C-374-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-374/10
INCONSTITUCIONALIDAD POR
CONSECUENCIA DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
SOCIAL-Medidas para administrar y optimizar recursos que financian el régimen
subsidiado de salud
INCONSTITUCIONALIDAD POR
CONSECUENCIA-Configuración
La declaratoria de inexequibilidad con efectos inmediatos
y hacia el futuro del decreto declaratorio del estado de emergencia social, el Decreto
4975 de 2009, y su exclusión del   ordenamiento, tiene como consecuencia la
exclusión de los decretos dictados a su amparo.
Referencia: expediente RE-163
Revisión de constitucionalidad del Decreto 132 del 21 de enero de 2010,
‘por el cual se establecen mecanismos para administrar y optimizar el flujo
de recursos que financian el régimen subsidiado de salud y se dictan otras
disposiciones’.
Magistrada Ponente:
Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de
mayo de dos mil diez (2010)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, es
especial las previstas en el artículo 241 numeral 7 de la Constitución
Política, y observados los requisitos y los trámites establecidos en el Decreto
2067 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
en el proceso de revisión
constitucional del Decreto Legislativo 132 del 21 de enero de 2010, ‘por el
cual se establecen mecanismos para administrar y optimizar el flujo de recursos
que financian el régimen subsidiado de salud y se dictan otras disposiciones.
I. ANTECEDENTES
El 22 de enero de 2010, el
Ministro del Interior y de Justicia remitió a la Corte Constitucional el
Decreto 132 del 21 de enero de 2010, para su revisión, de acuerdo a lo previsto
por la Constitución Política.
II. TEXTO DEL DECRETO
LEGISLATIVO
DECRETO
132 DE 2010
(enero
21)
Por el cual se establecen
mecanismos para administrar y optimizar el flujo de recursos que financian el
Régimen Subsidiado de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y
se dictan otras disposiciones.
EL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las atribuciones que
le otorga el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la
Ley 137 de 1994 y en desarrollo a lo dispuesto en el Decreto 4975 de 2009, y
CONSIDERANDO:
Que mediante el Decreto 4975 de 2009,
el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Social en todo el
territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el propósito de
conjurar la grave crisis que afecta la viabilidad del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, que amenaza con la parálisis en la prestación de los
servicios de salud y el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de
todos los habitantes del territorio nacional;
Que, la dinámica y mayor complejidad
adquirida por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, frente al flujo
de recursos también ha evidenciado que los procedimientos y mecanismos para su
distribución y giro, establecidos en la ley, resultan insuficientes lo que
conlleva a ineficiencias y desvíos, que perjudican a los diferentes agentes del
Sistema, y hacen más costosa la financiación del mismo, poniendo aún más en
evidencia la grave situación de iliquidez en las Entidades Promotoras de Salud
e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, que amenaza al goce efectivo
del derecho a la salud de los colombianos;
Que, además, en consideración a los
trámites y procedimientos legales previstos para la disponibilidad de algunos
de los recursos que financian el Régimen Subsidiado, se han generado problemas
de flujo de recursos entre las entidades encargadas de su presupuestación,
recaudo, administración y giro, por lo cual se hace necesario establecer
criterios para su administración en el nivel central, de forma tal que se
garantice la eficiencia y oportunidad en el flujo de recursos, sin que las
entidades territoriales vean afectadas sus competencias legales ni la
titularidad sobre estos recursos;
Que se requiere reasignar recursos del
sector salud para garantizar la universalidad del aseguramiento, la continuidad
en la prestación de los servicios de salud y la sostenibilidad financiera de la
afiliación al Régimen Subsidiado.
Que las entidades territoriales, en
cumplimiento de la competencia de celebrar contratos para el aseguramiento en
el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el
seguimiento de los mismos ya sea directamente o a través de interventorías,
enfrentan dificultades de orden técnico, administrativo y fiscal que les
impiden el eficiente desempeño de esta competencia, por lo que se hace
necesario buscar un mecanismo que sustituya el contrato de aseguramiento como
soporte para la administración y giro de los recursos del Régimen Subsidiado.
Que con el fin de que las aseguradoras
que operan en el Régimen Subsidiado de Salud cumplan con su función de
administración financiera del riesgo, se hace necesario el oportuno e integral
recaudo de los recursos que financian la afiliación al régimen subsidiado;
Que, en vista de todo lo anterior,
resulta necesario adoptar medidas extraordinarias tendientes a fortalecer los
mecanismos de protección efectiva del derecho a la salud de las personas,
mediante la determinación de las condiciones que garanticen el pronto pago a
las EPS del régimen subsidiado y a la red prestadora de servicios de salud, y
optimizar el flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
garantizando el acceso al servicio de salud de la población pobre y vulnerable.
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. MECANISMO DE RECAUDO Y
GIRO DE LOS RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. El Ministerio de la Protección
Social constituirá un patrimonio autónomo mediante un administrador fiduciario,
en el cual se recaudarán los recursos que financian y cofinancian el Régimen
Subsidiado de Salud, según lo que para estos efectos determine el Gobierno
Nacional.
En el patrimonio autónomo habrá una
cuenta individual por cada distrito, municipio y departamento, en las cuales se
registrarán los valores provenientes de los recursos de que trata el inciso
anterior, cuyos titulares son las entidades territoriales, las cuales deberán
presupuestarlos y ejecutarlos sin situación de fondos.
El Administrador Fiduciario del
Patrimonio autónomo girará directamente estos recursos a las entidades
Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, según el número de los afiliados
que tengan registrados y validados mediante el instrumento definido por el
Ministerio de la Protección Social para tal efecto, o a las instituciones
prestadoras de servicios de salud públicas o privadas, de conformidad con la
reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO 1o. Según lo que defina el
Gobierno Nacional, las entidades responsables de la administración, recaudo y
control de los recursos a los que alude el presente decreto, girarán al
patrimonio autónomo con la periodicidad y procedimientos establecidos en la
normatividad vigente.
PARÁGRAFO 2o Los costos y gastos de la
administración, apoyo técnico, auditoría y la remuneración fiduciaria
necesarios para garantizar el manejo del patrimonio autónomo, se pagarán en
primera instancia con cargo a los rendimientos financieros de estos recursos.
ARTÍCULO 2o. ADMINISTRACIÓN DEL
RÉGIMEN SUBSIDIADO. Los departamentos, distritos y municipios administrarán
el Régimen Subsidiado a través del seguimiento y control del aseguramiento de
los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro de su
jurisdicción.
El Gobierno Nacional definirá antes
del 1o de abril de 2010 los mecanismos, actos o instrumentos jurídicos,
mediante los cuales las entidades territoriales continuarán cumpliendo sus
responsabilidades legales frente a la administración y operación del Régimen
Subsidiado.
Las entidades promotoras de salud
deben garantizar a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en
Salud a través del Régimen Subsidiado, la prestación de manera directa o
indirecta de los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud.
La forma y las condiciones de
operación de este Régimen son determinadas por el Gobierno Nacional.
ARTÍCULO 3o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.
El Ministerio de la Protección Social podrá designar como administrador
fiduciario del patrimonio autónomo cuya constitución se ordena mediante el
presente decreto, a entidades fiduciarias o Consorcio Fiduciario con los que se
tenga un contrato vigente.
ARTÍCULO 4o.
TRANSFORMACIÓN DE RECURSOS. Modifíquese el literal a) del numeral 1) del
artículo 11 de la Ley 1122 de 2007 que modificó el artículo 214 de la Ley 100
de 1993, el cual quedará así:
a) Los recursos del Sistema General de
Participaciones en salud - SGPS que se destinarán previo concepto del Conpes, y
en una forma progresiva al régimen subsidiado en salud: en el año 2007 el 56%,
en el año 2008 el 61%, año 2009 el 65%. A partir del año 2010 este porcentaje
se incrementará de manera progresiva de acuerdo con la gradualidad de la
unificación de los planes obligatorios de salud entre el régimen subsidiado y
contributivo que determine el Gobierno Nacional, sin superar el 90%.
b) Los recursos de rentas cedidas
deberán transformarse para cofinanciar la unificación de planes obligatorios de
salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con un plan
de transformación.
ARTÍCULO 5o. VIGENCIA Y
DEROGATORIAS. El presente decreto rige a partir de su publicación, modifica
parcialmente los artículos 215 y 216 de la Ley 100 de 1993 y deroga, a partir
del día primero de abril de 2010, el literal e del artículo 13 de la Ley 1122
de 2007, y deroga la expresión “Celebrar contratos para el aseguramiento en el
Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y consagrada en el
artículo 44.2.3 de la Ley 715 de 2001”.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 21 enero de
2010.
ÁLVARO
URIBE VÉLEZ
El
Ministro del Interior y de Justicia,
FABIO
VALENCIA COSSIO.
El
Ministro de Relaciones Exteriores,
JAIME
BERMÚDEZ MERIZALDE.
El
Ministro de Hacienda y Crédito Público,
OSCAR
IVÁN ZULUAGA ESCOBAR.
El
Ministro de Defensa Nacional,
GABRIEL
SILVA LUJÁN.
El
Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,
ANDRÉS
DARÍO FERNÁNDEZ ACOSTA.
El
Ministro de la Protección Social,
DIEGO
PALACIO BETANCOURT.
El
Ministro de Minas y Energía,
HERNÁN
MARTÍNEZ TORRES”.
(Diario Oficial No. 47.599 de 21 de
enero de 2010)
III. INTERVENCIONES
Dentro del proceso de revisión constitucional se registraron
las siguientes intervenciones:
1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
exequibilidad del decreto legislativo
1.1. Ministerio de la Protección Social[1]
El Ministerio de la Protección social es la primera entidad
que participó en el proceso de la referencia para defender la
constitucionalidad de las normas. Teniendo en cuenta que (i) durante el último
año la cartera hospitalaria se ha recrudecido;  (ii) que la administración de
los recursos del sistema pasa por una contratación compleja, que afecta el
flujo adecuado de los recursos;[2]
(iii) que se ha identificado erradamente la población del régimen subsidiado;
(iv) que la identificación de la población, en todo caso, sólo tiene validez
dentro de una parte del territorio, afectando el acceso a los servicios a las
personas del régimen subsidiado que circulan por la nación o son obligadas a
desplazarse; y  (v) que el Gobierno, en desarrollo de sus obligaciones
constitucionales y legales, las cuales fueron reiteradas por la sentencia T-760
de 2008, ha tomado medidas con el fin de hacer efectiva la universalización del
servicio de salud y la unificación de los servicios del régimen; el Ministerio
consideró “[…] que se deben adoptar medidas para generar un pagador único a fin
de mejorar la liquidez entre los actores del Sistema, lo cual garantizará el
pago oportuno al prestador, quien es la puerta de entrada del ciudadano para
acceder a los servicios de atención en salud de la población más vulnerable.
El Ministerio alegó que las normas adoptadas tenían una
relación directa y específica con el Estado de Emergencia, responden a la
imposibilidad de conjurar la crisis mediante atribuciones ordinarias, y,
efectivamente, permiten controlarla e impedir la expansión de sus ejemplos.
1.2. Departamento Nacional de Planeación[3]
Para el Departamento Nacional de Planeación, el Decreto
legislativo en cuestión cumple con los requisitos de forma y de fondo para
poder ser declarado exequible por la Corte Constitucional. Considera que se
trata de una norma que pretende enfrentar uno de los problemas que obstaculiza
el acceso a los servicios de salud a las personas, a saber, el lento flujo de
los recursos. De acuerdo con las conclusiones de una investigación realizada
por la Universidad Nacional de Colombia al régimen subsidiado, el Departamento
de Planeación sostiene que los municipios no cuentan con capacidad suficiente
para la aplicación de los procesos del régimen, especialmente en lo relacionado
con los recursos tecnológicos y humanos capacitados a nivel municipal para
manejar un sistema que en su diseño, es complejo de administrar. “Como
resultado ­–se afirma– el flujo de los recursos en el sistema es lento, hay un
innecesario gasto administrativo y se reduce el acceso de las personas de bajos
recursos a los servicios de salud que requieren. Lo anterior, sin hacer
referencia a la dificultad que tienen muchas entidades territoriales para
ejecutar eficientemente su responsabilidad de ser interventores de los
contratos de Régimen Subsidiado.”
Para el Departamento las medidas son conexas con la
declaración y deben ser tomadas, por cuanto los medios ordinarios así no lo
permiten. Adicionalmente, alega que las medidas se ajustan materialmente a la
Constitución Política, por lo que afirmó que “la descentralización, a
diferencia de la unidad, tiene un grado amplio de determinación a cargo del
legislador el cual se acentúa respecto de ciertas materias en donde lo
territorial no puede intervenir, es decir, no tiene competencia normativa,
salvo la de brindar apoyo (tal es el caso de funciones como la justicia o la
seguridad). No ocurre lo propio con lo nacional, cuya capacidad regulatoria
puede llegar a disminuirse pero nunca ser nula.” Para Planeación “[se] trata
entonces de la creación de un mecanismo de administración de recursos
encaminado a reducir los costos de transacción, permitir un control más
efectivo de su manejo y garantizar el efectivo cumplimiento de las
responsabilidades y funciones de las entidades estatales, en distintos niveles,
que redunda en transparencia y mejor aprovechamiento y, en última instancia,
garantiza la vigencia del derecho a la salud de la población más vulnerable.”
1.3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público[4]
Para el Ministro, el Decreto legislativo analizado
constituye una de las medidas centrales de la Emergencia. A su parecer, dada
“[…] la necesidad de avanzar hacia la garantía de la afiliación al Sistema
General de Seguridad Social en Salud a través del Régimen Subsidiado a nivel
nacional, más allá de las fronteras de cada entidad territorial y que esta
circunstancia no siga siendo una barrera de acceso y movilidad para la
población, el mecanismo de recaudo y giro creado por el Decreto-Ley 1281 de
2002, por una parte, y un avance frente a los obstáculos legales que trataron
de sortearse mediante el Acuerdo 415 de 2009 expedido por el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud con la adopción de figuras como el denominado
‘factor de ajuste’. Este factor se obtiene de fórmula definida por el CNSSS
mediante el cual es posible estimar el excedente de recursos necesarios para
financiar los cambios en la movilidad de las personas entre entidades
territoriales con el fin de que no pierdan la continuidad en el aseguramiento
por este efecto. Este fenómeno ocurre porque los recursos que financian el
Régimen Subsidiado se canalizan hacia las EPS por cada afiliado a través de la
respectiva entidad territorial titular de dichos recursos. Por este motivo,
pueden presentarse divergencias entre los recursos que financian los cupos de
afiliación en una entidad territorial y a un número variable de afiliados que
cambian de residencia a otra entidad territorial.  Los instrumentos actuales no
tienen la capacidad de registrar estos cambios de manera que los recursos
disponibles se apliquen a la afiliación con mayor precisión, evitando el
desperdicio de estos recursos limitados y permitiendo avanzar rápidamente hacia
la cobertura universal y la unificación de los planes de beneficios.” Luego de
describir cada una de las medidas concretas incluidas en el Decreto, así como
de analizar su conveniencia, el Ministro indica que varias de las medidas
propuestas se han ido implementando de forma piloto en algunos municipios, como
por ejemplo, la ciudad de Barranquilla.
1.4. Presidencia de la República
Luego de analizar los aspectos formales y de fondo del
Decreto legislativo, el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República
solicitó a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad del Decreto
legislativo analizado. Los argumentos presentados fueron, básicamente, los
mismos que invocaron lo Ministerios y el Departamento Nacional de Planeación.
2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
inexequibilidad del decreto legislativo
2.1. Federación Colombiana de Municipios[5]
La Federación Colombiana de Municipios considera que,
veladamente, el Decreto vacía a las organizaciones territoriales de sus
competencias constitucionales de autogobierno. A su juicio, “[…] mientras en la
parte motiva se habla de que ‘se hace necesario establecer criterios para su
administración en el nivel central, de forma tal que se garantice la eficiencia
y oportunidad en el flujo de recursos, sin que las entidades territoriales vean
afectadas sus competencias legales ni la titularidad sobre estos recursos’,
lo que se dispone en la parte resolutiva es a tal punto diferente que las
entidades territoriales, en teoría titulares de los recursos y por tanto
administradoras, de los mismos […]”, terminan no participando en su
administración. Sostiene que al despojar a las entidades territoriales de su
facultad de contratar el aseguramiento en el régimen subsidiado y centralizar
el manejo de sus recursos, se está vaciando de contenido el ámbito de autonomía
y se está afectando el núcleo esencial del derecho de las comunidades a manejar
sus asuntos propios y ser artífices de su propio desarrollo.
2.2. Organizaciones sociales y grupos de profesionales,
trabajadores de la salud, pacientes y ciudadanos en general
2.2.1. Representantes de la comunidad ante las Juntas
Directivas de las Empresas Sociales del Estado de la ciudad de Bogotá DC,
participaron para manifestar su preocupación por los decretos de emergencia
social, recientemente expedidos por el gobierno nacional, en uso de las facultades
extraordinarias, entre ellos el número 132 estudiado en el presente proceso.
Para estos ciudadanos, las medidas adoptadas son producto de la improvisación y
la negociación con algunos sectores, que no benefician a todas las personas. Se
trata de normas que se refieren a asuntos estructurales del Sistema, no a
medidas para solucionar una crisis.
2.2.2. La Cooperativa Nacional de Odontólogos,
Coodontólogos, puso al servicio de la Nación el conocimiento de sus miembros,
para que se les tuviera en cuenta en la definición de las decisiones que les
competen.
2.2.3. Los representantes de los pensionados agrupados en el
Comité de Acción Unitaria de los Pensionados y extrabajadores de las
comunicaciones CAPUEC, como veedores de los procesos que consideran que
afectan, directa o indirectamente, su seguridad social, participaron para
solicitar que se deroguen las normas que afecten sus derechos a la salud.
2.2.4. El Centro de Investigaciones para el Desarrollo, CID,
participó en el proceso para manifestar a la Corte que las medidas antes que
enfrentar una situación de crisis en el Sistema, enfrentan una serie de
problemas estructurales. En todo caso, se considera que las medidas adoptadas
no serían suficientes para superar dichos problemas. Los argumentos presentados
se refieren en general a la emergencia, y no al Decreto legislativo 132 de
2010.
2.2.5. Varios ciudadanos intervinieron para solicitar a la
Corte Constitucional que declarara la inexequibilidad del Decreto legislativo
132 de 2010: Jorge Enrique García Ríos, Carlos Rodríguez Cabezas, Amparo
Ramírez del Castillo, Carlos Ramírez Soto, Carlos Eduardo Peña, Germán Humberto
Rincón Perfetti, Doris Castillo Moreno, Julio Césaer Changuedo, Edelberto
Cardona, Edison Moreno Tibaduiza, Patricia Morales, Claudia Patricia Rojas,
Sandra Briceño, Maribel, López Vargas, Hilda Ortegón, Paola Alarcón, Astrid
Milena Vargas, Leonor Mariño, Julio Cabrera, Juan Carlos Martín, María Dolores
de Urbano, Hugo Rojas Rodríguez, Mélida Camacho Prieto, Mireya Acuña Torres,
Víctor Javier Reyes, Ana Pulido P, Rosario Cuellar, Andrea Cardona y Maritza
Camelo Buitrago.
IV. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El 4 de mayo de 2010, mediante el concepto 4958, el
Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonando, solicitó a la
Corte declarar la inconstitucionalidad del Decreto 132 de 2010 “por
consecuencia”. Al respecto señaló que al “[…] declararse la inexequibilidad
del decreto habilitante, los decretos expedidos con fundamento en el mismo
carecen de sustento jurídico, a pesar de que no hayan sido derogados o
declarados inconstitucionales, pues es necesario que para que se ajusten en el
ordenamiento constitucional, el Presidente de la República esté investido de
facultades respecto de una disposición que lo habilite para tal efecto, pero
una vez desaparece ésta del mundo jurídico porque recayó en ella una
declaración de inexequibilidad, las decisiones que se hayan proferido también
deben desaparecer de la órbita jurídica.”
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De conformidad con lo señalado por los artículos 214 (6) y
241 (7) de la Constitución Política esta Corporación es competente para conocer
del proceso de la referencia.
2. Inconstitucionalidad por consecuencia del Decreto 132
de 2010
Debería la Corte Constitucional pronunciarse de fondo sobre
la exequibilidad del Decreto legislativo 132 de 2010. Sin embargo, en la
sentencia C-252 de 2010 se resolvió declarar la inexequibilidad del Decreto
4975 de 2009, mediante el cual se declaró el estado de emergencia social y se
dio sustento jurídico al Decreto legislativo que se estudia.
La declaratoria de inexequibilidad del estado de emergencia
social, tiene efectos inmediatos y hacia el futuro, con excepción de aquellas
normas que establecen fuentes tributarias de financiación orientadas
exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud, en cuyo caso el efecto
de inexequibilidad fue expresamente diferido.
En atención a que el Decreto legislativo 132 de 2010 no
guarda relación con aquellas materias para las cuales el efecto de la
inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009 fue diferido, resulta inexequible por
consecuencia. El decreto declarativo del Estado de Emergencia Social es el acto
que faculta al Presidente de la República a legislar excepcional, limitada y
temporalmente. Una vez excluido del ordenamiento este acto, los decretos
legislativos dictados a su amparo siguen la misma suerte.[6]
De conformidad con lo expuesto, y siguiendo la
jurisprudencia establecida por esta Corporación, se declarará la
inexequibilidad del Decreto 132 de 2010, como consecuencia del aludido fallo.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución, se estará a lo resuelto en la sentencia C-252
de 2010.
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE el
Decreto 132 del 21 de enero de 2010, ‘por el cual se establecen
mecanismos para administrar y optimizar el flujo de recursos que financian el
régimen subsidiado de salud y se dictan otras disposiciones’.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Presidente
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN
CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Ausente
en comisión
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con
aclaración de voto
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con
aclaración de voto
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-374 DE
2010
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DE
DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Modulación de efectos
priva de eficacia la decisión (Aclaración de voto)
El diferimiento de los efectos de una
inconstitucionalidad es una escisión inaceptable del juicio de validez de la
norma jurídica y de los efectos del mismo, pues priva de toda eficacia a la
decisión de inexequibilidad, que aunque formalmente se retira del ordenamiento
jurídico la disposición, sigue produciendo efectos, con lo cual no habría
diferencia alguna entre declararla exequible o inexequible, situación que se
agrava si se está en el marco de un estado de excepción.
INCONSTITUCIONALIDAD POR
CONSECUENCIA DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
SOCIAL-Improcedencia de análisis material o formal/INCONSTITUCIONALIDAD
POR CONSECUENCIA DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
SOCIAL-Análisis de decreto resultaba improcedente (Aclaración de voto)
Referencia: expediente RE-163
Revisión de constitucionalidad
del Decreto Legislativo número 132 de veintiuno (21) de enero de dos mil diez
(2010) “Por el cual se establecen mecanismos para administrar y optimizar el
flujo de recursos que financian el régimen subsidiado de salud y se dictan
otras disposiciones.
Magistrada Ponente:
Dra. MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta
Corporación, el suscrito magistrado se ve precisado a aclarar su voto en los
siguientes términos.
En primer lugar, es necesario
reiterar brevemente los argumentos del salvamento parcial de voto expresado en
la sentencia C-252 de 2010 en relación con la decisión de diferir los efectos
de la inconstitucionalidad del decreto 4975 de 2009, declaratorio de la
emergencia social, respecto de las normas que establecen fuentes tributarias de
financiación. Como señalé en aquella oportunidad, el uso del efecto diferido en
una decisión de inconstitucionalidad de un decreto declaratorio de un estado de
excepción avala una práctica sumamente nociva para el funcionamiento democrático
de nuestras instituciones, práctica de conformidad con la cual el poder
ejecutivo decreta un estado de excepción que incumple con los presupuestos
fáctico y de suficiencia, razón por la cual asume que será declarado
inconstitucional,  pero, amparado en la gravedad de la situación, espera que
los efectos de esta inexequibilidad se difieran, consiguiendo así suplantar, al
menos por un tiempo, al órgano legislativo en la expedición de normas jurídicas
con fuerza de ley con un compromiso importante del principio de separación de
poderes. Adicionalmente, el diferimiento de los efectos de una
inconstitucionalidad es una escisión inaceptable del juicio de validez de la
norma jurídica y de los efectos del mismo. Ello priva de toda eficacia a la
decisión de inexequibilidad, pues aunque formalmente se retira del ordenamiento
jurídico la disposición, por ser contraria al artículo 215 de la Carta
Política, ésta sigue produciendo efectos. En otras palabras, se permite que una
norma inconstitucional siga produciendo efectos jurídicos, con lo cual no
habría diferencia alguna entre declararla exequible o inexequible, situación
que se agrava si se está en el marco de un estado de excepción.
En segundo lugar, específicamente en relación con el
proceso de la referencia, aclaro mi voto frente a una de las consideraciones
contenida en el fallo. En la sentencia se indica que “en atención a que el
decreto legislativo 132 de 2010 no guarda relación con aquellas materias para
las cuales el efecto de la inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009 fue
diferido, resulta inexequible por consecuencia”. Con esta afirmación, se
hace una juicio de fondo sobre una norma que simplemente ha debido declararse
inconstitucional por consecuencia y sobre la que, por tanto, no procedía un
análisis ni material ni formal. Esta contradicción es consecuencia directa de
los efectos paradójicos que genera, a mi juicio, la utilización del efecto
diferido en la decisión de inconstitucionalidad de un decreto declaratorio de
estado de excepción.
Fecha ut supra.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA
SENTENCIA C-374 DE 2010
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO
DE EMERGENCIA SOCIAL-Inexequibilidad por consecuencia pura y simple
(Aclaración de voto)
SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Excepcionalidad
de efectos diferidos de carácter ultra activos que obedece  a precisas
condiciones y circunstancias (Aclaración de voto)
SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Modulación
con efectos diferidos prevista para períodos de normalidad institucional
(Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE DECRETOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Exigencia de un control rigurosamente
estricto (Aclaración de voto)
SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD
POR CONSECUENCIA-Modulación de efectos diferidos desconoce ratio decidendi
de sentencia de inexequibilidad del estado de emergencia (Aclaración de voto)
La aplicación de la modalidad de sentencia diferida
ultra activa termina por desconocer en un grado significativo los fundamentos
constitucionales –ratio decidendi- que llevaron de manera unánime a la Corte a
declarar la inexequibilidad del decreto declaratorio del estado de emergencia
social en salud, centrado en el principio democrático como espacio de razón
suficiente
INCONSTITUCIONALIDAD POR
CONSECUENCIA DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Estudio
de artículos sobre naturaleza de ingresos constituye un análisis material
improcedente (Aclaración de voto)
Referencia: expediente R.E.163
Revisión
constitucional del Decreto Legislativo número 132 del 21 de enero de 2010, “Por
el cual se establecen mecanismos para administrar y optimizar el flujo de
recursos que financian el régimen subsidiado de salud y se dictan otras
disposiciones.”
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Con el respeto acostumbrado por
las decisiones de la Corte Constitucional procedo a hacer explícitas las
consideraciones que me llevaron a aclarar el voto sobre la sentencia C-374 de
2010, que atiende específicamente la afirmación consistente en que al no haber
regulado el Decreto 132 de 2010 fuentes tributarias de financiación no se hacía
necesario entrar a diferir los efectos de la sentencia de inexequibilidad.
Los argumentos que soportan esta
aclaración de voto parten de señalar que en la sentencia C-252 de 2010 se
declaró inexequible la declaración del estado de emergencia social en salud,
sin embargo, como la mayoría de la Corte dispuso a renglón seguido conceder
efectos diferidos a los decretos de desarrollo que instituyeran fuentes
tributarias de financiación, me llevó a salvar parcialmente el voto, y de ahí
que ahora proceda a aclarar el voto aunque participe de la inexequibilidad por
consecuencia del presente decreto.
Por lo tanto, reafirmo las consideraciones
que me llevaron a salvar parcialmente el voto sobre el decreto matriz toda vez
que recoge acertadamente los argumentos que me permiten hoy aclarar el voto:
“1. Nuestra
discrepancia radica esencialmente con el numeral segundo de la parte resolutiva
de la sentencia que dispuso: “Los efectos de la presente sentencia respecto
de las normas que establecen fuentes tributarias de financiación se
determinarán de acuerdo con el considerando 7.3.”.
Dicha
determinación se fundamentó, para la mayoría de la Sala Plena, en que al
reconocerse la presencia de una situación que reviste de “gravedad” en materia
de sostenibilidad financiera del sistema de salud, se justifica que algunos
decretos de desarrollo puedan mantener una vigencia temporal, concretamente los
que establecen fuentes tributarias de financiación, para no hacer más gravosa
la situación y poder garantizar de forma provisoria mayores recursos. También
se indicó que frente al vacío legislativo que acontece por la declaración de
inconstitucionalidad sobreviniente se generarían mayores consecuencias para la
prestación adecuada y oportuna del servicio, y el goce efectivo del derecho, lo
cual, encuentran, hace indispensable conceder un plazo adicional, así como
prever el destino de tales recursos y control de los mismos.
2. Quienes nos
apartamos de los anteriores razonamientos consideramos que la Corte termina
contradiciendo su propia sentencia en cuanto al objeto de protección y garantía
constitucional como lo fue el respeto por los principios democrático,
participativo y de separación de poderes, que fundamentan el Estado de derecho
(arts. 1º y 113 superiores).
3.  Debemos
empezar por señalar que este Tribunal ha recurrido a la modalidad decisional de
“inexequibilidad diferida” bajo unas precisas condiciones y circunstancias, que
pueden sintetizarse así: i) el carácter excepcional de su empleo, ii) ha de
constituir la única alternativa para la defensa integral del orden
constitucional, iii) no está sujeta a valoraciones de conveniencia o políticas,
iv) tiene que estar motivada y suficientemente justificada, y v) debe
constatarse que la inexequibilidad inmediata ocasiona un vacío legal tan
traumático que la situación constitucionalmente sería más grave que el
mantenimiento en el ordenamiento jurídico de la normatividad acusada, por lo
cual el Tribunal establece una plazo prudencial para que el Legislador corrija
la inconstitucionalidad.[7]
Los casos en
que esta Corporación ha apelado de manera estricta a esta modalidad decisoria
lo han sido, en términos generales, para periodos de normalidad institucional,
esto es, de no alteración del orden público.[8]
Ello sin desconocer su referencia en los estados de excepción pero circunscrito
a si la inconstitucionalidad sobreviniente del decreto de desarrollo tiene
efectos hacia el futuro (a partir de la sentencia) o pueden retrotraerse a la
expedición del decreto, o incluso a partir de la sentencia que declaró
inexequible el decreto declaratorio.[9]
4. En lo
concerniente al alcance del control de constitucionalidad sobre los estados de
excepción, la Corte ha manifestado que debe ser especialmente rigurosa -en
principio un juicio estricto de constitucionalidad- atendiendo la invasión de
la órbita del legislador ordinario y la restricción que pueda conllevar de las
libertades ciudadanas. Ha afirmado que como a la declaratoria del estado de
excepción le es consustancial un rediseño transitorio del funcionamiento del
Estado, el Constituyente fue particularmente metódico en estipular controles
jurídicos y políticos para contrarrestar los eventuales excesos del Ejecutivo,
mantener el sistema democrático, salvaguardar el principio de separación y
equilibrio de los poderes públicos, y garantizar el disfrute pleno de los
derechos y libertades ciudadanas.[10]
Además, el
artículo 215 de la Constitución preceptúa que los decretos de desarrollo que se
expidan podrán “en forma transitoria” establecer nuevos tributos o
modificar los existentes, precisando que en estos últimos casos las medidas
dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el
Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter permanente. Debe
observarse que la “temporalidad” que se establece sólo respecto de las “medidas
tributarias” (la regla general es la vigencia indefinida) busca en palabras de
la Corte salvaguardar el principio democrático (no suplantación definitiva de
la voluntad popular y la democracia representativa), esto es, evitar el abuso
del poder dada la máxima de que “no hay tributo sin representación” (principio
de legalidad).[11]
5.  En el presente asunto, la Corte acogió por
unanimidad la declaración de inexequibilidad del Decreto Legislativo 4975 de
2009 que declaró el estado de emergencia social en salud, tal como consta en el
numeral primero de la parte resolutiva, que tuvo como fundamento esencial:
- La inexistencia de hechos sobrevinientes y
extraordinarios por la presencia de
una problemática estructural, generada de tiempo atrás y recurrente que
concierne al diseño, organización y sostenibilidad del sistema de salud en
Colombia, además de que no pudo evidenciarse una agravación rápida e inusitada
de un fenómeno ya existente. Específicamente, sobre la sostenibilidad
financiera se expuso con base en sentencias del Consejo de Estado y de este
Tribunal Constitucional la importancia de liberar recursos de la subcuenta de
solidaridad del Fosyga y de la regresividad que algunas medidas legislativas
presupuestales hubieran representado para la población subsidiada de no declararse
su inexequibilidad. Las situaciones de abuso, evasión, elusión, ineficiencia
administrativa y corrupción expuestas en el decreto declaratorio del estado de
emergencia social en salud y las pruebas acopiadas llevaron a la Corte a
señalar el deber de atacar las causas que propician el desequilibrio financiero
antes que sus consecuencias, con políticas estables y profundas cuidadosamente
diseñadas y razonadas, pues, de lo contrario sería realizar grandes esfuerzos
fiscales para tratar de llenar un saco roto.
- Para esta Corporación si bien la valoración que hizo
el Ejecutivo sobre la “gravedad” de la perturbación del orden social no resulta
arbitraria, ni producto de un error manifiesto por las dimensiones que ha
alcanzado con el transcurrir del tiempo la problemática estructural en salud en
lo que concierne a la sostenibilidad financiera, ello no se muestra con la
misma claridad respecto de la “inminencia” que debe demostrarse por no haberse
acreditado suficientemente la existencia de un serio peligro o la
materialización en cualquier momento de un colapso del sistema, ni que se esté
ante una situación insalvable o incontenible.
- También pudo comprobarse la existencia de un marco de
competencias y de poderes ordinarios suficientes con vista a prevenir y
corregir la problemática estructural que se presenta en el sistema de salud,
los cuales consideró la Corte que pudo haberse empleado desde el primer momento
por el Ejecutivo y puede hoy en día hacerlo. Concretamente refirió a la
imperiosa necesidad de acudir al proceso de discusión pública, esto es, al foro
democrático por excelencia que es el Congreso de la República, en virtud de los
principios de separación de poderes, democrático, participativo y pluralista, a
efectos de tratar lo correspondiente al diseño, la organización y la
sostenibilidad financiera del sistema. Recalcó esta Corte que incluso a corto
plazo el Gobierno cuenta con un marco de atribuciones ordinarias (trámite de
leyes) que puede ejercer con mensaje de urgencia, además de las que dispone
directamente en ejercicio de la potestad reglamentaria, para atender con la
mayor prontitud y profundidad posible la situación deficitaria presupuestal.
Adicionalmente, dispuso que tal problemática estructural fuera abordada en el
Plan Nacional de Desarrollo, como también permitió residualmente el recobro por
los entes territoriales ante el Fosyga de los servicios y medicamentos no POS-S
que se requieren con necesidad, al igual que requirió a los órganos de control
para que evitaran la dilapidación de los recursos de la salud.
En esa medida, para la Corte al no cumplirse ninguna
de las exigencias previstas en el artículo 215 de la Constitución para la
declaratoria del estado de emergencia social en salud, esto es, los
presupuestos fáctico, valorativo y de suficiencia de los medios ordinarios
(observancia concurrente para superar el juicio de constitucionalidad), la
Corte procedió de forma unánime a declarar la inexequibilidad del Decreto
Legislativo 4975 de 2009.
6.   Es claro para la Corte, entonces, que frente a la
inexequibilidad del decreto declaratorio del estado de emergencia social en
salud los decretos de desarrollo devienen en inconstitucionales. Así lo ha
sostenido este Tribunal al indicar que cuando se declara la
inconstitucionalidad de un decreto legislativo (estados de excepción) que
constituye el origen, la causa o el fundamento jurídico para la expedición de
otros decretos, deben igualmente desaparecer del ordenamiento jurídico los que
se expidieron en su desarrollo por ausencia de base jurídica, siempre que
exista una relación de causa a efecto entre la norma causal y la derivada.[12] Ha dicho
este Tribunal:
“declarada la inexequibilidad del decreto básico, el
Presidente de la República queda despojado de toda atribución legislativa
derivada del estado de excepción y, por ende, ha perdido la competencia para
dictar normas con fuerza de ley.”[13]
Negrillas al margen del texto transcrito en comento.
7.  La modalidad decisional de efectos diferidos acogida
por la mayoría de la Sala Plena se muestra lejana a la observancia de los
postulados constitucionales toda vez que una lectura holística permite apreciar
que bajo la expedición de un decreto declaratorio de “estado de excepción”
-anormalidad institucional, emergencia social en salud-, que implica un juicio
estricto de constitucionalidad -invasión de las atribuciones del legislador
ordinario- y es declarado inexequible por haber desconocido el principio
democrático, además del participativo y de división de poderes que son
expresiones del Estado de derecho, la Corte haya recurrido a una modalidad de
sentencia sobre los decretos de desarrollo que resulta de uso “excepcional” por
los tribunales constitucionales -efectos diferidos de carácter “ultra activos-,
que comporta mantener vigente un decreto emitido por el Ejecutivo sin que se
hubieren presentado las circunstancias para su expedición, en periodos de no
alteración del orden público, respecto de una materia tributaria cuya vigencia
por disposición del Constituyente es efímera -regla general es la contraria,
vigencia indefinida-, que busca salvaguardar igualmente el principio
democrático -no hay tributo sin representación, principio de legalidad-.
8.  El anterior esquema expositivo nos permite concluir a
quienes salvamos el voto sobre el numeral segundo de la sentencia C-252 de
2010, en el desconocimiento de una línea jurisprudencial pacífica y consistente
que termina por flexibilizar hasta desaparecer el juicio estricto de
constitucionalidad, sin que se hubiere expuesto mayores fundamentos jurídicos,
además de también verificarse la existencia de una contradicción argumentativa
que termina por descartar el objeto de garantía constitucional que motivó la
sentencia de inconstitucionalidad.
8.1. Respecto de una de las formas de estado de excepción
(declaratoria del estado de emergencia social en salud) encontrada inexequible,
la mayoría de la Corte procedió a emplear una modalidad de sentencia sobre algunos
decretos de desarrollo que resulta de uso extraordinario, según lo ha
reconocido la jurisprudencia constitucional, que la ha limitado implícitamente
en su aplicación para tiempos de normalidad institucional (efectos diferidos
ultra activos) y que concierne a una materia de regulación transitoria
(carácter temporal de las normas tributarias) y no permanente (regla general),
sin que se hubieren expuesto mayores razonamientos constitucionales para llegar
a tal determinación.
8.2.  La aplicación de la modalidad de sentencia diferida
ultra activa termina por desconocer en un grado significativo los fundamentos
constitucionales -ratio decidendi- que llevaron de manera unánime a la
Corte a declarar la inexequibilidad del decreto declaratorio del estado de
emergencia social en salud, centrada en el respeto por el principio democrático
como espacio de razón pública.
8.3. Al permitirse que continúen vigentes algunos decretos
de desarrollo se termina generando un contra argumento a la sentencia de inconstitucionalidad.
Como se ha explicado y aunque resulte insistente, no fueron encontradas validas
a la luz de la Constitución los hechos que adujo el Gobierno para la
declaratoria del estado de emergencia por cuanto pudo determinarse que:
i) se está ante una problemática estructural que concierne
al diseño, organización y sostenibilidad financiera del SGSSS[14] (atribución
legislativa) sin que pueda observarse la adopción de medidas legislativas
profundas para su atención oportuna, ii) se presentan situaciones de abuso,
ineficiencia administrativa y corrupción que desequilibran aún más la
sostenibilidad financiera del sistema, por lo que debe controlarse el destino
de los recursos públicos, iii) no logró demostrarse una inminencia en la
perturbación del orden social o de una situación insalvable o incontenible, y
iv) se dispone de un marco de competencias ordinarias a corto, mediano y largo
plazo, suficientes para prevenir y corregir la problemática en salud con oportunidad
y eficiencia (diseño de las políticas públicas en salud), lo cual por la
materia que incumbe debe agotar indefectiblemente el camino de la democracia,
el proceso de discusión pública, el trámite participativo y pluralista ante el
Congreso, todo en la búsqueda del respeto por los derechos de los usuarios del
servicio de salud.
Entonces, cómo es posible sostener bajo una modalidad
decisoria ultra activa, que luego de la comprobación constitucional de la
inacción del Estado para establecer unas políticas profundas, serías y estables
en salud reconocida además por los actores de la salud, del desgreño
administrativo y corrupción campeante sobre los recursos de la salud expuesta
por el Gobierno y aceptada igualmente por los agentes de la salud, y de haberse
encontrado finalmente por la Corte inconstitucional el decreto declaratorio del
estado de emergencia social en salud por sustituir uno de los pilares del
Estado de derecho como lo es el principio democrático, deba premiarse por el
mismo garante de la Constitución tal situación manteniendo temporalmente
algunas medidas extraordinarias tributarias que al rompe puede apreciarse que
deben obedecer con mayor ahínco a la expresión de la voluntad popular y la
democracia representativa bajo un proceso de discusión pública ante el Congreso
(art. 215 superior).
8.4.  Si el motivo de la inconstitucionalidad fue la
inobservancia del principio democrático del cual emerge un proceso de discusión
pública que busca garantizar la participación, el pluralismo y la publicidad,
en correspondencia con los principios de soberanía popular y de separación de
poderes, no es posible entender que la mayoría de la Sala Plena haya optado por
habilitar constitucionalmente una modalidad de decisión que termina por
desvirtuar el mismo objeto de protección constitucional acogido por unanimidad
de la Corte. Ha de reiterarse que la procedencia de las sentencias de
inexequibilidad diferida o de constitucionalidad temporal se ha limitado en
tiempos de normalidad del Estado a que constituya “la única alternativa que
posibilite la defensa integral del orden constitucional. No se trata entonces
de una decisión sujeta a valoraciones políticas o de conveniencia, sino [e]l
resultado de un estudio de los efectos del fallo de inexequibilidad sobre las
normas constitucionales.”[15]
8.5.  Si bien la Corte reconoció la “gravedad” de la
situación financiera que atraviesa el sistema de salud, ello lo fue bajo el
contexto de la inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios, de la
no acreditación de una inminencia (requisito concurrente con la gravedad para
configurar el presupuesto valorativo) y de la existencia de un conjunto de
atribuciones ordinarias para conjurar la problemática integral en salud
(trámite de ley ordinaria con mensaje de urgencia).
8.6.  Al disponer la mayoría de la Sala Plena sobre los
decretos de desarrollo que establezcan fuentes tributarias de financiación i)
un plazo determinado de vigencia, ii) cuál será el destino de los recursos y
iii) la adecuada vigilancia por los órganos de control, termina la Corte
efectuando un juicio de constitucionalidad material sobre lo que resulta
inconstitucional por consecuencia pero diferido en el tiempo, a más de que
entra a modificar el contenido normativo del decreto en una especie de
“exequibilidad condicionada”. El planteamiento expositivo empleado por la
mayoría de la Sala Plena permite colegir que los decretos de desarrollo que en
virtud de la modulación de la sentencia mantendrían su vigencia transitoria,
tampoco hubieran superado el más flexible control de constitucionalidad.
8.7. Incluso partiendo del supuesto de la procedencia de
los efectos diferidos ultra activos en los estados de excepción, no se
cumplirían los presupuestos que se han instituido para su procedencia en
periodo de normalidad institucional (deberían resultar aún más rigurosos para
los periodos de alteración del orden público), toda vez que el Gobierno siempre
ha dispuesto constitucional y legalmente de diversas atribuciones ordinarias
como la iniciativa legislativa con mensaje de urgencia, además del ejercicio de
la potestad reglamentaria, para atender con oportunidad, profundidad y
eficiencia la situación financiera que aqueja al sistema de salud. Así tampoco
se cumple el requisito que hubiera habilitado una inconstitucionalidad diferida
bajo el supuesto indicado, esto es, que constituya la “única alternativa” que
posibilite la defensa integral de la Constitución, que vendría por demás a
restar todo sustento jurídico al presunto vacío legislativo que supuestamente
había generado una situación de mayor inconstitucionalidad, cuando la realidad
es que la consecución del diseño de la política pública en salud implica
abordarla, a más de la inmediatez, bajo un proceso de discusión pública que
atienda y resuelva con pertinencia y de manera sustancial la problemática
estructural que aqueja el sistema de salud.
8.8.  Entonces, puede sostenerse que la Corte buscó
rescatar el principio democrático, no obstante con la modulación de la
sentencia terminó otorgando vigencia temporal a algunos decretos
extraordinarios de desarrollo que justamente resultaban inconstitucionales por
consecuencia al suplantar el camino de la democracia, para finalmente la Corte
enjuiciar materialmente dichos decretos estableciéndoles unos cambios
normativos que terminan por desvirtuar aún más el proceso de discusión pública
que debe agotarse ante el Congreso.
La pretensión
de la mayoría de la Sala Plena consistente en desligar los efectos de una
sentencia respecto de la ratio decidendi que motiva la misma, termina
por desconocer la necesaria congruencia que precede a toda decisión
constitucional, como su observancia y apreciación integral.
8.9.  Preocupa altamente a quienes en esta oportunidad
salvamos parcialmente el voto que el centro del debate haya quedado reducido a
los efectos de una sentencia cuando la Constitución impone edificar una
determinación a partir de su eficacia misma, teniendo siempre como norte inalterable
la supremacía e integridad de la Carta Política (art. 241 superior).[16]
8.10.  De ahí
que el modo de ejercer la defensa integral de la Constitución Política estaba
dado en declarar la inexequibilidad consecuencial de todos los decretos de
desarrollo, sin tener que acudir a modulación alguna sobre los mismos.”
Así dejo expresados los
argumentos que me llevan a aclarar el voto en esta oportunidad.
Fecha ut supra,
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ACLARACIÓN  DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
C-374  de 2010
Referencia: expediente
RE-163
Asunto: Revisión de
constitucionalidad del Decreto Legislativo 132 de 2010, “por el cual se
establecen mecanismos para administrar y optimizar el flujo de recursos que
financian el régimen subsidiado de salud y se dictan otras disposiciones”
Magistrado Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Con el debido respeto por las decisiones de esta
Corporación, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia, en la cual se
decidió declarar inexequible por consecuencia el Decreto 374 de 2010, en razón
a que en su momento salvé mi voto frente a la sentencia C-252 de 2010, en la
cual se decidió declarar la inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009 y al mismo
tiempo otorgar efectos diferidos a dicha inexequibilidad en relación con las
medidas tributarias.
En este sentido, me permito reiterar aquí las razones que
dieron lugar a mi disenso en relación con la decisión modulada adoptada en la
sentencia C-252 de 2010, por cuanto considero que tal modulación de los efectos
del fallo en mención resulta contradictoria y riesgosa por las siguientes
razones que expuse en el correspondiente salvamento de voto:
“(i) Es una decisión que conlleva una insalvable contradicción jurídica en tanto de un lado se
declara la inexequiblidad de una norma y de otro lado se prolonga en el tiempo
la vigencia jurídica de la misma, aunque sea parcialmente, lo cual es de
entrada contradictorio desde el punto de vista jurídico y lógico, por cuanto la
declaratoria de inexequibilidad del tribunal constitucional como “Legislador
negativo” es la expulsión de las normas declaradas inexequibles del
ordenamiento jurídico. En este caso, la Corte declara que un Decreto que
declara una emergencia social es inexequible, lo cual debería tener la
consecuencia de expulsar de inmediato del ordenamiento jurídico tal normativa,
sin embargo, la Corte, deja vigentes en el tiempo unas medidas, respecto de las
cuales adicionalmente ha reconocido expresa y claramente en el fallo la
absoluta carencia de competencia por parte del órgano que las profiere, lo cual
entraña a todas luces una clara contradicción lógica y jurídica;
(ii) Es una decisión que implica un gravísimo menoscabo a la
plenitud y vigencia del estado de derecho, a sus formas y procedimientos, en
tanto se convalidan, así sea transitoriamente, medidas tributarias expedidas
con absoluta carencia de competencia por parte del Gobierno;
(iii) Es una decisión que riñe con el texto constitucional por
cuanto de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución Política, el Gobierno
solo podrá habilitarse para establecer nuevos tributos o modificar los
existentes, con el propósito de afrontar directa y específicamente el estado de
emergencia, cuando se acrediten todos los presupuestos (fáctico, valorativo y
de suficiencia) derivados de dicho precepto superior; y,
(iv) Finalmente, pero no
menos importante, esta es una decisión riesgosa,  porque se crea un
deplorable precedente, según el cual, independientemente del uso indebido que
se le de a las facultades de excepción, el Gobierno podrá confiar en la
benevolencia y comprensión del tribunal constitucional, quien, al margen de los
exigentes presupuestos que la Constitución ha establecido para la declaratoria
de un estado de emergencia,  convalidará las decisiones tributarias por
razones diferentes a las estrictamente constitucionales;
Por todo lo anterior, el suscrito magistrado reitera
que la modulación de los efectos de este fallo resulta claramente
contradictoria y riesgosa, y que la única forma de defender a cabalidad la
integridad de la Constitución, así como la vigencia del estado de derecho,
y del  principio de separación de poderes, era declarando  la
inexequibilidad integral  y sin condicionamientos, ni
modulaciones del  Decreto 4975 de 2009.
Por las razones expuestas
anteriormente discrepo de la decisión mayoritaria adoptada en esta  sentencia,
respecto de la inexequibilidad con efectos diferidos del Decreto 4975 de 2009.”
Con fundamento en lo anterior,
aclaro mi voto a la presente providencia.
Fecha ut supra
LUÍS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] El Ministerio intervino a través del Ministro Diego
Palacio Betancourt.
[2] Dice la intervención:  “[…] en el 2008 se firmaron
más de 13 mil contratos; de estos contratos, más del 60% de los contratos se
realizaron por menos de 1.500 personas, así como que el 2008 cerca del 50% de
los contratos se firmaron por un tiempo menor al previsto en la asignación de
recursos, estos elementos sumados afectan de manera importante la intervención
de los mismos y los costos de transacción asociados al proceso,  ||  […] Cabe
resaltar, que el giro inicial de los recursos del régimen subsidiado por parte
del Fosyga, es tardío por las dificultades instrumentales y operativas de las
entidades territoriales al suscribir los contratos de administración recursos
con las EPS-S.”
[3] El Departamento Nacional de Planeación participó en
el proceso mediante apoderado.
[4] El Ministerio intervino a través del Ministro de
Hacienda y Crédito Público, Oscar Iván Zuluaga Escobar.
[5] La Federación participó a través de su Director
Ejecutivo Gilberto Toro Giraldo.
[6] Al respecto ver, entre otras, las sentencias C-448 de
1995 (MP Carlos Gaviria Díaz) y C-127 de 1997 (MP José Gregorio Hernández
Galindo, SV Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo).
[7]
Sentencias C-852 de 2005, C-551 de 2003 y C-221 de 1997. Para la Corte
Constitucional se explica así la aparente paradoja de que constate la
inconstitucionalidad material de una norma pero decida mantener su vigencia
porque en estos casos resulta todavía más inconstitucional la expulsión de la normatividad
impugnada del ordenamiento jurídico por los graves efectos que ella acarrea
sobre otros valores y principios constitucionales (C-221 de 1997).
[8]
Sentencias C-720 de 2007, C-737 de 2001, C-141 de 2001, C-700 de 1999 y C-221
de 1997.
[9]
Sentencias C-619 de 2003, C-186 de 1997 y C-171 de 1993.
[10]
Sentencia C-619 de 2003.
[11]
Sentencia C-224 de 2009. Cft. sentencia C-776 de 2003.
[12]
Sentencia C-530 de 2000. Cft. sentencia C-284 de 2009.
[13]
Sentencia C-488 de 1995.
[14]
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
[15]
Sentencia C-221 de 1997. Cft. sentencia C-737 de 2001.
[16]
Cft. sentencia C-619 de 2003.