T-178-94
Sentencia No
Sentencia
No. T-178/94
PERSONAL
MILITAR-Retiro
voluntario del servicio/LIBERTAD DE ESCOGER PROFESION U OFICIO-Vulneración/
LIBERTAD PERSONAL-Vulneración/CARRERA MILITAR-Retiro
Como
el actor solicitó su retiro de las Fuerzas Armadas y no hay motivo legal para
retenerlo en ellas, aparece claro que la falta de la pronta resolución a la
petición de retiro, viola el derecho del petente a escoger una profesión u
oficio distinto al de las armas. Es claro que el Ejército Nacional, al no
resolver la petición del actor con la prontitud exigida por la Constitución y
la ley, viene vulnerando, no sólo su derecho de petición y el de escoger
libremente profesión u oficio, sino también el derecho a la libertad personal
del petente, pues se le está reteniendo en acuartelamiento, después de vencerse
el plazo para resolver su solicitud y en contra de su voluntad repetidamente
expresada, cuando no existen motivos legales para negarle sus derechos a la
libertad personal y a la de escoger profesión u oficio.
PREVALENCIA
DE LA CONSTITUCION POLITICA/CORTE CONSTITUCIONAL-Función de
Protección de Derechos
La
Constitución no sería la norma de normas dentro del ordenamiento colombiano, si
los derechos y garantías que consagra, luego de ser desarrollados por la ley,
pudieran ser ignorados o recortados en su alcance por las reglamentaciones
internas de los entes que componen alguna o varias de las Ramas del Poder
Público. Y la Corte Constitucional deja de cumplir con la función que le asignó
el Constituyente al crearla (revisar las decisiones judiciales relacionadas con
la acción de tutela de los derechos constitucionales), si encuentra que una
instrucción de servicio cercena uno de los derechos fundamentales del
accionante y no actúa para corregir esa extralimitación normativa y hacer
nuevamente efectivo el derecho indebidamente recortado, con todo el alcance que
el Constituyente le asignó originalmente.
EXCEPCION
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Directiva
No
hay norma constitucional o legal que permita al Ministerio de la Defensa
Nacional ni al Ejército Nacional, restringir los derechos fundamentales de las
personas de la manera que lo hace la Directiva Permanente, razón por la cual
esa directiva, al imponer la permanencia forzada por uno (1) o dos (2) años a
quienes soliciten su baja voluntariamente, viola la ley, y viola la
Constitución
Ref.:
Expediente No. T-27426
Acción
de tutela en contra del Ejército Nacional por la presunta violación de los
derechos de petición, asociación, libertad y selección libre de la propia
profesión u oficio.
Temas:
Derechos
fundamentales de los miembros activos del Ejército Nacional y acción de tutela.
Límites
constitucionales a la reglamentación del servicio militar.
Actor:
Giovanny Galán García
Magistrado
Ponente:
Dr. Carlos Gaviria Díaz.
En
Santafé de Bogotá, D.C., a los trece (13) días del mes de abril de mil
novecientos noventa y cuatro (1994), La Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados Carlos Gavira Díaz, José
Gregorio Hernández Galindo y Hernando Herrera Vergara,
EN
NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR
MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN,
Procede
a dictar sentencia de revisión del fallo de instancia dentro del proceso de la
referencia, luego de considerar lo siguiente:
1.
ANTECEDENTES.
El
actor, Giovanny Galán García, teniente en servicio activo del Ejército Nacional
acantonado en el Batallón Palacé de Buga, luégo de siete (7) años de
vinculación, solicitó su retiro el primero de septiembre de mil novecientos
noventa y tres (1993), con el fin de permanecer con su esposa y su hija, para
dedicarse a una actividad laboral diferente que, él espera, le permita ofrecer
un mejorestar a su familia.
Según
relata en la demanda, el veintiuno (21) de septiembre del mismo año, "el
señor Mayor Meza, Jefe de Personal de la Brigada, me notificó que mi solicitud
de retiro no iba a ser tramitada al Comando del Ejército, por cuanto que (sic)
mi General no la había aprobado (visto bueno)..." (folios 5-6).
Continúa
su relato, diciendo: "La razón que me dieron fué que ya sólo tengo 10
meses en el grado de Teniente y, según ellos, debo cumplir 2 años en el grado
para así poder retirarme..." (folio 6).
Frente
a esa información y la perspectiva de tener que permanecer forzosamente en el
servicio activo por otros catorce (14) meses, como mínimo, antes de que le
concedieran su retiro voluntario, el Teniente Galán García decidió interponer
una acción de tutela.
2.
DEMANDA DE TUTELA.
Luego
de narrar los hechos ya expuestos, el actor impetró la protección tutelar de
sus derechos en los siguientes términos:
"Señor
Juez, elevo esta acción de tutela ante usted, porque considero que Colombia es
una nación en donde sus ciudadanos son libres de escoger su profesión u oficio,
en que lapso de tiempo (sic) quieren ejercerla y en que tiempo no. Entonces no
sé porqué tengo que seguir en contra de mi voluntad en una institución, hasta
el punto de sentirme prisionero, alejado de mi esposa y mi hija; y más, cuando
ya han transcurrido 20 días desde que manifesté mi decisión, sin que hasta el
momento me hallan resuelto mi situación."
"Mi
único fin es continuar mi vida como ciudadano en el estamento civil, pero
necesito que el Ejército me defina mi situación lo más pronto posible; y esto
no es más: que se me conceda mi retiro sin presionarme más."
3.
FALLO DE INSTANCIA.
Aunque
la demanda fué presentada el veintidós de septiembre del año próximo pasado,
sólo se dictó sentencia el veintitrés de noviembre siguiente, pues el Juzgado
Cuarto Civil del Circuito de Cali provocó un conflicto de competencia con el
Juzgado Primero Civil del Circuito de Guadalajara de Buga, que la Corte Suprema
de Justicia se abstuvo de dirimir, "en tanto no existe una verdadera
cuestión de competencia que, por haberse producido regularmente, reclame un
pronunciamiento de esa naturaleza". (folio 27) En consecuencia, la Corte
remitió nuevamente el expediente al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali,
para que adoptara la decisión correspondiente. Procedió el Juzgado Cuarto a
fallar en la fecha anotada, negando la tutela impetrada con base en
consideraciones como las que se transcriben a continuación:
"De
la información recaudada, con el fin de verificar los hechos que son materia de
esta acción, se observa sin entrar en mayor análisis, que si bien es cierto, el
señor Giovanny Galán, presentó solicitud de retiro del Ejército, para continuar
su vida como ciudadano en el estamento civil, como así lo expresa, no es cierto
que ésta no hubiese sido apoyada o tramitada al comando del Ejército, como lo
expone en su escrito de tutela, pues, consta en autos, según información del
Teniente Coronel Luis Felipe Becerra B., comandante del Batallón de Artillería
No. 3 Batallón Palacé, que obra a folios 13, que el conducto regular militar
tiene una secuencia lógica que comienza en la unidad táctica o batallón, la
cual apoya positiva o negativamente las solicitudes que presentan los oficiales
o suboficiales, dándoles el trámite correspondiente a la Brigada, la que a su
vez, y previo estudio del caso, las apoya y dá tránsito al comando del
Ejército, quien en última instancia y previo cumplimiento de los requisitos que
regulan la carrera militar, concede el retiro de la institución al solicitante."
"Como
ya lo había expresado el mismo Giovanny Galán, y lo confirma el comandante del
Batallón Palacé de Buga, la solicitud de retiro fué apoyada positivamente y
enviada al comando superior inmediato, que en este caso es la Tercera Brigada,
de la cual es orgánico el Batallón Palacé. El oficio remisorio fué enviado el
10 de septiembre de 1993."
"A
su vez, el comandante de la Tercera Brigada informa al Juzgado, que la
solicitud de baja del Teniente Giovanny Galán García, fué apoyada y enviada al
comando del Ejército el día 19 de octubre de 1993, mediante oficio No. 02478
para su trámite correspondiente. Como prueba de lo expresado, anexa copia del
oficio mencionado, suscrito por el Brigadier General Rafaél Hernández López,
comandante de la Tercera Brigada, mediante el cual envía al señor Mayor General
Comandante del Ejército Nacional, la solicitud de retiro del servicio activo,
mencionando en primer lugar al Teniente Giovanny Galán G., ya que aparecen
otros nombres."
"Finalmente,
obra en el expediente el marconigrama enviado por el actual comandante del
Batallón Palacé de Buga, en el que haciendo referencia al Decreto 1211 de 1990
expresa, que únicamente el Ministerio de Defensa Nacional ordena
desacuartelamiento de oficiales por distintas eventualidades y, por tanto, ese
comando cumplirá de inmediato orden pertinente sobre el Teniente Giovanny Galán
García."
"Es
así claro que carece de sustento fáctico, la petición de tutela que se
resuelve, si se tiene en cuenta que ésta fué presentada al Juzgado de reparto
el 22 de septiembre de 1993, cuando aún no se conocía la decisión del
comandante de la Tercera Brigada, que fué de apoyo, o sea, se le dió el visto
bueno a su petición con posterioridad a la presentación de la solicitud de
tutela y continuó con el trámite correspondiente, y nó como lo informa él en su
escrito."
"Se
anticipó el Teniente Galán García a instaurar la acción de tutela, con la
simple información que le suministró el jefe de personal de la brigada, de que
su solicitud no iba a ser tramitada al comando del ejército, cuando la realidad
es que sí lo fué, y aunque no se conozca la decisión final, no puede aún
afirmar aquél que se le han violado o vulnerado los derechos fundamentales que
invoca, pues, lo cierto es que a su petición sí se le ha dado el trámite
correspondiente, el cual apenas se iniciaba cuando él instauró la acción de
tutela, y no existe prueba todavía de que su petición de retiro no haya sido
aceptada y se le obligue a continuar en las filas del ejército en contra de su
voluntad, violándose así el derecho fundamental a la libre escogencia de
profesión u oficio y, por tanto, no existe y no existía al momento de la
tutela, derecho o derechos qué tutelar, por tanto, deberá negarse la acción de
tutela."
El
anterior fallo no fué impugnado en la oportunidad legal, por lo que fué
remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
4.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
4.1.
COMPETENCIA.
Es
competente la Corte Constitucional para conocer de la revisión del fallo de
instancia proferido en el presente proceso, en virtud de los artículos 86 y 241
de la Constitución. Le corresponde pronunciarse a la Sala Cuarta de Revisión de
Tutelas, en virtud de las disposiciones del Decreto 2591 de 1991 y del auto de
la Sala de Selección Número Uno, fechado el catorce (14) de enero del año en
curso.
4.2.
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS MIEMBROS ACTIVOS DEL EJÉRCITO NACIONAL Y ACCIÓN
DE TUTELA.
Se
puede pertenecer al ejército colombiano, por reclutamiento forzado o por adscripción
voluntaria.
Si
se está en el servicio activo por reclutamiento forzado, siempre se tratará de
una vinculación temporal, durante la cual se separa a la persona de sus
actividades laborales ordinarias y de su entorno social, para cumplir con la
obligación ciudadana que impone el artículo 216 de la Constitución.
Ordinariamente, esta clase de vinculaciones al ejército duran el año requerido
para cumplir con el servicio militar obligatorio, según la regulación de la Ley
48 de 1993. Eventualmente, "cuando las necesidades públicas lo exijan para
defender la independencia nacional y las instituciones públicas" (inciso
segundo, art. 216 C.P.), tanto las personas que cumplen con su servicio militar
como las que pasaron a las reservas, y otras particulares, pueden ser
movilizadas y obligadas a permanecer en servicio activo, el tiempo requerido
para atender a tales necesidades.
En
cambio, si se ingresa al ejército por adscripción voluntaria, en tiempos de
normalidad, se opta por una ocupación profesional prevista constitucionalmente
en el artículo 217 de la Carta, para la cual "La ley determinará el
sistema de reemplazos..., así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus
miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les
es propio" (inciso 3° del artículo citado), sea que ingresen como
soldados, a la primera categoría del escalafón de la carrera, sea que lo hagan
como suboficiales, luego de cursar estudios superiores en o fuera de la
institución armada (Decreto 1211 de 1990).
Sin
embargo, todas las personas incorporadas como militares -nó como parte del
personal civil-, gozan de los mismos derechos y garantías constitucionales
mientras permanezcan en filas, diferenciándose entre sí por la jerarquía que
ocupan en el escalafón militar y la destinación que a cada quien le asignan sus
superiores jerárquicos.
Algunos
de los derechos y garantías constitucionalmente consagrados para  los
ciudadanos y para las personas en general, aparecen, sin embargo, limitados
para los militares en servicio activo. Por ejemplo, se les garantiza el derecho
a la vida y, por eso, se impone al superior el deber de no arriesgar
injustificadamente la vida de las personas bajo su mando; pero, son -con los
miembros de la Policía Nacional-, las únicas personas obligadas por el
ordenamiento a arriesgar la propia vida en el cumplimiento del deber; por eso
existe el delito de cobardía en la regulación legal de su comportamiento
(Decreto 2550 de 1988, Código Penal Militar).
Gozan
del derecho de petición, pero están sometidos al conducto regular para su
ejercicio y las normas del Código Contencioso Administrativo que reglamentan de
manera general y abstracta este derecho, sólo les son aplicables en caso de no
existir norma especial para el Ejército.
Gozan
del derecho a la libertad para determinar su comportamiento, pero están
sometidos al deber de obediencia no deliberante. Por esto, los militares en
servicio activo son exceptuados de la disposición (art. 91 C. N.) que establece
que el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta.
"Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior
que da la orden."
Tienen
derecho a la libertad personal y, por ende, a las garantías consagradas en el
artículo 28 de la Constitución; pero están sometidos a las restricciones del
acuartelamiento y a que su permanencia en las filas se prolongue, aún en contra
de su voluntad, "...cuando medien razones de Seguridad Nacional o
especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de
la autoridad competente..." (Art. 130 del Decreto 1211 de 1990, Por el
cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las
Fuerzas Militares).
Como
puede apreciarse, la situación jurídica de los militares en servicio activo,
respecto de ciertos derechos fundamentales, no es igual a la de los civiles y,
por ello, el examen de la violación o amenaza de esos derechos ha de
verificarse desde la definición del alcance de cada derecho para los militares
activos y desde los hechos particulares que sirvan de base para impetrar la
protección al juez de tutela.
4.3.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA.
Según
el fallo del Juez Cuarto Civil del Circuito de Cali, la solicitud de retiro del
Teniente Galán García fué tramitada debidamente, no se violó su derecho de
petición y, en consecuencia, tampoco existió vulneración a su derecho a escoger
libremente profesión u oficio, ni a ninguno de los otros aludidos en la
demanda. Así, se encontró que lo procedente era negar la tutela impetrada.
Empero, la Corte no puede aceptar la fundamentación del fallo de instancia, ni
compartir la decisión adoptada, pues encuentra que en el trámite de la petición
de baja, sí se violaron y amenazaron algunos derechos fundamentales del actor.
Véase el porqué:
4.3.1.
DERECHO DE PETICIÓN.
Afirma
el actor que solicitó su baja el 1° de septiembre de 1993 y que, transcurridos
20 días, lo único que se le había notificado era que su solicitud no iba a ser
tramitada hasta la última etapa del conducto debido, por virtud de una
disposición interna para el manejo del personal del Ejército, que ordena no
considerar esas peticiones sino cuando el solicitante haya cumplido 2 años de
servicio activo en el último grado que se le hubiera conferido.
Luego
de recolectar las pruebas que consideró pertinentes, el Juzgado Cuarto Civil
del Circuito de Cali, encontró que la petición había sido presentada el 1° de
septiembre de 1993, que fué apoyada por el comandante del Batallón Palacé de
Buga y remitida a la Tercera Brigada el 10 de septiembre; luégo, el comandante
de la Tercera Brigada también la apoyó y la envió al comando del Ejército el
día 19 de octubre. Teniendo como fundamento las pruebas de ese trámite
incompleto, concluyó el a-quo: "Es así claro que carece de sustento
fáctico, la petición de tutela que se resuelve..." (folio 49, vuelto).
Es
claro para la Corte que el derecho de petición consagrado en el artículo 23 de
la Constitución para "toda persona", fué expresamente limitado para
los miembros de la fuerza pública, por el artículo 219 del Estatuto Superior,
al señalar: "La Fuerza Pública no es deliberante; no podrá reunirse sino
por orden de autoridad legítima, NI DIRIGIR PETICIONES, EXCEPTO SOBRE ASUNTOS
QUE SE RELACIONEN CON EL SERVICIO Y LA MORALIDAD DEL RESPECTIVO CUERPO Y CON
ARREGLO A LA LEY" (inciso primero, mayúsculas fuera del texto).
La
solicitud de retiro del Teniente Galán García, se relaciona obviamente con el
servicio y, se ajusta a la ley, pues el comandante del Batallón Palacé de Buga,
quien debió controlar ese "arreglo a la ley", la apoyó y remitió al
superior jerárquico. En lo demás, el derecho de petición de los miembros
activos de la Fuerza Pública, se identifica con el derecho de todas las
personas y, por tanto, también estos servidores públicos tienen derecho "a
obtener pronta resolución." (artículo 23 C.P.).
Fijado
el alcance del derecho de petición para el actor, en cuanto militar activo, la
Corte ha de señalar que el fallo de instancia desconoce la doctrina reiterada
sobre este derecho, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado
y, por eso, resulta inaceptable. Dijo la Corte en la Sentencia No. T-481/92 -12
de agosto, Magistrado Ponente, Dr. Jaime Sanín Greiffenstein-:
"En
lo pertinente, el artículo 23 de la actual Constitución consagra el derecho de
petición en los mismos términos que venía de la anterior, bajo la cual fué
concebido en la forma más amplia, pues de él se derivan facultades y poderes
tan amplios como los de pedir en contención ante la administración de justicia,
por un extremo, hasta los de, mediante su ejercicio, cumplir una función de
control de la función pública, de manera que su importancia es manifiesta. Es
de notar que él consiste no simplemente en el derecho de obtener una respuesta
por parte de las autoridades SINO DE QUE HAYA UNA RESOLUCIÓN DEL ASUNTO
SOLICITADO, LO CUAL SI BIEN NO IMPLICA QUE LA DECISIÓN SEA FAVORABLE, TAMPOCO
SE SATISFACE SIN QUE SE ENTRE A TOMAR UNA POSICIÓN DE FONDO, CLARA Y PRECISA,
POR EL COMPETENTE; por esto puede decirse también que el derecho de petición
que la Constitución consagra no queda satisfecho con el silencio administrativo
negativo que algunas normas disponen, pues esto es apenas un mecanismo que la
ley se ingenia para que el adelantamiento de la actuación sea posible y no sea
bloqueada por la Administración, especialmente con vista en la promoción de las
acciones judiciales respectivas, PERO QUE EN FORMA NINGUNA CUMPLE CON LAS
EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES QUE SE DEJAN EXPUESTAS Y QUE RESPONDEN A UNA
NECESIDAD MATERIAL Y SUSTANTIVA DE RESOLUCIÓN Y NO A UNA CONSECUENCIA MERAMENTE
FORMAL Y PROCEDIMENTAL, ASÍ SEA DE TANTA IMPORTANCIA."
En
consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia se revocará la
decisión del a-quo, pues la Corte encuentra que, al momento de fallar, el
derecho de petición del actor estaba siendo violado y, a pesar de existir
pruebas de ello en el expediente, el Juez de instancia lo negó, confundiendo
trámite con resolución y olvidándose de la prontitud que la Constitución exige
para la resolución de las peticiones respetuosas.
Respalda
esta conclusión de la Corte, el hecho de que, según el informe del Comandante
del Ejército Nacional, General Hernán José Guzmán Rodríguez, fechado el 15 de
marzo de 1994 -¡seis meses y medio (6 1/2) después de presentada la solicitud
de baja!-: "Estima este Comando que para la sesión del 08-ABR-94, la
Honorable Junta Asesora decidirá, con novedad fiscal 01-MAY-94, lo relativo a
la solicitud de retiro formulada por el Teniente Galán García, instancia necesaria
para la producción del acto administrativo que acepta la solicitud de retiro
presentada"(folio 66).
4.3.2.
DERECHO A ESCOGER LIBREMENTE PROFESIÓN U OFICIO.
El
Teniente Galán García, al ingresar al Ejército Nacional, optó por la carrera
militar y aceptó la restricción de algunos de sus derechos fundamentales,
implicada en la calidad de militar en servicio activo que libremente escogió.
Sin embargo, según la Constitución Política (art. 217) y la ley (artículo 130
del Decreto 1211 de 1990), la opción por la carrera militar no crea estado;
quien ingresa a ella puede retirarse en cualquier momento, siempre que no
existan motivos de seguridad nacional o de necesidad del servicio que hagan
necesaria su permanencia en las filas por un período adicional, cuya duración
será fijada en cada caso según las razones de seguridad nacional o de
prestación del servicio presentes en la situación particular.
La
Corte entiende, dados el apoyo expreso que los superiores dieron a la solicitud
de retiro del actor y el informe del señor Comandante del Ejército, que en el
caso del Teniente Galán García no hay razones de seguridad nacional o de
necisidad del servicio que obliguen la permanencia en filas del accionante, en
contra de su voluntad expresa. Al respecto, son muy claros los textos de los
artículos 26 de la Constitución y 130 del Decreto 1211 de 1990, al establecer:
"Artículo
26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir
títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el
ejercicio de las profesiones..."
"Artículo
130. Solicitud de retiro. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares
podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se
concederá cuando no medien razones de Seguridad Nacional o especiales del
servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad
competente..."
En
consecuencia, como el actor solicitó su retiro de las Fuerzas Armadas y no hay
motivo legal para retenerlo en ellas, aparece claro que la falta de la pronta
resolución a la petición de retiro, viola el derecho del señor Galán García a
escoger una profesión u oficio distinto al de las armas; esta violación, que ni
siquiera fué considerada por el a-quo, es la segunda razón por la que la Corte
revocará el fallo de instancia.
Pero,
¿existía esa violación al momento de fallar el a-quo? Sí, esa violación al
derecho de escoger libremente profesión u oficio, existía al momento de fallar
el a-quo, como se expone a continuación.
El
Decreto 1211 de 1990, "Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares", derogó expresamente el
Decreto-ley 95 de 1989 y, tácitamente, las "demás dispocisiones que le
sean contrarias." (artículo 270). Revisado su articulado, no se encuentra
en él una norma especial que fije el término para decidir sobre la petición
voluntaria de retiro de un suboficial; ha de acudirse entonces a las normas
generales del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, que, en su
artículo 1° incluye, dentro de su campo de aplicación, al procedimiento
administrativo iniciado por la petición del actor. Siendo ésta una petición en
interés particular, está regida por las normas del Capítulo III, "Del
Derecho de Petición en Interés Particular", del Código citado, en el que
no se fija un término específico para la pronta resolución de las peticiones,
sino que, en el artículo 9°, se remite al Capítulo II del mismo estatuto:
"...A éstas se aplicará también lo dispuesto en el capítulo anterior."
Y, en el Capítulo II, el artículo 6°, establece: "Las peticiones se
resolverán o contestarán dentro de los quince (15) dias siguientes a la fecha
de su recibo. Cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en dicho
plazo, se deberá informar así al interesado, expresando los motivos de la
demora y señalando a la vez la fecha en que se resolverá o dará
respuesta..."
Así,
a partir de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud
de retiro del Teniente Galán García, sin que se hubiera dado aplicación a las
normas contencioso administrativas citadas, se viene violando su derecho a
escoger libremente una profesión u oficio distinto al militar y, el a-quo, no
lo declaró así, ni tuteló el derecho.
4.3.3.
DERECHOS A LA LIBERTAD PERSONAL Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD.
En
el artículo 28, el Constituyente de 1991 estableció que: "Toda persona es
libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia..." Y, el actor
en su demanda planteó: "...Entonces no sé porqué tengo que seguir en
contra de mi voluntad en una institución, hasta el punto de sentirme
prisionero, alejado de mi esposa y mi hija..." (folio 6).
La
inquietud que el señor Galán García planteó en los términos transcritos, se
desprende de una limitación al derecho a la libertad de los militares en
servicio activo: mientras no reciban su baja, sean llamados a calificar
servicios, sean separados o cumplan con la edad de retiro forzoso, ha de
entenderse que continúan voluntariamente en el servicio activo o, aún involuntariamente,
han de permanecer en él de manera temporal, por las razones de seguridad
nacional o necesidad del servicio antes aludidas.
Pero
se ha de objetar a esta explicación que, en el caso del Teniente Galán García,
ni existen las razones de seguridad nacional o necesidad del servicio, ni
tampoco la voluntad de permanencia y, como quedó expuesto, además se le están
violando sus derechos fundamentales ¿porqué entonces ha de permanecer en filas?
El
Teniente Galán García ha de permanecer en las filas del Ejército, hasta que sea
debidamente autorizado para retirarse de ellas, porque si procede a
abandonarlas sin autorización, se le acusaría de haber incurrido en uno o
varios de los delitos contemplados en la Sección Segunda, Parte Especial, De
los Delitos en Particular, Título II, Delitos contra el Servicio, del Código
Penal Militar, que en los artículos 108 a 117 establece los tipos penales
denominados: abandono del puesto, abandono del servicio y deserción.
Ni
la voluntad ya expresada en la solicitud de retiro de querer abandonar las
filas, ni la separación de su familia, ni la necesidad de conseguir mayor
remuneración por su trabajo, servirían en esa hipotética situación, para
exculpar al señor Galán García. Es más, la alegación de que se le estaban
violando sus derechos fundamentales tampoco serviría para exculparle, pues la
Constitución y la ley le facultan para impetrar del juez de tutela la
constatación de esas violaciones, su declaración competente y la protección
correspondiente; pero no le autorizan para declarar, él mismo, que las
violaciones o amenazas efectivamente se dieron y, menos aún, para proceder a
aplicar sus propias razones, abandonando el cargo y el servicio. Aquí se puede
apreciar la importancia de una pronta resolución de las peticiones de baja.
Así,
es claro para la Corte que el Ejército Nacional, al no resolver la petición del
actor con la prontitud exigida por la Constitución y la ley, viene vulnerando,
no sólo su derecho de petición y el de escoger libremente profesión u oficio,
sino también el derecho a la libertad personal del señor Galán García, pues se
le está reteniendo en acuartelamiento, después de vencerse el plazo para
resolver su solicitud y en contra de su voluntad repetidamente expresada,
cuando no existen motivos legales para negarle sus derechos a la libertad
personal y a la de escoger profesión u oficio.
Como
consecuencia de lo expuesto, la Corte tiene que declarar también que, con la
demora de más de seis meses en resolver la petición de retiro del actor, el
Ejército Nacional le está violando el derecho al libre desarrollo de su
personalidad, al mantener al señor Galán García en la obligación de ocuparse
cotidianamente de los asuntos del servicio activo y no de los suyos, cuando están
vencidos los términos para resolver sobre su retiro y no existen las razones
constitucionales o legales que justificarían su permanencia forzada en el
Ejército.
4.4.
LÍMITES CONSTITUCIONALES A LA REGLAMENTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR.
En
el Estado de Derecho vigente en Colombia, por regla general, los derechos y
garantías fundamentales son consagrados en la Carta Política, sea de manera
absoluta o relativa, por el Constituyente; el legislador los desarrolla a
través de la ley, sin que le sea permitido restringir el alcance de los
derechos o garantías, más allá de los límites expresamente señalados en el
Estatuto Superior, y las autoridades administrativas reglamentan esas leyes,
cuando resulta necesario para ejecutarlas cumplidamente, sin poder sobrepasar
los límites constitucionales y legales, so pena de nulidad originada en la
violación de las normas superiores.
La
Constitución no sería la norma de normas dentro del ordenamiento colombiano
(art. 4 C.P.), si los derechos y garantías que consagra, luego de ser
desarrollados por la ley, pudieran ser ignorados o recortados en su alcance por
las reglamentaciones internas de los entes que componen alguna o varias de las
Ramas del Poder Público. Y la Corte Constitucional deja de cumplir con la
función que le asignó el Constituyente al crearla (revisar las decisiones
judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos
constitucionales -art. 241, numeral 9 C.P.-), si encuentra que una instrucción
de servicio cercena uno de los derechos fundamentales del accionante y no actúa
para corregir esa extralimitación normativa y hacer nuevamente efectivo el
derecho indebidamente recortado, con todo el alcance que el Constituyente le
asignó originalmente.
Más
aún, el Estado Social de Derecho adoptado por la Constitución (art.1°) y las
leyes, desaparece si las autoridades constituídas para defenderlo y hacerlo
eficaz, ponen sus intereses por encima de los fines esenciales del Estado y, en
lugar de dedicar su actividad a "proteger a todas las personas residentes
en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y
libertades..." (art.2 C.P.), se dedican a ampliar indebidamente los
deberes que exigen de las personas, a costa del consecuente recorte de sus
derechos y garantías fundamentales.
En
el Estado Social de Derecho existente en Colombia, "no habrá empleo
público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento" (art.122
C.P.). Y la regulación de los derechos y deberes de las personas, reconocidos
por el Constituyente, es una competencia exclusiva del Congreso, según lo
ordenan los artículos 152, literal a y 150, numeral 10 de la Carta. Durante los
estados de excepción y, sólo durante ellos, respetando las reglas del Derecho
Internacional, dentro de los límites establecidos por una ley estatutaria, con
control de constitucionalidad previo, sólo con la firma -y el consiguiente
compromiso de su responsabilidad- del Presidente y TODOS los Ministros, puede
el Gobierno y sólo el Gobierno, restringir temporalmente algunos derechos
fundamentales.
Estas
consideraciones, se hacen necesarias para el examen de uno de los cargos
planteados en la demanda del Teniente Galán García: afirmó el actor en su
libelo, que sus derechos de petición, libre asociación, libertad para escoger
profesión u oficio, libre desarrollo de la personalidad y, sobre todo, libertad
personal, estaban gravemente amenazados por la existencia de la Directiva
Permanente 100-11 de 1986, donde se dispone:
"c)
Con el propósito de velar por la correcta administración de personal, ningún
retiro del servicio activo por "solicitud propia" se reconocerá antes
de que el interesado haya cumplido dos (2) años en el respectivo grado. Se
exceptúa el personal de Coroneles, quienes pueden hacerlo en cualquier momento
y los Sargentos Mayores, quienes deben acreditar solamente un año en el grado.
En todo caso, se tramitarán preferencialmente las de personal que haya llegado
al máximo de su rendimiento." (página 38 de una copia incompleta que el
Ejército remitió al Juzgado de instancia -folio 45- y a la Corte -folio 68).
La
cuestión que la Corte ha de considerar entonces, es: ¿puede el Ejército
Nacional o el Ministerio de la Defensa Nacional -pues la copia parcial aportada
no permite identificar a quien expidió tal regla-, disponer de la libertad y,
consecuentemente, de los otros derechos fundamentales alegados por el actor,
durante uno (1) o dos (2) años, como lo hace la Directiva Permanente 100-11 de
1986, sin violar la Constitución vigente?
Clara,
expresa y terminantemente, la Corte ha de responder: nó, no puede hacerlo sin
violar la Constitución. Véanse las razones en las que se fundamenta esta
respuesta:
El
artículo 28 de la Carta, establece: "Toda persona es libre. Nadie puede
ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni
detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley..." Pero, en el caso de los militares,
señala el artículo 217 del Estatuto Superior que: "La ley determinará...
los derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera,
prestacional y disciplinario, que les es propio."
La
ley determinó claramente que el derecho a la libertad personal de los militares
en servicio activo está limitado por el deber de obediencia no deliberante, al
definir, en el artículo 108 del Decreto 1211 de 1990 -Estatuto del Personal de
Oficiales y Suboficiales-, que la DESTINACIÓN "Es el acto de autoridad
militar competente por el cual se asigna a una Unidad o Dependencia Militar a
un Oficial o Suboficial cuando ingresa al escalafón o cuando cambia su
situación jerárquica por ascenso." El abandono voluntario y no justificado
por un traslado, comisión, licencia o cambio de destinación, dará lugar al
retiro del servicio, si se prolonga más de cinco (5) días (artículo 137,
Decreto 1211/90) y, aún si es menor, a la acción penal correspondiente, por los
delitos contra el servicio regulados por el Código Penal Militar, a los que se
hizo alusión antes.
Si
la persona no desea continuar en el servicio activo y, por tanto, sometida a
esa restricción a sus derechos fundamentales, el artículo 130 del Decreto
1211/90 le garantiza su retiro, siempre que no medien razones de seguridad nacional
o especiales del servicio a juicio de la autoridad competente. Fuera de las
"razones de seguridad nacional o especiales del servicio", el Decreto
1211 de 1990 sólo autoriza la retención forzosa en filas de un militar en
servicio activo que solicite su retiro, en el caso contemplado en el artículo
240: "Obligatoriedad de la prestación de servicios.Los Oficiales y
Suboficiales que sean destinados en comisión de estudios de complementación o
especialización en el país o en el exterior, deberán prestar a la institución
su servicio por un tiempo mínimo igual al doble del lapso que hubieren
permanecido en comisión.
Cuando
se trate de comisiones en el exterior, salvo las comisiones de tratamiento
médico o diplomáticas, la obligación será igual a la establecida
anteriormente."
Es
importante aclarar que los cursos para ascenso dentro del escalafón militar,
siendo parte de la carrera, no dan lugar a una comisión de estudios como las
contempladas en el artículo 240 del Decreto 1211/90. El mismo Decreto 1211, en
su artículo 41, expresamente lo aclara al establecer: "Selección de
Suboficiales. Los Comandantes de Fuerza podrán seleccionar dentro del personal
de Suboficiales a quienes por sus condiciones militares, experiencia y
conocimientos puedan ser preparados como Oficiales en las respectivas Escuelas
de Formación, a las cuales pasarán EN COMISIÓN DEL SERVICIO por el tiempo de
duración de los correspondientes cursos."
Queda
establecido entonces, que no hay norma constitucional o legal que permita al
Ministerio de la Defensa Nacional ni al Ejército Nacional, restringir los
derechos fundamentales de las personas de la manera que lo hace la Directiva
Permanente 100-11 de 1986, razón por la cual esa directiva, al imponer la
permanencia forzada por uno (1) o dos (2) años a quienes soliciten su baja
voluntariamente, viola la ley, al contradecir al artículo 130 del Decreto
1211/90 y, viola la Constitución al transgredir los artículos 2, 4, 23, 26, 28,
38, 122, 150 numeral 10, 152 literal a, 216 y 217, tal y como quedó expuesto
anteriormente en esta providencia.
Para
concluír, la Corte no puede ignorar que, a folio 42 del expediente que se
revisa, obra un documento que textualmente dice: "...este Comando, se
permite informar que la solicitud de baja del señor Te. Giovanny Galán García
CM 8704916, fué enviada al Comando del Ejército el día 19 de octubre de 1993,
mediante Oficio No. 02478, PARA SU TRÁMITE CORRESPONDIENTE DE ACUERDO A (sic)
LAS NORMAS ESTABLECIDAS EN LA DIRECTIVA PERMANENTE 100-11 DE 1986 SOBRE
ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL."(mayúsculas fuera del texto). Además, que a
folios 66 y 67 del expediente, obra el informe que el señor Comandante del
Ejército, General Hernán José Guzmán Rodríguez, remitió a la Corte y en él se
lee: "Como quiera que... esa Magistratura requiere información sobre el
estado actual de la solicitud, le manifiesto que esta se encuentra lista para
ser presentada en Junta Asesora. CON RESPECTO A LA DIRECTIVA SOBRE
ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL 100-11 DE 1986 LE INFORMO QUE AÚN SE ENCUENTRA
VIGENTE."(mayúsculas fuera del texto).
Por
tanto, en la parte resolutiva de esta providencia, al ordenar que se resuelva
la petición del actor, también se ordenará que la restricción inconstitucional
contenida en la Directiva Permanente 100-11 de 1986, sea inaplicada en la
consideración de la solicitud de retiro del Teniente Galán García.
5.
DECISIÓN.
En
razón de las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional, Sala Cuarta de
Revisión de Tutelas, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.
Revocar
la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali el
veintitrés (23) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993), que negó
la tutela de los derechos fundamentales del señor Giovanny Galán García. En su
lugar, otorgar la tutela impetrada por violación a los derechos de petición,
libertad y libre selección de profesión u oficio.
SEGUNDO.
Ordenar
a la Junta Asesora del Ministerio de la Defensa Nacional para las Fuerzas
Armadas, que en la primera reunión que celebre a partir de la notificación de
esta providencia, decida la petición de baja del Teniente Giovanny Galán
García.
Para
decidir la petición del señor Galán García, la Junta no tendrá en cuenta lo
dispuesto en la Directiva Permanente 100-11 de 1986 sobre tiempo mínimo de
servicio en el grado de Teniente, pues tal disposición es abiertamente
violatoria de la Constitución y la Junta Asesora debe cumplir con el artículo 4
de la Carta.
TERCERO.
Remitir copia del presente proceso al Consejo Superior de la Judicatura -Sala
Jurisdiccional Disciplinaria-, pues, según la Corte Suprema de Justicia, la
demora que  ocasionó el a-quo provocando un conflicto de competencias
inexistente, no fué justificada.
CUARTO.
Comunicar la presente providencia al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali,
para los fines señalados en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese,
notifíquese y cúmplase,
CARLOS
GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
Ponente
JOSÉ
GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General