T-355-14
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia
T-355/14
DERECHO A LA EDUCACION PROPIA DE COMUNIDADES
INDIGENAS O ETNOEDUCACION-Deber
del Estado de garantizarlo
Gozan de un rango
constitucional especial las comunidades indígenas, definidas como conjuntos de
familias de ascendencia amerindia, que comparten sentimientos de identificación
con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura
tradicional, formas de gobierno y control social internos, que las diferencian
de otras comunidades rurales. El artículo 67 ibídem también consagra una obligación especial del
Estado en materia de educación, por ser un servicio público obligatorio con
función social y por tratarse de un derecho de aplicación inmediata. Así, el
deber estatal de otorgarlo es impostergable, no sólo por el valor esencial
inmanente en el mismo, sino por constituir un instrumento idóneo para el
ejercicio de los demás derechos y en la formación cívica de la persona, según
los ideales democráticos y participativos resaltados en nuestra Constitución.
DERECHO A LA EDUCACION PROPIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS O ETNOEDUCACION-Fundamental
ETNOEDUCACION O EDUCACION
ESPECIAL PARA LOS GRUPOS ETNICOS-Jurisprudencia constitucional posterior a la sentencia
C-208/07 respecto a nombramiento de etnoeducadores
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento
del derecho a la consulta previa
NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD DE
ETNOEDUCADORES-Requisitos
CONSULTA PREVIA PARA ETNOEDUCADORES DE
COMUNIDADES INDIGENAS-Orden
de adelantar el proceso de consulta previa, con las condiciones que han sido
determinadas por la jurisprudencia constitucional
Referencia: expediente T-2328525
Acción de tutela instaurada mediante apoderado por el Gobernador
del Resguardo Indígena de Nuestra Señora Candelaria de la Montaña de Riosucio,
Caldas, contra el Ministerio de Educación Nacional y otro
Procedencia: Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisión
Civil - Familia
Magistrado ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil catorce
(2014).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido en
segunda instancia por el Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisión Civil
- Familia, dentro de la acción de tutela instaurada por intermedio de
apoderado, en nombre del Resguardo Indígena de Nuestra Señora Candelaria de la
Montaña de Riosucio, Caldas, contra el Ministerio de Educación Nacional y el
Departamento de Caldas, Secretaría de Educación.
El asunto llegó a la Corte Constitucional
por remisión que hizo la mencionada corporación, en virtud de lo ordenado por
el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991; el 6 de agosto del 2009, la Sala Octava
de Selección lo eligió para revisión.
I. ANTECEDENTES
El Resguardo Indígena Nuestra Señora Candelaria de la
Montaña, mediante apoderado, incoó acción de tutela en octubre 24 de 2008,
aduciendo vulneración de los derechos a la educación de los niños indígenas de
la comunidad, a la diversidad étnica y cultural, a la autonomía de los pueblos
indígenas, de participación y consulta previa, por los hechos que a
continuación son resumidos.
A. Hechos y relato efectuado por la parte
demandante
1. El apoderado planteó así diversos puntos de “afectación
constitucional”:
a.
“… un primer
tema de vulneración se refiere al no cubrimiento o cubrimiento parcial del
tiempo de las licencias de maternidad, que se conceden a las docentes indígenas
que laboran en el Territorio del resguardo, quedando los alumnos indígenas sin
clases, durante parte de los 84 días…”
b.
“…
liberaciones, consistente en suprimir cargos docentes, como consecuencia de no
satisfacerse la relación alumno-docente, establecido en el decreto 3020 del
2002, que para el sector rural es de 22 estudiantes por docente, número que en
general no tienen las Instituciones Educativas del campo y que de contera
conlleva el cierre de sedes escolares, con grave perjuicio para los niños
indígenas.”
c.
“… el cierre
de sedes educativas, por no existir el mínimo de alumnos exigido por la ley
ordinaria, para que puedan nombrar docentes, obligando a que los alumnos se
trasladen a fin de cumplir topes numéricos…”
d.
“… fusiones,
que conlleva a la liberación de docentes y a la supresión de cargos directivos
docentes, administrativos y la designación y traslado de docentes y personal
administrativo por parte de la Secretaría de Educación, sin concertar con las
Autoridades del Resguardo de la Montaña…”
2. Expuso luego algunos casos, para ilustrar los puntos
de desatención, “que se concentra en dos centros educativos”, explicando:
a. En cuanto a “las licencias de maternidad”, hizo
referencia a varias docentes que laboran en diferentes sedes de la comunidad
indígena, pero que en los 84 días que dura la licencia de maternidad “no fue
designado su remplazo”, o se asignó la provisionalidad de manera tardía.
b. Relacionado con “las liberaciones que conducen
prácticamente a los cierres de sedes educativas”, o a “agrupar niños de
diferentes grados con un solo docente” bajo el argumento de “ajustar la
planta”, refirió dos casos concretos, resaltando los largos trayectos “de
tres o dos horas de una comunidad a otra y peligros naturales para los niños al
tener que atravesar ríos o quebradas para llegar a una sede educativa, fuera de
su comunidad”, desconociéndose además “la realidad social de la
marginalidad y pobreza de los niños indígenas”, lo cual conlleva dejar “los
niños en la casa y más bien ponerlos a colaborar en las labores agrícolas”,
debido a que “por tratarse de niños muy menores, deben acompañarlos sus
padres, quienes tienen que trabajar y se les imposibilita tan titánica tarea
diaria a pesar del deseo que tienen de que sus hijos estudien”.
3. Censuró también el “cierre de hecho
de sedes educativas del resguardo… no ya como consecuencia de las liberaciones,
sino de la falta de voluntad del Gobierno de cumplir la constitución y designar
maestros”.
4. Finalmente, sobre fusiones y provisión
de cargos de docentes y administrativos “sin concretar con el Gobierno
Indígena”, se desconoció la realización de consulta y se actuó
arbitrariamente, generando alteración “en los procesos de Educación Propia,
conducidos por maestros indígenas, inmersos en esos planes con la comunidad,
donde se comparten principios y valores de su cultura, que han permitido la
construcción de los PEC, Planes Educativos Comunitarios”.
B. Pretensiones de la demanda de tutela
A partir de estos hechos, se solicitó el
amparo de los derechos “a
la diversidad étnica y cultural, el de los niños, el de la igualdad, el de la
autonomía, el del territorio, el de consulta, el de participación, el de
pluralismo, el de soberanía popular y el del consentimiento libre, previo e
informado”, para que en
la sentencia que profiera el juez de tutela, se proceda a:
“… proveer a) el reemplazo de la docente…
para la sede de la Comunidad de El Ruby, del Centro Educativo Marco Fidel
Suárez, para lo cual la Secretaría de Educación, tiene el nombre y la hoja de
vida de la indígena seleccionada por el Resguardo la Montaña.
b) Disponer todo lo necesario para que
una vez, salga a licencia de maternidad la docente… de la sede de Cábarga,
Centro Gildardo Arcila García, inmediatamente se provea la vacante con el
nombre ya indicado por el señor gobernador del resguardo.
c) Suspender la aplicación de la orden…
de la Secretaría de Educación Departamental, de liberar otro docente en el
Centro Educativo de Chancos.
d) Requerir a los demandados para que
dentro del término perentorio anotado, procedan a designar los docentes para
las sedes de Méjico y Roble Bonito, del Centro Educativo Marco Fidel Suárez y
en la sede La Caucana en la comunidad de El Rosario, Centro Educativo Los Chancos.
e) Advertir a los accionados que deben
abstenerse de fusionar sedes, proveer, trasladar, suprimir o modificar cargos
docentes y personal administrativo, sin la previa concertación y
consentimiento, pleno, libre e informado por parte de las autoridades indígenas
del Resguardo de Nuestra Señora Candelaria de la Montaña… ”.
C. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del
expediente
1. Solicitud presentada por la rectora
del Centro Educativo Los Chancos dirigida a la Coordinadora de Etnoeducación
del Resguardo de la Montaña reportando una licencia de maternidad (f. 4 cd.
inicial), y solicitando su reemplazo.
2. Peticiones dirigidas a la Secretaría de Educación
Departamental de Manizales con el fin de “otorgar el aval para la docente”
(fs. 5, 6 y 9 ib.).
3. Informe de la Secretaría de Educación
(septiembre 3 de 2008, fs.
10 y 11 ib.), con las
novedades de los docentes nombrados en provisionalidad, recordando además que
los casos próximos reportados para proveer vacantes ya estaban para “planear
sus licencias en el tiempo pertinente”, acotando sin embargo que “aunque
se han realizado las gestiones pertinentes para cumplir la licencia a esta
fecha no ha llegado su remplazo”.
4. Escritos de la Secretaría de Educación
Departamental, sobre un reemplazo provisional y la “liberación de docentes”
(fs. 14, 15, 19, 21 a 23 y 28 a 30 ib.).
5. Manifestaciones de inconformismo “por
la insistencia de la liberación de una docente indígena en el Centro Educativo
Los Chancos sin previa concertación”, pidiendo la prórroga y nombramientos presentados
por el Resguardo Indígena (fs. 16 a 18, 24 a 27 y 31 a 34 ib.).
6. Oficio del Resguardo Indígena Nuestra
Señora Candelaria de la Montaña, de octubre 14 de 2008, dirigido a la
Secretaría de Educación Departamental, expresando el desacuerdo frente a la
orden de fusión de sedes educativas y liberación de docentes (fs. 31 a 32 ib.).
7. Respuesta de la Secretaría de
Educación Departamental de Caldas, dirigida al Gobernador del Resguardo (octubre
21 de 2008, f. 22 ib.), señalando:
“En reunión del pasado 26 de septiembre
de 2008, en la sede del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, usted como autoridad
del Resguardo Nuestra Señora de la Candelaria de la Montaña y la autoridad
educativa del resguardo peticionaron las siguientes fusiones:
·
4 sedes que están
en Bonafont pero que pertenecen a Nuestra Señora de la Montaña: Aguacatal, El
Mestizo, Jordán y Andes fusionarlas con el Centro Educativo Jhon F. Kennedy. Las
anteriores sedes educativas pasan a ser parte del Resguardo Nuestra Señora de
la Montaña y dejan de pertenecer a la Institución Educativa Bonafont, Resguardo
Escopetera y Pirza.
·
Así mismo se
acordó, que ante la disminución de matrícula en los centros educativos: Los
Chancos, Marco Fidel Suárez y Gildardo Arcila, el día 15 de octubre se
presentaría la correspondiente propuesta de fusión ante esta Secretaría. Por lo
tanto este Despacho, se encuentra a la espera de la propuesta de la Fusión de
los Centros Educativos mencionados antes de que termine el presente mes; si
llegada esta fecha, no se presenta por parte de Usted, Señor Gobernador, la
referida propuesta de fusión, esta Secretaría actuará, en procura de una mejor
prestación y administración del servicio educativo de esa comunidad.
2.
Con relación a
las liberaciones de docentes:
Dicho proceso obedece a la revisión de
las relaciones técnicas de conformidad con el Decreto 3020 de 2002…, por lo
tanto, se ratifica la necesidad de que la rectora del Centro Educativo Los
Chancos, en acuerdo con la Autoridad indígena, proceda a liberar un docente,
para lo cual le presento la siguiente propuesta, discutida y analizada entre el
Director de Núcleo de Riosucio y la Coordinadora de Etnoeducación de su
resguardo: … el docente liberado del Centro Educativo Los Chancos se reubicará
en el Centro Educativo Gildardo Arcila García para reemplazar al docente… quien
puede ser trasladado al Centro Educativo La Montaña.”
8. Asistencia y acta de la reunión para “concertación
vinculación docentes en territorios indígenas” (fs. 64 a 74 ib.).
9. Actos administrativos proferidos por la Secretaria
de Educación, efectuando nombramientos en provisionalidad y legalizando una
licencia (fs. 75 a 78 ib.)
10. Documento de “Minga Nacional por la dignidad y
la pervivencia de los pueblos indígenas”, con “acuerdos entre el
gobierno departamental, municipales, las autoridades de Cañamomo - Lomaprieta y
el Cridec” (f. 79 a 91 ib.).
D. Actuación procesal
Después de una incidencia sobre competencia,
el Juzgado Civil del Circuito de Riosucio, Caldas, mediante auto de febrero 10
de 2009 (fs. 123 a 125 ib.), admitió esta acción de tutela y ordenó notificar a
los representantes de las entidades accionadas, para que se pronunciaran sobre
el objeto de la misma.
E. Respuesta de la Secretaría de
Educación Departamental de Caldas
Mediante escritos presentados en
noviembre 5 de 2008 y febrero 20 de 2009, el Secretario de Educación del
Departamento señaló que no existe vulneración a derechos fundamentales de los
niños indígenas, ya que mediante actos administrativos proferidos por la
entidad se realizaron los correspondientes nombramientos para proveer las
vacantes (fs. 93 a 99 y 134 a 142 cd. inicial).
Por
otra parte, manifestó que la solicitud de nombramiento de docentes para las
instituciones educativas del Resguardo Indígena, es improcedente en razón a que
“el número de estudiantes por curso es de cuatro o cinco alumnos”. Por
tanto, no se cumple con la relación técnica alumno-docente establecida por el
Ministerio de Educación (fs. 93 y 94 ib.).
De
igual manera, indicó que corresponde a las autoridades indígenas implementar
mecanismos que garanticen el cumplimiento de los parámetros sobre la relación
alumno-docente, a fin de acatar las normas sobre la materia. Sin embargo, “hasta el momento los certificados
hablan de casos de siete alumnos, de cuatro y en algunos casos hasta de uno
solo, relación que ni siquiera se da en establecimientos privados y no se
encuentra acorde con los parámetros fijados por el Ministerio”.
En esa línea, precisó sobre la
responsabilidad que les asiste a las autoridades del resguardo, para promover
la asistencia de los niños indígenas a los centros educativos. Sobre esto, aseveró
que pese al elevado número de menores de edad en la comunidad indígena, algunos
padres no los matriculan en los centros educativos.
En cuanto a la liberación de docentes,
señaló que se debió a la baja en matrículas, no cumpliéndose la relación técnica
alumno- docente requerida por ley, por lo cual “en aras de garantizar el
derecho al trabajo que le asiste a los docentes liberados, debe trasladar a
éstos a otra institución educativa donde se presente la necesidad, de
conformidad con el perfil y las vacantes existentes”.
Explicó además que la Ley General de
Educación no establece la obligación de pedir autorización a “los
gobernadores de los departamentos, ni alcaldes ni autoridades indígenas”
para liberar docentes, competencia que recae sobre los rectores de los
establecimientos educativos y la Secretaría de Educación, de conformidad con
los estudios técnicos y la relación alumno-docente (f. 95 ib.).
Finalizó afirmando que “si el
accionante no se encuentra conforme con los nombramientos, las liberaciones o
las fusiones efectuados, o si cree que existe algún motivo que genere la
nulidad de los correspondientes actos administrativos, debe recurrir para
efectuar dicho debate ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa” (f.
141 ib.).
F. Escrito presentado por el Ministerio
de Educación Nacional
La Asesora Jurídica de dicho Ministerio,
en respuesta de noviembre 19 de 2009 (fs. 115 a 117 ib.), citó fundamentos constitucionales,
legales y jurisprudenciales para argumentar “que la educación que se presta
en dichas comunidades hace parte del servicio público educativo estatal, y la
atención educativa para los grupos étnicos de la que forma parte el Resguardo
Indígena Nuestra Señora de la Candelaria de Riosucio, Caldas ya sea formal, no
formal o informal, se rige por lo dispuesto en la Ley 115 de 1994 y sus
decretos reglamentarios, en especial los decretos 1860 de 1994 y 804 de 1995 y
toda vez que lo que ordena la Constitución es el derecho de participación de
los grupos étnicos en las decisiones que los afectan, corresponde a la entidad
territorial efectuar con las autoridades étnicas de dicho resguardo un proceso
de concertación para establecer los frentes de acción en materia educativa y
satisfacer las necesidades que se plantean en  el escrito de tutela”.
Posteriormente, en escrito de febrero 20
de 2009, la entidad solicitó su desvinculación del trámite de la acción,
señalando que la labor de manejar la planta de personal docente está por fuera
de su competencia y corresponde a los gobernadores y alcaldes de las
entidades territoriales certificadas. En ese sentido, precisó que conforme a la
Constitución Política, sus funciones corresponden a orientar y dar las
directrices en materia educativa, mas no administrar las plantas de personal
docente al interior de las entidades territoriales (f. 145 ib.).
G. Sentencia de primera instancia
Mediante providencia de febrero 23 de
2009, el Juzgado Civil del Circuito de Riosucio no concedió la tutela de los
derechos instados por la parte actora, deduciendo de lo expuesto en la demanda que
“no se puede predicar que el accionante esté en una apremiante situación de
riesgo de vulnerarse los derechos fundamentales impetrados, pues por su
carácter residual y subsidiario, el decreto 2591 de 1991… ha establecido… que
no es procedente cuando el afectado cuenta con otro medio de defensa judicial”
(fs. 146 a 173 ib.).
Concluyó anotando que “se observa claramente
que el conflicto planteado por el accionado (sic), debe solucionarse a
través de otras vías judiciales ordinarias, administrativas o civiles, como
mecanismo judicial idóneo para controvertir los derechos invocados”.
H. Impugnación
En febrero 23 de 2009 se “notificó
personalmente el contenido del fallo” y el apoderado del resguardo demandante
simplemente escribió “apelo” (fs. 181 ib.).
I. Sentencia de segunda instancia
El Tribunal Superior de Manizales, Sala
de Decisión Civil - Familia, mediante fallo de abril 27 de 2009 confirmó el
recurrido, estimando entre otros aspectos que la Secretaría de Educación de
Caldas no ha desconocido el derecho fundamental de educación de los niños
indígenas, “en razón de que, ha obrado de manera discrecional en la
administración y disposición de la planta de personal docente… sin que se le
pueda endilgar arbitrariedad en sus decisiones ni ánimo de perjudicar a los
niños indígenas, sólo que en algunos casos se demostró que no hay el número
suficiente de alumnos por curso para designarle un docente, cinco o seis,
cuando el Decreto en mención indica que en el área rural debe haber por lo
menos 22 alumnos por aula, amén de que a lo largo del cuaderno principal de
tutela, se observa cruces de comunicaciones entre el Secretario de Educación y
el Gobernador del resguardo indígena que indican que se examinan las
liberaciones de docentes con las autoridades indígenas previamente a tomar la
decisión”.
También señaló que mediante “Decretos
1166, 1167 y 1208 de octubre de 2008 proferidos por la Secretaría de Educación
Departamental”, fueron nombrados docentes en provisionalidad para cubrir
las licencias por maternidad.
J. Pruebas solicitadas por la Sala de Revisión
Ante las variables del
asunto bajo análisis, mediante auto de noviembre 24 de 2009 se ordenó vincular también
a esta acción de tutela al Departamento de Caldas por intermedio de su
Gobernador y al Municipio de Riosucio a través  de su Alcalde, garantizándoles
el ejercicio del derecho de defensa, para que expresaran “todo lo referente a  la administración y
manejo de las plantas de personal docente y a que ente corresponde directamente
la competencia y control de las entidades territoriales certificadas”, indicando sus actuaciones
administrativas tendientes a superar la situación presentada con el Resguardo Indígena de Nuestra Señora Candelaria de la
Montaña, siendo necesario
además ampliar, reforzar y actualizar los elementos de comprobación allegados.
Así mismo, se dispuso “oficiar al
Gobernador del Resguardo
Indígena de Nuestra Señora Candelaria de la Montaña, para que remita la conformación íntegra
del Resguardo Indígena, discriminándolo por comunidades y personas que las
conforman. De igual forma, detallar cuáles son los centros educativos que se
pretende fusionar y la comunidad que resultaría afectada, con el número de
alumnos que integra e integrarían cada núcleo escolar. Además, indicará las
distancias entre los centros educativos y la comunidad respectiva, para determinar
el grado de afectación a los menores estudiantes”, señalando también todo lo relacionado con el
cubrimiento de las licencias de maternidad, las fechas de las solicitudes
presentadas ante la Secretaría de Educación y los nombramientos llevados a cabo
para tal efecto.
Finalmente, se dispuso “oficiar
al Ministerio de
Educación Nacional,
para que informe lo que estime conducente para la determinación del asunto,
indicando la normatividad y los actos administrativos aplicables al caso”.
K. Respuestas de los entes requeridos por
la Corte Constitucional
1. Resguardo Indígena Nuestra Señora Candelaria de La
Montaña
En diciembre 2 de 2009, dando cumplimiento a lo
ordenado por esta corporación, el Gobernador del Resguardo Indígena en cuestión,
señaló que conforme al censo poblacional realizado al interior de la comunidad en
2009, el Resguardo está compuesto por 57 comunidades, que arrojan un total de
17.592 habitantes, discriminando en un cuadro la población de cada comunidad.
En cuanto a las fusiones, manifestó que “desde
el punto de vista administrativo buscan que un solo director maneje 2 centros
educativos con diferentes sedes cada uno, ya se efectuó una entre los Centros
Educativos ‘La Montaña’, donde el director salió pensionado y no se reemplazó
sino que sus funciones se le encargaron a la directora del centro educativo ‘María
Fabiola Largo’, a pesar de las solicitudes del resguardo de que se designara
temporalmente a otra persona distinta a quien ya ejercía funciones de directora
en otro centro. Se anexa copia de la solicitud de fecha marzo 25 de 2009,
dirigida al Director de Núcleo de la Secretaria de Educación Departamental,
pidiendo el nombramiento del director para el centro educativo ‘La Montaña’,
que no fueron atendidas. El problema generado, es que ninguno de los 2 centros
con todas sus sedes, queda bien atendido, lo que se ha prestado para que una de
las funciones del director de desestimular la deserción escolar, no la pueda
cumplir debidamente”.
Así, continuó argumentando como a
continuación se trascribe en extenso:
“La parte más delicada de la fusión es
cuando se da la suspensión de una sede escolar para que los estudiantes, tengan
que acudir a otra, en aras de cumplir con los mínimos exigidos por el decreto
3020 del 2002, lo cual amenaza muchas sedes de los 6 centros educativos que en
total tiene el resguardo, como se puede ver en el cuadro de matrículas que se
tuvieron para el año 2009, en ese sentido las sedes más amenazadas, serían las
del Centro Educativo Los Chancos, que todas sus 4 sedes abiertas, están por
debajo de 12 alumnos, solamente la cabecera de esta Institución en la comunidad
de Chancos, supera los 22 alumnos; las distancias entre estas sedes es de
aproximadamente 3 horas a pie, entre las contiguas; sigue el Centro Educativo Marco
Fidel Suarez de El Oro, que aparte de su cabecera, solamente la sede del Ruby,
supera el número mínimo exigido, las otras 4 sedes están por debajo de 14
estudiantes. Las distancias entre una sede y otra, las contiguas, de este
centro educativo, situadas en las comunidades que se detallan en el cuadro
anexo es más o menos de 2 horas a pie. Sigue el centro educativo Giraldo Arcila
García, ahora María Fabiola Largo, que tiene 2 comunidades por debajo de 22
alumnos, la de El Limón y La Florida, que se encuentra aproximadamente a 1.30
horas de la siguiente sede. Las otras 3 sedes por estar relativamente más cerca
al área urbana de Riosucio, entre todas, para el año 2009, presentan 5 sedes
por debajo de 22 alumnos. Las distancias son de 1 hora aproximadamente a pie,
entre las sedes contiguas.
En este punto no se puede perder de vista
las llamadas liberaciones de docentes, que implica sacarlos de la Institución
educativa, lo cual conlleva para el caso de las sedes, que no son cabecera, que
de hecho se cierre, pues las mismas manejan un solo docente para preescolar y
primaria.
Respecto a las 2 licencias de maternidad
reclamadas en la acción de tutela, con suficiente anticipación se le solicitó a
la Secretaria de Educación proveyera la de María Fanny Parra Gutiérrez, la que
solamente se vino a cubrir en noviembre de 2008, durante unos pocos días.
La de María del Pilar Reyes, solicitada
desde el 23 de julio del 2008, no se cubrió.
Después se presentaron las licencias de
la docente Yamile Bañol López, quien labora en la sede de Palermo del Centro
Educativo Los Chancos, de quien se le informó por parte de su directora a la
Secretaría de Educación desde el inicio del embarazo, anexando los certificados
médicos, que la misma comenzaba el 27 de marzo del 2009, sin embargo, solo… el
28 de abril de 2009, la Secretaria de Educación del Departamento de Caldas,
profiere la Resolución N° 2367, legalizando la incapacidad a partir del 27 de
marzo y hasta el 18 de junio del 2009 y solo… el 6 de mayo del 2009 se le envía
la comunicación a la docente que el resguardo había seleccionado, Yanky Sirley
Forero León, que se le había nombrado en provisionalidad… los alumnos quedan
sin profesor, pues la mayoría de las sedes tienen solamente hasta quinto de
primaria, que lo atiende un solo maestro…
La de la docente Jhoana Zamora González,
quien entró en incapacidad a partir del 30 de septiembre del 2009, se venía
pidiendo desde varios meses atrás el cubrimiento de la licencia de maternidad y
solamente hasta mediados de noviembre se comunicó por la Secretaría de
Educación, la designación del reemplazo.
La de la docente Isabel Taborda, quien
salió a su licencia de maternidad, el día 16 de julio de 2009, solicitada su
licencia desde el 27 de marzo de 2009, para la sede de La Floresta en el Centro
Educativo de la Montaña e insistiendo el 1 de julio de 2009 a la Secretaria,
solo designa su reemplazo hasta mediados de septiembre…”
Argumenta finalmente que de la actitud
repetitiva y constante de la Secretaría de Educación, se deduce que “la
finalidad es llenar las provisionalidades por maternidad, solamente durante
unos pocos días, para evitar pagar el reemplazo todos los 84 días de ley.
Mientras tanto los niños indígenas deben volver a sus casas a ayudar en las
labores diarias, negándoles el derecho a la educación”.
2. Secretaría de Educación del Departamento de Caldas
En respuesta a lo requerido por esta
corporación, el Secretario de Educación Departamental de Caldas, en diciembre
10 de 2009, manifestó que “en los últimos años se ha avanzado mucho en lo
referente al proceso de concertación que se debe adelantar con las comunidades
indígenas de manera constante y permanente para evitar situaciones que afecten
la confianza que tanto trabajo ha costado consolidar” (f. 56 cd. Corte), señalando
además:
“En el caso especial del Resguardo
Indígena Nuestra Señora Candelaria de la Montaña del Municipio de Riosucio,
Caldas, en el año 2008 se presentaron algunas discusiones que han derivado en
un largo litigio, originadas en la inconformidad por parte de las autoridades
de la comunidad en mención, sobre situaciones particulares que tienen que ver de
manera especial con el nombramiento de docentes para cubrir incapacidades y con
la fusión o cierre de establecimientos educativos.
Los dos temas objeto de debate fueron
ampliamente discutidos con las autoridades del Resguardo tal y como se aprecia
en los documentos que forman el expediente. En el año anterior no sólo se
efectuaron varias reuniones de concertación (en el expediente constan las de
fechas 16 de septiembre de 2008 y… octubre 15 de 2008, entre otras) con los 4
Gobernadores Indígenas del Municipio de Riosucio, sino que además se efectuaron
los nombramientos para cubrir incapacidades con los docentes que ellos mismos
sugirieron (ver resoluciones 4275 de octubre 6 de 2008…). A una de las
reuniones de concertación, la celebrada el día 15 de octubre de 2008,
asistieron las autoridades departamentales, municipales, la Procuradora Regional,
la Defensoría del Pueblo, la Personería Municipal, entre otras; en ella se
debatieron diversos temas de interés general, uno de ellos, el relativo a los
problemas existentes en materia educativa, llegando a importantes acuerdos que
poco a poco se han ido materializando.
…   …   …
En la mayoría de las comunidades
indígenas de Riosucio, se viene presentando desde el año anterior una
disminución significativa en el número de niños matriculados, situación que se
debe en parte a la falta de apoyo por parte de las autoridades de los
resguardos, quienes no impulsan o inculcan en sus dirigidos la necesidad de
enviar sus niños al colegio, así como también a las propios padres de familia
quienes prefieren en muchas ocasiones que sus hijos se dediquen de manera
exclusiva a actividades del campo.
…   …   …
Es preciso anotar que la disminución de
la matricula no sólo origina la liberación de plazas y la fusión o cierre de
sedes educativas, sino también la reducción de los recursos que se reciben por
el Sistema General de Participaciones, lo cual demuestra que se trata de un
proceso cambiante que afecta a toda la comunidad educativa del departamento...”
Argumentó de igual forma, que “muchas
de las dificultades que se han presentado con las autoridades de los Resguardos
Indígenas de Caldas han obedecido a que ellos han interpretado el Decreto 804
de 1995 de manera errónea y han creído que  todos los temas deben ser objeto de
concertación, sin embargo… hay situaciones que por su naturaleza deben ser
atendidas o solucionadas de manera directa por el ente territorial”,
afirmando también que “las inconformidades que originaron la… acción de
tutela… se encuentran plenamente superadas”.
Además, “tanto el Ministerio de
Educación Nacional como la Contraloría General de la República vigilan y hacen
el control año por año de las actuaciones de los entes territoriales
certificados, especialmente en lo referente al manejo y administración de la
planta docente y a los recursos provenientes del Sistema General de
Participaciones”. Las visitas y auditorias son periódicas, verificándose de
manera permanente el grado de cobertura, las “relaciones alumno-docente en
los términos del Decreto 3020 de 2002, el número de estudiantes por sedes e
instituciones educativas, el personal docente existente y su distribución, el
manejo de los recursos…, este tipo de actividades de control son necesarias
toda vez que hacen que la planta docente se mantenga en constante ajuste frente
a las realidades de la prestación del servicio y a la eficiente utilización de
recursos”.
3. Alcaldía de Riosucio, Caldas
Por su parte, en diciembre 15 de 2009, la
Alcaldía de Riosucio señaló (f. 101 ib.) que “carece de competencia para
tomar decisiones en cuanto a la designación o traslados de la planta docente de
las Instituciones educativas del Departamento, e igualmente no tiene injerencia
alguna en la instalación o supresión de los diferentes centros educativos”,
por lo cual considera que, en especial “lo que atañe a los centros
educativos” le corresponde al departamento de Caldas, a través de la
Secretaria de Educación Departamental.
4. Ministerio de Educación Nacional
Mediante oficio de diciembre 15 de 2009,
la asesora de dicho Ministerio señaló la preceptiva aplicable al asunto objeto
de tutela, indicando que la facultad para administrar y ajustar la planta del
personal docente conforme a la demanda educativa, le corresponde al Gobernador
del Departamento y a la Secretaría de Educación del respectivo ente territorial
(f. 104 cd. Corte), “mediante
un Plan de Reorganización del Sector Educativo, cuya ejecución deberá llevar a
superar las restricciones de la oferta educativa, mediante la optimización en
el uso de los recursos físicos, técnicos, financieros y humanos” (f. 103 cd. ib.).
Reseñó, además de disposiciones legales
relativas al sistema educativo para grupos étnicos (fs. 103 a 106 ib.), el
Decreto 3020 de 2002 y las directivas ministeriales N° 020 de diciembre 31 de
2003 y 003 de febrero 11 de 2004, a través de las cuales el Ministerio reiteró
a los alcaldes y gobernadores de entidades territoriales certificadas, el “deber
de velar por la distribución de los cargos docentes y directivos docentes en
los lugares en que se encuentra la demanda educativa”, anotando que en
cumplimiento de esos mandatos y bajo la aplicación de criterios objetivos, es
procedente efectuar traslados al interior de la planta de personal docente,
cuando las “estrictas necesidades del servicio” lo demanden.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Primera. Competencia
Corresponde a la Corte Constitucional
analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela
en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate
Esta Sala entra a decidir si en el caso
sometido a revisión la acción de tutela es procedente, teniendo en cuenta que
el apoderado del Resguardo
Indígena de Nuestra Señora Candelaria de la Montaña señaló que tanto el Ministerio de Educación Nacional como el
Departamento de Caldas, Secretaría de Educación, vulneran los derechos fundamentales de los miembros
de su comunidad, respecto al
no cubrimiento o cubrimiento parcial durante el tiempo de las licencias de
maternidad, que se conceden a las docentes indígenas que laboran en el
territorio del resguardo, al igual que frente a las liberaciones de docentes
“consistente en suprimir cargos… sin concertar con las Autoridades del Resguardo
de la Montaña”.
Tercera. El derecho a la etnoeducación de
las comunidades indígenas como deber del Estado. Reiteración de jurisprudencia
Gozan de un rango
constitucional especial las comunidades indígenas, definidas como conjuntos de
familias de ascendencia amerindia, que comparten sentimientos de identificación
con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura tradicional,
formas de gobierno y control social internos, que las diferencian de otras
comunidades rurales (D. 2001 de 1988, art. 2º).
La diversidad
étnica y cultural de la nación colombiana (art. 7° Const.) se encuentra
reconocida en la Constitución Política, como principio fundamental proyectado
desde el carácter democrático, participativo y pluralista de nuestra República.
El artículo 44 de la Carta consagra, de
manera específica, entre los derechos fundamentales de los niños, el de la
educación, que por corresponder a ellos tiene carácter preeminente, aún con
mayor relevancia en los primeros años de vida, por ser etapa de formación y de
acercamiento a la sociedad, a la cultura, a la ciencia y a la tecnología[1].
El artículo 67 ibídem también
consagra una obligación especial del Estado en materia de educación, por ser un
servicio público obligatorio con función social y por tratarse de un derecho de
aplicación inmediata. Así, el deber estatal de otorgarlo es impostergable, no
sólo por el valor esencial inmanente en el mismo, sino por constituir un
instrumento idóneo para el ejercicio de los demás derechos y en la formación
cívica de la persona, según los ideales democráticos y participativos resaltados
en nuestra Constitución.
Como complemento de lo anterior, los
artículos 10º, 68 y 70 de la Constitución consagran expresamente que los
integrantes de los grupos étnicos tienen derecho a recibir una formación y
enseñanza que respete y desarrolle su identidad cultural.
Todas las personas son titulares del
derecho a la educación, sin distinción alguna y con máximo énfasis en las minorías.
Al respecto en sentencia C-208 de marzo 21 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil,
se precisó:
“… se tiene, en general, que la
Constitución reconoce a todos los habitantes del territorio nacional,
incluyendo a los indígenas, una esfera inexpugnable de cultura, considerándolos
a su vez un medio para alcanzar conocimiento y lograr un alto grado de
perfección en beneficio propio y de la sociedad. Pero también, de manera
específica, el propio Estatuto Superior acepta las diferencias culturales y,
por tanto, radica en cabeza de las comunidades indígenas y de todos sus
integrantes, el derecho a una identidad educativa especial, al imponerle al
Estado el deber de brindarles un modelo de educación que responda a sus
diferentes manifestaciones de cultura y formas de vida.
Este derecho fundamental de las comunidades
indígenas a recibir una educación especial, también es reconocido por el
Convenio 169 de la O.I.T. que…  se incorpora al derecho interno mediante la Ley
21 de 1991 y hace parte del bloque de constitucionalidad, razón por la cual sus
normas, al lado de la Carta Política, se constituyen en referente obligatorio
para la Corte dentro del juicio de constitucionalidad de las leyes.
En los artículos 26, 27, 28 y 29, el citado
instrumento, además de reivindicar la necesaria existencia del derecho a una
identidad educativa para los grupos indígenas y tribales, se ocupa de definir
su verdadero ámbito de aplicación disponiendo: (i) que debe garantizársele a
los miembros de los pueblos indígenas interesados la posibilidad de adquirir
una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto
de la comunidad nacional; (ii) que los programas y los servicios de educación
destinados a los pueblos autóctonos deben desarrollarse y aplicarse en
cooperación con éstos, con el propósito de responder a sus necesidades
particulares, debiendo abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus
sistemas de valores y todas las demás aspiraciones sociales, económicas y
culturales; (iii) que la autoridad competente está en la obligación de asegurar
la formación de maestros miembros de los grupos étnicos y garantizar su
participación en la formulación y ejecución de los programas de educación; (iv)
que la educación debe ser bilingüe al menos en los primeros años, lo cual
significa que debe enseñarse a los miembros de las comunidades indígenas a leer
y escribir en su propia lengua y en la lengua nacional; y, finalmente, (v) que
deberán adoptarse medidas que permitan preservar las lenguas indígenas de los
pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.
Tal y como puede observarse, en el campo de
la implantación de un sistema de educación especial para los grupos étnicos, el
Convenio 169 de la O.I.T. prevé el mecanismo de la consulta previa, al
consagrar expresamente en su artículo 27 que ‘Los programas y los servicios de
educación destinados a los pueblos interesados deben desarrollarse y aplicarse
en cooperación con éstos, a fin de responder a sus necesidades particulares, y
deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de
valores y todas las demás aspiraciones sociales, económicas y culturales’.
En esa medida, no cabe duda que la consulta
previa para la adopción del sistema especial de educación de los grupos étnicos
es un derecho fundamental de éstos y, por tanto, debe estar presente en
cualquier medida de naturaleza legislativa o administrativa que pretenda tomar
el Estado en la materia; medidas que, además, deben adoptarse tendiendo en
cuenta las particulares condiciones de los distintos grupos étnicos, de manera
que se les garantice y asegure la preservación y continuidad de sus tradiciones
e historia.”
Por su parte, en la Ley 115 de 1994, “por
la cual se expide la Ley General de Educación”, se incluyó en su Capítulo
III, artículos 55 a 63, el tema referente a la educación especial para grupos
étnicos.
Define el artículo 55 la etnoeducación como
la educación “que se ofrece a grupos o comunidades que integran la
nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos
fueros propios y autóctonos”, la cual además “debe estar ligada
al ambiente, al proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido
respeto de sus creencias y tradiciones”.
Así mismo, el fallo C-208 de 2007 antes
citado incluye la siguiente referencia:
“… el bilingüismo para la enseñanza de
los grupos étnicos con tradición lingüística propia, tomando como fundamento la
lengua materna del respectivo grupo (art. 57); le asigna al Gobierno Nacional,
a través del Ministerio de Educación y en concertación con los grupos étnicos,
la función de prestar asesoría especializada en el desarrollo curricular,
elaboración de textos y materiales educativos, y, especialmente, en la
ejecución de programas de investigación y capacitación etnolingüística (art.
59); prohíbe la injerencia de los organismos internacionales en la educación de
los grupos étnicos, sin la previa aprobación del Gobierno y el consentimiento
otorgado por las comunidades interesadas (art. 60); y ordena que de ser
necesaria la celebración de contratos para la prestación del servicio educativo
de las comunidades tradicionales, los mismos deben ajustarse a los principios y
fines de la etnoeducación y su ejecución deberá ser concertada con las
autoridades indígenas de las respetivas entidades territoriales (art. 63).”
La jurisprudencia constitucional ha
desarrollado ampliamente el contenido y alcance normativo del derecho
fundamental a la educación, indicando que atañe a la naturaleza del ser humano
y es desarrollo de las características fundamentales del sujeto moral y
jurídico, esto es, de los conceptos de dignidad, libertad e igualdad.
En tal sentido, en sentencia T-871 de diciembre 2 de
2013, M. P. se reiteró el
ámbito de la normatividad internacional, respecto al derecho fundamental de las
comunidades indígenas a recibir una educación especial, también reconocida por
el Convenio 169 de la O.I.T, al señalar (subrayado en el texto original):
“… en los artículos 26, 27, 28 y 29,
además de reivindicar la necesaria existencia del derecho a una identidad
educativa para los grupos indígenas y tribales, se ocupa de definir su
verdadero ámbito de aplicación disponiendo: (i) que debe garantizársele a los
miembros de los pueblos indígenas interesados la posibilidad de adquirir una
educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de
la comunidad nacional; (ii) que los programas y los servicios de educación
destinados a los pueblos autóctonos deben desarrollarse y aplicarse en
cooperación con éstos, con el propósito de responder a sus necesidades
particulares, debiendo abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas,
sus sistemas de valores y todas las demás aspiraciones sociales, económicas y
culturales; (iii) que la autoridad competente está en la obligación de asegurar
la formación de maestros miembros de los grupos étnicos y garantizar su
participación en la formulación y ejecución de los programas de educación; (iv)
que la educación debe ser bilingüe al menos en los primeros años, lo cual
significa que debe enseñarse a los miembros de las comunidades indígenas a leer
y escribir en su propia lengua y en la lengua nacional; y, finalmente, (v) que
deberán adoptarse medidas que permitan preservar las lenguas indígenas de los
pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.
Tal y como puede observarse, en el campo de
la implantación de un sistema de educación especial para los grupos étnicos, el
Convenio 169 de la O.I.T. prevé el mecanismo de la consulta previa, al
consagrar expresamente en su artículo 27 que ‘Los programas y los servicios de
educación destinados a los pueblos interesados deben desarrollarse y aplicarse
en cooperación con éstos, a fin de responder a sus necesidades particulares, y
deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de
valores y todas las demás aspiraciones sociales, económicas y culturales.”
Cuarta. La consulta previa. Reiteración de
jurisprudencia
De acuerdo con la jurisprudencia[2], en el marco del reconocimiento de la diversidad étnica
y cultural como valor constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana
(arts. 7° y 70 Const.) y en el contexto de la definición
de Colombia como República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista (art. 1° ib.), la Constitución otorga especial
protección al derecho de participación de los grupos étnicos en las decisiones
que los afectan.
Esta
especial protección implica un
proceso mediante el cual el Estado garantiza a las autoridades respectivas y a
las comunidades implicadas, directamente la participación y el acceso a la
información sobre un programa o plan que se pretenda realizar en su territorio,
buscando que sean identificados, participativamente, los impactos positivos o
negativos del proyecto o programa respectivo, buscando salvaguardar la
idiosincrasia de los pueblos indígenas y tribales que habitan el país. Para
alcanzar este objetivo, la participación activa y efectiva de las comunidades
es clave en la toma de las decisiones que deban ser adoptadas, acordadas o
concertadas en la medida de lo posible.
Así, los procesos de consulta, que constituyen una específica forma de
participación democrática, se encuentran regulados en el artículo 330 superior,
con un sustento adicional en el Convenio 169 de 1989 de la OIT, aprobado por
Colombia mediante Ley 21 de 1991, el cual fue adoptado con base en una nueva aproximación a la situación
de los pueblos indígenas y tribales en todo el mundo, siendo preciso eliminar
la orientación hacia la asimilación que se había venido manejando, para, en su
lugar, asentar el principio conforme al cual las estructuras y formas de vida
de tales pueblos son permanentes y perdurables, dado el interés en que el valor
intrínseco de sus culturas sea salvaguardado[3].
En el
fallo C-030 de enero 23 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil, se precisó:
“En el marco del reconocimiento de ‘… las
aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y
formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus
identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven
…’[4], el
Convenio 169 de la OIT señala, en su capítulo de ‘Política General’, que ‘[l]os
gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática
con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de
su integridad.’ Agrega el Convenio que dicha acción ‘… deberá incluir medidas:
a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de
los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás
miembros de la población; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos
sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad
social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) que
ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias
socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás
miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones
y formas de vida’.”
La Corte señaló que el Convenio 169 tiene especial
connotación y desarrollo en el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la
participación en la adopción y la aplicación de las decisiones que los afectan,
aspecto que está previsto en distintas disposiciones del Convenio y que, de
manera general, se desarrolla en sus artículos 6° y 7°, que enfatizan la
necesidad de que, para la aplicación de sus preceptos, se asegure la
participación de las comunidades, se establezcan mecanismos adecuados de
consulta, se adelanten procesos de cooperación y se respete el derecho de estos
pueblos a “decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de
desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural”[5].
De este modo, es posible apreciar que en el marco del
precitado Convenio, surgen dos grandes grupos de compromisos para los Estados
signatarios. El primero, se orienta a promover las condiciones que permitan el
desarrollo de los pueblos indígenas y tribales, de un modo que respete la
diversidad étnica y cultural, asegure los espacios de autonomía requeridos para
ello y se desenvuelva en un marco de igualdad, y que específicamente se refiere
“a su relación con las tierras o territorios, a las condiciones de trabajo,
a aspectos relacionados con la formación profesional, la artesanía y las
industrias rurales, a salud y seguridad social; a educación y medios de
comunicación y a contactos y cooperación a través de las fronteras”[6]. El segundo
alude a la manera como deben adoptarse y ponerse en ejecución esas medidas, que
tienen como elemento central la participación y el respeto por la diversidad y
la autonomía.
Igualmente, el Convenio se refiere de manera expresa a
los compromisos de los Estados signatarios, orientados a que, en su aplicación,
se garanticen los espacios de participación y consulta compatibles con su
objetivo central, aspecto que, de manera general, es desarrollado en el
artículo 6º del Convenio en los siguientes términos:
“Artículo 6°
1. Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los
cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la
misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos
y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno
desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos
apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en
aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
Cabe distinguir en la anterior disposición, dos
dimensiones del derecho de participación de los pueblos indígenas y tribales:
en primer término, la obligación contenida en el literal b) de establecer los
medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,
y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas
y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan. En segundo lugar, el deber de consulta previsto
en el literal a) en relación con las medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos.
Cuando se adopten medidas en aplicación del Convenio,
cabe distinguir dos niveles de afectación de los pueblos merecedores de especial
tratamiento: (i) El que corresponde a las políticas y programas que de alguna
manera les competen, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general
de participación; (ii) el que corresponde a las medidas administrativas o
legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el
cual se ha previsto el deber de consulta.
Por otra parte, en cuanto al derecho general de
participación, cabe señalar que el Convenio se orienta a garantizar a los
pueblos interesados “unas oportunidades de participación que sean, al menos,
equivalentes a las que están a disposición de otros sectores de la población,
en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les
conciernan”[7].
Lo anterior encuentra asidero adicional en el artículo
1° de la Constitución, en torno a la democracia participativa; el mandato
general contenido en el artículo 2º, conforme al cual debe promoverse la
participación de todos en los asuntos que los afecten; y el artículo 13 que
dispone una garantía general de igualdad que proscribe toda forma de
discriminación y consagra el deber de promover las condiciones para que la igualdad
sea real y efectiva, y adoptar acciones positivas a favor de grupos
discriminados y marginados.
En la precitada sentencia C-030 de 2008, se señaló que
todos los colombianos:
“… incluidos los pueblos indígenas y
tribales, en igualdad de condiciones, tienen derecho, al tenor de lo dispuesto
en el artículo 40 de la Carta, a participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político y tienen a su disposición los instrumentos de
participación que se han previsto en el artículo 103 del mismo ordenamiento, no
sólo los que corresponden a los mecanismos de participación del pueblo en
ejercicio de su soberanía –el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta
popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del
mandato- sino también los que surgen de la posibilidad, prevista en el inciso
segundo del artículo 103, de articularse libremente, con el apoyo del Estado,
para la promoción de sus intereses, en asociaciones que tengan por objeto
constituir mecanismos democráticos de representación en las diferentes
instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión
pública que se establezcan.”
Frente a lo anterior, es claro que la consulta previa
es uno de los medios de participación aptos para alcanzar la inclusión de
dichas comunidades.
En relación con el deber de consulta de las medidas
que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y
tribales, esta Corte ha expresado que es consecuencia directa del derecho que les asiste a las
comunidades étnicas minoritarias de decidir las prioridades en su proceso de
desarrollo y preservación cultural; cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un
derecho fundamental susceptible de protección por medio de la acción de tutela,
en razón a la importancia y significación para la defensa de la identidad e integridad social y a su
condición de mecanismo de participación[8].
Así,
en sentencia C-418 de mayo 28 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis, se puso de
presente:
“El derecho de participación de la comunidad indígena
como derecho fundamental tiene un reforzamiento en el Convenio número 169,
aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos
de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores
culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia
como grupos humanos[9].
Ahora bien corresponde a cada Estado señalar, ya sea en la Constitución y en la
ley los mecanismos idóneos para hacer efectiva la participación de las
comunidades como un instrumento de protección de los intereses de éstas que
como ya se expresó configuran proyección de los intereses de la propia sociedad
y del Estado.”
Igualmente, la Corte Constitucional puntualizó frente
a los rasgos especiales del derecho de participación de la consulta previa, que
“constituye un instrumento básico para preservar la integridad étnica, social,
económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende,
su subsistencia como grupo social”[10].
Adicionalmente, en la sentencia C-208 de 2007, se estableció que el
Estado tiene la obligación de consultar
previamente a los grupos étnicos cada vez que se vayan a adoptar medidas
legislativas o administrativas que los afecten directamente, por “expresión
concreta de los artículos 329 y 330 del mismo ordenamiento, que prevén la
participación previa de las comunidades para la conformación de las entidades
territoriales indígenas y para la explotación de los recursos naturales en sus
territorios”.
Así
mismo, en la precitada sentencia C-030 de 2008 se fijaron tres aspectos en torno al alcance y al contenido del
deber de consulta previa:
i)
La consulta resulta obligatoria cuando las medidas que se adopten sean
susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su
calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera
uniforme para la generalidad de los colombianos. Igualmente, no todo lo
concerniente “a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de
consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que,
cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la
promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a
las que están al alcance de otros sectores de la población”.
De lo anterior, se concluyó que “en cada caso
concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea
porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de
manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las
comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida
se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son
propios”.
ii) Frente a las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que debe producirse la consulta a la que se ha venido
aludiendo, es preciso aclarar que el Convenio 169 no establece unas reglas de
procedimiento y en tanto las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe
atenderse la flexibilidad que sobre el particular consagra ese instrumento y el
hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta se somete al
principio de buena fe, “lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a
los Estados definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y
por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento
constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero
sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios para su
realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto. Se trata de
propiciar espacios de participación, que sean oportunos en cuanto permitan una
intervención útil y con voceros suficientemente representativos, en función del
tipo de medida a adoptar”.
Al respecto, cabe anotar que el
procedimiento de consulta no queda librado completamente a la discrecionalidad
de las autoridades gubernamentales y que, tal como “se estableció por la
Corte en relación con el Decreto 1320 de 1998, cuando dicho procedimiento no se
sujete a las previsiones del Convenio 169 y a las disposiciones
constitucionales, se puede disponer su inaplicación[11]”.
Se indicó también[12] que la
consulta es una relación de comunicación y entendimiento, signada por el mutuo
respeto y la buena fe, entre los voceros de los pueblos indígenas y tribales y
las autoridades públicas, tendientes a buscar[13]:
“a) Que la comunidad tenga un
conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los
recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los
mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la
ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo
a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica
y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares.
c) Que se le de la oportunidad para que
libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus
integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y
desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en
relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a
la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se
busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y
efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la
medida de lo posible debe ser acordada o concertada.”
Igualmente, sobre el alcance de la
consulta se destacó en este mismo fallo:
“Cuando no sea posible el acuerdo o la
concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de
arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable
y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la
protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad
indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar,
corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o
puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. No tiene por
consiguiente el valor de consulta la información o notificación que se le hace
a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos
naturales. Es necesario que se cumplan las directrices mencionadas, que se
presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente
ésta se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad
o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad
étnica, cultural, social y económica.”
Sobre la misma materia, en fallo C-891 de octubre 22
de 2002, M. P. Jaime Araújo Rentería, esta Corte presentó los criterios
contenidos en la “Guía para la Aplicación del Convenio 169”, elaborada
por la OIT y el Centro Internacional para los Derechos Humanos y el Desarrollo
Democrático:
“Esto significa que, al consultarlos, los
gobiernos deben proporcionarles información apropiada y completa, que pueda ser
comprendida plenamente por los pueblos indígenas y tribales. Asimismo, los
gobiernos no pueden consultar a cualquiera que declare representar a la(s)
comunidad(es) afectada(s). Las consultas deben emprenderse con
organizaciones/instituciones genuinamente representativas, que están
habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades
interesadas. Por consiguiente, los gobiernos, antes de iniciar las consultas,
deben identificar y verificar que las organizaciones/instituciones con las que
tienen previsto tratar cumplan con estos requisitos. En fin, el Convenio
establece claramente cuándo las consultas son obligatorias.”
De lo anterior se puede concluir que el
Gobierno tiene el deber de promover la consulta cuando se trate de proyectos
que sean de su iniciativa, que deberá desarrollarse en una “Mesa Permanente
de Concertación”, con cada uno de los pueblos y organizaciones indígenas y
afrodescendientes que se encuentren afectados[14],
creada por el Decreto 1397 de 1996, o a otras que se estime pertinente, para
definir en ese escenario cuáles serían las instancias y los mecanismos de
consulta más adecuados; también la entidad encargada debe brindarle a
las comunidades, en un momento previo a la realización de la consulta y del
acta, “las debidas oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo el
proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e intervenir
en su modificación, si es preciso”.
Así, la Corte expresó que ese proceso de
consulta puede entenderse cumplido cuando exista evidencia de que antes de
radicar el acta de formalización de la consulta, su texto se haya divulgado
entre las comunidades interesadas, avanzada la ilustración de tales grupos
sobre su alcance y abiertos los escenarios de discusión que sean apropiados.
iii) Finalmente, en cuanto a la
consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de consulta, esta
corporación precisó que generaría una situación de incumplimiento susceptible
de evaluación y control, a través de las respectivas instancias
internacionales.
Sin embargo, como el deber de consulta
del Convenio 169 de la OIT se integra a la Constitución y, específicamente, “ha
sido considerado como una expresión de un derecho fundamental de participación,
vinculado en este caso específico al también fundamental derecho a la
integridad cultural, social y económica”[15],
la omisión de la consulta en aquellos asuntos en los que la misma resulte
imperativa a la luz del Convenio, tiene efectos inmediatos en el ordenamiento
interno.
En consecuencia, es importante resumir
que la consulta previa se realiza, i) cuando se adopten medidas legislativas o
administrativas que puedan afectar a las comunidades étnicas[16]; ii) antes
de realizarse cualquier exploración o explotación de minería o de otros
recursos naturales, que se encuentren en las tierras de dichas comunidades[17]; iii)
cuando sea necesario trasladar las comunidades nativas de sus tierras a otro
sitio[18];
iv) antes de diseñar y ejecutar programas de formación profesional para dicha
población[19].
Adicionalmente, en la precitada sentencia
T-169 de 2001 se anotó que la consulta previa es obligatoria cuando:
i) Se trate de decisiones sobre la
explotación de recursos naturales en territorios indígenas y afrodescendientes;
ii) por lo dispuesto en la Ley 70 de 1993: “a) en la definición del plan de
manejo de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando en
ellos se encuentren familias o personas de comunidades negras que desarrollen
prácticas tradicionales (art. 22); b) en la definición de la organización y el
funcionamiento de los programas especiales de formación técnica, tecnológica y
profesional para los miembros de dichas comunidades (art. 38); y c) en la
conformación de la ‘unidad de gestión de proyectos’ que tendrá que existir en
los fondos estatales de inversión social, para el apoyo de las comunidades
negras en los procesos de capacitación, identificación, formulación, ejecución
y evaluación de proyectos (art. 58). Además, la mencionada ley establece, en su
artículo 44, que como un mecanismo de protección de la identidad cultural, las
comunidades negras participarán en el diseño, elaboración y evaluación de los
estudios de impacto ambiental, socioeconómico y cultural que se realicen sobre
los proyectos que se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere esta
ley.”
Igualmente, en el Tomo II
de los compendios de legislación, jurisprudencia y documentos sobre la consulta
previa a grupos étnicos en Colombia, realizados por el Ministerio del Interior
y de Justicia en diciembre de 2009, se indicó que además de la buena fe, que es
principio rector de la consulta previa, “donde
cada uno de los participantes en el proceso debe actuar desde la verdad y la
transparencia”, dicho Ministerio desarrolló otros seis, “recogidos en el
documento Estudio de la Dirección de Etnias sobre los efectos… que en las
comunidades indígenas U’wa podría causar el proyecto de exploración sísmica
Bloque Catleya, y sobre las condiciones de viabilidad para su realización efectuado
en el 2005”, los cuales fueron resumidos así (no está en negrilla en el
texto original):
“Debido Proceso: El proceso que se adelante debe
efectuarse bajo la coordinación del Gobierno Colombiano y, en la medida de lo
posible, es menester:
· Acordar con las comunidades, sus autoridades y los demás participantes
los procedimientos, tiempos, espacios y contenidos del proceso de consulta;
· Garantizar que las comunidades y sus autoridades, autónomamente escojan
a sus representantes;
· Construir conjuntamente una metodología culturalmente adecuada para
presentar el proyecto o la medida a consultar;
· Escuchar los planteamientos realizados por las comunidades; debe
garantizarse a las comunidades indígenas que lleven a cabo actividades internas
y espacios autónomos de reflexión y decisión.
Legitimidad: El Estado debe asegurarse de que los
representantes de la comunidad que participen en la toma de decisiones sean los
legalmente reconocidos en su estructura organizativa. (Arts. 5° y 6°, Convenio
169 OIT).
Comunicación intercultural y bilingüismo: Es menester
adoptar estrategias de comunicación provenientes de la cultura de la comunidad
a consultar. Cuando sea posible y necesario, debe hacerse traducción a su
lengua. (Art. 2° Convenio 169 OIT).
Información suficiente y adecuada: El Estado debe
suministrar ‘toda la información que no goce de reserva constitucional o legal;
advirtiendo sí, que esta información oficial debe ser completa, consistente,
coherente, verificable, comparable, contextualizada, diáfana y siempre
oportuna’ (Sentencia SU-039 de 1997).
Oportunidad: La consulta debe realizarse antes de
adoptar las medidas o emprender o autorizar el proyecto; los impactos y medidas
también deben identificarse dentro del proceso. (Art. 15 Convenio 169 OIT,
Sentencia SU-039 de 1997).
Pluralismo jurídico: Los principios y procedimientos
del derecho propio de la comunidad a consultar hacen parte de las reglas
aplicables al proceso. (Art. 8 Convenio 169 OIT, Art. 246 Constitución
Política).”
Además, en el escrito antes mencionado
se establecieron los requisitos de forma para realizar la consulta previa en
cumplimiento de la Ley 21 de 1991:
“1. Establecer procedimientos para consultar a los
grupos étnicos (art. 15).
2. Realizar las consultas mediante procedimientos
apropiados (art. 6°).
3. Realizar las consultas con las instituciones
representativas de los grupos étnicos (art. 6°).
4. Velar porque, siempre que haya lugar, se realicen
estudios, en cooperación con los pueblos indígenas, a fin de evaluar el impacto
social, espiritual, cultural y ambiental que las actividades previstas puedan
tener sobre estos (art. 7°).
5. Considerar como criterios fundamentales para la
ejecución de los proyectos o programas los resultados de los estudios que se
realicen con la participación de los grupos étnicos (art. 7°).
6. Fijar los criterios, los términos y las condiciones
en que las comunidades indígenas podrán participar en la evaluación de los
efectos que ocasione el proyecto (art. 7°).
7. Garantizar, cuando sea posible, la participación de
los grupos étnicos en los beneficios que reporten las actividades de desarrollo
que se realicen en su territorio (art. 15).
8. Garantizar la indemnización equitativa por
cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades (art. 15).”
De igual forma, en reiterada
jurisprudencia[20],
especialmente en la sentencia T-049 de 2013 precitada, se reconoció que la
consulta previa es el instrumento que “mayor impacto ha tenido en la
jurisprudencia constitucional sobre participación de las minorías étnicas… al
punto de ser reconocido… como un verdadero derecho constitucional de las
comunidades tradicionales”.  Por tanto, esta corporación ha sostenido que,
tal como se manifestó en párrafos anteriores, el derecho a la consulta previa
encuentra sustento en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, precepto que
consagra la obligación de los gobiernos de garantizar la participación de las
minorías étnicas en los asuntos que los afectan[21].
De conformidad con lo anterior,  la jurisprudencia
constitucional ha coincidido en señalar que el proceso de participación de los
grupos étnicos en la toma de las decisiones estatales, cuando éstas proyectan
sus efectos sobre intereses de tales grupos, están llamadas a desarrollarse “dentro
de un marco de derecho internacional y constitucional fuertemente garantista,
que no se caracteriza por ser un simple ejercicio jurídico de respeto del
derecho de defensa de quienes pueden verse afectados con una actuación del
Estado, sino porque se busca asegurar por medio de esta consulta previa la
efectiva protección de los intereses colectivos y derechos fundamentales de las
referidas comunidades”[22].
En conclusión, este derecho de consulta
es susceptible de la tutela constitucional, por cuya vía las comunidades
étnicas aludidas pueden evitar que se hagan efectivas medidas que las afecten
directamente y no hayan sido previa y debidamente consultadas, y que se
disponga la adecuada realización conforme al debido proceso.
Quinta. Aplicación del Decreto 3020 de
diciembre 10 de 2002
Existen normas legales que establecen los
criterios y procedimientos para organizar las plantas de personal docente y
administrativo del servicio educativo estatal, aplicándose el Decreto en
mención a las entidades territoriales certificadas, que deben regular sus
plantas de personal docente, directivo y administrativo con cargo al Sistema
General de Participaciones.
El artículo 11 de este Decreto consagra
el número de alumnos para la ubicación del personal docente, con referencia a
que el promedio por instituto en la entidad territorial “sea como mínimo 32
en la zona urbana y 22 en la zona rural”.
Sin embargo, por
tratarse de educación especial para grupos étnicos minoritarios, es necesario contar con la
participación de las comunidades indígenas para tomar cualquier determinación,
pues el derecho de consulta es susceptible de amparo constitucional, con el fin
de obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y
debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realización de las
consultas que sean necesarias.
Sexta. El caso bajo estudio.
1. Corresponde a la Sala de Revisión determinar si
fueron conculcados los derechos fundamentales “a la diversidad étnica y
cultural, el de los niños, el de la igualdad, el de la autonomía, el del
territorio, el de consulta, el de participación, el de pluralismo, el de
soberanía popular y el del consentimiento libre, previo e informado” del Resguardo Indígena Nuestra Señora Candelaria
de la Montaña, respecto i) al no cubrimiento o cubrimiento parcial de
las licencias otorgadas a las docentes indígenas por maternidad; ii) a
las liberaciones de docentes “consistente en suprimir cargos”, lo cual
conduce “prácticamente a los cierres de sedes educativas” o a “agrupar
niños de diferentes grados con un solo docente”, bajo el argumento
de “ajustar la planta de cargos docentes”; iii) frente al “el
cierre de sedes educativas, por no existir el mínimo de alumnos exigido por la
ley ordinaria, para que puedan nombrar docentes, obligando a que los alumnos se
trasladen a fin de cumplir topes numéricos”.
2. En el presente caso, atendiendo los presupuestos
jurisprudenciales y dependiendo de la valoración que dimana de los elementos de
comprobación incorporados al expediente, es necesario tener en cuenta los
siguientes puntos:
2.1. En representación de la Secretaría de Educación
Departamental de Caldas se señaló que, mediante actos administrativos, se realizaron los
correspondientes nombramientos para proveer las vacantes. También fue
manifestado que la solicitud de nombramiento de docentes para las instituciones
educativas del Resguardo Indígena, es improcedente en razón a que “el número
de estudiantes por curso es de cuatro o cinco alumnos”, por lo cual no se
cumple con la relación técnica alumno-docente establecida por el Ministerio de
Educación.
De
igual manera, se indicó que corresponde a las autoridades indígenas implementar
mecanismos que garanticen el cumplimiento de los parámetros sobre la relación
alumno-docente, a fin de acatar las disposiciones legales sobre la materia, ya que
pese al elevado número de menores de edad en la comunidad indígena, los padres
no los matriculan en los centros educativos.
Además, “se ha avanzado mucho en lo
referente al proceso de concertación que se debe adelantar con las comunidades
indígenas de manera constante y permanente para evitar situaciones que afecten
la confianza que tanto trabajo ha costado consolidar”, presentándose “algunas
discusiones que han derivado en un largo litigio, originadas en la
inconformidad por parte de las autoridades de la comunidad… sobre situaciones
particulares que tienen que ver de manera especial con el nombramiento de
docentes para cubrir incapacidades y con la fusión o cierre de establecimientos
educativos”.
2.2. Por cuenta del Ministerio de Educación Nacional se argumentó “que la educación que se
presta en dichas comunidades hace parte del servicio público educativo estatal,
y la atención educativa para los grupos étnicos de la que forma parte el
Resguardo Indígena Nuestra Señora de la Candelaria de Riosucio, Caldas ya sea
formal, no formal o informal, se rige por lo dispuesto en la Ley 115 de 1994 y
sus decretos reglamentarios, en especial los decretos 1860 de 1994 y 804 de
1995 y toda vez que lo que ordena la Constitución es el derecho de
participación de los grupos étnicos en las decisiones que los afectan,
corresponde a la entidad territorial efectuar con las autoridades étnicas de
dicho resguardo un proceso de concentración para establecer los frentes de
acción en materia educativa”.
2.3. El Gobernador del Resguardo Indígena Nuestra
Señora Candelaria de La Montaña señaló que conforme al censo poblacional realizado al interior de esa
comunidad, son 57 comunidades, para un total de 17.592 habitantes.
En cuanto a las fusiones, expuso que se
busca “que un solo director maneje 2 centros educativos con diferentes sedes
cada uno”, lo cual genera que “ninguno… quede bien atendido, lo que se
ha prestado para que una de las funciones del director de desestimular la
deserción escolar, no la pueda cumplir debidamente”. Además, “la
suspensión de una sede escolar para que los estudiantes tengan que acudir a
otra…  amenaza muchas sedes de los 6 centros educativos que en total tiene el
resguardo… solamente la cabecera de esta Institución en la comunidad de
Chancos, supera los 22 alumnos; las distancias entre sedes es de
aproximadamente 3 horas a pie…”.
También indicó que la finalidad de la
entidad accionada “es llenar las provisionalidades por maternidad, solamente
durante unos pocos días, para evitar pagar el reemplazo todos los 84 días de
ley. Mientras tanto los niños indígenas deben volver a sus casas a ayudar en
las labores diarias, negándoles el derecho a la educación”.
En abril 12 de 2014, el Gobernador de
dicho Resguardo Indígena
Nuestra Señora Candelaria de La Montaña, previa solicitud de esta corporación, aportó
documentos y datos relacionados con el caso objeto de estudio, a saber:
“1. El resguardo está compuesto por 57 comunidades, que
arrojan un total de 19.459 habitantes, según censo interno actualizado para el
año 2013… se aprecia población masculina, femenina y niños de El Rosario, cuya
escuela de La Caucana, se cerró, perteneciente a la Institución Educativa
Chancos y la comunidad de Roble Bonito, perteneciente a la Institución
Educativa, Marco Fidel Suárez, donde también se cerró la escuela. Ambas siguen
cerradas.
2. Se efectúo una fusión administrativa
entre los Centros Educativos ‘La Montaña’, situado en la Comunidad de El Salado,
donde el Director salió pensionado y no se reemplazó sino que sus funciones se
le encargaron a la directora del centro educativo  ‘Gildardo Arcila’. Ahora, ‘María
Fabiola Largo’, de la Comunidad de La Esperanza. De esta fusión quedaron 11
sedes educativas, en la Institución Educativa María Fabiola Largo Cano.
3. Con la fusión, la comunidad se ve
afectada, porque el director tiene que dedicarse a atender más de una sede,
situada muy distante una de otra y el control y seguimiento a la calidad
académica se ven alteradas negativamente.”
De igual forma, el Gobernador Indígena
describió el número de alumnos por núcleo o institución educativa de cada una
de los 5 establecimientos con que cuenta el resguardo, así:
“a) La Institución Marco Fidel Suárez,
cuenta con 109 estudiantes con grados de preescolar a noveno en 7 sedes
educativas; seis en funcionamiento; una cerrada, la de Roble Bonito.
b) Los Chancos, cuenta con 132
estudiantes de preescolar a noveno, en 6 sedes, una cerrada que es la Caucana en
El Rosario
c) La Jhon F, Kennedy, cuenta con 299
estudiantes de preescolar a noveno, en 7 sedes todas en funcionamiento.
d) Nuestra Señora de Fátima, cuenta con
332 estudiantes, de preescolar a once, en 7 sedes, una cerrada la de Las
Partidas (había 4 estudiantes que se trasladaron a Las Estancias).
e) La Institución Educativa, María
Fabiola Largo con 321 estudiantes de preescolar a once, en 11 sedes.  Existen
solamente 3 docentes en la sede de La Esperanza y otro que rota en dos de las
sedes principales.”
Especificó que “la distancia que
existe entre el centro educativo que se cerró en Roble Bonito, perteneciente a
la Institución Educativa Marco Fidel Suárez a la sede de El Ruby, donde
finalmente se matricularon los niños de Roble Bonito es aproximadamente de hora
y media. De la comunidad de El Rosario, donde se cerró la escuela de la
Caucana, a la escuela de La Antioqueña, donde se matricularon 2 niños, existe
una distancia de dos horas. De la Escuela de La Florida a la escuela de La Palma
hay una hora de distancia”.
Así mismo, indicó que “la escuela La
Caucana en El Rosario y la de Roble Bonito, continúan cerradas”.
2.4. Señaló además que con el gobierno departamental, en
cabeza de la Secretaría de Educación, a inicios de 2010, “se instaló la Mesa
de Concertación en Educación (compuesta por la SED, Alcaldes con población
indígena, los gobernadores indígenas)”, la cual sirvió para deliberar el
tema de cubrimiento de las licencias de maternidad, “lo que últimamente se
ha venido haciendo en tiempo más o menos oportuno, a partir del 2013”.
2.5. Respecto a los demás temas objeto de la acción de tutela,
“no se volvió a hablar, ni siquiera informalmente, por parte del Gobierno
departamental”, es decir, no han existido manifestaciones frente a “la
liberación del único docente que existía en la escuela de La Caucana, que llevó
al cierre de la misma; ni del cierre de las escuelas de la Caucana y Roble
Bonito”. Sin embargo, se concertó la apertura de la escuela de Méjico, que
en este momento está funcionando.
2.6. Últimamente, las licencias de maternidad se han
cubierto en términos de 8 días, pese a que “con suficiente anticipación, la institución
educativa correspondiente da a conocer a la SED, la información del reemplazo
avalado por la autoridad indígena”.
2.7. Finalmente, argumentó que siguen vigentes “los
cierres de las 2 instituciones referidas en la demanda y las liberaciones de
docentes por no cumplirse la relación alumno-docente, que para la SED, prima
sobre el derecho a la educación de los pueblos indígenas”.
Por otra parte, el Gobernador del
Resguardo señaló que “en los mapas que se anexaron a la demanda de tutela se
pueden observar las comunidades más alejadas, como la Antioqueña, El Rosario,
Roble Bonito y aledañas que no cuentan con los números de matricula mínimos que
exige la ley ordinaria para tener un centro educativo funcionando, temiéndose
fundadamente que algunas sedes de la Marco Fidel Suarez  o de la María Fabiola
Largo, puedan ser cerradas”.
3. Esta Corte ha establecido que a los miembros de las comunidades
indígenas, y a éstas en sí mismas, en calidad de sujetos de derechos
fundamentales colectivos, les asiste no solo el derecho fundamental a la
educación, cuyo carácter es general, sino simultáneamente el derecho así mismo fundamental
a una etnoeducación, con la cual se garantice la diversidad étnica y cultural
de los pueblos indígenas, derecho que es específico y se deriva de la
aplicación de un enfoque diferencial.
El derecho a una educación
que respete y desarrolle la identidad cultural de las comunidades étnicas incluye
a su vez la necesidad frente al cubrimiento de licencias de maternidad, retiro
de docentes y fusiones, para tales grupos étnicos, lo cual debe ser consultado
previamente con las comunidades étnicas.
Frente a ello, se concluye que es necesario
concertar para designar educadores, para crear programas de formación, para
decidir acerca de la infraestructura física y la fusión de sedes educativas,
entre otros aspectos.
4. Así, una educación que respete y desarrolle la
identidad cultural de las comunidades étnicas requiere varios componentes, que
han sido desarrollados por la Constitución Política, el Convenio 169 de la OIT,
el capítulo III de la Ley 115 de 1994 y su Decreto Reglamentario 804 de 1995,
los cuales pueden ser entendidos como el contenido del derecho fundamental en
discusión.
4.1. Respecto de la “administración y gestión
institucionales” los artículos 17 y siguientes del Decreto 804 de 1995 señalan
que i) “los proyectos
educativos institucionales de los establecimientos educativos para los grupos
étnicos, definirán los calendarios académicos de acuerdo con las formas propias
de trabajo, los calendarios ecológicos, las concepciones particulares de tiempo
y espacio y las condiciones geográficas y climáticas respectivas”; ii) “en la organización y
funcionamiento del gobierno escolar y en la definición del manual de
convivencia en los establecimientos educativos para los grupos étnicos, se
deberán tener en cuenta sus creencias, tradiciones, usos y costumbres”.
4.2. Ahora bien, la participación de la comunidad étnica
tiene importancia crucial en  la satisfacción de los reseñados componentes del
derecho a una educación, que respete y desarrolle la identidad cultural de
dichos pueblos. Como ha puntualizado el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la
situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los
indígenas, “para reformar los sistemas educativos con el objeto de
reorientar la educación hacia el pleno respeto de todos los derechos humanos,
sobre todo los derechos culturales y lingüísticos, es preciso que los pueblos
indígenas puedan reconocerse a sí mismos en estos esfuerzos. Para ello se
requiere que puedan participar libremente en todas las etapas de planeación,
diseño, implementación y evaluación de estas reformas. Hasta ahora, una de las
deficiencias en los sistemas de educación que no responden a las necesidades de
los pueblos indígenas es la falta de participación de estos desde el origen en
el diseño de los programas y políticas de educación… Los planes y programas
educativos no deben ser diseñados en lejanas oficinas técnicas sin contacto
directo con las comunidades indígenas” [23].
En este mismo sentido, esta corporación en
la sentencia C-208 de marzo 21 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil, reconoció
que la participación y cooperación de los grupos étnicos en los programas y
servicios de educación a ellos destinados, es “el elemento determinante que
marca la diferencia entre la etnoeducación y la educación tradicional”.
4.3. En tal virtud, el artículo 27 del Convenio 169 de la
OIT prevé que “los programas y los servicios de educación destinados a los
pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos
a fin de responder a sus necesidades particulares”. En desarrollo de este
mandato la Ley 115 de 1994 y su Decreto Reglamentario 804 de 1995 han previsto
diversos ámbitos de participación para las comunidades étnicas, los cuales
fueron desarrollados en la sentencia T- 116 de febrero 24 de 2011, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, así:
“(i) Las autoridades competentes, en concertación con los
grupos étnicos, seleccionarán a los educadores que laboren en sus territorios,
preferiblemente, entre los miembros de las comunidades en ellas radicados[24].
(ii) Cuando fuere necesaria la
celebración de contratos para la prestación del servicio educativo para las
comunidades de los grupos étnicos, dichos contratos se ajustarán a los
procesos, principios y fines de la etnoeducación y su ejecución se hará en
concertación con las autoridades de las entidades territoriales indígenas y de
los grupos étnicos[25].
(iii) La Nación, en coordinación con las entidades
territoriales y en concertación con las autoridades de los grupos étnicos
previstas en el artículo 10 de este Decreto, creará, organizará y desarrollará
programas especiales de formación de etnoeducadores en aquellos departamentos y
distritos en donde se encuentren localizados grupos étnicos, si ninguna
institución de educación superior o escuela normal superior atiende este
servicio[26].
(iv) El diseño o construcción del currículo de la etnoeducación ‘… será el
producto de la investigación en donde participen la comunidad, en general, la
comunidad educativa en particular, sus autoridades y organizaciones
tradicionales”[27].
Además, “la formulación de los currículos de etnoeducación se fundamentará en
las disposiciones de la Ley 115 de 1994 y en las conceptualizaciones sobre
educación elaboradas por los grupos étnicos, atendiendo sus usos y costumbres,
las lenguas nativas y la lógica implícita en su pensamiento’[28].
(v) La creación de alfabetos oficiales de
las lenguas y de los grupos étnicos como base para la construcción del currículo
de la etnoeducación, deberá ser resultado de la concertación social y de la
investigación colectiva[29].
(vi) La infraestructura física requerida
para la atención educativa a los grupos étnicos, debe ser concertada con las
comunidades, de acuerdo con las características geográficas, las concepciones
de tiempo y espacio y en general con los usos y costumbres de las mismas[30].
(vii) La elaboración, selección,
adquisición de materiales educativos, textos, equipos y demás recursos
didácticos, deben… llevarse a cabo en concertación con las instancias previstas
en el artículo 10 el presente Decreto[31].”
5. Es evidente la falta de
atención y demora frente a las situaciones planteadas, pues tal como se expresó
en párrafos anteriores, son derechos reconocidos en la Constitución Política,
por lo que como primera medida se deben agilizar los trámites y concertaciones
con la comunidad referente a todo el tema que rodea la etnoeducación a fin de
que se avance en la problemática presentada y se cumpla la garantía
constitucional de satisfacer el derecho fundamental a la educación indígena
propia, en cosmovisión,
cosmología, cosmogonía, usos y costumbres.
De este modo, se considera que la labor de las autoridades encargadas no ha sido
pertinente en la satisfacción del derecho a la
educación indígena propia, por cuanto no ha efectuado el proceso de establecer
un sistema educativo y mecanismos de solución a la problemática presentada, que
satisfagan las pretensiones del Resguardo Indígena.
Por lo anterior, la solución constitucionalmente correcta que
evidencia la Corte, es que se lleve a cabo la consulta previa sobre la
problemática presentada respecto a la etnoeducación, el nombramiento y
cubrimiento de licencias de maternidad en las comunidades indígenas, la fusión
de sedes y el cierre de las mismas.
6. En cuanto al proceso de
consulta, se reafirma que el
Estado debe garantizar a las autoridades de los grupos étnicos minoritarios,
directamente la participación y el acceso a la información sobre todo programa
o plan que se pretenda realizar en su territorio, buscando que colectivamente
sean identificados los impactos positivos o negativos del proyecto respectivo,
con el objeto de que la participación sea activa y efectiva para las
comunidades y se salvaguarde la idiosincrasia de los pueblos nativos, para que
las decisiones sean adoptadas previa concertación y acuerdo, en la medida de lo
posible.
Así mismo, es necesario resaltar que respecto a la
mesa de concertación efectuada en 2010, organizada con la finalidad de
solucionar la problemática del cubrimiento de las licencias de maternidad, se
adoptó una fórmula de concertación, por lo tanto esta no puede ser revocada, ni
modificada sin antes adelantar un nuevo proceso de consulta previa con todas
las condiciones que han sido determinadas por la jurisprudencia constitucional.
En este entendido, nada justifica la demora para nombrar y remplazar, en el
cubrimiento de las respectivas vacantes, con la finalidad de no interrumpir los
ciclos escolares.
7. De todo lo anterior emerge la vulneración del derecho fundamental a la
educación, afectación directa que se hace patente si se tiene en cuenta que, los
estudiantes matriculados en los establecimientos educativos cerrados y
fusionados, pertenecen a una comunidad indígena, con alumnos que si bien no
constituyen mayoría, representan una porción importante de la población
estudiantil.
8.
Por ello, será revocada la sentencia de abril 27 de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisión Civil
- Familia, que confirmó la dictada en febrero 23 de 2009 por
el Juzgado Civil del
Circuito de Riosucio, denegando
el amparo solicitado; en su
lugar, serán tutelados los derechos fundamentales a la consulta previa, a la educación de los niños
indígenas, y al derecho al trabajo de los etnoeducadores.
9.
En consecuencia, se ordenará a la Secretaría de Educación Departamental de Caldas, por conducto del
respectivo Secretario o quien al efecto haga sus veces, con el acompañamiento del Ministerio de
Educación Nacional, por conducto de la respectiva Ministra o quien al efecto
haga sus veces, que si aún
no lo han realizado, en el término de quince días hábiles siguientes a la
notificación de esta sentencia, lleve a cabo un proceso de consulta previa, con las condiciones que
han sido determinadas por la jurisprudencia constitucional, respecto de la
manera en que operarán los distintos componentes de la política etnoeducativa
en los establecimientos educativos.
10. Adicionalmente, se solicitará al Ministerio de Educación Nacional y a la Defensoría del
Pueblo que, en el ámbito de sus respectivas funciones, efectúen seguimiento al correspondiente
proceso que se adelante.
Así mismo se le advertirá al Gobernador del
Departamento de Caldas que, en caso de que el proceso de consulta no desemboque
en un acuerdo, la política etnoeducativa que se diseñe para las instituciones educativas,
deberá responder a los postulados de la Constitución Política, el Convenio 169
de la OIT, el capítulo III de la Ley 115 de 1994 y su Decreto Reglamentario 804
de 1995, señalados en el numeral 4° de la consideración sexta de la presente providencia.
11.  Finalmente, es necesario resaltar que el presente
caso era para resolverse con prontitud, lo cual no se había podido cumplir en
razón a varias circunstancias, entre ellas, la complejidad de la acción y la
ingente cantidad de asuntos que congestionan este tribunal, pese a lo cual, la
Sala Sexta de Revisión se permite presentar a los actores una disculpa por la
tardanza registrada en la elaboración y aprobación de esta sentencia de
tutela.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR LA
SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS,
que se había dispuesto en este proceso mediante auto de noviembre 24 de 2009.
Segundo.- REVOCAR el fallo adoptado
en abril 27 de 2009 por el Tribunal
Superior de Manizales, Sala de Decisión Civil - Familia, que
confirmó el dictado en febrero 23 de 2009 por
el Juzgado Civil del
Circuito de Riosucio,
denegando el amparo pedido en
nombre del Resguardo Indígena de Nuestra Señora Candelaria de la Montaña de
Riosucio, Caldas, contra el Ministerio de Educación Nacional y el Departamento
de Caldas, Secretaría de Educación.
En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos fundamentales a la consulta previa, a la educación de
los niños indígenas y al trabajo de los etnoeducadores.
Tercero.- En tal virtud, ORDENAR a la Secretaría Departamental
de Educación de Caldas, por conducto del respectivo Secretario o
quien al efecto haga sus veces, con el acompañamiento del Ministerio de Educación Nacional, por conducto
de la respectiva Ministra o quien al efecto haga sus veces, que si aún no lo han realizado, en el
término de quince días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia,
lleve a cabo un proceso de
consulta previa, con las condiciones que han sido determinadas por la
jurisprudencia constitucional, respecto de la manera en que operarán los
distintos componentes de la política etnoeducativa en los establecimientos
educativos a que se refiere esta providencia.
Cuarto.- Adicionalmente,
SOLICITAR al Ministerio
de Educación Nacional y a la Defensoría del Pueblo que, en el ámbito de sus
respectivas funciones, efectúen
el seguimiento correspondiente al proceso que se adelante.
Quinto.- ADVERTIR al Gobernador del Departamento de Caldas que, en caso
de que el proceso de consulta no desemboque en un acuerdo, la política etnoeducativa
que se diseñe para las instituciones educativas, deberá responder a los
postulados de la Constitución Política, el Convenio 169 de la OIT, el capítulo
III de la Ley 115 de 1994 y su Decreto Reglamentario 804 de 1995, señalados en
el numeral 4° de la consideración sexta de la presente providencia.
Sexto.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación
a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaría General
[1] Cfr. T-604 de agosto 3 de 2007 y T-805 de septiembre 28 de 2007, en ambas
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[2] Cfr. C-169 de febrero 14 de 2001, M. P.  Carlos Gaviria
Díaz; SU-383 de mayo 13 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis;
C-620 de julio 29 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-208 de marzo 21
de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-769 de 2009, ya referida y T. 1045A de
diciembre 14 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[3] SU-383 de 2003, antes referida.
[4] “Preámbulo del Convenio 169 de la OIT.”
[5] Convenio 169 citado, artículo 7°.
[6] C-030 de 2008, ya citada.
[7] C-461 de mayo 14 de 2008, M. P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[8] C-208 de marzo 21 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[9] “Sentencia T-652 de 1998 que pone de presente la unificación
jurisprudencial que en cuanto al tema del bloque de constitucionalidad que
integra el convenio 169 de la OIT con el artículo 40 –2  de la Constitución, de
conformidad con los artículos 93 y 94 de la Constitución, formuló la Sentencia
SU 039 de 1997. En esta sentencia se puntualiza: //  ‘Diferentes normas del mencionado convenio apuntan
a asegurar la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que
las afectan relativas a la explotación de los recursos naturales en sus
territorios’,  así: //  ‘Artículo 5º. Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio:  // a) Deberán reconocerse y protegerse los valores y
prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos
pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los
problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; // b)
Deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de
esos pueblos; // c) Deberán adoptarse, con la participación y cooperación de
los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que
experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de
trabajo’ //’ Artículo 6º. 1.- Al aplicar las disposiciones del presente
Convenio, los gobiernos deberán: // a) Consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente; // b) Establecer los
medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,
y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas
y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan.  // c) Establecer los medios para el pleno
desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos
apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin // 2.- Las
consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas’.// 'Artículo 7º.:  Los pueblos interesados deberán tener el
derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de
desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente’. // ‘ Artículo
15. 1. Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales
existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos
comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización,
administración y conservación de dichos recursos // 2. En caso de que
pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tengan derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a
los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían
perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección  o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en
los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades’.// ‘Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la
Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que
la institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar
afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la
adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo
respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a
buscar:  // a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos
destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que
ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades
requeridos para ponerlos en ejecución. //  b) Que igualmente la comunidad sea
enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos
proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que
constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y,
por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares. // c) Que se le de la oportunidad para que
libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus
integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y
desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en
relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a
la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se
busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y
efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la
medida de lo posible debe ser acordada o concertada’. // ‘Cuando no sea posible
el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar
desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser
objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige
al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la
comunidad indígena.’ // ‘En todo caso deben arbitrarse los mecanismos
necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la
autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus
miembros.’.”
[10] Sentencias T-188 de mayo 12 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz; T-342 de julio 27 de 1994 y SU-039 de febrero 3 de 1997, en estas dos
últimas M. P. Antonio Barrera Carbonell.
[11] “En la Sentencia SU-383 de 2003 la Corte puso de presente que
‘por haber expedido el Decreto 1320 de 1998 sin
recurrir a la consulta previa y debido a que la consulta que la norma diseña no
se ajusta a los dictados del Convenio 169, las reclamaciones presentadas por la
Asociación Médica Sindical Colombiana y por la Central Unitaria de Trabajadores
ante la Oficina Internacional del Trabajo fueron admitidas por el Consejo de
Administración por recomendación de la Mesa –276ª  y 277ª reuniones- y
culminaron con la aprobación, por parte del Consejo de Administración, de las
recomendaciones de la Comisión de Expertos, las que coinciden en la necesidad
de solicitar al Gobierno Nacional la modificación del Decreto 1320 de 1998’.”
[12] La Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante sentencia
de noviembre 28 de 2007, al resolver el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, manifestó
que “al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo
Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el
Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus
costumbres y tradiciones (supra párr. 129). Este deber requiere que el Estado
acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las
partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos
culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo.  Asimismo,
se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias
tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no
únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad,
si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la
discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada
respuesta al Estado. El Estado, asimismo,
debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los
posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de
que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma
voluntaria. Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos
tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.” Cfr. T-769 de octubre 29 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[13] C-616 de junio 13 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil, donde
además se lee: “El legislador y la administración deben respetar los
mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en
virtud del artículo 93 de la Constitución, uno de los cuales es la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, para lo cual deben tener en cuenta las
interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los
derechos que reconocen estas normas, en este caso la Corte Interamericana sobre
Derechos Humanos.”
[14] C-461de 2008, ya referida.
[15] Ib.
[16] Artículo 6º del Convenio de la OIT 169 de 1989: “… los
gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los
pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción
de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer
los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para
este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio
deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de
las medidas propuestas.”
[17] Artículo 15 del citado Convenio 169: “1. Los
derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus
tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho
de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación
de dichos recursos.
2. En caso de que
pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a
los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos
serian perjudicados, y en que medida, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en
los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades.”
[18] Artículo 16 del Convenio 169: “1. A reserva de
lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos
interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan. 2. Cuando
excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren
necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y
con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento,
el traslado y la reubicación solo deberá tener lugar al término de
procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas
encuestas publicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la
posibilidad de estar efectivamente representados. 3. Siempre que sea posible,
estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales
en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación.
4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en
ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos
pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y
cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que
ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y
garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran
recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha
indemnización, con las garantías apropiadas. 5. Deberá indemnizarse plenamente
a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier perdida o dado que hayan
sufrido como consecuencia de su desplazamiento.”
Igualmente, el artículo 17
ib. dispone: “1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los
derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados
establecidas por dichos pueblos. 2. Deberá consultarse a los pueblos
interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de
transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su
comunidad. 3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan
aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las
leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el
uso de las tierras pertenecientes a ellos.”
[19] Artículo 27 del Convenio 169 en cita: “1. Los
programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados
deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con estos a fin de responder a
sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos
y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales,
económicas y culturales. 2. La autoridad competente deberá asegurar la
formación de miembros de estos pueblos y su participación en la formulación y
ejecución de programas de educación, con miras a transferir progresivamente a
dichos pueblos la responsabilidad de la realización de esos programas, cuando
haya lugar. 3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos
pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación, siempre que
tales instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad
competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos
apropiados con tal fin.”
Art. 28 ib.: “1. Siempre
que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer
y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se
hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades
competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción
de medidas que permitan alcanzar este objetivo.
2. Deberán tomarse
medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de
llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del país.
3. Deberán adoptarse
disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y
promover el desarrollo y la práctica de las mismas.”
[20] T-507 de 2010 M.P. Mauricio Gonzalez
Cuervo; T-379 de mayo 12  de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-907 de
diciembre 1° de 2011 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T- 514 de julio 6 de
2012 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T- 801 de octubre 11 de 2012 M. P. Jorge
Iván Palacio Palacio; T- 049 de febrero 5 de 2013 M. P. Luis Ernesto Vargas
Silva y T- 871 de diciembre 2 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[21] C-331 de mayo 9 de 2012 M. P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[22]  T-737 de julio 14 de 2005, M. P.
Álvaro Tafur Galvis.
[23] Cuarto informe temático anual de enero 6 de 2005 sobre las
dificultades que encuentran los pueblos indígenas en los sistemas de educación.
E/CN.4/2005/88, párrafo 68.
[24] “Artículo 62, ley 115 de 1994”.
[25] “Artículo 63, ley 115 de 1994”.
[26] “Artículo 8, decreto 804 de 1995”.
[27] “Artículo 14, decreto 804 de 1995”.
[28] “Artículo 15, decreto 804 de 1995”.
[29] “Artículo 16, decreto 804 de 1995”.
[30] “Artículo 19, decreto 804 de 1995”.
[31] “Artículo 20, decreto 804 de 1995”.