T-344-12
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-344/12
DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo
DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un
servicio público
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cobertura universal
SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio
DERECHO A LA SALUD DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Fundamental autónomo
DERECHO A LA SALUD-Derecho subjetivo de quienes pertenecen a los regímenes contributivo y
subsidiado
ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR SUMINISTRO DE
TRATAMIENTOS, PROCEDIMIENTOS O MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reglas de procedencia y acceso a los servicios de
salud
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Régimen contributivo y subsidiado
REGIMEN CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO-EPS deben satisfacer y garantizar los beneficios del
Plan Obligatorio de Salud
DERECHO A LA SALUD-El derecho a la salud comprende el derecho a acceder a los servicios de
salud que se requieran con necesidad
DERECHO A LA SALUD-Autorización de servicio médico no incluido en el POS requerido con
necesidad cuando no se tiene capacidad económica para asumirlo
DERECHO A LA SALUD-Cuotas moderadoras no pueden ser obstáculo para acceder a servicios de
salud cuando no se tiene capacidad económica para asumirlos
PAGOS MODERADORES-Tipos
DERECHO A LA SALUD-Pagos moderadores no pueden constituir barreras de acceso a servicios
de salud para quienes no tienen capacidad económica de sufragarlos
DERECHO A LA SALUD-EPS asume directamente el servicio repitiendo contra el FOSYGA o
ente territorial responsable debe autorizarlo
ACCION DE TUTELA DE PACIENTE CON ARTRITIS BENEFICIARIA
DEL REGIMEN SUBSIDIADO SISBEN-Autorizar
suministro de ampollas inyectables formuladas por médico tratante y exoneración
de copagos
ACCION DE TUTELA DE PACIENTE BENEFICIARIO DEL REGIMEN
SUBSIDIADO SISBEN-Suministro de
insumos formulados por médico tratante y exoneración de copagos
Referencia: expedientes T-3.338.308 y T-3.343.721
Acción de tutela presentada por Belvy Johana
Ome Hernández, y Oscar Tarcicio Velasco Marín, en forma separada, contra la
Secretaría de Salud Departamental del Huila y de Saludtotal EPS,
respectivamente.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  catorce (14) de mayo de dos
mil doce (2012)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside –, Humberto Antonio
Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos de tutela adoptados por el
Juzgado Municipal de Timaná, Huila, el 29 de noviembre de 2011 y por el Juzgado
56 Penal Municipal de Bogotá, el 24 de noviembre de 2011, proferidos en los
asuntos de la referencia, dentro de las acciones de tutela promovidas
separadamente por Belvy
Johana Ome Hernández, y Oscar Tarcicio Velasco Marín, en forma separada, contra
la Secretaría de Salud Departamental del Huila y Saludtotal EPS-S,
respectivamente.
De manera preliminar debe anotarse que mediante
auto del 22 de marzo de 2012, la Sala Séptima de Revisión, decidió acumular los citados procesos, a fin que
fueran resueltos en una sola sentencia. Lo anterior, en razón a la analogía de
los problemas jurídicos en ellos contenidos, circunstancia que a la luz del
principio de economía procesal, justifica la mencionada acumulación.
1.
ANTECEDENTES
1.1        Expediente T-3.338.308
La señora Belvy Johana Ome Hernández, a través de apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Secretaría de
Salud  Departamental del Huila, invocando la protección de sus derechos
fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana y a la igualdad, los
cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no autorizarle el
suministro del medicamento que requiere para tratar su enfermedad y la
exoneración de las cuotas moderadoras.
1.1.1    Hechos y razones de la acción de tutela
1.1.1.1
La señora Belvy Johana Ome Hernández, nació el 19 de
enero de 1988, y a la fecha cuenta con 24 años de edad y es beneficiaria del
régimen subsidiado de salud a través de COMFAMILIAR EPS – Huila, del Nivel 1
del Sisbén, del Municipio de Timaná, Huila.
1.1.1.2
Dice que es paciente
con diagnóstico de artritis reumatoide no especificada, para lo cual requiere
controles periódicos ya que la hinchazón y el dolor son fuertes que han llegado
a afectar su calidad de vida.
1.1.1.3
Manifiesta que 5 de
septiembre de 2011, asistió a consulta de control medicina especializada, en el
Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Timaná Huila, donde se le
ordenó el medicamento de ETANERCEPT (EMBREL) de 50 mg SLN 12 ampollas inyectables,
aplicadas una por semana.
1.1.1.4
Argumenta que solicitó
la autorización para su entrega a COMFAMILIAR EPS-S, donde se le informó que
para el suministro del medicamento debía cancelar una cuota de copago
equivalente al 5% de su valor, cuya suma era de $500.000.oo y por su alto
costo, no se encuentra en posibilidad de cancelar por ser una persona de
escasos recursos económicos.
1.1.2    Fundamentos y pretensiones
La accionante solicita que se le amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana y a la
igualdad, para que se ordene a la Secretaría de Salud Departamental del Huila a
través del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo
de Timaná Huila, le sea suministrado el medicamento
de ETANERCEPT (EMBREL) de 50 mg SLN 12 ampollas inyectables y la exoneración del copago, máxime que
por tratarse de una enfermedad de alto costo, se encuentra exenta de ese pago.
1.1.3    Actuación procesal
El Juzgado Municipal de Timaná, Huila, admitió
la tutela el 18 de noviembre de 2011 y corrió traslado a la Secretaría de Salud
Departamental del Huila.
La entidad accionada respondió mediante
escrito de noviembre 21 de 2011, en el cual manifestó que el Acuerdo 008 de
2009, por el cual se aclaran y actualizan íntegramente los Planes Obligatorios
de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, el usuario tiene derecho a
los beneficios del POS-S total, los cuales se le garantizan por intermedio de
sus EPS-S y su red de prestadores de servicio, y los servicios no cubiertos por
el POS-S, de acuerdo a la normatividad vigente serán atendidos por el Estado a
través de los entes territoriales, donde el usuario debe allegar la
documentación requerida para su autorización.
Agregó que el ente territorial si bien
debe garantizar la autorización en la prestación del servicio, también es
cierto que con el requerimiento del evento NO POS-S, el usuario no pierde su
condición de afiliado a la EPS-S y es ésta la que debe garantizar la prestación
integral en la atención de salud de su población afiliada. En esas
circunstancias y de conformidad con la normatividad vigente, debe prestar los
servicios de salud y recobrar al FOSYGA aquellos gastos en que incurra y que se
encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud. De otro lado, insiste, el
Departamento celebra contratos con las I.P.S. que tienen autonomía
administrativa y financiera, por tanto son ellas quienes deben llevar a cabo
los procedimientos.
Respecto a los copagos manifestó que según
la normatividad vigente, los afiliados y beneficiarios del sistema, estarán
sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles, cuyos valores son
establecidos de conformidad con el estrato socioeconómico de sus afiliados.
Concluyó que en ningún momento le ha
negado los servicios de salud a la usuaria y por el contrario, ha autorizado
diferentes tratamientos ordenados por su médico tratante y que a la fecha
presente no se encuentran solicitudes de autorización en trámite que correspondan
a la señora Belvy Hernández. Por lo anterior, solicitó no tutelar los derechos
pretendidos por la accionante.
1.1.4
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de tutela se aportaron,
entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.1.4.1
Copia del formato de
solicitud y justificación del uso de medicamento NO POS del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo
de Timaná Huila, de fecha 5
de septiembre de 2011.
1.1.4.2
Copia de la solicitud
de autorización de servicio de salud dirigida al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Timaná Huila, de fecha 5 de septiembre de 2011.
1.1.4.3
Copia de la cédula de
ciudadanía de la señora Belvy Hernández.
1.1.4.4
Copia del carné de COMFAMILIAR EPS-S de la accionante.
1.1.5
Decisiones
judiciales
El Juzgado Municipal de Timaná, Huila, mediante fallo
de 29 de noviembre de 2011, negó el amparo solicitado al considerar que la
Secretaría de Salud Departamental del Huila, no incurrió en omisión en el
cumplimiento del servicio que debe prestar a los usuarios en salud, por cuanto
es COMFAMILIAR EPS-S la directa responsable de la prestación de éste tipo de
servicios. Además, dentro de la parte resolutiva aclara que aunque no fue
vinculada en el proceso se le recomendó analizar la situación particular de la
accionada y agilizar los trámites para la autorización del medicamento, sin que
ello se trate de orden en sede de tutela.
El
fallo fue notificado personalmente el 2 de diciembre de 2011 a la accionante, sin que se evidencie impugnación por las partes intervinientes.
1.1.6    Trámite en sede de revisión
Mediante Auto del 22 de marzo de 2012, la
Sala Séptima de Revisión ordenó vincular a la IPS Hospital Universitario
Hernando Moncaleano Perdomo de Timaná, Huila y a COMFAMILIAR EPS-S del Huila, dentro de la acción de tutela interpuesta por la señora
Belvy Johana Ome Hernández correspondiente al expediente T-3.338.308, para que
se pronunciaran sobre el caso cuyo amparo se invoca.
1.1.6.1
Mediante escrito del 11 de abril
de 2012, el Representante Legal de la Caja de Compensación Familiar del Huila, respondió
que no tiene responsabilidad por no ser vinculada como sujeto procesal dentro
de la acción de tutela impetrada por la señora Belvy Johana Ome.
Manifestó, que una vez realizada la vinculación en
sede de revisión se constató que efectivamente la actora se encuentra afiliada
al régimen subsidiado de salud, Nivel I del Sisbén en Timaná, pero que no se
encuentran registros de solicitud de servicios con ocasión del diagnóstico de
artritis reumatoidea, por lo que no se puede decir que se le están violando sus
derechos fundamentales, por cuanto la EPS-S no ha tenido la oportunidad de
pronunciarse en ningún sentido.
Aclaró que la tutelante radicó la solicitud del
servicio ante la Secretaría de Salud Departamental del Huila, para lo cual
allegó los documentos requeridos que justificaban el uso y la necesidad  del
medicamento NO POSS, diligenciado en debida forma por el médico tratante.
Ante lo anterior concluyó, que cuando se trata de
servicios de salud NO POSS, la competencia legal para asumir la prestación del
servicio, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, artículo
20 de la Ley 1122 de 2007 y 49 de la Ley 715 de 2001, le corresponde a la
Secretaría de Salud Departamental del Huila, “… si el afiliado no tiene la
capacidad de pago, dado que este Ente territorial, por ley, está encargado de
complementar la prestación de servicios de salud EXCLUIDOS del Plan Obligatorio
de Salud Subsidiada.”
Por último, dijo que respecto a los copagos y cuotas
moderadoras, informa que son pagos que efectúan los afiliados al sistema en los
regímenes contributivo y subsidiado regulados en el Acuerdo 260 del CNSSS y
cuyo recaudo corresponde a la Entidad Promotora de Salud, “… las
cuales son autónomas para establecer los procedimientos de recaudo que más se
adapten a su capacidad administrativa tales como bonos, estampillas, valeras o
la cancelación en efectivo, directamente o mediante convenios con las IPS.”
1.1.6.2
La IPS Hospital
Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Timaná, Huila, no se pronunció
sobre los hechos.
1.2
Expediente T-3.343.721
El señor Oscar Tarcicio Velasco Marín, presentó acción de tutela contra
Salud Total EPS-S, invocando la protección de sus derechos fundamentales al
debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud y a la
seguridad social, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada al
no autorizarle los insumos que necesita para atender su enfermedad con el
argumento de que no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
1.2.1    Hechos y razones de la acción de tutela
1.2.1.1
El señor Oscar
Tarcicio Velasco Marín, nació
el 11 de enero de 1970, y a la fecha cuenta con 42 años de edad, es
beneficiario del régimen subsidiado de salud a través de Salud Total EPS-S del Nivel 1 del Sisbén.
1.2.1.2
Manifiesta que el día
20 de julio de 2011, fue ingresado de urgencias en el Hospital Occidente de
Kennedy por apendicitis la cual se complicó generando una peritonitis, razón
por la cual, fue necesario que le realizaran algunas cirugías con el fin de
proteger su salud  y su vida.
1.2.1.3
Dice que dentro de los
procedimientos y cirugías realizadas, fue necesaria una colectomía total,
colostomía más ileostomía protectora. Sostiene que su médico tratante adscrito
a Salud Total EPS-S, le prescribió para el cuidado del
orificio, el uso de barreras protectoras que protejan la piel del contacto de los
fluidos con el fin de evitar el riesgo de infecciones y filtración de olores y,
de bolsas, donde se recogen las secreciones, las cuales deben cambiarse
continuamente.
1.2.1.4
Sostiene que
desde hace un tiempo viene solicitando estos insumos, y a la fecha de la
presentación de la tutela, Salud Total EPS-S no ha autorizado su entrega, con
el argumento de que no se encuentran incluidos en el POS-S.
1.2.1.5
Concluye que
con lo anterior, se está afectando su vida en condiciones dignas, por cuanto no
cuenta con los medios económicos para la compra de los insumos por ser
excesivamente costosos, situación que lo está afectando tanto emocionalmente
como a nivel familiar.
1.2.2    Fundamentos y pretensiones
El accionante solicita la protección de sus derechos
fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad
social, los cuales considera vulnerados por Salud Total EPS-S, por lo tanto,
solicita se le ordene a la accionada para
que proceda autorizar los tratamientos y la entrega
de los insumos que requiera que sean prescritos por su médico tratante, así
como de un tratamiento integral y exoneración de los copagos.
1.2.3    Actuación procesal
El Juzgado Cincuenta y Seis Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, mediante auto del 15
de noviembre de 2011 admitió la tutela para lo cual, corrió traslado a Salud Total EPS-S, a la IPS Hospital Occidente de Kennedy y
a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, para que se pronunciaran sobre
los hechos expuestos por el accionante.
1.2.3.1
La Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá, mediante oficio del 17 de noviembre de 2011, indicó
que el señor Velasco se encuentra activo en Salud Total EPS-S ahora EPS-S Capital
Salud, Nivel 1 del Sisbén a quien se le diagnosticó de colostomizada por
hemicolectomía derecha consecutiva a peritonitis. Dice que se trata de
elementos por fuera del POS-S, cuya provisión corresponde a esa Secretaría
Distrital una vez sean sustentadas ante el Comité Técnico Científico de la ESE
Hospital de Kennedy, cuya cuota de recuperación es de 5% acorde a su Sisbén
Nivel 1.
Agregó que por tratarse de un paciente
adscrito ante el régimen subsidiado en Salud Total EPS-S ahora EPS-S Capital
Salud, es esta entidad la que “… debe mediar para proporcionar en tiempo los
requerimientos en salud a efectos de garantizar la continuidad en los
tratamientos médicos necesarios para su restablecimiento en condiciones
dignas.”
Respecto a la solicitud del tratamiento
integral, señaló que no es posible esta prestación puesto que el hecho es
incierto y la acción de tutela busca la protección de una amenaza inminente y
clara que no se presenta dentro del tratamiento integral.
Respecto a la exoneración de los copagos,
manifestó que el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 indica que no habrá cuota
moderadora ni copagos para los afiliados del Régimen Subsidiado de Salud
clasificados en el Nivel 1, pero como se trata de medicamentos con cargo a la
Secretaría de Salud deberá cancelar una cuota de recuperación del 5% de
conformidad con el Decreto 2357 de 1995.
Solicitó que se exonere de responsabilidad
a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.
1.2.3.2
El Hospital Occidente
de Kennedy mediante escrito de 21 de noviembre de 2011, manifestó que esa
entidad le viene brindando todos los servicios que ha requerido sin limitación
alguna, como consta en la historia clínica y los conceptos médicos.
En cuanto a la exoneración de los copagos,
argumentó que la Ley 610 de 2000, señala que si los funcionarios no aseguran la
recuperación de los recursos del patrimonio estatal, serán sujetos a juicios de
responsabilidad fiscal por detrimento al patrimonio del Estado, y por ello,
deben cobrar los servicios médicos prestados a los usuarios (Acuerdo 17 de 10
de diciembre de 1997).
Por lo tanto solicitó se exonere al
Hospital de toda acción de responsabilidad por los hechos denunciados, toda vez
que ésta va dirigida a Salud Total EPS-S.
1.2.3.3
Salud Total EPS-S
ahora EPS-S Capital Salud, mediante escrito del 21 de noviembre de 2011,
manifestó que no es viable validar la pertenencia y racionalidad de los insumos
solicitados, toda vez que la formula médica no cumple con los requisitos
previstos en el Decreto 2200 de 2005, que en su articulo 17 señala que se deben
cumplir unos requisitos mínimos, como, nombre del prestador de salud, del
médico que prescribe, lugar y fecha, nombre del paciente e identificación, así
como el número de la historia clínica.
Agregó, que es claro la necesidad de los
insumos solicitados por el paciente, pero que también es cierto, que los mismos
se crearon a partir de la realización del procedimiento NO POS-S denominado
colostomía, en consecuencia es deber de la Secretaría Distrital de Salud, a
través de su IPS adscrita, en este caso el Hospital Occidente de Kennedy,  garantizar
la continuidad del tratamiento médico del paciente posterior a la intervención
quirúrgica y en su etapa de recuperación.
Ante lo anterior, solicitó sea
desvinculada de la acción de tutela presentada por el señora Oscar Tarcicio
Velasco.
1.2.4
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de tutela se
aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.2.4.1
Copia de la cédula de
ciudadanía del señor Oscar Tarcicio Velasco.
1.2.4.2
Copia del carné de
Salud Total EPS-S en donde consta que pertenece al Nivel 1 del Sisbén.
1.2.4.3
Copia de la Historia
Clínica del señor Oscar Tarcicio Velasco, del 14 de agosto de 2011 registrada
por el Hospital Occidente de Kennedy.
1.2.5
Decisiones
judiciales
El
Juzgado Cincuenta y Seis Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Bogotá, mediante fallo de 24 de noviembre
de 2011, no tuteló los derechos fundamentales solicitados por el señor Oscar
Tarcicio Velasco.
Dentro del análisis de los hechos precisó
que, en el caso concreto, si bien es cierto que la acción de tutela protege a
la salud como derecho fundamental, también es cierto que el accionante no
acreditó que haya solicitado los insumos y como consecuencia de ello, la
negativa por parte de la accionada. De igual forma sostuvo el juez de tutela,
que la orden de suministro de las carayas y bolsas de colonstomía  expedida por
el médico tratante, es indispensable para emitir la orden de entrega
correspondiente.
Por ésta razón el a-quo declaró la
improcedencia de la acción de tutela, por falta de requisitos jurisprudenciales
para inaplicar los límites del POS-S.
La decisión no fue impugnada por las
partes intervinientes dentro del proceso.
2.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1
Competencia
Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos
86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para
revisar los fallos de tutela.
2.2
Problema jurídico.
Una vez relacionados los antecedentes, la Sala de
Revisión observa que los problemas jurídicos de los casos aquí planteados
tienen que ver con la afectación al derecho a la salud, concretamente por la
negativa en el suministro de medicamentos y tratamientos, que de alguna forma
afectan la posibilidad de que éste sea gozado efectivamente por las personas en
situaciones concretas y específicas.
Estos casos revelan la existencia de problemas
generales, graves y recurrentes en el sistema de protección del derecho a la
salud, para lo cual se hace necesario determinar, si las entidades encargadas
de la prestación del servicio, vulneraron los derechos fundamentales de los
accionantes.
2.2.1    Para
analizar y resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala reiterará el
precedente constitucional agrupándolos de la siguiente forma: primero, el
carácter fundamental del derecho a la salud; segundo, jurisprudencia de la
Corte Constitucional para ordenar el suministro de tratamientos, procedimientos
o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud - POS; tercero, las
cuotas moderadoras no pueden ser obstáculo para acceder a los servicios de
salud para quienes no tienen la capacidad económica de asumirlos; por
último, se analizarán los casos concretos.
2.2.1.1
El carácter fundamental autónomo
del derecho a la salud
La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la
Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de
completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…)
considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[1]
Así mismo, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios (…).”[2]
Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra en
el artículo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover
las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de
manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[3].
Por otra parte el derecho a la salud y a la seguridad
social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política,
cuando define la seguridad social como “… un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.
En desarrollo del mandato constitucional, se expidió la
Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de
una cobertura universal[4].
Ahora bien, la Corte ha señalado en muchas ocasiones
que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble
connotación: como derecho y como servicio público[5], precisando que todas las
personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir,
reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad.[6]
Sobre la naturaleza del derecho, inicialmente, la jurisprudencia
consideró que el mismo era un derecho prestacional. La fundamentalidad dependía
entonces, de su vínculo con otro derecho distinguido como fundamental – tesis
de la conexidad –, y por tanto solo podía ser protegida por vía de tutela
cuando su vulneración implicara la afectación de otros derechos de carácter
fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad
personal.
En esta línea tenemos por ejemplo, las sentencias T- 494 de 1993[7]
y T-395 de 1998[8].
En la primera, la Corte estudió el caso de una persona que encontrándose presa,
presentó un problema renal severo. En esa ocasión se estudió el derecho a la
salud relacionado con el derecho a la integridad personal, para lo cual
sostuvo:
“Es cierto que la salud y la integridad física son
objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que
los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se
comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque
lo que se predica del género cobija a cada una de las especies que lo integran.
Es un contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental,
y dar a entender que sus partes -derecho a la salud y derecho a la integridad
física- no lo son.
El derecho a la integridad física comprende el respeto
a la corporeidad del hombre de forma plena y total, de suerte que conserve su
estructura natural como ser humano. Muy vinculado con este derecho -porque
también es una extensión directa del derecho a la vida- está el derecho a la
salud, entendiendo por tal la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica o funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción
de conservación y otra de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria
labor preventiva contra los probables atentados o fallas de la salud. Y esto
porque la salud es una condición existencial de la vida humana en condiciones
de plena dignidad: al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una
vida saludable. La persona humana requiere niveles adecuados de
existencia, en todo tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna para que a
un hombre no se le reconozca su derecho inalienable a la salud.”
En la sentencia T-395 de 1998, la Corte aun sostenía
que el derecho a la salud no era fundamental sino prestacional, cuando al
tratar una solicitud que se hiciera al ISS, a cerca de un tratamiento en el
exterior, se pronunció de la siguiente forma:
“Si bien, la jurisprudencia constitucional  ha
señalado en múltiples ocasiones que el derecho a la salud no es en si mismo un
derecho fundamental, también le ha reconocido amparo de tutela en virtud de su
conexidad con el derecho a la vida y con  la integridad de la persona, en
eventos en que deslindar salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar
y proteger al hombre y su dignidad. Por esta razón, el derecho a la salud no
puede ser considerado en si mismo como un derecho autónomo y fundamental, sino
que deriva su protección inmediata del vínculo inescindible con el derecho a la
vida. Sin embargo, el concepto de vida, no es  un concepto limitado a la
idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto
más amplio a la simple y limitada  posibilidad de existir o no,
extendiéndose al objetivo de  garantizar también una existencia en
condiciones dignas. Lo que se pretende es respetar la situación
"existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad", ya
que "al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida
saludable", en la medida en que sea posible. Esta
Corporación ha manifestado que la tutela puede prosperar no solo ante
circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su
totalidad del derecho, sino ante eventos que puedan ser de menor gravedad pero
que perturben el núcleo esencial del mismo y tengan la posibilidad de
desvirtuar claramente la vida y la calidad de la misma en las personas, en cada
caso específico. Sin embargo, la protección del derecho a la salud, está
supeditada a consideraciones especiales, relacionadas con la reconocida
naturaleza prestacional que este derecho tiene.”
En el año 2001, la Corte admitió que cuando se tratara
de sujetos de especial protección, el derecho a la salud es fundamental y
autónomo. Así lo establece la sentencia T- 1081 de 2001[9], cuando dispuso:
“El derecho a la salud de los adultos mayores es un
derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial
vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el
derecho a la vida y a la dignidad humana.”
Posteriormente la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en sentencia T-016 de 2007[10],
amplía la tesis y dice que los derechos fundamentales están revestidos con
valores y principios propios de la forma de Estado Social de Derecho que nos
identifica, más no por su positivización o la designación expresa del
legislador de manera tal que:
“la
fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos
son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y
los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”.[11]
Por último en la Sentencia T-760 de 2008, la
jurisprudencia de esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho
a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los
servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la
ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para
proteger una vida digna.”[12]
En este contexto, estos derechos son fundamentales y
susceptibles de tutela, “declaración que debe ser entendida con recurso al
artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un
mecanismo preferente y sumario.”[13]
En suma, al
definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho
subjetivo a favor de quienes pertenecen a cada uno de los regímenes,
contributivo y subsidiado. Por lo tanto, cuando las entidades prestadoras de
los servicios de salud, se niegan a suministrar tratamientos, medicamentos o
procedimientos incluidos en el POS o POS-S, vulneran el derecho a la salud, el
cual como se ha reiterado adquiere la condición de derecho fundamental autónomo
y éste puede ser protegido por la acción de tutela[14].
2.2.1.2
Reglas de procedencia de la
acción de tutela para ordenar el suministro de tratamientos, procedimientos o
medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud – POS.
Con la expedición de la Ley 100 de 1993, nace el
Sistema de Seguridad Social Integral en desarrollo de los derechos económicos,
sociales y culturales que contempla la Constitución Política de 1991. Éste, se
encuentra dividido en dos regímenes: el contributivo, en el cual están los
trabajadores y familias con los recursos suficientes para pagar una cotización
al sistema; y el subsidiado, en el cual están quienes no cuentan con capacidad
de pago.
En ambos sistemas se establecieron unos beneficios
denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se constituye como un conjunto
de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer y garantizar las
Entidades Promotoras de Salud (EPS).
El Plan Obligatorio vigente está conformado por lo
dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud,
hoy, de la Protección Social, y actualizada mediante el Acuerdo 008 de 2009[15].
El artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establece que “las
Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada régimen son las responsables
de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento.” Esto
comprende, entre otros, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los
servicios que garantice el acceso efectivo y la garantía de la calidad en la
prestación de los servicios de salud.
Es decir, que a partir de esta ley, garantizar la
prestación de los servicios de salud que la persona requiera es responsabilidad
de las EPS, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.
En ese orden de ideas, todo ciudadano puede acceder a
cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se encuentre
contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el médico tratante, generalmente
adscrito a la entidad promotora del servicio[16],
(iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y
(iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del
servicio de salud.[17]
De igual forma el Plan Obligatorio también establece
limitaciones y exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de
semanas cotizadas, situación que para la Corte es constitucionalmente admisible
toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del
Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos
escasos para la provisión de los servicios que contempla.[18]
En relación con la procedencia de los medicamentos y
procedimientos no POS, la Corte determinó como primer criterio para la
exigibilidad del servicio, es que se encuentre expresamente dentro de las
normas y reglamentos antes citado[19].
Desde sus inicios, la Corte Constitucional ordenó
procedimientos por fuera del POS. Es el caso de la Sentencia SU-480 de 1997,
que acumuló 7 acciones de tutela instauradas por enfermos de VIH que demandaron
al Instituto de Seguros Sociales y a la EPS Salud Colmena por la negativa de
suministrarles inhibidores de proteasa en la calidad y cantidad requeridos, con
el fin de mejorar su calidad de vida. En ella la Corte afirmó que el derecho a
la salud y a la seguridad social eran de carácter prestacional, y sólo
fundamentales en conexidad con el derecho a la vida. Añadió que “En el caso
en el que dicho medicamento no esté contemplado en el listado oficial, pero
esté de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de
entregar la medicina que se señale, aunque no esté en el listado (…) poner la
paciente a realizar trámites administrativos y procedimientos judiciales para
acceder al medicamento implica agravarle su estado de salud y por ende, poner
en riesgo su vida”.
Igualmente esta Corporación en la Sentencia T-099 de
1999, tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una
persona perteneciente a la tercera edad que sufría de incontinencia urinaria
ocasionada por una disfunción cerebral y a quien la entidad demandada le había
negado el suministro de pañales desechables bajo el argumento de que se
encontraban excluidos del POS. En esa oportunidad consideró que tal determinación,
tornaba indigna la existencia del paciente por cuanto no le permitía el goce de
una óptima calidad de vida. Sobre el particular dijo este Tribunal:
“En este caso específico, es claro que  la omisión de
Capresub en otorgar los pañales a la actora, vuelve indigna su existencia, puesto que no le permite gozar
de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide
desarrollarse plenamente. La inhabilidad para controlar los esfínteres, su
avanzada edad (80 años), la situación económica que no le permite acudir a
métodos más sofisticados para la solución de su problema, la disfunción
cerebral que originó dicha anomalía y el riesgo de infecciones en la zona
(heridas, llagas, hongos) no le permiten una vida normal, ni llevar a buen
término sus actividades diarias, a menos que se le proporcionen en alguna
medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la
existencia. Recuérdese además que en tratándose de personas de la tercera edad
el derecho a la seguridad social se erige en fundamental y su protección se
torna insoslayable en casos como el presente.
En similar sentido, en la Sentencia T-565 de 1999,
señaló:
“La Corte, en numerosa jurisprudencia, ha establecido
que la exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del
Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela,
simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud
de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas. Se
ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez constitucional examinar
el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la
negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o
a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación
con ellos.
(…)
Sin embargo, en la sentencia que se revisa, el juez no
examinó un aspecto que adquiere especial importancia: la relación entre lo
pedido y la dignidad humana. No examinó que se trata de una anciana, que padece
demencia senil, que no controla esfínteres y que la situación económica no le
permite a su cónyuge suministrarle los artículos de aseo que su situación
especial requiere. Y requiere tales pañales, precisamente por la enfermedad que
padece. Es decir, existe una relación directa entre la dolencia (no controla
esfínteres) y lo pedido.
Al respecto, no se precisan profundas reflexiones para
concluir que la negativa de la entidad, sí afecta la dignidad de la persona, en
uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la convivencia normal
con sus congéneres. En este caso, la negativa de la entidad conduce a
menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento, producto,
se repite, de la enfermedad que sufre”.
Posteriormente la jurisprudencia constitucional
consideró el derecho a la salud como fundamental, en los casos en que estaban
involucrados sujetos de especial protección como, personas de tercera
edad, personas en condiciones de discapacidad y niños.
Es el caso de la Sentencia T-1081 de 2001, con ocasión
de la acción de tutela adelantada por un señor de 70 años al que su médico le
había ordenado cirugía de catarata en el ojo derecho y la EPS se negó a
suministrarle el lente intraocular y los medicamentos prescritos debido a que
no estaban contemplados en el POS. En ella sostuvo, que el derecho a la salud
en los adultos mayores es un derecho fundamental y autónomo, dadas las
características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su
particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.
Tenemos también que en la Sentencia T-899 de 2002[20], amparó el
derecho a la salud y a la vida digna de una persona que padecía de
incontinencia urinaria originada por una cirugía de próstata que le había sido
practicada. En dicha ocasión se ordenó a la EPS demandada la entrega de
pañales, pese a que no se allegó al expediente la formulación del médico
tratante adscrito a esa entidad. A juicio de esta Corporación, la enfermedad que
padecía el petente, si bien no comprometía su derecho a la vida, sí le impedía
llevar una vida en condiciones dignas[21].
Siguiendo la misma línea de protección, la Sentencia
T-069 de 2005[22]
estudió el caso de una tutela interpuesta por el padre de un niño al cual le
fue diagnosticado sensibilidad auditiva severa periférica comprometida de tipo
sensorial severo, le fue ordenada la utilización permanente de audífonos, para
lo cual el actor solicitó a la entidad de salud el suministro de los elementos.
Sanitas EPS emitió respuesta negativa indicando que no era un tratamiento
contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. El actor afirmó que no contaba con
los recursos necesarios para acceder a los audífonos.
En esta ocasión la Corte afirmó, que:
“la negativa de las entidades de salud en suministrar
tratamientos, elementos y medicamento excluidos del POS a menores de edad,
configura una vulneración a derechos fundamentales esenciales, más aún cuando
se trata de menores de edad que se encuentran en condición de discapacidad. En
esa situación, se está ante una persona sobre la cual se predica un doble deber
de protección; “por una parte, por ser un menor de edad, cuyo derecho a la
salud adquiere el carácter de fundamental y puede ser protegido mediante la
acción de tutela; y por la otra, por sufrir de una discapacidad, lo que lo hace
sujeto de que el Estado, directamente o a través de los medios
correspondientes, le proporcione o facilite la protección especial a que tiene
derecho, tal como lo consagra el artículo 13 de la Carta”[23].
En la Sentencia T-1331 de 2005[24] igualmente se analizó el
caso de una tutela interpuesta por el esposo de una señora de la tercera edad
que sufría de hipertensión arterial, a quien el médico tratante, no adscrito a la
EPS, le formuló unos medicamentos, y la entidad prestadora de salud se los
negó, la Corte concedió el amparo de los derechos a la salud, vida y seguridad
social. Consideró que debido a las
características de especial vulnerabilidad de la agenciada el derecho a la
salud podía ser amparado por vía de tutela, toda vez que por tratarse de un
adulto mayor, este derecho es fundamental y autónomo. Así, la Sala procedió a
verificar cada uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para
inaplicar las prohibiciones del POS. Sobre el requisito según el cual los
medicamentos deben estar formulados por el médico tratante adscrito a la EPS,
el accionante alegó que en la red ofrecida por aquella no hay contratos de
prestación de servicios con la especialidad que requiere la agenciada, por eso
debieron acudir a un médico particular. La EPS no desvirtuó dicha afirmación,
por ende la Sala la dio por acreditada, y señalo que la falta de contratos con
médicos especialistas no es justificación para que se omita la prestación de
los servicios que requiere el paciente.
Cabe resaltar que varios de los anteriores casos
comparten situaciones comunes; primero, el médico tratante formuló un
medicamento o tratamiento que se requería para garantizar la vida digna e
integridad física de los accionantes, segundo, las entidades prestadoras de
salud se negaron a suministrarlo debido a que no se encontraba contemplado en
la lista del plan obligatorio de salud, y tercero, los actores alegaron no
tener la capacidad económica suficiente para acceder por ellos mismos a lo
prescrito por el médico. Sobre la base de aquellas situaciones la Corte
construyó, con el paso del tiempo, criterios que garantizan el acceso a los
servicios de salud (medicamentos o tratamientos) excluidos del POS.
Así las cosas, la Corte estableció los siguientes
criterios sobre la regla de acceso a los servicios de salud que se requerían y
no están incluidos en el plan obligatorio:
a)
la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, debe
amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la
integridad personal del interesado; b) debe tratarse de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel
de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c)
que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o
tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o
plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes
complementarios prepagados, etc.); y finalmente, d) que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora
de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[25].
La anterior subregla surgió principalmente del
principio “requerir con necesidad”, que antes de la Sentencia
T-760 de 2008, no había sido nombrado con tanta claridad, pero en cada caso
habían sido aplicados los mismos criterios. El juez de tutela ordenaba los
tratamientos o medicamentos negados por la EPS cuando encontraba que era
“requerido” por el médico tratante debido a la amenaza y riesgo del derecho a
la vida e integridad personal del paciente, y porque se acreditaba que el
medicamento o tratamiento no podía ser sustituido por otro contemplado en el
POS; y cuando, se acreditaba que el accionante no tenía la capacidad económica
para acceder por sí mismo al servicio médico, es decir, la situación de “necesidad”
del paciente.
Posteriormente, y como se anotó antes, la Corte aclaró
que requerir un servicio y no contar con los recursos económicos para poder
proveerse por sí mismo el servicio, se le denominará, “requerir con necesidad”.
En la misma oportunidad aclaró el concepto de “requerir”[26] y el de “necesidad”.
Frente al primero adujo que se concretaba en que a) la falta del
servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser sustituido por otro
que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el servicio médico ha
sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo. Sobre el segundo afirmó
que (…) alude a que el interesado no puede costear directamente el servicio,
ni está en condiciones de pagar las sumas que la entidad encargada de
garantizar la prestación del mismo se encuentra autorizada a cobrar (copagos y
cuotas moderadoras), y adicionalmente, no puede acceder a lo ordenado por su
médico tratante a través de otro plan distinto que lo beneficie.[27]
El criterio de la necesidad acogido por la
Corte Constitucional, adquiere mayor fortaleza cuando se trata de sujetos que,
por la calidad de la enfermedad padecida, el grupo poblacional al que
pertenecen o el tipo de servicio solicitado, se encuentran en estado de
indefensión y requieren en esa medida, una especial protección por parte del
juez constitucional.
A ello se refirió esta Corporación en sentencia T-760
de 2008 cuando  precisó que:
“toda persona tiene el derecho constitucional a que se
le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es,
servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre
comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El
orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso
a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad
como persona.”[28]
Por último, frente a los sujetos de especial
protección la Corte reiteró su jurisprudencia en la Sentencia T-1024 de 2010 en
la que la accionante solicitaba que la EPS cubriera los implementos, como silla
de ruedas, pañales desechables, sondas de Netalón mensuales, guantes estériles,
entre otros, para su madre de 82 años que presentaba paraplejía y por su
avanzada edad no controlaba esfínteres. La Corte en esta ocasión confirmó que
el derecho a la salud es fundamental para todo ciudadano no sólo para
determinados grupos[29]
“la fundamentalidad de los derechos no depende –
ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la
práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera
directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución”.
En la misma sentencia señaló, que una
entidad de salud violaba el derecho si se negaba a autorizar un servicio que no
estuviera incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio de
requería con necesidad, como ocurría en el caso concreto, en el que se logró acreditar
la falta de capacidad económica para acceder a todos los implementos médicos
necesarios que garantizaran una vida digna a la madre de la accionante[30].
De la misma forma, la Corte Constitucional ha ordenado
el cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por el
médico tratante, al considerar que los padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona puesto
que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por
consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.[31]
Igualmente ha indicado que “una entidad de salud
viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el
plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera (…) con necesidad.”[32]
Sin embargo,
la jurisprudencia ha aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la
salud admite un mayor ámbito de protección, aun cuando exceda lo autorizado en
los listados del  POS y POS-S, como en los eventos en que aparezca algún factor
que haga estimar la necesidad y/o el requerimiento del servicio
médico para la prevención, conservación o superación de circunstancias que
impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud.[33]
En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se
le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el
servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud
correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio
que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional
ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que
le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible
autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS
obtenga ante el Fosyga el rembolso del servicio no cubierto por el POS.
En ese orden de ideas se concluye, que no es posible
que se aplique de manera restrictiva la reglamentación, y se excluya la práctica
de procedimientos o intervenciones, toda vez que no es constitucionalmente
admisible que dicha reglamentación restrictiva tenga prelación sobre la debida
protección y garantía de los derechos fundamentales.
2.2.1.3
Las cuotas moderadoras no pueden ser
obstáculo para acceder a los servicios de salud para quienes no tienen la
capacidad económica de asumirlos
El artículo 49 de la Constitución Política determina
que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado,
mediante el cual se debe garantizar “a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, conforme
a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”.
Esta disposición constitucional fue desarrollada por
el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, al establecer que las personas afiliadas
y beneficiarias del Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetas
a pagos moderadores enten­diendo por tales, pagos compartidos, cuotas
moderadoras y deducibles.
Los pagos modera­dores pueden ser de dos tipos:
(i) de los afiliados cotizantes, los pagos moderadores sólo pueden ser
aplicados con el objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema;
(ii) y de los beneficiarios, tales son pagos que se le aplicarán para complementar
la financiación del plan obligatorio de salud POS.[34]
La Corte Constitucional ya había tratado el concepto
de pagos moderadores como concepto genérico que incluye las distintas
categorías de cuotas que se realizan en el sistema. Así en sentencia T-973 de
2006[35]
señaló:
“la normatividad prevé cuotas económicas adicionales a
las cotizaciones que deben ser cubiertas por las personas usuarias del Sistema
General de Seguridad Social en Salud – SGSSS – para acceder a los servicios de
salud. Dentro de dicha legislación el artículo 187 de la Ley 100 de 1993
establece los pagos que deben efectuar los afiliados y beneficiarios del
régimen contributivo o subsidiado de salud dentro de los cuales se encuentran
pagos moderadores que comprenden a su vez i) pagos compartidos-copagos-, ii)
cuotas moderadoras y iii) deducibles”[36]
Uno de los principales motivos por el que las personas
afiliadas o beneficiarias del régimen contributivo se ven obligadas a realizar
pagos en el contexto del servicio de salud, es por requerir el tratamiento de enfermedades
de alto costo que estén sujetas a un período mínimo de cotización.[37] La ley 100
de 1993, luego de aclarar que en el Sistema de Seguridad Social en Salud las
EPS no pueden aplicar preexistencias, establece que el acceso a la
prestación de algunos servicios de salud de alto costo para quienes se
afilien al sistema, podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización.[38] Cuando una
persona no cumpla con los períodos mínimos de cotización, el acceso a dichos
servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de
acuerdo con la capacidad socioeconómica de la persona.[39] Esta regla se reproduce
en los mismos términos en la reglamentación,[40]
aunque en ella se añade un criterio de justicia adicional para determinar el
monto del pago por no haber cotizado el período mínimo, a saber, el porcentaje
de tiempo que falte cotizar.[41]
La Corte Constitucional mediante sentencia C-542 de
1998 declaró exequible el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, salvo la
expresión y la antigüedad de afiliación en el Sistema. Sin embargo, la
constitucionalidad fue condicionada, bajo el entendido de que si el usuario del
servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar los pagos
moderadores o controvierte la validez de su exigencia, “el Sistema y sus
funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los
servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos
que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas
vigentes”.
El Acuerdo 260 de 2004, desarrolló la disposición
contemplada en el artículo l artículo 187 de la Ley 100 de 1993, estableciendo
definiciones más precisas de los tipos de ‘pagos moderadores’ que pueden
existir. En primer lugar, el Acuerdo establece que el objeto de las ‘cuotas
moderadoras’ es ‘regular la utilización del servicio de salud y
estimular su buen uso’, de tal suerte que se esté ‘promoviendo en los
afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados
por las EPS.’[42]
En segundo lugar, señala que los ‘copagos’ son ‘aportes en dinero que
corresponden a una parte del valor del servicio demandado’ cuya finalidad
es ‘ayudar a financiar el sistema’.[43]
La norma también aclara que el primer tipo de pagos moderadores –cuotas
moderadoras– son para afiliados y beneficiarios, mientras que el segundo tipo
–copagos–, son exclusivamente para los beneficiarios.[44]
La regulación indica que los montos de los pagos
moderadores deberán definirse con base en ‘el ingreso base de cotización del
afiliado cotizante’, advirtiendo que si existe más de un cotizante por
núcleo familiar, el cálculo se hará con base en ‘el menor ingreso declarado’.[45]
Adicionalmente, establece que los pagos moderadores (tanto las cuotas
moderadoras como los copagos) deben ‘aplicarse’ de acuerdo con los principios
de (i) equidad,[46]
(ii) información al usuario,[47]
(iii) aplica­ción general (de no discriminación),[48] y (iv) de no
simultaneidad.[49]
De forma específica, el Acuerdo fija dos límites a las
cuotas modera­doras en mención; establece categóricamente que:
“en ningún caso podrá exigirse el pago anticipado
de la cuota moderadora como condición para la atención en los servicios de
urgencias, y si el usuario está inscrito o se somete a las
prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para
patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario
de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en
dichos servicios”.[50]
No podrán someterse a copagos (1) “servicios de
promoción y prevención” (2) “programas de control en atención materno
infantil” (3) “programas de control en atención de las enfermedades
transmisibles” (4) “enfermedades catastróficas o de alto costo’; (5)
“la atención inicial de urgencias” (6) “los servicios enunciados en
el artículo precedente”[51]
En el momento de la prestación de los servicios de
salud,[52]
las instituciones encargadas deben tener en cuenta, que en ningún caso los
pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres.[53] Para la
Corte, la falta de capacidad económica no puede convertirse en un obstáculo
para obtener el servicio, pues toda persona tiene el derecho a “acceder al
Sistema sin ningún tipo de discriminación”.[54]
La Corte Constitucional en la sentencia SU-225 de 1998[55], decidió
confirmar un fallo de instancia en el que se había tutelado el derecho a la
salud de un menor, y se había ordenado al Ministerio de Salud, hoy de la
Protección Social, y a la Secretaría Distrital de Salud de Santa Fe de Bogotá
D.C. que, en el término de 48 horas, ‘se apersonen de la situación que se ha
planteado respecto de la población infantil de la zona de Puente Aranda de esta
ciudad, disponiendo lo necesario para que de inmediato se procese el estudio
pertinente que conlleve a que los menores accionantes reciban en forma gratuita
las dosis o vacunas que sean de su caso en específico, para prevenir o
controlar la enfermedad de la meningitis’. En esta oportunidad, se
consideró que de acuerdo con la jurisprudencia, que el juez constitucional “puede
conceder la tutela de un derecho prestacional, siempre que se compruebe un
atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores
vulnerables de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, hubiere dejado de
concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa
sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el
concepto del mínimo vital, la abstención o la negligencia del
Estado se ha identificado como la causante de una lesión directa a los derechos
fundamentales que amerita la puesta en acción de las garantías constitucionales.”
De esta forma, la jurisprudencia ha considerado que
está constitucionalmente prohibido aplicar pagos moderadores a los servicios
que requieran los niños y niñas cuyos acudientes no cuenten con los recursos
para cubrir esos gastos.
En la sentencia T-811 de 2006[56], la Corte consideró que
de acuerdo con la Constitución y la Ley, el deber de hacer viable económicamente
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se ha de conseguir teniendo en
que cuenta que “las personas que tienen incapacidad económica puedan acceder
al Sistema sin ningún tipo de discriminación.” En este caso, la Corte
tuteló los derechos a la vida y a la salud de una mujer, por lo que inaplicó
una disposición reglamentaria y ordenó a la entidad encargada de prestar los
servicios que ésta requería, los cuales se le habían negado porque no había
cancelado un copago que se le exigía y no tenía la capacidad económica de
asumir.
En conclusión, una entidad encargada de garantizar la
prestación de los servicios de salud a una persona, irrespeta su derecho
a acceder a éstos, sí le exige como condición previa que cancele el pago
moderador al que haya lugar en virtud de la reglamentación. La entidad tiene el
derecho a que le sean pagadas las sumas de dinero a que haya lugar, pero no a
costa del goce efectivo del derecho a la salud de una persona.
En ese sentido, todas las personas tienen el derecho
constitucional a no ser excluidas del servicio de salud que requiera, cuando
se encuentra contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, o cuando requiera
el servicio con necesidad, es decir, cuando éste se encuentra sometido a
un pago que la persona no está en capacidad de asumir.
De esa manera, cuando una persona tiene que asumir un pago
moderador  (copago, cuota moderadora) o cuando el servicio requerido
no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio y la persona, o de quien ella
depende, carece de la capacidad económica - parcial o total, temporal o
definitiva - para asumir el costo que le corresponde, en estas circunstancias,
no se le puede condicionar la prestación de los mismos al pago de sumas de
dinero cuando carece de la capacidad económica para sufragarlas.
Teniendo en
cuenta el precedente jurisprudencial citado, se analizarán los casos concretos para
solucionar el problema jurídico planteado.
2.2.3
De los casos concretos
Los casos acumulados previamente expuestos, hacen
referencia a situaciones en las que se alega la posible vulneración de los
derechos fundamentales a la  vida y a la salud, por cuanto se obstaculiza el
acceso a los servicios requeridos, ya sea por negación en la autorización y
demoras injustificadas. Por estos hechos, la Sala aplicará la jurisprudencia
constitucional pertinente, e indicará las medidas que se adoptarán de acuerdo
con las circunstancias de cada uno de ellos, que a continuación se analizan:
2.2.3.1
Expediente T-3.338.308
En el presente caso, de las pruebas
aportadas tenemos que la señora Belvy Johana Ome Hernández, cuenta con 24 años
de edad, es beneficiaria del régimen subsidiado de salud a través de la EPS-S
COMFAMILIAR – Huila, del Nivel 1 del Sisbén, del municipio de Timaná, Huila,
quien presenta un
diagnóstico de artritis
reumatoide no especificada.
Su médico tratante a través de la IPS
Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Timaná Huila, le ordenó
el medicamento de ETANERCEPT (EMBREL) de 50 mg SLN 12 ampollas inyectables,
aplicadas una por semana, las cuales la entidad accionada se niega a autorizarlos sin la cancelación
de una cuota de copago
equivalente al 5% de su valor, cuya suma era de $500.000.oo y por su alto
costo, no se encuentra en posibilidad de cancelar por ser una persona de
escasos recursos económicos.
Para el análisis del presente
caso, se analizará primero, la
entidad responsable de garantizar la
prestación del servicio, y segundo, si se evidencia la vulneración del derecho
fundamental a la salud y a la vida digna de la accionante y, tercero, si hay lugar a conceder la exoneración de los
copagos.
1.- Tratándose de la responsabilidad en la prestación
del servicio, se encuentra probado que ante el requerimiento realizado por el
juez de instancia, la Secretaría de Salud del Departamento del Huila manifestó que de conformidad con lo dispuesto en el
Acuerdo 008 de 2009, el usuario tiene derecho a los beneficios del POS-S total
y garantizados por su EPS-S, y que de acuerdo a la normatividad vigente, serán
atendidos por el Estado a través de los entes territoriales (Secretaría de
Salud Departamental), donde el usuario debe allegar la documentación requerida
para su autorización.
De igual forma manifiesta, que el ente territorial,
si bien debe garantizar la autorización en la prestación del servicio, también
es cierto que con el requerimiento del evento NO POS-S, el usuario no pierde su
condición de afiliado a la EPS-S y es ésta la que debe garantizar la prestación
integral en la atención de salud de su población afiliada. En esas circunstancias
y de conformidad con la normatividad vigente, debe prestar los servicios de
salud y recobrar al FOSYGA aquellos gastos en que incurra y que se encuentren
por fuera del Plan Obligatorio de Salud.
De otro lado, insiste, el Departamento
celebra contratos con las I.P.S. que tienen autonomía administrativa y
financiera, por tanto ellas deben atender el suministro de medicamentos
requeridos para tratar su enfermedad.
Concluye que en ningún momento le ha
negado los servicios de salud a la usuaria y por el contrario, ha autorizado
diferentes tratamientos ordenados por su médico tratante y que a fecha presente
no se encuentran solicitudes de autorización en trámite que correspondan a la
señora Belvy Johana Ome Hernández.
Respecto a ello, ésta Corporación se pronunció en la
sentencia T - 845 de 2011[57], cuando
señaló que “… las Entidades Promotoras de Salud y las
Entidades Territoriales no pueden excusarse con el pretexto de no encontrar una
solicitud del caso, basta con el conocimiento del mismo para que sean
diligentes, más aun en su condición especial de prestadoras de salud a este
tipo de población con alto grado de pobreza, que carece de la información sobre
trámites y demás procedimientos administrativos, y, no por ello, deben padecer
la negativa a la prestación de los servicios de salud obligatorios.”
Para concluir, la Corte ha sostenido que dependiendo
del estado particular del afiliado y su grado de afectación, la protección de
los derechos fundamentales invocados puede llevarse de dos maneras, una que la
EPS-S asuma directamente el servicio o suministre los medicamentos según el
caso, evento en que puede repetir contra el FOSYGA, y otro, que se ordene
directamente al ente territorial responsable del servicio para que autorice lo
correspondiente.
2.- Dentro de las pruebas aportadas se evidencia que
la falta de suministro del medicamento ETANERCEPT
(EMBREL) de 50 mg SLN 12 en ampollas inyectables, agravan el padecimiento de la
accionante ya que la hinchazón y el dolor son fuertes, llegando a afectar su
calidad de vida, y que, por su alto
costo no puede sufragar.
En estos casos, es necesario determinar el
grado de afectación que implica la demora injustificada en la entrega del
medicamento, que la entidad demandada condiciona al pago del copago.
Al respecto la Sentencia
T- 027 de 1999,[58]
sostuvo:
"La dilación injustificada podría agravar el
padecimiento y, eventualmente, llevar la enfermedad a límites inmanejables
donde la recuperación podría resultar más gravosa o incierta, comprometiendo la
integridad personal e, incluso, la vida del afectado. En consecuencia, es
obligación de la entidad prestadora del servicio, adelantar las gestiones en el
menor tiempo posible para que el usuario no padezca el rigor de su mal, más
allá de lo estrictamente imprescindible."
Por lo tanto, esta Sala considera que la entidad
accionada está incumpliendo sus deberes legales y constitucionales,
evidenciando la vulneración del derecho fundamental a la salud y a la vida
digna de la accionante, a quien se pone en riesgo, no sólo la salud sino su
afectación en el desarrollo de su vida en condiciones dignas; y reitera, que el
derecho a la salud tiene el carácter de fundamental. En consecuencia, es la
Secretaría de Salud del Departamento del Huila quien está obligada a autorizar
el suministro del medicamento que requiere la accionante.
3.- En
el presente caso se encuentra probado dentro del expediente, que la señora Belvy Johana Ome Hernández, necesita del medicamento
ETANERCEPT para poder mantener un nivel mínimo de vida digna, y de goce
de su salud.
De lo analizado en las pruebas aportadas al proceso
observa la Sala, que la accionante ha asumido el
costo del copago en otros tratamientos anteriores, como así lo afirma la
Secretaría de Salud del Departamento del Huila, pero en el presente caso, se
trata de un medicamento de alto costo cuyo copago asciende a la suma aproximada
de $500.000.oo, la cual no puede asumir por ser una persona de escasos recursos
económicos.
Al respecto, la Corte en sentencia T-158 de 2008, ha sostenido:
“De lo precedente es posible concluir que en materia
de copagos y cuotas moderadoras, es indispensable atender a la capacidad
económica de los afiliados y al tipo de tratamiento, medicamento o
procedimiento sobre el cual se pretende aplicar el pago moderador, puesto que,
en ocasiones, además de estar de por medio el derecho a la salud y a la vida en
condiciones dignas, también puede afectarse el mínimo vital del  afiliado
o de su familia, toda vez que, aun cuando el servicio sea prestado, exigir con
posterioridad la cancelación de un copago cuando éste supera el nivel de
ingresos del usuario, trae como consecuencia un detrimento grave del patrimonio
económico de quien está obligado a pagar.”
De este modo, existe fundamento constitucional y legal
para excluir a la señora Belvy
Johana Ome Hernández, de los copagos para
acceder al medicamento que requiere. Por lo tanto, esta Corte tutelará los
derechos a la salud, a la vida en condiciones dignas, y se ordenará la
exoneración de la cancelación de los copagos que le están siendo cobrados y de
los futuros que puedan ser causados.
Como conclusión, y al estar demostrada la vulneración
alegada por la accionante, esta Sala concederá el amparo de los derechos
invocados por la señora Belvy
Johana Ome Hernández, y ordenará revocar
la sentencia de instancia, para en su lugar, disponer que la Secretaría de
Salud del Departamento del Huila, dentro del término de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, autorice el
suministro de ETANERCEPT (EMBREL) de 50 mg SLN 12 en
ampollas inyectables,  formulados por el médico tratante y que son
necesarios para tratar la enfermedad que padece; así mismo, se exonere del
costo de los copagos relacionado con el medicamento citado.
2.2.3.2 Expediente T-3.343.721
El otro caso que se analiza, se refiere a
la acción de tutela presentada por el señor Oscar Tarcicio Velasco Marín, quien cuenta con 42 años de edad y
beneficiario del régimen subsidiado de salud a través de Salud Total EPS-S del Nivel 1 del Sisbén.
De conformidad a los reportes presentados por el Hospital Occidente de Kennedy, se observa que el
accionante ingresó por apendicitis la cual se
complicó generando una peritonitis, razón por la cual, fue necesario que le
realizaran una colectomía total, colostomía más ileostomía protectora.
Igualmente se demostró que su médico tratante
adscrito a Salud Total
EPS-S, le prescribió para el
cuidado del orificio, el uso de barreras protectoras que protejan la piel del
contacto de los fluidos con el fin de evitar el riesgo de infecciones y
filtración de olores y, de bolsas, donde se recogen las secreciones, las cuales
deben cambiarse continuamente.
Según lo dicho por el accionante,
solicitó estos insumos a Salud Total EPS-S, quien no los autorizó con el
argumento de no encontrarse incluidos en el POS, hecho que está afectando su
vida en condiciones dignas, por cuanto no cuenta con los medios económicos para
su compra por ser costosos, situación que lo está afectando tanto
emocionalmente como a nivel familiar.
Para su estudio se analizará, en
primer lugar, la entidad
responsable de garantizar la prestación
del servicio; en segundo, si se evidencia la vulneración del derecho
fundamental a la salud y a la vida digna de la accionante, y tercero, si hay lugar a conceder la exoneración de los
copagos.
1.- Ante el requerimiento por responsabilidad en la
prestación del servicio, la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, informó que el señor Velasco se
encuentra activo en Salud Total EPS-S, ahora EPS-S Capital Salud, Nivel 1 del
Sisbén a quien se le diagnosticó de colostomía por hemicolectomía derecha
consecutiva a peritonitis.
Igualmente argumentó que se trata de
elementos por fuera del POS, cuya provisión corresponde a ese ente territorial
una vez sean sustentadas ante el Comité Técnico Científico de la ESE Hospital
de Kennedy, y como quiera que se trata de medicamentos con cargo a la
Secretaría de Salud, deberá cancelar una cuota de recuperación del 5% de
conformidad con el Decreto 2357 de 1995.
De otro lado, el Hospital Occidente de
Kennedy sostuvo que esa entidad le viene brindando todos los servicios que ha
requerido el paciente sin limitación alguna, pero en cuanto a la exoneración de
los copagos manifestó, que no se encuentran autorizados para disponer de los
recursos del Hospital y por ello, de conformidad con el Acuerdo 17 de 10 de
diciembre de 1997, deben cobrar los servicios médicos prestados a los usuarios.
Por su parte en escrito aportado al
expediente, Salud Total EPS-S ahora EPS-S Capital Salud, aceptó la necesidad de
los insumos solicitados por el paciente, pero igualmente advierte que los
mismos se crearon a partir de la realización del procedimiento NO POS-S
denominado colostomía, en consecuencia es deber de la Secretaría Distrital de
Salud, a través de su IPS adscrita, en este caso el Hospital Occidente de
Kennedy,  garantizar la continuidad del tratamiento médico del paciente
posterior a la intervención quirúrgica y en su etapa de recuperación.
En el presente caso se reitera lo dicho dentro del
análisis anterior, teniendo en cuenta el estado de particular del afiliado y el
grado de afectación y la vulneración de sus derechos fundamentales.
2.- En estos casos, es
necesario determinar el grado de afectación que implica la demora injustificada
en la entrega del suministro de insumos, que la entidad demandada condiciona al
pago del copago.
Dentro de las pruebas aportadas, se evidencia que la
falta de suministro de los insumos prescritos por su
médico tratante están afectando la calidad de vida del accionante al punto de
agravar su padecimiento, tanto físico como psicológico en su entorno familiar y
social, toda vez que se refieren al cuidado del orificio y del uso de barreras
protectoras que protejan la piel del contacto de los fluidos, a fin de evitar
el riesgo de infecciones y filtración de olores, además de requerir el uso de
bolsas, donde se recogen las secreciones, las cuales deben cambiarse
continuamente.
En ese sentido, las Entidades Promotoras de Salud y
las Entidades Territoriales no pueden desatender las solicitudes presentadas
por los afiliados, más aún en su condición especial de prestadoras de salud a
este tipo de población con alto grado de pobreza, que carece de la información
sobre trámites y demás procedimientos administrativos, y, no por ello, deben
padecer la negativa a la prestación de los servicios de salud obligatorios.
Por lo tanto, esta Sala considera que la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá es la entidad obligada para el suministro de los
insumos que requiere el accionante, y por lo tanto, considera que se encuentra incumpliendo
sus deberes legales y constitucionales, evidenciando la vulneración del derecho
fundamental a la salud y a la vida digna del señor Oscar Tarcicio Velasco Marín,
a quien se pone en riesgo, no solo la salud sino su afectación en el desarrollo
de su vida en condiciones dignas; y reitera, que el derecho a la salud tiene el
carácter de fundamental.
3.- Ahora bien, respecto a que si hay lugar a conceder la exoneración de los copagos,
es importante recalcar que se trata de una persona de escasos recursos quien necesita
de los insumos para poder mantener un nivel mínimo de vida digna, y de goce de
su salud.
Es importante tener en cuenta que la persona que
pretende su amparo en sede de tutela se encuentra vinculada al régimen subsidiado de salud a través de Salud Total EPS-S del Nivel
1 del Sisbén.
De este modo, la situación especial de la población registrada en dicho nivel del SISBEN ha sido
estudiada por esta Corporación a propósito del tema analizado en la sentencia
T- 158 de 2008, y reiterada en la sentencia T-725 de 2010,[59] que señala que “… cuando
el accionante manifiesta no tener capacidad económica para sufragar los
copagos, la carga de la prueba se invierte, y es a las entidades demandadas a
quienes corresponde probar lo contrario, toda vez que cuentan con las bases de
datos que contienen la información necesaria para establecer la veracidad o no
de tal afirmación.”
Por lo tanto, al verificar las condiciones económicas
del actor, así como la especial condición de salud en la que se encuentra, y
que además, se harán necesarias múltiples solicitudes tanto para salud como
para el suministro de los insumos, se ordenará a la entidad accionada la
exoneración de los copagos que son de reclamo y abstenerse de negar servicios
de salud futuros por la ausencia de cancelación de copagos que puedan llegarse
a causar.
En consecuencia, para la Sala es claro que existe el
fundamento probatorio para concluir que el señor Oscar Tarcicio Velasco Marín, no cuenta con los recursos económicos para costear los
insumos que son necesarios para su tratamiento y que puedan generar futuros
cobros de copagos, lo cual podrían constituir un visible detrimento económico afectando
así el mínimo vital de su núcleo familiar, por lo cual se configura un
argumento de peso para ordenar la exoneración de los copagos en el presente
caso.
De este modo, existe fundamento constitucional y legal
para excluir al señor Oscar
Tarcicio Velasco Marín, de los copagos
para acceder a los insumos que requiere. Por lo tanto, esta Corte tutelará los
derechos a la salud, a la vida en condiciones dignas, y se ordenará la
exoneración de la cancelación de los copagos que le están siendo cobrados y de
los futuros que puedan ser causados.
Por lo tanto al estar demostrada la vulneración alegada por el
accionante, esta Sala concederá el amparo de los derechos invocados por el señor
Oscar Tarcicio Velasco Marín,
y ordenará revocar la sentencia de
instancia, para en su lugar, disponer que la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta decisión, autorice el suministro de los insumos formulados por el médico tratante y que son
necesarios para tratar la enfermedad que padece; así mismo, se exonere del
costo de los copagos relacionado con el medicamento citado.
3
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Municipal de Timaná,
Huila, 29 de noviembre de 2011, en el trámite de la acción de tutela
interpuesta por la señora Belvy Johana Ome Hernández, dentro del proceso de
amparo T- 3.338.308 y en su lugar, CONCEDER el amparo solicitado
para proteger sus derechos a la salud y al mínimo vital, por las razones
expuestas.
SEGUNDO.- En
consecuencia, ORDENAR a la Secretaría de Salud del Departamento
del Huila, para que dentro del término de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión,
autorice a la señora Belvy Johana Ome Hernández, el suministro de ETANERCEPT (EMBREL) de 50 mg SLN 12 en ampollas
inyectables,  formulados por el médico tratante y que son necesarios
para tratar la enfermedad que padece; así mismo, se exonere del costo de los
copagos relacionado con el medicamento citado.
TERCERO.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado
Cincuenta y Seis Penal Municipal con Función Control de Garantías de Bogotá,
del 24 de noviembre de 2011, en el trámite de la acción de tutela interpuesta
por el señor Oscar Tarcicio Velasco Marín, dentro del proceso de amparo T- 3.343.721 y en
su lugar, CONCEDER el amparo solicitado para proteger sus derechos a la
salud y al mínimo vital, por las razones expuestas.
CUARTO.- En
consecuencia, ORDENAR a la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá, para que dentro del término de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión,
autorice al señor Oscar
Tarcicio Velasco Marín, el suministro de los
insumos formulados por el médico tratante y que son
necesarios para tratar la enfermedad que padece; así mismo, se exonere del
costo de los copagos relacionado con el medicamento citado.
QUINTO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
[2] Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[3] Constitución Política, art. 13.
[4] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[5] Sentencias T-134 del 28 de febrero de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis
y T-544 del 18 de julio de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[6] Sentencias T-207 del 12 de mayo de 1995 MP. Alejandro Martínez
Caballero; T- 409 del 12 de septiembre de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y
C-577 del 4 de diciembre de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[7] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[8]M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[9] M.P. Marco Gerardo Morroy Cabra.
[10] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[11] Esta propuesta teórica fue inicialmente expuesta en sentencia T-573
de 2005 y posteriormente desarrollada en la sentencia T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[12] Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, MP. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[13] Sentencia  1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[14] Sentencia T-1185 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[15] “El POS-C incluye un grupo de intervenciones para la
protección de la salud, la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de patologías o condiciones de salud asociadas a enfermedad
general o maternidad en las áreas de asistencia médica, odontológica,
quirúrgica y farmacéutica. Las prestaciones del POS-C están descritas en un
listado denominado “Manual de procedimientos e intervenciones del POS -
MAPIPOS10 (Resolución 5261 de 1994) el cual también describe un grupo pequeño
de exclusiones. Las prestaciones farmacéuticas se definen mediante un manual de
medicamentos y terapéutica determinado en acuerdos del CNSSS11. El POS-C
incluye además de las prestaciones en salud, las prestaciones económicas por
incapacidad laboral y por licencia de maternidad”. Tomado de: Ministerio de la Protección Social. “Evaluación del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y
Subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud Colombiano y
Lineamientos para su Reforma” (2008).
[16] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[17] Artículo 162 de la Ley 100 de 1993.
[18] Sentencia T-775 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monrroy Cabra.
[19] Artículo162 de la Ley 100 de 1993 (citado pag. 16 ref.17)
[20] M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[21] Ver sentencias T-1219 de 2003 y T-202 de 2008.
[22] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[23] Sentencias Sentencia T-236 de 1998;  T-1019 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[24] Humberto Antonio Sierra Porto.
[25] Sentencias SU-480 y T-640 de 1997, T-236 de 1998, SU-819 de 1999,
T-1204 de 2000, T-683 de 2003, T-1331 de 2005, T-1083 de 2006 y T-760 de 2008,
entre otras.
[26] En la Sentencia T-1204 de 2000, se ordenó a Colmena Salud EPS
realizar el servicio requerido, el cual era un examen de carga viral. “(…) la
prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el
derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía
a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida y la integridad
personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e
independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede
oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de
recursos para satisfa­cerlos.”
[27] Sentencias T-760 de 2008, T-875 de 2008 y T-1024 de 2010.
[28] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[29] Este criterio viene desde la Sentencia T-760 de 2008. Reiterado en Sentencias T-003 de 2009  y T-037 de 2010.
[30] “En las
sentencias T-899 de 2002, T-202 de 2008, T-975 de 2008, T-053 de 2009, T-352,
T-437 y T-574 de 2010, entre otras, la Corte ha ordenado el suministro de tales
elementos por tratarse de personas en debilidad manifiesta ante el hecho
notorio y evidente de la incontinencia urinaria o la imposibilidad para valerse
por si mismo propias de la avanzada edad o de quienes se encuentran afectados
por patologías relacionadas con la próstata, la cadera, disfunción o parálisis
cerebral, cuadriplejia o hemiplejia o cuando la persona afronta una enfermedad
ruinosa o catastrófica, siempre que los peticionarios no cuenten con los
recursos económicos para sufragarlos. En dichas oportunidades, se ha
considerado que su provisión “más que obedecer a un tratamiento médico, tienen
por finalidad dar un estado salubre y de bienestar de la persona que los
requiere”, se constituyen en medios para garantizar la integridad personal y la
vida digna de quien los necesita”.
[31] Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[32]Sentencia
T-1204 de 2000, reiterada en las sentencias T-1022 de 2005,
T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007 y T-1079 de
2007.
[33] Sentencia 1024 de de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[34]
Artículo 187 de la Ley 100 de 1993.
[35] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[36] Ver sentencias T-617 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería; T-734 de 2004 Manuel José Cepeda Espinosa.
[37] De acuerdo con el Decreto 1938 de 1994, Por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema
Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con las recomendaciones del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, contenidas en el Acuerdo número
008 de 1994, período mínimo de cotización ‘[e]s el tiempo que transcurre entre el
momento de la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud y el inicio de
la atención para ciertas enfermedades de alto costo en su manejo, que sean demostrables
por algún medio diagnóstico, que el afiliado conozca de su existencia, o que se
demuestre su existencia por la historia clínica, la anamnesis o el examen del
paciente.’
[38] Ley 100 de 1993, artículo 164.
[39] Ley 100 de 1993, artículo 164, primero y segundo inciso: ‘Preexistencias. En el Sistema General de Seguridad en Salud, las
Empresas Promotoras de Salud no podrán aplicar preexistencias a sus afiliados.
|| El acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo para personas
que se afilien al Sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización
que en ningún caso podrán exceder 100 semanas de afiliación al Sistema, de las
cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para
períodos menores de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago
por parte del usuario, que se establecerá de acuerdo con su capacidad
socioeconómica. || (…)’
[40] El artículo 61 del Decreto 806 de 1998 regula los ‘períodos mínimos de cotización’ al
Sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto
costo, en los siguientes términos: ‘Grupo 1. Un máximo de cien (100) semanas de cotización para el
tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas de
nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud. Por lo menos 26 semanas deben haber
sido pagadas en el último año. || Grupo 2. Un máximo de cincuenta y dos (52)
semanas de cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo
electivo, y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades,
Intervenciones y Procedimientos-Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores.
Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año.’ Esta disposición remplazó el artículo 26 del Decreto1938 de 1994
que establecía la regla en términos muy similares.
[41] El artículo 61 del Decreto 806 de 1998 advierte en el primer
inciso de su parágrafo que ‘cuando el afiliado sujeto
a períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos
definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor
total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización
que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente
artículo.’
[42] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 1°.
[43] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 2°.
[44] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 3°. ‘Aplicación de las cuotas moderadoras y copagos. Las cuotas moderadoras serán aplicables a los afiliados
cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que los copagos se aplicarán única y
exclusivamente a los afiliados beneficiarios. || Parágrafo. De
conformidad con el numeral tercero del artículo 160 de la Ley 100 de 1993, es deber del afiliado cotizante y de los beneficiarios cancelar las cuotas
moderadoras y los copagos correspondientes.’
[45] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 4°. ‘Ingreso base
para la aplicación de las cuotas moderadoras y copagos. Las cuotas
moderadoras y los copagos se aplicarán teniendo en cuenta el ingreso base de
cotización del afiliado cotizante. Si existe más de un cotizante por núcleo
familiar se considerará como base para el cálculo de las cuotas moderadoras y
copagos, el menor ingreso declarado.’
[46] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (1) ‘Equidad. Las cuotas moderadoras y
los copagos en ningún caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a
los servicios, ni ser utilizados para discriminar la población en razón de su
riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biológicas, sociales,
económicas y culturales.’
[47] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (2) ‘Información al usuario. Las
Entidades Promotoras de Salud deberán informar ampliamente al usuario sobre la
existencia, el monto y los mecanismos de aplicación y cobro de cuotas
moderadoras y copagos, a que estará sujeto en la respectiva entidad. En todo
caso, las entidades deberán publicar su sistema de cuotas modera­doras y
copagos anualmente en un diario de amplia circulación.’
[48] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (3) ‘Aplicación general. Las Entidades
Promotoras de Salud, aplicarán sin discriminación alguna a todos los usuarios
tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de conformidad con
lo dispuesto en el presente acuerdo.’
[49] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (4) No simultaneidad. En ningún caso podrán
aplicarse simultáneamente para un mismo servicio copagos y cuotas moderadoras.
[50] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 6°, parágrafos 1° y 2°.
[51] Acuerdo 260 de 2004, CNSSS, artículo 7°.
[52] El artículo 185 de la Ley 100 de 1993, se establece que
las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, tienen
por función ‘prestar los servicios en su nivel de
atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los
parámetros y principios señalados en la presente Ley.’
[53]
Artículo 187 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con esta
norma, los recaudos por estos conceptos ‘serán
recursos de las Entidades Promotoras de Salud’,
no obstante, advierte que ‘el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de
Promoción de Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía’, Fosyga.
[54] Ley 100 de 1993 artículos 187 y 188 ‘Las Instituciones Prestadoras de Servicios no podrán discriminar
en su atención a los usuarios’
[55] MP Eduardo Cifuentes Muñoz, SV Carlos Gaviria Díaz, José
Gregorio Hernández Galindo y Antonio Barrera Carbonell.
[56] MP Marco Gerardo Monroy Cabra.
[57] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[58] MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[59] MP. Juan Carlos Henao Pérez.