T-752-14
Sentencia T-752/14
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE
PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia
excepcional por afectación al mínimo vital y vida digna de sujetos de especial
protección
En el estudio de la procedibilidad del
amparo tutelar frente a un sujeto de especial protección, lo primordial es
asegurar la eficacia de los derechos más inherentes al ser humano y del mismo
modo determinar sin lugar a dudas que el peticionario en realidad cumple con el
lleno de los requisitos para acceder a la pensión. Lo anterior, habilitaría al
juez constitucional para abordar el estudio de la negativa de su reconocimiento
por la autoridad administrativa, como un asunto de relevancia constitucional por
los derechos fundamentales que estarían en riesgo de ser transgredidos.
PENSION DE INVALIDEZ COMO COMPONENTE ESENCIAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL-Fundamentos
La
pensión de invalidez es una garantía del derecho a la seguridad social, por lo
tanto, el derecho a esta pensión también tiene el carácter de fundamental, pues
a través de ella el trabajador puede ver protegido su mínimo vital cuando
eventos incapacitantes disminuyen su capacidad laboral, y por ello no pueden
desarrollar actividades que le reporten un ingreso económico constante.
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para obtener reconocimiento y pago
Actualmente,
para acceder a la pensión de invalidez por causa común o por accidente, las
únicas exigencias son haber cotizado un mínimo de 50 semanas durante los tres
años anteriores a la fecha de estructuración de invalidez y estar calificado
con un 50% o más de pérdida de la capacidad laboral.
PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte Constitucional
para determinar la fecha de estructuración de la invalidez en los casos de
enfermedad degenerativa, crónica o congénita
PENSION DE INVALIDEZ-Precedente jurisprudencial respecto a la
inaplicación excepcional de los requisitos para obtener el reconocimiento y
pago cuando existe un cambio en la normativa que los regula
Conforme al precedente
jurisprudencial, la Sala puede concluir que, en principio, resultan legítimos y
ajustados a derecho los actos de los operadores jurídicos y de las
administradoras de pensiones en donde aplican la norma pensional vigente al
momento en que se estructuró la invalidez; no obstante, en determinados casos,
ello podría vulnerar la Constitución Política y el principio de progresividad
dispuesto en el artículo 48 ibídem. Así entonces, la no aplicación de la norma
vigente para la fecha
de la estructuración de la invalidez y, en su lugar, la aplicación de una norma
anterior, se sustenta en la situación particular del solicitante de la cual se
debe derivar: a) si frente al caso específico, el tránsito legislativo fue más
gravoso o regresivo para el accionante en cuanto a los requisitos para acceder
a la pensión de invalidez, esto es, si se vulneró el principio de progresividad;
b) si cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez bajo el
régimen anterior y c) si el peticionario quien es un sujeto de especial
protección constitucional en razón de su discapacidad se encuentra en una
situación grave que implique una vulneración ostensible de su derecho al mínimo
vital.
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL Y
PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE
INVALIDEZ
PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON
ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el
momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral
La
jurisprudencia constitucional decantada por esta Corporación ha sido clara  y
consolidada frente a la protección de quienes han visto menguadas sus
capacidades para trabajar, viendo afectados los ingresos económicos para llevar
una vida en condiciones dignas. Por ello, las decisiones que tomen las
administraras de fondos de pensiones, frente a las solicitudes de pensión de
invalidez, deben ser acordes con la protección y garantía de los derechos
fundamentales de las personas en situación de discapacidad. Por tanto, en la
aplicación de las normas pertinentes para el reconocimiento de esta prestación,
deberá advertir el principio de favorabilidad. Así mismo, en casos específicos en los cuales una
persona que ha nacido o adquirido una discapacidad cuenta con una capacidad
laboral residual que le permite hacer aportes al Sistema General de Pensiones,
es aplicar la regla definida en este sentencia, y tener en cuenta que el
momento efectivo de pérdida permanente y definitiva de la destreza para
desarrollar una actividad económica, es aquel en cual ha cotizado al Sistema
por última vez
Referencia: Expedientes T-4.041.383, T-4.042.445, T-4.051.645,
T-4.102.779, T-4.102.841, T-4.104.548, T-4.105.729, T-4.106.628 y T-4.109.091.
Acciones de Tutela instaurada por Marcela Berrío Mejía
y otros en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-,
Porvenir S.A. y Protección Pensiones y Cesantías S.A.
Temas: (i) procedencia de la acción de tutela para el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; (ii) aplicación del principio
de favorabilidad respecto de las normas que regulan dicha prestación y (iii)
retroactividad de la fecha de estructuración de la invalidez.
Problema jurídico: Determinar si las entidades
accionadas vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes al mínimo
vital y a la seguridad social, al no reconocerles la pensión de invalidez con
fundamento en el incumplimiento del artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil catorce
(2014)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Martha Victoria
Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
de los procesos radicados bajo los números T-4041383, T-4042445, T-4051645,
T-4102779, T-4102841, T-4104548, T-4105729, T-4106628 y T-4109091, que fueron
seleccionados y acumulados para ser fallados en una sola sentencia, por
presentar unidad de materia en el Auto de la Sala de Selección número Diez de
la Corte Constitucional, del 31 de octubre de 2013.
En
consecuencia, la Sala procede a exponer los antecedentes, pruebas y  decisiones
judiciales de los expedientes.
1.
EXPEDIENTE T-4.041.383
2.
1.1.
ANTECEDENTES
Mediante apoderado, la señora Marcela Berrío Mejía
interpuso acción de tutela demandando la protección de sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social,
presuntamente vulnerados por Colpensiones, al negarle el reconocimiento
y pago de la pensión de invalidez. El amparo se sustenta en los siguientes:
1.2.
HECHOS
1.2.1.
Afirma que actualmente cuenta con
50 años de edad y que ha estado afiliada en forma discontinua a Colpensiones
(anteriormente Instituto de Seguros Sociales) desde el año 1984 hasta hoy.
1.2.2.
Cuenta que el 24 de octubre de
2011 le diagnosticaron “CARCINOMA NEUROENDOCRINO DEL PANCREAS” y “DIABETES
MELLITUS, asociado al tumor maligno; además presenta compromiso vascular
matastásico (sic) a hígado con síndrome carcinoide asociado”.
1.2.3. En tal sentido, señala que mediante dictamen No. 1436
del 20 de marzo de 2012, la EPS-ISS la calificó con el 61.70% de pérdida de
capacidad laboral, con fecha de estructuración el 11 de agosto de 2011.
1.2.3.
Por lo anterior, sostiene que el 7
de junio de 2012 solicitó a Colpensiones el pago y reconocimiento de la pensión
de invalidez, pues considera que cumple con los requisitos establecidos para
ello, como son: (i) la pérdida de la capacidad laboral superior al 50% y (ii)
haber cotizado 26 semanas antes de la invalidez, según lo establecido en el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
1.2.5. Indica que mediante Resolución 005195 del 16 de
noviembre de 2012, Colpensiones le negó la solicitud pensional, argumentando
que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 860 de
2003, que modificó el art. 39 de la Ley 100 de 1993, el cual exige haber
cotizado 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez. Impugnada la decisión esta fue confirmada por
la entidad mediante Resolución 038465 del 15 de marzo de 2013.
1.2.6. Frente a tal negativa, afirma que aunque por falta de
trabajo no alcanzó a cotizar 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la
fecha de estructuración de invalidez, ha acumulado un total de 604 semanas
durante toda su vida laboral, realizando el último aporte el 30 de abril de
2012.        Por tanto, solicita el reconocimiento de la pensión de invalidez
toda vez que ha podido cotizar en pensiones aun con posterioridad a la fecha de
estructuración de la misma.
1.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE
LA DEMANDA
El escrito de tutela fue repartido al Juzgado 14
Piloto de Familia de Medellín, quien admitió la demanda y ordenó correr
traslado a la entidad accionada para que ejerciera su derecho de contradicción
y defensa. No obstante lo anterior, no hubo pronunciamiento alguno.
1.4.
DECISIONES JUDICIALES
1.4.1. Primera instancia – Juzgado 14 Piloto de Familia
de Medellín
En fallo del 7 de junio de
2013, el juzgado en mención declaró improcedente el amparo solicitado por la
señora Berrío Mejía. Como argumento de su decisión, sostuvo que el tiempo de
los aportes realizados por la accionante y la fecha de estructuración de invalidez,
“no generan duda alguna frente a la aplicación de una ley más favorable,
pues no existen razones de peso para que se inaplique la normatividad actual,
esto es, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por medio de la cual se modificó
el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y de paso a la aplicación del Decreto 758
de 1990, con el que se aprobó el acuerdo 049 del 1º de febrero de 1990, pues la
accionante suspendió sus aportes para el año 2003 y los reanudó el 2011”.
En tal sentido, adujo que
está totalmente acreditado dentro del expediente que la señora Berrío Mejía no
cuenta con las 50 semanas de cotización dentro de los últimos 3 años
inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración de su invalidez, además,
que el fundamento de la aplicación de una ley más favorable, “no es la duda
que podría surgir en la interpretación de la legislación aplicable por las
condiciones particulares de la época de la cotización, sino por el principio
general del derecho que nadie está obligado a lo imposible”.
1.4.2. Impugnación
Con fundamento en jurisprudencia constitucional, el apoderado
de la accionante sostuvo que en casos como el de la señora Berrío Mejía, la
pensión de invalidez ha sido catalogada como un derecho fundamental. Así pues,
consideró que el fallo de primera instancia desconoce el derecho que tiene la tutelante
a vivir una vida digna, por lo
que reitera la solicitud de amparo de sus
derechos fundamentales.
1.4.3. Segunda
instancia – Tribunal Superior de Medellín, Sala Familia
Mediante sentencia del 17 de julio de 2013, el
Tribunal Superior de Medellín, Sala Familia, confirmó la decisión inicial. Al
respecto, sostuvo que “aunque la tutelante siguió cotizando al sistema
después de la estructuración de la invalidez hasta el 3 de enero de 2013, que
COLPENSIONES no tuvo en cuenta dichas cotizaciones, lo cierto es que no cumple
los requisitos para acceder a la pensión de invalidez (…)”.
1.5.
PRUEBAS
Obran en el expediente las siguientes pruebas
documentales:
1.5.1.
Copia del formulario diligenciado
por la accionante en donde solicita la prestación económica de pensión de
invalidez.
1.5.2.
Copia de la cédula de ciudadanía
de la señora Berrío.
1.5.3.
Copia de la Resolución No. GNR
005195 del 16 de noviembre de 2012, mediante la cual Colpensiones niega la
solicitud pensional.
1.5.4.
Copia de las notas de evolución de
la enfermedad padecida por la accionante, emitida por la Clínica de Medellín.
1.5.5.
Copia de la Resolución No. GNR
038465 del 15 de marzo de 2013, en la que Copensiones confirma la negativa de
conceder la pensión de invalidez solicitada.
2.
EXPEDIENTE T-4.042.445
2.1.
ANTECEDENTES
El señor Jahder Alberto Ramírez Giraldo solicitó
al juez constitucional la protección de sus derechos fundamentales a la
seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital y a la vida digna,
presuntamente vulnerados por Colpensiones al negarle el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez.
Fundamentó su petición en los siguientes:
2.2.
HECHOS
2.2.1.
Narra que cuando tenía 7 años de
edad le diagnosticaron una enfermedad de tipo crónico denominada Artritis
Reumatoide Juvenil (ARJ), y que con el paso del tiempo comprometió la función
renal de su organismo.
2.2.2.
Señala que a pesar de lo anterior,
pudo llevar una vida como cualquier persona, tanto así que finalizó sus
estudios de bachiller, ingresó a la universidad y logró obtener el título de
sociólogo en el año 2000.
2.2.3.
Comenta que al cabo de 12 años de
tratamiento fue necesario iniciar terapias de hemodiálisis para darle manejo a
la insuficiencia renal.
2.2.4.
Afirma que el 3 de octubre de 2010
le fue trasplantado un riñón, pero a los ocho días debió ser tratado por una
infección urinaria que ponía en riesgo la operación.
2.2.5.
Por todo lo anterior, el 9 de
octubre de 2009, Colpensiones estudió su situación y emitió dictamen
señalándole pérdida de la capacidad laboral del 65.10%, con fecha de
estructuración el 15 de febrero de 1977, época para la cual contaba con 7 años
de edad.
2.2.6. Así pues, el 30 de noviembre de 2009, solicitó a
Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pretensión
que le fue negada mediante Resolución 008061 del 28 de abril de 2010, en la
cual indicó que “el asegurado JAHDER ALBERTO RAMIREZ GIRALDO     comenzó a
cotizar desde el 2007-03, por lo tanto, no había cotizado ninguna semana al
Sistema General de Seguridad Social antes de la estructuración de la invalidez,
aclarando que las semanas cotizadas con posterioridad a dicha fecha no pueden
ser tenidas en cuenta para efectos de la prestación solicitada”. Por ello,
consideró que no cumplía con los requisitos del Decreto 3041 de 1966, vigente
para la fecha de estructuración de la invalidez, que exige tener 150 semanas
cotizadas para dicho momento.
2.2.7. En sentir del actor, la apreciación de Colpensiones frente
a la fecha de estructuración de la invalidez es errada, “pues, para esa
fecha mi edad era de escasos siete años y aunque estuviera en condiciones
óptimas de salud, no podía laborar y que era apenas un niño sin capacidad de
contraer obligaciones legales y menos aún un contrato laboral”. Contrario a
ello, considera que la fecha que debe tenerse en cuenta para efectos de
establecer la estructuración de la invalidez es el día en que la Gerencia
Nacional de Atención al Pensionado evaluó su discapacidad, teniendo en cuenta
que padece una enfermedad crónica y degenerativa.
2.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE
LA DEMANDA
El escrito de tutela correspondió por reparto al
Juzgado 7º Penal del Circuito de Medellín, quien admitió la demanda y ordenó
correr traslado a la entidad accionada para que ejerciera su derecho de
contradicción y defensa.
2.3.1.
Instituto de Seguros
Sociales en liquidación
El Instituto de Seguros Sociales en liquidación
informó que el expediente administrativo del señor Ramírez Giraldo, se
encuentra en proceso de desarchivo y, posteriormente, será enviado a “nivel
Nacional” para que sea Colpensiones la que finalmente decida.
Por ello, solicita al juez concederle un plazo de 30
días mientras culmina el proceso de digitalización y migración del expediente
del accionante a Colpensiones para que sea esta quien manifieste lo pertinente.
2.4.
DECISIONES JUDICIALES
2.4.1. Primera instancia – Juzgado 7º Penal del Circuito
de Medellín
En fallo del 23 de mayo de 2013, el juez de tutela
decidió negar el amparo de los derechos fundamentales cuya protección invoca el
actor. A juicio de esta autoridad, a pesar de que el señor Ramírez Giraldo
padece graves enfermedades de carácter crónico y fue calificado con invalidez
superior al 50%, en este caso el juez constitucional no puede invadir la órbita
de competencia del juez ordinario laboral, aduciendo que “no hay elementos o
circunstancias excepcionales, como bien podría ser el inminente peligro al que
se vea sometido el afectado que haga meritorio resolver un tema que cuenta con
un procedimiento adecuado para ello”.
Además, consideró que el accionante no cumplía el
requisito de inmediatez, toda vez que el acto administrativo que le negó la
pensión de invalidez fue proferido en el año 2010 y solo hasta el 2013
interpuso el mecanismo de amparo. Así pues, indicó que “si pudo subsistir
durante tres años sin acudir al juez constitucional, nada obsta para que ahora
recurra al juez laboral competente para zanjar la controversia entre el actor y
las demandadas”.
2.4.2. Impugnación
El accionante apeló la decisión, sin embargo, no
allegó escrito sustentando el recurso.
2.4.3. Segunda instancia – Tribunal
Superior de Medellín, Sala de Decisión Constitucional
En  sentencia proferida el 9 de julio de 2013, el
Tribunal confirmó la decisión inicial, por cuanto la pretensión esgrimida por
el accionante en su escrito de tutela es de carácter litigiosa, no siendo el
juez de tutela el llamado a resolverla, existiendo para ello la vía ordinaria.
2.5.
PRUEBAS
Obran en el expediente las siguientes pruebas
documentales:
2.5.1.
Copia de la Resolución No. 008061
del 28 de abril de 2010, mediante la cual el Instituto de Seguro Social negó la
pensión de invalidez al accionante.
2.5.2.
Copia del informe de calificación
de invalidez del señor Ramírez Giraldo, Dictamen SNML No. 4505 del 30 de
octubre de 2009.
3.
EXPEDIENTE T-4.051.645
3.1.
ANTECEDENTES
A través de apoderado, el señor Luis Alberto
Rubiano Díaz solicitó al juez constitucional la protección de sus derechos
fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la salud, presuntamente
vulnerados por Colpensiones, al negarle el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez.
Fundamentó su petición en los siguientes:
3.2.
HECHOS
3.2.1.
Afirma que actualmente cuenta con
más de 60 años de edad.
3.2.2.
Manifiesta que de acuerdo con el
cuadro clínico diagnosticado, padece esclerosis múltiple y, por tanto, se
encuentra desprotegido en razón a su avanzada edad.
3.2.3.
Señala que mediante examen de
medicina laboral del ISS en liquidación, el 17 de agosto de 2011 le indicaron
que presentaba una pérdida de capacidad laboral del 66.4%, con fecha de
estructuración del 23 de junio de 2009.
3.2.4.
En vista de lo anterior, aduce que
el 3 de octubre de 2011 presentó solicitud pensional ante el ISS, quien
mediante Resolución No. 128022 del 15 de noviembre de 2011, le negó la
prestación al constatar que dentro de los tres años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez tan solo cotizó 17 de un mínimo de 50 semanas
exigidas por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 en dicho periodo.
3.2.5.
Sostiene que el 12 de febrero de
2012, interpuso los respectivos recursos ante la entidad accionada. No
obstante, la decisión en sentido negativo fue confirmada mediante Resolución
No. GNR 011204 del 28 de noviembre de 2012.
3.2.6.
En consecuencia, interpuso acción
de tutela, pues considera que la negativa de la entidad vulnera sus derechos
fundamentales a la vida digna y al mínimo vital, toda vez que la fecha de
estructuración fue establecida cuando apenas empezaba a manifestarse la
enfermedad que padece y aún laboraba de manera independiente.
3.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE
LA DEMANDA
El escrito de tutela correspondió por reparto al
Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá, quien admitió la demanda y ordenó
correr traslado a la entidad accionada para que ejerciera su derecho de
contradicción y defensa.
La entidad demandada no se pronunció.
3.4.
DECISIONES JUDICIALES
3.4.1. Primera instancia – Juzgado 12 Civil del Circuito
de Bogotá
En fallo del 24 de junio de 2012, el juez decidió
negar el amparo solicitado por el actor. Consideró que el tutelante no probó
satisfacer las condiciones señaladas para que sea procedente el amparo, como la
ocurrencia de un perjuicio irremediable en el evento en que no reconozca la
pensión, es decir, no se encuentra demostrada la vulneración al mínimo vital y
la vida digna.
3.4.2. Impugnación
El apoderado del accionante presentó recurso de
apelación en los siguientes términos:
En primer lugar, expuso el concepto de esclerosis
múltiple, enfermedad que padece el actor y es la causa de su pérdida de la
capacidad laboral.
En segundo término, citó varias sentencias de la Corte
Constitucional, con el fin de demostrar que esta Corporación ha tutelado los
derechos invocados en la presente acción, cuando se trata de personas de la
tercera edad o adultos mayores.
En tal sentido, solicitó al juez de segundo instancia
revocar la decisión inicial y tutelar los derechos del accionante.
3.4.3. Segunda instancia – Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil
En  sentencia proferida el 9 de julio de 2013, tras
breves consideraciones, el Tribunal confirmó la decisión del Juzgado 12 Civil
del Circuito de Bogotá, coincidiendo con que, en el caso bajo estudio, no se
cumplen los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, como son 50
semanas cotizadas durante los últimos tres años a la fecha de estructuración de
la invalidez.
3.5.
PRUEBAS
Obran en el expediente las siguientes pruebas
documentales:
3.5.1.
Copia de la Resolución No. 128022
del 15 de noviembre de 2011, mediante la cual el ISS negó la pensión de
invalidez solicitada por el actor.
3.5.2.
Copia de la cédula de ciudadanía
del señor Luis Alberto Rubiano Díaz.
3.5.3.
Copia de la Resolución GNR 011204
del 28 de noviembre de 2012, por la cual Colpensiones confirmó la decisión negativa
a otorgarle la pensión de invalidez.
3.5.4.
Copia de la historia clínica del
accionante, expedida por la Clínica Nueva de la ciudad de Bogotá.
4.
EXPEDIENTE T-4.102.779
4.1.
ANTECEDENTES
El señor José Eloy Aguirre López solicitó al
juez constitucional la protección de sus derechos fundamentales a la vida, al
mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad y a la salud, presuntamente
vulnerados por Colpensiones al negarle el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez.
Fundamentó su petición en los siguientes:
4.2.
HECHOS
4.2.1. Narra que ha laborado alrededor de 17 años y cotizado
al fondo de pensiones del ISS más de 750 semanas.
4.2.2. Indica que su estado de salud es delicado, toda vez
que padece diabetes mellitus y presión alta, razón por la cual le han realizado
dos cirugías a corazón abierto, sufriendo un derrame cerebral en una de ellas,
hecho que lo dejó con dificultades para hablar.
4.2.3. En vista de su situación, comenta que el 19 de enero
de 2012 elevó solicitud de pensión de invalidez al ISS, luego de que la
comisión médico laboral de esa entidad lo calificara con el 61.01% de pérdida
de la capacidad laboral, con fecha de estructuración del 7 de junio de 2011.
4.2.4. Mediante Resolución No. 4348 de 2012, el ISS le negó
la solicitud pensional con el argumento de que durante los últimos 3 años
anteriores a la invalidez el actor no cotizó ninguna de la 50 semanas que exige
el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, a pesar de que el reporte de su historia
laboral muestra un total de 746 semanas válidas para pensión.
4.2.5. Apelada la decisión por el actor, esta fue confirmada
por Colpensiones mediante Resolución No. GNR 021532 del 14 de diciembre de
2012.
4.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE
LA DEMANDA
El escrito de tutela correspondió por reparto al
Juzgado 2º Penal  del Circuito de Pereira, quien admitió la demanda y ordenó
correr traslado a la entidad accionada para que ejerciera su derecho de
contradicción y defensa.
La entidad demandada guardó silencio.
4.4.
DECISIONES JUDICIALES
4.4.1. Única de instancia – Juzgado 2º Penal del Circuito
de Pereira
En fallo del 20 de agosto de 2013, el juzgado negó el
amparo de los derechos fundamentales cuya protección solicitaba el accionante.
Fundó su decisión en el hecho de que no cumplía los
requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para poder acceder al
beneficio pensional.
4.5.
PRUEBAS
Obran en el expediente las siguientes pruebas
documentales:
4.5.1. Copia de la Resolución No.4348 del 3 de septiembre de
2012, mediante la cual el ISS negó la pensión de invalidez solicitada por el
actor.
4.5.2. Copia de la Resolución GNR 021532 del 14 de diciembre
de 2012, por la cual Colpensiones confirmó la decisión de negar la pensión de
invalidez.
4.5.3. Copia de la historia clínica del accionante, expedida
por el Hospital Universitario San Jorge de Pereira.
4.5.4. Copia de la cédula de ciudadanía del señor José Eloy
Aguirre López.
5.
EXPEDIENTE T-4.102.841
5.1.
ANTECEDENTES
El señor Pablo Enrique Parra Prieto solicitó al
juez constitucional la protección de sus derechos fundamentales a la vida, al
mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad y a la salud, presuntamente
vulnerados por Colpensiones al negarle el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez.
Fundamentó su petición en los siguientes:
5.2.
HECHOS
5.2.1.
Relata que el 30 de diciembre del
año 2003, por un fuerte dolor de cabeza, permaneció en estado de coma durante
30 días, situación a partir de la cual le diagnosticaron “B24 Estadio C3,
Secuelas Toxoplasmosis Cerebral” y “Criptococosis Meníngea”.
5.2.2.
Afirma que por este hecho le fue
difícil conseguir empleo desde ese entonces, sobreviviendo en mayor parte
gracias a la caridad de su familia. Así, indica que solo hasta diciembre de
2011, se vinculó a una empresa de vigilancia de la que tuvo que salir el 2 de
abril de 2012, debido una recaída que lo llevó a ser hospitalizado por más de
30 días.
5.2.3.
Sostiene que tales circunstancias
lo llevaron a que el 7 de diciembre de 2012, solicitara a Colpensiones el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que
previamente había sido calificado con el 65.8% de pérdida de la capacidad
laboral, con fecha de estructuración el 15 de abril de 2012.
5.2.4. Relata que mediante Resolución No. GNR 089833
del 8 de mayo de 2013, Colpensiones le negó la pensión de invalidez
argumentando que no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 1º de la
Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el cual
señala que la pensión de invalidez se otorga al afiliado que haya cotizado 50
semanas durante los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de la pérdida de la capacidad laboral.
5.2.5. En tal sentido, considera que Colpensiones desconoció
el hecho de que cotizó 921 semanas en toda su vida laboral antes de la fecha de
estructuración de la invalidez, por lo que el no reconocimiento de la pensión vulnera
su derecho fundamental al mínimo vital. Por tanto, solicita al juez de tutela
que deje sin efectos la Resolución No. GNR 089833 del 8 de mayo de 2013 y
ordene a la accionada que reconozca y pague dicha prestación, con fundamento en
la sentencia T-223 de 2012, emitida por esta Corporación.
5.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE
LA DEMANDA
El escrito de tutela correspondió por reparto al
Juzgado 13 Penal  del Circuito de Bogotá, quien admitió la demanda y ordenó
correr traslado a la entidad accionada para que ejerciera su derecho de
contradicción y defensa.
La entidad demandada guardó silencio.
5.4.
DECISIONES JUDICIALES
5.4.1. Única de instancia – Juzgado 13 Penal del Circuito
de Bogotá
En fallo del 1 de agosto de 2013, el juzgado negó el
amparo solicitado por el señor Parra Prieto.
En términos generales, el juez consideró que la acción
de tutela no es el mecanismo por el cual deba resolverse esta clase de
pretensiones. También coincidió con la interpretación de Colpensiones respecto del
artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues a su juicio, a pesar de que el actor ha
cotizado un alto número de semanas (921), “no existe prueba que acredite que
dentro del periodo comprendido entre el 15 de abril del 2009 al 15 de abril de
2012, el actor hubiese cotizado 50 semanas, razón por la cual no es viable la
pensión de invalidez solicitada”.
5.5.
PRUEBAS
Obran en el expediente las siguientes pruebas
documentales:
5.5.1.
Copia de la cédula de ciudadanía
del actor.
5.5.2.
Copia de la Resolución No. GNR
089833 del 8 de mayo de 2013, mediante la cual Colpensiones negó la pensión de
invalidez al accionante.
5.5.3. Copia del informe enviado por Saludcoop EPS a
Colpensiones el 8 de octubre de 2012, informándole acerca del diagnóstico de la
enfermedad padecida por el actor.
6. EXPEDIENTE
T-4.104.548
6.1.   ANTECEDENTES
El señor Luis María Amaya Orozco solicitó al
juez constitucional la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad
social, a la salud, al mínimo vital y a la vida, presuntamente vulnerados por Colpensiones
al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
Fundamentó su petición en los siguientes:
6.2.   HECHOS
6.2.1. Relata que la Junta Regional de Invalidez de Norte de
Santander, mediante dictamen No. 1323 del 26 de marzo de 2009, lo calificó con
una pérdida de la capacidad laboral del 51.54%, estructurada el 12 de
septiembre de 2007.
6.2.2. Sostiene que la calificación se debió a que en su
trabajo como agricultor independiente sufrió un accidente que le produjo
daños irreparables a su salud.
6.2.3. Aduce que, por lo anterior, solicitó a Colpensiones
el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a lo cual la entidad
respondió de forma negativa mediante Resolución No. 0011461 del 25 de noviembre
de 2009, argumentando que “deberá radicar la solicitud de pensión de
invalidez ante la ARP a la cual se encontraba afiliado, quienes serán los
encargados de decidir la prestación”, toda vez que se trataba de un
accidente de trabajo.
6.2.4. Indica que nunca ha estado afiliado a una ARP y que
los aportes al sistema de seguridad social siempre los ha hecho como trabajador
independiente, por tanto, solicita al juez de tutela que ordene a Colpensiones
el pago y reconocimiento de la pensión de invalidez.
6.3.   TRASLADO
Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El escrito de tutela correspondió por reparto al
Juzgado 6º Penal  del Circuito de Cúcuta, quien admitió la demanda y ordenó
correr traslado a la entidad accionada para que ejerciera su derecho de contradicción
y defensa; además, dispuso la vinculación del Instituto de Seguro Social en
liquidación.
6.3.1. Instituto
de Seguros Sociales en liquidación
El ISS en liquidación solicitó ser desvinculado del
asunto de la referencia, argumentando que de conformidad con el artículo 3º de
del Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, el cumplimiento de los fallos de
tutela relacionados con la administración del régimen de prima media con
prestación definida, corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones,
Colpensiones.
6.4.   DECISIONES
JUDICIALES
6.4.1. Primera instancia – Juzgado 6º Penal del Circuito
de Cúcuta
En fallo del 22 de mayo de 2013, el juzgado negó el
amparo solicitado por el señor Amaya Orozco.
El juez consideró que el accionante cuenta con otros
medios o recursos de defensa judicial a los cuales puede acudir para reclamar
sus derechos. Adujo que la acción de tutela no puede ser entendida como una
instancia idónea para tramitar y decidir conflictos de rango legal.
6.4.2. Impugnación
El accionante señaló que la sentencia carece de
motivación, pues “antes de la ley 1562 de 2013 existía vigencia del Decreto
2800 de 2003 el cual nos daba la opción a los trabajadores independientes de
afiliarnos o no ha (sic) Riesgos Profesionales, es decir era a libre
voluntad hacerlo, pero esto no indica que de no hacerlo, no existiría
cubrimiento de la aseguradora, esta determinación no libraba a la aseguradoras (sic)
en Salud y Pensión para no otorgar pensión”.
6.4.3. Segunda
instancia – Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cúcuta, Sala Penal
El Tribunal confirmó la decisión del a quo  mediante
sentencia del 28 de agosto de 2013.
Adujo que el actor contaba con los recursos
administrativos que ofrece la ley para desvirtuar la decisión de la entidad
demandada. Al no hacerlo, resulta imposible ventilar dicho asunto a través de
la acción de tutela, toda vez que este es un mecanismo excepcional para evitar
un perjuicio irremediable.
6.5.   PRUEBAS
Obran en el expediente las siguientes pruebas
documentales:
6.5.1. Copia de la cédula de ciudadanía del actor.
6.5.2. Copia de la Resolución No. 0011461 del 25 de noviembre
de 2009, por la cual el ISS negó la pensión de invalidez al actor.
6.5.3. Copia del dictamen de calificación de invalidez
expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de
Santander, fechado el 26 de marzo de 2009.
6.5.4. Copia del resumen de semanas cotizadas por el
accionante, expedido por Colpensiones.
6.
EXPEDIENTE T-4.105.729
7.1.   ANTECEDENTES
Mediante apoderado, el señor Jhon Fredy Rodríguez
Medina solicitó al juez constitucional la protección de sus derechos
fundamentales a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital, presuntamente
vulnerados por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al
negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
Fundamentó su petición en los siguientes:
7.2.   HECHOS
7.2.1. Relata el apoderado que actualmente el señor Jhon
Fredy cuenta con 35 años de edad, es casado y su núcleo familiar lo componen su
esposa y tres hijos menores de 18 años.
7.2.3. Afirma que reside en la ciudad de Neiva en la “INVASIÓN
VILLA FERRY”, donde ha permanecido los últimos 6 años.
7.2.4. Sostiene que el 15 de febrero de 2011, su prohijado sufrió
un accidente de tránsito que le ocasionó un grave trauma craneoencefálico, lo
cual le produjo pérdida de la capacidad laboral del 66.05%, estructurada ese
mismo día, según dictamen proferido el 31 de agosto de 2011 por la Junta Médico
Laboral de Seguros Alfa.
7.2.5. Señala que tras el dictamen, su prohijado solicitó el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al Fondo de Pensiones y
Cesantías Porvenir, entidad que, mediante comunicación del 24 de mayo de 2012, negó
la misma con el argumento de que el actor no acreditó “las 50 semanas
requeridas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración es decir 15 de febrero de 2011, pues únicamente contaba con
47.85 semanas entre el día 15 de febrero de 2008 y el 15 de febrero de 2011
cotizadas al FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR, luego del traslado que
realizo (sic) el fondo de pensiones a COLFONDOS, contando con un total
de 71 semanas cotizadas a los fondos de pensiones, adicionalmente cuenta con 10
años y ocho meses como soldado profesional, sumando un total de 619 semanas
cotizadas”.
7.2.6. Indica que el trauma cráneo encefálico derivado
del accidente de tránsito ocasionó cambios en el comportamiento de Jhon Fredy, produciéndole,
además, dificultad en el lenguaje, limitación motora e irritabilidad en
determinadas situaciones familiares. Por tal situación, aduce que la esposa del
accionante no ha podido laborar en tanto se encarga de su cuidado, situación
que los deja en precarias condiciones económicas.
7.2.7. Así entonces, solicita al juez de tutela que ordene al
Fondo de Pensiones Porvenir que reconozca y pague en favor del accionante la
pensión de invalidez, pero bajo las condiciones  del artículo 39 de la Ley 100
de 1993, por ser más favorable que el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, sin
importar que la invalidez se estructuró en vigencia de esta última.
7.3.   TRASLADO
Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El escrito de tutela correspondió por reparto al
Juzgado 2º Civil Municipal de Neiva, quien admitió la demanda y ordenó correr
traslado a la entidad accionada para que ejerciera su derecho de contradicción
y defensa.
7.3.1. Fondo
de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
El representante judicial de la entidad sostuvo que no
ha vulnerado o amenazado los derechos fundamentales del accionante, por lo que
solicitó declarar improcedente el amparo deprecado.
En su escrito, explicó en qué consiste la pensión de
invalidez y los requisitos que debe cumplir el afiliado para poder acceder a
ella. Así, partiendo de los supuestos normativos que rigen dicha prestación
económica, y contrastados con la situación del accionante, la entidad concluyó
que, en efecto, este no cotizó las 50 semanas durante los últimos 3 años
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
Para reforzar este argumento, citó sentencias de la
Corte Constitucional, relacionadas con el cumplimiento del requisito de las 50
semanas en los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de
la invalidez.
Hechas estas consideraciones, concluyó que no ha vulnerado
ningún derecho fundamental al señor John Fredy Rodríguez, en tanto este no
cumplió los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para acceder a la
pensión de invalidez.
7.4.   DECISIONES
JUDICIALES
7.4.1. Primera instancia – Juzgado 2º Civil Municipal de
Neiva
En fallo del 2 de julio de 2013, declaró improcedente
el amparo solicitado por el accionante.
El juez consideró que el accionante cuenta con otro
medio de defensa para reclamar la pensión de invalidez solicitada a través del
mecanismo de amparo, debiendo recurrir a la jurisdicción ordinaria o agotando
los recursos de la vía gubernamental para desvirtuar las resoluciones que
negaron el reconocimiento de la pensión de invalidez.
7.4.2. Impugnación
El apoderado del accionante impugnó la sentencia solicitando
su revocatoria y, en consecuencia, la protección de los derechos fundamentales de
su prohijado.
El escrito contiene diversas citas jurisprudenciales relacionadas
con la protección constitucional reforzada de las personas discapacitadas o con
alguna enfermedad grave y con la procedencia excepcional de la acción de tutela
para el reconocimiento de pensiones. A partir de ello, adujo que el accionante
padece secuelas del accidente lo cual lo hace altamente vulnerable y, por
tanto, el mecanismo de amparo es el idóneo para proteger sus derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna.
7.4.3. Segunda
instancia – Juzgado 5º Civil del Circuito de Neiva
El Tribunal confirmó la decisión del a quo mediante
sentencia del 13 de agosto de 2013.
En sus consideraciones señaló que la acción de tutela
interpuesta por el accionante carecía del requisito de subsidiariedad, por lo
que en el presente caso sí existe otro mecanismo de protección judicial.
7.5.   PRUEBAS
Obran en el expediente las siguientes pruebas
documentales:
7.5.1. Registro Civil de Nacimiento del accionante.
7.5.2. Comunicaciones expedidas el 9 y 24 de mayo de 2012,
por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, informándole al accionante que
no es posible otorgarle la pensión de invalidez por cuanto no cumple con el
requisito de las 50 semanas cotizadas durante los 3 años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
7.5.3. Copia del dictamen de pérdida de la capacidad laboral
expedida por Seguros de Vida Alfa S.A.
7.5.4. Copia del certificado de salarios expedido por
Ministerio de Defensa Nacional el 12 de febrero de 2013.
7.5.5. Copia de la historia clínica del accionante, expedida
el 11 de diciembre de 2012 por la Corporación Huila I.P.S.
7.5.6. Copia del diagnóstico de la Junta de Valoración de la
Clínica de la Memoria del Huila, realizado el accionante el 28 de noviembre de
2012.
8.     EXPEDIENTE T-4.106.628
8.1.   ANTECEDENTES
El señor John Henry Rincón Rueda interpuso
acción de tutela en contra de Protección Pensiones y Cesantías, por la
presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al
mínimo vital, a la vida digna y a la salud, al negarle el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez.
Fundamentó su petición en los siguientes:
8.2.
HECHOS
8.2.1.
Sostiene que en marzo de 2012
ingresó a laborar como Auxiliar de Farmacia en la empresa Alianza Cooperativa
de Trabajo Asociado.
8.2.2.
Indica que en razón a la relación
laboral antes mencionada, pudo vincularse al sistema de seguridad social en la
siguiente forma: “Salud con la NUEVA EPS; ii) Riesgos profesionales en SURA
– ARL y iii) Pensiones en PROTECCIÓN – PENSIONES Y CESANTÍAS desde el año 2011”.
8.2.3.
Relata que por padecer una
enfermedad degenerativa como diabetes aguda, perdió la totalidad de su visión y
padece de insuficiencia renal crónica.
8.2.4. Señala que por lo anterior, la Compañía Suramericana
de Seguros de Vida S.A. lo calificó con pérdida de la capacidad laboral del
79.25%, de origen común y con fecha de estructuración del 20 de octubre de 2012,
dictamen del cual fue notificado el 14 de marzo de 2013.
8.2.5. Afirma que con fundamento en la calificación, solicitó
a Protección Pensiones y Cesantías el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, a lo cual respondieron en forma negativa mediante comunicación del
24 de abril de 2013, argumentando que no reunía el requisito de las 50 semanas
cotizadas durante los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de invalidez, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 860 de
2003. En tal sentido, la entidad explicó que si bien el actor cuenta con 66.86
semanas cotizadas al sistema de seguridad social, en los últimos 3 años tan
sólo realizó el aporte correspondiente a 43.76 semanas.
8.2.6. A su juicio, la aplicación de la Ley 860 de 2003 por
parte de la entidad accionada desconoce la obligación estatal de protección de
las personas en situación de discapacidad. Por ello, solicita al juez de tutela
que inaplique la misma por inconstitucional y ordene el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez.
8.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE
LA DEMANDA
El escrito de tutela correspondió por reparto al
Juzgado 9º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga,
quien admitió la demanda y ordenó correr traslado a la entidad accionada para
que ejerciera su derecho de contradicción y defensa. Además, vinculó de manera
oficiosa a Alianza Cooperativa de Trabajo Asociado, Nueva EPS y Sura ARL.
8.3.1.
Nueva EPS
La EPS consideró que al no ser la encargada del pago y
reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por el accionante mediante
la acción de tutela, existe falta de legitimación en la causa por pasiva
respecto de esa entidad. Por tal razón, pidió ser desvinculada de la actuación.
8.3.2.
Protección Pensiones y
Cesantías
La entidad manifestó que en caso de llegar a ser
condenada a pagar alguna prestación económica en favor del accionante, esta sea
de manera transitoria por un lapso de 4 meses, mientras acude a la jurisdicción
ordinaria. Por lo demás, reiteró los argumentos según los cuales el actor no
cumplía el requisito de las 50 semanas cotizadas durante los 3 años previos a
la fecha de estructuración de la invalidez, razón inicial por la que negó el
reconocimiento y pago de dicha pensión.
8.3.3. Alianza
Cooperativa de Trabajo Asociado
La Cooperativa solicitó ser desvinculada de la
actuación de tutela, por cuanto la entidad que debe cumplir con la obligación
de pagar y reconocer la pensión de invalidez al accionante es Protección S.A.
Además, informó que desde que el accionante ingresó a
la cooperativa el 12 de marzo de 2012, hasta la fecha, Alianza CTA ha realizado
las cotizaciones y pagos a Protección y a la Nueva EPS, y de igual modo ha pagado
quincenalmente las compensaciones en la cuenta de nómina por un valor de
$589.500.
8.4.
DECISIONES JUDICIALES
8.4.1. Primera instancia – Juzgado 9º Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Bucaramanga
Mediante sentencia del 11 de julio de 2013, el juzgado
negó al amparo solicitado por el accionante.
En sus consideraciones manifestó que si bien el actor
es sujeto de especial protección constitucional, no se le está vulnerando el
mínimo vital, pues de las declaraciones de Alianza CTA, pudo colegir que recibe
una consignación quincenal de $589.500. Suma de dinero que le permite subsistir
y sufragar sus gastos personales “máxime cuando es una persona soltera, sin
hijos, quien, según lo contemplado en los informes de la sustentación de la
calificación, vive con su madre en el apartamento de esta, cumpliendo la misma
con el principio de solidaridad al que se ven llamados los miembros de la
familia de las personas que se encuentran inmersas en este tipos de
situaciones”.
8.4.2. Impugnación
El actor solicitó revocar la decisión del a quo,
por cuanto este no tuvo en cuenta su situación de discapacidad al momento de
decidir.
8.4.3. Segunda
instancia – Juzgado 8º Penal del Circuito con Función de          Conocimiento
de Bucaramanga
En sentencia del 22 de agosto de 2013, confirmó la
decisión del a quo teniendo en consideración similares argumentos.
8.5.
PRUEBAS
Obran en el expediente las siguientes pruebas
documentales:
8.5.1.
Copia de la comunicación expedida
por Protección Pensiones y Cesantías el 24 de abril de 2013, informándole al
accionante que no puede otorgarle la pensión de invalidez por no cumplir con el
requisito establecido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
8.5.2.
Copia del dictamen médico laboral
expedido por la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., el 14 de marzo
de 2013.
8.5.3.
Copia del certificado de aportes
en salud realizados por Alianza CTA en favor del accionante.
9.     EXPEDIENTE T-4.109.091
Dada la enfermedad que padece este
accionante (VIH/Sida), la Sala ha adoptado como medida de protección de su
derecho a la intimidad y confidencialidad, suprimir su nombre de esta
providencia y de toda futura publicación de la misma. Como lo ha reconocido la
jurisprudencia de esta Corporación, la información sobre las afecciones de la
propia salud hacen parte de la esfera privada del individuo, y por ello no
pueden constituirse en datos de dominio público[1]
9.1.   ANTECEDENTES
Mediante apoderado, el señor Javier Enrique Sánchez
Bermúdez interpuso acción de tutela en contra de Colpensiones, por
la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición, seguridad
social, mínimo vital, vida digna y salud, tras negarle el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez.
Fundamentó su petición en los siguientes:
9.2.
HECHOS
9.2.1.
Sostiene que se afilió al sistema
de seguridad social en el año 2002, cotizando para pensión en el ISS, lo cual
hizo a lo largo de su vida laboral.
9.2.2.
Afirma que padece VIH-Sida, empezando
a sufrir trastornos severos para su salud en el año 2005, razón por la cual fue
incapacitado por largos periodos.
9.2.3. Sostiene que el 20 de junio de 2011, fue calificado
por Medicina Laboral del ISS, el cual le dictaminó pérdida de la capacidad
laboral del 67.20%, a partir del 6 de noviembre de 1997.
9.2.4. Con fundamento en la calificación, el 16 de
septiembre de 2011, el accionante presentó ante el ISS en liquidación –hoy
Colpensiones- solicitud de pensión por invalidez ya que contaba con un total de
412,86 semanas cotizadas.
9.2.5. Mediante Resolución No. 044032 del 24 de noviembre de
2011, el ISS negó la solicitud del actor, por cuanto no cumplía con los
requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el cual señala
que para que el afiliado que no se encuentre cotizando pueda acceder a la
pensión de invalidez, debe haber realizado aportes correspondientes a por lo
menos 26 semanas durante el año inmediatamente anterior a la invalidez. Al
comprobar tal supuesto, la entidad encontró  que el accionante no contaba con
ninguna semana cotizada antes del 6 de noviembre de 1997, fecha en que se
estructuró la invalidez.
9.2.6. Manifiesta que frente a esta decisión presentó
solicitud de revocatoria directa del acto administrativo, pero que hasta la
fecha no ha obtenido respuesta.
9.2.7. Sostiene que al no contar actualmente con la pensión
de invalidez, no ha podido acceder a los servicios de salud para continuar el
tratamiento de su enfermedad que, según señala, es terminal; lo cual hace que
se pongan en peligro derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital, siendo
oportuna la intervención del juez de tutela para que determine el grado de
protección de sus derechos.
9.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE
LA DEMANDA
El escrito de tutela correspondió por reparto al
Juzgado 7º Laboral del Circuito de Bogotá, quien admitió la demanda y ordenó
correr traslado a la entidad accionada para que ejerciera su derecho de
contradicción y defensa.
No se obtuvo respuesta alguna por parte de la
accionada.
9.4.
DECISIONES JUDICIALES
9.4.1. Primera instancia – Juzgado 7º Laboral del
Circuito de Bogotá
Mediante sentencia del 31 de julio de 2013, el juzgado
concedió el amparo solicitado por el actor, en lo referido a que el ISS no
había dado respuesta a la acción de revocatoria directa de acto administrativo,
razón por lo cual la protección se circunscribió únicamente respecto del
derecho fundamental de petición.
9.4.2. Impugnación
El actor manifestó su inconformidad con la decisión
tomada por el a quo, indicando que la acción de tutela no tenía por
finalidad la protección del derecho de petición, sino la garantía de los
derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la
salud.
Así pues, afirmó que la tutela es procedente en su
caso por tratarse de un sujeto de especial protección constitucional, respecto
de quienes la Corte Constitucional se ha pronunciado en innumerables ocasiones
concediendo la protección solicitada.
Por otro lado, aseguró que cumple con los requisitos
exigidos por ley para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, toda
vez que la fecha de estructuración que debe tenerse en cuenta es la del día en
que se produjo la calificación y no la del año 1997, pues desde esta última
fecha hasta que cesó en sus labores pudo cotizar más de las semanas necesarias
para acceder al beneficio pensional, sin que las mismas fueran tenidas en
cuenta por la entidad accionada.
9.4.3. Segunda instancia – Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Laboral
En sentencia del 18 de septiembre de 2013, confirmó la
decisión inicial. El Tribunal consideró que el accionante no logró demostrar en
qué consistía el perjuicio irremediable que podía acarrearle la negativa de la
entidad accionada frente al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
Asimismo, adujo que existen otros mecanismos de defensa judicial a los que
puede acudir el actor para controvertir la decisión del ISS, como la vía
laboral ordinaria, que son procesos con plena garantía de contradicción,
argumentación y defensa para todas las partes.
9.5.
PRUEBAS
Obran en el expediente las siguientes pruebas
documentales:
9.5.1.
Copia del dictamen emitido por la
Comisión Médico Laboral del ISS el 20 de junio de 2011.
9.5.2.
Copia de la Resolución No. 044032
del 24 de noviembre de 2011, expedida por el Instituto de Seguro Social.
9.6.
PRUEBAS DECRETADAS POR LA SALA
DE REVISIÓN
9.6.1. En auto proferido el 4 de febrero de 2014, el Magistrado sustanciador
ordenó poner en conocimiento de Colpensiones los expedientes T-4.041.383,
T-4.042.445, T-4.051.645, T-4.102.779, T-4.102.841, T-4.104.548 y T-4.109.091.
Asimismo, solicitó a la entidad copia de las resoluciones que resolvieron la
solicitud pensional de cada uno de los accionantes de las mencionadas acciones
de tutela.
De otro lado, ordenó a Colpensiones, Porvenir S.A. y
Protección Pensiones y Cesantías que informaran cuál era el criterio normativo
aplicado al momento de resolver una solicitud de pensión de invalidez, cuando
el afiliado padece una enfermedad degenerativa que le permite seguir cotizando
al sistema por un tiempo determinado, inclusive, con posterioridad a la fecha
de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral señalada por la
respectiva junta médica.
Finalmente, envió copia de dicha providencia al
Ministerio de Protección Social, a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría
General de la Nación, a Asofondos y a la Unidad de Gestión Pensional y
Parafiscales, para que manifestaran los que consideraran pertinente.
En respuesta se recibieron los siguientes escritos:
9.6.1.1. Administradora Colombiana de Pensiones
-Colpensiones-
La Gerente Nacional de Defensa Judicial de la entidad
remitió copia de los actos administrativos con los que negó la solicitud de
pensión de invalidez de cada uno de los accionantes, en los expedientes donde
es parte accionada.
En cuanto a la información relacionada con el criterio
normativo usado por esa entidad para resolver solicitudes de pensión de
invalidez en casos donde el afiliado padece una enfermedad degenerativa, señaló
que el procedimiento inicial consistía en verificar el cumplimiento de los
requisitos legales a partir de la fecha de estructuración de la enfermedad, la
cual se fija con base en el Manual de Calificación de Invalidez –Decreto 917 de
1999-, sin tener en cuenta los aportes que se hicieron con posterioridad a esta
fecha. Ahora, el nuevo criterio, acogido a partir de enero del presenta año y
el cual se encuentra en proceso de implementación es el siguiente:
(i)
Aclaró que la discusión se centra
en la capacidad laboral que conservan los asegurados que padecen enfermedades
progresivas, la cual les permite realizar cotizaciones con posterioridad a la
fecha de estructuración de pérdida de capacidad laboral (igual o superior al
50%). Dicha capacidad posibilita laborar y realizar aportes al Sistema General
de Pensiones, aún después de la aludida fecha de estructuración.
(ii)
En razón de lo anterior afirmó que,
para los casos de enfermedades progresivas el parámetro de referencia, no será
la fecha de estructuración de la invalidez fijada con base en el Manual de
Calificación de Invalidez, sino la fecha en que se emite el dictamen médico que
declara la pérdida de la capacidad laboral en forma permanente y definitiva,
debido al agravamiento de la enfermedad progresiva la cual no le permite
continuar laborando.
(iii)
Indicó que esta posición implementa
por parte de Colpensiones con base en los principios elaborados por la Corte
Constitucional en relación con el estudio de enfermedades congénitas,
degenerativas y catastróficas. Por ello, introdujo el concepto de la capacidad
laboral residual, fijado por esta Corporación.
(iv)
En este orden de ideas, señaló que
las mesadas deberán cancelarse a partir de la fecha en que se emite el dictamen
que declara la pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%. Para la
aplicación de este criterio, la entidad ha establecido las siguientes reglas:
“a. Existencia en cabeza del asegurado de una
deficiencia de origen congénito o adquirida, por enfermedad o accidente; ambos
de origen común, la cual tendrá como requisitos: (i) presencia de la
deficiencia antes de cumplir con la edad mínima para trabajar y (ii) habilitación
ocupacional y social del individuo. Dichas deficiencias se tendrán en cuenta
para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral residual de acuerdo
con los parámetros del Manual Único de Calificación (Decreto 917 de 1999).
b. El individuo que, en edad económicamente activa
presenta un estado de invalidez por enfermedad de origen común o accidente, y
gracias a su capacidad residual comienza a cotizar al sistema hasta que pierde
dicha capacidad en razón del agravamiento de su deficiencia; o por haber
aparecido otras, dichas deficiencias se tendrán en cuenta como pérdida
permanente y definitiva de la capacidad laboral a partir de la fecha del
dictamen que lo declaró inválido.
c. Para efectos de la revisión de requisitos legales
(semanas) se tendrá en cuenta la fecha en que se emitió el dictamen de
calificación, puesto que a partir de dicho momento se declara la pérdida
permanente y definitiva de la pérdida (sic)
de capacidad laboral”.
9.6.1.2.
Porvenir S.A.
La representante legal de la entidad se refirió
particularmente al expediente T-4.105.729, donde es parte demandada, y adujo
que este caso no tiene que ver con que el accionante Jhon Fredy Rodríguez
Medina haya solicitado la pensión de invalidez a causa de una enfermedad
degenerativa, sino que su discapacidad se originó en un accidente de tránsito,
a partir del cual se le dictaminó pérdida de la capacidad laboral del 66.05%,
con fecha de estructuración el 15 de febrero de 2011.
Establecido lo anterior y en firme el dictamen de
pérdida de la capacidad laboral, indicó que procedió a verificar los requisitos
que deben acreditarse para acceder a la pensión de invalidez, como son las 50
semanas de cotización durante los últimos 3 años anteriores a la fecha de la
invalidez, según lo establecido por el artículo 1º de la Ley 860 de 203. En el
caso concreto, la entidad encontró que el tutelante solo había cotizado 47
semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración, esto es, el 15 de febrero de 2011, razón por la cual negó la
prestación solicitada.
En seguida, respondió al cuestionamiento formulado por
esta Corporación en torno al criterio normativo con el cual analizaban el
reconocimiento de la pensión de invalidez a personas que padecen enfermedades
degenerativas, lo cual hizo en los siguientes términos:
“… informamos que una vez los afiliados radican ante
esta Administradora solicitud de prestación económica por invalidez son
evaluados por la aseguradora con la que se tiene contratado el seguro
previsional.
De esta manera la Aseguradora es quien determina la
conducta a seguir, esto es, si el afiliado cuenta con pronóstico favorable de
rehabilitación se posterga el trámite de calificación y se reconoce al afiliado
un subsidio equivalente al que venía recibiendo en la EPS por concepto de
incapacidades hasta por 180 días. Por el contrario, si una vez evaluado el
afiliado, se conceptúa médicamente que el mismo no cuenta con un buen
pronóstico de rehabilitación debe proceder con la calificación de sus secuelas
y determinar el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del afiliado para
de esta manera establecer si el mismo es invalido o no”.
Señaló que, posteriormente, definido el porcentaje de
capacidad laboral, y siempre y cuando este sea igual o superior al 50%, analiza
si cumple o no con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3
años anteriores a la fecha de estructuración.
En cuanto a la fecha de estructuración, hizo alusión
al artículo 3º del Decreto 917 de 1999, el cual define qué se entiende por tal.
A partir de ello, concluyó que la ley no permite realizar distinciones en los
casos en los cuales la enfermedad es de carácter degenerativo, sino que
contempla una regla general y única, que es la del cumplimiento de las 50
semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la
invalidez. En consecuencia, afirmó que “aquellas semanas cotizadas por el
afiliado con posterioridad a la fecha de estructuración de la enfermedad no
pueden ser tenidas en cuenta para la definición de una pensión”, no
obstante, las mismas serán objeto de devolución o se tendrán en cuenta en caso
de que la persona decida continuar cotizando para acceder a la pensión de
vejez.
Justificó esta posición en el hecho de que cuando el
afiliado ha realizado aportes con posterioridad a la fecha de estructuración de
la invalidez, la aseguradora niega la cobertura con el argumento de que en la
legislación colombiana  no existe un precepto que permita efectuar aportes con
efectos retroactivos. A su juicio, lo anterior significa que “los aportes
realizados después de la estructuración del estado de invalidez de una
afiliado, no le reviven la cobertura del seguro previsional, toda vez que de
acuerdo con la teoría del riesgo, este se debe cubrir antes de la ocurrencia
del siniestro”.
9-6.1.3.      Protección Pensiones y Cesantías S.A.
En general, la entidad reiteró los mismos argumentos
expuestos por Porvenir S.A., en cuanto a la imposibilidad de reconocer las
semanas que se cotizaron con posterioridad a la fecha de estructuración de la
invalidez.
9.6.2.
Debido a que no se recibieron
todos los informes solicitados en el auto del 4 de febrero de 2014, mediante
nueva providencia, fechada el 4 de marzo del mismo año, el suscrito Magistrado
Sustanciador ordenó requerir nuevamente a las entidades que no habían allegado
los documentos necesarios y, asimismo, ordenó la vinculación de la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez y las juntas regionales de calificación
de invalidez de Antioquia, Bogotá, Risaralda y Norte de Santander, a quienes se
les indagó por los criterios utilizados para determinar la fecha de
estructuración de la invalidez en los casos donde el afiliado padece una
enfermedad degenerativa. Finalmente, mientras se allegaban estas pruebas, los
términos para decidir fueron suspendidos.
En respuesta a lo anterior, se recibieron los
siguientes escritos:
9.6.2.1.      Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de
Pensiones y Cesantías -Asofondos-
El presidente de Asofondos inició su escrito con un
breve recuento de cómo funcionan los regímenes de ahorro individual y de prima
media en materia de reconocimiento de la pensión de invalidez, y cuáles normas
regulan esta prestación y los requisitos que se exigen para acceder a ella.
Seguidamente, evidenció que en este no han sido
amparadas aún por una modalidad de pensión de invalidez, las siguientes
situaciones: “(i) quienes nunca han cotizado al Sistema General de
Pensiones, aun cuando el legislador haya previsto subsidios y programas
sociales para asegurar que aquellas personas que no tienen un medio para su
auto sostenimiento o no cuentan con una familia que les provea  para su
manutención, cuenten con algún ingreso; y (ii) quienes desde su nacimiento o
por razón de un accidente, son calificados como inválidos antes de iniciar su
vida laboral, y aun cuando podrán cotizar para una pensión de vejez, no pueden
solicitar que se les reconozca una pensión de invalidez por el siniestro que
causó su invalidez (bien sea una enfermedad de origen común o un accidente no
laboral) dado que este ocurrió en el pasado”.
Manifestó que la mayor parte de las hipótesis aun no
cobijadas por el legislador requieren de una modificación al sistema de seguridad
social por parte del legislativo, en donde se incorpore al ordenamiento el
enfoque social sobre la discapacidad que se promueve internacionalmente,
realizando ajustes razonables para que todas las personas con discapacidad
puedan acceder a la pensión de invalidez.
En tal sentido, resaltó que todas las normas legales y
reglamentarias vigentes que regulan el régimen de seguridad social en pensiones
y de aseguramiento provisional parten de una concepción médica de la invalidez
y no incorporación de la visión social de la discapacidad, generando una
tensión entre estas dos posturas, la primera apoyada en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y, la segunda, en la normatividad sobre la materia, las
cuales, en su criterio, “impiden que los recursos parafiscales de la
seguridad social sean aplicados por fuera de las hipótesis contempladas en las
leyes o cierran la puerta para que operen los seguros previsionales que amparan
el riesgo de invalidez”.
De la jurisprudencia constitucional identificó varios
fundamentos[2]
que han servido a esta Corporación para ordenar el reconocimiento de una
pensión de invalidez en las circunstancias excepcionales que enfrentan ciertas
personas con enfermedades degenerativas o crónicas que puedan generar la
condición de invalidez que reconoce el ordenamiento legal. Cuestionó que estas
reglas han sido aplicadas indiscriminadamente, generando un riesgo moral por
parte de quienes no cumplen los requisitos legales para acceder a una pensión
de invalidez, pero a propósito postergan la calificación con el fin de
completar los requisitos mínimos.
Tras mencionar situaciones en las que algunos
afiliados gestionan ilegalmente el reconocimiento de la pensión de invalidez a
través de la acción de tutela, concluyó que cuando se aplica una regla
jurisprudencial excepcional a casos no cobijados por los supuestos fácticos y
jurídicos, con la finalidad de proteger población vulnerable, “se generó un
riesgo moral e incluso una violación del derecho a la igualdad”. Afirmó que
para estos casos y bajo las reglas actuales “el legislador no previó que
tuvieran derecho a la pensión de invalidez, pero sí la posibilidad de que
cotizaran para pensiones de vejez”. En consecuencia, solicitó que esta
regla sea aplicada y clarificada de manera uniforme para asegurar la protección
de las personas con discapacidad, del sistema pensional del riesgo moral y
garantizar la suficiencia de recursos para pagar las pensiones de invalidez de
quienes, según las normas vigentes, tienen derecho a ella.
9.6.2.2.
Junta Nacional de
Calificación de Invalidez
La Junta Nacional de Calificación de Invalidez advirtió
que el concepto presentado ante esta Corporación corresponde a un criterio
científico de los médicos que componen esa institución, mas no se refiere a una
decisión particular de los casos de tutela que se revisan, dado que en ninguno
de ellos el dictamen de las respectivas juntas regionales de calificación fue
apelado y puesto en su conocimiento.
Precisado lo anterior, basada en el Manual Único de
Calificación de Invalidez, sostuvo que la fecha de estructuración corresponde “al
último momento en que las limitaciones del paciente alcanzan tal gravedad que
al ponderarse los porcentajes del Manual Único de Calificación, llega o supera
el 50% de Pérdida de la Capacidad Laboral. Por definición del mismo manual,
se excluyen las etapas iniciales de una enfermedad (…)”.
Afirmó que para las enfermedades que presentan una
evolución, independientemente de su progresión hasta el punto de invalidez, la fecha
de estructuración “no puede corresponder al inicio de los síntomas, ni al
momento del primer diagnóstico, ni a las primeras referencias médicas; sino que
debe corresponder al tiempo en el cual se consolidan definitivamente las
limitaciones y secuelas generadas por una condición clínica”.
Sostuvo que el aspecto definitivo de la invalidez se
refiere a la necesidad de agotar los tratamientos y procedimientos médicamente
pertinentes para procurar la recuperación y rehabilitación de la salud de la
persona, pues gran parte de las enfermedades invalidantes pueden presentar
remisión (ausencia temporal) o recuperación funcional pese al a afectación que
en determinado haya podido presentar el paciente.
En las casos de enfermedades neoplásicas (cáncer),
mentales, psicológicas y traumáticas, el proceso de rehabilitación puede
permitir a las personas continuar sus ocupaciones diariamente, situaciones en
las que solo puede establecerse su carácter invalidante y, por tanto, la fecha
en que se estructura la invalidez, a partir de que se corrobora médicamente que
las restricciones de la persona son irreversibles. En tal sentido, aclara que
ello “NO puede establecerse en el inicio de una enfermedad ni en el momento
mismo de sufrirse una lesión, sino cuando se agotan las posibilidades médicas
de suministrar una recuperación al paciente”.
Respecto de personas que han ejercido actividad
laboral posterior a la condición de invalidez, explicó que existen
condiciones que implican restricciones funcionales que llevarían directamente a
declarar la invalidez del paciente si se llegaran a aplicar los criterios del
Manual Único de Calificación de Invalidez, aunque estos no sean calificados de
manera inmediata, como sucede, por ejemplo, con las secuelas motoras de
poliomielitis infantil.
Señaló que, en tales eventos, desde el punto de vista
médico los pacientes ya tienen constituida una condición de invalidez, pero,
ante la ley, “si fueran calificados en el momento de generarse la
restricción definitiva, se asignaría el 50% o más de Pérdida de Capacidad
Laboral; no obstante estas personas se sobreponen a la condición de invalidez y
en muchos casos adquieren una formación profesional y aptitudes para ejecutar
una labor remunerada. Han estado en condición de invalidez aunque esta no se ha
declarado jurídicamente, y solo cuando sobreviene una complicación posterior a
su pérdida llegan a necesitar la prestación pensional”. Así, estos
pacientes han estado técnicamente inválidos la mayor parte de su vida, por
tanto, cuando existe una capacidad laboral residual al momento de la
calificación, ella corresponderá al momento en que se consolidaron sus
limitaciones según el dictamen, el cual se sustenta en criterios médicos bajo
las reglas del Manual Único de Calificación de Invalidez. Allí es donde surge
la problemática en torno al reconocimiento o no de las semanas cotizadas con
posterioridad a la fecha de estructuración, lo cual, asegura, “es un asunto
eminentemente jurídico que obedece en forma exclusiva a las disposiciones
legales que rigen el acceso a una pensión, todas ellas ajenas al carácter
médico de las Juntas, y propias del marco legislativo, cuya resolución no puede
depender (sic) desconocer los antecedentes médicos del paciente, sino
subsanar el vacío normativo del Sistema General de Pensiones ante estas
circunstancias”.
En otro caso hipotético, se refirió a los pacientes
que habiendo aportado al sistema se desvinculan de este y posteriormente
adquieren la condición de invalidez. Al respecto, sostuvo que en estos
casos, por lo general, el afiliado no cumple con el número de semanas necesarias
establecidas por la legislación para poder acceder a la pensión, debido a que
dejó de cotizar mucho tiempo atrás por diferentes motivos, no obstante, sí
reúne el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral requerido por la ley.
Dicho esto, afirmó que estos son casos ajenos a las funciones y competencias
otorgadas por el ordenamiento jurídico a las juntas de calificación de
invalidez, correspondiente a las administradoras de fondos de pensiones
verificar el cumplimiento de las exigencias para acceder a la mencionada
prestación por invalidez.
Finalizó su intervención analizando, desde el punto de
vista médico, los casos de tutela que se revisan en esta providencia,
realizando aportes y observaciones puntuales sobre el dictamen de pérdida de la
capacidad laboral de cada uno de los accionantes, que por su extensión
únicamente serán mencionadas, de ser necesarias, en el resolución de los casos
concretos.
9.6.2.3 Junta Regional
de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca
Un médico integrante de dicha junta regional de
calificación de invalidez, respondió al interrogante formulado por esta
Corporación sobre los criterios usados para determinar la fecha de
estructuración de la invalidez en casos donde el afiliado padece de una
enfermedad degenerativa.
Al respecto, luego de precisar el concepto de
enfermedades degenerativas, asimilándolas a aquellas de carácter progresivo e
incurables, explicó que el Manual Único de Calificación de la Invalidez no
dispone de criterios distintos para establecer una fecha de estructuración para
estos casos, pues ello responde únicamente al momento en el cual el médico
valorador considera que perdió más del 50% de la capacidad laboral (en adelante
PCL). En tal sentido, agregó que la PCL integra tres elementos: deficiencia,
discapacidad y minusvalía, siendo el referente para el análisis
integral de la discapacidad el de la deficiencia, “pues es un elemento
técnico crucial que el mismo manual recoge, aquel que indica que debe existir
coherencia entre la deficiencia, la discapacidad y minusvalía (toda vez que la
minusvalía y la discapacidad son producidas por una deficiencia)”.
Aseguró que en su experiencia profesional, cuando la
deficiencia es superior o igual al 30%, es probable que el diagnóstico general,
sumando los elementos de discapacidad y minusvalía, superen el 50%. A modo de
ejemplo, expuso los siguientes casos:
a.
Cáncer: “Cuando se documenta
metástasis o recidiva (repitencia) se otorga deficiencia de 40%. Obsérvese que
la fecha de estructuración  de invalidez en este caso no es la fecha del
diagnóstico del cáncer, sino aquella en la cual se documenta (mediante biopsia
o imagen diagnóstica) la existencia objetiva de tal hecho”.
b.
Osteoporosis generalizada de la
columna: “Se tendrá como fecha de estructuración de invalidez cuando se
documente con fecha precisa de manera objetiva, la existencia de fracturas
patológicas en columna vertebral (deficiencia 40%) y no aquella cuando se descubre
la enfermedad”.
c.
Artrosis de rodillas, caderas o
ambas: “Cuando el paciente aunque se sostiene de pie ya no puede caminar en
concepto del MD tratante (deficiencia 30% a 45%)”.
d.
Artritis reumatiode: “Cuando se
documenta con fecha exacta (por ejemplo mediante imágenes diagnósticas) la
existencia de deformidades, desviaciones articulares o ambas. (Deficiencia de
30% a 45%)”.
e.
Demencias o síndrome amnésico: “se
estructurará la invalidez en aquella fecha exacta en que mediante valoración
psiquiátrica se informe de que el paciente cursa con alteraciones del
intelecto, de la abstracción, etc que dificulte la organización consciente y
voluntaria de la conducta. (Deficiencia 30%)”.
9.6.3.4. Junta Regional
de Calificación de Invalidez de Norte de Santander
Sobre el mismo
interrogante, respondió así:
Cuando se trata de patologías degenerativas de tipo
congénito y la calificación de invalidez es para obtener la pensión, después de
haber laborado y cotizado un número suficiente de semanas que le permitan el
derecho a la pensión, se determina la fecha de estructuración como al fecha en
la cual se califica al trabajador.
Si se trata de una enfermedad degenerativa o crónica,
en la cual se deteriora la salud del trabajador proporcionalmente con el tiempo,
la fecha de estructuración se determina cuando el afiliado pierde la capacidad
de continuar laborando, fecha dada con fundamento en la historia clínica por la
evaluaciones y conceptos de los médicos especialistas tratantes del afiliado.
Cuando no exista ningún documento para determinar la pérdida de capacidad
laboral como la historia clínica, y la misma no pueda ser aportada por el
paciente, la fecha de estructuración será la del día de la calificación por
parte de la junta.
Para el caso de un accidente de trabajo que genere
secuelas que lleven a la invalidez, la fecha de estructuración se determinar el
día de la ocurrencia del accidente.
Finalmente, si se trata de revisar una calificación
dada previamente, la fecha de estructuración debe ser posterior a la primera,
pues se supone que en la fecha que fue calificado inicialmente el afiliado no
se encontraba inválido.
9.6.3.5. Junta Regional
de Calificación de Invalidez de Risaralda
En relación con el mismo
interrogante, respondió:
“De acuerdo a los conceptos de los médicos tratantes,
exámenes paraclínicos de control y la historia natural de la enfermedad, que
establecen las complicaciones y afectaciones de otros órganos, se determina en
qué momento se pierde la capacidad funcional para continuar desempeñando un
trabajo o arte habitual. En este instante se establece la fecha de
estructuración de la invalidez.
Es el momento en que
confluyen aspectos clínicos, paraclínicos que generan en el individuo un estado
de limitación de tal forma que le impiden continuar desarrollando las labores
propias del trabajo o que interfieren con las actividades habituales de la vida
diaria”.
10. CONSIDERACIONES.
10.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, con base en las
facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9° de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los
procesos de la referencia. Además, procede la revisión en virtud de la
selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la
forma establecida por el reglamento de la Corporación.
10.2. PROBLEMA
JURÍDICO
De los antecedentes expuestos, la Sala observa un común
denominador en todos ellos: la pensión de invalidez es negada porque los
accionantes no cumplen los requisitos previstos en el artículo 1º de la Ley 860
de 2003, que exige al afiliado al sistema de pensiones una cotización mínima de
50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de
la invalidez.
Por ello, en términos generales, el
problema jurídico consiste en determinar
si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al mínimo
vital y a la seguridad social de los accionantes, al no reconocerles la pensión
de invalidez  debido a que no reúnen los requisitos del artículo 1º de la Ley
860 de 2003.
Sin embargo, aunque este es el principal argumento en
el que las entidades accionadas se basan para negar la pensión de invalidez, existen
razones específicas por la que los accionantes no han logrado cumplir el
mencionado requisito. La Sala ha identificado esos motivos y los ha asociado al
o los expedientes respectivos en la siguiente forma:
(i)    El afiliado cuenta con un considerable número de semanas cotizadas,
pero ninguna de ellas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de
la invalidez, razón por la que pide aplicar el principio de favorabilidad.
Expedientes: T-4102779, T-4102841, T-4105729 y el T-4106628.
(ii)    El afiliado padece una enfermedad degenerativa o
crónica, y  la fecha de estructuración de la invalidez es definida para la
época de su diagnóstico, sin tener en cuenta que los aportes hechos con
posterioridad a esa fecha
permiten reunir las semanas necesarias para acceder a la pensión de invalidez.
Expedientes los T-4041383, T-4042445,
T-4051645, T-4109091.
(iii)
El afiliado sufrió un accidente de
trabajo y nunca se afilió al Sistema General de Riesgos Profesionales, por lo
que la invalidez no la cubre el Sistema General de Pensiones, dado que esta
solo ampara las discapacidades derivadas de enfermedades de origen común.
Expediente: T-4104548.
Por ello, además del problema jurídico
general, corresponde a esta Sala
determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al
mínimo vital y a la seguridad social de los accionantes, al negarles el
reconocimiento de la pensión de invalidez por cada uno de las razones
previamente expuestas.
Así entonces, para resolver el anterior problema
jurídico la Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación frente a los
siguientes temas: primero, la procedencia de la acción de tutela para
exigir el reconocimiento y pago de prestaciones sociales; segundo, los
requisitos para acceder a la pensión de invalidez conforme a las reglas
establecidas por la Ley 860 de 2003 y la aplicación del principio de
favorabilidad; tercero, la garantía del derecho a la seguridad social
cuando la estructuración de la invalidez se define retroactivamente en los
casos de enfermedades crónicas o degenerativas y, finalmente, resolverá el caso
concreto.
10.3. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA
ACCIÓN DE TUTELA PARA EXIGIR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES
La acción de tutela es el mecanismo de protección
constitucional por excelencia. Permite a los ciudadanos acudir, sin ningún tipo
de formalidad, a cualquier juez de la República para solicitar la protección de
los derechos fundamentales que considere vulnerados por la acción u omisión de
alguna autoridad pública o de un particular.
No obstante su valor agregado como mecanismo informal
al alcance de todos, para que proceda deben reunirse ciertos presupuestos que
el Constituyente diseñó para evitar incurrir en una práctica abusiva del
mencionado recurso. En primer lugar, debe interponerse dentro de un término
razonable desde el momento en que ocurrió el presunto hecho vulnerador de
derechos, con lo que se cumple el requisito de inmediatez señalado por la
jurisprudencia constitucional, permitiendo establecer que la protección
solicitada es urgente y merece la intervención del juez de tutela. En segundo
lugar, por tratarse de un mecanismo subsidiario, no resulta procedente su
estudio si antes la persona no ha agotado los medios ordinarios de defensa a
través de los cuales también puede exigir la protección de sus derechos; la
acción de tutela no puede suplir o reemplazar los diferentes recursos y acciones
que ofrece el ordenamiento jurídico, por ello, es esencial que su interposición
se haga una vez se hayan agotado aquellos. Finalmente, frente a este último
requisito, el artículo 86 Superior consagra una excepción, pues permite que la
acción de tutela proceda de manera transitoria cuando los derechos
fundamentales cuya protección se invocan están bajo riesgo o amenaza de
perjuicio irremediable.
En razón a estas características, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo
para exigir el reconocimiento y pago de una determinada prestación pensional,
toda vez que primero debe agotarse la vía gubernativa ante la administración y,
posteriormente, la justicia ordinaria, en caso de que la negativa por parte dela
entidad sea confirmada.
La idoneidad de los otros mecanismos de protección
debe ser analizada en cada caso concreto y respecto de los derechos
fundamentales cuya protección se reclama. Ello con fundamento en el artículo 6º
del Decreto 2591 de 1991, en el que se establece que la existencia de otro
medio de defensa judicial “será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
Sin embargo, el amparo constitucional es
procedente en aquellos casos en los cuales se demuestra que pese a  existir
otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales
involucrados, éstos no resultan idóneos para evitar la configuración de un
perjuicio irremediable.
Al respecto, esta Corporación ha establecido dos
reglas importantes al momento de realizar el estudio de procedibilidad de la
acción cuando uno de los beneficiarios es considerado sujeto de especial
protección, como las personas con discapacidad. En este sentido ha establecido
que:
“…las pruebas  deben permitir establecer dos reglas
importantes en el análisis de la procedencia de la acción de tutela. La
primera, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto
que a pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no
reconocimiento de su derecho pensional, cuyo derecho está acreditado, no ha
visto atendida su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las
condiciones fácticas en las que apoya su petición, lo cual afectaría derechos
fundamentales. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la
actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación
excepcional en los precisos casos en los cuales se demuestre la reunión de las
exigencias legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes,[3]pero
que requieran la intervención urgente del juez constitucional.
Ahora bien, si de la evaluación que se haga del caso
se deduce que la acción es procedente, la misma podrá otorgarse de manera
transitoria o definitiva. Será
lo primero si la situación genera un perjuicio irremediable, siempre que se
cumplan los presupuestos de inminencia,  gravedad, urgencia e impostergabilidad
de la acción, decisión que tiene efectos temporales[4]. Y procederá cómo
(sic) mecanismo definitivo si se acredita que el procedimiento jurídico
correspondiente para dirimir la controversia resulta ineficaz al ´no goza(r) de
la celeridad e inmediatez para la protección de los derechos fundamentales con
la urgencia requerida´[5](Negrilla
fuera de texto)”[6]
Es decir que, en el estudio de la
procedibilidad del amparo tutelar frente a un sujeto de especial protección, lo
primordial es asegurar la eficacia de los derechos más inherentes al ser humano
y del mismo modo determinar sin lugar a dudas que el peticionario en realidad
cumple con el lleno de los requisitos para acceder a la pensión. Lo anterior,
habilitaría al juez constitucional para abordar el estudio de la negativa de su
reconocimiento por la autoridad administrativa, como un asunto de relevancia
constitucional por los derechos fundamentales que estarían en riesgo de ser
transgredidos.
10.4.
LA PENSIÓN DE INVALIDEZ COMO
GARANTÍA DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL
El artículo 48 de la Constitución Política establece
que la seguridad social es un derecho irrenunciable que debe ser garantizado a
todos los colombianos en forma de servicio público obligatorio, administrado
por el Estado y otorgado bajo los principios de eficacia, universalidad y
solidaridad. A partir de esta norma, la jurisprudencia ha conceptuado la
seguridad social como aquel “conjunto de medidas institucionales tendientes
a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías
necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su
capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una
subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”[7]
En desarrollo del anterior precepto constitucional, el
legislador expidió la Ley 100 de 1993, adoptando el Sistema General de
Seguridad Social colombiano, cuyo objetivo específico es amparar a los
ciudadanos contra las contingencias que afecten su salud y su situación
económica. Para lograr este objetivo, el sistema fue estructurado con los
siguientes componentes: (i) el Sistema General en salud, (ii) el Sistema
General de Riesgos Profesionales y (iii) el Sistema General de Pensiones. Por
ser relevante para los casos que se revisan, la Sala abordará este último,
particularmente, la pensión derivada de la invalidez.
Para la Corte Constitucional, la pensión de invalidez
es una garantía del derecho a la seguridad social, por lo tanto, el derecho a
esta pensión también tiene el carácter de fundamental, pues a través de ella el
trabajador puede ver protegido su mínimo vital cuando eventos incapacitantes
disminuyen su capacidad laboral, y por ello no pueden desarrollar actividades
que le reporten un ingreso económico constante.
En tal sentido, según el artículo 38 de la Ley 100 de
1993 “se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no
profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50%  o más de la
capacidad laboral”.
A su vez, el artículo 39 ibídem consagra que las
personas declaradas inválidas conforme al precepto anterior pueden acceder a la
pensión por esta causa siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos:
“a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen
y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse
la invalidez, y
b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere
efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año
inmediatamente anterior al momento que se produzca el estado de invalidez”.
Esta norma fue modificada posteriormente por el
artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en la que se aumentó el periodo de
cotización, así como el número de semanas que deben ser aportadas. Al respecto,
estableció las siguientes condiciones:
“1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, y su fidelidad de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha dela primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para
con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de la invalidez”.
Esta reforma fue objeto de control abstracto de
constitucionalidad mediante sentencia C-428 de 2009[8],
en donde esta Corporación declaró exequible su contenido salvo los apartes arriba
subrayados pues consideró que los mismos eran contrarios al principio de
progresividad y prohibición de regresividad, toda vez que el requisito de
fidelidad allí exigido, constituía una medida regresiva en materia de seguridad
social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez, además, no se
advirtió “una conexión entre el fin previsto por la norma –la promoción de
la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudes-
con los efectos producidos por la misma”.
De modo que, actualmente, para acceder a la pensión de
invalidez por causa común o por accidente, las únicas exigencias son haber
cotizado un mínimo de 50 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de
estructuración de invalidez y estar calificado con un 50% o más de pérdida de la
capacidad laboral.
10.4.1. Aplicación del principio de
favorabilidad para el reconocimiento de la pensión de invalidez
De acuerdo con los artículos 53 de la Constitución
Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el principio de favorabilidad
en materia laboral consiste en el deber que tiene el operador jurídico de optar
por la situación más favorable al trabajador cuando existe duda en la
aplicación e interpretación de las normas vigentes aplicables al caso concreto
que debe resolver.
En este sentido, la sentencia SU-1185 de 2001,
manifestó lo siguiente:
“En el ámbito de conflictos de trabajo, por ejemplo,
la Corte ha sido enfática en sostener que, so pretexto de interpretar el
alcance de las normas jurídicas, no le es dable al operador jurídico desconocer
las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución
Política y las leyes, ni tampoco entrar en contradicción con los principios
superiores que lo amparan como son, entre otros, los de igualdad de trato y
favorabilidad. En este sentido, puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha
preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales
no pueden ser ignorados, disminuidos o trasgredidos por las autoridades
públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su
función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley (…)”.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha
elaborado varias subreglas a seguir por parte del operador jurídico en relación
con el reconocimiento de una verdadera situación en donde dos o más
interpretaciones normativas pueden ser aplicadas en la solución de un caso
concreto.
Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional
ha resuelto casos de tutela en donde, salvaguardando principios constitucionales
y derechos fundamentales, ha inaplicado la norma que en principio regularía la
situación de quien solicita la pensión de invalidez y, en cambio, ha optado por
aplicar normas anteriores que le resultan más favorables.
Así entonces, para el reconocimiento de la pensión de
invalidez, debe tenerse en cuenta la fecha de estructuración de la misma, toda
vez que de ello depende la norma que es aplicable, y en caso de que resulte que
esta es desfavorable o regresiva frente a la garantía del derecho fundamental
a la seguridad social, es preciso verificar si se cumplen los requisitos
establecidos por una norma anterior con la cual se pueda acceder al beneficio
pensional.
10.4.1.1. La jurisprudencia constitucional ha desarrollado un
precedente amplio sobre la materia, teniendo en cuenta el momento en que se
estructuró la invalidez.
Así por ejemplo, en relación con la aplicación
favorable de la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con
respecto de su norma modificatoria, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003,
pueden consultarse las sentencias T- 1291 de 2005, T-221 de 2006, T-043 de
2007, T-699A de 2007, T-018 de 2008, T-145 de 2008, T-299 de 2010 y T-576 de
2013.
En la sentencia T-1291 de 2005[9],
la Corte abordó el caso de una mujer de 29 años con invalidez del 69,05% a
causa de una enfermedad cerebro vascular, con fecha de estructuración del 28 de
enero de 2004. Debido a su condición, había solicitado el reconocimiento y pago
de la correspondiente prestación pensional al fondo privado al que había
cotizado, obteniendo respuesta negativa por cuanto no cumplía el requisito de
las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración, conforme a lo establecido en el artículo 1º de la Ley
860 de 2003, vigente desde el 29 de diciembre de 2003, modificatorio del
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que solo exigía 26 semanas en cualquier
tiempo antes de la estructuración de la invalidez.
En esa oportunidad, esta Corporación destacó que
aplicarle a la peticionaria el artículo 1º  de la Ley 860 de 2003, resultaba
regresivo y contrario al principio de progresividad de las normas sociales y,
por tanto, consideró que dicha norma debía inaplicarse según lo establecido por
el artículo 4º de la Constitución Política. La razón que sustentó la anterior
decisión, se fundamentó en que para este caso resultaba menos gravoso las
disposiciones anteriores que las actuales, sumado a la circunstancia de que el
cambio legislativo no previó ningún régimen de transición que salvaguardará las
expectativas legítimas de quienes cumplían los requisitos para acceder a la
pensión de invalidez y dada la especial situación de vulnerabilidad de la
accionante.
10.4.1.2. Asimismo, en múltiples oportunidades, esta
Corporación ha aplicado el Decreto 758 de 1990 (que aprobó el Acuerdo 049 del
mismo año) para el reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando la
estructuración de la invalidez se dio en vigencia del artículo 39 de la Ley 100
de 1993, en su versión original, e incluso, de la Ley 860 de 2003.
A manera de ejemplo, en la sentencia T-1064 de 2006[10],
la Corte resolvió el caso de una persona de 45 años de edad, quien bajo el
diagnóstico de VIH-Sida había desarrollado una enfermedad reumatológica por la
cual se le dictaminó pérdida de la capacidad laboral en un 70,90%, con fecha de
estructuración del 2 de agosto de 1997. El Fondo de Pensiones respectivo le
negó la pensión de invalidez argumentando que no cumplía con los requisitos
exigidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, vigente para el momento en
que se estructuró la invalidez, ya que solo contaba con 4 de las 26 semanas
exigidas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez,
a pesar de que había cotizado 242.86 semanas al ISS entre los años 1979-1996 y
113.57 semanas a la entidad accionada (BBVA Pensiones) entre 1995 y 2004.
Antes de resolver el tema de fondo, la Corte constató
en este caso que el accionante se encontraba en un precario estado de salud,
que en razón a su discapacidad no podía conseguir trabajo alguno, y que carecía
de recursos económicos para sobrevivir, por lo que su afiliación al sistema de
salud era costeada por amigos y familiares.
En relación con lo anterior, luego de comparar los
requisitos del Decreto 758 de 1990, frente a los del artículo 39 de la Ley 100
de 1993, en lo que a pensión de invalidez se refiere, este Tribunal concluyó
que:
“La brevedad del lapso de tiempo (1) año establecido
en la Ley 100 de 1993, como factor temporal como ecuación para la
sostenibilidad financiera y acceso a determinada prestación en el Sistema
General de Pensiones, se convierte en una medida regresiva frente a la amplitud
de tiempo otorgado bajo el régimen pensional anterior que estableció el término
de 6 años con una cotización de 150 semanas, requisitos que en su conjunto
cumple el actor y que le hacen merecedor del reconocimiento de la pensión de
invalidez”.
(…)
“Por tanto, atendiendo la relevancia constitucional
que asume este asunto, la Sala de Revisión en observancia del artículo 4 de la
Constitución, sin que con ello aplique la favorabilidad laboral, procederá al a
aplicación directa del texto constitucional haciendo efectivas las
disposiciones constitucionales encontradas violadas, para que BBVA HORIZONTE
PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.,  proceda a reconocer inmediatamente la pensión de
invalidez al actor sin más objeciones”.
A lo anterior se agregó una cita de la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la que se indicó que conforme al
derecho a la seguridad social y los principios que lo inspiran como la
eficiencia, la integralidad, la universalidad y la solidaridad, “es
indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse,
como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque,
en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con
el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable
vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la
nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se
aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un
cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre
cotizando, o se halle desafiliado”.
En igual sentido, en la sentencia T-299 de 2010[11]
se estudió el caso de una persona cuyo dictamen laboral arrojó una pérdida de
la capacidad laboral del 64,7%, con fecha de estructuración del 30 de abril de
2001. El ISS, entidad accionada en esa oportunidad,  negó el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez por considerar que no reunía los requisitos
contemplados por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, toda vez que únicamente
contaba con 8 semanas de las 26 exigidas dentro del último año anterior a la
estructuración de la invalidez, a pesar de que en su historia laboral
acreditaba un total de 522 semanas, de las cuales 474,86 fueron cotizadas antes
del 1º de abril de 1994, cumpliendo las exigencias del Decreto 758 de 1990.
Para la Corte, la decisión adoptada por el ISS al
aplicar la Ley 100 de 1993 frente a la solicitud pensional, resultaba poco
garantista y fue considerada como regresiva, generando una inequidad que no fue
advertida por los jueces de tutela, “pues resulta paradójico que al
peticionario, cotizando más de 400 semanas bajo el régimen anterior, no le sea
reconocida la prestación económica por ausencia de cotización de 26 semanas en
el último año”. En razón a ello, ordenó al ISS expedir una nueva resolución
para resolver la petición de reconocimiento de la pensión de invalidez, pero
aplicando el Decreto 758 de 1990.
Recientemente, en un caso acumulado de tutela contra
providencias judiciales, como el que se revisa, la Corte profirió la sentencia T-576
de 2013[12],
en la cual resolvió la situación de dos ciudadanos que habían solicitado ante
los jueces de la República, que se ordenara a la administradora de pensiones
accionada el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, toda vez que la
misma les había sido negada, en el primer caso, bajo el argumento de no haber
cumplido el requisito de haber cotizado 26 semanas al momento de producirse el
estado de invalidez conforme lo establece la Ley 100 de 1993 y, en el segundo,
por no haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, según el artículo 1º
de la Ley 860 de 2003.
Esta Corporación concluyó, en el primer caso, que la
autoridad judicial demandada había incurrido en el defecto de desconocimiento
del precedente jurisprudencial aplicable al caso, como una manifestación del
defecto sustantivo, pues encontró injustificada la decisión de “negar la
pensión de invalidez a un afiliado que ha cotizado un número significativo de
semanas bajo el anterior régimen en pensiones, pero que por un cambio de
legislación, no cumple con el número de semanas exigidas en la nueva normativa
al momento de exigir el reconocimiento de su pensión porque cumple con los
demás requisitos”. Por tanto, procedió a inaplicar las normas de la Ley 100
de 1993 y analizó el cumplimiento de los requisitos establecidos por el Decreto
758 de 1990, encontrando que cumplía a cabalidad con ellos, ya que había
cotizado 263 semanas antes del 1º de abril de 1994.
En el segundo caso, la Corte procedió en igual
sentido, inaplicando la norma regresiva y dando paso a la verificación de los
requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, concluyendo que sí se
cumplían tales exigencias.
Dado que se trataba de sujetos de especial protección
constitucional ante la condición de debilidad manifiesta generada por la
invalidez, la citada sentencia no siguió la tradicional fórmula de solución
adoptada cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales,
donde la orden está generalmente encaminada a que la autoridad judicial
accionada profiera una nueva decisión acatando las razones de esta Corporación.
Ello, porque estimó que someterlos a una nueva espera, resultaba
desproporcionado frente a la vulneración de los derechos fundamentales de los
demandantes. Así entonces, en procura de la protección inmediata de las
garantías constitucionales en cabeza de ellos, ordenó directamente a la entidad
administradora de pensiones proferir la correspondiente resolución en donde les
reconozca el pago de la pensión de invalidez, aplicando para el efecto lo establecido
en el Decreto 758 de 1990.
Conforme al precedente
jurisprudencial expuesto, la Sala puede concluir que, en principio, resultan
legítimos y ajustados a derecho los actos de los operadores jurídicos y de las
administradoras de pensiones en donde aplican la norma pensional vigente al
momento en que se estructuró la invalidez; no obstante, en determinados casos,
ello podría vulnerar la Constitución Política y el principio de progresividad
dispuesto en el artículo 48 ibídem.
Así entonces, la no aplicación de la norma
vigente para la fecha de la
estructuración de la invalidez y, en su lugar, la aplicación de una norma
anterior, se sustenta en la situación particular del solicitante de la cual se
debe derivar: a) si frente al caso específico, el tránsito legislativo fue más
gravoso o regresivo para el accionante en cuanto a los requisitos para acceder
a la pensión de invalidez, esto es, si se vulneró el principio de
progresividad; b) si cumple con los requisitos para acceder a la pensión de
invalidez bajo el régimen anterior y c) si el peticionario quien es un sujeto
de especial protección constitucional en razón de su discapacidad se encuentra
en una situación grave que implique una vulneración ostensible de su derecho al
mínimo vital.
10.5
ESTRUCTURACIÓN DE LA INVALIDEZ
CUANDO ESTA SE DERIVA DE ENFERMEDADES CRÓNICAS, DEGENERATIVAS O CONGÉNITAS
La invalidez puede ser originada, entre otras causas,
por enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, cuyo diagnóstico
temprano no impide al trabajador desarrollar una vida laboral corriente hasta
cuando los síntomas más fuertes se manifiestan, momento en que disminuye su capacidad
laboral. El escenario descrito ha sido abordado por la jurisprudencia
constitucional, al revisar casos donde la pensión de invalidez fue negada dado
que la aseguradora encargada de dictaminar la fecha de estructuración de la
invalidez, la calculó desde que la enfermedad es diagnosticada, sin tener en
cuenta que el afiliado ha cotizado un amplio número de semanas desde ese
momento, con los cuales sí reuniría las 50 semanas requeridas por la Ley 860 de
2003 para acceder a la pensión de invalidez.
La Corte ha considerado que negar la pensión de
invalidez bajo estas circunstancias constituye un trato discriminatorio frente
a las personas con discapacidad y, además, un obstáculo en la garantía y
protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad
social. Al respecto, pueden destacarse los siguientes fallos de tutela:
Así por ejemplo, en la sentencia T-561 de 2010[13],
a través de agente oficioso, una mujer interpuso acción de tutela para
solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo
vital y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por el ISS al negarle
el reconocimiento de la pensión de invalidez, con fundamento en que no cumplía
los requisitos de la norma aplicable[14]
a la fecha en que se estructuró la invalidez, esto es, el 17 de noviembre de
1983, momento en el que le diagnosticaron esquizofrenia esquizo-afectiva, aun
cuando cotizó al sistema de manera interrumpida durante 23 años desde el 19 de
julio de 1983.
Esta Corporación encontró que el estado de salud y la
condición mental de la accionante le permitieron, con dificultad, realizar un
alto número de aportes hasta el año 2004, momento en que solicitó la
calificación de la invalidez. Con fundamento en esto, concluyó que la fecha de
estructuración definida en el dictamen de calificación no podía ser la aceptada para reconocer la pensión de
invalidez, toda vez que posteriormente
pudo seguir aportando, pues era claro que su actividad laboral no cesó sino
hasta esta última fecha.
Así entonces, para la Corte no era razonable que a la
accionante le hubieran fijado la fecha de estructuración para el año 1983,
momento en que fue diagnosticada con esquizofrenia, por tanto, consideró que al
momento de reconocer la pensión de invalidez en casos como este, las
administradoras de fondos de pensiones debían establecer dicha fecha a partir
del momento en que se consolidara una verdadera situación de invalidez. Por
ello, teniendo en cuenta que el 21 de octubre del 2004 fue emitido el
dictamen de calificación de la pérdida de la capacidad laboral, este
Tribunal consideró que este era el momento en el que la enfermedad padecida
por ella no le habría permitido verdaderamente continuar laborando. En
consecuencia, tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital y a la
seguridad de la peticionaria y ordenó a la entidad el reconocimiento de la
pensión de invalidez.
En otra oportunidad, mediante sentencia T-427 de
2012[15],
esta Corporación revisó el caso de un ciudadano cuyo dictamen de medicina
laboral le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 51.40%, con fecha
de estructuración del 11 de agosto de 1964, es decir, desde su nacimiento, dado
que a partir de allí es que comenzó a presentar retardo mental, posiblemente
ocasionada por hipoxia neonatal. Debido a que la estructuración de la invalidez
fue con anterioridad a su afiliación al sistema de seguridad social (9 de mayo
de 1994), la aseguradora le negó el derecho a la pensión de invalidez.
En primer lugar, la Corte consideró que la
interpretación de la aseguradora constituía un acto de discriminación contra el
accionante, pues impedía su acceso a la pensión de invalidez, lo cual resultaba
contrario a la Carta Política y a los tratados internacionales que protegen a
las personas con discapacidad de ser discriminadas por su condición especial[16].
Igualmente, frente al problema de la
retroactividad en la determinación de la fecha de estructuración de la
invalidez, la citada sentencia reiteró:
“Las entidades encargadas de determinar el estado
de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica, degenerativa o
congénita, cuando establezcan la fecha de estructuración de la invalidez, deben
tener en cuenta que dicha fecha corresponde al momento en el cual el afiliado
al Sistema General de Pensiones perdió su capacidad laboral en forma permanente
y definitiva, pues de lo contrario, se estaría poniendo en riesgo los derechos
fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de sujetos en condiciones
de debilidad manifiesta. En aquellos casos en los que se deba establecer la
fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral de una persona
que sufra una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, que no le impida ejercer
actividades laborales remuneradas durante ciertos períodos de tiempo, la
entidad encargada de realizar el dictamen de pérdida de capacidad laboral
deberá tener en cuenta que la fecha de estructuración corresponde a aquella en
que el afiliado ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en tal grado,
que le impide desarrollar cualquier actividad económicamente productiva”
Así pues, para este caso, la Corte concluyó
que el retraso mental sufrido por el accionante había sido un factor de
discriminación por el cual no pudo seguir desarrollando una actividad
económica más allá de febrero de 1999, momento en que hizo su último aporte al
Sistema General de Pensiones, por tanto, consideró que esta era la fecha de
estructuración de la invalidez y, tras comprobar que con anterioridad a ella
había cotizado el número de semanas necesario para acceder a la pensión de
invalidez, dejó parcialmente sin efectos el dictamen de medicina laboral en lo
concerniente a este aspecto y ordenó a la administradora de fondos de pensiones
respectiva que reconociera y pagara en su favor la pensión de invalidez, como
garantía de los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social
del peticionario.
En la sentencia T-022 de 2013[17],
esta Corporación revisó la acción de tutela interpuesta por una ciudadana que a
pesar de que desde su nacimiento padecía toxoplasmosis congénita, su
vida laboral se extendió hasta los 34 años de edad, momento en el cual la
enfermedad afectó su visión, perdiéndola progresivamente. Al momento de ser
calificada, la junta médica respectiva le dictaminó pérdida de la capacidad
laboral del 53,15%, con fecha de estructuración del 24 de marzo de 1980, día en
que nació. Por supuesto, ella no estaba afiliada al Sistema de Seguridad Social
para esa fecha y, por tanto, no reunía los requisitos señalados por el artículo
39 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de invalidez, situación con
la que consideraba vulnerado sus derechos como madre cabeza de familia en
condición de discapacidad.
En esa oportunidad, siguiendo el precedente judicial
sentado por esta Corporación, la respectiva Sala de Revisión estimó que el
criterio de la aseguradora según el cual la estructuración de la invalidez se
dio desde el nacimiento de la persona, resultaba discriminatorio frente a su
derecho a la seguridad social, pues presumía su incapacidad para trabajar y,
además, desconocía el hecho de que haya cotizado un determinado número de
semanas al sistema con posterioridad a tal día. Así entonces, dado lo
inverosímil de tal premisa y reiterando la jurisprudencia constitucional frente
al tema, tomó como fecha de estructuración de la invalidez aquella en la
cual la actora solicitó a la administradora de pensiones  el reconocimiento de
la pensión invalidez, el 27 de julio de 2011, momento en el cual le manifestó
su imposibilidad de continuar trabajando. A partir de esta fecha, se pudo
establecer que sí cumplía el requisito legal para acceder a la pretendida
pensión, por lo que la Corte tuteló sus derechos fundamentales a la igualdad y
a la seguridad social, ordenó dejar parcialmente sin efectos el dictamen de
pérdida de la capacidad laboral, en lo referido a la estructuración de la invalidez
y, en consecuencia, pagar y reconocer la pensión de invalidez.
En la sentencia T-627 de 2013[18],
la Corte Constitucional abordó los casos de tres accionantes que padecían
diabetes mellitus, VIH-Sida y cáncer de mama, respectivamente, a quienes les
fue negada la pensión de invalidez por no reunir el requisito de semanas
cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, según el
artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
Al resolver los casos concretos, esta Corporación
advirtió que las fechas de estructuración de invalidez habían sido definidas en
la etapa de diagnóstico de las respectivas enfermedades que, por su carácter
degenerativo, permitió a los actores continuar cotizando al sistema general de
pensiones hasta el momento en que definitivamente no pudieron seguir haciéndolo.
Por ello, reiterando el amplio precedente en este
tema, la Corte concluyó que “cuando una entidad estudia la solicitud de
reconocimiento de una pensión de invalidez de un afiliado que padece una
enfermedad crónica, degenerativa o congénita deberá tener en cuenta el momento
en que la persona haya perdido de forma definitiva y permanente su
capacidad para trabajar y a partir de esta verificar que ha solicitado la
pensión de invalidez cumple con los requisitos establecidos por la normatividad
aplicable para el caso concreto”.
A diferencia de otros casos, en esta oportunidad la
fecha de estructuración no fue fijada cuando los peticionarios elevaron la solicitud
de calificación o de reconocimiento de la pensión de invalidez, sino que, al
corroborarse que con posterioridad a estas fechas habían cotizado cierto número
de semanas, se tomó como referente la del último aporte[19],
a partir del cual, dentro de los 3 años anteriores, cumplían el requisito
establecido por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
Finalmente, en el reciente fallo T-483 de 2014[20],
oportunidad en la cual la entidad demandada negó la pensión de invalidez toda
vez que la fecha de estructuración de la invalidez había sido fijada el día de
nacimiento del accionante, teniendo en cuenta que padecía un “retraso mental
grave”, no obstante, ello no fue un obstáculo para que pudiera llevar a
cabo una actividad laboral al sistema de seguridad social, hasta el momento en
que efectivamente la enfermedad se lo impidiera. En tal sentido, la Sala
Primera de Revisión señaló que en los casos donde se deba establecer la fecha
de estructuración de la invalidez a una persona que sufra una enfermedad
congénita y la misma no le haya impedida ejercer una actividad laboral
remunerada durante ciertos periodos de tiempo, “la entidad encargada de
realizar el dictamen de pérdida de la capacidad laboral deberá tener en cuenta
que la fecha de estructuración corresponde a aquella en que el afiliado ve
disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en forma definitiva y permanente,
en tal grado, que le impide desarrollar cualquier actividad económicamente
productiva. Pues de lo contrario, se estaría poniendo en riesgo los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de sujetos en
condiciones de debilidad manifiesta” (negrillas no son del texto original).
En cuanto a la definición de una fecha de
estructuración de invalidez coherente con la realidad fáctica de la enfermedad
padecida por el actor, se indicó que esta debía ser la del 29 de mayo de 2009, “fecha
en que se realizó el dictamen, ya que en ese momento se presentó la pérdida
definitiva y permanente de capacidad laboral del señor Ariza”. Partiendo de
allí, se pudo determinar que el actor cumplía el requisitos de las 50 semanas
cotizadas dentro de los 3 años anteriores, tal como lo consagra el artículo 1º
de la Ley 860 de 2003, en consecuencia, la Corte ordenó a Colpensiones el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al accionante.
Como pudo observarse del recuento jurisprudencial
previo, la posición de la Corte es sólida y constante frente al tema. Así, no
cabe duda que en casos de afiliados al sistema de seguridad social con enfermedades
congénitas, la fecha de estructuración debe ser definida cuando la persona ha
perdido en forma definitiva y permanente sus habilidades y destrezas para
continuar desarrollando una actividad laboral, no desde el diagnóstico de la
enfermedad.
Ahora bien, de la anterior línea jurisprudencial también
se desprenden los criterios para definir la fecha de estructuración con
fundamento en el momento en que el afiliado pierde en forma permanente y
definitiva su capacidad laboral. El primero, a partir de la emisión del
calificación de la pérdida de la capacidad laboral (T-561 de 2013 y T-483-2014); el segundo, cuando la persona realizó el
último aporte al Sistema General de Pensiones (T-427 de 2012 y T-627 de 2013)
y, el tercero, desde la solicitud de reconocimiento de la pensión de
invalidez ante la entidad encargado de ello (T-022 de 2013).
De cada uno de ellos la Sala aprecia lo siguiente: el
criterio referido a la fecha de emisión de la calificación de la pérdida de la
capacidad laboral se fundó, según los hechos descritos en las sentencias en que
se apoya, en el  hecho de que con posterioridad a ese día la persona no hizo
ningún aporte porque su condición de invalidez le impidió hacerlo, por lo
tanto, la semanas que se cotizaron entre la fecha de estructuración retroactiva
fijada por el dictamen y la verdadera determinada por la pérdida definitiva y
permanente de sus habilidades, son las que permiten reunir los requisitos para
acceder a la pensión.
Igualmente, la posición según la cual debe fijarse
como fecha de estructuración de la invalidez aquella en la que el afiliado hizo
al último aporte, también viene determinada por la situación particular del
actor en la sentencia que estipuló esta regla (T-427 de 2012). Allí el retraso
mental congénito sufrido por él le impidió trabajar desde el año 1999, pero la
solicitud la hizo en el año 2009, por tanto, se consideró que a partir de
aquella fecha en que dejó de cotizar era porque efectivamente, por distintas
barreras sociales, no había podido laborar en ninguna otras actividad y seguir
cotizando. Ahora bien, este mismo razonamiento fue la base para conceder el
amparo en la sentencia T-627 de 2013 donde, a diferencia del primer caso, se
tuvo en cuenta el último aporte porque algunas cotizaciones se hicieron con
posterioridad a la fecha de estructuración retroactiva fijada en el dictamen,
tiempo que permitían alcanzar el número de semanas necesario para acceder a la
pensión de invalidez.
Por último, el criterio según el cual la
fecha de estructuración debe definirse a partir de la solicitud de
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, se genera en una situación
donde la accionante, debido a su enfermedad, no pudo seguir aportando al
sistema general de pensiones a partir de ese momento, a pesar de que el examen
de calificación fue con posterioridad.
Para la Sala, aun cuando existen varias
razones que permiten acercarse a un criterio razonable para determinar la fecha
exacta de pérdida de la capacidad laboral en casos de enfermedades crónicas,
congénitas y degenerativas, es preciso definir uno solo que otorgue mayores
garantías de acceder a la pensión de invalidez teniendo en cuenta los aportes
realizados. Lo anterior dado que en algunos de ellos observa  dificultades que
podrían truncar el acceso a este derecho.
Así por ejemplo, para el caso de la
estructuración de la invalidez a partir del día de la emisión del dictamen de
perdida de la capacidad laboral, puede ocurrir que con posterioridad a este el
afiliado alcance a cotizar un considerable número de semanas más que, en
principio, no se tendrían en cuenta para el cómputo final, a pesar de que con
ellas pueda alcanzar el tantas veces mencionado requisito de las 50 semanas
establecido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
Igual hipótesis puede presentarse en
relación con el criterio que define la fecha de estructuración al momento en
que se elevó la solicitud de pensión de invalidez, pues mientras la persona con
discapacidad espera la decisión puede aportar un par de semanas más para ello.
Pero, se reitera, en los casos donde se adoptó esta solución el afiliado no
cotizó ninguna semana más allá de día en que hizo la solicitud, por lo que era
fácil determinar que cuando lo hizo su fuerza laboral estaba los
suficientemente disminuida como para continuar haciendo aportes.
Vistos los escenarios anteriores, la Sala
advierte que ellos coinciden en que la fecha de estructuración de la invalidez se
fijó en un momento en que se pudo establecer que el peticionario no hizo ningún
aporte más, siendo este el factor determinante, el de la última cotización. Así
entonces, para la Sala, este es el criterio que mejor refleja la pérdida
definitiva y permanente de la capacidad laboral de la persona. Por ello,
concluye que además de comprobar que la condición de salud derivada de una
enfermedad degenerativa, crónica o congénita constituye una invalidez de más
del 50% para el peticionario, las administradoras de fondos de pensiones, al encontrarse
ante un caso de definición retroactiva de la fecha de estructuración de la
misma, deberá observar cuál fue el último aporte realizado por él, para a
partir de allí verificar si cumple o no las 50 semanas cotizadas dentro de los
tres años anteriores, tal como lo dispone el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
11. CASOS CONCRETOS
11.1. METODOLOGÍA
Para efectos prácticos, en primer lugar, la Sala
abordará de manera general el examen de procedencia de la acciones de tutela de
la referencia y, posteriormente, definirá la presunta vulneración  de los
derechos fundamentales al mínimo vital ya la seguridad social de cada uno de
los accionantes de acuerdo la subdivisión de temas definida en la formulación
del problema jurídico.
11.1. EXAMEN DE PROCEDENCIA DE LAS
ACCIONES DE TUTELA DE LA REFERENCIA
Como pudo observarse de los antecedentes descritos, está
acreditado que todos los accionantes cuentan con un porcentaje de pérdida de la
capacidad laboral superior al 50%, por lo cual se encuentran incapacitados para
trabajar y no cuentan con una fuente propia de recursos económicos.
Asimismo, en los casos que se revisan, los jueces de
instancia aseguraron que los tutelantes contaban con otros mecanismos de
protección judicial, y podían acudir a ellos para controvertir las decisiones
de las administradores de fondos de pensiones contrarias a sus pretensiones.
En atención a las circunstancias personales de los
accionantes, la Sala estima que exigirles agotar el procedimiento ordinario,
implica un menoscabo de sus derechos fundamentales, pues la tardanza en las
decisiones que se toman en dicha instancia haría nugatoria la efectiva y pronta
protección que solicitan.
Por ello, la acción de
tutela es el mecanismo judicial procedente para proteger sus derechos
fundamentales, dado que  son sujetos de especial protección constitucional y no
cuentan con recursos económicos propios que le permitan soportar la carga de un
proceso ordinario.
Definido lo anterior,
pasa la Sala a resolver de fondo cada solicitud de amparo.
11.2. CASOS EN QUE LA NORMA
FAVORABLE ES UNA ANTERIOR A LA LEY 860 DE 2003.
11.2.1. Expediente T-4102779
El señor José Eloy Aguirre López interpuso
acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales a
la seguridad social y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por
Colpensiones al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez. La
entidad llegó a esa decisión tras comprobar que el actor había sido calificado
con el 61,01% de pérdida de la capacidad laboral y cotizado un total de 746
semanas para pensión, no obstante, dentro de los últimos tres años anteriores a
la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, el 7 de junio de 2011, no hizo
ningún aporte, siendo necesarias por lo menos 50 semanas dentro de este término
para poder acceder a dicho beneficio, según lo establece el artículo 1º de la
Ley 860 de 2003.
En el expediente obra prueba del dictamen sobre
pérdida de la capacidad laboral[21]
y del estado de salud del actor, diagnosticado con diabetes mellitus y
cardiomiopatía isquémica, según su historia clínica[22].
Así mismo, del reporte de semanas cotizadas puede advertirse que realizó
aportes interrumpidos entre el 19 de marzo de 1991 y el 31 de marzo de 2007,
para un total de 741, 29[23].
En cuanto a las pretensiones del actor, la Sala
observa que en el escrito de tutela no solicita la aplicación de ninguna norma
en concreto que le permita acceder a la pensión de invalidez, no obstante, pide
el amparo de sus derechos fundamentales con fundamento en el precedente sentado
por las sentencias T-032 de 2012[24]
y T-432 de 2011[25],
casos caracterizados por haberse concedido el amparo tras comprobar que la
enfermedad crónica que padecían los respectivos accionantes les permitió
continuar cotizando y laborando aún después de la fecha de estructuración de la
invalidez establecida para cada uno de ellos, considerando la Corte que esas
semanas que no habían sido tenidas en cuenta por la administradora de pensiones
hacía posible reunir el requisito de las 50 semanas cotizadas durante los tres
años anteriores a la fecha de estructuración, si se toma por esta el día en que
se realizó el dictamen.
Sin embargo, para la Sala el anterior precedente no es
posible aplicarlo al caso del accionante, toda vez que si bien del expediente
se advierte que padece una enfermedad cerebrovascular, con posterioridad a la
fecha de estructuración de la invalidez, según el reporte enviado por
Colpensiones, no cotizó semana alguna. Así también, del mismo documento la Sala
observa que el último aporte del accionante corresponde al 31 de marzo de 2007.
Ahora bien, en virtud del principio pro homine,
según el cual donde exista duda de acerca de la protección de un derecho
fundamental debe adoptarse la interpretación que mejor se compadezca con los
derechos fundamentales en juego[26],
la Sala considera que la situación del accionante debe ser estudiada en
aplicación del principio de favorabilidad respecto de las normas que regulan la
pensión de invalidez.
De acuerdo con la parte considerativa de esta
providencia, para que este principio tenga cabida, además de cumplir los
requisitos de la norma que se considera favorable, la persona tuvo que haber
cotizado cuando la misma estaba en vigencia y, por supuesto, reunir los
requisitos que exige para acceder a la pensión de invalidez.
Ya conocemos que en el caso particular el accionante
no cumple los requisitos establecidos por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003,
el cual exige 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración de la invalidez, por tanto, la Sala verificará si la
norma anterior a esta, es decir, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, es
favorable a su situación.
Para acceder a la pensión de invalidez, el artículo 39
de la Ley 100 de 1993 exige que el “afiliado se encuentre cotizando al
régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de
producirse el estado de invalidez”, y que “habiendo dejado de cotizar al
sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas
del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de
invalidez”
La situación del accionante encaja dentro del segundo
supuesto de esta norma, pues la invalidez ocurrió para el momento en que había
dejado de cotizar. Visto así, la Sala encuentra que tampoco cumple con el
requisito establecido por esta norma, toda vez que su discapacidad se
estructuró el 7 de junio de 2011, es claro que no cotizó ninguna semana en el
año anterior a esta fecha pues su último aporte a pensiones data del año 2007.
Finalmente, cabe estudiar
los preceptos normativos anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, el Decreto
758 de 1990, cuyo artículo 6º exige para acceder a la pensión de invalidez, que
la persona haya sido declarada invalida y haber cotizado un total de 150
semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez o 300 semanas en cualquier tiempo.
La Sala encuentra que
bajo esta normatividad el actor cumple con los requisitos para acceder a la
pensión de invalidez, toda vez que sus aportes iniciaron el 19 de marzo de
1991, fecha para la cual aún regía el Decreto 758 de 1990, y sobrepasa con
creces las 300 semanas exigidas en cualquier tiempo, toda vez que cotizó un
total de 750.
Establecido por la Sala
que con fundamento en el principio de favorabilidad el señor Aguirre López
reúne los requisitos del Decreto 758 de 1990 para acceder a la pensión de
invalidez, revocará la decisión proferida
el 20 de agosto de 2013 por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Pereira, dentro
de la acción de tutela promovida por José Eloy Aguirre López contra
Colpensiones y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante. En
consecuencia, dejará sin valor ni efectos el acto administrativo que le negó la
pensión de invalidez y ordenará a la entidad que inicie los trámites
pertinentes para reconocérsela.
11.2.2. Expediente T-4102841
El señor Pablo Enrique Parra Prieto fue
calificado con el 65,8% de pérdida de la capacidad laboral, con fecha de
estructuración el 15 de abril de 2012, hecho que lo llevó a solicitar ante
Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
En cuanto al estado de salud del actor, en el
expediente puede observarse un oficio elaborado por Saludcoop y remitido a
Colpensiones en el que se menciona que padece secuelas de toxoplamosis y
criptococosis meníngea[27].
Mediante Resolución GNR 089833 del 8 de mayo de 2013,
la entidad negó el reconocimiento de dicha prestación al encontrar que el señor
Parra Prieto no reunía uno de los requisitos establecidos por el artículo 1º de
la Ley 860 de 2003, esto es, haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pues a pesar de que en
toda su vida laboral cotizó un total de 935,35 semanas, ninguna de ella fue
dentro de este término. Esta decisión no fue impugnada.
En razón de lo anterior, el accionante solicitó al juez
de tutela que amparara sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la
seguridad social y, en consecuencia, ordenara a Colpensiones el reconocimiento
y pago de la pensión de invalidez.
Así mismo, en su escrito de tutela solo manifiesta que
tiene derecho a la pensión de invalidez por ser un sujeto de especial
protección constitucional debido a su estado de discapacidad, pero no indica si
la prestación debe ser concedida bajo algún parámetro normativo, sin embargo,
cita la sentencia T-223 de 2012[28],
caso en el cual esta Corte concedió el amparo fundamentada en que la norma
aplicable debe ser la vigente al momento de estructurarse la invalidez que para
ese caso era la Ley 100 de 1993. No obstante, la Sala considera que este
precedente no es aplicable al caso, puesto que dicha regla resultaría
perjudicando su situación ya que su discapacidad se produjo en vigencia de la
Ley 860 de 2003, norma con la cual precisamente le negaron el derecho a la
pensión.
Por ello, en virtud del principio de favorabilidad
antes reseñado, la Sala verificará si el accionante reúne los requisitos de la
norma inmediatamente anterior a la que le aplican, es decir, el artículo 39 de
la Ley 100 de 1993.
Como ya se indicó, esta norma exige que el “afiliado
se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis
(26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez”, y que “habiendo
dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos
veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se
produzca el estado de invalidez”
El caso del señor Parra Prieto encaja dentro del
primer supuesto de hecho de esta norma, toda vez que para el 15 de abril de
2012, fecha en que se estructuró la invalidez, se encontraba cotizando al
régimen y realizado aportes por más de 26 semanas, tal como lo señala el
reporte adjuntado por Colpensiones, en donde se observa que venía cotizando de
forma interrumpida desde el 14 de marzo de 1977.
Conforme con lo anterior, la Sala concluye que, en
efecto, el accionante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de
invalidez con fundamento en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, norma que le
es más favorable. Por tanto, la negativa de Colpensiones en reconocer la
referida prestación constituyó una vulneración a sus derechos fundamentales a
la seguridad social y al mínimo vital.
En consecuencia, la Sala
revocará la decisión proferida el 1º de
agosto de 2013 por el Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá, dentro de la
acción de tutela promovida por Pablo Enrique Parra Prieto contra Colpensiones
y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital del accionante. En consecuencia, dejará sin
valor ni efectos el acto administrativo que le negó la pensión de invalidez y
ordenará a la entidad que inicie los trámites pertinentes para reconocérsela.
11.3.1. Expediente T-4105729
El señor Jhon Fredy Rodríguez Medina
fue calificado con el 66,05% de pérdida de la capacidad laboral, con fecha de
estructuración el 15 de febrero de 2011, día en que sufrió el accidente de tránsito
que le  produjo un trauma craneoencefálico.
Debido a esta situación, solicitó al
Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez, por ser a esta entidad ante la cual estaba realizando sus aportes
para salud y pensión. En repuesta, le manifestaron que no era posible otorgar
dicha prestación toda vez que no cumplía el requisito de las 50 semanas
cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de
estructuración, ya que solo contaba con 47, 85 (entre el 15 de febrero de 2008
y el 15 de febrero de 2011).
Concretamente, su apoderado solicita que
se aplique el principio de la condición más beneficiosa y, por lo tanto, el
caso sea visto a la luz del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que exige tan
solo 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de
estructuración de la invalidez.
Debe tenerse en cuenta que para si
quiera poder aplicarse el principio de favorabilidad, el accionante debió haber
cumplido los requisitos estando en vigencia el artículo 39 de la Ley 100 de
1993, es decir, si antes de 2003 hubiera cotizado un poco más de 26 semanas,
sin importar que la fecha de estructuración sea del año 2011, sería posible
aplicar la norma favorable y, por tanto, conceder el amparo. No obstante, sus
cotizaciones ser realizaron a partir del año 2008 y, por tanto, la única norma
aplicable es la Ley 860 de 2003, la cual sirvió de fundamento para negar la
pensión de invalidez.
Ahora bien, debido a que le faltan tan
pocas semanas para completar el requisito previsto en esta última norma, la
Sala ha examinado el reporte de semanas cotizadas a pensiones[29],
presentado por la entidad accionada en el proceso de tutela, observando que entre
los periodos de noviembre de 2009 y febrero de 2011, el actor hizo los
siguientes aportes:
DÍAS
MES/AÑO
3
Noviembre/2009
30
Diciembre/2009
30
Enero/2010
30
Febrero/2010
9
Marzo/2010
30
Mayo/2010
30
Junio/2010
30
Julio/2010
30
Agosto/2010
30
Septiembre/2010
30
Octubre/2010
8
Diciembre/2010
30
Enero/2011
30
Febrero/2011
TOTAL DÍAS:350
TOTAL SEMANAS:50
Conforme la anterior tabla, la Sala encuentra que el señor Jhon Fredy
Rodríguez sí cumpliría con el requisito
exigido por el artículo 1º de la Ley 860 de 2013, el que, en concordancia con
la regla jurisprudencial aplicable al caso, permite contar las 50 semanas
cotizadas a partir de la última cotización, las cuales, efectivamente, se
encuentran dentro de los tres años anteriores a esta.
En consecuencia, la Sala revocará la
decisión proferida el 13 de agosto de 2013 por el Juzgado 5º Civil del Circuito
de Neiva, Huila,  dentro de la acción de tutela promovida por Jhon Fredy
Rodríguez Medina contra el Fondo de Pensiones Porvenir y, en su lugar, concederá
el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital
del accionante, por lo que ordenará a la entidad accionada que inicie los trámites pertinentes para reconocer y
pagar en su favor la pensión de invalidez.
11.3.2.
Expediente T-4106628
El señor Jhon Henry Rincón Rueda fue calificado con un 79,25% de
pérdida de la capacidad laboral, con fecha de estructuración el 20 de octubre
de 2012, debido a la ceguera total producto de una diabetes aguda.
Ante esta situación
solicitó a Protección Pensiones y Cesantías el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez, no obstante, dicha entidad, mediante oficio calendado el
24 de abril de 2013, le negó tal prestación bajo el argumento de que tan solo
había cotizado 43,76 semanas de las 50 que requiere dentro de los últimos 3
años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, según lo consagra
el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
Por lo anterior, el
accionante acudió al juez de tutela solicitando la inaplicación de dicha norma
puesto que le impide acceder a la pensión de invalidez, lo que constituiría su
único medio de subsistencia como persona discapacitada por cuanto no puede
laborar.
De acuerdo con el
expediente, el accionante comenzó a cotizar al sistema el 9 de abril de 2012,
con lo que no sería posible aplicar una norma diferente que le pudiera resultar
más favorable, dado que sus aportes solo se han dado en vigencia de la Ley 860
de 2003.
Ahora bien, de acuerdo con
el reporte de semanas cotizadas que reposa en el expediente[30]¸ se puede observar que el
accionante efectuó su primera cotización el 9 de abril de 2012, correspondiente
a 19 días de marzo del mismo año. De allí en adelante continuó pagando de
manera ininterrumpida mes a mes hasta mayo de 2013, lo cual da un total de 62,71
semanas, superando las 50 requeridas por la norma. Por tanto, aplicando la
regla jurisprudencial al caso concreto, tenemos que el actor sí cumplió este
requisito a partir de la última cotización.
Por tanto, la Sala concluye
que el actor tiene derecho a que se le conceda la pensión de invalidez,
conforme las reglas jurisprudenciales aplicadas para este tipo de casos, razón
por la cual, revocará la decisión proferida por el Juzgado 8º Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga y, en su lugar, concederá
el amparo solicitado ordenando a Protección Pensiones y Cesantías S.A. que
inicie los trámites pertinentes para reconocer y pagar en su favor la pensión
de invalidez.
11.4. CASOS EN QUE LA ESTRCUTURACIÓN
DE LA PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL COINCIDE CON EL DIAGNOSTICO DE LA
ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGÉNITA  Y ELLO IMPIDE ACCEDER A LA
PENSIÓN DE INVALIDEZ
Antes de resolver los casos concretos relacionados con
la definición retroactiva de la fecha de estructuración de la invalidez, la
Sala hará unas breves consideraciones haciendo alusión a algunos de los
informes allegados y a la jurisprudencia de esta Corporación en torno al tema.
Como pudo observarse, los casos previamente descritos
dejan entrever uno de los problemas jurídicos a los que ha tenido que
enfrentarse la jurisprudencia constitucional, esto es, aquella situación en la
cual las enfermedades degenerativas y crónicas permiten al trabajador continuar
laborando hasta el momento en que las manifestaciones más fuertes de la
enfermedad se lo impiden, no obstante, al momento de solicitar el reconocimiento
y pago de la pensión de invalidez, la fecha de estructuración de la misma es
determinada a partir de la fecha del diagnóstico del dicho padecimiento
crónico, llegando incluso a coincidir con etapas de la niñez o el día de
nacimiento, escenarios donde evidentemente la persona no era laboralmente
activa, lo cual, por supuesto, no permite reunir los requisitos legales para
acceder a dicha prestación.
Sobre esta problemática, en el informe allegado por
Colpensiones donde  responde al interrogante formulado por esta Sala acerca de
los criterios normativos aplicados por la entidad para casos como los
expuestos, manifestó que, anteriormente, para resolver solicitudes de
pensión de invalidez de afiliados que padecen enfermedades degenerativas, el
procedimiento consistía en verificar el cumplimiento de los requisitos legales
a partir de la fecha de estructuración de la enfermedad, a cual se fija con
base en al Decreto 917 de 1999, Manual de Calificación de Invalidez, sin
tener en cuenta los aportes realizados con posterioridad a esta fecha.
No obstante, afirmaron que el nuevo criterio
acogido por esa entidad a partir de enero del presente año, es el siguiente: para
los casos de enfermedades progresivas el parámetro de referencia no será la
fecha de estructuración de invalidez fijada con base en el Manual de
Calificación de Invalidez, sino la fecha en que se emite el dictamen médico que
declara la pérdida de la capacidad laboral en forma permanente y definitiva,
debido al agravamiento de la enfermedad progresiva la cual no le permite seguir
laborando. Lo anterior, con fundamento en los principios elaborados por la
Corte Constitucional sobre la materia, a partir del cual se introdujo el
concepto de capacidad laboral residual.
Para darle aplicación a este nuevo criterio,
Colpensiones elaboró las siguientes reglas:
a. Existencia en cabeza del asegurado de una
deficiencia de origen congénito o adquirida, por enfermedad o accidente; ambos
de origen común, la cual tendrá como requisitos: (i) presencia de la deficiencia
antes de cumplir con la edad mínima para trabajar y (ii) habilitación
ocupacional y social del individuo. Dichas deficiencias se tendrán en cuenta
para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral residual de acuerdo
con los parámetros del Manual Único de Calificación (Decreto 917 de 1999).
b. El individuo que, en edad económicamente activa
presenta un estado de invalidez por enfermedad de origen común o accidente, y
gracias a su capacidad residual comienza a cotizar al sistema hasta que pierde dicha
capacidad en razón del agravamiento de su deficiencia; o por haber aparecido
otras, dichas deficiencias se tendrán en cuenta como pérdida permanente y
definitiva de la capacidad laboral a partir de la fecha del dictamen que lo
declaró inválido.
c. Para efectos de la revisión de requisitos legales
(semanas) se tendrá en cuenta la fecha en que se emitió el dictamen de
calificación, puesto que a partir de dicho momento se declara la pérdida
permanente y definitiva de la pérdida (sic)
de capacidad laboral”.
En principio, la Sala comparte la determinación de la
entidad en adoptar la posición de esta Corporación frente al problema de la
retroactividad de la fecha de estructuración de la fecha de la pérdida de la
capacidad laboral.
Sin embargo, como ya pudo definirse en la parte
considerativa del presente fallo, este criterio no abarca los casos en donde
con posterioridad a la fecha del dictamen de calificación de invalidez el
afiliado logró cotizar un número determinado de semanas. Asimismo, no observa la
Sala que con la adopción de esta nueva posición, Colpesiones haya examinado
nuevamente las solicitudes de pensión de los accionantes.
Por ello, la Sala analizará cada caso concreto
teniendo en cuenta la posición ya decantada con anterioridad, según la cual, la
fecha de estructuración de la invalidez corresponde al día en el cual la persona
en condición de discapacidad hizo el último aporte al Sistema General de
Pensiones, punto de partida para determinar si cumple o no el requisito de
semanas consagrado en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
11.4.1. Expediente T-4041383
La señora Marcela Berrío Mejía fue calificada
con el 61,70% de pérdida de la capacidad laboral, con fecha de estructuración
el 11 de agosto de 2011, por cuanto padece cáncer neuroendocrino del páncreas[31].
En virtud de lo anterior solicitó el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez, petición que le fue negada por Colpensiones
mediante Resolución 005195 del 16 de noviembre de 2012, argumentando que no
reunía el requisito de las 50 semanas cotizados dentro de los tres años
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, toda vez que solo acreditó
2,8 en dicho periodo de tiempo[32].
Decisión que fue confirmada mediante Resolución 038465 del 15 de marzo de 2013.
No obstante, la accionante cotizó un total de 706, 49
semanas entre el 22 de diciembre de 1981 y el 30 de noviembre de 2013, con lo
que demuestra que a pesar de su diagnóstico médico ha podido laborar y seguir
cotizando al sistema de pensiones.
De acuerdo con las pruebas recaudadas y aportadas, la
señora Marcela Berrío Mejía realizó sus últimos aportes en el periodo
comprendido entre el de julio de 2012 y el 30 de noviembre de 2013, para un
total de 72,86 semanas, estando vinculada a la empresa Empleamos S.A, no
obstante, su fecha de estructuración de pérdida de la capacidad laboral fue
definida en el 11 de agosto de 2011. Por tanto, puede evidenciarse que a pesar
de su enfermedad, la accionante pudo seguir cotizando.
Así pues, conforme la jurisprudencia constitucional,
para este caso la Sala tendrá como fecha de estructuración de la invalidez, la
correspondiente al último día de aportes, es decir, el 30 de noviembre de 2013,
momento a partir del cual deberán contarse las 50 semanas dentro de los tres
años anteriores. Visto el documento contentivo de sus aportes, la Sala observa
que durante este término cotizó algo más de 72, 86 semanas, por lo que reúne el
requisito de densidad establecido por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
11.4.2.
Expediente T-4042445
El señor Jahder Alberto Ramírez Giraldo fue
calificado con el 65,10% de pérdida de la capacidad laboral, con fecha de
estructuración el 15 de febrero de 1977, debido a que desde esa época fue
diagnosticado con la enfermedad degenerativa Artritis Reumatoide Juvenil.
Con fundamento en dicho dictamen, mediante Resolución
008061 del 28 de abril de 2010, el ISS le negó el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez, argumentando que antes de la fecha de estructuración no
contaba con ninguna semana cotizada, no reuniendo los requisitos de las normas
vigentes para esa fecha, tales como el Decreto 3041 de 1966 y el Acuerdo 224
del mismo año. Igualmente, estableció que el actor se afilió al sistema general
de seguridad social en salud el 1 de agosto de 2008, mucho antes de la fecha de
estructuración, por lo que tampoco le son aplicables las leyes actuales.
Para el actor, esta posición resulta paradójica y
vulneratoria de sus derechos fundamentales, pues es lógico que para la fecha de
estructuración de la invalidez no tenga ninguna semana cotizada dado que tan
solo era un niño. Por ello, asegura que para su caso debe tomarse como
referente el día en que fue evaluado por medicina laboral del ISS, teniendo en
cuenta que su enfermedad es de carácter degenerativo la cual le ha permitido
laboral en la edad adulta y realizar algunos aportes al sistema.
En atención a lo anterior, solicitó al juez de tutela
que se ordene a Colpensiones el reconocimiento y pago de su pensión de
invalidez, para lo cual debe tomarse como fecha de estructuración no la del 15
de febrero de 1977 sino la del día en que fue calificado.
Del expediente puede advertirse que Jahder Alberto
Ramírez Giraldo hizo su último aporte el 31 de octubre de 2012,
de manera independiente, por tanto la Sala infiere que hasta esta fecha el
actor estuvo laboralmente activo, por lo que para la Sala este el momento en
que se estructuró su invalidez.
Según el reporte de semanas cotizadas[33],
dentro de los tres años anteriores al 31 de octubre de 2012, el actor cotizó 90
semanas de un total de 265 durante toda su historia laboral, por tanto, la Sala
considera que además del requisito de invalidez, cumple con el de 50 semanas
establecido por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por tanto, tiene derecho
a que se le reconozca la pensión de invalidez.
11.4.3. Expediente T-4051645
El señor Luis Alberto Rubiano Díaz fue
calificado con un 66,4% de pérdida de la capacidad laboral, debido a la
esclerosis múltiple que padece, estructurada el 23 de junio de 2009. Con
fundamento en ello, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez.
Mediante Resolución 128022 del 15 de noviembre de
2011, la entidad le negó dicha prestación al encontrar que solo había cotizado
17 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de
la invalidez, siendo necesarias por lo menos 50, conforme lo establecido por el
artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Esta decisión fue confirmada por
Colpensiones mediante Resolución GNR 011204 del 28 de noviembre de 2012,
basándose en la misma norma.
El apoderado del accionante considera que la fecha de
estructuración de la invalidez definida por la aseguradora no coincide con la
realidad fáctica de la vida laboral de su poderdante, toda vez que para el 23
de junio de 2009, la enfermedad que padece apenas se estaba comenzando a
manifestar.
De las pruebas solicitadas a Colpensiones por parte de
esta Sala, la entidad allegó el resumen de semanas cotizadas por el accionante[34],
en donde se observa que sus aportes fueron realizados ininterrumpidamente desde
el 1 de febrero de 2009 hasta el 30 de junio de 2011, para un total de 121,14
semanas.
Asimismo, en el expediente puede observarse que hoy en
día el actor cuenta con 62 años, pues según su cédula de ciudadanía nació el 8
de diciembre de 1952[35],
por tanto, además de su condición de invalidez, también es un adulto mayor y su
caso deber ser observado con menos rigor al ser un sujeto de especial
protección constitucional.
Ahora bien, de acuerdo con el reporte de semanas
cotizadas, el señor Luis Alberto Rubiano Díaz aportó[36]
su por última vez el 30 de junio de 2011, cuando trabajaba para un particular.
Por tanto, la Sala tomará esta última fecha como el momento en que se
estructuró su falta de capacidad laboral, según lo señalado por la
jurisprudencia.
Partiendo de allí, dentro de los 3 años anteriores el
actor cotizó algo más de 77.14 semanas[37],
con lo que supera las 50 exigidas por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 para
tal periodo, Así entonces, cuenta con los requisitos necesarios para acceder a
la pensión de invalidez con fundamento en esta norma.
11.4.4. Expediente T-4109091
El señor Javier Enrique Sánchez Bermúdez fue
calificado con un 67,20% de pérdida de la capacidad laboral, con fecha de
estructuración el 6 de noviembre de 1997, debido a que padece VIH-Sida. Por
tanto, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez,
entidad que negó su petición bajo el argumento que dentro de los últimos 3 años
anteriores a la fecha de estructuración cotizó un total de cero (0) semanas, no
llenando el requisitos de las 50 exigido por el artículo 1º de la Ley 860 de
2003. Esta decisión no fue apelada.
En consecuencia, el actor acudió a la acción de tutela
para que se ordene a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, pues considera que con la negativa está vulnerando sus derechos
fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, toda vez que con
posterioridad a la fecha de estructuración señalada por la accionada, continuó
aportando a salud y pensión, perjudicando de este modo su posibilidad de
acceder a la prestación pretendida.
Colpensiones allegó a esta Sala el reporte de semanas
cotizadas por el actor, en el cual se observa que el actor realizó sus aportes
a partir del 1 de mayo de 2002 y hasta el 28 de febrero de 2014, completando un
total de 517, 91 semanas.
Para la Sala es claro que dependiendo de cada caso, la
jurisprudencia se ha decantado por determinar si la fecha de estructuración
corresponde a la época en que se le realizó el dictamen al accionante o si
coincide con la de los últimos aportes realizados. Sea uno u otro criterio, lo
importante es que la entidad encargada de reconocer la prestación logre
establecer dicha fecha cuando evidencie que el afiliado ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales,
en tal grado, que le impide desarrollar cualquier actividad económicamente
productiva.
Ahora bien, a pesar del diagnóstico médico del señor Eduardo
su vida laboral continuó normalmente y pudo realizar aportes hasta el 28 de
febrero de 2014, según consta en el reporte de semanas[38]
allegado por Colpensiones, alcanzando con ello un total de 519 desde el 1º de
mayo de 2002.
Por tanto, siguiendo las reglas jurisprudenciales ya
definidas, la Sala tomará en cuenta la última fecha en que realizó aportes como
el momento en que se estructuró la invalidez, es decir, el 28 de febrero de
2014. A partir de este momento, según se lee del reporte de semanas, dentro de
los tres años anteriores cotizó un poco más de 59,71 semanas, con lo cual supera
las 50 necesarias para acceder a la pensión de invalidez según el precepto
legal correspondiente, esto es, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
11.4.5. Medidas a adoptar
En consecuencia con lo expuesto, al verificarse que en
aplicación de la jurisprudencia constitucional frente al tema, los accionantes
tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la Sala
revocará las decisiones de instancia en sede de tutela de cada uno de los
expedientes, los cuales negaron el amparo de sus derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital y, en su lugar, concederá el mismo. De igual
modo, dejará sin efectos los respectivos actos administrativos que negaron
dicha prestación y ordenará a Colpensiones que inicie los trámites pertinentes
para que les sea otorgada.
11.5. CASO EN QUE NIEGAN LA PENSIÓN
DE INVALIDEZ PORQUE LA MISMA TUVO ORIGEN EN UN ACCIDENTE LABORAL Y EL ACTOR
NUNCA ESTUVO AFILIADO AL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES
11.5.1. Expediente T-4104548
El señor Luis María Amaya
Orozco fue calificado con el 51,54% de pérdida de la capacidad laboral, con
fecha de estructuración del 12 de septiembre de 2007, debido a un accidente de
trabajo sufrido con ocasión de su labor de agricultor.
Con fundamento en lo anterior,
solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, no
obstante, mediante Resolución 0011461 de 2006, la entidad le negó dicha
prestación, argumentando que debía dirigir la petición a la ARP que estuviera
afiliado, dado que la discapacidad se originó en un accidente laboral.
A diferencia de la invalidez
derivada de enfermedades de origen común, cuando la misma surge a raíz de
accidentes laborales, las normas aplicables ya no son los artículo 39 de la Ley
100 de 1993 o su modificatorio el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
La pensión de invalidez por
accidentes de trabajo y enfermedad profesional está consagrada en el Capítulo
I, Libro Tercero de la Ley 100 de 1993, referida al Sistema General de Riesgos
Profesionales (en adelante SGRP).         Concretamente, allí se indica que la
calificación del estado de invalidez derivado de un accidente de trabajo o una
enfermedad profesional se sujeta a las reglas diseñadas para la invalidez de
origen común, consagra la devolución de saldos a favor de los trabajadores
afiliados al régimen de ahorro individual y compromete a las empresas
promotoras de salud en las prestación de los servicios asistenciales que
requiera el trabajador.
Posteriormente, mediante el
Decreto Ley 1295 de 1994, el Gobierno Nacional reglamentó en detalle lo
relativo al funcionamiento del SGRP. Allí se definió el concepto de enfermedad
laboral y accidente de trabajo, el campo de aplicación de dicho sistema y las
personas que debían afiliarse al mismo, señalando que lo debían hacer en forma
obligatoria los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados
mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, los jubilados o
pensiones, excepto por invalidez, que se reincorporen a la actividad laboral
como trabajadores dependientes, los estudiantes que deban ejecutar trabajos que
signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución; y, de forma
voluntaria[39],
los trabajadores independientes, de acuerdo con la reglamentación que para el
efecto expida el Gobierno[40].
Sin embargo, a partir de la
sentencia C-858 de 2006, mediante la cual la Corte Constitucional
declaró inexequible la expresión “En forma voluntaria”, todos los trabajadores
independientes deben entonces afiliarse de manera obligatoria al SGRP.
La
norma que reglamentó la vinculación voluntaria al sistema de riesgos
profesionales de los trabajadores independientes fue expedida el 2 de octubre
de 2003 (Decreto 2800 de 2003), que
definió como trabajador independiente a aquella “persona natural que realice
una actividad económica o preste sus servicios de manera personal y por su
cuenta y riesgo, mediante contratos de carácter civil, comercial o
administrativo, distintos al laboral”. También, que su afiliación al SGRP
se debe hacer a través del contratante.
Recientemente, el SGRP fue
modificado por la Ley 1562 de 2012, en la cual se redefinieron las categorías
de trabajadores que debían afiliarse obligatoriamente, no obstante, se volvió a
señalar la afiliación voluntaria para “los trabajadores independientes y los
informales”, quienes pueden hacerlo siempre y cuando coticen también al
régimen contributivo en salud “y de conformidad con la reglamentación que
para tal efecto expida el Ministerio de Salud y Protección Social en
coordinación con el Ministerio de Trabajo en la que se establecerá el valor de
la cotización según el tipo de riesgo laboral al que está expuesta esta población”.
Esta norma consideró que trabajador independiente es “toda
persona natural que realice una actividad económica o preste sus servicios  de
manera personal y por su cuenta y riesgo, mediante contratos de carácter civil,
comercial o administrativo, distintos al laboral”
En
consideración con lo anterior, para la Sala es evidente que, antes de la
vigencia del Decreto 2800 de 2003, si una persona quería afiliarse al sistema
de riesgos profesionales debía manifestar su vinculación mediante contrato de
trabajo. En otras palabras, a pesar de que la ley autorizaba al trabajador
independiente a vincularse voluntariamente al sistema de riesgos profesionales,
en la práctica, esa afiliación sólo era viable si existía relación laboral. Igualmente,
la Ley 1562 de 2012 estipuló la misma situación de hecho.
Así pues,
teniendo en cuenta que el accionante no cuenta con afiliación al SGRP, de
acuerdo con la definición de trabajador independiente de las normas anteriores,
la Sala no encuentra arbitraria ni contraria a los derechos fundamentales del
accionante la decisión de negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez,
por tanto confirmará la decisión de tutela en el caso de la referencia.
11.6. CONCLUSIONES
La Sala concluye que la jurisprudencia
constitucional decantada por esta
Corporación ha sido clara  y consolidada frente a la
protección de quienes han visto menguadas sus capacidades para trabajar, viendo
afectados los ingresos económicos para llevar una vida en condiciones dignas.
Por ello, las decisiones que tomen las administraras
de fondos de pensiones, frente a las solicitudes de pensión de invalidez, deben
ser acordes con la protección y garantía de los derechos fundamentales de las
personas en situación de discapacidad. Por tanto, en la aplicación de las
normas pertinentes para el reconocimiento de esta prestación, deberá advertir
el principio de favorabilidad.
Así mismo, en
casos específicos en los cuales una persona que ha nacido o adquirido una
discapacidad cuenta con una capacidad laboral residual que le permite hacer
aportes al Sistema General de Pensiones, es aplicar la regla definida en este
sentencia, y tener en cuenta que el momento efectivo de pérdida permanente y
definitiva de la destreza para desarrollar una actividad económica, es aquel en
cual ha cotizado al Sistema por última vez.
12.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada
en el proceso de la referencia.
SEGUNDO.-
En el Expediente T-4.041.383, REVOCAR
la decisión proferida el 17 de julio de 2013 por el Tribunal Superior de
Medellín, Sala Familia, dentro de la acción de tutela interpuesta por la señora
Marcela Berrío Mejía contra Colpensiones y, en su lugar, CONCEDER
el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo
vital.
TERCERO.- DEJAR SIN VALOR NI EFECTOS la Resolución
038465 del 15 de marzo de 2013, mediante la cual Colpensiones negó el
reconocimiento de la pensión de invalidez a la señora Marcela Berrío Mejía.
CUARTO.-
En consecuencia, ORDENAR a
Colpensiones que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación
de esta providencia, profiera un acto administrativo en donde reconozca y pague
la pensión de invalidez a la señora Marcela Berrío Mejía.
QUINTO.- En el Expediente T-4.042.445, REVOCAR
la sentencia proferida el 9 de julio de 2013 por el Tribunal Superior de
Medellín, Sala de Decisión Constitucional, dentro de la acción de tutela
promovida por Jahder Alberto Ramírez Giraldo contra Colpensiones y, en
su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital del accionante.
SEXTO.-
DEJAR SIN EFECTOS NI VALOR JURÍDICO la
Resolución 008061 del 28 de abril de 2010, mediante la cual Colpensiones negó
el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor por Jahder Alberto
Ramírez Giraldo.
SÉPTIMO.-
En consecuencia, ORDENAR a
Colpensiones que, dentro de los veinte (20)  días siguientes a la notificación
de esta providencia, profiera un acto administrativo en donde reconozca y pague
la pensión de invalidez al señor Jahder Alberto Ramírez Giraldo.
OCTAVO.-
En el Expediente T-4.051.645,
REVOCAR la sentencia proferida el 9 de julio de 2013 por el Tribunal
Superior de Bogotá, Sala Civil, dentro de la acción de tutela promovida por Luis
Alberto Rubiano Díaz contra Colpensiones y, en su lugar, CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital
del accionante.
NOVENO.-
DEJAR SIN EFECTOS NI VALOR JURÍDICO la
Resolución No. GNR 011204 del 28 de noviembre de 2012, mediante la cual
Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Luis
Alberto Rubiano Díaz.
DÉCIMO.-
En consecuencia, ORDENAR a
Colpensiones que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación
de esta providencia, profiera un acto administrativo en donde reconozca y pague
la pensión de invalidez al señor Luis Alberto Rubiano Díaz.
UNDÉCIMO.-
En el Expediente T-4.102.779,
REVOCAR la sentencia proferida el 20 de agosto de 2013 por el Juzgado 2º
Penal del Circuito de Pereira, dentro de la acción de tutela promovida por José
Eloy Aguirre López contra Colpensiones y, en su lugar, CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital
del accionante.
DUODÉCIMO.-
DEJAR SIN EFECTOS NI VALOR JURÍDICO la
Resolución No. GNR 021532 del 14 de diciembre de 2012, mediante la cual
Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor José
Eloy Aguirre López.
DÉCIMO
TERCERO.- En consecuencia, ORDENAR
a Colpensiones que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación
de esta providencia, profiera un acto administrativo en donde reconozca y pague
la pensión de invalidez al señor José Eloy Aguirre López.
DÉCIMO
CUARTO.- En el Expediente T-4.102.841,
REVOCAR la sentencia proferida el 1º de agosto de 2013 por el Juzgado 13
Penal del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Pablo
Enrique Parra Prieto contra Colpensiones y, en su lugar, CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital
del accionante.
DÉCIMO
QUINTO.- DEJAR SIN EFECTOS NI VALOR JURÍDICO la Resolución No. GNR 089833 del 8 de mayo de 2013, mediante la cual
Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Pablo
Enrique Parra Prieto.
DÉCIMO
SEXTO.- En consecuencia, ORDENAR
a Colpensiones que, dentro de veinte (20) días siguientes a la notificación de
esta providencia, profiera un acto administrativo en donde reconozca y pague la
pensión de invalidez al señor Pablo Enrique Parra Prieto.
DÉCIMO
SÉPTIMO.- En el Expediente
T-4.104.548, CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de agosto de 2013 por
el Tribunal Superior de Cúcuta, Sala Penal, dentro de la acción de tutela
promovida por Luis María Amaya Orozco contra Colpensiones.
DÉCIMO
OCTAVO.- En el Expediente
T-4.105.729, REVOCAR la sentencia proferida el 13 de agosto de 2013 por el
Juzgado 5º Civil del Circuito de Neiva, dentro de la acción de tutela promovida
por Jhon Fredy Rodríguez Medina contra el Fondo de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A. y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante.
DÉCIMO
NOVENO.- En consecuencia, ORDENAR
al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir que, dentro de los veinte (20) días
siguientes a la notificación de esta providencia, reconozca y pague la pensión
de invalidez al señor Jhon Fredy Rodríguez Medina.
VIGÉSIMO.-
En el Expediente T-4.106.628, REVOCAR
la sentencia proferida el 22 de agosto de 2013 por el Juzgado 8º Penal del
Circuito de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela promovida por John
Henry Rincón Rueda contra Protección Pensiones y Cesantías y, en su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital
del accionante.
VIGÉSIMO
PRIMERO.- En consecuencia, ORDENAR
a Protección Pensiones y Cesantías que, dentro de los veinte (20) días
siguientes a la notificación de esta providencia, reconozca y pague la pensión
de invalidez al señor John Henry Rincón Rueda.
VIGÉSIMO
SEGUNDO.- En el Expediente
T-4.109.091, REVOCAR la sentencia proferida el 18 de septiembre de
2013 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, dentro de la acción de
tutela promovida por Javier Enrique Sánchez Bermúdez contra Colpensiones
y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital del accionante.
VIGÉSIMO TERCERO.- DEJAR SIN EFECTOS NI VALOR JURÍDICO la
Resolución No. 044032 del 24 de noviembre de 2011, mediante la cual
Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Javier
Enrique Sánchez Bermúdez.
VIGÉSIMO
CUARTO.- En consecuencia, ORDENAR
a Colpensiones que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación
de esta providencia, profiera un acto administrativo en donde reconozca y pague
la pensión de invalidez al señor Eduardo.
VIGÉSIMO
QUINTO.- Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que alude el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991
Notifíquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
[1]
La protección de la intimidad se ha presentado por petición
expresa del accionante o por que la Corte advierte la necesidad de proteger el
derecho, por ejemplo en temas relacionados con hermafroditismo, señalamientos
públicos de conducta, enfermos de VIH/SIDA, sexualidad, etc. La Corte ha
considerado proteger el derecho a la intimidad de los accionantes impidiendo
referenciar todo tipo de información que pueda identificarlos. Al respecto,
pueden verse las Sentencias SU-256/96, SU-480/97, SU-337/99, T-810/04,
T-618/00, T-436/04, T-220/04, T-143/05, T-349/06, T-628/07, T-295/08, T-816/08,
entre otras.
[2]
Destacó los siguientes argumentos usados por la Corte Constitucional: (i) el
carácter progresivo del derecho a la seguridad social; (ii) la protección
constitucional reforzada de las personas con discapacidad; (iii) el principio
de solidaridad; (iv) el principio de progresividad; (v) la prohibición de
regresividad; (vi) la validez constitucional de algunos de los requisitos para
acceder a la pensión de invalidez establecidos en la Ley 860 de 2003 y la
inconstitucionalidad de otros; (vii) el derecho al mínimo vital de las personas
con discapacidad; (viii) la omisión del legislador de establecer un régimen de
transición frente al cambio de requisitos para acceder a la pensión de
invalidez que estableció la Ley 860 de 2003 y los que originalmente consagraba
la Ley 100 de 1993 y el principio de favorabilidad; (ix) la evidencia fáctica
que confirma que una persona no era inválida en el momento de la estructuración
de la invalidez, dado que continuó haciendo aportes con posterioridad a ese
momento, (x) la inconstitucionalidad de excluir de esa posibilidad de percibir
una pensión de invalidez a quienes tienen una invalidez desde su nacimiento;
(xi) la necesidad de corregir una situación discriminatoria en contra de las
personas con discapacidad que no pueden seguir laborando de acuerdo a su
condición; (xii) las obligaciones legales derivadas de la adopción de la
Convención de Protección de los Derechos de las Personas con Discapacidad, en
particular, la obligación de realizar ajustes razonables: (xiii) la posibilidad
de incorporar directamente recomendaciones no vinculantes de la Organización
Mundial de la Salud sobre la concepción de discapacidad social que se promueve
en el contexto mundial para que remplace la concepción médica de invalidez; y
(xiv) la posibilidad de dar el mismo tratamiento a personas que sufren
invalidez como consecuencia de enfermedades degenerativas o de carácter crónico
y progresivo, a las que tienen origen en enfermedades congénitas,
independientemente del momento en que se estructure la invalidez.
[3]
Sentencia T- 836 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[4] Sentencia T-1291 de 2005 y Sentencia T- 668 de 2007
[5] Ibidem.
[6]
Corte constitucional, sentencia de tutela T-479 del 15 de mayo de 2008.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[7]
Sentencia T-1040 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[8]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[9]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[10]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[11]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[12]
M.P. Alberto Rojas Ríos. (S.P.V. del Magistrado Luis Ernesto Varga Silva. En su
criterio, la pensión no debía ser asumida por Colpensiones, sino por los fondos
de pensiones privados a los que los accionantes habían estado realizando los
respectivos aportes.
[13]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[14]
Era el artículo 5º del Decreto 3041 de 1966, que exigía  no
menos de 100 semanas cotizadas, 25 de las cuales debieron realizarse en el
último año anterior a la estructuración de la invalidez.
[15]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[16]
Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, artículos 4. “Obligaciones generales. // 1. Los
Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos
los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con
discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin,
los Estados Partes se comprometen a: // […] a) Adoptar todas las medidas
legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer
efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; // b) Tomar todas
las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o
derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan
discriminación contra las personas con discapacidad; // […] e) Tomar todas las
medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada
discrimine por motivos de discapacidad; […].”
[17]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[18]
M.P. Alberto Rojas Ríos.
[19]
Respecto de uno de los casos concreto indica el fallo: “Y
aún después, el accionante continuó cotizando52 semanas más, al sistema de
seguridad social hasta noviembre de 2011, las cuales deben tenerse en cuenta,
pues tratándose de una persona con una pérdida de la capacidad laboral
progresiva por una enfermedad degenerativa, como lo indicó la Corte en la
sentencia T-143 de 2013, ‘tienen derecho a que se les contabilice aportes
efectuados luego de la fecha de estructuración de la invalidez para verificar
su cumplimiento, si es que conservaban aptitudes para ofrecer sus servicios en
el mercado laboral’”.
[20]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[21]
Folio 9, cuaderno principal.
[22]
Folio 14, cuaderno principal.
[23]
Folio 31, cuaderno principal.
[24]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[25]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[26]
Esta Corporación ha aplicado el principio pro homine para la protección del derecho a
la salud, entre otras, en las siguientes sentencias: T-037, T-308, T-730 y
T-945 de 2006; T-200, y T-499 de 2007.
[27]
Folio 6, cuaderno principal.
[28]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[29]
Folios 62 y 63, cuaderno principal.
[30]
Folios 100 a 116, cuaderno principal.
[31]
Folio 39, cuaderno principal.
[32]
Folio 46, cuaderno de pruebas Corte Constitucional.
[33]
Folio 42, cuaderno de pruebas Corte Constitucional.
[34]
Folio 37, cuaderno de tutela del expediente principal,
T-4041383, al cual fue acumulado el caso del señor Rubiano Díaz.
[35]
Folio 28, cuaderno de primera instancia.
[36]
Folio 37, ibídem.
[37]
Ibídem.
[38]
Folio 60, ibídem.
[39]
La expresión “En forma voluntaria” fue declarada inexequible
por la Corte Constitucional mediante sentencia C-858 de 2006, con lo cual se
entiende que tanto los trabajadores dependientes como independientes deben
estar afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Riesgos
Profesionales.
[40]
Artículo 13, Decreto Ley 1295 de 1993.