C-431-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-431/04
REGIMEN DISCIPLINARIO ESPECIAL DE LAS
FUERZAS MILITARES
REGIMEN DISCIPLINARIO ESPECIAL DE LAS
FUERZAS MILITARES-Necesidad
de valorar afectación del servicio/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA EN FUERZAS
MILITARES-Necesidad de valorar afectación del servicio
REGIMEN DISCIPLINARIO ESPECIAL DE LAS
FUERZAS MILITARES-Concepto
y límites del legislador en diseño/REGIMEN DISCIPLINARIO ESPECIAL DE LAS
FUERZAS MILITARES-Diferencia específica frente al régimen general
REGIMEN DISCIPLINARIO ESPECIAL DE LAS
FUERZAS MILITARES-No
impide sujeción al régimen general
REGIMEN DISCIPLINARIO ESPECIAL DE LAS
FUERZAS MILITARES-Aspecto
sustancial es lo esencial
La jurisprudencia ha hecho
énfasis en que lo esencial del régimen especial es su aspecto sustancial - es
decir el catálogo de faltas y sanciones especiales aplicables sólo a las Fuerza
Militares- y no el aspecto procesal - es decir las normas rituales para hacer
efectiva la responsabilidad disciplinaria -, aspecto este último que puede
regularse por las normas generales del procedimiento disciplinario.
REGIMEN DISCIPLINARIO ESPECIAL DE LAS
FUERZAS MILITARES-Faltas
que comprende
La Corte ha insistido en que el régimen
disciplinario especial de las Fuerzas Militares no puede incluir cualquier tipo
de falta, sino únicamente aquellas relacionadas con la función militar, es
decir aquellas cuya comisión afecta directamente el servicio público
encomendado a tales Fuerzas.
REGIMEN DISCIPLINARIO ESPECIAL-Forma parte del concepto de derecho
disciplinario
El régimen disciplinario especial previsto
constitucionalmente para la Fuerzas Militares forma parte del concepto de
Derecho disciplinario general, que concierne a la facultad constitucional que
tiene la Administración Pública de imponer a sus propios funcionarios sanciones
previamente definidas mediante ley, quienes, en tal
calidad, le están sometidos a una especial sujeción. Con esta potestad
disciplinaria se busca el logro de los fines del Estado mismo y particularmente
asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la
función pública, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
POTESTAD
LEGISLATIVA EN REGIMENES DISCIPLINARIOS-Límites/REGIMENES
DISCIPLINARIOS-Conductas tipificables
La jurisprudencia entonces
ha hecho ver cómo de manera general la potestad legislativa en el diseño de los
regímenes disciplinarios está limitada por el fin que persigue, cual es el de
asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de las autoridades,
dentro de los principios a que se refiere el artículo 209 superior. Por ello,
en general los regímenes disciplinarios no pueden elevar a la categoría de
falta cualquier clase de comportamiento, sino exclusivamente aquellos que
afectan la función pública que compete a los servidores del Estado. Otra
interpretación conduciría a desconocer la cláusula general de libertad por la
que opta nuestra Constitución. En tal sentido ha dicho la Corte que el
legislador sólo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito
disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de
quienes cumplen funciones públicas. Y que el fundamento de la imputación y, en
consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está
determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público.
SANCION DISCIPLINARIA-Finalidad
POTESTAD DISCIPLINARIA-Aplicación de principios que dominan la actividad
sancionadora del Estado
GARANTIA DE NO AUTOINCRIMINACION EN
REGLAMENTO DEL REGIMEN DISCIPLINARIO DE LAS FUERZAS MILITARES-Deber militar de admitir las propias
faltas
GARANTIA DE NO AUTOINCRIMINACION-Asuntos en los que opera
Debe la Corte recordar que la garantía constitucional
de no auto incriminación opera dentro del contexto de la actuación punitiva del
Estado, de la cual el derecho disciplinario es una de sus manifestaciones. Al
respecto, la jurisprudencia ha indicado que la interpretación histórica de tal
garantía indica que ella tienen cabida solamente en asuntos penales, correccionales
o de policía, es decir dentro del contexto de tal potestad estatal de punición,
de la cual el derecho disciplinario es una expresión.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ineptitud sustancial en la formulación del
cargo
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de cargo específico
REGLAMENTO DE REGIMEN DISCIPLINARIO DE LAS
FUERZAS MILITARES-Norma de
contenido axiológico
PRINCIPIO DE OBEDIENCIA DEBIDA EN MATERIA
MILITAR-Alcance de la
excepción
PRINCIPIO DE OBEDIENCIA DEBIDA EN LA
DISCIPLINA MILITAR-Límites
OBEDIENCIA DEBIDA-Relativización
ORDENES MILITARES-Desproporcionalidad de exigencia de
exponer las razones de negativa a obedecer órdenes inconstitucionales o
ilegales
ORDENES MILITARES-Carga excesiva por deber de advertencia
que debe cumplirse para justificar negativa a obedecer órdenes
inconstitucionales o ilegales
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ineptitud sustancial en la formulación del
cargo
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de cargo específico
CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES-Regulación legislativa de circunstancias
precisas de modo, tiempo y lugar en las cuales es particularmente inadecuado y
socialmente nocivo
CONSUMO DE BEBIDAS ALCOHOLICAS Y SUSTANCIAS
ESTUPEFACIENTES COMO FALTA DISCIPLINARIA EN LAS FUERZAS MILITARES-Límites en la regulación por el legislador
La Corte parte de que responde a un objetivo
constitucionalmente válido el regular legalmente el consumo de bebidas
alcohólicas y sustancias estupefacientes por parte del personal militar; no
obstante, dicha regulación debe llevarse a cabo teniendo en cuenta que no debe
exceder la finalidad que persigue y admitiendo la existencia de cierto ámbito
personal e íntimo del militar, así como la realidad de que, a pesar de estar en
el servicio activo, no está permanentemente en el ejercicio de funciones;
circunstancias estas que se tendrán en cuenta al examinar cada una de las
conductas relacionadas con el consumo, porte, adquisición o almacenamiento de
substancias alcohólicas o estupefacientes por parte del personal militar, que
han sido elevadas a la categoría de faltas disciplinarias dentro del
Reglamento.
FALTA GRAVE EN REGLAMENTO DEL REGIMEN
DISCIPLINARIO PARA LAS FUERZAS MILITARES-Abuso de bebidas embriagantes y consumo de
estupefacientes
FALTA DISCIPLINARIA GRAVE DEL MILITAR-Abuso en el consumo de bebidas alcohólicas
dentro y fuera de instalaciones si se encuentra atendiendo deberes funcionales/FALTA
DISCIPLINARIA GRAVE DEL MILITAR-Consumo de estupefacientes dentro y fuera
de instalaciones si se encuentra atendiendo deberes funcionales
No encuentra la Corte
desproporcionado ni irrazonable que el que el legislador tipifique como falta
disciplinaria el abuso en el consumo de bebidas alcohólicas dentro de las
instalaciones castrenses. Tal abuso, conocido en el lenguaje común como “estado
de embriaguez”, resulta particularmente incompatible con la correcta atención
de los deberes funcionales del militar. La Corte aprecia que el legislador, en
uso de su potestad de configuración legislativa, consideró que el simple
consumo de drogas estupefacientes dentro de las instalaciones castrenses por
parte del personal era suficiente para impedir el cumplimiento de las funciones
militares en condiciones razonables de aptitud psicofísica, o para poner en
peligro dicho cumplimiento adecuado, por lo cual estimó conveniente
proscribirlo por completo. Al respecto la Corte considera que no resulta
irrazonable la prohibición aludida, habida cuenta de los efectos comúnmente
conocidos que tiene sobre el organismo humano el consumo de drogas
estupefacciones que hacen desaconsejable su injerencia por el personal militar
en cumplimiento de funciones. No obstante, destaca la Corte que por fuera de
las instalaciones también resulta reprochable la ingerencia abusiva de alcohol
o el consumo de substancias estupefacientes, si el militar se encuentra
atendiendo sus deberes funcionales; en efecto, en estas circunstancias la
conducta igualmente compromete o pone en peligro el adecuado cumplimiento de la
función encomendada; por lo tanto, dichas conductas son también sancionables
disciplinariamente.
FALTA DISCIPLINARIA GRAVISIMA DEL MILITAR-Tráfico de estupefacientes, drogas
heroicas o substancias precursoras
El tráfico de
estupefacientes, drogas heroicas o substancias precursoras es una actividad
que, independientemente del carácter delictual que pueda tener,  por su falta
de relación con la actividad castrense se erige como una conducta que afecta
seriamente el cumplimiento de los deberes funcionales del militar, por lo cual
no resulta desproporcionado el consagrarla como causal de falta disciplinaria.
Efectivamente, dicha actividad distrae al militar del cumplimiento de sus
funciones públicas, empaña la dignidad de la institución castrense minando el
respeto que deben merecer los militares, y repercute por estas dos razones en
el adecuado cumplimiento de la alta misión encomendada. La norma será declarada
exequible, en el entendido de que las conductas no  se refieren a la falta
grave descrita en el numeral 2° del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, en los
términos de esta sentencia.
UNIDAD
NORMATIVA-Integración
RESPONSABILIDAD
DISCIPLINARIA-Inexistencia por la sola amistad con
personas que cometan conductas ilícitas
FALTA
DISCIPLINARIA GRAVISIMA DEL MILITAR-Inconstitucionalidad
de la responsabilidad por mantener la sola amistad con personas que cometan
conductas ilícitas
NORMA
LEGAL-Utilización de criterios morales para definir
situaciones jurídicas
FALTA
DISCIPLINARIA-Incorporación legal de criterios
morales
MORAL
SOCIAL-Concepto
FALTA
DISCIPLINARIA-Utilización con suficiente precisión
de referentes morales objetivos/FALTA DISCIPLINARIA-Determinación
inequívoca de comportamiento sancionable y de sanción correspondiente
Como la definición de
faltas disciplinarias corresponde a una forma de ejercicio de la potestad
sancionatoria del Estado, en la cual deben observarse, mutatis mutandi, los
principios de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, responsabilidad
y proporcionalidad, la utilización de estos referentes morales objetivos debe
hacerse con suficiente precisión a fin de que la determinación de la conducta
sancionable no irrespete los referidos principios,  en especial los de
legalidad y tipicidad. Y aunque en el derecho administrativo sancionador, y
dentro de él el disciplinario, los principios de tipicidad y legalidad no
tengan la misma rigurosidad exigible en materia penal, aun así el
comportamiento sancionable debe ser determinable inequívocamente, como también
la sanción correspondiente, como única manera de asegurar el derecho al debido
proceso a que alude el artículo 29 superior.
FALTA
DISCIPLINARIA-Inclusión de referentes morales
objetivos debe revestirse de absoluta precisión en definición jurídica de
comportamientos sancionables
Tratándose de la definición jurídica de
comportamientos sancionables, como es el caso de las faltas disciplinarias, la
inclusión de referentes morales objetivos debe revestirse de absoluta
precisión. A diferencia de lo que sucede en otros casos en que el legislador
utiliza referencias o criterios morales para determinar situaciones jurídicas,
conceder derechos o limitarlos, eventos en los cuales estas referencias
legislativas admiten cierto grado de indeterminación,  cuando se trata de la
actividad punitiva o sancionatoria del Estado la utilización de estas
referencias debe hacerse de manera concreta y precisa, indicando cuales son los
comportamientos concretos que el legislador estima jurídicamente sancionables
por ser considerados socialmente inmorales, so pena de desconocimiento de las
garantías del debido proceso, especialmente de la de legalidad de las faltas y
sanciones.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN FALTA
DISCIPLINARIA-Carencia de
precisión mínima en la descripción de la conducta sancionable
FALTA DISCIPLINARIA-Establecimiento claro y preciso de actos
inmorales
FALTA DISCIPLINARIA-Indeterminación legislativa
FUERZAS MILITARES-Proscripción de prácticas sexuales al
interior que se realicen de manera pública o en desarrollo de actividades del
servicio
La Corte reitera ahora concretamente las
consideraciones vertidas en la Sentencia C-507 de 1999, relativa a la
proscripción de las prácticas sexuales dentro del seno de las Fuerzas
Militares, “sean ellas de carácter homosexual o heterosexual, que se realicen
de manera pública, o en desarrollo de las actividades del servicio, o dentro de
las instalaciones castrenses propiamente dichas, y que por ello comprometan los
objetivos básicos de la actividad y disciplina militares”. Jurisprudencia según
la cual tales prácticas “deben ser objeto de las correspondientes sanciones.”
FUERZAS MILITARES-Prohibición de la prostitución dentro de
las instalaciones militares
TIPO DISCIPLINARIO EN BLANCO-Alcance
FALTA DISCIPLINARIA LEVE DEL MILITAR-Intervención en juegos de suerte y azar
prohibidos o concurrir uniformado a estos lugares en el cumplimiento de
funciones
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA FALTA
DISCIPLINARIA-Falta de
precisión/DERECHO A LA IGUALDAD-Trato discriminatorio por pertenecer a
determinada clase o “categoría” social
OBLIGACIONES LEGALES-Concepto
FALTA DISCIPLINARIA-Relación con los deberes funcionales del
servidor/FALTA DISCIPLINARIA-Sistemática vulneración del orden jurídico
por el servidor público
FALTA DISCIPLINARIA LEVE DEL MILITAR-Incumplimiento de obligaciones legales
reiterado y persistente y que revela desidia frente a sus compromisos con la
sociedad
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN FALTA
DISCIPLINARIA DEL MILITAR-Indeterminación
en la descripción del comportamiento
FALTA DISCIPLINARIA LEVE DEL MILITAR-No adopción de medidas conducentes para
definir su situación por sanidad
FUNCION MILITAR-Adecuada aptitud psicofísica/FUNCION MILITAR-Estado
psicológico sano y ausencia de enfermedades contagiosas
FUNCION MILITAR-Asuntos de interés colectivo que sobrepasan el fuero
estrictamente personal
CENSURA EN MATERIA DE INFORMACION-Prohibición
LIBERTAD DE EXPRESION-Importancia/DERECHO A INFORMAR Y A SER
INFORMADO-No es absoluto
DERECHO A INFORMAR Y A SER INFORMADO-Restricción para protección de los
derechos de los demás o la seguridad nacional
CENSURA PREVIA EN MATERIA DE INFORMACION-Prohibición
LIBERTAD INFORMATIVA-Restricciones
LIBERTAD DE INFORMACION-Condiciones en que restricciones son
aceptables
FALTA DISCIPLINARIA GRAVE DEL MILITAR-Publicaciones sobre asuntos militares por
medios de información sin el permiso correspondiente
ASUNTOS MILITARES-Alcance de la expresión
CENSURA PREVIA-Alcance de la prohibición
FUNCION MILITAR-Reserva de algunas actividades
PUBLICACION DE ASUNTOS MILITARES-Reserva de algunas actividades
PUBLICACION DE ASUNTOS MILITARES-Obtención de permiso previo
ASUNTOS MILITARES-No todos merecen reserva
LIBERTAD DE EXPRESION-Límites
LIBERTAD DE EXPRESION DEL MILITAR EN
PUBLICACION DE ASUNTOS MILITARES-Conciliación con fines constitucionales superiores
PUBLICACION DE ASUNTOS MILITARES-Asuntos exceptuados de prohibición sin
permiso previo
FALTA DISCIPLINARIA-Incumplimiento reiterado y sistemático de
obligaciones legales con base en sentencias
La Corte ha encontrado que el incumplimiento reiterado
o sistemático de obligaciones legales por parte de los servidores públicos
mengua la imagen y legitimidad del Estado, por lo cual no resulta desproporcionado
elevar tal incumplimiento a la categoría de falta disciplinaria. Sin embargo,
la Corte ha estimado también que el reiterado incumplimiento de obligaciones
legales que puede dar lugar a una investigación disciplinaria debe estar
demostrado con base en sentencias proferidas por las jurisdicciones civil,
laboral, comercial o de familia en las que se declare que un servidor público
ha incumplido sus obligaciones.
FALTA DISCIPLINARIA LEVE DEL MILITAR-Incumplimiento sin causa justificada de
compromisos de carácter pecuniario
OBEDIENCIA DEBIDA EN MATERIA MILITAR-Alcance
OBEDIENCIA DEBIDA EN MATERIA MILITAR-Límites
OBEDIENCIA DEBIDA EN MATERIA MILITAR-Carácter excepcional de demanda de
explicaciones sobre órdenes
PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD Y DEBER DE COLABORACION
CON LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN FALTA DISCIPLINARIA LEVE DEL MILITAR-Vulneración al establecer como falta el
denunciar temerariamente al superior
GARANTIA DE NO AUTOINCRIMINACION EN FALTA
DISCIPLINARIA DEL MILITAR-Ocultamiento
de faltas personales cometidas contra el servicio
Referencia:
expediente D-4857
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 25, 26, 33, 40, 41, 42, 45, 47, 48, 49, 50, 58-1,
58-10, 59-1, 59-2, 59-6, 59-22, 59-35, 59-38, 59-46, 60-1, 60-4, 60-6, 60-8,
60-19, 60-22, 60-60 de la Ley 836 de 2003 “Por la cual se expide el
reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”.
Actora: Marcela Patricia Jiménez Arango
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos
mil cuatro (2004).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, ha proferido la presente Sentencia con base en los siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, la ciudadana Marcela Patricia Jiménez Arango, demandó la
inexequibilidad de los artículos 25, 26, 33, 40, 41, 42, 45, 47, 48, 49, 50,
58-1, 58-10, 59-1, 59-2, 59-6, 59-22, 59-35, 59-38, 59-46, 60-1, 60-4, 60-6,
60-8, 60-19, 60-22, 60-60 de la Ley 836 de 2003 “Por la cual se expide el
reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”.
Mediante auto de 6 de octubre
de 2003, el Magistrado sustanciador resolvió rechazar la demanda en relación
con los artículos 40 (parcial), 41 (parcial), 42 (parcial) , 45, 47, 48, 49, 50
y el numeral 6° del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, y admitirla respecto de
los artículos 25 (parcial), 26 (parcial), 33 (parcial), 58 numerales 1°
(parcial) y 10°, 59 numerales 1°, 2°, 22, 35, 38 y 46, 60 numerales 1°, 4°, 6°,
8°, 19, 22 y 60 de la Ley 836 de 2003.
II.
NORMAS
DEMANDADAS
El siguiente es el texto de las normas
demandadas con la advertencia de que se subraya y resalta lo parcialmente
acusado.
“LEY 836 DE 2003
(julio 16)
“por la cual se expide el reglamento del
Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares.”
“El Congreso de Colombia
“DECRETA:
...
“Artículo 25.
Valentía. El valor debe ser virtud sobresaliente en el militar, pero no debe
llevar a inadecuadas demostraciones de arrogancia personal sino a poner en
relieve la propia personalidad cuando se haga necesario, y a reconocer
con entereza de carácter los errores y faltas cometidas.
“Artículo 26.
Veracidad. La verdad debe ser regla inviolable en el militar y será practicada
en todos sus actos. La franqueza respetuosa será la norma del lenguaje hablado
o escrito. La palabra del militar será siempre expresión auténtica de la
verdad.
“Artículo 33.
Responsabilidad de la orden. La responsabilidad de toda orden militar recae en
quien la emite y no en quien la ejecuta.
“Cuando el subalterno que la recibe
advierta que de su ejecución puede derivarse manifiestamente la comisión de una
conducta punible, infracción disciplinaria o fiscal, el subalterno no está
obligado a obedecerla y deberá exponer al superior las razones de su
negativa.
“Artículo 58.
Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas:
“1. Elaborar, cultivar, suministrar,
traficar, vender, transportar, distribuir, portar, adquirir, guardar
cualquier tipo de droga heroica, estupefacientes, o sustancias precursoras; así
como permitir estas actividades o mantener amistad con personas vinculadas a
estos procederes.
“....
“10. Observar conducta depravada.
“Artículo 59.
Faltas graves. Son faltas graves:
“1. Ejecutar actos contra la moral o
las buenas costumbres dentro de cualquier establecimiento militar.
“2.
Abusar de bebidas embriagantes o consumir estupefacientes en instalaciones
militares u oficiales. Esta falta tendrá como agravante el hacerlo en presencia
o compañía de subalternos o del público.
“...
“22. No
tomar las medidas conducentes para definir su situación por sanidad, de acuerdo
con las previsiones del Reglamento de Incapacidades e Invalideces.
“...
“35.
Hacer publicaciones sobre asuntos militares por medio de la prensa, la radio,
la televisión o cualquier otro medio, sin el permiso correspondiente.
“...
“38.
Mantener relaciones sexuales en acuartelamiento, bases, buques, aeronaves y
demás establecimientos militares, cuando por la forma y circunstancias en que
se lleven a cabo o por su trascendencia atenten contra la dignidad militar.
“...
“46.
Ocultar al superior, intencionalmente, irregularidades o faltas cometidas
contra el servicio, o tratar de desorientarlo sobre la realidad de lo sucedido.
“Artículo 60.
Faltas leves. Son faltas leves:
“1. Incumplir sin causa justificada
compromisos de carácter pecuniario.
...
“4.
Intervenir en juegos de suerte y azar prohibidos por las normas y reglamentos o
concurrir uniformado a lugares donde se verifiquen estos.
“...
“6.
Llevar a los casinos, cámaras o centros sociales militares a personas que no
correspondan a la categoría y prestigio de la Institución.
“...
“8.
Incumplir las obligaciones legales u observar conducta impropia para con su
núcleo familiar.
“...
“19.
Demandar explicaciones al superior sobre el fundamento de una orden, reconvención
u observación.
“...
“22.
Denunciar temerariamente al superior.
“...
“60. Ocultar al superior irregularidades
administrativas.”
III.
LA DEMANDA
A juicio de la actora, el aparte demandado del
artículo 25, en cuanto obliga al militar a “reconocer con entereza de
carácter los errores y faltas cometidas” , infringe el artículo 33 superior
y el artículo 8°, numeral 2° literal g) de la Ley 16 de 1972 o Pacto de San
José de Costa Rica, normas éstas que establecen “la prohibición de auto incriminación
como derecho constitucional fundamental”. Así mismo, desconoce el orden social
justo “pues una norma de tal jaez no existe en el ordenamiento disciplinario
para los demás servidores públicos”. A su parecer, a los militares, por el solo
hecho de serlo, se les conculca el derecho de no auto incriminación.
- En cuanto al parte demandado del artículo 26, que
establece que “la palabra del militar será siempre expresión auténtica de la
verdad”, la acusación estima que “infringe el orden lógico y el principio
de razonabilidad que se deduce de los artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 11, 12, 13 y 14
de la Carta fundamental.” De igual manera, sostiene que resulta contrario al
canon 33 superior y al artículo 8° numeral 2° literal g) de la Ley 16 de 1972 o
Pacto de San José de Costa Rica. En sustento de estas afirmaciones arguye que
“no es razonable que, por oposición al régimen de civiles o personal no
uniformado, la palabra del militar sea siempre expresión auténtica de la
verdad”. A su parecer se vulnera el principio de igualdad, por cuanto se
establece una presunción de privilegio respecto de una clase de servidores
públicos (los militares) cuya palabra siempre se tendrá por verdadera. Agrega
que, aparte de establecer esta ilógica presunción de veracidad respecto de las
palabras de los militares, la disposición les impone el deber de decir siempre
la verdad, sin aclarar que en trámites disciplinarios o penales el militar está
cobijado por la el principio constitucional de no auto incriminación.
- Respecto de la  expresión acusada del
artículo 33, conforme a la cual es obligación del inferior exponer las razones
de su negativa a cumplir una orden  de la cual pueda derivarse la comisión de
una conducta punible o un atentado al estatuto disciplinario o al régimen fiscal,
la demanda sostiene que vulnera los artículos 91 y 219 de la Constitución. Al
parecer de la actora, la obligación de exponer las razones del incumplimiento
resulta “abiertamente irrazonable, y lo irrazonable no es constitucional”; el
artículo 91 superior resulta vulnerado[1],
pues el  inferior no está obligado a una obediencia ciega y mecánica, sin
importar que no exprese las razones de su negativa a obedecer, pues tal
elemento de deber adicional no está contemplado en el artículo 91 de la Carta.
Ahora bien, el deber militar de exponer al superior las razones de la negativa
al cumplimento de una orden de la cual pueda derivarse la comisión de un delito
o una falta es innecesario e inconstitucional, porque conlleva una deliberación
contraria al artículo 219 superior, según el cual la Fuerza Pública no es
deliberante.
- En lo relativo a la acusación
que recae sobre algunas expresiones del numeral 1° del artículo 58, la
totalidad del numeral 10 del mismo artículo, los numerales 1°, 2° y 38 del
artículo 59 y los numerales 4°, 6° y 8° del artículo 60, la demanda sostiene
que infringen el preámbulo de la Carta en cuanto busca garantizar un orden
social justo, así como el artículo 1° superior que consagra el “respeto a la
dignidad humana”;  de otro lado afirma que vulneran “el principio de
razonabilidad que se deduce de los artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 11, 12, 13, y 214
de la Carta Fundamental”, así como el artículo 29 relativo al derecho de
defensa, pues las normas acusadas “no consagran una prohibición o falta en
forma clara y expresa, esto es, infringen la tipicidad la cual debe ser clara e
inequívoca”; finalmente, dice la demanda que este conjunto de normas vulneran
los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad
consagrados en los cánones 15 y 16 del Estatuto Superior.
Para sustentar estos cargos,
con base en las consideraciones vertidas en la Sentencia C-221 de 1994 la
demanda afirma que “el Estado social democrático de Derecho no puede prescribir
la forma en que el ciudadano, militar o no, deba comportarse consigo mismo y,
por tanto, es de su libre elección el consumo o no de sustancias embriagantes y
estupefacientes”. De la misma forma, “es de su libre elección “observar
conducta depravada”, o “ejecutar actos contra la moral o las buenas costumbres
dentro de cualquier establecimiento militar”, así como “abusar de las bebidas
embriagantes o consumir estupefacientes en instalaciones militares u
oficiales”, “mantener o no relaciones sexuales”, intervenir en “juegos de
suerte o azar”, llevar a los casinos, cámaras o centros sociales militares “a
personas que no correspondan a la categoría y prestigio de la institución”, u
observar una conducta impropia con las personas de su núcleo familiar.
Agrega que es contrario al orden justo que el Estado regule con efectos
sancionatorios actividades personalísimas e íntimas de los militares, como las
que se mencionan en este grupo de normas que acusa, y que con este proceder se
desconoce la dignidad humana. Adicionalmente, no encuentra clara la descripción
de las conductas sancionables mencionadas en este grupo de artículos, por lo
cual quedan en “la más absoluta indeterminación, los conceptos de “conducta
depravada”, ... “actos contra la moral y las buenas costumbres”, “abuso” de
bebidas embriagantes y estupefacientes o “personas que no correspondan a la
categoría y prestigio de la institución”. Esta indeterminación, dice, vulnera
los principios de legalidad, del debido proceso y el derecho de defensa.
Abundando en razones con las
que pretende justificar la inconstitucionalidad de este grupo de normas, la
demandante aduce que las conductas consagradas en ellas no tienen “vinculación
o relación exacta y directa con el ejercicio de la actividad militar”, por lo
cual el legislador “está regulando aspectos privados y personalísimos, esto es,
conductas que tienen que ver con el libre desarrollo de la personalidad y con
el ejercicio de la intimidad”; por tal razón concluye que tales normas vulneran
los artículos 15 y 16 superiores.
- Con respecto al numeral 22 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003,
que establece como falta disciplinaria el que el militar no tome las medidas
conducentes para “definir su situación por sanidad, de acuerdo con las
previsiones del Reglamento de Incapacidades e Invalideces” la demandante
considera que vulnera el artículo 1° constitucional que consagra como
fundamento del Estado “el respeto de la dignidad humana”, así como “el
principio de razonabilidad que se deduce de los artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 11,
12, 13 y 214 de la Carta Fundamental; el derecho a la intimidad (artículo 15,
C. Pol.); el derecho al libre desarrollo de la personalidad, establecido en el
canon 16 y el artículo 29 sobre debido proceso.”
Para explicar el cargo, dice que “la norma demandada consagra una
sanción para una autopuesta en peligro o una acción a propio riesgo donde el
único afectado es la persona misma.” Agrega que tal acción no puede ser objeto
de sanción disciplinaria. Adicionalmente, continua, la norma no define con
precisión lo que debe entenderse por “definir su situación por sanidad”
, razón por la cual la tipicidad es equívoca y ambivalente.
- En cuanto al numeral 35 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003[2], que configura como
falta disciplinaria el “hacer publicaciones sobre asuntos militares por
medio de la prensa, la radio, la televisión o cualquier otro medio, sin el
permiso correspondiente”, la demanda aduce que infringe el artículo 20 de
la Constitución, relativo a la libertad de expresión y de información, el cual,
según la actora, se aplica igualmente a los civiles y a los militares. A su
parecer, cuando la disposición acusada exige la obtención de un permiso previo
para hacer publicaciones sobre asuntos militares, impone una censura
inadmisible en un Estado social de Derecho. Agrega que la expresión “asuntos
militares es demasiado amplia, y no necesariamente se refiere a aspectos donde
está en juego la integridad y seguridad nacionales.
- En cuanto a lo prescrito por el numeral
1° del artículo 60, según el cual es falta leve “incumplir sin causa
justificada compromisos de carácter pecuniario”, el reproche consiste en
decir que desconoce el artículo 13 superior relativo al derecho a la igualdad,
por cuanto entre las prohibiciones previstas para los servidores públicos se
encuentra la consagrada en el numeral 11 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002
(Código Disciplinario Único), según la cual constituye falta “Incumplir de
manera reiterada e injustificada obligaciones civiles, laborales, comerciales o
de familia  o impuestas en decisiones judiciales (...) o admitidas en
diligencias de conciliación”.  Frente a esta norma, en el régimen militar
basta con un único incumplimiento de obligación pecuniaria para ser sujeto
pasivo de la acción disciplinaria, lo cual se erige en una discriminación
odiosa contraria a la aludida norma superior.
- Respecto del numeral 19 del artículo 60 de la Ley 836 de 2003,
según el cual constituye falta leve “demandar explicaciones al superior
sobre el fundamento de una orden, reconvención u observación”,  la
acusación afirma que infringe el valor de la justicia consagrado en el
preámbulo de la Carta Fundamental y en su artículo 2°, además del canon 91
constitucional, por cuanto “la obediencia debida en actividades militares no es
en modo alguno ciega y mecánica”. Si la orden es contraria al ordenamiento
superior o a la ley, “el inferior está autorizado y obligado para demandar del
superior explicaciones al respecto.2 como la norma prohíbe esta posibilidad
deja al inferior sin mecanismo de defensa frente a una eventual investigación
penal o disciplinaria., lo cual vulnera el principio de justicia.
- Frente a lo dispuesto por el
numeral 22 del artículo 60 que considera como falta disciplinaria “denunciar
temerariamente al superior”, la acusación sostiene que infringe el
principio de igualdad consagrado en el artículo 13 superior, pues “la norma
consagra una falta del inferior jerárquico pero deja en la absoluta impunidad
al superior cuando “temerariamente” denuncia al inferior.”
- En relación con los numerales 46 del
artículo 59 y 60 del artículo 60 de la Ley acusada, según los cuales son faltas
disciplinarias “ocultar al superior, intencionalmente, irregularidades o
faltas cometidas contra el servicio, o tratar de desorientarlo sobre la
realidad de lo sucedido” (numeral 46 del artículo 59) y “ocultar al
superior irregularidades administrativas” (numeral 60 del artículo 60), la
demanda alega que vulneran el artículo 33 de la Constitución Política por
cuanto obligan a que el uniformado confiese en su contra irregularidades o
faltas cometidas en ejercicio de sus funciones, con lo cual se produce la
vulneración del principio de no auto incriminación y el “derecho al
encubrimiento” a los que alude -dice- la mencionada norma constitucional. Dicho
principio, agrega, cobija también a los militares .
IV.
INTERVENCIONES
1.      Intervención
del Ministerio de Defensa Nacional.
En representación del
Ministerio de la referencia intervino oportunamente dentro del proceso la
ciudadana Sandra Marcela Parada Aceros, quien defendió la constitucionalidad de
las norma acusadas con fundamento en las siguientes consideraciones:
El numeral 3° del artículo 217 de la Constitución
Política es el fundamento constitucional para la adopción de las normas
acusadas. En desarrollo del mismo, el legislador estableció un régimen
disciplinario dirigido a un grupo de personas distinto de los demás servidores
del Estado, régimen disciplinario que reviste connotaciones especiales debido a
la específica función que les corresponde cumplir a los militares. Por eso, la
descripción de algunas faltas no se identifica con la del régimen general.
El hecho de que se consagre el deber de reconocer con
entereza de carácter los errores y faltas cometidas, y que se estipule que la
palabra del militar debe ser siempre expresión de la verdad, no implica
obligarlo a declarar en contra de sí mismo. Así mismo, dado que la calidad de militar
exige que sea ejemplo de rectitud y buen comportamiento, las normas que
consagran como faltas disciplinarias actuaciones que van en contra de la moral,
la ley o las buenas costumbres no conllevan violación a la intimidad ni al
libre desarrollo de la personalidad. En ningún aparte, las normas acusadas
desconocen la estructura del Estado dispuesta en el artículo 1° de la
Constitución, ni los fines del mismo a que alude el artículo 2° ibidem,
muy por el contrario establecen un régimen disciplinario adecuado para que las
Fuerzas Militares puedan cumplir su responsabilidad de mantener la integridad
territorial y la convivencia pacífica.
Enseguida la intervención, con
base en la cita de amplia doctrina y jurisprudencia, se detiene a analizar las
razones por la cuales existe una diferencia entre los miembros de las Fuerzas
Militares y los demás servidores públicos, diferencia que justifique el
distinto régimen disciplinario. Al respecto indica que estas diferencias
radican en la función desempeñada, en el desigual régimen laboral que cobija a
los militares, en las limitaciones al derecho de asociación sindical, de
reunión y de expresión que constitucionalmente se les aplican y en la
restricción a los derechos políticos que también los cobija. De todo lo anterior
colige la naturaleza especialísima del servicio prestado por las Fuerzas
Militares, que motiva que el artículo 217 señale que ellos tienen un régimen
prestacional propio, asunto que, dice, la propia Corte dejó establecido que no
vulnera el derecho a la igualdad.[3]
2. Intervención del
Ministerio del Interior y de Justicia.
Oportunamente intervino
también entro del proceso la ciudadana Ana Lucía Gutiérrez Guingue, en
representación del Ministerio del Interior y de Justicia. En defensa de la
constitucionalidad de las normas acusadas adujo lo siguiente:
De conformidad con lo previsto
en los artículos 217  y 218 de la Carta, las Fuerzas Militares gozan de un
régimen disciplinario especial en lo sustancial mas no en lo procedimental,
pues en este último asunto resultan aplicables las disposiciones generales de
la Ley 734 de 2002,  que contiene el llamado Código Disciplinario Único. Este
régimen disciplinario especial en lo sustancial se justifica por las especiales
funciones que les han sido asignadas.
En cuanto a las normas
acusadas por contradecir el principio de no auto incriminación (artículos 25 y
26), la intervención estima que lo que ellas disponen no guarda relación con
tal principio, pues se limitan a desarrollar las virtudes castrenses del valor
y la veracidad, cualidades que resulta ser un deber al interior de las fuerzas
militares. No se entiende cómo exigir una actuación veraz y valiente pueda
desconocer el principio de no auto incriminación. Agrega que de manera general
se está obligado a decir la verdad, sin que ello implique declarar en contra de
sí mismo, regla que igualmente rige para los militares.
En lo referente al artículo 33
que indica que el militar debe exponer las razones que tenga para omitir el
cumplimiento de una orden que estima ilegal o inconstitucional, el Ministerio
interviniente estima que dicha exigencia “se enmarca dentro de la jerarquía y
orden de mando militar”.
Respecto de los numerales 1° y
10° del artículo 58 (relativos al porte, adquisición y almacenamiento de drogas
heroicas, estupefacientes o alucinógenas, o a la permisión de dichas
actividades),  de los numerales  1° y 2° del artículo 60 (referentes a la
ejecución de actos contrarios a la moral o las buenas costumbres dentro de
establecimientos militares y al abuso de bebidas embriagantes o
estupefacientes), del artículo 38 (sobre relaciones sexuales en instalaciones
militares que por su forma y circunstancias atenten contra la dignidad militar)
y sobre aquellos otros comportamientos a que se refieren los numerales 1°, 4° y
6° del artículo 60 (incumplir injustificadamente compromisos pecuniarios,
intervenir en juegos de suerte y azar o concurrir uniformado a lugares donde
estos se lleven a cabo, llevar a los casinos, cámaras o centros sociales
militares personas que no correspondan a la categoría y prestigio de la
institución), el Ministerio del Interior y de Justicia considera que la sanción
disciplinaria de estas conductas no vulnera el principio de respeto a la dignidad
humana, ni resulta irrazonable, dada la conducta intachable que deben observar
los militares. Esta disciplina orienta la institución militar hacia un
comportamiento probo que genere respeto por parte de los ciudadanos.
Frente al final del numeral 1°
de l artículo 58, que consagra como falta gravísima “mantener amistad con
personas vinculadas a estos procederes” (tráfico y porte de
estupefacientes) la intervención de el Ministerio considera que debe reiterarse
lo dicho por la Corte en la sentencia C-507 de 1999, en donde se
expresó:
“Aunque
en principio no es del resorte del legislador la facultad de indicarle a las
personas con quienes deben o pueden relacionarse, entratándose de los miembros
de la Fuerza Pública en servicio activo, y atendiendo a la salvaguarda del
decoro y honor militar como bienes que son objeto de la respectiva tutela
jurídica, la Corte encuentra legítimo que, de manera excepcional, se establezca
esta prohibición en el caso de quienes hayan sido condenados por la comisión de
delitos que se consideren graves, entendiendo por tales, no los derivados de
conductas culposas o preterintencionales, ni los llamados delitos menores, sino
aquellos dolosos que comportan un daño social ostensible, como serían, por
ejemplo, los de lesa humanidad, los que atentan contra la libertad personal, la
libertad sexual o la dignidad humana, los que ocasionan daño a la fe pública y
otros como el tráfico de armas y estupefacientes, el terrorismo, etc.”[4]
Para finalizar la
intervención, el Ministerio recuerda que el régimen disciplinario de las
Fuerzas militares exige un orden más severo, recuerda que es personal que
emplea armas, y que por ello no puede permitirse que genere riesgos no
legítimos. Agrega que la carrera militar exige un especial decoro que justifica
la prohibición de comportamientos contrarios a la dignidad.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
Dentro del término procesal establecido, el señor
Procurador de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, rindió el concepto de su
competencia solicitando que se declare la exequibilidad de los numerales 22 y
35 del artículo 59 y del numeral 19 del artículo 60;  la exequibilidad
condicionada de aparte acusado del artículo 33 y de las expresiones portar,
adquirir, guardar y permitir contenidas en el numeral 1° del artículo 58,
de los numerales 1°, 2° y 38 del artículo 59 con excepción de la expresión “por
la forma y circunstancias en que se lleven a cabo” y de los numerales 1 y
22 del artículo 60;  y la inexequibilidad de los artículos 25 y 26 en lo
acusado, la expresión “mantener amistad con personas vinculadas a estos
procederes” contenida en el numeral 1° del artículo 58, el numeral 10 del
mismo artículo, la expresión “por la forma y circunstancias en que se lleven
a cabo” contenida en el numeral 38 del artículo 59 y los numerales 4, 6 y 8
del  artículo 60.
En un acápite inicial el concepto fiscal se refiere a
la cláusula general de libertad y el fundamento de la imputación disciplinaria,
en el cual hace una reseña de los criterios adoptados por esta Corporación
respecto del ámbito de interferencia estatal en la vida de los individuos y a
los fundamentos de la responsabilidad disciplinaria.
Dice el señor Procurador que la “cláusula general de
libertad” por la que optó la Constitución de 1991 hace que el legislador no
pueda inmiscuirse “en el territorio en el que la persona ha trazado el diseño
de su propia existencia estrictamente individual”, por lo cual la noción
paternalista del Estado no tiene cabida en estos aspectos.  No obstante, habida
la necesidad de garantizar a todas las personas por igual el derecho a desplegar
su personalidad, el Estado puede establecer límites al mencionado derecho.
Entrando en el tema del fundamento de la
responsabilidad disciplinaria, y tomando pie en la Sentencia C-252 de 2003, la
vista fiscal afirma que el legislador solo puede tipificar como conductas
relevantes disciplinariamente, aquellos comportamientos que afecten los deberes
funcionales de quienes cumplen funciones públicas. Por ello, el fundamento de
la potestad sancionadora en materia disciplinaria está determinado por la
infracción de los deberes del funcionario. Así, es en el marco de la
orientación finalista del Estado en donde puede determinarse el fundamento de
la responsabilidad de las autoridades de la República. Con base en estos
criterios, estima la vista fiscal, debe realizarse el examen de
constitucionalidad de las normas acusadas.
Tras estas consideraciones generales el concepto dice
concretamente lo siguiente respecto de cada una de las disposiciones
demandadas:
a. En cuanto a la expresión “y a reconocer con
entereza de carácter los errores y faltas cometidas”, contenida en el
artículo 25 de la Ley 836 de 2003, el señor Procurador estima que resulta
contraria al artículo 33 superior según el cual “nadie podrá ser obligado a
declarar en contra de sí mismo”, derecho de no auto incriminación que estima es
de carácter fundamental.
b. En lo relativo a la expresión “la palabra del
militar será siempre expresión auténtica de la verdad”, contenida en el
artículo 26 de la Ley acusada, el concepto del Ministerio Público afirma que se
trata de un precepto correspondiente al campo de la ética, que debe ser
observado por cualquier ciudadano sea o no un servidor público, por lo cual no
debe hacer parte de un cuerpo normativo como el disciplinario de las Fuerzas
Militares.  Agrega que la expresión “tiene la connotación de una exaltación, de
un querer ser, más propio de una Carta de valores o de un Código de Ética que
de un Régimen Disciplinario”. Ahora bien, “no obstante su carácter exhortativo
ella configura un deber militar cuya observancia se traduciría necesariamente
en una falta disciplinaria”, lo cual afecta el principio de legalidad, pues
“dado el carácter polisémico que usualmente rodea al término “verdad”, por el
que ella termina por ser una cosa distinta para cada cual según la posición y
actitud epistemológica, metodológica e incluso ética asumida por la autoridad
disciplinaria, la determinación de cuál es la verdad queda a discreción de esa
autoridad y, por ende, la determinación del tipo disciplinario, lo que da
pábulo a la arbitrariedad...” Por estas razones el Ministerio Público solicita
que esta expresión sea declarada inconstitucional.
c. Respecto de la expresión “deberá exponer al
superior las razones de su negativa”, contenida en el inciso 2° del artículo
33 de la Ley 836 de 2003, el Ministerio Público no comparte los argumentos
expuestos en la demanda para solicitar la inconstitucionalidad parcial de la
disposición. Estima que no es cierto que con tal expresión se le imponga al
subalterno el acatamiento ciego de las órdenes del superior cuyo cumplimiento
pueda configurar una conducta punible; agrega que la naturaleza no deliberante
de las Fuerzas Militares no se ve afectada como lo aduce la demanda. No
obstante, considera que es necesario morigerar el carácter absoluto de la
obligación establecida en la expresión acusada, “en el sentido de que ella debe
cumplirse por el militar subalterno atendiendo las circunstancias de tiempo,
modo y lugar, pues si se tienen en cuenta las vicisitudes propias de la actividad
militar, sobre todo cuando se trata de operativos o de actos de campaña, es
bastante probable que en determinadas circunstancias no estén dadas las
condiciones para que el subalterno exponga las razones de la ilicitud de la
orden al superior, razón por la cual la omisión de tal explicación se puede
convertir en una injusta causal de violación de la norma disciplinaria.” Por lo
anterior la Procuraduría solicita que la expresión en cuestión se declare
conforme a la Carta, siempre y cuando la expresión de las razones de la
negativa sea exigible en razón de las circunstancias que rodeen la situación.
d. En relación con la
acusación formulada en contra del numeral 1° parcial del artículo 58 de la Ley
836 de 2003, la vista fiscal considera lo siguiente:
- Respecto de la falta gravísima que consiste en “portar
adquirir, o guardar cualquier tipo de droga, heroína estupefacientes o
sustancia precursora”, el Procurador distingue entre el porte, la
adquisición y guarda de tales drogas y estupefacientes en las cantidades
permitidas por la ley y la realización de las mismas actividades en
proporciones que rebasen el marco legal permitido. Estima que la Corte debe
declarar la constitucionalidad de las expresiones portar, guardar y adquirir,
bajo la condición de que en desarrollo de esas actividades no se rebase el
marco de permisividad establecido en la ley.
- En cuanto a la conducta  de “permitir estas
actividades” referida por igual a las actividades de “elaborar,
cultivar, suministrar, vender, transportar, distribuir”, como “portar,
adquirir y guardar” substancias estupefacientes, la vista fiscal estima que
permitir el porte, la adquisición y la guarda en cantidades permitidas no sería
razón suficiente para sancionar a quien lo haga, mientras que la permisividad
respeto del resto de las conductas sí configura un quebrantamiento por parte
del militar de sus deberes funcionales.
- En cuanto a la falta descrita como “mantener
amistad con personas vinculadas a estas actividades”,  el concepto del
Ministerio Público es que ello no constituye por sí mismo un quebrantamiento de
las obligaciones funcionales de los militares, y que además, la tipificación de
esta falta como conducta gravísima viola los derechos fundamentales del
disciplinado, especialmente el derecho a la intimidad y al libre desarrollo de
la personalidad.  Por lo cual solicita la declaración de inexequibilidad
respectiva.
e. En lo relativo a la
acusación formulada contra la tipificación de faltas disciplinarias por la
ejecución de actos contra la moral (numeral 10 del artículo 58 y numeral 1° del
artículo 59), consistentes en tener “conducta depravada” y en la “ejecución
de actos contra la moral o las buenas costumbres dentro de cualquier
establecimiento militar”, la vista fiscal recuerda que la Constitución en
diversos artículos hace referencia a la moral entendida como moral pública, en
los términos en que se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional.
Recordado lo anterior, el Procurador manifiesta que la conducta descrita en el
numeral 10° del artículo 58 no hace referencia a quebrantamiento de deber
funcional alguno y que además la tipificación de esta falta contradice el
artículo 16 superior relativo al libre desarrollo de la personalidad.  La
Expresión “conducta depravada” resulta indeterminada y por ello atenta contra
el principio de legalidad. En tal virtud debe declarase inconstitucional.
- En lo que se refiere al
numeral 1° del artículo 60, el Despacho del Procurador aduce que “en vista de
que la moral es un concepto que tienen efectos vinculantes” se solicitará que
sea declarado exequible en el entendido de que el concepto de moral y bienes
costumbres contemplado en dicho numeral corresponda al de moral pública.
f. Respecto de la acusación
formulada contra el numeral 22 del artículo 59, que consagra la sanción al
militar que no tome las medidas necesarias para definir su situación sanitaria,
de acuerdo con el Reglamento de Incapacidades e Invalideces, el Ministerio
considera que “habida cuenta de la naturaleza de la función pública asignada
por la Constitución y la ley a las Fuerzas Militares, la disposición de sus
integrantes en términos de salud física y mental es una condición necesaria
para el adecuado adelantamiento de sus funciones.” Por ello, estima que “la
sanción prevista en la norma acusada cuenta con un fundamento de legitimidad”,
por lo cual solicita que se declare conforme a la Carta.
g. En cuanto a la falta
consistente en el abuso de bebidas embriagantes o el consumo en instalaciones
militares u oficiales, tipificada en el numeral 38 del artículo 59, la vista
fiscal hace ver que tales conductas se sancionan cuando se han llevado a cabo
en instalaciones militares, que son el lugar de trabajo del personal militar,
lo cual nace que interfieran con los deberes funcionales del servidor. No
obstante, agrega que “como la permanencia dentro de las instalaciones
militares no supone que siempre el militar se encuentre en el cumplimiento de
sus labores... se hace necesario matizar las exigencias de conducta en el
sentido de que la sanción prevista sólo es aplicable a los casos en que dicho
servidor la cometa durante el tiempo en que deba cumplir sus funciones...”
Por tal razón solicita la declaratoria de constitucionalidad, con el
condicionamiento respectivo.
h. En cuanto al numeral 35 del
artículo 59, en donde se tipifica la falta que consiste en hacer publicaciones
sobre asuntos militares por los medios de comunicación sin el permiso
correspondiente, el Ministerio Público estima que se ajusta a la Constitución.
En su concepto, la demanda confunde la libertad de expresión con la posibilidad
de divulgar asuntos de carácter militar que, por su naturaleza, requieren
discreción.
i. En cuanto al numeral 38 del artículo 59, que erige en falta
disciplinaria el “mantener relaciones sexuales en acuartelamiento, bases,
buques, aeronaves y demás establecimientos militares, cuando por la forma y
circunstancias en que se lleven a cabo o por su trascendencia atenten contra la
dignidad militar”, la vista fiscal igualmente estima que es exequible, excepto
la expresión “por la forma y circunstancias en que se lleven a cabo” que
considera debe ser retirada del ordenamiento. El Procurador parte de la base de
que las relaciones sexuales pertenecen a fuero íntimo de las personas y que por
lo tanto no pueden ser objeto de intervención estatal. Observa que la norma es
indeterminada en cuanto a las circunstancias en que debe sancionarse la
conducta de mantener relaciones sexuales y por ello considera que desconoce el
principio de legalidad. Adicionalmente estima que la única manera de saber en
qué forma se llevan a cabo las relaciones sexuales de los militares es
irrumpiendo en el ámbito de su intimidad, lo cual como es obvio, vulnera este
derecho. Lo anterior “a menos que se entienda por forma sancionable de llevar a
cabo las relaciones sexuales, aquella en que tales relaciones se efectúen a la
luz pública y por ello atenten contra la dignidad y el decoro militares. Por lo
anterior, el Despacho del Procurador sostiene que “por vulnerar el principio de
tipicidad y, por ende, el de legalidad y por vulnerar el derecho a la
intimidad, la expresión “por la forma y circunstancias en que se lleven a
cabo” ha de ser excluida del ordenamiento jurídico y debe declararse la
constitucionalidad del resto del numeral.
j. Respecto de la falta que consiste en incumplir sin justa causa
compromisos de carácter pecuniario, el Ministerio Público considera que le
asiste razón a la demandante, pues se presenta un trato desigual frente a los
demás servidores públicos a quienes solo se les sanciona en circunstancias de
incumplimiento reiterado de sus obligaciones impuestas por decisión judicial o
admitidas en conciliación, mientras que a los militares es suficiente con que
incurran una sola vez en el incumplimiento. Por ello considera que debe
declararse exequible el numeral 1° del artículo 60, bajo la condición de que el
incumplimiento allí sancionado sea reiterado y que las obligaciones que se
desprenden de los compromisos de carácter pecuniario sean los impuestos por
decisión judicial o admitidos en conciliación.
k. En cuanto a los numerales 4, 6 y 8 del artículo 60, el Ministerio
Público considera que son inconstitucionales, pues en la descripción de estas
conductas no aparece ninguna circunstancia que dé lugar a pensar que con su
ejecución el militar infrinja las obligaciones que tiene en su condición de
tal. (Tales conductas, se recuerda, consisten en intervenir en juegos de suerte
y azar prohibidos por las normas y reglamentos o concurrir uniformado a lugares
donde se verifiquen estos, llevar a los casinos, cámaras o centros sociales
militares a personas que no correspondan a la categoría y prestigio de la
Institución e incumplir las obligaciones legales u observar conducta impropia
para con su núcleo familiar). Por ello, la intervención estatal en estas
conductas comporta una indebida intromisión en el fuero interno de las
personas, contraria al derecho a la intimidad y al libre desarrollo de la
personalidad, y “a las nociones básicas que informan la potestad sancionadora
del Estado”.
En cuanto a los vocablos “categoría” y “prestigio”, ellas hacen
pensar en el origen humilde de personas que por tal razón se consideran
indeseables, “con lo que se configura una de las más anacrónicas formas de
vulneración del principio de igualdad.”
Respecto de la conducta impropia para con el núcleo familia, la
tipificación es indeterminada, por lo cual vulnera el principio de legalidad.
i. Respecto de la conducta sancionable consistente en “demandar
explicaciones al superior sobre el fundamento de una orden, reconvención u
observación” descrita en el numeral 19 del artículo 60, el Procurador
sostiene que la autorización para pedir explicaciones frente a órdenes de cuya
ejecución no pueda derivarse la comisión de una conducta punible podría generar
un ambiente de polémica y debate inconveniente dentro del contexto de la
actividad militar. Por ello, la sanción se justifica  dada la naturaleza
especial del régimen disciplinario de los militares.
j. En cuanto al numeral 22 del artículo 60, que sanciona la conducta
de denuncia temeraria del superior, la vista fiscal solicita que se declare su
constitucionalidad condicionada, pues no estima que sea razonable sancionar al
funcionario de inferior categoría por una conducta irregular y exonerar al
superior de toda responsabilidad por la misma conducta. Por ello solicita a la
Corte que declare la constitucionalidad del numeral en comento, pero bajo el
entendido de que la conducta allí descrita es sancionable por igual cuando sea
cometida contra superiores, inferiores o iguales en rango.
k. Por último, la vista fiscal solicita la declaración de
constitucionalidad del numeral 46 del artículo 59 y del numeral 60 del artículo
60, en los que se tipifican respectivamente la falta consistente en el
ocultamiento al superior, de manera intencional, de irregularidades o faltas
cometidas contra el servicio o tratar de desorientarlo sobre la realidad de lo
sucedido y la falta por incurrir en la conducta de ocultar al superior
irregularidades administrativas. Estima que con el establecimiento de faltas
como estas el legislador actuó en consecuencia con los fundamentos
constitucionales de la imputación disciplinaria, ya que en ellas se evidencia
la infracción a las obligaciones funcionales del militar.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente
para pronunciarse sobre la demanda objeto de revisión, con fundamento en lo
dispuesto por el artículo 241 numeral 4° de la Constitución Política, ya que la
acusación recae sobre una ley de la República.
La ley acusada -  Ley 836 de 2003 -
contiene el Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares. Siendo muchos los
artículos de la misma que son demandados y diversos los cargos que se esgrimen
en contra de ellos, la Corte estudiará separadamente la constitucionalidad de
cada norma. No obstante, previamente hará una serie de consideraciones
generales relativas a la particularidad del régimen disciplinario aplicable a
las Fuerzas Militares, que orientarán el examen particularizado de las
disposiciones acusadas.
El régimen disciplinario especial de las Fuerzas Militares.
2. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 217
de la Constitución, las Fuerzas Militares permanentes están constituidas por el
Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, a quienes corresponde como finalidad
primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del
territorio nacional y del orden constitucional. El último inciso de esta
disposición superior señala que “(L)a Ley determinará el sistema de
reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y
obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera,
prestacional y disciplinario, que les es propio.” (destaca la
Corte).
Antes de cualquier
consideración, la Corte indica que la interpretación de las normas demandadas
parte de la base de que no solamente al momento de diseñar legalmente las
faltas disciplinarias, sino también cuando se lleva a cabo la investigación
disciplinaria tendiente a definir la responsabilidad de este tipo, debe tenerse
en cuenta que el límite de la potestad sancionadora se encuentra en la
afectación o amenaza de afectación del servicio. Si esta situación no se
produce, no cabe la responsabilidad disciplinaria. Por lo tanto, para la
determinación concreta de la responsabilidad disciplinaria no basta la simple
infracción del reglamento, sino que es necesario valorar en qué medida se
afecta el servicio o la función pública encomendada.
Ahora bien, aparte de la
anterior consideración general debe recordarse que en diversos fallos esta
Corporación ha señalado en qué consiste esencialmente este régimen
disciplinario especial y cuáles son los límites que tiene el legislador a la
hora de diseñarlo. De manera general ha estimado que lo que constituye la
diferencia específica de ese régimen frente al general aplicable a los demás
servidores públicos es el señalamiento de una serie de faltas disciplinarias y
de sus correspondientes sanciones, que son diferentes de las que pueden ser
impuestas a la generalidad de los mencionados servidores públicos, y cuya
previsión se justifica por la especial actividad que corresponde cumplir a las
Fuerzas Militares. No obstante, esta especialidad del régimen disciplinario de
los militares no impide que también estén sujetos a las normas del régimen
disciplinario general de los servidores del Estado. Por ello, el artículo 12 de
la Ley bajo examen define el principio de especialidad de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 12. ESPECIALIDAD. En desarrollo de los postulados
constitucionales, al personal militar le serán aplicables las faltas y
sanciones de que trata este régimen disciplinario propio, así como las faltas
aplicables a los demás servidores públicos que sean procedentes.”
La jurisprudencia también ha
hecho énfasis en que lo esencial del régimen especial es su aspecto sustancial
- es decir el catálogo de faltas y sanciones especiales aplicables sólo a las
Fuerza Militares- y no el aspecto procesal - es decir las normas rituales para
hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria -, aspecto este último que
puede regularse por las normas generales del procedimiento disciplinario.
Así por ejemplo, en la
Sentencia C-310 de 1997[5],
cuando examinaba el artículo 175 de la Ley 200 de 1995 (Antiguo Código
Disciplinario Único)[6],
la Corte explicó lo siguiente:
¿Pero qué significa tener un régimen
especial  de carácter disciplinario?. Simplemente que existe un conjunto
de normas singulares o particulares en las que se consagran las faltas, las
sanciones, los funcionarios competentes para imponerlas y el procedimiento o
trámite que debe seguir el proceso respectivo, incluyendo términos, recursos,
etc., aplicables a un determinado grupo de personas, en este caso a los
miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que se
distinguen de las que rigen para los demás servidores del Estado, debido a la
específica función o actividad que les corresponde cumplir. Dicho régimen
por ser especial prevalece sobre el general u ordinario, en este caso, sobre el
Código Disciplinario Unico.
...
“Es que lo que en verdad diferencia los
estatutos disciplinarios de las fuerzas militares y de la policía nacional
frente a los demás regímenes de esta clase, es la descripción de las faltas en
que pueden incurrir sus miembros y las sanciones que se les pueden imponer,
precisamente por la índole de las funciones que están llamados a ejecutar, las
que no se identifican con las de ningún otro organismo estatal.
“No sucede lo mismo con el procedimiento
que se debe seguir para la aplicación de tales sanciones, pues éste sí puede
ser igual o similar al que rige para los demás servidores públicos, de ahí que el legislador haya decidido
establecer uno sólo, el consagrado en el Código Disciplinario Único.”
La Corte ha insistido en que el régimen
disciplinario especial de las Fuerzas Militares no puede incluir cualquier tipo
de falta, sino únicamente aquellas relacionadas con la función militar, es
decir aquellas cuya comisión afecta directamente el servicio público
encomendado a tales Fuerzas. Sobre este punto se expresó la Corte así:
“...los
regímenes especiales disciplinarios sólo pueden comprender las regulaciones
íntimamente vinculadas con su objeto específico. Para la Corte es claro
que, en el caso bajo examen, conductas que trasciendan la función
propiamente militar o policiva, por carecer de relación directa con el
servicio, no podrán quedar cobijadas dentro de las indicadas regulaciones,
lo cual se predica, entre otros casos, de las conductas que violan los derechos
humanos. Tales comportamientos quedan, entonces, sometidos a la normatividad
ordinaria, penal o disciplinaria.”[7]
3. Ahora bien, el régimen disciplinario especial
previsto constitucionalmente para la Fuerzas Militares forma parte del concepto
de Derecho disciplinario general, que concierne a la facultad constitucional que
tiene la Administración Pública de imponer a sus propios funcionarios sanciones
previamente definidas mediante ley, quienes, en tal
calidad, le están sometidos a una especial sujeción. Con esta potestad
disciplinaria se busca el logro de los fines del Estado mismo y particularmente
asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la
función pública, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad[8].
La jurisprudencia entonces ha
hecho ver cómo de manera general la potestad legislativa en el diseño de los
regímenes disciplinarios está limitada por el fin que persigue, cual es el de
asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de las autoridades,
dentro de los principios a que se refiere el artículo 209 superior.  Por ello,
en general los regímenes  disciplinarios no pueden elevar a la categoría de
falta cualquier clase de comportamiento, sino exclusivamente aquellos que
afectan la función pública que compete a los servidores del Estado. Otra
interpretación conduciría a desconocer la cláusula general de libertad por la
que opta nuestra Constitución.  En tal sentido ha dicho la Corte que el
legislador sólo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito
disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de
quienes cumplen funciones públicas. Y que el fundamento de la imputación y, en
consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está determinado
por la infracción de los deberes funcionales del servidor público.[9]
Dentro de este mismo criterio
teleológico que define los límites de la potestad disciplinaria, tanto el
legislador como la jurisprudencia han concluido que la finalidad de las
sanciones disciplinarias es preventiva o correctiva de
comportamientos contrarios a la  efectividad de los principios que gobiernan la
función pública. De esta manera, tanto el artículo 16 del Nuevo Código
Disciplinario Único, como el 14 de la Ley bajo examen definen la finalidad de
la sanción así:
“Ley 734 de 2002. Artículo 16. Función de la sanción disciplinaria.
La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar
la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y
los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la
función pública.”
“Ley 836 de 2003. Artículo 14. Función de
la sanción disciplinaria. La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para
garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la
Constitución, la ley y los tratados internacionales aplicables.”
Por último, debe recordarse
que reiteradamente la Corte ha sostenido que en el ámbito de la potestad
disciplinaria tienen aplicación, mutatis mutandi, los principios que
dominan la actividad sancionadora del Estado, cuales son los de legalidad,
tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, responsabilidad, proporcionalidad. [10]
Con fundamento en estas
consideraciones relativas de manera general a la potestad disciplinaria y de
manera particular a la naturaleza y límites del régimen especial disciplinario
previsto constitucionalmente para las Fuerzas Militares, entra la Corte a
examinar las normas acusadas en la presente oportunidad.
Acusación contra el
artículo 25 (parcial):
4. Según se dijo, la
demandante considera que cuando la norma acusada dice que el valor es virtud
militar que debe llevar a “reconocer con entereza de carácter los errores y
faltas cometidas”, desconoce el derecho de no auto incriminación a que
aluden el artículo 33 de la Constitución Política y el 8° del Pacto de San José
de Costa Rica. Agrega que esta expresión también es contraria “al orden social
justo”, pues la misma conducta no se exige a en el ordenamiento disciplinario a
los demás servidores públicos.
En general las intervenciones
consideran que la expresión acusada no tienen el alcance que le otorga la
accionante, pues se limita a desarrollar las virtudes castrenses del valor y la
veracidad, sin imponer la obligación de declarar en contra de sí mismo. Sin
embargo, la vista fiscal le concede razón a la acusación y estima que,
efectivamente, la expresión acusada desconoce el artículo 33 superior.
Al parecer de la Corte, la expresión bajo
examen puede ser entendida como la imposición del deber de reconocer faltas
disciplinarias sancionables. En efecto, su redacción induce a ello, pues indica
que el valor como virtud castrense debe llevar a reconocer con entereza de
carácter tales faltas y yerros. Así, aunque por su ubicación dentro del
Capítulo del Reglamento Disciplinario de las Fuerzas Militares relativo a las
“Normas militares de conducta”, Capítulo que más bien contiene un catálogo de
valores y de principios y no la descripción de deberes, pudiera pensarse que la
frase acusada no tiene un contenido deontológico sino axiológico, es decir que
no impone un deber sino simplemente se refiere a un valor militar, lo cierto es
que su redacción da a entender que es deber militar admitir las propias
faltas.
Ahora bien, si la norma impone un deber a
los militares, el incumplimiento de tal deber ocasiona una falta, con lo cual
se tiene que en últimas lo que hace el legislador es obligar bajo apremio de
sanción disciplinara a declarar en contra de sí mismo, con lo cual desconoce la
garantía constitucional de no auto incriminación. En efecto, de conformidad con
lo prescrito por el  artículo 56 de la Ley acusada constituye falta
disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción
correspondiente, la realización de cualquiera de las conductas o
comportamientos descritos en el reglamento disciplinario de las Fuerzas
Militares que conlleve incumplimiento de deberes.[11]  De donde se deduce
que si es un deber de los militares el reconocer sus faltas y yerros, el
incumplimiento de tal deber es en sí mismo una falta disciplinaria.
Debe la Corte recordar que la garantía constitucional
de no auto incriminación opera dentro del contexto de la actuación punitiva del
Estado, de la cual el derecho disciplinario es una de sus manifestaciones. Al
respecto, la jurisprudencia ha indicado que la interpretación histórica de tal
garantía indica que ella tienen cabida solamente en asuntos penales,
correccionales o de policía, es decir dentro del contexto de tal potestad
estatal de punición, de la cual, como se dijo el derecho disciplinario es una
expresión. En este sentido se ha pronunciado la Corporación así:
“La discusión sobre el alcance de la
garantía que consagra el artículo 33 de la Constitución Política, fue dirimida
por esta Corporación a través de la Sentencia C-246 de 1997[12], en la que se concluyó
que su contenido “...sólo debe ser aplicado en los asuntos criminales,
correccionales y de policía”, lo que de plano resuelve la controversia
planteada por el demandante con fundamento en dicha norma superior.
“Esa decisión de la Corte, encontró fundamento
en aspectos tales como la tradición constitucional de nuestro país, cuyo
análisis le permitió verificar que desde la Constitución de 1821 y hasta la
de 1886, dicho principio siempre estuvo ligado al ejercicio del poder
punitivo por parte del Estado y por lo tanto su aplicación circunscrita a
los asuntos criminales, correccionales o de policía. Así mismo, tal como lo
ha señalado la doctrina, esa garantía se encuentra consagrada en la legislación
criminal de todos los pueblos civilizados, pues en ella subyacen “...los más
elementales principios de moral y humanidad”[13],
que impiden que el Estado utilice su poder punitivo para obligar a una
persona a declarar contra sí misma o contra sus familiares más
cercanos, en asuntos propios del ámbito penal, en los cuales la carga de la
prueba le corresponde a aquél.”[14]
Y en otra ocasión afirmó:
“El derecho
disciplinario, por su naturaleza sancionadora, es una especie del derecho
punitivo. Ello implica que las garantías sustanciales y procesales del
derecho mas general, el penal, sean aplicables al régimen disciplinario.”[15] (negrillas fuera del
original)
Por todo lo anterior, la Corte retirará del
ordenamiento jurídico la expresión  “y a reconocer con entereza de carácter
los errores y faltas cometidas”, contenida en el artículo 25 de la Ley 836
de 2003.
Acusación contra el
artículo 26:
5. La demandante acusa el
aparte contenido en el artículo 26 según el cual “la palabra del militar
será siempre expresión auténtica de la verdad”. Considera que: (i) esa
frase “infringe el orden lógico y el principio de razonabilidad que se deduce
de los artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 11, 12, 13 y 14 de la Carta fundamental”; (ii)
además sostiene que, como en el acaso del artículo 25,  desconoce el derecho de
no auto incriminación a que aluden el artículo 33 de la Constitución Política y
el 8° del Pacto de San José de Costa Rica, porque obliga a los militares a
decir siempre la verdad; (iii) finalmente, aduce que la expresión que acusa
desconoce el derecho a la igualdad, porque establece una presunción de
veracidad respecto de la palabra de los militares, en virtud de la cual ésta
siempre se tendrá por cierta, presunción que no opera en relación con los demás
servidores públicos.
Las intervenciones de los
ministerios de Defensa y del Interior y de Justicia rechazan las anteriores
acusaciones, pero la vista fiscal considera que la expresión acusada, no
obstante su carácter exhortativo, “configura un deber militar cuya observancia
se traduciría necesariamente en una falta disciplinaria”, lo cual afecta el
principio de legalidad, “dado el carácter polisémico que usualmente rodea al
término “verdad”. Por ello solicita que se declare inexequible.
- En cuanto a la primera de
estas acusaciones la Corte considera que existe una ineptitud sustancial en la
formulación del cargo, toda vez que en la demanda no se explica por qué de los
artículos 1°, 2°, 5°, 6°,11, 12, 13 y 214 de la Constitución[16] se deducen los
principios de razonabilidad y proporcionalidad a que el libelo alude, cuáles
son los alcances de tales principios frente a la expresión acusada, ni cómo se
ven vulnerados por ella. Tampoco se precisa cuál es el contenido normativo de
estas disposiciones superiores que resulta desconocido, por todo lo cual el
cargo resulta ser vago, confuso e impreciso y, en tal virtud, inespecífico. La
Corporación ha dicho que los cargos de la demanda deben ser claros, ciertos,
específicos, pertinentes y suficientes.[17]
Ha agregado que el cargo es específico cuando define con claridad la
manera en que la norma legal se opone a la norma constitucional, lo cual quiere
decir que el cargo no puede estar sustentado en argumentos “vagos,
indeterminados, indirectos, abstractos y globales”[18], como a su parecer
sucede en la presente oportunidad. Por todo lo anterior la Corte se inhibe de
pronunciarse frente a esta primera acusación.
- En cuanto al segundo de los
cargos aducidos, la Corte observa que el artículo 26 está inscrito en el
acápite del Reglamento Disciplinario de las Fuerzas Militares relativo a las
“Normas militares de conducta”. Se refiere a la “Veracidad”, definida como
“valor” en el artículo 24, y su texto completo, se recuerda, es el siguiente:
“ARTÍCULO 26. VERACIDAD. La verdad debe ser regla inviolable en el
militar y será practicada en todos sus actos. La franqueza respetuosa será la
norma del lenguaje hablado o escrito. La palabra del militar será siempre
expresión auténtica de la verdad.”
Al parecer de la Corte, se
trata de una norma de contenido axiológico que no impone ningún deber concreto
señalando una sanción por su incumplimiento. No es descriptiva de una falta
disciplinaria, por lo cual no debe ser examinada bajo la óptica de si cumple o
no con el principio de tipicidad y legalidad, como lo propone el señor
Procurador. Simplemente, en términos abstractos e inconcretos formula un ideal
de conducta, una meta de comportamiento militar, y en esas circunstancias tan
sólo orienta la interpretación y aplicación del Reglamento. Por las mismas
razones no impone el deber de declarar en contra de sí mismo en asuntos penales,
correccionales o de policía, respecto de lo cual sigue teniendo plena vigencia
la regla constitucional exceptiva, contenida en el artículo 33 superior, que
dispensa a los militares y a toda persona en general de auto incriminarse o
incriminar a sus parientes más próximos en esas circunstancias.
Sin embargo, teniendo en
cuenta que dentro del expediente no solamente la demandante sino también el
señor Procurador han entendido la norma en el sentido según el cual ella impone
a los militares el deber de declarar en contra de sí mismos, lo cual redundaría
en la violación de los canones 33 de la Constitución, relativo a la garantía de
no auto incriminación, y 15 ibidem, concerniente al derecho a la
intimidad,  la Corte se ve obligada a expulsar del ordenamiento esta posible
interpretación que haría inexequible la disposición. En tal virtud, declarará
la exequibilidad de la expresión “La palabra del militar será siempre
expresión auténtica de la verdad”, en el entendido según el cual ella no
implica el deber de auto incriminación, ni impone la violación al derecho a la
intimidad.
- Por último, en relación con
el cargo relativo a la presunción de veracidad que supuestamente estaría
contenida en la norma, y que acarrearía el desconocimiento del derecho a la
igualdad por no consagrarse la misma presunción respecto de la palabra de los
demás servidores públicos,  la Corte, dentro de la interpretación que ha hecho
de la disposición parcialmente acusada según la cual ella se reviste de un
carácter axiológico, encuentra que la frase “La palabra del militar será
siempre expresión auténtica de la verdad”, expresa un ideal de conducta, un
anhelo del legislador, un objetivo al que se debe tender, mas no una presunción
general relativa a la veracidad de la palabra de los militares. Por lo tanto
descarta la lectura que de disposición hace la demanda.
Acusación contra el
artículo 33:
6. Como se dijo en el acápite
de Antecedentes, la demandante considera que el artículo 33 de la Ley acusada[19] desconoce los
artículos 91 y 219 de la Constitución Política, al indicar que el subalterno
debe  exponer al superior las razones de su negativa a cumplir la orden
respecto que la cual advierta que puede derivarse manifiestamente la comisión
de una conducta punible o una infracción disciplinaria o fiscal.
Según la acusación esta
vulneración de los preceptos constitucionales se produciría por dos razones:
(i) porque la disposición agregaría un nuevo elemento no previsto en la
Constitución para que opere la eximente de responsabilidad de los militares por
el cumplimiento de órdenes inconstitucionales, y (ii) porque la necesidad de
exponer estas razones desconocería la naturaleza no deliberante de las Fuerzas
Militares.
Los ministerios intervinientes rechazan las anteriores
acusaciones, como también lo hace el señor Procurador. No obstante, la vista
fiscal solicita que la frase cuestionada se declare conforme a la Carta,
siempre y cuando la expresión de las razones de la negativa sea exigible en
razón de las circunstancias que rodeen la situación, pues considera que, habida
cuenta las “vicisitudes de la vida militar”, es posible que en ocasiones no se
dé la oportunidad real para que el inferior exponga las razones de la ilicitud
de la orden superior.
7. En relación con estos
cargos la Corte considera lo siguiente:
En oportunidades anteriores la
jurisprudencia constitucional se ha referido al alcance de la excepción
contenida en el segundo inciso del artículo 91 superior que consagra el
principio de obediencia debida en materia militar y que, se recuerda, dice lo
siguiente:
“ARTICULO 91. En caso de infracción manifiesta de un
precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no
exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta.
“Los militares en servicio quedan
exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá
únicamente en el superior que da la orden.”
Respecto de la excepción
prevista en este segundo inciso, la Corte reiteradamente ha sostenido que es
indispensable que dentro de las Fuerzas Militares sea observada una disciplina
estricta y se respete el orden jerárquico, por lo cual en principio deben
acatarse todas las órdenes impartidas por los superiores, quienes asumirán la
responsabilidad correspondiente; empero, este principio de observancia
irrestricta de los mandatos no equivale a obediencia ciega o irracional. Es
decir, la jurisprudencia ha rechazado como inconstitucional la obediencia
absolutamente irreflexiva.
En una primera oportunidad,
tomando fundamento en la libertad de conciencia que ampara el canon 18 de la
Carta y los compromisos internacionales asumidos por Colombia en el respeto de
los derechos fundamentales, la Corte afirmó que en ciertas circunstancias el
militar subalterno podía sustraerse al cumplimiento de la orden superior; dijo
en ese sentido la Corporación:
“...el
perentorio mandato consagrado en el artículo 16 de la Constitución vigente
permite al subalterno reclamar el derecho inalienable de no ser obligado a
actuar en contra de su conciencia, lo cual conduce necesariamente a distinguir,
en el campo de la obediencia militar, entre aquella que se debe observar por el
inferior para que no se quiebre la disciplina y la que, desbordando las
barreras del orden razonable, implica un seguimiento ciego de las instrucciones
impartidas por el superior.
“...
“Así, en virtud del criterio que se deja
expuesto, bien podría negarse un subalterno a obedecer la orden impartida por
su superior si ella consiste en infligir torturas a un prisionero o en
ocasionar la muerte fuera de combate, pues semejantes conductas, por su sola
enunciación y sin requerirse especiales niveles de conocimientos jurídicos,
lesionan de manera abierta los derechos humanos y chocan de bulto con la
Constitución.
“No podría interpretarse de otra manera el
concepto de orden justo, perseguido por la Carta Política, según su preámbulo,
ni entenderse de modo diverso el artículo 93 constitucional, a cuyo tenor
"los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción, prevalecen en el orden interno".
“Según el Convenio de Ginebra I, del 12 de
agosto de 1949, aprobado por la Ley 5a. de 1960 (Diario Oficial No. 30318), que
las Altas Partes Contratantes se comprometieron a respetar y a hacer respetar
"en todas las circunstancias", existen infracciones graves,
contra las cuales los estados han de tomar oportunas medidas. Entre ellas  se
enuncian, a título de ejemplo, "el homicidio intencional, la tortura o los
tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, el hecho de causar
deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la
integridad física o la salud,  la destrucción y la   apropiación de bienes, no
justificadas por necesidades militares y efectuadas a gran escala, ilícita y
arbitrariamente" (artículo 50).
“Obligado en esos términos el Estado
colombiano, mediante un convenio internacional que, por otra parte, es hoy
fuente interpretativa sobre el alcance de los derechos y deberes de rango
constitucional (artículo 93 Constitución Política), mal podría prohijarse
actualmente una concepción absoluta y ciega de la obediencia castrense.
“Los anteriores conceptos no deben
entenderse como la posibilidad constitucional de que toda orden militar pueda ser
discutida por quienes la reciben, ya que eso representaría una ruptura del
concepto de autoridad, cuyo fundamento reside en la normatividad en que se
apoya este fallo para sostener la obligatoriedad del servicio y la
indispensable disciplina que exigen los altos fines señalados por la
Constitución a las Fuerzas Armadas”[20]
(Negrillas fuera del original)
La posición anterior fue reiterada en la
Sentencia C-225 de 1995, en la cual la Corte revisó la constitucionalidad del
Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949. En esa ocasión, se
limitó el principio de obediencia debida en el ámbito de la disciplina militar,
a la observancia de las prohibiciones recogidas por el derecho internacional
humanitario:
“El artículo 4º del tratado bajo revisión
no sólo ordena una protección general a los no combatientes sino que, en
desarrollo al artículo 3º común a los Convenios de Ginebra de 1949, consagra
una serie de prohibiciones absolutas, que pueden ser consideradas el núcleo
esencial de las garantías brindadas por el derecho internacional humanitario.
“Así, el numeral 1º prohíbe ordenar que no
haya supervivientes. Por su parte, el numeral 2º literal a) señala que están
prohibidos "los atentados contra la vida, la salud y la integridad física
o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales
como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal". Los
literales b), c), d)  y f) de ese mismo numeral proscriben los castigos
colectivos,  la toma de rehenes, los actos de terrorismo, el pillaje, y la
esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas. Igualmente, el  literal
e) excluye "los atentados contra la dignidad personal, en especial los
tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forzada y
cualquier forma de atentado al pudor".  Finalmente, el literal h) prohibe
la amenaza de realizar cualquiera de estos actos mencionados.
“La Corte considera que estas prohibiciones
encuentran perfecto sustento constitucional, pues no sólo armonizan con los
principios y valores de la Carta, sino que incluso prácticamente reproducen
disposiciones constitucionales específicas. Así, los mandatos de los literales
a) y e) coinciden con la protección a la dignidad y a la vida, y la prohibición
de la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes establecidos por la
Carta (C.P. arts 11 y 12). Y, el literal f) sobre la esclavitud es
prácticamente idéntico al artículo 17 de la Constitución.
“Estas prohibiciones del derecho
internacional humanitario, por su vínculo evidente y directo con la protección
a la vida, la dignidad y la integridad de las personas, tienen además una
consecuencia constitucional de gran trascendencia, puesto que ellas implican una
relativización, en función de estos trascendentales valores constitucionales,
del principio militar de obediencia debida consagrado, por el inciso segundo
del artículo 91 de la Carta. En
efecto, esta Corporación ya había señalado que, como es necesario conciliar  la
disciplina castrense con el respeto de los derechos constitucionales, es
inevitable distinguir entre la obediencia militar "que se debe observar
por el inferior para que no se quiebre la disciplina y la que, desbordando las
barreras del orden razonable, implica un seguimiento ciego de las instrucciones
impartidas por el superior”[21]
(Negrillas fuera del original)
Posteriormente, al estudiar la
constitucionalidad del artículo 15 del Decreto 085 de 1989, muy similar en su
redacción a la norma ahora sub examine, la Corte reiteró la posición
anterior, relativizando el principio de obediencia debida. La norma que se
examinaba en esa oportunidad rezaba así:
“ARTICULO 15°.  La responsabilidad de toda orden militar
recae en quien la emite y no en quien la ejecuta.
“Cuando el subalterno que la recibe
advierta que de su ejecución puede derivarse manifiestamente la comisión de un
delito, acto contra el honor militar o falta constitutiva de causal de mala
conducta, debe exponerlo así al superior. Si este insiste, el subalterno está
obligado a cumplirla previa confirmación por escrito”
Para declarar la constitucionalidad
condicionada de la anterior disposición, en el entendido de que las órdenes
militares violatorias de los derechos fundamentales intangibles e inescindibles
de la dignidad humana  no debían ser ejecutadas y que, en caso de serlo, tales
órdenes no podrían ser alegadas como eximentes de responsabilidad, se vertieron
los siguientes conceptos:
“Las anteriores consideraciones son
suficientes para concluir que el inciso primero del artículo 15 del D.L 85 de
1989, quebranta el bloque de constitucionalidad si se interpreta en sentido
absoluto. En consecuencia, la Corte declarará que es exequible, siempre que se
entienda que las órdenes militares violatorias de los derechos fundamentales
intangibles e inescindibles de la dignidad humana (Ley 137 de 1994, artículo
4º), no deben ser ejecutadas y que, en caso de serlo, tales órdenes no podrán
ser alegadas como eximentes de responsabilidad.
“En este evento, no se remite a duda que el
militar subalterno que se abstiene de observar una orden militar que comporte
la violación de los derechos fundamentales intangibles, no podrá ser objeto de sanción
penal o disciplinaria.”[22]
8. Ahora bien, visto todo lo anterior, que
explica el por qué la norma exime al inferior del cumplimiento de las órdenes
manifiestamente ilegales o inconstitucionales, debe examinarse el deber de
exponer al superior las razones de la negativa a obedecer. Dicho deber de
advertencia, que debiera cumplirse después de que la orden ha sido emitida pero
antes de su desacatamiento, al parecer de la Corte impone una carga desproporcionada
al subalterno; tal desproporcionalidad se deriva principalmente de las
circunstancias fácticas en que usualmente se cumple la función militar; en
efecto, las situaciones de hecho en que normalmente se imparten las órdenes
militares, tales como operativos, campañas, misiones o acciones defensivas,
presumiblemente hacen difícil la exposición de las aludidas razones de la
negativa a acatar la orden manifiestamente ilegal o inconstitucional; además,
en un plano psicológico, de la posición de inferioridad jerárquica del
subalterno, educado dentro del principio de obediencia irrestricta a su
superior, se deriva otra dificultad en cuanto al cumplimiento del mencionado
deber de advertencia.
Así las cosas, el deber de advertencia a
que hace referencia la norma demandada, que debe cumplirse para justificar la
negativa a obedecer órdenes inconstitucionales o ilegales, significa la
imposición de una carga excesiva a fin de poder incumplir esa categoría de
órdenes. Dado que de tal cumplimiento se derivan consecuencias antijurídicas,
la Corte estima desproporcionada tal exigencia, por lo cual retirará del
ordenamiento jurídico la expresión “y deberá exponer al superior las razones
de su negativa”, contenida en el artículo 33 acusado.
La Corte aclara que la disposición que
examina, en la parte que no ha sido acusada, exime al militar de la obligación
de cumplir órdenes manifiestamente ilegales o inconstitucionales; pero que si
aun así decide cumplirlas, posteriormente no puede excusar su responsabilidad.
Acusación contra el numeral 1° del
artículo 58 (parcial), la totalidad del numeral 10 del mismo artículo, los
numerales 1°, 2° y 38 del artículo 59 y los numerales 4°, 6° y 8° del artículo
60.
9. La demandante formula un
cargo general contra esta serie de disposiciones, por considerar que infringen
el preámbulo de la Carta, así como el artículo 1° superior que consagra el
“respeto a la dignidad humana”;  de otro lado afirma que vulneran “el principio
de razonabilidad que se deduce de los artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 11, 12, 13, y
214 de la Carta Fundamental”.
En un cargo más concreto esgrimido en
relación con las expresiones acusadas del artículo 58, conforme a las cuales es
falta gravísima portar, adquirir o guardar cualquier tipo de droga heroica,
estupefacientes, o sustancias precursoras, así como permitir estas actividades
o mantener amistad con personas vinculadas a las mismas, recordando la
jurisprudencia sentada en la Sentencia C-221 de 1994[23], la demandante indica
que el Estado no puede regular aquellas conductas de la persona, militar o no,
que sólo tienen relevancia para consigo mismo. Por razones similares considera
que es inconstitucional la falta tipificada en el numeral 10 del mismo
artículo, consistente en “observar una conducta depravada”, y aquellas otras
relativas a “ejecutar actos contra la moral o las buenas costumbres dentro de
cualquier establecimiento militar”, así como a “abusar de las bebidas
embriagantes o consumir estupefacientes en instalaciones militares u oficiales”,
“mantener relaciones sexuales en circunstancias que atenten contra la dignidad
militar ”, intervenir en “juegos de suerte o azar”, llevar a los casinos,
cámaras o centros sociales militares “a personas que no correspondan a la
categoría y prestigio de la institución”, u observar una conducta impropia con
las personas de su núcleo familiar,  conductas éstas a las que se refieren los
numerales 1°, 2° y 38 del artículo 59 y los numerales 4°, 6° y 8° del artículo
60 de la ley bajo examen. A su parecer, todos estos comportamientos pertenecen
al ámbito personalísimo del militar, no se relacionan con la función que le
corresponde cumplir y sancionarlos desconoce la dignidad humana.
Por otro lado, este grupo de normas
también se acusan por describir de manera vaga e imprecisa la conducta
sancionable como falta gravísima, lo cual ocasiona la vulneración de los
principios de legalidad y del debido proceso. La actora manifiesta que no es
claro qué cosa puede ser una “conducta depravada”, qué es “abusar” de bebidas
embriagantes, cuáles son los “actos contrarios a la moral o las buenas
costumbres”, o quiénes son las “personas que no correspondan a la categoría y
prestigio de la institución”.
10. A pesar de que este grupo de normas
han sido acusadas en bloque y cobijadas bajo una misma categoría de cargos de
inconstitucionalidad, la Corte las estudiará de manera separada, o agrupadas
por la similitud de la conducta a que hacen referencia. No obstante, antes de
proceder a este estudio particular, aclara que el cargo general formulado en
contra de este conjunto de disposiciones según el cual ellas infringen el
preámbulo de la Carta, así como el artículo 1° superior que consagra el
“respeto a la dignidad humana” y vulneran “el principio de razonabilidad que se
deduce de los artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 11, 12, 13, y 214 de la Carta
Fundamental” carece de la aptitud sustancial que permita examinarlo.
En efecto, al igual que en el caso del
artículo 26 arriba examinado, en la demanda no se explica por qué de los
artículos 1°, 2°, 5°, 6°,11, 12, 13 y 214 de la Constitución[24] se deduce el principio
de razonabilidad, cuáles son los alcances de tal principio frente al grupo de
normas acusadas que ahora se examina, cómo ese principio se ve vulnerado por
ellas, ni de qué manera concreta lesionan la dignidad humana. Tampoco se
precisa cuál es el contenido normativo de estas disposiciones superiores que
resulta desconocido,  por todo lo cual el cargo resulta ser vago, confuso e
impreciso y, en tal virtud, inespecífico. Por todo lo anterior la Corte
nuevamente se inhibe de pronunciarse frente a esta primera acusación, por ineptitud
sustancial en la formulación del cargo.
11. Pasa la Corte, ahora sí, a estudiar
de manera separada la constitucionalidad de las normas acusadas en este grupo,
frente a las demás acusaciones que contra ella se formulan:
Por la relación que existe entre las
conductas sancionadas, en primer lugar se examinará la acusación formulada en
contra del numeral 2° del artículo 59 que establece la falta consistente en “abusar
de las bebidas embriagantes o consumir estupefacientes en instalaciones
militares u oficiales”, falta esta última que se ve agravada por cometerla “en
presencia o compañía de subalternos o del público”. Inmediatamente después
se estudiará el cargo esgrimido en contra del numeral 1° (parcial) del artículo
58 de la Ley 836 de 2003, que consagra las faltas gravísimas que consisten en “portar,
adquirir o guardar” cualquier tipo de droga, heroína, estupefacientes o
sustancia precursora, “permitir estas actividades o mantener amistad con
personas vinculadas a ellas”.
En la Sentencia C-221 de 1994[25] la Corte reconoció las
facultades del legislador para regular circunstancias precisas de  modo, tiempo
o lugar en las cuales el consumo de sustancias estupefacientes pudiera ser
considerado inadecuado o socialmente nocivo, sin que esta regulación legal
implicara una vulneración a la libertad, la dignidad o a la igualdad. Estas
prerrogativas fueron entendidas en esa oportunidad como una manifestación del
poder de policía del Estado. Iguales facultades reconoció la Sentencia en
cabeza de aquellas personas a quienes compete dirigir instituciones públicas o
privadas, y en tal virtud adoptan reglamentos disciplinarios o de convivencia.
En efecto, sobre este asunto dijo el fallo en comento lo siguiente:
“En ese mismo orden de ideas puede el
legislador válidamente, sin vulnerar el núcleo esencial de los derechos a la
igualdad y a la libertad, desconocidos por las disposiciones que serán
retiradas del ordenamiento, regular las circunstancias de lugar, de edad, de
ejercicio temporal de actividades, y otras análogas, dentro de las cuales el
consumo de droga resulte inadecuado o socialmente nocivo, como sucede en la
actualidad con el alcohol y el tabaco. Es ésa, materia propia de las normas de
policía. Otro tanto cabe predicar de quienes tienen a su cargo la dirección de
actividades de instituciones, públicas o privadas, quienes derivan de esa
calidad la competencia de dictar reglamentos internos que posibiliten la
convivencia ordenada, dentro de los ámbitos que les incumbe regir. Alude la
Corte a los reglamentos laborales, disciplinarios, educativos, deportivos,
etc.” (Negrillas fuera del original)
De manera que en el fallo en comento la
Corte reconoció expresamente que existían especiales circunstancias de lugar,
de edad, o de ejercicio temporal de actividades, dentro de las
cuales el consumo de drogas estupefacientes era particularmente “inadecuado”
y “socialmente nocivo” y que en tal virtud podía ser regulado. Pues
bien, ahora considera que una de estas circunstancias de “lugar” y de “ejercicio
temporal de actividades” se presenta justamente respecto del personal
militar, por lo cual el legislador bien puede establecer regulaciones al
respecto, lo mismo que en lo relativo al consumo de alcohol u otra categoría de
bebidas embriagantes. Es innecesario destacar que por la misión que cumplen las
Fuerzas Militares y por sus funciones de defensa de la soberanía nacional y del
orden constitucional (C.P. Art.217) resulta particularmente inadecuado el
consumo inmoderado de drogas estupefacientes o de bebidas alcohólicas por sus
miembros, no solamente cuando permanecen dentro de las instalaciones militares,
sino más allá de este ámbito espacial cuando dicho consumo, aun llevado a cabo
externamente, los pone en situación de perdida, disminución o perturbación
transitoria de las facultades cognitivas y sensoriales en el momento de prestar
el servicio o de ejercer sus funciones. La aludida perdida, disminución o
perturbación transitoria de las facultades cognitivas y sensoriales que deviene
de este consumo indica que resulta irrazonable pretender cumplir la alta misión
encomendada al Ejercito, la Armada Nacional o la Fuerza Aérea y simultáneamente
autorizar al personal militar la prestación del servicio activo o el
cumplimiento de funciones bajo el efecto del consumo de  tales substancias.
Recuérdese que para lograr esta misión constitucional los militares están no
solo autorizados, sino también obligados a utilizar armas y equipos con gran
potencialidad destructora y letal, a conducir naves y aeronaves, y en general a
ejercer actividades altamente peligrosas que requieren de la plena capacidad
cognoscitiva y sensorial de quienes las llevan a cabo. Más aun en
circunstancias de conflicto interno armado, como aquellas por cuales
infortunadamente transita la Nación, en las cuales existe la posibilidad de que
las instalaciones castrenses sean atacadas intempestivamente y sea necesario repeler
hostigamientos de diversa índole, dirigidos no sólo en contra de la Fuerza
Pública, sino en ocasiones contra la misma población civil que debe ser
protegida por los militares.
Con base en estas consideraciones, la Corte
parte de que responde a un objetivo constitucionalmente válido el regular
legalmente el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes por
parte del personal militar; no obstante, dicha regulación debe llevarse a cabo
teniendo en cuenta que no debe exceder la finalidad que persigue y admitiendo
la existencia de cierto ámbito personal e íntimo del militar, así como la
realidad de que, a pesar de estar en el servicio activo, no está
permanentemente en el ejercicio de funciones; circunstancias estas que se
tendrán en cuenta al examinar cada una de las conductas relacionadas con el
consumo, porte, adquisición o almacenamiento de substancias alcohólicas o
estupefacientes por parte del personal militar, que han sido elevadas a la
categoría de faltas disciplinarias dentro del Reglamento que ahora se examina.
12. En primer lugar están los comportamientos a que se
refiere el numeral 2° del artículo 59, consistentes en “abusar de las
bebidas embriagantes o consumir estupefacientes en instalaciones militares u
oficiales”, que son considerados como faltas graves por el reglamento
militar. La Corte entiende que el legislador estimó que era falta grave
de los militares el abusar de las bebidas embriagantes o el consumir
estupefacientes “en instalaciones militares u oficiales”.
De esta manera lo sancionado como falta
grave por este numeral 2° del artículo 59 es:
(i)      Abusar de bebidas embriagantes en
instalaciones militares u oficiales
(ii)     Consumir estupefacientes en
instalaciones militares u oficiales
La Corte detecta y tiene en cuenta que el legislador
en otras disposiciones de la Ley 836 de 2003, que no fueron acusadas, tipificó
otras faltas disciplinarias autónomas relacionadas también con el consumo de
substancias alcohólicas o estupefacientes; tales son la falta gravísima a que
se refiere el numeral 6° del artículo 58, que consiste en “comandar,
desempeñar cargos de responsabilidad, o formar parte de tripulación aérea,
marítima, fluvial o terrestre o participar en comisión de orden público, en
estado de embriaguez o bajo efectos de sustancias sicotrópicas que produzcan
dependencia física o síquica” y la falta grave prevista en el numeral 23
del artículo 59, relativa a  “concurrir o encontrarse en estado de
embriaguez o bajo los efectos de sustancias estimulantes o estupefacientes en
los actos del servicio o estando de facción.”
Así pues, en cuanto a las bebidas alcohólicas, como se
dijo, el numeral 2° del artículo 59 que ahora se examina sanciona como falta
grave no el consumo, sino el “abuso” de las bebidas embriagantes, dentro
de las instalaciones militares. También es falta grave, de conformidad con lo
establecido por el numeral 23 del mismo artículo (no acusado), el concurrir o
estar en estado de embriaguez durante los actos de servicio o estando de
“facción”, es decir, en un acto del servicio militar, como una guardia o
una patrulla.[26]
Ahora bien, el consumo de alcohol, si produce embriaguez, es sancionado como
falta gravísima cuando en ese estado el militar se encuentra en circunstancias
de comandar, desempeñar cargos de responsabilidad, o formar parte de
tripulación aérea, marítima, fluvial o terrestre o participar en comisión de
orden público.
En cuanto a los estupefacientes, el simple consumo
dentro de las instalaciones militares es considerado falta grave por el numeral
2° del artículo 59 acusado; también lo es el estar bajo el efecto de
estupefacientes en los actos de servicio o de facción, (artículo 59
numeral 23). Y es falta gravísima estar bajo dichos efectos al “comandar,
desempeñar cargos de responsabilidad, o formar parte de tripulación aérea,
marítima, fluvial o terrestre o participar en comisión de orden público”.
Visto todo el contexto normativo relativo a las faltas
disciplinarias concernientes al consumo de bebidas alcohólicas y substancias
estupefacientes, pasa la Corte a examinar la ahora acusada, contenida el
numeral 2° del artículo 59 y consistente en “abusar de las bebidas
embriagantes o consumir estupefacientes en instalaciones militares u
oficiales”.
13. Como se extrae de la redacción de la
disposición, el simple consumo de alcohol no es sancionado cuando se lleva a
cabo dentro de las instalaciones militares (donde como es sabido frecuentemente
existen “casinos” o centros sociales en los que se expenden este tipo de
bebidas), pero el “abuso” en el consumo en esa circunstancia de lugar sí
se sanciona como falta grave.
Repárese en que la proscripción es total
respecto del abuso de bebidas embriagantes y del consumo de estupefacientes
dentro de instalaciones militares, aun en el evento en el cual quien lleva a
cabo la conducta no está en ese momento en el cumplimiento de funciones; lo
anterior,  habida cuenta del peligro que para el adecuado cumplimiento de los
deberes funcionales del militar (que pueden serle requeridos en cualquier
momento de emergencia),  o para la seguridad de las instalaciones supone el estado
de embriaguez o el encontrarse bajo efectos de substancias estupefacientes
dentro de los instalaciones.
No encuentra la Corte desproporcionado
ni irrazonable que el que el legislador tipifique como falta disciplinaria el
abuso en el consumo de bebidas alcohólicas dentro de las instalaciones
castrenses. Tal abuso, conocido en el lenguaje común como “estado de
embriaguez”, por razones que ni siquiera se considera necesario volver a
explicar resulta particularmente incompatible con la correcta atención de los
deberes funcionales del militar.
En cuanto a los
estupefacientes, el solo consumo dentro de las instalaciones militares es
considerado falta grave por el numeral 2° del artículo 59 acusado, sin
referencias a que dicho consumo sea o no abusivo. La Corte aprecia que el
legislador, en uso de su potestad de configuración legislativa, consideró que
el simple consumo de drogas estupefacientes dentro de las instalaciones
castrenses por parte del personal era suficiente para impedir el cumplimiento
de las funciones militares en condiciones razonables de aptitud psicofísica, o
para poner en peligro dicho cumplimiento adecuado, por lo cual estimó
conveniente proscribirlo por completo. Al respecto la Corte considera que no
resulta irrazonable la prohibición aludida, habida cuenta de los efectos
comúnmente conocidos que tiene sobre el organismo humano el consumo de drogas
estupefacciones que, como se dijo, hacen desaconsejable su injerencia por el
personal militar en cumplimiento de funciones.[27]
No obstante, destaca la Corte
que por fuera de las instalaciones también resulta reprochable la ingerencia
abusiva de alcohol o el consumo de substancias estupefacientes, si el militar
se encuentra atendiendo sus deberes funcionales; en efecto, en estas
circunstancias la conducta igualmente compromete o pone en peligro el adecuado
cumplimiento de la función encomendada; por lo tanto, dichas conductas son
también sancionables disciplinariamente.
Por lo anterior, sin perjuicio
de lo dispuesto en otras disposiciones especiales del Reglamento del Régimen
Disciplinario de las Fuerzas Militares,  será declarada inexequible la
expresión “en instalaciones militares u oficiales”, y mantenida dentro
del ordenamiento la frase “abusar de las bebidas embriagantes o consumir
estupefacientes”,  en el entendido según el cual la falta disciplinaria se
configura dentro o fuera de las instalaciones, en este último caso cuando el
abuso de las bebidas alcohólicas o el consumo de substancias estupefacientes es
llevado a cabo por el militar que se encuentra el cumplimiento de funciones.
Finalmente, debe la Corte
aclarar que el porte, la adquisición o el almacenamiento de substancias
estupefacientes para el consumo personal de las mismas dentro de las
instalaciones o en actos del servicio debe entenderse igualmente proscrito. En
efecto, si la finalidad de dichas conductas es el consumo de estupefacientes,
deben ser entendidos como actos preparatorios de la conducta constitutiva de la
falta, y por lo tanto igualmente prohibidos.
14. En relación con el tema de
estupefacientes, la demandante acusa también ciertas expresiones del numeral 1°
del artículo 58 conforme a las cuales es falta gravísima “portar, adquirir o
guardar” cualquier tipo de droga heroica, estupefacientes, o sustancias
precursoras;  también se acusa la expresión “permitir estas actividades o
mantener amistad con personas vinculadas a estos procederes.”
En cuanto a los tres primeros
verbos descriptores de esta falta disciplinaria, es decir al porte, adquisición
o almacenamiento de esta clase de substancias, la Corte considera que lo que el
legislador quiso fue proscribir estas conductas cuando se llevan a cabo con
finalidad de tráfico (si se llevan a cabo con finalidad de consumo, según se
dijo arriba deben quedar comprendidas dentro de la falta a que alude el numeral
2° del artículo 59); así pues, las conductas sancionables descritas en el
numeral 1° del artículo 58 no tienen que ver con la tipificada en el numeral 2°
del artículo 59, es decir con el consumo de esta clase de substancias.
Precisado lo anterior, estima
la Corte que el tráfico de estupefacientes, drogas heroicas o substancias
precursoras es una actividad que, independientemente del carácter delictual que
pueda tener,  por su falta de relación con la actividad castrense se erige como
una conducta que afecta seriamente el cumplimiento de los deberes funcionales
del militar, por lo cual no resulta desproporcionado el consagrarla como causal
de falta disciplinaria. Efectivamente, dicha actividad distrae al militar del
cumplimiento de sus funciones públicas, empaña la dignidad de la institución
castrense minando el respeto que deben merecer los militares, y repercute por
estas dos razones en el adecuado cumplimiento de la alta misión encomendada. La
norma será declarada exequible, en el entendido de que las conductas no  se
refieren a la falta grave descrita en el numeral 2° del artículo 59 de la Ley
836 de 2003, en los términos de esta sentencia.
15. En lo relativo a la
expresión “permitir estas actividades”, para estudiar su constitucionalidad
se hace necesario llevar a cabo una integración normativa con el resto de la
disposición. En efecto, sólo la lectura integral del numeral permite entender
que lo que constituye falta disciplinaria es el permitir las actividades de elaborar,
cultivar, suministrar, traficar, vender, transportar, distribuir, portar,
adquirir, guardar cualquier tipo de droga heroica, estupefacientes, o
sustancias precursoras.
La Corte considera que, por
las mismas razones por las cuales el tráfico de substancias psicotrópicas o
estupefacientes llevado a cabo por los militares puede ser sancionado
disciplinariamente, el “permitir” dichas actividades también puede ser objeto
de responsabilidad disciplinaria. Dicha permisión (independientemente de la
responsabilidad penal que pueda acarrear según el caso) no tiene ninguna
relación con las funciones de los militares, antes bien resulta evidentemente
contraria a la misión que les incumbe y perturba su adecuado cumplimiento;
adicionalmente, puede llegar a comprometer las nociones de dignidad y honor
militar, sobre las cuales se funda el respeto debido a la institución
castrense. La norma será declarada exequible, en el entendido de que la
conducta no  se refieren a la falta grave descrita en el numeral 2° del
artículo 59 de la Ley 836 de 2003, en los términos de esta sentencia, es decir
no se relaciona con la permisión del consumo personal de estupefacientes, sino
con la permisión del tráfico de los mismos.
16. En lo tocante con la falta que se
configura por “mantener amistad con personas vinculadas a estos procederes”,
es decir por ser amigo de personas que elaboran, cultivan, suministran,
trafican, venden, transportan, distribuyen, portan, adquieren o guardan
cualquier tipo de drogas heroicas, estupefacientes, o sustancias precursoras,
la Corte rechaza que la sola amistad con personas que cometen conductas
ilícitas pueda dar lugar a la responsabilidad disciplinaria; encuentra que la
disposición resulta irrazonable, pues no se limita a sancionar disciplinariamente
la complicidad para el delito, el encubrimiento o la coparticipación, sino que,
en una forma omni comprensiva, sanciona a los militares por su sola relación
con quienes llevan a cabo los aludidos próceres;
Por todo lo anterior, la expresión “o
mantener amistad con personas vinculadas a estos procederes”, contenida en
el numeral 1° del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, será retirada del
ordenamiento.
17. En cuanto a la acusación que recae
sobre la totalidad del numeral 10° del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, según
el cual es falta gravísima el “Observar conducta depravada”, considera
la Corte  que la expresión “conducta depravada” plantea dos problemas de
constitucionalidad que deben ser examinados detenidamente. Uno primero es el
del referente moral que emplea el legislador; el otro es el de la suficiencia
(o insuficiencia) de la determinación de la conducta sancionable.
“Depravado”, en el sentido natural y obvio de la palabra, lo mismo que en la
definición que de ella suministra el Diccionario de la Real Academia Española,
significa “demasiado viciado en las costumbres”[28].
Entonces, debe entenderse que una persona depravada es aquella cuyas costumbres
están viciadas en grado sumo, es decir dominadas en muy alto grado por “vicios”
o hábitos de comportamiento moralmente reprochables. Se refiere así el
legislador a comportamientos muy reiterativos calificables de “malos
hábitos”,  pues tal cosa son los vicios. La referencia a pautas morales es
obvia, por lo cual debe la Corte recordar cuál ha sido su jurisprudencia en lo
relativo a la utilización de criterios morales por parte del legislador, a fin
de definir situaciones jurídicas.
La incorporación legal de criterios
morales ha sido objeto de estudio por parte de esta Corporación en varias
oportunidades, tanto en sede de constitucionalidad como de tutela. En
principio, la Corte ha convalidado la noción de “moral social” como
referente al cual puede acudir el legislador  en determinadas situaciones para
restringir ciertos derechos y libertades, o como criterio que el juez
constitucional puede tener en cuenta a la hora de examinar las normas que
mencionan “la moral”, las “buenas costumbres” u otra categoría de
expresiones que hagan alusión a principios éticos. [29] La “moral social”
ha sido entendida por esta Corporación como “la que prevalece en cada
pueblo en su propia circunstancia”, añadiendo que  “entendida
así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno
hace de sus actos en relación con la moral social”.[30]
De esta manera, de cara al examen de la
falta disciplinaria consistente en “observar una conducta depravada”, la
Corte no encuentra inconstitucional que el legislador acuda a criterios morales
objetivos o de “moral social” para elevar a la categoría jurídica de conducta
sancionable aquellos comportamientos que considere atentatorios del régimen
disciplinario castrense, toda vez que la misma Constitución alude a la
moralidad administrativa[31].
Por eso estima que los comportamientos “depravados”,  es decir usuales y
reiterados en la práctica de vicios repudiados por la moral social, pueden ser
rechazados por el legislador dentro de la disciplina castrense.
Empero, como la definición de faltas
disciplinarias corresponde a una forma de ejercicio de la potestad
sancionatoria del Estado, en la cual deben observarse, mutatis mutandi,
los principios de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad,
responsabilidad y proporcionalidad, la utilización de estos referentes morales
objetivos debe hacerse con suficiente precisión a fin de que la determinación
de la conducta sancionable no irrespete los referidos principios,  en especial
los de legalidad y tipicidad. Y aunque en el derecho administrativo
sancionador, y dentro de él el disciplinario, los principios de tipicidad y
legalidad no tengan la misma rigurosidad exigible en materia penal,[32] aun así el
comportamiento sancionable debe ser determinable inequívocamente, como también
la sanción correspondiente, como única manera de asegurar el derecho al debido
proceso a que alude el artículo 29 superior. En este sentido ha dicho la
Corporación:
“Tanto en materia penal como disciplinaria, la
garantía constitucional del principio de legalidad impone al legislador la
obligación de definir previa, taxativa e inequívocamente las conductas
consideradas como reprochables y las sanciones en las que incurrirá quien
cometa alguna de las conductas prohibidas, pues sólo de esa manera el principio
de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y democrática, protege
la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo
estatal. Cuando ello no ocurre así, la norma en cuestión viola la Carta, bien
sea porque no determine claramente la conducta reprochada, o porque no
define claramente cuál es la sanción que debe imponerse o los criterios que
claramente permiten su determinación. El mandato
contenido en el artículo 29 de la Carta Política exige al legislador definir de
manera clara, concreta e inequívoca las conductas reprobadas disciplinariamente,
el señalamiento anticipado de las respectivas sanciones, el establecimiento de
las reglas sustantivas y procesales para la investigación y la definición de
las autoridades competentes que dirijan y resuelvan sobre la responsabilidad
disciplinaria de los funcionarios investigados.”[33]
Así pues tratándose de la definición
jurídica de comportamientos sancionables, como es el caso de las faltas
disciplinarias, la inclusión de referentes morales objetivos debe revestirse de
absoluta precisión. A diferencia de lo que sucede en otros casos en que el
legislador utiliza referencias o criterios morales para determinar situaciones
jurídicas, conceder derechos o limitarlos, eventos en los cuales estas referencias
legislativas admiten cierto grado de indeterminación,  cuando se trata de la
actividad punitiva o sancionatoria del Estado la utilización de estas
referencias debe hacerse de manera concreta y precisa, indicando cuales son los
comportamientos concretos que el legislador estima jurídicamente sancionables
por ser considerados socialmente inmorales, so pena de desconocimiento de las
garantías del debido proceso, especialmente de la de legalidad de las faltas y
sanciones.
En el caso presente, la descripción de la
conducta sancionable como falta disciplinaria carece siquiera de una mínima
precisión, pues el tener costumbres viciadas o hábitos moralmente reprochables
abarca una serie amplia de comportamientos, que pueden asumirse en diversos
grados de reprobabilidad moral. Es decir, no sólo es indeterminado el número y
clase de “vicios” o comportamientos moralmente reprobables, sino que además
estos comportamientos viciados admiten diversos niveles de degradación moral,
de manera tal que queda al juicio de quien impone la sanción establecer cuáles
son esos vicios y hasta dónde la frecuencia de ellos hace que la conducta de la
persona pueda calificarse de “depravada”.
Así, por desconocer el principio de
legalidad a que se refiere el artículo 29 superior, al carecer de una precisión
mínima en la descripción de la conducta sancionable, la Corte retirará del
ordenamiento el numeral 10° del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, según el
cual es falta gravísima el “Observar conducta depravada”.
18. En cuanto a la acusación que se
formula en contra del numeral primero del artículo 59, según el cual es falta
grave “ejecutar actos contra la moral o las buenas costumbres dentro de
cualquier establecimiento militar”, expresión sobre la cual recae el cargo
general de resultar contraria al orden justo y a la dignidad humana, por
regular actividades personalísimas e íntimas de los militares, además de ser
indeterminada y por lo tanto vulneratoria del principio de legalidad, la Corte
considera que sucede lo mismo que acontece con la disposición contenida en el
numeral 10° del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, que se acaba de examinar. Es
decir, la Corporación estima que si bien el legislador puede elevar a la
categoría de falta disciplinaria aquellos actos que repudian a la moral social
entendida como “la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia”,
y proscribir estos comportamientos en el ámbito de las instalaciones militares,
al hacerlo debe establecer clara y precisamente cuáles son aquellos actos
“inmorales” que eleva a la categoría de falta disciplinaria. De otra manera,
desacata el principio de legalidad que le impone precisar las conductas
sancionables como falta disciplinaria dejando a la libre apreciación subjetiva
de quien impone la sanción el decidir si un comportamiento es contrario o no a
dicho concepto de “moral social”  y si, en consecuencia, procede o no la
sanción.
Por lo anterior, la Corte se ve obligada
a declarar también la inconstitucionalidad numeral primero del artículo 59, por
desconocimiento del artículo 29 superior.
19. Algo similar sucede con  el numeral
38 del artículo 59 según el cual es falta grave “Mantener relaciones
sexuales en acuartelamiento, bases, buques, aeronaves y demás establecimientos
militares, cuando por la forma y circunstancias en que se lleven a cabo o por
su trascendencia atenten contra la dignidad militar”, disposición que, como
se dijo, es acusada junto con otras bajo el argumento según el cual el Estado
no puede regular aquellas conductas de la persona, militar o no, que sólo
tienen relevancia para consigo mismo, además de que la conducta sancionada no
se relaciona con la función que le corresponde cumplir al militar y está
descrita de manera vaga e imprecisa.
Al respecto, la Corte considera que
nuevamente se presenta una indeterminación legislativa acerca de lo que puedan
ser la “forma y circunstancias” en las cuales las relaciones sexuales
atentan contra la “dignidad militar”, indeterminación que hace que no se
pueda saber con precisión cuál o cuáles son los comportamientos concretos que
resultan ser sancionados. También resulta en extremo impreciso el concepto de
relaciones sexuales que “por su trascendencia” atenten contra la
dignidad militar. De otro lado, la norma tampoco resulta clara en cuanto a si
las relaciones sexuales sancionables son únicamente las públicas (que por esta
cualidad tendrían aptitud de afectar la reputación del militar), o si también
resultan sancionables aquellas estrictamente privadas, pero que “por su
trascendencia” llegan a ser conocidas.
Todos estos interrogantes hacen que en
últimas quede al juicio de quien impone la sanción el establecer si
determinados comportamientos son susceptibles o no de afectar la dignidad
militar. En tal virtud, la norma tolera que se sancionen comportamientos que
sólo quien impone la sanción subjetivamente estima contrarios a la dignidad
militar, lo cual implica el desconocimiento del principio de legalidad de las
faltas. Por todo lo anterior será retirada del ordenamiento.
20. Ahora bien, la Corte aclara que la declaratoria de
inexequibilidad de las tres faltas disciplinarias que acaba de examinar ( (i) observar
una conducta depravada, (ii) “ejecutar actos contra la moral o las
buenas costumbres dentro de cualquier establecimiento militar”, y (iii) “Mantener
relaciones sexuales en acuartelamiento, bases, buques, aeronaves y demás
establecimientos militares, cuando por la forma y circunstancias en que se
lleven a cabo o por su trascendencia atenten contra la dignidad militar”)
no debe entenderse  como un cambio de su jurisprudencia, que siempre ha
reconocido que el comportamiento de los militares debe estar presidido por el
decoro y el respeto debido a las instituciones castrenses y los derechos de
terceros. En este sentido la Corte reitera ahora concretamente las
consideraciones vertidas en la Sentencia C-507 de 1999, relativa a la
proscripción de las prácticas sexuales dentro del seno de las Fuerzas
Militares, “sean ellas de carácter homosexual o heterosexual, que se
realicen de manera pública, o en desarrollo de las actividades del servicio, o
dentro de las instalaciones castrenses propiamente dichas, y que por ello
comprometan los objetivos básicos de la actividad y disciplina militares”.
Jurisprudencia según la cual tales prácticas “deben ser objeto de las
correspondientes sanciones.” Sobre este tópico, la Corte al examinar al
constitucionalidad del literal d) del artículo 184 del Decreto 85 de 1989, dijo
lo siguiente:
“En efecto, los actos sexuales de cualquier
tipo, llevados a cabo en el ámbito de la comunidad o actividad castrenses,
desbordan la esfera de amparo constitucional a la intimidad y al libre
desarrollo individual, afectando derechos de terceros y resultando
incompatibles con los principios que gobiernan la vida militar, los cuales
deben desenvolverse en el marco de un comportamiento caracterizado por el
valor, la rectitud y el decoro institucionales, condiciones esenciales para la
existencia de toda fuerza pública.”[34]
Ahora bien, no sobra recordar que en
cuanto a la prostitución, sea que se lleve a cabo en forma pública o privada,
esta práctica está expresamente prohibida dentro de las instalaciones
militares, pues el numeral 11 del artículo 58 la eleva a la categoría de falta
gravísima en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 58. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas
gravísimas:
...
“11. Practicar la prostitución dentro de las
instalaciones militares, así como propiciar tales comportamientos.”
21. Pasa la Corte a estudiar la falta leve consagrada en el numeral
4° del artículo 60, relativa a “intervenir en juegos de suerte y azar
prohibidos por las normas y reglamentos o concurrir uniformado a lugares donde
se verifiquen estos”, disposición acusada junto con el grupo de normas que
se vienen examinando bajo los cargos generales de desconocer el derecho de
defensa y los principios de legalidad y tipicidad, al no consagrar una
prohibición o falta en forma clara y expresa, aparte de regular una conducta
que carece de vinculación o relación directa con el ejercicio de la actividad
militar y que corresponde al ejercicio del derecho al libre desarrollo de la
personalidad.
Al respecto la Corte considera que en lo relativo a la descripción
imprecisa de la falta no le asiste razón a la actora. En efecto, a pesar de que
en numeral 4° del artículo 60, ahora bajo examen, no precisa completamente
cuáles son los juegos de suerte ya azar prohibidos a los que se conmina al
militar a no intervenir o concurrir, es claro que existen dentro del ordenamiento
otras normas jurídicas que sí contienen esta indicación. Así las cosas, lo que
el legislador ha diseñado es un tipo en blanco, admitido por la doctrina y la
jurisprudencia en materia disciplinaria, es decir una norma que aunque contiene
una descripción incompleta de la conducta sancionada, remite a otras
disposiciones jurídicas de cuya lectura sistemática se obtiene esta descripción
precisa. Sobre esta clase de normas sancionatorias la Corte ha dicho:
“Dentro de los principios que rigen el
derecho disciplinario, está sin duda el de la tipicidad, que exige que la
conducta del servidor público que la ley erige como falta sea previamente
definida por el legislador, así como la sanción correspondiente. En efecto, la
Corte en reiterada jurisprudencia ha establecido que los principios del derecho
penal general se aplican mutatis mutandi  al derecho administrativo
disciplinario, toda vez que los mismos son garantía de los derechos
fundamentales de la persona investigada.[35]
“No obstante, dicho principio de tipicidad
no tiene en el derecho disciplinario la misma connotación que presenta en el
derecho penal, en donde resulta ser más riguroso. La razón de ser de esta
diferencia, se encuentra en la naturaleza misma de las normas penales y las
disciplinarias. En las primeras, la conducta reprimida usualmente es autónoma.
En el derecho disciplinario, por el contrario, por regla general los tipos no
son autónomos, sino que remiten a otras disposiciones en donde está consignada
una orden o una prohibición. Esta diferencia ha sido comentada por la doctrina
especializada en los siguientes términos:
“Las normas penales no prohiben ni ordenan
nada, sino que se limitan a advertir que determinadas conductas llevan
aparejada una pena. Los tipos sancionadores administrativos, por el contrario,
no son autónomos sino que se remiten a otra norma en la que se formula una
orden o prohibición cuyo incumplimiento supone cabalmente la infracción. Estas
normas sustantivas constituyen, por ende, un pretipo, que condiciona y
predetermina el tipo de la infracción. Y por ello si se quisiera ser riguroso,
la descripción literal de un tipo infractor habría de consistir en la
reproducción de la orden o prohibición del pretipo con la advertencia añadida
de la sanción que lleva aparejada su incumplimiento, es decir una reproducción
de textos en doble tipografía”.[36]
“Por lo tanto la tipicidad en las
infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma
que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de
manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o
prohibiciones constituye una infracción disciplinaria.[37] Esta forma de
definir la tipicidad a través de normas complementarias, es un método
legislativo que ha sido denominado el de las normas en blanco. Estas consisten
en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones
que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser
complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras. Sobre
los tipos en blanco, la Corte ha dicho  esas descripciones penales son
constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío
normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la
conducta penalizada y de la sanción correspondiente. [38]” [39]
(Negrillas fuera del original)
En el caso presente la Corte encuentra que el artículo 5° de la Ley
630 de 2001 define en qué consisten los juegos de suerte y azar y el artículo
4° de la misma ley  indica cuáles son los que están prohibidos o no están
autorizados.[40]
De esta manera, es claro que dado que sólo pueden
explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la
ley mencionada, según su régimen propio y de conformidad con su reglamento, es
perfectamente posible determinar cuáles son los “juegos de
suerte y azar prohibidos por las normas y reglamentos” a que hace
referencia la norma bajo examen, y respecto de los cuales se eleva a la
categoría de falta disciplinaria leve el hecho de “intervenir” o de “concurrir
a lugares donde se verifiquen”. No existe, por lo tanto, la indeterminación
en la descripción de la conducta que alega la demanda.
De otro lado, la Corte estima que la conducta descrita, contrario a
lo que aduce la acusación, sí tienen una relación con los deberes funcionales
de los militares, por lo cual puede ser elevada a la categoría de falta
disciplinaria. Ciertamente, el intervenir públicamente en juegos de suerte y
azar prohibidos por las disposiciones legales o reglamentarias es una conducta
ilícita que al ser desplegada por los militares afecta la reputación no sólo de
quien la lleva a cabo, sino también de la institución castrense, toda vez que
este estamento está llamado a observar una conducta social particularmente
respetuosa del cumplimiento de la ley y de las normas jurídicas, a fin de
merecer el respeto social que fundamenta la autoridad que ejerce y legitima el
uso exclusivo de las armas que se le ha confiado. Por ello no es indiferente el
que el militar desconozca públicamente las restricciones legales relativas a la
práctica de juegos de suerte y azar, ni que avale estas prácticas ilegales con
su presencia en los lugares donde estos se verifican.
Lo anterior llevaría a despachar los cargos como improcedentes y a
declarar sin condicionamientos la constitucionalidad de la disposición. No
obstante lo anterior, dado que el límite de la potestad sancionadora se
encuentra en la afectación o amenaza de afectación del servicio, la Corte
encuentra que la falta disciplinaria consagrada en el numeral 4° del artículo
60 sólo se ajusta a la Carta si se entiende que el comportamiento descrito en
ella es desplegado por un militar que se encuentra en servicio, es decir en el
cumplimiento de funciones militares. Por lo tanto, aquellas conductas desplegadas
por fuera de estas circunstancias, o en el ámbito de la vida privada del
militar, no pueden ser sancionadas.
Finalmente, la Corte hace ver que los reglamentos a que se refiere
la disposición no pueden determinar deberes, sino limitarse a establecer
prohibiciones razonables y proporcionadas. Esta razonabilidad y
proporcionalidad de las normas que establecen prohibiciones a los militares
relativas a la intervención en juegos de suerte y azar impone el referido
límite: la afectación de la función pública.
22. En cuanto a la acusación que recae sobre el numeral 6° del
artículo 60, según el cual constituye falta leve el “llevar a los casinos,
cámaras o centros sociales militares a personas que no correspondan a la
categoría y prestigio de la Institución”, que se acusa por desconocer los
principio de tipicidad, de legalidad y el derecho de defensa a que alude el
artículo 29 superior, aparte de que, a juicio de la actora, se trata de una
conducta que corresponde a la libre elección del militar puesto que carece de
vinculación o relación exacta y directa con el ejercicio de sus funciones, la
Corte considera lo siguiente:
Efectivamente, como lo denuncia la demandante, la norma resulta
confusa pues no señala con precisión quiénes son las personas que no
corresponden a “la categoría y prestigio” de la Institución castrense, y
que en tal virtud no pueden concurrir a los centros de actividades sociales de
los militares. La falta de este señalamiento preciso deja al arbitrio de quien
impone la sanción disciplinaria el establecer quiénes son esas personas. Con lo
anterior no sólo se desconoce el principio de legalidad de las faltas recogido
en el artículo 29 superior, que orienta al derecho disciplinario y que debe ser
observado por el legislador, sino que, además, se tolera que al amparo de esa
indeterminación se introduzcan tratos discriminatorios fundados en criterios de
distinción constitucionalmente rechazados, como pueden serlo, por ejemplo, el
pertenecer a determinada clase o “categoría” social.
Así pues, por desconocer los artículos 13 y 29 de la Constitución
Política, el numeral 6° del artículo 60 de la Ley 836 de 2003 será declarado
inexequible.
23. Procede ahora la Corte a examinar la falta leve descrita en el
numeral 8° del artículo 60, consistente en “incumplir las obligaciones
legales u observar conducta impropia para con su núcleo familiar”, comportamientos
que la demandante considera que no tienen ninguna vinculación ni relación con
el ejercicio de la actividad militar, por lo cual al sancionarlos el legislador
se estaría entrometiendo en asuntos personalísimos y desconociendo los derechos
a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad del disciplinado.
Entiende la Corte que por la forma en que está redactada la
disposición las “obligaciones legales” a que se refiere son aquellas que
de manera general han sido impuestas por el legislador, es decir las que surgen
ex lege para todas las personas que están en el supuesto de hecho
regulado por la ley. Así pues, parece obvio que se trata de obligaciones
generales, es decir que no son exclusivas de los militares.
Al parecer de la Corporación, “incumplir las obligaciones
legales” no es asunto que pertenezca al fuero estrictamente interno de las
personas y por lo tanto cuando el legislador regula el cumplimiento de las
referidas obligaciones no está desconociendo el derecho a la intimidad ni al
libre desarrollo de la personalidad. En efecto, según se acaba de decir, las
obligaciones legales son aquellas que surgen de la ley, es decir, aquellas que
el legislador ha considerado necesario imponer a las personas por alguna razón
de interés general, por lo cual no se trata de asuntos que sólo incumban al
fuero interno de los obligados a cumplirlas.
Sin embargo, no todas las obligaciones
legales generalmente establecidas tienen una relación funcional con el servicio
que prestan las fuerzas militares. Las obligaciones tributarias, por ejemplo, o
las que se consagran en las reglamentaciones de tránsito o de policía, cobijan
a todos los ciudadanos, por lo que no se vinculan directamente con la
defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional y del orden constitucional que compete a los militares. En tal virtud,
y dado el amplísimo número de obligaciones generales que surgen de la ley,
podría pensarse que la relación que debe darse entre la conducta sancionable y
los deberes funcionales del servidor no es directa, por lo cual el legislador
habría rebasado el objeto propio del régimen disciplinario especial de los
militares. Recuérdese que, según lo ha hecho ver la jurisprudencia, el régimen
disciplinario especial de las Fuerzas Militares no puede incluir cualquier tipo
de falta, sino únicamente aquellas  estrechamente relacionadas con la función
militar, es decir, aquellas cuya comisión afecta directamente el servicio
público encomendado a tales Fuerzas. [41]
24. Empero, en oportunidades
anteriores la Corte ha estudiado normas legales que consagraban faltas
disciplinarias consistentes en el incumplimiento de obligaciones por parte de
los servidores públicos y ha considerado que, en ciertas circunstancias de
reiteración en el incumplimiento, tal conducta si guarda una relación con los
deberes funcionales del servidor, por lo que puede ser sancionada, siempre y
cuando el referido incumplimiento haya sido establecido judicialmente. En
efecto, en la Sentencia C-728 de 2000[42]
la Corte estudió el numeral 13 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995 (Antiguo
Código Disciplinario Único), que consagraba como falta disciplinaria de los
servidores públicos “El reiterado e injustificado incumplimiento de sus
obligaciones civiles, laborales, comerciales y de familia, salvo que medie
solicitud judicial”, disposición esta que fue declarada exequible, bajo el
entendido “de que la investigación disciplinaria acerca de reiterado e
injustificado incumplimiento de las obligaciones del servidor público sólo
podrá iniciarse con base en sentencias proferidas por las respectivas
jurisdicciones, en las que se declare que un servidor público ha incumplido sus
obligaciones”. Para llegar a esta conclusión, la Corte vertió los
siguientes conceptos que desvirtuaron puntualmente el cargo relativo a la falta
de relación de la falta disciplinaria  con los deberes funcionales del
servidor:
“El fin de la norma bajo examen es el de garantizar que los
servidores públicos respondan al modelo del ciudadano cumplidor de sus
obligaciones legales y que no lesionen la imagen pública del Estado. Detrás de este objetivo pueden encontrarse varias razones: por un
lado, que los funcionarios son la representación más visible del Estado y se
espera que sus actuaciones concuerden con las visiones que se proponen acerca
de la colectividad política y del papel de cada uno de los asociados dentro de
ella; por otro lado, que los servidores públicos son los encargados de realizar
las actividades estatales en beneficio de los ciudadanos y que, en
consecuencia, deben brindar con su vida personal garantía de que en el
desarrollo de sus labores responderán a los intereses generales de la
comunidad; de otra parte, que, en la medida de lo posible, los servidores
públicos estén liberados de los inconvenientes y los trastornos que generan las
continuas reyertas y desavenencias derivadas del incumplimiento de las
obligaciones privadas, de manera que puedan dedicarse de lleno a sus labores y
que no involucren a las entidades estatales en esos conflictos; y, finalmente,
que los funcionarios no se amparen en su calidad de servidores del Estado para
cometer desafueros, bajo el entendido de que su condición infunde temor en los
afectados por sus decisiones.
(...)
“Pero,
además, cabe aclarar que lo que se sancionaría disciplinariamente no sería el
incumplimiento de una determinada obligación civil, comercial, laboral o de
familia, sino la sistemática vulneración del orden jurídico por parte de
un servidor público. Es decir, no se trataría de castigar
incumplimientos determinados, sino la actitud de un funcionario de trasgresión
metódica del ordenamiento. En un momento dado, la acumulación de
incumplimientos de las obligaciones legales por parte de un servidor público
adquiere una entidad, una sustancia propia, distinta de la de cada uno de los
hechos que configuran esa invariable actitud de desacato a las normas
jurídicas. Es precisamente esa conducta autónoma y propia la que podría llegar
a ser sancionada...
“El
Estado establece un orden jurídico y los servidores públicos son los
principales encargados de que impere en la vida social. Los funcionarios
deben, entonces, velar por la aplicación y el cumplimiento de las normas
constitucionales y legales. Si ello es así, sufre gran mengua la imagen y
legitimidad del Estado, cuando algún servidor público se convierte en un
violador impenitente del orden jurídico. Esa conducta atenta contra el buen
nombre de la actividad estatal y contra el interés de todo Estado democrático
participativo de generar con los ciudadanos una relación de cercanía y
confianza.
“...
“Frecuentemente,
la dificultad en la aplicación del test de proporcionalidad se presenta en los
pasos en los que se indaga acerca de la necesidad de la norma y de su estricta
proporcionalidad...A primera vista podría plantearse que la norma no es
necesaria porque el servidor público que no es respetuoso de sus obligaciones
legales bien puede ser demandado ante las jurisdicciones en las que se debaten
los respectivos incumplimientos. Si ello es así, el funcionario público que no
honra sus compromisos bien puede ser condenado dentro de los procesos que se
instauren ante las jurisdicciones civil, laboral, comercial o de familia. Sin
embargo, esta objeción no responde al interés de la norma acusada, cual es el
de velar por que los servidores del Estado respondan a un modelo de ciudadano
que observa cumplidamente las normas jurídicas. Las condenas en las otras
jurisdicciones no aportarían nada a este objetivo. Por el contrario, podrían
generar inquietud en los ciudadanos acerca de la moralidad de los servidores
públicos y de lo que se puede esperar de las entidades estatales en las que
laboran individuos que incumplen sistemáticamente sus obligaciones legales.
“De la misma manera, en relación con el interrogante acerca de la
estricta proporcionalidad de la norma podría decirse que ella interfiere de
manera excesiva sobre distintos derechos de los ciudadanos que se desempeñen
como servidores públicos. En efecto, el precepto estaría imponiendo pautas de
comportamiento a estos servidores, que no están en relación directa con su
función laboral. La Corte considera que esta objeción sería de recibo si la
norma impusiera reglas morales sobre los funcionarios, que afectaran su propio
e íntimo plan de vida. Pero no es ese el caso...Lo que ella hace merecedor de
sanción es el incumplimiento reiterado e injustificado de las obligaciones. No
se trata entonces de sancionar al servidor que alguna vez incumple sus
compromisos legales, sin tener ninguna justificación para su conducta.
Obsérvese que si bien el fin de la norma es lograr que los servidores públicos
se orienten hacia el modelo del buen ciudadano, no exige que sean siempre y en
toda ocasión –sin miramiento alguno- cumplidos con sus obligaciones, sino que
no sean descaradamente irrespetuosos con sus obligaciones legales. Así, pues,
el servidor público que podría llegar a ser sancionado por la incursión en esta
prohibición sería aquel que es contumaz en su conducta, indiferente ante los
perjuicios que le causa a los demás particulares a los que les incumple los
compromisos y ante el daño que genera para la imagen de las instituciones
estatales. Por lo tanto, cabe concluir que la norma demandada no constituye una
interferencia exorbitante en la esfera privada de los servidores públicos, y
que las restricciones que se derivan de ella están en armonía con el beneficio
que se espera lograr.
esta Corporación sí considera que debe
hacerse una claridad acerca de la misma. En el precepto se  prohibe el reiterado
e injustificado incumplimiento de las obligaciones legales y la violación de
esa prohibición puede dar lugar a una sanción. Pues bien, le asiste razón al
demandante cuando se pregunta acerca de quién debe ser el que califique si el
servidor público ha incurrido en incumplimiento. La Corte considera que mal
puede ser la autoridad disciplinaria la que se encargue de determinar esta
situación. Ello sí constituiría una vulneración de los principios del juez
natural y del debido proceso. Solamente los jueces pueden determinar si una
persona ha irrespetado sus compromisos legales, y para llegar a esa conclusión
deben adelantar un proceso legal, en el cual se brinde al demandado el derecho
de ejercer su defensa y presentar los recursos que considere pertinentes.
Por lo tanto, debe concluirse que se declarará la constitucionalidad
de la norma, bajo el entendido de que la investigación disciplinaria acerca del
reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones del servidor
público sólo podrá iniciarse con base en sentencias proferidas por las
respectivas jurisdicciones, en las que se declare que el funcionario no ha dado
cumplimiento oportuno a sus obligaciones legales.[43]  ”[44] (Negrillas fuera del
original)
En el caso que ahora se examina, el numeral
8° del artículo 60 acusado describe una falta de los militares que consistente
en “incumplir las obligaciones legales”. Dado que el Código
Disciplinario Único vigente contiene la falta disciplinaria consistente en “Incumplir
de manera reiterada e injustificada obligaciones civiles, laborales,
comerciales o de familia impuestas en decisiones judiciales o admitidas
en diligencia de conciliación”[45],
la Corte entiende que por razones de igualdad, las obligaciones legales a
que hace referencia el numeral 8° del artículo 60 bajo examen deben ser
entendidas también como las civiles, laborales, comerciales o de familia
impuestas de la misma manera a los miembros de las fuerzas Militares.
Ahora bien, por las razones que
fueron expuestas en la Sentencia que se acaba de transcribir, razones que ahora
se reiteran, la Corte estima que este comportamiento si tienen una relación de
conexidad con los deberes funcionales de los militares.  Como se ha
dicho, el honor militar es un concepto relativo al buen nombre que debe lograr
la institución castrense y al respeto que debe merecer por parte de los
ciudadanos dada la elevada misión constitucional que le ha sido encomendada.
Pero este respeto debe ser ganado mediante el comportamiento intachable de sus
integrantes.
Ahora bien, como en el caso anterior, la
Corte estima que no todo incumplimiento de obligaciones legales es susceptible
de empañar el prestigio y buen nombre de la Institución castrense, sino solo
aquel que es reiterado y persistente, y que revela la desidia del funcionario
frente a sus compromisos con la sociedad. Además, las mismas consideraciones
hechas en la Sentencia  citada, relativas a la necesidad de que el reiterado
incumplimiento haya sido establecido por sentencia judicial, llevan a la Corte
a establecer que el numeral 8° del artículo 60, en el aparte en el que describe
como falta disciplinara el “incumplir las obligaciones legales”, resulta
ajustado a la Constitución, pero solamente si se entiende que se trata de
obligaciones civiles, laborales, comerciales y de familia impuestas en
decisiones judiciales o en diligencias de conciliación.
En cuanto a la conducta consistente en “observar
conducta impropia para con su núcleo familiar”, descrita también como falta
disciplinara en el numeral 8° del artículo 60 de la Ley 836 de 2003, la Corte
aprecia una indeterminación en la descripción del comportamiento,
indeterminación que desconoce el principio de legalidad recogido en el canon 29
constitucional. Efectivamente, no existe certidumbre jurídica respecto de lo
que pueda entenderse por “conducta impropia” , por lo cual el legislador
deja al arbitrio de quien impone la sanción el definir el asunto.
En virtud de lo anterior, por desconocimiento del principio de
legalidad de las faltas a que se refiere el  artículo 29 ibidem, la
expresión “u observar conducta impropia para con su núcleo familiar”,
contenida en  el  numeral 8° del artículo 60 de la Ley 836 de 2003, será
retirado del ordenamiento jurídico.
Acusación contra el numeral 22 del
artículo 59 de la Ley 836 de 2003
25. Este numeral es acusado de manera
independiente, es decir no está cobijado por la misma categoría de cargos
esgrimidos en contra del grupo de disposiciones que se acaba de estudiar. Su
tenor literal, se recuerda, es el siguiente:
“Artículo 59.
Faltas graves. Son faltas graves:
“22. No tomar
las medidas conducentes para definir su situación por sanidad, de acuerdo con
las previsiones del Reglamento de Incapacidades e Invalideces.”
Contra esta disposición la demanda aduce el cargo relativo a la
vulneración del artículo 1° superior, que consagra como fundamento del Estado
el respeto de la dignidad humana, así como el desconocimiento “del principio de
razonabilidad que se deduce de los artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 11, 12, 13 y 214
de la Carta Fundamental”; por tratarse de un cargo vago e impreciso, al no
indicarse de qué manera concreta resulta vulnerada la dignidad humana, por qué
razón de los artículos citados se deduce el principio de razonabilidad, en que
consiste este último y de qué forma concreta resulta vulnerado, la Corte se
abstienen de pronunciarse al respecto, por ineptitud sustancial de la demanda.
En otra categoría de acusaciones, la actora indica que la norma que
demanda viola el derecho a la intimidad (C. P., Art. 15), el derecho al libre
desarrollo de la personalidad (C.P Art. 16) y  derecho al debido proceso (C.P
Art. 29). Para fundamentar estas acusaciones  dice que “la norma demandada
consagra una sanción para una autopuesta en peligro o una acción a propio
riesgo donde el único afectado es la persona misma” , agregando que tal acción
no puede ser objeto de sanción disciplinaria. Adicionalmente, afirma que la
norma no define con precisión lo que debe entenderse por “definir su
situación por sanidad” , razón por la cual la tipicidad es equívoca y
ambivalente.
No comparte la Corte los reproches de inconstitucionalidad que
formula la demanda en contra del numeral 22 del artículo 59, pues a su parecer
parten de un falso supuesto, cual es el de considerar que la falta de
definición del estado de salud del militar sólo puede generar riesgos para él
mismo, por lo cual sólo a él le incumbe. Resulta apenas obvio que ello no es así,
por dos razones: una primera que tienen que ver con la naturaleza misma de la
función militar, que como arriba se dijo exige de adecuada aptitud psicofísica,
a fin de no poner en riesgo a sí mismo y a terceros, pues  dicha función
implica el uso de armas, eventualmente la conducción de naves y aeronaves,  el
manejo de equipos, etc., actividades peligrosas todas ellas para cuyo ejercicio
se requiere estar en óptimas condiciones de salud física y mental. La otra
razón tienen que ver con las condiciones de convivencia social que rodean la
función militar, que exige también un estado psicológico sano y la ausencia de
enfermedades contagiosas. Asuntos todos estos que rebasan el fuero
estrictamente personal del militar y tienen en su caso un claro interés colectivo,
por lo cual deben definirse por las instancias médicas o de sanidad de las
Fuerzas Militares que resulten competentes,  sin que ello pueda estimarse como
un atropello a la libertad o a la intimidad de los uniformados.
De otro lado, tampoco estima la Corte que resulte imprecisa la
descripción de la conducta sancionable, toda vez que la norma remite a las
disposiciones reglamentarias relativas a la obligaciones militares en la
materia.[46]
Acusación contra el numeral 35 del artículo
59 de la Ley 836  de 2003.
26. Conforme a este numeral es falta
grave “Hacer publicaciones sobre asuntos militares por medio de la prensa,
la radio, la televisión o cualquier otro medio, sin el permiso
correspondiente”, falta que la demanda estima contraria al artículo 20
superior relativo a la libertad de expresión y de información, pues al exigir
la obtención de un permiso previo para hacer publicaciones sobre asuntos
militares, el legislador impone una censura inadmisible en un Estado Social de
Derecho. Adicionalmente, sostiene la acusación que la expresión “asuntos
militares” es demasiado amplia, y no necesariamente se refiere a aspectos
donde está en juego la integridad y seguridad nacionales.
Al respecto la Corte considera lo
siguiente: el artículo 20 de la Constitución Política garantiza a todas las
personas la libertad de pensamiento, opinión y expresión, así como el derecho
de  informar y recibir información veraz e imparcial. El segundo inciso de esta
disposición, en relación concreta con el derecho de informar, indica que “no
habrá censura”.
De su parte, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos[47]
en su artículo 13 regula la libertad de pensamiento y expresión, libertad
dentro de la cual considera incluido el derecho de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, por cualquier medio. El numeral 2° de
dicha norma internacional se refiere también a proscripción de la censura
previa, en los siguientes términos:
“2. El ejercicio del derecho previsto en el
inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar:
“a. el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o
“b. la protección de la seguridad nacional,
el orden público o la salud o la moral públicas. (Resalta al Corte)
Por otro lado, el Pacto Internacional
sobre Derechos Civiles y Políticos[48]
en su artículo 19 se refiere a las libertades de opinión, expresión e información
de la siguiente manera:
“Artículo 19
“1. Nadie podrá ser molestado a causa de
sus opiniones.
”2. Toda persona tiene derecho a la
libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier
otro procedimiento de su elección.
”3. El ejercicio del derecho previsto en el
párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por
consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin
embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
“a) Asegurar el respeto a los derechos o a
la reputación de los demás;
”b) La protección de la seguridad nacional,
el orden público o la salud o la moral públicas.”
Al tenor del artículo 93 de la Carta
Política, los tratados y convenios internacionales que hubiere aprobado el
Congreso y ratificado el Ejecutivo mediante los cuales se reconozcan derechos
humanos y se prohíba su limitación en los estados de excepción prevalecen en el
orden interno. En tal virtud, la norma legal ahora bajo examen debe ser
confrontada  con lo prescrito por el artículo 13 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y con el artículo 19 del el Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Políticos.
27. En anteriores pronunciamientos la
Corte ha destacado la importancia de la libertad de expresión dentro de un
régimen democrático como el que adopta la Constitución que nos rige, por cuanto
dicha libertad construye la base de una verdadera democracia participativa.[49] No obstante, también
ha estimado que, a pesar de la importancia preferente y amplia de esta libertad
para la referida construcción de un estado democrático y participativo, el
derecho a informar y a ser informado no es absoluto ni carece de límites. En
este sentido, por ejemplo, en la Sentencia C-073 de 1996[50] la Corte sostuvo que
la Constitución no impedía que el Estado contemplara requisitos para  recibir, manejar,
difundir, distribuir o transmitir informaciones, ni que estableciera
restricciones o limitaciones para proteger los derechos de terceros o con el
objeto de preservar el interés colectivo.[51]
En el mismo orden de ideas, es decir reconociendo el carácter no absoluto del
derecho a informar y a ser informado, en la Sentencia C-010 de 2000[52] se hizo ver cómo el
mismo derecho podía ser restringido para los propósitos señalados en el Pacto
Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, es decir para proteger los
derechos de los demás o la seguridad nacional. Se dijo entonces:
“El carácter preferente de las libertades de expresión,
información y de prensa no significa, sin embargo, que estos derechos sean
absolutos y carezcan de límites. Así, no sólo no existen en general derechos
absolutos sino que, en particular, la libertad de expresión puede colisionar
con otros derechos y valores constitucionales, por lo cual, los tratados de
derechos humanos y la Constitución establecen que ciertas restricciones a esta
libertad, son legítimas. Así, conforme a la Convención Interamericana y el
Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, este derecho
puede ser limitado para asegurar (i) el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o para (ii) la protección de la seguridad nacional, el
orden público, la salud o la moral públicas. Por ello,  esta Corporación ha
también admitido, ciertas restricciones a la libertad de expresión a fin de
proteger y asegurar, en ciertos casos concretos, otros bienes constitucionales,
como el orden público o los derechos a la intimidad o al buen nombre.”
Ahora bien, en el pronunciamiento en cita, respecto
del concepto de censura previa se dijo que se trataba
de una mediada de control preventivo consistente
en que las autoridades, por diversas razones, impidieran u obstaculizaran la
emisión de un mensaje o la publicación de un determinado contenido, restricción
que en principio estaba proscrita por la Convención Interamericana.  La censura
es, dijo el fallo, “una medida de control preventivo puesto que la emisión o
publicación queda sujeta a una autorización precedente de la autoridad.”
En cuanto a las
restricciones a la libertad informativa que podrían resultar ajustadas a dicha
Convención, se estimó lo siguiente:
“... una restricción es
conforme a la Convención Interamericana si consiste en una forma de
responsabilidad posterior, pues la censura previa se encuentra prohibida.
Además, debe tratarse de una causal que se encuentre previamente prevista en la
ley, de manera clara y taxativa, y que sea necesaria  para proteger los fines
previstos por la  propia Convención, a saber, el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden
público, la salud o la moral públicas.
“...
“... las
limitaciones, basadas en la imposición de responsabilidades ulteriores por la
violación de prohibiciones previas, no constituyen censura previa y se
encuentran claramente autorizadas por la Convención Interamericana, siempre y
cuando representen medidas necesarias para defender ciertos bienes
constitucionales. Es más, este tratado precisamente exige que toda restricción
a la libertad de expresión haya sido previa y claramente definida en la ley,
como un requisito de seguridad jurídica, que refuerza la protección a esta
libertad, en la medida en que evita castigos ex post facto en este campo. Una
cosa es entonces una prohibición previa, pero que genera responsabilidades
ulteriores, que es legítima, y otra diversa es la censura previa de una
publicación o de una emisión radial, que se encuentra proscrita por la
Constitución y la Convención Interamericana.
...
“La
libertad de expresión puede ser restringida para proteger el orden público.
Pero, para que la limitación sea legítima, es menester que, en los términos de
la Corte Interamericana, la restricción no sólo se ajuste estrechamente al
logro de ese objetivo sino que, además, sea aquella que limite en menor escala
la libertad de expresión.”
En similar Sentido al de la anterior
Providencia, en la Sentencia T-505 de 2000[53]
se dijo que se aplicaba la censura “siempre que los agentes estatales, so
pretexto del ejercicio de sus funciones, verifican el contenido de lo que un
medio de comunicación quiere informar, publicar, transmitir o expresar, con la
finalidad de supeditar la divulgación de ese contenido a su permiso,
autorización o previo examen - así no lo prohíban -, o al recorte, adaptación,
adición o reforma del material que se piensa difundir.”
28. De otro lado la Corte también observa
que nuestra Constitución admite que ciertas actividades de las autoridades
puedan mantenerse bajo reserva.
Así, por ejemplo, el artículo 136 superior
prohíbe al Congreso y a cada una de sus cámaras “exigir al Gobierno
información sobre instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones
de carácter reservado.”  Por su parte, el artículo 144 ibidem
indica que “las sesiones de las Cámaras y de sus comisiones permanentes
serán públicas, con las limitaciones a que haya lugar conforme a su
reglamento.”[54]
En similar sentido el artículo 228 de la Carta, referente al ejercicio de
la función judicial, indica que “La Administración de Justicia es función
pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y
permanentes con las excepciones que establezca la ley”. Por otro
lado, las actuaciones y la información que reposa en documentos públicos[55] puede ser objeto de
reserva y de restricciones de difusión general. Así lo establece el artículo 74
de la Constitución al indicar que “Todas las personas tienen derecho a
acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.”
29. Vistas las normas constitucionales e internacionales relativas a
la libertad de expresión y a sus límites, así como la jurisprudencia
precedentemente sentada relativa a la prohibición de censura previa y a las
condiciones en las cuales las restricciones a la libertad de información son
aceptables según la normatividad internacional que obliga a Colombia, es necesario
precisar el alcance del numeral 35 del artículo 59 de la Ley 836  de 2003,
según el cual es falta grave “hacer publicaciones sobre asuntos militares
por medio de la prensa, la radio, la televisión o cualquier otro medio, sin el
permiso correspondiente”.
Al parecer de la Corte, dicho numeral
pretende regular la libertad de los militares de informar y el derecho
correlativo a ser informado, pero solamente en una materia que es la relativa a
los “asuntos militares”. La regla indica que constituye una falta grave
el hacer publicaciones sobre tales asuntos por medio de la prensa, la radio, la
televisión o cualquier otro medio, “sin el permiso correspondiente”. Aunque
la disposición no dice expresamente que se requiere permiso previo para
proceder a hacer las publicaciones sobre asuntos militares, la preposición “sin”
que utiliza el legislador insinúa esa consecuencia. De esta manera, debe
concluirse que, en virtud de lo que el numeral 35 del artículo 59 de la Ley 836
de 2003 dispone, está prohibido bajo apremio de sanción por falta grave el que
los militares hagan publicaciones sobre “asuntos militares”, sin obtener
previamente un permiso para proceder a ello.
Lo anterior, a juicio de la Corte, plantea dos interrogantes de cara
a la constitucionalidad de la disposición: (i) uno primero se refiere al
alcance de la expresión “asuntos militares”;  (ii) el otro es el de si
el permiso exigido equivale a una forma de censura previa rechazada  por la
Constitución y las normas internacionales en cita, o si se justifica por alguna
otra razón de índole constitucional especial.
- En cuanto al alcance de la expresión “asuntos militares”,
la Corte encuentra que ella no puede ser entendida como todo tópico
concerniente a la organización, funcionamiento o actividades de los militares,
pues ciertamente la prohibición general de informar sobre tales asuntos sin
permiso previo, si así se entendiera, resultaría del todo desproporcionada e
innecesaria. Repárese, por ejemplo, en que existen actividades deportivas,
sociales, artísticas y culturales de los militares, u otras relacionadas con el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, respecto de las cuales no
habría un motivo que razonablemente aconsejara impedir su difusión.
Adicionalmente, entiende la Corte que la prohibición de hacer
publicaciones sobre “asunto militares” sin permiso previo no hace
relación a publicaciones destinadas a proteger posibles violaciones a los
derechos humanos, como tampoco hace referencia a la divulgación de infracciones
penales o administrativas por parte del personal militar. De igual manera
tampoco concierne a publicaciones que pretendan preservar o proteger la
moralidad pública.
Así, ciertamente no existe una razón suficiente para someter a
control una amplia gama de informaciones relativas a temas castrenses,  por lo
cual la expresión “asuntos militares”  debe ser entendida como referente
a aquellas actividades sometidas a reserva constitucional o legal, o aun no
sometidas a tal reserva, que realicen las Fuerzas Militares tendientes directa
o indirectamente a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad, la
tranquilidad o la salubridad colectivas, a mantener la integridad del
territorio, la independencia y soberanía nacionales o a asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia del orden constitucional. Así mismo, la Corte entiende
que la prohibición comprende la proscripción constitucional de asumir actitudes
deliberantes o de intervención en asuntos políticos, al tenor de lo dispuesto
en el artículo 219 de la constitución Política.
- En cuanto al problema de si el permiso
exigido para hacer publicaciones sobre “asuntos militares” (entendidos
según se acaba de precisar) equivale a una forma de censura previa rechazada
por la Constitución y las normas internacionales en cita, o si está justificado
por alguna razón constitucional, la Corte estima lo siguiente:
Prima facie pareciera que la prohibición
constitucional de censura previa es absoluta. A esta conclusión se arriba a
partir de las siguientes circunstancias: (i) el artículo 20 de la Constitución
dice escuetamente “no habrá censura”, sin introducir modulaciones a esta
prohibición general, incondicional e intemporal; (ii) el numeral 2° del
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos indica que el
ejercicio de la libertad de información “no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores”; (iii) la jurisprudencia
de esta Corporación parece haber corroborado lo anterior, pues ha sostenido que
“una restricción es conforme a la Convención
Interamericana si consiste en una forma de responsabilidad posterior, pues la
censura previa se encuentra prohibida.”[56]
Empero, el entendimiento según el cual la prohibición
de censura previa es absoluta (y que por lo tanto cobija la posibilidad de
emitir información relativa a los asuntos militares que, en tal virtud no
podría ser objeto de controles previos), puede constituir una interpretación
que deje huérfana de protección una serie de propósitos constitucionalmente tan
importantes como la misma garantía de la libertad de información.
En efecto, conforme lo hace explícito el
artículo 2° de la Constitución, son fines esenciales del Estado “defender
la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo".  Por su parte,
el artículo 217 ibidem señala que “las Fuerzas Militares tendrán
como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y del orden constitucional”. De la
lectura sistemática de estas dos disposiciones resulta obvio que la obtención
de este fin esencial del Estado compete directamente a las Fuerzas Militares.
No hacen falta extensas consideraciones
para explicar que la función militar de defensa de la soberanía nacional, de la
integridad territorial y del orden constitucional en ocasiones requiere no sólo
del uso de las armas y de la fuerza, sino, más allá de ello, del diseño de
estrategias y del despliegue de actividades de inteligencia que, por su propia
naturaleza, son asuntos reservados, cuya divulgación pública compromete
seriamente la efectividad de las acciones de los uniformados. Por ello es
válido afirmar que, en no pocas circunstancias, no sería posible garantizar la
finalidad constitucional encomendada a los militares si todos los asuntos
relacionados con sus actividades  pudieran ser libremente publicados, generando
tan solo responsabilidades ulteriores, aun si estas estuvieran legalmente
predeterminadas.  Es decir, es de la esencia de las función militar el que
algunas de sus actividades se mantengan reservadas hasta el momento de su
ejecución,  pues sin esta característica de reserva tales funciones pierden su
aptitud para el logro del fin constitucional al que se dirigen.
Empero, la norma bajo examen no prohíbe
de manera general hacer publicaciones concernientes a asuntos militares, sino
que solamente sanciona el hacerlo sin previo permiso. Al parecer de la Corte,
aunque dicho permiso se asemeja a una forma de censura, en el presente caso
aparece constitucionalmente justificado por estas razones:
(i) Una primera es la relativa al hecho
de que no todos los asuntos militares, ni siquiera si son entendidos en la
forma en que fue precisado anteriormente,  merecen reserva. Ciertamente puede
haber algunos cuya divulgación pública sea irrelevante para la defensa de la
soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional, el orden
público o el orden constitucional. Incluso, en algunos casos puede considerarse
conveniente la difusión de actividades militares dirigidas directamente a esos
fines.[57]
No obstante, la definición relativa a cuáles asuntos militares deben ser reservados
es un aspecto que rebasa las posibilidades legislativas del Congreso de la
República y que, por razones técnico operativas, debe ser decidido en cada caso
concreto por quienes dirigen las operaciones militares. Además, esa definición
legal previa y general de cuáles asuntos puntuales sería reservados en materia
militar podría estimarse invasiva de las facultades ejecutivas de “dirigir la
Fuerza Pública”. (C.P Art. 189 numeral 3°) Así pues, por la naturaleza de los
asuntos militares no es posible definir legalmente de manera general y previa
cuáles de estos asuntos pueden ser objeto de publicación por los medios masivos
de comunicación. Y si el legislador prohibiera de manera general a los uniformados
hacer toda suerte de publicaciones concernientes a asuntos militares, en vez de
someter esa publicación a previo permiso, introduciría una restricción a la
libertad de información mucho mayor que la que opera en virtud de lo dispuesto
por la norma acusada cuando exige ese aval anterior.
(ii) Las normas internacionales citadas
anteriormente reconocen de manera expresa que la libertad de expresión puede
limitarse por razones concernientes a la protección de la soberanía nacional o
el orden público, asuntos estos encomendados por la Constitución de manera
especial a la institución castrense, y por lo tanto calificables como “asuntos
militares” según la precisión hecha en las líneas anteriores.
(iii) La interpretación aislada y
absoluta del artículo 20 superior que consagra la proscripción constitucional
de toda forma de censura previa podría llevar a sostener que, incluso en
materias militares implicadas con la defensa de la soberanía nacional, la
integridad del territorio, el régimen constitucional o el orden público, no
sería posible la exigencia de previos permisos a los uniformados para proceder
a hacer publicaciones sobre asuntos castrenses. Sin embargo, esta
interpretación aislada del artículo 20 toleraría el entorpecimiento de las
funciones constitucionales de la Fuerza Pública, directamente asociadas con las
finalidades esenciales del Estado. Como no es posible admitir que en una
disposición superior el constituyente entorpece el logro de los más importantes
fines del Estado, la Corte considera que es necesario conciliar la libertad de
expresión de los militares en lo relacionado con la publicación de los asuntos
militares a los cuales tienen acceso en virtud de la función pública que
cumplen, con la necesidad de garantizar el logro de los aludidos fines
constitucionales superiores.
En ejercicio de su función de guardiana de la Constitución, al
estudiar la constitucionalidad de las leyes la Corte debe precisar si su
sentido y alcance desarrolla de la mejor manera los postulados superiores. Para
ello debe tener en cuenta toda la Constitución en su integridad, eludiendo la
hermenéutica  descontextualizada de normas aisladamente consideradas. Debe, por
lo tanto, hacer una lectura de la preceptiva superior que integre todas las
disposiciones, a fin de obtener un entendimiento sistemático y coherente del
estatuto fundamental. Ahora, si bien las normas relativas a los derechos
fundamentales sientan principios de interpretación general del ordenamiento, y
de manera particular el artículo 20 relativo a la libertad de información es
preferente como fundamento para la construcción de un Estado democrático y
participativo, la aplicación de esta disposición debe permitir la efectividad
de artículo 2° superior, inscrito en el Capítulo de Principios Fundamentales, y
referente a los fines esenciales del Estado, entre los cuales se encuentran la
defensa de la independencia nacional, la integridad territorial y la
convivencia pacífica, directamente encomendados a las Fuerzas Militares.  La
integración de esta doble categoría de valores y principios –la libertad de
expresión y el derecho preferente a la información, de un lado, y de otro la
necesidad de alcanzar los aludidos fines esenciales del Estado, que exige la
reserva en la divulgación de los asuntos militares- lleva a la Corte a concluir
que se ajusta a la Constitución el que la norma bajo examen, esto es el numeral
35 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, disponga que está prohibido bajo
apremio de sanción disciplinaria por falta grave el que los militares hagan publicaciones
sobre asuntos militares, sin obtener previamente un permiso para proceder a
ello. Ahora bien, entiende la Corte, como arriba se dijo, que son asuntos
militares solamente aquellas actividades sometidas a reserva constitucional o
legal o  que aun sin estar sometidas a ella  realizan las Fuerzas Militares con
el objetivo directo o indirecto de prevenir o detener perturbaciones a la
seguridad, la tranquilidad o la salubridad colectivas, mantener la integridad
del territorio, la independencia y soberanía nacionales o a asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia del orden constitucional; adicionalmente
entiende que la prohibición de hacer publicaciones sobre “asuntos militares”
sin permiso previo no hace relación a publicaciones destinadas a proteger
posibles violaciones a los derechos humanos, como tampoco hace referencia a la
divulgación de infracciones penales o administrativas por parte del personal
militar. De igual manera tampoco concierne a publicaciones que pretendan
preservar o proteger la moralidad pública; finalmente, la prohibición tampoco
cobija actividades deportivas, sociales, artísticas y culturales de los
militares, u otras relacionadas con el derecho al libre desarrollo de la
personalidad.
A juicio de la Corporación, dado que la prohibición de hacer
publicaciones sobre temas militares sin autorización previa está contenida en
el Reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, el permiso
a que alude la disposición debe ser concedido  al miembro de dichas Fuerzas que
pretende hacer la publicación, por inmediato superior que tenga competencia
para ello y, por lo tanto, no es una autorización que deban obtener los medios
de comunicación, sino los mismos militares interesados en hacer tales
publicaciones.  Entiende también la Corte que el solicitar el permiso requerido
no obliga también a revelar las fuentes de la información.
Finalmente, la Corte recuerda que, independientemente de la
responsabilidad disciplinaria que pueda derivarse para el militar por el hecho
de hacer publicaciones no autorizadas sobre asuntos militares, dicho
comportamiento también puede originar la responsabilidad penal a que alude el
artículo 149 del Código Penal militar, que contienen el tipo denominado
“Revelación de Secretos”[58].
Acusación contra el numeral 1° del artículo 60
30. Se acusa también el numeral 1° del
artículo 60, según el cual es falta leve “incumplir sin causa justificada
compromisos de carácter pecuniario”; disposición que a juicio de la actora
desconoce el derecho a la igualdad, por cuanto respecto de los demás servidores
públicos la falta castigada es  “Incumplir de manera reiterada e
injustificada obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia  o
impuestas en decisiones judiciales o admitidas en diligencias de conciliación”
(numeral 11 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 Código Disciplinario
Único), de manera tal que la norma aplicable a los militares es más severa que
la general, sin justificación alguna.
La demanda compara el tipo disciplinario
del régimen militar con otro semejante contenido en el numeral 11 del artículo
35 de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único, cuyo texto es el
siguiente:
“Artículo 35. Prohibiciones. A
todo servidor público le está prohibido:
“11.  Incumplir de manera
reiterada e injustificada obligaciones civiles, laborales, comerciales o de
familia impuestas en decisiones judiciales o administrativas o admitidas
en diligencia de conciliación”
La expresión resaltada fue declarada inexequible
por esta Corporación en pronunciamiento contenido en la
Sentencia C-949 de 2002.[59]
En dicho fallo el cargo esgrimido aducía que el numeral 11 del artículo 35 de
la Ley 734 de 2002 vulneraba la Constitución Política, por sancionar
disciplinariamente al servidor público por conductas que eran del resorte de su
vida privada  y no estaban relacionadas con el ejercicio de sus funciones. La
Corte hizo ver que la disposición, a su vez, era similar a la estudiada en la
Sentencia C-728 de 2000 en donde la Corporación se pronunció sobre el numeral
13 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995 (Antiguo Código disciplinario Único),
que consagraba como falta disciplinaria de los servidores públicos “El
reiterado e injustificado incumplimiento de sus obligaciones civiles,
laborales, comerciales y de familia, salvo que medie solicitud judicial”. Disposición
esta que fue declarada exequible, bajo el entendido “de que la investigación
disciplinaria acerca de reiterado e injustificado incumplimiento de las
obligaciones del servidor público sólo podrá iniciarse con base en sentencias
proferidas por las respectivas jurisdicciones, en las que se declare que un
servidor público ha incumplido sus obligaciones”. Para llegar a esta
conclusión, la Corte vertió las consideraciones que se comentaron en este mismo
pronunciamiento. (Ver supra)
En la Sentencia C-949 de 2002[60] la Corte sostuvo que
en el numeral 11 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 el legislador había
vuelto a tipificar la conducta antes descrita en el numeral 13 del artículo 41
de la Ley 200 de 1995, “pero incorporando la condición establecida por el
Tribunal Constitucional, es decir, elevó a rango legal la condición impuesta en
la sentencia C-728 de 2000.” Y reiterando la jurisprudencia antes sentada,
declaró la constitucionalidad del numeral 11 del artículo 35 de la Ley 734 de
2002 o Código Disciplinario Único, salvo la expresión “o administrativas” que
se retiró del ordenamiento al estimarse que las decisiones administrativas
podían ser objeto de controversia judicial ante la jurisdicción contencioso
administrativa, por lo cual su incumplimiento era diferente al incumplimiento
reiterado e injustificado de decisiones judiciales, asunto este sobre el cual
existía cosa juzgada material.
De todo el recuento
jurisprudencial anterior pueden extraerse las conclusiones anteriores:
- La Corte ha encontrado que el incumplimiento
reiterado o sistemático de obligaciones legales por parte de los servidores
públicos mengua la imagen y legitimidad del Estado, por lo cual no resulta
desproporcionado elevar tal incumplimiento a la categoría de falta
disciplinaria.
- Sin embargo, la Corte ha
estimado también que el reiterado incumplimiento de obligaciones legales que
puede dar lugar a una investigación disciplinaria debe estar demostrado con
base en sentencias proferidas por las jurisdicciones civil, laboral, comercial
o de familia en las que se declare que un servidor público ha incumplido sus
obligaciones.
Al parecer de la Corporación, los anteriores
precedentes deben ser tenidos en cuenta para efectos de examinar la
constitucionalidad del numeral 1° del artículo 60 de la Ley 836 de 2003, según
el cual es falta leve “incumplir sin causa justificada compromisos de
carácter pecuniario”.
Como se dijo, el cargo aducido en la presente
oportunidad tiene que ver con el desconocimiento del derecho a la igualdad, por
la distinta manera en la cual el legislador regula como falta disciplinaria el
incumplimiento de obligaciones. Al respecto, las semejanzas y diferencias que
detecta la Corte entre la norma del Código Disciplinario Único (CDU) y la contenida
en el numeral 1° del artículo 60, son las siguientes:
- En el CDU las obligaciones a que se
refiere la norma son las “civiles, laborales,
comerciales o de familia impuestas en decisiones judiciales o admitidas en
diligencia de conciliación”.  En el numeral
1° del artículo 60, ahora bajo examen, son los “compromisos de carácter
pecuniario”.
- En uno y otro caso el incumplimiento debe ser
“injustificado”.
- En el CDU el incumplimiento debe ser reiterado.
No obstante, debe tenerse en cuenta que en
el Reglamento disciplinario de los militares, el numeral 8° del artículo 60
acusado describe otra falta también leve de los militares que consistente en “incumplir
las obligaciones legales”, la cual fue examinada precedentemente.
Así las cosas le asiste razón a la
demandante cuando afirma que en la Ley 836 de 2003 regula de manera más
estricta la responsabilidad disciplinaria de los militares por el
incumplimiento de obligaciones no relacionadas directa e inmediatamente con los
deberes funcionales del servidor. En efecto, los militares, aparte de ser
sancionados en general por el incumplimiento injustificados de obligaciones
legales de toda clase, es decir cualquiera que emane de la ley, resultan
también sancionados por no atender oportunamente sus compromisos de carácter
pecuniario, es decir las obligaciones dinerarias emanadas bien de la ley, bien
de acuerdos con particulares. Frente a esta situación los servidores públicos
no militares resultan sancionados solamente por el reiterado e injustificado incumplimiento
de obligaciones “civiles, laborales, comerciales o
de familia impuestas en decisiones judiciales o admitidas en diligencia de
conciliación”, espectro menos amplio que
el general incumplimiento de las “obligaciones legales” y las dinerarias de cualquier
índole.
En tal virtud, para dar
aplicación al principio constitucional de igualdad, la Corte declarará la
exequibilidad de la expresión “incumplir sin causa justificada compromisos de
carácter pecuniario, bajo el entendido según el cual dicha expresión se refiere
a las obligaciones civiles, laborales o de familia. Y, reiterando nuevamente su jurisprudencia, considera que
el incumplimiento que puede dar lugar a la apertura de una investigación
disciplinaria solamente es aquel que consta en sentencias judiciales
ejecutoriadas o en diligencias de conciliación.
Acusación contra el numeral 19 del
artículo 60
31. El numeral 19 del artículo 60 de la Ley 836 de 2003 prescribe
que es falta leve dentro del régimen disciplinario de los militares el “demandar
explicaciones al superior sobre el fundamento de una orden, reconvención u
observación”.  La acusación afirma que esta disposición infringe el valor
de la justicia consagrado en el preámbulo de la Carta Fundamental y en su
artículo 2°, además del canon 91 constitucional, por cuanto “la obediencia
debida en actividades militares no es en modo alguno ciega y mecánica”, por lo
cual si la orden es contraria al ordenamiento superior o a la ley, “el inferior
está autorizado y obligado para demandar del superior explicaciones al
respecto.” Pero como la norma prohíbe esta posibilidad, deja al inferior -dice
la demandante- sin mecanismo de defensa frente a una eventual investigación
penal o disciplinaria, lo cual vulnera el principio de justicia.  Respeto de
esta acusación la vista fiscal estima que el  pedir explicaciones frente a
órdenes de cuya ejecución no pueda derivarse la comisión de una conducta
punible podría generar un ambiente de polémica y debate inconveniente dentro
del contexto de la actividad militar.
Al parecer de la Corte la norma que ahora se examina tienen un claro
soporte en lo dispuesto por el artículo 91 de la Constitución[61], que consagra en
principio de obediencia debida en materia militar, el cual se comentó
anteriormente dentro de esta misma Sentencia.  Como se dijo, dicho principio
implica que dentro de las Fuerzas Militares sea observada una disciplina
estricta y se respete el orden jerárquico, por lo cual en principio deben
acatarse sin discusión todas las órdenes impartidas por los superiores, quienes
asumirán la responsabilidad correspondiente.
Sin embargo, como se hizo ver arriba, ha sido sentado por esta
Corporación[62]
que el principio de obediencia debida no equivale al de obediencia ciega o
irreflexiva, por lo cual en ciertas circunstancias el militar subalterno puede
sustraerse al cumplimiento de la orden superior. Como se dijo, la
jurisprudencia ha limitado  dicho principio en el ámbito de la disciplina
militar a la observancia de las prohibiciones recogidas por el derecho
internacional humanitario. Por ello, las órdenes militares violatorias de los
derechos humanos intangibles no deben ser ejecutadas y, en caso de serlo, no
pueden  ser alegadas como eximentes de responsabilidad.
Recordado lo anterior, se pregunta la Corte
si el deber de abstenerse de ejecutar ordenes violatorias de derechos humanos o
de la dignidad humana justifica constitucionalmente que, frente a una orden de
esta naturaleza, el inferior pueda demandar explicaciones al superior.
Entiende la Corte que esta demanda de explicaciones pretende aclarar las
circunstancias de modo, tiempo y lugar en que debe ser ejecutada la orden, a
fin de que el subalterno tenga claridad en cuanto a la misma. Dentro de este
contexto, es decir inscrita en el momento en el cual la orden aparentemente
inconstitucional ha sido proferida pero todavía no ha sido ejecutada, la Corte
estima que resulta válida la posibilidad de demandar explicaciones, posibilidad
que contribuye a sopesar con el superior la juridicidad de la acción antes de
proceder a su ejecución. No obstante, dado que el principio de obediencia
debida es la regla general sobre la que se fundan la disciplina y respeto del
orden jerárquico, columnas vertebrales de la institución militar, esta
posibilidad de demandar explicaciones debe ser absolutamente excepcional y
restringida al evento de ordenes inconstitucionales por posible violación de
derechos fundamentales o de la dignidad humana. Por fuera de este evento no
caben demandas de explicación sobre órdenes, reconvención u observaciones
provenientes del superior militar.
Con fundamento en lo anteriormente
expuesto, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 19 del artículo 60 de
la Ley 836 de 2003 que prescribe que es falta leve dentro del régimen
disciplinario de los militares el “demandar explicaciones al superior sobre
el fundamento de una orden, reconvención u observación”, bajo el
entendimiento según el cual  la solicitud de explicaciones sólo puede proceder,
antes de su ejecución, en el caso de órdenes violatorias de derechos humanos.
Acusación contra el numeral 22 del artículo
60
32. El numeral 22 del artículo 60 que erige
como falta disciplinaria leve el “denunciar temerariamente al superior”. La
demandante considera que la disposición desconoce el principio de igualdad,
pues el legislador no dispone que sea falta disciplinaria el denunciar
temerariamente al inferior. El señor Procurador en este punto coadyuva la
demanda y pide que se declare la constitucionalidad condicionada de la norma,
el sentido según el cual también se aplica al superior cuando procede de igual
manera respeto del inferior.  Entra la Corte a examinar el anterior cargo.
La denuncia, entiende la Corte con
fundamento en lo dispuesto por la ley penal, es la comunicación que se hace a
las autoridades competentes sobre la comisión de un hecho punible. Constituye
un deber ciudadano al cual se refieren expresamente el artículo 27 de la Ley
600 de 2000 –Código de Procedimiento Penal-[63]
y el artículo 221 de la Ley 522 de 1999 –Código Penal Militar-[64].
Al parecer de la Corte, la disposición
que se acusa inhibe a la persona denunciante de su deber de colaborar con la
justicia, cuando se trate de poner en conocimiento de las autoridades los
hechos punibles cometidos por su superior.  Esta inhibición proviene del temor
a las posibles represalias que pueda tomar el superior al verse denunciado por
el inferior, quien está en condición de especial sujeción;  el denunciante
sería objeto de la iniciación de acción disciplinaria si se estimase por su
propio superior que la denuncia fue temeraria. En últimas la norma afecta el
principio de imparcialidad, pues sería el mismo superior denunciado el llamado
a ejercer la acción disciplinaria por denuncia temeraria formulada en su norma.
Por lo anterior la norma será retirada del ordenamiento, por desconocer el
numeral 7° del artículo 95 de la constitución, relativo al deber de colaborar
con la Justicia, así como el 209 ibidem, concerniente al principio de
imparcialidad en el ejercicio de la función pública.
No obstante lo anterior, la Corte recuerda que la
denuncia temeraria, esto es la que se formula sin fundamento, puede dar
origen a la comisión de un delito castigado por la ley penal o la ley penal
militar [65].
Así, una vez establecida la comisión de estos delitos mediante sentencia
judicial ejecutoriada, sí es posible derivar de esa conducta una
responsabilidad disciplinara, que devendría de la aplicación del numeral 30 del
artículo 58 del Reglamento bajo examen, según el cual es falta gravísima realizar
objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito
sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como
consecuencia de la función o cargo o abusando del mismo.
Acusación contra los numerales 46 del
artículo 59 y 60 del artículo 60 de la Ley 836 de 2003.
33. Los numerales 46 del artículo 59 y
60 del artículo 60 establecen que son faltas disciplinarias “ocultar al superior,
intencionalmente, irregularidades o faltas cometidas contra el servicio, o
tratar de desorientarlo sobre la realidad de lo sucedido” (numeral 46 del
artículo 59) y “ocultar al superior irregularidades administrativas” (numeral
60 del artículo 60).
La demanda sostiene que desconocen el
artículo 33 de la Constitución Política por cuanto obligan a que el uniformado
confiese en contra suya las  irregularidades o faltas cometidas en ejercicio de
sus funciones, con lo cual se produce la vulneración del principio de no auto
incriminación y el “derecho al encubrimiento”. La vista fiscal aboga por la
declaración de exequibilidad, pues considera que las conductas descritas son
evidentemente infracciones a las obligaciones militares.
Al parecer de la Corte, cuando el
legislador sanciona el “ocultar irregularidades”, o el tratar de
“desorientar” al superior “sobre la realidad de lo sucedido”, no
obliga directamente a confesar faltas personales, sino a ser veraz en la
denuncia de otra clase de situaciones que no constituyen propiamente faltas del
militar. Empero, especialmente cuando se refiere a ocultar intencionalmente “faltas
cometidas contra el servicio”, la norma puede ser interpretada en el
sentido según el cual dichas faltas no son solamente las ajenas, sino también
las personales del militar. En esta interpretación la disposición resultaría
inconstitucional por desconocimiento de la garantía constitucional de no auto
incriminación.
La Corte debe recordar nuevamente ver supra
que la garantía constitucional de no auto incriminación opera dentro de
circunstancias específicas, cuales son las declaraciones que deben producirse
en asuntos penales, correccionales y de policía. En efecto, en diversos
pronunciamientos[66]
la jurisprudencia ha explicado que la interpretación histórica del artículo 33
superior lleva a concluir que esta garantía sólo tiene aplicación dentro del
contexto de la actuación punitiva del Estado, de la cual forma parte la
potestad disciplinaria. Frente a esta realidad constitucional, estima que como
el numeral 46 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003 puede ser interpretado en
el sentido según el cual es una falta disciplinaria grave el ocultar
intencionalmente al superior las faltas personales cometidas contra el
servicio, se hace necesario condicionar su exequibilidad en el sentido según el
cual la disposición no implica el deber de auto incriminación.
Cosa similar sucede con el resto de
expresiones utilizadas por el legislador en el numeral 60 del artículo 60,
conforme al cual es falta disciplinaria “ocultar al superior irregularidades
administrativas”. Dado que la norma puede ser interpretada en el sentido
según el cual tales irregularidades son las propias faltas disciplinarias, se
declarará exequible con el mismo condicionamiento anterior.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, oído el concepto del señor procurador general de la Nación y
cumplidos los trámites previstos en el decreto 2067 de 1991, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero:  Declarar EXEQUIBLES los siguientes artículos
o expresiones contenidas en artículos de la Ley 836 de 2003.
- El numeral 4° del artículo
60, siempre y cuando se entienda que el militar que despliega la conducta se
encuentra en servicio.
- El numeral 22 del artículo 59.
Segundo: Declarar INEXEQUIBLE  la expresión  “y
deberá exponer al superior las razones de su negativa”,  contenida en el
artículo 33  de la Ley 836 de 2003.
Tercero. Declarar EXEQUIBLE la expresión “abusar de las bebidas
embriagantes o consumir estupefacientes” contenida en el numeral 2°
del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, siempre y cuando se entienda que la
falta disciplinaria se configura cuando la conducta es llevada a cabo por el
militar que se encuentra en cualquier sitio, en el cumplimiento de funciones.
Declarar INEXEQUIBLE la expresión “en instalaciones militares u
oficiales” y EXEQUIBLE la frase “Esta falta tendrá como agravante el
hacerlo en presencia de subalternos o del público”, contenidas en el mismo
numeral.
Cuarto. Declarar
la EXEQUIBLE  la expresión “portar, adquirir o guardar” contenida
en el numeral 1° del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, bajo el entendido según
el cual la conducta no  se refiere a las faltas graves de que trata el numeral
2° del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, en los términos de esta sentencia.
Quinto: Declarar EXEQUIBLE  la expresión“permitir estas
actividades”, contenida en el numeral 1° del artículo 58 de la Ley 836 de
2003, en el entendido según el cual la conducta no  se refieren a la falta
grave descrita en el numeral 2° del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, en los
términos de esta sentencia.  Declarar INEXEQUIBLE la expresión “o
mantener amistad con personas vinculadas a estos procederes”, contenida en
el mismo numeral.
Sexto:
a) Declarar EXEQUIBLE la expresión “asuntos militares” contenida
en el numeral 35 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, en el entendido según
el cual no comprende los temas relativos a la violación de los derechos humanos
y a las infracciones penales o administrativas. b) Declarar EXEQUIBLE la
expresión “sin el permiso correspondiente” contenida en el mismo numeral
en el entendido según el cual no puede implicar desconocimiento del artículo
219 de la Constitución Política, ni de las demás prohibiciones constitucionales
y legales. c) Declarar EXEQUBLE el resto del numeral 35 del artículo 59
de la Ley 836 de 2003.
Séptimo: a) Declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresión “incumplir
las obligaciones legales”,  contenida en el numeral 8° del artículo
60 de la Ley 836 de 2003, solamente si se entiende que se refiere a las
obligaciones civiles, laborales o de familia impuestas en decisiones judiciales
ejecutoriadas o admitidas en diligencias de conciliación. b) Declarar INEXEQUIBLE
la expresión “u observar conducta impropia para con su núcleo familiar”.
Octavo: Declarar la EXEQUIBILIDAD la expresión “incumplir
sin causa justificada compromisos de carácter pecuniario” contenida en el
numeral 1° del artículo 60 de la Ley 836 de 2003, bajo el entendido según
el cual  ella se refiere a las obligaciones civiles, laborales, o de familia
impuestas en decisiones judiciales o admitidas en diligencias de conciliación.”
Noveno: Declarar la EXEQUIBILIDAD del numeral 19 del
artículo 60 de la Ley 836 de 2003, bajo el entendimiento según el cual  la
solicitud de explicaciones sólo puede proceder, antes de su ejecución, en el
caso de órdenes aparentemente violatorias de derechos humanos.
Décimo: Declarar la INEXEQUIBLE la expresión “y a
reconocer con entereza de carácter los errores y faltas cometidas”, contenida
en el artículo 25 de la Ley 836 de 2003.
Undécimo: Declara EXEQUIBLE la expresión “La palabra del militar será
siempre expresión auténtica de la verdad” contenida en el artículo 26 de la
Ley 836 de 2003, bajo el entendido según el cual ella no implica el deber de
auto incriminación, ni impone la violación al derecho a la intimidad.
Duodécimo: Declarar la INEXEQUIBLE el numeral 10° del
artículo 58, los numerales 1° y 38 del artículo 59 y los numerales  6° y 22 del
artículo 60 de la Ley 836 de 2003.
Décimo tercero: Declarar EXEQUIBLE  el numeral 46 del artículo 59 de la Ley
836 de 2003, en el entendido según el cual la disposición no implica el deber
de auto incriminación.
Décimo cuarto: Declarar EXEQUIBLE  el numeral 60 del artículo 60 de la Ley
836 de 2003, en el entendido según el cual la disposición no implica el deber
de auto incriminación.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNNET
Magistrado
ALVARO
TAFUR GÁLVIS
Magistrado
IVAN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)
Salvamento parcial de voto Sentencia
C-431/04
NORMA
PERMISIVA (Salvamento
parcial de voto)
CENSURA PREVIA EN MATERIA DE FALTA
DISCIPLINARIA GRAVE DEL MILITAR-Exigencia de permiso para hacer publicaciones sobre asuntos militares
por medio masivo de comunicación (Salvamento parcial de voto)
Como la norma hace referencia a publicaciones por
intermedio de un medio masivo de comunicación (radio, televisión), la exigencia
del permiso viola el artículo 20 de la Constitución, ya que esta norma
constitucional prohíbe la censura tanto del medio masivo de comunicación como
de las publicaciones que de él se hagan: Una de las modalidades de censura, es
la censura previa, si no se puede publicar sin permiso, estamos ante una
modalidad de censura previa.
INFORMACION-Establecimiento de reserva sólo por el legislador
(Salvamento parcial de voto)
CENSURA EN MATERIA DE INFORMACION-Puede ser tanto al medio como al columnista
(Salvamento parcial de voto)
Referencia: expedientes D-4857
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, procedo a salvar mi voto
por las siguientes razones.
1. Por compartir íntegramente los
argumentos expuestos en el Salvamento Parcial de Voto en la sentencia C-431 de
2004, presentado por el Magistrado Alfredo Beltrán Sierra, me adhiero a él.
2. Razones
adicionales:
La estructura
lógico jurídica de la norma, el numeral 35 del artículo 59 de la Ley 836 de
2003, desde el punto de vista de la teoría del derecho es una norma permisiva;
a contrario sensu, no es una norma prohibitiva ya que no prohíbe hacer las
publicaciones pues éstas pueden hacerse con un permiso o autorización. Siendo
una norma permisiva, tampoco es una norma que establezca una reserva de ley ya
que lo que la ley ha declarado reservado no puede publicarse ni siquiera con
autorización.
Como la norma hace referencia a publicaciones por
intermedio de un medio masivo de comunicación (radio, televisión), la exigencia
del permiso viola el artículo 20 de la Constitución, ya que esta norma
constitucional prohíbe la censura tanto  del medio masivo de comunicación como
de las publicaciones que de él se hagan: Una de las modalidades de censura, es
la censura previa, si no se puede publicar sin permiso, estamos ante una
modalidad de censura previa.
La reserva sólo la puede establecer el Legislador, de
modo que todo aquello que el Legislador no haya calificado expresamente como
reserva, puede ser publicado por militares sin necesidad de autorización, de lo
contrario y por exigir el permiso previo, esto constituye una censura previa.
La censura puede ser tanto al medio como al columnista respecto de su libertad
de expresión.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
Salvamento
parcial de voto a la Sentencia C-431/04
FALTA GRAVE EN REGLAMENTO DEL REGIMEN
DISCIPLINARIO PARA LAS FUERZAS MILITARES-Actos contra la moral o buenas costumbres dentro de
cualquier establecimiento militar/FALTA GRAVE EN REGLAMENTO DEL REGIMEN
DISCIPLINARIO PARA LAS FUERZAS MILITARES-Relaciones sexuales en
establecimientos militares que atenten contra la dignidad militar (Salvamento
parcial de voto)
DEBIDO PROCESO EN EL DERECHO DISCIPLINARIO-Proyección y menor grado de intensidad
(Salvamento parcial de voto)
Si bien es cierto que expresa disposición
constitucional las garantías del debido proceso también se proyectan sobre el
derecho disciplinario (C.P. art.29), la jurisprudencia de esta Corporación ha
dejado claro que en él se aplican con un menor grado de intensidad al exigido
en el área penal, es decir, en forma más flexible, dada las circunstancias
especiales y específicas que caracterizan las conductas allí juzgadas, las
cuales no coinciden con las valoradas por el derecho punitivo ni tampoco
revisten la misma trascendencia e implicaciones jurídicas
DEBIDO PROCESO EN MATERIA PENAL Y
DISCIPLINARIA-Distinción
(Salvamento parcial de voto)
PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN MATERIA
DISCIPLINARIA-Aplicación
flexible/TIPO SANCIONATORIO EN BLANCO O ABIERTO EN MATERIA DISCIPLINARIA-Predominio
(Salvamento parcial de voto)
Frente al principio de tipicidad o taxatividad, cuyo
objetivo es no solo garantizar que la conducta erigida como falta se encuentre
previamente definida en la ley sino que lo esté en forma completa e inequívoca,
el criterio de interpretación más flexible proviene de la misma naturaleza
jurídica de las normas disciplinarias. Así, mientras en materia penal las
conductas reprochables son en su mayoría autónomas, por contener las mismas una
descripción detallada del hecho punible, en el derecho disciplinario éstas
clasifican en la categoría de los llamados tipos abiertos o en blanco, en razón
a que en ellas el legislador suele no describir de manera completa e integral
el modelo de comportamiento al cual puede adecuarse la conducta ilegítima del sujeto
disciplinado, sino que remite –expresa o tácitamente – a otras disposiciones
para efectos de precisarlo o actualizarlo. Entendida de esa manera, ha sido una
constante constitucionalmente admitida, que en el régimen disciplinario la
tipicidad se regule “por la lectura sistemática de la norma que establece la
función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica
prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones
constituye una infracción disciplinaria”; con lo cual, la exigencia de
predeterminación legal de la falta no aplica de forma exclusiva al precepto
contentivo de la misma sino al contexto normativo que la informa. Por ello,
para efectos de verificar el cumplimiento del principio de tipicidad, no cabe exigir
que la norma que prevé la falta incluya por sí misma todos los elementos
esenciales del tipo, o lo que es igual, que contenga una descripción completa,
a la sazón detallada y pormenorizada de la conducta censurable. Para tales
efectos, basta que el operador jurídico, a través del reenvío normativo, pueda
definir y completar el alcance de la conducta ilegítima y de su respectiva
sanción para entender cumplida la observancia de dicha garantía institucional.
FALTA GRAVE EN REGLAMENTO DEL REGIMEN
DISCIPLINARIO PARA LAS FUERZAS MILITARES-Omisión de estudio sistemático (Salvamento parcial de
voto)
MORAL SOCIAL O PUBLICA-Concepto jurídico determinado/MORAL
SOCIAL-Referente constitucionalmente admisible (Salvamento parcial de voto)
MORAL SOCIAL-Valor superior/MORAL SOCIAL-Concepto
(Salvamento parcial de voto)
De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, la
moral social es considerada un valor superior que compromete a toda la
comunidad, y como tal, es de interés general. Consiste según esta Corporación,
“en el mantenimiento de una conducta, no ya solamente individual, inmanente,
sino colectiva, que se ajuste a ciertos principios éticos y a lo que esa
sociedad considera deben ser reglas de conducta que conduzcan a una convivencia
armónica, al mutuo respeto entre los asociados y, en última instancia, al logro
de la paz tanto a nivel interno como a nivel colectivo. La moral social
refiere, entonces, al mínimo comportamiento ético común aceptado por el
conjunto de una sociedad dentro de las reglas del verdadero pluralismo
democrático, que impone a sus miembros actuar de cierta manera. Dicho en otro
términos, es la conducta “que prevalece en cada pueblo en su propia
circunstancia”. No se opone por definición a ningún tipo de ética particular ni
adopta sus postulados individuales, toda vez que representa ese punto de
coincidencia en que convergen la mayoría de proyectos morales. Desde esta
perspectiva, contiene la dimensión ética del ser humano que es me4deular e
imprescindible para garantizar la convivencia social en general.
MORAL SOCIAL-Contenido (Salvamento parcial de voto)
MORAL SOCIAL-Incorporación legal/MORAL SOCIAL-Referente para
el operador jurídico/PRINCIPIO DE MORALIDAD EN EL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Referente para el Juez constitucional (Salvamento
parcial de voto)
Esta
corporación, a través de diferentes pronunciamientos, viene considerando
constitucionalmente admisible la incorporación legal de criterios relacionados
con la moral social, no solo para consolidar situaciones jurídicas, sino
también como referente a los cuales deba acudir el operador jurídico y,
concretamente, el juez constitucional al momento de establecer la conformidad
con el ordenamiento Superior de aquellas disposiciones que procuran la defensa
de un principio de moralidad. En este sentido, sostiene la jurisprudencia que
aun cuando la Constitución desecha la adopción de sistemas morales
particulares, la misma acoge expresamente la moral social, inicialmente, en su
artículo 34 bajo la connotación de un bien jurídico objeto de tutela, luego en
artículo 44 como criterio de protección al menor frente a toda forma de
violencia moral, y finalmente, en el artículo 209 al consagrarla como un
principio medular de la función pública.
MORAL SOCIAL-Referente válido de interpretación legal y
jurisprudencial/MORAL SOCIAL-Referente válido para la Constitución y el
derecho internacional (Salvamento parcial de voto)
MORAL SOCIAL-Objeto jurídico protegido y noción informadora de
derecho (Salvamento parcial de voto)
ACTO INMORAL EN MATERIA DE DISCIPLINA
MILITAR-Relevancia
jurídica (Salvamento parcial de voto)
FALTA GRAVE EN REGLAMENTO DEL REGIMEN
DISCIPLINARIO PARA LAS FUERZAS MILITARES-Relaciones sexuales en establecimientos
castrenses está plenamente definido en la ley y avalada por la jurisprudencia
constitucional (Salvamento parcial de voto)
Expediente D-4857. Demanda de
inconstitucionalidad parcial contra algunas disposiciones de la Ley 836 de
2003.
Magistrado Ponente:
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Con el acostumbrado respeto, expreso las
razones que me llevaron a salvar el voto en el proceso de la referencia,
aclarando que mi disentimiento con la decisión mayoritaria es parcial,
circunscrito únicamente a la declaratoria de inexequibilidad de los numerales
1° y 38 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, los cuales, a mi juicio, han
debido mantenerse en el ordenamiento jurídico.
Cabe recordar que a través del artículo 59
de la Ley 836 de 2003, el legislador se ocupó de señalar en forma taxativa las
conductas que dentro del régimen disciplinario de las Fuerzas Militares
constituyen faltas graves. En ese contexto, en los numerales 1° y 38 acusados,
calificó como tal, aquellos comportamientos relativos a: (i) “Ejecutar actos
contra la moral o las buenas costumbres dentro de cualquier establecimiento
militar”, y (ii) “Mantener relaciones sexuales en acuartelamientos,
bases, buques, aeronaves y demás establecimientos militares, cuando por la
forma y las circunstancias en que se lleven a cabo o por su trascendencia
atenten contra la dignidad militar”.
Respecto de dichas faltas, consideró el
pleno de la Corte, acogiendo parcialmente los planteamientos de la demanda, que
las mismas desconocían el derecho fundamental al debido proceso en la garantía
de tipicidad, toda vez que su descripción resultaba vaga e indeterminada,
dejando al arbitrio de quien impone la sanción, la decisión de cuales son los
comportamientos que encajan o no en las precitadas conductas.
Conforme lo manifesté en el curso de los
debates y ahora lo reitero, considero equivocado tal criterio de
interpretación. A un cuando comparto la afirmación de que las conductas
examinadas no se ajustan por sí mismas a la exigencia de precisión, por no
incluir en su propio texto todos los elementos imputables al tipo sancionador,
no por ello puede colegirse que han dejado su calificación jurídica a la libre
apreciación subjetiva del respectivo operador jurídico, y por lo tanto, que por
su intermedio se viola flagrantemente el debido proceso.
Un detenido análisis de la materia en
discusión, permite afirmar que a esa conclusión se llega como consecuencia de
ignorar tres aspectos fundamentales. Que la garantía de tipicidad es objeto de
una aplicación más flexible en materia disciplinaria; que las faltas objeto de
estudio se clasifican en la modalidad de los llamados tipos en blanco, los
cuales son connaturales al derecho disciplinario y mantienen en ese campo una
aceptación universal; y que tales faltas se amparan en bienes jurídicos
determinados y protegidos constitucionalmente, como son la moral social y el
principio de dignidad, a la sazón, plenamente identificados en la legislación
nacional y en la jurisprudencia, con identidad propia y relevancia jurídica.
1. Aplicación flexible del principio de
tipicidad en materia disciplinaria. Predominio de los llamados tipos
sancionatorios en blanco o abiertos.
1.1. Si bien es cierto que expresa disposición
constitucional las garantías del debido proceso también se proyectan sobre el
derecho disciplinario (C.P. art. 29), la jurisprudencia de esta Corporación ha
dejado claro que en él se aplican con un menor grado de intensidad al exigido
en el área penal, es decir, en forma más flexible[67], dada las circunstancias especiales y
específicas que caracterizan las conductas allí juzgadas, las cuales no
coinciden con las valoradas por el derecho punitivo ni tampoco revisten la
misma trascendencia e implicaciones jurídicas.
1.2. Las diferencias que en relación con la
aplicación del debido proceso surgen en materia penal y disciplinaria, lo ha
dicho la Corte, en parte obedecen al hecho de orientar el primero sus sanciones
hacia todo el conglomerado social e involucrar la restricción del derecho a la
libertad personal; aspectos que no tienen cabida en el régimen disciplinario,
pues es sabido que el mismo concentra su atención exclusiva en los servidores
públicos -por ser su campo de acción la garantía de efectividad y moralidad de
la función estatal-, comprometiendo medidas sancionatorias de menor entidad que
en ningún caso afectan o limitan el consabido derecho de libertad, y que además
suelen ser más dinámicas y abiertas por la diversidad de comportamientos que
atentan contra los propósitos de la función pública.
Conforme lo viene explicando la propia Corporación,
“[l]a prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones
que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera
detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo,
conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento
penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la
definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de
la función pública que interesan por sobre todo a contenidos
político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de
evaluar [la conducta] con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que
permiten un más amplio margen de apreciación”[68].
En este sentido, tanto por la finalidad que persiguen
los dos regímenes -penal y disciplinario-, como por la diversidad de bienes e
intereses jurídicamente tutelados en uno y otro caso, se justifica el que la
jurisprudencia constitucional haya reconocido al debido proceso distinto
tratamiento jurídico, haciendo más estricta la aplicación de su régimen de
garantías en el campo penal que en el campo administrativo disciplinario.
1.3. Frente al principio de tipicidad o taxatividad,
cuyo objetivo es no solo garantizar que la conducta erigida como falta se
encuentre previamente definida en la ley sino que lo esté en forma completa e
inequívoca, el criterio de interpretación más flexible proviene de la misma
naturaleza jurídica de las normas disciplinarias. Así, mientras en materia
penal las conductas reprochables son en su mayoría autónomas, por contener las
mismas una descripción detallada del hecho punible, en el derecho disciplinario
éstas clasifican en la categoría de los llamados tipos abiertos o en blanco, en
razón a que en ellas el legislador suele no describir de manera completa e
integral el modelo de comportamiento al cual puede adecuarse la conducta
ilegítima del sujeto disciplinado, sino que remite -expresa o tácitamente- a
otras disposiciones para efectos de precisarlo o actualizarlo.
Entendida de esa manera, ha sido una constante
constitucionalmente admitida, que en el régimen disciplinario la tipicidad se
regule “por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la
orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que
el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una
infracción disciplinaria”; con lo cual, la exigencia de predeterminación legal
de la falta no aplica de forma exclusiva al precepto contentivo de la misma
sino al contexto normativo que la informa.
Sobre el tema, ha precisado la jurisprudencia
constitucional:
“La Corte ha reconocido que en derecho
sancionatorio de la administración, una de cuyas secciones más relevantes es el
derecho disciplinario, la regla general es que los tipos no son autónomos ‘sino
que remiten a otras disposiciones en donde está consignada una orden o una
prohibición’ ”. (Sentencia C-181 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monrroy Cabra).
1.4. Así las cosas, resulta connatural a esta
modalidad del derecho administrativo sancionatorio -el disciplinario-, que el
proceso de adecuación típica de las infracciones se cumpla no solo a partir de
la valoración aislada de la norma presuntamente infringida, sino como
consecuencia de la aplicación e interpretación integral de aquellas
disposiciones que de una u otra manera la complementan y adicionan.
Por ello, para efectos de verificar el cumplimiento
del principio de tipicidad, no cabe exigir que la norma que prevé la falta
incluya por sí misma todos los elementos esenciales del tipo, o lo que es
igual, que contenga una descripción completa, a la sazón detallada y
pormenorizada de la conducta censurable. Para tales efectos, basta que el
operador jurídico, a través del reenvío normativo, pueda definir y completar el
alcance de la conducta ilegítima y de su respectiva sanción para entender
cumplida la observancia de dicha garantía institucional.
1.5. Sin duda que esta última consideración no fue
tenida en cuenta en la sentencia de la que me aparto, pues el análisis hecho en
la misma se reduce a los textos contentivos de las faltas declaradas
inexequibles y nada más. En este sentido, se omitió por parte de la mayoría de
integrantes de la Sala el estudio sistemático de las normas declaradas
inexequibles, con el fin de verificar si por la vía de la integración
normativa, en realidad existía un vacío conceptual en las conductas evaluadas
que no era posible llenar con la aplicación de otras disposiciones legales o de
criterios contenidos en el ordenamiento jurídico.
2. La moral social como concepto jurídico determinado
y como referente constitucionalmente admisible.
2.1. En relación con la conducta descrita en el
numeral 1° del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, mediante la cual se
calificaba como falta grave“Ejecutar actos contra la moral o las buenas
costumbres dentro de cualquier establecimiento militar”, se dijo en la
sentencia que ella no establecía en forma clara y precisa “cuáles son aquellos
actos ‘inmorales’ que eleva a la categoría de falta disciplinaria” y
que, por tanto, la misma no satisfacía  la garantía de tipicidad.
2.2. Sobre este particular, considero que aun cuando
el precepto en cuestión no describe los actos inmorales que dan lugar a la
falta, se desconoce en la evaluación hecha por la mayoría que, conforme a una
interpretación sistemática del ordenamiento, la moral social o moral pública, a
la que precisamente refiere la norma impugnada, responde a un concepto jurídico
determinado, que tiene para el derecho una especial significación en cuanto
bien objeto de tutela y criterio válido para definir situaciones jurídicas
concretas.
2.3. De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina,
la moral social es considerada un valor superior que compromete a toda la
comunidad,  y como tal, es de interés general. Consiste, según esta
Corporación, “en el mantenimiento de una conducta, no ya solamente individual,
inmanente, sino colectiva, que se ajuste a ciertos principios éticos y a lo que
esa sociedad considera deben ser reglas de conducta que conduzcan a una
convivencia armónica, al mutuo respeto entre los asociados y, en última
instancia, al logro de la paz tanto a nivel interno como a nivel colectivo”[69].
La moral social refiere, entonces, al mínimo
comportamiento ético común aceptado por el conjunto de una sociedad dentro de
las reglas del verdadero pluralismo democrático, que impone a sus miembros
actuar de cierta manera. Dicho en otros términos, es la conducta “que prevalece
en cada pueblo en su propia circunstancia”[70]. No se opone por definición a ningún tipo
de ética particular ni adopta sus postulados individuales, toda vez que
representa ese punto de coincidencia en el que convergen la mayoría de
proyectos morales. Desde esta perspectiva, contiene la dimensión ética del ser
humano que es medular e imprescindible para garantizar la convivencia social en
general.
Así entendida, la moral social es connatural a la
misma vida en sociedad, en cuanto tiene como único propósito unir a los
distintos grupos y a las distintas opciones de pensamiento, buscando su
colaboración para que la comunidad acceda a un mayor grado de humanización y
haga realidad el postulado de un orden público y social justo. Según lo dijo
este Tribunal, “como el orden público es un derecho de todos los asociados -que
implica los correlativos deberes-, y la moral social es parte integrante de él,
todos los asociados tienen derecho a ser beneficiarios de condiciones de
moralidad, en el entorno que rodea sus vidas”[71].
2.4. A un cuando los contenidos de la moral social
están condicionados por la idea que se tenga del hombre en un lugar y en una
época determinada, lo cual hace dispendiosa una descripción detallada de los
mismos, puede señalarse que en nuestra realidad política, económica, social y
cultural, hacen parte de sus estimaciones básicas el valor absoluto de la vida,
la libertad como atributo principal de la persona, las exigencias éticas de no
discriminación, de la igualdad, de la participación, de la dignidad humana, de
la prevalencia del interés general, de la solidaridad, de la responsabilidad y
lealtad en el servicio público, del respeto mutuo y de la colaboración, por
citar tan solo algunos ejemplos.
2.5. Teniendo en cuenta tales lineamientos, esta
Corporación, a través de diferentes pronunciamientos, viene considerando
constitucionalmente admisible la incorporación legal de criterios relacionados
con la moral social, no solo para consolidar situaciones jurídicas, sino
también como referente a los cuales deba acudir el operador jurídico y,
concretamente, el juez constitucional al momento de establecer la conformidad
con el ordenamiento Superior de aquellas disposiciones que procuran la defensa
de un principio de moralidad. En este sentido, sostiene la jurisprudencia que
aun cuando la Constitución desecha la adopción de sistemas morales
particulares, la misma acoge expresamente la moral social, inicialmente, en su
artículo 34 bajo la connotación de un bien jurídico objeto de tutela, luego en
artículo 44 como criterio de protección al menor frente a toda forma de
violencia moral, y finalmente, en el artículo 209 al consagrarla como un
principio medular de la función pública.
A propósito de dichos contenidos normativo, en la
Sentencia C-224 de 1994 (M.P. Jorge Arango Mejía), precisó la Corte que no era
posible “negar la relación entre la moral y el derecho”, y mucho menos,
“desconocer que las normas jurídicas en algunos casos tienen en cuenta la moral
vigente, para deducir consecuencias sobre la validez de un acto jurídico”. En
relación con esto último, en el mismo fallo la Corte destacó que la alusión a
la moral social en el ordenamiento jurídico no se reducía a los referentes
constitucionales, sino que se proyectaba sobre la propia legislación, para lo
cual hizo mención de algunas normas del Código Civil con contenido moral, así:
“En la legislación colombiana, la alusión a
la moral no se encuentra únicamente en el artículo 13 de la ley 153 de 1887.
Está en otras normas del Código Civil, con la denominación de buenas
costumbres, o con la referencia expresa o tácita a la moral:
a)  Según el artículo 16, ‘no podrán derogarse por
convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden
y las buenas costumbres’;
b)  El artículo 1537 se refiere a las condiciones
inductivas a hechos ilegales o inmorales;
c)  El artículo 1524 define la causa ilícita como
la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden
público;
d)  El artículo 472 autoriza excluír del inventario que
debe hacer el guardador al asumir su cargo, los objetos ‘que fueren
conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruír con algún
fin moral’;
e)  El artículo 627 consagra como causal de remoción de
los guardadores la ‘conducta inmoral de que pueda resultar daño a las
costumbres del pupilo’;
f)  El artículo 586, ordinal 8o., establece la incapacidad
para ser guardadores de ‘los de mala conducta notoria’, pues la ‘mala conducta’
debe valorarse en relación con la moral vigente.”
Respecto a la existencia legítima de referentes
morales en el ordenamiento jurídico, se precisó en la Sentencia C-404 de 1998
(Ms.Ps. Carlos Gaviria Díaz y Eduardo Cifuentes Muñoz), lo siguiente:
“A juicio de la Corte, la adecuación del
orden jurídico a los mandatos constitucionales no es verdaderamente posible sin
atender a las condiciones sociales - dentro de las que ocupa un lugar destacado
la moral positiva - en las que pretende operar el ordenamiento. Suponer que no
existe ninguna relación jurídicamente relevante entre las convicciones morales
imperantes en la comunidad y las disposiciones jurídicas - legales o
constitucionales - es incurrir en la falacia teórica que originó una de las más
agudas crisis del modelo liberal clásico y que desembocó en el nuevo concepto
del constitucionalismo social. Justamente, como respuesta a dicha crisis, nadie
en la actualidad exige al juez constitucional que actúe bajo el supuesto del
individualismo abstracto y que aparte de su reflexión toda referencia al
sistema cultural, social, económico o moral que impera en la comunidad a la
cual se dirige. En este sentido, puede afirmarse que el reconocimiento de los
principios de moral pública vigentes en la sociedad, no sólo no perturba sino
que enriquece la reflexión judicial. En efecto, tal como será estudiado
adelante, indagar por el substrato moral de una determinada norma jurídica
puede resultar útil y a veces imprescindible para formular una adecuada
motivación judicial.
“La Constitución expresamente señala que
los derechos de los demás y el orden jurídico limitan el derecho al libre
desarrollo de la personalidad. En tales condiciones, no puede negarse al
legislador la atribución de dictar reglas necesarias a fin de preservar el
orden público, uno de cuyos componentes esenciales, fuente legítima de
restricciones a la libertad y autonomía de los individuos, es precisamente la
moral pública. Así, por ejemplo, el legislador está autorizado para restringir,
en nombre de ciertos principios de moralidad pública, la libertad negocial de
los individuos o impedir o desestimular la realización pública de ciertos
comportamientos que, en virtud de tales principios, se consideran privados.[72]
2.6. A nivel de la jurisprudencia, también la moral
social ha sido objeto de reconocimiento como pauta a la cual puede acudir válidamente
el legislador y el propio juez constitucional. En relación con esto último, en
la Sentencia C-319 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), al referirse el
delito de enriquecimiento ilícito reconocido como tal por el artículo 34
Superior, esta Corporación afirmó que “el bien jurídico protegido por esta
norma es, ante todo, la moral social, bien jurídico objeto de expresa tutela
constitucional”, que el “Constituyente del 91 busco preservar y defender, no
sólo a través del precepto constitucional citado, sino de otros varios que se
encuentran igualmente consagrados en la Constitución Política”.
Por su parte, en la sentencia T-290 de 1995, la Corte
negó una acción de tutela promovida por un homosexual a quien se le había
rechazado la solicitud de adopción de una menor abandonada; amparo que fue
rechazado, no con base en la condición sexual del actor, sino por razones
alusivas al medio socio cultural en que éste se desenvolvía, el cual resultaba
contrario al interés superior de la niña desde la perspectiva moral. Sobre este
particular se expreso en el fallo:
“Es cierto que el niño tiene derecho a vivir en el
seno de una familia, y resulta inobjetable, además, que en un Estado pluralista
y protector de la diversidad como es el Estado Colombiano, no existe un único
tipo familiar digno de protección, sino que se reconoce igualmente a la familia
proveniente de vínculos jurídicos como a aquella formada por lazos naturales o
afectivos.  Sin embargo, no es menos cierto que los niños tienen derecho a
gozar de la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico,
mental, moral y social, y que a falta de los padres o de las personas
legalmente obligadas a dispensarle al menor esta asistencia -como ocurre en
este caso con xx- es el Estado el obligado a asumir directamente su cuidado o a
confiarlo, mediante la adopción, a personas cuya idoneidad ha de calificar
según criterios axiológicos ajustados al orden constitucional.  Así se
deduce del principio de primacía que la Carta Política dispone en favor de los
derechos de los niños (art. 44), y se ha desarrollado legalmente en materia de
protección al menor (arts. 3 y 6 del Decreto 2737 de 1989).
‘...La Defensora de Familia que actualmente
tiene el caso a su cargo expresa que últimamente  "se  han realizado seguimientos
socio-familiares a la residencia y lugar de trabajo de José Gerardo Córdoba y
Fidel Martínez (amigo del primero), en donde (sic) sus condiciones de vida
económica y morales ... no son las mejores para que la menor xx desarrolle sus
potencialidades al lado de estos dos señores’. ”
Con
este mismo fundamento, y en un asunto relacionado igualmente con la adopción de
menores, en la Sentencia T-587 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte
sostuvo que “todo sistema de adopciones, tanto en su diseño como en su
implementación, deberá respetar los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y someterse
integralmente a los principios constitucionales que defienden el interés
superior del menor (…) En consecuencia, todas las decisiones que se tomen en el
curso de un proceso de adopción deben estar plenamente justificadas en la
aplicación de normas claras, unívocas, públicas y sometidas a los valores,
principios y derechos constitucionales que tienden a garantizar la adecuada
formación de los menores y su desarrollo libre y armónico. ”
2.7. Al margen de la propia Carta Política y de la
hermenéutica constitucional, el derecho internacional, a través de los tratados
públicos de derechos humanos suscritos por Colombia, también reconoce en el
concepto de moral social un referente válido de interpretación legal y
jurisprudencial, hasta el punto de autorizar que en las legislaciones de los
países partes se limiten los derechos fundamentales por razones de moralidad
pública. En el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
adoptado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, los artículos 12, 18, 19, 21
y 22 admiten que se restrinjan los derechos de libertad de circulación,
pensamiento, conciencia, religión, expresión y opinión, y los derechos de
reunión y asociación, cuando ello sea imprescindible para proteger la “moral
públicas”. Similar es el contenido normativo de los artículos 12, 13, 15,
16 y 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa
Rica, aprobada en nuestro país a través de la Ley 16 de 1972, los cuales
reiteran la autorización legal para limitar derechos fundamentales cuando se
trata de proteger la moral social.
2.8. En suma, contrario al sentido de la decisión de
la que me aparto, el reconocimiento de la moral social como objeto jurídico
protegido y como noción informadora de derecho no admite discusión ninguna.
Según lo precisó la Corte en la Sentencia C-814 de 2001 (M.P. Marco Gerardo
Monrroy Cabra), “dentro de un Estado pluralista y democrático, como el que
prefigura la Constitución Política, la ley puede acoger conceptos morales para
definir situaciones jurídicas, o para limitar derechos de las personas, pero
siempre y cuando tales conceptos hagan referencia a la moral social o moral
pública”.
2.9. Por ello, para el suscrito, resultaba
constitucionalmente admisible que en el ámbito castrense se elevara a la
categoría de falta la ejecución de actos inmorales, pues a nivel de la sociedad
en general, y más concretamente a nivel de la propia disciplina militar, tales
actos, amén de tener una clara relevancia jurídica, se encuentran plenamente
identificados en cuanto refieren a los comportamientos que pugnan con la
conducta comúnmente aceptada en el medio, es decir, con la que gobierna la
actividad castrense, y que sin duda causan una grave afrenta al honor, la
dignidad y el decoro militar e institucional, cuya preservación constituye
condición esencial para la existencia y permanencia de toda fuerza pública[73]. En esta orientación,
el artículo 24 de la Ley 836 de 2003, al referirse a los valores militares, es
claro en señalar que: “La carrera militar exige
depurado patriotismo, clara concepción del cumplimiento del deber, acendrado
espíritu militar, firmeza de carácter, sentido de la responsabilidad,
veracidad, valor, obediencia, subordinación, compañerismo y preocupación por
cultivar y desarrollar, en el más alto grado, las virtudes y deberes antes
mencionados”.
En este sentido, se ignoró en la decisión final que la
calificación de la falta estaba encuadrada en el referente moral que gobierna
la vida en sociedad y, más exactamente, la actividad militar propiamente dicha,
cuyos parámetros de evaluación y valoración se encuentran definidos en la Ley
836 de 2003, con lo cual la actividad sancionatoria del operador jurídico no
era discrecional ni tampoco el resultado de su propia apreciación subjetiva y
libre.
3.  Mantener relaciones sexuales en los
establecimientos castrenses constituye una falta disciplinaria plenamente
definida en la ley y avalada por la jurisprudencia constitucional.
3.1. Similar es mi posición respecto de la
declaratoria de inexequibilidad del numeral 38 del artículo 59 de la Ley 836 de
2003, el cual calificaba como falta grave“Mantener relaciones sexuales en
acuartelamientos, bases, buques, aeronaves y demás establecimientos militares,
cuando por la forma y las circunstancias en que se lleven a cabo o por su trascendencia
atenten contra la dignidad militar”; y cuyo retiro del ordenamiento
jurídico obedeció, a juicio de la mayoría, también a la falta de especificidad
en los elementos definitorios de la conducta objeto de sanción disciplinaria.
3.2. Además de lo ya expuesto en este salvamento, dos
razones específicas me llevan a discrepar de la decisión final. La primera,
relacionada con el hecho de que, según mi entender, el comportamiento descrito
en la norma contiene directa e indirectamente -por sí misma y por vía de
remisión- todos los elementos constitutivos del tipo sancionador, lo que
descartaba el argumento de la decisión sobre la existencia de en un supuesto
vació normativo. La segunda, referida al desconocimiento del criterio de
interpretación de la Corte sentado en la Sentencia C-507 de 1999 (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa), que al estudiar una norma de similar contenido a la
citada y perteneciente al antiguo régimen disciplinario para la Fuerzas
Militares, tuvo oportunidad de precisar que tal conducta se ajustaba a la
Constitución Política de 1991.
3.2.1. De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia,
los elementos que conforman la estructura del tipo son: los sujetos -activo y
pasivo-, la conducta regida por un verbo rector y un comportamiento de acción u
omisión, el objeto en su doble connotación de jurídico o material y la sanción
con sus elementos y circunstancias de graduación, agravación y atenuación.
En lo que hace al precepto en cuestión, es claro que
el sujeto activo de la falta son todos los militares sometidos al régimen
disciplinario, al tiempo que el sujeto pasivo es la institución castrense y el
propio Estado como organización política a quien se procura proteger. Sobre la
conducta, se tiene que ésta se gobierna por el verbo rector “mantener” y
por un comportamiento de acción: tener “relaciones sexuales en
acuartelamientos, bases, buques, aeronaves y demás establecimientos militares”.
El objeto jurídico o interés que se busca proteger, es la “dignidad militar”,
cuando “por la forma y las circunstancias en que se lleven a cabo [la
conducta] o por su trascendencia” se atenta contra aquella. En relación con
esto último, es de aclarase que el artículo 24 de la Ley 836 de 2003 define la
dignidad u honor militar como: “el conjunto de
cualidades morales y profesionales que sustentan las virtudes castrenses del
valor, lealtad, rectitud y decoro y que colocan al militar en condiciones de
aprecio dentro de la institución y la sociedad a que pertenece”, con lo cual se infiere que el objeto jurídico de la infracción
se encuentra claramente determinado y que la falta se configura cuando la
relación sexual tiene lugar en los establecimientos castrenses y las
circunstancias en que se realiza afecta el espectro de cualidades morales y
profesionales en que se soportan los valores propios de la actividad militar.
En cuanto a la sanción, a su graduación y a las circunstancias de
agravación y atenuación, si bien no están determinadas directamente en el tipo,
a la misma se llega por vía de la interpretación sistemática del propio
artículo 59 y de los artículos 61 a 65 de la citada Ley 836 de 2003 que regulan
de manera expresa esas materias, y que comportan los referentes válidos sobre
los cuales se debe estructurar la sanción por parte de la autoridad
disciplinaria.
3.2.2. Frente al desconocimiento de la jurisprudencia
fijada por esta Corporación en la Sentencia C-507 de 1999, como ya se mencionó,
la decisión de retirar del ordenamiento jurídico el numeral 38 del artículo 59
de la Ley 836 de 2003 la desconoce plenamente, pues en ella, la Corte había
declarado conforme a la Carta, la regulación normativa que calificaba como
falta disciplinaria las prácticas sexuales realizadas por los miembros de las
Fuerzas Militares dentro de los establecimientos castrenses propiamente dichos;
aduciendo como razón jurídica del tal pronunciamiento, la necesidad de
establecer límites razonables al plexo de derechos pertenecientes al fuero
interno de las personas, ante el imperativo social de preservar los objetivos
básicos de la actividad y disciplina militares.
En el precitado fallo, precisó este Tribunal que, aun
cuando la actividad sexual no puede ser objeto de estigmatización institucional
o particular, por ser la misma un desarrollo legítimo de los derechos
fundamentales a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, es
posible restringirla cuando por su intermedio se supera el ámbito de protección
constitucional de tales garantías. Para el caso de las competencias asignadas a
la Fuerzas Militares, consideró la Corte que admitir las relaciones sexuales
dentro de los establecimientos castrenses y en desarrollo de la actividad de
servicio, choca con los principios que rigen la vida militar como son el valor,
la rectitud y el decoro institucional. De esta manera, consideró que sancionar
tales conductas no afecta el núcleo esencial de los derechos a la intimidad y
al libre desarrollo de la personalidad, y en cambio, sí interpreta una realidad
social de interés general: la conservación de la fuerza pública en condiciones
de orden y verdadero servicio a la comunidad.
A este respecto, se dijo en la mencionada Sentencia
C-507 de 1999, lo siguiente:
“Así
las cosas, resulta bastante claro que la sexualidad de las personas y,
particularmente su comportamiento homosexual, no puede ser objeto de
estigmatización particular o institucional y, por tanto, la participación que
el individuo como ser social pueda tener en la vida del Estado, en manera
alguna puede estar condicionada por su inclinación y desarrollo sexual. Como ha
quedado dicho, la Carta Política, al considerar como fundamentales aquellos
derechos que protegen el fuero interno de las personas, está admitiendo que
quien interviene activamente en la vida comunitaria del país –incluido el
estamento militar-, no está renunciando al derecho de mantener su vida privada
y, por tanto, a gozar de plena autonomía para actuar en ésta de acuerdo a sus
propias tendencias, siempre que objetivamente no cause un perjuicio social.
5.12
No obstante lo anterior, la Corte debe precisar que los fundamentos expuestos
no cubren las prácticas sexuales, sean ellas de carácter homosexual o
heterosexual, que se realicen de manera pública, o en desarrollo de las
actividades del servicio, o dentro de las instalaciones castrenses propiamente
dichas, y que por ello comprometan los objetivos básicos de la actividad y
disciplina militares, pues es evidente que las mismas deben ser objeto de las
correspondientes sanciones.
En efecto, los actos sexuales de cualquier
tipo, llevados a cabo en el ámbito de la comunidad o actividad castrenses,
desbordan la esfera de amparo constitucional a la intimidad y al libre
desarrollo individual, afectando derechos de terceros y resultando
incompatibles con los principios que gobiernan la vida militar, los cuales
deben desenvolverse en el marco de un comportamiento caracterizado por el
valor, la rectitud y el decoro institucionales, condiciones esenciales para la
existencia de toda fuerza pública.”
3.2.3. De esta manera, amparada en una aparente
deficiencia de los elementos constitutivos del tipo disciplinario que castiga
las relaciones sexuales de los miembros de la Fuerza Pública en los
establecimientos castrenses, la Corte, no solo se abstuvo de realizar un
análisis detallado, completo y sistemático de la conducta en mención, conforme
lo exigía la dinámica imperante en el derecho disciplinario; sino que además,
actuó por fuera de los criterios de interpretación fijados por la Corte en la
Sentencia C-507 de 1999, en la que ya se había considerado ajustada a derecho
la decisión legislativa de elevar a la categoría de falta disciplinaria la
descripción normativa en referencia.
En los términos expuestos, dejo entonces consignados
los motivos que me llevaron a salvar parcialmente el voto en la decisión tomada
por el pleno de la Corte en la Sentencia C-431 de 2004.
Fecha ut supra,
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL
MAGISTRADO ALFREDO BELTRÁN SIERRA, EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA C-431 DE MAYO 6
DE 2004. (Expediente D-4857).
LIBERTAD DE EXPRESAR Y DIFUNDIR
PENSAMIENTOS Y OPINIONES-Protección/CENSURA
EN MATERIA DE INFORMACION-Prohibición (Salvamento parcial de voto)
ACTIVIDAD
PERIODISTICA-Protección (Salvamento parcial de
voto)
LIBERTAD DE EXPRESION-Garantía para toda persona (Salvamento
parcial de voto)
LIBERTAD
DE EXPRESION DEL MILITAR-Protección/LIBERTAD DE
EXPRESION Y DE PRENSA EN LAS FUERZAS MILITARES-Protección (Salvamento
parcial de voto)
Los militares, por el hecho de serlo no quedan
excluidos de esa preciosa libertad para difundir su pensamiento y opiniones, o
para informar de manera veraz e imparcial, o para fundar sí así lo quieren
medios masivos de comunicación. No puede invocarse para cercenar ese derecho
fundamental la jerarquía y la disciplina propia de las Fuerzas Militares pues
el ejercicio de ese derecho constitucional no se opone de ninguna manera a que
cumplan su misión los militares de defender la independencia nacional y las instituciones
públicas. Tampoco podría argüirse que la libertad de expresión y de prensa se
oponen a que las Fuerzas Militares realicen en su campo la defensa de la
soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional que les asigna el artículo 217 de la Constitución. A quienes
portan el uniforme militar no se les puede impedir que publiquen lo que a su
juicio sea publicable. Si, con posterioridad, a raíz de tales publicaciones se
demuestra que incurrieron en quebranto de los deberes propios de su actividad
como servidores públicos porque con tale publicaciones hubieren puesto en
peligro la soberanía nacional, la independencia, o la integridad del
territorio, o el orden jurídico constitucional, quien resulte responsable de
ello podría ser objeto de reproche conforme a la ley
LIBERTAD DE EXPRESION DEL MILITAR-Realización de publicaciones sobre asuntos
militares sin permiso (Salvamento parcial de voto)
Con el debido
respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, me veo precisado a
salvar parcialmente el voto en relación con lo decidido en la Sentencia C-431
de 6 de mayo de 2004, en cuanto en el numeral 6º de su parte resolutiva se
declara exequible el numeral 35 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003.
Son fundamento
de este salvamento parcial de voto las consideraciones siguientes:
1ª. El
artículo 59 de la Ley 836 de 2003 “por la cual se expide el Reglamento del
Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”, tipifica las conductas
constitutivas de  “faltas graves” en que pueden incurrir los miembros de
las Fuerzas Militares y, en su numeral 35 establece que será una de ellas “hacer
publicaciones sobre asuntos militares por medio de la prensa, la radio, la
televisión o cualquier otro medio, sin el permiso correspondiente”.
2ª.  A mi
juicio, la norma aludida debería haber sido declarada inexequible por
quebrantar de manera abierta la Constitución Política.  Ello es así, pues el
artículo 20 de la Carta Política garantiza “a toda persona la libertad de
expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir
información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación”,
los cuales desde luego según lo dispuesto por el artículo citado “tienen
responsabilidad social”.  Además, ha de advertirse que de manera perentoria
esa norma dispone que “no habrá censura”.
De esta
suerte, el artículo acabado de citar guarda estrecha armonía con el artículo 73
de la misma Constitución que en cuanto a la actividad periodística establece
que ella “gozará de protección para garantizar su libertad e independencia
profesional”.
Como se ve, de
la libertad de expresión que instituye como pilar fundamental de la democracia
el artículo 20 de la Constitución, no se excluye a nadie.  Es claro que ella se
garantiza “a toda persona”, según la diáfana decisión que sobre el
particular se adoptó por la Constituyente de 1991.
Significa lo
anterior, que los militares, por el hecho de serlo, no quedan excluidos de esa
preciosa libertad para difundir su pensamiento y opiniones, o para informar de
manera veraz e imparcial, o para fundar sí así lo quieren medios masivos de
comunicación.  No puede invocarse para cercenar ese derecho fundamental la
jerarquía y la disciplina propia de las Fuerzas Militares pues el ejercicio de
ese derecho constitucional no se opone de ninguna manera a que cumplan su
misión los militares de defender la independencia nacional y las instituciones
públicas, según el mandato del artículo 216 de la Carta.  Tampoco podría
argüirse que la libertad de expresión y de prensa se oponen a que las Fuerzas
Militares realicen en su campo la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y del orden constitucional que les asigna el
artículo 217 de la Constitución.
Podría
aducirse que a la fuerza pública le está vedado ser “deliberante” según
el precepto contenido en el artículo 219 de la Constitución.  Sin embargo, la
existencia de esta norma no puede traer como consecuencia la prohibición de “hacer
publicaciones sobre asuntos militares” por los medios de comunicación,
salvo que se obtenga “el permiso correspondiente”.
Queda así en
manos de quien tuviere la facultad para la concesión de ese permiso, decidir lo
que puede publicarse y lo que ha de permanecer en secreto y, además, la
potestad de otorgar ese permiso a algunos o negárselo a otros. Necesariamente
quien ostente esa facultad tendría que ser un superior jerárquico que asumiría
de esa manera la odiosa condición de censor de pensamientos y opiniones, que la
Constitución no autoriza ni tolera y que, por el contrario, conforme a los
principios democráticos que la informan prohíbe de manera expresa en el
artículo 20 de la Carta.  Es esa una función extraña por completo a la rígida
disciplina propia de los organismos castrenses.  No es esta una actividad a la
que pueda extenderse la jerarquía militar.  En cambio, lo que sí aparece de
bulto es que esos modernos censores se levantan con una guadaña para decapitar
de tajo la libertad de expresión.
Que los
militares no sean “deliberantes”, es totalmente distinto a que se les
impida que informen sobre asuntos militares sin permiso.  Los ciudadanos tienen
derecho a una información veraz y oportuna, también sobre estos asuntos. A
quienes portan el uniforme militar no se les puede impedir que publiquen lo que
a su juicio sea publicable.  Si, con posterioridad, a raíz de tales
publicaciones se demuestra que incurrieron en quebranto de los deberes propios
de su actividad como servidores públicos porque con tales publicaciones
hubieren puesto en peligro la soberanía nacional, la independencia, o la
integridad del territorio, o el orden jurídico constitucional, quien resulte
responsable de ello podría ser objeto de reproche conforme a la ley.
Pero lo que no
puede admitirse es que porque exista una remota posibilidad de que ello llegare
alguna vez a ocurrir, se impida la libre expresión de pensamientos y opiniones
o se mutile la libertad de informar o de fundar medios masivos de comunicación,
pues ello podría acontecer en otros tipos de estado, pero no en un Estado
Democrático.
Es claro que
al amparo de la prohibición inconstitucional contenida en el numeral 35 del
artículo 59 de la Ley 836 de 2003, el censor decide cuáles son los “asuntos
militares”. Así, entre estos podrían quedar incluidas ciertas conductas
lesivas de los derechos humanos que hubiere interés en ocultar.  E igualmente,
se abre la posibilidad de que bajo el manto de “asuntos militares” se
prohíba la publicación de posibles infracciones penales, de irregularidades en
la contratación administrativa o respecto de ciertos actos administrativos, de
los que la opinión pública tiene el derecho a ser informada.
Con la norma
contenida en el numeral 35 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, la libertad
de información, de expresión de pensamientos y opiniones, cede el paso a la
autocracia, a la censura, al control sobre la esfera de estas libertades
individuales que la propia sentencia reconoce como de posible ocurrencia; y,
sin embargo, opta por condicionar el entendimiento de la norma cuestionada
cuando, lo que queda así de manifiesto es que debería haberse declarado su
inexequibilidad por la violación de la Constitución, como queda demostrado.
Fecha ut
supra.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
Salvamento de voto a la Sentencia C-431/04
Referencia:
expediente D-4857
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 25, 26, 33, 40, 41, 42, 45, 47, 48, 49, 50, 58-1, 58-10, 59-1, 59-2,
59-6, 59-22, 59-35, 59-38, 59-46, 60-1, 60-4, 60-6, 60-8, 60-19, 60-22, 60-60
de la Ley 836 de 2003 “Por la cual se expide el reglamento del Régimen
Disciplinario para las Fuerzas Militares”.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Por compartir íntegramente los
argumentos expuestos en el salvamento de voto presentado por el Magistrado
Alfredo Beltrán Sierra, me adhiero a él.
Fecha ut supra,
CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
[1]
Constitución Política. Artículo 91. “En
caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de
alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que
lo ejecuta.
Los militares en servicio quedan exceptuados de
esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en
el superior que da la orden.”
[2]
La demanda menciona el numeral 39 del artículo 59, pero es claro que se refiere
al numeral 35 de esta disposición.
[3]
Hace referencia a la Sentencia C- 461 de 1995.
[4]
La Corte examinaba el literal c) del artículo
184 del Decreto 85 de 1989, en donde se establecía como falta disciplinaria el
asociarse o mantener notoria relación con personal que registre antecedentes
penales o sean considerados como delincuentes de cualquier género o
antisociales como drogadictos, homosexuales, prostitutas y proxenetas; la norma
fue declara exequible en forma condicionada, salvo la expresión “o sean
considerados como delincuentes de cualquier género o antisociales como,
drogadictos homosexuales, prostitutas”, que se declaró inexequible.(Nota de la
Corte Constitucional)
[5]
M.P Carlos Gaviria Díaz.
[6]
El artículo 175 de la Ley 200 de 1995 establecía que en los procesos
disciplinarios que se adelantaran contra los miembros de la fuerza pública se
aplicarían las normas sustantivas contenidas en sus respectivos estatutos
disciplinarios especiales con observancia de los principios rectores y por el
procedimiento señalado en el Código Disciplinario Único, es decir señalaba que
el régimen disciplinario único de los militares comprendía únicamente las
reglas sustantivas sobre faltas y sanciones, mas no el régimen procedimental
que sería el mismo general contenido en el CDU. La ley 836 de 2003, aquí
demandada, que contiene el nuevo Régimen disciplinario para las Fuerzas
Militares, incluye las normas especiales de procedimiento aplicables para
efectos de imponer las sanciones por las faltas disciplinarias que en él se
describen.
[7]
Sentencia C-620 de 1998, M.P Vladimiro Naranjo Mesa
[8]
Cf. Constitución Política art. 209
[9]
Cf. Sentencia C- 252 de 2003, M.P Jaime Córdoba Triviño
[10]
Cf., entre otras, las sentencias T-438/92, C-195/93, C-244/96 y C-280/96.
[11]
Artículo 56.
Noción. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e
imposición de la sanción correspondiente, la realización de cualquiera de las
conductas o comportamientos previstos como tal en el presente reglamento, que
conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos
y atribuciones, trasgresión de prohibiciones y violación del régimen de
inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin
estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad
contempladas en el presente ordenamiento.
[12] Corte Constitucional,
Sentencia C-246 de 1997, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.
[13] Samper, José María, “Derecho
Público Interno de Colombia”, Editorial Temis. Bogotá, 1982.
[14]
Sentencia c-622 de 1998, M.P Fabio Morón Díaz
[15]
Sentencia C- 769 de 1998, M.P Antonio Barrera Carbonell.
[16]
Estos artículos definen los principios fundamentales del Estado colombiano, sin
mencionar particularmente el de proporcionalidad o razonabilidad, (artículo 1°
y 2°); establecen la primacía de los derechos inalienables de la persona y la
protección de la familia como base de la sociedad (artículo 5°); la
responsabilidad de los particulares por el desconocimiento de la ley y la de
los servidores públicos por la misma razón y por omisión o extralimitación en
el ejercicio de sus funciones (artículo 6°); la inviolabilidad del derecho a la
vida y la proscripción de la pena de muerte (artículo 11), así como de la
desaparición forzada y las torturas los tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (artículo 12); el derecho a la igualdad  (artículo 13) y,
finalmente, las reglas constitucionales relativas a los estados de excepción
(artículo 214).
[17]
Cfr., entre varios, los Autos de Sala Plena 244 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño) y de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). En dichas oportunidades la
Corte, al resolver el recurso de súplica presentados por los actores, confirmó
los autos en los que se inadmitió la demanda por no presentar razones
“específicas, claras, pertinentes y suficientes”.
[18]
Cfr. Sentencia C-1052 de 2001
[19]
Su texto, se recuerda, es el siguiente, dentro del cual se subraya el aparte
parcialmente acusado:
“Artículo 33.
Responsabilidad de la orden. La responsabilidad de toda orden militar recae en
quien la emite y no en quien la ejecuta.
“Cuando el subalterno que la recibe advierta que de
su ejecución puede derivarse manifiestamente la comisión de una conducta
punible, infracción disciplinaria o fiscal, el subalterno no está obligado a
obedecerla y deberá exponer al superior las razones de su negativa.”
[20]
Sentencia T-409 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[21]
Sentencia C-225 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[22]
Sentencia C-578 de 1995, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz
[23]
M.P Carlos Gaviria Díaz.
[24]
Estos artículos definen los principios fundamentales del Estado colombiano, sin
mencionar particularmente el de proporcionalidad o razonabilidad, (artículo 1°
y 2°); establecen la primacía de los derechos inalienables de la persona y la
protección de la familia como base de la sociedad (artículo 5°); la
responsabilidad de los particulares por el desconocimiento de la ley y la de
los servidores públicos por la misma razón y por omisión o extralimitación en
el ejercicio de sus funciones (artículo 6°); la inviolabilidad del derecho a la
vida y la proscripción de la pena de muerte (artículo 11), así como de la
desaparición forzada y las torturas los tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (artículo 12); el derecho a la igualdad  (artículo 13) y,
finalmente, las reglas constitucionales relativas a los estados de excepción
(artículo 214).
[25]
M.P Carlos Gaviria Díaz, salvamento de voto de Hernando Herrera Vergara, José
Gregorio Hernández Galindo, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa.
[26]
Cf. Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Ed. Espasa,
2001., Pág. 698
[27]
Recuérdese que por fuera de las instalaciones
militares el consumo de drogas estupefacientes también es sancionado. En efecto
es falta grave estar bajo el efecto de estupefacientes en los actos de servicio
o de facción, (artículo 59 numeral 23). Y es falta gravísima estar bajo
dichos efectos al “comandar, desempeñar cargos de responsabilidad, o formar
parte de tripulación aérea, marítima, fluvial o terrestre o participar en
comisión de orden público”.
[28]
Real Academia Española. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA.  Ed. Espasa, 2001.
[29]
En la Sentencia C-814 de 2001[29]
se hizo un recuento de varios casos en los cuales la Corte aceptó la
utilización legal del concepto de “moral social”. La misma Sentencia que
se viene comentando recordó que no sólo la jurisprudencia ha aceptado la
inclusión legal de criterios morales, sino que también la legislación
internacional lo ha hecho para efectos de autorizar la restricción de ciertos
derechos y libertades públicas
[30]
Sentencia C-224 de 1994.
[31]
Conforme al artículo 209 superior la función pública debe cumplirse de
conformidad con el principio de moralidad.
[32]
Esta menor rigurosidad se manifiesta, por ejemplo, en que en el derecho
administrativo sancionador se admiten los tipos penales “en blanco” o no
autónomos , en donde la tipicidad se obtiene de la lectura de varias normas que
deben ser leídas sistemáticamente para establecer exactamente en qué consiste la
conducta proscrita.
[33]
Sentencia C-653 de 2001, M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[34]
Sentencia C-507 de 1999. M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
[35]
Cf.  Corte Constitucional Sentencias  T-438/92,  C-195/93,  C-708 de 1999, C -
280 de 1996 entre otras, y Corte Suprema de Justicia. Sentencia No 17 del 7º de
marzo de 1985. MP Manuel Gaona Cruz.
[36]
NIETO GARCÍA ,Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos.
Madrid, 1994. P. 298. Citado por Jaime Ossa Arbeláez en DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR Ed. Legis Bogotá 2000
[37]
Cf. Ossa Arbeláez, Jaime Derecho
Administrativo Sancionador Ed. Legis Bogotá 2000 pág. 273
[38]
Cf. Sentencias C-127 de 1993 y C-599 de 1999. M.P Alejandro Martínez Caballero.
[39]
Sentencia C- 404 de 2001, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.
[40]
Ley 630 de 2001.  Artículo 5°. “Definición de juegos de suerte y
azar. Para los efectos de la presente ley, son de suerte y azar
aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el
reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o
paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de
operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual
ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible
con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad.
Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa
sin pagar directamente por hacerlo, y que ofrecen como premio un bien o
servicio, el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para
ganar.
Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar
de carácter tradicional, familiar y escolar, que no sean objeto de explotación
lucrativa por los jugadores o por terceros, así como las competiciones de puro
pasatiempo o recreo; también están excluidos los sorteos promocionales que
realicen los operadores de juegos localizados, los comerciantes o los
industriales para impulsar sus ventas, las rifas para el financiamiento del
cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias
departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo
podrán ser realizados directamente por estas entidades.
En todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso
no mayor a treinta (30) días calendario.
Los juegos deportivos y los de fuerza, habilidad o destreza se
rigen por las normas que les son propias y por las policivas pertinentes. Las
apuestas que se crucen respecto de los mismos se someten a las disposiciones de
esta ley y de sus reglamentos.
Parágrafo. El contrato de juego de suerte y azar entre el
apostador y el operador del juego es de adhesión, de naturaleza aleatoria,
debidamente reglamentado, cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o
pérdida, dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto.
Para las apuestas permanentes los documentos de juego deberán ser
presentados al operador para su cobro, dentro de los dos (2) meses siguientes a
la fecha del sorteo; si no son cancelados, dan lugar a acción judicial mediante
el proceso verbal de menor y mayor cuantía, indicado en el capítulo primero del
título XXIII del Código de Procedimiento Civil. El documento de juego tiene una
caducidad judicial de seis (6) meses.”
Ley 630 de 2001. Artículo 4°. “Juegos prohibidos y prácticas no autorizadas. Solo
podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas
en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento. La autoridad
competente dispondrá la inmediata interrupción y la clausura y liquidación de
los establecimientos y empresas que los exploten por fuera de ella, sin
perjuicio de las sanciones penales, policivas y administrativas a que haya
lugar y el cobro de los derechos de explotación e impuestos que se hayan causado.
Están prohibidas en todo el territorio nacional, de manera
especial, las siguientes prácticas:
a) La circulación o venta de juegos de suerte y azar cuya oferta
disimule el carácter aleatorio del juego o sus riesgos;
b) El ofrecimiento o venta de juegos de suerte y azar a menores de
edad y a personas que padezcan enfermedades mentales que hayan sido declaradas
interdictas judicialmente;
c) La circulación o venta de juegos de suerte y azar cuyos premios
consistan o involucren directa o indirectamente bienes o servicios que violen
los derechos fundamentales de las personas o atenten contra las buenas
costumbres;
d) La circulación o venta de juegos de suerte y azar que afecten
la salud de los jugadores;
e) La circulación o venta de juegos de suerte y azar cuyo premio
consista o involucre bienes o servicios que las autoridades deban proveer en
desarrollo de sus funciones legales;
f) La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar
cuando se relacionen o involucren actividades, bienes o servicios ilícitos o
prohibidos, y
g) La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar
que no cuenten con la autorización de la entidad o autoridad competente,
desconozcan las reglas del respectivo juego o los límites autorizados.
Las autoridades de policía o la entidad de control competente
deberán suspender definitivamente los juegos no autorizados y las prácticas
prohibidas. Igualmente deberán dar traslado a las autoridades competentes
cuando pueda presentarse detrimento patrimonial del Estado, pérdida de recursos
públicos o delitos.”
[41]
Cf. Sentencia C-620 de 1998, M.P Vladimiro Naranjo Mesa
[42]
M.P Eduardo Cifuentes Muñoz
[43] En la sentencia C-657 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo, se llegó a una conclusión similar. En el proceso se trataba de
determinar si era constitucional una norma de la Ley 311 de 1996, que
determinaba que si el DAS certificaba que un servidor público tenía
obligaciones alimentarias pendientes, el nominador o empleador debía
desvincularlo prontamente, so pena de ser sancionado. La Corte declaró la
inconstitucionalidad del artículo con el argumento de que ella le confería
rango de sentencia judicial a una simple certificación del DAS que no podía ser
controvertida por el afectado.  Con ello se vulneraba el derecho de los
afectados al debido proceso.
[44]
Sentencia C-728 de 2000, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
[45]
Ley 734 de 2002, Art. 35 numeral 11. La
disposición fue declarada exequible por esta Corporación, salvo la expresión “o
administrativas” que se declaró INEXEQUIBLE.
[46]
El Decreto 1796 de 2000 regula la evaluación de la capacidad psicofísica y la
disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades,
indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones,
de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y
sus equivalentes en la policía nacional. El decreto contiene norma relativas a
las circunstancias en las cuales deben practicase exámenes de aptitud
psicofísica al personal de las Fuerzas Militares.
[47]
Suscrita en Costa Rica en 1969 y aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de
1972
[48]
Celebrado en New York el 16 de diciembre de 1966, aprobado por la Ley 74 de
1968, ratificado por Colombia desde el 29 de octubre de 1969 y en vigor para
nuestro Estado desde el 23 de marzo de 1976
[49]
Cf, entre otras, las Sentencias C- 073 de 1996, C-488 de 1993, C- 1172 de 1991,
C-010 de 2000, c-1147 de 2001,
[50] M.P José Gregorio Hernández Galindo.
[51]
Las anteriores consideraciones fueron vertidas para justificar la
constitucionalidad de una normatividad legal (Ley 182 de 1995, artículo 25,
parágrafo) que contenía regulaciones aplicables a quienes reciben, captan,
graban, procesan, transmiten, difunden o distribuyen señales incidentales de
televisión vía satélite mediante la instalación y uso de antenas o estaciones
terrestres, comúnmente denominadas antenas parabólicas.
[52]
M.P Alejandro Martínez Caballero
[53] M.P José Gregorio Hernández Galindo
[54]
Ley 5ª de 1992. ARTICULO  86. “Sesiones
reservadas. Sólo serán reservadas las sesiones de las Cámaras y sus
Comisiones cuando así ellas lo dispongan, a propuesta de sus Mesas Directivas,
o por solicitud de un Ministro o de la quinta parte de sus miembros, y en
consideración a la gravedad del asunto que impusiere la reserva. A esta
determinación precederá una sesión privada, en la cual exprese el solicitante
los motivos en que funda su petición. Formulada la petición de sesión reservada,
el Presidente ordenará despejar las barras y concederá la palabra a quien la
haya solicitado. Oída la exposición, el Presidente preguntará si la Corporación
o Comisión quiere constituirse en sesión reservada. Contestada la pregunta
afirmativamente, se declarará abierta la sesión y se observarán los mismos
procedimientos de las sesiones públicas. Si se contestare negativamente, en el
acta de la sesión pública se dejará constancia del hecho.
El
Secretario llevará un libro especial y reservado para extender las actas de
esta clase de sesiones, y otro para las proposiciones que en ella se presenten.
En el acta de la sesión pública sólo se hará mención de haberse constituido la
Corporación en sesión reservada.  Las actas de las sesiones reservadas se extenderán
y serán aprobadas en la misma sesión a que ellas se refieren, a menos que el
asunto deba continuar tratándose en otra u otras sesiones similares, caso en el
cual el Presidente puede resolver que se deje la aprobación del acta para la
sesión siguiente.”
[55]
De conformidad con lo prescrito por el artículo 251 del Código de Procedimiento
Civil, documento público es el otorgado por un funcionario público en ejercicio
de su cargo o con su intervención, llamándose instrumento público si consiste
en un escrito autorizado o suscrito por él.
[56]
Sentencia C-010 de 2000. M.P alejandro Martínez Caballero.
[57]
Vg. durante el Gobierno del Presidente Andrés Pastrana, él mismo consideró
conveniente y divulgó por todos los medios de comunicación, incluida la
televisión pública, que las Fuerzas Militares, en un plazo breve, iniciarían la
ocupación de la llamada “Zona de Distensión”.
[58]
LEY 522 DE 1999. CÓDIGO PENAL MILITAR. ARTICULO 149. REVELACION DE SECRETOS. El miembro de la Fuerza Pública que revele documento,
acto o asunto concerniente al servicio, con clasificación de seguridad secreto,
o ultrasecreto, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años.
Si la revelación fuere de
documento, acto o asunto clasificado como reservado, el responsable incurrirá
en prisión de uno (1) a tres (3) años.
[59]
M.P Alfredo Beltrán Sierra.
[60]
M.P Alfredo Beltrán Sierra
[61]
“Constitución Política.  Artículo 91. En caso de infracción manifiesta de un precepto
constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de
responsabilidad al agente que lo ejecuta.
“Los militares en servicio quedan exceptuados de
esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en
el superior que da la orden.”
[62]
Cf. Sentencia C- 409 de 1992, C-225 de 1995 y C-578 de 1995
[63]
Artículo 27. Deber de denunciar. “Toda
persona debe denunciar a la autoridad las conductas punibles de cuya comisión
tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio.”
El
servidor público que por cualquier medio conozca de la comisión de una conducta
punible que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación
si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el
hecho en conocimiento de la autoridad competente.”
[64]
“ARTICULO 221. DEBER DE DENUNCIAR. Salvo las excepciones establecidas en éste Código,
quien tenga conocimiento de la ocurrencia de un delito que deba ser investigado
por la justicia penal militar, debe denunciarlo inmediatamente a la autoridad.”
[65]
La Ley  522 de 1999 -Código Penal Militar- en su
artículo 141 consagra el delito de calumnia en los siguientes términos:
“ARTICULO
141. CALUMNIA. El que impute falsamente a otro militar o policía un
hecho punible relacionado con sus deberes militares o policiales, incurrirá en
prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de dos (2) a veinte (20) salarios
mínimos legales mensuales.
Por
su parte, el Código Penal –Ley 559 de 2000– consagra en sus artículos 221,  435
y 436 los delitos de calumnia, falsa denuncia  y falsa denuncia contra
persona determinada así:
“Artículo
221. Calumnia. El que impute falsamente a otro una conducta típica,
incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a mil
(1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“Artículo
435. Falsa denuncia. El que bajo juramento denuncie ante la autoridad
una conducta típica que no se ha cometido, incurrirá en prisión de uno (1) a
dos (2) años y multa de dos (2) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
“Artículo
436. Falsa denuncia contra persona determinada. El que bajo juramento
denuncie a una persona como autor o partícipe de una conducta típica que no ha
cometido o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en prisión de cuatro
(4) a ocho (8) años y multa de dos (2) a veinte (20) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.”
[66]
Cf, entre otras, las sentencias C-246 de 1997, C-622 de 1998, C-776 de 2001, C-
422 de 2002  y C-1287 de 2001.
[67]
Cfr. las Sentencias C-244 de 1996, C-597 de 1996, C-404 de 2001, C-827 de 2001
y C-181 de 2002, entre otras.
[68]
Sentencia C-427 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz.
[69]
Sentencia T-620 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[70]
Sentencia C-224 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía.
[71]
Sentencia T-620 de 1995.
[72] Sobre este tema interesa mencionar que la doctrina
constitucional  alemana ha recalcado que, además de los límites que la
Constitución le fija expresamente al ejercicio de los derechos fundamentales,
éstos también tienen unas barreras éticas inmanentes. Esta tesis se
apoya en la tradición del derecho privado acerca de los límites éticos
inmanentes en el ejercicio de los derechos, según la cual el ejercicio de
un derecho no puede superar la frontera que le trazan las buenas costumbres y la
buena fe. Ver, por ejemplo, el comentario al párrafo I del artículo 2  de la
Ley Fundamental alemana, contenido en Maunz, Theodor / Dürig, Günter
(1990) : Grundgesetz. Kommentar, Tomo I, p. 61, Munich. En el mismo
sentido se ha pronunciado la Corte al admitir ciertas restricciones a la
libertad en nombre de principios de moralidad positiva o aceptar la
intervención del Estado en cuestiones “morales”. En este último sentido, por
ejemplo, en la sentencia T-321 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), se reconoce
la competencia subsidiaria del Estado para intervenir en asuntos morales. En
efecto, al tenor de la mencionada decisión,  “No puede, pues, trasladársele al
Estado una responsabilidad (la de orientar moralmente a los hijos), que sólo
subsidiariamente le compete, pues es función que ante todo le incumbe a los
padres”.
[73]
Cfr. la sentencia C-507 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.