T-708-13
Sentencia
T-708/13
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
DESCONOCIMIENTO
DEL PRECEDENTE COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
PRECEDENTE
JUDICIAL-Jueces
pueden apartarse si exponen razones que justifiquen su decisión
Las autoridades judiciales pueden apartarse del
precedente en algunas circunstancias en virtud de la autonomía que les reconoce
la Constitución Política, empero tal alternativa siempre estará sometida a
requisitos estrictos, como: i) presentar de forma explícita las razones con
base en las cuales se apartan del precedente, y ii) demostrar con suficiencia
que la interpretación brindada aporta un mejor desarrollo a los derechos y
principios constitucionales. Lo anterior se sustenta en que en el sistema
jurídico colombiano el carácter vinculante del precedente está matizado, a
diferencia de cómo se presenta frente a  otros sistemas a los que el precedente
es obligatorio con base en el stare decisis. Debe aclararse, sin embargo, que
lo anterior no habilita a las autoridades judiciales para el ejercicio
indiscriminado de su autonomía y, por ende, al desconocimiento injustificado
del precedente. En esa medida, no podrán admitirse las posturas que nieguen la
fuerza vinculante prima facie del precedente o sustenten un cambio jurisprudencial
en el entendimiento particular que el juez o tribunal tenga de las normas
aplicables al caso. En efecto, esta Corporación ha reconocido que las
decisiones arbitrarias que desconocen de manera injustificada el contenido y
alcance de una regla jurídica establecida por una alta corte, puede configurar
el delito de prevaricato, ya que en esos casos el operador no solo se aparta
del precedente judicial sino también del ordenamiento jurídico[1], pues, en los términos del artículo 230
de la Constitución, esos pronunciamientos hacen parte del concepto de ley en
sentido material.
RESPETO
DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Finalidad
Cuando se trata de asuntos constitucionales, el órgano
de unificación jurisprudencial es la Corte Constitucional por ser el  encargado
de interpretar las normas constitucionales; en consecuencia, se desconoce la
cosa juzgada constitucional y la interpretación de esta Corte, entre otras,
cuando: i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas
inexequibles por sentencias de constitucionalidad, ii) se contraría la ratio
decidendi de sentencias de constitucionalidad, y iii) se desconoce el alcance
de los derechos fundamentales fijados por la Corte Constitucional a través de
la ratio decidendi de sus sentencias de tutela. La importancia que tienen las
decisiones de las altas cortes, y en especial,  las que adopta esta corporación
en ejercicio de su función de interprete autorizado de la Constitución, así
como la garantía que se debe ofrecer a las personas en la estabilidad de las
decisiones judiciales, en aras de proteger principios como la igualdad, la
buena fe y la confianza legítima, ha hecho que se acepte que el desconocimiento
del precedente es una causal adicional y especial de procedencia de la tutela
contra providencias judiciales. Por tanto, en aquellos eventos en los que los
distintos órganos de cierre asuman posiciones hermenéuticas contrapuestas ante
situaciones que implican un serio compromiso de los derechos fundamentales de
los ciudadanos, corresponde a la Corte Constitucional analizar, a la luz de las
normas superiores, si las interpretaciones asumidas vulneran los derechos
fundamentales de las partes en el proceso de tutela.
MOTIVACION
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DECLARAN LA INSUBSISTENCIA DE LOS
NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Posición
jurisprudencial de la Corte Constitucional
PRECEDENTE
JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE MOTIVACION DE ACTO DE DESVINCULACION DE
FUNCIONARIOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración
de jurisprudencia
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR FALTA DE MOTIVACION DE ACTOS DE
DESVINCULACION DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE
CARRERA-Reiteración
sentencia SU917/10
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES QUE DESCONOCEN DEBER DE MOTIVAR ACTOS
DE RETIRO DE SERVIDORES PUBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD-Procedencia
por desconocimiento del precedente constitucional
Referencia:
expedientes T- 3891069, T-3891071 y T-3954578
Demandantes:
Álvaro José Russo Pardo, Nubia Esperanza Riaño y Oscar Julio Quintero.
Demandado:
Tribunal Administrativo  de Boyacá y Tribunal Administrativo del Magdalena.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá,
D. C., octubre (16) dieciséis  de dos mil trece (2013).
La
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y
Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En
la revisión de los fallos dictados por el Consejo de Estado dentro de cada uno
de los procesos de la referencia.
I.ANTECEDENTES
Los accionantes, Álvaro
José Russo Pardo, Nubia Esperanza Riaño y Oscar Julio Quintero, instauraron
acción de tutela contra los Tribunales Administrativos de Boyacá y Magdalena, buscando
el amparo de  sus derechos fundamentales  a la igualdad y al
debido proceso, supuestamente vulnerados por las autoridades judiciales
demandadas.
De
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33
del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Seis  de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, las acciones de tutela de
la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta
Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente, precisando que
los expedientes fueron seleccionados y acumulados por presentar unidad de
materia para ser fallados en una sola sentencia. En consecuencia, la Sala
procede a exponer los antecedentes, los hechos  y las decisiones judiciales de
cada uno de los expedientes.
1.  Expediente T-3891069
El señor Álvaro José Russo Pardo, se desempeñó en  cargo de provisionalidad
como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, desde
julio de 1992 hasta marzo de 2003, fecha en la que fue declarado insubsistente
mediante acto administrativo inmotivado.
Como consecuencia de lo anterior, interpuso demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho contra el mencionado acto administrativo, la cual
fue negada en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa
Marta y en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena,
argumentando que el retiro del servicio para funcionarios en provisionalidad no
debe ser motivado.
Ante tales decisiones, presentó  acción de tutela contra la sentencia del
Tribunal Administrativo del Magdalena, proferida el 8 de febrero de 2012, aduciendo
la existencia de una causal de procedibilidad, concretamente la ignorancia del
precedente constitucional.
Sustenta la demanda en lo resuelto por
innumerables casos decididos en  la Corte Constitucional, que han sostenido que
la desvinculación del cargo de servidores que ejercen en provisionalidad
empleos de carrera, es una decisión de la administración que debe motivarse, so
pena de incurrir en violación al debido proceso y al acceso a la administración
de justicia, pues cuando esta se omite,  el servidor público afectado queda sin
saber las razones que indujeron al nominador a tomar la decisión  respectiva,
con lo cual se obstaculiza su adecuada  defensa  ante la justicia contencioso
administrativa.
El accionante hace llegar como prueba
las providencias judiciales objeto de impugnación.
1.1. Oposición a la demanda
Pese a que fue debidamente notificada
por el juez de primera instancia, la autoridad judicial accionada no respondió  a
tales  requerimientos.
1.2. Sentencias objeto de revisión
Las sentencias objeto de revisión
proferidas respectivamente por las Secciones  Cuarta y Quinta del Consejo de Estado,
presentaron las mismas razones y negaron  por improcedente el amparo deprecado
luego de sostener que la Ley 909 de 2004 que consagra la obligación de motivar
los actos de insubsistencia de los empleados que ocupan en provisionalidad
cargos de carrera, se profirió con posterioridad a que se declarara
insubsistente al accionante, luego era procedente aplicar la tesis del Consejo
de Estado en punto a la no necesidad de  motivar los mentados actos
administrativos.
2. Hechos.  Expediente  T- 3891071
Mediante la Resolución número 0693 de 1° de agosto de 2001, el accionante
Oscar Julio Quintero Lizarazo fue nombrado en provisionalidad en el cargo de
Jefe de Departamento de Talento Humano, código 280, grado 10, de la planta de
personal de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Tunja.
Indica que a través de la Resolución número  0070 de 30 de enero de 2003, se
dio por terminado su nombramiento en provisionalidad sin ninguna motivación del
acto administrativo, razón por la cual instauró, por intermedio de apoderado,
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a efecto de que  se declarara
la nulidad de dicha resolución.
El 2 de abril de 2009, el  Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Tunja,
mediante fallo de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda. Esta
decisión fue objeto de recurso de apelación, correspondiéndole al Tribunal
Administrativo de Boyacá -Sala de Descongestión- la  sentencia dictada el  13
de marzo de  2012  que confirmó  la providencia de primera instancia. El
Tribunal  indicó que  no aparecía dentro del expediente prueba que acreditara
los cargos formulados contra el acto demandado, y al no encontrarse el actor favorecido
por los beneficios de la carrera administrativa, no era posible admitir que el
acto demandado quebrantara los principios constitucionales y las normas de
superior jerarquía invocadas en la demanda, ni  que la decisión del nominador
hubiese obedecido a un fin diferente al del buen servicio público, por lo que
la decisión de terminación del nombramiento en provisionalidad no conllevó
desviación de poder.
Considera el accionante que es palmaria la afectación de sus derechos
fundamentales al debido proceso,  al acceso a la administración de justicia y a
la igualdad, en tanto dichas providencias son contrarias del precedente
jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la necesidad de expresar los
motivos por los cuales se declara insubsistente el nombramiento de un servidor
público en situación de provisionalidad, como lo estaba él al momento de su
desvinculación.
2.1. Pruebas  relevantes
-Copia de la Resolución número 0693 del
1 de agosto de 2001 mediante la cual fue nombrado en provisionalidad en el
cargo de Jefe del Departamento de Talento Humano de la Planta de Personal en la
Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Tunja.
-Copia de la Resolución número 0070 del
30 de enero de 2003, mediante la cual se dio por terminado el nombramiento en
provisionalidad del accionante.
-Copia de la cédula de ciudadanía del
accionante.
2.2. Oposición a la demanda
El Tribunal Administrativo de Boyacá,
Sala de Descongestión, solicitó negar las súplicas de la demanda de tutela tras
considerar, que ante las posiciones discordantes entre el Consejo de Estado y
la Corte Constitucional sobre el punto que involucran las demandas, es decir,
en relación con la necesidad de motivación de los actos de desvinculación de
los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, era menester
sujetarse al criterio del órgano de cierre de su jurisdicción, y por ello su
decisión no es contraria a la Constitución.
2.3. Sentencias objeto de revisión
La Subsección A de la Sección Segunda
de la Sala de los Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 22 de
octubre de 2012, al decidir la demanda de tutela  resolvió rechazarla por
improcedente bajo los siguientes argumentos:
“(...) las
pretensiones del actor escapan de la órbita del juez constitucional, pues de
conformidad con los argumentos expuestos por el Tribunal, se encuentra que este
efectuó un análisis juicioso, del cual concluyo que el acto -de desvinculación
del actor no debía motivarse en razón al criterio adoptado por esta
Corporación, que no acoge la posición de la Corte Constitucional, por considerar
que es a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa a la que le
corresponde por competencia definir la legalidad de los actos administrativos,
que en desarrollo de dicha facultad, ha venido desarrollando un criterio
jurisprudencial unificado acerca de las garantías de los empleados públicos de
carrera frente a los nombrados en provisionalidad”.
La
Sección Cuarta de la Sala de los Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, el siete de febrero de 2013, al decidir la impugnación al fallo
anterior, resolvió confirmar la providencia de primera instancia aduciendo que
“en el sublite no existe defecto por desconocimiento del precedente
urisprudencial, por cuanto los despachos judiciales accionados aplicaron la
posición de esta Corporación, según la cual, en ejercicio de la facultad
discrecional los funcionarios que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad
pueden ser desvinculados sin que sea necesario motivar la decisión, cuando
dicha decisión se ha proferido con anterioridad a la Ley 909 de 2004, es decir,
antes del 23 de septiembre de 2004”.
3. Hechos. Expediente T- 3954578
El 16 de Agosto de 1994, la señora Nubia
Esperanza Riaño Cárdenas ingresó a trabajar a la Fiscalía General de la Nación
en el cargo de profesional Universitario I de la Dirección Seccional
Administrativa y Financiera de Tunja. A través  de las Resoluciones  números 1260
de 1994, 01375 del 29 de septiembre de 1995, 22448 del 14 de noviembre de 2000
y 21862 del 1 de agosto de 2001, la Fiscalía General de la Nación la encargó de
la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Tunja.
Al cumplir  7 años de servicio, fue
declarada insubsistente por Resolución número 0767 del 26 de abril de 2010,
acto administrativo que, según dice la accionante, no se motivó. Interpuso acción
de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Fiscalía General de la Nación,
solicitando  la nulidad del acto de desvinculación y el reintegro al cargo que
ocupaba, con su correspondiente indexación. Por sentencia de 16 de diciembre de
2010 el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Tunja negó las
pretensiones de la demanda. La anterior providencia fue apelada por la
tutelante, y  la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante
providencia del  29 de septiembre de 2011  confirmó el fallo de primera
instancia.
Considera la tutelante, que la decisión
del juez de segunda instancia vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad,
debido proceso y acceso a la administración de justicia al desconocerse el
precedente  de la Corte Constitucional sentado en la sentencia SU 917 de 2010
que señala la necesidad de expresar las razones que fundamentan el acto de
insubsistencia de empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad.
Anexó como pruebas las copias de las
sentencias proferidas en el proceso de nulidad y establecimiento del derecho.
3.2. Oposición a la demanda
Los Magistrados del Tribunal
Administrativo de Boyacá intervinieron dentro del proceso de tutela, solicitando
que se desestimen los  argumentos de la tutela. Sostuvieron que, en su
concepto, se debe mantener la tesis según la cual, hasta antes de la expedición
de la Ley 909 de 2004, los actos de desvinculación de empleados nombrados en
provisionalidad no se debían motivar, pues la posibilidad de expedir actos de
insubsistencia de nombramientos efectuados en provisionalidad, sin necesidad de
hacer explícita su motivación, estaba prevista en el artículo 107 del Decreto
1950 de 1973 y en el Decreto 1572 de 1998. Indicaron igualmente que es preciso
mantener la posición incólume del  Consejo de Estado sobre el asunto sub
examine .
3.3 Sentencias objeto de revisión
Las sentencias objeto de revisión
proferidas respectivamente por las Secciones  Cuarta y Quinta del Consejo de
Estado, negaron por improcedente el amparo deprecado luego de sostener que la
Ley 909 de 2004 que consagra la obligación de motivar los actos de
insubsistencia de los empleados que ocupan en provisionalidad  cargos de
carrera, se  profirió con posterioridad a que se declarara insubsistente al
accionante, luego era procedente aplicar la tesis de esa Corporación en punto a
la ineficacia de motivar los mentados actos administrativos.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.Competencia
Esta
Sala de la Corte Constitucional, es competente para revisar las sentencias
proferidas dentro de los expedientes de la referencia, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
jurídico
Los accionantes han centrado el debate
constitucional en la necesidad de que se siga el precedente constitucional en
punto a  la necesidad de motivar la desvinculación de servidores públicos en
provisionalidad que ocupan cargos de carrera. Sostienen que,  contrario  a la
tesis seguida por  el Consejo de Estado y prohijada por las sentencias de los
Tribunales accionados, según la cual no es indispensable la motivación del acto
de insubsistencia de un nombramiento provisional de un empleado público nombrado
con ese carácter en un cargo de carrera administrativa,  la Corte
Constitucional ha reiterado  que la falta de motivación del acto que retira del
servicio a una persona nombrada en provisionalidad (i) es una omisión en contra
del derecho al debido proceso; (ii)  una  condición necesaria para el control
de los actos administrativos que facilita la función revisora de la
jurisdicción contencioso administrativa; (iii) es una  omisión  que se
convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la administración de
justicia y  (iv) en definitiva para toda desvinculación, el nominador debe
enumerar con claridad las causas y los hechos que motivaron el retiro.
Corresponde
entonces a la Sala frente a las sentencias objeto de revisión, establecer (i)
si  es necesario motivar los actos de insubsistencia o retiro de servidores
públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera antes de la entrada
en vigencia de la Ley 909 de 2004  y  (ii)  si resulta violatorio  de los
derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la justicia la
decisión de una autoridad judicial  que considera que no es necesario motivar los
actos de desvinculación de los servidores públicos nombrados en provisionalidad
en un cargo de carrera y, en consecuencia se abstiene de declarar la nulidad
del mismo  y el  consiguiente restablecimiento del derecho.
Teniendo en
cuenta que el problema jurídico que plantean las tutelas reseñadas ha tenido ya
numerosos pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala decide
reiterar lo dis­pues­to por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con
sus atribu­ciones constitucionales y legales, la presente sentencia será
motivada brevemente.[2]
La procedencia de la acción de tutela
contra sentencias judiciales ha sido estudiada en numerosas ocasiones por esta
Corte Constitucional[3],
y en este caso se reiterarán  en  primer lugar  (i) las líneas principales para
analizar concretamente la causal de desconocimiento del precedente
constitucional por haber sido la causal estructurada contra las sentencias
objeto de demanda; (ii)  en segundo lugar, se recordará la jurisprudencia
unificada de la Corte en torno a la motivación de los actos administrativos en
los supuestos  de  desvinculación de funcionarios provisionales  y (iii) finalmente
se decidirán los casos concretos.
3. Tutela contra providencias judiciales
La
Corte Constitucional ha manifestado que, en principio, la acción de tutela no
procede cuando se interpone contra providencias judiciales,  salvo de manera excepcional, en aquellos eventos en que las
providencias judiciales desconozcan los preceptos constitucionales y  los legales
a los que deben sujetarse, y cuando se pretenda la protección de los derechos
fundamentales y el respeto del principio de seguridad jurídica, la acción de
tutela será procedente[4]. En esa línea ha establecido que
para que la acción de tutela proceda en estos casos debe cumplir una serie de
presupuestos generales de procedencia que, de presentarse a plenitud,
habilitarían al juez de tutela para revisar las decisiones judiciales puestas a
su consideración[5]. Los presupuestos generales referidos
fueron señalados en la Sentencia C-590 de 2005, de la siguiente forma:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte
de evidente relevancia constitucional.
b. Que se hayan agotado todos los medios
-ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la
persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio
iusfundamental irremediable[6].
c. Que se cumpla el requisito de la
inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[7].
d. Cuando se trate de una irregularidad
procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora[8].
e. Que la parte actora identifique de manera
razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos
vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre
que esto hubiere sido posible[9].
f. Que no se trate de sentencias de tutela[10]”[11].
La misma sentencia precisó que una vez
verificado el cumplimiento de los requisitos generales señalados, el accionante
debe demostrar la ocurrencia de alguna de las causales específicas de
procedibilidad o vicios en que pudo incurrir la autoridad judicial al proferir
la decisión discutida.  La jurisprudencia
constitucional ha establecido como tales, las  siguientes causales específicas:
“a. Defecto orgánico, que se presenta
cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se
origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez
carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el
que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los
casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[12] o que presentan una evidente y
grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
e. Error inducido, que se presenta cuando el
juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo
condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
f. Decisión sin motivación, que implica el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
g. Desconocimiento del precedente, hipótesis
que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el
alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado[13].
h. Violación directa de la Constitución.”
4.  Causal de procedibilidad
por desconocimiento del precedente
La actividad judicial implica la
interpretación permanente de las disposiciones jurídicas, lo que conlleva que
en cada proceso el funcionario determine la norma aplicable al caso concreto[14].  La Corte Constitucional se ha referido a la figura del
precedente como:
“(…) aquel antecedente del conjunto de
sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia
para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un
juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.
La pertinencia de un precedente, se predica de
una sentencia previa, cuando: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se
evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a
resolver posteriormente[15]; (ii) se trata de
un  problema jurídico semejante, o de una cuestión constitucional
semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son
semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver
posteriormente.”[16]
En ese sentido, el precedente debe ser
anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe
presentarse una semejanza de problemas jurídicos en los  escenarios fácticos y
normativos. No podrá predicarse la aplicación de un precedente en ausencia
de alguno de estos elementos[17]. Siguiendo lo
anterior, esta Corporación también se ha referido y ha distinguido entre el precedente horizontal y el
precedente vertical.  El primero, es aquel que debe observar el mismo juez o
corporación que lo generó u otro(a) de igual jerarquía funcional; el segundo, el
que proviene de un funcionario o corporación de superior jerarquía,
concretamente de aquellas que en cada uno de los distintos ámbitos de la
jurisdicción se desempeñan como órganos límite[18].
De modo que para garantizar un mínimo
de seguridad jurídica a las personas, los operadores judiciales se encuentran
vinculados en sus decisiones por la norma jurisprudencial que ha establecido el
órgano unificador para el caso concreto[19].
Así, verbi gratia, en la jurisdicción ordinaria, cuando se trata de un
caso susceptible de casación, este órgano es la Corte Suprema de Justicia,
mientras que en aquellos asuntos que no son susceptibles de dicho recurso, los
Tribunales Superiores de Distrito se encargaran de establecer el modelo
hermenéutico en materia judicial[20].
Ahora bien, las autoridades judiciales
pueden apartarse del precedente en algunas circunstancias en virtud de la
autonomía que les reconoce la Constitución Política, empero tal alternativa
siempre estará sometida a requisitos estrictos, como: i) presentar de
forma explícita las razones con base en las cuales se apartan del precedente, y
ii) demostrar con suficiencia que la interpretación brindada aporta un
mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales. Lo anterior se
sustenta en que en el sistema jurídico colombiano el carácter vinculante del
precedente está matizado, a diferencia de como se presenta frente a  otros
sistemas a los que el precedente es obligatorio con base en el stare decisis.
[21]
Debe aclararse, sin embargo, que lo
anterior no habilita a las autoridades judiciales para el ejercicio
indiscriminado de su autonomía y, por ende, al desconocimiento injustificado
del precedente. En esa medida, no podrán admitirse las posturas que nieguen la
fuerza vinculante prima facie del precedente o sustenten un cambio
jurisprudencial en el entendimiento particular que el juez o tribunal tenga de
las normas aplicables al caso. En efecto, esta Corporación ha reconocido que
las decisiones arbitrarias que desconocen de manera injustificada el contenido
y alcance de una regla jurídica establecida por una alta corte, puede
configurar el delito de prevaricato, ya que en esos casos el operador no solo
se aparta del precedente judicial sino también del ordenamiento jurídico[22], pues, en los
términos del artículo 230 de la Constitución, esos pronunciamientos hacen parte
del concepto de ley en sentido material.
La situación se torna diferente cuando
se trata de una autoridad administrativa, pues tales autoridades carecen del
grado de autonomía con el que cuentan las autoridades judiciales, de modo que para
ellas el acatamiento del precedente judicial es estricto y obligatorio, sin que
puedan apartarse del mismo. Al respecto, en reciente pronunciamiento, la
Sala Plena señaló:
“La obligatoriedad del precedente es,
usualmente, una problemática estrictamente judicial, en razón a la garantía
institucional de la autonomía (C.P.art.228), lo que justifica que existan
mecanismos para que el juez pueda apartarse, como se recordó en el fundamento
jurídico 4., del precedente. Este principio no se aplica frente a las
autoridades administrativas, pues ellas están obligadas a aplicar el derecho
vigente (y las reglas judiciales lo son), y únicamente están autorizadas –más
que ello, obligadas- a apartarse de las normas, frente a disposiciones clara y
abiertamente inconstitucionales (C.P.art.4). De ahí que, su sometimiento a las
líneas doctrinales de la Corte Constitucional sea estricto.”[23]
Importa aclarar para este caso, que el
deber de acatamiento del precedente judicial se hace más estricto cuando se
trata de jurisprudencia constitucional, en la medida en que las normas de la
Carta Política tienen el máximo nivel de jerarquía dentro del sistema de
fuentes del derecho,  y por lo tanto las decisiones que determinan su alcance y
contenido se tornan ineludibles para la administración, no entenderlo así,
resulta contrario a la vigencia del principio de supremacía constitucional.
Asi entonces, cuando se trata de asuntos
constitucionales, el órgano de unificación jurisprudencial es la Corte
Constitucional por ser el  encargado de interpretar las normas constitucionales;
en consecuencia, se desconoce la cosa juzgada constitucional y la
interpretación de esta Corte, entre otras, cuando: i) se aplican
disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de
constitucionalidad, ii) se contraría la ratio decidendi de
sentencias de constitucionalidad, y iii) se desconoce el alcance de los
derechos fundamentales fijados por la Corte Constitucional a través de la ratio
decidendi de sus sentencias de tutela[24].
La importancia que tienen las decisiones de las altas
cortes, y en especial,  las que adopta esta corporación en ejercicio de su
función de interprete autorizado de la Constitución, así como la garantía que
se debe ofrecer a las personas en la estabilidad de las decisiones judiciales,
en aras de proteger principios como la igualdad, la buena fe y la confianza
legítima, ha hecho que se acepte que el desconocimiento del precedente es una
causal adicional y especial de procedencia de la tutela contra providencias
judiciales. Por tanto, en aquellos eventos en los que los distintos órganos de
cierre asuman posiciones hermenéuticas contrapuestas ante situaciones que
implican un serio compromiso de los derechos fundamentales de los ciudadanos,
corresponde a la Corte Constitucional analizar, a la luz de las normas superiores,
si las interpretaciones asumidas vulneran los derechos fundamentales de las
partes en el proceso de tutela. Así lo ha precisado esta corporación al
manifestar que: “Si los peticionarios alegan que la posición hermenéutica de
un operador judicial respecto de una disposición normativa, es manifiestamente
contraria o restrictiva de sus derechos fundamentales, corresponde al juez de
tutela determinar si una o más interpretaciones vulneran garantías básicas en
el caso concreto. En este sentido será la interpretación que esté más acorde
con la Norma Fundamental la que debe ser adoptada y aplicada por los
funcionarios judiciales.”[25]
5. La
necesidad de motivar los actos administrativos que declaran la insubsistencia
de funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad
El
tema de  la motivación de los actos administrativos de desvinculación de
personas nombradas en provisionalidad ha sido   suficientemente tratado por la
Corte Constitucional al disponer que  existe un "deber
inexcusable” de motivarlos cuando declaran la insubsistencia de funcionarios
de carrera en provisionalidad. Así lo ha considerado esta Corporación en
numerosos pronunciamientos[26],
que fueron condensados en la sentencia SU-917 de 2010 de la siguiente manera:
“En primer lugar, el respeto a los principios constitucionales antes
mencionados (Estado de derecho, garantía del derecho fundamental al debido
proceso, principios democrático y de publicidad en el ejercicio de la función
pública) exige motivar los actos de retiro de los cargos de provisionalidad.
En segundo lugar, no existe ninguna ley o
norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de
señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en
provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada
sobre la motivación de los actos administrativos.
En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución
señala que las causales de retiro de los servidores públicos son las
contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el
administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se
invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad. Aquí es importante precisar que “las excepciones a este principio general únicamente
pueden ser consignadas por vía legal o constitucional” ( Corte Constitucional, Sentencia T-356 de 2008. Cfr.,
Sentencia C-371 de 1999.), de manera que ni los decretos reglamentarios ni los
demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para
incumplir este mandato. Al respecto, apoyado en el artículo 125 Superior, la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que
“sólo el Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el
procedimiento que pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que la
administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores” (Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad. 1652.).
En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la
cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera
administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de
los empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto
motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y
remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no motivado”. Cabe
aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909
de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos.
En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza
un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y
remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto
de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aún cuando los servidores públicos
nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que
de ella se derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en
forma definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es
que si tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una
garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto
al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y
no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera.”
Adicionalmente, indicó el fallo que si bien quienes
ejercen cargos en provisionalidad no pueden asimilarse a empleados públicos de
carrera y por lo tanto, no pueden pretender la aplicación de los derechos
inherentes a la misma, en tanto   no se han sometido a las reglas que impone la
ley para el efecto (participar en el concurso de méritos y culminarlo con
éxito, superar el periodo de prueba, etc). tampoco pueden equiparase a empleos
de libre nombramiento y remoción, pues su origen legal no es la confianza para
ejercer funciones de dirección o manejo, sino la necesidad inmediata de suplir
una vacante y evitar la paralización de la función pública, mientras se lleva a
cabo el correspondiente procedimiento para efectuar el nombramiento en
propiedad. De esta manera concluyó:
“En
síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor
público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad
laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador
continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva
incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que
motivaron esa decisión.”[27]
Por
otra parte, también se dispuso que la falta de motivación de los actos de
retiro de cargos en provisionalidad, constituye un vicio de nulidad, “en la medida en que, además de la violación del derecho
fundamental al debido proceso (art. 29 CP), desconoce otras normas de superior
jerarquía como la cláusula de Estado de Derecho (art. 1 CP), el principio
democrático y el principio de publicidad en el ejercicio de la función pública (art.
209 CP),  donde se hace imperativo asegurar la interdicción a la arbitrariedad
y el derecho a la tutela judicial efectiva.”
La
jurisprudencia en otro pronunciamiento le ha dado alcance igualmente  al
contenido que deben tener estas actuaciones. Al respecto se ha dicho:
“Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al
principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la
insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado
en provisionalidad, donde “deben constar las
circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales
se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan
válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se
predican directamente de quien es desvinculado”[28].
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta
Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere
motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son
las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en
cuestión”[29].
En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una
motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la
provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos
respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación
insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está
prestando y debería prestar el funcionario concreto[30]”
[31].
Por lo anterior, la necesidad de motivación del acto
administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir ligeramente
cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta
Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar
que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que
describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el
ente público para retirar del servicio al funcionario. Un proceder distinto
violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las
actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en una  simple
exigencia inane y formal. [32]
En
suma, son suficientes los argumentos dados por esta Corporación para sostener como
un deber inexcusable de la administración, motivar los actos de retiro de los
funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, en aras de
salvaguardar el derecho al debido proceso y los principios de participación
democrática y publicidad, que rigen el Estado Social de Derecho.
III. Casos
concretos
Teniendo
en cuenta que se trata de  tutelas  contra sentencias judiciales,  se
analizarán inicialmente los requisitos de procedencia formal de las mismas:
- Que
el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional:
La
Corte considera  que en los casos analizados, este requisito se encuentra
satisfecho, puesto que (i) se refiere a la vulneración de los derechos
fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso,
(ii) al desconocimiento de los principios constitucionales de estabilidad
laboral y de publicidad en la función pública, (iii) plantea el problema de la
vinculación al precedente constitucional contenido en sentencias de revisión de
tutela y en decisiones de control abstracto de constitucionalidad. Estas
consideraciones son suficientes para dar por cumplido el presupuesto de la
materia constitucionalmente relevante.
-
Que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios,
antes de acudir al juez de tutela:
Los
hechos por los cuales fueron interpuestas las acciones de tutela que
actualmente estudia la Sala, tienen origen en sendos procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho, iniciados por los accionantes contra las
sentencias que negaron sus pretensiones de reintegro. De esta manera, se
advierte así agotado el canal ordinario por cada uno de los accionantes.
-
Que la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios
de razonabilidad y proporcionalidad, al respecto
basta con señalar que las sentencia que se cuestionan fueron  proferidas
respectivamente el 8 de febrero de 2012 y la acción de tutela se interpone el
20 de mayo de 2012 ( expediente  T- 3891069); el  13 de marzo de 2012 y la
tutela se interpone el 14 de septiembre de 2012 (expediente T- 3891071)  y el
29 de septiembre de 2011 y la tutela se interpone el 17 de febrero de 2012  (
expediente T- 3954578) . En todas se constata cumplido el presupuesto de
inmediatez una vez cotejadas las fechas en que se profirieron los fallos y la
fecha de interposición de las tutelas ante el Consejo de Estado.
-
Que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la
violación y que ésta haya sido alegada dentro  del proceso judicial, en caso de
haber sido posible:
La falta de motivación del acto administrativo  que declaró
insubsistentes los nombramientos de los accionantes  fue uno de los fundamentos
de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho iniciadas ante la
jurisdicción contencioso administrativa por cada uno de los peticionarios. Alegaron
efectivamente que la ausencia de motivación del acto administrativo, lo
convierte en una decisión  viciada de nulidad y por ende,  vulneratoria de sus
derechos a la igualdad y debido proceso.
- Que el fallo impugnado no sea de tutela:
este requisito se encuentra plenamente acreditado.
En
los tres casos, las providencias que se controvierten  no son sentencias  de
amparo, sino que fueron  dictadas en el transcurso de procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho tramitados ante la jurisdicción contencioso
administrativa.
En
consecuencia, se concluye que se encuentran plenamente acreditados los
requisitos formales de procedencia de la acción de tutela contra sentencias
judiciales.
Pasa
a estudiar la Sala la  procedencia material del amparo, conforme a lo que se
expuso en la parte considerativa de esta sentencia, en relación con la  causal relativa
al desconocimiento del precedente constitucional, siendo el cargo común a todas
las tutelas presentadas.
1.
Análisis del cargo planteado contra las sentencias de los Tribunales demandados
Un
recuento de los supuestos fácticos de las tutelas revisadas  es el siguiente:
(i)
El señor Álvaro José Russo Pardo, se desempeñó en provisionalidad como Fiscal
Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, desde julio de
1992 hasta marzo de 2003, fecha en la que fue declarado insubsistente mediante
acto administrativo inmotivado; (ii) Mediante la Resolución número 0693 de 1°
de agosto de 2001, el accionante Oscar Julio Quintero Lizarazo fue nombrado en
provisionalidad en el cargo de Jefe de Departamento de Talento Humano, código
280, grado 10, de la planta de personal de la Empresa Social del Estado
Hospital San Rafael de Tunja. Por  Resolución  0070 de 30 de enero de 2003, se
dio por terminado su nombramiento en provisionalidad sin ninguna motivación del
acto administrativo y  (iii) Después de trabajar 7 años en provisionalidad en
distintos cargos de la Fiscalía de Tunja, la señora Nubia Esperanza Riaño
Cárdenas fue declarada insubsistente por Resolución número 0767 del 26 de abril
de 2010, acto administrativo que no se motivó.
Como
cargo  único aducen los accionantes que los Tribunales demandados incurrieron  en la causal de procedencia de la
acción de tutela contra sentencias judiciales, consistente en el  desconocimiento
del precedente judicial. Concluyen que los Tribunales
Administrativos en sus respectivos casos  no aplicaron el precedente
constitucional que existe sobre la materia, según el cual, es un deber de la
administración motivar los actos de retiro de cargos provisionales; citan en
apoyo de tal aserto, las sentencias SU-250 de 1998, SU-917 de 2010, T610 de
2003, T-1206 de 2004, T-161 de 2006, T-887 de 2007 y T-437 de 2008, entre
otras. Solicitaron en todos los casos que se dejen sin efecto las sentencias
dictadas por los Tribunales Administrativos respectivos.
Las
sentencias objeto de revisión emitidas por distintas Salas del Consejo de
Estado, estimaron que si bien para las fechas de  expedición de las sentencias
censuradas ya se había proferido el fallo SU- 917 de 2010 ( conforme al cual es
indispensable que se motive el acto de insubsistencia de un nombramiento
provisional de un empleado público nombrado  con ese carácter en un cargo de
carrera administrativa), las autoridades judiciales accionadas siguieron los
lineamientos del Consejo de Estado, como máxima jerarquía de la jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre.
Al
respecto, la Corte se permite sintetizar cinco argumentos para justificar su
decisión de conceder los amparos solicitados y estimar  el cargo propuesto:
1.En primer lugar, es claro que sobre el tema que
se estudia existe un precedente constitucional reiterado y unificado en la
sentencia SU-917 de 2010, el cual está  desarrollado por la Corte
Constitucional  en numerosas sentencias, y que en este caso se expuso in
extenso.
2.A la luz de esa consolidada doctrina, era imperativo
que los Tribunales Administrativos accionados aplicaran el precedente trazado
por la Corte Constitucional, teniendo en cuenta que, de lo contrario, se verían
afectados derechos fundamentales de los demandantes al debido proceso y a la
igualdad. Resulta pertinente recordar que la jurisprudencia ut supra  ha
dispuesto que la motivación de los actos de desvinculación de personas
nombradas en provisionalidad, en cargos de carrera, obedece a los principios
democrático y de publicidad en la función pública, de manera que si bien no es
posible afirmar que los  accionantes tenía una cierta estabilidad laboral
equiparable a alguien nombrado en propiedad, sí les asistía el derecho a saber
cuáles habían sido las razones por las cuales la administración decidió
prescindir de sus servicios.
3. En tercer lugar, la justificación de los Tribunales
atacados para apartarse del precedente establecido por la jurisprudencia
de la Corte Constitucional resulta más que  insuficiente,  en tanto solo se
esgrimió  como razón, la de que debían ceñirse  a la jurisprudencia del Consejo
de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa,  pese a que los
accionantes  solicitaron expresamente la aplicación de la doctrina
constitucional en vigor.  No  justificaron las autoridades accionadas por qué
sus decisiones resultaban más apropiadas que las estipuladas por la Corte
Constitucional,  en lo que tiene que ver con el respeto al principio de
publicidad en la función pública y el derecho fundamental al debido proceso de
los  accionantes, amén de que tampoco se soportó el abandono del precedente
constitucional.
En
efecto, a  partir del año 2003, el Consejo de Estado unificó su posición en el
tema que nos ocupa[33],
en el sentido de permitir la declaratoria de insubsistencia de funcionarios en
provisionalidad sin necesidad de acto administrativo motivado. A partir de esa
fecha, la contradicción entre la jurisprudencia del Consejo de Estado con la de
la Corte Constitucional[34]
ha sido tajante y ha generado espacios de inseguridad jurídica. Esta situación
ha derivado en que funcionarios administrativos y judiciales de todos los
niveles y jurisdicciones, basados en una tesis abiertamente inconstitucional,
profieran decisiones que violan el ordenamiento jurídico colombiano, los
derechos fundamentales de los particulares y hasta los principios fundamentales
de un Estado de Derecho democrático.
4.En
cuarto lugar, valga reiterar que la Corte Constitucional es órgano de cierre en
materia de derechos fundamentales[35]
y que por lo tanto, insistir en contravenir una posición que ha sido más que
decantada en una década de jurisprudencia, no solo viola la Constitución, sino
que somete a los administrados a soportar la carga ilegítima de esperar a que
su tutela llegue a sede de revisión constitucional para que le sea reconocida
la protección de derechos fundamentales que debieron haber sido garantizados
desde la misma expedición del acto administrativo, o en su defecto, desde los
pronunciamientos judiciales que decidieron sobre su legalidad. Esta nugatoria
implica además de lo anotado,  someter al Estado y al erario público a tener que
reintegrar a funcionarios que fueron retirados del servicio de manera irregular
y al pago de altas sumas de dinero por el reconocimiento de salarios dejados de
devengar.[36]
5. Finalmente,
advierte la Sala que en casos similares a los que se estudian, la Corte ha
insistido en que no existe razón alguna para continuar propiciando una posición
que va en contra de una tesis que no solo ha sido reiterada por el órgano
competente para hacerlo, sino que, además, lo único que hace es evitar la
arbitrariedad en las actuaciones de la administración, sin imponer cargas que
vayan más allá del principio lógico y elemental de que las actuaciones del
Estado deben ser motivadas.[37]
Específicamente
en cuanto a la necesidad de motivación de los actos de insubsistencia
de funcionarios en provisionalidad de la Fiscalía General,  la sentencia
SU-917 de 2010 hizo un recuento de  casos previos[38]
para  señalar que  “en todas las ocasiones la
Corte ha amparado el derecho al debido proceso y a la igualdad de los
solicitantes, cuando ha verificado la existencia del nombramiento en
provisionalidad y de la declaración de insubsistencia sin motivación alguna”. De esta forma, para el caso de los funcionarios en provisionalidad
de la Fiscalía son plenamente aplicables las consideraciones descritas a lo
largo de esta providencia, en el sentido en el que no existe disposición
jurídica especial que desvirtúe la obligación que tiene en general la
administración de motivar los actos administrativos de insubsistencia de este
tipo de funcionarios.[39]
5. Conclusión
La
Corte se aparta de las decisiones objeto de revisión proferidas por el Consejo
de Estado en tanto desatienden abiertamente la ratio decidendi de un precedente sólido, reiterado y uniforme, que ha
venido delineando esta Corporación desde hace más de 13 años. Por ende, la
decisión adoptada en el curso de los  procesos ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo resulta violatoria de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso
efectivo a la justicia de los  peticionarios y, en esa medida, la acción de
tutela es procedente para asegurar su protección efectiva. El
deber de motivación de los actos administrativos se relaciona  no solo con el
derecho al debido proceso  y los principios democráticos y de publicidad, sino
con la cláusula de Estado Social de Derecho que sujeta los poderes públicos al
principio de legalidad y prohíbe la arbitrariedad en las decisiones de la
administración.
Ha señalado
la Corporación  que el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en
provisionalidad, no lo convierte automáticamente en uno de libre nombramiento y
remoción, por lo que no hay lugar a la excepción del deber de motivar los actos
de retiro, de modo que, aunque los funcionarios nombrados en provisionalidad no
tienen las garantías derivadas de la carrera administrativa, “tienen el
derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima
derivada ‘ derecho fundamental al debido proceso, del respeto al Estado
de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la
circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera”.
La
discusión sobre el carácter de la jurisprudencia como fuente del derecho se
resolvió en la sentencia C-539 del 2011, donde   la Corte Constitucional  sostuvo
que los  precedentes jurisprudenciales deben ser tenidos como tales. En esa
misma perspectiva,  la jurisprudencia constitucional también ha sido constante
en afirmar que ante la existencia de precedentes opuestos sobre un mismo punto,
debe prevalecer el desarrollado  por  la Corte Constitucional, siendo ésta  la
arista de la doctrina aplicable al presente caso, dada la confrontación advertida
entre la posición del Consejo de Estado y la de esta Corporación frente a una
misma situación fáctica. Es imperativo entonces, reiterar la jurisprudencia de
la Corte Constitucional sobre la necesidad de motivar los actos administrativos
de insubsistencia, en tanto su incumplimiento por parte de los operadores
jurídicos constituye una vía de hecho por desconocimiento del precedente
constitucional.[40]
La Sala de Revisión concluye que el argumento de los tribunales
cuestionados direccionado a la inexistencia de un  deber de motivación de los
actos de retiro de los servidores públicos vinculados en provisionalidad,  y utilizado
para anular dichos actos, conlleva a la causal especial de procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales, referida al desconocimiento
del precedente constitucional[41]al contradecir de forma abierta la ratio
decidendi de una  jurisprudencia sostenida desde hace más de 13 años por la
Corte Constitucional como interprete máximo de la Constitución[42].
Se
concederán entonces las tutelas incoadas por Álvaro José
Russo Pardo, Nubia Esperanza Riaño y Oscar Julio Quintero, protegiendo
de esta manera los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.  La
Corte dejará sin efecto las sentencias proferidas por los Tribunales de
Boyacá y Magdalena y ordenará a estas autoridades judiciales  (i) dictar nuevas
sentencias[43]
en las que se tengan en cuenta las consideraciones  de la sentencia SU-917 de
2010 reiteradas en la presente providencia en relación con la obligación de motivación
de los actos administrativos que desvinculan a funcionarios provisionales
nombrados en cargos de carrera y (ii) se observen al momento de dictar la nueva
decisión,  las reglas indemnizatorias que se encuentren vigentes en cuanto a
los  salarios que se causen, a la compensación con otros ingresos que se hayan
recibido del Estado y teniendo en cuenta si el cargo  ha  sido provisto o no
por concurso.
IV.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR
la sentencia de tutela proferida  el siete de marzo de 2013 por la Sección
Quinta del Consejo de Estado que resolvió rechazar por improcedente la acción
interpuesta dentro
del proceso T- 3891069 y  en su lugar, CONCEDER
la tutela del derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad del
ciudadano Álvaro José Russo Pardo.  DEJAR SIN EFECTO la sentencia
proferida el 8 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro
del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Álvaro José
Russo Pardo contra la Fiscalía General de la Nación. ORDENAR  al
Tribunal Administrativo del Magdalena  que  en el  término de un mes contado a
partir de la notificación de este fallo, profiera una nueva sentencia dentro
del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el
accionante contra  la Fiscalía General de la Nación, en la que se tengan en
cuenta  (i) las consideraciones de la sentencia SU-917 de 2010 reiteradas en
esta providencia en relación con la obligación  de  motivación de los actos
administrativos que desvinculan a funcionarios provisionales nombrados en
cargos de carrera  y (ii) se observen al momento de dictar la nueva decisión,  las
reglas indemnizatorias que se encuentren vigentes en cuanto a  los  salarios
que se causen, a la compensación con otros ingresos que se hayan recibido del
Estado y teniendo en cuenta si el cargo  ha  sido provisto o no por concurso.
Segundo.-
REVOCAR la
sentencia proferida  el 7 de febrero de 2013 por la Sección Cuarta del  Consejo
de Estado que resolvió rechazar por improcedente la acción interpuesta dentro
del proceso T- 3891071 y  en su lugar, CONCEDER la tutela
del derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad del ciudadano Oscar
Julio Quintero Lizarazo.  DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida  el 13
de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Boyacá -Sala de
Descongestión-  dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho promovido por el accionante  contra la  Empresa Social
del Estado Hospital San Rafael de Tunja.  ORDENAR
a
la Empresa
Social del Estado Hospital San Rafael de Tunja, que dentro de
los tres (3) días siguientes a la notificación de esta sentencia, reintegre al
señor Oscar Julio Quintero al cargo que venía desempeñando al momento de su
desvinculación, siempre y cuando dicho cargo no haya sido provisto mediante el
sistema de concurso de méritos. - ORDENAR  al Tribunal Administrativo
de Boyacá que  en el término de un mes contado a partir de la notificación de
este fallo, profiera una nueva sentencia dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho promovido por el accionante contra  la ESE
Hospital San Rafael de Tunja, en la que se tengan en cuenta  (i) las
consideraciones de la sentencia SU-917 de 2010 reiteradas en esta providencia
en relación con la obligación  de  motivación de los actos administrativos que
desvinculan a funcionarios provisionales nombrados en cargos de carrera  y (ii)
se observen al momento de dictar la nueva decisión,  las reglas indemnizatorias
que se encuentren vigentes en cuanto a  los  salarios que se causen, a la
compensación con otros ingresos que se hayan recibido del Estado y teniendo en
cuenta si el cargo  ha  sido provisto o no por concurso.
Tercero.-
REVOCAR
la
sentencia proferida  el 24 de enero de 2013   por la Sección Quinta del  Consejo
de Estado que resolvió rechazar por improcedente la acción interpuesta dentro
del proceso T- 3954578 y  en su lugar, CONCEDER la tutela
del derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad de la señora Nubia
Esperanza Riaño.  DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida  el 29  de
septiembre de 2011 por  el Tribunal Administrativo de Boyacá -Sala de
Descongestión-  dentro del proceso  de nulidad y restablecimiento
del derecho promovido por la accionante  contra la Fiscalía General de la
Nación.
ORDENAR
a
la Fiscalía General de la Nación, que dentro de
los tres (3) días siguientes a la notificación de esta sentencia, reintegre a
la  señora Nubia Esperanza Riaño al cargo que venía desempeñando al momento de
su desvinculación, siempre y cuando dicho cargo no haya sido provisto mediante
el sistema de concurso de méritos.  ORDENAR al Tribunal Administrativo
de Boyacá  que dentro del término de un mes contado a partir de la
notificación de este fallo,  profiera una nueva sentencia dentro del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la  accionante
contra  la Fiscalía General de la Nación, en el que se tengan en cuenta  (i)
las consideraciones de la sentencia SU-917 de 2010 reiteradas en esta
providencia en relación con la obligación  de  motivación de los actos
administrativos que desvinculan a funcionarios provisionales nombrados en
cargos de carrera  y  (ii)  se observen al momento de dictar la nueva
decisión,  las reglas indemnizatorias que se encuentren vigentes en cuanto a  los
salarios que se causen, a la compensación con otros ingresos que se hayan
recibido del Estado y teniendo en cuenta si el cargo  ha  sido provisto o no
por concurso.
Cuarto.-
Por
Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado Ponente
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Sentencia C-335 del 16 de abril de 2008. MP. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[2] Partiendo de lo dispuesto por el
artículo 35 del  Decreto 2591 de 1991, la Corte
Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a
reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así lo
ha hecho por ejemplo, en las sentencias T-549 de 1995, T-396 de 1999, T-054 de
2002, T-392 de 2004, T-959 de 2004, T-689 de 2006, T-1032 de 2007, T-366 de 2008, T-108 de 2009 y T-318 de 2010, entre otras.
[3] Al
respecto, pueden ser consultadas entre muchas otras las sentencias T-282 de
1996, C-590 de 2005, T-070 de 2007, C-713 de 2008, T-151 de 2009, T-156 de
2009, T-310 de 2009 y, SU- 913 de 2009.
[4]  Ver, entre otras,
las Sentencias:
T-191 del 25 de marzo de 1999. MP. Fabio Morón Díaz, T-1223 del 22 de noviembre
de 2001. MP. Álvaro Tafur Galvis, T-907 del 03 de noviembre de 2006. MP.
Rodrigo Escobar Gil y T-092 del 07 de febrero de 2008. MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[5] Sentencia T-024 del 26 de enero de 2010. MP. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[6] “Sentencia T-504 del 08 de
mayo de 2000. MP. Antonio Barrera Carbonell.”
[7] “Sentencia T-315 del 01 de
abril de 2005. MP. Jaime Córdoba Triviño.”
[8] “Sentencia T-008 del 22 de
enero de 1998. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.”
[9] “Sentencia T-658 del 11 de
noviembre de 1998. MP. Carlos Gaviria Díaz.”
[10] “Sentencias: T-088 del 17 de
febrero de 1999. MP. José Gregorio Hernández y SU-1219 del 21 de noviembre de
2001. MP. Manuel José Cepeda.”
[11] Cfr. Ibídem. Sentencia C-590 del 08 de junio de 2005. MP. Jaime
Córdoba Triviño.
[12] “Sentencia T-522 del 18 de
mayo de 2001. MP. Manuel José Cepeda.”
[13] “Sentencias T-1625 del 23 de
noviembre de 2000. MP (E). Martha Victoria Sáchica Méndez, T-1031 del 27 de
septiembre de 2001. MP. Eduardo Montealegre Lynett,  SU-1184 del 13 de noviembre
de 2001. MP. Eduardo Montealegre Lynett, y T-462 del 05 de junio de 2003. MP.
Eduardo Montealegre Lynett.”
[14] Sentencia
T-330 del 04 de abril de 2005. MP. Humberto Sierra Porto.
[15]  “Sentencia
T-1317 del 07 de diciembre de 2001. MP. Rodrigo Uprimny Yepes.”
[16] Cfr. Sentencia
T-292 del 06 de abril de 2006. MP. Manuel José Cepeda.
[17] Ibídem.
Sentencia T-441 del 08 de junio de 2010. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[18] Sentencia
T-014 del 22 de enero de 2009. MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[19]
Sentencia C-836 del 09 de agosto de 200. MP. Rodrigo Escobar Gil.
[20] Ibídem.
Sentencia T-441 del 08 de junio de 2010. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[21]
T- 656 de 2011.
[22]
Sentencia C-335 del 16 de abril de 2008. MP. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[23] Cfr. Sentencia C-539 del 06 de julio de 2011. MP. Luis Ernesto
Vargas Silva. Ésta a su vez cita la
Sentencia T-439 del 14 de abril de 2000. MP. Alejandro Martínez Caballero.
[24] Cfr. Sentencia
T-1092 del 14 de diciembre de 2007. MP. Humberto Sierra Porto.
[25] Ibídem.
Sentencia
T-683 del 17 agosto de 2006. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[26] Dentro
de las sentencias citadas en la sentencia SU-917 de 2010 se registran las
siguientes: SU-250/98, T-683/98, T-800/98, T-884/02, T-610/03, T-752/03,
T-1011/03, T-597/04, T-951/04, T-1206/04, T-1240/04, T-031/05, T-054/05,
T-123/05, T-132/05, T-161/05, T-222/05, T-267/05, T-374/05, T-392/05, T-454/05,
T-648/05, T-660/05, T-696/05, T-752/05, T-804/05, T-1059/05, T-1117/05,
T-1159/05, T-1162/05, T-1248/05, T-1258/05, T-1310/05, T-1316/05, T-1323/05,
T-024/06, T-070/06, T-081/06, T-156/06, T-170/06, T-222/06, T-254/06, T-257/06,
T-432/06, T-519/06, T-634/06, T-653/06, T-873/06, T-974/06, T-1023/06, T-064/07, T-132/07, T-245/07, T-384/07, T-410/07, T-451/07,
T-464/07, T-729/07, T-793/07, T-838/07, T-857/07, T-887/07, T-1092/07,
T-007/08, T-010/08, T-157/08, T-270/08, T-308/08, T-341/08, T-356/08, T-437/08,
T-580/08, T-891/08, T-1022/08, T-1112/08, T-1256/08, T-011/09, T-023/09,
T-048/09, T-087/09, T-104/09, T-108/09, T-109/09, T-186/09, T-188/09, T-205/09,
T-251/09, T-269/09, T-736/09.
[27]
Sentencia SU-917 de 2010.
[28] Corte
Constitucional, Sentencia T-1316 de 2005. En la misma providencia la
Corte señaló: “Esta regla encuentra su justificación en el hecho de que la
motivación resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la
jurisdicción contencioso- administrativa, y adicionalmente, porque la
desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que
deben existir motivos fundados para que la administración prescinda de los
servicios de su funcionario. La ausencia de motivación específica, en
consecuencia, lesiona los derechos fundamentales  al debido proceso y a la
defensa del trabajador, que de manera provisional, ocupa un cargo de carrera
administrativa”.
[29] Sentencia
T-104 de 2009, entre muchas otras.
[30]
Sentencia C-279 de 2007.
[31]
Sentencia SU-917 de 2010
[32]
T- 204 de 2012
[33] Consejo
de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 13 de marzo de 2003, radicación 76001-23-31-000-1998-1834-01(4972-01).
[34]
Ver sentencias T-254 de 2006 y T-251 de 2009
[35]
Ver sentencias C-086 de 1995, SU 640 de 1998, Sentencia C-590 de 2005, C-713 de 2008, y artículos 86
y 241-9 de la Constitución Política
[36]
T- 204 de 2012.
[37]
Ibídem.
[38]
Cita entre otras las siguientes sentencias: T-1206 de
2004, T-031 de 2005, T-161 de
2005, T-222 de 2005, T-267 de 2005, T-392 de 2005, T-648
de 2005, T-660 de 2005, T-804 de 2005, T-1159 de 2005, T-1162 de
2005, T-1310 de 2005, T-1316 de 2005, T-1323 de 2005, T-081 de 2006, T-156 de
2006, T-653 de 2006
[39]
T- 206 de 2012.
[40]
Sentencia T-1112 del 07 de noviembre de 2008. MP. Jaime
Córdoba Triviño.
[41]
Corte Constitucional, Sentencia SU-917 de 2010.
[42]
Corte Constitucional, Sentencias T-170 de 2006, T-254 de 2006,
T-186 de 2009, T-736 de 2009.
[43]
Cfr. T-206 de 2012  donde se adoptaron decisiones similares