T-834-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-834/12
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DERIVADA DE LA MATERNIDAD
PROTECCION LABORAL DE LA
MATERNIDAD FRENTE A CUALQUIER CLASE DE VINCULO CONTRACTUAL/PRINCIPIO DE
PRIMACIA DE LA REALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES
NATURALEZA DEL CARGO DE PERSONERO MUNICIPAL-Libre elección y periodo fijo
GARANTIA DE LA ESTABILIDAD LABORAL
REFORZADA NO SE APLICA A CARGOS PUBLICOS CON PERIODO FIJO INSTITUCIONAL
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Caso en que Personera Municipal no podía permanecer en
su cargo mientras concluía licencia de maternidad, por cuanto fue elegida para
desempeñar un cargo de período institucional
La pretensión de
estabilidad reforzada planteada por la señora Vélez Casas no tiene vocación de
prosperidad, pues el concejo
municipal de Santa Bárbara no podía mantenerla en su cargo mientras concluía su
licencia de maternidad, ni siquiera frente al loable propósito de materializar
la consideración especial que merecen las madres gestantes. Llegado el momento
que la Ley 1031 de 2006 reservó para la elección de los personeros municipales
– los 10 primeros días del mes de enero del año siguiente a la elección del
correspondiente concejo- el concejo debía proceder de conformidad, en cumplimiento
de sus deberes legales, eligiendo entre los postulados a la persona que
reuniera las calidades exigidas por el artículo 173 de la
Ley 136 de 1994. Aunque la
peticionaria era una servidora del Estado que, en principio, sería merecedora
de la protección especial que la
Carta Política consagra sin distingo a favor de todas las trabajadoras
privadas y públicas en estado de gravidez, el hecho de que su permanencia en el
cargo dependiera de la culminación de un periodo fijo impedía hacerle
extensivos los beneficios asociados a la protección de la maternidad en el
ámbito laboral. Esto no configura una vulneración de su derecho a la igualdad,
como lo refirió al intervenir en este trámite de revisión. Lo que ocurre es que
el cargo que desempeñaba se sujeta a unas pautas especiales de acceso y retiro
del servicio, que buscan facilitar el correcto ejercicio de la función pública,
antes que garantizar la estabilidad en el empleo de  sus servidores. Así las
cosas, la accionante no tiene derecho a la estabilidad laboral que pretende,
porque, si bien es una servidora pública, i) fue elegida para desempeñar un
cargo de periodo institucional, que ii) solo puede ser alterado por el
legislador, en ejercicio de su libertad de configuración y que iii) obedece a
una lógica asociada a la materialización del principio democrático. Además,
porque la peticionaria iv) no fue despedida, pues su desvinculación obedeció al transcurso del
tiempo, lo cual v) impide inferir que haya sido víctima de un trato
discriminatorio y vi) descarta que pudiera abrigar una expectativa legítima
sobre una eventual renovación de su periodo, que diera lugar a la vulneración
de su mínimo vital. Resuelto este punto, la
Sala estudiará el siguiente problema jurídico
DISCRIMINACION POR RAZONES LIGADAS A ESTADO DE
MATERNIDAD-No se demostró que
eso hubiera ocurrido
Lo expuesto impide validar el reproche de trato
discriminatorio al que alude la peticionaria. No solo por razones asociadas a
los principios normativos que rigen el trámite de elección de los personeros
municipales (el legislador dejó esta elección en manos de los concejos, sin
condicionarla a parámetros distintos a los contemplados en el artículo 173 de la
Ley 136 de 1994, ni siquiera al principio de mérito). También, porque lo
referido en el acta de elección impide sospechar que el concejo le haya dado a
la accionante un trato distinto al que le dio a los demás candidatos, o que la
elección del nuevo personero haya sido adoptada aplicando criterios subjetivos
o irrazonables. Esto
habría podido inferirse si, por ejemplo, el concejo se hubiera negado a
examinar la hoja de vida de la peticionaria, o si se hubiera abstenido de
elegirla en razón de que habría de gozar de una licencia de maternidad. Pero no
fue con el objeto de excluirla de la elección que se discutió acerca de su
estado de embarazo. El estado de gravidez de la actora fue tomado en
consideración con un propósito diferente, vinculado a la necesidad de
protegerla, dada su condición de sujeto vulnerable; a adoptar una medida
afirmativa coherente con la jurisprudencia constitucional y a cumplir con los
deberes que les asistían a los concejales en su condición de servidores
públicos. Comprobado en esos términos que i) la elección de la personera de Santa Bárbara se ajustó a las pautas previstas para el
efecto en la ley y el reglamento del concejo, que ii) la decisión fue adoptada
en ejercicio de la facultad nominadora discrecional que el legislador le
reconoció a esa corporación, y que iii) el estado de embarazo de la
peticionaria fue discutido desde una perspectiva incluyente y acorde con la
jurisprudencia constitucional, la Sala estima desvirtuado el supuesto trato
discriminatorio denunciado por la accionante
Referencia: expediente T- 3520057
Acción de tutela
instaurada por  Luz Dary Vélez Casas contra el Concejo Municipal de Santa
Bárbara, Antioquia.
Magistrado Ponente:
Luis Ernesto Vargas
Silva
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de
dos mil doce (2012).
La
Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva,
María Victoria Calle Correa y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de
revisión de los fallos dictados en el asunto de la referencia por el Juzgado
Promiscuo Municipal de Santa Bárbara, Antioquia, el veinte (20) de marzo de dos
mil doce (2012), en primera instancia, y por el Juzgado Promiscuo de Familia de
Santa Bárbara, Antioquia, el dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012), en
segunda instancia.
I.
ANTECEDENTES
A través de
apoderada judicial, la señora Luz Dary Vélez Casas[1]
promovió acción de tutela contra el Concejo Municipal de Santa Bárbara,
Antioquia, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales a la
seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, a la no discriminación por
razones de género, gestación y lactancia, así como los derechos fundamentales
del hijo que está por nacer, los cuales habrían sido vulnerados por la
corporación accionada al llevar a cabo la elección del nuevo personero
municipal de Santa Bárbara.
Tal petición la
formuló con fundamento en los siguientes:
1. Hechos[2]
1.1 La
accionante, de 36 años de edad, en estado de gravidez y responsable de su grupo
familiar- integrado por su madre, de 68 años de edad y otros familiares que no
trabajan, entre los que se encuentran dos madres con uno y dos hijos- fue
elegida personera municipal de Santa Bárbara, Antioquia, a raíz de la
convocatoria que se hizo en enero de 2011, debido a la renuncia de la anterior
personera. Su fecha de vinculación efectiva fue el 7 de febrero de 2011, para
un periodo fijo comprendido hasta el 28 de febrero de 2012.
1.2 El 26 de
agosto de 2011, estando en ejercicio de sus funciones, la demandante notificó
por escrito al Concejo Municipal de Santa Bárbara acerca de su estado de
embarazo, con 4-5 semanas de gestación aproximadamente, según examen
cuantitativo del 13 de agosto de 2011.
1.3 Más tarde, el
27 de diciembre de 2011, la accionante envió una comunicación a los 13
integrantes del Concejo Municipal de Santa Bárbara, solicitando que se
estudiara su caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional que
insta a garantizar el fuero de maternidad y el principio de estabilidad laboral
reforzada de la mujer embarazada.
1.4 Por esa misma
época, varios concejales se acercaron al despacho de la entonces personera para
indagar sobre sus necesidades y pretensiones. La accionante les explicó que su
interés era proteger sus derechos y los de su hijo, específicamente en el
periodo de gestación y lactancia. Pese a esto, el concejo abrió la convocatoria
para proveer el nuevo cargo de personero municipal el 3 de enero de 2012.
1.5 Transcurrido
el término de la convocatoria, se sometieron tres hojas de vida a consideración
del concejo. Una de ellas fue la de la accionante, que se presentó al estar
libre de inhabilidades, incompatibilidades, procesos disciplinarios e
impedimentos.
1.6 El concejo
municipal de Santa Bárbara se reunió el 7 de enero de 2012 para nombrar al
personero que ejercería el cargo en el periodo 2012-2015. En la sesión, varios
concejales llamaron la atención sobre la necesidad de tener en cuenta que las
mujeres en estado de embarazo merecen una protección especial y, en esa medida,
pidieron mantener a la señora Vélez en el cargo de personera municipal mientras
finalizaba su gestación y lactancia.
1.7 Tal propuesta
no tuvo acogida, en parte, porque –afirma la actora- el presidente del concejo
coartó la libertad de expresión de los concejales que querían discutirla. Al
final, la corporación nombró como personero a otro de los candidatos, situación
que, de acuerdo con la tutela, habría configurado una discriminación por
razones del embarazo.
1.8 En
consecuencia, la accionante quedó sin trabajo y sin ingresos económicos, a
pesar de la carga que le corresponde como cabeza de familia. Indicó que se
encuentra en estado de indefensión y vulnerabilidad, ya que no puede cubrir los
gastos que demandan su embarazo, el parto y la posterior llegada de su hijo. A
la fecha de la interposición de la tutela (2 de marzo de 2012) tenía ocho meses
de gestación.
2. La
pretensión de amparo
2.1 Con base en
lo expuesto, la demandante solicitó el amparo de los derechos fundamentales al
mínimo vital en conexidad con la vida, la seguridad social, el derecho a la
igualdad, la protección de la estabilidad laboral reforzada y del fuero de
maternidad que, según ella, le vulneró el concejo municipal de Santa Bárbara en
el marco de las acciones que emprendió para elegir y seleccionar al personero
municipal para el periodo 2012-2015.
2.2 En
consecuencia, pidió que se ordene al accionado restablecer sus derechos
fundamentales, permitiéndole continuar en el cargo de personera municipal
mientras dure su periodo de gestación y lactancia y asumiendo, de manera
inmediata, los derechos a la seguridad social colaterales a la relación
laboral. Esto, sin perjuicio del reconocimiento de sus derechos laborales y
constitucionales, pues no está impedida ni inhabilitada para que su periodo se
renueve automáticamente, las causas de su contratación subsisten y, en todo
caso, la elección del personero debe darse por concurso de méritos, que es la
forma natural de acceso a la función pública.
2.3 Por último,
la peticionaria requirió que se reconozca el pago de la indemnización de los
perjuicios que sufrió debido al desconocimiento de sus derechos y los de su
hijo, que está por nacer.
3. Trámite de
primera instancia
3.1 Mediante auto
del cinco (5) de marzo de dos mil doce (2012), el Juzgado Promiscuo Municipal
de Santa Bárbara admitió la acción de tutela, que fue notificada oportunamente
al accionado. Además, el juez ordenó practicar las pruebas necesarias para
esclarecer los hechos y adoptar la decisión correspondiente. Con ese fin, recibió
la declaración de la accionante, en audiencia pública practicada el siete (7)
de marzo de dos mil doce (2012).
3.2 En esa
ocasión, la señora Vélez relató cómo ingresó al cargo de personera municipal de
Santa Bárbara, tras la renuncia de su antecesora y a raíz de una convocatoria
abierta que realizó el concejo a través de las emisoras del municipio.
Interrogada sobre si tenía conocimiento de la duración del cargo, contestó que
sabía que lo ejercería durante el término que faltaba para concluir el periodo de
la anterior personera, ya que no tenía contemplado quedar en estado de
embarazo.
A continuación,
el juez indagó sobre la asistencia económica que la peticionaria le presta a su
grupo familiar. La demandante indicó que su progenitora tiene 68 años de edad,
está separada, que requiere tratamiento médico constante por su edad y por las
enfermedades que padece. Precisó que la señora era beneficiaria suya en el
sistema de salud y no tiene pensiones ni ningún tipo de renta. Además, tiene
dos hermanas que no trabajan desde hace aproximadamente dos años, a las cuales
ayuda ocasionalmente.
3.3 Por auto del
dos (2) de marzo de dos mil doce (2012), el juez a quo ordenó notificar
el auto admisorio de la acción de tutela a la señora Alina Eugenia Aguirre,
personera municipal de Santa Bárbara para el periodo 2012-2015, dado que podría
verse afectada por lo que se decida en la acción constitucional.
4.
Intervención del Concejo Municipal de Santa Bárbara
El Concejo
Municipal de Santa Bárbara contestó la tutela impetrada en su contra mediante
escrito suscrito por su presidente, Héctor Ospina Ruiz. Con respecto a los
hechos, el accionado indicó:
-Luz Dary Vélez
Casas fue elegida como personera municipal por el concejo para el periodo
comprendido entre el 7 de febrero de 2011 hasta el 29 de febrero de 2012, fecha
en que vence el periodo constitucional de los personeros. En Santa Bárbara,
dicho periodo había sido iniciado por Diana Inés Hoyos Cardona, el 1° de marzo
de 2008. Por lo tanto, terminaba el 1° de marzo de 2012.
-No es cierto que
la designación de la accionante se haya llevado a cabo mediante concurso de
méritos, pues la Ley 136 de 1994, modificada por la
Ley 617 de 2000, establece que dicho cargo es de libre nombramiento por parte
del concejo municipal para un periodo fijo constitucional de cuatro años, y
aunque el concejo debe agotar por lo menos de manera sumaria una convocatoria
pública, en ninguna se establece el mérito como fundamento esencial para su
designación. Además, el concejo precisó que la relación de los empleados
públicos con el Estado es una relación legal y reglamentaria, de manera que no
se rige por el contrato de trabajo ni por la legislación laboral individual.
Las normas que regulan el cargo de personero municipal son de raigambre constitucional
y legal: la Ley 134 de 1996, la Ley 617 de 2002 y la
Ley 1031 de 2006.
-La accionante
informó al concejo sobre su estado de ingravidez y solicitó un estudio
exhaustivo de su situación. El concejo se informó al respecto, solicitando la
opinión del asesor jurídico del municipio, el abogado Jhon Fredy Toro, y
revisando un concepto emitido por el personero de Medellín del momento, doctor
Jairo Herrán Vargas. Aunque no son obligatorios, dichos conceptos permitieron
tomar una decisión legal y elegir un nuevo personero municipal. En todo caso,
el concejo revisó la jurisprudencia de las altas cortes, en especial la
sentencias C-470 de 1997, T-876 de 2010, T-990 de 2010 y T-996 de 2010, que
tratan la estabilidad reforzada por fuero de maternidad, reconociendo dicha
protección a las trabajadoras con contratos laborales individuales, a término
fijo, por obra, por destajo, por labor contratada, por prestación de servicios,
pero no a las mujeres que ocupan cargos de elección popular ni cargos de
elección para periodos fijos.
-El concejo, en
cumplimiento del mandato legal, abrió la convocatoria respectiva para la nueva
elección de personero. La misma accionante se presentó, y participó en el
proceso con todas las garantías, sin ser discriminada por su condición de mujer
embarazada, al punto de que obtuvo seis votos, siendo vencida por una mayoría
de 7 votos por quien resultó elegida.
-En el acta
número 2 del seis (6) de enero de dos mil doce (2012) quedó constancia de que
en la sesión de elección del personero –grabada y televisada por el canal
local- se estudiaron las tres hojas de vida que se presentaron a la
convocatoria y de que se trató el caso del estado de gravidez de la actora. El
acta prueba, también, que se siguió el procedimiento establecido en el reglamento
interno del concejo.
Como fundamentos
jurídicos de la defensa, adujo:
-La accionante
tuvo la oportunidad de participar en el proceso de elección del nuevo
personero. De hecho, obtuvo seis votos, frente a siete que tuvo la ganadora.
-El concejo municipal
no dio por terminada su vinculación. Esto ocurrió por ministerio de la ley.
-La acción de
tutela no es el mecanismo idóneo para que la demandante busque el
reconocimiento de sus derechos, pues puede agotar las vías ordinarias,
acudiendo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En todo caso, no
está probado que se le haya causado un perjuicio irremediable.
Sobre esos
supuestos, concluyó que no fueron vulnerados los derechos fundamentales de la
accionante, pues, por el contrario, el concejo municipal de Santa Bárbara le
garantizó su derecho a participar en el proceso de elección de personero, en
igualdad de condiciones con los demás interesados.
5.
Intervención de Alina Eugenia Aguirre, personera municipal de Santa Bárbara
La personera
municipal de Santa Bárbara contestó la acción de tutela precisando que su
designación como personera para el periodo 2012-2015 se llevó a cabo en
condiciones de igualdad con los demás candidatos que presentaron su hoja de
vida al concejo, entre ellos la accionante.
Señaló que los
concejales sabían del estado de embarazo de la peticionaria, pero tenían claro
que su cargo era de periodo y terminaba el 29 de febrero de 2012. Por eso,
descartaron la posibilidad de prorrogarle el periodo mientras cumplía su licencia
de maternidad.
Sostuvo que no es
clara la vulneración de los derechos fundamentales alegada y, en cambio, lo que
pretende la peticionaria sí podría conducir a que se vulneraran los suyos, pues
se vería afectada, a pesar de que se ganó el cargo en igualdad de condiciones
con las otras dos personas que propusieron sus nombres.
Agregó que ese
tipo de elecciones obedece a situaciones políticas coyunturales y no a un
concurso de méritos, y recordó la jurisprudencia del Consejo de Estado según la
cual el vencimiento del periodo institucional de un servidor público produce su
separación automática del cargo.
Pidió, en ese
sentido, negar el amparo reclamado, teniendo en cuenta que la accionante cuenta
con la protección de la EPS para el cubrimiento de su licencia de maternidad y
que la decisión de reincorporarla afectaría el presupuesto de la personería
municipal.
6. El fallo de
tutela de primera instancia
El Juzgado
Promiscuo Municipal de Santa Bárbara negó el amparo reclamado mediante fallo
del veinte (20) de marzo de dos mil doce (2012) en el que, además, le advirtió
a la peticionaria sobre la posibilidad de plantear su pretensión ante la
jurisdicción contencioso administrativa.
Expuso el juez a
quo que la accionante no tenía derecho a la estabilidad laboral reforzada
derivada de la maternidad, porque la naturaleza del cargo de personera no lo
permitía. Básicamente, porque se trata de un cargo de periodo, lo cual limita
la estabilidad laboral de estos funcionarios al tiempo para el cual fueron elegidos.
Por eso, el cumplimiento del plazo conlleva su desvinculación, no por un acto
unilateral, sino por ministerio de la ley.
Adujo, además,
que la elección del nuevo personero de Santa Bárbara para el periodo 2012-2015
se ajustó a los mandatos constitucionales y legales. En ese contexto, y dado
que la accionante debía ser atendida en su parto por su EPS y tendría derecho
al pago de la respectiva licencia de maternidad, decidió que no había razones
para que el juez de tutela se inmiscuyera en asuntos propios del juez natural
–la jurisdicción contencioso administrativa-.
7. La
impugnación
La apoderada de
la accionante impugnó la sentencia de primera instancia porque, en su concepto,
el juez a quo se equivocó al considerar que el legítimo ejercicio de las
funciones del concejo primaba sobre los derechos fundamentales de su
poderdante.
Indicó que, en
este caso, debió tenerse en cuenta la sentencia T-105 de 2011, en la que la
Corte Constitucional expuso que el principio de estabilidad reforzada se
aplica independientemente del vínculo laboral y del empleador.
A su juicio, tal
principio se impone a la interpretación de cualquier situación particular, es
decir, que no puede relativizarse, mucho menos cuando lo que se pide en este
caso no es la permanencia en el cargo durante un periodo completo, sino
únicamente durante el tiempo del parto y la licencia de maternidad.
Por último,
señaló que aunque es cierto que la peticionaria tendría derecho a la atención
en el parto, no lo es que ella y su hijo tengan derecho a seguir gozando del
servicio de salud con posterioridad al parto, ni a las prestaciones económicas
derivadas de la licencia de maternidad. En esos términos, solicitó revocar la
decisión de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo constitucional
invocado.
8. El fallo de
tutela de segunda instancia
8.1 El Juzgado
Promiscuo de Familia de Santa Bárbara admitió la impugnación y decretó las
pruebas de oficio que consideró necesarias para proferir sentencia de fondo.
Así, mediante
auto del doce (12) de abril de dos mil doce (2012), ofició a dos entidades
bancarias para que certificaran si la accionante tenía cuentas de ahorros o
corrientes y a cuánto ascendía el monto de las mismas, y a la oficina de
catastro de Santa Bárbara, para que indicara si tenía inmuebles en esa
localidad y en cuánto estaban avaluados. Por último, ofició al tesorero
municipal para que certificara si se le habían cancelado a la accionante los
salarios y prestaciones que devengaba como personera municipal o, en su defecto,
el monto de lo adeudado.
8.2 Recibidas las
pruebas, el despacho dictó sentencia el dieciocho (18) de abril de dos mil doce
(2012), confirmando el fallo de primer grado.
El juez ad
quem consideró que la decisión del concejo municipal estuvo sustentada en
la ley, y que el inconformismo de la accionante no es una cuestión de la que
deba ocuparse el juez de tutela. Mucho menos, si se tiene en cuenta que la
desvinculación de la actora se dio una vez concluyó su periodo fijo
constitucional de cuatro años.
Sobre lo
solicitado en la impugnación, afirmó que no es posible aplicar la sentencia
T-105 de 2011, pues la misma se pronunció sobre la aplicación del principio de
estabilidad laboral reforzada frente a los contratos de trabajo, que son
distintos a los de la administración municipal cuando se trata de un periodo
fijo.
En todo caso, el
hecho de que la accionante haya salido del cargo por la terminación de su
periodo descarta que se cumplan los dos requisitos exigidos para la procedencia
de las tutelas instauradas para lograr la protección de la estabilidad laboral
reforzada por causa del embarazo: que el despido no esté directamente
relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique y que el
despido amenace el mínimo vital de la demandante o del niño que está por nacer.
9. Actuaciones
en sede de revisión
9.1 Mediante
oficio del ocho de octubre de dos mil doce (2012), la accionante insistió en la
solicitud de amparo de sus derechos fundamentales, precisando que no busca su
reelección en el cargo de personera, sino la protección de sus derechos
fundamentales durante el tiempo de gestación y lactancia. Advirtió,  además,
que su vinculación laboral no la hace diferente de todas las mujeres
colombianas, y que darle un tratamiento distinto por esa razón conduciría a
vulnerar su derecho a la igualdad.
II
CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de
acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del trece (13) de
julio de dos mil doce (2012), expedido
por la Sala de Selección Número siete (7) de esta Corporación.
2. Presentación y
formulación del problema jurídico
2.1 A través de la acción de tutela, la
señora Vélez Casas busca la protección de los derechos fundamentales al mínimo
vital en conexidad con la vida, la seguridad social y a la estabilidad laboral
reforzada, los cuales, en su concepto, habrían sido vulnerados por el Concejo
Municipal de Santa Bárbara al i) convocar la elección de un nuevo personero
municipal para el periodo 2012-2015, a pesar de que ella se encontraba en
estado de embarazo, y al ii) elegir a otra persona para ocupar el cargo, en una
decisión que la accionante le atribuyó a una conducta discriminatoria en su
contra.
2.2 A su turno, la corporación accionada negó
haber vulnerado derecho fundamental alguno, ya que actuó en cumplimiento de un
deber legal, teniendo en cuenta que la estabilidad reforzada asociada a la
maternidad opera frente a cualquier clase de vinculación laboral, pero no
beneficia a las mujeres que ocupan cargos de elección popular ni cargos de
elección para periodos fijos. Indicó, además, que la accionante participó en el
proceso de elección del nuevo personero en las mismas condiciones que los demás
candidatos, y que el hecho de que haya obtenido seis votos, frente a los siete
que obtuvo la persona elegida, descarta que haya sido discriminada por su
condición de mujer embarazada.
2.3 Con
fundamento en lo expuesto, la Sala Novena de Revisión deberá establecer,
primero, si la acción de tutela es formalmente procedente para resolver el
amparo solicitado.
Verificada
la procedibilidad formal de la solicitud, definirá si el concejo municipal de
Santa Bárbara podía elegir un nuevo personero municipal para el periodo 2012-2015,
a pesar de que la señora Vélez Casas estaba embarazada, o si, por el
contrario, esa situación lo obligaba a mantener a la accionante en el cargo, al
menos, durante la vigencia de su licencia de maternidad. De lo que se trata, en
suma, es de determinar si una funcionaria de periodo fijo, en este caso una
personera municipal, puede beneficiarse de la estabilidad laboral reforzada que
la Constitución y el Código Sustantivo del Trabajo reconocen a favor de las
madres gestantes.
Resuelto
lo anterior, verificará si el hecho de que la demandante no hubiera resultado
elegida como nueva personera para el periodo 2012-2015 obedeció a que fue
discriminada debido a su estado de embarazo.
2.4 Para
resolver esos problemas jurídicos, la Sala procederá de la siguiente forma. En
principio, expondrá las pautas que condicionan la procedencia de las tutelas
instauradas para reclamar la protección derivada del fuero de maternidad. A
continuación, reiterará la jurisprudencia que ha amparado el derecho a la
estabilidad laboral reforzada frente a cualquier clase de vínculo contractual.
Paso seguido, estudiará los referentes normativos y jurisprudenciales relativos
a la naturaleza del cargo de personero municipal y a los criterios que
determinan la manera en que estos funcionarios acceden y se retiran del
servicio público. Por último y con ese marco de referencia, estudiará el caso
concreto.
3. Solución
del problema jurídico
3.1
Procedencia de la acción de tutela para reclamar la estabilidad laboral
reforzada derivada de la maternidad.
3.1.1 Los principios
que determinan la protección especial a la que tienen derecho las mujeres en
estado de gravidez están consagrados en los distintos instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos ratificados por Colombia
y en los mandatos constitucionales que comprometen al Estado a asistir a la
mujer durante el embarazo y después del parto, para salvaguardar su vida en
condiciones dignas y las del hijo que está por nacer.[3]
3.1.2 En el ámbito de
las relaciones laborales, dicha protección se materializa a través de las
medidas especiales que ha adoptado el legislador con la finalidad de garantizar
que la trabajadora i) acceda oportunamente a los servicios de salud que
requiera durante el embarazo y la lactancia, ii) cuente con un descanso
remunerado en la época del parto y iii) disponga de los recursos económicos
necesarios para satisfacer sus necesidades básicas y las de su hijo recién nacido.
3.1.3 La prohibición
de despedir a la mujer embarazada por motivo de embarazo o lactancia, la
imposibilidad de despedirla, en cualquier caso, sin permiso de la autoridad
competente y la presunción de que el despido se llevó a cabo por razones asociadas
al estado de embarazo de la trabajadora cuando tuvo lugar dentro del periodo de
embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto y sin la autorización
respectiva apuntan a cumplir ese último propósito, es decir, a salvaguardar el
mínimo vital y móvil de la futura madre, teniendo en cuenta que el salario
suele ser la principal, cuando no la única, fuente de ingresos con la que
cuenta cualquier persona para asegurar su vida en condiciones dignas.
Pero ese no es el
único objetivo que persiguen dichas disposiciones, contempladas en los
artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo. La estabilidad laboral
reforzada que la Carta Política y el estatuto laboral reconocen a favor de las
mujeres en estado de embarazo está asociada, además, a la necesidad de
concretar otras garantías fundamentales, como los derechos a la vida, la
familia y el cuidado de los niños, a la igualdad y al trabajo[4].
3.1.4 El vínculo que
existe entre la estabilidad laboral derivada del fuero de maternidad y la
efectividad de esos derechos fundamentales justifica que, en situaciones
excepcionales, la mujer trabajadora despedida injustamente por razón de su
embarazo pueda reclamar su reintegro laboral por la vía de la acción de tutela.
La jurisprudencia
constitucional ha admitido esta posibilidad cuando las acciones diseñadas por
el legislador para obtener dicha protección no resultan idóneas o efectivas en
el caso concreto. En esos eventos, la acción de tutela procede para evitar las
graves consecuencias a las que podrían verse sometidos la madre gestante y su
hijo, si tuvieran que resignar sus pretensiones al trámite de un proceso ante
las jurisdicciones laboral o contencioso administrativa.
3.1.5 Eso en cuanto a
la procedencia formal de la acción constitucional. En lo que tiene que ver con
el análisis de fondo, la jurisprudencia ha sido más estricta. En numerosas
providencias, esta corporación ha condicionado la protección del derecho a la
estabilidad laboral reforzada vinculada a la maternidad al cumplimiento de los
siguientes requisitos: i) que el despido haya
ocurrido durante el período amparado por el fuero de maternidad, es decir,
durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; ii) que a
la fecha del despido, el empleador conocía o debía saber que la trabajadora
estaba embarazada; iii) que el despido se dio a causa del embarazo, esto es,
que no se dio por una causal objetiva y relevante; iv) que el despido no fue
autorizado por la autoridad laboral correspondiente y v) que el despido amenaza
el mínimo vital de la mujer o del hijo que está por nacer.
3.1.6 Para finalizar,
es del caso aclarar que las exigencias ii) y iii) deben examinarse en los
términos previstos en la sentencia T-095 de 2008[5], que
relevó a la trabajadora de la tarea de demostrar que su empleador conocía sobre
su estado de gravidez, sobre la base de que tal requisito condujo a que los empleadores
desconocieran sus obligaciones alegando que no fueron informados sobre el
particular o que se enteraron tardíamente.
De esa manera, la protección de la estabilidad laboral
reforzada de la mujer embarazada por vía de tutela quedó desvinculada del
requisito del preaviso. Atendiendo al criterio garantista incorporado por la
sentencia T-095 de 2008, es al empleador a quien le corresponde probar que el
fin de la relación laboral no obedeció a que la trabajadora se encontrara en
estado de embarazo, sino a que incurrió en una de las justas causas de despido
que contempla taxativamente el estatuto laboral[6].
3.2 La
protección laboral de la maternidad frente a cualquier clase de vínculo
contractual. El principio de primacía de la realidad en las relaciones
laborales.
3.2.1 Al estudiar en sede de revisión las tutelas formuladas por las
trabajadoras que han sido despedidas a raíz de su embarazo, en contravía del
principio constitucional de protección de la maternidad, esta corporación ha
insistido en que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las madres
gestantes debe ser protegido sin considerar la denominación del vínculo
contractual en virtud del cual ejercen sus actividades laborales.
No importa si la accionante prestó sus servicios en el marco de un
contrato laboral a término indefinido, fijo o por obra o labor contratada, ni
que su empleador sea público o privado. El propósito de la estabilidad
reforzada es evitar que de la madre gestante quede sometida a una situación de
indefensión tras verse privada, sorpresiva e injustificadamente, de los
recursos económicos que requiere para asegurar su subsistencia.
3.2.2 Tal criterio ha sido reiterado ampliamente por la jurisprudencia
constitucional. La sentencia T-832 de 2000[7], por ejemplo, lo
aplicó para amparar los derechos fundamentales de nueve mujeres que habían suscrito contratos por labor terminada con
unas empresas de servicios temporales de empleo y fueron despedidas una vez
finalizó dicha labor. Más tarde, la sentencia T-1084 de 2002[8] extendió dicho argumento a los
contratos laborales a término fijo, precisando que el advenimiento de dicho
término no es un elemento objetivo suficiente para finalizar la relación
laboral de la trabajadora embarazada, dado el poder de irradiación del
principio de estabilidad reforzada. Aclarado ese punto, la
Corte advirtió que es el empleador el que tiene la carga de desvirtuar la presunción
de discriminación que pesa sobre él, en el caso de las trabajadoras que no son
nuevamente contratadas o que son despedidas debido a su estado de ingravidez.[9]
3.2.3 Eso es lo que se ha decidido frente a las
trabajadoras vinculadas a través de las distintas modalidades de contratos
laborales. El amparo de la estabilidad laboral reforzada de las madres
gestantes que desarrollan sus actividades en el marco de convenios distintos al contrato de
trabajo obedece a una consideración adicional. A la necesidad de impedir la
discriminación por razones del género y la maternidad y de salvaguardar la vida
en condiciones dignas de la madre y el niño se suma, en estos casos, el
objetivo de materializar el
principio de la primacía de la realidad en las relaciones laborales[10],
que insta a privilegiar el contexto de la relación laboral sobre la
denominación formal que las partes le hayan asignado. Es esa pretensión la que
conduce a que no sea el tipo de contrato, sino la existencia de una verdadera
relación laboral, lo que importa para efectos de proteger la estabilidad
laboral reforzada que se predica de la mujer embarazada[11].
Con esa idea en perspectiva, la
Corte ha protegido los derechos fundamentales de las madres gestantes que
hacen parte de una relación laboral, aunque, formalmente, hayan sido vinculadas
a través de contratos de prestación
de servicios, por intermedio de cooperativas de trabajo asociado o en ejecución
del servicio social obligatorio previsto en la
Ley 50 de 1981.
Al primer caso se refirió la sentencia T-501 de 2004[12],
que advirtió sobre la manera en que los empleadores
públicos y privados abusan de los contratos de prestación de servicios “para
distraer la configuración de una relación laboral y el pago consecuente de las
prestaciones que causa este tipo de relación”[13]. Reconocida esa circunstancia, la
Corte permitió amparar la estabilidad laboral reforzada de las mujeres que
quedan en embarazo durante la vigencia de un contrato de prestación de
servicios, si de las pruebas aportadas se infiere la estructuración los elementos
que configuran una relación laboral, a saber, la prestación personal del
servicio, ejecutada de manera subordinada o dependiente al empleador y la
retribución salarial reconocida por el patrono[14].
Los eventos en los que la relación laboral se oculta bajo
la figura de acuerdo cooperativo se han examinado bajo la misma óptica. Por
eso, el amparo ha sido concedido cuando el vínculo cooperativo es sustituido
por una relación de subordinación. De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, esto ocurre cuando i) el pago de las compensaciones depende de
que el cooperado haya cumplido su labor en las condiciones indicadas por la
cooperativa o el tercero a favor del cual la realizó; ii) la cooperativa ejerce
poder disciplinario sobre el asociado y iii) la cooperativa designa el tercero
a favor del cual se va a ejecutar la labor contratada y determina las
condiciones en las que la misma debe realizarse[15].
Por último, vale la pena destacar la sentencia T-021de
2011[16], que avaló la protección de
la estabilidad laboral reforzada de las mujeres que quedan en estado de
embarazo mientras prestan su servicio social obligatorio. De acuerdo con el
fallo, la procedencia material del amparo está sujeta a que la madre gestante
haya cumplido su labor personalmente, haya estado subordinada a su empleador y
a que haya recibido una remuneración por sus servicios[17].
3.2.4 En lo que tiene que ver con la protección del
derecho a la estabilidad reforzada de las servidoras públicas, el punto de
referencia es la sentencia C-470 de 1997[18], que declaró exequible el artículo
239 del Código Sustantivo del Trabajo sobre el supuesto de que la protección
que la Constitución consagra a favor de la maternidad no se restringe al ámbito
de las relaciones laborales privadas.
El fallo explicó que dicha protección se aplica también
en la esfera pública e indicó que, por eso, el despido de las mujeres que
quedan embarazadas mientras prestan sus servicios al Estado solo se puede
considerar eficaz si, antes, el nominador expidió una resolución informando la
razón que amerita separar a la mujer de su cargo. Además, es necesario que
dicha razón se sustente en una justa causa de despido.
3.2.5
Las salas de revisión han aplicado dicho precedente, indistintamente, a las
servidoras públicas sometidas al régimen de carrera administrativa y al de
libre nombramiento y remoción. Y han insistido, al revisar ambos casos, en que
el nominador conserva la carga de justificar adecuadamente, y mediante acto administrativo, que
el retiro de la madre
gestante es necesario e indispensable por una razón ajena al embarazo. Al respecto, la sentencia T-494 de
2000[19] indicó:
“(...) la
especial protección constitucional de la trabajadora embarazada, cualquiera que
sea el tipo de vinculación al Estado, impone una carga argumentativa estricta
del acto administrativo que retira del servicio a la mujer en estado de
gravidez, como quiera que corresponde a la administración demostrar que la
decisión no se produce por causas arbitrarias y ajenas al embarazo. En otras
palabras, el nominador que hubiere conocido o debido conocer que la empleada se
encontraba en estado de embarazo adquiere, de inmediato, la obligación de
motivar una eventual decisión so pena de que sea judicialmente ordenado el
respectivo reintegro”.
3.2.6 Lo expuesto da cuenta
de que la protección de la estabilidad laboral derivada de la maternidad
beneficia a todas las trabajadoras que son despedidas mientras se encuentran en
estado de embarazo o lactancia, siempre que el despido haya obedecido a alguna
de esas circunstancias, y con independencia de la denominación formal del
contrato en virtud del cual ejercieron sus actividades.
En esa dirección, el juez de
tutela deberá verificar si se reúnen las exigencias a las que la jurisprudencia
condicionó el amparo (Supra 3.1.5), ya que son estas las que conducen a
dilucidar el móvil real del despido. Porque, se insiste, la protección de la
estabilidad laboral reforzada vinculada a la maternidad solo es posible cuando
este no obedece a una causal objetiva, ya que es entonces cuando se configura
la vulneración de las garantías iusfundamentales que justifican la
intervención del juez constitucional.
3.3 La naturaleza del cargo de personero
municipal. Libre elección y periodo fijo.
3.3.1 Por
mandato del artículo 123 superior, el ejercicio de la función pública se
supedita a lo que contemplen sobre el particular la
Constitución, la ley y los reglamentos[20]. Es allí,
entonces, donde deben buscarse las pautas relativas a la manera en que los
servidores públicos acceden a sus cargos y a las que determinan su retiro del
servicio.
Los criterios generales de acceso al servicio público están consagrados
en la Carta Política. El artículo 125 indica que los empleos en los órganos y
entidades del Estado son de carrera, a menos que se trate de cargos de elección
popular, libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales o de los
demás que la ley haya exceptuado[21]. Y es la misma
Constitución la que, más adelante, identifica el cargo del personero municipal
como un cargo de elección, al indicar, en su artículo 313, que a los concejos
municipales les corresponde elegir a estos funcionarios “para el periodo que
fije la ley”.
Son dos, entonces, las precisiones que hace la
Carta en relación con la figura del personero municipal. La primera, que se
trata de un cargo de elección. La segunda, que el cargo está sujeto a un
periodo, el cual debe ser definido por el legislador.
3.3.2 El periodo de los personeros municipales fue fijado por la
Ley 136 de 1994, que dictó normas tendientes a modernizar la organización y el
funcionamiento de los municipios. Siguiendo el mandato constitucional previsto
en el artículo 313 antes citado, la Ley 136 dispuso que los personeros serían
elegidos por el concejo municipal o distrital para periodos de tres años.
Más adelante, tras la promulgación del Acto Legislativo 02 de 2002, que
modificó el periodo de las demás autoridades municipales –del alcalde, los
concejales y los contralores municipales- aumentándolo de tres a cuatro años,
el legislador hizo lo propio frente a los personeros. La
Ley 1031 de 2006 señaló, en su artículo 1°, que a partir de 2008 los concejos
municipales o distritales elegirían personeros para períodos institucionales de
cuatro años, “dentro de los primeros diez (10) días del mes de enero del año
siguiente a la elección del correspondiente concejo. (...)”.
3.3.3
La norma da cuenta de un aspecto de gran importancia para la solución del
problema jurídico que se examina en esta providencia. El periodo de los
personeros municipales es institucional, no personal. Esto significa que su
duración no varía en atención a la situación concreta de las personas que
ocupan el cargo pues lo que prevalece, en todo caso, es lo dispuesto por el
legislador, en ejercicio de su libertad de configuración.
Por
último, vale la pena resaltar que la precisión relativa al carácter
institucional del periodo de los personeros incluida en la
Ley 1031 no hizo más que recoger la regla incorporada años antes por el
artículo 6° del Acto Legislativo 1 de 2003: “los períodos establecidos en la
Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter
de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales
cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto
del período para el cual este fue elegido”.
3.3.4 Sintetizado en estos términos el marco
normativo al que se sujeta la elección de los personeros municipales y el
periodo durante el cual pueden permanecer en el cargo, la
Sala hará una breve referencia a los precedentes jurisprudenciales que han
evaluado esos aspectos.
De la Corte Constitucional se destacarán cuatro sentencias. La primera,
la C-223 de 1995[22],
descartó que el artículo 177 de la Ley 136 de 1994, relativo a los salarios,
prestaciones y seguros de los personeros, avalara discriminaciones injustas entre dichos
funcionarios[23]. Pero lo importante,
para efectos del presente asunto, es que la
Corte examinó el status del personero municipal, indicando que es un funcionario del
orden municipal sujeto a la dirección del Procurador General de la
Nación, que desarrolla sus funciones “dentro de un sistema de articulación
funcional y técnica, en virtud del cual, de alguna manera, se encuentra sujeto
a la autoridad y control de la Procuraduría y del Defensor del Pueblo (...)”.
La segunda sentencia es la C-114 de 1998[24],
que validó el carácter institucional del periodo ejercido por los personeros
municipales, al estudiar la constitucionalidad de la norma según la cual, en
casos de falta absoluta de un personero, el nuevo elegido lo sucedería
únicamente por el periodo restante[25]. El fallo advirtió que la
Constitución no limitó la facultad legislativa de fijar el periodo de estos
funcionarios ni su permanencia en casos especiales, como el que tiene lugar
cuando el titular deja de ejercer el cargo anticipadamente.
Años después, la sentencia C-822 de 2004[26]
declaró exequible el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 que, como se dijo,
fijaba en tres años el periodo de los personeros municipales. La norma fue
acusada de vulnerar el derecho a la igualdad de estos funcionarios, a raíz de
la expedición del Acto Legislativo 2 de 2002, que aumentó el periodo de
alcaldes, de los concejales y de los contralores municipales de tres a cuatro
años.
No obstante, la Corte la declaró exequible, atendiendo al amplio margen
de configuración con que cuenta el legislador en esta materia. En tal sentido,
indicó:
“Por consiguiente, frente a este primer reparo de
constitucionalidad, es inadmisible el argumento del actor, quien invoca la
vulneración de la igualdad fundándose básicamente en la identidad de la
autoridad nominadora y del nivel administrativo de los funcionarios, cuando
existen criterios más precisos para distinguirlos, tales como el diseño
constitucional sobre la distinta naturaleza de sus funciones y la diferente
estrategia constitucional para la fijación de sus períodos. Además, es una
disposición que corresponde al amplio y flexible ámbito de configuración del
legislador en esta materia”.
Finalmente, la sentencia C-113 de 2007[27]
respaldó los parágrafos transitorios de los
artículos 1° y 2° de la Ley 1031 de 2006, que extendieron el periodo de los
personeros elegidos para desempeñar sus funciones entre el 2004 y el 2007 hasta
el último día del mes de febrero de 2008, es decir, un año más de lo previsto,
con el objeto armonizar los términos de ejercicio de las autoridades
municipales y distritales.
Esta vez, la
Corte precisó que la noción de Estado democrático implica que sus gobernantes y representantes sean
elegidos por el pueblo por un cierto período y deban someterse a un nuevo
escrutinio popular si desean continuar en el mismo, después de que transcurra
el respectivo plazo. Tal criterio, coherente con la importancia que le ha dado la
tradición jurídica colombiana a que los períodos de ejercicio de los servidores
públicos estén definidos claramente, hacía cuestionable, en principio, la
prolongación o disminución de los períodos de estos servidores públicos por vía
legislativa.
Sin embargo, el
fallo descartó que eso ocurriera en el caso examinado, porque i) el periodo de
los personeros no está contemplado en la
Constitución, sino en la ley; ii) la prolongación del período de los personeros en ejercicio
buscaba armonizar de los periodos de las autoridades municipales y distritales
y facilitar tal transición; iii) los personeros no son servidores públicos
elegidos popularmente; iv) la extensión del período cubrió a todos los
personeros en ejercicio, sin excepción alguna y, además, v) la extensión del
periodo no interfirió con las facultades de los concejos municipales y
distritales, que seguirían contando con la función constitucional de designar a
los personeros, por el término establecido en la ley.
3.3.5 Hasta aquí,
las decisiones de constitucionalidad que han examinado el periodo de los personeros
municipales y la posibilidad de que el mismo sea modificado por disposición del
legislador. Ahora, la Sala revisará lo que ha dicho el Consejo de Estado acerca
de las condiciones a las que se sujeta la elección de estos funcionarios,
atendiendo a que uno de los problemas jurídicos que se evalúan en esta
oportunidad tiene que ver con el supuesto trato discriminatorio que el concejo
municipal de Santa Bárbara le habría dado a la accionante, en razón de su
maternidad, al no elegirla para continuar en el cargo en el periodo 2012-2015.
Sobre el
particular, basta con destacar lo que decidió la
Sección Quinta en sentencia del 15 de abril de 2010[28],
al estudiar una demanda de nulidad electoral promovida contra el acto
administrativo que declaró la elección del personero municipal de Tunja para el
periodo 2008-2012. La pretensión de nulidad se fundamentaba en que el concejo
designó como personero a una persona distinta de las que ocuparon los primeros
lugares en los concursos de méritos convocados para elegir a quien ocuparía
dicho cargo.
El alto tribunal
reiteró la forma en que se accede a la función pública, precisando que solo se
rigen por el mérito los cargos de carrera y aquellos respecto de los cuales la
Constitución o la ley no hayan dispuesto la forma de provisión. Indicó,
además, que el empleo de personero es un cargo público, de elección y de
periodo, y que la elección la realiza una corporación pública, el concejo
municipal, que no está obligado a adelantar un concurso de méritos para proveer
dicho cargo.
Con esos
argumentos, descartó que el concejo municipal de Tunja estuviera obligado a
elegir a quien alcanzó el mayor puntaje en la valoración de la hoja de vida y
en la entrevista adelantada en virtud de la convocatoria que hizo para llenar
el cargo de personero. Si la designación de personero hubiera estado sometida
al mérito, la Constitución o la ley habrían regulado el concurso en el que se
valoraran las condiciones para acceder al cargo, considerando la realización de
pruebas que evaluaran la solvencia profesional y la experiencia de los
aspirantes, sostuvo la corporación[29].
Tal tesis fue
confirmada recientemente, cuando el Consejo negó la nulidad de la elección del
personero municipal de Sincelejo para el periodo 2008-2011. Ante la solicitud
de que la elección se sujetara al principio de mérito, el alto tribunal
advirtió que “no existe reproche alguno al acto
administrativo de elección de personero en tanto se encuentra acreditado en el
expediente que el escogido, cumplía con los requisitos mínimos legales para
serlo, en cuanto es ciudadano colombiano y abogado titulado, sin que más allá
del cumplimiento de estos requisitos pueda limitarse la facultad discrecional
nominadora en cabeza del Concejo Municipal de Sincelejo”.
3.3.6 De
conformidad con lo expuesto, la Sala cerrará este punto concluyendo lo
siguiente:
-Por disposición de la
Constitución y de las leyes 136 de 1994 y 1031 de 2006, los personeros
municipales son empleados públicos de elección y periodo fijo.
-La elección de los
personeros municipales está a cargo de los concejos municipales y debe ser
efectuada dentro de los diez primeros días del mes de enero del año siguiente a
la fecha en que los miembros de la respectiva corporación fueron elegidos. Para
ser elegido personero municipal no se deben acreditar requisitos distintos a
los exigidos por el artículo 173 de la Ley 136 de 1994: ser colombiano por nacimiento,
ciudadano en ejercicio y abogado titulado.[30] La elección del personero no está
sujeta al principio de mérito[31].
-Los personeros municipales
son elegidos para un periodo fijo de cuatro años que, además, es institucional.
Esto implica que  no puede ser alterado debido a las circunstancias personales
de quienes lo ocupan. Cuando el titular deja el cargo, quien lo remplaza lo
hace solo durante el tiempo restante.
La Sala resolverá el caso concreto, aplicando los anteriores
lineamientos.
4. El caso concreto
En atención a lo advertido en el acápite correspondiente a
la formulación del problema jurídico, la Sala Novena de Revisión deberá determinar si el concejo municipal de Santa
Bárbara, Antioquia, vulneró los derechos fundamentales de la señora Luz Dary
Vélez Casas al convocar la elección del nuevo personero del municipio para el
periodo 2012-2015, o si, por el contrario, estaba obligado a mantenerla en
dicho cargo, mientras transcurría su licencia de maternidad.
Dilucidado ese punto, la
Sala establecerá si el hecho de que la peticionaria no hubiera sido elegida
por el concejo para continuar en el cargo de personera, a pesar de que reunía
las condiciones para ello, obedeció a que fue discriminada por razones ligadas
a su estado de embarazo, como se alega en la tutela.
Antes de resolver dichos
interrogantes, la Sala examinará si lo pretendido por la accionante podía
debatirse en este escenario procesal, o si estaba obligada a acudir, para tal
efecto, a la jurisdicción contencioso administrativa, como lo refirió el
Juzgado Promiscuo de Familia de Santa Bárbara en el fallo de tutela de segunda
instancia.
Sobre la procedencia
formal de la acción de tutela
4.1  Al estudiar la
procedencia de las tutelas instauradas para lograr el amparo de la estabilidad
laboral asociada a la maternidad, la Sala dio cuenta del nexo que existe entre
este derecho y la efectividad de otras garantías iusfundamentales, como
el mínimo vital de la madre gestante y el de su futuro hijo, la protección de
la familia y la maternidad, el derecho a la igualdad y los derechos de los
niños.
Advertido dicho
vínculo, explicó que la posibilidad examinar las pretensiones de reintegro
laboral a través de la acción de tutela obedece, precisamente, a la necesidad
de evitar que estos derechos resulten comprometidos mientras concluye el
proceso ante la jurisdicción laboral o contencioso administrativa, según
corresponda.
De ahí que la primera
tarea que deba asumir el juez de tutela al conocer asuntos de esta naturaleza
consista en verificar si, dada la situación particular de la peticionaria, los
mecanismos ordinarios de defensa judicial que existen a su disposición logran
brindarle una protección efectiva, oportuna y coherente con su condición de
sujeto de especial protección constitucional o si, por el contrario, la someten
a un perjuicio irremediable que haga ineludible la revisión de lo solicitado
por esta vía excepcional.
4.2 Son varios los
puntos que hay que resaltar, en este sentido, frente al caso que convoca la
atención de la Sala. Primero que, según lo expuesto en las líneas anteriores,
la accionante es un sujeto de especial protección constitucional por el solo
hecho de encontrarse en estado de embarazo, lo cual la hacía destinataria de un
tratamiento especial por parte de las autoridades, orientado a brindarle las
condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos.
Pero, además, resulta
de suma relevancia el hecho de que al invocar la protección de sus derechos
fundamentales, la señora Vélez se haya identificado como madre cabeza de
familia, debido a que se encuentra a cargo de su progenitora, que es una
persona de la tercera edad, y de dos hermanas, a quienes dijo ayudar
ocasionalmente.
Esas circunstancias,
leídas a la luz de la situación de vulnerabilidad a la que, como regla general,
se ven sometidas las madres gestantes una vez quedan desprovistas de los
ingresos necesarios para satisfacer sus necesidades y las de su futuro hijo,
imponían examinar las pretensiones de la actora bajo una óptica afín con el
propósito de salvaguarda oportuna y efectiva que consagra la
Carta Política a favor de las mujeres en estado de gravidez.
Así, la decisión
sobre la procedibilidad de la acción de tutela formulada por la señora Vélez
Casas no podía ser otra que la que adoptada por el juez promiscuo municipal de
Santa Bárbara al examinar el presente asunto en primera instancia. Sobre todo
porque, ciertamente, la entidad de los derechos cuyo amparo se solicitó en esta
oportunidad ameritaba la intervención excepcional del juez constitucional, para
que fuera él quien, de forma ágil y eficaz, resolviera sobre lo pretendido por
la accionante.
Conocidas las demoras
que suelen caracterizar el trámite de acciones judiciales ante la jurisdicción
contencioso administrativa, y atendiendo a las condiciones de vulnerabilidad de
los sujetos que tienen interés en este trámite –una mujer gestante, su hijo por
nacer y su grupo familiar, integrado también por personas en situación
vulnerable -era este el escenario, el de la acción de tutela, el adecuado para
dirimir lo que acá se controvierte.
4.3 Verificada la procedibilidad
formal de la acción de tutela instaurada por la señora Vélez Casas, la
Sala abordará el estudio de los problemas jurídicos de fondo. Para el efecto,
y siguiendo el esquema planteado en el punto 3.2.6 de la parte
considerativa de esta providencia, deberá determinar, primero, si la accionante
ejerció una actividad laboral o un empleo público que la haga merecedora de
dicha protección.
4.4 Los
referentes normativos y jurisprudenciales relativos a la naturaleza de la
vinculación de los personeros municipales con la administración pública dan
cuenta de que eso es así. En especial, porque la
Ley 136 de 1994 reconoce, en su artículo 177, que los personeros municipales
son empleados de los municipios y que sus salarios y prestaciones se pagarán con cargo al presupuesto del
municipio. Pero, además,
porque esta Corporación los
ha definido como funcionarios del orden municipal, sujetos a la dirección del
Procurador General de la Nación, que desarrollan sus funciones dentro de un
sistema de articulación funcional y técnica.
Desde esa
perspectiva, no hay duda de que se trata de servidores públicos, vinculados al
Estado en el marco de una relación legal y reglamentaria. Esto legitimaría a la
actora, en principio, para reclamar la estabilidad laboral que demanda en esta
oportunidad.
4.5 Pese a esto, la
Sala debe insistir en que la viabilidad del amparo de la estabilidad laboral
reforzada de la peticionaria está ligado, también, a que cumpla los requisitos
de procedencia material que condicionan la protección constitucional de la
maternidad por esta vía excepcional. Así las cosas, es necesario comprobar que i) la accionante
fue despedida durante el período amparado por el fuero de maternidad; ii)
su empleador sabía del estado de embarazo al momento del despido; iii) el
despido se dio a causa del embarazo; iv) el despido no fue autorizado por la
autoridad laboral correspondiente y v) amenazó el mínimo vital de la mujer o
del hijo que está por nacer.
Sería del caso
entrar a verificar esos aspectos, si no fuera porque las circunstancias
fácticas estudiadas descartan que la peticionaria haya sido separada de su
cargo en virtud de un despido. Como el cargo que desempeñaba estaba sujeto a un
periodo fijo, es claro que fue retirada del público por una causal objetiva que
no está, de ninguna manera, relacionada con su maternidad.
La desvinculación
de la accionante obedeció a una causal objetiva de retiro del servicio.
4.6 Al respecto,
conviene recordar lo referido con antelación acerca de las pautas que
determinan el acceso y el retiro del servicio público: las mismas están
contempladas, de manera estricta, en la
Constitución, las leyes y los reglamentos.
Los
personeros, a quienes la Carta Política identifica como funcionarios de
elección y de periodo, se sujetan, para esos efectos, a la
Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 1031 de 2006. La norma indica que son
elegidos para periodos institucionales de cuatro años. Por lo tanto, su
ejercicio en el cargo está supeditado a un plazo preestablecido.
En este escenario, el despido no
es posible. Lo que puede ocurrir, eventualmente, es que se produzca una falta
de absoluta del personero, si llega a configurarse alguna de las hipótesis
previstas en el artículo 98 de la Ley 136 de 1994 (muerte, renuncia aceptada,
incapacidad física permanente, nulidad de la elección, destitución...)[32].
De
lo contrario, se aplica la regla: el personero es separado de su cargo una vez
transcurre el periodo fijo de cuatro años que opera, indistintamente, para
todos los personeros del país.
4.7 Eso fue lo que ocurrió en el
presente asunto. La accionante no fue despedida. Simplemente, terminó su
vínculo con la administración, a raíz de la finalización del periodo que el
legislador le asignó a su cargo. De ahí que no sea posible, por sustracción de
materia, verificar si el despido se llevó a cabo durante el embarazo o
el término de la licencia de maternidad; si el empleador conocía del estado de
embarazo al momento del despido; si el despido se dio por causa
de la maternidad y si afectó el mínimo vital de la demandante o el de su futuro
hijo.
4.8 Pues bien, la ausencia del despido no
ha sido óbice para que esta corporación indague por la configuración de un
trato discriminatorio cuando las madres gestantes son separadas de sus cargos
al cumplirse el plazo de sus contratos laborales a término fijo o de prestación
de servicios. Así las cosas, y teniendo en cuenta que ambas hipótesis involucran la terminación de una
relación laboral por el simple transcurso del tiempo, ¿es posible estudiar la situación de la
peticionaria bajo esos mismos parámetros?
La Sala estima que no. Básicamente, porque la
peticionaria -ni, en general, cualquier servidora pública de periodo fijo-
podría demostrar la presencia de uno de los elementos que justifica el amparo
de la estabilidad laboral reforzada de las trabajadoras que son desvinculadas una
vez se cumple el plazo pactado en su contrato: una legítima expectativa de
permanencia en el cargo, esto es, su confianza en que el mismo será renovado,
mientras las causas que motivaron su vinculación no hayan desaparecido. Solo
cuando esa expectativa de continuidad y permanencia es defraudada de manera
injustificada, la desvinculación puede asociarse a una conducta
discriminatoria, que es lo que, en últimas, da lugar a que se ordene el
reintegro.
Pero
no fue esto lo que le ocurrió a la peticionaria, cuya desvinculación obedeció
una causal objetiva de retiro del servicio, relativa al cumplimiento de un
periodo fijo, que solo puede ser alterado por la ley y que, además, era
suficientemente conocido por ella. De ahí que no tuviera razones para confiar en
una eventual extensión de su periodo, distinta de aquella a la que habría
podido acceder de ser designada como personera en una nueva elección.
4.9 En conclusión, la señora Vélez Casas no fue desvinculada intempestivamente de su cargo de
personera, lo cual impide considerar que haya sido víctima de un trato
discriminatorio o que haya sufrido una afectación de su mínimo vital derivada
de una conducta arbitraria del concejo. Esto, en suma, implica que la solicitud
de amparo es materialmente improcedente. No obstante, la
Sala encuentra una razón adicional para desestimar la pretensión de
estabilidad laboral reforzada. A ella se referirá antes de abordar el siguiente
problema jurídico.
La accionante, como funcionaria de periodo fijo, no
goza del derecho a la estabilidad laboral reforzada
4.10 Al formular el problema jurídico relativo a la supuesta lesión que
el concejo municipal de Santa Bárbara le habría causado a los derechos
fundamentales de la accionante al elegir a un nuevo personero, en lugar de mantenerla
en el cargo, la Sala advirtió que tal cuestión exigía determinar si una personera municipal, en su condición de
funcionaria de periodo fijo, podía beneficiarse de la estabilidad laboral
reforzada que esta corporación ha reconocido a favor de las madres gestantes.
La Corte no ha estudiado ese tema previamente. Sin embargo, sí
ha fijado unas reglas que pueden aplicarse al presente asunto y que ratifican
la prevalencia de principio democrático sobre la garantía de estabilidad
laboral, en aquellos casos en que un funcionario de periodo fijo reclama su
derecho a permanecer en el servicio público.
4.11 La primera fue fijada en la sentencia C-563 de 1997[33],
que declaró exequible la expresión del artículo 31 del Decreto-Ley 2277 de 1979
que impedía que los docentes públicos continuaran en el servicio una vez
cumplían la edad de retiro forzoso.
El demandante alegó que la norma era discriminatoria, porque otros
servidores públicos pueden seguir ocupando sus cargos, a pesar de haber
alcanzado esa edad. La Corte reconoció que la norma introdujo un tratamiento
distinto, pero descartó que fuera discriminatorio. Dicho trato, dijo, se ajusta
a los principios que rigen el ejercicio de la función pública, dependiendo de
si el funcionario es de carrera, elegido popularmente, o designado debido a sus
capacidades y virtudes personales.
La corporación explicó que una causal de retiro como la analizada –el
cumplimiento de la edad de retiro forzoso- constituye una limitación razonable
a la estabilidad laboral de la que gozan los servidores públicos inscritos en
el sistema de carrera administrativa. Pero no ocurre lo mismo frente a los
vinculados mediante los otros dos sistemas de selección, en los que dicha
estabilidad no existe, porque está supeditada a la salvaguarda de bienes
constitucionales superiores, como la decisión popular de elegir a un ciudadano
para que desempeñe un cargo durante un periodo determinado. En este sentido, el
fallo indicó:
“(...) los restantes servidores públicos -
elegidos o sometidos al régimen de libre nombramiento y remoción -, no gozan
del derecho a la estabilidad. En efecto, incluso, el período fijo, se
explica más en virtud del principio democrático y de los principios de eficacia
y eficiencia, que en gracia de asegurar al respectivo funcionario, un puesto de
trabajo al margen de los vaivenes políticos. En otras palabras, por las
condiciones propias de cada sistema de selección, la regla que se estudia no
puede ser aplicada, salvo las expresas excepciones constitucionales, a
funcionarios de libre nombramiento y remoción o a servidores que gozan de un
período fijo y, por lo tanto, resulta imposible, una comparación, para efectos
de avanzar un juicio de igualdad, entre estos dos grupos de personas”.(Resalta la
Sala)
4.12 La segunda referencia a la imposibilidad de que el principio de
estabilidad laboral reforzada opere a favor de servidores públicos de periodo
fijo se encuentra en la sentencia T-277 de 2012[34].
El fallo examinó el caso del gerente de una empresa industrial y comercial del
Estado que fue separado del cargo al cumplirse su periodo fijo de dos años, a
pesar de que estaba en una situación de debilidad manifiesta, debido a la
afectación de su estado de salud.
La Sala Cuarta de Revisión de tutelas determinó que el accionante no
tenía derecho a ser reintegrado, porque el empleador no llevó a cabo ninguna
acción positiva encaminada a su desvinculación. Como esta se dio por el paso
del tiempo, esto es, por el vencimiento del plazo determinado en los estatutos
de la empresa para su duración, no era posible inferir un trato discriminatorio
relacionado con el estado de salud del actor.
4.13 Lo anterior confirma que la
pretensión de estabilidad reforzada planteada por la señora Vélez Casas no
tiene vocación de prosperidad, pues el concejo municipal de Santa Bárbara no podía mantenerla en su cargo
mientras concluía su licencia de maternidad, ni siquiera frente al loable
propósito de materializar la consideración especial que merecen las madres
gestantes.
Llegado el momento que la Ley 1031 de 2006 reservó para la elección de
los personeros municipales – los 10 primeros días del mes de enero del año
siguiente a la elección del correspondiente concejo[35]-
el concejo debía proceder de conformidad, en cumplimiento de sus deberes
legales, eligiendo entre los postulados a la persona que reuniera las calidades
exigidas por el artículo 173 de la Ley 136 de 1994.
Aunque la peticionaria era una
servidora del Estado que, en principio, sería merecedora de la protección
especial que la Carta Política consagra sin distingo a favor de todas las
trabajadoras privadas y públicas en estado de gravidez, el hecho de que su
permanencia en el cargo dependiera de la culminación de un periodo fijo impedía
hacerle extensivos los beneficios asociados a la protección de la maternidad en
el ámbito laboral.
Esto
no configura una vulneración de su derecho a la igualdad, como lo refirió al
intervenir en este trámite de revisión. Lo que ocurre es que el cargo que
desempeñaba se sujeta a unas pautas especiales de acceso y retiro del servicio,
que buscan facilitar el correcto ejercicio de la función pública, antes que
garantizar la estabilidad en el empleo de  sus servidores.
4.14 Así las cosas, la señora Vélez Casas
no tiene derecho a la estabilidad laboral que pretende, porque, si bien es una
servidora pública, i) fue elegida para desempeñar un cargo de periodo
institucional, que ii) solo puede ser alterado por el legislador, en ejercicio
de su libertad de configuración y que iii) obedece a una lógica asociada a la
materialización del principio democrático. Además, porque la peticionaria iv)
no fue despedida, pues su desvinculación obedeció al transcurso del tiempo, lo
cual v) impide inferir que haya sido víctima de un trato discriminatorio y vi)
descarta que pudiera abrigar una expectativa legítima sobre una eventual
renovación de su periodo, que diera lugar a la vulneración de su mínimo vital.
Resuelto este punto, la Sala estudiará el siguiente problema jurídico.
Sobre la supuesta discriminación en
la elección del personero municipal de Santa Bárbara para el periodo 2012-2015.
4.15 Decidida la
cuestión atinente al derecho a la estabilidad laboral reforzada de la
peticionaria, la Sala deberá establecer si el hecho de que no hubiera sido
elegida por el concejo para asumir el cargo de personera municipal de Santa
Bárbara en el periodo 2012-2015 obedeció a que fue discriminada por razones
ligadas a su estado de maternidad.
Para
esclarecer ese asunto, es preciso detenerse en los argumentos que expuso el
presidente del concejo accionado al responder la tutela.
4.16
Sobre el particular, el presidente de esa corporación indicó lo siguiente:
-Que
en cumplimiento del mandato legal, el concejo abrió una convocatoria para ocupar el cargo de
personero municipal de Santa Bárbara para el periodo 2012-2015. La convocatoria
se hizo de forma pública y en condiciones de igualdad para todos los
interesados.
-La accionante se presentó, y participó en el proceso con todas las
garantías, sin ser discriminada por su condición de mujer embarazada. Por eso,
obtuvo seis votos de trece, siendo vencida por Alina Aguirre con una mayoría de
siete votos, como consta en el acta número 2 del 6 de enero de 2012
-Antes de elegir al personero, los concejales estudiaron las tres hojas
de vida que se presentaron a la convocatoria. A continuación, siguieron el
procedimiento establecido en el reglamento interno del concejo.
4.17 Como prueba de estas afirmaciones, obra en el expediente el acta
de la sesión en la que el concejo llevó a cabo la elección del nuevo personero.
En lo que aquí interesa, se lee en el aludido documento:
“Antes de dar
inicio a la lectura de las hojas de vida, la
Secretaria Ad hoc hizo lectura del documento allegado por los concejales
Heriberto Álvarez, Magdalena Vargas Sáenz, Ferney David Cardona López y Pastora
Elena Bedoya García, donde manifestaron lo siguiente: pusieron en consideración
de los demás miembros del honorable concejo relacionado con el nombramiento del
personero municipal, dada la situación de maternidad que posee la actual personera
municipal de Santa Bárbara, ya que no es debido desconocer sus derechos
fundamentales y constitucionales que le asisten a su hijo y a ella. Propuesta
de la bancada liberal y la cual esperamos sea acogida por los demás miembros de
esta corporación es la siguiente: en aras de no incurrir en posibles
desconocimientos de normas de carácter constitucional-legal y por ende que
puedan generar posibles faltas disciplinarias para los miembros del concejo,
propusieron aplazar la convocatoria y posterior nombramiento del cargo de
Personería, hasta tanto se termine la licencia de maternidad de la que por ley
debe reconocerle a la Dra. Luz Dary Vélez Casas-Personera actual del
municipio”.[36]
Discutida la propuesta por los concejales,
el presidente del concejo cerró el debate en los siguientes términos:
“El señor
presidente agregó que había algo muy claro. La ley protegía la maternidad casi
en todos los contratos de prestación de servicios y esta norma decía que no se
le podía dar el mismo tratamiento a todos los funcionarios del Estado (...).
Para los casos de elección popular, para casos a término fijo, especialmente
para funcionarios de control, la única forma de que accediera al cargo era
sometiéndose nuevamente a la elección, lo tenía tan claro la
Sra. Personera que aquí teníamos la hoja de vida para acceder al cargo era que
el concejo la volviera a elegir, eso debía quedar clarísimo, porque así lo
decía la norma”[37].
Paso seguido, se realizó la votación. La señora Alina Eugenia Aguirre
obtuvo siete votos, uno más que la accionante.
4.18 Lo expuesto impide validar el reproche de trato discriminatorio al
que alude la peticionaria. No solo por razones asociadas a los principios
normativos que rigen el trámite de elección de los personeros municipales (el
legislador dejó esta elección en manos de los concejos, sin condicionarla a
parámetros distintos a los contemplados en el artículo 173 de la
Ley 136 de 1994, ni siquiera al principio de mérito). También, porque lo
referido en el acta de elección impide sospechar que el concejo le haya dado a
la accionante un trato distinto al que le dio a los demás candidatos, o que la elección
del nuevo personero haya sido adoptada aplicando criterios subjetivos o
irrazonables.
Esto habría podido inferirse si, por ejemplo, el concejo se hubiera
negado a examinar la hoja de vida de la peticionaria, o si se hubiera abstenido
de elegirla en razón de que habría de gozar de una licencia de maternidad.
Pero no fue con el objeto de excluirla de la elección que se discutió
acerca de su estado de embarazo. El estado de gravidez de la actora fue tomado
en consideración con un propósito diferente, vinculado a la necesidad de
protegerla, dada su condición de sujeto vulnerable; a adoptar una medida
afirmativa coherente con la jurisprudencia constitucional y a cumplir con los
deberes que les asistían a los concejales en su condición de servidores
públicos.
4.19 Comprobado en esos términos que i) la elección de la personera de Santa Bárbara se ajustó a las pautas previstas para el
efecto en la ley y el reglamento del concejo, que ii) la decisión fue adoptada
en ejercicio de la facultad nominadora discrecional que el legislador le
reconoció a esa corporación, y que iii) el estado de embarazo de la
peticionaria fue discutido desde una perspectiva incluyente y acorde con la
jurisprudencia constitucional, la Sala estima desvirtuado el supuesto trato
discriminatorio denunciado por la accionante.
Como la pretensión de estabilidad laboral
tampoco tiene vocación de prosperidad, la
Sala confirmará los fallos de instancia, que negaron el amparo constitucional.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR la sentencia del
dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012), proferida por el Juzgado
Promiscuo de Familia de Santa Bárbara, Antioquia, que confirmó el fallo del
veinte (20) de marzo de dos mil doce (2012), mediante el cual el Juzgado Promiscuo
Municipal de Santa Bárbara, Antioquia, denegó la acción de tutela promovida por
Luz Dary Vélez Casas contra el concejo municipal de Santa Bárbara.
Segundo.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
María Victoria Calle Correa
Magistrado
Con aclaración de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
ACLARACION DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
A LA
SENTENCIA T-834/12
Referencia:
expediente T-3520057
Acción
de tutela instaurada por Luz Dary Vélez Casas contra el Concejo Municipal de Santa
Bárbara, Antioquia.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con el debido respeto, aclaro mi voto, a la sentencia T-834 de 2012. En
este caso, cuando se le terminó el período de la tutelante como personera
municipal de Santa Bárbara, tenía aproximadamente 6 meses de embarazo. Y el
fallo dice que por ese solo hecho la tutelante debía ser “destinataria de un
tratamiento especial por parte de las autoridades”. No obstante, lo cierto
es que del texto de las órdenes impartidas en la sentencia, no puede deducirse
que la actora hubiera sido tratada como una mujer en estado de gestación.
Sobre este punto, debo aclarar que la accionante tenía derecho a un
trato especial muy puntual: el derecho a que se siguieran haciendo cotizaciones
a su nombre al sistema de seguridad social en salud, hasta cuando se
terminara su período de lactancia. Así se les aseguraba a la madre y al
bebé una protección mínima, y especial. Si a la fecha del fallo, ya el
parto había sucedido, debía ordenarse la cancelación de la licencia de
maternidad. Pero estas alternativas no quedaron consignadas en las órdenes
impartidas en el fallo, que debieron ser explícitas.
Dejo en esta forma expresada
mi aclaración de voto.
Fecha ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] En adelante, la
demandante, la accionante, la actora o la peticionaria.
[2] En este aparte, se sigue el relato de la peticionaria. Al
resolver el caso concreto, la Sala contrastará los hechos acá referidos con lo
que indicaron los accionados y los intervinientes, en la oportunidad procesal
correspondiente.
[3] Sobre la especial protección que la
Constitución y los tratados internacionales le reconocen a la mujer durante el
embarazo y después del parto puede consultarse la sentencia T-095 de 2008 (M.P.
Humberto Sierra Porto)
[4] La Corte Constitucional dio cuenta de los derechos fundamentales
asociados a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas en la
sentencia C-470 de 1997 (M.P Alejandro Martínez Caballero), que declaró exequible el artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo, en el entendido de que el despido de una servidora
pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, carece
de efecto si no se obtuvo la correspondiente autorización previa del funcionario
del trabajo competente. En esa ocasión, la
Corte advirtió que la protección especial de la que gozan las mujeres en
estado de embarazo es coherente con el propósito de eliminar todas las formas
de discriminación contra la mujer y con la centralidad que ocupa la familia en
el orden constitucional colombiano. Concluyó, por lo tanto, que el fundamento
constitucional de dicha protección es “la búsqueda de una igualdad real y
efectiva entre los sexos y la protección de la maternidad, la vida, la familia
y el cuidado de los niños”.
[5] M.P.
Humberto Sierra Porto
[6] Al respecto, indicó la aludida sentencia
T-095 de 2008: “Acentuar la
necesidad de comunicar al empleador el estado de embarazo, pone a la mujer en
una situación difícil desde el punto de vista probatorio y termina por
convertirse en coartada para que los empleadores eviten cumplir con sus
obligaciones con la excusa de que nunca se enteraron del estado de embarazo de
la trabajadora o que esa situación no les fue comunicada durante la vigencia
del contrato o les fue manifestada luego de que ya se había verificado el
preaviso. (...) Si la
mujer puede probar mediante certificado médico que su estado de embarazo se
presentó bajo la vigencia del contrato laboral, basta con dicha prueba para
obtener la protección”.
[7]
M.P. José Gregorio Hernández. En esa ocasión, la
Corte Constitucional determinó los contratos de las accionantes no podían darse por terminados por la
terminación de la labor que les dio origen, teniendo en cuenta que las empresas
de servicios temporales fueron debidamente enteradas sobre el estado de
embarazo de las trabajadoras. En consecuencia, concedió el amparo de los
derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y a la protección especial de
la mujer y ordenó el reintegro de las peticionarias en cargos iguales o
similares a los que venían desempeñando. Sobre la estabilidad laboral reforzada
de las trabajadores vinculadas por contratos de obra o labor, a través de
empresas de servicios temporales, pueden revisarse, entre otras, las sentencias
T-889 de 2005, T-1003 de 2006, T-354 de 2007 y T-687 de 2008.
[8] M.P. Eduardo Montealegre.
[9] La sentencia
T-095 de 2008 (M.P. Humberto Sierra) insistió en esa premisa, al aclarar que el
empleador no puede escudarse en la modalidad del contrato laboral para deshacerse
de su obligación de reconocerle a la mujer gestante las prestaciones vinculadas
con el fuero de maternidad. El fallo, proferido por la
Sala Octava de revisión, precisó que dicha obligación subsiste, aunque el
contrato se haya pactado con un término fijo, por solo el solo hecho de que la
trabajadora haya quedado embarazada durante su vigencia. (Supra 3.1.6.).
[10] Constitución Política, Artículo 53.
[11] Cfr. Sentencia T-1138 de 2003,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[12] M.P. Clara Inés Vargas
[13] Sobre el tema, pueden revisarse, entre otras, las sentencias T-987 de
2008 (Clara Inés Vargas) y T-484 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao). También la
sentencia T-031 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas), que estudió los límites
constitucionales a la celebración y ejecución de contratos de prestación de
servicios, al amparar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de dos
mujeres vinculadas con la administración a través de esta modalidad
contractual.
[14] Código Sustantivo del Trabajo, artículo 23: Para que haya contrato de trabajo se requiere que
concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del
trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o
dependencia del trabajador respecto del patrono, que faculta a éste para exigirle
el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o
cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo
el tiempo de duración del contrato; y c. Un salario como retribución del
servicio.
[15] Cfr. Sentencias T-063 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas), T-445
de 2006 (Manuel José Cepeda), T-504 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-004
de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao).
[16] M.P. Luis Ernesto Vargas
[17] Sobre el mismo tema se puede revisar la sentencia T-105 de 2011 (M.P.
Nilson Pinilla).
[18] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[19] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[20] Constitución Política, artículo 123. “Son servidores públicos los
miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado
y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los
servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán
sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento (...)”
[21] Constitución Política, artículo 125: “Los
empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los
de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley (...)”.
[22] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[23] La norma demandada en esa ocasión establece
lo siguiente: “Artículo 177. SALARIOS,
PRESTACIONES Y SEGUROS. Los salarios y prestaciones de los personeros,
como empleados de los municipios, se pagarán con cargo al presupuesto del
municipio. La asignación mensual de los personeros, en los municipios y
distritos de las categorías especiales, primera y segunda será igual al ciento
por ciento (100%) del salario mensual aprobado por el Concejo para el alcalde.
En los demás municipios será igual al setenta por ciento (70%) del salario
mensual aprobado por el Concejo para el alcalde".
[24] M.P. José Gregorio Hernández.
[25] Ley 136 de 1994, Artículo 172. Falta absoluta del personero. En casos de falta absoluta, el
Concejo procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección, para
el período restante. En ningún caso habrá reelección de los personeros.
[26] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[27] M.P. Manuel José Cepeda.
[28] Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia 2009-00005,
abril 15 de 2010, C.P. Filemón Jiménez Ochoa.
[29] Consejo
de Estado, Sección Quinta. Sentencia 2011-01455, febrero 23 de 2012,
C.P. Alberto Yepes Barreiro.
[30] Ley 136 de 1994, artículo 173. Calidades. Para ser elegido personero en los
municipios y distritos de las categorías especial, primera y segunda se
requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y ser abogado
titulado. En los demás municipios se podrán elegir personeros quienes hayan
terminado estudios de derecho.
[31] Vale aclarar, en todo caso, que el legislador condicionó recientemente
la elección de los personeros al trámite de un concurso de méritos. El artículo
170 de la Ley 1551 de 2012, que entró en vigencia el seis de julio de este año,
indicó sobre el particular: “Los
Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para
periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros
días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo
concurso público de méritos que realizará la
Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la ley vigente. (...).
[32] El artículo 176 de la
Ley 136 de 1994 identifica como faltas absolutas del personero “las previstas en la presente Ley para el alcalde en lo
que corresponda a la naturaleza de su investidura”. A su vez, el artículo 98 identifica como faltas
absolutas del alcalde las siguientes: “a. La muerte; b. La
renuncia aceptada; c. La incapacidad física permanente; d. La declaratoria de
nulidad por su elección; e. La interdicción judicial; f. La destitución; g. La
revocatoria del mandato; h. La incapacidad por enfermedad superior a 180 días”.
[33] M.P. Eduardo Cifuentes.
[34] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
[35] Ley 1031 de 2006,
artículo 1°: El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 170. A partir de 2008 los concejos municipales o
distritales según el caso, para períodos institucionales de cuatro (4) años,
elegirán personeros municipales o distritales, dentro de los primeros diez (10)
días del mes de enero del año siguiente a la elección del correspondiente
concejo. Los personeros así elegidos, iniciarán su período el primero (1°) de
marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero.
Podrán ser reelegidos, por una sola vez, para el período siguiente.
[36] Folio 17 del cuaderno principal.
[37] Folio 19 del cuaderno principal.