T-738-10
Sentencia T-738/10
Sentencia T-738/10
(Septiembre 13; Bogotá DC)
ACCION DE TUTELA-Carácter excepcional y
subsidiario/ACCION DE TUTELA-Existencia de recursos administrativos o
acciones judiciales para controvertirlos no inhibe automáticamente el uso de la
acción para la protección de derechos fundamentales
DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO-Principios generales
CONCURSO DE MERITOS-Principio de mérito
garantiza que la función administrativa se desarrolle con fundamento en los
principios constitucionales de igualdad, moralidad y eficacia
CONCURSO DE MERITOS EN LA
ELECCION DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Legislador puede optar por crear un concurso para asignar
estos cargos, pero debe observar todas las exigencias que la ley y la
jurisprudencia ha señalado para este proceso
CONCURSO DE MERITOS Y ELABORACION DE TERNA PARA ELECCION DE GERENTE
DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Solo podrá nombrarse a
un miembro diferente de la terna a aquél que obtuvo el mayor puntaje, cuando éste
no pueda ejercer el cargo por incapacidad física o impedimento jurídico
ACCION DE TUTELA-Orden a la
Alcaldía Municipal expedir acto administrativo por medio del cual se nombre
como Gerente del Hospital Local
Referencia: expediente T-2.595.596
Accionante: Rodrigo José Pérez Bello.
Accionado: Alcaldía Municipal de Santiago de Tolú,
Córdoba.
Fallo objeto de revisión: Sentencia del Juzgado
Primero Penal del Circuito de Sincelejo del cuatro (4) de diciembre de 2009 que
revocó un fallo del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Santiago de Tolú-Coveñas
del cinco (5) de noviembre de 2009.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda y pretensión
1.1 Elementos de la demanda
-
Derechos fundamentales invocados: igualdad, trabajo y debido proceso
administrativo.
-
Conducta que causa la vulneración: el nombramiento de un aspírante
diferente a aquel que obtuvo la mayor calificación en el concurso público de
méritos para proveer un cargo de gerente de una Empresa Social del Estado.
-
Pretensión: el accionante solicita que la
Corte ordene su nombramiento en el cargo sometido a concurso.
1.2 Fundamento de la pretensión.
El
señor Rodrigo José Pérez Bello presentó como fundamento de su pretensión las
siguientes afirmaciones, hechos y medios de prueba:
1.2.1.
La junta directiva del Hospital Local Santiago de Tolú E.S.E acordó abrir a
concurso público de meritos para proveer el cargo de gerente de la entidad.
1.2.2.
Con el objetivo de que se adelantara el mencionado proceso, la junta directiva
del hospital contrató a la
Universidad Nacional Abierta y a Distancia –UNAD-, para que diseñara e
implementara las pruebas necesarias para seleccionar e integrar lista de
elegibles.
1.2.3.
El accionante se inscribió al citado concurso. Como resultado de la aplicación
de la pruebas obtuvo el mayor puntaje entre todos los participantes y, por
tanto, fue incluido en la lista de elegibles. Con base en esta lista, la junta
directiva de la entidad seleccionó a Marcela Patricia Avila Somosa, Edgardo
González González y Rodrigo José Pérez Bello para integrar la terna de la cual
debía elegirse al nuevo gerente de la entidad.
1.2.4.
La junta directiva del hospital “mediante Decreto No. 0118 del mes de
septiembre, según consta en el Acta de Posesión No. 0737, el señor ADOLFO
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, o quien haya hecho sus veces (…) nombró en propiedad del
cargo de Gerente del Hospital Local de Santiago de Tolú ESE, al doctor EDGARDO
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, muy a pesar de que los resultados del puntaje final
señalados por la Universidad Nacional Abierta y a Distancia –UNAD- señalan que:
1º Que obtuve la mayor calificación (84.61%), 2º. Que la segunda calificación
fue obtenida por la doctora ADRIANA MARIA CANO GAVIRIA (82.76%) y, 3º. Que el
señor EDGARDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ (79.99%)”[1].
1.2.5.
Sostiene el accionante que la sentencia T-329 de 2009 “aclara que los
ganadores de los concursos de méritos para la selección de Gerentes de Empresas
Sociales del Estado, adquieren el derecho automático a ocupar el cargo y que la
elaboración de la terna debe INAPLICARSE”[2].
1.2.6.
En conclusión, sostiene que al ser el concursante que obtuvo el mayor puntaje
en el concurso público de méritos, procede su designación de manera automática,
de acuerdo con la sentencia antes mencionada y, por tal motivo, solicita que se
ordene su nombramiento inmediato.
2. Respuesta de la entidad accionada.
Adolfo
González González en su calidad de alcalde del Municipio de Santiago de Tolú
respondió la correspondiente acción de tutela con fundamento en los siguientes
hechos, afirmaciones y medios de prueba:
2.1
Sostiene que es cierto que en desarrollo del concurso de méritos se nombró a
Edgardo González González, sin embargo, afirma que el nombramiento se realizó
sin que el alcalde municipal conociera los puntajes obtenidos, por cada uno de
los postulantes, en la aplicación de las pruebas. Al respecto señala que la
comunicación enviada por la UNAD a la alcaldía “no contiene puntaje alguno” y
que “la alcaldía de Santiago de Tolú no tenía conocimiento respecto de los
puntajes obtenidos por los tres (3) candidatos que conformaban las terna de
candidatos aspirantes a la gerencia del pluricitado hospital”[3].
2.2
Adiciona que la cláusula octava del contrato con la
UNAD establece en el numeral 4º como obligación de la universidad “Presentar
a la Junta Directiva del Hospital Local Santiago de Tolú de la lista de
aspirantes que obtuvieron resultados satisfactorios en estricto orden
descendiente”[4].
2.3
Igualmente, sostiene que “En cumplimiento del cronograma del concurso, el
cual establecía el día 23 de abril de 2009, como la fecha en la cual se
publicaría la lista de elegibles, la UNAD, publicó en su pagina web y remitió a
la Junta Directiva de la E.S.E Hospital Local de Santiago de Tolú, la
“RELACIÓN DE ELEGIBLES’, la cual está conformada en orden alfabético, sin tener
en cuenta, que la selección de espirantes debía hacerse entre los que
‘obtuvieron RESULTADOS SATISFACTORIOS en estricto orden descendiente”[5].
2.4.
Así pues, sostiene que la lista de elegibles “aparece elaborada en estricto orden
descendiente, pero respondiendo al criterio alfabético del primer apellido de
los aspirantes seleccionados, y no en el orden que obligaba al concurso, que
como quedó dicho, debía ser elaboradas de acuerdo con ‘RESULTADOS
SATISFACTORIOS’ del concurso”.[6]
(SIC)
2.5.
A pesar de esta situación los participantes tenían hasta el 24 de abril de 2009
para presentar reclamaciones, las cuales nunca fueron hechas.
2.6.
Con la información entregada por la UNAD el alcalde procedió a elegir y
nombrar uno de los integrantes de la terna que se le presentó, de tal suerte
que el cuatro (4) de septiembre de 2009 designó al señor Edgardo González
González en el cargo sometido a concurso.
2.7.
Adicionalmente, sostiene que existe ausencia actual de objeto por cuanto “El
acto administrativo de designación de gerente en propiedad de la
ESE Hospital Local de Santiago de Tolú, a favor de señor RODRIGO PERÉZ BELLO fue
revocado por parte de la administración por medio de la resolución No. 0064
mayo 27 de 2009 (…) ocurre que dicho nombramiento fue revocado por la
Secretaria de Hacienda de esta alcaldía, en virtud de que el mismo se produjo
por medios ilegales, tal como quedó plasmado en la
Resolución No. 0094 del 30 de junio de 2009. Se aclara en todo caso, que el
nombramiento efectuado a favor del accionante mediante Decreto No. 0064 del 27
de mayo de 2009, se hizo con flagrante desconocimiento de los puntajes obtenidos
por cada uno de los aspirantes a la gerencia de la
ESE Hospital Local de santiago de Tolú”[7]..
2.8.
Finalmente, la entidad accionada sostuvo que el demandante cuenta con otros
medios de defensa judicial y, por tanto, su pretensión vulnera el principio de
subsidiaridad.
3. Fallo objeto de la revisión: Sentencia
del Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo del cuatro (4) de diciembre
de 2009 que revocó un fallo del  Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de
Santiago de Tolú-Coveñas del cinco (5) de noviembre de 2009.
3.1 Actuación adelantada en primera instancia:
El
19 de octubre de 2009 el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Santiago de
Tolú-Coveñas decidió vincular al señor Edgardo González González por cuanto “la
decisión de fondo que se tome, podría perjudicarlo”[8]. En respuesta el
señor Edgardo González González contestó el 23 de octubre de 2009 en términos
muy similares a los planteados por la
Alcaldía Municipal de Santiago de Tolú-Coveñas, añadiendo que nombrar al
accionante “sí se convierte en una verdadera violación al derecho de defensa
del suscrito y de los restantes aspirantes a dicho cargo, habida cuenta que no
tuvimos oportunidad de ejercer el derecho de contradicción contra los puntajes”[9].
El
cinco (5) de noviembre de 2009 el juzgado profirió sentencia en el caso en
mención, en que se tuteló los derecho fundamentales invocados por el
accionante, al inaplicar del articulo 28 de la ley 1122 de 2007[10]. El juez de instancia
consideró que la aplicación de la mencionada norma, en el caso bajo estudio,
resultaba inconstitucional, pues desconocía que el accionante fue quien obtuvó
el mejor rendimiento en el concurso y, por tanto, no se está reconociendo su
mérito como el mejor candidato. Siendo esto así, invocó como precedente la
sentencia T-329/09 en la cual se inaplica la misma expresión legal. Asimismo,
el juez de primera instancia sostuvo que la acción de tutela era procedente,
pues si bien el accionante contaba con medios judiciales alternos, tal como la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la reparación directa, estos
“no son siempre eficaces para garantizar la protección de los derechos
fundamentales de quienes habiéndose sometido a un concurso de méritos, no son
elegidos a pesar a haber ocupado los primeros puestos”[11].
3.2 Impugnación de la sentencia de primera instancia.
El 12 de noviembre de 2009 la entidad accionada
impugnó el fallo de primera instancia sin exponer las razones de su
inconformidad[12].
3.3 Sentencia de segunda instancia.
El cuatro (4) de
diciembre de 2009 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo revocó la
sentencia de primera instancia al considerar que no se cumplía principio de
subsidiaridad, al existir medios judiciales diferentes para la protección de
los derechos fundamentales del accionante y, por tanto, declaró como
improcedente el amparo constitucional.
4. Actuación
cumplida en la Corte Constitucional.
4.1. Mediante
auto del treinta (30) de junio
de dos mil diez (2010)[13],
por considerarlo necesario para poder pronunciarse en el asunto de la
referencia,  el magistrado sustanciador solicitó las siguientes pruebas:
Primero: Ordenar que por la
Secretaría General de esta Corporación se oficie a la
Alcaldía Municipal de Santiago de Tolú para que dentro del término de tres (3)
días siguientes a la recepción de la comunicación que se le dirija, envíe a
este despacho: (a) copia original de la resolución No 0094 de 2010 “Por
medio de la Cual se decide de fondo una actuación administrativa mediante la
revocatoria directa de un acto administrativo” con certificado que de fe de
su fecha de expedición, (b) informe sobre todas las actuaciones administrativas
adelantadas, en desarrollo del concurso público de méritos para proveer el
cargo de Gerente del Hospital Local Santiago de Tolú, desde la expedición de la
resolución en mención y (c) copia de los actos administrativos que soporten el
anterior informe.
4.2. El 21 de julio de 2010 el señor Adolfo González
González en su calidad de alcalde municipal de Santiago de Tolú contestó al
requerimiento hecho en el auto, recapitulando las acciones anunciadas arriba y
adicionando los siguientes puntos:
“3- Con fecha 11 de Agosto de
2009, este despacho expidió la
Resolución No 0605 mediante la cual devuelve a la
Secretaria Técnica de la Junta Directiva d e la
Empresa Social del Estado Hospital Local de Santiago de Tolú el proyecto de
acuerdo 008 de fecha 15 de mayo de 2009,
a efectos que dicha secretaria procediera a gestionar en debida forma la
suscripción del proyecto de acuerdo por parte del funcionario que para la época
se desempeñaba como presidente de la
Junta Directiva del Hospital”
La Resolución 065 fue remitida por intermedio de la
Secretaria de este despacho, el día 11 de agosto de 2009,
a la Doctora CORINA TOUS DELGADO, quien para la fecha se desempeñaba como
Gerente encargada del Hospital Local de Santiago de Tolú y por ende actuaba
como secretaria técnica de la
Junta Directiva del mismo.
4- Luego de recibir
debidamente diligenciado el acuerdo No 008, con fecha 4 de Septiembre de 2009,
se expidió el Decreto 0118, mediante el cual se designó como Gerente en
propiedad del Hospital Local de Santiago de Tolú al señor EDGARDO GONZÁLEZ
GONZÁLEZ.
En este punto es conveniente
mencionar que, como se indica en la misma parte considerativa como Decreto, a
la fecha en que se expidió el mencionado nombramiento la junta directiva del
Hospital local de Santiago de Tolú ni este despacho como tampoco los
participantes en el concurso habían sido notificados del puntaje obtenido por
cada uno de los participantes” [14].
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en
los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del
Auto del 27 de mayo de 2010 de la Sala de Selección de Tutela Número Cinco de la
Corte Constitucional.
2. Cuestión de constitucionalidad
Corresponde a
esta Sala de Revisión determinar si se han vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, al
trabajo y a la igualdad de un ciudadano, como consecuencia de la decisión de
una alcaldía municipal de no designarlo en el cargo de gerente de una Empresa
Social del Estado, no obstante haber obtenido el primer puesto en la aplicación
de las pruebas en desarrollo de un concurso público de méritos.
Para resolver el
anterior problema jurídico, la Sala en su estudió deberá determinar: (i) si es
procedente la acción de tutela para estudiar una posible vulneración de
los derechos fundamentales de quienes habiéndose sometido a un concurso de méritos,
no son elegidos a pesar de haber ocupado el primer puesto,
(ii) el concurso de méritos en la elección de
funcionarios de libre nombramiento y remoción, (iii) la
interpretación del artículo 28
de la Ley 1122 en lo referente a la elaboración de ternas para la elección de
gerente de las Empresa Socales del Estado E.S.E. y, por último, (iv) analizará
el caso concreto.
3.
Consideraciones de la Sala.
3.1
Procedencia de la tutela. Reiteración Jurisprudencial.
3.1.1. La
Constitución Política de Colombia en el articulo 86 prescribe sobre la tutela
que: “(…) Esta acción solo procederá cuando
el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Así las cosas, esta acción es de carácter
excepcional y subsidiaria, es decir, la acción de tutela sólo procede cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial[15]. De tal suerte, que este mecanismo subsidiario no
puede desplazar ni sustituir las vías judiciales ordinarias establecidas en
nuestro ordenamiento jurídico[16].
3.1.2.
Específicamente, la jurisprudencia de la
Corte ha hecho referencia a la procedibilidad de la tutela contra los actos
administrativos[17]. En este sentido, como regla general, ha señalado, que no es la
acción de tutela la adecuada para discutirlos, en realidad, son más apropiados
los procedimientos de la jurisdicción contencioso administrativa.[18]
En principio, es esta jurisdicción la llamada a estudiar y resolver los
conflictos que se originen con ocasión de la expedición y ejecución de un acto
administrativo[19].
3.1.3. Ahora, la Corte también ha establecido algunas reglas en
virtud de las cuales excepcionalmente puede proceder una acción de tutela a
pesar de existir un mecanismo judicial alterno para la defensa del derecho en
cuestión, cuando aquel[20]:
“(i) o no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerados o
amenazados, o (ii) la tutela es  necesaria como mecanismo transitorio[21] para evitar un perjuicio irremediable.”[22]
3.1.4. En suma,
la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios judiciales para
la defensa del derecho en cuestión. Excepcionalmente es procedente cuando los
medios judiciales no resultan adecuados para proteger de manera efectiva los
derechos o cuando se
hace necesario la intervención inmediata del juez constitucional por medio de
un mecanismo transitorio[23] para evitar un perjuicio irremediable.
3.1.5. En el caso que nos ocupa
hay que señalar que el accionante tiene vías para la defensa de sus derechos a
través de la jurisdicción contenciosa administrativa. Sin embargo, estas
acciones, “no son siempre eficaces para garantizar la protección de los
derechos fundamentales de quienes habiéndose sometido a un concurso de méritos,
no son elegidos a pesar de haber ocupado los primeros puestos. Esto porque el
término de duración de los procesos contenciosos suele ser tan amplio que
usualmente sobrepasa el término de los cargos para cuya provisión se organiza
el concurso, así como los términos de vigencia de las listas de elegibles”[24]. Siendo
esto así, observa la Sala que las acciones de la jurisdicción contenciosa
administrativa no resultan adecuados para la protección de los derechos
fundamentales del accionante, pues su término puede superar el periodo del
cargo, resultando anodino el pronunciamiento judicial y, consumándose así la
violación de los derechos fundamentales del actor. Por tanto, la
Sala determina que la tutela es procedente.
3.2. Debido Proceso
Administrativo
3.2.1. En
desarrollo del artículo 29 de la
Constitución Política, esta Corporación ha indicado que el debido proceso son
“una serie de garantías con las cuales se busca sujetar a reglas mínimas
sustantivas y procedimentales, el desarrollo de las actuaciones adelantadas por
las autoridades en el ámbito judicial o administrativo, con el fin de proteger
los derechos e intereses de las personas vinculadas”[25]. Así,
pues el debido proceso es el derecho de que el Estado debe observar las reglas
de procedimiento tanto en sus actuaciones judiciales como administrativas[26].
De manera particular, en lo referente al debido proceso
administrativo[27],
la jurisprudencia ha resaltado que este derecho es de carácter fundamental,
pues busca que cualquier actuación administrativa ser regida por las normas y
la jurisprudencia que regula la aplicación de los principios constitucionales.
3.2.2. Siendo
esto así, el derecho al debido proceso y las garantías que lo integran, tiene
un ámbito de aplicación que se extiende a toda clase de actuaciones estatales,
esto es, juicios y procedimientos, en la que se vean afectados directamente los
ciudadanos.
3.3. El
Concurso Público de Mérito.
3.3.1. La
Corte Constitucional ha entendido que “[e]l mérito como
fundamento del ingreso, ascenso y retiro de la carrera administrativa, no solo
se ajusta a los principios y valores constitucionales, sino que al encaminarse
al logro de los fines consagrados en el artículo 209 Superior, propende por la
supresión de los factores subjetivos en la designación de servidores públicos y
la eliminación de prácticas anti-modernas como el clientelismo, el nepotismo o
el amiguismo”[28].
Siendo esto así, el principio de mérito garantiza
que la función administrativa se desarrolle con
fundamento en los principios constitucionales de igualdad, moralidad y eficacia.
3.3.2. Por otra parte, esta
Corporación ha determinado que el mérito se encuentra estrechamente ligado al
concurso público, pues este permite que la selección sea objetiva y que esta
obedezca a criterios claros y uniformes para el ingreso, la permanencia y el
ascenso de los funcionarios públicos[29].
Debe entenderse, entonces, que por regla general la forma de
garantizar que el acceso a los puestos públicos obedezca al criterio básico del
mérito es que la selección de los funcionarios se produzca por medio de un
concurso público. De tal suerte, el proceso de selección debe estar
dirigido a verificar las calidades académicas, los conocimientos, la
experiencia y las competencias de los aspirantes y así determinar objetivamente
el más apto para desempeñar el empleo[30].
“El concurso es así un instrumento que garantiza la selección fundada en la
evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para
desempeñar las funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e
impide que prevalezca la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del
mérito”[31].
El concurso busca desterrar de
las prácticas públicas la selección de funcionarios con base en criterios “subjetivos
e irrazonables, tales como la filiación política del aspirante, su lugar de
origen (…), motivos ocultos, preferencias personales, animadversión o criterios
tales como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la
religión, o la opinión pública o filosófica, para descalificar al aspirante”[32].
3.3.3. Adicionalmente, el
concurso público permite que se hagan realidad principios de
eficiencia y eficacia para el desarrollo de la función pública y que la planta
de personal de las entidades del Estado esté adecuadamente capacitada para el
ejercicio de su función y preste sus servicios conforme los requerimientos del
interés general[33].
3.4. El
concurso de méritos en la elección de funcionarios de libre nombramiento y
remoción.
3.4.1. Sin
importar la naturaleza del cargo, los mecanismos para la selección de
funcionarios para ocupar los cargos públicos deben contribuir a “la
realización de los principios y mandatos de la
Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo que hagan de
ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento de sus propias
funciones, esto es, para satisfacer, desde la órbita de su competencia, el
interés general.”[34]
Esto es, que así el cargo a proveer no sea de carrera administrativa, los
cuales necesariamente deben ser proveídos por concurso de méritos, el
procedimiento para seleccionar la persona adecuada para desempeñar un cargo,
debe apuntar a proteger el interés público y la eficacia
en el servicio.
3.4.2. De manera
específica, el artículo 2[35]
de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se
expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,
gerencia pública y se dictan otras disposiciones” indica
que el mérito como criterio objetivo de
selección de funcionarios públicos, puede utilizarse en el proceso de selección
cargos de libre nombramiento y remoción al implementarse un concurso público.
3.4.3. Al
respecto la Corte ha sostenido que resulta potestativo del legislador
implementar o no un concurso de méritos para proveer cargos de libre
nombramiento y remoción[36].
Ahora, en caso de que el legislador opte por proveer el cargo por medio de un
concurso, este debe observar todas las exigencias que la ley y la
jurisprudencia han establecido sobre el concurso público de méritos[37].
En otras palabras, “el legislador tiene la facultad de implementar el
sistema de selección que considere apropiado para la provisión de los empleos
del Estado. No obstante, si su elección es someter la provisión al concurso, es
su deber ajustarse al principio fundamental que rige los concursos, que no es
otro que el reconocimiento del mérito, mediante el favorecimiento del
concursante que obtenga el mejor puntaje en las evaluaciones”[38].
3.4.4. En suma,
si bien la constitución no obliga a que los cargos de libre nombramiento y
remoción sean proveídos por medio de concurso público de meritos, el legislador
está facultado para crear y regular un concurso para el acceso a este tipo de
puestos. Ahora, si el legislador en ejercicio de esta facultad opta por crear
un concurso para asignar estos cargos, debe observar todas las exigencias que
la ley y la jurisprudencia han señalado para este proceso.
3.5
Interpretación del artículo 28 de la
Ley 1122. Elaboración de ternas para la elección de gerente de las Empresa Sociales
del Estado E.S.E.
3.5.1. El artículo 28 de la Ley 1122[39] ordena que
los cargos de gerentes de las Empresas Sociales del Estado deben ser proveídos
por medio de un concurso público de méritos. La precitada norma y su Decreto
reglamentario 800 de 2008[40]
establecen que este concurso debe seguir las siguientes etapas:
1. Las empresas deben organizar un concurso público de méritos
dentro de los tres meses siguientes al inicio del período del Presidente de la
República o del jefe de la entidad territorial respectiva, según el caso[41].
Este concurso debe “adelantarse por la respectiva entidad, a través de
universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o estas
asociadas con entidades especializadas en procesos de selección de personal
para cargos de alta gerencia, que se encuentren debidamente acreditadas por la
Comisión Nacional del Servicio Civil”[42]. Igualmente,
debe estar orientado a evaluar los conocimientos y las aptitudes, que permitan
determinar que el aspirante es idóneo para el desempeño del cargo[43].
2. Una vez concluido este proceso, la institución educativa debe
elaborar una lista de elegibles con mínimo cinco aspirantes y presentada en
orden alfabético[44].
3. Con base en esta lista, la junta directiva de la
Empresa Social del Estado debe elaborar una terna, la cual se presenta al
nominador señalado en los estatutos de la empresa en cuestión[45].
4. Finalmente, el nominador debe designar uno de los candidatos de
la terna como nuevo gerente[46].
De manera expresa, el artículo 28º.de la ley 1122 señala que “la
Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la
cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.”
(Subrayado fuera de texto)
Con respecto al aparte subrayado,
la Corte Constitucional se ha pronunciado en dos oportunidades. En un primer
momento, en la sentencia T-329/09[47] la
Corte decidió inaplicar la expresión subrayado al considerar que “el sistema de terna implica la posibilidad de que los aspirantes a
ocupar el cargo no sean los mejores, sino los seleccionados a discreción por la
Junta Directiva y el nominador. Además de que para la selección de la terna no
existe un criterio legal establecido, es preciso indicar que la figura misma de
la terna desconoce la obligación que surge de nombrar al concursante mejor
calificado”[48]. Siendo esto así y debido a su indeterminación, la aplicación del
aparte en cuestión prescinde “del mérito como criterio objetivo de
selección”[49].
Más adelante, la
Corte profirió un fallo de constitucionalidad sobre la expresión aludida en la
sentencia C-181/10. En este fallo se determinó que ante la posibilidad de
múltiples interpretaciones de la expresión bajo estudio, la que resulta
constitucionalmente adecuada es aquella en virtud de la cual el nominador debe
elegir a aquel concursante quien obtenga el mayor puntaje como resultado de la
aplicación de las pruebas implementadas por la institución educativa contratada
para tal efecto. Siendo esto así, la Corte produjo un fallo de exequibilidad
condicionada, bajo el entendido de que la expresión sólo es constitucional si
se interpreta que el nominador debe elegir al concursante con mejor puntaje, y
que los demás integrantes de la terna sólo pueden acceder al cargo en caso tal
de que el ganador del concurso no pueda hacerlo por algún motivo[50]. De manera
expresa la Corte señaló en el mencionado fallo que:
“habida cuenta de que la configuración
semántica de la expresión demandada puede ser interpretada de una manera
distinta a la adoptada en sus decretos reglamentarios y acorde a la
Constitución, la Corte proferirá una sentencia interpretativa y declarará la
exequibilidad de la expresión bajo el entendido de que (i) la terna a la que se
refiere el inciso primero del artículo 28 de la
Ley 1122 de 2001 deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido
las tres mejores calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del
estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más
alto puntaje, y (iii) el resto de la terna operará como un listado de
elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo
la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto,
al tercero”.
En consecuencia, la
interpretación constitucionalmente valida de la norma en cuestión es que el
nominador forzosamente debe elegir a quien ha obtenido el mayor puntaje, por
tanto, la designación de otro integrante de la terna, resulta contraria a la
Constitución. Sólo puede nombrarse a un miembro diferente de la terna a aquel
que obtuvo el mayor puntaje, cuando este no pueda ejercer el cargo, por ejemplo,
por incapacidad física o si se descubriera un impedimento jurídico, caso en el
cual es obligación del nominador justificar claramente el motivo para
abstenerse de designar al candidato con mayor puntaje.
4. Análisis del caso concreto.
4.1. El asunto
que nos ocupa es el proceso de nombramiento del gerente del Hospital
Local Santiago de Tolú E.S.E (Empresa Social del Estado). Por tanto, este
proceso entra dentro de las hipótesis descrita en el
artículo 28 de la Ley 1122 y su Decreto reglamentario 800 de 2008, en los
cuales se prevé que los cargos de gerentes de las Empresas Sociales del Estado
deben ser proveídos por medio de un concurso público de méritos. Siendo esto
así, la forma correcta de proveer el cargo era por medio de un concurso de
méritos que cumpliera todos los requisitos que impone la ley y la
jurisprudencia.
4.2. Como se desprende tanto de la manifestación del accionante y el
accionado como de múltiples elementos probatorios, se puede concluir que la
junta directiva del Hospital organizó un concurso público de méritos. Conforme
con lo dispuesto en el Decreto 800 de 2008 se contrató para diseñar e
implementar las pruebas a una institución de educación superior pública: la
Universidad Nacional Abierta y a Distancia (UNAD).
4.3. Fruto de este proceso la universidad publicó el 23 de abril de
2009[51]
la lista de cinco participantes elegibles, la cual no contenía los puntajes
finales del concurso. Sin embargo, el 15 de septiembre de 2009, atendiendo la
solicitud de la junta directiva del hospital, la universidad envió nuevamente
la lista de elegibles, esta vez con la relación de los puntajes de cada uno de
los candidatos[52].
Por lo cual, cuando el 4 de septiembre de 2009, por medio del Decreto No 0118
del mismo año, se nombró como gerente el señor Edgardo González González, la
junta directiva y el alcalde municipal de Santiago de Tolú no conocían los
puntajes del concurso.
4.4. Ahora en el expediente se puede evidenciar que el informe de la
universidad sobre los puntajes fue el siguiente[53]:
-
Nombres y
Apellidos
Cedula
Puntaje final
Avila Sumoza
Marcela Patricia
64.703.327
72.68%
Cano Gaviria
Adriana María
43.064.077
82.76%
González
González Edgardo
8.532.276
79.99%
Pérez Bello
Rodrigo José
11.060.886
84.61%
Luisa Fernanda
Velilla
64.721.301
71.34%
4.5. Como se
puede observar el accionante Rodrigo José Pérez Bello (84.61%) obtuvo el mayor
puntaje en desarrollo del concurso, mientras que el señor Edgardo González
González (79.99%), sólo consiguió la tercera calificación.  A pesar de esto, el nominador, es decir, el
Alcalde Municipal de Santiago de Tolú, nombró en el
cargo sometido a concurso, a Edgardo González González quien obtuvo un puntaje inferior al del accionante. Trayendo al
caso, nuevamente la interpretación que hace la
Corte del artículo 28 de la ley 1122 en la sentencia C-181/10, el nominador
estaba en la obligación de nombrar a quien obtuvo el mayor puntaje, es decir,
al señor José Pérez Bello. La conducta del nominador
vulnera los derechos fundamentales del accionante al debido proceso
administrativo, a la igualdad y al trabajo al desconocer que este, de acuerdo a
la interpretación de la norma que hizo la
Corte, obtuvo el derecho a ser nombrado, sin que le fuera permitido al
nominador designar a un concursante diferente.
4.7. No comparte
la Sala el argumento según el cual no existe vulneración en los derechos
fundamentales del demandante, por cuanto el nombramiento del señor Edgardo
González González se hizo antes de que el alcalde municipal conociera los
puntajes finales del concurso. En efecto, la conducta que debió adelantar el
nominador era abstenerse de nombrar a cualquier concursante hasta no tener
certeza de cuál fue el desempeño de los participantes en el concurso. Esto es,
no designar a ningún miembro de lista como gerente del hospital, hasta no
conocer las calificaciones de los aspirantes. La alcaldía debió ser diligente y
al observar que la lista de elegibles no señalaba los puntajes y solicitar la
debida aclaración a la UNAD. No obstante lo anterior, el alcalde municipal de
Santiago de Tolú procedió a nombrar a quien obtuvo el tercer puntaje en
desarrollo del concurso público de meritos. Con este hecho cumplido, lo que
correspondía en derecho era que el alcalde corrigiera su error y procediera a
efectuar el nombramiento de la persona que ganó el concurso. De tal suerte, que
la omisión de la universidad en enviar la relación de los puntajes, no es una
razón jurídicamente valida que justifique que hasta el momento no se haya
corregido la situación descrita, como lo demuestra el informe remitido por la
alcaldía municipal de Santiago de Tolú[54].
Una opción jurídicamente valida que tenía la alcaldía municipal era declarar el
decaimiento del acto administrativo[55]
por perdida de sus fundamentos facticos, pues el hecho que fundamentaba el
nombramiento del señor Edgardo González González era una lista que resulto no
reflejar correctamente los resultados del concurso público de meritos.
4.8. Tampoco es
de recibo la afirmación del interviniente según la cual ordenar el nombramiento
del accionante implicaría violar su derecho, en la medida en que la remisión de
los puntajes a la alcaldía municipal se hizo hasta el quince (15) de septiembre
de 2009 y, por tanto, los concursantes no tuvieron oportunidad de pronunciarse
sobre los resultados de las pruebas del concurso. Si bien, la remisión de los
resultados a la alcaldía se hizo en la fecha señalada, esto no quiere decir que
no existiera oportunidad para controvertirlos. En efecto, la
Sala observa que conforme a lo establecido en el cronograma de actividades los
concursantes contaron con dos oportunidades para controvertir los resultados
del concurso, a saber:
a. La lista de
admitidos y no admitidos se público desde el día siete (7) de abril y se
concedieron los días 13 y 14 para reclamaciones de acuerdo con el cronograma de
actividades.
b. La
publicación de la lista de elegibles se hizo, de acuerdo con el cronograma, el
día 23 de abril de 2009 y se concedió el 24 de abril para consultar y presentar
las reclamaciones de los resultados.
Siendo esto así,
si alguno de los participantes consideraba pertinente presentar una reclamación
sobre la calificación obtenida podía solicitar una relación detallada de sus
resultados y presentar sus alegatos. De tal suerte, que esos días todos los
participantes concurso tuvieron oportunidad de controvertir los resultados del
concurso. La afirmación del interviniente, en realidad, se constituye en la
solicitud de un periodo adicional para discutir los resultados de concurso. Las
oportunidades para solicitar detalladamente el resultado de su desempeño en el
concurso y así poder controvertirlo, existieron y no fueron utilizadas por los
participantes, por tanto, la discusión sobre los resultados no se dio por la
culpa de los concursantes. Al respecto, la
Corte ha reiterado[56]
el viejo principio de derecho según el cual nadie puede alegar su propia culpa
a favor de sus intereses (Nemo auditur propiam turpitudinem allegans).
Entonces, si no se produjo un debate sobre el resultado del concurso, no fue
por falta de oportunidades sino por la abstención de los participantes a
utilizarlas.
Si pese a las
oportunidades descritas alguno o algunos de los concursantes no se encuentran
conformes con sus resultados de las pruebas aplicadas en el concurso, no es la
acción de tutela el escenario para debatir la idoneidad y transparencia de las
pruebas aplicadas para medir el mérito de los concursantes. Ahora, ante la
hipótesis de que pasadas estas oportunidades, alguno de los participantes se
sienta inconforme con sus resultados debe discutir estos procedimientos por los
mecanismos ordinarios de la jurisdicción administrativa.
4.9. Finalmente,
observa la Sala que, a diferencia de lo que afirma la entidad accionada y el
interviniente Edgardo González González, no existe carencia actual objeto, por
cuanto “El acto administrativo de designación de gerente en propiedad de la
ESE Hospital Local de Santiago de Tolú, a favor de señor RODRIGO PERÉZ BELLO
fue revocado por parte de la administración por medio de la resolución No. 0064
mayo 27 de 2009”. Es decir, que esta acción no es ninguna respuesta a la
violación de derechos fundamentales del accionante, pues no detiene ninguna
manera el hecho vulnerador. No se entiende, de qué manera al acción de la alcaldía
de revocar un nombramiento inicial a favor del accionante, puede construirse en
una superación de las circunstancias violatorias de sus derechos fundamentales.
5. Razón de la decisión.
La
Sala pudo constatar que en desarrollo del concurso público de méritos llevado
a cabo para proveer el cargo de gerente del Hospital Local
Santiago de Tolú E.S.E se contrató a la
Universidad Nacional Abierta y a Distancia para que diseñara e implementara
las pruebas del concurso. Como resultado de este proceso, el accionante Rodrigo
José Pérez Bello obtuvo el primer lugar con un resultado de 84.61%, mientras
que Edgardo González González ocupó el tercer lugar con 79.99%. Pese a estos
resultados el alcalde municipal de Santiago de Tolú nombró como gerente  al
señor Edgardo González González. La jurisprudencia de esta Corte ha venido
indicando que el nominador de cada empresa social del Estado debe
nombrar como gerente de la empresa a quien haya obtenido el mayor puntaje en
desarrollo del concurso. Esta posición se convierte en obligatoria cuando en la
sentencia C-181/10 la Corte Constitucional interpretó el artículo 28º de la ley
1122 en el sentido de que el nominador de cada empresa social del Estado debe
designar como gerente al concursante con e mejor resultado obtenga después de
la implementación de las pruebas de selección. En consecuencia, no resulta
admisible que el Alcalde de Santiago de Tolú designara al señor Edgardo González González y no al Rodrigo José Pérez Bello quien fue
el mejor calificado en el concurso.
Siendo esto así, la
Sala procederá a ordenar al alcalde del Municipio de Santiago de Tolú que
profiera un acto administrativo en el cuál nombre como gerente del Hospital Local Santiago de Tolú E.S.E al señor Rodrigo José Pérez
Bello y, para tal efecto revoque todos los actos administrativos que se
expidieron para nombrar a un concursante diferente.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución.
RESUELVE:
Primero. REVOCAR
la sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito de
Sincelejo del cuatro (4) de diciembre de 2009 y, en su lugar,  confirmar el
fallo del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Santiago de Tolú-Coveñas del
cinco (5) de noviembre de 2009 únicamente en el numeral primero revocando los
demás numerales de la sentencia.
Segundo. TUTELAR los derechos al debido proceso,
a la igualdad y al trabajo del accionante Rodrigo José Pérez Bello.
Tercero. DEJAR sin efectos el Decreto No. 118 de
2009 de la Alcaldía Municipal de Santiago de Tolú “Por medio del cual se
nombra al Gerente del Hospital Local Santiago de Tolú Empresa Social del
Estado”.
Cuarto. ORDENAR a la
Alcaldía Municipal de Santiago de Tolú que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas a partir de la notificación de esta sentencia, expida un acto
adminitrativo en el cual se nombre como gerente del Hospital Local Santiago de
Tolú E.S.E al señor Rodrigo José Pérez Bello hasta que termine el
correspondiente periodo institucional.
Quinto.
ADVERTIR a la
Alcaldía del Municipio de Santiago de Tolú que en adelante cuando realice un
concurso público de méritos para proveer un cargo de gerente de una Empresa
Social del Estado, deberá nombrar a aquel concursante que haya obtenido el
puntaje más alto entre los participantes.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ver folio 2 del cuaderno 1 del expediente
[2] Ver folio 3 del cuaderno 1 del expediente
[3] Ver folio 51 del cuaderno 1 del expediente
[4] Ver folio 52 del cuaderno 1 del expediente
[5] Ver folio 52 del cuaderno 1 del expediente
[6] Ver folio 52 del cuaderno 1 del expediente
[7] Ver folio 23 del cuaderno 1 del expediente
[8] Ver folio 16 del cuaderno 1 del expediente
[9] Ver folio 54 del cuaderno 1 del expediente
[10] ARTÍCULO 28. DE
LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADOLos Gerentes
de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos
institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá
realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del
Presidente de la República o del Jefe de la
Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la
Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual,
el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.
[11] Ver folio 74 del cuaderno 1 del expediente
[12] Ver folio 74 del cuaderno 1 del expediente
[13] Ver folios 30-32 cuaderno principal.
[14] Ver folios 34-36 del cuaderno principal.
[15] Ver entre otras T-827/03,  T-648/05, T-1089/05, T-691/05 y T-015/06.
[16] En este sentido, la
Corte Constitucional ha precisado en abundante jurisprudencia que “cuando el juez de tutela deba
decidir en relación con la vulneración o amenaza de un derecho fundamental
habrá de verificar si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual
pueda ventilarse el conflicto.”
[17] “...
Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de
determinar su correspondencia con éste, tanto por los aspectos formales como
por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como
órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la
imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la administración y
resolver con efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la
jurisdicción, permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre
el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el
efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y,  cuado a ello es
procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los
daños causados con su expedición.”[17]
[18] Ver entre otras  T-600/02, T- 771/04 y T.199/08.
[19] Al respecto la T-514/03.la Corte señaló “que
por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal
para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o
vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera
que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su
defensa”.
[20] De manera expresa ha señalado que “en virtud del principio de
subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los
derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias
-jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o
cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional”[20].
SU-037/09.
[21] Ver las sentencias T-225/93, C-1225/04, SU-1070/0303, SU–544/01,
T–1670/00, T-698/04 y T-827/03.
[22] T-304/09
[23] Ver las sentencias T-225/93, C-1225/04, SU-1070/0303, SU–544/01,
T–1670/00, T-698/04 y T-827/03.
[24] Ver T-329/09 En el mismo sentido en la sentencia T-720/08 se indicó, “Esta Corte ha considerado la eficacia de las
acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo para juzgar las
actuaciones de la administración y restablecer los derechos de los asociados a
acceder y ascender a cargos y empleos de carrera, en consideración a sus
méritos y calidades y ha concluido sobre su ineficacia, pues, de llegar a
prosperar, las acciones de nulidad y reparación no permiten que el afectado
logre el restablecimiento esperado”.
[25] Sentencia T-416/98
[26] Sentencia T-048 de 2008 “(i) el
derecho al debido proceso administrativo es de rango constitucional, ya que se
encuentra consagrado en el artículo 29 superior; (ii) este
derecho involucra todas las garantías propias del derecho al debido proceso en
general, como son, entre otras, los derechos de defensa, contradicción y
controversia probatoria, el derecho de impugnación, y la garantía de publicidad
de los actos de la Administración; (iii) por lo tanto, el derecho al debido
proceso administrativo no existe solamente para impugnar una decisión de la Administración, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa que se surte
para expedirla, y posteriormente en el momento de su comunicación e
impugnación; (iv) el debido proceso administrativo debe responder no sólo a las
garantías estrictamente procesales, sino también a la efectividad de los
principios que informan el ejercicio de la función pública, como los son los de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad;
(v) la adecuada notificación de los actos administrativos de carácter
particular tiene especial importancia para garantizar el derecho al debido
proceso administrativo, y los principios de publicidad y de celeridad de la
función administrativa; (vi) como regla general las actuaciones
administrativas de carácter general o particular están reguladas por el Código
Contencioso Administrativo, pero existen -procedimientos administrativos
especiales- que, según lo indica el artículo 1° del mismo Código, se regulan
por leyes especiales.” En el
mismo sentido pueden consultarse las sentencias: T-540/92, SU.250/98, T-576/98,
T-165/01, T-188/01, T-1198/01, T-1341/01, T-196/03, T-262/03, T-1144/03,
T-677/04, T-965/04, T-1200/04, T-571/05, C-819/05, T-067/06, T-654/06,
T-873/06, T-1005/06, C-279/07, T-304/07
[27] Consultar, entre otras, las Sentencias T-103/06 y T-048/08.
[28] Ver C-901/08.
[29] Ver C-901/08.
[30] Ver C-349/04 y C-588/09.
[31] Ver C-588/09.
[32] Ver C-211/07.
[33] Ver. C-181/10 “Como se indicó en las sentencias
C-901 de 2008 y C-588 de 2009, la introducción de este principio constitucional
persigue tres propósitos principales: En primer lugar, asegura el cumplimiento
de los fines estatales de manera eficiente y eficaz, en concordancia con el
artículo 209 superior. La prestación del servicio público por personas
calificadas redunda en eficacia y eficiencia en su prestación. De otro lado, el
mérito como criterio único de selección dota de imparcialidad la función
pública, impide la reproducción de prácticas clientelistas y sustrae la función
pública de los vaivenes partidistas. (…) En segundo lugar, el mérito como criterio
rector del acceso a la función pública garantiza varios derechos fundamentales
de los ciudadanos: Permite la materialización del derecho de las personas a
elegir y ser elegido, así como el derecho a acceder al desempeño de funciones y
cargos públicos. También asegura el derecho al debido proceso, pues demanda el
establecimiento de reglas y criterios de selección objetivos que sean conocidos
de antemano por los aspirantes al cargo. La garantía del debido proceso, a su
vez, se relaciona directamente con el respeto de la buena fe y la confianza
legítima en el cumplimiento de las reglas del proceso de selección.
Adicionalmente, este principio protege el derecho al trabajo, ya que si el
mérito es el criterio determinante de la promoción y la permanencia en el
empleo, únicamente la falta de mérito puede ser causal de remoción. En este
sentido se debe recordar que los servidores públicos como trabajadores son
titulares de derechos subjetivos, como el derecho a la estabilidad y a la
promoción en el empleo. (…) En tercer lugar, la selección con fundamento en el
mérito promueve la igualdad de trato y de oportunidades, pues, de un lado,
permite que cualquier persona calificada para el cargo pueda participar en el
respectivo concurso y, de otro, proscribe la concesión de tratos diferenciados
injustificados. Este propósito se materializa, por ejemplo, en la exigencia de
llevar a cabo procesos de selección basados exclusivamente en criterios
objetivos. En este sentido, la Corte ha indicado que las razones subjetivas de
los nominadores –por ejemplo de índole moral- no pueden prevalecer sobre los
resultados de los concursos de selección. También ha rechazado los motivos
secretos y reservados para descalificar a un candidato. Ha reiterado que la
pertenencia a un partido político como criterio de selección fue prohibida por
el propio constituyente en el artículo 125 superior. Por último, ha entendido
que el uso de criterios raciales, étnicos, de género, económicos, ideológicos,
religiosos o de índole regional para la selección del personal del Estado
constituye una forma de discriminación.
[34] Ver. C-532/06.
[35] ARTÍCULO 2o. PRINCIPIOS DE LA
FUNCIÓN PÚBLICA.
1. La
función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios
constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía,
imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad.
2. El
criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional,
son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que
integra la función pública. Tales criterios se podrán ajustar a los empleos
públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la
presente ley.
3. Esta
ley se orienta al logro de la satisfacción de los intereses generales y de la
efectiva prestación del servicio, de lo que derivan tres criterios básicos:
a) La
profesionalización de los recursos humanos al servicio de la Administración Pública que busca la consolidación del principio de mérito y la calidad en la
prestación del servicio público a los ciudadanos;
b) La
flexibilidad en la organización y gestión de la función pública para adecuarse
a las necesidades cambiantes de la sociedad, flexibilidad que ha de entenderse
sin detrimento de la estabilidad de que trata el artículo 27 de la presente
ley;
c) La responsabilidad
de los servidores públicos por el trabajo desarrollado, que se concretará a
través de los instrumentos de evaluación del desempeño y de los acuerdos de
gestión;
d)
Capacitación para aumentar los niveles de eficacia.
[36] Sentencia C-181/10 “Así las cosas, a pesar de existir un sistema
de vinculación general -la carrera- al que se accede a través de concurso, el
artículo 125 de la
Constitución Política y la Ley 909 de 2004 abrieron la posibilidad de que el
legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, sujete a los
principios del concurso la provisión de cargos de libre nombramiento y
remoción”. Igualmente se pueden consultor T-329/09.
[37] Al respecto se pueden consultar T-329/09 “En este sentido, el legislador tiene la
facultad de implementar el sistema de selección que considere apropiado para la
provisión de los empleos del Estado. No obstante, si su elección es someter la
provisión al concurso, es su deber ajustarse al principio fundamental que rige
los concursos, que no es otro que el reconocimiento del mérito, mediante el
favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje en las
evaluaciones”.
[38] Ver T-329/09
[39] Artículo 28. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán
nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de
méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el
inicio del período del Presidente de la
República o del Jefe de la
Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la
Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual,
el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.
[40] “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 28 de la
Ley 1122 de 2007”.
[41] Ley 1122 Artículo
28: “Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán
nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de
méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el
inicio del período del Presidente de la
República o del Jefe de la
Entidad Territorial respectiva, según el caso.
[42] Decreto 800 de 2008 Articulo 2.
[43] Decreto 800 de 2008 Articulo 3 “En el concurso de méritos público y abierto deberán aplicarse
pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos y las aptitudes, que permitan
determinar que el aspirante es idóneo para el desempeño del cargo”.
[44] Decreto 800 de 2008 Articulo 4: “La Junta Directiva conformará la terna de la lista que
envíe la entidad encargada de adelantar el proceso de selección, la cual deberá
estar integrada mínimo con cinco aspirantes y presentada en orden alfabético”.
[45] Ley 1122 Artículo
28 parágrafo primero. Decreto 800 de 2008
Artículos
1 y 4.
[46] Ley 1122 Artículo
28 parágrafo primero.
[47] En
este expediente se resuelven dos casos en los cuales en dos  hospitales (ESE) se realizan concursos
públicos deméritos para proveer el cargo de gerente. Al conformarse la terna,
el Gobernador decidió nombrar a un candidato diferente a aquel que obtuvo el
mayor puntaje en el concurso. Afirmaba el
accionante que el gobernador
no podía seleccionar de manera discrecional a cualquier integrante de la terna,
ya que carecería de sentido el concurso, pues por el principio de la
meritocracia estos procesos deben orientarse a escoger al candidato que obtuvo
la mejor calificación en desarrollo de la prueba. Al respecto señaló indicó, “Pese a que los cargos de gerente de las ESE a que se
refieren las demandas no son de carrera administrativa, sino de libre
nombramiento y remoción, la ley dispuso un sistema de concurso y la formación de
una terna para proveerlos. Los demandantes entienden que la aplicación de los
principios de la carrera debe conducir a su nombramiento en el cargo, pues
ocuparon los primeros puestos en el concurso. Es notorio que la citada norma
acude al concurso de méritos para garantizar el nombramiento del aspirante más
capacitado, del que ha obtenido mejor puntaje, por lo que resulta
contradictorio que, además, prevea un sistema de terna destinado a escoger a un
concursante distinto. Ciertamente, la conformación de la lista de aspirantes
depende directa y objetivamente del puntaje obtenido por los concursantes, por
lo cual sólo el mérito del participante determina su inclusión en la misma. No
obstante, cuando de ese resultado debe conformarse la terna, la
Junta Directiva de la respectiva ESE no está sujeta a ningún criterio de
excelencia y puede, sin respetar el elemento del mérito, prescindir del
individuo que obtuvo el  mejor puntaje, con lo cual se rompen las normas
generales establecidas en los concursos de méritos. A juicio de esta Sala, el
sistema de terna implica la posibilidad de que los aspirantes a ocupar el cargo
no sean los mejores, sino los seleccionados a discreción por la
Junta Directiva y el nominador. Además de que para la selección de la terna no
existe un criterio legal establecido, es preciso indicar que la figura misma de
la terna desconoce la obligación que surge de nombrar al concursante mejor
calificado. Esta Sala inaplicará la expresión “la
Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual”,
del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, por ser contraria a lo establecido por la
Constitución en el artículo 125 y por la jurisprudencia constitucional en la
materia, pues instaura un concurso de méritos sobre la base del favorecimiento
a los mejores puestos, pero al mismo tiempo permite la configuración de ternas
que, por su indeterminación, inutilizan el mérito como criterio objetivo de
selección”.
[48] T-329/09
[49] T-329/09
[50] Declarar EXEQUIBLE la expresión “la
Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual,
el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente” del
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que la terna a la que se
refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres
mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el
nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de
gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la
terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible
designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá
nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero.
[51] Ver folio 10 del cuaderno 1 del expediente
[52] Ver folio 32 del cuaderno 1 del expediente
[53] Ver folio 32 del cuaderno 1 del expediente
[54] Ver folios 35-57 de cuaderno principal del expediente.
[55] ARTICULO 66. PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA.
<Apartes subrayados condicionalmente EXEQUIBLES> Salvo norma expresa en
contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido
anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo,
pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:
2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de
derecho.
[56] Al respecto se pueden consultar entre otras T-196/95, T-276/95,
T-938/01, T-748/03, T-021/07, T-108/07, T-547/07