T-534-09
Sentencia T-534/09
Sentencia T-534/09
DERECHO A LA MATERNIDAD-Trato discriminatorio
DERECHO A LA MATERNIDAD-Protección especial a la mujer
DERECHO A LA MATERNIDAD-Vulneración por despido
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO
A TERMINO FIJO-Protección
por parte de empresas temporales
EMPRESA DE SERVICIOS
TEMPORALES-Respeto al
“fuero de maternidad”
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Pago de de los aportes en salud a fin de
que se le reconozca la licencia de maternidad
Referencia: expediente T- 2246278
Acción de tutela instaurada por las señoras
Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista en contra de la empresa
Servicios Industriales de Cartagena Temporales Limitada –Servincar Temporal
Ltda- en liquidación.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO.
Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil
nueve (2009).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Juan
Carlos Henao Pérez y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º, de la Constitución Política y
en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de
tutela de única instancia dictado por el Juzgado Trece (13) Civil Municipal de
Cartagena, el día veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009) dentro de la
acción de tutela instaurada por las señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e
Hilda de Ávila Batista en contra de la Empresa Servicios Industriales de Cartagena
Temporales Limitada –Servincar Temporal Ltda- en liquidación.
I. ANTECEDENTES.
Las señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de
Ávila Batista, por medio de apoderado judicial, interpusieron acción de tutela
en contra de la empresa Servicios Industriales de Cartagena Temporales Limitada
–Servincar Temporal Ltda- en liquidación, por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales a la salud, seguridad social y de sus hijos que están
por nacer.
HECHOS.
Los hechos que fundamentan la solicitud de amparo son
los siguientes:
1.- Expresaron las accionantes que, la
Institución Educativa Comfenalco, por intermedio de la empresa Servincar
Temporal Ltda en liquidación, acordó la prestación de sus servicios como
docentes, mediante contrato de trabajo a término de seis (6) meses prorrogables
por un término igual ó por duración de la obra o labor contratada que, para el
caso de la señora Alicia Daidamina Reynel Ramos, comenzó a ejecutarse desde el
día diecinueve (19) de agosto de dos mil ocho (2008) y, para el caso de la
señora Hilda de Ávila Batista, desde el dos (2) de julio de la misma anualidad.
2.- Señalaron que, desde su vinculación
laboral, la entidad empleadora Servincar Temporal Ltda en liquidación, las
vinculó al régimen de salud y seguridad social a través de SaludCoop EPS, para
el caso de la señora Alicia Daidamina Reynel Ramos y Coomeva EPS para el caso
de la señora Hilda de Ávila Batista.
3.- Declararon que, el doce (12) de diciembre
de dos mil ocho (2008), la empresa Servincar Temporal Ltda en liquidación,
decidió retirarlas del servicio dejándolas desprovista de cualquier protección
en materia de atención médica en salud.
Solicitud de tutela.
4.- Las señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda
de Ávila Batista consideran vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida, así
como los derechos de sus hijos que están por nacer, por lo que solicitan se ordene a la empresa
Servincar Temporal Ltda en liquidación continuar cancelando los aportes
necesarios para que las Entidades Promotoras de Salud, SaludCoop EPS y Coomeva
EPS, presten los servicios de salud indispensables durante todo el periodo
gestacional, el parto y después de él para garantizar la vida y salud tanto de
ellas como las de sus bebés.
Pruebas
aportadas al proceso.
5.- En el expediente constan las siguientes
pruebas:
- Copia de la liquidación del contrato
laboral de la señora Hilda de Ávila Batista.[1]
- Original del poder especial conferido por
las señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista al Doctor
Nelson Antonio Laza Valverde.[2]
- Original del certificado de existencia y
representación de la empresa Servicios Industriales de Cartagena Temporales
Limitada –Servincar Temporal Ltda- emitida por la Cámara de Comercio de
Cartagena el día veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009).[3]
- Original del contrato individual de
trabajo celebrado entre Servincar Temporal Ltda y la señora Hilda de Ávila
Batista el día dos (2) de julio de dos mil ocho (2008) por un término de
duración aproximado de seis (6) meses.[4]
- Copia del “Informe Ecográfico” realizado
a la señora Hilda de Ávila Batista por la Clínica “La Inmaculada S.A.” el día
diecisiete (17) de mayo de dos mil ocho (2008) en el que se lee:
“Embarazo único vivo intrauterino de 10
semanas. Bienestar Embrionario Adecuado”[5]
- Original del contrato individual de
trabajo celebrado entre Servincar Temporal Ltda y la señora Alicia Daidamia
Reynel Ramos el día diecinueve (19) de agosto de dos mil ocho (2008) por un
término de duración aproximado de seis (6) meses.[6]
- Copia de la liquidación del contrato
laboral de la señora Alicia Daidamina Reynel Ramos.[7]
- Copia del examen de sangre practicado a
la señora Alicia Daidamina Reynel Ramos el día cuatro (4) de octubre de dos mil
ocho (2008), en el que se observa:
“Examen solicitado: Gravindex en sangre.
Resultado: Gravidez: Positivo”[8]
Intervención de la Empresa Servicios
Industriales de Cartagena Temporal Lltda en liquidación -Servincar Temporal
Ltda en liquidación-.
6.- La
Empresa Servicios Industriales de Cartagena Temporal Ltda en liquidación
–Servincar Temporal Ltda en liquidación, a través del Gerente Liquidador,
Doctor Gustavo Pareja Vales, solicitó no acceder a las pretensiones de la
acción de tutela toda vez que:
- La empresa
Servincar Temporal Ltda en liquidación tiene como objeto contratar la
prestación de servicios con terceros beneficiarios o usuarios para colaborar
temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la modalidad de “labor desarrollada por personas
naturales por el tiempo que dure la realización de la obra o labor.”[9]
- Entre
Servincar Temporal Ltda en liquidación y Comfenalco (empresa usuaria) existió
un contrato comercial en el que Comfenalco acordó los términos de contratación
estableciendo, el tiempo de permanencia del trabajador y el desempeño de la
labor. Así las cosas, el día quince (15) de agosto de dos mil ocho (2008),
mediante comunicación escrita, la Jefe del Departamento de Talento Humano de
Comfenalco adjuntó cuarenta y siete (47) hojas de vida del personal para
iniciar labores como docentes en las UPA (unidad pedagógica de apoyo) a partir
del diecinueve (19) de agosto de dos mil ocho (2008) hasta el doce (12) de
diciembre de la misma anualidad “entre ellas la señora ALICIA REYNEL RAMOS de las cuales junto con
otras (3) docentes más se encontraban en estado de embarazo.”[10]
“En cuanto a la señora HILDA DE ÁVILA BATISTA, fue contratada desde el 12 de
julio hasta el 12 de diciembre de 2008, a partir de esa fecha inició labores
como Docente en la UPA (Unidad Pedagógica de Apoyo) ubicada en el barrio Nelson
Mandela.”[11]
- Desde la
iniciación de las labores como docentes, la empresa Servincar Temporal Ltda en
liquidación vinculó a las accionantes al Sistema de Seguridad en Salud. Sin
embargo, “el 15 de
octubre de 2008, el señor Diomedes Patiño Gutiérrez, Secretario General de
COMFENALCO, envía una comunicación a nuestra empresa reiterando que hasta el 12
de diciembre (sic) 2008, quedaban contratadas, es decir,
nuestra empresa debía terminar el contrato con las docentes en la fecha que la
empresa usuaria COMFENALCO indicaba, y sin manifestar en ella que este era
prorrogado como lo indican las actoras en su libelo. En esta Comunicación se
encontraban relacionadas las señoras HILDA DE ÁVILA BATISTA y ALICIA REYNEL
RAMOS.”[12] Por ello, “en fecha 12 de diciembre de 2008, se da por
terminado el contrato a las señoras tutelantes, dando cumplimiento al contrato
pactado con la empresa usuaria COMFENALCO, cancelándoles la liquidación de
prestaciones sociales, además, se les indicó que como COMFENALCO no había dicho
nada al respecto de las docentes en estado de embarazo, seguirían vinculadas al
sistema de seguridad social hasta el día 30 de diciembre de 2008.”[13]
- El día dos
(2) de enero de dos mil nueve (2009), el Gerente Liquidador de la empresa
Servincar Temporal Ltda en liquidación le manifestó al gerente de Comfenalco la
situación de las tres (3) trabajadoras “en misión” que se encontraban en estado
de embarazo para que “no
perdieran su licencia de maternidad a la cual tenían derecho”[14], sugiriéndole una solución provisional
consistente en que “nuestra
empresa les pagaría la seguridad social hasta el 30 de diciembre de 2008, a fin
de que las señoras docentes se vinculen como independientes o se vinculen con
la empresa temporal con la que ahora COMFENALCO tiene contrato, teniendo en
cuenta que ellas entraron embarazadas”; propuesta frente a la cual no obtuvieron respuesta
alguna.
Pruebas aportadas al proceso por parte
de la empresa Servicios Industriales de Cartagena Temporal Ltda en liquidación
–Servincar Temporal Ltda en liquidación-.
7.- En el
expediente constan las siguientes pruebas:
- Copia de las planillas de pago de los aportes en salud
y riesgos profesionales de las señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de
Ávila Batista por parte de la empresa Servincar Temporal Lltda en liquidación.[15]
- Copia de la comunicación enviada el día
quince (15) de agosto de dos mil ocho (2008) por parte de la Jefe del
Departamento de Talento Humano de Comfenalco a la Jefe de Nómina de la empresa
Servincar Temporal Ltda en liquidación en la que, le anexa la lista de docentes
que se contratarían a partir del diecinueve (19) de agosto de dos mil ocho
(2008).[16]
- Copia de la comunicación enviada el día
quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008) por parte del Secretario General
de Comfenalco a la empresa Servincar Temporal Ltda en liquidación, en la que se
lee:
“A continuación relacionamos el personal de
las UPA que debe quedar contratado con ustedes hasta el 12 de diciembre de
2008, como se había programado inicialmente.
(...)
ALICIA REINEL RAMOS.
(...)
HILDA DE ÁVILA BATISTA.
(...)”[17]
- Copia de la
comunicación enviada el día dos (2) de enero de dos mil nueve (2009) por parte
del señor Gustavo Pareja Vales, Gerente Liquidador de la empresa Servincar
Temporal Ltda en liquidación, a Comfenalco.[18]
Intervención de Comfenalco.
8.- Mediante auto del nueve (9) de febrero de
dos mil nueve (2009), el Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Cartagena,
dispuso:
“Llámese
ex officio a la Institución Educativa COMFENALCO, para que concurra a esta
acción de tutela a defender los eventuales intereses que puedan resultar
afectados con la decisión que se profiera en este asunto. Concédasele tres días
a partir del recibo de la comunicación para su intervención y además, sírvase
indicar lo siguiente:
a.- Si es
cierto que las accionantes, señoras ALICIA DAIDAMINA REYNEL RAMOS, identificada
con la C.C. # 26.231.648 de Tierra Alta (Córdoba) e HILDA DE ÁVILA BATISTA,
identificada con C.C.# 32.906.847 de Cartagena, trabajaron en su entidad como
docentes, suministradas por la entidad SERVICIOS INDUSTRIALES DE CARTAGENA
TEMPORAL LTDA EN LIQUIDACIÓN.
b.- Diga
al despacho si a la acionada SERVICIOS INDUSTRIALES DE CARTAGENA TEMPORAL LTDA.
EN LIQUIDACIÓN, le fue notificado el estado de embarazo de las accionantes. En
caso afirmativo, sírvase allegar copia de la comunicación recibida por la accionada.
9.- Mediante
escrito del trece (13) de febrero de dos mil nueve (2009), la Institución
Educativa Comfenalco, a través de su Director Administrativo, señor Diomedes
Patiño Gutierrez, dio contestación al oficio # 0247 del nueve (9) de febrero de
la misma anualidad señalando que:
- En el dos
mil ocho (2008), Comfenalco Cartagena contrató el suministro de ciento diez
(110) docentes, incluyendo las accionantes, para la ejecución del proyecto
“UPA” (unidades de apoyo pedagógico), consistente en “la contratación que
realiza el ICBF con la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO ANDI COMFENALCO
CARTAGENA, el cual tuvo un inicio en el mes de agosto y su duración fue hasta
el día 12 de diciembre del mismo año.”[19]
- Los ciento
un (101) docentes con los que se llegó al acuerdo, incluyendo las accionantes,
conocían las condiciones de contratación tales como, duración y actividad a
desarrollar razón por la cual, una vez “finalizada la ejecución del proyecto contratado no
persiste el objeto principal del contrato y tampoco el origen de la
contratación”[20] y, en ese sentido, “una vez finalizado el contrato esta
entidad se desvincula de toda relación laboral con dicho personal
suministrado.”[21]
- Respecto
del estado de gravidez de las accionantes, es importante aclara que “en ningún momento le fue notificado a la
CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO – ANDI COMFENALCO CARTAGENA, el estado
en que se encontraban las señoras ALICIA DAIDAMINA REYNEL RAMOS e HILDA DE
ÁVILA BATISTA.”[22]
Intervención de las Entidades Promotoras de
Salud Coomeva EPS y SaludCoop EPS.
10.- El Juzgado Trece (13) Civil Municipal de
Cartagena, mediante auto del nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009),
dispuso:
“5°- Líbrese oficios a los representantes legales de
SALUDCOOP EPS y COOMEVA EPS, a fin de que certifique lo siguiente:
a.- Si las accionantes, señoras ALICIA DAIDAMINA
REYNEL RAMOS, identificada con la C.C. # 26.231.648 de Tierra Alta (Córdoba) e
HILDA DE ÁVILA BATISTA, identificada con C.C. # 32.906.847 de Cartagena, se
encuentran afiliadas a su entidad a través de SERVICIOS INDUSTRIALES DE
CARTAGENA TEMPORAL LTDA. EN LIQUIDACIÓN, Nit # 806.005.563-1.
b.- Si las accionantes fueron retiradas, sírvase
allegar copias de las planillas en las cuales fueron reportadas su salida de la
EPS y de las historias clínicas de las señoras ALICIA DAIDAMINA REYNEL RAMOS e
HILDA DE ÁVILA BATISTA.
c.- Sírvase allegar copia de las aquí accionantes.”[23]
Intervención
de la Entidad Promotora de Salud Coomeva EPS.
11.- La Entidad Promotora de Salud Coomeva EPS, a
través de la Director de la Oficina de Cartagena, señora Ingrid Carriazo
Barroso, dio respuesta al oficio # 0449 del nueve (9) de febrero de dos mil
nueve (2009) señalando que:
“1. La señora ALICIA REYNEL RAMOS, identificada con
cédula de ciudadanía No 26.231.648, no se encuentra afiliada a COOMEVA EPS
S.A., verificando la Base de Datos Única de Afiliación del Ministerio de la
Protección Social, se encuentra afiliada a la EPS Saludcoop. Anexamos resultado
de la búsqueda en la página Web del Ministerio de la Protección Social. En lo
que respecta a la señora HILDA DE ÁVILA BATISTA, identificada con cédula de
ciudadanía No 32.906.847, se encuentra afiliada a COOMEVA EPS en calidad de
cotizante dependiente de la empresa SERVINCAR TEMPORAL LTDA. Anexamos
certificado de afiliación.
2. A la fecha la empresa SERVINCAR TEMPORAL LTDA, no
ha reportado novedad de retiro de la señora HILDA DE ÁVILA BASTISTA, y a la
fecha se encuentra en mora en el pago del aporte correspondiente al periodo
enero de 2009, encontrándose en su afiliación SUSUPENDIDO por mora en los
aportes.
3. De acuerdo a su solicitud anexamos copia de la
Historia Clínica de la señora HILDA BATISTA DE ÁVILA, que se encuentra en
custodia de las Unidades Básicas de Atención de nuestra Entidad Promotora de
Salud.”[24]
Pruebas
aportadas al proceso por parte de Coomeva EPS.
12.- En el expediente constan las siguientes
pruebas:
- Resultado
de la búsqueda en la página Web del Ministerio de la Protección Social de la
afiliación de la señora Alicia Daidamina Reynel Ramos, arrojando como resultado
su afiliación a SaludCoop EPS.[25]
- Certificado
de semanas cotizadas por parte de la señora Hilda de Ávila Batista a la Entidad
Promotora de Salud Coomeva EPS, en el que se observa que la accionante tiene un
total de treinta y ocho (38) semanas.[26]
- Copia de la
historia clínica de la señora Hilda de Ávila Batista, emitida por Coomeva EPS.[27]
Intervención de la Entidad Promotora de
Salud SaludCoop EPS.
13.- Transcurrido el término de contestación, la
Entidad Promotora de Salud SaludCoop EPS guardó silencio sobre los hechos y
pretensiones relacionados en el escrito de tutela, así como también, sobre los
cuestionamientos hechos por el Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Cartagena
en el auto del nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009).
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN.
Única Instancia. Juzgado Trece (13) Civil
Municipal de Cartagena.
14.- El Juzgado Trece (13) Civil Municipal
de Cartagena, mediante sentencia proferida el día veinte (20) de febrero de dos
mil nueve (2009) negó el amparo a los derechos fundamentales de las señoras
Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista y sus hijos que están
por nacer por considerar que en el caso sub examine no se demostró la
existencia de una relación directa de causalidad entre el estado de embarazo de
las accionantes y la no renovación de los contratos de docencia por parte de
Servincar Temporal Ltda.
De igual manera sostuvo que, al no haber
suficiente material probatorio que justifique la procedencia excepcional del
amparo a través de la acción de tutela, es necesario que el debate jurídico
planteado se adelante ante la justicia laboral ordinaria para que sea ella
quien determine si la empresa Servincar Temporal Ltda en liquidación obró o no
conforme a derecho.
Por último sostuvo que, “se encuentra
plenamente demostrado que las señoras ALICIA DAIDAMINA REYNEL RAMOS e HILDA DE
ÁVILA BATISTA  no comunicó su estado de gravidez (sic), cuando aún
estaba vigente la relación laboral y, por lo tanto, la única causa de
terminación del contrato fue el cumplimiento del plazo señalado (...)”[28]
Revisión por la Corte Constitucional.
Remitido el expediente a esta Corporación, la
Sala de Selección Número Cuatro (4), mediante Auto del veintitrés (23) de abril
de dos mil nueve (2009) dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia
1.- Esta Corte es competente para revisar
el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86
y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
Presentación del caso y problemas jurídicos
objeto de estudio
2.- Las señoras Alicia Daidamina Reynel
Ramos e Hilda de Ávila Batista interpusieron acción de tutela por considerar
que sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social así como el
de sus hijos que están por nacer han sido vulnerados por parte de la empresa
Servincar Temporal Ltda en liquidación al haber interrumpido el pago de los
aportes en salud a las respectivas Entidades Promotoras de Salud a las que se
encuentran afiliadas una vez llegado el plazo de terminación de la labor u obra
para la cual fueron contratadas, a sabiendas de su estado de gravidez.
Por tal razón, solicitan se ordene a la
empresa Servincar Temporal Ltda. en liquidación otorgarles la protección
especial a la mujer embarazada y en ese sentido, continuar con el pago de los
aportes en salud para garantizar el derecho a la salud, a la seguridad social a
la vida de ellas y de sus hijos que están por nacer.
Por su parte, Servincar Temporal Ltda. en
liquidación alegó que, por tratarse de una empresa de servicios temporales, las
condiciones de contratación fueron determinadas por la Institución Educativa
Comfenalco (empresa beneficiaria o usuaria) y su actuación se limitó a cumplir
con lo pactado en el negocio comercial celebrado, esto es dar por terminado los
contratos con las accionantes en la fecha estipulada en el acuerdo de
voluntades (diciembre 12 de 2008) y dejar de cancelar los aportes en salud al
treinta y uno (31) de diciembre de dos mil ocho (2008) tal como se había
acordado.
A su vez, la Institución Educativa
Comfenalco manifestó que en el año dos mil ocho (2008) a través de la empresa
Servincar Temporal Ltda. en liquidación, contrató ciento un (101) docentes,
incluyendo las accionantes, para desarrollar el proyecto UPA (unidad de apoyo
pedagógico) el cual tuvo inicio en el mes de agosto de dos mil ocho (2008)
hasta el doce (12) de diciembre del mismo año; acuerdo frente al cual los
ciento un (101) docentes contratados, incluyendo las tutelantes, conocían la
actividad a desarrollar y el término de duración del mismo.
Vinculadas las Entidades Promotoras de
Salud Coomeva EPS y SaludCoop EPS al trámite de tutela por parte del Juzgado
Trece (13) Civil Municipal de Cartagena, Coomeva EPS manifestó que la señora
Hilda de Ávila Batista se encuentra afiliada en calidad de cotizante al Sistema
General de Seguridad Social en Salud por parte de Servincar Temporal Ltda. en liquidación,
sin reportar novedad alguna pero con una mora en el pago de los aportes desde
el mes de enero de dos mil nueve (2009). Por su parte, SaludCoop EPS, vencido
el término de contestación, guardó silencio sobre los hechos y pretensiones
relacionados en el escrito de tutela.
El Juzgado Trece (13) Civil Municipal de
Cartagena, mediante sentencia proferida el día veinte (20) de febrero de dos
mil nueve (2009) negó el amparo a los derechos fundamentales de las señoras
Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista y de sus hijos que están
por nacer al considerar que en el caso sub examine no hay suficientes
elementos probatorios que demuestren una relación de causalidad directa entre
la no renovación de los contratos de prestación de servicios y el estado de
embarazo de las accionadas.
Adicionalmente juzgó que, al no haber
material probatorio que aclare ese hecho, es a la justicia laboral ordinaria la
encargada de definir si los despidos fueron o no injustos pues, prima facie
se observa que las relaciones laborales se terminaron a la llegada del plazo
estipulado por el empleador. Además, las accionantes no informaron su estado de
gravidez.
3.- Con fundamento en lo expuesto, la Sala
debe entrar a determinar si, la empresa Servincar Temporal Ltda. en liquidación
desconoce los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social de las
señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista y sus hijos que
están por nacer al interrumpir el pago en los aportes en salud al Sistema
General de Seguridad Social en Salud y no reconocerles la licencia de
maternidad.
Para resolver la cuestión planteada estima la
Sala importante reiterar su jurisprudencia sobre: (i) el fuero de maternidad,
(ii) la protección de la maternidad por parte de las empresas temporales que
mantienen vinculación por medio de contratos de trabajo a término fijo y, (iii)
analizar el caso concreto.
El fuero de maternidad. Reiteración de
Jurisprudencia.
4.- La inclusión de la cláusula del Estado
Social de Derecho en el artículo 1º constitucional, permitió absolver las
problemáticas derivadas de un modelo de Estado que, en un momento histórico,
aprobó la abstención de este para proteger las libertades individuales, en
detrimento de ciertos grupos poblacionales que, a lo largo de la historia han
sido sometidos a discriminación. Precisamente, uno de los más oprobiosos casos
de discriminación fue el de las mujeres y, aún con mayor ímpetu, sobre aquellas
que estuviesen en periodo de gestación. Por ello, en buena hora, el
ordenamiento jurídico colombiano, le confirió una protección especial a las
mujeres gestantes durante el embarazo y después del parto para garantizarle a
la madre y la criatura que está por nacer sus derechos fundamentales a la vida
en condiciones dignas, al mínimo vital y a la salud.[29]
Así las cosas, la Constitución Política de
1991 dispone en su artículo 43 que “La mujer y el hombre tienen iguales
derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial
asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si
entonces estuviera desempleada o desamparada. (..)”; precepto que, debe
ser interpretado armónicamente con lo dispuesto por los artículos 13, 53 y 95
superiores, a cuyas voces, es deber del Estado y de los particulares “proteger
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”,
proporcionar una “protección especial a la mujer, a la maternidad y
al trabajador menor edad”y actuar conforme “al principio de solidaridad
social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas.”.
De igual
manera, por expresa disposición del artículo 93 constitucional “los tratados
y convenios internacionales ratificados por el Congreso que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia.”. De ahí que, diferentes
instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos reconozcan
la condición especial de la maternidad y le confieran un amplio margen de
resguardo a las mujeres en embarazo y a la población recién nacida.[30]
Por su parte,
la legislación laboral colombiana (C.ST.) en su artículo 239[31]
proscribe el despido de la mujer en embarazo y consagra la presunción legal
según la cual, el despido de la mujer realizado dentro del periodo gestacional
o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto, sin autorización del
inspector de trabajo, es por causa de su estado de gravidez caso en el cual,
tiene derecho “al pago de una indemnización equivalente a los salarios de
sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere
lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12)
semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado”
(inciso 2º, artículo 239 del C.S.T, subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo
35).
A su vez, el
artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo señala que, para poder despedir
a la trabajadora durante el periodo del embarazo o dentro de los tres (3) meses
posteriores a él, es necesario que el empleador cuente con la autorización del
inspector de trabajo para que el mismo no se encuadre dentro de los llamados
“despidos injustos”.
La Corte
Constitucional, en su afán de amparar los derechos fundamentales de todos los
ciudadanos y de fijar los alcances de la normatividad colombiana a la luz de la
Constitución Política de 1991, ha considerado que dichos preceptos
constitucionales y legales consagran el llamado “fuero de maternidad”[32]
que se concreta en una especial protección a la mujer en estado de embarazo y
al niño que está por nacer y, se materializa en una estabilidad laboral
reforzada objetiva de la trabajadora en su sitio de trabajo, claro está
teniendo en cuenta la modalidad contractual utilizada, la naturaleza de la
labor requerida y el fin para el cual se hace uso del contrato laboral
empleado.
En efecto,
para esta Corte es relevante determinar en cada caso concreto, las
circunstancias de hecho que rodearon el despido de la mujer gestante para
establecer el tipo de protección que se le debe otorgar a ella y al niño que
está por nacer. En tal virtud, aunque esta Corporación en sentencia T-095 de
2008[33] dispuso que, el fuero de
maternidad implicaba una protección objetiva de la mujer en estado de gravidez
independientemente de que hubiese celebrado un contrato de trabajo a término
indefinido o a término o por labor u obra contratada, lo cierto es que dicha
protección objetiva continúa incólume en el sentido de no exigírsele a la
trabajadora la prueba de la notificación al empleador del estado de embarazo y
de que el despido haya sido por causa o con ocasión de su estado, pero con la
limitante de establecer en cada caso particular la modalidad contractual
utilizada, la naturaleza de la labor contratada y el desarrollo de la relación
laboral para determinar si el empleador hizo uso del contrato laboral empleado
con el fin de evadir los deberes que le son propios con las mujeres en estado
de embarazo.[34]
De este modo,
una vez esclarecida la modalidad contractual utilizada, la naturaleza de la
labor contratada, el desarrollo de la relación contractual y las circunstancias
fácticas que rodearon el despido, se establece el tipo de protección que se le
debe otorgar a la mujer gestante, esto es la aplicación del fuero de maternidad
(con la sanción impuesta por el numeral 2° del artículo 239 del C.S.T) o, el
reconocimiento de la licencia de maternidad en los términos del artículo 236
del Código Sustantivo del Trabajo.
Dicho de otra
manera, para esta Corte es importante tener en cuenta los móviles, causas o
motivos que llevaron al empleador a utilizar la modalidad contractual para
vincular a la trabajadora con la empresa, a fin de determinar la protección a
otorgar, pues si, una vez analizadas las circunstancias de hecho, se constata
que el empleador hizo uso de una determinada modalidad contractual para evadir
las responsabilidades que le son propias, procede la aplicación de la
estabilidad laboral reforzada pero si, por el contrario, se observa que se
valió adecuadamente del contrato de trabajo sin el propósito de desconocer los
deberes que la ley le impone, es propio reconocer el pago de la licencia de
maternidad.
Así por
ejemplo, las circunstancias de hecho que motivaron la decisión tomada por la
Sala Octava de Revisión, en la Sentencia T-095 de 2008, fueron que la accionada
(Sociedad Hoteles Avenida El Dorado): (i) vinculó a la accionante por un
contrato a término de ciento ochenta y cuatro (184) días para desempeñarse como
auxiliar de lavandería (ii) prorrogó en tres (3) oportunidades dicho contrato,
(iii) desconoció la última prórroga que, de acuerdo con lo estipulado
comprendía un periodo de ciento treinta y cinco (135) días, entre el primero
(1) de febrero al quince (15) de junio de dos mil siete (2007) y, (iv) despidió
a la accionante antes del vencimiento del término (11 de mayo de 2007)
negándole la posibilidad de prorroga.
De la lectura
de dichos elementos fácticos, no es difícil concluir que la accionada –
empleador- se valió de la modalidad del contrato a término fijo para no cumplir
con las obligaciones que le son propias y evitar el pago de las prestaciones
sociales que por ley le correspondían cancelar en el evento en que su
trabajadora quedara en embarazo.
5.- Ahora
bien, como quiera que la protección otorgada a la mujer gestante es objetiva,
esto es exonerando de la carga de la prueba a la mujer gestante de haber
notificado al empleador de su estado y de demostrar que el despido se dio por
causa o con ocasión del embarazo, la jurisprudencia de esta Corporación ha
precisado que, no con ello se quiere desconocer el derecho que le asiste al
empleador de terminar la relación laboral con la mujer en estado de gravidez.
Por tal razón, ha señalado que en dichos eventos, independientemente del tipo
de vinculación laboral que se tenga, en aplicación del artículo 240 del Código
Sustantivo del Trabajo, le asiste el deber al empleador de acudir al Inspector
de Trabajo, para que luego de un proceso en el que se escuche a la trabajadora
y se practiquen y aporten las pruebas pertinentes, se autorice o, dado el caso,
se niegue el despido de la mujer en embarazo, sin perjuicio de los supuestos de
hecho que la legislación laboral colombiana consagra como “justas causas” para
terminar el contrato de trabajo. (artículo 62 del C.S.T).
Por consiguiente, basta con que el despido
de la trabajadora en estado de embarazo se haya producido durante el periodo
gestacional o dentro del tiempo de lactancia (3 meses) y sin la debida
autorización del Inspector de Trabajo, para que el juez de tutela proceda a
estudiar las circunstancias fácticas que rodearon el despido, la modalidad
contractual utilizada, la naturaleza de la labor contratada y el desarrollo de
la relación contractual y determine si el patrono hizo un uso indiscriminado de
la modalidad del contrato para desconocer las obligaciones que le son propias
y, de esa forma, evadir su responsabilidad en el pago y reconocimiento de las
prestaciones sociales de la mujer embarazada o, por el contrario utilizó la
modalidad contractual adecuada conforme a los objetivos que se pretenden
satisfacer con la relación laboral y sin la intención de desconocer los deberes
que le son propios. En el primer evento, el juzgador debe ordenar el reintegro
de la trabajadora con la cancelación de todas las prestaciones sociales y
económicas señaladas en el inciso 2º del artículo 239 del Código Sustantivo el
Trabajo, en aplicación de los artículos 13, 43, 53 y 95 constitucionales,
mientras que en el segundo, debe proceder a reconocer la licencia de maternidad
conforme los parámetros trazados por el artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo.
La protección de la maternidad por parte de
las empresas temporales que mantienen vinculación por medio de contratos de
trabajo a término fijo. Reiteración de Jurisprudencia.
6.- Como
quedó expuesto en líneas anteriores, la protección constitucional a la mujer
trabajadora en estado de embrazo es objetiva, de allí que sea un deber
constitucional por parte de todos los empleadores, independientemente del tipo
de empresa que tengan o la modalidad de contratación con las que las vinculen,
proteger a la mujer gestante durante el periodo de embarazo y de lactancia, sin
perjuicio de que puedan desvincularlas con la debida autorización por parte del
Inspector de Trabajo.
Pues bien, las empresas temporales que
contratan bajo la modalidad de “a término” o “por labor u obra contratada” no
son la excepción a esa regla general. Así lo juzgó esta Corporación, en
sentencia T-472 de 2002 en la que señaló: “la Corte siempre ha protegido los derechos de los
trabajadores, sin especificar el tipo de contrato que se tenga con el
empleador, con el fin de garantizar la estabilidad laboral.  Hay casos en los
cuales, de igual manera debe existir protección constitucional, como en las
empresas de servicios temporales”
7.- Las
empresas de servicios temporales son definidas por el artículo 71 de la Ley 50
de 1990 de la siguiente manera:
“Es empresa de servicios temporales aquella
que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para
colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor
desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de
servicios temporales, la cual tiene respecto de éstas el carácter de
empleador.”
Por su parte, el artículo 74 de la misma
ley dispone:
“Los trabajadores vinculados a las empresas
de servicios temporales son de dos (2) categoría (sic): Trabajadores de planta y trabajadores en
misión.
Los trabajadores de planta son los que
desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de
servicios temporales.
Trabajadores en misión son aquellos que la
empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a
cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.”
De igual forma señala, el artículo 75 de
dicha ley que a los trabajadores en misión se les “aplicará, en lo
pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del
régimen laboral” y dispone, en su artículo 78, que: “La empresa de
servicios temporales es responsable de la salud ocupacional de los trabajadores
en misión, en los términos de las leyes que rigen la materia para los
trabajadores permanentes. (...)”
De la lectura
de los anteriores preceptos se concluye que, (i) las empresas de servicios
temporales son verdaderos empleadores respecto de los trabajadores en misión al
haber una verdadera subordinación por parte de éstos[35],
(ii) su funcionamiento consiste en tener una “planta de trabajadores en misión”
los cuales son colocados al servicio de la empresa o empresas  usuarias o
beneficiarias y, posteriormente, reubicados una vez se termina el contrato con
éstas para prestar, nuevamente, un servicio a otras empresas usuarias que así
lo requieran, (iii) a los trabajadores en misión se les aplica el Código
Sustantivo de Trabajo y demás normas del régimen laboral y, (iv) las empresa de
servicios temporales son responsables de la salud ocupacional de los
trabajadores en misión en los términos señalados en la Ley 100 de 1993 y demás
decretos reglamentarios.
8.- Por
consiguiente, y en relación con las mujeres en embarazo que tengan una
vinculación con las empresas de servicios temporales, es claro que éstas deben
respetar el “fuero de maternidad” y en ese sentido, proceder conforme los
lineamientos trazados por la Constitución, el artículo 239 y el artículo 240
del Código Sustantivo de Trabajo y la jurisprudencia de esta Corporación, para
terminar el contrato de trabajo celebrado con ellas. De lo contrario, es deber
del juez de tutela estudiar los supuestos de hecho que rodearon el despido,
teniendo en cuenta la naturaleza de la labor para la cual fueron contratados
los trabajadores en misión y el desarrollo de la relación laboral para
determinar el tipo de amparo que debe otorgar. En ese sentido, si el juez de
tutela constata que la empresa de servicio temporal hizo uso de la modalidad
contractual utilizada para desconocer las obligaciones que le son propias con
la mujer embarazada, debe aplicar el “fuero de maternidad” y de suyo ordenar el
reintegro de la trabajadora con las sanciones impuestas por el numeral 2° del
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. Por el contrario, si verifica
que la modalidad contractual de la cual se valió para vincular a la mujer
gestante fue con el objetivo de cumplir con la labor para la cual la empresa
beneficiaria acudió a la empresa de servicios temporales, es decir, hizo un uso
adecuado del contrato de trabajo, debe proceder a otorgar la licencia de
maternidad, en los términos del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.
Así por ejemplo, la Sala Segunda de
Revisión de esta Corporación, mediante Sentencia T-472 de 2002, al conocer,
estudiar y resolver el caso de una trabajadora que había celebrado,
inicialmente, un contrato de trabajo a término por tres (3) meses con la empresa
de servicios temporales Extras S.A. y posteriormente renovado por otros meses
más, lapso en el cual quedó en embarazo; hecho que, al haber sido puesto en
conocimiento de la empresa Extras S.A. produjo la terminación de su contrato de
trabajo sin posibilidad alguna de prórroga, dispuso:
“En este caso, dada la gravedad del desconocimiento de las
obligaciones patronales referentes a la seguridad social, la estabilidad
reforzada de la mujer embarazada y el pago oportuno de salarios y prestaciones,
esta Sala considera procedente no sólo proveer por el reintegro laboral sino
que también dispondrá que se le resarza el perjuicio económico que sufrió por
la conducta de las empresas en cuestión, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el 35 de la ley 50
de 1990 y las sentencias T- (T-874-99, MP. José Gregorio Hernández Galindo)
(T-764-00 MP. Alejandro Martínez Caballero).”
Y resolvió:
“Primero: REVOCAR el fallo proferido el once (11) de
marzo de dos mil dos (2002), por el Tribunal Superior de Medellín Sala de
Familia, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Sirley Patricia
Vega Durango contra la empresa Extras S.A. sucursal Medellín, por las razones
expuestas en la parte motiva de este fallo.
Segundo: En consecuencia, se CONCEDE la acción de
tutela interpuesta por la actora para la protección de su derecho a la
seguridad social y a la estabilidad en el empleo reforzada como mujer
embarazada, para cuya efectividad se ordena al gerente o representante legal de
la empresa Extras S.A. con sucursal en Medellín, que en el término de cuarenta
y ocho horas (48) horas, siguientes a la notificación del presente fallo, sino
lo ha hecho, la reintegre en el cargo que venía desempeñando o en una labor
equivalente o superior y en las mismas o mejores condiciones laborales que
tenía antes de la terminación del contrato celebrado con dicha empresa como
empleadora de acuerdo con la ley, sin que exista solución de continuidad entre
la fecha en que se terminó unilateralmente el c0ontrato de trabajo y la fecha
del reintegro.
Tercero: De la misma manera se ordena a la empresa Extras S.A.
que en el término de 48 horas, si todavía no lo ha hecho, afilie al régimen de
seguridad social a la actora Sirley Patricia Vega para los fines pertinentes.
Cuarto: Las prestaciones médicas, asistenciales y económicas a que la
trabajadora tenía derecho como mujer embarazada, serán asumidas por el
empleador en caso de que, como consecuencia del despido no lo hayan sido por
una entidad de seguridad social.”
Del caso en concreto.
9.-Con base en las consideraciones
anteriores, entra la Sala a determinar si procede el amparo a los derechos
fundamentales a la vida, salud y seguridad social de las señoras Alicia
Daidamina Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista y de sus hijos que están por
nacer, al haber sido desvinculadas de la empresa de servicios temporales
Servincar Temporal Ltda. en liquidación, estando en estado de gravidez,
dejándolas desprotegidas y desprovistas de todo servicio de salud para atender
su embarazo, el parto y su periodo de lactancia.
10.- Sea lo primero precisar que, a la luz
de los artículos 74, 75 y 78 de la Ley 50 de 1990 y la jurisprudencia de esta
Corporación: (i) la empresa Servincar Temporal Lltda en liquidación es el
(verdadero) empleador de las señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de
Ávila Batista pues existía una subordinación[36] respecto de
éstas frente a aquella[37] y (ii) a las
trabajadoras “en misión” Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista
le son aplicables las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y la Ley
100 de 1993.
11.- Sobre el primer punto, esta Sala
constata que entre la empresa Servincar Temporal Ltda. en liquidación y las
accionantes existió un contrato de trabajo a término fijo por seis (6) meses o
por la duración de la obra o labor contratada[38]. Así, la
determinación de la existencia del contrato laboral que permite concluir que la
empresa Servincar Temporal Ltda en liquidación tiene la categoría jurídica de
empleador, se basa en el criterio jurisprudencial según el cual en los
contratos que suscriben este tipo de empresas con personas naturales se
presenta el fenómeno de la subordinación; lo cual basta para que la mencionada
empresa adquiera deberes propios del empleador.[39]
De igual forma, se evidencia que las
trabajadoras fueron contratadas por Servincar Temporal Ltda, junto con noventa
y nueve (99) docentes más (para completar un total de 101 docentes), para
desempeñar sus labores en la Institución Educativa Comfenalco Cartagena para
desarrollar el proyecto “UPA” (unidades de apoyo pedagógico) hasta el doce (12)
de diciembre de dos mil ocho (2008) tal como, fue acordado, desde un inicio,
por la Institución Educativa Comfenalco al momento de solicitar los servicios
de Servincar Temporal Lltda.[40]
En igual sentido, esta Sala corroboró que
durante la ejecución del contrato de trabajo, las señoras Alicia Daidamina
Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista se encontraban en estado de embarazo, la
primera desde octubre cuatro (4) de dos mil ocho (2008)[41]
y la segunda desde el treinta y uno (31) de julio del mismo año[42],
aclarando que esta última ingresó a desempeñar sus labores en la Institución
Educativa Comfenalco de Cartagena el dos (2) de julio de dos mil ocho (2008)[43]
y aquélla desde el diecinueve (19) de agosto de la misma anualidad[44].
También, se verificó que la empresa Servincar Temporal Lltda en liquidación
pagó los aportes en salud a las respectivas Entidades Promotoras de Salud hasta
el treinta (30) de diciembre de dos mil ocho (2008).[45]
Sobre el segundo punto y conforme los
lineamientos trazados en la parte motiva de esta sentencia, la Sala Octava de
Revisión considera que respecto de las señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e
Hilda de Ávila Batista no es aplicable el “fuero de maternidad” y en ese
sentido no procede ordenar el reintegro de las accionantes a la empresa de
servicios temporales Servincar Temporal Lltda en liquidación pues, del análisis
de (i) la modalidad contractual utilizada por Servincar Temporal Ltda en
liquidación para vincular a las accionantes al desarrollo del proyecto “UPA”
por parte de Comfenalco Cartagena, (ii) la especificidad de la labor para la
cual fueron contratadas, (iii) el desarrollo de las respectivas relaciones
contractuales y, (iv) las circunstancias de hecho que rodearon la culminación
del contrato, como son el haber terminado la labor o obra para la cual fueron
contratadas (el desarrollo del proyecto “UPA”), el empleador haber cancelado
los aportes en salud en las respectivas Entidades Promotoras de Salud hasta
diciembre treinta (30) de dos mil ocho (2008) y, el interés por parte de la
empresa Servincar Temporal Ltda en liquidación en resolver la situación de las
accionantes, tal como se observa en los diferentes correos electrónicos
enviados por el Gerente Liquidador de la accionada[46],
se concluye que la empresa de servicios temporales Servincar Temporal Ltda en
liquidación hizo uso de la modalidad contractual adecuada para vincular a las
accionantes al desarrollo del proyecto “UPA” por parte de Comfenalco Cartagena.
En ese sentido, no se vislumbra que, Sevincar Temporal Ltda en liquidación
hubiese querido, a través de esa modalidad contractual empleada (contrato a
término de seis meses) desconocer los deberes que le son propios como empleador
frente a sus trabajadoras embarazadas.
Sin embargo,  la empresa Servincar Temporal
Ltda. en liquidación no cumplió con lo presupuestado por el artículo 240 del
Código Sustantivo del Trabajo y en ese sentido, desconoció la Constitución y la
prohibición establecida en el artículo 239 de la ley laboral; razón por la que,
procede mediante el mecanismo de tutela aplicar la protección objetiva a la
mujer gestante y en esa medida, otorgar el reconocimiento y pago por parte de
Servincar Temporal Ltda en liquidación de los aportes en salud que debieron cancelarse
durante todo el periodo de gestación de las señoras Alicia Daidamina Reynel
Ramos e Hilda de Ávila Batista para garantizarles su derecho a la licencia de
maternidad.
Recuérdese que, la jurisprudencia de  esta
Corte ha precisado que la protección otorgada a las mujeres en estado de
gravidez es objetiva es decir, con independencia  de si la mujer gestante le
notificó al empleador de tal hecho durante la ejecución de tal  y, de si el
despido fue “por causa o con ocasión” del estado de embarazo  de la trabajadora.
Por tales razones, lo único que es
necesario para que proceda la aplicación ya sea del “fuero de maternidad” o de
la “licencia de maternidad” es que, el despido de la trabajadora se haya dado
durante el embarazo o dentro del periodo de lactancia sin la debida
autorización del Inspector de Trabajo, teniendo en cuenta claro está (i) la
modalidad contractual utilizada por el empleador (ii) la naturaleza de la labor
para la cual fue vinculada, (iii) el desarrollo de la relación laboral y, (iv)
los supuestos fácticos que rodearon el despido; todo ello, para determinar si
el empleador quiso a través del tipo de vinculación utilizada desconocer las obligaciones
propias con la mujer en estado de gravidez. De ello depende que, la orden del
juez de tutela esté encaminada a aplicar el “fuero de maternidad” y de suyo la
estabilidad laboral reforzada o el reconocimiento de la licencia de maternidad.
Ahora bien, ha señalado la Corte que este
tipo de controversias deben solucionarse prima facie ante la
jurisdicción ordinaria o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
según sea del caso, pues estas constituyen la vía prevista por el ordenamiento
jurídico colombiano para conocer y decidir tales controversias. Sin embargo,
cuando se trata de situaciones excepcionales en las que se presenta el
desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales hasta llegarse al
punto de causar un perjuicio irremediable, la protección puede concederse
acudiendo a la acción de tutela.
En el asunto bajo estudio, encuentra la
Sala de Revisión que la entidad Servincar Temporal Lltda en liquidación al
abstenerse de conferir la protección a los derechos fundamentales de las
accionantes, también, desconoció el derecho al mínimo vital que les asiste
llegando a causarles tanto a ellas como a sus hijos que están por nacer un
perjuicio irremediable.
La Corte ha dicho en repetidas
oportunidades y más recientemente en la sentencia T-1038 de 2006 que la noción
de mínimo vital ha de determinarse en concordancia con cada caso concreto y su
garantía comprende dos aspectos principales:
“En primer término, ‘[e]l concepto de mínimo vital (…)
no puede ser restringido a la simple subsistencia biológica del ser humano,
pues es lógico pretender la satisfacción de las aspiraciones, necesidades y
obligaciones propias del demandante y su grupo familiar. Como desarrollo de lo
anterior, la Corte ha explicado que el
mínimo vital no equivale al salario mínimo, sino que depende de una valoración
cualitativa (…), atendiendo las condiciones especiales en cada caso concreto.’
Y, en segundo lugar, la Corte ha considerado que la vulneración del derecho al
mínimo vital se protege mediante la acción de amparo, para evitar que la
persona ‘…sufra una situación crítica económica (…). Con esta referencia se
pretende dejar intacta la competencia de la jurisdicción laboral ordinaria,
cuando no se trate de situaciones injustificadas, inminentes y graves que hacen
urgente la intervención del juez de amparo.’ ’[47]
Los puntos de referencia anteriores, es decir, el
contenido del mínimo vital con un alcance mayor al de la mera posibilidad de
subsistencia biológica y la procedencia de su protección por vía de tutela en
situaciones urgentes, sugieren que el contenido del derecho al mínimo vital
aparece como el punto de equilibrio entre estos dos criterios. Si bien el
mencionado contenido del derecho al mínimo vital varía según la situación de
quien alega su vulneración o amenaza, esto no puede derivar en el absurdo que
toda reclamación jurídica de carácter económico, implique la vulneración de
este derecho, so pretexto de que lo básico mínimo es contingente según cada
situación particular.
Por el contrario el límite a ello se encuentra en que no
todas las necesidades resultan constitucionalmente básicas y urgentes; sino
sólo aquellas cuya satisfacción implique la protección inmediata de otros
derechos fundamentales. Contrario sensu, la característica de dichas
necesidades es que la consecuencia de su no satisfacción implica la vulneración
de otros derechos fundamentales. De otro modo, no es posible que un debate
jurídico sobre los ingresos económicos de ciudadanos(as), respecto de las
necesidades que dichos ingresos pretenden cubrir, resulte constitucionalmente
relevante, luego discutible en sede de tutela.
De hecho,
la estructura del derecho al mínimo vital implica per se la consideración de
otros derechos fundamentales. Aquéllos que conforman la subsistencia digna de
las personas, v.gr alimentación, salud, vivienda, entre otros.”
En tal virtud y por las razones expuestas
en la parte motiva de esta sentencia, esta Sala revocará el fallo dictado en
única instancia, por el Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Cartagena, el día
veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009) y en su defecto, concederá el
amparo a los derechos fundamentales a la vida, salud, mínimo vital y seguridad
social de las señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista y
sus hijos que están por nacer para lo cual, ordenará a la empresa Servincar
Temporal en liquidación cancelar el pago de los aportes en salud a las
respectivas Entidades Promotoras de Salud, esto es Coomeva EPS y SaludCoop EPS
a fin de que se les reconozca la licencia de maternidad a la que tienen derecho
conforme el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR el fallo proferido en única instancia por
el Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Cartagena el día veinte (20) de
febrero de dos mil nueve (2009) dentro de la acción de tutela instaurada por
las señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista contra la
empresa Servicios Industriales de Cartagena Temporal Ltda en liquidación
–Servincar Ltda.- y en su defecto, CONCEDER el amparo a los derechos
fundamentales a la salud, vida, mínimo vital y seguridad social de las
accionantes y sus hijos que están por nacer.
Segundo: ORDENAR al Gerente Liquidador de la empresa Servicios Industriales de Cartagena
Temporal Ltda en liquidación –Servincar Ltda en liquidación-, que en el término
de tres (3) días, contado a partir de la notificación de la presente sentencia,
cancele los aportes en salud que debieron cancelarse durante todo el
periodo de gestación de las señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de
Ávila Batista a fin de que se les reconozca la licencia de maternidad en los
términos del artículo 236 del Código Suistantivo del Trabajo.
Tercero: ORDENAR a los Directores Regionales de  Coomeva EPS
y SaludCoop EPS que una vez hechas las cotizaciones correspondientes,
reconozcan y paguen las respectivas licencias de maternidad a las señoras
Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista en los términos del
artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.
Cuarto: LÍBRESE por Secretaría las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
Ausente con permiso.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cuaderno
1, folio 5.
[2] Cuaderno
1, folio 6.
[3] Cuaderno
1, folios 7,8 y 9.
[4] Cuaderno
1, folio 10 y 11.
[5] Cuaderno
1, folio 12.
[6] Cuaderno
1, folios 13 y 14.
[7] Cuaderno
1, folio 15.
[8] Cuaderno
1, folio 16.
[9] Cuaderno 1, folio 44.
[10] Cuaderno 1, folio 44.
[11] Cuaderno 1, folio 44.
[12] Cuaderno 1, folio 44.
[13] Cuaderno 1, folio 45.
[14] Cuaderno 1, folio 45.
[15] Cuaderno 1, folios 49 y
50.
[16] Cuaderno 1, folio 51.
[17] Cuaderno 1, folio 52.
[18] Cuaderno 1, folio 53.
[19] Cuaderno 1, folio 42.
[20] Cuaderno 1, folio 42.
[21] Cuaderno 1, folio 42.
[22] Cuaderno 1, folio 43.
[23] Cuaderno
1, folio 20.
[24] Cuaderno
1, folio 29.
[25] Cuaderno
1, folios 30 y 31.
[26] Cuaderno
1, folio 32.
[27] Cuaderno
1, folios 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40 y 41.
[28] Cuaderno 1, folio 61.
[29] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia T-245 de 2007.
[30] Así por ejemplo, en el
Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, “Protocolo de San Salvador” se dispuso que las licencias otorgadas a
la mujer antes y luego del parto son prestaciones incluidas en el derechos
constitucional fundamental a la seguridad social. De igual forma, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales les exige a los Estados miembros
aportar información acerca de grupos de mujeres en estado de embarazo que no
disfruten de una protección especial durante el periodo gestacional como
después del parto.
[31] Subrogado por el
artículo 35 de la Ley 50 de 1990.
[32] Al respecto se
señaló en Sentencia T-056 de 2007: “Por medio del “Fuero de Maternidad” se
concreta la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo, lo
que garantiza la realización efectiva del derecho de gozar de unos privilegios
definidos por la normativa vigente, consistiendo en darle una estabilidad
laboral desde el momento que se encuentra en estado de embarazo hasta tres
meses posterior al nacimiento del menor, afiliación a salud y  pago de la
licencia de maternidad,   prebendas que están sujetas a la verificación
estricta del cumplimiento de unas condiciones que deben darse en cada caso
concreto.”. Consúltese, Corte Constitucional, Sentencias T-145 de 2007,
T-619 de 2006, T-254 de 2007 y T-095 de 2008..
[33] Esta Corte en innumerables pronunciamientos consideró
que para aplicar el fuero de maternidad y de allí la estabilidad laboral
reforzada de la mujer en estado de embarazo, era necesario que el juez
constatara que, (i) el despido hubiese tenido lugar durante el periodo en el
que está vigente el “fuero de maternidad” esto es durante el periodo
gestacional o dentro del los tres (3) meses siguientes al parto, (ii) el
empleador conociera del estado de embarazo de la trabajadora, (iii) el despido
se hubiese generado por causa del estado de gravidez de la trabajadora, (iv)
no se hubiera contado con la autorización del Inspector de Trabajo, si se
trataba de una empleada oficial o privada, o resolución motivada por parte del
jefe del respectivo organismo, si era el caso de una empleada pública[33] y, (v) el despido amenazara
el mínimo vital de la actora y de su hijo.
Pues bien, mediante Sentencia T-095 de 2008, la Sala
Octava de Revisión estimó que “el requisito de conformidad con el cual para
otorgar la protección a la mujer trabajadora en estado de gravidez resulta
indispensable que el empleador conozca o deba conocer de la existencia del
estado de gravidez de la trabajadora, no puede interpretarse de manera en
exceso rígida. Estima la Sala que una interpretación demasiado restrictiva de
esta exigencia deriva en que el amparo que la Constitución y el derecho
internacional de los derechos humanos ordenan conferir a la mujer trabajadora
en estado de gravidez con frecuencia únicamente se otorga cuando se ha
constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasión del
embarazo.”.
Y ello, por cuanto que, lo anterior “ha llevado a
situaciones de desprotección pues se convierte en un asunto probatorio de
difícil superación determinar si el embarazo fue o no conocido por el empleador
antes de la terminación del contrato, lo que se presta a abusos y termina por
colocar a las mujeres en una situación grave de indefensión. Puesto de otro
modo: encuentra la Sala que conferir protección a la mujer únicamente cuando se
ha comprobado que el despido fue discriminatorio esto es, que se despidió a la
mujer en razón o por causa del embarazo, termina por restringir una protección
que la Constitución confiere de manera positiva, en términos muy amplios, y
cobija tanto a las mujeres gestantes como a los (as) recién nacidos (as).”
En ese orden de ideas, es claro que, a partir de dicho
pronunciamiento constitucional,  a la trabajadora no le corresponde probar el
hecho de haber puesto en conocimiento del empleador su estado de gravidez
durante el desarrollo del contrato de trabajo pues,  es un supuesto de hecho
de difícil verificación que va en detrimento de los postulados
constitucionales, internacionales y legales que buscan la protección especial
de la mujer gestante y del niño que está por nacer.
Ahora bien, el haber suprimido dicho requisito de
suyo, también, terminó con aquél que imponía el deber de verificación por parte
de la autoridad judicial  de que “el despido se hubiese dado por causa o con
ocasión del embarazo de la trabajadora” pues, al no exigirse la prueba del
conocimiento por parte del empleador del estado de gravidez de la trabajadora
pierde relevancia judicial el hecho de  que el despido se hubiese dado por
causa o con ocasión del embarazo.
En otras palabras, como la protección constitucional,
legal y jurisprudencial otorgada a la mujer gestante es meramente objetiva, lo
único que verdaderamente adquiere importancia para el operador jurídico a fin
de otorgar el “fuero de maternidad” y aplicar la estabilidad laboral reforzada
es que el despido se haya dado durante el embarazo o dentro del periodo de
lactancia sin la debida autorización del Inspector de Trabajo
independientemente de (i) si se había notificado al empleador del estado de
gravidez de la trabajadora y (ii) si el despido se hubiese dado por causa o con
ocasión del estado de embarazo.
[34] La jurisprudencia constitucional
ha precisado el sentido y alcance del derecho a la maternidad  señalando que el
mismo contiene una configuración compleja en la que se realizan diversos
preceptos constitucionales a saber: “de una parte, la protección a la mujer
embarazada contenida en el artículo 43 y el mandato de amparo especial a la
mujer en el terreno laboral, tal como lo dispone el artículo 53 – a las que se
hizo mención en párrafos más arriba – ; de otra parte, la protección de las
niñas y de los niños contenida en el artículo 44 superior; la protección
general del derecho a la vida que se desprende del artículo 11 de la
Constitución Nacional[34];
el derecho al libre desarrollo de la personalidad contenido en el artículo 16
superior; el derecho al mínimo vital ligado al principio de dignidad humana
(artículo 1º de la Constitución Nacional[34]);
el derecho a la seguridad social (artículo 48 superior)”. Sentencia T-095
de 2008.
[35] Corte Constitucional.
Sentencia T-472 de 2002.
[36] Cfr.
Corte Constitucional. Sentencia T-472 de 2002.
[37] Cuaderno 1, folios 10,
11, 13 y 14.
[38] Ibid.
[39] Al respecto, “La
Corte siempre ha protegido los derechos de los trabajadores, sin especificar el
tipo de contrato que se tenga con el empleador, con el fin de garantizar la
estabilidad laboral.  Hay casos en los cuales, de igual manera debe
existir protección constitucional, como en las empresas de servicios
temporales, que según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 las define de la
siguiente forma: “Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación
de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el
desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas
naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la
cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador”.  Así, el
trabajador presta servicio laboral a un tercero pero mantiene relación de
subordinación con la empresa de servicios temporales, quien es su verdadero
empleador.” Sentencia T-472 de 2002.
[40] Cuaderno 1, folios 44,
45, 46 y 47.
[41] Cuaderno 1, folio 16.
[42] Cuaderno 1, folio 12.
[43] Cuaderno 1, folio 10.
[44] Cuaderno 1, folio 13.
[45] Cuaderno 1, folios 45 y
29.
[46] Cuaderno
1, folios 51, 52, 53, 54 y 55.
[47]
SU-995 de 1999, reiterada entre otras en la T-158 de 2006