebración del contrato, porque para
ello se dispone de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho, según el caso, a la que puede acudir el afectado dentro de los 30 días
siguientes a su comunicación, notificación o publicación[65]. Una vez
celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos, únicamente se podrá
invocar como fundamento de la nulidad absoluta del mismo a través de la acción
contractual. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso
licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato (art. 87
C.C.A.)[66];
(ii) para controvertir actuaciones adoptadas en la ejecución del contrato,
buscando, entre otros, modificar las condiciones pactadas y a las cuales las
partes se sometieron voluntaria y libremente, ni para perseguir mejoras
económicas con ocasión de la ejecución del mismo[67], debido
a que para ello se previó la acción de controversias contractuales (art. 87
C.C.A.[68])
y, menos aún,  (iii) para impugnar la liquidación del contrato, alegando, por
ejemplo, la existencia de un pacto de compromiso, aplicable inclusive en esa
etapa, en razón a que precisamente la existencia de dicha cláusula es la que
permite una vía jurisdiccional de defensa idónea para discutir y examinar los
desacuerdos surgidos en la mencionada liquidación contractual[69].”[70]
Ahora bien,
armonizando dicha postura con las nuevas normas procesales,  tanto los actos
precontractuales como los que se derivan de la ejecución del contrato, son
demandables ante la jurisdicción contencioso administrativo mediante las
acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, el análisis que
debe efectuarse por parte del juez, consiste en determinar si los actos
proferidos por la administración son definitivos o de trámite y evaluar si
dichos actos al desaparecer del mundo jurídico generan o no  restablecimiento
del derecho.  Al respecto el Consejo de Estado ha decantado que:  “el
contencioso objetivo de anulación está concebido para la revisión de legalidad
de aquellos actos administrativos -generales o particulares- que al desaparecer
del mundo jurídico no generen restablecimiento del derecho, mientras que el
contencioso subjetivo de anulación, además de permitir la nulidad del acto adminsitrativo,
permite el restablecimiento del derecho que éste ha vulnerado” y que por lo
tanto “el legislador no previó que las acciones de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho, fueran, indistintamente idóneas para el enjuiciamiento
de la legalidad de los actos que se producen durante la actividad
pre-contractual, sino que al contrario al permitir ambas acciones según el
caso, es el contenido de las pretensiones, determinado a la vez por los efectos
de la anulación del acto administrativo, lo que impone que la acción a intentar
sea el contencioso objetivo o el subjetivo de anulación.”[71]
Una última jurisprudencia del Consejo de
Estado desarrolla tres hipótesis en relación con la demanda de los actos
precontractuales:
“La primera hipótesis se
refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha
celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes
a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto
administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo
en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el
cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso
obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto
administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión ésta que de
ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el
acto nulo y la consiguiente condena para repararlos.
Una segunda hipótesis dice relación con aquellos casos en los cuales
hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el
correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado
demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término,
cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la
caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva
definitivamente al interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de
acudir en una nueva oportunidad ante la Jurisdicción en procura de obtener el
reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la
expedición del correspondiente acto administrativo.
Así pues, si con posterioridad
al vencimiento del aludido plazo de los 30 días se celebra el correspondiente
contrato estatal, mal podría considerarse que quien dejó operar la caducidad
administrativa para demandar el acto previo en ejercicio de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, pudiere encontrar entonces en la acción
contractual una oportunidad nueva para demandar aquello que no cuestionó
judicialmente dentro del plazo que la ley le estableció para ese propósito[72].
En consecuencia, la alternativa
que le abre la ley para que pueda demandar la nulidad absoluta del contrato
estatal con fundamento en, o como consecuencia de, la ilegalidad de los actos
administrativos previos, si bien le permite elevar pretensiones para que dichos
actos previos también sean judicialmente declarados nulos, lo cierto es que ya
no podrá pretender y menos obtener resarcimientos o indemnizaciones de carácter
económico o, lo que es lo mismo, el restablecimiento de sus derechos, puesto
que en cuanto dicho interesado dejó operar la caducidad en relación con la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho, la oportunidad que tiene en esta
nueva etapa para demandar esos mismos actos previos se encuentra limitada, como
el propio texto de la ley lo determina, a reclamar la declaratoria de “…
ilegalidad de los actos previos solamente … como fundamento de [la] nulidad
absoluta del contrato”.
La tercera hipótesis
corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario
proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el
término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o
publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa
fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de
nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que
si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la
opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá
pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de
los actos previos[73],
pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que
prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos
y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de
30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el
restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de
la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más
elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho
interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias
dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su
disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino
por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal.
Ahora bien, si en el marco de
esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con
posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la
notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere
el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico
contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán aquellas
encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto
administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad
absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez de lo Contencioso
Administrativo considerar y menos aun estimar las pretensiones económicas
resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del
contrato estatal correspondiente[74]”.[75]
En ese mismo
fallo se realizó la precisión de que dicho término especial desaparece con la
expedición de la Ley 1437 de 2011, aplicable a los procesos judiciales que se
promueven después del 12 de julio de 2012, y el término para interponer dichas
acciones es de cuatro meses, para los actos anteriores a la celebración del
contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En el curso de las anteriores acciones,
las partes cuentan con la
posibilidad de solicitar medidas cautelares, que tienen como finalidad
garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la
sentencia[76].
Las medidas pueden
ser  preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener
relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, entre estas se
cuenta la de: “Suspender un procedimiento o actuación administrativa,
inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el
Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o
superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello
fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará
las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el
procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida, en cuanto ello fuere
posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las
pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el
procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida”.(resaltado fuera
del texto). O la consagrada en el inciso 3 de “Suspender provisionalmente
los efectos de un acto administrativo.”
Excepcionalmente podría proceder[77] el amparo
constitucional como mecanismo transitorio, cuando se busca evitar la ocurrencia
de un perjuicio ius fundamental irremediable, con evidente repercusión
sobre los derechos fundamentales.
9. Análisis
del caso en concreto.
Las Sociedades
integrantes del Consorcio Ribera Este, coadyuvado por el Departamento del
Magdalena promueven acción de tutela (Expediente T-4.228.250) contra el
Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, con el fin de que le sean amparados los
derechos fundamentales al debido proceso, seguridad jurídica, buena fe, buen
nombre y confianza legítima, pues la accionada dio por terminado, de manera
unilateral, el Convenio Interadministrativo No. 649 de 2013, que suscribió con
el Departamento del Magdalena para el Desarrollo de la licitación pública LP-DM-07-2012.
En consecuencia, solicitan que se deje sin efectos la decisión de terminar
unilateralmente dicho convenio.
De otra parte,
El Instituto Nacional de Vías INVÍAS, presentó acción de tutela (Expediente
T-4.130.835) con el fin de que se ampare el derecho fundamental al debido
proceso y, en consecuencia, se ordene la revocatoria del acto de apertura de la
licitación pública LP-DM-07-2012. De manera subsidiaria, solicita que se ordene
declarar desierta la misma.
Consideró el
INVÍAS que las irregularidades que se presentaron en la licitación pública, LP-DM-07-2012,
vulneraron su derecho fundamental al debido proceso, puesto que el Departamento
del Magdalena se comprometió a adelantarlo conforme con lo dispuesto en la Ley
80 de 1993 y Decretos Reglamentarios, en virtud del Convenio No. 649 de 2013.
En las acciones
de revisión que son objeto de estudio, dos son las actuaciones realizadas por
parte de la administración que se controvierten, la primera de ellas, el
proceso de licitación LP-DM-07-2012, el cual se efectuó teniendo como
responsable al Departamento del Magdalena. La segunda, es la terminación
unilateral del Convenio Interadministrativo No. 649 de 2013, celebrado en
virtud del Convenio No. 1266 de 2012.
Cada una de
estas actuaciones comparte una finalidad común cual es el proyecto de
mejoramiento de la vía Palermo-Sitionuevo-Remolino- Salamina, en el
Departamento del Magdalena, al cual se le reconoce importancia estratégica, no
solo a nivel Regional sino Nacional, y en el que están comprometidos muy
significativos recursos públicos.
El convenio
interadministrativo celebrado entre el Departamento del Magdalena y el Instituto
Nacional de Vías  -INVÍAS-, establece un marco de cooperación y colaboración
para el proyecto de mejoramiento de una vía de gran impacto regional  y  desarrolla
un plan de conectividad nacional.   Sin discutir la responsabilidad y la
ejecutabilidad del convenio por parte del Departamento del Magdalena, en él se
establece una serie de obligaciones para cada uno de los intervinientes, lo que
da lugar a exigir su cumplimiento por parte de quienes lo suscriben.
Se hace especial
énfasis en una de las obligaciones que específicamente describe el convenio
mencionado y es el desarrollo del proceso de licitación del contrato para el
mejoramiento de la vía por parte del Departamento del Magdalena con sujeción a
las normas legales, proceso que debe adelantar bajo su exclusiva responsabilidad,
en el que cualquier reclamación judicial o extrajudicial corre a su cargo y en
el que el INVÍAS actúa como vigilante del cumplimiento de las obligaciones y
compromisos acordados.
Lo anterior llevó
a la Sala a concluir, que sí le asiste interés al INVÍAS no solo en cuanto al
trámite de la licitación del proyecto sino en lo que toca con su ejecución,
todo lo cual debió realizarse conforme con las normas legales, aspecto que le corresponde
vigilar. Asimismo, se evidencia el interés del Departamento del Magdalena por
mantener el Convenio vigente, pues gran parte de los recursos provienen del
compromiso presupuestal de parte de la Nación, en la financiación del proyecto.
De las
irregularidades planteadas tanto por el INVÍAS, como por la Procuraduría
General de la Nación en el proceso de licitación se pueden concretar tres
escenarios de discusión en los que aquellas pudieron configurarse:
(i) A juicio de esas entidades se presenta la violación del principio de
transparencia. Dado que durante la licitación debe darse publicidad a todos los
procedimientos y actos que la estructuran. Para efectos de materializar tal exigencia, se desarrolló el
Sistema Electrónico para la Contratación Pública “SECOP”, el cual busca
imparcialidad y transparencia en el manejo de la información. La Ley 1150 de
2007, en su artículo 8º, contempla la obligación de publicar los documentos
previos que sirvieron de base para su elaboración.   El 11 de febrero de
2013, la Procuraduría General de la Nación[78],
en uso de su función preventiva, efectuó  recomendaciones frente a dos aspectos
específicos como fueron los estudios previos, su publicación  y los avisos de
que trata el artículo 30, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, aspecto que puso de
presente el INVÍAS en la acción de tutela[79].
(ii) En cuanto al cumplimiento en
el manejo de los términos que consagra la Ley 80 de 1993, el INVÍAS y la
Procuraduría aducen distintos eventos en los que el Departamento del Magdalena,
no los observó, a saber: la publicación de avisos sin que uno de estos fuera
fijado dentro de los intervalos señalados, y la citación a la audiencia de
aclaración, precisión y alcance del pliego. El cumplimiento de los términos
dentro de un proceso de licitación hace posible que se desarrollen los
principios que contribuyen al proceso de selección objetiva del contratista,
como son la publicidad, la economía, responsabilidad, transparencia e igualdad
entre las partes[80].
(iii) El tercer y último escenario de
discusión guarda relación con la modificación al pliego de condiciones a través
del documento de aclaraciones producido un día hábil antes del cierre.  Se
insiste en que la modificación de los pliegos de condiciones solo es posible a
través de adendas, sin que se pierda identidad ni se afecte de manera
sustancial los pliegos y documentos previos publicados. Las aclaraciones,
descifran y dilucidan los aspectos oscuros del pliego de condiciones.  El
realizar una propuesta por parte de uno de los oferentes es una situación que
debe ser analizada por la entidad administrativa con extremo cuidado, pues la
respuesta no puede exceder el marco jurídico correspondiente para convertirse
en un pronunciamiento por parte de la entidad pública, que implique una
complementación, adición o modificación del pliego[81].
Como fue expuesto en el punto 7.2.3 de
esta providencia, la acción de tutela resulta improcedente, como regla general,
para controvertir actos administrativos precontractuales o los emitidos en la
ejecución o en la liquidación del mismo, porque el ordenamiento jurídico regula
medios de defensa idóneos y eficaces ante la propia administración y judiciales
para salvaguardar los derechos que puedan resultar afectados.
Es claro para la Sala que el INVÍAS, el Departamento del Magdalena y los
integrantes del Consorcio Ribera Este, cuentan con medios de defensa judicial
idóneos, para controvertir la legalidad  de los actos administrativos y de la
actuación objeto de reparo.
Respecto del Departamento del Magdalena y
el acto administrativo que dio por terminado el Convenio Interadministrativo
No. 649 de 2013, debe advertirse que es procedente la acción de controversias
contractuales a través de la cual se pueden objetar los hechos de ejecución y
cumplimiento del contrato o, inclusive, los que expida la administración en
ejercicio de sus poderes exorbitantes.
Por su parte, el INVÍAS, cuenta con la
acción de controversias contractuales mediante la cual puede solicitar la
nulidad del acto administrativo que adjudicó el contrato en virtud del proceso
de licitación llevado a cabo por el Departamento del Magdalena. Y, frente a los
actos precontractuales de carácter definitivo, estos pueden controvertirse a
través de la acción de controversias contractuales, y solicitar su nulidad, en
consideración a que en el momento en que se interpuso la acción de tutela ya se
había adjudicado y firmado el contrato con el contratista elegido. De igual
manera, al tenor de lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011
procede la suspensión provisional de la resolución que adjudicó el contrato y
sus efectos.
Considera la Sala que las distintas observaciones
efectuadas por la Procuraduría General de la Nación y el INVÍAS que pueden dar
lugar a viciar el proceso licitatorio son susceptibles de ser discutidas en la
jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 141, 137 y 138  del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, acciones que proceden desde el momento mismo en que la administración
profirió los actos administrativos definitivos dentro del proceso de
licitación.
El Consorcio Ribera Este, cuenta igualmente
con un mecanismo judicial que le permite controvertir el acto administrativo
que da por terminado el Convenio Interadministrativo celebrado entre el Departamento
del Magdalena y el INVÍAS, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho a la que podía acudir dentro de los cuatro meses siguientes a su
notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.
Ahora bien, no
puede desconocer la Sala la regla establecida en el fallo SU-713 de 2006,  aplicable
al caso concreto, dicha sentencia señala que:
“ En conclusión, es claro que
los actos administrativos proferidos en desarrollo de un proceso licitatorio,
como lo es, el acto que contiene el pliego de condiciones, deben ser
controvertidos a través de las acciones contenciosas previstas en el
ordenamiento jurídico, las cuales resultan idóneas y suficientes para otorgar
una protección integral y eficaz a los derechos comprometidos, siempre que no
se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el cual además de ser
personal, exige su demostración de manera concreta, específica y con
repercusiones sobre garantías ius fundamentales, para permitir conceder el
amparo tutelar de manera transitoria, aun a pesar de tener la posibilidad
solicitar -en el trámite de las citadas acciones- la suspensión provisional de
los actos administrativos. (…)
Por consiguiente, como previamente se expuso, si mediante la
suspensión provisional de los actos administrativos precontractuales, es
posible impedir total o parcialmente la continuación del proceso licitatorio,
por ejemplo, paralizando los efectos de un pliego de condiciones
manifiestamente lesivo del derecho a la igualdad o impidiendo la celebración
del contrato estatal por la suspensión del acto de adjudicación; no existe
razón válida para entender que la acción de tutela se convierte en un mecanismo
prevalente de defensa judicial sobre las acciones contenciosas y la acción
contractual, pues ello implicaría subvertir la regla conforme a la cual la
acción de amparo constitucional tan sólo procede de manera subsidiaria (C.P. art.
86), como expresamente se señaló por este Tribunal en la citada sentencia SU-
219 de 2003[82].”
En consecuencia, si no se demuestra
la configuración de un perjuicio irremediable, y considerando las acciones
contenciosas que proceden y en virtud de las cuales se puede solicitar la
suspensión provisional de los actos administrativos no es factible incoar la
acción de tutela como mecanismo apto para invocar la protección de derechos
fundamentales.
Reiterados
pronunciamientos han señalado que la tutela como  mecanismo transitorio,
procede cuando el perjuicio irremediable que se busca precaver debe estar
revestido de: (i) la
gravedad (ii) la inminencia del perjuicio, (iii) la
impostergabilidad de las medidas para la protección del derecho y (iv)
la urgencia de las mismas. Además, que debe tener como finalidad la protección
constitucional de un derecho ius fundamental.
El Departamento del Magdalena y el
Consorcio Ribera Este, alegan perjuicios que se derivan del compromiso
presupuestal de la Nación para con el proyecto, lo que se manifiesta en el
expediente (T-4.228-250), al respecto la Corte encuentra que: no obstante la
manifestación unilateral de dar por terminado el Convenio Interadministrativo
No. 649 de 2013, los recursos siempre estuvieron a disposición de la
Gobernación del Magdalena, lo que se desprende del informe presentado por el Departamento
de Planeación Nacional a esta Corporación.[83] El sistema de Monitoreo,
Seguimiento, Control y Evaluación del Sistema de Regalías, SMSCE[84], en virtud
de que dichos recursos fueron aprobados por el OCAD Regional Caribe y el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por solicitud de la Gobernación del
Magdalena como entidad ejecutora, efectuó tres giros a la cuenta registrada
para el manejo de dichos dineros, los cuales sumaron $115.486’000.000, previó
cumplimiento de los requisitos del artículo 1º del Decreto 2462 y el Acuerdo 06
de 2012, sumas que fueron transferidas los días 25 de enero de 2013 y 15 de
agosto de 2013. Esta última transferencia fue realizada con posterioridad a la
terminación del convenio. Solo hasta el 12 de septiembre de 2013, ante las
acciones de tutela presentadas y las distintas observaciones efectuadas por
parte de la Procuraduría General de la Nación y el INVÍAS, se instó a la
Gobernación del Magdalena para que se abstuviera de realizar nuevas solicitudes
de giros de recursos. Petición efectuada por el Departamento de Planeación
Nacional.
La Gobernación del Magdalena
reportó el pago de un anticipo el 2 de enero de 2014 por valor de $64.801’526.813.00
al Consorcio ganador de la licitación, equivalente al 15% del pago anticipado
del contrato No 617.
Significa lo anterior que los
dineros siempre estuvieron a disposición de la Gobernación a pesar del acto
administrativo de terminación unilateral del convenio interadministrativo y
solo hasta la intervención del juez constitucional y mediante procedimiento
preventivo del SMSCE, se recomendó no efectuar solicitudes de giro ante el
peligro del uso inadecuado, ineficaz o ineficiente de los recursos provenientes
del Sistema Nacional de Regalías.
Se evidencia
además que los requisitos para el giro de los recursos de la vigencia fiscal de
2012, aprobados por las OCAD, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos
2642 de 2012 y el Acuerdo 06 de 2012 son:
“I. De parte de la Secretaría Técnica del
OCAD:
i. Copia del Acuerdo del OCAD en el cual
conste de manera expresa: 1) Nombre de los proyectos aprobados, 2)
Identificación del (los) Fondo(s) con el (los) cual (es) se financiará el
proyecto y el valor correspondiente, 3) Identificación completa del ejecutor
del proyecto.
ii. Certificación del cociente de giro para
cada uno de los Fondos, que se calcula de la siguiente manera:
Cociente de giro = recursos disponibles en caja a la fecha de la
certificación de acuerdo con información publicada por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público en su página web/sumatoria del valor de
proyectos aprobados a la fecha de la certificación
iii. Identificación del NIT del ejecutor
designado, en caso que no sea una entidad territorial.
II. De parte de los ejecutores designados:
i. Certificación bancaria de la cuenta
maestra a la cual serán girados los recursos, de conformidad con el literal b)
de la Circular 038 de 2012 expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
ii. Copia del acto administrativo expedido
por la entidad ejecutora en el que se incorporan al presupuesto los recursos de
los proyectos aprobados con cargo a los fondos de Ciencia, Tecnología e
Innovación, de Compensación, y de Desarrollo Regional.
iii. Orden de giro suscrita por el
representante legal de la entidad ejecutora del proyecto.
iv. Copia del Acta de posesión del
representante legal de la entidad ejecutora del proyecto.”
En consecuencia, puede concluirse
que la comunicación DG-42006, del 8 de agosto de 2013 suscrita por el Director
General de INVÍAS mediante la cual informó al Gobernador del Magdalena su
decisión de dar por terminado el Convenio No. 649 de 2013, no configuran un
perjuicio inminente, incontenible  e inevitable que impidiera continuar con la
ejecución del proyecto, toda vez que las transferencias de los recursos estaban
garantizadas por el OCAD CARIBE, y la movilidad de los giros fue detenida en
virtud de actos propios del Sistema de Regalías en ejercicio de sus funciones
de monitoreo, razón por la cual considera
la Corte que frente a una situación como la aquí planteada, la acción de
controversias contractuales, reforzada con la posibilidad de solicitar la
suspensión provisional del acto discutido, constituía un medio de defensa
adecuado y suficiente.
No obstante lo anterior, frente a situaciones
como la utilización de las clausulas exorbitantes ya la Corte ha señalado que
aunque existe una afectación, esta no puede considerarse irremediable, en la
medida en que, de una parte, es de carácter eminentemente patrimonial, y de
otra, el medio de defensa disponible, que es la acción contencioso
administrativa de controversias contractuales, permite que en caso de declararse
la nulidad de dicho acto administrativo, el afectado, si a ello hubiere lugar,
reciba la plena indemnización de los perjuicios sufridos como consecuencia de
dicho acto ilegal.[85]
El INVÍAS por su parte controvierte
exclusivamente las inconsistencias presentadas en la licitación pública,
(Expediente T- 4.130.835), las cuales tuvo oportunidad de objetar tratándose de
los actos precontractuales definitivos. Asimismo,  no se alega ni se demuestra
que los recursos destinados al proyecto tuviesen una destinación distinta o que
se ocasione un detrimento patrimonial al Estado, pues se corrobora que el
contratista está en la obligación de suscribir una póliza de garantía[86], y los
dineros actualmente se encuentran consignados en una fiducia en el Banco de
Occidente[87].
Adicionalmente, se contrató una interventoría[88] para efectos de garantizar el
cumplimiento del contrato licitado.
El Consorcio Interventor ICI,
informó a esta Corporación, que hasta el momento no se ha realizado ni
ejecutado ninguna obra, puesto que el contrato se encuentra suspendido desde el
15 de enero de 2014.
Cabe enfatizar en cuanto a que en
el trámite de las acciones contenciosas, las partes pueden solicitar la
suspensión provisional de los actos y contratos administrativos que se
controvierten, medidas que pueden ser preventivas, conservativas,  anticipativas
e inclusive de carácter contractual, mediante las cuales puede evitarse o
precaverse cualquier perjuicio.
Quedó demostrado
que en la actualidad cursan sendos procesos promovidos por los respectivos
demandantes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; procesos en
los que se cuestionan, por las mismas razones aquí argüidas, tanto la legalidad
de la actuación precontractual adelantada por el Departamento del Magdalena
como la decisión del INVÍAS de terminar unilateralmente el convenio celebrado
con dicho Departamento.  En ambos procesos se pretende que, por las vías
ordinarias instituidas en principio para dirimir esta clase de conflictos
jurídicos, se defina la validez de los trámites y decisiones que han sido
objeto de reproche en cada uno de ellos.  De manera que, frente a esa
inobjetable realidad, solo a partir del momento en que tales instrumentos
judiciales se agoten cabría la posibilidad de interponer la acción subsidiaria
de tutela en caso de que las decisiones respectivas incurran en las causales o
defectos que la jurisprudencia constitucional ha definido como susceptibles de
invocarse o cuestionarse por esa vía[89].
De conformidad con
lo expuesto, de manera inequívoca se puede concluir, que, las acciones de
tutela bajo estudio resultan improcedentes, en la medida en que, frente a las
actuaciones administrativas examinadas, existen mecanismos de defensa judicial
idóneos y eficaces, los cuales es menester agotar previamente en virtud de que
no se ha establecido la configuración de un perjuicio irremediable, en los
términos definidos por la jurisprudencia de esta Corporación.
Vistas así las
cosas, y habida de cuenta de las investigaciones disciplinarias que viene
adelantado la Procuraduría General de la Nación, a juicio de la Sala, resulta
pertinente exhortar a dicho ente de control, para que a través del funcionario que
al efecto designe, realice un estricto seguimiento y si es el caso intervenga,
en los procesos judiciales que actualmente cursan ante la jurisdicción
contencioso administrativa. E igualmente, se le exhorta para que adelante
seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico sobre el
cumplimiento del objeto del contrato No. 617 del 4 de octubre de 2013, suscrito
entre el  Departamento del Magdalena y el Consorcio Ribera Este.
En idénticos
términos, y en atención a la vigilancia preventiva que ha venido adelantado se
exhortará a la Contraloría General de la República para que en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, verifique la debida ejecución del
contrato No. 617 del 4 de octubre de 2013, suscrito entre el  Departamento del
Magdalena y el Consorcio Ribera Este.
Conclusión:
Las controversias planteadas por
vía de tutela son susceptibles de ser definidas por el juez administrativo, y en
vista de que no se avizora la configuración de un perjuicio irremediable se declarará
su improcedencia, para así dar oportunidad a que operen los mecanismos
ordinarios de defensa judicial y a que se preserve la condición de
subsidiariedad que la Constitución le atribuye a la acción de tutela.
Expediente T-
4.228.250
En virtud de lo
anterior, respecto de la tutela promovida por el Consorcio Ribera Este,
coadyuvada por el Departamento del Magdalena contra el Instituto Nacional de
Vías -INVÍAS-, se revocará la decisión tomada por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral y se declara improcedente.
Expediente T-
4.130.835
Se confirmará la
decisión tomada por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Civil, que
revocó la adoptada por el Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de
Bogotá, y, en su lugar, se declara improcedente la acción de tutela promovida por el Instituto
Nacional de Vías -INVÍAS- contra el  Departamento del Magdalena.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del veinticinco
(25) de octubre de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Barranquilla, Sala  Tercera de Decisión Laboral. En su
lugar, DECLARASE  IMPROCEDENTE la tutela promovida por el
Consorcio Ribera Este, coadyuvada por el Departamento del Magdalena contra el
Instituto Nacional de  Vías -INVÍAS- dentro del proceso T-4.228.250.
SEGUNDO.- CONFIRMAR la
sentencia del diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013), proferida
por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Civil, dictada dentro del
expediente T-4.130.835.
TERCERO.- LEVANTAR
la medida provisional de suspensión de la
Resolución No. 768 del 12 de agosto de 2013, por medio de la cual se adjudicó
al Consorcio Ribera Este, el contrato objeto de la licitación Pública
LP-DM-07-2012, para el mejoramiento de la vía Palermo Sitionuevo –
Remolino-Guaimaro, en el departamento del Magdalena.
CUARTO.- EXHORTAR
a la
Procuraduría General de la Nación,  a través del funcionario que al efecto
designe, para que  realice un estricto seguimiento y si es el caso intervenga,
en los procesos judiciales que actualmente cursan ante la jurisdicción
contencioso administrativa. E igualmente, para que adelante seguimiento técnico,
administrativo, financiero, contable y jurídico sobre el cumplimiento del
objeto del contrato No 617 del 4 de octubre de 2013, suscrito entre el
Departamento del Magdalena y el Consorcio Ribera Este.
QUINTO.- EXHORTAR a la Contraloría General de la República
para que en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, verifique
la debida ejecución del contrato No. 617 del 4 de octubre de 2013, suscrito
entre el  Departamento del Magdalena y el Consorcio Ribera Este.
SEXTO.- Por Secretaría,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
Órgano Colegiado de Administración y Decisión Caribe. Decreto 1075 de 2012,
funciones del OCAD, artículo 2, Definir los proyectos sometidos a su
consideración para ser financiados con recursos del sistema de regalías (…)
Designar al ejecutor de los proyectos a ser financiados con recursos del
Sistema General de Regalías.
[2] Consejo Superior de Política Fiscal.
[3]
Clausula Vigésima: CAUSALES DE TERMINACION: el presente convenio se podrá dar
por terminado en cualquiera de los siguientes casos (…) por incumplimiento
de las obligaciones contraídas por algunas de las partes (resaltado en la
contestación) (folio 463).
[4] Sistema Electrónico de Contratación Pública (artículo 3º Ley 1150
de 2007).
[5] Folio 43, Rad 4228250, cuaderno 1.
[6] Acuerdo 018 de 2000, Ministerio de Transporte.
[7] Decreto 2618 de 2013
[8] “Luego las personas jurídicas
poseen derechos constitucionales fundamentales por dos vías:
a) indirectamente: cuando la
esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos
constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas.
b) directamente: cuando las
personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales no porque actúen en
sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre, claro
está, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas.
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-411 del 17 de
junio de 1992. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero)”
[9] folio 43, expediente 4.228.250, cuaderno No 1.
[10] Folio 233 cuaderno No. 1 primera instancia.
[11] Ley 489 de 1998, artículo 95 “Asociación ente entidades públicas.
Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el
cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios
que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios
interadministrativos  o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de
lucro.
[12] Folio 780, Cuaderno No. 2 Primera instancia.
[13] ACU- 1339,
Sentencia de junio 6 de 2002, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente, María Elena Giraldo Gómez.
[14] Consejo de Estado, Rad. Radicación núm.:
47001-23-31-000-2003-00123-01(ACU-00123, 4 de julio de 2003, M.P Manuel
Santiago Urueta Ayola.
[15] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto de abril 30 de 2008. C. P. Enrique José Arboleda Perdomo. Rad. 1881.
[16] “De esta manera el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de
Transporte  y Departamento Nacional de Planeación –DNP-en coordinación con el
Gobierno Departamental del Magdalena, han considerado el proyecto de
mejoramiento de la vía Palermo – Sitionuevo- Remolino-Guaimaro, como estratégico
para impulsar el cumplimiento de los objetivos del PND, previendo aportes
hasta por $266.900 millones de la Nación, a través del Ministerio de
Transporte  -INVIAS- (Ver anex 1), discriminados como se muestra en la tabla
1
Tabla 1 Aportes Previstos Presupuesto
General de la Nación
Vigencia
PGN (millones)
2014
70.000.
2015
70.000.
2016
126.000
Total
266.900
[17] Ver entre otras las sentencias T-827 de
2003, T-648 de 2005; T-1089 de 2005; T-691 de 2005 y T-015 de 2006.
[18] Sobre la procedencia de la acción de
tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable,
resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de
2001; T–1670 de 2000, y T–225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras
directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia
posterior. También puede consultarse las sentencias T-698 de 2004 y       T-827
de 2003.
[19] Ver sentencia SU-037 de 2009.
[20] Sentencia T-116 de 2003.
[21] Sentencia T-660 de 1999.
[22] Sentencia C-543 de 1992.
[23] Sentencias SU-622 de 2001, T-116 de 2003.
[24] Sentencias C-543 de 1992; T-567 de 1998;
T-511 de 2001; SU-622 de 2001 y T-108 de 2003.
[25] Esta definición se expuso en la sentencia
T-351 de 2005 y ha sido retomada en diversas Sentencias de las distintas salas
de la Corte Constitucional como por ejemplo: T-348 de 1997, T-823 de 1999,
T-1211 de 2005, T-535 de 2003, T-368 de 2004 y T-536 de 2006 entre otras.
[26] Sentencias T-304 de 2007 y T-1231 de 2008.
[27] Doctrina reiterada, entre otras, en las siguientes sentencias, T-225
de 1993, SU-544 de 2001, T-983 de 2001 y, T-912 de 2006.
[28] Sentencias T-003 de 1992, T-006 de 1992 y SU-339 de 2011.
[29] Sentencia T-629 de 2008.
[30] Sentencia T-844 de 2005, reiterada en la
T-629 de 2008.
[31] Sentencia T-514 de 2003 y T-629 de 2008.
[32] Sentencias T-629 de 2008 y T-536 de 2009.
[33] Pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-502 de 2010, T-715
de 2009 y SU-339 de 2011.
[34] Sentencia T-435 de 2005.
[35] A ese respecto, en la sentencia T-965 de
2004 se sostuvo: “Aunque el derecho al debido proceso administrativo
adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela sea el medio
adecuado para controvertir este tipo de actuaciones. El ámbito propicio para
tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la
administración es la jurisdicción contenciosa administrativa, quien está
vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales. El
recurso de amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración
de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido
de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuenten con
otro medio de defensa efectivo”.
[36] Sentencia T-629 de 2008.
[37] Sentencias T-514 de 2003 y T-629 de 2008.
[38] Sentencia T-569 de 1998.
[39] Sentencias C-319 de 2002 y  T-796 de 2006.
[40] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto de abril 30 de 2008. C. P. Enrique José Arboleda Perdomo. Rad. 1881.
[41] La Sala de Consulta
de Servicio Civil ha entendido que en virtud del principio de coordinación y
mediante la utilización de convenios interadministrativos, la ley y la
constitución permiten que las entidades administrativas puedan relacionarse en
términos de igualdad. Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio
Civil. Concepto de marzo 5 de 2008. C. P. Enrique José Arboleda Perdomo. Rad:
1877.
[42] Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación 35746, 7 de octubre
de 2009
[43] . C.de E. ACU-00123, 4 de julio de 2003, M.P Manuel  Santiago Urueta
Ayola.
[44] Son dos
fenómenos jurídicos sustancialmente distintos: la ejecución de las obligaciones
que emanan del contrato y el cobro compulsivo de las mismas.
Respecto al primero de ellos se
precisa: en nuestro sistema jurídico  el contrato como fuente de obligaciones y
derechos es una ley para las partes, ya se trate de  personas públicas o privadas.
En el ámbito estatal, estructurado o perfeccionado un acuerdo contractual, las
partes  que lo suscribieron quedan obligadas a cumplir con las obligaciones
recíprocas pactadas en él.
En consecuencia, el fin de todo
contrato es su cumplimiento, es decir, que sea ejecutado. De tal manera,
ejecutar un contrato es dar contenido real y concreto a las obligaciones
convenidas; es el destino normal esperado, ya  que todo acuerdo se fundamenta
en los  principios de buena fe  y lealtad que rigen la correcta realización de
los acuerdos.(Consejo de Estado,9 de octubre de 1997,
radicado 13702).
[45] Reiteradamente,
la jurisprudencia ha señalado que los títulos ejecutivos deben gozar de ciertas
condiciones formales y sustantivas esenciales.  Las formales consisten en que
el documento o conjunto de documentos que dan cuenta de la existencia de la
obligación sean auténticos, y emanen del deudor o de su causante, de una
sentencia de condena proferida por el juez o Tribunal de cualquier
jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva
conforme a la ley. (…)  Las condiciones sustanciales se traducen en que las
obligaciones que se acrediten a favor del ejecutante o de su causante y a cargo
del ejecutado o del causante, sean claras, expresas y exigibles. (Consejo
de Estado).
[46] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 17767, C.P.
Olga Melida Valle de la Hoz.
[47] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 15797, C.P.
Miryam Guerrero Escobar.
[48] “Los modos
anormales de terminación de los contratos de la Administración se configuran, a su turno, por: a).- desaparición sobreviniente del
objeto o imposibilidad de ejecución del objeto contratado; b).-
terminación unilateral propiamente dicha; c).- declaratoria de caducidad
administrativa del contrato; d).- terminación unilateral del contrato
por violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades; e).-
desistimiento -o renuncia-, del contratista por la modificación unilateral del
contrato en cuantía que afecte más del 20% del valor original del mismo; f).-
declaratoria judicial de terminación del contrato; y h).- declaratoria
judicial de nulidad del contrato.” (Consejo de Estado 20968 9 de mayo de 2012).Frente al tema Ver sentencia Rad. No 20698,
Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, 9 de mayo de 2012, Contratos
estatales en los cuales se prescinde de la inclusión de cláusulas exorbitantes.
En principio no existe colisión se debe consultar los alcances del respectivo
contrato.
[49] Ley 80 de 1993,  Artículo 30. Parágrafo. Para los efectos de la presente ley se entiende por
licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula
públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los
interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable.
[50] Artículo   23º.- De Los Principios de las Actuaciones
Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación
estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia,
economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la
función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que
regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de
la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del
derecho administrativo.
[51] Consejo de Estado Rad. 24715/2007.
[52] Artículo 30. Inciso 2 numeral 1. De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo
25 de esta Ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio
realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y
oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de
adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso.
Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además de los
diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad.
[53]
Consejo de Estado, Sección Tercera.  Mayo 3 de 1999.  Rad. 12.344.
[54] Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 18059, 30 de noviembre de
2006.
[55] .Literal
declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-932 de 2007, en el entendido de que los principios de
transparencia, selección objetiva e igualdad permiten que dentro de los
factores de escogencia o criterios de ponderación, en los pliegos de
condiciones se incluyan medidas de acciones afirmativas. La expresión
"Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.
[56]             Ley 80 de 1993. art. 25. núm. 7 y 12. Decreto 2170 de
2002. art. 8.
[57] Artículo
30 de la Ley 80 de 1993 inciso 4º, Modificado por el art. 220, Decreto 019 de 2012 prescribe:“3º
Dentro de los
diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la apertura de la
licitación o concurso se publicarán hasta tres (3) avisos con
intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario, según lo exija la
naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en diarios de amplia circulación en
el territorio de jurisdicción de la entidad, o a falta de estos, en otros
medios de comunicación social que posean la misma difusión.
En defecto de dichos
medios de comunicación, en los pequeños poblados de acuerdo con los criterios
que disponga el reglamento se leerán por bando y se fijarán por avisos en los
principales lugares públicos por el término de siete (7) días calendario, entre
los cuales deberán incluir uno de los días de mercado en la respectiva
población.
Los avisos contendrán
información sobre el objeto y características esenciales de la respectiva
licitación o concurso.
4o.   Dentro de los
tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de
propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de
condiciones o términos de
referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el
contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados,
de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.
Como resultado de lo debatido
en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la
entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y
prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles.
Lo anterior no impide que
dentro del plazo de la licitación o concurso,
cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad
contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará
a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia.[57]
[58] “8o.  Los
informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la
entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten
las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los
oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas”.(Ley
80 de 1993 artículo 30 inciso 8º).
[59] Documentos a
publicar: “1. El aviso de la convocatoria pública, incluido el de
convocatoria para la presentación de manifestaciones o expresiones de interés
cuando se trate de la aplicación de los procedimientos de precalificación para
el concurso de méritos.2. El proyecto de pliego de condiciones y la indicación
del lugar físico o electrónico en que se podrán consultar los estudios y
documentos previos. 3. Las observaciones y sugerencias al proyecto a que se
refiere el numeral anterior, y el documento que contenga las apreciaciones de
la entidad sobre las observaciones presentadas. 4. La lista corta o la lista
multiusos del concurso de méritos. 5. El acto administrativo general que
dispone la apertura del proceso de selección, para el cual no será necesaria
ninguna otra publicación.6. La invitación a ofertar que se formule a los
integrantes de la lista corta o multiusos del concurso de méritos o la
correspondiente para la mínima cuantía. 7. El pliego de condiciones definitivo.
8. El acta de la audiencia de aclaración de los pliegos de condiciones y de
revisión de la asignación de riesgos previsibles y en general las aclaraciones
que se presenten durante el proceso de selección y las respuestas a las mismas.
9. El acto administrativo de suspensión del proceso.10. El acto de revocatoria
del acto administrativo de apertura. 11. Las adendas a los pliegos de
condiciones y demás modificaciones a los estudios previos en caso de ajustes a
estos últimos si estos fueron publicados o la indicación del lugar donde podrán
consultarse los ajustes realizados, y al aviso de convocatoria en el caso del
concurso de méritos.12. El acta de cierre del proceso y de recibo de las
manifestaciones de interés o de las ofertas según el caso. 13. El informe de
evaluación a que se refiere el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, así como el de concurso de
méritos, el de selección abreviada y el de mínima cuantía. 14. El informe de
verificación de los requisitos habilitantes para acceder a la subasta inversa
en la selección abreviada de bienes y servicios de características técnicas
uniformes y de común utilización. 15. El acto administrativo de adjudicación
del contrato. En los casos de licitación pública, también el acta de la
audiencia pública de adjudicación. En los casos de subasta inversa, el acta de
la audiencia si es presencial o su equivalente cuando se realiza por medios
electrónicos. 16. El acto de conformación de lista corta o multiusos así como
el acta de la audiencia pública de precalificación.17. El acto de declaratoria
de desierta de los procesos de selección o de no conformación de la lista corta
o multiusos. 18. El contrato, las adiciones, prórrogas, modificaciones o
suspensiones, las cesiones del contrato previamente autorizadas por la entidad
contratante y la información sobre las sanciones ejecutoriadas que se profieran
en el curso de la ejecución contractual o con posterioridad a esta. 19. El acta
de liquidación de mutuo acuerdo, o el acto administrativo de liquidación
unilateral cuando hubiere lugar a ella.
[60] Consejo de Estado, Sección Tercera; Rad 26332, C.P. Enrique Gil Botero,
12 de agosto de 2014.
[61] “Los actos proferidos antes de la
celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán
demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso”.
[62] En la etapa precontractual, la
administración pública contratante, puede adoptar distintas decisiones, que sin
duda alguna pueden calificarse en un sentido lato como actos administrativos.
Los efectos producidos por algunos de ellos, sin embargo, son mediáticos y por
consiguiente trascienden a los efectos de otros; estos se denominan: actos
administrativos precontractuales “de trámite”. Consejo de Estado Rad.
26649/2007.
[63] Consejo de Estado, Sección Tercera, quince
(15) de febrero de dos mil doce (2012). C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
[64] Entiéndase por acto administrativo definitivo: “aquellos que
expresan en concreto la voluntad de la administración y contienen lo que la
doctrina administrativa denomina decisión ejecutoria, capaz de afectar la
esfera jurídica de una persona determinada”. Sentencia SU-201 de 1994. (M.P.
Antonio Barrera Carbonell). Sobre la materia, el Consejo de Estado ha dicho: “los
simples actos de la Administración, meramente preparatorios, no pueden ser
objeto de impugnación”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Tercera. Auto de abril 6 de 1987).
[65] Sentencia T-093 de 2008 y T-841 de 2009. En la última sentencia se
cuestionó por vía de tutela la Resolución 3691 de 2008, expedida por el
Ministerio del Interior y de Justicia, “por medio de la cual se revoca la adjudicación del
contrato de selección abreviada 01 de 2008”,
en la que se concluyó que el
amparo constitucional no procede para dejarla sin efectos, porque los actores
contaron con la acción de nulidad y la nulidad y restablecimiento del derecho
para controvertirla.
[66] Sentencia T-373 de 2007.
[67] Sentencia T-629 de 2008.
[68] Artículo 87 del
Código Contencioso Administrativo. “DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.<Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio
del año 2012. El texto
vigente hasta esta fecha es el siguiente:> <Ver Notas del Editor>
<Subrogado por el artículo 32  de
la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Cualquiera de las
partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su
nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones
consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y
que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras
declaraciones y condenas.
Los actos proferidos antes de la
celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán
demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento
del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su
comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no
interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del
contrato. Una vez celebrado éste,
la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de
nulidad absoluta del contrato.
El Ministerio Público o cualquier tercero que
acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad
absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio
cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha
declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes
contratantes o sus causahabientes (…)”.
[69] Sentencia T-1017 de 2006.
[70] SU-713-2006.
[71] Consejo de Estado, Sección Tercera, quince
(15) de febrero de dos mil doce (2012), Jaime Alberto Santofimio Gamboa.
[72] Se acude aquí a la
interpretación tanto como sistemática del texto del artículo 87 del Código
Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, de conformidad
con las reglas de interpretación de los artículos 27 y 30 del Código Civil,
para lo cual se emplea una técnica de hermenéutica jurídica conocida como la reducción
al absurdo, puesto que evidentemente si la interpretación fuera la contraria,
se llegaría a la consecuencia de que el término de 30 días fijado en la norma
no conllevaría ningún efecto,-puesto que estaría subsumido en el término
general de 2 años- con lo cual se llegaría al absurdo de una disposición legal
sin sentido u objeto, cuestión que resultaría contraria al principio de
interpretación normativa, reiteradamente aplicado por la jurisprudencia del
Consejo de Estado, del efecto útil de la norma.
.
[73] De acuerdo con la sentencia C-712 de 2005
se advirtió que la posibilidad de demandar en forma separada los actos
precontractuales cesa a partir de la celebración del contrato respectivo,
interpretación en la cual se siguió la jurisprudencia del Consejo de Estado en
auto de 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777 y que se ha respetado en
diversos pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación, según se
detallará más adelante en el punto 5 de las consideraciones de la presente
sentencia.
[74] Esta conclusión se apoya también con un
argumento a contrario sensu, que se utiliza para cuidarse de no extender
la consecuencia de la norma a casos no previstos en ella, como sería la de
permitir a la acción que se incoa después de vencido el término de 30 días un
alcance distinto del establecido explícitamente en la parte final del párrafo
segundo del artículo 87, cual es el de obtener la nulidad del contrato
celebrado; en este sentido, el argumento que soporta la hipótesis consiste en
señalar que la norma dispone que antes del vencimiento del término de los 30
días si no se ha celebrado el contrato, procede demandar el acto en forma
separada con el objeto de obtener su nulidad o la nulidad y el restablecimiento
del derecho y en sentido contrario una vez vencido el término mencionado
sólo procede la impugnación conjunta de ambos actos y con el objeto exclusivo
de la declaratoria de nulidad del contrato, lo cual excluye el restablecimiento
del derecho no impetrado oportunamente.
[75] Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 28479, 13 de noviembre de
2013. C.P Mauricio Fajardo Gómez. Reiterada el 12 de febrero de 2014, Rad.
31.753.
[76] Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.
[77] Sentencias T-373 de 2007 y  T-629 de 2008.
[78] Folio 276
[79] En
cuanto a la violación al principio de transparencia. El 11 de febrero de
2013,  la Procuraduría General de la Nación[79] en uso de su función
preventiva, efectuó  recomendaciones  frente a dos aspectos específicos como
fueron los estudios previos, su publicación  y los avisos de que trata el
artículo 30, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, así mismo lo advierte el INVÍAS
en la acción de tutela, en cuanto a que el acto administrativo de apertura del
proceso fue publicado en el SECOP el día 11 de junio de 2013.
[80] Tanto la Procuraduría como el INVÍAS  objetan: 1) Que la audiencia
celebrada el 19 de junio de 2013, se realizó un día después del término
señalado por la ley. Y 2) Advierten que el documento de aclaración del 12 de
julio de 2013, constituye una verdadera modificación al pliego que debió
efectuarse mediante adenda, y que no podía realizarse sino dentro de los tres
(3) días anteriores al proceso de selección de los oferentes.
[81] A juicio del INVÍAS y el ente de control,  la última modificación a
los estudios previos se llevó a cabo el 12 de julio de 2013, esta realizó
cambios sustanciales, en cuanto incluyó apartes de participación de filiales,
eliminó actividades exigidas a los proponentes, redujo requisitos, permitió
experiencias en consultoría y la presentación de maestrías y doctorados,
eliminó la penalización por inasistencia a la visita de obra; condiciona la
entrega del anticipo al flujo de caja y otras formalidades; se requirió la
constitución de una garantía. Así mismo, se controvierte en la acción de tutela
la modificación al pliego de condiciones pues esta debió realizarse mediante
adenda, y que en la licitación el plazo máximo para su expedición era el 9 de
julio de 2013.  Se efectuaron modificaciones al pliego el día 10 de julio de
2013 respecto de: la minuta del contrato, formato de presentación de la oferta,
hoja de vida de especialistas, y matriz de riesgos ajustada CONPES, y fue
aclarado el pliego un día hábil anterior al cierre mediante la denominada
“Aclaración a los pliegos de condiciones”. Se hizo claridad en cuanto a que
los ajustes a formatos y anexos no requieren ser hechos por adenda, siempre y
cuando sean publicados en el SECOP; que  las aclaraciones efectuadas guardan
relación con conversiones, requerimiento de equipos, requisitos del profesional
de aseguramiento o gestión de calidad, cupo de crédito en firme y
subcontratación.
Se destacan y unifican las siguientes presuntas
modificaciones:
§   La conversión efectuada de 2.3T/M3, a 1.3T/m3. Folio
139 cuaderno principal.
§  Se modificó la calidad  exclusiva de ingeniero que se
exigía del profesional de aseguramiento, en su lugar, se acepta otra carrera en
pregrado. Folio 180 CC2.
§  Respecto de las condiciones financieras se eliminó la
obligatoriedad del extracto. Folio 78 CC2 Vuelta.
·
Los equipos solicitados debían ser declarados  y
relacionados y se debía contar con los mismos al momento de la ejecución el
contrato. Sin embargo, en la aclaración se establece que: “independientemente
de haber o no ofertado total o parcialmente los equipos con su propuesta”,
lo que a juicio del INVÍAS permite entender que dejó de ser obligatoria su
declaración. Folio 196 cuaderno 2 “ El proponente deberá acreditar con su
oferta que cuenta con los siguientes equipos  de dedicación exclusiva  para
la ejecución de la obra los cuales deberá ser puestos a disposición del
Departamento del Magdalena antes de la ejecución del contrato.  Forma de
acreditar,: si el equipo es de su propiedad deberá adjuntarse la tarjeta de
propiedad o carta mediante la cual hizo la opción de compra, si el equipo es
leasing: copia del respectivo contrato, si el equipo es alquilado, el documento
de alquiler y la tarjeta de propiedad (resaltado fuera del texto) https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=12-1-86265
(documento publicado 12 de julio de 2013. (folio 196, vuelta y 197 CC 2).
Frente a este punto la Contraloría
General de la República manifiesta que el presupuesto oficial se estima en
$436.000’152.000 y el ítem más representativo del proyecto es el de transporte
que representa cerca del 47%, porcentaje similar al propuesto por el oferente
ganador de la licitación. Folio 363 Cuaderno No 3.
[82] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[83] Folio 285 Cuaderno No 3 de la Corte Constitucional
[84] El Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control  y Evaluación del
Sistema General de Regalías fue creado mediante el Acto Legislativo No 5 del 18
de julio de 2011 administrado por el Departamento de Planeación Nacional.
Ejerce funciones de Monitoreo, seguimiento, Control y evaluación.
[85] T-1071-2007, T 1314-2001, Su 1070-2003.
[86] La póliza debía se suscrita por el contratista dentro de las
obligaciones del contrato estatal No 617 del 4 de octubre de 2013.En la
cláusula décimo quinta se obliga a la constitución de una póliza de garantía
única de cumplimiento, fiducia mercantil en garantía.
https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=12-1-86265
[87] Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y pagos celebrada
entre Fiduciaria de occidente y la Compañía de Negocios de Ingeniería, Negocios
y Servicios S.A. S.A: Coinses S.A: Assignia Infraestructuras S.A: Sucursal
Colombia, Consultores del Desarrollo S.A. y Constructora F.g:s.A: quienes
conforman el Consorcio Ribera Este. (folio 648 Cuaderno 1 Corte Constitucional)
[88] Contrato 3795-2013, Interventoría  para el Mejoramiento de la
Carretera Palermo –Salamina- Sector Palermo – Sitionuevo- Remolino- Guaimaro-
Código 2702 en el Departamento del Magdalena, inform (1041.
[89] No
desconoce la Sala de Revisión que en la actualidad se encuentran en trámite dos
acciones contractuales la primera de ellas incoada en virtud de la decisión del
Juez Treinta y Cuatro Civil de Bogotá, mediante la cual el INVÍAS  solicita se
declare la nulidad de todo el trámite realizado por el Departamento del Magdalena
en desarrollo del Convenio Interadministrativo No. 649 de 2013 y que dio origen
a la Licitación Pública  LP-DM-07-2012.[89]
La segunda acción
fue promovida por el Departamento del Magdalena, en cumplimiento de la orden
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Atlántico, Sala
Laboral, quien concedió la acción de tutela como mecanismo transitorio[89].
El proceso iniciado por el Departamento del Magdalena pretende que se declare
nulo el acto administrativo contenido en el oficio DG42006 del 8 de agosto de
2013.
En virtud de lo
anterior, la Corte advierte que en caso de que se evidencie la vulneración del
debido proceso y se configuren los requisitos generales de procedibilidad de la
acción de tutela contra las providencias judiciales proferidas en el trámite y
juzgamiento de dichas acciones, será procedente acudir a la acción de amparo,
sin perjuicio de las consideraciones y los argumentos que han sido expuestos en
la presente sentencia, comoquiera que el trámite y las sentencias que pudieran
dictarse en el curso de los mencionados procesos pueden ser revisadas
observando el precedente que hasta ahora ha fijado la corporación.