T-718-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-718/08
ACCION DE TUTELA-Procedencia para
protección de  los derechos fundamentales al libre desarrollo de la
personalidad y libertad personal
LIBERTAD DE ESCOGER PROFESION U OFICIO-Limites/DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Alcance
IUS VARIANDI-Situaciones
que se deben distinguir
RETIRO VOLUNTARIO DE LA POLICIA
NACIONAL-Límites
El retiro
voluntario del miembro de la Policía Nacional puede negarse por razones
vinculadas con la seguridad nacional y por razones especiales del servicio.
Aunque dichas expresiones conceden un marco de discrecionalidad a la autoridad
nominadora para establecer cuándo es posible autorizar un retiro voluntario,
dicha discrecionalidad no puede derivar en arbitrariedad. Ello supone que las
razones por las cuales se niega el retiro de quien voluntariamente desea
hacerlo deben fundarse en motivos ciertos, verificables y razonables.
DERECHO A ESCOGER Y EJERCER LIBREMENTE PROFESION U OFICIO-No es absoluto
Referencia: expediente T-1’869.981
Peticionario: Carlos Andrés Suárez Amador
Procedencia: Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C.,
diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008)
La Sala Sexta de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados
Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra
Porto, ha proferido esta
SENTENCIA
en la revisión
del fallo adoptado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el
proceso de tutela iniciado mediante apoderado judicial por Carlos Andrés Suárez
Amador,  en contra del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.
I. ANTECEDENTES
1.
La demanda
El apoderado
judicial del actor expone así los hechos de la demanda.
a)
El peticionario es teniente de la policía y se
desempeña como piloto de helicóptero.
b)    En agosto de 2007 solicitó el retiro de la institución por razones
personales: los recientes accidentes del modelo de helicópteros que tripula lo
hicieron tomar la determinación de abandonar la Policía para dedicarse a su
familia y a sus negocios personales.
c)
En respuesta a su solicitud se le informó que
era necesario esperar la decisión de la Junta Asesora, presidida por el
Ministro de Defensa, que se reuniría en septiembre de 2007.
d)    Con posterioridad a la celebración de dicha junta se le informó que
no se había considerado su retiro porque el director de recursos humanos quería
conocer las razones del mismo. Celebrada la reunión, el coronel Javier
Cifuentes Morales le informó que su decreto de retiro estaría listo para el 15
de octubre.
e)
Por cuanto no se había iniciado el trámite del
decreto, el 10 de octubre de 2007 el peticionario elevó derecho de petición en
el que pidió explicación de por qué su nombre no había sido tenido en cuenta en
la junta asesora.
f)
El 30 de octubre de 2007 se le informó que su
nombre sería tenido en cuenta en la próxima junta. En la nueva junta, sin
embargo, tampoco se atendió lo pedido por el tutelante.
g)
El 6 de noviembre de 2007 el secretario de la
junta asesora del Ministerio de Defensa informó al peticionario que “No es
procedente acceder a su solicitud porque los oficiales pilotos recibieron una
capacitación que significó costos para la institución y que, supuestamente,
tienen información reservada. Que su solicitud será considerada en noviembre de
2009”.
2.
Razones de la petición
El
demandante considera que si bien la Policía hizo una inversión en su
capacitación como piloto, no existe un contrato, un compromiso ni una
disposición legal que faculte a la Policía para retener a sus oficiales.
Señala que
cuenta 2.260 horas de vuelo, mucho más que la de compañeros suyos que se han
retirado de la institución, y que si es por disponibilidad de pilotos, la
Policía cuenta con 180 de ellos para sólo 28 helicópteros del tipo UH-1H II,
que es el modelo de aeronave que él pilotea. Además, si su presencia fuera
necesaria, no le habría concedido las vacaciones y 60 días de licencia sin
derecho a sueldo. Aclara que desde el mes de agosto no está volando.
Considera
que la decisión de la Policía vulnera sus derechos al libre desarrollo de la
personalidad -pues cada quien es libre de desempeñarse en la actividad que
elija- a la libertad y a la igualdad, pues ochenta oficiales en las mismas
circunstancias sí han podido desvincularse por retiro voluntario.
3.
Contestación de la demanda
En memorial
del 22 de noviembre de 2007, el Coronel Javier Cifuentes Morales, en calidad de
Director de Talento Humano de la Policía Nacional, se opuso a las pretensiones
de la demanda en los siguientes términos.
Luego de
hacer un recuento pormenorizado del trámite a la solicitud de retiro del
demandante, el representante judicial de la Policía Nacional advierte que la
solicitud voluntaria es causal de retiro de la institución, pero su admisión
tendrá lugar cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del
servicio que requieran permanencia en actividad, a juicio de la autoridad
competente, tal como lo establecen los artículos 55 y 56 del Decreto 1791 de
2000.
Adicionalmente,
establece que la reglamentación específica para piloto de la Policía impone al
mismo el deber de prestar sus servicios por un tiempo equivalente al triple de
la duración del curso realizado, pero que nunca podrá ser inferior de 3 años.
Dice que al
tutelante no se le ha negado el retiro, sino que se tuvieron en cuenta razones
de interés general vinculadas con las funciones de la Policía Nacional y las
funciones que cumple el piloto. Se tomó en cuenta el concepto de la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa y la inversión de más de 102 millones de pesos
que costó la capacitación del demandante.
Dice que el
tiempo de 2 años para resolver sobre el retiro del demandante es el tiempo
prudencial para preparar y capacitar a un oficial de las calidades del actor.
Sostiene que el oficial lleva 6 años preparándose y siendo miembro de la
carrera especial de la Fuerza Pública, lo cual lo pone en circunstancias
distintas a las de los demás funcionarios públicos. Además, el área de
antinarcóticos presenta un déficit de pilotos para las operaciones propias de
la lucha contra esa actividad ilícita. Finaliza advirtiendo que
pronunciamientos de la Corte Constitucional han reconocido que para los
miembros de la fuerza pública el derecho a retirarse del servicio está
restringido por las necesidades nacionales.
4. Sentencia
de primera instancia
En
providencia del 23 de noviembre de 2007 el Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Bogotá –Sala Laboral- denegó las pretensiones de la demanda.
A juicio del
Tribunal, es razonable que la Policía Nacional le exija al demandante unos
tiempos mínimos de permanencia en la institución, como compensación a todos los
años y recursos que la institución invirtió en la capacitación del piloto.
Considera que existe un principio de reciprocidad que implica que los recursos
invertidos por el Estado en hacer del oficial un piloto experto deben ser
compensados con permanencia en el ejercicio de sus funciones.
Por ello,
considera que queda a criterio de la entidad dar respuesta al retiro en el año
2009, que es el plazo que ha fijado como tiempo requerido para capacitar a
otros pilotos de las mismas calidades. Estima que ese tribunal no tiene
competencia para determinar qué se entiende por razonable en la materia, pues
ello sería irrumpir en las consideraciones internas de la institución.
5. Impugnación
En memorial del
29 de noviembre de 2007, el apoderado judicial del demandante presentó escrito
de impugnación a la sentencia. Consideró que el fallo había contradicho la
Sentencia T-356 de 1996, que trata un tema idéntico. Estimó que el tribunal no
estudió si la permanencia obligada constituye violación del derecho a la
libertad individual, ni estudió la incidencia de la arbitrariedad en el libre
desarrollo de la personalidad. Tampoco analizó a su juicio la decisión de permitir
el retiro de pilotos con menos experiencia que su prohijado e ignoró que el
curso que adelantó el oficial lo hizo en la propia policía, no en ningún
instituto diferente, y que de eso hace seis años, tiempo durante el cual ha
venido volando.
Agrega que
el fallo transcribió preceptos legales que la Policía nunca invocó; que el
tribunal no tuvo en cuenta que la solicitud de retiro fue considerada completa
por la Policía; que el demandante no está volando y hay más pilotos que
helicópteros en la unidad; que el entrenamiento del oficial siempre ha tenido
lugar en la Policía Nacional, y no en otros institutos; que el demandante lleva
más de 5 años en la institución; que no existe pacto o contrato que obligue al
demandante a estar indefinidamente, y que el curso de simulador no es un curso
adicional que se realice en otro instituto, sino que es asignatura básica que
se toma en la propia Policía.
6. Sentencia
de Segunda Instancia
En sentencia
del 5 de febrero de 2008 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia
confirmó el fallo impugnado.
A juicio de la
Corte, el retiro voluntario del servicio es un derecho que se encuentra
sometido a limitaciones, en casos excepcionales. En el caso concreto, la
oficina de Talento Humano de la Policía informó al tutelante que por razones de
seguridad nacional, derivadas del ejercicio de los derechos y libertades
públicas, y en razón de la función de piloto que cumple el oficial demandante,
no era posible atender su solicitud de retiro voluntario. No obstante, señaló
que la Policía estudiaría su caso en el término de dos años, término requerido
para preparar a nuevos pilotos.
Estas
razones no son, a juicio de la Corte, fruto del capricho de la institución,
sino exigencias derivadas de la necesidad de contar con pilotos capacitados y
de la imposibilidad de reemplazarlos fácilmente. No considera que se vulnere
tampoco el derecho a la igualdad porque en el expediente no hay otro caso de
referencia que permita inferir una discriminación por parte de la Policía Nacional.
De cualquier manera, la situación descrita es susceptible de ser impugnada en
vía gubernativa y posteriormente demandada ante la justicia contencioso
administrativa, razón adicional para considerar que el amparo de tutela no debe
concederse.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La Sala Sexta de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades
conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
es competente para revisar el fallo de tutela dictado por Sala de decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial
de Bogotá.
2. Problema
jurídico
La demanda de la
referencia va dirigida a obtener la protección de los derechos a la libertad y
al libre desarrollo de la personalidad del tutelante, supuestamente vulnerados
por la decisión de la Policía Nacional de impedir su retiro voluntario de la
institución.
En primer lugar,
la Corte procederá a determinar la procedencia de la acción de tutela. En
segundo término, si la acción es procedente, determinará si la decisión de la
Policía Nacional es violatoria de los derechos fundamentales del demandante.
3. Procedencia de la acción de tutela
-Consideraciones generales acerca de la procedencia de la acción de
tutela y procedencia del caso concreto
La acción de
tutela es mecanismo judicial de defensa dirigido a la protección de los
derechos fundamentales cuando los mismos son vulnerados por autoridades
públicas y por particulares en casos especiales.
No obstante, tal
como lo señala el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela sólo
procede cuando el titular del derecho afectado no cuenta con un medio judicial
para hacer valer su derecho o cuando el mismo es insuficiente para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sobre dicho particular, la Corte ha sostenido:
“La Corte
Constitucional -en ejercicio de su función de guardiana de la integridad y
supremacía de la Constitución- ha tenido oportunidad de decantar la
interpretación de la norma al establecer que, a falta de la existencia de
mecanismos ordinarios de protección, la tutela es la acción principal y
definitiva de defensa de los derechos fundamentales; mas, cuando dichos
mecanismos existen, pero son insuficientes para proveer una protección
efectiva, la tutela procede subsidiariamente, de manera transitoria, a fin de
evitar la concreción de un perjuicio irremediable. Excepcionalmente, la Corte
ha admitido la procedencia de la tutela subsidiaria con carácter definitivo
cuando, pese a la existencia de mecanismos ordinarios de defensa, su
recurrencia no haría desaparecer el perjuicio irremediable.
“De dicha interpretación se
deduce que frente a la existencia de otras vías judiciales de defensa, la
acción de tutela no actúa como mecanismo principal de protección, sino,
-apenas- como herramienta subsidiaria. La índole subsidiaria de la acción de
tutela se justifica, entre otras cosas, en la necesidad de preservar los
espectros de competencia de las jurisdicciones ordinarias. Efectivamente, al
instaurar la tutela como mecanismo subsidiario de amparo, el constituyente
quiso evitar la intromisión del juez de tutela en la órbita decisoria del juez
natural, conservando a su vez la estructura de las jurisdicciones ordinarias y,
por ende, la organización de la Administración de Justicia.” (Sentencia T-1190
de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
En el caso
concreto, el demandante pretende la impugnación de la decisión de la Policía
Nacional de impedir su retiro voluntario de la institución. Esta decisión
administrativa es, en principio, susceptible de demanda ante la jurisdicción contenciosa
administrativa, por lo que podría sostenerse, como lo hace la Corte Suprema de
Justicia, que la tutela se torna improcedente ante la existencia de otro
mecanismo de defensa.
No obstante, las
variables que ofrece el proceso de la referencia han llevado a la Corte a
considerar que en casos similares la acción de tutela es la vía idónea de
protección de los derechos invocados.
La Corte ha
llegado a dicha conclusión a partir de las condiciones jurídicas de casos afines:
la entidad pública se niega a resolver de manera inmediata la solicitud de
retiro voluntario de la institución y la pospone por un lapso considerable de
tiempo, calculado muchas veces en años; el demandante considera que la
prohibición de retiro inmediato implica una vulneración actual e inmediata de
sus derechos fundamentales, por lo que cada día que pasa constituye una
vulneración verificable de su derecho al libre desarrollo de la personalidad y de
su libertad personal.
Analizados en
conjunto estos dos elementos, la jurisprudencia constitucional ha llegado a la
conclusión de que la duración de un proceso contencioso administrativo
impediría resolver de manera efectiva un conflicto jurídico que se verifica
todos los días, como consecuencia de la negativa de la institución de autorizar
el retiro de la misma. La decisión, así considerada, tiene un efecto negativo constante
en la efectividad del derecho fundamental, por lo que la vía contencioso administrativa
no resulta idónea para mitigar esta afectación.
Sobre dicho
particular, la Corte sostuvo en Sentencia T- 1094 de
2001:
"...la Sala debe manifestar su desacuerdo con uno
de los criterios utilizados por el a quo para rechazar la tutela, cual es el de
la existencia de otros medios de defensa judicial, pues si bien el oficio
mediante el cual se le negó al actor su retiro del servicio es susceptible de
impugnación por la vía contenciosa, previo cumplimiento de las formalidades
legales establecidas para el efecto, dicho mecanismo judicial no resultaría
idóneo para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en el caso de
que el juez encontrara probado la afectación de los derechos fundamentales
invocados. De hecho, es evidente que si la fecha del retiro del servicio se
pospuso por espacio de 10 meses, y el querer del actor es que el mismo se
produzca en un plazo menor, la eventual protección a sus derechos sólo sería
posible en el esquema de la acción de tutela, por tener ésta un carácter
preferente, breve y sumario (C.P. art. 86), no previsto para la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho." (Sentencia T-1094 de 2001 M.P.
Rodrigo Escobar Gil)
Este criterio fue acogido por la Sala Novena de Revisión en
Sentencia T-1218 de 2003 cuando aseguró que “si bien
la decisión de no conceder el retiro inmediato a un miembro de las Fuerzas
Militares puede ser controvertida en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, el mecanismo idóneo y eficaz para proteger de manera inmediata
los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger
profesión u oficio es la acción de tutela”[1].
Establecido que, en casos como el sub judice, la tutela
constituye mecanismo idóneo de defensa, pasa la Sala a estudiar la supuesta
vulneración de los derechos fundamentales del accionante.
4. El derecho a escoger profesión u oficio
El caso sometido
a estudio coincide en sus aspectos fundamentales con expedientes analizados
previamente por la Corte Constitucional. Ello ha permitido a la Corte elaborar
una línea jurisprudencial coherente acerca de los alcances del derecho de
retiro de los servidores de la fuerza pública.
En primer lugar,
la Corte ha reconocido que existe un derecho fundamental al libre desarrollo de
la personalidad (art. 16 C.P.), expresión del derecho fundamental a la libertad
(art. 13 C.P.). En materia laboral estos derechos se manifiestan en la libertad
de escoger profesión u oficio (art. 26 C.P), que presenta dos facetas, una
positiva y otra negativa. La dimensión positiva garantiza al individuo la libertad
de escoger la actividad a la cual desea dedicarse y con la cual pretende
garantizar su sustento. La dimensión negativa consiste en la garantía de no ser
obligado a ejercer una profesión o un oficio específicos, la posibilidad de
abandonar una actividad o de cambiar la forma en que se la realiza.
Sobre este
particular, la Corte ha dicho:
“…la libertad de escoger profesión u oficio hace
referencia a la garantía de la que goza todo ciudadano para elegir la actividad
a la que ha de dedicarse.  Comprende un sentido positivo y uno negativo, en la
medida en que cualquier persona puede decidir en forma autónoma si ejerce o no
una actividad lícita y, simultáneamente, tiene la certeza de que no será
obligado a desempeñar una labor contra su propia voluntad de acuerdo con el
principio de libre elección.[2]”
(Sentencia T-1218 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández)
Y en oportunidad
pasada, la Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte había dicho:
“…[E]l derecho a la libre escogencia de profesión u
oficio, comprende una doble garantía de ejercicio y protección: (i) Por su
aspecto positivo, nadie puede impedirle a una persona el ejercicio de una
actividad laboral lícita[3]
(ii) En su aspecto negativo, ninguna persona puede ser obligada a desempeñar
una determinada actividad en contra de su voluntad y de su libre elección.[4] Esta doble dimensión del
derecho anotado, encuentra su justificación en la importancia que conlleva para
el interés general y la proyección social del individuo,  el ejercicio de las profesiones
y oficios dentro de un Estado Social de Derecho.  (Sentencia T-1094 de 2001
M.P. Rodrigo Escobar Gil)
Ahora bien, la
Corte Constitucional ha dicho que en la medida en que los derechos
fundamentales no son absolutos, sino que se ejercen en relación con los
derechos de los demás, también la libertad de escogencia de profesión u oficio –en
sus dos dimensiones- está sujeta a ciertos límites.
En relación con su
dimensión positiva, el artículo 26 de la Carta indica que el legislador puede
exigir títulos de idoneidad, lo que significa que el Estado está habilitado
para garantizar que la profesión se ejerza en condiciones mínimas de calidad.
En segundo término, tal como lo establece la propia Carta Fundamental, las
autoridades tiene potestad de inspección y vigilancia respecto del ejercicio de
las profesiones, lo que significa que la libertad está sujeta a las restricciones
del interés común.
En cuanto al
aspecto negativo de la garantía, la Corte ha dicho que el derecho a dejar de
ejercer una profesión o un oficio o de modificar las condiciones en que se
realizan debe evaluarse de conformidad con su calidad e impacto social. En
efecto, la jurisprudencia constitucional sostiene que el ejercicio de una
profesión o de un oficio tiene repercusiones sociales que afectan en grados
diversos los intereses de la comunidad. Así, cada caso debe evaluarse de
acuerdo con el impacto que dicha actividad genera en la sociedad y los perjuicios
que una decisión autónoma podría traer al conglomerado. En esa lógica, la jurisprudencia
sostiene que el derecho a modificar las condiciones de trabajo e, incluso, el
derecho a renunciar a un trabajo pueden ser limitados por el legislador –con
motivos razonables- cuando el trabajo de que se trata compromete directamente los
intereses generales. Las restricciones disminuyen y, por tanto, resultan
sospechosas, si el oficio o la profesión ejercida no implican un riesgo social
o su ejercicio no afecta la estabilidad del interés común. La Corte ha dicho a
este respecto que la posibilidad de modificar las condiciones de ejercicio de
una profesión o un oficio se enmarcan en el concepto de ius variandi, o
derecho del empleador de modificar o restringir las condiciones en que el
particular o el servidor público ejercen la profesión o el oficio que
libremente han escogido.
“Estas limitaciones se encuentran dentro del ámbito
del ius variandi, es decir, dentro de la  potestad  legal que se le confiere al
empleador público o privado para modificar de las condiciones de trabajo de sus
empleados, observando ciertas restricciones, orientadas a proteger  el núcleo
esencial del derecho consagrado en el artículo 26” (Sentencia T-1094 de 2001
M.P. Rodrigo Escobar Gil)
Por ello, en
cuanto a la potestad que ostenta el empleador de definir las condiciones de
ejercicio de la labor del servidor público o del particular, la Corte sostuvo:
“Ahora bien, en lo que toca con el ejercicio legítimo
de esa  facultad por parte de los empleadores públicos y privados -la de
modificar razonablemente las condiciones laborales de sus trabajadores-, es
menester distinguir dos situaciones concretas: i) Las relacionadas con
actividades que no comportan el carácter de esenciales ni comprometen
directamente funciones propias del Estado, evento en el cual el ejercicio del
ius variandi es de aplicación restrictiva, y ii) Las relacionadas con
actividades esenciales dentro del cumplimiento de los fines del  Estado, caso
en el cual el empleador goza de un mayor grado de discrecionalidad o
flexibilidad  para el ejercicio de esta potestad, precisamente, en razón de la
naturaleza de tales actividades y del objetivo social que se persigue con el
cumplimiento de las mismas”. (Sentencia T-1094 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil)
De las
consideraciones anteriores se tiene entonces que a pesar de que el derecho a
escoger profesión u oficio permite, en principio, que el individuo decida a qué
actividad dedicar su fuerza productiva -pero también lo autoriza a modificarla
o a darla por terminada según su decisión autónoma- dicha autonomía puede ser
legítimamente limitada por el Estado cuando las necesidades públicas lo exijan,
concretamente, cuando la actividad desplegada por el individuo afecte los
intereses generales de la comunidad.
5. El derecho de retiro de miembros de la fuerza pública no es
absoluto. Reiteración de jurisprudencia.
Establecido que
la libertad de escoger profesión u oficio es un derecho sometido a reglas, que
puede ser limitado por motivos razonables vinculados con el interés público, la
Corte Constitucional ha prescrito que en el caso de los miembros de la fuerza
pública dichas restricciones pueden imponerse con mayor intensidad.
En efecto, la
Constitución Política señala en su artículo 217, referido a la Policía Nacional,
que la misma tiene como fin el mantenimiento de las condiciones necesarias para
el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los
habitantes de Colombia convivan en paz. Ello quiere decir, de manera directa,
que los miembros de la Policía Nacional tienen en sus manos la materialización
de fines inmediatamente vinculados con el interés general. La conservación del orden
jurídico y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de
las libertades y derechos de los asociados son valores que claramente
involucran el bienestar de todos los habitantes del territorio.
Es esta la razón
por la cual la Constitución Política ha determinado que la Policía Nacional, al
igual que las Fuerzas Militares, está sometida a un régimen especial de carrera
y a regímenes especiales de prestaciones sociales y de responsabilidad
disciplinaria. El mismo artículo constitucional indica que la ley determinará “su
régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.
El trato
diferenciado que por su especial naturaleza reserva la Constitución a la
Policía Nacional influye en el ámbito de ejercicio de los derechos
fundamentales de sus miembros. Es la propia Carta Política la que en algunas de
sus normas establece limitaciones.
La Constitución
restringe, por ejemplo, los derechos políticos de los miembros de la fuerza pública,
el derecho de asociación y el derecho de petición. El artículo 219 superior
indica que sus miembros no son deliberantes, no pueden reunirse sino por orden
de autoridad legítima; no están en capacidad de dirigir peticiones, salvo que
se trate de  solicitudes relacionadas con asuntos del servicio y la moralidad
del respectivo cuerpo; no pueden ejercer el derecho al sufragio mientras
permanezcan en servicio activo y no pueden intervenir en actividades o debates
de partidos o movimientos políticos.
Adicionalmente,
a juicio de la Corte, “si bien a los miembros de las Fuerza Pública se les
reconocen las garantías consagradas en el artículo 28 Superior, (...) tales
derechos pueden verse limitados por razones operativas propias del servicio,
tal como ocurre en los casos donde se requiere el acuartelamiento obligatorio y
la prolongación de su permanencia en filas sin que medie ningún tipo de
consentimiento.”[5]
Ahora bien, en
esa línea de regulación -acorde con la naturaleza y funciones de la Policía
Nacional- el Decreto 1791 de 2000, por el cual se fija el régimen de carrera
del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la
Policía Nacional, señala en su artículo 56 que el “personal podrá solicitar
su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, el cual se concederá cuando
no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran
su permanencia en actividad, a juicio de la autoridad competente”.
Del contenido de
la norma se tiene que el legislador limitó el derecho de retiro voluntario de la
Policía Nacional al señalar que el mismo será viable siempre y cuando las
circunstancias de seguridad nacional o de necesidad del servicio lo permitan. La
ley limitó así la garantía de la dimensión negativa del derecho a escoger
libremente profesión u oficio porque condicionó la facultad de dejar de
pertenecer a la Policía Nacional al miembro cuyo retiro podría derivar
consecuencias desfavorables para la seguridad nacional o para el servicio
mismo.
La Corte
sintetizó así esta disposición normativa:
“Tienen derecho a la libertad personal y, por ende, a
las garantías consagradas en el artículo 28 de la Constitución; pero están
sometidos a las restricciones del acuartelamiento y a que su permanencia en las
filas se prolongue, aún en contra de su voluntad, "...cuando medien
razones de Seguridad Nacional o especiales del servicio que requieran su
permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente..." (Art. 130
del Decreto 1211 de 1990, Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares). (Sentencia T-178/94, M.P. Carlos
Gaviria  Díaz).
En este punto
cabe destacar que el conocimiento de la norma que limita la facultad unilateral
de retiro por razones del servicio y de seguridad nacional es un presupuesto
que, por estar consignado en la ley, debe considerarse conocido por todos
aquellos que voluntariamente deciden vincularse a la Policía Nacional. En este sentido,
no es legítimo alegar ignorancia de la norma que restringe el alcance de este
derecho fundamental cuando se considera que el retiro puede hacerse por mera
liberalidad del servidor público vinculado a la Policía.
A lo anterior debe
agregarse que, como expresamente lo señala la norma, el retiro voluntario del
miembro de la Policía Nacional puede negarse por razones vinculadas con la seguridad
nacional y por razones especiales del servicio. Aunque dichas expresiones conceden
un marco de discrecionalidad a la autoridad nominadora para establecer cuándo
es posible autorizar un retiro voluntario, dicha discrecionalidad no puede
derivar en arbitrariedad. Ello supone que las razones por las cuales se niega el
retiro de quien voluntariamente desea hacerlo deben fundarse en motivos
ciertos, verificables y razonables.
“Cabe destacar que la valoración efectuada
para abstenerse de conceder el retiro inmediato del servicio se contrae,
exclusivamente, a la existencia de “razones de seguridad nacional o especiales
del servicio”. Desde esta perspectiva, si bien la previsión normativa consagra
el ejercicio de una potestad administrativa, al contener conceptos jurídicos
indeterminados, su ejercicio no es del todo discrecional y debe corresponder a
fines constitucionalmente admisibles, fundados en razones legítimas y
proporcionadas, derivadas de la aplicación correcta del texto de la ley,
buscando con ello garantizar el núcleo esencial de los derechos fundamentales
que resulten involucrados. (Sentencia T-1094 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil)
Y sobre el mismo particular, la Sala Novena de Revisión de tutelas
enfatizó:
“Ello significa imponer una carga argumentativa y
probatoria a la autoridad castrense, que se explica al menos por dos razones:
en primer lugar, porque tratándose de la restricción de derechos fundamentales
de los miembros de las Fuerzas Militares es apenas razonable exigir una
correspondencia entre los fundamentos invocados y la realidad; y en segundo
lugar, porque es la institución quien efectivamente dispone de la información
suficiente para dar cuenta de los motivos que aduce cuando impide el retiro de
sus miembros.” (Sentencia T-1218 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández)
En resumen de lo señalado, esta Sala concluye que las limitaciones a
la dimensión negativa del derecho a escoger libremente profesión u oficio son
legítimas, y que en el caso de los miembros de la Policía Nacional dicha
legitimidad depende de que verdaderamente concurran razones de seguridad
nacional o especiales del servicio que impidan hacer efectiva la salida
voluntaria del uniformado.
Esta Sala reitera así la posición decantada de la jurisprudencia que
se sintetiza del siguiente modo:
“…[E]l ejercicio de los derechos al libre desarrollo
de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio no pueden ser
desconocidos por las autoridades ni por la sociedad.  No obstante, también ha
precisado que tales derechos no son  absolutos, ya que pueden verse limitados,
por ejemplo, en el caso de personas que desempeñan funciones que comprometen la
realización de los cometidos estatales.  En efecto, así ocurre con los miembros
de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que en virtud del artículo
217 de la Constitución[6]
están llamados a garantizar la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y el orden constitucional.  En efecto, el
mencionado artículo constitucional faculta al Legislador para regular el
sistema de reemplazos en las fuerzas militares, los ascensos, derechos y
obligaciones, así como el régimen especial de carrera, prestacional y
disciplinario al cual estarán sometidos.  Quiere decir lo anterior que, en
cuanto a derechos se refiere, la misma Constitución consagra expresamente
algunas limitaciones no previstas para los demás ciudadanos.” (Sentencia T-1218
de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández)
Establecidas las consideraciones jurídicas generales que rodean este
asunto, pasa la Sala a resolver el caso.
6. Caso concreto
La Sala debe determinar si la negativa de la Policía Nacional de
autorizar el retiro voluntario del Oficial Carlos Andrés Suárez Amador se
encuentra justificada y responde a las necesidades legales que permiten negar la
solicitud.
El demandante sostiene que su decisión fue motivada por la solicitud
que su familia le ha hecho para que deje de pilotear helicópteros de la
institución, a raíz de los múltiples accidentes que vienen sufriendo esos
aparatos
El siguiente es el recuento del trámite que se dio a su petición.
a. El demandante elevó solicitud formal de retiro voluntario que fue
radicada el 10 de agosto de 2007. El 31 de agosto se le informó que su caso
sería estudiado en la Junta de Retiros el 4 de septiembre de 2007. Por vía
telefónica se le informó que su nombre no había sido considerado en dicha
junta, pues el Director de Talento Humano necesitaba entrevistarlo antes de
darle trámite a la solicitud.
b. Realizada la entrevista se le informa que su caso sería resuelto
después del 15 de octubre de 2007. El 10 de octubre de 2007 elevó solicitud en
la que solicitó nuevamente la aprobación de su retiro y pidió algunas
explicaciones sobre el trámite de su requerimiento.
c. El 30 de octubre de 2007, en oficio N° 4731, el Coronel Javier
Cifuentes Morales, Director de Talento Humano de la Policía Nacional, respondió
de la siguiente manera a las peticiones del demandante:
“Al numeral 1. Con relación a la solicitud de retiro
de fecha 08 de agosto de 2007, la cual fue recibida el 24 del mismo mes y año,
según oficio N° 1788 del 14 de agosto de 2007, procedente del Grupo de Talento
Humano de la Dirección Antinarcóticos, le informe que como quiera que la citada
repetición no cumplía con los requisitos establecidos en la Circular N° 094 del
05 de mayo de 2006, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, se procedió
a informar tal situación a la mencionada dependencia, con el fin de efectuarla
la comunicación y por ende se corrigiera la solicitud de retiro.
“Al numeral 2. El día 29 de agosto de 2007 se recibió
vía fax la nueva solicitud, la cual fue llevada a consideración de la Junta
Preasesora el día 03 de septiembre de 2007, donde se dispuso que los señores
oficiales subalternos deberían ser escuchados por el Director de Talento Humano
con el fin de conocer los motivos que originaron la petición de retiro, razón
por la cual su solicitud no fue llevada a la Junta Asesora celebrada el 04 de
septiembre de 2007.
“Al numeral 3. La fecha exacta de la próxima Junta
Asesora aún no ha sido definida en razón a que no ha habido disponibilidad en
la agenda del señor Ministro de Defensa Nacional.
“A los numerales 4 y 5. Su solicitud de retiro cumple
con los requisitos establecidos para tal fin, por lo cual, será presentada en la
próxima Junta Asesora para el trámite respectivo.
“Por lo anterior, una vez sea aprobada por parte de la
Junta Asesora la decisión a su solicitud de retiro, le estaremos informando
oportunamente.”
d. El 19 de octubre el demandante solicitó autorización de licencia
no remunerada por 60 días. La razón, dice el demandante, es que debido a la
tardanza en resolver su solicitud de retiro, cuando vuelva de sus vacaciones la
misma no se habrá resuelto.
e. Mediante oficio del 6 de noviembre de 2007, el Brigadier General.
Secretario  de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía
Nacional informó al peticionario que su solicitud no había sido aprobada por la
Junta Asesora con fundamento en las siguientes razones:
“No es procedente acceder a la solicitud de retiro
presentada por los siguientes señores oficiales:
“Te. Carlos Andrés Suárez Amador
“Teniendo en cuenta los servicios especiales que prestan
a la Policía Nacional como pilotos de las siguientes aeronaves: helicóptero
Bell 206 – Black Hawk, Helicóptero UH-1h2, helicóptero UH-1N, helicóptero Bell
206 –helicóptero Hugges, helicóptero 412 – helicóptero UH1-N respectivamente.
“Además de lo anterior, los citados oficiales fueron
enviados en comisión de estudios con todos los gastos pagos para recibir la
formación como pilotos policiales en la Escuela desviación Policial en los años
2000, 2001, 2002 y 2004 formación que supera los $102.329.049.oo por cada
oficial. Así mismo la Policía Nacional ha invertido en su constante
capacitación para el ejercicio de sus funciones como pilotos policiales.
“En cumplimiento de sus funciones este personal conoce
información de carácter reservada.
“Por lo anterior no es viable tramitar la solicitud de
retiro de los señores oficiales, hasta tanto no se capacite el mismo número de
personal que los pueda reemplazar como pilotos de la Policía Nacional.
“En consecuencia, la Junta Asesora considera  que sus
solicitudes serán estudiadas en el mes de noviembre del año 2009, término
razonable requerido para la formación y capacitación de un piloto de la Policía
Nacional.”
Además del
contenido de las solicitudes y las respuestas, figuran en el expediente los
siguientes elementos de juicio relativos a la situación fáctica del
peticionario.
a.
El demandante ingresó como alumno de piloto el 1
de junio de 2001, según consta en la copia de la hoja de vida adosada a folio
52 del expediente.
b.
Ha participado en operaciones de vuelo en la
Policía Nacional desde por lo menos el 16 de enero de 2002.
c.
La Dirección de Antinarcóticos de la Policía
Nacional –Área de Aviación- certifica (folio 71, cuaderno 2) que el Oficial
Carlos Andrés Suárez Amador registra vuelos en calidad de asistente desde por
lo menos esa fecha, y que a partir del 24 de julio de 2002 inicia sus horas de
vuelo como copiloto de operaciones aéreas. Los vuelos en calidad de piloto se
inician de manera constante en mayo de 2004. El registro da cuenta de que a 15
de julio de 2007 el piloto contaba 2.195 horas tripuladas.
d.
La policía Nacional asegura que el piloto fue
capacitado en cursos en la Escuela de Aviación Policial entre el año 2000 y el
2004, cursos que superan los $102 millones de pesos (folio 9, cuaderno 2)
e.
Asegura  igualmente la Policía que es necesario
esperar la capacitación de los pilotos que habrán de reemplazarlos.
f.
El oficial ha recibido dos menciones
honoríficas, un distintivo antinarcóticos, y 23 felicitaciones entre públicas y
especiales por los operativos realizados, sin registro de ninguna sanción en
los cinco años anteriores a septiembre de 2007.
g.
Consta a folio 14 del cuaderno #2 una lista de
origen desconocido, en papel de fax, con el nombre de 79 personas frente a las
cuales aparecen las palabras helicóptero, retirado, y la fecha en que
supuestamente ocurrió el retiro.
h.
Consta a folio 38 del expediente (cuaderno #2),
constancia de autorización de vacaciones entre los días 11 de agosto de 2007 y
30 de octubre del mismo año.
i.
A folio 43 del expediente (cuaderno 2), consta
la autorización de la licencia no remunerada por 60 días, a partir del 31 de
octubre de 2007, que recibió el demandante por parte de la Dirección de Talento
Humano de la Policía Nacional. Copia de la resolución original aparece a folio
47 del mismo cuaderno.
Del análisis de
las pruebas y documentos allegados al plenario, esta Sala considera lo
siguiente:
El demandante
ingresó a la Policía Nacional e inició su curso de piloto en 2001, es decir,
hace ya más de siete años. A su ingreso era consciente de los riesgos derivados
de dicha actividad y del compromiso que asumió para con la institución y el
Estado. Las múltiples condecoraciones y felicitaciones recibidas y las
anotaciones en sus hojas de vuelo denotan una personalidad comprometida y consciente
de su compromiso institucional. De lo anterior se desprende que el Oficial
entendía, para la fecha de su vinculación, cuando estaba ya vigente el Decreto
1791 de 2000, que el retiro voluntario podía denegarse por razones del servicio
o por motivos de seguridad nacional.
Por lo anterior,
en principio, es dable considerar que el retiro de la institución no es un
derecho de reconocimiento inmediato que el demandante pudiera haber hecho
efectivo con la sola manifestación de la voluntad.
Solicitado el
retiro en el año 2007, el peticionario fue informado de que el mismo no sería
autorizado por razones del servicio: la preparación de los pilotos de reemplazo
exige un plazo prudencial mínimo de 2 años y la inversión económica en la
preparación de los pilotos -la suya ocurrida entre 2000 y 2004 -no lo dice
expresamente la Policía- debía justificarse.
El demandante discrepó
de dichas razones porque consideró que otros pilotos puestos en sus mismas
condiciones sí habían recibido la autorización de retiro, pero no existe prueba
en el expediente que así lo demuestre. El listado de pilotos de helicóptero
retirados que figura en el expediente no tiene registro de procedencia, no
tiene firma ni autoridad responsable y, por fuera de ello, no indica las
razones del supuesto retiro de los pilotos.
También
consideró que no había norma o disposición que le impidiera desvincularse del
organismo, pero su aserto es contraevidente, pues la norma del Decreto 1791 de
2000 demuestra que las razones de seguridad nacional y especiales del servicio
pueden impedir el retiro voluntario del servidor público.
En cuanto al segundo
punto, la Policía Nacional, acorde con la afirmación según la cual es necesario
preparar pilotos de reemplazo para quienes van dejando la institución, aseguró
que la respuesta sobre el retiro le sería dada en noviembre de 2009, es decir,
dos años después de radicada la petición. Esta misma Sala, en Sentencia T-457
de 2003, frente a un caso de características similares a éste, consideró que
dicho lapso era un término razonable para que la Policía resolviera la
solicitud de retiro de quien desea desvincularse voluntariamente. En esta
ocasión la Sala conserva el mismo criterio al reconocer que la formación de un
piloto de las características del demandante es un proceso que exige tiempo y
que los dos años a que hace referencia la institución no parecen irrazonables
para alcanzar dicho objetivo. De hecho, revisada con detenimiento la hoja de
vida del demandante, y el registro de sus horas de vuelo, entre la fecha de ingreso
a la escuela de aviación de la Policía Nacional (1º de junio de 2001) y la
fecha en que sostenidamente empezó a ocupar la posición de piloto (27 de mayo
de 2004) transcurrió un lapso superior a los dos años, lo cual demuestra que la
responsabilidad de un oficial al mando de una aeronave de estas características
se asume en un tiempo más o menos acorde con el que adujo la Policía Nacional
para tramitar la solicitud de retiro de la institución.
Frente a las
afirmaciones del demandante, la Sala no encuentra prueba en el expediente que indique
que el volumen de pilotos que la institución tiene para manejar este tipo
específico de helicóptero permitía disponer libremente de los más
experimentados, para recurrir a otros sin el mismo nivel de reconocimiento y
experiencia. Y en cuanto al hecho de que al demandante se le hubiera concedido
una licencia no remunerada de 60 días, luego de culminadas sus vacaciones, la
Sala no encuentra que dicha decisión implique, necesariamente, que la Policía
Nacional no requiera en el futuro y definitivamente de los servicios del
uniformado, pues las razones del servicio aducidas por la institución no
necesariamente se vincularon con la existencia de condiciones de emergencia que
requirieran la presencia inmediata e ineludible del demandante.
En esas condiciones,
la Sala no considera que los motivos aducidos por la Policía Nacional para no
acceder inmediatamente a la solicitud del demandante sean desproporcionados o
dejen de consultar las causales previstas en el Decreto 1791 de 2000. Es esta
la razón por la cual la Sala no accederá a las pretensiones de la demanda.
Con todo, tal
como se reconoció en el citado fallo T-457 de 2003, la Sala no considera
legítimo que, transcurridos los dos años a que hizo referencia la Policía
Nacional, como tiempo razonable para preparar el retiro del demandante, la
institución pueda negarse a admitir la dimisión del uniformado. En efecto, debe
reconocerse que el derecho a escoger libremente profesión u oficio no es un
derecho absoluto, por lo que en el caso de los miembros de la fuerza pública
puede verse restringido por razones de interés general, pero correlativamente
tampoco pueden imponérsele limitantes absolutas que impidan su pleno ejercicio.
Una decisión que obstruya que el demandante se retire de la institución o
permanezca en ella tiempos superiores al razonable resulta ilegítima a la luz
de las reglas de la ponderación y anula definitivamente el núcleo esencial de
esta garantía.
Por ello, nuevamente
en reiteración de la posición asumida en la Sentencia T-457 de 2003, la Sala
dispondrá que llegada la fecha en que la Policía Nacional se comprometió a “estudiar”
la solicitud de retiro del demandante –noviembre de 2009-, la institución no
podrá negar el requerimiento.
En consecuencia
de lo dicho, la Sala confirmará la decisión de Corte Suprema de Justicia que, a
su vez, confirmó la del Tribunal Superior de Bogotá que denegó el amparo
solicitado.
No obstante,
concederá la tutela del derecho a escoger profesión u oficio en el sentido de
que, en aras de la protección de los derechos fundamentales del tutelante, en
noviembre de 2009 la Policía Nacional no podrá negar el retiro del oficial.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión  de la Corte Constitucional, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- Por las razones expuestas en la parte considerativa de esta
providencia, CONFIRMAR la sentencia del 5 de febrero de 2008, proferida
por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó el fallo del 23
de noviembre de 2007 de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que
denegó el amparo solicitado por Carlos Andrés Suárez
Amador en el sentido de ordenar a la Policía Nacional que autorice el retiro
inmediato del demandante.
SEGUNDO.- ORDENAR
a la Policía Nacional que en noviembre de 2009, si
el peticionario renueva su decisión de separarse de la institución, se autorice
el retiro del accionante.
TERCERO.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación prevista por
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y
Cúmplase.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[2] Al respecto pueden consultarse las sentencias T-106 de 1993,
T-881 de 2000, T-1094 de 2001 y T-457 de 2003.
[3] Lo anterior, sin perjuicio de que el Estado, por mandato del artículo
26 superior, pueda mediante ley exigir títulos de idoneidad y requisitos para
el ejercicio de ocupaciones, artes u oficios, que impliquen un riesgo social.
[4] Ibidem
[5] Ibídem
[6] ARTICULO 217. "La Nación tendrá para su
defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la
Armada y la Fuerza Aérea.
Las Fuerzas
Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional.
La Ley determinará
el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos,
derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera,
prestacional y disciplinario, que les es propio."