T-380-07
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia
T-380/07
DERECHOS DEL NIÑO-Protección especial
reforzada
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Fundamental
autónomo
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Carácter
fundamental
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Contenido
constitucionalmente protegido
DERECHO A LA SALUD-Implica acciones de
conservación y de restablecimiento
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Carácter
prestacional/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Fundamental por
conexidad
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Protección
estatal
PRINCIPIO DE EFICIENCIA EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prestación sin interrupción
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prestación sin interrupción
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Inadmisibilidad
de interrupción del servicio médico
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN SALUD-Protección
DERECHO A LA SALUD-Afiliación a EPS
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Prohibición
de desafiliación unilateral
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Libre
escogencia de entidades que prestan el servicio
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Regulación
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites
a la libre escogencia de entidades que prestan el servicio
DERECHO A LA INFORMACION EN EL SISTEMA DE SALUD-Manejo de datos
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Si hay
afiliación múltiple no está autorizada para cancelar contrato automática y
unilateralmente
Referencia: expediente T-1554318
Acción de tutela de José Cristóbal Ríos Rodríguez, contra la EPS del
Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cundinamarca y D.C. y SaludCoop EPS –
Regional Cundinamarca.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
Bogotá, D. C.,
diecisiete  (17) de mayo de dos mil siete (2007)
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Bogotá D.C., y la Sala Civil de Decisión del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro de la acción de
tutela de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
1.  Hechos
1.1.  Manifiesta
el accionante que en virtud de su vinculación con la compañía Interdiseños
Ltda., fue afiliado a partir del 23 de agosto de 2006 con el No.8561584, al
Sistema de Seguridad Social Integral en Salud a través de SaludCoop EPS que el
mismo eligió.
1.2. Señala que
mediante escrito de fecha 30 de octubre de 2006, SaludCoop EPS le negó el
servicio de urgencia que requirió para su menor hijo, argumentando que en razón
a que el trabajador se encuentra afiliado simultáneamente a la EPS del
Instituto de Seguros Sociales, de común acuerdo con esa entidad se decidió que
el encargado de prestar el servicio solicitado era el ISS.
1.3. Sostiene
que desde el mes de junio de 2005, aparece como retirado del ISS, pero esa
novedad no ha sido registrada aún, causándole graves perjuicios para él y sus
beneficiarios, puesto que desde el 30 de octubre de 2006, su hijo no ha
recibido atención médica, ni medicamentos, razón por la que su salud se ha ido
deteriorando progresivamente.
1.4. Afirma que
desde el día de la afiliación a SaludCoop EPS, ha realizado sin mora alguna los
aportes correspondientes a salud que la ley ordena, con lo cual ha cumplido con
sus deberes de afiliado.
2. Las pretensiones
El accionante solicita se protejan sus derechos
fundamentales a la salud en conexidad con la vida, de petición y a la seguridad
social y se ordene a la EPS del Instituto de Seguros Sociales se realice de
inmediato la desafiliación y se expida la correspondiente certificación.
Adicionalmente, solicita que SaludCoop le preste de manera inmediata el
servicio médico que requiere su hijo para un transcurrir aceptable de su vida.
3. La respuesta de las entidades
demandadas
3.1. El Gerente Regional Cundinamarca de
SaludCoop EPS, mediante escrito recibido ante el Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Bogotá, D.C., el día 5 de diciembre de 2006, dio respuesta a la
acción de tutela, en los siguientes términos:
Afirma que en razón a que el actor se
encuentra ante SaludCoop EPS en estado de RETIRADO DEFINIDO PARA OTRA EPS, y
ante el ISS en condición de afiliado, y en virtud de que la multiafiliación
resulta contraria a la normatividad legal vigente, ambas entidades en mesa de
negociación y a través del acta P5092006 firmada el 15 de noviembre de 2006,
tomaron la decisión de definir para el ISS EPS al peticionario.
Por lo anterior, y en razón a que se
procedió a inactivarlo en su base de datos para solucionar así el problema de
la multiafiliación que se le presentaba, es claro que SaludCoop EPS actualmente
no tiene obligación ni vínculo alguno que le permita la prestación de los
servicios incluidos en el POS que ofrece la entidad.
Así las cosas, considera que en tanto el
accionante figure en la Base Única de Afiliados como de la EPS del Instituto de
Seguros Sociales, debe hacer una nueva afiliación a SaludCoop EPS a través de
traslado y con el lleno de los requisitos exigidos para la movilidad.
De otra parte, sostiene que la acción de
tutela resulta improcedente toda vez que el actor cuenta con otro mecanismo
judicial al cual puede acudir como es la jurisdicción laboral que es la
competente para resolver el conflicto que se presenta entre las entidades de
seguridad social y los afiliados, o ante la Superintendencia Nacional de Salud,
entidad que en virtud de lo dispuesto en los Decretos 1222 y 1259 de 1994, le
corresponde dirimir los conflictos relacionados con las preexistencias,
exclusiones y periodos mínimos de cotización.
Adicionalmente, afirma que no ha existido
vulneración de derecho fundamental alguno, toda vez que la conducta desplegada
por la entidad que representa se encuentra ajustada a las normas que regulan la
multiafiliación, figura que no resulta legal dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, por cuanto al estar afiliado tanto a SaludCoop como
al ISS simultáneamente, se pagaría dos veces la Unidad de Pago por Capitación a
las EPS por su atención, lo cual atenta contra el equilibrio financiero del
Sistema. De otra parte, insiste en que la EPS accionada tampoco ha vulnerado
los derechos del actor, en tanto que en ningún momento ha negado los servicios
al petente pues el ISS es la entidad que los debe prestar.
Así entonces, solicita se declare
improcedente la acción de tutela “…pues SaludCoop E.P.S., procederá a
activar al accionante una vez sea liberada por el ISS EPS, y a su vez cumpla
con todos los requisitos de ley para que proceda el ajuste del acta a favor
nuestro.” Como petición subsidiaria, solicita se ordene al ISS EPS que
preste la atención requerida por el accionante, por ser esa la entidad ante la
cual se encuentra afiliado.
3.2. El Jefe del Departamento Comercial,
Seccional Cundinamarca y D.C. del Instituto de Seguros Sociales, dio respuesta
a la acción de tutela mediante oficio dirigido al Juzgado de primera instancia,
en el que solicitó declarar la cesación de la actuación, toda vez que la
solicitud presentada por el accionante fue resuelta de fondo mediante el oficio
No. DCS - 0621 – 26567 del 30 de noviembre de 2006, en el que se le indicó
claramente que no autoriza el traslado a la EPS SaludCoop, por cuanto esa
entidad no ha presentado la solicitud en la forma establecida por la
Superintendencia Nacional de Salud y las normas que regulan la materia.
Adicionalmente, le informa en dicha comunicación que las diligencias de
afiliación por movilidad dentro del Sistema, no son de responsabilidad de los
usuarios sino que se adelantan mediante un trámite interno entre las EPS. Por
último, le indica que deberá seguir haciendo sus aportes a la EPS del ISS, la
cual le prestará los servicios médicos una vez estén allí los aportes, en razón
a que en su criterio el accionante no reúne el tiempo de 24 meses exigido por
el artículo 16 del Decreto 047 de 2000 para solicitar el traslado de EPS, toda
vez que la última inclusión de beneficiarios se efectuó el 21 de octubre de
2004, circunstancia que afecta la continuidad establecida en la norma.
4. Sentencia de Primera Instancia
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Bogotá, D.C., mediante sentencia del 12 de diciembre de 2006, negó la tutela de
los derechos fundamentales invocados, al considerar que no obstante
evidenciarse que la negativa de las entidades a la prestación del servicio
solicitado configura una vulneración de los derechos fundamentales pretendidos,
la conducta de SaludCoop se encuentra justificada pues existen requisitos de
orden interno para el traslado de una EPS a otra, sin cuyo cumplimiento no es
posible proceder a su autorización, los cuales le fueron explicados debidamente
al accionante.
Precisa que el solo hecho de dejar de
cotizar a la EPS del ISS no faculta al usuario para inscribirse a SaludCoop
EPS, pues ha debido solicitarle a dicha entidad que en desarrollo del artículo
47 del Decreto 806 de 1998, adelantara las diligencias de desafiliación de la
EPS del ISS, cuyo trámite, aún siendo interno entre las EPS, corresponde ser
adelantado a iniciativa del usuario.
5. Impugnación
El señor José Cristóbal Ríos Rodríguez
impugnó el fallo al considerar que resulta anormal que la EPS SaludCoop, no
obstante haber desafiliado al accionante y su familia al amparo de la
multiafiliación, haya seguido captando para sus arcas los valores
correspondientes a los aportes y no haya prestado el servicio de urgencias
donde estaba de por medio la vida y la salud de su menor hijo, cuya protección
debe ser prioritaria. Adicionalmente, cuestiona el fallo de instancia, al
considerar que aún siendo evidente la vulneración de los derechos fundamentales
de su menor hijo cuya salud se deteriora cada día más, haya resuelto no
resolver el fondo del asunto manifestando que el error es eminentemente
operativo, desconociendo que SaludCoop EPS no le presta el servicio hasta tanto
no se afilie nuevamente y la EPS del ISS tampoco se lo presta por carecer de
los pagos de las cotizaciones.
6. Sentencia de Segunda Instancia
Mediante sentencia proferida el 2 de
febrero de 2007, la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, D.C., decidió confirmar la sentencia de tutela impugnada
tras considerar que no se evidencia vulneración alguna de los derechos
fundamentales alegados, por cuanto el accionante no ha presentado a SaludCoop
la solicitud de traslado o la manifestación expresa de desafiliación de la
anterior EPS, con lo cual se da el fenómeno de la doble afiliación.
De otra parte, considera que el accionante
no cumplía con los requisitos que establece la ley para el cambio de EPS,
puesto que no había completado los 24 meses cotizados con la anterior EPS, los
cuales se cuentan a partir de la inclusión del último beneficiario, lo cual se
verificó el 21 de octubre de 2004, afectándose la continuidad, si se tiene en
cuenta que la novedad del cambio de empleador está fechada el 23 de agosto de
2006. Por último, insiste en que no hay vulneración de derecho fundamental
alguno, en tanto que el ISS ha anticipado que continuará prestando el servicio
de salud del accionante.
7.  Las
pruebas relevantes
7.1. Fotocopia
del formulario de afiliación del accionante a SaludCoop EPS. (fl.1)
7.2. Fotocopias
de los formularios de “Autoliquidación de Aportes Trabajadores Dependientes”, y
de las planillas de descuento de las cotizaciones cancelados a SaludCoop EPS
por la empresa Interventorias y Diseños Ltda., durante los meses de septiembre
y octubre de 2006. (fls. 2 a 7)
7.3. Fotocopia
de la comunicación de fecha 30 de octubre de 2006, suscrita por la Gerente
Regional Boyacá de SaludCoop EPS, dirigida al accionante, mediante la cual le
informa que en virtud de la multiafiliación la última afiliación legalmente
válida es la del ISS. (fl. 9)
7.4. Fotocopia
del formulario de autoliquidación de aportes, mediante el cual el empleador
José Humberto Puentes Villamil, reportó el retiro laboral de su trabajador José
Ríos. (fl.10)
7.5. Fotocopia
de la certificación de fecha 5 de diciembre de 2006, expedida por SaludCoop
EPS, en la que consta que el accionante se encuentra retirado y definido para
la EPS del ISS a partir del 28 de septiembre de 2006 y se encuentran
registrados como beneficiarios 3 hijos del señor José Ríos. (fl. 25)
7.6. Escrito de
contestación de la acción de tutela por parte de SaludCoop EPS (fl.26)
7.7. Fotocopia
del oficio DCS-0621-26567, de fecha 30 de noviembre de 2006, suscrito por el
Jefe del Departamento Comercial Seccional Cundinamarca del ISS, dirigido al
accionante. (fl.31)
7.8. Escrito de
contestación de la acción de tutela por parte del ISS. (fl.33)
II.
FUNDAMENTOS  Y CONSIDERACIONES
1.  La competencia
De conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar
las decisiones judiciales mencionadas en precedencia.
2.  El
problema jurídico
Corresponde a la
Corte Constitucional decidir, en esta oportunidad, si las entidades accionadas
han vulnerado los derechos fundamentales señalados por el accionante al
cancelar SaludCoop EPS su afiliación y no suministrarle la atención médica de
urgencia que ha requerido su hijo, argumentando para ello existir una
multiafiliación con una EPS a la cual el accionante reportó oportunamente la
novedad del retiro laboral pero nunca se adelantó el trámite de la
desafiliación y la actualización en su base de datos por parte de la EPS del
ISS.
También debe
determinar la Corte, si las entidades vulneraron tales derechos fundamentales
al considerar que debía adelantarse el trámite de traslado de EPS para el cual
no cumplía los requisitos legales y no reconocer una nueva afiliación del
actor.
Con el fin de
resolver los asuntos presentados, la Corte (i) reiterará la jurisprudencia
constitucional acerca de la protección reforzada del derecho a la salud de los
niños; (ii) estudiará el derecho a la salud y a la seguridad social así como el
tema de la afiliación y la desafiliación al Sistema de Seguridad Social en
Salud y el derecho de la libre escogencia de EPS y (iii) analizará el caso
concreto.
3. Protección
constitucional reforzada del derecho a la salud de los menores de edad
El artículo 44
de la Constitución Política señala que los derechos de los niños prevalecen
sobre los de las demás personas y que algunos de los que  no se entienden
fundamentales para los mayores, lo serán para ellos.  Así pues, la Constitución
dispone que son derechos constitucionales fundamentales de los niños, y por lo
tanto sujetos al amparo por vía de tutela: la vida, la integridad física, la
salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor,
la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.
Señala además, que los niños serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos y que gozarán de los demás derechos consagrados
en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados
por Colombia.
Es necesario señalar
que nuestra Carta no ha hecho en este sentido nada diferente que reiterar lo
que los pactos y tratados internacionales han establecido. De igual manera,
cabe recordar que tales instrumentos del derecho internacional  han sido
ratificados por la República de Colombia y, por su materia, se entienden
incluidos en el bloque de constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la
Carta Política.[1]
Así entonces, el
mandato consignado en el artículo 44 constitucional previó el carácter
fundamental del derecho a la salud de los niños, por consiguiente, su
protección por vía de tutela[2] es de carácter directo,
sin que, como ocurre en el caso de los mayores de edad, deba probarse la
violación conexa de otro derecho de rango fundamental para que proceda su
amparo.
Bajo este
entendido, es claro que el Estado colombiano no sólo debe garantizar la
prestación de un adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las
necesidades de los menores, sino que debe abstenerse, a través de todos sus
órganos, bien sean estos del poder central o de las entidades territoriales, de
poner en riesgo tan preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que el
niño forma parte de aquel grupo de personas  a las que por mandato
constitucional el Estado debe una especial protección.
Ha dicho esta
Corte que tal protección –en materia de salud-  apunta a que la atención médica
de los niños debe ser (más que la de ninguna otra persona) pronta, eficiente y
eficaz[3]. En el mismo
sentido, que la prestación de los servicios médicos debe ser otorgada de manera
oportuna[4].
En este orden de ideas, el precitado derecho goza de
una especial protección de rango constitucional, la cual, no sólo está en
cabeza de la familia y de la sociedad, sino también en todas las entidades del
Estado que están en la obligación de garantizar la prestación de un adecuado
sistema de seguridad social en salud para cubrir todas las necesidades de los
menores de edad:  “...por considerar que el niño forma parte de aquel grupo
de personas a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial
protección, debiendo adelantar una política de especial atención hacia ellos”[5].
4. El derecho
a la salud y a la seguridad social. Afiliación y desafiliación al Sistema
General de Seguridad Social en Salud y el derecho de la libre escogencia de
entidades promotoras de salud.
4.1. La
Constitución Política establece los derechos
irrenunciables a la seguridad social y al acceso a los servicios de salud (CP
arts. 48 y 49). Estos derechos son servicios públicos de carácter obligatorio y
su prestación se encuentra sujeta a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad[6].
La Corte Constitucional ha sostenido en varias de
sus sentencias[7], que
la seguridad social forma parte de los principios
constitucionales que pretenden realizar la igualdad material y el Estado Social
de Derecho. Describe su funcionamiento como un sistema mixto, pues puede ser
prestado por el Estado o por los particulares, mediante delegación de aquél en
las Entidades Prestadoras de Salud – EPS.
Por su parte, el
derecho a la salud conlleva que todas las personas deben tener la facultad de
acceder libremente a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud. Para la Corte, el derecho a la salud comprende la facultad de todo
ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en
el plano de la operatividad mental y de restablecerse cuando se presente una
perturbación. Implica por tanto, una acción de conservación y otra de
restablecimiento[8].
Según la
jurisprudencia constitucional, el derecho a la salud es de carácter
prestacional y por sí solo no puede ser protegido a través del mecanismo de la
acción de tutela es decir que su protección por la vía del amparo
constitucional no es autónoma. Sin embargo y en primer lugar, la jurisprudencia
ha sostenido en reiteradas oportunidades que puede ser objeto de amparo por
parte del juez de tutela cuando se encuentre estrechamente ligado con un
derecho constitucional que sí ostente la naturaleza de fundamental, como sería
el caso del derecho a la vida o la integridad personal. En consecuencia, corresponde
al juez verificar en cada caso concreto la eventual afectación del derecho a la
salud del interesado y su conexidad con los derechos a la integridad personal o
a la vida.
En segundo lugar y por sobretodo, como ya se anotó en el apartado 3.
de esta providencia, los derechos a la salud y a la seguridad social de los
niños, son derechos constitucionales fundamentales que prevalecen sobre los
derechos de los demás que deben tutelarse, como una obligación del Estado, de
conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Política, lo que
significa que los menores, tienen el derecho constitucional fundamental de ser
atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física, y
a gozar de la seguridad social que les brinde la protección integral que haga
falta.[9] Aplicando esos criterios
y en cumplimiento de su función de protección de los derechos constitucionales
fundamentales de los niños, la Corte ha considerado que el amparo
constitucional por vía de tutela en materia de salud, es procedente como una
obligación del Estado y el juez constitucional debe ser consciente que esa
protección es imperativa, pues unas instancias de poder que los desconocen,
acompasadas con unos jueces que se desentienden de su protección constitucional
cuando ella es procedente, no generan ninguna expectativa de futuro. De esta
modo, esta Sala reitera la concepción según la cual, “Del niño que hoy es
desprovisto de sus derechos fundamentales no cabe esperar el ser integral y
libre del mañana”.[10]
Según el principio de
eficiencia, que es inherente a la prestación de los servicios públicos (art.
365 de la C.P.)[11], el Estado tiene la
obligación de garantizar la prestación de manera continua y eficiente del
servicio.  De la mencionada obligación se deriva el principio de continuidad
que supone la imposibilidad de su interrupción, a menos que exista una causa
legal que se ajuste a los principios constitucionales.[12]
Al respecto, en la Sentencia T-618 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero,
esta Corporación anotó que: “Dentro de la eficiencia está la continuidad en
el servicio, es decir que no debe interrumpirse la prestación salvo cuando
exista una causa legal que se ajuste a los principios constitucionales…”.
La Corte ha
considerado que la continuidad en la prestación de los servicios públicos se
justifica en tanto garantiza también el postulado de la buena fé.  Al respecto,
ha sostenido: “La continuidad del servicio se protege no solamente por el
principio de eficiencia. También por el principio consagrado en el artículo 83
de la C.P. : ´las actuaciones  de los particulares y las autoridades públicas
deberán ceñirse a los postulados de la buena fe´. Esa buena fe sirve de
fundamento a la confianza legítima que tiene una persona para que no se le
suspenda un tratamiento luego de haberse iniciado”[13].
Respecto de la
salud y la seguridad social la jurisprudencia ha precisado que la continuidad
en su prestación garantiza el derecho de los usuarios a recibirlo de manera
oportuna y prohíbe a las entidades responsables realizar actos u omitir
obligaciones que afecten sus garantías fundamentales.
Así en la
sentencia C-800 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte señaló que
una E.P.S. no puede suspender un tratamiento o un medicamento necesario para
salvaguardar la vida y la integridad de un paciente, ni siquiera invocando las
siguientes razones: “(i) porque la persona encargada de hacer los aportes
dejó de pagarlos;  (ii) porque el paciente ya no esta inscrito en la EPS
correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo;
(iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacia beneficiario;  (iv)
porque la EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para haber
sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado;  (v) porque el afiliado se
acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la
nueva entidad; o  (vi) porque se trata de un servicio específico que no se
había prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un
tratamiento que se le viene prestando”. (Resaltado fuera del texto).[14]
De esta manera,
quienes están en la obligación de prestar el servicio no pueden incurrir en
conductas u omisiones que comprometan esa continuidad[15].
Como ha explicado la Corte, “una vez alguien entra al Sistema tiene vocación
de permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo”[16].
En efecto, el
artículo 183 de la Ley 100 de 1993 establece la prohibición para las Entidades
Promotoras de Salud de terminar, en forma unilateral, la relación contractual
con sus afiliados[17].  No obstante dicha
prohibición no puede entenderse de manera absoluta, pues las E.P.S. deben
actuar sobre la base de la permanencia de un trabajador en el empleo y en el
sistema, salvo como lo dispone la norma, que el empleador informe que esta
situación ha cambiado o que se identifique un error en la información o un
fraude.
En virtud del principio de universalidad,
debe existir una cobertura obligatoria en seguridad social para todos los
habitantes del país. Así mismo, es un deber constitucional impuesto al Estado,
asegurar el acceso de todas las personas a los servicios de salud de manera
integral, estructurado bajo el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
organizado bajo el principio de solidaridad, en dos regímenes (contributivo y
subsidiado), dependiendo de la capacidad económica de los usuarios del
servicio. Por ello, el artículo 49 de la C.N. estableció como garantía en favor
de todas las personas, la posibilidad de acceder libremente a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud.
4.2. La
afiliación permite hacer efectivo el principio de universalidad que rige el
Sistema General de Seguridad Social en Salud. En este orden de ideas, la
afiliación de las personas al Sistema de Seguridad Social en Salud, a través de
uno de los dos regímenes –contributivo o subsidiado- es obligatoria[18].
De un lado, la afiliación es una obligación de las E.P.S. de acuerdo con el
numeral 3 del artículo 178 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 183 que prohíbe
a las E.P.S. negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y
cuando asegure el pago de la cotización o del subsidio correspondiente. De otro
lado, la afiliación constituye un derecho en cabeza de cualquier persona,
exigible ante la E.P.S. de su elección, dentro de los parámetros legales y
reglamentarios[19].
El Decreto 806
de 1998, establece cuáles son las reglas generales de afiliación. Según esta
normatividad, la afiliación podrá ser individual o colectiva (art. 42), los
afiliados deben contar con carné de afiliación (art. 44), existe libertad de
elección por parte del afiliado (art. 45), y establece los efectos de la
afiliación (art. 47). De manera complementaria, el Decreto 1703 de 2002 “Por
el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de
aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, modificado por
el Decreto 2400 de 2002, establece los documentos que se deben aportar a la
solicitud de afiliación para acreditar ante la E.P.S. respectiva, las
condiciones legales del cotizante y de los miembros del grupo familiar que
serán inscritos en el Sistema en calidad de beneficiarios (Art. 3).
4.3. Por otra
parte, la desafiliación de las personas beneficiarias de los servicios de salud
es una situación en la cual un usuario deja de recibir los servicios del
sistema general de seguridad social en salud[20]. En este
contexto, con el objeto de salvaguardar el equilibrio del Sistema de Seguridad
Social en Salud y el cumplimiento de los fines constitucionales para los cuales
fue establecido, el retiro de un afiliado a éste es una facultad regulada
legalmente y por ende, las empresas deben actuar con arreglo a los requisitos y
eventos consagrados en la ley con el fin de determinar legítimamente la
desafiliación de sus usuarios.
El artículo 10°
del Decreto 1703 de 2002, establece las causales de desafiliación en los
siguientes términos:
“Artículo 10 del Decreto 1703 de 2002, modificado por el artículo 2º
del Decreto 2400 de 2002 - : Procederá la desafiliación a una EPS en los
siguientes casos:
a) Transcurridos tres (3) meses continuos de suspensión de la
afiliación por causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC
adicional, al Sistema General de Seguridad Social en Salud;
b) Cuando el trabajador dependiente pierde tal calidad e informa
oportunamente a la entidad promotora de salud, EPS, a través del reporte de
novedades que no tiene capacidad de pago para continuar afiliado al Régimen
Contributivo como independiente; la novedad de retiro informada a través del
formularlo de autoliquidación hace presumir la pérdida de capacidad de pago del
trabajador retirado;
c) Cuando el trabajador independiente pierde su capacidad de pago e
informa a la entidad promotora de salud, EPS, tal situación, a través del
reporte de novedades o en el formulario de autoliquidación;
d) Para los afiliados beneficiarios, cuando transcurran tres meses
de suspensión y no se entreguen los soportes de la afiliación requeridos por la
entidad promotora de salud, EPS, en los términos establecidos en el presente
decreto;
e) En caso de fallecimiento del cotizante, también se producirá la
desafiliación de sus beneficiarios, salvo que exista otro cotizante en el grupo
familiar, caso en el cual quedará como cabeza de grupo;
f) Cuando la Entidad Promotora compruebe la existencia de un hecho
extintivo de la calidad de afiliado, cuya novedad no haya sido reportada;
g) Cuando la Superintendencia Nacional de Salud defina quejas o
controversias de multiafiliación;
h) En los demás casos previstos en el Decreto 1485
de 1994 artículo 14 numeral 7.
PARÁGRAFO 1o. Las entidades promotoras de salud, EPS, presentarán
semestralmente informes consolidados a la Superintendencia Nacional de Salud
sobre los casos de desafiliación.
PARÁGRAFO 2o. En el evento de que la persona desafiliada adquiera
capacidad de pago antes que opere la pérdida de antigüedad, debe reingresar a
la misma EPS a la cual se encontraba afiliado, cuando no cumpla con los
requisitos para ejercer el derecho a la movilidad. Será suficiente el reporte
de novedades para efectuar su reafiliación.
Cuando se presente desafiliación por mora en el pago de aportes, la
persona deberá afiliarse, nuevamente a la EPS en la cual se encontraba
vinculado y pagar la totalidad de los aportes adeudados al Sistema con sus
intereses correspondientes. La EPS podrá compensar por los periodos en los
cuales la afiliación estuvo suspendida (3 meses) y girará sin derecho a
compensar los demás aportes.
PARÁGRAFO 3o. En los casos a que se refieren los literales g) y h),
la EPS deberá enviar en forma previa al afiliado una comunicación en los
términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002.”
La decisión de
desafiliación debe ser adoptada una vez se haya seguido el procedimiento a que
se refiere el artículo 11 del mencionado decreto.  El contenido de esta
disposición es el siguiente:
“Artículo 11 del Decreto 1703 de 2002: Procedimiento para la
desafiliación. Para efectos de la desafiliación, la
entidad promotora de salud, EPS, deberá enviar de manera previa a la última
dirección del afiliado, con una antelación no menor a un (1) mes, una
comunicación por correo certificado en la cual se precisen las razones que
motivan la decisión, indicándole la fecha a partir de la cual se hará efectiva
la medida. En caso de mora, copia de la comunicación deberá enviarse al
empleador o la entidad pagadora de pensiones.
Antes de la fecha en que se haga efectiva la
desafiliación, el aportante podrá acreditar o efectuar el pago de los aportes
en mora o entregar la documentación que acredite la continuidad del derecho de
permanencia de los beneficiarios.  En este evento, se restablecerá la
prestación de servicios de salud y habrá lugar a efectuar la compensación por
los períodos en que la afiliación estuvo suspendida.
Una vez desafiliado el cotizante y sus beneficiarios, el empleador o
la administradora de pensiones para efectos de afiliar nuevamente a sus trabajadores
y pensionados, deberán pagar las cotizaciones en mora a la entidad promotora de
salud, EPS, a la cual se encontraba afiliado.  En este caso el afiliado y su
grupo familiar perderán el derecho a la antigüedad.  A partir del mes en que se
efectúen los pagos se empezará a contabilizar el período mínimo de cotización y
la entidad promotora de salud, EPS, tendrá derecho a efectuar las
compensaciones que resulten procedentes.
En caso de controversias, la Superintendencia Nacional de Salud
procederá en los términos previstos en el artículo 77 del Decreto  806 de
1998.”
En este orden
de ideas, se concluye que las decisiones de las E.P.S. de suspender la
prestación del servicio de salud o desafiliar a una persona del Sistema no
pueden adoptarse de manera unilateral y caprichosa, pues siempre habrá de
garantizarse el  debido proceso a los afiliados.
4.4. Dentro de los principios rectores que orientan el SGSSS, se
destaca también el de la libre escogencia, consagrado en el numeral 4° del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, que
se ejerce por el usuario de acuerdo con las condiciones de oferta de servicio
de las EPS.
De igual forma, en los artículos 156 y 159 de la Ley 100 de 1993 se
indica que el citado principio es una de las características
básicas del SGSSS que permite a los afiliados la elección libre de Entidad
Promotora de Salud y una garantía que tienen los
afiliados con relación a la debida organización y prestación del
servicio público de salud. Así entonces, el principio
de “libre escogencia”, además de ser una de las reglas del servicio
público de salud, rector del SGSSS, es una característica y garantía de los
afiliados.
En este mismo sentido, el artículo 45 del Decreto 806 de 1998 señala
que la “afiliación a una cualquiera de las entidades promotoras de salud,
EPS, en los regímenes contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria por
parte del afiliado. Por consiguiente, el cambio de EPS no sólo se autoriza sino
que se garantiza legalmente.”
El
derecho a la “libre escogencia” ha sido objeto de una regulación
jurídica que impone el cumplimiento de ciertas condiciones y requisitos para
que pueda ejercerse en forma razonable.
El
artículo 14 del Decreto 1485 de 1994[21] consagra en
el numeral 4°, que el derecho a la libre escogencia es la “facultad que
tiene un afiliado de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de
Salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de salud
derivados del Plan Obligatorio”.
Sin
embargo, la norma citada establece dos condicionamientos al derecho de “libre
escogencia”. En primer lugar, el inciso 2° del numeral 4° dispone que los
afiliados al SGSSS podrán hacer uso de su derecho a la “libre escogencia”
“una vez por año, contado a partir de la fecha de vinculación de la persona,
salvo cuando se presenten casos de mala prestación o suspensión del servicio”.
En
segundo lugar, el numeral 9° impone otra limitación al derecho de “libre
escogencia”, consistente en la obligación de “permanecer, salvo
mala prestación del servicio, por lo menos dos años después de
culminado el tratamiento en la respectiva Entidad Promotora de Salud”,
cuando el afiliado este siendo objeto de un tratamiento catalogado como de alto
costo.
Por su parte, el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999[22]
consagra que el traslado entre Entidades Administradoras está sujeto al
cumplimiento de los “requisitos sobre permanencia en los regímenes y
entidades administradoras que establecen las normas que reglamentan el
Sistema”.
De igual forma el Decreto 047 de 2000[23]
en su artículo 16 con relación al derecho de traslado en el régimen
contributivo dispone que el término de permanencia “A
partir del año 2002 (...) será de 24 meses” sin
perjuicio de los derechos de traslado excepcional por “falla en el servicio
o incumplimiento de normas de solvencia”.
En
consecuencia, por fuera de los requisitos previstos en la citada normatividad,
no pueden imponerse limitaciones al ejercicio del derecho de “libre
escogencia”, en el entendido, además, que las citadas condiciones sólo
pueden ser exigibles por parte de las EPS y ARS cuando se garantice al usuario
una eficiente y adecuada prestación del servicio. Por tanto, “dichas
entidades no están en capacidad de desarrollar conductas o adelantar políticas
encaminadas a impedir, restringir o condicionar la voluntad de los usuarios del
SGSSS que deseen trasladarse a otra EPS o A.R.S.[24] pues tal comportamiento
haría nugatoria la prerrogativa garantizada por la ley y amparada por la Constitución
Política”[25].
5. El caso concreto
Con fundamento
en las anteriores consideraciones generales entra esta Sala de Revisión a
determinar, desde el punto de vista de la vulneración de los derechos
fundamentales alegados por el actor, la decisión adoptada por SaludCoop EPS, en
el sentido de negar la prestación del servicio de salud a un menor de edad y
proceder a la cancelación de la afiliación del cotizante argumentando para ello
haberse generado la figura de la multiafiliación, así como la conducta asumida
por la EPS del Instituto de Seguros Sociales - ISS, al considerar que el asunto
planteado es de movilidad o traslado de EPS, el cual niega por no cumplir los
requisitos para ello, no obstante que desde el mes de junio de 2005 el
accionante reportó la novedad de su retiro con el anterior patrón.
5.1. Revisados los documentos que obran en el expediente, la Sala encuentra lo siguiente:
- A folio 1 del expediente se observa que el señor
José Cristóbal Ríos Rodríguez, radicó su afiliación a SaludCoop EPS el 23 de
agosto de 2006, por haber ingresado a laborar  con la compañía Interdíseños
Ltda.
- A folios 2 a 7, se encuentran fotocopias de
las planillas de liquidación de los aportes descontados al actor durante los
meses de septiembre y octubre de 2006 por la empresa Interventorias y Diseños
Ltda., así como de los formularios de autoliquidación, mediante los cuales la
empresa consignó tales aportes a SaludCoop EPS.
- A folio 10, reposa fotocopia del formulario de
autoliquidación mensual de aportes, correspondiente al mes de junio de 2005,
mediante el cual el empleador Jorge Humberto Puentes Villamil, reportó al
Seguro Social la novedad del retiro de su trabajador José Ríos.
- De conformidad
con los hechos relacionados en la demanda de tutela, el actor sostiene que el
día 30 de octubre de 2006, solicitó los servicios de urgencia para su menor
hijo en una IPS de SaludCoop, la cual fue negada en razón de una afiliación
simultánea con el ISS.
- A folio 9,
obra fotocopia de la comunicación de fecha 30 de octubre de 2006, por medio de
la cual la Gerente Regional Boyacá de SaludCoop EPS, le informó al accionante
que en virtud de la multiafiliación y en cumplimiento de mandatos legales se procedió
así:
“…se estableció que la última afiliación legalmente válida será la
de la otra EPS.
Lo anterior significa que, todas las cotizaciones a nombre de las
personas en mención, deben ser canceladas a la EPS encargada del servicio para
cada uno de los usuarios, y por consiguiente será esa entidad responsable de
garantizar la prestación de los servicios de salud.
Conocedores del agrado que usted siente de pertenecer a nuestra EPS,
queremos manifestarle que usted y los suyos podrán disfrutar nuevamente de los
beneficios que le venía ofreciendo SaludCoop, una vez solicite su traslado de
EPS y el mismo será aprobado por la respectiva, lo cual solamente requiere de
diligenciamiento de un nuevo formulario de afiliación en SALUDCOOP EPS, y
nosotros realizaremos los de más trámites necesarios.”
- A folio 26, se
encuentra el memorial de contestación de la acción de tutela por parte de
SaludCoop EPS, en la que afirma en relación con la cancelación de la afiliación
del accionante lo siguiente:
“…No obstante también se encontraba afiliada (sic) al ISS, situación
que resulta contraria a la normatividad legal vigente sobre la materia, según
se explicará más adelante.
c) Para solucionar el inconveniente se reunieron tanto SaludCoop EPS
como el ISS EPS, en mesa de negociación en donde a través de acta P5092006
firmada el quince de noviembre de 2006, el accionante quedó definido para el el
(sic) ISS EPS.
c) Por lo anterior inmediatamente procedimos a inactivarlo en
nuestra base de datos para que así se solucionara el problema de
multiafiliación presentado por la usuaria.
d) Es claro, entonces que Saludcoop EPS actualmente no tiene
obligación ni vínculo alguno que le permita la prestación del servicio al señor
José Cristóbal Rios Rodríguez, que ofrece el Plan Obligatorio de Salud en
nuestra entidad.
e) Así mismo, en la Base Unica de Afiliados (BDUA) está cargado para
el ISS EPS por lo tanto no procede la solicitud de ajuste, por tal motivo el
accionante se debe afiliar nuevamente a SaludCoop EPS, para solicitar
nuevamente el traslado si cumple con los requisitos de aprobación de la
movilidad, procederemos a prestarle los servicios a través de nuestra Entidad”.
- A folio 31, se
encuentra fotocopia del oficio DCS-0621-26567, de fecha 30 de noviembre de
2006, mediante el cual el Jefe del Departamento Comercial Seccional
Cundinamarca del ISS, le informó al accionante lo siguiente:
“En atención a su comunicado, comedidamente le informamos que
consultadas las bases de datos del Seguro Social se logró establecer que el
usuario en referencia presenta retiro laboral con el empleador PUENTES VILLAMIL
JORGE a ciclo 2005/06. Se anexa certificación.
Se informa que la anterior certificación no es válida para traslado
entre administradoras en el régimen contributivo.
Al respecto de movilidad entre EPS se hace necesario informarles que
según lo reglamentado en la circular 035 del 10 de julio de 2000, expedida por
la Superintendencia de Salud y con base en los decretos 806 de 1998, 1406 de
1999, 047 de 2000 y 1703 de 2002, las diligencias de afiliación por movilidad
dentro del Sistema (entre las EPS y el Seguro Social u otra entidad incluidos
los Regímenes de excepción) deben tramitarse internamente entre ellas, y
que dicha obligación no debe trasladarse a los usuarios afectados. Así mismo,
esa gestión no puede, bajo ninguna circunstancia, afectar la prestación de
servicios cuando el afiliado se encuentra al día en los pagos de aportes.
“En conclusión, la EPS SALUDCOOP no ha presentado solicitud
de traslado, como lo indica el procedimiento establecido por la
Superintendencia Nacional de Salud, y los Decretos reglamentarios, por tanto,
debe iniciar el tramite efectuando la afiliación en la entidad Prestadora de
Salud y esta a su vez es la encargada de solicitar su traslado ante la EPS
SEGURO SOCIAL.
Por otro lado el Artículo 047 de 200 (sic); según el cual es
obligatorio cotizar veinticuatro (24) meses con los respectivos pagos continuos
en la anterior EPS, a partir de la inclusión del último beneficiario, como requisito
para cambio de entidad promotora de Salud. Consultado el archivo de los
afiliados, se encontró que los beneficiarios CECILIA FAJARDO AVILA CC. 5285638,
FARID LEONARDO RIOS FAJARDO 30699458 RC, DIEGO ANDRES RIOS FAJARDO 2928679 RC,
respectivamente, registran fecha de vinculación a la EPS Seguros (sic) Social
21/10/2004, situación que afecta la continuidad establecida en el artículo en
mención.
En conclusión el señor CRISTÓBAL RIOS deberá seguir haciendo sus
aportes a la EPS ISS, la cual le prestará los servicios médicos, a grupo
familiar, es importante aclarar que los aportes deben estar en esta EPS para
acceder a los servicios requeridos”.
- A folio 33, el
representante del ISS reitera enfáticamente ante el Juzgado de conocimiento de
la acción de tutela, que no autoriza el traslado a la EPS SaludCoop formulado
por el accionante, por cuanto “…dicha entidad No ha presentado solicitud de
Traslado en la forma establecida por la Superintendencia Nacional de Salud,
Decreto 806 de 1998, Decreto 047 de 2000.”
5.2. De conformidad con las anteriores pruebas
esta Sala de Revisión destaca lo siguiente:
El accionante estuvo afiliado a SaludCoop EPS,
por espacio de un poco más de 2 meses comprendidos entre el 23 de agosto de
2006 y el 30 de octubre del mismo año, periodo dentro del cual él y su patrono
cumplieron con la obligación de pagar los aportes a SaludCoop.
El 30 de octubre de 2006, SaludCoop además de
negarle los servicios de salud solicitados de urgencia para su menor hijo, le
canceló la afiliación, argumentando una multiafiliación con la EPS del ISS,
ante lo cual de común acuerdo con esa entidad, se estableció que ésta
continuaría a cargo de su afiliación. El acuerdo entre el ISS y SaludCoop, se
celebró el 15 de noviembre de 2006, es decir con posterioridad a la cancelación
de su afiliación y a la negativa de los servicios de salud solicitados por el
accionante.
Si bien, el reporte al ISS de la novedad de su
retiro laboral con el antiguo patrón se efectúo desde junio de 2005, pese a que
el ISS acepta tal hecho (fl.31), no hay constancia en el expediente que esa
entidad haya efectuado el trámite legal de desafiliación y actualización en la
base de datos.
Por el contrario, el Seguro Social no solo lo
mantiene cargado en la Base Unica de Afiliados, sino que además
considera que se trata de un asunto relacionado con un traslado de EPS, el cual
niega por cuanto en su criterio no cumple con el tiempo establecido en la ley
para la movilidad dentro del Sistema y además por considerar que SaludCoop es la
que debe solicitarle el traslado.
5.3 Esta Sala advierte de una parte, que en el
presente caso, no era procedente la desafiliación automática del actor
realizada por SaludCoop EPS, ni mucho menos el traslado de EPS, toda vez que
para la fecha en que el señor José Cristóbal Ríos Rodríguez fue afiliado a
dicha EPS, este ya no pertenecía al ISS.
En efecto, dado que desde el mes de junio de
2005, el antiguo empleador del accionante reportó en debida forma al ISS, a
través del formato de autoliquidación de aportes el retiro laboral del señor
Rodríguez, la entidad ha debido con base en el procedimiento establecido en la
norma – artículo 11 de decreto 1703 de 2002 -, proceder a su desafiliación en
lugar de continuar manteniéndolo en su base de datos con una condición de
afiliado que no ostenta.
Es evidente entonces, que la doble afiliación se
originó en la omisión de un trámite que correspondía adelantar en su
oportunidad al ISS, el cual desconoció, al no tramitar la desafiliación y
considerar erradamente que se trataba de un caso de movilidad o solicitud de
traslado por parte del actor, figura que no era procedente en virtud del
reporte de novedad del año 2005 y el hecho de que por tal motivo, el actor dejó
de realizar sus cotizaciones al ISS por espacio de un poco más de un año, lo
que desde luego no le generó mora en el pago, pero si la pérdida de la
antigüedad, circunstancia que le permitía afiliarse a una nueva EPS en
ejercicio de su derecho a la libre elección.
Adicionalmente,
considera esta Sala que la conducta omisiva del ISS en cuanto al trámite de la
desafiliación, constituye una vulneración del derecho al Hábeas Data, (Art. 15
C.P.) del accionante, pues la entidad incumplió las obligaciones relacionadas
con la administración de datos personales, al mantener durante más de un año un
registro que no correspondía a la situación real del demandante a pesar de
saberlo claramente, afectando con ello la afiliación al sistema de seguridad en
salud del demandante, lo cual condujo a la negación de los derechos a la salud
que resulta especialmente gravoso por tratarse de una persona que por su
condición de menor de edad merece una protección reforzada de conformidad con
lo expuesto en forma precedente.
En la sentencia T-486 de 2003[26], la Corte
Constitucional consideró, desde la perspectiva del régimen de salud, que:  “...de
la calidad de la información contenida en las bases, depende que los servicios
a favor de los cotizantes y beneficiarios sean suministrados de forma oportuna
y adecuada. Son comunes los casos en que, por inconsistencias sobre datos tales
como fechas de afiliación, novedades de retiro de empleados, pago de
cotizaciones, etc., se priva a los usuarios de la debida atención en salud o
del suministro de otras prestaciones relacionadas con la seguridad social, como
las pensiones, lo que, por lo general, involucra la amenaza de derechos
fundamentales”.
Por lo anterior, se concluye que en el presente caso, es claro que
el ISS con su poder informático, de forma ilegitima afectó la autonomía del
actor, el derecho a acceder al sistema de seguridad social y por esa vía, la
garantía de protección de sus derechos fundamentales.
5.4 De otra
parte, a juicio de esta Sala la decisión de SaludCoop EPS de cancelar la
afiliación del señor José Cristóbal Ríos Rodríguez, fue unilateral y
restrictiva de la debida protección de los derechos fundamentales al debido
proceso y el derecho de defensa que se deben garantizar a los afiliados al
Sistema General de Salud y Seguridad Social, además de que contraviene lo
dispuesto en el artículo 183 de la Ley 100 de 1993 que establece expresamente
la prohibición para las EPS de terminar, en forma unilateral, la relación
contractual con sus afiliados.
Sobre el
particular, es necesario tener en cuenta que las normas que reglamentan la
multiafiliación, si bien determinan la necesidad de seguir un procedimiento que
incluye la comprobación de los hechos, que en este caso no se dió, en manera
alguna autorizan a la EPS para cancelar el contrato automática y
unilateralmente.
Es así como, los artículos 48[27], 49[28]
y 50[29] del Decreto 806 de 1998,
establecen las reglas que deben ser seguidas por las Empresas Promotoras de
Salud (EPS) en los casos en que se presente la multiplicidad de afiliaciones,
puesto que una persona no puede estar afiliada más de una vez al Sistema de Seguridad
Social en Salud, toda vez que ello generaría distorsiones en la sostenibilidad
económica del mismo[30].
Del análisis de
tales normas, tal y como se destacó en la sentencia T-1313 de 2001, M.P. Jaime
Córdoba Triviño, surgen varias consecuencias jurídicas: (i) la afiliación
múltiple no constituye causal de cancelación automática ni unilateral de la
afiliación; (ii) las reglas previstas en el artículo 50 son indicativas de
situaciones que las Entidades Promotoras de Salud deben precisar para así
proceder conforme a la solución establecida en la misma norma; (iii) no existe
en la reglamentación del Sistema de Seguridad Social en Salud un procedimiento
establecido para que las Empresas Promotoras de Salud cancelen la afiliación de
quien se encuentra vinculado a múltiples empresas.
Así entonces, en el presente caso, no advierte
la Sala razón para que de común acuerdo y en forma unilateral, las entidades
demandadas hubieran establecido que, de una parte el Seguro Social EPS
continuaría a cargo de la afiliación del demandante, y de otra, SaludCoop
hubiere cancelado la afiliación, toda vez que: (i) no existe regulación expresa
para que en aras de resolver un multiafiliación se aplique tal procedimiento;
(ii) la pretendida duplicidad de afiliaciones se fundamenta en el
desconocimiento de un trámite que le correspondía adelantar el ISS; (iii) debía
prevalecer la última afiliación realizada en debida forma, es decir, en el caso
concreto, la efectuada por el accionante en aplicación del principio de la
libre escogencia a SaludCoop EPS, obrando con la confianza legítima de que la
afiliación que tenía con el ISS, había terminado en el año 2005, es decir un
año y dos meses antes de su nueva afiliación, por terminación de su relación
laboral anterior reportada oportunamente a la entidad; y además, (iv) la
cancelación de la afiliación nunca fue consultada con el demandante.
En este sentido, considera la Sala que SaludCoop
EPS al negar la prestación del servicio de salud requerido de urgencia por el
menor, vulneró sus derechos fundamentales que gozan de prevalencia
constitucional y exigen de las Entidades Prestadoras de Salud una especial
protección a este tipo de personas que por su condición se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta, en tanto que no le era dable dejar de
prestar el servicio que requería para garantizar su vida y su  salud en
condiciones dignas, amparada en un acto suyo arbitrario y unilateral como fue
la determinación de la multiafiliación acordada de común acuerdo con el ISS y
la cancelación de la afiliación, con el cual además desconoció los derechos al
debido proceso y el derecho a la defensa del accionante.
Es de anotar que, si bien en el expediente
respecto de la afectación de la salud del menor, su edad, la enfermedad que
originó la solicitud de atención de urgencias, los medicamentos que ha
requerido y el grado de afectación por la falta de atención médica, solamente
obra la declaración del accionante en su escrito de demanda, en el que por
demás afirma claramente que “…hasta la presente mi menor hijo no ha recibido
atención médica por parte de la EPS SALUDCOOP ni mucho menos medicamento alguno
por parte de la misma y esto ha provocado un deterioro progresivo de la salud
del menor…”, en aplicación del principio de la buena fé, que de conformidad
con lo establecido en el artículo 83 de la Constitución Política, se predica de
las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas y de acuerdo
con la presunción de veracidad que consagra el artículo 20 del Decreto 2591 de
1991, y dado que las entidades accionadas no controvirtieron estas afirmaciones
durante el trámite de la acción de tutela, la Corte las toma por ciertas.
5.5. Como consecuencia de las
anteriores consideraciones, tanto las de carácter general como las
correspondientes al caso sub-examine, la Sala revocará la Sentencia
proferida en segunda instancia por la Sala Civil de Decisión del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., y en su lugar concederá la
tutela de los derechos fundamentales del señor José Cristóbal Ríos Rodríguez y
su menor hijo como beneficiario registrado y, en consecuencia, ordenará a
SaludCoop EPS que de forma inmediata deje sin efectos la decisión de desafiliar
al accionante y su grupo de beneficiarios y continúe a cargo de su afiliación
al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el momento de la
afiliación a SaludCoop EPS, garantizándoles los servicios de salud que
necesiten y respetándoles la antigüedad en el Sistema de Salud. Así mismo
ordenará a la EPS del Instituto de Seguros Sociales proceda
a desvincular de dicha entidad al señor José Cristóbal Ríos Rodríguez, expida
la certificación en que conste esa situación con destino a SaludCoop EPS y
actualice la base de datos que reposa en la entidad.
III.
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.  REVOCAR la decisión adoptada el 2 de febrero de 2007, por
la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, D.C., mediante la cual se confirmó el fallo proferido el 12 de
diciembre de 2006, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá, D.C.,
que a su vez denegó el amparo solicitado por el señor José Cristóbal Ríos
Rodríguez, dentro del trámite de la acción instaurada contra la EPS del
Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cundinamarca y SaludCoop EPS.
Segundo.
CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a
la salud y a la seguridad social en conexidad con el de la vida digna de los
menores, al debido proceso y derecho de defensa al señor José Cristóbal Ríos
Rodríguez.
Tercero. En consecuencia, ORDENAR a
SaludCoop EPS que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de la presente sentencia, deje
sin efectos la decisión de desafiliar al accionante y su grupo de beneficiarios
y continúe a cargo de su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en
Salud desde el momento de su afiliación a SaludCoop EPS, garantizándoles los
servicios de salud que necesiten y respetándoles la antigüedad en el Sistema de
Salud.
Cuarto. ORDENAR al Instituto de Seguro Social EPS que, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia,
proceda a desvincular de dicha entidad al señor José Cristóbal Ríos Rodríguez,
expida la certificación en que conste esa situación con destino a SaludCoop EPS
y actualice la base de datos que reposa en su entidad, sin perjuicio de los
servicios de salud que deba prestar Saludcoop EPS a José Cristóbal Ríos
Rodríguez y sus beneficiarios afiliados.
Quinto. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] La prevalencia de los  derechos
de los niños está consignada en la Declaración de los Derechos del Niño
proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1959 que estableció: Principio 6: "El niño, para el pleno y armonioso
desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea
posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y , en
todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material." De
igual manera la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño con vigor
para Colombia el 27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992, consagró:
“Artículo 8. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del
niño a preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas."
En igual sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado
en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27 de abril de 1977 en
su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social,
posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición
de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del
Estado.  En especial, frente al tema del derecho a la salud del menor, el
artículo 24 de la Convención sobre los derechos del niño, reconoce “el derecho
del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados
Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al
disfrute de esos servicios sanitarios. “Los Estados Partes asegurarán la plena
aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas
para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención
sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el
desarrollo de la atención primaria de salud”. En este sentido, ver sentencias
T-165 de 2004 , M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-350 de 2003, M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[2]
Ver Sentencias T- 530 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería, T-1019 de 2002, M.P.
Alfredo Beltrán Sierra, T-972 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre
otras.
[3] Sentencia T-695 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[4] Ver
entre otras T-405 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[5]
Ver Sentencia T-1008 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[6]
Sobre los principios que sostienen el sistema de seguridad social pueden
consultarse las sentencias T-537 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y
T-617 de 2003, Rodrigo Escobar Gil.
[7]
Ver entre otras la Sentencia SU-562 de 1999, M.P. Alejandro
Martínez Caballero, reiterada entre otras en la Sentencia T-802 de 2005, M.P.
Jaime Araújo Rentería.
[8]  Sentencia T-995 de
2003,  M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[9]
En Sentencia SU-043 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz, la Corte Constitucional
revocó el fallo proferido por el Juez Sexto Laboral del Circuito de Medellín,
en el que negó la tutela interpuesta por una accionante con el fin de solicitar
que se protegiera el derecho a la salud de su hija menor de edad, quien sufría
de esclerosis tuberosa o enfermedad de Bounerille, y de la enfermedad renal
quística con diagnóstico de incurable. La Corte concedió la tutela interpuesta
por considerar que si bien los reglamentos sobre la materia conducirían a negar
la acción interpuesta, debía atenderse en dicho caso a las prescripciones
contenidas en la Carta Política. En este orden de ideas, y en razón al texto de
la Carta Política, la Corte dio lugar a una expansión de la cobertura de la
seguridad social más allá de lo prescrito por la reglamentación administrativa,
con el ánimo de proteger los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la
hija menor de edad de la accionante.
[10] Ver Sentencia T-1265 de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[11]
El artículo 365 de la Constitución Política establece: “Los servicios
públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.  Es deber  del Estado
asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.”
[12] Sentencia  T-537 de 2004, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[13]
Sentencia T- 993 de 2002,  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[14] Es de anotar que las causas o
razones resaltadas en el aparte citado, cobran una especial importancia en el
análisis del caso que hoy ocupa la atención de esta Sala por su pertinenecia
respecto de la situación que allí se plantea.
[15]
Ver Sentencia T-978 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[16]
Ver Sentencias  C-800 de 2003 y T-537 de 2004, ya citadas.
[17]
El artículo 83 de la Ley 100 de 1993 dispone:  “Prohibiciones para las
entidades promotoras de salud. Las Entidades Promotoras de Salud no podrían, en
forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, ni podrán
negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando
garantice el pago de la cotización o del subsidio correspondiente, salvo los
casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la
reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. (…)”.
[18]
Artículo 25 del Decreto 806 de 1998.
[19] Según la sentencia T-731 de 2004, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, “Las Entidades Promotoras de Salud E.P.S. son empresas de
carácter público o privado, encargadas por la Ley 100 de 1993, junto con las
Entidades Adaptadas de Salud E.A.S., de la administración del régimen
contributivo del sistema de salud, para lo cual les han sido asignadas las
funciones de afiliación, carnetización, recaudo de las cotizaciones
obligatorias - por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA -,
administración de los recursos y prestación de los servicios incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud P.O.S. del régimen contributivo, de manera directa o
indirecta (artículo 177 de la Ley 100 de 1993)”.
[20]
La desafiliación de usuarios esta regulada por algunas disposiciones de la Ley
100 de 1993, y los Decretos 806 de 1998, 1703 de 2002 y 2400 de 2002, “Por
el cual se modifica el Decreto 1703 de 2002”.
[21] “De la regulación de la libre escogencia en Entidades
Promotoras e Instituciones Prestadoras”.
[22] “Por el cual se adoptan unas disposiciones
reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el  artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan
disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al
Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de
aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones”.
[23]  “Por el cual se expiden
normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones”.
[24] El artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, es muy claro
al señalar como prácticas no autorizadas para las EPS., aquellas que afecten la
libre escogencia del afiliado, como la implementación de procedimientos o
mecanismos de discriminación; por causa del estado previo, actual o potencial
de salud del usuario; por no prestar los servicios de salud o negar la
afiliación del particular aún cuando éste asegure el pago de las cotizaciones o
subsidios .
[25] Sentencia T-011 de 2004, M.P.Rodrigo Escobar Gil.
[26] M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[27] El
artículo 48 del Decreto 806 de 1998 prescribe: “AFILIACIONES MÚLTIPLES. En
el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ninguna persona podrá estar
afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado, ni estar
afiliada en más de una Entidad Promotora de Salud, ostentando simultáneamente
alguna de las siguientes calidades: cotizante, beneficiario y/o cotizante y
beneficiario.”
[28] El
artículo 49 del Decreto 806 de 1998 establece: “REPORTE DE AFILIACIÓN
MÚLTIPLE. Cuando las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las adaptadas
mediante cruce de información o por cualquier otro medio, establezcan que una
persona se encuentra afiliada en más de una entidad, deberán cancelar una o
varias afiliaciones, dando aplicación a las reglas establecidas para tal efecto
en el artículo siguiente, previo aviso al afiliado.”
[29] El
artículo 50 del citado Decreto 806, establece: REGLAS PARA LA CANCELACIÓN DE
LA AFILIACIÓN MÚLTIPLE. Para efecto de cancelar la afiliación múltiple, las
Entidades Promotoras de Salud y las adaptadas aplicarán las siguientes reglas:
//Cuando el afiliado cambie de Entidad Promotora de Salud antes de los términos
previstos en el presente Decreto, será válida la última afiliación efectuada
dentro de los términos legales. Las demás afiliaciones no serán válidas. //
Cuando la doble afiliación obedezca a un error no imputable al afiliado, quien
solicitó su traslado, dentro de los términos legales, se tendrá como válida la
afiliación a la Entidad Promotora de Salud a la cual se trasladó. // Cuando una
persona se encuentre inscrita simultáneamente en el régimen contributivo y en
el régimen subsidiado, se cancelará la inscripción al régimen subsidiado.”
[30]
Ver al respecto las sentencias T-1313 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, y
C-800 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.