T-599-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-599/12
ACCION DE TUTELA PARA
RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional
ACCION
DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia para proteger derechos fundamentales al mínimo
vital y a la seguridad social
En este caso dos aspectos le permiten concluir a la Sala
que los medios de defensa ordinario son ineficaces: (i) el accionante hace
parte de un grupo de especial protección constitucional por las disminuciones
físicas que padece, que inclusive lo llevaron a ser calificado con un 62.65% de
invalidez; (ii) y carecer de un ingreso pone en riesgo su capacidad para
brindarle a su familia, compuesta por tres menores de edad, una vida digna, ya
que no puede cubrir sus necesidades básicas de educación, alimentación, vestido
y vivienda.
ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO
DE INMEDIATEZ-Requisito de procedibilidad
PENSION DE INVALIDEZ PARA LOS
EX MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Aplicación de la ley 923 de 2004
La Corte ha sido constante en la protección de los
derechos fundamentales a la seguridad social y el mínimo vital de los ex –
miembros de la Fuerza Pública que, en cumplimiento de su deber constitucional
de defender el orden democrático, sufren una pérdida de su capacidad laboral en
más del 50% pero debido a la configuración legal del sistema parece que no
alcanzan a adquirir el derecho a una pensión de invalidez. Para amparar sus
derechos constitucionales, la Corporación ha aplicado la regulación más
beneficiosa (así sea posterior), en ciertos casos, con el fin de posibilitarles
llevar una vida en condiciones dignas.
PENSION DE INVALIDEZ PARA LOS
MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Régimen constitucional y legal
Los miembros de la Fuerza Pública, por mandato
constitucional, están sometidos a un régimen prestacional especial, diferente
al establecido en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. La
regulación anterior exigía el 75% de pérdida de la capacidad laboral como
requisito para que los miembros de la Fuerza Pública accedieran a la pensión de
invalidez, pero luego de que la Ley 923 de 2004 y el D.R. 4433 del mismo año
entraran en vigencia (produciendo efectos desde el 7 de agosto de 2002, por
disponerlo así en el artículo 6º de la misma Ley), la calificación exigida se
redujo al 50% si la pérdida de capacidad laboral era ocasionada bajo ciertos
presupuestos, a saber: (i) por hechos ocurridos en combate, o
(ii) actos meritorios del servicio, o (iii) por acción directa del enemigo, o
(iv) en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o (v) en
conflicto internacional, o (vi) en accidente ocurrido durante la ejecución de
un acto propio del servicio.
PENSION DE INVALIDEZ PARA LOS
MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Caso en que disminución de capacidad laboral
está por encima del 50% y es menor al 75%
Existen reiterados pronunciamientos de tutela que han
señalado como inconstitucional la negativa de la administración en reconocer la
pensión de invalidez a miembros de la Fuerza Pública que, bajo ciertas
circunstancias ‘meritorias del servicio’, sufrieron una pérdida de la capacidad
laboral superior al 50%, sólo sobre la base de que las lesiones fueron
adquiridas cuando estaba vigente un régimen pensional que exigía una
calificación del 75% o más de pérdida de capacidad laboral (Decreto 094 de
1989, Decreto 1796 de 2000). En algunas ocasiones la Corte ha ordenado el
reconocimiento  directamente de la pensión de invalidez, y en otras ha optado
por actualizar el dictamen de discapacidad para trabajar, decidiendo que con
base en esa valoración se estableciera el derecho a acceder a la prestación,
teniendo presente, en todo caso, el porcentaje exigido por la Ley 923 de 2004.
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ Y
VULNERACION DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL POR NO RECONOCIMIENTO DE PENSION
DE INVALIDEZ-Vulneración persiste en el tiempo
DERECHO
A LA SALUD, A LA VIDA, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL MINIMO VITAL DE EX SOLDADO-Orden
al Ministerio de Defensa Nacional realice una nueva calificación de la pérdida
de capacidad laboral para reconocimiento de pensión de invalidez
Referencia: expediente T-3415524
Acción de tutela instaurada por
Andrés Felipe Cañón Gutiérrez contra el Ministerio de Defensa Nacional.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil doce
(2012)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Adriana María
Guillén Arango (e) y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, y previo cumplimiento de los requisitos y trámites legales y
reglamen­tarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en
primera instancia, por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá el seis
(6) de diciembre de dos mil once (2011), y en segunda instancia, por el Consejo
Superior de la Judicatura el veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012),
dentro de la acción de tutela promovida por Andrés Felipe Cañón Gutiérrez
contra el Ministerio de Defensa Nacional.[1]
I. ANTECEDENTES
Andrés Felipe Cañón Gutiérrez,[2]
quien por causa del servicio militar vio disminuida su capacidad laboral en
62.65%, estima que el Ministerio de Defensa Nacional vulneró sus derechos
fundamentales al mínimo vital y la seguridad social, al denegarle la pensión de
invalidez argumentando que, conforme a la normatividad vigente al momento de su
retiro (1993), esa prestación sólo se reconocía para los miembros de la fuerza
pública que tenían una calificación igual o superior al 75%.
A continuación se presentarán los antecedentes fácticos y
jurídicos de la demanda.
1. Hechos
1.1. El accionante, luego de un enfrentamiento armado contra
un grupo subversivo en mil novecientos noventa y dos (1992) resultó herido con
un arma de fuego en el abdomen,[3] por lo que fue calificado
por el Tribunal Médico de Revisión Militar con pérdida de la capacidad laboral
del 62.65%.[4] Con ocasión de tal
dictamen, fue dado de baja el primero (1º) de agosto de mil novecientos noventa
y tres (1993),[5] y recibió como compensación
no la pensión de invalidez sino una indemnización por un valor de $4.408.920.[6]
1.2. En septiembre de dos mil once (2011), con base en lo
anterior, el demandante elevó un derecho de petición al Ministerio de Defensa
Nacional solicitando el reconocimiento de la pensión de invalidez.[7]
Sin embargo la entidad negó lo pretendido alegando que, de conformidad con la
norma vigente al momento en que ocurrieron los hechos (Decreto 094 de 1989),[8]
debía acreditar una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 75%
para acceder a tal prestación.
1.3. Inconforme con lo decidido, el actor presentó la acción
de tutela que ahora es objeto de revisión por la Corte. Allí explicó que es
titular de la pensión de invalidez pese a tener una calificación inferior al
75%, en tanto el sistema jurídico vigente al momento de presentar la nueva
solicitud (2011) reconoce tal beneficio a los soldados que con ocasión del
servicio adquirieron una pérdida de la capacidad laboral de al menos el 50%, y
que sería desconocedor del principio de igualdad dejarle de aplicar la
normatividad más favorable. Asimismo, indicó que la ausencia de la pensión pone
en riesgo la posibilidad de procurarse una vida digna para él, su esposa y sus
tres (3) hijos menores de edad,[9] dado que en razón del
disparo se encuentra disminuido físicamente en la parte de la columna y tiene
dificultades para conseguir un empleo estable.[10] En consecuencia,
solicitó a los jueces constitucionales que ampararan sus derechos fundamentales
a la seguridad social y el mínimo vital, y que ordenaran al Ministerio de
Defensa Nacional el reconocimiento prestacional mencionado.
2. Respuesta de la entidad demandada
El Ministerio de Defensa Nacional solicitó que se declarara
improcedente la acción de tutela, ya que (i) el peticionario contaba con la
posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para
recurrir el acto que negaba la prestación; y (ii) no cumplía con el presupuesto
de inmediatez en cuanto transcurrieron diecisiete (17) años desde que el actor
se retiró de las Fuerzas Militares y el momento de presentación del amparo. De
todas formas, indicó que en este caso no había lugar al reconocimiento de la pensión
de invalidez porque el accionante tenía una pérdida de capacidad laboral del 62.65%,
y la norma que a su juicio era aplicable (aquella vigente al momento de su
retiro en 1993) establecía la prestación para quienes alcanzaran una pérdida de
la capacidad laboral igual o superior al 75%.
3. Decisiones que se revisan
3.1. El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en
decisión de primera instancia de seis (6) de diciembre de dos mil once (2011),
declaró improcedente la acción de tutela. Por una parte, porque el peticionario
podía recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para
pretender el reconocimiento de la pensión de invalidez; y por otra, porque
estuvo en capacidad de reclamar la prestación durante quince (15) años, desde
que entró en vigencia la normatividad más favorable (haciendo alusión a la Ley
100 de 1993), sin que al respecto ejecutara alguna acción.
3.2. El fallo fue impugnado por el accionante, alegando que
el juez de primera instancia desconoció que él es una persona discapacitada de
escasos recursos económicos, que tiene dificultades para brindarle a sus hijos
una vida en dignidad y acceder a la justicia mediante abogado. El Consejo
Superior de la Judicatura, en sentencia de veintiséis (26) de enero de dos mil
doce (2012), confirmó la decisión de primera instancia y declaró improcedente
el amparo constitucional, esgrimiendo para ello los mismos argumentos expuestos
por el Consejo Seccional de la Judicatura.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala es competente para revisar los fallos de tutela, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la
Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del caso y problema jurídico
2.1. El accionante sufrió una pérdida de la capacidad
laboral del 62.65% con ocasión de actos ocurridos durante la prestación del
servicio militar, y considera que el Ministerio de Defensa Nacional vulneró sus
derechos al mínimo vital y la seguridad social al denegarle el reconocimiento
de la pensión de invalidez, argumentando que se retiró del servicio en mil
novecientos noventa y tres (1993) cuando dicha prestación sólo se otorgaba para
los soldados que tuvieran una calificación igual o superior del 75%. Entiende
que tiene derecho al reconocimiento pensional porque las normas vigentes al
momento de elevar la segunda solicitud (2011) establecían como beneficiarios de
la pensión de invalidez a los soldados que tuvieran al menos una pérdida de la
capacidad laboral del 50%, y él cumplía ese presupuesto. Señaló que dejarle de
aplicar esa normatividad vigente para cuando presentó la nueva petición, que le
es más favorable, no sólo vulnera el principio de igualdad sino que además
desconoce que en la actualidad es una persona en estado de invalidez.
Asimismo, es de aclarar que la jurisprudencia constitucional
ha aceptado la aplicación hacia el pasado de la normatividad más beneficiosa
para reconocer la pensión de invalidez a ex – miembros de la fuerza pública que
sufren una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, adquirida con ocasión
del servicio militar. Ello por ser sujetos de especial protección teniendo en
cuenta sus limitaciones físicas y además tener amenazado su mínimo vital.
Por su parte, el Ministerio de Defensa Nacional argumenta
que el actor no cuenta con los requisitos para acceder a la pensión de
invalidez, dado que para la fecha de su retiro el Decreto 094 de 1989[11]
establecía ese beneficio sólo para los soldados que tuvieran una calificación
igual o superior al 75%. Por esa razón negó la solicitud elevada por el
accionante en el dos mil once (2011), rechazando la posibilidad de aplicar a su
caso las disposiciones posteriores que le eran más favorables, y dejando de
lado las consideraciones acerca de su estado actual de salud.
2.2. Bajo este contexto, le corresponde a la Sala Primera de
Revisión determinar si, ¿el Ministerio de Defensa Nacional vulnera los derechos
fundamentales al mínimo vital y la seguridad social de un soldado retirado que
tiene una pérdida de capacidad laboral superior al 50% pero inferior al 75%,
ocasionada durante el servicio y en combate, quien además no puede procurarse
una vida en condiciones mínimas de dignidad por sus limitaciones, al negarle la
pensión de invalidez porque la normatividad vigente al momento de su retiro
(agosto de 1993) exigía una calificación igual o superior al 75%?
2.3. Como los jueces de instancia juzgaron que la acción de
tutela presentada por Andrés Felipe Cañón Gutiérrez era improcedente, la Sala,
antes de resolver el problema jurídico, (i) debe verificar si en este caso se
cumplen los presupuestos de procedibilidad para solicitar por tutela el
reconocimiento de la pensión de invalidez. Posteriormente, en el evento de
encontrarse procedente la respectiva acción, (ii) se resolverá el problema
jurídico  planteado, teniendo en cuenta asuntos similares analizados
anteriormente por la jurisprudencia constitucional.
3. La acción de tutela presentada por Andrés Felipe Cañón
Gutiérrez es procedente para analizar la eventual vulneración de sus derechos
fundamentales a la seguridad social y el mínimo vital
3.1. La acción de tutela procede cuando (i) no existan otros
medios de defensa judiciales para la protección del derecho amenazado o
desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos no sean eficaces o idóneos
para salvaguardar los derechos fundamentales en el marco del caso concreto,
evento en que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii)
sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable (art. 86, C.P.), hipótesis en la cual el amparo opera en principio como mecanismo transitorio de
protección.[12]
En materia pensional, en tanto existen otros medios de
defensa en la jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa, según el caso,
la Corte ha precisado que la tutela procede excepcionalmente si en concreto
esas acciones carecen de idoneidad o eficacia, o si se pretende evitar un
perjuicio irremediable (inminente, grave y que necesite medidas urgentes para
enervarlo);[13] aspectos que corresponde
evaluar al juez en cada asunto.
Por ejemplo en la sentencia T-839 de 2011,[14]
la Corte Constitucional señaló que cuatro acciones de tutela interpuestas por
ex – miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) eran
procedentes para solicitar del Ministerio de Defensa Nacional la pensión de
invalidez, porque el otro medio de defensa judicial con que contaban no
resultaba “(…) lo suficientemente eficaz para proteger los derechos
constitucionales fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social, al
mínimo vital, a la igualdad, al trabajo, a la dignidad humana y al debido
proceso administrativo, que se encuentran amenazados por las decisiones de las
autoridades administrativas demandadas ya que, en la medida en que no se
reconoce la pensión de invalidez solicitada, se afecta el mínimo vital de los
ex–soldados demandantes y de las personas que se encuentran a su cargo, lo que
permite la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo de
protección de sus derechos.”.[15]
Por lo tanto, dentro de los elementos de análisis utilizados
por la Corte para evaluar la eficacia de los medios de defensa judicial en el
escenario de las pensiones, se encuentra su nivel de vulnerabilidad social o
económica y su condición de salud actual, sin que esta lista pueda considerarse
taxativa. Concretamente, si de esos elementos es posible inferir que la carga
procesal de acudir al medio ordinario de defensa se torna desproporcionada debido
a la condición de la persona que invoca el amparo, porque la extensión del
trámite lleve a la persona a una situación incompatible con la dignidad humana,
la tutela es procedente.
3.2. En este caso dos aspectos le permiten concluir a la
Sala que los medios de defensa ordinario son ineficaces: (i) el accionante hace
parte de un grupo de especial protección constitucional por las disminuciones
físicas que padece,[16] que inclusive lo
llevaron a ser calificado con un 62.65% de invalidez; (ii) y carecer de un
ingreso pone en riesgo su capacidad para brindarle a su familia, compuesta por
tres menores de edad, una vida digna, ya que no puede cubrir sus necesidades
básicas de educación, alimentación, vestido y vivienda. En este contexto,
resulta desproporcionado exigirle acudir a la jurisdicción contenciosa
administrativa para tramitar sus pretensiones, por lo que está justificada la
intervención definitiva del juez constitucional para resolver la controversia
planteada.
3.3. Inmediatez
Ahora bien, los jueces de instancia en sus providencias
adujeron un problema de inmediatez que en este punto debe ser abordado por la
Sala. Específicamente, declararon improcedente la acción de tutela presentada
por Andrés Felipe Cañón Gutiérrez porque pretende el reconocimiento de una
prestación social que desde hace quince (15) años pudo haber reclamado, sin que
al respecto desplegara actividad alguna. Entendieron que desde la entrada en
vigencia de la normatividad más favorable (haciendo referencia a la Ley 100 de
1993) el actor pudo reclamar ante las autoridades administrativas y judiciales
el reconocimiento de la pensión de invalidez, y que en tanto no elevó
solicitudes en esa dirección, debía comprenderse que su intervención realmente
no era urgente e imperiosa. El peticionario, a su turno, estimó que esas
decisiones desconocieron que es titular de una especial protección por parte de
todas las autoridades en virtud de su estado de invalidez y las demás
condiciones de vulnerabilidad que enfrenta; y afirmó también que la violación a
sus derechos es actual. ¿Es improcedente la tutela por falta de inmediatez?
3.3.1. La Sala considera que no. En efecto, en asuntos
similares a este, la Corte ha resuelto que un lapso amplio entre la negativa
inicial de la pensión y la promoción del amparo no es suficiente para definir
si hay inmediatez o no. Así, por ejemplo, en la sentencia T-035 de 2012[17]
la Corte Constitucional estudió de fondo la tutela instaurada por un ex miembro
de la Fuerza Pública  nueve (9) años después de que le negaran la pensión de
invalidez. En esa ocasión, la Corte sostuvo que el término de inmediatez no
debía computarse desde la resolución que le negó reconocimiento pensional
porque en un caso así la afectación a los derechos fundamentales es continua o
permanente.  En concreto dijo:
“(…) si bien es cierto han
transcurrido 9 años desde que se estructuró la lesión, lo cierto es que la
vulneración se encuentra vigente por la misma calidad de la enfermedad, cuyo
tratamiento es permanente, así mismo, sigue sin capacidad económica para
subsistir junto con su núcleo familiar. Además, debe recordarse que el derecho
a la pensión no prescribe, de modo que se puede solicitar en cualquier tiempo”.[18]
3.3.2. Pues bien en este caso hay buenas razones para
concluir que se trata de una interferencia continuada en los derechos a la
seguridad social y al mínimo vital del tutelante. Efectivamente, cuando a una
persona con un porcentaje tan elevado de pérdida de capacidad laboral, superior
al 50%, se le niega una pensión, se la somete de ahí en adelante a una serie de
dificultades que no deben considerarse superfluas para ganarse una ocupación
que le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, y al
mismo tiempo aportar al sistema de seguridad social para obtener una pensión de
vejez en el futuro. Y aunque no sea imposible para él obtener una ocupación que
le depare recursos suficientes para llevar una vida digna, lo cierto es que el
hecho de someterlo a dificultades relevantes, que son las que experimenta toda
persona con disminuciones físicas, síquicas y sensoriales tan altas como la del
peticionario, es una interferencia en sus derechos a la seguridad social y al
mínimo vital que no sólo es improbable que desaparezca, sino que con el paso
del tiempo puede incluso agravarse. Así, la Sala tiene buenos motivos para
concluir que la afectación de sus derechos es continua, y la inmediatez en
consecuencia no puede contarse desde cuando se expidió la primera resolución.
3.3.3. Por lo demás, es del caso observar que sería
irrazonable exigirle haber intentado la acción de tutela antes de que surgiera
el fundamento normativo suficiente de su solicitud de amparo. Así, por una parte,
no podría decirse que el punto de partida para el cómputo de la inmediatez deba
ser el día exacto en que se expidió la Ley 923 de 2004,[19]
aunque ésta haya sido la norma que  extendió el derecho a la pensión de
invalidez a los soldados retirados que en servicio sufrieron una pérdida de la
capacidad laboral inferior al 75% pero superior al 50%. ¿Por qué? Porque de la
extensión de esa garantía se benefician, según el texto de la Ley, quienes
hubiesen quedado inválidos a partir del siete (7) de agosto de dos mil dos
(2002), y no quienes sufrieron la discapacidad antes de esa fecha, como ocurrió
en el caso del actor. En cambio, hay que decir que el fundamento de la acción
de tutela vino a surgir apenas cuando la Corte Constitucional sostuvo, en el
año dos mil once (2011), que la citada Ley debía aplicarse situaciones
ocurridas antes del siete (7) de agosto de dos mil dos (2002), cuando se
pudiera advertir una interferencia desproporcionada en los derechos
fundamentales del peticionario.[20] Y según la
jurisprudencia de esta Corte, la inmediatez debe computarse desde el momento en
el cual surgió el fundamento normativo suficiente para presentar el amparo.[21]
3.3.4. Ahora bien, el estudio de fondo de la presente acción
de tutela está tanto más justificada, si se tiene en cuenta que no hay
evidencias de afectación directa a derechos de terceros. Así, aunque podría
afirmarse que esta discusión concierne a todo el sistema de seguridad social de
la Fuerza Pública (a todos los afiliados, beneficiarios o usuarios), ese
aspecto atañe al fondo de la decisión pues se refiere a la determinación de un
eventual equilibrio constitucional entre los principios de solidaridad y
eficiencia del sistema de seguridad social en pensiones. Por eso, siendo el
análisis de inmediatez de carácter formal, lo que debe evaluarse es si existe
otra persona con interés directo en este trámite que podría verse afectada por
la decisión que adopte el juez constitucional. Ello no ocurre en esta
oportunidad, pues nadie más persigue el derecho reclamado por el actor.
3.3.5. Ese conjunto de elementos de juicio, aunados al hecho
de que el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, que no
tiene ingresos económicos y en consecuencia no goza de su derecho y el de su
familia a una vida en condiciones mínimas de dignidad, permiten a la Sala
afirmar que en este caso existen razones suficientes para considerar cumplido
el presupuesto de inmediatez, y por ende estudiará el fondo del asunto.
4. Al decidir las solicitudes de pensión de invalidez de
ex – miembros de la Fuerza Pública, debe tenerse en cuenta su derecho al mínimo
vital para establecer los efectos de la Ley 923 de 2004
La Corte ha sido constante en la protección de los derechos
fundamentales a la seguridad social y el mínimo vital de los ex – miembros de la
Fuerza Pública que, en cumplimiento de su deber constitucional de defender el
orden democrático, sufren una pérdida de su capacidad laboral en más del 50%
pero debido a la configuración legal del sistema parece que no alcanzan a
adquirir el derecho a una pensión de invalidez. Para amparar sus derechos
constitucionales, la Corporación ha aplicado la regulación más beneficiosa (así
sea posterior), en ciertos casos, con el fin de posibilitarles llevar una vida
en condiciones dignas. Para explicar esta postura, a continuación la Sala (i)
realizará un recuento normativo de las disposiciones que regulan la pensión de
invalidez para los miembros de la Fuerza Pública;  (ii) expondrá la evaluación
constitucional de los efectos en el tiempo que el Legislador le otorgó a dicha
política; y (iii) mostrará la protección constitucional, en casos concretos, de
los soldados que sufrieron una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.
Por último, (iv) indicará que la jurisprudencia ha sido coherente en la
protección de los derechos fundamentales, en el marco de la protección
constitucional a las personas con discapacidades físicas.
4.1. Legislación
Los miembros de la Fuerza Pública, por mandato
constitucional,[22] están sometidos a un
régimen prestacional especial, diferente al establecido en el Sistema General
de Seguridad Social en Pensiones. En lo concerniente a la pensión de invalidez
dicho régimen especial ha sufrido variaciones a través del tiempo, consagrando
diferentes tipos de protección dependiendo de la forma como se adquirió la
pérdida de la capacidad laboral (con o sin ocasión del servicio) y la
calificación que los Tribunales Médicos – Laborales Militares les otorguen a
las lesiones.
Así por ejemplo, (i) el Decreto 094 de 1989, señalaba que cuando
el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía
Nacional y agentes, soldados, grumetes de las Fuerzas Militares y los alumnos
de las escuelas de formación de oficiales, suboficiales de las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional, con ocasión de actos del servicio y por causa
y en razón del mismo, perdieran su capacidad sicofísica en un porcentaje igual
o superior al 75%, tendrían derecho a que mientras subsistiera la incapacidad
les reconociera una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público.[23]
De la misma forma, (ii) el Decreto 1796 de 2000[24]
exigió a los miembros de las Fuerzas Militares, para acceder a la pensión de
invalidez, una calificación igual o superior al 75%,[25]
aclarando que la misma debía ser acreditada por las autoridades Médico –
Militares y de Policía, y que el jefe o comandante respectivo tenía la
obligación de describir las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que
el personal bajo su mando adquirió las lesiones.[26]
Posteriormente, en el año dos mil cuatro (2004) se produjo
un cambio sustancial en la regulación de la pensión de invalidez para los
miembros de la Fuerza Pública. Específicamente, se redujo el porcentaje de
pérdida de la capacidad laboral exigido para acceder a la prestación al 50%,
siempre que se hubieren adquirido las lesiones bajo unas circunstancias
especiales. En efecto, (iii) la Ley 923 de 2004[27]
autorizó al Gobierno Nacional para que fijara el derecho a acceder a la pensión
de invalidez teniendo en cuenta que “(…) [e]n todo caso no se podrá
establecer como requisito […], una disminución de la capacidad laboral
inferior al cincuenta por ciento (50%) (…).”,[28]
y por “(…) hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde
el 7 de agosto de 2002 (…)” (art. 3.5).[29] Y además dispuso que el Gobierno Nacional debía establecer el reconocimiento de
las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en
misión del servicio o en simple actividad “desde
el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la
presente ley” (art. 6°).
En cumplimiento de esa disposición, el D.R. 4433 de 2004[30]
otorgó retroactivamente hasta el siete (7) de agosto de dos mil dos (2002) el
reconocimiento de la pensión de invalidez (a) a quienes durante el
servicio adquirieran una pérdida de la capacidad laboral igual o superior del
75%;[31] y (b) a los
miembros de la Fuerza Pública que fueran calificados con más del 50% pero menos
del 75%, por hechos ocurridos en combate, o actos meritorios del servicio, o
por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento
del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante
la ejecución de un acto propio del servicio.[32]
La regulación anterior exigía el 75% de pérdida de la
capacidad laboral como requisito para que los miembros de la Fuerza Pública
accedieran a la pensión de invalidez, pero luego de que la Ley 923 de 2004 y el
D.R. 4433 del mismo año entraran en vigencia (produciendo efectos desde el 7 de
agosto de 2002, por disponerlo así en el artículo 6º de la misma Ley), la
calificación exigida se redujo al 50% si la pérdida de capacidad laboral era
ocasionada bajo ciertos presupuestos, a saber: (i) por hechos ocurridos en
combate, o (ii) actos meritorios del servicio, o (iii) por acción directa del
enemigo, o (iv) en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público
o (v) en conflicto internacional, o (vi) en accidente ocurrido durante la
ejecución de un acto propio del servicio.
4.2. Sentencia C-924 de 2005, y efectos del control
constitucional de la cláusula de retroactividad contenida en el artículo 6º de la
Ley 923 de 2004
El artículo 6º de la Ley 923 de 2004 prescribe que la
pensión de invalidez se reconocerá por “(…) hechos ocurridos en misión del
servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002 (…)”.[33]
Lo anterior significa que el Legislador contempló efectos retroactivos para
dicha Ley hasta dos (2) años atrás, con la finalidad de cubrir el riesgo de
invalidez en personas que no habían alcanzado alguna pensión a pesar de que
tenían una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.
Pues bien, en la sentencia C-924 de 2005[34]
se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “desde el
7 de agosto de 2002”, contenida en el artículo 6º de la Ley 923 de 2004
(cláusula de retroactividad). En concepto del demandante, haber extendido los
efectos retroactivos favorables de la norma sólo hasta ese día vulneraba el
principio de igualdad de los miembros de la Fuerza Pública que con anterioridad
habían perdido su capacidad laboral en un porcentaje entre el 50% y el 75%, ya
que a diferencia de los soldados que sufrieron lesiones luego del siete (7) de
agosto de dos mil dos (2002), a ellos no se les reconocían la pensión de
invalidez porque la norma vigente al momento de sus lesiones no consagraba
dicho reconocimiento sino por pérdida de capacidad laboral igual o superior al
75%. Pedían los demandantes que la norma consagrara una cláusula de
retroactividad ilimitada (no restringida hasta el 7 de agosto de 2002), que
extendiera hasta el inicio de los tiempos los efectos favorables de la Ley.
La Sala Plena de la Corte, sin embargo, sostuvo que la
disposición acusada era exequible porque “no resulta contrario al
principio de igualdad que el legislador al establecer un efecto retroactivo
para las condiciones previstas en la Ley 923 de 2004 para el reconocimiento de
las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en
misión del servicio o en simple actividad, haya fijado para el efecto como
fecha de corte, el siete de agosto de 2002. Por otra parte, como quiera que el
régimen prestacional anterior a la vigencia de la norma demandada contemplaba
mecanismos de protección para los eventos de invalidez y muerte de los miembros
de la fuerza pública, que no pueden considerarse per se contrarios a la
Constitución, tampoco puede señalarse que al no disponerse un efecto
retroactivo ilimitado para la nueva legislación se haya incurrido en violación
de los derechos fundamentales a la salud o a la familia de las personas
afectadas”.[35] De la misma forma,
sostuvo que el Legislador contaba con suficiente libertad de configuración para
establecer, de acuerdo a consideraciones presupuestales, hasta cuándo extendía
los efectos beneficiosos de la Ley, y ampliar así el número de sujetos
destinatarios.
Con base en esa declaratoria de exequibilidad, podría
pensarse que la jurisprudencia constitucional enmarcó claramente el campo de
aplicación temporal de la Ley 923 de 2004 a los hechos ocurridos con posterioridad al siete (7) de agosto de dos mil dos (2002), y que, por lo tanto, no
puede aplicarse tal cuerpo normativo a situaciones consolidadas con
anterioridad.[36]
4.3. Protección constitucional a los soldados que por
actos meritorios del servicio sufrieron, antes del siete (7) de agosto de dos
mil dos (2002), una pérdida de la capacidad laboral en más del 50%
4.3.1. Al analizar casos en concreto, la jurisprudencia
constitucional ha avanzado sustancialmente en la protección de los soldados que
con ocasión del servicio sufrieron antes del siete (7) de agosto de dos mil dos
(2002), una pérdida la capacidad para trabajar superior al 50%. La Corte ha
sostenido que la cláusula de retroactividad del artículo 6º de la Ley 923 de
2004,  en algunos casos debe interpretarse extensivamente, y aplicarla también
a situaciones de hecho consolidadas antes del siete (7) de agosto de dos mil
dos (2002), de acuerdo con los principios de favorabilidad y de solidaridad en
materia laboral, y con el fin de no someter a los ex miembros de las fuerzas
militares a situaciones de desprotección de su derecho al mínimo vital y a la
seguridad social. Por ejemplo, en la sentencia T-035 de 2012,[37]
la Corte ordenó reconocer la pensión de invalidez a dos ex – miembros de la Fuerza
Pública que había sufrido la pérdida de su capacidad laboral antes del siete
(7) de agosto de dos mil dos (2002), a pesar de que la norma vigente al momento
de las lesiones (Decreto 094 de 1989) no contemplaba esa prestación para sus
circunstancias. En el texto de la sentencia se sostuvo que si bien
“(…) existe una controversia, la
cual se centra en analizar a partir de cu[á]ndo se aplica la Ley 923 de 2004 y
qu[é] sucede con aquellos hechos ocurridos con anterioridad al año 2002. Al
respecto, la misma ley ha sido muy explícita al disponer en su artículo 6 que
se deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y
sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple
actividad desde el 7 de agosto de 2002 y frente a los hechos ocurridos con
anterioridad a el año 2002, se deberá dar aplicación a la Ley 923, por ser
est[a] más favorable para el trabajador.”.[38]
Asimismo en la sentencia T-038 de 2011,[39]
la Corte Constitucional ordenó que a un soldado se le realizara una nueva
valoración de su capacidad laboral, y que a partir de la calificación
resultante se estableciera si era titular del derecho a la pensión de invalidez
a la luz de la Ley 923 de 2004 y su decreto reglamentario, pese que había
sufrido sus lesiones antes del siete (7) de agosto de dos mil dos (2002). En la
sentencia se precisó que
“(…)
una vez emitido el dictamen por los organismos Médicos Laborales de Revisión
Militar y de Policía, el acto administrativo posterior que reconozca o deniegue
la pensión de invalidez deberá aplicar la interpretación dada por está
Corporación a la Ley 923 de 2004 para reconocer la mencionada pensión a los
miembros de la Fuerza Pública, la cual señala que basta una disminución de la
capacidad laboral superior al 50% para hacerse acreedor al derecho pensional.
Vale la pena aclarar que la
ocurrencia de los hechos que generaron la incapacidad se dieron bajo la
vigencia del Decreto 094 de 1989, posteriormente modificado por la Ley 923 de
2004 en lo referente al porcentaje exigido a los miembros de la Fuerza Pública
para acceder a la pensión de invalidez, lo que genera vacilación acerca de la
normatividad aplicable al actor, que en este caso conduce a la aplicación de la
última disposición mencionada, por cuanto en materia laboral y de seguridad
social, observándose el mandato superior contenido en el artículo 53 de la
Constitución, debe primar la normatividad favorable al señor Alexander Muñoz
Jiménez, pues en caso de duda, se hace imperativo que el operador judicial
apoye su decisión en la norma mas favorable para el trabajador.
Por
lo antes expuesto, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará al
Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional realizar una
nueva valoración de la disminución de capacidad laboral del accionante que
sirva de fundamento para la expedición del acto administrativo posterior que
reconozca o niegue el derecho a la pensión de invalidez. Para ello, se reitera,
deberá tenerse en cuenta la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional
que interpreta la Ley 923 de 2004 en materia de pensión de invalidez.”.[40]
4.3.2. Esta postura la ha sostenido la Corte también en
otras sentencias: la T-681 de 2011,[41] T-696 de 2011[42]
y T-839 de 2011.[43] Por lo tanto, puede
afirmarse que existen reiterados pronunciamientos de tutela que han señalado
como inconstitucional la negativa de la administración en reconocer la pensión
de invalidez a miembros de la Fuerza Pública que, bajo ciertas circunstancias
‘meritorias del servicio’,[44] sufrieron una pérdida de
la capacidad laboral superior al 50%, sólo sobre la base de que las lesiones
fueron adquiridas cuando estaba vigente un régimen pensional que exigía una
calificación del 75% o más de pérdida de capacidad laboral (Decreto 094 de 1989,
Decreto 1796 de 2000).[45] En algunas ocasiones la
Corte ha ordenado el reconocimiento  directamente la pensión de invalidez,[46]
y en otras ha optado por actualizar el dictamen de discapacidad para trabajar,
decidiendo que con base en esa valoración se estableciera el derecho a acceder
a la prestación, teniendo presente, en todo caso, el porcentaje exigido por la
Ley 923 de 2004.[47]
4.3.3. Durante el año dos mil once (2011) la Corte emitió al
menos cinco (5) providencias en las cuales acogió la interpretación más
favorable para otorgar la pensión de invalidez a los ex – miembros de la Fuerza
Pública heridos en combate,[48] y en lo corrido del año
dos mil doce (2012) se profirió una sentencia que reiteró esa posición.[49]
Por ende, los efectos en el tiempo de la Ley 923 de 2004, deben analizarse bajo
la óptica de un amparo progresivo de los derechos fundamentales de los soldados
disminuidos físicamente.
4.4. La jurisprudencia constitucional de tutela, al
aplicar la Ley 923 de 2004 a hechos ocurridos antes del siete (7) de agosto de
dos mil dos (2002), no contradice lo establecido en la sentencia C-924 de 2005
respecto los efectos en el tiempo de ese cuerpo normativo
Como se dijo atrás, la sentencia C-924 de 2005 declaró
exequible la cláusula de retroactividad contenida en el artículo 6º de la Ley
923 de 2004, según la cual los efectos de esa norma se extendían hacia el
pasado hasta el siete (7) de agosto de dos mil dos (2002). Sin embargo, esa
sentencia no da pie para interpretar que en casos concretos esa misma Ley no
pueda aplicarse a situaciones consolidadas antes del el siete (7) de agosto de
dos mil dos (2002), por las siguientes razones.
4.4.1. En efecto, para empezar, en la sentencia C-924 de
2005 se examinaba si Legislador vulneró los postulados superiores del derecho a
la igualdad de trato al extender los beneficios de la Ley 923 de 2004 sólo
hasta el siete (7) de agosto de dos mil dos (2002), y la Corte concluyó que no.[50]
En cambio, en los casos de tutela se ha estudiado otro problema distinto, a
saber: si la administración desconoce los derechos fundamentales al mínimo
vital y a la seguridad social de personas que sirvieron a la nación, al
negarles la pensión de invalidez en aplicación de la norma vigente al momento
que se estructuró la discapacidad, a pesar de tener un porcentaje de invalidez
superior al 50% y no contar con recursos suficientes para vivir dignamente.
La sentencia que estudió la demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 6º de la Ley 923 de 2004 declaró exequible la norma acusada
sólo por los cargos presentados en esa oportunidad; es decir, por supuesta
violación del derecho a la igualdad.[51] En contraste, en las sentencias
de tutela se han protegido sobre todo los derechos a la seguridad social y al
mínimo vital.[52] Únicamente en dos
oportunidades se ha tutelado, además de esos derechos, el derecho a la
igualdad. Lo cual indica la existencia de otros argumentos concernientes a
diferentes dimensiones constitucionales que justifican las decisiones. De esta
forma, el hecho de que la Corte haya declarado exequible la disposición de
retrotraer los efectos favorables de la Ley 923 de 2004 hasta el siete (7) de
agosto de dos mil dos (2002), en tanto no violaba el derecho a la igualdad de
los miembros de la Fuerza Pública que estaban cobijados por un régimen
anterior, no significa que en la resolución de casos concretos no pueda
llegarse a la conclusión de que la administración, al negarles la pensión de
invalidez, les vulneró los derechos a la seguridad social y el mínimo vital en
dignidad. En otras palabras, que la sentencia de constitucionalidad haya hecho
tránsito a cosa juzgada relativa respecto el derecho a la igualdad, no lleva a
la consecuencia de que la misma Corte en ejercicio de control concreto esté
imposibilitada para estimar vulneradas otras garantías fundamentales, cuando la
administración omitió extender la aplicación de la Ley 923 de 2004 a situaciones consolidadas antes de su vigencia.
En los procesos de tutela no se excluyó del ordenamiento
jurídico la cláusula de retroactividad de la Ley en cuestión, ni tampoco se
afirmó que la administración en casos futuros no pueda aplicarla a situaciones
concretas; todo lo que se ha sostenido es que un funcionario no puede aplicar
una norma de la seguridad social, que regula el sistema de prestaciones de
miembros de la Fuerza Pública, sin tener en cuenta el objetivo mismo de la
disposición, las circunstancias especiales del que reclama la protección, las
reglas superiores aplicables del orden constitucional vigente, y la
interpretación autorizada que de las mismas ha efectuado esta Corporación.
4.4.2. Este es el escenario bajo el cual el precedente de la
Corte se ubica, en el cual se intenta construir un discurso constitucional
capaz de asegurar el mayor nivel posible de garantía para los derechos
fundamentales. Allí donde las personas con discapacidades físicas tienen
derecho a no ser discriminadas dentro del sistema de seguridad social, y donde
se desarrollan las prerrogativas consagradas en la Constitución[53]
y los tratados internacionales,[54] que establecen
obligaciones en cabeza del Estado de “tomar todas las medidas pertinentes,
incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos,
costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las
personas con discapacidad”,[55] y de abstenerse de
realizar actos o prácticas que sean incompatibles con su protección especial.
En conclusión, la jurisprudencia constitucional ha sido
coherente al interpretar extensivamente la cláusula de retroactividad contenida
en el artículo 6º de la Ley 923 de 2004, aplicándola a situaciones de hecho
ocurridas antes del siete (7) de agosto de dos mil dos (2002). Ello por cuanto
(i) no contradice lo resuelto en la sentencia C-924 de 2005, y (ii) desarrolla
la protección constitucional de personas que, por su pérdida de capacidad
laboral, tienen en riesgo su mínimo vital.
La Sala pasará entonces a resolver el problema jurídico
planteado.
5. El Ministerio de Defensa Nacional, al negar el
reconocimiento de la pensión de invalidez a Andrés Felipe Cañón Gutiérrez,
vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social
5.1. En esta oportunidad la Corte debe establecer si el
Ministerio de Defensa Nacional violó los derechos fundamentales de Andrés
Felipe Cañón Gutiérrez, quien con ocasión del servicio militar adquirió una
pérdida de la capacidad laboral del 62.65%, al denegarle la pensión de
invalidez bajo el argumento de que al momento de su retiro (1993) las normas
vigentes (Decreto 094 de 1989) disponían esa prestación sólo para los miembros
de la Fuerza Pública que tuvieran una calificación igual o superior al 75%, a
pesar de que regulación posterior (Ley 923 de 2004) sí consagraba dicha
prestación para sus circunstancias.
A juicio del Ministerio de Defensa Nacional los derechos
fundamentales no se vulneraron, en cuanto la Ley 923 de 2004 no puede aplicarse
al caso del peticionario, así sea más favorable para efectos de la
calificación, porque los hechos que causaron la disminución de la capacidad
laboral se dieron antes de entrar en vigencia la Ley. Esta posición está
fundamentada en que no resulta posible aplicar normas posteriores a situaciones
consolidadas en el pasado sin afectar el principio de legalidad y el efecto
general inmediato de las normas, que en últimas irradian en la sociedad
confianza sobre el sistema jurídico y seguridad de que las situaciones
consolidadas bajo la vigencia de una de regla de derecho no van a ser matizadas
en el futuro por otra nueva.[56]
5.2. La Sala, sin embargo, sostiene que los derechos
fundamentales invocados sí se violaron, y que para las circunstancias de Andrés
Felipe Cañón Gutiérrez confluyen dos elementos que obligan a la Corte hacer un
estudio más cuidadoso del asunto.
El primero, es que (i) la autoridad demandada al resolver la
situación pensional del accionante aplicó una norma preconstitucional, y dentro
de la Carta Política de 1991 existen postulados fundamentales a partir de los
cuales se protege especialmente a las personas que sufren disminuciones físicas
relevantes, más aún si se trata de miembros de la Fuerza Pública que en defensa
de la Constitución obtuvieron esa condición. En efecto, se advierte que el
Ministerio de Defensa Nacional determinó que la norma aplicable a la situación
del accionante era el Decreto 094 de 1989, pero omitió en la argumentación
hacer consideraciones relativas a las circunstancias especiales de
vulnerabilidad que lo hacen titular de las garantías constitucionales que,
desde la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, cobijan
especialmente a personas en debilidad manifiesta por su condición física.
El accionante presenta una pérdida de su capacidad laboral
del 62.65% por hechos ocurridos con ocasión del servicio militar, y desde que
fue dado de baja por el disparo que recibió en el abdomen, no ha podido
conseguir un trabajo estable. De hecho, debido a la lesión de columna que
produjo la bala, está impedido para realizar algunos movimientos corporales,[57]
por lo que está en franca desventaja para procurarse recursos económicos que
cubran sus necesidades y las de sus hijos menores de edad. Pero además, la
indemnización de $4.408.920 que recibió en mil novecientos noventa y cuatro
(1994) no es suficiente para garantizarle unas condiciones dignas de vida.
Por lo tanto, para resolver la situación pensional de Andrés
Felipe Cañón Gutiérrez es necesario remitirse a los artículos 13 y 47 de la
Constitución Política, que establecen un marco de protección a las personas con
disminuciones físicas. Derivándose del texto de tales normas la atención
diferencial en favor de los grupos que históricamente han sido discriminados o
marginados; y la obligación del Estado de adelantar políticas “(…) de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran.”. Adicionalmente los artículos 54 y 68 superiores, señalan los
deberes del Estado y de los particulares para propiciar condiciones necesarias
en el ámbito laboral y educativo a las personas con alguna discapacidad física
o sensorial.
En el caso de los miembros de la Fuerza Pública tales
garantías adquieren un matiz particular, en cuanto son personas que en
cumplimiento de su deber constitucional de proteger los derechos y libertades
de los colombianos, afrontan riesgos para su vida e integridad física que, en
muchas ocasiones, les causan daños irreversibles. Por ende todas las
instituciones del Estado y la Sociedad tienen un compromiso especial con ellos,
derivado del principio de solidaridad, y deben ofrecerles garantías para el
goce efectivo de sus derechos fundamentales; de manera concreta, el de la
seguridad social y el mínimo vital, que permiten la verdadera integración en la
vida civil para este grupo poblacional.
5.3. Bajo este contexto, el Ministerio de Defensa Nacional
no sólo estaba en la obligación de apreciar las circunstancias especiales del
actor para efectos de resolver su solicitud pensional, sino que especialmente
debió aplicar la normatividad desde una perspectiva constitucional. Esto lleva
al otro elemento que la Sala debe tener presente para resolver el asunto: (ii)
en aras de salvaguardar los derechos fundamentales al mínimo vital y la
seguridad social de miembros de la Fuerza Pública, puede hacerse una
interpretación extensiva de la cláusula de retroactividad dispuesta en el
artículo 6º de la Ley 923 de 2004, y aplicarse a hechos ocurridos antes del siete
(7) de agosto de dos mil dos (2002), como han resuelto otras salas de revisión
de esta Corte.
Aunque el régimen vigente para la época en que el actor
sufrió las lesiones no contemplaba la pensión de invalidez para la situación
del peticionario, una Ley posterior sí lo hace consagrando unas condiciones más
favorables. En efecto, el sistema prestacional establecido por la Ley 923 de
2004 y su D.R. 4433 de 2004 prescribe que la calificación mínima para acceder a
la pensión de invalidez es del 50%, si las lesiones son obtenidas como
consecuencia de actos meritorios del servicio o por acción directa del
‘enemigo’;[58] y en el caso objeto de
estudio, Andrés Felipe Cañón Gutiérrez adquirió una pérdida de la capacidad
laboral del 62.65% como consecuencia de un enfrentamiento contra las FARC.
Ahora bien, no ignora la Sala que la cláusula de
retroactividad de ese régimen sólo llega hasta el siete (7) de agosto de dos
mil dos (2002), conforme lo establece el artículo 6º de la Ley 923 de 2004,[59]
y que las lesiones del actor se produjeron en mil novecientos noventa y dos (1992);
es decir, que ese sistema pensional en principio no producía efectos para la
época en que se estructuró la invalidez del peticionario. Empero, la Corte
tampoco desconoce que el propósito del Legislador al contemplar dicha cláusula
era cubrir el déficit de protección que caracterizaba al régimen anterior, a
partir del cual quedaban desprovistos de apoyo económico los miembros de la
Fuerza Pública que en defensa del orden democrático sufrieron en actos del
servicio una disminución física entre el 50% y el 75%.
Esta actuación del Legislador es una manifestación directa
del principio de solidaridad con quienes cumplieron su deber constitucional de
defender el Estado de Derecho, inclusive arriesgando su vida, y que por
circunstancias de regulación del sistema normativo tienen dificultades para
procurarse una existencia digna por la ausencia de una prestación. De esta
forma, la cláusula de retroactividad no sólo busca ampliar el espectro de
protección con los miembros más vulnerables de la Fuerza Pública, sino que
también pretende trasmitir en la base de las tropas un mensaje de respaldo y
cohesión, en el sentido de que para todas sus actuaciones legítimas contarán
con el apoyo del Estado y la sociedad.
5.4. En este caso la aplicación del Decreto 094 de 1989, en
lo relativo al porcentaje de discapacidad laboral exigido para acceder a la
pensión de invalidez, llevaría a la vulneración de las prerrogativas
constitucionales de Andrés Felipe Cañón Gutiérrez, porque esa normatividad es
preconstitucional y no desarrolla el principio de solidaridad con los miembros
de la Fuerza Pública que arriesgaron su vida para defender el Estado de
Derecho; porque el actor tiene dificultades para procurarse una vida digna para
sí mismo y sus hijos menores, por su pérdida de la capacidad laboral ocurrida
como consecuencia de actos del servicio y; finalmente, porque la jurisprudencia
constitucional ha permitido que ex – miembros de la Fuerza Pública, bajo las
mismas circunstancias, accedan a la pensión de invalidez con base en la Ley 923
de 2004 y el D.R. 4433 de 2004.
5.5.
Órdenes
El
Ministerio de Defensa Nacional deberá ordenar en el término de ocho (8) días,
contados a partir de la notificación de esta sentencia, que se realice una
nueva calificación de la pérdida de capacidad laboral del señor Andrés Felipe
Cañón Gutiérrez; en el evento de que ésta sea superior al 50%, la entidad
deberá reconocer en un término de quince (15) días la pensión de invalidez, de
conformidad con la Ley 923 de 2004 y el D.R. 4433 de 2004, adelantando los
trámites necesarios para que en un término no superior a treinta (30) días,
contados a partir de la ejecutoria del acto que reconoce la pensión, se
disponga lo pertinente para que el actor sea incluido en nómina de
pensionados.
A
juicio de la Sala, se puede ordenar la revaloración de la pérdida de capacidad
laboral del accionante porque debido a la naturaleza de sus afecciones puede
variar en el tiempo su calificación.[60] Pero además considera
prudente emitir este tipo de órdenes  porque la última calificación realizada
al accionante data de mil novecientos noventa y tres (1993); y aunque puede
establecerse que en la actualidad el actor es una persona con serias
dificultades para desempeñarse productivamente en el mercado laboral, no se
cuenta con una calificación actual del organismo competente para establecer un
porcentaje exacto de su pérdida de capacidad laboral.
De igual manera la Sala advierte que el pago que haga el
Ministerio de Defensa Nacional no puede afectar injustificadamente el
patrimonio de la entidad. Por lo tanto, teniendo en cuenta que al accionante le
reconocieron una indemnización en mil novecientos noventa y cuatro (1994) por
la suma de $4.408.920,[61] y que ésta se otorgó con
ocasión del retiro, se facultará al Ministerio demandado para que descuente de
las eventuales mesadas el valor indexado de dicha indemnización. En todo caso, los descuentos que realice la entidad no pueden
hacerse de forma tal que afecten el mínimo vital del actor y sus hijos.
III. DECISIÓN
En
vista de lo anterior, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo del veintiséis (26) de enero de dos mil
doce (2012) proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, que confirmó la
sentencia del seis (6) de diciembre de dos mil once (2011) emitida por el
Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en cuanto declararon improcedente
la acción de tutela. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales al mínimo vital y la seguridad social de Andrés Felipe Cañón
Gutiérrez.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS las resoluciones N° 12439 de 1993
y la 2976 de 1994, así como la respuesta N° 100293 de 2011, emitidas por el
Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto denegaron el reconocimiento de la
pensión de invalidez al accionante.
Tercero.-
ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional que, en el término de ocho (8)
días siguientes a la notificación de este fallo, realice los trámites
necesarios para que se valore nuevamente la capacidad laboral de Andrés Felipe
Cañón Gutiérrez. Si la calificación es superior al 50%, el Ministerio de
Defensa Nacional deberá reconocer en un término de quince (15) días la pensión
de invalidez a Andrés Felipe Cañón Gutiérrez, conforme a las consideraciones de
esta sentencia. Igualmente, la demandada adelantará los trámites necesarios
para que en un término no superior a treinta (30) días, contados a partir de la
ejecutoria del acto que reconoce la pensión, se disponga lo pertinente para que
el actor sea incluido en nómina de pensionados.
Cuarto.-
ADVERTIR al Ministerio de Defensa Nacional que si efectivamente reconoce a
favor de Andrés Felipe Cañón Gutiérrez la pensión de invalidez, puede descontar
de sus mesadas el valor indexado de la indemnización concedida a su favor
mediante la Resolución No. 2976 de 29 de marzo de 1994. De cualquier modo, los
descuentos que realice la entidad no pueden hacerse de forma tal que afecten el
mínimo vital del actor y sus hijos.
Quinto.- Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ADRIANA MARIA GUILLÉN
ARANGO
Magistrada (E)
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El
expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio de Auto del
veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012), proferido por la Sala de Selección Número Tres.
[2]
El accionante se llamaba Silverio Cañón Gutiérrez pero cambió su nombre al de
Andrés Felipe Cañón Gutiérrez, según consta en la escritura pública No. 0074
otorgada el catorce (14) de enero de dos mil tres (2003) en la Notaría Cincuenta y Tres (53) de Bogotá. Por lo tanto, cuando en la sentencia se transcriban
documentos que mencionan a Silverio Cañón Gutiérrez, se entenderá que se hace
alusión al señor Andrés Felipe Cañón Gutiérrez, ya que en el expediente obran
documentos de la época para la cual no se había efectuado el cambio de nombre.
(Folios 13 y 14 del cuaderno principal. En adelante, cuando se haga referencia
a un folio del expediente se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a
menos que se afirme expresamente lo contrario).
[3]
Informe Administrativo por Lesiones realizado por el Ejército Nacional el
catorce (14) de abril de mil novecientos noventa y dos (1992). Allí se puede
constatar que el accionante “resultó herido con arma de fuego en el abdomen,
(…) [con] herida de falange distal del pulgar derecho, con fractura con
pérdida ósea y de tejidos blandos; el proyectil además produjo lesión de
algunas raíces lumbares que ocasionaron trastornos de sensibilidad y paresia
del miembro inferior derecho”. Lo anterior, con ocasión de un “contacto
armado con un grupo subversivo al parecer del XXVI Frente de las FARC”. (Folio
16).
[4]
Calificación definitiva del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía de
quince (15) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993), realizada
sobre Silverio Cañón Gutiérrez, y por medio de la cual se determinó la pérdida
de su capacidad laboral en el “62.65%”. (Folios 17 y 18).
[5]
Certificado de Tiempo de Servicio Militar expedido por el Ministerio de Defensa
Nacional el veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011). Andrés
Felipe Cañón Gutiérrez inició el servicio el trece (13) de diciembre de mil
novecientos noventa (1990) y fue dado de baja el primero (1º) de agosto de mil
novecientos noventa y tres (1993), mediante Orden Administrativa de Personal No
1065 de 1993 “por incapacidad relativa y permanente”. (Folio 23).
[6]
En respuesta a un derecho de petición, el Ministerio de Defensa Nacional le
explicó al accionante que no le asistía derecho a la pensión de invalidez,
entre otras razones, porque dicha entidad ya “reconoció y ordenó pagar a
favor del ex – SLR CAÑ[Ó]N GUTI[É]RREZ SILVERIO, la suma de
$4.408.920 por concepto de indemnización.”, mediante la Resolución No. 2976 de 29 de marzo de 1994. (Folio 24).
[7]
Derecho de petición elevado por Andrés Felipe Cañón Gutiérrez el veinte (20) de
septiembre de dos mil once (2011) ante el Ministerio de Defensa Nacional.
(Folio 25).
[8]
El artículo 90 del Decreto 094 de 1989, “por el cual se reformó el estatuto de
la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del
personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, disponía que “(…)
cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera
una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior
al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la
incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público (…)”.
[9]
El accionante aporta el Registro Civil de Nacimiento de cada uno de sus hijos.
En estos se puede observar que, ciertamente, él es el padre de Andrés Camilo
Cañón Bello, Cristian Felipe Cañón Bello y Diana Carolina Cañón Bello, quienes
tienen dieciséis (16), quince (15) y doce (12) años, respectivamente. (Folios
10, 11 y 12).
[10]
El actor adjunta al proceso de tutela una historia clínica del Hospital
Universitario San Ignacio  que data del siete (7) de septiembre de dos mil once
(2011), allí se sostiene que él tiene “degeneraciones especificadas de disco
intervertebral”, porque “el trayecto de la bala en L4, [genera] secuelas
por probablemente una FX de la placa inferior de L4 con un fragmento óseo
dentro del canal detrás del cuerpo de L4”. Además de lo anterior, se afirma
que el accionante tiene un “dolor lumbar de varios años de evolución,
exacerbado desde hace un año, secundario a levantamiento de cargas pesadas,
asociado a disminución de la fuerza de miembro inferior derecho, lo cual ha
limitado la marcha y trotar. Dolor empeora al estar sentado.”. (Folios 29 y
30).
[11]
“Por el cual se reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades,
invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las
Fuerzas Militares”
[12]
De hecho, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6.1, de manera expresa
dispone que la eficacia de los medios ordinarios de defensa judiciales será
apreciada en el caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se
encuentre el solicitante.
[13]
Sobre las características del perjuicio irremediable, en la sentencia T-225 de
1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), se sostuvo que: “[a]l examinar cada uno
de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del
perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A) El perjuicio ha de
ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo
anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo,
porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que
justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una
mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo
inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no
necesariamente consumada. (…) B) Las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en
el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio
tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la
primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda
alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (…) C) No basta cualquier
perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad
del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La
gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a
determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de
ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades
públicas. (…) D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela
sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden
social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta
corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el
momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos
antijurídicos. (…)”.
[14] (MP. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo).
[15]
Ibíd. Respecto la procedibilidad de la tutela para solicitar la pensión de
invalidez ante las entidades de la Fuerza Pública, véase también la sentencia T-681 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla, A.V.
Humberto Antonio Sierra Porto), mediante la cual se estudió de fondo el caso de
un soldado retirado que solicitaba la pensión de invalidez al Ministerio de
Defensa Nacional. La Corte sostuvo que la tutela era procedente porque “[d]e
conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se evidencia la amenaza
de un perjuicio irremediable y la afectación al mínimo vital del ex–soldado
demandante y su familia, al no otorgársele la pensión solicitada, además de
afrontar graves problemas económicos, situación que hace posible la procedencia
excepcional de la acción de tutela como mecanismo de protección definitiva de
los derechos del señor Ramiro Morales Rodríguez, minusválido que tiene dos
hijos menores de edad, que “ya se están viendo afectados por la desnutrición,
pues no le pueden suministrar unos alimentos adecuados para la edad”.”.
[16]
Ob, cit. Historia Clínica realizada por el Hospital Universitario San Ignacio
en la persona de Andrés Felipe Cañón Gutiérrez, en el año dos mil once (2011).
[17]
(MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, S.P.V. Humberto Antonio Sierra Porto).
[18]
Ibíd.
[19]
Artículo 3.5. de la Ley 923 de 2004, “mediante la cual se señalan las normas,
objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación
del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. “El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico­ Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) (…).”.
[20]
En efecto, a pesar de que la Ley 923 entró en vigencia en el año dos mil cuatro
(2004), fue la jurisprudencia de la Corte Constitucional del año dos mil once (2011) que consolidó la interpretación de que tal
cuerpo normativo regulaba también situaciones pasadas, en virtud de los
principios de favorabilidad y solidaridad. Las sentencias que acogieron esta
posición continuadamente en el año dos mil once (2011), fueron la T-038 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T-681 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla,
A.V. Humberto Antonio Sierra Porto), T-696 de 2011 (Humberto Antonio Sierra
Porto), T-721 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez, A.V. Jorge Iván Palacio
Palacio) y T-839 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Puede afirmarse
que antes de estas sentencias no existía una posición consolidada en la Corte respecto de los efectos en el tiempo de la Ley 923 de 2004, pues a pesar de que había
providencias que aceptaban una aplicación a situaciones pasadas (como la T-431 de 2009, MP. Humberto Antonio Sierra Porto) existían otras que sólo le otorgaban
efectos hacia el futuro (por ejemplo, la T-864 de 2009, MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
[21]
Corte Constitucional, sentencia T-815 de 2004 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes). En
ese fallo la Corte Constitucional estudió de fondo una acción de tutela, en un
caso en el cual estaba en duda si se cumplía con la inmediatez. La Corporación sostuvo que el término de inmediatez debía contarse desde cuando surgió el
fundamento normativo para demandar. En ese caso, el fundamento era una
sentencia de unificación de la Corte.
[22]
Los artículos 217 y 218 de la Constitución Política dispusieron que el Legislador estableciera “(…) el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”  tanto a  los miembros de las fuerzas militares como de policía, respectivamente.
[23]
Ob, cit. Pág. 2. Artículo 90 del Decreto 094 de 1989, “por el cual se reformó
el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e
indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares.”.
[24]
“Por el cual se reguló la evaluación de la capacidad sicofísica y de la
disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades,
indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones,
de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.”
[25]
Artículo 39 del Decreto Ley 1796 de 2000. “LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE
INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el
personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el
servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad
laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual
valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno
Nacional para el efecto.”.
[26] Artículo 24 del Decreto 1796 de 2000. “INFORME
ADMINISTRATIVO POR LESIONES. Es obligación del Comandante o Jefe respectivo, en
los casos de lesiones sufridas por el personal bajo su mando, describir en el
formato establecido para tal efecto, las circunstancias de modo, tiempo y
lugar, en las que se produjeron las lesiones e informarán si tales
acontecimientos ocurrieron en una de las siguientes circunstancias: (…) || b.
En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional
y/o accidente de trabajo. (…)|| En todo caso los organismos médico-laborales
deberán calificar el origen de la lesión o afección.”
[27]
“Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá
observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de
asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.
[28]
El texto completo del artículo 3.5. de la Ley 923 de 2004 establece: “[e]l derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será
fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad
laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico-Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la
pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas
computables para la asignación de retiro.”
[29]
Artículo 6 de la Ley 923 de 2004. “El Gobierno Nacional deberá establecer el
reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en
hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de
acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley.”. El aparte en negrita fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-924 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil, S.V. Jaime
Araujo Rentería). Esta Corporación comprendió que las acusaciones del
demandante, en el sentido de que la norma era inconstitucional porque
desconocía el principio de igualdad con aquellos que habían adquirido una
pérdida de la capacidad laboral antes del siete (7) de agosto de dos mil dos (2002),
no eran de recibo, porque ciertamente pertenecían a regímenes pensionales
diferentes.
[30]
“Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de
los miembros de la Fuerza Pública.”
[31]
Artículo 30 del D.R. 4433 de 2004. “Cuando mediante Junta Médico Laboral o
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de
Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la
prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de
Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal
vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso (…).”.
[32] Artículo
32 del D.R. 4433 de 2004. “El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas
Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes
de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso (…).”.
[33]
Ob, cit. Artículo 6 de la Ley 923 de 2004.
[34]
(MP. Rodrigo Escobar Gil, S.V. Jaime Araujo Rentería).
[35]
Ibíd.
[36]
Al respecto, puede observarse el salvamento parcial de voto del Magistrado
Humberto Sierra Porto a la sentencia T-035 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), previamente citada (Pág. 10). Allí sostuvo el Magistrado disidente
que, si bien el accionante era un ex – miembro de la Fuerza Pública que presentaba una pérdida de la capacidad laboral del 62.04%, se apartaba de la decisión de concederle la pensión de invalidez directamente, porque “(…) el actor no puede ser amparado por la Ley 923 de 2004 por cuanto la misma esta prevista para hechos ocurridos a partir del 7 de
agosto de 2002, límite temporal que fue avalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-924 de 2005 como se anotó en las consideraciones
precedentes. Lo anterior en razón a que el secuestro que dio origen a la incapacidad
del accionante sólo se extendió desde 1998 hasta el año 2000.”. Y es que a su juicio,
en la sentencia C-924 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil, S.V. Jaime Araujo
Rentería), “(…) este Tribunal resolvió lo relativo a la vigencia de la Ley 923 de 2004, en el entendido de que el ámbito de aplicación temporal que trae la misma no
lesiona el principio de igualdad y por lo tanto, no es posible contemplar la
aplicación de sus disposiciones a los hechos ocurridos con anterioridad al 7 de
agosto de 2002. En consecuencia, las situaciones acaecidas antes a esta fecha
se regirán, como lo dijimos, por las disposiciones de los Decretos 094 de 1989
y 1796 de 2000 las cuales sólo autorizan la pensión de invalidez a los miembros
de la fuerza pública con disminución de la capacidad laboral igual o superior
al 75%.”.
[37] Ob, cit. (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, S.P.V.
Humberto Antonio Sierra Porto). En esa oportunidad se ampararon los derechos al
mínimo vital y la seguridad social de dos miembros de la Fuerza Pública que, debido a una disminución de la capacidad laboral de entre el 50% y el 75% (60.68% y 62.04%) adquiridas en servicio, reclamaban del Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento de la pensión de invalidez. La Sala Séptima de Revisión señaló que debía inaplicarse la normatividad vigente al momento de
los hechos que exigía una calificación de al menos el 75% y, a pesar de que las
lesiones habían sido adquiridas antes del siete (7) de agosto de dos mil dos
(2002), se resolvió reconocerles la pensión de invalidez en aplicación directa
de la Constitución y la Ley 923 de 2004.
[38]
Ibíd.
[39]
(MP. Humberto Antonio Sierra Porto, A.V. Luis Ernesto Vargas Silva). En esa
providencia la Corte examinó el caso de un ex – soldado del Ejército Nacional
que en combate contra las FARC en mil novecientos noventa y siete (1997)
adquirió una invalidez del 73.06%. Aunque allí se centró la controversia en el
derecho que tenía el peticionario a una nueva calificación de su capacidad
laboral, dado que contaba con una expedida en mil novecientos noventa y nueve
(1999) y no había certeza sobre la actualidad de sus lesiones, también se
afirmó que si ésta era superior al 50% debía darse aplicación a la Ley 923 de 2004, así fuera posterior a la ocurrencia de los hechos.
[40]
Ibíd.
[41]
Corte Constitucional, sentencia T-681 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla, A.V.
Humberto Antonio Sierra Porto), que concedió la pensión de invalidez a un
soldado retirado que, en razón de un combate contra la guerrilla en mil
novecientos noventa y seis (1996), perdió su capacidad laboral en un 71.89%. En
esa oportunidad se dijo que la normatividad aplicable era la Ley 923 de 2004 y su decreto reglamentario, porque pese a la fecha en que ocurrieron los
hechos, la calificación definitiva de su invalidez ocurrió en el año dos mil
seis (2006); en consecuencia, la Sala afirmó que sólo podía exigírsele una
pérdida de la capacidad laboral superior o igual al 50% para acceder a dicha
prestación.
[42]
Corte Constitucional, sentencia T-696 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra
Porto), mediante la cual se estudió el caso de un miembro de la Policía que en ejercicio de sus funciones perdió su capacidad laboral en el 74.53%, y fue
retirado del servicio en el año dos mil (2000). Allí se centró la argumentación
en justificar el derecho del accionante a ser calificado nuevamente, pero
también se dijo que en el evento de que la misma resultara superior al 50%
debían concederle la pensión de invalidez, de conformidad con la interpretación
que la Corte ha hecho de la Ley 923 de 2004 y su campo temporal de aplicación.
[43]
Corte Constitucional, sentencia T-839 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), mediante la cual esta Corporación reconoció la pensión de invalidez a
un soldado que fue herido en combate en mil novecientos noventa (1990) y tenía
pérdida de la capacidad laboral del 69.83%, calificada en dos mil diez (2010).
En esa oportunidad se sostuvo que la normatividad aplicable no era la vigente
al momento del combate (Decreto 094 de 1989) sino aquella que estaba en vigor
cuando lo calificaron (la Ley 923 de 2004 y su decreto reglamentario 4433 de
2004), porque “a partir de ese dictamen se estructuró la disminución de la
capacidad laboral, lo que indica que la incapacidad o se mantuvo en el tiempo o
ha sido gradual, pero, lo cierto es que aún persiste”
[44]
Ob, cit. Según el artículo 3.5. del D.R. 4433 de 2004, los miembros de la Fuerza Pública pueden acceder a una pensión de invalidez con una calificación de entre el 50%
y el 75%, si la misma se obtuvo“(…) en combate, o actos meritorios
del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o
restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente
ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio (…).”.
[45]
Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-841 de 2006 (MP. Clara Inés Vargas
Hernández) y T-864 de 2009 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio). En ambas ocasiones
la Corte examinó casos de ex – miembros de la Fuerza Pública que con ocasión del servicio adquirieron una pérdida de la capacidad laboral
entre el 50% y el 75%, antes del siete (7) de agosto de dos mil dos (2002). La Corte sostuvo que para los dos asuntos debía exigirse una calificación del 75% de acuerdo a
la norma vigente al momento de los hechos (Decreto 094 de 1989), y que no podía
aplicarse favorablemente la Ley 923 de 2004 para efectos de reconocer la
pensión de invalidez. Aunque los fallos parecen contradictorios debe tenerse en
cuenta, sin embargo, que (i) en la sentencia T-841 de 2006 la Corte Constitucional no otorgó el amparo porque la pérdida de la capacidad laboral no había
ocurrido con ocasión del servicio; y (ii) en la sentencia T-864 de 2009 la Corte examinó el caso de un agente retirado de la Policía Nacional que le habían negado la pensión de invalidez, porque tenía menos del 75% de
pérdida de capacidad laboral y no había certeza que hubiese cumplido el
requisito de quince (15) años de servicio que exigía el Decreto 1213 de 1990.
En esa oportunidad, a diferencia de los asuntos resueltos en las sentencias garantistas,
aplicar hacia el pasado la Ley 923 de 2004 no sólo implicaba exigirle al
interesado menor calificación para acceder a la pensión de invalidez, sino que
también implicaba suprimir el presupuesto mínimo permanencia en la Fuerza Pública exigido para efectos del reconocimiento.
[46]
Por ejemplo, las sentencias ya citadas T-035 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), T-681 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla) y T-431 de 2009 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto).
[47]
Véase, a modo de ejemplo, la sentencia previamente citada T-038 de 2011 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto) y la T-696 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra
Porto).
[48] Además de las sentencias T-038 de 2011 (MP. Humberto
Antonio Sierra Porto), T-681 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), T-696 de
2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-839 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo), debe observarse la sentencia T-721 de 2011 (MP. Juan Carlos
Henao Pérez, A.V. Jorge Iván Palacio Palacio), en la cual se amparó el derecho
a la seguridad social de un ex – miembro de la Policía que solicitaba el reconocimiento de la pensión de invalidez porque tenía algunas
disminuciones físicas, pero dentro del proceso de tutela no se alcanzó a
determinar el origen de su discapacidad ni la fecha de estructuración de la
misma. Allí la Corte ordenó a la Policía Nacional que realizara una nueva valoración de la capacidad laboral del actor, y con base en ese dictamen debía establecer si le asistía derecho a la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que, “(…) en caso de duda sobre la norma que resulta aplicable al caso concreto, [debía
aplicarse] aquella que establezca el porcentaje menor de pérdida de la
capacidad para trabajar para acceder a la pensión de invalidez. Igualmente, en
el evento en el que no exista duda acerca de la norma aplicable, pero se
produzca un caso de inequidad similar al planteado en la sentencia T-431 de
2009, se deberá exigir el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral señalado
en la Ley 923 de 2004.”. En la sentencia T-431 de 2009 (MP. Humberto
Antonio Sierra Porto), se analizó el caso de un empleado civil de la Fuerza Aérea que, a pesar de tener incapacidad para trabajar del 73.20% ocasionada en el
servicio, le denegaron el derecho a la pensión de invalidez porque no alcanzaba
una calificación del 75%, en aplicación del Decreto 094 de 1989 (que regulaba
la pensión de invalidez para el personal civil de la Fuerza Pública haciendo una remisión al artículo 102 del Decreto 2247 de 1984). Si bien la Corte no hizo una expresa aplicación de la Ley 923 de 2004 al caso concreto, sí sugirió que
era inconstitucional aplicarle la normatividad vigente al momento de los
hechos, porque  “(…) implicaría la vulneración del valor constitucional
relativo al carácter social de nuestro Estado, principios
constitucionales  como el de solidaridad, igualdad real y justicia
material y derechos fundamentales como el mínimo vital y la seguridad social,
por lo que para los precisos efectos de este caso se exceptuará su aplicación
en desarrollo del principio de supremacía constitucional y, su principio derivado,
el de interpretación conforme.”.
[49]
Ob, cit. Sentencia T-035 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, S.P.V.
Humberto Antonio Sierra Porto).
[50]
De hecho, el problema jurídico que planteó la sentencia C-924 de 2005 (MP.
Rodrigo Escobar Gil, S.V. Jaime Araujo Rentería) para resolver el asunto de
constitucionalidad fue el siguiente: ¿Resulta contrario al principio de
igualdad que el legislador, al establecer el marco dentro del cual el gobierno
nacional deberá fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los
miembros de la Fuerza Pública, haya dispuesto un efecto retroactivo para el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad, sólo a partir del 7 de agosto de 2002?.
[51]
Ibíd. Efectivamente, en la parte resolutiva de la sentencia C-924 de 2005 se
resolvió “[d]eclarar la EXEQUIBILIDAD, por el cargo estudiado,
de la expresión “… desde el 7 de agosto del 2.002…”, contenida en el artículo
6º de la Ley 923 de 2004”. Puede leerse entonces con claridad que la
decisión fue tomada únicamente por los cargos analizados en esa providencia,
por lo que hizo tránsito a cosa juzgada relativa.
[52]
En las partes resolutivas de las sentencias de tutela a las cuales se hace
referencia, se ampararon derechos fundamentales como la seguridad social y el
mínimo vital en dignidad de los actores, sin hacer única alusión al derecho a
la igualdad. A modo de ejemplo se hará mención a los derechos protegidos en las
providencias citadas previamente, así: en la sentencia T-038 de 2011 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto, A.V. Luis Ernesto Vargas Silva) se protegieron
en el numeral primero los derechos “(…) a la seguridad social, a la
valoración de la capacidad laboral y al mínimo vital (…).”; en la sentencia
T-681 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla, A.V. Humberto Antonio Sierra Porto)
se ampararon en el numeral primero los derechos “(…) a la seguridad
social, a la vida digna y al mínimo vital.”; en la sentencia T-839 de 2011
(MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) se protegieron los derechos a “(…) la
salud, a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, al
trabajo, a la dignidad humana y al debido proceso administrativo (…)”; y
finalmente, en la sentencia T-035 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
S.P.V. Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte tuteló los derechos fundamentales “(…) al mínimo vital, igualdad y seguridad social (…)”.
[53]
Los artículos 13 y 47 de la Constitución Política establecen un marco de protección a las personas con reducciones físicas. Del primero de ellos se deriva la atención diferencial en favor de los grupos que históricamente han sido discriminados o marginados; y del segundo se impone al Estado la obligación de adelantar políticas “(…) de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.”. Adicionalmente los artículos 54 y 68 superiores, señalan los deberes del Estado y de los particulares en propiciar condiciones necesarias en el ámbito laboral y educativo a las personas con alguna discapacidad física o sensorial.
[54]
Véase, entre otros, la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, aprobada por Colombia mediante la Ley 1346 de 2009, declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-293 de 2010. (MP. Nilson Pinilla
Pinilla).
[55] Ibíd. Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 4°, literal b.
[56]
Sobre el momento en el cual las leyes entran a regir, dice el artículo 52 del
Código de Régimen Político y Municipal que “[l]a ley no obliga sino
en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de
su promulgación. La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico
oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la
inserción”. Y, a tenor del artículo 53 del mismo Código, “[s]e exceptúan
de lo dispuesto en el artículo anterior los siguientes casos: 1 Cuando la ley
fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para
fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado.” Sobre la
aplicabilidad de las leyes desde que entran a regir y hasta que sean derogadas,
pueden verse entre otras las sentencias de la Corte Constitucional C-181 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. SV. Jaime Córdoba
Triviño, Eduardo Montealegre Lynett y Álvaro Tafur Galvis) y C-434 de 2003 (MP.
Jaime Córdoba Triviño. Unánime). En la primera de ellas, la Corte dijo que “[l]a regla general sobre la aplicación de la ley en el tiempo prescribe
que las leyes rigen a partir de su promulgación, hacia el futuro y hasta su derogatoria”.
[57] Ob, cit. Historia Clínica del Hospital San Ignacio de
Bogotá, elaborada en el año dos mil once (2011). En la acción de tutela,
además, manifestó que en muchos de sus esfuerzos por conseguir empleo fue
discriminado por parte de algunos oferentes, ya que luego de hacerle un examen
médico lo descartaron como candidato.
[58] Ob, cit. Artículo 32 del D.R. 4433 de 2004.
[59]
Ob, cit. Artículo 6º de la Ley 923 de 2004.
[60]
Ob, cit. Sentencias T-038 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto, A.V. Luis
Ernesto Vargas Silva) y T-839 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En
ellas se decidió de manera similar a como lo hace la Sala Primera de Revisión en esta oportunidad, y explicaron que procede la revaloración de la
capacidad laboral de los accionantes cuando las afecciones “(…) con el paso
del tiempo se van desarrollando de manera progresiva deteriorando la salud de
quien las padece.”.
[61]
Ob, cit. En respuesta a un derecho de petición, el Ministerio de Defensa
Nacional le explicó al accionante que no le asistía derecho a la pensión de
invalidez, entre otras razones, porque dicha entidad ya “reconoció y ordenó
pagar a favor del ex – SLR CAÑ[Ó]N GUTI[É]RREZ SILVERIO, la suma
de $4.408.920 por concepto de indemnización.”, por medio de la Resolución No. 2976 de 29 de marzo de 1994. (Folio 24).