T-010-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-010/08
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación
ACTO ADMINISTRATIVO-Línea jurisprudencial sobre la motivación
de la desvinculación de funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de
carrera administrativa
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación de la desvinculación de
funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa
cuando son consecuencia de procesos de reestructuración
ACCION DE TUTELA-Línea jurisprudencial respecto a la
procedencia para
solicitar motivación del acto de desvinculación del cargo
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para el reintegro y la
indemnización de perjuicios causados por la no motivación del acto de
desvinculación del cargo salvo perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto no se vulneraron
los derechos de igualdad y petición
Referencia: expediente T- 1683041
Acción de tutela instaurada por Alberto
Cock Echávez y otro contra la Secretaría de Educación de Bolivar.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C.,  diecisiete (17) de enero de dos mil ocho
(2008).
La Sala Sexta de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra -quien la
preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia proferida el
nueve (9) de mayo de dos mil siete (2007) por el Juzgado Primero Promiscuo del
Circuito de Mompox, Bolívar.
I.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Diez de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia
correspondiente.
1. Solicitud
Los señores Alberto Cock Echávez y Nobel
Gustavo Cortés Indabur solicitan al juez de tutela que proteja sus derechos
fundamentales de petición, al trabajo, a la igualdad y al debido proceso,
presuntamente vulnerados por la Secretaría de Educación y Cultura del
Departamento de Bolivar. Sustentan su solicitud en los siguientes hechos y
argumentos de derecho:
1.1 Desde el mes de junio de 2004, los
demandantes venían trabajando para la Secretaría de Educación y Cultura de la
Gobernación de Bolívar, ocupando sendos cargos de carrera administrativa en
provisionalidad.
1.2  Mediante el Decreto 533 de 2006,
expedido por el Gobernador del Departamento, fueron suprimidos los cargos que
ocupaban en provisionalidad. No obstante, al parecer de los demandantes, esa
supresión se hizo con franco desconocimiento de la Constitución y de lo
prescrito por el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, conforme al cual “las reformas
de planta de empleos de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes
nacional y territorial, deberán motivarse…”. Por tal razón, la supresión de
los cargos que ocupaban vulneró, dicen, sus derechos fundamentales al debido
proceso y al trabajo, cuya protección solicitan que sea concedida.
1.3 Adicionalmente, uno de los demandantes
afirma que al expedirse el Decreto 533 de 2006 y proceder luego la Secretaría de Educación a su desvinculación,
mientras estaba en proceso un concurso para proveer ciertas vacantes, se burló lo
prescrito en el artículo 10 de la Ley  1033 de 2006, que eximía de la
presentación de la prueba básica de preselección (que se hace dentro de los concursos
públicos para provisión de cargos de carrera) a los empleados que estuvieran
vinculados a la Administración Pública mediante nombramiento provisional o en
carrera, con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la
vigencia de esa ley. Con lo cual la entidad demandada produjo, afirma, una
situación de desigualdad frente a los demás aspirantes no desvinculados que
también participaban en el concurso.
1.4. De otro lado, sostienen que para
expedir el Decreto 533 de 2006, mediante el cual fueron suprimidos los cargos
que ocupaban, era menester contar con la aprobación de la Asamblea
Departamental,  expedida mediante ordenanza, y no bastaba con que el Gobernador
expidiera el mencionado Decreto, como en realidad sucedió. Por esta razón
también consideran desconocido el derecho al debido proceso y al trabajo.
1.5 Agregan que elevaron derecho de
petición solicitando información sobre los motivos por los cuales fue expedido
el Decreto 533 de 2006, los estudios técnicos pertinentes y otros documentos, y
que tal petición solo fue respondida mediante evasivas.
Con fundamento en los anteriores hechos y
argumentos de derecho, solicitan al  juez de tutela que proteja sus derechos
fundamentales ordenando su reincorporación a la planta de personal de la
Secretaría de Educación y
Cultura de la Gobernación de Bolívar y la cancelación de los salarios dejados
de percibir desde su desvinculación.
2. Traslado de la demanda.
El Juzgado Primero Promiscuo del Circuito
de Mompox, Bolívar, admitió la demanda de tutela y ordenó el traslado de la
misma a la Secretaría de
Educación y Cultura de la Gobernación de Bolívar. El término del traslado
venció en silencio.
3. Pruebas obrantes
dentro del expediente
Obran en el plenario, entre
otras, las siguientes pruebas documentales:
3.1 Constancia de actualización de
inscripción y registro del señor Cock Echávez Alberto en la Convocatoria 001 de
2005, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
3.2. Copia del Decreto N° 533 del 4 de
octubre 2006, expedido por el Gobernador del Departamento de Bolívar, por medio
del cual se suprimen unos cargos y se dictan otras disposiciones.
3.3. Copia del Decreto N° 350 de 2004,
expedido por el Gobernador del Departamento de Bolívar, por medio del cual
hacen algunos nombramientos en provisionalidad.
3.4. Escrito de fecha octubre 19 de 2006,
mediante el cual los demandantes elevan una petición de información ante el Gobernador
de Bolívar y el Secretario de Educación de ese Departamento.
3.5. Respuesta a la anterior solicitud de
información, fechada el día 8 de noviembre de 2006.
II. ACTUACIÓN JUDICIAL
1. Sentencia proferida el 9 de mayo de 2007
por el Juzgado
Primero Promiscuo del Circuito de Mompox, Bolívar.
Mediante Sentencia proferida el 9 de mayo de 2007, el Juzgado
Primero Promiscuo del Circuito de Mompox, Bolívar, resolvió tutelar los
derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad y petición de los
demandantes, ordenando su reintegro “en aquel tipo de cargos señalados por la
ley 909/06 por haber sido suprimidos aquellos en que se desempeñaban al momento
de ser retirados”, y de no existir esa posibilidad, realizar “el pago de la
indemnización correspondiente”. En sustento de esta decisión, se expusieron las
siguientes consideraciones:
En primer lugar, señala el fallo que dada
la congestión reinante en los despachos judiciales, en el presente caso
resultan ineficaces los recursos ordinarios ante la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, procedentes en contra del Decreto que ordenó la desvinculación
de los demandantes;  y dado que dicha desvinculación implicó que de manera
sorpresiva los actores dejaran de percibir los ingresos constitutivos de su
mínimo vital de subsistencia, debía entenderse que la acción de tutela resulta
procedente.
En seguida afirma la providencia que en
distintos precedentes jurisprudenciales, la Corte Constitucional ha establecido
que todo acto administrativo debe motivarse, especialmente cuando incide
negativamente en la esfera de los derechos de las personas.[1]
Pasa entonces la sentencia a señalar que
las pruebas obrantes en el proceso efectivamente muestran que los demandantes
se encontraban ocupando cargos en provisionalidad y que fueron desvinculados
por supresión de los mismos. Y entrando enseguida a verificar si el Decreto 533
de 2006 contenía una motivación suficiente y justificativa, concluyó que a
pesar de que se determinaban las circunstancias en las que se había suscitado
la provisionalidad, y también se exponía una causa justa para el retiro, no se
cumplía con lo preceptuado en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, que ordena
garantizar una reincorporación preferencial a un empleo equivalente o el pago
de una indemnización por el retiro.
Además, encontró el Juzgado que al
demandante Alberto Cock se le había vulnerado el derecho a la igualdad, pues
había sido declarado insubsistente estando inscrito para participar en un
concurso de méritos, lo que había significado que no pudiera seguir
participando en la convocatoria.
Finalmente, estimó el Juez que el derecho
de petición había sido también desconocido, por cuanto la respuesta a la
petición de información había sido incompleta. Añadió que en dicha respuesta se
había indicado que los demandantes no tenían derecho a reintegro o
indemnización, habida cuenta de que sus cargos eran de provisionalidad y no de
carrera, lo cual era también violatorio de sus derechos.
Con fundamento en lo anterior, ordenó el
reintegro o la indemnización sustitutiva, así como la expedición de una
respuesta completa a las peticiones de información de los demandantes. En
cuanto a la motivación del Decreto 533 de 2006, no la ordena por estimar que
“lo considerado hace  que sea inocua.”
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
Esta Sala de la Corte Constitucional es competente
para conocer de la revisión de la referencia, de conformidad con lo establecido
en los artículos 86 inciso 2° y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
Además, se procede a la revisión en virtud de la selección practicada por la
Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el
reglamento de la Corporación.
2. El problema jurídico que debe ser
resuelto por la Sala.
2.1 Según se dejó reseñado en el acápite de
Antecedentes de la presente Sentencia, los demandantes estiman que sus derechos fundamentales de petición, al
trabajo, a la igualdad y al debido proceso fueron vulnerados por la Secretaría
de Educación y Cultura del Departamento de Bolívar, al haber suprimido los
cargos de carrera que ocupaban en provisionalidad y, consecuencialmente,
haberlos desvinculado de los mismos. Lo anterior por cuanto, a su parecer, el
Decreto expedido por el Gobernador de Bolívar en el que se dispusieron ambas cosas
no fue motivado y no contó con el aval de la Asamblea Departamental.
Adicionalmente, uno de los demandantes, para cuando se expidió dicho Decreto,
se hallaba inscrito en un concurso para provisión de cargos de carrera
administrativa, por lo que no pudo proseguir dicho proceso, ni beneficiarse de
la norma que lo eximía de presentar la prueba básica de preselección por ser un
empleado vinculado a la Administración Pública desde hacía más de seis meses
(Artículo 10° de la Ley 1033 de 2006), lo cual juzga violatorio de derecho a la
igualdad.  Por último, arguyen los demandantes que al pedir explicaciones
relativas a las razones de la supresión de sus cargos, la respuesta fue
incompleta, por lo que se vulneró su derecho de petición.
2.2 Frente a las anteriores acusaciones, la
Secretaría de Educación demandada guardó silencio. Por su parte, el juez que en
única instancia decidió el proceso, tras indicar que dada la congestión de los
despachos judiciales, las acciones ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa
resultaban ineficaces por lo cual la tutela estaba llamada a proceder, concedió
la protección solicitada al estimar que, aunque el Decreto que suprimió los
cargos de los demandantes y ordenó su desvinculación sí estaba motivado, esa
motivación era incompleta, pues omitía referirse al derecho de los afectados a
una  reincorporación preferencial en un empleo equivalente, o al pago de una
indemnización por el retiro. Además, la solicitud de información sobre la
razones de la desvinculación elevada por los actores ante la Gobernación había
sido respondida de manera incompleta, con violación de su derecho de petición,
y por último, al demandante Cock, inscrito en el concurso, la desvinculación le
había impedido proseguir en él, lo cual constituía una vulneración de su
derecho a la igualdad.
2.3 Así las cosas, en principio
correspondería a la Sala establecer lo siguiente: (i) si efectivamente el
Decreto 533 de 2006, mediante el cual fueron suprimidos los cargos que ocupaban
los demandantes y ellos fueron desvinculados, careció de motivación suficiente,
de modo que se desconoció su derecho al debido proceso administrativo; (ii) si
por no haberse dispuesto en dicho Decreto que los demandantes tenían derecho a
una reincorporación preferencial en un empleo equivalente, o al pago de una
indemnización por el retiro, se desconoció su derecho fundamental a la
estabilidad laboral; (iii) si la respuesta dada por la Gobernación a la
solicitud de información sobre las razones de la supresión de cargos fue
incompleta, de modo que pudiera estimarse vulnerado el derecho de petición de
los demandantes; y (iv), si no era constitucionalmente posible suprimir el
cargo que ocupaba el demandante Cock, y consecuencialmente desvincularlo del
mismo, por el hecho de hallarse inscrito en un concurso público para provisión
de cargos de carrera administrativa.
No obstante, antes de entrar en el estudio de los
anteriores asuntos, debe la Sala determinar la procedencia de la acción de
tutela en el caso presente.
Para los anteriores efectos, la
Corte brevemente recordará (i) su jurisprudencia relativa a la necesidad de
motivar los actos administrativos de desvinculación de funcionarios vinculados
en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, (ii) su jurisprudencia
relativa a la procedencia de la acción de tutela para reclamar tal motivación
cuando ella ha sido omitida, y (iii) la postura de la Corte en torno a  la
imposibilidad de recurrir a la acción de tutela cuando lo que se pretenda sea
lograr el reintegro y la indemnización de perjuicios ocasionada por el despido
inmotivado, salvo que la acción se interponga como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
3. La motivación de los actos
administrativos de desvinculación de funcionarios públicos vinculados en
provisionalidad en cargos de carrera administrativa, aun en los casos en que la
desvinculación obedezca a un proceso de reestructuración.
3.1 Los actos
administrativos deben ser motivados. La Corte Constitucional ha sostenido una posición
jurisprudencial conforme a la cual dentro de los aspectos integrantes del
derecho fundamental al debido proceso administrativo, se encuentra aquel que
exige que los actos de la Administración sean ser motivados, más aún cuando
afectan derechos de particulares. Lo anterior, a fin de que dichos actos puedan
ser objeto de control judicial. Sobre este asunto, en la Sentencia SU-250 de
1998, explicó lo siguiente:
“La Constitución de 1991 dispuso al Estado como social de derecho,
es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ahí la
importancia de la motivación del acto administrativo puesto que de esta manera
se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control
jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si
corresponde a los fines señalados en el mismo. Es la desviación de poder que
hoy contempla el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causal
autónoma de nulidad de los actos administrativos, y que antes se deducía del
artículo 66 del anterior Código, cuando se hablaba de abuso o desviación en las
funciones propias del funcionario público.
(...)
El ordenamiento jurídico contemporáneo prevé un control
jurisdiccional al acto que afecta intereses protegidos de los administrados,
mediante el examen de los hechos antecedentes que hacen posible la aplicación
de la norma jurídica que dota a la administración de menor o mayor grado de
discrecionalidad.”
3.2 Los actos administrativos de
desvinculación de funcionarios que ejercen cargos de carrera administrativa en
provisionalidad también deben ser motivados: Concretamente, en lo relativo a la desvinculación de
funcionarios públicos que ocupen cargos de carrera administrativa en
provisionalidad, como es el caso de los aquí demandantes, la Corte ha sentado
claramente la obligación de motivar los actos administrativos correspondientes.
Dicha línea jurisprudencial fue expuesta y recopilada recientemente en la
Sentencia T-729 de 2007[2], de manera que en esta
oportunidad la Corte recordará lo dicho en aquella ocasión:
3.3 Concretamente, en lo concerniente a los actos
administrativos de desvinculación de funcionarios públicos vinculados en
provisionalidad en cargos de carrera administrativa, la jurisprudencia de esta
Corporación ha sido uniforme al afirmar que tal decisión necesariamente debe
ser motivada.  Al respecto, un recuento pleno de la línea jurisprudencial de la
Corte en tal materia fue hecho en la Sentencia T-951 de 2004[3]
en los siguientes términos, que conviene transcribir in extenso:
“El primer acercamiento se hizo en la
Sentencia SU-250 de 1998. En esta providencia la Sala Plena de la Corte analizó
la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de
un notario que venía ocupando el cargo en interinidad y había sido desvinculado
del mismo sin motivación alguna. La Corte Constitucional, luego de hacer un
análisis jurídico de la figura de la motivación en el derecho administrativo,
sentó un primer precedente en la materia al indicar que, cuando un notario
ocupa un cargo en interinidad, en puestos que son de carrera, el acto de
desvinculación debe ser motivado, pues sólo razones de interés general pueden
conducir a la desvinculación.
(…)
[Además], la
Corte distinguió entre los actos de desvinculación de personal adscrito a un
cargo de libre nombramiento y remoción y los adscritos a un cargo de carrera,
para advertir que mientras la falta de motivación de los primeros es la regla,
la motivación del acto de desvinculación lo es en los segundos, pues en ellos no es la relación personal
la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo.
(…)
Más tarde, en la Sentencia T-800 de 1998, la Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte abordó
de fondo el problema que ahora se plantea, al revisar la vulneración de los
derechos fundamentales de una mujer que venía ocupando en provisionalidad un
cargo de Auxiliar de Enfermería en un hospital del Valle y que fue desvinculada
sin motivación alguna por el ente nominador.
De manera enfática, la Sala determinó que “la estabilidad laboral
de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por
el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el
nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera
administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre
nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al
empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre
nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.[4]”.
(…)
En la Sentencia C-734 de 2000 la Sala Plena de la Corte acogió las
consideraciones vertidas en la SU-250 de 1998 a propósito de la revisión de la
constitucionalidad del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968[5].
Allí advirtió nuevamente que la desvinculación de los funcionarios de libre
nombramiento y remoción no requiere de motivación, pues su situación laboral no
es similar a los que ocupan cargos de carrera administrativa, donde la
discrecionalidad se restringe.
Esta posición fue ratificada en la
Sentencia T-884 de 2002, cuando la Sala Novena de Revisión de tutelas concedió
la protección constitucional  a una funcionaria de la Fiscalía General de la
Nación cuya resolución de desvinculación de la entidad, en el cargo de carrera
que venía ocupando en provisionalidad, no fue motivada.
Al conceder la acción de tutela, la Corte
resaltó que la tesis según la cual los actos de desvinculación de
funcionarios que ejercen en provisionalidad cargos de carrera deben ser
motivados no resulta incompatible con la del Consejo de Estado, que no exige
tal motivación, pues mientras la Corte analiza la falta de motivación desde la
perspectiva de la defensa de los derechos fundamentales, el Consejo de Estado
lo hace desde la perspectiva de le protección de la legalidad, lo cual
permite asegurar que no obstante las apreciaciones del máximo Tribunal de lo
contencioso administrativo, desde el punto de vista de los derechos
fundamentales la motivación del acto resulta indispensable
(…)
Con posterioridad, en la Sentencia T-610 de
2003, la Sala Segunda de Revisión de tutelas de la Corte concedió la protección
constitucional a la empleada del Hospital departamental de Nariño, quien había
sido desvinculada de un cargo de carrera que venía ejerciendo en
provisionalidad. La Corte determinó que “la discrecionalidad no exonera a la
administración de la necesidad de justificar su actuación, pues la motivación
de un acto administrativo se consagra como una garantía para el administrado”[6].
En el contexto anterior, la Corte reiteró la posición según la cual los
actos de remoción de funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y
remoción no requieren motivación –dado el carácter personalísimo del cargo-,
pero que los de carrera sí lo requieren, incluso cuando están siendo ocupados
por funcionarios en interinidad o provisionalidad. (…)
3.4. Dentro de este contexto, esta
Corporación ha manifestado que es necesaria la motivación para el retiro de los
empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de
interinidad en un empleo que no es de libre nombramiento y remoción. (Sentencia
T-610 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra)
Similar decisión adoptó la Sala Novena de
Revisión de tutelas al dictar la Sentencia T-752 de 2003. La peticionaria, una
empleada del Club Militar de Oficiales de Bogotá, había sido desvinculada sin
motivación alguna del cargo que venía ocupando en dicho club. La autoridad
nominadora sostenía que el cargo no era de carrera sino de libre nombramiento y
remoción. Tras establecer que el cargo que la peticionaria ejercía sí era de
carrera, pero que lo venía ocupando en provisionalidad, la Corte reiteró la
posición ya decantada por la jurisprudencia en relación con la necesidad de
motivación del acto de desvinculación. (…)
Nuevamente, en Sentencia T-1011 de 2003, la
Sala Séptima de Revisión de tutelas estudió el caso de un funcionario de la
Fiscalía General de la Nación que, aunque reconocía estar ocupando un cargo en
provisionalidad, alegaba que el mismo era de carrera y que, por ello, gozaba de
cierta estabilidad que consistía en que su desvinculación no podía ser
decretada sin motivación alguna. Aunque la tutela fue denegada en aquella
oportunidad porque el demandante no logró demostrar la existencia de un
perjuicio irremediable, la Corte reconoció que “el fuero de estabilidad ampara
a quienes han ingresado a la función pública mediante el sistema de concurso de
méritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo
grado de protección judicial cuando son removidas del cargo. Sin embargo,
quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección,
en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los
límites que la Constitución Política y las leyes establecen”[7].
Ahora bien, el aporte relevante de esta
Sentencia es el énfasis que se hace en el respeto por el derecho de los
trabajadores a no ser desvinculados sino por motivos realmente vinculados con
el interés público, y la proscripción de la arbitrariedad que en muchos casos
se suscita cuando para reemplazarlos se nombra personal en provisionalidad, sin
justificación alguna.
(…)
Finalmente, en la sentencia (…) T-597 de 2004, la Corte
protegió el derecho de una funcionaria de la CAR cuyo nombramiento fue
declarado insubsistente, en un cargo de carrera que venía ocupando en
provisionalidad. En el caso particular, la Sala se preguntó si violaba “los
derechos fundamentales de una madre cabeza de familia” el que la entidad
nominadora “declare la insubsistencia de su nombramiento en el cargo (…) al
cual accedió sin haber participado en un concurso de méritos.”(Negrillas fuera
del original)
3.4 Con posterioridad a la Sentencia T-254 de 2006[8],
cuyos apartes se acaban de transcribir, diversas Salas de revisión de esta
Corporación han reiterado la línea jurisprudencial reseñada en ese
pronunciamiento. Así por ejemplo, en la Sentencia T-634 de 2006[9],
nuevamente se reiteró que “la motivación de los actos de desvinculación de
cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable –so pena de
vulnerar el debido proceso-, pues éstos no se equiparan a funcionarios de libre
nombramiento y remoción. Tal necesidad de motivación cesa cuando es nombrada a
través de concurso la  persona que ha de ocupar el cargo en cuestión.”  Y
más adelante, en la Sentencia T-653 de 2006[10], que resolvió
una demanda incoada concretamente contra la Fiscalía General de la Nación, la
Sala Séptima volvió a insistir en que “cuando la autoridad nominadora
procede a desvincular del servicio a un empleado que ocupa en provisionalidad
un cargo de carrera, sin que exista para ello una causa justificativa, incurre
en desviación de poder, susceptible de control judicial”.
3.5. Recientemente, la Sala Séptima reiteró una vez más la línea
jurisprudencial en comento, pero en esta ocasión destacó la diferencia entre la
desvinculación de personal nombrado en provisionalidad en cargos de carrera,
que siempre exige motivación, y la desvinculación de aquellas personas que
ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Al respecto indicó lo
siguiente:
“… la Legislación prevé que en ciertos
casos no se requiere la motivación. Esto sucede, por ejemplo, cuando quien se
desvincula del servicio es un empleado de libre nombramiento y remoción. Ha
manifestado la Corte Constitucional que al “tratarse de personas que ejercen
funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos
depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador[11].”
Este tipo de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de
modo que “el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las
exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente
vigilancia y evaluación[12].”
“Bajo estas circunstancias, el nominador goza de un margen amplio de
discrecionalidad que no puede, desde luego, derivar en actuación arbitraria o
desproporcionada pero tampoco exige para que proceda el retiro que el acto de
desvinculación deba ser motivado. Ha sostenido la Corporación en numerosas
ocasiones que, “la falta de motivación del acto que desvincula a una persona
que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción no es contrario a la
Constitución[13].” Ha
recalcado, además, que la no motivación de esos actos constituye “una
excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho
fundamental alguno[14].”
“Cosa distinta ocurre con los cargos de carrera. Las personas que
acceden a estos cargos deben reunir un conjunto de condiciones de mérito y sólo
cuando demuestran que cumplen con los requisitos para acceder pueden ocupar un
puesto de carrera. La provisión de estos cargos se somete, por consiguiente, a
los procesos de selección y a los concursos públicos que determine la ley. De
ahí, que quienes ejercen cargos de carrera gocen de mayor estabilidad y su
desvinculación únicamente proceda por razones disciplinarias, por calificación
insatisfactoria de labores o por otra causal previamente determinada por la Ley[15].
La Legislación exige que el acto mediante el cual se desvincula a un empleado o
funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa deba ser motivado.
“La legislación ha previsto que los cargos de carrera
pueden proveerse en provisionalidad cuando se presentan vacancias definitivas o temporales “mientras éstos se proveen en propiedad
conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que
originó la vacancia temporal”[16].
En numerosas ocasiones[17] y recientemente en la sentencia T- 222 de
2005 la Corte Constitucional
ha dicho que:
“pese al carácter eminentemente transitorio de este tipo de
nombramientos, las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad
gozan de cierta estabilidad laboral, pues su desvinculación no puede hacerse de
manera discrecional como está permitido para los cargos de libre nombramiento y
remoción. En tal sentido esta Corporación ha reiterado que ‘el nombramiento en
provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa,
como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción.
Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma
discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y
remoción, a menos que exista justa causa para ello’. Así pues, ha precisado que
procede la desvinculación como consecuencia de una falta disciplinaria o porque
se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien
obtuvo el primer lugar[18] .”
“Los actos por medio de los cuales se desvincula a una funcionaria o
a un funcionario nombrado en provisionalidad para ejercer un cargo de carrera
deben ser motivados, pues, de lo contrario, se incurre en desconocimiento del
derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso.”[19]
“Visto lo anterior, no cabe duda a la Sala de que la jurisprudencia
reiteradísima de esta Corporación en todas sus Salas ha sostenido que el
derecho al debido proceso administrativo involucra la garantía que cobija a los
funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, de ser
desvinculados mediante resolución motivada. En tal virtud este tipo de
funcionarios gozan de cierta estabilidad laboral.” (Negrillas
fuera del original).
3.3 Los actos administrativos de
desvinculación de funcionarios que ocupen cargos de carrera en provisionalidad,
cuando son consecuencia de procesos de reestructuración de entidades
administrativas, igualmente deben ser motivados.
3.3.1 En distintos pronunciamientos, esta
Corporación ha justificado constitucionalmente la necesidad de adelantar
procesos de reestructuración administrativa en los organismos del Estado, en
ciertas circunstancias en que ello es exigido para dar efectividad a los
principios de eficacia y eficiencia de la función administrativa, a que alude
el artículo 209 de la Constitución Política. Al respecto, por ejemplo, la Corte
ha explicado que “el Estado, para cumplir con sus fines, debe reajustar la
estructura orgánica y funcional que le sirve de medio para obtenerlos. Por lo
tanto, en lo que respecta a la administración pública, resulta razonable que se
produzca la correspondiente valoración del desempeño de las entidades que la
conforman, a fin de evaluar su misión, estructura, funciones, resultados, etc.,
y adecuarlas a los objetivos demarcados constitucionalmente.”[20]
Y en la misma línea de pensamiento, también ha sostenido que “(l)a estructura,
funciones y planta de personal de las entidades públicas no constituyen
elementos inalterables. Las necesidades del servicio, los nuevos retos a los
que se enfrentan las entidades públicas, la superación de ciertos problemas,
factores económicos, son, entre muchas, razones por las cuales en algunas
ocasiones resulta necesario proceder a reestructurar entidades públicas.”[21]
3.3.2 Esta necesidad de reestructuración,
ha agregado la Corte, en ciertas circunstancias está
constitucionalmente justificada, incluso si como resultado de la misma se ven
afectados los derechos e intereses de los trabajadores.
En este sentido la
jurisprudencia ha dicho, vg., que “de conformidad con el artículo 58 superior, el interés particular
que tiene el trabajador respecto de la estabilidad en su cargo debe ceder ante
el interés público o social que comporta la supresión
de cargos como consecuencia de los procesos de reestructuración de las
entidades”[22]. No obstante, la
Corte ha añadido que “lo anterior no significa que el
trabajador quede a merced de la voluntad de las autoridades encargadas de hacer
la reestructuración y vean desamparados sus derechos (...)”[23].
En efecto, la
Corte ha sido clara al señalar que tales procesos de
reestructuración no pueden adelantarse de manera totalmente libre, y que las
autoridades deben respetar ciertos parámetros, entre los cuales está el de la
necesidad de respetar y proteger los derechos de los trabajadores. De manera particular ha indicado que deben
preverse mecanismos de reubicación o en subsidio de indemnización, a fin de garantizar el derecho a la estabilidad laboral. En este
sentido, por ejemplo, se han vertido las siguientes consideraciones:
“En el marco de las relaciones laborales que se vean afectadas con
las medidas de reestructuración, se ha sostenido por parte de la Corte que son
plenamente viables las reformas institucionales del Estado que conlleven una
alteración en las plantas de personal, siempre que se enmarquen dentro de unos
parámetros que tiendan hacia el respeto de los derechos de los trabajadores. Al
respecto, en la sentencia C-209 de 1997, esta Corporación sostuvo lo siguiente:
“…el proceso de reestructuración que adopte
el Legislador en una entidad dentro de los principios enunciados para su cabal
funcionamiento, es conducente si en él se protegen los derechos de los
trabajadores y si las actuaciones no exceden los límites legalmente
establecidos para realizarlo ; esto significa, que el retiro de su
personal debe ir acompañado de las garantías necesarias para que el trabajador
no quede desprotegido en sus derechos y el proceso en sí no se convierta en un
elemento generador de injusticia social.” [24]
“En igual sentido, esta Corte ha señalado que en los procesos de
reestructuración por regla general, deben respetarse los derechos de los
trabajadores, es decir, velar al máximo por su estabilidad y en caso de no ser
posible, indemnizar al trabajador, pero en ningún caso, éste puede quedar
desprotegido.
“Como regla general, los procesos de reestructuración deben procurar
garantizar la estabilidad de los trabajadores. Así, se considera que, de ser
posible, debe procurarse mecanismos que aseguren la reubicación de los
trabajadores dentro de la entidad. Cuando ello no es posible, procede la
indemnización.” [25]
“Lo anterior permite dejar en claro que si bien es cierto que, en
términos abstractos, el Estado puede separar a un servidor público de su cargo
en los procesos de reestructuración (pues “el derecho a permanecer en un
puesto determinado, a estar vinculado a cierta institución o a ejercer la
actividad laboral en un sitio específico, no constituyen propiamente derechos
fundamentales, sino atribuciones derivadas del derecho al trabajo”[26]),
también lo es que un ejercicio arbitrario de esa facultad puede implicar, en
casos concretos, la afectación de derechos fundamentales susceptibles de
protección por vía de tutela. Esto ocurre, justamente, cuando la administración
desatiende claros mandatos superiores que en armonía con disposiciones legales
permiten derivar la presencia de un derecho subjetivo directamente exigible.
“Según lo expuesto, los procesos de reestructuración del Estado
tienen consecuencias adversas para algunos trabajadores, en la medida en que
sus cargos pueden ser suprimidos y con ello su vínculo laboral con la entidad.
Anticipándose a tales infortunios, o para hacerlos más llevaderos, el
Legislador ha previsto la incorporación del trabajador en otras instituciones
del Estado, si fuere posible, o el pago de indemnizaciones, que por lo demás
constituye la forma tradicional de minimizar el daño causado, “para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas
públicas, pues, se trata de todas maneras de un perjuicio que se ocasiona al
servidor público que no está en la obligación de
soportar, así sea por la necesidad del Estado de modernizarse y reestructurarse
para dar prevalencia al interés general”.[27] Así se consagra
en el artículo 44 de la Ley 909
de 2004[28] y se disponía antes en el artículo 39 de la
Ley 443 de 1998.
“Con todo, dichas medidas no constituyen las únicas alternativas
para superar inconvenientes de esta naturaleza e incluso pueden reflejarse como
insuficientes en situaciones concretas, particularmente en el caso de los
sujetos de especial protección como ocurre con las madres cabeza de familia.”[29]
3.3.3 Así pues, los procesos de reestructuración
administrativa pueden traer como consecuencia la redefinición de la planta de
personal de una entidad pública y la posible afectación de los intereses de los
trabajadores. No obstante, a fin de asegurar la garantía de estabilidad laboral, estos procesos deben prever mecanismos de
protección a dichos derechos laborales de los
trabajadores, a través de figuras como la reubicación en un cargo similar
o la indemnización, si a ella hay lugar.
3.3.4 De otro lado, el proceso de reestructuración administrativa de una entidad no dispensa a la Administración de la obligación de motivar las decisiones de
desvinculación que, como consecuencia de dicho proceso, sea necesario adoptar. Es decir, dichos actos administrativos de desvinculación por
reestructuración deben igualmente ser motivados, aunque en este caso, los mismos motivos o razones de interés  general relacionados con la eficiencia y eficacia de la
función pública que llevaron a
decretar la reestructuración, puedan ser aducidos para justificar la
consecuencial desvinculación de funcionarios.
En conclusión, no cabe duda a la Sala de que los funcionarios nombrados en cargos de carrera
administrativa, en situación de provisionalidad, gozan
del derecho a que, en caso de desvinculación por razones de reestructuración
administrativa, el respectivo acto administrativo sea debidamente motivado.
4. Jurisprudencia
constitucional relativa a la procedencia de la acción de tutela interpuesta en
el caso de despido sin motivación de funcionarios nombrados en provisionalidad
en cargos de carrera. Reiteración de jurisprudencia.
En reciente pronunciamiento contenido
en la Sentencia T-729 de 2007[30], esta Sala de Revisión
recordó la línea jurisprudencial sentada por la Corte, en torno al asunto de la
procedencia de la acción de tutela cuando es interpuesta en el caso de despido
sin motivación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera administrativa.  Jurisprudencia que ahora considera oportuno reiterar.
Dijo entonces la Corte:
4.1 Un primer asunto que la jurisprudencia constitucional ha
estudiado en relación con el despido sin motivación de funcionarios nombrados
en provisionalidad en cargos de carrera es el relativo a la procedencia de la
acción de tutela cuando es interpuesta para la protección de los derechos de
servidor público así retirado del servicio. Al respecto ha hecho la siguiente
distinción: para la exigir únicamente la motivación del acto administrativo, la
acción de tutela procede directamente, es decir, sin necesidad de acudir
previamente a otros mecanismos alternos de defensa judicial; en cambio, para
lograr el reintegro al cargo y la indemnización correspondiente, la acción de
tutela no procede como mecanismo principal de defensa judicial, sino como
mecanismo subsidiario; en tal virtud, para este propósito es menester agotar
primero los mecanismos ordinarios de defensa judicial a favor del perjudicado,
concretamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que la
protección se pida como mecanismo transitorio para evitar la inminente
consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual esta última
circunstancia debe ser alegada y estar demostrada dentro del proceso.
Ciertamente, sobre el particular se han vertido los siguientes criterios:
“15.- La parte demandada sostiene que tanto en la Resolución con
fundamento en la cual se declara insubsistente al señor Parra Sánchez así como
en el escrito de notificación, se establecía la existencia de recursos para
impugnar el acto y alega, además, que el peticionario hizo caso omiso de
tal posibilidad y guardó silencio. Opina la Sala que tampoco le asiste razón a
la entidad demandada en este aspecto, toda vez que al no encontrarse en la
resolución una verdadera motivación no era factible para el actor ejercer su
derecho de defensa.
“16.- En líneas precedentes se explicó que la acción de tutela
es el mecanismo idóneo para exigir la motivación de un acto administrativo,
pues esta constituye una petición autónoma. Por las razones
expresadas, procederá la Sala a amparar el derecho constitucional fundamental a
la garantía del debido proceso del señor Jaime Parra Sánchez. En consecuencia,
declarará la nulidad de la Resolución No. 000046 emitida el día 27 de febrero
de 2006 por parte del Director Ejecutivo de la Rama Judicial, Seccional
Bucaramanga, y ordenará a la entidad demandada que expida un nuevo acto
administrativo en el cual se motive la declaratoria de insubsistencia del
nombramiento del señor Jaime Parra Sánchez de modo que este último tenga la
posibilidad de controvertir el acto de desvinculación ante la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo.
“17.- Ahora bien, respecto de la solicitud de reintegro y, en tal
sentido, en relación con la petición para que se le conceda al actor el amparo
en tanto protección transitoria para evitar un perjuicio irremediable – en su
caso, para prevenir la vulneración de sus derechos constitucionales
fundamentales al trabajo, a la salud y al mínimo vital – estima la Sala que en
el asunto bajo examen no se cumple con los requisitos por las razones que
expresará a continuación.
“Cierto es que en varias oportunidades la Corte Constitucional ha
concedido la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar perjuicio
irremediable, pero en todos estos casos se ha tratado de personas que por una u
otra razón se ven colocadas en situación de vulnerabilidad evidente. En
relación con lo anterior, es preciso recodar que la Corte Constitucional ha
sido insistente en afirmar que para que proceda la acción de tutela como
mecanismo transitorio es necesario demostrar que, en efecto, se trata de evitar
un perjuicio irremediable. En esa línea de
argumentación, ha dicho la Corte que se considera irremediable el perjuicio
cuando “la lesión y amenaza de los derechos fundamentales invocados sea
real, ‘no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la posibilidad
de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza
requiere de un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar
en la realización del daño o menoscabo material o moral’”[31].”
También sobre este mismo asunto de la procedencia de la
acción de tutela cuando una persona que ocupa un cargo de carrera
administrativa en provisionalidad es desvinculada mediante un acto
administrativo no motivado, la jurisprudencia ha señalado:
“Encuentra la Sala que, cuando la autoridad nominadora procede a
desvincular del servicio a un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de
carrera, sin que exista para ello una causa justificativa, incurre en
desviación de poder, susceptible de control judicial. Sin embargo, la acción
tutela no es la vía adecuada para dirimir esa controversia, y la persona
afectada debe acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para
desvirtuar la presunción de legalidad del acto.
“Excepcionalmente puede acudirse a la acción tutela como mecanismo
transitorio, para lo cual sería necesario establecer la posibilidad de un
perjuicio irremediable y acudir de manera oportuna ante el juez de lo
contencioso administrativo, situaciones que no alega la demandante en el
proceso objeto de Revisión.
“Como quiera que la pretensión de la actora es lograr su reintegro
al cargo, la misma debe tramitarse a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. No obstante, la jurisprudencia constitucional, ha
manifestado que cuando sin motivación alguna se produce la desvinculación del
servicio de una persona que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, puede
plantearse una pretensión constitucional autónoma, orientada, no a obtener el
reintegro, sino la motivación del acto de desvinculación del servicio.”[32] (Negrillas y subrayas
fuera del original)
De las sentencias transcritas, y para lo que interesa
al presente proceso, la Sala destaca lo siguiente:
1. La jurisprudencia constitucional ha descartado que
la acción de tutela sea el mecanismo judicial adecuado para lograr el reintegro
al cargo y la indemnización de perjuicios causados por la desvinculación
inmotivada de un servidor público que ocupa un cargo de carrera ejercido en
provisionalidad. Lo anterior por cuanto ha estimado que para ese propósito la
acción pertinente es la de nulidad y reestablecimiento del derecho, incoada
ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
2. La anterior regla tiene una excepción, que se
presenta cuando la acción de tutela es interpuesta como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual, para conceder la
tutela, la inminencia de consumación de dicho perjuicio debe estar acreditada
en el proceso; en ese supuesto, el juez constitucional otorga una protección
provisional, que se mantiene siempre y cuando el demandante acuda oportunamente
a la Jurisdicción Contenciosa a solicitar la nulidad de la resolución de
desvinculación y el restablecimiento de su derecho, medida de amparo que se
mantiene mientras esa jurisdicción decide lo que en derecho corresponda.
3. La jurisprudencia también ha determinado que con el propósito de
permitir que el afectado con una resolución de desvinculación inmotivada pueda
acudir ante la Justicia Contencioso Administrativa a controvertir la validez de
la desvinculación, la acción de tutela  procede como mecanismo definitivo y
principal, solamente para lograr la motivación del acto de desvinculación. En
este sentido, en la Sentencia arriba citada la Corte expresó que “la acción
de tutela es el mecanismo idóneo para exigir la motivación de un acto
administrativo, pues esta constituye una petición autónoma”, con el fin de
que el interesado  “tenga la posibilidad de controvertir el acto de
desvinculación ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” (Subrayas fuera del original)
Con fundamento en las conclusiones a que
se llegó en la Sentencia que se acaba de transcribir,
pasa la Sala a estudiar el caso concreto sometido a su
consideración.
5. El caso concreto.
5.1 La presente acción de tutela, en cuanto
se dirige a obtener el reintegro y la indemnización de perjuicios, resulta
improcedente.  En el
presente caso, los demandantes solicitan de manera concreta que el juez de
tutela proteja sus derechos fundamentales ordenando su reincorporación a la
planta de personal de la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación de
Bolívar y la cancelación de los salarios dejados de percibir desde su desvinculación.
Al respecto, siguiendo la línea
jurisprudencial trazada por esta Corporación que arriba se acaba de reiterar, la
Sala estima que para estos propósitos la acción de tutela no es
procedente, por lo cual los actores tenían que haber acudido ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a fin de  desvirtuar la
presunción de legalidad del Decreto 533 de 2006, expedido por el Gobernador de
Bolívar, y obtener la indemnización de perjuicios correspondiente, si a ella
hubiere lugar, mediante la utilización de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Ciertamente, en dicho Decreto no sólo se ordena
suprimir algunos cargos administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura
de Bolívar, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones,
sino que también se retiran de dichos cargos a los funcionarios que
concretamente los ocupaban, entre ellos los aquí demandantes.[33]
Ahora bien, según se vio, la jurisprudencia
ha admitido que a pesar de que para obtener el reintegro y la indemnización de
perjuicios la acción pertinente no es la de tutela, excepcionalmente esta
acción es procedente, si la protección se pide como mecanismo transitorio para
evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable; no obstante, en
ese caso esta última circunstancia debe ser alegada y estar demostrada dentro
del proceso, cosa que no ocurre en el presente caso. Ciertamente, no obra en la
demanda de tutela la solicitud de que esta acción sea admitida a trámite como
mecanismo transitorio, ni tampoco se alega ni se demuestra que existan
circunstancias fácticas de las cuales se pueda inferir que de no concederse la
protección judicial inmediatamente, se produciría un daño irremediable en la
esfera de derechos fundamentales de los demandantes. Todo lo cual lleva a la
Sala a descartar la procedencia de la presente acción en cuanto se encamina a
lograr el reintegro de los demandantes a los cargos que venían  ocupando en
provisionalidad, y la indemnización de perjuicios correspondiente, si a ella
hubiere lugar.
5.2 La presente acción de tutela en cuanto
se dirige a obtener la protección de los derechos fundamentales de igualdad y
petición. No obstante
todo lo anterior, la Sala observa que la presente acción también alega la
violación del derecho a la igualdad de uno de los demandantes. En efecto, uno
de los actores, el señor Alberto Cock Echávez, afirma que para cuando se
expidió el Decreto 533 de 2006, que suprimió algunos cargos en la Secretaría de
Educación y Cultura de la Gobernación de Bolívar y desvinculó a quienes los
ocupaban, él se hallaba inscrito en un concurso para provisión de cargos de
carrera administrativa, por lo que su desvinculación le impidió proseguir dicho
proceso, y beneficiarse de la norma que lo eximía de presentar la prueba básica
de preselección por ser un empleado vinculado a la Administración Pública desde
hacía más de seis meses. (Artículo 10° de la Ley 1033 de 2006). Con lo cual
considera que se vio desconocido su derecho a la igualdad de oportunidades,
dado que otros funcionarios que no fueron desvinculados sí continuaron el
proceso del concurso y gozaron de la ventaja consagrada en el mencionado
artículo 10° de la Ley 1033 de 2006.
El texto de esta norma, en lo pertinente
era el siguiente:
“LEY 1033 de 2006
“(julio 18)
“Diario Oficial No. 46.334 de 19 de julio de
2006
“CONGRESO DE LA REPÚBLICA
“Por la cual se establece la Carrera
Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio
del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía
Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector
Defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden
unas facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución
Política.
“EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
“DECRETA:
“Artículo 10: Cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil
prevea en los procesos de selección la aplicación de la prueba básica general
de preselección a que hace referencia el artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y
esta tenga el carácter de habilitante, no le será exigible a los empleados que
estén vinculados a la Administración Pública, mediante nombramiento provisional
o en carrera, con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de
la vigencia de la presente ley, que se inscriban o que se hayan inscrito para
participar en el respectivo concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel
jerárquico del cargo que vienen desempeñando.
“La experiencia de los aspirantes deberá
evaluarse como una prueba más dentro del proceso, a la cual deberá asignársele
un mayor valor a la experiencia relacionada con las funciones del cargo para el
cual aspiran.
“Para dar cumplimiento a lo consagrado en los
incisos anteriores la Comisión Nacional del Servicio Civil queda facultada para
que dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la expedición de la
presente ley, realice los ajustes y modificaciones que se requieran en los
procesos administrativos y en las convocatorias que se encuentren en curso a la
entrada en vigencia de esta.
“…”
La Sala hace ver que, estando en trámite el
presente proceso de tutela, se produjo la Sentencia C-211 de 2007[34],
mediante la cual esta Corte Constitucional declaró inexequibles, a partir de la
fecha de su promulgación, los incisos primero, segundo y tercero del
artículo 10 de la Ley 1033 de 2006,  que se acaban de transcribir. Las razones
de esta declaración de inexequibilidad fueron resumidas en la Sentencia C-308
de 2007[35] de la siguiente manera:
“En relación con el inciso primero del artículo 10, sostuvo que
resultaba contrario al respeto del principio de mérito, así como al derecho a
acceder a la administración pública en condiciones de igualdad, eximir a
aquellos concursantes que se encontraran vinculados a la administración bien
sea en provisionalidad o en carrera, de la prueba de preselección, cuando dicha
prueba tuviera carácter habilitante. Recordó que la
jurisprudencia ha señalado a este respecto que las regulaciones de los sistemas
de concursos no pueden establecer criterios de selección cuya evaluación no sea
susceptible de ser aplicada a todos los concursantes, incluyendo tanto a los
inscritos en carrera como a los que no lo están. Pues si bien a los servidores
en situación de provisionalidad se les deben garantizar el respecto de sus
derechos, al mismo tiempo no puede desconocerse el principio del mérito que
permita una real y franca competencia en condiciones de igualdad. Por tal
motivo, el inciso primero del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 fue declarado
inexequible.
“En cuanto al inciso segundo el mismo artículo, de igual manera la
Corte  lo estimó inexequible, pues aunque consideró que no planteaba ninguna
dificultad desde el punto de vista del respeto de los principios de mérito e
igualdad tener la experiencia como una prueba más, en tanto en sí misma se
evaluara de manera igual para todos los concursantes, en cambio resultaba
discriminatorio el mayor valor que se ordenaba darle a la experiencia
relacionada con el cargo objeto de concurso, pues implicaba una ventaja para
quien lo estuviera ocupando, en detrimento de quienes no estuvieran vinculados
a la administración.
“En cuanto al inciso tercero del artículo 10, que
autorizaba a la Comisión Nacional de Servicio Civil para introducir
modificaciones a la Convocatoria 01 de 2005, acorde con los mandatos legales
contenidos en los dos incisos anteriores, como quiera al desaparecer los mismos
dicho inciso tercero dejaba de tener sentido, la Corte lo declaró igualmente
inexequible.” (Negrillas fuera del original.)
Visto lo anterior, la Sala
estima que por sustracción de materia no se configuró el desconocimiento del
derecho a la igualdad alegado por el demandante Cock, que se habría producido
por el hecho de que la desvinculación de su cargo supuestamente le hubiera
impedido participar en el concurso de méritos, beneficiándose de la norma que
lo eximía de presentar la prueba básica de preselección. Es decir, la Sentencia
en comento descarta de plano la posible violación de derechos que alega el
actor, pues retira del ordenamiento jurídico la disposición que lo favorecía, y
cuya falta de aplicación a su caso concreto supuestamente conllevaría la
afectación de su derecho a la igualdad. Así las cosas, por este concepto la
presente acción resulta también improcedente.
5.3 La presente acción de tutela en cuanto se
dirige a obtener la protección del derecho de petición de los demandantes. Finalmente, la demanda se interpone también
alegando la vulneración del derecho de petición de los demandantes, pues a su
parecer, la solicitud de información que elevaron ante la Secretaría de
Educación y Cultura de la Gobernación de Bolívar no fue adecuadamente
respondida. En dicha solicitud, los peticionarios requerían información sobre
las causales que motivaron la expedición del Decreto 533 de 2006, concretamente
las razones técnicas que llevaron a la supresión de sus cargos, información
relativa a la relación que debe haber entre el número de funcionarios
administrativos y el número de alumnos de un plantel educativo, información
concerniente a la disponibilidad presupuestal que garantizaría la indemnización
por la supresión de cargos de carrera, e información relativa a si se habían
levantado o no actas de las reuniones en las que se tomó la decisión de
reestructuración, con la debida participación de los trabajadores.[36]
En respuesta a esta demanda de
información, el Secretario de Educación Departamental, contestó a los petentes
lo siguiente:
1. La expedición del Decreto 533 del 04 de octubre de
2006, por medio del cual se efectuó la supresión de unos cargos administrativos
en el Departamento de Bolívar- Secretaría de Educación, cancelados con Sistema
General de Participación, tuvo como fundamento el excedente de cargos existente
entre la planta adoptada por el Departamento de Bolívar y aprobada por el Ministerio
de Educación Nacional y la inviabilidad del Departamento de asumir esos cargos
administrativos con recursos propios por haberse acogido a la ley 550.
2. Con relación  los funcionarios administrativos el
Ministerio de Educación Nacional no ha establecido parámetros que indiquen el
número de administrativos que deban laborar en una Institución dependiendo del
número de alumnos, como sí sucede en el caso de los docentes, sin embargo, el
Departamento ha manejado los criterios de igualdad y equidad para su
distribución  procurando no afectar la prestación del servicio y los derechos  de
carrera administrativa.
3. En estos momentos existe un proyecto de
distribución de planta administrativa que será implementado en la Secretaría de
Educación Departamental acorde con el proceso de modernización que se lleva a
cabo a nivel nacional en todas las Secretarías de Educación.
4. Las causales por las que se fundamentó la
supresión de cargos están explicadas en el numeral 1° de la presente respuesta,
en cuanto a los estudios técnicos se tomó como fundamento las directrices del
Ministerio de Educación Nacional ya que este no es posible con los recursos del
Sistema General de Participaciones para cubrir el pago de la nómina de los
cargos excedentes.
5. No hay copias de las reuniones con los
trabajadores de la Secretaría  ya que esta era una decisión administrativa del
nominador, sin embargo desde que dicha situación fue informada por el
Ministerio de Educación Nacional, se mantuvo informados a los funcionarios,
además se hicieron gestiones a nivel nacional con el propósito de lograr que el
Ministerio Nacional aprobara los cargos.
6. No existe copia de disponibilidad toda vez que los
cargos suprimidos correspondían a funcionarios administrativos con nombramiento
en provisionalidad y de conformidad con el artículo 44 de la ley 909 de septiembre
23 de 2004 solo tienen derecho a la indemnización en caso de supresión  o
función de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de
una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les suprima
los cargos de los cuales sean titulares. (sic) Es decir, para el caso que nos
ocupa tal indemnización no aplica.”
A juicio de la Sala, la
anterior respuesta satisface de manera razonable el derecho de petición de los
actores, en cuanto alude de manera concreta a las solicitudes de información de
los peticionarios. En efecto, en ella se tocan  todos y cada uno de los asuntos
sobre los que se pidió información. En tal virtud, la Sala desestima la
acusación de vulneración de dicho derecho fundamental.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la Sentencia proferida el 9 de mayo de 2007 por el Juzgado Primero Promiscuo
del Circuito de Mompox, Bolívar.
SEGUNDO. DENEGAR la tutela solicitada por los señores Alberto Cock Echávez y Nobel Gustavo Cortés
Indabur.
TERCERO. Por Secretaría General líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
EN COMISIÓN
MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] De
manera concreta cita las sentencias T-653 de 2006, SU-250 de 1998, T-597 de
2004, entre otras.
[2] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[3] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[4]
Cfr. Sentencia T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[5] “Decreto Ley 2400 de 1968 Artículo 26.-El
nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que
no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por
la autoridad nominadora, sin motivar la providencia.  Sin embargo, deberá
dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la
respectiva hoja de vida.”
[6]
Sentencia T-610 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[7]
Sentencia T-1011 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[8] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9] M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[10] M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[11] Así lo expresó en la sentencias C-514 de 1994, en la
SU 250 de 1998 y en la sentencia C-292 de 2001.
[12]
Ver Corte Constitucional. Sentencias C-195 de 1994, C-368 de 1999, C-599 de
2000, C-392 y C-1146 y C-392 de 2001.
[13] Corte Constitucional.
Sentencia T-222 de 2005.
[14] Corte
Constitucional. Sentencia T-610 de 2003.
[15]
Corte Constitucional. Sentencias T-800 de 1998, T-884 de 2002, T- 572 de 2003 y
T- 1206 de 2004.
[16]
Corte Constitucional. Sentencia T- 1206 de 2004.
[17]
Corte Constitucional. Sentencias T-800 de 1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002 y
T-519 y T-610 de 2003.
[18]
Ver sentencia T- 800 de 1998.  En el mismo sentido, pueden consultarse las
sentencias T-884 de 2002 y T-610 de 2003.
[19] T-132 de 2007, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[20] Sentencia C-209 de 1997 M.P.
Hernando Herrera Vergara.
[21] Sentencia t-512 de 2001,
M.P Eduardo Montealegre Lynett.
[22] Sentencia C-954 de 2001
M.P Jaime Araujo Rentaría.
[23] Ibídem.
[24] Sentencia C-209 de 1997.  Magistrado Ponente:
Hernando Herrera Vergara.  En esta sentencia se estudió la constitucionalidad
de la Ley 300 de 1996 “por la cual se expide la Ley General de Turismo y se
dictan otras disposiciones”.  En dicha oportunidad, sostuvo lo siguiente : “la
estructura de la administración pública no es intangible sino que puede
reformarse incluyendo una readecuación de la planta física y de personal de la
misma. La reforma de las entidades y organismos sólo será procedente si,
conforme a los mandatos constitucionales, se ajusta a las funciones asignadas a
los poderes públicos y no vulnera los derechos fundamentales de los ciudadanos,
en especial, los derechos laborales de los servidores públicos”.
[25] Sentencia T-512 de 2001.  Magistrado Ponente:
Eduardo Montealegre Lynett. Esta sentencia se origina en la revisión  de una
tutela interpuesta contra el Departamento Administrativo de Acción Comunal del
Distrito Capital, como consecuencia de  un proceso de reestructuración
adelantado al interior de esa entidad. Pese a que la Corte estableció que en
los procesos de reestructuración se debe procurar garantizar la estabilidad de
los trabajadores, denegó el amparo por considerar que el despido de los
trabajadores demandantes se hizo luego de un proceso de concertación, que
concluyó en la inclusión dentro de la convención colectiva de una cláusula que
regulaba la forma como habría de llevarse a cabo el despido de los mismos.
[26]
Sentencia T-374/00. En el mismo sentido ver la sentencia T-800/98 MP. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[27]
Sentencia C-880 de 2003 MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[28]
“Artículo 44.- Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de
supresión del cargo.- Los empleados públicos de carrera administrativa, que
como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de
entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una
entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los
cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser
incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de
no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o
equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el
proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.(...)”
[29] Sentencia T-593 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[30] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[31] Corte Constitucional. Sentencia T-222 de 2005. En
este mismo sentido, también las sentencias C-531 de 1993, T-348 de 1997, T-823
de 1999 y T-1211 de 2000.
[32]
Sentencia T-653 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[33] Dentro
de la parte de considerandos de dicho Decreto, aludiendo a los motivos de las
decisiones que se adoptan, se lee lo siguiente:
“Considerando
“…
“Que el
Ministerio de Educación Nacional a través de la Dirección de descentralización
realizó visita de seguimiento al proceso de organización de plantas de personal
docente, directivo docente y administrativo en esta entidad territorial de la
cual resultó como recomendación realizar ajustes en la planta de cargos
administrativos que se viene financiando con los recursos de educación del
sistema General de Participaciones, a fin de que estos coincidan con los
viabilizados por el Ministerio.
“Que
con base en lo anterior se hace necesario suprimir y retirar unos cargos
administrativos asignados a la Secretaría de Educación y Cultura de Bolívar,
financiados con recursos del Sistema General de Participaciones.
“Que es
facultad del Gobernador del Departamento crear, suprimir, retirar y fusionar
los empleos de su dependencia, señalar sus funciones especiales y fijar sus
emolumentos con sujeción a la ley.
“Que en
mérito de lo expuesto,
DECRETA:
“Artículo
primero: Suprímanse los cargos asignados a la Secretaría de Educación y Cultura
del Departamento de Bolívar que a continuación se relacionan:
“…
CARGO
CODIGO
GRADO
APELLIDOS
NOMBRES
CEDULA
…
PROFESIONAL
UNIVERSITARIO
340
13
COOCK ECHÁVEZ
ALBERTO
9270239
…
PROFESIONAL
UNIVERSITARIO
540
24
CORTES INDABUR
NOBEL GUSTAVO
30764808
…”
[34] M.P.Álvaro
Tafur Gálvis. La fecha de esta sentencia es el veintiuno
(21) de marzo de dos mil siete (2007). La presente demanda de tutela fue
interpuesta el trece (13) de febrero del mismo año dos mil siete. (2007)
[35] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[36] Ver
Derecho de petición elevado el día 19 de octubre de 2006, folio 17 del
expediente.