T-060-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-060/13
(Bogotá, D.C., febrero 07)
ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL Y SUS
EXCEPCIONES-Improcedencia general
La Corte ha señalado que en principio la
acción de tutela no es el medio idóneo para controvertir las actuaciones
administrativas o laborales, puesto que para ello están previstas las acciones
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la laboral, según sea
el caso. De esa manera el amparo constitucional solo cabría como mecanismo
transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que
esperar la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar
lugar a un perjuicio irremediable. Cuando la pretensión es ordenar un
reintegro, tal solicitud debe tramitarse, en principio, por el mecanismo
establecido por el legislador para tal fin o sea, a través de la acción
contenciosa administrativa respectiva. La posibilidad de acudir a la tutela
como mecanismo transitorio es excepcional, para lo cual es necesario establecer
la existencia de un perjuicio irremediable y acudir de manera oportuna ante el
juez de lo contencioso administrativo.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE
CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia
excepcional para obtener reintegro laboral cuando se colige vulneración de
derechos fundamentales o perjuicio irremediable
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Criterios para determinar su configuración
La jurisprudencia constitucional ha
establecido varios criterios para determinar si se está ante la existencia de
un perjuicio irremediable y en tal sentido ha dicho que este se configura
cuando existe: “la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que
tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad
de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como
mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados
pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la
acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para
garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se
encuentran amenazados.”Adicionalmente, la jurisprudencia ha previsto que la
valoración de los requisitos del perjuicio irremediable, debe efectuarse
teniendo en cuenta las circunstancias que rodean el caso objeto de estudio, en
la medida en que no son exigencias que puedan ser verificadas por el fallador
en abstracto, sino que reclaman un análisis específico del contexto en que se
desarrollan. Bajo estos parámetros, la Corte ha reiterado, que el juicio de
exigencia frente a los requisitos aludidos, adquiere una menor intensidad en
relación con los sujetos de especial protección constitucional, dada su
debilidad o marginalidad en materia económica, física o mental, como ocurre por
ejemplo con personas de la tercera edad, menores, madres cabeza de familia, mujeres
embarazadas, personas en extrema pobreza, desplazados, etc.
ACCION DE TUTELA CONTRA EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO
DE SEGURIDAD DAS-Improcedencia de
reintegro al cargo de detectives para obtener la pensión especial de jubilación
por existir otro medio de defensa judicial
Los
demandantes, que ocupaban el cargo de detectives en el Departamento
Administrativo de Seguridad – DAS –, consideran vulnerados sus derechos al
retén social y a la seguridad social en pensiones, porque al ser reubicados en
otra entidad, ya no podrán gozar de la pensión especial de jubilación que
contempla la Ley 860 de 2003. Una vez analizado el material probatorio, la Sala
concluye que no es procedente el amparo constitucional, toda vez que ellos
cuentan con mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces donde pueden
exponer los hechos aquí planteados y resolver el conflicto laboral que
plantearon en esta acción, sin que sea necesaria la intervención del juez de
tutela para evitar la  alegada ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Referencia: Expedientes
T-3.393.071, T-3.396.185, T-3.397.065, T-3.397.217, T-3.439.764, T-3.448.510,
T-3.473.754, T-3.556.862, T-3.557.753, T-3.644.020 y T-3.646.015.
Accionantes: Juan
Carlos Ortiz Hernández y otros[1].
Accionado: Departamento
Administrativo de Seguridad –DAS–.
Magistrados
de la Sala Segunda de Revisión:
Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
Magistrado
sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO.
1.
ANTECEDENTES.
1.
La demanda de tutela[2].
1.1.
Derechos fundamentales
invocados. Protección especial
reforzada por ser beneficiarios del retén social y seguridad social en
pensiones.
1.2.
Conducta que causa la
vulneración. Negativa de la entidad
accionada de mantenerlos en la entidad, en el cargo de detectives, hasta tanto
cumplan con los requisitos para pensionarse.
1.3.
Pretensión. Que se les reconozca su calidad de prepensionados y
se ordene al DAS reincorporarlos en la planta de personal de la entidad hasta
tanto cumplan con los requisitos para acceder a la pensión especial para
detectives.
1.4.
Fundamentos de hecho de la
pretensión[3]:
1.4.1. Entre los años 1992 y 1994, los accionantes ingresaron
al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS– en el cargo de detectives,
labor que desempeñaron hasta culminar el año 2011.
1.4.2. En noviembre de 2011, les fue notificada la supresión
del cargo, en cumplimiento a lo ordenado por el Decreto 4070 del 31 de octubre
de 2011, y les informaron de su reubicación en otros empleos creados en otras
entidades, tales como, Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de
Protección y Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia.
1.4.3. Algunos de los accionantes solicitaron a la entidad
ser incluidos en el retén social de la entidad suprimida, por encontrarse en
situación de prepensionados, recibiendo respuesta negativa del DAS. Decisión
frente a la cual, algunos, presentaron recursos de reposición y apelación
respectivamente.
1.5.
Fundamentos de derecho de
la pretensión:
1.5.1. El DAS contaba con un régimen especial pensional para
determinados funcionarios públicos, quienes por razón de su cargo estaban
expuestos a alto riesgo. En el caso de los detectives, el decreto ley 1933 del
28 de agosto de 1989 les permitía pensionarse una vez cumplieran 20 años de
trabajo continuo en el cargo.
1.5.2. El artículo 140 de la ley 100 de 1993, facultó al
gobierno nacional para regular las actividades de alto riesgo y sus condiciones
personales.
1.5.3. El decreto 1835 de 1994 y posteriormente la Ley 860 de
2003, mantuvieron el régimen pensional especial para los detectives vinculados
en el cargo con anterioridad a la vigencia del decreto, esto es, 3 de agosto de
1994.
1.5.4. El artículo 18 de la ley 1444 de 2011, confirió al
Presidente facultades extraordinarias para reformar el Estado.
1.5.5.  Mediante decreto ley 4057 de 2011 se suprimió el DAS
y se trasladaron algunas de sus funciones a otras entidades estatales.
1.5.6. El Decreto 4070 de 2011, suprimió la planta de
personal que tenía asignadas las funciones trasladadas y ordenó la
incorporación de los servidores que las cumplían en las plantas de personal de
las entidades u organismos receptos de la rama ejecutiva y de la Fiscalía
General de la Nación, sin solución de continuidad y en la misma condición de
carrera o provisionalidad que ostentaban en el DAS.
1.5.7. El hecho de ser reubicados en otra entidad, según los
accionantes, vulnera su derecho al reten social, pues por tratarse de
prepensionados, debieron continuar laborando en la misma entidad hasta tanto
accedieran a su pensión especial, ya que en la otra entidad no tendrán derecho
a pensionarse con el régimen especial del que gozaban en el DAS.
2.
Respuesta del accionado:
Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de Supresión[4].
Solicitó
negar la demanda de tutela.
2.1.
Si bien los cargos de los
accionantes fueron suprimidos, ellos fueron reubicados en otros organismos o
entidades del Estado, sin solución de continuidad y en la misma condición de
carrera que ostentaban en el DAS, manteniendo con ello su estabilidad laboral. “Es
equivocado por lo tanto, afirmar que como prepensionados pertenecen al reten
social, toda vez que la protección del retén social de conformidad con la ley
790 de 2002 y con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, se
brinda a los empleados que deben ser reiterados del servicio por la supresión o
reestructuración de una entidad, no a quienes continúan en servicio activo, que
es el caso de quienes continúan en servicio activo, que es el caso de quienes
son incorporados directamente a otra entidad estatal.”
2.2.
Los aportes a seguridad social
y pensiones y su vida digna no han sido vulnerados, en la medida en que los
aportes para la pensión de los accionantes se ha continuado haciendo por la
entidad en la misma forma que se realizaba antes de que fueran emitidos los
decretos de supresión.
2.3.
El régimen especial pensional
de detectives no es un derecho adquirido.
2.4.
El decreto ley 4057 prohibió
expresamente que el DAS continuara ejerciendo las funciones propias de la
entidad, “los cual significa que con la entrada en vigencia del citado
decreto ley, desaparecen las funciones propias que originaron las normas sobre
pensiones citadas ut-supra, desaparecieron las actividades de alto riego.”
2.5.
Al desaparecer la norma que
otorgaba la pensión especial, no se puede argumentar que los accionantes sean
prepensionados, pues ahora deberán cumplir con los requisitos que los
diferentes fondos de pensiones les exijan, acorde con lo establecido en la ley.
2.6.
Los accionantes cuentan con
otro mecanismo de defensa judicial. Dado que la pretensión de los accionantes
se desprende de una relación laboral, ellos cuentan con la jurisdicción
ordinaria laboral o contencioso administrativo, según sea el caso, para
plantear el problema.
3.
Decisiones judiciales
objeto de revisión[5]:
3.1.
Jueces de primera
instancia:
3.1.1. Los que negaron por ser improcedente el amparo: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota –
sala penal – 15 de diciembre de 2011 (T-3.393.071); Tribunal Contencioso
Administrativo del Cauca, 15 de diciembre de 2011 (T-3.396.185); Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, 12 de diciembre de 2011 (T-3.397.065);
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, 12 de diciembre de 2011
(T-3.397.217); Juzgado Administrativo del Circuito de Neiva, 08 de marzo
de 2012 (T-3.448.510); Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bucaramanga – sala laboral – 23 de febrero de 2012 (T-3.473.754); Tribunal
Administrativo de Cundinamarca – sección segunda, subsección A –, 13 de enero
de 2012 (T-3.556.862); Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cartagena – sala penal de decisión – 20 de abril de 2012 (T-3.557.753); Tribunal
Administrativo del Meta – 02 de febrero de 2012 (T-3.644.020); Tribunal
Administrativo del Valle de Cauca, 19 diciembre de 2011 (T-3.646.015).
3.1.2.
Los motivos que fundaron estas decisiones fueron:
3.1.2.1.
Existe otra vía judicial de
defensa eficaz para atacar la legalidad del decreto 4057 de 2011 y del acto
administrativo mediante el cual se dispuso la reubicación de los accionantes.
La acción de nulidad y restablecimiento de derechos, ante la jurisdicción
contencioso administrativa, es un mecanismo idóneo de defensa judicial,
contando con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto.
Máxime cuando no se evidencia que se haya vulnerado derecho fundamental alguno,
puesto que continúan laborando y cotizando para pensión[6].
3.1.2.2.
Respecto de la protección especial
que reclaman los actores, esto es, ser incluidos en el reten social, esto no es
posible por que ellos no fueron retirados del servicio, sino reubicados[7].
3.1.2.3.
El actor no se encuentra incluido
en alguna de las situaciones previstas en la ley 790 de 2002, por que no quedo
desprovisto de empleo, que es en últimas la protección de reten social que
busca en la citada ley[8].
Lo que se debe preservar con la aplicación del reten social es la
estabilidad laboral de quien tiene una expectativa cierta del derecho pensional
y el actor, no tiene una expectativa legítima de pensionarse y se le está
garantizando su permanencia en el cargo[9].
3.1.2.4.
Respecto de la solicitud del actor
de aplicar el precedente de los casos que han sido tutelados, consideró el juez
que son circunstancias diferentes a las del actor[10].
3.1.2.5.
La Corte Constitucional ha
protegido los derechos de personas que debiendo ser incluidas en el retén
social, no son tenidas en cuenta para ello. El actor esta incorporado en otra
entidad estatal, y en todo caso la pensión a la cual aspira, es una mera
expectativa y no es posible anticipar, desde ya, lo que pueda resolver la
entidad administradora de pensiones a la que pueda corresponder el
reconocimiento de tal prestación[11].
3.1.3. El que concedió el amparo: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección
segunda, subsección B –, 12 de enero de 2012 (T-3.439.764).
3.1.3.1.
Ordenó inaplicar el decreto 4070
de 2001 en relación con la supresión del cargo del accionante hasta tanto
cumpla los requisitos para pensionarse según el régimen especial como detective
del DAS.
Consideró que el traslado o incorporación a la planta
de personal de otra entidad con otro régimen, priva al actor de obtener los
beneficios del régimen establecido para la entidad de la cual se le desvincula,
le menoscaba sus derechos, violando flagrantemente los principios y derecho
fundamentales al debido proceso, al régimen de transición, a la igualdad y a la
seguridad social. Para el juez la no aplicación de la norma favorable en lo
laboral es también vía de hecho.
3.2.
Impugnación.
3.2.1. Algunos de los accionantes[12] a quienes les fueron
negados los derechos, insistieron en que se les vulneran sus derechos al
cambiarlos de entidad, por que tendrían que pensionarse con un régimen
diferente al que venían disfrutando.
3.2.2. En el caso concedido en primera instancia (T-3.439.764),
fue el DAS quién impugnó la decisión con los mismos argumentos que expuso en la
respuesta a las demandas de tutela. (Ver punto 2 de los hechos).
Adicionalmente, manifestó que en el caso especifico del accionante, al ser
incorporado al CTI de la Fiscalía General de la Nación, si se le garantiza
continuar en el régimen de alto riesgo, como quiera que el artículo 1 de la ley
1223 de 2008, otorgó a las actividades ejercidas por personal del Cuerpo
Técnico de Investigación – CTI – de la Fiscalía General de la Nación, que
cumple funciones permanentes de Policía Judicial, escoltas y conductores del
CTI, régimen pensional de alto riesgo, teniendo en cuenta que conforme a
estudios y criterios técnicos desarrollan actividades de alto riesgo que les
genera disminución de expectativa de vida saludable por la labor que realizan.
3.3.
Jueces de segunda
instancia: Corte Suprema de Justicia
– Sala de Casación Penal – 14 de febrero de 2012 (T-3.393.071); Corte
Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral – 7 de febrero de 2012 (T-3.397.065);
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral – 7 de febrero de 2012 (T-3.397.217);
Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – 13 de febrero de
2012 (T-3.439.764); Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral
– 17 de abril de 2012 (T-3.473.754); Consejo de Estado – Sala de lo
Contencioso Administrativo – 09 de febrero de 2012 (T-3.556.862);
Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – 07 de mayo de 2012 (T-3.644.020);
Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – 01 de marzo de 2012
(T-3.646.015).
Todos los jueces que conocieron de las demanda en
segunda instancia confirmaron los fallos que negaron por improcedente el amparo
y uno revocó la decisión que había concedido la protección de los derechos.
3.3.1. No existe subsidiaridad ni un perjuicio irremediable
que permitiera la procedencia de la demanda de tutela como mecanismo
transitorio. A los accionantes aún no se les ha negado pensión alguna, y su
mínimo vital se encuentra protegido porque siguen trabajando.
3.3.2. Los accionantes no se encuentran incluidos en alguna
de las situaciones previstas en la ley 790 de 2002, porque no quedaron
desprovistos de empleo, que es en últimas la protección de reten social que
busca la citada ley.
3.3.3. En relación con la solicitud de aplicar el precedente
que sobre la materia establecieron otros funcionarios judiciales, la Corte
Suprema consideró que los efectos de las tutelas son inter partes, por lo que
tales precedentes no pueden hacerse extensivos de manera general a todos los
casos similares.
3.3.4. Los accionantes no pueden ser incorporados en cargos
que ya no existen, pues fueron suprimidos. Además, no puede el juez de tutela
dirimir las controversias relacionadas con el régimen pensional, pues esto es
competencia de la jurisdicción ordinaria.
3.3.5. Dado que los accionantes discrepan de normas de
carácter general, impersonal y abstracto, la acción de tutela no es procedente,
en virtud de lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del decreto 2591 de
1991.
4.
Actuación en la Corte
Constitucional.
El 18 de enero de 2013, el magistrado sustanciador
solicitó al DAS informar sobre la situación laboral actual de los accionantes.
El 05 de febrero de 2013, Secretaría General informó al despacho que vencido el
termino no se recibió comunicación alguna.
II.
CONSIDERACIONES.
1.
Competencia.
La Corte Constitucional es competente para revisar la
decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos
86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[13].
2.
Procedencia de la demanda
de tutela.
2.1.
Afectación de un derecho
fundamental. En el caso bajo estudio
se analiza la posible vulneración del derecho constitucional a la seguridad
social en pensiones y a la protección reforzada de personas con beneficio de
retén social.
2.2.
Legitimación por activa. Las demandas
de tutela fueron presentadas, en uno caso con apoderado judicial[14] y los otros
de manera directa por parte de los titulares de los derechos fundamentales
alegados como vulnerados.
2.3.
Legitimación por pasiva. Departamento Administrativo de Seguridad –DAS– [15].
2.4.
Inmediatez. La conducta
que presuntamente causó la vulneración, se ocasionó en el mes de noviembre de
2011, cuando los accionantes fueron notificados de su reubicación laboral, y
las acciones de tutela fueron interpuestas entre el mes de diciembre de 2011 y
enero de 2012, plazo oportuno para el ejercicio de la acción.
2.5.
Subsidiariedad.
Por ser la acción de tutela un mecanismo
residual y subsidiario para la protección inmediata de los derechos
fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados, no
procede: “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable”[16].
La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”[17]
El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte[18]
para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas
con fundamento en el artículo 86 de la C.P., más aún cuando el sistema judicial
permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser
ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional,
encaminadas todas a la defensa de sus derechos[19].
La Corte ha señalado que en principio la
acción de tutela no es el medio idóneo para controvertir las actuaciones
administrativas o laborales, puesto que para ello están previstas las acciones
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la laboral, según sea
el caso. De esa manera el amparo constitucional solo cabría como mecanismo
transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que
esperar la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar
lugar a un perjuicio irremediable[20].
Cuando la pretensión es ordenar un reintegro, tal solicitud debe
tramitarse, en principio, por el mecanismo establecido por el legislador para
tal fin o sea, a través de la acción contenciosa administrativa respectiva[21].
La posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio es excepcional,
para lo cual es necesario establecer la existencia de un perjuicio irremediable
y acudir de manera oportuna ante el juez de lo contencioso administrativo[22].
En este sentido en la Sentencia SU-250 de 1998 la Corte afirmó que “la
tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar
el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo”[23],
siendo procedente sólo en aquellos casos que se pruebe la existencia de un perjuicio
irremediable.
2.5.1.
Perjuicio
irremediable
La jurisprudencia constitucional[24]
ha establecido varios criterios para determinar si se está ante la existencia
de un perjuicio irremediable y en tal sentido ha dicho que este se configura
cuando existe: “la inminencia, que exige medidas inmediatas, la
urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio
inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la
impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de
los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la
situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio
y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos
fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.”[25]
Adicionalmente, la jurisprudencia ha
previsto que la valoración de los requisitos del perjuicio irremediable, debe
efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias que rodean el caso objeto de
estudio, en la medida en que no son exigencias que puedan ser verificadas por
el fallador en abstracto, sino que reclaman un análisis específico del contexto
en que se desarrollan. Bajo estos parámetros, la Corte ha reiterado, que el
juicio de exigencia frente a los requisitos aludidos, adquiere una menor
intensidad en relación con los sujetos de especial protección constitucional,
dada su debilidad o marginalidad en materia económica, física o mental, como
ocurre por ejemplo con personas de la tercera edad, menores, madres cabeza de
familia, mujeres embarazadas, personas en extrema pobreza, desplazados, etc.[26]
2.6.
Caso concreto.
2.6.1.
Los accionantes
solicitan ser reintegrados al DAS en el cargo de detectives, con el fin de
cumplir allí el tiempo que les falta para acreditar los requisitos y con ello
obtener la pensión especial de jubilación. Consideran que la acción de tutela
es el único mecanismo efectivo para solicitar la protección de sus derechos.
2.6.2.
Tanto la entidad
accionada, como los jueces que conocieron de los procesos en instancias
inferiores, coinciden en que los actores cuentan con otros mecanismos de
defensa judicial, por no acreditarse la concurrencia de un perjuicio
irremediable que haga procedente el amparo transitorio de la acción de tutela.
2.6.3.
En esta oportunidad, la
Sala considera que la demanda de tutela no cumple con el requisito de
subsidiaridad exigido por el decreto 2591 de 1991.
El mecanismo judicial con que contaron los
accionantes para obtener la protección de sus derechos y del cual no hicieron
uso es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como se pasa a
explicar.
2.6.3.1.
Acción de
nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que les
notificó sobre su reubicación en otra entidad estatal, donde pueden solicitar
la suspensión provisional del acto administrativo que considera atenta contra
sus derechos.
La jurisprudencia ha analizado casos en
que se ha interpuesto la acción de tutela atacando actos administrativos que
modifican situaciones laborales de accionantes, respecto de los cuales se tiene
la posibilidad de interponer acciones de naturaleza contenciosa administrativa.
En estas específicas situaciones, la jurisprudencia de la Corte ha llegado a la
conclusión que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un
mecanismo eficaz para proteger las eventuales vulneraciones de que haya podido
ser víctima el trabajador; máxime, cuando en dichos procesos puede solicitarse
la suspensión provisional del acto administrativo.
Al respecto sostuvo la sentencia T-629 de
2009
“(i) respecto de los mecanismos de defensa
judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe
evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues
algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”[18]; (ii) así,
tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho,
que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se
consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir
acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo
atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda[19].
La facultad de ejercer las acciones
contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se
decrete la suspensión provisional del acto impugnado, ‘hace más
cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como
mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un
mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de
formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de
suspensión temporal del acto’[20]”.
Dicho criterio es reiteración
de lo sostenido, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001,
SU-544 de 2001,  SU- 037 de 2009 y  más recientemente en la T-451 de 2010
donde se ha afirmado:
“Por ello es pertinente reiterar aquí la
jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la
cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no
menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios
expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la
tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los
procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se
pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de
tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos
reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad
constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento
de los presupuestos requeridos”.
La sentencia T-034 de 2010, reiterada en la T-455 de
2011, señaló:
“Esta Corporación ha
sostenido de forma reiterada que, por regla general, la acción de tutela no es
el mecanismo judicial adecuado para obtener pretensiones derivadas de una
relación laboral, pues la competencia de dichos asuntos está radicada en
la jurisdicción ordinaria laboral o de lo contencioso administrativa, según el
caso[27].
No obstante lo anterior, esta Corte ha precisado que, a pesar de la existencia
de otros medios ordinarios de protección, la acción de tutela resulta procedente
para reclamar la aplicación de los beneficios derivados del “retén social”, por
las siguientes razones:
i) Las personas beneficiarias
del “retén social” están en “condiciones especiales de vulnerabilidad, por
tratarse de personas que son madres o padres cabeza de familia; disminuidos
físicos y mentales o estar próximos a pensionarse (sentencia  SU-389 de 2005)”.
ii) Como los beneficios del “retén
social” se producen dentro del marco de procesos de reestructuración
administrativa que culminan rápidamente, la jurisdicción ordinaria y/o
contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo, ni eficaz, pues se hace
predecible que para cuando se produzca el fallo laboral y/o contencioso
administrativo la respectiva entidad ya se encuentre liquidada y no se tenga a
quien reclamar el reintegro laboral y el pago de los respectivos salarios.”[28]
Si bien la Corte Constitucional ha
admitido la procedencia de la acción de tutela para casos en los cuales
personas próximas a pensionarse ven afectada su expectativa legítima a adquirir
el derecho pensional, con ocasión de la supresión del cargo, de los hechos planteados
en las demandas estudiadas, la Sala evidencia que los accionantes cuentan con
mecanismos eficaces para procurar la protección de los derechos presuntamente
afectados en el proceso de reestructuración de la entidad, ante la jurisdicción
contencioso administrativa.
La Sala llega a esta conclusión, porque
los demandantes en tutela actualmente se encuentran trabajando, su mínimo vital
se encuentra protegido, y por lo tanto, no es urgente la intervención del juez
de tutela. Situación diferente a la de los prepensionados que no reubican en
otra entidad y que se quedan sin ingresos, vulnerándoles su mínimo vital, entre
otros derechos.
2.6.4.
Sin embargo, como se
dijo en el punto 2.5. de las consideraciones, el juez de tutela,
extraordinariamente, puede asumir competencia para verificar la vulneración de
los derechos de los demandantes, si evidencia que se encuentran ad portas de un
perjuicio irremediable.
De los hechos planteados en las demandas,
no encuentra la Sala la existencia de un perjuicio irremediable que amerite
ignorar las herramientas judiciales con que cuentan los accionantes. Veamos:
2.6.4.1.
Inminencia: la situación en que se encuentran los
accionantes no  exige medidas inmediatas, pues actualmente se encuentra
recibiendo un salario, y cotizando a seguridad social por lo que tienen
protegidos sus derechos a la seguridad social en pensiones y salud, al mínimo
vital y al trabajo.
2.6.4.2.
La urgencia que podrían tener los accionantes radica
en que deben seguir laborando hasta tanto la jurisdicción ordinaria
correspondiente resuelva sus pretensiones. La Sala considera que el hecho de
tener que continuar trabajado no es una carga desproporcionada para los
accionantes, máxime, como se ha dicho muchas veces, cuando continúan recibiendo
un salario.  Y ninguno de ellos alegó encontrarse en una situación que amerite
urgencia, tales como, enfermedad, debilidad manifiesta, ser cabezas de familia,
etc.
2.6.4.3.
Para la Sala no
existe gravedad de los hechos, porque el derecho pensional de los
accionantes se encuentra protegido, pues en uno u otro régimen le será
reconocida una pensión, siempre y cuando cumplan los requisitos. Insiste la
Sala en que tener que trabajar más no necesariamente implica vulneración a los
derechos fundamentales de los accionantes. Otra será la discusión legal que se
tendrá que dar dentro de los procesos ordinarios mencionados, donde se
analizara la situación concreta en cada caso y el régimen pensional que
cobijará a los accionantes en el nuevo cargo[29].
5. Razón de la
decisión
5.1.
Síntesis del caso
Los
demandantes, que ocupaban el cargo de detectives en el Departamento
Administrativo de Seguridad – DAS –, consideran vulnerados sus derechos al
reten social y a la seguridad social en pensiones, porque al ser reubicados en
otra entidad, ya no podrán gozar de la pensión especial de jubilación que
contempla la Ley 860 de 2003.
Una
vez analizado el material probatorio, la Sala concluye que no es procedente el
amparo constitucional, toda vez que ellos cuentan con mecanismos de defensa
judicial idóneos y eficaces donde pueden exponer los hechos aquí planteados y
resolver el conflicto laboral que plantearon en esta acción, sin que sea
necesaria la intervención del juez de tutela para evitar la  alegada ocurrencia
de un perjuicio irremediable.
Por
lo anterior, se confirmarán los fallos que a su vez confirmaron las sentencias
que negaron la protección de los derechos por considerar que la solicitud era
improcedente ante la existencia de otro medio judicial. Así mismo, se
confirmará el fallo que en segunda instancia revocó la sentencia que concedió
el amparo, por los mismos motivos.
5.2.
Regla de decisión
La tutela no procede como mecanismo principal contra actos
expedidos por una autoridad administrativa pues para ello se han previsto otros
instrumentos judiciales, sin embargo, excepcionalmente esta acción es
procedente  transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio
irremediable[30].
III. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar improcedentes las demandas de tutelas
presentadas por los señores Juan Carlos
Ortiz Hernández, Martín Fernando Beltrán Maluche, Elkin Francisco Velásquez
Baquero, Juan Manuel Sánchez Peña, Cesar Augusto Castellanos Sanmiguel, Jorge
Adelmo del Campo Gacharna, Eduardo José Lozano Brunal, Víctor Hugo Salina
Camargo, Juan Carlos Becerra Dueñas, Luis Jesús Sepúlveda Manrique, Luis
Antonio Rincón Gil, Rubén Darío Mejía Salazar, Ángel Alberto Rodríguez Guevara,
Ismael Buitrago Lozano, Jairo Abdon Carvajal Correa, Luis Jorge Hernández
Rojas, Ricardo Castro Mogollón Roosvelt, Eduardo Prieto Baquero, Pablo
Alejandro Perdomo Devia, Orlando Rocha Castañeda, Luis Charli Pedraza Arias,
Víctor Hugo Herrera Pérez, Nixon Carreño Sanjuan, Jonny Julián Rodríguez
Gutiérrez, Jorge Enrique Gutiérrez Cárdenas, Luis Esteban Montaña Borja, Omar
Vicente Martínez Torres, Javier Alfredo Barrera Torres, William Fernando Cortes
Moya, Reynaldo Carreño Forero, Wilson Moreno Caicedo, José Gabriel Duran Muñoz,
Wilson Núñez Valderrama, Ever Antonio Bedoya Henao, Juan Pablo Pérez Barragán,
Edwin de Jesús Silvera Coronado, Carlos Alberto Bermúdez García, y John
Hammerlhy Garibello Torres.
SEGUNDO.- Confirmar los fallos de tutela proferidos por: (T-3.393.071) Corte Suprema
de Justicia – sala de casación penal – del 14 de febrero de 2012, con confirmó
el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota – sala penal –
del 15 diciembre de 2011; (T-3.396.185) Tribunal Contencioso
Administrativo del Cauca, del 15 de diciembre de 2011, sin impugnación; (T-3.397.065)
Corte Suprema de Justicia – sala de casación laboral – del 7 de febrero de
2012, que confirmó el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bucaramanga, del 12 de diciembre de 2011; (T-3.397.217) Corte Suprema de
Justicia – sala de casación laboral – del 7 de febrero de 2012, que confirmó el
fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, del 12 de
diciembre de 2011; (T-3.439.764) Consejo de Estado – sala de lo
contencioso administrativo – del 13 de febrero de 2012, que revocó el fallo del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección segunda, subsección B –, del
12 de enero de 2012; (T-3.448.510) Juzgado Administrativo del Circuito
de Neiva, del 08 de marzo de 2012, sin impugnación; (T-3.473.754) Corte
Suprema de Justicia – sala de casación laboral – del 17 de abril de 2012, que
confirmó el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga –
sala laboral –, del 23 de febrero de 2012; (T-3.556.862) Consejo de
Estado – sala de lo contencioso administrativo – del 09 de febrero de 2012, que
confirmó el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección
segunda, subsección A –, del 13 de enero de 2012; (T-3.557.753) Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cartagena – sala penal de decisión -, del 20
de abril de 2012, sin impugnación; (T-3.644.020) Consejo de Estado –
sala de lo contencioso administrativo – del 07 de mayo de 2012, que confirmó el
fallo del Tribunal Administrativo del Meta, del 02 de febrero de 2012; y (T-3646015)
Consejo de Estado – sala de lo contencioso administrativo – del 01 de marzo de
2012, que confirmó el fallo del Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, del
19 de diciembre de 2011.
TERCERO.-
LIBRAR, por Secretaría General, la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
No
NOMBRE.
Cédula
Expediente
1.
JUAN CARLOS ORTIZ
HERNANDEZ
11.409.773
T-3393071
2.
MARTIN FERNANDO
BELTRAN MALUCHE
93.371.471
T-3393071
3.
ELKIN FRANCISCO
VELASQUEZ BAQUERO
79.443.580
T-3393071
4.
JUAN MANUEL SANCHEZ
PEÑA
79.363.901
T-3393071
5.
CESAR AUGUSTO
CASTELLANOS SAN MIGUEL
91.273.297
T-3393071
6.
JORGE ADELMO DEL
CAMPO GACHARNA
79.417.100
T-3393071
7.
EDUARDO JOSE LOZANO
BRUNAL
79.465.784
T-3393071
8.
VICTOR HUGO SALINA
CAMARGO
79.516.115
T-3393071
9.
JUAN CARLOS BECERRA
DUEÑAS
7.223.475
T-3393071
10.
LUIS JESUS
SEPULVEDA MANRIQUE
4.238.691
T-3393071
11.
LUIS ANTONIO RINCON
GIL
4.122.964
T-3393071
12.
RUBEN DARIO MEJIA
SALAZAR
75.063.064
T-3393071
13.
ANGEL ALBERTO
RODRIGUEZ GUEVARA
79.204.548
T-3393071
14.
ISMAEL BUITRAGO
LOZANO
79.563.345
T-3393071
15.
JAIRO ABDON
CARVAJAL CORREA
79.464.779
T-3393071
16.
LUIS JORGE
HERNANDEZ ROJAS
3.166.417
T-3393071
17.
RICARDO CASTRO
MOGOLLON
79.498.691
T-3393071
18.
ROOSVEL EDUARDO
PRIETO BAQUERO
79.468.594
T-3393071
19.
PABLO ALEJANDRO
PERDOMO DEVIA
79.537.238
T-3393071
20.
ORLANDO ROCHA
CASTAÑEDA
3.085.927
T-3393071
21.
LUIS CHARLI PEDRAZA
ARIAS
79.553.748
T-3393071
22.
VICTOR HUGO HERRERA
PEREZ
79.462.983
T-3393071
23.
NIXON CARREÑO
SANJUAN
91.276.274
T-3393071
24.
JONNY JULIAN
RODRIGUEZ GUTIERREZ
79.405.652
T-3393071
25.
JORGE ENRIQUE
GUTIERREZ CARDENAS
7.162.611
T-3393071
26.
LUIS ESTEBAN
MONTAÑA BORJA
93.380.812
T-3393071
27.
OMAR VICENTE
MARTINEZ TORRES
7.225.791
T-3393071
28.
JAVIER ALFREDO
BARRERA TORRES
7.162.611
T-3393071
29.
WILLIAM FERNANDO
CORTES MOYA
79.051.858
T-3396185
30.
REYNALDO CARREÑO
FORERO
91.073.237
T-3397065
31.
WILSON MORENO
CAICEDO
91.258.451
T-3397217
32.
JOSE GABRIEL DURAN
MUÑOZ
76.312.001
T-3439764
33.
WILSON NUÑEZ
VALDERRAMA
12.234.144
T-3448510
34.
EVER ANTONIO BEDOYA
HENAO
10.181.081
T-3473754
35.
JUAN PABLO PEREZ
BARRAGAN
9.534.385
T-3556862
36.
EDWIN DE JESUS
SILVERA CORONADO
72.194.508
T-3557753
37.
CARLOS ALBERTO
BERMUDEZ GARCIA
79.480.759
T-3644020
38.
JOHN HAMMERLHY
GARIBELLO TORRES
7.560.814
T-3646015
[2] En demandas idénticas los accionantes
expusieron sus argumentos para obtener  la protección de sus derechos.
[3] Ver anexo 1, donde se exponen las
particularidades de cada caso.
[4] Escrito de similar contenido presentado en todas las demandas de
tutela.
[5] Ver anexo 2.
[6] Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota – sala penal – 15 de
diciembre de 2011 (T-3.393.071); Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bucaramanga, 12 de diciembre de 2011 (T-3.397.065); Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, 12 de diciembre
de 2011 (T-3.397.217); Tribunal
Administrativo de Cundinamarca – sección segunda, subsección A –, 13 de enero
de 2012 (T-3.556.862); Tribunal
Administrativo del Meta – 02 de febrero de 2012 (T-3.644.020).
[7] Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota – sala penal – 15 de
diciembre de 2011 (T-3.393.071); Tribunal Administrativo del Valle de
Cauca, 19 diciembre de 2011 (T-3.646.015); Tribunal Administrativo del
Meta – 02 de febrero de 2012 (T-3.644.020).
[8] Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, 15 de diciembre de 2011 (T-3.396.185).
[9] Juzgado Administrativo del Circuito de Neiva, 08 de marzo de 2012 (T-3.448.510).
[10] Juzgado Administrativo del Circuito de Neiva, 08 de marzo de 2012 (T-3.448.510).
[11] Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga – sala laboral
– 23 de febrero de 2012 (T-3.473.754).
[12] Solo los accionantes de estos procesos de tutela impugnaron la
decisión de los jueces de instancia: T-3.393.071; T-3.397.065;
T-3.397.217; T-3.439.764; T-3.473.754; T-3.556.862;
T-3.644.020; y T-3.646.015.
[13] Mediante Autos las Salas de Selección de
Tutela de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de las providencias
en cuestión y se procedió a su reparto.
[14] T-3.393.071.
[15] De conformidad con el Artículo 5º del Decreto
2591 de 1991, “La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de
las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera
de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley”.
[16] Ver, entre otras, las sentencias T-408 de
2002  T-432 de 2002 SU-646 de 1999 T-007 de 1992.
[17] Ver artículo 86 de la C. P. y artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991.
[18] En materia de prestaciones laborales el
principio de subsidiariedad en la Sentencia T-808 de 1999.
[19] Dijo la Corte en la sentencia T-132 de 2006: “Así pues, la acción de tutela fue diseñada como un mecanismo constitucional
de carácter residual que procede ante la inexistencia o ineficacia de otros
mecanismos judiciales que permitan contrarrestar la inminente vulneración de
los derechos fundamentales de los ciudadanos. Se tiene, entonces, que para que
un derecho sea amparable a través de la acción de tutela es necesario que (i) su
carácter definitorio fundamental se vea severamente amenazado, dadas las
circunstancias del caso concreto; (ii) se establezca una conexión necesaria
entre la vulneración de un derecho meramente asistencial y el compromiso de la
efectividad de otros derechos fundamentales. La acción de tutela es procedente
para amparar derechos de carácter fundamental que se encuentran seriamente
amenazados, así como derechos meramente asistenciales cuya vulneración
compromete gravemente un derecho directamente fundamental[19]”.
[20] Al respecto la Corte sostuvo en la sentencia T-514 de 2003:  “La Corte concluye (i) que por regla general,
la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección
de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de
la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros
mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que
procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones
administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio
irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá
suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de
1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de
1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.”
[21] Sobre el asunto en sentencia T-343 de 2001[21],
se afirmó: “La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es el
instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad  del acto administrativo;
esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia
jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad,
incompetencia, forma irregular, etc.) y que, en consecuencia,  se le restablezca
en su derecho o se le  repare el daño.
Esta acción tiene por objeto la protección directa de
los derechos subjetivos de la persona amparados en una norma jurídica y
desconocidos  por el acto administrativo. En ella se le brindan al actor todas
las posibilidades probatorias para que demuestre la ilicitud del acto acusado y
logre que se le restablezca en su derecho o se le repare el daño.”
[22] Ver entre otras las siguiente sentencias:
T-951 de 2004, en esta sentencia se concedió la tutela de forma transitoria a
empleada en provisionalidad del Departamento de Risaralda que fue desvinculada
mediante un acto administrativo sin motivación; T-132 de 2005 en esta sentencia
se decidió el caso de ex empleada de Empresa Social del Estado que se
encontraba desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería en provisionalidad y
fue desvinculada mediante acto administrativo no motivado. La Corte amparó su derecho al debido proceso y ordenó a la entidad motivar el acto de
desvinculación, si no lo hiciere o no existiesen motivos ordena, en subsidio su
reintegro.
[23]Criterio reiterado en la sentencia T-1101 de
2001.
[24] En la sentencia T-634 de 2006, la Corte dijo en relación con el perjuicio irremediable: “Ahora bien, de acuerdo con la doctrina constitucional pertinente,
un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el
derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera
grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo
neutralicen. Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.
Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos
que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo
lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento  sobre
un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que
sea susceptible de determinación  jurídica. En tercer lugar, deben requerirse
medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble
perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio,
y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último,
las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a
criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño
antijurídico irreparable”
(sentencia T-1316 de 2001).”
[25] Sentencia T-225 de 1993.
[26] Sentencias T-083 de 2004, T-556 de 2004,
T-691 de 2005, T-996 A de 2005, T-668 de 2007, entre otras.
[27] Ver sentencias T-178 de 2009, T-768 de 2005 y T-514 de 2003,
entre otras.
[28]Ver sentencia T-034 de 2010
[29] Por ejemplo en uno de los casos, el DAS
aseguró que con motivo del nuevo cargo que ocupa el accionante en el CTI,
también tendrá derecho a la pensión especial de jubilación.
[30] Ver
sentencia T-078 de 2009.