C-480-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-480/07
BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS Y TABACO
ELABORADO-Determinación de acuerdo a certificación
del DANE
Para la Corte
es claro que en manera alguna puede entenderse que en el presente caso al
señalar en el artículo 210 de la Ley 223 de 1995 tal como quedó modificado por
el artículo 76 de la Ley 1111 de 2006 que “A partir del 1º enero de 2007 la
base gravable del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado,
nacionales y extranjeros está constituida así: el precio de venta al público
certificado semestralmente por el DANE” el Legislador no haya fijado
directamente la base gravable del referido impuesto y haya delegado su función
legislativa en un órgano de la administración -en este caso el Departamento
Administrativo Nacional de Estadística DANE- La función de certificar un
parámetro o criterio objetivo, -como sería en este caso el precio de venta al público-
para efectos de determinar la base gravable de un impuesto, no comporta el
ejercicio de la función legislativa atribuida exclusivamente a los órganos de
representación popular. La Corte ha admitido la intervención de la
administración para esos efectos en disposiciones que tienen que ver con la
certificación del precio de la panela, la fijación del precio de los productos
agropecuarios como punto de partida para establecer la tarifa de las
contribuciones parafiscales aplicables, las exenciones del IVA implícito para
la importación de bienes cuando exista insuficiencia de oferta, la
determinación de los parámetros para la fijación, y la fijación, del índice de
bursatilidad de las acciones, la valoración de activos patrimoniales y el
avalúo catastral. En todas esas hipótesis la Corte ha descartado que la
remisión efectuada implique el ejercicio de la función legislativa
exclusivamente atribuida en materia de determinación de los elementos de los
tributos al Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales
y municipales.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO-No
vulneración por norma que establece que base gravable se determina de acuerdo a
certificación de la administración
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-No vulneración
Contrario a
lo afirmado por el actor, no puede afirmarse que con la disposición acusada se
hayan modificado las funciones del Departamento Administrativo Nacional de
Estadística DANE establecidas actualmente en la Ley, pues es claro que la labor
de certificación de precios a que se refieren las expresiones “precio de venta
al público certificado semestralmente por el DANE” a que el actor alude se
enmarcan dentro del ámbito de competencias asignadas a dicho Departamento en la
Ley. Ahora bien, aun cuando pudiera afirmarse que con las expresiones “precio
de venta al público certificado semestralmente por el DANE” se asignó una
función específica nueva diferenciable de los cometidos institucionales fijados
para dicho Departamento Administrativo en la Ley, es claro que en manera alguna
tal regulación pudiera considerarse contraria al principio de unidad de
materia. En el presente caso es claro que entre i) el objeto de la Ley 1111 de
2006 “Por la cual se modifica el Estatuto Tributario de los Impuestos
Administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, así como del
propio artículo 76 que regula la modificación que dicha Ley introduce a la base
gravable del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado y ii) la
afirmación según la cual dicha base gravable estará constituida por el precio
de venta al público “certificado semestralmente por el DANE” existe una
relación causal y teleológica indiscutible.
DECRETO REGLAMENTARIO-Incompetencia de
la Corte Constitucional
Referencia: expediente D-6672
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 76 de la Ley 1111
de 2006 “Por la cual se modifica el Estatuto Tributario de los Impuestos
Administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”
Actor: José Gregorio Hernández Galindo
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil siete (2007).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano José
Gregorio Hernández Galindo, demandó el artículo 76 de la Ley 1111 de 2006 “Por
la cual se modifica el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.
Mediante auto del
diecinueve (19) de febrero del dos mil siete (2007), el Magistrado Sustanciador
admitió la demanda. En el mismo auto  dispuso correr
traslado  al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de
rigor, ordenó fijar en lista las disposiciones acusadas para asegurar la
intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al
Presidente de la República y al Presidente del Congreso de la República, al
Ministro de Hacienda y Crédito Público y a la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales -DIAN-, para que, de estimarlo oportuno,
conceptuaren sobre la constitucionalidad de los artículos y expresiones
acusadas.
Cumplidos
los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el
concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre
la demanda de la referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcribe el texto de la disposición referida de
conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 46.494 del veintisiete
(27) de diciembre de 2007. Se subraya lo demandado.
“LEY 1111 DE 2006
(diciembre 27)
(....)
CAPITULO VI
OTRAS DISPOSICIONES
(…)
ARTÍCULO 76. Modifícanse los artículos 189, 190, 210 y 211 y 213 de la Ley 223 de
1995, los cuales quedan así:
Impuesto al Consumo de cigarrillos y tabaco
elaborado
Artículo 210. Base Gravable. A partir del 1º enero de 2007 la base
gravable del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, nacionales
y extranjeros está constituida así: el precio de venta al público certificado
semestralmente por el DANE.
Artículo 211. Tarifas. A partir del 1º. de enero del año 2007,
las tarifas al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, serán las
siguientes:
1)     Para los cigarrillos,
tabacos, cigarros y cigarritos cuyo precio de venta al público sea hasta $2000
será de $400 por cada cajetilla de 20 unidades o proporcionalmente a su
contenido.
2)     Para los cigarrillos,
tabacos, cigarros y cigarritos cuyo precio de venta al público sea superior a
2000 pesos será de $800 por cada cajetilla de 20 unidades o proporcionalmente a
su contenido.
Parágrafo 1. Dentro de las anteriores tarifas se encuentra
incorporado el impuesto con destino al deporte creado por la Ley 30/71, en un
porcentaje del 16% del valor liquidado por concepto de impuesto al consumo.
Parágrafo 2. La tarifa por cada gramo de picadura rapé o chinú
será de $30.
Parágrafo 3. Las tarifas aquí señaladas se actualizaran anualmente
en el porcentaje de crecimiento del precio al consumidor final de estos
productos, certificados por el DANE. La Dirección de Apoyo Fiscal del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificará y publicará antes del 1 de
enero de cada año, las tarifas actualizadas, en todo caso el incremento no
podrá ser inferior a la inflación causada.
Parágrafo 4. Para estos efectos se tendrán en cuenta los precios
vigentes en el mercado correspondientes al año 2006.
(…)”
III.
LA DEMANDA
El actor solicita a la Corte Constitucional que se declare la
inconstitucionalidad del artículo 76 de la Ley 1111 de 2006, por cuanto
considera que éste vulnera los artículos 3º, 121, 150 - numeral 12-, 158, 169,
338 y 363 de la Constitución Política. Al respecto expone los argumentos que
se resumen a continuación en el orden planteado por el actor.
1. Considera que la disposición acusada vulnera los artículos 150-12
y 338 Superiores, toda vez que  al modificar el artículo 210  de la Ley 233 de
1995   el Congreso no definió la base gravable del impuesto al consumo de
cigarrillos de tabaco elaborado, nacionales y extranjeros. En su criterio  esta
función fue delegada al Departamento Administrativo  Nacional de Estadística
-DANE-, a quien se ordena  certificar el precio de venta al público, con lo que
se vulneran los principios de legalidad y de representación popular en materia
tributaria.
Recuerda que el artículo 338 de la Constitución Política, atribuye
al Congreso la competencia para fijar directamente la base gravable del
tributo. Precisa al respecto que “desde el punto de vista jurídico, una
atribución se ejerce directamente cuando es el mismo titular de ella el que
desarrolla la actividad o ejecuta los actos necesarios para cumplir su función,
es decir, sin intermediarios, ni delegaciones, ni comisiones. Justamente, la
garantía para el contribuyente consiste en exigir que el Congreso sea el que
cumpla la función -él mismo- de fijar los elementos del tributo. Por eso, en el
artículo 150-10 de la Constitución se prohíben de modo expreso las facultades
extraordinarias en materia tributaria”.
Hace énfasis en que el impuesto al consumo de
cigarrillos y tabaco elaborado es un tributo de carácter nacional, por lo que
los elementos que lo componen, y específicamente la base gravable, debió ser
definida directamente por el Congreso de la República sin que pudiera delegar
tal función constitucional.
Destaca  que en materia de tributos la Constitución ha querido
evitar que sean las autoridades administrativas, independientemente de su
nivel, las que en últimas resuelvan acerca de los elementos que los configuran,
confiriendo así certeza a los contribuyentes en torno a las obligaciones que
deben cumplir, en los términos del artículo 95, numeral 9, de la Constitución.
Destaca igualmente que “cuando la Corte Constitucional admite ‘determinadas
remisiones al reglamento en las leyes que crean tributos’, en modo alguno está
sosteniendo que sea válido el traslado absoluto de la potestad legislativa del
Congreso a otra autoridad, de tal manera que, al remitir íntegramente la
determinación del elemento tributario respectivo a un cuerpo, organismo o
funcionario distinto, se configura un absoluto autodespojo de la facultad
legislativa, extremo inadmisible, en cuando totalmente contrario al mandato
constitucional y adverso a la garantía que él quiso establecer a favor de los
contribuyentes.
Precisa que “cuando la Corte Constitucional admite la remisión de
la norma legal al reglamento para que se determinen parámetros de carácter
econónomico técnico, como el índice de bursatilidad de las acciones, la
valoración de activos patrimoniales o ciertos precios que sirvan para
establecer la tarifa de las contribuciones, se pronuncia simplemente en el
sentido de evitar interpretaciones exageradas del artículo 338 de la Carta
Política y del principio de legalidad de los tributos que excluyeran en forma
absoluta la posibilidad legislativa de acudir a ciertas variables económicas
con miras a configurar los elementos tributarios, pero de ello no se sigue que
dicha jurisprudencia implique una patente de corso” utilizable por el Congreso,
para deshacerse de toda la función sobre fijación directa de todos los elementos
tributarios para desconocer la existencia de los principios de legalidad y
representación y para transferir en bloque su función legislativa despojando de
contenido la regla enunciada y radicando en últimas la responsabilidad
reservada al Congreso en cabeza de funcionarios ajenos a esa delicada
atribución constitucional suya”.
En relación con la disposición acusada concretamente afirma
que “lo que se encuentra en ella es una remisión absoluta y plena, no
simplemente determinadas variables económicas que puedan servir como punto de
referencia para la definición de la base gravable”. En su criterio, en este
caso “el Congreso se abstiene por completo de fijar directamente la base
gravable, y traslada su configuración, en bloque, a un índice actualmente inexistente
dentro del catálogo de  los que tiene a su cargo el DANE en su labor
estadística, y que será necesariamente el resultado de la caprichosa
ponderación que en ese Departamento se haga de los reportes de precios de los
cigarrillos y tabacos totalmente relativos”.
2. El actor afirma que la disposición demandada vulnera la
Constitución Política por falta de claridad en la base gravable. En su concepto
el aparte  “el precio de venta al público certificado semestralmente  por el
DANE”, no solamente es indeterminado “sino imposible de determinar con
criterios surgidos de la misma norma que lo consagra”.
Afirma que “el Congreso ha debido determinar directamente la base
gravable”, pero que si “procedía a ello tomando un punto de referencia
técnico y confiando su determinación a un organismo administrativo, la ley ha
debido suministrar los parámetros, los criterios y el método que dicho
organismo debería aplicar para definir la base gravable”.
Sostiene que precisamente debido a que la base gravable no se fijó
en la ley, ni en ella se señalaron tales parámetros, criterios y método, el
Presidente de la República tuvo que expedir dos decretos reglamentarios
-Decreto 4650 del 27 de diciembre de 2006 y Decreto 4676 de 2006-, con el
objeto de indicar al Departamento Nacional de Estadística DANE cómo proceder a
la certificación, con base en qué metodología y con apoyo en cuáles datos, para
certificar, en cuanto al primer semestre de 2007 el precio de venta al público
de cigarrillos y tabaco elaborado.
3. Para el actor la disposición acusada vulnera igualmente el tercer
inciso del artículo 338 de la Constitución “que prohíbe las contribuciones
en que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período
determinado anterior al período que comienza después de iniciar la vigencia de
la respectiva ley”.
Al respecto precisa que “el impuesto al consumo de cigarrillos y
tabaco elaborado con la nueva base gravable, comenzó a cobrarse desde el
primero (1º) de enero de 2007, pero, para su determinación se tiene  que partir
de los precios vigentes durante 2006, como lo prevé precisamente el mismo
parágrafo 4º de la disposición”.
Señala que el aludido vicio “se ve corroborado por el Decreto
4676, reglamentario, que ordena tener en cuenta, para la certificación,
información del índice de precios al consumidor (a posteriori), un
precio promedio semestral (ya pasado) de venta al público de la categoría
cigarrillos, y la información de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público sobre el total del impuesto pagado por marca de
cigarrillos, entre otros elementos claramente anteriores al período en que el
impuesto comienza a cobrarse”.
En ese orden de ideas, en su criterio,  en cuanto el  impuesto tenía
que referirse a periodos anteriores, éste no podía cobrarse a partir del 1º de
enero de 2007 sino a partir del período siguiente a la vigencia de la ley, pues
de lo contrario la base gravable toma en cuenta hechos ocurridos dentro de un
período anterior, cuando los precios no eran base gravable para el impuesto de
consumo de cigarrillo y tabaco elaborado. Al respecto cita la sentencia C-149
de 1993.
4.  Para el actor igualmente se viola el artículo 150, numeral 12,
en concordancia con el artículo 338 de la Constitución Política, por haberse
despojado el Congreso de una función indelegable, a saber,  “establecer
contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los
casos y bajo las condiciones que establezca la ley”. Advierte que ningún
otro órgano del Estado puede ejercer tal función sin invadir la órbita propia
de los órganos colectivos de elección popular.
Afirma que frente a las normas constitucionales señaladas, no es
posible que a través de una disposición legal se pueda válidamente habilitar, “ya
ni siquiera al Presidente de la República sino a un Departamento Administrativo
como el DANE para fijar directamente un elemento de primer orden de cualquier
tributo, como es la base gravable”.
5. Para el  actor la disposición acusada también contraría el artículo
121 de la Constitución Política, al permitir que una autoridad del Estado
ejerza funciones distintas a las que le atribuye la Constitución y la ley.
Afirma que el Congreso no puede desprenderse de su función y
confiarle al DANE íntegramente la función legislativa que le corresponde, entre
otras razones, porque las normas constitucionales no facultan a los directores
de departamentos administrativos para ejercer funciones legislativas, menos si
se refieren a tributos, que según las disposiciones superiores, son del resorte
exclusivo e intransferible del Congreso.
Resalta  de otra parte que “la Ley 79 de 1993 expone al detalle
las funciones del DANE, en su campo -el administrativo y el estadístico- en la
realización de los censos de población y vivienda”. Destaca que el segundo
inciso del artículo 5° de dicha ley advierte que “los datos suministrados
(…), en el desarrollo de los censos y encuestas no podrán darse a conocer al
público ni a las entidades u organismos oficiales sino únicamente en resúmenes
numéricos que no hagan posible deducir de ellos información alguna de carácter
individual que pudiera utilizarse para fines comerciales, de tributación
fiscal, de investigación judicial, o cualquier otro diferente del propiamente
estadístico”. Señala adicionalmente que “el Decreto 262 de 2004, que
modificó la estructura del Departamento Administrativo Nacional de Estadística
DANE, en el artículo 2°, al señalar otras funciones del DANE, además de las
generales previstas por la Ley 489 de 1998 para los departamentos
administrativos, dedicó el numeral 4°, literal a), a exponer la limitante
fundamental, dentro de la órbita de la naturaleza de dicho organismo,
consistente en la reserva estadística. Según el precepto, al DANE le
corresponde específicamente “difundir los resultados de las investigaciones que
haga el Departamento en cumplimiento de sus funciones, de acuerdo con las
normas de la reserva estadística”.
En ese orden de ideas, señala que si de lo que se trata es de
atribuir una nueva función al DANE y eliminar la reserva estadística en este
caso, se viola igualmente el principio de unidad de materia, pues la materia
predominante en la Ley 1111 de 2006, como lo expresa su encabezamiento, es
exclusivamente la tributaria, y de ninguna manera tiene por objeto la
modificación de las estructuras del Departamento Administrativo Nacional de
Estadística DANE, ni la asignación de nuevas funciones al mismo, ni la
modificación de las que viene desempeñando.
Por todo lo anterior considera entonces que igualmente se vulneran
los artículos 158 y 169 de la Constitución Política.
Adicionalmente, a partir de los mismos argumentos, considera que se
desconoce el principio señalado en el artículo 363 de la Carta Política según
el cual las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad, pues la ley
que atribuye una nueva función al DANE y lo libera de la reserva estadística,
se estaría aplicando retroactivamente en relación con la base gravable
establecida a partir de los precios vigentes en el mercado en el año 2006.
6. El demandante considera que el artículo acusado consecuentemente
propicia que se ejerzan funciones públicas por fuera de los términos que la
Constitución establece en los artículos 150-12 y 338 con lo que se violaría
adicionalmente el artículo 3° superior.
7. Por último, el actor considera que la Corte debe declarar
inconstitucional todo el articulo 76 de la Ley 1111 de 2006, pues: “(i) Si
se decide declarar la inexequibiilidad de la base gravable, necesariamente esa
inconstitucionalidad se extiende al artículo 211, que establece las reglas
sobre tarifas. (ii) Como las tarifas van a depender, al igual que la base
gravable, no de la formulación expresa y directa que haga la norma legal
expedida por el Congreso, sino de la determinación que adopte de manera íntegra
y absoluta un organismo de carácter administrativo, que es el DANE, el artículo
211 sobre tarifas vulnera todos los preceptos constitucionales señalados en
esta demanda, y en particular los artículos 150, numeral 12, y 338 de la
Constitución Política(…). (iii) Los parágrafos 1°, 2°, 3° y 4° del artículo
211, modificado por el 76 demandado, también guardan relación inseparable con
el 210, que contempla la norma sobre base gravable”.
IV. INTERVENCIONES
1.  Ministerio
de Hacienda y Crédito Público
El Ministro de
Hacienda y Crédito Público actuando a través de apoderado judicial, intervino
en el presente proceso  para solicitar a la Corte que se declare  la
constitucionalidad de la disposición demandada.
Sostiene que la
apreciación que el actor hace del principio de legalidad tributaria es muy
riguroso, pues parte de la premisa en la que todos los elementos del tributo
deben estar contenidos en la ley,  posición que no comparte la H. Corte
Constitucional, como lo deja ver la sentencia C-597 de 2000 en la cual el Dr.
José Gregorio Hernández Galindo salvó el voto.
Considera que la
disposición demandada no vulnera el artículo 150-12 Superior, pues para que
exista dicha vulneración es necesario que la creación del tributo se dé por una
autoridad diferente al Congreso de la República, situación que no se presenta
en el caso concreto. El artículo acusado sólo se limita a modificar la base
gravable y tarifas del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado,
sin que se este facultando al DANE para la creación del tributo.
Precisa que el
DANE, tan solo certifica el precio que el mercado desarrolla normalmente. En
este sentido en su criterio  lo que la norma hace es evidenciar un hecho
económico, pues se trata  medir el comportamiento del mercado en un producto,
sondear su precio, para efectos de cuantificar su promedio.
Recuerda que por
lo demás la Corte Constitucional en varias sentencias ha avalado que la ley
utilice determinadas herramientas para construir la base tributaria. Al
respecto cita las sentencias C-690 de 2003, C-040 de 1993, C-842 de 2000 y
C-597 de 2000.
En cuanto a la
presunta vulneración del artículo 338 de la Constitución Política, advierte que
el impuesto fue creado por el legislador atendiendo a los principios de
legalidad y representación.  Sostiene que no es cierto que con la remisión que
hace el legislador al DANE para la cuantificación de la base gravable se esté
creando un nuevo tributo ni se estén estableciendo los elementos de éste por
una autoridad administrativa, pues lo que se persigue es tan sólo que dicha
autoridad, en ejercicio de sus funciones legales desarrolle la base gravable
predeterminada por el legislador.
Señala que el
principio de legalidad tal como lo formula el actor, no es congruente con el
modelo económico que se desarrolla en países capitalistas como Colombia, pues
gran parte de la metodología económica de los impuestos, esta supeditada al
comportamiento de los precios de los productos y servicios de los cuales se
sirve la base gravable. En ese sentido explica que los sistemas tributarios
modernos van en congruencia con las dinámicas económicas, y pretender que el
legislador fije en forma absoluta la determinación de los elementos del
tributo, en el caso de la base gravable, haría que el Estado desarrollara un
modelo completamente intervensionista sobre la economía, al punto que se
estaría en el supuesto que fuera el Congreso por medio de una ley quien fijara
el valor de los precios de los productos que se comercializan en la economía a
efectos de determinar de manera extrema el valor de la base gravable.
Considera
también el interviniente que no es cierto que la base gravable del impuesto a
que se refiere el artículo demandado carezca de claridad, pues el Congreso
determinó que la base gravable es el precio del mercado del tabaco y  que para
efectos de conocer cuál es el precio del mercado se le dio la facultad al DANE,
para que examine el comportamiento del mismo y lo certifique, más no que lo
fije, “situación muy distinta  y que el actor confunde en la lectura
metodológica de interpretación del funcionamiento del tributo”. En este punto
hace referencia al impuesto al consumo de cerveza, sifones y refajos en el que
la base gravable se fijó de igual forma.
En relación con
el cargo en el cual el actor manifiesta que la norma que fija la base gravable
tiene en cuenta hechos ocurridos en un periodo anterior, afirma que no le
asiste razón al demandante pues de la lectura del precepto acusado no es
posible inferirlo, pues el precio de venta al público no se remitió a períodos
anteriores ni hizo referencia alguna a tal situación. Manifiesta que “la
inconformidad parece radicar en el parágrafo cuarto del modificado artículo 211
de la Ley 223 de 1995, el cual, en primer término se refiere a las tarifas y no
a las bases gravables como lo sostiene el demandante, y en segundo, ha de
tenerse en cuenta situaciones anteriores a la entrada en vigencia de la norma,
pues consiente como era el legislador de la posibilidad de modificación del
precio de venta al público por parte de los responsables del impuesto, decidió
dentro de su amplio poder de configuración establecer un límite temporal que
asegurara un valor acorde con la realidad del periodo gravable en el cual
habría de empezar a regir la norma objeto de esta demanda”.
Advierte que de
la lectura de la norma no se evidencia delegación alguna, tampoco es cierto que
el Congreso de la República haya concedido facultades al Presidente de la
República, ni mucho menos al DANE, para efectos de establecer el impuesto.
Afirma que el Congreso “solo se limitó a modificar la base gravable y
tarifas del impuesto al consumo de cigarrillo y tabaco elaborado, acudiendo
para ello y en busca de preservar el principio de certeza, a la cuantificación
de dicha base por parte de la autoridad administrativa que cuenta con los
elementos y los conocimientos necesarios para el desempeño de tal función, su
función se resume en determinar cuál ha sido el comportamiento del precio de un
determinado producto, el tabaco, y certificar el promedio del mismo para
efectos de aplicar el impuesto, ello no quiere decir que está creando una base
gravable ni mucho menos”.
Finalmente,
sostiene que “el actor se confunde y señala que el DANE, por ser la entidad
quien certifica “el precio de venta al público” del cigarrillo y el tabaco
elaborado, es por tanto la fijadora del precio, situación totalmente ajena a la
realidad y a la lógica económica tributaria del asunto, pues la ley 1111 de
2006, en ninguna parte dice que el DANE elabore, cree, fije, diseñe, imponga, y
demás el precio de venta al público, por dos razones básicas: (i) el DANE no es
una empresa tabacalera que tenga dentro de su objetivo comercializar este tipo
de producto; y (ii) el DANE no es un actor de la entidad tabacalera que fije
los precios en los cuales las empresas en el mercado deben vender sus
productos”.
2. Instituto
Colombiano de Derecho Tributario
La Secretaría General del Instituto Colombiano de Derecho Tributario
ICDT,  atendiendo la invitación hecha por esta Corporación, hizo llegar el
concepto, aprobado por la mayoría del Consejo Directivo, en el cual actuó como
ponente el doctor Mauricio Piñeros Perdomo[1],
en que  se le solicita a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad
de la disposición acusada, de acuerdo con las razones que a continuación se
sintetizan.
El Instituto considera que los cargos formulados por el actor en
realidad se reducen a dos argumentos principales  a saber i)  que la norma
acusada no fija directamente la base gravable sino que delega su determinación
a una autoridad administrativa y ii)  que no hay claridad sobre la base
gravable del impuesto así establecido.
Al respecto  advierte que “la interpretación de los artículos 210 y
211 de la Ley 223 de 1995, ahora modificados por la norma acusada, no puede
hacerse de manera aislada”, y que  “en tales artículos se encuentra
determinada  claramente la base gravable del tributo”.
Señala que observadas las normas en cuestión “el precio de venta
al público certificado semestralmente por el DANE a que se refiere el artículo
210 citado, sirve para determinar cuándo se aplican los "importes o montos
del impuesto” previstos en el artículo 211 antes mencionado”.   Precisa que
“La denominada por el artículo 210 "base gravable” no es si misma el parámetro
o magnitud al cual se aplica una alícuota para obtener el "importe
tributario” o "monto del impuesto” sino un factor que, junto con la
cantidad de cigarrillos, tabacos, cigarros y cigarritos, sirve para determinar
el "importe tributario” o "cuota del impuesto””.
En ese orden de ideas aclara que la referencia al precio de venta al
público, que a juicio del actor es lo que entraña la indefinición de la base
gravable, no es, en sí misma, la base gravable, pues no es a esta cantidad de
dinero a la cual se aplica una alícuota, tasa o tarifa, para determinar el
importe del impuesto, sino un factor de clasificación inicial para determinar
la cuota tributaria o importe del impuesto, que en este caso es "específico”.
De lo anterior, afirma que la referencia al "precio de venta
al público certificado semestralmente por el DANE” no es una base gravable
indeterminada, ni es una delegación, en este caso hecha a favor del DANE. El
Congreso mismo, en la norma demandada, señaló directamente la base gravable del
impuesto que no es, en estricto sentido, el precio de venta al público
exclusivamente, sino una cantidad de cigarrillos, tabacos, cigarros y
cigarritos de un determinado precio de venta al público.
Manifiesta que aún aceptando, en gracia de discusión, que la base
gravable fuera de manera directa el precio de venta al público certificado
semestralmente por el DANE, como lo considera el demandante, tal referencia no
puede ser entendida como una indeterminación de la base gravable ni como una
delegación en el DANE de la facultad de fijar la base gravable del tributo. Al
respecto señala que “son varios los tributos cuya base gravable está
constituida por valores o magnitudes que no son fijados de manera directa por
el legislador, sin que la referencia a tales valores o magnitudes constituya
una indeterminación de la base gravable o una delegación en una autoridad
administrativa para fijar dicha base gravable”;  Recuerda  por ejemplo que
el impuesto predial toma como base gravable el avalúo catastral, sin que dicho
avalúo esté fijado, definido o determinado directamente por la ley que autorizó
el impuesto.
Sostiene que la referencia hecha por el Congreso a bases gravables
conformadas por valores, magnitudes o cifras objetivas, determinadas o
determinables por autoridades distintas del Congreso de República, no puede
considerarse una violación del artículo 338 de la Constitución Política y mucho
menos una delegación de funciones legislativas. En efecto, la función de
certificar un parámetro o criterio objetivo, como sería el precio de venta al
público de los cigarrillos, no es en sí misma una función legislativa pues el
parámetro, valor o magnitud que sirve de base gravable al impuesto ha sido,
como en este caso, previamente definido o previsto por el legislador.
Finalmente, en relación con los argumentos de la demanda relativos a
la falta de claridad o imprecisión en la definición de la base gravable,
reitera que “el precio de venta al público no es en si mismo y en estricto
sentido la base gravable del impuesto, el Instituto considera que la referencia
al precio de venta al público certificado por el DANE es en sí misma suficiente
para que se cumplan los fines y propósitos contemplados en la norma acusada.
Dicho precio sirve a efectos de clasificar los bienes sujetos al impuesto en
dos grandes grupos para, a partir de tal clasificación, determinar el importe
tributario que viene determinado por la propia ley según las cantidades del
producto”.
En el escrito del salvamento de voto, los doctores Lucio Enrique
Manosalva y Luis Miguel Gómez Sjöberg, manifestaron su desacuerdo en relación
con la posición adoptada por la mayoría del Consejo Directivo del Instituto
Colombiano de Derecho Tributario -ICDT-, pues consideran  que la disposición
acusada sí contraria el artículo 338 Superior, toda vez que el concepto que
pretendió definir la base gravable del impuesto al consumo de cigarrillos y
tabaco elaborado: “el precio de venta al público certificado semestralmente
por el DANE”, es supremamente amplio, vago e indeterminable, y no están
definidos los factores que permitan fijarla.
Aducen que en el presente caso se presenta una dificultad absoluta
para interpretar el concepto con el cual se pretendió definir la base gravable,
es decir, para establecer qué se entiende por "precio de venta al
público certificado semestralmente por el DANE", pues al momento en
que los  sujetos pasivos de este impuesto deben liquidarlo y pagarlo, no
conocen -ni pueden conocer- la base gravable del mismo, como es el caso de los
importadores y productores de cigarrillo o tabaco, quienes no lo venden al
público, sino que lo venden a distribuidores. Es así que de la norma demandada
no es posible determinar los criterios para hacer determinable el "precio
de venta al público".
Señalan que aparentemente con el fin de solucionar este problema de
indeterminación, la norma acusada dispone que la base gravable de este impuesto
sea el precio de venta al público certificado semestralmente por el DANE, lo
que en su criterio  no soluciona el problema. Consideran al respecto que la
disposición acusada “(i) no establece cuál es el precio de venta al público
que el DANE debe certificar semestralmente, pues no define el "precio de
venta al público"; y (ii) no establece ningún método, sistema, criterio o
criterios (ej: por regiones, promedios simples o ponderados, fuentes de
información, ...) conforme a los cuales el DANE debe certificar semestralmente
el precio de venta al público de los cigarrillos y el tabaco elaborado”.
Advierten que en todo caso  no debe declararse la inexequibilidad
del parágrafo segundo del artículo 211 tal como quedó modificado por el
artículo 76 de la Ley 1111 de 2006 pues “este parágrafo fija claramente la
base gravable y la tarifa del impuesto al consumo en relación con la
"picadura rapé o chinú". Por tanto, no hay razón alguna para que se
declare la inconstitucionalidad de este parágrafo”.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Señor Procurador General de la Nación, allegó el
concepto número 4287, el dieciséis (16) de abril de 2007, en el cual solicita a
la Corte declarar EXEQUIBLES los artículos 210 y 211 de la Ley 223 de
1995 tal como quedaron modificados por el artículo 76 de la Ley 1111 de 2006 "Por
la cual se modifica el estatuto tributario de los impuestos administrados por
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales", únicamente por los
cargos de la demanda.
En relación
con el principio de legalidad de los tributos, advierte que el artículo 338 de
la Constitución, establece que la ley es la creadora de contribuciones fiscales
o parafiscales, y debe garantizar la predeterminación de los elementos que
componen la obligación tributaria. En desarrollo de este principio, recuerda,
corresponde a las corporaciones de elección popular definir de manera clara e
inequívoca todos los elementos del tributo.
Manifiesta
que en reiterada jurisprudencia  la Corte Constitucional ha señalado que la
predeterminación de los elementos esenciales del tributo implica también su
claridad y precisión, de forma tal, que si la ley tributaria suscita problemas
interpretativos por la oscuridad invencible del texto legal, que no hace
posible encontrar una interpretación razonable sobre cuáles puedan ser en
definitiva los elementos esenciales del tributo, se impone concluir que los
mismos no fueron fijados y que, en consecuencia, la norma vulnera la
Constitución. Precisa empero que la jurisprudencia constitucional ha advertido
que no toda dificultad interpretativa de las normas que crean un tributo
conduce a su inconstitucionalidad.
Advierte  que no son
contrarias al principio de legalidad del tributo determinadas remisiones al
reglamento cuando existan razones de orden técnico o administrativo que lo
hagan indispensable. En ese sentido recuerda que  esta Corporación ha
encontrado así “ajustadas a la Constitución disposiciones tributarias  que
asignaron para efectos tributarios la certificación del precio de la panela al
Ministerio de Agricultura; las exenciones del IVA implícito para la importación
de bienes cuando exista insuficiencia de oferta y que corresponde al gobierno
publicar la base gravable de ese impuesto; la certificación por parte de la
Superintendencia de Valores del índice de bursatilidad de las acciones; la
remisión a las entidades de control la fijación de los métodos para hacer la
valoración patrimonial de ciertos activos; y, la remisión al avalúo catastral
para la determinación de la base gravable del impuesto predial”. Como
fundamento de lo anterior cita apartes de  las sentencias  C-690 de 2003 y
C-040 de 1993.
El Ministerio Público sostiene que contrario a lo que
sostiene el actor, el artículo 210 modificado por el artículo 76 de la Ley 1111
de 2006, fija directamente los criterios de referencia para la determinación
del importe tributario del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco
elaborado
Precisa que “aun cuando en Colombia se utiliza, de
manera general, el término base gravable para referirse a la magnitud o
criterio de referencia utilizado por el legislador para cuantificar el hecho
generador, técnicamente, la base gravable es una magnitud cuantitativa con
referencia dineraria a la cual se le aplica la alícuota y así se obtiene el
importe tributario. Pero no obstante, el hecho generador también puede
cuantificarse mediante magnitudes no dinerarias. Los impuestos que se
determinan conforme a la primera clasificación, es decir, teniendo en cuenta un
criterio dinerario o base gravable, se denominan ad valorem y, los impuestos
que se determinan con otras referencias, verbigracia, número de bienes,
unidades de medida, se denominan impuestos específicos”.
A partir de la clasificación de los impuestos reseñada, afirma que
evidentemente, en el artículo 210  de la Ley 233 de 1995 tal como quedó modificado
por el artículo 76  de la Ley 1111 de 2006,  no hay base gravable cuantitativa
con referencia dineraria sino que se trata de una magnitud de referencia para
aplicar el impuesto específico del artículo 211. Es así que el precio de
venta al público a que se refiere el artículo 210 es sólo una
magnitud directamente relacionada con la ocurrencia del hecho generador y a
partir de la cual puede cuantificarse el impuesto de acuerdo con los montos que
consagra el artículo 211.
Precisa que dado que la fijación directa de los elementos del
tributo por parte de la ley (inciso 1º del artículo 338 de la Carta), tiene su
fundamento en la necesidad de hacer determinable la obligación tributaria por
medio de criterios claros y específicos que establezca el órgano de
representación popular y no en la consagración de todas y cada una de las
variables o “sub elementos” que tengan la potencialidad de incidir sobre
alguno de los elementos del gravamen, es claro que las normas que los definen
no tienen necesariamente que establecer montos dinerarios sobre los que ha de
cuantificarse el hecho generador respectivo, es decir, que de acuerdo con el
tipo de impuesto, es factible que el legislador establezca únicamente
lineamientos de referencia para la determinación del importe tributario.
Para el Ministerio Público, “en el presente caso, la ley estableció
de manera clara los criterios de referencia que hacen determinable el importe
tributario y, previendo que dichos criterios de referencia son variables,
porque son susceptibles de aumentar o disminuir, en aras de garantizar el
principio de certeza, el precepto le otorga al DANE la función administrativa
de certificarlo semestralmente”.
La vista Fiscal sostiene que la atribución otorgada por
el legislador al DANE para que certifique semestralmente el precio de venta al
público de los cigarrillos y del tabaco no contradice la Carta Política, pues
precisamente, la principal función del DANE consiste en generar indicadores
económicos y sociales, siendo la fuente oficial de
estadísticas para el país y los organismos internacionales de los cuales hace
parte.
Sostiene que “la certificación semestral del precio de venta al
público de cigarrillos y tabaco no es, entonces, una delegación para que el
DANE fije a su arbitrio la base gravable del impuesto, sino una remisión para
que, con base en el criterio de referencia dispuesto en la ley, dicha entidad,
a través de una investigación estadística, mida el comportamiento del mercado
de los cigarrillos y del tabaco, atendiendo la variación promedio del precio de
venta al público.  Así las cosas, no se observa de qué manera la disposición
acusada modifica las funciones del DANE”.
En relación con el cargo por la supuesta violación del
tercer inciso  del artículo 338 de la Constitución, la Vista Fiscal sostiene
que tal vulneración no existe, pues la regla contenida en el inciso 3° no es
aplicable al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, pues ésta establece
la prohibición de cobrar tributos que tengan como resultado actos sucesivos
ocurridos en el mismo periodo fiscal en que ésta entra a regir, razón por la
que la norma no se aplica a impuestos que recaen sobre hechos instantáneos, tal
como el que se cuestiona en esta demanda.
Señala que el hecho generador del impuesto
analizado está constituido por el consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, en
la jurisdicción de los departamentos.  En ese orden, es
claro que el mencionado impuesto no es el resultado de acontecimientos ocurridos
durante un lapso de tiempo legalmente delimitado sino que se trata de un
impuesto de hecho generador instantáneo pues su ocurrencia se verifica en un
solo acto: cada vez que se realiza la operación gravada hay que registrar el
impuesto. Otra cosa, bien distinta, es que respecto de este impuesto se
predique el concepto de período fiscal quincenal, para efectos del cumplimiento
de las obligaciones formales y el pago.
Afirma finalmente que “según lo indica el actor, la base gravable
del impuesto se refiere a períodos anteriores, es decir, a precios cobrados
previamente, y con ello se vulnera igualmente la prohibición de
irretroactividad de las leyes tributarias del artículo 363 de la Constitución.
Al respecto, el Despacho no encuentra que dentro del texto acusado se hubiese
consagrado que la certificación cobije el semestre anterior al de la expedición
de la ley. Si bien es cierto que el Decreto 4676 de 2006 indica que para la
determinación del importe tributario, se tendrán en cuenta los precios vigentes
en el mercado correspondientes al año 2006, también lo es, que la validez
constitucional de dicha certificación escapa de la competencia de la Corte
Constitucional”.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la
Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la
referencia, pues la disposición  acusada hace parte de una  Ley de la República.
2.      La materia sujeta a examen
El demandante  solicita que se declare  la
inconstitucionalidad del artículo 76 de la Ley 1111 de 2006 que modificó los
artículos 210 y 211 de la Ley  223 de 1995 por cuanto en su criterio al establecer en el artículo 210 aludido que “A
partir del 1º enero de 2007 la base gravable del impuesto al consumo de
cigarrillos y tabaco elaborado, nacionales y extranjeros está constituida así:
el precio de venta al público certificado semestralmente por el DANE”, se
vulneraron i)  los artículos  150-12 y 338 superiores pues  a) el Legislador no
habría cumplido con su obligación  de establecer directamente la  base gravable
del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado sino que habría
delegado  tal determinación en el Departamento Administrativo de Estadística
DANE; b) en el artículo 210 aludido  no habría fijado por lo menos  los
parámetros, el criterio y el método  que el Departamento Administrativo
Nacional de Estadística DANE debe aplicar  para certificar la base gravable
aludida; ii)  los artículos 150-12, 121 y 3 superiores  pues consecuentemente
a) se habría despojado al Congreso de una función indelegable; b) se permitiría
que  una autoridad del Estado ejerza  funciones distintas de las que  le
atribuyen la Constitución y la ley y  c) se  permitiría el ejercicio de
funciones públicas por fuera de los términos constitucionales, iii) el
principio  de unidad de materia (arts.   158 y 169 C.P.) pues en una norma de
carácter tributario se habrían introducido  disposiciones ajenas a dicho tema
que modifican las funciones del Departamento Administrativo Nacional de
Estadística DANE; iv) el   tercer inciso del artículo 338 superior, pues,  al
concordar el referido  artículo 210 y el parágrafo cuarto  del artículo 211 de la Ley  223 de 1995 tal como quedaron modificados por
el artículo 76 de la Ley 1111 de 2006, resultaría que  la base gravable
allí regulada  se referiría  a periodos anteriores al 1º de enero de 2007, lo
que en criterio del actor no sería posible;  y v) el principio de no aplicación
retroactiva de las leyes tributarias (art. 363  C.P.), pues al concordar
igualmente el referido  artículo 210 y el parágrafo cuarto  del artículo 211 de la Ley  223 de 1995 tal como quedaron modificados por
el artículo 76 de la Ley 1111 de 2006, se permitiría la aplicación  de
manera retroactiva de  las expresiones “certificado por el DANE”  que habrían
eliminado la  reserva estadística prevista  anteriormente en la ley para
efectos tributarios.
Para el actor la
inconstitucionalidad   del artículo 210 de la Ley 223 de 1995 tal como quedó
modificado por el artículo 76 de la Ley 1111 de 2006 se extendería  al artículo
211 de la misma la Ley  que alude a las tarifas del impuesto al consumo de
cigarrillos y tabaco elaborado.
Los
intervinientes en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y
del  Instituto Colombiano de Derecho Tributario  coinciden  con el señor
Procurador  General de la Nación  en afirmar que no asiste razón al actor en
ninguno de los cargos que formula por cuanto i) en las disposiciones acusadas
el Legislador sí estableció claramente  la base gravable del impuesto  al
consumo de cigarrillos y tabaco elaborado al señalar  que a partir del 1º enero
de 2007 la misma estaría  constituida por  el precio de venta al público
certificado semestralmente por el DANE  ii) la jurisprudencia constitucional ha
señalado reiteradamente que no son contrarias al principio de legalidad del
tributo determinadas remisiones a la Administración cuando existan razones de
orden técnico o administrativo que lo hagan indispensable; iii) al Departamento
Administrativo  Nacional de Estadística  se le señala la posibilidad de
“certificar” y no de determinar el precio de venta, atribución que no puede
cumplir de manera arbitraria sino precisamente enmarcada en su objeto
institucional  y a partir de la realidad del mercado;  iv)  El interviniente en
representación del Instituto Colombiano de Derecho Tributario y el señor
Procurador coinciden además en afirmar que en el presente caso se está en
presencia de un impuesto  de carácter específico, lo que hace que en la
determinación de la base gravable deban tenerse en cuenta “una cantidad de
cigarrillos, tabacos, cigarros y cigarritos de un determinado precio de venta
al público”  a que hizo expresa referencia la ley sin que pueda hablarse
entonces de indeterminación alguna; v) establecer en cabeza del DANE la
obligación de certificar  semestralmente el precio de venta al publico  no
implica modificación de sus funciones institucionales  sino que se enmarca
claramente en las que le han sido asignadas desde su creación  por la Ley;
viii) en manera alguna se viola el tercer inciso del articulo 338 superior.
Cabe precisar
que el concepto emitido por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario tuvo
un salvamento de voto  de dos de sus miembros que consideran que  las
expresiones  “precio de venta al publico certificado semestralmente por el
DANE” no darían certeza sobre la determinación de la base gravable  pues al
momento de la liquidación del impuesto por el importador  o por el productor
nacional   estos no sabrían cual es el precio de venta al público.
Corresponde a la Corte en consecuencia
establecer si el Legislador, al establecer en el artículo 210 de la Ley  223 de
1995 tal como quedó modificado por  el artículo 76 de la Ley 1111 de 2006 que
“A partir del 1º enero
de 2007 la base gravable del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco
elaborado, nacionales y extranjeros está constituida así: el precio de venta al
público certificado semestralmente por el DANE”, vulneró o no          los artículos  3, 121, 150-12
158, 169 338  y 363 superiores.
La Corte
igualmente deberá establecer, en caso de  declarar la inexequibiilidad  del
artículo 210 de la Ley 223 de 1995 tal como quedó modificado por el artículo 76
de la Ley 1111 de 2006,  si, como lo pretende el actor, necesariamente esa
inconstitucionalidad se extendería  al artículo 211 de la misma la Ley  que
alude a las tarifas del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado.
3. Consideraciones preliminares
Previamente la
Corte considera necesario hacer algunas precisiones en torno a i) el principio
de legalidad tributaria  y la jurisprudencia constitucional  relativa a la posibilidad
de asignar a la administración en las leyes que crean tributos la función de
certificar determinados valores y  ii)  el contenido y alcance  de artículo 76
de la Ley 1111 de 2006 mediante el cual se modificaron los artículos 210
y 211 de la Ley  223 de 1995, que resultan pertinentes para resolver los cargos
formulados en la demanda.
3.1 El
principio de legalidad en materia  tributaria  y la jurisprudencia
constitucional  relativa a la posibilidad de asignar a la administración en las
leyes que crean tributos, la función de certificar determinados valores.
Como lo recordó la Corte en la
sentencia C- 690 de 2003[2]
-sentencia en la que se efectuó una completa síntesis de la jurisprudencia en
este punto cuyos elementos esenciales ahora se reiteran- en materia tributaria
existe una reserva especial de ley prevista en los artículos 150-12 y 338 de la
Constitución. De acuerdo con dichos preceptos superiores corresponde  al
Congreso, mediante ley establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente,
contribuciones parafiscales en los casos y en las condiciones que establezca la
ley.   En el artículo 338 Superior, a su vez, se dispone que corresponde
a la ley, y en ocasiones, en los términos de ésta, a las ordenanzas de las
Asambleas Departamentales o a los Acuerdos de los Concejos  Distritales y
Municipales, determinar los elementos esenciales de los tributos. De otra parte
de  acuerdo con el numeral 10 del artículo 150 de la Carta las facultades extraordinarias
legislativas no pueden conferirse para decretar impuestos.
La Corte ha
precisado[3],
que el principio de legalidad en materia tributaria  es expresión de los
principios de representación popular y democrático[4],  y que materializa el
principio de predeterminación del tributo, “según el cual una lex previa y
certa debe señalar los elementos de la obligación fiscal”[5], es decir, el sujeto
activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa.
Al respecto ha
precisado la Corte que el principio de legalidad "conlleva que los
tributos contengan de manera completa, clara y directa todos los elementos de
la obligación tributaria. La norma debe contener todos los elementos esenciales
para configurar en un momento dado el vínculo de que se trata. En tales
condiciones se debe determinar la persona titular del derecho que puede
demandar el cumplimiento de la obligación tributaria, la especificación de la
persona que queda responsabilizada por el tributo, la caracterización de los
hechos que generan la correspondiente obligación, la precisión de los elementos
esenciales para determinar el valor del tributo"[6].
Así mismo ha  hecho énfasis en que la predeterminación de los
elementos que configuran la obligación tributaria y el principio de
representación popular tienen como objetivo primordial "fortalecer la
seguridad jurídica y evitar los abusos impositivos de los gobernantes, puesto
que el acto jurídico que impone la contribución debe establecer previamente, y
con base en una discusión democrática, sus elementos esenciales para ser
válido."[7]
En similar sentido en la Sentencia C-488 de 2000[8] la Corte advirtió que
“[s]i la norma creadora del tributo no establece con suficiente claridad y
precisión los elementos esenciales del mismo no sólo genera inseguridad
jurídica sino que fomenta la evasión, pues los contribuyentes obligados a pagar
los impuestos no podrían hacerlo, lo que repercute gravemente en las finanzas
públicas y, por ende, en el cumplimiento de los fines del Estado. Dicha
situación también se prestaría para abusos y arbitrariedades pues en últimas
quien vendría a definir tales elementos serían las autoridades administrativas
encargadas de exigir su cumplimiento, lo cual no se aviene con el ordenamiento constitucional”.
La Corte ha puesto igualmente de  presente que si la ley, la
ordenanza o el acuerdo que crean un tributo no señalan directa y claramente los
elementos de la obligación tributaria se desconoce el principio de legalidad en
sentido material y ha agregado  que, “... en tal caso, la administración no es
la llamada a solventar esa carencia por medio de su potestad reglamentaria[9], puesto que de llegar a
establecer tales elementos invadiría órbitas de competencia específicamente
establecidas en el ordenamiento superior para otras autoridades, en la medida
en que estaría facultando para la determinación de la fuente esencial del
impuesto, es decir para la creación misma del tributo.” [10]
No obstante, la Corporación  ha aclarado  en varias oportunidades
que por razones de orden técnico y administrativo es posible  deferir  a la
administración, la definición de la suma sobre la cual se liquida un tributo,
sin que esto suponga una vulneración a la vigencia del principio de legalidad
del mismo, pues la determinación particular de la base gravable sigue estando
en manos de los órganos representativos de elección popular.
En la Sentencia C-583 de 1996[11]
se expresó al respecto lo siguiente:
“(...) si en desarrollo del principio de legalidad del impuesto es
menester que la fijación del mismo incluya la determinación de los elementos de
la obligación tributaria, entre ellos la base gravable, ello no significa que
la ley, las ordenanzas o los acuerdos tengan que señalar las sumas concretas
sobre las cuales ha de liquidarse el impuesto. Razones de tipo administrativo y
por sobre todo de carácter técnico, conducen a desechar esta interpretación
extrema del principio de legalidad del tributo.”.
En ese sentido en la Sentencia C-040 de 1993[12], al analizar la
posibilidad de que el Ministerio de Agricultura fijara el precio de la panela
como base gravable de la cuota de fomento panelero (Ley 40 de 1990, arts. 7 y
13), señaló la Corporación lo siguiente:
“Hemos expuesto las razones que determinan que la cuota de fomento
panelero no es un impuesto sino una contribución parafiscal que cuenta con un régimen
especial, distinto al creado para los ingresos tributarios de la nación.
Ahora bien, en cualquier caso lo que manda la Carta, en desarrollo
del principio de la legalidad del impuesto, es que los órganos representativos
fijen la base sobre la cual se cobrará el gravamen,  no así las sumas concretas
sobre las que ha de cobrarse. En el caso que nos ocupa, es claro que la base
gravable de la cuota, fijada por ley, es el precio del kilogramo de la panela o
de la miel.
Por razones evidentes de técnica administrativa y dado que el precio
es altamente variable, la ley otorga al Ministro de Agricultura la función de
fijar dicho precio semestralmente y sólo para efectos del cumplimiento de la
ley.
Se trata simplemente de certificar el precio de la panela para dar a
los productores certeza sobre el monto del gravamen y no dejarlo al libre juego
del mercado, el cual puede determinar un alto grado de incertidumbre sobre el
precio respecto del cual haya de calcularse la respectiva cuota.
Así las cosas -dado que se trata de una función pública de
certificación sobre el precio del producto- para su fijación la autoridad
administrativa debe consultar todos los datos necesarios, y realizar los
análisis pertinentes de tal forma que se certifique con la mayor certeza
posible el monto del precio, más no que se fije de manera arbitraria.
En conclusión, la ley acusada fija la base gravable de la cuota de
fomento panelero, pues queda claro de su lectura, que aquella es el precio del
kilogramo de la panela o miel, a nivel nacional o regional. Lo que hace el
Ministro de Agricultura, es simplemente una labor administrativa de
certificación  que facilita el cálculo y la prueba de dicho precio.”.
En la sentencia C-467 de 1993[13],
la Corte examinó, entre otros asuntos, si la remisión que hace la ley al avalúo
catastral para la determinación de la base gravable del impuesto predial
resultaba contraria al principio de legalidad tributaria contenido en el
artículo 338 de la Constitución. No obstante que la manera de cumplirse el
avalúo catastral no estaba contenida en norma de rango legal, sino en un
reglamento, consideró la Corte que en la medida en que el avalúo catastral
consiste en la determinación del valor de los predios, obtenido mediante investigación
y análisis estadístico del mercado inmobiliario, el hecho de que el mismo,
alternativamente con el autoavalúo, constituya la base gravable del impuesto[14], “... es tan sólo
un parámetro que el legislador dentro de una política impositiva consideró como
el mas apropiado, pues si la propiedad va a representar una base impositiva, lo
más lógico es que se le de un valor para tales efectos. Y el único valor real
de una cosa es el precio que ésta tiene en el mercado.”[15]
Posteriormente en la Sentencia C-583 de 1996[16], la Corte se pronunció
en relación con la demanda de una norma conforme a la cual la determinación del
valor de ciertos activos patrimoniales para efectos de determinar el impuesto
de renta se haría de acuerdo con las disposiciones
expedidas al respecto por las respectivas entidades de control. En criterio del
demandante, ello implicaba dejar en manos de la respectiva entidad de control
la determinación de uno de los elementos esenciales del tributo, por el efecto
que el valor patrimonial de dichos activos tiene sobre la renta presuntiva.
La Corte,  reiteró los criterios que había vertido en la Sentencia
C-040 de 1993 y expresó que la facultad concedida a algunos órganos de control
para fijar los métodos de valoración de ciertos activos patrimoniales, no
significa que se está delegando la facultad de señalar la base gravable, por
cuanto “... establecer la manera  de valorar  uno o varios de los activos
patrimoniales, no puede equipararse a fijar la base gravable, concepto este
último mucho más complejo, pues incluye el de patrimonio bruto y patrimonio
líquido, y la presunción de una rentabilidad porcentual, que en el presente
caso no están siendo determinados por los organismos de control.”
Concluyó la Corte que “... la ley no puede, por razones de tipo
técnico que tienen que ver especialmente con la fluctuación de los valores de
los distintos activos patrimoniales, entrar a determinar en cada caso concreto
el valor  de un bien. Debe entonces limitarse a indicar la manera como debe ser
fijado ese valor. Así lo hace en el caso del impuesto predial y así también
procede para la determinación del precio de la panela, base gravable de la
cuota de fomento panelero, situaciones ambas que, como acaba de verse, han sido
estudiadas por esta Corporación, que las ha encontrado avenidas al precepto
constitucional consagrado en el artículo 338 superior.”
Y agregó que “... no compete al legislador señalar directamente
en todos los casos los valores patrimoniales de los bienes que son tomados como
determinantes de la base gravable de los tributos, pues esto, por razones de
tipo técnico y administrativo, no resulta posible en la mayoría de los casos.
Fenómenos tan dinámicos como la inflación y la devaluación monetaria, entre
otros, hacen pensar en lo inconveniente y contraria a la naturaleza de las
cosas que resulta esa posición.”
A su vez en la Sentencia C-597 de 2000[17],  donde la Corte
analizó la acusación formulada  en contra del parágrafo 1° del artículo 43 de
la Ley 488 de 1998 que modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario
consistente en que el  legislador  no habría determinado los elementos del
impuesto a las importaciones de bienes exentos del IVA, por  la indefinición
del concepto de oferta insuficiente de esos productos en el mercado nacional,
precisó  que por el carácter técnico de la labor de certificación de un
determinado  valor  tal función corresponde a la Administración, “... sin
que pueda endilgarse el ejercicio absolutamente discrecional de una función,
pues como se ha visto ésta se encuentra reglada, lo que permitirá el debido
cumplimiento de los mandatos legales establecidos en la disposición acusada,
con sujeción a los artículos 113, 189-11 y 338 de la Carta Política.”
En similar sentido en  la Sentencia C-842 de 2000[18] la Corte se pronunció
sobre la constitucionalidad de un artículo de la Ley 488 de 1998, que modificó
el inciso segundo del artículo 36-1 del Estatuto Tributario, para disponer que
“Cuando la utilidad provenga de la enajenación de acciones de alta o media
bursatilidad, certificada así por la Superintendencia de Valores,
realizada a través de una bolsa de valores, ésta no constituye renta ni
ganancia ocasional”. En esa oportunidad el demandante sostenía que el
artículo acusado delegaba en la Rama Ejecutiva una función inherente y
privativa del Congreso de la República, como es la de determinar los ingresos
gravados con el impuesto de renta, y cuáles son considerados como no
constitutivos de renta para efectos de este impuesto con lo cual se vulneraban
los artículos 150 y 338 de la Constitución. Para resolver el problema
planteado, la Corte consideró que conforme a la jurisprudencia de la Corporación
“... nociones de tipo técnico, que estaban presentes en la valoración de
ciertos conceptos económicos que incidían en la determinación de la base
gravable de los respectivos impuestos, justificaban que se defiriera a algunas
autoridades tal valoración o el señalamiento del método para establecerla, dado
que el Congreso no podía, dada la naturaleza de las cosas, ejercer esa función
en razón de las circunstancias cambiantes dependientes del mercado o altamente
técnicas.”
Posteriormente con base en el
recuento de la jurisprudencia de la Corporación sobre la materia,  la Corte en
la Sentencia  C-690 de 2003[19]
precisó que “en desarrollo del principio de legalidad de los tributos contenido
en los artículos 150-12 y 338 de la Constitución, corresponde al legislador, y
en ciertos casos a las Asambleas y los Consejos, con sujeción a la ley,
determinar directamente y de manera clara todos los elementos de la obligación
tributaria. Sin embargo, no toda ambigüedad en la ley que crea un tributo o
toda dificultad en su interpretación conduce a la inconstitucionalidad de la
misma, porque para ello es necesario que el alcance de la ley no pueda ser
determinado de acuerdo con las reglas generales de interpretación de la ley”.
En la misma sentencia la Corte explicó que, “no siempre resulta
exigible que la determinación de los elementos del tributo sea expresa, y no se
viola el principio de legalidad tributaria cuando uno de tales elementos no
está determinado en la ley, pero es determinable a partir de ella”.
Ahora bien, para efectos de la presente decisión resulta
particularmente relevante recordar que la Corte  en dicha sentencia hizo
mención expresa  de la constitucionalidad de las remisiones a la
administración  en materia de certificación de precios de determinados
productos.
Al respecto la Corte  señaló  concretamente lo siguiente:
“(E)n materia de remisiones a la administración o al reglamento, es
posible concluir que el rigor del principio de legalidad se aplica a la
determinación política de los elementos del tributo, y que de tal rigor escapan
ciertas variables técnicas o económicas cuya concreción no es posible realizar
en la misma ley.
Entre tales remisiones, la Corte se ha pronunciado acerca de la
constitucionalidad de las que se refieren a la certificación de precios, a la
fijación de parámetros para la valoración de activos, al avalúo catastral, al
índice de bursatilidad de las acciones. Estas hipótesis de remisión a la
administración tienen como denominador común que se refieren a elementos
variables, que no es posible predeterminar en la ley, pero que responden a
realidades técnicas susceptibles de concreción con un alto nivel de certeza.
Así, no obstante un relativo margen de apreciación, la determinación del valor
de un inmueble, o el precio de un producto, el valor de unos activos o el
índice de bursatilidad de unas acciones, está necesariamente vinculada a la
realidad objetiva que tales conceptos comportan.
Adicionalmente la Corte también ha dicho que es posible que la
remisión recaiga sobre conceptos que no obstante no tener un carácter unívoco
en la ciencia económica sean determinables, a partir de ciertos parámetros. Tal
ese el caso por ejemplo, del concepto de insuficiencia de oferta.
En materia de remisiones en la ley tributaria, entonces, se tiene
que conforme a la jurisprudencia constitucional, la determinación de los
elementos del impuesto contenidos en la ley puede quedar librada a la actividad
de entidades administrativas cuando en un análisis de razonabilidad se pueda
concluir que no es posible que la determinación que se deja a la administración
se cumpla por el propio legislador.
De este modo, no obstante que el legislador ha expresado su voluntad
en torno a la configuración de un impuesto, ciertas variables escapan a la
posibilidad de determinación legislativa, bien sea por el carácter cambiante
que revisten o por su naturaleza técnica especializada.
En este caso la determinación política del tributo, que como se ha
expresado está sometida al rigor del principio de legalidad en sentido
estricto, hace referencia a un elemento volitivo, esto es a la decisión del
legislador de establecer un determinado tributo definiendo los elementos que lo
conforman. Pero en la definición del tributo pueden incidir variables
económicas cuya determinación puede librarse a la administración.” [20]
3.2 El
contenido y alcance  de artículo 76 de la Ley 1111 de 2006  mediante el cual se
modificaron los artículos 210 y 211 de la Ley  223 de 1995.
3.2.1 La
acusación formulada en el presente proceso está dirigida en contra del artículo
76 de la Ley 1111 de 2006 “por  la cual se modifica el estatuto tributario
de los impuestos  administrados por la Dirección de Impuestos Nacionales”
Artículo  cuyo
encabezado señala que  modifica “los artículos 189, 190, 210 y 211 y 213 de la
Ley 223 de 1995”. Empero  en su texto se alude  de manera exclusiva  a los
artículos 210 y 211  de la misma ley que señalaba la base gravable y a las
tarifas del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado.
Cabe precisar
que los artículos  189 y 190  de la Ley 223 de 1995 contenidos en el Capítulo
VII    de la misma Ley sobre el “IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, SIFONES Y
REFAJOS”   ninguna relación tienen con  el objeto del artículo 76 aludido[21].
En cuanto al
artículo 213  de la Ley 223 de 1995  contenido en el Capítulo X.  de la misma
sobre “DISPOSICIONES COMUNES AL IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES, VINOS,
APERITIVOS Y SIMILARES Y AL IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS Y TABACO
ELABORADO” igualmente  enunciado en el encabezamiento del artículo 76 de la Ley
1111 de 2006  pero en relación con el cual   tampoco se hace mención expresa en
el texto del referido artículo,  es pertinente recordar que el texto  del mismo
es del siguiente tenor:
“ARTÍCULO
213. PERIODO GRAVABLE, DECLARACIÓN Y PAGO DE LOS IMPUESTOS. El período gravable
de estos impuestos será quincenal.
Los productos
cumplirán quincenalmente con la obligaciones de declarar ante las
correspondientes Secretarías de Hacienda Departamentales o del Distrito
Capital, según el caso, o en las entidades financieras autorizadas para tal
fin, dentro de los cinco,(5) días calendario siguientes al vencimiento de cada
período gravable. La declaración deberá contener la liquidación privada del
gravamen correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la
quincena anterior. Los productos pagarán el impuesto correspondiente en las
Tesorerías Departamentales o del Distrito Capital, o en las instituciones
financieras autorizadas, simultáneamente con la presentación de la declaración.
Sin perjuicio de lo anterior los departamentos y el Distrito Capital podrán fijar
en cabeza de los distribuidores la obligación de declarar y pagar directamente
el impuesto correspondiente, ante los organismos y dentro los términos
establecidos en el presente inciso.
Los
importadores declararán y pagarán el impuesto al consumo en el momento de la
importación, conjuntamente con los impuestos y derechos nacionales que se
causen en la misma. El pago del impuesto al consumo se efectuará a órdenes del
Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros. Sin perjuicio de
lo anterior, los importadores o distribuidores de productos extranjeros, según
el caso, tendrán la obligación de declarar ante las Secretarías de Hacienda por
los productos introducidos al departamento respectivo o Distrito Capital, en el
momento de la introducción a la entidad territorial, indicando la base gravable
según el tipo de producto.  En igual forma se procederá frente a las mercancías
introducidas a zonas de régimen aduanero especial.
Las
declaraciones mencionadas se presentarán en los formularios que para el efecto
diseñe la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.”
Cabe precisar
así mismo que de acuerdo con el artículo 77 de la Ley 1111 de 2006  “En los
demás aspectos, el impuesto –al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado-
seguirá rigiendo (sic) por las disposiciones de la Ley 223 de 1995, sus
reglamentos, y/o las normas que los modifiquen o sustituyan, en tanto sean
compatibles con las disposiciones del presente capítulo”.
En ese orden de
ideas respecto del artículo 213  de la Ley 223 de 1995  habrá que entender que
el mismo continúa vigente  con excepción de aquellos apartes que resultan
incompatibles  con la reforma introducida por el artículo 76 de la Ley 1111 de
2006 a los artículos 210 y 211 de  la Ley 223 de 1995[22].
3.2.2 Ahora
bien,  en relación precisamente  con dicha reforma cabe recordar que  Ley 223
de 1995 “Por la cual se expiden normas sobre
racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones’” reguló en el capítulo IX -artículos 207 a 212- el impuesto
al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado.
Al respecto el artículo 207  -vigente según el artículo 77
de la Ley 1111 de 2006-  señala que el “hecho generador de dicho impuesto
“está constituido por el consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, en la
jurisdicción de los departamentos”.
El artículo 208 -igualmente vigente según el artículo 77 de
la Ley 1111 de 2006- precisa que  “Son sujetos pasivos o responsables del
impuesto los productores, los importadores y, solidariamente con ellos, los
distribuidores. Además, son responsables directos los transportadores y
expendedores al detal, cuando no puedan justificar debidamente la procedencia
de los productos que transportan o expenden”.
Por su parte el artículo  209 -igualmente vigente según el
artículo 77 de la Ley 1111 de 2006-  señala que “en el caso de productos
nacionales, el impuesto se causa en el momento en que el productor los entrega
en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para
publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo”.  El
segundo inciso del mismo artículo precisa que “En el caso de productos
extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen
al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país”.[23]
El artículo 210 -antes de su modificación por el artículo
76 de la Ley 1111 de 2006- establecía  que “La base gravable de este impuesto
está constituida por el precio de venta al detallista, en la siguiente forma:
a) Para los productos nacionales, el precio de venta al detallista se define
como el precio facturado a los expendedores en la capital del departamento
donde está situada la fábrica, excluido el impuesto al consumo, y b) Para los
productos extranjeros, el precio de venta al detallista se determina como el
valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios,
adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30%.
El parágrafo del mismo artículo señalaba que “En
ningún caso el impuesto pagado por los productos extranjeros será inferior al
promedio del impuesto que se cause por el consumo de cigarrillos y tabaco
elaborado, de igual o similar clase, según el caso, producidos en Colombia.
El artículo 211 -antes de su modificación por el artículo
76 de la Ley 1111 de 2006- señalaba que “la tarifa del impuesto al
consumo de cigarrillos y tabaco elaborado es del 55%. En el parágrafo del mismo
artículo se  señalaba que “Los cigarrillos y tabaco elaborado,
nacionales y extranjeros, están excluidos del impuesto sobre las ventas. El
impuesto con destino al deporte creado por la Ley 30 de 1971 continuará con una
tarifa del 5% hasta el primero de enero de 1998, fecha a partir de la cual
entrará en plena vigencia lo establecido por la Ley 181 de 1995 al respecto,
con una tarifa del diez por ciento (10%). Igualmente el artículo establecía que
“A partir del primero de enero de 1996 el recaudo del impuesto de que trata
este parágrafo será entregado a los departamentos y el distrito capital con
destino a cumplir la finalidad del mismo”.
Con la
modificación introducida por el artículo 76 de la Ley  1111 de 2006  el
artículo 210  de la ley 223 de 1995 -acusado- actualmente establece que “A
partir del 1º enero de 2007 la base gravable del impuesto al consumo de
cigarrillos y tabaco elaborado, nacionales y extranjeros está constituida así:
el precio de venta al público certificado semestralmente por el DANE”.
Por su parte el artículo 211 de la Ley 223 de 1995
-luego de la  modificación introducida por el artículo 76 de la Ley  1111 de
2006-   establece que “A partir del 1º de enero del año 2007, las tarifas al
impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, serán las siguientes:
1)     Para los cigarrillos, tabacos, cigarros y cigarritos
cuyo precio de venta al público sea hasta $2000 será de $400 por cada cajetilla
de 20 unidades o proporcionalmente a su contenido. 2)
Para los cigarrillos, tabacos, cigarros y cigarritos cuyo precio de venta al
público sea superior a 2000 pesos será de $800 por cada cajetilla de 20
unidades o proporcionalmente a su contenido.
De acuerdo con el parágrafo primero de dicho artículo
“Dentro de las anteriores tarifas se encuentra incorporado el impuesto con
destino al deporte creado por la Ley 30 de 1971, en un porcentaje del 16% del
valor liquidado por concepto de impuesto al consumo”.
De conformidad con el parágrafo segundo “La tarifa por
cada gramo de picadura rapé o chinú será de $30”.
Por su parte el parágrafo tercero  precisa que “Las
tarifas aquí señaladas se actualizarán anualmente en el porcentaje de
crecimiento del precio al consumidor final de estos productos, certificados por
el DANE. La Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público certificará y publicará antes del 1° de enero de cada año, las tarifas
actualizadas, en todo caso el incremento no podrá ser inferior a la inflación
causada”.
Y por último el parágrafo cuarto del mismo artículo
señala que “Para estos efectos se tendrán en cuenta los precios vigentes
en el mercado correspondientes al año 2006”.
3.2.3 En relación con el alcance de este último
parágrafo  resulta pertinente  precisar  cuáles son  “estos efectos”  en
los que “se tendrán en cuenta los precios vigentes en el mercado
correspondientes al año 2006”[24].
Al respecto la
Corte  constata  que  el referido parágrafo   se encuentra  inserto en el
artículo 211  de la Ley 223 de 1995 tal como quedó modificado por el artículo
76 de la Ley 1111de 2006 sobre “tarifas” del impuesto al consumo de cigarrillos
y tabaco elaborado.
Igualmente el  parágrafo tercero de dicho artículo 211
precisa que “Las tarifas aquí señaladas” -a que aluden el primer y segundo
incisos del artículo 211 y los parágrafos primero y segundo del mismo-  “se
actualizarán anualmente en el porcentaje de crecimiento del precio al
consumidor final de estos productos, certificados por el DANE. La Dirección de
Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificará y
publicará antes del 1° de enero de cada año, las tarifas actualizadas, en todo
caso el incremento no podrá ser inferior a la inflación causada”.
En ese orden de
ideas, habría que entender que  la expresión “para estos efectos”  tiene
relación con  el  contenido del parágrafo tercero  citado,  referente a la
actualización anual de las tarifas, y con la regla que se enuncia según la cual
“en todo caso el incremento no podrá ser inferior a la inflación causada”.
A partir de los
anteriores presupuestos la Corte procede a analizar la acusación  formulada
por el demandante.
4. El análisis de los cargos
4.1  La
acusación formulada  en contra del artículo 210 de la Ley 223 de 1995  tal como
quedó modificado por  el artículo 76 de la Ley 1111 de 2006 por la supuesta
violación de los artículos 150-12 y  338 de la Constitución y consecuentemente
de los artículos  3 y 121 superiores
4.1.1 Para el
actor el Legislador violó  los artículos  150-12 y 338 de la Constitución   y
consecuentemente los artículos 3 y 121 superiores por cuanto no habría fijado
de manera directa y clara la base gravable del impuesto al consumo de
cigarrillos y consecuentemente se habría despojado al Congreso de una función
indelegable, se permitiría que  una autoridad del Estado ejerza  funciones
distintas de las que  le atribuyen la Constitución y la ley y se  permitiría el
ejercicio de funciones públicas por fuera de los términos constitucionales.
Acusación que
en conjunto tiene como eje la afirmación  según la cual  el Legislador   habría
trasladado la configuración “en bloque” de la base gravable del impuesto
al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, “a un índice actualmente
inexistente dentro del catálogo de  los que tiene a su cargo el DANE en su
labor estadística, y que será necesariamente el resultado de la caprichosa
ponderación que en ese Departamento se haga de los reportes de precios de los
cigarrillos y tabacos totalmente relativos”.
4.1.2 Al
respecto para la Corte es claro que -contrario a lo afirmado por el actor-  en
manera alguna puede entenderse que en el presente caso al señalar en el
artículo 210 de la Ley 223 de 1995 tal como quedó modificado por el artículo 76
de la Ley 1111 de 2006  que  “A partir del 1º enero de 2007 la base gravable
del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, nacionales y
extranjeros está constituida así: el precio de venta al público certificado
semestralmente por el DANE” el Legislador no haya fijado
directamente la base gravable del referido impuesto y haya delegado su función
legislativa en un órgano de la administración -en este caso el Departamento
Administrativo Nacional de Estadística DANE-
Como se recordó
en los apartes preliminares de esta sentencia                           -específicamente
en el punto  3.1- la función de certificar un parámetro o criterio objetivo,
-como sería  en este caso el precio de venta al público- para efectos de
determinar la base gravable  de un impuesto, no comporta el ejercicio de la
función legislativa atribuida exclusivamente  a los órganos de representación
popular.
La Corte,  como allí mismo se
recordó, ha admitido la intervención de  la administración  para esos efectos
en disposiciones  que tienen que ver con la certificación del precio de la
panela[25],
la fijación del precio de los productos agropecuarios como punto de partida
para establecer la tarifa de las contribuciones parafiscales aplicables[26], las exenciones del
IVA implícito para la importación de bienes cuando exista insuficiencia de
oferta[27],
la determinación de los parámetros para la fijación, y la fijación, del índice
de bursatilidad de las acciones[28],
la valoración de activos patrimoniales[29]
y el avalúo catastral[30].
En todas esas hipótesis la Corte ha descartado que  la  remisión efectuada
implique  el ejercicio de la función legislativa exclusivamente atribuida en
materia de determinación de los elementos de los tributos al Congreso, las
asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales   (art. 338
C.P.)
En el presente caso por lo
demás mal puede afirmarse  que el Legislador  haya abandonado la  función
legislativa  atribuida por los artículos 150-12 y 338 C.P.  pues  es él
precisamente quien en el artículo 210 señala  que a partir del 1º enero de 2007
la base gravable del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado,
nacionales y extranjeros está constituida por  el precio de venta al público
certificado semestralmente por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística
DANE.
4.1.3 Ahora
bien  en cuanto al carácter supuestamente indeterminado  que dichas expresiones
tendrían,   con lo que se contrariaría el principio de certeza de la obligación
tributaria[31]
la Corte precisa que el Departamento Administrativo Nacional de Estadística
DANE  necesariamente para esos fines  se basa en elementos objetivos
obtenidos  de la información que tenga o recaude sobre el comportamiento del
mercado de cigarrillos   y no en “la caprichosa ponderación que en ese
Departamento se haga de los reportes de precios de los cigarrillos y tabacos
totalmente relativos”.
La tarea  que se
le asigna al  Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE  no es
la de fijar el precio de venta al público sino la  de certificar semestralmente
dicho precio,  lo que comporta necesariamente la aplicación de métodos
objetivos propios de su función institucional  como responsable de las
estadísticas.
Recuérdese que
como lo explicó la Corte en la Sentencia C-690 de 2003[32]  la determinación
de los elementos del impuesto contenidos en la ley puede quedar librada a la
actividad de entidades administrativas cuando en un análisis de razonabilidad
se pueda concluir que no es posible que la determinación que se deja a la
administración se cumpla por el propio legislador”  [33]. Y ello por
cuanto  “ciertas variables escapan a la posibilidad de determinación
legislativa, bien sea por el carácter cambiante que revisten o por su
naturaleza técnica especializada”.
Tal situación se
presenta precisamente en el presente caso, pues la posibilidad de certificar el
precio de venta al público de un producto   es un asunto que  a la vez atiende
a la necesaria consideración de las fluctuaciones de los precios en el mercado,
y tiene una especificidad técnica  que debe atenderse.
Así el
Legislador  ante la evidente imposibilidad de señalar el referido precio
directamente en la Ley,  decidió asignar al DANE la responsabilidad de
certificar semestralmente el precio de venta al público. Y todo ello a partir
de la decisión  tomada  por el propio Legislador en ejercicio de su potestad de
configuración de  fijar como base gravable del impuesto al consumo de cigarrillos
y tabaco elaborado el precio de venta al público y no como antes el precio a
los detallistas[34].
4.1.4 Ahora
bien, frente a  la afirmación de quienes salvaron voto respecto del concepto
del Instituto Colombiano de Derecho Tibutario  sobre el carácter indeterminado  de
la base gravable -pues al momento en que los  sujetos pasivos de este impuesto
deben liquidarlo y pagarlo, no conocen, ni pueden conocer, la base gravable del
mismo, como es el caso de los importadores y productores de cigarrillo o
tabaco, quienes no lo venden al público, sino a distribuidores-,  cabe precisar
que,  contrario a lo que ellos afirman, no es cierto que  al momento  de la
liquidación del impuesto no se  pueda saber cúal es la base gravable del mismo.
Claramente la
norma señala que dicha base será el precio de venta al público certificado
semestralmente por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE.
Es decir que  aún cuando los productores o importadores no sean quienes lo
venden al público -y por ende  en el razonamiento de los intervinientes no
intervengan en la operación de venta-  esa circunstancia no les impide
liquidar y pagar el impuesto,  pues  para el efecto deberán acudir al precio de
venta al público certificado semestralmente por el  Departamento Administrativo
Nacional de Estadística DANE.
Podría aducirse
que la  afirmación de los intervinientes que salvaron voto respecto del
concepto del Instituto Colombiano de Derecho Tibutario  corresponde al caso
concreto del primer semestre de 2007 en el que no  existiría certificación del
precio de venta al publico por parte del Departamento Administrativo Nacional
de Estadística DANE. Empero es claro que una vez expedida la Ley 1111 de 2006 y
señalada su obligación  dicho Departamento Administrativo debió proceder inmediatamente
a certificar el precio de venta al público aplicable para la liquidación del
impuesto a partir del primero  de enero del 2007, -sin que ello comporte, como
más adelante se explica, ninguna violación de la  Constitución-,  y desde esta
perspectiva ninguna indeterminación podría  aducirse en esas circunstancias.
4.1.5 Así las
cosas  es claro que  los cargos por el desconocimiento de los artículos 150-12
y 338 superiores  por el supuesto abandono por parte del Legislador de su
función de establecer directamente la base gravable del impuesto al consumo de
cigarrillo y tabaco elaborado  o la imprecisión  o falta de claridad de la base
gravable así fijada  que habría dejado  integralmente en manos del Departamento
Administrativo Nacional de Estadística DANE  la determinación de la base
gravable  del impuesto, no están llamados a prosperar.
Lo anterior
comporta también que carecen de fundamento y por ende no  estén llamados a
prosperar  los cargos formulados por el actor  según los cuales en el presente
caso,  dado ese supuesto  abandono y esa  supuesta imprecisión que dejaría en
manos de un órgano distinto al Legislador la definición de la base gravable,
se habría a) despojado al Congreso de una función indelegable; b) se permitiría
que  una autoridad del Estado ejerza  funciones distintas de las que  le
atribuyen la Constitución y la ley; y c) se  permitiría el ejercicio de
funciones públicas por fuera de los términos constitucionales en contravía
respectivamente de los artículos  150-12, 121 y 3 superiores-
En ese orden de
ideas el conjunto de cargos aludidos  analizados en este acápite de la
sentencia no pueden prosperar y así se señalará en la parte resolutiva de la
misma.
4.2 La
acusación formulada  por la supuesta violación del  principio  de unidad de
materia  (arts. 158 y 169 C.P.)
4.2 1 Para el actor en
el presente caso se habría desconocido el principio  de unidad de materia
(arts.   158 y 169 C.P.) -pues en una norma de carácter tributario, a saber el
artículo 76  de la Ley 1111 de 2006 “Por la cual se modifica el Estatuto
Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales” mediante la cual se modificó el artículo 210 de la Ley
223 de 1995“Por la cual se expiden normas sobre
racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones’”, se
habrían introducido  disposiciones ajenas a dicho tema  que modifican las
funciones del Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE.
En este sentido alude específicamente a que al señalarse
en el artículo 210  de la Ley 223 de 1995 tal como quedó modificado por el
artículo 76 de la Ley 1111 de 2006 que a partir del 1º enero de 2007 la base
gravable del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, nacionales
y extranjeros está constituida por  el precio de venta al público certificado
semestralmente por el Departamento Administrativo Nacional  de Estadística
DANE, se asignó una nueva función  a dicho Departamento y por ende se
modificaron las normas que lo rigen[35].
Modificación de
funciones que en criterio del actor  no guardaría  relación con el objeto de la
Ley 1111 de 2006  y por ende violaría el principio de unidad de materia.
4.2.2 Al
respecto la Corte  constata  que, contrario a lo afirmado por el actor,  no
puede afirmarse que con la disposición acusada se hayan modificado las
funciones del Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE
establecidas  actualmente en la Ley[36],
pues es claro que  la labor de certificación de precios a que se refieren las
expresiones “precio de venta al público certificado semestralmente por el DANE”
a que el actor alude se enmarcan dentro del  ámbito de competencias asignadas a
dicho Departamento en la Ley.
4.2.3 Ahora
bien, aun cuando pudiera afirmarse  que con las expresiones “precio de venta al
público  certificado semestralmente por el DANE” contenidas en el artículo 210
de la Ley 223 de 1995, tal como quedó modificado por la Ley 1111 de 2006 se
asignó  una función específica nueva diferenciable de los cometidos
institucionales fijados para dicho Departamento Administrativo en la Ley,   es
claro que en manera alguna tal regulación  pudiera considerarse  contraria al
principio de unidad de materia.
Al respecto cabe recordar que en relación con el
principio de unidad de materia, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación[37] ha señalado que el
fundamento de su exigencia en el artículo 158 superior[38] es el de un control de
tecnificación del proceso legislativo, dirigido a evitar las incongruencias
normativas que en forma subrepticia, inadvertida, inconsulta e incluso anónima
aparecen en los proyectos de ley y que, por razón de esa imprevisión e
incoherencia temática, no guardan ninguna relación con la materia desarrollada
en el respectivo proyecto[39].
El propósito buscado, ha expresado igualmente la
Corporación, es garantizar que el debate democrático se desenvuelva con transparencia
y legitimidad, asegurando que la deliberación y aprobación de las leyes se
concentre en materias previamente definidas, conocidas y discutidas dentro de
cada una de las Comisiones y Plenarias de las Cámaras Legislativas, impidiendo
que se introduzcan en los proyectos o leyes asuntos totalmente contrarios o
extraños a los allí tratados o a su finalidad.
En ese sentido, ha advertido la jurisprudencia
constitucional que la expresión “materia” debe entenderse desde una
perspectiva “amplia, global, que permita comprender diversos temas cuyo límite,
es la coherencia que la lógica y la técnica jurídica suponen para valorar el
proceso de formación de la ley”.[40]
Con base en tal apreciación, ha concluido igualmente que “solamente aquellos
apartes, segmentos o proposiciones de una Ley respecto de los cuales, razonable
y objetivamente, no sea posible establecer una relación de conexidad causal,
teleológica, temática o sistémica con la materia dominante de la misma, deben
rechazarse como inadmisibles si están incorporados en el proyecto o declararse
inexequibles si integran el cuerpo de la ley”.[41]
Ha explicado este Tribunal que para efectos
de ejercer el control de constitucionalidad de las leyes por violación del
principio de unidad de materia, es imprescindible que el juez constitucional
entre a determinar “cuál o cuáles son los núcleos temáticos de una ley”[42], ya que es éste el
mecanismo idóneo para definir si sus disposiciones están vinculadas objetiva y
razonablemente a tales núcleos o si, en contraposición a ello, las mismas -una
o varias- conforman una especie de isla al interior del ordenamiento, de manera
que pueda concluirse la inexistencia total de vínculo causal con las materias
que han inspirado la regulación legal a la que pertenecen[43].
A partir de dichos elementos la Corte ha concluido que un
determinado contenido normativo contraría dicho principio, solamente en los
casos en que al revisarse dentro del contexto general del  debate del proyecto y
de la ley en referencia, se constate que el mismo constituye una especie de
cuerpo extraño o de elemento totalmente ajeno “que invade sin explicación su
contenido, es decir, el asunto específico de la regulación”[44].
4.2.4 En el
presente caso es  claro que entre  i) el objeto  de la Ley 1111 de 2006 “Por
la cual se modifica el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”,  así como del propio
artículo 76  que regula la  modificación que  dicha Ley introduce a la base
gravable del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado    y ii)  la
afirmación según la cual dicha base gravable  estará constituida por  el precio
de venta al público “certificado semestralmente  por el DANE” existe una
relación causal  y teleológica  indiscutible.
En ese orden de
ideas las expresiones  “certificado  semestralmente por el DANE” mal pueden
considerarse como  un “cuerpo extraño totalmente ajeno a la misma que
invaden sin explicación el asunto específico de la regulación”[45].  Por el contrario se
enmarca claramente dentro del objeto de la Ley 1111 de 2006 y de su artículo
76  que en manera alguna puede considerarse  por este aspecto contrario al
mandato del artículo 158 superior.
Así las cosas el
cargo formulado por la supuesta vulneración del principio de unidad de materia
no está llamado a prosperar y así se señalara en la parte resolutiva de esta
sentencia.
4.3 La acusación formulada  por la supuesta violación del tercer
inciso  del artículo  338 de la Constitución y  por la supuesta violación del  principio
de no aplicación retroactiva de las leyes tributarias (art. 363  C.P.)
4.3.1 Para el
actor  igualmente se habría violado el  tercer inciso del artículo 338 superior
pues  al concordar el referido  artículo 210[46]
y el parágrafo cuarto  del artículo 211[47] de la Ley  223 de 1995 tal como quedaron modificados por
el artículo 76 de la Ley 1111 de 2006 - resultaría que  la base gravable
allí regulada  se referiría  a periodos anteriores al 1º de enero de 2007, lo
que en criterio del actor no sería posible,  pues  se desconocería  la
prohibición  derivada  en criterio del actor del referido tercer inciso del
artículo 338 superior de establecer “contribuciones  en que la base sea el
resultado  de hechos ocurridos durante un periodo determinado anterior al
periodo que comienza después de iniciar la vigencia de la respectiva ley”.
A partir de idéntico presupuesto, -es decir concordar
el referido  artículo 210 y el parágrafo cuarto  del artículo 211 de la Ley  223 de 1995 tal como quedaron modificados por
el artículo 76 de la Ley 1111 de 2006, el actor afirma que  en el
presente caso se habría desconocido el principio de no aplicación retroactiva
de las leyes tributarias (art. 363  C.P.)  -pues  por lo menos para el caso del
primer semestre del año 2007 se  habría establecido  la aplicación  de manera
retroactiva de  las disposiciones “certificado semestralmente  por el DANE”
acusadas  con las que se habría  eliminado la  reserva estadística prevista
anteriormente en la ley para efectos tributarios. Y ello por cuanto  se habrían
necesariamente tomado en cuenta  los datos estadísticos en poder del
Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE  correspondientes al
segundo semestre de 2006 para poder expedir la  certificación sobre  el precio
de venta al público   necesaria para la liquidación del impuesto a partir del
1° de enero de 2007.
4.3.2 Al
respecto la Corte señala que, como lo pone de presente el señor Procurador, y
se  desprende de las consideraciones preliminares de esta sentencia,  el
artículo 210 de la Ley 223 de 1995 tal como quedó modificado por  el artículo
76 de la Ley 1111 de 2006 no alude en ninguna parte de su texto  a  los precios
vigentes  en el mercado correspondientes al año 2006.
El parágrafo
cuarto  a que el actor alude  se encuentra inserto  en el  artículo 211 de la
Ley 223 de 1995 tal como quedó modificado por el artículo 76 de la Ley 1111 de
2006  que regula las tarifas del impuesto  a los cigarrillos y el tabaco
elaborado y concretamente las reglas que en materia de actualización anual de
las mismas  establece el parágrafo tercero del mismo artículo.
Aun cuando, como
también lo recuerda el  señor Procurador,  el Decreto 4676 de 2006  expedido
por el Gobierno  indica que para efectos de la certificación  que debía
realizar el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE
correspondiente al primer semestre de 2007 se tendrían en cuenta  los precios
vigentes en el mercado  correspondientes al año 2006,   dicho Decreto  escapa
al control de la Corte[48].
En ese orden de
ideas mal puede afirmarse que  el legislador  con el artículo 210 acusado haya
vulnerado los artículos 338 y 363 superiores.  Así
las cosas el cargo formulado por el actor  en este sentido tampoco está llamado
a prosperar y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
4.4 La
carencia de fundamento de la acusación por consecuencia formulada  en contra
del artículo 211  de la Ley 223 de 1995 tal como quedó modificado por el artículo
76 de la Ley 1111 de 2006 y por ende contra la totalidad del artículo 76 de la
referida Ley
Dado que como se
ha visto  los diferentes cargos formulados en contra del artículo 210 de la Ley
223 de 1995  tal como quedó modificado por  el artículo 76  de la Ley 1111 de
2006 no están llamados a prosperar, la acusación por consecuencia formulada a
partir del supuesto de la inexequibilidad del artículo 210  aludido,   en
contra del artículo 211 de la  misma Ley 223 de 1995 queda sin  fundamento.
Al respecto, por
lo demás, es claro que el actor  no formula  cargos específicos derivados del
texto mismo del referido artículo 211 relativo a las tarifas del impuesto al
consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, que pudieran ser objeto de análisis
por la Corte, y en ese sentido lo que procede es declarar la exequibilidad  de
dicho artículo exclusivamente frente al cargo por consecuencia formulado en la
demanda y así se señalará en  la parte resolutiva de esta sentencia.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, oído el concepto del señor Procurador General de la Nación y
cumplidos los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLES, exclusivamente por los cargos
formulados y analizados,  los artículos 210 y 211 de la Ley 223 de 1995
tal como quedaron modificados por el artículo 76 de la Ley 1111 de 2006 "Por
la cual se modifica el estatuto tributario de los impuestos administrados por
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales"
Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
AUSENTE
EN COMISION
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
AUSENTE
EN COMISION
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
AUSENTE
EN COMISION
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] En
relación con dicho concepto como más adelante se explica  salvaron el voto los doctores Lucio Enrique Manosalva
y Luis Miguel Gómez Sjöberg
[2] M.P. Rodrigo Escobar Gil A.V. Jaime Araujo Rentería.
Sentencia donde  la Corte decidió “Declarar la INEXEQUIBILIDAD de los artículos
260-6 y 260-9; del parágrafo 2º del artículo 124-1 y del parágrafo del artículo
408, adicionados al Estatuto Tributario por los artículos 28, 82 y 83 de la Ley
788 de 2002.”
[3] Ver la Sentencia C-155/03 M.P. Eduardo Montealegre
Lynett
[4] Sentencia C-227/02 MP. Jaime Córdoba Triviño.  donde
la Corte declaró exequible la Ley 645 de 2001, “Por medio de la cual se
autoriza la emisión de una estampilla Pro-Hospitales Universitarios”.  La
Corte estudió el principio de legalidad en el caso de las leyes habilitantes y
frente a la autonomía de las entidades territoriales, para concluir que en ese
caso no se veían afectados.
[5] Ver la Sentencia C-227/02 MP. Jaime Córdoba Triviño.
[6] Sentencia  C-987/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[7] Sentencia  C-084/95 M.P. Alejandro Martínez Caballero
En el mismo sentido ver, entre otras la Sentencia C-597/00 M.P. Álvaro Tafur
Galvis
[8] M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.
[9]  Ver la Sentencia C-740/99, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[10] Ver  la Sentencia C-597/00 M.P. Alvaro Tafur Galvis
[11] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[12] M.P.  Ciro Angarita Barón. En similar sentido ver la
Sentencia C-1067 /02 M.P. Jaime Córdoba Triviño  referente a la fijación del
precio de los productos agropecuarios como punto de partida para establecer la
tarifa de las contribuciones parafiscales aplicables.
[13] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[14] Ver la Sentencia C-690/03 M.P. Rodrigo Escobar Gil
A.V. Jaime Araujo Rentería
[15] Sentencia C-467 de 1993 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[16] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[17] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[18]  M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[19] M.P. Rodrigo Escobar Gil A.V. Jaime Araujo Rentería.
[20] Sentencia C-690/03 M.P. Rodrigo Escobar Gil A.V.
Jaime Araujo Rentería.
[21] Dichos artículos son del siguiente tenor:
ARTÍCULO 189. BASE GRAVABLE. La base gravable de este impuesto está constituida
por el precio de venta al detallista.
En
el caso de la producción nacional, los productores deberán señalar precios para
la venta de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con
bebidas no alcohólicas a los vendedores al detal, de acuerdo con la calidad y
contenido de la mismas, para cada una de las capitales de Departamento donde se
hallen ubicadas fábricas productoras. Dichos precios serán el resultado de
sumar los siguiente factores:
a)
El precio de venta al detallista, el cual se define como el precio facturado a
los expendedores en la capital del Departamento donde está situada la fábrica,
excluido el impuesto al consumo;
b)
El valor del impuesto al consumo.
En
el caso de los productos extranjeros, el precio de venta al detallista se
determina como el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes
arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30%.
PARÁGRAFO
1o. No formará parte de la base gravable el valor de los empaques y envases,
sean retornables o no retornarbles.
PARÁGRAFO
2o. En ningún caso el impuesto pagado por los productos extranjeros será
inferior al promedio del impuesto que se cause por el consumo de cervezas,
sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas,
según el caso, producidos en Colombia.
ARTÍCULO 190. TARIFAS. Las tarifas de este impuesto son las siguientes:
Cervezas
y sifones: 48%.
Mezclas
y refajos: 20%.
PARÁGRAFO. Dentro de la tarifa del 48% aplicable a cervezas y sifones,
están comprendidos ocho (8) puntos porcentuales que corresponden al impuesto
sobre las ventas, el cual se destinará a financiar el segundo y tercer nivel de
atención en salud. Los productores nacionales y el Fondo-Cuenta de Impuestos al
Consumo de Productos Extranjeros girarán directamente a los Fondos o
Direcciones Seccionales de Salud y al Fondo Distrital de Salud, según el caso,
el porcentaje mencionado, dentro de los quince (15) días calendario siguientes
al vencimiento de cada período gravable.
[22] Como se desprende del análisis del texto vigente de
los artículos 210 y 211 de  La Ley 223 de 1995  que a continuación se efectúa
las expresiones “indicando la base gravable según el tipo de producto”
contenidas en el segundo inciso  del artículo 213 de la Ley 223 de 1995  debe
entenderse derogado por el artículo 76 de la Ley 1111 de 2004.
[23] Finalmente el artículo 212 señala que “De
conformidad con el artículo 324 de la Constitución Política y con el artículo
3º del Decreto 3258 de 1968, el Distrito Capital de Santafé de Bogotá tendrá
una participación del veinte por ciento (20%) del recaudo del impuesto
correspondiente al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de producción
nacional que se genere en el departamento de Cundinamarca, incluyendo el
distrito capital.
El
Distrito Capital de Santafé de Bogotá es titular del impuesto que se genere,
por concepto del consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, de procedencia
extranjera, en el ámbito de su jurisdicción, de conformidad con el artículo 1º
de la Ley 19 de 1970.
[24] Ha de recordarse que el actor concuerda dicho
parágrafo  del artículo 211 con el artículo 210 de la Ley 223 de 1995 tal como
quedó modificada por el artículo 76 de la Ley 1111 de 2006  para  estructurar
la acusación que hace por la supuesta violación del tercer inciso del artículo
338 superior y por  el supuesto desconocimiento del segundo inciso del artículo
363 de la Constitución según el cual las leyes tributarias no se aplicarán con
retroactividad.
[25] Cabe reiterar que en la Sentencia C-040 de 1993 la
Corte encontró que no resulta contrario al principio de legalidad tributaria
que la ley atribuya al Ministerio de Agricultura la fijación del precio de la
panela que se tomará como base gravable de la cuota de fomento panelero, que es
una contribución parafiscal.  Dijo la Corte en esa oportunidad, que la función
atribuida al Ministro de Agricultura, era simplemente una labor administrativa
de certificación que facilitaba el cálculo y la prueba de dicho precio, la cual
no podía cumplirse de manera arbitraria.
[26] Ver la Sentencia C-1067 de 2002, M.P. Jaime Córdoba
Triviño
[27] Ver  la Sentencia C-597 de 2000 M.P. Alvaro Tafur
Galvis  donde  cabe reiterar la Corte  afirmó que “... la Corporación en varias oportunidades ha aceptado que
por razones de orden técnico y administrativo se defiera al ejercicio de la
potestad reglamentaria, la definición de la suma sobre la cual se liquida un
tributo, sin que esto suponga una vulneración a la vigencia del principio de
legalidad del mismo, pues la determinación particular de la base gravable sigue
estando en manos de los órganos representativos de elección popular.”
[28]  Ver  la Sentencia C-842 de 2000 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa  donde la  Corte  señaló que “... nociones de tipo técnico, que estaban presentes
en la valoración de ciertos conceptos económicos que incidían en la
determinación de la base gravable de los respectivos impuestos, justificaban
que se defiriera a algunas autoridades tal valoración o el señalamiento del
método para establecerla, dado que el Congreso no podía, dada la naturaleza de
las cosas, ejercer esa función en razón de las circunstancias cambiantes
dependientes del mercado o altamente técnicas.”
[29] Ver  la Sentencia C-583 de 1996, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa,  donde la Corte, se reitera  señaló que si bien “... en
desarrollo del principio de legalidad del impuesto es menester que la fijación
del mismo incluya la determinación de los elementos de la obligación
tributaria, entre ellos la base gravable, ello no significa que la ley, las
ordenanzas o los acuerdos tengan que señalar las sumas concretas sobre las
cuales ha de liquidarse el impuesto. Razones de tipo administrativo y por sobre
todo de carácter técnico, conducen a desechar esta interpretación extrema del
principio de legalidad del tributo.”.
[30] Ver  la sentencia C-467 de 1993 M.P  Carlos Gaviria
Díaz.
[31] Como atrás se señaló  el ordenamiento constitucional
busca que la determinación de los elementos básicos de un tributo sea realizada
por el órgano representativo correspondiente, mediante el establecimiento de
los mismos o de las características o criterios básicos de cada uno de los
elementos que lo conforman. Tal determinación  sin que deba ser absoluta  en
todo caso debe ser clara  de manera  que el contribuyente  tenga certeza de sus
deberes tributarios.  Ver al respecto entre otras las sentencias C-488 de 2000
M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-597/00 M.P. Álvaro Tafur Galvis,   C-690 de 2003
M.P. Rodrigo Escobar Gil y  C-1114 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[32] M.P. Rodrigo Escobar Gil  A.V. Jaime Araujo Rentería.
[33] M.P. Rodrigo Escobar Gil  A.V. Jaime Araujo Rentería.
[34] Recuérdese que El artículo 210 de la Ley 223 de 1995  -antes de su
modificación por el artículo 76 de la Ley 1111 de 2006- establecía  que “La base gravable de este impuesto está constituida por
el precio de venta al detallista, (...)”
[35] El actor invoca específicamente  la Ley  79 de 1993 y
el Decreto 262 de 2004-
[36] Decreto  262 de 2004 Artículo 2º. Funciones
Generales. El Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE,
tendrá, además de las funciones que establece el artículo 59 de la Ley 489 de
1998, las siguientes:
1. Relativas a la producción de estadísticas
estratégicas
a) Diseñar, planificar, dirigir y ejecutar las
operaciones estadísticas que requiera el país para la planeación y toma de
decisiones por parte del Gobierno Nacional y de los entes territoriales;
b) Realizar, directamente o a través de terceros, las
actividades de diseño, recolección, procesamiento y publicación de los
resultados de las operaciones estadísticas;
c) Definir y producir la información estadística
estratégica que deba generarse a nivel nacional, sectorial y territorial, para
apoyar la planeación y toma de decisiones por parte de las entidades estatales;
d) Producir la información estadística estratégica y
desarrollar o aprobar las metodologías para su elaboración;
e) Velar por la veracidad, imparcialidad y oportunidad
de la información estadística estratégica;
f) Dictar las normas técnicas relativas al diseño,
producción, procesamiento, análisis, uso y divulgación de la información
estadística estratégica;
g) Elaborar el Plan Estadístico Nacional y someterlo a
la aprobación del Conpes, por intermedio del Departamento Nacional de
Planeación, y promover su divulgación;
h) Coordinar y asesorar la ejecución del Plan
Estadístico Nacional y de los planes estadísticos sectoriales y territoriales,
hacer su seguimiento, evaluación y divulgación;
I) Certificar la información estadística, siempre que
se refiera a resultados generados, validados y aprobados por el Departamento;
j) Diseñar y desarrollar el Sistema de Información
Geoestadístico y asegurar la actualización y mantenimiento del Marco
Geoestadístico Nacional Único;
k) Generar y certificar las proyecciones oficiales de
población de las entidades territoriales del país;
l) Solicitar y obtener de las personas naturales o
jurídicas, residenciadas o domiciliadas en Colombia, y de los nacionales con
domicilio o residencia en el exterior, los datos que sean requeridos para dotar
de información estadística al país;
m) Imponer multas como sanción a las personas
naturales o jurídicas que incumplan lo dispuesto en la Ley 79 de 1993, previa
investigación administrativa;
n) Ordenar, administrar, adaptar y promover el uso de
las clasificaciones y nomenclaturas internacionales en el país, para la
producción de la información oficial básica;
o) Las demás que le sean asignadas por la ley y por el
reglamento.
2. Relativas a la Síntesis de Cuentas Nacionales
a) Elaborar las cuentas anuales, trimestrales,
nacionales, regionales y satélites, para evaluar el crecimiento económico
nacional, departamental y sectorial;
b) Elaborar y adaptar a las condiciones y
características del país, las metodologías de síntesis y cuentas nacionales,
siguiendo las recomendaciones internacionales;
c) Promover la divulgación y capacitación del sistema
de síntesis y cuentas nacionales, tanto para productores como para usuarios de
estadísticas macroeconómicas;
d) Las demás que le sean asignadas por la ley y por el
reglamento.
3. Relativas a la producción y difusión de información
oficial básica
a) Dirigir, programar, ejecutar, coordinar, regular y
evaluar la producción y difusión
de información oficial básica;
b) Establecer las estrategias, los instrumentos y los
mecanismos necesarios para elaborar y coordinar el Plan Nacional de Información
Oficial Básica;
c) Establecer y aprobar las normas técnicas y las
metodologías convenientes para la producción y divulgación de la información
oficial básica del país;
d) Oficializar, adoptar y adaptar las nomenclaturas y
clasificaciones usadas en el país para la producción y uso de la información oficial
básica, así como asesorar sobre la implementación y uso de las mismas;
e) Promover la adopción y adaptación de estándares de
producción de información geográfica y espacial, que garanticen la
georreferenciación de la información oficial básica;
f) Impulsar la implementación de sistemas de
información oficial básica a nivel regional y territorial;
g) Diseñar las metodologías de estratificación y los
sistemas de seguimiento y evaluación de dichas metodologías, para ser
utilizados por las entidades nacionales y territoriales.
h) Las demás que le sean asignadas por la ley y por el
reglamento.
4. Relativas a la Difusión y Cultura Estadística
a) Difundir los resultados de las investigaciones que
haga el Departamento en cumplimiento de sus funciones, de acuerdo con las
normas de la reserva estadística;
b) Fomentar la cultura estadística, promoviendo el
desarrollo de la información estadística, su divulgación y su utilización a
nivel nacional, sectorial y territorial;
c) Las demás que le sean asignadas por la ley y por el
reglamento.
[37] Ver
entre otras las sentencias  C-586/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis  A.V. Jaime
Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, C-992/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil
S.V. Marco Gerardo Monroy Cabra,  C-1190/01  M.P. Jaime Araujo Rentería, C-618/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa S.V. Jaime
Araujo Rentería  Alfredo Beltrán Sierra, C-460/04 M.P. Alfredo Beltrán Sierra S.V. Manuel José
Cepeda Espinosa, Eduardo Montelegre Lynnet, Marco Gerardo Monroy Cabra, C-042
06 M.P. Clara Inés Vargas Hernández , C-124/06 M.P. Álvaro Tafur Galvis,
C-188/06 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-506/06 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[38] ARTÍCULO 158.— Todo proyecto de ley debe
referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o
modificaciones que no se relacionen con ella. El Presidente de la respectiva
comisión rechazará las iniciativas que no se avengan con este precepto, pero
sus decisiones serán apelables ante la misma comisión. La ley que sea objeto de
reforma parcial se publicará en un solo texto que incorpore las modificaciones
aprobadas.
[39] Ver en este sentido entre otras las
sentencias C-796/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-795 de 2004 M.P. Rodrigo
Uprimny Yepes,  C-786/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-501 de 2001 M.P.
Jaime Córdoba Triviño, C-460/04 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[40] Sentencia C-523 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[41] Sentencia C-025 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[42] Sentencia C-245 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[43] Ver al respecto entre otras  las
Sentencia C-245 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño  y C- 188/06 M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[44] Sentencia C-178 de 1996, M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[45] Sentencia C-178 de 1996, M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[46] Artículo 210. Base Gravable. A partir del 1º
enero de 2007 la base gravable del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco
elaborado, nacionales y extranjeros está constituida así: el precio de venta al
público certificado semestralmente por el DANE.
[47] Artículo 211. Tarifas. A partir del 1º. de
enero del año 2007, las tarifas al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco
elaborado, serán las siguientes:
1)     Para los cigarrillos, tabacos, cigarros y
cigarritos cuyo precio de venta al público sea hasta $2000 será de $400 por
cada cajetilla de 20 unidades o proporcionalmente a su contenido.
2)     Para los cigarrillos, tabacos, cigarros y
cigarritos cuyo precio de venta al público sea superior a 2000 pesos será de
$800 por cada cajetilla de 20 unidades o proporcionalmente a su contenido.
Parágrafo 1. Dentro de las
anteriores tarifas se encuentra incorporado el impuesto con destino al deporte
creado por la Ley 30/71, en un porcentaje del 16% del valor liquidado por
concepto de impuesto al consumo.
Parágrafo 2. La tarifa por
cada gramo de picadura rapé o chinú será de $30.
Parágrafo 3. Las tarifas aquí
señaladas se actualizaran anualmente en el porcentaje de crecimiento del precio
al consumidor final de estos productos, certificados por el DANE. La Dirección
de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificará y
publicará antes del 1 de enero de cada año, las tarifas actualizadas, en todo
caso el incremento no podrá ser inferior a la inflación causada.
Parágrafo 4. Para estos efectos se tendrán en cuenta los precios vigentes en el
mercado correspondientes al año 2006.
[48] DECRETO 4676 DE 2006  (diciembre 29)  por el cual
se reglamenta parcialmente la Ley 1111  de 2006.
EL PRESIDENTE
DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,  en ejercicio de las facultades constitucionales y
legales, en especial las que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la
Constitución Política y el artículo 76 de la Ley 1111 de 2006, y CONSIDERANDO:
Que el artículo
210 de la Ley 223 de 1995, modificado por el artículo 76 de la Ley 1111 de
2006, establece como base gravable del impuesto al consumo de cigarrillos y
tabaco elaborado, nacionales y extranjeros a partir del 1° de enero de 2007, el
precio de venta al público certificado semestralmente por el DANE;
Que el parágrafo
4° del artículo 211 de la Ley 223 de 1995, modificado por el artículo 76  de la
Ley 1111 de 2006, indica que para estos efectos se tendrán en cuenta los
precios vigentes en el mercado correspondientes al año 2006;
Que se hace
necesario establecer la metodología para la determinación del precio de venta
al público de esos productos,
DECRETA:
Artículo 1°. Para los efectos del artículo 210 de la Ley 223 de
1995, modificado por el artículo 76 de la Ley 1111 de 2006, el Departamento
Administrativo Nacional de Estadística, DANE, certificará, para el primer
semestre de 2007, el precio de venta al público de cigarrillos y tabaco
elaborado que resulte de la aplicación de la siguiente metodología:
Utilizar la
información del índice de precios al consumidor para calcular un precio
promedio semestral de venta al público de la categoría cigarrillos.
Utilizar la
información de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, sobre: Total impuesto pagado por marca de cigarrillos,
cantidad estándar, para calcular un precio promedio semestral al detallista de
cada marca y cada especificación, de la siguiente manera:
Precio al
detallista (PD) = Valor del impuesto/(Cantidad Estándar*0,55).
Una vez obtenido
el precio promedio semestral de venta al público (PP) del IPC del DANE, con la
información más actualizada disponible, junio-noviembre de 2006, y del precio
promedio semestral del precio al detallista (PD) de la información de la DAF,
abril- septiembre de 2006, y considerando que los meses de desface entre uno y
otro promedio no significan una distorsión importante en el efecto precio, se
procede a calcular un factor de relación entre el precio de venta al público
(PP) y el precio al detallista (PD), que permita luego estimar el precio de
venta al público por marca y especificación, el factor es el siguiente:
Factor
de ajuste (FA) = PP/PD.
Este factor de
ajuste será aplicado al precio al detallista de cada una de las marcas y de
cada una de las especificaciones asociadas, para determinar el precio de venta
al público de cada una de las mismas.
Precio de venta al
público marca i, especificación j = Precio al detallista de marca i,
especificación j * FA.
Artículo 2°. Los productos que no se encuentren en la certificación
expedida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, y
aquellos que ingresen al mercado por primera vez, aplicarán, para efectos de la
determinación del impuesto, la tarifa que corresponda a la base gravable del
producto que más se asimile en sus característ icas, hasta tanto el
Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, certifique el precio
de venta al público aplicable como base gravable.
Artículo 3°. El Departamento Administrativo Nacional de
Estadística, DANE, realizará los estudios que requiera para expedir las
certificaciones que, con frecuencia semestral contempla el artículo 210 de la
Ley 223 de 1995, modificado por el artículo 76 de la Ley 1111 de 2006.
Artículo 4°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su
publicación.