C-293-19
Sentencia C-293/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
CONTRA CODIGO NACIONAL DE POLICIA-Inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance
PROSTITUCION-Análisis de la forma en que se ordena
el fenómeno por el derecho
PROSTITUCION-Definición
PROSTITUCION-Control campo de acción
NORMA
ACUSADA-Alcance general
Referencia:
Expediente D-12489
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
43 (parcial) y 44 (parcial) de la Ley 1801 de 2016, “por la cual se expide
el Código Nacional de Policía”
Actores: Ángela María Robledo, Alirio Uribe Muñoz,
María Fernanda Herrera Burgos, Valeria Silva Fonseca, Gustavo Gallón Giraldo,
Juan Carlos Ospina Rendón, Jorge Abril Maldonado, Jomary Ortegón Osorio, José
Jans Carretero Pardo, Liliana Forero Montoya, Drisha Fernándes y Paola Marcela
Iregui Parra.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D. C., veintiséis (26)
de junio de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Plena,
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, profiere la siguiente
sentencia, con fundamento en las siguientes
I.
ANTECEDENTES
1.
Demanda de
inconstitucionalidad
1.1.
Texto demandado
El
día 22 de noviembre de 2017 los ciudadanos Ángela María Robledo, Alirio Uribe
Muñoz, María Fernanda Herrera Burgos, Valeria Silva Fonseca, Gustavo Gallón
Giraldo, Juan Carlos Ospina Rendón, Jorge Abril Maldonado, Jomary Ortegón
Osorio, José Jans Carretero Pardo, Liliana Forero Montoya, Drisha Fernandes
Domecq y Paola Marcela Iregui Parra[1] interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra
los artículos 43 (parcial) y 44 (parcial), en los que se establecen una serie
de cargas y deberes positivos y negativos para el ejercicio de la prostitución,
en los siguientes términos: (i) el deber del personal que labora en los
establecimientos, inmuebles o lugares donde se ejerce la prostitución, de
obtener el concepto sanitario de la secretaría de salud, de proveer y
distribuir preservativos a las personas que ejercen dicha actividad y a las que
utilizan los servicios respectivos, de facilitar el cumplimiento de las medidas
recomendadas por las autoridades sanitarias, de promover el uso de
preservativos y otros medios de protección, de no realizar publicidad alusiva a
la actividad en la vía pública, de proveer elementos y servicios de aseo, y de intervenir
en caso de controversia entre las personas involucradas en la actividad (art.
43); (ii) la prohibición para las personas que ejercen la prostitución de
incumplir los requisitos establecidos en la ley para los establecimientos,
inmuebles y lugares en los que se ejerce dicha actividad, la de permitir su
ejercicio por fuera de las zonas y horarios asignados para ello, la de negarse
a usar medios de protección establecidos por las autoridades sanitarias o a
colaborar con estas últimas parar prevenir y controlar las enfermedades de
transmisión sexual (art. 44); (iii) la aplicación de medidas correctivas por el
incumplimiento de las prohibiciones anteriores, consistente en la multa general
tipo 3 o 4, la suspensión temporal de actividad, y la amonestación.
A
continuación se transcriben y subrayan los textos acusados:
“LEY 1801 DE 2016
(julio 29)
Diario Oficial
No. 49.949 de 29 de julio de 2016
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se
expide el Código Nacional de Policía y Convivencia.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 43. REQUISITOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS, INMUEBLES
O LUGARES DONDE SE EJERZA LA PROSTITUCIÓN. Los propietarios, tenedores, administradores o
encargados de los establecimientos, inmuebles o lugares donde se ejerza la
prostitución, así como el personal que labore en ellos, deben cumplir
con las siguientes condiciones:
1. Obtener para su funcionamiento el
concepto sanitario expedido por la Secretaría de Salud o su delegado o quien
haga sus veces.
2. Proveer o distribuir a las personas que
ejercen la prostitución y a quienes utilizan sus servicios, preservativos
aprobados por las entidades competentes y facilitarles el cumplimiento de las
medidas recomendadas por las autoridades sanitarias.
3. Promover el uso del preservativo y de
otros medios de protección, recomendados por las autoridades sanitarias, a
través de información impresa, visual o auditiva, y la instalación de
dispensadores de tales elementos en lugares públicos y privados de dichos
establecimientos, inmuebles o lugares.
4. Colaborar con las autoridades sanitarias
y de Policía cuando se realicen campañas de inspección y vigilancia y asistir a
los cursos que ellas organicen.
5. Tratar dignamente a las personas que
ejercen la prostitución, evitar su discriminación o rechazo y la violación de
sus derechos a la libre movilización y al desarrollo de la personalidad.
6. No permitir ni propiciar el ingreso de
niños, niñas o adolescentes a estos establecimientos, inmuebles o lugares.
7. No permitir, ni favorecer o propiciar el
abuso y la explotación sexual de menores de edad o de personas con
discapacidad.
8. En ningún caso, favorecer, permitir,
propiciar o agenciar el maltrato, su utilización para la pornografía, la trata
de personas o la Explotación Sexual Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes
(Escnna).
9. No inducir ni constreñir al ejercicio de
la prostitución a las personas o impedir, a quien lo realiza, retirarse del
mismo si fuere su deseo.
10. No mantener en cautiverio o retener a
las personas que ejercen la prostitución.
11. No realizar publicidad alusiva a
esta actividad en la vía pública, salvo la identificación del lugar en su
fachada.
12. Velar por el cumplimiento de los
deberes y comportamientos de las personas que ejercen la prostitución.
13. Proveer los elementos y servicios de
aseo necesarios para garantizar el cumplimiento de las medidas recomendadas por
las autoridades.
14. Intervenir en caso de controversia,
entre las personas que utilizan el servicio y las que ejercen la prostitución,
para evitar el detrimento de los derechos de estas últimas.
ARTÍCULO 44. COMPORTAMIENTOS EN EL
EJERCICIO DE LA PROSTITUCIÓN. Los siguientes comportamientos afectan la
convivencia y por lo tanto no deben ser realizados por las personas que ejercen
la prostitución:
1. Incumplir cualquiera de los
requisitos establecidos en la normatividad vigente para los establecimientos,
inmuebles o lugares en donde se ejerza la prostitución.
2. Ejercer la prostitución o permitir su
ejercicio por fuera de las zonas u horarios asignados para ello o
contrariando lo dispuesto en las normas o en el reglamento pertinente de
carácter distrital o municipal.
3. Ejercer la prostitución sin el
cumplimiento de las medidas sanitarias y de protección requeridas.
4. Realizar actos sexuales o
exhibicionistas en la vía pública o en lugares expuestos a esta.
5. Negarse a:
a) Portar el documento de identidad;
b) Utilizar los medios de protección y
observar las medidas que ordenen las autoridades sanitarias;
c) Colaborar con las autoridades sanitarias
que ejercen la prevención y el control de enfermedades de transmisión sexual y
VIH, atender sus indicaciones.
PARÁGRAFO 1o. Quien incurra en uno o más de los
comportamientos señalados será objeto de la aplicación de las siguientes
medidas:
COMPORTAMIENTOS
MEDIDA
CORRECTIVA A APLICAR
Numeral 1
Multa General tipo 4; Suspensión temporal de actividad.
Numeral 2
Multa General tipo 4;
Al responsable del lugar donde ejerce la actividad: Suspensión temporal de
actividad.
Numeral 3
Multa General tipo 3;
Al responsable del lugar donde ejerce la actividad: Suspensión temporal de
actividad.
Numeral 4
Multa General tipo 3;
Al responsable del lugar donde ejerce la actividad: Suspensión temporal de
actividad.
Numeral 5
Amonestación; Al
responsable del lugar donde ejerce la actividad: Suspensión temporal de
actividad.
PARÁGRAFO 2o. Quien en el término de un (1) año contado a
partir de la aplicación de la medida incurra nuevamente en alguno de los
comportamientos prohibidos en el presente capítulo que dan lugar a la medida de
suspensión temporal, será objeto de suspensión definitiva de la actividad.
PARÁGRAFO 3o. Cuando haya lugar a la aplicación de
las medidas previstas en el numeral 5 del parágrafo primero, la autoridad de
Policía deberá dar aviso a la Defensoría del Pueblo o al Personero Municipal o
Distrital según corresponda”
1.2.
Cargos
1.2.1. Según los accionantes, los preceptos
demandados desconocen los artículos 1, 5, 12, 13, 16, 17, 43, 44, 93 y 94 de la
Carta Política, así como el Preámbulo y el artículo 2 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, el
preámbulo y los artículos 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, los artículos 1, 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, los artículos 1 y 24 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el preámbulo y los artículos 1 y 6 de la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (CEDAW), los artículos 1, 2, 4 y 7 de la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, y los artículos 3
y 9 del Protocolo para la Prevención, Supresión y Castigo del Tráfico de
Personas en especial de Mujeres y Niños (Protocolo de Palermo).
Para acreditar la presunta
vulneración, los demandantes ofrecen una caracterización del fenómeno de la
prostitución en Colombia, destacando que esta es ejercida generalmente por
mujeres que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad extrema, y a partir
de estos elementos de contexto, indican las razones por las que los textos
impugnados desconocen el derecho a la igualdad formal y material.
1.2.2.  Con respecto a la caracterización del
fenómeno de la prostitución en Colombia, los accionantes destacan la situación
de precariedad de las personas que se dedican a esta actividad. En particular,
se sostiene que ésta tiene tres grandes rasgos:
Por un lado, la
prostitución es realizada mayormente por mujeres, que constituyen un grupo
históricamente discriminado. Así, tanto en Bogotá como en los demás municipios
colombianos, esta actividad es ejercida prevalentemente por mujeres y niñas, en
una proporción que oscila entre el 90 y el 94%. A su juicio, esto significa que
el fenómeno debe ser atendido y comprendido con un enfoque de género.
Asimismo, la prostitución
es ejercida por personas que atraviesan situaciones extremas de dependencia y
fragilidad debidas a su corta edad, a la baja escolaridad, a las irregularidades
en su condición migratoria, a la situación de pobreza o condiciones similares.
Se enfatiza, por ejemplo, que en Colombia el 95% de las mujeres y niñas que
ingresan a esta actividad se encuentran entre los 14 y los 17 años de edad, que
de estas solo el 20% tiene estudios primarios y el 37% secundaria incompleta, y
que una proporción muy importante pertenece a grupos históricamente
discriminados, por ser desplazados por el conflicto armado interno, por
encontrarse en zonas de economías extractivas, o por ser campesinos,
afrodescendientes, indígenas, transgénero, población LGBTI, o víctimas de la
crisis socio económica en Venezuela. En el caso de Bogotá, la Secretaría de
Integración Social encontró que la mayor parte de las mujeres que ejercen la
prostitución se encuentran en los estratos socio-económicos más bajos (1, 2 y
3), y que provienen de otras regiones del país, lo cual las hace más
vulnerables. Esta información es consistente “con el hecho de que en gran
parte del mundo, las mujeres en prostitución son ilegales, migrantes, tratadas
y explotadas aprovechándose de su vulnerabilidad lejos de lugares de origen,
sin redes de apoyo, alternativas, condiciones de seguridad, entre otros”.
Lo anterior ha provocado
que la prostitución se encuentre atravesada por distintas formas de violencia.
Según estudios del Observatorio de Mujeres y Equidad de Género, el 70% de las
mujeres han sido atacadas físicamente, el 91% abusadas verbalmente, el 47%
violadas, el 62% coaccionadas a hacer algo visto en la pornografía, el 86% presenta
síntomas de estrés postraumático complejo, y en la mayor parte de los casos han
sido inducidas por los proxenetas al consumo de drogas para soportar la
violencia inmanente a este fenómeno. De hecho, el riesgo de feminicidio y de
desaparición forzada para estas personas es mayor que el que tiene cualquier
otro grupo humano en ocupaciones con altos niveles de homicidio.
Finalmente, se advierte que
la circunstancia anterior es aprovechada por distintos actores sociales para
ejercer en su contra distintas formas de violencia, en especial en la modalidad
de explotación sexual. Por ello, la prostitución normalmente es ejercida para
el lucro ajeno, hasta el punto de que, según distintos estudios, el 90% de las
personas en situación de prostitución en el mundo está bajo el poder de un
proxeneta.
1.2.3. Pese a ello, la respuesta institucional a
este fenómeno ha sido tímida, precaria e insuficiente, y en algunos casos
incluso inadecuada y contraproducente, por lo cual, las dificultades que
atraviesa este grupo poblacional se agravan significativamente. Dentro de estas
políticas se destacan las siguientes: (i) la creación de zonas de alto impacto
o zonas de tolerancia en el Plan de Ordenamiento Territorial del año 2002 en la
ciudad de Bogotá, que habría incrementado la inseguridad y la delincuencia, así
como la proliferación de “lugares reservados” que someten a peores condiciones
de explotación a estas personas; (ii) la implementación del Código de Policía
Distrital del año 2003, que favoreció y alimentó el maltrato, la persecución y el
abuso de la Policía, en lugar de brindar protección a este segmento
poblacional; ejemplo de estos dos desaciertos es la zona del Bronx, territorio
dominado por la trata de personas con fines de explotación sexual, los
feminicidios, el narcotráfico y el crimen; (iii) aunque nominalmente se han
tipificado como delitos la trata de personas con fines de explotación sexual y
la inducción a la prostitución, no existe una persecución efectiva; (iv) a la
ausencia de judicialización subyace el imaginario según el cual el consentimiento
de la víctima hace irresponsables a los explotadores.
1.2.4. Una vez descrito el escenario en el que fueron
adoptadas las medidas legislativas demandadas, los accionantes indican las
razones por las que, a su juicio, éstas son incompatibles con el principio de
igualdad, tanto en su dimensión formal como en su dimensión material.
Según los accionantes, el
desconocimiento del principio de igualdad se explica por tres razones: (i)
primero, porque los preceptos demandados imponen una carga a tres tipos de
sujetos involucrados en el negocio de la prostitución por cuenta ajena que atraviesan
una situación fáctica distinta: los administradores y propietarios de los
establecimientos; los empleados de los mismos que realizan actividades
distintas a la prostitución, y las personas en situación de prostitución, a
juicio de los demandantes, los deberes impuestos a estos dos últimos grupos constituyen
una carga desproporcionada que resulta incompatible con el principio de
igualdad; (ii)  segundo, porque las disposiciones atacadas imponen unas
obligaciones especiales que implican una intromisión indebida en el ejercicio
de los derechos sexuales de las personas en situación de prostitución, que no
se establecen para el resto de la población, sin que exista una justificación para
el trato diferenciado y para la restricción de la libertad individual; (iii) y
finalmente, porque las medidas contempladas en la normatividad demandada, de
orden sancionatorio, no son consistentes con la situación que atraviesa el
mencionado colectivo, y  por ende, resultan lesivas de sus derechos.
1.2.5. Con respecto al primer señalamiento, los
demandantes argumentan que el artículo 43 de la Ley 1801 de 2016 establece que
tanto los propietarios, tenedores y administradores de los establecimientos y
lugares donde se ejerce la prostitución, como el personal que labora en ellos,
deben cumplir una serie de requisitos, entre ellos los siguientes: (i) obtener
el concepto sanitario; (ii) proveer o distribuir a las personas que ejercen la
prostitución y a quienes utilizan los servicios, los preservativos requeridos;
(iii) promover el uso de preservativos y otros medios de protección a través de
información impresa, visual y auditiva, y la instalación de dispensadores de
dichos elementos; (iv) no realizar publicidad alusiva a esta actividad en la
vía pública; (v) proveer los elementos y servicios de aseo para garantizar el
cumplimiento de las medidas recomendadas por las autoridades sanitarias; (vi)
intervenir en caso de controversia, entre las personas que utilizan el
servicios, y las que ejercen la prostitución; (vii) cumplir los requisitos
establecidos en la normatividad vigente para los establecimientos, inmuebles o
lugares donde se ejerce la prostitución; (viii) no permitir el ejercicio de la
prostitución por fuera de las zonas u horarios asignados para ello. Por su
parte, el artículo 44 asignaría estos mismos deberes a las personas que ejercen
la prostitución, e incluso, las obligaría a impedir que otras realicen esta
actividad por fuera de las zonas u horarios establecidos por las autoridades
locales.
A juicio de los
demandantes, si bien estos deberes pueden ser impuestos a las personas que son
propietarias o administradoras de los establecimientos donde se ejecutan las
actividades en cuestión, e incluso en algunos eventos a quienes allí laboran,
no pueden extenderse indiscriminadamente a todos los actores involucrados, y
menos aún a quienes ejercen la prostitución.
En efecto, aunque las
exigencias anteriores apuntan a preservar la convivencia pacífica, el orden
público y la prevalencia del interés general sobre el interés particular, la
equiparación de cargas “no es conducente ni adecuada, pues no puede
considerarse que aquellas estén en la capacidad material y volitiva de
garantizar el cumplimiento de normas, condiciones o requisitos exclusivos de
los establecimientos y sus administradores (…) tampoco resulta claro cómo puede
ser adecuada una medida que no tiene la capacidad de garantizar el fin
constitucional perseguido en relación con quien está en situación de
prostitución y que sí puede derivar en la imposición de sanciones a este grupo
de especial protección constitucional”. Por el contrario, el efecto de la
medida legislativa no es una ganancia en términos de valores o principios
constitucionales, sino únicamente el reforzamiento de los estereotipos
negativos en contra de las personas que ejercen la prostitución.
Adicionalmente, las exigencias del Código de Policía resultan excesivamente
gravosas para este grupo poblacional, e inconsistente con el rol que cumplen
dentro del negocio de la prostitución, así: (i) la obtención del permiso
sanitario es una obligación que por su propia naturaleza corresponde a quien
dirige el establecimiento, que es quien tiene la capacidad material y
administrativa para cumplir este deber; (ii) con respecto a la provisión y
distribución de preservativos, las personas que ejercen la prostitución
deberían ser beneficiarios de esta medida, y no los directamente obligados;
(iii) lo propio puede afirmarse del deber de promover el uso de preservativos y
de otros medios de protección recomendados por las autoridades sanitarias, ya
que sólo los propietarios de los establecimientos tienen las condiciones
materiales y operativas para proveer información impresa, visual y auditiva con
este propósito, y para instalar dispensadores de preservativos en los
establecimientos, máxime cuando quienes ejercen la prostitución tienen una
relación de subordinación con aquellos, y carecen de los recursos económicos
para cumplir este deber; (iv) con respecto a la prohibición para realizar
publicidad alusiva a la actividad en la vía pública, se trata también de un
deber propio del establecimiento, en la medida en que son sus propietarios y
administradores quienes tienen el control de la publicidad; (v) la provisión de
elementos y servicios de aseo es igualmente una obligación propia del
establecimiento y no de quienes prestan directamente el servicio de la
prostitución; (vi) la obligación relativa a la intervención y mediación entre
los usuarios del servicio y quienes ejercen la prostitución, no podría ser
impuesta razonablemente a estas últimas, ya que esto “agravaría su situación
de riesgo al imponérseles la obligación de intervenir en controversias, más aún
cuando no existe ningún vínculo entre dichas personas, como sí podría ser en
términos jerárquicos laborales con el propietario o administrador del
establecimiento”; (vii) finalmente, el deber de cumplir la normatividad
vigente para los establecimientos, inmuebles o lugares en donde se ejerza la
prostitución excede las cargas que pueden ser impuestas razonablemente a estos
sujetos.
Finalmente, debe tenerse en
cuenta que las personas que ejercen la prostitución se encuentran en una
situación de vulnerabilidad que las hace sujetos de especial protección
constitucional, y que sus obligaciones y cargas no pueden ser equiparadas a las
que tienen quienes se lucran del negocio de la prostitución y tienen una
relación asimétrica de dominación con respecto a las que prestan los
respectivos servicios.
1.2.6. Por otro lado, los accionantes sostienen
que los literales b) y c) del artículo 44 de la Ley 1801 de 2016, en los cuales
se dispone que las personas que ejercen la prostitución deben utilizar medios
de protección y observar las medidas que ordenen las autoridades sanitarias,
así como colaborar con estas para la prevención y el control de las
enfermedades de transmisión sexual, representan una intromisión ilegítima en
los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres que ejercen la prostitución,
sustentada en prejuicios e imaginarios que perpetúan la marginalización de este
segmento poblacional.
A su juicio, la restricción
iusfundamental representa también una violación del principio de
igualdad formal y material, ya que esta únicamente se estableció para este
grupo, y no se hizo extensiva al resto de la protección: “Ni a otras mujeres
que tengan una vida sexual activa ni a los hombres que pagan por utilizar
sexualmente a las personas en situación de prostitución, se les exige de
ninguna forma cumplir con recomendaciones de entidades sanitarias o someterse a
exámenes de enfermedades de transmisión sexual como requisitos para no ser
sancionados”. Esta diferenciación es constitucionalmente inadmisible, en la
medida en que responde, no a la consideración de las personas como sujetos de
derechos, sino a consideraciones de salud pública y a una noción higienista de
la prostitución, y en la medida en que la promoción de la salud podría
obtenerse por medios alternativos, como la promoción y la prevención en salud.
Aún más, incluso suponiendo que la restricción al ejercicio de los derechos
sexuales y reproductivos es admisible, la carga debería ser impuesta no solo a
las personas que ejercen la prostitución, sino también a las que pagan por
tales servicios.
1.2.7. Finalmente, los accionantes advierten sobre
la ilegitimidad de apelar a los mecanismos sancionatorios del Estado para
regularizar el ejercicio de la prostitución. A su juicio, la utilización de
estos instrumentos es constitucionalmente inadmisible por la condición de
vulnerabilidad en la que se encuentran las personas que ejercen esta actividad,
porque la conducta por estas desplegada por sí sola no pone en riesgo ningún
bien o principio constitucional, porque las cargas, deberes y restricciones
impuestas no redundan en beneficio de este fin, y porque existen mecanismos
alternativos menos lesivos y gravosos de los principios y derechos
constitucionales. De hecho, durante el proceso de aprobación parlamentaria no
se adujeron razones de peso a partir de las cuales se pudiera inferir la
justificación de las medidas sancionatorias contempladas en el Código de
Policía, de suerte que, en general, las reglas que hoy se cuestionan no fueron
objeto de proceso deliberativo abierto y transparente.
Por el contrario, en virtud
de cláusula de erradicación de injusticias presentes, derivadas del principio
de igualdad previsto en el artículo 13 superior, el Estado debería, no imponer
medidas sancionatorias en contra de este colectivo, sino establecer garantías de
promoción y protección orientadas a la consecución de una igualdad material
entre todos los grupos sociales. El legislador colombiano, por el contrario, se
limitó a regular la prostitución en el Código Penal mediante la tipificación de
los delitos contra la dignidad humana, la autonomía y la libertad sexual, y a
establecer restricciones y cargas para este grupo de personas en el Código de
Policía. Con ello, el legislador ha desatendido sus deberes en relación con
este segmento poblacional, circunscribiendo su actividad a la imposición de cargas
desproporcionadas y a la adopción de sanciones que no se compadecen con su
situación.
1.3.    Solicitud
Con fundamento en estas
consideraciones, los accionantes presentan los siguientes requerimientos: (i)
primero, que se declare la constitucionalidad condicionada de la expresión “así
como el personal que labore en ellos”, contenida en el inciso primero del artículo
43, los numerales 1, 2, 3, 11, 13 y 14 del artículo 43, el numeral 1 del
artículo 44, y de la expresión “o permitir su ejercicio” contenida en
numeral 2 del artículo 44 de la Ley 1801 de 2016, en el sentido de que los
requerimientos allí previstos únicamente son aplicables “a quienes tienen un
verdadero control establecimiento en el que se ejerza la prostitución, sea su
propietario, administrador o trabajador y en ningún caso a la persona en
situación de prostitución”; (ii) que se declare la inconstitucionalidad de
los literales b y c del inciso 5 del artículo 44; (iii) que se declare la
constitucionalidad condicionada del parágrafo 1 y del parágrafo 2 del artículo
44 de la Ley 1801 de 2016, en el entendido de que las conductas y medidas
correctivas allí previstas no son aplicables a las personas en situación de
prostitución, y de que solo son exigibles a los dueños o responsables de la
administración, quienes pagan por el acceso al correspondiente servicio, y
otras personas que laboren en estos establecimientos distintos de quienes
ejercen dicha actividad; (iv) que se exhorte al Congreso a legislar sobre las
medidas de protección en favor de las mujeres en situación de prostitución, y
sobre los programas específicos para facilitar la salida de las mismas de esta
situación, cuando así lo deseen.
2.       Trámite procesal
Mediante auto del día 16 de enero de 2018, el
magistrado sustanciador admitió la demanda, y, en consecuencia, ordenó:
-
Correr traslado de la misma a la
Procuraduría General de la Nación por el lapso de 30 días, para que rindiera
concepto en los términos de los artículos 242.5 y 278.5 de la Carta Política.
-
Fijar en lista la disposición
acusada, con el objeto de que fuese impugnada o defendida por cualquier
ciudadano.
-
Comunicar de la iniciación del
proceso a la Presidencia de la República, al Congreso de la República, al
Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Secretaría Distrital de la Mujer de
Bogotá, a la Secretaría de las Mujeres de Medellín, a la Secretaría
Departamental de Salud del Cauca y a las secretarías de salud de Bogotá,
Medellín, Cali, Barranquilla, Cundinamarca, Tolima y Valle del Cauca, para que
se pronuncien sobre las pretensiones de la demanda de inconstitucionalidad y
suministren los insumos fácticos, conceptuales y normativos que estimen
pertinentes.
-
Invitar a participar dentro del
proceso a las facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana,
Externado de Colombia, de los Andes, Sabana, Nacional de Colombia, EAFIT, Libre
y de Antioquia, para que se pronuncien sobre las pretensiones de la demanda o
sobre aspectos particulares de la misma.
-
Invitar a participar dentro del
proceso a las siguientes personas e instituciones, para que se pronuncien sobre
las pretensiones de la demanda, y para que suministren insumos de análisis,
según sus áreas de conocimiento y experticia, sobre las características y los
contornos del fenómeno de la prostitución; sobre los distintos modelos acogidos
en el mundo para atender y responder al fenómeno de la prostitución, y sobre
las razones que podrían explicar o justificar las exigencias previstas en los
artículos 43 y 44 de la ley 1801 de 2016: (i) el Instituto de Salud Pública de
la Pontificia Universidad Javeriana; (ii) las facultades de antropología de la
Universidad del Rosario, Javeriana, de los Andes y de Antioquia; (iii) el
Centro de Investigaciones sobre Dinámica Social de la Universidad Externado de
Colombia; (iv) el Observatorio de Salud Pública de Santander, el Observatorio
Nacional de Salud, el Observatorio del Derecho Fundamental a la Salud de la
Personería de Medellín, el Observatorio Social de Salud Pública de Caldas, y el
Observatorio para la Equidad en Calidad de Vida y Salud en Bogotá.
3.     Intervenciones
A lo largo del trámite judicial, diferentes
individuos, entidades académicas, organizaciones sociales e instituciones
públicas y privadas, intervinieron para ofrecer elementos de juicio sobre las
temáticas planteadas en la demanda de inconstitucionalidad. Dada la variedad y
diversidad de aproximaciones y de perspectivas vertidas en el proceso, a
continuación se sistematizarán estos insumos según los siguientes ejes
temáticos, sin perjuicio de que, frente a cada uno de estos, cada interviniente
haya presentado una versión completa y pormenorizada, de la cual sólo se
extraen sus líneas esenciales.[2]
De este modo, a continuación se recogen los
planteamientos básicos en los siguientes frentes: (i) las características del
fenómeno de la prostitución; (ii) el origen y los intereses subyacentes a los
discursos que defienden la liberalización de la prostitución; (iii) los modelos
legislativos para enfrentar el sistema subyacente al ejercicio de la prostitución,
e impactos económicos, sociales y políticas de cada uno de ellos; (iv) constitucionalidad
del marco legal colombiano en el que se inscriben las medidas legislativas
demandadas; (iv) constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas.
3.1.
Intervenciones sobre las
características y los contornos del fenómeno de la prostitución (Mujeres Líderes Sobrevivientes de la Prostitución[3]; Organización XYZ[4]; Rosa Cobot Bedia, Luisa Posada Kubissa y Emelina
Galarza Fernández[5]; Janice G. Raymond[6]; Mellisa Farley[7]; Mabel Lozano[8]; Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá; Secretaría
de la Mujer de Medellín; Embrace Dignity[9]; Supporting Women Affected by Prostitution (RUHMA)-Irlanda[10]; Gunilla S. Ekberg[11]; Coalition Abolition Prostitution (CAP International)[12]; Coalition Against Trafficking in Women (CATW)[13]; Julie Bindel[14]; Iniciativa Proequidad de Género[15]; Asociación de Mujeres Argentinas por los Derechos
Humanos (AMADH)[16]; Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos
Aires[17]; Martha Chapman Vela[18]; Sobrevivientes de la Industria del Sexo[19]; Comisión Unidos Vs Trata[20]; Científicos por un Mundo sin Prostitución[21])
3.1.1. Los intervinientes anteriores ofrecen una caracterización general de la
prostitución como fenómeno económico, político, social y cultural. En general,
coinciden en que la clave explicativa de este fenómeno reside en que esta
práctica se ha constituido en una próspera y pujante industria que replica y
encarna las dinámicas propias del capitalismo global.
Según los intervinientes, la prostitución
es una práctica milenaria y de vieja data, vinculada a la cultura y al modo de
vida patriarcal. Originalmente, sin embargo, tenía un espectro exclusivamente
local y un impacto económico marginal. Progresivamente, no obstante, el
fenómeno fue mutando al incorporarse a las dinámicas del mundo capitalista,
haciendo del cuerpo de las mujeres y del sexo una auténtica mercancía, hasta el
punto de convertirse no sólo en una de las industrias más rentables y
lucrativas en el mundo entero, sino también en un elemento esencial y
estratégico del nuevo modelo económico a nivel mundial, vinculado a múltiples
economías legales e ilegales como el comercio de drogas, el tráfico de armas,
la venta de órganos, el turismo, la industria cosmética y textil, el transporte
terrestre y aéreo, entre muchos otros, y a las dinámicas políticas y económicas
propias del mundo contemporáneo, como la pobreza, la migración y el desempleo: “Las
mujeres entran en el macronivel de las estrategias del desarrollo básicamente a
través de la industria del sexo y del espectáculo y a través de las remesas de
dinero que envían a sus países de origen. La exportación de trabajadores y
trabajadoras y las remesas de dinero son herramientas de gobiernos de países
con altos niveles de pobreza para amortiguar el desempleo y la deuda externa. Y
ambas estrategias tienen cierto grado de institucionalización de los que dependen
cada vez más los gobiernos”.[22] Se trata entonces de una industria en constante y
permanente expansión.
3.1.2. Así entendido el fenómeno, es claro que la estructura negocial está
conformada por al menos tres tipos de actores: los compradores de sexo, las
personas prostituidas, normalmente mujeres, y quienes sirven de enlace entre la
oferta y la demanda, es decir, los traficantes y explotadores. Mientras los
traficantes y los consumidores de sexo obtienen sendos beneficios, las personas
que ejercen la prostitución funcionan como la “materia prima” o mercancía del
negocio, por lo cual no sólo no obtienen rendimientos reales, sino que además
resultan explotadas y anuladas.
Aunque se suele sostener que la
prostitución se puede ejercer en nombre propio, en realidad esta idea es un
espejismo, pues, en general, el mercado se encuentra controlado por el crimen
organizado, y de manera mayoritaria bajo coacción física, síquica y económica.[23] Incluso cuando las mujeres son publicitadas en
internet como “acompañantes independientes”, en realidad hacen parte de redes
de proxenetismo que apelan a todo tipo de estrategias para mantener el control:
endeudamiento crónico, confinamiento, inducción a la adicción a las drogas y al
alcohol, amenazas legales, dependencia económica e incluso emocional.[24]
3.1.3.
Los consumidores de sexo responden
generalmente a un prototipo muy claro y definido: presentan una ausencia
absoluta de empatía con las mujeres que ejercen la prostitución, prefieren el
sexo impersonal, y tienen actitudes de superioridad y de dominio que degeneran
en actos violentos recurrentes, y en exigencias que ponen en peligro de la vida
y la integridad de las mujeres, todo lo cual es posible por la relación
asimétrica y diferencial que existe entre el comprador de sexo y la persona que
se dedica a la prostitución[25].
3.1.4. Los traficantes de sexo, por su parte, responden a la lógica general de
los propietarios de los medios de producción, orientada a la consecución del
máximo beneficio al menor costo posible. Ello, implica, por ejemplo, un control
riguroso y estricto de la productividad en términos de horario de trabajo,
nivel de consumo de alcohol y sustancias alucinógenas que se induce en los
clientes, y cantidad de dinero entregado por estos últimos. Y como las mujeres
prostituidas se encuentran en una relación de inferioridad y de dependencia
frente a los traficantes, estos últimos pueden explotar el cuerpo de la mujer,
y apropiarse del rendimiento económico generado por aquella.
De este modo, la prostitución es un sistema “inherentemente
explorador, invariablemente dañino e inextricablemente vinculado al
omnipresente problema de la violencia contra las mujeres, niñas y niños, y la
trata de personas en una sociedad esencialmente patriarcal. Explota la posición
de la vulnerabilidad de la persona causada por la desigualdad económica y de
género, socava el derecho de la persona a la dignidad y la igualdad, y la trata
de mercancías para ser compradas y vendidas, mientras prospera sobre los sentimientos
de derecho de los hombres sobre los cuerpos de las mujeres”[26].
3.1.5. Por el contrario, las mujeres que se dedican a la prostitución responden
a un patrón muy claro: se trata de personas altamente vulnerables en razón de
factores como el género, la etnicidad, la pobreza, la falta de opciones
educativas y de oportunidades de empleo, episodios de violencia y de abuso
físico, emocional y sexual previos, el hambre, la prostitución
intergeneracional, los desastres naturales, la guerra, las deudas, la violencia
doméstica, el incesto, la carencia de hogar, los entornos hostiles, el maltrato
familiar, el desplazamiento por la violencia política, la carencia de redes de
apoyo, y la convivencia en contextos tóxicos de crianza y socialización[27]. Por ello, la industria tiende a captar mujeres de
los países y regiones con mayores niveles de pobreza y con mayores dificultades
de orden económico y social, como lo demuestra el hecho de que, por ejemplo, en
los países europeos la mayor parte de prostitutas proviene de países en
desarrollo, de países menos adelantados, o de países que atraviesan crisis
humanitarias o económicas graves como Colombia, Ecuador, Rumania, Nigeria,
Filipinas o China[28].
La prostitución en Colombia no escapa a esta lógica,
pues, en general, la decisión de ingresar a ella está antecedida y mediada por
situaciones extremas de vulnerabilidad como el desplazamiento por el conflicto
armado, la precariedad en las condiciones de vida, y la pobreza extrema. Desde
los años 90, países como España son receptores de mujeres colombianas que se
dedican a la prostitución, y cuyo ingreso a la industria estuvo precedido y
mediado por experiencias de abuso sexual, de violencia intrafamiliar, de
abandono y de precariedad económica. En el caso colombiano, por ejemplo, la
Organización XYZ sostiene que después de atender entre los años 2015 y 2018 a
más de 14.000 mujeres prostituidas en zonas de alto impacto de diferentes
ciudades de Colombia, se encontró que en el 100% de los casos el móvil de
ingreso al mundo de la prostitución fue de tipo económico, pero que, en la
mayor parte de los casos, ello estuvo precedido de episodios de violencia y
maltrato familiar, de abuso sexual, de falta de una red de apoyo y de contextos
tóxicos de crianza y socialización.
Y, precisamente, el alto nivel de vulnerabilidad
constituye el eje estructurante de la industria de la prostitución, porque es
en virtud de este que se ingresa a este mundo, y que se mantiene
indefinidamente este status a lo largo del tiempo. La razón de ello es que las
condiciones precarias derivadas del género, la etnicidad y la pobreza, y la
necesidad de alimentar la familia, de escapar de la violencia doméstica o de
deudas apabullantes, lleva a las mujeres a aceptar riesgos que serían
considerados como irracionales en cualquier otro entorno o escenario, y que
constituyen una fuente de lucro para los proxenetas, así como una fuente de
placer para los compradores de sexo[29].
La situación de vulnerabilidad de las
mujeres prostituidas, la relación asimétrica diferencial entre el comprador de
sexo y los proxenetas, y la persona prostituida, y la sujeción de dicha
relación a la lógica del intercambio comercial, tiene como efecto que las
mujeres se exponen una serie de riesgos desproporcionados y a situaciones indeseables,
como tener que realizar actividades sexuales con múltiples personas al mismo
tiempo y sin protección, consumir drogas y alcohol, someterse violaciones en
grupo, permitir el sexo violento, con armas o en estado gestacional, y
situaciones semejantes: “en razón del dinero, los ‘clientes’ pueden hacer
realidad sus fetiches (…) y tratarnos como máquinas que estamos a su total
disposición, sin importar nuestras dolencias y (…) aprovechándose de nuestras
necesidades”[30].  Es decir,
los vínculos de dependencia y la asimetría entre las personas que ejercen la
prostitución y los traficantes de sexo, deviene en situaciones de abuso,
explotación y violencia en contra de aquellas.
Ello explica que, en general, hoy en día
la  prostitución sea considerada como una actividad que conlleva enormes
riesgos, ya que las mujeres se exponen a apuñalamientos, golpes, conmociones
cerebrales, fracturas óseas en mandíbula, costillas, clavículas, columna y
cráneo, cortaduras, morados, lesiones de distinta índole, cáncer cervical,
enfermedades de transmisión sexual, VIH, dolor pélvico crónico, abortos,
lesiones cerebrales, dolores crónicos de cabeza, depresión del sistema inmune,
entre muchos otros. Asimismo, la prostitución lleva aparejada la violencia
sicológica de parte de los clientes, ya que como precisamente se paga un valor
por tener acceso a la persona prostituida, se entiende que esta debe aceptar
ser tratada en los términos dispuestos por el propio “cliente”, quienes suelen
descargar en estas sus propias frustraciones, miedos y demás cargas emocionales
negativas.[31]
De esta manera, la remuneración de las
mujeres prostituidas está en función de su capacidad para resistir actos de
violencia y de agresión en su contra, y de su capacidad para satisfacer los
deseos cada vez más arriesgados y exigentes de los compradores de sexo. O de su
capacidad para inducir la compra de alcohol o drogas. En Bogotá, por ejemplo,
es frecuente el denominado “método de fichas o de base”, en el que se entrega una
ficha por cada unidad de consumo que se obtiene de los clientes, de modo que,
al final, la remuneración depende del número de unidades obtenidas. También
sucede que en las primeras fases de la prostitución se suministran
gratuitamente altas dosis de drogas y de alcohol a las “mujeres novatas”, para
que, una vez llegadas a la adicción, optimicen su rendimiento sexual para
obtener mayores ingresos, y para así satisfacer sus adicciones, que también son
lucrativas para los proxenetas.[32]
En el caso de Bogotá la prostitución es
ejercida a través de redes interconectadas de proxenetismo, quedando radicado
el control en estas últimas y no en las mujeres prostituidas, redes estas que
determinan las condiciones en que se ejerce esta actividad.[33] Y según estudios estadísticos realizados en México
entre 2012 y 2017, en al 72% de los casos identificados, la prostitución tiene
fines de explotación económica, y se encuentra relacionada con el delito de
trata de personas, impulsado frecuentemente por el núcleo familiar de la
persona prostituida, incluyendo en orden descendente a la madre, a la pareja
sentimental, al padrastro, a la madrastra, al padre, y a los hermanos y tíos[34].
3.1.6.
El resultado de lo anterior es que
no solo las mujeres prostituidas no obtienen el provecho económico en función
del cual ingresaron a la prostitución, y no solucionan los problemas de base
que provocan su ingreso a este mundo, sino que, además, quedan sometidas a la
violencia, la explotación y a la degradación física y emocional.
Por un lado, desde la perspectiva
económica, esta actividad no constituye un negocio rentable para las mujeres
prostituidas desde ningún punto de vista, ya que, habiéndose masificado la
industria, y existiendo tanta oferta en el mercado, los pagos son cada vez
menores, y las exigencias de los compradores de sexo más altas, además de que,
por la forma en que se configura la industria, la rentabilidad es aprovechada
por los traficantes de sexo.
Todo lo anterior, con el agravante de que,
para obtener mayores ingresos, se deben aceptar condiciones más exigentes y
lesivas de la integridad, y que los exiguos recursos con los que cuentan deben
destinarse a sus familias de origen, muchas veces en otro país.[35] Y como incluso en aquellos países en que se ha
legalizado la prostitución, la actividad se ejerce en la ilegalidad, las
mujeres no tienen acceso ni a los beneficios laborales ni a la seguridad
social. Por lo demás, los estudios de campo revelan que las mujeres
prostituidas son plenamente conscientes de que son una ficha de un negocio
rentable del que se lucran otros actores, y de que, en realidad, su actividad
no es una forma o una modalidad de trabajo mediada por una decisión libre y
autónoma adoptada en uso de las capacidades síquicas y mentales, sino una
modalidad de servidumbre forzada que se soporta gracias a la disociación de la
personalidad[36].
Y por la naturaleza misma de la industria
de la prostitución y por los riesgos que le son inherentes, suele desarrollarse
en escenarios de violencia física y sicológica, de precariedad en las
condiciones de vida, y de delincuencia asociada al tráfico de drogas, de
menores y de órganos, al aborto y al abandono de menores.
Así, las personas prostituidas llevan una
vida rodeada de carencias, fracasos, sufrimientos e incertidumbres. Con
frecuencia, estas mujeres suelen tener trastornos disociativos, depresión,
trastornos del estado de ánimo, trastorno de estrés postraumático, ansiedad,
insomnio, irritabilidad, ideas suicidas recurrentes, recuerdos negativos
recurrentes y bloqueo emocional[37]. Su tasa de muerte es 40 veces más alta que la de la
población en general[38]. Igualmente, su modo de vida conlleva a la ruptura en
las relaciones familiares, por lo que progresivamente pierden su red de apoyo y
se afianza la dependencia respecto de los proxenetas y traficantes, agravadas
por sus adicciones, aislamiento, status migratorio, y deudas extravagantes[39].
Con el paso del tiempo, y después de haber
ingresado entre los 12 y 14 años, a partir de los 25 los cuerpos de las mujeres
se desvalorizan, por lo cual, comienzan a ser desplazadas progresivamente del
negocio. En Bogotá, por ejemplo, ya no pueden ejercer esta actividad en los
barrios de Chapinero, 7 de agosto, Barrios Unidos, Mártires, o Santa Fe, y
deben desplazarse a otros lugares como Tunjuelito, Kennedy, la 18, la Mariposa,
la 10ª, San Bernardo o San Carlos.[40]
3.2.
Intervenciones sobre el
origen y los interés subyacentes a los discursos que abogan por la
liberalización de la prostitución ((Mujeres
Líderes Sobrevivientes de la Prostitución[41]; Organización XYZ[42]; Rosa Cobot Bedia, Luisa Posada Kubissa y Emelina
Galarza Fernández[43]; Janice G. Raymond[44]; Mellisa Farley[45]; Mabel Lozano[46]; Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá;
Secretaría de la Mujer de Medellín; Embrace Dignity[47]; Supporting Women Affected by Prostitution
(RUHMA)-Irlanda[48]; Gunilla S. Ekberg[49]; Coalition Abolition Prostitution (CAP International)[50]; Coalition Against Trafficking in Women (CATW)[51]; Julie Bindel[52]; Iniciativa Proequidad de Género; Asociación de
Mujeres Argentinas por los Derechos Humanos (AMADH)[53]; Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos
Aires[54]; Martha Chapman Vela[55]; Sobrevivientes de la Industria del Sexo[56]; Comisión Unidos Vs Trata[57]; Científicos por un Mundo sin Prostitución[58])
3.2.1. Algunos de los intervinientes exploran los discursos a través de los
cuales se legitima y avala la prostitución, caracterizándola como una modalidad
de trabajo sexual.
En general, se sostiene que este discurso es
funcional a los intereses de la industria del sexo, haciéndola ver como el resultado
de una decisión libre y autónoma de las mujeres en relación con su cuerpo, enmascarando
e invisibilizando la realidad de la explotación, la esclavitud, la violencia y
el dolor, y omitiendo deliberadamente los datos empíricos y los testimonios de miles
de personas que han experimentado la prostitución: “Mantener el negocio de
la prostitución y hacerlo cada vez más rentable, también suponía un importante
esfuerzo de lavado de cara, presentándolo como una importante fuente de trabajo
digno para mujeres que de una u otra manera, quizás no tendrían otras
oportunidades de trabajo. Los empresarios del sexo defendían una reglamentación
del sector sexual comercial, donde les fueran reconocidos derechos y
obligaciones a las mujeres prostituidas. Lo que defendían en realidad eran sus
propios intereses, para pasar del status de proxeneta a empresario del sexo y
gozar de mayor impunidad, si cabe”[59].
Y, además de que la literatura sobre la
prostitución ha sido cooptada por los intereses económicos subyacentes a esta
industria, de manera sistemática la academia y los discursos han omitido los
elementos estructurales de este fenómeno, como la violencia y la coerción
subyacente a estas prácticas, las asimetrías de poder entre los actores que
participan de esta, e información empírica que da cuenta de la naturaleza y de
sus efectos sociales, económicos y políticos: “El discurso que abanderan estas organizaciones omite considerar la
violencia y la coerción existentes dentro de la industria de la explotación
sexual, malinterpreta las investigaciones y no tiene en cuenta las pruebas, los
testimonios de sobrevivientes, datos estadísticos y las investigaciones
respecto del impacto de la prostitución en la vida de las mujeres y la
sociedad. Evitan dar información acerca del fracaso de la descriminalización
absoluta de la prostitución en las ciudades y países del mundo que la han
implementado, y crean una perspectiva parcializada sobre la prostitución que
defienden frente al público”[60].
3.2.2. De hecho, las organizaciones que se han encargado de difundir este
mensaje, de conformar y apoyar colectivos que son afines a esta orientación, y
de incidir en las políticas públicas y en las decisiones judiciales de los
países para impulsar la liberalización de la prostitución, tienen estrechos
vínculos con traficantes y proxenetas que se han venido lucrando de esta
industria: “Mucha información sobre prostitución viene de los defensores de
la industria del sexo y personas que se lucran de ella (…) se crea la duda a
través de ataques a la investigación empírica, las apariciones de escorts
felices de alto nivel en shows de televisión y otra propaganda cuidadosamente
creada para promover la industria del sexo. Los proxenetas y emprendedores de
la industria del sexo orquestan la negación, que se presenta igual en los
guiones de la industria del tabaco o quienes niegan el cambio climático”[61].
3.2.3. De este modo, según los intervinientes, el discurso que aboga por la
legalización de los derechos de los trabajadores sexuales “en realidad está
abogando por su derecho de explotar sexualmente a otras personas. Su abogacía
se asimila a la de un miembro del lobby en favor de la esclavitud, quien
recomendaba denominar a los esclavos ‘agricultores asistentes’ en un esfuerzo
por apaciguar a los abolicionistas de la esclavitud del siglo XIX. De un modo
análogo, los proxenetas se han vuelto gerentes y la violación se convierte en
un incumplimiento contractual. Entonces el mal se oculta en la banalidad del
profesionalismo (…)”.[62] Y así, la
industria del sexo ha “capturado” el discurso, las categorías y el lenguaje de los
derechos humanos, en términos de libertad individual, autonomía, libertad
sexual y reproductiva, dignidad  y trabajo sexual, para impulsar de manera
encubierta la industria de la prostitución y los privilegios masculinos en
nombre de la democracia y las libertades, y para transformar un debate y una
problemática de gran calado, en discusiones puntuales sobre la salubridad
pública y el espacio público.
3.3.
Intervenciones sobre los
modelos para enfrentar el fenómeno discriminatorio (Mujeres Líderes Sobrevivientes de la Prostitución[63]; Organización XYZ[64]; Rosa Cobot Bedia, Luisa Posada Kubissa y Emelina
Galarza Fernández[65]; Janice G. Raymond[66]; Mellisa Farley[67]; Mabel Lozano[68]; Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá;
Secretaría de la Mujer de Medellín; Embrace Dignity[69]; Supporting Women Affected by Prostitution
(RUHMA)-Irlanda[70]; Gunilla S. Ekberg[71]; Coalition Abolition Prostitution (CAP International)[72]; Coalition Against Trafficking in Women (CATW)[73]; Julie Bindel[74]; Iniciativa Proequidad de Género; Asociación de
Mujeres Argentinas por los Derechos Humanos (AMADH)[75]; Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos
Aires[76]; Martha Chapman Vela[77]; Sobrevivientes de la Industria del Sexo[78]; Comisión Unidos Vs Trata[79]; Científicos por un Mundo sin Prostitución[80])
3.3.1.  Las intervenciones planteadas en este proceso se concentraron,
primero, en identificar las premisas básicas y la racionalidad subyacente a los
dos modelos dominantes en el mundo, esto es, al modelo abolicionista, sueco
o nórdico y al modelo de legalización o alemán, para luego contrastar
los resultados de cada uno en su implementación. Los intervinientes que
abordaron esta problemática concluyeron que el modelo abolicionista es el único
que, en el mundo contemporáneo, puede contener las injusticias, la inequidad,
la violencia y la explotación a la que conduce la prostitución.
3.3.2. En tal sentido, se sostiene que pese a la heterogeneidad en la
regulación de   este fenómeno, en general existen cuatro tipos de aproximaciones[81]: (i) primero, el prohibicionismo pleno, seguido
por países como Cuba, Arabia Saudita, Suráfrica, Kenia, Uganda, Zimbawe, Corea
del Sur, Bosnia-Herzegovina, India, Rusia y la mayor parte de estados en
Estados Unidos, en los que se prohíbe y sancionan todos los aspectos y todos
los actores que participan en el dicha actividad; (ii) en segundo lugar,
también se propone la ausencia total de reconocimiento jurídico del fenómeno,
de suerte que el Estado no persigue ni su penalización ni su regulación,
aunque, eventualmente, puede castigarse la explotación y la inducción a la
prostitución, cuando dicha actividad no está mediada por la voluntad de la mujer
prostituida; (iii) en tercer lugar, se encuentra el abolicionismo, en el
que se sanciona, incluso a nivel penal, todas las facetas del sistema en el que
se ejerce la prostitución, con excepción de las que involucran a la persona
prostituida, que es considerada como víctima del sistema criminal; este modelo
es seguido en países como Suecia, Francia, Islandia, Canadá, Singapur,
Sudáfrica, Corea del Sur e Irlanda del Norte; (iii) finalmente, se encuentra el
modelo reglamentista¸ que apunta a considerar la prostitución como un
fenómeno social inevitable, que debe ser reglamentado por el Estado desde el punto
de vista urbanístico y sanitario, para preservar el orden público y la salud
pública; ejemplos de este modelo son Colombia, Ecuador, Brasil, Perú y España; este
modelo se ha complementado y ha evolucionado hacia el esquema  laborista, que
concibe la prostitución como una actividad laboral equivalente a las demás, y
que, por consiguiente, debe contar con un régimen de protección y de cargas
consistente con su naturaleza; este modelo ha sido acogido en países como
Alemania, Holanda y Uruguay.
Las mayores tensiones, sin embargo, se
producen entre aquellos modelos que conciben la prostitución como una modalidad
de trabajo, y aquellas que se centran en este fenómeno como un sistema o
esquema económico, y en el rol que cumplen en su configuración las redes de
tráfico internacional[82].
3.3.3. El modelo reglamentista parte del supuesto de que la
prostitución es un fenómeno milenario que no es posible abolir, por lo cual, propone
que el Estado concentre sus esfuerzos, no en reprimirlo, sino en controlar los
riesgos que necesariamente conlleva, en términos de salud y espacio público, y
en términos de la integridad de las personas que ejercen dicha actividad. En
este orden de ideas, el Estado debe intervenir para garantizar que sea una
actividad segura para todos los que participan en ella, mediante medidas
sanitarias para evitar contagios de enfermedades de transmisión sexual, urbanísticas
para preservar el espacio pública, prohibiciones y restricciones para menores
de edad, y garantías laborales para los trabajadores sexuales, para que sea
ejercida como un trabajo digno. Los ejemplos paradigmáticos de este modelo son
Holanda, Alemania y Nueva Zelanda, y ha sido seguido por Colombia, Uruguay,
Brasil, Perú y España.
Por su parte, el modelo abolicionista
parte de considerar que la prostitución necesariamente conlleva a la anulación
de la persona prostituida, puesto que, al haberse insertado este fenómeno
dentro de la lógica mercantilista y capitalista, el cuerpo y el sexo de estas
personas es considerado y tratado como una mercancía sujeta a las dinámicas del
mercado, y además, se produce una asimetría de poder entre aquellas y los
traficantes y compradores de sexo que deviene necesariamente en el
desconocimiento de la dignidad y de la autonomía de las personas prostituidas.
En este orden de ideas, se propone, por un lado, prohibir y sancionar, incluso
a través de medidas de orden penal, todo el eslabón del sistema, con excepción
de la mujer prostituida, y por otro, establecer un sistema integral de
protección a esta última, considerada como víctima. Se trata entonces de criminalizar
la compra de sexo y la promoción y explotación financiera de las relaciones
sexuales casuales mediadas por pago, y de, paralelamente, implementar un
conjunto integral de estrategias y programas enfocados en las mujeres que
potencial o actualmente son víctimas de la prostitución: programas para
reducción de la pobreza, para combatir la violencia de género, apoyos a las
víctimas que testifican en contra de los traficantes y compradores de sexo que
incluyen asistencia jurídica gratuita, permisos de residencia temporal durante
la investigación y el proceso penal, acomodación en refugios, asistencia
financiera, apoyo sicosocial, y compensación económica[83]. Ejemplos paradigmáticos de estos modelos son Suecia,
Francia, Islandia, Canadá, Singapur, Irlanda del Norte y Corea del Sur.
3.3.4. Los intervinientes sostienen que el modelo abolicionista es el único
que puede hacer frente a las injusticias, a la violencia y a la inequidad
inmanente a la prostitución, mientras que el modelo reglamentarista, incluso en
la vertiente laborista, es incapaz de enfrentar todas las problemáticas
inherentes a este fenómeno, y que, lejos de beneficiar las personas
prostituidas, genera una serie de incentivos a esta industria, particularmente
a los traficantes y a los compradores de sexo.
3.3.5. Asimismo, se advierte que, de cara a los resultados de la
implementación de estos modelos, el abolicionismo ha obtenido logros
significativos frente a los obtenidos por el modelo reglamentarista.
En Holanda, Alemania y Nueva Zelanda,
ninguno de los objetivos en función de los cuales se optó por la legalización,
han sido alcanzados. En estos países, se consideró que una medida semejante
permitiría reducir el tráfico de personas, liberar a las personas prostituidas
del control de los proxenetas, reducir la criminalidad organizada, y mejorar la
situación de las mujeres dedicadas a esta actividad.[84]
-
Primero, contrariamente a los
resultados esperados, el negocio de la prostitución se multiplicó y creció en
proporciones inesperadas.
Alemania, por ejemplo, cuya Ley de
Prostitución de 2002 buscaba reducir el tráfico sexual y controlar la expansión
de la industria del sexo, tiene unas de las economías de prostitución más
grandes y lucrativas en la región.
-
Segundo, las zonas de tolerancia
en ciudades como Amsterdam, Alkmar, Utrecht o Rotterdam fueron cooptadas por
redes de proxenetismo, que ahora cuentan con un nuevo status legal a pesar de
mantener las mismas estrategias y patrones de violencia que se tenían en el
contexto anterior de ilegalidad. De hecho, hoy en día la forma de prostitución
más extendida en dichas ciudades se ejerce a través de proxenetas y
propietarios de prostíbulos, en los que unos y otros controlan el rendimiento y
las ganancias del negocio, así como la totalidad de la vida de las mujeres que
laboran para ellos, supeditando su salida del sistema al cobro de sumas
exorbitantes de dinero, y confiscando sus pasaportes y demás documentos de
identidad. De este modo, las diferencias entre proxenetas y los propietarios de
prostíbulos legales son tan sólo un espejismo, pues las formas de explotación
son exactamente las mismas. Aún más, al haberse efectuado los censos en las
zonas de tolerancia, se encontró que los propietarios de los prostíbulos
coincidían con las personas que habían liderado el tráfico y la trata de personas,
y que las estrategias y patrones de conducta eran, en esencia, las mismas: “así,
los proxenetas y dueños de prostíbulos de larga de data se convirtieron en
gerentes y empleadores legítimos”[85].
Así pues, este esquema termina por
favorecer y alimentar la trata de mujeres y la explotación sexual, pues como
los incentivos económicos y la economía a escala hacen que el sexo y el cuerpo
de las mujeres sea cada vez más accesible, se produce un incremento en la
demanda que exige cada vez más, mayor cantidad de mujeres prostituidas, hasta
el punto de que la medida de edad para ingresar a este mercado es cada vez más
baja, situándose hoy en día entre los 14 y los 15 años de edad. [86]
Esta realidad es perfectamente trasladable
al caso colombiano, pues países europeos que han regularizado la prostitución
atraen mujeres colombianas que, por factores como la pobreza, la desigualdad o
el conflicto armado, se convierten en la materia prima del negocio en países
desarrollados como España, “que lleva
varias décadas siendo país receptor de mujeres colombianas tratadas para la
prostitución”[87].
-
Por su parte, la supuesta
elevación en el nivel de vida de las mujeres prostituidas, también fue desmentida.
En Holanda, por ejemplo, las autoridades públicas han reconocido que el
bienestar económico, físico y emocionales de las mujeres prostituidas se ha
disminuido drásticamente a partir de la implementación del modelo, debido a las
mayores exigencias derivadas del incremento en la oferta y la demanda de
servicios y a la reducción en los costos de acceso al sexo. De hecho, se ha
evidenciado que se ha incrementado el uso de sedantes, y que se reportan
mayores niveles de ansiedad y de desajustes síquicos y emocionales, provocados,
entre otras cosas, por la imposición de jornadas de trabajo insostenibles, por
las exigencias de los “clientes” de no utilizar mecanismos de protección, por
ser obligadas a cirugías estéticas indeseadas, y por ser forzadas a abortar. Y
en Alemania, las autoridades han concluido que “no se ha evidenciado ningún
impacto cuantificable en la práctica (…) y no se espera ninguna mejoría a corto
plazo que pueda beneficiar a las personas prostituidas”[88].
-
La reducción en la criminalidad
organizada tampoco se ha logrado, y, por el contrario, los vínculos entre la
prostitución y el comercio de drogas, la delincuencia vinculadas a las
pandillas, el tráfico de menores, el comercio de órganos y el aborto se ha
profundizado, debido, precisamente, a que todas estas actividades se encuentran
protegidas bajo el manto de la legalidad de la prostitución, y a que, bajo este
contexto, las potestades de intervención de las autoridades policiales y
judiciales, son reducidas.
De este modo, los intervinientes aludidos
concluyen que el modelo reglamentarista constituye un espejismo, pues asume que
la prostitución puede llegar a ser una práctica voluntaria y libre, y que esta
puede proporcionar un bienestar económico y emocional a este colectivo que no
se podría obtener a través de las actividades productiva convencionales, cuando
en realidad, por su propia naturaleza implica una relación asimétrica y
diferencial entre el comprador de sexo y el proxeneta, por un lado, y la
persona prostituida, por otro, que deviene necesariamente en daños físicos y
morales para esta última.
3.3.6.  Por el contrario, algunos intervinientes consideran que las
experiencias de los países que han seguido el modelo nórdico, son mucho más
alentadoras en todos estos frentes.
Un ejemplo de ello es Suecia, cuya
trayectoria debe ser tenida en cuenta porque la implementación del modelo ya
tiene 20 años. Es así como en el año 2010 las autoridades suecas comenzaron a
evaluar los resultados de la legislación expedida en 1999, evidenciando, por
ejemplo, que la prostitución en las calles se redujo a la mitad, que no hay
evidencias de que esta se haya trasladado a otros escenarios, que se ha producido
una reducción en el tamaño y en las ganancias de la industria, que las compras
totales se redujeron en un 80%, y que, en general, la nueva legislación cuenta
con gran apoyo en la población sueca, incluida la población joven. Así pues, el
modelo ha tenido un claro efecto disuasivo sobre los proxenetas y traficantes,
máxime cuando las normas sancionatorias de contenido monetario han sido
acompañadas de medidas como la exposición social y la pérdida del anonimato. Si
bien se ha incrementado la prostitución en internet, ello se explica, no por la
implementación del modelo punitivo, sino debido a la explosión inusitada de las
tecnologías digitales en todo el mundo[89].
Noruega siguió el ejemplo sueco al
penalizar la compra de sexo en el año 2009, obteniendo de inmediato resultados
positivos verificables empíricamente. Durante el año 2010 se cerraron todos los
prostíbulos de Oslo, la prostitución en las calles se redujo en un 40%, y la
prostitución a puerta cerrada se redujo entre un 30 y un 40%, manteniéndose
esta reducción para el año 2014. Hoy en día Oslo no es considerado como un
destino para la compra de sexo[90].
Expresan estos intervinientes que, teniendo
en cuenta estas experiencias, la Asamblea Nacional Francesa replicó este modelo
recientemente, en el año 2016 y que, en tan sólo un año de vigencia de la
referida normatividad, los resultados son visibles: se detuvieron y multaron a
cerca de 1.000 compradores de sexo, y las víctimas extranjeras de explotación
han tenido acceso a permisos de residencia, y han recibido apoyos de ONGs de
tipo legal, sicológico, médico y económico[91]. Señalan que lo propio ha ocurrido en Canadá (2014), Islandia
(2009), Israel (2015), Irlanda del Norte (2017). En este último país, la nueva
ley penal expedida en el año 2017 reconoce la vulnerabilidad de las personas
que se dedican a la prostitución, descriminaliza plenamente la actividad
ejercida por estas, y establece un amplio esquema de apoyos, ayudas y garantías
para este grupo, mientras que, paralelamente, confiere una serie de
instrumentos y herramientas a las autoridades de policía para penalizar el
comercio del sexo, centrándose en la oferta del tráfico sexual, es decir, en
los clientes y en los demás actores que alimentan la explotación. En Sudáfrica se
encuentra criminalizada la prostitución, y en la sentencia Jordan and Others
la Corte Constitucional de dicho país concluyó que este modelo no es
inconstitucional ni lesivo de la privacidad ni de la libertad económica, bajo
la consideración de que la prostitución constituye una modalidad de explotación
y de violencia que aprovecha la pobreza, la desigualdad de género, el desempleo
y las formas de patriarcado que aún subsisten[92]. Argentina ha avanzado en un sentido semejante, pues
ya fueron derogados los códigos contravencionales que sancionaban a las
personas que ejercen la prostitución, y, recientemente, en la providencia de
Buenos Aires se promulgó una ley que sanciona la explotación de la prostitución
ajena, y que protege a las personas que han sido sometidas a la misma[93]
Y aunque sí se ha evidenciado un
incremento en la venta de sexo por internet, este crecimiento no se explica por
la incorporación del modelo abolicionista en estos países, sino en la
masificación de las tecnologías de la información en todo el mundo. Por ello,
incluso en los países que han adoptado el modelo reglamentista, se ha producido
este mismo fenómeno.
Concluyen que, por las razones anotadas,
este modelo ha sido recomendado por el propio Parlamento Europeo como ejemplo
de mejor esquema para eliminar la trata de personas, tal como puso en evidencia
en el informe emitido en el año 2014.[94]
3.4.
Intervenciones sobre la
constitucionalidad del modelo acogido por el legislador colombiano en el Código
de Policía(Mujeres Líderes
Sobrevivientes de la Prostitución[95]; Organización XYZ[96]; Rosa Cobot Bedia, Luisa Posada Kubissa y Emelina
Galarza Fernández[97]; Janice G. Raymond[98]; Mellisa Farley[99]; Mabel Lozano[100]; Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá;
Secretaría de la Mujer de Medellín; Embrace Dignity[101]; Supporting Women Affected by Prostitution
(RUHMA)-Irlanda[102]; Gunilla S. Ekberg[103]; Coalition Abolition Prostitution (CAP International)[104]; Coalition Against Trafficking in Women (CATW)[105]; Julie Bindel[106]; Iniciativa Proequidad de Género; Asociación de
Mujeres Argentinas por los Derechos Humanos (AMADH)[107]; Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos
Aires[108]; Martha Chapman Vela[109]; Sobrevivientes de la Industria del Sexo[110]; Comisión Unidos Vs Trata[111]; Científicos por un Mundo sin Prostitución[112]; Clara Rojas[113])
3.4.1. Los intervinientes señalados sostienen que, como quiera que las medidas
legislativas demandadas constituyen una pieza clave del modelo reglamentarista,
y que como quiera que este modelo adolece de serias y graves deficiencias por
ser incompatible con las exigencias elementales derivadas del reconocimiento de
los derechos humanos, y especialmente con el enfoque de género, el análisis del
juez constitucional no puede hacerse de manera segmentada, desconociendo el
marco en el que se inscriben tales medidas. En este orden ideas, se propone al
juez constitucional evaluar este marco normativo general a la luz de los
imperativos de los derechos humanos, y, en consecuencia, declarar la
inconstitucionalidad del capítulo III del título V del libro 2 del Código de
Policía, y conminar las autoridades pública para que adopten un esquema
integral de atención y protección a las mujeres prostituidas.
3.4.2. En este sentido, se argumenta que las normas demandadas son una
manifestación de un modelo regulativo que desconoce el verdadero trasfondo de
violencia, explotación e inequidad contra la mujer que subyace necesariamente al
fenómeno de la prostitución, encubriéndolo, por un lado, con la imagen ilusoria
de una libertad y de una autonomía sexual de la mujer con la que no es posible
contar en escenarios de vulnerabilidad extrema, y por otro, con medidas de
corte higienista y urbanístico que no sólo carecen de toda eficacia, sino que
pierden de vista los grandes problemas que envuelve el fenómeno de la
prostitución, y que terminan por dotar de legitimidad la explotación de la
mujer.
El resultado de este tipo de aproximación,
incluso cuando viene acompañada de medidas que apuntan a reconocer la
prostitución como un trabajo digno que debe contar todas las garantías
laborales, es el robustecimiento de la industria de la prostitución, en
beneficio de los traficantes de sexo, quienes son en últimas los que se lucran
de esta actividad, y en beneficio de los compradores de sexo, en el marco de
una cultura masculinizada: “Es un error pensar en la prostitución en
términos de la libertad sexual de las mujeres. De hecho, se trata solamente de
la libertad sexual de los hombres” (…) legalizar y normalizar la prostitución
consolida la desigualdad entre mujeres y hombres equivale a rendirnos a la
violencia perpetrada contra las mujeres“[114]; “Cuando cualquier Estado legaliza o despenaliza la
prostitución, cuelga un cartel de bienvenida para los proxenetas y traficantes,
quienes podrán instalarse más fácilmente (…) es típico en los países que han
despenalizado o legalizado la industria sexual, que emerja una industrial
sexual ilegal paralela a la del sistema legal (…) porque los tratantes se
sienten más empoderados para poner a prueba el débil sistema de regulación en
el que la policía cuenta con mecanismos muy reducidos para la vigilancia;
asimismo, los compradores también requieren las actividades sexuales que no
están permitidas en los prostíbulos legales, como el sexo con menores de edad o
con mujeres extrajeras.. En los regímenes despenalizados, los proxenetas se
transforman casi de la noche a la mañana en gerentes, los dueños de prostíbulos
en capitalistas cordiales, y los compradores de sexo, en clientes”.[115]
3.4.3.  De este modo, la normatividad demandada desconoce la verdadera
dimensión del fenómeno, “abordando la
problemática desde una perspectiva higienista, epidemiológica y de espacio
público, extremadamente limitada e incompatible con los derechos humanos y la
equidad de género”, que termina por
invisibilizar la injusticia y la explotación subyacente a esta industria, y por
trasladar las cargas de esta actividad a las propias víctimas, esto es, a las
mujeres prostituidas.[116] Se trata de un enfoque limitado y estrecho que no
logra abordar las aristas más relevantes y graves del comercio sexual, y que
termina por validar las violaciones a los derechos humanos que se producen en
este marco[117]. Y no sólo se acogió un modelo que no enfrenta la
problemática de trasfondo, sino que “brinda
incentivos para que la poderosa industria global del sexo continúe explotando a
las poblaciones vulnerables y empodera el crimen organizado, que ya de por sí
es un problema en el post conflicto en Colombia”[118] y legitima
prácticas que, en sí mismas, son lesivas de los derechos fundamentales,
asociadas a la violencia sexual, al abuso de poder y a la explotación. Incluso,
la misma terminología empleada por el legislador sugiere que la prostitución es
un servicio que puede ser gestionado bajo la lógica de la economía del libre mercado.
[119]
3.4.4. Adicionalmente, se sostiene que el Congreso carecía de la potestad para
fijar la política general del Estado en relación con la prostitución en un
Código de Policía, que únicamente tiene por objeto regular los asuntos
directamente relacionados con la convivencia ciudadana. En este orden de ideas,
esta materia, vinculada directamente con la violencia de género, debía ser
desarrollada en una ley estatutaria, por tener un vínculo directo y estrecho
con una amplia gama de derecho fundamentales, y en particular, con el principio
de igualdad y con la prohibición de discriminación consagrada en el artículo 13
de la Carta Política[120].
3.4.5. Por las razones expuestas, los intervinientes anteriores consideran que
las medidas legislativas impugnadas no son más que la manifestación puntual de
una determinada aproximación al fenómeno de la prostitución que se opone, en
general, a la Constitución Política y a los instrumentos internacionales de
derechos humanos, y en particular, al deber del Estado de prevenir y abolir la
violencia contra la mujer y la explotación de la prostitución ajena. En este
escenario, la solución no consiste en evaluar las normas demandadas de manera
aislada y descontextualizada, sino en analizarlas a la luz de todo este
complejo normativo, que, por oponerse a la Carta Política, debe ser declarado
inconstitucional.
Por lo anterior, se propone a la Corte
reconocer y declarar la prostitución como una modalidad de violencia de género,
y, en consecuencia, promover modelos legislativos que penalizan la
instrumentalización del cuerpo de la mujer y que ofrecen soluciones integrales
a las personas que realizan dicha actividad, y declarar la inconstitucionalidad
de las normas del Código de Policía que regularizan esta actividad.
3.5.
Intervenciones sobre la
constitucionalidad de la normatividad demandada (Defensoría del Pueblo; Policía Nacional de Colombia;
Universidad del Rosario; Universidad de la Sabana; Secretaría Distrital de la
Mujer de Bogotá; alcaldía de Medellín; Universidad Libre; Universidad de la
Sabana; Observatorio Social de la Dirección Territorial de la Salud de Caldas;
Universidad Nacional de Colombia; Clara Rojas;  Laura Andrea Torres y Felipe
Bautista Díez; Juanita Fonseca y Daniel Sánchez Ojalvo; Coalition Abolition
Prostitution International (CAP International))
3.5.1. Constitucionalidad de las expresiones demandadas contenidas en el
encabezado y en los numerales 1, 2, 3, 11, 13 y 14 del artículo 43 del Código
de Policía
3.5.1.1.
Con respecto a la validez de las
disposiciones del artículo 43 de la ley 1801 de 2016 que exigen a los
propietarios, tenedores, administradores o encargados de los establecimientos,
inmuebles o lugares donde se ejerce la prostitución, así como al personal que
labore en ellos, obtener el concepto sanitario, proveer y distribuir
preservativos, no realizar publicidad alusiva a esta actividad  en la vía
pública, proveer los elementos y servicios de aseo, y mediar en las
controversias entre las personas que utilizan el servicio y las que ejercen la
prostitución, todos los intervinientes concluyen que ninguna de las cargas
anteriores deben ser exigidas a las personas que ejercen la prostitución.
Sin embargo, a esta conclusión se arriba
sobre bases diferentes: (i) un primer grupo de intervinientes sostiene que una
interpretación histórica, textual, contextual y finalista del precepto
demandado permite concluir que el legislador en ningún momento atribuyó estas cargas
a las personas que ejercen la prostitución, de suerte que las acusaciones del
accionante se soportan en un entendimiento manifiestamente inadecuado de la
legislación[121]; (ii) otros intervinientes sostienen que el
legislador erró al extender los deberes que en justicia corresponde asumir sólo
a los promotores del negocio de la prostitución, y que, al hacerlo, vulneró el
derecho a la igualdad[122]; (iii) finalmente, otros intervinientes concluyen que
la normatividad demandada no solo es inadecuada porque impone cargas
desproporcionadas a las mujeres prostituidas, sino que además delega en los
promotores y traficantes de sexo la protección y la garantía de los bienes
públicos como la salud.[123]
Así las cosas, aunque todos los
intervinientes concluyen que las personas que ejercen la prostitución no deben
asumir las cargas descritas en los numerales 1, 2, 3, 11, 13 y 14 del artículo
43 de la ley 1801 de 2016, unos consideran que como las acusaciones son
infundadas por apoyarse en una línea hermenéutica inadmisible, el juez
constitucional debe inhibirse de pronunciarse de fondo o en su defecto declarar
la exequibilidad de la norma por los cargos planteados en la demanda, otros
consideran que ante la inconstitucionalidad de las medidas legislativas, este
tribunal debe declarar la exequibilidad condicionada de las mismas, fijando el
alcance constitucionalmente admisible de las mismas.
3.5.1.2.
Los intervinientes que consideran
que el artículo 43 desconoce el ordenamiento superior, argumentan que la
vulneración se produce porque las exigencias legales desconocen la especial condición
de vulnerabilidad de las personas que ejercen la prostitución, imponiéndoles
las mismas cargas que se atribuyen a quienes se lucran de esta actividad[124].
En tal sentido, se advierte que aunque en
principio las exigencias contenidas en el artículo 43 del Código de Policía,
relativas a la obtención del concepto sanitario, la provisión y distribución
de preservativos, la provisión de elementos y servicios de aseo, y la
intervención para mediar en los conflictos entre las personas que ejercen la
prostitución y los usuarios del servicio, tienen como objetivo fundamental
garantizar la salud de las personas frente a una actividad riesgosa, las
medidas terminan por imponer cargas desproporcionadas a las personas que
ejercen esta actividad, y por sacrificar bienes constitucionales más
importantes que los que se pretenden preservar a través de la medida
legislativa.
En efecto, las exigencias legales guardan
relación con la preservación de orden y de la salud pública. En el caso del uso
de preservativos, por ejemplo, la Organización Mundial de la Salud ha concluido
que el uso sistemático y adecuado de preservativos constituye una medida eficaz
en la prevención de enfermedades de transmisión sexual, y que ha contribuido a
reducir la transmisión del VIH en contextos en los que la epidemia tiende a
crecer.
Sin embargo, las personas que ejercen la
prostitución se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad frente a
las personas que manejan el negocio de la prostitución, derivada tanto del
estigma social que existe frente a esta actividad, como de la ausencia de
regulación que deviene en un déficit de protección. Y en este contexto, imponer
por igual a unos y a otros las cargas de obtener un concepto sanitario, de
proveer y distribuir preservativos, de promover su uso, de evitar la distribuir
de la publicidad alusiva a la prostitución,  de proveer los elementos y
servicios de aseo, y de mediar en los conflictos entre los clientes y las
personas que ejercen la prostitución, constituye una medida desproporcionada
que prescinde de la especial situación de desventaja en la que se encuentra el
referido grupo poblacional, frente a los que manejan o dirigen esta industria.[125]
Y en el caso específico de la prohibición
para realizar publicidad en las vías públicas, debe entenderse no solo que este
deber no está a cargo de las personas que ejercen la prostitución, sino que,
además, en consideración a las precisiones que habría hecho este tribunal en la
sentencia T-594 de 2016, en el sentido de que las personas dedicadas al trabajo
sexual no pueden ser privadas de su derecho a la locomoción ni estigmatizadas
en razón de su apariencia física, la circunstancia de que “las trabajadoras
sexuales se encuentren fuera del establecimiento de comercio no significa per
se la realización de publicidad alusiva a la prostitución ni a los
establecimientos de comercio, sino un ejercicio de la libertad de locomoción y
el libre desarrollo de la personalidad”[126]. Esta misma
línea hermenéutica debe seguirse respecto de la prohibición contenida en el
artículo 44.2 de ejercer la prostitución o permitir su ejercicio por fuera de
las zonas y horarios establecidos por las autoridades locales, para que no se
sancione a los establecimientos por la sola circunstancia de que sus
trabajadores sexuales ejerzan su derecho al trabajo o a la locomoción.[127]
En este orden de ideas, aunque en
principio es constitucionalmente admisible que el legislador imponga este tipo
de exigencias a los actores que participan de la prostitución, como los dueños,
administradores y operarios de los inmuebles, establecimientos y lugares donde
esta se lleva a cabo, no lo es que se extienda esta carga a las personas que
ejercen esta actividad.[128] [129]
3.5.1.3.
Para la Coalition Abolition
Prostitution International, este modelo no solo impone unas cargas
desproporcionadas a las mujeres que se dedican a la prostitución, sino que
además termina por “posicionar y empoderar a los propietarios, tenedores,
administradores o encargados de los establecimientos como operadores de una
política de salud pública de reducción del daño (…) y empodera a tales sujetos
al conferirles la potestad para velar por el cumplimiento de los deberes y
comportamientos de las personas que ejercen la prostitución”. De este modo,
las falencias normativas son múltiples, pues no sólo desconocen las
limitaciones de las personas prostituidas, sino además delegan en los
particulares la garantía de los bienes públicos que se pretenden proteger con
el Código de Policía.
3.5.1.4.
En contraste, otros intervinientes
desestiman los cargos de la demanda de inconstitucionalidad, argumentando que
las acusaciones se estructuraron a partir de consideraciones aisladas y
descontextualizadas de la jurisprudencia constitucional, y en función de un
entendimiento manifiestamente inadecuado del Código de Policía.
Es así como la Universidad Libre sostuvo
que los cargos de la demanda adolecen de falencias fundamentales, al
sustentarse en reflexiones efectuadas por la Corte Constitucional sobre la
prostitución, aunque en contextos distintos, y referidos a otros problemas
jurídicos. De esta suerte, al existir una citación jurisprudencial meramente
conceptual que desconfigura la fuerza del precedente, se produce “un
desplazamiento del problema jurídico” en el que “a partir de creaciones
analógicas jurisprudenciales inaplicables al caso, se pretende resolver la
constitucionalidad de las normas demandadas”.
Asimismo, esta misma universidad, el
Observatorio Social de la Dirección Territorial de la Salud de Caldas, la
Universidad Nacional de Colombia y la Universidad de la Sabana, sostienen que
los cargos de la demanda de inconstitucionalidad parten de una lectura
inadmisible de la legislación, que no solo riñe con su tenor literal y con la
lógica general a la que responde el Código Nacional de Policía y Convivencia,
sino también con una interpretación conforme a los principios que orientan la
Carta Política.
En efecto, el artículo 43 de la citada
normatividad establece una serie de cargas que, en principio, son atribuibles a
los propietarios, tenedores, administradores y encargados de los
establecimientos, inmuebles y lugares en que se ejerce la prostitución, así
como al personal que labora en ellos. Sin embargo, la disposición analizada no
establece que todas las cargas son atribuibles por igual a todos estos sujetos,
independientemente de cualquier otra consideración. En este contexto, mal
pueden asumir los accionantes que el artículo impugnado asigna a los
trabajadores sexuales todos los deberes allí consignados, incluso si riñen con
el rol que cumplen dentro de esta actividad o si desborda el marco de sus
posibilidades.[130]
Este es el caso, precisamente, de los
numerales 1 y 14 del artículo 43 de la Ley 1801 de 2016, que se refieren al
deber de obtener el concepto sanitario del establecimiento y al de mediar en
los conflictos entre los usuarios del servicio y los trabajadores sexuales,
deberes estos que, por su propia naturaleza, corresponde cumplir a los
propietarios, administradores o tenedores del inmueble o establecimiento en el
que se realizan las actividades de prostitución. Para el caso del concepto
sanitario, es claro que este se exige como condición para la realización de una
actividad comercial, de modo que, al tratarse de obligaciones de los
establecimientos de comercio frente al Estado, son exigibles a sus dueños,
administradores o tenedores. Y frente a la mediación en los conflictos, también
es claro que la obligación no puede quedar radicada en las mismas trabajadoras
sexuales. Así pues, por la naturaleza de las cargas establecidas en la normatividad
demandada, es claro que “las obligaciones que aparecen en el artículo 43 son
condiciones que debe gestionar el personal administrativo de los
establecimientos y no los sujetos en situación de prostitución”.[131]
Pero además, la Universidad Nacional y el
Observatorio de Salud de Caldas señalan que las acusaciones pasaron por alto
los claros y terminantes términos del artículos 42 de la misma Ley 1801 de
2016, en los que se establece que la prostitución no da lugar a la aplicación
de medidas correctivas por razones de perturbación a la convivencia, teniendo
en cuenta que este grupo poblacional “se encuentra en condiciones de
especial vulnerabilidad para ser víctimas de trata de personas, explotación
sexual o feminicidios, todas formas de graves violencias de género contra
población tradicionalmente discriminada (…)”[132]. De esta
suerte, la misma ley que se acusa como inconstitucional, reconoce la situación
de vulnerabilidad de las personas que ejercen la prostitución, y proscribe la
aplicación de medidas correctivas frente a estas.
En este contexto, debe entenderse que las
exigencias establecidas en los preceptos demandados se dirigen a los establecimientos
como tales, y, que, en esta medida, son los propietarios y responsables de los
establecimientos de comercio los llamados a asumir las cargas allí
establecidas, esto es, a obtener el concepto sanitario favorable, a promover,
distribuir y suministrar los preservativos y medios de protección, y cumplir,
en general, con la normatividad sanitaria.
Esta misma línea hermenéutica sería
acogida por los operadores jurídicos encargados de la aplicación de las medidas
dispuestas en el artículo 43 del Código de Policía. Es así como instancias como
las secretarías de salud de distintos entes territoriales explicaron que su
labor se circunscribe a determinar si los establecimientos en que se ejerce la
prostitución cumplen con las condiciones sanitarias para su funcionamiento,
pero que este proceso de verificación, antes que ser un deber a cargo de las
personas que ejercen la prostitución, es simplemente una condición para que
tales escenarios puedan entrar y permanecer en marcha.[133]
Por lo demás, se advierte la lectura de
los accionantes supone equivocadamente que las personas que ejercen la
prostitución son trabajadores que laboran para los propietarios de los
establecimientos correspondientes, cuando en realidad, en la dinámica económica
esto no es así. De hecho, la prostitución se ejerce a través de múltiples
modalidades, y no siempre media una relación laboral entre la persona que
ejerce la prostitución y el dueño del establecimiento, sino también en aquellos
escenarios en los que los establecimiento únicamente facilita la interacción entre
la persona que ofrece los servicios sexuales y sus clientes, tal como ocurre,
por ejemplo, con los denominados “amanecederos”, residencias, moteles, “e
incluso quienes desde la calle ofrecen servicios sexuales”, debe entenderse
que “las medidas correctivas que se impugnaron sólo se podrían imponer a
quienes laboran, es decir, quienes tengan un contrato de trabajo en los términos
antes mencionados, cuanto tal actividad como arriba se mencionó, se ejerce en
la realidad y mayoritariamente por fuera de la casa de lenocinio y/o
whiskerías. Es decir, sólo podrían ser impuestos al empleador y no al
facilitador de esas actividades que prestan servicios sexuales. Frente a esto,
la mayor parte del trabajo sexual se ejerce sin un contrato de trabajo y en ese
sentido, se solicita que el aparte “que labore en ellos”, que menciona el
artículo 43 del CNPC se entienda además a quienes faciliten y promuevan los
encuentros sexuales para el desarrollo de la prostitución y en ese sentido sea
extensivo tales cumplimientos a los propietarios y/o responsables de los
alojamientos por horas –hoteles, moteles, residencias, bares, tabernas,
discotecas, y amanecederos, donde ser permite el ingreso y se facilite la
oferta sexual, a los proxenetas independientes y toda persona y establecimientos
abiertos al público o privados que faciliten los servicios sexuales”. [134] Así las
cosas, como el artículo 43 del Código de Policía determina que las obligaciones
allí contenidas se hacen extensivas al “personal que labora” en el
establecimiento, y como las personas que ejercen la prostitución normalmente no
tienen este tipo de vínculo con aquel, de ninguna manera es posible concluir
que el Código de Policía pretendió imponer dichas cargas a ese colectivo.
3.6.2.      Intervenciones sobre la constitucionalidad de las
infracciones contenidas en los artículos 44.1 y 44.2 de la Ley 1801 de 2016
Los artículos 44.1 y 44.2 de la Ley 1801 de 2016
establecen como infracción el incumplimiento de “cualquiera de los
requisitos establecidos en la normatividad vigente para los establecimientos,
inmuebles o lugares en donde se ejerza la prostitución”, así como “permitir
su ejercicio por fuera de las zonas u horarios asignados para ello o
contrariando lo dispuestos en las normas o en el reglamento pertinente de
carácter distrital o municipal”.
Frente a esta normatividad, se presentaron
tres posturas:
Por un lado, algunos intervinientes consideraron, que,
al igual que en el caso del artículo 43, las acusaciones de los accionantes se
amparan en un entendimiento equivocado de la legislación, ya que, en estricto
sentido, los artículos mencionados no exigen a las personas que ejercen la
prostitución dar cumplimiento a la totalidad de la normativa relativa a los
establecimientos, ni tampoco impedir que otras personas ejerzan la prostitución
por fuera de los lugares y horarios establecidos por las autoridades
competentes, sino únicamente les impone el deber de cumplir las exigencias que
estén en la esfera de sus posibilidades, teniendo en cuenta el rol y la
posición que ocupan dentro del sistema.[135]
Según la Universidad Libre, pese a que el Código de
Policía no pretendió adjudicar estas cargas a las personas que ejercen la
prostitución, este tribunal debe aclarar que, en desarrollo de la libertad de
locomoción y del derecho al libre desarrollo de la personalidad, cuando las
personas que ejercen dicha actividad lo hacen por fuera de los horarios y zonas
establecidas por las autoridades, esta circunstancia no debe dar lugar a la
aplicación de sanciones a los establecimientos para los que laboran.
Otros intervinientes consideran, por el
contrario, que por la amplitud en los términos en que fueron consagrados los
deberes de las personas que ejercen la prostitución, se terminó por asignar
cargas desproporcionadas a este grupo poblacional, incluso las que por su
naturaleza corresponde asumir a los dueños de los establecimientos en que se
ejerce la prostitución. Desde esta perspectiva, se considera que el
desconocimiento del principio de igualdad se produce por tres vías: (i)
primero, porque desde una perspectiva material, se trata de cargas que están
por fuera del alcance de las personas que ejercen la prostitución; (ii)
segundo, porque se atribuye una misma carga a sujetos que se encuentran en una
posición distinta, como son las personas prostituidas, y aquellas que dirigen
administran, o manejan esta actividad; (iii) tercero, porque se fijaron exigencias
abiertas relativas al cumplimiento de cualquier normatividad vigente para los
establecimientos en que se ejerce la prostitución, independientemente de
cualquier otra consideración.
Adicionalmente, se sostiene que
independientemente de la validez de estas exigencias, su aplicación es
incierta, ya que en muchas ocasiones la prostitución no se ejerce en lugares
específicos, de modo que “el Estado deberá ser el garante de la reubicación
o concentración de establecimientos en donde se ejerza la prostitución, así
como de garantizar los espacios y entornos con seguridad, protección y defensa
contra esta población vulnerable y no como en la actualidad, configurándose
como escenarios de conflictividad, y en algunos casos, de delincuencia
organizada”.[136]
En este orden de ideas, los intervinientes
concluyen que para evitar interpretaciones que riñan con los principios
constitucionales, este tribunal debe condicionar la constitucionalidad de los
preceptos demandados, aclarando que, en ningún caso, las cargas dispuestas en
los numerales 1 y 2 del artículo 44, son atribuibles a las personas que ejercen
la prostitución.
3.6.3.      Intervenciones sobre la constitucionalidad de las
infracciones contenidas en los literales b) y c) del numeral 5 del artículo 44
la Ley 1801 de 2016.
Los literales b) y c) del numeral 5 del artículo 44 de
la Ley 1801 de 2016 establecen que constituye un comportamiento que afecta la
convivencia, negarse a utilizar los medios de protección, a observar las demás
medidas dispuestas por las autoridades sanitarias, o a colaborar con las
autoridades sanitarias en la prevención y control de las enfermedades de
transmisión sexual, atendiendo sus indicaciones.
Para algunos intervinientes, el deber
impuesto a las personas que ejercen la prostitución de utilizar los medios de
protección y observar las medidas sanitarias, y de colaborar con las
autoridades en la prevención y control de enfermedades de transmisión sexual,
no solo no desconoce el principio de igualdad, sino que además apunta a
proteger a este grupo poblacional frente a prácticas y actividades sexual que
provocan un mayor riesgo de afectación a la salud. De este modo, aunque en
principio podrían considerarse como medidas paternalistas, en realidad no
desbordan el nivel de intervención admisible del Estado en la esfera y en la
autonomía individual, en tanto con ello no se persigue imponer un modelo de
virtud específico, sino únicamente blindar a las personas frente a un riesgo
inminente de afectación de la salud, y en tanto medidas alternativas como las
campañas educativas resultan claramente insuficientes.[137]
Sin embargo, la Defensoría del Pueblo
estima que este deber debe hacerse extensivo a las personas que demandan
servicios sexuales, por lo cual, este tribunal debería declarar la constitucionalidad
condicionada de los apartados b y c del artículo 44.5 de la Ley 1801 de 2016, “en
el entendido de que negarse ‘a utilizar los medios de protección y observar las
medidas que ordenan las autoridades sanitarias’ así como ‘colaborar con las
autoridades sanitarias que ejercen la prevención y el control de enfermedades
de transmisión sexual y VIH y atender sus indicaciones’, constituyen
comportamientos que afectan la convivencia y, por lo tanto, no deben ser
realizados por las personas que ejercen la prostitución ni por las personas que
solicitan los servicios de prostitución”.
Por el contrario, para otros
intervinientes[138] estas previsiones normativas son incompatibles con el
principio de igualdad, en la medida en que representan una carga desproporcionada
para las mujeres que ejercen la prostitución, en tanto estas, de por sí,
carecen de las condiciones para poder ejercer sus derechos sexuales y
reproductivos, y, en este escenario, imponer un requisito adicional “no
haría más que agravar estas condiciones y afectar la autonomía y auto
determinación en las decisiones sobre su vida reproductiva”[139]. Por lo
demás, carece de sentido que esta carga se imponga a las personas que ejercen
la prostitución, pero no a quienes demandan servicios sexuales ni a las demás
personas que son sexualmente activas, en tanto todas ellas ejercen actividades
sexuales.  En últimas, se trata de medidas altamente intrusivas frente a las
cuales las mujeres prostituidas carecen de las condiciones para hacerlas
cumplir: “CAP International considera que es extremadamente peligroso,
contraproducente e incompatible con el artículo 13 de la Constitución
colombiana y el artículo 16 del Convenio 1949 de Naciones Unidas, considerar
que las personas prostituidas pueden ser consideradas responsables de su propia
situación y comportamientos, a pesar de su extrema vulnerabilidad, y la
naturaleza inherentemente explotadora de la prostitución”[140].
3.6.4.      Intervenciones sobre la constitucionalidad de las
medidas correctivas contempladas en los parágrafos 1 y 2 del artículo 44 de la
Ley 1801 de 2016
Finalmente, el parágrafo 1 del artículo 44
de la Ley 1801 de 2016 establece las medidas correctivas por las infracciones
cometidas en el ejercicio de la prostitución. En tal sentido, se establecen
como sanciones la multa general tipo 4, la multa general tipo 3, la
amonestación, y la suspensión temporal de actividad.
Para algunos intervinientes, la aplicación
de estas medidas correctivas para las personas que ejercen la prostitución y se
rehúsan a utilizar los medios de protección de carácter sanitario, y a brindar
la colaboración con las autoridades sanitarias para la prevención y el control
de enfermedades de transmisión sexual, es constitucionalmente inadmisible.[141] A su juicio, la amenaza de multa o de amonestación desconoce
la precaria situación material de las personas que ejercen la prostitución,
minimizando aún más las posibilidades de acceso a los bienes y servicios
básicos, situación ésta que no solo desconoce el principio de igualdad
material, sino la propia dignidad humana. En este orden de ideas, si bien en
principio este grupo poblacional debe atender las medidas sanitarias orientadas
a prevenir la propagación de las enfermedades de transmisión sexual, resulta
constitucionalmente inamisible someterlas a las sanciones contempladas en el
artículo 44 de la ley 1801 de 2016 por su inobservancia.
De hecho, la propia Corte Constitucional, en sentencia
T-073 de 2017 habría concluido que la intervención de las autoridades estatales
en el fenómeno de la prostitución no puede materializarse exclusivamente
mediante medidas de tipo sancionatorio, ya que debe partir de la necesidad de
estructurar un sistema integral de protección a las personas que ejercen la
prostitución. En este orden de ideas, las medidas contempladas en la
normatividad demandada deben estar dirigidas exclusivamente a los dueños,
administradores y/o tenedores de los establecimientos en los que se realiza la
prostitución, y no a las personas que la ejercen.
Otros intervinientes[142], por el contrario, desestiman los cargos de la
demanda, sobre la base de que las sanciones allí contempladas pueden ser
aplicadas a las personas que ejercen la prostitución, en tanto se trata de
medidas que tienen por objeto y efecto blindar a las personas frente a un
riesgo inminente de salud pública, como son las enfermedades de transmisión
sexual, máxime cuando otras medidas de tipo pedagógico, o las campañas de
promoción y prevención tienen un bajo impacto. Sin embargo, se considera que
estas medidas deben ser extensibles a las personas que demandan servicios
sexuales, “so pena de ser una medida discriminatoria que sacrifica los
derechos que pretendería proteger”.
4.       Concepto de la Procuraduría General de la Nación
4.1.    Mediante concepto rendido el día 13 de noviembre 2018,
la Vista Fiscal solicita a este tribunal pronunciarse en los términos que se
indicarán a continuación, y además, exhortar al Congreso de la República para
que aborde integralmente el fenómeno de la prostitución, ante el déficit que
existe actualmente en esta materia.
Con este propósito, el Ministerio Público
explica el marco normativo en el que se inscriben las normas demandadas,
indicando la naturaleza, el objeto y la orientación del Código de Policía, así
como el contenido y el alcance las normas que regulan la prostitución, para
luego efectuar el análisis de la normatividad impugnada.
4.2.    Con respecto al contexto normativo en el que se
inscriben los preceptos demandados, la Vista Fiscal sostiene que estos hacen
parte del Código de Policía, por lo cual, las reglas relativas a la
prostitución no fijan la política general del Estado colombiano frente a este
fenómeno, sino que, por el contrario, únicamente la regulan en aquellos
aspectos que tienen relación directa con las condiciones para la convivencia
ciudadana, y, en particular, con la seguridad, la tranquilidad, el ambiente, y
las relaciones de las personas con grupos específicos de la sociedad, entre
ellos, las que ejercen la prostitución.
En este orden de ideas, debe entenderse
que las normas del Código de Policía no determinan qué actividades relacionadas
con la prostitución son admisibles y cuáles no lo son, ni cuáles deben ser
criminalizadas y cuáles no, pues ello se encuentra establecido en otras
normatividades, entre ellas la legislación penal, sino que regulan aspectos
puntuales de la prostitución lícita, en cuanto tengan relación con la
convivencia ciudadana. Por ello, las normas del Código de Policía no están
llamadas a regular la prostitución forzada, la trata de personas ni la
prostitución infantil, ya que todas estas se encuentran proscritas.
Lo anterior no significa que la
prostitución sólo deba ser abordada desde la perspectiva de la legislación
policiva, orientada la defensa del espacio público, la tranquilidad ciudadana o
la salud pública, pues se requiere una aproximación integral que incorpore una
perspectiva de derechos humanos, y que tenga en cuenta la complejidad del
fenómeno de la prostitución, la condición de vulnerabilidad en la que se
encuentran las personas que ejercen la prostitución, y las formas y los
mecanismos a través de los cuales se encubre la trata y el tráfico de personas
bajo el ropaje del trabajo sexual voluntario.
4.3.    A partir de este marco general, la Vista Fiscal evalúa
la constitucionalidad de la normatividad demandada, en los términos que se
indica a continuación.
4.3.1.      Con respecto a las exigencias previstas en los
numerales 1, 2, 3, 11, 13 y 14 del artículo 43 de la Ley 1801 de 2016, a la luz
de las cuales los propietarios, tenedores, administradores o encargados de los establecimientos,
inmuebles o lugares donde se ejerce la prostitución, así como los que laboran
en ellos, deben contar con el concepto sanitario de la secretaría de salud,
proveer y distribuir preservativos y otros medios de protección recomendados
por las autoridades sanitarias, proveer elementos de aseo, no realizar
publicidad alusiva en la vía pública, e intervenir en los eventuales conflictos
que se presenten entre los usuarios de la prostitución y las personas que
realizan esta actividad, la Vista Fiscal hace dos tipos de precisiones.
De una parte, se sostiene que,
contrariamente a lo que asumen los accionantes, las normas demandadas no
atribuyen los deberes consagrados en el artículo 43 a las personas que ejercen
la prostitución, ya que, aunque el citado precepto se refiere a las personas
que laboran los establecimientos, inmuebles y lugares en las que se ejerce esta
actividad como sujetos obligados, el Código de Policía se abstuvo de considerar
la prostitución como una modalidad de trabajo.
En efecto, la revisión del proceso
parlamentario pone en evidencia que, de manera consciente y deliberada, el
legislador optó por considerar que las personas que ejercen la prostitución,
lejos de ser trabajadores, conforman un grupo en condiciones extremas de vulnerabilidad,
pues no se trata de una actividad mediada por la voluntad y la libertad, sino
de un fenómeno social al que subyace la explotación y la violencia contra la
mujer. Sobre esta base, el Congreso decidió rechazar la terminología y la
aproximación del proyecto de ley presentado originalmente ante esta instancia,
y que concebía la prostitución como un “trabajo sexual”. Durante los debates en
el órgano legislativo se sostuvo que este entendimiento era inadecuado, porque
desconocía las relaciones de dominación que le subyacen a esta práctica, y el
uso mercantilista y la explotación de la mujer a las que conduce toda forma de
prostitución. Así las cosas, y en atención a que la consideración de este
fenómeno como un trabajo se estimó inaceptable, en el Código de Policía se
eliminaron las expresiones alusivas a la prostitución como una modalidad de
trabajo sexual, y en su lugar, en el artículo 42 se reconoció expresamente que
estas personas “se encuentran en condiciones de especial vulnerabilidad para
ser víctimas de trata de personas, explotación sexual o feminicidio, todas
formas graves de violencias de género contra población tradicionalmente
discriminada, excepto cuando se incurra en los comportamientos contrarios a
esta”.
En este orden de ideas, cuando el artículo
43 de la Ley 1801 de 2016 determina que las personas que laboran en los
establecimientos, inmuebles y lugares donde se ejerce la prostitución deben
asumir una serie de cargas, como la obtención del concepto sanitario, la
provisión de preservativos, otros dispositivos de protección y elementos de
aseo, y la mediación en los conflictos entre los usuarios del servicios y las
personas que lo suministran, se refiere a los sujetos que se encuentran
vinculados a la operación del establecimiento, más no a las personas que
ejercen la prostitución: “Se considera que no es posible deducir que la
referencia al ‘personal que labore’ en los establecimientos, inmuebles o
lugares donde se ejerza la prostitución del artículo 43 acusado, contemple a
quienes ejercen la prostitución, para equiparar las cargas establecidas para el
resto de actores involucrados en esta actividad, pues implicaría efectuar una
interpretación extensiva que no se compadece con el trasfondo analizado, en
detrimento de la especial protección de los referidos sujetos”.
No obstante, aunque desde esta perspectiva
el pronunciamiento judicial no es viable porque se ampara en un entendimiento
inadecuado de la normatividad legal, la circunstancia de que las acusaciones de
la demanda sean compatibles con una interpretación literal de los preceptos
impugnados, hace necesaria la intervención judicial.
En efecto, podría entenderse que el
reconocimiento de la prostitución como una actividad que se desarrolla en el
marco de las relaciones laborales, otorgaría a las personas que ejercen esta
actividad las garantías sociales que le son inherentes, y que, por tanto,
cuando el legislador se refiere a las personas que laboran en los
establecimientos, inmuebles y lugares donde se ejerce la prostitución, incluye
a este grupo poblacional, y que, por tanto, estas personas deben asumir las
cargas establecidas en el artículo 43 del Código de Policía.
Así las cosas, y en la medida en que a la
luz de esta línea hermenéutica podrían tener asidero las acusaciones de los
accionantes, en tanto se “equipararían las cargas entre situaciones
ostensiblemente diferentes para lograr dicho cumplimiento”, el juez
constitucional debe declarar la exequibilidad de las normas atacadas, “bajo
el entendido de que la expresión ‘así como el personal que labore en ellos’ no
incluye a las personas que ejercen la prostitución”.
4.3.2.      Por su parte, con respecto a las previsiones de los
numerales 1 y 2 del artículo 44 de la Ley 1801 de 2016, que determinan los
comportamientos prohibidos para las personas que ejercen la prostitución, la
Procuraduría estima, primero, que en virtud del principio pro actione es
viable el pronunciamiento judicial respecto de estos contenidos normativos, y
segundo, que la infracción establecida por el incumplimiento de los requisitos
de los establecimientos, inmuebles y lugares en que se ejerce la prostitución
se refiere exclusivamente “a las disposiciones jurídicas en las cuales se
establecen de manera específica los deberes y comportamientos a cargo de estas
personas”, y que aquella otra que considera como infracción permitir el
ejercicio de esta actividad por fuera de las zonas, horarios y demás
condiciones establecidas en la normatividad local, es inconstitucional.
En efecto, la Vista Fiscal argumenta que,
contrariamente a lo que afirman los accionantes, las disposiciones referidas no
se refieren principalmente a las personas que ejercen la prostitución, por lo
cual, desde esta perspectiva, el análisis judicial podría no ser viable. Sin
embargo, como quiera que en la demanda se especifican los grupos entre los que
cabe hace el análisis comparativo, y se indican las razones por las que la
equiparación normativa es injustificada desde la perspectiva del derecho a la igualdad,
en virtud del principio pro actione, es procedente el análisis propuesto
por los demandantes.
En este orden de ideas, el Ministerio
Público considera que la infracción por incumplir la normatividad para los
establecimientos, inmuebles o lugares en donde se ejerce la prostitución,
atiende a la necesidad de garantizar el orden público, la salubridad pública y
el cuidado propio, como condiciones para el ejercicio de los derechos, pero
que, sin embargo, debe entenderse que la exigencia se refiere únicamente “a
las conductas que se enmarcan en la posibilidad real de acción de los sujetos
involucrados, pues, una interpretación diferente implicaría imponer una carga
desproporcionada para quienes ejercen la prostitución, vulnerando el derecho a
la igualdad”. Así las cosas, la Corte debe precisar el alcance de la
disposición demanda en el sentido anterior, a efectos de descartar una línea
hermenéutica que amenazaría los derechos y garantías de un grupo de especial
protección constitucional, como son las personas que ejercen la prostitución.
Por su parte, con respecto a la regla
contenida en el artículo 44.2 de la Ley 1801 de 2016, que considera como
infracción permitir el ejercicio de la prostitución por fuera de las zonas,
horarios y demás condiciones establecidas en la normatividad local, la
Procuraduría considera que esta medida resulta lesiva de los derechos de las
personas que ejercen la prostitución, y que resulta desproporcionada a la luz
de su especial condición de vulnerabilidad, porque en últimas se exige un
resultado que no está a su alcance, como es el de garantizar que otras personas
ejerzan la prostitución acatando la normatividad y los protocolos establecidos
por las autoridades locales. En este orden de ideas, la Corte debe declarar la
inexequibilidad de la expresión “o permitir su ejercicio”, contenida en
el artículo 442 del Código de Policía.
4.3.3.      Finalmente, con respecto a la validez de los literales
b) y c) del numeral 5 del artículo 44 del Código de Policía, así como de los
parágrafos 1 y 2 del mismo artículo, la Vista Fiscal considera que las
acusaciones de los accionantes no están llamadas a prosperar, y que, por tanto,
debe declararse su exequibilidad simple.
En efecto, las exigencias contenidas en los literales
b) y c) del numeral 5 del artículo 44, consistentes en utilizar los medios de
protección y observar las medidas sanitarias, así como de colaborar y atender
las indicaciones de las autoridades sanitarias, “no se sustentan en los
estereotipos negativos que aumentan las condiciones de vulnerabilidad de las
personas que ejercen la prostitución, sino que reconocen el contexto particular
en que ella se da y que, como se ha mencionado, involucra los riesgos que asume
directamente este grupo de especial protección, y con respecto a quienes el
Estado debe adoptar medidas afirmativas que propendan a su seguridad y
garanticen las condiciones adecuadas de su relacionamiento”. Así las cosas,
teniendo en cuenta que esta actividad tiene unos riesgos que le son inherentes,
las exigencias legales atienden no solo a la necesidad de proteger la salud
pública, sino también la seguridad y la salud de este grupo poblacional, máxime
cuando otras medidas de tipo pedagógico o preventivo tienen una eficacia
reducida. En este orden de ideas, aunque en principio esta exigencia no se hizo
extensiva a otros actores sino únicamente a las personas que ejercen la
prostitución, ello se explica por la posición que ocupa este grupo frente a las
demás personas, y por las especiales condiciones de vulnerabilidad que en principio
no tienen las demás personas.
Y aunque se trata de medidas paternalistas que apuntan
a preservar la salud de las personas que ejercen la prostitución, los bienes
constitucionales que se encuentran en juego, así como la condición de
vulnerabilidad de este grupo, justifica la exigencia legal.
Por su parte, con respecto a las medidas contempladas
en los parágrafos 1 y 2 del artículo 44 del Código de Policía, el Ministerio
Público considera que su aplicación a las personas que ejercen la prostitución
tampoco desconoce el principio de igualdad, por las siguientes razones: (i) Por
un lado, porque en realidad, para las infracciones contempladas en los
numerales 2 a 5, las medidas correctivas se dirigen contra el “responsable
del lugar donde se ejerce la actividad”; de este modo, las cargas legales
se atribuyen a las personas que gestionan esta actividad, y no a las personas
que directamente la realizan; (ii) asimismo, debe tenerse en cuenta que las
medidas correctivas son aplicables únicamente respecto de los deberes cuyo
cumplimiento está al alcance de las personas que ejercen su prostitución, tal
como se precisó en el análisis constitucional del artículo 44.1 de la Ley 1801
de 2016; (iii) adicionalmente, la aplicación de las medidas señaladas debe tener
en cuenta el marco general de principios y de finalidades establecidas en el
mismo Código de Policía, en el sentido de que estas medidas persiguen “disuadir,
prevenir, superar, resarcir, procurar, educar, proteger o restablecer la
convivencia” (art. 172); desde esta perspectiva, no puede considerarse que
tienen un contenido punitivo o sancionatorio asimilable al de la legislación
penal, ni alimentan la violencia policial; (iv) finalmente, las medidas
cuestionadas no solo se encuentran previstas para las personas que ejercen la
prostitución, sino también para las personas que solicitan los servicios de
prostitución, las que organizan la provisión de estas actividades, y para los
propietarios, tenedores, administradores o encargados de los establecimientos, inmuebles
o lugares donde se ejerce la prostitución.
4.4.    Con fundamento en estos argumentos, el Ministerio
Público solicita lo siguiente: (i) primero, que se declare la exequibilidad de
los numerales 1, 2, 3, 11, 13 y 14 del artículo 43 la Ley 1801 de 2016, bajo el
entendido que los deberes allí establecidos para el personal que labora en los lugares
donde se ejerce la prostitución, consistentes en obtener concepto sanitario,
intervenir y mediar en las controversias entre las personas que utilizan los
servicios y las que ejercen la prostitución, proveer y distribuir preservativos
y otros medios de protección, así como elementos y servicios de aseo, y no
realizar publicidad alusiva a la prostitución en la vía pública, NO son
extensivos a las personas que ejercen la prostitución; (ii) segundo, que se
declare la exequibilidad del artículo 44.1 de la Ley 1801 de 2016, en el
entendido de que la infracción allí contemplada para las personas que ejercen
la prostitución, por incumplir los requisitos establecidos en la normatividad
vigente para los establecimientos, inmuebles o lugares en los que se ejerce la
prostitución, se refiere exclusivamente a las disposiciones jurídicas que
consagran deberes específicos para este grupo poblacional; (iii) tercero, que
se declare la inexequibilidad de la regla contenida en el artículo 44.2 de la
Ley 1801 de 2016 que considera como infracción para las personas que ejercen la
prostitución, permitir el ejercicio de esta actividad por fuera de las zonas u
horarios establecidos, o desconociendo la normatividad local; (iv) cuarto,
declarar la exequibilidad de los literales b) y c) del artículo 44.5, así como
de los parágrafos 1 y 2 del mismo artículo, que establece el catálogo de
sanciones por incurrir en los comportamientos contrarios a la convivencia, en
el marco de las actividades de prostitución.
4.5.    Finalmente, y en la medida en que con el análisis
constitucional se evidenció, por un lado, la carencia de una normatividad que
aborde de manera integral el fenómeno de la prostitución, y segundo, que esta
carencia se traduce en el desconocimiento de los derechos de las personas que
ejercen esta actividad, la Vista Fiscal coincide con los planteamientos de los
accionantes, en el sentido de que el Congreso debe regular este fenómeno y así
subsanar la omisión legislativa que existe en este momento.
En este contexto, se deberá dar lugar a un
debate público y abierto, que hasta el momento no se ha producido, sobre si la
prostitución puede ser considerada como un trabajo sexual lícito, sobre los
vínculos entre esta y el crimen organizado, sobre si esta actividad puede ser
ejercida en el marco de la autonomía y la libertad individual, sobre las
fronteras difusas entre la prostitución lícita y la explotación sexual, la
trata de personas, y la prostitución con menores de edad. Todas estas
cuestiones rebasan por mucho la aproximación que hasta el momento ha ofrecido
el legislador, abordando el fenómeno desde el punto de vista sanitario,
urbanístico y laboral, y olvidando las aristas más graves asociadas a este
fenómeno, relacionadas con la violencia de género y la explotación sexual.
A partir de este razonamiento, la
Procuraduría solicita a este tribunal que exhorte al Congreso “para que
expida una regulación específica e integral sobre el fenómeno de la
prostitución, con la cual se garanticen los derechos de las personas que la
ejercen y se establezcan unas medidas efectivas para facilitar nuevas
oportunidades de vida para esta población”.,
II.
CONSIDERACIONES
1.     Competencia
Este tribunal es competente para resolver la
controversia planteada, en la medida en que corresponde a una acción de inconstitucionalidad
contra una prescripción legal, asunto que en virtud del artículo 241.4 de la
Carta Política, debe ser resuelto por esta corporación.
2.     Asuntos a resolver
Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos,
corresponde a la Corte resolver las siguientes cuestiones:
En primer lugar, como quiera que durante este proceso
algunos de los intervinientes pusieron de presente circunstancias que
eventualmente podrían tornar inviable el pronunciamiento judicial, o hacer
necesaria la extensión del análisis a asuntos no planteados expresamente en la demanda
de inconstitucionalidad, a continuación se determinará la procedencia y el alcance
de esta decisión, tomando como referente los reparos formulados por los
intervinientes a lo largo de este trámite.
Y en segundo lugar, en caso de estimarse viable el
escrutinio propuesto por lo accionantes, se evaluará la constitucionalidad de
la normatividad demandada a la luz de los señalamientos esbozados en el escrito
de acusación.
3.     Viabilidad y alcance del pronunciamiento judicial
Según se expuso en los acápites
precedentes, los accionantes demandaron algunas previsiones del Código de
Policía que, a su juicio, habrían impuesto cargas desproporcionadas a las
personas que ejercen la prostitución, y que también las habrían expuesto a sanciones
que no están en la capacidad de soportar y asumir.
Sin embargo, algunos intervinientes argumentaron
que los cargos anteriores se amparan en una lectura manifiestamente inadecuada
de la legislación. A su juicio, una interpretación histórica, textual,
sistemática y teleológica de la Ley 1801 de 2016 conduce de manera inequívoca a
la conclusión de que las obligaciones, exigencias y sanciones establecidas en
dicha normatividad están dirigidas a otros grupos de personas, y no a quienes
ejercen la prostitución. Y al haberse estructurado los cargos en función de
esta premisa que carece de soporte en el derecho positivo, el control
constitucional propuesto por los accionantes perdería todo sentido y objeto.
También se argumentó que las normas
demandadas son una manifestación puntual de un modelo de aproximación al
fenómeno de la prostitución que es, en sí mismo, lesivo de una amplia gama de
derechos fundamentales, por validar y legitimar la comercialización, la
mercantilización y la explotación económica del cuerpo de las mujeres y de la sexualidad
en general. Desde esta perspectiva, existiendo indicios graves y serios de la
inconstitucionalidad de este modelo general dentro del cual se inscriben las
disposiciones impugnadas, este tribunal se vería obligado a evaluar la validez
de este marco regulativo más amplio, antes que dar por descontada su
compatibilidad con la Constitución Política y con los instrumentos
internacionales de derechos humanos y analizar únicamente aspectos puntuales y
accesorios de un modelo que, por sí mismo, es inadmisible.
Dado que los señalamientos anteriores ponen
de presente diferentes circunstancias que eventualmente podrían impedir la
estructuración del juicio de constitucionalidad en los términos propuestos por
los accionantes, a continuación se evaluará la viabilidad del escrutinio
judicial tomando como referente las observaciones indicadas en los párrafos
precedentes.
3.1.
Los cuestionamientos al
enfoque con el que se abordó el fenómeno de la prostitución en la Ley 1801 de
2016.
3.1.1.
El primer
cuestionamiento a la procedencia y al alcance del escrutinio judicial, se
refiere a la validez del marco normativo en el que se inscriben las
disposiciones impugnadas, pues, a juicio de algunos de los intervinientes, el
error del legislador de atribuir a las personas que ejercen la prostitución
unas cargas que exceden sus posibilidades, no es más que la manifestación
puntual de una falencia más fundamental, consistente en avalar una práctica
que, bajo el ropaje de la autonomía y de la libertad sexual, encubre un esquema
de explotación que por sí solo es lesivo de la dignidad y de los derechos de
las personas que se dedican a la prostitución, en beneficio de quienes trafican
y compran sexo. Es decir, la inconstitucionalidad se predicaría, más que de los
aspectos accesorios abordados en el escrito de acusación, del modelo general
acogido en el Código de Policía, no sólo por ser incapaz de hacer frente al
fenómeno de la prostitución, sino también porque termina por avalar, legitimar
y robustecer el abuso y la explotación humana.
Según lo expresaron algunos intervinientes, el modelo
reglamentarista acogido en el Código de Policía se ampara en el falso supuesto
de que la prostitución puede ser ejercida en el marco de la libertad y de la
autonomía, cuando, precisamente, en estos escenarios se aprovecha la situación
de extrema vulnerabilidad de las personas que, en razón de sus precarias condiciones
de vida, quedan sujetas a las demandas de los traficantes y de los compradores
de sexo. En un escenario como este, el imaginario del “trabajo sexual” no es
más que un espejismo, porque, por definición, quien demanda este tipo de
servicios compra la sexualidad de la persona prostituida, y por esta vía su
libertad y autonomía.
En este contexto, sostienen, entender, como lo
entiende el modelo reglamentarista, que la prostitución debe ser abordada desde
la perspectiva de la salud y el espacio público, sancionando únicamente las
prácticas más lesivas de la vida e integridad como la prostitución de menores o
la trata de personas, y regulando sólo los aspectos más críticos de la
salubridad y el espacio público, como la contención de enfermedades de
transmisión sexual o la publicidad en vías públicas, equivale no sólo a
desconocer y negar la violación de derechos inherente a la prostitución, sino
también mantener incólume, e incluso a robustecer una industria estructurada en
función de los intereses de los traficantes y de los compradores de sexo, sin
poder incidir siquiera en aquellos aspectos y escenarios puntuales y limitados
en que el Estado opta por intervenir.
En esa línea señalan que, primero, como ya se ha
indicado, la mercantilización del cuerpo de la mujer y de la sexualidad en
general, comporta por sí sola la anulación de las personas que se dedican a la
prostitución. Incluso en aquellos escenarios excepcionales en los que las
mujeres que optan por esta actividad no atraviesan condiciones apremiantes y
extremas, y lo deciden únicamente para mejorar sus condiciones materiales de
vida, su autonomía y libertad sexual se ve anulada, pues, por principio, el
comprador de sexo paga precisamente para que la mujer prostituida se supedite
al querer ajeno, y tanto aquel como el traficante de sexo detentan el control
de esta última.
Pero, además, agregan, bajo este esquema el Estado no
sólo se desentiende de esta problemática de gran calado, sino que fracasa
también, de antemano, en su intento por reprimir las modalidades más lesivas de
prostitución y por intervenir desde la perspectiva de la salud y del espacio
público. En la medida en que este modelo reconoce y acepta la prostitución, la
ilegalidad suele escudarse bajo este manto de protección y de blindaje que
proporciona la misma organización política, dejando al Estado sin las
herramientas y los instrumentos para enfrentar fenómenos como la prostitución
infantil o la trata de personas, máxime cuando normalmente se exige limitar y
eliminar la intervención policial.
Así las cosas, para estos intervinientes, las medidas
sanitarias y urbanísticas vienen a ser tan sólo un sofisma de distracción, o en
el mejor de los casos componentes simbólicos del Derecho que apuntan a simular
el interés del Estado en preservar el bienestar general, cuando en realidad su
eficacia es del todo nula. Pretender, por ejemplo, que el imperativo del uso de
preservativos pueda tener incidencia significativa, resulta ilusorio en
escenarios de masificación de esta práctica.
De este modo, para quienes plantean esta aproximación,
las normas impugnadas no sólo son problemáticas en sí mismas, sino también en
cuanto encarnan un marco regulativo constitucionalmente inadmisible que valida
y legítima la comercialización, la violencia y la explotación del cuerpo de la
mujer y de la sexualidad.
3.2.2. Frente a este cuestionamiento, el juez
constitucional tiene al menos tres alternativas.
Primero, según lo solicitaron la mayor parte de los
intervinientes, la Corte debería extender el espectro del escrutinio judicial,
evaluando no sólo la decisión del legislador de imponer ciertas cargas a las
personas que ejercen la prostitución, sino el aval mismo que se le otorgaría a
esta práctica en el capítulo III del Título V y del Libro 2 del Código de
Policía. A su juicio, como esta aproximación es lesiva de la Constitución y de
los tratados internacionales de derechos humanos, y en particular de los
mandatos los que obligan al Estado a erradicar toda forma de violencia de la
mujer, y en especial la explotación de la prostitución ajena, la Corte debería
declarar la inexequibilidad de la totalidad de esta sección de la Ley 1801 de
2016.
Sin embargo, también podría concluirse que la Corte debe
abstenerse de efectuar el control propuesto por los accionantes, y que, por
tanto, debe inhibirse de pronunciarse sobre la validez de las normas
impugnadas. Lo anterior, en la medida en que existiría un problema de
trasfondo, lógica y ontológicamente anterior al que fue puesto en evidencia por
los accionantes en el escrito de acusación, pero que no puede abordarse en este
proceso por implicar una extensión del juicio de constitucionalidad hacia otros
interrogantes que no fueron objeto de la controversia jurídica. Bajo esta
lógica, en la medida en que las disposiciones demandadas son piezas esenciales
de un modelo legislativo frente al cual se plantearon reparos ciertos y
concretos, de suerte que el interrogante esbozado por los accionantes sólo
puede ser abordado cuando previamente se defina la constitucionalidad del
enfoque plasmado en la Ley 1801 de 2016, y en la medida en que, al mismo
tiempo, este último asunto no puede ser resuelto en el presente escenario por
exceder los términos de la controversia jurídica, la Corte se vería avocada a
un fallo inhibitorio.
Finalmente, la Sala podría considerar que la
existencia de un debate sobre la constitucionalidad del modelo
reglamentarista-laborista no obliga a este tribunal a extender el escrutinio
judicial a todo el esquema normativo contemplado en el Código de Policía, ni
tampoco a inhibirse de abordar el control propuesto por los accionantes, en el
entendido de que se trata de dos controversias autónomas e independientes que
pueden ser analizadas de manera separada, y de que el pronunciamiento sobre la
validez de las disposiciones demandadas no equivale a validar el sistema
normativo subyacente.
3.1.2.
La primera alternativa,
esto es, la extensión del juicio de constitucionalidad para que se evalúe el
modelo de intervención al fenómeno de la prostitución acogido en la Ley 1801 de
2016, es inviable.
La razón de ello es que como la demanda de
inconstitucionalidad planteó un debate diferente, circunscrito exclusivamente a
la regla que impondría determinadas cargas a las personas que ejercen la
prostitución desde la perspectiva del derecho a la igualdad frente a las
personas que trafican con la prostitución ajena y frente a las que compran
sexo, este tribunal no se encuentra habilitado para reconfigurar integralmente
la controversia jurídica, y de manera unilateral y tardía, sobre la base de que
unos intervinientes formularon serios cuestionamientos al enfoque con el que el
legislador abordó el fenómeno de la prostitución en  el Código de Policía.
Si bien estas críticas tienen entidad constitucional,
la ampliación en el espectro del control en los términos anteriores devendría
en un desconocimiento del proceso de deliberación democrática que debe
anteceder al pronunciamiento judicial, que impediría a este tribunal contar con
los elementos de juicio y los insumos de análisis para adoptar una decisión informada,
reflexiva y ponderada en una problemática sensible y crítica como la que se
plantea en este proceso.
3.1.3.
Desde esta perspectiva,
tampoco se considera viable un fallo inhibitorio, ya que las acusaciones
concretas y específicas formuladas en contra de las disposiciones demandadas
pueden ser analizadas de manera independiente, autónoma y separada de los
reparos al modelo general de aproximación al fenómeno de la prostitución.
En efecto, la controversia planteada en
este proceso apunta a determinar si las cargas impuestas a las personas que
ejercen la prostitución con el objeto de preservar la salubridad, la salud y el
espacio público, comportan una violación al principio de igualdad. El debate
planteado por los intervinientes, en cambio, apunta a establecer si el
ejercicio de la prostitución, en sí mismo considerado, constituye una forma de
violencia y de explotación, y si, por consiguiente, este es constitucionalmente
inadmisible.
Aunque desde el punto de vista lógico la
pregunta por la constitucionalidad del modelo legislativo es anterior a la
pregunta por la validez de las cargas impuestas a las personas que ejercen la
prostitución, esta última puede ser examinada y respondida autónomamente, sin
tener que decidir de antemano si la orientación general del Código de Policía
para enfrentar el fenómeno de la prostitución es o no constitucionalmente
admisible, y, en ningún caso, la respuesta dada al primero de estos
interrogantes puede ser entendida como un aval de este tribunal al esquema de
intervención cuestionado por los intervinientes.
Por lo anterior, el hecho de que a lo largo
del presente proceso se haya cuestionado el modelo reglamentarista presuntamente
plasmado en la Ley 1801 de 2016, no tornaría improcedente el examen judicial.
3.1.4.
En este orden de ideas,
la Corte concluye que el debate planteado por los intervinientes sobre la
constitucionalidad de este último esquema de intervención, en el que prima
facie se inscribe el Código de Policía, no impediría la estructuración de
la controversia jurídica propuesta por los accionantes, ni tampoco haría
necesaria la extensión del juicio de constitucionalidad.
Por lo anterior, y en la medida en que este tribunal
podría evaluar la constitucionalidad de las medidas contempladas en los artículos
43 y 44 de la Ley 1801 de 2016 desde la perspectiva del derecho a la igualdad,
sin que lo anterior de lugar a validar judicialmente el enfoque con el que el
Código de Policía enfrentó el fenómeno de la prostitución, a continuación se
evaluará la aptitud de los cargos planteados por los accionantes, determinando
si estos satisfacen las condiciones para la estructuración de la controversia
jurídica. En particular, se examinarán los reparos que pusieron de presente el
Ministerio Público y algunos de los intervinientes, en el sentido de que las
acusaciones se estructuran a partir de un entendimiento manifiestamente
inadecuado de la preceptiva demandada.
3.2.
El alcance de las cargas y sanciones contenidas en los
artículos 43 y 44 del Código de Policía
3.2.1.      Según se indicó, los accionantes demandaron los
apartes de los artículos 43 y 44 del Código de Policía que establecen una serie
de cargas y de prohibiciones a los actores que intervienen en el ejercicio de
la prostitución, así como las sanciones por el incumplimiento de los mandatos
anteriores. Así, por ejemplo, se exige obtener el concepto favorable de las
autoridades sanitarias, proveer o distribuir preservativos, intervenir en los
conflictos que se presenten entre los diferentes actores, facilitar el
cumplimiento de las medidas sanitarias, promover el uso del preservativo y de
otros medios de protección, no realizar publicidad alusiva a dicha actividad en
la vía pública, cumplir los requisitos urbanísticos y sanitarios establecidos
en la legislación para el funcionamiento de los establecimientos en que se
ejerce dicha actividad, utilizar los medios de protección y observar las
medidas sanitarias, y colaborar con las autoridades sanitarias en la prevención
y control de enfermedades de transmisión sexual. De igual modo, los preceptos
anteriores establecen una serie de medidas correctivas por el incumplimiento de
los deberes anteriores, como multas de diferente tipo, amonestación y
suspensión temporal de actividad.
A juicio de los accionantes, la circunstancia de que
estos mandatos se hayan hecho extensivos a las personas que ejercen la
prostitución, implica imponer una carga irrazonable a este colectivo que
prescinde tanto de su especial condición de vulnerabilidad, como de la
asimetría que existe entre estas y los demás actores que intervienen en esta
práctica.
Sin embargo, según la Procuraduría General
de la Nación, el Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la Universidad
Libre, el Observatorio Social de la Dirección Territorial y la Universidad
Nacional de Colombia, las acusaciones anteriores son del todo infundadas, como
quiera que, en realidad, los preceptos impugnados no atribuyen estas cargas a
las personas que ejercen la prostitución, sino únicamente a los propietarios,
tenedores, administradores o encargados de los establecimientos o inmuebles en
que se realiza esta actividad, así como al personal que labora en tales lugares.
Es decir, se trataría de condiciones o exigencias para que puedan entrar y
mantenerse en funcionamiento los escenarios descritos, más no de deberes que
estén a cargo del referido colectivo.
Dentro de esta misma línea, la Universidad
Nacional y el Observatorio Social de la Dirección Territorial de Caldas
pusieron de presente que las normas del Código de Policía que establecen el
conjunto de medidas correctivas por los comportamientos contrarios a la
convivencia en el escenario de la prostitución, no son aplicables a las
personas que ejercen esta actividad, sino únicamente a quienes demandan los
servicios sexuales, y a quienes sirven de enlace entre estas últimas y quienes
se dedican a la prostitución. Tan es así que el propio artículo 42 del mismo
Código de Policía determina que “el ejercicio de la prostitución como tal,
no da lugar a la aplicación de medidas correctivas por razones de perturbación
a la convivencia, toda vez que las personas en situación de prostitución se
encuentran en condiciones de especial vulnerabilidad para ser víctimas de trata
de personas, explotación sexual o feminicidios, todas formas de graves
violencias de género contra población tradicionalmente discriminada, excepto
cuando se incurra en los comportamientos contrarios a esta”.
Sobre esta base, los intervinientes
señalados concluyen que el juicio de constitucionalidad carece de objeto, porque
recae sobre prescripciones jurídicas inexistentes y carentes de respaldo en el
derecho positivo.
3.2.2.      La Corte estima que, efectivamente, la revisión
propuesta por los accionantes no es procedente.
En efecto, las acusaciones parten de una
lectura de los preceptos demandados que no es consistente con una
interpretación textual, sistemática, teleológica e histórica de los mismos, y
que tampoco fue justificada o explicada en la demanda de inconstitucionalidad.
Equivocadamente, los actores asumen que los deberes positivos y negativos allí
previstos se hicieron extensivos a las personas que ejercen la prostitución, o
que en, en el caso del los literales a) y b) del numeral 5 del artículo 44, las
prohibiciones allí previstas se contemplaron exclusivamente para este colectivo
y no para los demás actores que intervienen en esta práctica, y sobre esta base
errada edificaron los cargos por la vulneración del principio de igualdad.
3.2.3.      En primer lugar, los mandatos contenidos en el
artículo 43 y en los numerales 1 y 2 y el parágrafo 1 del artículo 44 de la Ley
1801 de 2016, no son predicables, al menos prima facie, de las personas
que ejercen la prostitución.
3.2.3.1.
En efecto, aunque los artículos
43 y 44 contemplan una serie de exigencias para el ejercicio de la
prostitución, de lo anterior no se infiere que todas y cada una de ellas sean
predicables de todos los sujetos que de manera general se enuncian en el
encabezado de dichos preceptos, máxime cuando por la naturaleza de las cargas
allí establecidas, estas razonablemente no pueden ser exigidas a las personas
que ejercen la prostitución.
De esta suerte, corresponde a los
operadores jurídicos determinar cuáles de estos deberes y mandatos deben ser
asumidos por todos estos sujetos, y cuáles únicamente por algunos de ellos,
teniendo en cuenta la naturaleza de estas cargas impuestas por el legislador,
el rol que cumplen de los distintos actores que participan en este escenario, y
si sus condiciones para dar cumplimiento a estos deberes.
Desde esta perspectiva, la exigencia de
obtención del concepto sanitario favorable contemplada en el artículo 43.1, por
ejemplo, no podría ser entendida como un deber de las personas que ejercen la
prostitución en los correspondientes establecimientos, sino como un requisito
para el funcionamiento de estos últimos. Lo propio puede predicarse del deber
de mediar en los conflictos que surgen entre las personas que ejercen la
prostitución y quienes demandan servicios sexuales, pues un entendimiento
semejante presupone que aquellas deben asumir el rol de mediadores en los
conflictos en que estas mismas son parte, o que deben interferir en los
conflictos que se suscitan entre sus pares y los compradores de sexo. Por su
parte, el deber de dotar los establecimientos con los preservativos y elementos
y servicios de aseo no solo excede el marco de las posibilidades de estas
personas, sino que también es inconsistente con el rol que cumplen dentro del
sistema. La prohibición de permitir el ejercicio de la prostitución por fuera
de las zonas u horarios establecidos para ello por las autoridades locales,
tampoco es una carga que razonablemente pueda ser exigida a las personas que
ejercen la prostitución, puesto que estas carecen de las condiciones para
exigir a sus pares que se abstengan de realizar esta actividad.
No sobra acarar que en aquellos eventos en
los que el establecimiento está a cargo de una persona que al mismo tiempo
ejerce la prostitución, esta tendría que asumir estos deberes, pero sólo en
razón de su calidad de propietario o administrador, y no por dedicarse a esta
actividad.
Así las cosas, por la naturaleza de las
cargas establecidas en los artículos 43 y 44 del Código de Policía, la Corte concluye
que la premisa de los accionantes, según la cual los deberes allí contenidos se
dirigen a las personas que ejercen la prostitución, carece de soporte en el
derecho positivo, y que, por el contrario, estos fueron concebidos para los
propietarios y administradores de los establecimientos en los que se ejerce
esta actividad, y, eventualmente, para el personal administrativo que laboral
en ellos, según el caso.
3.2.3.2.
Además, las acusaciones de los
accionantes parten de considerar que cuando el artículo 43 del Código de
Policía impone dichas cargas al “personal que labora en los
establecimientos, inmuebles o lugares donde se ejerce la prostitución”, está
incluyendo a las personas que ejercen esta actividad.
Empero, entender que dentro de esta categoría general
de “personal que labora en los establecimientos, inmuebles o lugares donde
se ejerce la prostitución” se encuentran incluidas las personas que se
dedican a esta práctica, implicaría asumir que esta actividad constituye una
modalidad de trabajo, y que quienes la realizan son “trabajadores sexuales”. Esta
premisa no sólo ha sido objeto de un amplio y profundo debate político y
académico que aún encuentra abierto, sino que, además, en el caso específico de
la Ley 1801 de 2016, el legislador descartó la posibilidad de calificar la
prostitución como una modalidad de trabajo o de actividad laboral. Desde esta
perspectiva, no resulta admisible concluir que cuando el artículo 43 impone una
serie de cargas a los trabajadores de los establecimientos, lugares e inmuebles
donde se ejerce la prostitución, el legislador las quiso hacer extensivas a las
personas que se dedican a esta actividad.
En tal sentido, la Corte destaca tres hechos
relevantes.
Por un lado, existe un amplio y profundo debate, aún
no clausurado, sobre el status de la prostitución. Dentro de esta controversia algunos
afirman que se trata de una manifestación de la autonomía y de la libertad, y
por tanto, de una genuina y auténtica modalidad de trabajo. Sin embargo, este
enfoque también ha sido cuestionado desde muy distintos flancos,
particularmente por algunas corrientes del feminismo, sobre la base de que la comercialización
del cuerpo de la mujer sería, en sí misma, lesiva de la dignidad de las
personas.
Segundo, al menos prima facie, la Carta
Política no acoge un determinado enfoque o perspectiva sobre el fenómeno de la
prostitución, y por tanto, no hace ninguna calificación directa y explicita
sobre esta actividad. De hecho, no hay ninguna referencia a la prostitución en
este instrumento. Por ello, a partir del ordenamiento superior no podría
inferirse que cuando el legislador ordinario se refiere a las personas que
laboran en los establecimientos en que se ejerce la prostitución, está
incluyendo también a las personas que se dedican a esta actividad.
Finalmente, la revisión de los antecedentes de la Ley
1801 de 2016 pone en evidencia que el Congreso, de manera explícita y
deliberada, optó por no denominar a las personas que ejercen la prostitución
como “trabajadores sexuales”.
De hecho, según consta en el proyecto
inicial radicado en el Senado de la República por el gobierno nacional, la
prostitución fue entendida en términos de “trabajo sexual”. El Capítulo VI del
Título V del Libro Segundo se denominaba “trabajadores sexuales”, y a lo largo
del mismo empleó sistemáticamente esta expresión para la aludir a las personas que
se dedican a la prostitución, asumiendo, de este modo, esa particular
aproximación al fenómeno.[143] Ello, dentro de la lógica de que esta asimilación “busca
generar condiciones de dignidad, salubridad y de garantía a los derechos
laborales y de seguridad social para aquellas personas que desarrollan, ejercen
o trabajan prestando servicios sexuales, y de igual manera establece
obligaciones, deberes y garantías para los dueños de establecimientos de
comercio dedicados a prestar este servicio, así como a los clientes del mismo.
Busca, además, que se elimine toda forma de discriminación y estigma dirigido a
las personas que realizan servicios sexuales de forma autónoma. Esta concepción
tiene algún soporte en la creencia según la cual, ‘la prostitución es el
trabajo más antiguo del mundo’, frase que se ha popularizado”[144].
No obstante, cuando el proyecto fue
sometido a consideración de la Cámara de Representantes, se cuestionó el
enfoque dado a esta problemática. Entre otras cosas, la congresista Gilma Pérez
Martínez sostuvo que las medidas contenidas en el proyecto de ley en favor de
dicho colectivo no eran consistentes con la gravedad ni con la naturaleza de
los problemas que este afronta, que, en últimas, dichas normas despenalizaban,
de manera velada, conductas relacionadas con la prostitución que ya se
encuentran en el Código Penal como la trata y el tráfico de personas, y que,
además, la utilización de la expresión “trabajadores sexuales” era
manifiestamente inadecuada porque no correspondía a su verdadera naturaleza.[145] A partir de este señalamiento, en el segundo debate
en la Cámara de Representantes se propuso sustituir la expresión “trabajo
sexual” por la de “prostitución”, entendiendo que no se trataba de un cambio
meramente nominal, sino de un cambio de enfoque en la aproximación al fenómeno.[146]
Desde esta perspectiva, y existiendo un
profundo debate a nivel político y académico sobre la naturaleza de este
fenómeno y sobre la forma en que debe ser enfrentado, no existiendo en la Carta
Política un imperativo concreto que obligue expresa y directamente al
legislador a considerar la prostitución como un trabajo sexual, y habiendo el
legislador descartado deliberadamente la denominación de la prostitución como trabajo
sexual en el Código de Policía, resulta forzoso concluir que cuando en el
artículo 43 de este cuerpo normativo impone determinadas cargas al “personal
que labore” en establecimientos, inmuebles o lugares donde se ejerce la
prostitución, no las quiso hacer extensivas a las personas que se dedican a
dicha actividad.
3.2.4.      Por su parte, los cargos formulados en contra del
parágrafo 1 del artículo 44 del Código de Policía, que contempla el catálogo de
medidas correctivas por la inobservancia de los deberes anteriores, parten del
supuesto, no justificado, de que son aplicables a las personas que ejercen la
prostitución.
Sin embargo, según expresaron varios
intervinientes en este proceso, esta línea interpretativa no resulta
consistente con las previsiones del artículo 42 del mismo Código de Policía, en
el que no sólo se reconoce que las personas que ejercen la prostitución
conforman un colectivo que se encuentra en una situación grave de
vulnerabilidad, y en el que se determina que, en función de la circunstancia
anterior, no deben ser objeto de las medidas correctivas establecidas en dicho
cuerpo normativo por el ejercicio de dicha actividad. De hecho, el artículo 42
establece que “el ejercicio de la prostitución como tal, no da lugar a la
aplicación de medidas correctivas por razones de perturbación a la convivencia,
toda vez que las personas en situación de prostitución se encuentran en
condiciones de especial vulnerabilidad para ser víctimas de trata de personas,
explotación sexual o feminicidios, todas formas de graves violencias de género
contra población tradicionalmente discriminada, excepto cuando se incurra en
los comportamientos contrarios a esta.”. Lo anterior descarta
automáticamente las acusaciones de los accionantes en contra del parágrafo 1
del artículo 42 del Código de Policía.
En este orden de ideas, correspondía a los
accionantes indicar las razones por las que, a su juicio, estas sanciones
pueden ser aplicadas a las personas que se dedican a esta actividad. Tal
explicación no fue proporcionada en la demanda de inconstitucionalidad.
3.2.5.      Por su parte, aunque los literales b) y c) del numeral
5 asignan explícitamente una serie de cargas a las personas que ejercen la
prostitución, entre ellas la de utilizar los medios de protección, la de
observar las medidas que ordenen las autoridades sanitarias, y la de colaborar
con tales autoridades para que la prevención y el control de las enfermedades
de transmisión sexual y VIH, las acusaciones, nuevamente, se estructuraron a
partir de una lectura de la legislación que no resulta consistente con los
parámetros generales de interpretación del derecho positivo.
En efecto, los accionantes argumentan que
estas exigencias, que de por sí implican una intromisión en la vida sexual de
las personas que ejercen la prostitución, no se hicieron extensivas a los demás
actores que intervienen en esta práctica, y que por esta vía se había violado
el principio de igualdad.
Sin embargo, la acusación por el presunto trato
diferencial que habría introducido el legislador entre las personas que ejercen la prostitución y las
personas que compran servicios sexuales, carece de respaldo en el ordenamiento
jurídico. En efecto, el artículo 45 de la Ley 1801 de 2016 establece como
comportamiento prohibido para estas últimas personas, “solicitar o usar los
servicios de las personas en ejercicio de la prostitución incumpliendo las
condiciones del artículo 46”, artículo que, por su parte, remite al mismo
artículo 44, referido al incumplimiento de las medidas sanitarias. Por
supuesto, el contenido de estas medidas sanitarias varía en función del rol y
de la posición que ocupan estos sujetos, pero, en general, las personas que
demandan y compran servicios sexuales podrían ser responsables, en los términos
del artículo 44 del Código de Policía, por hacerlo en contravía de las medidas
sanitarias, y exigiendo, por ejemplo, que la persona que se dedica a la
prostitución no utilice preservativos en el ejercicio sexual.
En este orden de ideas, la Sala concluye
que no son de recibo las acusaciones planteadas por los accionantes, en el
sentido de que el legislador habría introducido una diferenciación inamisible
entre las personas que ejercen la prostitución y las personas que compran servicios
sexuales, al imponer únicamente a las primeras el deber de observar y atender
las indicaciones y los protocolos de las autoridades sanitarias.
3.2.6.      En síntesis, los cargos de la demanda se amparan en
una lectura inadecuada de la legislación. A la luz de este entendimiento, el
legislador atribuyó a las personas que ejercen la prostitución una serie de
deberes asociados al funcionamiento de los establecimientos en que se ejerce
dicha actividad, como los de obtener un concepto sanitario para su funcionamiento,
el de garantizar la provisión de los elementos y servicios de aseo en el mismo,
la de proveer y distribuir preservativos, o la de no hacer publicidad del
establecimiento en las vías públicas, cuando una interpretación textual,
sistemática, finalista e histórica descarta este entendimiento. Asimismo, el
legislador habría fijado una serie de sanciones para este grupo por incurrir en
comportamientos contrarios a la convivencia en el escenario de la prostitución,
que incluyen multas, suspensión temporal de actividad, y amonestaciones.
Teniendo en cuenta que, por las razones anteriores,
las acusaciones planteadas en contra del artículo 43 del y contra los
parágrafos 1 y 2 del artículo 44 del Código de Policía se sustentaron en un
entendimiento inadmisible de este precepto, la Sala concluye que no es viable
su escrutinio judicial, y que, por consiguiente, no se adelantará el juicio de
constitucionalidad solicitado por los accionantes.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia y en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.- INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad de
las expresiones demandadas contenidas en los artículos 43 y 44 de la Ley 1801
de 2016 dentro del expediente D-12489, por ineptitud sustantiva de la demanda.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
ALEJANDO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con impedimento aceptado
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICHA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-293/19
1.
Mediante Sentencia C-293 de 2019[147],
la Corte conoció una demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos
43 (parcial) y 44 (parcial) del Código de Policía[148],
en los que se establecen una serie de cargas y deberes para el ejercicio de la
prostitución. La posición mayoritaria resolvió inhibirse, argumentando que “la demanda se ampara en una lectura
inadecuada de la legislación”. Aunque comparto la conclusión que trae la
providencia, en el sentido que los deberes consagrados en el Código de Policía
no resultan exigibles a las personas que ejercen la prostitución, pienso que lo
apropiado era analizar de fondo el asunto y proferir una decisión de
exequibilidad condicionada que brindara mayor claridad sobre los derechos de
estas personas frente las medidas correctivas y sancionatorias que allí se
enlistan.
2.
Considero que los
demandantes cumplieron con la carga argumentativa requerida para que la Corte
se pronunciara de fondo, al menos, en relación con los dos últimos cargos. Como
bien señalaron, los artículos 43 y 44 del Código de Policía suscitan dos
problemas de rango constitucional: (i) el carácter discriminatorio en contra de
las mujeres en situación de prostitución; y (ii) la desproporción al aplicar mecanismos
represivos, en detrimento de un grupo de por sí estigmatizado y vulnerable. Sin
embargo, la Sentencia descartó todos los cargos, argumentando que los
accionantes partieron de una lectura errada de los preceptos normativos. Según
la providencia, los deberes previstos en dichos artículos no se dirigen a las
personas que ejercen la prostitución, sino que, “por el contrario, estos
fueron concebidos para los propietarios y administradores de los
establecimientos”.
3.
Habría que comenzar por advertir
que, entre los accionantes de este proceso, se encuentran senadores y
representantes a la Cámara del Congreso de la República, algunos de los cuales
participaron directamente en la formulación y deliberación del proyecto de ley
que finalmente condujo a la Ley 1801 de 2016[149];
es por ello que proyectan una interpretación razonable sobre el espíritu y
contexto histórico que antecedió esta norma. De igual manera, revisando el
tenor literal de las disposiciones demandadas, es comprensible la
interpretación que hicieron los demandantes. El artículo 43 señala que los
requisitos allí exigidos deben cumplirse por “[l]os propietarios,
tenedores, administradores o encargados de los establecimientos, inmuebles o
lugares donde se ejerza la prostitución, así como el personal que labore en
ellos”; mientras que el artículo 44 dispone una serie de deberes para “las
personas que ejercen la prostitución”, con las correspondientes
sanciones ante su incumplimiento.
4.
Es por lo anterior que pienso que
la demanda se basó en una interpretación válida de las normas acusadas. Cumplía
con el requisito de certeza en la formulación del cargo y ameritaba un
pronunciamiento de fondo por parte de la Corte. No obstante, la posición
mayoritaria descartó de entrada todos los cargos formulados, partiendo de una
premisa discutible -que aún hoy día sigue siendo objeto de intensos debates- y
sin las consideraciones suficientes para respaldarla: que la prostitución no
puede ser considerada un trabajo válido, y en consecuencia las personas que
ejercen esta actividad no caben en la categoría del personal que “labora”
en estos establecimientos[150].
5.
Reconozco que el tema no es sencillo y que existen
argumentos jurídicos, sociales, de género, económicos e incluso morales a
considerar con detenimiento antes de determinar la legitimidad de la política
pública que adopte una sociedad con respecto al fenómeno de la prostitución.
Pero lo que no podía hacer la posición mayoritaria era insinuar su preferencia
por una determinada postura, sin los elementos de juicio necesarios. Llama la
atención, por ejemplo, que en el extenso recuento que trae la ponencia sobre el
fenómeno de la prostitución, se presentan las intervenciones de manera tal que
parece haber un consenso respecto a que el modelo abolicionista diseñado
desde los países nórdicos es el más apropiado para un país como Colombia; al
punto que en algunos apartes de la Sentencia no es claro si la ponencia está
presentando objetivamente las distintas posturas que existen sobre un tema o
si, por el contrario, está promoviendo alguna de las orientaciones[151].
6.
El recurso a elementos
empíricos tiene una evidente relevancia en los juicios de control abstracto de
constitucionalidad[152],
pero también supone un mínimo de contextualización y verificación por parte del
juez. De lo contrario, se corre el riesgo de presentar con el ropaje de lo “científico”
y “objetivo”, posiciones o datos que no tienen la rigurosidad
correspondiente[153].
En este caso concreto, la ponencia hace extensas referencias a cifras y
conclusiones sobre el fenómeno de la prostitución tanto a nivel local como
global. Pero no contextualiza los estudios detrás de estas cifras, ni la
credibilidad que ofrecen bajo estándares objetivos. En ocasiones se llega a
conclusiones para todo un país a partir de una única fuente, cuya credibilidad
no ha sido evaluada; como cuando se sostiene que el 100% de los casos de
prostitución en Colombia tuvieron como móvil de ingreso, el aspecto económico,
con fundamento en un estudio realizado por una organización religiosa, cuyo
nombre es reservado[154].
7.
También llama la
atención cómo en los antecedentes se anuncian consensos donde no existen. El proyecto
hace ver que todos los intervinientes están de acuerdo en que (i) las teorías
que abogan por la liberalización del sexo enmascaran una realidad de
explotación y esclavitud; y que (ii) el modelo abolicionista es el único que,
en el mundo contemporáneo, puede contener las injusticias, la inequidad, la
violencia y la explotación a la que conduce la prostitución. Esta postura,
aunque válida y respetable, continúa siendo objeto de profundos debates.
Además, la Sentencia omite considerar otras de las posturas presentadas ante la
Corte. Solo por citar dos ejemplos, la Secretaría Distrital de la Mujer de
Bogotá sostuvo que el ejercicio de la prostitución “no se pude considerar
como un fenómeno social uniforme, homogéneo y estático”; y reconoció que
realiza su trabajo a partir del modelo reglamentista que ha venido
desarrollando la jurisprudencia constitucional. La Universidad del Rosario, por
su parte, retoma un estudio de la OMS de 2013 para hacer extensiva una
recomendación para que “todos los países emprendan esfuerzos para
descriminalizar la prostitución y eliminar la aplicación injusta de leyes no
criminales y regulaciones en contra de las y los trabajadores sexuales”.
Ninguna de estas posturas está fielmente trascrita en los antecedentes que trae
la Sentencia.
8.
Sorprende igualmente que la
Sentencia pretenda abordar el debate sobre si la prostitución puede ser
considerada como un oficio, sin siquiera mencionar el precedente de la Corte
Constitucional al respecto. En particular, las sentencias T-629 de 2010[155]
y T-594 de 2016[156],
las cuales abogaron por una reglamentación de esta práctica, no en función de
un juicio moral sobre su corrección, sino para atenuar los impactos y desafíos
sociales, económicos y morales que enfrentan las personas que, por una u otra circunstancia,
derivan su sustento de ésta.
9.
Cuando la posición mayoritaria
señala que las trabajadoras y trabajadores sexuales no se consideran personas
que “laboren”, ¿significa entonces que los individuos dedicados a la
prostitución no deben recibir la protección de la seguridad social, en tanto “no
trabajan”? Y si se presenta algún incumplimiento en los pagos o, peor aún,
formas de violencia ¿a qué recursos legales podrían acudir estas personas cuya
labor no es formalmente reconocida? ¿cómo garantizar que la clandestinidad no
suponga un riesgo mucho mayor para quienes ejercen el oficio sexual? Estos son
interrogantes complejos que no pueden resolverse precipitadamente en una
sentencia inhibitoria. Habría sido preferible entrar a analizar con mayor rigurosidad
el asunto y, quizá, como lo propuso el Procurador General, realizar un exhorto
al Congreso de la República para que se fomente un debate abierto y a
profundidad sobre la materia que
permita una “regulación específica e integral sobre el fenómeno de la
prostitución, con la cual se garanticen los derechos de las personas que la
ejercen y se establezcan medidas efectivas para facilitar nuevas oportunidades
de vida para esta población”[157].
10.  Lamentablemente el fallo inhibitorio que se obtuvo
deja más interrogantes que soluciones, respecto a un grupo poblacional que
-todos estaríamos de acuerdo- enfrenta difíciles condiciones humanas,
emocionales y económicas. Aunque la Sentencia señale que las personas que
ejercen la prostitución no están cobijadas por los deberes y mucho menos las
sanciones que trae el Código de Policía, parece hacerlo de forma condicionada
cuando afirma que los mandatos previstos en los artículos 43 y 44 “no son predicables, al menos prima facie,
de las personas que ejercen la prostitución”[158].
¿Quiere ello decir que en
determinadas circunstancias, algunos de estos deberes sí les resultan
exigibles, incluso con las sanciones previstas por el Código de Policía? No lo
creo, puesto que los mecanismos represivos del ius puniendi no deberían
emplearse contra esta población.
11.  La conclusión relativa (prima facie) que trae
la Sentencia no se compadece con la protección debida a las personas que
ejercen la prostitución. En esta ocasión, lo apropiado era una declaratoria de
exequibilidad condicionada, en el sentido que las obligaciones y sanciones
descritas en el Código de Policía recaían exclusivamente sobre los propietarios
o el personal administrativos de este tipo de establecimiento y, en ningún
caso, sobre las personas que ejercen la prostitución. Debía la Corte ser más
enfática al analizar la validez de introducir medidas represivas (sanciones de
policía), para adecuar el comportamiento de un grupo de personas,
principalmente mujeres, que se encuentran en una situación de extrema vulnerabilidad.
En vez de recurrir a instrumentos correctivos, el Legislador estaba en la
obligación de considerar medidas pedagógicas y protectoras.
12.  En efecto, la prostitución es un fenómeno social
complejo, que pone en tensión importantes principios y derechos
constitucionales. No existe un único modelo satisfactorio para regular esta
práctica; pero lo que sí es claro es que cualquiera que sea el modelo escogido
por el Estado colombiano, éste no debería fundarse en medidas represivas en
contra de las personas que integran el eslabón más débil, ignorando que son los
clientes y los administradores de los lugares donde se ejerce la actividad
quienes ostentan una obligación reforzada de cara a los deberes sanitarios y a
la convivencia en condiciones de respeto, libertad y dignidad.
Fecha
ut supra
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1]
Debe aclararse, sin embargo, que aunque en el texto de la
demanda de inconstitucionalidad se anuncia que ésta es suscrita por las
personas citadas, no consta la presentación personal de los ciudadanos Jorge
Abril Maldonado, Gustavo Gallón Giraldo, Juan Carlos Ospina Rendón.
Adicionalmente, en el texto se sostiene que la acción también es presentada por
el ciudadano Iván Cepeda Castro, pero no es suscrita por este, y tampoco consta
la presentación personal correspondiente.
[2]
En el Anexo I a esta sentencia se individualizan y
especifican los planteamientos básicos de cada uno de los intervinientes.
[3]
Mujeres Líderes Sobrevivientes de la Prostitución está
conformada por mujeres que, en Colombia, tras ser explotadas por la industria
del sexo, lograron abandonarla, dedicándose actualmente a defender los derechos
de las mujeres que permanecen allí, con el apoyo de una comunidad religiosa.
Sin embargo, en la intervención se explica que en razón de su labor como
líderes sociales que cuestionan la industria del sexo, han sido amenazadas en
su vida e integridad, por lo cual solicitan que sus nombres no sean
socializados.
[4]
Organización religiosa que lleva 60 años apoyando a mujeres
en situación de prostitución a través de procesos psicosociales y capacitación
técnico laboral en 6 ciudades de Colombia, y en países como Italia, Portugal,
España, Filipinas, Angola, Estados Unidos, Puerto Rico, República Dominicana,
México, Guatemala, Venezuela, Brasil, Uruguay y Argentina. La entidad advierte
que en razón de su actividad y función social en zonas de Santa Fe y Mártires,
han sido amenazados, por lo cual solicitan que su intervención no sea publicada
y que los nombres de las personas que lo integran no sean difundidos.//
Asimismo, la entidad indica que durante varias décadas se ha encargado de
brindar apoyo a mujeres que ejercen la prostitución en 23 países del mundo, y
que su intervención es el resultado de un estudio realizado entre los años 2015
y 2018 a más de 14.000 personas prostituidas en zonas de alto impacto en
diferentes ciudades de Colombia, y del trabajo realizado con 1210 mujeres. A su
juicio, esta evidencia “ha permitido tener un conocimiento sobre las
realidades de las personas que están en la prostitución, sus contextos,
condiciones familiares, sociales y personales”.
[5]
Académicas españolas que según su intervención, se encuentran
trabajando desde una perspectiva intelectual sobre la industria del sexo en el
mundo contemporáneo. Rosa Cobo es profesa del Centro de Estudios de Género y
Feministas de la Universidad de A. Coruña, Luisa Posada es profesora de
filosofía de la Universidad Complutense de Madrid y miembro del Consejo del
Instituto de Investigaciones Feministas de dicha universidad, y Emelina Galarza
es profesora de la Universidad de Málaga.
[6]
Catedrática emérita de Estudios de la Mujer y Ética Médica en
la Universidad de Massachussetts (Amherst)).
[7]
Experta legal en temas de violencia sexual contra mujer y
niñas, desorden de estrés postráumático, disociación, prostitución y trata de
personas con fines de explotación sexual; autora y coautores de 24 artículos
académicos sobre estos tópicos, asesora de los gobiernos de Sudáfrica,
Cambodia, Canadá, Francia, Nueva Zelanda, Ghana, Suecia, Escocia, Reino Unido y
Estados Unidos, para el diseño e implementación de políticas públicas sobre
prostitución y trata de personas, y editora de publicaciones académicas
relativas a la explotación y la violencia sexual.
[8]
Guionista, productora y directora de cine social relacionado
con la trata de personas. Directora del largometraje Voces contra la Trata
de Mujeres y de la película Chicas Nuevas 24 horas, y autora del
libro “El Proxeneta”.
[9]
Embrace Dignitiy es una organización social que estudia el
fenómeno de la prostitución y brinda asistencia integral a las víctimas de la
prostitución en Sudáfrica.
[10]
ONG que brinda apoyo holístico en la República de Irlanda a
las mujeres afectadas por la prostitución en dicho país.
[11]
Abogada feminista sueco-canadiense, experta internacional en
derechos humanos de mujeres y niñas, negociadora para la suscripción y firma
del Protocolo de Palermo y de la Convención sobre la Lucha contra la Trata de
Personas del Consejo de Europa, experta de la Unión Europea para el programa
DAPHNE III, asesora de la División de Igualdad de Género en el año 2001 en la
UE, y asesora de los gobiernos de Irlanda del Norte y otros países de Asia,
Medio Oriente y de la Unión Europea para la adopción de marcos normativos para
enfrentar el fenómeno de la prostitución.
[12]
Coalición de 23 ONG que brindan asesoría a las víctimas de
explotación sexual y de prostitución en Europa, Norteamérica, Latinoamérica,
África, Medio Oriente y Asia. Sus miembros abogan individual y colectivamente
por una legislación interna orientada a la eliminación de la prostitución.
[13]
Organización social orientada a la abolición de la
prostitución. Órgano consultivo del Consejo Económico y Social de Naciones
Unidas, y asesor para la aprobación de la Convención de Naciones Unida contra
la Delincuencia Organizada Transnacional y el Protocolo de Palermo. Se
encuentra integrado por abogados, organizaciones de derechos de las mujeres,
sobrevivientes de la prostitución y organizaciones de ayuda a las víctimas de
este fenómeno
[14]
Periodista, escritora e investigadora sobre asuntos de
violencia contra mujeres y niñas, especialmente en prostitución, trata,
comercial internacional de gestación subrogada, y autora de los libros Straight
Expectations y The Pimping of Prostitution, y articulista para The
Guardian, New Statesman y Sunday Telepragh.
[15]
La organización Iniciativa Proequidad de Género interviene
para sistematizar la postura de diferentes instancias académicas y sociales
interesados en el fenómeno de la prostitución, entre ellas, las de las
siguientes entidades: (i) Sobrevivientes de la Prostitución en el Mundo,
conformada por personas que se dedicaron a la prostitución y que lograron
abandonarla, pero que fueron testigos de la muerte de muchas mujeres; para esta
organización, la etiqueta “trabajo sexual” es un solo un slogan que enmascara
los daños asociados a esta práctica; (ii) Space International, en cabeza de
Rachel Moran; (iii) Coalición contra la Trata de Mujeres; (iv) Coalición para
la Abolición de la Prostitución Internacional, liderada por Gregoire Thierry;
(iv) Prostitution, Research and Education, liderada por Melissa Farley.
[16]
Organización social constituida por personas sobrevivientes
de la prostitución en Argentina, y asesora de legisladores y de organismos del Estado
para la formulación y ejecución de políticas públicas en prostitución.
[17]
A través de Karina Nazabal, secretaría de Políticas de Género,
Niñez y Adolescencia de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos
Aires, y diputada de la provincia de Buenos Aires.
[18]
Experta en terapia sistémica de familia de la Universidad
Complutense de Madrid, terapeuta del método EMDR, conformación clínica en
psicoanálisis de la Pontifica Universidad Javeriana, y terapeuta de personas
con trauma que han ejercido la prostitución.
[19]
Organización conformada por sobrevivientes de la industria
del sexo en Canadá, provenientes de Filipinas, Estados Unidos, India, Canadá,
Reino Unido, Sudáfrica, México, Alemania, Australia y Colombia.
[20]
Coalición de organizaciones y ciudadanía radicada en México
D.F. con el propósito de erradicar la trata de personas, integrada por líderes
empresariales, miembros de medios de comunicación, clase política,
administración pública y activistas sociales.
[21]
Organización académica que tiene sede en Alemania,
constituida por un grupo de expertos de la salud (en medicina, psicología y
traumatología), que ofrece asistencia terapéutica y médica a mujeres que han
sido prostituidas, y que tiene un amplio trabajo de campo.
[22]
Intervención de Rosa Cobot Beida, Luisa Posada Kubissa y
Emelina Galarza Fernández.
[23]
Intervención del Observatorio de la Dirección Territorial de
Salud de Caldas.
[24]
Intervención de la organización Embrace Dignity.
[25]
Intervención de Melissa Farley.
[26]
Intervención de Embrace Dignity.
[27]
Intervención de la Organización XYZ, de Mujeres Líderes
Sobrevivientes de la Prostitución, de Sobrevivientes de la Industria del Sexo,
de Melissa Farley y de “Mujeres líderes sobrevivientes de la prostitución”.
[28]
Datos suministrados por el Observatorio Social de la
Dirección Territorial de Salud de Caldas.
[29]
Intervención de Melissa Farley.
[30]
Intervención de Mujeres Líderes Sobrevivientes de la
Prostitución.
[31]
Intervención de Melissa Farley.
[32]
Intervención de la Organización XYZ.
[33]
Intervención de Mujeres Líderes Sobrevivientes de la
Prostitución y de la Organización XYZ.
[34]
Información suministrada por Comisión Unidos vs Trata.
[35]
Información proporcionada por la Organización XYZ.
[36]
Información proporcionada por la Organización XYZ, por
Coalition Against Trafficking in Women, por Julie Bindel, y por RUHAMA-
Irlanda, por Martha Chapman Vela y por la Defensoría del Pueblo de la Provincia
de Buenos Aires
[37]
Intervención de Melissa Farley.
[38]
Intervención de Melissa Farley.
[39]
Intervención de Ruhama-Irlanda.
[40]
Intervención de Mujeres Líderes Sobrevivientes de la Prostitución.
[41]
Mujeres Líderes Sobrevivientes de la Prostitución está
conformada por mujeres que, en Colombia, tras ser explotadas por la industria del
sexo, lograron abandonarla, dedicándose actualmente a defender los derechos de
las mujeres que permanecen allí, con el apoyo de una comunidad religiosa. Sin
embargo, en la intervención se explica que en razón de su labor como líderes
sociales que cuestionan la industria del sexo, han sido amenazadas en su vida e
integridad, por lo cual solicitan que sus nombres no sean socializados.
[42]
Organización religiosa que lleva 60 años apoyando a mujeres
en situación de prostitución a través de procesos psicosociales y capacitación
técnico laboral en 6 ciudades de Colombia, y en países en Italia, Portugal,
España, Filipinas, Angola, Estados Unidos, Puerto Rico, República Dominicana,
México, Guatemala, Venezuela, Brasil, Uruguay y Argentina.// La entidad
advierte que en razón de su actividad y función social en zonas de Santa Fe y
Mártires, han sido amenazados, por lo cual solicitan que su intervención no sea
publicada y que los nombres de las personas que lo integran no sean difundidos.
// Asimismo, la entidad indica que durante varias décadas se ha encargado de
brindar apoyo a mujeres que ejercen la prostitución en 23 países del mundo, y
que su intervención es el resultado de un estudio realizado entre los años 2015
y 2018 a más de 14.000 personas prostituidas en zonas de alto impacto en
diferentes ciudades de Colombia, y del trabajo realizado con 1210 mujeres. A su
juicio, esta evidencia “ha permitido tener un conocimiento sobre las
realidades de las personas que están en la prostitución, sus contextos,
condiciones familiares, sociales y personales”.
[43]
Académicas españolas que según su intervención, se encuentran
trabajando desde una perspectiva intelectual sobre la industria del sexo en el
mundo contemporáneo. Rosa Cobo es profesa del Centro de Estudios de Género y
Feministas de la Universidad de A. Coruña, Luisa Posada es profesora de
filosofía de la Universidad Complutense de Madrid y miembro del Consejo del
Instituto de Investigaciones Feministas de dicha universidad, y Emelina Galarza
es profesora de la Universidad de Málaga.
[44]
Catedrática emérita de Estudios de la Mujer y Ética Médica en
la Universidad de Massachussetts (Amherst)).
[45]
Experta legal en temas de violencia sexual contra mujer y
niñas, desorden de estrés postráumático, disociación, prostitución y trata de
personas con fines de explotación sexual; autora y coautores de 24 artículos
académicos sobre estos tópicos, asesora de los gobiernos de Sudáfrica,
Cambodia, Canadá, Francia, Nueva Zelanda, Ghana, Suecia, Escocia, Reino Unido y
Estados Unidos, para el diseño e implementación de políticas públicas sobre
prostitución y trata de personas, y editora de publicaciones académicas relativas
a la explotación y la violencia sexual.
[46]
Guionista, productora y directora de cine social relacionado
con la trata de personas. Directora del largometraje Voces contra la Trata
de Mujeres y de la película Chicas Nuevas 24 horas, y autora del
libro “El Proxeneta”.
[47]
Embrace Dignitiy es una organización social que estudia el
fenómeno de la prostitución y brinda asistencia integral a las víctimas de la
prostitución en Sudáfrica.
[48]
ONG que brinda apoyo holístico en la República de Irlanda a
las mujeres afectadas por la prostitución en dicho país.
[49]
Abogada feminista sueco-canadiense, experta internacional en
derechos humanos de mujeres y niñas, negociadora para la suscripción y firma
del Protocolo de Palermo y de la Convención sobre la Lucha contra la Trata de
Personas del Consejo de Europa, experta de la Unión Europea para el programa
DAPHNE III, asesora de la División de Igualdad de Género en el año 2001 en la
UE, y asesora de los gobiernos de Irlanda del Norte y otros países de Asia,
Medio Oriente y de la Unión Europea para la adopción de marcos normativos para
enfrentar el fenómeno de la prostitución.
[50]
Coalición de 23 ONG que brindan asesoría a las víctimas de
explotación sexual y de prostitución en Europa, Norteamérica, Latinoamérica,
África, Medio Oriente y Asia. Sus miembros abogan individual y colectivamente
por una legislación interna orientada a la eliminación de la prostitución.
[51]
Organización social orientada a la abolición de la
prostitución. Órgano consultivo del Consejo Económico y Social de Naciones
Unidas, y asesor para la aprobación de la Convención de Naciones Unida contra
la Delincuencia Organizada Transnacional y el Protocolo de Palermo. Se
encuentra integrado por abogados, organizaciones de derechos de las mujeres,
sobrevivientes de la prostitución y organizaciones de ayuda a las víctimas de
este fenómeno
[52]
Periodista, escritora e investigadora sobre asuntos de
violencia contra mujeres y niñas, especialmente en prostitución, trata,
comercial internacional de gestación subrogada, y autora de los libros Straight
Expectations y The Pimping of Prostitution, y articulista para The
Guardian, New Statesman y Sunday Telepragh.
[53]
Organización social constituida por personas sobrevivientes
de la prostitución en Argentina, y asesora de legisladores y de organismos del
Estado para la formulación y ejecución de políticas públicas en prostitución.
[54]
A través de Karina Nazabal, secretaría de Políticas de Género,
Niñez y Adolescencia de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos
Aires, y diputada de la provincia de Buenos Aires.
[55]
Experta en terapia sistémica de familia de la Universidad
Complutense de Madrid, terapeuta del método EMDR, conformación clínica en
psicoanálisis de la Pontifica Universidad Javeriana, y terapeuta de personas
con trauma que han ejercido la prostitución.
[56]
Organización conformada por sobrevivientes de la industria
del sexo en Canadá, provenientes de Filipinas, Estados Unidos, India, Canadá,
Reino Unido, Sudáfrica, México, Alemania, Australia y Colombia.
[57]
Coalición de organizaciones y ciudadanía radicada en México
D.F. con el propósito de erradicar la trata de personas, integrada por líderes
empresariales, miembros de medios de comunicación, clase política,
administración pública y activistas sociales.
[58]
Organización académica que tiene sede en Alemania,
constituida por un grupo de expertos de la salud (en medicina, psicología y
traumatología), que ofrece asistencia terapéutica y médica a mujeres que han
sido prostituidas, y que tiene un amplio trabajo de campo.
[59]
Intervención de Mabel Lozano.
[60]
Intervención de Julie Bindel.
[61]
Intervención de Melissa Farley.
[62]
Intervención de Julie Bindel.
[63]
Mujeres Líderes Sobrevivientes de la Prostitución está
conformada por mujeres que, en Colombia, tras ser explotadas por la industria
del sexo, lograron abandonarla, dedicándose actualmente a defender los derechos
de las mujeres que permanecen allí, con el apoyo de una comunidad religiosa.
Sin embargo, en la intervención se explica que en razón de su labor como
líderes sociales que cuestionan la industria del sexo, han sido amenazadas en
su vida e integridad, por lo cual solicitan que sus nombres no sean socializados.
[64]
Organización religiosa que lleva 60 años apoyando a mujeres
en situación de prostitución a través de procesos psicosociales y capacitación
técnico laboral en 6 ciudades de Colombia, y en países como Italia, Portugal,
España, Filipinas, Angola, Estados Unidos, Puerto Rico, República Dominicana,
México, Guatemala, Venezuela, Brasil, Uruguay y Argentina. La entidad advierte
que en razón de su actividad y función social en zonas de Santa Fe y Mártires,
han sido amenazados, por lo cual solicitan que su intervención no sea publicada
y que los nombres de las personas que lo integran no sean difundidos.// Asimismo,
la entidad indica que durante varias décadas se ha encargado de brindar apoyo a
mujeres que ejercen la prostitución en 23 países del mundo, y que su intervención
es el resultado de un estudio realizado entre los años 2015 y 2018 a más de
14.000 personas prostituidas en zonas de alto impacto en diferentes ciudades de
Colombia, y del trabajo realizado con 1210 mujeres. A su juicio, esta evidencia
“ha permitido tener un conocimiento sobre las realidades de las personas que
están en la prostitución, sus contextos, condiciones familiares, sociales y
personales”.
[65]
Académicas españolas que según su intervención, se encuentran
trabajando desde una perspectiva intelectual sobre la industria del sexo en el
mundo contemporáneo. Rosa Cobo es profesa del Centro de Estudios de Género y
Feministas de la Universidad de A. Coruña, Luisa Posada es profesora de
filosofía de la Universidad Complutense de Madrid y miembro del Consejo del
Instituto de Investigaciones Feministas de dicha universidad, y Emelina Galarza
es profesora de la Universidad de Málaga.
[66]
Catedrática emérita de Estudios de la Mujer y Ética Médica en
la Universidad de Massachussetts (Amherst)).
[67]
Experta legal en temas de violencia sexual contra mujer y
niñas, desorden de estrés postráumático, disociación, prostitución y trata de
personas con fines de explotación sexual; autora y coautores de 24 artículos
académicos sobre estos tópicos, asesora de los gobiernos de Sudáfrica,
Cambodia, Canadá, Francia, Nueva Zelanda, Ghana, Suecia, Escocia, Reino Unido y
Estados Unidos, para el diseño e implementación de políticas públicas sobre
prostitución y trata de personas, y editora de publicaciones académicas relativas
a la explotación y la violencia sexual.
[68]
Guionista, productora y directora de cine social relacionado
con la trata de personas. Directora del largometraje Voces contra la Trata
de Mujeres y de la película Chicas Nuevas 24 horas, y autora del
libro “El Proxeneta”.
[69]
Embrace Dignitiy es una organización social que estudia el
fenómeno de la prostitución y brinda asistencia integral a las víctimas de la
prostitución en Sudáfrica.
[70]
ONG que brinda apoyo holístico en la República de Irlanda a
las mujeres afectadas por la prostitución en dicho país.
[71]
Abogada feminista sueco-canadiense, experta internacional en
derechos humanos de mujeres y niñas, negociadora para la suscripción y firma
del Protocolo de Palermo y de la Convención sobre la Lucha contra la Trata de
Personas del Consejo de Europa, experta de la Unión Europea para el programa
DAPHNE III, asesora de la División de Igualdad de Género en el año 2001 en la
UE, y asesora de los gobiernos de Irlanda del Norte y otros países de Asia,
Medio Oriente y de la Unión Europea para la adopción de marcos normativos para
enfrentar el fenómeno de la prostitución.
[72]
Coalición de 23 ONG que brindan asesoría a las víctimas de
explotación sexual y de prostitución en Europa, Norteamérica, Latinoamérica,
África, Medio Oriente y Asia. Sus miembros abogan individual y colectivamente
por una legislación interna orientada a la eliminación de la prostitución.
[73]
Organización social orientada a la abolición de la
prostitución. Órgano consultivo del Consejo Económico y Social de Naciones
Unidas, y asesor para la aprobación de la Convención de Naciones Unida contra
la Delincuencia Organizada Transnacional y el Protocolo de Palermo. Se
encuentra integrado por abogados, organizaciones de derechos de las mujeres,
sobrevivientes de la prostitución y organizaciones de ayuda a las víctimas de
este fenómeno
[74]
Periodista, escritora e investigadora sobre asuntos de
violencia contra mujeres y niñas, especialmente en prostitución, trata,
comercial internacional de gestación subrogada, y autora de los libros Straight
Expectations y The Pimping of  Prostitution, y articulista para The
Guardian, New Statesman y Sunday Telepragh.
[75]
Organización social constituida por personas sobrevivientes
de la prostitución en Argentina, y asesora de legisladores y de organismos del
Estado para la formulación y ejecución de políticas públicas en prostitución.
[76]
A través de Karina Nazabal, secretaría de Políticas de Género,
Niñez y Adolescencia de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos
Aires, y diputada de la provincia de Buenos Aires.
[77]
Experta en terapia sistémica de familia de la Universidad
Complutense de Madrid, terapeuta del método EMDR, conformación clínica en
psicoanálisis de la Pontifica Universidad Javeriana, y terapeuta de personas
con trauma que han ejercido la prostitución.
[78]
Organización conformada por sobrevivientes de la industria
del sexo en Canadá, provenientes de Filipinas, Estados Unidos, India, Canadá,
Reino Unido, Sudáfrica, México, Alemania, Australia y Colombia.
[79]
Coalición de organizaciones y ciudadanía radicada en México
D.F. con el propósito de erradicar la trata de personas, integrada por líderes
empresariales, miembros de medios de comunicación, clase política,
administración pública y activistas sociales.
[80]
Organización académica que tiene sede en Alemania,
constituida por un grupo de expertos de la salud (en medicina, psicología y
traumatología), que ofrece asistencia terapéutica y médica a mujeres que han
sido prostituidas, y que tiene un amplio trabajo de campo.
[81]
Intervenciones de la Universidad del Rosario, del Observatorio Social de la
Dirección Territorial de Caldas y de la Secretaría Distrital de la Mujer, de
Bogotá.
[82]
Intervención de la Universidad del Rosario.
[83]
Intervención de Gunilla S. Ekberg.
[84]
Intervención de Janice G. Raymond.
[85]
Intervención de Janice G. Raymond.
[86]
Intervención de Rosa Cobot Bedia, Luisa Posada Kubissa y
Emelina Galarza Fernández.
[87]
Intervención de Rosa Cobot Bedia, Luisa Posada Kubissa y
Emelina Galarza Fernández.
[88]
Intervención de Janice R. Raymond.
[89]
Intervención de Janice G. Raymond y de Gunilla S. Ekberg.
[90]
Intervención de Janice G. Raymond.
[91]
Intervención de Janice G. Raymond.
[92]
Intervención de Embrace Dignity.
[93]
Intervención de Karina Nazabal, actuando como Defensora del
Pueblo de la providencia de Buenos Aires.
[94]
Intervención de Gunilla K. Ekberg.
[95]
Mujeres Líderes Sobrevivientes de la Prostitución está
conformada por mujeres que, en Colombia, tras ser explotadas por la industria
del sexo, lograron abandonarla, dedicándose actualmente a defender los derechos
de las mujeres que permanecen allí, con el apoyo de una comunidad religiosa.
Sin embargo, en la intervención se explica que en razón de su labor como líderes
sociales que cuestionan la industria del sexo, han sido amenazadas en su vida e
integridad, por lo cual solicitan que sus nombres no sean socializados.
[96]
Organización religiosa que lleva 60 años apoyando a mujeres
en situación de prostitución a través de procesos psicosociales y capacitación
técnico laboral en 6 ciudades de Colombia, y en países como Italia, Portugal,
España, Filipinas, Angola, Estados Unidos, Puerto Rico, República Dominicana,
México, Guatemala, Venezuela, Brasil, Uruguay y Argentina. La entidad advierte
que en razón de su actividad y función social en zonas de Santa Fe y Mártires,
han sido amenazados, por lo cual solicitan que su intervención no sea publicada
y que los nombres de las personas que lo integran no sean difundidos.// Asimismo,
la entidad indica que durante varias décadas se ha encargado de brindar apoyo a
mujeres que ejercen la prostitución en 23 países del mundo, y que su
intervención es el resultado de un estudio realizado entre los años 2015 y 2018
a más de 14.000 personas prostituidas en zonas de alto impacto en diferentes
ciudades de Colombia, y del trabajo realizado con 1210 mujeres. A su juicio,
esta evidencia “ha permitido tener un conocimiento sobre las realidades de
las personas que están en la prostitución, sus contextos, condiciones
familiares, sociales y personales”.
[97]
Académicas españolas que según su intervención, se encuentran
trabajando desde una perspectiva intelectual sobre la industria del sexo en el
mundo contemporáneo. Rosa Cobo es profesa del Centro de Estudios de Género y
Feministas de la Universidad de A. Coruña, Luisa Posada es profesora de
filosofía de la Universidad Complutense de Madrid y miembro del Consejo del
Instituto de Investigaciones Feministas de dicha universidad, y Emelina Galarza
es profesora de la Universidad de Málaga.
[98]
Catedrática emérita de Estudios de la Mujer y Ética Médica en
la Universidad de Massachussetts (Amherst)).
[99]
Experta legal en temas de violencia sexual contra mujer y
niñas, desorden de estrés postráumático, disociación, prostitución y trata de
personas con fines de explotación sexual; autora y coautores de 24 artículos
académicos sobre estos tópicos, asesora de los gobiernos de Sudáfrica,
Cambodia, Canadá, Francia, Nueva Zelanda, Ghana, Suecia, Escocia, Reino Unido y
Estados Unidos, para el diseño e implementación de políticas públicas sobre
prostitución y trata de personas, y editora de publicaciones académicas
relativas a la explotación y la violencia sexual.
[100]
Guionista, productora y directora de cine social relacionado
con la trata de personas. Directora del largometraje Voces contra la Trata
de Mujeres y de la película Chicas Nuevas 24 horas, y autora del
libro “El Proxeneta”.
[101]
Embrace Dignitiy es una organización social que estudia el
fenómeno de la prostitución y brinda asistencia integral a las víctimas de la
prostitución en Sudáfrica.
[102]
ONG que brinda apoyo holístico en la República de Irlanda a
las mujeres afectadas por la prostitución en dicho país.
[103]
Abogada feminista sueco-canadiense, experta internacional en
derechos humanos de mujeres y niñas, negociadora para la suscripción y firma
del Protocolo de Palermo y de la Convención sobre la Lucha contra la Trata de
Personas del Consejo de Europa, experta de la Unión Europea para el programa
DAPHNE III, asesora de la División de Igualdad de Género en el año 2001 en la
UE, y asesora de los gobiernos de Irlanda del Norte y otros países de Asia,
Medio Oriente y de la Unión Europea para la adopción de marcos normativos para
enfrentar el fenómeno de la prostitución.
[104]
Coalición de 23 ONG que brindan asesoría a las víctimas de
explotación sexual y de prostitución en Europa, Norteamérica, Latinoamérica,
África, Medio Oriente y Asia. Sus miembros abogan individual y colectivamente
por una legislación interna orientada a la eliminación de la prostitución.
[105]
Organización social orientada a la abolición de la
prostitución. Órgano consultivo del Consejo Económico y Social de Naciones
Unidas, y asesor para la aprobación de la Convención de Naciones Unida contra
la Delincuencia Organizada Transnacional y el Protocolo de Palermo. Se
encuentra integrado por abogados, organizaciones de derechos de las mujeres,
sobrevivientes de la prostitución y organizaciones de ayuda a las víctimas de
este fenómeno
[106]
Periodista, escritora e investigadora sobre asuntos de
violencia contra mujeres y niñas, especialmente en prostitución, trata,
comercial internacional de gestación subrogada, y autora de los libros Straight
Expectations y The Pimping of  Prostitution, y articulista para The
Guardian, New Statesman y Sunday Telepragh.
[107]
Organización social constituida por personas sobrevivientes
de la prostitución en Argentina, y asesora de legisladores y de organismos del
Estado para la formulación y ejecución de políticas públicas en prostitución.
[108]
A través de Karina Nazabal, secretaría de Políticas de Género,
Niñez y Adolescencia de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos
Aires, y diputada de la provincia de Buenos Aires.
[109]
Experta en terapia sistémica de familia de la Universidad
Complutense de Madrid, terapeuta del método EMDR, conformación clínica en
psicoanálisis de la Pontifica Universidad Javeriana, y terapeuta de personas
con trauma que han ejercido la prostitución.
[110]
Organización conformada por sobrevivientes de la industria
del sexo en Canadá, provenientes de Filipinas, Estados Unidos, India, Canadá,
Reino Unido, Sudáfrica, México, Alemania, Australia y Colombia.
[111]
Coalición de organizaciones y ciudadanía radicada en México
D.F. con el propósito de erradicar la trata de personas, integrada por líderes
empresariales, miembros de medios de comunicación, clase política,
administración pública y activistas sociales.
[112]
Organización académica que tiene sede en Alemania,
constituida por un grupo de expertos de la salud (en medicina, psicología y
traumatología), que ofrece asistencia terapéutica y médica a mujeres que han
sido prostituidas, y que tiene un amplio trabajo de campo.
[113]
Representante a la Cámara.
[114]
Intervención de la organización “Científicos por un Mundo sin
Prostitución”.
[115]
Intervención de Janice G. Raymond.
[116]
Intervención de la Organización XYZ.
[117]
Intervención de la Organización Ruhama-Irlanda.
[118]
Intervención de Janice G. Raymond.
[119]  Intervención de Coalition Against Trafficking in Women.
[120]
Intervención de la ciudadana Clara Rojas.
[121]
Intervenciones de la Universidad Nacional de Colombia; de la
Universidad Libre; del Observatorio Social de la Dirección Territorial de la
Salud de Caldas; de la Universidad de la Sabana
[122]
En este sentido se encuentran las intervenciones de la
Policía Nacional; de la Defensoría del Pueblo; de la Secretaría Distrital de la
Mujer de Bogotá; de la Universidad del Rosario; de Laura Andrea Torres y Felipe
Bautista Díez; de la Universidad del Rosario; de Clara Rojas; de la Alcaldía de
Medellín; de Juanita Fonseca.; y de Coalition Abolition Prostitution.
[123]
Intervención de Coalition Abolition Prostitution
International.
[124]
Intervención de la Defensoría del Pueblo; de Laura Andrea
Torres y Felipe Bautista Díez como miembros activos del Consultorio Jurídico de
la Universidad de los Andes; de la Secretaría de la Mujer; de la Policía
Nacional; de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, con respecto a la
exigencia de obtención del concepto sanitario; de la Secretaría de Salud de
Cali, con respecto a la exigencia de obtención del concepto sanitario; de
Juanita Fonseca y Daniel Sánchez Otalvo.
[125]
Argumento de la Defensoría del Pueblo, de Laura Andrea Torres
y Felipe Bautista Díez.
[126]
Intervención del Centro de Investigaciones Socio-jurídicas de la Universidad
Libre.
[127]
Intervención del Centro de Investigaciones Socio-jurídicas de la Universidad
Libre.
[128]
Debe aclararse que la Policía Nacional estima que aunque en
general las cargas establecidas en el artículo 43 no son exigibles a las
personas que ejercen directamente la prostitución, las referidas a la provisión
y distribución de preservativos sí lo son, en tanto se refieren a medidas que
están al alcance de este grupo, y que atienden a su propia salud, y a la salud
pública en general
[129] Adicionalmente, la interviniente Clara
Rojas argumenta que la disposición es inconstitucional porque el
Congreso habría rebasado el marco de sus competencias al regular esta materia
en una ley ordinaria y no en una ley estatutaria, pese a que estas normas
tienen un impacto directo e inmediato en la vigencia y eficacia de un amplio
repertorio de derechos fundamentales. Es decir, las disposiciones versan sobre
materias cuya regulación se encuentra vedada para el legislador ordinario, en
tanto sólo podía ser desarrollada mediante una ley estatutaria, por su vínculo
directo y estrecho con la violencia de género, y, por ende con los derechos
fundamentales. En este contexto, el Código de Policía debía referirse
exclusivamente a los asuntos de convivencia ciudadana, sin fijar la política
del Estado colombiano frente al fenómeno de la prostitución.
[130]
Intervención del Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la Universidad
Libre.
[131]
Intervención del Observatorio Social de la Dirección
Territorial de Salud de Caldas.
[132]
Intervención de la Universidad Nacional de Colombia.
[133]
Para la Universidad Libre, aunque el Código de Policía no
quiso atribuir estas cargas a las personas que ejercen la prostitución, el juez
constitucional debe aclarar que, con respecto a la prohibición de realizar
publicidad en los espacios públicos, la circunstancia de que las mujeres que
realizan dicha actividad se encuentren en tales espacios públicos, no debe ser
considerado como una forma de publicidad, y que, por tanto, las autoridades
policivas no pueden aplicar sanciones a los establecimientos por el hecho de
que las trabajadoras sexuales se encuentren en la vía pública.
[134]
Intervención de la Universidad Nacional de Colombia.
[135]
Intervención de la Universidad Nacional y Universidad de la
sabana.
[136]
Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá.
[137]
Intervenciones de la Defensoría del Pueblo; de Laura Andrea
Torres y Felipe Bautista Díez como miembros del Consultorio Jurídico de la
Universidad de los Andes; de la Policía Nacional
[138]
Intervenciones de Laura Andrea Torres y Felipe Bautista Díez;
de la Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá; de Clara Rojas; de la
alcaldía de Medellín; de Juanita Fonseca Duffo y de Daniel Sánchez Ojalvo.
[139]
Intervención de la Secretaría Distrital de la Mujer de
Bogotá; de Juanita Fonseca y Daniel Sánchez Otalvo.
[140]
Intervención de Coalition Abolition Prostitution
International.
[141]
En este sentido se encuentran las intervenciones de Laura
Andrea Torres y Felipe Bautista Díez como miembros del Consultorio Jurídico de
la Universidad de los Andes; de la Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá;
de Juanita Fonseca y Daniel Sánchez Otalvo.
[142]
En este sentido se encuentran las intervenciones de la
Policía Nacional y de la Universidad de la Sabana.
[143]
Proyecto de Ley Número 99 de 2014 Senado, “por la cual se expide el Código
Nacional de Policía y Convivencia”. Gaceta 550 de 2014.
[144]
Concepto jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social
al proyecto de Ley Número 99 de 2014 Senado, “por la cual se expide el
Código Nacional de Policía y Convivencia”. Gaceta
588 de 2015.
[145]  Gaceta 326 de 2016.
[146]  Gaceta 414 de 2016
[147]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[148]
Ley 1801 de 2016, por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y
Convivencia Ciudadana.
[149]
Representantes a la Cámara: Ángela María Robledo y Alirio Uribe Muñoz. Senador:
Iván Cepeda Castro.
[150]
Ver capítulo 3.2, especialmente el acápite 3.2.3.2. supra.
[151]
Ver, por ejemplo, la redacción de los párrafos 3.3.1 y 3.3.5.
[152]
Ver sentencias C-1489 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-683 de 2015
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[153]
En Sentencia C-683 de 2015. MP. Jorge Iván Palacio, por ejemplo, la Corte
reprochó los soportes supuestamente “científicos” que alegaba uno de los
intervinientes: “La Universidad de la Sabana es, en últimas, la única
institución que conceptúa que la adopción por parte de parejas del mismo sexo
afecta el interés superior del menor. No obstante, la Corte advierte que
algunas de las conclusiones plasmadas en sus conceptos se sustentan en estudios
científicos que han sido descalificados y que entre otras cosas son
minoritarios. Además, algunas aseveraciones hechas por esa institución son el
resultado de estereotipos y lenguaje discriminatorio que la propia Corte
Constitucional ha considerado inadmisible, según pasa a explicarse”.
[154]
Organización XYZ. pie de página 64, supra.
[155]
En sentencia T-629 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) la
Corte señaló que: “[A]parece contrario a la igualdad constitucional el
desconocimiento del Derecho laboral para los y las trabajadores sexuales,
porque con esta medida se restringen derechos fundamentales (al trato digno, al
libre desarrollo de la personalidad y ante todo a ganarse la vida, al trabajo,
a recibir una remuneración justa y equitativa) y se afecta de manera
desfavorable a una minoría o grupo social tradicionalmente discriminado que se
encuentra por tanto en condiciones de debilidad manifiesta”.
[156]
En Sentencia T-594 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz), la
Corte señaló que “En suma, es claro que la prostitución ha estado revestida
de estereotipos como que las personas que la ejercen, no son dignas, no son
morales, y que su medio de subsistencia debe ser excluido de la sociedad para
invisibilizar realidades indeseables, pues van en contra del valor de la
familia tradicional, el matrimonio y la monogamia. Así, el rechazo que genera
la prostitución ha sido enfocado a la vergüenza por el uso del cuerpo y del
sexo como medio de subsistencia y generación de ingresos, pero también parte de
una asignación de roles tradicionales donde se presumía que los hombres no
podían ser reprochados por acceder a servicios sexuales, pues ellos no podían
controlar sus impulsos, mientras que las mujeres sí eran objeto de censura, por
lo que el reproche se dirigía hacia la prostituta, no al cliente ni a la
prostitución. Estos estereotipos alrededor del ejercicio del trabajo sexual han
contribuido de forma determinante a la exclusión y marginación de los
trabajadores sexuales. Por lo tanto, la determinación de la actividad sexual
como excluida del reconocimiento de la actividad laboral y de su protección en
razón a estereotipos, ha generado una discriminación para los trabajadores
sexuales, que perpetúa las bases de su desigualdad en la sociedad”.
[157]
Concepto No. 006479 del Procurador General de la Nación.
[158]
Párrafo 3.2.3. Supra.