C-294-19
Sentencia
C-294/19
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de
la Corte Constitucional
CONCEPTO
DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
PROHIBICION
PRIMA FACIE DE RETROCESOS EN MATERIA DE SALUD-Contenido
DERECHO
A LA SALUD-Acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación a todas las personas, indiscriminadamente de su condición
económica, física, mental o cultural/DERECHO A LA SALUD-Doble
connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público
Particularmente, el artículo 49
constitucional garantizó a todas personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud, correspondiendo al Estado
organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los
habitantes, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. Como componente de la seguridad social, también se determina que
el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente
la cobertura de la seguridad social que comprende la prestación de los
servicios en la forma que determine la ley. De
este modo, le dio a la salud una doble connotación de i) servicio público
obligatorio y ii) derecho irrenunciable, entregando al Congreso de la
República el diseño del sistema y al Gobierno la reglamentación de su
prestación, la vigilancia y el control, y la concurrencia en la financiación.
DERECHO
A LA SALUD-Caracterización del derecho a la salud en el bloque
de constitucionalidad
DERECHO
A LA SALUD-Fundamental autónomo
DERECHO
A LA SALUD-Dimensión positiva y negativa
DERECHO
A LA SALUD-Incluye facetas preventiva, reparadora y mitigadora
DERECHO
A LA SALUD-Bloque de constitucionalidad e instrumentos
internacionales de protección
ELEMENTOS
ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad económica,
disponibilidad, aceptabilidad y calidad/DERECHO A LA SALUD-Prestación a
cargo del Estado orientado por los principios de solidaridad, universalidad y
eficiencia
DERECHO
A LA SALUD-Clases de obligaciones derivadas del derecho a la
salud: respetar, proteger y garantizar
PRINCIPIO
DE PROGRESIVIDAD-Gradualidad y progreso en sentido
estricto
Tratándose del principio de
progresividad ha dicho la Corte que refiere a la manera en que el Estado
debe hacer efectiva la faceta de prestación de los derechos, ya que aunque
tienen un componente gradual son exigibles también de forma inmediata. Ha
afirmado que “no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan
pronto como sea posible, los contenidos mínimos de esos derechos”; sino que,
por el contrario, como lo establece el principio 16 de Limburgo tiene “la
obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa
realización de los derechos contenidos en el Pacto”
PRINCIPIO
DE PROGRESIVIDAD-Alcance
PRINCIPIO
DE PROGRESIVIDAD-Reconocimiento en tratados
internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de
constitucionalidad
PRINCIPIO
DE PROGRESIVIDAD-Parámetro de control de constitucionalidad
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y
PROHIBICION DE REGRESIVIDAD EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES-Inversión de la carga de la prueba y
justificación de las disposiciones regresivas por parte del Estado
En consecuencia, las medidas
legislativas que constituyan un retroceso en materia de salud deben estar
debida o plenamente justificadas por el Estado (inversión de la carga de la
prueba), esto es, de manera adecuada y suficiente, a partir de la exposición de
razones que demuestren la necesidad de una disminución en el nivel de
protección constitucional alcanzado para seguir avanzando en el desarrollo de
las otras facetas de los derechos, y observando parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad
DERECHO
A LA SALUD-Aplicación del principio de progresividad y no regresividad
Este
Tribunal ha determinado la aplicación efectiva o no según el caso del principio
de progresividad en asuntos relacionados con: a) el acceso a los servicios de
salud, b) la destinación de recursos al sistema de salud, c) el acceso a los servicios
de salud con calidad, iv) la exclusión de los servicios que se prestaban y v)
la disponibilidad de los servicios de salud
PRINCIPIO
DE NO REGRESIVIDAD-Criterios para determinar en qué casos
se desconoce
OBLIGACIONES
QUE SE DERIVAN DEL DERECHO A LA SALUD-Categorías
Esta Corporación ha evidenciado la
complejidad en la protección del derecho a la salud destacando que involucra
una gran variedad de obligaciones: unas, de cumplimiento inmediato y, otras,
que demandan un mayor despliegue técnico y presupuestal (progresivo). Se han
determinado dos pasos para verificar el cumplimiento de las obligaciones:
en primer lugar, que las medidas u omisiones no afecten
la faceta de exigibilidad inmediata del derecho y, segundo, que si el ámbito de
la garantía del acceso a la salud no es de obligatorio cumplimiento la medida
no disminuya el nivel de satisfacción previamente alcanzado, lo cual se
constata al analizar si: i) se ha
recortado o limitado el ámbito sustantivo de protección del derecho, ii) se han
incrementado sustancialmente los requisitos de acceso al derecho y iii) si se
disminuyen o desvían sensiblemente los recursos públicos destinados a la
satisfacción del mismo
LEGISLADOR-Frente
a una medida regresiva debe presumirse su inconstitucionalidad prima facie
RESTRICCION
DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Juicio de proporcionalidad y
razonabilidad
En suma, los cambios normativos que
comprenden una regresión en la efectividad de los derechos fundamentales como
la salud deben estar debida o plenamente justificados (adecuada y
suficientemente), observando parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, so
pena de ser declarados inconstitucionales.
PROHIBICION
DE REGRESIVIDAD-Doctrina constitucional
DERECHO
A LA INVESTIGACION-Fundamental
DERECHO
A LA INVESTIGACION-Compromiso social
INVESTIGACION
CIENTIFICA-Normatividad internacional
INVESTIGACION
CIENTIFICA-Deber de promoción del Estado
INVESTIGACION
CIENTIFICA-Regulaciones al ejercicio
De esta manera, la Corte recordó que las
tecnologías biológicas pueden dar lugar a nuevos descubrimientos benéficos para
la comunidad, sin que ello sea obstáculo para que, en situaciones como la
experimentación sobre recursos vivos, se sujete a reglas de bioseguridad para
evitar que sus resultados atenten contra la diversidad biológica o la salud,
vida y alimentación. En consecuencia, se sostuvo que la circunstancia de
reconocer la prevalencia del derecho fundamental a la investigación
científica, no significa que no puedan establecerse restricciones que,
como se observará, deben resultar razonables y proporcionadas, toda vez
que el Estado a través de sus autoridades conserva la facultad de controlar las
actividades que se desarrollan en este sentido
DONACION
Y TRANSPLANTE DE ORGANOS-Problemas éticos sobre el desarrollo
DONACION
Y TRANSPLANTE DE ORGANOS-Marco normativo en tejidos fetales
NORMA
ACUSADA-Antecedentes
legislativo
PRINCIPIO
DE PROGRESIVIDAD Y PROHIBICION DE REGRESIVIDAD DEL DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL-Aplicación
del test de regresividad
MEDIDAS
REGRESIVAS-Escrutinio constitucional
Regresividad en materia de salud. Esta
Corporación encuentra que la medida objeto de control de constitucionalidad es
efectivamente regresiva al implicar una modificación de las condiciones
normativas preexistentes, concretamente del radio de protección del derecho
fundamental a la salud, que se expone ahora más gravoso y, con ello, desatendió
el nivel de satisfacción alcanzado
REGRESIVIDAD-Afecta
los contenidos mínimos de derechos constitucionales
TEST
ESTRICTO DE PROPORCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional
NORMAS
ACUSADAS-Falta
de justificación y de proporcionalidad de medidas
Comparte la Corte que se ha sustraído
por el legislador, sin motivos jurídicamente relevantes (adecuados y
suficientes) y con ausencia de deliberación pública, elementos de suma
importancia en el ámbito de la asistencia clínica -derecho fundamental a la
salud- y la investigación científica, encaminados a procurar el goce efectivo
de un estado completo de bienestar físico, mental y social a la población
colombiana, cuya utilización estaba ciertamente permitida. Así, se desconoció
el derecho fundamental a la investigación científica por falta de justificación
legislativa en la limitación del campo de acción, que a la vez afectó el
derecho de las personas a participar de los beneficios del desarrollo
científico, al impedir la posibilidad de aliviar el sufrimiento y mejorar la
salud del individuo y de toda la comunidad. Todo lo cual ocasiona la violación
del derecho fundamental a la salud en sus elementos esenciales e
interrelacionados de disponibilidad y accesibilidad principalmente.
PROHIBICION
DE DONACION Y UTILIZACION DE ORGANOS O TEJIDOS DE NO NACIDOS ABORTADOS-Vulneración
del principio de progresividad
Como se estableció, llevó fundamentalmente al
desconocimiento del principio de progresividad del derecho fundamental a la
salud en su componente de investigación científica, toda vez que antes de la
aprobación de la Ley 1805 de 2016 el ordenamiento jurídico vigente en Colombia
permitía la utilización de órganos o tejidos de no nacidos abortados, y con
fines de trasplante. De esta manera, al incumplir la carga argumentativa
necesaria y ocasionar con la prohibición establecida mayores limitaciones en el
campo de la investigación científica (disponibilidad y accesibilidad en el
derecho a la salud), derivó en una clara regresividad en el nivel de protección
constitucional alcanzado. Ello se refleja en la norma impugnada al limitar
el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho, así como se adoptó
inopinadamente sin que se basaran en estudios cuidadosos, y menos se analizaron
alternativas diferentes o que fueran menos lesivas, todo lo cual termina por
hacer excesiva la medida regresiva.
REGRESIVIDAD DE MEDIDA-Determinación
PROHIBICION
DE DONACION Y UTILIZACION DE ORGANOS O TEJIDOS DE NO NACIDOS ABORTADOS-Inexequibilidad
al ser una medida regresiva sin justificación constitucional
De este modo, la Corte halla la
exclusión del sistema de salud a toda una población de los beneficios de la
investigación científica y del acceso al conocimiento, como esperanza de
conservación de la vida y dignidad de las personas, que ya se encontraba
incluido en una normatividad legal y reglamentaria destinada a asegurar contenidos
propios del derecho fundamental a la salud en cuanto acceso y disponibilidad,
constituye una medida regresiva respecto a la cual no se encontró justificación
constitucional alguna, por lo que al constatar la involución en materia de
salud, bajo la presunción de inconstitucionalidad ante la ausencia de razones
constitucionales por el Congreso de la República, y conforme a los juicios de
valor y pruebas recaudadas, declarará la inexequibilidad del aparte impugnado.
Referencia: expediente D-12533
Demanda de inconstitucionalidad contra
el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1805 de 2016, que modificó el parágrafo
del artículo 540 de la Ley 9 de 1979, a la vez reformado por el artículo 1º de la
Ley 73 de 1988.
Accionante: Daniela García Aguirre
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil
diecinueve (2019).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción de inconstitucionalidad las ciudadanas[1] Daniela
García Aguirre y otra[2]
demandaron el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1805 de 2016. Por auto de
06 de febrero de 2018 se admitió la demanda i) ordenando la comunicación al presidente
del Congreso, al Presidente de la República y al Ministro de Salud; ii) invitando
al Instituto Nacional de Salud, a la Federación Colombiana de Municipios, a la
Comisión Colombiana de Juristas, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al
Instituto Colombiano de Derecho Procesal, a Dejusticia, a la Mesa por la Vida y
la Salud de las Mujeres, a la Federación Colombiana de Obstetricia y
Ginecología, a la Asociación Colombiana de Trasplante de Órganos, a la
Asociación Nacional de Trasplantados, a la Fundación Nacional de Trasplantados
y a las facultades de derecho de las universidades de los Andes, de Caldas, de
la Sabana, Externado, Javeriana, Nacional y Libre, y de medicina de los Andes,
del Valle, de Antioquia, de la Sabana, del Rosario, Icesi, Javeriana y Nacional;
iii) disponiendo la intervención ciudadana y traslado al Procurador; y iv) suspendiendo
el trámite del asunto en virtud del procedimiento legislativo especial para la
paz.
Por
auto de 10 de mayo de 2018 el magistrado sustanciador decretó la práctica de
pruebas adicionales solicitando la colaboración de la Asociación Médica
Mundial, la Sociedad de Trasplante de América Latina y el Caribe, la
Organización Nacional de Trasplantes España, del Comité de Bioética del INCUCAI
Argentina, de Human Developmental Biology Resource, The Center for Bioetchics
& Human Dignity, International Federation of Gynecology and Obstetrics,
Vall D´Hebron Instituto de Investigación Barcelona y Donation &
Trasplantation Institute, para que emitieran concepto técnico sobre el asunto.
Posteriormente[3], en auto de
10 de octubre se solicitó al Grupo de Investigación Cátedra de Derecho y Genoma
Humano, Universidad del País Vasco, Carlos María Romeo Casabona, concepto o Amicus
Curiae en el asunto, el cual quedaría a disposición de los intervinientes y
del Procurador[4].
Finalmente, el 12 de diciembre de 2018 la Sala Plena requirió el concepto
técnico solicitado en proveído de 10 de mayo, así como pidió a la Red Nacional
de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos del Instituto Nacional de Salud
allegar concepto sobre el asunto de la referencia, disponiendo la suspensión de
términos para resolver el asunto.
II.
TEXTO LEGAL PARCIALMENTE ACUSADO
A
continuación, la Corte procede a resaltar lo impugnado:
“Ley 1805 de 2016[5]
Por
medio de la cual se modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de 2004 en materia
de donación de componentes anatómicos y se dictan otras disposiciones
El
Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 2º. Modifíquese
el artículo 1º de la Ley 73 de 1988, el cual quedará así:
Artículo 1º. El
parágrafo del artículo 540 de la Ley 9ª de 1979, quedará así:
Artículo 540.
Parágrafo 1º. Solo se podrá proceder a la utilización de los órganos, tejidos,
componentes anatómicos y líquidos orgánicos a que se refiere este artículo,
cuando exista consentimiento del donante libre, previo e informado o presunción
legal de donación.
Parágrafo 2º. No
pueden ser donados ni utilizados órganos o tejidos de los niños no nacidos
abortados.
Parágrafo
transitorio. Las disposiciones contenidas en este artículo entrarán a regir
seis (6) meses después de la promulgación de la presente ley."  Lo destacado
es lo acusado.
III.
LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
Estima
que el parágrafo adicionado vulnera los artículos 49, 13 y 158 de la
Constitución, y los derechos reproductivos reconocidos por la jurisprudencia
constitucional.
Vulneración
del derecho a la salud (progresividad, dimensión negativa e investigación
científica)
1.
Concentra su argumentación en la afectación del derecho a la salud[6]
al menos en tres formas: i) desarrolla una medida regresiva lo que prima
facie ha sido prohibido por la jurisprudencia de la Corte y por la ley
estatutaria en salud 1751 de 2015; ii) desconoce la obligación del Estado de
abstenerse de llevar a cabo conductas que afecten el derecho a la salud; y iii)
establece una orden contraria a la investigación médica y/o científica,
violando un elemento esencial del derecho a la salud, que se establece en el
apartado d) del artículo 6[7]
de la Ley 1751.
Empieza
con una exposición general para señalar que la donación de órganos o tejidos en
Colombia y en el mundo, resulta fundamental para el tratamiento de enfermedades,
precisando que existe una variedad de ellos que podrían ser donados y
trasplantados. A nivel de órganos identifica el corazón, los pulmones, el
hígado, los riñones, el intestino y el páncreas, mientras que los tejidos que
pueden trasplantarse son las córneas, la piel, los huesos, la médula ósea, los
vasos sanguíneos, las válvulas cardiacas, los cartílagos, los tendones, la
esclera y la membrana amniótica[8].
Así
mismo, trae a colación datos de donación y trasplante de órganos en Colombia
(2016)[9]:
2.556 personas estuvieron en lista de espera de un órgano; 1.068 personas
recibieron un órgano (riñón, corazón, hígado, etc.), obtenidos en un 84.45% de
donantes cadavéricos (902 órganos) y en un 15.54% de donantes vivos (166
órganos); y distribuidos 12.374 tejidos humanos[10]: 1.900
tejidos oculares, 683 injertos de piel, 59 tejidos vasculares, 414 tejidos de
membrana amniótica y 11.208 tejidos musculares[11]. Anota que la
donación de tejidos fetales también es fundamental para la investigación en
salud, toda vez que “se han logrado avances significativos en
investigaciones biomédicas” y “se desarrollan procedimientos clínicos
cada vez más avanzados que pueden incrementar la calidad de vida de quienes
padecen enfermedades para las cuales no existen tratamientos clínicos
efectivos”.
Observa
que la Asociación Americana de Escuelas de Medicina (AAMC)[12]
estableció (2016)[13]
que los tejidos fetales son esenciales para el tratamiento e investigación
médica de enfermedades como el cáncer de seno, el Parkinson, la diabetes, entre
otros, encontrando que los sistemas legislativos y políticos del mundo deben
permitir la donación de estos tejidos[14].
Ello le lleva a sostener que la donación de tejidos fetales es fundamental para
el desarrollo tecnológico y biotecnológico de cualquier país, trayendo a
colación a la Corte Europea de Derechos Humanos en la sentencia Oliver Brusttle
vs. Greenpeace[15].
Explica
que la donación de tejidos fetales tiene una relevancia que no se agota en la
posibilidad de que una persona reciba un trasplante, sino que se extienda a la
investigación científica y a los avances médicos. Por tales razones
asegura que el mandato de prohibir la donación de tejidos fetales afecta
desproporcionadamente el derecho a la salud de los colombianos.
Sostiene
que el parágrafo cuestionado contraría el principio de progresividad al
impedir una situación jurídica que antes no se encontraba prohibida y que
permitía garantizar el ejercicio del derecho a la salud mediante la obtención
directa de dichos órganos o tejidos fetales, o de la investigación científica a
través de los mismos. Advierte que se estaría generando un retroceso en el
nivel de protección alcanzado toda vez que no existía tal prohibición. Bajo la
jurisprudencia constitucional[16]
afirmó que “el legislador debe justificar adecuadamente cualquier norma que
pondere el principio de progresividad del derecho a la salud en favor de otros
principios, derechos o situaciones fácticas. En este caso, en los debates
llevados a cabo en el Congreso de la República nunca se explicó de manera
inteligible por qué se incluía el parágrafo acusado, que por lo demás no hizo
parte del proyecto de ley original promovido por el Representantes Rodrigo Lara
Restrepo”[17].
Asegura que la única explicación fue que se quería evitar la venta de
tejidos fetales y el escándalo generado en los Estados Unidos[18]. De
esta manera, entiende que más allá de la manifestación informal y poco rigurosa
(cataloga de insuficiente), no se produjo ninguna justificación para la
inclusión del aparte acusado.
También
halla desconocida la obligación del Estado de abstenerse (dimensión
negativa) de llevar a cabo conductas que afecten el derecho a la salud, dado
que se deterioran dos de los elementos que requiere para garantizar su
prestación suficiente y eficiente: “el acceso a tejidos que le permitirían a
otra persona vivir dignamente y el derecho de la investigación científica que
permitiría salvaguardar en el futuro una protección más adecuada al derecho en
mención”. De este modo, expone que se atenta directamente contra el
elemento esencial del derecho a la salud como es la disponibilidad,
puesto que el Estado mismo no permite que se acceda a los objetos biológicos
necesarios tanto para gozar de una vida digna por los receptores de órganos o
tejidos fetales, como para desarrollar la tecnología suficiente a los que
tienen derecho los destinatarios de la salud.
Por
último, indica que el parágrafo acusado establece una orden contraria a la
investigación médica y/o científica. Como derechos relacionados con la
prestación del servicio de salud expone los literales a)[19] e i)[20]
del artículo 10[21]
de la Ley 1751 de 2015, derivando que para recibir dicha tecnología los médicos
y científicos deben contar con las herramientas necesarias para investigar y
desarrollar procesos más innovadores. Informa que el legislador estatutario
quiso unir el derecho a la salud con el derecho humano a gozar de los
beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones, consagrado en
disposiciones nacionales e internacionales, como el artículo 27[22] de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 15 numerales 1
literal b)[23],
2,[24]
3[25]
y 4[26]
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el
artículo 38[27]
de la Carta de la Organización de los Estados Americanos[28].
Creación
de un término ambiguo o inexistente que vulnera los derechos a la igualdad y
reproductivos
2.
Estima que la ambigüedad e incoherencia del término “niño no nacido
abortado” radica en dos sentidos: “por una parte, no tiene
concordancia con ninguna definición científica o legal. Por otra parte, el
término es contradictorio con respecto a lo que ha establecido la
jurisprudencia constitucional sobre el grado de protección que se le debe dar
al sujeto especificado”. En materia de definición científica explica que
atendiendo el significado del DANE sobre defunción fetal[29] es
posible distinguir las muertes fetales de las neonatales, separando los abortos
y los mortinatos. Destaca la diferencia entre el procedimiento de aborto
(primeras 22 semanas) y la interrupción voluntaria del embarazo (sin límite
temporal).
En
cuanto a la definición jurídica y jurisprudencial manifiesta que la categoría
de “niños no nacidos abortados” va en contra del reconocimiento jurídico que se
le ha dado al feto en Colombia. Luego de traer a colación la sentencia C-355 de
2006[30]
y el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica (2012)[31],
desprende que la categoría establecida “no solo es problemática en términos técnicos
y médicos, sino que cambia la posición jurídica del nasciturus, ya que le
otorga un nombre que une diferentes categorías que la Corte ya había separado.
Bajo la regulación penal el nasciturus está protegido, pero no de la misma
manera que se protege a una vida humana (la de un niño o niña, por ejemplo). En
cambio, la categoría creada (…) implica una protección equivalente a la de un
niño, que además de gozar de todos los derechos constitucionales, es un sujeto
de especial protección constitucional”.
A
continuación, esboza los presuntos efectos nocivos que la ambigüedad del
término tiene sobre el derecho a la igualdad y los derechos reproductivos. A
partir del artículo 15[32]
de la Ley 1805 de 2016 (nacidos) y lo dispuesto en el parágrafo demandado (no
nacidos) desprende un trato discriminatorio al ofrecer una mayor
protección al nasciturus que al niño, a pesar de las decisiones
proferidas por la Corte Constitucional y la Corte IDH. Argumenta que los padres
de los niños que nacieron pueden decidir sobre la donación de órganos o
tejidos, mientras que los padres del nasciturus no pueden tomar dicha
decisión, asumiendo el Congreso una postura absoluta respecto de los tejidos
fetales al no poder decidir el destino del material biológico. Además, carece
de sentido, pues los padres pueden verse sometidos a uno de los dos ámbitos de
aplicación de la Ley 1805 de 2016 antes situaciones diferenciadas por minutos[33].
Así colige la existencia de un trato discriminatorio entre los padres del nasciturus
y de los neonatales, por cuanto los últimos podrán decidir el destino de los
órganos o tejidos de sus hijos, mientras que los primeros no podrán hacerlo
frente al nasciturus.
De
igual manera, encuentra que la ambigüedad del término “niño no nacido abortado”
vulnera la garantía del derecho reproductivo a acceder a los
servicios de salud, específicamente a la interrupción voluntaria del
embarazo (IVE) de forma segura. Ello lo hace radicar en que “la posibilidad
de poder acceder a este tipo de servicios está supeditada a las definiciones
específicas de las categorías y momentos de gestación del feto. De manera que
la creación de una nueva categoría que no tiene correspondencia con la
legislación, las normas técnicas y la jurisprudencia, puede llegar a entorpecer
el acceso legítimo de una mujer al mencionado servicio. (…) Se está
introduciendo una nueva definición que es contradictoria respecto a las dos
definiciones existentes. De esta forma, puede ser que el aparte acusado
sea utilizado no solo para regular asuntos de donación, sino para establecer el
momento en que puede practicarse la interrupción voluntaria del embarazo”.
Vulneración
del principio de unidad de materia
3.
Expone que se presenta un vicio formal, ya que la Corte ha destacado que debe
existir una correspondencia lógica entre el título y el contenido normativo,
así como una relación de conexidad interna entre las distintas normas que la
integran. En este asunto, indica que el parágrafo acusado guarda relación con
el título que se refiere a las modificaciones en materia de donación de
órganos, pero contraría el objetivo general de la ley que busca ampliar las
donaciones en Colombia y no establecer prohibiciones injustificadas sobre algún
tipo de donación.
Enfatiza
que “se está yendo en contra del título en general y de lo que busca la ley
en su conjunto”, desprendiendo que no existe conexidad interna entre el
propósito de la ley y el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1805 de 2016.
Anota que el artículo 1º estipula como objetivo ampliar la presunción legal de
donación de componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos
terapéuticos, sin embargo, cuando se establece una prohibición irrazonable
sobre la donación de cierto tipo de órganos y tejidos no se estaría ampliando
la presunción sino cerrando, por lo que debe declararse la inexequibilidad.
IV.
INTERVENCIONES, AMICUS CURIAE Y CONCEPTOS
A
continuación, se reseña de manera esquemática las distintas intervenciones
realizadas en el presente asunto (ciudadanía, autoridades, Procuraduría,
expertos técnicos y academia), que se organizan inicialmente a partir de las
posturas asumidas, las cuales finalmente se desarrollaran para su comprensión
cabal en el ANEXO 1.
Intervenciones, amicus curiae y
conceptos
Solicitudes
Senadora María del Rosario Guerra de
la Espriella
Exequibilidad
Fundación Nacional de Trasplantados
Exequibilidad
Instituto Colombiano de Derecho
Procesal
Exequibilidad
Fundación de Católicos de Colombia
Solidaridad
Exequibilidad
Movimiento Vida por Colombia
Exequibilidad
Universidad del Rosario
Exequibilidad
Universidad de La Sabana
Exequibilidad
Universidad ICESI[34]
Exequibilidad
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Exequibilidad condicionada
Ministerio de Salud y Protección
Social
Inexequibilidad
La Mesa por la Vida y la Salud de las
mujeres
Inexequibilidad
Federación Colombiana de Municipios
Inexequibilidad
Universidad Externado de Colombia[35]
Inexequibilidad
Universidad Nacional de Colombia[36]
Inexequibilidad
Universidad del Valle[37]
Inexequibilidad
Universidad de los Andes[38]
Inexequibilidad
Universidad de los Andes[39]
Inexequibilidad
Universidad de los Andes[40]
Inexequibilidad
Amicus curiae
Universidad Nacional de Buenos Aires[41]
Inexequibilidad[42]
Amicus curiae Carlos
María Romeo Casabona
Inexequibilidad[43]
Ministerio de Salud y Desarrollo
Social Presidencia de la Nación, Buenos Aires[44]
Inexequibilidad[45]
Instituto Nacional de Salud de
Colombia
Inexequibilidad
Ministerio de Sanidad, Servicios
Sociales e Igualdad, Organización Nacional de Trasplantes, España
Sin solicitud alguna
Universidad de Granada, España[46]
Sin solicitud alguna
Fundación Nacional de Trasplantados,
Fundación de Católicos de Colombia Solidaridad, Universidad del Rosario y
Universidad de La Sabana
Inhibición
Procuraduría (concepto)
Exequibilidad respecto a prohibición
de regresividad en salud, igualdad y unidad de materia
Inhibición en cuanto a derechos
sexuales y reproductivos. deber de abstención del Estado en salud y orden
contraria a la investigación médica.
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
La Corte es competente para conocer del presente asunto, por cuanto la
preceptiva acusada hace parte de una ley de la República, de conformidad con
las competencias establecidas por el numeral 4 del artículo 241 de la
Constitución.
Aptitud
sustantiva de la demanda y determinación del problema jurídico
2. Aun cuando la
mayoría de las intervenciones y el concepto del Procurador reclaman
esencialmente un pronunciamiento de fondo, varios de ellos[47]
solicitan que la Corte se inhiba sobre algunos de los presuntos cargos de
inconstitucionalidad. Esta
Corporación ha determinado, en términos del artículo 40.6 de la Constitución, que
todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político, pudiendo interponer acciones públicas en defensa de
la Constitución. Ello permite caracterizar la acción de inconstitucionalidad
como una herramienta de naturaleza pública e informal, que
abandona los excesivos formalismos técnicos o rigorismos procesales en virtud
de la prevalencia del derecho sustancial y del interés general[48].
Empero,
la presentación de tal acción no está exenta del cumplimiento de unos
requerimientos mínimos[49]
que
exigen expresar las razones por las cuales se estima violado el texto
constitucional[50].
De ahí que la acusación debe: i) ser suficientemente comprensible (clara); ii)
recaer verdaderamente sobre el contenido normativo acusado (cierta); iii)
mostrar la manera cómo la disposición legal vulnera la Carta Política
(especificidad); iv) exponer argumentos de naturaleza constitucional y no
legales ni doctrinarios (pertinencia); y v) suscitar una duda mínima en la
pretensión de desvirtuar la presunción de constitucionalidad (suficiencia)[51].
De
igual modo, el Tribunal al verificar el cumplimiento de la carga mínima
argumentación no puede llegar al punto de hacer nugatorio el derecho
fundamental a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución. Por consiguiente,
el análisis de los requisitos de la demanda debe atender el principio pro
actione de
tal manera que ante una duda se debe resolver a favor de la habilitación
(regla general) y no de la inhibición (excepción)[52].
En
el presente asunto, aunque algunas de las peticiones de inhibición no fueron
suficientemente sustentadas y otras terminan por suplir el debate constitucional[53], se
procederá a estudiarlas en su conjunto en orden a determinar la procedencia de
una decisión de fondo.
Tratándose
de la acusación por violación del derecho a la salud, particularmente
del principio de progresividad en el componente de investigación médica
y/o científica (disponibilidad), se alega una regresividad normativa y
jurisprudencial dado que el legislador, con la medida adoptada de prohibición
de donación y utilización de órganos o tejidos fetales, no justificó
adecuadamente la necesidad de una disminución en el nivel de protección
constitucional alcanzado. La accionante expone que en los
debates efectuados en el Congreso de la República nunca se explicó de forma
clara por qué se incluía el parágrafo demandado, que encuentra no hizo parte
del proyecto de ley original del Representante Rodrigo Lara Restrepo[54],
cuya única explicación fue que se quería evitar la venta de tejidos fetales por
el escándalo en los Estados Unidos[55].
Para
la Corte la demanda se expone: clara al aducirse una
regresividad normativa (ley estatutaria en salud) y jurisprudencial (IVE) frente
al nivel de protección logrado, que por la falta de disponibilidad de órganos o
tejidos fetales para enfermedades graves dificulta la prestación del servicio
de salud; cierta toda
vez que la máxima según la cual lo no prohibido está permitido, conocido como
principio de permisión, se expone como argumento de refuerzo, máxime cuando se ha
puntualizado su existencia normativa en resoluciones; especifica porque se
evidenció con
precisión la manera como se confrontan el aparte legal y la disposición
constitucional (art. 49); pertinente ya que atiende una exposición argumental
de naturaleza constitucional y estatutaria, además de la jurisprudencia de la
Corte; y suficiente al generar una duda mínima de
inconstitucionalidad dado los elementos de juicio destacados.
Respecto al deber de abstención del Estado se
cumple con la especificidad al determinar la manera como la prohibición termina
por aplazar la dimensión negativa de las obligaciones del Estado para la prestación
del servicio de salud. También con la pertinencia al centrarse en el
derecho a la salud y la jurisprudencia constitucional[56]. En
torno a la investigación médica y/o científica la argumentación satisface
la especificidad al señalar que lo impugnado desconoce el acceso
oportuno a las tecnologías y medicamentos como piezas fundamentales para
investigar y desarrollar procesos más innovadores, mejora del servicio de salud
y prestación eficiente y suficiente. Cumple con la certeza porque aun
cuando no se desprenda del tenor literal referencia a la investigación médica
y/o científica, se expone como uno de los efectos que podría generarse. En
relación con la pertinencia basta indicar que el derecho alegado es la salud
en su componente de investigación médica y/o acceso a la ciencia.
En cuanto a la expresión “niño no nacido
abortado” por ambigüedad e incoherencia a partir de la definición
científica, la Corte encuentra que es pertinente al fundamentarse en el
lenguaje empleado, que se estima repercute en los derechos a la igualdad y reproductivos.
Traer a colación datos estadísticos del DANE, informes del Instituto Nacional
de Salud y comunicados de la Asociación Americana de Escuelas de Medicina,
entre otros, no resta fuerza a los cargos presentados al exponerse como razonamientos
complementarios, más aún cuando están presentes asuntos técnicos. Respecto a la
falta de suficiencia la demanda informa los elementos de juicio
necesarios que despiertan una duda mínima de inconstitucionalidad, al indicarse
la generalidad y confusión del lenguaje empleado, respecto a la distinción
entre muertes fetales y neonatales, y la inexistencia de restricciones temporales
en relación con la IVE. En cuanto a la definición jurídica se satisface
el requisito de suficiencia, toda vez que se señala que se atenta contra
la regulación normativa penal que distingue entre nasciturus y
neonatales, y el alcance de la protección a nivel constitucional e internacional.
Como
efectos nocivos que la ambigüedad acarrea sobre el derecho a la igualdad
halla esta Corporación que se cumple el presupuesto de claridad al ser
posible entender, a partir de la distinción conceptual entre nasciturus
y persona respecto de la vida como valor y derecho, la existencia de un trato
discriminatorio entre los progenitores, al presuntamente otorgarse una mayor
protección a los primeros cuando su reconocimiento se ha conferido a los segundos,
que se encuentra irrazonable y desproporcionado. Cumple con la suficiencia
porque aun cuando no sigue con rigurosidad el tertium comparationis es
factible desprender el cumplimiento de la mayor carga argumentativa al determinarse:
i) los grupos y situaciones involucrados (progenitores de no nacidos y nacidos
- vida como valor y derecho), ii) el trato discriminatorio introducido (la prohibición
legal de donación y utilización de órganos o tejidos fetales) y iii) lo que
justificaría un tratamiento distinto al dispensado por el aparte demandado (la definición
científica, jurídica y jurisprudencial al reconocer una menor protección a los nasciturus
que explicaría la permisión legal de la donación).
En
cuanto a los efectos nocivos que la ambigüedad ocasiona sobre los derechos reproductivos
(mujer) esta Corporación encuentra que la demanda cumple los requisitos de claridad
al poder determinarse la indicación que con la introducción de la expresión “niños
no nacidos abortados” se vulnera la garantía de acceso a los servicios de
salud reproductiva (IVE de manera segura), en contravía de las definiciones científica,
normativa y jurisprudencial; certeza al partir del contexto en que se
inserta el parágrafo acusado como lo es la prohibición establecida y los
efectos nocivos atendiendo los conceptos científico, normativo y
jurisprudencial; pertinencia porque la cita de datos
estadísticos como la del DANE, según se expuso, no resta fuerza constitucional
a la demanda cuando se expone como argumento de refuerzo; y suficiencia ya
que han sido reconocidos como derechos fundamentales a partir de la sentencia
C-355 de 2006.
Finalmente, aun cuando no se hubiere solicitado
expresamente ineptitud de la demanda por violación del principio de unidad
de materia, si se manifestó por la Procuraduría la ausencia de certeza en
la argumentación, por lo que se encuentra necesario verificar si el cargo
cumple las condiciones mínimas para un pronunciamiento de fondo. En efecto, se
han fijado unos criterios para la formulación de un argumento apto de
inconstitucionalidad, como son: a) señalar la materia de la que se
ocupa la ley impugnada, b) citar las disposiciones que presuntamente no guardan
relación con el tema general de la ley, y c) explicar las razones por las
cuales considera que dichas disposiciones no son afines a la materia de la ley[57].
Observada la demanda presentada la Corte
considera que la actora satisfizo los mencionados requisitos de procedibilidad,
toda vez que en el escrito de acusación se i) señala que la ley busca aumentar
las donaciones en el país, para lo cual trae a colación el artículo 1º de la
ley demandada (1805 de 2016) que erige como objeto la ampliación de la
presunción legal de donación, además de lo pretendido por la ley en su conjunto
y la referencia en general al título de la ley; ii) menciona el parágrafo 2 del
artículo 2º como aparte cuestionado señalando que no guarda relación con la
materia general de la ley (conexidad interna); y iii) explica que se contraría
el objeto de la ley que busca ampliar las donaciones en el país y no instituir
prohibiciones injustificadas o irrazonables sobre algún tipo de donación de
órganos o tejidos.
3.
Atendiendo que la demanda de inconstitucionalidad se centra en tres tipos de
cargos de inconstitucionalidad, esta Corporación precisa que de encontrarse
procedente uno de ellos conforme a los problemas jurídicos que se formulen, haría
innecesario entrar a pronunciarse sobre los demás por sustracción de materia.
En
primer lugar, este Tribunal se pronunciará sobre si el parágrafo acusado desconoció
el principio de progresividad del derecho a la salud en su componente de
investigación científica, debido a que el legislador presuntamente no justificó
adecuada y suficientemente la medida de prohibición de donación y utilización
de órganos o tejidos de los “niños no nacidos abortados”.
De
no prosperar dicho cargo, en segundo lugar deberá responder si la expresión “niño
no nacido abortado” i) reviste de ambigüedad e incoherencia al supuestamente
no corresponder con las definiciones científica, normativa y jurisprudencial
que distinguen entre nasciturus y nacidos, y han precisado el ámbito de protección
de la vida, ii) vulnera la igualdad entre progenitores al terminar otorgando
mayor protección a los nasciturus que a los nacidos y iii) desconoce los
derechos reproductivos (mujer) al obstaculizar el acceso legítimo a la IVE de
forma segura y sin limitaciones temporales.
Por último, si
tal cargo de inconstitucionalidad no resulta procedente se estudiará la
violación del principio de unidad de materia, esto es, si el segmento
cuestionado guarda una conexidad interna objetiva y razonable con el tema
general o materia dominante de la ley, al afirmarse que no responde al objeto
general ni a su conjunto, consistente en la ampliación de la presunción legal
de donación, además que no hizo parte del proyecto de ley original sino que
apareció en el último debate, como tampoco se justificó claramente su
inclusión.
Las
intervenciones y conceptos registrados propenden por variadas decisiones como
fueron de exequibilidad[58],
exequibilidad condicionada[59],
sin solicitud alguna[60]
e inexequibilidad[61].
Para
resolver, entonces, el primer interrogante planteado la Sala Plena atenderá
principalmente la jurisprudencia constitucional, partiendo de los parámetros superiores
e internacionales sobre la materia. Por consiguiente, habrá de referir i) a la prohibición
prima facie de retrocesos frente al nivel de protección constitucional
alcanzado en el derecho a la salud, ii) a la investigación científica en salud
como bien jurídico objeto de protección constitucional, iii) al marco normativo
sobre donación
y utilización de órganos o tejidos fetales en Colombia y iv) así entrar al
asunto sub-júdice (test de regresividad).
Prohibición
prima facie de retrocesos frente al nivel de protección constitucional
alcanzado en el derecho a la salud
4. En la
pretensión de la construcción de una sociedad más justa y equitativa para
todos, el constituyente de 1991 estableció la forma organizativa de
Estado social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana, en la
solidaridad y en el pluralismo[62],
así mismo, consagró la garantía irrenunciable a la seguridad social[63] y
determinó la protección de quienes por su condición económica, física y mental
se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta[64]. También, instituyó
como fin esencial del Estado la “efectividad” de los principios,
derechos y deberes constitucionales[65],
y como función social asegurar la prestación eficiente de los servicios
públicos y la solución de las necesidades básicas insatisfechas en salud[66].
Particularmente,
el artículo 49 constitucional garantizó a todas personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, correspondiendo
al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud
a los habitantes, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. Como componente de la seguridad social, también se determina que
el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente
la cobertura de la seguridad social que comprende la prestación de los servicios
en la forma que determine la ley[67].
De
este modo, le
dio a la salud una doble connotación de i) servicio público obligatorio y ii) derecho
irrenunciable, entregando al Congreso de la República el diseño del
sistema y al Gobierno la reglamentación de su prestación, la vigilancia y el
control, y la concurrencia en la financiación.
La
Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS) establece que la
salud es un estado completo de bienestar físico, mental y social, y
no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades[68],
dentro del nivel posible de salud. En términos del bloque de constitucionalidad[69],
comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada
Estado, que se debe alcanzar de manera progresiva[70].
Igualmente, ha sido acogido por los convenios internacionales bajo
una concepción amplia o como un derecho inclusivo que comprende el mayor
número de servicios, auxilios, asistencias y prestaciones, a saber: el acceso al
agua limpia potable, suministro de alimentos sanos, nutrición balanceada,
condiciones sanitarias adecuadas en el trabajo, medio ambiente sano y educación
sobre cuestiones de salud, etc. Abarca así un conjunto de
prestaciones cuya eficacia compromete al Estado, a la sociedad y a la familia.
Desde la Observación General 14 de
2000 del Comité DESC de las Naciones Unidas, se reconoce a la salud como un
derecho fundamental indispensable para el ejercicio de los demás derechos que
permita a las personas vivir dignamente. La sentencia T-227 de 2003 definió por
primera vez a la salud como un derecho fundamental autónomo, siendo
posteriormente recogida en las sentencias T-760 de 2008[71] y
C-313 de 2014[72].
También la Corte sostuvo que no basta con que la persona exista, sino que a su
materialidad ontológica se le agrega una cualidad indisoluble la dignidad, por
lo que se trata de defender asimismo una cierta calidad de vida[73].
Garantía
del derecho fundamental a la salud que no prescinde de las dimensiones
positiva (de prestación, gradual y progresiva)[74] y negativa
(de abstención, cumplimiento inmediato)[75],
esto es, de las
acciones que debe adoptar el Estado para garantizar el acceso a servicios de
salud de calidad y de forma oportuna y eficaz (la primera) y la prohibición de
que el Estado apruebe medidas que vulneren la salud o interfieran de forma
injustificada en el goce efectivo del derecho (la segunda)[76]. Ello, aunque no
siempre coincida la categoría de derecho fundamental con la dimensión no
prestacional, ni la de derecho económico, social y cultural con la dimensión
prestacional, por lo que también puede predicarse una faceta positiva de un
derecho fundamental o una faceta negativa de un derecho social.
Adicionalmente,
la Corte no halla que la faceta positiva de un derecho siempre este sujeto a una
protección gradual y progresiva, frente a la omisión en la observancia
de las obligaciones correlativas mínimas que expone al titular del derecho ante
la inminencia de sufrir un daño injustificado, lo cual habilita reclamar la
protección judicial inmediata (evitar un perjuicio irremediable), siendo
entonces un derecho justiciable[77].
De igual modo, la salud incluye unas facetas de orden: preventiva
dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, reparadora que tiene
efectos curativos de la enfermedad y mitigadora orientada a amortiguar
los efectos negativos de la enfermedad[78].
Ahora bien, siendo la Carta Política una
herramienta evolutiva, dinámica y abierta, vía remisión a los tratados
internacionales de derechos humanos también se integran al concepto y alcance
del derecho a la salud: i) la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre[79],
ii) la Declaración Universal de los Derechos Humanos[80], el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[81]
y iv) el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San
Salvador”[82].
La Observación
General 14 (2000) del Comité DESC estableció cuatro elementos que dotan de
contenido las obligaciones de los Estados respecto del derecho a la salud: disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad[83].
Por su parte, el proyecto de ley estatutaria en salud en el artículo 6º,
declarado exequible casi en su totalidad[84]
en la sentencia C-313 de 2014, señaló en términos similares que incluye los
siguientes elementos esenciales e interrelacionados: a) disponibilidad[85],
b) aceptabilidad[86],
c) accesibilidad[87]
y d) calidad e idoneidad profesional. Además, estableció que comporta, entre
otros, los siguientes principios: i) universalidad[88],
ii) equidad[89],
iii) oportunidad[90],
iv) progresividad del derecho , v) eficiencia[91]
y vi) solidaridad[92].
Dicha
Observación General refirió a las obligaciones de los Estados partes que
de acuerdo con el Comité DESC son de tres tipos: respetar, proteger y cumplir
(también denominada de garantizar)[93].
De otro lado, el
proyecto de ley estatutaria en salud en el artículo 5º, declarado exequible
casi en su totalidad[94]
en la sentencia C-313 de 2014, indicó en términos similares que el Estado es
responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud[95].
En la sentencia C-754 de 2015 se recogió el alcance de cada una de tales
obligaciones[96].
5. Tratándose
del principio de progresividad ha dicho la Corte que refiere a la manera
en que el Estado debe hacer efectiva la faceta de prestación de los derechos,
ya que aunque tienen un componente gradual son exigibles también de forma
inmediata[97].
Ha
afirmado[98]
que “no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar,
tan pronto como sea posible, los contenidos mínimos de esos derechos”; sino
que, por el contrario, como lo establece el principio 16 de Limburgo tiene “la obligación de iniciar inmediatamente el proceso
encaminado a la completa realización de los derechos contenidos en el Pacto”[99].
Mandato
de progresividad que en palabras de la Corte comporta:“(i)
la satisfacción inmediata de niveles mínimos de protección; (ii) el deber de
observar el principio de no discriminación en todas las medidas o políticas
destinadas a ampliar el rango de eficacia de un derecho; (iii) la obligación de
adoptar medidas positivas, deliberadas, y en un plazo razonable para lograr una
mayor realización de las dimensiones positivas de cada derecho, razón por la
cual la progresividad es incompatible, por definición, con la inacción estatal;
y (iv), la prohibición de retroceder por el camino iniciado para
asegurar la plena vigencia de todos los derechos”[100].
Postulado que no
solo es predicable de la actuación u omisión del legislador sino también de la
administración[101].
La
sentencia C-754 de 2015 reiteró que dicho principio de progresividad consta
de dos obligaciones: una, avanzar ampliando el ámbito de realización
del derecho y, otra, no disminuir en principio el nivel de satisfacción
constitucional alcanzado (mandato de no retroceso), conocido como prohibición prima
facie de regresividad. Aunque inicialmente el principio de progresividad comprendía
especialmente los DESC, su aplicación hoy abarca a todos los derechos
fundamentales. Ha sido recogido el principio de progresividad en instrumentos
internacionales como el Pacto Internacional de DESC (art. 2.1.)[102],
la Convención Americana          sobre Derechos Humanos (arts. 26[103]
y 41[104])
y el Protocolo Adicional a la CADH denominado de San Salvador (art. 1º)[105],
además de la interpretación sobre el alcance de tal principio respecto del
derecho a la salud contenida en la Observación General número 3 de 1990[106]
del Comité DESC[107].
La Corte en la sentencia C-262 de 2013[108] observó
que
“los
contenidos prestacionales de los derechos fundamentales –como la salud y la
seguridad social- están sometidos al principio de
progresividad y no regresión[109], el
cual conlleva (i) la obligación del Estado de
ampliar su nivel de realización y (ii) la proscripción de la reducción
de los niveles de satisfacción actuales[110](...)”.
Mandato
de progresividad que, en términos de la sentencia C-671 de 2002, implica que “una vez alcanzado un determinado
nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en
materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo
retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio
inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto”.
Con base en lo anterior, se ha subrayado que constituye un parámetro de
constitucionalidad y un factor de análisis al verificar la validez de las
normas legales a la luz de los derechos constitucionales involucrados, como la
seguridad social[111], el medio ambiente[112], la vivienda digna[113] y la salud, entre otros[114]. Ha señalado esta
Corporación que el desarrollo del principio de proporcionalidad expone particularidades
según el derecho constitucional involucrado, sin que ello sea óbice para
que conforme a la evolución de la jurisprudencia constitucional se hubieren
determinado algunas reglas generales, a saber[115]:
“i)
las medidas que constituyan un retroceso en la protección de los derechos
sociales, económicos y culturales son prima facie inconstitucionales[116];
ii) la libre configuración del legislador se reduce en materia de estos
derechos[117],
en tanto que cuando éste adopte una medida que produzca una disminución en
el nivel de protección alcanzado, tiene un deber de justificación
conforme al principio de proporcionalidad, aun cuando exista un amplio margen
de configuración[118];
iii) la prohibición de regresividad también es aplicable a la administración[119];
iv) en virtud de este principio no es posible avalar la inactividad del Estado en
su tarea de implementar acciones para lograr la protección integral de los
derechos[120];
y (v) en relación con las facetas prestacionales de los derechos que no son
exigibles de forma inmediata, es posible solicitar judicialmente ´(1) la existencia de una política pública, (2)
orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple
mecanismos de participación de los interesados´[121]”.
6. En materia del derecho salud tratándose
del principio de progresividad y no retroceso prima facie frente al
nivel de protección constitucional alcanzado, la Corte acogió la Observación
General 14 del Comité DESC[122]
según la cual “existe una fuerte presunción de que
no son permisibles las medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho
a la salud. Si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas,
corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen más
exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están
debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos
enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos
máximos disponibles del Estado Parte” (32)[123].
De igual modo, se estatuye que la
adopción de cualesquiera medidas regresivas que sean incompatibles con las
obligaciones básicas en lo concerniente al derecho a la salud “constituye
una violación del derecho a la salud. Entre las violaciones resultantes de
actos de comisión figura la revocación o suspensión formal de la legislación
necesaria para el continuo disfrute del derecho a la salud, o la promulgación
de legislación o adopción de políticas que sean manifiestamente incompatibles
con las preexistentes obligaciones legales nacionales o internacionales relativas
al derecho a la salud” (48)[124].
En la sentencia C-313 de 2014, al
revisar la hoy Ley estatuaria 1751 de 2015, se incluyó en el artículo 5º como
obligaciones del Estado la responsabilidad de respetar, proteger y
garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, debiendo para
ello “h) realizar evaluaciones sobre los resultados de goce efectivo del
derecho fundamental a la salud, en función de sus principios y sobre la
forma como el sistema avanza de manera razonable y progresiva en la garantía
(…)”. Igualmente, en el artículo 6º se consagró el principio de progresividad
del derecho, según el cual: “El Estado promoverá la correspondiente
ampliación gradual y continua del acceso a los servicios y tecnologías de
salud, la mejora en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del
sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, así como la reducción
gradual y continua de barreras culturales, económicas, geográficas,
administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud”, sobre el cual este Tribunal expuso lo siguiente:
“Se
entiende que una vez alcanzadas unas cotas de satisfacción del derecho, no
tiene lugar el retroceso de las mismas. (…). Adicionalmente, el quebrantamiento
de los principios de progresividad y, no regresividad, comporta el
desconocimiento de compromisos internacionales en materia de derechos,
atribuible en principio al Estado. Para la Sala, la presencia de la
progresividad no es sinónimo de regresividad. Lo que eventualmente puede
resultar regresivo son las medidas que se adopten en relación con el derecho.
Con todo, resulta pertinente recordar que existe un margen para adoptar medidas
que resulten regresivas, acontece sí que, como lo ha sentado la jurisprudencia,
se trata de medidas sometidas a un escrutinio estricto y que deben
cumplir con una rigurosa carga justificativa por parte de las
autoridades[125].
Finalmente,
resulta pertinente observar que el vigor del principio de progresividad, no
solo se debe apreciar en relación con la prestación del servicio de salud,
esta percepción reducida al ámbito de lo meramente sanitario, es parte del
presupuesto que anima los cuestionamientos referidos. Para el Tribunal
Constitucional, el principio de progresividad resulta fundamental en el proceso
evolutivo, y permanente que debe conducir a la materialización de todo lo
que comportan los determinantes sociales en salud. No en vano, el
legislador estatutario al redactar el artículo 9 sobre determinantes sociales
en salud, empleo la expresión “(…) lograr la reducción de las desigualdades de
la salud que incidan en el goce efectivo (…)”   con lo cual, queda evidenciado
que esta faceta del derecho a la salud, presenta un importante déficit por
cubrir y tal cobertura es progresiva. (…)”[126].
En consecuencia, las medidas legislativas
que constituyan un retroceso en materia de salud deben estar debida o
plenamente justificadas por el Estado (inversión de la carga de la prueba)[127],
esto es, de manera adecuada y suficiente[128],
a partir de la exposición de razones que demuestren la necesidad de una
disminución en el nivel de protección constitucional alcanzado para seguir
avanzando en el desarrollo de las otras facetas de los derechos, y observando
parámetros de razonabilidad y proporcionalidad[129].
7. Este Tribunal ha determinado la
aplicación efectiva o no según el caso del principio de progresividad en asuntos
relacionados con: a) el acceso a los servicios de salud, b) la destinación
de recursos al sistema de salud, c) el acceso a los servicios de salud con
calidad, iv) la exclusión de los servicios que se prestaban y v) la
disponibilidad de los servicios de salud.
Acceso a los servicios de salud
(exclusión del sistema de salud de un grupo poblacional ya incluido y que había
alcanzado niveles de protección). En la sentencia C-671 de 2002 se examinó si
era discriminatorio e implicaba un retroceso en la protección del derecho a la
salud el haberse excluido como beneficiarios del sistema de las Fuerzas
Militares a los padres de los oficiales y suboficiales en retiro. Al declarar
exequible el artículo 24 (parcial) del Decreto ley 1795 de 2000, en el
entendido de que podrán continuar siendo beneficiarios del sistema siempre que
no tengan otra alternativa de seguridad social, la Corte al fundamentarse en la
Observación General número 14 de 2000 observó:
“la
progresividad no priva de contenido la obligación estatal, y por ello las
medidas regresivas, que disminuyen una protección a la salud ya alcanzada, se
presumen contrarias al Pacto. En esos eventos, ha señalado el Comité, el Estado
tiene que demostrar que esas medidas eran necesarias y que "se han
aplicado tras el examen exhaustivo de todas las alternativas posibles"
(Párr. 32). (…) (E)s evidente que la exclusión del sistema de salud de un grupo
poblacional que ya había sido incluido en el mismo, y ya había alcanzado unos
niveles de protección determinados, implica un retroceso en la realización del
derecho a la salud. Y la Corte no ha encontrado ninguna justificación imperiosa
para excluir del SSMP a los padres del oficial o suboficial que se haya
pensionado, cuando esos padres no puedan contar con otro sistema de
protección.  Ha habido entonces un retroceso, que implica una vulneración del
derecho a la salud”.
Destinación de recursos al sistema de
salud.
Esta Corporación en la sentencia C-040 de 2004, al estudiar unas disposiciones
que reducían los recursos que el Estado destina a la afiliación de la
población más pobre al sistema de salud (subsidiado), declaró inexequible
una expresión del artículo 42.20 de la Ley 715 de 2001, señalando:
“No puede
predicarse progresividad de una disposición que no sólo establece un porcentaje
invariable sino que no tiene en cuenta las circunstancias de la población pobre
cuya gran mayoría todavía no ha ingresado al régimen subsidiado en salud. (…)
De esta manera, en el cumplimiento de la función de la Nación de concurrir a la
afiliación de la población pobre al régimen subsidiado, la Carta impone que
ésta se haga de forma gradual y progresiva, constituyendo un retroceso la
adopción de una medida en sentido contrario. (…) Dicho precepto desconoce el
deber estatal de ampliar progresivamente la cobertura en materia de afiliación
al régimen subsidiado y de esa manera cercena la posibilidad de que se den las
condiciones para que toda la población pobre se beneficie del servicio de
salud, meta ésta que aún no se ha logrado y por lo mismo impide
constitucionalmente que se establezcan porcentajes fijos de contribución para
esa finalidad. (…) En síntesis, por desconocer los principios constitucionales
de progresividad y universalidad y lo prescrito en los artículos 48, 350 y 366
se declarará la inexequibilidad, debiéndose entender que la competencia de la
Nación de concurrir en la afiliación de la población pobre al régimen
subsidiado mediante apropiaciones al presupuesto nacional deberá ser progresiva
y efectuarse por los menos en el porcentaje establecido en las disposiciones
legales anteriores a la citada ley”.
Acceso a los
servicios de salud con calidad (condiciones
menos favorables del paciente para el tratamiento médico). En la sentencia
T-739 de 2004, al resolver si una EPS vulneró el derecho a la salud (componente
de progresividad), por terminar
unilateralmente el contrato con la Unidad Renal y disponer el traslado de los
pacientes residentes en Riohacha a Santa Marta para que allí continuaran el
tratamiento de hemodiálisis, manifestó que si bien en principio se exponen
condiciones menos favorables a las que existían mientras estuvo vigente el
contrato, por lo que se estaría ante una política pública contraria al
principio de progresividad, no obstante: “el ente accionado demostró que
esta decisión tuvo sustento en motivos suficientemente fundados y que estaban
basados en la obligación de conservar las condiciones de seguridad médico
científicas para la atención de sus pacientes con afecciones renales, las
cuales están estrechamente relacionadas con la debida protección del derecho
fundamental a la vida en condiciones dignas”[130].
Exclusión de los servicios que se
prestaban. En la sentencia T-760 de 2008 la Corte ordenó a la
entonces Comisión Nacional de Regulación en Salud la actualización integral del
POS, debiendo definir con claridad qué se encuentra incluido, no incluido y
excluido: “la decisión de suprimir servicios que
antes estaban incluidos en los POS, puede fundamentarse en razones técnicas
acerca de la pertinencia de su provisión, como también, en fundamentos
relativos a la priorización de los recursos de la salud y a la evaluación del
impacto social de la provisión de distintos servicios. Siempre que los
fundamentos por los cuales se supriman servicios estén encaminados a la
protección efectiva del derecho a la salud según las necesidades de la
población, la Sala considera que, prima facie, la mencionada eliminación no es
regresiva”.
Por último, en relación
con la
disponibilidad de los servicios de salud, en la sentencia C-349 de 2004
al estudiar una demanda contra el literal d) del artículo 16 de la
Ley 790 de 2002 y la totalidad del Decreto ley 1750 de 2003 porque, entre otros
cargos, la escisión del entonces ISS conducía a una reducción de la oferta de
salud, la Corte señaló que la obligación de ampliación progresiva y el
principio de universalidad no comprende únicamente la extensión de los servicios
de salud a todos los habitantes del territorio nacional, sino también la
ampliación de la cobertura en términos de servicios disponibles.
8. Más concretamente, en
la sentencia C-313 de 2014, luego de referir que el principio de no
regresividad se predica de derechos fundamentales como la salud, se afirmó que una
medida se entiende regresiva al menos en los siguientes eventos: “(1)
cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo
derecho[131];
(2) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al
respectivo derecho[132];
(3) cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a
la satisfacción del derecho”[133].
Esta Corporación ha evidenciado la
complejidad en la protección del derecho a la salud destacando que involucra
una gran variedad de obligaciones: unas, de cumplimiento inmediato y, otras,
que demandan un mayor despliegue técnico y presupuestal (progresivo). Se han
determinado dos pasos para verificar el cumplimiento de las obligaciones:
en primer lugar, que las medidas u omisiones no afecten la faceta de
exigibilidad inmediata del derecho y, segundo, que si el ámbito de la garantía
del acceso a la salud no es de obligatorio cumplimiento la medida no disminuya
el nivel de satisfacción previamente alcanzado, lo cual se constata al
analizar si: i) se ha recortado o limitado el ámbito sustantivo
de protección del derecho, ii) se han incrementado sustancialmente los
requisitos de acceso al derecho y iii) si se disminuyen o desvían sensiblemente
los recursos públicos destinados a la satisfacción del mismo[134].
Por tal razón, este Tribunal ha
reprochado, “por un lado, las medidas que abiertamente violan las
obligaciones de exigibilidad inmediata del derecho a la salud, y por otro, las
medidas que disminuyan la satisfacción alcanzada sin una justificación válida,
en términos de acceso, cobertura, calidad y prestación de tratamientos. Así
pues, en relación con los deberes bajo el principio de progresividad, la regla
consiste en que el Estado debe ampliar cada vez más el ámbito de garantía del
derecho hacía el más alto nivel de salud posible, y no puede disminuirlo, pues
si bien ciertas facetas prestacionales pueden no ser exigibles de forma
inmediata, si lo es avanzar y no retroceder en el nivel de protección al que se
ha llegado”[135].
9. En
cuanto al margen de configuración del legislador cuando se adopte una
determinación regresiva la misma se presume inconstitucional[136], no
obstante, ha sostenido la Corte[137],
existen algunas excepciones por lo cual se debe verificar que: “(i) las
medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio
cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró
que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en términos
de la protección del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el juez
constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto
sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no
aparezca excesivo frente a los logros[138]”.
En
suma, los cambios normativos que comprenden una regresión en la efectividad
de los derechos fundamentales como la salud deben estar debida o plenamente justificados
(adecuada y suficientemente), observando parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad, so pena de ser declarados inconstitucionales.
10. La
doctrina especializada no ha sido extraña a esta problemática de índole
constitucional. Informa[139]
que la prohibición de regresividad hace parte del andamiaje de
conocimientos[140]
tanto del derecho constitucional doméstico como del derecho internacional de
los derechos humanos. En materia de retroceso normativo aduce que el estándar
del juicio consiste en valorar si el nivel de protección que ofrece el
ordenamiento jurídico ante una misma situación de hecho ha o no involucionado[141], lo
cual se estima equivalente a varias modalidades de juicios habituales en las
ramas del derecho, como sucede con la normativa internacional de los derechos
humanos, en el supuesto de coexistir dos disposiciones de alcance diferente,
prescribiendo como respuesta la aplicación del principio pro homine, es
decir, la prevalencia de la norma más favorable a la persona humana. También
explica la doctrina que la verificación del carácter regresivo de una norma
tiene efectos análogos a la presencia de un factor de discriminación de los explícitamente
prohibidos, al involucrar de antemano una presunción de ilegitimidad de la
medida y de la finalidad de la norma, por lo que queda a cargo del Estado la
prueba de su justificación, que en caso de duda habrá estarse contra la validez
del precepto regresivo[142].
La
investigación científica en salud como bien jurídico objeto de protección
constitucional
11.
La Constitución Política reconoce el conocimiento como un valor
constitucional[143],
que cumple una función social[144]
y cuya búsqueda es libre[145].
El Estado además garantiza la libertad de investigación[146],
así como la promoción, al igual como ocurre con la ciencia[147].
También reconoce la libertad de escoger profesión u oficio[148].
En
la sentencia C-505 de 2001[149]
la Corte afirmó que la investigación es un derecho de rango fundamental.
Trajo a colación la sentencia T-172 de 1993 en la cual se sostuvo: “esta libertad, que constituye
expresión y reflejo de la racionalidad humana, hace parte de los derechos
fundamentales de la persona, cuya natural tendencia a la búsqueda de la verdad
en los distintos ámbitos, la lleva necesariamente a explorar de manera
incesante nuevas áreas del conocimiento”. Igualmente expuso la relación que guarda con la libertad[150], el libre desarrollo de la
personalidad[151], la
educación[152], el
trabajo[153] y la
dignidad humana[154].
Atendiendo los fines de la investigación y la utilidad que reporta
a la comunidad los avances que se obtienen merced a los resultados y
proyecciones, se determinó en dicha decisión la relevante función social
que cumple lo cual le lleva desprender que “la tutela de su práctica y el
clima propicio para llevarla a cabo, no menos que el estímulo a su prosperidad
y desarrollo, son objetivos que se inscriben dentro del papel que al Estado
corresponde para el logro del bien común”[155]. En cuanto implica promoción del
desarrollo se manifestó que hace parte de los fines del Estado social de derecho
que compromete a las autoridades del Estado[156],
cuestión distinta es que el uso o la aplicación posterior del resultado de la
tarea investigativa deba ser evaluado, controlado e inclusive restringido o
negado, si ello fuera indispensable para la salvaguarda del interés general[157]. De esta manera, se
adujo que está en cabeza del Estado el deber de promocionar la investigación y la ciencia, por lo que las normas legales que
se expidan deben buscar satisfacer o materializar dicho contenido genérico de
la cláusula constitucional 71[158].
12. Por su parte, la doctrina especializada[159] observa que la libertad de investigación es un derecho humano, que incluye
la biomédica[160], cuyo
soporte está en la libertad. Ha asegurado que la primera obligación del sistema
normativo es respetar y proteger el derecho a la investigación biomédica,
instituyendo los mecanismos indispensables para que se desarrolle libremente. De
este modo, encuentra la necesidad de promover su llegada a buen término, toda
vez que su objetivo es el bien común permitiendo que los seres humanos puedan
vivir mejor.
Tal mandato constitucional se integra al
orden internacional de los derechos humanos[161].
En virtud de ello, la investigación científica también es objeto de
reconocimiento en el artículo 19[162]
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo IV[163] de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el artículo 15[164] del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; los artículos 26[165] y 42[166] de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; y el artículo 14[167] del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. También pueden
mencionarse otros instrumentos internacionales como el artículo 12.b)[168] de la
Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997); el
artículo 13[169]
de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000); el
artículo 15[170]
del Convenio para la protección de los derechos humanos y de la dignidad del
ser humano con respecto a la aplicación de la biología y de la medicina (1997);
el punto 2[171]
de la Declaración de Bilbao (1993); y la Declaración Universal sobre Bioética y
Derechos Humanos[172]
(2005).
La Ley estatutaria 1751 de 2015 sobre el
derecho fundamental a la salud, vino a reconocer la importancia de la
investigación científica. En efecto, dentro del artículo 6º que determina los elementos
esenciales e interrelacionados del derecho fundamental a la salud, se halla
el de la calidad e idoneidad profesional, consistente en que: “los
establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán estar
centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y
técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades
científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente
competente, enriquecida con educación continua e investigación científica
y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías
ofrecidos”.
Así mismo, dicha
disposición instituye que el derecho fundamental a la salud comporta, entre
otros, principios como el pro homine[173],
la equidad[174],
la progresividad del derecho y la solidaridad[175].
De otro lado, la
doctrina[176]
ha referido a los principios propios del ámbito de la salud pública,
identificando esencialmente los de justicia[177]
y de solidaridad[178].
13. Específicamente, el artículo 10 de
la ley estatutaria en salud refirió a los derechos de las
personas relacionados con la prestación del servicio de salud, por
ejemplo: “a) a acceder a los servicios y
tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y
de alta calidad”[179]; “d)
a obtener información clara, apropiada y suficiente por parte del profesional
de la salud tratante que le permita tomar decisiones libres, conscientes e
informadas respecto de los procedimientos que le vayan a practicar y riesgos
de los mismos. Ninguna persona podrá ser obligada, contra su voluntad, a
recibir un tratamiento de salud”; “i) a la provisión y acceso
oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos”. Y
el artículo 22, ejusdem, alusivo a la política de innovación, ciencia
y tecnología en salud, reza: “el Estado deberá
establecer una política de Innovación, Ciencia y Tecnológica en Salud,
orientada a la investigación y generación de nuevos conocimientos en salud,
la adquisición y producción de las tecnologías, equipos y herramientas
necesarias para prestar un servicio de salud de alta calidad que permita el
mejoramiento de la calidad de vida de la población”. Al analizar la Corte esta
disposición manifestó:
“Este
precepto establece la obligación de crear una política a través de la cual se
incentive la investigación y generación de nuevos conocimientos en salud, de
manera que el Estado establezca una serie de actividades tendientes a que el
servicio de salud sea prestado a toda la población en forma integral y de alta
calidad. Una política de innovación, ciencia y tecnología en salud es
cardinal para garantizar la efectividad de este derecho fundamental,
dado que a partir de los avances que en este campo se consigan podrán
implementarse nuevos dispositivos, medicamentos, procedimientos, tratamientos
que incidirán, no solo en satisfacer las necesidades de la población, sino que,
eventualmente, pueden reducir los costos de operación del sector. En este
punto, la Corte no comparte la visión del Ministerio Público por cuanto el
mejoramiento de la calidad de vida de la población, fin último del
enunciado legal, no excluye la protección del derecho a la salud de forma
universal e integral. Precisamente la financiación de nuevas investigaciones
que posibiliten la obtención de descubrimientos científicos en el ámbito de la
salud repercutirá a nivel nacional y, posiblemente, podrá beneficiar al
resto de la humanidad.
Por
lo anterior, (…) esta obligación que impone el legislador estatutario desarrolla
el valor constitucional del “conocimiento” consagrado en el Preámbulo de la
Carta Política. De esta manera, el artículo 22 del proyecto debe leerse a
la luz del mandato del artículo 71 superior que impone al Estado, no
solo crear incentivos para personas e instituciones que desarrollen y
fomenten la ciencia y la tecnología, sino ofrecer estímulos especiales a
personas e instituciones que ejerzan estas actividades. Así mismo, de acuerdo
con lo establecido en la Observación General 14, los Estados partes, respecto
de la obligación de cumplir, deben adoptar las medidas apropiadas de carácter
legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar
plena efectividad al derecho a la salud. Allí, se señaló que los Estados tienen
la obligación de “i) fomentar el reconocimiento de los factores que contribuyen
al logro [de] resultados positivos en materia de salud, por ejemplo la
realización de investigaciones y el suministro de información. Con base en
ello, la Sala encuentra que el artículo en mención responde no solo a normas de
rango superior sino también a disposiciones del bloque de constitucionalidad
dado que lo que busca es garantizar que el servicio de salud sea prestado
conforme a investigaciones científicas que permitan a los profesionales de la
salud tomar decisiones informadas sobre la aplicabilidad y eficacia de un
medicamento o de una determinada tecnología”.
14.
Ahora bien, el reconocimiento de la investigación científica como un bien
jurídico objeto de protección constitucional, no la exime del establecimiento
de ciertas restricciones siempre que no anule el contenido esencial del derecho
fundamental. En la sentencia C-505 de 2001, aunque comprometía un asunto no necesariamente
coincidente con el presente asunto, como era si quienes ostentaban un título en
biología estaban legitimados para adelantar investigaciones relacionadas con
seres vivos, este Tribunal refirió al alcance y límites de la investigación
científica. Tal determinación, luego de destacar el carácter fundamental de
la investigación científica y la importancia de su promoción, sostuvo que
finalmente puede ser restringido en aras del interés general, siempre que como
se ha asegurado no desconozca el núcleo básico (irreductible) del derecho
fundamental.
En
primer lugar, la decisión comentada hizo alusión a las ciencias en general y
al riesgo social implícito que conlleva, para exponer que “la aplicación
de los conocimientos científicos (tecnología) afecta
directamente la realidad circundante, porque la interpreta y transforma, y que
la influencia de los resultados científico-tecnológicos tiene consecuencias en
la noción social del entorno. Se sabe que esa influencia, provechosa y útil en
los más de los casos, puede devenir en perjudicial para el ser humano. Los
resultados que arroja la investigación biológica no sólo comparten ese riesgo,
común a toda experimentación científica (…). Dado que se trata de una
ciencia empírica, la biología es incapaz de ejercer un control absoluto
sobre los resultados de sus investigaciones. (…) Las investigaciones en ingeniería
genética, (…) han marcado el inicio de una nueva generación de estructuras
biológicas y de seres vivos -simples y complejos- que, aunque auguran
promisorios avances en el bienestar del hombre del mañana, suponen un riesgo
inédito en cuanto a la transmutación de las estructuras vitales -tal como
se conocen hoy día- e implican el replanteamiento de conceptos antropológicos
esenciales, la reordenación de los fundamentos operacionales en políticas de
salubridad, seguridad y bienestar públicos, así como la valoración contemporánea
de inveterados principios éticos”[180].
En tal virtud, la decisión comentada apuntó
a los tratados internacionales suscritos para moderar, por ejemplo, la
explotación de los recursos naturales -bioseguridad-, en el apremio por
frenar el deterioro acelerado de las condiciones de vida del planeta y
controlar a futuro el promisorio mercado de recursos biológicos. De ahí que la
UNESCO extendió en 1997 la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los
Derechos Humanos, en consideración a que “las investigaciones sobre el
genoma humano y sus aplicaciones abren inmensas perspectivas de mejoramiento de
la salud de los individuos y de toda la humanidad, pero (…) deben al mismo
tiempo respetar plenamente la dignidad, la libertad y los derechos de la
persona humana, así como la prohibición de toda forma de discriminación fundada
en las características genéticas”, lo cual no resultaba ajeno a las
previsiones de los artículos 79, 80 y 81 de la Carta
Política[181].
De esta manera, la Corte recordó que las
tecnologías biológicas pueden dar lugar a nuevos descubrimientos benéficos para
la comunidad, sin que ello sea obstáculo para que, en situaciones como la
experimentación sobre recursos vivos, se sujete a reglas de bioseguridad para
evitar que sus resultados atenten contra la diversidad biológica o la salud,
vida y alimentación. En consecuencia, se sostuvo que la circunstancia de
reconocer la prevalencia del derecho fundamental a la investigación
científica, no significa que no puedan establecerse restricciones
que, como se observará, deben resultar razonables y proporcionadas[182], toda vez
que el Estado a través de sus autoridades conserva la facultad de controlar las
actividades que se desarrollan en este sentido[183].
15. Ahora bien, según se ha podido
deducir estos asuntos con altos contenidos técnicos suscitan agudos debates
éticos y filosóficos[184],
por lo que la doctrina especializada se ha ocupado intensamente de los mismos.
Autores como Iñigo de Miguel Beriain[185]
empieza por señalar que el derecho no solo debe respetar la libertad de
investigación, sino que es un deber apoyarla y fomentarla con las medidas
necesarias, siendo una obligación de medios y, por tanto, no de fines,
que conlleva la creación de los mecanismos necesarios para que ésta sea
posible. Destaca que el deber general procede del “derecho de todos
los seres humanos a gozar de una calidad de vida cada vez más alta”, sin
que ello derive necesariamente en un derecho humano ilimitado.
Bajo ese contexto, el doctor Carlos
María Romeo Casabona[186]
comenta que los avances en las biotecnologías exigen la obtención de
muestras biológicas de seres humanos e incluso también la experimentación. Así,
explica, se trabaja con células humanas -troncales o madre-, cuyas
características permiten cultivarlas en el laboratorio y desarrollarlas como
líneas celulares específicas -células diferenciadas- de determinados tejidos
(epidérmicas, cardiacas, hepáticas, pancreáticas, nerviosas, etc.), con la
finalidad de tratar en el futuro -si proporcionan los resultados
esperados- enfermedades que en la actualidad son graves e incurables, y
degenerativas. Informa que los investigadores han descubierto que las
células que abren tales expectativas se encuentran en ciertos lugares del
cuerpo humano (tejidos y órganos), en los fetos, en el cordón umbilical, etc.
De ahí que la discusión sobre cualquier investigación que afecte de algún modo
a los seres humanos, se colige que debe estar precedida del marco jurídico
apropiado. Asevera que la investigación científica tiene como fundamento
irrenunciable la libertad, concebida como el derecho fundamental a la creación
y a la producción científicas (adquisición del conocimiento), que atiende
indirectamente los intereses colectivos de la promoción del progreso científico
por los beneficios generales que proporciona a la sociedad. Entiende que como
toda libertad pública o derecho fundamental tiene sus límites.
16. Como lo
expone el profesor Luis Jorge Hernández Flórez de la Facultad de Medicina de la
Universidad de los Andes al intervenir en el trámite del asunto sub-júdice,
el desarrollo embrionario inicia con una célula que se diferenciará y
multiplicará hasta formar un ser humano con todos sus órganos y tejidos,
conocido como “células madre” que disponen de la capacidad de dividirse,
diferenciarse en distintas células especializadas y auto renovarse para
producir nuevas células madre. El tejido fetal, aduce, tiene unas ventajas que
proceden de su naturaleza, que incluyen la capacidad de multiplicarse con mayor
velocidad y facilidad, se pueden diversificar en distintos tipos de células,
tienen poca probabilidad de rechazo, disponen de una mejor habilidad de
crecimiento y sobreviven con menos oxígeno que otros tipos celulares.
Desde la década
de 1920 iniciaron los estudios con tejidos fetales principalmente para la cura
y manejo de enfermedades asociadas con degeneración celular. También se han
empleado para estudiar vacunas, biología celular, desarrollo de enfermedades,
fisiología, fisiopatología, entre otras. Como principales investigaciones en
este campo se encuentran las relacionadas con enfermedades neurológicas,
primordialmente el Parkinson[187],
donde la capacidad de tales tejidos y células de origen fetal permiten
regenerar las neuronas dopaminérgicas. También se ha estudiado la enfermedad de
Huntington igualmente neurodegenerativa que afecta las esferas cognitiva,
psicológica y movimientos de las personas, donde los estudios preclínicos y
clínicos han demostrado mejorar la función al emplear células de la eminencia
ganglionica (tejido fetal).
17. En torno a las potencialidades
terapéuticas y estado de la investigación, el mismo autor Romeo Casabona en
otro texto[188]
advierte que las células madre constituyen un modelo para entender el
desarrollo humano y extraer resultados sobre infertilidad, interrupción
espontánea del embarazo, problemas en el nacimiento, entre otros. De igual
modo, revela que ofrece información valiosa sobre los procesos de
diferenciación y multiplicación celular, y la función de los tejidos, además de
que podría servir para el tratamiento de la terapia génica y la investigación
de nuevos productos farmacológicos. Explica que podrían ser fuente
para tratar determinadas enfermedades degenerativas y genéticas crónicas
(diabetes, parkinson, alzheimer, infarto de miocardio), así como procesos
traumáticos (lesiones de médula espinal). Informa que la plasticidad de estas
células, presuntamente mayor en las células madre embrionarias, podría
facilitar el empleo terapéutico en el futuro en enfermedades graves para las
cuales no se dispone hoy de alternativas eficaces.
18. Tratándose de embriones y fetos
abortados respecto a la intervención del derecho cuando se pretende obtener
y utilizar células y otros elementos que provengan de ellos, el profesor Romeo
Casabona indica que el rechazo que por motivos éticos expresan algunos a la
utilización de material biológico proveniente de fetos abortados de conformidad
con la ley, no alcanza el ámbito jurídico y, en principio, será lícita siempre
que se observen los requisitos que marque la normativa correspondiente. Aduce
que la investigación clínica debe estar sometida a unos principios
marcados por el ordenamiento jurídico para prevenir riesgos y asegurar que
se realicen con respeto de los derechos fundamentales, observando los demás
principios éticos. Trae a colación el “Convenio para la protección de los
derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones
de la biología y la medicina” (1997) y el Protocolo Adicional (1998) los cuales
fijan un conjunto de principios y condiciones básicas. Evidencia los principios
de intervención del derecho penal ante la genética y la biotecnología
(subsidiariedad), además de otros mecanismos preventivos (autocontrol ético o
deontológico).
Otros autores, como Roberto Andorno[189] expone
que los avances de la medicina y la genética contribuyen al desarrollo de
nuevos procedimientos preventivos, diagnósticos y terapéuticos, aunque
generan nuevos interrogantes o dilemas  que llevan a establecer algunos límites.
Cita la propuesta de principios bioéticos elaborada por Tom Beauchamp y
James Childress en el libro Principles of Biomedical Ethics, que se
reducen a cuatro: i) autonomía[190],
ii) beneficencia[191],
iii) no maleficencia[192]
y iv) justicia[193].
19. Respecto al procedimiento o forma de
utilización del tejido fetal, la ética médica ha instituido algunas
recomendaciones o parámetros mínimos. La Dirección de la Escuela
de Medicina, Facultad de Salud, Universidad del Valle, luego de exponer que
la donación de membranas amnióticas está legalizada en Colombia y, por tanto,
aducir que desconoce la razón de la prohibición establecida con la norma
acusada, informa que permitir la donación en este campo resulta relevante en el
desarrollo científico y social, además de necesaria para el avance
biotecnológico en Colombia, lo cual no es obstáculo para que se observen
algunas recomendaciones: i) el tejido fetal no sea remunerable, ii) existan
excepciones para la utilización eficiente de tales tejidos, iii) consentimiento
informado claro y detallado, iii) las entidades de salud que realizan abortos
legales no se les debe permitir beneficiarse de la utilización del tejido fetal
(reglamentación) y iv) no ampararse en la libertad de la mujer para provocarse
abortos para que sean utilizados los tejidos fetales.
En términos
similares, la Fundación Nacional de Trasplantados luego de reseñar las
ventajas y expectativas que se tiene sobre el trasplante de tejidos fetales, y
las inquietudes que generadas[194],
reseñó algunos parámetros mínimos que la ética médica ha utilizado para la
realización de tales procedimientos, evidenciados en continentes como el
europeo donde el empleo del tejido fetal es aceptado y regulada por algunas
legislaciones:
“1. La muerte fetal debe estar
previamente establecida. En ningún caso se justifica la prolongación de las
funciones vitales con miras a la obtención de tejidos en un periodo tardío. 2.
El consentimiento informado. Se debe informar a la madre, a excepción de la
interrupción voluntaria, en el que se dispondría después de la evacuación
uterina. El consentimiento debe presentarse obligatoriamente antes del aborto.
Este último aspecto, con la finalidad de evitar las intenciones ocultas antes
mencionadas. 3. Eficacia. Ya que aún no está bien definido el balance
riesgo/beneficio, debido al porcentaje de éxito es todavía muy bajo; y además
el riesgo de morir como consecuencia del tratamiento o tener alguna
complicación es alto. 4. Tiempo y vía de evacuación. Ni el tiempo del aborto,
ni el método o la vía de evacuación deben ser modificados. Estos dos elementos
deben siempre determinarse en función de la mujer y no del material a obtener.
5. La no comercialización de estos tejidos es de rigor. Se debe eliminar toda
clase de incentivos por un aborto, así como el recurso a países pobres y de
alta natalidad como proveedores de material embrionario y fetal. 6. El
anonimato debe quedar totalmente garantizado, y en ningún caso una mujer puede
decidir o designar el receptor de su tejido fetal. 7. En toda clínica debe
estar prohibido el realizar un aborto a una mujer con la única motivación de
donar el tejido fetal[195]”.
Y
la Facultad de Medicina, Salud Pública, de la Universidad de los Andes,
expuso que la Asociación Médica Americana ha creado para una
investigación segura y ética: “A. No ofrecer dinero por el tejido fetal. B.
Obtener un consentimiento informado de la mujer: que debe incluir el propósito
de la investigación. C. En caso de un aborto inducido: (1) la decisión de
aborto debe ser previa a la discusión del uso de tejido fetal para
investigación y (2) el método de aborto se define de acuerdo con la seguridad
de la paciente. D. Cuando se use en trasplante o investigación clínica: (1) el
donante no define al receptor y (2) el donante y receptor dan consentimiento
informado. E. El personal médico no se beneficia del aborto ni de la donación”
[196].
20. En materia
de donación de órganos la doctora Cruz Netzahualcoyotl Cardoso[197]
comunica que las enfermedades crónicas especialmente las que derivan en una
afección sobre órganos de vital importancia como el corazón, riñón, hígado,
pulmón, etc. y otras con relevancia funcional como hueso, cornea, piel, entre
otros, constituyen claramente un problema de salud pública cuya
complejidad ha desbordado los programas formulados como soluciones al mismo.
Indica que el sostén artificial resulta oneroso y los beneficios relativos y,
de ahí, que se considere que el trasplante es la mejor opción terapéutica
para los pacientes que requieren el reemplazo de algún órgano, sin embargo, la
disponibilidad de estos cada día es mayor al estar muy por debajo de los
requerimientos.
Además, en lo correspondiente
a la muerte de embriones y fetos el profesor Carlos María Romeo Casabona[198]
explica que hoy es posible el empleo de células y tejidos embrionarios o
fetales para trasplante, ya que aun cuando se encuentra en fase
experimental se espera finalmente obtener resultados alentadores de la implantación
del tejido neural fetal, y las células hematopoyéticas de la médula e hígado
fetales.
El
marco normativo sobre donación y utilización de órganos o tejidos fetales abortados
en Colombia
21. En Colombia,
bajo la Constitución Nacional de 1886, se expidió la Ley 9 de 1979[199], que en
los artículos 516[200],
523[201]
528[202]
y 540[203]
a 547[204]
estableció los primeros lineamientos sobre el empleo de cadáveres para
investigaciones de carácter científico o docente, y la donación o traspaso de
órganos, tejidos y líquidos orgánicos de cadáveres o de seres vivos para
trasplantes u otros usos terapéuticos. A partir de esta legislación se dispuso
que el Ministerio de Salud expidiera las disposiciones pertinentes, teniendo en
cuenta las respectivas licencias, comprobando previamente la existencia de
dotación adecuada, equipos científicos capacitados y que por investigaciones y
experiencias aceptadas universalmente el acto terapéutico no constituyera un
riesgo distinto de aquel que el procedimiento conllevara para la salud del donante
o del receptor[205].
Posteriormente,
vino la Ley 73 de 1998[206]
que adicionó y profirió otras disposiciones como las concernientes a casos en
los que se puede hacer extracción o utilización, no hallándose la exclusión de
los componentes anatómicos a que refiere el aparte impugnado, y más bien haciéndose
expresa la prohibición de recibir cualquier tipo de compensación en dinero o en
especie por la donación o suministro de tales componentes (arts. 3[207] y 7[208]). En
virtud de tales leyes fueron expedidos, entre otros, los decretos 003 de 1982,
2636 de 1986 y 1172 de 1989.
22. Con
la Constitución Política de 1991 se expidió la Resolución 8430 de 1993[209]
que tiene entre otros objetivos establecer los requisitos para el desarrollo de
la actividad investigativa en salud[210],
la creación de un Comité de Ética en Investigación[211] y determinar
las acciones que contribuyen a la investigación para la salud[212]. Por
último, contiene un capítulo (IV) sobre investigación, especialmente en materia
de “utilización de embriones, óbitos y fetos”, que son objeto de desarrollo en
los siguientes términos:
“Artículo 30. Para realizar
investigaciones en mujeres embarazadas, durante el trabajo de parto, puerperio y
lactancia; en nacimientos vivos o muertos; de la utilización de embriones,
óbitos o fetos; y para la fertilización artificial, se requiere obtener el
consentimiento informado de la mujer y de su cónyuge o compañero de acuerdo a
lo estipulado en los artículos 15 y 16 de este reglamento, previa información
de los riesgos posible para el embrión, feto o recién nacido en su caso. El
consentimiento informado del cónyuge o compañero solo podrá dispensarse en caso
de incapacidad o imposibilidad fehaciente o manifiesta para proporcionarlo;
porque el compañero no se haga cargo de la mujer o, bien, cuando exista riesgo
inminente para la salud o la vida de la mujer, embrión, feto o recién nacido”.
“Artículo 35.
Durante la ejecución de investigaciones en mujeres embarazadas: a) Los
investigadores no tendrán autoridad para decidir sobre el momento, método o
procedimiento empleados para terminar el embarazo, ni participación en
decisiones sobre la viabilidad del feto. b) Queda irrestrictamente prohibido
otorgar estímulos, monetario o de otro tipo, para interrumpir el embarazo, por
el interés de la investigación o por otras razones”.
“Artículo 43.
Las investigaciones con embriones, óbitos, fetos, nacimientos muertos, materia
fecal macerada, células, tejidos y órganos extraídos de éstos, serán realizadas
de acuerdo con lo dispuesto en este reglamento”.
De
este modo, las disposiciones de estas normas científicas tienen por objeto
establecer los requisitos para el desarrollo de la actividad investigativa en
salud que comprenden embriones, óbitos o fetos muertos, además de instituir un
marco normativo específico sobre la materia.
Después,
se expidió la Resolución 3823 de 1997[213] que
estableció un capítulo (2) sobre la actividad científica y tecnológica en salud.
Igualmente se profirió el Decreto 1546 de 1998 que reglamenta parcialmente las
leyes 9ª de 1979 y 73 de 1988 en cuanto a la obtención, donación,
preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de
componentes anatómicos y los procedimientos para trasplante de los mismos en
seres humanos.
Posteriormente,
se expidió la Ley 919 de 2004[214],
con la finalidad de reforzar la bioseguridad y la fundamentación en la
protección de la dignidad humana y los derechos fundamentales, reformulando la
prohibición de comercialización de componentes anatómicos y tipificando como
delito su tráfico (art. 1[215])[216].
Más adelante, el
Decreto 2493 de 2004[217]
que tiene por objeto regular la obtención, donación, preservación,
almacenamiento, transportes, destino y disposición final de componentes
anatómicos y los procedimientos de trasplante o implante en seres humanos[218],
establece en el artículo 15 la prohibición de la remuneración o cualquier tipo
de compensación o retribución por la donación o suministro de un órgano o
tejido al cual se refiere el presente decreto; en el artículo 16 la utilización
de los componentes anatómicos cuando se trate de donante fallecido[219]; en los
artículos 43 y ss. las buenas prácticas en materia de tejidos y de médula ósea;
en los artículos 46 y 47 (docencia e investigación) las instituciones
autorizadas para la utilización de cadáveres no reclamados y la distribución de
componentes anatómicos y cadáveres destinados a estudios o investigación
científica; y en los artículos 48 y ss. la vigilancia sanitaria.
Mediante la
Resolución 5108 de 2005 se estableció el Manual de Buenas
Prácticas para Bancos de Tejidos y de Médula Ósea y se dictaron disposiciones
relacionadas con el trámite de obtención del certificado de cumplimiento de las
buenas prácticas y con las funciones de inspección, vigilancia y control por
las autoridades sanitarias competentes. Acto seguido, se expidió la Resolución
2640 de 2005[220]
que entre sus objetivos estableció las obligaciones de las IPS habilitadas para
realizar procedimientos de trasplante o implante[221],
instituir condiciones
para la definición de criterios técnico - científicos de asignación de
componentes anatómicos y definir los requisitos para expedir autorización de
utilización de cadáveres no reclamados a las entidades que desarrollan
actividades de docencia e investigación[222].
En
esta línea, se expidió la Resolución 382 de 2015[223] regula
la disposición de cadáveres no reclamados y de componentes anatómicos de los
mismos, con fines de docencia o investigación (título II) e instituye un Comité
de Componentes Anatómicos y Cadáveres no reclamados (título III).
Por último, se
expidió la Ley 1805 de 2016[224],
que tiene por objeto ampliar la presunción legal de donación de componentes
anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos[225]; presume
la donación cuando una persona se ha abstenido de ejercer el derecho a oponerse[226]; faculta
la manifestación de oposición a la presunción legal de donación[227];
implementa estrategias de información a la población[228];
determina el porcentaje de recursos de las entidades del sector salud para
promocionar la donación de órganos y tejidos[229];
define en cabeza del INS los criterios únicos nacionales de distribución y
asignación de órganos y tejidos[230];
instituye que las IPS deberán contar con recursos para detectar en tiempo real
a los potenciales donantes[231];
estatuye el procedimiento para la obtención de tejidos y de médula ósea, y la
práctica de actividades relacionadas con la obtención, extracción,
procesamiento y distribución por los bancos de tejidos o de médula ósea sin
ánimo de lucro autorizados por el INVIMA[232];
crea una Comisión Intersectorial de Calidad  para actualizar la reglamentación
en materia de donación de órganos y tejidos[233];
y modifica normas penales sobre quien trafique, compra, venda o comercialice
componentes anatómicos humanos, o sustraiga un componente anatómico de un
cadáver o de una persona sin la correspondiente autorización[234], entre
otros. La Resolución 481 de 2018[235]
modificó los requisitos para la inscripción ante la coordinación regional de la
red[236].
El asunto sub-júdice. Inexequibilidad
del parágrafo demandado
23. Trámite
que cumplió el parágrafo acusado en el Congreso de la República. Es
indispensable que la
Corte realice previamente un breve recuento de los antecedentes legislativos
en orden a determinar el momento de  inclusión del parágrafo acusado y
primordialmente las justificaciones que llevaron al Congreso de la República a
expedir la prohibición de donar y utilizar órganos o tejidos de los “niños no
nacidos abortados”.
El
proyecto de ley 091 de 2014[237]
inició su trámite en la Cámara de Representantes el 09 septiembre de 2014[238], en cuyo
articulado no se comprendió inicialmente el parágrafo 2º acusado del artículo
2º de la hoy Ley 1805 de 2016[239],
ya que solamente incluyó, bajo posteriores modificaciones, lo que es
actualmente el parágrafo 1[240].
En efecto, contenía dicha disposición del proyecto de ley un solo parágrafo del
siguiente tenor:
“Artículo 2º. Modifíquese el
artículo 1º de la Ley 73 de 1988 el cual quedará así:
`Artículo 1º. El parágrafo del
artículo 540 de la Ley 9ª de 1979, quedará así:
Artículo 540. Parágrafo.
Solo se podrá proceder a la utilización de los órganos, componentes anatómicos
y líquidos orgánicos a que se refiere este artículo, cuando exista
consentimiento del donante o presunción legal de donación”.[241]
La exposición
de motivos[242]
recogió algunas conclusiones sobre la problemática actual y el curso de acción
a desarrollar, que se transcribe in extenso para su mayor comprensión:
“.Colombia (tiene) un
índice de donaciones muy bajo. La situación es hoy crítica y exige una
verdadera reformulación de la política de donación y trasplantes. El promedio
es solo de 14.7 personas por millón de habitantes, en comparación con España
que tiene una tasa de donantes de 34.2 donantes por millón de habitantes. La
Unión Europea está en 18.2 donantes por millón de habitantes; Estados Unidos
26.3 donantes por millón de habitantes; Portugal 26.7 donantes por millón de
habitantes.[243]
.El trasplante de órganos es una
terapia claramente establecida para pacientes con diferentes enfermedades
terminales. Sin embargo, la aplicabilidad del trasplante se encuentra
ampliamente limitada por la escasez de órganos disponibles.
.Desde el primer trasplante
exitoso de un órgano en el mundo en 1954, se ha presentado un gran aumento de
las cirugías de trasplantes, particularmente durante los años ochenta. Hoy en
día en nuestro país, es común el trasplante de órganos sólidos como hígado,
riñón, páncreas, pulmón, corazón e intestino, de los que se han obtenido muy
buenos resultados respecto a los del resto del mundo.
.En Colombia se ha avanzado mucho
en los últimos años. Existe una nueva y completa legislación desde 1979, la
cual fue actualizada y modernizada por última vez en el 2004. Actualmente
nuestro país ocupa el tercer lugar en Latinoamérica en donación de órganos; sin
embargo, aún hay mucho por hacer. Ante las cifras es evidente la urgencia de un
cambio estructural en el sistema de donación de órganos, así como el
fortalecimiento de la educación e información.
.Con la drástica reducción que se
ha venido presentando durante los últimos años, las autoridades en la materia
tienen un mensaje claro. Más allá de las creencias que las personas puedan
tener, hay que saber que con solamente la voluntad expresa, en vida un
individuo puede ayudar a muchas personas quienes necesitan sus órganos para
llevar una vida con más calidad.
.La donación de órganos mediante
el consentimiento presunto constituye la consagración legal de diferentes
valores constitucionales como la solidaridad y la prevalencia del interés
general, ya que tiene como objeto propio el de facilitar la disponibilidad de
órganos a todos aquellos que los necesitan como último recurso de
sobrevivencia.
.Así mismo esta iniciativa apunta
a realzar el valor cooperación, en cuanto tiende a lograr entre la sociedad la
creación de una conciencia a favor de la donación de órganos, y de la
importancia de la cuestión en cuanto a que cualquiera de nosotros podría
hallarse en la situación de aquellos que se encuentran en espera de trasplante
que le brinde más y mejor calidad de vida, y depender de la cooperación de
alguna familia que decida donar los órganos del recientemente fallecido.
.Con este proyecto Colombia
tendría una legislación conforme a los principios y estándares internacionales”[244].
Esta propuesta
normativa, además de mantener la presunción legal de donación, tenía como
fundamento principal aumentar el número de donantes por la disminución
significativa[245],
a través de mecanismos principales como “eliminar la oposición de los
deudos”[246];
además de otras medidas adicionales como radicar en el Gobierno (Ministerio de
Salud) y el INS atribuciones concretas y de máxima autoridad de la estructura y
organización de la Red de Donación para una mayor claridad y transparencia;
establecer criterios únicos de distribución y asignación de órganos y tejidos;
realizar campañas de promoción de la conciencia solidaria; y modificar normas
penales respecto de quienes trafiquen o comercialicen con componentes
anatómicos[247].
En el informe de
ponencia de aprobación en primer debate el proyecto de ley 091 de
2014 ante la comisión primera de la Cámara de Representantes[248], el
ponente Rodrigo Lara Restrepo recogió en esencia los mismos motivos para
proponer el proyecto de ley[249],
por lo que se mantienen intactas la disposiciones sobre el objeto (art. 1º) que
está dado en aumentar las donaciones para trasplante, el consentimiento del
donante o presunción legal de donación (art. 2º) y el título del proyecto
inicial, bajo un pliego de modificaciones que comprende la inclusión de un
artículo nuevo[250]
y la modificación del artículo 15[251].
Posteriormente[252],
fue aprobado el informe de ponencia por unanimidad.
A continuación,
el informe de ponencia para segundo debate ante la plenaria de la
Cámara[253]
se presenta nuevamente por el designado ponente Rodrigo Lara Restrepo quien
propuso un pliego de modificaciones sobre varias disposiciones[254] y la
adición de nuevos artículos[255],
que comprendieron el artículo 2º del proyecto de ley que fue objeto de adición
de un parágrafo transitorio, cuyo contenido es similar al finalmente
aprobado por el Congreso:
“Artículo 2º. Modifíquese el
artículo 1º de la Ley 73 de 1988 el cual quedará así:
`Artículo 1º. El parágrafo del
artículo 540 de la Ley 9ª de 1979, quedará así:
Artículo 540. Parágrafo.
Solo se podrá proceder a la utilización de los órganos, componentes anatómicos
y líquidos orgánicos a que se refiere este artículo, cuando exista
consentimiento del donante o presunción legal de donación.
Parágrafo
transitorio. Las disposiciones contenidas en este artículo
entrarán a regir seis (6) meses después de la promulgación de esta ley.”[256] Se resalta lo
adicionado.
El 25 de agosto
de 2015[257]
fue aprobado el informe de ponencia con las modificaciones y adiciones por
unanimidad, e ingresado al debate sobre el articulado fue también avalado
empezando por el articulado que no tenía proposiciones o que si la tuvieran
estaban ratificadas[258],
como
también se propuso la adición del vocablo “tejidos” a varias
disposiciones[259],
entre ellos el 2[260],
además de la introducción del parágrafo transitorio, siendo aprobados por
unanimidad[261].
Luego se votaron las disposiciones no avaladas[262]
siendo negadas, que una vez sometidas nuevamente  a votación como venían en la
ponencia, así como el artículo 12 que estaba avalado, fueron aprobadas por la
mayoría incluyendo el título del proyecto[263].
El
informe de ponencia de dar tercer debate al proyecto de ley 091
de 2014 Cámara y 93 de 2015 ante la comisión primera del Senado estuvo a cargo
del Senador German Varón Cotrino quien insistió en el objetivo del proyecto de
ley[264].
Presentó un pliego de modificaciones que abarcó el título (supresión vocablo
“órganos” por “componentes anatómicos”), los artículos 1º (supresión de los
términos “órganos, tejidos”), 7º, 8º, 10 y 12, y una nueva disposición[265]. El 2 de
diciembre de 2015[266]
se dio la aprobación del informe de ponencia por unanimidad[267] y abierta
la discusión del articulado[268]
con el pliego de modificaciones así como de la eliminación del artículo 11[269],
exceptuando los artículos 2 (adición de los vocablos “libre, previo e
informado” respecto del consentimiento del donante, previsto en el primer
parágrafo)[270]
y 18, fueron aprobados por unanimidad. Seguidamente se abrió la discusión de
los artículos 2º con el texto del pliego de modificaciones[271] y 18[272], siendo
aprobados también por unanimidad. Además, se abrió la discusión de los
artículos nuevos[273]
que se aprobaron por unanimidad, al igual que el título del proyecto de ley[274].
Por último, el
informe de ponencia para dar cuarto debate al proyecto de ley
ante la plenaria del Senado fue presentado por los ponentes designados, es
decir, los senadores Germán Varón, Paloma Valencia, Manuel Enríquez
Rosero, Viviane Morales, Roberto Gerléin, Doris Vega, Alexander López y Claudia
López[275],
el cual replicó el objeto del proyecto de ley y contempló un pliego de
modificaciones a los artículos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 10, 12, 17, la eliminación
de varios artículos[276]
y tres nuevas disposiciones[277].
El 16 de
diciembre de 2015[278]
se dio inicio a la aprobación del informe de ponencia interviniendo los
senadores Paloma Susana Valencia Laserna[279],
María del Rosario Guerra de la Espriella[280]
y Roy Leonardo Barreras Montealegre[281]
quien fue interpelado por la senadora Valencia Laserna[282]. No
obstante, la
presidencia de la Corporación respecto de un proyecto de ley diferente (116 de
2014 Senado, define y regula las cuentas abandonadas y les asigna un uso
eficiente), procedió a designar un senador[283]
como integrante de la comisión para estudiar las discrepancias surgidas en la
aprobación[284].
Luego al retomar el informe de ponencia en discusión, dio la palabra a los
senadores William Jimmy Chamorro Cruz[285], Carlos Enrique
Soto Jaramillo[286],
Rodrigo Lara Restrepo[287],
German Varón Cotrino[288]
y Efraín José Cepeda Sarabia[289].
Luego intervino
un Senador[290]
sobre un asunto diferente (endeudamiento) al proyecto de ley en
discusión[291],
interviniendo la presidencia del Senado para un punto de orden sobre la
voluntad de votar el informe de ponencia que los ocupaba, por lo que el Senador
participante procedió a dejar una constancia. La presidencia de la Corporación
manifestó que si se seguía pidiendo la palabra no se alcanzaría a votar el
proyecto de ley en discusión, ya que era las 11 p.m., por lo que se procedió a
someter a consideración de la plenaria la proposición con que termina el
informe de ponencia sobre donación la cual cerrada la discusión le fue impartida la
aprobación respectiva[292].
Acto seguido se
dio apertura al debate sobre el articulado haciendo uso de la palabra el
Senador Germán Varón Cotrino quien propuso debatir las disposiciones que no
tenían proposiciones. La presidencia de la Corporación sometió a consideración
de la plenaria la omisión de la lectura del articulado, excepto los artículos
2º, 7º, 10, 18 y uno nuevo, siendo impartida su aprobación, para seguidamente
entrar a votar el articulado como está en la ponencia con la salvedad
establecida (2º, 7, 10, 18 y uno nuevo), que fue aprobado. A continuación, la
presidencia informó a la plenaria que “se suspende la discusión y
aprobación del proyecto de ley en mención por tener mucha discusión en la
aprobación del articulado”[293].
Luego de una
intervención registrada para un asunto diferente (ocupantes y poseedores de
tierras)[294],
el Senador Roy Barreras, reconociendo que estaba suspendido el debate sobre
donación, recabó que su partido acompañaría el proyecto de ley al convencerle
las explicaciones de los ponentes, expresando solo una preocupación sobre la
autorización a los extranjeros no residentes por lo que solicitó que se
retirara dicha proposición. Cumplida otra intervención sobre asuntos varios
(ejercicio de la presidencia, temas debatidos durante el periodo, candidatos
presidenciales)[295],
el Senador Juan Carlos Restrepo Escobar expuso una moción de orden: “(…)
estando a escasos 40 minutos de terminar la legislatura”[296].
Después de la
intervención de siete senadores y de la presidencia y la secretaría general
sobre otros asuntos, el Senador Ernesto Macías Tovar indicó que “ya está
conciliado el proyecto de órganos, que usted suspendió hace rato, entonces no
es si no votarlo, para que lo dejemos ya definido”[297]. Luego
de la interpelación del Senador Juan Carlos Restrepo Escobar respecto a
verificar si estaban publicadas las tres conciliaciones que habían comunicado
que sí y la intervención del Senador Alexander López Maya quien dio lectura a
unas proposiciones sobre distintos asuntos, el presidente de la Corporación manifestó:
“Señores Senadores les pregunto
si modificamos el orden del día, para votar esas dos proposiciones y luego
entramos a debatir el orden del día. Continuaremos órganos si está conciliado,
son las 11:40 minutos, vamos a ver qué proyecto que no generen (…) discusión
podemos votarlo (…), entonces aceptan la modificación del orden del día, para
votar las proposiciones del Senador Alexander López. En consideración las
proposiciones anuncio que va a cerrarse, quedan cerradas. Lo aprueban.
Informe de la conciliación de
órganos Senadora Paloma, entre más ágil y concreta sea más posibilidades tiene
el proyecto de ser aprobado en esta legislatura.
La presidencia somete a
consideración de la plenaria las proposiciones presentadas por los honorables
senadores Jorge Enrique Robledo (…) y cerrada su discusión esta les imparte
aprobación. Proposición número 61 (…), 62 (…), 63 (…) y 64 (…)”.
La presidencia
al anunciar que “retoma la discusión” del proyecto de ley número 93 de
2015 Senado y 091 de 2014 Cámara en materia de donación de componentes
anatómicos[298],
concedió el uso de la palabra a la Senadora Paloma Valencia quien expresó:
“La conciliación se ha hecho en
los siguientes términos, lo único que se modifica es un artículo nuevo, que
permite que el Ministro mediante Decreto pueda permitir la donación de órganos
a extranjeros manteniendo la prelación a colombianos.
Lo segundo, es un artículo que
prohíbe la utilización de partes o de órganos de niños no nacidos abortados,
tercero se agrega la cadena de custodia para que el Estado la garantice con
procedimientos que permitan la realización de los trasplantes.
Cuarto, se agrega el tema de
agravantes penales, que ya estaba agregado”[299]. Se
destaca para efectos del examen constitucional.
La presidencia
expuso que estaba conciliado el proyecto a lo cual la Senadora Paloma Valencia
manifestó que “está conciliado todo, presidente”. Seguidamente, se
cumplió en la plenaria del Senado el siguiente trámite:
“La presidencia manifiesta:
Entonces estaba suspendido, lo
continuamos. ¿Cuántos artículos se traen conciliados con el apoyo de todas las
bancadas que fueron a la conciliación señor Secretario?
El secretario manifiesta:
Los artículos son: el número 2º,
este es nuevo, el 10, el 18 y dos nuevos, no, el 2º y el 7º, el 10, el 18 y dos
nuevos, repito los artículos que están conciliados, 2º, 7º, 10, 18 y dos
nuevos, total 6.
La presidencia manifiesta:
Vamos a votar primero los
conciliados, luego votamos los nuevos. En consideración los artículos que la
comisión accidental nos propone aprobar, con la conciliación que han logrado
con las distintas bancadas.
La presidencia somete a
consideración de la plenaria los artículos 2º, 7º, 10 y 18 con las
modificaciones propuestas y, cerrada su discusión, pregunta: ¿Adopta la
plenaria el articulado con las modificaciones propuestas? Y esta responde
afirmativamente”[300].
La Gaceta del
Congreso[301]
recoge a nivel de imágenes las proposiciones que fueron presentadas. La primera
se registra en manuscrito como proposición aditiva al artículo 2º del proyecto
de ley, que introduce el parágrafo 2º (hoy acusado), con fecha de aprobación 16
de diciembre de 2015 (día de la sesión plenaria), en los siguientes términos:
Seguidamente la
presidencia concedió el uso de la palabra a la Senadora Paloma Valencia quien
manifestó:
“Los dos artículos nuevos
son, uno que prohíbe la utilización de las partes de niños no
nacidos, bebes no nacidos abortados, en atención al escándalo que ha habido en
los Estados Unidos, proposición presentada por la Senadora María del Rosario
Guerra.
Y el segundo, es un artículo que
permitiría, la donación de órganos a extranjeros no residentes en el país,
siempre y cuando haya un decreto del Ministerio y se mantenga la prelación de
donación para los colombianos y los extranjeros residentes en el país”[302].
La presidencia
de la Corporación sometió a consideración de la plenaria los dos artículos
nuevos y cerrada su discusión preguntó si adopta el articulado propuesto
respondiendo afirmativamente. Se registran a nivel de imágenes dos
proposiciones (donación de órganos a extranjeros no residentes y de rostro
previo consentimiento informado). Acto seguido se aprobó el articulado en
bloque, el título del proyecto y que fuera ley de la República[303].
También se
registra que las presidencias del Senado y de la Cámara designaron al Senador
Germán Varón Cotrino y al Representante Rodrigo Lara Restrepo como integrantes
de la Comisión de Conciliación, quienes presentaron el informe respectivo (5
abril de 2016) a consideración de las plenarias y decidiendo acoger en su
mayoría el texto aprobado en la plenaria del Senado del 16 de diciembre de
2015, entre ellos, el artículo 2º, con algunas excepciones que acogieron el
texto de la Cámara[304].
El informe de conciliación fue aprobado el 6 de abril de 2016[305] en la
plenaria de la Cámara[306]
y el 20 de abril de 2016[307]
en la plenaria del Senado[308].
Por último,
fueron presentadas objeciones gubernamentales al proyecto de ley 93 de 2015
Senado y 091 de 2014 Cámara, por inconveniencia[309]. La
proposición a las plenarias de la Corporación consistió en aceptar parcialmente
las objeciones por inconveniencia y de aprobar el informe[310].
24. Aplicación del test de
regresividad. Conforme a la jurisprudencia constitucional[311] que guiará y servirá de referente a la
presente decisión, la Corte procederá a aplicar el test de regresividad en
orden a determinar si la medida legislativa impugnada desconoció el principio
de progresividad del derecho fundamental a la salud en el componente de investigación
científica.
24.1.
Regresividad en materia de salud. Esta Corporación encuentra que la medida
objeto de control de constitucionalidad es efectivamente regresiva al implicar una
modificación de las condiciones normativas preexistentes, concretamente del
radio de protección del derecho fundamental a la salud, que se expone ahora más
gravoso y, con ello, desatendió el nivel de satisfacción alcanzado[312].
Un cotejo del
parágrafo acusado con la normatividad que la antecedía -evolución cronológica
de las garantías asociadas al derecho a la salud-, permite advertir el cambio
normativo y práctico drástico que se produjo con la aprobación de la
prohibición de donación y utilización de órganos o tejidos de “niños no nacidos
abortados”.
Como se acopió
suficientemente en los puntos 21 y 22 de la presente decisión[313], bajo la Constitución anterior y
vigente, y con anterioridad a la Ley 1805 de 2016, el Estado colombiano contaba
con una normatividad legal y reglamentaria en materia de uso y donación de
órganos o tejidos que incluía los fetales (fallecidos), con fines de
investigación de carácter científico o docente en salud[314], además de las otras
investigaciones que se encontraban en curso[315], como
lo afirmó el Ministerio de Salud y el Instituto Nacional en Salud, entre
otros.
En efecto, antes
de la aprobación de la ley acusada el ordenamiento jurídico colombiano disponía
de una regulación amplia que permitía la utilización de órganos o tejidos de no
nacidos, y con fines de trasplante. Como lo sostuvo el Ministerio de Salud,
soportado en la descripción del marco regulatorio existente en el país, la
prohibición establecida impone definitivamente una barrera de acceso y
disponibilidad que conlleva un retroceso en el nivel de protección alcanzado[316]. Explica
que con anterioridad existía una estructura normativa soportada en derechos y
principios constitucionales como la salud, dignidad humana, autonomía personal e
igualdad, además de disponer de un procedimiento para adelantar cualquier tipo
de actuaciones en relación con los componentes anatómicos, así como las instituciones
facultadas para el desarrollo de las mismas, las rutas de acceso y distribución
de los componentes, los bancos de tejidos sin ánimo de lucro, los comités de
ética, las autoridades que ejercen control y vigilancia, las sanciones penales,
etc.
El Ministerio de
Salud fue enfático en afirmar que en el país “sí se han utilizado órganos o tejidos
fetales de docencia[317]
y de investigación en salud”. En demostración de lo aseverado ejemplifica
con el proyecto Zika en Embarazadas y Niños (ZEN) que es liderado por tal
ministerio y el INS, la Gobernación de Santander y los Centros para el Control y
la Prevención de Enfermedades (CDC) de Estados Unidos, que busca tratar los
efectos adversos para la salud de gestantes, fetos y bebés infectados durante
el embarazo y a largo plazo[318].
También informa que se realizan trasplantes que han demostrado eficacia y
seguridad, entre estos, tejidos como la membrana amniótica[319] para el
empleo en oftalmología entre otros campos. Por último, sostiene que una
declaratoria de inexequibilidad no daría lugar a un vacío normativo que llevara
a usos incorrectos de órganos o tejidos fetales. Así también fue corroborado
por el Centro de Estudios sobre Genética y Derecho de la Universidad
Externado de Colombia al poner de presente que el empleo de órganos,
tejidos y otros componentes anatómicos estaba autorizado legalmente en Colombia
desde 1979.
Adicionalmente, el trámite
legislativo que cumplió la ley acusada y que se recogió en el punto 23 de esta
decisión, permite observar que el objeto de la misma (art. 1º) está dado en ampliar
la presunción legal de donación de componentes anatómicos para fines de
trasplantes u otros usos terapéuticos, que según se explicó obedeció a la
situación actual que vive el país por el descenso dramático en la
disponibilidad de componentes anatómicos que se presenta desde el año 2013,
lo cual se acredita con datos técnicos y estadísticos del Sistema Nacional de
Información en Donación y Trasplantes, que ha llevado a acrecentar el tiempo de
espera (lista) y con ello alejar la esperanza de vida o de mejores condiciones[320].
De ahí que el articulado aprobado
con la Ley 1805 de 2016, en contraposición del parágrafo demandado, expone
contenidos normativos sobre prescindir de la oposición de los deudos y/o
familiares cuando existe consentimiento expreso o aplique la presunción legal
de donación[321]; dar
claridad a la regulación de oposición a dicha presunción[322]; implementar estrategias de información a
la población[323];
disponer las entidades del sector salud de recursos para promocionar la
donación[324];
justificar los rescates de órganos y tejidos, definir criterios únicos
nacionales de distribución y asignación, establecer una máxima autoridad (INS)
y garantizar la cadena de custodia[325];
contar las IPS con personal y técnicos idóneos para detectar en tiempo real a
los potenciales donantes[326];
reglamentar el procedimiento de retiro de componentes anatómicos[327]; prohibir la prestación de servicios de
trasplante a extranjeros no residentes[328];
determinar factores para ingresar a la lista de personas en espera de donación[329]; establecer bancos o entidades habilitadas
para la obtención, extracción, procesamiento y distribución de tejidos o de
médula ósea[330]; crear
una Comisión Intersectorial de Calidad para actualizar la reglamentación sobre
la materia[331];
instituir un criterio de prevalencia en trasplante[332]; permitir la donación por menores de edad[333]; determinar al INS como responsable del
Registro Nacional de Donantes[334];
incrementar las penas por la comercialización de componentes anatómicos o
contravenir la presente ley[335]; e
implementar el sistema de Información Unificado de Componentes Anatómicos[336].
24.2. Los contenidos
mínimos del derecho fundamental a la salud que resultan comprometidos. Este
análisis en palabras de la Corte debe efectuarse consultando la naturaleza del
derecho y sus contenidos mínimos, a partir de lo dispuesto en la Constitución
Política, los tratados internacionales de derechos humanos, así como su
interpretación autorizada[337].
Al respecto,
basta con hacer referencia a los puntos 4, 5, 6, 11 y 13 de la presente
decisión, que exponen principalmente: a) que la salud es un estado completo de
bienestar físico, mental y social, y que comprende el derecho al nivel más alto
de salud posible; b) es un derecho fundamental autónomo con dimensiones
positivas y negativas; c) comprende elementos esenciales e interrelacionados
como disponibilidad, accesibilidad y calidad e idoneidad profesional; d)
comporta principios como la universalidad, oportunidad, progresividad,
eficiencia y solidaridad; e) involucra obligaciones para el Estado de respetar,
proteger y garantizar; f) progresividad implica la satisfacción inmediata de
niveles mínimos de protección y la prohibición de retroceder por el camino
iniciado para asegurar la plena vigencia de los derechos; g) en materia de
salud todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado se presume
inconstitucional y sujeto a un control estricto; h) la potestad de
configuración del legislador se reduce cuando produzca una disminución en el
nivel de protección alcanzado, teniendo una carga rigurosa de justificación; i)
la investigación científica es un derecho fundamental, con una función social, que
debe promoverse por el Estado y cuyo objetivo es el bien común; j) la ley
estatutaria en salud reconoce el acceso a los servicios y tecnología de salud,
y radica en el Estado una política de innovación, ciencia y tecnología en
salud; y k) como todo derecho la investigación científica tiene límites.
De esta manera,
con la medida legislativa acusada, que según se ha establecido viola el
principio de progresividad, resultan comprometidos los contenidos básicos del
derecho fundamental a la salud en su componente de investigación científica.
24.3. Ausencia
de justificación legislativa. Al haberse verificado que la medida
legislativa acusada es regresiva y compromete contenidos esenciales del derecho
fundamental a la salud, corresponde ahora a la Corte analizar si el legislador
dio cuenta de las razones por las cuales desacató el mandato de progresividad,
ya que el Comité DESC ha indicado que “las medidas
de carácter  deliberadamente retroactivo (…) requerirán la consideración más
cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de
los derechos previstos en el Pacto”[338].
También ha acogido la jurisprudencia constitucional la realización
de un test estricto de proporcionalidad de llegarse a comprobar que la
medida adoptada es efectivamente regresiva, que exige por parte del legislador
demostrar que con la medida restrictiva busca una finalidad constitucionalmente
imperiosa, que es adecuada y necesaria, y resulta estrictamente proporcional en
términos del costo-beneficio[339].
Como criterio de determinación de la justificación, se ha requerido por la
Corte que la medida regresiva haya sido adoptada:
“´luego de un análisis serio de las distintas alternativas posibles
dentro de las cuales la escogida resulta ser la menos costosa para el conjunto
de derechos que se encuentren involucrados´, siempre que esté soportada en ´razones
ciertas, claras, suficientes y contundentes´[340]. O también que las medidas regresivas ´fueron cuidadosamente estudiadas
y justificadas, y representan medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar
un propósito constitucional de particular importancia´ bajo la premisa de que ´no
es necesario que la restricción promueva todos los derechos [del PIDESC]´[341].
Igualmente, la Corte ha considerado que las medidas regresivas no se encuentran
justificadas cuando en el trámite legislativo no fueron discutidas las razones
por las cuales la medida regresiva era necesaria, o cuando no fueron estudiadas
otras alternativas menos lesivas, porque por ejemplo, ´no existen reportes
sobre la existencia de un debate, en el curso del trámite legislativo de[la
disposición demandada]´ o no ´existan datos precisos sobre la real afectación
[del contenido del derecho en cuestión]´[342]. O debido a que ´no se vislumbra que la medida promueva la
realización de otros derechos fundamentales´ y que la misma ´no fue acompañada
de ninguna justificación de porqué (sic) una medida menos lesiva no podía
emplearse para el propósito de descongestión judicial´[343]. Sentencias C-503 de 2014 y C-644 de 2012.
Así las cosas, es claro que, en virtud del mandato de no
regresividad, los cambios normativos que impliquen una
disminución en las garantías de los derechos fundamentales como la salud
(faceta positiva) deben estar debida o plenamente justificados -adecuada y
suficientemente-, bajo razones constitucionalmente imperiosas que demuestren
objetivamente la necesidad de adoptarlas[344].
Continuando el examen de
constitucionalidad en el asunto sub-júdice, conforme al punto 23 de la
presente decisión, halla esta Corporación que el parágrafo acusado vino
a ser incluido hasta el último debate (cuarto) y sin que
mediara realmente una justificación y menos un proceso de discusión mínima al
interior del Congreso de la República, dado que solo se registra la afirmación
“en atención al escándalo que ha habido en los Estados Unidos”[345].
Del
recuento del trámite del proyecto de ley no se observa ciertamente exposición
alguna de razones, ni que se hubiere cumplido un debate sobre el segmento
normativo acusado, por lo cual se está ante la ausencia de justificación
respecto de la medida regresiva adoptada, que fue avalada por la mayoría de la
Corporación.
La introducción
del nuevo asunto a cargo de la Senadora ponente Paloma Valencia atendió una
proposición aditiva de la Senadora María del Rosario Guerra de la Espriella, a
la vez secundada por varios senadores[346], que estuvo justificada
en la simple afirmación de un suceso acaecido en los Estados Unidos. De esta
forma, el aparte impugnado nunca estuvo presente durante el debate legislativo
hasta el momento previo de la aprobación del articulado en el cuarto debate, lo
cual obedeció esencialmente a la premura con que se desarrolló la sesión
plenaria ordinaria atendiendo la agenda (varios asuntos por discutir), el
vencimiento del periodo de las sesiones ordinarias (16 dic./15) y la proximidad
de la media noche como tiempo máximo para la aprobación del proyecto de ley.
Lo expuesto
permite afirmar ab initio que la introducción en el cuarto debate del parágrafo
demandado no contó con la debida o plena motivación requerida, ni
tampoco con espacios de reflexión por parte del órgano deliberativo por
excelencia como lo es el Congreso de la República (principio democrático). Ello
releva en principio a la Corte de realizar mayores disquisiciones sobre la validez
constitucional de la medida prohijada, particularmente de agotar cada uno de
los pasos del test estricto de proporcionalidad exigido ante este tipo de situaciones.
Era, entonces, indispensable exponer y discutir por ejemplo las razones por la
cuales la medida regresiva resultaba necesaria valorando otras alternativas
menos lesivas o que se pretendía promover la realización de otros derechos
fundamentales o avanzar en el desarrollo de otras facetas del derecho a la
salud, todo lo cual definitivamente debía acompañarse de los datos y estudios que
evidenciaran la necesidad de una disminución en el nivel de
protección alcanzado y que, además, observara parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad.
La intervención
registrada en
el presente asunto por la
Senadora
María del Rosario Guerra de la Espriella, evidenciando
que la inclusión del parágrafo acusado cuando se desarrolló el debate
legislativo atendió a la investigación que adelantó el Congreso de los Estados
Unidos en contra de la ONG Planned Parenthood, tras filtrarse un video
que exponía cómo abortar un feto para preservar sus órganos con fines de
investigación médica, y los recursos económicos asociados a compartir ese
tejido con los científicos, para la Corte aun cuando la instancia para su
exposición era la célula legislativa o se desprendiera que era la justificación
en ese momento que podría encontrarse, finalmente echa de menos el proceso
mínimo de argumentación y discusión parlamentaria (orfandad en la
justificación) cuando se profiere este tipo de prohibiciones legislativas.
Como lo anotó el
Centro de Estudios sobre Genética y Derecho de la Universidad Externado de
Colombia, el parágrafo acusado no hizo parte del proyecto de ley original
ni tampoco se registró en su trámite razón alguna que explicara la inclusión de
la prohibición establecida. Consideró que se trató de un
acontecimiento aislado -no de una práctica generalizada-, cuyo contexto legal y
jurisprudencial en Estados Unidos no es coincidente con el previsto en Colombia,
tampoco existía claridad en los términos en que resultaba prohibida la
transferencia de tejidos fetales, ni fue fruto de una investigación judicial,
para lo cual añadió que el país cuenta con un marco normativo y sancionatorio penal.
Dicho centro de
estudios concluyó que el legislador no sustentó (carga argumentativa
pertinente) la medida regresiva adoptada respecto del nivel de protección
alcanzado, que ahora impide la utilización (órganos o tejidos de no nacidos
abortados) terapéutica en la asistencia clínica, así como en proyectos de
investigación dirigidos a nuevas estrategias en la prevención, tratamiento y
cura de las enfermedades, con lo cual termina por suprimir la oportunidad de mayores
expectativas de disponer del servicio de salud (posibles receptores), además de
restringir el campo de actuación de los investigadores.
Comparte la
Corte que se ha sustraído por el legislador, sin motivos jurídicamente
relevantes (adecuados y suficientes) y con ausencia de deliberación pública,
elementos de suma importancia en el ámbito de la asistencia clínica -derecho
fundamental a la salud- y la investigación científica, encaminados a procurar
el goce efectivo de un estado completo de bienestar físico, mental y social a
la población colombiana, cuya utilización estaba ciertamente permitida. Así, se
desconoció el derecho fundamental a la investigación científica por falta de
justificación legislativa en la limitación del campo de acción, que a la vez afectó
el derecho de las personas a participar de los beneficios del desarrollo
científico, al impedir la posibilidad de aliviar el sufrimiento y mejorar la
salud del individuo y de toda la comunidad[347].
Todo lo cual ocasiona la violación del derecho fundamental a la salud en sus
elementos esenciales e interrelacionados de disponibilidad y accesibilidad
principalmente.
Como
se estableció, llevó fundamentalmente al desconocimiento del principio de
progresividad del derecho fundamental a la salud en su componente de
investigación científica, toda vez que antes de la aprobación de la Ley 1805 de
2016 el ordenamiento jurídico vigente en Colombia permitía la utilización de
órganos o tejidos de no nacidos abortados, y con fines de trasplante. De esta
manera, al incumplir la carga argumentativa necesaria y ocasionar con la
prohibición establecida mayores limitaciones en el campo de la investigación
científica (disponibilidad y accesibilidad en el derecho a la salud), derivó en
una clara regresividad en el nivel de protección constitucional alcanzado. Ello
se refleja en la norma impugnada al limitar el ámbito sustantivo de protección
del respectivo derecho, así como se adoptó inopinadamente sin que se basaran en
estudios cuidadosos, y menos se analizaron alternativas diferentes o que fueran
menos lesivas, todo lo cual termina por hacer excesiva la medida regresiva.
De esta forma derivó
indubitablemente en una orden contraria a la investigación médica y los fines
de la docencia (acceso al conocimiento). El Grupo de Investigación en
Anatomía para la Educación de la Facultad de Medicina de la Universidad de los
Andes expuso que el uso de especímenes cadavéricos fetales representa una
herramienta invaluable, procediendo a denotar el impacto directo tratándose del
desconocimiento médico de las malformaciones fetales por el personal de salud[348], tanto
para el profesional como para la población en general.
Es perceptible para
este Tribunal la vulneración del principio de progresividad frente al nivel
jurídico de protección constitucional alcanzado. La prohibición de donación y
utilización de órganos o tejidos de no nacidos abortados, significa una
regresión en el ejercicio del derecho fundamental a la salud (disponibilidad y
accesibilidad), toda vez que se restringe inconstitucionalmente el progreso
científico que se generaba con la investigación de tejidos fetales y que suponían
progresos y hallazgos en materia de vacunas, medicamentos, defectos de
nacimiento, repercusiones de virus como el Zika[349], causas
de abortos espontáneos, etc.[350].
La medida
legislativa acusada se expone regresiva respecto a la investigación en salud y el
potencial existente en la generación de conocimiento. El Centro de Estudios
sobre Genética y Derecho de la Universidad Externado de Colombia encuentra
con la disposición demandada vulnerados los derechos a la salud, la libertad de
investigación científica y a participar en los beneficios del desarrollo
científico. Asegura que la escasez de órganos y tejidos para usos terapéuticos y
no solo para trasplantes, hace que un buen número de personas que los necesitan
para sobrevivir o para mejorar su calidad de vida, permanezcan más allá del
tiempo clínicamente requerido en una lista de espera e incluso lleguen a morir
sin tener acceso a la posibilidad de restablecer la salud.
Estas posiciones
que la Corte resalta y comparte fueron secundadas en el trámite del asunto con
otras intervenciones por algunos expertos en la materia, que se traen a
colación por su relevancia en la resolución del presente asunto.
En amicus
curiae del doctor Carlos María Romeo Casabona se afirma que se está
ante una inconstitucionalidad por acción toda vez que la norma legal
cuestionada termina postergando la tutela efectiva del derecho
fundamental a la salud, sin que se le enfrente en realidad ningún otro derecho
de igual naturaleza o a un bien constitucional que justifique prohibición
alguna relativa a la obtención de materiales biológicos de embriones o fetos
para su trasplante. Hace notar que comporta una limitación carente de
justificación al impedir que órganos o tejidos embrionarios o fetales
puedan destinarse a su trasplante para personas que lo requieren, como
procedimiento terapéutico que paulatinamente se ha extendido y permitido
mejorar las expectativas de salud o vida de sus beneficiarios.
Agrega que
gracias a la investigación científica en el ámbito clínico-médico-quirúrgico
los trasplantes de órganos, tejidos y otros componentes anatómicos se han
convertido en un recurso terapéutico en constante expansión, que ha salvado
vidas o ha mejorado su calidad a miles de personas en todo el mundo, acogiendo
importancia los componentes biológicos de embriones y fetos humanos, en
particular las células troncales o madre, que permiten el desarrollo de líneas
celulares específicas para su injerto en pacientes con pérdida funcional de
células y tejidos (medicina regenerativa).
También el Comité
de Bioética INCUCAI, Ministerio de Salud y Desarrollo Social, de la Presidencia
de la Nación, Buenos Aires, expone que el avance científico demostrará la
utilidad hacia el futuro de la investigación y su impacto en la salud pública.
Por ello considera que la investigación básica y clínica debe considerarse hoy
como un pilar fundamental y parte de la responsabilidad del Estado en el rol de
garante de la atención de la salud y del ejercicio pleno de tal derecho.
Adicionalmente, el
Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social PAIIS de la
Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes apunta que la
restricción a la donación de órganos o tejidos fetales se traduce también en
una violación del derecho a la salud de los neonatos (niños o niñas), porque se
limita el acceso al derecho a la salud y al tratamiento necesario para
restablecerla (necesidad de células madre), cuando el artículo 44 de la
Constitución establece que sus derechos prevalecen sobre los demás[351]. Añade
que no solo se está restringiendo a los niños y niñas de la cura de aquellas
enfermedades que se ha comprobado pueden ser curadas con el uso de células
madre, sino también el acceso a órganos o tejidos que pueden permitirles
sobrevivir o recuperar el uso de uno de sus órganos.
Finalmente, cabría
agregar que aun cuando la Ley 1805 de 2016 tiene por objeto ampliar la
presunción legal de donación de componentes anatómicos para fines de
trasplantes u otros usos terapéuticos, el parágrafo acusado que hace parte de
dicha legislación, va en contravía de su teleología al prohibir la donación y
utilización de órganos o tejidos de los “niños no nacidos abortados”. Entonces,
además
de implicar una restricción injustificada cuando el objeto de la ley es la ampliación
de la presunción legal de donación, definitivamente terminó
desatendiendo la realidad social que llevó a la aprobación de la ley, con mayor
razón tratándose
de asuntos complejos y de la mayor relevancia jurídica, que imponían una
motivación y un proceso de reflexión pública necesario.
Subregla
de decisión
A partir de los distintos cargos
formulados la Corte se pronunció de fondo, en primer lugar, respecto a si el
parágrafo acusado desconocía el principio de progresividad del derecho a la
salud en su componente de investigación científica, debido a que el legislador
no justificó suficientemente la medida de prohibición de donación y utilización
de órganos o tejidos de los “niños no nacidos abortados”.
Al examinar la medida legislativa
adoptada se encuentra que no se satisfizo la carga argumentativa necesaria y
adecuada para su aprobación, por cuanto el Congreso de la República en ninguna
de las discusiones justificó la necesidad de una disminución en el nivel de
protección alcanzado en relación con la investigación y trasplante, y bajo
criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Pudo verificarse que con
antelación a la Ley 1805 de 2016 existía un marco legal y reglamentario en
materia de uso y donación de órganos o tejidos que incluía los fetales con
fines de investigación en salud, además de las investigaciones en curso como lo
afirmó el Ministerio de Salud y el Instituto Nacional de Salud.
Por tal razón, se incurrió en un
retroceso en relación con la disponibilidad de componentes anatómicos para
efectuar investigación científica que podría suponer avances en materia de
vacunas, medicamentos, tratamientos para virus, etc. Específicamente, se impidió
el avance sobre ciertas enfermedades graves, la posibilidad de trasplantes de
membrana amniótica para uso en oftalmología y el uso de células madre para
curar a los niños y niñas en casos de diabetes, polio y anemia.
En Colombia, como se sostuvo en las
intervenciones presentadas, la escasez de órganos o tejidos para usos
terapéuticos -no solo trasplantes- hace que un buen número de personas que los
necesitan para sobrevivir o para mejorar su calidad de vida, permanezcan más
allá del tiempo clínicamente idóneo en lista de espera e, incluso, lleguen a
morir. De esta forma, al no existir una razón válida constitucionalmente para
fundamentar la prohibición legal, se impide la utilización terapéutica en la
asistencia clínica, así como su empleo en proyectos de investigación dirigidos
a encontrar nuevas estrategias en la prevención, tratamiento y cura de
enfermedades, suprimiendo la oportunidad de conservar la salud y la vida de los
posibles receptores, además de restringir el campo de los investigadores.
Expertos en la materia expusieron que la
medida examinada comporta una restricción al derecho a la salud carente de
cualquier justificación, pues limita que órganos o tejidos embrionarios o
fetales sean trasplantados a personas que lo necesiten como procedimiento
terapéutico que se ha extendido de forma constante y ha mejorado las
expectativas de vida o de salud de sus beneficiarios. Tales avances han
despertado cierta posibilidad de cura de enfermedades como el Alzheimer,
Huntington o Corea de Huntington y Parkinson.
De este modo, la Corte halla la
exclusión del sistema de salud a toda una población de los beneficios de la
investigación científica y del acceso al conocimiento, como esperanza de conservación
de la vida y dignidad de las personas, que ya se encontraba incluido en una
normatividad legal y reglamentaria destinada a asegurar contenidos propios del
derecho fundamental a la salud en cuanto acceso y disponibilidad, constituye
una medida regresiva respecto a la cual no se encontró justificación constitucional
alguna, por lo que al constatar la involución en materia de salud, bajo la
presunción de inconstitucionalidad ante la ausencia de razones constitucionales
por el Congreso de la República, y conforme a los juicios de valor y pruebas
recaudadas, declarará la inexequibilidad del aparte impugnado.
En esa medida, no se pronunciará sobre
los demás cargos de inconstitucionalidad que exponían una ambigüedad e
incoherencia normativa, la violación del derecho a la igualdad y la afectación
de los derechos reproductivos de las mujeres por obstaculizar el acceso
legítimo a la IVE de forma segura y sin limitaciones temporales, así como el
desconocimiento del principio de unidad de materia (fenómeno de sustracción de
materia).
VI. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
Levantar la suspensión de los términos en el presente asunto.
Segundo.
Declarar inexequible la expresión “no pueden ser
donados ni utilizados órganos o tejidos de los niños no nacidos abortados”, contenida en el parágrafo 2º
del artículo 2º de la Ley 1805 de 2016.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, cúmplase y archívese el expediente.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con Salvamento de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con aclaración de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con aclaración de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Impedimento aceptado
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO 1
Intervenciones, amicus
curiae y conceptos
Por
la exequibilidad
1. Senadora María del Rosario Guerra de la
Espriella[352].
Inicia manifestando que el precepto impugnado fue una proposición de su autoría
en la discusión del proyecto en la plenaria del Senado, cuyo objetivo era “prohibir
la donación y utilización de órganos o tejidos de los niños no nacidos
abortados, tal y como quedó consignado en la Gaceta 91 de 2016 del Senado”. Explica
que la inexequibilidad “afectaría la dignidad humana al incentivar abortos
para la comercialización de fetos”. Además, precisa que “no pretende
discutir la legalidad del aborto en las 3 modalidades definidas por esta Corte,
sino ahondar en el tratamiento jurídico de la medida y argumentar que la
prohibición no afecta directa o indirectamente el derecho a la salud”.
Indica que la literatura internacional ha demostrado
una correlación positiva entre el incentivo del aborto para fines científicos,
la comercialización de fetos y la pérdida progresiva del respeto a la vida
humana. De este modo, afirma que el “dramático utilitarismo de los fetos ha
incentivado que se multipliquen los bancos de células y tejidos procedentes de
abortos provocados[353].
Ello atenta contra la dignidad humana. Ejemplifica este fenómeno la
investigación que adelantó el Congreso de los Estados Unidos en contra de la
organización Planned Parenthood tras filtrarse un video y comprobarse que
analizaba con detalle gráfico cómo abortar un feto para preservar sus órganos,
ello con fines de investigación médica, así como los altos recursos económicos
asociados a compartir ese tejido con los científicos[354]”.
Sostiene que la vida del no nacido hay que
preservarla por lo que a juicio del Congreso no es compatible con la dignidad
humana incentivar abortos para la comercialización o donación de fetos para el
desarrollo científico. Halla la preceptiva conforme a los compromisos
internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración
de los Derechos del Niño, que garantizan la protección y cuidado especial,
incluso la debida protección legal antes y después del nacimiento. No encuentra
vulnerado el principio de progresividad del derecho a la salud, porque la
normatividad que la precede (leyes 9/79 y 73/88, y Decreto reglamentario
1172/89), instituye también la protección de la dignidad humana.
2. Fundación Nacional de Trasplantados[355]. En materia de
derecho comparado sobre donación de tejidos fetales resalta inicialmente su
ausencia en razón de la influencia ética que impide una legislación clara y
expresa, así como el desistimiento de proyectos legislativos para aprobar tales
prácticas. Luego de referir a la regulación existente en España, Gran Bretaña,
Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Unión Europea y Estados Unidos sostiene que “el trasplante de tejidos fetales puede
considerarse como uno de los grandes logros y avances en la medicina, gracias a
su implementación en enfermedades como el Parkinson o la enfermedad de
Hungtington, que son las denominadas ´degenerativas´ o ´neurodegenerativas´,
caracterizadas por ser uno de los mayores retos para la medicina, precisamente
por la dificultad de encontrar un tratamiento verdaderamente efectivo, que
logró ver esperanzas en el trasplante de tejidos fetales”.
Manifiesta que las ventajas y la
expectativa sobre el trasplante de tejidos fetales no siempre han tenido éxito,
como ha sucedido con las células hepáticas fetales a pacientes con talasemia,
las células tímicas fetales a pacientes con el síndrome de Di George y las
células neuronales fetales a pacientes con Parkinson[356]. En cuanto a los
aspectos éticos determina que los nuevos conocimientos
sobre la biología han permitido la revolución de la medicina regenerativa,
potencializando el empleo de las células madre que se convertirían en
diferentes tejidos. Tales avances, informa, que han despertado en la población
cierta expectativa de cura de las enfermedades como el Alzheimer, Huntington o
Corea de Huntington y Parkinson, generando un debate ético sobre la procedencia
de las células madre embrionarias y el uso de embriones humanos.
Señala
que la obtención de las células fetales ocasiona problemas como el uso de los
tejidos para fines de investigación o tratamiento por medio de fetos abortados
espontáneamente y el uso de los resultados de abortos voluntarios. El problema
ético se centra en los últimos, puesto que la ética médica acepta con mayor
facilidad la utilización de los fetos abortados espontáneamente, que dejaría
por fuera cualquier tipo de intención oculta como la comercialización o
creación de mercados negros o la ayuda a cualquier familiar de la mujer (o
interesados) que decide abortar, donde la utilización de células fetales sea
vital para la supervivencia. Afirma que la ética médica cobra suma importancia
por lo que se deben tomar las medidas indispensables para evitar que los
abortos se hagan con la finalidad de proporcionar material para la
investigación, comercialización o con finalidades estéticas. Como parámetros mínimos que la ética médica ha
empleado para la realización de tales procedimientos se instituyen:
“1. La muerte
fetal debe estar previamente establecida. En ningún caso se justifica la
prolongación de las funciones vitales con miras a la obtención de tejidos en un
periodo tardío. 2. El consentimiento informado. Se debe informar a la madre, a
excepción de la interrupción voluntaria, en el que se dispondría después de la
evacuación uterina. El consentimiento debe presentarse obligatoriamente antes
del aborto. Este último aspecto, con la finalidad de evitar las intenciones
ocultas antes mencionadas. 3. Eficacia. Ya que aún no está bien definido el
balance riesgo/beneficio, debido al porcentaje de éxito es todavía muy bajo; y
además el riesgo de morir como consecuencia del tratamiento o tener alguna
complicación es alto. 4. Tiempo y vía de evacuación. Ni el tiempo del aborto,
ni el método o la vía de evacuación deben ser modificados. Estos dos elementos
deben siempre determinarse en función de la mujer y no del material a obtener.
5. La no comercialización de estos tejidos es de rigor. Se debe eliminar toda
clase de incentivos por un aborto, así como el recurso a países pobres y de
alta natalidad como proveedores de material embrionario y fetal. 6. El
anonimato debe quedar totalmente garantizado, y en ningún caso una mujer puede
decidir o designar el receptor de su tejido fetal. 7. En toda clínica debe
estar prohibido el realizar un aborto a una mujer con la única motivación de
donar el tejido fetal[357]”.
Explica
que de no cumplirse al menos una de ellas se haría inaceptable la utilización
del tejido fetal por las implicaciones que tendría su omisión. Como otro punto
de análisis ético menciona la producción de líneas de células madre
embrionarias humanas[358].
Por último, estima que aun cuando la demanda contenga el resultado de una
extensa y rigurosa investigación que resulta de gran valor y encajarían para un
futuro proyecto de ley, la decisión debe ser de exequibilidad al no verificarse
la violación del texto fundamental y al tratarse de un ejercicio de libertad de
configuración legislativa.
3. Instituto Colombiano de Derecho Procesal[359].
En cuanto a la supuesta violación del derecho a la salud no advierte una
medida regresiva, porque hace parte de la libertad de configuración
legislativa, máxime si antes de la aprobación no había decisión legislativa que
lo permitiera o lo prohibiera. En cuanto a contrariar la investigación médica
señala que no fue demostrada, siendo una norma de carácter general que el
legislador consideró conveniente incluir.
Respecto a la presunta ambigüedad de la expresión
“niño no nacido abortado” aduce que “ha de entenderse como un ser en
gestación que no culminó su proceso natural de gestación para alcanzar esa
categoría de niño, esto es, de persona si se separa completamente del vientre
materno y supervive un momento siquiera”. Encuentra inexistente la
violación del derecho a la igualdad, ya que persisten las categorías de niños y
de nasciturus, sin que genere ningún trato discriminatorio respecto a
los padres de unos y otros, además que el Congreso no acogió la explicación de
que se quería evitar la venta de tejidos fetales con ocasión del escándalo
presentado en los Estados Unidos[360].
Sobre la violación de los derechos reproductivos y
el acceso a servicios de salud reproductiva que pueda ser utilizada para
establecer el momento en que pueden practicarse la IVE, considera que no guarda
armonía con la norma acusada ni con la interpretación de la propia accionante.
Finalmente, respecto a la vulneración del principio de unidad de materia
informa que no se cumple la demostración de la falta de correspondencia con el
resto del articulado del proyecto, así como pesa la carga de evidenciar la
irrazonabilidad de la disposición.
4. Fundación de Católicos de Colombia Solidaridad[361].
Afirma que la parte accionante omite señalar las desventajas del uso de
tejidos fetales en trasplantes que informa el mismo artículo citado en la
demanda[362].
Anota que la experiencia internacional ha expuesto la existencia de riesgos
para el receptor del trasplante atendiendo el grado de equivocidad de las
técnicas, el carácter experimental y la incertidumbre sobre la eficacia[363].
Afirma que la Comisión Especial designada por la Cámara de Representantes de
los Estados Unidos en su informe final de 2016 desmiente los beneficios de la
investigación científica[364].
De otro lado, sobre el supuesto desarrollo de una
medida regresiva en cuanto al derecho a la salud indica que por las
características de la práctica del aborto y las consecuentes secuelas
psicológicas que implica para la madre, los restos del feto abortado “se
encuentran bajo la custodia del personal que presta el servicio público de
salud, razón por la cual es jurídicamente inadmisible la afirmación de que
estuvo permitida en algún momento la disposición de los órganos y tejidos
fetales (…), ya que precisamente por tratarse de un servicio público y de un
derecho fundamental, el Estado debe garantizar las condiciones de prestación
del mismo, por lo cual es legítimo y razonable que sea éste el que imponga
límites y condiciones para la realización (…)”.
Aduce que nunca existió el permiso legítimo para
disponer de órganos o tejidos de “niños no nacidos abortados”, pues aunque
antes de la promulgación no existía una prohibición expresa en la Ley 9 de
1979, no puede interpretarse como una autorización para el efecto, máxime cuando
el Código Penal (art. 204) sanciona prácticas de irrespeto contra los restos
mortales. Respecto a la imposición de una orden contraria a la investigación
médica encuentra que carece de pertinencia al no estar protegida por la
Constitución como valor, principio o derecho. De la educación que garantiza la
Constitución explica que no se extrae un deber constitucional de protección de
la investigación científica, como tampoco se puede predicar la violación de
obligaciones internacionales, ya que las garantías anunciadas corresponden a
libertades personales.
En cuanto a la vulneración de la igualdad estima que
de declararse inconstitucional no se materializaría el trato igualitario,
porque al perder eficacia la prohibición el supuesto sobre el que se fundamenta
se integraría a la presunción legal de donación, produciendo un desenlace en el
que los padres del “niño no nacido abortado” son despojados de la oportunidad
de decidir sobre los restos mortales del hijo, mientras que los padres de niños
nacidos la conservan. En este escenario, el consentimiento de la madre puede
estar viciado (conflicto de interés) al buscar mediante el aborto procurado
conseguir beneficios causándole la muerte al propio hijo, incluso en los tres
supuestos que permitió la sentencia C-355 de 2006.
Sobre la unidad de materia estima que si bien el
objeto de la Ley 1805 de 2016 es la de ampliar la presunción legal de donación
de componentes anatómicos para fines de trasplante y otros usos terapéuticos, “ello
no obsta para que, en el libre ejercicio de su libertad de configuración, el
legislador disponga límites razonables a actividades que estima indeseadas como
efecto de las disposiciones que el mismo establece.” Encuentra que la
disposición tutela el bien jurídico de la vida humana de redes de tráfico de
órganos y tejidos.
En intervención posterior[365] se
pronunció acerca del amicus curiae presentado por el Dr. Carlos María
Romeo Casabona, indicando que la violación del derecho a la salud soportado en
la presunción de que los componentes anatómicos de origen fetal son útiles para
fines terapéuticos, vino a ser desvirtuado por los demás expertos
intervinientes en el asunto. Afirma que la intervención del Estado no determina
el éxito del hipotético desarrollo futuro, por lo que está llamado únicamente a
ejercer la obligación de asegurar que la prestación se realice de forma eficaz,
digna y razonable, determinando restricciones a la práctica médica ante
tratamientos experimentales con repercusiones en los pacientes.
5. Movimiento Vida por Colombia[366].
Con la acusación presentada estima que se ha desconocido la definición de
aborto, además que continúa penalizado en el país bajo las excepciones
dispuestas en la sentencia C-355 de 2006. Entiende que el precepto demandado
persigue la protección de la vida desde la concepción y durante la gestación “para
impedir que se cometa un acto criminal en contra de ellos para luego
utilizarlos en estudios científicos, experimentos o trámites médicos.”
Halla que los “niños no nacidos abortados” no pueden
ser objeto de donación ni utilizados sus órganos o tejidos al faltar su
consentimiento durante su vida, que no puede ser sustituido por sus deudos y/o
familiares[367].
Además de estimar que se convertiría en una causa u objeto ilícito y no
constituye un bien objeto de apropiación por la madre, la familia ni el Estado,
trayendo a colación la Convención Americana sobre Derechos Humanos[368]
para desprender la protección de la vida desde la concepción. Igualmente,
destaca que no existe derecho de propiedad sobre ningún cadáver, ni por el
Estado ni por los familiares, trayendo como fundamento la sentencia C-933 de
2007.
Desde el punto de vista moral observa que la
donación de órganos “es un `acto noble y meritorio y debe ser alentado como
manifestación de solidaridad generosa´ siempre y cuando la muerte del niño NO
sea la causa de la donación por lo cual ésta debe tener como principio general
la gratuidad que es la esencia de toda donación, ya que se corre el riesgo de
que se convierta en una fuente de ingresos para algunas empresas
comercializadoras que no tendrían problema en aprovechar la situación de pobreza
y vulnerabilidad de muchas mujeres para ofrecerles embarazarse y luego de un
tiempo (que podría llegar a ser peligrosamente indeterminado) inducirlas al
aborto a cambio de una contraprestación económica”.
Al discurrir sobre el problema ético señala que por
la impresión psicológica que causa en las madres que han abortado el que ellas
dieran su consentimiento, “sería la vía moral lógica a realizarse que la
mujer que aborta tendría derecho a consentir si dicho material se usa o no en
fines terapéuticos. (…) Es necesario que quienes realizan el proceso de
donación lo hagan a través de cadenas de control y protección (…)”. Considera
indispensable evaluar los riesgos que conlleva al existir objeciones respecto
al uso de los injertos fetales dado que: i) incentiva la colaboración al
aborto, ii) permite la utilización arbitraria del nasciturus, iii)
genera riesgos para la mujer y iv) convierte al feto en un objeto.
6. Universidad del Rosario[369].
Afirma que la norma demandada no desconoce la Constitución, al propender
por la protección de la salud y la vida humana, que tienen aplicación no solo
desde el nacimiento sino a partir de la concepción. No halla desconocido el
derecho a la igualdad, toda vez que los niños no son propiedad de sus padres y
la única razón para poder tomar decisiones que los comprometa es la protección
del interés superior, no siendo correcto afirmar que los progenitores tengan el
derecho a donar sus órganos como si fueran una mercancía.
Sostiene que la dignidad humana no solo es aplicable
a las personas nacidas sino a todos los seres humanos desde la concepción, ya
que no solo es un derecho sino también un valor y un principio, por lo que a)
la autonomía se lesiona gravemente cuando el ser humano es simplemente empleado
como un objeto para la donación de órganos, afectando su naturaleza y la vida;
b) el respeto a los muertos es esencial en cualquier sociedad civilizada y se
enmarca dentro del derecho a la muerte digna; y c) se debe considerar a los
individuos no solo como un conjunto de bienes y órganos sino como individuos
intangibles que deben respetarse.
Por último, expone que la norma impugnada defiende
el bien jurídico de la vida humana de redes de tráfico de órganos. Indica que
esta requiere de una protección absoluta como unidad biológica social,
independientemente de criterios de oportunidad, conveniencia o rentabilidad
social, por lo que su protección no exige viabilidad alguna entendida como
aptitud para continuar con vida.
7. Universidad de La Sabana[370].
En cuanto a la presunta vulneración del derecho a la salud por impedir la
progresión de la ciencia médica esgrime: primero, que en el marco de la
investigación científica no es indispensable el uso de órganos o tejidos de
bebes abortados para su avance y, segundo, puede conllevar el estímulo perverso
que promueve la práctica del aborto. Al desarrollar el primer argumento precisa
que las células madre pueden ser extraídas de embriones, de la médula ósea o
del cordón umbilical, por lo que no es indispensable usar los tejidos u órganos
de bebes abortados para su obtención[371]. Agrega que
existe una controversia mundial sobre el uso de las células embrionales por
razones éticas, por lo que no es cierto que sea necesaria la utilización de
tejidos u órganos de bebés abortados para permitir el progreso de las
investigaciones médicas.
Sobre el segundo argumento desprende que la
demanda “disfraza al aborto como un bien legítimo y necesario para el
crecimiento de la sociedad y lo que es peor lo promueve bajo el discurso de una
práctica indispensable para la obtención de órganos de bebés abortados, esto en
últimas desconoce el carácter inexorablemente excepcional de la práctica del
aborto la cual, salvo en tres casos muy específicos, sigue constituyendo un
delito en el ordenamiento jurídico colombiano, circunstancia que revela que el
Estado y la sociedad colombiana siguen concibiendo dicha práctica como un mal
individual y social”. Afirma que “el legislador tiene amplia libertad
configurativa para proteger bienes constitucionales (en este caso la vida del
ser humano en gestación) y para evitar la maximización de conductas que no se
pueden considerar moralmente buenas (la práctica del aborto) aunque legalmente
permitidas.”
De esta manera, encuentra que no resulta irrazonable
ni desproporcionado prohibir la donación de órganos en los casos de seres
humanos abortados, toda vez que la prohibición tiene “en primer lugar, un
fin legítimo (proteger la vida en gestación), en segundo lugar, la medida
resulta idónea para lograr ese fin (la prohibición de donar implica eliminar
los incentivos para realizar abortos) y, tercero, la medida es necesaria. Sobre
este último aspecto, y en gracia de discusión, sería posible diferenciar entre
abortos espontáneos y abortos provocados. En tanto la posibilidad de donar
órganos en los casos de abortos espontáneos no implica incentivo alguno para la
práctica de abortos, entonces podría pensarse que existe una medida menos
restrictiva: prohibir la donación solo para los casos de abortos provocados.”
Considera que la expresión “niños no nacidos
abortados” lo que hace es incluir dos características adicionales que brindan
mayor claridad sobre el alcance del término. El vocablo “no nacido” es
equivalente a la del nasciturus, lo cual hace parte del margen de
configuración legislativa, adicionando dos características “niño” y “abortado”,
que como elementos auxiliares del concepto de no nacido no pueden entenderse
violatorias de la Constitución. Tampoco encuentra vulnerado los derechos
sexuales y reproductivos, porque la expresión cuestionada: i) no impide la
obtención de información por las mujeres que desean optar por el aborto en los
casos señalados por la Corte; ii) no iguala ni jurídica ni gramaticalmente los
derechos del nasciturus con los del niño; y iii) nada tiene que ver con
las decisiones autónomas que una persona pueda tomar sobre tratamientos e
intervenciones que afectan su desarrollo sexual.
Respecto al principio de unidad no encuentra su
violación, pues “el juicio de conexidad está satisfecho al existir relación
temática entre el contenido del parágrafo acusado y el contenido de la ley en
general, toda vez que este establece una prohibición para la donación de órganos
y tejidos fetales y la temática de la ley es la donación de componentes
anatómicos. Finalmente, es necesario aclarar que aun cuando el objetivo de la
ley es ampliar la presunción de la donación de órganos en Colombia, esto no
implica que el Congreso no pueda imponer las limitaciones que considere
necesarias en ejercicio de su libertad de configuración legislativa”.
En escrito posterior[372],
respecto del amicus curiae del Dr. Carlos María Romeo Casabona,  encuentra
que afirmar que el aborto por sí mismo es un bien legítimo y necesario
para el desarrollo científico y social resulta inadmisible, porque se estaría
promoviendo abiertamente el mismo, por lo que reafirma la constitucionalidad de
la prohibición legal establecida al proteger la vida en gestación, eliminar los
incentivos para realizar abortos y prohibir la donación solamente en los casos
de abortos provocados.
8.
Universidad ICESI, Coordinación de postgrado en Cirugía de Trasplantes de
Órganos Abdominales[373].
Se limita a exponer que la Ley 1805 de 2016 refiere a la donación de
órganos o tejidos con fines de trasplante, esto es, “con un objetivo
terapéutico, en ningún momento menciona fines de docencia o investigación”. Determina
como objetivo de la ley aumentar el número de donantes para trasplante y
fortalecer la donación bajo la dirección del Instituto Nacional de Salud; así
mismo, brindar transparencia al proceso de donación y trasplante permitiendo
una trazabilidad en la disposición de cada uno de los componentes anatómicos.
Precisa
que los órganos y tejidos de embriones y de fetos no son utilizados en Colombia
ni en el resto del mundo con fines terapéuticos. Explica que “en un mundo
científico que avanza a grandes pasos, particularmente en el campo de células
madre, medicina regenerativa, ingeniería de tejidos es responsabilidad del
Estado reglamentarlo para así garantizar una investigación seria y
responsable”. Considera el enunciado “no nacidos abortados” como un término
inadecuado que podría reemplazarse por embriones y fetos.
En escrito posterior[374]
destaca que cada vez es más grande la brecha entre la demanda y la oferta de
órganos y tejidos, y de ahí la necesidad de la ley aprobada que debe
acompañarse de una educación masiva. Indica que para el trasplante de órganos
la utilización de tejidos fetales no es viable, sin embargo, tales tejidos abren
un mundo interesante para la investigación y es posible que en un futuro
constituya una alternativa en la terapia de los enfermos.
Por la exequibilidad condicionada
9. Academia Colombiana de Jurisprudencia[375]. Solicita
la exequibilidad del parágrafo acusado en el entendido que “no pueden ser
donados ni utilizados órganos o tejidos de los nasciturus por aborto inducido
sin justificación alguna”. Manifiesta que los embriones y fetos son
titulares de derechos fundamentales exigibles concomitante y en igualdad de
condiciones con los de la madre gestante a quien se le ampara los derechos a la
vida digna, salud y derechos sexuales y reproductivos, salvo las excepciones
dispuestas por la Corte sobre el aborto.
Estima que el aparte impugnado surgió en el debate
legislativo[376]
que a pesar de su lacónica argumentación es puntual en que se buscaba
evitar la venta de órganos o tejidos fetales dado lo sucedido en los Estados
Unidos. Por lo tanto, desprende que la protección de la vida en gestación viene
a ser interrumpida sin que medie justificación alguna, al cosificarse a los
embriones y fetos que son puestos en el comercio. Señala que “cuando se ha
interrumpido el embarazo con propósito diferente a los enmarcados por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, que puedan conllevar a la eventual
comercialización de los tejidos y órganos sean embrionarios o fetales para
redundar en la salud de la población en general o para estudios médicos o
científicos, (…), deben ceder a los derechos (…) mencionados. (…). En este
orden de ideas, se impondría declarar la exequibilidad condicionada de la
expresión (…)”.
Por la inexequibilidad[377]
10. Ministerio de Salud y Protección Social[378].
Argumenta que la prohibición de la donación y utilización de órganos o tejidos
de los “niños no nacidos abortados” significa “una regresión en el ejercicio
del derecho a la salud, como quiera que se restringe el progreso científico a
través de la investigación (…), estudios que podrían suponer avances en materia
de vacunas, medicamentos, defectos de nacimiento, repercusiones de virus como
el Zika, causas de los abortos espontáneos, entre otros. Todo ello, (…)
fundamentado en la existencia de un marco regulatorio que vela por la
bioseguridad y por la protección de la dignidad humana (…) y de los derechos
fundamentales de las personas”. Halla que dentro del mismo marco “existe
en la práctica la utilización de componentes anatómicos fetales”, para
indicar que la disposición acusada “impone una prohibición que vulnera los
derechos fundamentales a la salud y a la igualdad, dado que implica un
retroceso en la disponibilidad de componentes anatómicos para efectuar docencia
e investigación científica, y representa una barrera para el avance de la
tecnología hacia el goce efectivo (…). A su vez, (…) supone una discriminación
que no tiene fundamentos en aspectos técnicos (…)”.
Luego de hacer referencia al marco regulatorio sobre
la donación de componentes anatómicos y la investigación científica[379],
desprende que con anterioridad a la expedición de la Ley 1805 de 2016 y hasta
la actualidad “existe toda una estructura normativa y regulatoria basada en
el respeto a la dignidad humana, al derecho a la salud, a la igualdad y al
libre desarrollo de la personalidad (…). Así mismo, existe claridad en que el
rescate de órganos y los procedimientos de trasplante son de competencia
exclusiva de las instituciones prestadoras de servicios de salud (…); la
obtención de tejidos y la práctica de cualquiera de las actividades
relacionadas con la obtención, extracción, procesamiento y distribución (…),
deberá hacerse por banco de tejidos sin ánimo de lucro autorizados para tal fin
por el INVIMA; el Instituto Nacional de Salud es la máxima autoridad
administrativa frente a la estructura y organización de la Red de Donación y
Trasplantes de Órganos y Tejidos y el Estado es el garante de la cadena de
custodia durante todo el proceso de la donación y uso de los órganos y tejidos.
Así mismo, (…) se ha expresado la prohibición e incluso penalización de la
comercialización o símiles de componentes anatómicos”.
Lo anterior para señalar que la declaratoria de
inconstitucionalidad del parágrafo impugnado “no dejará un vacío legal en el
tema que, (…) está amplia y fuertemente estructurado en defensa de la dignidad
humana. Por el contrario, sí se evidencia que dicha limitación no existía con
anterioridad a la expedición de la ley en estudio y que, conforme al
rápido avance de las tecnologías en salud, representa una barrera en el goce
efectivo del derecho a la salud”. Argumenta que previo a la expedición de
la Ley 1805 de 2016 en Colombia “sí había una reglamentación en materia de
uso de tejidos, específicamente fetales, con fines de investigación en salud”. Cita
la Resolución 8430 de 1993[380]
para resaltar las acciones dispuestas, el reconocimiento de la prevalencia de
la dignidad humana y la protección de los derechos, particularmente la
inclusión de un capítulo que trata sobre la utilización de embriones, óbitos y
fetos, para lo cual pone de presente los artículos 30[381],
35[382]
y 43[383].
Agrega que se contempló la creación de un Comité de Ética en toda institución
que realice investigación biomédica, además que con la Resolución 3823 de 1997[384]
se estableció que los proyectos de investigación en medicamentos deben ser
evaluados por el INVIMA, quien debe remitir informe al Ministerio de Salud.
Afirma que en materia de investigación en salud el
parágrafo demandado constituye una medida regresiva y contraria a la
investigación en salud, ya que reconociendo el potencial existente en la
generación de conocimiento, “en Colombia existen lineamientos normativos que
regulan y limitan esta actividad y que han dado lugar a importantes
investigaciones, como por ejemplo en los efectos en la salud derivados del
Zika, con lo cual la prohibición de utilizar componentes anatómicos fetales en
investigaciones científicas, impide que se avance en importantes
investigaciones en salud en el país”. De igual modo, explica que
para efectos de investigaciones en salud que incluya componentes anatómicos
fetales que estén por fuera del útero, “si corresponden a un término de
gestación de 20 semanas o pesan menos de 500 gr, estos pueden ser considerados
como producto de un aborto, independientemente de que este haya sido espontáneo
o inducido, toda vez que se produjo una interrupción en el embarazo
independientemente de que haya sido una interrupción involuntaria o voluntaria,
esta última en el marco de lo conceptuado a través de la sentencia C-355 de
2006 (…). (…) Para el caso de las mujeres cuya interrupción del embarazo haya
sido involuntario, el artículo demandado contraviene la posibilidad de
investigar las causas de este tipo de pérdidas a través de la donación con
fines de investigación de los restos fetales, vulnerando los derechos
reproductivos de aquellas (…) que presentan abortos espontáneos o repetición
cuyas causas solamente podrían esclarecerse a través de la investigación
científica”.
Resalta que dentro del marco normativo mencionado en
el país se han empleado órganos o tejidos fetales en materias de docencia y de
investigación en salud[385],
así mismo, “se realizan los trasplantes que han demostrado su eficacia y
seguridad, y entre esos, se encuentran trasplantes de tejidos tales como la
membrana amniótica[386]
tanto para su uso en oftalmología como en otros campos”[387].
Ello le permite manifestar que mantener la prohibición legal acusada
significa “la imposibilidad de hacer uso, en términos de donaciones o
investigaciones en salud, de componentes anatómicos de origen fetal que pueden
resultar tan beneficiosos o más que la membrana amniótica”. También
advierte en cuanto a la expresión “niños no nacidos” un error desde el punto de
vista técnico, además del que se evidencia en materia jurídica y
jurisprudencial. Observa que de conformidad con el artículo 90 del Código Civil
y su desarrollo jurisprudencial “no hay lugar a tal expresión `niños no
nacidos´, toda vez que pretende la creación de un nuevo sujeto de derechos, que
implica una contradicción fáctica y jurídica al unir `niños´ con `no nacidos´,
lo cual carece de sentido”.
Deduce que al no realizar la norma impugnada ninguna
distinción en el tipo de aborto, “involucra las diferentes definiciones del
mismo[388]
y por lo tanto representa una prohibición, entre otras cosas, para el uso de
componentes anatómicos de origen fetal en las investigaciones en salud de las
muertes fetales[389],
cuyas causas raramente se reportan y la mayoría se desconocen[390]
y pueden representar un campo de investigación en salud muy importante”. De
otra parte, estima que se vulnera el derecho a la igualdad “al discriminar
la voluntad de la mujer gestante, dejándola sin valor al tratarse de órganos o
tejidos de origen fetal producto de un aborto, dado que su voluntad sí se
atiende, y se da valor a su consentimiento para permitir el uso si es después
del nacimiento (como ocurre con la membrana amniótica que es considerado(sic)
un tejido fetal”[391].
Asegura que el parágrafo acusado no estuvo presente
en el proyecto de ley inicial 091 de 2014 de la Cámara de Representantes por lo
que el Ministerio de Salud no rindió concepto sobre el mismo, ni tampoco en el
texto aprobado por la Comisión Primera del Senado. Así infiere que con la
inexequibilidad no se genera un vacío que origine incorrectos usos de órganos o
tejidos fetales, que encuentra necesario declarar para dar coherencia a las
disposiciones legales y regulatorias en materia de sujetos de derecho y donación,
trasplantes, docencia e investigación en salud, al contrariar la protección y
goce efectivo de los derechos fundamentales a la salud, a la igualdad y al
libre desarrollo de la personalidad.
11.
La Mesa por la Vida y la Salud de las mujeres[392]. Precisa
que el contenido de la intervención se circunscribe al cargo por violación del
derecho a la igualdad y los derechos reproductivos, anunciando como esquema de
resolución: “En primer lugar, (…) como la expresión `niños no nacidos
abortados´ desconoce el alcance de la protección constitucional dada al
nasciturus y reconocida en el ordenamiento jurídico nacional, así como en
instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos. En segundo
lugar, (…) la expresión (…) refuerza los estereotipos en torno a la
interrupción voluntaria del embarazo (…) y, (…) generaría una regresión en
términos de la prestación del servicio de IVE por cuanto podría utilizarse para
la interposición sistemática de barreras de acceso al servicio, afectando así
sus condiciones de accesibilidad y disponibilidad. Por último (…) la
prohibición (…) atenta contra la autonomía, la dignidad y el libre desarrollo
de la personalidad de la mujer, protegidos por la Constitución Política y la
sentencia C-355 de 2006”.
Estima
que la expresión “niños no nacidos abortados” busca de manera inconstitucional
extender la personalidad jurídica que se predica de las personas humanas a la
vida prenatal, otorgando la titularidad de derechos fundamentales al no nacido,
aun cuando solo las personas (nacidas) son titulares de derechos[393].
Encuentra que el estatus legal de la vida prenatal ya fue definido en Colombia
y su protección no abarca el de persona al no nacido sino el de bien
constitucionalmente protegido[394].
Halla la expresión “niños no nacidos abortados” incoherente a la luz del
derecho internacional de los derechos humanos, al desconocer reglas de técnica
jurídica y otorgar un alcance inadmisible constitucionalmente, que “más allá
de un error semántico y sintáctico, reproduce y crea realidades simbólicas
discriminatorias que podría traer un efecto jurídico negativo frente al
ejercicio pleno de los derechos fundamentales de quienes sí ostentan la
categoría de persona, como el caso de las mujeres que deciden ejercer su
derecho fundamental a la IVE”.
De
otra parte, explica que una de las estrategias desarrolladas por La Mesa para
hacer seguimiento a la implementación de los estándares jurídicos en la IVE es
la asesoría legal a mujeres que buscan acceder a servicios de aborto legal y
seguro, y que pueden enfrentar barreras[395]. Evidencia la relación
existente entre estereotipos y estigmas que se presentan en torno a la IVE y la
creación de barreras de acceso a los servicios de salud para las mujeres. Al
referir a los estereotipos de género cita al Comité de la CEDAW, Recomendación
General 25 (párrafo 38), que reiteró la necesidad de los Estados parte de
acelerar la modificación y la eliminación de prácticas culturales, y actitudes
y comportamientos estereotípicos que discriminan a la mujer o la sitúan en
posición de desventaja[396].
Determina
que “mediante el uso de un lenguaje inexacto se puede contribuir a reprobar
a las mujeres que optan, en ejercicio de su autodeterminación, por un aborto, y
a validar la descripción de los fetos como sujetos con atributos de
personalidad o características similares a las de los nacidos. Lo que tiene
como consecuencia el uso habitual y normalizado de expresiones que descalifican
a las mujeres que solicitan la IVE y a los prestadores de estos servicios,
tales como `abortistas´ o ´asesinos/as´[397]”. Acto
seguido, señala que la expresión “niños no nacidos abortados” menoscaba el
derecho de las mujeres a tomar decisiones sobre su cuerpo y proyecto de vida,
imponiendo la carga de la reproducción y profundizando el estigma sobre los
prestadores y las mujeres que ejercen su derecho a la IVE.
Expone que la categoría empleada propicia escenarios
en los que las mujeres pueden ser objeto de violencia psicológica, tratos
crueles, coacción y discriminación en razón de su decisión reproductiva.
Encuentra que con ello se facilita la presentación de barreras como la
solicitud de requisitos adicionales, uso incorrecto de la objeción de
conciencia, afectación de la intimidad y dignidad, no reconocimiento de la
autodeterminación, desestimación del derecho al diagnóstico, exigencias de
orden judicial, etc. Deduce que la expresión “niño no nacido abortado” es “equívoco,
inexistente y se presta para confusiones entre los prestadores de salud y
operadores de justicia, que con esta situación pueden reforzar los estereotipos
y estigmas, lo que a su vez recae en las mencionadas barreras. Luego la
categoría ambigua (…) se puede convertir en una excusa y obstáculo a la hora de
garantizar el derecho fundamental a la IVE, motivo por el cual debe declararse
inconstitucional”.
Conforme a lo expuesto, señala que la expresión
“niños no nacidos abortados” vulnera el alcance de la protección constitucional
del nasciturus al incluirse una expresión inexistente e incoherente a la
luz de la Constitución, la jurisprudencia constitucional y del derecho
internacional de los derechos humanos, e igualmente al introducir expresiones
que dan calidad de persona al feto. Así mismo, es una manera indirecta de
investir con el derecho a la vida a una entidad que no es persona, pretendiendo
que se reconozca tácitamente dicho estatus al feto, lo que contraría el marco
internacional y local. De igual modo, refuerza los estereotipos en torno a la
IVE, ya que profundiza el estigma sobre las mujeres que voluntariamente deciden
interrumpir su embarazo, fomentando prejuicios que tiene como efecto reforzar
conductas de violencia y discriminación[398].
12.
Federación Colombiana de Municipios[399]. Señala que el nasciturus
al no alcanzar a ser una persona impide considerar la operatividad de la
presunción legal de donación. Sin embargo, no observa razón alguna que
imposibilite la donación en los otros eventos previstos en el artículo 1º de la
ley, es decir, el consentimiento de los deudos o abandono del cadáver, porque
todo cuanto el ordenamiento y las consideraciones que han llevado a la Corte a
concluir el derecho de los parientes a la disposición del cadáver, aplican
igual cuando se trata de quien alcanzó a nacer como respecto de la criatura que
no alcanzó a culminar el proceso. Agrega que en el proyecto de ley inicial no
se contempló el parágrafo demandado, ni siquiera en las ponencias, sino que
apareció en las últimas instancias del trámite legislativo, por lo que si el fundamento
para la inserción de dicho texto es el mencionado por la accionante la falta de
razonabilidad salta a la vista.
13.
Universidad Externado de Colombia, Centro de Estudios sobre Genética y Derecho[400].
Informa que “en Colombia, la escasez de órganos y tejidos para usos
terapéuticos -no solo para trasplante- hace que un buen número de personas que
los necesitan para sobrevivir o para mejorar su calidad de vida, permanezcan
más allá del tiempo clínicamente idóneo, en lista de espera e incluso lleguen a
morir sin tener acceso a esa posibilidad de conservar la vida o restablecer la
salud”. El empleo de órganos, tejidos y otros componentes anatómicos,
afirma que está autorizado legalmente en el país desde 1979, las cuales se han
desarrollado para estimular directamente la donación para superar la escasez,
consagrando la presunción de donación, bien ampliando su alcance primitivo, e
indirectamente mediante una cuidadosa reglamentación que aseguren el respeto de
los derechos de los donantes vivos y de los receptores, los procedimientos de
rescate, asignación y circulación de los elementos biológicos, la
administración de la Red Nacional de Trasplantes, la lista de espera, entre
otros.
Encuentra
que la prohibición de donación y utilización de órganos o tejidos de los “niños
no nacidos abortados” “no tiene un fundamento médico, salvo cuando se trate
de componentes infectados con VIH u otros agentes infecciosos o patógenos, para
lo cual no es necesaria disposición especial (…) porque existe norma general de
garantía de la salud de los receptores”. Tampoco halla que se fundamente en
razones de orden público, por cuanto: “a) si los órganos y tejidos
disponibles son el resultado de abortos espontáneos, se estaría ante un hecho
´de la naturaleza´ del cual no es predicable contrariedad con el criterio
mencionado. b) Si provienen de interrupciones voluntarias de la gestación que
no caen en el tipo del delito de aborto, de acuerdo con la sentencia C-355 de
2006, la jurisprudencia y las normas legales han reglamentado y desarrollado la
materia, no cabe duda que su procedencia se ajusta a derecho[401]”.
De
otra parte, aduce que lo demandado no hacía parte del proyecto original y la
razón que podría explicar la prohibición no aparece en la exposición de motivos[402].
El escándalo -no resultado de investigación judicial- involucra a la ONG
Planned Parenthood, “cuyo contexto legal y jurisprudencial de Estados Unidos
no coincide con el nuestro; además, en algunas noticias se afirmó que en ese
país estaba prohibida la transferencia de tejidos fetales, sin aclarar
debidamente los términos de la prohibición que, por lo demás, coinciden con el
propósito de las leyes penales colombianas[403]:
perseguir y lograr que no se incurra en conductas consideradas ilegales o
ilícitas, especialmente porque implican colocar en el comercio los órganos y
tejidos humanos[404];
no se trata de una prohibición general. Además (…), puede indicar que se trata
de un acontecimiento aislado, no de una práctica generalizada y por lo tanto no
puede ser convertida en motivo para una limitación a la libertad personal en
otros países”.
Encuentra
que al no existir una razón de peso para fundamentar la prohibición legal
establecida, “impide su utilización terapéutica en la asistencia clínica,
así como su empleo en proyectos de investigación dirigidos a encontrar nuevas
estrategias en la prevención, tratamiento y cura de enfermedades y, en
consecuencia, suprime la oportunidad de conservar la salud y la vida de los
posibles receptores y restringe el campo de actuación de los investigadores”. Agrega
que la ausencia de justificación para introducir el parágrafo acusado vulnera
la salud al ir en contravía del principio de progresividad de los derechos, “al
sustraer, sin motivos jurídicamente relevantes, elementos muy importantes en el
campo de la asistencia clínica y la investigación científica dirigidas a
procurar (…) el goce de ´un estado de completo bienestar físico, mental y
social´[405],
elementos cuyo empleo no estaba prohibido con anterioridad”. El legislador
no sustentó la prohibición por lo que incumplió la carga argumentativa
pertinente, observando que la medida no parece razonable ni necesaria para
impedir la vulneración de los derechos.
De
otro lado, observa que la expresión “niño no nacido abortado” resulta ambigua,
la cual significa que la prohibición solo refiere a los que resulten de la
práctica del delito del aborto. No obstante, el término “no se puede aplicar
ni a los embriones, ni a los fetos, pues niños son las personas nacidas que
están en las franjas de edad establecida por las leyes[406]”.
Se niega la posibilidad de donar órganos o tejidos a quienes, de haberse
producido el nacimiento, serían padres y madres y, por ende, son los encargados
de tomar las decisiones concernientes a la criatura en gestación que no ha
llegado a nacer: embriones, fetos y nascituri, precisando que tratándose
de la interrupción voluntaria del embarazo la decisión corresponde a la mujer. Halla
el desconocimiento de la igualdad, porque “en circunstancias análogas:
muerte del hijo ya nacido (niño) o frustración del nacimiento con vida del que
está por nacer (nasciturus) permite a los primeros y le niega a los segundos el
ejercicio de una facultad que contribuye significativamente al logro de
objetivos ciudadanos valorados en forma notablemente positiva: solidaridad,
ejercicio del derecho a la salud, salvaguarda del derecho a la vida, desarrollo
de la investigación científica, y es expresión de autonomía persona dentro del
ámbito de libertad que el derecho no puede desconocer sin razones plenamente
justificadas[407]”.
14.
Universidad Nacional de Colombia, Departamento de Morfología[408].
No encuentra razón alguna para que la ley impida la donación de órganos o
partes anatómicas de fetos abortados; por el contrario, con ello se favorecería
a los receptores. Sobre los aspectos éticos del asunto[409] indicó
que el principio que estaría en cuestión sería el de la autonomía del donante
que está preservado en la ley para los mayores de edad, no obstante, no es
posible aplicar tal principio a los menores (son los padres quienes deberán
decidir) y mucho menos los fetos abortados (estarían en similares condiciones).
15.
Universidad del Valle, Departamento de Ginecología y
Obstetricia[410].
En relación con el vocablo “niño no nacido abortado” encuentra que médicamente
es confuso y permite diferentes interpretaciones, concluyendo en la ambigüedad
del mismo. Informa que para la medicina tal concepto no existe. Manifiesta que
en este momento la donación de membranas amnióticas está legalizada en
Colombia dentro del manejo y utilización por bancos de tejidos y reglamentada
por el INVIMA, sin que se conozca la razón por la cual se prohíbe la donación
de órganos o tejidos fetales. Informa que permitirla “estimularía (…) la
investigación, la docencia, la biotecnología y los avances terapéuticos, lo
cual es supremamente importante visto desde el desarrollo científico y social.
Por lo tanto, se considera que la legalización de la donación de tejidos
fetales es adecuada para la sociedad y se necesita para el avance
biotecnológico en Colombia”. Como recomendaciones a
la legalización de la donación de tejidos fetales identifica: “-Que el
tejido fetal por ningún motivo sea remunerable. -Que existan excepciones para
la utilización eficiente de este tipo de tejidos. -Debe realizarse en
determinados casos consentimiento informado claro y detallado para la madre (…).
-Las entidades de salud que realizan abortos legales, no se les debe permitir
beneficiarse de la utilización del tejido fetal -debe ser debidamente
reglamentado con sus excepciones incorporadas-. -No causar problema social
aduciendo la libertad de las mujeres para provocarse abortos para que sean
utilizados los tejidos fetales”.
16.
Universidad de los Andes
Facultad
de Derecho, Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS)[411]. Considera
que el parágrafo acusado introduce un concepto inexistente e inconstitucional
que vulnera los derechos sexuales y reproductivos, y los derechos a la igualdad
y a la salud. Expone: a) que el concepto de “niño no nacido abortado” no solo
es inexistente en el sistema jurídico sino que su formulación es contraria al
desarrollo conceptual realizado por la jurisprudencia constitucional y las
normas civiles sobre la definición de persona, además del impacto por la
introducción de un concepto sui generis en el desarrollo constitucional
de los derechos sexuales y reproductivos, cuando los supuestos de hecho que
busca regular ya han sido establecidos en el sistema jurídico bajo otras
figuras; b) las implicaciones negativas por la introducción de tal concepto
frente a la efectividad de los derechos sexuales y reproductivos, al otorgar al
nasciturus una categoría distinta y contraria a la desarrollada en la
jurisprudencia constitucional y que ha sido fundamental para el desarrollo y
ejercicio de otros derechos como la IVE; y c) la no superación del test de
igualdad al tratar de forma injustificadamente desigual a las personas que
tienen el poder de decisión sobre el nasciturus y a las padres de la
persona que nace, limitando la autonomía de los primeros frente al futuro de
los órganos y tejidos del no nacido, y aplicando de manera errónea la
protección que la Corte ha dado a los nasciturus respecto a la conferida
a la persona que nace, pues aunque en ambos casos se protege la vida es más
rigurosa la protección cuando se trata de una persona (nacida) que de un nasciturus
(expectativa de vida).
Enfatiza
en que el debate legislativo que rodeó la inclusión del parágrafo demandado
consistente en mencionar que era una prohibición necesaria para evitar que en
Colombia ocurriera un escándalo similar al acaecido en Estados Unidos respecto
a la donación de órganos de los nasciturus, no resulta suficiente para cambiar
22 años de jurisprudencia. Asevera que el parágrafo acusado, desconociendo la
jurisprudencia constitucional, “le da una protección mayor al nasciturus
restringiendo la autonomía de sus de sus personas gestantes frente a qué hacer
con sus órganos y tejidos que al niño, quién se considera persona ante el
derecho colombiano, ya que a las personas representantes del menor de edad que
se les permite tomar una decisión en cuanto al futuro de sus órganos y tejidos.
(…) (L)a diferencia en este caso se está haciendo en contravía del precedente
constitucional al asumir la categoría del nasciturus como una mayor protección
constitucional que al niño, quien es reconocido como persona de especial
protección de acuerdo a la Constitución y jurisprudencia”.
Considera
que si bien existe una distinción fáctica entre la situación del nasciturus y
del menor de edad, el trato otorgado no tiene justificación alguna, porque en
ambos casos no se estaría protegiendo el bien jurídico de la vida, toda vez que
para ser donador de órganos o tejidos se debe reconocer médicamente con muerte
cerebral. En cuanto a la relación entre el medio y el fin encuentra que
la medida es enteramente desproporcionada de acuerdo con el fin que buscaba el
legislador con la prohibición de la presunción de donaciones para menores de
edad, atendiendo los escándalos nacionales e internacionales sobre tráfico de
órganos infantiles. Afirma que se está ante una medida discriminatoria que
resulta desproporcionada frente al fin buscado, al restringir de manera
arbitraria la voluntad de los progenitores del nasciturus sobre el
futuro de los órganos o tejidos de su hijo bajo el fundamento del escándalo que
hubo en Estados Unidos. El legislador no solo falló en soportar el trato
desigual a los progenitores del nasciturus, sino que en la sustentación
de la importancia de la medida para proteger a los menores de edad dejó claro
que lo primordial es que no haya una presunción de donación y que la decisión
se tome de una manera informada, conociendo las ventajas y desventajas de la
donación.
En
cuanto a la vulneración del derecho a la salud aduce que la donación de órganos
tiene como finalidad “prolongar la expectativa de vida de aquellos sujetos
que tienen una disfunción absoluta de uno de sus órganos”. Indica que la
recepción de un órgano donado puede ser la única alternativa con la que se
cuenta para disponer de un órgano funcional. Las donaciones fetales han
demostrado ser “las mejores recibidas por el cuerpo humano ya que tiene una
capacidad de adaptabilidad porcentualmente mayor a la de los órganos de una
persona cuyo cuerpo ya se ha desarrollado[412]”. Expone
que la restricción a la donación de órganos o tejidos fetales constituye una
violación de la salud de los niños (neonatos) y de las personas con necesidad
de células madre para tratamientos médicos, al limitarse el acceso al derecho a
la salud y a los tratamientos para restablecerla, máxime cuando los menores de
edad, particularmente menores de un año, tienen especial protección
constitucional. Si bien hay un uso extensivo de los órganos o tejidos de los nasciturus
en adultos, los órganos van principalmente a los niños (neonatos)[413],
anotando que uno de los tratamientos más efectivos para la anemia es el uso de
células madre el cual es reconocido por sus propiedades regenerativas en la
sangre, que, entre otras enfermedades, podría ser curada con el uso de órganos
o tejidos fetales en adultos y especialmente en niños y niñas.
Concluye
que con el parágrafo impugnado “no solo se está restringiendo a los niños y
niñas de la cura de aquellas enfermedades, que se han comprobado pueden ser
curadas con el uso de células madre, sino también el acceso a órganos o tejidos
que pueden permitirles sobrevivir o recuperar el uso de uno de sus órganos. De
igual manera, se está restringiendo el derecho a la salud (…) al restringir el
acceso a las células madre que han demostrado ser esenciales en procedimientos
regenerativos. Vemos que la norma está protegiendo sin mayor fundamento al
nasciturus, (…) y no protege, como ha dicho la Corte reiteradas veces, de manera
prevalente el derecho de los niños y niñas a la salud”.
Facultad de Medicina, Salud Pública[414]. Sostiene
que la donación de tejidos fetales teniendo en cuenta las salvedades bioéticas resulta
pertinente y deseable para la salud pública. Anota que el tejido fetal tiene
unas ventajas que derivan de su naturaleza como fuente de células madre y que
incluyen “su capacidad de multiplicarse con mayor velocidad y facilidad, se
pueden diferenciar en distintos tipos de células, tiene muy poca probabilidad
de rechazo en el sitio de implantación, tiene mejor habilidad de crecimiento y
pueden sobrevivir con menos oxigeno que otros tipos celulares, entre otras”. Rememora
que los estudios con tejidos fetales iniciaron desde la década de 1920[415],
que se han realizado principalmente para la cura y manejo de múltiples
enfermedades asociadas con degeneración celular. A grandes rasgos explica que
dicho proceso consiste “en el trasplante de células obtenidas de tejidos
embrionarios o embriones, con el fin de reemplazar tejidos lesionados o
degenerados. Estos tejidos se obtienen de abortos provocados, que son
coordinados con el trasplante para garantizar la viabilidad de estas células[416].
También se ha utilizado para estudiar vacunas, biología celular, desarrollo de
enfermedades, fisiología, fisiopatología entre otras ramas”.
Dentro
de las principales investigaciones realizadas con dichos tejidos se establecen “las
relacionadas con enfermedades neurológica, principalmente enfermedad de
Parkinson, una enfermedad neurodegenerativa causada por la muerte de células
encargadas de producción de dopamina (…) a nivel cerebral. Los estudios se
fundamentan en la capacidad de estos tejidos y células de regenerar las
neuronas dopaminérgicas, gracias a las características pluripotenciales de
estas células, donde se ha encontrado mejoría neurológica en pacientes que han
sido tratados con implantes de células de origen fetal[417].
También se ha estudiado en la enfermedad de Huntington, otra enfermedad
neurodegenerativa que afecta en las esferas cognitiva, psicológica y en los
movimientos de las personas, esto se produce por daño celular en los núcleos de
la base (encargados de movimiento, entre otras funciones), del cerebro.
Estudios preclínicos (en laboratorio) y clínicos han demostrado mejorar la
función de personas que sufren de esta enfermedad al utilizar células de la
eminencia ganglionica (tejido fetal que da origen a los núcleos de la base)”.
Al
realizar una búsqueda en la literatura médica para argumentar y dar a conocer
el panorama actual de la investigación, expuso un resumen de los más relevantes
divididos por patologías (diabetes, lesión medular, accidente cerebrovascular,
piel, huntintgton, pulmón, ataxia). Extrae de la literatura y los artículos
científicos que “no se hace diferencia entre los distintos componentes y
órganos fetales involucrados, pues la búsqueda arrojó resultados de
investigación con membranas amnióticas, placenta, tejidos sólidos y células,
entre otros. Por lo tanto, aún no es claro qué componentes hacen parte de
tejidos fetales en la literatura médica. (…) En la actualidad, en investigación
ni en la práctica se usan tejidos fetales para trasplante directo a otros
humanos, por ejemplo, no se usa un corazón fetal para trasplante a un niño o
adulto. No obstante, existe gran investigación actual, la cual está enfocada en
la extracción de células madre de los tejidos fetales para la regeneración de
tejidos adultos ya maduros, por todas las ventajas (…)”.
Informa
que la investigación con tejidos fetales está enfocada en la obtención de
células madre para regeneración de tejidos, las cuales “tienen las
propiedades de mejor crecimiento, mejor adaptabilidad a los ambientes de
crecimiento, capacidad de multiplicación, menos rechazo por parte del tejido
donde es implantado, entre otras propiedades. Por lo que la investigación con
estas células se ha convertido en un tema de interés en la comunidad
científica. Finalmente, con los estudios revisados se encuentra que la investigación
con tejidos fetales es un campo promisorio en la investigación clínica. Estos
estudios han encontrado respuestas muy buenas a estos tratamientos. Aunque
varios estudios son realizados en animales, esto comprueba la plausibilidad
biológica de las hipótesis y abre el camino para investigación en humanos”.
Expresa
que al ser un campo de investigación que ha tomado relevancia, las
implicaciones éticas se han manifestado exponiendo las recomendaciones que la Asociación Médica Americana ha creado para una
investigación segura y ética[418]:
“A. No ofrecer dinero por el tejido fetal. B. Obtener un consentimiento
informado de la mujer: que debe incluir el propósito de la investigación. C. En
caso de un aborto inducido: (1) la decisión de aborto debe ser previa a la
discusión del uso de tejido fetal para investigación y (2) el método de aborto
se define de acuerdo con la seguridad de la paciente. D. Cuando se use en
trasplante o investigación clínica: (1) el donante no define al receptor y (2)
el donante y receptor dan consentimiento informado. E. El personal médico no se
beneficia del aborto ni de la donación”.
Facultad
de Medicina, Grupo de Investigación en Anatomía para la Educación[419]. En
alusión al uso de tejidos fetales en la educación de los profesionales en salud
expone la crisis en los procesos de enseñanza aprendizaje en anatomía y ramas
afines, exigiendo generar conocimientos significativos en los estudiantes con
un mínimo de tiempo y recursos disponibles como lo son dichos componentes
fetales. Acto seguido, reconociendo que el uso de especímenes cadavéricos
adultos y fetales representa una herramienta invaluable, indica que considerará
el desconocimiento médico de las malformaciones fetales por el personal de
salud para aclarar el impacto directo que el “no utilizar” estos especímenes en
educación representa para el profesional como para la población que afectará en
su vida laboral.
Al
expresar que el parágrafo acusado emplea términos erróneos, redundantes y no
médicos, procede a definirlos (feto, niño y aborto). Informa que en el mundo
las malformaciones fetales se presentan con frecuencia entre 15 y 21,3 casos
por cada 1000 nacidos vivos (Zarante, 2012). Explica que las alteraciones
genéticas y complicaciones neonatales u obstétricas son de extrema importancia
para el estudio y comprensión de la embriología, anatomía y fisiología. Luego
de referir a las causas que las originan subraya que “para el profesional,
reconocer la etiología, evidentemente multifactorial de estas alteraciones del
desarrollo y las diferencias que entre éstas se encuentran permite no solo
diagnosticar, sino definir la mejor conducta médica basada en la evidencia
actual, asegurando el mejor tratamiento disponible a sus pacientes. Y el
proceso de aprendizaje necesario para desarrollar estas destrezas, habilidades
y competencia requiere el uso de especímenes reales que le permitan al
profesional observar las estructuras y la disposición tridimensional de las
mismas”.
Enfatiza
que el fin último de aprender del cuerpo mismo “es modificar la práctica
clínica y quirúrgica por medio de la renovación del conocimiento anatómico del
ser humano. De este modo, se incrementa la eficiencia de los servicios de salud
al disminuir la morbi-mortalidad relacionada con las competencias derivadas del
desconocimiento sobre las malformaciones en las estructuras. Por su parte, el
origen de estas complicaciones se puede atribuir a una predisposición a alguna
patología, que a su vez puede ser ocasionada por una conformación diferente de
la estructura anatómica o a una práctica quirúrgica sesgada en la que se asume
una anatomía ´estandar´ de libro”. Explica que potenciar al profesional a
brindar información al público sobre factores de riesgo y la relevancia de
controles y ecografías durante el embarazo dado una sospecha por pertenecer a
un grupo poblacional con alta prevalencia de malformación “constituye
mejoras en la atención de la salud y mejoras en calidad de vida de pacientes
con discapacidades causadas por malformaciones. Aspectos cruciales en los
procesos de promoción de la salud y prevención de la enfermedad en todo sistema
de salud a nivel global”.
17.
Amicus Curiae, Universidad Nacional de Buenos Aires, Facultad de
Derecho, Centro de Estudios Legales y Sociales CELS[420].
Estima que en atención a las obligaciones internacionales de los Estados en
torno al acceso al aborto no punible, la expresión “niños no nacidos abortados”
debe ser suprimida de la norma legal pertinente. En calidad de amicus curiae
la organización no gubernamental expresa que se adhiere en su totalidad a
los puntos analizados por La Mesa por la Vida y la Salud, lo que no es óbice
para mencionar algunas consideraciones de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación Argentina en el caso “F;A.L.”, en el entendimiento que la inclusión
“niño no nacido abortado” puede facilitar la vulneración de los derechos
sexuales y reproductivos, particularmente el de la interrupción legal del
embarazo.
Informa
que las interpretación realizadas de las normas convencionales (sistemas
universal e interamericano) fueron adoptadas por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en el caso “F;A.L.”[421],
al señalar que “el derecho a la vida no puede ser comprendido como una pauta
que restrinja la aplicación de normas habilitantes de la práctica del aborto no
punible, pues ello atentaría contra el ejercicio legítimo de derechos de acceso
a la interrupción del embarazo con base al otorgamiento de un alcance a un derecho
convencionalmente consagrado que, en los hechos, no posee”. Con base en
esta decisión afirma que la categoría “niño no nacido abortado” “contribuye
a diluir los alcances que el derecho a la vida ha pretendido revestir en su
consagración como derecho fundamental, con el riesgo de impactar negativamente
en el legítimo ejercicio de derechos de las mujeres, en particular de los
derechos sexuales y reproductivos.”
Así
mismo, aunque la jurisprudencia constitucional en Colombia ha especificado los
extremos del derecho al aborto, esboza que no es menos cierto que la sociedad
civil ha enfrentado barreras de índole diversa a la legal que tienden a
obstaculizar el legítimo ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos
reconocidos por la Corte. Expone que similar situación se presenta en
Argentina, donde el estigma que pesa sobre el aborto empuja a mujeres y niñas a
la clandestinidad poniendo en riesgo su vida y salud. Así extrae que la
expresión “niño no nacido abortado” constituye una amenaza para el ejercicio de
los derechos sexuales y reproductivos, en particular del acceso a la
interrupción legal del embarazo.
Desprende
que tal expresión “contribuye a acentuar patrones socioculturales
estereotipados que pueden, ya sea, constituirse en potenciales maniobras
dilatorias para el acceso al derecho al aborto no punible; o bien acentuar la
existencia de patrones simbólicos estereotipados que empujen a las mujeres a
poner en tela de juicio la legitimidad que poseen para ejercer un derecho que
les ha sido reconocido por esta (…) Corte Constitucional”. Adicionalmente,
aduce que dicho concepto denota “la voluntad de generar en el embrión una
diferenciación en su naturaleza (con) base a clasificación que aparta a
los fetos no nacidos por causas naturales de aquellos nacidos por causas
diferentes. Dicha diferenciación reposa (…) en la condición, en los hechos,
necesaria para operar: la decisión de la mujer gestante de interrumpir, o no,
su embarazo. Ello conlleva al refuerzo de estereotipos negativos que
condicionan el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo”.
18.
Amicus Curiae, Carlos María Romeo Casabona[422]. Estima
que el interés prioritario al que da prevalencia el parágrafo demandado sería
las partes anatómicas del “niño no nacido abortado” al ser excluidas de ser
donadas y utilizadas, lo cual entiende, a los ojos del legislador ordinario,
que el “niño no nacido abortado” sería titular de algún derecho fundamental o
al menos de un bien jurídico protegido por la Constitución colombiana (la
vida). No obstante, encuentra que dicha perspectiva debe rechazarse, pues “sería
abiertamente contraria al entendimiento del derecho a la vida proclamado por la
Constitución (`el derecho a la vida es inviolable´, art. 11) desarrollado por
la Corte Constitucional, que distingue un derecho a la vida en sentido
estricto, del que son titulares quienes han alcanzado la consideración de
persona humana, de un bien constitucionalmente protegido, de quienes se
benefician quienes no alcanzado todavía esa categoría: (…) (sentencia
C-355/06)”.
Advierte
que “persiste la ambigüedad del significado legal de `niño no nacido´,
expresión que trata de difuminar y enmascarar la realidad a la que se refiere.”
Agrega que “es una categoría jurídica desconocida, inexistente, que
parece ocultar o enmascarar otros designios del legislador ordinario, sobre lo
que no es relevante indagar. Sin embargo, sí es conocida la que corresponde a
su verdadero estatuto biológico, que es la de embrión o feto, según la fase de
desarrollo vital en la que se encuentre; o en términos comprensivos de ambas
fases, estamos ante el nasciturus”. Así encuentra que la terminología que
recoge la Ley 1805 de 2016 es inadecuada al no corresponder a ninguna categoría
ontológica ni jurídica por el ordenamiento interno, “por lo que supone ya
una grave afectación para la seguridad jurídica, dado que no se da satisfacción
al principio de taxatividad derivado del principio de legalidad, que reclama la
máxima concreción de las descripciones y prescripciones de la ley. Avanzando en
este proceso discursivo, la prohibición de la donación y utilización de órganos
o tejidos se refiere a embriones y fetos muertos (abortados).”
No
halla la necesidad ni la eficacia de la prohibición establecida por el
legislador ordinario, toda vez que “hay otros mecanismos jurídicos directos
y mucho más severos que podrían hacer frente con mayor éxito frente al tráfico
comercial lícito por medio del recurso a abortos ilegales. Y mucho menos se
justificaría cualquier intento preventivo en el caso de abortos o
interrupciones del embarazo espontáneas o legales, pues a través de éstos no se
incrementa un riesgo para la vida del nasciturus”. Expresa que los
especialistas en el ámbito del Bioderecho recomiendan un conjunto de requisitos
específicos para que la extracción de los materiales anatómicos se prepare en
las mejores condiciones para el nasciturus antes de su muerte (y en su
caso para la mujer gestante) y como segunda prioridad para asegurar en lo
posible la viabilidad de estos materiales y su posible trasplante a pacientes
que los necesiten[423].
En
cuanto al derecho a la salud sostiene que envuelve su no menoscabo por
conductas que se dirijan contra su incolumidad (transmisión de enfermedades
infecto-contagiosas o de sustancias tóxicas para el organismo). Forma parte del
derecho la disposición de medidas de carácter asistencial (técnicas y
procedimientos diagnósticos y medidas terapéuticas) y preventivo para la salud
individual y colectiva (salud pública). Informa que la medicina-cirugía de
sustitución puede realizarse con éxito también a partir de materiales
biológicos provenientes de embriones o fetos. Ello le permite afirmar que la
prohibición establecida está postergando la tutela efectiva sin que se le
enfrente ningún otro derecho de naturaleza fundamental o un bien constitucional
que justifique prohibición alguna relativa a la obtención de materiales
biológicos de embriones o fetos para su trasplante. Añade que “al carecer de
fundamentación alguna y al no pretender por ello resolver ningún conflicto
real, comporta una limitación del derecho a la salud carente de cualquier
justificación, pues impide que órganos y tejidos embrionarios o fetales puedan
ser destinados a su trasplante para personas que lo necesiten, como
procedimiento terapéutico que se ha ido extendiendo de forma constante y ha ido
mejorando las expectativas de vida o de salud de sus beneficiarios, sin
perjuicio de que la escasez de órganos continua siendo un reto que los sistemas
nacionales de salud de todo el mundo afrontan cada día”.
Contrario
a la opción acogida por el parágrafo cuestionado, observa que el derecho
fundamental a la salud demanda promover un marco legal que bajo la
garantía de los derechos e intereses de los implicados (donantes vivos,
fallecidos, mientras estén con vida, y receptores), “facilite la obtención
de órganos, tejidos y otros materiales biológicos procedentes tanto de personas
nacidas como de nascituri. En relación con estos últimos, los profesionales de
la salud valoran muy favorablemente su particular indicación para su trasplante
a niños, la posibilidad de recurrir a algunos órganos y tejidos también para
adultos y en especial las potencialidades de desarrollar líneas celulares
trasplantables a partir de las células troncales o madre de diversa naturaleza
de las que son portadores los embriones y los fetos”. Desprende que se está
ante una inconstitucionalidad por acción, toda vez que la prohibición
comporta la merma del desarrollo de un derecho fundamental, al no permitir la
posibilidad de recurrir a otras fuentes de órganos y tejidos para trasplante
sin justificación constitucional alguna, al no estar en juego otro derecho o
bien constitucional que pudiera enfrentarse al derecho a la salud.
Por
otro lado, luego de referir que el Estado garantiza las libertades de
enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra, expone que gracias a la
investigación científica en el ámbito clínico-médico-quirúrgico los trasplantes
de órganos, tejidos y otros componentes anatómicos, como células somáticas o
madre, se han constituido “en un recurso terapéutico en constante expansión,
que ha salvado las vidas o ha mejorado su calidad a miles de personas en todo
el mundo. Colombia forma parte de este acervo asistencial y su sistema de salud
viene dando cabida a este procedimiento terapéutico del que se benefician
numerosos colombianos y residentes en el país”. Desde hace unos años se ha
visto la relevancia que tienen los componentes biológicos procedentes de
embriones y fetos humanos, especialmente las denominadas células troncales o
madre, que están permitiendo el desarrollo de líneas celulares específicas para
su injerto en pacientes con pérdida funcional de células y tejidos, en el marco
de la llamada medicina regenerativa. Evidencia los artículos 7º a 10 de la Ley
1805 de 2016 sobre componentes anatómicos de un cadáver para fines de
trasplante u otros usos terapéuticos (art. 9º).
Considera
que la Ley 1805 no restringe, limita o prohíbe, ni directa ni indirectamente
ninguna actividad investigadora biomédica que pueda guardar relación con el
trasplante o injerto de componentes biológicos humanos. Colige que la libertad
de investigación científica goza del máximo reconocimiento constitucional, sin
embargo, “puesto que la Ley 1805 de 2016 no regula de forma específica la
investigación con material humano (de individuos nacidos, embriones o fetos),
la prohibición de esta ley que ha sido objeto de examen no comporta una
limitación, directa o indirecta, de tal libertad, lo que no merece reproche
alguno de inconstitucionalidad”.
19.
Ministerio de Salud y Desarrollo Social Presidencia de la Nación, INCUCAI
Comité de Bioética, Buenos Aires[424].
Precisa que actualmente los órganos, tejidos o células viables para trasplante
en seres humanos se obtienen del cuerpo de personas fallecidas (muerte
encefálica o paro cardiocirculatorio) o se extraen de los donantes vivos, a lo
cual se ha sumado el trasplante de células progenitoras hematopoyéticas (cordón
umbilical) o tejido de la membrana amniótica (al nacer). A la fecha muchos
países utilizan los órganos, tejidos o células humanas de origen fetal o
embrionario, pero con fines de investigación (Parkinson, Alzheimer) no de
trasplante. Explica que el avance científico demostrará la utilidad posterior
de la investigación y su impacto en la salud pública. La investigación básica y
clínica debe considerarse hoy como pilar fundamental y parte de la responsabilidad
del Estado en su rol garante de la atención de la salud y del ejercicio pleno
del derecho a la salud.
Estima
que el aparte impugnado encierra algunas problemáticas que podrían menoscabar
la confianza pública necesaria para sustentar un sistema altruista y solidario
de donación de órganos. Así considera que el término “niño no nacido
abortado” es confuso y ambiguo, toda vez que “no puede adscribirse
específicamente a una entidad o categoría clara del desarrollo humano”. Recaba
que la información clara, precisa y comprensible es un pilar fundamental en la
comunicación para garantizar el desarrollo de un sistema de donación y
trasplante que permita el acceso en forma equitativa y sustentable. Por ello,
encuentra que la vinculación en una ley de trasplante de dos temáticas
altamente sensibles para la sociedad y diametralmente diferentes, como la
referida al aborto junto con el trasplante, podría impactar negativamente al
generar confusión sobre los aspectos involucrados en el proceso de donación o
trasplante.
20.
Instituto Nacional de Salud[425].
El concepto emitido por este establecimiento no se reseña al limitarse a
recoger en su mayoría la intervención presentada por el Ministerio de Salud y
Protección Social que solicita la inexequibilidad del parágrafo demandado.
Sin
solicitud alguna
21.
Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Organización Nacional de
Trasplantes, España[426].
Pone de presente que el Real Decreto ley 9/2014 que establece las normas de
calidad y seguridad para la donación, obtención, evaluación, procesamiento,
preservación, almacenamiento y distribución de células y tejidos humanos, y
aprueba las normas de coordinación y funcionamiento para su empleo en humanos,
recoge en el artículo 8º la donación y obtención de tejidos y células en
donantes fallecidos. Igualmente recaba en el Decreto 83/1999 que regula las
actividades de producción y de gestión de residuos biosanitarios y citotóxicos
en la comunidad de Madrid, clasifica los residuos sanitarios en su artículo 3,
considerando a las sustancias de origen humano de abortos como residuos. Por
último, resalta que la Ley Orgánica 2/2010 sobre salud sexual y reproductiva y
de la interrupción voluntaria del embarazo no aborda esta temática.
22.
Facultad de Filosofía, Universidad de Granada, España[427]. Comenta
que en el caso de la donación fetal tiene poco sentido éticamente el
consentimiento, toda vez que el material humano donado no se ha constituido
todavía como un individuo. El interés público, según algunos, justificaría la
utilización del material cadavérico fetal o adulto. De otro lado, por razones
de precaución estima que quizás sería oportuno restringir la actividad
altruista de donación a una modalidad no económica. Informa que existe una
diferencia moralmente significativa entre la donación de tejido del feto
después de un aborto espontáneo y voluntario: en el primer caso, la demanda de
donación solamente surgiría después de que ese material biológico fuera
disponible, en el segundo caso la puesta a disposición de ese material biológico
podría ser el resultado de otra decisión. Encuentra que se requiere mayor
precisión si la solicitud de donación del feto se produce tras un aborto
espontáneo, realizado por indicación médica, o se si produce de forma
voluntaria y sin indicación médica, caso último en que las objeciones éticas
son mayores, sin que implique un rechazo a la interrupción voluntaria del
embarazo per se, ni un rechazo a la donación de feto por sí misma. La
objeción se dirige a la combinación de ambas en una misma práctica.
Por
la inhibición
23. Fundación Nacional de Trasplantados. Señala que la
demanda: i) carece de especificidad, pues la argumentación es vaga,
especulativa, imprecisa e indeterminada, al no exponer de manera concreta cómo
se da la violación del núcleo esencial del derecho a la salud; ii) no es clara
al no entenderse en qué está dado el desconocimiento de los derechos; iii)
tampoco es suficiente al carecer de persuasión en sus pretensiones; y
iv) resulta impertinente al no contener argumentos de naturaleza
constitucional, sino juicios de conveniencia, además de estar sustentada en
diversas situaciones de hecho o en hipótesis.
Fundación de Católicos de Colombia
Solidaridad. Respecto a los derechos sexuales y reproductivos
atendiendo el término “niño no nacido abortado”, advierte que el cargo
carece de pertinencia, suficiencia y demostración. Explica
que la definición del DANE emana de una fuente no autorizada para fijar
criterios sobre las facultades excepcionales del aborto, sino que otorga
directrices de tipo estadístico para la codificación de la mortalidad durante
el periodo de gestación y parto. Añade que el instructivo no tiene rango
constitucional ni legal careciendo de pertinencia. Asegura que no es
cierto que la Ley 1805 de 2016 tenga incidencia sobre el ámbito de
aplicación de las excepciones previstas en la C-355 de 2006. Tampoco se
verifica una comprobación suficiente de las razones jurídicas y
prácticas por las que se está en presencia de una disposición inconstitucional.
En cuanto a la igualdad sostiene que se incumple el requisito de suficiencia,
además que no fue probado ni desvirtuada la presunción de
constitucionalidad, careciendo del test de comparación en cuanto a la similitud
de los actores y los hechos, así como la indicación de cuál es el trato
desigual y por qué merece un tratamiento igualitario.
Universidad del Rosario. Expresa
que la demanda carece de los requisitos mínimos al no enfocarse en la violación
concreta de preceptos constitucionales, sino en criterios técnicos,
científicos o estadísticos que podrían discutirse en el Congreso. Respecto al
cargo por violación del derecho a la salud carece de suficiencia porque
inicia con el estudio de la progresividad sin explicar las razones de
inconstitucionalidad. Además, se parte de una presunción equivocada al
señalarse que en materia de órganos lo que no está prohibido está permitido.
Igualmente, el argumento de que siempre se han podido realizar donaciones de
órganos carece también de certeza porque: i) en materia de disposición
de partes del cuerpo no rige la autonomía de la voluntad al tratarse de un
asunto de orden público que ha tenido reglas prohibitivas y penales, siendo la
regla general la prohibición salvo se cumplan unos parámetros legales; y ii)
previo a la Ley 1805 de 2016 no se podía realizar legalmente la donación de
órganos de niños no nacidos, pues la norma vigente anterior (Ley 73 de 1988)
contemplaba que la presunción legal se presentaba cuando una persona durante su
vida se hubiera abstenido de oponerse.
Agrega que el planteamiento de la afectación de la
investigación médica carece de pertinencia dado que no es un valor, un
principio, ni un derecho. Sobre el derecho a la igualdad afirma que se incumple
el requisito de suficiencia al realizarse afirmaciones genéricas sobre
la desproporcionalidad y citarse documentos del DANE, sin explicar la forma en
que se cumplen los presupuestos por violación de este derecho. En cuanto a los
derechos sexuales y reproductivos advierte que carece de certeza, porque
el DANE no tiene competencia para fijar los criterios de interrupción del
embarazo. Así mismo, no es pertinente al no comprender la vulneración de
una norma constitucional sino un criterio de una entidad pública. Tampoco es cierta
al hacer una diferencia entre el aborto y la IVE con fundamento en el periodo
de gestación que resulta equivocado. Además, estima que la distinción realizada
en que es aborto solamente la interrupción del embarazo hasta la semana 22 de
gestación no tiene fundamento legal ni jurisprudencial y se basa en una
conjetura.
Universidad de La Sabana. En
torno a los derechos sexuales y reproductivos expone que la falta de
equivalencia científica y jurídica del término demandado no cumple con los
requisitos de pertinencia en el caso de los conceptos científicos y la suficiencia
en el evento de los conceptos jurídicos. La falta de pertinencia está
dada en que no se relaciona ninguna disposición constitucional que sirva de
parámetro, no siendo los conceptos científicos criterios de constitucionalidad,
ni su empleo puede exigirse con base en alguna norma constitucional. Evidencia
la falta de elementos probatorios que permita asegurar la efectiva falta
de correspondencia, por lo que no se podría asegurar la ambigüedad del término.
Anota que se incumple la suficiencia al no lograr demostrar una duda
mínima de inconstitucionalidad. Por último, en relación con el derecho a la
igualdad considera que se incumplen los presupuestos de claridad y suficiencia,
ya que la línea argumentativa es confusa y contradictoria, incapaz de despertar
una duda de inconstitucionalidad, al afirmar que los nasciturus no son
personas y luego que se trata de forma igualitaria a los padres de los mismos
frente a los padres de los neonatales –quienes claramente si son personas- y,
por tanto, son titulares de derechos.
Concepto
de la Procuraduria[428]
24.
Solicita la exequibilidad en relación con los cargos por violación de la
prohibición de regresividad en materia del derecho a la salud, del derecho a la
igualdad y del principio de unidad de materia. No halla regresiva la medida
respecto a la garantía del derecho a la salud, dado que “no versa en
estricto sentido sobre el contenido de un derecho y, porque, en caso de que lo
hiciera, la nueva regulación no es comparable con la anterior, ya que se
produjo bajo circunstancias normativas diferentes, lo cual también dificulta le
evaluación de si el Congreso de la República transgredió los límites
constitucionales impuestos a la potestad de configuración legislativa en
materia de derechos”. Estima que las reglas sobre la disposición de
componentes biológicos del cuerpo humano, aun cuando no se trate del
concerniente a una persona propiamente dicha en un sentido jurídico, “son
una opción legislativa de carácter político, ideológico, ético, etc., y no un
aspecto prestacional de un derecho, sobre el cual pueda recaer un juicio de
progresividad.”
Encuentra
que no se deduce de la Constitución ni de la ley estatutaria de salud la
existencia de un derecho a recibir en donación los órganos y tejidos de los no
nacidos, o que sean objeto de investigación científica como una prestación o
componente inherente al derecho a la salud. Afirma que las determinaciones en
relación con el material biológico proveniente de abortos, involuntarios o
provocados, no puede considerarse una prestación social, sino una disposición
sobre el cuerpo humano en gestación. Precisa que de considerarse la existencia
de tal derecho, no le es posible al juez constitucional valorar la regresividad
respecto de dos posturas legislativas gestadas en contextos normativos
distintos, toda vez que al examinar el antes y el después se observa que cuando
se expidieron las leyes 9 de 1979 y 73 de 1988, modificadas por la ley
parcialmente acusada “no era posible practicar abortos legales; posibilidad
que surgió a raíz de lo resuelto en la sentencia C-355 de 2006 (…), lo cual
modifica las circunstancias en medio de las cuales el legislador evalúa la
pertinencia, necesidad, conveniencia, etc., de permitir o prohibir la donación
de órganos y tejidos de los nascituri”.
No
halla contrario al derecho a la igualdad el tratamiento diferenciado otorgado
por la Ley 1805 a los padres de los menores de edad nacidos y no nacidos,
frente a la posibilidad de otorgar su consentimiento para la donación de los
órganos o tejidos de sus hijos fallecidos, puesto que “a pesar de que son
dos grupos de sujetos que pueden estar diferenciados solo por un instante, como
lo sostienen los demandantes, se trata de dos situaciones distintas que
ameritan un tratamiento diferenciado”. Ello le lleva a manifestar que al
consistir en dos supuestos distintos es admisible constitucionalmente que sean
tratados de manera diferente, razón por la cual resulta exequible por el cargo
de vulneración del derecho a la igualdad. En lo concerniente al principio de
unidad de materia evidencia que no son acertados los argumentos de
la parte actora, dado que no es posible sostener que lo demandado a pesar de
guardar relación con el título de la ley contraría su objetivo general.
Advierte que los argumentos de la accionante provienen de una visión rígida del
principio de unidad de materia.
De
otra parte, solicita la inhibición por los cargos de violación a los
derechos sexuales y reproductivos, y a la salud respecto al desconocimiento de
la obligación del Estado de abstenerse de llevar a cabo conductas que afecten
de manera directa o indirecta el referido derecho, y a que la norma demandada
contiene una orden contraria a la investigación médica. Considera que el cargo
por violación a los derechos sexuales y reproductivos carecen de certeza,
porque no repercute o incide en la regulación del estatus jurídico del no
nacido, de la interrupción voluntaria del embarazo ni del derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica, lo cual impide que se surta el
juicio de inconstitucionalidad, al acusarse un contenido normativo supuesto por
la actora en lugar de uno que esté realmente previsto en la disposición
acusada. Explica que el parágrafo impugnado no implica reconocer un estatus
jurídico distinto a los no nacidos del que se le ha otorgado en el ordenamiento
hasta la fecha y sin que tenga alguna implicación sobre la IVE, que se encuentran
regulados en cuerpos jurídicos distintos cuya vigencia no fue modificada por la
Ley 1805 de 2016. Menos constituye un argumento suficiente la inclusión
de una definición legal divergente con conceptos del DANE.
Los
reparos contra el parágrafo demandado por violación del derecho a la salud,
considera que debe proferirse un fallo inhibitorio en cuanto i) al alegado
desconocimiento de la obligación del Estado de abstenerse de llevar a cabo
conductas que afecten de manera directa o indirecta el derecho a la salud y ii)
a que la norma acusada contiene una orden contraria a la investigación médica
como elemento esencial del derecho a la salud. La inhibición se fundamenta en
la falta de pertinencia y especificidad. Anota que los
cuestionamientos presentados no son de orden constitucional ni expresan la
afectación de un mandato superior realmente existente. Los argumentos sobre la
importancia terapéutica e investigativa resultan globales, doctrinales,
técnicos o de conveniencia, que implican una postura dentro de varias
admisibles.
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA C-294/19
INHIBICION
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de requisitos de especificidad
y certeza (Salvamento de voto)
En este caso, correspondía proferir una
sentencia de carácter inhibitorio. Frente a la supuesta vulneración al derecho
a la salud, la demanda no cumplía con las exigencias de certeza y
especificidad. En efecto, todas las afectaciones alegadas, como la restricción
a la investigación científica y a los beneficios médicos que traería el uso de
estos tejidos u órganos de “niños no nacidos abortados”, carecían de
fundamentación empírica y obedecían a simples conjeturas.
INHIBICION
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de argumentos concretos  (Salvamento
de voto)
La demanda no desarrolló argumentos
concretos en virtud de los cuales se pudiera verificar, al menos prima
facie, que el parágrafo demandado generaba una afectación cierta al derecho a
la salud en sus componentes prestacional y de “no regresividad”, por el
supuesto deterioro de los elementos necesarios para garantizar la prestación “suficiente
y eficiente” del servicio de salud, al que aludieron las demandantes.
DERECHOS
SOCIALES-Prohibición
de regresividad (Salvamento de voto)
DERECHO
A LA INVESTIGACION-No se afecta por el no uso de órganos o
tejidos (Salvamento de voto)
PRINCIPIO
PRO LEGISLATORE-Aplicación (Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente D-12533
Magistrado
Ponente:
José Fernando
Reyes Cuartas
Con el respeto debido, me aparto de la
decisión que adoptó la Sala Plena de la Corte Constitucional, el 26 de junio de
2019, referida a la demanda de inconstitucionalidad en contra del parágrafo 2º
del artículo 540 de la Ley 1805 de 2016, por las siguientes razones:
1. En este caso, correspondía proferir
una sentencia de carácter inhibitorio. Frente a la supuesta vulneración al
derecho a la salud, la demanda no cumplía con las exigencias de certeza y
especificidad. En efecto, todas las afectaciones alegadas, como la restricción
a la investigación científica y a los beneficios médicos que traería el uso de
estos tejidos u órganos de “niños no nacidos abortados”, carecían de
fundamentación empírica y obedecían a simples conjeturas.
La demanda no desarrolló argumentos concretos en virtud de los
cuales se pudiera verificar, al menos prima facie, que el parágrafo
demandado generaba una afectación cierta al derecho a la salud en sus
componentes prestacional y de “no regresividad”, por el supuesto
deterioro de los elementos necesarios para garantizar la prestación “suficiente
y eficiente” del servicio de salud, al que aludieron las demandantes.
2. Con todo, si, en gracia de discusión,
se admitiera que el cargo por violación del derecho a la salud cumplió con requisitos
de especificidad y suficiencia, lo cierto es que la Corte debió declarar la
exequibilidad simple de la norma demandada. En efecto, la Sala consideró que
permitir la donación de los órganos y tejidos de los “niños no nacidos
abortados” protege el derecho a la salud y lo desarrolla en su faceta de
realización progresiva, y por ello concluyó que la prohibición de esta conducta
infringe, correlativamente, el mandato de no regresividad. Sin embargo, no hay
ningún argumento que permita derivar analíticamente una conclusión de esta
naturaleza.
De hecho, la Corte perdió de vista que el parágrafo que declaró
inexequible buscaba, precisamente, proteger los derechos a la salud, la vida y
la integridad personal, ante el posible riesgo de que este tipo de usos y
donaciones constituyeran un incentivo perverso para la práctica de abortos en
casos no autorizados por la jurisprudencia constitucional.
3. Lo anterior me lleva a sostener que,
en efecto, la norma expulsada del ordenamiento perseguía un fin constitucionalmente
legítimo. La Corte, en cambio, acogió la postura, planteada por las
demandantes, de que el Legislador no ofreció razones de peso en dicho sentido.
Con ello, la Corte entendió de manera equivocada el principio de presunción de
constitucionalidad de las leyes. De conformidad con este principio, lo que
corresponde al órgano de representación política no es ofrecer razones a favor
del ejercicio de su margen de configuración legislativa, con el cumplimiento,
que en modo alguno le exige la Constitución, de una “carga argumentativa
necesaria y adecuada”, sino que la regulación legal que expida resulte
fundamentable a la luz de la persecución de un fin constitucional válido, como
ocurría en este caso con el parágrafo declarado inexequible.
4. Aun si se aceptara que la
justificación ofrecida por el legislador para adoptar el apartado normativo
declarado inexequible era débil desde el punto de vista empírico, lo cierto es
que la presunta afectación del derecho a la salud era apenas potencial y,
en todo caso, levísima, por las siguientes razones:
i) No se configuraba la “regresividad” frente al derecho a la
salud, a la que se refirió la demanda. En estricto sentido, no es cierto que
previamente existiera un marco legal que permitiera de forma expresa la
donación y el uso de órganos y/o tejidos de “niños no nacidos abortados”,
sino resoluciones del Gobierno Nacional en ese sentido. Con todo, era el
Legislador quien ahora buscaba darle un marco regulatorio completo a la
materia.
ii) Las posibles afectaciones a la docencia y a la investigación
por el no uso de este tipo de órganos y tejidos no eran argumento suficiente
para sostener una violación cierta y comprobada del derecho a la salud. Lo que
reflejaron las intervenciones ante la Corte fue, a contrario sensu, un
debate científico en el que existe incertidumbre acerca de los “posibles”
beneficios y utilidades que el uso de estos tejidos tendría en materia de
trasplantes y combate de enfermedades. Así, todos los argumentos de la demanda
versaban sobre el eventual avance que podría suponer la utilización de este
tipo de componentes orgánicos, lo que, en el campo de la ciencia médica, se ha
quedado en el plano meramente hipotético.
Más allá de esto, no se presentó evidencia alguna de que la norma
disminuyera el acceso de personas enfermas a tejidos, tratamientos y/o
trasplantes, mucho menos si se tiene en cuenta que la disposición solo excluía
el uso de órganos y tejidos de “niños no nacidos abortados”, mas no de
otro tipo de cuerpos o de formaciones embrionarias. Así las cosas, es claro que
los motivos que llevaron a la Corte a declarar la inexequibilidad de la norma
obedecieron más a argumentos de conveniencia que a razones estrictamente
jurídico-constitucionales.
5. En mi criterio, en una democracia
constitucional, la falta de certeza empírica se suple con la legitimidad
política del Congreso de la República. Bajo los parámetros de incertidumbre a
los que me refiero, e incluso bajo un eventual empate entre la finalidad
buscada por la norma y la posible afectación del derecho a la salud, la
decisión de la Corte debía producirse de conformidad con el principio pro
legislatore.
Fecha
ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Además
son integrantes de la Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública (MASP)
de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.
[2] Por
auto de 09 de mayo de 2018 el despacho sustanciador dispuso la supresión de los
nombres y apellidos de la otra accionante, y guardar estricta reserva de su
identidad conforme fue solicitado y coadyuvado por el director de la Clínica
Jurídica de MASP, fundamentado en si “algunos sujetos involucrados en el
debate (…) realizan una exposición mediática desproporcionada y agraviante
contra las demandantes y contra la misma clínica MASP”.
[3] En auto
de 25 de julio de 2018 la Sala Plena levantó la suspensión de términos.
[4] Según
informe de Secretaría General de la Corte (29 nov./18), en el término de
traslado no se recibió escrito alguno.
[5] Diario Oficial No. 49.955 de 4 de agosto de 2016.
[6] Alude
a su carácter de derecho fundamental, a los elementos esenciales
(disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad e idoneidad
profesional), y a las obligaciones de hacer y no hacer (arts. 2º, 5 y 6º, Ley
1751/15).
[7] Elementos
esenciales e interrelacionados del derecho a la salud: calidad e idoneidad
profesional.
[8] Preguntas frecuentes sobre donación de órganos. Ver, www.minsalud.gov.co
[9] Instituto
Nacional de Salud (INS). www.ins.gov.co
[10] En
auto de 15 de marzo de 2018 el despacho sustanciador dispuso tener en cuenta y
dejar a disposición en el expediente la precisión realizada por la accionante
consistente en que las cifras del Instituto Nacional de Salud de que fueron
distribuidos 12.374 tejidos “fetales” corresponden realmente a “humanos”.
[11] Expresa
que se ha afirmado que “los tejidos y órganos (fetales) crecen
rápidamente, se adaptan con facilidad al terreno receptor, algunos médicos
afirman que casi no provocan reacciones inmunitarias de rechazo en el receptor
(capacidad antigénica reducida), y además, en los casos de trasplantes en
niños, los órganos trasplantados tienen las dimensiones anatómicas apropiadas.”
García Fernández, D. 2011. Marco jurídico de trasplantes de órganos y
tejidos fetales en México y en Colombia. Ambiente jurídico. Centro de
Investigaciones Sociojurídicas. Universidad Anáhuac, México Norte. Pp. 35-40.
[12] Hacen
parte más de 50 universidades e instituciones médicas reconocidas.
[13] Comunicado
de 18 de marzo. www.aamc.org
[14] Evidencia
que el Instituto de Células Madre de la Universidad de Harvard encontró en 2014
que las células fetales que producen dopamina que fueron trasplantadas en
cerebros de pacientes con Parkinson  permanecieron saludables por 14 años, lo
cual estima como un descubrimiento excepcional para el tratamiento de esta
enfermedad que actualmente aqueja a más de 220.000 colombianos.
[15] Dicha Corporación expuso que ese tipo de invenciones
debería ser considerada como herramientas para alcanzar avances tecnológicos en
una sociedad derivando que debe existir una protección jurídica de las
invenciones biotecnológicas, además de establecer unas directrices que permitan
su realización de manera ética y segura, determinando que aunque debe haber un
cuidado especial en tales investigaciones es posible llevarlas a cabo. Cfr.
CEDH. 18 de octubre de 2011.http://curiae.europa.eu
[16] Al aludir a la sentencia T-760 de 2008 destacó que
cuando el legislador adopta una medida que produzca una disminución en el nivel
de protección alcanzado tiene un deber de justificación conforme al principio
de proporcionalidad.
[17] Gaceta
del Congreso 489 de 2014, proyecto de ley 091 de 2014 Cámara.
[18] Gaceta
del Congreso 91 de 2016, proyecto de ley 093 de 2015 Senado.
[19] A acceder
a los servicios y tecnología de salud, que le garanticen una atención integral,
oportuna y de alta calidad.
[20] A la
provisión y acceso oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos.
[21] Derechos
y deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de
salud.
[22] Toda
persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la
comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en
los beneficios que de él resulten.
[23] Gozar
de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones.
[24] Es
obligación de los Estados parte promover la conservación, el desarrollo y la
difusión de la ciencia y la cultura.
[25] Respetar
la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad
creadora.
[26] Reconocer
los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las
relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales.
[27] Los
Estados difundirán entre sí los beneficios de la ciencia y de la tecnología
promoviendo el intercambio y el aprovechamiento de los conocimientos
científicos y técnicos.
[28] Puso
de presente lo señalado por la Relatora Especial para los Derechos Culturales
de las Naciones Unidas  (2012) respecto del derecho a gozar de los beneficios
del progreso científico y sus aplicaciones. https://documents-dds-ny.un.org/doc
[29] “La
muerte de un producto de la concepción, antes de su expulsión o extracción
completa del cuerpo de su madre, independientemente de la duración del
embarazo; la muerte está indicada por el hecho de que después de la separación,
el feto no respira ni da ninguna otra señal de vida, como latidos del corazón,
pulsaciones del cordón umbilical o movimientos efectivos de los músculos de
contracción voluntaria.” Normas
e instrucciones sobre la codificación de la mortalidad fetal y neonatal. 2017.
www.valledelcauca.gov.co
[30] Se explica
que la protección de la vida del nasciturus no puede equipararse al
derecho a la vida del nacido (persona). Protección no es en el mismo grado e
intensidad.
[31] Se informa que el embrión no puede ser entendido como
persona y su protección es gradual e incremental.
[32] “Los
menores de edad podrán ser donantes de órganos y tejidos, siempre y cuando sus
representantes legales expresen su consentimiento informado para la donación de
órganos y/o tejidos dentro de las ocho (8) horas siguientes a la ocurrencia de
la muerte cerebral.”
[33] Explica
que si se trata de padres que estaban en el parto pero cuyo feto no salió del
útero con vida no pueden tomar la decisión sobre la donación, mientras que los
padres de un niño que nació pero murió en el primer minuto de vida sí pueden
tomar la decisión de donación.
[34] Coordinación
de postgrado en cirugía de trasplantes de órganos abdominales.
[35] Centro
de Estudios sobre Genética y Derecho.
[36] Departamento
de Morfología.
[37] Departamento
de Ginecología y Obstetricia.
[38] Facultad
de Derecho, Programa de Acción por Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS).
[39] Facultad
de Medicina, Salud Pública.
[40] Facultad
de Medicina, Grupo de Investigación en Anatomía para la Educación.
[41] Facultad
de Derecho, Centro de Estudios Legales y Sociales CELS.
[42] En
esta pretensión centra esencialmente su argumentación.
[43] En
esta pretensión centra esencialmente su argumentación.
[44] INCUCAI Comité de Bioética.
[45] En
esta pretensión centra esencialmente su argumentación.
[46] Facultad
de Filosofía.
[47] Intervenciones
de la Fundación Nacional de Trasplantados, Fundación de Católicos de Colombia
Solidaridad, universidad del Rosario y universidad de La Sabana, y el
Procurador General de la Nación.
[48] Artículos
1º y 228 superiores.
[49] Artículo
2º del Decreto ley 2067 de 1991.
[50] La carga mínima de
argumentación en las demandas de inconstitucionalidad resulta indispensable por
cuanto de no atenderse dicho presupuesto procesal podría frustrarse la
expectativa ciudadana de obtener una decisión de fondo. Su exigencia permite
hacer un empleo adecuado y responsable de los mecanismos de participación.
Conforme al artículo 241 superior, no corresponde a la Corte revisar
oficiosamente las leyes, sino examinar las que efectivamente hubieran sido
demandadas, lo cual implica que solo pueda adentrarse en el estudio y
resolución de un asunto una vez se presente en debida forma la acusación. Cfr. sentencias
C-292 de 2019, C-266 de 2019, C-042 de 2018, C-688 de 2017, C-422 de 2016,
C-499 de 2015, C-081 de 2014, C-281 de 2013, C-610 de 2012, C-1052 de 2001 y
C-447 de 1997.
[51] Así lo ha recogido la Corte desde la sentencia C-1052
de 2001, al señalar que las exigencias del artículo 2º del Decreto ley 2067 de
1991 constituyen una carga mínima de argumentación que debe cumplir todo
ciudadano.
[52] Cfr.
sentencias C-064 de 2018, C-094 de 2017, C-584 de 2016, C-499 de 2015, C-081 de
2014, C-511 de 2013, C-589 de 2012, C-978 de 2010 y C-814 de 2009.
Sobre el carácter excepcional de las providencias inhibitorias dijo este
Tribunal: “La inhibición, aunque
es posible en casos extremos, en los cuales se establezca con seguridad que el
juez no tiene otra alternativa, no debe ser la forma corriente de culminar los
procesos judiciales. Ha de corresponder a una excepción fundada en motivos ciertos
que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la
negativa de resolución sustancial. De lo contrario, es decir, mientras no
obedezca a una razón jurídica valedera, constituye una forma de obstruir, por
la voluntad del administrador de justicia, el acceso de las personas a ella” (sentencia C-666 de 1996). En El Salvador al ejercer el control
abstracto de constitucionalidad la causa de la pretensión lo constituye los
motivos de inconstitucionalidad o fundamento material de la misma, que en
términos filosóficos constituyen el título ontológico. SSC CSJ del 14-XII-1995,
Inc. 17-95, Considerando II 2.
[53] En la
sentencia C-422 de 2016 se sostuvo: “una solicitud de
inhibición no puede sustentarse en lo que debe ser objeto precisamente de
discusión y respuesta constitucional, (…). Adicionalmente, dado que este asunto
reviste cierto grado de complejidad por el carácter altamente técnico de la
materia a estudiar, (…) la obligación de este Tribunal e(s)
proceder a valorar y responder de fondo el asunto que nos ocupa”.
[54] Pone de presente la Gaceta del Congreso 489 de 2014, proyecto de ley 091 de
2014 Cámara.
[55] Menciona la Gaceta del Congreso 91 de 2016, proyecto de ley 093 de 2015 Senado.
[56] Alude a las sentencias C-313 de 2014 y T-760 de 2008.
[57] Sentencia
C-837 de 2001. Cfr. sentencias C-263 de 2016 y C-133 de 2012.
[58] Senadora María del Rosario Guerra de la Espriella,
Fundación Nacional de Trasplantados, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Fundación de Católicos de
Colombia Solidaridad, Movimiento Vida por Colombia, Universidad del Rosario,
Universidad de La Sabana, Universidad ICESI y Procuraduría General.
[59] Academia
Colombiana de Jurisprudencia.
[60] Ministerio
de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Organización Nacional de
Trasplantes, España y Universidad de Granada, Facultad de Filosofía, España.
[61] Ministerio
de Salud y Protección Social; La Mesa por la Vida y la Salud de las mujeres;
Federación Colombiana de Municipios; Universidad Externado; Universidad
Nacional; Universidad del Valle; Universidad de los Andes (tres facultades);
amicus curiae Universidad Nacional de Buenos Aires; amicus curiae Carlos María
Romeo Casabona; Ministerio de Salud y Desarrollo Social Presidencia de la
Nación Buenos Aires; e Instituto Nacional de Salud.
[62] Artículo
1º superior.
[63] Artículos
48 y 53 superiores.
[64] Artículo
13 superior.
[65] Artículo
2º superior.
[66] Artículo 365 superior.
[67] Artículo
48 superior.
[68]
http://www.who.int/governance/eb/who_constitution_sp.pdf
[69] Artículo
93 superior.
[70] Sentencias T-597 de 1993 y T-760 de 2008.
[71] Declaración
implícita del estado de cosas inconstitucional en salud.
[72] Revisó
el proyecto de ley estatutaria en salud, hoy 1751 de 2015, que en el artículo
2º prescribe: “El derecho fundamental a
la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.
Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con
calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado
adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el
acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el
artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público
esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado”.
[73] Sentencia
C-575 de 1992.
[74] No
son exigibles de forma inmediata al depender en buena medida de la creación de
políticas públicas y la disposición de recursos financieros.
[75] Cfr.
sentencia T-336 de 2018.
[76]
Sentencia C-754 de 2015. Entre otros problemas jurídicos se
abordó: ¿La expresión facultad del artículo 23 de la Ley 1719 de 2014
viola los artículos 49 y 93 de la Constitución, el bloque de constitucionalidad
y el principio de progresividad y no regresividad al generar un cambio en las
condiciones de acceso a los servicios de salud para las víctimas de violencia sexual?
[77]
Sentencia T-760 de 2008. La Observación General número 14 del
Comité DESC aludió a las obligaciones mínimas que son de aplicación
inmediata. Cfr. sentencia C-251 de 1997.
[78] Sentencia T-307 de 2006.
[79] “Artículo 11. “[t]oda persona tiene derecho ‘a que
su salud sea preservada  [1] por medidas sanitarias y sociales, relativas a la
alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, [2]
correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la
comunidad”.
[80] “Artículo
25. 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.
[81] “Artículo 12. 1. Los Estados Partes en el presente
Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los
Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este
derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y
de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El
mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio
ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La
creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad”.
[82] “Artículo
10. 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el
disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social (…)”.
[83] Estos
elementos fueron acogidos en las decisiones de esta Corporación como acaeció
con la sentencia T-760 de 2008.
[84] Declarar
EXEQUIBLE el artículo 6°, salvo las expresiones “de manera intempestiva y
arbitraria” contenidas en el literal d) del inciso segundo, “que se
requieran con necesidad” y “que puedan agravar la condición de salud de
las personas” contenidas en el literal e) del inciso segundo, que se
declaran inexequibles.
[85] “El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y
tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal
médico y profesional competente”.
[86] “Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la
ética médica así como de las diversas culturas de las personas, minorías
étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales
y cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en las decisiones del
sistema de salud que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la
presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas
con el género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los
servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a
la confidencialidad”.
[87] “Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a
todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de
los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad
comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad
económica y el acceso a la información”.
[88] “Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente
del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida”.
[89] “El
Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al
mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de los grupos
vulnerables y de los sujetos de especial protección”.
[90] “La
prestación de los servicios y tecnologías de salud que se requieran con
necesidad deben proveerse sin dilaciones que puedan agravar la condición de
salud de las personas”.
[91] “El sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social
y económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar
el derecho a la salud de toda la población”.
[92] “El
sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los
sectores económicos, las regiones y las comunidades”.
[93] “La
obligación de respetar exige que los Estados se abstengan de injerirse
directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud. La obligación
de proteger requiere que los Estados adopten medidas para impedir que
terceros interfieran en la aplicación de las garantías prevista en el artículo
12 (PIDESC). Por último, la obligación de cumplir requiere que
los Estados adopten medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo,
presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho
a la salud (…)”. Cfr. sentencias T-760 de 2008 y C-313 de 2014.
[94] Declarar exequible el artículo 5°, en el
entendido que (i) la atribución del deber de adoptar mecanismos para la
validación del derecho prevista en el literal d) no dará lugar a expedir normas
que menoscaben el mecanismo de protección de los derechos fundamentales y (ii)
la sostenibilidad financiera a que alude el literal i) no puede comprender la
negación a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios de salud
debidos a cualquier usuario.
[95] Añade
el artículo 5º de la Ley 1751 de 2015: “Para
ello deberá: a) abstenerse de afectar directa o indirectamente en el disfrute
del derecho fundamental a la salud, de adoptar decisiones que lleven al
deterioro de la salud de la población y de realizar cualquier acción u omisión
que pueda resultar en un daño en la salud de las personas; b) formular y
adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho
en igualdad de trato y oportunidades para toda la población, asegurando para
ello la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del sistema;
c) formular y adoptar políticas que propendan por la promoción de la salud,
prevención y atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas,
mediante acciones colectivas e individuales; d) establecer
mecanismos para evitar la violación del derecho fundamental a la salud y
determinar su régimen sancionatorio; (Con declaración
de exequibilidad condicionada). e) Ejercer una adecuada inspección, vigilancia
y control mediante un órgano y/o las entidades especializadas que se determinen
para el efecto; f) velar por el cumplimiento de los principios del derecho
fundamental a la salud en todo el territorio nacional, según las necesidades de
salud de la población; g) Realizar el seguimiento continuo de la evolución de
las condiciones de salud de la población a lo largo del ciclo de vida de las
personas; h) Realizar evaluaciones sobre los resultados del goce efectivo del
derecho fundamental a la salud, en función de sus principios y sobre la forma
como el Sistema avanza de manera razonable y progresiva en la garantía al
derecho fundamental de salud; i) adoptar la regulación y las políticas
indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de salud y
garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y
suficiente las necesidades en salud de la población; (Con declaración de
exequibilidad condicionada). j) Intervenir el mercado de medicamentos,
dispositivos médicos e insumos en salud con el fin de optimizar su utilización,
evitar las inequidades en el acceso, asegurar la calidad de los mismos o en
general cuando pueda derivarse una grave afectación de la prestación del
servicio”.
[96] “La obligación
de respetar comprende principalmente obligaciones negativas en las
que el Estado tiene el deber de: i) abstenerse de limitar o prohibir el acceso
a la salud; y ii) abstenerse de imponer prácticas discriminatorias en el acceso
a la salud. La obligación de proteger implica deberes de carácter
positivo y se refiere a: i) la adopción de leyes o medidas para impedir que
terceros interfieran en el acceso y goce del derecho a la salud; ii) la
adopción de leyes, normas o medidas que garanticen el acceso en condiciones de
igualdad a la atención en salud; iii) la debida supervisión de las entidades
privadas en la provisión de los servicios de salud y de comercialización de
equipos médicos y medicamentos; iv) la garantía de que las prácticas sociales o
tradicionales nocivas no afecten el derecho a la salud de las mujeres, en
particular el ejercicio de los derechos reproductivos; v) la adopción de
medidas de especial protección en el acceso a servicios de salud para personas
que pertenecen a grupos vulnerables; y vi) la adopción de medidas para asegurar
que terceros no limiten el acceso a la información y a servicios  de salud. La obligación
de cumplir o el deber de garantizar el derecho a la salud “requiere que los
Estados adopten medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo,
presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho
a la salud”, y comprende obligaciones más extensas, a saber: i) la adopción de
una política nacional de salud acompañada de un plan que reconozca de forma
suficiente el derecho a la salud; ii) la adopción de medidas para asegurar el
acceso en condiciones de igualdad a todos los factores determinantes básicos de
la salud; iii) la provisión de servicios de salud sexual y genésica,
particularmente en áreas rurales; iv) la apropiada formación del personal
médico de todos los niveles; v) la existencia de infraestructura suficiente y
apropiada para la provisión de servicios de salud, incluida la salud mental;
vii) el fomento de investigaciones médicas; viii) la educación e
información sobre la salud, particularmente en cuanto a los derechos sexuales y
reproductivos, la violencia en el hogar, y el uso indebido de alcohol, tabaco,
estupefacientes y otras sustancias nocivas; y ix) la adopción de medidas contra
los peligros para la salud de la contaminación del medio ambiente y las
enfermedades profesionales, además de las medidas de garantía en las esferas de
facilitación, proporcionamiento y promoción de las garantías del derecho a la
salud”.
[97] Sentencia
C-754 de 2015.
[98]
Sentencia C-077 de 2017, que examinó la constitucionalidad de varias
disposiciones de la Ley 1776 de 2017, que crean y desarrollan las ZIDRES.
[99] En este sentido se pronunció esta Corporación en la
sentencia C-251 de 1997.
[100] Cfr.
sentencia C-046 de 2018. Estudió el siguiente problema jurídico: ¿El artículo
20 de la Ley 1797 de 2016 viola el artículo 125 de la Constitución sobre los
principios del mérito y de no regresividad al determinar la provisión de los
cargos de director o gerente de las ESE mediante el nombramiento por el
Presidente, los gobernadores y alcaldes y no mediante concurso de méritos?
[101] Sentencia
SU.124 de 2018.
[102] “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete
a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos
los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
[103]  “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto
a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente
económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los
recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.
[104]  “La Comisión tiene la función principal de promover la
observancia y la defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su
mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones: (…) b) formular
recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados
miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos
dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al
igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos
derechos”.
[105] “Los
Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de
orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente
económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en
cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de
conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos
que se reconocen en el presente Protocolo”.
[106] La
índole de las obligaciones de los Estados partes.
[107] “El concepto de progresiva efectividad
constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los
derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un
breve período de tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera
importante de la que figura en el artículo 2º  del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos e incorpora una obligación inmediata de respetar y
garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la
efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se
prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como
que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se
requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del
mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena
efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte,
la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón
de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados
Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata.
Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente
posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de
carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la
consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por
referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el
contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se
disponga”.
[108] Declaró
exequibles los incisos primero y segundo del artículo 23 (gastos de
administración de las entidades promotoras de salud) de la Ley 1438 de 2011, en
los términos y por las razones expuestas en dicha providencia.
[109] Ver la sentencia C-372 de 2011. M.P. Pretelt Chaljub.
[110] Ver, entre otras, las sentencias C-671 de 2002, C-556
de 2009 y C-372 de 2011.
[111] Sentencias
C-038 de 2004, C-257 de 2008, C-1141 de 2008, C-428 de 2009 y C-228 de 2011.
[112] Sentencia
C-443 de 2009 y C-298 de 2016.
[113] Sentencia
C-444 de 2009 y C-536 de 2012.
[114] Sentencia
C-754 de 2015.
[115] Ibídem.
[116] Un segundo momento relevante en la jurisprudencia
constitucional en la evolución del principio de progresividad puede asociarse a
un conjunto de decisiones en las que se estableció que diversas medidas, que
reflejaban un retroceso en la protección de los derechos económicos, sociales y
culturales, se presumían inconstitucionales. Esta postura, aún vigente, se
desarrolló con especial claridad en la sentencia C-038 de 2004 (…). En esa
decisión, la Corte (…) analizó una reforma al Código Sustantivo del Trabajo
destinada a reducir los costos del contrato laboral, especialmente en lo
relacionado con la remuneración por trabajo extra o trabajo nocturno. Por
ejemplo, en la reforma se extendió la jornada diurna hasta las 10 de la noche.
Al estudiar la norma esta Corporación señaló que las medidas que constituyan
un retroceso en la protección de los derechos sociales son prima facie
inconstitucionales. Precisó que de acuerdo con la Observación General No. 3
del Comité DESC, las disposiciones deliberadamente retroactivas deben ser
plenamente justificadas por parte del Estado. Y puntualizó que, de
conformidad con la Observación No. 14 sobre el derecho a la salud del mismo
Comité, corresponde al Estado demostrar que las medidas regresivas se
aplican “tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y
que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la
totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena
utilización de los recursos máximos disponibles del Estado parte”.
[117] La sentencia C-038 de 2004 (…) indicó que la libertad
de configuración normativa del legislador se reduce cuando adelanta reformas o
establece nuevas regulaciones asociadas al desarrollo de los derechos sociales.
En caso de que el Congreso adopte una medida que produzca un retroceso en el
nivel de protección alcanzado, ésta debe estar justificada conforme
al principio de proporcionalidad. A juicio de la Corte, en tal escenario
corresponde a la autoridad política “justificar que esas disminuciones en
la protección alcanzada frente a los derechos sociales, como el
derecho al trabajo, fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y
representan medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propósito
constitucional de particular importancia” .
[118] Asimismo, esta Corporación determinó en la misma
sentencia que el análisis de la reforma laboral citada estaba atravesado por
debates acerca de los efectos de las políticas económicas y, en ese contexto,
la justificación de la medida era más compleja, pues las diversas escuelas
teóricas señalaban consecuencias diferentes. Por ese motivo, este Tribunal consideró
que al analizar la necesidad y adecuación de la medida debía ser deferente con
las decisiones del legislador, salvo en caso de encontrar que sus razonamientos
fueran abiertamente desorbitados. La sentencia señaló que cuando la Corte no
tiene los elementos técnicos suficientes para abordar la adecuación y necesidad
de la reforma, será necesario verificar “(i) que las medidas no
fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso,
y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró que no
existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en términos de la
protección del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el juez
constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto
sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo
no aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo”.
En ese caso, la Corte consideró que no estaba demostrado que la reforma
constituyera una medida abiertamente inadecuada o innecesaria, pues existía un
debate inconcluso sobre los efectos económicos de ese tipo de medidas y su
potencialidad para alcanzar el propósito trazado por el Legislador. Por lo
tanto, el juez constitucional no podía controvertir la justificación expuesta
por el Congreso. Además, consideró que las nuevas normas eran proporcionadas
porque no restringían intensamente otros derechos constitucionales.
[119] Ver, sentencias C-443 de 2009 y T-1318 de 2005.
[120] Así, por ejemplo, la sentencia T-1213 de 2008 señaló
que en el marco de las discusiones sobre lo que establece el PIDESC debe
entenderse que aquel obliga solo a no deshacer el nivel de protección
alcanzado, sino también a lograr estándares mínimos de protección de los
derechos. Expuso: "(...) en opinión del Comité, la firma del Pacto
supone la aceptación de una `una obligación mínima de asegurar la satisfacción
de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos (...) Si el
Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación
mínima, carecería en gran medida de su razón de ser´".
[121] Sentencia
T-760 de 2008 (…): “Para la jurisprudencia constitucional, cuando el goce
efectivo de un derecho constitucional fundamental depende del desarrollo
progresivo, ´lo mínimo que debe hacer [la autoridad responsable] para proteger
la prestación de carácter programático derivada de la dimensión positiva de [un
derecho fundamental] en un Estado social de derecho y en una democracia
participativa, es, precisamente, contar con un programa o con un plan
encaminado a asegurar el goce efectivo de sus derechos. Por ello, al considerar
un caso al respecto, la Corte señaló que si bien el accionante ‘no tiene
derecho a gozar de manera inmediata e individualizada de las prestaciones por
él pedidas, sí tiene derecho a que por lo menos exista un plan’”. Ver,
también sentencia T-595 de 2005.
[122] El
derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12 PIDESC).
[123] Cfr. sentencia
C-754 de 2015.
[124] Ver,
Observación General número 3 (párrafo 9) y Observación General número 13
(párrafo 45). Cfr. sentencia C-754 de 2015.
[125] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-1141 de
2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[126] Sentencia
C-313 de 2014.
[127] Sentencias C-754 de 2015 (debidamente justificada), C-644 de 2012 y C-038 de 2004
(plenamente justificada), C-038 de 2004 (cuidadosamente estudiada y
justificada) y T-469 de 2013 (inversión de la carga de la prueba, Estado).
[128] Sentencias C-931 de 2004 (adecuada justificación) y
T-469 de 2013 (suficiente justificación).
[129] Sentencias
C-754 de 2015 y C-931 de 2004.
[130] En la
sentencia T-760 de 2008 se reiteró que una entidad encargada de garantizar el
acceso al servicio de salud no desconoce el derecho de un paciente, al
desmejorar las condiciones en las que accede a un servicio que requiere,
cuando: “(i) las razones del cambio tienden a garantizar el disfrute del
nivel más alto de salud posible de la persona, en especial, garantizar la vida
en condiciones dignas; (ii) el cambio no constituye una afectación injustificada
del principio de progresividad del derecho a la salud ni afecta el contenido
esencial de los postulados de accesibilidad y calidad; y (iii) el cambio no
implica una barrera que impida específicamente el acceso del paciente”. Sentencia
T-739 de 2004.
[131] Ver, entre otras, C-038 de 2004 (…).
[132] (…) Cfr. La sentencia C-789 de 2002 (…) aplicó la
prohibición de regresividad  a una ley que aumentaba los requisitos para
acceder a la pensión.
[133] Cfr.
sentencia C-077 de 2017.
[134] Sentencia
C-754 de 2015 y C-046 de 2018.
[135] Ibídem.
[136]
Respecto a la libertad de configuración del legislador en relación con el
principio de progresividad y, por tanto, la prohibición de regresividad, la
jurisprudencia constitucional ha afirmado que existe “un mandato al legislador en el sentido
de ‘erradicar las injusticias presentes’, de ‘corregir las visibles
desigualdades sociales’ y ‘estimular un mejoramiento progresivo de las
condiciones materiales de existencia de los sectores más deprimidos’”. Sentencia
C-077 de 2017.
[137] Sentencia
C-046 de 2018.
[138] Sentencia C-038 de 2004 (…). La jurisprudencia
constitucional se ha acercado a estos requisitos en términos similares en los
cuales siempre ha mantenido como criterios centrales: (i) la determinación de
la carga de la prueba de desvirtuar la presunción de inconstitucionalidad a
cargo del Estado, al demostrar que el objetivo era constitucionalmente
imperioso; y (ii) la aplicación de un test de proporcionalidad. Ver, también:
sentencias C-486 de 2016, C-372 de 201 y, T-043 de 2007.
[139] Christian
Courtis (compilador). Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en
materia de derechos sociales. Cedal. Cels. 2006. Apuntes introductorios, pp.
3-52.
[140] Otros
textos hablan sobre el diálogo a tres bandas, al poner en contacto los sistemas
i) constitucional local, ii) interamericano y iii) europeo de derechos humanos.
Es un diálogo en una red global de tribunales para crear un emergente ius
commune, que produce una integración a través de derechos. Ver, Javier
García Roca y Encarna Carmona Cuenca (editores). ¿Hacia una globalización de
los derechos? El impacto de las sentencias del Tribunal Europeo y de la Corte
Interamericana. Thomson Reuters Aranzadi. 2017.
[141] Trae
los siguientes ejemplos: “En materia penal (…) se refleja en la evaluación
de la norma penal más benigna; en materia laboral, en la evaluación de la norma
laboral más favorable; en materia de derecho de los negocios internacionales,
en la evaluación de la cláusula del país más favorecido”.
[142] Se
anota que en la tradición jurídica de los tribunales argentinos en materia de
derechos sociales, la Corte Suprema ha decidido que rige la regla hermenéutica in
dubio pro justitia socialis, a la cual se le asigna naturaleza
constitucional. Caso Bercaitz, Miguel Ángel s/jubilación, del 13/9/74.
[143] Preámbulo
de la Constitución.
[144] Artículo
67 superior.
[145] Artículo
71 superior. La búsqueda del conocimiento es libre. Los planes de desarrollo
económico y social incluirán el fomento de las ciencias. El Estado creará
incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia
y la tecnología, y ofrecerá estímulos especiales a personas e instituciones que
ejerzan estas actividades.
[146] Artículo
27 superior. El Estado garantiza la libertad de investigación.
[147] Artículo
70 superior.
[148] Artículo
26 superior. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. Las
autoridades competentes inspeccionaran y vigilarán el ejercicio de las
profesiones.
[149] Estudió
como problema jurídico si, conforme a las características de
la carrera de Biología, era constitucionalmente viable exigir un título
profesional para su ejercicio. Fue declarada exequible la expresión
“investigación” (lit. a) art. 2º Ley 22/84) en el entendido que no sólo quienes
ostentan un título en Biología están legitimados para adelantar investigaciones
relacionadas con seres vivos sino que cualquier persona puede realizar
investigación libremente. Igualmente se declararon exequibles las disposiciones
restantes de la ley acusada respecto de los cargos de la demanda.
[150] Preámbulo
de la Constitución.
[151] Artículo
16 superior.
[152] Artículos
70, 71 y 79 superiores.
[153] Artículo
25 superior.
[154] Artículo
1º superior.
[155] Sentencia
T-172 de 1993.
[156] Artículos
1º y 2º superiores.
[157] Sentencia
C-505 de 2001. Cfr. sentencia T-172 de 1993.
[158] Sentencia
C-027 de 2016.
[159] Ver, Iñigo de
Miguel Beriain. El derecho a la investigación biomédica. Intereses en
conflicto. Texto: Dilemas bioéticos actuales: investigación biomédica,
principio y final de la vida. Rafael Junquera de Estéfani y Javier de la Torre
Díaz (editores). Uned. Comillas. Dykinson. 2012. Madrid.
[160] Biomedicina:
conjunto de disciplinas como la bioquímica, la biología molecular y celular, y
la genética, que desempeñan un papel fundamental en la medicina actual. Real
Academia de la Lengua Española. https://dle.rae.es
[161] Artículo
93 superior.
[162] “Todo individuo tiene derecho a la libertad
de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa
de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones,
y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de
expresión”.
[163] “Toda persona
tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de
expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio”.
[164] “1.
(…) b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones;
2. Entre las medidas que los Estados Partes en el
presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este
derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión
de la ciencia y de la cultura. 3.
Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la
indispensable libertad para la investigación científica y para la
actividad creadora. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios
que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las
relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales”.
[165] “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a
nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente
económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre
educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización
de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la
medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados”.
[166] “Los Estados Partes deben remitir a la Comisión copia de los
informes y estudios que en sus respectivos campos someten anualmente a las
Comisiones Ejecutivas del Consejo Interamericano Económico y Social y del
Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura, a fin de que
aquella vele porque se promuevan los derechos derivados de las normas económicas,
sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos
Aires”.
[167] “1.
Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen el derecho de toda
persona a: (…) b. gozar de los beneficios del progreso científico y
tecnológico; (…) 2.
Entre las medidas que los Estados partes en el presente Protocolo deberán
adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho figurarán las
necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia,
la cultura y el arte. 3. Los Estados partes en el presente Protocolo se
comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación
científica y para la actividad creadora. 4. Los Estados partes en el
presente Protocolo reconocen los beneficios que se derivan del fomento y
desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones
científicas, artísticas y culturales, y en este sentido se comprometen a
propiciar una mayor cooperación internacional sobre la materia”.
[168] “La
libertad de investigación, que es necesaria para el progreso del saber,
procede de la libertad de pensamiento”.
[169] “Las
artes y la investigación científica son libres”.
[170] “La
investigación científica en el ámbito de la biología y la medicina se
efectuará libremente, a reserva de lo dispuesto en el presente convenio y
en otras disposiciones jurídicas que garanticen la protección del ser humano”. El informe explicativo (punto 95) aclara
que: “La libertad de investigación científica en la biología y la medicina
se justifica no solo por el derecho de la humanidad a conocer, sino también por
los considerables avances que sus resultados pueden proporcionar en términos de
salud y bienestar”.
[171] “La
investigación científica será esencialmente libre, sin más cortapisas que
las impuestas por el autocontrol del investigador”.
[172] Tiene
como objeto tratar las cuestiones éticas relacionadas con la medicina, las
ciencias de la vida y las tecnologías conexas que se aplican a los seres
humanos, para proporcionar un marco universal de principios y procedimientos de
guía para los Estados en la formulación de piezas legislativas y políticas
públicas. Junto con otros conceptos como la no discriminación y la solidaridad,
particularmente la dignidad humana es utilizada como principio rector y
delimitador de la investigación científica y los avances tecnológicos. Cfr.
José Luis Soberanes. Reflexiones sobre el concepto de dignidad humana y su
proyección en el campo de la bioética. Texto: Perspectivas de bioética. Juliana
González Valenzuela (coord..). Universidad Nacional Autónoma de México. 2008.
Pp. 235-241.
[173] “Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán
la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección
del derecho fundamental a la salud de las personas”.
[174] “El Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas
específicamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de
los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección”.
[175] “El
sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los
sectores económicos, las regiones y las comunidades”. En la sentencia C-313 de 2014 al
estudiarse el alcance de este principio se indicó: El
principio de solidaridad se ha definido (…) como la forma de cumplir con
los fines propuestos por el Estado, materializando ´los derechos
constitucionales a la subsistencia, a la salud, a la seguridad social, a la
vivienda digna, a la educación y al trabajo, en la prioridad del gasto público
social sobre cualquier otra asignación y en la adopción del criterio de
necesidades básicas insatisfechas para la distribución territorial del gasto
público social (…)´. Un asunto importante en relación con la solidaridad tiene
que ver con su connotación de deber, acorde con
lo dispuesto en el artículo 93, en cuyo numeral 2 del inciso 2º se estipula,
que toda persona y ciudadano tiene entre sus responsabilidades la de obrar
conforme al principio de solidaridad social ante situaciones que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas. A propósito de la prestación del
servicio de salud, se dijo en relación con la solidaridad: (…) exige la ayuda
mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias,
independientemente del sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el
estricto orden generacional en el cual se encuentren. Este principio se
manifiesta en dos subreglas, a saber: En primer lugar, el deber de los sectores
con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad
social de las personas de escasos ingresos (…). En segundo término, la
obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la
protección de la seguridad social de las personas que por diversas
circunstancias están imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de
su familia”.
[176] Roberto
Andorno. Las bases de la Bioética. Texto: Bioética y dignidad de la persona.
Tecnos. Segunda Edición. 2012. Pp. 15-65.
[177] “La
necesidad de asegurar una distribución equitativa de los recursos en materia
sanitaria y evitar discriminaciones arbitrarias en las políticas de salud
públicas. Este principio implica ante todo el empeño del Estado para garantizar
que todos los ciudadanos tengan acceso, al menos, a un mínimo de atención
sanitaria de calidad”.
[178] “Existen
ciertas intervenciones biomédicas en las que, de modo excepcional, el
beneficiario no es el destinatario directo de ellas, sino un tercero o la
sociedad en su conjunto (…) Los dos ejemplos más destacados son la donación de
órganos para trasplantes y las investigaciones médicas en seres humanos. En el
primer caso, el beneficiario será quien reciba el órgano; en el segundo caso,
será la sociedad toda, en cuanto se espera que tales estudios contribuyan a un
mejor conocimiento de las enfermedades y al desarrollo de terapias más
eficaces. (…) Es razonable que, estando todos los seres humanos ligados entre
sí como miembros de una gran familia, se ayuden mutuamente y compartan las
cargas de los demás”.
[179] Al
respecto, en la sentencia C-313 de 2013 se señaló: “con miras a evitar que
una apreciación restrictiva del precepto, afecte el derecho en el elemento de
la accesibilidad, se hace necesario reiterar que el acceso se deberá entender a
facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías
y demás condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel de salud”.
[180] Sentencia
C-505 de 2001.
[181] Ibídem.
[182] Cfr.
sentencia C-951 de 2014. La Corte encontró que la reserva resulta razonable y
proporcional al evitar la vulneración por permitir el libre y público acceso a
datos singulares, personales e íntimos como son los genéticos humanos, sin
perjuicio de que puedan ser utilizados para fines legítimos como la
investigación científica, previo consentimiento expreso, informado y libre del
titular de dicha información (num.8, art.24, proyecto de ley estatutaria sobre
el derecho fundamental de petición).
[183] Sentencia
C-505 de 2001.
[184] Sentencia C-810 de 2003.
[185] Op.
cit. Dilemas Bioéticos actuales: investigación biomédica, principio y final de
la vida.
[186] El
derecho a la vida: aspectos constitucionales de las nuevas tecnologías. Texto:
Derecho, Genoma Humano y Biotecnología. María Patricia Castaño de Restrepo y
Carlos María Romeo Casabona (Eds.). Sideme. Temis. Bogotá. 2004. Pp. 49-94.
[187] Enfermedad
neurodegenerativa causada por la muerte de células encargadas de producción de
dopamina (dopaminérgicas) a nivel cerebral.
[188] Genética,
Biotecnología y Ciencias Penales. Pontificia Universidad Javeriana. Grupo
Editorial Ibañez. 2009. Embriones humanos, técnica de reprogramación celular e
investigación biomédica. Pp. 225-341.
[189] Op. cit. Bioética y dignidad de la persona.
[190] “Refiere
básicamente al derecho de los pacientes y participantes en investigaciones
biomédicas a ser correctamente informados acerca de la intervención que se le
propone, sobre todo de su naturaleza, objetivos y riesgos, y a decidir
libremente si se someten o no a ella”.
[191] “Exige
del médico la realización de actos conducentes a promover la salud del paciente”.
[192] “Enfatiza la necesidad de no causar un daño al
paciente”.
[193] “Ordena
una distribución equitativa de los recursos sanitarios disponibles entre las
personas que los necesitan”.
[194] Expuso
lo siguiente: “puede considerarse como uno de los grandes logros y avances
en la medicina, gracias a su implementación en enfermedades como el Parkinson o
la enfermedad Huntington, que son las denominadas enfermedades ´degenerativas´
o ´neurodegenerativas´ (…). Los nuevos conocimientos acerca de la biología han
llevado a la revolución de la medicina regenerativa, potencializando la
utilización de las células madre que se convertirían así en diferentes tejidos.
Estos avances han generado en la población cierta expectativa respecto a la
cura de enfermedades como el Alzheimer, Huntington o Corea Huntington y
Parkinson. Desencadenando un amplio debate ético sobre la procedencia de las
células madre embrionarias y el empleo de embriones humanos”.
[195] Asociación
de Personal Docente Jubilado de la Universidad Politécnica de Madrid –
Instituto de Ingeniería de España, General Arrondo No. 38 Madrid. Aspectos
Éticos en relación con el procedimiento o forma de la utilización de tejido
fetal.
[196] Ama-assn.org
(2018). Research Using Human Fetal Tissue/ American Medical Association. (on line).
Available at: https://www.ama-assn.org/delivering-care/research-using-human-fetal-tissue (accesesed 3 May. 2018)
[197] Bioéticas
y donación altruista de órganos. Aciertos y problemas. Fontamara. Omebi. 2014.
[198] El
Derecho y la bioética ante los límites de la vida humana. Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces S.A. Madrid. 1994. Pp. 182-183.
[199] Por la
cual se dictan medidas sanitarias.
[200] “Además
de las disposiciones del presente título, el Gobierno, por intermedio del
Ministerio de Salud, establecerá las normas y procedimientos para: a. La
certificación y registro de la muerte de todo ser humano; b. La certificación y
registro de las muertes fetales; c. Practicar autopsias de carácter sanitario
mediante la utilización de órganos, tejidos o líquidos orgánicos de cadáveres
para establecer la causa de la muerte o para investigaciones de carácter
científico o docente; d. (…); e. (…); f. (…); g. Controlar la obtención,
conservación y utilización de órganos, tejidos o líquidos orgánicos de
cadáveres o proporcionados por seres vivos para fines terapéuticos, y h. (…)”.
[201] Certificado
de muerte fetal.
[202] “Solamente las instituciones de carácter científico
y los establecimientos hospitalarios o similares, autorizados por el Ministerio
de Salud, pueden disponer de los cadáveres no reclamados o de órganos de los
mismos para fines docentes o investigativos”.
[203] “Cualquier
institución de carácter científico, hospitalario o similar, que se proponga
emplear métodos de trasplantes o utilizar los elementos orgánicos con fines
terapéuticos, deberá obtener de la autoridad sanitaria la licencia
correspondiente previa comprobación de que su dotación es adecuada, sus equipos
científicos capacitados y que por investigaciones y experiencias aceptadas
universalmente, (…). Parágrafo.-  Modificado por el art.
1, Ley 73 de 1988 , Modificado por el art.
2, Ley 1805 de 2016 Sólo
se podrá autorizar la utilización de los elementos orgánicos a que se refiere
este artículo, cuando exista consentimiento del donante, del receptor,
consentimiento de los deudos o abandono del cadáver”.
[204] Por
ejemplo, el artículo 546 señala: “El Ministerio de Salud deberá: a) Determinar los
requisitos mínimos de orden científico y técnico que deberán llenar las
personas y los establecimientos que practiquen los estudios
anatomo-patológicos; b) Establecer las normas sobre preservación, transporte
almacenamiento y disposición final de órganos, tejidos y líquidos orgánicos
(…); c) (…); d) Establecer sistemas de información necesarios (…)”.
[205] Cfr.
Intervención del Ministerio de Salud en el presente asunto.
[206] Por la
cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones en
materia de donación y trasplante de órganos y componentes anatómicos para fines
de trasplantes u otros usos terapéuticos.
[207] “La
extracción y utilización de órganos, componentes anatómicos y líquidos
orgánicos para fines de trasplante u otros usos terapéuticos, podrá realizarse
en los siguientes casos: a) Mediante donación formal de uno de los órganos
simétricos o pares, por parte de una persona viva, (…); b) Mediante donación
formal de todos o parte de los componentes anatómicos de una persona, hecha
durante la vida de la misma pero para que tenga efectos después de su muerte,
(…); c) Mediante presunción legal de donación, (…). Parágrafo. En todo
caso prevalecerá la voluntad del donante por sobre el parecer contrario de sus
deudos o cualesquiera otras personas”.
[208] “Prohíbese(sic)
el ánimo de lucro para la donación o suministro de los componentes anatómicos a
que se refiere la presente Ley. En consecuencia, la utilización de los mismos
no puede ser materia de compensación alguna en dinero o en especie”.
[209] Por
la cual se establecen las normas científicas, técnicas y administrativas para
la investigación en salud.
[210] Artículo
1º.
[211] Artículo
2º.
[212] “Artículo
4. (…) a. Al conocimiento de los procesos biológicos y sicológicos en los seres
humanos. b. Al conocimiento de los vínculos entre las causas de enfermedad, la
práctica médica y la estructura social. c. A la prevención y control de los
problemas de salud. d. Al conocimiento y evaluación de los efectos nocivos del
ambiente en la salud. e. Al estudio de las técnicas y métodos que se recomienden
o empleen para la prestación de servicios de salud. f. A la producción de
insumos para la salud”.
[213] Por la
cual se crea la Comisión Asesora de Ciencia y Tecnología del Ministerio de
Salud y se dictan normas para regular las actividades de desarrollo científico
en el sector salud.
[214] Por medio de la cual se prohíbe la comercialización de
componentes anatómicos humanos para trasplante y se tipifica como delito su
tráfico.
[215]  “La donación de componentes anatómicos;
órganos, tejidos y fluidos corporales deberá hacerse siempre por razones
humanitarias. Se prohíbe cualquier forma de compensación, pago en dinero o en
especie por los componentes anatómicos. (…). PARÁGRAFO. Las instituciones
que funcionen con la debida autorización como bancos de tejido y de médula ósea
y las instituciones prestadoras de servicios de salud con programas de
trasplantes habilitados, podrán cobrar los costos ocasionados por la
hospitalización del donante vivo, el cuidado médico del mismo, el diagnóstico,
la extracción, la preservación, las pruebas o exámenes requeridos previamente
para la donación o el suministro, el transporte, el valor de las pruebas
inmunológicas y de histocompatibilidad indispensables para la realización del
trasplante, el valor del trasplante, gastos de hospitalización, cirugía y
cuidado médico postoperatorio del paciente trasplantado y del donante, el
suministro de medicamentos y los controles subsiguientes a dicho
procedimiento”.
[216] Cfr.
Intervención del Ministerio de Salud en el presente asunto.
[217] Por el cual se reglamentan parcialmente las
Leyes 9ª de 1979 y 73 de 1988, en relación con los componentes
anatómicos.
[218] Artículo
1º. Objeto y ámbito de aplicación.
[219] “2. Cuando se trate de donante fallecido: a) Siempre que se haya
garantizado y asegurado el proceso de consentimiento informado del donante y a
falta de este último el de los deudos; b) (…); c) Cuando obra la presunción
legal de donación de conformidad con la ley. PARÁGRAFO. (…)”.
[220] por medio de la cual se reglamentan los
artículos 3º, 4º, 6º parágrafo 2º, 7º numeral 10, 25 y 46 del Decreto 2493 de 2004 y se dictan otras disposiciones.
[221] Artículos
1º y 18.
[222] Artículos
1º y 20.
[223] Por la cual se reglamenta la inscripción de entidades
para la obtención de cadáveres, componentes anatómicos y tejidos con fines de
trasplante, docencia e investigación y se dictan otras disposiciones.
[224] Por medio de la cual se modifican la Ley 73 de 1988 y
la Ley 919 de 2004 en materia de donación de componentes
anatómicos y se dictan otras disposiciones.
[225] Artículo
1º.
[226] Artículo
3º.
[227] Artículo
4º.
[228] Artículo
5º.
[229] Artículo
6º.
[230] Artículo
7º.
[231] Artículo
8º.
[232] Artículo
12.
[233] Artículo
13.
[234] Artículo
17.
[235] Por la
cual se modifica el artículo 3º de la Resolución 2640 de 2005 en relación con
los requisitos que deben cumplir los bancos de tejidos y de médula ósea y las IPS
habilitadas con programas de trasplante.
[236] Artículo
1º.
[237] Por
medio de la cual se modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de 2004 en materia
de donación de órganos y se dictan otras disposiciones.
[238] El
Representante Rodrigo Lara Restrepo radicó el proyecto de ley.
[239] Por medio de la cual se modifican la Ley 73 de 1988 y
la Ley 919 de 2004 en materia de donación de componentes anatómicos y se dictan
otras disposiciones.
[240] Disposición vigente conformada por tres (3) parágrafos. “Artículo
2º. Modifíquese
el artículo 1º de la Ley 73 de 1988, el cual quedará así: Artículo 1º. El
parágrafo del artículo 540 de la Ley 9ª de 1979, quedará así: Artículo
540. Parágrafo 1º. Solo se podrá proceder a la utilización
de los órganos, tejidos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos a que se
refiere este artículo, cuando exista consentimiento del donante libre, previo e
informado o presunción legal de donación. Parágrafo 2º. No pueden
ser donados ni utilizados órganos o tejidos de los niños no nacidos abortados. Parágrafo
transitorio. Las disposiciones contenidas en este artículo entrarán a regir
seis (6) meses después de la promulgación de la presente ley”.
[241] Gaceta
del Congreso 489 de 2014, p. 7.
[242] En la
introducción al proyecto de ley se señala que el texto de dicha exposición de
motivos se divide en dos partes: una, respecto a la situación jurídica actual
en materia de donación de órganos y tejidos en el país evidenciando un análisis
sobre la presunción legal de donación vigente y, otra, la propuesta que se pone
a consideración a partir de un llamado de atención sobre las cifras que arroja
la situación en Colombia y cómo la iniciativa presentada es una forma de
solución. En la primera parte se alude al marco jurídico y a la presunción
legal existente, en tanto que en la segunda “una demanda insatisfecha que exige
un nuevo instrumento de carácter legal” se hace mención a las cifras sobre
donación y relación donantes-lista de espera, la propuesta, posiciones
doctrinarias jurídico-académicas, la Iglesia Católica, el consentimiento
informado como nudo gordiano sobre la materia, derecho comparado y preguntas
frecuentes respecto a la donación. Gaceta del Congreso 489 de 2014, pp. 8-17.
[243] Arias
Rubio Edward, Galán Carlos Fernando, proyecto de acuerdo número 366 de 2009
Concejo de Bogotá, D.C., 21/09/2009.
[244] Gaceta
del Congreso 489 de 2014, p. 17
[245] En la
exposición de motivos se registra: “-Marco jurídico. (…) Sin embargo, desde
2009 el número de donaciones de órganos y tejidos ha decrecido dramáticamente”.
Más adelante, atendiendo las cifras del Sistema Nacional de Información en
Donación y Trasplantes (2013) del INS, se recoge: “Relación Donantes-Lista
de espera. (…Lo anterior implica que existe un déficit en la provisión de
órganos que le garanticen continuar viviendo a un número elevado de personas.
(…) dicho déficit no parece cerrarse sino que por el contrario la tendencia de
los receptores en lista de espera tiende a aumentar significativamente
conformen pasan los meses. Esta situación se ve agravada en tanto el número de
donantes está disminuyendo (…)”. Ibídem, pp. 9 y 12.
[246] En la
introducción de la exposición de motivos se adujo que: “Adicionalmente, la
oposición de los familiares de los potenciales donantes fallecidos, ha venido
en aumento”. Más adelante al referir a la relación de donantes y la lista
de espera se señaló: “Estos fallecimientos podrían evitarse si se contara
con un mayor número de donantes, cifra que podría aumentar considerablemente al
lograr un mayor nivel de cobertura y calidad de la información sobre el tema,
si un mayor número de personas en vida manifestarán expresamente su deseo de
ser donantes y finalmente si se elimina la autorización de los familiares tal
como lo pretende este proyecto de ley”. Igualmente en el acápite “nuestra propuesta”
se indicó: “En resumen, en la presente propuesta normativa se mantiene la
presunción legal de donación, se hacen modificaciones pertinentes a la Ley 73
de 1988 para eliminar la oposición de los deudos (…)”. Ibídem, pp. 8, 12 y
13.
[247] Ver
exposición de motivos alusiva a la situación jurídica en Colombia y en otros
países, datos y cifras estadísticas (lista de espera), problemática interna
vigente (demanda insatisfecha), posiciones doctrinarias y académicas, y
alternativas de solución. Ibídem, pp. 7-17.
[248] Presentado el 14 de octubre de 2014 y publicado en la Gaceta del
Congreso 647 de 2014.
[249] En las
consideraciones el ponente refiere al comportamiento de la donación en Colombia
hasta el primer semestre de 2014 según informe de la Red de Donación y Trasplantes,
de los conceptos favorables al proyecto de ley por el INS y la Asociación
Colombiana de Banco de Tejidos, y de la necesidad del proyecto de ley.
[250] Pasaría
a ser el artículo 6. Horario para promocionar donación de órganos.
[251] Pasaría
a ser el artículo 16. Participación en proceso de extracción o
trasplante, agravación de penas.
[252] 15 de abril de 2015, Acta 41, Gaceta del Congreso 427 de 2015, pp. 29-30.
[253] 3 de mayo de 2015 y publicado en la Gaceta del
Congreso 252 de 2015, pp. 5-8.
[254] Artículos 2º, 3º, 10, 12 y 15.
[255] Tres nuevos artículos en materia de incentivo,
divulgación y comisión intersectorial. En consecuencia, se renumeraron
nuevamente los artículos desde el número 14.
[256] Gaceta
del Congreso 252 de 2015, pp. 7 y 8.
[257] Acta
85, Gaceta 910 de 2015, pp. 24-25.
[258] Artículos 5º, 9º, 11, 16, 19, 20 y 1º, 2º, 3º, 4º, 7º, 10, 13, 15 y 17.
[259] 1º,
2º, 3º, 6º, 7º, 12 y 15.
[260] Igualmente
los artículos 1º, 3º, 6º, 7º, 12 y 15. En la discusión generada se aludió a los
criterios únicos de distribución y asignación de órganos y tejidos. Al
finalizar el debate el ponente señaló: “(…) quiero respetados colegas
expresarles mi más sincero agradecimiento por la aprobación unánime de este
importante proyecto (…), es profundamente humano, es una imperiosa necesidad
que tiene el país de reformar su sistema y su régimen de donación de órganos.
Los pacientes quedarán inmensamente agradecidos señores Representantes con
ustedes, las familias de quienes gracias a esta ley tendrán la esperanza de
salvar a sus seres queridos o de ofrecerles simplemente una vida digna, también
quedan inmensamente agradecidos con ustedes.”
[261] Se
aludió al rescate de órganos, a contar con el personal y medios técnicos para
diagnosticar la muerte encefálica, a hallar el mayor número de donantes, a la
diferencia entre lo que son órganos y tejidos, y a los criterios únicos en la
asignación de órganos. Gaceta del Congreso 910 de 2015, pp. 24-33.
[262] Artículos 6º, 8º, 14 y 18.
[263] Al
finalizar el debate el ponente Rodrigo Lara Restrepo señaló: “(…) quiero
respetados colegas expresarles mi más sincero agradecimiento por la aprobación
unánime de este importante proyecto (…), es profundamente humano, es una
imperiosa necesidad que tiene el país de reformar su sistema y su régimen de
donación de órganos. Los pacientes quedarán inmensamente agradecidos señores
Representantes con ustedes, las familias de quienes gracias a esta ley tendrán
la esperanza de salvar a sus seres queridos o de ofrecerles simplemente una
vida digna, también quedan inmensamente agradecidos con ustedes.” Gaceta
del Congreso 910 de 2015, pp. 36-46.
[264] Refirió en términos similares al marco jurídico, al
comportamiento de la donación en Colombia durante 2014 y a la necesidad del
proyecto. Gaceta del Congreso
821 de 2015, pp. 9-10 y 12.
[265] Implementa
sistema de información unificado por Ministerio de Salud. Gaceta del Congreso
821 de 2015, pp. 12-13.
[266] Acta
25, Gaceta del Congreso 08 de 2016.
[267] Como finalidad del proyecto de ley el ponente indicó
que estaba dada en: “cómo volver más eficiente esa presunción legal que rige
actualmente”, así como en organizar las competencias a nivel institucional,
otorgar un claro marco jurídico, combatir el comercio ilegal de órganos e
incrementar las penas. Acto seguido intervino la Senadora Paloma Valencia
Laserna para manifestar que tenía a cargo un proyecto de ley similar lo cual le
llevó a plantear algunas modificaciones al asunto en discusión para dar la
claridad necesaria en materia del mecanismo de prueba y demostrar cuando no se
quiere ser donante, la posibilidad de donación por menores de edad bajo el
consentimiento informado de los padres, que la voluntad del donante no puede
revocarse por un familiar, las instituciones autorizadas para realizar las
campañas educativas, la prelación de colombianos y ciudadanos residentes para
trasplante y cómo evitar tráfico ilegal de órganos, etc. En uso de la palabra,
el ponente estuvo de acuerdo con varias de las observaciones, sin embargo,
solicitó votar la ponencia como había sido presentada para que en la discusión
del articulado se hicieran los ajustes correspondientes. Gaceta del Congreso 08
de 2016.
[268] Atendiendo las observaciones de la Senadora Paloma
Valencia el ponente informa que
no tendría inconveniente en que pudiera hacer parte integrante de los ponentes,
anotando que la misma sugiere aprobar el articulado como fue presentado salvo
el 11 al existir una solicitud válida del Ministerio de Hacienda en cuanto el
destino de los recursos correspondería a una ley orgánica del presupuesto,
proponiendo así la supresión de dicha disposición para que las demás
observaciones planteadas se abordaran ante la plenaria del Senado. Acto seguido
intervinieron los senadores José Obdulio Gaviria Vélez, Alfredo Rangel Suárez,
Jaime Amín Hernández, Paloma Valencia Laserna, Carlos Fernando Motoa Solarte y
Rodrigo Lara Restrepo que expusieron varias inquietudes sobre el proyecto de
ley en cuanto a que la familia no puede oponerse a la voluntad de quien en vida
autorizó ser donante, el alcance de la expresión “componentes anatómicos”, el
tráfico de órganos, la protección en primer lugar al nacional antes que al
extranjero, el registro nacional de donantes, quien tiene derecho a ser primer
receptor del trasplante, etc.. Fue aceptado por unanimidad el retiro de las
proposiciones para dejarlas como constancias (arts. 7º, 10, 15 y 18, entre
otros) y posterior debate ante la plenaria del Senado.
[269] Formulado en la proposición número 81 (destino de los recursos debe hacerse por ley
orgánica).
[270] Sobre
el primer parágrafo el ponente German Varón Cotrino sostuvo que se hará una
modificación para establecer que solo se podrá proceder a la utilización de órganos,
tejidos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos cuando exista el
consentimiento del donante “libre, previo e informado” o presunción
legal de donación.
[271] Queda así la disposición:
“Parágrafo. Solo se podrá proceder a la utilización de
los órganos, tejidos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos a que se
refiere este artículo, cuando exista consentimiento del donante libre,
previo e informado o presunción legal de donación.
Parágrafo transitorio. Las disposiciones contenidas en
este artículo entrarán a regir seis (6) meses después de la promulgación de
esta ley”.
[272] “Las instituciones autorizadas como Bancos de
Componentes Anatómicos y Centros de Trasplantes que participen de un proceso de
extracción o trasplante contraviniendo la presente ley y las normas previstas
en la Ley 73 de 1988, serán sancionadas con la clausura total y definitiva del
establecimiento”. Proposiciones números 82 y 83.
[273] Proposiciones números 84 y 85.
[274] “Por
medio de la cual se modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de 2004 en materia
de donación de componentes anatómicos y se dictan otras disposiciones”. Gaceta del Congreso 08 de 2016.
[275] No firmaron Viviane Morales, Alexander López y Claudia
López.
[276] 13, 15, 22 y 23.
[277] Donación por menores de edad ante muerte cerebral o
autopsia médico legal, institución que estaría a cargo del Registro Nacional de
Donantes y lista de espera de donantes. Gaceta del Congreso 1049 de 2015, pp. 9-11.
[278] Acta
40, Gaceta del Congreso 91 de 2016, pp. 86-91.
[279] Adujo
que ante la falta de donación de órganos por las complejidades del sistema se
busca habilitar una serie de herramientas respecto a cuándo se tiene la calidad
de donante, la consulta obligatoria del Registro Nacional de Donantes, la
trasparencia de los mecanismos de asignación en la prelación de órganos, la no
presunción de donación para menores de edad por estado terminal o fallecimiento
salvo consentimiento informado de los padres, el endurecimiento de las penas
por el tráfico de órganos y la no permisión de donación de órganos a
extranjeros. Al finalizar invita a la plenaria a acompañarla con las
proposiciones anotando que hay otras dos frente a las cuales no se tienen un
consenso adquirido (p. 86).
[280] Expuso
que dada la aprobación de un proyecto de ley similar presentó una proposición
aditiva al artículo 7º del proyecto de ley en discusión para garantizar la
cadena de custodia durante todo el proceso de donación.
[281] Además
de mostrar su aquiescencia al proyecto de ley expuso si respecto a la
presunción de donación habría que permitir a la familia expresar una objeción
de conciencia.
[282] No
encontró prudente la propuesta al estimar que no se puede cambiar la voluntad
expresada de ser donante.
[283] Oscar
Mauricio Lizcano.
[284] Gaceta
del Congreso 91 de 2016, p. 87.
[285] En términos generales indicó que había radicado un
proyecto de ley similar sobre el cual no se rindió ponencia en relación con la
presunción de donación a partir de los 18 años salvo manifestación en contrario
y que respecto de menores de edad correspondía a los padres otorgar el
consentimiento.
[286] Interpeló en cuanto a si deben ser los padres quienes
deben tomar las determinaciones así como lo concerniente a la cadena de
custodia.
[287] Explicó que el proyecto de ley persigue que la
voluntad en vida expresada por el donante no pueda ser desvirtuada por los
deudos manteniéndose la presunción legal de donación. Recabó que este es un
proyecto concertado con sectores médicos y que constituye una esperanza de vida
digna.
[288] El ponente identificó como punto central del proyecto
el ampliar la presunción legal de donación, concretando las instituciones
responsables y estableciendo unos procedimientos.
[289] Solicitó la concertación de un artículo mediante una
proposición conjunta (no sustitutiva) en el sentido que sea el ciudadano en
vida quien manifieste libremente que quiere ser donante, sin la presunción, y
con la coincidencia de que los familiares no la pueden revocar.
[290] Daniel
Alberto Cabrales Castillo.
[291] Gaceta del Congreso 91 de 2016, p. 89.
[292] Ibídem,
p. 90.
[293] Ibídem.
[294] Senadora Nohora Stella Tovar Rey.
[295] Senador
Carlos Felipe Mejía Mejía.
[296] Solicitó que se
informe si los proyectos a conciliar estaban publicados, a lo cual el
secretario general de la Corporación manifestó que ello se había cumplido en la
página oficial de la secretaría y la electrónica, además de informar la
presidencia que según la secretaría los tres proyectos de ley fueron publicados.
[297] Gaceta
del Congreso 91 de 2016, p. 94.
[298] Ibídem,
pp. 94 y 95.
[299] Ibídem,
pp. 95 y 96.
[300] Ibídem,
p. 96.
[301] 91 de
2016, pp. 96 y 97.
[302] Ibídem,
p. 97.
[303] Ibídem.
[304] Gacetas
del Congreso 122 de 2016 Senado y 123 de 2016 Cámara. Al igual reposa el texto
conciliado en plenarias de ambas cámaras.
[305] Acta
124.
[306] Gaceta
del Congreso 318 de 2016 Cámara, p. 24.
[307] Acta
52.
[308] La Senadora Paloma Valencia intervino para indicar que
el proyecto de ley se centró en cambiar la manera como se daba el
consentimiento (podría suceder que familiares no querían donar los órganos),
por lo que hoy todos los colombianos serán donantes salvo que manifiesten el
deseo de no serlo, además de destacar que con el proyecto de ley muchos de los
órganos ahora sí podrán ser utilizados. Así mismo, señaló que otros asuntos
importantes quedaron pendientes de incorporarse por otro proyecto de ley que
sería presentado ante el Congreso de la República. Precisó que las soluciones
que se dieron al problema de la donación de órganos “incluyen las grandes
preocupaciones que se manifestaron aquí como la cadena de custodia; (…) la
necesidad que la donación de órganos de los niños tenga un consentimiento
informado de ambos padres; la restricción general a la donación de órganos a
extranjeros, como mecanismo para privilegiar la atención de los nacionales;
todos los temas importantes que se discutieron en este Senado y (…) fuente de
debate, fueron incluidos en esta conciliación. Yo invitaría (…) a este Congreso
a acompañarnos en este proyecto. (…) que salva vidas, que transforma la
posibilidad que los órganos que hoy se pierden sean utilizados para darle mejor
calidad de vida a muchísimos colombianos. Con la certeza de que las
herramientas para la transparencia, para penalizar el tráfico de órganos, para
garantizar que estos órganos sean debidamente utilizados, están incluidos en la
ley y que estamos preparando un segundo proyecto que va a articular todo el
sistema de donación de órganos que es fundamental para el país”. Después
intervino la Senadora María del Rosario Guerra de la Espriella para señalar la
necesidad de compaginar un proyecto de ley que se había radicado con el asunto
que ese día se conciliaba. Gaceta del Congreso 405 de 2016, Senado, pp.
9-11.
[309] Las
razones consistieron: a) pauta legal para la promoción y pedagogía social la
donación de órganos, b) prohibición para la salida de órganos del país, c)
trasplante de órganos y tejidos a extranjeros cónyuges no residentes, d)
registro nacional, e) manifestación de oposición a la presunción legal, f)
campañas y estrategias de información y promoción de la donación de órganos y
g) criterios de asignación de órganos. Gacetas del Congreso 371 y 420 de 2016.
[310] Presentada
por el Senador Germán Varón Cotrino y el Representante Rodrigo Lara Restrepo.
Gaceta del Congreso 421 de 2016.
[311] Sentencias
C-028 de 2018, C-077 de 2017, C-503 de 2014, C-644 de 2012, C-536 de 2012,
C-444 de 2009 y C-372 de 2001, entre otras.
[312] Cfr.
sentencias C-503 de 2014 y C-536 de 2012.
[313] El
marco normativo sobre donación
y utilización de órganos o tejidos fetales abortados en Colombia.
[314] Leyes 9ª de 1979 (medidas sanitarias), 73 de 1988
(donación y trasplante de órganos y componentes anatómicos para fines de
trasplantes u otros usos terapéuticos) y 919 de 2004 (prohíbe la
comercialización de componentes anatómicos para trasplante y tipifica como
delito su tráfico); decretos 003 de 1982, 2636 de 1986, 1172 de 1989, 1546 de
1998 y 2493 de 2004; y resoluciones 8430 de 1993 (normas científicas, técnicas
y administrativas para la investigación en salud) alusiva a las investigaciones
en mujeres embarazadas y la utilización de embriones, óbitos o fetos (arts. 30,
35 y 43), 3823 de 1997, 5108 de 2005, 2640 de 2005 y 382 de 2015.
[315] Proyecto Zika en embarazadas y niños (ZEN),
Colombia-Estados Unidos.
[316] Por
ejemplo, ello riñe con la Resolución 8430 de 1993 del Ministerio de Salud que
establece en el artículo 4º que: “la investigación para la salud comprende
el desarrollo de acciones que contribuyan: a. Al conocimiento de los procesos
biológicos y sicológicos en los seres humanos. b. Al conocimiento de los
vínculos entre las causas de enfermedad, la práctica médica y la estructura
social. c. A la prevención y control de los problemas de salud. d. Al
conocimiento y evaluación de los efectos nocivos del ambiente en la salud. e.
Al estudio de las técnicas y métodos que se recomienden o empleen para la
prestación de servicios de salud. f. A la producción de insumos para la salud”.
[317] Para
la enseñanza de las ciencias de la salud se incluyen embriones y fetos de todas
las edades gestacionales, cuya fuente es o debe ser, la donación altruista.
[318] 30 de
agosto de 2017. Boletín de prensa 116 de 2017. Investigaciones de Zika en
embarazadas y niños avanza para descubrir efectos congénitos. Proyecto Zen.
[319] La
amnio es la membrana interna del saco embrionario y fetal. Se utiliza en
oftalmología par reconstruir y tratar lesiones de la superficie ocular, tanto
en la córnea como en la conjuntiva, en tratamientos o quemaduras en, cirugía
reparadora y maxilofacial. Tomado del Manual de Buenas Prácticas. Dirección
provisión de servicios de salud hemocentro distrital Banco de Tejidos.
[320] La exposición de motivos registra que el proyecto de
ley obedeció al bajo índice de donaciones en Colombia y, por tanto, a la
escasez de componentes anatómicos disponibles, por lo que se buscó reformular
la política de donación y trasplante como último recurso de
sobrevivencia, en la pretensión de una mayor concientización y cooperación con
quienes se encuentran en la lista de espera (Gaceta del Congreso 489 de 2014).
[321] Artículos
2º y 3º.
[322] Artículo
4º.
[323] Artículo
5º.
[324] Artículo
6º.
[325] Artículo
7º.
[326] Artículo
8º.
[327] Artículo
9º.
[328] Artículo
10.
[329] Artículo
11.
[330] Artículo
12.
[331] Artículo
13.
[332] Artículo
14.
[333] Artículo
15.
[334] Artículo
16.
[335] Artículos
17 y 18.
[336] Artículo
21.
[337] Cfr.
sentencias C-503 de 2014 y C-536 de 2012.
[338] Consideración 10, Observación General 3 sobre la
índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1º del artículo 2º
del Pacto). Cfr. sentencias C-503 de 2014 y C-536 de 2012.
[339] Sentencias
C-644 de 2012 y C-444 de 2009.
[340] Consideración 5.6.3, Sentencia C-507 de 2008.
[341]Consideraciones 25 y 30, Sentencia C-038 de 2004.
[342]Consideración 5.6.3, Sentencia C-507 de 2008.
[343] Consideración
3.4.7, Sentencia C-372 de 2001.
[344] Sentencias C-028 de 2018 y C-077 de 2017.
[345] Gaceta del Congreso 91 de 2016, p. 97.
[346] La
proposición aditiva registra como fecha de presentación el mismo día de la
sesión plenaria del Senado, es decir, 16 de diciembre.
[347] Artículo
12 de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos.
[348] Afirma
que “Para el profesional, reconocer la etiología, evidentemente
multifactorial de estas alteraciones del desarrollo y las diferencias que entre
éstas se encuentran permite no solo diagnósticar, sino definir la mejor
conducta médica basada en la evidencia actual, asegurando el mejor tratamiento
disponible a sus pacientes. Y el proceso de aprendizaje necesario para
desarrollar estas destrezas, habilidades y competencias requiere el uso de
especímenes reales que le permitan al profesional observar las estructuras y la
disposición tridimensional de las mismas”.
[349] Al margen de la intervención del Ministerio de Salud
puede consultarse la página de la
Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud
que exponen que muestras de líquido amniótico o de tejidos fetales podrían ser
de utilidad, aunque esto se reserva para la investigación. https://www.paho.org/hq/dmdocuments/2016/zika-embarazo.pdf
[350] Al margen de la intervención del Ministerio de Salud
puede consultarse un artículo del 7 de diciembre de 2015, Ciencia Kanija 2.0,
sobre la investigación con tejido fetal se sostuvo: “Las cifras muestran
que, en 2014, el NIH patrocinó 164 proyectos que usaban tejido fetal, con un
coste de 76 millones de dólares. Esto es algo menos de la mitad de lo que la
agencia gasta en trabajos con células madre
embrionarias humanas (células ES), que también han sido muy controvertidos,
y el 0,27% del gasto total de 27 900 millones de dólares en investigación. (En
comparación, el Consejo de Investigación Médica del Reino Unido gastó el 0,16%
— 1,24 millones de libras (1,9 millones de dólares) — sobre su presupuesto
total en investigación en cinco proyectos que implicaban tejido fetal durante
12 meses hasta marzo de 2015). El análisis de los proyectos del NIH demuestra
que el tejido se usó principalmente para investigación de enfermedades
infecciosas, especialmente VIH/SIDA; en el estudio de la función y
enfermedades de la retina; y en estudios de desarrollo normal y anómalo del
feto”. https://cienciakanija.wordpress.com/2016/02/18/analisis-sobre-la-investigacion-con-tejido-fetal/
[351] Expone
que “uno de los mayores ejemplos es la anemia neonatal la cual ´tiene su
origen en pérdidas sanguíneas, procesos destructivos de los GR o falta de
producción. Las anemias secundarias a pérdidas hemáticas pueden originarse
anteparto  (hemorragia feto-materna o fetal), intraparto (accidentes
obstétricos o malformaciones de los vasos de cordón o placenta) o posparto
(hemorragias internas, exceso de extracciones sanguíneas). (Arca, G. &
Carbonell-Estrany, X. (2008). Anemia neonatal. Asociación Española de
Pediatría. Protocolos Diagnóstico Terapéuticos de la AEP: Neonatología.
Retrieved February 17, 2018, from). Uno de los tratamientos más efectivos
para la anemia es el uso de células madre el cual es reconocido por sus
propiedades regenerativas en la sangre. Esta, entre muchas otras enfermedades,
podrían ser curadas con el uso de órganos o tejidos fetales en adultos y
especialmente en niños y niñas”.
[352] Recibido
el 02 de mayo de 2018.
[353] Rae SB. (Publicación en línea). “The Ethics of fetal
tissue transplantation”. http://www.equip.org/articles/the
-ethics-offetal-tissue-transplantation
[354] Unitd
Sates Congress. Committee on oversight and gobernment reform. Disponible en
https:// oversight.house.gov/interactivepage/plannedparenthoood/
[355] Recibido
el 06 de marzo de 2018 y suscrito por Gloria Cecilia Calle Uribe.
[356] Ibídem.
[357] Asociación
de Personal Docente Jubilado de la Universidad Politécnica de Madrid –
Instituto de Ingeniería de España, General Arrondo No. 38 Madrid. Aspectos
Éticos en relación con el procedimiento o forma de la utilización de tejido
fetal.
[358] Transcribe el
siguiente aparte: “En este sentido, nadie acepta que se pague a quien dona
los embriones para investigación, pero hay empresas que parecen estar
dispuestas a registrar, patentar y comercializar esas líneas celulares. Este es
un tópico sobre el cual surgirán, sino existen ya, muchas contradicciones desde
el punto de vista ético, pues no es razonable que embriones donados para fines
médicos, se lleguen a convertir en productos biológicos comercializables que
por otra parte, por razones más bien financieras, no llegarían a todos los que
los necesitan.” Hernández Ramírez, Porfirio. Aspectos Éticos en el empleo
de las células madre, Instituto Hematología e Inmunología.
[359] Recibido
el 06 de marzo de 2018 y firmado por Alfredo Beltrán Sierra.
[360] Puso de presente la Gaceta del Congreso 91 de 2016.
[361] Recibido el 22 de marzo de 2018 y suscrito por el
Director Ejecutivo Samuel Andrés Ángel Aponte.
[362] García
Fernández, D. (2011). Marco Jurídico de los trasplantes de órganos y tejidos
fetales en México y en Colombia. La intervención transcribe, entre otros, el
siguiente aparte: “En resumen, la experiencia clínica en el tratamiento de
enfermedades del adulto con trasplantes de tejidos fetales ha sido muy costosa,
muy desalentadora y poco prometedora.”
[363] Gafo
J. Ética y Legislación en Enfermería. Universitas S.A. Madrid. 1994.
[364] Alude
que también incluye una tabla, que presenta a continuación, donde se demuestra
que el aporte a la experimentación es prácticamente nulo y su incidencia no es
fundamental para el desarrollo de investigaciones biomédicas.
[365] 14 de
febrero de 2019, en respuesta al traslado de los experticios técnicos
requeridos y ordenados en providencia del 12 de diciembre de 2018.
[366] Recibido el 16 de marzo de 2018 y suscrito por Jairo
E. Gallo Escallón y Gloria Y. Martínez Rivera.
[367] Art. 2º, parág. 1, Ley 73/88, modificado por art. 3º,
Ley 1805/16.
[368] Arts. 1.2, 4.1 y 4.2.
[369] Recibido
el 05 de marzo de 2018 y suscrito por Álvaro Garzón Alarcón.
[370] Recibido
el 05 de abril de 2018 y suscrito por miembros activos de la Clínica Jurídica
Isabella Gómez Palomino, Juan Nicolás Cortes Galeano, Fabio Enrique Pulido
Ortíz y José Miguel Rueda Vásquez.
[371] En la
intervención se citan: Arbos, A., Nicolasu, F., Quetglas, M., Ramis, J.M.,
Monjo, M., Muncunill, J., …& Gayá, A. (2013). Obtención de células madre
mesenquimales a partir de cordones procedentes de un programa altruista de
donación de sangre de cordon. Inmunologìa, 32(1), 3-11.
[372] 14 de
febrero de 2019, en respuesta al traslado de los experticios técnicos
requeridos y ordenados en providencia del 12 de diciembre de 2018.
[373] Recibido
el 09 de marzo de 2018 y suscrito por Luis Armando Caicedo R., Jefe Unidad de
Trasplantes Fundación Valle de Lili.
[374] 11 de
diciembre de 2018.
[375] Recibido el 07 de marzo de 2018 y firmado por la
académica Cándida Rosa Araque de Navas.
[376] Gaceta
del Congreso 91 de 2016.
[377] Aunque algunos conceptos no exponen de manera clara una pretensión
inexequibilidad la Corte procederá a inscribirla en ella siempre que pueda
desprenderse de sus contenidos.
[378] Recibido
el 21 de agosto de 2018 y suscrito por la apoderada del Ministerio de Salud y
Protección Social Luz Dary Moreno Rodríguez.
[379] Alude i) a la Ley 9 de 1979 (arts. 516, 528 y 540 a 547); ii) a la
Ley 73 de 1988 (arts. 3 y 7) precisando que “no se encuentra la exclusión de
los componentes de los que trata el parágrafo demandado y sí se hace expresa la
prohibición de recibir cualquier tipo de compensación en dinero o en especie
por la donación o suministro de los componentes anatómicos”; iii) a la Ley
919 de 2004 (art. 1, reformulación prohibición de comercialización); iv) al
Decreto 2493 de 2004 (art. 15); v) a las resoluciones 5108 de 2005, 2640 de
2005, 1065 de 2012 y 2003 de 2014; vi) a la Ley 1805 de 2016 (arts. 1, 2, 7, 17
y 18) y vii) a la Resolución 481 de 2018.
[380] Por
la cual se establecen las normas científicas, técnicas y administrativas para
la investigación en salud.
[381] “Para
realizar investigaciones en mujeres embarazadas, durante el trabajo de parto,
puerperio y lactancia; en nacimientos vivos o muertos; de la utilización de
embriones, óbitos o fetos; y para la fertilización artificial, se requiere
obtener el consentimiento informado de la mujer y de su cónyuge o compañero de
acuerdo a lo estipulado en los artículos 15 y 16 de este reglamento, previa
información de los riesgos posible para el embrión, feto o recién nacido en su
caso. El consentimiento informado del cónyuge o compañero solo podrá
dispensarse en caso de incapacidad o imposibilidad fehaciente o manifiesta para
proporcionarlo; porque el compañero no se haga cargo de la mujer o, bien,
cuando exista riesgo inminente para la salud o la vida de la mujer, embrión,
feto o recién nacido.”
[382] “Durante la ejecución de investigaciones en mujeres
embarazadas: a) Los investigadores no tendrán autoridad para decidir sobre el
momento, método o procedimiento empleados para terminar el embarazo, ni
participación en decisiones sobre la viabilidad del feto. b) Queda
irrestrictamente prohibido otorgar estímulos, monetario o de otro tipo, para
interrumpir el embarazo, por el interés de la investigación o por otras
razones.”
[383] “Las
investigaciones con embriones, óbitos, fetos, nacimientos muertos, materia
fecal macerada, células, tejidos y órganos extraídos de éstos, serán realizadas
de acuerdo con lo dispuesto en este reglamento.”
[384] Por la
cual se crea la Comisión Asesora de Ciencia y Tecnología del Ministerio de
Salud y se dictan normas para regular las actividades de desarrollo científico
en el sector salud.
[385] Hace
referencia al proyecto Zika en Embarazadas y Niños (ZEN) liderado por el
Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de Salud, la gobernación de
Santander y los Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades (CDC)
de Estados Unidos. También se expone el Informe de Gestión del INS de 2017.
http://participación.ins.gov.co
[386] “La
membrana amniótica o amnio es la membrana interna del saco embrionario y fetal.
Se utiliza en oftalmología para reconstruir y tratar lesiones de superficie
ocular, tanto en la córnea como en la conjuntiva, en tratamiento de quemaduras,
en cirugía reparadora y maxilofacial.´ Tomado de Manual de buenas prácticas.
Código: SDS-PSS_MN-002 V. Dirección provisión de servicios de salud hemocentro
distrital banco de tejidos.”
[387] Se
exponen algunos datos sobre casos que se han tratado por la aplicación de la
membrana amniótica fetal. http://saludcapital.gov.co
[388] En
textos médicos se define el aborto según el peso del producto, menor a 500 gr.
o las semanas de gestación, menos de 20 semanas.
[389] Según
el DANE la definición de muerte in útero es: `muerte de un producto de la
concepción, antes de su expulsión o extracción completa del cuerpo de su madre,
independientemente de la duración del embarazo; la muerte está indicada por el
hecho de que después de la separación, el feto no respira ni da ninguna otra
señal de vida, como latidos del corazón, pulsaciones del cordón umbilical o
movimientos efectivos de los músculos de contracción voluntaria.
(http://www.dane.gov.co).”
[390] Véase,
Molina S., Alfonso D.A., `Muerte fetal anteparto: ¿es una condición prevenible?´.
[391] Evidencia
tal violación de la igualdad tratándose de mujeres gestantes que se consideren
así mismo como madres, por ejemplo, quien sufre un aborto espontáneo en el
transcurso de su gestación dado que existe una distinción derivada del
sentimiento de maternidad.
[392] Recibido
el 02 de abril de 2018 y suscrito por la Coordinadora Juliana Martínez, la
Asesora Jurídica y de Incidencia Ana María Méndez, la Abogada de Acompañamiento
de Casos Diana Marcela Sastoque y la Integrante María de los Ángeles.
[393] Citando a Madrazo Alejandro sostiene que la narrativa de la defensa de la
personalidad prenatal no es tomada en serio por quienes la defienden, sino como
un medio o una estrategia de los grupos que se oponen a las leyes favorables al
aborto, para justificar restricciones a los derechos sexuales y reproductivos,
el control sobre sus cuerpos y el ejercicio de sus derechos. Narrativas sobre
la personalidad jurídica prenatal en la regulación del aborto. En Cook, Erdman,
Dickens. El aborto en el derecho transnacional. Casos y controversias. México.
2016.
[394] Menciona
la sentencia C-355 de 2006.
[395] Informa
que La Mesa acompañó 1089 mujeres en la garantía del derecho fundamental a la
IVE.
[396] Alude
a Cook Rebecca J. y Cusack Simone, Estereotipos de Género, Perspectivas Legales
Transnacionales, así como a Erving Goffman, Estigma, La identidad deteriorada.
[397] Kumar,
Anuradha, Leila Hessini, and  Ellen M H Mitchell, 2009. Conceptualising
Abortion Stigma. Culture, health & sexuality 11(6):625-39.
[398] En
escrito posterior de 20 de abril de 2018 La Mesa por la Vida y la Salud de las
Mujeres acompaña dos CDs que contienen argumentos científicos que refuerzan el
primer cargo (derecho a la salud) alegado por la accionante. Al hacer la
revisión se encuentran 43 referencias distintas sobre las investigaciones de
tejidos fetales y temas afines extraídos de diarios extranjeros, revistas
especializadas, informes de expertos y casos de la justicia estadounidense.
Entre otros pueden mencionarse: i) caso núm. 16-15360, Corte de Apelaciones del
9º circuito de los Estados Unidos. Federación Nacional de Aborto vs. Centro de
Progreso Médico, Servicios de Adquisición Biomax, LLC. David Daleiden, alias
Robert Daoud Sarkis, y Troy Newman; ii) Encuentro Anual 2017 de la Asociación
Americana para el Avance de la Ciencia al servicio de la sociedad a través de
la ciencia política; iii) Noticias en Foco. Reanimación de células fetales para
el Parkinson por Alison Arbott. 12 de junio de 2014; iv) Datos sobre
investigación de tejido fetal de la Sociedad Americana para la Biología
Celular. Marzo de 2000; v) Noticias: La sonda del tejido fetal perturba a la
comunidad científica. Biotecnología Natural. Volumen 34, núm. 5, mayo de 2016;
vi) Aumento de órganos por Cassandra Willyard. 30 de julio de 2015; vii)
Investigación en tejidos fetales: preguntas frecuentes. Servicio de
investigación congresional. Julio 31 de 2015; viii) Biología del desarrollo:
fronteras para la genética clínica. Embrión humano e investigación precoz del
feto. Ostrer H. Wilson Genética Clínica. 2006; ix) Investigación de tejidos
fetales: un arma y una víctima en la guerra contra el aborto. Heather D.
Boonstra, 2016; x) Tejido precoz y cultivo celular en el desarrollo de vacunas.
La historia de las vacunas. 2016; xi) Ética en el trasplante de tejidos fetales.
Lee M. Sanders, Linda Giudice y Thomas Raffin, Medicina Fetal. 1993; xii)
Declaración de apoyo a la investigación de tejido fetal. Congreso Americano de
Obstetras y Ginecólogos. Marzo 30 de 2016; xiii) La verdad acerca de la
investigación de los tejidos fetales. Meredith Wadman. 10 de diciembre de 2015;
y xiv) Fallido tejido fetal. Alta Charo. Diario de medicina Nueva Inglaterra. 3
de septiembre de 2015. Confróntese, traducción libre.
[399] Recibido
02 de marzo de 2018 y suscrito por el Director Ejecutivo Gilberto Toro Giraldo.
[400] Recibido
el 06 de marzo de 2018 y suscrito por Emilssen González De Cancino.
[401] En el
caso de órganos y tejidos fetales que se obtienen dentro de una actuación
tipificada como delito de aborto la gran pregunta es la de saber si la donación
de estos tienen objeto ilícito o no, pues aunque las cosas no son per se
ilícitas, cuando constituyen el objeto en el cual se concreta una prestación la
apreciación de la licitud de esta cobra particular importancia.
[402] Acta
40 de la Plenaria del Senado, sesión de 16 de diciembre de 2015.
[403] Código
Penal Colombiano artículo 122 y Ley 919 de 2004 artículo 2º.
[404] U.S.
Code, Title 42 Chapter 6A Subchapter III Part H 289 g-2 –Prohibitions regarding
human fetal tissue (…).
[405] Tal es
la definición de salud emanada de la OMS (…).
[406] Así lo
establece la sentencia C-355 de 2006 al exponer que el embrión no es persona.
También la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Artavia Murillo y otros contra Costa Rica.
[407] Sentencias
C-178/14, T-030/17, entre otras.
[408] Recibido el 08 de marzo de 2018 y suscrito por el
Director Carlos Arturo Florido Caicedo.
[409] Consulta
realizada a la doctora Clara Arteaga Díaz.
[410] Recibido el 03 de abril de 2018 y suscrito por Enrique
Herrera C.
[411] Recibido
14 de marzo de 2018 y suscrito por la Directora Paula Torres, el Asesor
Jurídico Federico Isaza, las estudiantes e integrantes activas María José Perea
y Laura María Montaño.
[412] Instituto
Nacional de Salud (2016). Informe ejecutivo corte a diciembre de 2016. http://
www.ins.gov.co
[413] Trae
como ejemplo la anemia neonatal que tiene su origen en “pérdidas sanguíneas,
procesos destructivos de los GR o falta de producción. Las anemias secundarias
a pérdidas hemáticas pueden originarse anteparto (hemorragia feto-materna o
fetofetal), intraparto (accidentes obstétricos o malformaciones de los vasos de
cordón o placenta) o posparto (hemorragias internas, exceso de extracciones
sanguíneas).” Arca, G., & Carbonell-Estrany, X. (2008). Anemia
neonatal. Asociación Española de Pediatría. Protocolos Diagnóstico Terapeúticos
de la AEP: Neonatología. Retrieved February 17, 2018, from.
[414] Recibido
el 08 de junio de 2018 y suscrito por el profesor asociado Luis Jorge Hernández
Flórez.
[415] Hurst
AF, Tanner WE, Osman AA Addison´s Disease, with Severe Anaemia, treated by
Suprarenal Grafting. Proc R Soc Med. 1922; 15:19-20.
[416] Clínica
Universidad de Navarra. Trasplante de tejidos fetales (internet). Diccionario
médico: trasplante de tejidos fetales. 2018. P. 1. Available from https://www.cun.es/diccionario-médico/terminos/trasplante-tejido-fetl
[417] Hallet
PJ, Coopera O, Said D, Robertson H, Mendez I. Long-Term Health of Dopaminergic
Neuron Transplants in Parkinson´s Disease Patients. Cell Rep. 2014; 7(6):
1755-61,
[418] Ama-assn.org
(2018). Research Using Human Fetal Tissue/ American Medical Association. (on
line). Available at: https://www.ama-assn.org/delivering-care/research-using-human-fetal-tissue (accesesed 3 May. 2018)
[419] Recibido
el 05 de abril de 2018 y suscrito por el profesor asistente, Coordinador
Anatomía Roberto J. Rueda E.
[420] Recibido
el 05 de junio de 2018 y firmado por el apoderado Diego Morales y la docente
Lucia de la Vega.
[421] S/medida
autosatisfactiva, 259-XLVI, 13 de marzo de 2012. Confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Chubut, que
en 2010 autorizó la realización de la práctica del aborto respecto de la joven
A.G. de 15 años de edad, quien quedara embarazada como consecuencia de haber
sido violada por su padrasto.
[422] Director
del G.I. Cátedra de Derecho y Genoma Humano. Universidad del País Vasco/EHU
[423] Afirma
que al partir el legislador de la prohibición de la donación y utilización de
órganos o tejidos de los nascituri, es lógico que no se haya mencionado
ningún requisito para prevenir cualquier instrumentalización o generar o
agravar sufrimientos innecesarios. Con la finalidad de aclarar cuáles podrían
ser esos requisitos preventivos, podría enumerarse algunos de ellos: “a)
excluir la donación de órganos y tejidos de embriones o fetos abortados
ilegalmente; b) que hayan prestado su consentimiento los dos miembros de la
pareja matrimonial, o al menos uno de ellos sin que conste la oposición del
otro; si no hay vínculo matrimonial o semejante, el consentimiento lo otorgará
la mujer gestante; c) no condicionar la forma de la práctica del aborto para
poder extraer el mayor número de materiales anatómicos para trasplante que
puedan producir sufrimiento fetal o incrementar el riesgo para la vida o la
salud de la mujer gestante; d) que el profesional que practique el aborto no
participe en la extracción de los elementos anatómicos embrionarios o fetales
ni los utilice con posterioridad; e) que no haya contraprestación o
compensación económica alguna por la donación de los mismos, lo que se halla
prohibido por la Ley 919-2004.”
[424] 21 de enero de 2019 y suscrito por la Coordinadora
María E. Barone.
[425] 23 de
enero de 2019 y firmado por la Directora General Martha Lucía Ospina Martínez,
en respuesta a la solicitud de concepto técnico sobre el asunto.
[426] 11 de
enero de 2019 y firmado por la Directora Beatriz Domínguez-Gil, en respuesta a
la solicitud de concepto técnico sobre el asunto. Explica que el 21 de mayo de
2018 se dió contestación al asunto. Del concepto emitido no se extrae una pretensión expresa de inexequibilidad
aunque pudiera en principio llegarse a tal conclusión del contenido de la
intervención.
[427] 27 de
febrero de 2019, en respuesta a la solicitud de concepto técnico sobre el
asunto. Del concepto emitido no se extrae
una pretensión expresa de inexequibilidad aunque pudiera en principio llegarse
a dicha conclusión del contenido de la intervención.
[428] Recibido
el 18 de septiembre de 2018 y suscrito por el Procurador General Fernando
Carrillo Flórez.