T-245-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-245/13
(Bogotá, D.C., abril
22)
DERECHO DE PARTICIPACION DE COMUNIDAD INDIGENA-Alcance y marco normativo
DERECHO DE PARTICIPACION DE TODOS EN LAS DECISIONES QUE LOS
AFECTAN-Estado debe promover la
participación a través de diversos instrumentos
PLAN DE DESARROLLO MUNICIPAL-Participación en la formulación, aplicación y evaluación de
planes de desarrollo municipal
PLAN DE DESARROLLO MUNICIPAL-Reglas especiales de aplicación
Además de las reglas del plan nacional que sean
aplicables, el artículo 39 de la ley, prevé seis reglas especiales, a saber:
(i) el alcalde debe elaborar el plan conforme al programa de gobierno
presentado al inscribirse como candidato; (ii) las dependencias municipales
deben prestarle el apoyo administrativo, técnico y de información necesario
para elaborar el plan; (iii) el alcalde someterá a consideración del consejo de
gobierno o quien haga sus veces el proyecto del plan, sea en forma integral o
por elementos o componentes; (iv) de manera simultánea a esta presentación, se
debe convocar al consejo territorial de planeación; (v) el proyecto de plan,
como documento consolidado, debe presentarse a consideración de los consejos
territoriales de planeación, a más tardar dentro de los dos meses siguientes a
la posesión del alcalde; y (vi) el consejo de planeación debe realizar su tarea
en un tiempo máximo de un mes, contado desde la presentación anterior. Una vez
surtido el anterior procedimiento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 40,
el proyecto del plan de desarrollo debe presentarse al concejo municipal,
dentro de los primeros cuatro meses del periodo del alcalde, para su
aprobación. El concejo deberá tramitar el proyecto en el mes siguiente a su
presentación. Luego de aprobado el plan de desarrollo es menester evaluar los
planes de acción conforme al artículo 41, y proceder a la evaluación de gestión
y de resultados del mismo, según el artículo 42. De otra parte, el alcalde
tiene el deber de rendir un informe anual de ejecución del plan (art. 43), y
los concejos deben definir los procedimientos por medio de los cuales los
planes se armonizarán con los respectivos presupuestos (art. 44).
DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES INDIGENAS Y
TRIBALES-Protección especial al derecho de
participación en decisiones que los afectan/CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION
INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Instrumento determinante para que los grupos
indígenas y tribales participen en las decisiones que los afectan
La participación de los pueblos indígenas o tribales en
las decisiones que los afectan, además de enmarcarse dentro de los parámetros
propios de la participación de todos en las decisiones que los afectan, tiene
una serie de particularidades especiales. La primera de ellas, y la más
relevante, es la de que sus parámetros normativos, además de estar dados por
los artículos 2, 7, 40, 103 y 330 de la Constitución Política, surgen del
Convenio 169 de la OIT - aprobado por la Ley 21 de 1991- que, al tenor de lo
dispuesto en el artículo 93 de la Carta, hace parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto. A partir de los referentes
constitucionales anotados, es posible advertir que el contexto de la
participación de los grupos indígenas y tribales es el reconocimiento y la protección
de la diversidad étnica y cultural de la Nación. Este mismo contexto es el que
permite comprender el Convenio 169 de la OIT, en cuyo artículo 1 se precisa que
éste se aplica (i) a los pueblos tribales cuyas condiciones sociales,
culturales y económicas los distingan de otros sectores de la colectividad
nacional, y estén regidos por sus propias costumbres o tradiciones o por una
legislación especial; (ii) a los pueblos considerados indígenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitan el país o una región geográfica a la que
pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización o
establecimiento de las actuales fronteras, cualquiera sea su situación
jurídica, y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas. Para determinar los pueblos tribales o indígenas es un
criterio fundamental el de su conciencia sobre su identidad.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Obligación impuesta al
Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas susceptibles de afectarles
directamente
PARTICIPACION DE COMUNIDADES INDIGENAS O TRIBALES FRENTE A
PROCESO DE ADOPCION DE PLANES DE DESARROLLO
DERECHO DE PARTICIPACION DE COMUNIDAD INDIGENA-Derecho a participar en la formulación, aplicación y
evaluación de planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles
de afectarles directamente
Los grupos indígenas o
tribales tienen derecho a pueblos a decidir sus propias prioridades y a
controlar en la medida de lo posible su propio desarrollo. Este derecho incluye
el derecho del pueblo indígena o tribal, de participar en la formulación,
aplicación y evaluación del correspondiente plan de desarrollo, en cuanto atañe
a los proyectos específicos que los afecten. Y cuando el pueblo indígena o
tribal participa en la formulación del plan de desarrollo no procede realizar
la consulta previa del mismo.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Improcedencia de tutela por cuanto el pueblo indígena
Doxura participó en la formulación del plan de desarrollo municipal
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Se insta a autoridades municipales a involucrar a los
representantes y voceros de comunidad indígena en la aplicación y evaluación de
programas y proyectos de plan de desarrollo municipal
Referencia: expediente T-3.715.586
Fallos
de tutela objeto revisión: Sentencia del 10 de septiembre de 2012
proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal, con función de control de
garantías – conocimiento, del Cairo.
Accionante: Comunidad indígena Embera Chami Doxura
– Resguardo del Cairo, Valle del Cauca.
Accionada: Alcaldía Municipal del Cairo.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
1.
Demanda de tutela[1].
1.1.
Elementos.
1.1.1. Derechos fundamentales invocados: autodeterminación
cultural y consulta previa.
1.1.2. Conducta que causa la vulneración: (i)
negativa del Alcalde Municipal del Cairo incluir en el plan de desarrollo del
municipio las “aspiraciones y necesidades” de la comunidad indígena; y (ii) a
conformar una mesa municipal de concertación indígena.
1.1.3. Pretensión: se tutele el derecho fundamental
de la comunidad indígena a la consulta previa; y se ordene al alcalde y al
concejo municipal incluir en el plan de desarrollo del municipio el plan de
vida de esta comunidad.
1.2
. Fundamento de la pretensión.
1.2.1. El 16 de junio del año 2000, un grupo de indígenas,
provenientes en su mayoría del Municipio de Alcalá, ingresó a los predios “El
Alto Cielo”, “El Galápago” y “El Indial”, ubicados en el Municipio del Cairo. Tales
predios fueron adquiridos por el INCODER con el propósito de constituir un
resguardo indígena, como en efecto se hizo por medio de la Resolución 036 del
24 de noviembre de 2001.
1.2.2. Afirmaron que, dadas las precarias condiciones
habitacionales de la comunidad y la escasa productividad de las tierras, la
población indígena vive en condiciones de extrema pobreza, sólo superables si
se tienen en cuenta sus aspiraciones, contenidas en planes elaborados conforme
a las características culturales y a la cosmovisión de la comunidad indígena.
1.2.3. El 13 de junio de 2012 la comunidad presenta un
derecho de petición al Alcalde Municipal del Cairo, solicitando: (i) incluir en
el plan de desarrollo municipal 2012-2015, las “aspiraciones y necesidades” de
la comunidad indígena del Resguardo DOXURA; y (ii) crear, por medio de un acto
administrativo, una mesa municipal de concertación indígena, para cumplir con
lo previsto en la Ley 21 de 1991.
1.2.4. El 4 de julio de 2012, al responder el derecho de
petición, el alcalde municipal niega las anteriores solicitudes, con los
siguientes argumentos: (i) el plan de desarrollo se enfocó en dar prioridad a
las poblaciones especiales del municipio, dentro de las cuales está la
población del resguardo indígena; (ii) en el plan se incluyen las peticiones
hechas por esta población; (iii) en su oportunidad el plan fue “socializado”
con la comunidad; (iv) en la visita que hizo la administración municipal el 10
de mayo de 2012, se incorporaron las inquietudes de la población indígena. Al haberse
dado los anteriores espacios de participación, el alcalde considera innecesario
crear una mesa municipal de concertación indígena.
1.3. Argumentos del actor.
1.3.1. Con fundamento en estos hechos, el actor señala que la
decisión del alcalde municipal desconoce sus derechos a la diferencia, a la
distintividad y a la consulta previa, al no incluir en el plan de desarrollo
municipal sus “aspiraciones y necesidades” y al no crear una mesa municipal de
concertación indígena.
1.3.2. Sobre la base de la Sentencia SU-383 de 2003, el
actor precisa que la “socialización” no puede confundirse con la consulta
previa, pues ésta debe desarrollarse en al menos tres fases: información,
consulta y concertación. En este caso no se habría realizado ni la consulta ni
la concertación.
1.3.3. El mecanismo idóneo para realizar la consulta, a
juicio del actor, es crear una mesa de concertación, conforme a lo previsto en la
Ley 21 de 1991. Al no haberse creado esta mesa, no se cumplió con el deber de
realizar la consulta ni se dio la oportunidad de logar una concertación, en
menoscabo de los derechos fundamentales de la comunidad indígena.
2.
Respuesta de la accionada[2].
Al
admitir la acción de tutela, por medio de providencia del 30 de agosto de 2012,
con el propósito de verificar los hechos, el Juzgado Promiscuo Municipal del
Cairo solicita a la Alcaldía Municipal del Cairo que informe lo ocurrido entre
ésta y el Resguardo Doxura, y que remita copia de la actuación relativa a los
trámites seguidos con dicho resguardo. En esta providencia también se vincula
al proceso a la Gobernación del Valle del Cauca y al Ministerio del Interior,
para que informen si hay rubros presupuestales con destino al resguardo y si
hay alguna queja contra el alcalde.
2.1.
El Alcalde Municipal del Cairo, por medio de escrito del 2 de septiembre de
2012, dio respuesta a los interrogantes del juzgado y a la acción de tutela.
2.2.
En su respuesta, el alcalde comienza por afirmar que en la etapa previa a la de
elaborar el plan de desarrollo municipal, la administración concertó en mesas
de trabajo su proyecto, con la participación activa de los miembros del
Resguardo Doxura, según aparece en los documentos que adjunta[3], entre los cuales se
encuentran: (i) la respuesta dada al derecho de petición; (ii) dos listas de
asistencia de la población del resguardo a reuniones realizadas los días 8 y 10
de mayo de 2012; (iii) el plan de desarrollo aprobado; (iv) tres oficios del 20
de mayo de 2012, dirigidos a autoridades departamentales, en los cuales se
solicita ayuda para atender los requerimientos del resguardo; (v) copia del
convenio firmado entre el municipio y el resguardo para la vigencia fiscal de
2012 y documentos anexos; (vi) copia de un informe financiero de ejecución de
gastos del resguardo, con corte a mayo de 2012; y (vii) tres certificados del 2
de septiembre de 2012, firmados por el director de planeación, por el
secretario de protección social y por la directora de la unidad municipal de
asistencia técnica UMATA, en los cuales se da cuenta del trato y consideración
que ha tenido la población indígena en materia de planes y proyectos.
2.3.
Prosigue por decir que no es cierta la afirmación de que se hubiere negado la
solicitud del actor, pues en la respuesta a su petición se da cuenta en detalle
de la elaboración del plan, en el cual fueron tenidas en cuenta las
aspiraciones y necesidades de la población indígena que habita en el resguardo.
2.4.
Culmina su respuesta con la precisión de que el alcalde municipal no puede
acceder o negarse a crear una mesa de concertación, como en efecto no lo ha
hecho, porque carece de competencia para ello, conforme a lo previsto en el
artículo 10 del Decreto 1397 de 1996.
3.
Decisión de tutela objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Promiscuo
Municipal, con función de control de garantías – conocimiento, del Cairo, del
10 de septiembre de dos mil doce[4].
3.1.
A partir del Convenio 169 de la OIT, de la Ley 21 de 1991, del Decreto 1397 de
1996 y de la Sentencia T-737 de 2005, el juzgado hace un extenso recuento de
las características de la consulta previa. En este contexto precisa que existe
una mesa de concertación permanente, creada por el Decreto 1397 de 1996,
integrada por autoridades diferentes al alcalde, a quienes no les corresponde
tramitar asuntos como el que es objeto de la tutela.
3.2.
Luego de citar en su integridad la Ley 21 de 1991, el juzgado infiere, a partir
de los medios de prueba que obran en el expediente, que el alcalde “ha dado
plena aplicación a lo indicado en los tratados, Leyes y Jurisprudencia, pues se
evidencia que la comunidad indígena EMBERA CHAMI DOXURA, asentada en el
municipio (sic.) de El Cairo Valle, ha participado en las reuniones
programadas”[5].
3.3.
Al referirse a los medios de prueba, relaciona diez inquietudes de la
comunidad, relativas a una escuela, a viviendas, a un puesto de salud, a un
acueducto y a otras materias, que fueron consideradas dentro del plan y del
presupuesto, al punto que de la suma aprobada de $29.171.404 ya se ha ejecutado
la suma de $17.356.000 en proyectos de educación, salud y agua potable. Y
agrega que el autor de la tutela, el ciudadano Víctor Medina Gegari, a la sazón
Gobernador del Resguardo Doxura, asistió y participó en las reuniones
convocadas por la administración municipal para concertar el plan de desarrollo,
en cuanto atañe a la comunidad indígena que habita en dicho resguardo.
3.4.
Por lo expuesto, el juzgado niega el amparo solicitado.
II.
CONSIDERACIONES.
1.     Competencia.
La Corte Constitucional es
competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la
Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto
2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[6].
2.     Admisibilidad
de la demanda de tutela.
2.1. Alegación de afectación
de un derecho fundamental.
El actor afirma que la decisión adoptada por el Alcalde
Municipal del Cairo vulnera sus derechos fundamentales a un trato especial
acorde con la realidad cultural de cada pueblo, a conservar la singularidad
cultural y a la consulta previa. La violación se hace consistir en no haberse
creado una mesa municipal de concertación, para consultar y concertar el plan
de desarrollo, de manera tal que tuviese en cuenta las “aspiraciones y
necesidades” de la comunidad indígena, de manera acorde con su plan de vida y,
en su lugar, haberse recibido apenas unas solicitudes aisladas y coyunturales
de algunos individuos de esta población.
En la Sentencia C-915 de 2010, la Corte reiteró que la
consulta previa a las comunidades indígenas tiene la condición de derecho
fundamental, en tanto se trata de un derecho a participar en las decisiones que
las afectan. Así, se cumple el requisito de relevancia constitucional.
2.2. Legitimación por activa.
El ciudadano Víctor Medina Gegari está legitimado para
presentar la acción de tutela en su condición de Gobernador del Resguardo
Doxura, a cuyo nombre presentó el derecho de petición a la Alcaldía Municipal
del Cairo y la acción de tutela cuya decisión se revisa.
2.3. Legitimación por pasiva.
La Alcaldía Municipal del Cairo, en tanto es la autoridad
que responde el derecho de petición del actor y la responsable de la conducta
que se señala como vulneradora de los derechos fundamentales, está legitimada
en el proceso.
2.4. Inmediatez.
Dado que la decisión objeto de la acción de tutela es del 4
de julio de 2012, radicada el 5 del mismo mes y año, y que la correspondiente
acción se presentó el 18 de julio de 2012, es decir, menos de trece días
después, se satisface el requisito de inmediatez.
2.5. Subsidiariedad.
En las Sentencias SU-383 de 2003, T-514 de 2009 y T-698 de
2011 se advirtió que, en razón de la especial condición de vulnerabilidad de
las comunidades indígenas, el mecanismo idóneo para su protección es la acción
de tutela. En vista de las anteriores circunstancias, en este caso se satisface
el requisito de subsidiariedad.
3. Problema Jurídico.
La Sala Segunda de la Corte Constitucional resolverá si en
el proceso de elaboración del plan de desarrollo municipal del Cairo, se
vulneraron los derechos a (i) a la autodeterminación cultural y a (ii) la
consulta previa, de la comunidad indígena que habita el Resguardo Doxura.
4. Cargo: vulneración de los
derechos de participación de la comunidad indígena que habita el Resguardo
Doxura, en la elaboración del plan de desarrollo municipal del Cairo.
4.1. Concepto
de inconstitucionalidad en la demanda.
La
demanda, más que señalar acciones que afecten la identidad y singularidad de la
comunidad indígena Embera del Resguaro Doxura, impugna omisiones de la autoridad
municipal por constituir incumplimiento de su obligación de proteger la singularidad
cultural de la comunidad aborigen, esto es, del deber estatal de defender la
diversidad étnica y cultural de la Nación. Tales omisiones se concretan en la
falta de consulta previa durante la discusión del plan territorial de
desarrollo del municipio de El Cairo y en la negativa a crear por acto
administrativo una mesa municipal de concertación para tal efecto, lo que a
juicio de la organización accionante, vulnera el derecho fundamental de
participación de su comunidad.
4.2.
Hechos relevantes.
4.2.1. El
8 de mayo de 2012, en el Cabildo Doxura, el Alcalde del Cairo y algunos
servidores del municipio, se reunieron con 13 personas de este cabildo. En el
primer lugar de la lista, que obra a folio 37 del cuaderno principal, aparece
el nombre de Víctor Medina, junto con su número de cédula, su número de
teléfono y su firma.
4.2.2. El 10 de mayo de 2012,
también en el Cabildo Doxura, Alcalde del Cairo y algunos servidores del
municipio, se reunieron con 32 personas de este cabildo. En la lista de
asistentes a esta reunión, en la cuarta casilla de la segunda página[7], aparece el
nombre del señor Víctor Medina, seguido de su número de documento, número de
teléfono, cargo en el cabildo (Gobernador) y su firma.
4.2.3. El objeto de ambas reuniones
fue escuchar y atender las inquietudes y necesidades de las personas del
Cabildo Doxura, con el propósito de elaborar el plan de desarrollo del
Municipio del Cairo. Según se observa a folio 39 del cuaderno principal, en la
reunión del 10 de mayo de 2012, la comunidad solicitó incluir en el plan lo
siguiente:
1. Construcción
de una escuela de acuerdo a sus usos y costumbres con la dotación básica.
2. Construcción de viviendas tradicionales con sus usos y
costumbres para 30 familias y mejoramiento del trapiche panelero.
3. Construcción puesto de salud, capacitación a dos
personas en auxiliar de enfermería y dotación necesaria y una capación (sic.) a
dos personas como partera (sic.) de la comunidad.
4. Agropecuario satisfecho.
5. Acueducto resguardo en malas condiciones.
6. Festival de cultura tenerlos en cuenta.
7. Tienen viviendas que no se encuentran con energía
proyecto de redes eléctricas.
8. Mejoramiento de vía desde el resguardo hasta la guardia.
9. Dotaciones de implementos deportivos y mejoramiento de
cancha.
10. Recordar los compromisos del alcalde.
4.2.4. El
20 de mayo de 2012, el Alcalde del Cairo remitió oficios a la Gobernadora del
Valle del Cauca y a los secretarios de infraestructura y de educación del
departamento[8].
En estos oficios solicita la colaboración de estos entes para atender las
múltiples peticiones hechas por la comunidad indígena que habita en el
Resguardo Doxura.
4.2.5. Posteriormente,
el Alcalde del Cairo presentó al concejo municipal un proyecto de acuerdo por
medio del cual se aprueba y adopta el plan de desarrollo municipal, denominado
“Plan 2 – JUNTOS DESARROLLAMOS GRANDES CAMBIOS”, para la vigencia 2012-2015[9].
Además de una introducción, un marco jurídico, una visión y una misión, el plan
se centra en cuatro ejes, a saber: eje socio cultural, con los sectores
educación, salud, alimentación escolar, transporte, agua potable y saneamiento
básico, vivienda, cultura, deporte y recreación, desarrollo comunitario y
población vulnerable; eje ambiental, con los sectores de ambiente, atención y
prevención de desastres; eje económico, con los sectores agropecuario y
promoción de desarrollo; y eje institucional administrativo, con los sectores
fortalecimiento institucional, justicia, equipamiento y fortalecimiento fiscal.
4.2.6. En
el proyecto de acuerdo, se hace referencia explícita al caso de la comunidad
indígena del Resguardo. Así ocurre, por ejemplo, en el anexo 1, que corresponde
a los proyectos a gestionar, aparece de manera expresa: “9. Proyectos para
gestionar recursos para el mejoramiento de viviendas, escuela y puesto de salud
de la comunidad indígena Doxura”[10];
en el anexo 2, que contiene el plan plurianual de inversiones, en los acápites
salud / salud pública / atención a poblaciones especiales[11], población
vulnerable / apoyo a grupos indígenas / se prevén recursos de financiación de actividades
para contribuir a mejorar el bienestar de la comunidad indígena Doxura[12].
4.2.7. Según
constancia de la secretaria del Concejo Municipal del Cairo, el proyecto de
acuerdo fue discutido el 24 y el 28 de mayo de 2012 y, luego de aprobarse, se
remitió al alcalde para su sanción, el día 29 de mayo de 2012[13]. El proyecto
fue sancionado el 31 de mayo de 2012[14]
y se publicó, por medio de su difusión pública en la Emisora Comunitaria El
Cairo FM Stéreo 88.6, el día 1 de junio de 2012[15]. El texto
aprobado fue el mismo del proyecto.
4.3. Parámetros normativos.
Para establecer el alcance del derecho a la participación de
las comunidades indígenas o tribales, son relevantes los artículos 2, 7, 40, 93,
95.5, 103 a 106, 330, 339, 340, 342 y 344 de la Constitución Política; los
artículos 1, 2, 5 y 7 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de
1991; 1, 2, 3 y 31 a 46 de  la Ley 152 de 1994, Orgánica del Plan de Desarrollo[16]; y los
artículos 1, 2, 6, 10, 11, 12, 16 y 17 del Decreto 1397 de 1996. De cada uno de
estos referentes y de su alcance se da cuenta en los puntos siguientes.
4.4. El derecho de todos a participar en las decisiones
que los afectan.
4.4.1. Uno de los fines esenciales del Estado, al tenor de
lo dispuesto en el artículo 2 de la Constitución Política, es el de “facilitar
la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación”.
4.4.2. Este fin esencial se enmarca en el contexto de la
democracia participativa. Al Estado no le basta con abstenerse de obstaculizar
la participación de las personas, sino que tiene el deber de promoverla, por
medio de diversos instrumentos, dentro de los cuales se encuentran los
mecanismos de participación ciudadana: voto, plebiscito, referendo, consulta
popular, cabildo abierto, iniciativa legislativa y revocatoria del mandato,
reconocidos en el artículo 103 de la Constitución. Además de estos mecanismos
existen otros escenarios de participación, como es el caso de los consejos de
planeación (art. 340), tanto en el ámbito nacional como en el ámbito local. Así
lo reconoce la Corte en la Sentencia C-089 de 1994, y lo reitera en la
Sentencia T-596 de 2002.
4.4.3. Del fin examinado surge también un derecho-deber para
los personas, previsto en el artículo 95.5, de “participar en la vida
política, cívica y comunitaria del país”.
4.5. La participación en la formulación, aplicación y
evaluación de planes de desarrollo municipales.
4.5.1. El proceso de formular, aplicar y evaluar un plan de
desarrollo, tanto en el plano nacional como en el plano local, está regulado en
los artículos 339 a 344 de la Constitución Política y en la Ley 152 de 1994,
Orgánica del Plan de Desarrollo[17].
Además de lo dicho sobre los consejos de planeación, en el artículo 342 de la
Carta se prevé que la ley debe determinar “los procedimientos conforme a los
cuales se hará efectiva la participación ciudadana en la discusión de los
planes de desarrollo, y las modificaciones correspondientes, conforme a lo
establecido en la Constitución”.
4.5.2. Al desarrollar el mandato constitucional, el artículo
1 de la ley orgánica del plan señala que su propósito es “establecer los
procedimientos para la elaboración, aprobación, ejecución, seguimiento,
evaluación y control de los planes de desarrollo, así como la regulación de los
demás aspectos contemplados en el artículo 342…”. Este propósito se cumple
con arreglo a los principios rectores de autonomía, ordenación de competencias,
coordinación, consistencia, prioridad del gasto público social, continuidad,
participación, sustentabilidad ambiental, desarrollo armónico de las regiones,
proceso de planeación, eficiencia, viabilidad y conformación de los planes de
desarrollo[18].
4.5.3. Las normas aplicables en el plano local aparecen en
los artículos 31 y siguientes de la ley orgánica del plan de desarrollo. El
contenido y el alcance de estos planes están regulados en los artículos 31 y
32. Las autoridades e instancias de planeación aparecen en el artículo 33; el
alcalde es el principal orientador de la planeación; los consejos territoriales
de planeación municipales, departamentales, distritales y de las entidades
territoriales indígenas, cuya creación se prevé en la ley, son escenarios de
planeación. La integración de estos consejos y sus funciones están previstas en
los artículos 34 y 35.
4.5.4. En materia de procedimientos para elaborar, aprobar,
ejecutar, monitorear y evaluar los planes de desarrollo territoriales, se debe
aplicar, en cuanto sea compatible, las reglas previstas para el plan nacional,
conforme al artículo 36 de la ley y de acuerdo a las equivalencias previstas en
el artículo 37. Así lo advierte la Corte en la Sentencia C-191 de 1996, al
decir:
Los procesos de elaboración, ejecución, seguimiento y
evaluación de los planes de desarrollo, tanto a nivel nacional como  a
nivel de las entidades territoriales, deben ser, en lo posible, participativos,
puesto que uno de los fines esenciales del Estado es "facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política y administrativa de la Nación". La participación
democrática permea todo el proceso de planeación y no sólo la elaboración del
plan. Esto significa que es perfectamente legítimo que la ley establezca,
dentro de ciertos límites, mecanismos de ejecución, fiscalización y evaluación
del plan que sean esencialmente participativos.
Si bien es legítimo que la ley establezca mecanismos
participativos en varias fases del proceso de planeación, la ley puede
establecerlos para una de las fases del proceso y no para todo el proceso. Así
lo precisa la Corte en la C-524 de 2003, al señalar que no “constituye una
condición invariable de la democracia participativa que cada mecanismo de
participación deba surtirse sin limitación alguna en todas y cada una de las
fases del proceso frente al cual se estatuye”, en este caso el proceso de
planeación,
(…) pues, en consideración a la
materia o campo específico de la actuación estatal, el legislador bien puede
fijar límites y disponer que la participación se concretará en una o en algunas
de las etapas del proceso y no necesariamente en todas ellas[19]. Es más, la propia
Constitución prevé límites a la participación en la función de planeación.
Específicamente, el artículo 342 Superior se refiere a la participación
ciudadana en la discusión de los planes de desarrollo, sin aludir a otras
fases del proceso como son la aprobación, la ejecución o la evaluación de
dichos planes. (subraya fuera del original)
Al estar enfocada la participación principalmente en la fase
de elaboración de los planes de desarrollo, como se acaba de poner de presente,
el procedimiento de formación de los planes de desarrollo territoriales adquiere
el mayor relieve.
4.5.5. Además de las reglas del plan nacional que sean
aplicables, el artículo 39 de la ley, prevé seis reglas especiales, a saber:
(i) el alcalde debe elaborar el plan conforme al programa de gobierno
presentado al inscribirse como candidato; (ii) las dependencias municipales
deben prestarle el apoyo administrativo, técnico y de información necesario
para elaborar el plan; (iii) el alcalde someterá a consideración del consejo de
gobierno o quien haga sus veces el proyecto del plan, sea en forma integral o
por elementos o componentes; (iv) de manera simultánea a esta presentación, se
debe convocar al consejo territorial de planeación; (v) el proyecto de plan,
como documento consolidado, debe presentarse a consideración de los consejos
territoriales de planeación, a más tardar dentro de los dos meses siguientes a
la posesión del alcalde; y (vi) el consejo de planeación debe realizar su tarea
en un tiempo máximo de un mes, contado desde la presentación anterior. Una vez
surtido el anterior procedimiento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 40,
el proyecto del plan de desarrollo debe presentarse al concejo municipal,
dentro de los primeros cuatro meses del periodo del alcalde, para su
aprobación. El concejo deberá tramitar el proyecto en el mes siguiente a su
presentación. Luego de aprobado el plan de desarrollo es menester evaluar los
planes de acción conforme al artículo 41, y proceder a la evaluación de gestión
y de resultados del mismo, según el artículo 42. De otra parte, el alcalde
tiene el deber de rendir un informe anual de ejecución del plan (art. 43), y
los concejos deben definir los procedimientos por medio de los cuales los
planes se armonizarán con los respectivos presupuestos (art. 44).
4.6. El derecho a participar de los pueblos indígenas o
tribales en las decisiones que los afectan.
4.6.1. La participación de los pueblos indígenas o tribales
en las decisiones que los afectan, además de enmarcarse dentro de los
parámetros propios de la participación de todos en las decisiones que los
afectan, tiene una serie de particularidades especiales. La primera de ellas, y
la más relevante, es la de que sus parámetros normativos, además de estar dados
por los artículos 2, 7, 40, 103 y 330 de la Constitución Política, surgen del
Convenio 169 de la OIT - aprobado por la Ley 21 de 1991- que, al tenor de lo
dispuesto en el artículo 93 de la Carta, hace parte del bloque de constitucionalidad
en sentido estricto[20].
4.6.2. A partir de los referentes constitucionales anotados,
es posible advertir que el contexto de la participación de los grupos indígenas
y tribales es el reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y
cultural de la Nación. Este mismo contexto es el que permite comprender el
Convenio 169 de la OIT, en cuyo artículo 1 se precisa que éste se aplica (i) a
los pueblos tribales cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los
distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y estén regidos por
sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; (ii) a los
pueblos considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que
habitan el país o una región geográfica a la que pertenece el país, en la época
de la conquista o la colonización o establecimiento de las actuales fronteras,
cualquiera sea su situación jurídica, y que conservan sus propias instituciones
sociales, económicas, culturales y políticas. Para determinar los pueblos
tribales o indígenas es un criterio fundamental el de su conciencia sobre su
identidad.
4.6.3. En aquellos eventos en los cuales el Convenio sea
aplicable, el Estado debe desarrollar, con la participación de los pueblos
interesados, una acción coordinada y sistemática para proteger sus derechos y
garantizar el respeto a su integridad, al tenor de lo dispuesto en el artículo
2 del mismo. Esta acción debe concretarse en medidas que: (i) aseguren a los
miembros de los pueblos gozar de los mismos derechos y oportunidades del resto
de la población; (ii) promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos
y culturales de los pueblos, con respeto de su identidad social y cultural, sus
costumbres, tradiciones e instituciones; y (ii) ayuden a los miembros de los
pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas respecto del
resto de la población, de forma compatible con sus aspiraciones y forma de
vida.
4.6.4. El convenio parte de reconocer y respetar las
particularidades de los pueblos tribales o indígenas. En el contexto de este
reconocimiento y respeto, surge un modelo de interrelación con estos pueblos,
basado en la participación y la cooperación. Conforme al artículo 5 del Convenio,
al aplicarlo se debe (i) reconocer y proteger los valores y prácticas sociales,
culturales, religiosas y espirituales de los pueblos, y considerar la índole de
sus problemas individuales y colectivos; (ii) respetar la integridad de sus
valores, prácticas e instituciones; (iii) adoptar, con su participación y
cooperación medidas para allanar las dificultades de estos pueblos para
afrontar nuevas condiciones de vida y trabajo.
4.7. La consulta previa a pueblos indígenas o tribales.
4.7.1. La consulta previa, prevista en el artículo 6 del
convenio, ha sido en la práctica el principal espacio de participación para los
grupos indígenas o tribales. Este artículo prevé tres deberes en torno de la
aplicación del convenio: (i) el deber de consultar a los pueblos interesados,
conforme a procedimientos apropiados y por medio de sus instituciones
representativas, las medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarlos de manera directa; (ii) el deber de establecer medios idóneos para
que los pueblos puedan participar, al menos de la misma forma que el resto de
la población, en la adopción de decisiones que les conciernan; y (iii) el deber
de disponer medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas
de dichos pueblos. Las consultas deben hacerse de buena fe y de manera adecuada
a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento sobre las medidas propuestas.
4.7.2. En una sentencia reciente, la T-376 del 2012, la Sala
Corte se ocupó in extenso de la consulta previa, a partir de su
fundamento constitucional[21],
de los criterios generales[22]
y las subreglas aplicables[23],
de su procedencia[24],
de los conceptos de territorio[25]
y de afectación directa y de las recientes decisiones sobre la materia[26].
4.7.3. Por su especial relevancia para el caso, conviene
traer a cuento la reflexión que se hace en la sentencia antedicha sobre el
concepto de afectación directa, a saber:
22. De la
exposición realizada hasta este punto se desprenden entonces diversos
estándares para la determinación de la afectación directa. (i) De los fallos de
revisión de tutela y unificación reiterados en el acápite precedente, se
desprende que la afectación directa hace alusión a la intervención que
una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de
los derechos de los pueblos indígenas; a su turno, las sentencias de
constitucionalidad recién reiteradas plantean como supuestos de afectación
directa, (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio
169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una
comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica.
Finalmente, (iv) el Relator de las Naciones Unidas sobre la situación de
derechos de los indígenas plantea que la afectación directa consiste en una incidencia
diferencial de la medida frente a los pueblos indígenas y en comparación
con el resto de la población.
4.8. Participación de comunidades indígenas o tribales frente
a procesos de adopción de planes de desarrollo.
4.8.1. El tema de la participación de las comunidades
indígenas o tribales frente a planes de desarrollo se trató por la Corte en la
Sentencia C-461 de 2008. En este caso, se estudió una demanda contra la Ley del
Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, cuyo cargo era el de no haberse sometido
el respectivo proyecto a consulta previa. De su alcance corresponde ocuparse en
los siguientes párrafos.
4.8.2. En esta sentencia se aborda el tema de la consulta
previa a partir de lo dicho por la Corte en la Sentencia C-030 de 2008 y se da
aplicación a los artículos 1, 7 y 70 de la Constitución Política, y 6 y 7 del
Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad. Pese a
referirse a dos artículos del convenio, el discurso de la Corte se centró en el
artículo 6 y, por tanto, en la consulta previa, tema que se estudió a partir de
la distinción entre participación general, propia de medidas que los afectan de
la misma manera que a las demás personas, y participación especial, cuando las
medidas los afectan de manera directa. En la sentencia referida, para verificar
el cumplimiento del deber de consulta, la Corte consideró necesario determinar
los requisitos de tiempo, modo y lugar en los cuales debe cumplirse, para lo
cual se valió de la Sentencia C-891 de 2002, para señalar que se debe brindar
la oportunidad a los pueblos indígenas y tribales de conocer a fondo el
proyecto y de participar de manera activa e intervenir en su modificación, si
es preciso.
4.8.3. Dada la especial naturaleza de la Ley del Plan
Nacional de Desarrollo y de su proceso de formación, la Corte distingue tres
niveles de generalidad, en especial el relativo al Plan de Inversiones Públicas
del cual es necesario examinar cada programa, proyecto y presupuesto
plurianual, para establecer si algunos de ellos afecta de manera directa y
específica a los pueblos indígenas o tribales, valga decir, si se trata de
medidas “susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas
en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de
manera uniforme para la generalidad de los colombianos”.
4.8.3. La Corte no ignora el papel del Consejo Nacional de
Planeación en el proceso de preparación del proyecto del plan de desarrollo, en
tanto cumple una función de primera importancia en el proceso democrático de
formularlo. Tampoco ignora que del Consejo hacen parte representantes de los
grupos indígenas. Sin embargo, esta presencia de los representantes de los
pueblos indígenas o tribales no exonera al Estado de su deber de consultar a
los pueblos que resulten potencialmente afectados, de forma directa y
específica, por los proyectos concretos incluidos en el plan de desarrollo. Una
de las razones que da la Corte para hacer esta afirmación, es la de que los
representantes de los pueblos indígenas o tribales en el consejo “no
expresan la cosmovisión de cada una de las comunidades afectadas por cada
proyecto individual incluido en el Plan de Inversiones Públicas”.
4.8.4. Conforme a los parámetros antedichos, el plan de
desarrollo no es en sí mismo objeto de la consulta, sino que lo son los
proyectos puntuales y precisos, incluidos en el plan de inversiones, que
potencialmente pueden afectar de manera directa y especial a los pueblos
indígenas o tribales. De ahí que su decisión fue la de declarar exequible la
Ley 1151 de 2007, “en el entendido de que se suspenderá la ejecución de cada
uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la
misma que tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre
pueblos indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se
realice en forma integral y completa la consulta previa específica exigida
(…)”.
La cuestión, entonces, pasa a ser la determinación de cuáles
son los proyectos o programas incluidos en el plan que deben ser objeto de
consulta.
4.8.5. La Corte asigna al gobierno, como titular de la
iniciativa legislativa, la responsabilidad de hacer esta determinación y deja
abierta, para los pueblos indígenas o tribales, la posibilidad de acudir a la
acción de tutela para lograr la protección de su derecho a la participación, en
caso de obtener una respuesta negativa[27].
Un escenario de concertación, relevante para la consulta previa, al que se
alude de manera explícita por la comunidad indígena en este caso, es la
Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación
con los pueblos y organizaciones indígenas, creadas por el Decreto 1397 de
1996.
La Comisión está conformada por autoridades del gobierno, en
su mayoría relacionadas con el tema de tierra, representantes de la
Organización Nacional Indígena ONIC, de la Organización de Pueblos Indígenas de
la Amazonía Colombiana OPIAC, de la Confederación Indígena Tairona, y delegados
de cada macrorregión Corpes, que se conforme de acuerdo con el artículo 306 de la
Carta, seleccionados por los indígenas de las respectiva región[28]. Las funciones de la
comisión están relacionadas con el tema de resguardos[29]. La Mesa permanente se
integra con los Ministros del Interior, Agricultura y Desarrollo Rural, Medio
Ambiente, Hacienda y Crédito Público, Desarrollo Económico, Minas y Energía,
Salud, Educación Nacional y Cultura, por el Director del Departamento
Administrativo de Planeación Nacional, por los Consejeros de Fronteras y de
Política Social, por senadores y exconstituyentes indígenas, por los
representantes de la ONIC, OPIAC y la Confederación Indígena Tairona, por los delegados
de cada macrorregión Corpes, que se conforme de acuerdo con el artículo 306 de la
Carta, seleccionados por los indígenas de las respectiva región. A esta mesa se
invitará como veedores a la OIT, a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y a la Conferencia Episcopal de Colombia[30]. El objeto de la mesa
permanente es “concertar entre éstos [pueblos indígenas] y el Estado
todas las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos,
evaluar la ejecución de la política indígena del Estado, sin perjuicio de las
funciones del Estado, y hacerle seguimiento al cumplimiento de los acuerdos a
que allí se lleguen”[31].
4.8.6. Entre las diecinueve funciones dadas a la mesa
permanente por el artículo 12, guarda relación con los planes de desarrollo la
prevista en el numeral 14, relativa a: (i) la destinación y ejecución de un
porcentaje anual de la inversión social y ambiental para estos pueblos, y a (ii)
simplificar trámites y requisitos para acceder a fondos de cofinanciación.
4.9. El derecho a participar en la formulación,
aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y
regional susceptibles de afectarles directamente.
4.9.1. Si bien es posible asumir que la formulación de
planes de desarrollo puede enmarcarse dentro de los parámetros normativos de la
consulta previa, en el Convenio 169 de la OIT existe una norma explícita sobre
este particular, contenida en el artículo 7. Dada su relevancia para resolver
el caso, habrá de ocuparse de ella en detalle.
4.9.2. Tanto en la consulta previa, como la participación
prevista en el referido artículo 7, parten del presupuesto insoslayable de que
haya una afectación directa y especial a los pueblos indígenas o tribales[32]. Según el
numeral 1 del artículo 7, se requiere de la afectación directa de la vida,
creencias, instituciones, bienestar espiritual y tierras que ocupan dichos
grupos, a quienes se reconoce el derecho a “controlar, en la medida de lo
posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”. Este derecho
implica, según dice el numeral 1, el deber de “participar en la formulación,
aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y
regional”. En el numeral 2 del artículo sub examine se establece que
mejorar las condiciones de vida y de trabajo y el nivel de salud y educación de
los pueblos indígenas o tribales, “con su participación y cooperación”, debe
ser una prioridad en los planes de desarrollo de las regiones en las cuales
habitan.
4.9.3. En los numerales 3 y 4 se prevé el doble deber de los
gobiernos de: (i) efectuar estudios, con la cooperación de los pueblos, para
evaluar la incidencia de las actividades a desarrollar, y (ii) considerar estos
estudios como un criterio fundamental para ejecutar dichas actividades. Y se
fija el deber, compartido con los pueblos indígenas o tribales, de proteger y
preservar el medio ambiente, por medio de una relación de cooperación.
4.10. Caso concreto.
4.10.1. El actor no controvierte
el hecho de haber participado en al menos dos reuniones con las autoridades del
Municipio del Cairo[33];
tampoco controvierte que el propósito de dichas reuniones fue escuchar y
atender las inquietudes y necesidades de las personas del Cabildo Doxura, de
cara a elaborar el plan de desarrollo municipal, y que estas personas
solicitaron incluir diez asuntos en el plan[34].
El actor comienza por descalificar la solicitud del referido grupo de personas,
del cual hizo parte, pues considera que se trata de asuntos aislados y
coyunturales[35],
que no guardan relación con el plan de vida de la comunidad. Ante esta
circunstancia, es menester revisar los parámetros en los que se soporta este
juicio que hace el actor, como se hace enseguida. Pese a aludir al plan de vida
de la comunidad, el actor no precisa o señala cuál es su contenido, o de qué
manera se puede establecer; simplemente se limita a decir, con posterioridad a
la realización de dos reuniones en las cuales participó, que no guarda relación
con el plan municipal de desarrollo.
4.10.2. La solicitud de las
personas del Cabildo Doxura, entre ellos el actor, incluía entre los diez
asuntos, los siguientes: (i) la construcción de una escuela de acuerdo a sus
usos y costumbres; (ii) la construcción de viviendas tradicionales para 30
familias, según sus usos y costumbres, y el mejoramiento de un trapiche
panelero; (iii) la construcción de un puesto de salud y la capacitación de dos
personas como auxiliar de enfermería y a otras dos como parteras; (iv) “agropecuario
satisfecho”; (v) la reparación del acueducto que se dice está en malas
condiciones; (vi) tenerlos en cuenta en el festival de la cultura; (vii) ampliar
la cobertura de las redes eléctricas a algunas viviendas que no la tienen; (viii)
mejorar la vía que conduce al resguardo; (ix) entregar dotaciones deportivas y
mejorar el estado de la cancha; y (x) “recordar los compromisos del
alcalde”.
4.10.3. A partir de los
elementos de juicio disponibles, la Corte considera que tales reivindicaciones
de la comunidad indígenas –etnoeducativas, de vivienda, salud, acueductos y
cobertura del servicio de energía eléctrica, infraestructura y vías de acceso, entre
otros asuntos-, no son materias ajenas a un plan de vida de las comunidades que
la formulan, ni pueden tomarse como meras solicitudes aisladas y coyunturales. En
efecto, la educación, la vivienda, la salud, la comunicación terrestre y el
acceso al agua potable y a la energía eléctrica, corresponden a necesidades habituales
que las propias comunidades indígenas recurrentemente demandan, y que  contribuyen
a mejorar sus condiciones de vida. Esta conclusión se refuerza y se amplía al
observar que en varios de los anteriores asuntos, se resalta que tales acciones
del Estado deben desarrollarse de acuerdo con los usos y costumbres del pueblo
indígena.
4.10.4. Dada la evidencia de la participación
del pueblo indígena y la suya propia, el actor plantea la insuficiencia de esta
participación. Lo hace a partir de considerar que en este caso se debió aplicar
el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, valga decir, que el plan de
desarrollo debió ser objeto de consulta previa. En el escenario de la consulta
previa, el actor asume que debieron surtirse tres etapas: información, consulta
y concertación. Da por cumplida la primera, pero estima como no cumplidas las
otras dos. Por ello, solicita se cree una mesa de concertación municipal.
4.10.5. Como se precisa en el
Convenio 169 de la OIT, tanto en su artículo 6 como en su artículo 7, y como lo
puso de presente la Corte en la Sentencia C-891 de 2002, el presupuesto de
aplicación de estas normas es el de que exista una afectación directa y
especial al pueblo indígena o tribal. Dado que el plan de desarrollo del
Municipio del Cairo se formula para todos sus habitantes, no sólo para los
miembros del Resguardo Doxura, es evidente que no todo su contenido tiene la
capacidad de afectarlos de manera específica[36].
Cuando se trata de planes de desarrollo la principal dificultad es la de
determinar que proyectos concretos afectan de manera directa a la población
indígena, y cuáles no. De ahí que en la Sentencia C-891 de 2002 se haga un
condicionamiento general, y se prevea que la acción de tutela es el mecanismo
idóneo para resolver las controversias puntuales que surjan[37].
4.10.6. En este caso concreto,
el Alcalde Municipal del Cairo tuvo la iniciativa de trasladar a los servidores
del municipio hasta el Resguardo Doxura, que se encuentra dentro de los límites
del municipio, para escuchar las aspiraciones y necesidades de sus miembros. En
lugar de llevar un proyecto de plan de desarrollo elaborado, para consultar con
el pueblo indígena aquellos contenidos que podrían afectarlo de manera directa
y especial, el alcalde generó un espacio democrático para que los miembros de
este pueblo pudiesen participar de la formulación de dicho plan, con el
propósito de incluir los resultados en el proyecto de plan. Como se advierte en
la sentencia que es objeto de revisión, el plan acoge las propuestas del pueblo
indígena[38].
Tanto por haber sido el mismo pueblo indígena el autor de la solicitud como por
el contenido de la misma, es claro los proyectos propuestos por los habitantes
del Resguardo Doxura los afectan de manera directa y especial.
4.10.7. La anterior
circunstancia es útil para comprender que en este caso la norma aplicable es el
artículo 7 del Convenio 169 de la OIT, y no el artículo 6, relativo a la
consulta previa. Dos argumentos soportan este aserto: (i) el derecho de los
pueblos indígenas a decidir sus propias prioridades y a controlar en la medida
de lo posible su propio desarrollo y el derecho-deber correlativo de participar
en la formulación, aplicación y evaluación de los planes de desarrollo; y (ii)
el deber de mejorar las condiciones de vida de los pueblos indígenas con su
participación y cooperación.
4.10.8. En este caso hay
evidencia de que el pueblo indígena participó en la formulación del plan de
desarrollo. Al formular el plan, es decir, al participar como uno de sus
autores o gestores, no había lugar a someterlo a consulta previa. Y es que no
se trata de consultar un proyecto de decisión ajena, tomada por una autoridad
heterónoma, sino de una decisión en la que se tuvo participación y, por tanto,
dada en parte por el mismo pueblo indígena, que señaló sus prioridades. De
seguir el argumento del actor, la participación del pueblo indígena en la
formulación de los planes de desarrollo sería cuando menos redundante, pues a
la participación y, por tanto, coautoría, que es propia de un proceso
democrático directo, se uniría la consulta previa a uno de sus autores.
4.10.9. Además de participar en
la formulación del plan, el grupo indígena o tribal tiene el derecho de
participar en su aplicación y evaluación, de manera coordinada con las
autoridades del municipio. La participación del grupo indígena o tribal en
materia de planeación, no está reducida a la formulación del plan, como parece
estarlo para las demás personas, sino que se extiende a su aplicación y
evaluación. Al no existir el deber de realizar la consulta previa del proyecto
de plan de desarrollo, sino el derecho del pueblo indígena de participar en su
formulación, como en efecto lo hizo, por sustracción de materia no es posible
que se haya vulnerado el derecho fundamental a la consulta previa. Dado que los
miembros del Resguardo Doxura participaron en la formulación del plan, y lo
hicieron por medio de una solicitud llamada a concretarse en proyectos cuya
ejecución estaba condicionada a desarrollarse según sus usos y costumbres, no
se vislumbra menoscabo alguno a su singularidad cultural o al derecho a recibir
un trato acorde con su realidad cultural.
5. Razón de la decisión.
5.1. Síntesis del caso.
No se concede el amparo al actor, que obra en nombre del
Resguardo Doxura, por no haberse constatado la vulneración del derecho a la
consulta previa, del derecho a un trato acorde con la realidad cultural de
dicha comunidad, ni menoscabo alguno a su singularidad cultural, ya que el
pueblo indígena participó en la formulación del plan de desarrollo del
Municipio del Cairo, conforme a lo previsto en el artículo 7 del Convenio 169
de la OIT., y lo hizo con una solicitud acorde a sus usos y costumbres.
5.2
. Regla de decisión.
Los grupos indígenas o tribales
tienen derecho a pueblos a decidir sus propias prioridades y a controlar en la
medida de lo posible su propio desarrollo. Este derecho incluye el derecho del
pueblo indígena o tribal, de participar en la formulación, aplicación y
evaluación del correspondiente plan de desarrollo, en cuanto atañe a los
proyectos específicos que los afecten. Y cuando el pueblo indígena o tribal participa
en la formulación del plan de desarrollo no procede realizar la consulta previa
del mismo.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR la Sentencia del 10 de septiembre
de 2012, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal, con función de control
de garantías – conocimiento, de El Cairo, que niega el amparo solicitado por el
actor.
Segundo. INSTAR a
las autoridades municipales de El Cairo, Valle del Cauca, a involucrar a las
los representantes y voceros de la comunidad indígena en la aplicación y
evaluación de los programas y proyectos del plan municipal de desarrollo que
los afecten de manera directa.
Por Secretaría, líbrese la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Folios 1 a 5, c. 1.
[2]
Folios 21 a 31, c. 1.
[3]
Folios 15 a 132, c.1.
[4]
Folios 133 a 171, c. 1.
[5]
Folios 169 y 170, c. 1.
[6] En Auto del 7 de diciembre de dos mil
doce (2012) de la Sala de Selección de tutela No. 12 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su
reparto.
[7]
Folio 41, c. 1.
[8]
Folios 101 a 103, c. 1.
[9]
Folios 42 a 92, c. 1.
[10]
Folio 85, c. 1
[11]
Folio 86, c. 1.
[12]
Folio 87, c. 1.
[13]
Folio 93, c. 1.
[14]
Folio 95, c. 1.
[15]
Folio 98, c. 1.
[16]
Ver, entre otras, las Sentencias C-538 de 1995, C-094 de 1996, C-454 de 1999 y
C-524 de 2003.
[17]
Así lo dice de manera explícita el artículo 2 de la ley.
[18]
Artículo 3 de la ley.
[19]
La Corte se ha pronunciado con ocasión de los límites que pueden fijarse al
ejercicio del derecho de participación. Es el caso de la sentencia C-507-01, en
la cual señaló que “el de participación como el
conjunto de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución no es un derecho absoluto. Admite modulaciones cuya precisión corresponde al
legislador”.  En esa sentencia la Corte declaró la exequibilidad del artículo 35 del Decreto-ley 196 de 1971, que admite la
posibilidad de exigir la calidad de abogado para actuar ante las autoridades
administrativas y que había sido demandado, entre otros argumentos, por
vulnerar el principio de participación.
[20]
Ver, entre otras, la Sentencia SU-383 de 2003.
[21]
El discurso sobre el fundamento se remonta hasta la Sentencia T-380 de 1993, que sería la fundadora de la línea jurisprudencial, y se ocupa de
manera detallada de revisar el contenido y el alcance del convenio.
[22]
Estos criterios se fijan a partir de la Sentencia T-129 de 2011, y son los siguientes:
“11.
Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la
consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las
comunidades indígenas sobre medidas que las afecten (esto es, normas,
políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar
la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y
confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de
las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los
pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale
a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de
reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe
tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv)
la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por
lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169
de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se
adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes”.
[23] Con base en las Sentencias
T-129 y T-693 de 2011 y T-129, que reiteran y sistematizan la materia, se da
cuenta de las siguientes subreglas:
“12. Reglas o subreglas específicas para el desarrollo
o aplicación de la consulta: (i) la consulta debe ser previa a la medida objeto
de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e
implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los estados definan junto
con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la
consulta); (ii) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o
comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo,
las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que
debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad;
(v) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es
obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social”.
[24]
En cuanto a la procedencia se precisa: en los primeros casos (Sentencias T-428
de 1992, T-380 de 1993 y SU-039 de 1997), ésta se centró en proyectos de
construcción de carreteras o de explotación forestal y petrolífera; en casos
posteriores (Sentencias T-652 de 1998, T-769 de 2009, T-547 de 2010, T-129 y
T-693 de 2011), ésta tuvo como eje grandes proyectos de infraestructura, como
construcción de represas y puertos, y concesiones mineras; lo anterior no es
óbice, según se dice de manera explícita en la Sentencia T-736 de 2012, para que la consulta proceda en otros supuestos diferentes.
[25] Para fijar el concepto de
territorio, para efectos de la consulta previa, la Corte se vale de la Sentencia T-188 de 1993 y de varias sentencias proferidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que van desde la proferida en el caso Mayagna
(Sumo) Awnas Tingni v. Nicaragua (2001), que se considera como la fundadora de
línea, hasta el caso Saramaka v. Surinam (2007).
[26] Entre otras, las Sentencias
C-175 T-de 2009, T-129 de 2011 y T-244 de 2012.
[27] “La
determinación de cuáles son los proyectos o programas incluidos dentro de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo que deben agotar el requisito de consulta previa a los
pueblos indígenas, es una responsabilidad del Gobierno Nacional, por ser el
respectivo proyecto de ley de su iniciativa. Sin embargo, en relación con los
proyectos concretos respecto de los cuales se considere que no han cumplido con
dicha condición –al estar de por medio la protección de derechos fundamentales
colectivos de los pueblos indígenas y de sus miembros individualmente
considerados-, se encuentra abierta en cada caso la vía de la acción de tutela,
en el evento en que las comunidades indígenas, después de haber solicitado la
realización de la consulta previa, invocando la presente sentencia, reciban una
respuesta negativa. Si un proyecto específico ya fue sometido a una consulta
previa que haya respetado las pautas trazadas en las normas aplicables y en la
jurisprudencia constitucional, no será necesario realizar una nueva consulta.
No obstante, si la consulta no respetó tales pautas, debe efectuarse una nueva
cumpliendo el Convenio 169 de la OIT así como las exigencias jurisprudenciales
encaminadas a asegurar que la consulta sea efectiva”.
[28]
Artículo 1.
[29]
Artículo 2.
[30]
Artículo 10.
[31]
Artículo 11.
[32]
Supra 4.7.3. y 4.7.4.3.
[33]
Supra 4.2.1 y 4.2.2.
[34]
Supra 4.2.3.
[35]
Supra 1.1.3.
[36]
Supra 4.7.4.3.
[37]
Supra 4.7.4.5.
[38]
Supra 3.1.3., 4.2.6. y 4.2.7.