T-063-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-063/12
PERSONA CON
DISCAPACIDAD-Sujeto de especial protección constitucional
ACCION DE
TUTELA PARA ORDENAR PRACTICA DE PROCEDIMIENTOS DE ANTICONCEPCION DEFINITIVOS EN
MUJERES CON DISCAPACIDAD MENTAL-Evolución jurisprudencial
PROCEDIMIENTOS
DE ANTICONCEPCION QUIRURGICOS-Parámetros
El Congreso de la República
aprobó la Ley 1412 de 2010, que autoriza de manera gratuita la práctica de la
vasectomía y la ligadura de Trompas, a todos los sectores de la población que
así lo soliciten por escrito a la respectiva entidad. El citado marco
normativo, precisó como parámetros para la práctica de cualquiera de los
procedimientos de anticoncepción quirúrgicos, los siguientes: a) Le
corresponderá al Sistema de Seguridad Social en Salud, garantizar que la
práctica de las cirugías sean cubiertas gratuitamente. Las IPS públicas o
privadas que atiendan la población que no se encuentre afiliada a ninguno de
los dos regímenes de salud vigentes (vinculados), realizarán los recobros a la
subcuenta de prevención y promoción del FOSYGA. b) Con el fin de que se
garantice el consentimiento informado y cualificado, los médicos encargados de
realizar la cirugía respectiva, deben informar al paciente la naturaleza,
implicaciones, beneficios y efectos sobre la salud de la práctica realizada,
así como las alternativas de utilización de otros métodos anticonceptivos no
quirúrgicos. c) En caso de que las personas tengan limitaciones de
lectoescritura, las EPS del régimen contributivo o subsidiado y las IPS
públicas o privadas, según la práctica médica, deberán ofrecer al paciente
medios alternativos para expresar su voluntad tanto para la solicitud escrita
como para el consentimiento informado. d) Cuando se trate de personas con
discapacidad mental, la solicitud y el consentimiento serán suscritos por el
respectivo representante legal, previa autorización judicial. E) En
ningún caso se permite la práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores de
edad. f) Las personas que se sometan a las aludidas prácticas quirúrgicas,
tienen derecho a recibir incapacidad laboral, en los términos y condiciones
dispuestos por el médico tratante, garantizando la recuperación en la salud del
paciente. g) Está en cabeza de las Secretarías de Salud departamentales,
distritales y municipales, llevar el registro de todas las operaciones
realizadas en desarrollo de las prácticas quirúrgicas autorizadas a partir de
la entrada en vigencia de la ley. Así mismo, dichos registros serán remitidos
al Ministerio de Salud y Protección Social con el fin de que lleve un registro
nacional. h) La divulgación de la ley se efectuará por intermedio de las
Secretarías de Salud departamentales, distritales y municipales y el Ministerio
de Salud, a través de campañas educativas, a fin de que sean conocidos los
beneficios, implicaciones y efectos de la anticoncepción quirúrgica, así como
los demás métodos de anticoncepción no quirúrgicos. De esta manera, el
legislador, fiel a los mandatos constitucionales, a la jurisprudencia
constitucional y al derecho internacional de los derechos humanos, diseñó un
marco normativo en el que además de hacer expreso reconocimiento de la
maternidad y la paternidad responsables como un derecho y un deber ciudadano,
fijó las reglas que deben seguirse a fin de que las personas puedan acceder
gratuitamente a la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y a la
ligadura de Trompas de Falopio, incluida la exigencia de autorización judicial
previa cuando se trate de personas con discapacidad mental.
AGENCIA
OFICIOSA EN PERSONA CON DISCAPCIDAD MENTAL-Procedencia rigurosa
En aquellos casos en los que
por razones físicas, mentales y síquicas del titular de los derechos no pueda
actuar por sí mismo y no se ponga de presente ese hecho así como el de actuar
como agente oficioso, el juez de tutela tiene el deber de identificar las
razones y los motivos que conducen al actor a impetrar la acción en nombre de
otro.
DERECHO A LA
AUTODETERMINACION-Deber doble del estado en cuanto garantizar su
realización minimizando las restricciones y respetar las decisiones que las
personas adoptan de manera libre y espontánea
PROCEDIMIENTO
DE LIGADURA DE TROMPAS-Relacionado con la dignidad de la persona, el libre
desarrollo de la personalidad y con el respeto de la intimidad personal y
familiar
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia para lograr esterilización definitiva de mujeres
incapaces
Se desprenden dos
conclusiones: (i) que la acción de tutela no es el procedimiento específico
para lograr esta autorización judicial de esterilización definitiva de mujer
incapaz, pues existe otro trámite judicial especifico que prevé períodos
probatorios más amplios y la necesaria intervención del Ministerio Público en
defensa de los intereses de la mujer;  y (ii) que quien pretenda que
mediante la acción de tutela se haga efectiva la práctica de un procedimiento
quirúrgico de esterilización definitiva debe ser el representante legal de la
mujer incapaz a esterilizar, y además haber obtenido previamente la licencia
judicial referida, amén de la orden del médico tratante adscrito a la E.P.S.
Requisitos estos sin los cuales no queda debidamente acreditada la legitimación
en la causa por activa respecto de la acción de amparo incoada
Referencia:
expediente T-2536645
Demandante: Aureliano,
quien actúa como agente oficioso de su hija Úrsula
Demandado: Hospital
Materno Infantil El Carmen de Bogotá, con vinculación oficiosa de CAPRECOM
EPS-S
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D. C., nueve (9) de
febrero de dos mil doce (2012)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del
fallo emanado del Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal de Bogotá, el 20 de
noviembre de 2009, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Aureliano,
en representación de su hija Úrsula, contra el Hospital Materno Infantil
El Carmen, con citación oficiosa de CAPRECOM EPS-S.
I. ANTECEDENTES
1. Aclaración preliminar
Con el fin de garantizar el
derecho a la intimidad del accionante y su hija, la Corte advierte que, como
medida de protección, ha dispuesto suprimir de esta providencia y de toda
futura publicación de la misma sus nombres, así como cualquier otro tipo de
dato e información que permita identificarlos. En ese orden de ideas, los
nombres ficticios que serán utilizados en cursiva y sin ningún apellido, en lo
sucesivo serán los siguientes:
Úrsula: nombre de la mujer
en situación de discapacidad.
Aureliano: padre de Úrsula.
Remedios: segunda esposa
del demandante.
2. La solicitud
El 5 de noviembre de 2009, el
señor Aureliano, actuando en nombre de su hija Úrsula, quien
padece retardo mental moderado, presentó acción de tutela contra el Hospital
Materno Infantil El Carmen, con sede en la ciudad de Bogotá, por considerar
vulnerados los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas,
integridad física, salud y petición, al no haberle sido practicada la cirugía de
ligadura de Trompas de Falopio que fuera autorizada por CAPRECOM EPS-S, en
tanto “ella no pueda ser apta para ser madre de familia.”
La petición de amparo
constitucional está soportada en los siguientes[1]
3. Hechos[2]
Según indica el actor, su hija Úrsula[3],
de 21 años de edad, padece retardo mental, lo que implica “que no puede
valerse por sí misma y requiere de apoyo familiar”[4].
Así mismo, refiere que se encuentra afiliada como beneficiaria del Sistema de
Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado, en CAPRECOM EPS-S.
Señala que el 29 de octubre de
2009, en razón del legrado obstétrico practicado a su hija, presentó derecho de
petición ante el Hospital Materno Infantil El Carmen, con el fin de que
emitiera orden médica para que se sometiera a la práctica de la cirugía de
ligadura de Trompas de Falopio, teniendo en cuenta que por su condición de
salud no está preparada para ser madre, “porque ella es muy lenta y corta de
espíritu, y yo no quiero que la china sufra”[5].
Afirma que el médico tratante
dispuso la práctica del aludido procedimiento quirúrgico, siendo autorizado por
CAPRECOM EPS-S mediante orden de servicio N° POS-SNUA 611373 del 3 de noviembre
de la misma anualidad, “sin ningún tropiezo administrativo.”[6]
Sostiene el demandante que
solicitó al Hospital Materno Infantil El Carmen la práctica de la cirugía de
manera inmediata y prioritaria, por tratarse de una persona interdicta, a pesar
de que el proceso judicial no se ha iniciado, petición que fue negada bajo el
argumento de que inclusive “las maternas tenían que hacer fila y por lo
tanto tenían que esperar.”[7]
Para terminar, el peticionario
hace hincapié en que la esterilización definitiva de Úrsula se justifica
en razón a su estado de salud, “además de que se escapa de la casa y no sabe
medir las consecuencias, ya que personas u hombres inescrupulosos pueden
abusar, aprovechándose de su situación y le pueden transmitir cualquier
enfermedad de transmisión sexual (sic).”[8]
4. Pretensiones
Con base en la reseña fáctica
expuesta, el accionante pretende la tutela de los derechos fundamentales a la
vida en condiciones dignas, salud, igualdad y dignidad humana. En consecuencia,
le solicita al juez constitucional que ordene al Hospital Materno Infantil El
Carmen, practicar a su hija Úrsula, la cirugía de ligadura de las
Trompas de Falopio (técnica minilaparatomía), incluido el tratamiento médico
integral, es decir, exámenes, medicamentos, radiografías y gastos de
hospitalización.
De otra parte, que prevenga al
Hospital Materno Infantil El Carmen, para que en lo sucesivo no incurra en
demoras de carácter administrativo que pongan en riesgo los derechos
fundamentales a la vida y a la salud de los usuarios.
Por último, que autorice a
CAPRECOM EPS-S para que repita contra el FOSYGA por los costos en los que haya
podido incurrir con la práctica del procedimiento solicitado.
5. Pruebas relevantes que
reposan en el expediente
- Petición formulada por el señor
Aureliano al Hospital Materno Infantil El Carmen, el 29 de octubre de
2009, en la que solicita la práctica de la cirugía de ligadura de Trompas de
Falopio y valoración psiquiátrica a su hija Úrsula (folio 6).
- Carné N° 11001992653, que da
cuenta de que Úrsula se encuentra afiliada como beneficiaria en el
régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en salud (folio 7).
- Autorización de servicio N°
POS-S NUA-611373 del 3 de noviembre de 2009, para que sea practicada la cirugía
de ligadura de Trompas de Falopio (folio 8).
- Informe rendido por la
psicóloga Andrea Bustos, el 28 de octubre de 2009, en el que diagnostica que Úrsula
padece retardo mental -edad mental 10 años aproximadamente- (folio 9).
- Cédula de ciudadanía de Úrsula
(folio 12).
- Historia clínica de Úrsula
(folios 37 a 61).
6. Oposición de la demanda
En escrito del 12 de noviembre de
2009, la gerente y representante legal del Hospital Tunjuelito II Nivel, ESE,
consideró que el Hospital Materno Infantil El Carmen no ha vulnerado los
derechos fundamentales de Úrsula, en tanto según le informó el
coordinador de ginecología de la institución, el procedimiento quirúrgico se
realizará “una vez se cumpla el proceso administrativo de autorización por
parte de Caprecom, momento en el cual se le realizará la valoración por
anestesia y se le programará el Pomeroy.”[9]
De otra parte, puso de presente
que no se encuentra configurada la legitimación en la causa por pasiva,
teniendo en cuenta que la entidad demandada es diferente, sin perjuicio de las
funciones de coordinación que le corresponde efectuar de manera conjunta con la
Secretaría Distrital de Salud.
Por último, hizo referencia a las
formas de vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
previstas en la Ley 100 de 1993, así como a lo atinente a las cuotas de
recuperación que debe sufragar directamente el usuario a las instituciones
prestadoras de salud.
7. Decisión judicial objeto de
revisión
El Juzgado Sesenta y Dos Penal
Municipal de Bogotá, en sentencia del 20 de noviembre de 2009, negó la acción
de tutela promovida por el señor Aureliano, quien actúa en nombre de su
hija Úrsula, por las razones que a continuación se indican:
En primer término, advirtió que
el demandante no reúne las condiciones procesales para actuar como agente
oficioso de su hija, teniendo en cuenta que no obra prueba en el expediente de
que la agenciada padezca algún tipo de enfermedad mental que afecte su
capacidad de discernimiento o que le impida de manera libre y voluntaria
ejercer sus derechos. Agregó, que la circunstancia de que Úrsula sea “sonsa
o lenta”, tal como lo afirmó su padre, no es razón suficiente para concluir
que se trata de una persona con retardo mental que tenga afectada su psiquis o
padezca de alguna enfermedad que comprometa su capacidad, máxime cuando la
afirmación no se realizó sobre la base de un dictamen psiquiátrico.
De otra parte, estimó que el
derecho de petición no fue objeto de vulneración, pues según lo expresó el
propio peticionario, el gerente del establecimiento de salud demandado
respondió en forma inmediata la solicitud presentada, emitiendo la orden para
la realización de la cirugía.
En tercer lugar, el juzgador
tampoco encontró afectación alguna en los derechos a la salud y a la vida e
integridad física de Úrsula, en tanto no le ha sido negada la prestación
del servicio de salud por parte de CAPRECOM EPS-S, al punto que fue autorizada
la cirugía de ligadura de Trompas de Falopio y practicado un legrado
obstétrico. Agregó que la tardanza en la realización del procedimiento
autorizado, no evidencia, en modo alguno, que se esté negando el acceso al
servicio de salud, “pues aunque el SR. (…) reclama que se proceda con preeminencia
y prontitud a la práctica de la cirugía para su hija, por ser un caso sui
generis, no se entiende porque (sic) de su apremio para que sea así,
dado que ya tiene la autorización para la programación de la misma, y
obviamente es de entender que son los médicos quienes evalúan el caso
específico y determinan la fecha como las condiciones en que la paciente de[be]
acudir para dicha cirugía, no el paciente o el acudiente como en este caso lo
pretende hacer el actor.”[10]
Agregó que Úrsula cuenta
con 21 años de edad, lo que significa que tiene capacidad para decidir libre y
voluntariamente situaciones inherentes a su personalidad, como es del caso de
querer ser madre de familia o si es su deseo hacer uso de procedimientos para
evitar embarazos no deseados. Así lo indicó expresamente el juez de tutela:
“Es ella y
sólo ella la que puede tomar esa decisión, porque se trata de su cuerpo, de su
ser, de su vida, con la debida orientación de personal especializado en esos
temas, así lo puede hacer y no como se evidencia en este caso, por la
imposición o querer de su padre, quien no sólo intenta convencer a su hija para
que [se] someta a una intervención quirúrgica irreversible, con la cual
le privaría de un derecho inherente a su condición de mujer, como es el de ser
madre, pues será esterilizada en forma permanente.”
Así las cosas, concluyó que la
práctica de la ligadura de las Trompas de Falopio es un procedimiento
irreversible, lo cual imposibilitaría que en el futuro Úrsula “pueda
realizarse como mujer al lado de un hombre que la valore y ame, con la cual
pueda conformar un hogar, una familia y ser madre (…) pero esa opción de vida,
de la maternidad, con la presente acción de tutela y la pretensión de su padre,
se vería frustrada y le impediría a su vez tener acceso a ese derecho, que no
es el de su padre, pues este fue claro en indicar que no deseaba el que su hija
fuera madre o quedara embarazada, lo que fundamenta en el hecho de que, en su
apreciación personal, ella no estaba capacitada o apta para ser madre, porque
la veía muy sonsa o lenta y corta de espíritu, además no tenía dinero
para asumir su cuidado como la (sic) de un eventual hijo que ella pudiese
procrear, o hacerse cargo”.[11]
Para terminar, indicó que resulta
inexplicable que CAPRECOM EPS-S hubiera autorizado la realización de la
mencionada cirugía, teniendo en cuenta que se trata de un procedimiento que
solamente puede realizarse cuando la mujer tiene en promedio 35 años de edad y
ha concebido un hijo vivo, pues más allá de que la valoración psicológica
efectuada a Úrsula diagnostique la existencia de un retardo mental, no
se indica que se trate de un trastorno irreversible, por lo que bien puede
resultar plausible que sea incluida en programas de planificación familiar o
tratamientos terapéuticos con médicos especialistas, a fin de que pueda llevar
un nivel de vida acorde con su edad.
II. TRÁMITE SURTIDO ANTE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
1. Auto del 10 de junio de
2010
Con el fin de allegar elementos
de juicio adicionales para adoptar la decisión de fondo, la Sala Cuarta de
Revisión dispuso:
PRIMERO.-
SOLICITAR al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses -Seccional Cundinamarca- que, dentro de los cinco (5) días siguientes
a la notificación del presente auto, efectúe una evaluación de la situación
neurológica y sicológica de Úrsula, y de las repercusiones que ésta tiene sobre
sus capacidades cognoscitivas y volitivas, con el fin de:
a)
Determinar en qué medida Úrsula es consciente actualmente de las consecuencias
de sus actos y decisiones, y si está en capacidad de adoptarlas de manera
autónoma.
b)
Establecer, si dada su situación neurológica, es posible que en el futuro, y
mediante un adecuado tratamiento Úrsula pueda adquirir las aptitudes y
facultades necesarias para adoptar decisiones vitales sobre su salud y ejercer
la maternidad con un nivel de conciencia y autonomía adecuados.
Lo
anterior, con el objeto de conocer aspectos de la salud sexual y reproductiva
de Úrsula y con ello determinar su capacidad de representar las consecuencias
del ejercicio de su sexualidad y establecer el grado de autonomía personal que
detenta respecto a las decisiones sobre su capacidad reproductiva.
c) Informar
en qué consiste el procedimiento de ligadura de trompas y si se trata de un
mecanismo de esterilización definitivo. Así mismo, indicar si se puede adelantar
frente a Úrsula algún tipo de tratamiento anticonceptivo para evitar los
riesgos de un embarazo no deseado y qué consecuencias eventuales tendría para
su salud, en particular, con su posibilidad de procrear en el futuro.
Para los
efectos de dar respuesta a los anteriores requerimientos, allegar las pruebas
documentales que considere pertinentes.
SEGUNDO.-
SUSPENDER los términos del presente proceso hasta tanto la prueba
solicitada sea remitida y analizada por esta Sala de Revisión.”
El Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Bogotá, mediante informe pericial
de psiquiatría forense N° 209763-DRB-GPP del 28 de junio de 2010, precisó que
el método empleado para efectuar el dictamen fue la entrevista, examen mental y
lectura de anexos, respecto de los cuales Úrsula manifestó no comprender
el contenido del consentimiento informado, razón por la cual no fue firmado.
Así mismo, indicó que el contenido fue explicado al demandante, quien no
comprendió los términos, pero solicitó la valoración. Enseguida el documento
contiene el motivo de la peritación, un resumen de los hechos, así como la
entrevista realizada al señor Aureliano, a la señora Remedios,
segunda esposa del actor, y a Úrsula.
De esta manera, la peritación
gravitó sobre los siguientes tópicos: (i) examen mental de Úrsula; (ii)
interpretación de los resultados; y (iii) conclusiones o recomendaciones.
Respecto del primero, sostuvo que
“[l]a examinada es una mujer adulta que ingresó al consultorio por sus
propios medios, en compañía del padre y la compañera del padre, se muestra
ansiosa e inhibida. Su edad aparente es menor a la edad cronológica informada y
su presentación personal es adecuada. Se encuentra alerta, desorientad[a]
en tiempo, parcialmente en espacio y orientada en persona. Memoria de fijación
conservada, de evocación reciente conservada y de evocación remota sin
alteraciones. Memoria implícita conservada, memoria explícita: episódica:
normal, semántica: parcialmente conservada. Afecto de base ansioso, durante la
evaluación logra buena modulación. Se observa marcada inhibición cuando el
padre está presente. Pensamiento con tendencia al concretismo, sin alteraciones
en el curso ni en el contenido. No hay ideación delirante, ni ideación
depresiva. Lenguaje de tono bajo y curso normal, sin alteraciones en la
comprensión, en la expresión: parafasias que dificultan la comprensión del
lenguaje por parte de la entrevistadora. Pararespuestas. Inteligencia
impresiona como por debajo del promedio, no realiza asociaciones sencillas, no
resuelve problemas de información general. Mala capacidad de abstracción, no
realiza operaciones de cálculo matemático, no lee ni escribe, identifica los
números y cuenta hasta 8, no realiza seriación ni operaciones de conjunto. No
clasifica. Sensopercepción sin alteraciones al momento del examen. Prospección:
desea trabajar. Conducta Motora normal.”[12]
En relación con el segundo, el
informe pericial establece que Úrsula presenta retardo mental moderado,
entendido “como un funcionamiento intelectual significativamente inferior al
promedio que se origina durante el período del desarrollo y se acompaña de
deterioro en la maduración, en el aprendizaje o en la adaptación social. El
retardo mental es un proceso multifactorial de largo plazo donde la lesión de
la inteligencia coexiste con alteraciones en otros aspectos del funcionamiento
mental, conduciendo a una perturbación más amplia que implica al individuo en
su totalidad y a su contexto sociofamiliar. Los sujetos que padecen Retardo
Mental Moderado presentan dificultades en la solución de problemas, pobreza de
razonamiento y falta de autocrítica. Pueden alcanzar niveles intermedios de
básica primaria, aunque a un ritmo más lento que el normal y con
personalización de los programas académicos. Estos pacientes tienen
dificultades en las relaciones interpersonales determinadas por pobre manejo de
las convenciones sociales, además pueden tener problemas para hacer frente a
las demandas del matrimonio o la crianza de hijos y en situaciones nuevas o
extrañas requieren ayuda, especialmente si están bajo un fuerte estado de
tensión. Por estas razones, es probable que requieran supervisión, apoyo y
orientación especial de sus familiares aún en la adultez y que la vida
completamente independiente rara vez sea alcanzada por éstas personas; sin
embargo, cuando cuentan con apoyo adecuado y en un ambiente reforzante, suelen
desarrollar habilidades en situaciones que no requieren conocimientos
académicos y en la vida adulta pueden atender su propio cuidado personal,
aprender a trasladarse independientemente por lugares que les son familiares y
en general pueden realizar trabajos no cualificados, todo lo anterior siempre
con supervisión.”[13]
De igual manera, indicó que a Úrsula
no se le efectuó diagnóstico temprano de retardo mental, razón por la cual
no recibió tratamiento médico adecuado, así como tampoco educación
convencional, especial o personalizada, terapia de lenguaje y ocupacional, “impidiendo
el máximo aprovechamiento de sus capacidades intelectuales y de adaptación y la
adquisición de habilidades de autocuidado e instrumentales, que hoy en día
determinarían una mejor calidad de vida para la evaluada.”[14]
Precisó que la ausencia de
información de la familia respecto de la enfermedad, no ha permitido brindarle
el nivel de supervisión y apoyo requerido, lo cual ha conllevado “situaciones
de riesgo que se reflejan en la presentación de un embarazo no planeado y
posterior aborto en medio de circunstancias poco claras.”[15]
Así mismo, hizo referencia a la
ausencia de educación adecuada y orientación en temas de sexualidad, lo cual se
explica porque “se trata de una familia en crisis o situación de estrés
crónico, marcada por el fallecimiento de la madre, la edad avanzada del padre,
las relaciones conflictivas, la conformación del segundo hogar del padre en
medio de la desaprobación de los hijos, con presencia de variadas formas de
sicopatología en sus miembros y donde se omitió brindar a la examinada acceso a
escolaridad y a servicios de salud”.[16]
También, puso énfasis en que el
demandante no acepta la existencia de la enfermedad de su hija y justifica la
práctica de la cirugía de ligadura de Trompas de Falopio como una acción preventiva,
“pero basada en las necesidades del padre y los familiares, sin
consideración de las necesidades especiales de la examinada.”[17]
Resalta que durante la entrevista, Úrsula no comprendió cuál es el
objetivo real del procedimiento quirúrgico ni sus implicaciones, pero afirmó
estar de acuerdo con su práctica para lo cual se apoyó en expresiones de su
padre, así como de afirmaciones de auto descalificación.
De esta manera, sostuvo la médica
forense que “[l]a presencia de elevada sugestionabilidad propia de ésta
enfermedad, sumada a los hallazgos al examen mental ya descritos y a las
circunstancias familiares documentadas, hacen que en la actualidad y respecto a
los hechos del presente proceso judicial, la examinada no esté en capacidad de comprender
plenamente las consecuencias de sus actos y decisiones, ni en capacidad de
adoptarlas de manera autónoma.”[18]
En relación con el grupo familiar
de Úrsula, resaltó que la ausencia de información sobre su estado de
salud, no permite identificar las potencialidades y limitaciones, “circunstancia
que impide a la familia la toma de una decisión informada sobre la elección de
la cirugía ‘Ligadura de Trompas’ como medio de protección de los derechos de la
examinada.”[19]
Del mismo modo, señaló que el
citado procedimiento quirúrgico se constituye en un método de planificación que
protegería a la examinada de un embarazo no deseado, pero continuaría expuesta
a múltiples riesgos tales como lesiones graves, abuso sexual, enfermedades de transmisión
sexual, accidentes, manipulación de terceros inescrupulosos, entre otros.
En ese orden de ideas, concluyó
que es necesario brindar protección integral y general a Úrsula a través
de instituciones del Estado para garantizar el derecho a la salud, a la
educación y a la capacitación, además de proveer condiciones que permitan una
vida digna. Para tal efecto, efectuó las siguientes recomendaciones:
-
Brindar tratamiento multidisciplinario a Úrsula (terapias de
lenguaje, ocupacional, consultas por psiquiatría, educación personalizada
especial y vocacional), así como supervisión y apoyo de otros adultos
responsables que garanticen el acceso al tratamiento y la satisfacción de sus
necesidades básicas.
-
A través de instituciones como PROFAMILIA, vincular a Úrsula a un
programa de educación en el que la informen y orienten (hasta donde sea
posible) sobre los derechos sexuales y reproductivos, específicamente: (i)
acceso a servicios de salud sexual (actividades de prevención y tamizaje, v.
gr. citología periódica, auto examen, detección y tratamiento de infecciones,
etc); (ii) educación sexual (conocimiento y comprensión del funcionamiento del
aparato reproductor femenino y masculino, métodos de planificación y su uso,
preservativo, etc); (iii) derecho a vivir la sexualidad sin coacción, abuso,
violencia, explotación, etc; (iv) derecho a disfrutar de la vida sexual sin
temores, vergüenza, culpa, prejuicios, etc; (v) derecho a decidir de manera
libre y responsable la posibilidad de ser padres o madres; (vi) derecho de las
mujeres a no sufrir discriminaciones o tratos desiguales.
-
Por intermedio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF),
vincular a Úrsula a un programa de psicoterapia con el fin de que sea
capacitada en medidas de autoprotección, técnicas de resolución de problemas e
identificación de situaciones de riesgo, tanto a nivel sexual como de salud
física y psicológica en general.
-
Es imperativo que el grupo familiar inicie tratamiento con especialista
en terapia de familia, así como proceso de psicoeducación para mejorar el nivel
de adaptación del padre, su compañera y hermanos a las discapacidades de la
joven Úrsula, con el fin de que “acepten y comprendan la enfermedad y
las obligaciones de cuidado especial que ésta exige, entendiendo la existencia
de múltiples riesgos para la evaluada en caso de omisión de ésas obligaciones.”[20]
Así mismo, que PROFAMILIA les brinde información sobre salud sexual y
reproductiva, métodos alternativos de planificación y controles adecuados
periódicos requeridos en caso de que acuda a alguno de ellos.
Así las cosas, indicó que el
procedimiento de ligadura de Trompas de Falopio sólo puede ser considerado como
una opción para Úrsula, “si son resueltos los conflictos de maltrato,
falta de educación, salud y protección subyacentes, brindando posibilidades de
desarrollar su potencial adaptativo y disminuyendo la vulnerabilidad asociada.
De lo contrario, (…) éste procedimiento solo protege a la persona de un
embarazo no planeado, quedando latentes riesgos como enfermedades de
transmisión sexual, explotación sexual, manipulación por parte de terceros
inescrupulosos, lesiones y accidentes, entre otros.”[21]
Para terminar, precisó la forense
que una vez llevadas a cabo las citadas recomendaciones, “es necesario
realizar nueva valoración a la examinada para establecer la capacidad de tomar
‘decisiones vitales sobre su salud y ejercer la maternidad’ y la capacidad de
tomar decisiones sobre su vida sexual en el futuro.”[22]
Por su parte, el Grupo de
Psiquiatría Forense de la misma institución mediante escrito del 7 de enero de
2011, ilustró a la Sala de Revisión acerca de los métodos anticonceptivos
(folclóricos, naturales y modernos o artificiales), para colegir que la
ligadura de Trompas de Falopio constituye un método de anticoncepción
definitivo, resaltando que la escogencia de cualquiera de los métodos no está
supeditada a una técnica universal que se adapte a todos los usuarios, sino que
se trata de una decisión individual en la que debe valorarse (i) la facilidad
de uso; (ii) la eficacia anticonceptiva; y (iii) la comodidad del método
anticonceptivo.
2. Auto del 10 de noviembre de
2010
Con el objeto de conformar en
debida forma el contradictorio, la Sala puso en conocimiento de CAPRECOM EPS-S
el contenido de la solicitud de tutela, para que se pronunciara respecto de los
hechos y las pretensiones que en ella se plantean.
En escrito N° OAJ1120-0449, del
17 de noviembre de 2010, la directora territorial de Bogotá y Cundinamarca de
CAPRECOM EPS-S, señaló que (i) Úrsula fue suspendida de la base de datos
de la EPS-S por la Secretaría Distrital de Salud desde el 1° de febrero de 2010
“por el Motivo CONTINUIDAD”[23], razón por la que le
corresponde a la entidad territorial la prestación del servicio de salud en
calidad de vinculada; y (ii) el demandante no dirigió la tutela contra esa
entidad, precisando que mientras permaneció afiliada Úrsula al Sistema,
recibió atención médica y fue ordenada la práctica del procedimiento quirúrgico
de ligadura de Trompas de Falopio por encontrarse incluido en el plan de
beneficios del régimen subsidiado.
III. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Esta Sala de la Corte
Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro de la
acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
A partir de la situación fáctica
expuesta, le corresponde a esta Corporación establecer si la acción de tutela
promovida por el señor Aureliano, es el mecanismo de defensa judicial
idóneo para ordenar la práctica de la cirugía de ligadura de Trompas de Falopio
(técnica minilaparatomía[24]) de su hija Úrsula,
quien padece retardo mental moderado y, en principio, no está en capacidad de
comprender plenamente las consecuencias de sus actos y decisiones, así como
tampoco de adoptarlas de manera autónoma.
En consecuencia, antes de
efectuar cualquier consideración de fondo en el asunto objeto de revisión, se
hace necesario estudiar lo relativo a la legitimación en la causa por activa, a
partir de los lineamientos precisados por la jurisprudencia constitucional en
casos en los que la pretensión tutelar estuvo encaminada a que el juez
constitucional dispusiera la esterilización definitiva de mujeres con
discapacidad mental.
3. Condiciones de
procedibilidad de la acción de tutela para ordenar la práctica de
procedimientos de anticoncepción definitivos en mujeres con discapacidad
mental. Evolución jurisprudencial
La Corte Constitucional se ha
ocupado en diversas oportunidades del tema de la esterilización definitiva de
mujeres con retardo mental, asunto en el que claramente se plantea una tensión
entre la autonomía individual respecto de decisiones sobre la propia salud y el
interés social o estatal en preservar la vida y la salud de las personas[25].
Concretamente, ha proferido las
sentencias T-850 de 2002[26], T-248 de 2003[27],
T-492 de 2006[28], T-1019 de 2006[29]
y T-560A de 2007[30], decisiones en las que
la jurisprudencia constitucional se ha mostrado protectora in abstracto
de la autonomía individual, a menos que se presenten circunstancias
excepcionales como el inminente peligro de muerte, el estado de inconsciencia
de la persona o alguna condición física que le impida dar su autorización y
aceptación con total lucidez y pleno conocimiento de su realidad[31].
Esa maximización de la autonomía o autodeterminación de la persona, ha llevado
a que la Corte en los distintos casos que le ha correspondido definir, no haya
autorizado la esterilización definitiva de una mujer con algún grado de
discapacidad.
Sin embargo, aunque la Corte ha
efectuado importantes consideraciones de fondo relativas a la autonomía
individual, al consentimiento informado, al consentimiento sustituto, al
derecho a tener una familia y a decidir el número de hijos, ha precisado
igualmente que la capacidad de decidir por una mujer con discapacidad mental,
no surge per se por la sola existencia de la representación legal, para
lo cual ha venido estableciendo de manera paulatina una serie de condiciones a
fin de que la legitimación en la causa por activa se entienda superada, como
presupuesto para que el juez de tutela adopte una decisión de mérito.
Así por ejemplo, en sentencia
T-850 de 2002[32], esta corporación
estudió un caso en el que el Seguro Social se negó a practicar la cirugía de
ligadura de Trompas de Falopio en una mujer de 19 años de edad, quien fue
diagnosticada con retraso mental leve y epilepsia refractaria.
En aquella oportunidad, la Corte
no hizo referencia expresa a la legitimación en la causa por activa de la
demandante en representación de su hija, pero anticipó, a partir de la
maximización de la autonomía, que “si bien algunas decisiones de la vida
civil de las personas pueden ser adoptadas por sus representantes legales mediante
un proceso de interdicción por demencia, esta figura propia del derecho civil
no resulta trasladable por completo al campo del derecho constitucional, en
particular en lo que tiene que ver con las decisiones sobre las intervenciones
médicas a las cuales debe someterse a una persona.” De esta manera, precisó
que no resulta constitucionalmente admisible que, por la sola representación
legal que ejerza una madre sobre su hija interdicta, pueda someterla a una
esterilización forzada, “conducta que, por lo demás, constituye un delito
tanto en la normatividad interna, como en el sistema internacional de
protección de los derechos humanos.”
En consecuencia, decidió no
ordenar la práctica de un procedimiento de anticoncepción definitivo e
irreversible, por considerar que no existía claridad respecto de la capacidad
mental de la mujer para ejercer la maternidad, y, porque según el informe de
medicina legal, el aumento de esas capacidades podía ser posible, siempre y
cuando tuviera acceso a una educación adecuada y recibiera el apoyo necesario.
Así las cosas, consideró razonable otorgar una protección mediante la figura
del consentimiento orientado hacia el futuro, “[e]s decir, una decisión que
considere especialmente el interés manifiesto (…) en ‘establecer una relación
afectiva… formar un hogar y tener hijos’.”
De esta forma, con el fin de “preservar
al máximo su vida y su salud, pero a la vez, (…) su capacidad para ejercer su
derecho a la procreación y su interés individual en tener hijos y formar una
familia en una etapa posterior de su vida”, la Corte ordenó al Seguro
Social “convocar un equipo de médicos especialistas en neurología,
psiquiatría y ginecología, a fin de evaluar las diversas opciones médicas a las
que se puede acudir en procura de preservar al máximo las condiciones físicas
necesarias para que (…) pueda adoptar decisiones autónomas en relación con el
manejo de su sexualidad, descartando aquellas opciones que tengan carácter quirúrgico
y definitivo y que resulten inadecuadas a su condición de salud y al
tratamiento que actualmente recibe para controlar la epilepsia que padece.”
Igualmente, dispuso “incorporarla
en un programa de educación especial integral, de acuerdo con sus capacidades y
necesidades, y en el cual se imparta la educación adecuada para las personas
con sus condiciones mentales específicas, tendiente además a capacitarla para
ejercer su sexualidad y la maternidad de manera autónoma y responsable.”
Esta postura se complementó con
la sentencia T-248 de 2003[33], en la que este tribunal
decidió el caso de una menor de edad con diagnóstico de epilepsia, retardo
mental y trastorno de déficit de atención, a quien el médico psiquiatra ordenó
la práctica de la cirugía de ligadura de Trompas de Falopio, procedimiento que
fue negado por el Seguro Social en tanto no había sido expedida la respectiva
autorización por parte del ICBF.
Aun cuando la pretensión tutelar
no fue acogida, la Corte explicó que la interpretación del artículo 554 del
Código Civil[34], sobre protección de
incapaces, debía ser actualizada a partir del principio hermenéutico de
interpretación conforme, razón por la cual “debe entenderse que la ratio
legis de la norma sería la necesaria intervención judicial cuando fuere necesario
limitar o afectar severamente un derecho constitucional (la referencia a la
restricción de la libertad tendría mero carácter indicativo) de una persona con
problemas mentales. Esta interpretación, además de satisfacer el mandato del
artículo 28 de la Constitución, desarrolla el artículo 13 en lo relativo a la
protección estatal de las personas en circunstancias de debilidad manifiesta.”
De esta manera, precisó que (i)
la madre de una menor de edad tiene la obligación de obtener autorización
judicial para la realización de la intervención quirúrgica que conlleve la
esterilización definitiva de una mujer, proceso judicial en el que “debe
quedar plenamente demostrado que el menor tiene problemas mentales que impiden
dar su consentimiento para este tipo de intervenciones”; (ii) si se trata
de una mujer mayor de edad, debe adelantarse previamente, en trámite judicial
diferente al de la tutela, la interdicción de sus derechos, es decir, el
discernimiento de la guarda; y (iii) respecto de un menor de edad, la
autorización judicial debe ser solicitada por ambos padres, “salvo que
resulte imposible -por ejemplo, por ausencia o abandono-”.
Es este contexto, ordenó que el
ICBF informara a la demandante “sobre los trámites, en los términos
indicados en la presente sentencia, que debe realizar a fin de poder solicitar
a un juez de la República que autorice la práctica de una tubectomía (…)”.
Así mismo, fue categórica la Corte en ordenar al Seguro Social “que en lo
sucesivo se abstenga de practicar tubectomías o intervenciones que afecten la
autonomía personal de personas con limitaciones mentales, hasta que no se
obtenga la autorización judicial respectiva o que se trate de una situación de
urgencia o imperiosa necesidad.”
Posteriormente, en sentencia
T-492 de 2006,[35] la Corte decidió un caso
en el que la demandante actuaba como agente oficiosa de su hija de 26 años de
edad, afectada con síndrome de Down y en octavo mes de embarazo, a quien el
médico tratante le ordenó realizar cesárea y ligadura de Trompas de Falopio,
último procedimiento respecto del cual el galeno exigía autorización judicial
previa.
En ese entonces, declaró
improcedente el amparo solicitado por falta de capacidad de la accionante para
actuar como agente oficiosa. Aun cuando estaba probado que la agenciada padecía
de síndrome de Down y que la actora manifestó expresamente su condición de
agente oficiosa, para este Tribunal la legitimación en la causa por activa
exigía adicionalmente haber adelantado (i) el proceso de interdicción judicial
y discernimiento de la guarda y (ii) el proceso de autorización judicial del
procedimiento quirúrgico de esterilización definitiva. Sobre el particular,
sostuvo:
“[P]ara
solicitar al juez constitucional que proteja los derechos de una mujer incapaz
ordenando una práctica quirúrgica que conduzca a su esterilización definitiva,
es necesario que: (i) quien interponga la acción de tutela sea el o la
representante legal de la mujer, bien por ministerio de la ley, o bien por
discernimiento judicial de una guarda dentro de un proceso de interdicción
judicial; y (ii) que el procedimiento quirúrgico de esterilización definitiva
haya sido autorizado previamente por un juez, en un proceso distinto y anterior
a la acción de tutela. Sin el cumplimiento de estos dos requisitos
jurisprudencialmente establecidos, no puede entenderse acreditada la
legitimación en la causa por parte activa en cabeza de quien interpone la
acción de tutela en pro de los derechos fundamentales de una mujer incapaz, a
quien se busca esterilizar en forma irreversible.”
De igual modo, en sentencia
T-1019 de 2006[36], la Corte, acogiendo los
criterios jurisprudenciales señalados en precedencia, no dispuso la práctica de
la cirugía de ligadura de Trompas de Falopio en una menor de edad que padecía
retardo moderado y secuelas de parálisis cerebral, en tanto “existen una
serie de actuaciones [judiciales] que en efecto deben ser agotadas de
manera previa, para la efectiva prestación de los servicios médicos reclamados,
el cual se reitera, no se han negado arbitrariamente, sino por el contrario, se
han diferido en el tiempo hasta tanto las actuaciones mencionadas sean
cumplidas por los padres de (…), requerimientos que tanto la ley como la
jurisprudencia exigen, con el único fin de garantizar de manera efectiva, el
respeto por la autonomía de la voluntad y las condiciones de vida digna y sana
de quien no tiene capacidad para dar su propio consentimiento.”
En esa ocasión, la corporación
precisó que el consentimiento sustituto de los padres de los menores de edad,
así como de los representantes legales de los incapaces, debe estar precedido
de una amplia y detallada información por parte de los médicos, “a efectos
de que dicha autorización esté sustentada en un detallado y claro conocimiento
del tipo de tratamiento o procedimiento médico que se va a realizar, las
posibles complicaciones que ésta puede presentar, por la complejidad misma en
razón a las condiciones especiales de salud del paciente. Igualmente, se deberá
informar no sólo los efectos directos que dicho procedimiento generará a corto
y largo plazo en la salud y calidad de vida del paciente, sino que además
deberá indicar igualmente cuáles consecuencias pueden afectar de manera
definitiva la integridad del paciente.” Agregó que con esta información, “quienes
sustituyan en su consentimiento al incapaz, deberá tener la certeza de que la
decisión por ellos tomada deberá siempre responder a un fin último, cuál es el
de garantizar la vida, y mejora sustancial de las condiciones de salud de quien
está impedido para dar su consentimiento.”
La ausencia de legitimación en la
causa por activa, también fue advertida en sentencia T-560A de 2007[37],
al decidir un caso en el que la madre de una menor con cuadro de retardo mental
moderado y profundo, así como de síndrome convulsivo y de hiperactividad,
pretendía la ligadura de Trompas de Falopio para su hija, procedimiento que
había sido autorizado por la EPS, pero el médico tratante se abstenía de
practicarlo hasta tanto no se obtuviera la correspondiente licencia o
autorización ante la justicia ordinaria.
Así las cosas, la reiterada,
consistente y consolidada jurisprudencia constitucional, (i) le ha dado una
dimensión de peso mayor, en principio, al derecho a la autonomía individual de
mujeres con discapacidad mental, cuando el objeto de la acción de tutela es la
práctica de cirugías que impliquen la esterilización; (ii) en este supuesto, ha
considerado que la legitimación en la causa por activa, exige como requisitos
adicionales a los previstos en el artículo 86 de la Constitución Política y el
artículo 10 del decreto 2591 de 1991, que en trámite judicial diferente al de
la solicitud de amparo constitucional, se haya obtenido licencia o autorización
judicial, así como la representación legal en virtud del discernimiento de la
guarda; y (iii) respecto de un menor de edad, la autorización judicial debe ser
solicitada por ambos padres, salvo que razonablemente sea imposible, ya sea por
ausencia o abandono.
4. La derogatoria expresa del
artículo 554 del Código Civil y sus implicaciones
Con posterioridad a las
sentencias reseñadas en el acápite anterior, el Congreso de la República aprobó
la Ley 1306 de 2009[38], iniciativa legislativa
concebida “para responder a las necesidades personales y sociales de las
personas con discapacidad mental, brindándoles el espacio para su actuación
correlativo a su capacidad intelectual, sin poner en riesgo sus intereses y los
de la sociedad.”[39]
Dicha normativa expresamente
derogó el artículo 554 del Código Civil, disposición en la que se apoyó la
Corte en sentencia T-248 de 2003[40], como quedó indicado en
precedencia, para precisar las reglas de procedencia de la acción de tutela
cuando la pretensión está encaminada a que el juez constitucional ordene la
esterilización de una mujer con discapacidad mental.
En aquella ocasión, la Corte
explicó que las normas legales sobre protección de incapaces contenidas en el
Código Civil debían ser interpretadas a la luz de la nueva axiología
constitucional, precisión que la llevó a concluir que “[s]i dentro de ellas
se exigía autorización judicial para proceder a la restricción de la libertad
de las personas incapaces, la nueva exégesis de esas normas a la luz de la
Carta de 1991 obligaba a entender que dicha autorización también era exigible
para la restricción de otros derechos fundamentales.”[41]
Sin embargo, la Sala encuentra
que más allá de que la aludida disposición haya sido derogada del ordenamiento
jurídico colombiano, por expresa decisión del legislador a partir del margen de
configuración con el que cuenta, lo relativo a la autorización judicial previa
para que sea practicado cualquier procedimiento de anticoncepción en mujeres en
situación de discapacidad mental, continúa vigente.
En primer término, porque el
artículo 40 de la Ley 1306 de 2009, atribuye competencia a los jueces de
familia en primera instancia para conocer de los procesos de “la interdicción
de la persona con discapacidad mental absoluta, de las inhabilitaciones de
personas con discapacidad mental relativa y de las correspondientes
rehabilitaciones, así como de autorizaciones de internación o
libertad de la persona con discapacidad mental absoluta.”
Significa lo anterior, que el
último aparte de la disposición transcrita en esencia es similar al contenido
en el artículo 554 derogado, lo cual llevaría a concluir, tal como lo hizo en
su momento este Tribunal por vía de interpretación, que “la referencia a la
restricción de la libertad tendría mero carácter indicativo”, razón por la
cual “debe entenderse que la ratio legis de la norma sería la necesaria
intervención judicial cuando fuere necesario limitar o afectar severamente un
derecho constitucional”[42].
En segundo lugar, porque
ulteriormente el Congreso de la República aprobó la Ley 1412 de 2010[43],
que autoriza de manera gratuita la práctica de la vasectomía y la ligadura de
Trompas, a todos los sectores de la población que así lo soliciten por escrito
a la respectiva entidad. El citado marco normativo, precisó como parámetros
para la práctica de cualquiera de los procedimientos de anticoncepción
quirúrgicos, los siguientes:
a)     Le
corresponderá al Sistema de Seguridad Social en Salud, garantizar que la
práctica de las cirugías sean cubiertas gratuitamente. Las IPS públicas o
privadas que atiendan la población que no se encuentre afiliada a ninguno de
los dos regímenes de salud vigentes (vinculados), realizarán los recobros a la
subcuenta de prevención y promoción del FOSYGA.
b)    Con
el fin de que se garantice el consentimiento informado y cualificado, los médicos
encargados de realizar la cirugía respectiva, deben informar al paciente la
naturaleza, implicaciones, beneficios y efectos sobre la salud de la práctica
realizada, así como las alternativas de utilización de otros métodos
anticonceptivos no quirúrgicos.
c)     En
caso de que las personas tengan limitaciones de lectoescritura, las EPS del
régimen contributivo o subsidiado y las IPS públicas o privadas, según la
práctica médica, deberán ofrecer al paciente medios alternativos para expresar
su voluntad tanto para la solicitud escrita como para el consentimiento
informado.
d)    Cuando
se trate de personas con discapacidad mental, la solicitud y el consentimiento
serán suscritos por el respectivo representante legal, previa autorización
judicial.
e)     En
ningún caso se permite la práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores de
edad.
f)
Las personas que se sometan a las aludidas prácticas quirúrgicas, tienen
derecho a recibir incapacidad laboral, en los términos y condiciones dispuestos
por el médico tratante, garantizando la recuperación en la salud del paciente.
g)     Está
en cabeza de las Secretarías de Salud departamentales, distritales y
municipales, llevar el registro de todas las operaciones realizadas en
desarrollo de las prácticas quirúrgicas autorizadas a partir de la entrada en
vigencia de la ley. Así mismo, dichos registros serán remitidos al Ministerio
de Salud y Protección Social con el fin de que lleve un registro nacional[44].
h)    La
divulgación de la ley se efectuará por intermedio de las Secretarías de Salud
departamentales, distritales y municipales y el Ministerio de Salud, a través
de campañas educativas, a fin de que sean conocidos los beneficios,
implicaciones y efectos de la anticoncepción quirúrgica, así como los demás
métodos de anticoncepción no quirúrgicos.
De esta manera, el legislador,
fiel a los mandatos constitucionales, a la jurisprudencia constitucional y al
derecho internacional de los derechos humanos, diseñó un marco normativo en el
que además de hacer expreso reconocimiento de la maternidad y la paternidad
responsables como un derecho y un deber ciudadano, fijó las reglas que deben
seguirse a fin de que las personas puedan acceder gratuitamente a la ligadura
de conductos deferentes o vasectomía y a la ligadura de Trompas de Falopio,
incluida la exigencia de autorización judicial previa cuando se trate de
personas con discapacidad mental.
5. Estudio del caso concreto
5.1. Primera cuestión: la
agencia oficiosa no está acreditada en esta oportunidad, para que el juez
constitucional ordene la esterilización de Úrsula
5.1.1. Conforme lo establece el
artículo 86 Superior, toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante
los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública o de particulares.
A su turno, el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991, prevé en términos de legitimidad e interés, que la
solicitud de amparo constitucional podrá ser promovida por cualquier persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante, para lo cual se presumirán auténticos los
poderes. De igual modo, establece que también se pueden agenciar derechos
ajenos cuando el titular no esté en condiciones de promover su propia defensa,
circunstancia que deberá manifestarse en la petición de tutela.
Sobre este particular, la Corte, entendiendo
que la agencia oficiosa está apoyada en los principios de solidaridad
constitucional, efectividad de los derechos consagrados en la Constitución y
acceso efectivo a la administración de justicia, ha considerado que las citadas
condiciones no deben ser entendidas como fórmulas absolutas, sino que las ha
flexibilizado al punto de disponer que “en aquellos casos en los que por
razones físicas, mentales y síquicas el titular de los derechos no pueda actuar
por sí mismo y no se ponga de presente ese hecho así como el de actuar como
agente oficioso, el juez de tutela tiene el deber de identificar las razones y
los motivos que conducen al actor a impetrar la acción en nombre de otro.”[45]
Así las cosas, al juez
constitucional “le compete dentro del ámbito de sus funciones realizar una
interpretación del escrito de tutela, en aras de brindar una protección
efectiva de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados. Precisamente,
uno de los avances más relievantes de la Constitución Política, consiste en
hacer prevalecer la realidad sobre las formas, con el fin de evitar que los
derechos fundamentales y las garantías sociales, se conviertan en enunciados
abstractos, como expresamente lo ordena la Carta Política en su artículo 228.”[46]
Sin embargo, valga precisar que
la jurisprudencia constitucional, tal como quedó indicado en las
consideraciones de esta decisión, ha dispuesto que en aquellos casos en los que
la pretensión esté encaminada a la esterilización de mujeres en situación de
discapacidad, la agencia oficiosa es más rigurosa, en tanto no basta con
afirmar que se actúa en tal condición, sino que es necesario acreditar que en
trámite judicial diferente al de la solicitud de amparo, se obtuvo licencia o
autorización judicial, así como la representación legal en virtud del
discernimiento de la guarda. Del mismo modo, para el caso de menores de edad,
la autorización debe ser solicitada por ambos padres, a menos que ello no sea
posible.
5.1.2. Descendiendo al asunto
objeto de revisión, el señor Aureliano interpuso acción de tutela en
nombre propio, “en defensa de mis derechos Constitucionales, DE PETICION y
Fundamentales a la vida en condiciones dignas, la Integridad física y la
salud.”[47] Sin embargo, el relato
de los hechos y la pretensión tutelar, ponen de manifiesto que el objeto del
reclamo constitucional está encaminado a que CAPRECOM EPS-S le practique a su
hija Úrsula, de 23 años de edad, quien padece retardo mental moderado,
la cirugía de ligadura de Trompas de Falopio que fuera autorizada el 3 de
noviembre de 2009[48].
Así las cosas, lo primero que
debe dilucidar la Corte es la condición en la que actúa el demandante, es
decir, si lo hace como representante legal o como agente oficioso, dilema que
resulta ser de fácil respuesta a partir de una lectura desprevenida del escrito
de tutela, como pasa a explicarse.
Según lo indicó el actor, el
discernimiento de la guarda de su hija mediante trámite judicial no ha sido
adelantado, escenario en el que deberá determinarse a partir de los cánones de la
Ley 1306 de 2009, si el retardo mental que padece Úrsula comporta una
discapacidad mental absoluta o relativa.
En el primer supuesto, la
legislación civil colombiana, entiéndase la aludida Ley 1306, prevé la
declaratoria de interdicción para los incapaces absolutos como una medida de
restablecimiento de los derechos de la persona discapacitada (art. 25), a quien
se le nombrará un curador, persona natural, que tendrá a su cargo el cuidado de
la persona y la administración de sus bienes (art. 52). En la segunda
hipótesis, dispone la inhabilitación cuando se trata de “personas que
padezcan deficiencias de comportamiento, prodigalidad o inmadurez negocial y
que, como consecuencia de ello, puedan poner en serio riesgo su patrimonio”
(art. 32), para lo cual “se le nombrará un consejero, persona natural, que
lo guíe y asista y complemente su capacidad jurídica en los negocios objeto de
la inhabilitación” (art. 55).
En términos de procedimiento, el
trámite de interdicción y de inhabilitación, es del resorte de los jueces de
familia en primera instancia (art. 40, nral. 8°), precisando la misma normativa
que las inhabilitaciones en las demás personas con discapacidad mental y su
rehabilitación, será tramitada por la vía del proceso verbal (art. 41, Nral.
3°). Así mismo, establece las etapas procesales para la interdicción de los
incapaces absolutos (art. 42)[49], así como las relativas
al proceso de inhabilitación (art. 45)[50].
Del mismo modo, el curador (para
el interdicto) representará al pupilo[51] en todos los actos
judiciales y extrajudiciales que le concierna, salvo las excepciones de ley
(art. 88, inciso 1°), mientras que el consejero (para el inhabilitado) sólo lo
representa cuando haya recibido de este último mandato general o especial (art.
90, inciso 1°).
Con base en lo anterior, para la
Corte la figura procesal en la que se debe resguardar la actuación del
demandante, debe ser la de la agencia oficiosa, que en principio estaría
superada en tanto el retardo mental que padece Úrsula, según da cuenta
el informe de psiquiatría forense de medicina legal, no deja duda alguna de que
su nivel de cognición no le permitiría por cuenta propia solicitar la
protección constitucional de sus derechos fundamentales.
Sin embargo, la circunstancia de
que no se hubiera adelantado el trámite judicial de discernimiento de la guarda
ni la autorización prevista en la Ley 1412 de 2010, como quedó claramente
expuesto en las consideraciones de esta providencia, son razones más que
suficientes para concluir que el peticionario no se encuentra legitimado por
activa, motivo por el cual no le corresponde al juez constitucional, en esta
oportunidad, disponer la esterilización de la agenciada, procedimiento que,
valga indicar, resulta altamente invasivo y que en caso de que sea autorizado
sin mayores consideraciones, pone al descubierto una flagrante vulneración de
los derechos fundamentales a la autonomía individual y a la dignidad humana.
5.1.3. Por lo anterior, la Sala
confirmará la sentencia dictada por el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal de
Bogotá, el 20 de noviembre de 2009, que negó la protección constitucional
solicitada por el señor Aureliano, quien actúa como agente oficioso de
su hija Úrsula, en cuanto hace relación a la específica finalidad que
éste pretende (ligadura de trompas), por las razones expuestas en esta
providencia.
5.1.4. Por el contrario, la Sala
atendiendo el carácter informal de este mecanismo constitucional, la
prevalencia del derecho sustancial, celeridad y eficacia como principios que
orientan su ejercicio (decreto 2591 de 1991, arts. 3° y 14), asumirá
oficiosamente la protección de otras garantías constitucionales de Úrsula,
posibilidad que se enmarca en la facultad del juez constitucional de dictar
fallos ultra y extra petita[52]. Así mismo, porque se
trata de una persona que se encuentra en situación de discapacidad lo cual
exige un deber de diligencia mayor por parte del Estado, en tanto sujeto de
especial protección constitucional al que debe garantizarse la efectividad de
sus derechos (art. 2° de la Constitución).
5.2. Segunda cuestión: la
situación de desprotección en la que se encuentra Úrsula, desconoce
claros mandatos constitucionales y la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad
5.2.1. Los hechos que dieron
lugar a la presentación de la acción de tutela, las pruebas decretadas por la
Corte, así como la vinculación oficiosa de CAPRECOM EPS-S, pusieron al
descubierto el olvido en el que se encuentra Úrsula, situación que
claramente justifica unas consideraciones adicionales a la declaratoria de
improcedencia del amparo deprecado y, de ser necesario, la adopción de algunas
medidas.
5.2.2. En primer término, la
circunstancia de que la EPS-S demandada hubiera autorizado, sin ningún tipo de
consideración la práctica de la ligadura de Trompas de Falopio, supone una
flagrante violación de los artículos 1°[53], 5°[54],
13[55]
y 47[56] de la Constitución, así
como una manifestación de total indiferencia respecto de la condición de sujeto
de especial protección constitucional que ostenta la agenciada[57].
Al respecto, es preciso resaltar
que según el informe de psiquiatría forense de medicina legal, Úrsula no
comprende cuál es el objetivo real de la intervención quirúrgica que implicaría
su esterilización definitiva, aunque afirma estar de acuerdo con su práctica
para lo cual se apoya en expresiones dichas por su padre. Por lo tanto,
concluye la forense que “en la actualidad y respecto a los hechos del
presente proceso judicial, la examinada no está en capacidad de comprender
plenamente las consecuencias de sus actos y decisiones, ni en capacidad de
adoptarlas de manera autónoma.”
No sobra recordar, que el eje
normativo de la Carta Fundamental lo constituye el ser humano y su dignidad.
Por lo tanto, cualquier persona, sin importar su condición, tiene derechos y la
posibilidad de ejercerlos efectivamente de manera libre e independiente, sin
más limitaciones que las constitucionalmente aceptables[58].
Es por ello, que el Estado tiene un deber doble respecto del derecho a la
autodeterminación: por un lado, garantizar su realización minimizando las
restricciones y, de otra parte, respetar las decisiones que las personas adoptan
de manera libre y voluntaria, sin discriminación alguna por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica.
Empero, las posibles
restricciones que puedan presentar las personas en su capacidad de autodeterminarse
(de orden personal o material)[59], imponen para el Estado
un deber de protección y apoyo, pues ciertamente “una persona enferma, con
capacidades físicas o mentales disminuidas por factores personales o externos,
sin pleno uso de sus funciones y, por lo tanto, sin posibilidad de valerse por
sí misma, es una persona con menos autonomía. Para recuperar sus capacidades
generalmente requiere de atención y protección temporal o definitiva, bien sea
por parte de la familia, de la comunidad o del Estado.”[60]
Así mismo, se impone en ambos
supuestos el deber de información detallada y cualificada por parte del médico
tratante, lo cual también fue omitido por CAPRECOM EPS-S, ya sea a los
pacientes directamente (en los casos en que no tienen limitación alguna) o a
quienes otorgan el consentimiento sustituto (para el caso de personas con algún
grado de discapacidad). Las variables a las que deben ceñirse los facultativos,
fueron precisadas por la Corte en sentencia T-850 de 2002[61],
así:
“a) El
carácter más o menos invasivo del tratamiento.  Si todas las demás variables
permanecen constantes, entre mayor sea el grado de invasión en el cuerpo
humano, también debe ser mayor la información necesaria para formar el
consentimiento del paciente.
b) El grado
de aceptación u homologación clínica del tratamiento o su carácter
experimental. A su vez, el grado de aceptación clínica del procedimiento
determina la cualificación del consentimiento. Cuando existan dudas acerca de
la aceptación clínica de un procedimiento o tratamiento, debe efectuarse una
junta médica con la participación de un epidemiólogo clínico, quien debe
informar al paciente acerca de las características del mismo.
c) La
dificultad en la realización del tratamiento y las probabilidades de éxito. De
tal forma, cuando existan condiciones que dificulten la realización de un
procedimiento, o que disminuyan significativamente las probabilidades de éxito,
el médico debe informar al paciente de dicha circunstancia.
d) La
urgencia del tratamiento. Cuando la demora en la realización de un
procedimiento ponga en riesgo la salud o la vida, el médico debe sopesar este
factor y, si es del caso, entrar a protegerlos, aun sin el consentimiento
expreso del paciente.
e) El grado
de afectación de derechos e intereses personales del sujeto al efectuarse el
tratamiento. Cuando un tratamiento o procedimiento signifique un riesgo para
ciertos derechos o intereses del paciente, en principio, la información
necesaria para que se pueda prestar válidamente el consentimiento es mayor.
f) La afectación
de derechos de terceros de no realizarse la intervención médica. Así, en
algunos casos resulta aceptable que se practiquen determinados procedimientos
sin necesidad de informar detalladamente al paciente para obtener su
consentimiento, cuando están de por medio los derechos de terceras personas,
como sería el caso de la aplicación de una vacuna para evitar que se propague
una epidemia.
g) La
existencia de otros tratamientos que produzcan resultados iguales o
comparables, y las características de estos. Cuando existan otros tratamientos
o procedimientos que produzcan resultados similares o comparables, el médico
debe informar de esta situación al paciente, si observa que hacerlo redunda en
interés del paciente.
h) La
capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y
colaterales del tratamiento sobre su persona. Cuando existan circunstancias
subjetivas del paciente que afecten su capacidad de comprensión, el médico debe
velar por que éste tenga la mayor comprensión posible acerca de sus
repercusiones, sin afectar otros intereses que puedan estar en juego. Esto
último supone que, si bien en la mayoría de los casos resulta conveniente que
el paciente conozca las consecuencias de cada opción, en otros, cierta
información puede terminar alterando su juicio, impidiéndole tomar una decisión
autónoma.  Por lo tanto, es responsabilidad del médico juzgar cuál es el nivel
adecuado de información que debe suministrar al paciente, a partir de una
evaluación de su situación particular.”
5.2.3. Otro elemento que omitió
ser valorado por CAPRECOM EPS-S, es que la ligadura de Trompas, tal como lo
indicó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, es un
procedimiento que no le permitiría a Úrsula en el futuro optar por su
maternidad[62], decisión que, al decir
de la Corte, está profundamente relacionada con la dignidad de la persona, el
libre desarrollo de la personalidad (autodeterminación) y con el respeto de la
intimidad personal y familiar[63]. Así mismo, porque se
trata de una alternativa quirúrgica que tan solo evitaría embarazos no
deseados, quedando al descubierto cualquier tipo de protección respecto de
actos de abuso sexual, enfermedades de transmisión sexual o manipulación por terceros
inescrupulosos, como lo advirtió la misma institución.
Adicionalmente, se trata de una
actuación que ignora la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (art. 23)[64], en virtud de la cual el
Estado colombiano se ha comprometido a garantizar (i) el derecho de todas las
personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar
una familia sobre la base del consentimiento libre e informado; (ii) el derecho
a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren
tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener
acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar
apropiados para su edad; y (iii) el derecho a mantener su fertilidad, en
igualdad de condiciones con los demás[65].
Esto evidencia al rompe, que la
autorización de la cirugía expedida por CAPRECOM EPS-S, además de apresurada y
carente de sustento científico y constitucional, sugiere la presencia de una
actitud de insensibilidad profunda respecto del deber que recae sobre el Estado
de garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución,
obligación que es aún mayor, cuando se trata de personas como Úrsula,
que por su condición mental se encuentra en estado de vulnerabilidad, debilidad
manifiesta e indefensión. Además, pasó por alto que el demandante no acreditó
la condición de representante legal de su hija, ni contaba con la autorización
judicial que para el efecto exige la Ley 1412 de 2010, como quedó claramente
explicado en el apartado 5.1. supra, requisitos sin los cuales no podía
ser autorizada la esterilización de su hija.
5.2.4. En ese orden de ideas, la
Corte dejará sin efecto la autorización de servicio N° POS-S NUA-611373,
expedida por CAPRECOM EPS-S, el 3 de noviembre de 2009.
5.2.5. Otro aspecto que no puede
dejar pasar desapercibido este Tribunal, es que Úrsula se encuentra
desprovista del servicio de salud desde el 1° de febrero de 2010, “por el
Motivo CONTINUIDAD”[66], desconociéndose
de esta manera las facetas de accesibilidad[67] y continuidad[68]
precisadas no sólo por la jurisprudencia constitucional sino por el derecho
internacional de los derechos humanos[69]. Así mismo, en estrecha
armonía con la finalidad del Estado social de derecho prodigado en la
Constitución Política, los artículos 11 y 12 de la Ley 1306 de 2009, son
categóricos en indicar:
“ARTICULO
11. SALUD, EDUCACIÓN Y REHABILITACIÓN. Ningún sujeto con discapacidad
mental podrá ser privado de su derecho a recibir tratamiento médico,
psicológico, psiquiátrico, adiestramiento, educación y rehabilitación física o
psicológica, proporcionales a su nivel de deficiencia, a efecto de que puedan
lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y
vocacional y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la
vida de acuerdo con los programas científicos diseñados o aprobados por el
Comité Nacional de las Personas con Limitación de que trata la Ley 361 de 1997.
La
organización encargada de prestar el servicio de salud y educación en Colombia
adoptará las medidas necesarias para obtener que ninguna persona con
discapacidad mental sea privada del acceso a estos servicios desde la temprana
edad.
(…)
ARTÍCULO
12. PREVENCIÓN SANITARIA. Las personas con discapacidad mental
tienen derecho a los servicios de salud, incluidos los relacionados con la
salud sexual y reproductiva, de manera gratuita (…)
Los
encargados de velar por el bienestar de las personas con discapacidad mental
tomarán las medidas necesarias para impedir o limitar la incidencia de agentes
nocivos externos en la salud psíquica o de comportamiento del sujeto y para
evitar que se les discrimine en la atención de su salud o aseguramiento de sus
riesgos personales por razón de su situación de discapacidad.”
Recientemente, la situación de
desprotección a la que está expuesta la población con discapacidad mental y
psicosocial, fue advertida por la Organización Mundial de la Salud (OMS), en el
documento intitulado “Tener en cuenta a las personas con discapacidades
mentales”[70], en el que señaló que
las personas con discapacidad mental y psicosocial se encuentran entre los
grupos más marginados en los países en desarrollo. Según el informe, la mayoría
de los programas de desarrollo y alivio de la pobreza no llegan a las personas
con discapacidad mental o psicosocial, “[p]or ejemplo, un 75% a 85% de ellas
no tienen ningún acceso a ninguna forma de tratamiento para sus trastornos
mentales (…). Además, a los afectados no se les proporcionan oportunidades
educativas y laborales que les permitan realizar todo su potencial.” Así
mismo, estimó que una cuarta parte de la población mundial sufrirá algún
trastorno mental a lo largo de la vida, lo cual representará una elevada
mortalidad y discapacidad.
De esta manera, la OMS con el fin
de que sean atendidas las necesidades de las personas con discapacidad mental y
psicosocial, pide a los agentes del desarrollo que (i) reconozcan la
vulnerabilidad de este grupo y se incluya en todas las iniciativas de
desarrollo; (ii) amplíe los servicios de salud mental en la atención primaria;
(iii) incluya a esas personas en programas generadores de ingresos y
proporcionarles beneficios sociales y relacionados con su discapacidad; (iv)
involucre a esa población en la elaboración de programas y proyectos de
desarrollo; (v) incorpore la protección de sus derechos humanos en las
políticas y legislaciones nacionales; (vi) incluya a los niños y adolescentes
con discapacidad mental y psicosocial en los programas educativos; y (vii)
mejoren los servicios sociales para las personas con este tipo de discapacidad.
Este marco resulta especialmente
útil en el asunto objeto de revisión. En primer término, porque Úrsula según
diagnosticó medicina legal con ocasión de las pruebas decretadas por la Corte,
padece retardo mental moderado, trastorno que implica un funcionamiento
intelectual significativamente inferior al promedio, originado durante el
período de desarrollo que conlleva un deterioro en la maduración, en el
aprendizaje (puede alcanzar niveles intermedios de básica primaria, aunque a un
ritmo más lento que el normal y con personalización de los programas
académicos) o en la adaptación social.
De otra parte, porque su familia
solo tuvo conocimiento de su diagnóstico el 29 de octubre de 2009[71],
lo cual significa que no ha tenido oportunidad de recibir tratamiento médico
adecuado (terapias de lenguaje y ocupacional), ni acceso a educación, “impidiendo
el máximo aprovechamiento de sus capacidades intelectuales y de adaptación y la
adquisición de habilidades de autocuidado e instrumentales, que hoy en día
determinarían una mejor calidad de vida para la evaluada.”[72]
Esta situación de desconocimiento
de la enfermedad mental que padece Úrsula, ha implicado adicionalmente
falta de adaptación por parte de los miembros de su familia a las
discapacidades propias del trastorno, así como “ha determinado que no se
brinde a la joven el nivel de supervisión y apoyo requerido, con exposición a
situaciones de riesgo que se reflejan en la presentación de un embarazo no
planeado y posterior aborto en medio de circunstancias poco claras”, ni tampoco
ha contado con educación adecuada y orientación en temas de sexualidad.
En tercer lugar, porque se trata
de una familia en crisis o situación de estrés crónico, marcado por el
fallecimiento de la madre de Úrsula, la avanzada edad de su padre, las relaciones
conflictivas, la conformación de un segundo hogar por parte de su progenitor en
medio de la desaprobación de los hijos, con presencia de variadas formas de
sicopatología en sus miembros, en el que se omitió brindar a la agenciada
acceso a escolaridad y a servicios de salud.
Estas circunstancias, pero
específicamente el diagnóstico efectuado por la psicóloga Andrea Bustos que
prestaba sus servicios profesionales al Hospital Materno Infantil El Carmen[73],
en el que, por primera vez, se indicaba que Úrsula padecía retardo
mental (edad mental 10 años aprox), no podía pasar inadvertido por CAPRECOM
EPS-S al momento de adoptar la decisión de suspensión en la prestación del
servicio de salud, pues ello a todas luces ha comprometido aún más su proceso
de rehabilitación. Adicionalmente, porque la su condición de salud que no era
para nada desconocida por los médicos de la EPS-S que debieron practicarle un
legrado obstétrico, según da cuenta su historia clínica[74],
imponía un deber de diligencia mayor con el fin de que recibiera protección
integral no solo en lo que a su salud se refiere, sino también en relación con
educación sexual y reproductiva.
5.2.6. Así las cosas, la Sala
ordenará a CAPRECOM EPS-S, entidad que venía prestando el servicio de salud
para el momento de la ocurrencia de los hechos, que dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación de esta providencia, restablezca el servicio de
salud suspendido súbitamente el 1° de febrero de 2010 a Úrsula y proceda a garantizar en términos de integralidad y calidad el derecho
fundamental a la salud.
Del mismo modo, la Corte, con el
ánimo de que la orden aquí dada trascienda del plano retórico, seguirá las
recomendaciones efectuadas por la médica forense de medicina legal, razón por
la cual ordenará a CAPRECOM EPS-S, a través de cualquiera IPS con la que tenga
contrato vigente, lo siguiente:
(i)
Que Úrsula reciba protección integral y general[75],
a fin de garantizar los derechos a la salud y a la educación sexual de tal
manera que se provean una serie de condiciones que le permitan tener una vida
digna, de tal forma que contribuya a lograr y mantener la máxima autonomía,
independencia, capacidad física, mental, social y vocacional.
(ii)
Que convoque a un equipo de médicos especialistas en neurología,
psiquiatría y ginecología, a fin de que Úrsula sea valorada de manera
integral y se determine con total precisión las condiciones actuales de salud.
(iii)
Que mediante un tratamiento multidisciplinario en el que se encuentren
incluidas terapias de lenguaje y ocupacional, así como consultas por
psiquiatría, Úrsula reciba educación especial personalizada y
vocacional, que incluya (hasta donde sea posible), información y orientación
sobre los derechos sexuales y reproductivos. Este comité deberá valorar su
capacidad de discernimiento, y velar hasta en el nivel más alto posible porque
ella autónomamente decida cuál es el método de planificación familiar que más
se ajusta a sus necesidades, incluida la esterilización.
(iv)
Que a través de un programa de psicoterapia, Úrsula reciba
capacitación en relación con medidas de autoprotección, técnicas de resolución
de problemas e identificación de situaciones de riesgo, tanto a nivel sexual
como de salud física y psicológica.
Con el objeto de que los galenos
cuenten con suficientes elementos de juicio,  la Secretaría General de la Corte
remitirá a CAPRECOM EPS-S, copia del informe pericial de psiquiatría forense N°
209763-DRB-GPP efectuado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, a fin de que a partir de la lex artis, ordenen los
tratamientos médicos que sean del caso y que redunden en la mejoría de la salud
de Úrsula.
Por último, la orden aquí
impartida continuará vigente por el tiempo que los médicos tratantes consideren
necesario, con la precisión de que en el evento de ser suspendida, deberán
indicarse suficientes razones científicas y constitucionales. De igual manera,
CAPRECOM EPS-S deberá garantizar que no se presenten barreras en la prestación
del servicio de salud, como desplazamientos excesivos[76],
o trámites administrativos que son propios de la entidad.
5.3. Tercera cuestión: la
necesaria intervención de la Defensoría del Pueblo a fin de que oriente e
instruya a Úrsula y a su núcleo familiar
5.3.1. Como quedó claramente
evidenciado, la situación de Úrsula y la de su familia exige un
necesario acompañamiento que sin duda debe ser prestado por el Estado. Ello se
deriva de la complejidad que ha podido representar para sus familiares, el
entendimiento de que la práctica de la ligadura de trompas (técnica
minilaparotomía), tiene profundas implicaciones en sus derechos fundamentales y
que se trata de una decisión que no puede ser tomada apresuradamente.
Factores como la situación de
crisis y de estrés crónico que agobia a su familia, a lo que se agrega el
fallecimiento de su madre, así como la avanzada edad de su padre, conflictos
derivados de la conformación de un segundo hogar de su progenitor y variadas
formas de psicopatías en sus miembros, hacen de suyo compleja la posibilidad de
que exista un entorno familiar propicio, basado en la educación y la
tolerancia, en el que pueda verse beneficiada al momento de tomar una decisión
tan difícil, como lo es la esterilización, dado que se trata de una persona con
discapacidad mental. Al respecto, la declaración rendida por su padre ante el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses[77],
es diciente:
“Ella no
sufre de absolutamente nada, lo que pasa es que los hijos no hacen caso a los padres,
si ella necesita tratamiento quien va a responder por eso, yo no puedo, el
estado (sic) es el que debe responder por la juventud, a ella en el
Centro de Higiene de Yomasa le dijeron que no podía salir en ningún momento
sola a la calle, porque volvía y metía vulgarmente las patas porque a (sic)
ella con cualquiera se deja, -o no, diga que no es así, cuéntele a la
doctora el muchacho que la dejó embarazada quien es, porque ella nunca dijo
nada, cuéntele a la doctora como fue que usted salió embarazada (dirigiéndose a
la examinada a manera de regaño). (…) Yo lo único que digo es que la familia es
muy terca, es desagradecida, malo si uno los reprende malo si no, quiero irme
de la casa y que me dejen en paz. (…) A (sic) ella le dice a donde va
Úrsula y si uno los frena entonces le echa la policía para que los ampare a
ellos, ese es el problema de la juventud de ahora (…) ella estuvo hospitalizada
en el materno infantil allá de un aborto que ella estuvo (sic) (…) quien
no va a estar bravo de la forma que ha sido la vía mía que después que faltó la
señora mía, ellos no corresponden ni saben agradecer ni valorar lo que se fregó
la mujer con el papá (…) ahora con mi segunda esposa los hijos son los que han
querido derrocarla y sacarla de la casa a sabiendas que ha sido una buena mujer
y ella les ha ayudado mucho a ellos (…) Ella [Úrsula] no sabe donde está
parada”.
Por tal razón, la Corte encuentra
que el canal institucional autorizado para brindar orientación e instrucción a Úrsula
y a su familia, en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades
competentes o entidades de carácter privado, es la Defensoría del Pueblo (Art.
282-1 de la Constitución).
Al respecto, recuérdese que el
fundamento que sirvió de base para concluir que el demandante no estaba
legitimado en la causa por activa, para solicitar la práctica de un
procedimiento quirúrgico que implica la esterilización de su hija, era que no
se habían adelantado sendos trámites judiciales diferentes al de la acción de
tutela, con el objeto de obtener la representación legal y la autorización
judicial.
5.3.2. En este contexto, la Sala
remitirá copia del expediente y de la presente sentencia a la Defensoría del
Pueblo, para que en el ámbito de sus competencias constitucionales y legales,
oriente e instruya a Úrsula y a su núcleo familiar, en lo que esté a su
alcance. Así mismo, enviará copia de esta decisión a la Procuraduría General de
la Nación, a fin de que vigile su cumplimiento.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la
suspensión de los términos decretada en el presente proceso.
SEGUNDO.- CONFIRMAR la
sentencia dictada por el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal de Bogotá, el 20
de noviembre de 2009, que negó la protección constitucional solicitada por el
señor Aureliano, quien actúa como agente oficioso de su hija Úrsula,
en cuanto hace relación a la específica finalidad que éste pretende (ligadura
de trompas), por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO.- DEJAR SIN EFECTO la
autorización de servicio N° POS-S NUA-611373, expedida por CAPRECOM EPS-S, el 3
de noviembre de 2009.
CUARTO.- ADICIONAR la
sentencia proferida por el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal de Bogotá, en
el sentido de ORDENAR a CAPRECOM EPS-S, entidad que venía prestando el
servicio de salud para el momento de la ocurrencia de los hechos, que dentro de
las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, restablezca el
servicio de salud suspendido súbitamente el 1° de febrero de 2010 a Úrsula y proceda a garantizar en términos de integralidad y calidad el derecho
fundamental a la salud.
QUINTO.- ORDENAR a
CAPRECOM EPS-S, a través de cualquiera IPS con la que tenga contrato vigente,
que dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta decisión,
disponga lo siguiente:
(i)
Que Úrsula reciba protección integral y general[78],
a fin de garantizar los derechos a la salud y a la educación sexual de tal
manera que se provean una serie de condiciones que le permitan tener una vida
digna, de tal forma que contribuya a lograr y mantener la máxima autonomía,
independencia, capacidad física, mental, social y vocacional.
(ii)
Que convoque a un equipo de médicos especialistas en neurología,
psiquiatría y ginecología, a fin de que Úrsula sea valorada de manera
integral y se determine con total precisión las condiciones actuales de salud.
(iii)
Que mediante un tratamiento multidisciplinario en el que se encuentren
incluidas terapias de lenguaje y ocupacional, así como consultas por psiquiatría,
Úrsula reciba educación especial personalizada y vocacional, que incluya
información y orientación sobre los derechos sexuales y reproductivos. Este
comité deberá valorar su capacidad de discernimiento, y velar porque ella, si
ello fuere posible, autónomamente, decida cuál es el método de planificación
familiar que más se ajusta a sus necesidades, incluida la esterilización.
(iv)
Que a través de un programa de psicoterapia, Úrsula reciba
capacitación en relación con medidas de autoprotección, técnicas de resolución
de problemas e identificación de situaciones de riesgo, tanto a nivel sexual
como de salud física y psicológica.
La orden aquí impartida
continuará vigente por el tiempo que los médicos tratantes consideren
necesario, con la precisión de que en el evento de ser suspendida, deberán
indicarse suficientes razones científicas y constitucionales. De igual manera,
CAPRECOM EPS-S deberá garantizar que no se presenten barreras en la prestación
del servicio de salud, como desplazamientos excesivos, o trámites
administrativos que son propios de la entidad.
SEXTO.- Por la Secretaría
General de la Corte, REMÍTASE a CAPRECOM EPS-S, copia del informe
pericial de psiquiatría forense N° 209763-DRB-GPP efectuado por el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con el objeto de que los
galenos cuenten con suficientes elementos de juicio, para que a partir de la lex
artis, ordenen los tratamientos médicos que sean del caso y que redunden en
la mejoría de la salud de Úrsula.
SÉPTIMO.- Por la
Secretaría General de la Corte, REMÍTASE copia del expediente y de esta
sentencia a la Defensoría del Pueblo, para que en el ámbito de sus competencias
constitucionales y legales, o
riente e instruya a Úrsula
y a su núcleo familiar, en lo que esté a su alcance.
OCTAVO.- Por la Secretaría
General de la Corte, REMÍTASE copia de esta sentencia a la Procuraduría
General de la Nación, a fin de que vigile su cumplimiento.
NOVENO.- ORDENAR a la
Secretaría General de la Corte y a los despachos judiciales de instancia, que
dispongan lo que sea del caso, para que, se reserve la identidad del accionante
y su hija, así como cualquier otro tipo de dato e información que permita
identificarla, como medida de protección de su derecho fundamental a la
intimidad.
DÉCIMO.- LÍBRESE la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí indicados.
Cópiese, notifíquese, insértese
en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
Con aclaración de
voto
NILSON ELÍAS PINILLA
PINILLA
Magistrado
Con aclaración de
voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA
T-063/12
Referencia: expediente T-2.536.645
Acción de tutela interpuesta por Aureliano, como
agente oficioso de su hija Úrsula, contra el Hospital Materno Infantil
El Carmen de Bogotá, con vinculación oficiosa de CAPRECOM EPS-S
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con el
respeto que merecen las decisiones de esta Corporación, me permito manifestar
mi aclaración de voto en relación con lo decidido por la Sala de Revisión en el
asunto de la referencia.
En esta
ocasión conoció la Corte de una acción de tutela presentada por el padre de una
mayor de edad que se encuentra en una situación de discapacidad mental, con el
objeto de que le fuera practicado un procedimiento de esterilización, consistente
en la ligadura de las trompas de Falopio. Ello por considerar que, dado el
estado de su hija, puede ser víctima de abusos y quedar en estado de embarazo.
La Sala
de revisión consideró en este caso que no debía acceder a lo pedido, pero
constató una situación de desprotección de la salud de Úrsula, por lo
que ordenó a la EPS-S CAPRECOM restablecerle el servicio, así como realizar una
valoración integral de su estado e incluso darle orientación acerca de sus
derechos sexuales y reproductivos. Manifiesto que estoy de acuerdo con estas
medidas tendientes a garantizar el bienestar de Úrsula.
Sin
embargo, este caso constituía la oportunidad idónea para que la Corte
estableciera cómo deben ponderarse los derechos sexuales y reproductivos de
quien se encuentra en una situación de discapacidad mental, cómo abordar el
tema del consentimiento ilustrado de dicho grupo poblacional en relación con la
anticoncepción y, de manera general, de qué forma se pueden precisar los
alcances constitucionales del artículo 6º de la ley 1412 de 2010. Sin embargo, la
ponencia –entendiendo que el padre no es agente oficioso para tales efectos- no
considera esos aspectos de relevancia constitucional.
Para lograr lo anterior, habría
resultado pertinente modificar la forma en la que se aborda el instituto de la
agencia oficiosa en el caso.  Es de recordar que la jurisprudencia de la Corte
ha señalado que esta se configura cuando el agente manifiesta o da a entender
su condición y aporta prueba siquiera sumaria de la incapacidad del interesado.
Para el caso de Ursula, aunque dicha prueba no hubiese sido aportada en
el trámite de instancia, podía entenderse satisfecha con los medios probatorios
allegados en sede de revisión. No es afortunado que se oponga como argumento
para la existencia de la enunciada agencia la falta de la autorización prevista
en el artículo 6º de la ley 1412 de 2010, ya que imposibilita toda agencia
oficiosa en este punto, y más aún, teniendo en cuenta que esta norma es de
vigencia posterior a la presentación de la acción de tutela.
Fecha
ut supra
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] A menos que se diga expresamente lo contrario, entiéndase que la
mención de los folios hace referencia al cuaderno principal.
[2] El relato de los hechos se efectúa a partir de
lo indicado por el demandante tanto en la solicitud de tutela como en la
declaración rendida ante el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal de Bogotá.
[3] Para el momento de la presentación de la solicitud de amparo
constitucional (5 de noviembre de 2009), contaba con 21 años de edad.
[4] Folio 1.
[5] Folio 16.
[6] Folio 1.
[7] Folio 1.
[8] Folio 1.
[9] Folio 24.
[10] Folio 73.
[11] Folio 75.
[12] Folio 32.
[13] Folio 33.
[14] Folio 33.
[15] Folio 33.
[16] Folio 33.
[17] Folio 34.
[18] Folio 34.
[19] Folio 34.
[20] Folio 35.
[21] Folio 35.
[22] Folio 36.
[23] Folio 53 del cuaderno de revisión.
[24] Se hace un pequeño corte sobre el vello púbico, se ligan las trompas y
se cortan. Cfr. folio 62 del cuaderno de revisión.
[25] Una particularidad que la doctrina ha resaltado de las normas
constitucionales, son las permanentes tensiones que se suscitan, las cuales son
resueltas mediante la ponderación, técnica que “consiste en establecer entre
los dos principios en conflicto una jerarquía axiológica móvil.” Guastini,
Ricardo, Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Trotta,
Madrid, 2008, p. 88.
[26] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[27] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[28] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[29] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[30] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[31] T-1019 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[32] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[33] T-248 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[34] “El demente no será privado de su libertad personal, sino en los casos
en que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo o cause peligro o
notable incomodidad a otros. Ni podrá se trasladado a una casa, encerrado, ni
atado sino momentáneamente, mientras a solicitud del curador o de cualquiera
persona del pueblo, se obtiene autorización judicial para cualquiera de estas
medidas.”
[35] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[36] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[37] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[38] “Por la cual se dictan normas para la protección de personas
con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de
incapaces emancipados”.
[39] Gaceta del Congreso N° 647 de 2008 (informe de
ponencia para primer debate).
[40] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[41] T-492 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[42] T-248 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[43] “Por medio de la cual se autoriza la
realización en forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes
o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la
paternidad y la maternidad responsable.”
[44] El texto original de la ley se refiere al
Ministerio de la Protección Social. Sin embargo, la Sala actualiza su denominación a partir de lo establecido en la Ley 1444 de 2011, “Por medio de la cual se escinden unos ministerios,
se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la administración pública y la planta de personal
de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones.”
[45] T-275 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[46] T-1012 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[47] Folio 1.
[48] Folio 8.
[49] “1. A la demanda se acompañará un certificado
de un médico psiquiatra o neurólogo sobre el estado del presunto interdicto,
expedido bajo juramento que se entenderá prestado por la sola firma. 2. No será
necesario probar el interés del demandante para promover el proceso e incluso
podrá promoverlo el Juez de Oficio. 3. En el auto admisorio de la demanda se
ordenará citar a quienes se crean con derecho al ejercicio de la guarda y se
ordenará el dictamen médico neurológico o psiquiátrico sobre el estado del
paciente. La objeción al dictamen se decidirá por auto apelable. 4. En el
dictamen médico neurológico o psiquiátrico se deberá consignar: a) Las
manifestaciones características del estado actual del paciente. b) La etiología,
el diagnóstico y el pronóstico de la enfermedad, con indicación de sus
consecuencias en la capacidad del paciente para administrar sus bienes y
disponer de ellos, y c) El tratamiento conveniente para procurar la mejoría del
paciente. 5. Recibido el dictamen, el Juez, dentro de los cinco (5) días
siguientes, correrá traslado del mismo por el término de tres (3) días. 6.
Resueltas las objeciones, si las hubiere y vencido el término probatorio se
dictará sentencia. En esta se hará la provisión del guardador testamentario,
legítimo o dativo conforme a lo preceptuado en esta ley. En la misma sentencia
ordenará la confección, en un plazo que no excederá de sesenta (60) días, del
inventario y avalúo de los bienes de la persona con discapacidad mental absoluta,
por un auxiliar de la justicia cuyos honorarios serán cancelados con cargo al
patrimonio de la persona con discapacidad mental absoluta o por el ICBF cuando
la persona con discapacidad no tenga recursos suficientes para ello. Recibido y
aprobado el inventario, el Juez fijará la garantía y una vez otorgada esta, se
dará posesión al guardador y se hará entrega de los bienes inventariados. 7. Se
podrá decretar la interdicción provisoria de la persona con discapacidad mental
absoluta de conformidad con lo dispuesto en la ley, teniendo en cuenta el
certificado médico acompañado a la demanda. En el auto que decrete esta medida
se designará el curador provisorio. También se podrán decretar las medidas de
protección personal de quien se encuentre con discapacidad mental que el Juez
considere necesarias, incluyendo las medidas terapéuticas que se estimen
convenientes. Los autos a que se refiere el presente numeral son apelables en
el efecto devolutivo si en ellos se accede a tales medidas y en el diferido si
las niegan. 8. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva deberán
inscribirse en la Oficina de Registro del Estado Civil y notificarse al público
por Aviso que se insertará una vez por lo menos en un diario de amplia circulación
nacional, señalado por el Juez. 9. La posesión, las excusas o la incapacidad
del guardador y la entrega de bienes, se regirán por lo dispuesto en el
artículo 655.”
[50] “El proceso de inhabilitación se seguirá con
audiencia de la persona con discapacidad mental relativa o inhábil negocial. En
la demanda podrá pedirse la inhabilitación provisional que autorizan las
presentes normas y se decidirá en el Auto admisorio de la demanda. Admitida la
demanda, el Juez decretará las pruebas que estime convenientes y dispondrá que
se practique el examen psicológico u ocupacional del presunto inhábil, por un
equipo interdisciplinario. Las pruebas que se practiquen dentro del proceso se
tendrán en cuenta para la decisión de ambos. Decretada la inhabilitación
provisional, en el mismo Auto se nombrará el consejero interino. Dicho Auto
será apelable; el que deniega la inhabilitación lo será en el efecto diferido.
Decretada la inhabilitación, la provisión de consejero se hará en el mismo
proceso por el procedimiento señalado para la guarda.”
[51] El artículo 52, inciso 3°, hace la siguiente
precisión conceptual: “[l]as personas que ejercen el cargo de curador, los
consejeros (…), se denominan generalmente guardadores y la persona sobre la que
recae se denomina, en general, pupilo.”
[52] SU-484 de 2008, M. P. Jaime Araújo Rentería, T-553 de 2008, Nilson
Pinilla Pinilla, T-794 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, T-886 de 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero, T-310 de 1995, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-028 de 1993, M. P. Fabio Morón Díaz, T-532 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía.
[53] Principio de la dignidad humana.
[54] Principio de primacía de los derechos inalienables de la persona.
[55] Principio de igualdad (El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellos se comentan).
[56] El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e
integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a
quienes se prestará la atención especializada que requieran.
[57] En relación con el acceso a los servicios de salud que requieren los
sujetos de especial protección constitucional, consúltense entre muchas otras,
las sentencias T-396 de 1996 y T-1671 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz, T-625 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-1070 de 2006, M.P Manuel José Cepeda Espinosa, T-631 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[58] Para la Corte, “el principio de la autonomía individual del
paciente respecto de su cuerpo, se deriva del mandato pro libertate, que exige
el necesario otorgamiento de su consentimiento para adelantar cualquier
procedimiento médico o quirúrgico de su cuerpo, aclarando que dicho
consentimiento debe caracterizarse por ser libre, autónomo, razonado y
constante, es decir, que responda a su propia voluntad de buscar una mejora en
su condición de salud, que sólo dependa de su criterio acerca de lo que le es
más conveniente, y que teniendo conocimiento de las implicaciones, beneficios y
riesgos que dicho procedimiento médico implica, mantenga su decisión forme,
desechándose cualquier decisión que responda a una situación de momento.” T-1019 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[59] T-1019 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[60] T-149 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[61] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[62] Según el informe de psiquiatría forense de medicina legal del 13 de
enero de 2011, “la ligadura de trompas constituye un método de
anticoncepción definitivo.” Cfr. folio 63 del cuaderno de revisión.
[63] T-850 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[64] Aprobada mediante Ley 1346 de 2009 y declarada exequible en sentencia
C-293 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. La ratificación se alcanzó el 10 de
mayo de 2011.
[65] En sentencia T-340 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, la Corte dijo que esta Convención “se acerca más a un enfoque social de la discapacidad
que a uno médico, lo que tiene como consecuencia la prevalencia del propósito
de disminución o erradicación de barreras sociales o ambientales (o en términos
más amplios del entorno), sobre la rehabilitación o tratamiento de la
discapacidad”
[66] Folio 55.
[67] En sentencia T-1024 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte dijo: “La jurisprudencia de esta Corporación ha delineado el asunto de la
accesibilidad en el sentido de especificar que el cumplimiento de este criterio
se supedita a la aparición de algún factor que haga estimar la necesidad y/o el
requerimiento del servicio médico para la prevención, conservación o superación
de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la
salud.”
[68] En sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, este
Tribunal sostuvo: “Desde el inicio de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha defendido el derecho que a toda persona se le garantice la
continuidad del servicio de salud, una vez éste haya sido iniciado.  Se
garantiza pues, que el servicio de salud no sea interrumpido, súbitamente,
antes de la recuperación o estabilización del paciente. Para la jurisprudencia ‘(…)
puede hacerse la distinción entre la relación jurídica-material, esto es la
prestación del servicio que se materializa en una obligación de medio o de
resultado según el caso, y la relación jurídica-formal, que se establece entre
la institución y los usuarios.’ Una institución encargada de prestar el
servicio de salud, puede terminar la relación jurídico-formal con el paciente
de acuerdo con las normas correspondientes, pero ello no implica que pueda dar
por terminada inmediatamente la relación jurídica-material, en especial si a la
persona se le está garantizando el acceso a un servicio de salud.”
[69] Así por ejemplo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en la Observación General N° 14, sobre el derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud, precisó que la salud es un derecho humano
fundamental que en todas sus formas y a todos los niveles abarca cuatro
elementos esenciales e interrelacionados como los son: (i) disponibilidad; (ii)
accesibilidad; (iii) aceptabilidad y (iv) calidad. En igual sentido, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, alude a la importancia de la
accesibilidad en el servicio de salud (preámbulo, Arts. 3°, 21 y 25).
[70] En: http://www.who.int/mediacentre/news/releases/2010/mental_disabilities_20100916/es/index.html.
comunicado de prensa del 16 de septiembre de 2010.
[71] Con ocasión de la valoración psicológica efectuada por Andrea
Bustos (UPA Yomasa). Folio 9.
[72] Folio 33 del cuaderno de revisión.
[73] Folio 9.
[74] Folios 38 a 49.
[75] El artículo 66 de la Ley 1438
de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, dispone: “ATENCIÓN
INTEGRAL EN SALUD A DISCAPACITADOS. Las acciones de salud deben incluir la
garantía a la salud del discapacitado, mediante una atención integral y una
implementación de una política nacional de salud con un enfoque diferencial con
base en un plan de salud del Ministerio de Protección Social.”
[76] Al respecto, la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad (Art. 25-b), expresa que los Estados “proporcionarán esos
servicios lo más cerca posible de las comunidades de las personas
con discapacidad, incluso en las zonas rurales.” Subrayas y negrillas por
fuera del texto original.
[77] Folio 30 del cuaderno de revisión.
[78] El artículo 66 de la Ley 1438
de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, dispone: “ATENCIÓN
INTEGRAL EN SALUD A DISCAPACITADOS. Las acciones de salud deben incluir la
garantía a la salud del discapacitado, mediante una atención integral y una
implementación de una política nacional de salud con un enfoque diferencial con
base en un plan de salud del Ministerio de Protección Social.”