T-300-09
DEMANDA
Sentencia T-300/09
(Bogotá DC, abril 27)
DERECHO A LA SALUD-Fundamental respecto de menores y por
conexidad
PROTECCION REFORZADA DEL SERVICIO DE SALUD A MENORES DE EDAD-Reiteración
de jurisprudencia
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Casos en que
procede
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Línea jurisprudencial sobre la aplicación
de vacunas
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Aplicación de vacunas de rotavirus y
neumococo
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para suministro de vacunas
de hepatitis A, influenza y varicela por cuanto el menor no sufre
enfermedades que lo hagan vulnerable a padecer esas patologías
Referencia: Expediente T-2.113.334.
Accionante: Adriana María Rodríguez Mejía
Accionado: COLMÉDICA  EPS
Fallo objeto de revisión: sentencia del Juzgado Treinta y Tres Civil
del Circuito de Bogotá D.C., del 2 de septiembre de 2008, que confirma la
sentencia del Juzgado Treinta y Tres Civil Municipal de Bogotá D.C., del 24 de
junio de 2008.
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES.
1. Demanda y pretensión.
1.1. Derechos fundamentales invocados: vida, salud, seguridad social y derechos
de los niños.
1.2. Hecho vulnerandor: falta de suministro de las vacunas de
neumococo, rotavirus, hepatitis A, influenza y varicela, por no estar dentro
del POS del régimen contributivo.
1.3. Pretensión: Se ordene a la EPS COLMÉDICA, el suministro
y aplicación de las vacunas peticionadas en favor del menor Ángel Felipe Campos
Rodríguez.
1.4. Fundamento de la pretensión:
1.4.1.
La señora Rodríguez Mejía asevera que de conformidad con los planes de salud
existentes es obligación de los padres llevar a vacunar a los hijos menores de
cinco años, con las vacunas de neumococo, rotavirus, hepatitis, influenza y
varicela.
1.4.2.
Dado que las vacunas solicitadas, no son cubiertas por parte de la EPS
accionada, por cuanto no hacen parte del POS del régimen contributivo y
teniendo en cuenta que ella es una madre cabeza de familia que en la actualidad
se encuentra desempleada, solicita a través de la tutela se ordene el
suministro de las mismas.  Por último advierte, que la negación ha sido
efectuada de manera verbal, por la EPS accionada.
2. Respuestas e intervenciones.
2.1.  Respuesta de COLMÉDICA EPS.
2.1.1. La accionada informa que el menor Ángel
Felipe Campos Rodríguez, se encuentra afiliado en su condición de beneficiario
del Plan Obligatorio de Salud en el régimen contributivo, ofrecido por
Colmédica E.P.S., y como tal tiene derecho a recibir los servicios de salud
contemplados dentro del POS.
2.1.2. En sus registros de información, aparece
que la actora había interpuesto anteriormente otra acción de tutela en busca
del suministro de las vacunas peticionadas en esta ocasión, no sólo para el
menor Ángel Felipe Campos Rodríguez, sino para su otra hija Valeria Tovar
Rodríguez. El proceso en mención fue conocido por el Juez 50 Civil Municipal de
Bogotá, quien ordenó como medida provisional el suministro de las mismas.
2.1.3. Dado que no existía orden médica que
prescribiera su aplicación, COLMÉDICA EPS, coordinó una valoración con un galeno
adscrito a la red del POS de esa entidad, para que determinara las vacunas que
requerían los pacientes según su edad, situación epidemiológica, coomorbilidad
y riesgo beneficio. Una vez valorados los menores, se determinó que requerían
las siguientes vacunas: (i) Ángel Felipe Campos Rodríguez: Rotavirus y Neumococo;
Valeria Tobar Rodríguez: Neumococo, Hepatitis A y varicela.
2.1.4. Posteriormente, el Juez 50 Civil
Municipal de Bogotá al dictar la sentencia de primera instancia (proceso instaurado
anteriormente), negó el amparo dado que no existía orden médica para el
suministro de las vacunas peticionadas. No obstante lo anterior, concedió el
recobro ante el Fosyga por las suministradas por la EPS accionada en cumplimiento
de la medida provisional adoptada inicialmente por ese despacho judicial, y en
consideración de que no estaban contempladas dentro de la cobertura del POS.
2.1.5. La madre del menor impugnó el fallo,
siendo este confirmado por el Juez 12 Civil del Circuito de Bogotá.
2.1.6. Con fundamento en el lo expresado,
la accionada manifiesta, que la actora pretende mediante este mecanismo, que se
obligue a esa entidad a suministrar unas vacunas o que ya se aplicaron o que no
están prescritas por el médico tratante al menor Ángel Felipe (rotavirus,
neumococo, hepatitis A, influenza y varicela). En cumplimiento de la medida
provisional adoptada en la anterior tutela COLMÉDICA EPS, autorizó el
suministro al menor ANGEL FELIPE CAMPOS RODRIGUEZ de las vacunas de Rotavirus y
Neumococo.
Frente a las vacunas Hepatitis
A, influenza y varicela, precisa que:
- Vacuna Hepatitis A: Debe aplicarse desde
los 6 meses de edad o desde el año de edad, según la vacuna que sea utilizada.
-La de influenza: No debe aplicarse a
menores de 6 meses, luego no habría en este momento indicación de uso en el
niño.
-Varicela: Aplicación de primera dosis
entre 12-18 meses de edad en adelante, luego, el niño no tendría indicación en
el momento.
Reitera que el menor Campos Rodríguez no
tiene indicación médica para la aplicación de las vacunas hepatitis A,
influenza y varicela, ya que tan solo tiene 5 meses de edad y es un niño sano
que no requiere este tipo de vacunas.
2.1.7. No es de recibo para esa entidad,
que la madre de los menores, sin existir orden médica ni relación entre la edad
del menor y la edad para la aplicación de las vacunas y sin asistir a
controles de pediatra, para que fuera dicho especialista el que indicara
sobre su necesidad y pertinencia, pretenda vía de tutela lograr su aplicación. Sostiene
que para autorizar las vacunas a menores debe existir orden médica en la que se
indique el uso de las mismas, dado que estas se prescriben siguiendo criterio
específico de edad, situación epidemiológica, coomorbilidad (enfermedades en
los niños) y riesgo beneficio.
2.1.8. Por tanto, solicita denegar la
acción de tutela y dado que además, ya se tramitó otra acción de tutela idéntica
a la actual, con los mismos extremos jurídicos o sea hay plena identidad de la
accionante, accionada y fundamentos fácticos, tutela que por demás fue fallada
a favor de la EPS accionada.
2.2. Intervención del Ministerio de la
Protección Social.
2.1.1. Respecto a la solicitud de la
accionante en relación con el suministro de las vacunas neumococo, rotavirus,
influenza y hepatitis A, el Ministerio informa que dichas vacunas se encuentran
por fuera del Plan Obligatorio de Salud.
2.1.2. De acuerdo con los artículos 48 y 49
de la C.P., la seguridad social es un servicio público que se prestará bajo la
dirección del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad en los términos que establezcan las Leyes. Por tanto, corresponde
a éstas últimas, precisar los términos en los cuales la atención básica para
todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Dentro de ese contexto, existe
un esquema de vacunación llamado PAI que es el que contempla las vacunas para
las siguientes enfermedades: poliomielitis, meningitis tuberculosa, hepatitis B,
difteria, tétanos, tosferina, meningitis por haemophilus, influenza, sarampión,
rubéola parotiditis, fiebre amarilla, meningitis, meningococcia, en casos de “brotes
epidémicos” detectados a través de diferentes biólogos. Así entonces, existen
vacunas disponibles para las enfermedades tuteladas y otras que no están
incluidas como la hepatitis A y la cólera, dado que su costo efectividad en
términos de salud pública es muy baja; lo anterior quiere decir que estas
vacunas tienen un alto costo para muy bajo impacto en términos de
morbimortalidad. Sobre los costos indica, que la sola aplicación de la vacuna
contra el neumococo supera con creces el costo de todo el esquema de
vacunación, esto en términos de justicia distributiva no es viable en las
condiciones y recursos disponibles del sistema. En cuanto a su eficacia, en términos
de salud pública y de buscar el mayor bienestar para la mayoría de los
Colombianos, en este caso el suplir con criterios de beneficencia la petición
del usuario hacia el futuro afectaría el beneficio colectivo dado que, no
existen los recursos suficientes para suplir las necesidades de toda la
población e irían en detrimento de otros programas prioritarios como el SIDA. Además,
la estructura misma del PAI se vería alterada en cuanto a capacidad de
almacenamiento de Biólogos (cuarto frío) capacitación del personal y percepción
de la comunidad en cuanto a dificultad de seguir un esquema muy complicado por
la cantidad de biólogos a implementar. Por lo expuesto, solicita sea excluido
el Ministerio de la Protección Social de toda responsabilidad, ya que existe
una causal de justificación.
3.- Hechos relevantes y medios de prueba.
3.1. La señora Adriana María Rodríguez Mejía es madre
del menor Ángel Felipe Campos Rodríguez, quien se encuentra afiliado como
beneficiario a COLMÉDICA EPS y al momento de instaurase la acción de tutela tiene
tan solo 5 meses de edad[1].
3.2. Anexa copia del registro civil
de nacimiento del menor Ángel Felipe Campos Rodríguez y del carnet de
afiliación del menor a la EPS accionada como beneficiario.
4.  Decisiones judiciales objeto de
revisión.
4.1. Fallo de Primera Instancia (Sentencia
del Juzgado Treinta y Tres Civil Municipal de Bogota D.C., del 24 de junio de
2008).
Señala que
como la actora ya había presentado anteriormente una acción de tutela contra
COLMÉDICA E.P.S., para que se autorizara el suministro de las vacunas peticionadas
en esta ocasión, debe negarse el amparo de las mismas. Sin embargo, teniendo en
cuenta la jurisprudencia de la Corte sobre los casos en que se puede entender
desvirtuada la temeridad, concluye que para el caso no debe imponerse sanción a
la tutelante en razón de que lo que pretende es defender los derechos de su
hijo.
4.2. Impugnación.
La madre del menor impugna el
fallo, aduciendo que el no suministro de las dosis que hacen falta de las
vacunas neumococo, rotavirus, hepatitis A, varicela e influenza y demás vacunas
que no están incluidas en el POS y que requiere su menor hijo, le resta
condiciones de subsistencia.
No se puede afirmar validamente
que ya se había presentado una tutela por los mismos hechos, dado que en la
interpuesta inicialmente se había incluido a su menor hija Valerla Tobar
Rodríguez, a quien se le suministraron las dosis que le faltaban de las vacunas
neumococo, hepatitis A y varicela, no ocurriendo lo mismo con su menor hijo Ángel
Felipe, como quiera que únicamente se le aplicó una dosis de las vacunas rotavirus
y neumococo, faltando las demás dosis que se requieren conforme a las
indicaciones de los médicos expertos en vacunación.
4.3. Fallo de Segunda Instancia (Sentencia
del Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá D.C., del 2 de
septiembre de 2008)
Precisa que revisadas las pruebas
aportadas por la accionante, no aparece orden o prescripción médica de un galeno
adscrito a la accionada, que indique la necesidad y pertinencia de las
pretendidas vacunas para el menor Ángel Felipe. Quiere ello decir, que quien
determinó la necesidad de la aplicación de las vacunas fue la madre del menor.
Los médicos pediatras, son quienes
deben examinar y controlar el plan de vacunas para los menores y no corresponde
a los padres y menos aún los jueces, determinar los casos y las épocas en que
las vacunas se deban aplicar a los niños.
Además, la señora Rodríguez
Mejía, ya había presentado otra acción de tutela en contra de la accionada y a
favor de sus hijos Valeria Tobar Rodríguez y Ángel Felipe Campos Rodríguez, con
la cual se pretendía el suministro de las vacunas neumococo, rotavirus,
hepatitis A, influenza y varicela, la que fue negada en primera y segunda instancia.
El Despacho Judicial, no niega el
temor que pueda tener la accionante, de que sus hijos puedan llegar a padecer
alguna de las enfermedades que éstas vacunan protegen; pero al no existir
prescripción del médico tratante del menor, que ordene el suministro de las pretendidas
vacunas, mal puede el juez constitucional ordenar su suministro, a sabiendas de
las implicaciones que tiene su aplicación, sin tener la historia clínica del
niño Ángel Felipe Campos Rodríguez, por lo que confirma el fallo de primera
instancia.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
Esta Sala es competente para revisar esta
providencia de tutela, con base en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9, desarrllollada
por el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36, conforme a reparto dispuesto en
Auto del 9 de noviembre de 2008 de la Sala de Selección de Tutela Número Doce
de la Corte Constitucional.
2. El Problema Jurídico.
2.1. Corresponde a la Sala decidir si con la
negativa de la EPS COLMÉDICA de autorizar que al menor Ángel Felipe Campos
Rodríguez le sean suministradas las vacunas contra la hepatitis A, neumococo,
rotavirus, influenza y varicela, por no estar contempladas dentro del Plan
Obligatorio de Salud del régimen contributivo, se le han vulnerado sus derechos
fundamentales a la vida, salud, seguridad social y derechos de los niños, que
se invocan en la demanda.
2.2. Para tales efectos, la Sala (i)
reiterará su jurisprudencia en relación con la protección reforzada de los
menores de edad en la prestación del servicio de salud; (ii) Reglas
jurisprudenciales acerca de la procedencia de la acción de tutela para obtener
el suministro de prestaciones excluidas del POS; (iii) analizará las líneas
jurisprudenciales existentes en relación con el suministro de vacunas excluidas
del POS a menores de edad por vía de tutela; y (iv) resolverá el caso concreto.
2.3. Previamente al estudio del caso, la Corte deberá
decidir si la accionante, está (i) legitimada para actuar en nombre de su menor
hijo, y si además, (ii) ha incurrido en acción de tutela temeraria al haber
presentado anteriormente otra tutela contra la EPS accionada solicitando la
aplicación de las vacunas aquí peticionadas.
3.
Cuestiones previas.
3.1.
Legitimación por activa.
La señora
Adriana María Rodríguez Mejía instaura la acción de tutela en nombre de su hijo
Ángel Felipe Campos Rodríguez. El lazo de consanguinidad que invoca en la
demanda, se constata con el registro civil de nacimiento que se anexa al
expediente. En consecuencia, se estima que la actora ostenta legitimidad por
activa para presentar la acción de tutela, pues de acuerdo con lo señalado en
el artículo 306 del Código Civil la representación judicial del hijo menor de
edad “corresponde a cualquiera de los padres”.[2]
3.2. Inexistencia de temeridad en la acción
de tutela.
3.2.1. En relación con la actuación
temeraria de que trata el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991[3],
la Corte ha precisado que para que se configure tal actuación, deben presentarse
los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de causa
petendi; (iii) identidad de objeto; (iv) ausencia motivo expresamente
justificado. Dado lo anterior, es procedente rechazar o decidir
desfavorablemente la solicitud o declarar improcedente la acción e imponer las
sanciones correspondientes.
3.2.2. No obstante lo anterior, ha
señalado, que  a pesar de confluir los elementos de identidad de partes, de
causa pretendi y de objeto en acciones de tutela,  no se configura la temeridad
si se deriva de las siguientes situaciones: (i) las condiciones del actor que
lo coloca en estado de ignorancia o de especial vulnerabilidad o indefensión en
que actúa por miedo insuperable o la necesidad extrema de defender sus
derechos; (ii) asesoramiento equivocado de los profesionales del derecho; (iii)
nuevos eventos que aparecen con posterioridad  a la acción o que se omitieron
en el trámite de la misma u otra situación que no se hubiera tomado en cuenta
para decidir la tutela anterior que involucra la necesidad de protección de los
derechos; y (iv) existencia de una sentencia de unificación de la Corte Constitucional.
Dentro de ese marco y sin perjuicio de que puedan presentarse otras
situaciones, el juez constitucional debe valorar en cada caso sus
singularidades, partiendo de la presunción de buena fe de la actuación de los
particulares ante la administración de justicia, siempre y cuando la
justificación no contraríe los principios  generales del derecho, ni los
valores, ni los principios constitucionales  aplicables a cada situación,  para
así adoptar la decisión más ajustada al artículo 86 de la Constitución,  que
pueden ser: (i) simple improcedencia de la acción; (ii) la adopción de una
nueva decisión de fondo para la garantía efectiva y cierta de los derechos
fundamentales, la prevalencia del derecho sustancial y el orden justo.
3.2.3. Para el caso objeto de estudio, se
encuentra acreditado que la actora había interpuesto otra acción de tutela
contra la EPS accionada donde había solicitado la aplicación de las vacunas de
hepatitis A, neumococo, rotavirus, influenza y varicela para su hijo Ángel
Felipe Campos Rodríguez. Respecto de dicha actuación, la actora aclara que no existe
identidad entre los amparos constitucionales impetrados por ella, dado que en
el anterior había incluido a su menor hija Valerla Tobar Rodríguez, a quien se
le suministraron las dosis que le faltaban de las vacunas neumococo, hepatitis
A y varicela, no ocurriendo lo mismo con su menor hijo Ángel Felipe, como
quiera que a este último únicamente se le aplicó la primera dosis de las
vacunas rotavirus y neumococo, faltando las demás dosis que se requieren
conforme a las indicaciones de los médicos expertos en vacunación.
3.2.4. La Sala estima, que si bien existen
nexos en común en ambos procesos no son exactamente iguales. Además, no se evidencia
una actuación de mala fe, ni un abuso del derecho por parte de la accionante,
por lo que la Sala en el presente caso, considera que no existe temeridad y por
tanto entrará a pronunciarse de fondo sobre el asunto.
4. Consideraciones generales.
4.1. Protección reforzada de los menores de edad en la prestación del
servicio de salud. Reiteración de Jurisprudencia.
No existe duda alguna que la seguridad social y la salud de los
niños son derechos de carácter fundamental, tal y como lo prevé el artículo 44
de la C.P.. En cuanto a la viabilidad de la acción de tutela para protegerlos,
ésta procede directamente y no, como sucede en otros casos, exclusivamente
cuando su amenaza o vulneración afectan derechos fundamentales como la vida y
la integridad personal,[4] ya que
el derecho fundamental a la salud de los menores de edad goza de especial
preponderancia en nuestro sistema jurídico.
4.2. Reglas jurisprudenciales acerca de la
procedencia de la acción de tutela para obtener el suministro de prestaciones
excluidas del POS. Reiteración de jurisprudencia.
4.2.1. En desarrollo de los artículos 48 y
49 de la C.P. y la Ley 100 de 1993, se ha reglamentado el servicio público
esencial de seguridad social en salud estableciendo planes de beneficios, en
particular se han diseñado los Planes Obligatorios de Salud para los afiliados
al régimen contributivo y subsidiado, pudiendo ellos contener exclusiones y
limitaciones de servicios, con fundamento en el criterio de la escasez de
recursos del sistema y en el carácter programático y de desarrollo progresivo
de los derechos prestacionales, lo que es constitucionalmente admisible, en
tanto pretende salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad
Social en Salud.
4.2.2. Este
Tribunal ha aclarado sin embargo que, en determinadas situaciones, la
aplicación de las exclusiones y limitaciones previstas en los Planes
Obligatorios de Salud, pueden ocasionar vulneración de derechos fundamentales,
lo que impone para el caso la inaplicación de la reglamentación excluyente del
tratamiento o medicamento requerido, y a cambio ordenar el suministro del
mismo. Con ello se busca evitar que una regulación legal o administrativa
afecte las garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida
y a la integridad  física de las personas.[5]
4.2.3. La
Corte a elaborado los requisitos que deben verificar las autoridades para
otorgar la protección del derecho a la salud en casos concretos e inaplicar
normas reglamentarias de los Planes Obligatorios de Salud, a saber: i) La
falta de medicamentos excluidos amenaza los derechos fundamentales a la vida,
la dignidad o la integridad física, pues no se puede obligar a la EPS o a la
EPS-S a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos,
cuando sin ellos no peligran tales derechos. ii) El medicamento no puede ser
sustituido por otro de los contemplados en el POS o en el POS-S o que pudiendo
serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del
plan. iii) El paciente no puede sufragar el costo de lo requerido. iv) El
medicamento haya sido prescrito por un medico adscrito a la E.P.S. o a la
EPS-S a la cual se halle el paciente que demanda el servicio.[6]
De lo afirmado resulta claro entonces, que cuando se cumplen los eventos
descritos anteriormente, las EPS, se encuentran obligadas a proporcionar a los
pacientes, el medicamento o tratamiento requerido e indicado por el médico
tratante, aún cuando el mismo no se encuentre dentro del listado oficial.
4.3. Jurisprudencia de la Corte
Constitucional relacionada con el suministro de vacunas excluidas del POS
recetadas a niños.
4.3.1. En sentencia T-270/03, la Corte
analizó el caso de una niña a la que se le diagnosticó asma y el médico
tratante le había prescrito la aplicación de vacunas contra el virus de influenza
y neumococo, tratamiento que resultó negado por la correspondiente EPS, por
no estar incluidas dentro del POS, ni dentro de los programas de
promoción y prevención que tenía el Gobierno establecido para cada zona del
país. En esa ocasión, se hallaba probado en el expediente que la salud de la
menor se encontraba en inminente riesgo, y que era necesario ordenar el
suministro de las mencionadas vacunas.  En esta providencia la Corte, especificó:
“(…)Se deduce que la salud de la menor
esta en alto riesgo al no aplicársele las vacunas, ya que esta enfermedad es
grave. Si bien es cierto, que con las vacunas, no tendría una cura total,
con las mismas, si se le estaría mejorando la calidad de vida a la menor,
aliviándole sus dolencias”. (Subrayado fuera del texto original).
4.3.2. De igual manera, la Corte en sentencia
T-1211/04[7], trató el caso de un
niño, que después de padecer bronqueolitis, neumonía viral y bacteriana, quedó
con una alta propensión a contraer enfermedades respiratorias. Ante esta
situación, los padres del menor presentaron un derecho de petición ante la EPS
solicitando el suministro de las vacunas contra el neumococo y el virus
sincitial respiratorio. La EPS se opuso a la entrega de las vacunas bajo el
argumento que estas no estaban incluidas dentro del -POS-. La Corte concedió el
amparo solicitado y frente al tema de la necesidad de las vacunas en el caso
concreto, puntualizó:
“El no suministro de las vacunas recetadas al
menor Juan Diego, quien en su corta vida ha presentado graves problemas de
salud, especialmente problemas respiratorios como neumonías virales y
bacterianas, estaría expuesto a nuevas infecciones de esta índole, que
comprometerían no solo su salud sino su propia vida, pues las lesiones
respiratorias causadas por dichas infecciones afectan sustancialmente la
capacidad de respuesta respiratoria y de defensa de su organismo”. (Subrayado fuera
del texto original).
“Por ello, sí resulta importante y necesario, que en
aras de garantizar una vida en condiciones dignas y un estado de salud
apropiado, que las vacunas recetadas sean suministradas lo más pronto
posible, pues debe de tenerse en cuenta que durante esta etapa de la vida, los
riesgos de agravamiento de cualquier enfermedad, es aún mayor, y en este
caso en particular, tienen un mayor riesgo dado el historial médico de
complicaciones que ya acompañan al menor…”.(Subrayado fuera del texto
original).
4.3.3. Por su parte, la Corte en la sentencia T-903/05[8],
concedió el amparo solicitado por un padre de un recién nacido, al que le
diagnosticaron bronconeumonía  y le recetaran la vacuna antineumocócica. En
este caso la EPS negó la tutela por no encontrarse dentro del POS y no estar en
peligro la vida del paciente ante la no aplicación de la vacuna.
4.3.4. Ulteriormente en la sentencia T-502/06[9],
se trató el asunto de una madre que solicitó el suministro de la vacuna contra
el neumococo para su hijo de pocos meses de nacido. La EPS accionada negó el
suministro, debido a que la vacuna se encuentra excluida del -POS- y que la
vida del bebé no estaba en peligro.  El amparo solicitado se denegó, por cuanto
se trataba de un hecho futuro e incierto y  no se probó que el menor se
encontrara ante el riesgo de contraer la enfermedad y además quien había
prescrito la vacuna no era el médico tratante sino una enfermera de turno.
4.3.5. En la sentencia T-977/06[10],
la Corte revisó el caso de un padre de unas niñas de 10 y 3 años
respectivamente, que instauró acción de tutela contra Susalud  E.P.S; por
cuanto ésta se negó a suministrarle a las menores las vacunas contra la
hepatitis A, la varicela, el neumococo y el meningococo. La entidad
exponía como argumento para no suministrar las vacunas que estas estaban
excluidas del POS y que las niñas se encontraban saludables. En dicha
oportunidad se concedió el amparo, teniendo en cuenta pruebas científicas
solicitadas a diversas Universidades y autoridades públicas[11]
a efectos de que aportaron sus respectivos conceptos científicos, para
constatar si las vacunas contra la hepatitis A adulto aventis, meningococo
unidosis, neumococo y varicela, y para saber si tales enfermedades eran
comunes en nuestro medio y las razones de carácter científico que justificarían
su exclusión del Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI). Sobre la base de
las pruebas citadas, la Corte estimó: “(…) en el caso concreto, la EPS no
podía negarse a aplicarle a las menores Tatiana Alejandra y Dayana Valentina la
vacuna contra la hepatitis A, así su padre hubiese elevado la solicitud
verbalmente, por cuanto, se insiste, no existe razón alguna para excluir esta
vacuna del Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI). Por el contrario, en el
caso de las vacunas contra el neumococo, la varicela y el meningococo, se deben
cumplir los requisitos constitucionales para ordenar su aplicación por vía de
la acción de tutela”.
4.3.6. Posteriormente, en sentencia T-492/07[12],
esta Corporación entró a conocer del caso de un niño de 4 años de edad, a quien
se le diagnósticó un tumor del encéfalo supratentorial y diabetes insípida, ordenándosele
el suministro del medicamento Hidrocortisona 10 mg. y las vacunas antigripal,
antihepatitis A, neuomococica y varicela, las cuales fueron ordenadas por su
médico tratante y la entidad se negó a entregar por no encontrarse incluidas en
el Plan Obligatorio de Salud –POS- y no haberse acudido ante el Comité Técnico Científico.
Para resolver el anterior caso, se tuvo en cuenta la gravedad del diagnóstico
del niño y el alto riesgo que tenía de adquirir virus y bacterias, aplicando
los criterios jurisprudenciales al caso concreto, determinó: “(…) La falta
del suministro del medicamento Hidrocortisona 10 mg. y las vacunas antigripal,
antihepatitis A, neuomococica y varicela, vulnera los derechos
fundamentales a la salud y a la vida del menor Martínez Cuesta. Tal como lo
expuso la accionante, Thomas Alejandro está declarado como paciente crónico,
“tiene una medicación con esteroides y no puede ser suspendida porque corre
riesgo la vida de Thomas, debido a que no produce unas hormonas que controlan
funciones vitales, regula casi todos los líquidos del cuerpo, cualquier fluctuación
por ejemplo en el sodio puede producirle o la muerte o una intoxicación (…)
Igualmente, debido a las enfermedades que padece el menor, “tiene las defensas
muy bajas”, por lo que corre el riesgo de contagiarse de alguno de estos virus
y bacterias, más aún cuando debe asistir con frecuencia a controles médicos en
hospitales y clínicas”.[13]
(Subrayado fuera del texto original).
4.3.7. En conclusión y de acuerdo a línea
jurisprudencial fijada en diferentes casos, se puede afirmar que la Corte ampara
el derecho fundamental a la salud de los niños, ordenando el suministro de
vacunas excluidas del -POS-, siempre y cuando se ponderen los siguientes
requisitos[14]: “(i) que exista un
riesgo especial y real de contraer la enfermedad; (ii) [que] los padres no
cuenten con capacidad de pago; y (iii) la vacuna haya sido prescrita por el
médico tratante o la EPS se haya negado a suministrarla por vía de un derecho
de petición”.
5. Caso concreto.
5.1. La señora Adriana María Rodríguez Mejía, actuando
en representación de su hijo Ángel Felipe Campos Rodríguez de 5 meses de edad,
instauró acción de tutela contra E.P.S. COLMÉDICA, por cuanto ésta se negó a
suministrarle al menor las vacunas contra la hepatitis A, varicela, neumococo, rotavirus
e influenza. La entidad accionada sostuvo que las vacunas no están incluidas en
el Plan Obligatorio de Salud -POS-, considera además, que el menor Campos
Rodríguez, no tiene indicación médica para la aplicación de las vacunas
hepatitis A, influenza y varicela, ya que tan solo tiene 5 meses de edad y es
un niño sano que no requiere este tipo de vacunas.
Respecto de las vacunas de rotavirus y neumococo, en
cumplimiento de la medida provisional adoptada dentro de otra acción de tutela
que había presentado anteriormente la actora, el Juez 50 Civil Municipal de
Bogotá ordenó la aplicación de las vacunas solicitadas para los dos hijos de la
actora. Dado que no existía prescripción médica sobre las mismas, se ordenó
efectuar la valoración respectiva  por parte de un galeno adscrito a la red del
POS de la entidad accionada, donde se determinó las vacunas que requería el menor
Ángel Felipe según su edad, situación epidemiológica, coomorbilidad y riesgo
beneficio. Posteriormente, los jueces de instancia negaron el amparo con
fundamento en que no existía orden del médico pediatra tratante. En el proceso en
curso igualmente en ambas instancias se niega la acción de tutela por no haber
sido las vacunas formuladas por el médico tratante y además, porque la actora
ya había presentado otra tutela anteriormente sobre los mismos hechos.
5.2. La Corte Constitucional ha establecido subreglas para
el suministro de vacunas excluidas del plan obligatorio de salud POS,
formuladas a niños menores de 5 años, tal y como se reseñó en la parte considerativa
de esta providencia, a saber:
(i) “Que exista un riesgo especial y real de
contraer la enfermedad”.
Analizado el acervo probatorio, se constata que de
acuerdo a la valoración médica efectuada por el galeno adscrito a la red del
POS de Colmédica, para que determinara las vacunas que requería el menor según
su edad, situación epidemiológica, coomorbilidad y riesgo beneficio, se  determinó
que éste requería  las vacunas de Rotavirus y Neumococo. Ahora bien, la madre
del menor Ángel Felipe en el escrito de impugnación contra el fallo de primera
instancia advierte que a su menor hijo, se le aplicó sólo una dosis de las
vacunas rotavirus, y una dosis de la vacuna neumococo, faltando las demás dosis
que se requieren conforme a las indicaciones del médico experto en vacunación.
Así como el plan de vacunación completo. Cotejadas ambas posiciones, se estima que
respecto de las vacunas de neumococo y rotavorus, se cumple el primer requisito
exigido por la jurisprudencia para ordenar el suministro de las dosis que le
faltan al niño Campos Rodríguez. En lo que atañe a las vacunas de hepatitis A[15],
influenza[16] y varicela[17],
se estima que cuando la actora solicitó la aplicación de las mismas, el menor
no tenía la edad requerida para su aplicación; y según la valoración médica
efectuada tampoco se advierte que el mismo presenta patologías específicas que
tornaran necesaria su aplicación.
(ii) “Que los padres no cuenten con capacidad de
pago”.
En cuanto al costo de las vacunas y la capacidad de
pago para cubrir el valor de las mismas, la accionante manifestó que es madre
cabeza de familia, tiene 2 hijos y no tiene empleo. En esas condiciones este
requisito estaría cumplido, además la entidad  accionada no
objetó esta circunstancia[18] .
(iii) “Que la
vacuna haya sido prescrita por el médico tratante o la EPS se haya negado a
suministrarla por vía de un derecho de petición”.
Respecto del requisito de vinculación entre la entidad
promotora de salud y el médico tratante, se cuenta con la propia afirmación del
representante judicial de la EPS, cuando expresa que las vacunas no han sido
formuladas por el médico tratante. Tampoco se anexó a la acción de tutela orden
médica en este sentido.
5.3. Conforme a lo expuesto, es evidente que en el
presente caso, no se cumplen plenamente todos los requisitos exigidos por la
jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos a la vida, a la
salud y a la seguridad social del niño Ángel Felipe Campos Rodríguez, hijo de
la accionante, para solicitar las vacunas de neumococo, rotavirus, hepatitis A,
influenza y varicela, pues la jurisprudencia de la Corte, ha sido enfática en
señalar que cuando se solicita el reconocimiento de un medicamento o un procedimiento
o tratamiento médico, debe existir previamente la orden del médico tratante.
Ello por cuanto los jueces de tutela no son competentes para ordenar
tratamientos médicos y/o medicamentos no prescritos por el galeno tratante del
paciente. En efecto, la idoneidad de los tratamientos médicos la determina
únicamente el criterio médico-científico, el cual no es reemplazable por criterios
jurídicos o por consideraciones presentadas por familiares del enfermo en torno
a la conveniencia u oportunidad de determinada clase de tratamiento o
suministro de medicamentos. Así entonces, confrontados los hechos en el
presente caso con las reglas jurisprudenciales, la Sala encuentra que, aún
cuando está probado que la accionante no cuenta con los recursos económicos
disponibles para asumir el costo de las vacunas, también lo es que, a
diferencia de otros casos examinados por la Corte en otras oportunidades, no se
encuentra demostrado que la falta de aplicación de las vacunas solicitadas
implique un riesgo real y cierto para la salud del menor. De igual manera, la
aplicación de las mismas no ha sido prescrita por un médico adscrito a la EPS,
sino que la peticionaria las solicitó verbalmente y a iniciativa propia y sin
reparar siquiera si su menor hijo las necesita realmente o tiene la edad
requerida para su aplicación.
5.4. Ahora bien, teniendo en cuenta que las
entidades prestadoras del servicio de salud no pueden efectuar actos ni
incurrir en omisiones que comprometan la continuidad del servicio y su
eficiencia, no es admisible que se niegue la autorización de un medicamento o
tratamiento que se encuentre en curso. Partiendo de que al menor Ángel Felipe Campos
Rodríguez ya le suministraron las primeras dosis de las vacunas de rotavirus y
neumococo, la EPS Colmédica deberá autorizar las dosis que le falten al menor de
las respectivas vacunas y las fechas en que deben ser aplicadas las mismas de
acuerdo con la evaluación médica que para el efecto deberá realizar un galeno
adscrito a dicha entidad. En consecuencia, se ordenará a la EPS Colmédica, que
dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de
esta sentencia, si aún no lo ha hecho, autorice el suministro de las dosis de
las vacunas de rotavirus y neumococo, de acuerdo a las indicaciones que para el
efecto indique un médico pediatra adscrito a la red de servicios de la entidad
demandada.
5.5. Respecto de las vacunas de hepatitis A,
influenza y varicela, la Sala negará el amparo, considerando que el
menor no sufre de enfermedades que lo hagan especialmente vulnerable a padecer estas
patologías, y que cuando se solicitaron las mismas, el niño no tenía la edad
requerida para su aplicación, e igualmente el médico que evaluó al menor - en
cumplimiento de la medida provisional decretada en un proceso de tutela
anterior - no consideró pertinente su aplicación.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 2 de septiembre de
2008, por el Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá D.C., que
denegó el amparo solicitado dentro de la acción de tutela interpuesta por la
señora Adriana María Rodríguez Mejía en representación de su hijo Ángel Felipe
Campos Rodríguez, contra la EPS COLMÉDICA, por las razones y en los términos de
esta sentencia.
SEGUNDO.- CONCEDER la tutela por violación del derecho
fundamental a la salud del menor Ángel Felipe Campos Rodríguez y, en
consecuencia, ORDENAR a la EPS COLMÉDICA, que si aún no lo ha hecho, dentro del
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo, disponga todo lo necesario para el suministro de las vacunas de
neumococo y rotavirus, en las cantidades, oportunidad y dosis
pertinentes que le falten al menor, previa evaluación que para el efecto deberá
realizar un médico pediatra adscrito a la red de servicios de la entidad
demandada.
TERCERO.- NEGAR  por las razones expuestas en esta
providencia, las vacunas de hepatitis A, influenza y varicela solicitadas por
la señora Adriana María Rodríguez Mejía en representación de su hijo Ángel
Felipe Campos Rodríguez a la EPS COLMÉDICA.
CUARTO.- LÍBRAR por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
JORGE IGNACIO PRETELT CHAIJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Nació el 8 de enero de 2008 (folio 2 del expediente).
[2] Ver entre otras las Sentencias
T-492 y T-584 de 2007.
[3]
El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991,
estipula: “Cuando sin ningún motivo expresamente justificado la misma acción
de tutela sea presentada ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o
decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.
[4]  Ver sentencia
T-640 de 1997 y T-1346 de 2000
[5]  Corte Constitucional, Sentencias T-114 de 1997,
T-640 de 1997 y T-784 de 1998.
[6] Estas condiciones han sido reiteradas en diversos fallos como
T-840, T-766, T-420, T-299, T-073 de 2007, T-045 de 2007,  T-044 de 2007, T-038
de 2007, T-028 de 2007, T-026 de 2007,  T-936 de 2006, T-384 de 2006, T- 928 de
2003
[7] MP. Jaime Córdoba Triviño
[8] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[10] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[11] Conceptos rendidos por el Ministerio de Protección Social, al
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el Departamento de
Microbiología de la Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad
Javeriana  y la Universidad del Rosario, frente al tema concreto de las vacunas
contra la hepatitis A, adulto aventis, meningococo unidosis, neumococo y
varicela.
[12] MP. Clara Inés Vargas Hernandez.
Es de
advertir que en sentencia  T-107/07 MP. Álvaro Tafur Galvis, se presentó un
caso de un niño que requería con urgencia las vacunas D.P.T. HEXAVALENTE
ACELULAR y terapias de fisioterapia, fonoaudiología y fisiatría. La Corte
debido a la configuración de un hecho superado por el fallecimiento del niño
debido a la falta de diligencia  de las instituciones e instancias implicadas
en el manejo del caso, declaró la carencia de objeto. Respecto de la
jurisprudencia en materia de vacunas la sentencia no abordó el tema.
[13] En esta sentencia la Sala citó la sentencia T-903/05 que a su vez,
como ya se expresó, citó los fundamentos de la T-270/03 y T-1211/04, casos en los que se  ordenaron el suministro de
vacunas, dadas las necesidades del caso concreto.
[14] Confróntese, la Sentencia T-977/06.
[15] Vacuna Hepatitis A: Debe aplicarse desde los 6 meses de edad o desde el
año de edad, según la vacuna que sea utilizada.
[16] La de influenza: No debe aplicarse a menores de 6 meses, luego no
habría en este momento indicación de uso en el niño.
[17] Varicela: Aplicación de primera dosis entre 12-18 meses de edad en
adelante.
[18] Ver sentencia T-744 de 2004.