T-321-19
Sentencia
T-321/19
FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Naturaleza jurídica
SUBSIDIO AL APORTE PARA PENSION-Marco
normativo
FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Requisitos para el
subsidio
1. Ser mayor de 35 años y menor de 55 años si se encuentran afiliados a
Colpensiones o menores de 58 años si se encuentran afiliados a los fondos de
pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una
pensión mínima y contar con doscientas cincuenta (250) semanas como mínimo,
previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que
pertenezcan. 2. Ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados a
Colpensiones o de 58 si se encuentran afiliados a los fondos de pensiones,
siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión
mínima y contar con quinientas (500) semanas como mínimo, previas al
otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan. 3. Estar
afiliado al sistema general de seguridad social en salud. (…)”.
DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO-Vulneración al no reconocer retroactivamente el pago
del subsidio al aporte en pensión respecto de los períodos en los que dicho
beneficio estuvo suspendido
Referencia: Expediente
T-7.023.310
Asunto: Acción
de tutela presentada por el señor Juan de Jesús Arias Vargas contra Famisanar
EPS y Consorcio Colombia Mayor 2013
Magistrado
ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá
D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecinueve (2019)
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Antonio
José Lizarazo Ocampo, en ejercicio de sus competencias constitucionales,
legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En
el trámite de revisión del fallo dictado el 24 de agosto de 2018 por el Juzgado
62 Civil Municipal de Bogotá, dentro del proceso de tutela promovido por el
señor Juan de Jesús Arias Vargas contra Famisanar EPS y Consorcio Colombia
Mayor 2013.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos relevantes
1.1. En 2015, el señor Juan de Jesús Arias Vargas se afilió al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión (PSAP),
administrado por el Consorcio Colombia Mayor 2013[1].
1.2. El 10 de abril de 2018, el citado consorcio le comunicó por
escrito que su afiliación al PSAP sería suspendida, como consecuencia del
siguiente reporte en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA): “TIPO COTIZANTE 57 Independiente voluntario al sistema
de Riesgos Laborales IBC SALUD 781242 PERIODO SALUD 1/02/2018 APORTANTE JUAN DE
JESUS ARIAS CODIGO EPS017”[2].
Asimismo, en este documento, se otorgó al accionante un plazo de tres meses
para pronunciarse, al cabo del cual se entendería en firme su retiro del
programa.
1.3. El 15 de mayo de 2018, el tutelante presentó una petición
ante Famisanar EPS, a fin de que se corrigiera la información que se sombrea en
el siguiente cuadro[3]:
PLANILLA
PERÍODO
IBC
APORTE
DÍAS
FECHA DE PAGO
RAZÓN SOCIAL
8475838490
01/02/2018
$458
$100
0
05/02/2018
ARIAS VARGAS JUAN DE JESUS
1012117012
01/02/2018
$781,242
$97,700
30
26/03/2018
ARIAS VARGAS JUAN DE JESUS
8478458485
01/03/2018
$78,200
$3,500
3
13/04/2018
SOLUCIONES Y SERVICIOS RYC
1012117013
01/03/2018
$781,242
$97,700
30
26/03/2018
ARIAS VARGAS JUAN DE JESUS
1.4. Luego, el 18 de mayo de 2018, el Director de Operaciones
Comerciales de Famisanar EPS informó al actor que, para proceder a realizar la corrección,
el empleador Soluciones
y Servicios R. & C. debía radicar una solicitud en ese
sentido[4].
1.5. En virtud de lo anterior, el 28 de
mayo de 2018, Soluciones y Servicios R. & C. remitió escrito dirigido a
Famisanar EPS, en el que aclaró que el actor no hace parte de su nómina de
empleados. Paralelamente, explicó que los aportes se iban a realizar a favor
del señor Daniel Velandia Huertas, pero, por un error de digitación en un
número de la cedula, el pago se efectuó en relación con el señor Juan de Jesús Arias
Vargas. En este sentido, indicó que “se hizo un aporte por $ 100 Pesos con
No. de Planilla No. 8475838490 y[,] por consecuente[,] se decidió
realizar el respectivo retiro por un valor de $ 3.500 pesos [con] No.
8478458485[,] afectando el subsidio de COLOMBIA MAYOR” (sic)[5].
1.6. Al día siguiente, el accionante
contestó el oficio enviado por el Consorcio Colombia Mayor 2013, en primer
lugar, refiriéndose al error de digitación reconocido por Soluciones y
Servicios R. & C.; y, en segundo lugar, reiterando que debía procederse a
la corrección de la planilla ante la EPS[6].
1.7.
En
respuesta al oficio remitido por Soluciones y Servicios R. & C.[7], el 31
de mayo de 2018, la EPS accionada informó que el aporte del período correspondiente
a febrero de 2018 (planilla No. 8475838490) fue efectuado por el
tutelante como cotizante independiente. A lo cual agregó que, en cuanto al
período de marzo del mismo año (planilla No. 8478458485), se debía proceder a
solicitar la devolución del aporte, conforme a lo establecido en el artículo
2.6.1.1.2.9 del Decreto 780 de 2016[8].
1.8.
Por último, el señor Arias Vargas manifiesta que, por el
error en que se incurrió por un tercero y que no ha sido debidamente corregido
por la EPS, no ha podido acceder al subsidio al aporte en pensión desde marzo
de 2018, por lo que, a la fecha de interposición del amparo, se adeuda los
pagos de seis meses[9].
2.
Solicitud de tutela
Con fundamento en los hechos expuestos,
el señor Juan de Jesús Arias Vargas presentó acción de tutela solicitando el
amparo de sus derechos al debido proceso administrativo, a la vida digna, al
mínimo vital y al subsidio económico para adulto mayor. En consecuencia,
pidió al juez ordenar a Famisanar EPS realizar la anulación o corrección del
registro de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). Adicionalmente,
oficiar al Consorcio Colombia Mayor 2013 “para que habiliten el sistema y
permitan que el suscrito, pueda realizar los pagos por los meses que estén
atrasados a la fecha de esta decisión, como aportes del Programa Subsidio al
Aporte en Pensión PSAP, por reporte Base de Datos PILA” [10].
3. Trámite surtido en única instancia
En auto del 10 de agosto de 2018, el
Juzgado 62 Civil Municipal de Bogotá admitió la acción de tutela y notificó de
la demanda a Famisanar EPS, a Soluciones y Servicios R. & C. y al Consorcio
Colombia Mayor 2013. En dicha providencia, solicitó concepto al Ministerio del
Trabajo sobre la materia objeto de controversia[11].
4. Contestación de las entidades demandadas
y vinculadas al proceso
4.1. En escrito del 15 de agosto de 2018[12], la
apoderada judicial del Consorcio Colombia Mayor 2013 solicitó al juez declarar la
carencia actual de objeto, toda vez que “[con fundamento en] la
certificación allegada por el actor en la tutela, expedida por FAMISANAR EPS, [en]
donde se evidenció que (…) no realiza aportes por encima de un SMMLV[13]”, se
activó su afiliación en el PSAP y se solicitó su exclusión de la base de datos
PILA.
Respecto de la situación del señor Arias
Vargas, la entidad explicó que su afiliación fue suspendida preventivamente el
26 de marzo de 2018, dado que, según el reporte en la base de datos PILA,
incurrió en la causal de pérdida del derecho al subsidio, contemplada en el
artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016[14],
por cuanto se evidenció una cotización realizada por el accionante como “TIPO
COTIZANTE 57”, planilla utilizada exclusivamente para liquidar aportes de los
independientes voluntarios al Sistema de Riesgos Laborales, según la Resolución
005858 de 2016 expedida por el Ministerio del Trabajo[15].
Por otro lado, con fundamento en el
artículo 2.2.14.1.19 del Decreto 1833 de 2016[16],
se refirió a la imposibilidad de solicitar pagos retroactivos, pues el error se
atribuye a un tercero. A esto agregó que el Decreto 1670 de 2007, en el que se
indican las fechas para el pago de aportes[17],
señala que, con posterioridad a las allí establecidas, salvo excepción legal, no
se admitirá cotización alguna al sistema[18].
Con base en lo anterior, afirmó que, conforme a las normas citadas, “es
imposible para el Consorcio hacer el recaudo de los aportes de manera
retroactiva, porque de hacerlo, vulneraría flagrantemente la sostenibilidad del
Fondo de Solidaridad Pensional (…)”[19].
Finalmente, destacó que el accionante
realizó sus aportes mediante el código 57 (no autorizado para beneficiarios del
PSAP), incumpliendo su deber de efectuar los pagos bajo el código 33,
autorizado por el Ministerio de Salud y Protección Social. Como soporte de la
contestación, adjuntó los siguientes documentos:
- Reporte de la base de datos del
Consorcio, el que se evidencia que el señor Arias Vargas se encuentra activo en
el PSAP[20].
- Reporte de la base de datos PILA[21].
- Carta donde se notifica la suspensión
de afiliación[22].
4.2. En oficio del 15 de agosto de 2018[23], el
apoderado general de Famisanar EPS pidió al juez declarar la falta de
legitimación en la causa por pasiva respecto de su representada, al considerar
que su comportamiento no es la causa de la vulneración o amenaza de algún derecho
fundamental. En concreto, destacó que el señor Arias Vargas se encuentra activo,
en calidad de cotizante en el régimen contributivo, y que corresponde a la
empresa Soluciones y Servicios reportar la novedad respectiva sobre los
períodos de febrero y marzo de 2018.
4.3. Por su parte, en escrito del 14 de
agosto de 2018[24],
una funcionaria de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo solicitó
al juez declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no se recibió
petición alguna por parte del accionante respecto de los hechos que originaron
la acción de tutela. En seguida, explicó que el Fondo de Solidaridad Pensional
es una cuenta especial de la Nación, adscrita al Ministerio del Trabajo y sin
personería jurídica, creada por el artículo 25 de la Ley 100 de 1993[25] y
administrada por el Consorcio Colombia Mayor, en virtud de un contrato de
encargo fiduciario suscrito con el citado el Ministerio.
Sobre el caso del señor Arias Vargas,
resaltó lo siguiente: “ha sido beneficiario del Programa de Aporte en
Pensión, desde el 1º de junio de 2015, siendo suspendido al programa en mención
desde el 26 de marzo de 2018 al haber reportado en la Planilla Integrada de
Liquidación de Aportes Pila (PILA) cotizaciones a riesgos laborales y salud
sobre el valor de $781.242 para el período de febrero 2018 en calidad de
cotizante principal, lo que implica de suyo la capacidad económica incurriendo
en la causal [primera] de pérdida del derecho al subsidio de que trata el [artículo]
2.2.4.1.24. del Decreto 1833 de 2016 (…)”[26].
Adicionalmente, mencionó el parágrafo 1º
del artículo 5º de la Ley 797 de 2003, según el cual, las personas “que reciban
ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser
beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le
complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal
mensual vigente.”
Por último, anexó captura de pantalla de
consulta de beneficiarios del PSAP, en el que consta que el señor Juan de Jesús
Arias Vargas tiene un nivel de ingresos de $ 640,000 pesos y 373 semanas
cotizadas[27].
4.4. No se observa en el expediente que
la compañía Soluciones y Servicios R. & C., vinculada como tercero con
interés por el juez de instancia, se hubiese pronunciado sobre los hechos que
motivan la solicitud de amparo.
5. Sentencia objeto de revisión
En sentencia del 24 de agosto de 2018[28], el
Juzgado 62 Civil Municipal de Bogotá declaró la carencia actual de objeto, al
considerar que se está en presencia de un hecho superado. Textualmente, indicó
que el Consorcio Colombia Mayor 2013 “aseguró que luego de realizar algunas
gestiones internas, se activó la afiliación del accionante en el programa antes
mencionado y se dispuso la exclusión de la base de datos PILA, habiendo
concluido que éste no realiza aportes superiores a un salario mínimo mensual
legal vigente”[29].
En la providencia en cita, no se hizo mención alguna respecto de los aportes
pendientes de pago de los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de
2018.
6. Pruebas relevantes que obran en el
expediente
- Cédula de ciudadanía del señor Juan de
Jesús Arias Vargas[30].
- Comunicación remitida el 10 de abril
de 2018 por el Consorcio Colombia Mayor 2013, en la que se informa al
accionante sobre la suspensión de su afiliación[31].
- Certificado de no afiliación expedido
el 26 de abril de 2018 por SURA, en el que se indica que el tutelante “no
registra (…) como afiliado en calidad de trabajador independiente, ni vinculado
como trabajador dependiente a ninguna de las empresas registradas ante [la]
ARL”[32].
- Certificación expedida el 27 de abril
de 2018 por Famisanar EPS, en la que se señala que el actor se encuentra
afiliado en condición de cotizante[33].
- Registro de aportes al SGSSS, entre
enero y abril de 2018, del señor Juan de Jesús Arias Vargas, expedido el 27 de
abril de 2018 por Famisanar EPS[34].
- Declaración extrajuicio del 30 de
abril de 2018 rendida por el actor, en la cual manifiesta que se encuentra
desempleado desde hace cuatro años y que nunca ha tenido ningún vínculo con la
empresa Soluciones y Servicios R. & C[35].
- Certificado de aportes en línea,
expedido el 2 de mayo de 2018, en el que consta que Soluciones y Servicios R.
& C realizó una cotización obligatoria al SGSSS, para el período de marzo
del año en cita, en favor del tutelante[36].
- Petición del 15 de mayo de 2018
presentada por el accionante ante Famisanar EPS, en la que solicita la
corrección de los períodos de febrero y marzo del año en cita[37].
- Respuesta de Famisanar EPS a la petición,
en la que informa que, para proceder a realizar la corrección, el empleador
Soluciones y Servicios R. & C debe radicar la solicitud correspondiente[38].
- Oficio del 28 de mayo de 2018 en el
que la empresa Soluciones y Servicios R. & C informa a Famisanar que: “por
error de digitación en nuestro portal de Pagos de Seguridad Social APORTES EN
LÍNEA, se comprometió al Sr. ARIAS VARGAS JUAN DE JESUS (…) quien no
figura en nuestra nómina de empleados de la Empresa y que para tal situación se
hizo un aporte por $ 100 Pesos con No. De Planilla No 8475838490 y por
consecuente se decidió realizar el respectivo retiro por un valor de $ 3.500
pesos No. 8478458485 afectando el subsidio de COLOMBIA MAYOR[,] como lo
fue manifestado por él (…) Es de aclarar q el Señor no cuenta ni tiene
vínculo Laboral con Nosotros SOLUCIONES Y SERVICIOS RYC” (sic).[39]
- Escrito del 31 de mayo de 2018
remitido por Famisanar EPS a Soluciones y Servicios R. & C[40], en
el que informa que el aporte del período de febrero de 2018 (planilla No. 8475838490) fue
efectuado por el tutelante como cotizante independiente. En cuanto al aporte del
período de marzo de dicho año (planilla No. 8478458485), sugiere solicitar su
devolución.
-
Certificados de aportes al SGSSS realizados por el accionante, a través del
operador de información SIMPLE, de los períodos de febrero, marzo, abril, mayo,
junio y julio de 2018[41].
7. Actuaciones adelantadas en sede de
revisión
7.1. Para efectos de adoptar una
decisión en el asunto de la referencia, en auto del 19 de febrero de 2019[42], se dispuso
vincular al proceso, en calidad de tercero con interés, a la
Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y se le pidió allegar (i)
la historia laboral completa del señor Juan de Jesús Arias Vargas y (ii) una
relación de los períodos sin cotización del año 2018 y de las actuaciones que
se han adelantado para asegurar su pago.
Además, se solicitó la siguiente
información al actor y al resto de entidades demandadas:
“SEGUNDO.- Ordenar que, por Secretaría General, se libre oficio al
Consorcio Colombia Mayor 2013 para que, en un término de tres (3) días hábiles
siguientes a la comunicación de este auto, suministre la siguiente información:
2.1. En qué fecha fue reactivada la
afiliación del señor Juan de Jesús Arias Vargas al Programa de Subsidio al
Aporte en Pensión.
2.2. En qué períodos de 2018 le fue
otorgado el citado subsidio y en cuáles no, junto con una explicación en la que
se justifiquen los motivos para no reconocer dicho beneficio.
2.3. En la actualidad se están
realizando aportes a favor del
señor Juan de Jesús Arias Vargas y en
qué cuantía.
2.4. Qué efectos tiene respecto del
accionante la falta de cotización en algunos períodos del año 2018.
2.5. Qué consecuencia o efecto tendría
para el Fondo de Solidaridad Pensional la habilitación de un pago retroactivo
respecto de las sumas no cotizadas en el año 2018.
TERCERO.- Ordenar
que, por Secretaría General, se libre oficio al señor Juan de Jesús Arias
Vargas para que, en un término de tres (3) días hábiles siguientes a la
comunicación de este auto, informe:
2.1. Qué respuesta profirió el
Consorcio Colombia Mayor 2013 al escrito radicado el 29 de mayo de 2018. De
existir un documento escrito, sírvase remitir una copia.
2.2. Qué períodos, tras la suspensión
del subsidio al aporte en pensión, se encuentran pendientes de pago.
2.3. Qué gestiones se han adelantado
para obtener el pago de dichos períodos en mora.
2.4. Por qué razón se realizó una
cotización como independiente en el mes de febrero de 2018 con el código 57 y
por un valor mayor al salario mínimo legal mensual vigente.
2.5. Cuál es en la actualidad su
situación económica y laboral.
CUARTO.- Ordenar que, por Secretaría General, se libre oficio a
Famisanar EPS para que, en un término de tres (3) días hábiles siguientes a la
comunicación de este auto, allegue el Registro actualizado de aportes al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, durante el año 2018, a nombre de
Juan de Jesús Arias Vargas.”
7.1.1. El 28 de febrero de 2019, el
Director de Operaciones Comerciales de Famisanar EPS allegó el registro de
aportes al SGSSS efectuados en 2018 por el señor Arias Vargas[43], en
el cual se observa la inconsistencia referida en el numeral 1.3 de los
antecedentes de esta providencia y, además, se advierte que cotizó
ininterrumpidamente durante dicha anualidad.
7.1.2. Más adelante, en comunicación
recibida el 1º de marzo de 2019[44],
el apoderado judicial de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A.
(Fiduagraria S.A.) informó que, desde diciembre de 2018, en virtud del contrato
de encargo fiduciario No. 604 del año en cita[45],
administra el Fondo de Solidaridad Pensional, función que anteriormente
desempeñaba el Consorcio Colombia Mayor 2013.
Asimismo, recordó que el citado fondo es
una cuenta especial del Presupuesto General de la Nación, adscrita al
Ministerio del Trabajo y administrada por fiduciarias públicas[46] la
cual, a su vez, tiene una subcuenta de solidaridad que financia el PSAP, cuyo
propósito es “otorgar un subsidio a las cotizaciones para pensiones de los
grupos específicos de población que[,] por sus características y
condiciones socioeconómicas[,] no tienen acceso a los sistemas de
seguridad social y que carecen de recursos para efectuar la totalidad del
aporte pensional”[47].
En respuesta a lo solicitado, indicó que
la afiliación del señor Arias Vargas al PSAP fue reactivada el 15 de agosto de
2018, una vez se desvirtuó la ocurrencia de la causal de pérdida del derecho al
subsidio. Por lo tanto, actualmente, el Fondo de Solidaridad Pensional subsidia
sus cotizaciones en un 75%. Sin embargo, el beneficio solo le fue otorgado
durante enero, septiembre y octubre del año pasado.
En seguida, señaló que, si el
beneficiario omite pagar por seis meses el porcentaje del aporte que le
corresponde, se configura una de las causales de pérdida del beneficio prevista
en el artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016[48].
Empero, en el caso del actor, “teniendo en cuenta que la suspensión de su
afiliación se debió a un error de un tercero, se le excluyó de la eventual
suspensión y posterior retiro (…) por la causal señalada”[49]. Por
otro lado, explicó que Colpensiones, como entidad recaudadora, tiene que validar
el pago realizado por los beneficiarios y, posteriormente, debe remitir una
cuenta de cobro a fin de que se giren los subsidios correspondientes.
Respecto a los períodos pendientes del
año 2018, estimó que correspondía al Ministerio del Trabajo adelantar el
trámite de autorización de reservas presupuestales ante el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público[50],
para así lograr el desembolso de los subsidios. Igualmente, consideró que
Colpensiones debía “esclarecer si resulta viable habilitar al accionante el
pago retroactivo de las sumas no cotizadas (…)”[51].
7.2. Con posterioridad, en auto del 6 de
marzo de 2019, se requirió al señor Juan de Jesús Arias Vargas y a Colpensiones
para que allegaran lo solicitado en providencia del 19 de febrero del año en
curso. Adicionalmente, con ocasión de la respuesta otorgada por Fiduagraria
S.A., en primer lugar, se solicitó (i) al Ministerio del Trabajo explicar las
gestiones que dicha entidad debe adelantar a fin de autorizar el pago del
subsidio al aporte en pensión y aplicarlo a los períodos en mora de 2018,
mediante el desembolso de recursos del Fondo de Solidaridad Pensional y,
en segundo lugar, se pidió (ii) a Colpensiones informar si resulta viable
habilitar el pago retroactivo de las sumas no cotizadas en 2018 y qué efectos
tiene respecto del accionante la falta de cotización en pensión durante algunos
meses del año 2018.
7.2.1. En escrito del 12 de marzo de
2019[52],
una funcionaria de la Dirección de Acciones Constitucionales de Colpensiones respondió
a lo requerido en el auto del 19 de febrero de 2019 y pidió desestimar el
recurso de amparo respecto de la entidad. Igualmente, comunicó que el tutelante
no ha presentado solicitud alguna en relación con los ciclos objeto de reclamo,
esto es, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2018.
De conformidad con los datos
suministrados por las Direcciones de Historia Laboral e Ingresos por Aportes, hizo
algunas precisiones sobre los siguientes períodos de cotización:
(i) Períodos 2018-02, 2018-11 y
2018-12: Resaltó que el accionante realizó el pago y, sin embargo, Fiduagraria
S.A. no había desembolsado el subsidio. Por tanto, de ser procedente, el fondo
de pensiones emitiría una cuenta de cobro para que la fiduciaria revisara el
caso y pagara el porcentaje del aporte a su cargo, previa aprobación por parte
del Ministerio del Trabajo.
(ii) Período 2018-03: Destacó que
el señor Arias Vargas realizó el pago, pero que el desembolso del subsidio aún
estaba pendiente.
(iii) Períodos 2018-04 a 2018-08:
“La Dirección de Ingresos por Aportes no logró evidenciar el pago del aporte
en la historia laboral como afiliado al Régimen Subsidiado, por lo cual es
necesario que el accionante allegue la imagen o soportes de dichos pagos y que
solicite corrección de Historia Laboral, con el fin de que se pueda emitir la
cuenta de cobro respectiva”[53].
Como soporte, allegó el reporte de
semanas cotizadas del señor Juan de Jesús Arias Vargas, actualizado al 11 de
marzo de 2019[54].
En dicho documento se lee la siguiente observación: “[d]euda por no
pago del subsidio por el Estado” respecto de los períodos 2018-02, 2018-03,
2018-11, 2018-12, 2019-01, 2019-03 y 2019-04[55].
7.2.2. En oficio del 15 de marzo de 2019[56], una
funcionaria de la oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo señaló
que, en virtud del Contrato de Encargo Fiduciario No. 604 de 2018, celebrado
entre la entidad y Fiduagraria S.A., corresponde a la citada sociedad verificar
los requisitos que deben acreditar los afiliados para ingresar y permanecer como
beneficiarios del subsidio otorgado por el Fondo de Solidaridad Pensional. Al
respecto, destacó que el desembolso del beneficio se efectúa una vez el
afiliado paga el porcentaje del aporte que le corresponde, pues la “finalidad
es apoyar el esfuerzo que hace el trabajador, no suplir la cotización”[57].
A continuación, indicó que, conforme a
lo previsto en el artículo 2.2.14.1.26 del Decreto 1833 de 2016[58], la
aplicación del beneficio a los períodos del año 2018 es competencia exclusiva
de Colpensiones. Ello, por cuanto, es obligación de dicha entidad presentar una
cuenta de cobro a Fiduagraria S.A., a fin de que se proceda a girar los
subsidios correspondientes[59].
7.2.3. En escrito recibido el 29 de
marzo de 2019[60],
el señor Juan de Jesús Arias Vargas informó que: (i) en septiembre de 2018 el
Consorcio Colombia Mayor 2013 respondió su oficio del 29 de mayo del año en
cita; (ii) se encuentran pendientes los ciclos de marzo, abril, mayo, junio,
julio y agosto del año pasado; y (iii) el recurso de amparo ha sido la única
gestión que ha adelantado para obtener el desembolso de los subsidios
correspondientes.
Además, reiteró que, por un error de
digitación, la empresa Soluciones y Servicios realizó aportes en su favor y, sobre
su situación económica y laboral, manifestó lo siguiente: “[e]n la
actualidad trabajo por días, cuando me sale algún trabajito, por ejemplo:
apodando un jardín, llevando documentos, recogiendo escombros cuando realizan
en una casa de familia obras. En conclusión, en varios oficios cuando sale algo
para hacer”[61].
Adjuntó el escrito del 29 de mayo de
2018, en el cual solicita al Consorcio Colombia Mayor 2013 ser reactivado en el
PSAP. También la respuesta de la entidad, remitida el 12 de septiembre del año
en cita, en la que se informa que el 15 de agosto se accedió a su petición[62].
7.2.4. Por último, en oficio del 1º de
abril de 2019[63],
una funcionaria de la Dirección de Acciones Constitucionales de Colpensiones
informó lo solicitado en auto del 6 de marzo de 2019. En primer lugar, señaló
que se había emitido cuenta de cobro respecto de los ciclos 2018-02, 2018-03 y
2018-12, en los cuales el señor Arias Vargas pagó el porcentaje del aporte que
le correspondía. En contraste, en cuanto a los períodos 2018-04 a 2018-08
indicó que no se observaban pagos por parte del accionante y que, tampoco, se
habían allegado documentos que acreditaran lo contrario.
En segundo lugar, al referirse a la
posibilidad de efectuar el pago retroactivo de las sumas no cotizadas en 2018,
mencionó que: “sólo se giran los subsidios a los beneficiarios que realizan
su pago oportunamente (dentro de las fechas establecidas según el Decreto 1670
del 2007), y que el aporte y el subsidio no son retroactivos ni aplican para pagos
extemporáneos”[64].
En tercer lugar, informó que (i) el 18
de marzo de 2019, el fondo realizó el cobro de los subsidios de los ciclos
2018-02 y 2018-03; (ii) se emitieron las cuentas de cobro correspondientes para
2018-12 y 2019-01 y (iii) el cobro de 2019-02 a 2019-04 se realizarán
próximamente. Agregó que el proceso de actualización de la historia laboral
tarda aproximadamente cuatro meses y que este se inicia cuando el administrador
fiduciario realiza el desembolso de los subsidios.
Por último, indicó que, conforme con el
artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, cuando el afiliado deja de cancelar el
aporte que le corresponde durante seis meses continuos, pierde la condición de
beneficiario del subsidio.
En su respuesta adjuntó los siguientes
documentos:
- Cuenta de cobro enviada el 18 de marzo
de 2019 a Fiduagraria S.A.[65].
- Reporte de semanas cotizadas en
pensiones, actualizado al 21 de marzo de 2019[66].
- Oficio enviado al accionante el 28 de
marzo de 2019 por la Gerencia de Financiamiento e Inversión de Colpensiones, en
el que se solicita allegar documentos que acrediten el pago del aporte respecto
de los períodos 2018-04 a 2018-08 y se le informa sobre las cuentas de cobro
emitidas y también sobre aquellas que se encuentran pendientes[67].
- Oficio del 21 de marzo de 2019, en el
que la Gerencia de Gestión de la Información comunica al señor Arias Vargas,
sobre las cuentas de cobro pendientes y le informa que “una vez ingresa el
pago por parte del afiliado, el proceso de giro de los Subsidios tarda
aproximadamente tres meses, y los mismos están sujetos a revisión y aprobación
ante el Ministerio del Trabajo”[68].
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar
el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del
artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33,
34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico
2.1. Como se expuso en el acápite de antecedentes, en el año 2015,
el señor Juan
de Jesús Arias Vargas se afilió al PSAP, administrado, en
su momento, por el Consorcio Colombia Mayor 2013. El 10 de abril de 2018, el
citado consorcio le comunicó por escrito que su afiliación al programa sería
suspendida como consecuencia de un reporte en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA), por virtud del cual se podría concluir que había adquirido
capacidad de pago. En el mismo documento se le otorgó al accionante un plazo de
tres meses para pronunciarse, al cabo del cual se entendería en firme su retiro
del programa.
El 15 de mayo de 2018, el tutelante presentó una petición ante
Famisanar EPS, solicitando que se corrigiera la información de los períodos de febrero
y marzo de 2018. Días después, Soluciones y Servicios R. & C.
remitió oficio a la citada EPS, en el que aclaró que el actor no hace parte de
su nómina de empleados y que, por un error de digitación, el pago al SGSSS se
efectuó a su nombre. El 29 de mayo siguiente, el accionante dio respuesta al
oficio enviado por el Consorcio Colombia Mayor, relatando la equivocación
admitida por la empresa en mención y las gestiones por él adelantadas con el propósito
de que Famisanar EPS realizara la rectificación correspondiente.
Con base en las pruebas que obran en el
expediente, se acreditó que el 15 de agosto de 2018 el accionante fue
reactivado en el PSAP, una vez el consorcio constató que no había adquirido
capacidad de pago. No obstante, la entidad se negó a recaudar los pagos
pendientes de forma retroactiva, argumentando que de hacerlo vulneraría la
sostenibilidad del Fondo de Solidaridad Pensional.
En sede de revisión, Fiduagraria S.A. comunicó
a la Corte que, desde diciembre de 2018, funge como administradora del Fondo de
Solidaridad Pensional, cuenta que, actualmente, subsidia las cotizaciones del
señor Arias Vargas en un 75%. Respecto de los períodos en mora del año 2018, la
entidad estimó que correspondía al Ministerio del Trabajo adelantar el trámite
de autorización de reservas presupuestales ante el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, para así lograr el desembolso de los subsidios pendientes. Por
su parte, el citado Ministerio del Trabajo sostuvo que, conforme con lo
previsto en el artículo 2.2.14.1.26 del Decreto 1833 de 2016, la aplicación del
beneficio a los períodos de 2018 es competencia exclusiva de Colpensiones.
Por último, en cuanto a los ciclos
objeto de reclamo, la citada administradora de pensiones informó que, el 18 de
marzo del año en curso, realizó el cobro de los subsidios correspondientes a
2018-02 y 2018-03. Sin embargo, agregó que no se observaban pagos por parte del
accionante entre los períodos 2018-04 y 2018-08 y que tampoco se allegaron
documentos que acreditaran lo contrario. Además, destacó que el beneficio en
comento no es retroactivo, ni aplica para pagos extemporáneos.
2.2. Como se deriva de lo expuesto, el
presente caso inicialmente planteaba dos problemas: (i) la corrección en el
registro de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) por
parte de Famisanar EPS, para lograr la reactivación del accionante en el
Programa de Subsidio al Aporte en Pensión (PSAP); y (ii) la orden al Consorcio
Colombia Mayor 2013, para que proceda a realizar los aportes en mora al Sistema
General de Pensiones, cuyo subsidio se encuentra a su cargo, por los períodos
pendientes de marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2018.
Frente al primer asunto, el Juzgado 62
Civil Municipal de Bogotá, en calidad de juez de tutela de única instancia, en
sentencia del 24 de agosto de 2018, declaró la carencia actual de objeto por
hecho superado, pues se logró acreditar que la afiliación del señor Arias
Vargas al PSAP fue reactivada desde el día 15 del mes y año en cita. Para la
Corte, la citada decisión no admite reparo alguno, ya que efectivamente se
logró por el tutelante la satisfacción de la pretensión requerida, como se
constató adicionalmente con las comunicaciones recibidas en sede de revisión el
1° y 29 de marzo de 2019, por parte de Fiduagraria S.A y del propio actor. Por
tal motivo, en la parte resolutiva de esta providencia, se confirmará tal
determinación.
No obstante, en cuanto al segundo
asunto, el mismo no fue abordado por el juez de instancia, y tampoco se
advierte que lo reclamado haya sido satisfecho por el Consorcio demandado
durante el curso de esta acción. Por tal motivo, el problema jurídico se
enfocará exclusivamente en dicha controversia, frente a la cual el derecho
fundamental invocado como vulnerado se concreta de forma específica en el
derecho al debido proceso administrativo, excluyendo, por ende, el examen de
los derechos a la vida digna y al mínimo vital.
2.3. Así las cosas, a
partir de la identificación del caso sometido a decisión, este Tribunal
inicialmente debe determinar si se cumplen o no los requisitos de procedencia
del amparo constitucional. En caso de que ello ocurra, le compete definir si el
Consorcio Colombia Mayor 2013, como administrador del PSAP (hoy en día a cargo
de Fiduagraria S.A.) vulneró el derecho al debido proceso administrativo del accionante, al no reconocerle retroactivamente el pago del subsidio al aporte en
pensión respecto de los períodos en los que dicho beneficio estuvo suspendido,
pese a que se desvirtuó que, en algún momento, el tutelante hubiese adquirido
capacidad de pago.
2.4. Con el fin de resolver los problemas
jurídicos planteados,
esta Sala abordará los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de
amparo constitucional; (ii) las generalidades del Fondo de Solidaridad
Pensional y del Programa de Subsidio al Aporte en
Pensión;
(iii) las causales que permiten la suspensión o pérdida de dicho
beneficio; y (iv) el contenido del derecho al debido proceso administrativo.
Con sujeción a lo anterior, decidirá el caso concreto.
3. Procedencia de la acción de tutela
3.1. En cuanto a la legitimación
por activa, el artículo 86 de la Constitución Política
establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede
acudir cualquier persona, “por sí misma o por quien actúe en su nombre”, para
reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En desarrollo
del citado mandato, el Decreto 2591 de 1991, en el artículo 10, define a los
titulares de esta acción[69],
al consagrar que la misma podrá ser interpuesta (i) en forma directa por el
interesado; (ii) por intermedio de un representante legal (caso de los menores
de edad, los incapaces absolutos, los interdictos o las personas jurídicas);
(iii) mediante apoderado judicial (esto es, a través de un abogado titulado con
poder judicial); (iv) o por medio de un agente oficioso (lo que exige que el titular
del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa).
En el caso concreto, la Sala advierte
que se satisface este requisito, ya que el señor Arias Vargas actúa de forma
directa, invocando la defensa de su derecho al debido proceso administrativo,
con ocasión de la falta de reconocimiento de forma retroactiva del subsidio al
aporte en pensión, por los períodos en que dicho beneficio estuvo suspendido,
pese a que nunca se demostró que él hubiese adquirido capacidad de pago.
3.2.
Respecto
a la legitimación por pasiva, el artículo 86 del Texto Superior
establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e
inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o
por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y
en la ley.
En este contexto, conforme lo ha
reiterado la Corte, esta legitimación exige acreditar dos requisitos. Por una
parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el
amparo y, por otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del
derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión[70].
En el asunto bajo estudio, esta Sala de
Revisión advierte que el juez de instancia vinculó al
Consorcio Colombia Mayor 2013, respecto del cual se satisfacen las condiciones expuestas
en el párrafo precedente. Ello es así, por un lado, porque los tres
consorciados que lo integran[71]
son sociedades de economía mixta que hacen parte de la Rama Ejecutiva en el
orden nacional[72]
y, además, son autoridades públicas en tanto ejercen poder de mando y sus
actuaciones obligan a los particulares[73].
Y, por el otro, porque en lo referente a la vinculación de su conducta con la
amenaza o vulneración de los derechos que se alegan, se observa que, en virtud
del contrato de encargo fiduciario No. 216 de 2013, celebrado entre el citado
consorcio y el Ministerio del Trabajo, le correspondía administrar los recursos
del Fondo de Solidaridad Pensional. Y es, precisamente, la suspensión en el
pago del subsidio al aporte en pensión, financiado por dicha cuenta, la
conducta que presuntamente vulnera el derecho al debido proceso del señor Arias
Vargas.
En todo caso, vale decir que, según la
información recaudada en sede de revisión[74],
el Ministerio celebró un nuevo contrato con la sociedad de economía mixta
Fiduagraria S.A., quien administra los recursos del Fondo de Solidaridad desde
el 1º de diciembre de 2018. En consecuencia, la Sala entiende que operó el
fenómeno de la sucesión procesal, contemplada en el artículo 68 del Código
General del Proceso[75].
De manera que, si bien la entidad vinculada al proceso  –Consorcio Colombia
Mayor 2013– ya no funge como administrador fiduciario, las órdenes a las que
pudiera dar lugar la presente sentencia se extenderán a aquella que le sucedió,
en virtud del contrato de encargo fiduciario No. 604 de 2018 –Fiduagraria S.A.–.
Lo anterior, como ya se dijo, teniendo en cuenta que el actor reclama el
desembolso del subsidio respecto de los períodos pendientes de pago del año 2018.
3.3. Como requisito de procedibilidad de
la acción de tutela también se exige que su interposición se haga dentro de un
plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la
vulneración o amenaza del derecho fundamental, de manera que el amparo responda
a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación
inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta
y actual del derecho constitucional que se invoca como comprometido[76].
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte como el
principio de inmediatez[77].
En el caso concreto, la Sala observa que
la tutela fue presentada en un tiempo razonable, pues la suspensión fue
comunicada al accionante el 10 de abril de 2018 y el recurso de amparo fue
interpuesto el día 9 de agosto del año en cita, esto es, en un plazo que no
superó el término de cuatro meses.
3.4. En lo que respecta al requisito de subsidiariedad,
la Corte reitera que, por su propia naturaleza, la acción de tutela tiene un
carácter residual o subsidiario, en virtud del cual “procede de manera
excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto
se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos
judiciales ordinarios para asegurar su protección”[78].
Precisamente, en atención a su
naturaleza eminentemente subsidiaria, esta Corporación ha establecido que el
amparo constitucional no está llamado a prosperar, cuando a través de él se
pretenden sustituir los medios ordinarios de defensa judicial[79].
Al respecto, este Tribunal ha señalado que: “no es propio de la acción de
tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos
ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la
fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de
instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su
consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta Política, no
es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria
en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”[80].
Con sujeción a lo anterior, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela es procedente
en tres ocasiones específicas, a saber: (i) cuando no se disponga de otro medio
de defensa judicial para exigir la protección de los derechos fundamentales que
han sido amenazados o vulnerados; (ii) cuando a pesar de la existencia formal
de un mecanismo alternativo, el mismo no es lo suficientemente idóneo o eficaz
para otorgar un amparo integral; o (iii) cuando, a partir de las circunstancias
particulares del caso, pese a su aptitud material, el mismo no resulta lo
suficientemente expedito para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, evento en el cual procede el otorgamiento de un amparo
transitorio, mientras el juez natural de la causa dirime la controversia[81].
3.4.1. En relación con el caso objeto de
análisis, se advierte que, en principio, el asunto podría debatirse en la
jurisdicción ordinaria, en el entendido que, según lo previsto en el numeral 4º
del artículo 2[82]
del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, corresponde a los
jueces laborales conocer de aquellas controversias relativas a la seguridad social.
Incluso, teniendo en cuenta que se reclama el subsidio al aporte en pensión de
seis períodos y que, por lo tanto, la cuantía no supera los 20 salarios mínimos
legales mensuales vigentes, se observa que la demanda debería ser presentada
ante los jueces municipales de pequeñas causas y competencia múltiple[83].
Sin embargo, el presente caso amerita
una intervención inmediata del juez constitucional, por las razones que a
continuación se exponen. En primer lugar, se evidencia que el accionante se
encuentra en una precaria situación económica pues, en un documento allegado
por el Ministerio de Trabajo, consta que su nivel de ingresos mensuales es de $
640,000 pesos. Además, en sede de revisión, informó que trabaja ocasionalmente
como jardinero, mensajero o recogiendo escombros en construcciones, lo cual
implica que no tiene un empleo formal ni estable.
En segundo lugar, la Corte considera que
el tutelante obró con diligencia al atender el requerimiento del 10 de abril de
2018, en el que el Consorcio Colombia Mayor 2013 le otorgó tres meses para
pronunciarse sobre el reporte registrado en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes. Un mes después de
recibir esta comunicación, el accionante presentó una petición ante Famisanar
EPS, solicitando que se hiciera la corrección respectiva y el 29 de mayo del
año en cita, remitió oficio al citado consorcio informando sobre el error
reconocido por la compañía Soluciones y Servicios R. & C. Este conjunto de actuaciones permite
constatar que el actor se pronunció oportunamente y que intentó solucionar,
hasta donde pudo, los inconvenientes derivados de la equivocación en que se
incurrió por la citada empresa.
Y, en tercer lugar, se advierte que el
mecanismo ordinario no es eficaz, pues, actualmente, se presenta una amenaza
respecto del derecho a la seguridad social del actor, que podría verse agravada
con la duración de un proceso judicial. En efecto, la Sala estima que, aunque
el señor Arias Vargas no está próximo a reunir los requisitos de edad y semanas
de cotización para acceder a la pensión de vejez, lo cierto es que sí se
encuentra desprotegido frente a las contingencias derivadas de la invalidez y
la muerte, también amparadas por el Sistema General de Pensiones y cuya
cobertura busca ser ampliada por el PSAP[84].
Lo anterior ocurre, porque en el caso de que se presentara alguno de los citados
riesgos, el acceso a cualquiera de las prestaciones que cubren dichas
contingencias podría verse obstaculizado, en razón a la falta de cotización de
20 semanas, originada en la suspensión del programa[85].
De esta manera, la precaria situación
económica del actor, que le impide cubrir en su integridad los aportes al
sistema y asumir los costos de un proceso ante la justicia ordinaria laboral,
aunado a que no se encuentra amparado frente a los riesgos de invalidez y
muerte, lo convierten en una persona puesta en una situación de alta
vulnerabilidad, respecto de la cual procede la acción de tutela como medio judicial
idóneo de defensa, en especial, como ya se dijo, si se tiene en cuenta que obró
con diligencia en la salvaguarda de sus derechos.
De ahí que, satisfechos en su integridad
los requisitos de procedencia del recurso de amparo constitucional, se continuará
con la presentación de los temas de fondo que fueron planteados en el acápite
2.4 de esta providencia.
4. Generalidades del Fondo de
Solidaridad Pensional y del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión (PSAP)
4.1. De acuerdo con el artículo 25 de la
Ley 100 de 1993[86],
el
Fondo de Solidaridad Pensional es una cuenta especial de la Nación, sin
personería jurídica, adscrita al Ministerio del Trabajo y administrada por
sociedades fiduciarias de naturaleza pública. En la Sentencia C-243 de 2006[87], la
Corte destacó que su finalidad es “hacer efectivo
el principio de solidaridad que rige al sistema de seguridad social” y
materializar el Estado Social de Derecho, al asegurar a los menos favorecidos
la satisfacción de sus necesidades básicas.
Las normas que regulan su naturaleza,
objeto y administración se encuentran compiladas en el Título 14 del Decreto
1833 de 2016[88].
Según el artículo 2.2.14.1.1, el Fondo se divide en las subcuentas de (i)
subsistencia y (ii) solidaridad. La primera busca proteger a las personas en
estado de indigencia o de pobreza extrema mediante el otorgamiento de un
subsidio económico; mientras que, la segunda, centra su objeto en ampliar
la cobertura del sistema pensional, subsidiando mediante el PSAP a aquellos
trabajadores asalariados o independientes del sector rural o urbano, que
carecen de recursos para efectuar la totalidad del aporte, como ocurre, por
ejemplo, con los artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros, madres
comunitarias y personas en situación de discapacidad[89].
El decreto en cita establece
que se designará como administradores del Fondo a las sociedades fiduciarias de
naturaleza pública o a los fondos de pensiones y/o cesantías del sector social
solidario[90]
e impone determinadas obligaciones, en relación con la subcuenta de
solidaridad, a la entidad que desempeñe dicha función. Entre los
compromisos que se asumen, se encuentran (i) el de transferir el subsidio a
través de las administradoras del Sistema General de Pensiones y (ii) el de
realizar un control de los beneficiarios y de los recursos, de forma permanente
y de manera coordinara con otras entidades[91].
4.2. Por su parte, el artículo
2.2.14.1.13 del mencionado Decreto 1833 de 2016 consagra, en los siguientes
términos, los requisitos que deben reunirse para ser subsidiado por la subcuenta
de solidaridad:
“1.
Ser mayor de 35 años y menor de 55 años si se encuentran afiliados a
Colpensiones o menores de 58 años si se encuentran afiliados a los fondos de
pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una
pensión mínima y contar con doscientas cincuenta (250) semanas como mínimo,
previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que
pertenezcan.
2.
Ser
mayores de 55 años si se encuentran afiliados a Colpensiones o de 58 si se
encuentran afiliados a los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un
capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con quinientas
(500) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del subsidio,
independientemente del régimen al que pertenezcan.
3.
Estar
afiliado al sistema general de seguridad social en salud. (…)”.
Con
los recursos provenientes de esta subcuenta, se financia entonces el Programa
de Subsidio al Aporte en Pensión, siempre que se cumplan con los requisitos
mencionados anteriormente. Para ello, una vez se hace efectiva la afiliación,
corresponde al beneficiario pagar la parte de la cotización no subsidiada, la
cual, en el caso de los trabajares independientes, como sucede con el
accionante, corresponde al 25% del valor del aporte sobre el salario mínimo[92].
Luego, la respectiva administradora de pensiones realiza una cuenta de cobro a
Fiduagraria S.A., entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional, con
el fin de que esta le transfiera el 75% restante[93]. De
esta manera, sumados los dos aportes, se completa el 100% de la cotización.
5. Causales
que permiten la suspensión o pérdida del subsidio
5.1. Con
miras a lograr una adecuada distribución de los recursos del Fondo de
Solidaridad Pensional, el Decreto 1833 de 2016 también establece las causales
que dan lugar a la suspensión o pérdida del subsidio en comento. En lo que
respecta al primer evento, esto es, la suspensión, el artículo 2.2.1.14.23 del
régimen normativo en cita dispone que el afiliado podrá verse excluido
temporalmente de la calidad de beneficiario, (i) cuando adquiera capacidad de
pago para asumir la totalidad del aporte a la pensión o (ii) cuando suspenda
voluntariamente la afiliación por no contar con los recursos para pagar la
parte de la cotización no subsidiada. No obstante, se podrá reactivar su
condición de beneficiario, mientras se haya comunicado al administrador del
Fondo, la ocurrencia de cualquiera de los dos eventos[94].
5.2.
Por su parte, el artículo siguiente del mismo decreto consagra seis eventos en
los cuales el afiliado pierde la calidad de beneficiario del subsidio. Entre
los cuales se destacan los siguientes: (i) cuando adquiere la capacidad
económica para sufragar la totalidad del aporte; (ii) cuando cumple 65 años de
edad o cesa la obligación de cotizar al sistema, por acceder a la pensión de
invalidez o de vejez; (iii) cuando se desafilia del Sistema General de
Seguridad Social en Salud; o (iv) cuando deja de pagar la parte de la
cotización no subsidiada durante seis meses continuos. Cabe precisar que, en el
tercer y cuarto supuesto, la norma habilita al ciudadano a presentar una nueva
solicitud de ingreso al Fondo de Solidaridad Pensional[95].
En
Sentencia T-757 de 2011[96],
al pronunciarse sobre la segunda causal de pérdida del beneficio, que refiere a
la edad o al acceso a las pensiones del sistema, la Sala Octava de Revisión
consideró que el Fondo está destinado a:
“solventar a todas aquellas personas que se encuentren en una
situación que les impida realizar los aportes al subsistema de pensiones, por
lo que, debido a la escasez de recursos con los que se cuenta para hacer éste,
es necesario distribuir estos dineros de tal forma que puedan organizarse de la
mejor manera posible con el objetivo de cobijar a la mayor cantidad de individuos
y así lograr una cobertura universal.”
Por
ello, precisó que este tipo de límites tienen por objeto evitar que el subsidio
perdure indefinidamente y que los recursos del Fondo disminuyan, hasta el punto
que otros ciudadanos se vean privados del acceso a este beneficio.
6.
Contenido del derecho al debido proceso administrativo
6.1.
El debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 29 del Texto Superior,
el cual dispone que “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas.” En la Sentencia C-214 de 1994[97], la
Corte señaló que la materialización de este derecho exige el respeto a los
procedimientos previamente diseñados en la ley para proteger a “quienes están
involucrados en [una] relación o situación jurídica, cuando quiera que la
autoridad judicial o administrativa deba [pronunciarse sobre] un hecho o una
conducta concreta, lo cual conduzca a la creación, modificación o extinción de
un derecho o [a] la imposición de una obligación o sanción.”
En
términos similares, en la Sentencia C-980 de 2010[98], la
Corte explicó que el derecho al debido proceso es un desarrollo del principio
de legalidad, ya que constituye un límite al ejercicio del poder público.
Asimismo, indicó que, en virtud de esta garantía, “las autoridades estatales no
[pueden] actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico (…),
respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de
aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus
derechos.”
6.2. De acuerdo con
la jurisprudencia constitucional, el debido proceso cobra especial relevancia en
aquellos escenarios en los cuales se priva a una persona de un beneficio, como
un permiso, una licencia o un subsidio[99].
En el caso específico de programas que buscan garantizar el derecho a la
seguridad social a personas que se encuentran en una situación de desventaja,
como el PSAP, este Tribunal ha destacado que las actuaciones que se adelanten en
este marco deben expresar “el ejercicio racional y
razonable de la función pública y de la justicia como característica primordial
del orden social.[100]”
Lo anterior, por cuanto estos programas involucran recursos públicos y, además,
tienen como objeto evitar la exclusión social o mitigar sus efectos[101].
Partiendo
de esta base, en la Sentencia T-478 de 2013[102],
la Sala Primera de Revisión resolvió el caso de una madre comunitaria que fue
desafiliada del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión. En dicha ocasión, la
Corte advirtió que el administrador del Fondo de Solidaridad tomó dicha
determinación sin adelantar un procedimiento administrativo que le permitiera a
la tutelante ejercer su derecho de defensa y, en consecuencia, otorgó el amparo
solicitado.
Posteriormente,
en la Sentencia T-339 de 2017[103],
la Sala Quinta de Revisión estudió una acción de tutela en la que se invocaba
la protección del derecho al mínimo vital de un adulto mayor, garantía
presuntamente vulnerada por el Consorcio Colombia Mayor, al disponer la
suspensión del subsidio económico que percibía el agenciado. En dicha oportunidad,
esta Corporación resaltó que la actuación administrativa se encuentra reglada
por un conjunto de etapas, condiciones y exigencias contenidas en las normas, por
lo que el debido proceso exige que, en el ejercicio de la función pública, las
autoridades decidan la suerte del particular con sujeción al ordenamiento jurídico.
En síntesis, como derecho fundamental, el
debido proceso debe garantizarse en las actuaciones administrativas y,
especialmente, en aquellas que tengan como finalidad modificar la situación de
una persona que sea acreedora de un subsidio estatal. La materialización de
este derecho, supone que las autoridades tomen la determinación correspondiente
con plena y total observancia de las condiciones, procedimientos y exigencias
previstas en las normas jurídicas, en cumplimiento del principio de legalidad y
que, a la par de lo previsto, le otorguen al ciudadano la oportunidad de
ejercer su derecho de defensa y contradicción.
7. Caso concreto
7.1. En esta ocasión, la Sala estudia la
acción de tutela interpuesta por el señor Juan de Jesús Arias Vargas, a quien
el Consorcio Colombia Mayor 2013 suspendió del PSAP el 26 de marzo de 2018, en
razón al siguiente reporte en la base de datos PILA, por virtud del cual podría concluirse que había adquirido capacidad
de pago: “TIPO COTIZANTE 57 Independiente voluntario al sistema de Riesgos
Laborales IBC SALUD 781242 PERIODO SALUD 1/02/2018 APORTANTE JUAN DE JESUS
ARIAS CODIGO EPS017.”
7.2. En sentencia del 24 de agosto de
2018, el juez de instancia declaró la carencia actual de objeto por hecho
superado, al constatar que el citado consorcio había reactivado la afiliación
del accionante en el PSAP. No obstante, como se aclaró con anterioridad, en la
sentencia no se hizo mención alguna sobre los aportes de marzo,
abril, mayo, junio, julio y agosto de 2018, lo cual conduce a la necesidad de
adoptar alguna decisión sobre la materia.
7.3. En sede de revisión, el
accionante manifestó que el Consorcio Colombia Mayor 2013 tardó cuatro meses en
responder su oficio del 29 de mayo del año pasado, en el cual se pronunció
sobre la irregularidad que conllevó a la referida suspensión provisional del
PSAP. Por su parte, en reemplazo del citado Consorcio, Fiduagraria S.A. informó que, desde diciembre
de 2018, en virtud del contrato de encargo fiduciario No. 604 del año en cita,
administra el Fondo de Solidaridad Pensional. Por lo demás, indicó que la
afiliación del tutelante fue reactivada el 15 de agosto de 2018, una vez se
desvirtuó la ocurrencia de la causal de pérdida del derecho al subsidio. En
relación con los períodos pendientes de pago del año pasado y cuyo desembolso
reclama el accionante, Colpensiones indicó que profirió una cuenta de cobro
respecto de dos de ellos, esto es, 2018-02 y 2018-03. Sin embargo, en cuanto a
los ciclos 2018-04 a 2018-08, destacó que no había registro de que el señor
Arias Vargas hubiera pagado el porcentaje del aporte a su cargo y tampoco había
allegado algún documento que acreditara lo contrario.
7.4. Visto lo anterior, y teniendo en cuenta
los hechos y argumentos expuestos en esta providencia, lo primero que advierte
la Corte es que, en abril de 2018, el Consorcio Colombia Mayor 2013 notificó al
señor Arias Vargas de la suspensión del subsidio y le dio tres meses para
pronunciarse. De esta manera, permitió al tutelante ejercer su derecho de
defensa y comunicar, mediante oficio del 29 de mayo del año en cita, que, por
un error ajeno de digitación, la compañía Soluciones y
Servicios R. & C efectuó aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud en
su favor. No obstante, solo hasta el 15 de agosto del año pasado, la entidad
dispuso reactivar su afiliación, es decir, dos días después de que el juzgado
de instancia notificó el auto admisorio de la acción de tutela[104], a
pesar de que el accionante demostró oportunamente, y dentro del término
otorgado, que no había adquirido capacidad de pago para asumir la totalidad del
aporte y que, por lo tanto, no se encontraba incurso en la causal de pérdida
del derecho al subsidio prevista en el artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de
2016.
La demora en que se incurrió por el anterior
administrador fiduciario ocasionó que el señor Arias Vargas se viera excluido
del PSAP entre el 26 de marzo y el 15 de agosto de 2018 y que, por consiguiente,
no estuviera habilitado para pagar el porcentaje del aporte a su cargo durante dicho
período. En línea con lo anterior, cabe agregar que, en escrito de contestación
del 15 de agosto del año en cita, el Consorcio Colombia Mayor 2013 reconoció
que la suspensión no estuvo justificada y que, pese a ello, no era posible
hacer el recaudo de los aportes de manera retroactiva, pues podría afectarse la
sostenibilidad del Fondo de Solidaridad Pensional.
7.5. A partir de esta última afirmación
realizada, en sede de revisión, se interrogó al Consorcio Colombia Mayor 2013 sobre
las consecuencias que tendría un eventual pago retroactivo de sumas no
cotizadas en 2018. En su calidad de actual administrador del fondo, Fiduagraria
S.A. atendió el requerimiento, sin explicar los motivos por los cuales
resultaría inconveniente tal habilitación y por qué ella supondría una lesión
al criterio de sostenibilidad, toda vez que se limitó a señalar que corresponde
a Colpensiones estudiar la viabilidad del asunto. Con ocasión de esta
respuesta, se requirió al citado fondo de pensiones, el cual solo señaló que
los beneficiarios del subsidio deben cotizar dentro de las fechas establecidas
en el Decreto 1670 de 2007 y, además, que el aporte y el subsidio no son
retroactivos y tampoco aplican para pagos extemporáneos.
7.6. Atendiendo a lo expuesto, para la Corte,
no cabe impedir que el tutelante pague retroactivamente los aportes
correspondientes a los períodos de 2018, por las siguientes razones:
Primero, es claro que el Consorcio
Colombia Mayor 2013 vulneró el derecho al debido proceso administrativo del
accionante, al negarle la posibilidad de efectuar las cotizaciones pendientes.
Dicho actuar supuso el desconocimiento del principio de legalidad, en razón a
que se aplicó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 2.2.14.1.24 del
Decreto 1833 de 2016, pese a que se desvirtuó la ocurrencia del supuesto de
hecho dispuesto en el numeral 1º de la norma en cita. En otras palabras, el
señor Arias Vargas fue privado del subsidio entre marzo y agosto del año pasado,
sin haberse probado que adquirió capacidad de pago para asumir la totalidad del
aporte. Ello, en razón a que se aclararon las dos situaciones que motivaron la
suspensión, a saber, la cotización realizada en febrero como independiente bajo
el código 57, y aquella efectuada en marzo por la compañía Soluciones y
Servicios R. & C. Incluso, la Corte observa que, recientemente,
Colpensiones remitió a Fiduagraria S.A. la cuenta de cobro en relación con
estos períodos.
Segundo, debido a la falta de cotización
durante 20 semanas, el acceso del señor Juan de Jesús Arias Vargas a
determinadas prestaciones pensionales podría verse obstaculizado y dicha
situación representaría una amenaza de su derecho a la seguridad social, como
ocurriría, por ejemplo, con las prestaciones que cubren el riesgo de la invalidez.
Y, tercero, el incumplimiento de los
plazos previstos en el Decreto 1670 de 2007 no puede imputársele al actor, ya
que, como se explicó anteriormente, el señor Arias Vargas fue retirado injustamente
del PSAP, sin permitirle continuar recibiendo el beneficio del aporte pensional
por cinco meses, como lo admitió el propio Consorcio Colombia Mayor 2013.
7.7. Así las cosas, la tutela se concederá
como mecanismo directo y principal de protección, por la situación de desamparo
en la que se encuentra el accionante, la cual hace inminente la actuación
pronta y oportuna del juez constitucional para proteger su derecho al debido
proceso administrativo y conjurar la amenaza de su derecho a la seguridad
social, más aún cuando ninguna actuación que llevó a la suspensión del subsidio
le es imputable a su actuar, sino a fallas y demoras de terceros.
Por
consiguiente, como se explicó con anterioridad, la Sala de Revisión confirmará
parcialmente la sentencia proferida el 24 de agosto de 2018 por el
Juzgado 62 Civil Municipal de Bogotá, en lo que respecta a la declaratoria de
hecho superado, frente a la pretensión formulada por el señor Juan de Jesús
Arias Vargas dirigida a obtener la reactivación en el PSAP. Por el contrario,
concederá el amparo de los derechos al debido proceso administrativo y a la
seguridad social frente a los períodos no cotizados que por él se reclaman y,
en consecuencia,
ordenará a Colpensiones y a Fiduagraria S.A. adelantar las actuaciones
necesarias para que se efectúen los pagos de los períodos 2018-04 a 2018-08, en
favor del tutelante.
Para el efecto, siguiendo el
procedimiento previsto en el artículo 2.2.14.1.26 del Decreto 1833 de 2016 y
lo explicado por el Ministerio del Trabajo, en primer lugar, Colpensiones
deberá comunicar al señor Juan de Jesús Arias Vargas el monto que
debe asumir como parte de la cotización no subsidiada y, además, deberá
otorgarle un plazo razonable para realizar su pago. En segundo lugar, el citado
fondo de pensiones deberá presentar a Fiduagraria S.A. la cuenta de cobro por
concepto del subsidio pensional, correspondiente a los ciclos 2018-04 a 2018-08.
Por último, una vez se surta el trámite debido por Fiduagraria S.A., dicha
sociedad deberá transferir a Colpensiones los recursos provenientes de la
subcuenta de solidaridad, con el fin de que se complete el valor del aporte y
se impute a los períodos objeto de reclamación.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia
proferida el
24 de agosto de 2018 por el Juzgado 62 Civil Municipal de Bogotá, en la cual se
declaró la existencia de un hecho superado frente a la pretensión formulada por
el señor Juan de Jesús Arias Vargas, dirigida a obtener la reactivación en el
Programa de Subsidio al Aporte en Pensión.
SEGUNDO.- Por las razones
expuestas en esta providencia, TUTELAR los derechos al debido proceso
administrativo y a la seguridad social del actor. Por consiguiente, ORDENAR a
Colpensiones y a Fiduagraria S.A. adelantar las actuaciones necesarias para que
se efectúen las cotizaciones de los períodos 2018-04 a 2018-08, en favor del
señor Juan de Jesús Arias Vargas.
Al respecto, siguiendo el procedimiento
previsto en el artículo 2.2.14.1.26
del Decreto 1833 de 2016 y lo explicado por el Ministerio del Trabajo, en
primer lugar, Colpensiones deberá comunicar al actor el monto que
debe asumir como parte de la cotización no subsidiada y, además, deberá
otorgarle un plazo prudencial para realizar su pago. En segundo lugar, el
citado fondo de pensiones deberá presentar a Fiduagraria S.A. la cuenta de
cobro por concepto del subsidio pensional, correspondiente a los ciclos 2018-04
a 2018-08. Por último, una vez se surta el trámite debido por Fiduagraria S.A.,
dicha sociedad deberá transferir a Colpensiones los recursos provenientes de la
subcuenta de solidaridad, con el fin de que se complete el valor del aporte y
se impute a los períodos objeto de reclamación.
TERCERO.- LEVANTAR
la
suspensión de términos decretada para decidir en el expediente de la referencia.
CUARTO.- Por Secretaría
General, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y
cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado Sustanciador
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folio 2. En adelante, siempre que se haga mención a un folio
del expediente, se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que
se diga expresamente lo contrario.
[2] Folio 10.
[3] Folios 13, 16 y 17.
[4] Folio 18.
[5] Folio 21.
[6] Folio 23.
[7] Folio 22.
[8] Concretamente, transcribe el
siguiente aparte del artículo: “Las EPS y las EOC, tendrán un
plazo máximo de seis (6) meses para solicitar corrección de registros
compensados, salvo en los casos en que la corrección se cause por efecto de
ajustes en los pagos de aporte a través de PILA o por orden judicial.”
[9] Folio 1.
[10] Folio 1.
[11] Folio 83.
[12] Folios 97 a 106.
[13] Folios 99 y 101.
[14] “Artículo
2.2.14.1.24. Pérdida del derecho al subsidio. El afiliado
perderá la condición de beneficiario del subsidio al aporte en pensión en los
siguientes eventos: 1. Cuando adquiera capacidad de pago para cancelar
la totalidad del aporte a la pensión. (…)”
[15]
“Artículo 1º. Modificar los
anexos técnicos contentivos de las especificaciones y estructura de los
archivos de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) que forman
parte de la Resolución 2388 de 2016,
así: Y. Planilla
independientes empresas: Este tipo de planilla debe ser utilizado por: (…) 4. (…)  57-
Independiente Voluntario a Riesgos Laborales.”
[16] “Artículo 2.2.14.1.19. Pago de
aportes. Los
aportes por cotizaciones estarán a cargo del afiliado, cuando este sea
independiente. Cuando se trate de trabajadores dependientes beneficiarios del
subsidio al aporte en pensión, la responsabilidad por el pago del monto total
de la cotización estará a cargo del empleador, en las proporciones establecidas
para el sistema general de pensiones en la Ley 100 de
1993 y el artículo 2.2.14.1.22. del presente decreto. Para
efectos del recaudo de los aportes, dichos afiliados se asimilarán al grupo de
trabajadores independientes y por lo tanto sus cotizaciones deberán efectuarse
de manera anticipada.”
[17] Artículo 4.
[18] “Artículo  3°. Utilización obligatoria de la
Planilla Integrada de liquidación de Aportes a los subsistemas de la Protección
Social para pequeños aportantes e independientes. El pago de los aportes
parafiscales propios del Sistema de la Protección Social, para los aportantes y
los pagadores de pensiones que cuenten con menos de 20 cotizantes y para los
trabajadores independientes, se efectuará utilizando la Planilla Integrada de
Liquidación de Aportes, bien sea en su modalidad electrónica o asistida, a más
tardar en las fechas que se indican a continuación, de conformidad con sus
números de identificación: (…) Parágrafo. A partir de cada una de
las fechas antes señaladas, no podrán efectuarse los pagos a los que se refiere
el presente decreto, en otra modalidad o mecanismo, salvo las excepciones
previstas en las normas que regulan la materia y hasta tanto la Planilla
Integrada de Liquidación de Aportes incluya tales excepciones.”
[19] Folio 100.
[20] Folio 103.
[21] Folio 104.
[22] Folio 105.
[23] Folios 107 y 108.
[24] Folios 117 a 121.
[25] Folio 118.
[26] Folio 120. Esta disposición fue
previamente citada en la nota a pie número 14.
[27] Folio 109.
[28] Folio 123 a 129.
[29] Folio 127.
[30] Folio 8.
[31] Folio 10.
[32] Folio 11.
[33] Folio 12.
[34] Folio 13.
[35] Folio 14.
[36] Folio 15.
[37] Folios 16 y 17.
[38] Folio 19.
[39] Folio 21.
[40] Folio 23.
[41] Folios 24 a 37.
[42] Folios 21 y 22, cuaderno de
Revisión.
[43] Folio 30, cuaderno de Revisión.
[44] Folios 33 a 36, cuaderno de
Revisión.
[45] El contrato obra en folios 37 a
51 del cuaderno de Revisión.
[46] Citó el artículo 25 de la Ley 100
de 1993.
[47] Folio 33, cuaderno de Revisión.
[48] “Artículo
2.2.14.1.24. Pérdida del derecho al subsidio. El afiliado perderá la
condición de beneficiario del subsidio al aporte en pensión en los siguientes
eventos: (…) 4. Cuando deje de cancelar seis (6)
meses continuos el aporte que le corresponde.”
[49] Folio 35, cuaderno de Revisión.
[50] Citó, de manera general, los
Decretos 111 de 1996 y 1068 de 2015.
[51] Folio 36, cuaderno de Revisión.
[52] Folios 95 y 96, cuaderno de
Revisión.
[53] Folio 96, cuaderno de Revisión.
[54] Folios 97 a 100, cuaderno de
Revisión.
[55] Folio 99, cuaderno de Revisión.
[56] Folios 124 y 125, cuaderno de
Revisión.
[57] Folio 125, cuaderno de Revisión.
[58] “Artículo 2.2.14.1.26. Transferencia
del subsidio por parte del Fondo de Solidaridad Pensional. La entidad administradora de
recursos del Fondo de Solidaridad Pensional transferirá mensualmente los
recursos correspondientes al subsidio, dentro de los diez (10) primeros días
del mes siguiente a aquel en que las administradoras de pensiones presenten la
cuenta de cobro correspondiente a sus afiliados beneficiarios del subsidio que
realizaron el aporte a su cargo, la cual deberá ser presentada entre el 20 y el
25 de cada mes. Con el fin de facilitar el cruce de información, la cuenta de
cobro deberá ser soportada con la base de datos que contenga uno a uno los
beneficiarios y el mes o meses objeto de las cotizaciones. // La no
transferencia oportuna causará los intereses moratorios de que trata el
artículo 2.2.3.3.1. del presente Decreto, con cargo a los recursos propios del
administrador Fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, siempre y cuando
las causas sean imputables a este. // Para todos los efectos, el pago del
aporte al sistema general de pensiones se entenderá efectuado en la fecha en
que el beneficiario del subsidio cancela la parte del aporte que le
corresponde.”
[59] En línea con lo
anterior, explicó que, una vez se presenta la cuenta de cobro al administrador
fiduciario, debe seguirse el siguiente trámite: “Desde la Dirección
Operativa de la Gerencia General de Fiduagraria S.A. (…) se preparan y
programan las nóminas de pago de los subsidios conforme las cuentas de cobro
remitidas por Colpensiones, y los plazos establecidos en el artículo
2.2.14.1.26 del Decreto 1833 de 2016. Programada la respectiva nómina, pasa a
la Dirección Administrativa y Financiera de Fiduagraria S.A. para validación y
verificación de los recursos disponibles. Posteriormente, dicha nómina debe ser
revisada y avalada por la Interventoría del Contrato de Encargo Fiduciario No.
604 de 2018, que está a cargo de la Firma BDO AUDIT S.A. Cuando la nómina
cuenta con ese aval, empieza el trámite de autorización de giro de recursos por
el Ministerio del Trabajo, pues como ya se manifestó, el Administrador
Fiduciario no tiene la ordenación del gasto del Fondo de Solidaridad Pensional,
sólo su administración fiduciaria.” Folio 125, cuaderno de Revisión.
[60] Folios 140 a 142,
cuaderno de Revisión.
[61] Folio 141, cuaderno de Revisión.
[62] Folios 143 y 144, cuaderno de
Revisión.
[63] Folios 147 y 148, cuaderno de
Revisión.
[64] Folio 148, cuaderno de Revisión.
[65] Folio 149, cuaderno de Revisión.
[66] Folios 150 a 153, cuaderno de
Revisión.
[67] Folio 154, cuaderno de Revisión.
[68] Folio 155, cuaderno de Revisión.
[69] Cabe poner de
presente que la jurisprudencia constitucional se ha encargado de puntualizar,
en relación con la figura de la acción de tutela, que si bien es cierto
que la informalidad es una de sus notas características, cuyo fundamento
justamente reside en la aplicación del principio de prevalencia del derecho
sustancial sobre las formas procesales, ello no es óbice para que la misma se
someta a unos requisitos mínimos de procedibilidad, dentro de los cuales se
encuentra el concerniente a la debida acreditación de la legitimación por
activa –o la titularidad– para promover el
recurso de amparo constitucional. Sobre el particular, entre otras, se puede consultar
la Sentencia T-493 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[70] Sobre el particular,
en la Sentencia T-1001 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería, se expuso que: “la
legitimación en la causa como requisito de procedibilidad exige la presencia de
un nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos del demandante y la
acción u omisión de la autoridad o el particular demandado, vínculo sin el cual
la tutela se torna improcedente (…)”.
[71] Fiduprevisora S.A.,
Fiducoldex S.A. y Fiducentral S.A.
[72] El artículo 38 de Ley 489 de 1998 señala que: “La Rama Ejecutiva del
Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes
organismos y entidades: (…)  f) Las sociedades públicas y las sociedades de
economía mixta.”
[73] Sentencia T-501 de 1992, M.P.
José Gregorio Hernández Galindo.
[74] Como se indicó
en el numeral 7.1.2.
del acápite de antecedentes, el apoderado judicial de Fiduagraria S.A. informó
a la Corte que la entidad administra el Fondo de Solidaridad Pensional desde
diciembre de 2018, en virtud del contrato de encargo fiduciario No. 604 del año
en cita.
[75] “Artículo 68.
Sucesión procesal. Fallecido un litigante o declarado ausente o en
interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de
bienes, los herederos o el correspondiente curador. // Si en el curso del proceso
sobreviene la extinción, fusión o escisión de alguna persona jurídica que
figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para
que se les reconozca tal carácter. En todo caso la sentencia producirá efectos
respecto de ellos aunque no concurran. // El adquirente a cualquier título de
la cosa o del derecho litigioso podrá intervenir como litisconsorte del
anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte
contraria lo acepte expresamente. // Las controversias que se susciten con
ocasión del ejercicio del derecho consagrado en el artículo 1971 del Código
Civil se decidirán como incidente.”
[76] Precisamente, el
artículo 86 dispone que: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar
ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente
y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (…)”. Énfasis
añadido.
[77] Sentencias T-1140 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra; T-279 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-832 de 2012, M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-719 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez y T-138 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[78] Sentencia T-723 de
2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sobre la subsidiariedad de la acción de
tutela también se pueden consultar las siguientes Sentencias: T-1062 de 2001,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-063 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y
T-230 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[79] Sentencias T-203 de
1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-483 de 1993, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[80] Sentencia C-543 de
1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[81] Sentencias T-436 de
2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-785 de 2009, M.P. María Victoria
Calle Correa; T-799 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-130 de 2010,
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[82] “Artículo
2o. Competencia general.  La Jurisdicción Ordinaria, en sus
especialidades laboral y de seguridad social conoce de: Las controversias
relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se
susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las
entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y
los relacionados con contratos.”
[83] El inciso tercero del artículo 12 del Código Procesal del Trabajo y de la
Seguridad Social dispone: “Los jueces
laborales de circuito conocen en única instancia de los negocios cuya cuantía
exceda del equivalente a veinte (20) veces el salario mínimo legal mensual
vigente, y en primera instancia de todos los demás. // Donde no haya juez
laboral de circuito, conocerá de estos procesos el respectivo juez de
circuito en lo civil. // Los jueces municipales de pequeñas causas y
competencia múltiple, donde existen conocen en única instancia de los negocios
cuya cuantía no exceda del equivalente a veinte (20) veces el salario mínimo
legal mensual vigente.”
[84] En la Sentencia
C-1054 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte se refirió al Fondo
de Solidaridad Pensional y resaltó que mediante beneficios como el subsidio al
aporte en pensión se logra la “socialización de los riesgos de invalidez,
vejez o muerte de las personas menos favorecidas.”
[85] En la Sentencia T-478
de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa, la Sala Primera de Revisión conoció
de una acción de tutela promovida por una madre comunitaria a quien le había
sido suspendido el subsidio al aporte en pensión y, al realizar el análisis de
subsidiariedad, estimó lo siguiente: “aunque pueden existir otras acciones
judiciales para resolver esta controversia, debe tenerse en cuenta que la
actora es una persona que perdió el 31.55% de su capacidad laboral, que actualmente
no se encuentra amparada contra los riesgos de vejez, invalidez y muerte, y
que carece de los recursos económicos necesarios para asumir el pago completo
de los aportes al Sistema General de Pensiones. Estas condiciones llevan a
concluir que la actora se encuentra en una situación de alta vulnerabilidad,
que hace que la acción de tutela sea el mecanismo judicial idóneo para resolver
el fondo de esta controversia.” Énfasis por fuera del texto original.
[86] “Articulo. 25.
Creación del Fondo de Solidaridad Pensional. Créase el fondo de solidaridad
pensional, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica,
adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serán
administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública,
y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario,
o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social
solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la
presente ley (…)”
[87] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[88] “Por medio del
cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones.”
[89]
“Artículo 2.2.14.1.1. Naturaleza y objeto del Fondo de Solidaridad Pensional. El Fondo de Solidaridad Pensional es una cuenta especial de
la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio del Trabajo,
destinado a ampliar la cobertura mediante un subsidio a las cotizaciones para
pensiones de los grupos de población que por sus características y condiciones
socioeconómicas no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, así como
el otorgamiento de subsidios económicos para la protección de las personas en
estado de indigencia o de pobreza extrema. // El Fondo de Solidaridad Pensional tendrá dos subcuentas que se
manejarán de manera separada así: 1. Subcuenta de Solidaridad destinada a subsidiar los aportes al
sistema general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes
del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la
totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores,
toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias,
los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las
cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción.// 2. Subcuenta de subsistencia destinada a la protección de las
personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio
económico que se otorgará de acuerdo con lo establecido en los artículos
2.2.14.1.30 a 2.2.14.1.40 del presente Decreto.”
[90] “Artículo 2.2.14.1.2. Administradora de los recursos del Fondo
de Solidaridad Pensional. De conformidad
con lo establecido en el artículo 25 de la Ley 100 de 1993, los recursos del
Fondo de Solidaridad Pensional sólo podrán ser administrados por sociedades
fiduciarias de naturaleza pública y preferencialmente por las sociedades
fiduciarias del sector social solidario o por las administradoras de fondos de
pensiones y/o cesantías del sector social solidario (…)”
[91] “Artículo 2.2.14.1.3. Obligaciones del Administrador
Fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional. El administrador fiduciario de los recursos del Fondo de
Solidaridad Pensional deberá cumplir con las siguientes obligaciones, sin
perjuicio de las demás que le corresponda cumplir en desarrollo del respectivo
contrato: (…) 2. Obligaciones respecto de la Subcuenta de Solidaridad: 2.1.
Identificar a los beneficiarios de esta subcuenta y transferir el subsidio
a través de las administradoras del sistema general de pensiones, conforme a
las disposiciones legales vigentes y a lo señalado anualmente por el Consejo
Nacional de Política Económica y Social (CONPES). (…) 2.4. Realizar
permanentemente la evaluación, seguimiento y control de los beneficiarios y de
los recursos de esta subcuenta, en coordinación con las entidades de cualquier
orden y nivel que se consideren necesarias, para lo cual, dichas entidades
deberán poner a disposición del administrador fiduciario del Fondo de
Solidaridad Pensional la información contenida en bases de datos y aplicativos,
con el fin de que se puedan efectuar verificaciones periódicas y masivas que se
requieran.”
[92]http://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/59427428/CARTILLA+PENSIONES.pdf/132bd013-9746-5dba-45e9-c93178a169f6?version=1.0
[93] “Artículo 2.2.14.1.26. Transferencia
del subsidio por parte del Fondo de Solidaridad Pensional. La entidad administradora de
recursos del Fondo de Solidaridad Pensional transferirá mensualmente los
recursos correspondientes al subsidio, dentro de los diez (10) primeros días
del mes siguiente a aquel en que las administradoras de pensiones presenten la
cuenta de cobro correspondiente a sus afiliados beneficiarios del subsidio que
realizaron el aporte a su cargo, la cual deberá ser presentada entre el 20 y el
25 de cada mes. Con el fin de facilitar el cruce de información, la cuenta de
cobro deberá ser soportada con la base de datos que contenga uno a uno los
beneficiarios y el mes o meses objeto de las cotizaciones. // La no
transferencia oportuna causará los intereses moratorios de que trata el
artículo 2.2.3.3.1 del presente Decreto, con cargo a los recursos propios del
administrador Fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, siempre y cuando
las causas sean imputables a este. // Para todos los efectos, el pago del
aporte al sistema general de pensiones se entenderá efectuado en la fecha en
que el beneficiario del subsidio cancela la parte del aporte que le
corresponde.”
[94] “Artículo 2.2.14.1.23. Suspensión
del beneficio al subsidio. El
afiliado podrá suspender la condición de beneficiario del subsidio al aporte en
pensión cuando adquiera temporalmente capacidad de pago para cancelar la
totalidad del aporte a la pensión o cuando suspenda voluntariamente la
afiliación por no contar con recursos para realizar el aporte. // Quien siendo
beneficiario del Fondo de Solidaridad Pensional haya suspendido el subsidio por
las anteriores razones, podrá reactivar su calidad de beneficiario en las
mismas condiciones en las que se encontraba al momento de la suspensión,
siempre y cuando la haya comunicado por escrito dentro de los diez (10) días
siguientes a su ocurrencia, a la entidad administradora de los recursos del
Fondo de Solidaridad Pensional.”
[95] “Artículo
2.2.14.1.24. Pérdida del derecho al subsidio. El
afiliado perderá la condición de beneficiario del subsidio al aporte en pensión
en los siguientes eventos: 1. Cuando adquiera capacidad de pago para cancelar
la totalidad del aporte a la pensión; 2. Cuando cese la obligación de
cotizar en los términos del artículo 17 de la Ley
100 de 1993 o cuando cumplan 65 años de edad, de conformidad con lo señalado en
el artículo 29 de la Ley
100 de 1993; (…) 4. Cuando deje de cancelar seis {6) meses continuos el aporte
que le corresponde. La entidad administradora de pensiones correspondiente,
tendrá hasta el último día hábil del sexto mes para comunicar a la entidad
administradora del Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal situación, con el
fin de que esta proceda a suspender su afiliación al programa. En todo caso, la
administradora del Fondo de Solidaridad Pensional deberá verificar que no se
haya cobrado el subsidio durante este período. // La pérdida del derecho al
subsidio por esta causal será por el término de seis
(6) meses, contados a partir del momento de la suspensión de la afiliación al
programa. Vencido este término, quien fuera beneficiario podrá efectuar una
nueva solicitud de ingreso al Fondo de Solidaridad Pensional, hasta completar
las 750 semanas subsidiadas, siempre y cuando, cumpla la edad y semanas de
cotización o tiempo de servicio, señaladas en la normatividad vigente para ser
beneficiarios del mismo; (…) 6. Cuando el beneficiario del subsidio se
desafilie del sistema general de seguridad social en salud, ya sea del régimen
contributivo o del régimen subsidiado. // Las personas que hubiesen perdido el
subsidio por esta causal, en cualquier momento podrán ser sujetos de nuevos
subsidios del fondo, hasta completar las 750 semanas subsidiadas, siempre y
cuando cumplan con los requisitos de edad y semanas de cotización o tiempo de
servicio, señaladas en la normatividad vigente para ser beneficiarios del
mismo. (…)”
[96] M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[97] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[98] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[99] Sentencias T-225 de 2005, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández y T-478 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa.
[100] Sentencia T-149 de 2002, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[101] Sentencia T-478 de 2013, M.P. María
Victoria Calle Correa.
[102] M.P. María Victoria Calle Correa.
[103] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[104] A folio 95 se observa el Oficio
No.2586 del 13 de agosto de 2018, mediante el cual el Juzgado 62 Civil
Municipal de Bogotá notifica al Consorcio Colombia Mayor 2013 de la admisión
del amparo constitucional y le otorga el término de un día para ejercer su
derecho de defensa y contradicción.