T-231-19
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-231/19
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección
constitucional
DERECHOS
REPRODUCTIVOS Y A LA AUTODETERMINACION DE MENOR CON DISCAPACIDAD MENTAL-Se
aplica la regla general que prohíbe la esterilización definitiva de menores de
edad
DERECHOS
REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Alcance y
contenido
PROHIBICION
DE ESTERILIZACION QUIRURGICA A MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Reglas
Según el
artículo 7° de la Ley 1412 de 2010 existe una prohibición general de
esterilizar a menores de edad, que se extiende también a los menores de edad en situación de discapacidad. Esta prohibición
puede exceptuarse bajo autorización judicial cuando un posible embarazo ponga
en riesgo, científicamente probado, la vida de la mujer menor de edad. En ese
caso, debe ser solicitado por los padres o representante legal; y se debe
contar con la aceptación libre e informada de la menor de edad. Esta
última condición es aplicable también a las niñas con discapacidad mental o
intelectual, para lo cual se debe contar con los apoyos necesarios a fin de
verificar la aceptación libre e informada; iii)Puntualmente
para el caso de las menores en situación de discapacidad que, pese a los apoyos
y ajustes necesarios no puedan brindar su consentimiento libre e informado, la
realización de este tipo de procedimientos médicos está prohibida, y solo puede
exceptuarse por decisión judicial, luego de un procedimiento en que,
partiendo de la presunción de la capacidad de la menor para ejercer su
autonomía reproductiva se verifique: 1) que la persona hubiera sido declarada interdicta a través de un
proceso judicial diferente y previo;2) que existe un riesgo científicamente
probado que justifique la necesidad médica de la intervención quirúrgica, 3) que no existe una
alternativa menos invasiva que la esterilización definitiva; 4) que la menor esté en
situación de discapacidad profunda y severa; 5) que se hayan brindado todos los apoyos y se hayan hecho los
ajustes razonables para que la menor pueda expresar su decisión,
infructuosamente; y 6) que no haya posibilidad de que la menor pueda brindar su
consentimiento en el futuro
ESTERILIZACION QUIRURGICA EN MUJERES
Y MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Garantía del
derecho al consentimiento informado, autonomía de la personalidad y los
derechos sexuales y reproductivos
Este derecho
abarca: “(1) el mayor estándar posible de salud, en relación con la
sexualidad, incluyendo el acceso a servicios de salud sexual y reproductiva;
(2) el buscar, recibir e impartir información en relación a la sexualidad; (3)
educación sexual; (4) respeto por la integridad corporal; (5) elección de
pareja; (6) decidir ser o no ser sexualmente activo; (7) relaciones sexuales
consensuadas; (8) matrimonio consensuado; (9) decidir tener o no tener, y
cuándo tener hijos; y (10) ejercer una vida sexual satisfactoria, segura y
placentera”
DERECHO A LA AUTONOMIA REPRODUCTIVA DE PERSONAS EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD MENTAL-Jurisprudencia constitucional
Referencia: Expediente T-7.023.847
Acción de tutela instaurada[1] por Ema como
agente oficiosa de su hija, menor de edad, Luna contra COOMEVA EPS.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., 28
de mayo de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, conformada por los magistrados José Fernando Reyes Cuartas,
Alberto Rojas Ríos y Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y
en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de la providencia del doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018),
emitida en única instancia por el Juzgado Séptimo de Ejecución Civil Municipal
de Medellín -Antioquia-, por medio de la cual se tutelaron parcialmente los
derechos fundamentales invocados por la señora Ema como agente oficiosa
de su hija menor Luna contra Coomeva EPS.
De acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, el artículo
33 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 55 del Acuerdo 02 de 2015, la Sala de Selección de
Tutelas No. 10 mediante auto de fecha 29 de octubre de 2018, notificado por
estado No. 20 del 14 de noviembre de 2018, escogió para efectos de revisión,
la acción de tutela de la referencia[2].
Aclaración preliminar:
Como medida para proteger la
intimidad de la menor involucrada en el asunto de la referencia, por cuanto
tiene relación con los derechos sexuales y reproductivos de una menor de edad,
y en consecuencia para resguardar  la intimidad personal y familiar de la
accionante, la magistrada sustanciadora, mediante auto del diecisiete (17) de
enero de dos mil diecinueve (2019)[3], decidió proteger el nombre de la niña y su
progenitora que actúan en este proceso y, en consecuencia, restringir el acceso
a las copias del expediente.  Por esa razón en la presente decisión la Sala se
refiere a la agente oficiosa con el nombre de Ema, y a la menor cuyos
derechos fueron protegidos por la acción de tutela revisada con el nombre de Luna.
En cualquier caso, y para efectos de proteger los derechos de la denunciante y
la de su núcleo familiar, es necesario no hacer referencia al nombre de la
menor ni la de su progenitora, en ningún tipo de comunicación sobre el
expediente de la referencia.
De conformidad con lo establecido en el
artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a resolver el asunto en
revisión, con fundamento en los siguientes:
II.      ANTECEDENTES
1.  Solicitud
El 28 de junio de 2018, la ciudadana Ema,
actuando como agente oficiosa de su hija menor de edad Luna, presentó
acción de tutela contra la EPS Coomeva, solicitando la protección de sus derechos
fundamentales a la vida, la
igualdad, la dignidad humana, la salud y la seguridad social, presuntamente
vulnerados por la EPS a la que se encuentra afiliada al no asignarle citas ni
programarle los exámenes requeridos de manera oportuna. La accionante basa su
solicitud en los siguientes hechos:
2.  Hechos
2.1. La accionante afirma que su hija de 14
años de edad es una paciente afiliada a Coomeva EPS en el régimen
contributivo, con diagnóstico de síndrome de Down no especificado,
amigdalitis crónica[4],
trastornos funcionales de los polimorfos nucleares neutrófilos[5], y requiere consejo y
asesoramiento general sobre la anticoncepción.
2.2. En razón a las patologías mencionadas,
indica que Luna requiere que su EPS le autorice y le asigne
oportunamente citas para: “Valoración por
genética, ablación u oclusión de trompa de Falopio bilateral por laparoscopia,
consulta de primera vez por especialista en psiquiatría pediátrica, consulta de
primera vez por psicología, aplicación de prueba neuropsicológica 4 sesiones,
consulta de control por otorrinolaringología y audiometría de tonos puros
aéreos y óseos con enmascaramiento” servicios y procedimientos que
fueron solicitados[6].
2.3. Sostiene que, pese a que se comunica y
acude constantemente a la sede de su EPS, allí solo le informan que no hay
agenda disponible en su propia red, ni contratada con un tercero. Dado lo anterior,
considera que la falta de asignación y realización de los servicios y procedimientos
enunciados vulneran los derechos fundamentales de su hija, toda vez que, por
las condiciones médicas, la salud de la menor se ha visto desmejorada.
2.4. Por último, exige que se remita copia
del fallo a la Superintendencia Nacional de Salud, para que la entidad
accionada sea investigada y sancionada eventualmente por las conductas
descritas[7].
3. Admisión y traslado de la demanda
3.1.
Admitida la acción de tutela mediante auto del 28 de junio de 2018, proferido
por el Juzgado Séptimo de Ejecución Civil Municipal de Medellín[8], se
concedió el término de 48 horas para que Coomeva EPS S.A[9]
rindiera el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991;
adicionalmente, se vinculó a la Administradora de los Recursos del Sistema de
Seguridad Social en Salud -ADRES-[10], para que en el mismo plazo se pronunciara sobre
los hechos que motivaron el presente trámite.
4. Contestación de la demanda
4.1. Coomeva EPS
La entidad accionada guardó silencio
frente a los hechos alegados por la parte accionante[11].
4.2. Administradora de los Recursos del Sistema de
Seguridad Social en Salud -ADRES-
4.2.1. Por fuera del término otorgado por
el juez de instancia, a través de apoderado judicial, la entidad vinculada manifestó
que en virtud del artículo 8º de la Ley 1751 de 2015 y de los artículos 178 y
179 de la Ley 100 de 1993, es función de la EPS y no de dicha entidad, la
obligación de prestar los servicios médicos requeridos por la demandante,
situación que genera una falta de legitimación en la causa por pasiva por lo
que solicita su desvinculación[12].
4.2.2. Agregó que, en atención a ese
mandato constitucional derivado del artículo 48 de la Carta Política, la
prestación de dichos servicios médicos debe brindarse con oportunidad, para lo
cual, a las EPS se les permite conformar libremente su red de prestadores, sin
que en ningún caso puedan dejar de garantizar o retrasar la atención de sus
afiliados[13].
5. Pruebas que obran en el
expediente
5.1. Copia de documentos de identificación
de la accionante y de la agente oficiosa (folios 8 y 9).
5.2. Copia del radicado de solicitud de los
servicios de audiometría tonal, radiografía de cavum faríngeo y consulta
de control o seguimiento por otras especialidades médicas
(otorrinolaringología) de fecha 15 de marzo de 2018 (folios 10 y 11).
5.3. Copia del comprobante de radicación de
solicitud de servicios de consulta de primera vez por especialista en
psiquiatría y consulta de primera vez por psicología del 20 de junio de 2018 (folio
15).
5.4. Copia del resumen
de la historia clínica del 16 de abril de 2018 de Luna, en la que
refleja una valoración por la especialidad de pediatría el 20 de marzo de 2018,
en donde se lee: diagnóstico clínico de síndrome de Down con reporte de
prueba neuropsicológica del 28 de junio de 2014 que arrojó “una discapacidad
cognitiva moderada, independiente para su autocuidado; y reporte escolar que
sugiere atención por Psicología y Psiquiatría por conducta hipersexual que pone
en riesgo la convivencia escolar y familiar” (folios 16 a 18).
5.5. Copia del resumen de historia clínica
del 10 de abril de 2018 de Luna, del que se desprende: “paciente de
13 años con síndrome de Down quien acude con la madre para asesoramiento para
la planificación con libido elevada. Se explican condiciones, riesgos y
beneficios de los diferentes métodos anticonceptivos por lo cual se programa
tubectomía por laparoscopia” (folios 19 a 24).
5.6. Copia de la orden médica para
valoración por genética expedida por la doctora Katherine Villegas de fecha 12
de febrero de 2018 (folio 36).
6. Decisión del juez de tutela de
única instancia
6.1. El día 12 de julio de 2018, el Juzgado
Séptimo de Ejecución Civil Municipal de Medellín profirió sentencia en la que
se concedió un amparo parcial, tutelando los derechos invocados por Ema
en nombre de su hija menor Luna, y en consecuencia se dio la orden a la
EPS, de realizar efectivamente, dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación del fallo, los procedimientos ordenados por su médico tratante, y
adicionalmente garantizar el tratamiento integral; por otro lado, negó la
tutela respecto de la exoneración de copagos y cuotas moderadoras. Frente a la
decisión de instancia, las partes no acudieron al recurso de impugnación[14].
6.2. La negativa de acceder a la solicitud
de exoneración de copagos y cuotas moderadoras se justificó con lo normado por
la Resolución 3974 de 2009 y el artículo 7º del Acuerdo 260 de 2004, ya que las
patologías que padece la afectada no se encuadran dentro de las que la ley
tiene catalogadas como exentas de aquellas erogaciones[15].
6.3. Por otra parte, el juzgado de
instancia no hizo mención o referencia alguna a los derechos sexuales y
reproductivos de las mujeres en situación de discapacidad, ni de la protección
de la posibilidad a que la menor Luna hubiera participado en el consentimiento
para la práctica de un procedimiento de carácter definitivo.
7. Actuaciones surtidas en sede
de revisión
7.1. Autos
proferidos por la Corte
7.1.1. En atención a la solicitud del 26 de
noviembre de 2018, que hiciera la Directora
del Programa de Acción para la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Universidad de los Andes a la Corte
Constitucional, la magistrada sustanciadora,
mediante auto del 17 de enero
de 2019, invitó a ésta
organización a presentar dentro de los 10 días siguientes a la notificación de
dicha providencia, un escrito con los argumentos sobre los aspectos jurídicos y
científicos, respecto del caso de la referencia[16].
7.1.2. Asimismo, mediante auto del 6 de
febrero de 2019, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional emitió
un auto en el que se solicitó a la entidad accionada un informe junto con los
soportes respectivos sobre la efectiva realización de los procedimientos y
servicios requeridos por Luna enunciados en el numeral 2.2. de los
antecedentes de la presente sentencia. Igualmente, se ordenó la suspensión del
término para fallar hasta la recepción de las pruebas pedidas[17].
7.2.
Respuestas a los autos proferidos por la Corte
7.2.1. EPS
COOMEVA
Por intermedio de la analista jurídica de
la regional suroccidente de Coomeva EPS, en documento allegado el 12 de febrero
de 2019 por correo electrónico a la Secretaria General de esta Corporación, se
informó sobre el cumplimiento de los siguientes procedimientos:
7.2.1.1. Audiometría de tonos puros
aéreos, realizada el 17 de octubre de 2018 en el Centro de Otorrinolaringología
de Antioquia, con autorización de fecha 07 de julio de 2018 generada por la EPS
Coomeva[18].
7.2.1.2. Consulta por la especialidad de
Otorrinolaringología, la cual fue efectuada el 26 de septiembre de 2018 con
la doctora Aida Lida Castro Arias[19].
7.2.1.3. Cuatro sesiones de pruebas
neuropsicológicas llevadas a cabo en el mes de septiembre de 2018 en la
Clínica Psicológica Infantil de Medellín, las cuales fueron previamente autorizadas
el 17 de abril de 2018, mediante orden No. 1636969[20].
7.2.1.4. Consulta de Psicología, en
la que Luna fue valorada el 12 de julio de 2018 por el Psicólogo Mateo
Castrillón Aristizábal en la IPS Comité de Estudios Médicos S.A.S[21].
7.2.1.5. Consulta de Psiquiatría
Infantil, a la que Luna asistió a la consulta de la doctora Verónica
Vargas González en noviembre y diciembre de 2018 en el Comité de Estudios
Médicos S.A.S[22].
7.2.1.6. Del servicio de Valoración por
Genética, la EPS accionada manifestó que se encuentra en fase de cotización,
“ello porque no hay suficientes IPS que cuenten con la mencionada
especialidad”[23].
7.2.1.7. De la ablación u oclusión de
trompa de Falopio por laparoscopia bilateral, informó que: el 25 de enero de
2019 se solicitó apoyo al comité quirúrgico, por medio del cual se indicó que
el servicio se halla en cotización[24].
7.2.2. Programa de Acción por la
Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) -Universidad de los Andes-
Por intermedio de su directora[25], en escrito radicado el
7 de febrero de 2019 en la Secretaría de la Corte Constitucional, inicia
describiendo que PAIIS informó que es una clínica jurídica creada en el año 2007
en la facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, con la finalidad de
defender y promover los derechos de las personas con discapacidad, orientación
sexual e identidad de género diversa[26].
Respecto de los problemas jurídicos del
caso, explica que la esterilización forzada en personas con discapacidad es una
práctica que vulnera sus derechos sexuales y reproductivos como muchos otros; y
que en Colombia, la esterilización en menores de edad está prohibida por el
artículo 7º de la Ley 1412 de 2010[27].
Bajo la anterior premisa, la problemática es analizada (i) en el ámbito interno,
y (ii) en el sistema internacional de derechos humanos. Con ese propósito y con
el ánimo de ilustrar la prohibición expresa de la esterilización en menores de
edad en condición de discapacidad mental, se abordaron los siguientes puntos: (1)
Definición de los derechos sexuales y reproductivos y cómo la esterilización
forzada de las personas con discapacidad se configura como una vulneración a éstos,
así como de otros derechos. (2) Regulación existente en Colombia, y los tratados
vinculantes que la obligan en la órbita internacional. Y (3) Jurisprudencia de
la Corte Constitucional relativa a la esterilización forzada en personas con
discapacidad[28].
7.2.2.1. Respecto del primer punto, indica
que los derechos sexuales y reproductivos surgieron en la década de los años sesenta,
como resultado de diversas luchas de las mujeres que buscaban el poder de autodeterminación,
pero que solo fueron reconocidos a partir de 1994 con el Programa de Acción de
la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo (CIPD)[29], y señala que
posteriormente comenzaron a ser incorporados a los diferentes tratados
internacionales del sistema universal sobre los Derechos Humanos, ratificados
por Colombia[30],
los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad[31].
Ahora bien, se afirma que los derechos
aludidos tienen como propósito garantizar que las personas decidan sobre su
vida sexual y reproductiva, de manera libre, con igualdad y dignidad; ya que éstos
a su vez envuelven otros derechos como el de consentir el matrimonio y el
derecho a decidir sobre el número de hijos[32].
De esta manera, se indica que las niñas con discapacidad intelectual se
enfrentan a barreras para ejercer adecuadamente sus derechos, atribuibles a
factores familiares, culturales y jurídicos[33].
El análisis de esta primera parte concluye en
que Luna debe ejercer sus derechos sexuales y reproductivos y, que por su
condición, es necesario utilizar todos los medios al alcance para hacerle
entender lo que supone la salud en este ámbito, en aras de respetar su voluntad
y sus deseos frente al futuro de su vida; en tanto que se reafirma que todo
procedimiento quirúrgico de anticoncepción definitiva está prohibido para los
menores de edad con discapacidad intelectual[34].
7.2.2.2. En relación con el segundo punto,
PAIIS resalta la prohibición expresa que contiene el artículo 7º de la Ley 1412
de 2010[35],
y sostiene que dicha disposición es contraria al bloque de constitucionalidad,
si se interpreta en el sentido de que permita el consentimiento sustituto en
las personas con discapacidad. En igual sentido, critica el artículo 10º de la
Resolución 1904 de 2017[36]
expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social (dada en cumplimiento a
una orden impartida en la sentencia T-573 de 2016 de la Corte Constitucional). Al
respecto señala que, en aquel caso, el médico cometió un yerro al ordenar la
práctica del procedimiento de tubectomía y debió haber optado por otro
método menos invasivo que no fuera ilegal, además de exigir que mediara el
consentimiento de la menor[37].
7.2.2.3. En cuanto al
tercer punto, indica que a partir de las sentencias T-573 de 2016[38] y
T-665 de 2017[39], esta Corte estableció que ninguna persona,
aún más si es menor de edad, debe ser sometida a un procedimiento de esterilización
forzada, y que respecto de las personas con discapacidad ello supone una
vulneración a los derechos que se encuentran incorporados en el bloque de
constitucionalidad mediante el artículo 93 de la Constitución Política[40].
7.3. Medida provisional adoptada por la Corte
Constitucional en el presente asunto
7.3.1. Con ocasión del escrito de respuesta
de la entidad accionada del 12 de febrero de 2019, y en vista de lo anotado
respecto del procedimiento ablación u oclusión de trompa de Falopio
bilateral por laparoscopia, sobre el cual se indicó que: “se
encuentra en cotización, el 25 de enero de 2019 se solicitó apoyo al comité quirúrgico
por medio del cual se informa que el servicio se encuentra en cotización (sic)”,
mediante auto del 19 de febrero de 2019, la Sala Séptima de Revisión
decretó una medida provisional de protección inmediata para amparar los
derechos sexuales y reproductivos de Luna, por lo que se ordenó a la EPS
Coomeva abstenerse de autorizar o realizar la cirugía en mención, hasta tanto
el asunto sea decidido por esta Corporación[41].
7.3.2. En vista de lo anterior, la EPS
Coomeva mediante escrito recibido el 26 de febrero de 2019 informó al Despacho
que, en cumplimiento de la medida provisional, solicitó al Comité Quirúrgico “abstenerse
de realizar el procedimiento de Ablación u oclusión de trompa de Falopio
bilateral por laparoscopia”[42].
I.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.   COMPETENCIA
La Corte Constitucional es competente
para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia,
con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral
9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.  EXAMEN DE PROCEDENCIA DE
LA ACCIÓN DE TUTELA
2.1.  CUESTIONES PREVIAS
Reserva del nombre e identificación
de la accionante y restricción de acceso al expediente
En los Autos emitidos por la Magistrada Sustanciadora durante el
trámite del proceso, así como en la presente sentencia, se omitió
intencionalmente hacer referencia al nombre e identificación de la demandante y
de su madre, y se ordenó la reserva en el acceso al expediente por razones de
protección a los derechos fundamentales a la intimidad familiar y personal, así
como la dignidad y el buen nombre de la afiliada y su familia. Esta decisión se
fundamenta en una regla jurisprudencial reiterada pacíficamente por esta
Corporación, dirigida a proteger la intimidad de menores de edad,
particularmente cuando los derechos en juego tengan relación con su salud
sexual o reproductiva[43].
2.2.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política,
la   jurisprudencia constitucional[44], y los
artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene
un carácter residual y subsidiario, razón por la cual sólo procede
excepcionalmente como: (i) mecanismo de protección definitivo:
cuando el presunto afectado no dispone de otro medio de defensa judicial; y,
cuando existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de
forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las
circunstancias del caso concreto; así mismo, procederá (ii) como
mecanismo transitorio mientras se dicta una decisión
definitiva por el juez ordinario, para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable a un derecho fundamental; situación extraordinaria que debe contar
con las siguientes características: “(i) que se trate de un hecho cierto e
inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la
situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente, (iv) que las
actuaciones de protección han de ser impostergables”[45].
Corresponde a esta Corte verificar si en el presente asunto
resulta procedente la acción de tutela a la luz de los requisitos antes
señalados.
2.2.1    Invocación
de afectación de un derecho fundamental
La accionante invocó la protección de los derechos fundamentales a
la vida, la igualdad, la dignidad humana, la salud y la seguridad social.
En cuanto al derecho a la salud, este ha atravesado “un
proceso de evolución a nivel jurisprudencial y legislativo, cuyo estado actual
implica su categorización como derecho fundamental autónomo”[46], situación que se puede apreciar con
la expedición de la Ley 1751 de 2015, y los argumentos de constitucionalidad
plasmados por esta Corte en la sentencia C-313 de 2014. Al respecto, la
jurisprudencia ha destacado que la calificación de fundamental del derecho a la
salud encuentra sus bases en instrumentos internacionales y su estrecha
vinculación con el principio de dignidad humana[47].
La accionante argumentó que la razón por la cual la EPS vulneró su
derecho a la salud consiste en que a pesar de que se comunica y acude
constantemente a la sede de su EPS, repetidamente le informan que no hay agenda
disponible en su propia red, ni contratada con un tercero para la realización
de los procedimientos y exámenes que requiere. En ese sentido, sostiene que la
negligencia de la EPS en la asignación de una cita para la valoración y
realización de los procedimientos ordenados por el médico tratante de Luna, se
constituye como una amenaza grave a sus derechos, que puede generar un
perjuicio irremediable, consistente en el deterioro progresivo de su salud, su
calidad de vida y su integridad física.
En cuanto al derecho a la vida, consagrado en el artículo 11 de la
Carta Política como un derecho fundamental, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha establecido que no significa la simple posibilidad de existir
sin tener en cuenta las condiciones en que ello se haga, sino, por el
contrario, supone la garantía de una existencia digna. Así, no solamente
vulneran el derecho a la vida las actuaciones u omisiones que conducen o
implican un riesgo de muerte, sino aquellas que atentan contra su dignidad e
incomodan su existencia hasta hacerla insoportable[48].
Teniendo en cuenta que en la acción de tutela se invocaron
derechos de carácter fundamental, se estima que la demanda plantea una
controversia de orden constitucional, y por lo mismo cumple el presente
requisito.
2.2.2. Legitimación por activa
La presente tutela fue promovida por
la madre de la accionante quien actúa expresamente como agente oficiosa. De
acuerdo con el artículo 86 de la Carta, toda persona cuenta con la acción de
tutela para la protección de sus derechos fundamentales, mecanismo que puede
ejercer en nombre propio o a través de quien actúe en su nombre.
En igual sentido, el artículo 10º del
mencionado decreto señala que en todo momento y lugar, el mecanismo de amparo
podrá ser ejercido, incluso en causa ajena, cuando el titular no se encuentra
en condiciones de acudir por sí mismo[49].
Respecto de la agencia oficiosa, se indica que procede cuando (i) el titular
de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela
se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su
cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de
vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial
sujeción constitucional”[50];
en consecuencia, se considera cumplido el presente requisito.
2.2.3.  Legitimación por pasiva
En el escrito de tutela, la
accionante se dirige contra la EPS Coomeva, entidad encargada de la prestación
del servicio público de salud. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de amparo resulta procedente
para atacar las acciones u omisiones que impacten derechos fundamentales, por
lo que se entiende cumplido este requisito.
2.2.4.  Inmediatez
La accionante interpuso la acción de tutela el 27 de junio de
2018. Para ese momento Luna tenía pendientes las siguientes valoraciones
e intervenciones sin que se hubiera asignado una cita para su realización:
·
APLICACIÓN DE PRUEBA NEURO PSICOLOGICA 4 SESIONES, autorizada
desde el día 17 de abril de 2018.
·
VALORACION POR GENÉTICA, desde el día 12 de febrero de 2018.
·
ABLACIÓN U OCUSIÓN DE TROMPA DE FALOPIO BILATERAL POR
LAPAROSCOPIA, radicada desde el día 12 de abril de 2018.
·
CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN PSIQUIATRIA
PEDIATRICA, con radicado del día 22 de junio de 2018.
·
CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR PSICOLOGÍA, radicada el día 22 de
junio de 2018.
·
AUDIOMETRÍA DE TONOS PUROS AEREOS Y OSEOS CON ENMASCARAMIENTO
(AUDIOMETRÍA TONAL), radicada el día 22 de junio de 2018.
En consideración a la urgencia alegada por la madre de la
accionante, y aunque no manifiesta cuándo fue la última fecha en que recibió
una respuesta negativa por parte de la EPS, por las fechas de radicación de las
tres últimas órdenes médicas, es claro que el momento en que fue interpuesta la
acción tutela cumple con el requisito de inmediatez.
2.2.5.  Subsidiariedad
En virtud de la naturaleza
subsidiaria de la tutela, la jurisprudencia ha señalado que tal calidad “obliga
a los asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten para
conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos y que impide el uso
indebido de la acción como vía preferente o instancia adicional de protección”[51]. Por lo tanto, de existir recursos
ordinarios disponibles, deberá verificarse si los mismos resultan eficaces para
la protección del derecho, pues en caso de que así no sea, la acción de tutela
será procedente.
Esta Corte ha establecido en su reiterada jurisprudencia que el
mecanismo principal para exigir prestaciones a cargo de las entidades del
Sistema General de Seguridad Social en Salud es aquel regulado por el artículo
41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de
2011[52]. No obstante, este mecanismo no
desplaza a la acción de tutela como un mecanismo subsidiario, para ciertos
casos en los que la protección de los derechos fundamentales requiera la
intervención urgente del juez constitucional, como cuando se evidencie la posible
ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Frente al asunto examinado, las circunstancias del caso, en
particular la condición de salud física y psicológica de la menor ponen de
manifiesto la necesidad de acudir a un medio expedito y eficaz, a fin de
obtener la programación de las citas, las evaluaciones y los procedimientos
médicos a que haya lugar.
2.3.
Planteamiento del problema jurídico, método y estructura de la decisión
2.3.1. El caso sub
examine surge de la renuencia de la EPS Coomeva en asignar las citas para
la realización de los exámenes y procedimientos solicitados por la paciente. En
ese marco, se profirió la decisión de Tutela de primera (y única) instancia,
que ordenó que en el lapso de 48 horas se asignaran las citas correspondientes
y se realizaran los procedimientos ordenados por el médico tratante[53].
Dentro del trámite del
expediente en esta Corte, se dictó un Auto a fin de recolectar información
sobre el cumplimiento de las órdenes dictadas por el juez de tutela[54], así pues, la respuesta
recibida informó que algunas prestaciones en salud ya se habían llevado a cabo,
pero otras, como (i) la valoración por genética, y (ii) la ablación u oclusión
de trompa de Falopio bilateral por laparoscopia, no se habían practicado por
encontrarse en cotización[55];
lo anterior, dio pie a esta Sala para ordenar como medida provisional que se
suspendiera la realización de uno de los procedimientos ordenados, por
considerar que era indispensable postergar la realización de la operación de
ligadura de trompas hasta que se hubiesen considerado y evaluado los efectos de
dicha cirugía frente a los derechos fundamentales de la menor de edad.
2.3.2. Con fundamento en la
solicitud planteada, la decisión proferida por el Juez de instancia, y la
medida provisional ordenada por esta Sala, así como a las pruebas disponibles
en el expediente, surgen dos problemas jurídicos que subyacen a los hechos del
presente caso, así: el primer problema jurídico está encaminado a examinar ¿si
la EPS vulneró el derecho a la salud de la accionante al retardar las citas
para la realización de los exámenes ordenados a la menor de edad Luna? En
segundo lugar, le corresponde a esta Sala indagar y responder: ¿si el juez de
tutela actuó de acuerdo a los mandatos constitucionales al ordenar que se
realizara a Luna, de 14 años de edad con síndrome de Down, una
esterilización quirúrgica definitiva mediante un procedimiento denominado ablación u oclusión de
trompa de Falopio bilateral por laparoscopia?
Para
dar respuesta a estos problemas la Sala abordará los siguientes asuntos: (i) la
protección del derecho a la salud de menores en situación de discapacidad; (ii)
las personas con discapacidad intelectual y el reconocimiento de su autonomia en
la jurisprudencia constitucional; (iii) el deber de protección de los niños y
las niñas a cargo de los padres y tutores; y finalmente pasará la Sala a analizar
los problemas jurídicos del caso examinado.
3. La protección del
derecho a la salud de menores en situación de discapacidad
3.1.  Naturaleza jurídica y protección constitucional
del derecho a la salud
La salud fue inicialmente consagrada en los artículos 48 y 49 de
la Constitución Política como un servicio público a cargo del Estado y
concebida como derecho económico, social y cultural por su naturaleza
prestacional. Sin embargo, progresivamente la
jurisprudencia de la Corte Constitucional fue avanzando en la vía del
reconocimiento de su carácter fundamental hasta culminar dicha tarea en la
Sentencia T-760 de 2008, en la que se definió
el derecho fundamental a la salud  como “la facultad que tiene todo ser
humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el
plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[56].
Al mismo tiempo, la Corte Constitucional ha indicado que tal derecho se debe
garantizar en condiciones de dignidad dado que su materialización resulta
indispensable para el ejercicio de otros derechos fundamentales[57].
A partir de la Sentencia T-760 de 2008[58] la
Corte Constitucional reconoció el carácter fundamental del derecho a la salud y
las obligaciones que le incumben al Estado para la garantía y satisfacción del
mismo. En dicha decisión, además de resumir y sistematizar los precedentes, la
Corte Constitucional también hizo referencia a los tratados y convenios
internacionales que han consagrado este derecho. Así, dentro de los numerosos
instrumentos internacionales que reconocen la salud como derecho del ser
humano, destaca de forma especial el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) así como el profundo desarrollo que
hace de este artículo la Observación General No. 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (CDESC).
Una de las herramientas que apalancó a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en el reconocimiento de la salud como
derecho fundamental y en la determinación de su alcance, es el Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado
mediante la Ley 74 de 1968, cuyo artículo 12 establece el derecho “al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental”, y consagra como una obligación internacional de los Estados partes, el
respetar, proteger y garantizar el disfrute de las facilidades, bienes, servicios
y condiciones necesarios para alcanzar su nivel más alto[59].
Por su parte, en la tarea de interpretación del
PIDESC, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, mediante la
Observación General No. 14[60],
explicó que el deber de los Estados de adoptar medidas para asegurar la plena
efectividad del derecho a la salud, implica incluir "el acceso igual y
oportuno a los servicios de salud básicos preventivos, curativos y de
rehabilitación, así como a la educación en materia de salud; programas de
reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones,
lesiones y discapacidades frecuentes, preferiblemente en la propia comunidad;
el suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atención apropiados
de la salud mental"[61].
De igual manera, la Observación presenta una serie de
obligaciones legales en cabeza de los Estados Partes de carácter general y
otras de carácter específicas. Frente a estas últimas, el documento dispone lo
siguiente:
"En particular, los Estados tienen la obligación
de respetar el derecho a la salud, en particular absteniéndose
de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluidos, los
presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de
asilo o los inmigrantes ilegales, a los servicios de salud preventivos,
curativos y paliativos; abstenerse de imponer prácticas discriminatorias como
política de Estado; y abstenerse de imponer prácticas discriminatorias en
relación con el estado de salud y las necesidades de la mujer. Además, las
obligaciones de respetar incluyen la obligación del Estado de abstenerse de
prohibir o impedir los cuidados preventivos, las prácticas curativas y las
medicinas tradicionales, comercializar medicamentos peligrosos y aplicar
tratamientos médicos coercitivos, salvo en casos excepcionales para el
tratamiento de enfermedades mentales o la prevención de enfermedades
transmisibles y la lucha contra ellas".
Estos instrumentos sirvieron a la Corte Constitucional para
depurar el contenido del derecho a la salud e identificar los
principios que deben guiar la prestación de los servicios que implementan las
garantías del derecho fundamental a la salud, los cuales fueron resumidos en la
Sentencia T-742 de 2017[62] de la siguiente forma:
“(i)          Disponibilidad:
implica que el Estado tiene el deber de garantizar la existencia de
medicamentos esenciales, agua potable, establecimientos, bienes, servicios,
tecnologías, instituciones de salud y personal profesional competente para
cubrir las necesidades en salud de la población;
(ii)          Aceptabilidad: hace
referencia a que el sistema de salud debe ser respetuoso de la diversidad de
los ciudadanos, prestando el servicio adecuado a las personas en virtud de su
etnia, comunidad, situación sociocultural, así como su género y ciclo de vida;
(iii)          Accesibilidad:
corresponde a un concepto mucho más amplio que incluye el acceso sin
discriminación por ningún motivo y la facilidad para obtener materialmente la
prestación o suministro de los servicios de salud, lo que a su vez implica que
los bienes y servicios estén al alcance geográfico de toda la población, en
especial de grupos vulnerables. De igual manera, se plantea la necesidad de
garantizar a los usuarios el ingreso al sistema de salud con barreras
económicas mínimas y el acceso a la información.
(iv)          Calidad:
se refiere a la necesidad de que la atención integral en salud sea apropiada
desde el punto de vista médico y técnico, así como de alta calidad y con el
personal idóneo y calificado que, entre otras, se adecue a las necesidades de
los pacientes y/o usuarios.
19. Ahora bien, tanto la Ley estatutaria como la
jurisprudencia de la Corte han establecido una serie de principios que están
dirigidos a la realización del derecho a la salud, desde el punto de vista
normativo, se destacan, entre otros, los siguientes: universalidad, pro
homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos,
progresividad, libre elección, solidaridad, eficiencia, e interculturalidad[63].
Por su parte, el Legislador promulgó la Ley Estatutaria 1751 de
2015, y con ella reguló esta garantía fundamental en sus dos facetas: como
derecho y como servicio público. Así, de un lado, se consagró como un derecho
fundamental autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo, y de
otro, como servicio público esencial obligatorio que debe ser prestado de
manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y
la promoción de la salud, cuya ejecución se realiza bajo la indelegable
dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del
Estado[64].
En síntesis, el derecho fundamental a la salud integra tanto la
obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente y universal de un
servicio público sanitario que permita a todas las personas preservar,
recuperar o mejorar su bienestar físico y mental, como la posibilidad de hacer
exigible por vía de tutela tales prestaciones para garantizar el desarrollo pleno
y digno del proyecto de vida de cada persona[65].
A propósito de lo último, esta Corporación ha precisado que el
derecho a la salud implica, no solo su reconocimiento sino la prestación
continua, permanente, y sin interrupciones de los servicios médicos y de
recuperación en salud. Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que las
entidades públicas y privadas que prestan el servicio público de salud deben “procurar
la conservación, recuperación y mejoramiento del estado de sus usuarios, así
como (…) el suministro continuo y permanente de los tratamientos médicos ya
iniciados”[66].
En el ámbito internacional, entre los diversos instrumentos en
materia de protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes, se destacan los siguientes:
El artículo 24 de
la Convención sobre los Derechos del Niño consagra: “el derecho del niño al disfrute del más
alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán
por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este
derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:(…) b)
Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean
necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención
primaria de salud”.
El
artículo 4º de la Declaración de los Derechos del Niño, según el cual “…el
niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a
crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse
tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y
postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo
y servicios médicos adecuados”.
El numeral 2º del artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece unos parámetros
encaminados a proteger los derechos fundamentales de los niños, puntualmente
dice: “a) Es
obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para la
reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños”. A renglón seguido, el literal d) dispone que se deben
adoptar medidas necesarias para “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia
médica y servicios médicos en caso de enfermedad”[67].
Tales
instrumentos garantizan ese disfrute del más alto nivel de salud, incluyendo
los servicios de salud sexual y reproductiva. Así pues, tomando como referencia
lo anotado en la sentencia T-665 de 2017[68] este derecho abarca: “(1) el
mayor estándar posible de salud, en relación con la sexualidad, incluyendo el
acceso a servicios de salud sexual y reproductiva; (2) el buscar, recibir e
impartir información en relación a la sexualidad; (3) educación sexual; (4)
respeto por la integridad corporal; (5) elección de pareja; (6) decidir ser o
no ser sexualmente activo; (7) relaciones sexuales consensuadas; (8) matrimonio
consensuado; (9) decidir tener o no tener, y cuándo tener hijos; y (10) ejercer
una vida sexual satisfactoria, segura y placentera”.
En resumen, la Constitución Política de 1991 ubica al
derecho a la salud en un lugar estratégico y cuando se trata de menores de edad
cobra mayor relevancia, porque las garantías constitucionales deben acompañarse
de los desarrollos de órganos internacionales que hacen parte del ordenamiento
interno gracias al bloque de constitucionalidad, sin olvidar que desde la Carta
Política se protege de manera especial a las personas en condición de
discapacidad. Las leyes y la jurisprudencia han jugado un rol trascendental al
proteger este derecho, al darle un alcance más amplio acorde al espíritu del
legislador, pues se afirma que esta prerrogativa, a través de las EPS, debe
cumplir con unos criterios de oportunidad, calidad, continuidad e integralidad,
que se traducen en una adecuada prestación del servicio a los afiliados.
3.2. El Derecho a la salud y su protección reforzada
para niños, niñas y adolescentes
Según lo dicho en el anterior numeral, la
jurisprudencia constitucional y la normativa vigente han reconocido
explícitamente la naturaleza de derecho fundamental autónomo e irrenunciable
que corresponde a la salud.  En lo que respecta a los niños, niñas y
adolescentes, el carácter fundamental de este derecho cobra mayor importancia,
en particular cuando se trata de protegerlo a través de la acción de tutela. Al
respecto la Carta Política en su artículo 44   establece como derechos
fundamentales de los niños “la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social”, precisando que la familia, la sociedad y el Estado
tienen el deber de “asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”[69].
Como es sabido, el bloque de
constitucionalidad también contiene diversas normas que consagran el derecho a
la salud de los niños de forma prevalente. Así
como lo reiteró, la sentencia T-196 de 2018[70],
la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño establece expresamente
el derecho de los menores de edad al disfrute del más alto nivel posible de
salud y servicios para el tratamiento de las enfermedades que padezcan, así
como la rehabilitación de su salud. De esta manera, prevé que “los
Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en
particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la
prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias
a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria
de salud”[71].
Del mismo modo, el artículo 3.1 de dicha Convención se refiere al principio de
interés superior de los niños, al exigir que en “todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.
Así como se afirmó en el acápite anterior, el numeral 2º del artículo 12
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
establece unos parámetros encaminados a proteger los derechos fundamentales de
los niños.
En la normatividad infraconstitucional interna,
la Ley 1751 de 2015 en el literal f) del artículo 6 establece que el Estado
está en la obligación de implementar medidas concretas y específicas para
garantizar la atención integral de los derechos consagrados en la Carta
Política para las niñas, niños y adolescentes. Estas medidas deben encontrarse
formuladas por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, niñez de
los (7) a los catorce (14) años, y adolescencia de los quince (15) a los
dieciocho (18) años. A su vez, el artículo 11 de la referida
ley reconoce como sujetos de especial protección a los niños, niñas y
adolescentes, mujeres embarazadas, desplazados, víctimas de violencia y
conflicto armado, adultos mayores, personas que padecen enfermedades huérfanas
y personas en condición de discapacidad, cuya atención no podrá
ser limitada o restringida por razones de naturaleza administrativa o
económica.
Esta disposición normativa reitera el
enfoque diferencial y la atención prioritaria que deben tener los niños, niñas
y adolescentes en los siguientes términos:
“Sujetos de especial
protección. La atención de niños, niñas y adolescentes […] y personas en
condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte del
Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de
restricción administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte
del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e
interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención”.
Ahora bien, tratándose de la
prestación del servicio de salud requerido por los niños o las personas en
situación de discapacidad, ha señalado la Corte que el examen de los requisitos
para el otorgamiento de prestaciones en salud debe realizarse de manera dúctil,
en aras de garantizar el ejercicio pleno de los derechos de este tipo de
sujetos[72].
Está Corporación
ha sostenido que cualquier afectación a la salud de los menores reviste una
mayor gravedad, pues compromete su adecuado desarrollo físico e
intelectual. En palabras de la Corte: “En una aplicación
garantista de la Constitución, y de los distintos instrumentos que integran el
Bloque de Constitucionalidad. La jurisprudencia ha señalado que el derecho a la
salud de los niños, niñas y adolescentes debe ser garantizado de
manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita, sin obstáculos
de tipo legal o económico que dificulten su acceso efectivo al Sistema de Seguridad
Social en Salud”[73].
En atención a lo expuesto, la acción de
tutela resulta procedente cuando se trate de solicitudes de amparo relacionadas
o que involucran los derechos de los niños, niñas o adolescentes, más aún si
estos padecen alguna enfermedad o afección grave que les genere alguna
condición especial. Lo anterior, por cuanto se evidencia la palmaria debilidad
en que se encuentran dichos sujetos y, en consecuencia, la necesidad de invocar
una protección inmediata,
prioritaria, preferente y expedita del acceso
efectivo y continuo al derecho a la salud del cual son titulares.
3.3. El derecho a la salud de las personas
en situación de discapacidad
Las personas  en situación de discapacidad
son, antes que todo, seres  humanos
iguales en dignidad y derechos que
cualquier otra persona y, en consecuencia, sujetos del derecho a la salud y
beneficiarios de las garantías y principios que lo rodean. Sin embargo,
justamente las diversidades orgánicas y funcionales que pueden dar lugar a las
discapacidades, requieren de una respuesta adecuada para garantizar el goce
efectivo de sus derechos, y por supuesto, la vulnerabilidad acentuada que puede
implicar la situación de discapacidad, debe ser tenida en cuenta para adecuar
las medidas que garanticen sus derechos.
Al respecto, la Constitución Política en su artículo 13 le impone
al Estado el deber de proteger de manera especial a las personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en condiciones de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que se realicen contra ellas.
Igualmente, el artículo 47 superior le obliga adelantar una política de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, proporcionándoles la atención especializada que
requieren.
En ese sentido, la Corte en sentencia T-657 de 2008 ha señalado
que “el Estado Colombiano está obligado a implementar medidas
tendientes a garantizar los derechos de las personas con discapacidad, teniendo
como principales campos de acción la salud, la educación, el trabajo, la
seguridad social, la recreación, la cultura entre otros”[74].
En relación con la salud esta Corporación ha manifestado que la
atención integral de las personas con discapacidad tiene que estar encaminada a
garantizar su desenvolvimiento dentro de la sociedad en condiciones dignas.
Igualmente, ha señalado, con base en el artículo 4º de las Normas
Uniformes de las Naciones Unidas sobre la igualdad de oportunidades de personas
con discapacidad, que el Estado tiene el deber de garantizar “el acceso
de las personas con discapacidad a servicios de apoyo, que bien pueden
traducirse en la preparación de personal capacitado para su atención,
implementos ortopédicos e instrumentos de ayuda técnica que les permitan un
mayor nivel de independencia respecto de otras personas y faciliten su
desenvolvimiento en la sociedad, en condiciones autónomas que en tal sentido,
aseguren una existencia digna sin que para el efecto constituyan impedimento
alguno los padecimientos físicos, sensoriales o síquicos que los aquejen”[75].
Por su parte, la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, aprobada mediante la Ley 1346 de 2009, desarrolla el
derecho a la salud de las personas en condición de discapacidad. Su artículo 25
establece lo siguiente:
“Los Estados Partes reconocen que
las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible
de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes
adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con
discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de
género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud”[76].
La Convención establece una serie de medidas a adoptar
con el propósito de materializar el derecho a la salud de las personas en
condición de discapacidad. Sobre lo anterior, se debe destacar que a los
Estados les corresponde, entre otros deberes, (i) proporcionar los servicios de
salud que necesite la población en condición de discapacidad, específicamente
los requeridos como consecuencia de la discapacidad; (ii) proporcionar los
servicios lo más cerca posible a sus comunidades, incluso en las zonas rurales;
(iii) prohibir la discriminación contra dicha población en la prestación de
seguros de salud y de vida cuando éstos estén permitidos en la legislación
nacional; al igual que (iv) velar porque tales seguros se presten de manera
justa y razonable e; (v) impedir que se nieguen los servicios de salud, o de
atención de la salud, o alimentos sólidos o líquidos por motivos de la
discapacidad de los usuarios[77].
15. A su turno, la Ley 1306 de 2009 contempla la
protección del derecho a la salud de las personas en condición de discapacidad.
Allí se establece lo siguiente:
“Ningún sujeto con discapacidad
mental podrá ser privado de su derecho a recibir tratamiento médico,
psicológico, psiquiátrico, adiestramiento, educación y rehabilitación física o
psicológica, proporcionales a su nivel de deficiencia, a efecto de que puedan
lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y
vocacional y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la
vida, de acuerdo con los lineamientos y programas científicos diseñados o
aprobados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación de
que trata la Ley 361 de 1997. // La organización encargada de prestar el
servicio de salud y de educación en Colombia adoptará las medidas necesarias
para obtener que ninguna persona con discapacidad mental sea privada del acceso
a estos servicios desde la temprana edad”[78].
16. El artículo 9° de la Ley 1618 de 2013 describe que
el derecho a la salud de las personas con discapacidad comprende el acceso “(…)
a los procesos de habilitación y rehabilitación integral respetando sus
necesidades y posibilidades específicas con el objetivo de lograr y mantener la
máxima autonomía e independencia, en su capacidad física, mental y vocacional,
así como la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida (…)”.
Para ello, a las EPS les corresponde:
“a) Garantizar la accesibilidad e
inclusión de las personas con discapacidad en todos sus procedimientos, lugares
y servicios; b) Deberán establecer programas de capacitación a sus
profesionales y empleados para favorecer los procesos de inclusión de las
personas con discapacidad; c) Garantizar los servicios de salud en los lugares
más cercanos posibles a la residencia de la persona con discapacidad, incluso
en las zonas rurales, o en su defecto, facilitar el desplazamiento de las
personas con discapacidad y de su acompañante; d) Establecer programas de
atención domiciliaria para la atención integral en salud de las personas con
discapacidad; e) Eliminar cualquier medida, acción o procedimiento
administrativo o de otro tipo, que directa o indirectamente dificulte el acceso
a los servicios de salud para las personas con discapacidad (…)”.
La jurisprudencia constitucional también ha señalado
que el derecho fundamental a la salud implica que el individuo cuente con
un diagnóstico efectivo[79].
Lo anterior conlleva: (i) una valoración oportuna sobre las dolencias que
aquejan al paciente, (ii) la determinación de la enfermedad que padece y (iii)
el establecimiento de un procedimiento médico específico a seguir para lograr
el restablecimiento de su salud[80].
De acuerdo con este Tribunal, el derecho al diagnóstico efectivo comprende lo
siguiente:
“(i) la práctica de las pruebas,
exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el
paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos por
parte de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el
caso, y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del
procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado,
a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de
la ciencia médica y los recursos disponibles”[81].
El precitado derecho se puede vulnerar en la medida en
que “la EPS o sus médicos adscritos se rehúsen o demoren la determinación
del diagnóstico y la prescripción de un tratamiento para superar una enfermedad”[82].
Al respecto, esta Corporación ha resaltado el deber del personal médico de las
EPS que consiste en “emitir respecto del paciente un diagnóstico y la
respectiva prescripción que le permita iniciar un tratamiento médico dirigido a
la recuperación de su salud o al alivio de su dolencia”[83].
Por otro lado, esta Corte se ha referido al principio
de integralidad en la prestación de los servicios de salud
como la atención y el tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios
del sistema general de seguridad social en salud, de acuerdo con las
disposiciones prescritas por el médico tratante. En ese sentido, a la EPS le
corresponde garantizar todos los servicios de salud que requiera el paciente,
sin que estos puedan fraccionarse. Pese a lo anterior, la Corte ha señalado que
el principio de integralidad no debe interpretarse como la posibilidad que
tiene el usuario de solicitar los servicios de salud que a bien le parezcan, ya
que es el médico adscrito a la EPS a quien le corresponde determinarlos a
partir de sus necesidades clínicas[84].
Igualmente, la jurisprudencia de esta Corporación ha
indicado que al juez constitucional le asiste el deber de ordenar el suministro
de los tratamientos médicos necesarios para conservar o restablecer la salud de
los pacientes. Lo anterior con el fin de evitar la presentación de acciones de
tutela por cada servicio que sea prescrito por el médico al paciente y respecto
de una misma patología, y permitir la prestación continúa de los servicios de
salud[85].
En síntesis, el derecho fundamental a la salud está definido
como la facultad del ser humano de mantener el mayor nivel posible de bienestar
orgánico, funcional, físico y mental. Tal derecho debe garantizarse en
condiciones de dignidad por ser indispensable para el ejercicio de otros
derechos también fundamentales. En cuanto a las personas en situación de
discapacidad y según lo que establece la CDPD a los Estados Partes les asiste
el deber de: (i) proporcionar los servicios de salud que necesite la población
en condición de discapacidad; (ii) proporcionar tales servicios lo más cerca
posible a sus comunidades; (iii) prohibir la discriminación contra dicha
población en la prestación de seguros de salud y de vida permitidos en la
legislación, (iv) velar porque aquellos seguros se presten de manera justa y razonable
e; (v) impedir que se nieguen los servicios de salud, o de atención de la
salud, por motivos relacionados con la discapacidad de los usuarios. Esta Corte
ha dispuesto que las personas tienen derecho a contar con un diagnóstico
efectivo y a una atención en salud integral atendiendo las disposiciones
generadas por el médico tratante sobre una misma patología.
4. Las personas con
discapacidad intelectual y el reconocimiento de su autonomía en la
jurisprudencia constitucional
4.1.
El abordaje constitucional de la discapacidad en Colombia
Para
la Constitución Política de Colombia, todos los seres humanos son iguales en
derechos; son seres completos, integrales y dignos. La diversidad hace parte de
la especie humana y la enriquece. Desde esa perspectiva, la concepción constitucional
actual aborda la discapacidad como el efecto de las barreras sociales que
impiden el pleno goce de los derechos en condiciones de igualdad y limitan la
integración social como respuesta al funcionamiento orgánico o funcional
diferente del de la mayoría de las personas[86].
Desde
su jurisprudencia temprana[87], esta Corte ha reconocido
que la Constitución Política consagra a cargo del Estado un deber positivo de
trato especial, a favor de las personas con diversidades funcionales, de tal
manera que la función y servicios que brinda el Estado no estén diseñados de
forma que constituyan barreras para ciertas personas en virtud de sus
diferencias, sino que dichas diferencias sean tenidas en cuenta para responder
efectivamente a sus requerimientos y garantizar de esa forma sus derechos.
Para
la Constitución Política las personas en situación de discapacidad tienen
derecho a que el Estado les procure un trato acorde a sus circunstancias,
siempre que ello resulte necesario para el ejercicio pleno de sus derechos en
condiciones de igualdad. La omisión de este deber puede convertirse en una
lesión a los derechos fundamentales de las personas y, en consecuencia, sería
inconstitucional.
A ese
respecto, esta Sala reitera lo dicho por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-478 de 2003, en el sentido que:
“De conformidad con la
Constitución el compromiso que tiene el Estado para con las personas
discapacitadas es doble: por una parte, abstenerse de adoptar o ejecutar
cualquier medida administrativa o legislativa que lesione el principio de
igualdad de trato; por otra, con el fin de garantizar una igualdad de
oportunidades, remover todos los obstáculos que en los ámbitos normativo,
económico y social configuren efectivas desigualdades de hecho que se opongan
al pleno disfrute de los derechos de estas personas, y en tal sentido, impulsar
acciones positivas”[88].
Por su
puesto que la perspectiva constitucional actual de la discapacidad no se nutre
únicamente de la perspectiva original del constituyente primario, sino de la
evolución jurisprudencial en la materia, y en particular, de la integración del
bloque de constitucionalidad con instrumentos especializados sobre el tema
abordado.
4.2.
Los derechos de las personas con discapacidad en las normas del bloque de
constitucionalidad
Tal
como se mencionó en la Sentencia C-042 de 2017,[89] la
relación entre la carta internacional y regional de derechos humanos y la carta
de derechos fundamentales de la Constitución Política Nacional no es una
relación de jerarquías normativas, sino de complementariedad dinámica. Se trata
de dos sistemas de protección (internacional e interno) que a través del
diálogo normativo y jurisprudencial buscan potenciarse mutuamente, con el único
objetivo común de que, frente a cada caso y contexto específico, se pueda garantizar
el más alto nivel de protección a la dignidad humana, en cumplimiento del
principio pro personae[90].
En
cuanto a los derechos de las personas en situación de discapacidad, la norma
internacional que más relevancia ha cobrado es la "Convención sobre los
Derechos de las personas con Discapacidad" (en adelante la Convención
o la CDPD), adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de
diciembre de 2006, aprobada en Colombia por la Ley 1306 de 2009[91],
declarada exequible por la sentencia C-293 de 2010[92]  y ratificada por el Estado colombiano el 10
de mayo de 2011. Esta Convención se enmarca en el abordaje social de la
discapacidad y procura superar con ello el modelo médico - rehabilitador que
erróneamente veía a la discapacidad como una enfermedad que requería
rehabilitación y no como el producto de las barrearas sociales impuestas ante
una característica más de la diversidad humana.
El
artículo 7º de la Convención obliga a los Estados partes a tomar las medidas
necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen
plenamente de todos los derechos y libertades fundamentales en condiciones de
igualdad con sus demás congeneres. Además, reitera la protección de su interés
superior y la obligación de los Estados partes de garantizar que: “los
niños y las niñas con discapacidad tengan derecho a expresar su opinión
libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la
debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez. En igualdad de
condiciones con los demás niños y niñas y a recibir asistencia apropiada con
arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho”[93].
Más adelante y en su artículo 23,
titulado como de “respeto del hogar y de la familia”, la CDPD compromete
a sus Estados parte a tomar correctivos efectivos y pertinentes para poner fin
a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones
relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones
personales. La adopción de esas medidas debería conducir a eliminar cualquier
restricción, distinción o exclusión que impida que las personas con
discapacidad puedan casarse o formar una unión civil o que limite la
posibilidad de que ejerzan, en iguales condiciones que los demás, sus derechos
sexuales y reproductivos. En particular, el mencionado artículo sostiene:
“Artículo 23
Respeto del hogar y de la familia
1. Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para
poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las
cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las
relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en
igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que:
a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad
en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base
del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges;
b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a
decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener
y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a
información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados
para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos
derechos;
c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas,
mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás”.
Parte importante del compromiso que incumbe a los Estados en ese
sentido consiste en eliminar los regímenes de sustitución de decisiones para
dar pleno valor a la decisión propia a través de ajustes razonables y apoyos
necesarios que permitan una expresión libre y consciente de su voluntad,
especialmente en materias que hacen parte de su vida privada y su autonomía
personal.
En su Observación General Nº 1, el Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad advirtió al respecto que la negación de la capacidad
jurídica de las personas en condición de discapacidad suele conducir a
privarlas del ejercicio de sus derechos de reproducción, a casarse y a fundar
una familia y de su derecho a otorgar su consentimiento para las relaciones
íntimas y para el tratamiento médico. Tal situación impacta de manera
específica a las personas con discapacidades cognitivas o
psicosociales y, en particular, a las mujeres[94],
quienes, en lo que atañe a sus derechos sexuales y reproductivos, suelen
ubicarse en una posición más vulnerable.
Por último, el Comité identificó a las mujeres y las niñas en
situación de discapacidad como sujetos “especialmente vulnerables a la
esterilización forzada y ciertos tratamientos médicos, como la administración
de fármacos y electrochoques” y, en alusión a los artículos 23 y 25 de
la CDPCD, insistió en la prohibición de los tratamientos forzados y coercitivos
de las personas que sufren algún tipo de discapacidad intelectual “independientemente
de que se aduzca que ello redundaría en su interés”. Este compromiso está
ligado al reconocimiento que hace su preámbulo de los riesgos de violencia,
lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación a los
que las niñas y mujeres con discapacidad suelen verse expuestas.
Finalmente, existe un consenso internacional acerca de que el
tratamiento obligatorio o forzado de las personas con discapacidad puede llegar
a constituir maltrato o tortura[95]. Se trata de una práctica que
vulnera la integridad física y mental de las mujeres en situación de
discapacidad, su derecho a la salud sexual y reproductiva y su libertad de
disponer de su cuerpo. Todos, también, han coincidido en atribuir ese tipo de
prácticas a la persistencia de los estereotipos sociales que retratan a las
mujeres en situación de discapacidad como seres hipersexuales o las
infantilizan.
Lo cierto es que, en tanto tienen el efecto de impedir que las
personas en situación de discapacidad gocen y ejerzan, en igualdad de
condiciones que los demás, tales derechos y libertades fundamentales, las
esterilizaciones forzosas configuran, también, una práctica discriminatoria.
En conclusión, la perspectiva actual a partir de la cual el
constitucionalismo colombiano aborda los derechos de las personas con
discapacidad parte, al menos, de cuatro postulados inamovibles. El primero es
que los seres humanos son iguales en dignidad y derechos y que las condiciones
y funcionamiento de sus órganos y facultades no tienen ninguna incidencia en
ello ni pueden servir de excusa para dejar de garantizar íntegramente sus
derechos. En segundo lugar, la discapacidad es ante todo el fruto de las
barreras que la sociedad y el Estado imponen a ciertas personas con diversidad
orgánica o funcional y que impiden el disfrute y ejercicio de sus derechos en
condiciones de igualdad. En tercer lugar, es deber del Estado y de la sociedad,
no solo abstenerse de imponer barreras sino adelantar todos los ajustes
razonables para que las personas con diversidad orgánica o funcional puedan
alcanzar, en la mayor medida posible, el goce y ejercicio pleno de sus
derechos. En cuarto lugar, se debe respetar la autonomía de la voluntad de las
personas en situación de discapacidad intelectual o mental, presumir su
capacidad para tomar decisiones sobre los asuntos que les competan y excluir al
máximo la sustitución de la voluntad para dar paso a los apoyos y ajustes
razonables que permitan el ejercicio autónomo de su voluntad.
Estas conclusiones, se traducen en materia de derechos sexuales y
reproductivos en que no se admiten tratos discriminatorios contra las personas
en situación de discapacidad y particularmente en que está prohibida toda
posibilidad de esterilización basada en discriminación contra las personas en
situación de discapacidad mental o intelectual. Por otra parte, dada la
acentuada vulnerabilidad de que pueden ser objeto las niñas y mujeres con
discapacidad, particularmente frente a riesgos como el abuso, la explotación y
el acoso sexual, el papel de los padres, de la sociedad y del Estado es el de
actuar de tal forma que se garantice su protección, pero de ninguna forma ello
puede llevar al abandono y mucho menos a la esterilización forzada.
4.3. Control abstracto de constitucionalidad de
las normas que avalan la esterilización de personas con discapacidad mental a
través del consentimiento sustituto
4.3.1. En 2014, la Corte estudió una
demanda de constitucionalidad formulada contra el artículo 7º de la Ley 1412 de
2010, que prohíbe que los menores de edad sean sometidos a procedimientos
de anticoncepción quirúrgica.
Frente al cargo por violación del derecho a la igualdad contra los
menores de edad, la Sentencia C-131 de 2014[96] indicó que la prohibición no desconocía el
derecho a la autodeterminación de los menores de edad, pues estos
podían acceder a otros mecanismos no irreversibles ni definitivos de
anticoncepción mientras cumplían los 18 años. El fallo, no obstante, resolvió
que la prohibición podría inaplicarse ante un riesgo inminente de muerte a raíz
de un eventual embarazo, siempre que tal condición se certificara medicamente,
se contara con autorización judicial y la menor otorgara su consentimiento.
Un segundo cargo fue presentado por los demandantes, respecto a la
eventual infracción de los derechos sexuales
y reproductivos de los menores de edad en situación de discapacidad por cuenta
de la prohibición general de que los menores de edad se sometan a
procedimientos de esterilización[97]. Al
respecto, la Sentencia C-131 de 2014 lo declaró exequible reiterando lo dicho en
relación con el primer cargo, y además, porque consideró que tampoco en ese
caso la edad es un criterio sospechoso de discriminación, y porque la
posibilidad de que los menores en situación de discapacidad accedan a otros
mecanismos de anticoncepción descarta la infracción de sus derechos sexuales y
reproductivos. Sostuvo además que su libre desarrollo de la personalidad
tampoco se vulnera, porque una decisión tan definitiva y trascendental como lo
es la esterilización, exige una capacidad reflexiva y volitiva que no es plena
antes de cumplir los 18 años.
En todo caso, la providencia resolvió
que la regla general de prohibición prevista en el artículo 7º de la Ley 1412
de 2010 admite excepciones. El fallo identificó dos. Según dijo, es posible que
una menor en situación de discapacidad sea sometida a una esterilización
quirúrgica si existe un riesgo inminente para su vida como consecuencia de un
embarazo que no pueda evitarse eficazmente por otros medios. El procedimiento
podría realizarse cuando la menor brinda su consentimiento informado al
respecto; un juez constata su capacidad reflexiva para consentir la cirugía y
un concepto médico interdisciplinario determina que la operación es
imprescindible.
La segunda excepción es la que se
presentaría cuando se verifica la imposibilidad de que el menor pueda brindar,
en el futuro, su consentimiento para la práctica de este tipo de
procedimientos. Dice al respecto el fallo que “si no hay capacidad de
consentir, ni existe la posibilidad de que se desarrolle en el futuro, tampoco
se atenta contra el derecho a una autonomía que no puede ejercer el menor. Solo
así se logra proteger la vida y la integridad del niño, y se logra evitar su
instrumentalización cuando no existen otros mecanismos eficaces para evitar la
procreación”.[98] Así
las cosas, concluyó que el consentimiento de los menores con discapacidad
respecto de la posibilidad de que se les practique una cirugía de
esterilización puede ser sustituido, si padecen una “discapacidad profunda severa, certificada
médicamente” que les impida
brindar su consentimiento sobre el particular en el futuro.
4.3.2. En la
Sentencia C-182 de 2016[99]
la Corte estudió una demanda promovida contra el artículo 6º de la Ley 1412 de
2010, que permite que la solicitud y el consentimiento para la práctica de los
procedimientos de esterilización de los “discapacitados mentales” sean
suscritos por su representante legal, siempre que se cuente con la autorización
de un juez.
Tras confrontar la
norma con las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado colombiano
frente a la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las personas
con discapacidad, la Corte decidió que la exequibilidad de la norma se daba en
el contexto de la jurisprudencia constitucional que condicionaba la viabilidad
del consentimiento sustituto a que la persona hubiera sido declarada interdicta,
lo que cabría únicamente en casos de “personas en
situación de discapacidad mental absoluta con fundamento en una discapacidad
mental severa y profunda” y a que se
hubiera obtenido una autorización judicial para llevar a cabo el respectivo
procedimiento. Por su parte, explicó que la autorización judicial estaría
supeditada a la imposibilidad de que la persona concernida pudiera emitir su
consentimiento en el futuro y la necesidad médica de la esterilización.
En su sentencia, la
Corte decidió condicionar la constitucionalidad del artículo 6º de la Ley 1412
de 2010 para que se entendiera que: “la autonomía
reproductiva se garantiza a las personas declaradas en interdicción por
demencia profunda y severa y que el procedimiento sustituto para realizar
esterilizaciones quirúrgicas tiene un carácter excepcional y solo procede en
casos en que la persona no pueda manifestar su voluntad libre e informada una
vez se hayan prestado todos los apoyos para que lo haga”[100].
4.4. La jurisprudencia
constitucional en sede de Tutela sobre la esterilización de personas en
situación de discapacidad mental
A continuación, la Sala hará una breve reseña de las decisiones
proferidas en sede de control concreto de constitucionalidad sobre casos que
presentan elementos fácticos similares a los de aquel que actualmente se
estudia, y que fueron resueltas con posterioridad a la ratificación de la CDPD
y de las leyes 1306  de 2009 y 1214 de 2010[101].
4.4.1.  En la Sentencia T-063 de 2012[102], la Sala Cuarta de
Revisión estudió el caso de una joven de 21 años en condición de discapacidad
mental moderada, a quien su padre pretendía esterilizar quirúrgicamente sobre
el supuesto de que no era “apta para ser madre de
familia”. La solicitud no fue valorada de fondo porque la joven no había
sido declarada interdicta. Eso suponía que su padre no estaba legitimado para
presentarse como su representante legal. Sin embargo, el caso presentaba una
circunstancia que lo distinguía de las situaciones que la Corte había valorado
hasta entonces. En esa ocasión, el procedimiento había sido autorizado por la
EPS. La tutela se promovió ante los obstáculos administrativos que había
impuesto el hospital para realizarlo.
La Sala, no obstante, determinó que
la autorización no había tenido sustento científico ni constitucional, y que se
oponía a los compromisos convencionales que el Estado colombiano había
adquirido recientemente respecto de  la
garantía de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación
de discapacidad. El fallo dejó sin efecto la autorización para realizar el
procedimiento y dictó órdenes encaminadas a garantizar que accediera a
información y orientación sobre sus derechos sexuales y reproductivos y sobre
los métodos de planificación que más se ajustaran a sus necesidades. En la
sentencia, la Sala Cuarta hizo énfasis en que las personas con discapacidad
tienen derecho a acceder a información sobre sus derechos sexuales y
reproductivos, lo que implica que las EPS deben evaluar la formas para que,
según las condiciones de cada persona, la información al respecto se brinde por
especialistas y a través de los métodos adecuados que garanticen su
accesibilidad.
4.4.2. En la Sentencia
T-740 de 2014[103], con posterioridad al pronunciamiento de la Corte sobre la constitucionalidad de la prohibición de
esterilización de los menores de edad contemplada en la Ley 1412 de 2010, la
Sala Novena de Revisión debió dilucidar si una EPS había vulnerado los derechos
fundamentales a la autonomía y la integridad personal, a la salud sexual y
reproductiva y al consentimiento libre e informado de una menor de edad con
síndrome de Down, al negar la práctica de un procedimiento de esterilización
quirúrgica de “ligadura de trompas”, de conformidad con lo que su padre había solicitado a ese respecto.
En principio, el
fallo se refirió al mandato internacional que, tras la
ratificación de la CDPD, vinculaba al Estado colombiano a adoptar todas las
medidas necesarias para reconocer que las personas en situación de discapacidad
pueden tomar sus propias decisiones y a otorgarles los apoyos y ajustes
razonables que les permitan emitirlas. También advirtió que la esterilización
vulnera los derechos de las mujeres y de las niñas en situación de discapacidad
cuando no consulta su consentimiento. Finalmente, la
Sala determinó la improcedencia del amparo, por ser el juez de familia el
competente para garantizar los derechos de las mujeres y de las niñas en
situación de discapacidad. Pero manifestó que el procedimiento no
podía autorizarse por vía de tutela porque el caso no se enmarcaba en las
hipótesis exceptivas a la prohibición general de practicar esterilizaciones a
menores de edad en situación de discapacidad contempladas en la Sentencia C-131
de 2014.[104] Precisó, al respecto, que la paciente
era menor de 14 años, lo cual suponía que su caso estuviera enmarcado en el
ámbito de la prohibición de derecho para practicar el procedimiento.
4.4.3. En la Sentencia T-303 de 2016[105] la Sala Séptima de Revisión resolvió
la solicitud de una madre para que se autorizara la esterilización de su hija,
pues la EPS le exigía allegar una órden judicial para el efecto. Como
fundamento de su solicitud, narró que la joven era de “muy difícil manejo”
y que debía encerrarla porque era “asediada por los hombres”. La Sala
Séptima estableció que la conducta de la EPS se había ajustado al ordenamiento
constitucional, porque para el momento de la interposición de la tutela la hija
de la actora era menor de edad, de manera que solo podía procederse a la
esterilización con autorización judicial. Por otro lado, puesto que en el
momento de la revisión de la Tutela la paciente ya era mayor de edad, sostuvo
que la joven debía someterse a una valoración médica especializada que
permitiera establecer si su “condición  le permitiría, en el futuro, tener o
no la suficiente autonomía en su voluntad para asumir una decisión de tal
trascendencia”, de tal forma que si las condiciones se ajustaban a lo
decidido en la Sentencia C-182 de 2016,[106] la EPS
debería informarle a su representante legal sobre el procedimiento quirúrgico o
médico a seguir, para que, eventualmente, este otorgara su consentimiento
sustituto.
4.4.4. Poco más adelante, la Sala Novena de Revisión profirió la Sentencia
T-573 de 2016[107]
en la que revisó la acción de tutela sobre una niña quien, luego de la implantación del dispositivo “anticonceptivo
subdérmico Jadelle”, sufrió una serie de afectaciones a su salud general
por lo que su madre pidió: “amparar los derechos fundamentales a la
salud, a la integridad física y a la seguridad social de su hija”, para que
se le ordenara a la Unidad Hospitalaria practicarle la intervención quirúrgica
consistente en retirar el dispositivo anticonceptivo subdérmico Jadelle
y realizarle, en su reemplazo, la tubectomía.
Luego de un profundo
análisis sobre la jurisprudencia constitucional en la materia, y sobre el
alcance de las obligaciones internacionales del Estado Colombiano, fruto de la
ratificación de la Convención sobre Personas con Discapacidad, la Sala Novena
de Revisión decidió reiterar la postura por la cual no es permitido en Colombia
un procedimiento de anticoncepción definitiva de una persona menor de edad sin
dependencia de si existe o no discapacidad mental, y además dictó una serie de
ordenes dirigidas a implementar los ajustes necesarios para el idóneo desempeño
de rol de los familiares, los proveedores de servicios de salud y el personal
médico en la provisión de apoyos para la toma de decisiones sobre anticoncepción.
Dentro de las medidas, que incluyeron la asesoría y acompañamiento a la menor
para que pueda tomar las decisiones que afecten su salud sexual y reproductiva,
también se decidió traducir el contenido de la sentencia a un formato de
lectura fácil que permita su comprensión a todas las personas psicosocialmente
diversas.
4.4.5. Finalmente, en la Sentencia T-665 de 2017[108],
la Sala Quinta de Revisión estudió el caso de una niña de 16 años con síndrome
de Down quien había sido declarada interdicta y se autorizó a su madre para
que gestionara en nombre de su hija todo lo relacionado para llevar a cabo el
método anticonceptivo definitivo, pero Profamilia, al percatarse de que se
trataba de una menor de edad se negó a adelantar tal procedimiento.
La Corte decidió que la negativa de Profamilia era
razonable por cuanto, al verificar que la
adolescente sí podía otorgar su consentimiento libre e informado mediante el
uso de apoyos y ayudas respecto del procedimiento del método
anticonceptivo definitivo, entendió que no se encontraba en las causales que
permitían exceptuar la prohibición general de esterilización a menores de edad,
incluso cuando su deseo era practicarse la cirugía.
En aquella decisión, la Sala Quinta compiló las reglas
que la jurisprudencia constitucional había decantado hasta entonces sobre el
asunto, y que sirven de fundamento para la solución del caso concreto de Luna,
por lo que en esta sentencia se reiteran de la siguiente forma:
i)
Según
el artículo 7° de la Ley 1412 de 2010 existe una prohibición general de
esterilizar a menores de edad, que se extiende también a los menores de edad en
situación de discapacidad[109].
ii)
Esta
prohibición puede exceptuarse bajo autorización judicial cuando un posible
embarazo ponga en riesgo, científicamente probado, la vida de la mujer menor de
edad. En ese caso, debe ser solicitado por los padres o representante legal; y se
debe contar con la aceptación libre e informada de la menor de edad. Esta
última condición es aplicable también a las niñas con discapacidad mental o
intelectual, para lo cual se debe contar con los apoyos necesarios a fin de
verificar la aceptación libre e informada.
iii)
Puntualmente
para el caso de las menores en situación de discapacidad que, pese a los apoyos
y ajustes necesarios no puedan brindar su consentimiento libre e informado, la
realización de este tipo de procedimientos médicos está prohibida, y solo puede
exceptuarse por decisión judicial, luego de un
procedimiento en que, partiendo de la presunción de la capacidad de la menor para
ejercer su autonomía reproductiva se verifique:
1) que la persona hubiera sido declarada interdicta a través de un
proceso judicial diferente y previo;
2) que existe un riesgo científicamente probado que justifique la
necesidad médica de la intervención quirúrgica,
3) que no existe una alternativa menos invasiva que la esterilización
definitiva;
4) que la menor esté en situación de discapacidad profunda y severa;
5) que se hayan brindado todos los apoyos y se hayan hecho los ajustes
razonables para que la menor pueda expresar su decisión, infructuosamente; y
6) que no haya posibilidad de que la menor pueda brindar su
consentimiento en el futuro.
5. El deber de protección de los
niños y las niñas a cargo de los padres y tutores
La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el rol principal
que asumen los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes implica,
en contrapartida, que “(…) las obligaciones en cabeza de la familia, la
sociedad y el Estado confluyen para garantizar a los niños una vida digna y de
calidad, ajena a los abusos, a los maltratos y a las arbitrariedades”[110].
Al
unísono, los artículos 5 y 42 de la Constitución establecen que la familia, en
sus diversas formas, es el núcleo fundamental de la sociedad y por ello
corresponde tanto al Estado como a la sociedad ampararla y garantizar su
protección integral. Frente al particular, recalcó esta
Corte en Sentencia C-507 de 2004 que:
“el Estado debe apoyar a la familia y a la sociedad en el
desempeño de sus tareas. En aquellos casos en que ni la familia ni la sociedad
puedan cumplir con la debida protección de los derechos de los menores, le
corresponde al Estado hacerlo. Tal como lo dispone la Convención Internacional
sobre los Derechos de los Niños, el Estado debe asegurar plenamente el derecho
de los menores a un nivel de vida adecuado, incluidos el derecho a la vivienda,
a la alimentación y al más alto nivel posible de salud”[111].
Así pues, en la reciente Sentencia T-384 de 2018[112] se recalcó la importancia que tiene el cuidado de los menores
como una implicación de la progenitura responsable, de tal forma que es
justamente el cuidado debido a los menores de edad aquello en que se funda el
ejercicio de la patria potestad. En efecto, es a partir de ese deber de cuidado
que “se garantiza el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, a la vez
que se hace efectivo su interés superior y el derecho que les asiste a tener
una familia y no ser separados de ella”.
Bajo ese parámetro, la jurisprudencia de esta Corte
estableció que de la primera parte del artículo 44  superior se
desprende el principio
de protección del menor frente a riesgos prohibidos, según el cual
los niños “serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”.
La Corte asume que este principio obliga a los padres, a la sociedad y al
Estado a “resguardar
a los niños de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y se les debe proteger
frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico”[113].
Ahora
bien, las situaciones descritas no subsumen todas las formas de violencia o
amenaza posibles contra el bienestar de un menor, sino que las mismas deberán
determinarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto[114].
Es
evidente que el nivel de responsabilidad y la exigencia de cuidado dependen del
grado de vulnerabilidad en que se encuentre el menor de edad. Así, es claro que
los derechos de los niños y niñas en la primera infancia requieren de quienes
ejercen el rol de padres un mayor nivel de protección y que, conforme el
desarrollo corporal y mental de la persona, las tareas de cuidado y protección
a cargo de los padres y de los adultos que tienen a su cargo al menor también
cambian, sin que ello implique que desaparezcan.
La
naturaleza y el nivel de los riesgos a los que se ve expuesto un menor de edad
cambian con la edad, el desarrollo y el contexto en que se desenvuelve, y ante
dichos riesgos, las tareas de cuidado y el deber de protección deben adaptarse.
Así mismo, sucede con los menores de edad que tengan algún tipo de diversidad orgánica
o funcional física, mental o intelectual; en estos casos el deber de cuidado y
protección debe ajustarse razonablemente a una protección eficaz y adecuada,
partiendo de que en todo caso es el interés superior de los niños y las niñas
el que debe primar, y ante dicha primacía debe responder el actuar de los
adultos a cargo, pero también de la sociedad y del Estado.
En
efecto, en una situación concreta se debe sopesar entre los derechos del niño y
el de los padres. Cuando no se pueda mantener el equilibrio, la solución será
la que atienda el interés superior del menor; es decir, solo primarán los
derechos e intereses de los niños frente al de sus padres si tal salida
efectivamente materializa su interés superior. En vista de que es imposible
tener una norma abstracta sobre la forma en que se deben armonizar los
intereses de los padres y los del menor, tal solución se debe buscar en
atención a las circunstancias del caso.
A modo
de conclusión, se tiene que el ejercicio de los derechos de los padres no puede
poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo integral del menor, ni
generar riesgos prohibidos para su desarrollo, tal como se ha explicado a lo
largo de esta sentencia; y cuando estos hechos se manifiesten, es deber del
Estado intervenir en ejercicio de su función protectora, para resguardar los
intereses prevalecientes del menor en riesgo[115].
Todo lo anterior se
compagina con el compromiso que la CDPCD impuso a sus Estados parte, respecto
de la implementación de medidas que garanticen que las mujeres y niñas en
situación de discapacidad disfruten plenamente de sus derechos y libertades, en
especial frente al reconocimiento a los riesgos de violencia, lesiones o abuso,
abandono o trato negligente, malos tratos o explotación a los que suelen verse
expuestas[116].
Por consiguiente, la protección que
deben los padres y el Estado a los niños, niñas y adolescentes, y en especial
frente a los menores con diversidades funcionales cognitivas, no puede ser
desconocida. La situación acentuada de vulnerabilidad de una niña por su
condición de discapacidad mental implica un mayor deber de cuidado de parte de
quienes, en su rol de padres, tutores educadores o personal de salud, lo
ejerzan. De tal manera que la responsabilidad por la protección de su cuerpo y
de su sexualidad no puede liberarse acudiendo a intervenciones quirúrgicas
definitivas, que lejos de proteger la salud de las menores, atentan contra su
autonomía y su integridad.
Los riesgos que atañen a las menores
adolescentes con síndrome de down no son únicamente los embarazos, sino
fundamentalmente los actos de abuso sexual contra menores, y frente a estos
riesgos solo el cuidado permanente puede generar resultados. De ninguna manera,
la integridad corporal y la autonomía de una menor de edad puede ser cercenada a
través de esterilizaciones forzadas para facilitarle a los adultos el obrar de
forma negligente frente a sus deberes de cuidado; de forma que los
progenitores, o curadores, o guardadores no pueden acudir a la acción de tutela
requiriendo la esterilización forzada de una menor desconociendo sus derechos
fundamentales.
6. Análisis de la decisión de tutela
que concedió la protección de los derechos de Luna y del grado de
cumplimiento de dichas ordenes
6.1. La situación actual de los procedimientos y exámenes médicos
ordenados a Luna
La señora Ema en calidad de agente oficiosa de su hija Luna
(menor de 14 años y en situación de discapacidad intelectual) presentó acción
de tutela en contra de la EPS Coomeva, con fundamento en la falta de
autorizaciones y de asignación oportuna para citas y exámenes. La accionante,
incluye en su escrito los siguientes exámenes y procedimientos que fueron ordenados
por el médico tratante para su hija:
1.     Valoración
por genética.
2.     Ablación
u oclusión de trompa de Falopio bilateral por laparoscopia (esterilización
definitiva).
3.     Consulta
de primera vez por especialista en psiquiatría pediátrica.
4.     Consulta
de primera vez por psicología.
5.     Aplicación
de prueba neuropsicológica 4 sesiones.
6.     Consulta
de control por otorrinolaringología.
7.     Audiometría
de tonos puros aéreos y óseos con enmascaramiento (audiometría tonal).
De este modo, indicó que se trasgredían los derechos de Luna a
la vida, la igualdad, la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social[117].
6.1.1. Por otra
parte, durante el trámite de la Tutela en primera instancia, la entidad
accionada guardó silencio y la vinculada ADRES, extemporáneamente indicó que le
corresponde a la EPS por mandato legal la obligación de garantizar la
prestación de los servicios médicos requeridos por la menor; recordando el criterio
de oportunidad por el cual no se pueden imponer barreras de acceso a la
atención de sus afiliados con la excusa de no tener contratado los servicios.
En este orden de ideas, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en
la causa por pasiva[118].
La decisión de tutela que concedió parcialmente la protección de los
derechos invocados por la accionante ordenó la realización inmediata de los
procedimientos, por lo que, durante el trámite de revisión surtido ante esta
Corporación, la Sala decidió solicitar a la EPS que informara sobre el estado
de cumplimiento de las órdenes de la decisión a fin de verificar si se habían
realizado los exámenes y procedimientos ordenados. Por
otro lado, el juez de instancia negó la tutela respecto de la exoneración de
copagos y cuotas moderadoras.
En escrito del 12 de febrero de 2019, la EPS Coomeva remitió a esta
Corte su respuesta en el que informó lo siguiente su afiliada:
“-Valoración por genética:
Antes de realizar una programación para valoración por genética se deben
realizar una serie de procedimientos internos que permitan concluir con la
materialización de la misma. En este caso, la valoración genética se encuentra
en cotización, ello sucede porque no suficientes IPS cuentan con la mencionada
especialidad.
(…)
-Ablación u oclusión de
trompa de Falopio bilateral por laparoscopia: respecto a dicho procedimiento se
encuentra en cotización, el 25 de enero de 2019 se solicitó apoyo al quirúrgico
por medio del cual se informa que el servicio se encuentra en cotización.
(…)
-Consulta por
especialista en psiquiatría pediátrica: Última cita a la que asistió fue el 10
de diciembre de 2018, se adjunta soporte;
(…)
-Consulta psicología: Menor
fue valorada el 12 de julio de 2018 por psicología con Dr. Mateo Castrillón Aristizábal
En Entidad Comité de Estudios Médicos S. A. S.
(…)
-Aplicación de prueba
neuropsicológica 4 sesiones: Fue generada la orden el 17 de abril de 2018.
(…)
-Consulta por otorrinolaringología:
Asistió el 26 de septiembre de 2018 a la respectiva cita.
(…)
-Audiometría de tonos
puros aéreos y óseos con enmascaramiento: Se generó ordenamiento para la
realización de procedimiento el 7 de julio de 2018. Fue realizada en el centro
de otorrinolaringología de Antioquia el 17 de octubre de 2018”[119].
6.1.2. Acorde con el informe de
cumplimiento allegado en sede de revisión, la EPS Coomeva acreditó el
cumplimiento de cinco de las siete prestaciones judicialmente ordenadas, pues tanto
la valoración por genética, como el procedimiento quirúrgico anticonceptivo se
encontraban en cotización. Respecto de la valoración genética la entidad afirmó
que el incumplimiento de la orden judicial se debe a la dificultad que surge de
que no todas las IPS cuentan con ese servicio[120], no obstante
existir una solicitud de servicios (N° 9305449) que data del 12 de febrero de
2018[121] y
que ha transcurrido más de un año a la fecha.
Respecto del procedimiento ordenado de “ablación u oclusión de
trompa de falopio bilateral por laparoscopia,” la entidad accionada
manifestó que al 25 de enero de 2019 se encontraba en cotización, sin embargo,
dada la gravedad de este procedimiento a la luz de los derechos sexuales y
reproductivos de la menor, la Sala optó por decretar una medida provisional
ordenando a la EPS Coomeva abstenerse de continuar con dicho trámite, porque su
realización, en este contexto, podría vulnerar los mismos derechos
fundamentales de la accionante que se pretenden proteger[122].
6.1.3. Con fundamento en la respuesta de la EPS y
según las reglas jurisprudenciales y legales analizadas en la parte
considerativa de esta decisión, la Sala ve necesario referirse por separado
respecto de las órdenes dictadas en la Sentencia revisada así: i) los
procedimientos -distintos a la esterilización definitiva- que aún siguen
pendientes de realización y ii) el procedimiento de esterilización definitiva
solicitado por la madre de Luna y ordenado judicialmente.
6.2.
Los
procedimientos y exámenes realizados como resultado de la orden judicial
emitida.
En esta ocasión la Sala recuerda que, al proteger en cada caso concreto
el derecho a la salud de una persona, el juez debe evaluar las circunstancias
de tiempo, modo y lugar de los hechos, lo que en materia de salud implica tener
de presente las diferentes facetas de las barreras que constituyeron restricciones
o amenazas al derecho del accionante. Así, en sentencia T-397 de 2017[123] se recordó que las restricciones al acceso
a tratamientos, medicamentos y procedimientos incluidos en el PBS, es a todas
luces una vulneración al derecho a la salud; y en particular, en cuanto a la
oportunidad del servicio, la Corte indicó que “cuando hay demoras en la
prestación de servicios de salud se afirma que inicia la vulneración del
derecho a la salud, ya no por causas intrínsecas y naturales de la enfermedad,
sino desde el punto de vista de la diligencia con la que actúa la entidad que
presta el servicio”[124].
De esta manera, la Corte ha decantado una serie de subreglas
jurisprudenciales que se pueden resumir en que: (i) la prestación de los
servicios de salud no debe ser interrumpida o dilatada por causa de la
negligencia o demoras en los trámites administrativos que están a cargo de la
EPS. En tales casos, la conducta de las Entidades Promotoras de Salud implica
una vulneración de los derechos fundamentales de los afiliados; (ii) la falta
de oportunidad en la prestación de servicios de salud, respecto a las
condiciones particulares de un caso concreto, constituye una vulneración del
derecho a la salud, más aun, cuando la ausencia del servicio genera dolores
intensos o profundiza el deterioro del estado de la persona; y (iii) el plazo
razonable de la prestación de un servicio obedece estrictamente a las
necesidades naturales de la patología y la condición del paciente.
En el caso objeto de análisis, se tiene que el 28 de junio de 2018 la
menor Luna con 14 años de edad para ese entonces, debió acudir a la
tutela, a través de su madre Ema, para exigir a su EPS la prestación de
los servicios de salud a su cargo de manera diligente, ya que entre los meses
de febrero y marzo de 2018 fueron solicitados y autorizados.
Luna tiene diagnóstico
de síndrome de Down no
especificado, amigdalitis crónica[125], trastornos funcionales de los polimorfos
nucleares neutrófilos[126], y solicita, a través de su madre, orientación sobre métodos
anticonceptivos. Es claro que las condiciones médicas de la menor requieren de
la atención adecuada para propender por su proceso académico, su desarrollo
social, emocional, sicológico y afectivo. Específicamente, fueron ordenados y
autorizados los siguientes exámenes y procedimiento:
“-Valoración por
genética.
-Ablación u oclusión de
trompa de Falopio bilateral por laparoscopia.
-Consulta por
especialista en psiquiatría pediátrica.
-Consulta psicología.
-Aplicación de prueba
neuropsicológica 4 sesiones.
-Consulta por
otorrinolaringología.
-Audiometría de tonos
puros aéreos y óseos con enmascaramiento.”
Frente a la reticencia de la EPS de otorgar las fechas de las
consultas, la madre de la accionante acudió a la acción de Tutela y tan solo,
después de proferida las órdenes contra la entidad accionada, mediante
sentencia de 12 de julio de 2018 por el Juez Séptimo de Ejecución Civil
Municipal de Medellín, se puede afirmar que solo una de las seis prestaciones,
la consulta de primera vez por el área de Psicología, cumplió con el término
otorgado por el operador judicial[127].
Las pruebas de neuropsicología (4 sesiones) y la consulta de
otorrinolaringología se llevaron a cabo solo hasta el mes de septiembre,
superando en un mes el plazo de 48 horas concedido en el fallo en mención.
Finalmente, el examen de audiometría tonal y la consulta por la
especialidad de Psiquiatría, se realizaron el 17 de octubre de 2018 y en el mes
de noviembre, respectivamente, tres y cuatro meses después de emitida la
sentencia objeto de revisión.
En tal sentido, si bien la entidad accionada realizó los exámenes
requeridos por la menor, ello no sucedió en el marco de la debida diligencia
que compete a las entidades prestadoras de salud, en especial frente a los
derechos de los menores de edad, sino que fue solo después de acudir a la
acción de tutela y de que el juez lo ordenara, y aun así, con retrasos
injustificados frente a lo ordenado judicialmente, que por fin Luna pudo
obtener las citas para la realización de sus exámenes.
En conclusión, la actitud asumida por la EPS accionada muestra que ha
actuado con negligencia frente al cumplimiento de sus obligaciones de
garantizar la salud e integridad física de la menor. La falta de atención
médica oportuna a la que ha estado sometida la adolescente le ha impedido
continuar con un tratamiento integral por su condición, generando también un
estado de incertidumbre para su familia, que no es admisible, y que se traduce
en el sufrimiento y la imposibilidad de obtener resultados oportunos que
mejoren su esfera física, debido a la negligente inoperancia de la entidad
demandada.
Por esa razón, la Sala confirmará parcialmente la decisión de primera
instancia de Tutela por la cual se concedió la protección de los derechos a Luna
y, adicionalmente, la Sala remitirá copia del expediente a la
Superintendencia Nacional de Salud, entidad encargada de la inspección,
vigilancia y control de las EPS, para que en cumplimiento de sus competencias
constitucionales, legales y reglamentarias adelante las investigaciones y se
pronuncie acerca de los hechos que dieron origen a la presente tutela[128].
6.3.
Los
procedimientos -distintos a la esterilización definitiva- que aún siguen
pendientes de realización.
De los siete exámenes y procedimientos que fueron ordenados por
decisión judicial, solo 5 se han cumplido. Pues bien, un capítulo especial
merece el incumplimiento continuo y reiterado de Coomeva EPS en la realización del
examen de valoración por Genética, puesto que mediante razones administrativas
injustificadas[129], que en realidad son actos dilatorios, la
entidad ha omitido realizar el examen que la paciente requiere.
A partir de la respuesta recibida por Coomeva EPS, que atribuye la
demora al proceso de cotización del examen, el cual se habría retardado hasta
la fecha dada la dificultad de que “no suficientes IPS cuentan con la
mencionada especialidad”, es evidente que la EPS está vulnerando el derecho
a la salud de Luna.
En efecto, excusar la demora de más de 6 meses en el cumplimiento de la
orden judicial con la simple afirmación de que no hay suficientes IPS
que presten ese servicio, resulta no solo inadecuado e irresponsable sino
abiertamente contrario al cumplimiento de sus obligaciones. La orden dictada
por el juez de tutela no fue que se cotizara el examen, sino que efectivamente se
realizara, por lo tanto, no se requiere que suficientes IPS presten el
servicio para garantizarle a la EPS un precio competitivo, sino que basta con
que una sola IPS lo preste para que se autorice su realización, porque la salud
de una niña de 14 años que tiene una serie de afectaciones en su salud física e
intelectual no puede quedar pendiente de la favorabilidad de los precios de
mercado sobre los exámenes y procedimientos que requiera, y mucho menos cuando
un juez de la República ha ordenado en sentencia su realización.
De ninguna forma resulta aceptable el argumento de la falta de oferentes
para la cotización de un servicio como causa del retraso en la realización de
un examen médico ordenado por sentencia de Tutela.
En consecuencia, la Sala reiterará la orden de realizar al examen en un
término definido y adicionalmente remitirá copia del expediente a la
Superintendencia Nacional de Salud, como se señaló en el punto anterior. Por
último, en razón a la gravedad de las conductas evidenciadas, se solicitará el
acompañamiento de la Defensoría del Pueblo, para que dentro del ámbito de sus
competencias constitucionales y legales acompañen el cumplimiento de esta
sentencia.
6.4.
El procedimiento
de esterilización definitiva solicitado por la madre de Luna y ordenado
judicialmente.
6.4.1. En la parte considerativa de esta decisión, la Sala Séptima
de Revisión de Tutelas reiteró la importancia trascendental que tiene la
protección de los derechos fundamentales de los niños y niñas en el país y, en
particular, recalcó el deber que tienen el Estado y los padres de proteger a
niños y niñas contra toda forma de abuso, en particular contra todo tipo de
abuso sexual.
Al respecto, señaló que frente a la vulnerabilidad acentuada que pueden
tener los menores de edad con discapacidad, la respuesta de padres, tutores y
del Estado en general no puede traducirse en evitar los embarazos a través de
esterilizaciones definitivas que atenten contra la autonomía y la dignidad de
las niñas, sino que requiere de una labor proactiva, de cuidado, apoyo y
acompañamiento, a través de todos los ajustes necesarios, para hacer realidad
el goce efectivo de sus derechos, sin barreras ni exclusiones que se traduzcan
en discriminación.
La Sala reiteró la jurisprudencia, tal como fue compilada por la
sentencia T-665 de 2017[130],
en relación con la vigencia de la prohibición de
esterilizar a menores de edad por el artículo
7° de la Ley 1412 de 2010. En particular, frente a niñas con discapacidad
mental, reiteró que solo puede exceptuarse la regla de prohibición, en los
casos en que un posible embarazo implique un riesgo para la vida de la menor,
en cuyo caso es necesario contar con el consentimiento libre e informado de la
menor con los ajustes y apoyos que ello implique. Solo si no fuera posible
contar con el consentimiento libre e informado pese a haber brindado los apoyos
necesarios, y si no existiere la posibilidad de un consentimiento futuro, sería
posible evaluar la solicitud del representante legal para que se realice el
procedimiento bajo autorización judicial que se expida a partir de la
presunción de la capacidad de la persona para ejercer la autonomía
reproductiva, y siempre que se verifique:
1)    que la persona hubiera sido declarada interdicta a través de
un proceso judicial diferente y previo;
2)    que exista un riesgo, científicamente probado, que justifique
la necesidad médica de la intervención quirúrgica,
3)    que no exista una alternativa menos invasiva para enfrentar
el riesgo que la esterilización definitiva;
4)    que la menor tenga una discapacidad profunda y severa;
5)    que se hayan brindado todos los apoyos y se hayan hecho los
ajustes razonables para que la persona pueda expresar su decisión,
infructuosamente;
6)    que no haya posibilidad de que pueda manifestar su
consentimiento en el futuro.
En todo caso, la Sala recuerda que la labor del
juez debe estar encaminada por el interés superior de los menores de edad, y
para esta Corte es evidente que la protección de la autonomía y la dignidad de
los menores, con o sin discapacidad, implica resguardar su cuerpo y sus
derechos para que sean ellos quienes puedan, cuando la mayoría de edad se los
permita, ejercer libremente sus decisiones libres e informadas. De esta forma,
la decisión judicial que autorice la realización de un procedimiento quirúrgico
de esterilización definitiva en un menor de edad, debe ser rigurosamente
excepcional y solo puede proceder bajo la cuidadosa verificación de las
condiciones y requisitos en cada caso concreto.
6.4.2.
En el presente caso Ema solicitó por medio de acción de
tutela que a su hija Luna se le realizara una serie de exámenes y procedimientos
ordenados por su médico tratante, entre los cuales se encontraba el de
esterilización definitiva. El juez de tutela, en una fórmula general y tomando
en cuenta que no hubo respuesta de la EPS accionada, concedió la protección
solicitada “como medida encaminada a que su estado de salud no se siga
deteriorando y no llegue a causar daños irreparables” y ordenó la
realización de todos los exámenes y procedimientos solicitados, incluyendo el
procedimiento de “ablación u oclusión de trompa de falopio bilateral por
laparoscopia”.
Luego de que la Corte Constitucional
preguntara a la EPS por el estado de cumplimiento de las órdenes emitidas por
el juez de tutela, la entidad accionada manifestó, sobre el procedimiento
anticonceptivo definitivo, que al 25 de enero de 2019 se encontraba en
cotización, por lo que bajo la consideración de la trascendencia de dicho
asunto la Sala optó por decretar una medida provisional[131]
ordenando abstenerse de continuar con dicho trámite hasta tanto se resolviera
de fondo la revisión de la Tutela.
Al examinar el expediente y las
consideraciones del Juez de Tutela para verificar la primera de las condiciones
que permiten excluir la prohibición general de esterilización definitiva para
menores de edad, esta Sala encontró que no obra prueba ni reflexión alguna de
que la orden emitida para el procedimiento se sustente en la necesidad de
evitar o minimizar un riesgo a la vida de Luna científicamente probado,
y en consecuencia, ningún argumento consta respecto de la imposibilidad de
acudir a una alternativa menos invasiva para minimizar tal riesgo.
Por el contrario, en la historia
clínica que hace parte del expediente[132],
consta claramente que la orden de realización del procedimiento no fue fruto de
una necesidad médica ante un riesgo a la vida de la menor, sino una decisión
voluntaria tomada a partir del asesoramiento para planificación al que acudió
la menor de 14 años de edad con su madre. En efecto, en dicho documento consta:
“Conducta
PACIENTE DE 13 AÑOS CON SD DE DOWN QUIEN ACUDE CON LA MADRE PARA
ASESORAMIENTO DE PLANIFICACIÓN. CON LIBIDO ELEVADA.
SE EXPLICAN CONDICIONES RIESGOS Y BENEFICIOS DE LOS DIFERENTE MÉTODO
(sic) ANTICONCEPTIVOS POR LO CUAL SE DECIDE POR LA TUBECTOMÍA, SE PROGRAMA
TUBECTOMÍA POR LAPAROSCOPIA.”
6.4.3.
En segundo lugar, en cuanto a los requerimientos para que se pueda
sustituir el consentimiento de la menor con discapacidad para un tema tan
delicado como un procedimiento de esterilización definitiva, para esta Sala es
claro que el juez de tutela debió haber verificado que Luna estuviera
imposibilitada para expresar su decisión libre y suficientemente informada pese
a que se le brinden los apoyos y ajustes razonables; y también debió verificar
que de los conceptos médicos surgiera que la condición de Luna hiciera  improbable
que en el futuro, al cumplir su mayoría de edad, ella pueda tomar decisiones
autónomas sobre su salud sexual y reproductiva, un aspecto de tan estrecho
apego con todas las facetas de la dignidad humana.
En efecto, al analizar detalladamente
el expediente, la Sala constató que las pruebas recaudadas en sede de tutela no
logran desvirtuar la presunción de capacidad de Luna y por el contrario,
evidencian que la discapacidad cognitiva de Luna es moderada[133] y
no afectan su capacidad presente ni futura para que, con los apoyos necesarios,
pueda tomar decisiones autónomas e informadas respecto de su propia sexualidad.
Al respecto, de la consulta realizada
el 10 de diciembre de 2018 por la Psiquiatra Verónica Vargas a la paciente Luna,
se desprende que la niña de 13 años cursa 5º año en una Institución Especial y
según el resultado del examen:
“paciente que ingresa
por sus propios medios, saluda, alerta, orientada globalmente, colaboradora,
establece contacto visual, sin alteración en la conducta motora (…) Mantiene la
atención, participa de la evaluación, responde lo que se le pregunta, tono de
voz adecuado, lenguaje poco claro, pensamiento concreto. No alteraciones en la
sensopercepción. Aceptable introspección. Buena prospección”[134].
Para la Sala es claro que el juez que
dictó la orden de realizar el procedimiento anticonceptivo definitivo no
examinó, ni conceptuó en su decisión sobre la capacidad presente o futura de Luna
para tomar su decisión respecto de la intervención que le fue ordenada. De
haber verificado tal condición, la respuesta necesaria habría sido, de acuerdo
a la jurisprudencia y a la legislación vigente, la negativa a tal
procedimiento.
6.4.4.
En cuanto a los demás requisitos para la autorización solicitada, la
Sala pudo establecer que no se evidenció en ninguna etapa del trámite, que Luna
hubiese sido sujeto de declaración de interdicción judicial. Pese a que la
jurisprudencia en la materia establece que la primera condición para evaluar la
viabilidad de este tipo de procedimientos en menores con discapacidad es que
exista un pronunciamiento previo sobre la interdicción, el juez que ordenó la
realización de tal procedimiento no verificó tal requisito. En efecto, en el
expediente no existe prueba y ni siquiera referencia alguna de tal decisión,
por el contrario, el hecho de que Ema manifieste en el escrito de tutela
que actúa como agente oficiosa de su hija Luna deja en evidencia que no
se ha realizado tal procedimiento ni existe una decisión de interdicción.
6.4.5. En conclusión,
la Sala entiende que la
regla general de prohibición para la esterilización definitiva de menores de
edad es aplicable a Luna quien no puede ser sometida a un método de
anticoncepción irreversible, por tratarse de una menor de edad que no se
encuentra en ninguna de las causales que permiten excluir la prohibición
general. Por el contrario, para esta Corte la presunción de que Luna
cuenta con plena capacidad para tomar autónomamente las decisiones sobre sus
derechos sexuales y reproductivos, se encuentra plenamente corroborada por las
pruebas obrantes en el expediente.
La
Corte reitera que, bajo el abordaje del modelo social de la discapacidad que es
el más cercano a la perspectiva constitucional de la dignidad humana, la
capacidad de todas las personas para tomar las decisiones fundamentales sobre
su vida y sobre su cuerpo es una regla general que se presume. Solo
excepcionalmente, para casos de extrema gravedad y en los que la protección
urgente de sus propios derechos fundamentales así lo exija, es posible autorizar
que se sustituya el consentimiento, siguiendo para ello rigurosamente los
procedimientos y verificando los requisitos que la jurisprudencia ha
establecido.
En este sentido,
se determina que cuando Luna cumpla la mayoría de edad, una vez haya
sido ampliamente informada por un equipo interdisciplinario a través de las
herramientas especiales y adecuadas para ella, sobre la responsabilidad de una
posible maternidad, tendría la madurez de adoptar una decisión sobre su cuerpo
y sobre su vida. Hasta entonces, dada la prohibición expresa del artículo 7° de
la Ley 1412 de 2010, no es posible adelantar sobre ella un procedimiento
quirúrgico definitivo de planificación familiar. Al respecto, Luna tiene
el derecho a ser plenamente informada y asesorada, en condiciones adecuadas y
con los especialistas que sus condiciones requieren, sobre sus derechos
sexuales y reproductivos, así como los riesgos y responsabilidades que implica
su ejercicio, a fin de que, con los apoyos suficientes, pueda tomar las
decisiones adecuadas en ejercicio de su dignidad humana.
6.5.
Exoneración de copagos y cuotas moderadoras.
Respecto de este punto, el juez de instancia decidió negar la
exoneración de copagos, pues se comprobó que la menor pertenece al régimen
contributivo y como quiera que se presume la capacidad de pago, no hubo ningún
elemento que permitiera pensar lo contrario. Adicional a lo anterior, el Juez
de primera y única instancia afirmó que revisada la Resolución 3974 de 2009
proferida por el Ministerio de Salud, el Síndrome de down no se
encuentra dentro de las enfermedades de alto costo o catastróficas; en este
sentido y acorde con la reciente jurisprudencia constitucional, [135] esta
Sala encuentra que le asiste razón en la decisión adoptada.
6.6.
Conclusión y órdenes a dictar.
De conformidad con lo expuesto, esta
Sala (i) confirmará parcialmente la sentencia del 12 de julio de 2018 dictada por el Juzgado Séptimo
de Ejecución Civil Municipal de Medellín en primera (y única) instancia, en
cuyo numeral 1° se tutelaron parcialmente los derechos fundamentales a la
salud, la vida y la seguridad social de la menor Luna en contra de la
EPS Coomeva; en esa medida se mantendrán los numerales 3º que negó el amparo
solicitado de la exoneración de copagos y cuotas moderadoras,  4º en que se
abstiene de emitir orden alguna contra la Dirección Seccional de Salud de
Antioquia; y 7° que advirtió a la accionada las sanciones a que hay lugar en
caso de incurrir en incumplimiento de las ordenes de la sentencia;  (ii) se
revocará parcialmente el numeral 2 de la sentencia en comento, en el
sentido de excluir el procedimiento de ablación u oclusión de trompa de Falopio
bilateral por laparoscopia.
Asimismo, se ordenará (a) a la EPS Coomeva que
inmediatamente luego de notificada esta decisión, autorice y programe la
realización del examen genético ordenado, y que en adelante se abstenga de
generar obstáculos y demoras que afecten los derechos de sus afiliados, en
particular cuando se trate de menores de edad y personas en situación de
discapacidad; (b) a la EPS Coomeva que se abstenga de realizar cualquier procedimiento
médico invasivo que no consulte el consentimiento bien informado de la menor de
edad; (c) a la EPS Coomeva que le preste a la menor todos los servicios de
asesoría y acompañamiento psicológico y médico en materia de métodos de
planificación sexual y reproductiva de acuerdo a su grado de discapacidad y
nivel cognitivo; para lo cual se deberán tomar en cuenta los estándares
internacionales en la materia y usar los métodos y herramientas para indagar el
consentimiento de la adolescente sobre las orientaciones y servicios que se le
estén brindando; (d) a través de la Secretaría de la Corporación, se ordenará
enviar copias de la decisión y del expediente a la Superintendencia Nacional de
Salud para que investigue las omisiones y retrasos en el cumplimiento de los
deberes de la EPS Coomeva en el presente asunto; por último, (e) la Corte ordenará
remitir copia de esta providencia al Programa de Acción por la Igualdad y la
Inclusión Social de la Universidad de los Andes (PAIIS), para su conocimiento.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos
decretada para decidir el presente asunto.
Segundo.- CONFIRMAR  los numerales 1°, 3º,  4°, y 7°
de la sentencia del
12 de julio de 2018 dictada por el Juzgado Séptimo de Ejecución Civil Municipal
de Medellín en primera (y única) instancia, mediante la cual se tutelaron
parcialmente los derechos fundamentales a la vida, igualdad, dignidad humana,
salud y seguridad social de la menor Luna en contra de la EPS Coomeva;  se
decidió negar el amparo solicitado para la exoneración de copagos y cuotas
moderadoras;  abstenerse de emitir orden alguna contra la Dirección Seccional
de Salud de Antioquia;  advertir a la accionada que el incumplimiento a lo
ordenado dará lugar a las sanciones de que trata el decreto 2591 de 1991.
Tercero.- REVOCAR PARCIALMENTE el numeral 2° de la
sentencia del 12 de julio de 2018 dictada por el Juzgado Séptimo de Ejecución
Civil Municipal de Medellín en primera (y única) instancia, en el sentido de EXCLUIR
el procedimiento de Ablación u Oclusión de Trompa de Falopio Bilateral por
laparoscopia, con base en las consideraciones expuestas en la presente decisión
respecto de la dignidad humana, la igualdad y los derechos sexuales y
reproductivos de Luna, que no fueron objeto de estudio en la providencia
revisada.
Cuarto.- ORDENAR
a la EPS Coomeva, (i) que dentro del
término de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, programe y fije fecha para la práctica de la valoración por
genética de Luna, examen que deberá realizarse por una IPS de la red o una
contratada por fuera, en un término no superior a los diez (10) días contados a
partir de la notificación del presente fallo; (ii) abstenerse de generar
obstáculos y demoras en la asignación de citas médicas, en particular cuando se
trate de menores de edad y personas en situación de discapacidad.
Quinto.- ORDENAR a la EPS Coomeva que: (i) se
abstenga de realizar cualquier procedimiento médico invasivo que no
consulte el consentimiento bien informado de la menor de edad; (ii) preste
todos los servicios de asesoría y acompañamiento psicológico y médico en
materia de métodos de planificación sexual y reproductiva de acuerdo a su grado
de discapacidad y nivel cognitivo. Para lo cual se deberá tomar en cuenta los
estándares internacionales en la materia y usar los métodos y herramientas para
indagar el consentimiento de la adolescente sobre las orientaciones y servicios
que se le estén brindando.
Sexto.-  ORDENAR que, a través de la Secretaría
General de esta Corporación, se remita copia de esta providencia y del
expediente a la Superintendencia de Salud, para que conforme a los hechos del
caso, adelante las investigaciones y establezca las sanciones que correspondan
según su competencia.
Séptimo.- ORDENAR que, a través de la Secretaría
General de esta Corporación, se remita copia de esta providencia al Programa de
Acción por la Igualdad y la Inclusión Social de la Universidad de los Andes,
para su conocimiento.
Octavo.- ORDENAR que, a través de la Secretaría
General de la Corte, se oficie a la Defensoría del Pueblo, para que dentro
del ámbito de sus competencias constitucionales y legales acompañe el
cumplimiento de esta sentencia.
Noveno.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese y cúmplase.
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
Con
aclaración de voto
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaría General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA T-231/19
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE
PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO INTERNACIONAL BAJO EL MODELO
DE LA CDPCD-Derecho a
tomar decisiones autónomas e informadas (Aclaración de voto)
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE
PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO INTERNO-Marco normativo (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente T-7.023.847.
Acción de tutela instaurada[136]
por Ema como agente oficiosa de su hija, menor de edad, Luna contra
COOMEVA EPS.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de la Corte, me permito expresar las razones que me llevan a aclarar el voto en la
sentencia de la referencia.
El asunto que
motivó la acción de tutela
1. La Sala Séptima de Revisión conoció la
acción de tutela interpuesta por una persona que consideró infringidos los
derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la dignidad humana, a la
salud y a la seguridad social de su hija de 14 años de edad, diagnosticada con
síndrome de Down no especificado. Lo anterior, habida cuenta que Comeva EPS no
asignó de manera oportuna las citas médicas ni programó los exámenes y
procedimientos ordenados por su médico tratante.
2. Afirmó
que la menor padece de amigdalitis crónica, trastornos funcionales de los
polimorfos nucleares neutrófilos y requiere de asesoramiento general sobre
métodos de anticoncepción. Agregó que en razón a las patologías mencionadas, su
hija requiere que la EPS autorice, entre otros, el procedimiento de
esterilización definitiva o ablación u
oclusión de trompa de Falopio bilateral por laparoscopia.
El trámite de
tutela y la sentencia T-231 de 2019
3. Mediante sentencia del 12 de julio de 2018, el
Juzgado Séptimo de Ejecución Civil Municipal de Medellín concedió parcialmente
el amparo solicitado. En consecuencia, ordenó a la EPS accionada que dentro de
las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, realizara a la menor de
edad los exámenes y procedimientos ordenados por su médico tratante. No
obstante, no hizo mención
alguna respecto de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en
situación de discapacidad, ni de la posibilidad de que la menor hubiese
otorgado su consentimiento para la práctica de un procedimiento de
esterilización. La decisión no
fue impugnada por ninguna de las partes.
4. En sede de revisión, por auto del 12 de febrero de
2019, la Corte le ordenó a la EPS accionada que, como medida de protección
provisional, se abstuviera de autorizar o realizar la cirugía de ablación u
oclusión de trompa de falopio. En respuesta a dicho mandato, Coomeva EPS
mediante escrito de 26 de febrero de 2019, informó que había ordenado al Comité
Quirúrgico no realizar el procedimiento en mención.
5. La sentencia T-231 de 2019, objeto de aclaración,
confirmó parcialmente la decisión del juez de instancia que ordenó a la EPS
realizar, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, todos
los procedimientos ordenados por el médico tratante de la menor, así como
garantizar su tratamiento integral en salud y negó la tutela respecto de la
exoneración de copagos y cuotas moderadoras. No obstante, revocó el numeral 2° de la providencia del 12 de julio de
2018 dictada por el Juzgado Séptimo de Ejecución Civil Municipal de Medellín,
en el sentido de excluir el procedimiento de ablación u oclusión de trompa de
falopio bilateral por laparoscopia.
Lo anterior, por cuanto la decisión adoptada por el
juez constitucional desconoció la prohibición legal contenida en el artículo 7
de la Ley 1412 de 2010[137],
según la cual “en ningún caso se permite la práctica de anticoncepción
quirúrgica a menores de edad”. Así mismo, el fallador de instancia no tuvo
en cuenta la reiterada jurisprudencia constitucional proferida en sede control
abstracto y concreto sobre la materia.
6.
En ese sentido, la sentencia T-231 de 2019 reiteró dicha jurisprudencia, tal
como fue recopilada por la sentencia T-665 de 2017, en relación con la vigencia
de la prohibición general de esterilizar a
menores de edad[138].
En particular, frente a las niñas con discapacidad mental, precisó que solo
puede exceptuarse la regla de prohibición prevista en el artículo 7 de la Ley 1412 de 2010 en los
eventos en que un posible embarazo implique un riesgo para la vida, en cuyo
caso será necesario contar con el consentimiento libre e informado de la menor
con los ajustes y apoyos que ello implique.
7. Seguidamente, la sentencia puntualizó que sólo si no fuese
posible contar con el consentimiento libre e informado pese a haber brindado
los apoyos necesarios, y si no existiere la posibilidad de un consentimiento
futuro, sería posible evaluar la solicitud del representante legal para que se
realice el procedimiento bajo autorización judicial que se expida a partir de
la presunción de la capacidad de la persona para ejercer la autonomía
reproductiva. Lo anterior, siempre que se verifique: i) que la
persona haya sido declarada interdicta a través de un proceso judicial
diferente y previo; ii) que exista un
riesgo, científicamente probado, que justifique la necesidad médica de la
intervención quirúrgica; iii) que no exista una alternativa menos
invasiva para enfrentar dicho riesgo;  iv)
que la menor tenga una discapacidad profunda y
severa; v) que se hayan
brindado todos los apoyos y ajustes razonables para que la persona pueda
expresar su decisión; y, por
último, vi) que no exista posibilidad de que pueda manifestar
su consentimiento en el futuro.
8. En todo caso, la Sala recordó que la labor del
juez de tutela debe estar siempre dirigida por el interés superior del menor,
pues la protección de la autonomía y la dignidad de los niños, niñas y
adolescentes, con o sin discapacidad, implica resguardar su cuerpo y sus
derechos para que sean ellos quienes puedan, cuando la mayoría de edad se los
permita, ejercer de manera libre e informada sus decisiones. Bajo tal óptica,
la decisión judicial que autorice la realización de un procedimiento quirúrgico
de esterilización definitiva en un menor de edad, debe ser excepcional y solo
puede proceder bajo la cuidadosa verificación de las condiciones y requisitos
de cada caso en concreto.
9. En consideración a lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión ordenó a Comeva EPS abstenerse de realizar cualquier procedimiento
médico invasivo, así como, prestar a la menor de edad todos los servicios de
asesoría y acompañamiento sicológico en materia de planificación sexual y
reproductiva. Ello por cuanto el juez de tutela no examinó la capacidad
presente o futura de la niña para tomar la decisión ni evaluó la posibilidad de
una nueva alternativa menos invasiva.
Las razones de la aclaración
10.
Si bien estoy de acuerdo con la resolución adoptada en la sentencia T-231 de
2019, considero que la Sala debió analizar con mayor profundidad y detenimiento
lo relacionado con los derechos sexuales y reproductivos de las personas en
condición de discapacidad. Para ello, era necesaria una referencia a las
disposiciones y recomendaciones proferidas en el sistema universal de derechos
humanos, así como a las previstas en el ámbito interno.
11.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que la sentencia T-231 de 2019 precisó que
el juez de primera y única instancia “no hizo mención o referencia alguna a los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres en situación de discapacidad”. A pesar de esa apreciación, para resolver
el asunto la Sala sólo abordó tres ejes temáticos, a saber: (i) la protección del
derecho a la salud de menores en situación de discapacidad; (ii) las
personas con discapacidad intelectual y el reconocimiento de su autonomía en la
jurisprudencia constitucional; y, (iii) el deber de protección de los
niños y las niñas a cargo de los padres y tutores. Esto es, dejó de lado un
aspecto de suma importancia, pues no tuvo en cuenta que el asunto bajo estudio giró en torno a la
prohibición de esterilización quirúrgica como método de anticoncepción
definitivo a menores de edad en situación de discapacidad.
12. De este modo, era oportuno que la Corte
resaltara la
garantía de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación
de discapacidad desde una perspectiva de derechos fundamentales, abordando
temas relacionados con la autonomía reproductiva, la obligación del Estado de
garantizar el derecho a ejercer su capacidad jurídica[139]
y la planificación familiar[140], entre otros asuntos.
13. Así mismo, era
pertinente que la Sala recordara las observaciones finales realizadas el 30 de
septiembre de 2016 por el Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, frente al informe inicial presentado por Colombia en relación con
la implementación de la Convención de los Derechos de las Personas con
Discapacidad. En dicho documento el Comité manifestó su preocupación acerca del hecho de “que la esterilización de personas con
discapacidad sin su consentimiento, y con la autorización de un juez, sea una
práctica legal, incluso ratificada por sentencias de la Corte Constitucional
(C-182, de 13 de abril de 2016, y T-303, de 2016) incluyendo para dictar
excepciones a la Ley 1412 de 2010 que autoricen la esterilización de niños con
discapacidad cognitiva y psicosocial (C-131 de 2014). // (…) El Comité insta al
Estado parte a adoptar las medidas necesarias para abolir la esterilización de
personas con discapacidad sin su consentimiento libre e informado, incluyendo
la derogación del artículo 6 de la Ley 1412 de 2010. Le recomienda
inmediatamente propiciar la revisión de las sentencias de la Corte Constitucional
con objeto de mantener la prohibición de esterilización de personas con
discapacidad, particularmente de niños y niñas, sin su consentimiento libre e
informado individual , sin excepción, y a tomar medidas, incluyendo la
formación de jueces y fiscales con la participación de organizaciones de
personas con discapacidad, sobre los derechos de las personas con discapacidad
y las obligaciones internacionales contraídas por el Estado parte,
principalmente relativas a la no discriminación por motivo de discapacidad y a
la integridad personal de los niños con discapacidad”[141].
14. Lo anterior, más aun
si se tiene en cuenta que organizaciones como el Programa
de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social -PAIIS- y Women´s Link Worldwide en las distintas
intervenciones ante la Corte han manifestado su preocupación sobre la figura del consentimiento sustituto[142].
Ello por cuanto constituiría una esterilización forzada, lo cual es opuesto a
los instrumentos internacionales que protegen los derechos de las mujeres y de
las personas en situación de discapacidad[143].
15. Asimismo, considero que la sentencia
debió responder los cuestionamientos que puso de presente PAIIS en su intervención ante la Corte[144].
En ese sentido, la mencionada entidad alegó que la esterilización forzada en personas con
discapacidad es una práctica que vulnera sus derechos sexuales y reproductivos.
Puntualmente, señaló que las niñas con discapacidad intelectual se enfrentan a
barreras para ejercer adecuadamente sus derechos, atribuibles a factores
familiares, culturales y jurídicos, y a estereotipos y prejuicios sobre las
personas con discapacidad.
16. Bajo ese contexto, estimo que era
necesario que la Sala se pronunciara sobre los compromisos internacionales adquiridos por
Colombia en esta materia y, en particular, respecto de la obligación de abolir
de manera progresiva los sistemas de sustitución de decisiones, en armonía con
el respeto de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en
condición de discapacidad.
En
los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1] Por razones de protección a los derechos
fundamentales a la intimidad familiar y personal, así como la dignidad y el
buen nombre de la afiliada y su familia, sus nombres serán reemplazados por
unos ficticios.
[2] La Sala de Selección de
Tutelas Número Diez, estuvo conformada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz
Delgado y el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[3] Auto del 17 de enero de 2019 en el asunto de la
referencia por el cual se dio respuesta a la solicitud de PAIIS para obtener
copias del proceso con el fin de intervenir en él. En dicho auto la Magistrada
Sustanciadora ordenó: “TERCERO. ADVERTIR a la solicitante, que por tratarse de
un asunto que tiene relación con la intimidad personal y familiar de la
accionante, las copias expedidas deben ser manejadas bajo absoluta reserva y
exclusivamente para el objeto anunciado en la solicitud. En cualquier caso, y
para efectos de  proteger los derechos de la denunciante y la de su núcleo
familiar, es necesario  no hacer referencia al nombre de la menor ni la de su
progenitora, en ningún tipo de comunicación sobre el expediente de la
referencia”.
[4] La Clínica de Mayo –uno de los centros
médicos de mayor prestigio en el mundo- define a la amigdalitis como la inflamación
de las amígdalas (dos masas de tejido de forma ovalada situadas a ambos lados
de la parte posterior de la garganta). Los signos y síntomas de la amigdalitis
comprenden hinchazón de las amígdalas, dolor de garganta, dificultad para
tragar y sensibilidad de los ganglios linfáticos a los lados del cuello.
[5] Folio 1 del cuaderno 1 del expediente.
[6] Ibídem.
[7] Folio 1 del cuaderno 1 del expediente.
[8] Folio 29 del cuaderno 1 del
expediente.
[9] Folio 30 del cuaderno 1 del
expediente.
[10] Ibídem.
[11] Folio 55 del cuaderno 1
del expediente.
[12] Folio 54 del cuaderno 1 del
expediente.
[13] Folios 44 a 47 y 48 a 51 del cuaderno
1 del expediente.
[14] Folios 64 y 65 del cuaderno 1 del
expediente.
[15] Ibídem.
[16] Folio 19 del cuaderno constitucional
del expediente.
[17] Folio 53 del cuaderno constitucional
del expediente.
[18] Folio 63 del cuaderno constitucional
del expediente.
[19] Ibídem.
[20] Ibídem.
[21] Ibídem
[22] Folio 62 del cuaderno constitucional
del expediente.
[23] Ibídem.
[24] Ibídem.
[25] El escrito de intervención fue
suscrito por Juliana Bustamante Reyes, Directora; Federico Isaza Piedrahita,
asesor jurídico; Sofía Díaz Echeverri, asesora jurídica y Angélica Rodríguez
Ariza, estudiante activa del PAIIS de la facultad de derecho de la Universidad
de los Andes.
[26] Folios 23 a 51 del cuaderno
constitucional del expediente.
[27] “Por medio del cual se autoriza la
autorización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos
deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para
fomentar la paternidad y maternidad responsable”.
[28] Folios 25 y 39 del cuaderno
constitucional del expediente.
[29] Ver Youth Coalition. DSRD
(online). Guía para jóvenes activistas. Ottawa. 2006.
[30] Entre los diferentes instrumentos, se
mencionan el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer
(Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), entre
otros.
[31] Folios 26 y 40 del cuaderno
constitucional del expediente.
[32] Entre otros derechos que cabe
destacar, se mencionan: el derecho a la igualdad, el derecho a la autonomía
sexual, el derecho a decidir sobre distintas opciones reproductivas, el derecho
a la educación sexual, el derecho a la atención y protección de la salud sexual
y reproductiva, el derecho a optar por diversos modos de convivencia y derecho
a la participación y libertad de opinión.
[33] Folios 26 y 27 y 40 y 41 del cuaderno
constitucional del expediente.
[34] Folios 29 y 42 del cuaderno
constitucional del expediente.
[35] En ningún caso se permite
la práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores de edad.
[36] El procedimiento de
esterilización, deberá contar con el consentimiento informado de la persona con
discapacidad, según lo definido en el numeral 5.4, del artículo 5 de la
presente resolución, en consonancia con el artículo 8. En los casos en que el
procedimiento de esterilización no sea solicitado directamente por la persona
con discapacidad o cuando, pese a los apoyos y ajustes razonables
correspondientes, no pueda reconocerse su voluntad y preferencia para tomar una
decisión al respecto, se deberá hacer uso de las salvaguardias para proteger la
voluntad de la persona con discapacidad. De igual manera, se procederá en los
casos en donde el personal médico tenga sospechas fundadas de coerción,
influencias indebidas o similares, frente a dicha solicitud. Así mismo, se
deberá informar a las personas con discapacidad y en los casos que corresponda
a las personas de apoyo, de otros procedimientos de anticoncepción no
definitivos, como alternativa a los procesos de esterilización definitiva.
Parágrafo. La prohibición a la anticoncepción quirúrgica de que trata el
artículo 7º de la Ley 1412 de 2010 o la norma que lo modifique, adicione o
sustituya, se extenderá a los niños, niñas y adolescentes con discapacidad, por
lo que este procedimiento no podrá realizarse respecto de dicha población, pese
a que medie consentimiento informado.
[37] Folios 27 y 41 del cuaderno
constitucional del expediente.
[38] Sentencia T-573 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[39] Sentencia T-665 de 2017
(MP Gloria Stella Ortiz
Delgado).
[40] Folios 35 y 49 del cuaderno
constitucional del expediente.
[41] Folio 71 del cuaderno constitucional
del expediente.
[42] Folio 70 del cuaderno constitucional
del expediente.
[43] La Corte
Constitucional ha dispuesto la reserva de nombres y datos de identificación en
las sentencias T-573 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva); T-690 de 2016 (MP
Alberto Rojas Ríos); T-665 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado); T-196 de
2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger); entre otras.
[44] Corte
Constitucional, Sentencias T-119 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado);
T-250 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado); T-446 de 2015 (MP Gloria Stella
Ortiz Delgado); T-548 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado); y T-317 de 2015
(MP María Victoria Calle Correa).
[45] Acerca
del perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos
requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que
se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser
urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y
finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables”.
Ver, sentencia T-896 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espínoza), entre otras.
[46] Ver
Sentencias T-121 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez); C-313 de 2014 (MP
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); y T-301 de 2016 (MP Alejandro Linares
Cantillo).
[47] Ver
sentencia T-301 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo).
[48] En la
Sentencia T-444 de 1999 (MP José Gregorio Hernández Galindo), frente al caso de
un paciente que requería reemplazo de cadera por lo fuertes dolores que le
generaba y la imposibilidad de desplazarse por sí mismo, la Corte,
recapitulando su jurisprudencia en la materia sostuvo: “Así, no solamente
aquellas actuaciones u omisiones que conducen a la extinción de la persona como
tal, o que la ponen en peligro de desaparecer son contrarias a la
referida  disposición superior, sino también todas las circunstancias que
incomodan su existencia hasta el punto de hacerla insoportable. Una de ellas,
ha dicho la Corte, es el dolor cuando puede evitarse o suprimirse, cuya
extensión injustificada no amenaza, sino que vulnera efectivamente la vida de
la persona, entendida como el derecho a una existencia digna. También quebranta
esta garantía constitucional el someter a un individuo a un estado fuera de lo
normal con respecto a los demás, cuando puede ser como ellos y la consecución
de ese estado se encuentra en manos de otros; con más veras cuando ello puede
alcanzarlo el Estado, principal obligado a establecer condiciones de bienestar
para sus asociados”.
[49] El artículo 86 de la
Constitución Política de Colombia señala que toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y en todo lugar, mediante
un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su
nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales
(...). Así mismo, de conformidad con el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991
le brinda la posibilidad de que una persona agencie derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no está en posibilidad de ejercer su propia defensa.
[50] Corte
Constitucional, Sentencia T-029 de 2016 (MP Alberto Rojas Ríos).
[51] Ver
sentencia T-603 de 2015, (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[52] En la
Sentencia T-301 de 2016, (MP Alejandro Linares Cantillo), sostuvo esta Corte:
“Frente a la protección de los derechos de los usuarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, la Ley 1122 de 2007 estableció en su artículo 41 un
mecanismo jurisdiccional en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud,
para resolver controversias, entre otras, sobre la “[c]obertura de los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”,
competencia que ha sido entendida por esta Corte como aquella que le permite
conocer sobre “la denegación por parte de las entidades promotoras de salud
de servicios incluidos en el P.O.S.”.  \\ Más adelante, mediante el
artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, se adicionaron algunas competencias a las
ya establecidas en la mencionada Ley 1122 de 2007, de las que destaca la
posibilidad de decidir “[s]obre las prestaciones excluidas del Plan de
Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares
del individuo”, disponiendo igualmente que “[l]a función jurisdiccional
de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un
procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad,
prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia,
garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y
contradicción”. Para asegurar la accesibilidad al mecanismo jurisdiccional,
la norma dispuso, entre otros, (i) la posibilidad de ejercer la acción sin
formalidad ni autenticación, (ii) la posibilidad de actuar directamente, es
decir, sin necesidad de actuar a través de abogado, (iii) un término
supremamente corto para el fallo, de 10 días, (iv) la prevalencia de la
informalidad en el procedimiento. Tanto el mecanismo, como los requisitos de
procedibilidad han sido entendidos por la Corte “dados los derechos
involucrados en este tipo de controversias, la Ley 1437 de 2011 revistió de
mayor celeridad e informalidad al trámite en aras de una protección eficaz de
los derechos de los usuarios”.
[53] Folio 64 del cuaderno 1 del expediente.
[54] Folios 54 del cuaderno constitucional
del expediente.
[55] Folios 62 del cuaderno constitucional
del expediente.
[56] Sentencia
T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, reiterada en las Sentencias
T-120 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva); T-597 de 1993 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz); T-454 de 2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño); T-566 de 2010,
T-931 de 2010, T-355 de 2012, T-176 de 2014, T-132 y T-331 de 2016 (MP. Luis
Ernesto Vargas Silva); entre otras.
[57] Corte
Constitucional, Sentencia T-120 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[58] Sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[59] Sentencia
T-120 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[60] La mencionada observación ha tenido un impacto
importante en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues ha servido
como referente central en la construcción y delimitación del derecho a la
salud. En ella, el Comité establece de manera clara y categórica que la salud
“es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los
demás derechos humanos”. En referencia al contenido normativo, señala que una
parte esencial del derecho es la existencia de “un sistema de protección de la
salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más
alto nivel posible de salud”. Es decir, para el CDESC la salud es un derecho
humano elemental e irrenunciable cuya efectiva realización está ligada a la
existencia de un sistema de protección a cargo del Estado. Por ello, la salud
es entendida también como “un derecho al disfrute de toda una gama de
facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más
alto nivel posible de salud”.
[61] Sentencia
T-120 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[62] Sentencia T-742 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz
Delgado).
[63] Ver entre otras, sentencias T-612 de 2014, (MP Jorge Iván
Palacio Palacio); T-499 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos); y T-126 de 2015 (MP
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[64] Sentencias
T-742 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[65] En la Sentencia T-171 de 2018 (MP Cristina
Pardo Schlesinger) se reconoce que la salud
pasa de ser un derecho de los ciudadanos en relación con el Estado en el ámbito
de prestación de un servicio público, para ser entendida como un derecho pleno,
irrenunciable y exigible de la persona. Esta postura ha sido desarrollada,
entre otras, por las sentencias: T-358 de 2003 (MP Jaime Araujo Rentería);
T-671 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-104 de 2010 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio).
[66]  Sentencia
T-196 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[67]  Sentencias T-765 de 2011 (MP Nilson
Pinilla Pinilla); y T-083 de 2016 (MP Alberto Rojas Ríos), en estas se
mencionan otros instrumentos tales como: el artículo 24 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, el artículo 19 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 13 de diciembre de
2006, aprobada por la Ley 1346 de 2009, que fue declarada exequible por la
sentencia C-293 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla); entre otros.
[68] Sentencia T-665 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[69] Sentencia
T-196 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[70] Ibidem.
[71] Ver Artículo
24 de la Ley 12 de 1991.
[72] Sentencia
T-196 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[73] Sentencia
T-399 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[74] Sentencia T-657 de 2008 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto).
[75] Sentencia
T-306 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[76] En la Sentencia
T-120 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), se mencionan otra serie de
instrumentos internacionales que protegen el derecho fundamental a la salud y
su prestación en favor de personas en condición de discapacidad.
[77] Ibídem.
[78] Ibídem.
[79] Sentencias
T-120 de 2017 (MP Luis
Ernesto Vargas Silva); T-887 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva); T-298 de
2013 (MP Mauricio González Cuervo); T-940 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero
Pérez); T-045 de 2015 (MP. Mauricio González Cuervo); T-210 de 2015 (MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo); T-459 de 2015 (MP Myriam Ávila Roldán); T-132 de 2016
y T-020 de 2017 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), entre otras.
[80] Sentencias
T-020 de 2017 y T-120 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[81] Ibídem.
[82] Sentencia
T-120 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[83] Ibídem.
[84] Sentencia
T-120 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[85] Ibídem.
[86] Así lo mencionó esta Corporación en la
Sentencia C-042 de2017 (MP Aquiles Arrieta Gómez), en la que recordó que la
Corte ha tenido oportunidad de referirse al concepto de discapacidad al estudiar
la constitucionalidad de la Ley 361 DE 1997 “Por la cual se establecen
mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad”.
Así en la sentencia C-606 de 2012  consideró que la palabra discapacidad
engloba: “aquellas personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con
los demás”  ; más adelante, en sentencia C-066 de 2013 la Corte definió que las
personas que se encuentran en situación de discapacidad deben ser protegidas
bajo el modelo social entendiendo la discapacidad como ‘‘una realidad, no como
una enfermedad que requiere ser superada a toda costa, en otras palabras, se
asume desde el punto de vista de la diversidad, de aceptar la diferencia.”  En
sentencia C-767 de 2014, sobre la pensión de invalidez para víctimas del
conflicto armado, al estudiar el concepto de discapacidad para efectos
pensionales, la Corte mencionó la definición  establecida por Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad considerando: “Al respecto, vale
destacar que este instrumento representa la adopción normativa del modelo
social de la discapacidad, estableciendo una nueva forma de entender este
concepto, que busca tanto igualar las condiciones de las personas con
discapacidad como fortalecer su participación plena, eliminando barreras”.
Siguiendo con su análisis en esta sentencia la Corte mencionó que conforme a la
adopción del modelo social, “la discapacidad se genera por las barreras propias
del contexto en donde se desenvuelve la persona, por lo que resulta necesario
asegurar adecuadamente sus necesidades dentro de la organización social. Así,
pretende aminorar dichos límites sociales de modo que se puedan prestar
servicios apropiados que aseguren que las necesidades de las personas con
discapacidad sean tomadas en consideración”.
[87] Así por ejemplo, Sentencias T-441 de 1993, (MP José Gregorio Hernández
Galindo), T-290 de 1994, (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-288 de 1995, (MP
Eduardo Cifuentes Muñoz), T-224 de 1996, (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T- 378 de
1997, (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T- 207 de 1999, (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz)  entre otras.
[88] Sentencia C-478 de 2003 (MP Clara Inés
Vargas Hernández).
[89] Sentencia C-042 de 2017 (MP Aquiles Arrieta
Gómez).
[90] Consagrado en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Al respecto ha sostenido la Corte IDH, en la Opinión Consultiva
OC-5/85, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención
Americana sobre Derechos Humanos) del 13 de noviembre de 1985. párr. 52. “El
Principio pro persona es un principio interpretativo e implica que se deberá de
preferir, privilegiar o favorecer la aplicación de aquella norma que otorgue
una mayor protección a los derechos de la persona, independientemente si dicha
norma se encuentra en un tratado internacional o en una disposición de derecho
interno. (…) si en una misma situación son aplicables la Convención Americana y
otro tratado internacional, debe de prevalecer la norma más favorable a la
persona humana. Si la propia Convención establece que sus regulaciones no
tienen efecto restrictivo sobre otros instrumentos internacionales, menos aún
podrán traerse restricciones presentes en esos otros instrumentos
internacionales, pero no en la Convención, para limitar el ejercicio de los
derechos y libertades que ésta reconoce”.
[91] Congreso de la República, Ley 1036 de
2009, por medio de la cual se aprueba la "Convención sobre los Derechos de
las personas con Discapacidad", adoptada por la Asamblea General de la
Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.
[92] Sentencia C-293 de 2010 (MP Nilson
Pinilla Pinilla). En la Sentencia que estudió la constitucionalidad de la Ley
1346 de julio 31 de 2009, “Por medio de la cual se aprueba la ‘Convención sobre
los derechos de las personas con discapacidad’ adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006”, esta Corte analizó con
detenimiento la Convención y concluyó que parte importante de su propósito, era
el de actualizar la normatividad a los nuevos modelos. Al respecto sostuvo:
“(…) la aprobación de la Convención implica entonces un importante esfuerzo de
reformulación y actualización de las normas internacionales sobre la materia,
frente a los grandes cambios sociales y culturales observados durante los años
recientes, incluso respecto al concepto mismo de discapacidad, que el tratado
reconoce como cambiante y evolutivo (…)”.
[93] Artículo 7º de la Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad -CDPD-
[94] La CDPCD garantiza el reconocimiento de la
capacidad jurídica en igualdad de condiciones para los hombres y para las
mujeres. Su artículo 6º compromete a sus Estado parte a reconocer que las
mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de
discriminación y a adoptar medidas para asegurar que puedan disfrutar
plenamente y en igualdad de condiciones de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales. Además, los Estados partes de la Convención deben
tomar todas las medidas pertinentes para asegurar el pleno desarrollo, adelanto
y potenciación de la mujer, con el propósito de garantizarle el ejercicio y
goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales allí
establecidos.   Se puede consultar en:  http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session20/A-HRC-20-5_sp.pdf
[95] Así lo manifestó esta Corporación en la
Sentencia T- 573 de 2016 que al respecto dijo que “en ese sentido se han
pronunciado el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, el Relator
Especial sobre el Derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental y el Relator Especial contra la Tortura.” Y al
respecto, cita la Observación General Nº1  de 2014 del Comité DPD; el texto
Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer. Sesión 56ª, Ginebra, Suiza, Octubre de 2013. De la esterilización
forzada a la psiquiatría forzada: Reporte sobre violaciones a los Derechos
Humanos de las Mujeres con Discapacidad, Mujeres en situación de desplazamiento
y personas transgénero, en respuesta a los informes periódicos séptimo y octavo
combinados de Colombia; el texto del Informe del Relator Especial sobre el derecho
de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental. E/CN.4/2005/51 en que sostuvo “El derecho a la salud no solo comprende
facultades sino también libertades, incluida la de no ser discriminado. Entre
las libertades de particular interés en relación con la experiencia de las
personas, especialmente las mujeres, que padecen discapacidades mentales
figuran el derecho a la libre disposición del cuerpo y al control de la salud.
La esterilización forzada, la violación y otras formas de violencia sexual a
las que se exponen las mujeres con discapacidad mental se hallan por esencia en
contradicción con sus derechos y libertades relativos a la salud sexual y
reproductiva. El Relator Especial señala que la violación y otras formas de
violencia sexual son psicológica y físicamente traumáticas y repercuten
negativamente en la salud mental.” Finalmente, en el Informe del Relator
Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, Manfred Nowak, 15 de Enero de 2008, A/HCR/7/3, sostuvo “(…) dada
la especial vulnerabilidad de las mujeres con discapacidad, el aborto forzoso y
la esterilización en su caso, si son el resultado de un proceso judicial en que
la decisión es tomada contra su voluntad por su "tutor legal", pueden
constituir tortura o malos tratos”.
[96] Sentencia C-131 de 2014, (MP Mauricio González
Cuervo).
[97] Así lo señaló la Corte Constitucional en la
Sentencia C-131 de 2014, en los siguientes términos: “De otro lado, los niños,
niñas y jóvenes adolescentes con discapacidad también tienen derecho a gozar de
una calidad de vida plena y se les deben garantizar sus derechos sexuales y
reproductivos. En estos casos, es más que necesario permitir la anticoncepción
quirúrgica, puesto que estas personas pueden llegar a ignorar las consecuencias
del acto sexual para ellas mismas, sus familias y para el nasciturus. Así, la
norma acusada no debería impedir la realización de esta intervención a los
menores discapacitados que por su condición no pueden o no deberían concebir
hijos”.
[98] Sentencia C-131 de 2014, (MP Mauricio González
Cuervo), reiterado entre otros en la Sentencia T-665 de 2017 (MP Gloria Stella
Ortiz Delgado).
[99] Sentencia C-182 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz
Delgado).
[100] Ibidem.
[101] Como señaló esta Corte en la Sentencia T-573 de
2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), al referirse a estas normas: “La primera
les asignó a los jueces de familia la función de autorizar las restricciones
relacionadas con el “derecho de familia” de las personas con “discapacidad
mental absoluta” cuando buscaran la protección del individuo. La segunda, ya se
dijo, abrió la puerta para la práctica de esterilizaciones gratuitas,
prohibiéndolas en todo caso para los menores de edad y habilitando su práctica,
frente a personas en situación de discapacidad mental, con autorización
judicial y por vía del consentimiento sustituto”.
[102] Sentencia T-063 de 2012 (MP Gabriel Eduardo
Mendoza).
[103] Sentencia T-740 de 2014 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva).
[104] Sentencia C-131 de 2014, (MP Mauricio González
Cuervo).
[105] Sentencia T-303 de 2016 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub).
[106] Sentencia C-182 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz
Delgado).
[107] Sentencia T-573 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva).
[108] Sentencia T-665 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz
Delgado).
[109] Sentencia C-131 de 2014 (MP Mauricio González
Cuervo).
[110] Sentencia T-010 de 2019 (MP Cristina
Pardo Schlesinger).
[111] Sentencia C-507 de 2004
(MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[112] Sentencia T-384 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[113] Sentencia
C-569 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo).
[114] Sentencia
T-510 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[115] Sentencia
T-510 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa.
[116] Sentencia
T-573 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[117] Folios 1 y 2 del cuaderno 1 del expediente.
[118] Folio 54 del cuaderno 1 del
expediente.
[119] Folios 62 a 64 del cuaderno 1 del expediente.
[120] Folio 62 del cuaderno 1 del
expediente.
[121] Folio 36 del cuaderno 1 del
expediente.
[122] Auto del 19 de febrero de 2019.
[123] Sentencia T-397 de 2017 (MP Diana Constanza Fajardo
Rivera).
[124] Ibídem.
[125] La Clínica de Mayo –uno de los centros
médicos de mayor prestigio en el mundo- define a la amigdalitis como la
inflamación de las amígdalas (dos masas de tejido de forma ovalada situadas a
ambos lados de la parte posterior de la garganta). Los signos y síntomas de la
amigdalitis comprenden hinchazón de las amígdalas, dolor de garganta,
dificultad para tragar y sensibilidad de los ganglios linfáticos a los lados
del cuello.
[126] Folio 1 del cuaderno 1 del expediente.
[127] Folio 64 del
cuaderno 1 del expediente.
[128] Sentencia
T-673 de 2017, (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[129] La respuesta puntual fue del siguiente tenor: “Antes
de realizar una programación para valoración por genética se deben realizar una
serie de procedimientos internos que permitan concluir con la materialización
de la misma. En este caso, la valoración genética se encuentra en cotización,
ello sucede porque no hay suficientes IPS que cuentan con la mencionada
especialidad”.
[130] Sentencia T-655 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[131] Folio 71 del cuaderno constitucional
del expediente.
[132] Folios 19 a 21 del cuaderno 1 del expediente.
[133] Cociente intelectual de 40, según
reporte de prueba neuropsicología del 28 de junio de 2014. Ver folio 16 del cuaderno
1 del expediente.
[134] Folio 62 del cuaderno constitucional
del expediente.
[135] Sentencia T-402 de 2018 (MP Diana Fajardo Rivera).
[136] Por razones de protección a los derechos
fundamentales a la intimidad familiar y personal, así como la dignidad y el
buen nombre de la afiliada y su familia, los nombres de las accionantes fueron
reemplazados por unos ficticios.
[137] Artículo declarado exequible mediante
sentencia C-131 de 2014. No obstante, en ese fallo la Corte admitió algunas
excepciones y sostuvo que el procedimiento de esterilización definitiva de
menores de edad era procedente, cuando: i) el embarazo pusiera en riesgo
la vida de la mujer; ii) el riesgo estuviera científicamente probado; iii)
fuese solicitado por los padres o el representante legal; iv) se contara
con la aceptación libre e informada del menor de edad y; finalmente, v)
existiera una autorización judicial que lo permitiera.
Asimismo, la Corte interpretó que la prohibición del
artículo se extendía a los menores de edad en situación de discapacidad severa
y profunda siempre y cuando constituyera un riesgo para la vida de la mujer por
el embarazo o se lograra demostrar que a futuro no sería posible que la persona
otorgara su consentimiento. Sin embargo, condicionó tal evento a que existiera
una autorización judicial previa.
[138] La Sala también hizo referencia a la
sentencia C-182 de 2016. Al respecto, precisó que la Corte decidió condicionar
la constitucionalidad del artículo 6º de la Ley 1412 de 2010 para que se
entendiera que: “la autonomía reproductiva se garantiza a las personas
declaradas en interdicción por demencia profunda y severa y que el
procedimiento sustituto para realizar esterilizaciones quirúrgicas tiene un
carácter excepcional y solo procede en casos en que la persona no pueda
manifestar su voluntad libre e informada una vez se hayan prestado todos los
apoyos para que lo haga”.
.
[139] Sobre este tema la Jurisprudencia
constitucional ha señalado que en materia de procedimientos quirúrgicos de
esterilización definitiva en personas en situación de discapacidad, “se debe
maximizar el respeto por la autonomía de estos sujetos y minimizar la
intromisión de los padres o representantes legales en la decisión de realizar
la esterilización definitiva,  pues el derecho a la autonomía no se agota con
el solo estado mental de la persona”. (Sentencia –T-690 de 2016).
[140] En relación con este tema la sentencia
T-665 de 2017 señaló que “los derechos reproductivos son derechos
fundamentales que desarrollan los artículos 16 y 42 de la Constitución
Política, y también se encuentran consagrados expresamente en varios
instrumentos internacionales. Estos derechos tienen diferentes manifestaciones,
dentro de las cuales se encuentra el derecho a la planificación familiar que a
su vez incluye la prohibición de la esterilización forzada. Este derecho impone
el deber para el Estado de garantizar el acceso a todas las personas a toda la
gama de métodos anticonceptivos tanto temporales como definitivos con
consentimiento informado, así como a información sobre salud sexual y
reproductiva. En consecuencia, el Estado debe velar por adoptar las medidas
correspondientes que permitan el respeto y la protección efectiva de este
derecho fundamental”.
[141] Disponible en:  http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2FPPRiCAqhKb7yhsiZZNrtQsqIapJ5RB16sOGbABEB1GCpxOsNgAjGfi%2B3bz9dSJDuD%2BhgnRmlwPeMHtZbhHsj3D4FpJ8XvrovNgznRYIGHiqFZ5xI4wQSBsKCy
[142] Intervención realizada por Women´s Link Worldwide en la sentencia T-665 de 2017. Además, esa
entidad destacó que que “‘(…)
la esterilización forzada afecta primordialmente a las mujeres y adolescentes
que enfrentan múltiples inequidades y/o son más propensas a sufrir distintas
vulneraciones, ya sea por su posición socioeconómica, raza, discapacidad o
vivir con el VIH’. De esta manera, puntualizó que este tipo de prácticas se
imponen con mayor frecuencia a las mujeres con discapacidad cognitiva, ya que
son tratadas como ‘(…) si no tuvieran control, o no deberían tener control
sobre sus opciones sexuales y reproductivas; puede ser que sufran
esterilizaciones forzadas o que sean forzadas a interrumpir embarazos deseados,
con base en la justificación paternalista de que es para su bien’. Así, declaró
que esta práctica no busca proteger la dignidad de las mujeres, sino evitar que
queden embarazadas, lo que perpetúa el estereotipo de género negativo”.
[143] Cfr. Sentencias T-573 de 2016 y T-690 de 2016.
[144] La cual se encentra reseñada en el numeral 7.2.2. de la sentencia
T-231 de 2019.