T-507-16
Sentencia T-507/16
MANEJO DE PARTES DEL CUERPO RETIRADAS
POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS QUIRURGICOS-Caso de joven que solicitó a clínica la devolución de la extremidad que le
fue amputada en procedimiento quirúrgico, para inhumarla de conformidad con sus
creencias religiosas
De conformidad con el marco legal, la extremidad
amputada al accionante, es un residuo anatomopatológico cuyo destino usual es
la incineración. Para la Corte es claro que existe disposición normativa
aplicable al caso objeto de estudio. La determinación de desactivar los restos
humanos generados por la práctica de intervenciones quirúrgicas corresponde a
la protección de la salubridad pública, pues tales productos representan
un riesgo sobre la salud humana y animal.
DERECHO A LA LIBERTAD DE
CONCIENCIA-Concepto
LIBERTAD DE CONCIENCIA-Evolución del concepto
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
EXCEPCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
EXCEPCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto y alcance
La excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad
(o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no
tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura
igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso
de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la
disposición aplicable a una caso concreto y las normas
constitucionales.
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Configuración
Se presenta cuando no se adoptan a
tiempo los correctivos necesarios para el restablecimiento de las garantías
fundamentales reclamadas. En ese sentido, se ha ocasionado el daño que se
buscaba evitar con la orden del juez de tutela
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Se incineró la extremidad amputada del actor
MANEJO DE PARTES DEL CUERPO RETIRADAS
POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS QUIRURGICOS-Normatividad
SALUBRIDAD PUBLICA Y
PRICIPIO DE LIBERTAD DE CONCIENCIA-Tensión
DERECHO A LA LIBERTAD DE
CONCIENCIA-Facultad
que tienen las personas para actuar, profesar y difundir sus convicciones de
manera individual o colectiva
DERECHO A LA LIBERTAD DE
CONCIENCIA-Es posible objetar en conciencia el cumplimiento de las
normas que reglamentan la gestión integral de los residuos generados en la
atención en salud y otras actividades, cuando éstas limitan la libertad de
conciencia
DERECHO A LA LIBERTAD DE
CONCIENCIA-Vulneración
por parte de clínica al proceder a la incineración del miembro amputado del
accionante
Referencia: Expediente T-5.527.802
Acción de tutela formulada por Rubén
Darío Álvarez Toro obrando como agente oficioso de Diego Alejandro Botero
López, contra Clínica las Américas, Patología Las Américas S.A., Dirección
Seccional de Salud de Antioquia y la Secretaría de Salud de Medellín.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., diez y seis (16) de septiembre de dos
mil dieciséis (2016).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política,
y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del trámite de tutela que
concluyó con el fallo proferido, en primera instancia, por el Juzgado Primero
Civil Municipal de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Medellín, el 3 de
febrero de 2016; dentro del proceso de amparo instaurado por Rubén Darío
Álvarez Toro obrando como agente oficioso de Diego Alejandro Botero López
contra Clínica las Américas, Patología Las Américas S.A., Dirección Seccional
de Salud de Antioquia y la Secretaría de Salud de Medellín.
Mediante auto de 27 de mayo de dos mil dieciséis 2016,
la Sala de Selección Número Cinco escogió el expediente de la referencia y lo
asignó, previo reparto, al magistrado Alberto Rojas Ríos para efectuar su
revisión de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9° del artículo 241 de
la Constitución Política y en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, indicando
como criterio de selección objetivo: asunto novedoso.
I.       ANTECEDENTES
1.      Hechos
1.1    Diego Alejandro Botero López de 19 años de edad
fue diagnosticado desde 2014 con osteosarcoma en la pierna izquierda (cáncer
en el hueso). Después de someterse a diversos tratamientos médicos (prótesis
interna de rodilla en titanio y un injerto de tibia en material de
osteosíntesis) que no restablecieron su salud, tuvo que someterse a una
intervención quirúrgica en la cual le amputaron su extremidad inferior izquierda.
1.2    El señor Botero profesa la religión católica y
tiene la creencia que esa parte de su cuerpo debe ser sepultada en campo
santo “donde tenga certeza que para el día de su resurrección todo su
cuerpo repose completo en un lugar santo y como Dios manda para la resurrección
y no como se lo han dicho, que es un desecho que se debe votar y eliminar
porque ya no sirve y no es importante.”. Su agente oficioso agrega que para
el actor “es una parte importante de su cuerpo que lo acompañó durante 18
años y a la cual le realizó un proceso de duelo admirable.”[1].
El accionante solicitó la entrega del miembro amputado
ante la Clínica las Américas, quien le informó que el encargado del tratamiento
de la pierna le correspondía al departamento de patología de ese centro médico “debido
a que son estos los encargados de recepcionar el elemento y realizar su
posterior análisis, para así definir la disposición final”[2].
1.3    Expone que pese a efectuar varios
requerimientos ante el referido laboratorio de patología, no le entregaron la
pierna amputada porque debía adjuntar una autorización administrativa por parte
de la Dirección de Salud de Antioquia. También le fue informado al accionante
que en caso de no adjuntar el documento requerido se procedería a incinerar y
desechar el residuo biológico.
1.4    El señor Botero López solicitó a la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia autorización para “conservar la extremidad bajo
el sistema de plastinación el cual busca garantizar un óptimo proceso de
conservación de material biológico sin que la parte tratada represente algún
peligro de riesgo biológico para los familiares o la comunidad”[3].
En sentido similar presentó solicitud ante la Secretaría de Salud de
Medellín, obteniendo respuesta adversa a su pretensión por parte de ambas
entidades.
Al no tener otro mecanismo para detener el proceso de
eliminación de su pierna amputada, interpuso acción de tutela por la presunta
vulneración de los derechos a la salud física y mental, la dignidad humana, la
libertad de cultos y creencias religiosas, que tiene lugar el accionar de la
Clínica las Américas toda vez que no le entregó su pierna amputada.
A su vez, el accionante solicita que se resuelvan los siguientes
interrogantes: ¿Si hoy ingreso a un hospital y me amputan la pierna esa
pierna es un desecho, el día de mañana llego a un hospital y muero, también voy
a ser un desecho?\\ ¿Por qué un feto si lo regresan a sus familiares y mi
pierna no?¿cuál es la diferencia si el feto ni siquiera llega a ser persona?¿si
muero lo más probable es que entreguen mi cuerpo a mis familiares sin exigirles
un requisito especial o carta de autoridad competente, pero hoy mi pierna no me
la quieren entregar a mí que soy su dueño y me exigen unos requisitos
legales?¿si hoy mi pierna es un riesgo biológico, mañana mi cuerpo inerte
también lo será?¿porque mi pierna es un riesgo biológico aún hoy, después de
que ya lleva más de cuatro meses en un frasco con formol, y durante un año que
mi pierna estuvo expuesta con una herida abierta y con varios procedimientos
quirúrgicos, no lo fue?
1.5    Por último el señor Botero López solicitó como
medida provisional que se suspendiera el procedimiento de incineración y
eliminación del miembro amputado, mientras el juez de tutela adoptaba una
decisión.
2.      Trámite de la acción de
tutela
Admitida la demanda por auto del veintiuno (21) de
enero de dos mil dieciséis, se corrió traslado de la misma a las entidades
demandadas para que ejercieran su derecho a la defensa y se otorgó la medida
provisional solicitada.
Respuesta de las entidades accionadas
2.1    Clínica Las Américas
2.1.1 Afirmó que el procedimiento denominado como “Amputación
supracondílea en miembro inferior izquierdo” del paciente Diego Alejandro
Botero para el tratamiento de la patología de “osteosarcoma en tibia próxima
y osteomielitis crónica de tibia”, produce un “residuo o desecho
peligroso con riesgo biológico o infeccioso” de conformidad con el artículo
5º del Decreto 351 de 2014.
2.1.2 Expuso que los residuos o desechos peligrosos
con riesgo biológico o infeccioso, a su vez se sub clasifican en: (a) biosanitarios,
anatomopatológicos, (b) corto punzantes, (c) animales, (d) residuos o desechos
radioactivos y (e) otros residuos o desechos peligrosos. Adujo que entre los
residuos anatomopatológicos, se encuentran: partes del cuerpo, muestras de
órganos, tejidos o líquidos humanos, generados con ocasión de la realización de
necropsias, procedimientos médicos, remoción quirúrgica, análisis de patología,
toma de biopsias o como resultado de la obtención de muestras biológicas para
análisis químico, microbiológico, citológico e histológico.
2.1.3 Señaló que como generador de ese tipo de
residuos y como responsable de la disposición final de los mismos, tiene el
deber legal de garantizar el adecuado manejo intrahospitalario y la disposición
final de los mismos, que como se define en el artículo 3º del Decreto 4741 de
2005.
2.1.4 Así las cosas, concluyó que de conformidad con
las previsiones legales no puede acceder a la petición elevada, en el sentido
de hacer entrega de ese tipo de residuos a particulares. Por ello, solicitó al
juez denegar la acción de tutela dado que no se ha transgredido derecho alguno
al haber actuado conforme a las directrices impartidas por las leyes que
regulan la materia.
2.2    Secretaría de Salud de
Medellín
2.2.1 Manifestó que el 26 de noviembre de 2015 dio
respuesta al derecho de petición al señor Diego Alejandro Botero López,
informándole que no es pertinente la devolución de su extremidad inferior que
fue amputada, toda vez que se trata de un residuo biológico anatomopatológico,
que de conformidad con el Decreto 351 de 2014 debe ser eliminado por
considerarse un riesgo para la salud humana.
2.2.2 Expresó que el tratamiento de dicho residuo debe
surtirse conforme con lo reglamentado en el numeral 8.2.3 del manual de gestión
integral de residuos generados en los servicios de salud. Bajo este argumento, consideró
que es claro el deber que le asiste a la IPS en dar tratamiento final por medio
de la incineración, a los residuos hospitalarios peligrosos, como lo es en este
caso la extremidad del afectado.
2.2.3 Manifestó que las Direcciones Departamentales,
Distritales y Locales de Salud, tienen el deber de efectuar la inspección,
vigilancia y control de la gestión interna de residuos generados en las
actividades relacionadas con servicios de atención en salud, como práctica
médica. Por lo anterior, señaló que el juzgado debía declarar improcedente la
acción de tutela, al carecer de fundamentos fácticos que adviertan la
vulneración de derechos fundamentales y en consecuencia exonerar de
responsabilidad a la Secretaria de Salud de Medellín[4].
2.3    Secretaría Seccional de Salud
y Protección Social de Antioquia
La entidad señaló que el accionante es cotizante
perteneciente al Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen
Contributivo a cargo de la EPS Sura, como se evidencia en la base datos del
FOSYGA, razón por la cual esa secretaría no tiene competencia para pronunciarse
sobre servicios requeridos por personas vinculadas a un régimen diferente al
régimen subsidiado[5].
3.      Actuaciones del Juzgado
Primero Civil Municipal de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Medellín
Debido a la falta de elementos técnicos para
determinar si la solicitud realizada por el accionante generaba un potencial
riesgo para la salubridad pública, la juez de primera instancia ofició al
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para que le
suministraran un informe sobre la viabilidad de entregar un residuo orgánico a
un particular.
La entidad requerida expuso que de conformidad con los
Decretos 2676 de 2000 y 351 de 2014 de la Presidencia de la República, por
medio de los cuales se reglamenta el Plan de Gestión de Residuos Generadores en
la Atención en Salud, incluyendo en el Art. 5º sobre la clasificación de
los residuos generados en las atenciones en salud, un residuo o desecho con
riesgo biológico o infeccioso se considerará peligroso, cuando contiene agentes
patógenos como microorganismo y otros agentes con suficiente virulencia y
concentración como para causar enfermedades en los seres humanos o en animales[6].
Afirmó que “una extremidad inferior humana amputada
se denomina un residuo anatomopatológico y teniendo en cuenta el diagnóstico
médico patológico, "Osteosarcoma y Osteomielitis " se considerará
peligroso por el riesgo biológico e infeccioso para la salud de otro ser humano
y el ambiente”[7],
por tal razón para la entidad consultada debe procederse con el proceso de
eliminación toda vez que el miembro amputado es peligroso por su riesgo
biológico e infeccioso debido a la presencia de agentes patógenos como
microrganismos que al entrar en contacto con un ser humano puede causar
enfermedad y afectar la salud.
4.      Decisión objeto de revisión
Por sentencia del tres (3) de febrero de dos mil
dieciséis (2016), el Juzgado Primero Civil Municipal de Pequeñas Causas y
Competencia Múltiple de Medellín negó el amparo constitucional, tras estimar
que ante la tensión entre los derechos a la libertad de conciencia y culto,
frente a la salubridad pública, debe preferirse este último, pues el juez
constitucional “no sólo debe velar por los derechos de los directamente
implicados, sino evitar con sus decisiones, perjuicios a los demás coasociados,
como lo son el medio ambiente y la salubridad pública.”[8].
A su vez, indicó que no es dable conceder ese tipo de
pretensiones dado que el residuo que se pretende recuperar es considerado como
un residuo de alta peligrosidad, tanto para el personal que lo manipula como
para la comunidad, pues “no reposan elementos de juicio que infiriesen de
manera razonada que con el procedimiento de plastinación, no existiese riesgo
de contagio, contaminación o generación de cualquier agente que coloque en
riesgo la salud de las personas, pues si bien el activo la enuncia, no aporta
medio de convencimiento alguno que pudiese inferir la aplicación de esta
técnica a este residuo biológico que pudiere garantizar su contención. Más aún,
cuando la misma ha sido tan especifica en indicar el trámite que debe surtirse
sobre este tipo de elementos y cómo debe ser su cuidado, tanto del órgano
gestor como de las entidades municipales encargadas de supervisar dicha gestión”[9].
Sobre la base de esos argumentos negó el amparo.
II. CONSIDERACIONES
1.    Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para conocer los fallos de tutela proferidos
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.    Planteamiento del caso
Por intermedio de agente oficioso, Diego Alejandro
Botero López formuló acción de tutela porque la entidad Clínica Las Américas se
negó a devolverle la extremidad inferior que le fue amputada en procedimiento
quirúrgico, aun cuando el accionante expuso que tenía la necesidad de inhumarla
de conformidad con sus creencias religiosas.
La demandada expuso que en cumplimiento de las
disposiciones legales sobre la materia debía incinerar el miembro reclamado,
pues constituía un riesgo biológico y no podía privilegiar el interés del actor
en detrimento de la salubridad y seguridad pública.
El juez de instancia que conoció la acción de tutela profirió
medida cautelar para que el miembro amputado, que reclama el accionante, no
fuera incinerado hasta que no adoptara una decisión sobre la controversia
sometida a su juicio. Esta medida estuvo vigente hasta el 3 de febrero de 2016,
fecha en que se dictó providencia judicial que declaró improcedente el amparo
solicitado, con base en la ponderación que se efectuó entre los derechos del
ciudadano demandante y la salubridad pública.
La Corte Constitucional escogió el fallo para revisión
por considerar que el asunto estudiado resultaba novedoso y de importancia
constitucional. Una vez repartido el asunto a la Sala Octava de Revisión de
Tutelas, el magistrado sustanciador consideró que era imprescindible contar con
mayores elementos de juicio para adoptar la decisión correspondiente, toda vez
que la Sala no tenía certeza sobre la decisión que las entidades accionadas
adoptaron sobre la disposición final del miembro amputado. Así las cosas, con
fundamento en los artículos 64 y 65 del Reglamento Interno de la Corte
Constitucional (Acuerdo 02 de 2015) y con el propósito de obtener los elementos
de convicción necesarios para resolver en torno a la protección constitucional
reclamada, profirió un auto de pruebas  de fecha 26 de julio de 2016.
Por constancia de la Secretaría General de la Corte
Constitucional de fecha 5 de agosto de 2016, la entidad Clínica Las Américas
informó que “en cumplimiento al mandato legal de garantizar la disposición
final, PATOLOGÍA LAS AMÉRICAS S.A.S. destinó la extremidad inferior amputada
del paciente DIEGO ALEJANDRO BOTERO LÓPEZ a la incineración.”[10].
3.    Aclaración previa sobre el
objeto de la controversia.
El accionante señala que la
inhumación de sus restos corresponde a una práctica prescrita por la doctrina
católica que tiene una incidencia importante sobre su ser y su vida
futura. En concepto del demandante, la incineración del miembro que le fue
amputado, desconoce su derecho de ejercer libremente su religión, imponiéndole
una carga desproporcionada que le obliga a actuar contra sus principios y
convicciones.
Aunque de conformidad con el canon
1176-3 del Código de Derecho Canónico, “la Iglesia [católica] aconseja
vivamente que se conserve la piadosa costumbre de sepultar el cadáver de los
difuntos”, no condena la incineración en todos los casos, sino en aquellas
situaciones contrarias a la doctrina cristiana[11].
En ese sentido, la prohibición sobre
la cremación dependerá de la interpretación que pueda desprenderse de la
expresión “razones contrarias a la doctrina cristiana”, que puede ser
ambigua, indeterminada, subjetiva y condicionada por el contexto histórico. Por
ello, resulta comprensible que tal discusión se efectúe en el marco de una
discusión teológica precedida por las autoridades y feligreses de la religión
católica. Sin embargo, es pertinente cuestionar si el resultado de dicho
ejercicio debe tenerse en cuenta para imponer al demandante el sentido o
la interpretación que debe tener en cuenta para el ejercicio de su culto.
La Corte Constitucional es el
intérprete autorizado de la Carta Política y suprema guardiana de su
integridad, más no es un órgano con facultades para determinar cuál es el
significado o sentido adecuado de una doctrina religiosa. Incluso, este
Tribunal no es el lugar en el cual se deban realizar tales debates pues ellos
bien podrían generarse en un escenario libre del poder del Estado, en un
ejercicio pleno y auténtico de libertad religiosa.
En consideración con lo expuesto, la
Corte, así como las diferentes instituciones que conforman el Estado, carecen
de competencia para establecer cómo debe entender el actor su doctrina de fe,
pues la función de éste no es presidir tales debates, sino garantizar que los
mismos puedan realizarse al interior de la sociedad.
De esta manera, el Estado no puede
indicar al actor en qué debe creer. Tampoco puede intervenir en política
religiosa. Su deber se remite a garantizar la práctica libre de la religión en
un ambiente de tolerancia.
Así las cosas, en el caso objeto de
estudio, la Corte no determinará si la petición elevada por el actor se
fundamenta en la posición oficial de una determinada religión. El actor cree
en una vida futura, cree en la inmortalidad del alma, asunto sobre el
cual el derecho no debe incidir. Sin embargo, la exteriorización de dicha creencia
y su incidencia en la sociedad, es un asunto que la justicia constitucional sí está
llamada a analizar. Visto de este modo, no corresponde a la Corte analizar el
contenido axiológico o epistémico de una doctrina religiosa o de una idea,
sino su exteriorización y si la misma puede ser protegida por medio de un
instrumento legal y hasta qué punto.
Sobre la base de estas
consideraciones, este Tribunal efectuará su estudio.
4.    Cuestión previa
Como se expuso[12], la entidad accionada
informó a la Sala Octava de Revisión que la extremidad inferior amputada al
ciudadano Diego Alejandro Botero López había sido incinerada de conformidad con
las disposiciones legales sobre la materia, luego de quedar en firme el fallo
del juez de tutela de primera instancia.
No obstante, la Corte considera que
el hecho referido no es óbice para pronunciarse sobre el asunto sometido a su
juicio, toda vez que aún persiste un manto de duda sobre la supuesta
vulneración de los derechos fundamentales aducida por el demandante.
5.    Problema jurídico
Corresponde a la Sala Octava de
Revisión resolver el siguiente interrogante: ¿apelando a razones de índole
religiosa una persona puede inhumar una parte de su cuerpo que comporta riesgo
biológico, aun cuando el marco legal señala que debe ser incinerada?
Con el propósito de resolver el
problema propuesto la Corte deberá resolver las siguientes inquietudes: ¿Existe
una obligación estatal de proteger las creencias personales? ¿Cuál es el límite
que establece el derecho para la disposición del propio cuerpo? ¿Qué debe hacer
el juez cuando una prescripción legal genera una restricción de la libertad?
Sobre la base de lo expuesto, la Sala
estudiará los siguientes temas: (i) concepto y evolución jurisprudencial de la
libertad de conciencia; (ii) la excepción por inconstitucionalidad; (iii) la
carencia actual de objeto por  daño consumado. Agotado el orden expositivo
propuesto se resolverá el caso en concreto.
6.    Libertad de conciencia
6.1 Concepto:
Los debates más relevantes en el
derecho están relacionadas con los límites a la libertad. El constitucionalismo
moderno no es ajeno al respecto; tiene mucho que decir. En apariencia, la
delimitación del propio actuar parece contrastar con la atomización del
individuo fundamentado en teorías libertarias[13],
en contraposición con la doctrina contractualista que  justifica la existencia
del Estado como un ente que detenta el monopolio normativo y de la fuerza para
garantizar libertades[14].
A pesar del importante debate que
plantean algunos teóricos de la filosofía política sobre la justificación de la
existencia del Estado, la Corte no profundizará al respecto, basta con decir
que las restricciones al ejercicio de una facultad, son una de tantas formas en
las que se generan tensiones al interior de los Estados que devienen en
la decisión política de crear derechos. Precisamente en la génesis del que
posteriormente se convertiría en el derecho a la libertad de conciencia están
presentes elementos represivos frente a los que se opuso la sociedad y
culminaron con la formulación del primer derecho fundamental moderno: la
tolerancia[15].
La libertad para asumir un
comportamiento frente a la vida, con base en las creencias personales, estuvo
mediada por la tolerancia, toda vez que permitió la exteriorización de las ideas
distintas y de la exigencia de respeto hacia los demás. “Junto con el
derecho a la vida y a la integridad, tal vez uno de los derechos fundamentales
más primarios o radicales sea aquel que corresponde a toda persona para escoger
o elaborar por sí misma las respuestas que estime más convenientes a los
interrogantes que le plantea a su vida personal y social, para comportarse de
acuerdo con tales respuestas y comunicar a los demás lo que considere verdadero”.[16].
Desde una dogmática del derecho, es
posible identificar a la libertad de conciencia como la matriz de otro conjunto
de garantías, a saber: la de expresión, la de asociación y la de participación
política[17].
Esta Corte ha diferenciado entre las mismas, debido a que el hecho que un
concepto sea condición necesaria para el entendimiento de otro no los hace
idénticos.
En plano de la libertad religiosa,
también puede aseverarse que requiere un desarrollo previo de la libertad de
conciencia y que no son conceptos homologables. En ese sentido, la Corte no
comparte los argumentos que señalan que las libertades referenciadas son
equivalentes, pues a lo largo de la construcción jurisprudencial que ha
realizado ha sido cuidadosa de diferenciar tales conceptos[18].
En lo que sigue la Sala reconstruirá
las decisiones que esta Corporación ha adoptado en relación con la libertad de
conciencia y la diferenciación con otro tipo de libertades relacionadas con la
misma –como se indicó−, con el propósito de identificar las reglas de
derecho que deben ser aplicables al asunto propuesto.
6.2    La evolución del concepto de
libertad de conciencia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
6.2.1 El concepto de libertad de
conciencia ha sufrido transformaciones en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. De manera intuitiva fue empleado sin establecer delimitaciones
concretas frente a derechos relacionados con la libertad. Por ejemplo en la
sentencia T-403 de 1992, el Tribunal estudio el caso de una persona que
interpuso acción de tutela contra la Alcaldía del Municipio de Barbosa, porque
esa autoridad le prohibió el uso de un amplificador de sonido que empleaba para
proclamar la religión evangélica.
En criterio de la accionada la medida
adoptada estaba fundamentada en la protección del orden público, la paz y
tranquilidad de la comunidad del municipio de Barbosa, quien frecuentemente
presentaba quejas y solicitaba la intervención de la autoridad, porque estaban
siendo obligados a escuchar un mensaje evangélico que no compartían a un
volumen exagerado, impidiéndoles conciliar el sueño, conversar o sencillamente
ver televisión.
En la revisión que la Corte efectuó
al respecto concluyó que la autoridad demandada no podía sustentar la
intervención efectuada para proteger garantías abstractas como “la defensa
del orden público”. No obstante, la Corporación consideró que la actuación
de la Alcaldía de Barbosa protegió el derecho a la libertad de conciencia de
los miembros de la comunidad, si se tiene en cuenta que estaban siendo
obligados escuchar un mensaje que pugnaba con sus convicciones íntimas.
De otra parte, señaló que, contrario
a lo expuesto por el accionante, no se configuró la vulneración del derecho a
la libertad religiosa pues esta encuentra límites en la libertad en los
derechos de las demás personas a no ser forzadas a escuchar o a ver lo que no
se desea escuchar o ver[19].
Aunque no señaló de manera expresa en
qué consistía la libertad de conciencia, la Corte expuso que una de las
características de esa garantía implicaba no ser perturbado en la adopción de
decisiones individuales. En ese sentido, la tutela propuesta por el actor no procedió
porque la difusión de una doctrina religiosa debe respetar que el destinatario
de ese mensaje tenga plena disposición –tenga el deseo− de recibirlo.
Debe tenerse en cuenta que la Corte
no fundamentó su fallo en preceptos abstractos como: "el orden
público", "el orden político", "el orden social",
"el orden jurídico" o "la tranquilidad pública", para
limitar la libertad individual del accionante a difundir su religión. Para la
Corporación el hecho de apelar a premisas genéricas para evaluar la supuesta
vulneración de derechos fundamentales deja un amplio margen de discrecionalidad
a la autoridad de turno que puede devenir en una restricción excesiva de la
libertad[20].
Aunado a ello, la Corte señaló que
debe prevalecer un criterio cualitativo –esto es, sopesar su valor relativo,
según las circunstancias del caso y los efectos concretos que la restricción de
los derechos podría tener respecto de las personas involucradas en la situación
concreta−, frente a uno cuantitativo − basado en el número de
personas posiblemente afectadas por la limitación−[21], toda vez que “[a]plicar
indiscriminadamente  el principio general de que el "interés general prima
sobre el particular" puede constituirse en un camino fácil para el
desconocimiento de los derechos individuales, en desmedro de las minorías  y la
posición especial que ocupan en un sistema democrático participativo y
pluralista”[22].
Así las cosas, la sentencia T-403 de
1992 constituyó un precedente importante para la solución de casos posteriores,
en los cuales debería tenerse en cuenta los límites al ejercicio de la
libertad, la evaluación concreta de las situaciones sometidas a examen por
parte de los jueces sin apelar a preceptos abstractos y la adecuación de las
decisiones a la protección del individuo, dejando de lado fundamentaciones de tipo
utilitario.
6.2.2 Con posterioridad, en la
sentencia T-421 de 1992, la Corte estudió el caso de un estudiante que solicitó
a las directivas del plantel educativo que fuera eximido de las clases de
religión y de las prácticas católicas practicadas en esa institución.
Dicha petición no fue atendida por
las directivas de la Escuela, sino que por el contrario se empeñaron en inducir
al estudiante en los valores morales de la religión  católica, al presentar a
los padres un plan de "trabajo reeducativo" para el hijo. Este plan
fue rechazado por los padres del educando.
En aquella oportunidad la Corporación
expuso que obligar al menor a asistir a la referida clase vulneraba su derecho
a la libertad de conciencia, razón por la cual procedía el amparo. Sobre el
particular la Corte señaló que la libertad de conciencia subsume a una
subespecie de ella: La libertad de cultos, esto es, la libertad para profesar o
no  una cierta religión[23].
En ese sentido, la manifestación de
la libertad de conciencia, a través de la libertad religiosa significaba la
posibilidad de adjudicar a las personas  “la potencia de estar inmune a la
coerción tanto de parte de otros hombres como de los poderes del Estado. Por lo
tanto, la protección de la libertad religiosa pareciera querer significar que
ni se obliga a nadie a obrar contra su propia conciencia ni se le impide actuar
conforme a ella, tanto en privado como en público.”[24].
La importancia del fallo expuesto es
que la Corte señaló que “el hombre debe hacer aún un esfuerzo para
comprender que ese otro es distinto, a veces contrario y, sin embargo, es
preciso  convivir en el mundo con él. Hay espacio para todos.”[25]. Así las cosas, hay un
reconocimiento del otro, la otredad y la alteridad, pero sobre todo un llamado
a la tolerancia para poder convivir en paz.
6.2.3 En sentencia T-547 de 1993 se
estudió el caso de una persona a quien se le impidió denunciar una conducta
punible porque que se negó a prestar juramento legal basado en los mandatos de
su religión. En esa oportunidad la Corte expuso que las formalidades no podían
imponerse sobre la administración de justicia, mucho menos cuando los
rigorismos desconocían la libertad fundamental de actuar conforme a los dictados
de la conciencia. En concepto de esta Corporación:
“La ratio iuris de
la libertad de conciencia es la inmunidad de toda fuerza externa que obligue a
actuar contra las propias convicciones y que impida la realización de aquellas
acciones que la conciencia ordena sin estorbo o impedimento. El derecho a la
libertad de conciencia tiene un doble destinatario: de un lado la persona que
pretende actuar conforme a su fuero interno y el deber de los demás de
respetarle. No existiría una protección integral en la medida en que no se
obligue a las demás personas a respetar las opiniones diferentes. Si para los
extranjeros existe la posibilidad de utilizar una palabra diferente al
juramento cuando se trate de impedimentos relativos a su conciencia, no existe razón
alguna para que a los nacionales colombianos no se les permita ejercer el
derecho a la libertad de conciencia. Sí existió vulneración del derecho
fundamental a la libertad de conciencia, no en forma deliberada, sino en el
afán de los funcionarios de cumplir ciegamente con las disposiciones
procedimentales, lo que en algunos casos resulta de un rigorismo exagerado.”[26].
A partir de ese pronunciamiento
judicial es posible concluir que en algunos casos la administración debe
conciliar las prescripciones normativas, con el dictado de la conciencia del
destinatario de la norma, máxime cuando la finalidad de las normas puede
satisfacerse sin necesidad de emplear acciones coercitivas.
6.2.4 En la sentencia T-393 de 1997,
la Corte revisó el caso de una menor de edad que se encontraba en estado de
embarazo a quien no le fue renovada la matrícula escolar porque de acuerdo con
el manual de convivencia de la institución “el establecimiento educativo
dará cupo a estudiantes solteras y sin hijos”, aunado a que las directivas
del plantel señalaron que “es contrario claramente a la orientación católica
del Colegio, es contrario a la filosofía que inspira la orientación y el
colegio no puede cambiar su orientación para satisfacer a una alumna entre
1200”.
Teniendo en cuenta que los jueces de
instancia negaron el amparo afirmando que lo mejor para la madre era
dejar de asistir a clase toda vez que “después del parto debía brindar
cariño y atención a su bebé”[27],
la Corte consideró que tal accionar constituía una actitud paternalista, que
desconocía la determinación de la accionante y su posición particular sobre la
resolución de los conflictos que implicaban su propio vivir y con ello, se
vulneraba su libertad de conciencia.
La importancia de este fallo radica
en que la Corte Constitucional expuso que el comportamiento de una persona, así
fuese contrario a la filosofía del centro educativo en el que desarrolla su
formación educativa, no legítima que las autoridades de esa institución
desconozca sus derechos fundamentales “en tanto con su conducta [el
individuo] no cause daño a la comunidad estudiantil, la conciencia individual
debe estar exenta de imposiciones externas.”[28].
6.2.5 Hasta ese momento la
jurisprudencia no había precisado de manera clara las diferencias entre las
libertades de conciencia, religión, pensamiento y opinión.
A partir de la sentencia C-616 de
1997, la Corte estableció que cada una de esas garantías era autónoma y por tal
razón no era posible confundirlas entre sí. En criterio de la Corporación la
libertad de conciencia no guarda relación con un sistema de ideas que pertenecen
a una determinada doctrina, como la religión, sino que implica la posibilidad
de adoptar decisiones autónomas, guiadas por situaciones concretas de la
práctica cotidiana.
En efecto: “la libertad de
conciencia se ha distinguido de las libertades de pensamiento y opinión, y
también de la libertad religiosa, considerándose que ella no tiene por objeto
un sistema de ideas, ni tampoco la protección de una determinada forma de
relación con Dios, sino la facultad del entendimiento de formular juicios prácticos
en relación con lo que resulta ser una acción correcta frente a una situación
concreta que se presenta de facto. En otras palabras, es la facultad de
discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral, pero en relación con
lo que concretamente, en determinada situación, debemos hacer o no hacer. Por
eso se dice que es un conocimiento práctico.”[29].
De esta manera, la Corte escindió la
práctica de la religión con el desarrollo del derecho a la libertad de
conciencia, relacionando este último con la autonomía de la voluntad y el
ejercicio de la misma, más no con la posibilidad de defender una doctrina
establecida.
6.2.6 En la sentencia T-345 de 2002
se estudió el caso de una persona quien manifestó que la universidad en la que
desarrollaba sus estudios estaba vulnerando su derecho fundamental a la
libertad de conciencia al obligarle a cursar y participar activamente en la
asignatura: ética, a pesar que era ateo.
Para la Corte el accionar de la
universidad vulneraba los derechos fundamentales del demandante porque la
metodología de la clase implicaba que el estudiante revelara su posición
respecto a la religión, así fuera para afirmar que no era creyente, hecho que
desconocía la libertad de conciencia frente a la que se expuso que también
comprendía la garantía de no ser obligado a revelar sus propias creencias.
6.2.7 En la sentencia C-355 de 2006,
la Corte abordó el tema de la objeción de conciencia debido a la inconformidad
que algunas entidades prestadoras del servicio de salud manifestaron frente a
la obligación de prestar sus servicios para la interrupción voluntaria del
embarazo.
En aquella oportunidad la Corte
expuso que la posibilidad de objetar en conciencia, entendida como la
posibilidad de desconocer una norma de rango legal vigente por motivos
relacionados con convicciones personales –esto es, la manifestación positiva
del ejercicio de la libertad de conciencia−, sólo podía ser empleada por
personas naturales mas no por las entidades en las que trabajan o a quienes
representan.
De manera precisa, la objeción de
conciencia puede ser definida como la situación en la que se halla la libertad
de conciencia cuando algunas de sus modalidades de ejercicio encuentran frente
a sí razones opuestas derivadas de una norma imperativa, “cuando la acción
que el sujeto considera moralmente obligada se halla jurídicamente prohibida, o
cuando la que juzga moralmente prohibida resulta obligatoria para el derecho.”[30].
6.2.8 En la sentencia T-603 de 2012,
la Corte estudió el caso de una persona que objetó en conciencia la obligación
de prestar el servicio militar obligatorio. Aunque en aquella oportunidad, se
negó el amparo solicitado por el accionante, la Corporación reconoció la
posibilidad de inaplicar para casos específicos –en los cuales se afectaban
convicciones profundas y sinceras− la norma que contempla ese mandato.
Tal fallo es relevante porque el
Tribunal Constitucional cambió el precedente establecido en las sentencias
T-409 de 1992 y C-511 de 1994, en los que se expuso que no podía existir
objeción de conciencia ante ese deber ciudadano, máxime cuando no existía mecanismo
legal para poder ejercer la garantía de oponerse al cumplimiento de la
norma.
En la providencia reseñada[31], la Corporación aplicó
al caso en concreto, la posición regla establecida en la sentencia C-728 de
2009, que posibilitó el ejercicio de objetar en conciencia, cuando se
fundamentaba en convicciones fijas, sinceras y profundas, y que eran
exteriorizadas frente una amenaza.
La importancia de la sentencia T-603
de 2012 radica en que la ratio decidendi  de ese pronunciamiento
constituyó fundamento para casos similares, verbigracia las sentencias T-430 de
2013, T-455 de 2014 y SU-108 de 2016.
6.2.9 A partir de la línea
jurisprudencial reseñada se extraen las siguientes conclusiones sobre el derecho
de libertad de conciencia:
a.       Es la garantía de no ser
perturbado en la adopción de decisiones, ante las cuales no pueden anteponerse
argumentos netamente cuantitativos, ni preceptos abstractos (como la defensa
del orden público), sino que debe analizarse las circunstancias específicas del
caso –sentencia T-403 de 1992−.
b.      Implica que no sólo existe el
otro, la otredad o la alteridad, sino que el hombre debe hacer aún un esfuerzo
para comprender que ese otro es distinto, a veces contrario y, sin embargo, es
preciso  convivir en el mundo con él –sentencia T-421 de 1992−.
c.       Su ratio iuris es la
inmunidad de toda fuerza externa que obligue a actuar contra las propias
convicciones y que impida la realización de aquellas acciones que la conciencia
ordena sin estorbo o impedimento. Además, tiene un doble destinatario: de un
lado la persona que pretende actuar conforme a su fuero interno y el deber de
los demás de respetarle     –sentencia T-547 de 1993−.
d.      Debe estar exenta de
imposiciones externas, cuando la divulgación o práctica de ideas no cause daño
a los demás –sentencia T-393 de 1997−.
e.       No tiene por objeto la
protección de un determinado sistema de ideas. Es hacer lo que el individuo
crea que es bueno o malo, en una situación concreta −C-616 de 1997−;
también implica que nadie puede ser obligado a revelar sus convicciones y
creencias –sentencia T-345 de 2002−.
f.       Es exigible por personas
naturales más no jurídicas, pues tiene como propósito la materialización de la
dignidad humana –sentencia C-355 de 2006−.
g.       Cuando su ejercicio implica
el desconocimiento de una norma de rango legal adquiere el nombre de objeción
de conciencia y se protege cuando se fundamenta en convicciones fijas,
sinceras y profundas, las cuales debían ser exteriorizadas ante una amenaza
–sentencias T-430 de 2013, T-455 de 2014 y SU-108 de 2016−.
7.      La excepción por
inconstitucionalidad
7.1    Como expone Alexy: “El
derecho no es idéntico a la totalidad de las normas escritas”[32]. Existen
contenidos no escritos que hacen parte del derecho, así como normas cuyo
contenido es válido por su proceso de creación,  pero su eficacia real
resulta contraria a principios. En el primer caso, se predica la omisión
legislativa, asunto objeto de profundos debates en relación con la función que
debe cumplir el juez al encontrarse en esa situación. En el segundo, la
discusión se concreta en la conformidad de la norma con el ordenamiento
jurídico.
Si bien los asuntos referidos son de
gran importancia para el derecho constitucional, la Sala analizará lo relativo
al segundo, toda vez que resulta pertinente para resolver los interrogantes que
genera el caso objeto de estudio.
7.2    La Constitución es norma de
normas (artículo 4º), esto es que tiene un valor preponderante sobre
otras fuentes del derecho y que en caso de existir disconformidad entre ésta y
cualquier precepto legal deberá darse prevalencia a la Carta Política.
Tal mandato se
materializa por medio de dos vías. La primera es la demanda de la norma que se
presume contraria a la Norma Superior por medio de un proceso público, que
puede decidirse en el Consejo de Estado o en la Corte Constitucional,
dependiendo del órgano y las facultades invocadas al momento de proferirse. De
prosperar tal pretensión la demanda tendrá efectos erga omnes, esto es
que regulará todas las situaciones posibles sobre la totalidad de la población.
Sumado al anterior efecto, la
decisión judicial asumida hará tránsito a cosa juzgada constitucional (artículo
243 Superior). Sobre el particular la Corte ha dicho lo siguiente:
“los pronunciamientos de la
Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a
cosa juzgada constitucional, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible
e inmutable “de tal manera que sobre aquellos asuntos tratados y dilucidados en
procesos anteriores, no resulta admisible replantear litigio alguno ni emitir
un nuevo pronunciamiento de fondo (Sentencia C-310 de 2002)’ De igual
manera, el principio de cosa juzgada constitucional tiene como objetivo
salvaguardar la supremacía normativa de la Constitución, además de garantizar
los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima de los
administrados.
Como es sabido, las
decisiones de control abstracto tienen efectos erga omnes, con carácter
obligatorio general; por ende, oponible a todas las personas y autoridades
públicas sin ninguna excepción; de lo contrario, esta Corporación
no podría llevar a cabo la orientación del proceso normativo superior de la
Carta. Ha explicado que la cosa juzgada constitucional es predicable tanto de
los asuntos en los que se declara la inexequibilidad o la exequibilidad de la
norma y vincula a todas las autoridades, incluida la misma Corte
Constitucional.” (Negrilla y subraya fuera del texto
original)
7.3    La segunda es la denominada excepción
por inconstitucionalidad por la cual un juez o una autoridad administrativa
inaplica un precepto normativo, sólo para una situación específica, por lo cual
sus efectos se
circunscriben únicamente al preciso asunto en que se alega.
La
jurisprudencia constitucional ha definido que “la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o
posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en
tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura
igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso
de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la
disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales”.[33]
7.4    En
consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso
concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en
riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma
clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución
Política[34].
8.      Carencia de objeto por daño
consumado. Reiteración de Jurisprudencia.
8.1    Sobre la carencia actual de objeto por daño
consumado la Corte ha expuesto que se presenta cuando no se adoptan a tiempo
los correctivos necesarios para el restablecimiento de las garantías
fundamentales reclamadas. En ese sentido, “se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de
tutela.”[35].
Aunque el objeto de la acción de tutela es la
protección efectiva de los derechos fundamentales amenazados, no puede
concluirse, sin más, que ante la ocurrencia del hecho que se buscaba evitar, se
guarde silencio. La jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que “En
estos casos resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como
en sede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos
invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos. Igualmente, debe
informar al demandante o a los familiares de éste, sobre las acciones jurídicas
de toda índole, a las que puede acudir para la reparación del daño, así como
disponer la orden consistente en compulsar copias del expediente a las
autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados
cuya acción u omisión causó el mencionado daño. En algunos casos, en los que se
ha configurado carencia de objeto por daño consumado, la Corte Constitucional
ha dispuesto la imposición de sanciones a los demandados cuya conducta culminó
con la vulneración de los derechos fundamentales, de la cual a su vez se derivó
el daño”[36].
8.2    En los eventos en
los que se configura la carencia actual de objeto, el juez constitucional deberá:
(i)        Decidir de fondo en la parte resolutiva de la
sentencia sobre la configuración del daño consumado lo que supone un análisis y
determinación sobre la ocurrencia o no de una vulneración de derechos
fundamentales.[37]
(ii)       Realizar una
advertencia “a la autoridad pública [o particular] para que en ningún caso
vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder
la tutela (…)” de acuerdo con el artículo 24 del decreto 2591 de 1991[38].
(iii)      Si lo considera
necesario dependiendo del caso concreto, ordenar compulsar copias del
expediente de tutela a las autoridades correspondientes con el fin de que
investiguen y sancionen la conducta que produjo el daño[39].
(iv)      Informar al
demandante y/o sus familiares de las acciones jurídicas existentes en el
ordenamiento jurídico que pueden utilizar para la obtener la reparación del
daño[40].
(v)       Incluso, en la sentencia T-576 de 2008, “en la cual
se conoció de la muerte de un niño como consecuencia de la falta de atención médica,
se resolvió proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales en
vista de que no resultaba posible amparar su dimensión subjetiva debido a la
configuración de la carencia actual de objeto por daño consumado durante el
trámite de la primera instancia. Por tanto, la Sala de Revisión no se limitó a compulsar copias de
expediente a las autoridades pertinentes y advertir a la madre del niño sobre
las acciones jurídicas respectivas para resarcir el daño, sino que, para
proteger la dimensión objetiva
del derecho fundamental que encontró vulnerado, ordenó a la EPS demandada (i) colgar una placa en
lugar destacado y visible a la entrada de todas sus Clínicas en las que resalte
de manera clara y expresa su obligación de proteger en todo momento los derechos
constitucionales fundamentales de niñas y niños, (ii) crear un sistema para
financiar una beca anual por el lapso de diez años que beneficie la
investigación de algún profesional de la medicina del país, sobre temas
relacionados con urgencias infantiles, (iii) establecer un Protocolo para la Atención de Urgencias Médicas en
sus Clínicas orientado a fijar prioridades así como a exigir efectividad,
calidad y rapidez en la atención de los pacientes e instruir respecto del mismo
a todo su personal administrativo y médico, y (iv) publicar en dos diarios de
amplia circulación nacional un extracto de la sentencia”[41].
8.3    De esta manera, el juez
constitucional no puede amparar una violación a los derechos fundamentales como
resultado de la consumación del daño, pues ello implicaría avalar situaciones
inconstitucionales para las personas, en la medida en que los mandatos
superiores quedarían simplemente en el papel.
En ese sentido, el juez debe
adoptar medidas para evitar que en el futuro se vuelvan a presentar las
situaciones que generaron el desconocimiento de los derechos fundamentales.
Dicho de otra manera, “se busca salvaguardar la dimensión objetiva de las
garantías fundamentales, las cuales adquieren la composición ontológica de
principios, que pretenden su cumplimiento como mandatos de optimización, esto
es, su concreción en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas[42]”.
9.      Requisitos de procedencia de
la acción de tutela
Como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación,
la acción de tutela es un mecanismo previsto en la Constitución, encaminado a
la protección inmediata de los derechos fundamentales frente a la acción u
omisión de cualquier autoridad pública, de la cual se desprenda vulneración o
amenaza a los mismos; el cual sólo es procedente en la medida en que no se
disponga de otro medio eficaz de defensa judicial para salvaguardar los
derechos invocados, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para
conjurar un perjuicio irremediable, o para hacer cesar un daño que se le viene
ocasionando al tutelante.
La Carta, a su vez, dejó en manos del legislador la
determinación de los precisos eventos en que la acción de tutela puede
dirigirse contra particulares encargados de prestar servicios públicos o ante
la grave afectación de un interés colectivo, así como en los casos en que
exista una relación de subordinación o indefensión del accionante frente al
accionado.
Así, en el artículo 42 del Decreto Estatutario 2591 de
1991 se definieron aquellos casos en que podía hacerse uso del mecanismo en
cuestión para atacar conductas provenientes de particulares[43].
Dentro de estas hipótesis se contempló qué entes privados pueden ser sujetos
pasivos de la acción cuando se constate una situación de indefensión y/o
subordinación entre quien reclama el amparo y el agente al que se le endilga la
violación.
Ello guarda estrecha relación con la cláusula superior
de protección preferente a las personas que, por diversas causas, se hallan en
una condición de vulnerabilidad que las sitúa en planos de desigualdad frente a
sus pares, y de aguda desventaja frente a las autoridades y los demás
estamentos.
En línea con lo anterior, este Tribunal ha
desarrollado los conceptos de indefensión y subordinación, que
habilitan la presentación de la acción de tutela contra particulares, en los
siguientes términos:
“La subordinación ha sido entendida por esta
Corporación como la existencia de una relación jurídica de dependencia, la cual
se manifiesta principalmente entre trabajadores y patronos, o entre estudiantes
y profesores o directivos de un plantel educativo. Por su parte, según la
jurisprudencia, el estado de indefensión es un concepto de carácter fáctico que
se configura cuando una persona se encuentra en un estado de debilidad manifiesta
frente a otra, de modo que, por el conjunto de circunstancias que rodean el
caso, no le es posible defenderse ante la agresión de sus derechos. Así mismo,
la jurisprudencia ha dicho que la indefensión se presenta en aquellas
circunstancias en las cuales la persona ofendida carece de medios jurídicos de
defensa o también, cuando a pesar de existir dichos medios, los mismos resultan
insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de sus derechos
fundamentales.”[44].
Bajo la perspectiva que ofrecen las anteriores consideraciones,
la procedencia del mecanismo de amparo ha de concretarse con fundamento en los
siguientes presupuestos: (I) que el ente particular en contra de quien se
dirige la acción a) preste un servicio público, o b) afecte con
su conducta un interés colectivo de forma grave y directa, o c) respecto
de él se constate un estado de indefensión o subordinación por parte del
peticionario; (II) que no exista otro mecanismo de defensa judicial del derecho
cuya vulneración se alega; (III) que a pesar de existir otro medio de defensa,
el mismo no sea idóneo o eficaz ante el acaecimiento de un perjuicio
irremediable para el tutelante, dedicando singular atención en el caso de
personas de especial protección constitucional.
10.    Análisis del caso concreto
Como medida inicial, corresponde determinar si se
reúnen en el caso bajo estudio los requisitos para la procedencia de la acción
de tutela. Agotado el análisis en torno a este aspecto previo, podrá la Corte
adentrarse en el escrutinio sobre el fondo de las controversias planteadas.
10.1  Examen sobre el cumplimiento de
los requisitos de procedencia de la acción
Respecto a la legitimación en causa por activa,
el señor Rubén Darío Álvarez Toro interpuso acción de tutela obrando como
agente oficioso del ciudadano Diego Alejandro Botero López, quien al momento de
interposición del amparo se encontraba afectado psicológicamente y físicamente por
el procedimiento de amputación de su miembro inferior izquierdo y por la
decisión del laboratorio de patología de la Clínica Las Américas incinerarla.
En criterio de la Corte, la situación descrita
habilita al señor Álvarez Toro para exigir la protección inmediata de las
garantías ius fundamentales del ciudadano Botero López, toda vez que según
el artículo 86 de la Constitución, toda persona puede reclamar ante los jueces,
por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.
En lo que concierne a la legitimación en causa
por pasiva, encuentra la Sala que: Clínica las Américas, Patología Las
Américas S.A., Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la Secretaría de
Salud de Medellín, pueden ser sujeto pasivo de la acción, pues, el accionante se
ubica frente a estas en una situación de indefensión, originada en la posibilidad
que tienen esas entidades de disponer de la extremidad amputada al accionante,
además de tener la posesión de la misma.
Por otra parte, en cuanto a la existencia de otro
mecanismo de defensa judicial de los derechos invocados, se tiene que el
promotor de la acción de tutela agotó los medios ordinarios de defensa al
interponer peticiones ante las entidades accionadas, los cuales fueron adversos
a sus pretensiones. Aunado a ello, la acción de tutela se interpuso para evitar
la incineración de la extremidad amputada, la cual debía hacerse inmediatamente
se practicara el procedimiento quirúrgico.
A partir de las consideraciones expuestas, es
plausible deducir que en el caso sub examine aparecen reunidos los
presupuestos que respaldan la procedencia de la acción de tutela en los
términos indicados ut supra, a saber: (i) los particulares contra
quienes se enfila la actuación son sujetos frente a los cuales los demandantes
se ubican en una situación de subordinación e indefensión, (ii) se agotaron los
medios ordinarios de defensa, (iii) al momento de solicitar el amparo la intervención
judicial del juez era urgente para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
Por lo tanto, se procederá a escrutar el fondo de la
materia, llevando a cabo un análisis singularizado de acuerdo con el esquema
trazado al formular el problema jurídico.
10.2  Sobre la procedibilidad
material del amparo
De la normatividad aplicable para el
manejo de partes del cuerpo retiradas por medio de procedimientos quirúrgicos.
El Decreto 2676 de 2000 y el capítulo 2º del artículo
5º del Decreto 351 de 2014, proferidos por el Presidente de la República,
señalan que los residuos o desechos quirúrgicos son de riesgo biológico
infeccioso por tener agentes patógenos como microorganismos, por lo cual son
peligrosos ya que pueden causar enfermedades en seres humanos y animales.
Los residuos peligrosos con riesgo biológico, a su
vez, se subclasifican en:
“Biosanitarios. Son todos aquellos elementos o instrumentos
utilizados y descartados durante la ejecución de las
actividades señaladas en el artículo 2° de este decreto que tienen contacto con
fluidos corporales de alto riesgo, tales como: gasas, apósitos, aplicadores,
algodones, drenes, vendajes, mechas, guantes, bolsas para transfusiones sanguíneas, catéteres, sondas, sistemas cerrados y abiertos de
drenajes, medios de cultivo o cualquier otro elemento desechable que la
tecnología médica introduzca.
Anatomopatológicos. Son aquellos
residuos como partes del cuerpo, muestras de órganos, tejidos o líquidos humanos, generados
con ocasión de la realización de necropsias, procedimientos médicos, remoción
quirúrgica,
análisis de patología, toma de biopsias o como resultado de la obtención de
muestras biológicas para análisis químico, microbiológico, citológico o
histológico.
Cortopunzantes. Son aquellos que por
sus características punzantes o cortantes pueden ocasionar un accidente, entre
estos se encuentran: limas, lancetas, cuchillas, agujas, restos de ampolletas,
pipetas, hojas de bisturí, vidrio o material de laboratorio como tubos
capilares, de ensayo, tubos para toma de muestra, láminas portaobjetos y
laminillas cubreobjetos, aplicadores, citocepillos, cristalería entera o rota,
entre otros.
De animales. Son aquellos residuos
provenientes de animales de experimentación, inoculados con microorganismos
patógenos o de animales portadores de enfermedades infectocontagiosas. Se
incluyen en esta categoría los decomisos no aprovechables generados en las
plantas de beneficio.”[45].
De conformidad con la normatividad expuesta, la
extremidad amputada al accionante constituye un residuo anatomopatológico,
sobre el cual la misma disposición legal, en el artículo 12, establece un
procedimiento para su desactivación –esto es, la forma en que debe
tratarse para que no genere riesgos para la salubridad pública−:
“Artículo 12. Tratamiento de residuos o desechos peligrosos
con riesgo biológico o infeccioso. En el Manual para la Gestión Integral
de Residuos Generados en los Servicios de Salud y otras Actividades se establecerán los procedimientos y requisitos que se
deben tener en cuenta al momento de realizar el tratamiento de los residuos con
riesgo biológico o infeccioso, con el fin de
garantizar la desactivación o eliminar la característica de peligrosidad,
evitando la proliferación de microorganismos patógenos.”[46].
Teniendo en cuenta la remisión que el artículo 12 del
Decreto 351 de 2014, establece, debe consultarse el numeral 8.2.3 del Manuel
para la Gestión Integral de Residuos Generados en los Servicios de Salud y
otras Actividades, el cual dispone:
“8.2.3. DESACTIVACIÓN DE RESIDUOS
ANATOMOPATOLÓGICOS
Una vez generados los residuos anatomopatológicos,
se depositan en doble bolsa roja, se anudan o amarran de tal forma que se
garantice contención suficiente de los residuos, se etiquetan y se depositan en
caneca plástica de color rojo, con tapa e identificada con el anagrama de riesgo
biológico y el tipo de residuos que contiene.
Previo a su almacenamiento central de
residuos pueden desactivarse aquellos residuos anatomopatológicos provenientes
de procedimientos con microorganismos del grupo de riesgo 2 y 3 mediante
autoclave, para aquellos residuos altamente infecciosos se deberá evitar
retirar de las áreas respectivas sin realizar este procedimiento.
Posteriormente, estos residuos deben
estar congelados a una temperatura mínima de -4°C para evitar el derramamiento
de líquidos, y entregarse en este estado a la empresa encargada del transporte
y tratamiento final (incineración)[47].
Como plan de contingencia en casos
donde se requiera almacenamiento de este tipo de residuos por un periodo igual
o superior a 7 días y que no se cuente con congelador o gel solidificante para
contener derrames, se deberá inactivar sumergiendo en desinfectante
(Glutaraldehido, peróxido de hidrógeno, etanol o yodo) al 30% en un tiempo no
inferior a 30 minutos con la utilización de elementos de protección personal:
máscara de cara completa con respirador, guantes mosquetero tipo industrial,
botas plásticas y bata anti fluidos o delantal plástico PVC.”.
De conformidad con el marco legal expuesto, la
extremidad amputada al señor Diego Alejandro Botero López, es un residuo
anatomopatológico cuyo destino usual es la incineración. Para la Corte es claro
que existe disposición normativa aplicable al caso objeto de estudio. La
determinación de desactivar los restos humanos generados por la práctica de
intervenciones quirúrgicas corresponde a la protección de la salubridad
pública, pues tales productos representan un riesgo sobre la salud
humana y animal[48].
Sin embargo, vale la pena preguntarse ¿qué sucede
cuando una disposición legal razonable –como aquella que dispone el
procedimiento para desactivar los residuos humanos generados por procedimientos
quirúrgicos− entra en conflicto con lo que una persona considera que es
el bien moral, o, en otras palabras, lo que su conciencia le indica que debe
hacer?
10.3  La razón de ser de las normas
es el cumplimiento de su finalidad, la cual debe obedecer a la dignificación
del ser humano.
Es evidente que el asunto propuesto
genera tensión entre los principios de libertad –de conciencia− y
solidaridad –salubridad pública−. Sin embargo, no se trata de examinar
cuál de ellos debe prevalecer o se antepone. Es una práctica común efectuar
ponderaciones de manera indiscriminada aunque su resultado sea la imposición de
un derecho sobre otro. Es necesario tener en cuenta que tal herramienta
argumentativa debe ser empleada como ultima ratio debido a los costes
que genera sobre la justicia.
Antes de proceder a la cualificación
del peso abstracto de un principio, en una determinada situación, deben
explorarse alternativas que maximicen los resultados obtenidos por las partes
en conflicto.
Uno de los caminos para resolver
controversias sobre aspectos sustanciales del Derecho, es el consenso. Ello
implica como condición necesaria el reconocimiento de la validez de los
argumentos de quienes debaten la titularidad de un derecho.
En ese sentido, la comprensión que
tiene el accionante sobre la vida debe ser respetada por el ordenamiento legal.
Su reconocimiento como interlocutor válido implica que no pueden anteponerse
argumentos abstractos como “la salubridad pública” (sentencia T-403 de
1992), sino que debe determinarse hasta qué punto su conducta lesiona un bien
social.
En el Estado colombiano es un imperativo
el reconocimiento de la alteridad. Así las cosas, no es un acto de buena
voluntad la tolerancia y el respeto a las personas y a sus convicciones, sino
que es un deber cuyo desconocimiento puede ser sancionado por desconocer la
igualdad que todos y todas tenemos para actuar. Por ello, la administración
también está llamada a respetar la otredad –sentencia T-421 de 1992−
y tal accionar implica buscar soluciones para garantizar los derechos
fundamentales –sentencia T-547 de 1993−.
Es pertinente señalar que en caso del
señor Botero López, el deber de la administración para garantizar la libertad
de conciencia no se concreta en la protección de un determinado sistema de
ideas –las sentencias C-616 de 1997 y T-345 de 2002 diferencian entre tal
accionar y la libertad de conciencia−, sino en el hecho de pensar y
comportarse de manera diferente conforme al dictado de su conciencia.
Ahora bien, reconocer que el señor
Botero tiene derecho a pensar y actuar diferente, implica que tiene derecho a
disentir sobre las prescripciones normativas que le obliguen a actuar en contra
de su conciencia.
Tal disentimiento, en el fuero
interno de la persona, es un asunto que no le compete al Derecho, pero su
manifestación y exteriorización por medio de conductas es un hecho relevante.
El cumplimiento de las leyes no es un asunto de gustos, sino una obligación
real. Sin embargo como expone Alexy, no hay obligatoriedad de cumplir un
mandato injusto pues el juez que ordene ello, estaría profiriendo no derecho[49] –“El
no-derecho impuesto que viola manifiestamente los principios constitutivos del
derecho no se vuelve derecho por ser aplicado u obedecido.”[50].
Entonces, resulta claro que la
persona puede apartarse del derecho injusto, pero ¿Qué hay del desacatamiento
de una norma justa –en el entendido de tener una finalidad plausible para el
derecho y conforme a la dignidad humana? En ese evento, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha expuesto que tal apartamiento de la norma se protege
cuando se fundamenta en convicciones fijas, sinceras y profundas –sentencias
T-430 de 2013, T-455 de 2014 y SU-108 de 2016− y se denomina objeción de
conciencia. No sobra señalar que tal objeción no puede desconocer el
paradigma actual del Derecho: los derechos humanos.
La eficacia de la objeción de
conciencia se manifiesta en la posibilidad de oponerse al cumplimiento de un
mandato legal. Como se expuso en las consideraciones, tratándose de casos en
concreto –esto es, en asuntos particulares en los que no se pretende que las
decisiones tengan efectos erga omnes− la pretensión de la
inaplicación de la disposición legal adquiere el nombre de excepción por
inconstitucionalidad.
Como la labor natural del juez es el
cumplimiento de la ley, entonces, debe tener en cuenta la finalidad de la
misma, al momento de analizar si debe inaplicar la misma. La Sala precisa que
el objeto de las normas sustanciales y de los procedimientos para su
materialización es la concreción de los derechos fundamentales.
Determinar el propósito de la norma
es determinante, pues sólo ante el evento en que una actuación
particular fundamentada en la libertad de conciencia pretenda que una norma sea
inaplicada y producto de ello la disposición legal no cumpla con su
finalidad, el juez deberá ponderar cual principio tiene un peso mayor y de
esta manera adjudicar el derecho que corresponda.
Por ende no todo desacuerdo en el derecho se resuelve
con la metodología de la ponderación, sino que está sería la ultima ratio cuando
es imposible conciliar dos principios. Antes de determinar la prevalencia de un
principio, o su superposición respecto a otro, sería pertinente explorar
alternativas como el conceso o la negociación, que pueden resultar vías útiles,
válidas y eficaces para garantizar la materialización de los derechos
fundamentales.
Y es que sería incorrecto realizar una ponderación
cuando no existe una colisión real entre dos principios. Si la finalidad que
contempla una norma puede cumplirse con una medida alternativa, que al mismo
tiempo maximice la satisfacción de los derechos fundamentales y la búsqueda de
la dignidad humana, debe optarse por tal medio.
Con ello no se pretende indicar que la ponderación sea
una medida ineficaz para la pretensión de corrección y la solución de problemas
relacionados con juicios concretos sobre el deber ser. Por el contrario, tal
metodología es pertinente para resolver las colisiones entre principios y
establecer un orden de prelación entre los mismos para garantizar derechos
fundamentales.
De esa manera, la metodología de la ponderación cumple
un papel determinante, por adecuada, cuando no es posible reconciliar dos
principios. En ese sentido, puede señalarse que no debe aplicarse de manera
apresurada sino que es una medida límite para la resolución de casos
difíciles.
Descendiendo al caso sometido a la revisión de la
Sala, debe determinarse si la solicitud efectuada por el accionante es
contraria a la finalidad de la norma para la desactivación de residuos
anatomopatológicos y si la tensión entre el ejercicio de su libertad de
conciencia es irreconciliable frente a la salubridad pública.
Para resolver el interrogante planteado, debe
señalarse, que la plastinación es un procedimiento técnico de
preservación de material biológico, creado por el artista y médico científico
Gunther von Hagens en 1977[51],
que consiste en extraer los líquidos corporales como el agua y los lípidos por
medio de solventes como acetona fría y tibia para luego sustituirlos por
resinas elásticas de silicona y rígidos de epóxicas[52].
Esta técnica presenta las siguientes ventajas: “No es necesario ningún
sistema de conservación para especímenes plastinados, sólo se han de mantener
alejados de la luz solar directa y cuando no estén expuestos se han de proteger
en bolsas o vitrinas. La coloración se aproxima a lo natural, aunque esto
dependerá de la mezcla de embalsamar que se haya utilizado para conservar el
tejido. Dota de una rigidez a las disecciones que alarga la duración de las
mismas y permite mayor manipulación”[53].
Según el Museo de la Ciencia de la Universidad Autónoma
de México, la plastinación tiene “propósitos educativos y de instrucción”[54].
El producto de los elementos sometidos al proceso de plastinación no parece
representar peligro alguno para la salubridad pública, más bien la controversia
que suscitan tiene relación con aspectos éticos, morales y religiosos[55].
En estricto sentido, el argumento presentado por las entidades accionadas no
tiene en cuenta la alternativa que el accionante señala para poder conservar su
extremidad y al mismo tiempo cumplir con la finalidad de proteger la salubridad
pública.
Así las cosas, las accionadas no reconocieron al señor
Botero López como interlocutor válido, sino que se limitaron a citar
disposiciones legales, sin tener en cuenta su propósito y la posible
restricción a la libertad de quien les hiciera una petición basada en sus
convicciones, tal accionar desconoce la jurisprudencia de la Corte
Constitucional de manera concreta la establecida en sentencia T-421 de 1992
(regla b, supra 6.2.9).
Esto lleva a la Sala a cuestionar la actuación de las
demandadas quienes poco o nada hicieron para garantizar el derecho fundamental
de libertad de conciencia del señor Botero López. Es determinante el hecho, que
las objeciones presentadas por las entidades accionadas no se refirieran a las
incertidumbres científicas que pudieran existir en el proceso de plastinación o
la complejidad técnica que ello pudiera tener, sino que se limitaron a repetir
el contenido de la norma que regula el proceso de desactivación de los residuos
humanos generados en procedimientos quirúrgicos, suscitando con ello que la voz
del accionante y su pretensión de protección de sus derechos fundamentales
cayera en el vacío.
Así las cosas, la actuación de la entidad demandada no
tuvo en cuenta que la petición del demandante era importante para su vida y tal
como se puede apreciar en el escrito de tutela estaba orientada por
convicciones fijas y profundas relativas a su vida futura. En ese aspecto puede
concluirse que la accionada no tuvo en cuenta el proyecto de vida del actor,
sino que restó importancia a la decisión que este había adoptado razón por la
cual desconoció sus garantías ius fundamentales  de conformidad con las
sentencias T-430
de 2013, T-455 de 2014 y SU-108 de 2016 (regla g, supra 6.2.9).
Debe reconocerse la actividad desplegada por el juez
que conoció de la acción de tutela, quien ejerció una labor investigativa y
proactiva para la defensa de los derechos fundamentales del accionante. Sin
embargo, ante la falta de disposición legal que le permitiera amparar el
derecho a la libertad de conciencia debió optar por inaplicar la norma que
disponía la incineración de la extremidad amputada al señor Botero López,
haciendo uso de la excepción por inconstitucionalidad y buscar una salida
armónica que garantizara la libertad del demandante, así como la protección de
la salubridad pública.
En ese sentido, la Sala concluye que es posible
objetar en conciencia el cumplimiento de las normas que reglamentan la gestión
integral de los residuos generados en la atención en salud y otras actividades,
cuando éstas limitan la libertad de conciencia teniendo como fundamento razones
serías, fijas y profundas.
En ese sentido, al señor Botero López le asiste razón
en el reclamo presentado, toda vez que las actuaciones desplegadas por las
entidades accionadas desconocieron su derecho fundamental a la libertad de
conciencia.
Sin embargo, la Sala ha sido informada que luego de
proferida la sentencia de primera instancia y antes de que el proceso objeto de
estudio llegara a la Corte Constitucional para su revisión, la entidad
Patología Las Américas S.A.S. “destinó la extremidad inferior amputada del paciente DIEGO
ALEJANDRO BOTERO LÓPEZ a la incineración.”[56].
En criterio de esta Sala, la incineración de la
extremidad amputada al señor Botero López ha generado un daño consumado, esto
es, que tuvo lugar un hecho que vulneró los derechos fundamentales del
accionante, el cual se buscaba evitar con la interposición de la acción de
tutela.
Sin embargo, estas circunstancias no pueden constituir
óbice para que la Corte declare que las entidades accionadas vulneraron el
derecho fundamental a la libertad de conciencia del señor Botero López y siente
jurisprudencia para que este hecho lamentable no tenga lugar nuevamente.
Como la naturaleza de la acción de tutela no es
indemnizatoria, la Sala no impartirá órdenes con ese propósito. No obstante,
ello no implica que el accionante pueda solicitar la misma ante el juez
competente, teniendo en cuenta los daños morales que la situación pudo haberle
generado.
De otra parte, la Sala considera necesario que las
entidades que prestan un servicio público adopten políticas para el respeto de
la diferencia. Reconocer que las personas con quienes convivimos tienen derecho
a creer, pensar y actuar distinto a la mayoría, es un paso importante para la
consolidación de un Estado Social de Derecho.
Por ello, se ordenará que las entidades que presten
servicios de salud informen a sus usuarios sobre alternativas para la
destinación de los residuos generados por la atención médica, en los casos en
que el paciente formule objeción de conciencia. Se recuerda que tales opciones
no pueden afectar la salubridad pública.
A su vez, ordenará a las entidades accionadas que
presenten disculpas al señor Diego Alejandro Botero López, en una ceremonia
pública por la decisión que adoptaron frente a la petición que les fue
presentada, aun cuando su ejecución podía generar un daño irreparable como
efectivamente sucedió.
11.    Síntesis de la decisión
La Sala Octava de Revisión examinó el caso de una
persona que solicitó a un laboratorio de patología −Patología Las Américas
S.A.− y a la administración −Dirección Seccional de Salud de
Antioquia y la Secretaría de Salud de Medellín−, la devolución de la
extremidad inferior izquierda que le había sido amputada en un procedimiento
quirúrgico. El propósito del demandante era realizarle un proceso de
plastinación para que fuera inhumada con posterioridad junto con la totalidad
de su cuerpo al momento de su muerte, pues su convicción íntima –la cual asocia
al ejercicio de su religión− es que la totalidad de sus restos mortales
deben reposar completos.
La clínica donde se practicó el procedimiento
quirúrgico se negó a entregarle el miembro amputado, con base en el Decreto 351
de 2014 que ordena la incineración de ese tipo de residuos por considerarlos
peligrosos para la salud humana y animal. Ante esa negativa el señor Botero
López interpuso acción de tutela, la cual fue adversa a sus pretensiones, con
fundamento en la ponderación que efectuó el juez de instancia, quien consideró
que no podía arriesgarse la salubridad pública por proteger los derechos del
demandante.
Al momento de efectuar la revisión del caso, la Corte
tuvo conocimiento que la extremidad amputada ya había sido incinerada. No
obstante, consideró que debía pronunciarse sobre el caso objeto de estudio,
pues no existía precedente sobre la materia.
Para resolver el asunto propuesto la Sala expuso que,
sin perjuicio de los motivos religiosos aducidos por el actor, el asunto
generaba una tensión entre los principios de libertad de conciencia y salubridad
pública. Lo anterior, porque existe controversia entre la posición expuesta por
el ciudadano Diego Alejandro Botero López y el código de derecho canónico de la
iglesia católica.
La Sala debía verificar si en el caso en concreto la
limitación sobre la libertad de conciencia estaba respaldada por una finalidad
constitucional. Para determinarlo analizó: (i) la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre el ejercicio de la libertad de conciencia; y (ii) la
excepción de inconstitucionalidad.
La Sala determinó que si bien existe un marco legal
para la disposición final de residuos generados por servicios médicos en el
Decreto 351 de 2014, debe tenerse en cuenta que el mismo obedece a la finalidad
de proteger la salubridad pública. En ese sentido, se propuso resolver si el
procedimiento de plastinación propuesto por el accionante estaba en contra del
propósito de la norma.
Luego de efectuado el estudio concluye que el proceso
de plastinación no ponía en peligro la salubridad pública, razón por la cual
los procedimientos expuestos por las entidades accionadas no fueron adecuados. Sin
embargo, el reproche que efectúa la Sala no se limita a ello, sino que incluye
el desconocimiento del accionante como interlocutor válido, pues jamás se tuvo
en cuenta su pretensión ni los fundamentos que aportó para que prosperara.
En ese sentido, la Sala de Revisión señala que podía
llegarse a un acuerdo sobre el procedimiento que debía realizarse para la
desactivación de la extremidad amputada, que garantizara la salubridad pública
y a su vez respetara las convicciones del señor Botero López. Sin embargo, tal
proceso de diálogo nunca se dio, toda vez que las demandadas procedieron a la
incineración del miembro amputado al accionante.
Dadas las circunstancias la Sala declara la carencia
actual de objeto por daño consumado. Simultáneamente determina que las
demandadas vulneraron el derecho a la libertad de conciencia del accionante y
ordena a las entidades
que presten servicios de salud informen a sus usuarios sobre alternativas para
la destinación de los residuos generados por la atención médica, en los casos
en que el paciente objete en conciencia sobre su disposición final o
incineración, teniendo en cuenta que tales opciones no pueden afectar la
salubridad pública.
Finalmente, ordena, en protección del derecho
fundamental a la libertad de conciencia, que las entidades accionadas presenten
disculpas al señor Diego Alejandro Botero López, en una ceremonia pública por
la decisión que adoptaron frente a la petición que les fue presentada, aun
cuando su ejecución podía generarle un daño irreparable como efectivamente
sucedió.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia del tres (3) de febrero de dos mil dieciséis (2016),
proferida por el Juzgado Primero Civil
Municipal de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Medellín, que negó la
tutela de los derechos reclamados por el actor–. En su lugar, DECLARAR LA
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO, toda vez que se consolidó el
hecho que se pretendía evitar con la interposición de la acción de tutela de la
referencia.
Segundo.- ADVERTIR a las entidades que prestan el servicio de salud, que los usuarios del
sistema pueden objetar en conciencia sobre la disposición final de residuos
anatomopatológicos, situación ante la cual deberán inaplicar el artículo 12 del
Decreto 351 de 2014 y el numeral 8.2.3 del Manual de Gestión Integral de
Residuos Generados en los Servicios de Salud, con el propósito de proteger el
derecho de la libertad de conciencia, adoptando medidas razonables, que eviten
igualmente someter a riesgo o peligro la salubridad pública.
Tercero.- ORDENAR
a las entidades Clínica las Américas, Patología Las Américas S.A.,
Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la Secretaría de Salud de Medellín,
que en el término de diez (10) días siguientes
a la notificación de esta providencia, presenten disculpas en una ceremonia
pública al ciudadano Diego Alejandro Botero López, por la decisión que
adoptaron frente a la petición que les fue presentada, en el sentido de
devolver la extremidad inferior izquierda que le fue amputada en un
procedimiento quirúrgico.
Cuarto.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN Y SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL
MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA T-507/16[57]
MANEJO
DE PARTES DEL CUERPO RETIRADAS POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS QUIRURGICOS-No considero idónea ni indispensable la medida de
reparación adoptada en el fallo sobre presentar disculpas en una ceremonia pública
al accionante (Salvamento parcial de voto)
Medidas simbólicas de reparación como la decretada, más allá de
una lección a quien desconoció un derecho, tienen el sentido de hacer
conciencia a la colectividad o a la sociedad en general sobre masivas violaciones
de derechos humanos o sobre prácticas sociales que vulneran derechos
fundamentales (discriminatorias, por ejemplo), en las que la comunidad está
concernida de manera inmediata, con el objeto de que se prevengan y no vuelvan
a suceder. Por lo anterior, su utilización en casos como el presente, que
no guardaba ninguna relación con violaciones sistemáticas o socialmente
difundidas de derechos fundamentales, en mi opinión, hace perder en gran parte
sentido a esa clase de determinaciones.
JUICIO DE PONDERACION O RAZONABILIDAD-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto)
JUICIO DE PONDERACION O RAZONABILIDAD-No es equivalente a dejar
neutralizada en todos los casos la satisfacción de un derecho, para garantizar
el cumplimiento pleno del otro (Aclaración de voto)
SALUBRIDAD PUBLICA FRENTE AL PRINCIPIO DE
LIBERTAD DE CONCIENCIA-Caso en que se planteaba un conflicto entre dos derechos
constitucionales fundamentales (Aclaración de voto)
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Sala Octava de Revisión de la Corte, me permito exponer las razones por las
cuales salvo parcialmente y aclaro el voto dentro de la Sentencia T-507 de
2016.
1. Pese a que estoy de acuerdo en que las personas
intervenidas quirúrgicamente mediante procedimientos como aquellos a los que
fue sometido el accionante les asiste el derecho a actuar conforme lo dicte su
conciencia respecto de la destinación de los residuos anatomopatológicos,
siempre que el riesgo biológico sea neutralizado, no considero idónea ni
indispensable la medida de reparación adoptada en la parte resolutiva del
fallo.
Creo que las entidades efectivamente fueron tajantes
en el cumplimiento de las normas administrativas y no se detuvieron a examinar
el menoscabo al derecho fundamental que estaban ocasionando. Sin embargo,
medidas simbólicas de reparación como la decretada, más allá de una lección a
quien desconoció un derecho, tienen el sentido de hacer conciencia a la
colectividad o a la sociedad en general sobre masivas violaciones de derechos
humanos o sobre prácticas sociales que vulneran derechos fundamentales
(discriminatorias, por ejemplo), en las que la comunidad está concernida de
manera inmediata, con el objeto de que se prevengan y no vuelvan a suceder.
Por lo anterior, su utilización en casos como el
presente, que no guardaba ninguna relación con violaciones sistemáticas o
socialmente difundidas de derechos fundamentales, en mi opinión, hace perder en
gran parte sentido a esa clase de determinaciones. Por supuesto que se produjo
una lesión importante a un derecho fundamental y que la misma debe prevenirse
en el futuro, pero estimo que para lograr ese efecto era suficiente un enérgico
llamado de atención a las accionadas para que, cuando se invoquen razones de
conciencia, con evidencias de sinceridad, la entidad proceda conforme al modo
en que, según la sentencia, advierte que debieron hacerlo en este caso.
Por lo anterior, salvo parcialmente el voto dentro de
la sentencia. Paso ahora a exponer las razones de mi desacuerdo con algunos de
los fundamentos, que me llevan a aclarar el voto.
2. Para resolver el conflicto entre la libertad de
conciencia y otros bienes constitucionales, pese a cierta ambigüedad, el fallo
afirma abandonar la metodología justificatoria de la ponderación y, en su
lugar, acoger la concepción del consenso y la negociación como
vías útiles para garantizar la materialización de los derechos fundamentales.
A partir de este último punto de vista, refiere que en el presente caso la
salida armónica consistía en consultar los derechos del objetor de conciencia y
la protección de la salubridad pública, por lo que las autoridades debieron
entregar al paciente la extremidad amputada, dado que la sometería a
plastinación y este procedimiento, según la sentencia, neutraliza los riesgos
contra la salud pública.
Sin necesidad de considerar que la ponderación, desde
el plano de la “corrección” de la decisión, es inobjetable para resolver todos
los casos de conflictos entre derechos, la providencia no muestra cómo se
pueden derivar herramientas prácticas del enfoque filosófico que sugiere,
aplicables y con mayor capacidad para garantizar los derechos fundamentales
comprometidos. Además, se requería por lo menos una fundamentación teórica
mínima y suficiente, no solo para obtener lo anterior, sino en orden a
justificar la utilidad de ese otro modo de ver las cosas y el hecho de
apartarse de un procedimiento reiteradamente empleado por la Corte y con un
instrumental ya desarrollado.
La perspectiva teórica que propone la sentencia podría
proporcionar recursos metodológicos interesantes para la adopción de juicios
prácticos, de manera mucho más evidente e inmediata, en el control
constitucional, pero, en las decisiones de tutela, su aplicación requería una
rigurosa elaboración de herramientas que la sentencia obvia por completo.
Además, el fallo no logra superar el hecho evidente de que la ponderación parece
ser en este caso el procedimiento más propicio para resolver el conflicto entre
derechos. Aunado a esto, resulta contradictorio, por decir lo menos, que se
haga referencia frecuente a los trabajos de Alexy y, al mismo tiempo, se
impugne su metodología para resolver las mencionadas colisiones entre derechos.
Desde otro punto de vista, creo que no se puede pasar
por alto que las soluciones armónicas o de compromiso que se
proponen, con apoyo en la idea teórica del consenso y la negociación, no son
ajenas a la ponderación, como metodología general. Si dos derechos en
conflicto, al final pueden ser satisfechos con ciertas restricciones, hay una
solución de compromiso, alcanzada mediante la ponderación, como lo muestra Luis
Prieto Sanchís en el texto citado en la sentencia (notas 34 y 36 del artículo
del autor). En mi criterio, la ponderación no es equivalente a dejar
neutralizada en todos los casos la satisfacción de un derecho, para garantizar
el cumplimiento pleno del otro.
En consecuencia, con las eventuales debilidades que
pueda presentar, me parece que la ponderación permitía mejores resultados en
términos de justificación de la decisión, por lo menos en esta ocasión.
3. En la solución del caso, considero que era
importante, como lo sugerí durante la discusión del proyecto de fallo,
constatar que estuviera mínimamente probado que las convicciones del accionante
eran sinceras y profundas y habían sido exteriorizadas y que representaban un
razonable y protegible ejercicio del derecho a la libertad de conciencia,
conforme a lo indicado por la jurisprudencia. Sin embargo, de tal manera no se
procedió. Por otro lado, me parece sumamente discutible e inconsulta la razón
que el fallo expone para sustentar la inexistencia de la vulneración a la salud
pública.
Estimo que la Corte no debe entrar a analizar y
dirimir cuestiones tan técnicas como la de si la plastinación de materiales
biológicos es idónea, o no, para neutralizar los peligros que aquellos pueden
comportar a la salud pública. Sin conceptos de expertos o información sólida y
solo con base en documentos publicados en Internet, como se hace en el fallo,
me parece absolutamente arriesgado fundar la decisión de que un bien
constitucional como la salud pública no se ve expuesto a vulneraciones.
En este caso, lo relevante es que para evitar los
riesgos de infecciones y enfermedades, los expertos de las instituciones
demandadas, encargados de la manipulación y el manejo de los citados elementos,
estaban en posibilidad de brindar acompañamiento, asesoría y apoyo técnicos al
paciente, a fin de que este lograra darle la destinación deseada a los
materiales biológicos, con las medidas adecuadas para descartar los citados
riesgos. Si la plastinación u otro procedimiento era el adecuado para dicho fin
era algo que aquellos tenían que definir, no la Corte.
4. Por último, discrepo de la tesis, según la cual,
las accionadas debieron recurrir necesariamente a la excepción de
inconstitucionalidad para garantizar el derecho del peticionario. El debate que
planteaba el caso consistía en un conflicto entre dos derechos constitucionales
fundamentales, de manera que las entidades podían haber aplicado directamente
el principio de la libertad de conciencia, obviamente también con base en el
artículo 4º C.P. sobre la supremacía constitucional, pero sin estricta
necesidad de recurrir a la citada técnica de la excepción. Esta es utilizada en
casos concretos, pero cuando la norma parece también exhibir visos de
inconstitucionalidad en el plano abstracto, lo cual no ocurría en este caso.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1]
Folio 18.
[2]
Folio 45.
[3]
Ibíd.
[4]
Folio 46
[5]
Ibíd.
[6]
Folio 47.
[7]
Folio 47.
[8]
Folio 49.
[9]
Ibíd.
[10]
Cuaderno Corte Folio 19.
[11]
Así lo prescribe el párrafo final del inciso 3º del canon 1176 del Código de
Derecho Canónico: “sin embargo [la iglesia], no prohíbe la cremación,
a no ser que haya sido elegida por razones contrarias a la doctrina cristiana.”.
[12]
Supra capítulo II, numeral 2º.
[13]
Tales teorías pretenden un Estado mínimo que sólo garantice la protección a los
contratos y garantice el libre mercado, en el cual la mano invisible
optimizaría las relaciones sociales sin que deban realizarse intervenciones
estatales para la redistribución del ingreso. Como principales teóricos de tal
postura puede consultarse: (i) HAYEK, F. (1944). The road to serfdom.
Chicago y Londres: Universidad de Chicago Press/Routledge; o (ii) NOZICK, R.
(1988). Anarquía, Estado y Utopía. Nueva York: Fondo de cultura económica.
[14]
Entre los teóricos más relevantes pueden encontrase Thomas Hobbes, John Locke y
John Rawls.
[15]
“La tolerancia, precursora de la libertad religiosa, será el primer derecho
fundamental que se formula con carácter moderno”. PECES BARBA, Gregorio.
Historia de los Derechos Fundamentales. Tomo I. Libro I. Capítulo primero.
Tránsito a la modernidad. Dykinson. Instituto de Derechos Humanos: Bartolomé de
las Casas. Universidad Carlos III de Madrid. España. 2001. Pág. 23.
[16]
PRIETO SANCHÍS, Luis. El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de
filosofía jurídica. Editorial Trotta. 2013. Madrid. Pág. 277.
[17]
De ahí que algunos hablen del carácter genérico de la libertad de creencias
frente a las demás “libertades públicas especializadas”. (J.R. Polo Sabau,
¿Derecho Eclesiástico del Estado o libertades públicas?, Universidad de Málaga,
2002, pp. 68 ss.).
[18]
Por ejemplo PRIETO SANCHIS, Luis. Óp. Cit. Considera que la libertad religiosa
resulta por completo equivalente a la libertad de conciencia. Pág. 278.
[19]
Cfr. Sentencia T-403 de 1992.
[20]
Sentencia T-403 de 1992.
[21] Cfr. Sentencia T-403 de 1992.
[22] Ibíd.
[23] Al respecto la providencia señala: “el último soporte
constitucional de la libertad de cultos, desde luego, es la libertad de
conciencia, como quiera que aquélla es una manifestación o especie de ésta.”.
[24] Sentencia T-421 de 1992.
[25] Ibíd.
[26] Sentencia T-547 de 1993.
[27] Ibíd.
[28] Sentencia T-393 de 1997.
[29] Sentencia C-616 de 1997.
[30] PRIETO SANCHIS, Luis. Óp. Cit. Pág. 279.
[31] T-603 de 2012.
[32] ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. PECES
BARBA, Gregorio. El problema del positivismo jurídico. Gedisa. Barcelona –
España. Pág. 18.
[33] Sentencia T-389 de 2009.
[34] Sentencia SU-132 de 2013.
[35] Sentencia T-170 de 2009.
[36] Sentencia T-170 de 2009 MP: Humberto
Antonio Sierra Porto
[37] Sentencias T-803 de 2005, T-758 de 2003, T-873 de 2001, T-498 de
2000, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995, entre otras.
[38] Sentencias T-803 de 2005, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y
T-476 de 1995.
[39] Sentencias T-461 de 2011, T-808 de 2005, T-662 de 2005,
T-980 de 2004, T-288 de 2004, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998.
[40] Sentencias T-170 de 2009 y T-576 de 2008.
[41] Sentencia T-963 de 2010
[42] Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Editorial Centro de Estudios Constitucionales de Madrid. Madrid,
1993. En palabras de Alexy, este es el resultado de excluir los
elementos subjetivos de la estructura de los derechos humanos: (A) titular del
derecho; (B) sujeto obligado; (C) situación jurídica fundamental. En efecto, la dimensión objetiva de los derechos humanos se
concentra en el estudio de los mandatos de actuación de
las autoridades y los particulares, así como en el deber de protección a todos
los titulares de la Constitución, en otras palabras es la prescripción
normativa pura del contenido esencial del derecho.
[43]
Artículo 42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u
omisiones de particulares en los siguientes casos:
1. Cuando
aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la
prestación del servicio público de educación para proteger los derechos
consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la
Constitución.
Sentencia
C-134 de 1994.
Declarar
EXEQUIBLE el numeral 1o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la
expresión "para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15,
16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución", que se declara
INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra el
particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de
cualquier derecho constitucional fundamental.
2. Cuando
aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la
prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida,
a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.
Sentencia
C-134 de 1994.
Declarar
EXEQUIBLE el numeral 2o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la
expresión "para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la
igualdad y a la autonomía", que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse
que la acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando
cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho
constitucional fundamental.
3. Cuando
aquel contra quien se hubiera hecho la solicitud esté encargado de la
prestación de servicios públicos domiciliarios.
4. Cuando la
solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la
controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó
la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación
o indefensión con tal organización.
5. Cuando
aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el
artículo 17 de la Constitución.
6. Cuando la
entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en
ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15
de la Constitución.
7. Cuando se
solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se
deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y
de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren
la eficacia de la misma.
8. Cuando el
particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso
se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.
9. Cuando la
solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación
de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se
interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la
tutela.
Sentencia
C-134 de 1994.
Declarar
EXEQUIBLE el numeral 9o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la
expresión "la vida o la integridad de".
[44]
Sentencia T-015 de 2015, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva
[45] Énfasis agregado. Decreto 351 de 2014.
[46] Énfasis agregado.
[47] Énfasis agregado.
[48] Ver Decreto 351 de 2014.
[49] Al respecto el Tribunal Constitucional Alemán ha señalado: “(…)
El tribunal Constitucional federal ha afirmado que hay que negar va las
disposiciones ‘jurídicas’ nacionalsocialistas la validez como derecho porque
contradicen tan evidentemente principios fundamentales de la justicia que el
juez que quisiera aplicarlas o aceptar sus consecuencias jurídicas dictaría
no-derecho en vez de derecho.”. (BVerfGE 3, 58 (119); 6, 132 (198).
[50] ALEXY, Robert. Óp. Cit. Pág. 16.
[51] http://www.bodyworlds.com/en/plastination/plastination_process.html
[52] Weiglein, A. H. (2005). «Overview & General Principles of the
Plastination Procedures. 8th Interim Conf Plast (Ohrid).
[53] http://surgicaltraining.es/plastination/
Tomado de la Web el 26 de Agosto de 2016.
[54] http://www.universum.unam.mx/bodyworlds/mx/vital/plastinacion.
Tomado de la Web el 26 de Agosto de 2016.
[55] Weiglein, A. H. (2005). «Overview & General Principles of the
Plastination Procedures. 8th Interim Conf Plast (Ohrid).
[56]
Cuaderno Corte Folio 19.
[57] M. P.: Alberto Rojas Ríos.