T-284-04
Sentencia T-029/03
Sentencia T-284/04
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Término para
solicitar pago dentro del año siguiente al nacimiento del niño
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-818892
Acción de tutela instaurada por MARÍA COLORADO ORTÍZ
contra la E.P.S. SEGURO SOCIAL  Seccional Risaralda.
Magistrado
Ponente:
Dr.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo
de dos mil cuatro (2004).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Eduardo Montealegre
Lynett y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9,
de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión
de los fallos proferidos por el Juzgado Primero de Familia de Pereira y por el
Tribunal Superior Sala Civil-Familia de la misma ciudad, en el trámite de la
acción de tutela iniciada por la ciudadana MARÍA COLORADO ORTÍZ contra
la E.P.S. del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Risaralda.
I.
ANTECEDENTES.
La señora MARÍA COLORADO
ORTIZ interpuso acción de tutela contra la E.P.S. SEGURO SOCIAL Seccional
Risaralda, y señaló en su escrito que considera vulnerados sus derechos
fundamentales a la salud, la igualdad, vida digna, seguridad social, la niñez y
la familia, entre otros, en razón a que la entidad demandada se niega a pagarle
la licencia de maternidad a la que tiene derecho.
Respaldó su solicitud de
amparo en los siguientes hechos:
- Manifiesta que desde octubre
23 de 1995 es empleada de la empresa Deportivas Campeón y que actualmente está
vinculada al Sistema de Seguridad Social Régimen Contributivo con la E.P.S. del
Seguro Social.  Indica que el día 3 de diciembre de 2002 nació su hijo, y hasta
la fecha de interponer la tutela, julio 24 de 2003, el Seguro Social no le ha
cancelado la licencia de maternidad que por ley le corresponde.
- Señala que el día 4 de junio
de 2003, presentó al Seguro Social Seccional Pereira derecho de petición en
donde solicitó la cancelación de la incapacidad por concepto de maternidad de
84 días equivalente a la suma de $ 865.200, solicitud que le fue negada el 6 de
junio de 2003[1]
por la entidad demandada, quien indicó que de acuerdo al Decreto 1406 de 1999
reglamentario de la Ley 100 de 1993, el pago debe hacerse exactamente el día
que le corresponde con base en el ultimo dígito de la afiliación 1922987 (4),
en su caso el 5º día hábil de cada mes, así como afirmó que “…es obligación
del patrono como ya se mencionó pagar en lo plazos establecidos y es ante éste
que se debe efectuar la reclamación si al trabajador no se le ha pagado los
días de incapacidad ”.
- Expuso en su demanda que le
es extraña la respuesta anterior, porque la empresa para la cual labora desde
el año de 1997, efectúa los aportes de los empleados en un promedio de fechas
entre el día 6 y el 10 de cada mes, existiendo además casos de algunos
empleados que sí les han cancelado sus licencias.
- Finalmente advierte, que el
Decreto 1406 de 1999 en ningún momento hace alusión a que no se reconozca la
prestación porque el pago no se haya efectuado oportunamente, solamente el
articulo 13 menciona sobre declaraciones que se tienen como no presentadas en
concordancia con el articulo 9 literal b) al g) en las cuales la empresa no
incurrió al presentar la liquidación de aportes para salud. Por último, declara
ser una persona de escasos recursos económicos y subsiste actualmente con el
salario mínimo pagado por el empleador.
II.
PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL
EXPEDIENTE.
- A folio 2 del cuaderno de primera instancia, fotocopia simple de
la cédula de ciudadanía y del carnet de afiliación de la señora Colorado Ortiz
a la entidad demandada.
- A folio 3 y 4 del cuaderno de primera instancia, fotocopia simple
de los periodos de cotización de la empresa.
- A folio 5 a 11 del cuaderno de primera instancia, fotocopia simple
de las incapacidades que han sido canceladas a diferentes empleados de la
empresa.
- A folio 31 del expediente, derecho de petición del Gerente de la
empresa CREACIONES DEPORTIVAS CAMPEÓN, empleador de la accionante, elevado ante
el I.S.S. en donde manifiesta lo siguiente: “Nos  extraña que el ISS en
ningún momento nos haya requerido, notificado, o comunicado que los pagos se
debían hacer los primeros 5 días del mes, ya que como puede observar desde el
año 1997 hemos cumplido con los pagos en diferentes fechas antes del 10 de cada
mes. Como usted debe saber en nuestro ordenamiento la costumbre se convierte en
ley, mas aún teniendo en cuenta que el ISS aceptó que CREACIONES DEPORTIVAS
CAMPEÓN cancelara en la fecha y en los días que se anotan en el anexo que
adjuntamos en donde se aprecian las fechas de pago en cada uno de los meses y
años correspondientes”.
III.
INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA.
En escrito recibido el día 29
de julio de 2003 en el Juzgado Primero de Familia de Pereira, el doctor Juan
Carlos Arcila Franco, Gerente de la entidad demandada, indicó en primer lugar
que la seguridad social y la salud son derechos de segunda generación que hacen
parte de los derechos económicos, sociales y culturales, que no tienen el
carácter de fundamentales, no siendo por lo tanto susceptibles de protección
directa por vía de tutela; en segundo lugar, manifestó que para el
reconocimiento y pago de una prestación económica, no es procedente la acción
de tutela consagrada en el artículo 86 de la C. N. Finalmente indicó, que de
acuerdo a lo señalado en el Decreto 806 – 98 en su articulo 8 parágrafo “en
los casos de mora el empleador…deberá asumir directamente el costo de las
pretensiones económicas y las incluidas en el POS, sin perjuicio de su
obligación de cancelar la totalidad de las cotizaciones atrasadas al sistema”.
IV.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
Conoció del presente caso en
primera instancia el Juzgado Primero de Familia de Pereira, quien en
sentencia de agosto 5 de 2003, tuteló la protección del derecho fundamental
solicitado. El a- quo sustentó su decisión anotando que “en el
expediente obran como pruebas fotocopias de los aportes, hechos por el
empleador, sin interrupciones correspondientes al periodo comprendido entre
enero de 1997 y mayo de 2003 (fs. 3 y 4). Si bien es cierto, que algunos de esos
pagos se hicieron extemporáneamente, no menos lo es que la EPS demandada los
aceptó y no puede ahora alegar su falta de eficacia y eficiencia en el cobro de
la cotización, para negar el derecho de un tercero ajeno a las obligaciones de
transferencia y recepción de los aportes al sistema de seguridad social en
salud. No obstante lo anterior, la EPS está en todo el derecho de reclamar al
empleador el pago oportuno de las mismas y de los intereses moratorios que se
originan con el incumplimiento y hacer efectivas sus acreencias  derivadas de
la mora patronal.”.
El fallo tuteló los derechos
invocados por la accionante y ordenó en el numeral segundo que la E.P.S. del
Seguro Social, iniciara los trámites correspondientes para el reconocimiento y
pago de las prestaciones económicas por licencia de maternidad.
La anterior decisión fue
revocada en segunda instancia por el Tribunal Superior Sala Civil-Familia de
la misma ciudad, quien sostuvo que la acción de tutela no esta llamada a
prosperar toda vez que “…la accionante adquirió el derecho a la licencia de
maternidad que reclama por lo menos desde el 3 de diciembre de 2002, o sea que
a la fecha no sólo el término del descanso a que le daba derecho la misma ha
terminado, sino que debe estar reintegrada a su trabajo y recibiendo el salario
correspondiente”.
Señala que el derecho de
licencia de maternidad ha sido instaurado extemporáneamente y no puede
aceptarse la acción para obtener el reconocimiento de derechos de carácter
legal y prestaciones económicas. A su juicio, la accionante deberá acudir a los
medios ordinarios para reclamar la prestación correspondiente.
V.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.     Competencia.
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.      La licencia de maternidad y su
protección constitucional.
Uno de los mecanismos que materializan la especial asistencia y
protección que el Estado, por mandato del artículo 43 Superior debe dar a la
mujer durante el embarazo y después del parto es la prestación económica
denominada licencia de maternidad. Tratándose de una prestación económica que
realiza un derecho de segunda generación, su cumplimiento debe lograrse
mediante las acciones pertinentes ante la jurisdicción laboral. Sin embargo,
esta regla general no se opone a que bajo circunstancias específicas, haya
lugar al pago de la licencia de maternidad a través de la acción de tutela.
En ese entendido, las reglas que la jurisprudencia de esta
Corporación ha delineado para la procedencia de una acción de tutela orientada
al pago de una licencia de maternidad son las siguientes:
a.
En principio se trata
de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de protección por
vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación
inescindible con derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal
es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud
-, el derecho al pago de la licencia de maternidad configura un derecho
fundamental por conexidad y, por tanto, susceptible de protección por vía de
tutela. (Sentencias T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y
T-664/02).
b.
Cuando la satisfacción
del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la
licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un
tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna
constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la
licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. (Sentencias
T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99,
T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).
c.
La entidad obligada a
realizar el pago es la empresa promotora de servicios de salud, con cargo a los
recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador
no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes
fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación
económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01).
d.
Si el empleador canceló
los aportes en forma extemporánea y los pagos  fueron aceptados en esas
condiciones por la entidad promotora del servicio de salud,  hay allanamiento a
la mora y por  tanto aquella no puede negar el pago de la licencia (Sentencias
T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00,              T-1472/00, T-1600/00,
T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02,  T-707/02 y
T-996/02).
e. Para que la vulneración del mínimo vital
por la falta de pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional
es preciso que el cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la
madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su
hijo, de conformidad con la última jurisprudencia planteada por esta misma
Sala, conforme a la cual “ siendo la voluntad del Constituyente que los
derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el
primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el
derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en
el artículo 50 de la Constitución Política o sea 364 días y no 84 como hasta
ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta Corporación”. T-999 de 2003
M.P. Jaime Araújo Rentería.
El mencionado fallo estableció que el plazo
para demandar en tutela cuando se trata del pago de la licencia de maternidad
no puede ser tan perentorio que haga írrito o nugatorio el derecho que ya
existe en cabeza de la madre, por ello dijo la Corte “el plazo no puede
desconocer valores, principios o normas constitucionales como los artículos 43
que establece que después del parto la madre goza de especial protección
del Estado; o el 53 que reitera la protección especial a la maternidad; o el
artículo 44 que ordena que los derechos de los niños prevalezcan sobre los
derechos de los demás o el artículo 50 que manda a proteger y dar seguridad
social a todo niño menor de un año.”
f. Estimó la Corte en esa oportunidad que frente a reclamos de tal
naturaleza existe una protección doblemente reforzada, pues concurren los
derechos constitucionales del hijo y de la madre al mismo tiempo, que forman
una unidad, mayor que la suma de los elementos que la integran (madre e hijo) y
que por lo mismo debe protegerse como tal.[2]
3.      Caso concreto.
Aplicando las reglas jurisprudenciales
referidas a la presente acción de tutela las conclusiones que se obtienen son
las siguientes:
a.
El empleador de la
actora incumplió la obligación legal que le asiste de pagar oportunamente los
aportes al sistema de seguridad social en salud. Tratándose de un pequeño
aportante, y según el último dígito de afiliación, debía realizar los aportes
como fecha máxima el 5º día hábil de cada mes.[3]
No obstante, en algunos meses, lo hizo varios días más tarde.
b.
La entidad accionada
recibió los aportes, a pesar de haber sido pagados de manera extemporánea. Por
tanto, en principio, obraría, como adelante se expondrá, el allanamiento a la
mora y aquella estaría en la obligación de cancelar la prestación económica que
se encuentra pendiente.
c.
En cuanto a la oportunidad
de la presentación de la acción de tutela, fundamento de la sentencia de
segunda instancia para negar el amparo reclamado, se observa que accionante
presentó acción de tutela el 24 de julio de 2003, dentro del año siguiente al
nacimiento de su hijo, acaecido  en el mes de diciembre de 2002.
Tales circunstancias se ajustan a los
presupuestos diseñados por la jurisprudencia vigente sobre la materia, y debe
accederse al amparo reclamado, teniendo en cuenta que la razón de fondo que
aduce la entidad accionada para negar la tutela es la del pago tardío de
cotizaciones, tema que ya la Corte ha resuelto señalando que una “mujer
tiene derecho a percibir lo correspondiente a su licencia de maternidad, aunque
haya cotizado extemporáneamente al Seguro Social, cuando la mora ha quedado
saneada, es decir, cuando la cotización no ha sido devuelta o ha sido recibida
sin objeción alguna”.[4]
En este caso además, esta probado que desde el año 1997 la empresa
Creaciones Deportivas Campeón,[5]
empleador de la accionante, viene cotizando por sus empleados los 10 primeros
días de cada mes, y el I.S.S. no hizo ningún requerimiento al respecto, sólo
ahora ante el reclamo por el  pago de la licencia, aduce que las cotizaciones
han sido extemporáneas.
En aplicación, pues, del principio de buena
fe, entendido como la confianza en las relaciones jurídicas entre las partes,
las E.P.S. no pueden desconocer el pago de la licencia de maternidad cuando se
hubieren allanado a  la mora del empleador. En efecto, “si una empresa promotora de salud no alega la mora en la
cancelación de los aportes que realiza el empleador a la seguridad social,
posteriormente no puede negar la prestación económica del trabajador por ese
hecho, pues aceptar lo contrario implicaría favorecer la propia negligencia en
el cobro de la cotización e impondría “una carga desproporcionada a la parte
más débil de esta relación triangular, esto es, al trabajador”[6]. Además, debe recordarse que el Seguro Social está en todo
el derecho de reclamar al empleador el pago oportuno de las cotizaciones y de
los intereses moratorios que se originan con el incumplimiento, “pues esa
entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello, y en
caso de que éstos sean insuficientes, es deber del Legislador desarrollar tales
mecanismos a fin de asegurar la eficacia del sistema de seguridad social”[7].
d.
A la luz de tales
consideraciones, el juez de segunda instancia ha debido conceder el amparo
invocado por la accionante, bajo la entendido de la afectación probada de su
mínimo vital, pues el monto de la licencia se constituía en su salario durante
la época posterior al parto. La jurisprudencia a este respecto ha hecho
hincapié en  que la  misión del juez de tutela  que  constata que por la
omisión de las autoridades o los particulares se afectan los derechos
fundamentales a la vida, a la salud y a la subsistencia en condiciones dignas,
por carencia de un mínimo vital, debe ordenar lo pertinente para no vaciar el
contenido de los derechos que se busca proteger, tanto a la madre como a su
hijo. “No enaltece ni a la maternidad, ni a la dignidad, ni a la igualdad, y
ni a la especial protección al niño, la negativa de la entidad accionada en
reconocer un derecho de contenido económico que hace parte del mínimo vital.”
T-999 de 2003.
e.
En consecuencia, se
revocará la sentencia de segunda instancia, para mantener en firme la decisión
adoptada por el juzgador de primera instancia al amparar el derecho fundamental
al mínimo vital de la señora MARIA COLORADO ORTIZ y el de su hijo recién
nacido.
VI. DECISIÓN.
Con fundamento en las consideraciones
expuestas en precedencia, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 9 de septiembre
de 2003 por el Tribunal Superior de Pereira y su lugar, CONFIRMAR el
numeral primero del fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Primero
de Familia de Pereira que concedió la tutela de los derechos fundamentales a la
maternidad y al mínimo vital de la señora MARÍA COLORADO ORTÍZ y a la
protección del recién nacido.
Segundo. MODIFICAR el numeral segundo del fallo de primera instancia proferido
por el Juzgado Primero de Familia de Pereira y ORDENAR a la E.P.S. del
Seguro Social, que si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a pagar a la
accionante el valor de la licencia de maternidad que le corresponde.
Tercero. Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)
[1]
Oficio N. 266910 Dr. José Diego Tafurth Masso Director de Planeación Operativa
EPS Seguros Social Seccional Risaralda.
[2]
Sentencia T-999 de 2003
[3]
Cfr. Folio 33 del expediente.
4 Sentencia T-664
de 2002.
[5]
Folio 31 del expediente.
[6]
Sentencia C-177 de 1998 Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero
[7]
Ibídem.