T-200-16
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-200/16
ACCESO A SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL POS QUE SE REQUIEREN
CON NECESIDAD Y SUMINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES-Reiteración
de jurisprudencia
SUMINISTRO DE INSUMOS, MEDICAMENTOS Y SERVICIOS NO INCLUIDOS EN POS-Procedencia excepcional de la tutela
La
Sala considera que en los asuntos relativos a las reclamaciones de insumos
servicios o medicamentos no incluidos en el POS, a pesar de existir mecanismos
para la protección de los derechos fundamentales de los afiliados, deberán
revisarse las circunstancias concretas del accionante en cuanto al grado de
necesidad de la prestación asistencial que solicita, las repercusiones de una
eventual autorización tardía y la condición de sujeto de especial protección
constitucional.
DERECHO A LA SALUD-Reglas y subreglas
fijadas por la jurisprudencia para suministro de medicamentos excluidos del POS
i) La
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales a la vida o a la integridad
personal; (ii) la imposibilidad de sustitución del insumo, medicamento o
servicio por un que sí esté incluido en el POS; (iii) la insuficiencia de
recursos económicos del afiliado y sus familiares y; (iv) la autorización por
parte de un médico adscrito a la EPS.
DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al
ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público
DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD PSIQUICA, FISICA O
SENSORIAL Y PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Autorización
de medicamentos, servicios e insumos no incluidos en el POS
DERECHO A LA SALUD-El deber de
solidaridad y de asumir cargas soportables
ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no existir orden de médico tratante se protege la salud
en la faceta de diagnóstico
CONCEPTO CIENTIFICO DEL MEDICO TRATANTE-Es
el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud
MEDICO TRATANTE-Concepto del médico
tratante no adscrito a la EPS resulta vinculante
La Sala observa que si bien
se ha establecido como regla general para la autorización de prestaciones no
incluidas en el POS el que estas hayan sido ordenadas por un médico tratante
adscrito a la EPS, la jurisprudencia constitucional le ha dado validez a los
conceptos de los médicos particulares poniendo en cabeza de las entidades la
carga de desacreditar, por medio de argumentos técnicos y científicos, estas
valoraciones por lo que se puede decir que estos conceptos externos gozan de
una presunción de validez que llevaría al juez constitucional determinar que
los tratamientos, insumos o medicamentos en ellos ordenados son necesarios para
garantizar los derechos a la salud y a la vida digna de los afiliados.
PRESUNCION DE INCAPACIDAD ECONOMICA FRENTE A PERSONAS QUE SE
ENCUENTRAN INSCRITAS EN EL SISBEN
Este Tribunal
ha considerado que existe ausencia de capacidad económica cuando quienes
reclaman el amparo respecto de prestaciones excluidas del catálogo de servicios
se encuentran afiliados al régimen subsidiado en salud y han sido encuestadas
por el SISBEN, ello por tratarse de un grupo poblacional en condiciones de
pobreza que los hace más vulnerables en comparación con el resto de la
población.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Orden a EPS autorizar suministro diario de pañales
Referencia: expedientes
T-5358602 y T-5382841.
Acciones de tutela interpuestas por Rosa Helena Barrera Ferrucho contra
Capital Salud EPS-S (expediente T-5358602) y Rosa Maritza Moreno contra del
Instituto Departamental de Salud de Nariño y la Nueva EPS (expediente T-5382841).
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil
dieciséis (2016).
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente:
I.
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados en primera instancia por (i)
el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Bogotá y en segunda instancia por el
Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de la misma ciudad, dentro de la acción de
tutela promovida por Rosa Helena Barrera Ferrucho en contra de Capital Salud
EPS-S (T-5358602) y (ii) el Juzgado Promiscuo
Municipal de Ancuya, Nariño, dentro de la acción de tutela promovida por Rosa
Maritza Moreno contra el Instituto Departamental de Salud de Nariño y la Nueva
EPS que no fue impugnado (T-5382841).
Los respectivos expedientes llegaron a la Corte Constitucional por
remisión que efectuaron los citados despachos en virtud de lo ordenado por los
artículos 86 inciso 2 de la Constitución, 31 y 32 del Decreto Estatutario 2591
de 1991.
La Sala Número Dos de Selección de la Corte, en auto del 26 de febrero de
2016, seleccionó para efectos de su revisión los expedientes T-5358602 y T-5382841,
disponiendo en su numeral octavo acumularlos por presentar unidad de materia.
I.
ANTECEDENTES.
1.
Expediente
T-5358602
Caso: Rosa Helena Barrera
Ferrucho contra Capital Salud EPS-S.
La señora Rosa Helena Barrera Ferrucho, actuando
como agente oficiosa de Yaneth Barrera Ferrucho, interpuso acción de tutela en
contra de Capital Salud EPS-S para que se protegieran los derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y a la
salud de su agenciada.
1.1.
Hechos relevantes.
1.1.1. La
agente refirió que su hermana tiene 47 años, se encuentra afiliada a Capital
Salud EPS-S y está clasificada en el nivel 1 del Sisben.
1.1.2. Indicó
que a su agenciada le diagnosticaron, desde que tenía 4 años de edad, “retraso
mental severo, parálisis cerebral secundario a meningitis en la infancia,
discapacidad física y mental grave, severa, permanente, absoluta e irreversible
mayor del 90%, incontinencia urinaria y fecal”[1] y como
consecuencia, el médico tratante le ordenó el uso de 5 pañales diarios.
1.1.3. Manifestó
que el 6 de agosto de 2015, en uso del derecho de petición, solicitó a Capital
Salud EPS-S el suministro de los pañales para su hermana a lo que la accionada
se negó mediante comunicación del 19 de agosto de 2015 argumentando que tales
insumos están excluidos del Plan Obligatorio de Salud (en adelante, “POS”).
1.1.4.  En
cuanto a las condiciones económicas, la agente oficiosa declaró que los pañales
solicitados tienen un costo aproximado mensual de $300.000 y que no le es
posible asumir el valor de los mismos al ser madre cabeza de familia de dos
menores, estar a cargo de su hermana y de su madre mayor de 78 años. Agregó que
no cuenta con un trabajo fijo y que el único recurso que reciben constantemente
para su sostenimiento es un bono de la madre por $120.000.
1.2.
Solicitud de Tutela.
La actora
reclama la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, a la
seguridad social y a la salud de Yaneth Barrera Ferrucho y que en consecuencia
se ordene a Capital Salud EPS-S el suministro de cinco pañales diarios para su
agenciada y que se garantice el tratamiento integral teniendo en cuenta lo diagnosticado.
Trámite
procesal a partir de la acción de tutela.
Mediante Auto del 8 de octubre de
2015, el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Oralidad de Bogotá avocó el
conocimiento de la acción y ofició a Capital Salud EPS-S para que se
pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la tutela.
1.3.
Respuestas de las partes accionadas.
1.3.1. Capital Salud EPS-S manifestó
que todos los servicios ordenados por los médicos de la entidad han sido
debidamente autorizados. Se opuso a las pretensiones argumentando que no
existía orden alguna de los médicos tratantes para el suministro de pañales y
que en caso de ordenarse la entrega su costo debería ser asumido por la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.
En cuanto a lo primero indicó que
los insumos requeridos no se soportaban en una orden médica, sino en “requerimientos
subjetivos determinados por el parecer de la accionante, y que carecen de
soporte de solicitud y prescripción a través de profesional de salud”.
Aseguró que luego de haber revisado sus bases de datos y los documentos
anexados, no se evidenciaron órdenes médicas que dieran cuenta de la necesidad
de pañales desechables.
Señaló que de acuerdo a lo
dispuesto en el numeral 18 del artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013
emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social, los pañales desechables
se encuentran excluidos del POS y que en caso de ser autorizados el suministro
o pago de los mismos debe estar a cargo de la Secretaria Distrital de Salud de
Bogotá, D.C.:
“Como podemos observar,
dicho (sic) suministros son servicios NO POS-S, por lo que su autorización debe
ser asumida por el ENTE TERRITORIAL – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD dentro de
las IPS de su red adscrita, de conformidad con lo establecido en la resolución
5334 de 2008 por el entonces Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio
de Salud y Protección Social, la cual establece que es el Ente Territorial la
entidad directamente responsable de la prestación de los procedimientos,
actividades, intervenciones y medicamentos que se encuentren excluidos del
POS-S a través de las IPS de su red contratada”[2].
Finalmente, frente a la pretensión
de la agente oficiosa de que a futuro se otorgue la atención integral en salud
que requiera la agenciada, respondió que no era posible acceder a esta
solicitud toda vez que se trata de un hecho futuro e incierto.
1.4.
Decisiones judiciales objeto de revisión.
Primera
instancia.
El Juzgado Séptimo
Civil Municipal de Oralidad Bogotá, mediante sentencia del 20 de octubre de
2015 concedió el amparo solicitado por considerar que se acreditó la orden
médica que prescribió el uso de pañales para la agenciada. Asimismo, determinó
que aun cuando esta no existiera, la necesidad del suministro era evidente por
la precariedad del estado de salud y la complejidad del diagnóstico dado a
Yaneth Barrera Ferrucho.
Ante el hecho de
que los insumos solicitados se encuentran expresamente excluidos del POS, el
juez manifestó que tal circunstancia no podía constituirse en un obstáculo para
la garantía de los derechos fundamentales de la agenciada, quien se encuentra
en una situación de debilidad manifiesta por su precario estado de salud.
En relación con
la réplica de Capital Salud EPS-S según la cual la autorización, suministro y
pago de los pañales le correspondía a la Secretaría Distrital de Salud, el
despacho consideró que tal situación no podía constituir un obstáculo para el
suministro del insumo solicitado por lo que tal obligación debía ser asumida
por la accionada sin que ello le impidiera el posterior recobro a que hubiere
lugar.
Finalmente, el
juez de tutela concedió el amparo respecto de la pretensión de prestación de
tratamiento integral a futuro al señalar: “[D]e igual forma, con miras a
garantizar la continuidad en la prestación del servicio médico que necesita, se
otorgará el tratamiento integral que le sea dispuesto para el manejo de sus
patologías, las que fueron reseñadas en los hechos de la presente acción de
tutela, todo ello por supuesto, de acuerdo a los términos y condiciones
dispuestas por los galenos tratantes”[3].
Impugnación.
Capital Salud
EPS-S impugnó la sentencia argumentando que al ser los pañales un insumo no
incluido en POS-S, su autorización, tramite y financiación estarían a cargo de
la Secretaría Distrital de Salud o en su defecto de la Secretaría de Integración
Social, ambas de la ciudad de Bogotá.
En relación con
la orden dada por el juez de tutela de dar tratamiento integral a la agenciada,
Capital Salud EPS-S citó la Sentencia T-424 de 2011 según la cual la tutela
debe ser negada por carencia actual de objeto cuando la misma es instaurada de
manera preventiva para evitar la ocurrencia de unos hechos que no se han
configurado de manera cierta y probada[4]:
Segunda
instancia.
El Juzgado
Dieciocho Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de diciembre
de 2015 revocó la providencia impugnada y ordenó a Capital Salud EPS-S que en
el término de 48 horas a partir de la notificación del fallo practicase a
Yaneth Barrera Ferrucho un examen médico a fin de verificar sus condiciones de
salud y la necesidad del suministro de pañales.
El despacho determinó
que para la entrega de los pañales era necesario que los mismos hubiesen sido
ordenados por un médico adscrito a la EPS-S, lo que no sucedió en el caso
concreto puesto que la orden médica aportada al expediente provenía de un
médico particular[5].
1.5.
Pruebas que obran en el expediente:
-
Copia de la cédula de ciudadanía de Yaneth
Barrera Ferrucho
-
Copia de la cédula de ciudadanía de Rosa Helena
Barrera Ferrucho
-
Copia del carné de afiliación de Yaneth Barrera
Ferrucho a Capital Salud EPS-S donde se da cuenta de la calificación 1 en el
SISBEN de la afiliada.
-
Solicitud realizada a Capital Salud EPS-S por
Helena Barrera Ferrucho en representación de Yaneth Barrera Ferrucho para la
autorización y suministro de pañales en favor de esta última.[6]
-
Repuesta presentada por Capital Salud EPS-S a la
solicitud elevada por Rosa Helena Barrera Ferrucho en uso del derecho de
petición donde esta entidad niega la autorización de los pañales requeridos.[7]
-
Historia clínica de Yaneth Barrera Ferrucho
elaborada por el doctor Roger Gutiérrez, médico cirujano independiente, con
fecha del 1 de octubre de 2015.[8]
-
Historia clínica de Yaneth Barrera Ferrucho emitida
por el doctor Daniel Hedmont, médico neurólogo del Hospital Occidente de
Kennedy, con fecha del 09 de mayo de 2015.[9]
2.
Expediente T-5382841
Caso: Rosa Maritza Moreno
contra Nueva EPS e Instituto Departamental de Salud de Nariño.
La señora Rosa Maritza Moreno, actuando como
agente oficiosa de su tío, el señor Secundino Zambrano Zambrano, interpuso
acción de tutela en contra de la Nueva EPS y el Instituto Departamental de
Salud de Nariño para que se protegieran los derechos fundamentales a la
seguridad social, a la salud y a la vida en condiciones dignas de su agenciado.
2.1.
Hechos relevantes.
2.1.1. La
agente oficiosa refirió que el señor Zambrano tiene 87 años de edad y se
encuentra afiliado a la Nueva EPS en el régimen contributivo.
2.1.2. Sostuvo
que por la edad y las complicaciones de salud de su agenciado, a este no le es
posible controlar sus esfínteres por lo que es necesario el uso constante de
pañales, siendo la señora Moreno la única persona encargada de velar por el
cuidado y la salud de su tío.
2.1.3. Finalmente,
agregó que el señor Zambrano “recibe una pensión de donde paga comida,
lavado, arreglo de ropa, droga y cuidados personales y que ya por su avanzada
edad no realiza ningún oficio, por lo cual no le alcanza para cubrir los gastos
de los pañales desechables”.[10]
y que ante esta situación, ella se ha visto en la necesidad de pedir préstamos
a amigos y familiares para comprar los pañales.
2.2.
Solicitud de Tutela.
Mediante acción
de tutela la actora reclama la protección de los derechos fundamentales a la
seguridad social, a la salud y a la vida en condiciones dignas de su agenciado.
En consecuencia, solicita que se ordene al Director del Instituto Departamental
de Salud de Nariño y a la Nueva EPS o a quien corresponda que en el término de
48 horas autoricen y garanticen el suministro de pañales desechables para el
señor Secundino Zambrano Zambrano en la cantidad y periodicidad ordenada por el
médico tratante.
2.3.
Trámite procesal a partir de la acción de
tutela.
Mediante Auto del 6 de agosto
2015, el Juzgado Promiscuo Municipal de Ancuya, Nariño, avocó el conocimiento
de la acción de tutela y ordenó de manera oficiosa la declaración de Rosa
Maritza Moreno con el fin de ampliar los hechos señalados en su escrito y citó
a David Rosero, médico adscrito al centro de salud de Ancuya, para rendir
declaración ante el juzgado.
2.4.
Respuestas de las partes accionadas.
Tanto la Nueva EPS como el
Instituto Departamental de Salud de Nariño guardaron silencio sobre los hechos
y pretensiones de la demanda.
2.5.
Decisión objeto de revisión constitucional.
Única
instancia.
El Juzgado Promiscuo
Municipal de Ancuya, Nariño, mediante sentencia del 21 de agosto de 2015, negó
la protección invocada al considerar que de los hechos narrados por la agente
oficiosa, se podía extraer que el agenciado cuenta con los recursos suficientes
para asumir por sí mismo el pago de los pañales requeridos:
“(…) [S]e puede extraer, con simple matemática, que si el agenciado
recibe $615.834 de prestación pensional, a la cual le restamos $120.000 de
comida, $180.000 por cuidado, $125.000 en pañales, y otro tanto en lavado de
ropa y elementos de aseo personal, pragmáticamente se podría afirmar que al
agenciado le queda un restante mensual con posibilidad de ahorro, como se
manifiesta por parte de la agente oficiosa, misma que administra el pago
pensional del agenciado”.[11]
Y agregó:
“Por lo anterior, teniendo en cuenta que las especiales condiciones
del adulto mayor como una persona que cuenta con los recursos para proveerse
las condiciones necesarias para afrontar su patología, el Despacho encuentra
que no se ha vulnerado derecho alguno por parte de las entidades accionadas”. [12]
La decisión no
fue impugnada.
2.6.
Pruebas que obran en el expediente.
-  Fotocopia de
valoración médica con fecha del 8 de agosto de 2015, emitida por el doctor
David Rosero del Centro de Salud de Ancuya donde se especifica como tratamiento
para el señor Secundino Zambrano el uso de “pañales desechables 3 veces al
día”[13].
-  Fotocopia de
la cédula de la accionante en calidad de agente oficiosa, la señora Rosa
Maritza Moreno.
-  Fotocopia de
la cédula de ciudadanía del señor Secundino Zambrano Zambrano con fecha de
nacimiento el 8 de febrero de 1928.
-  Declaración
judicial rendida ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ancuya el día 12 de
agosto de 2015 por parte de Ernesto David Rosero Benítez, médico adscrito al
centro de salud del mencionado municipio, donde refiere que fue el quien
transcribió la historia clínica del agenciado y manifiesta que en esta se
evidencia que el mismo tiene antecedentes de incontinencia urinaria y dolor
articular. El doctor refiere que el señor Zambrano padece de osteoartritis e
incontinencia urinaria por lo que prescribe diclofenalco en tabletas de 50
miligramos, carbonato de calcio, vitamina B y el uso de pañales tres veces al
día.
-  Interrogatorio
realizado a Rosa Maritza Moreno el día 12 de agosto de 2015 mediante la cual
esta amplía la declaración realizada en el escrito de tutela. En dicha ocasión,
la agente oficiosa se refirió a los gastos de su agenciado señalando que: “Él
se mantiene de una pensión que le da Colpensiones ya que él trabajó en el Valle
del Cauca como cortador de caña, el gana seiscientos quince mil ochocientos
treinta y cuatro pesos ($615.834), el dinero lo administro yo (…) actualmente
yo le doy la comida (tres al día) y le cobro ciento veinte mil pesos ($120.000)
por comida y por cuidarlo ciento ochenta mil pesos ($180.000) , ósea, en el mes
me paga trescientos mil pesos ($300.000). El resto del dinero de allí le compro
los pañales desechables y los utensilios de aseo como habón, máquina de
afeitar, etc. y si le sobra le ahorro alguito y le pago a la señora que lava la
ropa, según lo que ella lave le pago entre doce mil a quince mil pesos ($12.000
- $15.000) y le pago la carrera cuando viene a recibir el pago de la pensión,
es decir, el transporte de la vereda Casa Vieja hasta el caso urbano de Ancuya.
En pañales se compran cuatro a cinco pacas en el mes, cada paca está a veinticinco
mil pesos ($25.000)”[14].
-  Declaración
judicial de María Arcelia Narváez Delgado, vecina del agenciado en la vereda
Casa Vieja del Municipio de Ancuya, donde refiere (i) que el señor Zambrano
necesita asistencia permanente como consecuencia de su estado de salud que le
impide valerse por sí mismo (ii) que este vive solo y es asistido por su
sobrina, la señora Rosa Maritza Moreno, quien vive en una casa contigua a la de
él y (iii) que el señor Zambrano recibe una pensión de seiscientos quince mil
pesos ($ 615.000) mensuales.
-  Declaración
judicial rendida ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ancuya el día 12 de
agosto de 2015 por parte de Magola Etelbina Zambrano, sobrina y vecina del
agenciado en la vereda Casa Vieja del Municipio de Ancuya, donde refiere las
mismas circunstancias mencionadas por María Arcelia Narváez agregando que la
casa donde vive el señor Zambrano no es de propiedad de este.
II.
ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN.
En referencia al expediente
T-5358602, teniendo en cuenta que en la sentencia proferida por el Juzgado
Dieciocho Civil del Circuito de Bogotá se ordenó la práctica de un examen
médico a la agenciada por cuenta de Capital Salud EPS-S, el Magistrado
Sustanciador, mediante auto del 5 de abril de 2016, ordenó la presentación de
los resultados de dicha valoración en los siguientes términos:
“Segundo.-
ORDENAR a Capital Salud EPS-S, que dentro de los tres (3) días hábiles
siguientes a la notificación del presente auto, practique a Yaneth Barrera
Ferrucho, si aún no lo ha hecho, el examen médico ordenado por el Juzgado
Dieciocho Civil del Circuito de Bogotá en la sentencia del 2 de diciembre de
2015 para determinar las condiciones de salud de la agenciada y la necesidad
del uso de pañales por parte de esta y aporte en el término señalado la
histórica clínica de la accionada correspondiente a dicho análisis”.
Vencido el término
correspondiente, no se allegó la información solicitada en la orden segunda.
Por otro lado, con el fin de integrar el contradictorio en debida forma y dar a
la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá la oportunidad de pronunciarse, el
Magistrado Sustanciador resolvió vincularla al proceso en el mismo auto por el
cual se ordenaron las pruebas mencionadas.
La Secretaría Distrital de Salud
de Bogotá respondió que al estar los pañales excluidos del POS, por ser
elementos de higiene personal, su entrega no era responsabilidad de las partes
vinculadas al proceso. Luego de referirse al modelo de cobro de medicamentos,
servicios e insumos no incluidos en este catálogo mediante la Resolución de
1016 de 2015 expedida por dicha entidad. Solicitó la declaratoria de falta de
legitimación por pasiva en atención a que a los entes territoriales les
prohibida la prestación directa de servicios asistenciales en salud en virtud
de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 1122 de 2007.
III. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1.
Competencia.
La Corte Constitucional es
competente para conocer del fallo materia de revisión de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del
Decreto Estatutario 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico
2.1.
Aspectos comunes y diferencias.
En ambos casos,
las agentes oficiosas manifiestan que sus agenciados requieren el uso de un
número determinado de pañales desechables para adulto con fundamento en las
recomendaciones formuladas por los médicos tratantes, quienes a su vez no se
encuentran adscritos a las Entidades Promotoras de Salud respecto de las cuales
las accionantes solicitan su entrega. Asimismo, manifiestan que ni ellas ni las
personas para quienes reclaman estos insumos cuentan con los recursos
suficientes para sufragar el costo de los pañales.
Por otro lado,
se tiene que Yaneth Barrera (T-5358602) sufre una discapacidad mental severa
que le impide valerse por sí misma mientras que la necesidad de acompañamiento
del señor Secundino Zambrano (T-5382841) se debe a su avanzada edad (87 años),
siendo que ambos presentan un cuadro médico de incontinencia que implica la
necesidad de utilizar pañales desechables. Adicionalmente, se tiene que en el
primer caso la agenciada se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad
Social en Salud (“en adelante “SGSSS”) en el régimen subsidiado por falta de
capacidad de pago mientras que en el segundo, el señor Zambrano está afiliado
al régimen contributivo por tener asignada una pensión legal.
2.2.
T-5358602
En el caso de Rosa
Helena Barrera Ferrucho contra Capital Salud EPS-S y la Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá, corresponde a la Sala establecer si las Entidades Promotoras
de Salud del Régimen Subsidiado y los entes territoriales ¿Violan los derechos
a la salud, a la vida digna y a la seguridad social de una de sus afiliadas que
se encuentra en estado grave de discapacidad mental cuando niegan el suministro
de los insumos no incluidos en el POS que le fueron prescritos por un médico
tratante no adscrito a la EPS-S a pesar de que la actora aduce que ni ella ni
su agenciada cuentan con los recursos económicos suficientes para sufragarlos?
2.3.
T-5382841
Por otro lado,
teniendo en cuenta las particularidades del caso de Rosa Mariza Moreno contra
la Nueva EPS y el Instituto Departamental de Salud de Nariño, debe determinar
la Sala si las Entidades Promotoras de Salud del Régimen
Contributivo y los entes territoriales ¿Violan los derechos a la salud, a la
vida digna y a la seguridad social de uno de sus afiliados de la tercera edad
(87 años) cuando niegan el suministro de los insumos no incluidos en el POS que
le fueron prescritos por un médico tratante no adscrito a la EPS a pesar de que
la actora aduce que ni ella ni su agenciado cuentan con los recursos económicos
suficientes para sufragarlos?
2.4.
Metodología.
Para
resolver el problema jurídico planteado, la Sala entrará a revisar: (i) La
legitimación en la causa en los casos de agencia oficiosa y cuando la tutela es
interpuesta contra particulares encargados de la prestación de un servicio
público; (ii) las reglas jurisprudenciales para la autorización de insumos,
medicamentos y servicios no incluidos en el POS; y (iii) se revisarán los casos
concretos.
3.
La procedencia de la acción de tutela para
la solicitud de insumos y medicamentos no incluidos en el POS. Reiteración de
jurisprudencia.
3.1.
La Legitimación por activa en los casos
de agencia oficiosa.
Según reza el
artículo 86 de la Constitución, “Toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma
o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (negrillas fuera del texto). En este sentido, no es imprescindible
que quien interpone el recurso sea la persona presuntamente afectada en sus
derechos fundamentales sino que esta puede ser representada por un tercero.
Asimismo, no siempre es necesario que para esta representación exista un
consentimiento expreso y escrito del afectado. En efecto, el artículo 10 del
Decreto Estatutario 2591 de 1991 dispone que “se pueden agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia defensa”.
La
posibilidad de interposición del recurso de amparo por medio de agente oficioso
se explica por el hecho de que todas las personas tienen la garantía de
protección de sus derechos fundamentales aun cuando no se encuentren en
capacidad de buscar su resguardo por sus propios medios. Cuando una persona no
es capaz de promover la salvaguarda de sus intereses más fundamentales, es
evidente que sus condiciones son cuando menos precarias respecto del resto de
la población y por tal motivo merece que el ordenamiento jurídico le
proporcione los mecanismos procesales para que su impedimento no se convierta
en un obstáculo insalvable, que lo deje desprotegido ante las eventuales
acciones u omisiones de las autoridades y los particulares en contra de sus
derechos. Este Tribunal manifestó:
“La
validez de la agencia oficiosa se fundamenta en tres principios
constitucionales: (i) el principio de la eficacia de los derechos fundamentales,
que impone a la administración la ampliación de mecanismos institucionales, con
el fin de realizar efectivamente este tipo de derechos; (ii) prevalencia del
derecho sustancial sobre el formal; que impide, que por circunstancias
meramente procedimentales, se vulnere los derechos fundamentales; y finalmente
(iii) el principio de solidaridad, que obliga a la sociedad a velar por la
protección y efectividad de los derechos ajenos, cuando ellos por sí mismos no
pueden promover su defensa[15]”[16]
La
Corte ha manifestado en repetidas ocasiones, que para que se entienda
legitimado para actuar el agente oficioso, es necesario que este manifieste de
forma expresa que actúa en tal condición y que se demuestre que el agenciado se
encuentra imposibilitado para buscar la garantía de sus propios derechos. Esta
situación puede obedecer a la propia incapacidad física o mental del afectado o
a la presencia de un obstáculo insuperable para promover la tutela. Para tal
efecto, el juez constitucional deberá aceptar la agencia oficiosa siempre que
en el caso concreto se evidencie que el titular está impedido para actuar por sí
mismo, teniendo en cuenta el relato de los hechos realizado por el agente
oficioso[17].
Por
otra parte, la Sala considera que en la apreciación de las circunstancias del
caso concreto, el juez de tutela debe tener en cuenta la existencia de vínculos
familiares entre agenciado y agente por cuanto ante la imposibilidad del
primero de valerse por sí mismo para buscar la garantía de sus propios
derechos, es la familia la primera institución llamada a salvaguardar los
intereses de quien no está en condiciones de acudir a la justicia. Lo anterior,
no significa que quienes no sean familiares carezcan de legitimidad para
representar a un tercero por medio de la institución de la agencia oficiosa ya
que como miembros de la sociedad también están obligados por el principio de
solidaridad pero sí se quiere advertir que son los familiares quienes tienden a
conocer con mayor detalle los problemas y necesidades de sus parientes.
3.2.
La legitimación pasiva contra
particulares que prestan el servicio público de salud.
Aun cuando la
acción de tutela está establecida para proteger los derechos de los ciudadanos
contra las acciones u omisiones de las autoridades, se tiene que el
ordenamiento jurídico ha dispuesto la posibilidad excepcional de que este
amparo sea dirigido en contra de personas naturales o jurídicas de carácter
privado, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86[18] de la
Constitución y en el Capítulo III del Decreto Estatuario 2591 de 1991 que
dispone en su artículo 2 que esta acción procederá contra particulares “Cuando
contra quien se hubiere hecho la solicitud este (sic) encargado de la
prestación del servicio público de salud (…)”[19]. En este orden
de ideas, se tiene que cuando una persona considere que una entidad de carácter
privado encargada de la prestación del servicio público está violentando o
poniendo en riesgo sus derechos fundamentales, esta podrá reclamar la
protección de los mismos ante la jurisdicción constitucional.
3.3.
Procedencia de la acción de tutela en la
reclamación de prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud.
Al
ser un mecanismo preferente y sumario de protección de los derechos
fundamentales, la tutela no es procedente por regla general cuando existe para
el accionante la posibilidad de hacer valer sus pretensiones por otros
mecanismos de defensa judiciales. En todo caso, esta regla no es absoluta y en
virtud de lo dispuesto en el artículo 86[20] de la Constitución, el recurso de amparo puede ser conocido
por la jurisdicción constitucional cuando aun existiendo mecanismos judiciales
ordinarios, se esté ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable,
constituyéndose la tutela en un medio para evitar su consumación.
Por
su parte, el artículo 6 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 desarrolla esta
excepción en su numeral 1º al disponer que la acción de tutela no procederá “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo
que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el
solicitante”.
Siguiendo este
mandato de apreciación concreta de los mecanismos ordinarios, la Sala observa
que la Ley 1122 de 2007[21],
en su artículo 41, le asigna funciones jurisdiccionales a la Superintendencia
Nacional de Salud “con el fin de garantizar la efectiva prestación del
derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en
Salud” y le confiere la facultad de conocer y fallar en derecho los asuntos
relacionados con “las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no
sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”[22].
En otras palabras cuando los insumos, servicios o medicamentos incluidos en el
POS sean insuficientes para atender las condiciones de salud del afiliado.
A su vez, se
tiene que al tenor del numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo
y de la Seguridad Social, la jurisdicción ordinaria en sus especialidades
laboral y de seguridad social tiene el conocimiento de “las controversias referentes al sistema de seguridad
social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios,
los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que
sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se
controviertan”[23]. Por lo anterior, las reclamaciones relativas a la
autorización de insumos, servicios o medicamentos no incluidos en el POS que
puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad
Social Integral o su empleador, en principio, no podrían ser ventiladas por vía
de tutela.
Teniendo en cuenta la normatividad reseñada, se advierte que
existen en el ordenamiento jurídico mecanismos de defensa judiciales para
reclamar la autorización de insumos, servicios y medicamentos no incluidos en
el POS cuando quiera que tales negativas pongan en riesgo los derechos
fundamentales de los solicitantes. No obstante, es deber del juez
constitucional analizar las particularidades de cada caso concreto, lo que
conlleva a la obligación de verificar que los sujetos que solicitan el amparo
no se encuentren en situaciones de extrema necesidad y que por su condición
deban ser objeto de especial protección constitucional como puede suceder en el
caso de adultos mayores y personas con discapacidad física, psíquica o
sensorial[24] sin la posibilidad de valerse por sí mismas.
En esta línea, esta Corporación ha señalado que si bien el
mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud es expedito e idóneo,
el mismo no puede desplazar a la acción constitucional cuando quiera que por la
negativa de las entidades del SGSSS se encuentren en riesgo la vida, la salud o
la integridad de quienes reclaman las prestaciones asistenciales no incluidas
en el POS[25]. Sobre este particular, este Tribunal indicó en
sentencia T-680 de 2013:
“Ahora, si bien el procedimiento judicial ante la
Superintendencia de Salud es idóneo y eficaz, por lo cual la tutela no sería la
acción procedente en estos casos, salvo que se configurara un perjuicio
irremediable, esta Sala de Revisión ha sostenido que resulta desproporcionado
señalar que dicho mecanismo es preferente sobre el recurso constitucional, pues
cuando se evidencien circunstancias de las cuales se desprenda que se
encuentran en riesgo la vida, la salud o la integridad de la personas, las dos
vías judiciales tienen vocación de prosperar, porque de lo contrario se estaría
desconociendo la teleología de ambos instrumentos, los cuales buscan otorgarle
a los ciudadanos una protección inmediata cuando sus derechos fundamentales
están siendo desconocidos[26].”[27]
En este orden de ideas, la Sala considera que en los asuntos
relativos a las reclamaciones de insumos servicios o medicamentos no incluidos
en el POS, a pesar de existir mecanismos para la protección de los derechos
fundamentales de los afiliados, deberán revisarse las circunstancias concretas
del accionante en cuanto al grado de necesidad de la prestación asistencial que
solicita, las repercusiones de una eventual autorización tardía y la condición
de sujeto de especial protección constitucional.
4.
Las reglas jurisprudenciales para la
autorización de insumos, medicamentos y servicios no incluidos en el POS.
Reiteración de jurisprudencia.
4.1.
La salud como derecho y servicio público,
condiciones generales de acceso.
El artículo 49
de la Constitución dispone que “La
atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo
del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud”. A su vez, el artículo 2 de la Ley 1751 de 2015[28]
establece que “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable
en lo individual y en lo colectivo”. Así, el ordenamiento jurídico
colombiano consagra a la salud como un valor jurídico superior que tiene el
doble carácter de servicio público y derecho fundamental.
La
prestación del servicio público en salud está regulada en el Libro Segundo de
la Ley 100 de 1993, en el cual se desarrollan los fundamentos que lo rigen, se
determina su dirección, organización y funcionamiento, se establecen las normas
administrativas, financieras y de control del Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se delimitan las obligaciones que se derivan de su aplicación.[29]
En este mismo texto, se encuentran los principios rectores del servicio público
de salud contenidas en el artículo 153 de la precitada Ley, que consisten en
los mandatos de universalidad, solidaridad, igualdad, obligatoriedad,
prevalencia de derechos, enfoque diferencial, equidad, calidad, eficiencia,
participación social, progresividad, libre escogencia, sostenibilidad,
transparencia, descentralización administrativa, complementariedad y
concurrencia, corresponsabilidad, irrenunciabilidad, intersectorialidad,
prevención y continuidad.
Asimismo, el artículo 156 de la mencionada norma, que
se refiere a las características del SGSSS, dispone en su literal c que: “Todos
los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan
integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica
y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud”. Este
plan integral, entendido como el conjunto de prestaciones garantizadas a los
afiliados al SGSSS, abarca una serie de insumos servicios y medicamentos
especificados por el Gobierno Nacional que buscan garantizar el derecho a la
salud de los afiliados conforme a los principios mencionados procurando la
utilización más eficiente de los recursos del sistema.
En este punto, debe precisarse que en virtud de lo
dispuesto en la sentencia T-760 de 2008 y el Acuerdo 029 de 2011 de la Comisión
de Regulación en Salud, los afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado
tienen derecho a las mismas prestaciones consagradas en el POS cuya más
reciente actualización se dio por medio de la Resolución 5592 de 2015[30].
Tanto los
servicios como los medicamentos e insumos contenidos o no en el POS pueden
clasificarse como prestaciones asistenciales que están a cargo del SGSSS en la
medida en que buscan garantizar el derecho a la salud de los afiliados no por
vía de la entrega de recursos económicos, sino proporcionando directamente el
servicio o producto que necesita la persona en atención a su padecimiento. Por
su parte, las prestaciones no incluidas en el POS se diferencian de las que si
lo están en el sentido de que la entrega de las primeras por parte de las
Entidades Promotoras de Salud es de carácter excepcional ya que estas, en
principio, deberían ser asumidas por la persona que las necesita.
No obstante,
cuando se dan unas condiciones especiales fijadas en la jurisprudencia
constitucional, el SGSSS, por medio de sus entidades, tiene la obligación de
garantizar las prestaciones asistenciales no incluidas en el POS. En estas
circunstancias, la salud como derecho fundamental autónomo adquiere una
especial relevancia, ya que los usuarios ven la posibilidad de reclamar los
medicamentos, servicios e insumos que necesitan ante el juez por medio de la
acción de tutela.
Como se dijo, el
acceso a las prestaciones asistenciales excluidas del POS tiene un carácter
excepcional lo cual significa que en principio, estas no deben ser autorizadas
por las entidades del sistema ni concedidas en sede judicial. En todo caso,
este Tribunal ha manifestado que las mismas deben concederse en favor del
afiliado cuando en el caso concreto se observen una serie de condiciones
relacionadas con el grado de afectación de la salud y la condición
socioeconómica de quien requiere la prestación así como con la valoración objetiva
que un profesional de la salud realice sobre la necesidad del insumo, servicio
o medicamento.
Así, se tiene
que para la autorización de una prestación asistencial no incluida en el POS,
el juez de tutela debe verificar:
“(i) que la falta del servicio médico vulnere o amenace los
derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) que el interesado no pueda directamente costearlo, ni las
sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se
encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no pueda acceder al servicio por
otro plan distinto que lo beneficie;
(iv) que el servicio médico haya sido ordenado por un médico
adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a
quien está solicitándolo.”[31]
Estos
criterios especiales para el reconocimiento de prestaciones asistenciales no
incluidas en el POS, han sido reiterados desde entonces en la jurisprudencia de
esta Corte[32], de tal
manera que “para
que resulte procedente la orden de suministrar un tratamiento, insumo y
medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, será preciso comprobar si
se cumplen los lineamientos jurisprudenciales ya mencionados”[33]. Con todo, estos requisitos han sido analizados en mayor
profundidad en los casos donde a pesar de no ser clara presencia del hecho
habilitador del amparo, la Corte ha protegido los derechos invocados en procura
de la protección de los derechos fundamentales de los accionantes. Por esta
razón la Sala procederá a pronunciarse por separado sobre cada uno de estos:
(i) la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales a la vida o a la
integridad personal; (ii) la imposibilidad de sustitución del insumo,
medicamento o servicio por un que sí esté incluido en el POS; (iii) la
insuficiencia de recursos económicos del afiliado y sus familiares y; (iv) la
autorización por parte de un médico adscrito a la EPS.
4.2.
El derecho a la salud de las personas con
discapacidad psíquica, física o sensorial y las personas de la tercera edad en
relación con la autorización de medicamentos, servicios e insumos no incluidos
en el POS.
En relación con el requisito de vulneración o amenaza a los
derechos a la vida y a la integridad personal de quien requiere prestación,
debe decirse que los insumos, servicios o medicamentos requeridos han de estar
destinados a la protección de los derechos fundamentales del afiliado en cuanto
a su integridad y la posibilidad de llevar una vida en condiciones dignas. En
este orden de ideas, no es dable la autorización de estas prestaciones
excluidas del POS cuando el afiliado busca salvaguardar otros derechos que no
han sido reconocidos por la jurisprudencia como determinantes para conceder el
amparo en este tipo de casos.
Es así como, por ejemplo, los procedimientos cosméticos, a pesar
de tener la eventualidad de desarrollar otros derechos fundamentales, no pueden
otorgarse por vía de tutela bajo el entendido de que la autorización de
prestaciones no incluidas en el POS por medio de la jurisdicción constitucional
solo es procedente cuando con esta se persiga la garantía de los derechos a la
integridad personal, a la salud y a la vida en condiciones dignas.
En relación con el derecho a la salud y a la vida en condiciones
dignas, esta Corte ha determinado en numerosas ocasiones que tanto las personas
con discapacidad como las personas de la tercera edad gozan de una especial
protección constitucional[34]. Esta
protección adquiere una relevancia particular cuando la salud de estas personas
se encuentra disminuida o comprometida y se requiere de la prestación de
servicios médicos o el otorgamiento de medicamentos o insumos para que estos
puedan llevar una vida en condiciones dignas a pesar de sus padecimientos.
En el caso de las personas de la tercera edad, esta Corporación se
ha referido al especial cuidado que debe tenerse en el análisis de los casos
sujetos a revisión del juez de tutela cuando se predique la posible vulneración
de los derechos de este grupo poblacional:
“Esta Corporación ha reiterado que el derecho a la vida no se
limita a la existencia biológica de la persona, sino que se extiende a la
posibilidad de recuperar y mejorar las condiciones de salud, cuando éstas
afectan la calidad de vida del enfermo[35]. En
ese sentido, la Sentencia T-760 de 2008[36],
expresa que en relación con las personas de la tercera edad, teniendo en cuenta
las características especiales de este grupo poblacional, la protección del
derecho fundamental a la salud adquiere una relevancia trascendental”.[37]
Por su parte, en desarrollo del mandato de protección de las
personas con discapacidad contenido en el artículo 47 de la Constitución, se
tiene que la Ley 1306 de 2009[38] dispone, en relación con las medidas
tendientes a la protección de este grupo poblacional en materia de salud, que: “Ningún
sujeto con discapacidad mental podrá ser privado de su derecho a recibir
tratamiento médico, psicológico, psiquiátrico, adiestramiento, educación y
rehabilitación física o psicológica, proporcionales a su nivel de deficiencia,
a efecto de que puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad
física, mental, social y vocacional y la inclusión y participación plena en
todos los aspectos de la vida, de acuerdo con los lineamientos y programas
científicos diseñados o aprobados por el Comité Consultivo Nacional de las
Personas con Limitación de que trata la Ley 361 de 1997”.
Asimismo, el Tribunal Constitucional se ha manifestado sobre las
especiales dificultades que enfrentan las personas disminuidas en su salud
mental:
“Las personas
con discapacidad mental o déficit cognitivo se encuentran en una situación de
vulnerabilidad que les dificulta el ejercicio pleno de sus derechos
fundamentales, en tanto su particular realidad dista de la de sus congéneres y
las barreras actitudinales imperantes en un entorno social que no se adapta a
sus necesidades y aspiraciones, dificulta que puedan desenvolverse en
condiciones iguales a las de quienes disfrutan de aptitudes físicas naturales
suficientes para participar activamente en sociedad y ejercer sus derechos
personalísimos, con mayor probabilidad de que sean respetados”.
Teniendo en cuenta este marco normativo y jurisprudencial, la Sala
entiende que tanto los adultos mayores como las personas con discapacidad, por
encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta, gozan de una protección
reforzada en materia de salud que atiende a su especial condición de
vulnerabilidad y busca que estos tengan una vida en condiciones dignas[39]. Con todo, ello no significa que las personas
en condiciones distintas no puedan recibir de parte del Estado las prestaciones
no incluidas en el POS si se verifican los criterios de autorización
desarrollados por la jurisprudencia.
En efecto, si se observan las pautas mencionadas en la sección
4.1. de esta providencia, puede decirse que ninguna de estas hace referencia
directa a la comprobación de que el solicitante sea un sujeto de especial
protección constitucional. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha
considerado suficiente la verificación de; (i) los derechos afectados; (ii) la
prescripción médica; (iii) el carácter irremplazable del insumo, medicamento o
servicio y; (iv) la falta de capacidad económica del afiliado como criterios
determinantes al momento de decidir sobre la autorización o no de las
prestación excluidas del catálogo oficial. Sin embargo, el que una persona
requiera de una prestación no incluida en el POS para garantizar su derecho a
la salud, es un hecho que hace evidente su condición de debilidad y la
necesidad de protección especial por parte del Estado.
Estas reglas de verificación, se han decantado y afianzado desde
la expedición de la sentencia T-760 de 2008 de tal manera que la diversidad de
los casos revisados por este Tribunal en los últimos años, ha permitido que se
generen sub reglas y se desarrollen criterios orientadores adicionales para la
determinación de la necesidad de una prestación no incluida en el POS, donde
por ejemplo, se ha matizado la regla de prescripción médica cuando la necesidad
de la prestación es evidente. Por otro lado, se han desarrollado mecanismos de
presunción de ausencia de recursos económicos cuando la persona pertenece al
régimen subsidiado y se ha establecido que las instituciones del SGSSS, tanto
EPS como entidades territoriales deben garantizar el derecho a la salud de los
afiliados aun cuando no exista claridad sobre la entidad obligada al pago de la
prestación excluida del POS pero sobre la cual se tiene certeza que es
requerida con urgencia por quien la solicita.
En este orden de ideas, cabe señalar que los sujetos de especial
protección constitucional como lo son los adultos mayores y las personas con
discapacidad, son quienes con mayor apremio requieren de los insumos, servicios
y medicamentos no incluidos en el POS ya que en ambos casos estas personas se
ven en la necesidad de recurrir a otras para la atención de sus cuidados diarios.
Lo anterior, no solo implica que estas personas deban utilizar pañales en los
casos de incontinencia urinaria o fecal sino que además deben ser otras
personas, en la mayoría de los casos los familiares, quienes realicen por ellos
las tareas de cuidado y limpieza que estos sujetos no pueden llevar a cabo por sí
mismos, de tal manera que sin dicha asistencia, no podrían llevar una vida en
condiciones dignas.
Esta necesidad de atención puede redundar en la imposibilidad de
los familiares de ocuparse en tareas productivas que permitan generar los
recursos para asumir los gastos adicionales generados por la necesidad de las
prestaciones no incluidas en el POS y que en principio no serían asumidas por
el SGSSS. Es claro que en virtud del principio de solidaridad, tal y como ha
concebido la jurisprudencia "la asistencia pública sólo es exigible cuando la persona que
reclama un derecho asistencial se encuentra en condición de debilidad
manifiesta, y sólo el Estado puede garantizar su derecho, por carecer de recursos económicos y de
familiares que asuman su protección, en aplicación del principio de solidaridad
social"[40].
No obstante, se debe observar el mandato de
protección de los más débiles contenido en el artículo 13 de la Carta según el
cual, “El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Según este postulado, las personas en
circunstancias de debilidad manifiesta, como lo son los adultos mayores y las
personas con discapacidad física, psíquica o sensorial, deben ser objeto de
medidas diferenciadas para la protección real de sus derechos, las cuales deben
atender a las particularidades de sus situaciones y a la imposibilidad de
procurarse por sí mismos los cuidados y recursos para llevar una vida en
condiciones dignas.
En este punto cabe mencionar que las EPS, como entidades
prestadoras del servicio público de salud, juegan un papel fundamental en la
atención de los usuarios debiendo a su vez propender por la estabilidad económica
del sistema. Esta doble función de las mencionadas entidades, así como la
necesidad de estas de garantizar su propia estabilidad financiera, puede resultar
en la desatención o el mal manejo de los afiliados que requiriendo una prestación
no incluida en el POS pueden verse obligados a sufragarla a pesar de no contar
con los recursos para ello. Es precisamente en las situaciones de evidente
debilidad manifiesta que las EPS, como prestadoras del servicio público de
salud, cuya dirección y manejo está a cargo del Estado, deben ser
particularmente precavidas en la atención de los sujetos que por su edad o
limitaciones mentales requieran una protección especial cuando estos requieran
insumos, medicamentos o servicios que se hacen evidentes por sus condiciones.
Esta protección especial, que debe concretarse en el
establecimiento de procedimientos especiales de autorización por parte de las
autoridades, implica que las EPS como actoras principales en la protección del
derecho a la salud de los colombianos, deben tener al menos el conocimiento
suficiente de la jurisprudencia constitucional en materia de autorización de
insumos no incluidos en el POS, siendo inaceptable que, como repetidamente
sucede, deban los usuarios acudir a la vía de tutela para reclamar las
prestaciones que necesitan con urgencia y que estas entidades continúan negando
bajo los mismos argumentos de exclusión del catálogo y ausencia de concepto de
médico adscrito a la entidad cuando es claro que estos criterios han sido
analizados a profundidad por la Corte Constitucional y su alcance es bien
conocido por las EPS. En este sentido, se llama la atención sobre la inadecuación
jurídica de las conductas repetitivas de estas sociedades que a pesar de tener
la posibilidad en muchos casos de recobrar por los gastos relacionados con la
garantía de prestaciones no incluidas en el POS, tienden a desconocer el
derecho a la salud de las personas en condiciones de debilidad manifiesta y se
abstienen de autorizar las solicitudes por estos realizadas bajo argumentos que
ya han sido superados por la jurisprudencia constitucional.
La comprobación de que el
insumo, servicio o medicamento no pueda ser sustituido por uno que sí se
encuentre incluido en el Plan Obligatorio.
El
que el insumo, medicamento o servicio no pueda ser reemplazado por uno que en
efecto sí se encuentre contenido en el POS, es una exigencia que atiende a los
criterios técnicos y científicos de los médicos tratantes en cuanto son ellos
quienes determinan la idoneidad de las prestaciones incluidas en este catálogo
para cubrir las necesidades de los afiliados en materia de salud. En este orden
de ideas, el que el profesional de la salud, con conocimiento de los insumos, servicios
y medicamentos incluidos en el POS, le prescriba a un paciente una prestación
no incluida en este, da cuenta de la imposibilidad de que el mismo sea
sustituido sin afectar los derechos fundamentales de la persona que ha
diagnosticado.
Sin perjuicio
de lo anterior, en el caso de los pañales desechables basta con verificar que
los mismos no se encuentran incluidos en el POS y que tales productos no
cuentan con un reemplazo equivalente dentro de este catálogo de prestaciones.
En efecto, estos estaban expresamente excluidos en virtud de lo dispuesto en el
numeral 13 del artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013[41]:
“Exclusiones específicas. Para el contexto
del Plan Obligatorio de Salud debe entenderse como exclusiones de cobertura
aquellas prestaciones que no serán financiadas con la Unidad de Pago por
Capitación (UPC) y son las siguientes:
(…) 18. Pañales para niños y adultos. (…)”.
En todo caso, y a pesar de que la ausencia de dicho insumo en el catálogo
de prestaciones garantizadas por el sistema sigue atribuyéndose a la precitada
norma, la Sala advierte que la misma fue derogada por la Resolución 5592 de
2015 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, erigiéndose esta
como el nuevo referente normativo en cuanto a las prestaciones cubiertas en el
POS, siendo que ni en esta ni en sus anexos se encuentran incluidos los pañales
como insumos a cargo del SGSSS. Si bien anteriormente estos se encontraban
expresamente excluidos, se observa que los mismos no se encuentran contemplados
sin que exista un equivalente funcional dentro del catálogo de prestaciones
vigente.
4.3.
El derecho a la salud de las personas con
discapacidad y las personas de la tercera edad en relación con la autorización
de medicamentos, servicios e insumos no incluidos en el POS.
El que algunas
prestaciones asistenciales se encuentren excluidas del POS, obedece en gran
medida a la necesidad de garantizar el derecho a la salud de todos los
afiliados teniendo en cuenta la disponibilidad limitada de recursos del sistema
y por consiguiente, la obligación de hacer un uso eficiente de ellos. Por lo
anterior, el que un medicamento, servicio o insumo excluido de este catálogo
sea proporcionado a una persona, solo puede ser posible en la medida en que se
cumplan los presupuestos jurisprudenciales establecidos para garantizar los derechos
a la salud y a la vida en condiciones dignas.
En efecto, estas
concesiones tienen un carácter excepcional puesto que de lo contrario la
planeación de las autoridades en cuanto las prestaciones necesarias e incluidas
en el plan de beneficios, no tendría ningún sentido y se pondría en riesgo la
estabilidad económica del sistema en detrimento de los derechos fundamentales
asociados a la salud de todos los afiliados. En palabras de esta Corporación, “eximir a una persona con capacidad de pago del deber de
pagar los costos razonables del servicio, implica desconocer el principio de
solidaridad dado que los recursos escasos del Fosyga terminan asignándose a
quien tiene condiciones económicas suficientes en lugar de beneficiar a quienes
son pobres o carecen de capacidad económica para asumir el costo de cierto
servicio médico”[42].
En este sentido,
y teniendo en cuenta los principios de igualdad y solidaridad imperantes en la
Carta, la Corte ha desarrollado las doctrinas de las cargas soportables
y la cadena de obligados. La primera de estas se erige sobre la idea
básica de que las personas con una capacidad económica superior tienen una
mayor posibilidad de asumir los costos relativos a las prestaciones no
incluidas en el POS sin ver afectado su derecho al mínimo vital, mientras que
aquellos con recursos limitados están en un mayor riesgo de ver afectadas sus
condiciones básicas de existencia en caso de verse obligados a sufragar los
gastos asociados a su estado de salud. Sobre este particular, este Tribunal indicó:
“Al existir diferentes
mínimos vitales, es una consecuencia lógica que hayan distintas cargas
soportables para cada persona. Para determinar esto, es necesario indicar que
entre mayor sea el ingreso de una persona, mayor es la carga que puede soportar
y, por ende, la capacidad de sobrellevar con mayor ahínco una variación en el
caudal pecuniario que reciba”[43].
En todo caso,
esta doctrina de las cargas soportables contempla como corolario de su premisa
principal el hecho de que el mínimo vital de las personas no es un concepto
indiferenciado de todos los grupos poblacionales sino que responde a la posición
socioeconómica y a los gastos particulares en que debe incurrir cada individuo
por lo que la capacidad económica solo es un indicador del riesgo de afectación
de otros derechos, debiéndose revisar las condiciones de vida de quien solicita
la prestación. Sobre este asunto, son contundentes las consideraciones vertidas
en la sentencia T-883 de 2003:
“En este sentido, la función del juez constitucional
no concluye con la comprobación de la existencia del recurso económico
percibido por el actor, sino que es su deber verificar, con base en las
condiciones particulares de aquél, si el pago de los gastos relacionados con el
suministro del medicamento o la práctica del procedimiento médico resulta
compatible con el mantenimiento de los requerimientos materiales destinados a
la subsistencia en condiciones aceptables y armónicas con el principio de
dignidad humana”.
Por
su parte, la doctrina de la cadena de obligados tiene como presupuesto el que
el afiliado no cuente con los recursos suficientes para sufragar los gastos
asociados a las prestaciones médicas que requiere por fuera del POS sin ver
afectado su mínimo vital. No obstante, el que una persona no cuente con la
capacidad económica para sobrellevar su estado de salud en cuanto al pago de
los insumos, servicios y procedimientos no incluidos en el POS, no significa
que estos deban ser asumidos automáticamente por el SGSSS. En estas
situaciones, además de verificarse los demás requisitos establecidos en la
sentencia T-760 de 2008 sobre vulneración de los derechos fundamentales,
ausencia de un substituto en el catálogo de prestaciones y prescripción médica,
deberán revisarse las condiciones económicas del núcleo familiar del
solicitante[44],
se trata de la doctrina de la cadena de obligados.
Sobre
el particular, esta Corporación manifestó:
“Sin embargo, el plan obligatorio de salud no
comprende todas las prestaciones que potencialmente puedan requerir los
afiliados o beneficiarios del sistema, debido a que los recursos que maneja son
limitados. Por ese motivo, para determinar quién debe asumir el costo de un
servicio excluido del POS, la Corte Constitucional ha considerado que el
principio de solidaridad se manifiesta a través de una cadena de obligados. El
primer eslabón de la cadena lo constituye el propio paciente, quien debe asumir
el costo del servicio directamente, si cuenta con capacidad de pago para
hacerlo; de no ser así (subsidiariamente), corresponde a su familia concurrir
en la financiación del servicio o prestación. Y, si la familia tampoco cuenta
con los medios para ello, el Estado debe intervenir, asegurando la eficacia del
derecho por las vías institucionales establecidas para ello, a través del Fondo
de Solidaridad y Garantía”[45].
Asimismo,
indicó en Sentencia T-795 de 2010 que ante la imposibilidad de un individuo de
asumir las cargas económicas para garantizar su derecho a la salud, le
corresponde a la familia velar por la protección de sus derechos fundamentales
en virtud del principio de solidaridad:
“En conclusión, la familia tiene obligaciones, tales
como colaborar con la atención y cuidado de sus integrantes. Por tanto, en toda
situación en la que se encuentre probada la capacidad económica de alguno de
los miembros más cercanos al paciente, y en la que a éste le hubieren sido
prescritos servicios o medicamentos NO-POS, el Estado no asumirá el costo de
los mismos, ya que sus familiares son quienes deben sufragar los gastos virtud
del principio de solidaridad. El Estado sólo se abrogará tales prestaciones en
los casos en que el afiliado ni sus parientes cuenten con medios económicos
para cancelar los servicios requeridos con necesidad”.
En conclusión,
en virtud de los principios de igualdad y solidaridad, los criterios propuestos
por las doctrinas de las cargas soportables y la cadena de obligados deben
aplicarse por el juez constitucional haciendo una valoración probatoria de las
circunstancias económicas de quien solicita el amparo y su grupo familiar con
el fin de evitar a estos la asunción de costos tendientes a la protección de su
salud poniendo en riesgo su mínimo vital y teniendo al estado como último
obligado con el fin de garantizar la estabilidad económica del sistema.
4.4.
La autorización por parte del médico
tratante.
El requisito
de la autorización de la prestación no incluida en el POS por parte de un
médico tratante adscrito a la EPS ha sido ampliamente desarrollado en la
jurisprudencia de esta Corporación como criterio general para determinar la
necesidad del tratamiento, medicamento o insumo de una persona[46].
No obstante, esta regla admite dos excepciones con el fin de garantizar los
derechos a la salud y a la vida de los afiliados, permitiendo la posibilidad de
que el juez de tutela autorice el suministro o la realización de los mismos
cuando existe una orden médica de un profesional de la salud que no se
encuentre adscrito a la entidad o cuando a pesar de no existir orden médica
alguna, sea evidente la necesidad del paciente.
En el primer
caso, la Corte ha sostenido que si bien el criterio del médico tratante
adscrito a la EPS es el principal para determinar la necesidad de una
prestación no incluida en el POS, los conceptos de los galenos no vinculados a
la entidad también pueden llegar ser vinculantes, por lo que el desconocimiento
de los mismos puede significar una vulneración injustificada del derecho
fundamental a la salud del peticionario[47]. En
relación con esta posibilidad, esta Corporación manifestó:
“(…) El concepto de un médico que
trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no
se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y
no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica
particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la
persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los
especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión.”[48].
En esta misma
línea, y en relación con la capacidad técnica de los profesionales de la salud,
este Tribunal ha expresado que el juez de tutela “no es competente para
controvertir la idoneidad de los medicamentos ordenados por un galeno”[49]. Ello teniendo en cuenta que la idea de que
para la protección del derecho fundamental a la salud de una persona debe
primar el criterio científico el cual no es sustituible por el jurídico puesto
que aun con la intención de querer proteger la integridad del paciente, el juez
constitucional podría ocasionarle a este un mayor daño al apartarse de las
recomendaciones de los expertos.
Atendiendo a este
concepto de primacía del criterio científico, esta Corporación, al considerar
como válidas las recomendaciones de los médicos externos, ha indicado las
condiciones bajo las cuales se viola el derecho a la salud de un paciente
cuando tales conceptos son desconocidos injustificadamente. Al respecto, la
sentencia T-525 de 2014 puntualizó:
“Se viola el derecho
a la salud cuando se niega un servicio médico sólo bajo el argumento de que lo
prescribió un médico externo, a pesar de que:
a. Existe un concepto de un
médico particular.
b. Es un profesional
reconocido que hace parte del Sistema de Salud.
c. La entidad no ha
desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas. Por ello debe
estudiarse cada caso específico, momento en el cual el juez de tutela debe
someter a evaluación profesional dicho concepto a fin de establecer su
pertinencia desvirtuándolo, modificándolo o corroborándolo”.
En este orden de ideas, la Sala
observa que si bien se ha establecido como regla general para la autorización
de prestaciones no incluidas en el POS el que estas hayan sido ordenadas por un
médico tratante adscrito a la EPS, la jurisprudencia constitucional le ha dado
validez a los conceptos de los médicos particulares poniendo en cabeza de las
entidades la carga de desacreditar, por medio de argumentos técnicos y
científicos, estas valoraciones por lo que se puede decir que estos conceptos
externos gozan de una presunción de validez que llevaría al juez constitucional
determinar que los tratamientos, insumos o medicamentos en ellos ordenados son
necesarios para garantizar los derechos a la salud y a la vida digna de los
afiliados.
5.
Los casos concretos.
5.1. Expediente T-5358602.
Caso: Rosa Helena
Barrera Ferrucho contra Capital Salud EPS-S y la Secretaría Distrital de Salud
de Bogotá
5.1.1.
Procedencia.
Legitimación
activa.
Dadas las
condiciones de discapacidad física, psíquica y sensorial de Yaneth Berrera
Ferrucho respecto de quien se solicita la protección de los derechos a la vida digna,
a la seguridad social y a la salud, la Sala considera que su hermana, la señora
Rosa Helena Barrera Ferrucho se encuentra legitimada para actuar como agente
oficiosa en procura de la protección de sus derechos fundamentales en virtud de
lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 de
conformidad con lo expuesto en la sección 3.1. de esta providencia.
Legitimación
pasiva.
Por otro
lado, es claro que Capital Salud EPS-S en su calidad de integrante del SGSSS
tiene a su cargo la prestación del servicio público de salud por lo que al
tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 42[50] del Decreto Estatutario
2591 de 1991 sobre la procedencia de la acción de tutela contra particulares
esta sociedad está legitimada como sujeto pasivo en el caso que se revisa.
5.1.2. Determinación de la capacidad económica y validez del
concepto del médico tratante.
La determinación
de la capacidad económica de la agenciada y su grupo familiar, en este caso su
hermana, es verificable por el hecho de que ambas se encuentran afiliadas al
Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado[51]
(Nivel 1 del SISBEN) por lo que es evidente que no cuentan con capacidad de
pago para asumir las prestaciones que requiere Yaneth Barrera Ferrucho y que se
encuentran excluidas del POS. En este tipo de situaciones, este Tribunal ha
considerado que existe ausencia de capacidad económica cuando quienes reclaman
el amparo respecto de prestaciones excluidas del catálogo de servicios se
encuentran afiliados al régimen subsidiado en salud y han sido encuestadas por
el SISBEN[52],
ello por tratarse de un grupo poblacional en condiciones de pobreza que los
hace más vulnerables en comparación con el resto de la población[53].
Adicionalmente,
la agente oficiosa manifestó ser madre cabeza de familia a cargo de dos menores
de edad, su madre de 78 años y su hermana con discapacidad psíquica, siéndole
imposible asumir el costo de los pañales requeridos al no contar con un trabajo
fijo y siendo la suma de $120.000 el único ingreso fijo mensual del hogar por
concepto de un bono otorgado a la madre de la actora. Estas afirmaciones no
fueron controvertidas por las accionadas.
Existiendo
claridad sobre la imposibilidad de la agenciada y su núcleo familiar de asumir
el costo de los pañales solicitados, cabe referirse al requisito de que estos
hayan sido ordenados por un médico adscrito a la EPS.
En este punto es
pertinente traer a colación la oposición de Capital Salud EPS-S a la autorización
de los pañales sobre la base de que los mismos no habían sido ordenados por un
médico adscrito a la entidad sino que a criterio de esta, los mismos obedecían
a “requerimientos subjetivos determinados por el parecer de la accionante, y
que carecen de soporte de solicitud y prescripción a través de profesional de
la salud”.
Contrario a las
afirmaciones de la accionada, en el expediente se observan las historias
clínicas de Yaneth Barrera Ferrucho emitidas por dos médicos distintos que a
pesar de no estar adscritos a Capital Salud EPS-S, recomiendan el uso de
pañales teniendo en cuenta la evidente imposibilidad de la agenciada de valerse
por sí misma ante el diagnostico de ““retraso mental severo, parálisis
cerebral secundario a meningitis en la infancia, discapacidad física y mental
grave, severa, permanente, absoluta e irreversible mayor del 90%, incontinencia
urinaria y fecal”.
En este caso no
solo es evidente la necesidad del suministro de pañales ante la grave
disminución física y mental de la agenciada sino que además existen dos conceptos
médicos emitidos por galenos distintos que no fueron controvertidos con argumentos
técnicos o científicos por parte de la EPS-S por lo que a la luz de los
criterios establecidos en la sentencia T-760 de 2008 deberán tomarse por válidas
las ordenes de los pañales dadas por el doctor Roger Gutiérrez donde se
prescribe la necesidad de utilizar 5 pañales diarios, es decir, 150 al mes[54]
ya que en el concepto emitido por el médico Daniel Hedmont solo se da cuenta de
la incontinencia urinaria y fecal de la agenciada como consecuencia de su
discapacidad física y psíquica.
Por lo anterior,
la Sala considera que en el caso bajo estudio se configuran los requisitos de
necesidad y falta de capacidad económica para ordenar la garantía de las
prestaciones solicitadas por lo que cabe preguntarse si dicha obligación debe
ser asumida por Capital EPS-S o la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.
Sobre este
punto, la Corte ha establecido que en los casos en que una prestación no
incluida en el POS se requiere con urgencia por una persona afiliada al SGSSS
en el régimen subsidiado, le corresponde a la EPS-S garantizarla sin perjuicio
de que posteriormente se puedan realizar los recobros pertinentes ante la
entidad obligada por la Ley a asumir los costos del servicio, insumo o
medicamento ordenado por el juez de tutela:
“En todo
caso, y cuando la afectación del derecho a la salud exija medidas urgentes, la
EPS-S, de manera excepcional, tiene el deber de garantizar el procedimiento
requerido, manteniendo ésta la facultad de recobrar al Estado los gastos en que
incurra por la prestación del servicio no POS. La exigencia a la EPS-S del
suministro de los servicios de salud excluidos del POS que requiere sus
afiliados, se deriva precisamente de la relación contractual que tiene con el
paciente, la que implica que su recuperación se encuentra bajo su cuidado y su
responsabilidad, más aún cuando se trata de un sujeto de especial protección
constitucional, y también cuando en el caso de las personas afiliadas al
régimen subsidiado, éstas se encuentran en condiciones de vulnerabilidad y
pobreza”. [55]
Por lo anterior,
se ordenará a Capital Salud EPS-S la autorización de los pañales solicitados.
5.2.
Expediente T-5382841.
Caso: Rosa
Maritza Moreno contra del Instituto Departamental de Salud de Nariño y la Nueva
EPS.
5.2.1.
Procedencia.
Legitimación
activa.
En el escrito de
tutela, la señora Rosa Maritza Moreno refirió que actuaba en calidad de agente
oficiosa su tío, el señor Secundino Zambrano Zambrano de 87 años de edad. Si
bien la agente oficiosa manifestó que obraba en tal calidad, no indicó que este
no estaba en condiciones de procurarse por sí mismo la defensa de sus derechos
fundamentales. En todo caso, esta situación se hace evidente dada su avanzada
edad, las complicaciones de salud que dificultan su traslado y el hecho de que
requiera atención constante por parte de terceros.
Legitimación
pasiva.
Teniendo en
cuenta que el Decreto Estatuario 2591 de 1991 dispone en el numeral 2 de su artículo
42 que la acción de tutela procederá contra particulares cuando quiera que
estos se encuentren encargados de la prestación del servicio público de salud,
la Sala observa que la Nueva EPS puede clasificarse dentro de este tipo de
particulares y por lo tanto está legitimada como parte pasiva en el caso que se
revisa.
5.2.2.
Prescripción médica y verificación de condiciones económicas.
La
necesidad de los pañales desechables a razón de tres de estos por día para el
agenciado fue manifestada por la accionante en el escrito de tutela y estuvo
apoyada en la valoración médica presentada por el Doctor David Rosero del
Centro de Salud de Ancuya, concepto que fue ampliado por el galeno en
declaración judicial rendida ante el Juzgado Promiscuo Municipal de dicho
municipio.
Teniendo
en cuenta que el señor Rosero, como profesional que hace parte del Sistema de
Salud emitió un concepto médico sobre la necesidad de la prestación el cual no
fue desvirtuando ni controvertido por la parte accionada, la Sala entiende que
se cumplen los presupuestos para que su orden médica sea vinculante respecto de
la EPS en los términos de la sentencia T-525 de 2014. En este sentido, se
cumple el primer presupuesto para que se autorice el suministro de pañales desechables
debiéndose verificar la capacidad económica del agenciado con el fin de determinar
si existe una vulneración de sus derechos fundamentales.
En
lo que tiene que ver con la capacidad del agenciado y su familia de soportar
los gastos de los pañales, la accionante manifestó en el escrito de tutela que la
pensión que su tío recibía no le alcanzaba para cubrir los gastos relacionados
con los pañales desechables y que por esta situación ella se había visto en la
obligación de pedir préstamos a amigos y familiares. No obstante, el juzgado
Promiscuo Municipal de Ancuya citó a la agente a una declaración judicial para
ampliar los hechos relatados en la demanda y así tener más claridad sobre las
condiciones económicas del señor Zambrano.
Al
ser preguntada por la persona que sostiene económicamente al accionante, la señora
Moreno manifestó:
“Él
se mantiene de una pensión que le da Colpensiones ya que él trabajó en el valle
del cauca como cortador de caña, el gana seiscientos quince mil ochocientos treinta
y cuatro pesos ($615.834), el dinero lo administro yo, (…) actualmente yo le
doy la comida (tres al día) y le cobro ciento veinte mil pesos ($120.000) por
comida y por cuidarlo ciento ochenta mil pes ($180.000), ósea, en el mes me
paga trescientos mil pesos ($300.000). Del resto de dinero le compro los
pañales desechables y los utensilios de aseo como jabón, máquina de afeitar, etc.
y si le sobra le ahorro alguito y le pago a la señora que lava la ropa, según
lo que ella pague le pago entre doce mil a quince mil pesos ($12.000-$15.000) y
le pago la carrera cuando viene a recibir el pago de la pensión es decir el
transporte de la Verdea Casa Vieja hasta aquí el caso urbano de Ancuya. En
pañales se compran cuatro a cinco pacas en el mes cada paca está a veinticinco
mil pesos”.
Asimismo,
cuando la accionante y la señora Magola Etelbina Zambrano[56] fueron preguntadas por la propiedad de bienes
inmuebles en cabeza del señor Zambrano estas contestaron que él vivía en una
casa que no era de su propiedad sino de sus familiares[57].
Teniendo
en cuenta estas afirmaciones, el juez de tutela negó el amparo de los derechos
invocados al considerar que el agenciado contaba con los recursos para sufragar
los costos de los pañales requeridos:
“(…) [S]e puede extraer, con simple matemática, que si el agenciado
recibe $615.834 de prestación pensional, a la cual le restamos $120.000 de
comida, $180.000 por cuidado, $125.000 en pañales, y otro tanto en lavado de
ropa y elementos de aseo personal, pragmáticamente se podría afirmar que al agenciado
le queda un restante mensual con posibilidad de ahorro, como se manifiesta por
parte de la agente oficiosa, misma que administra el pago pensional del
agenciado”.[58]
A pesar de que
la caracterización de la situación económica del juez de tutela es acertada en
términos aritméticos, la Sala considera que la misma no tiene en cuenta el
contexto socioeconómico del agenciado y no tiene en cuenta el ámbito completo
de protección del derecho al mínimo vital, donde la garantía de no afectación
del mismo no se agota en la preservación de las condiciones básicas de la
existencia de un individuo sino que “constituye la porción de los ingresos
del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus
necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el
acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en
salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el
derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico
constitucional”.[59]
Teniendo en
cuenta esta acepción del derecho al mínimo vital, es evidente que la relación
de los gastos realizada por la agente oficiosa no contempla los costos de los
servicios públicos ni la posibilidad de que el agenciado, que es un adulto
mayor, pueda disponer de sus recursos para efectos de recreación, viéndose este
obligado a utilizar la totalidad de sus exiguos ingresos en el mantenimiento de
sus condiciones básicas.
En
este orden de ideas, el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta la
avanzada edad del accionante, las condiciones precarias en que vive, la
necesidad de contar con asistencia permanente y el hecho de que la señora
Moreno esté asumiendo su cuidado cobrando por sus servicios un valor que no
refleja la compensación mínima del trabajo conforme a los estándares legales.
Como
lo manifiesta la agente oficiosa, esta recibe una suma mensual de $180.000
pesos por proporcionar el cuidado diario del agenciado lo que implica su atención
permanente y la preparación de tres comidas diarias. Sobre este particular debe
llamarse la atención sobre el hecho de que para la época de presentación de la
acción de tutela el salario mínimo en Colombia había sido fijado en la suma
$644.350[60] y el auxilio de transporte en $74.000
para un total de $718.350.
En
este sentido, se tiene que la agente oficiosa estaría recibiendo cerca de una
tercera parte de lo que un tercero recibiría por la prestación permanente de
estos cuidados y servicios. Con lo anterior no se busca revisar si existe o no
una vulneración de los derechos fundamentales de la agente oficiosa ni mucho
menos desconocer que el cuidado de su tío anciano obedece a razones diferentes
a las económicas, pero si es necesario poner de presente que la señora Moreno,
como familiar de la persona que necesita los insumos no incluidos en el POS
está soportando unas cargas que no está en capacidad de asumir, debiendo ser de
cuenta del Estado la protección de las personas en circunstancias especiales de
vulnerabilidad cuando el agenciado ni su grupo familiar pueden costear las
prestaciones no incluidas en el POS que fueron ordenadas por el médico tratante
en procura de sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas.
A
lo anterior, se suma el hecho de que el señor Zambrano, ante la ausencia de su
sobrina para proporcionarle los cuidados necesarios, se vería obligado a asumir
unos mayores costos para su manutención y el manejo de su incontinencia. Lo
anterior no es una mera especulación sino que obedece a al reconocimiento del
valor real que implica la prestación de unos servicios de alimentación y
enfermería tiempo completo a la luz de las remuneraciones mínimas establecidas
en la Ley, por lo que lo excepcional es que una persona se responsabilice de
estas labores recibiendo por ello una suma inferior a la que por derecho
corresponde alguien que realiza las mismas actividades, sin existir garantía de
que esta situación excepcional se mantendrá en el tiempo abriéndose la
posibilidad de afectación del mínimo vital de una persona de avanzada edad con
precarias condiciones de salud.
En
este orden de ideas, al encontrarse válido y vinculante el concepto del médico
tratante del agenciado a pesar de no estar este adscrito a la EPS respecto de
la cual se reclaman las prestaciones y al encontrarse que ni el señor Zambrano
ni su agente oficiosa están en la capacidad de soportar las cargas económicas
correspondientes al suministro de pañales, la Sala ordenará a la Nueva EPS que
proceda a autorizar estos insumos en la cantidad y periodicidad solicitadas en
el escrito de tutela sin perjuicio de que pueda recobrar a los terceros que
considere responsables por el valor de estas prestaciones de conformidad con
las normas aplicables en materia de seguridad social.
Sobre
este último punto, la Corte se ha referido a la obligación de las EPS de
garantizar directamente las prestaciones no incluidas en el POS cuando se trata
de personas que a pesar de estar vinculadas al SGSSS en el régimen
contributivo, no cuentan con los recursos para sufragar los gastos relacionados
con el suministro de pañales para adultos:
“De esta manera, de presentarse los
presupuestos jurisprudenciales anteriormente expuestos, la Entidad Prestadora
de Salud tendrá que proporcionar el servicio, procedimiento, insumo,
tratamiento o medicamento que requiera el usuario, independientemente de que el
financiamiento del mismo recaiga en ella, o no, evento último en el cual estará
habilitada para recobrar lo correspondiente al Fosyga, a la entidad territorial
o al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según sea el caso”[61].
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
En relación con el expediente T- 5358602, REVOCAR la
sentencia proferida el 2 de diciembre de 2015, por el Juzgado Dieciocho Civil
del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negó el amparo solicitado por Rosa
Helena Barrera Ferrucho en calidad de agente oficiosa de Yaneth Barrera
Ferrucho en contra de Capital Salud EPS-S. En su lugar CONCEDER el
amparo de los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud del
accionante.
SEGUNDO.- En
relación con el expediente T- 5358602, ORDENAR a Capital Salud EPS-S que
en el término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación
de esta providencia, le sean entregados a la señora Yaneth Barrera Ferrucho los
pañales desechables para adulto solicitados, esto es, tres (3) pañales al día
conforme a la prescripción del médico tratante, es decir, noventa (90) pañales
al mes. Lo anterior sin perjuicio de que la entidad accionada pueda adelantar
los recobros que considere procedentes de conformidad con la normatividad
vigente en materia de seguridad social.
TERCERO.-
En relación con el expediente T- 5382841, REVOCAR la
sentencia proferida el 2 de diciembre de 2015, por el Juzgado Promiscuo
Municipal de Ancuya, Nariño, mediante la cual se negó el amparo solicitado por
Rosa Maritza Moreno en calidad de agente oficiosa de Secundino Zambrano
Zambrano en contra de la Nueva EPS. En su lugar CONCEDER el amparo de
los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud del
accionante.
CUARTO.- En
relación con el expediente T- 5382841, ORDENAR a la Nueva EPS que en el
término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación de
esta providencia, le sean entregados al señor Secundino Zambrano Zambrano los
pañales desechables para adulto solicitados, esto es, cinco (5) pañales al día
conforme a la prescripción del médico tratante, es decir, ciento cincuenta
(150) pañales al mes. Lo anterior sin perjuicio de que la entidad accionada
pueda adelantar los recobros que considere procedentes de conformidad con la
normatividad vigente en materia de seguridad social.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]
Cuaderno 1, folio 9.
[2]
Folio 30.
[3]
Folio 42.
[4]
Folio 51.
[5]
Folio 63.
[6]
Folio 8.
[7]
Folio 3.
[8]
Folios 4 y 5.
[9]
Folios 6 y 7.
[10]Folio 1.
[11] Cuaderno
principal, folio 33.
[12] Ibíd.
[13] Cuaderno 1, folio 5.
[14] Cuaderno 1, folio 20.
[15] Sentencia
T-531 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[16] T-056 de 2015, M.S.
María Victoria Sáchica Méndez.
[17] Sentencias; T-845 de
2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-728 de 2014, M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez y; T-226 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[18] “La ley establecerá
los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados
de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se
halle en estado de subordinación o indefensión”.
[19] Artículo 42, numeral 2.
[20] “(…)
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. (…)”.
[21] Por la cual se hacen
algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones.
[22] Ley 1122 de 2007
artículo 41, literal e.
[23]
Modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012:“por medio de la cual
se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”.
[24] En la sentencia C-458 de
2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) se analizaron diferentes expresiones
contenidas en la ley que a criterio del demandante resultaban discriminatoria
para los grupos poblacionales con diferentes limitaciones de orden físico,
psíquico y sensorial. Luego de considerar que expresiones como “discapacitado”
resultaban discriminatorias para estas personas, estas fueron reemplazadas en
la legislación por la de “personas con discapacidad”.
[25] Sentencia T-154 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[26] Al respecto, ver la
sentencia T-316A de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[27] Sentencia T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[28] Por medio de la cual se
regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.
[29] Ley 100 de 1993,
artículo 152: “La presente ley establece el sistema general de seguridad
social en salud, desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su
dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas,
financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación”.
[30] Por la cual se actualiza integralmente el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del
Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y se dictan otras
disposiciones.
[31] Sentencia
T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) cuyos criterios han sido
reiterados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de los últimos años
y más recientemente en un caso similar revisado por esta Corporación en la
Sentencia T-154 de 2014 así como en la sentencia C-313 de 2014.
[32] T-719
de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio T-502 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[33] T-769
de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[34] T-339 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; T-216 de 2014,
M.P. María Victoria Calle Correa; T-056 de 2015, M.P.
Martha Victoria Sáchica Méndez y; T-778 de 2013, M.P.
María Vitoria Calle Correa.
[35] Sentencia T-096 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[36] Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[37] Sentencia T-323 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[38] Por la cual se dictan
normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el
régimen de representación legal de incapaces emancipados.
[39] Sentencia T-503 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[40] Sentencia T-1087 de
2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[41] Ministerio de Salud y
Protección Social: Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el
Plan Obligatorio de Salud (POS).
[42] Sentencia
T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[43] Sentencia
T-400 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[44] Sentencia
T-719 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[45] Sentencia T-841 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.
[46] Sentencia T-499 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos, Sentencia T-017 de 2013, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva Sentencia T-243 de 2015, M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio, entre otros.
[47] Sentencias
T-374 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T.872
de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
[48] Sentencia
T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[49] Sentencia T-243 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[50] “La acción de tutela
procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:
2. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la
prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida,
a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía”.
[51] La
pertenencia al régimen subsidiado en salud de la agenciada es manifestada por
Rosa Helena Barrera Ferrucho en el escrito de tutela y es verificable por el
hecho de que la accionada y quien le presta estos servicios sea Capital Salud
EPS-S, esto es, una Entidad Promotora de Salud del régimen subsidiado. Por su
parte, luego de revisar el Sistema de Identificación de Potenciales
Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN) se encontró que la agente oficiosa
también pertenece al mencionado régimen.
[52] Sistema de
Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales.
[53] Sentencias
T-728 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y
T-022 de 2011, M.P., Luis Ernesto Vargas Silva.
[54] Cuaderno
1, folio 5.
[55] Sentencia T-115 de 2013,
M.P. Luis Guillermo Guerrero ¨Pérez.
[56] También
sobrina del agenciado.
[57] Folios
18 y 20.
[58] Cuaderno
principal, folio 33.
[59] SU-995
de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, sobre el contenido y
alcance del derecho al mínimo vital ver también, entre otras, las sentencias
T-211 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-581A de
2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
[60] Decreto
2731 de 2014.
[61] Sentencia T-154 de 2014,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.