T-911-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-911/05
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental por conexidad
BONOS PENSIONALES-Demora en emisión afecta derechos
fundamentales
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para determinar a quien
corresponde el pago de aportes o bonos pensionales
La reclamación hecha por el accionante en relación con
el no reconocimiento por parte de alguna de las entidades accionadas de la
obligación de pagar los aportes en materia pensional para la liquidación,
emisión y pago del respectivo bono pensional, no se ha podido determinar por
cuanto que los argumentos jurídicos y legales expuesto tanto por el Banco de la
República y BANCOLDEX como por el Ministerio de Relaciones Exteriores, no han
permitido establecer a quien corresponde dicho obligación. Con todo, dicho
reconocimiento no concierne definirlo tampoco al juez de tutela, pues de
hacerlo desbordaría su competencia como juez constitucional, y en el evento en
que articule un pronunciamiento en tal sentido, invadiría la competencia de
otros jueces, con lo cual la naturaleza y finalidad de la acción de tutela se
desconfiguraría, y de paso desvirtuaría las demás vías judiciales establecidas
por el legislador para resolver conflictos de esta naturaleza.
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia:
expediente T-1111023
Acción de tutela instaurada por Douglas
Rennie Montgomery Pérez contra El Ministerio de Relaciones Exteriores, Banco de
la República y Banco de Comercio Exterior – BANCOLDEX-.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D. C., primero (1°) de septiembre
de dos mil cinco (2005).
La Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, en ejercicio de su
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos
86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991,
profiere la siguiente;
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos
proferidos por la Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección “B”
de la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de
Estado., en el trámite de la acción de tutela instaurada por Douglas Rennie
Montgomery Pérez contra El Ministerio de Relaciones Exteriores, Banco de la
República y Banco de Comercio Exterior – BANCOLDEX-.
I.  ANTECEDENTES.
Los hechos motivo de la presente acción de
tutela se pueden sintetizar en los siguientes puntos:
1. El Fondo de Promoción de Exportaciones –PROEXPO-
fue creado mediante el Decreto Ley 444 de marzo 22 de 1967, como una Empresa
Comercial del Estado con carácter de establecimiento de crédito, adscrito al
Banco de la República.
2. El 20 de abril de 1967 se suscribió un
contrato entre el Banco de la República y el Gobierno Nacional, según el cual,
el personal de PROEXPO sería provisto por el Banco de la República mediante
contratación directa. Posteriormente, mediante Decreto 1215 de 1967 se
estableció que las asignaciones mensuales, viáticos, primas y pasajes de los
agregados serían asumidos directamente por PROEXPO.
3. En desarrollo del contrato celebrado
entre el Gobierno Nacional y el Banco de la República, éste último asumiría el
pago de las erogaciones de los empleados de PROEXPO, entidad que quedaba
obligada a reembolsar al Banco los gastos en que éste hubiere incurrido por
dicho concepto (Obligación que igualmente fue incluida en el Decreto 1175 de
1976). Prueba de la ejecución de dicho contrato, y del pago de las acreencias
laborales hechas respecto de los empleados de PROEXPO, deberán obrar en
soportes documentales existentes en el Banco de la República  y en BANCOLDEX.
El Decreto 1175 de 1976 en su artículo 45 , señaló lo siguiente:
“De
conformidad con lo previsto en el Decreto Ley 444 de 1967 y en el contrato
suscrito entre el Banco de la República y el Gobierno Nacional el 10 de abril
del mismo año, por medio del cual se estipuló que el Banco se encargará de la
administración del Fondo, aquél se obliga a suministrar los siguientes servicios,
según consta en la cláusula cuarta del mismo contrato, que a la letra dice:
‘a) Personal del Fondo: El personal del
Fondo será provisto por el Banco de la República con empleados a su servicio o
con personas contratadas por el Banco especialmente para este propósito.
Por periodos semestrales el Banco de la República liquidará las sumas que el
Fondo le adeude por este concepto, las cuales serán pagadas con cargo a los
recursos del Fondo.
‘b) Prestaciones sociales: Las
prestaciones sociales de los empleados del Fondo serán cubiertas por el Banco
de la República, debiendo reembolsar el Fondo al Banco los gastos en que
éste incurra por este concepto, en la siguiente forma: 1) Cuando se trate de
empleados al servicio permanente del Fondo, éste reembolsará al Banco de la
República las sumas que el Banco haya cubierto por prestaciones pagadas a favor
de dichos empleados, en forma proporcional al tiempo trabajado por éstos al
servicio del fondo; 2)Las prestaciones sociales que correspondan a empleados
del Banco que no estén al servicio exclusivo del Fondo, pero que hayan
trabajado parcialmente para éste, serán pagadas por el Banco de la República,
el cual calculará las sumas que por este concepto le adeude al Fondo dentro de
los gastos indirectos a que se refiere el ordinal c) de la presente cláusula.’
(Subrayado fuera del texto).”
5. Mediante Decreto 1829 de julio 4 de
1985, el tutelante fue nombrado Cónsul de Primera en la ciudad de Los Ángeles,
Estados Unidos de América, cargo del cual se posesionó el 22 de julio del mismo
año. Dentro del Decreto mencionado en éste numeral se estableció en su artículo
quinto que: “las erogaciones que ocasione el cumplimiento del presente
Decreto, se pagan con cargo al presupuesto del Fondo de Promoción de
Exportaciones “PROEXPO”.
6. Posteriormente, mediante Decreto 1905 de
agosto 5 de 1994, se aceptó la renuncia del señor Montgomery Pérez al cargo de
Cónsul de Primera en la ciudad de Los Ángeles (E.U.A), renuncia que se haría
efectiva a partir del 1° de septiembre de ese mismo año. Como constancia del
tiempo laborado por el actor en el cargo ya indicado, la Subsecretaria de
Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores certificó el 31 de
octubre de 1994, que el señor Douglas Montgomery Pérez ejerció para la
Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior “FIDUCOLDEX” el cargo de Cónsul de
Primera en el Consulado de Colombia en la ciudad de Los Ángeles (E.U.A) desde
el 22 de julio de 1985 hasta el 11 (sic) de septiembre de 1994.[1]
7. Con anterioridad a la renuncia del
accionante a su cargo, mediante Decreto 2505 de 1991 se había presentado la
transformación del Fondo de Promoción de Exportaciones PROEXPO en el actual Banco
de Comercio Exterior BANCOLDEX. En el mencionado decreto se dijo lo siguiente
en su artículo 2.4.13.2.3.:
“LIQUIDACIÓN DEL CONTRTAO DEL FONDO DE
PROMOCIÓN DE EXPORTACIONES CON EL BANCO DE LA REPÚBLICA. El Banco de la
República, en acuerdo con la Junta Directiva del Banco de Comercio Exterior
liquidará el monto de las obligaciones pendientes a su favor y a cargo del
Fondo de Promoción de Exportaciones.
“Entre las obligaciones pendientes se
incluirán los costos correspondientes de los contratos de trabajo de todo el
personal del Banco de la República que haya prestado sus servicios al Fondo.
“La liquidación se someterá a la aprobación
del Presidente de la República y de los Ministros de Hacienda y Crédito
Público, y de Comercio Exterior; una vez aprobada por ellos dará lugar a que el
Banco de Comercio Exterior cancele al Banco de la República el saldo que el
Fondo haya resultado a deber.”
Así mismo, el Acta de liquidación y
terminación del contrato para la organización y administración de PROEXPO del
28 de septiembre de 1992, en el literal (f) de los considerandos, dice:
“Que
mediante los artículos 21 y 27 de la Ley 7 de 1991 y el Decreto 2505 de 1991,
se creó el Banco de Comercio Exterior, se dispuso la transformación del Fondo
de Promoción de las Exportaciones en el Banco de Comercio Exterior, se
definieron la naturaleza jurídica, la organización y las funciones de este
último, y se facultó al Gobierno Nacional para convenir con el Banco de la
República la forma de liquidación del contrato de administración.”
La cláusula segunda dice:
“Liquidación de obligaciones pendientes.
EL BANCO, de acuerdo con la Junta Directiva del BANCOLDEX, liquida a 31 de
diciembre de 1991 el monto de las obligaciones pendientes a su favor y a cargo
de PROEXPO.
“Parágrafo Primero: Entre las obligaciones
pendientes se han incluido los costos correspondientes a los contratos de
trabajo de todo el personal de EL BANCO que prestó sus servicios en PROEXPO.
“Parágrafo Segundo: Adicionalmente, se
precisa en relación con las pensiones laborales a cargo de PROEXPO: A. EL
BANCO asumió el costo total de las pensiones a cargo de PROEXPO, dado que el
Fondo trasladó al BANCO la totalidad del valor presente del cálculo actuarial;
b. El banco, al recibir la suma total correspondiente al cálculo actuarial,
asume el gasto por concepto médico y educacional del personal pensionado que
prestó sus servicios a PROEXPO.
“(...). Asunción de los derechos y
obligaciones de PROEXPO. De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7 de 1991
y con el artículo 2.4.13.2.2 del Decreto 1730 de 1991, a partir del 1° de enero
de 1992, BANCOLDEX ha asumido todos los derechos y obligaciones de PROEXPO. En
consecuencia, BANCOLDEX atenderá el pago de las obligaciones a cargo de
PROEXPO que se establezcan judicialmente y de aquellas en las que estaría
llamado a responder PROEXPO, así como los costos y gastos por concepto de la
contratación de abogados externos por parte del Banco a fin de atender los
correspondientes procesos.” (El subrayado es nuestro).
8. Teniendo en cuenta los anteriores
hechos, y visto que se están amenazando gravemente los derechos fundamentales
del actor a la vida, a la salud y a la seguridad social en la medida en que las
entidades aquí accionadas no quieren reconocer y asumir el pago de la cuota parte
del bono pensional del tutelante, a efectos de que este pueda consolidar su
derecho a la pensión de vejez.
9. Es por ello, que el pasado 25 de mayo
2004 el actor a través de su apoderado, radicó sendos derechos de petición ante
el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Banco de la República y BANCOLDEX
con el fin de definir su situación pensional y de obtener el reconocimiento y
pago de la cuota parte del bono pensional correspondiente al tiempo que laboró
como Cónsul de Primera en la ciudad de Los Ángeles (E.U.A.). Con dichos
derechos de petición pretendió igualmente le fuera certificado si en efecto se
habían hecho las apropiaciones presupuestales destinadas al pago de las
cotizaciones en materia pensional, y se indicara igualmente el salario base que
tuvo en cuenta la entidad para el cálculo de dichas cotizaciones.
10. Advierte el accionante, que en razón a
los inconvenientes que se venía presentando en el sentido de que no se había
podido definir que entidad  debía pagar las acreencias laborales de los
agregados, el Gobierno Nacional solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado que emitiera el concepto acerca de cuál es la entidad
responsable de tal reconocimiento y pago, principalmente respecto del Banco de
la República, el Ministerio de Relaciones Exteriores o BANCOLDEX.. Dicha
consulta fue efectivamente absuelta por el Consejo de Estado y frente a dicha
respuesta, el Gobierno Nacional ha mantenido reserva legal.
De esta manera, y visto los anteriores
hechos, considera el accionante que aún cuando hace varios años cumplió con los
requisitos de ley para acceder a su pensión de jubilación, ha sido imposible
que tal derecho le sea reconocido ante la omisión de las entidades accionadas
de reconocer y pagar la cuota parte del bono pensional correspondiente que
permita que el Instituto de Seguros Sociales entre a reconocer y pagar su
pensión de jubilación, razón por la cual se le están vulnerando sus derechos
fundamentales a la vida, a la salud en conexidad con la seguridad social y al
reconocimiento de su pensión. Por ello, y en vista de que existe un concepto de
la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que establece quien
es la entidad responsable de los pagos laborales a los agregados comerciales,
pide que la autoridad judicial solicite el acceso a tal providencia.
Finalmente, se solicita que el fallo que
resuelva las pretensiones de esta tutela, tenga efectos inter comunis pues
en igualdad de circunstancias se hallan muchos otros agregados comerciales.
II. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS.
En respuesta al requerimiento judicial
hecho por el juez de conocimiento de esta tutela, las entidades accionadas
respondieron a las pretensiones de esta tutela en los siguientes términos:
1. Ministerio de Relaciones Exteriores
Mediante escrito recibido por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca el 17 de noviembre de 2004, dicho ministerio
señaló que:
-
El accionante
estableció una relación o vinculo laboral con el Banco de la República, entidad
totalmente diferente al Ministerio de Relaciones Exteriores.
-
Según lo indica el
Decreto 1829 de julio 4 de 1985, en su artículo 5 señala que “las
erogaciones que ocasione el cumplimiento del presente Decreto, se pagarán con
cargo al presupuesto del Fondo de Promoción de Exportaciones ‘PROEXPO’-“
-
Advierte que según lo
dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1905 del 5 de agosto de 1994, por el
cual se aceptó la renuncia del accionante a su cargo, se dispuso que “las erogaciones
que ocasione el cumplimiento del presente Decreto, se pagarán con cargo a los
recursos del Fideicomiso de Promoción de Exportaciones ‘PROEXPORT COLOMBIA’.”
Además, en lo relacionado con la Certificación expedida por la Subsecretaría de
Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores el 31 de octubre de
1994, se precisa que El Doctor DOUGLAS MONTGOMERY PEREZ (…) ejerció para
la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. “FIDUCOLDEX” el cargo de
Cónsul de Primera en el Consulado de Colombia en Los Ángeles California,
Estados Unidos de América, desde el 22 de julio de 1985 hasta el 11 de
septiembre de 1994, según constancia expedida por la Doctora Nelly Céspedes
Baquero, Directora Administrativa de la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior
S.A. “FIDUCOLDEX”.
-
Precisa que no es el
Ministerio de Relaciones Exteriores la entidad responsable del reconocimiento
de emolumentos de carácter prestacional o pensional al accionante, pues los
Decretos de vinculación y desvinculación son precisos en señalar la entidad que
debe asumir las erogaciones que con ocasión de la expedición de estos decretos
se generan, correspondiendo dicho pago al Fondo de Promoción de Exportaciones
“PROEXPO” y el Fideicomiso de Promoción de Exportaciones “PROEXPORT COLOMBIA.”
- “En el caso bajo examen es de resaltar (sic)
el actor no encamina las pretensiones claramente (sic) acción
directamente contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, pues así se
advierte cuando señala en el numeral 3.2 del libelo introductoria que:
‘Respecto a la relación de los agregados con el Ministerio de Relaciones
Exteriores, es claro que el acto de nombramiento tenía un origen meramente
formal, pues como se advirtió, el pago de acreencias laborales de los agregados
nunca se hizo con cargo al Ministerio.’
“Cabe indicar adicionalmente que en el sub
lite lo que se plantea es una controversia de orden legal y de
interpretación, respecto de la aplicación de normas legales relacionadas con
aportes al sistema general de seguridad social en el caso de los agregados
comerciales, pues no otra cosa se advierte de las consideraciones consignadas
en el Capítulo III de la solicitud de amparo, lo que de ninguna manera puede
confundirse con una violación al derecho a la vida, a la dignidad, o a la
igualdad, directamente o por conexidad con el derecho a la seguridad social,
consagrados constitucionalmente, menos aún equipararse a situaciones límite de
humanidad que pudieran poner en peligro derechos fundamentales de Primera
Generación, tales como los relacionados en la Sentencia T-426/92, Magistrado
Ponente EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
-
Además, vista la
jurisprudencia constitucional en relación con la procedencia o no de la acción
de tutela en el caso de reclamaciones de asuntos pensionales, cabe señalar que
el accionante cuenta con recursos administrativos y las acciones pertinentes
que pueda iniciar en contra de las decisiones que puedan adoptar el Banco de la
República o el Banco de Comercio Exterior –BANCOLDEX-, anterior PROEXPO. No
cumple igualmente con el requisito de haber agotado previamente los mecanismos
judiciales ordinarios, máxime cuando el presente caso apunta hacia una
controversia de orden legal.
-
“Por otra parte, la
acreditación fáctica de la supuesta vulneración a los derechos a la seguridad
social, en conexidad con los derechos a la igualdad, a la vida digna y al
mínimo vital resulta fallida, si se advierte en primer término que el trámite
de la pensión no se demuestra, y que una vez reconocida la pensión, se le
asignará una mesada con la que puede atender sus necesidades.”
-
Ahora, considerar que
es una carga excesiva para el actor, el someter su pretensión al trámite de un
proceso ordinario tampoco resulta de tal gravedad, pues una vez reconocida,
puede entrar a disfrutar de la pensión de jubilación, y si tiene alguna
inconformidad puede solicitar una reliquidación o acudir a la jurisdicción
ordinaria, para ventilar allí el asunto de estirpe legal que ahora se pretende
resolver por vía de tutela.
-
Finalmente, considera
el Ministerio accionado que tanto en el Decreto de vinculación del actor, como
en el de su desvinculación, se indicó expresamente que las erogaciones
generadas con ocasión del cumplimiento de los mismos se pagarán con cargo a los
recursos del Fondo de Promoción de Exportaciones PROEXPO y del Fideicomiso de
Promoción de Exportaciones PROEXPORT COLOMBIA.
2. BANCOLDEX.
Por su parte el Banco de Comercio Exterior
–BANCOLDEX- antiguo PROEXPO, dio respuesta al requerimiento del juez de tutela
y se pronunció en relación con esta tutela, en los siguientes términos:
- BANCOLDEX al no tener la calidad de
empleador del tutelante, como tampoco lo fue en su momento el Fondo de Promoción
de Exportaciones PROEXPO, no están obligados a asumir el pago de la prestación
laboral que reclama el actor.
- El accionante cuenta con otros mecanismos
judiciales de defensa que desplazan a la acción de tutela. Además, el señor
Montgomery no ha demostrado la clase de perjuicio sufrido por él.
- “No entendemos como manifiesta el
accionante que se le está generando un perjuicio irremediable al no poder
acceder a su pensión de vejez, hecho no concordante con la realidad si se tiene
en cuenta que el señor Montgomery cuenta a la fecha con 49 años edad, que no es
suficiente para acceder al mencionado beneficio.”
- Igualmente advierte BANCOLDEX que
ciertamente existen otros mecanismos judiciales de carácter ordinario que
pueden resolver esta controversia y que en la actualidad están siendo empleados
por otras dos personas (Olga Cardenas de Michelsen como cónyuge supérstite de
Arturo Michelsen  y Manuel Vargas Pérez), que al encontrarse en igualdad de
circunstancias han acudido a la justicia ordinaria laboral para demandar al
Ministerio de Relaciones Exteriores, Banco de la República y BANCOLDEX, a fin
de que se defina cual de dichas autoridades es la responsable del cumplimiento
de la obligación laboral que reclama igualmente el actor. En relación con
dichos procesos judiciales, estos se encuentran en etapa probatoria y su
definición podría generar la jurisprudencia que defina este tema.
- De conformidad con lo anteriormente
señalado, es claro que existiendo otros mecanismos judiciales de defensa, la
acción de tutela resulta improcedente, máxime cuando la jurisprudencia
proferida por la Corte Constitucional ha sido muy clara en señalar que la
acción de tutela no es la vía judicial para reconocer o declarar derechos y más
específicamente para que se reconozcan derechos u obligaciones de carácter
pensional.
- “Es necesario advertir la intención
del actor de la tutela, en virtud de la cual se pretende omitir el
procedimiento judicial establecido por la ley, y cuya competencia pertenece a la
jurisdicción laboral, para determinar quién debe asumir la condición de
‘empleador’ y, por ello, las obligaciones derivadas de la relación laboral,
utilizando para ello la vía de la Acción de Tutela. Prueba de lo anteriormente
expuesto es la determinación del objeto de la Acción por el demandante, cuando
se pide la intervención de ese Honorable Despacho para que se protejan los
derechos a la vida y a la salud, y por conexidad con estos a la seguridad
social y al reconocimiento y pago de la cuota parte pensional, dado que el
juzgador de la Tutela, además de hacer un juicio de valor sobre la procedencia
de la misma y de la presunta vulneración de los derechos fundamentales
invocados por el demandante, deberá hacer un juicio de valor orientado a
decidir quién fue el ‘empleador’ del señor Montgomery, con las consecuencias de
índole jurídico que ello entraña.” De lo anterior se desprende que es claro
el desconocimiento del actor de la subsidiariedad de la tutela. Además éste
desconocimiento del apoderado del actor, ha llevado a que en otros casos
similares en los cuales igualmente ha actuado como apoderado, los jueces de
instancia hayan declarado la improcedencia de la tutela, advirtiéndole que la
acción de tutela no es el mecanismos judicial apropiado para reclamar el
reconocimiento y pago de prestaciones.
- En relación con la solicitud de
levantamiento de la reserva al concepto emitido por la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado, si bien corresponde a un asunto respecto
del cual la entidad accionada no debe pronunciarse, simplemente cabe precisar
que sobre dicho concepto recae una reserva legal que se extiende por un periodo
de cuatro (4) años contados desde su expedición, y sirve para ilustrar a la
Administración en relación con un tema, razón por la cual, dicho concepto no
tiene carácter vinculante ni mucho menos entra a resolver la situación
pensional del accionante o de cualquier otra persona. Además, el levantamiento
de tal reserva legal puede ser obtenida por los jueces en desarrollo de acciones
ordinarias y cuando ésta sea necesaria para resolver una causa litigiosa.
- En relación con la petición del
accionante de que el fallo que resuelva su caso tenga efecto inter comunis,
dicha petición no resulta tampoco viable por varias razones:
·
A diferencia de otros
casos en los que los actores ya tenían reconocido el derecho a la pensión de
jubilación, (Caso Flota Mercante Grancolombiana), en éste no existe
reconocimiento de tal derecho y por el contrario, éste está en litigio y a la
espera de que los interesados surtan el proceso ordinario en el que se debata
la existencia o no del derecho reclamado.
·
En el caso de los
pensionados de la Flota Mercante Grancolombiana todos tenía elementos comunes,
situación que no se vislumbra en el presente caso y respecto de todos los
agregados comerciales, quienes son sujetos de situaciones disímiles, ya que no
cuentan con la misma edad, ni con los mismos recursos para sufragarse su
subsistencia, además de que la jurisdicción competente no ha declarado el
derecho en litigio.
- Así mismo indicó la entidad accionada,
que en el decreto que vinculó en su momento al actor a su cargo como agregado
comercial, nunca se dijo nada en relación con el pago de aportes pensionales.
- “De otra parte, la no vinculación
laboral de los Agregados Comerciales nombrados por Decreto por la Cancillería
estaba plenamente prevista en los Estatutos del Fondo de Promoción de
Exportaciones –PROEXPO-, aprobados por el Decreto 1175 de 1976, norma que goza
de la presunción de legalidad, tal como se desprende del texto del parágrafo
del artículo 12, del artículo 28, y del parágrafo del mismo artículo 28, y
modificados con el Decreto 2152 de 1987, normas que a la letra establecen:
‘Artículo
12.
‘(...).
‘Parágrafo 1°. Los cargos de agregados
comerciales y asistentes, creados por los Decretos 1215 de 1967 y 1246 de 1970
dependerán directamente del Fondo de Promoción de Exportaciones. El
nombramiento y remoción de estos funcionarios se hará en la forma establecida
en el artículo 3° del Decreto 1215 de 1967 y las asignaciones mensuales,
viáticos, primas y pasajes serán pagados en la forma como se determina en el
artículo 4° del mismo Decreto y en estos estatutos.’
‘Artículo 28. La Junta Directiva escogerá
libremente los candidatos a agregados y adjuntos con destino a las oficinas del
Fondo en el exterior. Tales candidatos , en lo posible serán seleccionados
dentro de su personal en servicio activo, con experiencia y capacitación
satisfactorias o por el sistema de concurso, en el cual también podrán
participar funcionarios de PROEXPO. Estos candidatos serán presentados al
Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual hará el nombramiento respectivo
por medio de decreto.
‘Parágrafo 1°. Los funcionarios a que se
refiere el presente artículo, designados por decreto, no tendrán relación
laboral con el Banco de la República ni con PROEXPO, y sus asignaciones, aunque
sean determinadas por la junta directiva de PROEXPO, y pagadas con recursos
propios, se ajustarán, para todos los demás efectos a las normas establecidas
por el Ministerio de Relaciones Exteriores para el personal del servicio
exterior del país. (Subrayado fuera de texto).”
- De esta manera, y teniendo en cuenta que
BANCOLDEX remplazó a PROEXPO en todas sus obligaciones, es igualmente claro que
de conformidad con el Decreto 1215 de 1967, los agregados comerciales (cargo
asumido por el actor entre 1985 y 1994) hacen parte del Servicio Exterior de la
República y que en virtud de lo dispuesto por el Decreto 2152 de 1987, dichos
agregados comerciales no tendrían ningún tipo de relación laboral con PROEXPO.
3. Banco de la República.
Por su parte el Banco de la República dio
igualmente respuesta a la presente tutela señalando lo siguiente:
- Si bien el accionante fue nombrado el 22
de julio de 1985 como Cónsul de Primera en la ciudad de Los Ángeles (E.U.A.), y
se desvinculó de dicho cargo el 11 de septiembre de 1994, el accionante no tuvo
vinculación laboral con PROEXPO ni con el Banco de la República por expresa
disposición del Decreto 1175 de 1976, artículo 28, parágrafo 1°; y por el
Decreto 2152 de 1987, parágrafo 1° del artículo 38, que dice lo siguiente:
“Los agregados comerciales,
adjuntos y asistentes creados por los decretos 1215 de 1967 y 1246 de 1970, o
sus equivalentes según normas vigentes, cumplirán las funciones que les asigne
el Fondo de Promoción de Exportaciones. El nombramiento y remoción de estos
funcionarios se hará en la forma establecida en el articulo 3° del Decreto 1215
de 1967; no tendrán relación laboral con el Banco de la República ni con
PROEXPO, y sus asignaciones mensuales, viáticos, primas y pasajes, aunque sean
pagados con recursos de PROEXPO, se ajustarán para todos los demás efectos a
las normas establecidas para el personal del servicio exterior en especial al
artículo 4 del mismo Decreto y en sus estatutos.”
Así mismo el artículo 47 del Decreto 1175
de 1976 dice:
“Artículo 47. Todo el personal al servicio
del Fondo de Promoción de Exportaciones será designado por el Gerente del Banco
de la República; estará vinculado mediante contrato de trabajo celebrado con el
citado Banco y por consiguiente tendrá para todos los efectos el mismo carácter
del personal del Banco; se regulará por las mismas normas y reglamentos y
tendrá los mismos derechos y obligaciones que éste tiene establecidos para sus
propios trabajadores. Se exceptúan de esta norma los agregados y adjuntos de
las oficinas comerciales en el exterior, los cuales son nombrados por decreto
emanado del Ministerio de Relaciones Exteriores y hacen parte del personal del
Servicio Exterior de la República. (Subraya)”
- De conformidad con las normas
transcritas, es claro entonces que el Banco de la República no tiene ninguna
responsabilidad en relación con el derecho pensional reclamado por el
accionante, máxime cuando esta misma persona fue empleado público del Servicio
Exterior del Gobierno Nacional, y que si bien las erogaciones correspondientes
a su cargo fueron pagadas con recursos del presupuesto del PROEXPO, fue
nombrado mediante decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores.
- Ahora bien, en relación con las
pretensiones del actor y la presunta violación de sus derechos fundamentales,
considera el Banco de la República que en lo relativo a su petición de que se
solicite por esta vía excepcional el levantamiento de la reserva legal que pesa
sobre el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado a una consulta elevada por el Gobierno Nacional en relación con el
tema que motivó esta tutela, ya la justicia ordinaria se ha pronunciado al
respecto y ha negado tal petición.
- En lo que respecta a la presunta
violación de sus derechos fundamentales, considera el Banco que el accionante
cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa ante la justicia ordinaria
laboral, vía a la cual han acudido otras personas que como el actor se
encuentran en la misma situación, siendo el caso del señor Manuel Enrique
Vargas Pérez cuyo proceso cursa actualmente en el Juzgado Segundo Laboral del
Circuito de Bogotá.
III. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISIÓN.
1. En sentencia del 23 de noviembre de 2004, la
Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, negó el amparo solicitado por el señor Douglas Rennie Montgomery
Pérez. Consideró el a quo que visto el carácter subsidiario de la acción
de tutela, las peticiones del accionante no son procedentes pues lo que
persigue con las mismas es la definición de derechos litigiosos de naturaleza
legal, esto es que el juez de tutela emita una orden declarativa de derechos
litigiosos, de competencia de otra jurisdicción. En efecto no corresponde al
juez de tutela entrar a determinar a quien le compete la responsabilidad de
realizar los pagos de los aportes pensionales de la cuota parte del bono
pensional solicitado por el actor, pues para ello se han previsto las
respectivas instancias judiciales. Además, no se aprecia en el expediente la
inminencia de un posible perjuicio irremediable.
Además, no se advierte dentro del proceso
que se encuentre comprometida de manera grave la subsistencia u otro derecho
fundamental del accionante.
Finalmente, se reitera lo dicho acerca de
la subsidiariedad de la acción de tutela máxime cuando lo aquí reclamado por el
actor corresponde a temas de carácter eminentemente legal y no constitucional.
2. Impugnada la anterior decisión conoció la Subsección
“B” de la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de
Estado, la cual en providencia del 10 de marzo de 2005, confirmó la decisión de
primera instancia. Consideró el ad quem que en efecto el accionante
cuenta con otras vías judiciales de defensa, ya sea ante la jurisdicción
ordinaria laboral o ante la Contencioso Administrativa. Además, “observa la
Sala que el accionante no ha realizado ninguna gestión, simplemente durante más
de 9 años, época desde la cual se produjo el incidente que ahora reclama, se ha
limitado a esperar el concepto que solicitó el Gobierno Nacional ante la Sala
de Consulta del Consejo de Estado. Advierte igualmente este juez de segunda
instancia, que esa misma Subsección ya se había pronunciado en relación con un
asunto similar en el cual el actor había sido el señor Daniel Alfredo Montañés
Madero.
En consecuencia, se aprecia que el
escenario adecuado para reclamar la protección de los derechos por parte del
accionante será la jurisdicción ordinaria o la contenciosa administrativa,
dependiendo del tipo de vinculación.
IV. PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE.
- Folios 20 y 21, fotocopia del Decreto
1829 de julio 4 de 1995, expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores y
por el cual se nombraba al señor Montgomery Pérez como Cónsul de Primera en la
ciudad de Los Ángeles (E.U.A.),
- Folio 22, acta de posesión del tutelante
como Cónsul de Primera, expedida por el Consulado de Colombia en la ciudad de
Los Ángeles (E.U.A.).
- Folio 23, fotocopia del Decreto 1905 de
agosto 5 de 1994 expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el que
se acepta la renuncia del señor Montgomery Pérez al cargo de Cónsul de Primera
en la ciudad de Los Ángeles.
- Folio 24, certificación expedida por la
Subsecretaria de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, en
la que indica que el señor Montgomery Pérez ejerció para la Fiduciaria
Colombiana de Comercio Exterior S.A. FIDUCOLDEX, el cargo de Cónsul de Primera
en al ciudad de Los Ángeles, desde el 22 de julio de 1985 hasta el 11 (sic)
de septiembre de 1994.
- Folios 25 a 46, derecho de petición
presentado por el apoderado del tutelante al Banco de la República, al
Ministerio de Relaciones Exteriores y a BANCOLDEX, así como respuesta a dicho
derecho de petición de cada una de las entidades ya mencionadas.
- Folios 57 a 93, respuestas del Banco de
la República, del Ministerio de Relaciones Exteriores y de BANCOLDEX al
requerimiento que les hiciera el juez de primera instancia en esta tutela
frente a los hechos y pretensiones expuestas en esta.
- Folios 94 a 104, fotocopia de la
providencia dictada por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca que resolvió el recurso de
insistencia presentado por los señor Daniel Alfredo Montañés Madero, Tomás
Uribe Mosquera y Douglas Montgomery para levantar la reserva documental del
concepto rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
a la consulta formulada por el Gobierno Nacional en el expediente No. 1463 de
2002.
- Fotocopia de las sentencias de tutela
proferidas en primera y segunda instancia en el caso del señor Montañés Madero
y de segunda instancia en el caso del señor Uribe Mosquera, que negaron las
tutelas que interpusieran contra el Ministerio de Comercio Exterior, Industria
y Turismo y BANCOLDEX.
- Folios 175 a 194, fotocopia de la
sentencia de tutela proferida en segunda instancia dentro del proceso promovido
por el señor Arturo Enrique Tangarife Sánchez contra el Ministerio de Comercio
Exterior, Industria y Turismo y BANCOLDEX.
- Folios 211 a 220, escrito de impugnación
presentada por el apoderado del señor Douglas Rennie Montgomery Pérez.
V. DOCUMENTOS ALLEGADOS A ESTA CORPORACIÓN.
Mediante escrito recibido en esta
Corporación el día 5 de julio de 2005, el apoderado del señor Montgomery Pérez,
quien actúa igualmente como apoderado de los señores Arturo Enrique Tangarife
(expediente T-893110), Daniel Montañés Madero (expediente T-887319), Octavio
Flórez Pinilla (expediente T-1100098), Saúl Vega Gómez (expediente T-1098233) y
Tomás Uribe Mosquera (Expediente T-893093), y considerando que dichos
accionantes igualmente se encuentran en similares circunstancias a las
expuestas por el señor Montgomery Pérez, solicita que dichos expedientes de
tutela sean acumulados al de éste último tutelante o que en su defecto, los
efectos del fallo que se imparta en el trámite de dicha tutela les sean
aplicables a todos los tutelantes ya mencionados, en aplicación de la doctrina inter
comunis.
Finalmente, se insiste en la solicitud de
que la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades, acceda a la
providencia emanada de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, a través de la cual se define que entidad es la responsable de los
aportes pensionales de los agregados.
En respuesta al anterior escrito, la
Magistrada Ponente, mediante Auto de fecha 22 de julio de 2005, señaló que
siguiendo el programa de gestión de la Secretaría General de esta Corporación,
los expedientes correspondientes a los accionantes que representa el señor
Tangarife Torres, en su momento no fueron objeto de selección para el eventual
trámite de revisión, por lo que se procedió al envío de dichos expedientes a
los juzgados de origen, por lo que no resulta viable el estudio de la solicitud
de acumulación de dichos expedientes con el que actualmente se revisa. En
cuanto a la petición de otorgar efectos inter comunis a la decisión que
profiera la Sala de Revisión, la misma hace parte de la decisión a proferir por
la Sala de Revisión en su debida oportunidad.
En relación con la solicitud de que se
acceda a la providencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, es importante recordar a la parte accionante lo señalado por esta
Corporación en cuanto a que atendiendo lo dispuesto en el numeral 9 del
artículo 241 de la Constitución, la revisión eventual de los fallos de tutela
no es una instancia por lo que accionante y accionada no pueden presentar
alegaciones adicionales. Tampoco se constituye en una oportunidad para el
decreto de pruebas a petición de parte, ya que únicamente habrá lugar a ello
cuando la Sala de Revisión para mejor proveer, de oficio, así lo considere
pertinente. En igual sentido, ya lo había señalado esta Corporación cuando
expuso que “.... de conformidad con lo dispuesto en el Art. 86 de la
Constitución Política y el Art. 33 del Decreto 2591 de 1991, la Corte
Constitucional tiene únicamente la atribución de revisar las sentencias
proferidas en las dos instancias de los procesos de tutela, lo cual significa
que el trámite de revisión no constituye una tercera instancia en la que las
partes o los intervinientes puedan presentar alegaciones y aportar o solicitar
la práctica de pruebas”. (Sentencia T-348 de 2002, M.P. Jaime Araújo
Rentería).
Por lo anterior, no se considera necesario
la solicitud del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia
Es competente esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de
la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de
la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
- Es la acción de tutela el mecanismo judicial
apropiado para proceder determinar a quien corresponde la responsabilidad de
asumir el pago de los aportes del bono pensional del accionante que se debe
liquidar y pagar a favor del ISS para que dicha entidad de seguridad social
reconozca el derecho a la pensión de jubilación del actor.
Antes de entrar a resolver el problema jurídico aquí
planteado, resulta pertinente establecer qué clase de derecho es la seguridad
social y cuando este adquiere la condición de derecho fundamental por
conexidad. Posteriormente se explicará la importancia jurídica que tienen los
bonos pensionales para el reconocimiento y la efectiva materialización del
derecho a la seguridad social, representado en este caso en el reconocimiento y
pago de una pensión de jubilación.
Finalmente, se entrara a determinar las condiciones
particulares que rodean al accionante a fin de establecer si existe una
violación de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud en conexidad con
la seguridad social y al reconocimiento de su pensión.
3. El derecho a la seguridad social. Reiteración de
jurisprudencia.
La Constitución Política en sus artículos 48, 53 y 365
reconocen a la seguridad social el carácter de un servicio público y, a
su vez, la condición de un derecho constitucional de orden económico y social y
que se presenta igualmente como un derecho de orden prestacional y
programático, en la medida en que permite que toda persona pueda tener el
derecho a reclamar una prestación, (ya sea un servicio de salud, o el
reconocimiento de un derecho pensional), que para su efectiva materialización
se encuentra sometida a normas presupuestales, procesales y de organización,
que lo hagan viable y, además, permitan mantener el equilibrio del sistema.[2]
De la misma manera, la jurisprudencia de la
Corte ha señalado que si bien el derecho a la seguridad social es un derecho
prestacional y programático, y que por su propia naturaleza no corresponde a un
derecho fundamental, si puede ser considerado como tal, cuando su perturbación
ponga en peligro o vulnere el derecho a la vida, a la integridad personal u
otros derechos fundamentales de las personas[3].
Así, el derecho al pago de la pensión de vejez o de
jubilación también tiene el carácter de derecho constitucional fundamental[4] en
tanto deriva de los derechos al trabajo y a la seguridad social, pues “nace
y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la persona
cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se
condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del derecho al trabajo”[5].
Así mismo, la Corte ha sido muy clara al señalar que
la tutela será procedente en asuntos de pensiones, cuando quiera que se reclame
el efectivo pago de derechos ciertos e indiscutibles, pues cuando se trate de
derechos en litigio o no reconocidos aún, se deberá acudir a la jurisdicción
ordinaria laboral para su reclamación.
Con todo, sólo podría ser
procedente la tutela, si a pesar de la existencia de otro medio de defensa
judicial, las circunstancias del caso concreto permiten considerar la
inminencia de un perjuicio irremediable en detrimento de los derechos
fundamentales del accionante. Sin embargo, aún partiendo de ese supuesto, la
tutela puede llegar a concederse exclusivamente como mecanismo transitorio,
hasta tanto las circunstancias objeto de debate sean definidas, por la
jurisdicción correspondiente.[6]
Ahora bien, debe recordarse que para el efectivo
reconocimiento de un derecho pensional, suele suceder que se requiera el
reconocimiento, liquidación y pago de bonos pensionales por parte de anteriores
empleadores, bonos que deberá ser enviados a la entidad de seguridad social que
determinará si reconoce el derecho pensional en cabeza del particular que así
lo reclama. De esta manera, resulta importante señalar que la emisión de los
bonos pensionales, no corresponde solamente a un asunto de orden meramente
legal sino que tiene su connotación constitucional, pues incluso por vía de
tutela se ha ordenado[7]
la liquidación y remisión de tales bonos para el reconocimiento de una pensión,
protegiéndose con dicha orden los derechos a la vida y a la seguridad social de
las personas.
En efecto, el reconocimiento por parte de una entidad
de la obligación de emitir, liquidar y pagar un bono pensional, resulta de
vital importancia para el efectivo reconocimiento de un derecho pensional en
cabeza de una persona. Así, se ha pronunciado esta Corte:
“Se afectan derechos fundamentales
(especialmente el de dignidad, mínimo vital, seguridad social, derechos
adquiridos) cuando la demora en la emisión del bono impide el acceso a una
pensión de jubilación a la cual tiene derecho quien haya adquirido el status de
jubilado. Y se incurre en vía de hecho si estando probado que una persona tiene
derecho a la pensión se le niega ésta por lo de los bonos, máxime cuando hoy la
misma normatividad ha adoptado una posición ecléctica: reconocimiento con la
expedición, sin necesidad del pago.”[8]
Así mismo se ha
señalado que una vez la entidad responsable de la expedición del bono[9]
haya reconocido la obligación existente, no podrá excusar su incumplimiento y
tardanza en los deberes de otras entidades, pues de hacerlo, estaría actuando
en contravía del principio de colaboración armónica de las entidades del Estado
viéndose afectados los usuarios del sistema de seguridad social.
4. Caso concreto.
El señor Douglas Rennie Montgomery Pérez laboró como
Cónsul de Primera en la ciudad de Los Ángeles (E.U.A.), desde el 4 de julio de
1985, cargo al cual fue nombrado mediante Decreto expedido por el Ministerio de
Relaciones Exteriores. Posteriormente, mediante Decreto 1905 de agosto 5 de
1994 expedido por el mismo Ministerio, se aceptó su renuncia, certificándose
por el mismo Ministerio que el accionante había ejercido el cargo de Cónsul de
Primera para la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior “FIDUCOLDEX”.
Es de advertir que al momento de la
creación de PROEXPO se estableció que de conformidad con el contrato suscrito
entre el Banco de la República y el Gobierno Nacional los funcionarios de
PROEXPO serían provistos por el Banco de la República mediante contratación
directa y que las asignaciones mensuales, viáticos, primas y pasajes de los
agregados serían asumidas directamente por PROEXPO.
De igual manera, es importante anotar que tanto en el
decreto de  nombramiento del actor como en el de la aceptación de su renuncia,
el Ministerio de Relaciones Exteriores advirtió expresamente que las
erogaciones que se causaren con ocasión del cumplimiento de tales decretos
serían asumidas en su totalidad por PROEXPO (según decreto de nombramiento) y
por PROEXPORT COLOMBIA (según decreto de aceptación de la renuncia al cargo).
En vista de que el accionante pretendía adelantar las
gestiones para obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación ante el
I.S.S, éste advierte que mediante una misma petición que dirigiera al Banco de
la República, al Ministerio de Relaciones Exteriores y al Banco de Comercio
Exterior –BANCOLDEX- antiguo PROEXPO, reclamó de estas entidades que le
certificarán cual de tales entidades efectuó las apropiaciones presupuéstales
para el pago de las cotizaciones por concepto de pensión durante el tiempo que
se desempeñó como Cónsul de Primera en la ciudad de Los Ángeles, y cual de
ellas realizó el pago de tales aportes al I.S.S. y a partir de cual salario base
se debió efectuar el pago de dichos aportes.
Frente a este derecho de petición, las respuestas de
las entidades ya relacionadas fueron las siguientes:
a. BANCOLDEX advierte que de conformidad con lo dispuesto por los Decretos
1175 de 1976 y 2152 de 1987, entre el accionante y el Banco no existió relación
laboral alguna. Además, revisados los libros de contabilidad que en esa época
correspondían a PROEXPO y eran manejados por el Banco de la República, no fue
posible identificar información que permitiera acreditar el pago de aportes al
sistema de seguridad social a nombre del accionante. En consecuencia, y en
tanto no existen documentos que demuestren vinculación laboral alguna o pago de
aportes, tampoco es posible expedir una certificación de salario base de
aportes. Además, la carga económica a cargo de Bancoldex, -antiguo PROEXPO-,
correspondía exclusivamente al pago de asignaciones mensuales, viáticos, primas
y pasajes y no se hacia mención a cotizaciones al sistema general de seguridad
social.
b. Por su parte el Banco de la República, señaló que efectuada una
búsqueda en el sistema de información del Departamento de Recursos Humanos de
esta entidad y en el Sistema de Información del Archivo físico del Departamento
de Documentación y Editorial, no fue posible ubicar documento alguno
relacionado con el señor Montgomery Pérez que permita expedir certificación
laboral alguna. Así mismo, y con base en lo dispuesto en el Decreto 1175 de
1976, los funcionarios de su categoría no tenían ningún tipo de vinculación
laboral ni con PROEXPO ni con dicho Banco, por ser un funcionario perteneciente
al Servicio Exterior del Gobierno Nacional. Ahora bien, en tanto el Ministerio
de Relaciones Exteriores expidió una certificación laboral en la que se señala
que las prestaciones fueron asumidas por Fiducoldex, ello hace suponer que tal
constancia debió sustentarse en documentos propios de la vinculación del actor,
los cuales consecuentemente deben reposar en dicho ministerio.
c.
Finalmente, el Ministerio de Relaciones Exteriores, respondió al derecho de
petición del accionante, manifestando lo siguiente:
·
El Ministerio no
cotizó ni cotiza al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones los
aportes de los Agregados Comerciales o Cónsules con funciones comerciales.
·
Las razones se
sustenta en que en los mismos decretos de nombramiento y aceptación de la
renuncia del actor como Cónsul de Primera en Los Ángeles advierten que todas
las erogaciones que ocasione el cumplimiento de tales decretos serán asumidas
por PROEXPO.
·
Si PROEXPO asumía el
pago de las asignaciones mensuales de sus agregados comerciales, era dicha
entidad la encargada de efectuar las respectivas cotizaciones para la seguridad
social.
·
Además, este
Ministerio no reconoce pensiones a sus empleados por estar estos afiliados al
Sistema Integral de Seguridad Social tanto en salud como en pensiones, régimen
contenido en la Ley 100 de 1993.
·
En consecuencia,
corresponde a BANCOLDEX el reconocimiento para fines pensionales del tiempo de
servicio del señor Montgomery Pérez, y así mismo efectuar las cotizaciones al
Sistema General de Pensiones por el tiempo que se desempeñó como Cónsul de
Primera en la ciudad de Los Ángeles (E.U.A.).
Como se puede apreciar las entidades de manera
oportuna dieron respuesta a las inquietudes a ellos presentadas por el
accionante, respuestas que de manera concreta y argumentada, respondieron de
fondo tal petición, dejando en claro que no se efectuaron las previsiones
presupuestales para cubrir los aportes a la seguridad social y que en
consecuencia el pago de tales aportes tampoco se hicieron en ningún momento.
Así, puede desvirtuarse la posible vulneración del derecho fundamental de
petición del accionante.
En consecuencia, teniendo en cuenta la no vulneración
del derecho de petición del actor, considera esta Sala de Revisión que la
presente acción de tutela resulta igualmente inviable por las siguientes
razones:
1.
El señor Douglas Rennie Montgomery Pérez quien laboró como Cónsul de Primera en
la ciudad de Los Ángeles, afirma haber reunido hace varios años los requisitos
para obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación. Sin embargo, de los
hechos por él expuestos en el expediente, no se advierte que el no
reconocimiento por ahora, de tal derecho, le esté vulnerado sus derechos
fundamentales a la vida o al mínimo vital o a la seguridad social, pues no
consta en los documentos aportados al expediente, ni se infiere de la lectura
de los mismos, que éste se encuentre expuesto a la inminente ocurrencia de un
perjuicio irremediable que atente en contra de tales derechos fundamentales, o
que su mínimo vital se encuentre afectado.
En efecto, la reclamación hecha por el accionante en
relación con el no reconocimiento por parte de alguna de las entidades
accionadas de la obligación de pagar los aportes en materia pensional para la
liquidación, emisión y pago del respectivo bono pensional, no se ha podido
determinar por cuanto que los argumentos jurídicos y legales expuesto tanto por
el Banco de la República y BANCOLDEX como por el Ministerio de Relaciones
Exteriores, no han permitido establecer a quien corresponde dicho obligación.
Con todo, dicho reconocimiento no concierne definirlo tampoco al juez de tutela,
pues de hacerlo desbordaría su competencia como juez constitucional, y en el
evento en que articule un pronunciamiento en tal sentido, invadiría la
competencia de otros jueces, con lo cual la naturaleza y finalidad de la acción
de tutela se desconfiguraría, y de paso desvirtuaría las demás vías judiciales
establecidas por el legislador para resolver conflictos de esta naturaleza.
Ciertamente, la jurisprudencia de la Corte ha sido
muy clara en señalar que el derecho a la seguridad social, el reconocimiento de
la pensión y la expedición de bonos pensionales pueden ser derechos protegibles
por vía de tutela, cuando quiera que los mismos correspondan a derechos ciertos
e indiscutibles y a obligaciones ya reconocidas que de no protegerse lleven a
la violación de derechos fundamentales como la vida en condiciones dignas, al
mínimo vital y a la seguridad social.
Así, vistas las circunstancias particulares de este
caso, no se aprecia la violación de derecho fundamental alguno y mucho menos
que la reclamación hecha por el accionante por esta vía judicial realmente
recaiga sobre derechos de tal categoría, pues, en la medida en que las
peticiones laborales y prestacionales aquí expuestas se están definiendo por
ahora, y sumado al hecho de que la complejidad jurídica y legal en la que se
mueven las entidades accionadas para justificar su no responsabilidad como
posibles empleadores del actor a partir de las cuales se les imponga el deber
de pagar las prestaciones laborales ahora reclamadas, no permiten que el juez de
tutela pueda entrar a impartir una orden que proteja tales derechos, pues de
hacerlo a partir de los elementos de juicio que obran en le expediente,
constituiría una decisión que desbordaría la competencia que tienen como juez
constitucional, e invadiría la de los jueces ordinarios.
2. A diferencia de muchos de los casos que han sido objeto de estudio por
esta Corte y en los que ya se había determinado en cabeza de un empleador o de
una entidad, la responsabilidad del pago de los aportes, la protección por vía
de tutela resultaba viable, pues el retraso injustificado en la liquidación y
emisión de un bono pensional o el condicionar el reconocimiento de una pensión
al efectivo pago de dicho bono, violaba ostensiblemente los derechos de la
persona interesada. Pero ciertamente, en dichos casos existía certeza de quien
era el responsable de asumir dicha obligación laboral.
En el caso objeto de estudio, esta circunstancia no
es clara aún, y precisarla o definirla no corresponde hacerla al juez
constitucional en el trámite de una acción de tutela, pues esta función compete
es al juez ordinario, quien podrá precisarla gracias a la garantía
constitucional y legal que permite el desarrollo de un proceso ordinario.
Además, vista la respuesta dada por BANCOLDEX al juez
de conocimiento de esta tutela, se observa que el accionante al momento de
interponer la presente tutela, contaba con tan solo cuarenta y nueve (49) años
de edad, elemento de juicio que permite considerar que es una persona que no
requiere una especial protección que justifique la viabilidad de la acción de
tutela, protección especial que por el contrario, si se predica de las personas
de la tercera edad, además, el actor no acreditó -como ya se dijo-, la
inminencia de un perjuicio irremediable, o la afectación concreta de sus
derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital.
De esta manera, y en el entendido que en el
expediente no se aprecia la afectación de derecho fundamental alguno, no es
posible dar la protección constitucional reclamada por esta vía. Además,
advierte la Sala que si bien la jurisprudencia Constitucional igualmente ha
considerado que las entidades implicadas en el reconocimiento de una pensión o
en la emisión de un bono pensional deben actuar de manera coordinada y
diligente para la materialización de tales derechos a la mayor brevedad
posible, o en los términos que establecidos por la ley, en el presente caso,
las entidades responsables de asumir tales obligaciones, aún no se han
determinado, razón por la cual, exigir tal diligencia de las accionadas no
resulta posible y la pretendida protección constitucional aquí reclamada es
inviable en esta oportunidad.
Finalmente, solo cuando ya se hubiere definido esta
controversia por vía de un proceso ordinario, y que el cumplimiento de las
obligaciones y derechos allí reconocidos no se materialice según lo resuelto en
dicha decisión judicial, se podrá acudir a la acción de tutela para reclamar,
ahora si, su efectiva protección.
En consecuencia, esta Sala de Revisión confirmará las
decisiones objeto de revisión vistas las consideraciones aquí expuestas.
VII. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR las sentencias proferidas por la Subsección “B” de la
Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por la Subsección
“B” de la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de
Estado, pero por las consideraciones aquí expuestas.
Segundo.  Por Secretaría, líbrese la comunicación de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver
folio 24 del segundo cuaderno del expediente de tutela.
[2]
Sentencia C-623 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[3]      Véanse,
entre otras, las sentencias SU-430 de 1998
de 1998, C-177 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999, SU-995 de 1999, T-140 de 2000, T-101 de 2001 y T-059 de 2003.
[4] Ver
entre otras Sentencia SU-1354 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-491 de
2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[5] Sentencia
T-181 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[6] Cfr.  Corte
Constitucional. Sentencia T- 612 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[7] Ver
entre otras Sentencias T-241 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-360
de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, T-440, T-549 y T-551 de 1998, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[8] Ver
sentencia T-671/00, M.P. Alejandro Martínez Caballero (En los casos acumulados
decididos por esta sentencia, los accionantes tenían pendiente el
reconocimiento de su pensión por la no emisión y expedición del bono pensional
o negado el derecho a la pensión por la tardanza en la gestión del bono
pensional. En varios de los caso se ordenó emitir y expedir el bono pensional
para que posteriormente se reconociera el derecho a pensión y, de haberse
negado la pensión por el no pago de bono pensional, revocar tal resolución.)
[9] Se
entiende por expedición del bono pensional (art. 5 del decreto 1748 de 1995,
adicionado por el artículo 2 del decreto 1513 de 1998 ) el momento de la
suscripción del título físico o el ingreso de la información al depósito
central de valores