T-030-17
Sentencia
T-030/17
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir de dos
eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho superado y daño
consumado
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración
Se está frente a un hecho superado cuando durante el trámite
de amparo las acciones u omisiones que amenazan al derecho fundamental
desaparecen por la satisfacción de la pretensión que sustenta la acción de
tutela, por lo que la orden a impartir por parte del juez constitucional pierde
su razón de ser, pues el derecho ya no se encuentra en riesgo.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-No impide a la Corte
Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de
derechos fundamentales y futuras violaciones
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Configuración
El daño consumado surge cuando se ocasionó el daño que se
pretendía evitar con la orden de protección del juez de tutela, debido a que no
se reparó oportunamente la vulneración del derecho.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No impide a la Corte Constitucional
pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos
fundamentales y futuras violaciones
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Reiteración de jurisprudencia
Esta
Corporación ha considerado que el amparo constitucional puede formularse de
manera excepcional contra un particular, debido a que en sus relaciones
jurídicas y sociales pueden presentarse asimetrías que generan el ejercicio de
poder de unas personas sobre otras. De esta manera, la Corte, mediante la
interpretación de los artículos 86 Superior y 42 del Decreto Ley 2591 de 1991,
ha precisado las siguientes subreglas jurisprudenciales de procedibilidad
excepcional de la acción de tutela contra particulares: i) cuando está
encargado de la prestación de un servicio público; o ii) su actuación afecta
gravemente el interés colectivo; o iii) la persona que solicita el amparo
constitucional se encuentra en un estado de subordinación o de indefensión.
PERSONA JURIDICA COMO SUJETO PASIVO DE LA ACCION
DE TUTELA-Responsabilidad directa e indirecta por los actos o hechos
que puedan causar daño las personas que los representan o actúan por ellas
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS JURIDICAS-Evolución jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia
La Corte analizó
la evolución jurisprudencial de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia en materia de responsabilidad civil de las personas jurídicas,
especialmente la extracontractual y concluyó que existe una responsabilidad
directa de estos entes particulares como consecuencia de los perjuicios
producidos por los actos cometidos por sus subalternos, cualquiera que sea el
vínculo jurídico en el que se sustenta esa subordinación, siempre que actúen en
ejercicio de las funciones encomendadas o con motivo de las mismas. En materia
de protección de derechos fundamentales estas reglas son aplicables, bajo
adicionales ingredientes normativos de cualificación, como son: i) el principio
de legalidad y su observancia por los particulares (art. 6 C.P.); ii) el
carácter inalienable de los derechos (art. 5 C.P.); iii) el deber de defensa de
los derechos fundamentales y la observancia del principio de no abuso del
derecho; y, iv) los amplios criterios de interpretación sobre la legitimación
por pasiva en la acción de tutela.
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO
REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
El
análisis de la procedibilidad de la acción de tutela exige al juez la
verificación de las siguientes reglas jurisprudenciales: procede el amparo como
i) mecanismo definitivo, cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario
de protección o el dispuesto por la ley para resolver las controversias, no es
idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se
estudia; ii) Procede la tutela como mecanismo transitorio: ante la existencia
de un medio judicial que no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable,
conforme a la especial situación del peticionario. Además, iii) Cuando la
acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección
constitucional - como los niños, mujeres cabeza de familia, personas de la
tercera edad, población LGBTI para proteger su derecho a la no discriminación
por su condición sexual, entre otros - el examen de procedencia de la acción de
tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios,
pero no menos rigurosos.
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE
TUTELA-Debe ponderarse bajo
el criterio del plazo razonable y oportuno
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO
REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Subreglas para
determinar el cumplimiento a pesar de que no exista un término de caducidad de
la acción de tutela
DERECHOS A LA
DIGNIDAD HUMANA, AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA INTIMIDAD-Garantía constitucional
Esta
Corporación ha considerado que los derechos fundamentales a la dignidad humana,
al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad personal, constituyen
las garantías superiores para la protección y efectividad de la autonomía de la
voluntad para elegir una opción de vida.
DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA-Reiteración de jurisprudencia/DERECHO
A LA DIGNIDAD HUMANA-Contenido y alcance
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD-Contenido y alcance
DERECHO A LA
INTIMIDAD PERSONAL-Concepto
IGUALDAD EN
LA CONSTITUCION Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA IGUALDAD-Dimensiones
La Corte ha
determinado que la igualdad es un concepto multidimensional pues es reconocido
como un principio, un derecho fundamental y una garantía. De esta manera, la
igualdad puede entenderse a partir de tres dimensiones: i) formal, lo que
implica que la legalidad debe ser aplicada en condiciones de igualdad a todos
los sujetos contra quienes se dirige; y, ii) material, en el sentido garantizar
la paridad de oportunidades entre los individuos; y,
iii) la prohibición de discriminación que implica que el Estado y los
particulares no puedan aplicar un trato diferente a partir de criterios
sospechosos construidos con fundamento en razones de sexo, raza, origen étnico,
identidad de género, religión y opinión política, entre otras.
TEST DE
IGUALDAD-Niveles de intensidad
PROHIBICION DE
DISCRIMINACION Y CRITERIOS SOSPECHOSOS-Reiteración
de jurisprudencia
FORMAS DE
DISCRIMINACION-Directa e indirecta
La discriminación
puede revestir diversas formas. En efecto, es directa cuando se establece
frente a un sujeto determinado un tratamiento diferenciado, injustificado y
desfavorable, basado en criterios como la raza, el sexo, la religión, opiniones
personales, entre otras. La discriminación es indirecta cuando de tratamientos
formalmente no discriminatorios, se derivan consecuencias fácticas desiguales
para algunas personas, lo que produce lesiones y vulneraciones de sus derechos
fundamentales o limitan el goce de los mismos. En ese sentido, las medidas
neutrales en principio, no implican factores diferenciadores entre las
personas, pero producen desigualdades de trato entre unas y otras.
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PROHIBICION
DE DISCRIMINACION EN RAZON DE IDENTIDAD DE GENERO Y ORIENTACION SEXUAL-Reiteración de jurisprudencia
ORIENTACION SEXUAL-Constituye un criterio sospechoso de
diferenciación
PRESUNCION DE DISCRIMINACION-Carga dinámica de la prueba a favor de persona
discriminada por razón de orientación sexual en centro comercial
LIMITACIONES A LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES COMO CONDICIONES BASICAS PARA LA CONVIVENCIA
EMPRESA DE
VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA-Competencia para
disponer de las limitaciones a la libertad individual
La actividad
desempeñada por las empresas de vigilancia se reduce a una función de prevención
de actos que atenten contra la vida, la integridad personal, los bienes
dispuestos para su protección y en su caso, el delito. De esta manera, en
desarrollo de tales atribuciones no pueden restringir los ámbitos de libertad
reconocidos a los particulares, los cuales por demás, están limitados por los
principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
REGIMENES DE
COPROPIEDAD HORIZONTAL DE CENTROS COMERCIALES-Competencia
para disponer de las limitaciones a la libertad individual
La Corte ha considerado
que los reglamentos de propiedad horizontal pueden regular con cierta autonomía
los derechos e intereses de la copropiedad, sin embargo, no pueden negar los
derechos de los terceros que, en relación con centros comerciales, transitan o
visitan sus instalaciones para desarrollar alguna actividad diferente al de la
copropiedad. En efecto, se trata de superficies que asumen responsabilidades
por la oferta diversificada de comercio, entretenimiento, alimentos, entre
otros, la cual está dirigida a los visitantes y los clientes, y que se
materializa en la habilitación de entornos comunes para el ejercicio de
derechos de toda índole, inclusive los fundamentales .
DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A
LA DIGNIDAD-Orden a Centro
Comercial y empresa de vigilancia ofrecer excusa escrita y privada a los
accionantes en caso de discriminación por orientación sexual diversa
Referencia: Expediente T-
5.751.966
Acción de tutela promovida por
Byron David Gutiérrez Pájaro y Rafael Enrique Salgado Pinedo, mediante
apoderado judicial contra la Sociedad Portales Urbanos S.A, el centro comercial
Portal del Prado P.H. y la empresa Vigilancia del Caribe Ltda. –VIDELCA LTDA-.
Procedencia: Juzgado Quinto Civil
del Circuito de Barranquilla.
Asunto: Vulneración de los
derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad, a la intimidad, a la igualdad y a la prohibición de discriminación
por razón de la orientación sexual diversa.
Magistrada
Sustanciadora:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D.C., veinticuatro (24)
de enero de dos mil diecisiete (2017)
La Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Aquiles Arrieta Gómez (E) y Jorge Iván Palacio Palacio y la Magistrada Gloria
Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las
providencias dictadas el cinco (5) de febrero de 2016, por el Juzgado Décimo
Civil Municipal de Barranquilla; y, el dieciocho (18) de abril de 2016, por el
Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla, dentro del expediente de
tutela 5.751.966, promovida por Byron David Gutiérrez Pájaro y Rafael Enrique
Salgado Pinedo contra la Sociedad Portales Urbanos S.A, el centro comercial
Portal del Prado P.H. y la empresa Vigilancia del Caribe Ltda. –VIDELCA LTDA-.
El expediente fue remitido a esta
Corporación mediante oficio número 0705 del veintiséis (26) de mayo de 2016, por
el Secretario del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla, en
cumplimiento de los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto
2591 de 1991. La Sala Novena de Selección de la Corte Constitucional, mediante
auto del veintisiete (27) de septiembre de 2016, resolvió seleccionar para su
revisión el asunto de la referencia.
I. ANTECEDENTES
Los actores formularon acción de
tutela contra las personas jurídicas accionadas, por la presunta vulneración de
sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la intimidad, al libre
desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la prohibición de
discriminación por su condición sexual, generada por la reconvención y
expulsión del centro comercial Portal del Prado P.H., realizada por un guarda
de seguridad de la empresa de vigilancia demandada, debido a que supuestamente se
encontraban realizando manifestaciones de afecto como pareja y por su
orientación sexual diversa.
Los accionantes solicitaron se
ordene a las demandadas lo siguiente: i) la presentación de excusas escritas y
públicas, por los hechos expuestos; ii) la difusión del fallo para que expliquen
los límites a sus funciones y actuaciones desde la garantía de los derechos
fundamentales invocados; iii) la realización de cursos de derechos humanos para
todos sus trabajadores, en especial aquellos que desempeñan labores con
público; y, iv) la condena pecuniaria por la vulneración de los derechos
fundamentales expuestos y los perjuicios causados que aún persisten.
Hechos relevantes
1. Los
actores sostienen una relación afectiva y a mediados de enero de 2016, se
encontraban en las instalaciones del centro comercial Portal del Prado P.H.,
ubicado en la ciudad de Barranquilla. Durante su recorrido, se ubicaron en una
banca dispuesta para los visitantes en el segundo piso, cerca al
establecimiento SAO 53[1].
2.
Los accionantes, fueron abordados por el guarda de seguridad Armando
Trespalacios, quien los increpó por besarse y tener manifestaciones de afecto, y
les solicitó que abandonaran el lugar, so pena de requerir la presencia de un
agente de Policía para que atendiera la situación. Por tal razón, los jóvenes
demandantes grabaron con sus teléfonos la supuesta agresión[2].
3. Los
solicitantes expresaron que la discusión con el guarda de seguridad se presentó
frente a los demás ciudadanos que se encontraban en el centro comercial, lo que
afectó su reputación[3].
4. Los
peticionarios acudieron a la Corporación Caribe Afirmativo, entidad que busca
el reconocimiento de los derechos de la población LGBTI, quienes a través de un
apoderado adscrito a esa institución, representan los intereses judiciales de
los tutelantes.
5.
Los jóvenes manifestaron que no se acercan al centro comercial por temor a ser
revictimizados, pues después de lo ocurrido, les advirtieron que no volvieran a
la propiedad horizontal ya que serían nuevamente reprendidos[4].
6.
Los ciudadanos aportaron un disco compacto que contiene un documento audiovisual,
en el que se registran dos momentos de confrontación entre los demandantes y el
personal adscrito a la empresa de seguridad accionada. En efecto, de una parte,
la reconvención del guarda de seguridad por besarse en el centro comercial; y
de otra, la solicitud de otro vigilante de que abandonen el lugar por
encontrarse en proceso de cierre[5].
Actuación procesal y
contestaciones de las entidades accionadas
1. El
Juzgado Décimo Civil Municipal de Barranquilla conoció de la acción de tutela
en primera instancia. El fallador admitió la solicitud de amparo por auto del veintiuno
(21) de enero de 2016. Esta providencia ordenó correr traslado
a las sociedades accionadas con la finalidad de que se pronunciaran sobre los
hechos de la demanda.
2. El
centro comercial Portal del Prado P.H, radicó ante la Secretaría
del despacho de primera instancia, el veintiocho (28) de enero de 2016[6],
escrito mediante el cual manifestó que los hechos que sustentan la acción de
tutela no son ciertos por las siguientes razones:
i) En el video aportado por los
accionantes se aprecia al guarda de seguridad indicarle a los jóvenes que deben
retirarse del sitio en el que se encuentran sentados, debido a que la
copropiedad se encuentra en proceso de cierre, sin que pueda evidenciarse
agresión o afectación a la honra e integridad de los demandantes.
De otra parte,
advierte que el vigilante le indicó a los actores que no lo filmaran, sin
embargo, aquellos lo intimidaron al expresarle que esa grabación serviría de
prueba para posteriores demandas.
ii) La actuación desplegada por el
funcionario de la empresa de vigilancia no se realizó frente a otras personas
diferentes a los accionantes, tal como se observa en el video aportado por los
demandantes.
iii) El centro comercial y sus empresas
contratistas no tienen la política de discriminar a las personas por su
condición sexual, creencias, raza o condición política, situación que se
aprecia en el video aportado, pues los vigilantes no realizaron ninguna acción
de discriminación en contra de los accionantes.
Con fundamento
en lo expuesto, solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la
referencia, pues no hay prueba de la supuesta discriminación en contra de los
actores.
3. La
empresa de seguridad VIDELCA LTDA., radicó ante la Secretaría del
despacho de primera instancia el veinticinco (25) de enero de 2016[7],
escrito mediante el cual reiteró los argumentos expuestos por el centro
comercial en la contestación expuesta previamente.
4. La
sociedad Portales Urbanos S.A., se pronunció sobre los hechos que
sustentan la acción de tutela mediante escrito radicado ante la Secretaría del
despacho de conocimiento, el veintiocho (28) de enero de 2016, en el que se
opuso a los fundamentos fácticos y a las pretensiones de la solicitud de amparo.
Además, manifestó
que esa sociedad no es la propietaria del centro comercial, pues el mismo fue
entregado a la copropiedad en virtud de lo dispuesto en la Ley 675 de 2001, por
lo que aquella constituye una empresa totalmente independiente a esa accionada.
Con base en lo
expuesto, solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia.
Decisiones
objeto de revisión
Primera instancia
El Juzgado Décimo Civil Municipal
de Barranquilla profirió sentencia el cinco (5) de febrero de 2016[8], en la
que resolvió negar la acción de tutela promovida por los accionantes, con
fundamento en que las pruebas allegadas al proceso no acreditan que el personal
de vigilancia de la empresa VIDELCO Ltda., haya realizado las actuaciones que
configuran las agresiones y las vulneraciones a los derechos fundamentales
expuestas por los accionantes. En ese sentido, la exhortación realizada por los
guardas de seguridad a los demandantes tuvo como fundamento el cierre del centro
de comercial y no constituyó un acto de discriminación por la orientación
sexual de los actores.
Segunda instancia
El Juzgado Quinto Civil del
Circuito de Barranquilla dictó sentencia el dieciocho (18) de abril de 2016[9],
mediante la cual resolvió confirmar la sentencia de primera instancia, tras
considerar que los vigilantes del centro comercial solicitaron a los
accionantes el abandono del lugar por la proximidad del cierre al público,
conducta que no reviste un acto de discriminación por su orientación sexual
diversa.
Además, expresó que de las
pruebas aportadas al proceso no se acreditó agresión por parte de los guardas
de seguridad contra los demandantes, sin embargo, si dan cuenta del irrespeto
de los jóvenes hacia los mencionados trabajadores.
Actuaciones en sede de revisión
1. Esta
Sala de Revisión, mediante auto del dos (2) de diciembre de 2016, ordenó: de
una parte oficiar a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, para
que remitiera con destino al expediente la información relacionada con: i) si
esa entidad pública ha establecido protocolos que deben cumplir las empresas de
vigilancia y seguridad privada en materia de cierre al público de centros
comerciales y manifestaciones de afecto entre parejas heterosexuales y aquellas
de orientación sexual diversa; ii) si las empresas vigiladas están obligadas a
diseñar e implementar protocolos en las materias descritas previamente y si
además requieren su aprobación; iii) si la empresa VIDELCA Ltda., cuenta con
protocolos específicos para el tratamiento de los eventos expuestos
anteriormente; y, iv) si exige que las empresas de vigilancia realicen sus
procedimientos con plena observancia de los derechos fundamentales,
especialmente con un claro enfoque diferencial en materia de orientación sexual
diversa. De igual manera, si la empresa accionada le ha reportado gestiones de
capacitación de su personal en dichos aspectos.
De otra parte, oficiar al centro
comercial y a la empresa de vigilancia accionados para que informaran y
remitieran lo siguiente: i) los días y los horarios de apertura y cierre de
atención al público en general de la copropiedad; ii) la determinación exacta
del día y la hora en que ocurrieron los hechos que sustentan la solicitud de amparo,
así como el horario de cierre del centro comercial para esa fecha y la remisión
de los registros audiovisuales de ese momento; iii) si tienen un protocolo de
procedimientos para atender el cierre al público de la propiedad horizontal y
las manifestaciones de afecto entre las parejas heterosexuales y de orientación
sexual diversa y además, si los mismos tienen un claro enfoque diferencial en
materia de garantía de los derechos fundamentales de la población LGBTI; y, iv)
si los funcionarios y guardas de seguridad del centro comercial que prestan sus
servicios en esas instalaciones, reciben capacitación en derechos
fundamentales, especialmente de la población LGBTI.
Finalmente, se ofició a los
accionantes para que precisaran el día y la hora en que ocurrieron los hechos
que sustentan la solicitud de amparo de la referencia.
2. La Superintendencia
de Vigilancia y Seguridad Privada, mediante escrito del trece (13) de
diciembre de 2016, radicado en la Secretaría General de la Corte el catorce
(14) de ese mismo mes y año[10],
informó a esta Sala lo siguiente:
i) La Superintendencia ejerce funciones de inspección, vigilancia y
control de los servicios de vigilancia y seguridad privada en todas sus
modalidades. Además, tiene a su cargo la expedición de licencias de
funcionamiento, credenciales y permisos a quienes prestan las mencionadas
funciones.
ii) Esa entidad pública ha establecido los siguientes protocolos de
actuación:
- Protocolo de operación servicios de vigilancia electrónica;
- Protocolo de operación servicios de vigilancia y seguridad privada
para el sector residencial;
- Protocolo de operación servicios de vigilancia y seguridad privada
para el sector financiero.
Estos documentos sirven de
referencia para los sitios que no han sido regulados, por lo que son de
obligatorio cumplimiento para los vigilantes. Conforme a lo expuesto, el
protocolo para el sector residencial contiene las normas que deben observar los
guardas en su puesto de trabajo y la obligación del trato digno, respetuoso y
amable con los usuarios, por lo que se encuentra proscrita cualquier forma de
discriminación por su condición, raza o sexo. De esta manera, precisó que el
enfoque de la actuación se fundamenta en los derechos y no en la población[11].
En igual sentido, el mencionado
documento establece de una parte, la obligación para las personas naturales y
jurídicas que prestan servicios de vigilancia y seguridad privada, de respetar los
derechos fundamentales y las libertades de la comunidad, y de otra, la
prohibición de asumir conductas reservadas a la fuerza pública. De la misma
forma, esas empresas vigiladas tienen el deber de cumplir con las normas
legales y procedimientos establecidos por el Gobierno Nacional, así como las
órdenes e instrucciones impartidas por esa Superintendencia.
A su turno, la actividad de
cierre del establecimiento está regulada en el protocolo para el sector
financiero, el cual tiene previsto el siguiente procedimiento:
- Constatación de que no se encuentre ningún usuario o cliente de la
entidad;
- Verificar la salida de todo el personal que labora en la entidad;
- Realizar el cierre electrónico;
- Efectuar una inspección fuera de la sede;
- Verificar que se encuentre sin novedad;
- Hacer el respectivo reporte al supervisor;
- Diligenciar la minuta o cierre del puesto;
- Tener en cuenta las condiciones o políticas del Banco o establecimiento
bancario en caso de que exista la misma.
iii) Esa entidad en desarrollo de su función de inspección, vigilancia y
control, emitió las circulares externas números 20157000000195 del siete (7) de
septiembre de 2015[12]
y 20167000000235 del tres (3) de octubre de 2016[13],
mediante las cuales fijó lineamientos sobre derechos humanos, respeto a la
dignidad humana y la responsabilidad social, en especial la atención de
situaciones relacionadas con las personas que tienen orientación sexual e
identidad sexual diversa, en los sitios o espacios donde se presta el servicio.
Conforme a lo
expuesto, la Supervigilancia expresó que los servicios de vigilancia y
seguridad privada están obligados a diseñar, ajustar o implementar al interior
de los mismos, los procedimientos que permitan llevar a cabo los lineamientos
impartidos por esa entidad, especialmente los contenidos en la Circular Externa
No. 20157000000195, sin que requiera aprobación previa. Sin embargo, dicha
actividad está sometida a su verificación y control.
Concluyó que la
empresa VIDELCA Ltda., está en la obligación de cumplir con la circular
expuesta previamente, mediante la adopción de los procedimientos necesarios
para su cumplimiento, por lo que su inobservancia generaría la respectiva
sanción[14].
3. El centro comercial Portal del Prado P.H. radicó ante la
Secretaría General de esta Corporación el catorce (14) de diciembre de 2016[15],
escrito mediante el cual informó:
- El centro comercial tiene el siguiente horario de funcionamiento:
Lunes a Jueves:
desde las 10:00 a.m. hasta las 8:00 p.m.
Viernes y sábado:
desde las 10:00 a.m. hasta las 9:00 p.m.
Domingos: desde las
11:00 a.m. hasta las 7:00 p.m.
El establecimiento
de comercio SAO atiende en el siguiente horario: lunes a sábado de 7:00 a.m. a
10:00 p.m.; y domingos y festivos de 8:00 a.m. a 8:00 p.m.
- Los hechos que sustentan la acción de tutela ocurrieron el lunes
dieciocho (18) de enero de 2016, entre las 8:17 p.m. y las 8:27 p.m., tal como
consta en la filmación aportada con el escrito. En ese sentido, el horario de
atención al público en esa fecha fue de 10:00 a.m. a 8:00 p.m.
- Esa copropiedad allegó material fílmico obtenido el dieciocho (18) de
enero de 2016, entre las 8:17 p.m. y 8:27 p.m., en el área común ubicada en el
segundo piso, escaleras que conducen a las oficinas de Olímpica S.A., las
cuales cierran a las 6:00 p.m.
En el documento
audiovisual[16],
según la accionada, no se aprecia que los actores hayan sido objeto de malos
tratos, insultos, tratos degradantes o discriminatorios, por parte del personal
de seguridad de la empresa VIDELCO Ltda. Por el contrario, lo que se observa en
el video es la actuación de los guardas de seguridad que solicitan a los
demandantes que abandonen el lugar debido al cierre de la copropiedad[17].
- La accionada manifestó que el protocolo para el cierre de la
copropiedad es el siguiente:
a. Se informa a los clientes y visitantes que se ubican en las áreas
comunes distintas a las escaleras eléctricas de acceso a los cines o casino que
el centro comercial procederá a su cierre.
b. Los vigilantes recorren las áreas comunes de la propiedad horizontal
con la finalidad de verificar el estado de los locales del centro comercial y
que no existan personas en las áreas comunes objeto de cierre.
- Indicó que el personal administrativo y de vigilancia de la
copropiedad ha recibido capacitaciones en materia de enfoque diferencial en la
garantía de los derechos fundamentales de la población LGBTI, para lo cual
aportó copia de las certificaciones de los mencionados cursos.
Al verificar los
documentos mencionados previamente, se observa que las capacitaciones fueron
impartidos en aquella oportunidad por la Defensoría del Pueblo y la
organización Caribe Afirmativo[18].
Expresó además que, para el año 2017, tienen contemplado realizar más
capacitaciones con la participación de la Defensoría del Pueblo[19].
4. La empresa de seguridad VIDELCA Ltda., radicó ante la
Secretaría General de la Corte el catorce (14) de diciembre de 2016[20],
escrito mediante el cual manifestó:
- El centro comercial accionado es el encargado de fijar los horarios de
apertura y cierre del establecimiento, por tal razón, es a ese demandado a
quien le corresponde certificar los espacios de tiempo destinados por la
copropiedad para la atención al público.
- Los hechos que fundamentan la tutela acaecieron el lunes dieciocho
(18) de enero de 2016, antes de las 9 de la noche, cuando en esa parte del
centro comercial no había locales abiertos al público. Así lo expresaron los
trabajadores involucrados en las circunstancias descritas, durante la  diligencia
de descargos.
- La actuación de los guardas no implicó tratos degradantes o discriminatorios
en contra de los accionantes. Por el contrario, la finalidad de los vigilantes fue
la de precisar a los demandantes que en el sector en el que estaban ubicados no
había locales que aun prestaran atención al público, por lo que debían
desplazase a otro lugar del centro comercial que se encontrara abierto.
De igual manera,
precisó que, de acuerdo con el documento audiovisual allegado por esa empresa
en sede de revisión[21],
no se aprecian personas que transiten por el lugar donde están ubicados los
accionantes, ni locales, ni islas, que aun tengan atención a los clientes.
- El protocolo para el cierre o evacuación de las áreas comerciales que
finalizan su atención al público es el siguiente[22]:
a. Posterior al cierre de islas y locales del centro comercial, los
vigilantes informan de manera respetuosa a los visitantes y/o clientes que se
ubican en las áreas comunes distintas a las escaleras eléctricas de acceso a
los cines, discoteca o casino, que el centro comercial está en proceso de
cierre y que dichas áreas han finalizado su atención al público. Lo anterior
con la finalidad de preservar la seguridad de los locales y sus visitantes.
b. El supervisor encargado realiza un recorrido final por las áreas
evacuadas y cerradas al público, en busca de objetos y personas no autorizadas,
verificar el estado de las puertas y las cerraduras de los locales y de las islas,
con la finalidad de apagar las luces de los pasillos y dar aviso al personal
encargado del aseo para que inicien sus labores.
- Los guardas de seguridad han recibido capacitaciones por parte de la
Defensoría del Pueblo, en materia de enfoque diferencial en la garantía de los
derechos fundamentales de la población LGBTI.
5. El apoderado judicial de los accionantes, presentó ante
la Secretaría General de este Tribunal, el catorce (14) de diciembre de 2016[23],
escrito[24]
mediante el cual indicó:
- Los demandantes sostienen una relación afectiva y estuvieron en el
centro comercial el día “domingo (sic)”[25]
dieciocho (18) de enero de 2016. Durante su estancia en las instalaciones de la
copropiedad accionada, se ubicaron en una banca dispuesta para los visitantes,
ubicada en el segundo piso, cerca del ascensor, apoyados al vidrio que da hacia
el letrero del SAO 53, las cuales actualmente fueron retiradas de ese lugar.
- El guarda Armando Trespalacios, sobre las 8:05 p.m., se les acercó y
les pidió que se retiraran del lugar pues no podían besarse o tener
manifestaciones de afecto en ese espacio. Adicionalmente, los amedrentó con
buscar un agente de policía.
- Los jóvenes peticionarios entendieron que dicho reclamo estaba
motivado por su orientación sexual, razón por la cual grabaron al vigilante.
- Posteriormente, fueron abordados por el supervisor de la empresa de
seguridad, quien les manifestó que su expulsión obedecía a la hora de cierre
del centro comercial, no obstante que el establecimiento aún se encontraba
abierto al público, pues la plaza de comidas y el cine cierran a las 21:00 y
23:00 horas, respectivamente.
- Los solicitantes reiteraron que su retiro del centro comercial se
produjo por ser homosexuales y tener manifestaciones de afecto en público.
6. La práctica de pruebas
en sede de revisión, permitió a la Sala tener conocimiento de los siguientes
hechos relevantes:
1. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada tiene funciones
de inspección, vigilancia y control sobre los servicios de vigilancia y
seguridad privada en todas sus modalidades.
2. Esa entidad, en ejercicio de sus funciones, ha establecido los
protocolos de operación de servicios de vigilancia electrónica, de operación de
servicios de vigilancia y seguridad privada para el sector residencial y de operación
de servicios de vigilancia y seguridad privada para el sector financiero, los
cuales son de obligatorio cumplimiento para las entidades vigiladas y sus
trabajadores, y además, sirven de referencia para la presentación del servicio
en los sitios que no han sido específicamente regulados.
3. La Supervigilancia expidió las circulares externas números
20157000000195 del siete (7) de septiembre de 2015 y 20167000000235 del tres
(3) de octubre de 2016, a través de las cuales dio directrices en materia de
protección de derechos humanos, responsabilidad social, especialmente en la
obligación de las empresas de vigilancia y seguridad privada de adoptar las
medidas necesarias para prevenir y atender de forma adecuada los hechos o
situaciones relacionadas con las personas con orientación sexual e identidad de
género diversa (LGBTI).
4. Las empresas vigiladas están obligadas a ajustar o implementar los
procedimientos necesarios para dar cumplimiento a los lineamientos impartidos
por esa entidad.
5. Según la Supervigilancia, la empresa VIDELCO Ltda., debe contar con
los procedimientos que reflejen el acatamiento de la Circular número
20157000000195, so pena de la respectiva sanción.
6. El horario de funcionamiento del Centro Comercial el Portal del Prado
P.H., en términos generales es el siguiente:
Lunes a viernes:
desde las 10:00 a.m. hasta las 8:00 p.m.
Viernes y sábado: desde
las 10:00 a.m. hasta las 9:00 p.m.
Domingo: desde las
11:00 p.m. hasta las 7:00 p.m.
7. Sin embargo, el establecimiento SAO tiene un horario de cierre
diferente, que se extiende hasta las 10:00 p.m. de lunes a sábado, y hasta las
8:00 p.m. los domingos.
De igual manera,
existen zonas que permanecen abiertas al público después de la hora general de
cierre, como las escaleras eléctricas de acceso a los cines, el casino y la
discoteca.
En conclusión, existen
áreas del centro comercial que cierran de acuerdo al horario ordinario
establecido por la copropiedad, mientras que otros lugares permanecen abiertos
al público como son los accesos a los cines, el casino y la discoteca.
8. El centro comercial y la empresa de vigilancia cuentan con un
protocolo para el cierre del establecimiento, en el que los guardas recorren el
centro comercial para informar a los visitantes que se encuentran en sus
instalaciones que determinadas áreas han terminado su atención al público,
razón por la cual deben abandonar las mencionadas zonas.
9. El personal administrativo y de vigilancia de las empresas accionadas
han recibido capacitación por parte de la Defensoría del Pueblo y la
Corporación Caribe Afirmativo, en materia de protección de derechos fundamentales
de la población LGBTI.
10. Existe una fuerte discusión sobre los motivos que originaron el retiro
de los accionantes del área del centro comercial en el que se encontraban, pues
aquellos afirman que dicha actuación tuvo como fundamento la expresión de
cariño de personas realizada en su condición de personas con orientación sexual
diversa, mientras que los demandados manifestaron que tal determinación se
realizó por el cierre de la copropiedad.
De esta manera, la
Sala estima necesario fijar el alcance de los hechos que sustentan la presente
demanda, lo cual en ningún momento implica un prejuzgamiento, sino que, tiene
como finalidad facilitar la comprensión metodológica del análisis de la
procedencia general del amparo del amparo de la referencia y eventualmente, la
formulación del correspondiente problema jurídico que orientará el estudio de
fondo pertinente, por lo cual, para los efectos mencionados previamente,
siempre se hará alusión a las dos (2) situaciones descritas y a las razones que
las sustentan y que fueron expuestas por las partes.
II.
CONSIDERACIONES
Competencia
1.
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las
sentencias proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
Cuestión previa
2. Los
accionantes presentaron acción de tutela en contra de las empresas demandadas,
por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana,
al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la prohibición de discriminación,
generada, según su relato, por la reconvención y expulsión del centro comercial
Portal del Prado P.H. de los actores, realizada por un guarda de seguridad
debido a que supuestamente realizaban manifestaciones de afecto entre sí y por
su orientación sexual diversa.
En
el presente asunto, la Sala abordará el estudio preliminar de los siguientes
aspectos: i) el análisis de la posible configuración de la carencia actual de
objeto por daño consumado, por cuanto, la presunta afectación de los derechos
fundamentales de los demandantes, se materializó con el retiro de los jóvenes
del área en la que se encontraban al interior del centro comercial accionado.
De
otra parte, de habilitarse un pronunciamiento de esta Corporación en el
presente asunto, la Sala previamente fijará: ii) la procedencia excepcional de
la acción de tutela contra particulares, especialmente por las actuaciones
desplegadas por los guardas de seguridad de los centros comerciales.
La
Corte, una vez verifique la demostración de los requisitos de procedibilidad,
si es del caso, formulará el respectivo problema jurídico que permita realizar
el análisis de fondo de las posibles vulneraciones a los derechos fundamentales
invocados.
Carencia actual de objeto por daño consumado. Proyección de los efectos
vulneratorios en el tiempo. Pronunciamiento de la Corte para el
restablecimiento de los derechos fundamentales y la garantía de no repetición
3. Este Tribunal, en
reiterados pronunciamientos, ha sostenido que el objeto de la acción de tutela
es la garantía de los derechos fundamentales. Sin embargo, durante el proceso
de amparo pueden acreditarse o presentarse circunstancias que permitan inferir
que las vulneraciones o amenazas invocadas cesaron porque: i) se materializó el
daño alegado; ii) se satisfizo el derecho fundamental afectado; o iii) se
presentó la inocuidad de las pretensiones de la solicitud de amparo[26]. Estas situaciones generan la extinción del objeto jurídico del
amparo, por lo que cualquier orden de protección proferida por el juez caería
en el vacío[27].
Este fenómeno ha sido denominado “carencia actual de objeto”, el cual se
presenta por la ocurrencia de hecho superado o de daño consumado[28].
Se está frente a un hecho superado cuando durante el trámite
de amparo las acciones u omisiones que amenazan al derecho fundamental
desaparecen por la satisfacción de la pretensión que sustenta la acción de
tutela, por lo que la orden a impartir por parte del juez constitucional pierde
su razón de ser, pues el derecho ya no se encuentra en riesgo[29].
No obstante, esta Corporación ha señalado que puede adelantar
el estudio del asunto sometido a su conocimiento, ya que le corresponde en sede
de revisión, determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya
protección se solicita[30], pronunciarse sobre la
vulneración invocada en la demanda conforme al artículo 24 del Decreto 2591 de
1991[31] y determinar si, con atención de las particularidades del
caso, procede el amparo de la dimensión objetiva de los derechos conculcados[32].
Dicho análisis puede comprender: i) observaciones sobre los hechos del caso
estudiado; ii) llamados de atención sobre la situación que originó la tutela;
iii) el reproche sobre su ocurrencia y la advertencia sobre la garantía de no
repetición[33]; y iv) la posibilidad de
adoptar las medidas de protección objetiva[34].
De otra parte, el daño consumado surge cuando se ocasionó el
daño que se pretendía evitar con la orden de protección del juez de tutela,
debido a que no se reparó oportunamente la vulneración del derecho[35].
En la sentencia
SU-540 de 2007[36],
la Corte estableció que el daño consumado ha
sido entendido como una circunstancia donde se afectan de manera definitiva los
derechos de los ciudadanos antes de que el juez de tutela logre pronunciarse
sobre la petición de amparo. A diferencia del hecho superado, la Corte
reconoció en ese pronunciamiento, que en estos casos se impone la necesidad de
pronunciarse de fondo, dada la posibilidad de establecer correctivos y prever
futuras violaciones a los derechos fundamentales de las personas.
De esta manera, si se
configura un daño consumado, el juez constitucional no sólo
tiene la facultad sino el deber de pronunciarse de fondo, y exponer las razones
por las cuales se produjo un perjuicio en cabeza del accionante, además de
realizar las advertencias respectivas, para efectivizar la garantía de no
repetición[37].
4. Adicionalmente, este
Tribunal ha considerado que es probable que la vulneración de un derecho
fundamental se proyecte en el tiempo, con fundamento en el principio de
retrospectividad, aun cuando el hecho se produjo con antelación. Por tal razón,
la fecha del acto acusado no constituye el factor determinante para configurar
la improcedencia de la acción de tutela, sino que el juez debe verificar si la
violación del derecho es actual, es decir, persiste al momento de resolver la
petición de amparo[38],
por lo que la decisión judicial puede ser efectiva para restablecer la vigencia
de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados[39].
En otras palabras, si del estudio de los hechos en el caso concreto se
deriva una conducta que puede ser evitada o mitigada a través de la acción de
tutela, el juez debe pronunciarse sobre la posible vulneración de los derechos
fundamentales, pues el hecho consumado no se agota en la definición o
identificación de una situación ocurrida en el pasado[40], pues
aquel se materializa cuando la decisión del juez no puede hacer cesar las
vulneraciones o restablecer la vigencia de los contenidos ius fundamentales.
5. Conforme a lo expuesto,
la Sala considera que en el caso bajo estudio no operó la figura de la carencia
actual de objeto por hecho superado ni por daño consumado, pues si bien los
accionantes fueron retirados del área del centro comercial en el que se
encontraban ubicados el dieciocho (18) de enero de 2016, las presuntas
vulneraciones alegadas en la solicitud de amparo pueden producir efectos con
vocación de actualidad y se requiere proteger la garantía de no repetición.
Por tal razón, la decisión judicial que pueda adoptarse en el presente
asunto, puede ser efectiva para interrumpir o anular las supuestas violaciones
a los derechos fundamentales invocados y para asegurar el ejercicio y vigencia
de los mismos y de igual manera, asegurar la garantía de no repetición de los
supuestos actos vulneratorios de los postulados Superiores.
6. De acuerdo con lo
anterior, la Corte encuentra necesario, continuar con el análisis de la procedencia
de la presente acción de tutela y eventualmente, realizar el estudio de fondo
en el presente asunto, con la finalidad de establecer el alcance del presunto
desconocimiento de los derechos fundamentales manifestado por los peticionarios
y determinar los posibles remedios constitucionales a que haya lugar, así como
aquellos de carácter preventivo, que efectivicen la garantía de no repetición.
Examen
de procedencia de la acción de tutela
Legitimación
por activa
7. Conforme al artículo 86 de la
Carta, toda  persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para
procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública o particular.
8. Por su parte, el artículo 10º
del Decreto 2591 de 1991, regula la legitimación para el ejercicio de la acción
de tutela. La norma en cita establece que la solicitud de amparo puede ser presentada:
i) a nombre propio; ii) a través de representante legal; iii) por medio de
apoderado judicial; o iv) mediante agente oficioso.
En
consecuencia, se encuentra legitimado por activa quien promueva una acción de tutela
siempre que se acrediten las siguientes condiciones: i) que la persona actúe a
nombre propio, a través de representante legal, por medio de apoderado judicial
o mediante agente oficioso; y ii) procure la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales.
9. En el caso objeto de estudio,
está demostrado que los accionantes se encuentran legitimados en la causa por
activa para formular, a través de apoderado judicial, la acción de tutela de la
referencia, pues son mayores de edad[41]
y procuran la protección inmediata de sus derechos fundamentales a la dignidad
humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la
prohibición de discriminación por razón de su orientación sexual diversa.
Legitimación
por pasiva
10. La legitimación
en la causa por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la
capacidad legal de quien es el destinatario de la acción de tutela para ser
demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del
derecho fundamental, una vez se acredite la misma en el proceso[42].
Conforme a los artículos 86 de la Constitución, 1º y 42 del Decreto 2591 de
1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública y contra
particulares.
La
procedencia de la acción de tutela contra particulares
11. Los derechos
fundamentales ocupan un lugar privilegiado en la concepción del
constitucionalismo contemporáneo, puesto que hacen parte de un “orden
objetivo valorativo”[43] que
irradia todo el ordenamiento jurídico incluidas las relaciones jurídico privadas,
por lo que, aun en estos escenarios, a los particulares también se les exige
garantizar la eficacia inmediata, en el mayor grado posible, de los postulados
de la Carta, debido al “efecto horizontal”[44] de
las normas Superiores.
A
su turno, los mencionados contenidos del Texto Político, constituyen derechos
subjetivos, los cuales guardan una estrecha interdependencia con su dimensión
objetiva, de tal suerte que el desconocimiento de una norma constitucional en
una relación inter privada, puede generar la lesión de un derecho fundamental[45].
12. Conforme a lo
expuesto, esta Corporación ha considerado que el amparo constitucional puede
formularse de manera excepcional contra un particular, debido a que en sus
relaciones jurídicas y sociales pueden presentarse asimetrías que generan el
ejercicio de poder de unas personas sobre otras[46].
De
esta manera, la Corte, mediante la interpretación de los artículos 86 Superior
y 42 del Decreto Ley 2591 de 1991, ha precisado las siguientes subreglas
jurisprudenciales de procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra
particulares: i) cuando está encargado de la prestación de un servicio público[47]; o
ii) su actuación afecta gravemente el interés colectivo[48]; o
iii) la persona que solicita el amparo constitucional se encuentra en un estado
de subordinación o de indefensión[49].
En
efecto, este Tribunal ha expresado que los conceptos de subordinación y de
indefensión son relacionales[50]
y constituyen la fuente de la responsabilidad del particular contra quien se
dirige la acción de tutela[51].
En cada caso concreto deberá verificarse si la asimetría en la relación entre
agentes privados se deriva de interacciones jurídicas, legales o contractuales
(subordinación), o si por el contrario, la misma es consecuencia de una
situación fáctica en la que una persona se encuentra en ausencia total o de
insuficiencia de medios físicos y jurídicos de defensa para resistir o repeler
la agresión, amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales frente a otro
particular (indefensión)[52].
13. En conclusión, la
garantía de los derechos fundamentales se pregona no solo de las autoridades
públicas sino también de los particulares, pues hacen parte de un “orden
objetivo valorativo” y constituyen derechos subjetivos, por lo que es
imperativo que los particulares garanticen su eficacia inmediata, por lo que a
partir de estrictas subreglas jurisprudenciales, se ha consagrado la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra particulares.
La
legitimación por pasiva de las personas jurídicas y su responsabilidad por el
hecho de sus dependientes
14. La irrupción
del derecho constitucional en las relaciones privadas extiende sus efectos a
las personas jurídicas, quienes en forma de asociaciones o empresas, tienen mayor
capacidad para influir en la vida de los individuos y la potencialidad de
generar situaciones de subordinación o de indefensión que afecten sus
libertades y sus derechos fundamentales[53].
Por
tal razón, la Sala tiene la necesidad de analizar la responsabilidad de los
entes jurídicos particulares, por los hechos cometidos por las personas
naturales que tienen la calidad de dependientes.
15. Este Tribunal
en la sentencia T-909 de 2011[54],
expresó que las personas jurídicas sufren las consecuencias de los actos o
hechos de las personas naturales que puedan causar un daño, con fundamento en
las relaciones contractuales o extracontractuales, bien sea de manera directa o
indirecta, conforme a los artículos 2341[55]
y 2347[56]
del Código Civil.
La
Corte, en la mencionada providencia, analizó la evolución jurisprudencial de la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en materia de responsabilidad
civil de las personas jurídicas, especialmente la extracontractual y concluyó
que existe una responsabilidad directa de estos entes particulares como
consecuencia de los perjuicios producidos por los actos cometidos por sus subalternos,
cualquiera que sea el vínculo jurídico en el que se sustenta esa subordinación,
siempre que actúen en ejercicio de las funciones encomendadas o con motivo de
las mismas.
En
materia de protección de derechos fundamentales estas reglas son aplicables,
bajo adicionales ingredientes normativos de cualificación, como son: i) el
principio de legalidad y su observancia por los particulares (art. 6 C.P.); ii)
el carácter inalienable de los derechos (art. 5 C.P.); iii) el deber de defensa
de los derechos fundamentales y la observancia del principio de no abuso del
derecho; y, iv) los amplios criterios de interpretación sobre la legitimación
por pasiva en la acción de tutela[57].
16. En suma, la
acción de tutela procede contra personas jurídicas por los hechos de sus subordinados.
La Corte llegó a esa conclusión mediante un ejercicio hermenéutico de dialogo jurisprudencial,
en el que se pudo determinar que aquellas son responsables directas por las
afectaciones a los derechos fundamentales que puedan causar sus subalternos,
auxiliares o dependientes, pues se entiende que son ejecutados por la persona
jurídica misma[58].
17. En el
expediente de la referencia, la acción de tutela se dirige contra las
sociedades Portales Urbanos S.A., VIDELCA Ltda., y el centro comercial Portal
del Prado P.H., por lo que a continuación la Sala estudiará la legitimación por
pasiva de cada una de las entidades demandadas.
i) Sociedad
Portales Urbanos S.A.: la Corte considera que no
le asiste legitimación por pasiva en la presente solicitud de amparo, puesto
que conforme a lo expresado en su intervención en el presente trámite, entregó
el centro comercial Portal del Prado P.H. a la copropiedad en la primera
asamblea general ordinaria, por lo que aquella constituyó una persona jurídica
independiente a la mencionada sociedad, conforme a los artículos 4º y 33 de la
Ley 675 de 2001 y la certificación de existencia y representación legal
expedida por la Alcaldía de Barranquilla, el trece (13) de diciembre de 2016, y
que obra en el expediente[59].
Por tal razón, no tuvo ninguna participación en los hechos que fundamentan la
acción de tutela de la referencia.
ii) Centro
comercial Portal del Prado P.H.: esta persona
jurídica particular se encuentra legitimada por pasiva en la presente acción de
tutela con fundamento en las siguientes razones:
- Los hechos
en los que se basa la solicitud de amparo ocurrieron en los espacios abiertos
al público al interior de la copropiedad, situación que, conforme a lo
establecido en los numerales 4 y 9 del artículo 42 del decreto 2591 de 1991,
configura una posición de control de la situación, y lo ubica como el
beneficiario de la conducta desplegada por los guardas, pues mediante la misma
buscó direccionar el comportamiento de los accionantes.
- Los
demandantes se encontraban en un estado de indefensión, pues se hallaban en un
espacio público dentro de un centro comercial, sobre el que la copropiedad
ejerce el control de sus visitantes. Por tal razón, las reconvenciones
realizadas por los guardas de seguridad, generaron en los actores la insuficiencia
de medios físicos y jurídicos para resistir o repeler la presunta agresión,
amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales.
- El
centro comercial debe responder por las acciones de los guardas de seguridad
que prestan sus servicios en las instalaciones de la copropiedad, pues aquellos
obraron en beneficio del accionado, con ocasión del servicio contratado por
aquel y que presta la empresa de seguridad para la cual trabajan los vigilantes.
Esta conducta constituye una delegación en un tercero, en este caso la empresa
VIDELCA, de las labores de seguridad del centro comercial, por lo que asumió
como propias las funciones desplegadas por otra persona que fue contratada para
el beneficio de la copropiedad.
iii) Empresa de seguridad VIDELCA Ltda.:
también está legitimada por pasiva en la acción de tutela de la referencia,
pues los guardas de seguridad del centro comercial obraron como trabajadores de
la accionada, razón por la cual, aquella debe responder por los actos de sus
dependientes.
Subsidiariedad
18. El principio de
subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la
acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de
todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha
dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal
manera que se impida el uso indebido de la acción de tutela como vía preferente
o instancia judicial adicional de protección.
19. En
consecuencia, el análisis de la procedibilidad de la acción de tutela exige al
juez la verificación de las siguientes reglas jurisprudenciales: procede el amparo como i) mecanismo definitivo,
cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección o el
dispuesto por la ley para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz,
conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia[60]; ii) Procede la tutela como mecanismo
transitorio: ante la existencia de un medio judicial que no impide la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del
peticionario[61]. Además, iii) Cuando la acción de
tutela es promovida por personas que requieren especial protección
constitucional - como los niños, mujeres cabeza de familia, personas de la
tercera edad, población LGBTI para proteger su derecho a la no
discriminación por su condición sexual, entre otros - el examen de procedencia
de la acción de tutela se hace menos estricto, a través de criterios de
análisis más amplios, pero no menos rigurosos[62].
20.
Observa la Sala, que en el presente asunto está acreditado el presupuesto de
subsidiariedad, pues la acción de tutela procede como mecanismo definitivo de
protección de los derechos fundamentales de los accionantes, ya que no contaron
con los mecanismos ordinarios administrativos ni judiciales, para agenciar la
protección de sus derechos fundamentales y hacer cesar las vulneraciones
acusadas.
Inmediatez
21. Esta
Corporación ha reiterado que uno de los principios que rigen la procedencia de
la acción de tutela es la inmediatez. De tal suerte que, si bien la solicitud
de amparo puede formularse en cualquier tiempo, es decir, no tiene término de
caducidad[63],
su interposición debe hacerse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo[64],
bajo el entendido de que su razón de ser es la protección inmediata y urgente
de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
No
obstante, existen eventos en los que prima facie puede considerarse que
la acción de tutela carece de inmediatez y en consecuencia es improcedente,
pues ha transcurrido demasiado tiempo entre la vulneración de los derechos
fundamentales y la presentación de la solicitud de amparo.
En estos casos, el análisis de procedibilidad
excepcional de la petición de protección constitucional se torna más estricto y
está condicionado a la verificación de los siguientes presupuestos[65]:
i) la existencia de razones válidas y justificadas de la inactividad procesal,
como podrían ser la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la
incapacidad o imposibilidad del actor para formular la solicitud de amparo en
un término razonable, la ocurrencia de un hecho nuevo[66],
entre otros; ii) cuando la vulneración de los derechos fundamentales es
continua y actual; iii) la carga de la interposición de la solicitud de amparo
en un determinado plazo resulta, de una parte, desproporcionada debido a la
situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, y de
otra, contraria a la obligación de trato preferente conforme al artículo 13
Superior.
22. La Sala
considera que en el presente asunto se encuentra acreditado este presupuesto,
porque los hechos que sustentan la acción de tutela ocurrieron el dieciocho
(18) de enero de 2016 y la solicitud de amparo fue presentada el veintiuno (21)
de ese mismo mes y año[67],
es decir, tres (3) días después, tiempo que la Corte estima prudente y
oportuno.
23. En definitiva,
la Sala encontró acreditada en el presente asunto la procedibilidad de la
acción de tutela formulada por los demandantes en contra de las empresas
accionadas, por lo que, a continuación, procede este Tribunal al estudio de las
vulneraciones acusadas, previa formulación del problema jurídico.
Problema jurídico
24. La Sala estima que el problema jurídico que debe resolver se
circunscribe a establecer
lo siguiente: ¿El centro comercial y la empresa de seguridad privada vulneraron
los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la
dignidad humana y a la intimidad de los accionantes al haberlos reconvenido y
obligado a abandonar las instalaciones de la propiedad horizontal, por medio de
la actuación de un guarda de seguridad, con fundamento en dos situaciones fácticas
concretas: i) manifestación de afecto en un lugar abierto al público dentro del
recinto; y, ii) por encontrarse la copropiedad en proceso de cierre?
Además, deberá considerar si la
actuación de los guardas de seguridad adscritos a la empresa de vigilancia
accionada, desplegada frente los accionantes, configuró una discriminación por
la orientación sexual diversa de los demandantes.
25. Para
dar respuesta al problema jurídico planteado, este Tribunal abordará
preliminarmente el estudio de los siguientes asuntos: i) la
naturaleza jurídica y el contenido de los derechos fundamentales a la dignidad
humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad personal; ii) el
principio de igualdad, la prohibición de discriminación por razones de
orientación sexual diversa y los mecanismos constitucionales de protección; y, iii)
las empresas de seguridad privada, los regímenes de copropiedad horizontal y su
posición frente a las restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales.
Finalmente, iv) realizará el análisis del caso concreto.
Los
derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad y a la intimidad personal
26. Esta
Corporación ha considerado que los derechos fundamentales a la dignidad humana,
al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad personal, constituyen
las garantías superiores para la protección y efectividad de la autonomía de la
voluntad para elegir una opción de vida[68].
27. El artículo 1°
de la Carta, consagra que la dignidad humana justifica la
existencia del Estado y en razón a su naturaleza de valor Superior y principio
fundante, exige el reconocimiento a todas las personas del derecho a recibir un
trato acorde a su naturaleza humana.
De esta manera, la Corte ha señalado en reiteradas
oportunidades[69] que el derecho a la dignidad humana debe entenderse bajo
dos (2) dimensiones: a partir de su objeto concreto de protección y con base en
su funcionalidad normativa. En relación con el primero, este Tribunal ha
identificado tres (3) lineamientos claros y diferenciables: i) la dignidad
humana como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de
determinarse según sus características; ii) la dignidad humana entendida como
ciertas condiciones materiales concretas de existencia; y iii) la dignidad
humana como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, de la integridad
física y moral o, en otras palabras, la garantía de que los ciudadanos puedan
vivir sin ser sometidos a cualquier forma de trato degrandante o humillante.
De otro lado, al tener como punto de vista la funcionalidad de la
norma, este Tribunal ha identificado tres (3) expresiones del derecho a la
dignidad: i) Es un valor fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del
Estado; ii) constituye un principio constitucional; y iii) también tiene la
naturaleza de derecho fundamental autónomo.
En la sentencia SU-062 de 1999[70],
la Corte recordó que el régimen constitucional colombiano está fundado en el
respeto por la dignidad humana, es decir la facultad que tiene toda persona de
exigir de los demás un trato acorde con su condición. De esta manera, la
dignidad se erige como un derecho fundamental, de eficacia directa, cuyo
reconocimiento general compromete el fundamento político del Estado.
28.
En resumen, el derecho a la dignidad humana implica garantizar las condiciones
necesarias para una existencia materialmente apropiada y acorde con el proyecto
de vida que cada ciudadano le imprime a su devenir. Igualmente, este principio
constitucional privilegia la autonomía personal como requisito elemental de una
sociedad democrática y pluralista, es decir, constituye la expresión de la
capacidad de autodeterminación, de la potestad de exigir el reconocimiento de
ciertas condiciones materiales de existencia, o la manifestación de la
intangibilidad de la integridad física y moral[71], por lo que existe un mandato
imperativo de las autoridades públicas y de los particulares, para que adopten
las medidas necesarias de protección indispensables para salvaguardar los
bienes jurídicos más preciados para el Estado[72].
29.
De otra parte, el derecho al libre desarrollo de la personalidad
constituye el principio liberal de la no injerencia institucional en materias
subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social. Se trata
entonces de la protección constitucional de la capacidad de las personas para
autodeterminarse, es decir, darse sus propias normas y desarrollar planes
autónomos de vida, siempre que no se afecten los derechos de terceros o el
orden jurídico[73].
Conforme a lo expuesto, este Tribunal ha expresado que el
mencionado derecho configura la defensa constitucional de la condición ética de
la persona humana, que la hace instancia suprema e irreductible de sus propias
decisiones, pues solo le incumben a ella y además, determinan su propio destino
como sujeto de derechos autónomo, responsable y diferenciado[74].
En suma, es la persona quien define, sin injerencias
externas, el sentido de su propia existencia y el significado que le atribuye a
la vida[75], es a quien le corresponde decidir
sobre lo bueno y lo malo[76], circunstancias que configuran la
base del significado de la persona humana.
30.
El artículo 15 de la Carta, consagra el derecho a la intimidad personal,
el cual ha sido entendido por la Corte como aquella esfera o espacio de la vida
privada en el que no están permitidas las interferencias arbitrarias e
injustificadas de las demás personas, lo que le permite a su titular actuar
libremente en ese espacio de fuero personal, en ejercicio de su libertad individual
y familiar, sin más limitaciones que los derechos de los demás y el
ordenamiento jurídico[77].
31.
En últimas, la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la
intimidad personal, configuran los elementos básicos para que una persona pueda
desenvolverse en sociedad[78], pues constituyen los baluartes que
garantizan el ejercicio de la libertad y la autonomía individual, sin la
intervención de terceros ajenos al fuero íntimo de cada ser humano, siempre que
se respeten los derechos de los demás y el orden jurídico.
La igualdad en el ordenamiento constitucional y la prohibición
de la discriminación
32. La Corte ha determinado que la igualdad es un concepto
multidimensional pues es reconocido como un principio, un derecho fundamental y
una garantía[79]. De esta manera, la igualdad puede
entenderse a partir de tres dimensiones: i) formal, lo que implica que la
legalidad debe ser aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos
contra quienes se dirige; y, ii) material, en el sentido garantizar la paridad
de oportunidades entre los individuos[80]; y, iii)
la prohibición de discriminación que implica que el Estado y los particulares
no puedan aplicar un trato diferente a partir de criterios sospechosos
construidos con fundamento en razones de sexo, raza, origen étnico, identidad
de género, religión y opinión política, entre otras.
De
igual forma, esta Corporación ha expresado que este postulado tiene un
contenido que se concreta en el deber público de ejercer acciones concretas,
destinadas a beneficiar a grupos discriminados o marginados de manera
sistemática o histórica, a través de prestaciones particulares o cambios en el
diseño institucional (acciones afirmativas)[81].
33.
En consecuencia, están prohibidas las distinciones que impliquen un trato distinto
no justificado, con la capacidad de generar efectos adversos para los
destinatarios de las normas o conductas que las generan, quienes no están
obligados a soportar esos déficit de protección[82].
34. Ahora bien,
la Corte ha expresado que el examen de validez
constitucional de un trato diferenciado entre dos sujetos o situaciones (tertium
comparationis), consiste en determinar si el criterio de distinción
utilizado por la autoridad pública o el particular fue usado con estricta
observancia del principio de igualdad (artículo 13 C.P)[83],
a través de un juicio simple[84]
compuesto por distintos niveles de intensidad (débil, intermedio o estricto)
que permiten el escrutinio constitucional de la medida. En otras palabras, se
trata de una escala de intensidades que permiten la verificación de la
aplicación del principio de igualdad, en una determinada actuación pública o
privada[85].
El test
de igualdad es débil: cuando el examen de constitucionalidad tiene como
finalidad establecer si el trato diferente que se enjuicia, creó una medida
potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el
ordenamiento[86].
Como resultado de lo anterior, la intensidad leve del test requiere: i) que la
medida persiga un objetivo legítimo; ii) el trato debe ser potencialmente
adecuado; y iii) no debe estar prohibido por la Constitución.
Se
requiere la aplicación de un test intermedio de igualdad cuando:
i) la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental;
o ii) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación
grave de la libre competencia[87].
En estos eventos, el análisis del acto jurídico es más exigente que el estudio
realizado en el nivel leve, puesto que requiere acreditar que: i) el fin no
solo sea legítimo, sino que también sea constitucionalmente importante.
Además: ii) debe demostrarse que el medio no solo sea adecuado, sino efectivamente
conducente para alcanzar el fin buscado con la norma u actuación objeto de
control constitucional[88].
Por
último, el test estricto de igualdad: surge cuando las
clasificaciones efectuadas se fundan en criterios “potencialmente
discriminatorios”, como son la raza o el origen familiar, entre otros
(artículo 13 C.P.), desconocen mandatos específicos de igualdad consagrados por
la Carta (artículos 19, 42, 43 y 53 C.P.), restringen derechos a ciertos grupos
de la población o afectan de manera desfavorable a minorías o grupos sociales
que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta (artículos 7º y 13
C.P.)[89].
En este
escenario, el análisis del acto jurídico objeto de censura por desconocimiento
del principio de igualdad debe abarcar los siguientes elementos: i) la medida
utilizada debe perseguir ya no solo un objetivo no prohibido, sino que debe
buscar la realización de un fin constitucionalmente imperioso; y ii) el medio
utilizado debe ser necesario, es decir no basta con que sea potencialmente
adecuado, sino que debe ser idóneo[90].
La
robustez del control que realiza la Corte al utilizar el test estricto es de
aplicación excepcional, pues se limita a aquellas situaciones que están
relacionadas con materias como son: i) las prohibiciones no taxativas
contenidas en inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; ii) medidas
normativas sobre personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos
marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de
decisiones o minorías insulares o discretas; iii) medidas diferenciales entre
personas o grupos que prima facie, afectan gravemente el goce de un
derecho fundamental; o iv) cuando se examina una medida que crea un privilegio
para un grupo social y excluye a otros[91] en términos
del ejercicio de derechos fundamentales.
35. En conclusión, la
aplicación del test de igualdad para verificar la violación a ese principio,
implica un análisis a partir de niveles cada uno con un grado diferente de
intensidad, de tal suerte que el juicio será leve, intermedio o estricto,
conforme a la norma y a la situación objeto de estudio.
La prohibición de discriminación por razón de la orientación sexual
diversa
36. Este Tribunal ha
entendido que la discriminación constituye un acto arbitrario o conducta
dirigida a perjudicar o a anular, a dominar o a ignorar a una persona o
colectivo, con fundamento en estereotipos o prejuicios sociales o individuales[92],
ajenos a la voluntad del afectado, como son el sexo, la raza, el origen
nacional o familiar, o por razones irrelevantes, que lo hacen acreedor de un
perjuicio o beneficio como la serían, la opinión política o filosófica[93].
De igual manera, la discriminación implica un trato desigual e
injustificado, que generalmente se presenta en el lenguaje de las normas o en
las prácticas institucionales y sociales, que afectan los valores
constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, y generan además, una
carga que no es exigible jurídica ni moralmente a la persona[94].
37. La Corte en la sentencia
T-909 de 2011[95],
consagró las subreglas jurisprudenciales que deben verificarse cuando se
analiza la posible ocurrencia de una discriminación con efectos negativos o que
desmejoran las posiciones jurídicas ius fundamentales de los individuos
implicados. Las medidas objeto de estudio deben:
i) Estar fundadas en
criterios considerados sospechosos como el sexo, género, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica,
orientación sexual, entre otros;
ii) No estar
justificadas como herramientas que busquen alcanzar un
fin imperioso que imponga la diferenciación;
iii) Deben producir
trato desigual en contra de una persona o colectividad,
con efectos nocivos que debilitan las posiciones jurídicas ius fundamentales
de los mismos; y,
iv) Se debe configurar
un perjuicio.
38. La forma de establecer el carácter sospechoso de una actuación dentro
del contexto de la discriminación, atiende a los siguientes presupuestos: i) se
refiere a las categorías prohibidas contenidas en el numeral 1° del artículo 13
de la Constitución; ii) se fundan en rasgos permanentes de las personas, los
cuales son irrenunciables, pues afectan directamente la identidad personal;
iii) se dirige contra personas que han estado sometidas, históricamente, a patrones
de valoración cultural que generan posiciones jurídicas inferiores y configuran
condiciones de debilidad manifiesta por integrar grupos marginados o sujetos
que gozan de especial protección constitucional; iv) desconocen prima facie
un derecho fundamental; y, v) incorporan, sin causa aparente, un privilegio
exclusivo para un sector de la población, con el correlativo desmedro en el
ejercicio de los derechos de las personas y grupos que fueron excluidos[96].
39. De otra parte, la discriminación puede revestir diversas formas. En
efecto, es directa cuando se establece frente a un sujeto
determinado un tratamiento diferenciado, injustificado y desfavorable, basado
en criterios como la raza, el sexo, la religión, opiniones personales, entre
otras[97].
La discriminación es indirecta cuando de tratamientos
formalmente no discriminatorios, se derivan consecuencias fácticas desiguales
para algunas personas, lo que produce lesiones y vulneraciones de sus derechos fundamentales
o limitan el goce de los mismos. En ese sentido, las medidas neutrales en
principio, no implican factores diferenciadores entre las personas, pero
producen desigualdades de trato entre unas y otras[98].
40. En conclusión, la discriminación constituye un acto arbitrario e
injustificado que tiene como objetivo perjudicar, anular, dominar o ignorar a
una persona o colectivo, con fundamento en estereotipos o prejuicios
construidos social o individualmente como el sexo, la raza, el origen nacional,
posiciones políticas o filosóficas.
La discriminación puede ser directa cuando las medidas estudiadas
establecen categorías expresas de exclusión, o indirecta cuando las prácticas
aparentemente son neutras, pero los efectos diferenciales generan una situación
desventajosa para el grupo afectado.
41. Ahora bien, frente al
tema específico de la prohibición de discriminación en razón de la identidad de
género o la orientación sexual, la Corte ha sido prolija en proscribir
cualquier tipo de conductas que incurran en una desigualdad de este tipo, pues
no existe título jurídico que permita discriminar por la orientación sexual
diversa[99]. Por ejemplo, en la sentencia
T-435 de 2002[100], esta Corporación advirtió que la
sexualidad aparece como un elemento consustancial a la persona humana, por lo
que hace parte de su entorno más íntimo, que impide la intervención del Estado
o de terceras personas sin la autorización de su titular.
Esta
línea jurisprudencial se ha mantenido vigente. En la sentencia T-565 de 2013[101], este Tribunal concluyó que
las decisiones que toman los ciudadanos con respecto a su reconocimiento en la
identidad y orientación sexual, hacen parte del núcleo esencial de su dignidad,
libertad y autonomía. Resulta contrario a los derechos a la dignidad humana y
al libre desarrollo de la personalidad cualquier conducta de un tercero
encaminada a privilegiar una determinada opción de vida o a formular reproches
o a imponer sanciones a quien no siga una conducta mayoritaria de identidad de
género u orientación sexual.
En la sentencia T-804 de
2014[102], la Corte reconoció de manera expresa
que el núcleo esencial de la dignidad humana supone que la persona sea tratada
de acuerdo a su naturaleza humana,  y el Estado y los particulares deben
preservar la libertad, la autonomía y la integridad física y moral de estos
ciudadanos.
Este Tribunal, en la sentencia
T-909 de 2011[103], analizó el caso de una pareja
homosexual que fue reprendida por personal de vigilancia de un centro comercial,
ubicado en la ciudad de Cali, por realizar manifestaciones de afecto al
interior de las instalaciones de la copropiedad. En aquella oportunidad, la
Corte consideró que se violaron ámbitos protegidos de la persona en sus
múltiples expresiones como la libertad, la dignidad y la intimidad. De igual
manera, se verificó el incumplimiento de la prohibición de discriminación por
orientación sexual diversa, pues las actuaciones de los guardas de seguridad
configuraron un acto de discriminación contra los accionantes, quienes fueron
reprochados públicamente por haberse besado en las áreas de la copropiedad.
De igual manera, en la sentencia
T-291 de 2016[104], se estudió el caso de una pareja
homosexual que se encontraba en las instalaciones del mismo centro comercial
que ahora también es accionado en el presente asunto, los cuales fueron abordados
y reconvenidos públicamente por guardas de seguridad de la empresa aquí
demandada, por cometer supuestamente actos obscenos en las instalaciones del
centro comercial. En ese momento, esta Corporación estableció que se
desconocieron los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la intimidad,
al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la prohibición de
discriminación del accionante, debido al trato desigual que recibió por su orientación
sexual diversa, por parte del personal de la empresa de seguridad quienes lo
retuvieron, expusieron al público y expulsaron de la copropiedad.
42. De otra parte, la
Corte ha considerado que quienes tienen una orientación sexual diversa hacen parte
de un grupo tradicionalmente discriminado, por lo que ha construido una serie
de instrumentos de protección constitucional de aplicación obligatoria a los
procesos en los que se ventilen actos de trato desigual en contra de esa
colectividad. En ese sentido, ante una medida o comportamiento que suponga una
afectación de sus derechos, opera, por regla general, una presunción de
discriminación, que tiene como fundamento los criterios sospechosos que
sustentan los actos diferenciables perjudiciales. Quien sea acusado de incurrir
en estas conductas tiene la carga procesal y probatoria de desvirtuarlo[105],
pues en la mayoría de casos, los eventos de discriminación por razón de la
orientación sexual resultan difíciles de acreditar[106].
Conforme a lo expuesto, la jurisprudencia de esta Corporación ha
aplicado el concepto de carga dinámica de la prueba, instrumento
procesal que traslada la obligación de probar la ausencia de discriminación a
quien pretende realizar un trato diferenciado y no a quien alega la vulneración
del derecho a la igualdad[107],
pues el primero se encuentra en una posición de superioridad, lo que privilegia
su capacidad para aportar los medios probatorios necesarios para asumir su
defensa judicial.
Las limitaciones a los derechos fundamentales como condiciones
básicas para la convivencia
43. La vida en
sociedad y la protección de los postulados Superiores exige una serie de
limitaciones básicas que garanticen su ejercicio. De esta manera, las
restricciones de los derechos fundamentales más cercanas a las personas
naturales son las contravenciones establecidas por el poder de Policía
(autoridad encargada de establecer los comportamientos típicos
contravencionales) y cuyo ejercicio corresponde a la función y actividad de Policía
(autoridades encargadas del cumplimiento de las disposiciones establecidas por
el poder de policía), que buscan regular el comportamiento ciudadano, con la
finalidad de mantener el orden público, a través de la seguridad, tranquilidad,
salubridad y moralidad, aspectos necesarios para el normal desarrollo de la
vida en sociedad[108].
El establecimiento de estas limitaciones debe hacerse con plena
observancia de los principios de legalidad y tipicidad de la conducta, el
debido proceso en la definición de responsabilidades y la proporcionalidad en
la medida de corrección[109].
44. En atención a
lo expuesto, el Código Nacional de Policía vigente[110],
constituye un cuerpo jurídico que contiene una serie de normas dirigidas a
mantener el orden público, mediante la prevención y la eliminación de las
perturbaciones de la seguridad, la tranquilidad, la salubridad y la moralidad
pública, con la finalidad de proteger a los habitantes en su libertad y los
derechos que de la misma se derivan[111].
El artículo 209 de la norma en cita, contiene las contravenciones
que generan la expulsión de sitio público o abierto al público, entre las
cuales se encuentran, de manera genérica, aquellas conductas que perturben la
tranquilidad[112].
Por su parte, el Decreto 522 de 1971, que adicionó el Decreto Ley
1355 de 1970, incluyó como contravención de policía, a quien en sitio público o
abierto al público, ejecute un hecho obsceno[113].
45. Ahora bien,
el Acuerdo 010 de 2009[114],
Manual de Convivencia del Distrito de Barranquilla, establece en el numeral 2°
del artículo 36, que los ciudadanos deberán abstenerse de realizar actos que
perturben la moral pública en las vías y espacios públicos. La misma norma
define la moral como la adopción de comportamientos, que en la esfera de lo
público y la de lo privado, conduzcan a una convivencia armónica y respetuosa
de los derechos humanos[115].
46. Recientemente,
fue expedida la Ley 1801 de 2016[116],
que consagra el nuevo Código Nacional de Policía y de Convivencia. Dicha norma contiene
una serie de disposiciones jurídicas de carácter preventivo, que buscan
establecer las condiciones para la convivencia en el territorio nacional,
mediante el cumplimiento de los deberes y las obligaciones, allí establecidos,  por
parte de las personas naturales y jurídicas. A su turno, también tiene como
finalidad determinar el ejercicio del poder, la función y la actividad de
Policía, bajo estricta observancia de la Constitución y la Ley[117].
El artículo 33 de la mencionada norma, establece aquellos
comportamientos que afectan la tranquilidad y las relaciones respetuosas entre
las personas, especialmente en el espacio público o lugares abiertos al
público, entre las que se encuentra realizar actos sexuales o exhibicionismo
que generen molestia a la comunidad[118].
Sin embargo, la tranquilidad en espacios públicos también se
afecta por la limitación y obstrucción de las manifestaciones de afecto o de cariño
que no configuren actos sexuales o de exhibicionismo con base en la raza,
origen nacional o familiar, orientación sexual, identidad de género u otra
condición similar[119].
47. En suma, el
análisis normativo que antecede permite concluir que los derechos fundamentales
pueden ser limitados con el objetivo de permitir la vida en sociedad y mantener
el orden público, mediante normas de Policía. Por tal razón, las restricciones
a estos postulados Superiores, están sometidas a una serie de garantías
constitucionales como son el principio de legalidad y tipicidad, lo que implica
que solo la autoridad pública competente puede regular las libertades de las personas,
bajo estrictos criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Ahora bien, el cumplimiento de las disposiciones que reglamentan
el comportamiento de las personas recae en los funcionarios que ejercen función
y actividad de Policía, sin embargo, debe precisarse que los particulares
pueden exigir a sus pares la observancia de las mencionadas reglas de
ordenación de la conducta, sin que en alguna medida dicha actuación implique la
suplantación de la autoridad de Policía ni la habilitación de modos de auto
justicia, pues no están investidos de función pública para hacer cumplir las
normas básicas de convivencia.
Las empresas de seguridad privada, los regímenes copropiedad horizontal
y su posición frente a las restricciones a los derechos fundamentales
El servicio de vigilancia privada
48. En la actualidad, la demanda de servicios de seguridad privada civil es
cada vez más grande en la mayor parte de los Estados, su uso se focaliza en los
lugares públicos de esparcimiento y centros comerciales, las zonas
residenciales, en los espacios de trabajo y la infraestructura esencial, entre
otros. Para la UNODC[120]
las razones que explican esta tendencia son: i) el aumento de la delincuencia y
el temor que ella inspira; ii) la falta de capacidad de la Policía para prestar
ciertos servicios exigidos por los civiles; iii) la multiplicación de los
bienes de propiedad privada de grandes dimensiones, como los centros
comerciales, los estadios deportivos, etc.; y, iv) el riesgo, cada vez mayor,
de atentados terroristas[121].
Los servicios de seguridad privada civil tienen como objetivo general
proteger u ofrecer seguridad a las personas, bienes, locales, emplazamientos, actos
públicos, de los riesgos relacionados principalmente con actividades delictivas[122].
De esta manera, las compañías de seguridad privada son todas aquellas
cuya actividad empresarial está relacionada con la prestación de servicios de
seguridad, ya sean en nombre propio o de terceros[123].
49. En Colombia, el
artículo 2º del Decreto 356 de 1994, define los servicios de vigilancia y
seguridad privada como aquellas actividades que en forma remunerada o en
beneficio de una organización pública o privada, desarrollan las personas
naturales o jurídicas, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la
seguridad y a la tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los
bienes propios o de terceros.
Por su parte, el artículo 73 de la norma en cita, establece que la
finalidad de los mencionados servicios, es la de disminuir y prevenir las amenazas
que afecten la vida, la integridad personal o el tranquilo ejercicio de los legítimos
derechos sobre los bienes de las personas que reciben su protección, sin
alterar o perturbar las condiciones para el goce de los derechos y libertades
públicas de la ciudadanía y sin invadir la órbita de competencia reservada a
las autoridades.
En consonancia con lo anterior, el artículo 74 del mencionado decreto,
dispone que uno de los principios que rige la prestación de sus servicios es el
respeto por los derechos fundamentales y las libertades de la comunidad, por lo
que las empresas dedicadas a esta labor deben abstenerse de asumir conductas
reservadas a la fuerza pública.
50. La Corte en la sentencia C-760 de 2002[124],
expresó que la seguridad es un fin del Estado y puede ser prestado por aquel,
de manera directa o indirecta, por comunidades organizadas o por los
particulares. Sin embargo, aquel se reserva la competencia para regular,
inspeccionar, controlar y vigilar su prestación.
En la sentencia C-199 de 2001[125],
esta Corporación precisó que la prestación de este servicio por parte de
particulares, en modo alguno constituye la abdicación del monopolio de la
fuerza en cabeza del Estado, ni una forma de sustituir a la fuerza pública en
su obligación de mantener el orden público interno y proteger los derechos de
los ciudadanos, pues estas competencias son indelegables. Lo que se pretende es
que las instituciones privadas colaboren en la acción preventiva y disuasiva de
posibles conductas delictivas que puedan afectar los derechos individuales. En
todo caso, dicha actividad deberá observar los parámetros y restricciones establecidos
en la Carta y la ley y estará bajo el control de las entidades públicas
especializadas y competentes para tales efectos.
Este Tribunal en la sentencia T-909 de 2011[126],
recordó que la actividad desempeñada por las empresas de vigilancia se reduce a
una función de prevención de actos que atenten contra la vida, la integridad
personal, los bienes dispuestos para su protección y en su caso, el delito. De
esta manera, en desarrollo de tales atribuciones no pueden restringir los
ámbitos de libertad reconocidos a los particulares, los cuales por demás, están
limitados por los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
51. En consecuencia, las
empresas de seguridad privada cumplen una función de prevención y disuasión de
conductas que podrían configurar la comisión de un delito o que atenten contra
los bienes que son dispuestos para su protección. En todo caso, están obligados
a respetar y garantizar los derechos fundamentales y las libertades de la
comunidad en general.
Sin embargo, los trabajadores de las mencionadas empresas de seguridad,
pueden procurar por el mantenimiento del orden público, la convivencia y el
respeto por los derechos fundamentales, mediante el uso de medidas razonables,
como serían los llamados de atención, que tengan como finalidad la exigencia
del cumplimiento de las normas de Policía y demás disposiciones que regulen el
comportamiento social, lo cual en ningún caso implica la suplantación de
funciones que sean propias de la autoridad de Policía.
La facultad previamente descrita, encuentra al menos dos (2)
fundamentos constitucionalmente válidos, pues se derivan de: i) la posibilidad
de que una persona particular pueda exigir de otra, con la cual tiene una
relación horizontal (de pares), el cumplimiento de los deberes contenidos en
determinadas normas comportamentales que permitan mantener el orden público en
el lugar en el que se encuentre (por ejemplo una persona que pide a su vecino que
baje el volumen de su radio, la solicitud de retiro de una zona pública o
abierta al público porque ha culminado su jornada de atención, entre otras); y
ii) la naturaleza misma de la función de vigilancia privada, pues aquellas
prestan un servicio de prevención de conductas que alteren el orden público o
que constituyan actos delictuales, y por lo tanto, ocupan un lugar
privilegiado, en el sentido de que, en ocasiones, son los primeros que
interactúan con aquellas situaciones que afectan la convivencia, y como
cualquier ciudadano, pueden hacer uso de medidas tendientes a exigir el
cumplimiento de las normas básicas de convivencia a quien desconoce las mismas.
En todo caso, la facultad descrita, en ningún momento implica la potestad de
hacer cumplir las disposiciones de Policía, pues dicha función está reservada a
los funcionarios investidos de autoridad.
52. Los servicios de seguridad privada, conforme al artículo 3º del Decreto
356 de 1994[127],
están regulados y vigilados por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad
Privada. De igual manera, el artículo 4º del Decreto 2355 de 2006[128], establece
que corresponde a esa entidad la expedición de las respectivas licencias de
funcionamiento, credenciales y permisos, así como la vigilancia del
cumplimiento de las disposiciones legales que regulan el servicio de vigilancia
y seguridad privada.
La SuperVigilancia ha establecido los siguientes protocolos en materia
de procedimientos para el desempeño del servicio de seguridad privada, los
cuales son de obligatorio cumplimiento por parte de los vigilados: i) operación
de servicios de vigilancia electrónica; ii) operación de servicios de
vigilancia y seguridad privada para el sector residencial; y iii) operación de servicios
de vigilancia y seguridad privada para el sector financiero.
De igual manera, esa entidad ha desplegado un gran esfuerzo
institucional tendiente a que las empresas vigiladas respeten y garanticen la
efectividad de los derechos fundamentales, especialmente de la población LGBTI.
En ese sentido, emitió la Circular Externa número 20157000000195, el
siete (7) de septiembre de 2015, con la finalidad de:
“(…) garantizar el respeto a la dignidad humana, los derechos fundamentales,
el derecho a la igualdad y la no discriminación, teniendo en cuenta los
postulados previstos en la Constitución Nacional (sic), la Ley 1482 de 2011 y
los pronunciamientos de la Corte Constitucional en la materia (…) los servicios
de vigilancia y seguridad privada deberán adoptar las medidas necesarias para
prevenir y atender de forma adecuada los hechos o situaciones relacionadas con
las personas con orientación sexual e identidad de género diversa (LGBTI), en
los sitios y espacios donde se preste el servicio y adoptar procedimientos
internos en tal sentido, o en su defecto aquellos que se requieran para
sancionar actos de discriminación directa o indirecta, que puedan cometer el
personal vinculado a los sujetos sometidos a Inspección, Vigilancia y Control
de la Superintendencia.”
De la misma forma, recientemente profirió la Circular Externa número
20167000000235 del tres (3) de octubre de 2016, en la que, con base en su
pertenencia al Pacto Global de las Naciones Unidas, estableció parámetros
regulatorios sobre la protección de los derechos humanos y otras materias en el
servicio de vigilancia, fundadas en las recomendaciones contenidas en el Código
Internacional de Conducta para Servicios de Seguridad Privada.
53. En resumen, los servicios de seguridad privada se encuentran regulados
y vigilados por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, quien
tiene competencia de inspección, vigilancia y control sobre las empresas que
hacen parte de dicho sector. Esa entidad ha desarrollado una labor regulatoria
en materia de protección de derechos fundamentales, especialmente de la
población LGBTI, mediante la expedición de actos administrativos que son de
obligatorio cumplimiento por parte de las personas jurídicas vigiladas.
Los regímenes de propiedad horizontal
54. Las copropiedades que se destinan para usos comerciales, están
sometidas a la regulación contenida en la Ley 675 de 2001. El artículo 3º de la
norma en cita, define el reglamento de propiedad horizontal como el estatuto
que regula los derechos y obligaciones específicas de los copropietarios de un
edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal.
En el artículo 2º de la mencionada ley, establece como principio
orientador de la vida en comunidad, el respeto de la dignidad humana por parte
de los órganos de administración y los copropietarios.
Por su parte, la Corte ha considerado que los reglamentos de propiedad
horizontal pueden regular con cierta autonomía los derechos e intereses de la
copropiedad, sin embargo, no pueden negar los derechos de los terceros que, en
relación con centros comerciales, transitan o visitan sus instalaciones para
desarrollar alguna actividad diferente al de la copropiedad. En efecto, se
trata de superficies que asumen responsabilidades por la oferta diversificada
de comercio, entretenimiento, alimentos, entre otros, la cual está dirigida a
los visitantes y los clientes, y que se materializa en la habilitación de
entornos comunes para el ejercicio de derechos de toda índole, inclusive los
fundamentales[129].
Caso concreto
55. Los actores formularon acción de tutela
contra las sociedades accionadas, por la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la intimidad, al libre desarrollo de la
personalidad, a la igualdad y a la prohibición de discriminación, generada por
la reconvención y expulsión del centro comercial Portal del Prado P.H.,
realizada por un guarda de seguridad de la empresa de vigilancia demandada,
debido a que supuestamente realizaron manifestaciones de afecto y por su
orientación sexual diversa.
De las pruebas que
obran en el expediente, la Sala pudo establecer que el día en que ocurrieron
los hechos se presentaron al menos dos (2) momentos en los que el personal de
seguridad de la empresa accionada le solicitaron a los accionantes retirarse de
la copropiedad. Ahora bien, las razones de dicha determinación son objeto de discusión
judicial en el presente asunto y configuran el centro del estudio de fondo que
debe realizar la Corte, pues para los actores, la mencionada decisión se
fundamentó en su orientación sexual diversa y la manifestación de afecto
expresadas mutuamente, y para las empresas demandadas, la petición de retiro de
los jóvenes se produjo con ocasión del cierre del establecimiento de comercio.
En ese sentido, la Sala debe
determinar las verdaderas circunstancias de tiempo, modo y lugar, según los
argumentos presentados por los accionantes y las empresas demandas, así como de
las pruebas que fueron oportunamente allegadas al proceso.
Conforme a lo anterior, para
efectos metodológicos la Sala abordará el análisis independiente de las situaciones
previamente descritas, con la finalidad de establecer las eventuales
vulneraciones de los derechos invocados por los demandantes.
La reconvención de los guardas
de seguridad de la empresa accionada a una pareja con orientación sexual
diversa por manifestaciones públicas de afecto realizadas dentro de las
instalaciones de la copropiedad demandada
56. Está Sala
encuentra acreditado en el proceso que el lunes dieciocho (18) de enero de
2016, los accionantes se encontraban en el centro comercial accionado sobre las
8:00 p.m., cuando fueron abordados por un vigilante que los reconvino por las
expresiones de afecto que mutuamente se prodigaban, las cuales se
materializaron en besos.
Los documentos audiovisuales que fueron aportados por los accionantes y
a los cuales la Sala les otorga pleno valor probatorio, pues no fueron objeto
de reparos ni tachas por parte de los demandados, dan cuenta de la actuación
del guarda de seguridad, quien desde el comienzo de la grabación les solicita a
los accionantes que se retiren del centro comercial, pues los besos que se
daban constituían una conducta que no podía permitirse en las instalaciones de
la copropiedad.
En efecto, en varios momentos del video el vigilante, al percatarse que
la pareja de jóvenes se besaban, les expresó: “O sea esto es un centro
comercial, colabórame, retírate por favor (…)”[130]; “Estas
ahí con tu pareja, están ahí sentados, mira como están ahí (…)”[131]; “(…)
Esto es un centro comercial, aquí no se puede permitir eso, eso lo puedes
hacer en otra parte.”[132]
57. Las manifestaciones de afecto que los demandantes expresaron con un
beso, no configuran supuestos fácticos sancionados legalmente por las
autoridades públicas, pues no implicaron actos de un alto contenido íntimo,
sexual o de naturaleza obscena, proscritos por el Legislador, pues aquellos
afectan el orden público y la convivencia pacífica, y habilitarían a los
vigilantes privados, como a cualquier particular, para exigir el cumplimiento
de las normas básicas de comportamiento, mediante medidas de acción
proporcionales como sería un llamado de atención.
En ese sentido, los besos y otras manifestaciones de afecto (como sería
cogerse de la mano, caricias faciales y palabras cariñosas, etc.)  entre las
parejas que se quieren entre sí, los padres e hijos, etc., sean heterosexuales
o de orientación sexual diversa, son la más genuina expresión de la naturaleza
humana, de los sentimientos que surgen a partir de una elección específica de
vida, amparada por el ejercicio de su libertad individual, su dignidad, su
libre desarrollo de la personalidad y el derecho a no ser molestado en sus
esferas más íntimas de existencia, lo que les permite realizarlo públicamente y
no de manera escondida u oculta.
No existe restricción legal para el ejercicio de estas libertades
individuales en concreto, por lo que el guarda de seguridad, en el asunto
objeto de estudio, no podía imponer algún tipo de limitación, restricción o
llamado atención a los visitantes del establecimiento que presta sus servicios
al público en general, relacionados con el ejercicio de sus derechos
fundamentales, sean estas parejas heterosexuales o con orientación sexual
diversa, pues dicha manifestación no implicó el desconocimiento de alguna norma
de policía, no alteró el orden público, ni afectó los bienes jurídicos bajo
custodia del guarda de seguridad.
Por el contrario, como quedó expuesto en capítulos precedentes, existe
una obligación constitucional, legal y reglamentaria de los vigilantes privados
en la garantía de los derechos fundamentales de las personas que se benefician
de sus servicios, los cuales se extienden a los terceros que son destinatarios
de sus funciones, como sería el caso de los visitantes de los centros
comerciales. Por tal razón, no podían restringir los ámbitos ius
fundamentales de los demandantes, pues generaron un déficit de protección
en las opciones de libertad individual, que se concretó en el reproche
infundado a las manifestaciones de afecto entre sí, y en la injustificada
solicitud de abandonar las instalaciones del centro comercial.
En suma, se pudo acreditar que la conducta del guarda de seguridad configuró
una violación de los derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre
desarrollo de la personalidad y a la intimidad personal, invocados por los
accionantes, la cual tiene vocación de permanencia en el tiempo, debido a que
sus efectos se proyectan en la actualidad y generan la necesidad de que el juez
de tutela intervenga para hacer cesar las vulneraciones expuestas, y garantice
la no repetición de estas conductas en contra de los peticionarios.
58. La Sala considera que la conducta del guarda de seguridad generó la
responsabilidad directa de la empresa de servicios de seguridad privada y del
centro comercial accionadas, por las siguientes razones:
i) Se trató del hecho de un dependiente de la
sociedad de vigilancia demandada que además, prestaba sus servicios en beneficio
de la copropiedad accionada;
ii) Los hechos sucedieron al
interior del centro comercial, espacio en el que las empresas accionadas tenían
el pleno control de la situación y sin embargo, no desplegaron ninguna
actividad para evitar la consumación de las vulneraciones a los derechos de los
demandantes, por parte de uno de los vigilantes.
iii) Esa situación configuró una restricción
injustificada de los derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre
desarrollo de la personalidad y a la intimidad personal de los
accionantes, puesto que los besos entre las parejas, como manifestación del
afecto mutuo, sin importar su orientación sexual, es decir, si aquella es
diversa o no, tienen protección constitucional y generan la obligación de
respeto y tolerancia por parte del Estado y los particulares, ya que representa
la expresión de la opción de vida elegida por los jóvenes demandantes, sin que
su ejercicio en este especial caso, implicara una afectación o un riesgo en los
derechos de los demás, ni la trasgresión del ordenamiento jurídico.
iv) La reconvención realizada por el
guarda de seguridad a los accionantes, carece de sustento constitucional y
legal por las siguientes razones: i) se trató de una manifestación de afecto
que en ningún caso implicó un acto sexual, obsceno o de contenido íntimo muy
alto según las normas de Policía, que atentara contra la convivencia o el orden
público, por lo que la misma no configuró una conducta prohibida o sancionada
típicamente; y, ii) el vigilante, la empresa y el centro comercial accionados,
tenían la obligación de tolerar ese acto de cariño, sin consideración a la
orientación sexual de quienes lo realizaron, sin embargo, aquella fue
desatendida por los demandados.
v) Las empresas accionadas,
no acreditaron la existencia de protocolos específicos para los procedimientos
que deben adelantar los guardas de seguridad, cuando se enfrentan a las
situaciones que implique la afectación de los derechos de la población LGBTI,
como las que sustentan la solicitud de amparo de la referencia, a pesar de la
existencia de Circulares expedidas por la SuperVigilancia y de cursos que dicen
haber recibido por la Defensoría del Pueblo y la Corporación Caribe Afirmativo
sobre estos asuntos.
59. Ahora bien, está probado
en el expediente que los accionantes expresaron su orientación sexual diversa,
condición que los ubica en un grupo de especial protección, debido a la
discriminación histórica y sistemática que ha sufrido esa colectividad, por los
miedos y los prejuicios sociales y morales que carecen de fundamentos
razonables[133], por lo que el presente asunto
reviste una especial trascendencia constitucional.
La Sala verificará si en el presente caso procede la
aplicación de la presunción de discriminación por la orientación sexual
diversa, conforme a las subreglas jurisprudenciales establecidas por esta
Corporación y que fueron expuestas previamente.
60.
La aplicación de la presunción de discriminación por la orientación sexual
diversa tiene la naturaleza de acción afirmativa procesal ante la dificultad
probatoria que se presenta en estos casos. Bajo ese entendido, dicho
instrumento permite, mediante la utilización de criterios de diferenciación
positiva, suponer que ha operado un trato desigual con efectos nocivos en
materia de garantía de los derechos fundamentales de la población LGBTI, por lo
que corresponde al supuesto infractor demostrar que su actuación no configuró
un desconocimiento al principio de igualdad.
Se trata de una presunción legal, por lo que su aplicación
no implica para la parte contra quien se aplica: i) la imposibilidad de aportar
elementos de prueba que permitan controvertir los efectos procesales; y, ii) la
declaratoria de iure de responsabilidad por la vulneración de los
derechos fundamentales invocados.
De esta manera, la presunción de discriminación por la
orientación sexual no implica un tránsito hacia la concepción de los derechos
de la comunidad LGBTI como absolutos frente a los derechos de los demás, pues:
i) se trata de una carga procesal justificada y proporcionada en cabeza de
quien es destinatario de los efectos de la presunción, ya que puede desvirtuarla
mediante la utilización de los mecanismos procesales dispuestos por el
ordenamiento jurídico para tal fin; ii) su uso arbitrario puede generar
escenarios de desligitimación de las medidas afirmativas y de discriminación
institucional, pues produciría supuestos de indefensión total de quienes hacen
parte de esa colectividad, lo que avalaría un tratamiento asistencialista
injustificado y desproporcionado por parte del Estado, que en últimas afectaría
la dignidad humana de los beneficiarios de las acciones positivas; y, iii) la
responsabilidad en materia de vulneración de derechos fundamentales de la
comunidad LGBTI, puede presumirse, pero la eficacia de esta opción procesal
depende del material probatorio recaudado en el proceso de tutela.
Conforme a lo expuesto, el empleo de esta presunción debe
hacerse con fundamento en las especiales situaciones del caso concreto, de tal
manera que le permita al juez constitucional mantener márgenes de razonabilidad
al momento de proferir una decisión de fondo en un caso particular.
61.
En el presente asunto, no obstante que las empresas accionadas negaron enfáticamente
la intención de discriminar por razón de la orientación sexual a los
accionantes, la Sala considera que dicha afirmación carece de sustento fáctico
y probatorio como pasa a verse a continuación:
i) la
aplicación de la presunción de discriminación por la orientación sexual diversa
de los accionantes, en atención a que:
- Está
acreditado que los demandantes tienen una orientación sexual diversa;
- Los
hechos que sustentan las vulneraciones a los derechos fundamentales invocados, prima
facie, se adecúan al criterio sospechoso de trato desigual, por la
condición sexual de los actores;
- Las
empresas demandadas no lograron desvirtuar probatoriamente la discriminación
alegada por los actores.
ii)
Adicionalmente, la prueba documental audiovisual que obra en el expediente,
permite acreditar que el guarda de seguridad reprochó las manifestaciones de afecto
de la joven pareja, pues consideró sin ninguna justificación razonable, que los
accionantes no podían besarse al interior del centro comercial y por tal razón debían
retirarse de sus instalaciones.
iii)
Para este especial momento, las explicaciones ofrecidas por las empresas
demandadas, relacionadas con el retiro de la joven pareja del centro comercial
con base en el proceso de cierre del establecimiento, carecen de sustento
demostrativo, pues en el material audiovisual aportado por las partes, el
guarda de seguridad, en ninguna oportunidad justificó la solicitud de abandono
de los accionantes de la copropiedad, en la clausura de la atención al público
del centro comercial, sino que, por el contrario, se enfocó en la manifestación
de afecto que la pareja había realizado.
62.
La Sala estima que en el presente asunto si está acreditada la discriminación
por la orientación sexual diversa de los accionantes, pues la actuación del
vigilante estuvo motivada por la condición sexual de los demandantes, criterio
que esta Corporación ha considerado como sospechoso, además carece
de toda justificación pues con la misma no se buscó alcanzar un fin
constitucionalmente imperioso y, por el contrario, el reproche a las
manifestaciones de afecto de la pareja diversa constituyó una vulneración a sus
derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad y a la intimidad, produjo un trato desigual, puesto
que el análisis del material probatorio que obra en el expediente, permite
concluir que el guarda de seguridad no realizó esa misma reconvención a otras
parejas de condición heterosexual, y que además, por tal motivo, les pidiera
que se retiraran del centro comercial, y finalmente configuró un
perjuicio, en el ejercicio de los derechos fundamentales invocados por
los accionantes.
63.
Ahora bien, la Sala resalta que la situación que dio origen a la acción de
tutela de la referencia, no constituye prueba de una violación masiva y sistemática
de los derechos fundamentales de la población LGBTI por parte de las empresas
demandadas, sino que, se trató de un caso singular y aislado de violación de
derechos fundamentales y de discriminación por la orientación sexual diversa de
los demandantes. Además, no trascendió a personas ajenas a los involucrados en
el suceso, pues de la prueba aportada al expediente no se observa que los
reproches y la solicitud de retiro se hayan realizado en presencia de otros visitantes
del centro comercial.
Sin embargo, cada posición jurídica ius fundamental
es valiosa y exige la mayor protección posible por parte del Estado y de los
particulares, por lo que al verificarse las vulneraciones alegadas, como ocurre
en el presente caso, el juez de tutela está en la obligación de hacer cesar
inmediatamente las afectaciones a los derechos fundamentales, procurar su reparación
en el mayor grado posible y evitar que esas situaciones vuelvan a ocurrir.
La solicitud de los guardas de seguridad a los accionantes
de retirarse del centro comercial por encontrarse en proceso de cierre
64.
Como previamente se advirtió, los hechos probados en el proceso dan cuenta de
un segundo suceso en el que están involucrados los accionantes y los guardas de
seguridad de la empresa de vigilancia privada accionada. En esta oportunidad,
que se presentó con posterioridad al reproche realizado por otro vigilante, por
las manifestaciones de afecto entre la pareja, los jóvenes fueron abordados por
otro guarda, que les avisa sobre el proceso de cierre general del centro
comercial, por lo que deben abandonar el lugar en el que se encuentran.
65.
Frente a este hecho, la Sala considera que no se produjo vulneración alguna en
los derechos fundamentales invocados por los demandantes, como pasa a
verificarse a continuación:
i) Los
hechos ocurrieron sobre las 8:27 p.m. del día lunes dieciocho (18) de enero de
2016;
ii)
El horario de cierre general del centro comercial para esa fecha era a las 8:00
p.m.;
iii) Los
demandantes se encontraban en una zona pública cuyo cierre al público operó a
las 8:00 p.m., razón por la cual estaban en la obligación de retirarse de
aquella área, con fundamento en razones de seguridad para la copropiedad y para
ellos mismos;
iv)
La actuación del vigilante estuvo ajustada a los protocolos establecidos por la
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, pues consistió en informar
a los accionantes sobre el cierre del centro comercial y la necesidad de que
abandonaran el lugar en el que se encontraban. En ningún momento se evidenció
que dicha situación se desarrollara de manera irrespetuosa o con
extralimitación de sus funciones y competencias;
v) Los
demandantes aceptaron las razones expuestas por el guarda en relación con la
necesidad de retirarse del lugar en el que estaban ubicados, pues se encontraba
en proceso de cierre, y además, no manifestaron haber sido objeto de alguna forma
de discriminación por razón de su orientación sexual durante este procedimiento[134].
66.
En resumen, la actuación desplegada por los vigilantes en este segundo momento,
no configuró una vulneración a los derechos fundamentales de los demandantes,
pues la misma no tuvo como fundamento la orientación sexual diversa de los
accionantes, sino la hora de cierre ordinaria de la copropiedad, por lo que no constituyó
un criterio sospechoso, estuvo fundamentada en la necesidad del cierre del establecimiento
comercial; no generó un trato desigual, pues todos los visitantes están en la
obligación de abandonar las instalaciones cuando ha terminado el horario de
atención al público; y, finalmente, no causó un perjuicio para la pareja de
jóvenes. Esta situación impide además, dar aplicación a la presunción de
discriminación por la orientación sexual diversa de los peticionarios.
De esta manera, la Sala aprecia que la conducta desplegada
por el guarda de seguridad tuvo una intención de corrección del comportamiento
arbitrario y reprochable desplegado previamente por su compañero de trabajo. Sin
embargo, esta situación no implica la reparación de los perjuicios causados por
el acto de discriminación ocasionado a los demandantes por el primer vigilante.
Órdenes
67.
Conforme a lo expuesto, esta Sala revocará la sentencia de segunda instancia,
proferida dentro del trámite de tutela y en su lugar, tutelará los derechos
fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a
la intimidad, a la igualdad y a la garantía de no discriminación por razón de
su orientación sexual diversa, invocados por los accionantes.
Como medida de reparación por los perjuicios ocasionados a
los demandantes y el restablecimiento, en el mayor grado posible, de sus
derechos fundamentales invocados, la Sala ordenará a las empresas accionadas a ofrecer
una excusa escrita y privada a los peticionarios, por los hechos que dieron
origen a la acción de tutela de la referencia y las vulneraciones a sus
derechos fundamentales invocados en la misma.
De igual manera, la Sala considera que como medida
preventiva para evitar la repetición de los actos de discriminación descritos
previamente, ordenará compulsar copias de todo lo actuado a la mencionada
entidad, en atención a las funciones de inspección, vigilancia y control que
ejerce la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, y con base en la
Circular Externa número 20157000000195 del siete (7) de
septiembre de 2015, para que dentro de sus competencias, si fuera procedente,
adelante las investigaciones correspondientes contra la empresa de seguridad
privada accionada, por los hechos que dieron origen a la solicitud de amparo de
la referencia.
De otra parte, la Sala no accederá a las pretensiones de
condenar pecuniariamente a las empresas demandadas como fue solicitado por los
accionantes, pues no se reúnen los requisitos exigidos por el artículo 25 del
Decreto Ley 2591 de 1991, es decir, que: i) el afectado no disponga de otro
medio judicial; y, ii) la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia
de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria.
En el presente asunto, la Corte considera que el
restablecimiento de los derechos fundamentales invocados por los peticionarios
se alcanza con la presentación de las excusas mencionadas previamente y además,
los demandantes cuentan con otros mecanismos judiciales para lograr la
respectiva reparación económica.
Adicionalmente, la Corte no accederá a las pretensiones de
los actores en materia de ordenar la realización de cursos de derechos humanos
por parte de las empresas accionadas, así como la difusión del presente fallo,
por considerar que las medidas adoptadas previamente por la Sala para conjurar
las vulneraciones a los derechos fundamentales que fueron acreditadas en esta
providencia, son suficientes, idóneas y eficaces para alcanzar los fines de la
presente acción de tutela, en especial, la garantía de no repetición.
Conclusiones
68. La Sala encontró acreditada la procedencia general de la acción
de tutela contra dos empresas de derecho privado, debido la responsabilidad que
les asiste por el hecho de sus dependientes. Por tal razón, asumió el estudio
de la acción de tutela y respondió al problema jurídico formulado relacionado
con la vulneración de los derechos a la dignidad humana, al libre desarrollo de
la personalidad, a la intimidad, a la igualdad y a la prohibición de
discriminación en razón de la orientación sexual diversa de los accionantes, de
la siguiente manera:
a. La dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la
intimidad personal, configuran los elementos básicos para que una persona pueda
desenvolverse en sociedad[135], pues constituyen los baluartes que
garantizan el ejercicio de la libertad y la autonomía individual, sin la
intervención de terceros ajenos al fuero íntimo de cada sujeto de derechos.
b. La igualdad contiene un mandato de prohibición de las
discriminaciones que impliquen un trato distinto no justificado, con la
capacidad de generar efectos adversos a los destinatarios de las normas y las
conductas que las crean, sin que se encuentren obligados a soportar esos
niveles de desprotección, especialmente en materia de orientación sexual
diversa.
c. Las
empresas de vigilancia privada, las comunidades afectadas al régimen de
propiedad horizontal, y sus trabajadores, como cualquier ciudadano, pueden
realizar actuaciones tendientes a exigir el cumplimiento de las normas básicas
de convivencia contenidas en las respectivas disposiciones de Policía, más no
pueden pretender hacerlas cumplir por sus propios medios, pues dicha facultad
está reservada a los funcionarios investidos de autoridad.
d. En el
caso concreto, se acreditó que el reproche y la consecuente solicitud de
abandono del centro comercial, realizada por un vigilante a los accionantes,
por las manifestaciones de afecto que realizaban entre sí, comportó una
vulneración a los derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre
desarrollo de la personalidad y a la intimidad personal de los demandantes. De
igual forma, configuró un acto de discriminación por la orientación sexual
diversa de los peticionarios.
e. No
obstante lo anterior, la solicitud de retiro del lugar realizada por otro
guarda de seguridad a los actores, por encontrarse la copropiedad accionada en
proceso de cierre, no configuró la vulneración de los derechos fundamentales
invocados por los demandantes, pues fue una conducta justificada en los protocolos
de la empresa y en las directrices de la Superintendencia Vigilancia y
Seguridad Privada, y en todo caso, no constituyó un acto de discriminación por
la orientación sexual diversa de los accionantes.
Decisión
Con
fundamento en lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de
la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la
sentencia del dieciocho (18) de abril de 2016, proferida en segunda instancia
por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla, que negó la acción de
tutela promovida por los accionantes. En su lugar, CONCEDER el amparo de
los derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad, a la intimidad personal, a la igualdad y la prohibición de
discriminación por la orientación sexual diversa de Byron David Gutiérrez
Pájaro y Rafael Enrique Salgado Pinedo.
Segundo.- ORDENAR a los representantes
legales del centro comercial Portal del Prado P.H. y de la empresa de seguridad
VIDELCA Ltda. que, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, presenten excusa escrita y
privada a Byron David Gutiérrez Pájaro y Rafael Enrique Salgado Pinedo, por los hechos que dieron origen a la acción de tutela de
la referencia y las vulneraciones a sus derechos fundamentales invocados en la
misma.
Tercero.- COMPULSAR copias a la
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, para que dentro del marco
de sus competencias constitucionales y legales, y si fuera procedente, adelante
las investigaciones correspondientes en contra de la empresa de seguridad
VIDELCA Ltda., por los hechos que dieron
origen a la solicitud de amparo de la referencia.
Cuarto.- Por Secretaría líbrese la comunicación prevista
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
AQUILES ARRIETA GOMEZ
Magistrado (E)
Con aclaración de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folio 1 cuaderno principal.
[2] Folio 2 cuaderno principal.
[3] Ibídem.
[4] Ibídem.
[5] Folio 16 cuaderno principal.
[6] Folios 25-27 cuaderno principal.
[7] Folios 29-31 cuaderno principal.
[8] Folios 49-51 cuaderno principal.
[9] Folios 9-10 cuaderno de impugnación.
[10] Folios 29-35 cuaderno de revisión.
[11] Folio 30 cuaderno de revisión.
[12] Folio 32 cuaderno de revisión.
[13] Folio 33-35 cuaderno de revisión.
[14] Folio 31 cuaderno de revisión.
[15] Folios 42-51 cuaderno de revisión.
[16] Esta Sala, al verificar el material
probatorio enunciado, pudo constatar que el video aportado por la accionada
guarda plena identidad de contenido con el documento audiovisual allegado por
los demandantes como prueba adjunta a la solicitud de amparo de la referencia.
[17] Folio 43 cuaderno de revisión.
[18] Folios 46-47 cuaderno de revisión.
[19] Folio 44 cuaderno de revisión.
[20] Folios 52-54 cuaderno de revisión
[21] Al revisarse el contenido del mismo, se concluye que guarda
identidad con el video aportado por los accionantes en la acción de tutela de
la referencia.
[22] Folio 53 del cuaderno de revisión.
[23] Folio 61 cuaderno de revisión.
[24] El escrito fue presentado en membretes de la organización Caribe
Afirmativo.
[25] Folio 61 del cuaderno de revisión.
[26]
Sentencia T-308 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[27] Sentencia T-533 de 2009 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[28] Sentencia
T-703 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[29]
Sentencia T-311 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[30] Sentencia T-170 de 2009 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[31] “ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la
tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en el fallo se
prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en
las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si
procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en
el artículo correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio de las
responsabilidades en que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá a la
autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición
de la misma acción u omisión.”
[32] Sentencia T-576 de 2008 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[33] Sentencia SU-225 de 2013 M.P. Alexei Julio
Estrada.
[34] Sentencia T-576 de 2008 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[35] Ibídem.
[36] M.P. Humberto Sierra Porto. Reiterada en la sentencia T-478 de 2015
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[37] Ver entre otras, las sentencias  T-842
de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-520 de 2012 M.P. María Victoria
Calle.
[38] Sentencia T-163 de 1993 M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[39] Sentencia SU-667 de 1998 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[40] Sentencia
T-131 de 2006 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En la sentencia T-314 de 2011 con
ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, esta Corte manifestó: “En
síntesis, es indispensable reiterar que frente a una solicitud de amparo el
juez de tutela debe establecer cuáles son los derechos fundamentales de los
cuales se alega la vulneración para luego definir si los efectos del hecho
dañoso persisten, si son susceptibles de ser interrumpidos o, mejor, si existe
alguna posibilidad fáctica de restablecer los derechos fundamentales
quebrantados.”
[41] Conforme a los poderes otorgados y que obran
a folios 14 y 15 del cuaderno principal.
[42] Ver sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-780 de
2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-373 de 2015 y T-098 de 2016 ambas
con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.
[43] Este fue el concepto utilizado por el Tribunal Constitucional alemán
en el famoso fallo Lüth, el cual se encuentra citado en la sentencia T-632 de
2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[44] R. Alexy. Teoría de los derechos
fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, Pág. 510-511.
[45] R. Alexy. Ob. Cit. Pág. 517.
[46] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos
Henao Pérez.
[47] Numerales 1, 2 y 3 del artículo 42 del
Decreto Ley 2591 de 1991. Al respecto ver sentencias T-632 de 2007 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, T-655 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, T-419 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras.
[48] La Corte ha considerado que se trata de un interés que abarca un
número plural de personas que se ven afectadas por la conducta nociva
desplegada por un particular. Al respecto ver las sentencias T-025 de 1994 M.P.
Jorge Arango Mejía, T-028 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-357 de 1995
M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre otras.
[49] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos
Henao Pérez.
[50] Sentencias T-290 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-632
de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[51] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos
Henao Pérez.
[52] Sentencia T-122 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
[53] Sentencia T- 909 de 2011 M.P. Juan Carlos
Henao Pérez.
[54] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[55] El
articulo prescribe: “El
que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a
la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la
culpa o el delito cometido.”
[56] El
mencionado artículo establece: “Toda persona es responsable, no sólo de
sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de
aquellos que estuvieren a su cuidado.”
[57] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos
Henao Pérez.
[58] Ibídem.
[59] Folio 45 cuaderno de revisión.
[60] Sentencias T – 800 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio., T
– 436 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas, y T – 108 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar
Gil, entre otras.
Sentencias T – 800 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio, T- 859 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas.
[62] Sentencias T – 328 de 2011 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T- 456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, y T-789 del
11 de septiembre de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.
[63] Sentencia T-805 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre
otras.
[64] Sentencia T-834 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-887
de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.
[65] Sentencia T-485 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[66] Sentencias T-1009 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-299 de
2009 M.P. Mauricio González Cuervo.
[67] Folio 18 cuaderno principal.
[68] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[69] Sentencia T-881 de 2002. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre
Lynett.
[70] Sentencia SU-062 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[71] Sentencia T-881 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lyneth.
[72] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[73] Sentencias T-097 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-C-481
de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-268 de 2000 M.P. Alejandro
Martínez Caballero, T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez entre otras.
[74] Sentencia T-067 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[75] Ibídem.
[76] Sentencia C-221 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[77] Sentencia T-517 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, ver
además sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[78] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[79] Ibídem.
[80] Ibídem.
[81] Sentencia T-478 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[82] Ibídem.
[83] Sentencia C-539 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras.
[84] La Corte ha establecido la existencia de un test integrado de
igualdad, en el que concurren elementos del juicio de proporcionalidad y de
igualdad simple. Al respecto ver sentencia C-093 de 2001 M.P. Alejandro
Martínez Caballero, entre otros pronunciamientos.
[85] Sentencia C-093 de 2001 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[86] Ibídem.
[87] Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[88] Ibídem.
[89] Sentencia C-445 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[90] Sentencia C-093 de 2011 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[91] Sentencia C-673 de 2001 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[92] Sentencias T-1098 de 2004 M.P. Alvaro Tafur Galvis, T-1090 de
2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-140 de 2009 M.P. Mauricio González
Cuervo, T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[93] Sentencia T-1090 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[94] Ibídem.
[95] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[96] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[97] Sentencias C-112 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
T-140 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo, reiteradas en la sentencia T-909
de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[98] Sentencia T-140 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.
[99] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[100] Sentencia T-435 de 2002. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar
Gil.
[101] Sentencia T-565 de 2013. Magistrado Ponente: Luis Ernesto
Vargas Silva.
[102]  Sentencia T-804 de 2014. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio
Palacio.
[103] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[104] M.P. Alberto Rojas Rios.
[105] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[106] Sentencia T-098 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[107] Sentencias T-741 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-291 de 2016 M.P. Alberto Rojas
Rios.
[108] Sentencia SU-476 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[109] Setnencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[110] Decreto Ley 1355 de 1970. Fue derogado por la Ley 1801 de 2016,
que entrará en vigencia el veintinueve (29) de enero de 2017.
[111] Artículos 1° y 2° del Decreto Ley 1355 de 1970.
[112] Inciso 3° Decreto Ley 1355 de 1970
[113] Artículo 44 del Decreto 522 de 1971.
[114] Manual de Convivencia del Distrito de Barranquilla.
[115] Artículo 36 del Manual de Convivencia del Distrito de
Barranquilla.
[116] Entrara en vigencia el veintinueve (29) de
enero de 2017.
[117] Artículo 1° de la Ley 1801 de 2016.
[118] Literal b, numeral 2°artículo 33 de la Ley 1801 de 2016.
[119] Literal e numeral 2° del artículo 33 de la Ley 1801 de 2016.
[120] Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito.
[121] Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito. Regulación por el Estado de los servicios de seguridad
privada civil y contribución de esos servicios a la prevención del delito y a
la seguridad de la comunidad, Nueva York, 2014, págs. 1-2.
[122] Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Servicios de Seguridad privada civil: su papel, supervisión
y contribución a la prevención del delito y la seguridad de la comunidad.
Viena, 2011, pág. 4.
[123] Código de Conducta Internacional para
Proveedores de Servicios de Seguridad Privada, Confederación Suiza, 2010,
capítulo de definiciones.
[124] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[125] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[126] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[127] El articulo establece: “Permiso del Estado. Los servicios de vigilancia y seguridad
privada, de que trata el artículo anterior, solamente podrán prestarse mediante
la obtención de licencia o credencial expedida por la Superintendencia de
Vigilancia y Seguridad privada, con base en potestad discrecional, orientada a
proteger la seguridad ciudadana.
La Superintendencia de
Vigilancia y Seguridad Privada con base en esa misma potestad, podrá suspender
la licencia o credencial expedida.”
[128] ART. 4º—Funciones de la Superintendencia
de Vigilancia y Seguridad Privada. Para
el cumplimiento de los objetivos previstos la superintendencia, como ente
responsable de dirigir, coordinar y ejecutar las funciones de inspección,
vigilancia y control sobre los servicios de vigilancia y seguridad privada que
se desarrollen en el territorio nacional, cumplirá con las siguientes
funciones:
Funciones
de reglamentación y autorización
1. Expedir la
reglamentación relacionada con la utilización de equipos, medios y elementos
utilizados por los vigilados para el desarrollo de sus labores de vigilancia y
seguridad privada.
2. Expedir las
licencias de funcionamiento, credenciales y permisos a los prestadores de
servicios de vigilancia y seguridad privada.
3. Desarrollar y
aplicar mecanismos para evitar que personas no autorizadas presten servicios de
vigilancia y seguridad privada.
4. Autorizar, llevar
un registro y ejercer control sobre los equipos armados que se emplean en la
prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada.
Funciones
de asesoría y coordinación
5. Asesorar al
Gobierno Nacional en la formulación de la política en materia de vigilancia y
seguridad privada.
6. Colaborar con los
organismos de seguridad y entidades del Estado, en el diseño y el desarrollo de
planes y programas de seguridad ciudadana.
7. Desarrollar y
aplicar mecanismos de coordinación entre los servicios de vigilancia y
seguridad privada y la Policía Nacional.
Funciones
de información
8. Desarrollar y
administrar un sistema de información detallado respecto de los riesgos que
genera la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada objeto
de su competencia.
9. Llevar el registro
de las organizaciones prestadoras de servicios de vigilancia y seguridad
privada.
10. Mantener
informada a la ciudadanía sobre los alcances de las actividades o servicios de
vigilancia y seguridad privada y sobre las obligaciones de las personas
naturales y jurídicas autorizadas para desarrollarlas.
11. Organizar y
establecer una red de comunicación permanente con los organismos de seguridad
del Estado, con la finalidad de intercambiar información para agilizar los
trámites y optimizar la calidad de dicha información sobre los vigilados.
12. Establecer
sistemas de evaluación del desempeño de los entes vigilados y hacer
transparente la calidad del servicio que prestan.
Funciones
de instrucción
13. Instruir a los
vigilados sobre las disposiciones que regulan su actividad, fijar criterios
técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar
los procedimientos para su cabal aplicación.
Funciones
de vigilancia e inspección
14. Vigilar el
cumplimiento de las disposiciones legales que regulan el servicio de vigilancia
y seguridad privada.
15. Coordinar con la
dirección general de la Policía Nacional, con el Comando General de las Fuerzas
Militares y otras entidades estatales, el apoyo en la realización de visitas de
inspecciones y demás actividades relacionadas con la prestación de los
servicios vigilados por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.
Funciones
de investigación
16. Interrogar bajo
juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de
pruebas en el procedimiento judicial, a cualquier persona cuyo testimonio pueda
resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de
sus funciones de inspección e investigación.
17. Adelantar
averiguaciones y obtener los elementos materiales probatorios que requiera de
personas, instituciones o empresas, ajenas al sector de la industria de la
vigilancia y la seguridad privada, siempre que resulten necesarias en el
desarrollo de su función de inspección, vigilancia y control y se cumplan las
formalidades legales.
18. Adelantar las
investigaciones y diligencias necesarias conforme a la ley, por infracciones a
las normas que regulan los servicios de vigilancia y seguridad privada e
imponer los correctivos y sanciones del caso, según la reglamentación aplicable.
19. Ejercer funciones
de policía judicial en la medida que lo requiera el cumplimiento del objeto
misional de acuerdo con lo previsto en las normas vigentes.
Funciones
de sanción
20. Imponer multas,
medidas cautelares y sanciones, tanto a las personas naturales o jurídicas que
realicen actividades exclusivas de los vigilados sin contar con la debida
autorización, como a los vigilados que incurran en irregularidades, de acuerdo
con la reglamentación que para tal efecto se expida.
Funciones
de trámites
21. Atender los
reclamos de la ciudadanía sobre los servicios de vigilancia y seguridad privada
prestados por los vigilados y las denuncias sobre la prestación de estos
servicios por personas naturales o jurídicas no autorizadas.
22. Adelantar una
gestión adecuada de las peticiones quejas y reclamos para identificar fallas
recurrentes por parte de los prestadores de servicios de vigilancia y seguridad
privada.
[129] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos
Henao Pérez.
[130] Minutos 0:10 de la grabación aportada por la Empresa VIDELCA
que obra a folio 60 del cuaderno de revisión.
[131] Minutos 0:20 de la grabación aportada por la Empresa VIDELCA
que obra a folio 60 del cuaderno de revisión.
[132] Minutos 01:11 al 01:20 del video aportado por la empresa
VIDELCA que obra a folio 60 del cuaderno de revisión.
[133] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos
Henao Pérez.
[134] Minuto 2:52, 3:42; 4:02 del documento
audiovisual que obra a folio 51 del cuaderno de revisión.
[135] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.