T-486-13
República de Colombia
Sentencia T-486/13
PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS
PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración de
jurisprudencia
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Procedencia
por ser el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos fundamentales del
accionante y para lograr el reconocimiento de la prestación pensional
En tratándose de
quienes solicitan una pensión de invalidez, debe tenerse en cuenta que son sujetos
que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta y que, en la mayoría de
los casos, requieren de una prestación económica, en la medida en que esta se
erige como el único medio posible para subsistir, dada la imposibilidad de
obtener recursos económicos con su propia fuerza laboral. Además, son personas
que el Estado les debe brindar una especial protección, por su situación de
vulnerabilidad. Bajo este contexto, los mecanismos de defensa que existen para
dirimir esta clase de controversias pueden resultar ineficaces, toda vez que en
estos casos, se requiere una pronta solución que  aquellos no están en
capacidad de otorgar. Por ello, es la  acción de tutela, la vía adecuada para
garantizar el amparo de los derechos fundamentales, ante la probable solución
tardía que pueden ofrecer los medios ordinarios de defensa judicial. Lo
anterior significa que, excepcionalmente, se presenta la viabilidad del amparo
por medio de la acción constitucional, para materializar, de manera efectiva,
los derechos fundamentales de quienes pueden enfrentarse a un perjuicio
irremediable, como consecuencia de la negativa injustificada de las
administradoras de fondos pensionales  para reconocer la prestación reclamada y
de la ineficacia de los medios judiciales de defensa establecidos para la
solución de esta clase de asuntos.
PENSION DE INVALIDEZ-Finalidad
PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD
CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha
de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y definitiva
de la capacidad laboral
En relación con
lo exigido, la calificación de la invalidez, por mandato legal, se hace con
sujeción a lo establecido en el Decreto 917 de 1999, por medio del cual el
Gobierno Nacional expidió el Manual Único de Calificación de Invalidez. Dicho
manual, en su artículo 3°, establece que la invalidez se estructura en el
instante en que se origina una pérdida de capacidad para la persona de manera
permanente y definitiva y la fecha puede concordar con la calificación o presentarse,
en un momento precedente. Cuando se trata de enfermedades catastróficas o
ruinosas, es posible que surjan controversias respecto del momento de la
estructuración del estado de invalidez, toda vez que, el dictamen se hace
ponderando el aparecimiento de los primeros síntomas de la enfermedad, o
llanamente, en un momento en el que no es posible predicar una pérdida de
capacidad laboral permanente y definitiva, lo cual se evidencia cuando la
persona ha continuado laborando y por ende, cotizando al sistema de seguridad
social, después de la fecha de estructuración establecida. Uno de los casos, en
los que es prácticamente imposible acceder a dicho beneficio pensional, lo
constituye, las enfermedades de carácter genético, toda vez que la fecha de
estructuración es señalada al momento del nacimiento de la persona, lo que
implica que bajo ninguna circunstancia, podría satisfacer el requisito de la
densidad de semanas de cotización,  lo cual puede derivar en una palmaria
conculcación de los derechos de las personas que se encuentran en este
supuesto.
DEBIDO PROCESO EN LA EXPEDICION DE LOS DICTAMENES DE
PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL-Reiteración
de jurisprudencia
La
Corte ha señalado que el cumplimiento de las normas que regulan la adopción de
las decisiones por parte de las entidades responsables de realizar
la calificación de
pérdida de la capacidad laboral hacen parte del derecho
fundamental al debido proceso de quienes están realizando dicho trámite. La valoración de
la disminución de la capacidad de trabajo, se encuentra regulado básicamente en
las mismas leyes y decretos que desarrollan el Sistema General de Riesgos
Profesionales, con mayor énfasis en la Ley 100 de 1993, el Decreto 917 de 1999
y el Decreto 2463 de 2001 en lo relacionado con el procedimiento que debe
surtirse.
DERECHO A
LA VALORACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Reiteración de jurisprudencia
Respecto
del tema de las juntas de calificación de invalidez se encuentran los artículos
38 a 43 de la Ley 100 de 1993, desarrollados por el Decreto 917 de 1999 -que
corresponde al Manual Único para la Calificación de la Invalidez- y por el
Decreto 2463 de 2001- a través del cual se reglamenta la integración,
financiación y funcionamiento de dichas juntas. Además del cumplimiento de las
mencionadas normas, de manera general esta corporación ha destacado que, en
virtud del respeto al derecho al debido proceso, los dictámenes de pérdida de
capacidad laboral “deben ser motivados, en el sentido de manifestar las
razones que justifican en forma técnico-científica la decisión”, deben contar
con pleno sustento probatorio y fundamentarse en un diagnóstico integral del
estado de salud. Lo anterior, en la medida en que la calificación de la pérdida
de capacidad laboral ha sido considerada como un derecho que tiene toda persona
y que tiene gran significación al convertirse en el medio para acceder a la
garantía y protección de otros derechos fundamentales como la salud, la
seguridad social y el mínimo vital, por cuanto es determinante para establecer
a qué prestación tiene derecho quien se ve mermado en sus capacidades como
consecuencia de una enfermedad o accidente, producido con ocasión de la
actividad laboral, o por causas de naturaleza común.
FECHA
DE ESTRUCTURACION DE INVALIDEZ POR PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Se deben tener
en cuenta historia clínica y exámenes médicos
PENSION
DE INVALIDEZ DE ENFERMO DE VIH-SIDA-Orden reconocer y
pagar pensión de invalidez en forma transitoria hasta nueva calificación de
invalidez
Referencia:
expediente T-3838403
Demandante: Fabio
Andrés Díaz Rico
Demandado:
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá
D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013)
La
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla
Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión
del fallo proferido por el Juzgado Sexto Civil del Circuito que revocó el
dictado por el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal,  ambos de Cali, en el
trámite de la acción de tutela presentada por Fabio Andrés Díaz Rico contra la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.
El presente
expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección número Cuatro,
por medio de auto del 15 de abril de 2013 y repartido a la Sala Cuarta de
Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1.
La solicitud
El 17 de septiembre
de 2012, Fabio Andrés Díaz Rico, a través de apoderada judicial, presentó
acción de tutela para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la
vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social, entre otros, presuntamente
vulnerados por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección
S.A., al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
2. Hechos
relevantes
2.1. Fabio
Andrés Díaz Rico empezó a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por
medio de la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., desde el 30 de
mayo de 2005, a través de varios empleadores.
2.2. El 10 de
septiembre de 2010, el señor Díaz Rico, sufrió un accidente laboral estando al
servicio de la empresa Lucky Colombia S.A.S. al caerse desde una altura
aproximada de 3 metros, golpeándose en la nariz y en la mano derecha.
2.3. Como
consecuencia del accidente de trabajo, el demandante fue intervenido
quirúrgicamente, el 16 de septiembre de 2010. Los costos de la operación fueron
cubiertos por la ARP SURA.
2.4.
Con
posterioridad a la intervención quirúrgica, Fabio Andrés Díaz Rico empezó a
presentar varias y serias complicaciones de salud como: fiebre, sangrado
abundante por boca y nariz, secreciones fétidas y debilidad al caminar, las que
fueron consideradas, inicialmente, como reacciones normales de la cirugía.
2.5. El 1° de
octubre de 2010, la empresa Lucky Colombia S.A.S., dio por terminado el
contrato de trabajo del señor Díaz Rico, con fundamento en que finalizó la labor
para la cual fue contratado.
2.6. El 24 de
noviembre de 2010, el neurólogo tratante, ordenó la hospitalización del peticionario,
después de la práctica de una electromiografía,[1] servicio
que fue negado por la ARP SURA.
2.7. La ARP SURA, el
25 de noviembre del citado año, calificó la pérdida de capacidad laboral del
trabajador, dictaminando una incapacidad permanente parcial inferior al 5% con
fecha de estructuración, el día de la ocurrencia del siniestro.[2]
Igualmente, determinó que no se derivaron secuelas del mismo.[3]
2.8. Ese mismo día, María
del Carmen Rico, actuando como agente oficiosa de Fabio Andrés Díaz Rico,
promovió una acción de tutela contra la ARP SURA, Nueva EPS, Clínica de
Occidente y la empresa Lucky Colombia S.A.S.,[4] que fue
conocida, en primera instancia, por el Juzgado Octavo de Familia de Cali, quien
mediante providencia del 9 de diciembre de 2010, concedió el amparo pretendido
por la señora Rico,[5] la cual
fue confirmada, en segunda instancia, el 8 de febrero de 2011, por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia.
2.9. El 7 de
diciembre de 2011, fue calificado por la Compañía Suramericana de Seguros de
Vida S.A., entidad con la que el fondo demandado tiene contratado el seguro
previsional, la que determinó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de
76.75% con fecha de estructuración, 26 de mayo de 2011.[6]
2.10. El 4 de enero
de 2012, la entidad accionada negó el reconocimiento de la pensión solicitada,
aduciendo incumplimiento del requisito establecido en el artículo 39 de la Ley
100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, por cuanto el
demandante cuenta con 85,72 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones
y, en los últimos 3 años, tiene 48,05 semanas, reconociéndose en su defecto la
devolución de saldos como prestación subsidiaria, en cuantía a esa fecha de $1’728.970.
2.11. Las condiciones
personales del señor Díaz Rico son cada día más críticas, toda vez que padece
de VIH, Polineuropatía ascendente y es cuadrapléjico.
3.
Fundamentos de la acción y pretensiones
Considera
el accionante que la decisión de la entidad accionada de negarle la pensión de invalidez,
bajo el argumento de que no cumple el requisito de densidad de cotizaciones
consagrado en el 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la
Ley 860 de 2003, vulnera sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo
vital y a la seguridad social, entre otros.
El
peticionario estima que a pesar de no aportar al sistema como lo requiere la
entidad, sí tiene derecho a la pensión de invalidez, pues, en todo caso, cumple
el número de semanas requeridas dentro de los tres años anteriores a la fecha
de calificación de la invalidez, esto es, entre el 7 de diciembre de 2008 y el
7 de diciembre de 2011. Explica que según la jurisprudencia constitucional, las
personas que padecen enfermedades degenerativas pueden contabilizar el tiempo
cotizado luego de la fecha de estructuración de la invalidez para efectos de
obtener el beneficio pensional.
A
la luz de lo expuesto, el demandante le pide al juez de tutela conceder el
amparo definitivo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a
la entidad accionada que reconozca y pague la pensión de invalidez reclamada.
Como
petición subsidiaria, solicita que se ordene a la Compañía Suramericana de
Seguros de Vida S.A., que se establezca como fecha de estructuración de la
invalidez, el 7 de diciembre de 2011, fecha en la que se realizó el dictamen.
4.
Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela
El Juzgado Treinta
y Cuatro Civil Municipal de Cali, mediante proveído de septiembre 19 de 2012,
admitió la demanda y corrió traslado a la Administradora de Fondos de Pensiones
y Cesantías Protección S.A. Así mismo, ordenó ponerla en conocimiento de la
Compañía Suramericana de Seguros de Vida, Lucky Colombia S.A.S.[7]
y a la ARP SURA, para efectos de que se pronunciaran respecto de los hechos y
las pretensiones.
4.1. Dentro de la
oportunidad procesal correspondiente, la Administradora de Fondos de Pensiones
y Cesantías Protección S.A., señaló:
-Fabio
Andrés Díaz Rico presenta una afiliación al Fondo de Pensiones Obligatorias
Protección S.A., desde el 30 de mayo de 2005, como vinculación inicial.
-
Al solicitar el señor Díaz Rico el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, la Comisión Médico Laboral, le dictaminó un 76.75% de pérdida de
capacidad laboral por enfermedad de origen común y fecha de estructuración de
la invalidez, el 26 de mayo de 2011.
-La
solicitud pensional fue negada porque no cumple con el requisito de las 50
semanas de cotización en los últimos tres años a la fecha de estructuración de
la invalidez.
-Como
el demandante no satisface uno de los requisitos exigidos por el artículo 39 de
la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003,
referente a las 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores,  a la
fecha de estructuración de la invalidez, se decidió rechazar su pedimento, en
la medida en que no cumple con los requerimientos legales.
-Así
las cosas, no hay vulneración alguna de los derechos fundamentales del señor
Díaz Rico y en consecuencia, si este considera que surge algún tipo de
controversia al respecto, la jurisdicción constitucional no es la competente,
puesto que existen otros mecanismos judiciales para dirimirla.
4.2. La ARP SURA dio
respuesta al requerimiento judicial en el término previsto para ello y expresó:
-Fabio
Andrés Díaz Rico ha presentado afiliación a la entidad, a través de diferentes
empleadores, siendo el último, la empresa Lucky Colombia S.A.S.
-El
10 de septiembre de 2010, el señor Díaz Rico, sufrió un accidente laboral, el
cual fue calificado por la entidad, el 25 de noviembre del mismo año, con 0% de
secuelas y con diagnóstico de traumatismo superficial de nariz y contusión de
antebrazo y mano derecha.
-La
entidad le ha brindado al demandante todas las prestaciones asistenciales que
ha requerido. En el estado de cuenta que se aneja, se enlistan todos los
procedimientos, medicamentos y atenciones prestados, desde el momento en que
ocurrió el siniestro y que ascienden a un valor de $21’565.738.
-Así
mismo, como consecuencia del precitado accidente laboral, SURA, reconoció al
demandante, por concepto de incapacidades temporales, el equivalente a 15 días
de incapacidad, en dos períodos continuos que van desde el 10 de septiembre de
2010 hasta el 25 de septiembre del mismo año, generándose un pago por valor de
$ 310.287.
-Tal
y como se le informó al señor Díaz Rico, en la comunicación CE-201031008460,
del 25 de noviembre de 2010, la otitis media y perforación de tímpano
izquierdo, polineurorradiculopatía motora periférica, discopatía degenerativa y
trastorno con síntomas depresivos que padece, no son considerados consecuencia
del evento laboral en el que se vio involucrado, el 10 de septiembre del mismo
año. Se advierte que, el demandante, padece de VIH avanzado, lo cual le ha
generado múltiples afecciones.
-Es
la Administradora del fondo de pensiones, en la que se encuentra afiliado el
señor Díaz Rico, quien está llamada a responder por lo solicitado por ser una
prestación derivada de una contingencia de origen común.
4.3. Vencido el
término de traslado, la compañía Suramericana de Seguros de Vida, no realizó pronunciamiento
alguno.
II.
DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA
1.
Sentencia de primera instancia
El
Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Cali, mediante providencia del 2 de
octubre de 2012, concedió el amparo solicitado al considerar que la entidad
demandada desconoció la jurisprudencia constitucional, según la cual
entratándose de la pensión de invalidez, para su reconocimiento se deben tener
como válidas aquellas cotizaciones que se efectúen después de la fecha de estructuración
del estado de invalidez.
2.
Impugnación
Durante el término otorgado para el efecto, la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., mediante
escrito del 10 de octubre de 2012, impugnó la anterior decisión. Sustentó su
inconformidad manifestando que, existe un dictamen de calificación que se
encuentra en firme, que no fue controvertido por el accionante, y que conforme
con su historia clínica, fijó como fecha de estructuración de la invalidez, el
26 de mayo de 2011, sin que sea posible modificarla.
Por otra parte, advierte que, Fabio Andrés Díaz Rico no
satisface los requisitos legales para tener derecho a la prestación social que
reclama, toda vez que no cumple con el requisito de las 50 semanas de
cotización durante los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración
de la invalidez.
3.
Sentencia de segunda instancia
El
Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, mediante sentencia del 28 de enero de
2013, revocó el fallo impugnado al considerar que no está demostrada la
existencia de un perjuicio irremediable y la acción de tutela se torna
improcedente por incumplir con el requisito de subsidiaridad, pues el
demandante cuenta con la jurisdicción ordinaria laboral.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
A
través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para
revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
3.
Problema jurídico
Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión
determinar si en el trámite de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez
solicitada por Fabio Andrés Díaz Rico, se vulneraron sus derechos fundamentales
a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital.
Para
resolver este asunto, se abordarán los siguientes temas: (i) especial
protección constitucional para las personas enfermas de VIH/SIDA, (ii) procedencia de
la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, (iii)
pensión de invalidez y los requisitos exigidos para su reconocimiento y, (iv) análisis
y decisión del caso concreto.
4.
Especial protección constitucional para las personas enfermas de VIH/SIDA
Conforme
con el artículo 13 superior todas las personas son iguales ante la ley, y el
Estado debe garantizar las condiciones necesarias para que ese mandato sea real
y efectivo. De ahí que esta corporación, haya interpretado que: “el
principio de igualdad deja de ser un concepto jurídico de aplicación formal,
para convertirse en un criterio dinámico, que debe interpretarse de conformidad
con las circunstancias particulares que rodean a cada persona, pretendiendo con
ello el logro de una igualdad material y no formal.”[8]
Así
mismo, se establece en el mencionado precepto constitucional, que las personas
que por su condición económica, física o mental, se hallen en un estado de
debilidad manifiesta, gozan de una especial protección constitucional por parte
del Estado.
Según
la jurisprudencia de la Corte, el compromiso que tiene el Estado para con las
personas discapacitadas de conformidad con la Constitución, es doble,“por
una parte, debe abstenerse de adoptar o ejecutar cualquier medida
administrativa o legislativa que lesione el principio de igualdad de trato;
por otra, con el fin de garantizar la igualdad de oportunidades, debe remover
todos los obstáculos que en los ámbitos normativo, económico y social
configuren efectivas desigualdades de hecho que se opongan al pleno disfrute de
los derechos de estas personas, y en tal sentido, impulsar acciones
positivas.” [9]
(Subrayado fuera del texto original)
En
armonía con lo anterior, el artículo 47 de la carta magna, dispone que el
Estado debe gestionar una política de previsión, rehabilitación e integración
social encauzada a que los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos,
reciban la atención especializada que necesitan.
En
el caso de las personas que padecen del síndrome de
inmunodeficiencia adquirida, conocido por su acrónimo VIH y Sida, quienes ven disminuidas sus
condiciones de salud por una penosa enfermedad que aún no tiene curación y que
ven afectado fatídicamente su sistema inmunológico, gozan de protección
especial, tal y como lo dispone el artículo anteriormente mencionado.
Precisamente,
esta corporación, en la Sentencia T-323 de 2011[10],
respecto de este protegido grupo, señaló:
“los portadores
o portadoras del VIH son sujetos de especial protección constitucional por
cuanto su padecimiento causa deterioro progresivo del estado de salud de quien
lo soporta. En consecuencia, hace exigible un trato igualitario, solidario y
digno ante las circunstancias de debilidad en que se encuentra. Por ende, es deber
del Estado adoptar las medidas indispensables para garantizar su inclusión en
la sociedad y protegerlos en los distintos niveles en que suelen ser
discriminados”.
Ahora
bien, la jurisprudencia constitucional ha dilucidado el tema del especial
tratamiento que debe brindarse a quienes padecen VIH y Sida, en razón de la
gravedad de la enfermedad y su carácter progresivo, delimitando los siguientes
ámbitos de protección, a saber:
“(i) en
materia de salud, concediendo medicamentos, tratamientos, traslados entre
IPS, EPS o EPSS, cuando el afectado no cuenta con la posibilidad o los recursos
económicos para asumirlo y se evidencia un grave detrimento de sus derechos
fundamentales;
(ii) en materia
laboral, prohibiendo el despido injustificado o la discriminación, en razón
de la enfermedad y exigiendo un trato especial en el lugar de trabajo;
(iii) en materia
de seguridad social, cuando ha sido necesario reconocer la pensión de
invalidez por vía del amparo constitucional dada la situación de urgencia y
(iv) en materia
de protección a personas habitantes de la calle, cuando son portadoras de
VIH y dicha situación puede ocasionar la vulneración de derechos fundamentales
no solamente propios, sino también de las personas que los rodean.”[11]
5. Procedencia
de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales
La
Corte reiteradamente ha señalado que la acción de tutela no procede para el
reconocimiento de derechos pensionales, trátese de pensiones de vejez,
invalidez, sobrevivientes o de una sustitución pensional, dado su carácter
residual y subsidiario. En efecto, este Tribunal ha precisado que el conocimiento
de este tipo de solicitudes exige la valoración de aspectos litigiosos de
naturaleza legal y prestacional, que desborda el ámbito del juez constitucional
siendo entonces competencia, por regla general, de la justicia laboral
ordinaria o contencioso administrativa, según el caso.
No
obstante, la regla que reduce la participación del mecanismo de amparo
constitucional en la protección de los derechos prestacionales no es absoluta.
De ahí que, la Corte ha afirmado que excepcionalmente, es posible el
reconocimiento de esta clase de derechos por vía de tutela, no solo cuando se
ejerce como mecanismo transitorio, evento en el cual es necesario acreditar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial
preferente resulta ineficaz para la protección del derecho frente a la
exigencia de una protección inmediata en el caso concreto.[12]
Ahora bien, en tratándose
de quienes solicitan una pensión de invalidez, debe tenerse en cuenta que son
sujetos que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta y que, en la
mayoría de los casos, requieren de una prestación económica, en la medida en
que esta se erige como el único medio posible para subsistir, dada la
imposibilidad de obtener recursos económicos con su propia fuerza laboral.
Además, son personas que el Estado les debe brindar una especial protección, por
su situación de vulnerabilidad.[13]
Bajo este
contexto, los mecanismos de defensa que existen para dirimir esta clase de
controversias pueden resultar ineficaces, toda vez que en estos casos, se
requiere una pronta solución que  aquellos no están en capacidad de otorgar.
Por ello, es la  acción de tutela, la vía adecuada para garantizar el amparo de
los derechos fundamentales, ante la probable solución tardía que pueden ofrecer
los medios ordinarios de defensa judicial.
Lo
anterior significa que, excepcionalmente, se presenta la viabilidad del amparo
por medio de la acción constitucional, para materializar, de manera efectiva,
los derechos fundamentales de quienes pueden enfrentarse a un perjuicio
irremediable, como consecuencia de la negativa injustificada de las
administradoras de fondos pensionales  para reconocer la prestación reclamada y
de la ineficacia de los medios judiciales de defensa establecidos para la
solución de esta clase de asuntos.[14]
Así
las cosas, es factible concluir que, en principio, esta acción constitucional
no es el mecanismo idóneo para obtener el reconocimiento de la pensión de
invalidez, pero cuando resultan involucrados los derechos fundamentales de
aquellas personas que por su condición de discapacidad son sujetos de especial
protección, la tutela se torna procedente de manera excepcional, bien sea para
conceder el amparo de manera definitiva, en atención a la situación de
debilidad manifiesta del peticionario, o transitoria, para evitar que el
accionante sufra un perjuicio irremediable.
6. Pensión de
invalidez y los requisitos exigidos para su reconocimiento
La
pensión de invalidez está comprendida dentro del derecho a la seguridad social,
el cual, ostenta un carácter irrenunciable y debe ser prestado bajo la
orientación de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,
conforme al artículo 48 de la Constitución.
La pensión de
invalidez tiene como finalidad contrapesar los efectos negativos de una
discapacidad y la afectación de algunos derechos fundamentales, como es el caso
del mínimo vital, de aquellas personas que, como consecuencia de soportar una
disminución significativa de su condición física o mental, no se hallan en
capacidad de desempeñarse en el ámbito laboral, y en la mayoría de los casos,
esta prestación se erige como el único medio de subsistencia.[15] Bajo
este contexto, la jurisprudencia constitucional, ha destacado que el estado de
invalidez se consolida cuando para el trabajador es prácticamente imposible
desenvolverse en el campo laboral, lo que apareja la ausencia de
contraprestación alguna y por ende, la inviabilidad de seguir cotizando al
sistema, dada la ostensible disminución de sus capacidades físicas y/o
mentales.[16]
La pensión de
invalidez, como garantía del derecho a la seguridad social, tiene regulación en
la Ley 100 de 1993 y las demás normas que la modifican, complementan y
desarrollan.
Precisamente, en
el artículo 38 de dicha normatividad, se establece que una persona se considera
inválida, cuando su capacidad laboral se ha disminuido en un porcentaje
equivalente o superior al 50 %, con lo cual, a partir de este porcentaje de
incapacidad laboral, el trabajador detenta la posibilidad de acceder a una
prestación, en la medida en que cumpla con los restantes requisitos legales
exigidos para su reconocimiento.
En la versión
original, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, establecía que para acceder a
la pensión de invalidez, el afiliado debía haber cotizado por lo menos 26
semanas, en el momento en que se genera el estado de invalidez o que, en el
evento de interrupción de la realización de los aportes al sistema, la persona
hubiere cotizado por lo menos 26 semanas en el año anterior al momento en que
se produjo la invalidez.
Dicha
disposición fue modificada por el artículo 1° de la ley 860 de 2003, el cual
aumentó tanto el periodo de cotización, como el número de semanas que deben ser
aportadas,[17]
actualmente, se exige que quien solicita la pensión por sufrir una pérdida de
capacidad equivalente o superior al 50 %, debe haber cotizado al Sistema de
Seguridad Social en Pensiones, por lo menos 50 semanas dentro de los 3 años
anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez.
Precisamente, en
relación con lo exigido, la calificación de la invalidez, por mandato legal, se
hace con sujeción a lo establecido en el Decreto 917 de 1999, por medio del
cual el Gobierno Nacional expidió el Manual Único de Calificación de Invalidez.
Dicho manual, en su artículo 3°, establece que la invalidez se estructura en el
instante en que se origina una pérdida de capacidad para la persona de manera permanente
y definitiva y la fecha puede concordar con la calificación o presentarse,
en un momento precedente.[18]
De esta manera,
resulta frecuente que la fecha de estructuración de la invalidez se fije en
momentos próximos a la fecha en que se efectúa la respectiva calificación, por
cuanto, se presume que es cuando realmente la persona no puede ejercitar más su
fuerza laboral. Así, la fecha en que se estructura la invalidez, comúnmente es
la misma que establece el dictamen calificador, cuando la pérdida de capacidad
se presenta como consecuencia de un accidente o de situaciones que originan la
afectación de salud de manera instantánea.
Sin
embargo, la Corte en reiterada  jurisprudencia en casos en los que si bien
tienen elementos semejantes, tienen peculiaridades que no permiten afirmar que
se trate de precedentes propiamente dichos frente a los presupuestos de este
asunto y que, por tanto, la solución debe ser idéntica ha señalado que,
cuando se trata de enfermedades catastróficas o ruinosas,[19] es
posible que surjan controversias respecto del momento de la estructuración del
estado de invalidez, toda vez que, el dictamen se hace ponderando el
aparecimiento de los primeros síntomas de la enfermedad, o llanamente, en un
momento en el que no es posible predicar una pérdida de capacidad laboral
permanente y definitiva, lo cual se evidencia cuando la persona ha continuado
laborando y por ende, cotizando al sistema de seguridad social, después de la
fecha de estructuración establecida. Uno de los casos, en los que es
prácticamente imposible acceder a dicho beneficio pensional, lo constituye, las
enfermedades de carácter genético, toda vez que la fecha de estructuración es
señalada al momento del nacimiento de la persona, lo que implica que bajo
ninguna circunstancia, podría satisfacer el requisito de la densidad de semanas
de cotización,  lo cual puede derivar en una palmaria conculcación de los
derechos de las personas que se encuentran en este supuesto.
Ahora bien,
la Corte en sentencia
T-699A de 2007[20],
reiterada en un sinnúmero de ocasiones,[21] se
pronunció respecto del cumplimiento del requisito de semanas de cotización, en
los eventos en los que los solicitantes padecen de una enfermedad  considerada
catastrófica y progresiva y continúan después de la fecha de estructuración de
la invalidez, cotizando al sistema. Esta providencia, se refirió,
específicamente, al caso de una persona que padece del Síndrome de Inmunodeficiencia
Adquirida. Frente al particular dijo:
“ (…) es posible
que, en razón del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad, pueden
darse casos, como el presente, en los que, no obstante que de manera
retroactiva se fije una determinada fecha de estructuración de la invalidez, la
persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado
con su vinculación laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema
de seguridad social hasta el momento en el que se le practicó el examen de
calificación de la invalidez. Así pues, el hecho de que la estructuración sea
fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo verificar la condición
de inválido por medio de la calificación de la junta, puede conllevar que el
solicitante de la pensión acumule cotizaciones durante un periodo posterior a
la fecha en la que, según los dictámenes médicos, se había estructurado la
invalidez, y durante el cual se contaba con las capacidades físicas para
continuar trabajando y no existía un dictamen en el que constara la condición
de invalidez.”
Esta
Corporación, señaló que cuando se presentan este tipo de enfermedades, es
decir, las de carácter progresivo y las condiciones de salud de la persona le
permiten seguir desenvolviéndose en el campo laboral, y por ende, continuar
aportando al sistema de seguridad social, el hecho de que se establezca como
fecha de la pérdida de capacidad un momento en el que la persona continúa
siendo productiva y sea la falta de cumplimiento del requisito de las semanas
exigidas el argumento para negar el reconocimiento de la pensión de invalidez,
implica la conculcación de los derechos fundamentales de quien merece, además,
una especial protección.[22]
Bajo esta
perspectiva, la Corte, ha señalado enfáticamente, que cuando se trata de esta
clase de situaciones, la fecha razonable para establecer la estructuración, es
aquella en la que efectivamente la persona pierde de manera definitiva y
permanente su capacidad para seguir desempeñándose en el ámbito laboral, que
generalmente, es aquel momento en que como consecuencia de la gravedad de la
incapacidad, pide que dicha pérdida de capacidad sea calificada, en aras de
solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez.[23]
Así mismo, se ha
establecido que cuando la enfermedad  sea considerada como progresiva, crónica
o degenerativa y la fecha de estructuración es determinada en momento diverso
al de la realización del dictamen de calificación, se deben tener en cuenta los
aportes que la persona realice durante el periodo comprendido entre la
estructuración y el tiempo en que queda incapacitado de manera permanente y
definitiva.[24]
En relación con
lo mencionado la Corte ha indicado lo siguiente:
“En
consecuencia, se presenta una dificultad en la contabilización de las semanas
de cotización necesarias para acceder a la pensión, toda vez que, si bien la
ley señala que tal requisito debe verificarse a la fecha de estructuración, en
atención a las condiciones especiales de esta enfermedad, puede ocurrir que, no
obstante que haya algunas manifestaciones clínicas, el portador esté en la
capacidad de continuar trabajando, y de hecho siga realizando los aportes al
sistema por un largo periodo, y, solo tiempo después, ante el progreso de la
enfermedad y la gravedad del estado de salud, se vea en la necesidad de
solicitar la pensión de invalidez, por lo que al someterse a la calificación de
la junta se certifica el estado de invalidez y se fija una fecha de
estructuración hacia atrás. Así las cosas, no resulta consecuente que el
sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la
estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de
verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de
la pensión.”[25]
Conforme con lo
expuesto, tratándose de la pensión de invalidez, en algunos casos para su
reconocimiento se deben tener como válidos aquellos aportes que se realicen
después de la fecha de estructuración, cuando la misma es fijada en un momento
en que la persona todavía se encuentra en condiciones de seguir contribuyendo
al sistema.
7. El debido
proceso en la expedición de los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral
La
Corte ha señalado que el cumplimiento de las normas que regulan la adopción de las
decisiones por parte de las
entidades responsables de realizar la calificación de pérdida de la
capacidad laboral
hacen parte
del derecho fundamental al debido proceso de quienes están realizando dicho trámite.[26]
La
valoración de la disminución de la capacidad de trabajo, se encuentra regulado
básicamente en las mismas leyes y decretos que desarrollan el Sistema General
de Riesgos Profesionales, con mayor énfasis en la Ley 100 de 1993, el Decreto
917 de 1999 y el Decreto 2463 de 2001 en lo relacionado con el procedimiento
que debe surtirse.
Respecto
del tema de las juntas de calificación de invalidez se encuentran los artículos
38 a 43 de la Ley 100 de 1993[27],
desarrollados por el Decreto 917 de 1999 -que corresponde al Manual Único para la
Calificación de la Invalidez- y por el Decreto 2463 de 2001- a través del cual
se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de dichas juntas.
Además del
cumplimiento de las mencionadas normas, de manera general esta corporación ha destacado
que, en virtud del respeto al derecho al debido proceso, los dictámenes de
pérdida de capacidad laboral “deben ser motivados, en el sentido de
manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión”[28], deben contar
con pleno sustento probatorio[29] y fundamentarse
en un diagnóstico integral del estado de salud.[30]
Lo anterior, en la medida en que la calificación de la
pérdida de capacidad laboral ha sido considerada como un derecho que tiene toda
persona y que tiene gran significación al convertirse en el medio para acceder
a la garantía y protección de otros derechos fundamentales como la salud, la
seguridad social y el mínimo vital, por cuanto es determinante para establecer
a qué prestación tiene derecho quien se ve mermado en sus capacidades como
consecuencia de una enfermedad o accidente, producido con ocasión de la
actividad laboral, o por causas de naturaleza común. Al respecto esta corporación
ha indicado:
“Dentro
del derecho a la pensión de invalidez cobra gran importancia el derecho a la
valoración de la pérdida de la capacidad laboral, ya que ésta constituye un
medio para garantizar los derechos fundamentales a la vida digna, a la
seguridad social y al mínimo vital. Lo anterior por cuanto tal evaluación
permite determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento pensional que
asegure su sustento económico, dado el deterioro de su estado de su salud y,
por tanto, de su capacidad para realizar una actividad laboral que le permita
acceder a un sustento. Adicional a ello, la evaluación permite, desde el punto
de vista médico especificar las causas que originan la disminución de la
capacidad laboral. Es precisamente el resultado de la valoración que realizan
los organismos médicos competentes el que configura el derecho a la pensión de
invalidez, pues como se indicó previamente, ésta arroja el porcentaje de
pérdida de capacidad laboral y el origen de la misma. De allí que la evaluación
forme parte de los deberes de las entidades encargadas de reconocer pensiones,
pues sin ellas no existiría fundamento para el reconocimiento pensional.”[31]
Dada la
importancia de la valoración de la pérdida de la capacidad, es necesario que las determinaciones
que se profieran, en primer lugar, se justifiquen en la historia clínica,
reporte, valoraciones y demás material probatorio y, en segundo término, comprendan
una decisión clara y expresa sobre la estructuración de la invalidez, a través
de la incorporación de las consideraciones de carácter fáctico sobre el asunto analizado,
con expresa relación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron
lugar a la discapacidad.[32]
8. Caso concreto
Con fundamento
en las anteriores consideraciones, pasa la Sala a analizar si efectivamente se
presentó una vulneración de los derechos fundamentales de Fabio Andrés Díaz
Rico por parte de Administradora
de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., al negarse a
reconocer la pensión de invalidez que este solicitó.
No
obstante alcanzar Fabio Andrés Díaz Rico, un porcentaje de pérdida de su
capacidad laboral superior al 50%, le fue negada la solicitud de reconocimiento
de pensión de invalidez por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Protección S.A., con el argumento de que el peticionario no contaba
con las 50 semanas requeridas en los 3 años anteriores a la fecha de
estructuración, conforme lo establece el artículo 39 de la ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 1° de la ley 860 de 2003. Según la entidad, el
demandante cuenta
con 85,72 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones y, en los últimos 3
años, tiene 48,05 semanas.
A
juicio del demandante, a pesar de no aportar al sistema como lo requiere la
entidad, sí tiene derecho a la pensión de invalidez, pues, en todo caso, cumple
el número de semanas requeridas dentro de los tres años anteriores a la fecha
de calificación de la invalidez, esto es, entre el 7 de diciembre de 2008 y el
7 de diciembre de 2011. En criterio del señor Díaz Rico, debe aplicarse la
jurisprudencia constitucional, según la cual las personas que padecen
enfermedades degenerativas pueden contabilizar el tiempo cotizado luego de la
fecha de estructuración de la invalidez para efectos de obtener el beneficio
pensional.
De conformidad
con los elementos probatorios obrantes en el expediente, se observa lo
siguiente:
-Fabio
Andrés Díaz Rico se encuentra vinculado al Sistema de Seguridad Social en
Pensiones como trabajador dependiente desde el 30 de mayo de 2005, a través de varios empleadores.
-El
señor Díaz Rico sufrió un accidente laboral, el 10 de septiembre de 2010,
estando al servicio de la empresa Lucky de Colombia S.A.S., compañía con la que
se vinculó a través de un contrato por obra o labor contratada.
-Las condiciones
de salud del demandante, después de aquél acontecimiento, empezaron a
desmejorar notablemente. Sin embargo, el  dictamen efectuado al trabajador por
parte de la
ARP SURA, el 25 de noviembre del citado año, concluyó que el accidente de
trabajo no dejó ninguna secuela y el porcentaje de pérdida de capacidad laboral
fue inferior al 5% con fecha de estructuración, el día de la ocurrencia del
siniestro.
En
el mencionado dictamen, en el acápite denominado Diagnóstico, se lee
textualmente:
“1. FRACTURA DE
HUESOS PROPIOS DE LA NARIZ, REDUCIDA POR CIRUGÍA, SIN SECUELAS.
2. TRAUMA MENOR
DE TEJIDOS BLANDOS DE MANO DERECHA, SIN SECUELAS.
3. OTITIS MEDIDA
AGUDA IZQUIERDA MAS PERFORACIÓN DE TÍMPANO, NO DERIVADOS DE ESTE ACCIDENTE.
4. POLINEURO
RADICULOPATÍA MOTORA, NO DERIVADA DE ESTE ACCIDENTE.
5. DISCOPATÍA
DEGENERATIVA l5S1, NO DERIVADO DE ACCIDENTE.”
-El
25 de noviembre del 2010, María del Carmen Rico, actuando como agente oficiosa
de Fabio Andrés Díaz Rico, promovió acción de tutela contra la ARP SURA, Nueva
EPS, Clínica de Occidente y la empresa Lucky Colombia S.A.S. En primera
instancia, el Juzgado Octavo de Familia de Cali, mediante providencia del 9 de
diciembre de 2010, concedió el amparo pretendido por la señora Rico. Para lo
que interesa a la presente causa, ordenó a la empresa Lucky Colombia S.A.S. el
reintegro sin solución de continuidad, y el pago de los salarios y demás
prestaciones dejadas de percibir, así como, el pago de los aportes al Sistema
de Seguridad Social, de manera retroactiva, a partir del 1° de octubre de 2010,
decisión que fue confirmada, en segunda instancia, el 8 de febrero de 2011, por
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia. Advierte, la
Corte que de las pruebas allegadas al plenario, no es  posible concluir que el
demandante, haya conservado sus capacidades funcionales, y, hubiera podido
continuar con su vinculación laboral, toda vez que su estado de salud para ese
entones ya era crítico.
-El
7 de diciembre de 2011, el señor Díaz Rico fue calificado por la Compañía
Suramericana de Seguros de Vida S.A., la que determinó un porcentaje de pérdida
de capacidad laboral de 76.75% con fecha de estructuración, 26 de mayo de 2011.
En el experticio dicha comisión sustentó la calificación de la siguiente
manera:
“Paciente con
antecedente de accidente en septiembre, mientras laboraba con caída de tabón de
publicidad que cayó desde un 2° piso de aproximadamente 3 x 1.5 mts. que lo
golpeó en cara y miembro superior derecho cuando estaba en el almacén “Su
papa”, Presentó fractura a nivel de huesos de la nariz por lo cual le
realizaron cirugía. En el posquirúrgico inició a presentar salida de material
sanguinolento fétido por lo cual fue evaluado en dos ocasiones. Agrega que
inició a presentar olor fétido a nivel de cara y además sensación de debilidad
en MS. Presentó otorragia y secreción purulenta por oído [izquierdo] con
parálisis a nivel de miembros superiores e inferiores y además dificultad para
hablar y para deglutir, por lo cual lo hospitalizaron durante 15 a 20 días. Durante la hospitalización, le tomaron múltiples paraclínicos por sospecha de múltiples
diagnósticos y en diciembre finalmente le realizaron dx de VIH para lo cual
está en manejo con antiretrovirales los cuales inició en diciembre de 2010.
Señala que estuvo parapléjico hasta marzo de 2011 cuando le realizaron retiro
de sonda nasogástrica. Ha continuado manejo con fisioterapia la cual está
realizando hasta el momento. Realizó terapia del lenguaje la cual ya no
realiza. Estuvo realizando terapia ocupacional la cual tampoco realiza en el
momento. Está en manejo en la actualidad por infectología.”
-Ahora
bien, en el Concepto Integral de Valoración, el referido dictamen, señaló que
Fabio Andrés Díaz Rico padece de enfermedad avanzada por VIH, entre otros
padecimientos. Ello, permite aplicar en este caso, la
jurisprudencia constitucional, según la cual, quienes padecen VIH y Sida merecen
una especial protección constitucional, que por las connotaciones del asunto,
se circunscribirá, esencialmente, en el campo de la seguridad social, haciendo
posible que se le efectúe una nueva calificación de pérdida de capacidad
laboral. Lo anterior, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
-El
dictamen proferido por la
Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A.[33],
entidad con la quien tiene contratado el fondo demandado el seguro previsional
y, que determinó para el demandante un porcentaje de pérdida de capacidad
laboral del 76.75% con fecha de estructuración, 26 de mayo de 2011, tiene una
insuficiente motivación, pues, no contiene los argumentos técnico científicos,
para determinar con suficiencia, por qué ese día deberá considerarse como la
fecha en que se
generó en el peticionario una pérdida de su capacidad laboral en forma
permanente y definitiva
basado, exclusivamente, en la realización de un examen, electromiografía de
miembros inferiores, que aleatoriamente, se practicó ese día y que bien,
hubiera podido realizarse meses después, incluso, en días cercanos a la fecha
de la calificación.
Del análisis de
estos elementos, advierte la Sala que la ausencia de justificación sobre las
determinaciones adoptadas en el trámite de calificación objeto de estudio,
incidieron de forma negativa en la fijación de la fecha de estructuración de la
invalidez y, por tanto la conducta de la Compañía Suramericana de Seguros de
Vida S.A. trasgredió el derecho fundamental al debido proceso y a la seguridad
social.
Consecuentemente,
esa actuación proyectó sus efectos en la decisión adoptada por el Fondo de
Pensiones y Cesantías Protección S.A.,  en enero 4 de 2012, porque dicha
entidad al decidir sobre la titularidad de la pensión de invalidez del
demandante, utilizó como fundamento para no reconocer el derecho pensional, el
número de semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración de la
invalidez establecida en el dictamen. En ese orden, esta determinación expedida
bajo el concepto de calificación censurado por violatorio del debido proceso, no
tiene validez y por tanto debe ser excluido para que en su lugar se profiera un
nuevo acto administrativo que evalúe el caso del señor Díaz Rico conforme a un
dictamen integral.
Ahora bien, como someter al
peticionario a un nuevo trámite de evaluación de porcentaje de invalidez
conduciría postergar indefinidamente su pretensión, exponiéndolo a un perjuicio
irremediable, derivado de la incertidumbre de no contar con los recursos
económicos necesarios para asegurar su vida en condiciones dignas en razón de
que la pensión de invalidez constituye un mecanismo indispensable para
salvaguardar los derechos fundamentales de quienes sufren una disminución de su
capacidad laboral, procederá entonces la Sala a ordenar a la Administradora
de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces que, en un término de cinco días
contados a partir de la notificación de este fallo, reconozca y pague la pensión
de invalidez solicitada por Fabio Andrés Díaz Rico, desde el 7 de diciembre de
2011, fecha en la que se comprobó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral
(76.75%) que le da derecho a la prestación que reclama, no obstante  los
reparos que la Sala tiene contra dicho dictamen y, hasta que la Compañía
Suramericana de Seguros de Vida S.A. emita otro, a fin de determinar la fecha
de estructuración de la invalidez, para lo cual, la entidad  deberá tener en
cuenta los soportes médicos, historia clínica y demás documentación que
considere necesario.
Por
lo anterior, la Sala ordenará al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.,
que una vez concluido el nuevo proceso de calificación de invalidez y
determinación de la fecha de estructuración de la misma, valore las condiciones
particulares de Fabio Andrés Díaz Rico a fin de establecer su derecho a la
pensión de invalidez. En el evento de que la nueva decisión sea controvertida
judicialmente por el señor Díaz Rico, por resultarle desfavorable, el pago ordenado
en el numeral anterior se mantendrá hasta que el juez ordinario,
definitivamente, dilucide la situación.
IV.
DECISIÓN
En
merito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo de
tutela proferido el 28 de enero de 2013 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito
de Cali, que revocó, a su vez, el dictado el 2 de octubre de 2012 por el
Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Cali, dentro de la acción de tutela
presentada por Fabio Andrés Díaz Rico, contra la Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Protección S.A. y, en su lugar, CONCEDER de manera transitoria la protección de sus derechos
fundamentales a la seguridad social y mínimo vital.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Protección S.A. por conducto de su representante legal o
quien haga sus veces que, en un término de cinco días contados a partir de la
notificación de este fallo reconozca y pague la pensión de invalidez solicitada
por Fabio Andrés Díaz Rico, desde la fecha en que se determinó la pérdida de su
capacidad laboral en un 76.75%, es decir, 7 de diciembre de 2011 y hasta que la
Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A. emita otro dictamen de la pérdida
de su capacidad laboral, a fin de determinar la fecha de estructuración de la
invalidez, para lo cual, la entidad  deberá tener en cuenta los soportes
médicos, historia clínica y demás documentación que considere necesario.
TERCERO.- ORDENAR
al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., que una vez concluido el
nuevo proceso de calificación de invalidez y determinación de la fecha de
estructuración de la misma, valore las condiciones particulares de Fabio Andrés
Díaz Rico a fin de establecer su derecho a la pensión de invalidez. En el
evento de que la nueva decisión sea controvertida judicialmente por el señor
Díaz Rico, por resultarle desfavorable, el reconocimiento y  pago ordenado en
el numeral anterior, se mantendrá hasta que el juez ordinario, definitivamente,
dilucide la situación.
CUARTO.-Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] La
electromiografía practicada al señor Díaz Rico, reportó: “Estudio anormal,
compatible con una polineurorradiculopatía motora de predominio axonal. El
compromiso es severo en MMII y moderado a severo en MMSS. Nota: reservado
pronóstico de recuperación por el marcado daño axonar de MMII. Clínicamente se
sospecha compromiso bulbar asociado.”
[2] Folios
31-35.
[3] Folios
36-37.
[4] María del Carmen
Rico, obrando como agente oficiosa de su hijo Fabio Andrés Díaz Rico, solicitó
la protección constitucional de los derechos fundamentales de éste a la salud,
a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas y, como consecuencia de
ello se emitieran las siguientes órdenes: a). Que la ARP SURA autorice de inmediato su hospitalización para el manejo de su grave estado de salud;
b). Que las accionadas emitan de manera inmediata las incapacidades que se han
generado por el estado de su salud y se ordene el pago de las mismas; c). Que la ARP SURA inicie la investigación de su accidente de trabajo y que se establezca si la empresa
para la cual trabajaba cumplía o no con las normas de seguridad y protección
laboral de sus empleados; d). Que su caso sea sometido a una junta médica para
establecer las causas de su grave estado de salud; e). Que se conmine a la Nueva EPS para que en caso de que la ARP no atienda al paciente, asuma ella la prestación de
los servicios médicos que requiera; f). Que se ordene a Lucky Colombia S.A.S.
continuar pagando su seguridad social y que allegue el reporte del accidente de
trabajo que sufrió; g). Que la clínica de Occidente responda por la salud de su
hijo, toda vez que fue ahí donde adquirió la infección que afectó su salud y,
H). Las demás decisiones que el juez considere necesarias para la protección de
sus derechos.
[5] El Juzgado
Octavo de Familia de Cali, mediante providencia del 9 de diciembre de 2010,
resolvió: a).Conceder el amparo constitucional solicitado por el demandante;
b). Ordenar a la ARP SURA continuar con la prestación de los servicios a que
tiene derecho como afiliado el accionante, debiendo efectuar de manera
inmediata un examen médico riguroso que permita determinar de modo fehaciente y
acertado el origen de la nueva sintomatología que padece, con el objetivo de
determinar a quién le corresponde continuar prestando el servicio médico al
paciente, ya que si la enfermedad actual es consecuencia del accidente de
trabajo, le corresponde a la ARP, pero si la enfermedad es de origen común le
corresponde a la EPS; c). Ordenar a la empresa Lucky Colombia S.A.S. que
reintegre al accionante sin solución de continuidad, que le pague los salarios
y prestaciones dejadas de percibir, así como el pago de los aportes a la ARP, salud y pensiones durante el tiempo que ha permanecido desvinculado, esto es, de manera
retroactiva a partir del 1 de octubre de 2010, y d). Declarar que la Clínica de Occidente no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante.
[6] Folios
37-45.
[7]
Según informe del juzgado, a la mencionada empresa, no fue posible notificarla
de la demanda de tutela.
[8]
Véase, Sentencia T-871 del 21 de julio de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[9] Véase, Sentencia T-1167 del 17 de noviembre de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[10]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[11]
Ibídem.
[12]
Véase, Sentencia T-877 de octubre 26 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[13]
Véase, Sentencia T-200 de marzo 23 de  2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[14]
Sentencia T-188 de  marzo 17 de 2011.M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[15]
Véase, Sentencia T-032 de febrero 1 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[16]
Véanse, Sentencias T-561 de 2010 y T-268 de 2011, entre otras.
[17] Cabe resaltar que esta
norma fue objeto de análisis de constitucionalidad, en Sentencia C-428 de 2009,
la cual declara exequible el aparte relacionado con el periodo y las semanas de
cotización, más declara  inexequible el requisito que exigía una fidelidad de cotización para
con el sistema de al menos el veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la
fecha de la primera calificación del estado de invalidez, al considerar que se
trataba de una medida regresiva.
[18] Decreto
917 de 1999 artículo 3.
[19] La Resolución 5261 de 1994,
estableció en su articulo 16 lo siguiente: “Para efectos del presente decreto
se definen como enfermedades ruinosas o catastróficas, aquellas que representan
una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo
efectividad en su tratamiento”.
[20]
M.P. Rodrigo Escobar Gil
[21]
Véanse,
Sentencias T-509 de 2010, T-561 de 2010, T-710 de 2009, entre otras.
[22]
Véase, Sentencia T-710 de octubre 6 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[23]
Sentencia T-163 de 2011,
caso en el que: “La peticionaria padece insuficiencia renal crónica terminal.
En dictamen del 30 de diciembre de 2009, realizado por el Grupo
Interdisciplinario de Calificación de Pérdida de la Capacidad Laboral y Origen de Seguros de Vida Alfa, fue calificada con pérdida de capacidad
laboral del 71.91%, de origen común, y con fecha de estructuración de la
invalidez el 22 de noviembre de 2008. Pero esta fecha, a pesar de lo que señala
el dictamen, no representa el momento en que la accionante perdió su capacidad laboral en forma permanente y definitiva, como
exige el Decreto 917 de 1999. Por el contrario, es la fecha de la calificación
de la invalidez, como se señaló en las consideraciones precedentes, la que se
debe tener en cuenta, dadas las especiales condiciones de salud de la
peticionaria, y el hecho de que ella continúo cotizando al Sistema, a pesar de
los síntomas de su enfermad.”
[24]
Sentencia T-163 de marzo 11 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa.
[25]
Sentencia T-699A de septiembre 6 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[26] Sentencias
T-436 de 2005, T-108 de 2007, T-328 de 2008 y T-773 de 2009, entre otras.
[27]
El artículo 41 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 142 del
Decreto 12 de 2012, el cual consagró que le corresponde “al Instituto de
Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las
Administradoras de Riesgos Profesionales -ARP-, a las Compañías de Seguros que
asuman el riesgo de Invalidez y mierte, y a las Entidades Promotoras de salud
EPS”, realizar la calificación de la disminución de la capacidad de trabajo
después del diagnóstico definitivo o del concepto médico desfavorable de
recuperación o mejoría.
[28] Sentencias
424 de 2007, T-108 de 2007 y T-773 de 2009.
[29] Ver
sentencia T-859 de 2004.
[30] Ver
sentencias T-436 de 2005 y T-108 de 2007.
[31] Sentencia
T-038 de 2011.
[32] Véase,
Sentencia T-609 de agosto 30 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[33]
La Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A. fue vinculada al trámite de
tutela, mediante auto de septiembre 19 de 2012, i, dicha entidad, no realizó
pronunciamiento alguno.