T-806-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-806/10
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional
para reclamar prestaciones laborales
SUSTITUCION
PATRONAL-Concepto/SUSTITUCION
PATRONAL-Condiciones para su configuración jurídica/SUSTITUCION
PATRONAL-Protección del trabajador
MADRE CABEZA DE
FAMILIA-Protección
constitucional especial
ACCION DE TUTELA
CONTRA EL INSTITUTO DE BIENESTAR FAMILIAR-Improcedencia para reconocimiento
de sustitución pensional por cuanto esta decisión corresponde adoptarla al juez
laboral mediante juicio ordinario laboral
Referencia: expediente
T-2687666
Accionantes: Ana
Luisa Benavides Coral, Francisco Burbano Villota, María Elena Eraso Riascos,
Cecilia Garzón Cifuentes, Nubia Luna Arteaga, Teresita Fuertes Betancourth,
Fanny Caiza Tarapuez, Gloria Amparo Ruano, Gloria Elsy Arteaga Goyes, Carmenza
Arciniegas Bastidas, Alba Lucy Tarapuez Rodríguez, María Guadalupe Pantoja
Vivas y José Vicente Rosas Delgado.
Accionados:
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Nariño y la Caja de
Compensación Familiar de Nariño.
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá
D. C., ocho (8) de octubre de dos mil diez (2010).
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla
Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
en la revisión
del fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Pasto, el 30 de abril de 2010, mediante el cual se
confirmó el fallo dictado por el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres, el 24
de marzo de 2010, dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por los
señores Ana Luisa Benavides Coral, Francisco Burbano Villota, María Elena Eraso
Riascos, Cecilia Garzón Cifuentes, Nubia Luna Arteaga, Teresita Fuertes
Betancourth, Fanny Caiza Tarapuez, Gloria Amparo Ruano, Gloria Elsy Arteaga
Goyes, Carmenza Arciniegas Bastidas, Alba Lucy Tarapuez Rodríguez, María
Guadalupe Pantoja Vivas y José Vicente Rosas Delgado en contra del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Nariño y la Caja de Compensación
Familiar de Nariño.
El presente
expediente fue escogido para revisión por medio de auto del veinticuatro (24)
de junio de 2010, proferido por la Sala de Selección número Seis (6) y
repartido a la Sala Cuarta de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1.     La solicitud
2.
El 2 de marzo de
2010, los señores Ana Luisa Benavides Coral, Francisco Burbano Villota, María
Elena Eraso Riascos, Cecilia Garzón Cifuentes, Nubia Luna Arteaga, Teresita
Fuertes Betancourth, Fanny Caiza Tarapuez, Gloria Amparo Ruano, Gloria Elsy
Arteaga Goyes, Carmenza Arciniegas Bastidas, Alba Lucy Tarapuez Rodríguez,
María Guadalupe Pantoja Vivas y José Vicente Rosas Delgado, formularon, en
nombre propio, acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
Regional Nariño y la Caja de Compensación Familiar de Nariño, por una presunta
violación del derecho fundamental al trabajo, entre otros, en la que consideran
incurrieron las entidades demandadas al efectuarse el cambio de administración
en el Hogar Infantil San Nicolás de Túquerres.
2.
Hechos relevantes
2.1. Los señores Ana
Luisa Benavides Coral, Francisco Burbano Villota, María Elena Eraso Riascos,
Cecilia Garzón Cifuentes, Nubia Luna Arteaga, Teresita Fuertes Betancourt,
Fanny Caiza Tarapuez, Gloria Amparo Ruano, Gloria Elsy Arteaga Goyes, Carmenza
Arciniegas Bastidas y Alba Lucy Tarapuez Rodríguez desempeñaban sus labores en
el Hogar Infantil San Nicolás[1]
desde el 30 de noviembre de 1996 a través de diversos contratos laborales a
término indefinido.
Desde el 8 de
noviembre de 2002, el señor José Vicente Rosas Delgado y, a partir del 1 de
febrero de 2009, la señora María Guadalupe Pantoja Vivas.
2.2. Mediante Contrato
de Aporte Nº 0238-10, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional
Nariño, contrató a la Caja de Compensación Familiar para que asumiera la
administración del Hogar Infantil San Nicolás de Túquerres, situación que fue dada
a conocer a los accionantes el día 26 de enero de 2010.
Posteriormente,
les fueron presentados a los demandantes los nuevos contratos que regirían sus
vinculaciones en los que aparecían como empleador, la empresa de empleos
temporales SERTEMPO.
A juicio de los
accionantes, se desmejoraron sus condiciones laborales al tratarse de órdenes
de prestación de servicios que no les garantizaban ninguna clase de estabilidad
laboral, motivo por el que se negaron a firmarlos, a excepción de dos trabajadores.
2.3. Afirman que tanto
ellos como los padres de familia de los menores que asisten al Hogar Infantil
San Nicolás han convocado numerosas reuniones con los representantes del ICBF y
de COMFAMILIAR con el fin de solucionar la situación planteada sin que se haya
encontrado solución alguna.
Que, así mismo, acudieron
a la personería, a la inspección del trabajo y a la procuraduría regional con
el fin de que dichos entes adelantaran un proceso de veeduría a las actuaciones
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Nariño, de la Caja de
Compensación Familiar de Nariño y de la Empresa de empleos temporales SERTEMPO.
2.4. Según los
demandantes, desde el 15 de enero de 2010 hasta la fecha de presentación de la
acción de tutela, esto es, el 2 de marzo del cursante año, han concurrido al
mencionado hogar infantil en los horarios establecidos, sin que el ICBF ni
COMFAMILIAR les hayan cancelados los sueldos ni suministrado los elementos
necesarios para el funcionamiento de la institución, razón por la cual no han
podido iniciarse las actividades educativas.
3.
Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela
El Juzgado Penal
del Circuito de Túquerres, mediante auto del 3 de marzo de 2010, admitió la
demanda y corrió traslado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
Regional Nariño, la Caja de Compensación Familiar de Nariño y la Empresa de
Servicios Temporales SERTEMPO para que se pronunciaran sobre los hechos que
motivaron la presente acción.
3.1. Dentro de la
oportunidad procesal correspondiente, la Coordinadora del Grupo Jurídico de
Bienestar Familiar, Regional Nariño, señaló:
-Entre los
demandantes y la entidad nunca ha existido una relación laboral, razón por la
cual no le asiste ninguna responsabilidad por los hechos que se demandan.
-Así mismo, el
ICBF nunca ha cancelado salarios a los tutelantes, por concepto de remuneración
de sus servicios prestados a las entidades sin ánimo de lucro que han ejecutado
la modalidad de atención del servicio.
En cuanto a la
vinculación laboral que se origina entre los trabajadores de las Unidades
Aplicativas de la Modalidad Hogares Infantiles y las entidades sin ánimo de
lucro que suscriben los contratos de aporte para la prestación del servicio
público de bienestar familiar en ejecución de la modalidad referida, precisa:
-Los hogares
infantiles no son instituciones educativas, constituyen una modalidad de
atención para la operación del servicio público de bienestar familiar y
garantía de los derechos de los niños y niñas mediante la corresponsabilidad
entre los diferentes actores del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, en los
términos del artículo 44 Superior.
-El objetivo de
esta modalidad es el de propiciar el desarrollo integral de los niños y niñas
entre 6 meses y 4 años, 11 meses, de familias con alta vulnerabilidad socioeconómica
y quienes por razones de trabajo y otras circunstancias comprobadas de sus
padres o adultos responsables de su cuidado, permanecen solos temporalmente y
aquellos con discapacidad cuyas condiciones de desarrollo les permita
interactuar armónicamente con los demás niños. Es también población prioritaria
de atención, los hijos de familias en situación de desplazamiento forzado.
-Esta modalidad busca
a través de acciones posibilitar el ejercicio de sus derechos con la
participación activa, organizada y corresponsable de la comunidad, los entes
territoriales, organizaciones comunitarias, empresas privadas, cajas de
compensación y el Estado colombiano.
-La jornada de
atención en los hogares infantiles, de acuerdo con la situación de los niños,
niñas y sus familias, puede ser de jornada completa, durante 8 a 9 horas, o parcial, de 4 a 5 horas al día.
-La entidad
administradora del hogar infantil, en desarrollo de la corresponsabilidad
consagrada en la Constitución, puede contar, entre otras, con las siguientes
fuentes de financiación:
o   Aportes del
ICBF: Corresponde a la asignación presupuestal anual apropiada por el instituto
para brindar la atención a los niños y niñas de seis meses hasta los cinco (5)
años de edad en el Hogar Infantil. El valor del aporte dependerá del número de
cupos contratados.
o   Tasas
compensatorias: Son los valores mensuales que todos los padres usuarios del
Hogar Infantil cancelan obligatoriamente por la atención que reciben sus hijos,
según Acuerdo vigente.
o   Recursos de
cofinanciación: Constituidos por aportes de entidades territoriales, entidades
públicas o privadas, de origen nacional e internacional y recursos de la
comunidad.
-Para la
ejecución de la Modalidad de Hogares Infantiles se celebra un Contrato de
Aporte, cuyo objeto está limitado a “brindar atención a los niños y niñas”.
Dicho contrato se suscribe entre otros, con las siguientes organizaciones:
o   Asociación de
Padres de Familia de los niños usuarios: el ICBF podrá contratar con estas
asociaciones siempre y cuando estén constituidas por la totalidad de los padres
de familia y/o acudientes de los niños y niñas beneficiarios. Debe contar con
personería jurídica otorgada por el ICBF.
o   Cooperativas:
Con estas organizaciones se podrá contratar siempre y cuando pertenezcan a la
economía solidaria, y dentro de su objeto social contemple la autogestión y
mejoramiento de la calidad de vida de los niños y niñas y las familias usuarias
del servicio.
o   Organizaciones
comunitarias: Con estas Organizaciones se podrá contratar siempre y cuando estén
conformadas por personas de un mismo barrio, sector y/o vereda que tenga dentro
de sus objetivos el fortalecimiento de la familia y la niñez de su sector. Lo
mismo que la autogestión y el mejoramiento de la calidad de vida de los niños,
niñas y las familias usuarias del servicio.
o   Organizaciones
no Gubernamentales, ONG y demás entidades sin ánimo de lucro: se podrán
contratar a través de las que se encuentren legalmente constituidas y sean
entidades sin ánimo de lucro, que tengan dentro de sus objetivos el
fortalecimiento de la familia, la niñez, la autogestión y el mejoramiento de la
calidad de los niños y niñas usuarias del servicio y demuestren haber realizado
el trabajo comunitario.
o   Cajas de
compensación familiar: De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 789 de 2002,
podrían celebrar estos contratos siempre y cuando su objetivo esté encaminado
al fortalecimiento de la familia y la niñez, lo mismo que a la autogestión y al
mejoramiento de la calidad de vida de los niños, niñas y de las familias
usuarios del servicio.
o   Entidades
territoriales: Cuando la Entidad Territorial, en aras del fortalecimiento de la
familia y niñez de su jurisdicción y de la autogestión y mejoramiento de la
calidad de vida de los niños y niñas esté interesada en prestar la atención
prevista en la Modalidad de Hogares Infantiles.
-En general la
persona jurídica contratista, debe ser una entidad sin ánimo de lucro con fines
de interés social y de utilidad pública, de reconocida solvencia moral y
económica, con comprobada experiencia en el manejo y desarrollo de programas
sociales y de promoción comunitaria. Los estatutos que las rigen deben estar
enmarcados en el Sistema Nacional de Bienestar Familiar y deben ser congruentes
con los objetivos de la modalidad.
-Bajo este
contexto, es claro que el ICBF no tiene ningún tipo de injerencia en asuntos
relacionados con contratos laborales, salarios, prestaciones, indemnizaciones y
aportes al Sistema General de Seguridad Social derivados de las relaciones
laborales existentes entre las Entidades Ejecutoras de la Modalidad de Hogares
Infantiles y sus trabajadores, ya que éstas son entidades autónomas en el
manejo de sus relaciones laborales por tener la calidad de únicos empleadores
de quienes laboran en las unidades de servicio de la Modalidad de Hogares
Infantiles.
-La relación
existente entre la Entidad Ejecutora de la modalidad de Hogares Infantiles y el
ICBF está regulada exclusivamente por el Contrato de Aportes, por tanto, es una
relación entre dos personas jurídicas dentro del marco constitucional de la
corresponsabilidad consagrada en el artículo 44 superior.
En desarrollo de
esta corresponsabilidad, el ICBF procede a aportar unos recursos los cuales
pueden ser físicos o económicos y consistir en bienes muebles y/o inmuebles,
y/o dineros, con el objeto de brindar atención a los niños y niñas que son
atendidos en la Modalidad de Hogares Infantiles, a través del Contrato de
Aporte.
-De acuerdo con
la normatividad que rige el Contrato de Aporte, aquél constituye una forma especial
de contratación que utiliza el ICBF, para proveer (edificios, muebles, dineros,
etc) a entidades sin ánimo de lucro, para que éstas brinden atención a los
usuarios de los programas del ICBF, en ejercicio de una función social que no
genera ningún tipo de dividendo o lucro a dichas entidades, las cuales, lo que
hacen es colaborar de manera desinteresada con el Estado, para que éste pueda
cumplir con sus fines.
Según los
artículos 127 del Decreto 2388 de 1979 y 8 del Decreto 777 de 1992, constituye condición
sine qua non para la celebración de los contratos de aporte, que en su
clausulado se estipule que el ICBF no contrae ningún tipo de obligación laboral
con los empleados o trabajadores que la entidad contratista emplee para la
ejecución del Contrato de Aporte.
-Respecto de los
Hogares Infantiles y la clase de vinculación de sus trabajadores, la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conceptuó: “(…) las personas
que colaboran en los hogares mediante contrato laboral, esta relación se
establece con las asociaciones o entidades no gubernamentales o con los propios
Hogares Infantiles cuando estos estén dotados de personería jurídica; en tales
casos se trata de trabajadores particulares que no tienen el carácter de
servidores públicos; en consecuencia, no son empleados públicos ni trabajadores
oficiales.” Posición ésta que ha sido reiterada por distintos falladores
judiciales del país.
Así las cosas,
no es procedente considerar que el ICBF sea llamado a responder solidariamente
por las acciones u omisiones en las que puedan incurrir las entidades que
suscriben con él, el Contrato de Aporte.
-Ahora bien, en
lo que concierne a la Unidad Aplicativa San Nicolás, el ICBF, desde que inició
el funcionamiento de la misma, ha venido suscribiendo contratos de aporte con
entidades sin ánimo de lucro, para que ellas, bajo su exclusiva responsabilidad
y con personal de su dependencia, brinden atención integral a niños y niñas
menores de cinco (5) años, en la Modalidad de Atención denominada Hogares
Infantiles.
-A continuación
se relaciona los contratos de aporte suscritos por el ICBF, las entidades que
prestaron el servicio público de bienestar familiar en esa unidad a partir del
año 1996 hasta el 31 de diciembre de 2009:
NUMERO
DE CONTRATO
ENTIDAD
CONTRATISTA
REPRESENTANTE
LEGAL
FECHA
DE SUSCRIPCION
FECHA
TERMINACION
FOLIOS
ANEXOS
5218960032
Asociación
de Padres de Familia del Hogar Infantil San Nicolás.
Guillermo
Cifuentes
2
de enero de 1.996
31
de diciembre de 1.996
12
a
16
5218970032
Asociación
de Padres de Familia del Hogar Infantil San Nicolás.
Guillermo
Cifuentes
2
de enero de 1.997
31
de diciembre de 1.997
17
a
21
5218980363
Asociación
de Padres de Familia del Hogar Infantil San Nicolás.
Aida
Andrade de Rodríguez
2
de enero de 1.998
31
de diciembre de 1.998
22
a
26
5226990364
Asociación
de Padres de Familia del Hogar Infantil San Nicolás.
Aida
Andrade de Rodríguez
4
de enero de 1.999
31
de diciembre de 1.999
27
a
31
522620000034
Asociación
de Padres de Familia del Hogar Infantil San Nicolás.
Consuelo
Córdoba
3
de enero de 2.000
31
de diciembre de 2.000
32
a
35
522620010520
Asociación
de Padres de Familia del Hogar Infantil San Nicolás.
Francisco
Erasmo Portilla
2
de enero de 2.001
31
de diciembre de 2.001
36
a
39
522620020032
Asociación
de Padres de Familia del Hogar Infantil San Nicolás.
Francisco
Erasmo Portilla
2
de enero de 2.002
31
de diciembre de 2002
40
a
44
522620030396
Asociación
de Padres de Familia del Hogar Infantil San Nicolás.
Alexander
Arroyo Arévalo
1
de abril de 2.003
31
de diciembre de 2.003
45
a
49
364
Fundación
Social La Cabaña.
Rosa
Mercedes Cabrera Salazar
2
de febrero de 2.004
31
de diciembre de 2.004
50
a
54
34
Asociación
de Padres de Familia del Hogar Infantil San Nicolás.
Ana
Lucía Rosero Chaparro
3
de enero de 2.005
31
de diciembre de 2.005
55
a
60
034
Asociación
de Padres de Familia del Hogar Infantil San Nicolás.
Carlos
Alonso Bolaños Estrada
2
de enero de 2006
31
de diciembre de 2.006
61
a
66
48
Asociación
de Padres de Familia del Hogar Infantil San Nicolás.
Myriam
del Carmen Ortega Castro
31
de enero de 2.007
31
de diciembre de 2.007
67
a
74
303
Asociación
de Padres de Familia del Hogar Infantil San Nicolás.
Luís
Humberto Patiño Guerrero
21
de enero de 2.008
31
de diciembre de 2.008
75
a
78
256
Asociación
de Padres de Familia del Hogar Infantil San Nicolás.
Luís
Humberto Patiño Guerrero
26
de enero de 2.009
31
de diciembre de 2.009
79
a
87
238
Caja
de Compensación Familiar de Nariño “COMFAMILIAR”
Jhon
Alexander Rojas Cabrera
26
de enero de 2.010
31
de diciembre de 2.010
88
a
96
Según el ICBF en
el cuadro anterior, puede observarse que durante los años 1996 a 2009, dicho instituto celebró Contrato de Aporte con la Asociación de Padres de Familia o
Acudientes del Hogar Infantil San Nicolás, con la única excepción del año 2004,
durante el cual se suscribió el Contrato de Aporte con la Fundación Social La
Cabaña. Así las cosas, de conformidad con lo consignado en los contratos de
aporte antes enunciados, es a las entidades que suscribieron Contrato de Aporte
con el ICBF, a las que les asiste el deber de responder por las obligaciones
laborales contraídas por ellas frente a los trabajadores que han prestado sus
servicios personales en la Unidad Aplicativa de la Modalidad Hogares Infantiles
San Nicolás, puesto que son dichas entidades las que debieron celebrar los
contratos con sus trabajadores y, en consecuencia, las que tendrán que
responder por las obligaciones originadas en tales contratos, que aún se hallen
insolutas.
-Como quedó
consignado, el ICBF nunca ha tenido la condición de empleador ante los
trabajadores de la Unidad Aplicativa San Nicolás, puesto que en pleno
acatamiento de las disposiciones legales antes aludidas, las cuales regulan el Contrato
de Aporte, el ICBF nunca tuvo vinculación laboral con los citados trabajadores.
Según indica la
representante de la entidad accionada, no sobra resaltar que en cada uno de los
Contratos de Aportes antes relacionados, se pactó por las partes una cláusula
por la cual se consigna expresamente que el ICBF no tendría, ni tendrá ninguna
relación laboral con los trabajadores que emplee la entidad contratista para la
ejecución del Contrato de Aporte. Dicha Cláusula se pactó así: En los contratos
Nos. 5218960032, 5218970032, 5218980363 y 5226990364, la cláusula segunda; en
los contratos Nos. 522620000034, 5226200105020 y 522620020032, en, la cláusula
tercera; en los contratos Nos. 522620030396, 363, 34, 034 y 48 en la cláusula
décima quinta; en los contratos Nos. 303 en la cláusula décima; y en los
contratos Nos. 0256 y 0238 en la cláusula décimo cuarta.
Bajo este
contexto, las reclamaciones de tipo laboral a que haya lugar por parte de los trabajadores
de la Unidad Aplicativa Hogares Infantiles de San Nicolás, se deben presentar
contra las entidades sin ánimo de lucro que a través del Contrato de Aporte
ejecutaron dicha modalidad de atención, las cuales han tenido la condición de
únicos empleadores frente a los aludidos trabajadores, sin que en ningún caso
esas reclamaciones puedan generar obligaciones a cargo del ICBF, puesto que,
como ya se dejó claro, la entidad no tuvo ningún vinculo laboral con las
personas que trabajaron en la mencionada unidad. Tal y como se anotó antes, es
la ley (Decreto 2388 de 1979 -artículo 127- y Decreto 777 de 1992 -artículo
8-), la que dispone que en los contratos de aporte, el ICBF no contrae ningún
tipo de relación laboral con las personas que las entidades contratistas
empleen para la ejecución de los contratos a que hacen referencia las
mencionadas disposiciones.
Por lo anterior,
se considera que la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno.
Advierte que si los tutelantes insisten en pretender el reconocimiento de
derechos inexistentes, por parte del ICBF, ellos cuentan con las acciones
judiciales que la ley ha establecido para ello, circunstancia que hace que la
acción de tutela sea improcedente.
3.2. Dentro de la
oportunidad legal prevista, el Director Administrativo de la Caja de
Compensación Familiar de Nariño, señaló:
-Entre el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF y la Caja de Compensación
Familiar de Nariño se suscribió el Contrato de Aporte Nº 0238-2010, cuyo objeto
consiste “en brindar atención integral a niños y niñas entre los seis (6)
meses y hasta menores de los cinco (5) años de edad, con vulnerabilidad
económica y social, prioritariamente a quienes por razones de trabajo de sus
padres o adulto responsable de su cuidado permanecen solos temporalmente y a
los hijos de familias en situación de desplazamiento, en la Unidad Aplicativa
San Nicolás, del Municipio de Túquerres”.
-El mencionado
contrato se suscribió el 26 de enero de 2010, sin embargo, hasta el momento el
ICBF no ha hecho entrega a COMFAMILIAR Nariño, de los bienes muebles e
inmuebles requeridos para la ejecución del mismo, por tal motivo la Caja aún no
ha iniciado el objeto contractual.
Así las cosas, la
Caja de Compensación Familiar de Nariño no tiene vínculo contractual con el
personal de la Unidad Aplicativa San Nicolás del Municipio de Túquerres.
3.3. La empresa de
servicios temporales SERTEMPO no hizo ningún pronunciamiento.
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISION
1.
Primera Instancia
El Juzgado Penal
del Circuito de Túquerres, mediante providencia del 8 de febrero de 2010, negó
el amparo solicitado por considerar que en el presente caso existe otro
mecanismo de defensa judicial y no se acredita la existencia de un perjuicio
irremediable. Esto dijo el a quo:
“Examinadas las
pruebas que obran en el expediente, como los contratos laborales aportados por
cada uno de los accionantes, las nóminas firmadas por el representante legal de
la asociación de padres de familia y los contratos de aporte suscritos por el
I.C.B.F. es ineludible concluir que estos ciudadanos se encuentran en la
situación expresamente planteada por el artículo 1° del Decreto No 306 de 1992,
y por tanto, no es procedente la acción de tutela para intentar por esta vía,
lo que expresa, clara y completamente deben impetrar ante la jurisdicción
laboral para que revisen las condiciones de aquellos contratos de los
tutelantes, y en gracia de discusión su posible vinculación con el I.C.B.F.”
En relación con
el perjuicio irremediable señaló que “…los accionantes no están en peligro
grave e inminente, ya que mientras estuvieron laborando al servicio del Hogar
Infantil se les cancelaron, como consta en las nóminas adjuntas a la presente
acción, cumplidamente sus salarios. Ahora, otra cosa es que, terminado el
contrato, cambió la entidad con la que el I.C.B.F. firmaría el nuevo Contrato
de Aporte, y sería ésta última entidad la llamada a verificar y ordenar lo
pertinente a la vinculación del personal que ya venía prestando sus servicios,
quedando claramente expuesta la posibilidad de demandar ante el juez
competente, vale decir ante el juez laboral, la existencia de la relación
laboral, el posible pago de indemnizaciones por la terminación unilateral del
contrato de trabajo y demás cuestiones inherentes únicamente a esa vinculación
contractual con el Hogar Infantil San Nicolás de Túquerres”.
2.
Impugnación
Los accionantes impugnaron
el fallo de primera instancia al estimar que el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y la Caja de Compensación Familiar de Nariño, hicieron uso
de su poder y posición dominante en materia contractual con la finalidad de
anular o desconocer la antigüedad de cada uno de ellos.
Según los
actores, las entidades accionadas recurriendo a medidas de hecho, con
apariencia de legalidad, no sólo pretendieron inducirlos a firmar un nuevo
contrato de trabajo con la empresa de empleos temporales SERTEMPO, a fin de
precarizar sus relaciones laborales sino que, además, postergaron la fecha de
inicio del calendario escolar de los niños, para finalmente desalojarlos del
hogar infantil dada la restitución del inmueble donde este funciona con lo cual
se desconocieron varios derechos fundamentales.
En criterio de
los demandantes, no se trata de situar el problema jurídico que plantea este
caso, en la “justeza o no de la desvinculación. Lo que interesa al presente
asunto es que no sólo fuimos retirados del servicio, que no recibimos
indemnización alguna, sino que dicho proceso estuvo enturbiado por la ficción o
indiferencia del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR REGIONAL NARIÑO y
de la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DE NARIÑO -COMFAMILIAR- frente a 13
trabajadores, con quienes dichas entidades afirman no tener absolutamente nada
que ver, pero a quienes sí presionaron para que firmaran contratos de trabajo
con SERTEMPO” .
Advierten que el
juez de primera instancia no tuvo en cuenta que la mayoría de los trabajadores tienen
la calidad de madres cabeza de familia y jefes de hogar, y que no cuentan con
un ingreso distinto al que reciben como trabajadores del Hogar Infantil San
Nicolás, razón por la cual, sí están expuestos a un perjuicio irremediable.
3.
Segunda Instancia
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Penal, mediante sentencia del 30
de abril de 2010, confirmó la decisión impugnada al considerar que “… para
dirimir los conflictos que se plantean, es necesario evaluar los tipos de
contratos firmados por las partes y la libertad contractual que tenían para
modificar las condiciones pactadas, para eventualmente determinar la presunta relación
laboral, situaciones que innegablemente corresponde a la Jurisdicción Ordinaria
Laboral, pues lo que aquí se debate, son derechos legales que dependen para su
reconocimiento de la resolución de cuestiones litigiosas, situación en
principio ajena a la materia constitucional.
Además, los
otros medios de defensa son idóneos para conseguir el propósito perseguido, es
decir es suficiente para que a través de ellos se restablezca el derecho
violado o se proteja de su presunta amenaza, motivo por el que los accionantes
deben acudir a la vía judicial ordinaria y no a la tutela, pues el carácter
subsidiario de esta acción así lo exige.”
Señala que en el
presente caso, tampoco se acredita la existencia de un perjuicio irremediable
que haga necesario la intervención del juez constitucional.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las
sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico
Corresponde a la
Sala Cuarta de Revisión determinar si la variación del  vínculo laboral de los
actores para desempeñar sus labores en el Hogar Infantil San Nicolás, con
ocasión al cambio de operador en el Contrato de Aporte que celebra el ICBF,
vulnera sus derechos fundamentales.
Para resolver
dicha controversia, esta Sala de Revisión se referirá a (i) La procedibilidad
de la acción de tutela para reclamar prestaciones de índole laboral y declarar
una sustitución patronal y (ii) la protección laboral reforzada en el caso de
las madres cabeza de familia.
3. Procedencia
de la acción de tutela para reclamar prestaciones laborales. Reiteración de
jurisprudencia
Esta Corporación
ha precisado que, dado el carácter excepcional de la acción de tutela, por
regla general ésta sólo resulta procedente cuando el afectado no cuenta con
otro medio de defensa judicial, por cuanto esta vía no está llamada a desplazar,
ni sustituir, los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento
jurídico[2].
No obstante, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que esta regla tiene dos excepciones
que se presentan cuando la solicitud de amparo se interpone como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como principal cuando,
existiendo otro medio de defensa, éste no es idóneo ni eficaz para la defensa
de los derechos fundamentales[3].
Sobre este último aspecto, esta Corporación ha sido enfática en sostener que
cuando existan diversos medios de defensa judicial, el juez constitucional debe
analizarlos desde el punto de vista de su idoneidad y eficacia, teniendo en
cuenta la situación particular y concreta de quien invoca el amparo. Si el
mecanismo judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito
para prodigar una protección inmediata, la acción de tutela se impone como
mecanismo directo de protección.
Lo anterior, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el
cual, al referirse a las causales de improcedencia del mecanismo de amparo,
indica que la existencia de otro medio de defensa judicial tendrá que ser
calificada “en concreto” por el juez, apreciando para ello el grado de
eficiencia y efectividad del mecanismo judicial frente a las específicas
circunstancias en que se halle el solicitante al momento de invocar la
protección del derecho presuntamente amenazado o vulnerado.
En lo que atañe
a este punto, la jurisprudencia de esta Corporación, ha determinado que el
juicio de procedibilidad del mecanismo de amparo se torna más flexible cuando
se trata de sujetos de especial protección constitucional (niños, personas que
sufren algún tipo de discapacidad, las mujeres embarazadas, las madres cabeza
de familia y los ancianos) en razón del estado de debilidad manifiesta en que
se encuentran y del especial  amparo que el Texto Superior les brinda. Sobre el
particular la Corte ha señalado:
“(…)
es pertinente acotar que en materia de procedibilidad de la acción de tutela, la
Corte ha manifestado que, no obstante la rigurosidad con que el juez debe
evaluar los requisitos exigidos para dar curso al mecanismo de amparo, existen
situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la acción debe
desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la especial
naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos
constitucionales fundamentales[4].”
[5]
Así mismo, esta
Corporación ha sostenido de forma reiterada que, si bien por regla general, la
acción de tutela no es el medio judicial adecuado para obtener pretensiones
derivadas de una relación laboral, por cuanto es la jurisdicción ordinaria
laboral o de lo contencioso administrativa, según el caso, la competente para
resolver dichos asuntos, el mecanismo de amparo resulta procedente para reclamar
el cumplimiento de las medidas de estabilidad reforzada de las madres cabeza de
familia, “no sólo porque se trata de un sujeto especial de protección
constitucional, sino porque la posible amenaza de los derechos, se extiende a
su núcleo familiar dependiente. Esto significa que eventualmente existe la
posibilidad de que se configure un perjuicio de carácter irremediable por el
hecho del despido, pues las personas a su cargo quedan totalmente desprotegidas
y en un estado de indefensión inminente; lo cual hace procedente solicitar una
protección a través de la acción de tutela”[6].
4.
Sustitución patronal
El artículo 67
del Código Sustantivo de Trabajo define la sustitución patronal como “todo
cambio de patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la
identidad del establecimiento, es decir, cuanto éste no sufra variaciones
esenciales en el giro de sus actividades o negocios”.
Por su parte, el
artículo 68, señala que la “sola sustitución de patrono no extingue,
suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes”.
Bajo este
contexto, la sustitución patronal ha sido entendida como el fenómeno jurídico
que se presenta por el cambio de un empleador por otro, en atención a distintas
causas, entre ellas, por la transferencia del dominio de la empresa, sin que
ésta suspenda el giro ordinario de sus negocios, y sin que finiquiten las
relaciones de trabajo vigentes.
El fenómeno
jurídico en comento, persigue el amparo de los trabajadores frente a una
terminación súbita de los contratos de trabajo con ocasión del traspaso o
mutación del dominio de la empresa en la que laboran. En ese sentido, este
Tribunal ha dicho que : “… es una relación que parte de la premisa según la
cual: al constatarse (i) un cambio de patrono, (ii) y la continuidad de la
empresa, la (iii) continuidad del trabajador deberá asegurarse, claro está, en
ausencia de causa jurídica que motive el despido de éste.”[7]
Conforme con lo
anterior, son tres las condiciones que se reúnen en dicha figura jurídica, a
saber: (i) El cambio de un empleador por otro; (ii) la continuidad de la
empresa y (iii) la continuidad de servicios del trabajador mediante el mismo
contrato de trabajo[8].
Según este Tribunal, la
constatación del fenómeno jurídico de la sustitución patronal y, en
consecuencia, las prestaciones que de la verificación de dicha sustitución
deriva, es un asunto cuyo estudio escapa al ámbito propio de la acción de
tutela.
Para la Corte, a
través de  la acción ordinaria, dada la posibilidad de que se surta un amplio
debate probatorio, se garantiza plenamente a las partes su derecho de defensa y
contradicción y en el evento de resolverse la situación a favor del trabajador
por comprobarse la existencia del derecho, la protección que se le otorga es
integral y completa, pues sus efectos se reconocen y ordenan en forma cierta,
es decir, desde el momento en que se acreditó su causación y/o reconocimiento. Estas
son determinaciones que obviamente no podrían darse con carácter definitivo y
previa esa amplitud de garantías procesales a las partes, ni tener ese alcance
y profundidad, en el breve período de trámite de un proceso de tutela, en el
que por demás, la finalidad no es la de dirimir derechos litigiosos sino
impedir la vulneración de derechos fundamentales o restablecerlos si han sido
vulnerados, derechos éstos que no requieren de presupuestos legales para su
comprobación.” [9]
5. Especial
protección constitucional a las madres cabeza de familia. Reiteración de
jurisprudencia
En desarrollo de
los artículos 13, 43, 44, 46, 47 y 54 Superiores, tanto el legislador como esta
Corporación han señalado la existencia de sujetos que gozan de una especial
protección constitucional como consecuencia del estado de debilidad manifiesta
en el que se encuentran dentro de los cuales figuran, para lo que interesa a la
presente causa, las mujeres cabeza de familia.[10]
Para identificar
cuándo puede predicarse respecto de una mujer la calidad de madre cabeza de
familia se han establecido una serie de condiciones que pueden ser
identificadas en la Ley 82 de 1993[11].
Así pues, “…es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada,
ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica
o socialmente, en forma permanente hijos menores propios u otras personas
incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o
incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero
permanente o deficiencia sustancial de ayuda a los demás miembros del núcleo
familiar”.
Esta Corporación
en torno a la protección especial que ostentan las madres cabeza de familia, ha
establecido que ésta se deriva tanto de los mandatos constitucionales como de
su condición especial reflejada en su responsabilidad individual y solitaria
frente al hogar y por constituirse como la única fuente de donde se deriva el
sustento diario de las personas que dependen de ella[12]. Frente
al particular la Corte en la Sentencia SU-388 de 2005[13]
precisó:
“…
no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo
hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener
dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la
responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para
trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no
sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino
que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv)
o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello
obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física,
sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que
haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia,
lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el
hogar.”[14]
Bajo este
contexto, este Tribunal ha sido enfático en señalar que la condición de madre
cabeza de familia se manifiesta a partir de dos presupuestos, en primer lugar,
de la responsabilidad que aquella tiene sobre personas incapacitadas para
trabajar por razones de edad, físicas o mentales, y cuyo sustento y cuidado
dependen, precisamente de la mujer que tiene encomendada la dirección del hogar.
En torno a este punto, esta Corporación ha sostenido que el trato especial que
el ordenamiento jurídico ha previsto obedece no sólo a la atención de la madre
cabeza de familia, sino de las personas que están bajo su cuidado. En  segundo
término, el carácter exclusivo de esa responsabilidad, en la medida en que ella
no cuenta con la colaboración de alguna otra persona para satisfacer las obligaciones
del hogar, pues la pareja se sustrae de su cumplimiento y no recibe el apoyo de
algún otro miembro de la familia o, como lo ha manifestado la jurisprudencia,
carece de alternativa económica[15].
De igual forma, la
Corte ha aclarado que el desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su
ausencia transitoria, no significa per se que una madre adquiera la
condición de cabeza de familia, pues para predicar esta calidad es
indispensable el total abandono del hogar por parte de su pareja y de las
responsabilidades que le corresponden como padre; es decir, debe existir un
incumplimiento absoluto y permanente de las obligaciones inherentes a esta
condición[16].
Todo ello sin desconocer que el trabajo doméstico, independientemente de quién
lo realiza, al constituir un valioso apoyo para la familia debe ser tenido en
cuenta como aporte social[17].
En esta medida, debido a la existencia de otras formas de colaboración en el
hogar, la ausencia de un ingreso económico fijo de una persona no puede ser
utilizada por su pareja para reclamar la condición de cabeza de familia[18].
Así mismo, este
Tribunal ha advertido que la condición de madre cabeza de familia depende de
las circunstancias materiales que la configuran y no de una formalidad
jurídica. Precisamente en la Sentencia C-034 de 1999[19],  la
Corte señaló  que el estado civil de la mujer es irrelevante a la hora de
determinar si es o no cabeza de familia. Frente al particular dijo:
“Por otra parte,
ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 42 de la
Constitución Nacional, la familia puede constituirse o en virtud del matrimonio
‘o por la voluntad responsable de conformarla’ por la decisión libre de un
hombre y una mujer, es decir ‘por vínculos naturales o jurídicos’, razón ésta
por la cual resulta por completo indiferente para que se considere a una mujer
como ‘cabeza de familia’ su estado civil, pues, lo esencial, de acuerdo con la
definición que sobre el particular adoptó el legislador en la norma acusada, es
que ella ‘tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente,
hijos menores  propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para
trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial,
síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de
ayuda de los demás miembros del núcleo familiar’, lo que significa que será
tal, no sólo la mujer soltera o casada, sino también aquella ligada en unión
libre con un compañero permanente.”
Bajo este
contexto esta Corporación ha señalado en relación con la declaración ante
notario consagrada en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 82 de 1993 que aquella
no constituye una prueba necesaria para demostrar la condición de cabeza de
familia, pues dicha calidad como quedó dicho, depende de los presupuestos
fácticos del caso concreto y no de esta clase de formalidades[20].
Con todo la
jurisprudencia constitucional también ha señalado que las “acciones
afirmativas genéricas autorizadas para las mujeres en el artículo 13 de la
Constitución se diferencian de la ‘especial protección’ que el Estado debe
brindar a las madres cabeza de familia, cuyo fundamento es el artículo 43 de la
Carta, pues estas últimas plantean un vínculo de conexidad directa con la
protección de los hijos menores de edad o discapacitados, donde es razonable
suponer que la ayuda ofrecida redundará en beneficio de toda la familia
y no de uno de sus miembros en particular”[21].
Precisamente una de las acciones afirmativas a favor de ese
grupo es la protección laboral reforzada, que busca que uno de los sectores más
vulnerables de la población colombiana, que normalmente ha sufrido de
discriminaciones, pueda encontrar estabilidad, en provecho suyo y de su familia.
Conforme a lo
expuesto, es posible colegir que las madres cabeza de familia, dada su calidad
de sujeto de protección constitucional cuentan con una protección reforzada en
el campo laboral, siendo necesario otorgarles un trato especial en relación con
su estabilidad en el empleo, siempre que no exista una causal justificativa de
despido, pues en manera alguna puede predicarse que dicha garantía se
constituya en un derecho absoluto.
Según la
jurisprudencia de esta Corporación, no puede predicarse que la protección
laboral de la mujer en esas especiales circunstancias dependa de la pertenencia
al plan de renovación de la administración pública, pues aquella se extiende a
las relaciones laborales tanto públicas como privadas por cuanto dicha
estabilidad laboral reforzada es una garantía constitucional autónoma que
impone, en virtud de la eficacia normativa del Texto Superior, unos deberes
ciertos para todos los empleadores.
6.
Caso concreto
Tal y como quedó
expuesto en el acápite de antecedentes, los accionantes eran trabajadores del
Hogar Infantil San Nicolás del municipio de Túquerres algunos desde hace 14
años y otros desde hace 8  y 2 años, respectivamente.
Al comienzo del cursante
año lectivo les fue informado que el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, Regional Nariño, había suscrito un nuevo Contrato de Aporte con la
Caja de Compensación Familiar de Nariño para brindar la atención integral a los
niños y niñas usuarios de la Unidad Aplicativa San Nicolás del municipio de
Túquerres. Así mismo, se les comunicó que serían vinculados para ejercer sus
funciones en dicho hogar a través de órdenes de prestación de servicios
suscritas con la empresa de empleos temporales SERTEMPO.
A juicio de los
demandantes, sus condiciones laborales se ven desmejoradas al tratarse de
órdenes de prestación de servicios que no les garantizaban una estabilidad
laboral, motivo por el cual se negaron a firmarlas, a excepción de dos
trabajadores.
Los
peticionarios desde el 15 de enero del presente año hasta la fecha de
presentación de la acción de tutela, esto es, el 2 de marzo de 2010, han
concurrido al Hogar Infantil San Nicolás en los horarios establecidos sin que
el ICBF ni COMFAMILIAR les hayan suministrado los elementos necesarios para el
funcionamiento de la institución, ni cancelados los salarios.
Del análisis del
líbelo petitorio se observa que las pretensiones esbozadas por los accionantes,
van encaminadas a que se reconozca la existencia y vigencia de vínculos
laborales con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Nariño y
que en virtud de ello, se respeten las condiciones establecidas en los
contratos laborales existentes con el fin de continuar sus labores y permitir
el normal funcionamiento del Hogar Infantil San Nicolás de Túquerres.
Los demandantes
consideran que se produjo una sustitución
laboral como consecuencia del cambio en la administración del mencionado hogar
con ocasión de la suscripción de un nuevo Contrato de Aporte entre el Instituto
y COMFAMILIAR, por ello solicitan que de no ser posible dicha continuidad, se
le ordene a la mencionada caja de compensación sujetarse a la ley para terminar
unilateralmente los contratos y otorgar las indemnizaciones correspondientes.
En la
contestación de la demanda, el ICBF dejó ampliamente esbozadas las razones
jurídicas que, a su juicio, impiden la procedencia de la acción de tutela que
aquí se trata, que se reseñan en el punto 3 de los antecedentes y que en
síntesis dan cuenta de que dicho instituto contrata con personas naturales o
jurídicas para el cabal ejercicio de actividades de dirección u organización de
los Hogares Infantiles de conformidad con la
Ley 7 de 1979, estableciéndose que los contratos de aportes que celebra el ICBF
con personas naturales no generan relación laboral entre ellos; dicho en otros
términos, que las personas vinculadas a los hogares infantiles que tienen
celebrado Contrato de Aporte con el instituto, no configuran relación laboral
con este organismo, pero sí con el hogar infantil correspondiente o la
organización que lo representa que en este caso fue la Asociación de Padres de
Familia o Acudientes de la mencionada unidad aplicativa  durante los años 1996 a 2009, con la única excepción del año 2004 en el que se suscribió Contrato de Aporte con la
Fundación Social La Cabaña.
Los jueces de
instancia consideran que el presente caso implica la resolución de una cuestión
litigiosa la cual debe ser resuelta por la jurisdicción laboral, amén de que no
se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la
procedencia de la acción de tutela.
De conformidad
con el acervo probatorio allegado al expediente la Sala encuentra acreditados
los siguientes hechos:
-Los accionantes
laboraban en el Hogar Infantil San Nicolás del municipio de Túquerres a través
de sendos contratos laborales celebrados desde hace 14, 8 y 1 año,
aproximadamente.
-Dichos
contratos laborales fueron celebrados entre el representante legal de la
Asociación de Padres de Familia, administradora del Hogar infantil San Nicolás
del Municipio de Túquerres, y cada uno de los accionantes, previo un Contrato
de Aportes suscrito a su vez entre la mencionada asociación[22] y el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Los
distintos contratos de aportes celebrados tuvieron como objeto brindar, a
través del Hogar Infantil “SAN NICOLAS” atención a las necesidades básicas de
protección, nutrición, desarrollo individual y social, a un determinado número
de niños y niñas menores de cinco (5) años.
En virtud de
esta clase de contratos, el ICBF se obligó a entregar a una institución de
utilidad pública o social los bienes (edificios, dineros, etc.), indispensables
para la prestación total o parcial del servicio público de bienestar familiar.
En dichos
acuerdos se incluyó una cláusula que expresamente señaló la responsabilidad
y autonomía del contratista, en estos términos: “...: El CONTRATISTA
cumplirá el objeto del contrato bajo su exclusiva responsabilidad, con personal
de su dependencia, por lo tanto, no existirá ninguna relación laboral entre el
ICBF y el CONTRATISTA o sus trabajadores.”
Con base en la
naturaleza del Contrato de Aporte y en la cláusula anteriormente citada, el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, señala que es a las entidades que
suscribieron dicho contrato con el instituto, a las que les asiste el deber de
responder por las obligaciones laborales contraídas por ellas frente a los
trabajadores que han prestado sus servicios en los hogares infantiles.
-Entre el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Caja de Compensación Familiar
de Nariño se suscribió el Contrato de Aporte Nº 0238-2010, cuyo objeto consiste: “[b]rindar atención integral a niños y niñas
entre los seis (6) meses y hasta menores de los cinco (5) años de edad, con
vulnerabilidad económica y social, prioritariamente a quienes por razones de
trabajo de sus padres o adulto responsable de su cuidado permanecen solos
temporalmente y a los hijos de familias en situación de desplazamiento, en la
Unidad Aplicativa San Nicolás, del Municipio de Túquerres.”
-El plazo de
ejecución del contrato se estipuló hasta el treinta y uno (31) de diciembre de
dos mil diez (2010), contado a partir del oficio en que se comunique la
legalización del contrato por parte del Grupo Jurídico de la Regional.
-Este cambio de
operador del Hogar Infantil San Nicolás (de la Asociación de Padres de Familia por
COMFAMILIAR) fue informado a los accionantes a finales del mes de enero de
2010.
-En el plenario
también consta el sinnúmero de reuniones celebradas entre los accionantes, la
asociación de padres de familia del Hogar Infantil San Nicolás del municipio de
Túquerres y representantes del ICBF y de COMFAMILIAR en las que aquellos
manifiestan su intención de continuar con el desarrollo de sus funciones en
dicho hogar, siempre y cuando se conserven las condiciones laborales existentes
hasta el momento del cambio de operador y la solicitud por parte de este
instituto de que el inmueble donde éste funciona sea restituido para entregarlo
a COMFAMILIAR y prestar el servicio a los niños y niñas usuarios del mismo, por
encontrarse este suspendido.
-El contrato a
través del cual se pretendía vincular los trabajadores del Hogar Infantil San
Nicolás de Túquerres es el denominado por ejecución de obra o labor a través de
la empresa de servicios temporales SERTEMPO CALI S.A., y no a través de órdenes
de prestación de servicios tal y como en la demanda lo manifestaron los
accionantes.
-Según
información allegada en sede de revisión, el día 23 de marzo de 2010,
COMFAMILIAR recibió el Hogar Infantil San Nicolás de Túquerres para dar inicio
a la prestación del servicio público de bienestar familiar.
-Los señores
Gloria Amparo Ruano, Alba Lucy Tarapuez Rodríguez y María Guadalupe Pantoja
Vives desarrollan actualmente sus labores en el Hogar Infantil San Nicolás
vinculados a través de la empresa SERTEMPO CALI S.A. por medio de contratos
por  ejecución de obra o labor.
Para la Sala, la
pretensión dirigida a que se reconozca la existencia y vigencia de vínculos
laborales entre los accionantes y el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, Regional Nariño, y que con ocasión al cambio de operador del Hogar
Infantil San Nicolás, COMFAMILIAR, se respete las condiciones establecidas en
los contratos laborales existentes o que la mencionada Caja termine
unilateralmente sus vínculos y los indemnice, requiere
que dicha controversia sea planteada ante la jurisdicción ordinaria a objeto de
que allí se defina la responsabilidad del ICBF y junto con la eventual
configuración  la constatación del fenómeno jurídico de la sustitución patronal
para que surja la obligación por parte de la mencionada Caja de continuar con
los contratos laborales de los accionantes y las prestaciones e indemnizaciones
consiguientes.
Para la Sala,
esta decisión corresponde adoptarla al juez laboral pues dicha sustitución debe
ser demostrada en un juicio ordinario laboral por la parte que la alega, con la
debida participación en este caso de la Asociación de Padres de Familia del
mencionado hogar con ocasión de los distintos contratos de aporte suscritos
entre esta asociación y el ICBF y los subsiguientes contratos labores
celebrados con los demandantes, no siendo viable por vía de la acción de amparo
el reconocimiento de esta figura pues se trata de un procedimiento sumario
orientado a otorgar una protección inmediata de los derechos fundamentales.
Ahora bien, en
relación con la protección laboral reforzada que solicitan algunas de las
accionantes en calidad de madres cabeza de familia, la Sala estima necesario precisar,
que si bien sus relaciones laborales se vieron modificadas al cambiarse el
operador del hogar infantil donde trabajaban en virtud de un nuevo Contrato de
Aporte, tuvieron la posibilidad de seguir trabajando en dicha institución a
través de contratos laborales por  ejecución de obra o labor con la empresa de
servicios temporales SERTEMPO CALI S.A., dado que la ejecución del Contrato de
Aporte suscrito entre el ICBF y COMFAMILIAR
se extiende hasta el 31 de diciembre de 2010. Dicha consideración de la Corte
adquiere plena validez en la medida en que la vinculación a través de una
empresa de servicios temporales, de llegar a generar los perjuicios aducidos,
hasta ahora no demostrados, estos pueden recobrarse por los medios ordinarios ofrecidos
por el ordenamiento jurídico. Por lo demás no aparece patente el
desconocimiento o desvirtuación grave y ostensible de los fines válidamente
reconocidos a estos contratos por el legislador.
Por lo expuesto,
esta Corte confirmará la sentencia del 30 de abril de 2010, proferida por la
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, que confirmó, a su vez,
la decisión dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres, el 24 de
marzo de 2010.
IV.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
CONFIRMAR el
fallo proferido, en segunda instancia, el 30 de abril de 2010, por la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto que confirmó la sentencia
proferida, en primera instancia, el 24 de marzo de 2010, mediante la cual el
Juzgado Penal del Circuito de Túquerres negó el amparo solicitado.
Segundo.-    Por Secretaría,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Los accionantes
desempeñaban sus labores en el Hogar Infantil San Nicolás en los cargos de Directora,
Maestra Jardinera  y Auxiliar de Servicios Generales.
[2]
Véanse, Sentencias T-099 de 2008, T-1268 de 2005, T-480 de 1993 y T-106 de
1993, entre muchas otras.
[3]
Véanse, Sentencias T-180 de 2009, T-989 de 2008, T-972 de 2005, T-822 de 2002,
T-626 de 2000 y T-315 de 2000,   entre otras.
[4]
Ver, entre otras, las sentencias T-719 y T-789 de 2003.
[5]
Véase, Sentencia T-515 A  del 7 de julio de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[6]
Véase, Sentencia T-773 del 26 de julio de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[7]
Véase, Sentencia T-768 del 25 de julio de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[8]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 24 de enero
de 1990, expediente N° 3535. M.P. Jacobo Pérez Escobar.
[9]
Véase, Sentencia T-876 del 26 de octubre de 2006.  M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[10]
Véase, Sentencia T-166 del 7 de marzo de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[11]
Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza
de familia.
[12]
Véase, Sentencia T-1183 del 18 de noviembre de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[13]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[14]
Sentencia SU-388 de 2005, argumento jurídico número 3.
[15]
Véase, Sentencia T-303 del 19 de abril de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[16]
Véanse,  Sentencias T-1211 de 2008 y T-834 de 2005.
[17]
Sentencia T-494 del 12 de agosto de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
[18]
Sentencia T-1211 del 5 de diciembre de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[19]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[20]
Sentencia C-184 del 4 de marzo de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[21]
Op cit 17 .
[22]
La única excepción fue en el año 2004, durante el cual se suscribió el Contrato
de Aporte con la Fundación Social La Cabaña.