T-037-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-037/06
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Fundamental prevalente
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de
alto costo
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Requisitos
para ordenar servicios médicos o medicamentos excluidos del POS
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Suministro
de terapias ocupacional y del lenguaje por EPS
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Interpretación
restrictiva de exclusiones y limitaciones
La
observación detenida del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, que regula
las exclusiones y limitaciones del POS, muestra que tanto la terapia sicológica
como la terapia ocupacional y del lenguaje no se encuentran excluidas en
términos absolutos, sino que dependen de las circunstancias en las cuales el
servicio requiera ser prestado. Tanto la terapia ocupacional como la terapia
del lenguaje se excluyen del POS únicamente en los casos en los que sean parte
de un proceso de rehabilitación y no sean necesarias estrictamente para el
manejo de la enfermedad y sus secuelas.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-No realizó
evaluaciones tendientes a concluir si  había lugar o no
a exclusión de las terapias/PRINCIPIO PRO HOMINE-Aplicación
Reiteración
de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1205887
Acción de tutela instaurada por Sonia Ivette Castiblanco Vargas
contra COMPENSAR E.P.S
Magistrado Ponente
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D. C.,
treinta (30) de enero de dos mil seis (2006).
La Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
en el
proceso de revisión de la sentencia del Juzgado Veintitrés Civil del Circuito
de Bogotá en segunda instancia, proferida el 9 de septiembre de 2005, que
decidió sobre la acción de tutela instaurada por Sonia Ivette Castiblanco
Vargas contra COMPENSAR E.P.S.
I. ANTECEDENTES
1.
Demanda de tutela y contestación
1.1.
Hechos
Sonia Ivette Castiblanco Vargas interpuso
acción de tutela contra COMPENSAR E.P.S. por considerar que esta entidad ha
venido violando los derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana y la
igualdad de su hija menor, al negarse a prestarle los servicios médicos
ordenados por su médico tratante.
La demandante señala que su hija tiene
siete años y se encuentra afiliada a COMPENSAR E.P.S como beneficiaria de su
padre en el régimen contributivo de salud. A la menor le fue diagnosticado un
trastorno del aprendizaje, como consecuencia del cual: “(...) se le
dificulta el reconocimiento de los objetos incluido las letras, retiene poca
información, lo cual la hace que no tenga una normal memoria que le permita
aprehender con facilidad, igualmente presenta problemas en la escritura, como
consecuencia de la falta de concentración”.
El médico tratante de la menor,
especialista en neurología pediátrica, ordenó “Valoración integral por
terapia ocupacional, lenguaje y sicología”. Sin embargo la E.P.S., mediante
un formato de negación de servicios de salud, le comunicó a la madre de la
menor que estos servicios estaban excluidos del POS (Resolución 5261 del 1994,
artículo 18) y que en consecuencia no se los podía prestar. La accionante
afirma que carece de recursos económicos para asumir el costo del tratamiento.
1.2. Pruebas aportadas por el
demandante
-
Formato de
Remisiones, Solicitud y Autorización de servicios de mayo 13 de 2005, en el
cual el neurólogo Manuel Benítez del Hierro diagnostica “Trastorno del
aprendizaje” y ordena “Valoración integral por terapia ocupacional,
lenguaje y sicología”
-
Formato de negación
de servicios de mayo 13 de 2005 en el cual se describe el servicio no
autorizado como “Sicología. Déficit atención. Terapia lenguaje. Terapia
ocupacional”, justificado así “Patología no contemplada dentro del plan
de beneficios de la ley 100, artículo 18, decreto 526/94 (exclusiones)”
-
Estudio de
electroencefalografía digital practicado el 4 de abril de 2005.
-
Copia de la Cédula de
ciudadanía de la demandante
-
Copia del carné de
beneficiaria de Johana A. Ortiz Castiblanco.
-
Informe académico y
actitudinal del Colegio CAFAM de Johana A. Ortiz en el cual se especifican las
dificultades de la menor en cuanto a los dispositivos básicos de aprendizaje,
la lectura,  y la escritura, y se recomienda a los padres: “(...) iniciar un
tratamiento a nivel de terapia ocupacional y orientación a los padres para
realizar un refuerzo adecuado en caso para elevar su motivación y sus procesos”,
agrega que “Es adecuado realizar terapias que le permitan mejorar su
razonamiento lógico y verbal, necesario para mejorar la comprensión lectora y
contenido de su lenguaje, aumentando su vocabulario. Mejorar la atención como
dispositivo básico del aprendizaje, fortaleciendo procesos de lectura y
escritura ”
-
El 23 de enero de
2006 Sonia Ivette Castiblanco Vargas allegó a la Corte Constitucional copia de
los siguientes Informes de Evaluación del trastorno del aprendizaje de la
menor, realizados por especialistas de la Fundación Niñez y Desarrollo FND
Colombia: (i) Informe de Evaluación del Servicio de Terapia Ocupacional; (ii)
Informe de Evaluación del servicio de Fonoaudiología; (iii) Informe de
Evaluación parcial del Servicio de Sicología; y por último (iii) Informe de
Evolución. Todos coinciden en que efectivamente la menor presenta deficiencias
en los procesos de aprendizaje y requiere realizar terapias para superar esas
dificultades[1].
1.3. Pruebas
decretadas por el juez de primera instancia
El veintiocho de julio de 2005 el Juzgado Veintiocho
Civil Municipal solicitó mediante auto a la entidad accionada enviar al
despacho “(…) un informe pormenorizado sobre los hechos en que se fundamenta
la presente acción” y adicionalmente indicar “(…) los motivos por los
cuales se negó el tratamiento a nivel de terapia ocupacional, de lenguaje y
orientación sicológica”. Así mismo, solicitó que a la demandante presentar
pruebas sobre su situación económica “(…) aportando una declaración
extrajuicio que determine la manifestación que hace al respecto, en el numeral
5 de los hechos”.
1.3.1. COMPENSAR E.P.S. intervino en el proceso
reconociendo su negativa a prestar los servicios médicos ordenados por el
neuropediatra[2],
justificando su actuación en que “(...) éste se encuentra expresamente
excluido del Plan Obligatorio de Salud que presta COMPENSAR y al que esta
afiliada la menor Johana Ortiz Castiblanco”. Mas adelante agrega que con
base en los artículos 95, 48 y 49 de la Constitución, “(...) debe entenderse
que todo aquello que exceda los límites del Plan Obligatorio de Salud, deberá
ser cubierto por los usuarios directamente o por el Estado – Ministerio de
Salud – Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, pues la delegación
encomendada por el Estado a las EPS para la prestación de servicios de salud es
limitada y por tanto no es su responsabilidad la asunción de procedimientos que
excedan los derechos de los usuarios o las coberturas del POS”.
La accionada afirma que la tutela resulta
improcedente en el caso concreto puesto que la negación del tratamiento es una
actuación legítima, lo cual excluye la procedencia de la tutela según el
artículo 45 del Decreto 2591 de 1991. Finalmente solicita al Juez que decrete
la improcedencia de la tutela y, en caso de no prosperar la primera petición,
solicita ordenar al FOSYGA el reembolso del dinero que COMPENSAR E.P.S. deba
asumir por el tratamiento y que legalmente no le corresponda.
1.3.2. Sonia Ivette Castiblanco presentó una
declaración juramentada, prestada ante la Notaría 51 del Círculo de Bogotá
realizada el 3 de agosto de 2005, en la cual la afirma “(...) hace dos años
que estoy desempleada, no devengo ningún ingreso mensual de ninguna entidad
pública ni privada, no recibo renta alguna, no estoy pensionada en ninguna
entidad, dependo económicamente de mi compañero y de sus ingresos, nuestros
recursos económicos son muy bajos”
2. Decisión del juez de primera
instancia
El 10 de agosto de 2005 el Juzgado Veintiocho Civil
Municipal de Bogotá profirió fallo de primera instancia concediendo la acción y
tutelando los derechos fundamentales a la vida, la salud, la dignidad humana,
la integridad física y la igualdad de la menor Johana A. Ortiz Castiblanco y
ordenando a la E.P.S. la prestación de los servicios requeridos.
El a quo consideró que si bien el derecho a
la seguridad social no es un derecho fundamental, éste puede adquirir ese
estatus en ciertas circunstancias , así, “(…) cuando una persona padece una
enfermedad como la del presente caso, y que la ha llevado a sufrir
padecimientos como los mencionados en los hecho de tutelas; aquella atención
médico asistencial debe ser aún más pronta y sometida a la menor cantidad de
rigores posibles, pues un padecimiento de tal naturaleza, afecta no sólo en la
esfera corporal del individuo, sino que puede traer consecuencias en su órbita
espiritual y en su mismo contorno.”. Agregó que también ampara a la menor
el derecho a la continuidad en la prestación de los servicios médicos.
Por otra parte, el juez de primera instancia
consideró que la negativa de la E.P.S. a prestar las terapias ordenadas por el
médico constituye una violación de su derecho fundamental a la educación,
relacionado íntimamente con el derecho a la igualdad de la menor. Al respecto
se señala en la providencia: “El aceptar que por no tener recursos, no pueda
exceder (sic) a las terapias que requiere la menor, sería dejar a la niña en la
casa, reduciendo sus posibilidades de contacto con los demás y con buena parte
del mundo exterior y proporcionándole las condiciones para que reafirme su convicción
de ser diferente y para que los demás asuman que en verdad lo es, incurriendo
en el riesgo de la estigmatización”.
3. Impugnación de la decisión
La accionada impugnó la decisión de primera instancia y, además de
reiterar los argumentos esgrimidos en la contestación a la demanda, agrega que
el juez de primera instancia en el numeral 2 del resuelve, en donde se ordena
la inaplicación de las normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993 “(…) en
cuanto restringen la posibilidad de efectuar el tratamiento que requiere la
menor”, da una orden genérica hacía el futuro y, a juicio de la E.P.S., el
juez de tutela no puede fallar sobre hechos futuros que aún no han sucedido.
Sin embargo, la accionada no explica cuáles fueron los hechos futuros con base
en los cuales el juez de tutela decidió.
Por último, en el escrito de impugnación se solicita “Se sirva
tener en cuenta que el señor Juez de primera instancia ordena “cuyo monto no
pueda ser asumido por la progenitora”, asunto que no tiene como determinar la
E.P S., por lo que le solicitó al señor juez se sirva aclarar lo relacionado
con este punto”. Sobre este punto la Sala de Revisión aclara que en la
parte resolutiva de la sentencia proferida por el juez de primera instancia no
fue posible identificar esta orden concreta.
4. Decisión
de segunda instancia
La segunda
instancia en el proceso de tutela correspondió al Juzgado Veintitrés Civil del
Circuito de Bogotá, el cual, mediante sentencia del 9 de septiembre de 2005,
revocó el fallo de primera instancia y negó el amparo solicitado.
Para el juez de
segunda instancia no es clara la necesidad médica del tratamiento, según este
el juzgado “(…) no puede ordenar a una E.P.S. prestar un servicio de terapia
ocupacional, lenguaje y psicología, por cuanto la sintomatología que
actualmente padece la niña es propia de los problemas de aprendizaje que se
deben al déficit de atención y concentración, mal podría este Despacho ordenar
tratamientos médicos de los cuales falta precisión en la obligación que se le
esta imputando a la accionada y se carece de un asidero técnico que permita dar
órdenes de esta índole, a costas del FOSYGA”. Para el ad quem es
necesario racionalizar los recursos del FOSYGA y por tanto no se deben ordenar
gastos innecesarios a su costa.
El Juez analizó
si en el caso concreto se cumplían los requisitos que la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha reiterado para la inaplicación de las exclusiones y
limitaciones del POS, concluyendo que las terapias sicológica, ocupacional y
del lenguaje (ii) no tienen un sustituto que si se encuentre incluido en el POS
y (iii) fueron prescritas por un médico adscrito a la E.P.S..Con todo, para el
juez (i) no es claro que la ausencia del tratamiento ponga en riesgo la vida o
la integridad física de la menor, y (iv) aunque la madre de la menor presentó
una declaración juramentada afirmando que carece de recursos económicos, no
existen pruebas adicionales que sustenten dicha afirmación. La conclusión de
dicho análisis es pues, que no se cumplen los requisitos para inaplicar la
exclusión de los tratamientos ordenados por el médico a la menor.
II.
Consideraciones y Fundamentos
1. Competencia
Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral
noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34,
35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problemas jurídicos a resolver
De acuerdo con los antecedentes narrados,
corresponde a esta Sala decidir si se violan los derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana y la igualdad de una menor de 7 años
que padece un trastorno del aprendizaje, con la negativa de la E.P.S. de
prestar el tratamiento de terapia sicológica, ocupacional y del lenguaje
ordenada por el médico tratante para garantizar su salud.
Para resolver el problema jurídico
planteado, se procederá a reiterar la jurisprudencia sobre (i) el derecho
fundamental a la salud de menores de edad; (ii) las condiciones generales establecidas
por la jurisprudencia para la prestación de tratamientos médicos no incluídos
en el Plan Obligatorio de Salud, y por último (iii) se harán algunas
consideraciones acerca de la interpretación restrictiva
de la exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud y la aplicación
del principio Pro Homine en los casos de duda.
3. Reiteración de jurisprudencia sobre
el derecho fundamental a la salud de los menores de edad
El derecho a la salud de los niños, al
lado de otros derechos como la vida, la integridad física y la seguridad
social, es en sí mismo un derecho fundamental, con carácter prevalente sobre
los derechos de todos los demás. La Constitución de
1991 quiso dar una protección especial a ciertos sujetos en ciertos ámbitos,
como por ejemplo a los indígenas en su participación en el Senado de la
República (artículo 171) o a las mujeres en los niveles decisorios de la
administración pública (artículo 40). En el campo de la salud, uno de los
grupos a los que el constituyente decidió brindarle una protección especial es
a los niños[3].
Aún por fuera del caso específico de la salud, en términos generales los niños
y las niñas son sujetos constitucionales de protección especial y merecen, en
consecuencia, un especial cuidado en todos los ámbitos por parte del Estado, la
sociedad y la familia.[4]
El fundamento constitucional de estas
consideraciones, se encuentra en el artículo 44 de la Constitucion que señala
expresamente: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social (…). La familia, la sociedad
y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. (…) Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. También
el artículo 13 ordena al Estado la protección especial de las personas que se
encuentren en condiciones de debilidad manifiesta.[5]
Como respaldo al tratamiento especial del
derecho a la salud de los niños en el derecho interno, existen instrumentos
internacionales que les otorgan el estatus de sujetos de protección especial y,
especificamente en el campo de la salud, reconocen el derecho a la salud de los
menores como fundamental, entre ellos estan:
(1) Convención
sobre los Derechos del Niño, en el artículo 24 reconoce “el derecho del niño
al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados
Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al
disfrute de esos servicios sanitarios. “Los Estados Partes asegurarán la plena
aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas
para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención
sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el
desarrollo de la atención primaria de salud
(2) Declaración
de los Derechos del Niño que en el artículo 4 dispone que “[E]l niño debe
gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y
desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él
como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El
niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios
médicos adecuados”.
(3) Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fijó en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales algunos
parámetros que propenden por la protección de los derechos fundamentales de los
niños como por, ejemplo en el numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se
establece: “a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas
necesarias para “la reducción de la mortinalidad y de la mortalidad infantil, y
el sano desarrollo de los niños”; mientras que el literal d) dispone que se
deben adoptar medidas necesarias para “la creación de condiciones que
aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
(4) Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos que en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de
protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia
como de la sociedad y del Estado
(5) Convención
Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 19 señala que “todo niño
tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”
(6) Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948 que, en su artículo 25-2, establece que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia
especiales”, y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio,
tienen derecho a igual protección social”.
Con fundamento en lo anteriormente
expuesto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido uniforme[6] en considerar que la
negativa de las entidades de salud de suministrar tratamientos, elementos y
medicamentos excluidos del POS a menores de edad, es claramente una vulneración
de sus derechos fundamentales cuando éstos han sido ordenados por el médico
tratante y son necesarios para preservar la salud del menor.
4. Reiteración de jurisprudencia sobre
condiciones para la prestación de servicios no incluídos en el Plan Obligatorio
de Salud
Si bien en el presente caso, como se
advirtió, se trata del derecho a la salud de un menor de edad, caso en el cual
la negativa de la E.P.S. a suministrar el tratamiento ordenado por el médico
tratante se constituye sí misma en una violación del derecho fundamental a la
salud, esta Sala desea aclarar que, contrario a lo que consideró el juez de
segunda instancia, Juzgado Veintitrés Civil del
Circuito de Bogotá, sí se cumplen todos los requisitos generales establecidos
por la jurisprudencia para considerar que se desconoce el derecho con la
negativa de la E.P.S. a prestar servicio médico no incluido en el plan
obligatorio de salud. Esta hipótesis de vulneración de los derechos
fundamentales, se configura cuando  (i) la falta del servicio
médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de
quien lo requiere;  (ii) el servicio no puede ser sustituido por
otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;  (iii) el
interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; y  (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
a quien está solicitándolo.[7]
Tal y como lo señaló el ad quem las terapias sicológica, ocupacional y del lenguaje (ii) no tienen
un sustituto que sí se encuentre incluido en el POS y que permita su reemplazo
sin causar traumatismos en el proceso de recuperación de la menor; y (iii)
fueron prescritas por un médico adscrito a la E.P.S.. Sin embargo, se equivoca
el juez al considerar (i) que existen dudas acerca de la afectación de la vida
y la integridad física de la menor como consecuencia de la no realización de
las terapias indicadas por el neuropediatra, ya que es claro que ésta padece un
trastorno del aprendizaje que le impide el pleno desarrollo de sus capacidades
cognitivas, tal y como lo afirma el informe del colegio donde estudia la menor
y los informes de evaluación realizados en la Fundación para el Desarrollo y la
Niñez FND Colombia, descritos ambos con detalle en el acápite de pruebas.
Además, los expertos estiman que la normalización de sus habilidades depende de
ejercicios continuos para superar sus falencias en los procesos de aprendizaje.
También se equivoca Juez Veintitrés Civil
del Circuito de Bogotá al considerar que (iv) es insuficiente la declaración
extrajuicio aportada por la accionante en la que, bajo la gravedad de
juramento, afirma: “(...) hace dos años que estoy
desempleada, no devengo ningún ingreso mensual de ninguna entidad pública ni
privada, no recibo renta alguna, no estoy pensionada en ninguna entidad,
dependo económicamente de mi compañero y de sus ingresos, nuestros recursos
económicos son muy bajos”, ya que esta fue la
prueba solicitada por el Juez de primera instancia y, adicionalmente, en el
expediente existe una copia del carné de afiliación de la menor en el que se
constata que pertenece al estrato 1. Ni la E.P.S., ni el mismo Juez, realizaron
ningún esfuerzo por controvertir las pruebas de la accionante y demostrar su
solvencia.
5. Interpretación restrictiva de las
exclusiones y limitaciones del POS y aplicación del principio Pro Homine
La observación
detenida del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, que regula las
exclusiones y limitaciones del POS, muestra que tanto la terapia sicológica
como la terapia ocupacional y del lenguaje no se encuentran excluidas en
términos absolutos, sino que dependen de las circunstancias en las cuales el
servicio requiera ser prestado.
La exclusión de
la terapia sicológica se encuentra estipulada en el literal J del artículo así:
“Tratamiento con psicoterapia individual, psicoanálisis o psicoterapia
prolongada. No se excluye la psicoterapia individual de apoyo en la fase
crítica de la enfermedad, y solo durante la fase inicial; tampoco se excluyen
las terapias grupales. Se entiende por fase crítica o inicial aquella que se
puede prolongar máximo hasta los treinta días de evolución”. Según esto, la
regla general es la exclusión de la terapia sicológica, salvo en aquellos casos
en los que ésta se pueda prolongar máximo hasta los treinta días.
Por su parte las
terapias ocupacional y del lenguaje, si bien no se encuentran expresamente
excluidas en el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 se pueden entender
como parte de una exclusión más amplia como la contemplada en el literal J[8] “Actividades,
procedimientos e intervenciones de carácter educativo, instruccional o de
capacitación que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación,
distintos a aquellos necesarios estrictamente para el manejo médico de la
enfermedad y sus secuelas”. Según esto, tanto la terapia ocupacional como
la terapia del lenguaje se excluyen del POS únicamente en los casos en los que
sean parte de un proceso de rehabilitación y no sean necesarias estrictamente
para el manejo de la enfermedad y sus secuelas.
Ahora bien,
antes de negar el servicio de terapia sicológica, la E.P.S. no realizó ninguna
evaluación que demostrara que la terapia requerida por la menor era superior a
treinta días y por lo tanto se encontraba excluida del POS según la regla del
artículo 18, sino que se limitó a negarla sin consideraciones adicionales y sin
la evaluación del caso concreto. En cuanto a las terapias ocupacional y del
lenguaje tampoco evaluó las condiciones del caso concreto para concluir si se
trataba o no de un caso de rehabilitación y había por tanto lugar a la
exclusión.[9]
En estos casos,
en los que la exclusión depende de la constatación de la existencia de unas
condiciones en el caso concreto, la E.P.S. tiene la obligación de adelantar
dicha verificación antes de negar la prestación del servicio médico o del
medicamento. Luego, si se presentan dudas acerca de si un servicio, elemento o
medicamento están excluidos o no del POS, la autoridad respectiva tiene la
obligación de decidir aplicando el principio pro homine, esto es, aplicando
la interpretación que resulte más favorable a la protección de los derechos de
la persona[10].
Por ello, una interpretación expansiva de las exclusiones es incompatible con
dicho principio.
Por lo anterior, en la parte resolutiva
de esta sentencia, la Corte ordenará a COMPENSAR E.P.S. que, en el término de
48 horas, contadas a partir de la notificación de este fallo, autorice el
inicio de las terapias ordenadas por el médico tratante. Respecto a las
terapias ocupacional y del lenguaje no autorizará a la entidad a repetir contra
el FOSYGA ya que se trata de servicios incluídos en el POS que debieron ser
prestados oportunamente, puesto estos servicios no fueron ordenados en el
contexto de una reabilitación. En cuanto a la terapia sicólogica tampoco autorizará
a COMPENSAR E.P.S. a repetir contra el FOSYGA, salvo en el evento de que las
terapias necesarias ordenadas por el médico tratante excedan los treinta días,
caso en el cual se podrá repetir por el costo del tiempo adicional.
III. DECISION
En mérito de lo anterior, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- Revocar la sentencia proferida
por Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá y en su lugar Conceder
la tutela de los derechos fundamentales a la a la vida, la dignidad humana y la
igualdad de la menor Johana Alejandra Ortiz Castiblanco.
Segundo.- Ordenar a COMPENSAR
E.P.S. que si aún no lo ha hecho, en el término de 48 contados a parir de la
notificación de la presente sentencia, autorice el inicio de las terapias
sicológica, ocupacional y del lenguaje ordenadas por el médico tratante.
Tercero.- Reconocer que COMPENSAR
E.P.S. podrá repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, todos los gastos en
los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir. El FOSYGA dispon­drá
de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la
cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada
la solicitud para el pago por la EPS.
Cuarto.- Para garantizar la
efectividad de la acción de tutela, el Juzgado
Veintiocho Civil Municipal de Bogotá notificará esta sentencia dentro del
término de cinco días después de haber recibido la comunicación, de conformidad
con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991
Quinto.- Líbrese por Secretaría General
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSE CEPEDA  ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Informe de Evaluación  del Servicio de Terapia Ocupacional: “Concepto
ocupacional. De acuerdo con los resultados de la valoración de Johana presenta
un desempeño sensorintegrativo con leves dificultades en las respuestas
adaptativas a los diferentes estímulos táctil, vestibular, propioceptivo y
visual ya que se torna pasiva e hiporeactiva ante los estímulos; a nivel motor
grueso se en cuanta acorde con sus edad cronológica, no obstante demanda apoyo
unilateral en actividades que requieren equilibrio; en cuanto a motricidad fina
se evidencian fallas en el coloreado con respecto a la uniformidad del color; a
nivel cognitivo – perceptual presenta dificultades de atención y observación ya
que no retiene y evoca con fluidez información presentada de manera visual
concluyendo que Johana presenta un desempeño ocupacional funcional en
actividades de la vida diaria y semifuncional leve ya que puede presentar
dificultades en su desempeño ocupacional escolar.” Informe de Evaluación
del Servicio de Fonoaudiología “Concepto Fonoaudiológico. Johana Alejandra
presenta unos niveles de desempeño lingüístico y comunicativo acordes con lo
esperado para su edad cronológica (7 años y 11 meses) tanto a nivel comprensivo
como a nivel expresivo. No obstante demuestra dificultades leves relacionadas
con procesos de fluidez verbal del lenguaje y con dispositivos básicos para el
aprendizaje que pueden estar incidiendo en su desempeño escolar”. Informe
de Evaluación Parcial del Servicio de Sicología: “Johana Alejandra presenta
bajo nivel de atención y concentración, sin embargo, tiene buena capacidad de
atención a los detalles, organización de secuencias, coherencia en su
pensamiento.(..) Durante las sesiones se muestra actitud y disposición
adecuada, no reconoce características generales de sí misma, gustos y algunas
de sus cualidades, presenta dificultad para reconocer y expresar
sentimientos.(...) Con respecto a su autonomía, tiende a solicitar aprobación
de un adulto durante su desempeño, es necesario compañía permanente en el
cumplimiento de sus obligaciones; se observa dificultad en la toma de
decisiones sencillas (...) ”
[2]
En la primera parte del escrito de contestación COMPENSAR E.P.S. se refiere a
la terapia sicológica, ocupacional y del lenguaje, pero más adelante, y en la
mayor parte del escrito, los argumentos se refieren textualmente a un
trasplante de riñón lo cual genera confusión en la lectura del escrito, sin
embargo, se expondrán los argumentos suponiendo que se refieren a las terapias requeridas
por la menor y no al  transplante de riñón señalado textualmente en el escrito.
[3]
Corte Constitucional, Sentencia T-1279 de 2001, MP Manuel José
Cepeda Espinosa.
[4]
Algunos casos en los cuales la Corte ha considerado que los niños son sujetos
de protección especial: Corte Constitucional, Sentencia T-397 de 2004 (MP
Manuel José Cepeda); T-943 de 2004 (MP Álvaro Tafur Galvis); T-510 de 2003 (MP
Manuel José Cepeda); T-864 de 2002 (Alfredo Beltrán Sierra); T-550 de 2001 (MP
Alfredo Beltrán Sierra).
[5]
Artículo 13 de la Constitución Política: “(...) El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
[6]
En diversas ocasiones la Corte Constitucional ha considerado el derecho a la
salud de los niños como fundamental, algunos de estos casos recuentes son:
T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil) en la que la Corte consideró que la
negativa de la E.P.S de proporcionar unos audífonos digitales de alta potencia
a un menor, con la excusa de que se encontraban excluidos del POS, era
violatorio de su derecho fundamental a la salud;  T-365 de 2005 (MP Clara Inés
Vargas) en la que la Corte consideró que la negativa de la E.P.S. a practicar
una Artro Resonancia de cadera izquierda a un menor, con la excusa de que se
encontraba excluida del POS, era violatorio de su derecho fundamental a la
salud T-646 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra) el la cual la Corte consideró
que la negativa de la E.P.S. a suministrar un medicamento para combatir una Rinitis Alérgica, reflujos, hipertrofia Adenoidea a un menor,
con la excusa de que se encontraba excluido del POS, era violatorio de su
derecho fundamental a la salud.
[7]
Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la sentencia T-1204
de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del régimen
contributivo de salud; en este caso la Corte ordenó a
la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del servicio
de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio
requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la
jurispru­dencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las
personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría
nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida
y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona
humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial,
no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la
carencia de recursos para satisfa­cerlos.” Esta
decisión, defendida por la jurisprudencia constitucional desde su inicio [ver
al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz),
T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita
Barón], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en
materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en
Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP Carlos
Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998
(MP Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera
Carbonell) y SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis)].
[8]
Las dos exclusiones citadas corresponden al literal J del
artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 lo cual corresponde a un error de
digitación del documento oficial de la resolución.
[9]
Las tres terapias se encuentran codificadas en el POS: terapia sicológica 35103
(artículo 88); terapia ocupacional 29113 (artículo 84); terapia del lenguaje
29114 (artículo 84). La exclusión de estos servicios tampoco puede ser
entendida a partir de la cláusula general de exclusiones del artículo 18, según
la cual no hacen parte del POS: “Actividades, intervenciones y
procedimientos no expresamente consideradas en el presente Manual”.
[10]
La Corte Constitucional ha aplicado en numerosas ocasiones el principio pro
homine, por ejemplo,  como regla interpretativa de la convenciones
internacionales se ha señalado que “(…) en caso de conflictos entre
distintas normas que consagran o desarrollan estos derechos, el intérprete debe
preferir aquella que sea más favorable al goce de los derechos”, Sentencia
C-251/97 (M.P Alejandro Martínez Caballero). Ver también: Sentencia C-148 de
2005 (MP Álvaro Tafur Galvis) y C-318 de 1998 (MP Carlos Gaviria Díaz).