C-553-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-553/07
LEY MARCO-Concepto
LEY MARCO-Materias de las que se ocupa
LEY MARCO-Distribución de competencias
entre legislador y ejecutivo
RESERVAS TECNICAS O MATEMATICAS-Diferencia
con el concepto de reserva stricto sensu o reserva patrimonial
RESERVAS TECNICAS-Clasificación
RESERVAS
TECNICAS-Sistemas de cálculo
INVERSION DE
LAS RESERVAS TECNICAS-Intervención estatal
RESERVA DE LEY MARCO EN ACTIVIDAD ASEGURADORA-Régimen de constitución e inversión de reservas técnicas en
actividad aseguradora
Encuentra la
Corte que el asunto del régimen de constitución e inversión de las reservas
técnicas de las empresas aseguradoras y de las que administran el Sistema
General de Riesgos Profesionales debe observar la técnica de las leyes marco.
Dichas razones son la siguientes: En primer lugar, porque así se deduce del
tenor literal de los artículos 150 numeral 19 literal d), 189 numeral 24 y 335
de la Constitución Política. Dado que la obligación de constituir reservas
técnicas y de invertirlas adecuadamente indudablemente forma parte de la
“actividad aseguradora”, resulta obvio que para su regulación debe observarse
lo dispuesto en las tres normas que se acaban de mencionar, las cuales
claramente disponen una competencia regulatoria compartida entre el legislativo
y el ejecutivo que, según se explicó anteriormente, responde a lo que la
doctrina conoce como la técnica de las leyes marco, cuadro o generales. Tampoco
cabe duda en lo relativo al ejercicio de actividad aseguradora por parte de las
entidades que administran el Sistema General de Riesgos Profesionales.
Ciertamente, dicho Sistema, persigue proteger a los trabajadores públicos y
privados de los riesgos que se generen en su lugar de trabajo y que puedan
afectar su salud individual o colectiva, fijar las prestaciones de atención de
la salud y económicas por incapacidad temporal frente a accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, reconocer y pagar a los afiliados las prestaciones
económicas que se generen conforme a la ley y desarrollar actividades dirigidas
a establecer el origen de los accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, así como el control de los agentes de riesgos ocupacionales. La
segunda razón por la cual el asunto del régimen de constitución e inversión de
las reservas técnicas de las empresas aseguradoras y de las que administran el
Sistema General de Riesgos Profesionales debe observar la técnica de las leyes
marco radica en la naturaleza de la materia que se pretende regular. Como en
las consideraciones anteriores de la presente Sentencia se ha puesto de
presente, la necesidad de constituir reservas técnicas y la definición sobre
aquellas que como mínimo deben ser obligatorias para las entidades aseguradoras
es un asunto general que la doctrina jurídica del Derecho de Seguros tiene bien
establecido, y que el Congreso de la República está en la capacidad y en la
obligación constitucional de definir, a manera de parámetro u orientación
mínima en la materia.
LEY MARCO Y RESERVAS TECNICAS EN ACTIVIDAD ASEGURADORA-Legislador sí estableció criterios y parámetros que deben guiar al
Gobierno Nacional para el desarrollo de funciones regulatorias
Se pregunta
la Corte si del tenor literal de la disposición acusada se evidencia que en
ella el legislador fijó los criterios y objetivos que deben orientar al
Gobierno para ejercer sus funciones normativas, y al respecto aprecia la norma
acusada fue expedida con el propósito explícito de delimitar el marco las
facultades gubernamentales regulatorias en materia de reservas de las entidades
aseguradoras y de las entidades que administren el sistema General de riesgos
profesionales; del examen literal de su texto se concluye que el mismo contiene
algunas de estas pautas o criterios dirigidos al Gobierno para el ejercicio de
tales facultades; la interpretación armónica de la disposición muestra que
existe otra categoría de pautas que están recogidas en otras disposiciones
legales que no fueron derogadas por la norma acusada. Ciertamente, en relación
con las pautas señaladas por la misma disposición acusada la Corte encuentra lo
siguiente: a) el Congreso sentó como pauta general que hay una serie de
reservas técnicas que son legalmente obligatorias. Esta es la primera
orientación o pauta contenida en la norma. Respecto de esta categoría de
reservas legalmente obligatorias no indicó bases técnicas para su cálculo,
porque esa labor no le compete al Congreso, en cuanto el asunto es altamente
técnico y sujeto a variables económicas cambiantes. b) La segunda orientación o
pauta dictada por el legislador en la norma acusada es aquella que indica el
gobierno señalará otras reservas adicionales, para la explotación de los ramos
que lo requieran.
RESERVAS TECNICAS EN ACTIVIDAD ASEGURADORA-Normas a las cuales debe sujetarse el gobierno para regularlas
Referencia: expediente D-6601
Demanda de inconstitucionalidad contra   el artículo 43 de la Ley
795 de 2003, “por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”.
Actor: Juan Antonio Duque Duque.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, veinticinco
(25) de julio de dos mil siete (2007).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, ha proferido la presente Sentencia con base en los siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Juan Antonio Duque
Duque demandó el  artículo 43 de la Ley 795 de 2003, por considerarlo contrario
a los artículos 113, 150 numeral 19 literal d), 189 numeral 25 y 335  de la
Constitución Política.
Mediante auto
del ocho (8) de Febrero de  2007, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda
y dispuso correr traslado de la misma al  Procurador General de la Nación para
que rindiera el concepto de rigor; así mismo,  ordenó fijar en lista la norma
acusada para asegurar la intervención ciudadana y comunicar a la Secretaria
Jurídica de la Presidencia de la República, al Congreso de la República, al
Ministerio de la Protección Social y a las superintendencias Financiera de
Colombia y Nacional de Salud.
Cumplidos los trámites constitucionales
y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional
procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación
se transcribe la norma acusada, tal como aparece publicada en el Diario Oficial
No. 45064 del quince (15) de enero de 2003:
“LEY 795 DE 2003
“(enero 14)
“por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”.
“El Congreso de la República
“DECRETA
“Artículo 43. El artículo 186 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así:
“Artículo 186. Régimen de
reservas técnicas e inversiones. Las entidades aseguradoras y las que
administren el sistema General de riesgos profesionales, cualquiera que sea su
naturaleza, deberán constituir, entre otras, las siguientes reservas técnicas,
de acuerdo con las normas de carácter general que para el efecto expida el
Gobierno Nacional:
a)  Reservas de riesgos en curso;
b)
Reserva matemática;
c)
Reserva para siniestros pendientes, y
d)
Reserva de desviación de siniestralidad
“El Gobierno nacional señalará las reservas técnicas adicionales a
las señaladas que se requieran para la explotación de los ramos. Así mismo,
dictará las normas que determinen los aspectos técnicos pertinentes para
garantizar que los diferentes tipos de seguros que se expidan dentro del
Sistema de Seguridad Social cumplan con los principios que los rigen.”
III. LA DEMANDA
Manifiesta el actor que para restablecer
el equilibrio de las ramas del poder público, la Constitución de 1991, en los
artículos 150 numeral 19, 189 numeral 25 y 335, estableció que la actividad
aseguradora, así como cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento
e inversión de los recursos captados del público, deben ser reguladas a través
de  una  ley cuadro, marco o general que  determine los criterios y objetivos a
los cuales se debe someter el Gobierno para ejercer la intervención en dichas
actividades.
Para
apoyar la anterior afirmación, el demandante cita la Sentencia C-955 de 2000,[1] según la cual el legislador
no puede delegar competencia en el  ejecutivo para regular estas materias, sin
una norma legal en que previamente se determinen los criterios, objetivos,
parámetros e instrumentos de  intervención, pues ésta competencia en cabeza del
Gobierno no puede ser  irrestricta, amplísima o ilimitada. Adicionalmente trae
a colación la Sentencia C-1062 de 2003[2],
en la que se reitera que los lineamientos de intervención deben ser señalados
claramente por el legislador al ejecutivo mediante una ley marco.
Sostiene
la demanda que después de la expedición de la Constitución de 1991, la primera
vez en la que el Congreso ejerció sus facultades de dictar normas marco de
intervención en el sector financiero fue con la expedición de la  Ley  35 de
1993, en donde definió expresamente los instrumentos de intervención que puede
utilizar el Gobierno en estas materias.  Recuerda entonces que el   artículo 3°
de dicha Ley, en  relación con las entidades aseguradoras,  otorgó al Gobierno únicamente
la función de determinar el margen de solvencia, el patrimonio técnico mínimo y
el régimen de inversiones de las reservas,  más no el régimen de las reservas
técnicas de las entidades aseguradoras. En relación con éstas últimas, solo se
refirió a su régimen de inversión.
Prosigue
la argumentación señalando que la anterior omisión no fue involuntaria; antes
bien, opina que consciente de la imposibilidad de atribuir al Gobierno tal
facultad a través de un mecanismo distinto a la Ley marco, el legislador
tampoco lo hizo en posteriores leyes ordinarias, como la 510 de 1999, la cual
en su artículo 100 atribuyó al Gobierno la potestad de expedir por una sola
vez, el régimen de inversiones de las compañías de seguros.
Ahora
bien, al parecer del actor, el artículo 43 de la Ley 795 de 2004 faculta
ilimitadamente al Gobierno Nacional para intervenir en la determinación del
régimen de reservas técnicas que deben constituir las compañías de seguros y
aquellas otras que administren el Sistema General de Riesgos Profesionales. Sin
embargo, en dicha norma no se fijan por el legislador los criterios y objetivos
que deberían guiar al Gobierno para ejercer sus funciones normativas. En tal
virtud, de manera inconstitucional el legislador se habría despojado de su
poder reglamentario en este asunto, porque dicho artículo 43 no constituye en
realidad una ley marco; como consecuencia de lo anterior, el ahorro
correspondiente a las reservas técnicas de estas compañías “queda librado a la
voluntad omnipotente del gobernante de turno, desafiándose  la seguridad y al
equilibrio de poderes que definió el constituyente de 1991.”
Sostiene
que no es posible entender que los artículos 46 y 48 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero contengan los objetivos y criterios dispuestos por el
legislador para todos los eventos en que el Gobierno  ejerce su facultad de
intervención en las actividades aseguradora y financiera, pues dichas normas
sólo mencionan objetivos y criterios para la intervención prevista en el
artículo 3° de la Ley 35 de 1993, norma en la que no se delegó al Presidente la
fijación del régimen de reservas técnicas de las compañías de seguros. Además,
cada vez que el legislador deslegaliza un poder de regulación en determinado
asunto, debe definir de manera particular y no en forma genérica los criterios
dentro de los cuales  tiene que actuar el ejecutivo.
En
refuerzo de la anterior opinión, la demanda cita como ejemplo de ley marco la
Ley 546 de 1999,  que  dictó  los criterios y objetivos generales a los que debió
sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado de
financiación de vivienda, entre otros temas; y también menciona la Ley 964 de
2005, por la cual se dictaron normas generales y se señalaron  los  objetivos y
criterios a los cuales debió sujetarse el Gobierno Nacional para regular las
actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del
público que se efectúan mediante valores. En dichas leyes, dice, los criterios
y objetivos señalados al Gobierno fueron establecidos con precisión, sin
invadir la órbita reservada al Gobierno.
Finalmente,
el demandante opina que sería importante que la Corte sentara una doctrina
ejemplar, que evitara que se deleguen facultades irrestrictas al Ejecutivo, que
rompen el equilibro de poderes, como sucedía bajo el régimen constitucional
anterior que califica de “presidencialista”.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Intervención del Ministerio de la
Protección Social
En
representación del Ministerio de la referencia intervino oportunamente la
ciudadana Ana Cecilia Prieto Salcedo, quien defendió  la constitucionalidad del
artículo 43 de la Ley 975 de 2003, con base  a los siguientes argumentos:
Respecto
de la acusación de inconstitucionalidad formulada, la intervención del
Ministerio de Protección Social sostiene que mediante la norma demandada el
Congreso determinó el régimen de reservas técnicas e inversiones que las
entidades aseguradoras y las administradoras de riesgos profesionales deben
constituir para asegurar su viabilidad económica y el sostenimiento del
sistema.
Agrega que
dicho artículo 43 establece claramente la  obligación de constituir ciertas
reservas para el sector asegurador y el sistema general de riesgos profesionales,
asunto que no requería de una ley estatuaria o ley marco, pues el literal d)
del artículo 150  faculta al Congreso  para regular la actividad financiera y
bursátil. De otro lado, afirma que es la Ley 35 de 1993 la que definió la
constitución de un régimen de inversiones de las reservas para dichas entidades
y la que estableció la facultad gubernamental de reglamentar las mismas,
conforme a los parámetros que le dé el Congreso con fundamento en el numeral 25
del artículo 189 de la  Constitución Política.
Finalmente,
anotó que  la seguridad social tiene alta incidencia en el desarrollo y calidad
de vida de la población, por lo que está sujeta a una regulación especial del
Estado, quien tiene un amplio margen de injerencia en esta materia. Además,
debido a  que la seguridad social integra  el  conjunto de normas que
contribuyen a la realización concreta y efectiva del derecho a la salud, se
entiende que las reglas expresadas en leyes, decretos, resoluciones y acuerdos
no están para restringir este derecho, sino para el desarrollo normativo
orientado hacia la optimización del mismo, conforme al Acuerdo 296 de 2003.
2.
Intervención de la Superintendencia Financiera de Colombia
En
representación de la Superintendencia de la referencia intervino oportunamente
la ciudadana Liliana Patricia Cárdenas Heredia, quien también defendió  la
constitucionalidad del artículo 43 de la Ley 975 de 2003, exponiendo lo
siguiente:
El numeral
19 del artículo 150 de la Constitución Política precisa las materias propias de
la ley marco, entre las que se encuentra: “Regular las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e  inversión de los recursos captados del publico”. Este
artículo superior fue desarrollado por la Ley 35 de 1993, que contiene las
normas generales y señala los objetivos y criterios a los cuales debe someterse
el Gobierno para regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del publico. Entonces, ya existe la ley marco a la cual debe
acogerse el Gobierno para cumplir su función de regulación en estas materias, y
dicha ley es la mencionada Ley 35. Agrega que así fue admitido por esta
Corporación en la Sentencia C-211 de 1994[3],
y recuerda que fijar los objetivos y criterios de la actividad aseguradora “no
supone referirse a cada uno de los aspectos y roles que dicha actividad
requiera…pues ello… supondría la invasión del Legislativo en la órbita del
Ejecutivo.”
Así las
cosas, prosigue la intervención, “el Gobierno Nacional, en la medida en que ya
existe una ley marco al respecto, puede dictar nuevas normas en materia
financiara, bursátil y aseguradora sin que el Congreso de la República deba
dictar nuevas o sucesivas leyes marco…”. Es decir, la Superintendencia
interviniente estima que el régimen de reservas técnicas no es objeto de leyes
marco.
Para
abundar mas en la explicación, la intervención añade que deben ser marco
aquellas normas que toquen “con la actividad aseguradora, es decir, con la
operación y gestión de las entidades aseguradoras y las que administren el
sistema general de riesgos profesionales, no las materias alusivas a las
especificaciones y detalles propios del Régimen de Reservas Técnicas de que
éstas se valen para la explotación de sus ramos.”
Continúa
la Superintendencia haciendo una breve reseña histórica y doctrinaria sobre la
regulación de la materia financiera y de seguros, y sobre las clases de
reservas que han estado dispuestas  en  el ordenamiento jurídico. Al respecto,
recuerda las circunstancias que propiciaron la expedición de la Ley 45 de 1990,
y cómo en dicha Ley se dispuso la obligación a cargo de las entidades
aseguradoras de constituir reservas de riesgos en curso, reservas matemáticas,
reservas de siniestros pendientes y reservas de desviación de siniestralidad,
de acuerdo con normas generales que para el efecto expidiera el Gobierno
Nacional. De esta manera, desde entonces se insertó en la Ley la obligación de
constituir reservas, y se dotó al ejecutivo de la posibilidad de reglamentar
específicamente la materia. Posteriormente, el régimen de reservas técnicas y
de inversiones se incorporó en el primer Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, contenido en el Decreto 1730 de 1991, y más adelante la Ley 35 de
1993 no suprimió sino que por el contrario se apropió de los anteriores
esquemas normativos relacionados con la regulación de las reservas técnicas.
Por ello, su artículo 3° literal e) facultó al Gobierno para determinar el
régimen de inversión de las reservas de las entidades aseguradoras, conforme a
las normas legales, y “al no referirse expresamente al régimen propio de las
reservas técnicas, ello simplemente querría decir o significar que dicho
régimen sólo podía ser modificado o adoptado mediante ley del Congreso
Nacional”. En ningún caso significaba que el régimen vigente quedara derogado,
como erradamente, dice la Superintendencia, lo presenta el demandante.
Explicado
lo anterior, sostiene que el artículo 43 de la Ley 795 de 2003, acusado de
inconstitucionalidad, en esencia desarrolla la misma técnica legislativa, que
consiste en que (i) “las normas de carácter general que para el tema de
Reservas Técnicas e Inversiones expida el Presidente de la República, son el
resultado de lo dispuesto previamente en la Ley; (ii) “que tales normas se
expiden con todas las formalidades previstas en la Ley para el efecto”, y (iii)
que “dichas normas se rigen por la dinámica del mercado, por los riesgos a los
que somete una entidad de esa naturaleza, aunado a la seguridad económica para
asumir sus responsabilidades en beneficio de sus tomadores, y del sector
asegurador.”  Para apoyar su argumento según el cual la ley marco de
intervención en las actividades financieras, bursátil y aseguradora no derogó
la legislación anterior existente sobre estas materias, la intervención cita
las sentencias C- 252 de 1994 y C-024 de 1993.
Finalmente,
adujo que la libertad de configuración legislativa en cabeza del Congreso lo
habilita para expedir leyes que amplíen o modifiquen el statu quo de la
actividad financiera, aseguradora y bursátil. La Ley 795 de 2003 no hizo otra
cosa que ajustar la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional para expedir
una regulación técnica y adecuada de carácter general respecto de las reservas
técnicas e inversiones de las aseguradoras. La ley introdujo con mayor fuerza
la autorización para que el Gobierno Nacional propicie una regulación técnica y
adecuada frente  a  las particularidades del régimen de reservas técnicas.
2.
Intervención Instituto de Seguros
Sociales
En
representación del Instituto de Seguros Sociales  intervino oportunamente la
ciudadana Eliana Margarita Roys Garzón, quien alegó la ineptitud de la demanda.
Al respecto expuso lo siguiente:
Manifiesta
la interviniente que  la Corte Constitucional debe inhibirse de fallar de fondo
por ineptitud sustantiva del cargo, pues el actor parte de un supuesto falso,
al afirmar que la norma acusada le confiere al Ejecutivo la regulación de
materias que sólo corresponden al Congreso. Por el contrario, “la modificación
de que trata el artículo 43 de la Ley 795 de 2003 se constituye como el marco
general de competencia para que el Gobierno Nacional pueda intervenir en la
actividad aseguradora.” El legislador señaló qué tipo de reservas deben
constituir las entidades aseguradoras y las administradoras del Sistema General
de Riesgos Profesionales, dejando solamente al Ejecutivo la regulación de las
reservas técnicas adicionales que se requieran para la administración del
negocio, así como los aspectos técnicos pertinentes para garantizar que los
diferentes tipos de seguros que se expidan dentro del sistema de Seguridad
Social Integral cumplan con los principios de eficiencia,  universalidad,
solidaridad,  integralidad,  unidad y participación, conforme con lo dispuesto
en la Ley 100 de 1993 y la competencia constitucional del Gobierno de
intervenir en la actividad aseguradora.
Agrega que
el  artículo 43 de la Ley 795 de 2003 constituye el marco general de
competencia para que el Gobierno Nacional pueda intervenir en la actividad
aseguradora, pues así fue expuesto en la ponencia del proyecto de ley, cuando
se dijo que con ella se buscaba “dotar al gobierno de facultades para propiciar
una regulación técnica adecuada a los estándares internacionales”.
Dicho lo
anterior, la intervención sostiene que dado que las demandas de
constitucionalidad  exigen que los argumentos sobre los cuales se fundamenta
cada cargo emerjan directamente del texto del artículo acusado, la presente
demanda no expondría un cargo cierto, por lo cual debería conducir a un fallo
inhibitorio.
3.
Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
En
representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público intervino
oportunamente la ciudadana Martha Teresa Durán Trujillo, quien defendió la
constitucionalidad del artículo 43 de la Ley 975 de 2003,  con base  a  los
siguientes argumentos:
Señaló que
el artículo 43 otorgó tres facultades, que también pueden considerarse como
obligaciones, y que están regladas así: (i) En primer lugar, “se prevé que el
Gobierno Nacional debe señalar la forma como se constituirán las reservas
técnicas que se señalan allí expresamente.” (ii) En segundo lugar, ordena “que
se constituyan aquellas adicionales que se requieran para la explotación de
ramos” y (iii) “por último dispone que el Gobierno debe dictar las normas que
determinen los aspectos técnicos para que los seguros que se expidan dentro del
sistema de seguridad social cumplan con los principios que los rigen.” De esta
manera, explica la intervención, “podría aseverarse que la ley incorpora
expresamente las reservas técnicas generales aplicables a todas las
aseguradoras, mientras las segundas tendrían el carácter de especiales, pues
dependerán del tipo de seguro que ofrezca la compañía. Lo propio ocurre
respecto de la determinación de los aspectos técnicos de los diferentes tipos
de seguros que se expidan a través del sistema de seguridad social, pues estos
resultan aun más especiales.”
Explicado
lo anterior, la intervención sostiene que del tenor del artículo 43 se extraen
las siguientes conclusiones: respecto a las reservas técnicas generales, la ley
las señaló expresamente, facultando al Gobierno solamente para determinar la
forma en que se han de constituir, es decir, para establecer las reglas para la
inversión de los recursos y otros aspectos secundarios. En cuanto a las
reservas especiales, es decir las que se deban constituir según el ramo que se
pretenda explotar, el Ministerio interviniente afirma que “la normatividad,  la
regulación prudencial nacional e internacional, así como el argot técnico
propio de la actividad aseguradora también ha definido sus parámetros, a los
cuales por su puesto, debe sujetarse el Gobierno Nacional”.[4]  Y  en lo referente a
las  normas que reglamenten los aspectos técnicos de los seguros dentro del
sistema de seguridad social, se resalta que los objetivos y criterios que debe
consultar el Gobierno Nacional en este caso no son otros que los principios
que  rigen este sistema, y además los previstos en el artículo 46 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, que recogió el artículo 1° de la Ley 35 de
1993.
Por todo
lo anterior, prosigue la intervención ministerial, resulta ajeno a la realidad
jurídica aseverar, como lo hace la demanda, que el artículo 43 otorga al
Gobierno Nacional una autorización amplísima; no sólo por lo que se desprende
del tenor literal de dicha norma, sino además porque el artículo 1° de la Ley
35 de 1993 establece claramente los objetivos y criterios que debe obedecer el
Gobierno Nacional al ejercer sus facultades de intervención, y  reúne los
requisitos para ser una disposición marco, en cuanto fija directrices y pautas
generales, conforme ha sido expresado por la  Corte Constitucional en la
Sentencia C-955 de 2000. Recuerda además, que la obligación del Gobierno
Nacional de reglamentar los detalles técnicos de las reservas técnicas se ve
restringida también por las previsiones del artículo 182 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero. Agrega que la facultad gubernamental de reglamentar
estos aspectos “brinda al mercado en general una confianza de que las
circunstancias dinámicas del mercado serán atendidas en forma oportuna”, y
señala que “este esquema de distribución de funciones entre el Congreso y el
Gobierno Nacional ha sido recogida por los organismos internacionales…”. Así
las cosas, prosigue la intervención, “si el gobierno debe trazar apenas las
grandes pautas y directrices, se encuentra que la Ley 795 de 2003 reúne tales
condiciones… máxime si se tiene en cuenta que igual el Gobierno Nacional en el
momento de concretar las facultades, debe consultar las aun más generales
pautas y criterios establecidos en la Ley 35 de 1993, e incorporadas en el
Artículo 46 del decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del sistema
Financiero).
En opinión
del Ministerio, la demanda parte de una interpretación aislada y
descontextualizada del artículo 43 de la Ley 795 de 2003; además, el actor
aumenta los elementos necesarios fijados por la jurisprudencia para identificar
una  ley marco, pues agrega que deben incorporar los instrumentos de
intervención. De otro lado, afirma que debe rechazarse el argumento de la
demanda según el cual los objetivos y criterios señalados en el artículo 1° de
la Ley 35 de 1993 sólo resultan aplicables a los instrumentos señalados en la
misma ley, porque dicha ley nunca restringe la aplicación de tales criterios y
porque esta interpretación contradice la naturaleza misma de las leyes marco,
que deben respetar la dinámica propia del entorno económico, por lo que deben
dotar al Gobierno Nacional de Instrumentos flexibles. Al parecer del ministerio
interviniente, para que la demanda prosperara, se requeriría que el artículo 1°
de la Ley 35 de 1993 hubiera sido derogado o reemplazado por otro que no contuviera
lineamientos o criterios dirigidos al Gobierno, lo cual no sucede.
Por
último, citando las sentencias C-955 de 2000 y C-675 de 1998, la intervención
recalca que “aun en el caso en el que se considerara que el Artículo 43 de la
Ley 795 de 2003 no contiene pautas y lineamientos, debe tenerse presente que no
todos los artículos de una ley marco –como la Ley 35 de 1993-, tienen tal
naturaleza individualmente considerados, de tal forma que para la adición o
modificación de cualquiera de sus disposiciones se requiera tramitar una nueva
ley de dicha naturaleza, al tiempo que es claro que una ley marco puede
incorporar disposiciones propias de una ley ordinaria”.
Finalmente,
la intervención señala que la Corte Constitucional en la Sentencia C-936 de
2003 estableció la exequibilidad de una norma  similar a la que ahora se
demanda,  oportunidad en la cual se dijo que la autorización a los
establecimientos bancarios para realizar lesing habitacional no requería ley
marco, pues dicha actividad se sujetaba  a las normas marco del EOSF.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL
En la
oportunidad legal prevista, el señor Procurador General de la Nación, doctor
Edgardo Maya Villazón, solicitó a la Corte declarar exequible el artículo 43 de
la Ley 795 de 2003, modificatorio del artículo 186 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, únicamente por el cargo formulado y bajo el entendido que
la regulación del régimen de reservas técnicas del sistema financiero por parte
del Gobierno Nacional debe efectuarse imparcialmente y protegiendo siempre, de
manera real, la confianza del público.
Sostiene
la vista fiscal que la competencia para la regulación del sector financiero es
compartida entre el Ejecutivo y Legislativo a través de la técnica de las leyes
cuadro, que supone que el Congreso se circunscribe a la expedición de normas
generales, señalando objetivos y criterios, y el Ejecutivo expide el resto de
la regulación que se requiera en cada momento de la actividad económica de
captación.
Ahora
bien, el régimen de Reservas Técnicas de las aseguradoras, dice el señor
Procurador, es un asunto esencial a la actividad económica de captación, que
debe  ser regulado por leyes marco. En la norma acusada, el legislador definió
“un conjunto mínimo de reservas técnicas que obligatoriamente deben
constituir las empresas dedicadas al ramo de los seguros, incluidas las que
administren el Sistema General de Riesgos Profesionales”,  y en lo demás la
reglamentación  le corresponde al Gobierno Nacional.
La norma
demandada es una ley que se ajusta a la técnica de las leyes marco porque: (i)
lleva implícito el objetivo constitucional de protección de la confianza del
público en las actividades de captación en el ramo de los seguros; (ii)
establece un criterio mínimo de reservas y deja en manos del Gobierno la
regulación de las mismas, especialmente en lo que tiene que ver con su cálculo;
y (iii) permite al ejecutivo el establecimiento de reservas técnicas
adicionales. De no haberse observado esta técnica, la rigidez normativa haría
ineficiente la intervención del Estado, porque los cambios  en la actividad
aseguradora quedarían  desprovistos de una acción preventiva en tiempo real
para enfrentar riesgos.
Ahora bien, para
el Procurador, “teniendo en cuenta que la intervención del Gobierno Nacional … per
se, no garantiza la protección de la confianza del público en la actividad
aseguradora, se requiere que, obligatoriamente, el comportamiento del Ejecutivo
en este aspecto proteja siempre y de manera real dicha confianza.” Por ello, la
regulación gubernamental debe evitar “cualquier beneficio o carga o gravamen
al sector asegurador sin justificación constitucional alguna.”
Con fundamento
en lo anterior, la vista fiscal solicita a la Corte que declare la
constitucionalidad del régimen de reservas técnicas de la actividad
aseguradora, “bajo el entendido que la regulación del mismo por parte del
Gobierno Nacional debe efectuarse imparcialmente protegiendo siempre, de
manera real, la confianza del público.”
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
La Corte
Constitucional es competente para resolver sobre la constitucionalidad del
aparte demandado, ya que hacen parte de una ley de la República.
2. El
problema jurídico que plantea la demanda.
2.1 Según se
dijo en el acápite de antecedentes de la presente Sentencia, el demandante
estima que el artículo 43 de la Ley 795 de 2003 faculta ilimitadamente al
Gobierno Nacional para intervenir en la determinación del régimen de reservas
técnicas que deben constituir las compañías de seguros y aquellas otras que
administren el Sistema General de Riesgos Profesionales; lo anterior porque, a
su parecer, en dicha norma no se fijan por el legislador los criterios y
objetivos que deberían guiar al Gobierno para ejercer sus funciones normativas.
Agrega que el artículo 3° de la Ley 35 de 1993 otorgó al Gobierno la función de
determinar el margen de solvencia, el patrimonio técnico mínimo y el régimen de
inversiones de las reservas, más no el régimen de las reservas técnicas de las
entidades aseguradoras. Y que no es posible entender que los artículos 46 y 48
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contengan los objetivos y
criterios dispuestos por el legislador para todos los eventos en que el
Gobierno ejerce su facultad de intervención en las actividades aseguradora y
financiera, pues dichas normas sólo mencionan objetivos y criterios para la
intervención prevista en el artículo 3° de la Ley 35 de 1993. Dado que el
legislador debe definir mediante ley marco, de manera particular y no en forma
genérica, los criterios dentro de los cuales tiene que actuar el ejecutivo,
cosa que no hace en la norma acusada, la misma resulta inconstitucional porque
en ella el legislador se habría despojado de su poder normativo en este asunto.
2.2 Los
intervinientes se oponen a las pretensiones de la demanda, con base en los
siguientes argumentos:
El Ministerio de
la Protección Social señala que el artículo 43 acusado establece claramente la
obligación de constituir ciertas reservas para el sector asegurador y el
Sistema General de Riesgos Profesionales, asunto que no requería de una ley
estatuaria o ley marco, pues el literal d) del artículo 150  faculta al
Congreso para regular la actividad financiera y bursátil. No obstante, sostiene
que la Ley 35 de 1993 fue la que definió la constitución de un régimen de
inversiones de las reservas para dichas entidades y la que estableció la
facultad gubernamental de reglamentar las mismas conforme a los parámetros
fijados por el legislador.
En similar
sentido, la Superintendencia Financiera de Colombia estima que es la Ley 35 de
1993 la que contiene las normas generales y señala los objetivos y criterios a
los cuales debe someterse el Gobierno para regular las actividades financiera,
bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del publico. Ahora bien,
la fijación de tales objetivos y criterios de la actividad aseguradora sólo puede
ser hecha por el legislador de manera genérica, como lo hizo en la aludida Ley
35, pues de otra manera el Legislativo invadiría la órbita de las facultades
del Ejecutivo. Además, opina que en cuanto el  literal e) del artículo 3° de la
Ley 35 facultó al Gobierno para determinar el régimen de inversión de las
reservas de las entidades aseguradoras, pero no se refirió al régimen propio de
las reservas técnicas, debe concluirse que tal régimen sólo puede ser
modificado o adoptado mediante ley ordinaria del Congreso Nacional. Por todo lo
anterior, dicha Superintendencia estima que el régimen de reservas técnicas no
es objeto de leyes marco, y que la Ley 795 de 2003 no hizo otra cosa que
ajustar la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional para expedir una regulación
técnica y adecuada de carácter general respecto de las reservas técnicas e
inversiones de las aseguradoras.
Distinta
es la opinión del Instituto de Seguros Sociales, para quien la demanda es
inepta pues parte de un supuesto falso al afirmar que la norma acusada delega
en el Ejecutivo facultades legislativas. Al parecer de este Instituto, el
verdadero alcance del artículo 43 de la Ley 795 de 2003 es el constituir el
marco general de competencia para que el Gobierno Nacional pueda intervenir en la
actividad aseguradora, pues así fue expuesto en la ponencia del proyecto de ley
correspondiente.
En cuanto
al Ministerio de Hacienda, éste estima que el artículo acusado no confiere al
ejecutivo facultades regulatorias amplísimas, puesto que así no se desprende de
su tenor literal que sí contiene pautas y lineamientos dirigidos al Gobierno
Nacional, y además porque aun si se estimara lo contrario, el artículo 1° de la
Ley 35 de 1993 establece claramente los objetivos y criterios que debe obedecer
Ejecutivo al ejercer sus facultades de intervención, y  reúne los requisitos
para ser una disposición marco vigente relativa a este tema. De otro lado, la
obligación del Gobierno Nacional de reglamentar los detalles técnicos de las
reservas técnicas se ve restringida también por las previsiones del artículo
182 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
2.3 Por su parte
el Ministerio Público arguye que la norma legal acusada se ajusta a la técnica
de las leyes marco, porque establece un criterio mínimo de reservas y deja en
manos del Gobierno la regulación de las mismas especialmente en lo que tiene
que ver con su cálculo, y permite al ejecutivo el establecimiento de reservas
técnicas adicionales. En tal virtud, la norma es constitucional. No obstante,
para evitar que la regulación gubernamental determine beneficios o cargas al
sector asegurador sin justificación constitucional alguna, solicita que la
constitucionalidad de la  norma acusada se declare condicionada a que la
regulación del Ejecutivo se expida imparcialmente, protegiendo siempre de
manera real la confianza del público.
2.4 Así las
cosas, el problema jurídico que corresponde definir a esta Corporación
involucra los siguientes asuntos: (i) si la disposición acusada, por el asunto
que regula, debía adoptarse siguiendo la técnica de las leyes marco; (ii) en
caso afirmativo, si efectivamente cumple los requisitos que deben observar este
tipo de disposiciones legales, en cuanto señala criterios y orientaciones para
el ejercicio de las correlativas facultades regulatorias del Ejecutivo, o si
ello era innecesario por cuanto tales criterios y orientaciones se encuentran
recogidos en otras leyes marco relativas al tema.
Para la
definición de los anteriores asuntos, la Corte inicialmente recordará brevemente
su jurisprudencia relativa a la naturaleza de las leyes marco, especialmente en
materia  de regulación de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y
cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e  inversión de los
recursos captados del publico; enseguida estudiará brevemente la materia sobre
la cual versa la norma acusada -régimen de las reservas técnicas e inversiones
en las entidades aseguradoras y las que administren el Sistema General de
Riesgos Profesionales-; con base en lo anterior, establecerá si tal regulación
debe adoptarse mediante la técnica de las leyes marco; y en el caso de que el
anterior cuestionamiento sea respondido afirmativamente, estudiará si el
artículo 43 de la Ley 795 de 2003 satisface las exigencias constitucionales de
una ley marco.
2.5 No obstante,
antes de entrar a hacer el ejercicio anterior, la Corte debe referirse a la
solicitud de inhibición presentada por el Instituto de Seguros Sociales, quien
alega la ineptitud de la demanda sosteniendo que el actor parte de un supuesto
falso, al afirmar que la norma acusada le confiere al Ejecutivo la regulación
de materias que sólo corresponden al Congreso; pues a su parecer,  el artículo
43 de la Ley 795 de 2003 sí contiene el marco general de competencia para que
el Gobierno Nacional pueda intervenir en la actividad aseguradora. En tal
virtud, el cargo no sería cierto[5].
Al respecto la
Corte estima que no puede atender a dicha solicitud, puesto que justamente lo
que el demandante plantea es que la norma que acusa no contiene dicho marco
general, y que el mismo tampoco está recogido en otras normas legales de naturaleza
marco. Así las cosas, el problema jurídico que propone la demanda es
precisamente el de si existe o no el marco regulatorio que, al parecer del
Instituto de Seguros Sociales, está claramente recogido en la disposición
acusada. Téngase en cuenta también, que las intervenciones y el concepto fiscal
tampoco presentan una posición uniforme en cuanto a si las mencionadas normas
marco están recogidas en la disposición acusada, en otras normas anteriores, o
en una y otras a la vez.
En tal virtud,
procede que la Corte profiera un fallo de fondo.
3. La
naturaleza, objeto y características de las leyes marco, también llamadas leyes
cuadro o generales. Reiteración de jurisprudencia.
En la reciente
Sentencia C-140 de 2007[6],
esta Corporación tuvo la oportunidad de hacer un recuento de su propia
jurisprudencia relativa a la naturaleza, objeto y características de las leyes
marco, cuadro o generales. Lo hizo en los siguientes términos, que ahora
resulta oportuno recordar:
“4.  Las leyes marco o leyes generales.
“4.1 Concepto. En diversas
oportunidades la Corte se ha referido a las llamadas leyes generales, también
conocidas como “leyes marco” o “leyes cuadro”. En la Sentencia C-054 de 1998[7], explicó cómo esta
figura, procedente del derecho público francés, tuvo su primera recepción en
nuestro ordenamiento superior en la reforma constitucional de 1968, e implica “un
nuevo tipo de relación entre el Legislativo y Ejecutivo: las leyes ordinarias
deben ser simplemente acatadas y ejecutadas por el Gobierno - el cual solamente
tiene potestad para reglamentar su mejor puesta en vigor, a través de los
decretos reglamentarios -, mientras que en el caso de las leyes marco el
Ejecutivo colabora activamente con el Legislativo en la regulación de las
materias que deben ser tramitadas a través de esta clase de leyes. Así, en
tanto que el Congreso se limita a fijar las pautas generales, las directrices
que deben guiar la ordenación de una materia determinada, el Ejecutivo se
encarga de precisar, de completar la regulación del asunto de que se trata.
Para el caso colombiano ello ha significado que diversos temas que hasta la
reforma constitucional de 1968 eran regulados exclusivamente por el Congreso,
se asignen ahora conjuntamente al Legislativo y al Ejecutivo”.
“4.2 Razón de ser. La razón de ser
de la técnica legislativa acogida con la noción de las “leyes marco” radica en
la naturaleza de la materia sobre la cual versa este tipo de leyes. Se trata de
asuntos cambiantes, que es necesario regular de una manera ágil y oportuna,
aplicando conocimientos técnicos e información pertinente; regulación que, en
esas condiciones, el Congreso no está en posibilidad de expedir. De esta
manera, para responder a tales necesidades cambiantes de regulación, el
Congreso se reserva el señalamiento de pautas generales sobre el asunto,
llamadas a ser desarrolladas por el Gobierno.
“En efecto, sobre la razón de ser de las leyes generales, la Corte
ha vertido los siguientes conceptos:
“El objetivo de las leyes cuadro es el de permitirle al Estado
responder ágilmente a los cambios acelerados que experimentan en la sociedad
moderna diversas materias. Para poder reaccionar prontamente ante los sucesos
cambiantes es necesario contar con la información necesaria - suficiente y
actualizada - y con procedimientos expeditos. Estos dos requisitos son
satisfechos por el Poder Ejecutivo, pero no por el Legislativo. Este último
suele contar con procesos de decisión lentos y no posee los recursos indispensables
para disponer directamente de la información pertinente para la toma de
decisiones, razón por la cual debe solicitarla del Ejecutivo. Esta situación es
la que ha conducido a señalar que diversos asuntos deben ser regulados por el
Ejecutivo de acuerdo con las orientaciones generales que imparta el
Legislativo. De esta manera, la institución de las leyes marco permite
simultáneamente resguardar el principio democrático - puesto que el Congreso
conserva la facultad de dictar y modificar las normas básicas para la
regulación de una materia - y reaccionar rápidamente ante la dinámica de los
hechos a través de decretos del Gobierno que adapten la regulación específica
de la materia a las nuevas situaciones.”[8]
“En el mismo sentido, en la Sentencia C-013 de 1993[9] esta Corporación
recordó de la siguiente manera las razones que llevaron al constituyente
adoptar para ciertos asuntos la técnica de las leyes marco:
“La institución de las leyes marco, introducida en el ordenamiento
constitucional colombiano con la reforma de 1968, persigue para determinadas
materias, dada su complejidad y constante evolución, la colaboración de
Legislativo y Ejecutivo, así: el primero, señalará al Gobierno las pautas
generales dentro de las cuales éste último debe desarrollar en concreto su
facultad reglamentaria ejecutando esos principios en una forma dinámica y de
fácil modificación”.
…
“El argumento práctico que se esgrimió para justificar la filosofía
y la técnica que inspiran la norma, se fundó en motivos de rapidez y
evolución. En esa forma el Gobierno se reserva la posibilidad de intervenir por
decreto en aquellos sectores que exigen una decisión pronta y oportuna y que,
además, son susceptibles de permanente evolución como ocurre con los sectores
de la enseñanza y del trabajo, lo cual hace aconsejable que el Ejecutivo cuente
con un amplio margen de maniobras..." (Informe-Ponencia para primer
debate en plenaria, Gaceta Constitucional Nº 51, abril 16 de 1991).
“Con la reforma constitucional de 1968 se determinó entonces que
para la regulación de diversas materias se debía utilizar el procedimiento de
las leyes marco. Entre ellas se encontraban la organización del crédito público,
el reconocimiento de la deuda nacional y su servicio, la regulación del cambio
internacional  y el comercio exterior, la modificación de los aranceles,
tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, la
determinación de la estructura de la administración nacional, la fijación de
las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de
empleo, etc.
“La Constitución de 1991 decidió ampliar el espectro de los temas
que debían ser objeto de las leyes cuadro. De esta manera, ahora son también
objeto de ley marco las materias relacionada con la regulación de las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con
el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; la
fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y la determinación del
régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.”
“4.3 Materias objeto de ley marco.
Ahora bien, las materias en las cuales la Constitución adopta la técnica de las
leyes marco o leyes generales están señaladas expresamente en el numeral 19 del
artículo 150 superior en los siguientes términos:
“ARTICULO
150. Corresponde al Congreso hacer las
leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
“…
19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y
criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:
a) Organizar el crédito público;
b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio
internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra
para la Junta Directiva del Banco de la República;
c) Modificar, por razones de política comercial los aranceles,
tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas;
d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y
cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público;
e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.
f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los
trabajadores oficiales.
Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son
indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y estas no podrán
arrogárselas.” (Negrillas fuera del original)
“4.4 Trámite ordinario de las leyes marco y naturaleza  de los
decretos gubernamentales que desarrollan dichas leyes.
“4.4.1 Pese a que las leyes marco, como se ha dicho, se limitan a
fijar las pautas generales o las directrices que deben guiar la regulación
gubernamental de una materia determinada, no difieren por su trámite de las
leyes ordinarias. Por esa razón, la Corte ha explicado que no resulta
inconstitucional la inclusión de normas marco en leyes que prevalentemente no
lo son, siempre y cuando se respete el principio de unidad de materia y el
grado de amplitud que debe caracterizar a las normas que regulan las materias
objeto de leyes generales.[10]
En este sentido, por ejemplo, la jurisprudencia ha vertido los siguientes
conceptos:
"El Congreso de la República está facultado para promulgar,
bajo el trámite general señalado en los artículos 145, 154, 157, 159, 160, 161
y 162 de la Carta, entre otros, todas aquellas leyes que no sean objeto de requisitos
especiales.  Significa esto que a los miembros de la rama legislativa les está
permitido tramitar de igual forma las leyes ordinarias y las leyes cuadro o
marco, hoy denominadas leyes generales (art. 150, Num. 19 C.P.), toda vez que
el constituyente estableció las mismas exigencias para su promulgación".[11]
“4.4.2. De manera particular, la Corte ha hecho ver que las leyes
marco o leyes generales no equivalen a las que otorgan facultades extraordinarias
al Gobierno para legislar. Lo anterior, por cuanto las competencias
gubernamentales para regular aquellas materias objeto de ley marco no son
facultades de naturaleza legislativa, sino propiamente administrativas o
ejecutivas: “en este tipo de leyes lo que queda para la actividad de
regulación del Gobierno solamente puede ser de índole administrativa, pues en
virtud de ellas no está investido el Presidente de la República de la
atribución de legislar, a la manera como sí acontece con las leyes de
facultades extraordinarias.[12]”
“Así pues, los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en
desarrollo de leyes marco son de naturaleza ejecutiva o administrativa aunque
no corresponden propiamente a la potestad reglamentaria del Gobierno, que por
su naturaleza es más restringida; en tal virtud, el control de
constitucionalidad de este tipo de decretos corresponde al Consejo de Estado,
de conformidad con lo previsto en el numeral segundo del artículo 237 de la
Constitución.[13]
“Finalmente, en lo que concierne a la relación que existe entre las
llamadas leyes marco y los decretos administrativos que las desarrollan la
Corte ha explicado que una vez que el Congreso expide esa categoría de leyes,
no queda agotada su facultad legislativa sobre la materia. Por lo cual, las
normas contenidas en ellas “pueden ser modificadas, adicionadas, sustituidas
o derogadas cuando, en ejercicio de sus competencias, el Congreso lo juzgue
pertinente.” [14]
“4.5 Reparto de competencias
entre el legislativo y el ejecutivo en aquellos asuntos que deben ser objeto de
ley marco. La técnica de las leyes marco implica, como se ha dicho, un
reparto de competencias entre el legislativo y el ejecutivo que hace que el
legislador sólo pueda ocuparse de indicar pautas generales sobre la materia de
la ley, para reservar un espacio a las facultades regulatorias del ejecutivo.
En tal virtud, el Congreso no puede regular exhaustivamente el asunto de que se
trate, pues ello significaría el vaciar de contenido tales facultades
gubernamentales.  Sobre este punto la Corte ha dicho que “en estos casos ocurre
que el legislador tiene un límite, es decir, no puede agotar la materia, sino
que, por el contrario, está obligado a que el ejecutivo complete la regulación
pertinente, y si esto no ocurre, la ley puede devenir en inconstitucional”.[15] En el mismo sentido ha
vertido los siguientes conceptos:
“También debe la Corte señalar que el artículo 150, numeral 19, de
la Constitución contempla una atenuación de la cláusula general de competencia
reconocida al órgano legislativo, puesto que, en los campos enunciados en dicha
disposición –el crédito público; el comercio exterior; el régimen cambiario; la
modificación de aranceles, tarifas y demás disposiciones aduaneras; las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con
el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; el
régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del
Congreso y de la Fuerza Pública; y  el régimen de prestaciones sociales mínimas
de los trabajadores oficiales- las atribuciones reguladoras del Congreso son
limitadas. En efecto, el Legislador sólo está autorizado para fijar pautas
generales, sin que le sea posible rebasar ese ámbito, puesto que a su vez la
Carta reconoce al Presidente de la República la facultad de desarrollar ese
marco previamente definido por el Congreso.
“Es así como las denominadas "leyes marco o cuadro", en
aplicación del principio de colaboración armónica entre las ramas del poder
público, suponen una distribución de competencias entre el Legislativo y el
Ejecutivo, en cuanto al primero le corresponde, por medio de la Ley, determinar
las pautas generales, los objetivos y criterios con arreglo a los cuales las
enunciadas materias deben ser reguladas, mientras que el segundo está llamado a
concretar esas disposiciones legales a través de decretos que, aun cuando en efecto
gozan de una mayor generalidad que los decretos reglamentarios expedidos con
base en el artículo 189, numeral 11, de la Carta Política -dada la naturaleza,
mucho más general, de las leyes que pretende desarrollar- no por eso pierden su
naturaleza meramente ejecutiva.”[16]
“De todo lo dicho hasta ahora pueden extraerse las siguientes
conclusiones válidas, sentadas por la jurisprudencia de esta Corporación en las
sentencias a que se ha hecho referencia en esta providencia:
“a. La técnica de las leyes marco permite desarrollar una forma de
colaboración entre el Legislativo y el Ejecutivo para la regulación de ciertas
materias constitucionalmente señalas.
“b. En materia de leyes marco, el papel del Congreso se limita a
fijar las pautas generales o directrices que deben guiar la ordenación de una
materia determinada, y el Ejecutivo se encarga de precisar y completar la
regulación del asunto de que se trata.[17]
“c. Por lo anterior, la competencia el legislador en estas materias
se ve restringida, pues no puede regular exhaustivamente la materia, sino que
tiene que limitarse a sentar las mencionadas pautas generales. En este sentido
la corte ha dicho que en las leyes marco se “contempla una atenuación de la
cláusula general de competencia reconocida al órgano legislativo”. [18]
“d. Las leyes marco no implican una delegación al ejecutivo de
facultades extraordinarias de tipo legislativo. Por esta razón los decretos que
expide el Ejecutivo para desarrollar las leyes marco no son decretos con rango
de ley, sino decreto ejecutivos, cuyo control de constitucionalidad y legalidad
compete al Consejo de Estado. También por esta razón una vez que el Congreso
expide esa categoría de leyes, no queda agotada su facultad legislativa sobre
la materia, por lo cual, las normas contenidas en ellas “pueden ser
modificadas, adicionadas, sustituidas o derogadas cuando, en ejercicio de sus
competencias, el Congreso lo juzgue pertinente.” [19]
“e. Los decretos que expide el Presidente en desarrollo de las leyes
marco se distinguen de los decretos reglamentarios en la mayor amplitud de las
facultades regulatorias reconocidas constitucionalmente al Ejecutivo en esos
asuntos. Por ello la jurisprudencia ha explicado que “gozan de una mayor
generalidad que los decretos reglamentarios expedidos con base en el artículo
189, numeral 11, de la Carta Política -dada la naturaleza, mucho más general,
de las leyes que pretende desarrollar-”[20]
pero que  “no por eso pierden su naturaleza meramente ejecutiva.”[21]
“f. La razón de ser de las leyes marco radica en la existencia de
asuntos cambiantes que es necesario regular de una manera ágil y oportuna,
aplicando conocimientos técnicos e información pertinente; regulación que, en
esas condiciones, el Congreso no está en posibilidad de expedir[22], y en los cuales el
Ejecutivo, en cambio, sí dispone de las capacidades para reaccionar prontamente
adecuando las regulaciones. Esta razón de ser es un criterio que contribuye a
delimitar hasta donde van las facultades legislativas y las ejecutivas en
asuntos sujetos a leyes marco.
“g. Las leyes marco no difieren por su trámite de las leyes
ordinarias, por lo cual no resulta inconstitucional la inclusión de normas
marco en leyes que prevalentemente no lo son.”
4. Las leyes
marco destinadas a regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y
cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público.
4.1 De
conformidad con lo prescrito por el literal d) del numeral 19 del artículo 150
de la Constitución Política, corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio
de ellas dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y
criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.
Correlativamente, según lo dispone el numeral 24 del artículo 189 superior, corresponde
al Presidente de la República ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección,
vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera,
bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Finalmente, el
artículo 335 ibídem indica que las actividades financiera, bursátil,
aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del
numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas
previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de
intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del
crédito.
4.2 Refiriéndose
al alcance normativo de esta trilogía de disposiciones superiores, esta
Corporación ha dicho que en ellas la Constitución ha dispuesto un reparto de
competencias entre el Congreso y el Presidente de la República, “reparto
según el cual aquel, por la vía de las leyes marco, señala las pautas y
criterios legislativos a los cuales debe sujetarse la actividad presidencial en
estas materias.”[23]
Y explicando cómo opera de manera concreta este sistema de distribución de
competencias, la jurisprudencia ha agregado que “la diferencia entre lo que
atañe al Congreso y al Gobierno, a la luz de los mencionados preceptos
superiores (art. 150, numeral 19, literal d), y 335 C.P.), no está señalada a
partir de una discriminación por materias. No. Se trata de los mismos asuntos
-la actividad financiera, bursátil y aseguradora y cualquiera otra relacionada
con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del
público-, pero la competencia está repartida entre el legislador y el
Ejecutivo, según el momento en que obre cada uno respecto de los temas en
cuestión: la fijación de políticas, orientaciones y criterios, en términos
generales y abstractos, es del resorte exclusivo del Congreso; la concreción,
en normas o medidas específicas, fundadas en la ley pero limitadas por el marco
de la misma, está en cabeza del Gobierno...”[24].
Además de
explicar en los anteriores términos cómo opera el reparto de competencias entre
el legislativo y el ejecutivo, la Corte también ha señalado qué sucede si el
legislador desborda el ámbito de sus competencias. Al respecto ha indicado que “...
si el Congreso, en tales temas, deja de lado su función rectora y general para
entrar de lleno a establecer aquellas normas que debería plasmar el Ejecutivo con
la ya anotada flexibilidad, de manera que no quede para la actuación
administrativa campo alguno, en razón de haberse ocupado ya por el precepto
legal, invade un ámbito que no le es propio -el del Presidente de la República-
y, por tanto, vulnera no sólo el artículo 150, numeral 19, de la Constitución
sino el 113, a cuyo tenor los diferentes órganos del Estado tienen funciones
separadas pese a la colaboración armónica entre ellos...” [25].
Adicionalmente,
la Corte se ha referido a la razón por la cual la regulación de las  actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público debe hacerse
acudiendo a la técnica de las leyes marco; sobre este punto ha indicado que
tales actividades, “por su condición esencialmente mutable, exigen una
regulación flexible o dúctil que permita responder a circunstancias cambiantes;
o a asuntos que ameritan decisiones inmediatas y que, por tanto, resulta
inadecuado y engorroso manejar por el accidentado proceso de la deliberación y
votación parlamentaria pública.”[26]
Y también sobre la razón histórica de la adopción constitucional de la
técnica de las leyes marco para la regulación de las mencionadas actividades,
esta Corporación ha recordado que en vigencia del régimen constitucional
anterior, a partir del Acto Legislativo número 1 de 1968, “todo lo relativo
a la intervención estatal y la regulación de las actividades de intermediación
financiera, y lo referente al manejo, aprovechamiento e inversión de los fondos
provenientes del ahorro privado, fue objeto de la atribución constitucional
propia y exclusiva del Presidente de la República, a través de los llamados decretos
autónomos o reglamentos constitucionales, según lo estatuido en el numeral
14 del artículo 120 de la Constitución”.[27]
No obstante, al expedirse la nueva Carta, “el Constituyente quiso sustraer a
la influencia y decisión exclusivas del Ejecutivo la regulación de los
importantes temas que venían siendo de su privativo resorte, y, por el
contrario, entregar al Congreso, por la vía de las leyes "marco", la
autoridad suficiente para sujetar, mediante pautas y criterios legislativos
-formales y orgánicos-, la futura actividad administrativa del Presidente de la
República.”[28]
Ahora bien, la jurisprudencia[29]
también ha recordado que, en relación con la razón de ser de esta sustracción
del asunto de las manos exclusivas del Presidente, en los debates surtidos en
la Asamblea Nacional Constituyente se expresó que esa decisión se fundaba en
razones democráticas y de seguridad jurídica que fueron explicadas de la
siguiente manera:
“La Constitución vigente regula la intervención del Presidente de la
República en estas materias como función constitucional propia, vale decir, que
por mandato de la Carta el Presidente puede intervenir sin que medie ninguna
ley. Esto contradice el principio de una mayor injerencia del órgano
legislativo nacional, el cual cuenta con un gran consenso en la Asamblea
Nacional Constituyente. Por otra parte, esa intervención no reglada ofrece una gran
incertidumbre, pues nadie puede saber cuándo o por qué el Ejecutivo puede
intervenir y hasta dónde puede hacerlo.”[30]
4.3 Ahora bien,
citando a manera de ejemplo aquellos lineamientos, criterios y objetivos
generales que en materia de actividad financiera y aseguradora  han sido
considerados de competencia del legislador y objeto de regulación a través de
ley marco, la Corte ha dicho que “entre esas pautas generales fijadas
legalmente, actualmente se encuentran, por ejemplo, el señalamiento de la clase
de entidades autorizadas para ejercer esas actividades, los requisitos para su
constitución y la necesidad de obtener autorización gubernamental para su
funcionamiento, el objeto social que deben perseguir y las operaciones que les
son autorizadas a cada una de ellas, las inversiones que les son permitidas,
las prohibiciones y limitaciones que deben acatar, la responsabilidad de los administradores,
y las condiciones más generales de funcionamiento de esas instituciones. De
esta manera, estas pautas legales generales
pretenden sentar los lineamientos para que el ejecutivo ejerza sus facultades
de control, a fin de que las actividades financiera, bursátil o aseguradora se
realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia, que las
entidades cuenten con los niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su
solvencia, que se democratice el crédito según lo ordena el artículo 335
superior y que se promueva la libre competencia entre quienes desarrollen
dichas actividades, bajo condiciones de equidad y equilibrio.[31]”[32]
Y en cuanto a lo
que, a vía de ejemplo, ha sido considerado como de competencia gubernamental en
desarrollo de las leyes marco en materia financiera y aseguradora, la Corte ha
recordado que “el Gobierno está facultado legalmente para utilizar ciertos
instrumentos concretos de intervención, como el autorizar particularmente las operaciones que puedan realizar las
entidades y fijar ciertas condiciones respecto de las mismas (plazos, clases y
montos de garantías, etc), establecer normas relativas a los niveles de
patrimonio exigidos de acuerdo con los distintos riesgos asociados con la
actividad, limitar o prohibir, por razones de seguridad financiera, el
otorgamiento de avales y garantías por parte de las entidades objeto de
intervención, determinar el margen de solvencia, el patrimonio técnico mínimo y
el régimen de inversiones de las entidades vigiladas, etc.[33]”
4.4 En cuanto a
la cuestión relativa a si debe haber una ley marco especial para las
actividades financiera y aseguradora, y para cualquier otra relacionada con el
manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, o si
los criterios y objetivos generales pueden ser establecidos en un solo cuerpo
normativo, la jurisprudencia ha explicado lo siguiente:
“a) Si bien las funciones de regulación, intervención, y de
inspección, vigilancia y control de las actividades financiera, bursátil,
aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo e inversión de los
recursos captados al público son conceptualmente diferentes, atendiendo al
contenido de los diferentes preceptos de la Constitución que determinan su
ámbito, ésta no ha señalado de modo expreso que la reglamentación de las
referidas materias exija un desarrollo legislativo autónomo y particularizado,
esto es, de una ley que se ocupe en cada caso de señalar las reglas jurídicas
creadoras del marco normativo al cual debe sujetarse su ejercicio.
b) Es posible, por consiguiente, que en una misma ley se establezcan
normas que regulen dichas actividades, o contengan reglas de intervención o
referentes a las actividades de inspección y vigilancia. Es más, razones de
técnica, eficiencia y eficacia legislativa, la exigencia de asegurar a la
comunidad el conocimiento integral de ciertos conjuntos normativos referidos a
materias similares o conexas, y la facilidad de consulta de los respectivos
textos por los diferentes operadores jurídicos, imponen la necesidad de articular
dichas materias en un mismo estatuto, siempre que se atiendan los principios,
valores y derechos constitucionales y se observen los lineamientos, objetivos y
contenidos específicos que las normas de la Constitución señalan en relación
con cada temática.”[34]
4.5. En resumen,
y para lo que interesa a la definición del presente proceso, de la
jurisprudencia analizada anteriormente vertida por esta Corporación en relación
concreta con la naturaleza, objetivo, alcance y características de las leyes
marco destinadas a regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y
cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público, se pueden extraer las siguientes conclusiones:
a) Para la
regulación de estas actividades, la Constitución ha dispuesto un reparto de
competencias entre el Congreso y el Presidente de la República, según el cual
el primero, mediante leyes marco, señala las pautas y criterios a los cuales
posteriormente debe sujetarse la actividad regulatoria gubernamental en estas
materias.
b) La diferencia
entre las competencias legislativas y las gubernamentales no está dada por las
materias que corresponde regular al Congreso y al Presidente, que son las
mismas, sino por el momento en que cada uno interviene profiriendo la
regulación y el mayor o menor grado de generalidad regulativa que a cada cual
corresponde. Así, “la fijación de políticas, orientaciones y criterios, en
términos generales y abstractos, es del resorte exclusivo del Congreso; la
concreción, en normas o medidas específicas, fundadas en la ley pero limitadas
por el marco de la misma, está en cabeza del Gobierno...”[35].
c) La Asamblea
Nacional Constituyente expresamente quiso retirar la competencia gubernamental
exclusiva –que venía ejerciéndose por la vía de los reglamentos autónomos-
para la regulación de la actividad las actividades financiera, bursátil,
aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados del público. En su lugar estableció la
técnica de las leyes marco, a fin de permitir la ingerencia del legislador en
la fijación de las pautas generales que orientan al Gobierno en la materia. Por
lo tanto, el Gobierno no puede actuar autónomamente en estos asuntos, es decir,
sin someterse a los criterios generales previamente fijados por el legislador.
d) El legislador
no puede vaciar de contenido las facultades gubernamentales, entrando a regular
asuntos técnicos particularizados y variables que “por su condición
esencialmente mutable, exigen una regulación flexible o dúctil que permita
responder a circunstancias cambiantes”. [36]
e) Los criterios
y orientaciones generales objeto de la regulación marco pueden estar contenidos
en una ley general relativa a las actividades financiera, bursátil y
aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de recursos captados del público; no necesariamente debe expedirse
una ley exclusiva para cada una de estas materias.
Con fundamento
en el anterior marco conceptual, la Corte pasa a estudiar brevemente la materia
sobre la cual versa la norma acusada -régimen de las reservas técnicas e
inversiones en las entidades aseguradoras y las que administren el Sistema
General de Riesgos Profesionales-, a fin de establecer si la regulación de tal
asunto debía adoptarse mediante la técnica de las leyes marco.
5. El régimen de reservas técnicas e inversiones de las entidades
aseguradoras y de aquellas que  administran el Sistema General de Riesgos
Profesionales.
5.1 Noción de
“reservas técnicas o matemáticas”. Diferencia con el concepto de “reservas” stricto
sensu.
El artículo 43
de la Ley 795 de 2003, ahora bajo examen, se refiere al régimen de reservas
técnicas e inversiones de las entidades aseguradoras y de aquellas que  administran
el Sistema General de Riesgos Profesionales. Por lo anterior, conviene repasar
ahora de manera breve el concepto de reservas técnicas y las varias
categorías que incluye, a fin de esclarecer el verdadero alcance normativo de
la disposición acusada.
La Teoría
General de los Seguros explica que las responsabilidades de las entidades
aseguradoras por la ocurrencia de los riesgos que ellas amparan en desarrollo
de su objeto social encuentran en las reservas técnicas o matemáticas la mejor
garantía de satisfacción, a la vez que son un indicativo de la solidez
patrimonial de cada una de tales entidades individualmente considerada. Ahora
bien, para explicar en qué consisten dichas reservas técnicas o matemáticas, es
necesario precisar la diferencia entre este concepto y el de  reserva stricto
sensu  o reserva patrimonial.
Las reservas
stricto sensu, también llamadas reservas patrimoniales, como su nombre lo
indica son aquellas llamadas a fortalecer el patrimonio de cualquier la
empresa, es decir no solamente de la empresa aseguradora.  Este tipo de reserva
proviene de las utilidades líquidas y no tiene naturaleza de pasivo. En cambio,
el concepto de reserva lato sensu o reserva técnica resulta aplicable
únicamente a la empresa aseguradora, y tiene que ver con los aspectos técnico-
financieros de su operación. Este tipo de reservas son exigidas por la ley y
deben constituirse independientemente de que la empresa aseguradora tenga
utilidades o no durante el respectivo ejercicio. Desde la perspectiva contable
constituye un pasivo de la sociedad.
Como puede
verse, las reservas en sentido estricto son valores patrimoniales del activo
-puesto que provienen de las utilidades-, que se adicionan al capital social
con el fin afianzar el patrimonio de la empresa.[37]  En cambio, las
reservas técnicas o matemáticas, también llamadas reservas lato sensu,
son provisiones que hacen parte del pasivo y no provienen de las utilidades del
asegurador, por cuanto, a diferencia de las reservas stricto sensu, “están
destinadas a hacer frente a pérdidas o cargas precisas, que encuentran su
fuente en hechos sobrevivientes en el curso del ejercicio; ellas corresponden a
la definición contable de “provisiones”…”[38].
Señalando
nítidamente  la diferencia entre las reservas técnicas o matemáticas (también
llamadas provisiones o reservas lato sensu) y las reservas propiamente
dichas o reservas en sentido estricto, la doctrina también explica que “la
reserva es una economía hecha por la sociedad para todos los fines útiles, sin
afectación especial; puede servir para remediar pérdidas eventuales, para
gastos previstos e imprevistos, para reconstruir el capital social o impedir su
disminución … la provisión, al contrario, es especializada…corresponde a
una pérdida determinada…a una depreciación adquirida desde un principio. Tiene,
pues, una afectación especial que no puede ser desviada.”[39]
5.2
Clasificación de las reservas técnicas.  Las
reservas lato sensu son de varias clases, pero todas ellas tienen como
elemento común que se constituyen para responder por las obligaciones actuales
o eventuales del asegurador contraídas en contratos de seguros. Se
clasifican principalmente en reservas o provisiones de primas y reservas o
provisiones de siniestros.  Ahora bien, al estudiar en qué consisten
cada una de las clases de reservas técnicas a las que expresamente se refiere
el artículo 43 de la Ley 795 de 2003, ahora demandado, la Corte encuentra lo
siguiente:
a)
Reservas para riesgos en curso. Las reservas
para riesgos en curso pertenecen a la clase de las reservas de primas y se
definen así: “La porción de la prima no devengada por el asegurador al
cierre del ejercicio contable respectivo, es lo que constituye la reserva para
riesgos en curso.”[40]
Al respecto, debe recordarse el principio según el cual el asegurador sólo
devenga la porción de prima correspondiente al tiempo del riesgo que ha
corrido.[41]
Es decir, la prima no devengada es aquella respecto de la cual no ha corrido
totalmente el tiempo cubierto del riesgo. Así, las reservas para riesgos en
curso encuentran su justificación en la necesidad eventual que tiene el
asegurador de hacer frente a sus obligaciones condicionales, relativas a
riesgos que puedan verificarse durante en ejercicio contable siguiente a aquel
en el que se expidió la póliza, o a la obligación de devolución de la póliza
que puede surgir a su cargo en el evento de terminación anticipada del contrato
de seguro.[42]
Ahora bien, la
definición normativa del concepto de reservas para riesgo en curso fue dada en
el Decreto 839 de 1991 de la siguiente manera:
“Reserva de riesgos en curso. Se
establece como un valor a deducir del monto de la prima neta retenida con el
propósito de proteger la porción del riesgo correspondiente a la prima no
devengada.”
b)
Reservas matemáticas: La denominada reserva
matemática también es una reserva de primas que destinada a garantizar a los
beneficiarios del seguro de vida individual el pago de las obligaciones
dinerarias a cargo del asegurador,  por lo cual se ha dicho que las reservas
matemáticas . En otras palabras, las reservas matemáticas son las mismas
reservas para riesgos en curso, pero referidas al seguro individual de vida o
de renta (pensión).  La distinción nace de la diferente técnica que se sigue
para su cálculo.
El Decreto 839
de 1991 definió esta clase de reservas así:
“b) Reserva matemática. Se define como la diferencia entre el valor
actual del riesgo futuro a cargo del asegurador y el valor actual de las primas
netas pagaderas por el tomador”.
c)
Reserva para riesgos pendientes: es una reserva
de siniestros que debe constituirse para  garantizar el cumplimiento de
obligaciones derivadas de la ocurrencia de siniestros acaecidos durante el
semestre contable, y que efectivamente no han sido pagados al cierre del mismo.
El Decreto 839
de 1991 definió esta clase de reservas así:
“Reserva para siniestros pendientes. Tiene como propósito establecer
adecuadas cautelas para garantizar el pago de los siniestros ocurridos que no
hayan sido cancelados o avisados durante el ejercicio contable”.
d)  Reserva
de desviación de siniestralidad: Es aquella “que
se establece para cubrir riesgos cuya siniestralidad es poco conocida,
altamente fluctuante, cíclica o catastrófica.”[43]
El Decreto 839
de 1991 definió esta clase de reservas así:
“Reserva de desviación de siniestralidad. Se establece para cubrir
riesgos cuya siniestralidad es poco conocida, altamente fluctuante, cíclica o
catastrófica.”
5.3 Otras
categorías de reservas técnicas. Las anteriores
reservas técnicas son las expresamente mencionadas por el artículo 43 de la Ley
795 de 2003, demandando dentro del presente proceso de constitucionalidad.
Dicha norma, se recuerda, establece que las entidades aseguradoras y las que
administren el Sistema General de Riesgos Profesionales  deberán constituir,
entre otras, las reservas técnicas cuya noción se acaba de explicar. Sin
embargo, la disposición añade que “El Gobierno nacional señalará las
reservas técnicas adicionales a las señaladas que se requieran para la
explotación de los ramos.”
Al respecto, la
Corte entiende que con la expresión “reservas técnicas adicionales a las
señaladas” la norma se refiere:  (i) a la categoría de reservas técnicas
que la doctrina cataloga como “reservas especiales”, dentro de
las cuales se encuentran los fondos de reserva para ciertos ramos de seguros en
particular, como aquellos para seguros de naves y aeronaves, los fondos de
reserva para seguros de manejo global bancario, la reserva técnica para primas
no devengadas en los seguros de transportes y la reserva técnica especial para
riesgo de terremoto, que históricamente han sido exigidas por las normas
administrativas a las compañías que explotan esos ramos; y (ii) también, la
expresión “reservas técnicas adicionales a las señaladas” puede
entenderse alusiva a otra clase de reservas técnicas generales no mencionadas
por la disposición, como por ejemplo la reserva I.B.N.R. “prevista para
garantizar la atención de la obligación dineraria a cargo del asegurador
respecto de siniestros ocurridos pero no avisados dentro del ejercicio contable
correspondiente.”[44]
5.6
Cálculo de las reservas técnicas.  Para el
cálculo de las reservas técnicas existen diferentes sistemas que han surgido de
la experiencia universal en la actividad aseguradora, y que responden a
criterios estrictamente técnicos. Históricamente se han conocido, por ejemplo,
el método británico del 40%, aplicable para el cálculo de la reserva de primas
no devengadas y de riesgos en curso, junto con los métodos de “octavos”, de
“veinticuatroavos”, de “póliza a póliza”, o el método “pro rata temporis”,
usados para los mismos efectos. En cuanto al cálculo de las reservas
matemáticas, los métodos técnicos de cálculo también varían, siendo conocidos,
por ejemplo, el de prima nivelada, el prospectivo, el retrospectivo o el de
recurrencia. Estos métodos tienen como fundamento técnico variables como la
tasa de mortalidad, la tasa de interés técnico y los costos de operación, por
ejemplo. Sobre los métodos de cálculo de las reservas para siniestros
pendientes, algunas directivas internacionales, por ejemplo la de la Comunidad
Europea de 1976, indicaban que debían ser estimadas caso por caso; pero otros
sistemas jurídicos admiten tendencias estadísticas.[45]  Aunque en principio
la legislación de cada país es autónoma, existen importantes esfuerzos de
coordinación para establecer estándares internacionales comúnmente aceptados, y
principios de aseguramiento de carácter global.[46]
Así pues, sin
pretender llevar a cabo un análisis exhaustivo de los diferentes sistemas de
cálculo de las reservas técnicas conocidos en el mundo, relativos a cada clase
de provisión y ramo de seguros, asunto que es objeto de conocimientos
específicos de naturaleza no jurídica como la ciencia actuarial, la Corte
advierte, para lo que interesa a la definición del problema jurídico que
plantea el presente proceso, que para dicho cálculo existen distintos métodos
técnicos aceptados universalmente, que responden a variables económicas y
sociales dinámicas y cambiantes.
En Colombia, en
desarrollo del artículo 48 de la Ley 45 de 1990, el Presidente de la República
expidió el Decreto 839 de 1991 que estableció por primera vez entre nosotros el
régimen general de reservas técnicas de las entidades aseguradoras. Dicho
Decreto impuso la obligatoriedad de mantener las reservas técnicas para riesgos
en curso, matemáticas, para riesgos pendientes y para desviación de
siniestralidad. Además sentó las reglas técnicas para el cálculo de las
anteriores reservas.[47]
5.7
Inversión de las reservas técnicas. Ahora bien,
para garantizar que las reservas técnicas sirvan de garantía eficaz para el
cumplimiento de las obligaciones del asegurador derivadas del contrato de
seguros, la inversión de las reservas de las empresas aseguradoras se encuentra
sujeta a la intervención estatal; esta intervención persigue objetivos de
seguridad, liquidez, rentabilidad, etc. Dicho régimen legal de inversión suele
señalar inversiones admisible y obligatorias, y usualmente acoge diversos
criterios financieros, como por ejemplo puede ser el de la diversificación;
actualmente el régimen de inversiones de las reservas técnicas de la empresas
aseguradoras está recogido en el Decreto 094 de 2000[48], expedido en
desarrollo del artículo 10 de la Ley 510 de 1999.[49] El régimen de reservas
técnicas de las entidades del Sistema de Riesgos Profesionales está contenido
en el Decreto 2743 de 1995.
Repasados
brevemente los conceptos de reservas técnicas y de régimen de inversión de las
mismas, entra la Corte a estudiar si la regulación de tal asunto debía
adoptarse mediante la técnica de las leyes marco.
6. La
obligación constitucional de regular el asunto de las reservas técnicas de las
entidades aseguradoras y de las que administren el Sistema General de Riesgos
Profesionales acudiendo a la técnica de las leyes marco.
Por varias
razones encuentra la Corte que el asunto del régimen de constitución e
inversión de las reservas técnicas de las empresas aseguradoras y de las que
administran el Sistema General de Riesgos Profesionales debe observar la técnica
de las leyes marco. Dichas razones son la siguientes:
6.1. En primer
lugar, porque así se deduce del tenor literal de los artículos 150 numeral 19
literal d), 189 numeral 24 y 335 de la Constitución Política. Ciertamente, como
arriba se dijo, dichas normas en su orden disponen (i) que corresponde al
Congreso mediante ley “dictar las normas generales, y señalar en ellas los
objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular”,
entre otras, la actividad aseguradora; (ii) que corresponde al
Presidente de la República “ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección,
vigilancia y control” sobre las personas que realicen la misma actividad; y
(iii) que la actividad aseguradora es de interés público y “sólo
puede se ejercida conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención
del Gobierno en estas materias.”
Dado que la
obligación de constituir reservas técnicas y de invertirlas adecuadamente
indudablemente forma parte de la “actividad aseguradora”,  resulta obvio que
para su regulación debe observarse lo dispuesto en las tres normas que se
acaban de mencionar, las cuales claramente disponen una competencia regulatoria
compartida entre el legislativo y el ejecutivo que, según se explicó
anteriormente, responde a lo que la doctrina conoce como la técnica de las
leyes marco, cuadro o generales.
Tampoco cabe
duda en lo relativo al ejercicio de actividad aseguradora por parte de las
entidades que administran el Sistema General de Riesgos Profesionales.
Ciertamente, dicho Sistema, legalmente definido como “el conjunto de
entidades publicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir,
proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los
accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia de la labor
que desarrollan”[50],
persigue proteger a los trabajadores públicos y privados de los riesgos que se
generen en su lugar de trabajo y que puedan afectar su salud individual o
colectiva, fijar las prestaciones de atención de la salud y económicas por
incapacidad temporal frente a accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, reconocer y pagar a los afiliados las prestaciones económicas
que se generen conforme a la ley y desarrollar actividades dirigidas a
establecer el origen de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales,
así como el control de los agentes de riesgos ocupacionales[51].
Ahora bien, sobre
las razones que militan para entender por qué el sistema General de Riesgos
Profesionales implica el ejercicio de actividades aseguradoras propiamente
tales, la Corte ha vertido los siguientes conceptos:
“El Sistema es administrado por el
Seguro Social y por las entidades aseguradoras de vida autorizadas por la
Superintendencia Bancaria para la explotación del ramo de seguro de riesgos
profesionales[52],
y se estructura sobre la base de la existencia de un riesgo creado por el
empleador, en donde no se tiene en cuenta la culpa de éste sino que se
establece una responsabilidad objetiva por cuya virtud resulta obligado a
reparar los perjuicios que sufre el trabajador al desarrollar su labor en
actividades de las que el empresario obtiene un beneficio[53].
En ese orden, las entidades asumen un riesgo que en principio tendrían los
empleadores pero que por virtud de la ley y en aras de otorgar una mayor
protección a los trabajadores, se les traslada a ellas, mediando, eso sí,
una cotización que se encuentra a cargo del patrono. La función que cumplen es
entonces prevenir, atender y proteger a la población trabajadora de los efectos
causados por accidentes y enfermedades que les puedan ocurrir con ocasión o
como consecuencia del trabajo que desarrollan.”[54] (Negrillas fuera del
original).
Y en similar
sentido ha dicho:
“… el Sistema de riesgos profesionales se estructura a partir de
la existencia de un riesgo creado por el empleador. El Legislador acoge en
esta materia  la teoría del riesgo creado  en la que no se toma en cuenta la
culpa del empleador  sino que se establece una responsabilidad objetiva  por
cuya virtud resulta obligado a reparar los perjuicios  que sufre el trabajador
al desarrollar su labor en actividades  de las que  el empresario obtiene un
beneficio [55].
“Actualmente  la Ley con el propósito de proteger a los
trabajadores  de las contingencias o daños que sufran  como consecuencia de la
relación laboral,  ha impuesto la obligación a los empleadores  de trasladar
ese riesgo a entidades especializadas  en su administración, mediando una
cotización a cargo exclusivamente del empleador[56]  y ha determinado
claramente  las prestaciones a las que tendrán derecho los trabajadores  que se
vean afectados por una contingencia de origen profesional[57].
“En  ese orden de ideas las entidades Administradoras de Riesgos
Profesionales, bajo un esquema de aseguramiento,- en el que las cotizaciones o
primas, que el empleador  entrega al sistema por cada uno de los  trabajadores
afiliados, generan una mutualidad o fondo común, con el cual se financian las
prestaciones anotadas-,  deben   ocuparse de brindar a los trabajadores la
prestación  de los servicios de salud  que requieran, así como asumir  el
reconocimiento y pago oportuno  de las prestaciones económicas establecidas en
el Decreto Ley 1295 de 1994 –incapacidad temporal, incapacidad permanente
parcial, pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes, auxilio funerario-,
al tiempo que  deben realizar actividades de prevención,  asesoría  y
evaluación de riesgos profesionales,  y promover y divulgar  programas de
medicina laboral,  higiene industrial,  salud ocupacional y seguridad
industrial[58].”[59] (Negrillas fuera del
original).
6.2 La segunda
razón por la cual el asunto del régimen de constitución e inversión de las
reservas técnicas de las empresas aseguradoras y de las que administran el
Sistema General de Riesgos Profesionales debe observar la técnica de las leyes
marco radica en la naturaleza de la materia que se pretende regular. Como en
las consideraciones anteriores de la presente Sentencia se ha puesto de
presente, la necesidad de constituir reservas técnicas y la definición sobre
aquellas que como mínimo deben ser obligatorias para las entidades aseguradoras
es un asunto general que la doctrina jurídica del Derecho de Seguros tiene bien
establecido, y que el Congreso de la República está en la capacidad y en la
obligación constitucional de definir, a manera de parámetro u orientación
mínima en la materia. Empero, la conveniencia de cada uno de los diversos
métodos y técnicas de cálculo actuarial de las reservas, la eventual
importancia de exigir en ciertas circunstancias reservas generales o especiales
adicionales, la necesidad coyuntural de modificar el régimen de su inversión,
etc., son asuntos que a juicio de la Corte responden a criterios altamente
técnicos y a variables económicas y sociales mutables cuyo ajuste oportuno
escapa a las posibilidades logísticas del órgano legislativo. De esta manera,
tales asuntos se acomodan a las materias que la técnica legislativa de las leyes
marco reserva para la regulación gubernamental.
Por todo lo
anterior, la Corte concuerda con el concepto del señor Procurador, para quien,
por la materia que trata, el artículo 43 de la Ley 795 de 2003 debe responder a
las exigencias constitucionales de las leyes marco, es decir, ocuparse de
dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los
cuales debe sujetarse el Gobierno para regular la actividad aseguradora,
concretamente en materia de régimen de reservas técnicas e inversiones de las
entidades aseguradoras y de las que administren el sistema General de Riesgos
Profesionales. Lo anterior sin invadir la competencias normativas
gubernamentales, existentes para el ejercicio de la inspección, vigilancia y
control de la actividad aseguradora.
Concluido lo
anterior, corresponde que la Corte se ocupe de estudiar el alcance normativo
del artículo 43 acusado, a fin de establecer si responde a las mencionadas
exigencias.
7. El alcance
normativo del artículo 43 de la Ley 795 de 2003.
7.1. A fin de
definir si, como lo dice la demanda, el artículo 43 de la Ley 795 de 2004
faculta ilimitadamente al Gobierno Nacional para intervenir en la determinación
del régimen de reservas técnicas que deben constituir las compañías de seguros
y aquellas otras que administran el Sistema General de Riesgos Profesionales,
sin que en dicha norma se fijen por el legislador los criterios y objetivos que
deben orientar al Gobierno para ejercer sus funciones normativas, a
continuación la Corte se detendrá en el estudio detallado del alcance normativo
de dicha norma legal. Para esos efectos acudirá a su exégesis literal,
histórica y sistemática.
7.2.
Interpretación literal de la disposición acusada.
Como se
desprende de la simple lectura de la disposición, ella modifica el artículo 186
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993). La
modificación introducida es la que se subraya y resalta en el siguiente cuadro
comparativo:
Artículo
186 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su redacción original.
Artículo
186 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su nueva redacción
introducida por el artículo 43 de la Ley 795 de 2003.
“Artículo 186.   Régimen de reservas técnicas e
inversiones.
Las entidades aseguradoras deberán constituir
las siguientes reservas técnicas, de acuerdo con la reglamentación que para
el efecto expida el Gobierno Nacional:
a. Reserva de riesgos en curso;
b. Reserva matemática;
c. Reserva para siniestros pendientes, y
d. Reserva de desviación de siniestralidad.”
“Artículo 186. Régimen de reservas técnicas e inversiones.
Las entidades aseguradoras y las que administren el sistema
General de riesgos profesionales, cualquiera que sea su naturaleza, deberán
constituir, entre otras, las siguientes reservas técnicas, de
acuerdo con las normas de carácter general que para el efecto expida el
Gobierno Nacional:
a)    Reservas
de riesgos en curso;
b)   Reserva
matemática;
c) Reserva
para siniestros pendientes, y
d) Reserva de
desviación de siniestralidad
“El
Gobierno nacional señalará las reservas técnicas adicionales a las señaladas
que se requieran para la explotación de los ramos. Así mismo, dictará las
normas que determinen los aspectos técnicos pertinentes para garantizar que
los diferentes tipos de seguros que se expidan dentro del Sistema de
Seguridad Social cumplan con los principios que los rigen.”
Obsérvese que
tanto la antigua como la nueva norma regulan exclusivamente el asunto de las
reservas técnicas o reservas lato sensu, y no el de las reservas en
sentido estricto o reservas patrimoniales. La antigua disposición establecía la
obligación, únicamente para las entidades aseguradoras, de constituir de acuerdo con la reglamentación que para el
efecto expidiera el Gobierno Nacional,  cuatro tipos de reservas
técnicas generales a saber: reserva de
riesgos en curso, reserva matemática, reserva para siniestros pendientes, y
reserva de desviación de siniestralidad. La nueva norma mantiene este deber,
pero agrega lo siguiente: (i) Extiende la anterior obligación a las entidades
que administran el Sistema General de Riesgos Profesionales. (ii)
Precisa que las reservas técnicas generales mencionadas son las que, como mínimo,
por mandato legal deben ser constituidas por dichas entidades, pero que esta
obligación puede ser extendida por el Gobierno a otro tipo de reservas de
origen no directamente legal. Esta precisión proviene de la expresión “deberán
constituir, entre otras, las siguientes reservas técnicas…”,
que es utilizada por el legislador para significar que, como mínimo, las
reservas antedichas son de obligatoria constitución; dentro de esta categoría
de reservas técnicas generales no mencionadas expresamente en la norma cabrían,
por ejemplo, la reserva I.B.N.R.[60].
(iii) Agrega que “para la explotación de los ramos”…, “el Gobierno
Nacional señalará las reservas técnicas adicionales a las señaladas”. Es
decir, la disposición autoriza al Gobierno para imponer la obligación de constituir
reservas técnicas especiales “para la explotación de los ramos” ,
como los son, a manera de ejemplo, los fondos de reserva para seguros de naves
y aeronaves, los fondos de reserva para seguros de manejo global bancario, la
reserva técnica para primas no devengadas en los seguros de transportes y la
reserva técnica especial para riesgo de terremoto. (iv) Finalmente, añade que
respecto de los seguros que se expidan dentro del Sistema de Seguridad Social,
el Gobierno Nacional “dictará las normas que determinen los aspectos
técnicos pertinentes para garantizar que los diferentes tipos de cumplan con
los principios que los rigen.”
Así las cosas,
el artículo 186 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en la nueva
redacción introducida por el artículo 43 de la Ley 795 de 2003, dispone lo
siguiente:
a. Impone a las
entidades aseguradoras y a las que administren
el Sistema General de Riesgos Profesionales la obligación legal de constituir
cuatro tipos de reservas técnica generales: reserva
de riesgos en curso, reserva matemática, reserva para siniestros pendientes, y
reserva de desviación de siniestralidad.
b. Autoriza la
Gobierno para  expedir la reglamentación conforme a la cual se debe cumplir la
anterior obligación legal; es decir, le permite dar indicaciones técnicas
relativas al sistema y método actuarial de cálculo de las antedichas reservas y
a su régimen de inversión.
c. Autoriza al
Gobierno para ampliar la obligación de constituir reservas técnicas generales,
extendiéndola a otras no mencionadas expresamente en la disposición.
d. Autoriza al
Gobierno para señalar las reservas técnicas obligatorias para la explotación de
los ramos, es decir las reservas técnicas especiales.
e. Autoriza al
Gobierno Nacional para dictar las normas sobre aspectos técnicos de los
seguros que se expidan dentro del Sistema de Seguridad Social, a fin de que
cumplan con los “principios que los rigen”.
Visto lo
anterior, se pregunta la Corte si del tenor literal de la disposición acusada
se evidencia que en ella el legislador fijó los criterios y objetivos que deben
orientar al Gobierno para ejercer sus funciones normativas, y al respecto
aprecia que de dicho texto se desprenden al menos las siguientes orientaciones
generales:
En primer lugar,
el legislador señala expresamente cuatro tipos de reservas técnicas generales
que obligatoriamente deben ser constituidas tanto por las entidades
aseguradoras como por las que administran
el Sistema General de Riesgos Profesionales. Esta indicación constituye un
parámetro mínimo de seguridad, que es señalado directamente por el legislador.
No obstante, el legislador se detiene en este señalamiento general, dejando en
manos del ejecutivo la regulación de los aspectos técnicos de orden actuarial y
financiero relativos a la forma en la que debe cumplirse la anterior
obligación.
En segundo
lugar, el legislador sienta otra orientación conforme a la cual puede haber
otras reservas técnicas generales adicionales a las exigidas directamente por
él, así como reservas especiales para la explotación de los ramos, que serán
señaladas por el Gobierno Nacional.
Finalmente,
respecto de los seguros que se expidan dentro del Sistema de Seguridad Social ,
el legislador deja en manos del ejecutivo el señalamiento de las normas
técnicas pertinentes, pero sienta una orientación general al decir que, para
estos efectos, el Gobierno deberá velar porque “cumplan con los principios
que los rigen”.
De esta forma,
la Corte encuentra que de la lectura aislada de la disposición acusada sí
emanan criterios y parámetros generales sentados por el legislador como
orientaciones dirigidas al Ejecutivo para el desarrollo de sus funciones
regulatorias en materia de reservas técnicas en la actividad aseguradora.
Además, la Corte
también encuentra que el Congreso no invadió la órbita de competencias
normativas del Gobierno, pues reservó para él la regulación de aquellos asuntos
que responden a variables técnicas y financieras cambiantes.
7.3.
Interpretación histórica.
El estudio de
los antecedentes legislativos de la norma acusada revela también que la
intención del Congreso Nacional fue dejar sentadas en la disposición algunas
orientaciones generales dirigidas al ejecutivo, para el desarrollo de sus
facultades regulatorias relativas al tema de las reservas técnicas en la
actividad aseguradora. En efecto, en exposición de motivos al proyecto que
devino en la Ley 795 de 2003 se dijo, entre otras cosas, lo siguiente:
“Hoy, dos años después de la última reforma financiera y  de todo un
proceso de ajuste en el sistema financiero, se hace necesario continuar su
consolidación definitiva mediante la introducción y adecuación de las
herramientas legales en varios aspectos de importancia.
“En consecuencia, el Gobierno presenta a consideración del honorable
Congreso de la República el proyecto de ajuste a la legislación financiera, con el propósito de adecuar el marco regulatorio del sector
financiero.”
Tómese nota de
que la exposición de motivos expresamente menciona la necesidad de adecuar el “marco”
regulatorio de la actividad financiera.
Por su parte, en
la ponencia para segundo debate del proyecto en el Senado de la República, se
hicieron entre otras, las siguientes observaciones:
“1.3.9 Normas relativas a las Entidades Aseguradoras
“En el proyecto se introducen algunos ajustes a las normas del
sector asegurador. En su conjunto, con las modificaciones propuestas se busca fijar
normas claras y prudentes que permitan la supervisión y la protección de los
asegurados e inversionistas de estas entidades.
“En primer término, el proyecto ajusta el concepto de capital mínimo
y elimina rigideces que presenta la legislación en materia de patrimonio
técnico, margen de solvencia y fondo de garantía, dotando al gobierno de
facultades para propiciar una regulación técnica adecuada a los estándares
internacionales. Del mismo modo, se incluye a las sociedades administradoras
de riesgos profesionales dentro de las entidades que deberán constituir las
reservas técnicas que se establecen en el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero.
“Igualmente, para efectos de operar los diferentes ramos de seguro
que les sean autorizados a las entidades aseguradoras, se faculta al Gobierno
Nacional para establecer un patrimonio especial, propio de los riesgos
inherentes a cada ramo. ”[61]
Nótese como el
ponente expresamente menciona que el proyecto de ley pretende fijar normas
claras y prudentes “que permitan la supervisión”, es decir,
orientadas al ejercicio de las facultades de inspección y vigilancia que
competen al Ejecutivo. También alude a algunos de los alcances normativos de la
disposición acusada, como el relativo a la extensión a las entidades
administradoras del sistema de Riesgos Profesionales de la obligación de
constituir las reservas técnicas que ya se exigían por el Estatuto Orgánico del
sistema Financiera a las demás entidades aseguradoras.
De lo anterior
la Corte concluye que la intención legislativa sí fue ajustar el marco
legislativo que contenía las orientaciones dadas por el Congreso al Gobierno
Nacional para el ejercicio de sus facultades normativas relativas a la
intervención, vigilancia y control de las entidades aseguradoras, en algunos
asuntos específicos, entre los cuales estaba el relativo a la constitución e
inversión de las reservas técnicas.
Ahora bien, la
Corte aclara que lo anterior no tiene el alcance de significar que todas y cada
una las disposiciones de la Ley 795 de 2003 tengan el carácter de normas marco,
toda vez que, como lo ha hecho ver la jurisprudencia de esta Corporación, dado
que las leyes marco no difieren por su trámite de las leyes ordinarias, no
resulta inconstitucional la inclusión de normas marco dentro de otras leyes
ordinarias.[62]
7.4
Interpretación sistemática.
7.4.1
Finalmente, la Corte estima que la disposición acusada debe ser interpretada en
armonía con lo dispuesto especialmente por los artículos  1°, 2° y 3° de la Ley
35 de 1993, “Por la cual se dictan las normas generales y se señalan en
ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno
Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de
recursos captados del público y se dictan otras disposiciones en materia
financiera y aseguradora”, dictada por el Congreso Nacional en ejercicio de
las atribuciones contenidas en el literal d) del numeral 19 del artículo 150 de
la Carta y que, en consecuencia, pertenece también a la categoría de las
denominadas leyes marco o cuadro.
Dichos artículos
de la Ley 35 de 1993 son del siguiente tenor, que conviene transcribir in
extenso, dentro del cual se resaltan y subrayan aquellos asuntos que tocan
de manera más directa con el tema de las reservas técnicas de las entidades
aseguradoras:
“ARTICULO 1o. Objetivos de la Intervención. Conforme al artículo 150
numeral 19 literal d) de la Constitución Política corresponderá al Gobierno
Nacional ejercer la intervención en las actividades financiera, aseguradora, del mercado de valores y
demás actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de
los recursos captados del público, con sujeción a los siguientes objetivos y
criterios:
“a. Que el desarrollo de dichas actividades esté en concordancia con
el interés público;
b. Que en el funcionamiento de tales actividades se tutelen
adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por
las entidades objeto de intervención y, preferentemente, el de
ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas;
c. Que las entidades que realicen las actividades mencionadas
cuenten con niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvencia;
d. Que las operaciones de las entidades objeto de la intervención
se realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia;
e. Promover la libre competencia y la eficiencia por parte de las
entidades que tengan por objeto desarrollar dichas actividades;
f. Democratizar el crédito, para que las personas no puedan obtener,
directa o indirectamente, acceso ilimitado al crédito de cada institución y
evitar la excesiva concentración del riesgo;
g. Que el mercado de valores se desarrolle en las más amplias
condiciones de transparencia, competitividad y seguridad, así como propender
porque existan niveles crecientes de ahorro e inversión privada;
h. Proteger y promover el desarrollo de las instituciones
financieras de la economía solidaria.
i. Que el sistema financiero tenga un marco regulatorio en el cual
cada tipo de institución pueda competir con los demás bajo condiciones de
equidad y equilibrio de acuerdo con la naturaleza propia de sus operaciones.
Parágrafo. El Gobierno Nacional ejercerá las facultades que le
otorga esta ley con base en el principio de economía y preservando la
estabilidad en la regulación.
“ARTICULO 2o. Coordinación de
políticas. En el ejercicio de la intervención regulada en esta ley, el
Gobierno Nacional tendrá en cuenta los objetivos de las políticas monetaria,
cambiaria y crediticia y la política económica general.
“ARTICULO 3o. Instrumentos de
la intervención. En desarrollo de lo previsto en el artículo 1o., el
Gobierno Nacional tendrá las siguientes funciones de intervención en relación
con las entidades financieras y aseguradoras sujetas al control y
vigilancia de la Superintendencia Bancaria y, en general, respecto de las
entidades cuyas actividades consistan en el manejo, aprovechamiento y la
inversión de recursos captados del público:
a. Autorizar las operaciones que puedan realizar las entidades
objeto de intervención en desarrollo de su objeto principal permitido en la
ley;
b. Fijar los plazos de las operaciones autorizadas, así como las
clases y montos de las garantías requeridas para realizarlas;
c. Establecer las normas requeridas para que las entidades objeto de
intervención mantengan niveles adecuados de patrimonio, de acuerdo con los
distintos riesgos asociados con su actividad;
d. Limitar o prohibir, por razones de seguridad financiera, el
otorgamiento de avales y garantías por parte de las entidades objeto de
intervención e inclusive el otorgamiento de seguros individuales de crédito;
e. Determinar el margen de
solvencia, el patrimonio técnico mínimo y el régimen de inversiones de las
reservas de las entidades aseguradoras conforme a las normas legales
respectivas;
f. Dictar normas tendientes a garantizar que las operaciones
autorizadas a las entidades objeto de intervención se realicen con sujeción a
la naturaleza propia de tales operaciones y
al objeto principal autorizado a la respectiva entidad;
g. Determinar las normas de divulgación de la condición financiera
de las entidades objeto de intervención y la responsabilidad de las mismas y
sus administradores sobre la veracidad y fidelidad de la información
respectiva;
h. Dictar normas que amplíen los mecanismos de regulación prudencial
con el fin de que operen de manera comprensiva y consolidada y sean
supervisados sobre tales bases. Esta facultad se ejercerá principalmente con el
fin de integrar la supervisión de las filiales en el exterior de
establecimientos de crédito.
Parágrafo 1o. En desarrollo de las facultades consagradas en el
literal a) de este artículo no podrán reducirse los tipos de operaciones
actualmente autorizadas por las normas vigentes a las entidades objeto de
intervención, ni autorizarse operaciones que correspondan al objeto principal
de entidades especializadas. Además, las facultades allí consagradas se
ejercerán, previa información a la Junta Directiva del Banco de la República, a
fin de que este organismo pueda pronunciarse sobre su incidencia en las
políticas a su cargo.
Parágrafo 2o. Las funciones de intervención previstas en este
artículo se ejercerán por el Gobierno Nacional sin perjuicio de las atribuidas
por la Constitución y la ley a la Junta Directiva del Banco de la República.
Parágrafo 3o. El Gobierno Nacional dictará las normas necesarias
para la aplicación de las disposiciones que se expidan conforme a este
artículo, tomando en cuenta las naturaleza específica de las instituciones
financieras cooperativas.”
Las anteriores
disposiciones constituyen un  marco legal que expresamente pretende sentar los
objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno en el ejercicio de sus
facultades regulatorias de la actividad aseguradora en general y o a aspectos
particulares de la misma. En ese sentido, el artículo 43 de la Ley 795 de 2003,
ahora bajo examen, viene a adicionarse a este conjunto de normas marco, sin que
para ello exista impedimento constitucional alguno, dado que de la Carta no
emana un mandato que exija que todas las pautas y orientaciones legales
dirigidas al Gobierno para el desarrollo de las facultades que le competen de
conformidad con los artículos 150 numeral 19, literal d), 189 numeral 24  y 335
de la Constitución Política  tengan un desarrollo legislativo a través de una
única ley marco.
Finalmente, la
Corte detecta que la norma acusada, esto es, el artículo 43 de la Ley 795 de 2003,
modifica el artículo 186 del Decreto  663 de 1993 (Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero).  Y que, dentro de ese Estatuto, los artículos 46, 47 y 48
recogen normas de carácter marco que contienen pautas dirigidas al Ejecutivo
para el ejercicio de sus funciones reguladoras de la actividad aseguradora.[63] Dichos artículos 46,
47 y 48, en esencia recogieron las prescripciones de los artículos 1°, 2° y 3°
de la Ley  35 de 1993.[64]
Así pues, la
interpretación literal del artículo 43 de la Ley 795 de 2003 lleva a concluir
que dicha disposición sí contiene en su propio texto criterios y parámetros
generales sentados por el legislador como orientaciones dirigidas al Ejecutivo
para el desarrollo de sus funciones regulatorias en materia de reservas
técnicas en la actividad aseguradora. Pero, adicionalmente, la interpretación armónica
de la misma norma indica que existen otras normas, especialmente las contenidas
en los artículos 1°, 2°, y 3° la Ley 35 de 1993, y en los artículos 46 a 48 el
Decreto 663 del mismo año, que también recogen pautas y criterios de la misma
naturaleza marco, que, en términos más generales, orientan también al Gobierno
en el momento de ejercer tales facultades normativas en la aludida materia.
Por todo lo
anterior, la interpretación sistemática de la disposición acusada permite
establecer que no es cierto que, como lo afirma el demandante, ella faculte
ilimitadamente al Gobierno Nacional para intervenir en la determinación del
régimen de reservas técnicas que deben constituir las compañías de seguros y
aquellas otras que administren el Sistema General de Riesgos Profesionales, en
cuanto ni dicha norma ni en otras se fijan por el legislador los criterios y
objetivos que deberían guiar al Gobierno para ejercer sus funciones normativas.
8.
Conclusiones.
8.1 El anterior
ejercicio de interpretación de la disposición acusada lleva a la Corte a
concluir lo siguiente: (i) el estudio de los antecedentes históricos lleva a
establecer que la norma acusada fue expedida con el propósito explícito de
delimitar el marco las facultades gubernamentales regulatorias en materia de
reservas de las entidades aseguradoras y de las entidades que administren el
sistema General de riesgos profesionales; (ii) del examen literal de su texto
se concluye que el mismo contiene algunas de estas pautas o criterios dirigidos
al Gobierno para el ejercicio de tales facultades; (iii) la interpretación
armónica de la disposición muestra que existe otra categoría de pautas que
están recogidas en otras disposiciones legales que no fueron derogadas por la
norma acusada.
Ciertamente, en
relación con las pautas señaladas por la misma disposición acusada la Corte
encuentra lo siguiente: a) el Congreso sentó como pauta general que hay una
serie de reservas técnicas que son legalmente obligatorias. Esta es la
primera orientación o pauta contenida en la norma. Respecto de esta categoría
de reservas legalmente obligatorias no indicó bases técnicas para su cálculo,
porque  esa labor no le compete al Congreso, en cuanto el asunto es altamente
técnico y sujeto a variables económicas cambiantes. b) La segunda orientación o
pauta dictada por el legislador en la norma acusada es aquella que indica el
gobierno señalará otras reservas adicionales, para la explotación de los
ramos que lo requieran.
La Corte también
observa que las restantes pautas o criterios generales a que debe atenerse el
Gobierno Nacional para el ejercicio de sus facultades regulatorias en materia
de régimen de reservas técnicas de las  entidades aseguradoras y aquellas otras
entidades que administran el Sistema General de Riesgos Profesionales están
contenidos en los artículos  1°, 2° y 3° de la Ley 35 de 1993, en concordancia
con los artículos 46, 47 y 48 del Estatuto Financiero, disposiciones que arriba
fueron trascritas. Estas normas legales se encuentran vigentes y no fueron
modificadas ni derogadas por el artículo bajo examen, que como él mismo lo
indica, se limitó a modificar en forma exclusiva el artículo 186 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero. Se refieren, además, al ejercicio de la
actividad aseguradora en general, y no a aspectos específicos de dicha
actividad, como afirma la demanda.
Adicionalmente,
puede entenderse que en cuanto el artículo 43 bajo examen modifica el 186 del
el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, todo éste, en lo que resulte
pertinente, viene a constituirse en marco o pauta de las actividades
regulatorias de Gobierno en lo relativo a la actividad aseguradora.
En conclusión,
la Corte entiende que para regular la constitución de las reservas legalmente
obligatorias -reservas de riesgos en curso, reservas matemáticas, reservas para
siniestros pendientes y reservas de desviación de siniestralidad-, el Gobierno
Nacional debe estarse, de manera especial, a lo dispuesto en los artículos  1°,
2° y 3° de la Ley 35 de 1993, en concordancia con los artículos 46, 47 y 48 del
Estatuto Financiero, particularmente en lo relativo a que la actividad
aseguradora debe ejercerse respetando el interés público, tutelando
adecuadamente los intereses de los asegurados, y en adecuadas condiciones de
seguridad y transparencia.
Ahora bien, en
cuanto a aquellas reservas técnicas adicionales, distintas a las
reservas técnicas legalmente obligatorias, las cuales señalará el Gobierno
Nacional para la explotación de los ramos y que corresponden a la categoría de
que la doctrina cataloga como “reservas especiales”[65], las facultades
gubernamentales de señalar la obligatoriedad de su constitución también deben
ser ejercidas de conformidad con lo dispuesto en los citados artículos 1°, 2° y
3° de la Ley 35 de 1993, en concordancia con los artículos 46, 47 y 48 del
Estatuto Financiero, especialmente en lo relativo a que la actividad
aseguradora debe ejercerse en concordancia con el interés público, tutelando
adecuadamente los intereses de los asegurados, y en adecuadas condiciones de
seguridad y transparencia. Y adicionalmente, respecto de este tipo de reservas
las facultades regulatorias gubernamentales deben ejercerse en observancia de
los principios específicos y parámetros especiales de la actividad aseguradora
relativos a tal categoría de reservas, comúnmente aceptados en el ámbito
nacional e internacional.[66]
VII.
DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE,
por los cargos estudiados,  el artículo 43 de la Ley 795 de 2003, “por
la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
y se dictan otras disposiciones” .
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO
TAFUR GÁLVIS
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA C-553 DE
2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
RESERVA DE LEY MARCO EN ACTIVIDAD ASEGURADORA-Régimen de constitución e inversión de reservas técnicas en
actividad aseguradora (Salvamento parcial de voto)
Reitero mi
posición respecto de la inconstitucionalidad del inciso tercero relativo a las
reservas técnicas adicionales, pues el Congreso no ha fijado el marco para su
regulación, sino que le asigna al gobierno la facultad para señalar cualquier
reserva adicional, sin que especifique ningún mínimo. De esta manera, el
artículo 186 del Estatuto Financiero es exequible en cuanto establece la
obligatoriedad de las reservas, pero no esclareció el punto de cuáles eran las
reservas adicionales.
Referencia: expediente D-6601
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 43 de la Ley 795
de 2003, “por el cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones mayoritarias de esta Corte, me permito
manifestar mi disenso parcial frente a la decisión adoptada en la presente
sentencia, por las siguientes razones que paso a exponer:
A mi juicio, el
artículo 43 de la Ley 795 de 2003, resulta acorde con la técnica de las normas
marco previstas en el numeral 19, literal d) del artículo 150 de la
Constitución, solamente en cuanto se refiere al establecimiento de las reservas
técnicas que deben constituir las entidades aseguradoras y las que administren
el Sistema General de Riesgos Profesionales, que se indican en los literales
a, b, c y d del inciso segundo, pero no en cuanto habilita al gobierno nacional
para señalar reservas técnicas adicionales a las establecidas en la disposición
acusada, “que se requieran para la explotación de los ramos”.
Por esta razón,
considero que esta última disposición faculta de manera ilimitada al ejecutivo
para determinar sin ningún parámetro o criterio previo fijado por el legislador,
dichas reservas. Por tal motivo, considero que en esa parte, el artículo 43 de
la Ley 795 de 2003 ha debido ser declarado inexequible por violar el literal d)
del numeral 19) del artículo 150 de la Constitución Política.
En este orden de
ideas, aunque desde el punto de vista de ley marco, la norma demandada fijó una
base mínima, subsisten serias dudas acerca de la amplitud que pareciera dejar
al Gobierno Nacional en materia de reservas que denomina como “adicionales”,
sin indicar en este caso esos mínimos que son competencia del legislador, al
tenor de los dispuesto por el numeral 19, literal d) del artículo 150 de la
Constitución.
Por ello,
reitero mi posición respecto de la inconstitucionalidad del inciso tercero
relativo a las reservas técnicas adicionales, pues el Congreso no ha fijado el
marco para su regulación, sino que le asigna al gobierno la facultad para
señalar cualquier reserva adicional, sin que especifique ningún mínimo. De esta
manera, el artículo 186 del Estatuto Financiero es exequible en cuanto
establece la obligatoriedad de las reservas, pero no esclareció el punto de
cuáles eran las reservas adicionales.
En mi criterio
por tanto, la intervención debe efectuarse en los términos de la ley, la cual
debe señalar unas bases mínimas conforme a las cuales debe actuar el gobierno.
En este caso no se discute la conveniencia de que existan reservas técnicas
adicionales, pero su establecimiento es distinto del tema de control y
vigilancia que le corresponde al gobierno. Así mismo, es de observar que las
remisiones que se hacen a organismos internacionales no es oficial y no se
puede quedar a la voluntad de éstos. En este sentido, reitero la necesidad de
que todas las categorías de reservas técnicas de las entidades aseguradoras
deban ser establecidas por el legislador.
De conformidad
con lo expuesto, me permito salvar parcialmente mi voto a esta sentencia, por
las razones de inconstitucionalidad que expusiera respecto de la facultad
conferida al gobierno para señalar reservas técnicas adicionales, sin ningún
parámetro legal, lo que a mi juicio desconoce el artículo 150-19, literal d) de
la Constitución.
Fecha ut
supra.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1]
M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[2]
M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.
[3]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[4]
La intervención transcribe parte de un estudio de autoría de
Jairo Pérez, director de Riesgos Técnicos de Seguros de la Superintendencia
Financiera, denominado “PROPUESTA DE MODIFICACIÓN AL RÉGIMEN DE RESERVAS
TECNICAS”, estudio referente a la noción e importancia de las reservas técnicas
en las aseguradoras, que muestra que se trata de conceptos universales que
obedecen a criterios estrictamente técnicos, de lo cual se deduciría que el
Gobierno Nacional, al momento de expedir las normas para su constitución,
estaría sujeto a tales parámetros técnicos.
[5]
La Corte ha explicado que “las razones que respaldan los cargos de
inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición
jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor,
o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el
objeto concreto de la demanda.” Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[6]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[7]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[8]
Sentencia C-054 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.
[9]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[10]
Sobre este tema peden consultarse las sentencias C-668 de
2006, C-579 de 2001, C-955 de 2000, C-1370 de 2000 y C-133 de 1993.
[11] Sentencia C-579 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre
Lynett;
[12] Sentencia C-955 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[13] Sobre la naturaleza administrativa de os decretos
expedidos en desarrollo de leyes generales, ver las sentencias C-608 de 1999,
C-710 de 1999, C-955 de 2000 y C-1111 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo,  C-725 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-432 de 2004, M.P
Rodrigo Escobar Gil.
[14] Sentencia C- 489/94 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo. En el mismo sentido ver entre otras las sentencias C-455 de 1999, M.P.
Alfredo Beltrán Sierra, C-481/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero  C- 208/00
M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-564 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[15]
Sentencia 399 de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sobre este
mismo asunto pueden consultarse también las sentencias C-1111 de 2000,
C-955 de 2000, C-432 de 2004, entre otras.
[16]
Sentencia C-1111 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[17]
Sentencia C-054 de 1998,  M.P Fabio Morón Díaz.
[18]
Sentencia C-1111 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[19] Sentencia C- 489/94 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo. En el mismo sentido ver entre otras las sentencias C-455 de 1999, M.P.
Alfredo Beltrán Sierra, C-481/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero  C- 208/00
M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-564 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[20]
Sentencia C-1111 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[21]
Ibídem
[22]
Ibídem.
[23]
Sentencia C-432 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[24] Sentencia C-955 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[25] Sentencia C-196 de 1998.
[26] Sentencia C-955 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[27]
Sentencia C-700 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[28]
Ibídem.
[29]
Ibídem
[30]
Cfr. Gaceta Constitucional. Tomo III. 1991. Informe Ponencia para Primer Debate
en Plenaria. Constituyentes: Rafael Ignacio Molina Giraldo, Rodrigo Lloreda
Caicedo, Miguel antonio Yepes Parra, Carlos Ossa Escobar, Carlos Lemos Simmonds
y Oscar Hoyos Naranjo.
[31] Cf. Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero (EOSF), artículo 46.
[32] Sentencia
C-1062 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[33] Cf. EOSF artículo 48
[34]
Sentencia C-675 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[35] Sentencia C-955 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[36] Sentencia C-955 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[37]
Dentro de las reservas en sentido estricto, el autor en cita incluye
la reserva legal, las reservas estatutarias, las reservas ocasionales y el
margen de solvencia.
[38]
Bacas, Stella. ASSURANCE EL PUOVOIRS Publics. Paris: Ed.
Sorey, 1983. p. 140. Traducción libre, en LA MODERNIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD
ASEGURADORA EN COLOMBIA. Varios autores. Pontificia Universidad Javeriana.
Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá, 1994. Pág. 217.
[39]
Sumien, Paul. Traité theorique des assurances terrestres.
Paris. Ed. Dalloz, 1984. Traducción libre en LA MODERNIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD
ASEGURADORA EN COLOMBIA. Varios autores. Pontificia Universidad Javeriana.
Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá, 1994. Pág. 217.
[40]
Cf. LA MODERNIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA EN COLOMBIA.
Varios autores. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias
Jurídicas. Bogotá, 1994. Pág. 217.
[41]
De conformidad con lo prescrito por el artículo
1070 del Código de Comercio, “el asegurador devengará definitivamente la parte
de la prima proporcional al tiempo corrido del riesgo. Sin embargo, en caso de
siniestro total, indemnizable a la luz del contrato, la prima se entenderá
totalmente devengada por el asegurador. Si el siniestro fuere parcial, se
tendrá por devengada la correspondiente al valor de la indemnización, sin
consideración al tiempo corrido del seguro.”
[42]
Al respecto, el artículo 1071 del Código de
Comercio reza así:  “El contrato de seguro podrá ser revocado unilateralmente
por los contratantes. Por el asegurador, mediante noticia escrita al asegurado,
enviada a su última dirección conocida, con no menos de diez días de
antelación, contados a partir de la fecha del envío; por el asegurado, en
cualquier momento, mediante aviso escrito al asegurador. En el primer caso, la
revocación da derecho al asegurado a recuperar la prima no devengada, o sea, la
que corresponde al lapso comprendido entre la fecha en que comienza a surtir
efectos la revocación y la de vencimiento del contrato. La devolución se
computará de igual modo, si la revocación resulta del mutuo acuerdo de las
partes. En el segundo caso, el importe de la prima devengada y el de la
devolución se calcularán tomando en cuenta la tarifa de seguros a corto plazo.”
[43]
Tomado de la página web de la Superintendencia Financiera de
Colombia, el día 07/06/2007. http://www.superfinanciera.gov.co/Normativa/NormasyReglamentaciones/infogral.htm
[44]
LA MODERNIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA EN COLOMBIA.
Varios autores. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias
Jurídicas. Bogotá, 1994. Pág. 223.
[45]
Todos los anteriores datos y conclusiones se obtienen de la
lectura del documento titulado PROPUESTA DE MODIFICACIÓN AL REGIMEN DE RESERVAS
TECNICAS”. Pérez , Jairo. Director de Riesgos Técnicos de Seguros,
Superintendencia Financiera de Colombia. 2005.  Obra en el expediente a folios
95 y siguientes.
[46]
Existen organismos internacionales como la IAIS (Asociación
Internacional de Supervisores de Seguros) y la ASSAL (Asociación de
Supervisores de Seguros de América Latina) que aglomera supervisores de seguros
de todo el mundo o de la región y que pretenden unificar internacionalmente los
principios y las técnicas de la práctica aseguradora.
[47]
Decreto  839 de 1991:
Artículo
3°. REGIMEN GENERAL PARA EL CALCULO DE LA RESERVA DE RIESGOS EN CURSO.
En aquellos ramos que no cuenten con un régimen particular de cálculo de esta
reserva se aplicará el sistema de" octavos", el cual se basa en el
supuesto de
que la emisión de las pólizas se realiza a la mitad de cada trimestre y la
reserva se calcula con base en las fracciones de octavo de primas no
devengadas, tomando como base el 80% de la prima neta retenida liberable
anualmente.
Artículo 4°. regimenes especiales para el cálculo de
la reserva de riesgos en curso. Para el cálculo de estas reservas se tendrán en
cuenta las siguientes reglas:
a) Para los ramos de aviación, navegación y minas y
petróleos se deberá constituir una reserva equivalente al 10%, del valor de las
primas netas retenidas la cual será liberable anualmente;
b) Para el ramo de transportes se deberá constituir una
reserva equivalente al 50% de las primas netas retenidas en el último
trimestre, la cual será liberable trimestralmente;
c) Para los seguros de manejo global bancario y de
infidelidad y riesgos financieros se deberá constituir una reserva equivalente
al 20% de las primas netas retenidas, la cual será liberable anualmente;
d) Para los seguros expedidos con vigencia inferior a
un año se corregirá el sistema de cálculo a que alude el artículo 3° del presente Decreto, en lo necesario
para que la reserva comprenda la parte de la prima relativa al riesgo no
corrido;
e) En el caso de pólizas cuya vigencia exceda la
anualidad, la reserva deberá constituirse bajo el sistema de que trata el
artículo 3° del presente Decreto, para aquella
porción de la prima retenida correspondiente al primer año de vigencia. La
prima sobre los períodos subsiguientes se tratará como un ingreso diferido, el
cual, cuando adquiera entidad de prima emitida dará lugar a la constitución de
la reserva respectiva.
Artículo 5°.
ADOPCION DE PROCEDIMIENTOS TECNICAMENTE RECONOCIDOS. Las entidades aseguradoras
podrán utilizar para el cálculo de la reserva métodos o procedimientos
técnicamente reconocidos, distintos de los previstos en los artículos 3° y 4° del presente Decreto, siempre que los resultados del
sistema propuesto guarden mayor correspondencia con la altura de las pólizas o
con la periodicidad con la cual deben presentar sus estados financieros tales
compañías. Para el efecto se requerirá la autorización de la Superintendencia
Bancaria, la cual verificará el cumplimiento de las condiciones a que alude el
presente artículo.
Artículo 6°.
REGIMEN PARA EL CALCULO DE LA RESERVA MATEMATICA. Las entidades aseguradoras
constituirán la reserva matemática, póliza por póliza, para el ramo de vida
individual, según cálculos actuariales en cuya determinación se tendrán en
cuenta las siguientes reglas:
a) Debe ajustarse a la nota técnica presentada ante la
Superintendencia Bancaria, utilizando para cada modalidad de seguro el mismo
interés técnico y la misma tabla de mortalidad que hayan servido como bases
para el cálculo de la prima;
b) En los seguros de vida con ahorro adicionalmente se
constituirá reserva por el valor del fondo conformado por el ahorro y los
rendimientos generados por el mismo.
Parágrafo. La Superintendencia Bancaria podrá
establecer los requisitos técnicos de carácter general de los estudios
actuariales que se efectúen para el cálculo de la reserva matemática.
Artículo 7°.
CALCULO DE LA RESERVA PARA SINIESTROS PENDIENTES. El monto de la reserva
correspondiente a los siniestros pendientes de pago comprenderá la sumatoria de
los siguientes conceptos:
a) El valor estimado de la indemnización que
correspondería a la entidad, por cuenta propia, por cada siniestro avisado;
b) El valor promedio de la parte retenida de los pagos
efectuado en los últimos tres (3) años por concepto de siniestros no avisados
de vigencias anteriores, expresados en términos reales, es decir eliminando el
efecto que sobre ellos tiene la inflación, quedando expresados en términos de
un período base, calculados de acuerdo con el índice de precios el consumidor
del último año del período considerado. Esta porción de la reserva debe ser
constituida a más tardar el 31 de marzo de cada año, a partir de 1991.
Parágrafo transitorio. En el año 1991, las entidades
aseguradoras podrán optar por calcular la porción de la reserva a que se
refiere el literal b) efectuando la estimación, según el procedimiento allí
descrito, solamente por la parte correspondiente al año 1990. Quienes acojan
esta opción, en el año 1992, realizarán el cálculo con el promedio de los dos
años anteriores, para que a partir del año 1993 se aplique integralmente el
procedimiento general con el promedio de los tres últimos años.
Por única vez, para 1991 la reserva para siniestros
pendientes se constituirá a partir del 30 de junio, sin perjuicio de que antes
de tal fecha se registre la misma.
Artículo 8°.
CALCULO DE LA RESERVA DE DESCRIPCION DE SINIESTRALIDAD. Adicionalmente a la
reserva de riesgos en curso que debe constituirse para el seguro de terremoto,
de conformidad con las reglas previstas en el artículo 3° de este Decreto, para este ramo se
constituirá trimestralmente una reserva del 40% del valor de las primas netas
retenidas la cual será acumulativa y se incrementará hasta tanto se complete
una suma equivalente al doble de la pérdida máxima probable aplicable al cúmulo
retenido por la entidad aseguradora en la zona sísmica de mayor exposición.
Parágrafo 1°.
El monto total de las reservas que para este ramo han debido constituir las
entidades aseguradoras hasta el 31 de diciembre de 1990 no será liberable, a
menos que se presenten los presupuestos a que alude el presente artículo.
Parágrafo 2°.
La Superintendencia Bancaria efectuará los estudios indispensables para
establecer la procedencia de esta reserva en otros ramos.
[48]
Artículo 1°. Inversiones de las entidades
aseguradoras y sociedades de capitalización. Las entidades aseguradoras y las
sociedades de capitalización se sujetarán a las siguientes reglas para
estructurar su portafolio de inversiones:
1. Inversión
de las reservas técnicas. El cien por ciento (100%) de las reservas técnicas
de las entidades aseguradoras y sociedades de capitalización deberán estar
respaldadas por títulos emitidos o garantizados por la Nación, títulos emitidos
o garantizados por el Banco de la República, título emitidos, por el Fondo de
Garantías de Instituciones Financieras - Fogafín - títulos de renta fija o
variable de alta seguridad, liquidez y rentabilidad, por derechos en fondos que
inviertan en títulos de renta fija o variable de alta seguridad, liquidez y
rentabilidad y por los saldos disponibles en caja y en depósitos a la vista
constituidos en entidades financieras.
Las
inversiones antes mencionadas deberán ajustarse a las siguientes condiciones:
a)
No computarán como inversión de la reserva técnica, los títulos derivados de
procesos de titularización en donde el originador del proceso tenga una
relación de vinculación con la entidad inversionista.
Las
inversiones en títulos de renta variable cuyo emisor tenga una relación de
vinculación con la entidad inversionista computarán en los términos que establezca
el Gobierno Nacional.
El
Gobierno Nacional definirá las condiciones para establecer la relación de
vinculación de que trata el presente decreto.
b)
Las inversiones de las reservas técnicas realizadas en títulos que no
correspondan a títulos emitidos o garantizados por la Nación o a títulos
emitidos o garantizados por el Banco de la República o por el Fondo de
Garantías de Instituciones Financieras - Fogafín -, deberán contar con una
calificación otorgada por una sociedad calificadora de valores autorizada o
aceptada, si es del exterior, por la Superintendencia de Valores.
La
Superintendencia Bancaria velará por la suficiencia de dicha calificación y
señalará en ejercicio del literal a), numeral 3 del artículo 326 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, la calificación mínima que deben poseer dichos
títulos. Para efecto del cómputo como inversión de las reservas técnicas de los
títulos de renta variable, la Superintendencia Bancaria podrá tener en cuenta,
simultánea o alternativamente, la calificación y el Indice de Bursatilidad
Accionaria (I.B.A.).
c)
Las inversiones de las reservas técnicas deberán mantenerse libres de
gravámenes, embargos, medidas preventivas o de cualquier naturaleza, que
impidan su libre cesión o transferencia. Cualquier afectación de las
mencionadas en el presente literal, impedirá que la inversión sea computada
como inversión de las reservas técnicas.
No
obstante, cuando se presenten eventos catastróficos, podrán computar como
inversiones de las reservas técnicas los títulos sobre los cuales se realicen
operaciones de venta con pacto de recompra (reporto activo), hasta un
porcentaje equivalente al 10% de la reserva para siniestros pendientes parte
reaseguradores, constituida para tal fin y por un plazo no superior a un mes.
En la realización de estas operaciones no se podrán utilizar títulos que
respalden reservas de la seguridad social.
d)
Con el fin de que exista una adecuada dispersión del riesgo en las inversiones
de las reservas técnicas, el Gobierno Nacional establecerá porcentajes máximos
de inversión individual y global, atendiendo a la naturaleza de las reservas.
De igual forma, el Gobierno establecerá las sanciones por la violación a estos
límites, en ejercicio de lo dispuesto en el artículo 52 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero;
e)
Serán computables como inversión de las reservas técnicas los préstamos con
garantía en las pólizas de seguro de vida o títulos de capitalización hasta por
su valor de rescate.
2. Otras
inversiones. Son de libre inversión de las entidades aseguradoras y
sociedades de capitalización, su patrimonio y demás fondos que no correspondan
a las reservas técnicas.
3.
La inversión de las reservas técnicas derivadas de los ramos de Seguridad
Social se registrarán en cuentas contables separadas, de conformidad con las
instrucciones contables que al efecto imparta la Superintendencia Bancaria.
4.
El valor acumulado de los recursos integrados por las cuotas de ahorro y sus
rendimientos en los seguros de vida, el componente de ahorro en los seguros de
pensiones voluntarias y el componente de ahorro en los seguros de rentas
temporales ajustables anualmente, podrán manejarse mediante patrimonios
autónomos administrados por las compañías de seguros, caso en el cual se
sujetarán al régimen de inversiones de los fondos de pensiones voluntarias,
previa la autorización y el cumplimiento de los requisitos que fije la
Superintendencia Bancaria.
[49]
Artículo 100. Sin perjuicio de las facultades
previstas en las normas expedidas con anterioridad a la vigencia de la presente
ley, el Gobierno Nacional podrá modificar por una sola vez el régimen de
inversiones de las compañías de seguros y sociedades de capitalización. Para el
ejercicio de tal facultad se seguirán los criterios de seguridad, liquidez,
rentabilidad y diversificación de las inversiones y no podrá establecerse la
inversión en títulos específicos o en títulos cuya rentabilidad sea inferior a
la del mercado.
[50]
Artículo 1 Decreto Extraordinario 1295 de 1994.
[51]
Artículo 2 Decreto 1295 de 1994.
[52]
Artículo 77 Decreto 1295 de 1994.
[53]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-453 del 12 de junio de 2002 (M.P.
Alvaro Tafur Galvis). En igual sentido la Sentencia C-250 del 16 de marzo de
2004 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
[54]
Sentencia C-516 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Treviño.
[55] En relación con la evolución de la legislación en este
campo y la consagración de la teoría del riesgo creado Ver C.S.J. Sala de
Casación Laboral,  Sección Segunda, Sentencia del 13 de julio de 1993,  Acta n.
.37 . M.P. Hugo Suescun Pujol.
[56] Arts. 16 y 21 del D.L. 1295 de 1994.
[57] Arts. 5, 6 y 7 del D.L. 1295 de 1994.
[58] Art. 80 del D.L. 1295 de 1994.
[59]
Sentencia C-453 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[60]
Según se explicó anteriormente, esta clase de reserva “esta
prevista para garantizar la atención de la obligación dineraria a
cargo del asegurador respecto de siniestros ocurridos pero no avisados dentro
del ejercicio contable correspondiente.” (LA MODERNIZACIÓN
DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA EN COLOMBIA. Varios autores. Pontificia Universidad
Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá, 1994. Pág. 223.)
[61]
Ponencia para segundo debate en la Plenaria del Senado al
Proyecto de Ley número 106 de 2001 Cámara, 279 de 2002 Senado. Gaceta Del
Congreso N° 569 de 2002, pág 3.
[62]
Sobre este tema peden consultarse las sentencias C-668 de
2006, C-579 de 2001, C-955 de 2000, C-1370 de 2000 y C-133 de 1993.
[63]
Debe recordarse que el Decreto 663 de 1993 fue expedido con
fundamento en las facultades conferidas por el inciso 2° del artículo 36 de la
Ley 35 de 1993, mediante el cual se habilitó al Gobierno Nacional para
incorporar al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las modificaciones
ordenadas o dispuestas por la misma ley.   Estas competencias no comprendían en
ningún caso la facultad de expedir el mismo estatuto, sino simplemente la de
ordenarlo, renumerarlo y titularlo.
[64]
El tenor de estas disposiciones, después de la modificación
introducida por los artículos 5 y 6 de la Ley 795 de 2003, es el siguiente:
“Artículo 46.
Conforme
al artículo 150 numeral 19 literal d) de la Constitución Política,
corresponderá al Gobierno Nacional ejercer la intervención en las actividades
financiera, aseguradora, y demás actividades relacionadas con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, con sujeción
a los siguientes objetivos y criterios:
a.
Que el desarrollo de dichas actividades esté en concordancia con el interés
público;
b.
Que en el funcionamiento de tales actividades se tutelen adecuadamente los
intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto
de intervención y, preferentemente, el de ahorradores, depositantes, asegurados
e inversionistas;
c.
Que las entidades que realicen las actividades mencionadas cuenten con los
niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvencia;
d.
Que las operaciones de las entidades objeto de la intervención se realicen en
adecuadas condiciones de seguridad y transparencia;
e.
Promover la libre competencia y la eficiencia por parte de las entidades que
tengan por objeto desarrollar dichas actividades;
f.
Democratizar el crédito, para que las personas no puedan obtener, directa o
indirectamente, acceso ilimitado al crédito de cada institución y evitar la
excesiva concentración del riesgo;
g.
Proteger y promover el desarrollo de las instituciones financieras de la
economía solidaria;
h.
Que el sistema financiero tenga un marco regulatorio en el cual cada tipo de
institución pueda competir con los demás bajo condiciones de equidad y
equilibrio de acuerdo con la naturaleza propia de sus operaciones.
Parágrafo.
-  El Gobierno Nacional ejercerá las facultades que le otorga esta ley con base
en el principio de la economía y preservando la estabilidad en la regulación.
Artículo
47. COORDINACION DE POLITICAS
En
el ejercicio de la intervención regulada en la parte segunda de este Estatuto,
el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los objetivos de las políticas monetaria,
cambiaria y crediticia y la política económica general.
Artículo
48. - INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCION
1.
Facultades del Gobierno Nacional. En desarrollo de lo previsto en el artículo
46. del presente Estatuto, el Gobierno Nacional tendrá las siguientes funciones
de intervención en relación con las entidades financieras y aseguradoras
sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria  y, en general,
respecto de las entidades cuyas actividades consistan en el manejo, aprovechamiento
y la inversión de recursos captados del público:
a.
Autorizar las operaciones que puedan realizar las entidades objeto de
intervención en desarrollo de su objeto principal permitido en la ley. En
desarrollo de las facultades consagradas en este literal no podrán reducirse
los tipos de operaciones actualmente autorizadas por las normas vigentes a las
entidades objeto de intervención, ni autorizarse operaciones que correspondan
al objeto principal de entidades especializadas. Además, las facultades aquí
consagradas se ejercerán, previa información a la Junta Directiva del Banco de
la República, a fin de que este organismo pueda pronunciarse sobre su
incidencia en las políticas a su cargo.
b.
Fijar los plazos de las operaciones autorizadas, así como las clases y montos
de las garantías requeridas para realizarlas;
c.
Establecer las normas requeridas para que las entidades objeto de intervención
mantengan niveles adecuados de patrimonio, de acuerdo con los distintos riesgos
asociados con su actividad;
d.
Limitar o prohibir, por razones de seguridad financiera, el otorgamiento de
avales y garantías por parte de las entidades objeto de intervención e
inclusive el otorgamiento de seguros individuales de crédito;
e)
Determinar el patrimonio técnico, el patrimonio adecuado, el régimen de
inversiones, el patrimonio requerido para la operación de los diferentes ramos
de seguro y los límites al endeudamiento de las entidades aseguradoras y
sociedades de capitalización. Mediante esta facultad el Gobierno Nacional no
podrá establecer inversiones forzosas.
f.
Dictar normas tendientes a garantizar que las operaciones autorizadas a las
entidades objeto de intervención se realicen con sujeción a la naturaleza
propia de tales operaciones y al objeto principal autorizado a la respectiva
entidad.
g.
Determinar las normas de divulgación de la condición financiera de las
entidades objeto de intervención y la responsabilidad de las mismas y sus
administradores sobre la veracidad y fidelidad de la información respectiva;
h.
Dictar normas que amplíen los mecanismos de regulación prudencial con el fin de
que operen de manera comprensiva y consolidada y sean supervisados sobre tales
bases. Esta facultad se ejercerá principalmente con el fin de integrar la
supervisión de las filiales en el exterior de establecimientos de crédito.
j)
Regular los sistemas de pago y las actividades vinculadas con este servicio que
no sean competencia del Banco de la República. Esta facultad se ejercerá previo
concepto de la Junta Directiva del Banco de la República, a fin de que este
organismo pueda pronunciarse sobre la incidencia de la regulación en las
políticas a su cargo. De igual forma, corresponde al Gobierno Nacional
establecer las condiciones para que las entidades objeto de intervención desarrollen
actividades de comercio electrónico y utilicen los mensajes de datos de que
trata la Ley 527 de 1999;
k)
Establecer normas tendientes a prevenir el lavado de activos en las entidades
objeto de intervención, sin perjuicio de las facultades propias de instrucción
de la Superintendencia Bancaria;
l)
Determinar las distintas modalidades de crédito cuyas tasas deban ser
certificadas por la Superintendencia Bancaria.
Parágrafo
1o. - Las funciones de intervención previstas en este artículo se ejercerán por
el Gobierno Nacional sin perjuicio de las atribuidas por la Constitución y la
ley a la Junta Directiva del Banco de la República.
Parágrafo
2o. El Gobierno Nacional dictará las normas necesarias para la aplicación de
las disposiciones que se expidan conforme a este artículo, tomando en cuenta la
naturaleza específica de las instituciones financieras cooperativas.”
[65]
Dentro de las cuales se encuentran los fondos de
reserva para ciertos ramos de seguros en particular, como aquellos para seguros
de naves y aeronaves, los fondos de reserva para seguros de manejo global
bancario, la reserva técnica para primas no devengadas en los seguros de
transportes y la reserva técnica especial para riesgo de terremoto, que
históricamente han sido exigidas por las normas administrativas a las compañías
que explotan esos ramos, o también, otra clase de reservas técnicas generales
como por ejemplo la reserva I.B.N.R. (reserva de siniestros incurridos no
reportados).
[66]
La Corte se refiere de manera particular a los parámetros
aceptados por la IAIS (asociación Internacional de Supervisores de Seguros) y a
la ASSAL (Asociación de supervisores de Seguros de América Latina).