T-008-20
Sentencia T-008/20
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales
y especiales de procedibilidad
ENTREVISTA Y
TESTIMONIO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DE DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUAL EN PROCESOS PENALES-Contenido y alcance
DEBIDA DILIGENCIA DE
LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN PROCESOS DE VIOLENCIA SEXUAL DE NIÑOS, NIÑAS,
ADOLESCENTES-Garantía a ser escuchados y que se
tenga en cuenta su opinión
TESTIMONIO EN LA
AUDIENCIA DE JUICIO ORAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DE DELITOS
CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUAL-Alcance
de las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con la Ley 1652 de 2013 se
establecieron medidas orientadas a evitar la revictimización de los niños,
niñas y adolescentes que comparecen a la actuación penal en la calidad de
probables víctimas de abuso sexual, entre la que se encuentra la posibilidad de
utilizar sus declaraciones anteriores como prueba de referencia. No obstante,
el ordenamiento jurídico no prohíbe que ellos rindan su testimonio en la
audiencia de juicio oral, ni determina que dicha prueba constituya, en sí
misma, una revictimización. Lo que se contempla es que su práctica se encuentra
sometida a condiciones estrictas y medidas específicas de protección.
TESTIMONIO EN LA
AUDIENCIA DE JUICIO ORAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DE DELITOS
CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUAL-No
existe prohibición de decretar testimonio a menor
El testimonio de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos
sexuales no está prohibido si no condicionado, y su práctica depende de las
particularidades de cada caso.
DEBIDA DILIGENCIA DE
LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN PROCESOS DE VIOLENCIA SEXUAL DE NIÑOS, NIÑAS,
ADOLESCENTES-Valoración de los medios de prueba, la
determinación de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal
individual corresponde única y exclusivamente al juez penal
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por
cuanto no se incurrió en defecto sustantivo y fáctico, al decretar como medio
de prueba el testimonio de menor en el marco del proceso penal
Referencia: expediente T-7.521.422
Acción de tutela instaurada por Joaquín[1] contra el Juzgado Cuarenta y
Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veinte (2020)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Alejandro Linares Cantillo y la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la
preside; en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 -numeral 9- de la
Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo expedido el 27 de
marzo de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de
la Judicatura de Bogotá -que denegó la acción de tutela-, el cual fue revocado
el 8 de mayo de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, que
concedió el amparo.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El 25 de febrero de 2019, Joaquín instauró acción
de tutela[2], en nombre
propio y en representación de Ángela -su hija-, contra el Juzgado
Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Lo anterior, con fundamento en los
siguientes hechos -narrados por el accionante-:
Generales
1.1. El 1 de diciembre de 2008 contrajo matrimonio con Gabriela.
De esa unión nació Ángela (10 de mayo de 2011).
1.2. En marzo de 2013, como pareja decidieron “efectuar
una separación de cuerpos”.[3] El 24 de
abril de ese año acudieron a una audiencia de conciliación “ante la
Procuraduría Sesenta y Uno Judicial II de Familia en aras de convenir los
aspectos concernientes al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones
respecto a nuestra hija (…).”[4]
1.3. El 14 de noviembre de 2014 Gabriela le envió
un mensaje por WhatsApp en el que le reclamó que -supuestamente- le
estaba “dando besos con lengua” a Ángela.[5]
El accionante señaló que “como padre [sintió] la mayor
preocupación y angustia dada la gravedad de la situación y de los señalamientos
(…)”[6], por lo que
respondió que esos hechos no eran ciertos. Agregó que Gabriela “ha
sido manifiestamente imprecisa respecto de los nombres de la madre de la amiga
de [Ángela] y de la psicóloga a los que hace referencia en el WhatsApp
transcrito (…)”.[7]
1.4. El 18 de marzo de 2015 Gabriela acudió donde
la psicóloga Aglaia, para que valorara a Ángela. Esa
profesional rindió su concepto[8] dos días
después, en donde plasmó -entre otras cosas- que la niña “ha estado sometida
a situaciones inadecuadas para su edad en el ámbito familiar paterno por lo que
se recomienda que se tomen las medidas necesarias para evitar que vuelva a
estar expuesta a las mismas.”[9]
El accionante resalta que, con motivo de esa
valoración, la referida psicóloga fue sancionada disciplinariamente por el
Colegio Colombiano de Psicólogos.[10]
1.5. El 6 de agosto de 2015, Gabriela formuló ante
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) una denuncia contra Joaquín
y solicitó una medida cautelar orientada a proteger la integridad de Ángela.
Lo anterior, con fundamento en el informe de la psicóloga Aglaia.
1.6. El ICBF remitió el asunto a la Comisaría Segunda de
Familia de Bogotá, la cual fijó el 20 de agosto de 2015 como fecha para una
primera audiencia. En la misma, la Comisaría le impuso a Joaquín un
régimen de visitas vigiladas, las que debían realizarse en lugares públicos.
1.7. El 29 de septiembre de 2015 se llevó a cabo una
segunda audiencia en la Comisaría, donde Gabriela justificó que, a
partir del informe de la psicóloga Aglaia, “había que tomar una
medida de protección inmediatamente (…)”.[11]
Proceso penal
1.8. Joaquín señaló que la Comisaría “ordenó
rendir traslado del caso a la Fiscalía General de la Nación”[12],
siendo asignado a la Fiscalía 230 Seccional - Unidad de Delitos Sexuales, la
cual inició indagación preliminar y elaboró programa metodológico.
1.9. El 22 de septiembre de 2015, una psicóloga del
Cuerpo Técnico de Investigación realizó entrevista forense a Ángela (de
conformidad con “el artículo 206A del Código de Procedimiento Penal”[13]),
quien se encontraba acompañada de Gabriela.
Esa entrevista fue valorada por el Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que emitió un dictamen el 29 de enero de
2016[14] en el que concluyó
que: (i) al momento de la evaluación Ángela presentaba “un
desarrollo cognitivo acorde a su edad, procedencia sociocultural y nivel de
instrucción escolar”; (ii) se le identifica un trastorno de
ansiedad, “que probablemente esté asociado a la dinámica relacional
conflictualizada entre los padres, y a la exposición de la menor a las
situaciones de orden legal, que se han desencadenado tras la acusación contra
el progenitor”; (iii) su relato respecto de los presuntos
hechos “no cuenta con las características que sustenten su consistencia
interna y externa. Las manifestaciones de la niña se advierten  inespecíficas,
poco claras y espontáneas, incluyen información inconsistente, desorganizada y
descontextualizada, además de no acompañarse de un respaldo ideoafectivo
adecuado”; (iv) “[c]onsiderando el contexto
familiar en el que surge la acusación, el acusado conflicto entre los padres y
las características del relato proporcionado por la peritada frente a los
hechos en estudio, no es preciso desde la perspectiva forense, caracterizar y
argumentar una dinámica abusiva de índole sexual, ni establecer
fundamentadamente que los hechos que narra, correspondan con un fenómeno de
victimización de esa índole”; (v) se recomienda evitar la
exposición de la niña “a situaciones de orden legal y diligencias
judiciales, dado su estado emocional y el riesgo latente de empeorar el cuadro
actual”; (vi) también requiere iniciar de manera prioritaria
un proceso de intervención por psicología clínica y psiquiatría infantil para
manejo de síntomas emocionales emergentes; y (vii) se recomienda
ordenar una valoración psiquiátrica de los padres “con el fin de determinar
su estado de salud mental y las condiciones psicoafectivas bajo las que ejercen
el cuidado parental de la menor”.[15]
Finalmente, advirtió que la conclusión del
informe “se refiere únicamente a la situación que existía en el momento de
practicarse el estudio y con los elementos sumariales dispuestos por la
autoridad, y por ello, los resultados no pueden extrapolarse a otras
circunstancias o condiciones ambientales, por esta razón en caso de producirse
variación sustancial o modificación de tales circunstancias, convendría una
nueva evaluación y efectuar un nuevo análisis situacional.”[16]
1.10. El 9 de diciembre de 2015 se adelantó audiencia
preliminar ante el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de
Garantías de Bogotá. En esa oportunidad, la
Fiscalía 230 Seccional advirtió que la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá
pretendía entrevistar de nuevo a Ángela lo que constituía una forma de
revictimización, lo que contrariaría el artículo 206A del Código de
Procedimiento Penal (en adelante también “CPP”).
Al respecto, el Juzgado envió un oficio[17]
a la Comisaría informándole que se adoptaron como medidas de protección suspender
provisionalmente el régimen de visitas de Joaquín, ordenándole que debía
abstenerse de ingresar a cualquier lugar donde se encontrara Ángela o
sus familiares (madre o abuelos maternos). Por otra parte, le comunicó que no
era “procedente autorizar una valoración psicológica a la menor [Ángela]
ante el Psiquiatra y/o Psicólogo de la Universidad Nacional, por lo que en el
caso de requerir elementos materiales probatorios para establecer lo que tiene
que ver con el estado psicológico de la niña, podrá valerse de la Entrevista
que esta rindió ante la Psicóloga [Aglaia] y de la valoración que haga el
Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias forenses (sic),
documentos de los cuales correrá traslado la Fiscalía General de la Nación.”[18]
1.11. En abril de 2016, el apoderado de la presunta
víctima solicitó a Nicolás, cirujano y psiquiatra con especialidad en
adolescentes, que realizara una “valoración de psiquiatría infantil para
contradicción y refutación del dictamen emitido por el INL y CF”[19],
quien concluyó que el “padre de esta menor puede estar exhibiendo ‘frecuentes
conductas de seducción con su hija’ realizando juegos que tienen el potencial
psicosexual agresivo hacia la niña y pueden inducir el desarrollo de riesgos en
materia de alteración o desviación grave del desarrollo psicosexual de la menor
[Ángela], quien requiere de un padre responsable y que reconozca la etapa del
desarrollo psicosexual de su hija y fortalezca el crecimiento saludable y no
exponga un riesgo innecesario a la menor como ocurrido (sic) (…).”[20]
Al respecto, Joaquín afirmó “bajo la gravedad
de juramento” no conocer a ese profesional, que jamás tuvo ningún tipo de
entrevista con él y que esa descripción se formuló sin que se le hubiere
practicado evaluación o valoración alguna.
1.12. El accionante comentó que a finales de 2015 acudió
a Nastasia, que “para esa fecha se presentaba como psicóloga experta
en temas de abuso sexual contra menores de edad”[21],
quien le recomendó esperar los resultados del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Posteriormente esa profesional fue contratada
por Gabriela para que realizara un “dictamen pericial de contradicción”,
el cual rindió el 23 de junio de 2016[22], en donde
concluyó que “el informe dado por Medicina Legal emite el concepto con
graves fallas de forma y de fondo, lo que repercute en errores técnicos y
científicos, y que desde [su] análisis se puede afirmar con una alta
probabilidad que efectivamente [Ángela] fue víctima de violencia sexual y que
existen evidencias suficientes para determinar que el presunto agresor es
[Joaquín].”[23]
Respecto de esa persona, Joaquín resaltó que, en
respuesta a la queja que él formuló, el 10 de julio de  2018 el Tribunal
Departamental Deontológico y Bioético de Psicología del Colegio Colombiano de
Psicólogos le informó que “se declaró inhibido de iniciar una investigación
contra [Nastasia] dado que dicha persona no es psicóloga”.[24]
1.13. “Ante la pluralidad de valoraciones
psicológicas cuyos contenidos resultaban manifiestamente contradictorias (sic)
entre sí, La (sic) Fiscal decidió ordenar un informe adicional
al Colegio Colombiano de Psicólogos”.[25]
En ese Concepto[26] se
concluyó que (i) el “informe psicológico presentado por la
Dra. [Aglaia] no da cuenta de una metodología completa de evaluación, se circunscribe
al ámbito de la psicología clínica y presenta errores técnico científicos. Las
conclusiones a las que llega no cuentan con soporte teórico, y no constituye
una prueba de tipo pericial”; (ii) el informe del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses “presenta falencias
metodológicas, desde la psicología forense no sigue los presupuestos para una
evaluación rigurosa, siendo incompleta la labor realizada, toda vez que no se
hace aplicación de instrumentos psicométricos, técnicas de observación
conductuales, entrevistas con colaterales distintos a la madre, entre otros”;
(iii) “[d]dentro de los documentos revisados no hay evidencia
científica de un proceso riguroso de evaluación que permitiera un diagnóstico
de la psicopatología en la niña [Ángela], es decir no hay soporte científico
para un diagnóstico de trastorno de ansiedad. Solo se observa en los documentos
allegados la enunciación de la presencia de síntomas, pero sin un proceso
idóneo de evaluación no es posible corroborar si se presenta o no un trastorno.
La información dada por la primera psicóloga (Dra. [Aglaia]) Indica (sic) que
no encontró elementos para hablar de una afectación”; (iv) existe
un conflicto familiar que puede estar impactando la salud mental de Ángela y
“generando la posibilidad de una contaminación en su testimonio”; y (v)
al “contrastar la información brindada por la niña [Ángela] tanto en la
entrevista con la psicología clínica, la entrevista forense y el proceso de
valoración por psiquiatría y psicología, se encuentran inconsistencias en las
versiones sobre el presunto abuso sexual que disminuyen por tanto la validez
como la fiabilidad del relato. Aparecen elementos de fantasía en la narración
sobre supuestos hechos ocurridos con la policía y con un hermano.”[27]
1.14. El 25 de agosto de 2017, ante el Juzgado Sesenta y
Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía
formuló imputación a Joaquín “por el delito de actos sexuales con
menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tipificado en
los artículos 209 y 211-5 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados.”[28]
1.15. La audiencia de formulación de acusación se llevó a
cabo el 25 de enero de 2018. El accionante menciona que, a partir de ese
momento, “el proceso comienza a ser gestionado por el Fiscal 196 Seccional
Unidad de Delitos Sexuales (…).”[29]
Audiencia preparatoria
1.16. El Juzgado
Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá inició la audiencia preparatoria el 10 de julio de 2018,
la cual continuó los días 10 de agosto y 13 de septiembre del mismo año.
1.17. En la sesión de 10 de julio de 2018, la Defensa enunció
los elementos probatorios que haría valer en el juicio oral. La audiencia fue
suspendida debido a ese descubrimiento, con el fin de que la Fiscalía lo
estudiara y se pronunciara al respecto.[30]
1.18. En la sesión de 10 de agosto de 2018, la defensa
descubrió otros elementos materiales probatorios. En igual sentido procedió la
Fiscalía que solicitó -entre otros- el testimonio de Ángela.[31]
Se le concedió la palabra a la Defensa para que
argumentara la pertinencia de sus solicitudes probatorias. La Fiscalía presentó
observaciones al respecto. A su vez, el Ministerio Público se pronunció para
solicitar la inadmisión de unas pruebas de la defensa y la admisión de otras.
El representante de las víctimas también intervino.
Por su parte, la Defensa presentó observaciones respecto
de las pruebas solicitadas por la Fiscalía. En concreto, pidió excluir el
testimonio de Ángela “y a cambio del mismo se dé aplicación a lo
dispuesto en el artículo 438 de la Ley 906 del 2004 que establece,
específicamente en el literal ‘e’, adicionado por la Ley 1652 del 2013,
artículo tercero: ‘Es
menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad,
integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal,
al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a (…)”.[32]
Lo anterior, porque existe en el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses una recomendación para que la niña no sea revictimizada, pues
ha sido sometida a diversas valoraciones. El abogado resaltó que así también se
pronunció el 9 de diciembre de 2015 el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con
Funciones de Garantías de Bogotá. En ese
sentido, destacó que el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 indica que esa
situación es “una excepción a la prueba de referencia”. En este caso, podría
acudir a la entrevista que está grabada.
1.19. En la sesión de 13 de septiembre de 2018, el
Juzgado decretó pruebas en favor de la Fiscalía (entre ellas el testimonio de Ángela)
y de la Defensa.
La Defensa solicitó la nulidad del proceso porque se
inició la audiencia sin su presencia -petición coadyuvada por el Ministerio
Público-, la cual no fue admitida.[33]
Por otra parte, la Defensa apeló la decisión de no
decretar algunas de sus pruebas.  La Fiscalía presentó observaciones (siendo
coadyuvada por la representación de víctimas) y el Ministerio Público solicitó
que se confirmara el decreto probatorio.
En relación con la solicitud de la Fiscalía de decretar
el testimonio de Ángela sucedió lo siguiente:
(1) Frente a las
observaciones planteadas el 10 de agosto de 2018 por la Defensa, la Jueza
determinó que la misma no es de recibo, porque (i) la Judicatura “no
es dueña de la acción penal”; (ii) “la Fiscalía decide cuáles
son los medios de prueba, en este caso de tipo testimonial, que traerá al
juicio oral y público”; (iii) “la argumentación expuesta por el
delegado de la Fiscalía resulta clara y se justifica desde el tópico de la pertinencia
en por qué sí debe escucharse a la presunta afectada”; y (iv) “se
trata adicionalmente (…) del ejercicio del derecho a la defensa. ¿Quién
más que la menor para explicarle a la Judicatura qué fue lo que sucedió, cuándo
sucedió, cómo sucedió y quién es el presunto responsable de esos
acontecimientos?; y de igual manera, se pueda realizar una valoración directa
del testimonio de la menor, para que sea esta funcionaria quien pueda verificar
su credibilidad, la hilaridad de su testimonio, la correlación con otros medios
de prueba y que se permita de esa forma el ejercicio del derecho a la defensa.
Luego usted señor [Joaquín] podrá defenderse de las acusaciones que
presuntamente existen en su contra, escuchando el testimonio de la propia
afectada y realizando las preguntas a través de la Defensa en aras de verificar
entonces si su dicho es espontáneo, natural o, como al parecer lo infiere esta
Judicatura de la teoría del caso de la Defensa, se trata de una implantación en
la mente de aquella de una situación que no ha ocurrido y que por lo tanto
entonces no existe ni el delito ni usted sería el responsable.”[34]
Sin embargo, sí condicionó “el testimonio a los
siguientes aspectos. Primero, se recibirá en Cámara de Gesell, como corresponde
legalmente. Segundo, la Fiscalía cumplirá con el ritualismo que establece el
Código de Infancia y Adolescencia, de presentar de manera previa y por escrito
el cuestionario que se le va a formular a la menor. Cuestionario que deberá
entregarse previamente al abogado de la Defensa para que pueda él revisarlo y,
de encontrar alguna pregunta que fuera atentatoria de la intimidad o del
respeto por la menor, se estudiará frente a su eliminación por parte de la
Fiscalía. De igual manera, el cuestionario previo y por escrito se entregará al
defensor de familia y al psicólogo correspondiente para que hagan la evaluación
de la pertinencia, de la conducencia y, sobre todo, que esa preguntas que se
van a elaborar a la menor no atenten contra su intimidad, su buen nombre o
constituyan una forma de revictimizarla. Solo, y solo en esas condiciones, se
va a recibir el testimonio de la menor. Hago la aclaración y la precisión para
que Fiscalía y Representante de Víctimas”.[35]
(2) La Defensa repuso
la decisión de decretar el testimonio de Ángela.[36]
Lo anterior, porque no se desconoció que la prueba sea pertinente. Lo que se
solicitó fue que se diera aplicación a lo dispuesto en los artículos 437 y 438
del Código de Procedimiento Penal, sobre la prueba de referencia. Allí se “establece
la posibilidad para precisamente estos casos, en donde claro que la prueba es
pertinente, se pueda acudir a esa excepción y de esa manera no se revicitmice
más a la persona que ha sido objeto, presuntamente, de esos actos sexuales. La
idea, y lo que busca el suscrito defensor y lo que le pide de manera muy
respetuosa a su Señoría, es que se dé aplicación a una norma que precisamente
existe para estos casos. En los demás casos es imposible acudir a esa
excepción. En este caso en particular, es el caso yo creo que por excelencia se
debería acudir a ese supuesto de hecho porque finalmente, pues tenemos que
tener claro, por lo menos así lo considera esta Defensa, que tenemos a toda
costa salvaguardar los derechos de la menor. El derecho a la intimidad de la
menor, el derecho a no ser revictimizada esa menor, el derecho a que no se le
vuelva a recrear unos eventos que, será objeto de discusión, sucedieron o no
sucedieron, y no exponerla más a este tipo de situaciones.”[37]
Reiteró que el dictamen elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses recomendó -entre otras cosas- evitar la exposición de la niña
a situaciones de orden legal y diligencias judiciales. También volvió a traer a
colación la decisión de 9 de diciembre de
2015 del Juzgado Sesenta y Cuatro
Penal Municipal con Funciones de Garantías de Bogotá. Por otra parte, se
refirió -in extenso- a que, en su momento (el 11 de diciembre de 2015[38]),
la Fiscalía 230 Seccional también comunicó a
la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá de la mencionada resolución del Juzgado de Control de
Garantías.
(3) Respecto de la
reposición, la Fiscalía sostuvo que la niña “es la única persona que
directamente nos puede comentar, con el señor aquí acusado, lo que ocurrió, lo
que verdaderamente ocurrió. Los demás son testigos y pruebas de referencia. Por
lo tanto, ¿cómo se va a negar Señoría a la misma menor, y no como lo dice el
señor defensor, que se está revictimizando? No. Se le está dando la oportunidad
a ella misma de que establezca lo que en realidad sucedió. (…) Este,
lastimosamente, es un delito de puerta cerrada, en el cual prácticamente dos
personas son las que pueden comentar directamente lo ocurrido. Que es la
víctima y la persona que ejerció ese abuso sobre ella. En este caso, no podemos
limitar un derecho que a la misma menor le corresponde, y con el cual vamos a
dilucidar en su gran mayoría lo establecido dentro de los hechos en la presente
denuncia y la presente investigación. Ahora, nos está relatando el señor
defensor aspectos que jamás denotó en los argumentos presentados en la
audiencia anterior preparatoria con respecto a esta menor, y que tampoco
Señoría dan a entender la necesidad de no tener a la menor en el presente
juicio oral como testigo principal de la Fiscalía. Además, si existen algunas
reticencias por parte de algunos dictámenes fue con respecto a que no se
hiciera más valoraciones con respecto a esta menor, que desde hace dos o tres
años no se hacen. Simplemente es para que asista a un juicio oral a intervenir
directamente en su defensa con respecto a lo a ella cometido.”[39]
(4) A su vez, el
Representante de Víctimas destacó que “si bien la Ley estableció la
posibilidad de que las entrevistas y declaraciones anteriores que haya rendido
un menor puedan ser incorporadas a juicio como prueba de referencia, sin
superar el requisito que normalmente tenía esta, que era que ‘el testigo no
esté disponible’, pues eso no quiere decir que se convierta en prueba directa o
deje de ser prueba de referencia, con las consecuencias que sabemos que tiene
el que sea una prueba de referencia, es decir, no se requiere que el testigo no
esté disponible cuando se trata de menores, y es posible solicitar que se
incorporen sus entrevistas anteriores, pero eso sí, ingresan como prueba de
referencia. Luego, resultaría supremamente grave que en un caso se le negara
justamente a la persona que es directamente la afectada y tiene conocimiento
directo de los hechos que declare como testigo directo, y que en ese lugar se
le diga pues en ese lugar no declare usted para protegerle su derecho mejor no
declare y más bien incorporamos sus declaraciones anteriores que ingresan como
prueba de referencia. No, eso es justamente cuando la víctima de alguna manera
se considera que no debe ser revictimizada y se considera por parte bien sea de
la Fiscalía, o de la propia víctima o del apoderado de la víctima, que no debe
ser presentado el menor a declarar por esa revictimización, pero siempre con la
carga de que sus declaraciones anteriores se incorporarán como prueba de
referencia. En este caso, el testigo está disponible, el testigo será
presentado para que declare directamente en juicio. Y, lo otro, es que es
cierto que en alguna ocasión algún juez de garantías, como se refirió, mencionó
que no se sometiera a la niña a otra valoración. Pero es que aquí no viene a una
valoración, el testigo no viene a juicio a que lo valoren, el testigo no viene
a juicio a que la realicen una valoración psicológica o psiquiátrica. El
testigo viene a juicio a declarar sobre los hechos, luego, aquí no se viene a
hacer una valoración médica, psicológica ni psiquiátrica, sino simplemente a que
se escuche lo que conoce respecto de los hechos que fueron objeto de acusación.
Luego, cuando el juez de garantías se dirige a un tema dentro de otro proceso
distinto diciendo, o alguien dice ‘recomiendo que no se haga otra valoración’,
pues es que si ya hubo varias valoraciones o de pronto ya hubo varios conceptos
elaborados sobre la misma valoración, el juez puede decir no someta a la niña a
más valoraciones, pero en ningún momento está diciendo que está prohibiendo que
esa persona más adelante tenga el derecho de declarar en su juicio”.[40]
(5) La Jueza negó
el recurso de reposición, por cuanto “el artículo 359 del Código de
Procedimiento Penal indica que las oposiciones de las partes, incluido el
Ministerio Público, a las pruebas solicitadas por las otras, corresponde a una
exclusión porque devenga la prueba en ilícita o en ilegal, cosa que no ocurre
en este caso; que se trate de un rechazo tendiente a la violación del
descubrimiento probatorio, cosa que tampoco ocurre en esta oportunidad;
quedando como única alternativa la inadmisibilidad y, si nos remitimos al
artículo 376 del Código de Procedimiento Penal, literal ‘a’, indica que ‘cuando
se cause grave perjuicio indebido’, que sería el único evento en el que
entiende este Despacho se encuentra dirigido el argumento de la Defensa. No
obstante, pese a la existencia de esa posibilidad de inadmitir una prueba, incluida
la pertinencia, que en este caso no se discute, debe indicar el Despacho que la
sistemática del Sistema Penal Acusatorio implica la existencia de unos
principios, principios que corresponden a la publicidad y a la inmediación.
Publicidad no solo porque la audiencia sea pública, sino también porque se
permita que públicamente el acusado pueda conocer quiénes son los testigos de
cargo, y de esa manera defenderse de las afirmaciones que ellos realicen. Y, en
segundo lugar, frente a la inmediación, la inmediación frente a la valoración
de la prueba, prueba que solo se puede valorar si directamente la practica el
juez, que tendrá que finalmente emitir un concepto sobre la misma de
credibilidad o no, y de qué tanto pueda hacer creíble la teoría de una de las
partes. Razón por la cual, en respeto de esos principios la solicitud resulta
inadmisible.
Adicionalmente, como garantía del propio derecho a la
defensa, se encuentra la publicidad, la contradicción y la confrontación. Este
último, conocido en otros sistemas como el ‘careo’, es decir, que el señor
[Joaquín] tenga la posibilidad de frente a frente conocer qué es lo que dice el
principal testigo de cargo, y defenderse de esas afirmaciones. Razón por la
cual no admite esa excepción que se pretende se aplique que, como lo dijo el
señor abogado defensor, es una regla excepcional, como el nombre lo indica, de
la admisión de la prueba de referencia. Y véase como el mismo artículo que él
cita, y lo trae a colación el representante de la víctima, el 437 del Código de
Procedimiento Penal nos dice que la prueba de referencia se admite de manera
‘excepcional’, siempre que el testigo no esté disponible. El testigo aquí se
encuentra disponible, razón por la cual es obligación de la Fiscalía traerlo al
juicio oral y público y, en consecuencia, también resultaría extraña la
solicitud en tanto no puede emitirse sentencia condenatoria solo en virtud de
pruebas de referencia, que, como lo dijo el abogado representante de la
víctima, constituiría la incorporación de las entrevistas que previamente se
hayan realizado, una única prueba de referencia, Luego, entonces en una
igualdad de armas, los unos pueden presentar testigos de cargo, y los otros los
de descargo, sin que deba exigirles la Judicatura, como al parecer lo pretende
la Defensa, que no traiga a ese testigo principal y se le admita la prueba de
referencia, cosa que no ha justificado y, que como su nombre lo indica, es
excepcional. Razón por la cual no tiene vocación de prosperidad la solicitud de
la Defensa.
Adicional, a que los últimos argumentos que expuso,
frente a las conclusiones de un dictamen pericial y a las prohibiciones o
restricciones frente a valoraciones de la menor, son elementos que no hizo
referencia en su primera intervención, razón por la cual este Despacho
considera que no se deben tener en cuenta. Con esto resuelvo la reposición. En
conclusión, se niega la prueba, se niega el no decreto de la prueba, aclaro.”[41]
1.20. Finalmente,
la Jueza fijó el 1 de abril de 2019 como fecha de inicio del juicio oral.[42]
2. Acción de
tutela instaurada[43]
Joaquín instauró acción de tutela, en nombre propio y en
representación de Ángela -su hija-. Resaltó “que en la actualidad conserv[a] la patria
potestad sobre mi hija menor (…)”[44] (subrayas
no originales). Por otra parte, señaló que la acción de tutela procede contra
providencias judiciales, esto es, no solo contra sentencias sino también contra
autos. En el caso concreto, dado que “el auto que confirma una prueba
solicitada por alguna de las partes y respecto de la cual la otra ha expresado
su inconformidad, sólo cuenta con el recurso de reposición, no con el de
apelación.”[45]
Luego señaló que en la Sentencia T-117 de 2013 la Corte
Constitucional concedió una acción de tutela porque no aceptó una prueba de
referencia rendida por una niña de 6 años en el marco de un proceso por abuso
sexual contra su tío. “En esa oportunidad la Corte (…) ordenó al
Despacho que procediera a ‘proferir una nueva providencia en la que se haga una
valoración probatoria acorde con los argumentos expuestos en este fallo de la
entrevista realizada por [la] Defensora de Familia […] a la menor […] acorde con
los estándares constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad y sana
crítica’. // La importancia del precedente radica en que evidencia que
la acción de tutela es un mecanismo legítimo para controvertir los autos que
profieren las autoridades judiciales en desarrollo de procesos en materia de
violencia sexual contra menores cuando quiera que tales actuaciones tengan un
carácter definitivo y resulten contrarios a las garantías procesales básicas de
cualquiera de las partes.”[46]
En particular, señaló que la decisión del Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Bogotá, de decretar el testimonio de Ángela,
“supone un claro quebrantamiento del interés superior de la menor,
pues conforme lo indica el experto de Medicina Legal y acertadamente lo señaló
un juez constitucional se debe evitar la exposición de la menor a situaciones
de orden legal por cuanto existe un riesgo latente de empeorar su cuadro
emocional y mental.”[47] A partir de lo anterior, el accionante
sostuvo que el Juzgado accionado incurrió en defectos sustantivo y fáctico.
2.1. Defecto sustantivo
En la acción de tutela se indicó que el Juzgado demandado
incurrió “en una vía de hecho por defecto sustantivo en razón de su empeño
de que se practique una prueba que está expresamente prohibida por el
ordenamiento jurídico”.[48]
Para sustentar lo anterior, se trajo a colación que la
Ley 1652 de 2013 introdujo o adicionó algunos artículos de la Ley 906 de 2004
(i.e. 206A, 275 y 438), incorporando “un conjunto de principios, reglas y
procedimientos que aplican de manera especial y específica a investigaciones y
procesos relativos a eventuales situaciones de abuso sexual en contra de
menores de edad.”[49]
De esas normas el accionante planteó seis “conclusiones”:
(i) la entrevista forense que se practique a un menor de edad se sujeta
a un procedimiento especial; (ii) “en atención a la necesidad
imperiosa de proteger los intereses superiores de los menores, la norma resalta
que el menor ‘será entrevistado preferiblemente una sola vez’ aunque agrega que
‘[d]e manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en
cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente”[50];
(iii) la entrevista forense que se practique constituye -según el
artículo 206A del Código de Procedimiento Penal - un “elemento material
probatorio”; (iv) “la posibilidad de acudir a este particular
elemento probatorio no supone una erosión de los derechos de defensa de la
persona acusada”[51]; (v)
“a pesar de la importancia que tiene esta prueba testimonial, el propio
artículo 206A limita su recaudo al señalar que podrá accederse a la respectiva
entrevista forense ‘siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte
los derechos de la víctima menor de edad’”[52]; (vi)
“la entrevista forense reglamentada en el artículo 206A no es el único
mecanismo probatorio (…) el artículo 438 del CPP admite expresamente la
prueba de referencia (…)”.[53]
A partir de lo anterior, el demandante refirió que “la
prueba testimonial del menor de edad que presuntamente ha sido materia de abuso
sexual, se somete a un régimen de manifiesta excepcionalidad que busca
protegerlo de todas las adversidades propias de los procesos penales así ello
implique una restricción al derecho de defensa del acusado.”[54]
Así, señaló que “los argumentos expuestos evidencia
fuera de toda duda (…) [que las actuaciones demandadas] contravienen las
reglas positivas sobre obtención de la prueba testimonial de menores en el
marco de procesos por acto sexual en su contra, los parámetros previstos en la
jurisprudencia constitucional sobre la materia y, principalmente, el interés
superior de la menor”.[55] Esto,
porque Ángela ha sido objeto de múltiples valoraciones, razón por la que
la decisión de decretar su testimonio no es legítima ni acorde con los
principios constitucionales. Por tanto, se incurrió “en un defecto normativo
manifiesto que [la] vicia y les resta toda legitimidad y validez. Ello obedece
a que la Fiscalía y el Despacho asignan a las normas procesales aplicables al
caso ‘efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador’ lo cual
lleva a que acudan a una interpretación inaceptable de las mismas por ser
‘claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes
(irrazonable o desproporcionada’”.[56]
De esa manera, “[s]ometer de nuevo a [Ángela] a una
nueva declaración pesa a que existe una grabación de la diligencia celebrada
ente el CTI en atención a lo dispuesto en el artículo 206A, y 438 es una
actuación claramente disparatada que solo tendría como finalidad afectar
sociológicamente (sic) y emocionalmente a la niña, por consiguiente una
circunstancia susceptible de ser estudiada en sede constitucional.”[57]
Finalmente concluyó que “el Fiscal 196 Seccional
Adscrito a la unidad de Delitos Sexuales y el Juzgado 48 Penal del Circuito de
Bogotá con Funciones de Conocimiento incurren en una vía de hecho por
defecto sustantivo en la medida en que la prueba solicitada por el
primero y decretada por el (sic), vulnera el trámite procesal
establecido en el artículo 206 A del CP.P. (sic), y el artículo 438 del
mismo estatuto procesal, así como el interés superior de la menor en tanto que
no conduce a una violación de reglas especiales encaminadas a garantizar la
protección de los intereses superiores de los menores de edad” (subrayas y
negrillas originales).[58]
2.2. Defecto fáctico
Por otra parte, el accionante señaló que las “actuaciones
de la Fiscalía 196 y el Juzgado 48 Penal del Circuito incurren en una vía de
hecho por defecto fáctico dado que buscan el testimonio de una menor de siete
años y medio de edad sobre presuntos hechos acaecidos cuando ella tenía tres
años y medio de edad.”[59]
Lo anterior, pues aunque a Ángela ya se le
practicó “la entrevista señalada en el artículo 206A (…) han previsto
que ella sea citada nuevamente para que declare en calidad de víctima en
desarrollo del proceso penal bajo examen.”[60]
Adicionalmente, sostuvo que “la tesis expuesta por la
Señora Juez 48 en el sentido de que es la Fiscalía quien define los elementos
de prueba que obran a su favor, constituye un desconocimiento de las funciones
que competen a los jueces penales. Por supuesto que la Fiscalía juega un papel
propositivo. No obstante, es el Juez y no la Fiscalía quien tiene la potestad
de definir cuáles son las pruebas que admite y cuáles las que rechaza u en
la medida en que ellas sean lícitas, pertinentes, conducentes, útiles (y/) (sic)
no repetitivas (arts. 357,359 C.P.P.)” (negrillas originales).[61]
Finalmente, manifestó que “el error fáctico se
configura en este caso a causa de la ausencia de razonabilidad en la que
incurre el Despacho al autorizar que se llame a declarar a una niña de siete
años y medio para que informe de unos presuntos hechos que habrían ocurrido
cuando ella tenía tres años y medio, sin tomar en cuenta que (i) es
manifiestamente improbable que la niña pueda guardar un recuerdo mínimamente
objetivo de lo que en realidad sucedió; y (ii) de tal situación existe ya la
grabación tantas veces mencionada de la entrevista que le realizó el CTI a la
niña, de manera oportuna y con sujeción a las normas legales aplicables”
(subrayas y negrillas originales).[62]
2.3. Por otro lado, el accionante presenta un tercer
acápite (denominado “Mi situación en el presente caso, dada mi calidad de
representante de la menor [Ángela] y de persona a la que se le imputa haber
abusado sexualmente de ella”[63]).
El accionante empezó por advertir que en este caso “concurre
la situación insólita en virtud de la cual la persona quien se formula (sic)
la acción de tutela para la protección de los derechos de su hija de siete
años y medio de edad es la misma persona a la que se ha acusado de haber
abusado sexualmente de ella.” Sostuvo que en esas condiciones es necesario
“analizar de manera conjunta tanto la situación procesal de [Ángela], como
la del suscrito accionante.”[64] Así,
resaltó que su interés superior se vería protegido por la prueba ordenada, pero
que el mismo también “se vería fuertemente afectado en el evento de que se
acusare injustamente a su padre de haber incurrido en actos de abuso sexual en
su contra y que, con motivo de tal acusación, ellos dos fueren apartados.”[65]
Agregó que la “la revisión de las pruebas y de los
elementos de juicio que obran en el expediente demuestran no sólo que el
testimonio de [Ángela] (…) es ilegal y constitutivo de una vía de hecho
-como se ha demostrado ya- sino que resulta innecesario dado que la prueba
solicitada ya existe y que los elementos de prueba que hay en mi contra son
débiles e inconducentes. // Las pruebas muestran igualmente que (…)
no presenta los comportamientos típicos que exhiben los niños abusados,
circunstancia que corrobora la falta de necesidad de la prueba (…).”[66]
A su vez, dicho acápite es dividido en tres partes:
(i) “Breve revisión de las pruebas ofrecidas
por la Fiscalía General de la Nación”[67]
Aquí el accionante realizó apreciaciones sobre “cuatro
elementos probatorios”: el comentario de Gabriela respecto de lo que
ella conversó con una psicóloga amiga y Urania Cabral[68],
y los dictámenes de Aglaia[69], Nastasia[70]
y Nicolás[71]. En
relación con lo anterior, manifestó que “salvo el chat en el que [Gabriela]
hace referencia a la madre cuya existencia no ha sido demostrada y a la
psicóloga de apellido desconocido, todas las demás pruebas que hay en contra
son informes y valoraciones psicológicas o psiquiátricas que fueron aportados por
[Gabriela] a través de sus abogados u no piezas probatorias producidas por
entidades del Estado o reconocidas por éste, ni pruebas ordenadas directamente
por una autoridad judicial.”[72]
(ii) “Análisis
de otras pruebas relevantes”[73]
En esta parte el accionante destacó que hay “tres
pruebas que operan en sentido contrario a las ya mencionadas y que es necesario
examinar en esta oportunidad”.[74] Hacía
referencia, en concreto, a la grabación de la entrevista forense realizada por
el CTI, el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses
y el informe rendido por el Colegio Colombiano de Psicólogos. Respecto de eso,
señaló que:
“(…) tanto el informe del Instituto
de Medicina Legal y Ciencias Forenses como el realizado por el Colegio Colombiano
de Psicólogos, instituciones reconocidas a las que ha acudido el Despacho y no
una de las partes, ponen de manifiesto que no hay elemento alguno que permita
inferir que realmente mi hija [Ángela] haya sido víctima de actos de abuso
sexual por mi parte.
En conclusión, y más allá de las restricciones
legales existentes en la materia, se tiene que no existe elemento alguno
objetivo que justifique que se someta a [Ángela] a un nuevo testimonio.
No existe tampoco prueba alguna objetiva
válida que permita que una hija de cuatro años y medio haya sido apartada de su
padre y de su familia paterna por tres años (hoy tiene siete y medio) y que un
padre haya sido apartado de su hija.
El empeño en llevar adelante un proceso
penal de estas características, que lleva a la destrucción de los lazos
familiares entre padre e hija, con base en los elementos probatorios
existentes, no sólo supone un desconocimiento del artículo 29 de la
Constitución relativo al debido proceso, sino que conduce a una clara
transgresión del artículo 44 Superior que reconoce el derecho fundamental de
los niños a ‘tener una familia y no ser separados de ella’”[75] (subrayas
y negrillas originales).
(iii) “Notas
finales sobre la situación personal del procesado”[76]
El accionante repite que la acción de tutela “no sólo
pretende resguardar el interés superior de mi menor hija [Ángela], sino que
también busca proteger las garantías básicas que me asisten como acusado.
// Ordenar que [Ángela] rinda un nuevo testimonio desconoce el equilibrio
procesal básico. // No me refiero a que esta entrevista ya existe y fue
recaudada tal como lo ordena la ley. Me refiero al hecho de que no he visto a
[Ángela] desde el 05 de diciembre de 2015, es decir, hace exactamente tres años.
// (…) Ahora bien, en relación con un eventual testimonio a [Ángela],
tal como lo solicitó la Fiscalía y lo ordenó el Despacho, me limito a formular
una simple pregunta: si esa era la situación hace tres años, cuando aún tenía
algún contacto posible con mi hija [Ángela], ¿qué se puede esperar ahora que la
madre se ha encargado de romper todos mis lazos con [Ángela], y los de mi
familia?”[77]
2.4. A partir de todo lo expuesto, el accionante solicitó
“adoptar las medidas que resulten necesarias con el propósito de salvaguardar
el interés superior de la menor, ordenando no practicar su testimonio al
interior del juicio oral adelantado en mi contra. // En virtud de lo
anterior y teniendo en cuenta que se cumple a cabalidad con los requisitos de
los artículo 206A y 348 literal e) del Código de Procedimiento Penal,
comedidamente solicito a la Sala disponer que en su lugar se tengan como
pruebas las entrevistas rendidas por la menor [Ángela] en su oportunidad, y que
fueron objeto de descubrimiento por parte de la Fiscalía General de la Nación”
(subrayas originales).[78]
3. Admisión y respuestas
3.1. La acción de tutela fue repartida a
la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que, a través de Auto de 12
de marzo de 2019[79], decidió
-en  aras de respetar el principio de la doble instancia- remitirla a la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá.
3.2. A su vez, esta última Corporación,
mediante Auto de 12 de marzo de 2019[80],
determinó (i) admitir la acción de tutela; (ii) notificar al Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Bogotá; y (iii) vincular -como terceros con interés legítimo
para intervenir- a la Fiscalía 196 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos
Sexuales y a Gabriela.
3.2.1. El 13 de marzo de 2019, el
Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Bogotá respondió la acción de tutela[81], adjuntando un CD con las
audiencias de formulación de acusación y preparatoria. Precisó que no ha
adoptado “medidas de protección a víctimas en tanto no ha sido requeridas (sic)
por la fiscalía o partes, menos las avizora del conocimiento que tiene de la
actuación.”[82] Entre otras cosas, también
mencionó que la competente para conocer la acción de tutela es el superior
jerárquico, esto es, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá.
3.2.2. El 15 de marzo de 2019[83], el apoderado de la víctima
dentro del proceso penal advirtió que “el accionante, o un apoderado en su
representación, recientemente había presentado una acción de tutela con objeto
semejante ante el Consejo Superior de la Judicatura, Corporación que por
razones legales de competencia, dispuso remitirla a la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá, como superior jerárquico del funcionario judicial accionado
(…). // Tal como consta  en el sistema de consulta de procesos (…) el
accionante presentó desistimiento de la demanda, que le fue aceptado mediante
auto de 20 de febrero de 2019. // (…) No parece lógico, ni razonable,
que frente a una nueva presentación de la demanda, el competente para conocer
sea el Consejo Seccional de la Judicatura, cuya decisión podría ser remitida en
segunda instancia al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, donde ya una vez se determinó que la competencia corresponde al
Tribunal Superior de Bogotá (…)”.[84]
Por otro lado, indicó que lo que
pretende el accionante es que se ordene que la niña no pueda declarar dentro del
proceso en el que ha sido reconocida como víctima. “Eso, ni más ni menos,
constituye una hábil solicitud para excluir del juicio oral el testimonio
directo de la víctima, e incorporar en su defectos sus declaraciones anteriores
que tan solo servirían como prueba de referencia (…) cuyo poder suasorio
es inferior (…).”[85]
No obstante, destacó que eso es una facultad legal más no una obligación ni la
mejor manera de proteger los intereses de los menores; pero especialmente, que
no se puede proferir sentencia condenatoria solo con base en pruebas de
referencia.
También resaltó que la Defensa del
accionante, “con los mismos argumentos propuso en audiencia preparatoria la
exclusión del testimonio de la menor como prueba de cargo en su contra,
solicitud que fue negada (…).”[86]
De igual manera, señaló que “[N]ingún juez de control de garantías ordenó
que (…) la víctima directa del delito perdiera la posibilidad de
declarar en juicio oral como testigo, para incorporar como prueba de referencia
sus declaraciones o manifestaciones anteriores. Otra cosa muy diferente es que,
en su momento, algún juez haya recomendado o mencionado que a la menor no se le
sometiera a mas (sic) VALORACIONES. Su testimonio directo en juicio oral
(…) no constituye una nueva valoración médica, ni psicológica, ni un
sometimiento a prueba pericial alguna, es simplemente la oportunidad procesal
que existe para escuchar su declaración sobre los hechos objeto de acusación.
La valoración de ese testimonio, la memoria del testigo, la comparación con sus
declaraciones anteriores, o el poder suasorio que para el juzgador pueda llegar
a tener, no es algo que pueda decidirlo ex ante un juez de tutela, como al
parecer lo pretende el accionante.”[87]
En relación con lo anterior, adicionó
que “no es el momento oportuno para desvirtuar los hechos relatados, o para
demostrar que se trata de afirmaciones imprecisas o contrarias a la realidad.
Tampoco es este trámite constitucional de la acción de tutela, el especio para
demostrar o descartar la responsabilidad penal del accionante (…).”[88]
En virtud de lo reseñado, solicitó que
la demanda fuera remitida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia. En su defecto, desestimar la única pretensión del accionante.
3.3. A través de Auto de 15 de marzo de 2019[89], la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Bogotá dispuso -entre otras cuestiones- (i)
vincular como terceros con interés legítimo al apoderado de Joaquín en
el proceso penal, y a la agente del Ministerio Público que interviene en el
mismo; (ii) oficiar a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá para que informara y suministrara copia de la acción de
tutela que habría presentado Joaquín; y (iii)
oficiar a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior
de la Judicatura para que informara si, en febrero de 2019, Joaquín o un
abogado en su representación, “radicaron una acción de tutela en contra del
Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Bogotá.”
3.3.1. El 15 de marzo de 2019[90], la Procuradora Judicial I
Penal 242 de Bogotá solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de
tutela porque el decreto probatorio es “una decisión judicial de carácter
judicial respecto de la cual ya se agotaron los recursos de ley procedentes”.[91] Resaltó la importancia del
testimonio de la menor, el cual puede ser tenido “en cuenta como prueba
determinante en garantía de sus propios derechos”[92], como lo son “la verdad, la
justicia, la reparación y garantías de no repetición, a la par con el interés
superior que le asiste y el principio Pro infance (sic) que también debe
ser materializado en su favor.”[93]
3.3.2. El 18 de marzo de 2019[94], el apoderado de Joaquín
en el proceso penal expresó que coadyuvaba la acción de tutela. Además de
reiterar algunos argumentos expuestos en la audiencia preparatoria y en el
escrito de tutela, sostuvo que “el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 otorga
a los sujetos procesales la posibilidad de solicitar la exclusión, el rechazo
y/o inadmisibilidad de los medios de prueba. En el caso en particular la
defensa haciendo uso de la citada norma jurídica, le pidió a la judicatura que
se excluyera el testimonio de la menor [Ángela] por cuanto se trataba de una
niña que actualmente tiene siete años y de posibles conductas contra la
formación sexual, y se diera aplicación a lo dispuesto en el artículo 438
literal e (…)”.[95]
Por otra parte, resaltó que “no se
quiere que no se escuche la versión de la menor [Ángela], y de esa forma se
afecte la verdad a la cual debe llegar todo proceso penal, lo que se pidió es
que se haga uso del artículo 438 literal e, y se escuche en juicio oral el
testimonio (sic) que ya en una oportunidad rindió la menor (…) y
que fuera grabado en video y audio por los investigadores del CTI y MEDICINA
LEGAL. Reitero se quiere es que no se revictimice a la menor (…) pues
actuar de otra manera implica el quebrantamiento del interés superior de
una niña de SIETE AÑOS de edad, sin justificación y necesidad alguna”
(subrayas y negrillas originales).[96]
3.3.3. Ese mismo día[97], la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá envió copia de las actuaciones adelantadas en el marco de un proceso
de tutela anterior, iniciado el 13 de febrero de 2019 por Joaquín -a
través de apoderado- contra el Juzgado
Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.[98]
Posteriormente, el abogado -que es distinto al del
proceso penal- presentó un escrito al Tribunal, “con el propósito de retirar
la demanda de tutela que dio lugar a la actuación” (subrayas y negrillas
originales).[99]
Esa solicitud fue aceptada en Auto de 20 de febrero de 2019.[100]
3.3.4. A su vez, el 19 de marzo de 2019[101], la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura informó que esa primera acción de tutela fue presentada ante esa Corporación
el 5 de febrero de 2019, y que al día siguiente fue remitida por competencia a
la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
3.4. Con Auto de 21 de marzo de 2019[102],
la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Bogotá dispuso (i) vincular a la Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá que resolvió la apelación presentada por la Defensa
de Joaquín en la sesión del 13 de septiembre de 2018 de la audiencia
preparatoria (supra, antecedente N° 1.19., nota al pie N° 33); y (ii)
solicitar al Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá que facilitara copia de esa decisión (de 14 de noviembre
de 2018).
3.4.1. El 26 de marzo de 2019[103],
la Magistrada requerida remitió copia de la decisión de 14 de noviembre de
2018, mediante la cual confirmó las decisiones emitidas el 13 de septiembre de
2018 por el Juzgado Cuarenta y
Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, con las cuales “negó
la nulidad y la práctica de algunas pruebas testimoniales a solicitud de la
defensa (…).”[104]
3.4.2. En la misma fecha[105],
el apoderado de la víctima dentro del proceso
penal volvió a intervenir para precisar que solo se puede apelar “respecto
de las pruebas no decretadas a la parte solicitante, pero no respecto de las
pruebas decretadas a la contraparte”, razón por la que la Defensa interpuso
únicamente el recurso de reposición. Por tanto, planteó que se debía dilucidar
-para efectos de competencia- “si la acción de tutela contra providencia
judicial le corresponde al superior jerárquico del Juzgado 48 Penal del
Circuito, o al superior de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de
Bogotá.”[106]
4. Decisiones
objeto de revisión
Primera
instancia
4.1.  La Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en sentencia proferida el 27 de marzo de 2019[107],
decidió (i) no declarar la falta de competencia alegada por el abogado
representante de víctima, y (ii) negar la acción de tutela.
4.1.1. En primer lugar, sobre la incompetencia alegada
por algunos de los intervinientes, el A quo sostuvo que, como lo ha
sostenido la Corte Constitucional[108], de
conformidad con los artículos 86 de la Constitución, 8° transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017 y 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991, las reglas del
Decreto 1069 de 2015 (anteriormente Decreto 1382 de 2000) solo regulan el
procedimiento de reparto y en ningún caso definen la competencia de los despachos
judiciales. Por ende, es competente para conocer del asunto, dado que la
amenaza alegada por el accionante ocurrió en Bogotá.
4.1.2. Por otra parte, respecto de la procedencia,
estableció que se cumplían los requisitos generales de procedencia excepcional
de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto (i) el
asunto es de relevancia constitucional, en la medida que “se trata de
la protección de los derechos fundamentales de una menor de edad dentro
de un proceso penal que se adelanta contra su progenitor a quien se le acusa de
haber realizado presuntas conductas delictivas que atentaron contra su
libertad, integridad y formación sexuales (…)”[109];
(ii) se cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto el
abogado de Joaquín solicitó la exclusión del testimonio de Ángela y,
frente a la negativa del Juzgado accionado, presentó recurso de reposición, el
cual es el único que procede frente a la decisión que decreta una prueba a la otra
parte. Además, si bien se trata de un proceso en curso, el accionante no cuenta
con “medios de defensa para evitar el aparente daño al que él y su hija
podrían verse enfrentados si la misma llegara a surtirse”[110];
(iii) respecto de la inmediatez, “se observa que la actuación
acusada tuvo lugar el 13 de septiembre de 2018 en el desarrollo de la audiencia
preparatoria y que la actuación que el actor que intenta evitar tendrá lugar el
1 de abril de la presente anualidad, razón suficiente para señalar que la
solicitud de tutela cumple con dicho requisito”[111];
y (iv) “de prosperar los cargos alegados, podría generarse un efecto
decisivo en la actuación dentro de la cual fue proferida la providencia que
aquí se acusa.”[112]
4.1.3. En cuanto al fondo del asunto, el A quo
determinó que no se incurrió en un defecto sustantivo, ya que:
“(…) de acuerdo con el
escenario exhibido por las normas traías a colación[113] por el actor, las
consideraciones que la jurisprudencia constitucional tuvo en cuenta para
resolver situaciones similares y las pruebas obrantes en este asunto, estima la
Sala que la pretensión no está llamada a prosperar, como quiera que no se
vislumbra que la funcionaria accionada haya superado el margen interpretativo
que la Constitución Política le permite a los jueces ni mucho menos que hubiera
desconocido sentencias con efectos erga omnes, ni los artículos 206A y 438 del
Código de Procedimiento Penal, así como la sentencia C-177 de 2014, en la que
se dijo, haciendo alusión a otro pronunciamiento de la misma Corte, que la
prueba de referencia tenía cabida solo excepcionalmente en aquellos eventos en
los cuales no hubiera una plena disposición del declarante por motivos
insuperables y atendiendo casos de extrema necesidad, situación que no se
demostró a cabalidad en el proceso penal de marras.
De tal manera que, como la
propia Corte Constitucional lo ha reconocido en otros pronunciamientos, como la
sentencia T-116 de 2017, el testimonio de un menor de edad víctima de delitos
sexuales vertido en el juicio oral no está prohibido, sino condicionado, por lo
que su práctica depende de las particularidades que en cada caso tendrá que
ponderar el operador judicial, siendo por ello que está en la obligación de
adoptar las medidas pertinentes en comunión con las normas legales y supra
legales aplicables al caso en comentario.
De ahí la razón por la cual
esta Corporación, en sede de tutela, encuentra razonables las argumentaciones
que la Juez expuso al momento de pronunciarse sobre la práctica de la prueba y
la improcedencia de la solicitud de exclusión de la misma, como quiera que
subordinó la realización del testimonio al cumplimiento previo de una serie de
requisitos orientados, precisamente, a evitar una victimización adicional de la
menor que presuntamente fue afectada por conductas abusivas por parte del aquí
accionante.
Añádase a lo dicho que a
pesar de que el accionante tuvo a bien traer a este debate constitucional todos
los argumentos expuestos sobre el punto materia de discusión en el proceso penal,
no lo hizo de la misma forma su defensor dentro del proceso penal, puesto que
para el recurso de reposición adujo hechos que no había expuesto en la
solicitud inicial, omisión que dio al traste con su pretensión de demostrar el
supuesto perjuicio  al que se vería abocada la menor de ser expuesta a rendir
declaración en el juicio oral, por lo que ahora no puede acudir ante el juez
constitucional para conseguir la aplicación de la mencionada excepción después
de que no demostró las condiciones para ello en el proceso penal.”[114]
Por otra parte, estableció que tampoco se configuró un defecto
fáctico, por cuanto:
“(…) basta volver sobre lo
señalado en los apartes anteriores de esta providencia, pero sobre todo en la
propia decisión atacada por el actor, en la que se dijo, en relación con los
argumentos que la Fiscalía esgrimió para solicitar la prueba en comentario, que
el ente acusador había expuesto con suficiencia los motivos por los que la
víctima era la testigo principal del caso, por lo que con dicha prueba se
pretendían demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar respecto de la
ocurrencia de los hechos materia de juzgamiento y la responsabilidad del
acusado, ya que fue la menor quien soportó directamente la conducta enjuiciada.
En ese sentido, de
conformidad con lo anterior, no es válido afirmar, de cara al defecto alegado,
que la operadora judicial adoptó la decisión probatoria atacada sin sustento
alguno, máxime si se considera, como ya se vio, que admitió las valoraciones
que la Fiscalía expuso cuando solicitó la práctica del testimonio de la menor.
Téngase en cuenta que dichas
valoraciones fueron aceptadas por la defensa técnica del actor al señalar que
la prueba era pertinente, postura que ahora luce contradictoria si se la
compara con lo señalado por el actor en el escrito de tutela como quiera que
alegó la existencia de defectos en las entrevistas e informes realizados con
anterioridad a la menor, las cuales puso de presente cuando mencionó que en el
dictamen del Colegio Colombiano de Psicólogos se advirtió la existencia de
inconsistencias en las versiones anteriormente brindadas por la menor.
En tal sentido, la decisión
proferida por la Juez accionada en materia probatoria dista de ser arbitraria,
aparte de que por su misma naturaleza lo que busca la operadora judicial es
precisamente ilustrar lo mejor posible su juicio para de esa manera impartir
pronta y cumplida justicia, siendo que, por lo demás, si existiera el error en
la valoración que alega el actor tendría que tratarse de uno ostensible,
flagrante o manifiesto, elementos que exige la jurisprudencia constitucional
para la configuración del mencionado defecto y que en este caso brillan por su
ausencia.”[115]
Finalmente, destacó que ninguno de los defectos alegados
“se hace manifiesto respecto de la situación del actor, puesto que como
acertadamente lo señaló la funcionaria accionada, sus derechos procesales
resultan garantizados con la práctica de la prueba cuyo rechazo se pretende, no
solo porque con ella se le permitirá el ejercicio del derecho a la defensa, de
tal forma que podrá escuchar el testimonio de la propia afectada, sino que le
garantizará, además, que sea la Juez quien valore en forma directa el
testimonio de la menor para verificar la credibilidad y la correlación con
otros medios de prueba.”[116]
Trámite de impugnación
4.2. El 1 de abril de 2019[117], Joaquín presentó
solicitud de impugnación contra el fallo de primera instancia. Sostuvo que no
está de acuerdo con el fondo del asunto, porque se debe proteger el interés
superior de su hija, evitando que se continúe sometiendo sin necesidad y sin
justificación “alguna a valoraciones y diligencias judiciales que claramente
afectan a todo niño en su estado emocional, especialmente una niña de tan solo
siete (7) años de edad.”[118]
Adujo que el defecto
sustantivo se configuró por la no aplicación del literal “e” del artículo
438 del Código de Procedimiento Penal, que da “la posibilidad al Juez
para que este a su vez haga un análisis del caso en particular, una valoración
integral de los derechos, una ponderación entre la finalidad perseguida por el
testimonio y su necesidad de escucharlo directamente en juicio -como es la
regla general en el proceso penal- y el bien emocional y mental de los niños de
Colombia en general.”[119]
Además, resaltó que si bien no existe una prohibición para que los niños, niñas
y adolescentes rindan testimonio en juicio oral, la Sentencia T-116 de 2017 no
es aplicable porque el contexto es diferente a los del presente caso. “(…) aquí
en la acción de la presente referencia NO se está pidiendo que no se
tenga en cuenta la versión de la niña al invocar el art. 44 de nuestra norma
superior, simplemente se está pidiendo que se tenga en cuenta la que ya rindió
previamente, la cual está grabada en audio y video por funcionarios del CTI y
del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses” (subrayas originales).[120] Agregó que “en esta ocasión
es mi propia defensa anteponiendo el bien de mi hija frente mis derechos de
defensa quien solicita dar validez a un medio probatorio en el cual no tuve
participación alguna, ni mucho menos la oportunidad de controvertir.”[121]
En relación con el defecto
fáctico, manifestó que no se discutía la pertinencia de la prueba, “lo
que se confronta es su necesidad, su admisibilidad entendiendo el perjuicio existente
para mi hija (…).”[122]
Así, declaró que el error del Juzgado es ostensible “porque desconoció al
momento de resolver sobre el decreto de la prueba los argumentos jurídicos
ofrecidos para que se excluyera el testimonio de mi hija (…)”.[123]  Tampoco “comparte el
argumento sobre la disponibilidad del testigo que fueran (sic) utilizados
al momento de resolver el recurso de reposición, y utilizados por el apoderado
de la víctima, toda vez que, pareciera olvidarse que mi hija tiene 7 años de
edad, y que es ella quien quiere desea (sic) declarar y renunciar a su
derecho a ser protegida en su estado emocional. Es decir, no está claro como
seguramente lo sería con una persona mayor de edad o con niña con una edad más
avanzada que quien tiene el deseo de ofrecer el testimonio es ella y no su
madre como efectivamente sucede en el caso que nos ocupa, con finalidades
diferentes que confío queden en evidencia en el proceso penal que se me sigue
injustamente por hechos falsamente denunciados por mi exesposa.”[124]
De acuerdo con lo expuesto,
solicitó “se revoque parcialmente la decisión de fecha 27 de marzo de 2017 (sic)
y en su lugar se conceda la protección del derecho fundamental al debido
proceso que me asiste, así como y en especial se tutele los derechos
fundamentales de mi hija que surgen del artículo 44 de la Constitución Política.”[125]
4.3. El 5 de abril de 2019[126], el apoderado de la víctima
dentro del proceso penal presentó solicitud de confirmación del fallo de
primera instancia.
Expresó, entre otras cosas,
que la “admisión excepcional de la prueba de referencia y su menor valor
probatorio constituye una garantía, especialmente para el acusado (…). Nadie
puede ser condenado, exclusivamente, con las declaraciones de personas que no
comparecen al juicio oral para ser contrainterrogados sobre su credibilidad y
los temas tratados en su interrogatorio.”[127] Si bien esa es una alternativa
que se habilitó mediante la Ley 1652 de 2013, de ninguna manera constituye el
escenario probatorio ideal para demostrar la responsabilidad penal de un
acusado. En el proceso penal atacado, la Fiscalía “ha descartado la
incorporación de las declaraciones previas como prueba de referencia, por
supuesto prefiere el testimonio directo y presencial de la víctima en juicio
oral, lo que además garantiza el derecho de contradicción por parte de la
defensa del acusado. // Esa solicitud probatoria (…) fue
debidamente sustentada en audiencia preparatoria, fue controvertida por la
defensa del acusado y resuelta afirmativamente por el Juzgado 48 Penal del
Circuito de Bogotá. De ninguna manera es extraño que un Juez de Conocimiento
decrete el testimonio de la víctima directa de un delito, incluso tratándose de
un menor de edad. // Una cosa es que la legislación permita que las
declaraciones anteriores de un menor puedan ser ingresadas excepcionalmente
como prueba de referencia sin contar con su testimonio en juicio oral, y otra
muy diferente, es entender que ello constituye una obligación e incluso la
mejor manera de proteger sus intereses como víctima. (…) Lo que se
pretende (…), además de desconocer una decisión judicial proferida
dentro del curso normal de una audiencia preparatoria, es que el Consejo
Superior de la Judicatura prohíba que un menor víctima de un delito sexual
declare dentro de un proceso penal en el que fue precisamente reconocido como
víctima. // Lo anterior, ni más ni menos, constituye una hábil solicitud
para excluir del juicio oral el testimonio directo de la víctima (…). // Sería
muy grave para la teoría del caso de la Fiscalía General de la Nación, que la
Judicatura mediante acción de tutela le impusiera la obligación de excluir el
testimonio de la víctima directa de los hechos, para en su lugar incorporar sus
declaraciones previas como prueba de referencia (…).”[128]
Segunda instancia[129]
4.4. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura, en sentencia de 8
de mayo de 2019[130], revocó
el numeral segundo del fallo de primera instancia, que negó la acción de
tutela, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales a la dignidad y a
la salud de Ángela. En consecuencia, dejó “sin valor y efecto” la
decisión proferida en la sesión del 13 de septiembre de 2018 por el Juzgado
Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá en el
marco de la audiencia preparatoria, únicamente respecto de haber decretado el
“‘Testimonio de la menor Víctima (…) (Cámara Gesell, presentar cuestionario
de manera previa la defensa, defensor de familia y psicólogo).”[131]
4.4.1. Frente al estudio de
los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de
tutela contra providencias, el Ad quem indicó que compartía el análisis
realizado en la sentencia de primera instancia. Así, consignó lo siguiente:
“(…) se
evidencia que la cuestión que se discute resulta (i) de indudable relevancia
constitucional, toda vez que se persigue la protección efectiva de los derechos
fundamentales de una menor de edad (7 años) y que presenta múltiples factores
de vulnerabilidad que se derivan de su situación como víctima de un delito
contra la libertad, la integridad y la formación sexual, y frente a la cual
existe una decisión judicial que ha cobrado firmeza, como es el auto que
decretó el testimonio de la menor (…), en el juicio oral seguido contra
su padre; (ii) también es claro que, tratándose de una menor de edad, es deber
del Estado proteger sus garantías fundamentales, pues no está en condiciones de
asumir dicha carga; (iii) adicionalmente, se observa que la vulneración de los
derechos fundamentales de la presunta víctima se encuentran en peligro o
riesgo, a pesar del tiempo trascurrido entre la decisión judicial que se
cuestiona y la presentación de la acción de tutela, toda vez que a la fecha no
se ha practicado el testimonio de la menor; (iv) el actor identificó claramente
los hechos que, a su juicio, generaron la vulneración alegada y los derechos
fundamentales presuntamente infringidos; (y) finalmente, es patente que la
providencia objeto de discusión no corresponde a un fallo de tutela.”[132]
4.4.2. En sus
consideraciones, el Ad quem se refirió a tres bloques temáticos:
(i) “El
interés superior de la menor: sujeto de especial protección constitucional”[133]
Al respecto, el interés
superior del menor “es un principio rector, ampliamente reconocido por el
derecho internacional y reproducido de manera directa en la Constitución
Política, que propende por la máxima satisfacción de los derechos de que son
titulares todos los niños, niñas y adolescentes, entendidos como fundamentales,
prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una limitación u
obligación de carácter imperativo, especialmente dirigida a todas las
autoridades del Estado, quienes deberán actuar con diligencia y especial
cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se
hayan involucrados los intereses de un menor.”[134] Dicho principio “además de
orientar y limitar a las autoridades en sus decisiones según los derechos que
el ordenamiento jurídico le reconoce a los niños y niñas, (…) también
una importante función hermenéutica, toda vez que permite interpretar
sistemáticamente las disposiciones del orden constitucional, internacional y
legal que reconocen el carácter integral y prevalente de los derechos del niño,
en procura de su efectiva protección, facilitando del mismo modo la solución de
los eventuales conflictos que pueden surgir en el ejercicio conjunto de dos o
más derechos respecto de un mismo infante, así como llenar vacíos legales en la
toma de decisiones para las cuales no existe norma expresa aplicable.”[135]
(ii) “Testimonio de
menores en casos de abuso sexual”[136]
En este punto, la Sala determinó
que el Juzgado accionado “desconoció el principio del pro in fans, postulado
que establece la obligación de aplicar las distintas disposiciones del
ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del
niño; es decir, que existiendo una norma procesal que da mayor garantía a esa
protección del interés superior de la menor (…), no la aplicó, como es
la consagrada en el artículo 438 literal e) de la Ley 906 de 2004, adicionada
por el artículo 3a de la Ley 1652 de 2013 (…).”[137]
Al respecto, indicó que sobre
este tema, en la Sentencia T-078 de 2010 la Corte Constitucional consideró que
-en ese caso- las autoridades accionadas ignoraron “el principio de la
prevalencia de los derechos de los niños, el postulado del interés superior del
menor y desconocen la fuerza conclusiva que merece el testimonio de una niña
víctima de un atentado sexual. El asunto merecía resolverse por ende a la
luz del principio pro infans, postulado derivado de la Carta Política
del cual proviene la obligación de aplicar las distintas disposiciones del
ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del
niño” (negrillas y subrayas del Ad quem).[138]
Para la segunda instancia,
ese principio implicaba acoger lo señalado en el dictamen de 29 de enero de
2016 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (supra,
antecedente Nº 1.9.), en donde se recomendaba “limitar la exposición de
la niña, a situaciones de evaluación donde se reactiven este tipo de
situaciones” (énfasis del Ad quem).[139] Eso configuró “no sólo un
defecto fáctico por fallar de manera contraevidente a la realidad del caso que
se le presentaba, violan también directamente la Constitución por cuanto
infringen los dictados del artículo 44 Superior, ignoran el principio de la
prevalencia de los derechos de los niños, el postulado del interés superior del
menor y desconocen la fuerza conclusiva que merece el testimonio de una niña
víctima de un atentado sexual. Perdió de vista la Operadora Judicial que dada
su inferior condición —por encontrarse en un proceso formativo físico y mental-
la menor requería de una especial protección, hasta el punto de que, como lo
indica expresamente el artículo 44 de la Norma Superior, sus derechos
prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida
jurídica.”[140]
(iii) “De la
negativa a someter nuevamente a la menor a un interrogatorio en Cámara de Gesell
- Estándar Bioético”[141]
Por otra parte, en este
acápite, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura dijo que “es consciente que los procesos por medio de los cuales
se tramitan causas por delitos que atentan contra la libertad sexual de niños y
niñas, son generadores de ciclos de re-victimización, en la medida en que se
someta a los niños y niñas nuevamente, o por lo menos, en más de una ocasión, a
tener que contarlo o simplemente recordarlo, no se puede calcular la afectación
psicológica, cuando son sometidos en varias oportunidades a que realicen una
entrevista en la denominada Cámara de Gesell.”[142]
Agregó que resulta necesario
“consultar los principios bioéticos que permiten limitar y alinderar la
actividad Médica y Psicológica, determinando las fronteras entre las
actividades clínicas y judiciales, y los valores humanos que caracterizan el
Estado social, democrático y de derecho colombiano.”[143]
El primer “paradigma” que
expone es el de la dignidad de la menor víctima, que debe ser sujeto de
protección y no objeto del proceso judicial, “ahora, siendo la actividad
psicológica una de las denominadas ciencias de la salud, esta se encuentra
reglada por los principios bioéticos que la encauzan como puede observarse en
la Ley 1090 de 2006, Código Deontológico y Bioético Para el Ejercicio de la
Profesión de la Psicología (…).”[144]
Destacó algunos principios enunciados en el artículo 13 de esa norma
(beneficencia, no-maleficencia, autonomía, justicia, veracidad, solidaridad,
lealtad y fidelidad).
“Principios que cobran
suprema importancia para que la Sala pueda ilustrar no solo jurídica, sino, desde
el autorizado criterio nacional e internacional de la bioética, el motivo de su
decisión. Para las circunstancias particulares, configura estándar obligatorio
de análisis, el principio de la NO — MALEFICENCIA´ (…) // ‘El
principio de no maleficencia afirma, esencialmente, la obligación de no hacer
daño intencionalmente. (…)’.[145]
// (…) Principio que en las actuales circunstancias no solamente goza de
legalidad que le confiere la norma en cita, sino, también de la legitimidad
constitucional que le atribuye el artículo 93 de la Carta, al incorporar los
tratados y convenios internacionales de los que Colombia hace parte; tales
artículos, hacen parte de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos
Humanos, del 19 de octubre de 2005, presentada en el marco de la (…) UNESCO,
en cuyos artículos 3° y 4° desarrollan el principio de no - maleficencia
(…)” (negrillas originales).[146]
A partir de lo anterior, la Sala manifestó que:
“Así las
cosas, teniéndose en cuenta que el sometimiento de la menor (…) a una
nueva entrevista en Cámara de Gesell, conlleva a un proceso de re-victimización[147] que en mayor o menor escala
puede generársele a la menor, entendiendo que constitucionalmente los derechos
de los niños y niñas gozan de una protección constitucional reforzada, como se
explicó ampliamente, y atendiendo a que la comunidad nacional e internacional
restringen la actividad médica, psicológica, y demás ciencias de la salud, no
solamente a través de criterios legales, sino, éticos, los cuales permiten
responder al compromiso de mantener una moral pública, y en razón, a que en las
presentes circunstancias no se observa una situación particular o excepcional
que autorice el incumplimiento de principio de no — maleficencia, en favor y
bienestar de la menor (…), la Sala considera que no resulta aceptable
desde el punto de vista bioético, someter a la menor (…) a una nueva
entrevista en la denominada Cámara de Gesell.
Concluye la
Sala, que en el presente asunto, efectuada una valoración objetiva de las
circunstancias fácticas y la condición particular de la menor (…), su
intervención dentro del proceso penal puede resultar perjudicial y/o genere
re-victimización, con lo cual, la protección especial a la menor deriva en la
no práctica de su testimonio como prueba del ente acusador. En tal sentido,
esta Corporación considera que, si bien el funcionario judicial goza de
discrecionalidad para ordenar la recolección de elementos materiales
probatorios de oficio, no puede decretar pruebas cuya práctica termine
afectando aún más emocional y psicológicamente a la niña, víctima del hecho
punible que se investiga. Recuérdese que otro operador judicial, la Juez 64
Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, ya había
advertido sobre esta circunstancia, al negar la solicitud de un nueva
entrevista a la menor por parte de la Comisaria de Familia; se lee en el auto
de fecha 9 de diciembre de 2015:
‘(…) en
audiencia preliminar, en aras de proteger a la menor, se prohíbe recepcionar
la entrevista ordenada por personal de la Universidad Nacional. Se le
ordenó a la Fiscal del caso que una vez cuente con la valoración de Medicina
Legal, la ponga en conocimiento de la Comisaria de Familia No. 2 para los fines
pertinentes.
Teniendo en
cuenta lo anterior, se le comunica al señor Comisario Segundo de Familia que no
es procedente autorizar una valoración psicológica a la menor (...) ante el
Psiquiatra y/o Psicólogo de la Universidad Nacional, por lo que en el caso de
requerir elementos materiales probatorios para establecer lo que tiene que ver
con el estado psicológico de la niña, podrá valerse de la Entrevista que está
rindió ante la Psicóloga Dra. Galán y de la valoración que haga el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, documentos de los cuales
correrá traslado la Fiscalía General de la Nación.
Igualmente,
el concepto que emita el Instituto Nacional de Medicina Legal podrá
trasladárselo al psiquiatra de la Universidad Nacional para que lo tenga en
cuenta y emita su propio concepto del estado psicológico de la menor sin
necesidad de entrar afectar los derechos de la niña en cuanto a volver a traer
a su recuerdo hechos que están siendo objeto de una indagación.’ (…)”[148] (negrillas del Ad quem,
subrayas no originales).
Por otra parte, destacó que
no podía pasarse por alto una circunstancia temporal, y es que “en muchas
ocasiones la ocurrencia de los hechos dista lejanamente en el tiempo del
momento en que se decretan y practican las pruebas en el juicio oral. Lo que
inevitablemente puede, no solo comprometer la veracidad del relato a cargo de
una persona menor de edad presuntamente víctima o testigo, sino, que también
puede ser un elemento de revictimización para el menor que recuerda sucesos
pasados que ha olvidado o quisiera olvidar. // En efecto, la distancia
entre la ocurrencia de los hechos, 14 de noviembre de 2014, y la audiencia de
juicio oral puede afectar el medio probatorio como efecto del olvido o
imprecisión fáctica a la que está sometida la memoria de la niña, la influencia
que hasta la realización del juicio oral puedan ejercer personas cercanas, como
es el caso de su progenitora, aspecto este que ha sido señalado en el informe
de Medicina Legal[149]
(…).”[150]
4.5. El 19 de mayo de 2019[151], el Magistrado Camilo Montoya
Reyes presentó salvamento a la decisión de segunda instancia.[152] Por su parte, el 11 de julio
de 2019[153]
el Magistrado Pedro Alonso
Sanabria Buitrago radicó aclaración de voto.[154]
5. Trámite de
selección
5.1. Mediante oficio de 15 de julio de 2019[155], la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura remitió el expediente a la
Corte Constitucional, el cual fue recibido el día siguiente por la Secretaría General de la Corporación.
5.2. El 20 de agosto de 2019 se presentaron tres escritos
solicitando la selección del caso.
5.2.1. El apoderado de la víctima dentro del proceso
penal[156] reiteró
varios de los argumentos expuestos a lo largo del trámite de tutela. Llamó la
atención sobre el “extraño trámite de la acción de tutela”, en la medida que
antes se había presentado una acción de tutela sobre el mismo asunto, la cual
fue remitida -por competencia- por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura (de hecho, por quien terminó siendo ponente
de la sentencia de tutela de segunda instancia) al Tribunal Superior de Bogotá,
que decidió admitirla. No obstante, resaltó que en esa etapa del trámite Joaquín
“voluntariamente decidió retirarla del Tribunal.”[157]
A pesar de ello, el accionante volvió a presentar la demanda ante la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, donde se
asumió la competencia sobre el asunto, surtiendo el trámite en dos instancias
(ver supra, antecedentes N° 3 y 4).
Por otra parte, advirtió que la decisión del Ad quem
es contraria a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En particular,
porque -de acuerdo con la Sentencia T-116 de 2017- “[d]ecretar como
prueba el testimonio de un menor de edad víctima de un delito de ninguna manera
se encuentra prohibido por el ordenamiento jurídico.”[158]
Lo que se establece es que la práctica de dicha prueba se encuentra
condicionada, lo cual fue señalado por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. “En cambio, vía acción de
tutela contra providencia judicial, lo que hace la Sala mayoritaria del Consejo
Superior de la Judicatura es prohibir el testimonio en juicio oral de la
víctima directa del delito a solicitud del acusado.”[159]
5.2.2. En similar sentido se manifestó el Director
Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo[160],
“al considerar necesaria y justa la práctica del testimonio de la menor (…)
en el proceso (…). Ello, en atención tanto a las irregularidades
presentadas en el reparto de la acción de tutela que son indicativos de actos
de corrupción o manipulación de la administración de justicia, así como una
necesidad de protección el (sic) derecho a la menor de verdad y justicia
en el marco de la protección especial que le otorga la Constitución Política y
las garantías fundamentales del proceso penal en Colombia.”[161]
Esto último, porque “[a]nte un delito de puerta cerrada, el testimonio del
sujeto pasivo, real y convincente es necesario para que se esclarezcan los
hechos y ello le otorgue al juez un grado de convencimiento suficiente para
poder dictar sentencia -ya sea condenatoria o absolutoria- pero que obedezca a
lo sucedido sin manipulaciones ni dudas razonables.”[162]
Al respecto, indicó que las declaraciones rendidas por los testigos por fuera
del juicio oral son útiles para la estructuración de la hipótesis más no para
su demostración.
Añadió que “si bien es claro que debe evitarse al
máximo la exposición del menor a lo que significa una entrevista forense o
testimonio dentro de un proceso penal, especialmente tratando con posibles
víctimas de delitos sexuales, cada caso debe analizarse de manera particular en
aras de garantizar que la decisión tomada se convierta en la materialización de
los derechos fundamentales del menor.”[163]
Termina su intervención con la siguiente pregunta: “¿por
qué la defensa del procesado y el procesado, quienes sostienen que éste es
inocente, buscarían impedir la declaración de la menor, quien es quien podría
aseverar ante la administración de justicia que los hechos objeto de imputación
no ocurrieron?”[164]
5.2.3.
Una ciudadana que se identificó como “Defensora de los derechos de nuestros
niños” y “Promotora de la prisión perpetua para violadores y asesinos de
niños” solicitó la selección del caso, porque “el primer derecho que
tiene toda víctima de un delito, con mayor razón si se trata de menores de
edad, es el ser oídos y tener la posibilidad de declarar ante las autoridades
competentes, con cumplimiento de las reglas que se impongan para proteger sus
derechos fundamentales y evitar su doble victimización.”[165]
5.3. A través de Auto de 29 de agosto de
2019, la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho[166] escogió el expediente para su
revisión.[167]
6.
Actuaciones en sede de revisión
Intervenciones
6.1. El 27 de septiembre de
2019, Joaquín solicitó copia de los tres escritos presentados en el
trámite de selección.[168]
Esa solicitud fue aceptada mediante Auto de 16 de octubre de 2019.[169]
6.2. El 29 de octubre de 2019[170], Joaquín radicó un
escrito reiterando varios de los argumentos expuestos en el trámite de tutela.
Además, explicó las razones por las cuales radicó una segunda acción de tutela
ante el Consejo Superior de la Judicatura. En concreto, refirió que la primera
acción de tutela fue presentada a través de apoderado[171], quien decidió retirarla
porque no le pagaron sus honorarios (adjuntó un cruce de correos electrónicos
en los que consta eso[172]).
Por lo tanto, afirma que decidió presentar nuevamente la acción de tutela por
sí mismo para proteger los derechos fundamentales de su hija. Adicionalmente,
adjunto copia de un concepto técnico psicoforense realizado por un profesional
diferente a los ya mencionados (con fecha de 8 de mayo de 2018).
6.3. El 31 de octubre de 2019[173], Joaquín presentó otro
escrito con el propósito de adjuntar más documentos, varios de los cuales ya
estaban en el expediente de tutela. Adicionalmente, solicitó a los “Magistrados
(…) que se cite a cualquier institución del Estado experta en el asunto que
consideren conveniente y se les pregunte sobre el daño emocional que mi hija
puede estar sufriendo y se corrobore si en efecto las recomendaciones del
Instituto de Medicina legal (sic) y Ciencias Forenses son válidas y
tienen sustento. // Solicito también de la manera más respetuosa que nos
hagan tanto a [Gabriela] como a mí, evaluaciones psiquiátricas como las que
recomendó Medicina Legal en su informe y nunca se lograron realizar porque la
señora (…) no se presentó”.[174]
Primera solicitud de
información
6.4. Mediante Auto de 6 de
noviembre de 2019[175],
la suscrita magistrada requirió información a (i)
la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá, al apoderado de la víctima dentro
del proceso penal y a Joaquín[176],
y (ii) al Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá.[177]
Asimismo, dispuso poner a disposición de las partes o terceros con interés en el proceso la documentación que se allegue
en virtud del requerimiento probatorio realizado, en los términos del artículo
64 del Reglamento Interno de esta Corporación.
6.4.1. El 12 de noviembre de
2019[178],
la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá informó que el 23 de febrero de 2016
adoptó como medida de restablecimiento de derechos en favor de Ángela,
suspender las visitas por parte de Joaquín hasta que se resuelva el
proceso penal, decisión que fue homologada el 1 de agosto de 2016 por el
Juzgado Treinta de Familia. Además, sostuvo que desconoce si a la fecha a Joaquín
“le ha sido declarada la pérdida o suspensión de la patria potestad”.[179]
6.4.2. El 12 de noviembre de
2019[180],
el apoderado de la víctima dentro del proceso penal señaló que Joaquín “no
tiene desde hace tiempo la patria potestad sobre su hija (…),
debido a que le fue SUSPENDIDA en providencia judicial debidamente ejecutoriada
con fecha de 12 de febrero del 2018. La sentencia fue proferida por el Juzgado
Primero de Familia de Bogotá, dentro del proceso de divorcio instaurado por la
señora”[181]
Gabriela, en quien quedó radicada -única y exclusivamente- la misma.
Agregó que “[f]rente a la sentencia del Juzgado del 12 de febrero del 2018,
la representación de [Joaquín] no interpuso en término ningún recurso
ordinario. Vencidos los términos legales, se instauró acción de tutela con el
propósito de reabrir la discusión. En sentencias proferidas por las Salas de
Casación Civil[182]
y Casación Laboral[183]
de la Corte Suprema de Justicia, la acción constitucional le fue negada. Por
consiguiente, [Joaquín] no está habilitado desde las fechas mencionadas para
presentar la acción de tutela de la referencia a nombre de su hija, al no tener
la patria potestad que le fue suspendida mediante providencia judicial
ejecutoriada.”[184]
Por otro lado, mencionó que
el “proceso penal se encuentra en este momento en desarrollo de la práctica
probatoria del juicio oral. A la fecha de la presentación de este escrito la
Fiscalía General de la Nación ya terminó la presentación de sus testigos
(excepto la declaración de la víctima menor de edad), y se ha iniciado la
presentación de los testigos de la defensa. La siguiente sesión de juicio oral,
en la que continuará la práctica probatoria, está programada para el próximo 7
de febrero del año 2020.”[185]
Adicional a ello, adjuntó (i)
copia de un oficio de 22 de mayo de 2019 del Juzgado Primero de Familia de
Bogotá dirigido a la Notaría Veinte del Círculo de Bogotá[186], comunicándole que “mediante
providencia de fecha Doce De Febrero del año Dos Mil Dieciocho, dictada dentro
del proceso de la referencia y la cual se encuentra debidamente notificada,
ejecutoriada, y en firme la cual fue confirmada por el HONORABLE TRIBUNAL
SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D.C. —SALA DE FAMILIA mediante fecha
Dos De Abril Del Dos Mil Diecinueve RESOLVIO SUSPENDER DE LOS DERECHOS DE
PATRIA POTESTAD al señor [Joaquín] (…) sobre su menor hija (…) la
cual radicaran única y exclusivamente en cabeza de la señora [Gabriela]
(…). // Para que se sirva hacer la inscripción respectiva en el Registro
Civil de nacimiento de la menor (…)”; y (ii) una copia del registro
civil de nacimiento de Ángela[187],
en donde consta una anotación con la anterior información, registrada el 1 de
junio de 2019.
6.4.3. El 13 de noviembre de
2019[188],
Joaquín presentó un documento expresando que instauró la acción de
tutela el 25 de febrero de 2019, y para ese momento no tenía suspendida la
patria potestad, pues esa determinación la adoptó con posterioridad “el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en su sala de Familia (…)
hasta que culmine el proceso penal que cursa en mi contra ante el juzgado 48
Penal del Circuito de la ciudad de Bogotá. (…) Como se puede observar
para la fecha en que se presentó la presente acción de tutela y que hoy es
objeto de revisión, esto es, hace más de un año, no existía pronunciamiento
alguno frente a la suspensión o perdida de la patria potestad y por
consiguiente es absolutamente claro que estaba debidamente legitimado para
ejercer el derecho e iniciar la acción de tutela en busca de salvaguardar los
derechos de mi hija.”[189]
6.4.4. El 13 de noviembre de
2019[190],
el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Bogotá anexó copia del escrito de acusación y de las actas de las audiencias
realizadas, así como de los registros de audios de estas. Además de referirse a
lo sucedido en la audiencia preparatoria
aclaró que el juicio oral “fue
instalado atendiendo que la orden de tutela objeto de revisión no indicaba nada
referente a la suspensión de dicho trámite, tan solo que no debería practicar
el testimonio de [Ángela].”[191]
Por ende, no tiene previsto escuchar ese testimonio.
Enunció que el juicio oral se
instaló el 27 de mayo de 2019, donde la Fiscalía y la Defensa presentaron su
teoría del caso. Además, ya se practicaron algunos testimonios de la Fiscalía
(el 27 y 31 de mayo, el 25 de julio, el 1 y 15 de agosto, el 30 de septiembre,
y el 8 y 18 de octubre) y algunos de la Defensa (8 y 25 de octubre). Asimismo,
señaló que “[P]ara continuar con las pruebas de la defensa se tienen
programadas como fechas el 7 de febrero entre las de 2 y 5 pm, el 3 de marzo de
8 am a 5 pm, el 12 de marzo de 8 am a 12 m, y el día 2 de abril de 2020 entre
las 8 de la mañana y 5 de la tarde se tiene planeado escuchar los alegatos de
conclusión y emitir un sentido de fallo.”[192]
Adicionalmente advirtió que
el testimonio de Ángela, “en caso de ordenarse sea recibido en el juicio
oral, se practicaría en cámara gesell (sic), en compañía de psicóloga y defensor
de familia de ICBF, como lo ordena la Ley de Infancia y adolescencia, así
mismo, previo cuestionario presentado por la fiscalía. Instrucciones que conocen
las partes en tanto así fue expresado en audiencia preparatoria en el momento
de resolver sobre la prueba.”[193]
6.4.5. El 19 de noviembre de
2019[194],
el apoderado de Gabriela en el marco del proceso de divorcio adelantado
contra Joaquín, intervino como “tercero interesado en el asunto” (por
haber actuado en el proceso de divorcio que dio lugar a la suspensión de la
patria potestad del accionante) para informar que no es cierto que la
suspensión “haya sido pronunciada por la Sala de Familia del Tribunal
Superior de Bogotá, toda vez que, dicha decisión, fue proferida por el Juzgado
Primero de Familia de Bogotá, mediante sentencia escrita de 12 de Febrero de
2018, que quedó debidamente ejecutoriada en relación con el mencionado señor,
al no haber sido apelada oportunamente por su apoderada, quien dejó vencer el
término que tenía para ello, quedando así en firme dicha providencia, tal como
lo advirtieron tanto la Sala de Casación Civil como la Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia, en las decisiones de la acción de tutela presentada
por él y que le fuera negada por dichas autoridades. // Por
consiguiente, la suspensión de la patria potestad al señor Pardo rige para él
desde la ejecutoria de dicha sentencia y, por tanto, desde esa misma fecha, el
accionante no estaba habilitado para presentar la acción de tutela que promovió
posteriormente ante el Consejo Superior de la Judicatura, incluso por segunda
vez.”[195]
6.4.6. El 20 de noviembre de
2019[196],
Joaquín volvió a intervenir para precisar que “[e]l Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá en su Sala de Familia CON FECHA DOS DE ABRIL
DEL DOS MIL DIECINUEVE dejó en FIRME y EJECUTORIADA la sentencia del Juez
Primero de Familia del 12 de febrero del 2018 que decidió suspenderme
temporalmente la patria potestad hasta que culmine el proceso penal que cursa
en mi contra ante el Juzgado 48 Penal del Circuito de la ciudad de Bogotá (ver
oficio No. 1130, mayo 22/19 de Notaría Veinte de Bogotá (…)). // Como se
puede observar, para la fecha en que se presentó la presente acción de tutela y
que hoy es objeto de revisión, no existía pronunciamiento alguno, DEFINITIVO o
EN FIRME, frente a la suspensión o perdida de la patria potestad y por
consiguiente es absolutamente claro que estaba debidamente legitimado para
ejercer el derecho e iniciar la acción de tutela en busca de salvaguardar los
derechos de mi hija.”[197]
Segunda solicitud de
información
6.5. Mediante Auto de 26 de
noviembre de 2019[198],
se requirió al Juzgado Primero de Familia de Bogotá y a la Sala de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que remitieran copias de
las sentencias proferidas -respectivamente- el 12 de febrero de 2018 y el 2 de
abril de 2019 en el marco del proceso adelantado por Gabriela contra Joaquín.
Al momento de presentar el
proyecto de fallo a la Sala de Revisión[199],
esa información no había sido allegada.
6.6. El 26 de noviembre de 2019[200],
el Director Nacional de
Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo, en calidad de
interviniente, solicitó copias de los escritos radicados en revisión
desde el 28 de octubre de 2019. Esa
solicitud fue aceptada mediante Auto de 28 de octubre de 2019.[201]
6.7. El 29 de noviembre de 2019[202],
Joaquín presentó un documento denominado “alegatos de conclusión”, en
donde reiteró varios de los argumentos expuestos en el trámite de tutela.
Además, realizó una presentación general del caso, donde indicó que “la
problemática de la que trata este proceso es de vieja data: la
instrumentalización y manipulación de los hijos, en particular, su utilización
como herramienta de venganza y de lucro personal en escenarios de ruptura o de
conflicto entre parejas (…). La presente acción de tutela trata sobre
uno de los mecanismos más utilizados en este contexto: las falsas denuncias de
abuso sexual de los hijos.”[203] Recalcó
que la acción de tutela presentada tiene por objetivo proteger a su hija e
impedir que “siga siendo utilizada por su progenitora y por su
círculo familiar para materializar la estrategia de persecución que han venido
adelantando en [su] contra desde [la] ruptura matrimonial. Se trata del último
recurso de mi ex esposa que pretende usar para intentar que declare mi
culpabilidad, en la medida en que el testimonio (sic) que ya fue rendido
por mi hija en el marco del proceso penal demuestra de manera inequívoca mi
inocencia, pues en éste mi hija dejó claro que yo no cometí actos abusivos en
contra de ella, y que fue la señora [Gabriela] la que le informó sobre unos
hechos que ella misma no recuerda (…). Así pues, la presente
solicitud pretende evitar que la instrumentalización de mi hija se consume
definitivamente, no solo porque esta por sí sola resulta lesiva de su dignidad
y de sus derechos, sino también porque este nuevo testimonio, en las
condiciones descritas, sólo puede tener como efecto alejar al juez penal del
conocimiento de la verdad, verdad sin la cual se profundiza aún más la
vulneración de los derechos de [Ángela]”.[204]
Adicionalmente, solicitó la práctica -como pruebas- del
testimonio de cinco peritos, “involucrados en el material probatorio
solicitado (…), quienes han realizado las respectivas recomendaciones
que dieron motivo a la presente acción de tutela”.[205]
II. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para conocer de las
decisiones judiciales materia de revisión, de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto de 29 de agosto
de 2019, expedido por la Sala de Selección Número Ocho de esta Corporación, que
decidió seleccionar para su revisión la acción de tutela instaurada por Joaquín
contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Bogotá.
2. Planteamiento del problema jurídico, metodología
y estructura de la decisión
En relación con lo expuesto, la Sala Segunda
de Revisión debe determinar, en primer lugar, si concurren los requisitos generales de procedencia de la tutela
contra providencias judiciales. Si se supera ese análisis, la Sala deberá resolver si el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Bogotá incurrió
en los defectos sustantivo y fáctico al decretar como medio de
prueba el testimonio de Ángela en el marco del proceso penal adelantado
contra Joaquín.
3. Procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración
de jurisprudencia
3.1. De acuerdo con lo establecido en la Constitución
Política, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, los
requisitos de procedencia son los de (i) legitimación por activa:
la acción de tutela puede ser usada por todas las personas cuyos derechos
fundamentales se encuentren vulnerados o amenazados, por sí misma o por quien
actúe a su nombre[206]; (ii)
legitimación por pasiva: el amparo
procede contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de
particulares cuando, entre otras, exista una relación de subordinación[207];
(iii) inmediatez:
no puede transcurrir un tiempo
excesivo, irrazonable o injustificado entre la actuación u omisión y el uso del
amparo[208]; y (iv) subsidiariedad: la acción
de tutela resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa
judicial disponibles, cuando los mecanismos disponibles no resultan idóneos o eficaces
para el caso concreto[209] o, cuando
aun siéndolo, se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable y
se usa como mecanismo transitorio.[210]
Ahora bien, tratándose de la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales,
con la Sentencia C-590 de 2005, la
Corte Constitucional sintetizó las causales generales de procedencia, indicando
que “la
tutela sólo puede proceder si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de
procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter
general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter
específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto.”[211] Esta doctrina ha sido
reiterada por la Corte Constitucional en numerosas ocasiones.[212]
3.1.1. Señaló
que son requisitos generales de procedencia: (i) que la
cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii)
que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y
extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada,
salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;
(iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) cuando se
trate de una irregularidad procesal, la misma debe tener un efecto decisivo o
determinante en la providencia que se impugna; (v) que la parte actora
identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración
como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el
proceso judicial -siempre que esto hubiere sido posible-;
y (vi) que no se trate de sentencias de tutela[213], de constitucionalidad de la
Corte Constitucional ni de decisiones del Consejo de Estado que
resuelven acciones de nulidad por inconstitucionalidad.[214]
3.1.2. En relación con los requisitos específicos de
procedibilidad, indicó que “para que proceda una acción de tutela contra
una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o
causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente
demostradas. (…) [P]ara que proceda una tutela contra una sentencia se
requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos (…).”[215]
Dentro de los mencionados requisitos específicos se encuentran (i)
el defecto orgánico; (ii) el defecto procedimental; (iii) el
defecto fáctico; (iv) el defecto material o sustantivo; (v) el
error inducido; (vi) la decisión sin motivación; (vii) el
desconocimiento del precedente; y (viii) la violación directa
de la Constitución.
3.2. Considerando que el asunto bajo estudio
plantea la posible ocurrencia de los defectos sustantivo y fáctico,
la Sala Segunda de Revisión profundizará en el desarrollo jurisprudencial que
al respecto ha realizado la Corte Constitucional.
3.2.1. Respecto del defecto sustantivo, la Corte
ha establecido que se trata de un yerro producto de la irregular interpretación
o aplicación de normas jurídicas a un caso sometido a conocimiento del juez.[216]
Si bien las autoridades judiciales son autónomas e independientes para
establecer cuál es la norma que fundamenta la solución del caso puesto bajo su
conocimiento -y para interpretarlas y aplicarlas-, estas facultades no son
absolutas, por lo que excepcionalmente el juez de tutela debe intervenir para
garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y de la Constitución[217],
sin que ello implique señalar la interpretación correcta o conveniente en un
caso específico por encima del juez natural.[218]
La Corte ha indicado que este
defecto se presenta de diferentes maneras, como cuando:
(i) La decisión judicial
se basa en una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente, b) ha
sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada
contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está
vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se
aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a
los señalados expresamente por el legislador.
(ii) A pesar de la
autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso
concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de
interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por
tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem)
o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o
cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de
los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la
decisión judicial.
(iii) No se toman en
cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes.
(iv) La disposición
aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución.
(v) Un poder concedido al
juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la
disposición”.
(vi) La decisión se funda
en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras
disposiciones que regulan el caso.
(vii) Se desconoce la
norma constitucional o legal aplicable al caso concreto.[219]
En
ese sentido, se tiene que no cualquier divergencia frente al criterio
interpretativo en una decisión judicial configura un defecto sustantivo, solo aquellas
que resultan irrazonables, desproporcionadas, arbitrarias y caprichosas, de lo
contrario no sería procedente la acción de tutela.[220] Por
tanto, se debe tratar de una irregularidad de tal entidad que haya llevado a proferir una decisión que
obstaculice o lesione la efectividad de los derechos fundamentales.[221]
De esta manera, se ha
señalado que pueden existir vías jurídicas distintas para resolver un caso
concreto, admisibles en la medida que sean compatibles con las garantías y
derechos fundamentales de los sujetos procesales.[222]
3.2.2. Por otra parte, la Corte ha indicado
que el defecto fáctico se configura
cuando el apoyo probatorio en el
cual se basa el juzgador para resolver un caso es absolutamente inadecuado.[223]
Así, si bien la valoración de las pruebas corresponde al juez, en ejercicio de
los principios de autonomía e independencia judicial, de su papel como director
del proceso, de los principios de inmediación y de apreciación racional de la
prueba, este amplio margen de evaluación está sujeto a la Constitución y a la
ley.[224] Por esa
razón, debe realizarse conforme a unos criterios objetivos, racionales y
rigurosos[225], de
acuerdo con las reglas de la sana crítica, los parámetros de la lógica, de la
ciencia y de la experiencia.[226]
A partir de lo anterior, en la práctica
judicial la Corte ha encontrado tres hipótesis en las cuales se configura el
defecto fáctico: (i) cuando existe una omisión en el decreto y en la
práctica de pruebas que eran necesarias en el proceso; (ii) cuando se
hace una valoración defectuosa o contraevidente de las pruebas existentes; y (iii)
cuando no se valora en su integridad el acervo probatorio.[227]
Estas hipótesis pueden configurarse por
conductas omisivas o activas, dando lugar a las dos dimensiones del defecto
fáctico, la negativa (u “omisiva”) y la positiva (o “por acción”).[228]
La primera se presenta cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que
aparece en el proceso, sea porque (i) niega, ignora o no valora las
pruebas solicitadas; o (ii) a pesar de poder decretar la prueba, no lo
hace por razones injustificadas. La segunda se presenta cuando, a pesar de que
la prueba sí obra en el proceso, el juez (i) hace una errónea
interpretación de ella, al atribuirle la capacidad de probar un hecho que no
aparece en el proceso o al estudiarla de manera incompleta; (ii) valora
pruebas ineptas o ilegales; o (iii) valora pruebas indebidamente
practicadas o recaudadas.[229]
No obstante, no se trata de cualquier yerro,
por cuanto éste debe satisfacer los requisitos de (i) irrazonabilidad,
que quiere decir que el error debe ser ostensible, flagrante y manifiesto; y (ii)
trascendencia, que implica que el error alegado debe tener ‘incidencia
directa’, ‘transcendencia fundamental’ o ‘repercusión sustancial’ en la
decisión judicial adoptada, lo que quiere decir que, de no haberse presentado,
la decisión hubiera sido distinta.[230] De esta manera, se tiene que las divergencias
subjetivas de la apreciación probatoria no configuran un defecto fáctico.[231]
Esto es así, porque frente a interpretaciones
diversas y razonables, el juez natural debe determinar, conforme con los
criterios señalados, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto.[232]
En consecuencia, el juez de tutela debe privilegiar los principios de autonomía
e independencia judicial[233], por lo
que debe considerar que, en principio, la valoración de las pruebas realizadas
por el juez natural es razonable y legítima.[234]
En ese sentido, el juez de tutela no puede
convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria
del juez que ordinariamente conoce de un asunto[235],
por lo que su intervención debe ser de carácter extremadamente reducido.[236]
Lo anterior, en la medida en que el juez constitucional no puede percibir como
fuente directa los elementos probatorios tanto como el juez ordinario en
ejercicio del principio de inmediación probatoria.[237]
3.3.
Vistas las consideraciones sobre los requisitos de legitimación por activa y
por pasiva, y los generales y específicos de procedencia excepcional de la
acción de tutela contra providencias judiciales -en particular sobre los
defectos sustantivo y fáctico-, la Sala Segunda de Revisión pasa
a analizar si en el caso concreto se cumplen los requisitos generales de
procedencia de la tutela contra providencias judiciales.
4. Se
cumplen los requisitos de legitimación por activa y por pasiva y los generales
de procedencia de la acción tutela contra providencias judiciales en el caso
concreto
Como cuestión previa, frente a algunas
objeciones sobre la competencia de los jueces de instancia (ver supra,
antecedentes N° 3.2.1., 3.2.2. y 3.4.2.), es necesario mencionar que las disposiciones contenidas en el
Decreto 1069 de 2015[238],
modificado por el Decreto 1983 de 2017[239],
de ninguna manera constituyen reglas de competencia de los despachos
judiciales, sino únicamente pautas de reparto de las acciones de tutela.[240]
En relación con esto, también se cuestionó
(ver supra, antecedentes N° 3.2.2., 3.3.3., 5.2.1. y 5.2.2.) que, luego
de retirar una primera acción de tutela (presentada ante el Consejo Superior de
la Judicatura, pero que terminó siendo remitida a la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá), Joaquín decidiera presentar
nuevamente la acción de tutela ante el Consejo Superior de la Judicatura. Lo cierto
es que no hay elementos para concluir que se trató de un acto de corrupción,
tal como lo planteó el Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de
la Defensoría del Pueblo (ver supra, fundamento jurídico N° 5.2.2.).
En primer lugar, hay que tener en cuenta que Joaquín
explicó que eso se debió a un problema con los honorarios del abogado que
presentó la primera acción de tutela (ver supra, antecedente N° 6.2.).
Por otra parte, si bien el principio fraus omnia corrumpit (el
fraude lo vicia todo) permite reponer una situación jurídica al estado anterior
al fraude, revocando los actos posteriores derivados del mismo, esa
circunstancia debe estar debidamente acreditada pues implica desvirtuar -entre
otros- un principio rector del ordenamiento jurídico como la buena fe.[241]
Ahora bien, en relación con los requisitos de
legitimación por activa y por pasiva y los generales de procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala
encuentra que, en el presente caso, la acción de tutela instaurada por Joaquín
los cumple.
4.1. Sobre la legitimación por activa se deben
resolver dos cuestiones: (i) si se presenta un conflicto de intereses
que conlleve al no cumplimiento del requisito, dado que el accionante -quien
actúa a nombre propio y también en representación de su hija- es al mismo
tiempo el denunciado penalmente por -supuestamente- haber cometido “el
delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso
homogéneo y sucesivo” en contra de ella (ver supra, antecedente N°
1.14.); y (ii) si Joaquín se encontraba habilitado para presentar
la acción de tutela en favor Ángela, de conformidad con la
jurisprudencia constitucional.
(i) Respecto de la primera cuestión, la Sala
considera que no le corresponde determinar si se presenta un conflicto de
intereses que conlleve al no cumplimiento de la legitimación por activa, por
cuanto ello supondría proferir un juicio sobre la responsabilidad penal
individual de Joaquín, cuestión que le compete única y exclusivamente a
la Jurisdicción Ordinaria Penal. Esto, en la medida que una garantía básica de
un Estado de Derecho es que toda persona se presume inocente mientras no se la
haya declarado judicialmente culpable.[242]
(ii) En torno a la segunda cuestión, la Sala
concluye que Joaquín sí estaba facultado para presentar la acción de
tutela en favor de su hija.
Aunque en sede de revisión (supra, antecedente N°
6.4.) los abogados de Gabriela manifestaron que al momento de presentar
la acción de tutela Joaquín tenía suspendida la patria potestad de su hija
con ocasión de la sentencia proferida el 12 de febrero de 2018 por el Juzgado Primero de Familia de Bogotá (él, por su
parte, alegó que la suspensión solo acaeció con la sentencia de segunda
instancia, dictada el 2 de abril de 2019 por la Sala de Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá), lo cierto es que, como pasará a
explicarse, esa cuestión no tiene la trascendencia constitucional suficiente
para enervar el cumplimiento del requisito de legitimación por activa.[243]
En general, la acción de tutela puede instaurarse (i)
directamente, esto es, por el titular del derecho fundamental que se alega
vulnerado; (ii) mediante apoderado judicial; (iii) por agente
oficioso; (iv) por parte del Defensor del Pueblo y los personeros
municipales ; o (v) por medio de representantes legales, como en el caso
los incapaces absolutos, los interdictos, las personas jurídicas y los niños,
niñas y adolescentes (supra, antecedente N° 3.1.). En éste evento, los
representantes legales serían los padres, quienes ejercen la patria potestad (o
“potestad parental”[244]). Sobre
este concepto la Corte ha dicho que, según lo dispuesto en el Código Civil, los
derechos que comprende se reducen a (i)
el usufructo de los bienes del hijo, (ii) la administración de esos bienes,
y (iii) la representación judicial y extrajudicial del hijo.[245] Esto último, de conformidad
con el artículo 306 de la misma norma.[246]
No obstante, la Corte Constitucional ha sido constante
desde sus primeros pronunciamientos al referir que, cuando se pretende la
protección de los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, toda
persona puede presentar acción de tutela[247],
en virtud del artículo 44 de la Constitución Política[248],
el cual dispone que “(…) Cualquier persona puede exigir de la autoridad
competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.”
En esos casos, dado que los niños, niñas y adolescentes
son sujetos de especial protección constitucional[249],
el análisis de la legitimación por activa debe ser más flexible con el fin de
permitir su protección.[250]
Ello implica -entre otras cosas- que (i) debe
prevalecer el artículo 44 constitucional sobre cualquier disposición de tipo
legal[251], por lo
que en los procesos de tutela no son aplicables las mismas exigencias formales
ni las de representación judicial que se contemplan en la ley para los fines de
definir la legitimación de la parte activa en los procesos ordinarios[252];
y (ii) puesto que la Constitución impone objetivamente la necesidad de
defender los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, no importa
la especial calificación de quien la promueve.[253]
Por ende, no es relevante ninguna relación filial o jurídica, sino el interés
en la protección de sus derechos fundamentales.[254]
Incluso, no se requiere demostrar que el titular o sus representantes no se
encuentran en la capacidad de instaurar la acción de tutela.[255]
Estas reglas han sido aplicadas en casos que, como en el
que es objeto de estudio, se alegaba la vulneración de los derechos
fundamentales -relacionada con su participación en procesos judiciales- de
niñas que, se alegaba, habían sido víctima de abuso sexual.[256]
Por último, es imprescindible mencionar que en otras
oportunidades la Corte ha advertido que, al analizar la legitimación por
activa, si existen dudas acerca de su cumplimiento “deben siempre resolverse de manera
que se otorgue eficacia al mandato de prevalencia del interés superior del
menor, sin que el reconocimiento de los efectos de la patria potestad pueda
operar como barrera para el cumplimiento de esta (sic) principio
constitucional.”[257]
En virtud de lo expuesto, la Sala encuentra que en el
presente caso se cumple el requisito de legitimación por activa, el cual debe
ser analizado de manera flexible en aras de permitir la protección de la niña,
en virtud de la prevalencia de su interés superior. Así, más allá de la
discusión sobre si a Joaquín le fue suspendida o no la patria potestad,
lo relevante es que la acción tutela fue instaurada para proteger los derechos
fundamentales de Ángela, supuestamente vulnerados por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Bogotá al
decretar su testimonio para ser practicado en la audiencia de juicio oral.
4.2. También se cumple el requisito de procedencia de legitimación
por pasiva, en la medida que la acción de tutela se dirige contra el Juzgado
Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, autoridad
pública que profirió la decisión judicial que se ataca, esto es, el decreto del
testimonio de Ángela como medio de prueba.
4.3. El asunto es de relevancia constitucional,
pues implica resolver la tensión aparentemente existente entre los derechos
fundamentales de una niña -que actualmente tiene ocho años y medio- a no ser
revictimizada, por un lado, y de acceso a la administración de justicia y
participar en el proceso penal en el que es considerada como el sujeto pasivo
del delito de actos sexuales con
menor de catorce años, por el otro. Además, el accionante -quien también actúa
a nombre propio- sugirió que la práctica del testimonio de su hija afectaría
sus derechos fundamentales (i.e. defensa), pues “desconoce el equilibrio
procesal básico” (ver supra, antecedente N° 2.3.).
4.4. De igual manera, se satisface el requisito de subsidiariedad,
porque contra la providencia judicial atacada (auto que admite pruebas[258])
“únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que
deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de
apelación”.[259] En
efecto, el apoderado de Joaquín en el proceso penal presentó recurso de
reposición frente a la decisión del Juzgado accionado de decretar el testimonio
de Ángela, solicitado por la Fiscalía (ver supra, antecedente N°
1.19.).
4.5. Asimismo, se cumple el requisito de inmediatez,
por cuanto la acción de tutela se instauró el 25 de febrero de 2019 y la
decisión atacada se profirió el 13 de septiembre de 2018. Esto es,
transcurrieron menos de seis meses entre un acto y otro, lo cual es un término
razonable. Además, aquella se presentó antes de que se instalara el juicio oral
(27 de mayo de 2019, supra, antecedente N° 6.4.4.).
4.6. Por otra parte, la irregularidad procesal alegada
por Joaquín tiene un efecto determinante, toda vez que conllevó a que se
decretara el testimonio de Ángela, lo que supuestamente la victimiza.
4.7. Como quedó expuesto con suficiencia (ver supra,
antecedente N° 2), Joaquín identificó los hechos que supuestamente
generaron una vulneración, así como los derechos vulnerados (incluso, argumentó
la posible configuración de los defectos sustantivo y fáctico).
Además, alegó esa afectación en el proceso penal (ver supra, antecedente
N° 1.19.).
4.8. Finalmente, es claro que se ataca un auto que admite
pruebas y no una sentencia de tutela, ni de constitucionalidad de la Corte
Constitucional o decisiones del Consejo de Estado que resuelvan acciones de
nulidad por inconstitucionalidad.
4.9. Dado que se cumplen todos los requisitos de
procedencia, la Sala debe proceder a analizar si el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Bogotá incurrió en los defectos sustantivo y fáctico
al decretar como medio de prueba el testimonio de Ángela en el marco
del proceso penal adelantado contra Joaquín (ver supra,
fundamento jurídico N° 2). Para ello, la Sala estima necesario estudiar previamente
el alcance del testimonio en
procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la
libertad, integridad y formación sexual.
5. El testimonio en procesos penales de niños, niñas y
adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación
sexual
En el presente acápite se realizarán algunas
consideraciones generales sobre (i) el estándar de debida diligencia
reforzado que debe regir en los procesos penales adelantados por delitos contra
la libertad, integridad y formación sexual cuando la presunta víctima es un
niño, niña o adolescente, resaltando las garantías en favor de los mismos; y (ii)
el alcance de las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 en relación con los
testimonios que ellos pueden presentar en la audiencia de juicio oral del
proceso penal regulado por la Ley 906 de 2004.
A. El estándar de la debida diligencia reforzada en casos
de violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes
5.1. Tratándose de procesos penales relacionados con
violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes, las autoridades estatales
deben desarrollar sus funciones con aplicación del estándar de la debida
diligencia. El mismo implica
que, en el marco de sus respectivas competencias, la actuación de las
autoridades de un proceso penal debe orientarse con los siguientes principios:
(i) Oficiosidad: consiste en el
deber del Estado -al conocer una grave violación de derechos humanos- de
iniciar de oficio una investigación seria y efectiva.[260]
(ii) Oportunidad: es previsto
bajo la triada de la inmediatez de las investigaciones[261],
del plazo razonable para su consecución[262], y de su carácter propositivo.[263]
(iii) Competencia: implica la
necesidad de que las investigaciones se realicen rigurosamente por los
profesionales y con los procedimientos competentes.[264]
(iv) Los principios de independencia
e imparcialidad deben guiar la investigación.[265]
(v) Exhaustividad: requiere que
la investigación sea realizada por todos los medios legales disponibles y
orientada a la determinación de la verdad y a la persecución, captura,
enjuiciamiento y eventual castigo de todos los responsables.[266]
(vi) Participación: de este
principio se deriva que toda persona que se considere víctima de una grave
violación a los derechos humanos, tiene derecho a acceder a la justicia para
conseguir que el Estado cumpla con su deber de investigar dicha violación.[267]
La aplicación de ese estándar en casos de
violencia cometida contra niños, niñas y adolescentes (NNA) se deriva de la
Convención sobre los Derechos del Niño, y de la interpretación que de la misma
ha realizado el Comité de los Derechos del Niño. En particular, en su
Observación General N° 13 señaló que son obligaciones de los Estados partes “actuar con la debida diligencia, prevenir la
violencia o las violaciones de los derechos humanos, proteger a los niños que
han sido víctimas o testigos de violaciones de los derechos humanos, investigar
y castigar a los culpables, y ofrecer vías de reparación de las violaciones de
los derechos humanos”[268]
(la Corte Constitucional ha entendido que lo anterior también es aplicable en
procesos sobre violencia sexual de niños, niñas y adolescentes).[269]
Dada su pertinencia, es importante mencionar que
recientemente, en el Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua, la
CorteIDH[270] declaró la responsabilidad
internacional de ese Estado por un caso de violencia sexual (violación,
específicamente) cometido en el año 2000 contra una mejor de 9 años, por -entre
otras cuestiones[271]- las irregularidades presentadas en
el marco del proceso penal.[272] Uno de los fundamentos de la
decisión trató sobre la debida diligencia reforzada y protección especial en
investigaciones y procesos penales por violencia sexual en perjuicio de niñas,
niños o adolescentes.[273]
El Tribunal empezó recordando que, en casos de violencia contra la mujer, las obligaciones
generales establecidas la Convención Americana se complementan y refuerzan
-para aquellos Estados que son Parte- con las obligaciones derivadas de la
Convención de Belém do Pará (utilizar la debida diligencia para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer)[274].
A continuación, precisó que, al tratarse de un caso de violación sexual cometida en
contra de una niña, adoptaría un enfoque interseccional que tuviera en
cuenta la condición de género y edad de la niña. Así, determino que, sin
perjuicio “de los estándares establecidos en casos de violencia y violación
sexual contra mujeres adultas, los Estados deben adoptar, en el marco del
acatamiento del artículo 19 de la Convención Americana, medidas
particularizadas y especiales en casos donde la víctima es una niña, niño o
adolescente, sobre todo ante la ocurrencia de un acto de violencia sexual y,
más aún, en casos de violación sexual.”[275] Así, señaló que el corpus juris[276]
internacional de protección de los niños y las niñas debe servir para definir
el contenido y alcance de la obligación estatal reforzada de debida
diligencia.[277] Este se traduce en el deber estatal
de organizar el sistema de justicia, de tal manera que las actuaciones de las
autoridades, conforme al estándar de la debida diligencia, implique la
adopción de una serie de medidas y el desarrollo de un proceso adaptado a
niños, niñas y adolescentes.[278]
Por lo tanto, en aplicación de los cuatro principios
rectores de la Convención sobre los Derechos del Niño (no discriminación,
interés superior de la niña o del niño, respeto al derecho a la vida, la
supervivencia y el desarrollo, y respeto a la opinión de la niña o del niño en
todo procedimiento que los afecte), identificó las medidas especiales que son
requeridas para dotar de efectividad a los derechos de niños, niñas y adolescentes cuando son víctimas de delitos
de violencia sexual. En este punto, agregó que en el caso de las niñas[279]
la mayor vulnerabilidad a violaciones de derechos humanos puede verse enmarcada
y potenciada por factores de discriminación histórica, los cuales han
contribuido a que las mujeres y niñas sufran mayores índices de violencia
sexual, especialmente en la esfera familiar.[280]
Retomando lo relacionado con la obligación reforzada de
debida diligencia, la CorteIDH determinó que la misma implicaba la adopción de
-por lo menos- las siguientes medidas especiales adaptadas a niños, niñas y adolescentes para evitar su
revictimización[281]:
(i) El derecho a la información sobre
el procedimiento, así como los servicios de asistencia jurídica, de salud y
demás medidas de protección disponibles.
(ii) La asistencia gratuita de un
abogado proporcionado por el Estado, especializado en niñez y adolescencia, con
facultades de realizar cualquier acto procesal tendiente a defender sus
derechos.
(iii) El derecho a ser oído, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, que conlleva un criterio
reforzado de celeridad.
(iv) El derecho a participar en el
proceso penal -mediante las protecciones especiales y el acompañamiento
especializado- en función de su edad y madurez, siempre que no implique un
perjuicio en su bienestar biopsico-social. Para ello, deben realizarse las
diligencias estrictamente necesarias y evitarse la presencia e interacción con
su agresor. La entrevista deberá llevarse a cabo por un psicólogo especializado
o un profesional de disciplinas afines debidamente capacitado en la toma de
este tipo de declaraciones de niños,
niñas y adolescentes[282], en un entorno seguro y no
intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado, que brinde privacidad y
confianza.
(vi) El personal del servicio de
justicia que intervenga deberá estar capacitado en la temática.
(viii) Deberá brindarse asistencia
inmediata y profesional, tanto médica[283] como psicológica y/o psiquiátrica,
a cargo de un profesional específicamente capacitado en la atención de víctimas
de este tipo de delitos y con perspectiva de género.
(ix) El acompañamiento no solo debe
mantenerse durante el proceso penal, sino que también debe incorporar con
posterioridad, para lograr la recuperación, rehabilitación y reintegración
social de los niños, niñas y
adolescentes, teniendo en cuenta su derecho a la supervivencia y al desarrollo
integral.
5.2. La Corte Constitucional también se ha pronunciado sobre algunos de los
deberes especiales que deben cumplir las autoridades judiciales cuando manejan
casos de violencia sexual contra niños,
niñas y adolescentes.[284]
El mencionado Auto A-009 de 2015 se refirió
específicamente a la Aplicación
del principio pro infans en las investigaciones penales por delitos
sexuales contra menores de edad[285], donde se reiteraron algunas providencias de
esta Corporación en las que se estudiaron casos relacionados.[286]
En general, concluyó que el
principio pro infans[287]
establece una serie de obligaciones -positivas y negativas-[288]:
(i) Impone exigencias reforzadas de diligencia a los funcionarios
judiciales que se encuentran a cargo de investigaciones penales por delitos
sexuales contra menores de edad, quienes deben ejecutar todos los esfuerzos
investigativos necesarios para materializar los derechos fundamentales de los
menores víctimas en el marco del proceso, especialmente sus derechos a la
verdad, justicia y reparación, y las garantía de no repetición.[289]
(ii) Restringe la autonomía de los
funcionarios para decretar y valorar pruebas.[290]
(iii) Conlleva que, en caso de dudas
sobre la ocurrencia de agresiones sexuales, las decisiones que se adopten deben
ser resueltas a favor de los derechos de los menores.
(iv) Constituye un condicionamiento
para la aplicación del principio in dubio pro reo en
los casos de delitos sexuales contra menores[291],
y una exigencia reforzada de debida diligencia en las
investigaciones por estos delitos.
B. Alcance de las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013:
testimonio en la audiencia de juicio oral de niños, niñas y adolescentes
víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual
5.3. El Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006)
establece los requisitos que se deben cumplir para que los niños, niñas y
adolescentes sean citados como
testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos (artículo
150[292]), así
como procedimientos especiales
cuando los niños, las niñas o los adolescentes son víctimas de delitos.[293]
Específicamente, se consagran los derechos
especiales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos (artículo 192),
los criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en que sean
víctimas (artículo 193), cómo deben desarrollarse las audiencias en los
procesos penales (artículo 194), las facultades del defensor de familia en los
procesos penales (artículo 195), las funciones del representante legal de la
víctima (artículo 196), cómo se debe iniciar el incidente de reparación
integral (artículo 197), los programas de atención especializada para los
niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos (artículo 198) y los
límites de los beneficios y mecanismos sustitutivos cuando se trata de delitos
de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la
libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro (artículo 199). Entre
esas medidas se destacan:
(i) En los procesos por delitos cuando
sean víctimas, los funcionarios tendrán en cuenta los principios del interés
superior del niño, prevalencia de sus derechos y protección integral.[294]
(ii) En esos procesos los funcionarios
tienen que priorizar las diligencias, pruebas, actuaciones y decisiones.[295]
(iii) Los funcionarios pondrán especial
atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas se les tenga en cuenta su opinión,
su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos, y
velarán porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el
desarrollo de proceso judicial de los responsables.[296]
(iv) Informar a niños, niñas y adolescentes y a sus padres, representantes legales o
personas con quienes convivan, sobre la finalidad de las diligencias del
proceso, el resultado de las investigaciones y la forma como pueden hacer valer
sus derechos.[297]
(v) En los casos que deban rendir
testimonio, deberán estar acompañados de autoridad especializada o por un
psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en el mismo Código.[298]
(vi) En las diligencias en que deba
intervenir, la autoridad judicial se asegurará de que esté libre de presiones o
intimidaciones.[299]
(vii) En las audiencias penales, no se
podrán exponer frente a su agresor, para lo cual se deberá utilizar cualquier
medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se encuentre
acompañado de un profesional especializado que adecúe el interrogatorio y
contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad.[300]
Estas previsiones se complementan -entre otras- con las
leyes 679 de 2001[301], 1146 de
2007[302], 1257 de
2008[303], 1336 de
2009[304], 1652 de
2013[305] y 1719 de
2014.[306]
5.4. En particular, con la Ley 1652 de 2013 el Legislador
pretendió establecer medidas para evitar la revictimización de los niños, niñas
y adolescentes que comparecen a la actuación penal en la calidad de probables
víctimas de abuso sexual.[307] Para ello,
con esa norma se adicionaron tres disposiciones del Código de Procedimiento
Penal (CPP, Ley 906 de 2004).
Por un lado, se creó el artículo 206A, sobre la
entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la
libertad, integridad y formación sexuales. Allí se dispuso que, además de las
disposiciones pertinentes del Código
de la Infancia y la Adolescencia
-ya reseñadas-, cuando  la víctima sea una persona menor de edad, se llevará a
cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico
en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, para lo
cual debe seguirse el procedimiento allí establecido:
(i) Realizarse por personal del Cuerpo
Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en
entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del
cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia
en la diligencia. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar
acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad.
(ii) Llevarse a cabo en una Cámara
de Gesell[308]
o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y
etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en
su defecto en medio técnico o escrito.
(iii) El personal entrenado en
entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.
Asimismo, podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe
realizado.
(iv) La entrevista forense será un
elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea
estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad.
(v) Durante la etapa de indagación e
investigación, el niño, niña o adolescente víctima será entrevistado
preferiblemente por una sola vez. De manera excepcional podrá realizarse una
segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso su interés superior.
Por otra parte, se adicionó el artículo 275 del CPP,
sobre elementos materiales probatorios y evidencia física, en el entendido que
“[t]ambién se entenderá por material probatorio la entrevista forense
realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de los delitos descritos en
el artículo 206A (…).”
Finalmente, se adicionó el artículo 438 del CPP, que
versa sobre la admisión excepcional de la prueba de referencia.[309]
De esta manera, se permite ese medio de prueba cuando el declarante -entre
otros- es “menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la
libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del
Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d,
del mismo Código.”
5.5. Respecto del alcance de la Ley 1652 de 2013, en la
Sentencia C-177 de 2014[310] la Corte
Constitucional determinó que la entrevista forense de los niños, niñas y adolescentes
víctimas de delitos sexuales (1) no desconoce los derechos a la
igualdad, debido proceso, defensa, contradicción ni el acceso efectivo a la
administración de justicia[311]; (2)
como prueba de referencia tampoco desconoce los derechos de defensa,
contradicción ni el acceso efectivo a la administración de justicia[312],
debido a que es excepcional[313] y puede
ser cuestionada[314]; y (3)
requiere de ciertas condiciones para su práctica[315],
tales como: (i) la intervención de un
profesional para fortalecer la fiabilidad de las manifestaciones de niño, niña
o adolescente y disminuir el impacto emocional de la entrevista y favorecer la
adecuación del lenguaje empleado a una comprensión lingüística propia del
entrevistado[316]; (ii) que el niño, niña o adolescente pueda estar acompañado por su
representante legal o por un pariente mayor de edad[317];
(iii) el Defensor de Familia deberá revisar previamente el
cuestionario que realizará el personal del CTI que vaya a efectuar la
entrevista, como una forma más de garantizar que esa actuación respetará la
intimidad y dignidad de la víctima[318]; y (iv) la entrevista
forense se debe llevar a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico
acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la
víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico
o escrito.[319]
5.6. Al resolver un caso de tutela similar al que es
objeto de estudio[320], en la
Sentencia T-116 de 2017[321] la Corte
Constitucional también se refirió al alcance del testimonio de niños, niñas y
adolescentes víctimas de delitos contra la libertad,
integridad y formación sexual.
Aunque la Corporación no profirió ninguna orden en el
caso concreto, dado que en cumplimiento de la sentencia de primera instancia[322]
la niña manifestó
su voluntad de no querer declarar, por lo que el juez del proceso penal
decidió, definitivamente, prescindir de la práctica de dicha prueba (carencia actual de objeto); sí
realizó importantes consideraciones sobre el alcance de los derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes en estos escenarios, y estableció
ciertas pautas para prevenir posibles amenazas futuras.[323]
En ese sentido, la Corte determinó que el “el ordenamiento
jurídico no establece (…) una
prohibición general para que los menores sean llamados al juicio oral a rendir
testimonio, o que la práctica de dicha prueba constituya, en sí misma, una
revictimización.”[324] Se trata de  “una
práctica judicial condicionada pero no prohibida”.[325]
Luego de hacer alusión al el
Código de la Infancia y la Adolescencia (especialmente a sus artículos 150 y
193), concluyó que “la
participación de menores en el proceso penal está subordinada al cumplimiento
de reglas estrictas y medidas específicas de protección. En especial, cuando la
niña, niño o adolescente es la presunta víctima del hecho delictual, estas
medidas se refuerzan para evitar su doble victimización. Entre ellas, el
ordenamiento rodea al menor, en la diligencia que lo involucra, de especiales
garantías, como el acompañamiento de familiares y profesionales especializados,
o la adecuación del lugar donde se realice, de tal modo que la prueba
testimonial pueda ser llevada al juez de conocimiento en la audiencia de juicio
oral, minimizando sus efectos negativos. Pero de manera particular, debe
destacarse que, de conformidad con las medidas de protección establecidas en el
artículo 193 del Código de la Infancia y la Adolescencia, ‘en todas las
diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos
se les tenga en cuenta su opinión’. // (…) Por lo tanto, la autoridad
judicial está vinculada por las reglas procesales que protegen a los menores y
le corresponde realizar un análisis en los anteriores términos sobre la posible
afectación que le pueda generar la práctica probatoria, lo cual obedece a un
examen caso a caso de las garantías que el proceso ofrece a los niños y niñas a
la hora de rendir testimonios, y de las circunstancias individuales del menor
en razón a la valoración profesional de su estado psicológico y su opinión
respecto la realización de diligencia procesal. Lo que en últimas puede
concluir en la decisión de practicar el testimonio, adoptar medidas específicas
o prescindir del mismo.”[326] Finalmente,
en relación con el caso concreto, la Corte advirtió -entre otras cosas[327]-
que la forma como Fiscalía estaba procediendo:
“(…) no se corresponde con
una interpretación iusfundamental de las normas que regulan la participación de
menores en los procesos penales en armonía con las garantías que rigen el
proceso penal.
En concreto, la Fiscalía
parte de una premisa equivocada en la que formula una prohibición (casi
absoluta) en la que los menores no pueden rendir testimonio cuando previamente
hayan realizado una declaratoria de los hechos por generarse una
revictimización. Al respecto, la Corte ha sido enfática en señalar que el ordenamiento
jurídico ha dispuesto los mecanismos y garantías para que esta prueba se pueda
practicar en atención a la protección de sus derechos y la prevención de los
perjuicios para su salud mental, entre ellos, la revictimización. De manera que
corresponde al juez de conocimiento realizar una valoración integral que
incluya, antes que todo, la manifestación de voluntad del niño o de la niña
afectada que le permita determinar la conveniencia de practicarlo y, en dado
caso, las condiciones para ello.
De hecho, esta Corporación
advierte que la indebida aproximación que hace la Fiscalía de las normas en
comento, puede estar generando una práctica colateral en el curso de las causas
penales en la que abandona la aplicación garantista del principio de inmediación
de la prueba y de los mecanismos que le otorga el proceso penal para prevenir
que los menores se sometan a las condiciones de revictimización que,
justamente, reprocha en el escrito de tutela (…).”[328]
5.7. Ahora bien, sobre el contenido y alcance de la Ley
1652 de 2013, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha
precisado varios aspectos relevantes.
Ha indicado que, incluso con anterioridad a la expedición
de la Ley 1652 de 2013[329], la
tendencia en el proceso penal ha sido la de evitar la revictimización de los
niños, niñas y adolescentes que se encuentran vinculados al mismo como víctimas
directas (i.e. sujetos pasivos) de los delitos contra la libertad, integridad y
formación sexual.
En Sentencia de 16 de marzo de 2016[330],
hito en la materia y reiterada en varias oportunidades[331],
la Sala de Casación Penal refirió que la
mencionada Ley reguló la manera de recibir las declaraciones de menores de edad
en orden a evitar su doble victimización, fijó las reglas sobre la
documentación de este tipo de declaraciones y dispuso que las mismas
constituyen prueba de referencia admisible. En particular, se pronunció sobre
tres aspectos:
(i) Los derechos de los menores que comparecen a la
actuación penal en calidad de probables víctimas de delitos sexuales
Al respecto, trajo a colación la Sentencia C-177 de 2014
para destacar la obligación de considerar el principio pro infans[332]
en las decisiones que deben tomar los funcionarios judiciales y la obligación
de brindar el mayor nivel de protección posible a los menores víctimas de abuso
sexual, debido a su corta edad y la naturaleza de los comportamientos sujetos
de reproche penal.
(ii) La armonización de los derechos del acusado y los
derechos de los menores en el derecho comparado
Luego de hacer algunas consideraciones sobre España (Sala
Penal del Tribunal Supremo), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, una
Opinión Técnica Consultiva de la Oficina de las Naciones
Unidas Contra la Droga y el Delito (UNODC) respecto de la implementación del sistema acusatorio en la República
de Panamá, y el Código de Procedimiento Penal de Chile; la Sala de Casación
Penal sintetizó que “en el plano internacional la armonización de los
derechos del acusado y los de los menores que comparecen en calidad de víctimas
de delitos sexuales se ha caracterizado por lo siguiente: (i) evitar que los
menores presuntas víctimas de delitos sexuales sean objeto de victimización
secundaria; (ii) garantizar, en la mayor proporción posible, los derechos del
procesado; (iii) limitar el valor probatorio de las declaraciones frente a las
que el acusado no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación,
(iv) limitar la posibilidad del acusado de estar frente a frente con el testigo
(menor) pero brindarle herramientas para que pueda ejercer el contra
interrogatorio, (v) la utilización de la grabación de la declaración como una
forma de preservar el testimonio y garantizar la defensa, y (vi) cuando deba
anticiparse la declaración del menor, debe garantizarse en la mayor proporción
posible los derechos del procesado, sin perjuicio de las medidas necesarias
para evitar que el menor sea objeto de victimización secundaria.”[333]
(iii) La armonización de los derechos del acusado y los
derechos de los menores en el ordenamiento interno
En primer lugar, subrayó la necesidad de lograr un punto
de equilibrio entre los derechos del procesado (v.gr. interrogar o hacer interrogar
los testigos de cargo[334]), los
derechos de las víctimas y el interés público en que se haga justicia.
En segunda medida, explicó la manera como el Legislador armonizó
esos tres “bloques de derechos”. Para ello, hizo referencia a las reglas
generales aplicables a cualquier testigo[335], aquellas
empleadas cuando un menor comparece a la actuación penal en calidad de víctima
o testigo de cualquier delito[336], y a las
normas específicas para cuando el menor tiene la calidad de posible víctima de
un delito sexual o de alguno de los delitos incluidos en la Ley 1652 de 2013. [337]
De lo anterior se destaca que, como en la Sentencia T-116
de 2017, la Sala de Casación Penal se pronunció sobre la posibilidad de
practicar pruebas anticipadas (en los términos de los artículos 284 y
siguientes de la Ley 906 de 2004[338]), lo cual
es compatible con las medidas establecidas en las leyes 1098 de 2006 y 1652 de
2013 para
proteger a los niños, niñas y adolescentes durante los interrogatorios.[339]
En particular, hizo varias consideraciones sobre la Ley
1652 de 2013, de las que se resalta la posibilidad de admitir las entrevistas
forenses como prueba de referencia.
Sobre ese tema, especificó que las reglas que establece
la norma son para la etapa previa al juicio oral, diferenciando entre
“entrevista” y “testimonio”[340], en tanto
la primera es uno de los elementos materiales probatorios previstos en
el artículo 275 de la Ley, por lo no puede someterse a la reglamentación de las
pruebas en el juicio oral, precisamente porque se trata de un acto de
investigación; mientras que el segundo es uno de los medios de conocimiento
previsto en el artículo 382 de la Ley 906 de 2004. En otras palabras, “el
artículo 275 regula el manejo de las evidencias en la fase de investigación, e
incluso utiliza definiciones diferentes a las incluidas en el artículo 382, que
se ocupa de la práctica de las pruebas en el juicio.”[341]
En vista de lo anterior, detalló que, cuando las
declaraciones rendidas por niños, niñas y adolescentes en los términos de la Ley
1652 de2 013 se presentan como prueba en el juicio oral, “constituyen prueba
de referencia porque: (i) se trata de declaraciones, de claro contenido
incriminatorio, que, además, se reciben con la  vocación de ser utilizadas en
la actuación penal; (ii) el carácter testimonial no se afecta por el hecho de
que se le denomine elemento material probatorio, para efectos de su regulación
en la fase de investigación;  (iii) son declaraciones realizadas por fuera del
juicio oral (iv) se presentan en el juicio oral como medio de prueba, (v)
pueden impedir o limitar el ejercicio del derecho a la confrontación,
especialmente en lo concerniente al control del interrogatorio y la posibilidad
de interrogar o hacer interrogar al testigo de cargo; y (vi) los anteriores aspectos
no dependen de la edad del testigo, sin perjuicio de las medidas que deben
tomarse para proteger a los niños y otras personas especialmente vulnerables.” [342]
Finalmente, la Sala de Casación Penal realizó un “análisis
sistemático de las posibilidades que tiene el fiscal en cuanto al manejo de las
declaraciones de menores de edad”, señalando -en primer lugar- que la
Fiscalía, al tomar las decisiones sobre el manejo de las declaraciones de los
niños, niñas y adolescentes que comparecen a la actuación penal en la calidad
de probables víctimas de abuso sexual o de otros delitos graves, debe evaluar
con detenimiento cada evento en particular, y evaluar aspectos como los
siguientes: (i) sopesar en cada situación la necesidad de utilizar la
declaración del menor para soportar la teoría del caso, especialmente cuando se
cuenta con otros medios de conocimiento que puedan ser suficientes para el
cabal ejercicio de la acción penal; (ii) analizar las consecuencias que se derivan de este tipo de
decisiones (v.gr. si decide presentar como prueba de referencia la declaración
anterior del menor, está en la obligación de adelantar una investigación
especialmente minuciosa, orientada a obtener otros medios de conocimiento que
permitan superar la prohibición consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de
2004, según el cual la condena no puede estar basada exclusivamente en prueba
de referencia[343]); (iii)
optar por la figura de la prueba anticipada, teniendo en cuenta en todo caso
las precisiones de las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 para evitar la
revictimización; (iv) adoptar todas las medidas a su alcance “para
que las entrevistas tomadas a los niños por fuera del juicio oral sean
adecuadamente documentadas, bien para que la defensa pueda ejercer de mejor
manera sus derechos, ora para que el juez tenga mejores elementos de juicio
para valorar el testimonio del menor”.[344]
En
otros pronunciamientos, la Sala de Casación Penal ha abordado otras cuestiones
-diferentes a las ya mencionadas- sobre el alcance de la prueba de referencia.
Así, ha indicado que (i) la disponibilidad del declarante es un
presupuesto insoslayable, por lo que la excepción a los principios básicos del
sistema y la utilización de la prueba de referencia, ha de reducirse a
verdaderos casos de necesidad[345]; (ii)
la disponibilidad de los niños, niñas y adolescentes es relativa. A pesar de la
tendencia proteccionista, es
posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el
juicio oral, circunstancia que obliga a los funcionarios judiciales a tomar los
correctivos necesarios para evitar que pueda ser revictimizado[346],
por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en
capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya
iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad
y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del
escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para
aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio
exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras
razones[347]; (iii)
cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones
anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de su uso para
refrescar  memoria e impugnar la credibilidad, excepto cuando se trata de
declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las
particularidades del menor, entre otros, también habilitan el uso de las
declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya
sido llevado como testigo al juicio oral[348];
y (iv) la parte
que pretende aducir como prueba una declaración anterior al juicio oral, a
título de prueba de referencia, debe agotar todos los trámites correspondientes
a cualquier prueba[349], sin perjuicio de los requisitos
específicos para la admisión de este tipo de declaraciones.[350]
La Sala de Casación
Penal también ha manifestado que la credibilidad de las declaraciones del niño,
niña o adolescente -ya sea la rendida en la entrevista forense o en el
testimonio- corresponde al juez[351], quien
debe realizar una valoración en conjunto del material probatorio.[352]
Incluso, se ha referido a la circunstancia en que las versiones del menor son
contradictorias.[353]
5.8. Vistas las anteriores consideraciones, la Sala
Segunda de Revisión procede a determinar si
el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal
del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá incurrió en los defectos sustantivo y fáctico
al decretar como medio de prueba el testimonio de Ángela en el marco del
proceso penal adelantado contra Joaquín.
6. Análisis
de los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales. En el caso concreto no se configuró un defecto
sustantivo ni fáctico
El Juzgado
Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá no incurrió en defecto sustantivo ni fáctico
al decretar como medio de
prueba el testimonio de Ángela en el marco del proceso penal adelantado
contra Joaquín.
Para sustentar lo anterior, la Sala, en primer lugar,
realizará algunas consideraciones sobre cada uno de los defectos, enfocados en
la supuesta revictimización de Ángela (fundamentos jurídicos Nº 6.1. y
6.2.). Posteriormente, analizará la alegada vulneración de los derechos
fundamentales de Joaquín (fundamento jurídico Nº 6.3.). A continuación,
presentará algunas observaciones sobre las sentencias de tutela de instancia
(fundamento jurídico Nº 6.4.), a partir de todo lo cual manifestará el sentido
de la decisión (fundamento jurídico Nº 6.5.). Finalmente se referirá a las
solicitudes probatorias elevadas en sede de revisión, y esbozará algunas
recomendaciones en caso que se considere practicar el testimonio de la niña
(fundamento jurídico Nº 6.6.).
6.1. En relación con el defecto sustantivo,
Joaquín sostuvo (supra, antecedente Nº 2.1.) que el Juzgado accionado,
al decretar el testimonio de Ángela -solicitado por la Fiscalía-, desconoció el
trámite procesal previsto en los artículos 206A y 438 del Código de
Procedimiento Penal (normas adicionadas por la Ley 1652 de 2013), en la medida
que la niña ha sido sometida a múltiples valoraciones, razón por la que
decretar su testimonio no cumple con los principios constitucionales. Por lo
tanto, consideró que no se debe someter a su hija a una nueva declaración, en
razón a que ya existía una grabación de la diligencia celebrada ente el CTI,
pues ello solo tendría como finalidad afectarla psicológica y emocionalmente.
Esa apreciación no es acertada, pues como se desprende de
la normatividad vigente aplicable (supra, fundamento jurídico N° 5.4.),
la jurisprudencia de la Corte Constitucional (supra, fundamentos
jurídicos N° 5.5. y 5.6.) y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia (supra, fundamento jurídico N° 5.7.), con la Ley 1652 de 2013
se establecieron medidas orientadas a evitar la revictimización de los niños,
niñas y adolescentes que comparecen a la actuación penal en la calidad de
probables víctimas de abuso sexual, entre la que se encuentra la posibilidad
de utilizar sus declaraciones anteriores como prueba de referencia. No
obstante, el ordenamiento jurídico no prohíbe que ellos rindan su testimonio en
la audiencia de juicio oral, ni determina que dicha prueba constituya, en sí
misma, una revictimización. Lo que se contempla es que su práctica se encuentra
sometida a condiciones estrictas y medidas específicas de protección.
Por tanto, es claro que en el caso objeto de estudio no
existía la obligación de acudir a la prueba de referencia, pues la Ley 1652 de
2013 no determina que ello sea de forzosa aplicación. Por ende, la decisión del
Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá se encuentra dentro del margen de interpretación razonable de la
norma. En otras palabras, su interpretación o aplicación no fue irrazonable,
desproporcionada, arbitraria ni caprichosa. Por el contrario, se constató que
en la audiencia preparatoria el Juzgado accionado estableció una serie de
condiciones para practicar el testimonio y evitar la revictimización de la niña
(supra, antecedente N° 1.19.(1).).
6.2. Respecto del defecto fáctico, el accionante indicó
(supra, antecedente Nº 2.2.) que este se configuró al autorizar la
declaración de una niña de siete años y medio -actualmente ocho y medio- sobre
hechos ocurridos cuando tres años y medio, sin tener en cuenta que es
improbable que pueda guardar un recuerdo objetivo, y que ya existía una
grabación realizada por el CTI.
La Sala tampoco comparte esas apreciaciones pues, por un
lado, la valoración de la credibilidad de
las declaraciones de la niña corresponde al juez penal en la audiencia de
juicio oral y, por el otro, que exista
una entrevista forense no implica la obligación de abstenerse de decretar el
testimonio. Como ya se advirtió en el anterior fundamento jurídico, no existe
la  prohibición de practicar dicha prueba en el juicio oral.
Por otra parte, en la acción de tutela y en sede de
revisión Joaquín adjuntó una serie de documentos que son relevantes para
analizar los antecedentes del caso, pero ninguno de estos demuestra en concreto
que Ángela va a ser revictimizada por el hecho de rendir su testimonio.
En primer lugar, se encuentra la decisión del 9 de
diciembre de 2015 del Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá (supra, antecedente N° 1.10.). No
obstante, el accionante pretende darle un alcance que no tiene, pues allí
simplemente se le advirtió a la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá que no
era procedente realizar una nueva valoración psicológica a Ángela.
Adicionalmente, Joaquín hace referencia a la
existencia de diferentes dictámenes, rendidos por Aglaia (supra,
antecedente N° 1.4.), Nicolás (supra, antecedente N° 1.11.), Nastasia
(supra, antecedente N° 1.12.), el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses (supra,
antecedente N° 1.9.), y por la
experta Colegio Colombiano de Psicólogos (supra, antecedente N° 1.13.). Sin embargo,
ninguno de ellos se refiere específicamente a que la participación de la niña
en el juicio oral sería revictimizante. A lo sumo, recomiendan evitar la exposición de la niña a situaciones de orden legal y diligencias
judiciales (supra, antecedente N° 1.9.). Además, debe tenerse en consideración que, como se
advirtió en el concepto del Colegio Colombiano de Psicólogos, los informes de Aglaia
y del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses tienen falencias
metodológicas y no cuentan con soporte científico para su diagnóstico, lo que
en todo caso corresponderá analizar al juez penal en el juicio (esto se
explicará en detalle en el fundamento jurídico N° 6.3.).
Ahora bien, para la Sala tampoco resulta fiable la
afirmación genérica del accionante -en el sentido que la niña va a ser
revictimizada- pues otras de sus declaraciones le restan credibilidad en lo
atinente al estado actual de la menor. En particular, mencionó que no la ha
visto desde el 5 de diciembre de 2015 (supra, antecedente N° 2.3.).
Finalmente, también hay que tener en cuenta que en el
desarrollo del proceso penal, el representante de la víctima estuvo de acuerdo
con el decreto del testimonio, oponiéndose a tener las declaraciones anteriores
como prueba de referencia, pues “resultaría supremamente grave que en un
caso se le negara justamente a la persona que es directamente la afectada y
tiene conocimiento directo de los hechos que declare como testigo directo
(…)” (supra, antecedente N° 1.19.(5).).
6.3. Además de los dos defectos estudiados, Joaquín manifestó
que presentó la acción de tutela no solo en favor de Ángela, sino
también a nombre propio. Esto, porque el decreto del testimonio “desconoce el equilibrio procesal básico”
(supra, antecedente Nº
2.3.). Dicho argumento no es de
recibo, pues el decreto de un medio de prueba (v.gr. testimonio) no impide que
en la audiencia de juicio oral la defensa ejerza sus derechos, según lo
dispuesto en los artículos 124[354] y 125[355]
de la Ley 906 y demás normas concordantes y complementarias.
Asimismo, el accionante presentó un acápite describiendo
su situación.[356] Allí
enunció, entre otras cosas, que (i) el interés superior de su hija se
vería “fuertemente afectado en el evento de que se acusare injustamente a su
padre de haber incurrido en actos de abuso sexual en su contra y que, con
motivo de tal acusación, ellos dos fueren apartados”, desconociendo su
derecho a tener una familia; y (ii) las pruebas que hay en su contra son
débiles e “inconducentes”, y muestran que la niña “no presenta los
comportamientos típicos que exhiben los niños abusados”. En relación con lo
último, Joaquín analizó las “pruebas ofrecidas por la Fiscalía” y, de
otro lado, destacó otras que le son favorables.
Es evidente que ninguno de estos argumentos tiene la
capacidad de afectar la validez de la decisión del Juzgado accionado. En
particular, la Sala destaca que el accionante no puede trasladar el debate probatorio
del proceso penal al trámite de tutela, pues el mismo debe realizarse en el
escenario natural, esto es, en la audiencia de juicio oral, en donde tiene
plenas facultades para ejercer sus derechos de defensa y contradicción. Así, el
cuestionamiento de las pruebas que le son desfavorables y el apoyo de las que
le convienen, debe efectuarlo ante el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento
de Bogotá, entidad independiente e imparcial que tiene la competencia para
valorar en conjunto el acervo probatorio y su credibilidad.
6.4. Vistas las anteriores consideraciones, la Sala pasa
a pronunciarse sobre las decisiones de instancia.
6.4.1. De acuerdo con lo expuesto, encuentra que la
sentencia de tutela de primera instancia[357]
fue acertada, en la medida que demostró que el  Juzgado Cuarenta y Ocho Penal
del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá no incurrió en ningún
defecto que vulnerara los derechos fundamentales de Ángela o Joaquín.
Así, argumentó, a partir de las sentencias de la Corte Constitucional (i.e.
C-177 de 2014 y T-116 de 2017), que la prueba de referencia es excepcional en
los eventos que no hay plena disposición del declarante y aplica en “casos
de extrema necesidad, situación que no se demostró a cabalidad en el proceso
penal de marras”. Además, reiteró, conforme con la sentencia de tutela
mencionada, que el testimonio de los niños, niñas y adolescentes víctimas de
delitos sexuales no está prohibido si no condicionado, y su práctica depende de
las particularidades de cada caso.
6.4.2. No sucede lo mismo con la sentencia de tutela de
segunda instancia[358] pues,
como lo señaló el Magistrado que salvó el voto (supra, antecedente Nº
4.5.), no se evidenció en el caso concreto la ocurrencia de un defecto
sustantivo o fáctico. Además, dicho funcionario advirtió que afirmar la
supuesta revictimización de la menor inobservó las características del caso en
concreto, por cuanto la posibilidad de una eventual revictimización no puede
ser generalizada ni categorizada como absoluta sino que depende de un examen
particular de cada caso, generalización poco conveniente en la práctica
judicial penal, pues resultaría procedente aplicarla a todo niño, niña o
adolescente de un delito sexual a quien se le reciba declaración en el juicio
oral, si previamente rindió entrevista. La Sala agrega que esta última cuestión
quedó claramente establecida en la Sentencia T-116 de 2017 (supra,
fundamento jurídico Nº 5.6.).
En efecto, la Sala considera que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura realizó
una interpretación inconstitucional, pues estableció como regla general que, en
virtud del principio de no maleficencia, ningún niño, niña o adolescente
podrá acudir a juicio oral a rendir testimonio (“la protección especial a la
menor deriva en la no práctica de su testimonio como prueba del ente acusador”),
encontrándose el funcionario judicial obligado a aplicar en todos los eventos
el artículo 438.e del Código de Procedimiento Penal. Es necesario reiterar que
la práctica de esa prueba no es en sí misma revictimizante, aunado a que la
utilización de la prueba de referencia está sometida a ciertos criterios que
deben evaluarse caso a caso.
Así, aunque fue enunciado por el Ad quem en sus
consideraciones, este pasó por alto que el interés superior de los niños, niñas
y adolescentes implica garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos
sus derechos.[359] No tuvo
en cuenta que el caso implicaba considerar la tensión entre los derechos de la
niña a no ser revictimizada, por un lado, y de acceso a la administración de
justicia, participar y que se tenga en cuenta su opinión en el proceso penal en
el que es considerada como el sujeto pasivo del delito de actos sexuales con
menor de catorce años, y encontrar una fórmula de armonización concreta. Como
se vio, la decisión del Ad quem fijó una regla general, cercenando, sin
existir motivos, el derecho de Ángela a participar en el proceso
judicial y a que se tuviera en cuenta su opinión. Es pertinente recordar que,
como se expuso (supra, fundamento jurídico Nº 5), una garantía esencial
de los niños, niñas y adolescentes que acuden al proceso penal como posibles víctimas de un delito sexual, es que puedan participar -mediante
protecciones especiales-, ser escuchados y que se tenga en cuenta su opinión.
Ahora bien, la Sala también considera necesario referirse
a otros aspectos de la sentencia de segunda instancia que no se ajustan al
ordenamiento jurídico o establecen conclusiones que no son competencia del juez
de tutela.
En primer lugar, que realiza afirmaciones o establece
conclusiones que no le competen. Por ejemplo, determina que la niña es “víctima
del hecho punible que se investiga”, o que su recuerdo está siendo
influenciado por “personas cercanas, como es el caso de su progenitora”. Al respecto, debe
indicarse una vez más que la valoración
de los medios de prueba, la determinación de la ocurrencia del delito y de la
responsabilidad penal individual corresponde única y exclusivamente al juez
penal.
En segunda medida, el Ad quem parte de una
concepción equivocada del bloque de constitucionalidad, pues el artículo
93 de la Constitución (uno de los cuales permite la integración de ciertas
normas internacionales en el ordenamiento jurídico interno) no permite que
cualquier instrumento internacional haga parte del bloque (como lo sería
la citada Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos), solo
aquellos que sean tratados o convenios internacionales ratificados por el
Estado y que reconocen derechos humanos.[360]
Para concluir este acápite, la Corte debe reiterar que el
juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad
de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, por
lo que su intervención debe ser de carácter extremadamente reducido (supra,
fundamento jurídico Nº 3.2).
6.5. De conformidad con lo expuesto, la Sala Segunda de
Revisión de la Corte Constitucional revocará la sentencia de segunda instancia,
proferida el 8 de mayo de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura y, en su lugar, confirmará la sentencia de
primera instancia, dictada el 27 de marzo de 2019 por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que negó la
acción de tutela presentada por Joaquín contra el Juzgado Cuarenta y
Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.
6.6. Adicionalmente, la Sala advierte que esta decisión
no tiene implicaciones en la determinación o no de la responsabilidad penal
individual de Joaquín. Se limitó simplemente a corroborar que el Juzgado
accionado no incurrió en un defecto sustantivo ni fáctico al decretar como medio de prueba el testimonio de
Ángela.
Por otro lado, debe rechazar la “solicitud probatoria”
presentada por Joaquín en sede de revisión (se le realizara a Gabriela
y a él evaluaciones psiquiátricas. Ver supra, antecedente Nº 6.3.),
pues la misma es manifiestamente impertinente para la resolución del problema
jurídico. Adicionalmente, respecto de los testimonios de los profesionales que
pidió (supra, antecedente N° 6.7.), debe reiterarse que el debate
probatorio no se puede trasladar del proceso penal al trámite de tutela.
Asimismo, la Sala considera necesario mencionar que, si
se llega a practicar el testimonio de Ángela, como consecuencia de la
revocatoria de la sentencia de tutela de segunda instancia, se tienen que
respetar sus derechos como sujeto de especial protección constitucional. En esa
medida, deben tenerse en cuenta las garantías enunciadas en la parte motiva
(fundamento jurídico Nº 5), en particular, se resaltan las de información,
participación -mediante las protecciones legales especiales-, no
estigmatización, no revictimización y, especialmente, a tener en cuenta su
opinión y consentimiento sobre la práctica de la prueba (i.e. se debe respetar
su voluntad si no quiere declarar. Ver supra, antecedentes Nº 5.6. y
5.7.).
Finalmente, es pertinente reiterar la recomendación
realizada en la Sentencia T-116 de 2017 a la Fiscalía General de la Nación,
para que en los procesos penales en la que los niños, niñas y adolescentes
tengan la calidad de testigos o víctimas, contemple la posibilidad de hacer uso
de la práctica de la prueba anticipada, previniendo la revictimización que
puede significar volver sobre los hechos delictivos, así como para evitar la
pérdida o alteración del medio probatorio y garantizar el derecho de defensa
del presunto responsable. Además, porque como lo ha resaltado la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, permite salvaguardar en mayor medida el derecho de confrontación de la
defensa (supra, fundamento jurídico N° 5.7).
7. Síntesis de la decisión
Correspondió a la Sala Segunda de Revisión
estudiar la acción de tutela instaurada por Joaquín -a nombre propio y
en representación de su hija- contra del Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá que, en el marco del proceso penal adelantado en su
contra por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en
concurso homogéneo y sucesivo cometido -supuestamente- a su hija, accedió a la
solicitud de la Fiscalía y decretó el testimonio de la niña, aunque
condicionando su práctica para no atentar contra su intimidad, su buen nombre o
que constituya una forma de revictimizarla.
El accionante consideraba que esa decisión
configuraba un defecto sustantivo y uno fáctico, pues su hija ya había rendido
una entrevista forense y someterla a juicio sí la revictimizaba, por lo que se
debió dar aplicación al artículo 438 de la Ley 906 de 2004 -adicionado por la
Ley 1652 de 2013- que permite llevar a juicio -como prueba de referencia- las
declaraciones anteriores de los niños, niñas y adolescentes en esa clase de
procesos. Además, sostuvo que el decreto de esa prueba vulneraba sus derechos
fundamentales porque desconocía el equilibrio procesal básico.
Luego de reiterar la jurisprudencia sobre la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales
-haciendo énfasis en los defectos sustantivo y fáctico como requisitos
específicos-, la Sala determinó que en el caso concurrían los requisitos
generales. A continuación, estimó necesario estudiar el alcance del testimonio
en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra
la libertad, integridad y formación sexual, para lo cual se refirió a (i)
el estándar de debida diligencia reforzado que debe regir en los procesos
penales adelantados por delitos contra la libertad, integridad y formación
sexual cuando la presunta víctima es un niño, niña o adolescente, resaltando
las garantías en favor de los mismos; y (ii) el alcance de las leyes
1098 de 2006 y 1652 de 2013 en relación con los testimonios que ellos pueden
presentar en la audiencia de juicio oral del proceso penal regulado por la Ley
906 de 2004. En relación con el último punto hizo alusión a la jurisprudencia
pertinente de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia.
A partir de lo anterior, la Sala entró a
analizar el caso concreto, en donde concluyó que el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá no
incurrió en defecto sustantivo ni fáctico al decretar como medio de prueba el
testimonio de Ángela en el marco del proceso penal adelantado contra Joaquín.
Esto, en la medida que el ordenamiento jurídico no prohíbe su práctica ni determina que dicha prueba constituya, en
sí misma, una revictimización. Lo que contempla es que su práctica se encuentra
sometida a condiciones estrictas y medidas específicas de protección. Además, la Sala no encontró motivos para
considerar, en concreto, que la niña iba a ser revictimizada, pues la simple existencia de una entrevista forense no conlleva
la obligación de abstenerse de decretar el testimonio. Por otra parte, determinó que el decreto de la prueba no
desconoce los derechos fundamentales de Joaquín, pues no impide que en la audiencia de juicio oral
ejerza sus derechos de defensa y contradicción. En este punto, resaltó que el accionante no puede trasladar el debate
probatorio del proceso penal al trámite de tutela, pues es al juez ordinario a
quien le corresponde la valoración de los
medios de prueba, la determinación de la ocurrencia del delito y de la
responsabilidad penal individual.
De acuerdo con lo estudiado, la Sala se
pronunció sobre las sentencias de tutela de instancia y, luego, manifestó el
sentido de su decisión: revocar
la sentencia de segunda instancia, que concedió el amparo, y, en su lugar, confirmar
la sentencia de primera instancia, que negó la acción de tutela presentada por Joaquín
contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá.
Finalmente, la Sala (i) se refirió a
las solicitudes probatorias elevadas en sede de revisión; (ii) esbozó
algunas recomendaciones en caso que se considere practicar el testimonio de la
niña: tener en cuenta sus garantías a  ser informada, participar -mediante las
protecciones legales especiales-, no ser estigmatizada ni revictimizada y,
especialmente, a que sea tenida en cuenta su opinión y consentimiento (i.e. se
debe respetar su voluntad si no quiere declarar; y (iii) reiteró la recomendación realizada en la Sentencia
T-116 de 2017 a la Fiscalía General de la Nación para que en estos tipos de
casos considere hacer uso de la práctica de la prueba anticipada.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de segunda instancia, proferida el 8 de mayo de 2019 por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y, en su lugar, CONFIRMAR
la sentencia de primera instancia, dictada el 27 de marzo de 2019 por la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Bogotá, que negó la acción de tutela presentada por Joaquín contra el Juzgado
Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.
SEGUNDO.- LIBRAR las comunicaciones -por la Secretaría General de la
Corte Constitucional-, así como DISPONER las notificaciones a las partes
-a través del Juzgado de primera instancia-, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
PONENCIA T-7273603
SENTENCIA.. 1
I.
ANTECEDENTES. 2
1.
Hechos. 2
2.
Acción de tutela instaurada. 13
3.
Admisión y respuestas. 18
4.
Decisiones objeto de revisión. 22
5.
Trámite de selección. 32
6.
Actuaciones en sede de revisión. 33
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.. 39
1.
Competencia. 39
2.
Planteamiento del problema jurídico, metodología y estructura de la decisión. 39
3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Reiteración de jurisprudencia. 39
4.
Se cumplen los requisitos de legitimación por activa y por pasiva y los generales
de procedencia de la acción tutela contra providencias judiciales en el caso
concreto. 44
5.
El testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de
delitos contra la libertad, integridad y formación sexual 50
6.
Análisis de los requisitos específicos de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales. En el caso concreto no se configuró un
defecto sustantivo ni fáctico. 69
7.
Síntesis de la decisión. 75
III.
DECISIÓN.. 76
RESUELVE.. 76
[1] Con el fin
de proteger los derechos a la intimidad, buen nombre y honra de la niña
involucrada en el presente caso, en aplicación del artículo 62 del Reglamento
Interno de la Corte Constitucional, se remplazará su nombre (por Ángela), así como el de sus padres (por Joaquín y Gabriela)
y otras personas implicadas en el asunto, cuya identificación podría develar la
identidad de la menor. De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1719 de 2014,
esta protección es irrenunciable para las víctimas menores de 18 años.
[2] Cuaderno
1, folios 1 a 46.
[3] Ibidem., folio 3.
[4] Idem.
[5] El
accionante transcribe el mensaje: “Hola, te quería decir que me llamo (sic)
una mamá de una amiga de [Ángela] y me dijo que esta semana [Ángela]
lamiendo y dando besos con lengua porque tú le habías dicho que tú le dabas los
besos así, le pregunté a la psicóloga y me dijo que como el papá le va a dar un
beso con lengua a la hija, que eso para [Ángela] y su crecimiento normal no
debía ser así. Quería comentarte esto que es importante ya que estas (sic) con
ella. Por lo demás que les vaya muy bien (…)” (ibidem., folio 4).
[6] Idem. El accionante precisa que, al asistir a una
segunda citación en la Comisaría de Familia (ver infra, antecedente N°
1.7.) Gabriela contestó que “[a]mbas personas tanto la
psicóloga, es una amiga mía, porque como yo dije en la pregunta anterior, fue
un hecho al cual no le vi, no lo vi entonces no le di la mayor importancia y
simplemente me limité a preguntar si esos actos estaban bien hechos o no, en
los cuales mi amiga me dijo dile a él que no, que eso de lamerle la cara no
está bien hecho y le pregunte (sic). La procuradora solicita a la señora
[Gabriela] que responda la pregunta ante la pregunta en el nombre de la
psicóloga en el nombre de la psicóloga. Es una amiga que se llama María Ángela,
revisa su celular para corroborar el nombre completo y responde que es que no
sé el apellido y el de la mamá es [Urania]. Manifiesta que no se sabe el
apellido. Solicita la apoderada del señor [Joaquín] para que amoneste a la
señora [Gabriela] acerca de los efectos de la renuncia al contestar las
preguntas. Se le autoriza a consultar los contactos en su celular y dice que la
mamá es [Urania Cabral] y de María Ángela no la tiene en sus contactos de
teléfono, pero me parece importante decir que, si este no hubiera sido un caso
no cierto, no se lo hubiera mandado a [Joaquín] por Watss App (sic), por
correo, sino que se lo hubiera dicho a él telefónicamente” (ibidem.,
folio 7). Esa información se encuentra corroborada en el acta expedida el 29 de
septiembre de 2015 por la Comisaría
Segunda de Familia de Bogotá (ibidem, folios 65 a 74, especialmente
folio 69). Joaquín agregó que con posterioridad a esa declaración
acudió “tanto al jardín infantil donde [Ángela] estuvo inicialmente como al
colegio al que asiste y no pudo (sic) constatar que hubiere registro de
una madre que responda al nombre de [Urania Cabral].”
[7] Ibidem., folio 4.
[8] Ibidem., folios 60 a 64.
[9] Ibidem., folio 61. En particular, narró que “[d]urante
el desarrollo del Test de la Familia comentó que le gusta mucho que le den
besos, que ‘con la madre se los dan en el cachete y con el padre en la boca con
lengua’. Dice que ‘ahora no me da besos en la boca con lengua pero si (sic)
me los da en la boca’, ante la pregunta de la psicóloga de por qué el padre
le daba besos con lengua en la boca, ella responde que porque ‘estaba loco’.
Acepta con tranquilidad que los padres estén separados y no le genera
conflicto. // Es importante tener en cuenta que la niña, durante el
juego con los muñecos que representaban al padre, la madre y la niña, hacía que
el muñeco que representaba al padre le pasara las manos por las piernas a la
niña. Comentó que el padre ‘le tocaba la cuca y las piernas a la niña’. Llega
la muñeca que representa a la madre y le dice que eso no está bien entonces la
niña responde que ‘es un secreto con el papá’. La psicóloga interviene y le
explica que esos no son juegos para realizar con nadie, ni siquiera con el
papá. Entonces la muñeca que representa a la niña se pone brava y le pega a los
muñecos que representan a los bebés. La muñeca que hace de mamá le explica que
eso no se hace y la muñeca que hace de niña se calma. Se le pregunta por qué la
niña se puso brava y le pegó a los bebés y responde que porque ‘la niña es mala
por hacer esos juegos con el papá.’. (sic) Todo lo anterior es el juego
realizado por [Ángela] la niña desarrolla los diálogos y las acciones. La
psicóloga interviene para aclarar y recomendar. De acuerdo con todo lo anterior
se puede inferir que la niña ha estado sometida a actuaciones que ponen en
riesgo su desarrollo y estabilidad emocional, sin embargo y debido a su corta
edad, hasta el momento no le han generado conflicto, pero se hace necesario
protegerla y evitar que siga expuesta a las mismas. Es una niña que cuenta con
adecuados recursos internos y con una personalidad tranquila lo cual le permite
responder a las exigencias de su entorno en general. Percibe a la figura
materna como acogedora y protectora. La figura paterna es percibida como
agresiva y poco tolerante, especialmente con  la madre. [Ángela] es consciente
del conflicto que existe entre sus padres pero no le afecta (…)” (idem).
[10] El
accionante aduce que presentó una petición solicitando copias del expediente,
la cual le fue negada el 1 de agosto de 2018 en tanto no estaba en firme el
fallo sancionatorio proferido en primera instancia (ibidem., folios 117
a 121). De acuerdo con la certificación del Colegio Colombiano de Psicólogos de
23 de octubre de 2019, actualmente esa persona no tiene “antecedentes deontológicos
disciplinarios” (cuaderno de revisión, folio 245).
[11] Cuaderno 1., folio 6.
[12] Ibidem., folio 8.
[13] Idem.
[14] Ibidem., folios 77 a 90.
[15] Ibidem., folios 89 y 90. En el Informe e detalla que
“la revelación de los supuestos incidentes por parte de la niña no surge de
manera espontánea, sino que se presenta tras la consulta a un servicio
particular de psicología clínica, al que la madre afirma haber acudido luego de
identificar sutiles cambios comportamentales y emocionales en la niña
(hostilidad, agresividad con la madre y otros cuidadores, desconcentración y
distraibilidad), posterior a las visitas con el progenitor. Aunque tales
cambios son situados por la progenitora desde el año 2015, ésta niega haber
advertido en [Ángela] conductas sexualizadas u otras llamativas que sugirieran
una sospecha de índole sexual. No obstante, los datos del expediente registran
que finalizando el 2014 la señora informó al progenitor sobre la supuesta
conducta de la niña de intentar ‘besar con lengua’ a otra; siendo llamativo que
desde entonces no se consultaran los servicios de psicología (…). // Considerando
el nivel de desarrollo de la evaluada y las características de las presuntas
conductas sexuales que se alegan, resulta cuanto menos sugerente que no se
hayan advertido anteriormente en ella, síntomas ni signos propios de un
fenómeno de victimización (indicadores directos o indirectos de los presuntos
hechos), y sin embargo, se establezca de manera contundente a partir de la
evaluación de psicología clínica, el escenario de los supuestos incidentes
sexuales. // No menos importante desde el punto de vista pericial, es
considerar las incongruencias en la información aportada por la progenitora
sobre el proceso de evaluación psicológica del que fue objeto la menor, y los
datos proporcionados por la profesional que lo llevó a cabo. Afirma la madre en
entrevista judicial que la niña fue valorada por esta profesional una única
oportunidad y por un lapso de una hora, aplicándosele cuatro instrumentos de
los que se extrae el informe final. La psicóloga por su lado manifiesta que
tuvo contacto con la madre en varios encuentros, donde se trabajó en pautas de
crianza, y que solamente al culminar el informe, le manifiesta la preocupación
sobre sus hallazgos. Esto refleja una serie de datos imprecisos sobre la forma
en que se habría dado el descubrimiento de los hechos en estudio, elemento
fundamental para comprender el contexto y progresión de la acusación. (…)
// En esta línea, es relevante anotar que la examinada devela apego y
vinculación afectiva hacia sus dos progenitores, sin que se identifiquen
elementos de conflicto, ambivalencia, aversión, hostilidad o rechazo haca el
padre, lo que es indispensable identificar en el examen mental en un menor (…).
// Para conceptuar sobre las características actuales del relato de la
menor, deben considerarse algunos hallazgos frente al dicho que aportó en la instancia
inicial del proceso; esto es, en la entrevista realizada por la Policía
Judicial (…). Se advierte en la niña en ese momento marcada resistencia
para relatar los presuntos hechos, sin que surja relato antes las invitaciones
iniciales y abiertas que contempla el protocolo específico empleado (SATAC).
Así, se encuentra que la narración se da solamente cuando la niña entra en
contacto con la madre, de lo que se anota: ‘pide ir al baño, se lleva a donde
su progenitora a quien se le explica la necesidad de la niña de ir al baño, una
vez está con su mamá deja de pedir que la lleven al baño y su mamá le pide que
hable conmigo ya que se negaba a entrar a la sala de entrevistas, una vez
ingresáramos la menor manifiesta su deseo de que se apague la cámara y luego
dice es que mi mami me dice que hable contigo y te lo dijera… Lo de él… mira me
daba besos en la boca con lengua y en la cuquita’. Posteriormente [Ángela]
responde a las preguntas directas que va planteando la entrevistadora, sin que
se observe un relato libre y espontáneo, acorde a sus capacidades cognitivas.
En oposición a ello, la niña incorpora a su narración elementos confusos,
inconsistentes y que se tornan inverosímiles, como aseverar la presencia
materna durante los presuntos incidentes o la negativa del padre a cesar su
supuesta conducta a pesar de la advertencia materna. (…) // No menos
importante es señalar que [Ángela] manifiesta en su discurso general, elementos
de tipo fantasioso, que probablemente obedezcan a mecanismos defensivos del
psiquismo ante la tensión y el estrés. (…) Por otro lado, llama la
atención la actitud altamente litigante y querellante por parte de la madre
contra el indiciado, así como el hecho de que se afirme como prioridad la
estabilidad y bienestar de la niña, y ésta no haya tenido intervenciones por
servicios de salud mental a los que podría de tener acceso. Como se ha
expuesto, (…) el progenitor ha intentado propiciar la relación
paterno-filial, sin lograr normalizarla. Al contrario, llama la atención que
acercándose la fecha de que la niña cumplía cuatro años se inicie el proceso
por el presunto punible, cuando esta era la edad indicada por la madre, para
permitir la pernocta en el entorno del progenitor. // (…) En contra
parte, se encuentra que [Ángela] atraviesa por una situación de estrés intenso
que deviene del conflicto interparental, siendo expuesta a múltiples
situaciones lesivas, que desbordan su psiquismo en formación. De persistir esta
situación, continúa latente el riesgo de precipitar síntomas más importantes de
tipo ansioso y/o depresivo, capaces de interferir significativamente en su
funcionamiento (…).”
(ibidem.,
folios 86 a 89).
[16] Ibidem., folio 90.
[17] Ibidem., folios 153 y 154.
[18] Ibidem., folio 154.
[19] Ibidem., folio 12.
[20] Idem.
[21] Ibidem., folio 13.
[22] Ibidem., folios 91 a 116.
[23] Ibidem., folio 116.
[24] Ibidem., folios 122 a 130. De acuerdo con la constancia
del Director Ejecutivo Nacional del Colegio Colombiano de Psicólogos de 23 de octubre de 2019, esa persona
solo obtuvo su tarjeta
profesional de psicóloga el 25 de julio de 2019 (cuaderno de revisión, folio
246).
[25] Cuaderno
1, folios 13 y 14.
[26] Ibidem., folios 149 y 150.
[27] Ibidem., folios 151 a 152.
[28] Ibidem., folio 270.
[29] Ibidem., folio 15.
[30] Ibidem., folio 196.
[31] La Fiscalía justificó su pertinencia en que pretende
demostrar “las circunstancias de tiempo, modo y lugar respecto de la
ocurrencia de los hechos que son materia de juzgamiento. La víctima su Señoría
soportó directamente la conducta que se enjuicia, luego, la prueba testimonial
es pertinente y en consecuencia admisible, porque se referirá directamente a
los hechos o  circunstancias relativos a la comisión de la conducta punible y a
sus consecuencia, como también  a la identidad y responsabilidad penal del
acusado. Solicito desde ya a su Señoría tomar las medidas pertinentes para que
este testimonio sea recibido en Cámara de Gesell y se localiza en la Carrera 33
18-33 piso segundo (…).” (ibidem., folio 193, video
“CP_0810153801980”, minuto 28:10 en adelante).
[32] Ibidem., minuto 2:47:00 en adelante.
[33] Esa decisión fue apelada, siendo confirmada el 14 de
noviembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá (ibidem, folio 270 a 278).
[34] Ibidem., folio 193, video “CP_0913081616344”, minuto
18:54 a 21:14.
[35] Ibidem., minuto 21:24 a 22:37.
[36] Ibidem., folio 269, video “CP_0913081616344”, minuto
27:13 a 37:50.
[37] Ibidem., minuto 30:04 a 31:40.
[38] Ibidem., folios
75 a 76.
[39] Ibidem.,
folio 269, video “CP_0913081616344”, minuto 1:42:18 a 1:45: 08.
[40] Ibidem., minuto 1:45:22
a 1:48:06.
[41] Ibidem., minuto 1:48:10
a 1:51:42.
[42] Ibidem., folio 199.
[43] Ibidem., folios 1 a 46.
[44] Ibidem., folio 18.
[45] Ibidem., folio 23.
[46] Ibidem., folio 24.
[47] Ibidem., folios 24 y 25.
[48] Ibidem., folio 25.
[49] Ibidem., folio 27.
[50] Ibidem., folio 28.
[51] Idem.
[52] Ibidem., folio 29.
[53] Idem.
[54] Ibidem., folio 30.
[55] Idem.
[56] Ibidem., folio 31.
[57] Ibidem., folio 33.
[58] Idem.
[59] Ibidem., folios 33 y 34.
[60] Ibidem., folio 34.
[61] Idem.
[62] Ibidem., folio 35.
[63] Idem.
[64] Ibidem., folio 36.
[65] Idem.
[66] Idem.
[67] Ibidem., folio 37.
[68] Ver supra, nota al pie N° 6. El accionante
manifestó que resulta llamativo que Gabriela acudiera a una profesional
cuyo apellido ignora, y que no se haya podido constatar la existencia de Urania.
[69] Ver supra, antecedente N° 1.4. El accionante
cuestionó -entre otras cosas- que no existe grabación de la valoración
realizada, y que Aglaia fue sancionada en primera instancia por el
Colegio Colombiano de Psicólogos por ese dictamen.
[70] Ver supra, antecedente N°  1.12. El accionante
destacó que esa persona no ostentaba la calidad de psicóloga.
[71] Ver supra, antecedente N° 1.11. El accionante
reiteró que no conoce ni ha tenido contacto alguno con ese profesional.
[72] Ibidem., folio 41.
[73] Idem.
[74] Idem.
[75] Ibidem., folio 43.
[76] Idem.
[77] Ibidem., folios 43 y 44.
[78] Ibidem., folio 45.
[79] Ibidem., folios 156 a 169.
[80] Ibidem., folio 171.
[81] Ibidem., folios 192 a 201.
[82] Ibidem., folio 192.
[83] Ibidem., folios 201 a 207.
[84] Ibidem., folios 201 y 202.
[85] Ibidem., folios 203 y 204.
[86] Ibidem., folio 204.
[87] Ibidem., folio 205.
[88] Ibidem., folio 206.
[89] Ibidem., folio 208.
[90] Ibidem., folios 226 a 228.
[91] Ibidem., folio 226.
[92] Idem.
[93] Ibidem., folio 227.
[94] Ibidem., folios 241 a 245.
[95] Ibidem., folio 241.
[96] Ibidem., folio 242.
[97] Ibidem., folios 246 a 258.
[98] Ibidem., folio 248.
[99] Ibidem., folio 251.
[100] Ibidem., folios 252 a 255.
[101] Ibidem., folios 230 a 238.
[102] Ibidem., folio 264.
[103] Ibidem., folios 269 a 298.
[104] Ibidem., folio 278.
[105] Ibidem., folios 299 y 300.
[106] Idem.
[107] Ibidem., folios 301 a 331.
[108] Ibidem., folio 312. Al respecto, cita el Auto 211 de
2018.
[109] Ibidem., folio 317.
[110] Ibidem., folios 317 y 318.
[111] Ibidem., folio 318.
[112] Idem.
[113] Haciendo referencia a los artículos 206A y 438 de la Ley
906 de 2004.
[114] Cuaderno 1, folios 326 y 327.
[115] Ibidem., folio 329.
[116] Ibidem., folios 329 y 330.
[117] Ibidem., folios 349 y 354.
[118] Ibidem., folio 350.
[119] Ibidem., folio 351.
[120] Idem.
[121] Idem.
[122] Ibidem., folio 354.
[123] Idem.
[124] Ibidem., folio 353.
[125] Idem.
[126] Cuaderno 2, folios 14 a 18.
[127] Ibidem., folios 14 y 15.
[128] Ibidem., folios 16 y 17.
[129] Mediante oficio
de 2 de mayo de 2019, el expediente pasó del Despacho de la Magistrada Magda
Victoria Acosta Walteros, al del Magistrado Fidalgo Javier Estupiñán, en tanto
el proyecto presentado fue negado (ibidem., folio 23).
[130] Ibidem., folios 25 a 77.
[131] Ibidem., folio 76.
[132] Ibidem., folio 53.
[133] Ibidem., folios 54 a 62.
[134] Ibidem., folio 61.
[135] Ibidem., folio 59.
[136] Ibidem., folios 62 a 66.
[137] Ibidem., folio 63.
[138] Ibidem., folio 64.
[139] Ibidem., folio 65.
[140] Ibidem., folios 65 y 66.
[141] Ibidem., folios 66 a 75.
[142] Ibidem., folios 66 y 67.
[143] Ibidem., folio 67.
[144] Idem.
[145] Ibidem., folio 69. Nota al pie N° 56: “FERRER José Jorge y ALVAREZ Juan Carlos. Para fundamentar la bioética. Edit. Comillas
Madrid. Pág. 130a 134”
(negrillas originales).
[146] Ibidem., folios 68 a 71.
[147] Ibidem., folio 71. Nota al pie N° 59: “‘Como consecuencia del delito la víctima entra
en contacto con el sistema jurídico penal a fin de buscar justicia por la
agresión de la que fue objeto; sin embargo en muchas ocasiones este encuentro
con los servidores y operadores del sistema está cargado de un trato hostil, y
la víctima termina padeciendo un sufrimiento mayor que el delito inicial,
quedando expuesta a la revictimización por los profesionales que intervienen en
el proceso. La revictimización desde el punto de vista de la psicología
jurídica y de la victimología, es un fenómeno de creciente interés, por lo que
estudiarlo y medirlo resulta de gran relevancia científica y social. En busca
de instrumentos que nos permitan detectar y disminuir los procesos de
revictimización en los espacios de atención a víctimas, se han diseñado
instrumentos como la escala SAMANTO que mide actitudes revictimizantes de los
operadores del sistema de justicia a fin de propender por un trato afable hacia
la víctima y promover la denuncia para que los delitos no queden en la
impunidad.’ LA REVICTIMIZACION COMO CAUSAL DE SILENCIO DE LA VÍCTIMA.- Mantilla
S. Rev. Ciencias Forenses Honduras. 2015; 1(2): 3-12. Julio 2015.”
[148] Ibidem., folios 71 a 74.
[149] Ibidem., folio 74. Nota al pie N° 60: “‘La interacción entre la madre y la niña es de
marcada ansiedad por la madre, quien intenta en el inicio de la entrevista
mantenerla tranquila, quieta, ofreciéndole todo lo que la niña solicita (exige
papeles, los raya, los rompe a pesar que son documentos que la madre requiere
para otras diligencias). Su funcionamiento es de marcada quietud y su actitud
es demandante: interrumpe la entrevista, pregunta constantemente a la madre y
solicita salir al baño. (...) Sobre la figura materna, se evidencia a lo largo
de las dos entrevistas, una tensión marcada en la niña frente al acompañamiento
de la madre; en su presencia se muestra ansiosa e inquieta, logrando disminuir
los niveles de ansiedad al separarse de ella. Esto informa de un vínculo
amalgamado; la niña reacciona activamente al relato de la madre, el cual no
aporta sin consideración a la presencia de la menor y haciendo alusión directa
al conflicto que existe con el progenitor.’”
[150] Ibidem., folio 74.
[151] Ibidem., folios 92 a 104.
[152] La
decisión de segunda instancia, en lugar de proteger los derechos de la menor,
imposibilita al juez valorar “si es probable que la niña pueda guardar un
recuerdo objetivo o no de lo que en realidad sucedió”. Es más, no
evidenció que las actuaciones constituyeran un defecto fáctico o sustantivo.
Resaltó que el
Juzgado accionado decretó su testimonio adoptando medidas para garantizar sus
derechos, como lo fue que la práctica se realizara en la Cámara de Gesell, que
el interrogatorio fuera conocido de manera anticipada por el abogado de la
defensa, el representante de víctimas y el respectivo psicólogo. La decisión
judicial atacada tampoco vulneraba los derechos fundamentales al debido proceso
y a la defensa del accionante, pues este pudo controvertirla, además de que se
pondría en su conocimiento el cuestionario con las preguntas, y podría ejercer
su derecho de contradicción. Llamó la atención en que él podría tener interés
en evitar la práctica de la declaración de su principal testigo, víctima de las
conductas objeto de juzgamiento que se le han atribuido.
Por otra parte,
destacó que el argumento de la mayoría no atiende ni a la dogmática procesal
vigente ni a la realidad procesal, en la medida en que el juez penal no está
facultado para decretar pruebas de oficio en el proceso penal mixto con tendencia
acusatorio.
Sumado a esto,
indicó que afirmar la supuesta revictimización de la menor inobservó las
características del caso en concreto, por cuanto la posibilidad de una eventual
revictimización no puede ser generalizada ni categorizada como absoluta sino
que depende de un examen particular de cada caso, desconociendo la
jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia C-177 de 2014), la cual ha
determinado que “la prueba de referencia tenía cabida excepcionalmente, en
aquellos casos en los que no hubiera una plena disposición del declarante por
motivos insuperables y atendiendo a casos de extrema necesidad”, situación
que no se demostró a cabalidad en el presente caso. Enfatizó que haber
descalificado la práctica de la prueba como arbitraria, solo por el hecho de
que la niña tiene siete años y medio -en realidad ocho- y que por ello no
podría guardar un recuerdo objetivo de lo ocurrido, cuando tenía tres años y
medio, implicó desconocer la realización del examen previo de las especiales
circunstancias que rodean la práctica del testimonio directo en el juicio.
Así, la
concesión del amparo implica una generalización poco conveniente en la práctica
judicial penal, pues resultaría procedente aplicarla a todo niño, niña o
adolescente de un delito sexual a quien se le reciba declaración en el juicio
oral, si previamente rindió entrevista.
[153] Ibidem., folios 117 a 124.
[154] Refirió que la decisión debió especificar el alcance del
medio de prueba, atendiendo aspectos de revictimización y eficacia probatoria.
Resaltó que, en virtud del principio pro infans, la justicia ordinaria
penal debe proteger a la víctima de la conducta punible, por lo que el decreto
probatorio desconoció la posibilidad de incorporar la prueba anticipada, que
evita su revictimización y asegura la prueba. Concluyó que el testimonio se
debe entender como una práctica condicionada pero no prohibida, pero siempre
examinando otras herramientas legales que eviten la revictimización.
[155] Cuaderno de revisión, folio 1.
[156] Ibidem., folios 2 a 17.
[157] Ibidem., folio 6.
[158] Ibidem., folio 10.
[159] Ibidem., folio 11.
[160] Ibidem., folios 18 a 35.
[161] Ibidem., folios 26 y 27.
[162] Ibidem., folio 29.
[163] Ibidem., folio 34.
[164] Ibidem., folio 35.
[165] Ibidem., folios 43 y 44.
[166] Conformada por los magistrados Carlos Bernal Pulido y
José Fernando Reyes Cuartas.
[167] Cuaderno de revisión, folios 45 a 57. En los
términos del artículo 52 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, la
Sala tuvo en cuenta un criterio de selección objetivo (exigencia de aclarar el
contenido y alcance de un derecho fundamental) y otro complementario (lucha
contra la corrupción).
[168] Ibidem., folio 61.
[169] Ibidem., folio 65.
[170] Ibidem., folios 67 a 137.
[171] Ibidem., folio 74.
[172] Ibidem., folio 78.
[173] Ibidem., folios 139 a 244.
[174] Ibidem., folio 142.
[175] Ibidem., folio 248.
[176] Para que
informaran si él aún tenía la patria potestad de Ángela (i.e. si no
había acaecido su suspensión o su pérdida).
[177] Para que (i)
remitiera una copia del proceso penal adelantado contra Joaquín; (ii)
indicara las razones que se tuvieron en cuenta para decretar como medio de
prueba el testimonio de Ángela; (iii) señalara qué medidas ha
adoptado en el trámite del proceso frente al referido testimonio (v.gr. si está
previsto practicarlo en la audiencia de juicio oral), teniendo en cuenta que la
acción de tutela objeto de análisis se encuentra en sede de revisión; (iv)
informara el estado del proceso (en particular, las fechas previstas o
estimadas para la realización y culminación de la audiencia de juicio oral); y
(v) explicara la metodología y recursos que se utilizan para
realizar la prueba testimonial de una menor de edad.
[178] Cuaderno
de revisión, folio 256.
[179] Idem.
[180] Ibidem., folios 257 a 261.
[181] Ibidem., folio 257.
[182] Se adjuntó
una copia simple de la sentencia de tutela de primera instancia de 17 de
octubre de 2018 (ibidem., folios 262 a 266), en la que se negó la
pretensión de Joaquín, de permitirle apelar la decisión de primera
instancia del juez de familia, porque “no es aceptable estructurar una vía de hecho por no concederse la
alzada contra el simple anuncio del sentido del fallo, pues la sentencia que
desató la primera instancia en el juicio de familia fue dictada por escrito y
debía impugnarse en la oportunidad señalada en el inciso 2° del numeral 1° del
artículo 322 del Código General del Proceso, esto es, «en el acto de su
notificación personal o por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su
notificación por estados«” (ibidem.,
folio 265).
[183] Se adjuntó
una copia simple de la sentencia de tutela de segunda instancia de 28 de
noviembre de 2018 (ibidem., folios 267 a 273), en la que se confirmó la
decisión de primera instancia.
[184] Ibidem., folios 258 y 259.
[185] Ibidem., folio 261.
[186] Ibidem., folio 275.
[187] Ibidem., folio 276.
[188] Ibidem., folios 277 a 279.
[189] Ibidem., folio 277.
[190] Ibidem., folios 284 a 286.
[191] Ibidem., folio 284.
[192] Idem.
[193] Idem.
[194] Ibidem., folios 287 y 288.
[195] Ibidem., folio 287.
[196] Ibidem., folios 289 a 291.
[197] Ibidem., folio 289.
[198] Ibidem., folios 301 y 302.
[199] 6 de diciembre de 2019. Ibidem., folios 322 y 323.
[200] Ibidem., folio 293.
[201] Ibidem., folio 294.
[202] Ibidem., folios 305 a 321.
[203] Ibidem., folios 306.
[204] Ibidem., folios 307.
[205] Ibidem., folios 321.
[206] Según el artículo 86 de la
Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991, este requisito se
satisface cuando la acción es ejercida (i) directamente, esto es, por el
titular del derecho fundamental que se alega vulnerado; (ii) por medio
de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los
incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii)
mediante apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe tener la
condición de abogado titulado, debiendo anexarse a la demanda el poder especial
para el caso o en su defecto el poder general respectivo; (iv) por medio
de agente oficioso; o (v) por parte del Defensor del Pueblo y los
personeros municipales. Ver sentencias T-493 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, fundamento jurídico N° 3; T-194 de 2012. M.P. Mauricio González
Cuervo, fundamento jurídico N° 2.2.3.; SU-055 de 2015. M.P. María Victoria
Calle Correa, fundamento jurídico N° 4; T-031 de 2016. M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 2.1.1.; y T-036 de 2018. M.P. Diana
Fajardo Rivera, fundamento jurídico N° 3.1.1.
[207] Específicamente, la Corte ha señalado que la procedencia contra
particulares se da cuando estos -de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 2591
de 1991- prestan servicios públicos, o cuando existe una relación -del accionante frente al
accionado- de indefensión (concepto de carácter fáctico que se
configura cuando una persona se encuentra en un estado de debilidad manifiesta
frente a otra) o subordinación (entendida como la existencia de una
relación jurídica de dependencia, como la que se presenta entre los
trabajadores frente a sus empleadores). Ver Sentencias T-1015 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis,
fundamento jurídico N° 3; T-015 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
fundamento jurídico N° 7; T-029 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento
jurídico N° 5; T-626 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento
jurídico N° 3.1.5; T-678 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo, fundamento
jurídico N° 4; y T-430 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo, fundamento
jurídico N° 8.1.
[208] Sentencias T-158 de 2006. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto, fundamento jurídico Nº 19; SU-189 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, fundamento jurídico Nº 2; T-374 de 2012. M.P. María Victoria
Calle Correa, fundamento jurídico Nº 4.1.3; T-246 de 2015. M.P. (e) Martha
Victoria Sáchica Méndez, fundamento jurídico Nº 2.3.; T-060 de 2016. M.P.
Alejandro Linares Cantillo, fundamento jurídico Nº 27; SU-391 de 2016. M.P.
Alejandro Linares Cantillo, fundamento jurídico Nº 62; SU-499 de 2016. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico Nº 11; SU-049 de 2017. M.P.
María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico N° 3.4.; y T-195 de 2017. M.P. (e) José Antonio Cepeda
Amarís, fundamento jurídico N° 4.4.
[209] La idoneidad se
refiere a la aptitud material del mecanismo judicial para producir el efecto
protector de los derechos fundamentales, lo que ocurre cuando el medio de
defensa se corresponde con el contenido del derecho, mientras que la eficacia
hace alusión al hecho que el mecanismo esté diseñado de forma tal que
brinde de manera oportuna e integral una protección al derecho amenazado o
vulnerado. Ver sentencias T-798
de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 4; SU-772 de
2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico Nº 5.2.; y T-161
de 2017. M.P. (e) José Antonio Cepeda Amarís, fundamento jurídico N° 3.3.1.
[210] La jurisprudencia constitucional ha fijado los
siguientes elementos para considerar cuándo se está ante la posible
configuración de un perjuicio irremediable: (i)
que se esté ante un perjuicio inminente o próximo a
suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y
la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave,
esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación
jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se
requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales
deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben
considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv)
las medidas de protección deben ser impostergables, lo que
significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que
eviten la consumación del daño irreparable. Ver sentencias T-235 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva, fundamento jurídico N° 1.2; T-627 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos,
fundamento jurídico Nº 6.2.1.5; T-549 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
fundamento jurídico N° 5.1; T-209 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
fundamento jurídico Nº 5; y T-195 de 2017. M.P. (e) José Antonio Cepeda Amarís,
fundamento jurídico N° 4.3.
[211] Sentencia C-590 de
2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento jurídico Nº 23.
[212] Ver, entre otras,
sentencias SU-540 de 2007. M.P. Álvaro Tafur Galvis, fundamento jurídico Nº
10.2.; SU-913 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez, fundamento jurídico Nº 7;
SU-448 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico Nº 3; SU-399
de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico Nº 3; SU-353
de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamentos jurídicos Nº 2 y 3; y
SU-501 de 2015. M.P. (e) Myriam Ávila Roldán, fundamento jurídico Nº 3.
[213] Sentencia C-590 de
2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento jurídico Nº 24.
[214]
Sentencias SU-391 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo, fundamento jurídico
Nº 83; y T-221 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico Nº
3.1.1.
[215] Sentencia C-590 de
2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento jurídico Nº 25.
[216] Sentencias SU-416 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos,
fundamento jurídico N° 5; T-453 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento
jurídico N° 3.2.1.; y SU-238 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento
jurídico N° 3.2.
[217] Sentencias T-118A de 2013. M.P. Mauricio González
Cuervo, fundamento jurídico N° 4.3.1.; T-123 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva, fundamento jurídico N° 17; y SU-490 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, fundamento jurídico N° 5.4.
[218] Sentencias SU-416 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos,
fundamento jurídico N° 5; y T-453 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera,
fundamento jurídico N° 3.2.1.
[219] Sentencias SU-399 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento
jurídico Nº 4; SU-400 de 2012. M.P. (e) Adriana María Guillén Arango,
fundamento jurídico Nº 6.1.; SU-416 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos,
fundamento jurídico Nº 5; y SU-050 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
fundamento jurídico Nº 4.2.
[220] Sentencias T-118A de 2013. M.P. Mauricio González
Cuervo, fundamento jurídico N° 4.3.1.; y SU-490 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, fundamento jurídico N° 5.4.
[221] Sentencias SU-241 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, fundamento jurídico N° 8; SU-432 de 2015. M.P. María Victoria Calle
Correa, fundamento jurídico N° 89; y SU-427 de 2016. M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 5.1.
[222] Sentencias SU-050 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento
jurídico Nº 4.4.; T-453 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento
jurídico N° 3.2.1.; y T-416 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento
jurídico N° 3.2.2.
[223] Sentencias SU-195 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio, fundamento jurídico Nº 4.4.2.; SU-416 de 2015. M.P. Alberto Rojas
Ríos, fundamento jurídico Nº 4; y SU-565 de 2015. M.P. Mauricio González
Cuervo, fundamento jurídico Nº 5.4.1.
[224] Sentencias SU-565 de 2015. M.P. Mauricio González
Cuervo, fundamento jurídico Nº 5.4.1.; y T-625 de 2016. M.P. María Victoria
Calle Correa, fundamento jurídico Nº 38.
[225] Sentencias SU-074 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo,
fundamento jurídico Nº 4.2.; y SU-490 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, fundamento jurídico Nº 5.3.
[226] Sentencias T-352 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, fundamento jurídico Nº 3.5; y SU-770 de 2014. M.P. Mauricio González
Cuervo, fundamento jurídico Nº 5.2.5.
[227] Sentencias SU-565 de 2015. M.P. Mauricio González
Cuervo, fundamento jurídico Nº 5.4.2.; y T-612 de 2016. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, fundamento jurídico Nº 17.
[228] Sentencias SU-416 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos,
fundamento jurídico Nº 4; y SU-489
de 2016. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, fundamento jurídico Nº 6.2.
[229] Sentencias T-352 de
2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico Nº 3.5.; y SU-565
de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico Nº 5.4.2.
[230] Sentencias T-118A de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico Nº 4.2.1.1.; SU-198 de 2013. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico Nº 4.2.2.; SU-565 de 2015. M.P. Mauricio González
Cuervo, fundamento jurídico Nº 5.4.1.; y SU-490 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, fundamento jurídico Nº 5.3.
[231] Sentencia T-118A de
2013. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico Nº 4.2.1.3.
[232] Sentencias SU-198 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva, fundamento jurídico Nº 4.2.2.; y SU-489 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, fundamento jurídico Nº 6.2.
[233] Sentencia T-612 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, fundamento jurídico Nº 16.
[234] Sentencias SU-198 de 2013.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico Nº 4.2.2.; y SU-490 de
2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, fundamento jurídico Nº 5.3.
[235] Sentencias SU-416 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos,
fundamento jurídico Nº 4; y T-612 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
fundamento jurídico Nº 17.
[236] Sentencias SU-198 de
2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico Nº 4.2.2.; y SU-489 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, fundamento jurídico Nº 6.2.
[237] Sentencias T-214 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico Nº 2.4.;
T-118A de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico Nº 4.2.1.2.;
SU-198 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico Nº 4.2.2.; T-265 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico Nº
2.3.5.5.; SU-448 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento
jurídico Nº 3.2.5.; T-625 de
2016. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico Nº 39; T-453 de
2017. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico Nº 3.2.3.; y T-221 de
2018. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico N° 3.2.
[238] “Por medio del cual se expide el Decreto Único
Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”.
[239] “Por el
cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del
Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho,
referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.”.
[240] Autos
A-043 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 4 y A-600 de
2019. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico N° 4.
[241] La Corte
Constitucional ha indicado que dicho concepto pasó de ser un principio general
del derecho a convertirse en una norma de carácter constitucional con la Carta
de 1991, pues el artículo 83 ejusdem expresamente establece
que “[L]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas
deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá
en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.” (Énfasis
añadido). Ver -entre otras- las sentencias C-330 de 2016. M.P. María Victoria
Calle Correa, fundamento jurídico N° 85; y T-434 de 2019. M.P. Diana Fajardo
Rivera, fundamento jurídico N° 2.3.3.
[242] Artículo
29 de la Constitución Política.
[243] A pesar de
lo anterior, la Sala considera necesario llamar la atención sobre la falta de
lealtad procesal por parte de Joaquín y de los apoderados de Gabriela,
pues el primero se limitó a manifestar (ver supra, antecedente N° 2) que
conservaba la patria potestad, sin aludir a la decisión del Juzgado Primero de
Familia; mientras que los segundos (ver supra, antecedente N° 6.4.) solo
se refirieron a esa sentencia sin advertir la providencia de segunda instancia
proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, a pesar de que en los documentos que adjuntaron se infería la
existencia de esa información (ver supra, antecedente N° 6.4.2.).
[244] La patria potestad hace referencia a un régimen
paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus
padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la
ley independientemente a la existencia de dicho vínculo. El ejercicio de la
patria potestad sobre los hijos menores corresponde a los padres,
conjuntamente. A falta de uno, la ejercerá el otro. En efecto, la patria
potestad sólo pertenece al padre y a la madre, es decir, no rebasa el ámbito de
la familia, y se ejerce respecto de todos los hijos, incluyendo a los
adoptivos. Sentencia C-1003 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández,
fundamento jurídico N° 4.1.
[245] Ibidem., fundamento jurídico N° 4.4.
[246] “Articulo
306. Representación judicial del hijo. <Artículo modificado por
el artículo 39 del Decreto 2820 de 1974> La representación judicial del hijo
corresponde a cualquiera de los padres. // El hijo de familia sólo puede
comparecer en juicio como actor, autorizado o representado por uno de sus
padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o si están inhabilitados para
prestarlo o si autorizan sin representarlo, se aplicarán las normas del Código
de Procedimiento Civil para la designación del curador ad litem. // En
las acciones civiles contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse a
cualquiera de sus padres, para que lo represente en la litis. Si ninguno
pudiere representarlo, se aplicarán las normas del Código de procedimiento
Civil para la designación de curador ad litem.”
[247] Sentencias
T-407 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, fundamento jurídico N° 2;
T-727 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil, fundamento jurídico N° 2; T-494 de
2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil, fundamento jurídico N° 7; T-950 de 2005. M.P.
Jaime Córdoba Triviño, fundamento jurídico N° 2; T-708 de 2012. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N° 2.2.1.1; T-632 de 2013. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 3.1.; T-672 de 2013. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, fundamento jurídico N° 2.1.; T-703 de 2013.
M.P. Nilson Pinilla Pinilla, fundamento jurídico N° 3.1.; T-705 de 2013. M.P.
Nilson Pinilla Pinilla, fundamento jurídico “tercera”; T-955 de 2013. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico “Agencia oficiosa cuando se trata de
menores de edad”; T-306 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento
jurídico N° 2.2.; T-139 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento
jurídico N° 3.3.; T-512 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento
jurídico N° 4.4.; T-592 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, fundamento
jurídico N° 3.2.; T-708 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo, fundamento
jurídico N° 18.1.2.; T-736 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
fundamento jurídico N° 10.3.; T-080 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido,
fundamento jurídico N° 60; T-196 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger,
fundamento jurídico N° 1.2.1.1.; T-259 de 2018. M.P. José Fernando Reyes
Cuartas, fundamento jurídico N° 49; T-351 de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo, fundamento jurídico N° 2.1.4.; y T-167 de 2019. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 6.
[248] Sentencias
T-462 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamento jurídico N° 6; T-143 de
1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz, fundamento jurídico "El alcance general
del artículo 44 de la Carta Política y la legitimación activa"; T-715 de
1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero, fundamento jurídico N° 1; T-881 de
2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento jurídico N° "Personería
para instaurar la tutela"; T-963 de 2001. M.P. Alfredo Beltrán Sierra,
fundamento jurídico N° 3.1.; T-864 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, fundamento
jurídico N° 3.1.; T-695 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento
jurídico N° 2; T-1199 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil, fundamento jurídico N°
3; T-165 de 2006. M.P. Jaime Araújo Rentería, fundamento jurídico N° 6.1.;
T-348 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, fundamento jurídico N° 3;
T-625 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento jurídico N° 2; T-306
de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico N° i; T-636 de
2013. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico N° 3.3.; T-810 de
2013. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 7.2.1.; T-922 de 2013.
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 1.1.; T-541A de
2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 6; T-268 de 2016.
M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico N° 3.4.; T-324 de 2016.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N° 5.3.3.; T-348 de
2016. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico N° 3.4.; T-116 de
2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 5.1.; T-153 de
2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo, fundamento jurídico N° 22; T-209 de
2017. M.P. (e) Aquiles Arrieta Gómez, fundamento jurídico N° 1.2.; T-365 de
2017. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 3.i; T-629 de 2017. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 9; T-279 de 2018. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 5; y T-006 de 2019. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 3.1.
[249] Sentencias T-708 de 2012. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N° 2.2.1.1; y T-810 de 2013. M.P.
Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 7.2.1.
[250] Sentencias T-1061 de 2004. M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa, fundamento jurídico N° 3; T-348 de 2007. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández, fundamento jurídico N° 3; y T-647 de
2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, fundamento jurídico N° 3.
[251] Sentencias T-055 de 2004. M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, fundamento jurídico N° 1; T-1159 de 2004. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, fundamento jurídico N° 2; y T-1275 de 2005. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto, fundamento jurídico N° 2.1.
[252] Sentencias T-409 de 1998.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo, fundamento jurídico N° 2; T-709 de 1998.
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, fundamento jurídico N° 3; T-137 de 2006. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento jurídico N° 3; y T-262 de 2007. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento jurídico N° 3.
[253] Sentencias T-647 de 2008. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández, fundamento jurídico N° 3; T-632 de 2013. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, fundamento jurídico N° 3.1.; T-478 de 2015. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 24; SU-696 de 2015. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 7; T-153 de 2017. M.P. Alejandro Linares
Cantillo, fundamento jurídico N° 22; y T-592 de 2017. M.P. Antonio José
Lizarazo Ocampo, fundamento jurídico N° 3.2.
[254] Sentencias T-409 de 1998. M.P. José
Gregorio Hernández Galindo, fundamento jurídico N° 2; T-709 de 1998. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa, fundamento jurídico N° 2; T-137 de 2006. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, fundamento jurídico N° 3; T-262 de 2007. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, fundamento jurídico N° 3; y T-896 de 2013. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio, fundamento jurídico N° 4.
[255] Sentencias T-494 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil, fundamento
jurídico N° 19; T-1275 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento
jurídico N° 2.1.; T-348 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, fundamento
jurídico N° 3; T-647 de 2008.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, fundamento jurídico N° 3; T-845 de 2011. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N° 2.2.1.1.; T-524 de 2012. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N° 2.1.1.1.; y T-708 de 2012. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N° 2.2.1.1.
[256] Sentencias T-955 de 2013. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; y T-116 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En
la primera, la acción de tutela fue presentada por la persona que ostentaba la
custodia provisional de una niña, quien alegaba el Juzgado Cuarto de Familia de
Medellín desconoció su derecho a ser oída y a que se tuviera en cuenta su
opinión en el proceso de proceso de reglamentación de visitas, custodia y
cuidado personal. La segunda fue instaurada por la Subdirección Nacional de
Atención a Víctimas y Usuarios de la Fiscalía General de la Nación contra un
auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Villavicencio en el que ordenó la práctica del testimonio de una menor que
había sido víctima de violencia sexual, al
considerar que con tal decisión se vulneraba su derecho a la dignidad humana y
desconocía el principio constitucional que consagra la prevalencia de sus
derechos.
[257] Sentencia T-736 de 2017. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 10.3. Reiterada en las sentencias T-279
de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 5; T-351 de
2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, fundamento jurídico N° 2.1.4.; y T-167
de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 6.
[258] Ley 906 de
2004. “Artículo 177. Efectos. La apelación se concederá: // En el
efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión
objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se
resuelva: (…) 4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio
oral (…)”.
[259] Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias de 27 de julio de 2016.
M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández, radicación N° 47.469; de 5 de diciembre de
2016. M.P. Eyder Patiño Cabrera, radicación N° 48.178; y de 18 de enero de
2017. M.P. José Luis Barceló Camacho, radicación N° 48.216.
[260] CorteIDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de
junio de 2005. Serie C No. 124, párr. 145; Caso de la "Masacre de
Mapiripán" Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie
C No. 134, párr. 219 y 223; y Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs.
Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, pár. 143.
[261] CorteIDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil.
Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párr. 189.
[262] CorteIDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El
Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de marzo de 2005.
Serie C No. 120, párr. 65.
[263] CorteIDH. Caso de la
Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, párr.
145; Caso de la "Masacre de Mapiripán" Vs. Colombia. Sentencia
de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 219 y 223; y Caso de la
Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006.
Serie C No. 140, pár. 143.
[264] CorteIDH. Caso de la "Masacre de Mapiripán"
Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr.
224; Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de
enero de 2006. Serie C No. 140, pár. 177; Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil.
Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párr. 179; y Caso Baldeón
García Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de
2006. Serie C No. 147, párr. 96.
[265] CorteIDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El
Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de marzo de 2005.
Serie C No. 120, párr. 65; Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de
junio de 2005. Serie C No. 124, párr. 145; Caso de la "Masacre de
Mapiripán" Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie
C No. 134, párr. 223; y Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136, párr. 80.
[266] CorteIDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de
agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 144.
[267] CorteIDH. Caso Juan
Humberto Sánchez Vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, párr.184.
[268] Comité de los Derechos del Niño. Observación General
N° 13: “Derecho del niño a no
ser objeto de ninguna forma de violencia”. CRC/C/GC/13 (18 de abril de 2011), párr. 5.
[269] Ver -entre
otras providencias- sentencias T-843 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, fundamento jurídico N° 5.5.; T-595 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva, fundamento jurídico N°; SU-659 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos,
fundamento jurídico N° 6; y Auto A-009 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
fundamento jurídico N° 3.3.
[270] CorteIDH. Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo
de 2018. Serie C No. 350.
[271] En concreto, se atribuyó la responsabilidad al Estado
por la violación de los derechos
a la integridad personal y prohibición de tratos crueles, inhumanos y
degradantes, a las garantías judiciales, a la vida privada y familiar, a la
protección de la familia, de residencia y a la protección judicial, en relación
con las obligaciones generales de respeto, garantía, no discriminación y
protección especial de niñas, niños y adolescentes, así como por el
incumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 7.b) de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer o Convención de Belém do Pará, en perjuicio de la víctima directa
(V.R.P.) y de su grupo familiar.
[272] Específicamente, por las actuaciones anómalas del
Tribunal de Jurados que terminaron con la declaración de inocencia del
procesado, quien era padre de la menor. La CorteIDH también estudió (i) el examen médico forense al que fue
sometida la niña V.R.P.; (ii) la declaración testimonial de V.R.P.; (iii)
la participación de la niña V.R.P. en la inspección ocular y la reconstrucción
de los hechos, y (iv) la falta de acompañamiento y atención integral a
la niña V.R.P.
[273] CorteIDH. V.R.P.,
V.P.C. y otros Vs. Nicaragua,
supra nota al pie N° 270, fundamento jurídico N° VIII-1.A.
[274] Ibidem., párr. 152.
[275] Ibidem., párr. 155.
[276] “(…) tanto la Convención Americana como la Convención sobre los
Derechos del Niño, así como otros instrumentos internacionales de contenido y
efectos jurídicos variados que sirven como guía de interpretación” y “para fijar el contenido y alcance de
la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana,
en relación con los demás derechos contenidos en dicho instrumento, cuando el
sujeto titular de derechos es una persona menor de 18 años de edad” Ibidem.,
párr. 42.
[277] Ibidem., párr. 155.
[278] Ibidem., párr. 158.
[279] En
particular, la Convención de
Belém do Pará (artículo 9) establece que, en los casos en los que una niña o adolescente sea
víctima de violencia contra la mujer -en particular violencia o violación
sexual-, los Estados deberán tener particular cuidado en el
desarrollo de las investigaciones y procesos a nivel interno, así como al
momento de adoptar medidas de protección y de acompañamiento durante el
proceso, y después del mismo, con el fin de lograr la rehabilitación y
reinserción de la víctima.
[280] Ibidem., párr. 156. Para fundamentar lo anterior,
la CorteIDH se basó en la Declaración
sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, adoptada por la Asamblea
General de la Organización de Naciones Unidas, el Informe de la Relatora
Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias de 13
de junio de 2017 (UN Doc. A/HRC/35/30), y la Recomendación General N° 35 del Comité para la Eliminación de la
Discriminación Contra la Mujer.
[281] Ibidem., párr. 165 a 170.
[282] La
CorteIDH resaltó que varios países -entre esos Colombia (Ibidem, nota al
pie N° 235)- han adoptado el uso de dispositivos especiales como la Cámara
de Gesell o Circuitos cerrados de televisión (CCTV) con el fin de minimizar
cualquier efecto revictimizante.
[283] En relación con el examen médico, el Tribunal precisó
que “las autoridades deberán
evitar en la medida de lo posible que sean sometidos a más de una evaluación
física, ya que podría ser revictimizante. El examen médico en estos casos debe
ser realizado por un profesional con amplio conocimiento y experiencia en casos
de violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes, quien buscará minimizar
y evitar causarles un trauma adicional o revictimizarlos. Es recomendable que
la víctima, o de corresponder su representante legal, pueda elegir el sexo del
profesional y que el examen esté a cargo de un profesional de salud
especialista en ginecología infanto-juvenil, con formación específica para
realizar los exámenes médicos forenses en casos de abuso y violación sexual.
Asimismo, el examen médico deberá llevarse a cabo luego del consentimiento
informado de la víctima o de su representante legal, según su grado de madurez,
tomando en cuenta el derecho de la niña, niño o adolescente a ser oído, en un
lugar adecuado, y se respetará su derecho a la intimidad y privacidad,
permitiendo la presencia de un acompañante de confianza de la víctima. La
procedencia de un peritaje ginecológico debe ser considerada sobre la base de
un análisis realizado caso por caso, tomando en cuenta el tiempo transcurrido
desde el momento en que se alega que ocurrió la violencia sexual. En vista de
ello, la Corte considera que la solicitud de realizar un peritaje ginecológico
debe ser motivada detalladamente y, en caso de no ser procedente o no contar
con el consentimiento informado de la víctima, el examen debe ser omitido, lo
que en ninguna circunstancia debe servir de excusa para desacreditarla y/o
impedir una investigación”
(Ibidem., párr. 169). (Subrayas no originales)
[284] Ver supra nota al pie N° 93.
[285] Auto A-009 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
fundamento jurídico N° 3.3.1.
[286] En particular, las sentencias T-554 de 2003. M.P. Clara
Inés Vargas Hernández; T-458 de 2007. M.P. Alvaro Tafur Galvis; T-520A de 2009.
M.P. Mauricio González Cuervo; T-078 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
T-1015 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-205 de 2011. M.P. Nilson
Pinilla Pinilla; y T-843 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[287]  Criterio
hermenéutico derivado del contenido del artículo 44 de la Constitución Política
y de múltiples tratados internacionales que contemplan garantías especiales
para los menores de edad.
[288] Al respecto, en la Sentencia T-554 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte indicó que, en su dimensión negativa, los funcionarios
judiciales deben (i) abstenerse de comportamientos y expresiones que
afecten la dignidad de los menores; y (ii) evitar el decreto de pruebas
que impliquen una intromisión excesiva en la intimidad o integridad física y
emocional del niño o la niña, de tal suerte que, en los casos en que se
advierta la necesidad de dichas pruebas relevantes, el funcionario debe
ponderar la necesidad de la prueba y el nivel de afectación del menor en cada
caso concreto.
Por su parte,
la dimensión positiva implica que las autoridades involucradas en
la investigación y juzgamiento de conductas lesivas de la integridad sexual de
un menor de edad deben (i) mostrar especial diligencia en la
determinación de los hechos, la atribución de responsabilidad penal y el pleno
restablecimiento de los derechos del menor de edad; (ii) informar al
ICBF sobre la presencia de un menor de edad en situación de riesgo; (iii)
procurar desde la noticia criminis la protección integral del
menor de edad; y (iv) utilizar sus facultades para el decreto de pruebas
que le permitan alcanzar la verdad procesal.
[289] Aunque no se estudió en el Auto A-009 de 2015, la Sentencia
T-595 de 2013 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva) sirve
para ejemplificar este punto. La Corte sostuvo que las autoridades se
encuentran en la obligación de (i) prevenir, investigar, juzgar y sancionar
los delitos sexuales contra mujeres que constituyen graves violaciones a los
derechos humanos, de conformidad con las normas internacionales, de manera que
se apliquen los principios de debida diligencia y rigurosidad, y
cumplimiento de un plazo razonable; (ii) la garantía de los derechos de
información y participación de las víctimas y sus familiares dentro del proceso
penal, máxime cuando se trata de mujeres que se encuentran en especiales
condiciones de vulnerabilidad, dada su pertenencia a algún grupo étnico, el
bajo nivel de escolaridad o analfabetismo, el tratarse de personas en estado de
discapacidad, y tratarse de personas en especiales o extremas condiciones de
vulnerabilidad y debilidad manifiesta; (iii) la necesidad de tomar
medidas cautelares frente al agresor para evitar una revictimización, tales
como medidas restrictivas de la libertad, protección de la identidad de la
víctima; y (iv) el imperativo de tomar medidas en favor de las mujeres
víctimas de violencia sexual, tales como valoración por parte del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la atención médica física,
psicológica y de rehabilitación idónea y adecuada.
[290] Así, por ejemplo, en la Sentencia T-520A de 2009
(M.P. Mauricio González Cuervo) se estudió si la decisión de un Fiscal, de archivar la investigación penal relacionada
con la denuncia de una madre por el presunto delito de abuso sexual
eventualmente cometido contra su hija de 3 años, vulneró los derechos de acceso
a la justicia y a la protección especial de los niños y niñas en el marco del
proceso penal. Esto, porque la
decisión de archivo se dio sin
considerar los elementos  aportados por la madre de la víctima, bajo los
argumentos de que la tutelante “subjetivamente se ha creado en la mente esas
circunstancias”, y de la supuesta inexistencia de la conducta típica. La Corte consideró que el Fiscal no cumplió con sus obligaciones
de investigar de manera eficiente y exhaustiva la posible existencia de un
delito sexual contra una niña de tres años, desconociendo con ello el derecho
de la menor de edad al acceso a la administración de justicia y al debido proceso.
[291] No
obstante, en la Sentencia T-1015 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) la Corte precisó que la aplicación del principio pro
infans no supone la prohibición absoluta de aplicar el principio
del in dubio pro reo, sino que supone una condición para su
aplicación, de tal manera que, si una vez agotada la investigación aún
permanece la duda razonable sobre la responsabilidad del presunto autor, puede
aplicarse el principio pues (i) a falta de certeza sobre los hechos no
es claro tampoco que la medida redunde en beneficio del menor de edad; y (ii)
el derecho penal mantiene su carácter sancionatorio, de manera que su ejercicio
requiere estándares serios de convicción.
[292] “Artículo
150. Práctica de testimonios. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán
ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los
adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con
cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo
formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. // Excepcionalmente, el juez podrá
intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir
que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera
clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la
audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus
derechos prevalentes. // El mismo procedimiento se adoptará para las
declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y
la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. // A
discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de
comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia
física del niño, la niña o el adolescente.”
[293] Título II del Libro II (artículos 192 a 200).
[294] Artículo 192.
[295] Artículo 193, numeral 1.
[296] Ibidem., numeral 7.
[297] Ibidem., numeral 10.
[298] Ibidem., numeral 12.
[299] Ibidem., numeral 13.
[300] Artículo 194.
[301] “Por medio de la cual se expide un estatuto para
prevenir y contrarrestar la explotación, la pornografía y el turismo sexual con
menores, en desarrollo del artículo 44 de la Constitución.”
[302] “Por
medio de la cual se expiden normas para la prevención de la violencia sexual y
atención integral de los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente.”
[303] “Por la
cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de
violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal,
de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones.”
[304] “Por medio de la cual se adiciona y robustece la Ley
679 de 2001, de lucha contra la explotación, la pornografía y el turismo sexual
con niños, niñas y adolescentes.”
[305] “Por
medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el
testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de
delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.”
[306] “Por la cual se modifican algunos artículos de las
Leyes 599 de 2000, 906 de 2004 y se adoptan medidas para garantizar el acceso a
la justicia de las víctimas de violencia sexual, en especial la violencia
sexual con ocasión del conflicto armado, y se dictan otras disposiciones.”
[307] En la
exposición de motivos se indicó que se pretendía dictar disposiciones sobre la
entrevista y el testimonio en los procesos penales de niños víctimas de delitos
sexuales, pues era de vital importancia ajustar el proceso en razón de su etapa
de desarrollo mental y las nefastas consecuencias del abuso sexual (Gaceta 520
de 2011).
Por ende, se
estableció que el testimonio no sería el único medio de prueba, ya que también
podría utilizarse la entrevista forense, la cual debe realizarse por expertos
en ámbitos especialmente adecuados para no cohibir ni revictimizar a los niños,
niñas y adolescentes -en atención a su interés superior-, para lo que se debe
utilizar elementos técnicos como grabaciones de video o sistemas de circuito
cerrado para su posterior reproducción dentro del proceso, en aras de no
afectar el derecho a la defensa de los procesados.
Todo lo
anterior, teniendo en cuenta se puede generar una serie de impactos
psicosociales en la persona, pues reviven las situaciones traumáticas acaecidas
por la violación de sus derechos, interrumpiendo el proceso de recuperación y
superación de los hechos victimizantes, que en muchas ocasiones comprende su
entorno familiar (gacetas 823 de 2011, informe de primera ponencia, 292 de
2012, texto aprobado para la plenaria del Senado, y 438 de 2013, informe de
conciliación).
[308] “La Cámara de
Gesell, llamada así por su creador el estadounidense Arnold Gesell, es una sala
acondicionada especialmente para las declaraciones de personas que han sido
víctimas de delitos sexuales o violencia doméstica, conformada por dos
habitaciones divididas por un vidrio especial que permite ver desde el lugar
contiguo lo que sucede, sin ser observado y que cuenta con la participación de
una psicóloga especialista en entrevistas en procesos judiciales.” Sentencia C-177 de 2014. M.P. Nilson
Pinilla Pinilla, fundamento jurídico N° 8.3.4., nota al pie N° 85.
[309] Según el artículo 437
del CPP, “[s]e considera como
prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es
utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de
intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación
punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro
aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el
juicio.”
[310] M.P. Nilson Pinilla
Pinilla. En esa oportunidad, la Corte resolvió dos demandas (D-9830 y D-9841). En la primera,
el accionante expuso que se permitía a la Fiscalía, cuando no considere
estrictamente necesario efectuar tal descubrimiento, acudir al proceso sin que
la defensa tuviera conocimiento de la entrevista forense practicada a los
niños, niñas o adolescentes víctimas de delitos sexuales, conculcando la
igualdad que debe mediar entre defensa y Fiscalía en el proceso adversarial que
caracteriza al sistema procesal penal colombiano. En la segunda demanda, el
accionante consideraba que se desconocía (i) la igualdad de aquellas
personas mayores de edad víctimas de delitos sexuales, cuyo testimonio sí debe
recibirse en el juicio oral, sin importar si tienen o no la madurez mental y
psicológica para asumir tal rol en esa clase de delitos; (ii) el derecho
de defensa material y técnica integrante del debido proceso, al obstaculizarse
la posibilidad de conocer y controvertir las pruebas existentes en contra del
individuo sujeto a un proceso penal; y (iii) los principios integrantes
del debido proceso en materia penal y probatoria, como la inmediación y la
contradicción, al permitir que se incorporen pruebas en una etapa distinta al
juicio, afectando con ello el acceso efectivo y sin restricciones a la
administración de justicia.
[311] Ibidem., fundamento jurídico Nº 8.2. Lo anterior, porque en aplicación del interés superior
del menor y del principio pro infans, “resulta ajustado a los
postulados de los artículos 44 y 45 de la Constitución, al igual que a
diferentes instrumentos internacionales relacionados con los derechos de los
niños, niñas y adolescentes víctimas de conductas execrables, establecer
medidas legislativas y judiciales para garantizar no sólo su dignidad y su
intimidad (evitando injerencias indebidas en su vida privada), sino para
protegerlos en todas las etapas del proceso, evitando causarles nuevos daños.”
No obstante, eso no implica el desconocimiento del derecho al debido proceso y
a un juicio justo de los indiciados, imputados o procesados. Así, “el
artículo 1º de la Ley 1652 de 2013 al indicar que debe entenderse como material
probatorio la entrevista forense a las víctimas menores de edad en los casos
reseñados, no desconoce la igualdad ni garantías integrantes del derecho al
debido proceso como la defensa, la contradicción, la inmediación y el acceso a
la administración de justicia, pues su contenido puede ser debatido durante el
juicio oral mediante el testimonio y el informe rendidos por la persona idónea
que haya practicado inicialmente y de primera mano la entrevista al menor”
(Ibidem., fundamento jurídico Nº 8.2.1.).
[312] Ibidem., fundamento jurídico Nº 8.4.
[313] En tanto el sistema
acusatorio procura que la totalidad de las pruebas sean directas y colectadas
en el juicio oral, para materializar principios como la inmediación y la
concentración de la prueba. De acuerdo con la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, “la prueba de referencia tiene cabida solo
excepcionalmente en aquellos eventos en los cuales no haya una plena
disposición del declarante por ciertos motivos que son insuperables, atendiendo
casos de extrema necesidad, para que no se convierta en la regla general y así
se evite confrontar realmente a los testigos” (subrayas no originales).
Según la Sentencia C-144 de 2010, su valor y aporte para esclarecer los hechos
y definir la responsabilidad penal del acusado, siempre dependerá del soporte
que encuentre en otros medios de prueba, como quiera que ninguna condena puede
fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. (Ibidem.,
fundamento jurídico N° 8.4.2.).
[314] La 906 de 2004
permite cuestionar la credibilidad de la prueba de referencia por cualquier
medio probatorio, acorde con la impugnación del testimonio, siendo factible
además que su admisibilidad y apreciación se efectúe por las reglas generales
de la prueba, en especial lo relacionado con la testimonial y la documental
(artículo 441 ejusdem). (Ibidem., fundamento jurídico N° 8.4.1.).
[315] Ibidem., fundamento jurídico Nº 8.3.
[316] Las
entrevistas, interrogatorios o contrainterrogatorios que se efectúen a un menor
de edad, particularmente cuando sea víctima de un delito sexual, atendiendo su
corta edad deben ser realizadas por especialistas de la ciencia del
comportamiento humanos, psicólogos, quienes deben evaluarlo en un ambiente
relajado, informal, incluyendo incluso actividades lúdicas apropiadas para la
edad del menor, generando confianza para que el deponente se exprese con
espontaneidad y naturalidad, sin presiones que conlleven revictimizar al
afectado. Por ende, resulta imperativo que el personal del CTI tenga la
idoneidad, preparación y entrenamiento en entrevistas forenses a niños, niñas y
adolescentes, para garantizar así que su dignidad, intimidad y demás derechos
en juego sean salvaguardados, previendo una revictimización que genere mayores
daños a los ya causados, amenazando la prevalencia de sus derechos. (Ibidem.,
fundamento jurídico N° 8.3.1.).
[317] La norma busca la
salvaguarda de los intereses del menor de edad, por lo que es esencial que
puedan asistir con un pariente mayor de edad -salvo en aquellos casos en que el
acompañante sea el presunto victimario-, para que pueda así velar atentamente
por las garantías de la víctima, atendiendo su manifiesta situación de
vulnerabilidad. (Ibidem., fundamento jurídico N° 8.3.2.).
[318] Su participación no
puede ser potestativa y mucho menos pasiva, habida cuenta que siempre deberá
velar por que en el caso de sus entrevistas y demás actuaciones, se respecte su
intimidad, dignidad y demás derechos fundamentales, y en particular previendo
cualquier actuación judicial que pueda revictimizar a los ofendidos. (Ibidem., fundamento jurídico N° 8.3.3.).
[319]Ibidem.,
fundamento jurídico N° 8.3.4.
[320] La
Subdirección Nacional de Víctimas y Atención al Usuario de la Fiscalía General
de la Nación interpuso acción de tutela contra un auto
proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Villavicencio en el que ordenó la práctica del testimonio de una menor, al
considerar que con tal decisión se vulneraba su derecho a la dignidad humana y
desconocía el principio constitucional que consagra la prevalencia de sus
derechos. Lo anterior con fundamento en los siguientes hechos: En el 2012,
cuando la niña tenía 6 años de edad, la abuela de la menor denunció penalmente
a su padrastro por actos de violencia sexual. El 8
de septiembre del mismo año, la Unidad de Reacción Inmediata le realizó una
entrevista, en compañía de su madre, en donde indicó que su padrastro la había
violado tres veces. Al día siguiente acudió al Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, en donde se le practicó un examen físico en el que se
concluyó que no se encontró lesión en el cuerpo de la menor (“…Sin huella de
trauma genital, paragenital o anal reciente. Lo cual no descarta que no hayan
ocurrido”). El 2 de noviembre de 2012, la niña fue valorada
psicológicamente. El 3 de enero de 2013, una perito en psicología jurídica
presentó el informe sobre la entrevista. Allí concluyó que la niña sí
presentaba indicadores o síntomas asociados a presuntos episodios de abuso
sexual infantil.
El 18 de diciembre
de 2014 inició la audiencia preparatoria, en la que el Juzgado no decretó el
testimonio de la menor "por el derecho a la no revictimización además
de que se trata de una menor de edad y no se puede violentar la salud mental
máxime cuando han pasado ya 2 años de la ocurrencia de los hechos”. La
defensa repuso y apeló la decisión por considerar que debía practicarse el
testimonio de la niña por ser la directamente afectada, además que consideraba
que el dictamen practicado por la psicóloga del ICBF no reunía los requisitos
exigidos en la Ley 1652 de 2013 (la Fiscalía y la representante de la víctima
manifestaron que la norma no era aplicable porque aún no había entrado a
regir).
El 2 de febrero
de 2015, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Villavicencio revocó la decisión, ordenando que se decretara el testimonio
de la niña como prueba de la defensa “aduciendo que podría resultar
contraproducente para la teoría del caso de la Fiscalía y los derechos de la
víctima, prescindir del testimonio de la menor afectada. Afirmó, además: ‘Le
corresponde al Fiscal señalar los motivos que, en cada caso, la declaración del
menor constituye una revictimización “como por ejemplo que ya ha rendido
versiones sobre lo sucedido y que ello lo ha afectado, o que la misma se
muestra renuente a comparecer en razón a las lógicas consecuencias de los
hechos de que ha sido víctima, o cuando se tiene un soporte pericial o
recomendación sicológica, eventualidades que no se ha siquiera aducido en este
caso’.
En desarrollo
de la audiencia de juicio oral, la profesional del ICBF manifestó que “traer
a juicio a la menor sería traumático para ella, que no le conviene para su
integridad, para su desarrollo, para su tranquilidad”. Por lo anterior, el
juez de conocimiento decidió no llamarla a testimonio, determinación recurrida
por la defensa, pues adujo que ella ya tenía 9 años y por ende estaba en
capacidad de rendir interrogatorio, además que era la única que conocía sobre
la veracidad de los hechos. El 18 de enero de 2016, nuevamente el Tribunal
revocó la decisión del A quo por no encontrar sustento procesal para
negar la práctica de dicha prueba. Por lo tanto, ordenó que se practicara la
prueba testimonial, salvo que fuera acreditada alguna de las situaciones que
había advertido.
[321] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[322] La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia ordenó al Juzgado que conocía del proceso penal que dispusiera “lo
necesario para que la menor pueda expresar su opinión, la cual deberá
producirse con acompañamiento de personal experto distinto de aquellos que han
llevado su caso”. (Ibidem., fundamento jurídico N° 6).
[323] La Corte llamó la atención de la Fiscalía General de la
Nación para que en las causas penales en que los niños, niñas y adolescentes
tengan la calidad de testigos o víctimas, y dentro del ejercicio autónomo de
sus funciones, contemple la posibilidad de hacer uso de la práctica de la prueba
anticipada para que rindan testimonio dentro del proceso, evitando la
revictimización que puede significar volver sobre hechos delictivos acontecidos
tiempo atrás, así como para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio
y garantizar el derecho a la defensa del presunto responsable. (Ibidem.,
fundamento jurídico N° 8.7.).
[324] Ibidem., fundamento
jurídico N° 7.3.
[325] Así se
titula el fundamento jurídico N° 7.
[326] Ibidem., fundamento
jurídico N° 7.2.
[327] La Corte
no observó que en la providencia judicial
atacada se estuvieran desconociendo los derechos fundamentales de la niña.
Incluso, el auto cuestionado hizo un reproche “en el sentido que el juez
penal de concomimiento no había realizado una valoración objetiva para
determinar la posible afectación de la menor al rendir el testimonio, ni
tampoco la práctica de la prueba se había condicionado a la voluntad de la
niña. En efecto, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Villavicencio ordenó que, en principio, se practicara el testimonio,
salvo que se acreditaran las razones objetivas que indicaran la inconveniencia
para la salud (…) o su voluntad en
contrario.” (Ibidem., fundamento jurídico N° 7.4.).
[328] Ibidem., fundamento
jurídico N° 7.2.
[329] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de
16 de marzo de 2016. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 43.688; Auto de
26 de abril de 2017. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación Nº 46.132; Auto
de 18 de abril de 2018. M.P. Eyder Patiño Cabrera, radicación Nº 51.569;
Sentencia de 23 de mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N°
46.992; Auto de 30 de enero 2019. M.P. Eyder Patiño Cabrera, radicación Nº
53.269; y Sentencia de 6 de marzo de 2019. M.P. José Luis Barceló Camacho,
radicación N° 51.731.
[330] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de
16 de marzo de 2016. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 43.688.
[331] Ver entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal. Sentencia de 13 de julio de 2016. M.P. Eyder Patiño Cabrera, radicación
N° 47.124; Auto de 28 de febrero de 2018. M.P. Fernando Alberto Castro
Caballero, radicación Nº 50.262; Auto de 18 de abril de 2018. M.P. Eyder Patiño
Cabrera, radicación Nº 51.569; Sentencia de 9 de mayo de 2018. M.P. José Luis
Barceló Camacho, radicación N° 19.112 Sentencia de 16 de mayo de 2018. M.P.
José Francisco Acuña Vizcaya, radicación N° 48.696; Auto de 30 de enero de
2019. M.P. Eyder Patiño Cabrera, radicación Nº 53.269; y Sentencia de 13 de
marzo de 2019. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, radicación N° 47.140.
[332] Sobre este principio, la Sala de Casación Penal también se pronunció
en las siguientes providencias: Sentencia de 28 de octubre
de 2015. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 44.056; Sentencia de 13
de julio de 2016. M.P. Eyder Patiño Cabrera, radicación N° 47.124; Sentencia de
tutela de 4 de agosto de 2016. M.P. José Luis Barceló Camacho, radicación N°
89.961; Auto de 26 de abril de 2017. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación
Nº 46.132; Sentencia de 23 de mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar,
radicación N° 46.992; Auto de 30 de enero de 2019. M.P. Eyder Patiño Cabrera,
radicación Nº 53.269; y Sentencia de 13 de marzo de 2019. M.P. Luis Antonio
Hernández Barbosa, radicación N° 47.140.
[333] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de
16 de marzo de 2016. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 43.688,
fundamento jurídico N° 2.5.2.
[334] En Sentencia de 28 de octubre de 2015 (M.P. Patricia Salazar
Cuéllar, radicación N° 44.056), la Sala de Casación Penal ya había referido que
“La posibilidad de utilizar declaraciones anteriores al juicio oral
como medio de prueba generalmente implica la afectación del derecho a la
confrontación del testigo, básicamente porque la parte contra la que se aduce
no tendrá la oportunidad de tener frente a frente al declarante; no podrá
formularle preguntas orientadas a impugnar su credibilidad, con las
prerrogativas que ofrece el ordenamiento jurídico para tales efectos; ni tendrá
control sobre las preguntas formuladas para obtener el relato, cuando la
versión es producto de un interrogatorio. Lo anterior sin perjuicio de la
limitación a la inmediación que debe tener el juez con los medios de
conocimiento que servirán de base a la sentencia.”
[335] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de
16 de marzo de 2016. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 43.688,
fundamento jurídico N° 2.5.3.2.1.
[336] Ibidem., fundamento jurídico N° 2.5.3.2.2.
[337] Ibidem., fundamento jurídico N° 2.5.3.2.3.
[338] Detalló que la posibilidad de practicarlas se somete a las siguientes
reglas: (i) la actuación debe adelantarse ante el juez de control de
garantías; (ii) puede ser solicitada por el fiscal, la defensa, el
Ministerio Público o la víctima; (iii) deben mediar “motivos fundados
y de extrema necesidad”, y la finalidad es evitar la pérdida o alteración
del medio probatorio; y (iv) debe practicarse en audiencia pública y con
observancia de las reglas previstas para la práctica de pruebas en el juicio. “De
otro lado, en este tipo de casos la prueba anticipada puede reportar beneficios
importantes, en cuanto: (i) si se le da a la defensa la posibilidad de ejercer
la confrontación, con los límites necesarios para proteger la integridad del
niño, la declaración no tendrá el carácter de prueba de referencia y, en
consecuencia, no estará sometida a la limitación de que trata el artículo 381
de la Ley 906 de 2004; (ii)  la intervención del juez dota de solemnidad el
acto y, además, permite resolver las controversias que se susciten sobre la
forma del interrogatorio; (iii) la existencia de un registro judicial adecuado
le permitirá al juez conocer de manera fidedigna las respuestas del testigo
menor de edad, así como la forma de las preguntas y, en general, todos los
aspectos que pueden resultar relevantes para valorar el medio de conocimiento,
y (iv) permite cumplir la obligación de garantizar en la mayor proporción
posible la garantía judicial mínima consagrada en los artículos 8 y 14 de la
CADH y el PIDCP,  respectivamente,  reglamentada en el ordenamiento interno en
las normas rectoras 8, 15 y 16 de la Ley 906 de 2004 y en los artículos que
regulan aspectos puntuales de la prueba testimonial.”
[339] Al respecto, se refirió a las medidas contempladas en los
artículos 150 y 192 a 202 de la Ley 1098 de 2006. Además, precisó que frente a
esa reglamentación “(i) se mantiene para el acusado la posibilidad de
interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, aunque con las
limitaciones inherentes a la intervención del Defensor de Familia; (ii) la
defensa tiene la oportunidad de controlar el interrogatorio, (iii) se elimina la
posibilidad de que el acusado esté frente a frente con los testigos de cargo,
(v) cuando el testigo (NNA) declara en el juicio oral, no opera la restricción
consagrada en el inciso final del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.”
[340] Asimismo, ha precisado que, a diferencia de la entrevista
forense, los dictámenes periciales médicos o psicológicos no constituyen prueba
de referencia. Aunado a ello, tampoco puede confundirse la entrevista forense“con la recogida por las psicólogas al momento de valorar
a la menor, cuando distan en su objeto, pues mientras la entrevista es un
elemento material probatorio que puede ser recogido por personal del Cuerpo
Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, capacitado para
ello, y que como tal puede ser incorporado al proceso, la entregada a una
profesional de la salud mental hace parte del dictamen pericial que es
practicado de acuerdo con los protocolos que rigen la materia”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Autos de 17 de enero de 2018. M.P. Luis Guillermo
Salazar Otero, radicación N° 49.194; y 28 de
febrero de 2018. M.P. Fernando Alberto Castro
Caballero, radicación N° 50.262.
[341] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de
16 de marzo de 2016. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 43.688,
fundamento jurídico N° 2.5.3.2.3. Esa diferenciación también ha sido recalcada
en las siguientes providencias: Auto de 27 de julio de 2016. M.P. Fernando
Alberto Castro Caballero, radicación Nº 48.198; Sentencia de tutela de 4 de
agosto de 2016. M.P. José Luis Barceló Camacho, radicación N° 86.961; y Auto de
17 de enero de 2018. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero, radicación Nº 49.194. En
particular, en la aludida sentencia de tutela, la Sala de Casación Penal
estudió -en segunda instancia- un proceso penal adelantado por el delito de
acceso carnal abusivo con menor de 14 años de edad agravado, en el que al
imputado se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en
establecimiento carcelario, con fundamento -entre otras- en la entrevista
realizada a la menor afectada. Por solicitud de la defensa, se realizó
audiencia para revocar la medida de aseguramiento, para lo cual solicitó que se
le permitiera interrogar a la niña. El juzgado de control de garantías no accedió
a esa solicitud porque la revictimizaría, decisión que fue apelada y revocada
por el superior jerárquico. El Procurador Judicial instauró acción de tutela en
favor de la menor, pues consideró -entre otras cosas- que debía evitarse la
revictimización de la menor.
En primera instancia, la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga concedió el amparo, tras
considerar que no podían anteponerse los derechos del imputado a los de la
menor, los cuales prevalecen. Además “consideró aconsejable y
razonable que los testimonios se practicaran en la fase probatoria del juicio
(…)”. La Sala de Casación Penal confirmó esa determinación,
pues estimó que los derechos de la menor prevalecen. En particular, la Ley 1652
de 2013 establece que durante la etapa de indagación o investigación el menor
será “entrevistado preferiblemente por una sola vez”, situación que en
el caso ya había sucedido.
[342] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de
16 de marzo de 2016. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 43.688,
fundamento jurídico N° 2.5.3.2.3. Esa diferenciación también ha sido recalcada
en las siguientes providencias: Auto de 27 de julio de 2016. M.P. Fernando
Alberto Castro Caballero, radicación Nº 48.198; Sentencia de tutela de 4 de agosto
de 2016. M.P. José Luis Barceló Camacho, radicación N° 86.961; y Auto de 17 de enero
de 2018. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero, radicación Nº 49.194. En
particular, en la aludida sentencia de tutela, la Sala de Casación Penal
estudió -en segunda instancia- un proceso penal adelantado por el delito de
acceso carnal abusivo con menor de 14 años de edad agravado, en el que al
imputado se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en
establecimiento carcelario, con fundamento -entre otras- en la entrevista
realizada a la menor afectada. Por solicitud de la defensa, se realizó
audiencia para revocar la medida de aseguramiento, para lo cual solicitó que se
le permitiera interrogar a la niña. El juzgado de control de garantías no
accedió a esa solicitud porque la revictimizaría, decisión que fue apelada y
revocada por el superior jerárquico. El Procurador Judicial instauró acción de
tutela en favor de la menor, pues consideró -entre otras cosas- que debía
evitarse la revictimización de la menor.
En primera instancia, la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga concedió el amparo, tras
considerar que no podían anteponerse los derechos del imputado a los de la
menor, los cuales prevalecen. Además “consideró aconsejable y razonable
que los testimonios se practicaran en la fase probatoria del juicio (…)”. La Sala de Casación Penal confirmó esa determinación, pues
estimó que los derechos de la menor prevalecen. En particular, la Ley 1652 de
2013 establece que durante la etapa de indagación o investigación el menor será
“entrevistado preferiblemente por una sola vez”, situación que en el
caso ya había sucedido.
[343] “Ello no significa que en los casos en que no se
enfrente la problemática de la prueba de referencia la Fiscalía no tenga la
obligación de corroborar la versión de quien comparece en calidad de víctima;
lo que se quiere resaltar es que la tarifa legal negativa consagrada en el
artículo 381 en cita le impone al ente acusador cargas adicionales.” Es decir, en esos casos la Fiscalía debe realizar un mayor
esfuerzo investigativo para contar con mejores elementos de juicio para
resolver sobre la responsabilidad penal, teniendo en cuenta
que la clandestinidad que suele caracterizar estos delitos generalmente
impide que la prueba de referencia esté acompañada de otras pruebas “directas”.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 16 de marzo de
2016. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 43.688; Auto de 28 de febrero
de 2018. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero, radicación N° 50.262; y
Sentencia de 23 de mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N°
46.992.
[344] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de
16 de marzo de 2016. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 43.688,
fundamento jurídico N° 2.5.3.2.4.
[345] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia 13 de marzo de 2019. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa,
radicación Nº 47.140.
[346] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 28 de octubre de 2015. M.P. Patricia Salazar Cuéllar,
radicación N° 44.056.
[347] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 28 de octubre de 2015. M.P. Patricia Salazar Cuéllar,
radicación N° 44.056; Sentencia de 13 de julio de 2016. M.P. Eyder
Patiño Cabrera, radicación N°  47.124; Sentencia de 9 de mayo de 2018. M.P.
José Luis Barceló Camacho, radicación N° 49.112; Sentencia de 23 de mayo de
2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 43.257; Sentencia de 23 de
mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 46.992; Auto de 30
de enero de 2019. M.P. Eyder Patiño Cabrera, radicación N° 53.269; y Sentencia
de 6 de marzo de 2019. M.P. José Luis Barceló Camacho, radicación N° 51.731.
[348] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias de 28 de octubre de 2015. M.P. Patricia Salazar
Cuéllar, radicación N° 44.056; de 16 de mayo de 2018 José Francisco Acuña
Vizcaya, radicación N° 48.696; de 23 de mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar
Cuéllar, radicación N° 43.257; de 23 de mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar
Cuéllar, radicación N° 46.992; y de 13 de marzo de 2019. M.P. Luis Antonio
Hernández Barbosa, radicación Nº 47.140.
[349] “En consecuencia, deberá: (i) realizar el descubrimiento
probatorio en los términos previstos por el legislador; (ii) solicitar que la
prueba sea decretada, para lo que deberá explicar la pertinencia de la
declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuicio de los debates que
puedan suscitarse frente a su conducencia y utilidad; (iii) demostrar la causal
excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia (iv) explicitar cuáles
medios de prueba utilizará para probar la existencia y contenido de la
declaración anterior al juicio oral, y (iv) incorporar la declaración anterior
al juicio oral durante el debate probatorio”.
[350] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias de 28 de octubre de 2015. M.P. Patricia Salazar
Cuéllar, radicación N° 44.056; 16 de mayo de 2018. M.P. Luis Antonio Hernández
Barbosa, radicación Nº 48.295; y de 13 de marzo de 2019. M.P. Luis Antonio
Hernández Barbosa, radicación Nº 47.140.
[351] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias de
9 de mayo de 2018. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, radicación N° 50.958; 16 de mayo de 2018. M.P. José Francisco
Acuña Vizcaya, radicación N° 48.696; 23 de mayo de 2018.
M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 43.257;
y 23 de mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar,
radicación N° 46.992.
[352] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de
13 de julio de 2016. M.P. Eyder Patiño Cabrera,
radicación N° 47.124; Auto de 31 de agosto de 2016. M.P. Luis Antonio
Hernández Barbosa, radicación Nº 46.809; Sentencia de 9 de
mayo de 2018. M.P. José Luis Barceló Camacho,
radicación N° 49.112; Sentencia de 9 de mayo de 2018. M.P. Patricia
Salazar Cuéllar, radicación N° 47.423; Sentencia de 6 de
marzo de 2019. M.P. José Luis Barceló Camacho,
radicación N° 51.731; Sentencia de 6 de marzo de 2019. M.P. José Luis
Barceló Camacho, radicación N° 54.455; Auto de 13 de marzo
de 2019. M.P. Eyder Patiño Cabrera, radicación Nº
53.010; y Sentencia de 13 de marzo de 2019. M.P. Luis Antonio Hernández
Barbosa, radicación N° 47.140.
[353] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia de 18 de mayo de 2016. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero, radicación
N° 43.482; Auto de 22 de febrero de 2017. M.P. Eyder Patiño Cabrera, radicación
N° 49.313; Sentencia de 22 de marzo de 2017. M.P. José Luis Barceló Camacho,
radicación N° 44.441; Sentencia de 9 de mayo de 2018. M.P. Luis Antonio
Hernández Barbosa, radicación N° 50.958; Sentencia de 23 de mayo de 2018. M.P.
Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 46.992; y Sentencia de 13 de marzo de
2019. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, radicación N° 47.140.
[354] “Artículo 124. Derechos y Facultades. La defensa podrá ejercer
todos los derechos y facultades que los Tratados Internacionales relativos a
Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, la
Constitución Política y la ley reconocen en favor del imputado.”
[355] “Artículo 125. Deberes y Atribuciones Especiales. En especial
la defensa tendrá los siguientes deberes y atribuciones: // (…) 4.
Controvertir las pruebas, aunque sean practicadas en forma anticipada al juicio
oral. // 5. Interrogar y contrainterrogar en audiencia pública a los
testigos y peritos. (…).”
[356] Ver supra, antecedente N° 2.3.
[357] Ver supra, antecedente Nº 4.1.
[358] Ver supra, antecedente Nº 4.4.
[359] Artículo 8 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). Sobre el interés superior
de los niños, niñas y adolescentes ante delitos de violencia sexual, pueden
consultarse -entre otras- las sentencias C-177 de 2014. M.P. Nilson Pinilla
Pinilla, fundamento jurídico Nº 5.6.; y T-448 de 2018. M.P. Antonio José
Lizarazo Ocampo, fundamento jurídico Nº 5.1.
[360] En particular, el artículo 93 tiene una cláusula de
integración, y otra de interpretación conforme: “Artículo
93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción, prevalecen en el orden interno. // Los derechos y deberes consagrados
en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
(…)”