SU214-16
Sentencia
SU214/16
CONSTITUCION POLITICA-No
excluye la posibilidad de contraer matrimonio por personas del mismo sexo/ARTICULO
42 DE LA CONSTITUCION POLITICA-No puede ser comprendido de forma aislada,
sino en perfecta armonía con los principios de la dignidad humana, la libertad
individual y la igualdad en materia de matrimonio por parejas del mismo sexo/PRINCIPIO
DE HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO-Aplicación
Aunque el
Artículo 42 de la Constitución establece, de manera expresa, que el matrimonio surge
del vínculo entre un hombre y una mujer, de esta descripción normativa mediante
la cual se consagra un derecho a favor de las personas heterosexuales, no se
sigue que exista una prohibición para que otras que lo ejerzan en igualdad de
condiciones. Instituir que los hombres y las mujeres puedan casarse entre sí,
no implica que la Constitución excluya la posibilidad de que este vínculo se
celebre entre mujeres o entre hombres también. Esto se debe a que en la
hermenéutica constitucional, la enunciación expresa de una categoría no excluye
la existencia de otras, incorporando per se la regla de interpretación
“inclusio unius est exclusio alterius”, pues la Carta Política no es una norma
general escrita en lenguaje prohibitivo. Por el contrario, la norma Superior,
al estar escrita en el lenguaje deóntico de valores, de principios y derechos
fundamentales, su contenido esencial se determina con base en la interpretación
sistemática de éstos. A la luz de lo anterior, la Sala Plena encuentra que la
Constitución en ninguna parte excluye la posibilidad de contraer matrimonio por
personas del mismo sexo. El artículo 42 Superior no puede ser comprendido de
forma aislada, sino en perfecta armonía con los principios de la dignidad
humana, la libertad individual y la igualdad.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Trato
discriminatorio en materia de celebración de matrimonio civil
PROTECCION DE LAS MINORIAS-Presupuesto
de la democracia y fundamento de la función garantista de la Corte
Constitucional
La democracia política
como un sistema de gobierno basado en la voluntad de las mayorías fue el modelo
concebido por la cultura griega. Así se entendió
la definición y la prevalencia del interés general. Hoy, en contraste, la
democracia constitucional se funda en la protección de todos los ciudadanos,
mediante la garantía efectiva de sus derechos fundamentales, incluso contra la
voluntad de las mayorías.
DERECHOS FUNDAMENTALES-En un Estado
Social de Derecho existe un conjunto de derechos fundamentales, cuyos
contenidos esenciales configuran un “coto vedado” para las mayorías
En un Estado Social de Derecho existe un conjunto de
derechos fundamentales, cuyos contenidos esenciales configuran un “coto vedado”
para las mayorías, es decir, un agregado de conquistas no negociables, entre
ellas, aquella que tiene todo ser humano, en condiciones de igualdad, para
unirse libremente con otro y conformar una familia, con miras a realizar un
plan de vida común. Los poderes públicos encuentran en ellos
la fuente de su legitimidad y, a su vez, el límite material a sus actuaciones.
Un sistema democrático significa un gobierno sujeto a condiciones de igualdad
de status para todos los ciudadanos. Si las instituciones mayoritarias las
proveen, el veredicto acogido debería ser aceptado por todos, pero cuando no lo
hacen entonces no pueden objetarse, en nombre de la democracia, otros
procedimientos que amparen mejor esas condiciones. La libertad de configuración
del legislador está enmarcada dentro de los principios y derechos
constitucionales. Es una realidad innegable que las mayorías políticas,
tradicionalmente se han mostrado reacias al reconocimiento de derechos de
quienes deciden vivir en pareja con otra persona del mismo sexo.
INTERPRETACION DEL DERECHO VIVIENTE-No
admite existencia de dos clases de matrimonio, lo que conlleva a trato
diferenciado y desproporcionado fundado en la orientación sexual que quebranta
los derechos a la libertad, dignidad humana e igualdad
La
interpretación jurídica es evolutiva y como tal se adapta a los contextos que
plantea la realidad. Una interpretación sistemática basada en el “derecho
viviente”, y en procura de los derechos de las minorías, no admite la
existencia de dos clases de matrimonio, enviando un mensaje de inferioridad a
algunas personas, pues ello comporta un trato diferenciado y desproporcionado
fundado en la orientación sexual que quebranta los derechos a la libertad, a la
dignidad humana y a la igualdad.
SISTEMA CONSTITUCIONAL DEMOCRATICO EN MATRIMONIO
IGUALITARIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-No admite la
existencia de dos categorías de ciudadanos: unas mayorías que gozan del derecho
a contraer matrimonio civil y unas minorías que están injustamente desprovistas
de éste
Es una contradicción evidente afirmar que las
parejas del mismo sexo constituyen familia, pero que para contraer un vínculo
marital y solemne, deban hacerlo recurriendo a una figura jurídica no sólo
diferente de aquella aplicable para las parejas heteroafectivas, sino con
efectos jurídicos reducidos e inciertos (contrato civil innominado). Hombres y
mujeres forman parte de la especie humana y la igualdad implica dar un trato
igual a los que son iguales. Un sistema constitucional y democrático no admite
la existencia de dos categorías de ciudadanos: unas mayorías que gozan del derecho
a contraer matrimonio civil y unas minorías que están injustamente desprovistas
de éste.
REGULACIONES JURIDICAS DERIVADAS DE LAS
MODALIDADES DE CONVIVENCIA DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO-Omisión
legislativa/DEFICIT DE PROTECCION QUE AFECTA A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO-Incumplimiento
del plazo para legislar sobre formalización de vínculo matrimonial
La Sala Plena verifica que el Congreso de la
República ha omitido regular las relaciones jurídicas derivadas de las diversas
modalidades de uniones de convivencia de las parejas del mismo sexo. Desde 1999
a la fecha, se han archivado o retirado - en algunas ocasiones sin discusión
alguna-, 18 proyectos de ley del más variado alcance  y naturaleza, que
buscaban suplir el déficit de protección, tantas veces reclamado, mediante la
normalización y la nominación jurídico-dispositiva de las comunidades de vida
de aquéllas. La última exhortación al Congreso de la República surgió
precisamente de la sentencia C-577 de 2011. Transcurridos cinco años
aproximadamente, como ya se ha dicho, desde su pronunciamiento, continúa como
omisión legislativa relativa el déficit de protección tantas veces invocado,
sin restauración constitucional plausible, toda vez que, a la fecha de esta
providencia, las parejas del mismo sexo no cuentan con una opción clara, idónea
y jurídicamente eficaz para contraer matrimonio, en iguales condiciones a las
de las parejas heterosexuales, dado que la figura de la unión marital de hecho,
y la indeterminada “unión solemne”, resultan insuficientes e implican un
déficit de protección constitucional .
MATRIMONIO IGUALITARIO ENTRE PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Competencia de la Corte Constitucional ante omisión
legislativa, se funda en el principio de protección de los derechos
fundamentales de  grupos minoritarios
La democracia no puede entenderse, exclusivamente,
como el conjunto de reglas que adoptan los representantes mayoritarios del
pueblo en el Congreso de la República, por cuanto esta visión podría excluir el
ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas de las minorías sin
representación política. El sistema democrático constitucional impone límites
en el ejercicio del poder público a las mayorías, con el fin de asegurar
derechos inherentes a la dignidad humana, que actúan  como “precondiciones” de
aquél. La competencia de este Tribunal Constitucional se funda en el principio
de protección de los derechos fundamentales de  grupos minoritarios, en este
caso, las parejas del mismo sexo accionantes, quienes en una sociedad
democrática no pueden supeditar indefinidamente el ejercicio de sus derechos
individuales a las injusticias derivadas del principio mayoritario.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Igualdad
frente a parejas heterosexuales
DERECHOS DE LAS MINORIAS-Protección
como presupuesto de la democracia y fundamento de la función garantista de la
Corte Constitucional
La democracia no
puede entenderse, exclusivamente, como el conjunto de reglas que adoptan los
representantes mayoritarios del pueblo en el Congreso de la República, por cuanto
esta visión podría excluir el ejercicio de derechos fundamentales y libertades
públicas de las minorías sin representación política. El sistema democrático
constitucional impone límites en el ejercicio del poder público a las mayorías,
con el fin de asegurar derechos inherentes a la dignidad humana, que actúan
como “precondiciones” de aquél. La competencia de este Tribunal Constitucional
se funda en el principio de protección de los derechos fundamentales de  grupos
minoritarios, en este caso, las parejas del mismo sexo accionantes, quienes en
una sociedad democrática no pueden supeditar indefinidamente el ejercicio de
sus derechos individuales a las injusticias derivadas del principio
mayoritario.
DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL
MISMO SEXO EN CONDICIONES DE DIGNIDAD, LIBERTAD E IGUALDAD-Fundamento
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE EJERCEN
FUNCIONES PUBLICAS-Deberes de las autoridades encargadas de
celebrar matrimonios civiles
ACCION DE TUTELA CONTRA FUNCIONARIOS REGISTRADORES-Deberes
de los Registradores del Estado Civil en relación con la inscripción del
matrimonio civil
ACCION DE TUTELA CONTRA NOTARIOS
PUBLICOS-Requisitos
de procedencia
La Corte
Constitucional ha considerado que en los términos del artículo 86 Superior, al
ser los notarios particulares que ejercen una función pública, es procedente
formular acción de tutela contra ellos, cuando con su acción u omisión amenacen
o vulneren un derecho fundamental. En tales caso, el amparo procederá cuando:
(i) el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; (ii)
existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma
adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias
del caso concreto; o (iii) se interpone para evitar la consumación de un
perjuicio irremediable en un derecho fundamental, supuesto en el que el amparo
será decretado de manera transitoria, es decir, mientras se produce una
decisión definitiva por parte del juez natural.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Igualdad
en el ejercicio de funciones judiciales, notariales y registrales al momento de
adoptar sus respectivos actos
Los Jueces de la República, Notarios Públicos y
Registradores del Estado Civil, al momento de adoptar sus respectivos actos judiciales,
notariales o registrales, deben asegurar el ejercicio de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, acordándoles a todos igual trato.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Registradores
del Estado Civil no pueden negarse a inscribir en el registro civil un
matrimonio celebrado por una pareja del mismo sexo
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Notarios
Públicos deben celebrar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE
EJERCEN FUNCIONES PUBLICAS-Requisitos de procedencia frente a
Notarios Públicos
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Funciones
constitucionales en relación con la formulación de acciones de amparo
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Falta
de legitimación por activa en tutela para evitar celebración de matrimonios
entre parejas del mismo sexo
Partiendo del papel que la Constitución le asigna a
la Procuraduría General de la Nación, este organismo de control no puede
formular una acción de tutela destinada a impedir la celebración de un
matrimonio civil de una pareja del mismo sexo, alegando vulneración del orden
jurídico, cuando quiera que, en estos asuntos, prevalece el respeto por los derechos
fundamentales,  la dignidad humana,  la libertad individual y  la igualdad, lo
cual torna, obviamente, improcedentes las acciones públicas aquí promovidas. En
otras palabras, el Ministerio Público, si bien se encuentra facultado para
interponer acciones de amparo en defensa de los derechos fundamentales de las
personas, en el caso concreto carecía de legitimación activa por cuanto la
Sentencia C-577 de 2011 le reconoció a las parejas del mismo sexo sus derechos
fundamentales a la dignidad humana, la libertad personal y la igualdad.
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Improcedencia
para que formule diversas acciones de tutela encaminadas a evitar que las
parejas del mismo sexo ejerzan su derecho a celebrar una unión marital y
formal, en los términos de la Sentencia C-577 de 2011
Las atribuciones constitucionales y legales
conferidas a la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de interponer
acciones judiciales en  defensa del orden jurídico y de los derechos
fundamentales, deben diferenciarse, en razón de sus motivaciones y sus
finalidades. Resulta inadmisible que el Ministerio Público formule diversas
acciones de tutela encaminadas no a la protección de los derechos
constitucionales, sino a evitar que las parejas del mismo sexo ejerzan su derecho
a celebrar una unión marital y formal, en los términos de la Sentencia C-577 de
2011.
LENGUAJE-Relación de
poder/MATRIMONIO-Concepto
La noción de “juegos de lenguaje” articula signos y
acciones, colocando el acento en el carácter social y contextual del
significado que tienen las palabras dentro de una determinada cultura, un
sistema de valores y unas formas de vida. El lenguaje no pretende ser sólo un
espejo de la realidad, sino además un “sistema de reglas” compartidas por los
hablantes, que nos permite interactuar y comprendernos mutuamente. De allí que
utilizar un lenguaje sea “actuar conforme a una forma de vida, asumir un modo
de vivir en la sociedad”. Emplear un determinado lenguaje es estar de acuerdo
con un conjunto de patrones de conducta socialmente preestablecidos. El derecho
se sirve igualmente de un lenguaje preexistente en la sociedad como
herramienta, con diversos propósitos: delimita y clasifica situaciones
fácticas; fija límites a la conducta humana; define derechos y obligaciones; configura
instituciones políticas y sociales; entre otros.
EVOLUCION DEL SIGNIFICADO SOCIAL Y
JURIDICO DE LA PALABRA “MATRIMONIO”-Actual configuración
responde a la existencia de complejas interacciones entre aspectos de carácter
cultural, religioso, sociológico, económico, ideológico y lingüístico
En Colombia, los
significados social y jurídico de la palabra “matrimonio” han evolucionado, de
la mano de diversas tendencias, influencias, tensiones y oscilaciones. La
evolución del matrimonio da cuenta de que su actual configuración responde a la
existencia de complejas interacciones entre aspectos de carácter cultural,
religioso, sociológico,  económico, ideológico y lingüístico. Su comprensión
desborda  el ámbito de lo estrictamente jurídico, llegando inclusive a lo que
el antropólogo alemán Arnold Van Gennep denominó el “escenario nupcial” o el
“rito de pasaje”, significando con ello la importancia que el simbolismo
matrimonial tiene para los individuos, sus familias y la sociedad en general.
DETERMINACION DEL SIGNIFICADO DE LA
PALABRA “MATRIMONIO”-Constantes y tensiones
Una revisión de esta compleja historia, pone de
presente la existencia de, al menos, las siguientes constantes y tensiones: (i)
a lo largo de los siglos, el matrimonio ha conocido una ininterrumpida
evolución; (ii) el derecho a contraer matrimonio ha sido objeto de diversas
restricciones, fundadas en aspectos relacionados con el origen social de los
contrayentes, nacionalidad, raza, religión y orientación sexual; (iii) de allí
que, secularmente, la unión entre personas discriminadas no fuera calificada en
términos de “matrimonio”, ni gozaba de los mismos derechos y reconocimiento
social que los cónyuges; (iv) la regulación jurídica del matrimonio (vgr.
capacidad para contraerlo, consentimiento, efectos jurídicos, fines,
disolución, etc.) ha sido fuente de  controversias entre las autoridades
religiosas y civiles; (v) correlativamente, la naturaleza jurídica del
matrimonio ha sido abordada desde diversas ópticas (vgr. sacramento, contrato,
institución de derecho natural, entre otras); y (vi) en la actualidad, en un
Estado Social de Derecho, en un paradigma de separación entre la Iglesia y el
Estado, la regulación del matrimonio desborda los clásicos cánones del derecho
legislado (contrato civil), para ser comprendido desde la perspectiva de los
derechos fundamentales.
MATRIMONIO COMO PROGRAMA DE VIDA
COMPARTIDA-Sexualidad y procreación son fines mas no elementos
esenciales del matrimonio
Hoy por hoy, las expresiones “matrimonio”, “relación
matrimonial”, “celebración de matrimonio”, “consumación y consolidación
matrimonial”, etcétera, corresponden a diversas expresiones que definen en
común derechos fundamentales, que implican culturalmente la disposición de un
programa de vida compartida por individuos de la especie humana. Si bien es
cierto que la sexualidad y la procreación son algunos de los fines legales del
matrimonio, conforme lo preceptúa el Artículo 113 del Código Civil, también lo
es que no constituyen elementos de su esencia, de conformidad con los
parámetros constitucionales, en especial, el derecho a contraer matrimonio en
condiciones de igualdad, ya que sin aquéllos, el vínculo continúa siendo válido
y produciendo efectos jurídicos. La libertad constitucional de unirse a otro
ser humano, sea mediante un vínculo jurídico natural o solemne por medio de la
celebración de un matrimonio es un derecho que deviene del raciocinio de los
seres humanos, en cuya naturaleza y resolución converge algo tan esencial como
la necesidad de relacionarse con otra persona para compartir la existencia y
desarrollar un proyecto de vida común. El vínculo permanente de esta opción
libre, está basado en los lazos o sentimientos más vitales y elementales de la
condición humana. Tanto es así, que en muchos casos sus efectos trascienden la
vida en sí misma, pues aún después de la muerte, las personas continúan
caracterizándose y determinándose sobre la base del vínculo que sostuvieron en
esta unión esencial denominada por las diversas culturas “matrimonio”.
MATRIMONIO EN LA CONSTITUCION POLITICA
VIGENTE-Contenido
DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO
COMPARADO
En un período de
tan sólo quince años, la humanidad de manera gradual y progresiva ha venido
reconociendo los derechos de las parejas del mismo sexo. En efecto, de los
ciento noventa y cuatro (194) estados oficialmente reconocidos por la ONU, a la
fecha veintitrés (23) han aprobado el matrimonio entre personas del mismo sexo,
eliminando todo tipo de discriminación basada en la orientación sexual. En la
experiencia del derecho comparado es posible evidenciar tres vías o fuentes
jurídicas de reconocimiento, a partir de las cuales cada Estado nacional ha
proscrito los tratos diferenciados basados en la orientación sexual y,
consecuentemente, aprobado las uniones homoafectivas, entre las cuales, el
matrimonio es una de sus tipologías, a saber: (i) los países que permiten el
matrimonio entre personas del mismo sexo, como consecuencia de decisiones
judiciales adoptadas por los respectivos organismos judiciales. En algunos
casos con posterioridad a estas decisiones judiciales, se aprobaron leyes que
legalizaron el matrimonio homosexual; en segundo lugar, (ii) Estados que
aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo vía legislativa. En
algunos de estos países, con posterioridad se profirieron decisiones judiciales
que declararon la constitucionalidad de las leyes aprobatorias; y, en tercer
lugar, (iii) aquellos países que, aunque de manera deficitaria reconocen
uniones alternas al matrimonio, aun así otorgan personalidad o protección
jurídica a las parejas del mismo sexo.
DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO
COMPARADO-Estados
que aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo por decisión judicial
DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO
COMPARADO-Países
que aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo por decisión del
respectivo órgano legislativo
DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO
COMPARADO-Aprobación
del matrimonio entre personas del mismo sexo vía referendo, caso singular de
Irlanda
Irlanda es el
único país del mundo que aprobó el matrimonio entre parejas del mismo sexo
mediante referendo  celebrado el 23 de mayo de 2015, con un resultado del 62%
de los electores a favor de esta medida.
DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO
COMPARADO-Estados
que reconocen a las parejas del mismo sexo figuras alternas al matrimonio
Otros países han
establecido una reglamentación diversa para reconocer las uniones entre
personas del mismo sexo, en algunos casos equiparándolos al matrimonio o
creando figuras jurídicas con efectos jurídicos diversos al matrimonio. Estos
ordenamientos jurídicos no reconocen el matrimonio homoafectivo, pero permiten
las uniones civiles de personas del mismo sexo, con derechos similares a los
del matrimonio, aunque sin esa denominación. Es el caso de países como: Italia,
Alemania, Austria, Croacia, Estonia, Hungría, Suiza, Malta, la República Checa,
algunas regiones de Australia, entre otros.
DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO
COMPARADO-Estados
que tipifican los actos sexuales y las uniones entre personas del mismo sexo
como delito
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS Y PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Jurisprudencia constitucional/DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS Y PAREJAS DEL MISMO SEXO-Precedentes
jurisprudenciales
La Corte Constitucional ha construido un sistema de
precedentes judiciales en relación con los derechos fundamentales de las
personas y las parejas del mismo sexo, con miras a superar un secular déficit
de protección en la materia. Desde sus inicios hasta la fecha, esta Corporación
ha proferido fallos “en cadena”   encaminados a amparar, de forma armónica,
coherente y evolutiva, los derechos de las minorías sexuales en Colombia. Las líneas
jurisprudenciales desarrolladas por el Tribunal Constitucional en decisiones de
amparo así como de constitucionalidad abstracta, han señalado que los
homosexuales son un grupo tradicionalmente discriminado; sin embargo, a la luz
de los principios que inspiran la Constitución Política de 1991, toda
diferencia de trato fundada en la orientación sexual de un ser humano, debe ser
sometida a un control estricto de constitucionalidad y se presume violatoria de
los principios de igualdad, dignidad humana y libertad.
PRINCIPIOS DE DIGNIDAD HUMANA, LIBERTAD INDIVIDUAL E
IGUALDAD EN MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Implican que
todo ser humano pueda contraer matrimonio civil, sin tener en cuenta su
orientación sexual
Establecer un
trato diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del mismo sexo, en
el sentido de que mientras las primeras pueden conformar una familia, sea por
una unión marital de hecho o un matrimonio civil, en tanto que las segundas
pueden hacerlo únicamente por medio de la primera opción, configura una
categoría sospechosa (fundada en la orientación sexual), que no lograr superar
un test estricto de igualdad, como quiera que no persigue ninguna finalidad
constitucionalmente admisible. No existe una razón constitucionalmente admisible
para que el Estado niegue este derecho a unas personas, basándose en su
orientación sexual, pues ello atentaría contra el conjunto de garantías de
dignidad humana, libertad e igualdad que irradia el ordenamiento, como
cláusulas de erradicación de todas las injusticias. Afirmar lo contrario,
conduciría a negar los cambios estructurales ocurridos con la entrada en vigor
de la Carta Política de 1991. A la luz de una concepción como esta, la
Constitución de  Colombia en función de los principios de dignidad humana,
libertad e igualdad, es ciega en cuanto a razas, colores, origen étnico,
religión, orientación sexual, status social o cualquier otra cualidad que
pudiera dar lugar a la discriminación o trato diferenciado de la persona
humana. Así las cosas, los principios de la dignidad humana, la libertad
individual y la igualdad implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio
civil, acorde con su orientación sexual.
DERECHOS INDIVIDUALES DE LA POBLACION
LGBTI-Jurisprudencia
constitucional
En cuanto a derechos individuales de la población
LGTBI, a la luz de los principios de igualdad, libertad y dignidad humana, la
Corte Constitucional ha protegido, de manera pacífica y reiterada, la
orientación sexual, considerándola en términos de categoría sospechosa, cuando
quiera que sea empleada con fines discriminatorios.
PRINCIPIOS DE DIGNIDAD HUMANA, LIBERTAD
INDIVIDUAL E IGUALDAD EN MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Donde
existe la voluntad de relacionarse de manera permanente y conformar una
familia, existe un vínculo que merece igualdad de derechos y protección del
Estado
Del principio de la dignidad humana deriva la plena
autonomía del individuo para escoger a la persona con la cual quiere sostener
un vínculo permanente y marital, sea natural o solemne, cuyos propósitos son
acompañarse, socorrerse mutuamente y disfrutar de una asociación íntima,  en el
curso de la existencia y conformar una familia. Esta elección libre y autónoma
forma parte de la dignidad de cada persona individualmente considerada y es
intrínseca a los aspectos más íntimos y relevantes del ethos para determinarse
en tres ámbitos concretos reconocidos por la jurisprudencia constitucional, a
saber; “vivir como quiera”, “vivir bien” y “vivir sin humillaciones”. En ese
sentido, el Estado no puede tolerar la existencia de dos clases de uniones
solemnes para consolidar jurídicamente la comunidad de convivencia heterosexual
y homosexual, toda vez que ello comporta un trato diferenciado fundado en la
orientación sexual que quebranta la dignidad de la persona humana. Para esta
Corte allí donde existe la voluntad de relacionarse de manera permanente y
conformar una familia, existe un vínculo que merece igualdad de derechos y
protección del Estado. La libertad no consiste en no estar sometido a reglas,
sino en darse a sí mismo normas de acción, que nos comprometen en nuestra vida
para ser verdaderamente libres. La autonomía que tiene el ser humano de
contraer matrimonio, sin distingos sociales, étnicos, raciales, nacionales o
por su identidad sexual es un predicado de la dignidad humana. De allí que,
constitucionalmente sólo resultan admisibles las limitaciones referidas a
ciertos grados de consanguinidad, edad, ausencia de consentimiento libre o
existencia de otro vínculo matrimonial
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO
Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance
En materia de bloque de constitucionalidad, el
derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia es un derecho clásico, que
hace parte de la tradición jurídica occidental. De allí que aparece consagrado
en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. De tal suerte
que las normas constitucionales atinentes a la conformación de una familia y a
la celebración de un matrimonio, deben interpretarse armónicamente con los
estándares internacionales existentes en la materia. No existe una
razón constitucionalmente admisible para que el Estado niegue este derecho a
unas personas, basándose en su orientación sexual, pues ello atentaría contra
el conjunto de garantías de dignidad humana, libertad e igualdad que irradia el
ordenamiento, como cláusulas de erradicación de todas las injusticias. Afirmar
lo contrario, conduciría a negar los cambios estructurales ocurridos con la
entrada en vigor de la Carta Política de 1991.
EFECTOS JURIDICOS DE CONSIDERAR QUE
UNIONES SOLEMNES ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO SON CONTRATO CIVIL PERO NO
MATRIMONIO-Identificación del trato discriminatorio
Interpretar que las parejas del mismo sexo deben
realizar un contrato solemne, que no configura un matrimonio civil conduce,
entre otros, a los siguientes resultados: (i) no se constituye formalmente una
familia; (ii) no surgen los deberes de fidelidad y mutuo socorro; (iii) los
contratantes no modifican su estado civil; (iv) no se crea una sociedad
conyugal; (v) los contratantes no ingresan en el respectivo orden sucesoral;
(vi) resulta imposible suscribir capitulaciones; (vii) no se tiene claridad
sobre las causales de terminación del vínculo entre los contratantes; (viii) de
llegar a establecer su residencia en otros países, las respectivas autoridades
no les brindarían la protección legal que tienen los cónyuges a la unión
solemne, ya que éstas no les reconocen los efectos que tienen en nuestro
sistema jurídico; y (ix) en materia tributaria no se podrían invocar ciertos
beneficios por tener cónyuge o compañero permanente. En conclusión, ningún
contrato solemne innominado o atípico, celebrado entre parejas del mismo sexo,
podría llegar a producir los mismos efectos personales y patrimoniales que un
matrimonio civil.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Celebración
por jueces civiles con posterioridad al vencimiento para legislar sobre la
materia, actuaron de conformidad con la Constitución y los tratados
internacionales sobre derechos humanos, en ejercicio de su autonomía judicial
El principio de autonomía judicial se encuentra
igualmente consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos
humanos. Así por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su
artículo 8°, referente al tema de las garantías judiciales, dispone que toda
persona tiene derecho a ser juzgada por un tribunal independiente e imparcial. En el caso
concreto de los jueces civiles que, con posterioridad al 20 de junio de 2013,
celebraron matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, fundándose en una
aplicación analógica del ordenamiento legal vigente y el respeto a la dignidad
humana, la Corte considera que actuaron conforme a la Constitución y dentro del
ámbito de su autonomía judicial.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Celebración
de contrato civil de matrimonio es una manera legítima y válida de materializar
los principios y valores constitucionales
La Sala Plena estima que celebrar un contrato civil
de matrimonio entre parejas del mismo sexo es una manera legítima y válida de
materializar los principios y valores constitucionales y una forma de asegurar
el goce efectivo del derecho a la dignidad humana y a conformar una familia,
sin importar cuál sea su orientación sexual o identidad de género.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Juez
incurre en defecto por violación directa de la Constitución cuando anula un
matrimonio igualitario, alegando la existencia de un error sobre la identidad
de género de uno de los contrayentes
ACCION DE TUTELA CONTRA REGISTRADORES
DEL ESTADO CIVIL-Procedencia
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Vulneración
por Registraduría Nacional al negarse a cumplir con su deber de inscribir en el
registro civil los matrimonios igualitarios
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Vulneración
por Notarios que se negaron a celebrar matrimonios igualitarios
SENTENCIA DE UNIFICACION EN MATERIA DE MATRIMONIO
ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Efectos inter pares
Referencia: expediente T-
4.167.863 AC
Acciones de Tutela formuladas por: (i)
Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto, contra la Notaría Cuarta (4) del
Círculo de Cali (Exp. T- 4.167.863); (ii) Gustavo Trujillo Cortés, en calidad
de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación –Delegada
para Asuntos Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal
de Bogotá D.C. (Exp. T-4.189.649); (iii) William Alberto Castro Franco, contra
la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Notaría Tercera (3) de Bogotá
D.C. (Exp. T-4.309.193); (iv) Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt
Romero, contra la Notaría Treinta y Siete (37) del Círculo Bogotá D.C. (Exp.
T-4.353.964); (v) Gustavo Trujillo Cortés, en calidad de Procurador Judicial II
de la Procuraduría General de la Nación –Delegada para Asuntos Civiles-, contra
el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá D.C. (Exp.
T-4.259.509); y (vi) Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño contra el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas (Exp. T-4.488.250).
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá
D.C., veintiocho (28) de abril dos mil dieciséis (2016).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados María Victoria Calle Correa -quien la preside-,
Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge
Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis
Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9°
de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de las sentencias: (i) del treinta (30) de agosto de dos
mil trece (2013), proferida por el Juzgado Cuarto (44) Civil del Circuito de
Santiago de Cali, Valle del Cauca; (ii) del veintitrés (23) de octubre de 2013,
pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala
Civil de Decisión; (iii) del día veinticinco (25) de noviembre de 2013, emitida
por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura
de Bogotá D.C.; (iv) del día veinticinco (25) de abril de 2014, sustanciada por
el Juzgado Dieciséis (16) Civil del Circuito de Bogotá D.C.; (v) del día
veintinueve (29) de octubre de 2013, resuelta por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá D.C.; y (vi) del día nueve (09) de mayo de 2014,
decidida por el Tribunal Superior de Manizales, Sala Civil-Familia.
Los
expedientes T- 4.167.863, T-4.189.649,
T-4.309.193, T-4.353.964, T-4.259.509 y T-4.488.250, fueron seleccionados y
acumulados por presentar unidad de materia para ser fallados en una sola
sentencia.
En
consecuencia, la Sala procede a exponer los antecedentes, las pruebas y las
decisiones judiciales de cada uno de los expedientes:
I.      ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Doce de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, las acciones de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, la Sala Plena procede a dictar la Sentencia
correspondiente.
1.
EXPEDIENTE
T-
4.167.863
1.1.
Solicitud
Los señores Luis Felipe Rodríguez Rodas
y Edward Soto solicitan al juez de tutela el amparo de sus derechos
fundamentales a la protección de la familia, a la dignidad humana, al libre
desarrollo de la personalidad, a la personalidad jurídica, al debido proceso, a
la seguridad jurídica y a la igualdad, entre otros. Reclaman que se revoque la
sentencia de segunda instancia emitida por el Juzgado Cuarto (4) Civil del
Circuito de Santiago de Cali, Valle del Cauca y, en virtud de ello, se ordene a
la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali, Valle del Cauca, que acepte y admita
la solicitud de matrimonio civil presentada el día 20 de junio de 2013, en
aplicación de la Sentencia C-577 de 2011 proferida por la Corte Constitucional.
1.2. Hechos
Los actores expresan que el día 20 de
junio de 2013, en ejercicio de sus derechos, presentaron ante la Notaría Cuarta
(4) del Círculo de Cali solicitud de celebración de matrimonio civil con el
lleno de los requisitos para su admisión.
En respuesta, la Notaría Cuarta (4) del
Círculo de Cali, rechazó la solicitud, por considerar que carecía de
competencia constitucional para autorizar el matrimonio civil entre parejas del
mismo sexo. Sostuvo que el Congreso de la República no había legislado sobre la
materia y, por otro lado, que el vínculo contractual fue definido en la
Sentencia C-577 de 2011 como “vínculo contractual entre parejas del mismo
sexo”.
En consecuencia, los actores decidieron
formular acción de tutela en contra de la decisión adoptada por la Notaría
Cuarta (4) del Círculo de Cali, el día 10 de julio de 2013, por considerar que
con ella se vulneran sus derechos fundamentales al ser tratados como personas
de “segunda clase” y tener una orientación sexual diferente a la
heterosexual. Aseguran que esta negativa obstaculiza las pretensiones de la
comunidad homosexual a conformar familias, bajo el amparo de las normas civiles
vigentes.
1.3. Argumentos jurídicos de la
tutela
Los accionantes aseguran que la solicitud
de amparo reúne los requisitos de procedibilidad contemplados en el artículo 86
de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, toda vez que ante la
decisión de la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali no existe otro mecanismo
de defensa ordinario y, además, la acción fue interpuesta 19 días luego de
proferida la decisión.
En relación con los fundamentos jurídicos,
aducen que la Sentencia            C-577 de 2011 reconoció el derecho
fundamental de las parejas del mismo sexo a solemnizar y formalizar la “voluntad
responsable de conformar una familia” de acuerdo con la ley civil vigente,
en atención a que la Corte consideró que el matrimonio entre parejas de
distinto sexo no implica la prohibición expresa del matrimonio igualitario.
En este mismo sentido, alegan que la
decisión adoptada por la Notaría accionada vulnera los siguientes derechos
fundamentales de las parejas homosexuales: (i) a la protección familiar, en tanto
se les impide conformarla legalmente; (ii) a la dignidad humana, ya que la
falta de legalización en esta materia afecta su derecho a la autonomía (vivir
bien) en tanto los reduce a una comunidad de “segunda clase”; (iii) al
libre desarrollo de la personalidad, toda vez que se restringe su derecho a la
autonomía personal, expresado en la voluntad responsable de conformar una
familia; (iv) a la personalidad jurídica, puesto que al no poderse casar se les
impide el cambio de estado civil y con esto se les oculta su realidad; (v) al
debido proceso, porque la Notaría incurrió en una vía de hecho al interpretar
la Sentencia C-577 de 2011 en contra de los intereses de la comunidad homosexual;
(vi) a la igualdad, en atención a que la decisión de la Notaría se basó en dos
conceptos discriminatorios como los son la orientación sexual y el origen
familiar, y (vii)  la medida no cumple con una finalidad constitucional
imperiosa.
Finalizan su exposición afirmando que es
inadmisible, desde la perspectiva del constitucionalismo, que se use como
objetivo legítimo la protección de un concepto “tradicional” del
matrimonio para realizar una diferenciación por razones de orientación sexual y
origen familiar. Aseguran que, aún si se aceptara la existencia de una
finalidad constitucionalmente imperiosa, la medida no es necesaria para lograr
el fin buscado, toda vez que la Notaría accionada pudo haber celebrado el
matrimonio, ya que no existe conexión alguna entre la diferenciación realizada
y el fin buscado, puesto que el matrimonio homosexual en nada afecta al vínculo
solemne heterosexual.
1.4. Traslado y contestación de la demanda
El Juzgado Once (11) Civil Municipal de
Cali admitió la demanda.  Ordenó comunicar esta decisión a la Notaría Cuarta (4)
del Circuito de Cali para que presentara su posición frente a los hechos y
pretensiones de libelo y notificar a la Superintendencia de Notariado y
Registro.
1.4.1.  Respuesta
de la Superintendencia de Notariado y Registro
En escrito presentado el día 17 de julio
de 2013, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y
Registro descorrió los términos del libelo instaurado. Expresó que esa entidad
se encuentra al servicio de la comunidad en desarrollo de función misional
conforme a la Constitución y la ley; sin embargo, adujo, que es improcedente la
expedición de instrucciones administrativas que afecten el desarrollo de las
funciones otorgadas a los notarios por las normas positivas de orden público,
toda vez que la función de orientación frente a los notarios implica únicamente
“impartir instrucciones de carácter general, dictar las resoluciones y demás
actos que requiera para la eficiente prestación de los servicios públicos de
notarios y registro de instrumentos públicos”.
Expuso que mediante Sentencia C-577 de
2011, la Corte Constitucional exhortó al Congreso de la República para que
legislara sobre las uniones de parejas del mismo sexo y dispuso que, a partir
del 20 de junio de 2013 los Notarios debían solemnizar y formalizar estos
vínculos contractuales, si para esta fecha el Congreso de la República no había
regulado la materia. Resaltó que este vínculo debía solemnizarse de acuerdo con
los parámetros establecidos por la Corte y  de conformidad con las competencias
establecidas para la función pública notarial.
1.4.2.  Respuesta
de la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali
El día 17 de julio de 2013 la Notaría
accionada presentó escrito de contestación de la demanda, en el cual se opuso a
los hechos y pretensiones del libelo bajo los siguientes argumentos:
Adujo que los alcances y efectos del
pronunciamiento realizado por la Corte en Sentencia C-577 de 2011 no son
claros, por lo que alrededor de este fallo existe un amplio debate nacional.
Expuso que como Notario no cuenta con
competencia constitucional para formalizar y solemnizar esta clase de uniones,
ya que éstas no han sido consagradas en la Constitución, y además, porque la
Sentencia      C-577 de 2011 definió el matrimonio como “una forma de
constituir una familia aparece inequívocamente ligado a la pareja heterosexual
y la decisión de conferirle un tratamiento expreso a la familia surgida de esta
clase de vínculo corresponde a una determinación que el Constituyente plasmó en
la Carta de una manera tan clara y profusa, que se ocupó de definir varios
aspectos puntuales”.
Por último, aseguró que es improcedente
la aplicación analógica de la regulación del matrimonio civil para las uniones
solemnes homosexuales.
1.5.
Decisiones
judiciales
1.5.1.
Decisión de primera instancia
El día 24 de julio de 2013, el Juzgado
Once (11) Civil Municipal de Cali, Valle del Cauca, profirió fallo de primera
instancia en el cual resolvió amparar los derechos fundamentales invocados, en
consideración a las siguientes razones:
Mediante Sentencia C-577 de 2011, la
Corte Constitucional dio un giro radical en su jurisprudencia frente al tema de
las uniones entre parejas del mismo sexo, bajo el entendido que la alusión a la
familia monogámica heterosexual no significaba una prohibición expresa o
exclusión de otras formas de conformación familiar como es el caso de la
familia homosexual.
Aseveró que para garantizar el derecho
fundamental a la igualdad de las parejas del mismo sexo y resolver el déficit
de protección constitucional existente, es necesaria la aplicación de las
disposiciones que rigen el matrimonio, ya que es la única figura jurídica que
ofrece las garantías legales pretendidas.
1.5.2. Impugnación
1.5.2.1. Los accionantes
Ante la decisión proferida por el
Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali, las partes decidieron impugnarla
mediante escritos en los que se manifestaron los siguientes motivos de
inconformidad:
El extremo pasivo consideró válida y
respetable la interpretación realizada por el fallador de primera instancia a
la Sentencia C-577 de 2011; sin embargo, nunca existió un pronunciamiento de
fondo respecto de los argumentos presentados por la defensa sino una
transcripción realizada por el a quo de los argumentos de los actores,
la cual, a su vez, generó la imposibilidad de impugnar en debida forma, puesto
que no se tiene conocimiento de las razones que llevaron a desechar la posición
de la defensa.
Por otro lado, los accionantes Luis
Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto impugnaron la decisión de primera instancia
bajo el argumento  que el juzgador omitió su solicitud de otorgar al vínculo
que realizan la denominación de “Matrimonio Civil” y no aquella de “Contrato”.
Adicionalmente, los ciudadanos que a
continuación se relacionan presentaron sendos escritos de impugnación, con los
mismos argumentos de inconformidad: Julio César Muñoz; Betty Valiente Corredor;
Yeimy Alexandra Acosta Guerrero; Leidy Viviana J. Gallego. Las razones que
motivaron la interposición del recurso fueron las siguientes:
Aseguran que el derecho a la igualdad y
el principio del libre desarrollo de la personalidad han sido desdibujados para
dar lugar a interpretaciones que generan discusiones, toda vez que la
interpretación constitucional debe partir del principio general según el cual la
igualdad se predica entre iguales y no entre desiguales, ampliamente
desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina. Agregaron que no se puede
menospreciar la obligación del Estado de proteger “especialmente aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se comentan”, y quién sino los niños como principales
destinatarios de dicha garantía.
Mencionaron que el juez de tutela incurre
en una imprecisión al equiparar el matrimonio civil con el vínculo contractual
para parejas del mismo sexo, si se tiene en cuenta que el artículo 113 del
Código Civil dispone que el matrimonio es un contrato solemne entre un hombre y
una mujer, expresión declarada exequible en  Sentencia C-577 de 2011.
En este mismo sentido, los siguientes
ciudadanos presentaron sendos escritos de intervención, solicitando la
revocatoria del fallo impugnado y la denegación de las pretensiones: Juan
Esteban Arboleda, Camilo Andrés Prieto, Johana Nieto Arboleda, Claudia Paulina
Alfonso Taborda, Beatriz Sánchez, Rubia Alvarado Escobar, Blanca Lilia Narváez,
Víctor Hugo Cano Sabogal, Natalia Alzate Santa, Gloria Lucy Santa, Carmen Rocío
Guerrero, Jossenia Varela Valderrama, Besfalia Loaiza, Olga Cecilia Chicué T.,
Militza Alejandra Agreda Chicué y Hugo Cano. Las razones de su inconformidad
fueron:
En la sentencia impugnada no se realizó
vinculación alguna de aquellos a quienes el fallo pudiese afectar directamente,
como son Procuraduría General de la Nación, la Personería y el Congreso de la
República.
Afirmaron que no se configura
vulneración alguna de los derechos fundamentales de los accionantes, toda vez
que la legislación y la Sentencia C-577 de 2011 no contemplan la posibilidad de
unir a las parejas del mismo sexo bajo la figura del matrimonio civil.
Adujeron que el Juez Once (11) Civil
Municipal de Cali, Valle del Cauca, no puede subrogarse las funciones del
órgano legislativo y pretender encajar arbitrariamente normas para justificar
sus decisiones.
1.5.2.2. Procuraduría General de
la Nación
El día 6 de agosto de 2013, la
Procuradora 9 Judicial II de Familia de Buga, comisionada de la Procuraduría
General de la Nación, presentó escrito de intervención, oponiéndose a la parte
considerativa del fallo de primera instancia, con base en las siguientes
apreciaciones:
Señaló que el fallo proferido por el
Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali incurrió en un defecto sustantivo al emplear
erradamente disposiciones legales que no podían aplicarse al caso sub
judice, para lo cual citó distintas sentencias de la Corte Constitucional
en las cuales esta Corporación excluyó el uso de la analogía como método para
que los jueces y los notarios, en casos concretos, solemnicen y formalicen el
vínculo jurídico contractual mediante el cual las parejas del mismo sexo
constituyen una familia.
Aseguró que el Notario Cuarto (4) del
Círculo de Cali carece de competencia para elevar a escritura pública el
vínculo contractual entre parejas del mismo sexo, según las normas que rigen la
función notarial.
De igual manera, sostuvo que la
competencia de los notarios se circunscribe únicamente a formalizar y
solemnizar las uniones civiles entre hombre y mujer, según lo dispone el
artículo 113 del Código Civil, toda vez que la Sentencia C-577 de 2011 no hace
remisión expresa a la legislación procesal civil y esto torna inválido que el
Juez pretenda utilizarla como criterio de interpretación y aplicación para
solemnizar el vínculo de parejas del mismo sexo.
Por último, expresó que a pesar del
amplio margen de interpretación que la Constitución le reconoce a las
autoridades judiciales, la interpretación y aplicación desplegada por el Juez
Once (11) Civil Municipal de Cali es una interpretación contra legem que
constituye un defecto sustantivo en detrimento del principio de legalidad.
1.5.2.3.  Fundación Marido y
Mujer
En escrito
presentado el día 30 de agosto de 2013, el representante legal de la Fundación
Marido y Mujer intervino en el proceso de la referencia en calidad de
coadyuvante de la impugnación presentada por la parte accionada, oponiéndose a
la decisión adoptada por el Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali, Valle
del Cauca, invocando los siguientes argumentos:
Sostuvo que sólo es posible cumplir lo
ordenado por la Sentencia C-577 de 2011 en cuanto a la facultad otorgada a los
jueces y notarios para tramitar el contenido de las manifestaciones de voluntad
de los interesados en celebrar un vínculo contractual solemne, cuando éstos pretendan
“disponer sobre los aspectos patrimoniales de las personas vinculadas”,
y no sea contrario a la Constitución y a las leyes. Agregó que los Notarios y
Jueces de la República carecen de la  potestad para reglamentar sentencias
judiciales o celebrar tales contratos, a la luz de la jurisprudencia, de manera
que los vínculos contractuales solemnes pueden ser solicitados ante jueces o
notarios bajo una figura distinta y ajena al matrimonio civil, pues se celebra
entre personas que tienen derecho a establecer su convivencia, una copropiedad
y una administración de bienes comunes, sin que estos contratos puedan generar
un vínculo jurídico distinto al de un contrato innominado, sin ser calificado
como matrimonio civil ni como familia, lo cual encuentra sustento en la
Constitución Política y el Código Civil.
Afirmó que el bien común exige que se
reconozca y proteja la unión entre hombre y mujer como punto básico de la
conformación familiar, la cual a su vez es célula primaria de la sociedad sin
demeritar los vínculos que implican uniones entre parejas homosexuales, aunque
es necesario reconocer que no existe ley que regule un comportamiento social
totalmente distinto al matrimonio. Igualmente, arguye que los notarios y jueces
deben acatar, sin discriminación alguna, el precepto constitucional contemplado
en el artículo 5° que impone “la primacía de los derechos de la persona y
ampara a la familia como institución básica de la sociedad”.
1.5.3.
Decisión
de segunda instancia
El Juzgado
Cuarto (4) Civil del Circuito de Cali, Valle del Cauca, mediante fallo del 30
de agosto de 2013 revocó la sentencia de primera instancia y negó la tutela de
los derechos aludidos en consideración a las siguientes razones:
Si bien es cierto que la Corte
Constitucional en Sentencia C-577 de 2011 reconoció la existencia de un déficit
de protección frente a la conformación de uniones entre parejas del mismo sexo,
no es menos cierto que el órgano constitucional declaró exequible la expresión
“un hombre y una mujer”, contenida en el artículo 113 del Código Civil,
y se declaró inhibida para pronunciarse respecto de la expresión “de
procrear”, contenida en la misma norma, así como de la expresión “de un
hombre y una mujer” contemplada en los artículos 2° de la Ley 294 de 1996 y
2° de la Ley 1361 de 2009.
En este orden de ideas señaló,
igualmente, que para el 20 de junio de 2013, el Congreso de la República no
expidió ley alguna en relación con la regulación que debían tener las uniones
entre parejas del mismo sexo, lo que se intentó conjurar con la opción de
acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo
contractual.
En virtud de lo expuesto, el ad quem
resolvió que no existía razón para tener en cuenta como criterio auxiliar la
parte motiva de la Sentencia         C-577 de 2011, por lo que desestimó la
vulneración a los derechos fundamentales de los accionantes por parte de la
Notaría Cuarta (4) del Circuito de Cali.
1.6.
Pruebas
documentales obrantes dentro del expediente
Obran en el
expediente, entre otras, las siguientes:
·
Copia
simple de la solicitud de matrimonio civil radicada ante la Notaría Cuarta (4) del
Círculo de Cali el día 20 de junio de 2013 (cuaderno 1, Fl. 57).
·
Copia
simple de la respuesta a la solicitud de matrimonio civil, proferida por la
Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali el día 20 de junio de 2013 (cuaderno 1,
Fls. 58-61).
2.
EXPEDIENTE
T- 4.189.649
2.1.
Solicitud
El señor Gustavo
Trujillo Cortés, actuando en calidad de Procurador Judicial II de la
Procuraduría General de la Nación –Delegada para Asuntos Civiles-, reclama al
juez de tutela el amparo del derecho fundamental al debido proceso. Solicita
se declare la nulidad de la actuación adelantada por el Juzgado Cuarenta y Ocho
(48) Civil Municipal de Bogotá D.C., mediante la cual se aceptó la solicitud de
celebración de matrimonio formulada por los señores Julio Alberto Cantor Borbón
y William Alberto Castro.
2.2.
Hechos
El
accionante manifiesta que al Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de
Bogotá fue allegada solicitud de matrimonio civil radicada por los señores
Julio Alberto Cantor Borbón y William Alberto Castro Franco, la cual fue
admitida y contestada, fijando fecha y hora para la celebración de la ceremonia.
En
respuesta a la actuación judicial adelantada por el Despacho, el accionante presentó
escrito de intervención como agente del Ministerio Público, en el que formuló
oposición a la solicitud de matrimonio civil presentada.
Sin
embargo, el Juzgado accionado desestimó la intervención de la Procuraduría como
Ministerio Público y procedió a fijar el día 30 de agosto de 2013 como fecha
para la celebración del matrimonio.
El
accionante interpuso recurso de reposición, el cual fue negado por el titular
del Despacho en consideración a que: (i) el concepto de familia es un proceso
dinámico; (ii) mediante Sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional ordenó
a los jueces y notarios formalizar y solemnizar el vínculo contractual entre
parejas del mismo sexo, si para el 20 de junio de 2013 el Congreso de la
República no había expedido la legislación correspondiente.
En
consecuencia, el actor formuló acción de tutela el 18 de septiembre de 2013, en
el cual alegó la defensa de los derechos fundamentales de la ciudadanía
especialmente al debido proceso.
2.3.
Argumentos
jurídicos de la tutela
El Procurador Judicial II de la
Procuraduría General de la Nación –Delegada para Asuntos Civiles- presentó
oposición a la actuación adelantada por el Juzgado accionado mediante escrito
de tutela en el que sostuvo:
El
Juzgado incurrió en una irregularidad procesal al acoger la solicitud de
matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, cuando lo ordenado por la Corte
Constitucional en Sentencia C-577 de 2011 había sido otra clase de contrato,
por lo que el accionado asumió competencias que no le eran atribuidas y vulneró
el debido proceso.
En
relación con los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de
tutela, alega que el funcionario accionado incurrió en un defecto orgánico al
conocer sobre un asunto sobre el cual carecía de competencia, ya que la Corte
Constitucional nunca señaló en la Sentencia C-577 de 2011 la posibilidad de
formalizar un matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.
Asevera
la existencia de un defecto procedimental absoluto en la decisión atacada, toda
vez que el despacho ordenó la recepción de unos testimonios bajo las
disposiciones contenidas en los artículos 129 y 130 del Código Civil, sin
percatarse que habían sido derogadas por el artículo 626 de la Ley 1564 de
2012.
Frente
al defecto material o sustantivo, afirma que el juez  aplicó normas
inexistentes y realizó un uso incorrecto de la analogía, en razón a que los
artículos 113 y 1500 del Código Civil no contemplan la posibilidad de
matrimonio entre parejas del mismo sexo.
2.4.
Traslado
y contestación de la demanda
Recibida la
petición constitucional, el Juzgado Treinta y Nueve Civil (39) del Circuito de
Bogotá D.C., admitió la demanda y ordenó notificar al Juzgado Cuarenta y Ocho (48)
Civil Municipal de Bogotá D.C., así como a las partes dentro del proceso, con
el objeto que presentaran escritos de intervención en los cuales expresaran su
posición frente a los hechos y pretensiones de libelo.
Asimismo, denegó
la solicitud de medida provisional presentada por la parte actora.
2.4.1. Respuesta del Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil
Municipal de Bogotá D.C.
Mediante escrito presentado el 19 de
septiembre de 2013, el Juez Cuarenta y Ocho Civil (48) Municipal de Bogotá D.C.
se pronunció sobre los hechos y pretensiones planteados en la acción de tutela.
Señaló
que los “Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura”,
aprobados en 1985 en el Séptimo Congreso de la Organización de las Naciones
Unidas, así como los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, consagran
el principio de independencia judicial como una herramienta que le permite al
juez la elección de normas jurídicas, para determinar su interpretación y
aplicación a un caso concreto.
Indicó
que en la sociedad contemporánea, el juez es receptor de un conjunto de
demandas relacionadas con un déficit de protección del Estado en los ámbitos de
la salud, el bienestar, la vivienda y empleo, entre otros. Por esta razón, la
independencia judicial es un mecanismo para garantizar la protección del Estado,
de cara a las  referidas carencias.
Por
último, manifestó que la pretensión es contraria a lo dispuesto por la Corte
Constitucional en Sentencia C-577 de 2011, toda vez que esta providencia ordenó
dar trámite a esta clase de solicitudes ante la omisión del legislador.
2.4.2.  Intervención
del señor William Alberto Castro Franco
El día 23 de septiembre de 2013, el
señor William
Alberto Castro Franco, actuando en calidad de promotor de la
solicitud de matrimonio civil formulada ante el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil
Municipal de Bogotá D.C., interpuso escrito de intervención indicando:
La
inexistencia de un derecho fundamental en cabeza de la Procuraduría General de
la Nación que le permita interponer la presente acción de tutela, toda vez que
no se evidencia ningún derecho fundamental vulnerado sobre persona individual o
sujeto colectivo como consecuencia de la realización del matrimonio civil
llevado a cabo por el Juzgado accionado. Además, manifestó que el Ministerio
Público no expuso las razones por las cuales considera que se configuró una
violación al debido proceso.
Aseguró
que la acción de tutela no procede para “revisar” o “evaluar” las
decisiones emitidas por una autoridad judicial en ejercicio de sus
competencias, de manera que la protección solicitada por la Procuraduría es
improcedente porque no se evidencia arbitrariedad judicial alguna ni la
configuración de las causales definidas por la Corte Constitucional para la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Finalmente,
alegó que el Juez demandado garantizó su derecho a celebrar un matrimonio civil
como una medida de amparo de sus derechos fundamentales, puesto que le asegura
su derecho a la protección a la familia, a la dignidad humana, al libre
desarrollo de la personalidad, a la personalidad jurídica y a la igualdad.
2.4.3. Intervención de la Fundación Marido y Mujer
Mediante escrito presentado el día 27 de
septiembre de 2013, el señor Javier Armando Suárez Pascagaza, actuando en
calidad de representante legal de la Fundación Marido y Mujer, intervino en el
proceso de la referencia como coadyuvante en apoyo de la Procuraduría General
de la Nación. Las razones que sustentan su escrito son:
El
asunto objeto de debate comporta un grado de relevancia constitucional, ya que
el Juzgado accionado ha tomado una decisión contrariando la interpretación y la
aplicación del artículo 42 de la Carta Política, la Sentencia C-577 de 2011 y
los artículos 113 y siguientes del Código Civil. Además, el Juez accionado
decidió admitir la solicitud de matrimonio civil entre parejas del mismo sexo
sin tener competencia para ello, puesto que para estos casos la regulación
contemplada en el artículo 113 del Código Civil (derogado por el artículo 626
de la Ley 1564 de 2012) no otorga esta facultad a los jueces, de manera que el
fallo proveído por el accionado se constituye en una decisión extrapetita.
Agregó
que la decisión de equiparar el matrimonio civil con las uniones entre parejas
del mismo sexo, como quedó consagrado en el acta del día 20 de septiembre de
2013, no sólo es una vía de hecho que vulnera la competencia improrrogable y el
debido proceso, sino que viola la congruencia del proceso al haberse opuesto a
las intervenciones del Ministerio Público y declarar un matrimonio civil
contrario a los aspectos sustanciales y procedimentales del acto jurídico y las
pretensiones de las partes, de quienes afirma que ahora solicitan realizar un
proceso de jurisdicción voluntaria.
Añade
que no podía haberse utilizado la palabra matrimonio en el acta impugnada
cuando los sujetos que intervienen son individuos del mismo sexo, ya que esta
circunstancia hace del acto jurídico un elemento vulneratorio del artículo 42
de la Constitución Nacional, amén de los artículos 113 y 1501 del Código Civil.
Agrega que, según el artículo 1501 del Código Civil los elementos esenciales
del contrato son aquellos sin los cuales el acto jurídico no produce efectos,
de manera que, acorde al artículo 113 del mismo cuerpo normativo, el matrimonio
civil como contrato legal tiene como uno de sus elementos esenciales la manifestación
de voluntad entre dos personas de distinto sexo, por lo que la petición
presentada por los accionantes no cumple con los requisitos señalados en la
norma para esta forma contractual.
2.5.
Decisiones
judiciales
2.5.1. Decisión de primera instancia
El 1º de octubre del año 2013, el
Juzgado Treinta y Nueve (39) Civil del Circuito de Bogotá D.C. profirió
decisión de primera instancia en la que decidió tutelar el derecho fundamental
al debido proceso solicitado por la Procuraduría General de la Nación y, en
consecuencia, ordenó al Juzgado accionado dejar sin efecto el acto atacado e
inadmitir la solicitud de matrimonio civil para ser tramitada como vínculo
contractual entre parejas del mismo sexo. Esta decisión se encuentra basada en
las siguientes razones:
En
relación con la competencia de la Procuraduría General de la Nación para
interponer la presente acción de tutela mencionó que, según lo dispuesto en los
artículos 10º del Decreto 2591 de 1991, 275 y 277 de la Constitución Nacional,
este organismo se encuentra facultado para presentar solicitud de amparo cuando
sea necesaria la defensa del orden jurídico, el patrimonio público o los
derechos y garantías fundamentales, lo cual además se ve reforzado con el
artículo 38 del Decreto 262 del 2000, que otorga facultad al Ministerio
Públicos para intervenir en trámite especial de tutela por las mismas razones
de los artículos mencionados.
Frente
al requisito de relevancia constitucional, aseguró que se encuentra probado
pues se deriva de la aparente inobservancia de la Sentencia             C-577
de 2011, proferida por el máximo órgano en materia constitucional. Igualmente,
expresa que el censor agotó debidamente los mecanismos de defensa judicial e
interpuso la petición en un término razonable, puesto que el acta que formalizó
el matrimonio data del 20 de septiembre de 2013.
El
principal defecto encontrado por el sustanciador radicó en el desconocimiento
del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, especialmente el
desarrollado en la misma Sentencia         C-577 de 2011, que declaró exequible
la expresión “un hombre y una mujer” consagrada en el artículo 113 del
Código Civil, y además realizó un análisis sobre la manera de proteger a las
parejas del mismo sexo mediante un tratamiento diferenciado de aquél que se
presenta para parejas heterosexuales.
En
virtud de lo expuesto, sostuvo que no es dable advertir categóricamente que ni
la ley ni el precedente jurisprudencial contenido en la Sentencia C-577 de 2011
autorizan al juez la celebración de un matrimonio entre parejas del mismo sexo,
quienes se unen con el fin de vivir juntos y, en ese orden, quieren solemnizar
ese vínculo contractual. Así las cosas, remarcó en que el juzgado accionado
contrarió los postulados inherentes al debido proceso, incurriendo en un
defecto procedimental y material, al haber tramitado una solicitud que no
encuadraba en los requisitos legales, ni era consonante con lo previsto en
Sentencia C-577 de 2011.
2.5.2.  Impugnación
Por medio de escrito presentado el día 3
de octubre de 2013, el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá
D.C., impugnó la decisión de primera instancia.
Argumentó
que la actividad judicial implica elegir las normas jurídicas pertinentes al
caso concreto, determinar su forma de aplicación, y establecer la manera de
interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, lo cual ha quedado consignado
en precisiones realizadas por la Corte Constitucional frente a los artículos
228 y 230 de la Carta Política, así como en los “Principios Básicos
Relativos a la Independencia de la Judicatura”, acogidos por el Séptimo
Congreso de la Organización de las Naciones Unidas en 1985.
Destacó
que en la sociedad contemporánea el juez es receptor de un conjunto de
exigencias sociales frente a un Estado democrático que las posterga o es
incapaz de satisfacerlas, por lo que los derechos fundamentales se convierten
en una medida que trata las necesidades vinculadas con la dignidad humana. Por
este motivo, alegó que la independencia judicial debe entenderse como la facultad
de los jueces para proferir sus fallos en derecho.
2.5.3.  Intervención
de la Procuraduría General de la Nación
El señor Gustavo Trujillo Cortés,
actuando en calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la
Nación –Delegada para Asuntos Civiles-, intervino en el trámite de impugnación
para pronunciarse sobre las razones presentadas por el accionado, frente a las
cuales sostuvo su posición.
Señaló
que, según el artículo 230 de la Carta Política y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, los jueces en sus providencias se encuentran sometidos al
imperio de la ley y, por lo tanto, no les es dable fallar por fuera de la
misma. Agregó que la Sentencia C-577 de 2011 en ningún momento indicó que el
matrimonio civil fuese un acto solemne capaz de celebrarse entre parejas del
mismo sexo.
Indicó
que la voluntad del legislador debe ser respetada, sin que le sea dable a los
jueces apartarse de ella, bajo el argumento de la separación de poderes e
independencia judicial, ni aplicar la modalidad de analogía en casos que no lo
aceptan. Además, en caso de desconocerse este principio, se violaría la
autonomía del legislador.
2.5.4. Impugnación presentada por los señores William
Alberto Castro Franco y Julio Albeiro Cantor Borbón
El ciudadano Rodrigo Uprimny Yepes,
actuando en calidad de apoderado judicial de los señores William
Alberto Castro Franco y Julio Albeiro Cantor Borbón, sujetos
interesados dentro del trámite de la referencia, presentó las razones por las
cuales impugna la decisión de primera instancia. Su escrito versa sobre: (i) la
legitimidad en cabeza del Procurador Judicial II – Delegado para Asunto Civiles
para interponer acción de tutela; (ii) la inexistencia de causales de
procedencia contra decisión judicial; y (iii) la orden del juez de tutela
implica la vulneración de los derechos de los interesados.
Manifestó
que la acción de tutela es improcedente, ya que existe una falta de
legitimación por activa en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, en
atención a que si bien esta institución se encuentra facultada para formular
acciones de amparo, tal competencia no es ilimitada. Afirmó que el Ministerio
Público sólo puede formular amparos a nombre de personas, cuyos derechos han
sido vulnerados o se encuentran amenazados.
En este sentido, citó la Sentencia T-293
de 2013, sobre la cual sostuvo que la Corte Constitucional reconoció potestades
más amplias a la Procuraduría para intervenir en procesos judiciales; sin
embargo, las facultades de la misma se limitan a la protección del interés
general o de derechos de terceros, de modo que no puede actuar de manera
arbitraria en cualquier proceso.
Aseguró
que la acción de tutela interpuesta no cumple con el requisito de
subsidiariedad, ni logra demostrar la existencia de un perjuicio irremediable,
en razón a que el Ministerio Público no agotó el mecanismo de nulidad ni otras
acciones civiles para dejar sin efectos un contrato civil de matrimonio. Adujo que
para ser procedente el amparo en contra de decisiones judiciales, es necesario
demostrar la transitoriedad de la misma con la posible configuración de un
perjuicio grave e irremediable para el actor, lo que la demandante no logra
demostrar en sus argumentos, ya que no menciona este aspecto en sus escritos.
Aseguró
que no existe afectación de los derechos fundamentales de la entidad accionante
ni de terceros; que además no existe desconocimiento del precedente
jurisprudencial de la Corte Constitucional, toda vez que a pesar de que en la Sentencia
C-577 de 2011 no quedó claro qué clase de contrato habría supliría el déficit
de protección de la comunidad homosexual, sí quedó consignada la posibilidad
que tienen estas parejas de acercarse ante notario o juez para formalizar un
vínculo contractual solemne.
A
raíz de lo anterior, consideró que esta circunstancia genera dos clases de interpretaciones:
(i) que se trate de un contrato innominado para solemnizar la unión; (ii) que se
esté ante el matrimonio regulado por el Código Civil. Así las cosas, estimó que
la segunda hermenéutica –aplicada por el Juez accionado- es la que más se
adecúa a los estándares constitucionales, en la medida que brinda la mayor
garantía a las parejas del mismo sexo con el fin de combatir el déficit de
protección que éstas afrontan. Por este motivo, la aplicación analógica del
régimen matrimonial a las parejas del mismo sexo da más seguridad jurídica, pues
es el establecido por la ley.
2.5.5.
Decisión
de segunda instancia
En sentencia del 23 de octubre de 2013,
la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. revocó
la sentencia de primera instancia y denegó el amparo del derecho solicitado por
el Ministerio Público, al estimar improcedente la acción de tutela.
La
acción de tutela se encuentra prevista para promover la protección inmediata y
exclusiva de los derechos fundamentales, por lo que no puede ser utilizada para
ejercer control de legalidad sobre las decisiones judiciales, ni hacer respetar
derechos que sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir leyes. Por lo
tanto, lo pretendido por el Ministerio Público apunta a hacer valer derechos
colectivos.
Tampoco
se cumplió con el requisito de subsidiariedad, puesto que estos conflictos
deben dirimirse ante el juez de familia.
2.5.6. Solicitud de aclaración de sentencia
presentada por la Fundación Marido y Mujer
Mediante escrito presentado el día 28 de
octubre de 2013, el señor Javier Armando Suárez Pascagaza, representante legal
de la Fundación Marido y Mujer, solicitó la aclaración de la sentencia de
segunda instancia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá D.C.
Expuso
que los argumentos del sentenciador revisten ambigüedad. Solicita se aclare la
expresión: “por lo tanto, dicha acción no puede ser utilizada para ejercer
control de legalidad sobre las decisiones judiciales, ni hacer respetar
derechos que sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, tal como
lo expusieron los interesados en el escrito en que coadyuvan la impugnación”.
Alegó que el Tribunal Civil pretende reiterar los argumentos presentados por
los contrayentes, mediante su apoderado judicial.
Arguyó
que debe aclararse la sentencia, puesto que la ratio decidendi del
Tribunal se encuentra dirigida a analizar la condición de la Procuraduría
General de la Nación y sus coadyuvantes, bajo una perspectiva errónea, inducida
por el apoderado de los contrayentes, pero en momento alguno se refiere a la
nulidad o divorcio del contrato de matrimonio.
El
31 de octubre del año 2013, el Tribunal negó la solicitud de aclaración, por
considerar la inexistencia de frases ambiguas en la providencia.
2.5.7.
Incidente
de nulidad interpuesto por la Fundación Marido y Mujer
Por medio de escrito presentado el día
29 de octubre del año 2013, el señor Javier Armando Suárez Pascagaza,
representante legal de la Fundación Marido y Mujer, inició trámite de incidente
para declarar la nulidad de la sentencia de segunda instancia del 23 de octubre
de 2013, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá.
Argumentó
que los jueces en sus providencias se encuentran sometidos al imperio de la
ley, lo cual fue desestimado por el ad quem al fundamentar su decisión
únicamente en las consideraciones presentadas por el apoderado de los
intervinientes que coadyuvan a la parte accionada. Alegó que la decisión
adoptada en el fallo de segunda instancia está viciada de nulidad por falta de
congruencia, al haber declarado improcedente la acción de tutela por no haberse
agotado el requisito de subsidiariedad, lo cual no se encuentra claramente
argumentado, en la medida que parece haberse tomado las mismas razones de
impugnación presentadas por el apoderado de los contrayentes.
Sostuvo
que la Sala Civil del Tribunal Superior incurrió en un error al omitir la
observancia de los requisitos esenciales del contrato de matrimonio civil, como
es la calidad de existir una voluntad contractual entre personas de diferente
sexo, elemento cuya inadvertencia hace nulo el contrato.
El
Tribunal negó la solicitud de nulidad presentada por la Fundación
interviniente.
2.6.
Pruebas
documentales obrantes dentro del expediente
·
Constancia
de vinculación expedida por la Procuraduría General de la Nación, donde se
verifica la condición del señor Gustavo Trujillo Cortés como Procurador
Judicial II (cuaderno 1, Fl. 1).
·
Copia
de solicitud de matrimonio civil dirigida al Juez Civil Municipal (reparto) por
parte de los señores Julio Alberto Cantor Borbón y William Alberto
Castro Franco
(cuaderno 1, Fl. 28).
·
Copia
de Registro Civil de Nacimiento del señor William Alberto
Castro Franco (cuaderno
1, Fl. 29 y 30).
·
Copia
de cédula de ciudadanía del señor Julio Alberto Cantor Borbón (cuaderno
1, Fl.31).
·
Copia
de cédula de ciudadanía del señor William Alberto
Castro Franco
(cuaderno 1, Fl. 32).
·
Copia
de Acta de Audiencia Pública donde se recogen los testimonios en la solicitud
de matrimonio igualitario de los señores William Alberto
Castro Franco
y Julio Alberto Cantor Borbón (cuaderno 1, Fl. 43).
·
Copia
de poder especial al abogado Rodrigo Uprimny Yepes para actuar en
representación de los señores Julio Alberto Cantor Borbón y William
Alberto Castro Franco (cuaderno 2, Fl. 32).
3.
EXPEDIENTE
T-4.309.193
3.1.
Solicitud
El señor William
Alberto Castro Franco interpuso acción de tutela con el propósito de solicitar
al juez constitucional la protección de sus derechos fundamentales al debido
proceso, a la igualdad y a la personalidad jurídica. Solicita que se
ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Notaría Tercera (3) de
Bogotá D.C., inscribir su matrimonio civil celebrado con el señor Julio Albeiro
Cantor dentro del registro civil correspondiente.
3.2. Hechos
El 20
de septiembre de 2013 el accionante contrajo matrimonio civil con el señor
Julio Alberto Cantor, ante el Juez Cuarenta y Ocho Civil (48) Municipal de
Bogotá D.C.
El
día 4 de octubre de 2013 se presentó ante la Notaría Tercera (3) de Bogotá para
registrar la referida unión solemne, recibiendo una respuesta negativa a su
solicitud, puesto que era necesario un certificado especial expedido por el
Juez Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá, en el cual ordenara a esa
Notaría expedir el registro.
Expresa
que solicitó al Juez Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá D.C. el
certificado requerido por la Notaría, frente a lo cual el Juez le comunicó que
para efectos del registro en Notaría sólo es necesario el acta de matrimonio,
la cual había sido expedida el día 20 de septiembre de 2013.
En
consecuencia, alega que el día 29 de octubre de 2013 se presentó ante la
Registraduría Auxiliar de Teusaquillo para registrar el mencionado matrimonio
civil. Allí recibió respuesta negativa, ya que la solicitud no cumplía los
requisitos establecidos por la legislación para estos efectos, especialmente
que el acto no haya sido convenido entre personas del mismo sexo.
Ante
estas circunstancias, interpuso acción de tutela el 1º de noviembre de 2013
contra la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Notaría Tercera (3) de
Bogotá.
3.3.
Argumentos jurídicos de la acción de tutela
El
accionante arguye que la negativa de las entidades accionadas frente al
registro de su matrimonio constituye una afectación a su derecho fundamental a
la personalidad jurídica, toda vez que no puede entenderse que una persona
tenga aptitud para adquirir derechos y obligaciones, y no pueda definir su
estado civil.
Sostiene
que, según los artículos 5º y 28 del Decreto 1260 de 1970, era deber de la
Registraduría y de la Notaría darle trámite a la solicitud de Registro Civil de
matrimonio presentada, ya que su omisión produjo a que no hubiese modificación
en los estados civiles de su compañero y el suyo. Agrega que el estado civil es
un derecho derivado a la personalidad jurídica, según Sentencia T-678 de 2012.
Aduce
que se ha violado su derecho fundamental a la igualdad, debido a que la
Registraduría Nacional del Estado Civil ha dado trámite a solicitudes de
registro a matrimonios entre parejas del mismo sexo en otras partes del país,
para lo cual cita el caso de dos mujeres en Gachetá –Cundinamarca- a quienes se
les realizó el registro por parte de la Registraduría de ese Municipio.
3.4. Traslado y contestación de la demanda
La acción de
tutela fue repartida inicialmente al Juez Treinta y Tres (33) Civil Municipal
de Bogotá D.C., el cual la envió al Tribunal Superior de Bogotá por
considerarse incompetente para conocer del asunto; a su vez, el Tribunal
remitió la solicitud a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Bogotá, al estimar que por encontrarse demandada
una entidad territorial carecía de competencia para conocer del asunto.
Finalmente, la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura avocó
el conocimiento de la acción y ordenó notificar a las partes accionadas para
que se pronunciaran al respecto.
3.4.1. Respuesta de la
Registraduría Nacional del Estado Civil
Por medio de
escrito presentado el día 22 de noviembre de 2013, la Directora Nacional de
Registro informó al Despacho que solicitó la correspondiente acta de matrimonio
para proceder a su registro, razón por la cual pide declarar la carencia actual
de objeto por hecho superado.
3.4.2.  Respuesta
de la Notaría Tercera (3) del Círculo de Bogotá D.C.
El
día 21 de noviembre de 2013, el Notario encargado dio respuesta a la acción de
tutela mediante escrito en el cual se opuso a las pretensiones del actor, bajo
el argumento que para el momento de la solicitud ya existía un fallo de tutela
por parte del Juzgado Treinta y Nueve (39) Civil del Circuito de Bogotá D.C. en
el cual se ordenó dejar sin efectos el registro de matrimonio civil de una
pareja del mismo sexo, para en su lugar, inscribirlo bajo la modalidad de
“unión formal y solemne entre parejas del mismo sexo”.
Agregó
que, según Sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional otorgó al Congreso un
término para legislar sobre la materia, lo cual nunca ocurrió, y en
consecuencia no es posible solemnizar el tipo de vínculo pretendido por el
accionante.
3.5.
Decisiones judiciales
3.5.1. Decisión de instancia única
El día 25 de noviembre de 2013, la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá
D.C., profirió fallo de única instancia mediante el cual concedió la protección
de los derechos fundamentales invocados. Consideró que el matrimonio civil
entre parejas del mismo sexo, realizado por el Juez Cuarenta y Ocho Civil
Municipal de Bogotá D.C., se constituyó en una orden judicial con el fin de
incidir en el estado civil del accionante y del ciudadano con el cual celebró
el referido matrimonio, por lo cual, la Registraduría y la Notaría accionadas
se encontraban en la obligación de acatar esa orden, y en consecuencia,
registrar el matrimonio.
3.6.
Pruebas documentales
Obran en el expediente las siguientes
pruebas documentales:
·
Copia
del Acta de Matrimonio Civil entre los señores Julio Alberto Cantor Borbón y William
Alberto Castro Franco, realizada por el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal
de Bogotá D.C. (Fl. 10, Cd. 2).
·
Copia
del Registro Civil de Matrimonio entre las señoras Elizabeth Vargas Castillo y
Claudia Mercedes Zea Agudelo, llevado a cabo por la Registraduría del Estado
Civil de Gachetá, Cundinamarca (Fl. 13, Cd. 2).
4.
EXPEDIENTE
T-4.353.964
4.1.
Solicitud
Los señores Fernando José Silva Pabón y
Ricardo Betancourt Romero, actuando por intermedio de apoderado judicial,
formularon acción de tutela en contra de la Notaría Treinta y Siete (37) del
Bogotá D.C., por considerar que la negativa frente a la solicitud de
celebración de matrimonio civil entre parejas del mismo sexo vulnera sus
derechos fundamentales a la igualdad y a la dignidad humana.
4.2.
Hechos
Los accionantes manifiestan que
presentaron solicitud de celebración de matrimonio igualitario, la cual  fue
radicada en la Notaría Treinta y Siete (37) del Círculo de Bogotá D.C., el día
15 de agosto de 2013, con base en que la Corte Constitucional había autorizado
esta modalidad de matrimonio civil mediante Sentencia C-577 de 2011. La Notaría
no accedió a la petición, razón que los llevó a formular petición de amparo el
día 26 de febrero de 2014.
4.3.
Argumentos
jurídicos de la acción de tutela
El escrito sustenta las razones de
inconformidad en los siguientes términos:
Los
accionantes aducen que, mediante Sentencia C-577 de 2011, la Corte
Constitucional concedió un término al Congreso de la República para que
legislara sobre las uniones entre parejas del mismo sexo, bajo la condición de
que, de no expedirse esta regulación dentro del tiempo otorgado, las parejas
del mismo sexo podían acudir ante Notarías y Juzgados,  a efectos de legalizar
su matrimonio civil.
Alegan
que, mediante providencia C-577 de 2011, el Tribunal Constitucional autorizó la
celebración de un contrato, con miras a formalizar la conformación de una
familia, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad de las parejas del
mismo sexo, razón. De allí que la institución de la familia no puede regularse
por contratos innominados y atípicos.
Explican
que sólo el contrato de matrimonio civil es la  figura jurídica que permite:
(i) formar una familia; (ii) acceder al sistema de seguridad social y de
pensiones en calidad de cónyuge; (iii) aplicar las garantías básicas del debido
proceso; y (iv) tener reconocimiento internacional; entre otras.
4.4.
Traslado
y contestación de la demanda
Por Auto del 27 de febrero de 2014, el
Juzgado Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de Bogotá D.C., avocó conocimiento
de la acción de tutela y ordenó notificar a la Notaría accionada para que
rindiera un informe sobre los hechos que motivaron la pretensión
constitucional.
4.4.1.
Respuesta de la Notaría Treinta y Siete (37) de Bogotá D.C.
Por medio de escrito presentado el día 5
de marzo de 2014, la accionada se opuso a las pretensiones argumentando:
Adujo
que los actores abusan del ejercicio de la acción de tutela, ya que cuentan con
otros mecanismos establecidos por la ley para obtener los resultados
pretendidos. Además, expresó que el apoderado de los actores, de forma
temeraria, ha presentado distintos derechos de petición en forma simultánea ante
distintas entidades estatales, contentivos de preguntas capciosas.
Alegó
que la Notaría carece de competencia constitucional y legal para celebrar
matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, ya que la facultad otorgada a
los notarios mediante Sentencia C-577 de 2011 es la de celebrar un vínculo
formal y solemne entre parejas del mismo sexo,  figura jurídica distinta al
matrimonio civil.
Sostuvo
que el matrimonio civil no existe entre los accionantes, ya que incumple con
los requisitos establecidos por el artículo 113 del Código Civil y además, con
ello se desatendería en su totalidad la pretensión de la Corte Constitucional,
en el sentido de superar el déficit de protección mediante el reconocimiento
del nuevo vínculo entre parejas del mismo sexo.
4.4.2.
Intervención
de la Procuraduría General de la Nación
Por medio de escrito presentado el día 6
de marzo de 2014, el Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la
Nación –Delegada para Asuntos Civiles-, se opuso a las pretensiones de la
acción de tutela.
Expresó
que el artículo 42 de la Constitución Política, así como otras disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico, prescriben que la familia parte de la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, lo cual fue
confirmado mediante Sentencia C-577 de 2011.
Argumentó
que, en Sentencia C-577 de 2011 la Corte declaró que: (i) el artículo 113 del
Código Civil no comportaba inconstitucionalidad alguna; (ii) el déficit de
protección que aquejaba a la parejas del mismo sexo, no tenía origen en la
referida norma del Código Civil; (iii) el precedente constitucional reconoce la
diferencia entre parejas heterosexuales y homosexuales; y (iv) una aplicación
analógica absoluta resultaba improcedente.
4.4.3.
Intervención
de Colombia Diversa
El día 11 de marzo de 2014, el Director
Ejecutivo de Colombia Diversa coadyuvó la petición de los accionantes mediante escrito
en el cual manifestó que: (i) en la Sentencia C-577 de 2011 la Corte determinó
que la interpretación tradicional del artículo 42 de la Constitución Política,
que relaciona la familia con la pareja heterosexual, ya no era compatible con
la Carta Política; por ello reconoció la conformación de la familia entre
personas del mismo sexo; (ii) la alusión expresa del matrimonio entre personas
de sexo diferente no implica la prohibición de aquél entre personas del mismo
sexo; (iii) la protección constitucional al matrimonio heterosexual no puede
entenderse como la desprotección de otras formas de familia, mediante una
institución contractual; (iv) Jueces y Notarios Públicos no se encuentran
facultados para crear un contrato de familia alternativo al matrimonio, y por
tanto, sólo pueden solemnizar contratos de matrimonio cuando parejas del mismo
sexo lo soliciten.
4.5.
Decisiones
judiciales
4.5.1.
Decisión de primera instancia
El día 11 de marzo de 2014, el Juzgado
Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de Bogotá D.C. negó la pretensión elevada
por el accionante y consideró que la conducta del juez no fue arbitraria por
cuanto: (i) el Notario Público no tiene competencia para dar trámite a esta
clase de matrimonios; y (ii) esta misma autoridad aportó formato contentivo del
texto de formalización y solemnización del vínculo contractual entre parejas
del mismo sexo.
4.5.2.
Impugnación
El accionante impugnó el fallo dentro
del término procesal oportuno, sin exponer los argumentos de su inconformidad.
4.5.3.
Decisión de segunda instancia
El 25 de abril de 2014, el Juzgado
Dieciséis (16) Civil del Circuito de Bogotá D.C. confirmó el fallo impugnado al
determinar que: (i) ni la Sentencia C-577 de 2011, ni el precedente
constitucional, autorizan a Jueces o Notarios Públicos a tramitar matrimonios
entre parejas del mismo sexo, ya que dicha facultad está a cargo del
legislativo y no del poder judicial; (ii) la conducta del Notario Treinta y
Siete (37) fue prudente y acertada; (iii) los Notarios Públicos también tienen
facultad de determinación y actúan de manera independiente y responsable.
4.6.
Pruebas
documentales
Obran en el expediente las siguientes
pruebas documentales:
·
Copia
del poder otorgado por los accionantes al abogado Germán Humberto Rincón (Fl.
1, Cd. 1).
·
Copia
del acta de matrimonio civil de las señoras Cristina García García y Yuli
Andrea Pardo Hortúa celebrada por el Juzgado Cuarenta Civil Municipal del
Bogotá D.C. (Fl. 215, Cd. 1).
·
Copia
de la totalidad del proceso surtido ante la Notaría 37 de Bogotá y las
respectivas instancias.
5. EXPEDIENTE T – 4.259.509
5.1. Solicitud
El señor Gustavo
Trujillo Cortés, Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación
– Delegada para Asuntos Civiles-, actuando como Agente del Ministerio Público y
en defensa del ordenamiento jurídico, solicita sea amparado el derecho al
debido proceso y, en consecuencia, reclama que se declare la nulidad de la
actuación adelantada por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de
Bogotá, por medio de la cual se aceptó solicitud de matrimonio formulada por
las señoras Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo.
Actuación que concluyó con la expedición del Acta de Matrimonio Civil No.
11004003004420130077900,  de fecha de 4 de octubre del año 2013.
5.2.
Hechos
El accionante manifiesta que las señoras
Elizabeth
González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo elevaron solicitud de contrato
de matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, la cual correspondió al
Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá.
Sostiene que dicha petición fue
inicialmente rechazada por parte del Juzgado accionado mediante Auto de 30 de
julio de 2013, en el que argumentaba su incompetencia para conocer de aquel
asunto, pues, aunque con la Sentencia C-577 de 2011 se ordenó la formalización
y solemnización del vínculo matrimonial entre parejas del mismo sexo, para
aquél entonces no había sido regulado el mencionado asunto por parte del
Congreso de la Republica, tal y como lo ordenó la Corte Constitucional.
Asimismo, el accionante manifiesta que
contra la decisión adoptada las peticionarias interpusieron recurso de
reposición solicitando su revocatoria, a la cual el accionante, en
representación de la Procuraduría General de la Nación, se opuso, arguyendo que
constitucional y legalmente no es posible la celebración del referido contrato
cuando es solicitado por personas del mismo sexo.
Indica que mediante Auto del 23 de
septiembre del mismo año, el Juzgado accionado rechazó los argumentos expuestos
por la Procuraduría General de la Nación y favoreció a las solicitantes,
revocando la providencia judicial objeto de recurso y fijando fecha para la
celebración del respectivo matrimonio, pues consideró que con el fin de suplir
el déficit de protección en el que se encontraban las personas del mismo sexo,
al no haberse expedido por el Congreso de la República la normatividad a que
hizo referencia la Corte en la Sentencia C-577 de 2011, se debía dar aplicación
al principio de la analogía con el propósito de celebrar el contrato de matrimonio
deprecado, de acuerdo con los lineamientos fijados por el artículo 113 del
Código Civil.
Debido a lo anterior, el actor señala
que se configuraron diversas vías de hecho a causa de la actuación del órgano
judicial demandado, por lo que decide formular acción de tutela, en la que
solicita la protección del derecho fundamental al debido proceso.
5.3.
Argumentos
jurídicos de la petición de amparo
El accionante asegura que la solicitud
de amparo es procedente en tanto existe la viabilidad excepcional de interponer
acción de tutela contra providencias judiciales, cuando en el caso en concreto
concurren las causales genéricas establecidas en la jurisprudencia
constitucional para su procedencia y se presentan defectos en el proceso
respectivo, conocidos por la doctrina constitucional como “vías de hecho”, de
forma que la actuación de la autoridad judicial se da en abierta contrariedad
con los valores, principios y demás garantías constitucionales.
En lo referente a los requisitos
específicos de procedibilidad de la acción de tutela, el peticionario sostiene
que en el presente caso se presenta un defecto orgánico, pues el Juzgado
accionado carece absolutamente de competencia para conocer de la solemnización
del acto de matrimonio entre dos personas del mismo sexo, ya que el Congreso de
la República, como legislador y único órgano autorizado para tal fin, no aprobó
la celebración de uniones matrimoniales de dicha naturaleza.
Indica que la actuación del Juzgado
demandado desconoció el precedente judicial establecido por la Corte
Constitucional, pues en Sentencia C-577 de 2011 se indicó que la Carta Política
reconoce expresamente el matrimonio de mujer y hombre, otorgándole
reconocimiento jurídico, y que la regulación de aquella institución es de competencia
del legislador.
Por las razones antes expuestas, el
Agente del Ministerio Público solicita la declaración de la nulidad de la
actuación adelantada, y como medida provisional, exige que se ordene la
suspensión del acto matrimonial previsto.
5.4.
Traslado
y contestación de la demanda
El Juzgado
Cuarenta y Cuatro (44) Civil del Circuito Piloto de la Oralidad, admitió la
demanda y ordenó comunicar esta decisión a las diferentes partes, entre ellas,
al Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil (44) Municipal de Bogotá para que
presentaran su posición frente a los hechos y pretensiones de libelo; además,
decidió denegar el decreto de la medida provisional solicitada, pues no
encontró demostrada la existencia de circunstancias constitutivas de un
perjuicio irremediable, cierto e inminente que hicieran necesaria el decreto de
aquélla.
5.4.1.      Respuesta
del Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá
En escrito
presentado el día 4 de octubre de 2013, la señora Jueza Luz Stella Agray Vargas
descorrió los términos del libelo instaurado, frente al cual expresó su
oposición.
Argumentó que la
discrepancia en la interpretación de la ley y la jurisprudencia no constituye
vía de hecho, como lo pretende ver el accionante, pues ello resulta
abiertamente contrario a lo dispuesto en el artículo 288 Constitucional, según
el cual las decisiones judiciales son independientes, públicas, permanentes y
en ellas prevalece el derecho sustancial.
5.4.2.      Intervención
de las ciudadanas Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo
Las ciudadanas Elizabeth
González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo intervinieron en el presente
proceso y solicitaron declarar  improcedente la acción de tutela argumentando,
por una parte, que el Procurador Judicial carece de legitimación por activa
para accionar en sede de amparo, y por la otra, que aunque se fallara de fondo
el asunto, no se ha presentado vulneración alguna al debido proceso, por lo que
no se configuran los requisitos para considerar procedente el amparo contra
providencias judiciales. Por último, señalan la improcedencia de la declaración
de la nulidad de un matrimonio civil mediante acción de tutela.
5.4.3.  Intervención
de la Fundación Marido y Mujer
La Fundación
Marido y Mujer intervino en el proceso en calidad de coadyuvante ciudadano, como
entidad de la sociedad civil en apoyo del accionante.
Planteó los
mismos planteamientos enarbolados por el Agente del Ministerio Público,
enfatizando en que se presentó una violación al debido proceso verificado por
la falta de competencia del juzgador accionado y por la asignación de un
trámite ilegal de matrimonio a una solicitud que no cumple con los requisitos
para tal efecto, establecidos por el Código Civil y Código de Procedimiento
Civil; todo aquello en el contexto de que el matrimonio lícito y válido es el
que se configura según los planteamientos constitucionales entre un hombre y
una mujer.
5.5.
Decisiones
judiciales
5.5.1.  Decisión
de primera instancia
El día 16 de
octubre de 2013, el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil del Circuito
Piloto de la Oralidad profirió fallo de primera instancia en el cual resolvió
tutelar los derechos fundamentales invocados, tras considerar que la
Procuraduría General de la Nación, por intermedio de sus Procuradores
Delegados, se encuentra plenamente habilitada y legitimada para formular
acciones de tutela, cuando sea necesario para la defensa del orden jurídico y
de los derechos y garantías fundamentales establecidos en la Constitución
Política.
Estimó que el
marco legal y constitucional vigente no le autoriza al juez civil, ante la
inexistencia de ley o norma que regule lo concerniente a la solemnización de
las uniones de las personas del mismo sexo con fines de conformar una familia,
aplicar analógicamente normas, cuando la Corte Constitucional advirtió su
improcedencia, por tratarse de situaciones diferentes.
5.5.2.  Impugnación
Las ciudadanas Elizabeth
González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo impugnaron la decisión mediante
escrito en el que manifestaron que en la actuación del Juzgado Cuarenta y
Cuatro Civil (44) Municipal no se constituyó ninguna de las causales reconocidas
por la jurisprudencia para la procedencia de tutela contra providencia
judicial. Contrario a esto, lo que existe en este caso no es una vía de hecho
sino un desacuerdo entre la interpretación autónoma y razonable del juez
competente según los términos del numeral quinto de la Sentencia C-577 de 2011
y la interpretación del Procurador Judicial en torno a los efectos de dicho
pronunciamiento.
5.5.3.  Decisión
de segunda instancia
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en su Sala Séptima Civil de Decisión,
se pronunció el día 29 de octubre de 2013 sobre la referida impugnación,
resolviendo revocar la sentencia de primera instancia y negando la tutela de
los derechos aludidos.
Indicó el Tribunal que el accionante, en
su condición de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación
–Delegado para Asuntos Civiles-, carece de legitimación en la causa por activa
para exigir la declaración de la nulidad de la actuación adelantada por el
Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá, de lo cual se deduce
que el accionante, en ejercicio de las funciones de Ministerio Público,
pretende ejercer un control de legalidad de las decisiones de los jueces.
Aunado a lo anterior, sostuvo que si lo
que pretende el demandante es que se declare la nulidad sustancial del
matrimonio celebrado entre las ciudadanas Elizabeth
González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo, cuenta en el ordenamiento jurídico
con el proceso de nulidad de matrimonio civil y de la cesación de efectos
civiles de matrimonio religioso.
5.6.
Pruebas
documentales aportadas al expediente
Obran en el
expediente las siguientes pruebas documentales:
·
Copia
de constancia emitida por la Procuraduría General de la Nación donde certifican
que le señor Gustavo Trujillo Cortés se encuentra vinculado a esa entidad en
calidad de Procurador Judicial II para Asuntos Civiles (Cd. 1, Fl. 1).
·
Copia
del acta de matrimonio civil celebrado entre Elizabeth
González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo, suscrita por el Juzgado
Cuarenta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá D.C. (Cd. 1, fl. 59).
6.
EXPEDIENTE
T
– 4.488.250
6.1. Solicitud
Elkin Alfonso
Bustos Cabezas y Yaqueline Carreño Cruz formularon acción de tutela contra el
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, por considerar que la
revocatoria del acta de matrimonio civil que formalizaba su unión, lesiona sus
derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al desarrollo de la
personalidad jurídica y a la protección familiar.
6.2.
Hechos
Exponen que Elkin Alfonso Bustos Cabezas
es hombre transgenerista y tiene dos hijos de 9 años de edad, y que Yaqueline
Carreño Cruz es rectora del colegio público “La Quiebra” y es madre de dos
hijos menores de edad. Agregan que son pareja y constituyen un grupo familiar
con sus respectivos hijos.
Mencionan que el día 18 de noviembre de
2013 presentaron solicitud de matrimonio, a la cual anexaron copias de sus
cédulas de ciudadanía y sus respectivos registros civiles, donde aparece que
Elkin Alfonso Cabezas es de sexo femenino. Manifiestan que el día 13 de
diciembre de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas,
constituyó audiencia pública por la cual celebró matrimonio civil y levantó
acta que declaró legalizada la unión solemne.
Explican que, no obstante lo anterior,
el día 16 de diciembre de 2013, el Juzgado accionado solicitó al Notario del
municipio que devolviera dicho expediente sin diligenciar, lo cual recibió respuesta
favorable. Añaden que el día 18 de diciembre de 2013, el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de La Dorada declaró la nulidad absoluta del matrimonio
civil celebrado el día 13 de diciembre, toda vez que por un error involuntario
del Despacho se omitió la revisión de la prueba documental aportada y, además,
debido a la apariencia externa de los contrayentes fue imposible advertir la
igualdad de sexo. Asimismo, el Juzgado consideró que las partes actuaron de
mala fe y cometieron fraude procesal al guardar silencio sobre su condición e
inducir a error al Despacho, razón por la cual compulsó copias a la Fiscalía
General de la Nación.
En consecuencia, formularon acción de
tutela el día 7 de mayo de 2014, por medio de la cual solicitan sea revocado el
Auto por el cual se declara la nulidad del matrimonio civil celebrado y, en
este sentido, se ordene a la Fiscalía General de la Nación no adelantar
investigaciones en su contra.
6.3.
Argumentos
jurídicos de la petición de amparo
Los accionantes alegan que el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, incurrió en una vía de hecho
por defecto orgánico, toda vez que era incompetente para declarar la nulidad
del matrimonio civil, pues si bien es cierto que el artículo 7 del Decreto 2272
de 1989 establecía que los jueces promiscuos tenían competencia de los procesos
atribuidos a los jueces de familia en única instancia cuando en un municipio no
existiera juez de familia o promiscuo de familia, no es menos cierto que, por
un lado, en La Dorada existen dos juzgados y, por otro, el artículo dicho fue
declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de
2002.
Arguyen que la autoridad judicial
incurrió en un defecto procedimental absoluto, pues el Despacho recibió y
valoró las pruebas allegadas con la solicitud y consideró que se reunían los
requisitos para celebrar el matrimonio, de manera que no podía decretar su
nulidad posterior, ya que el momento para hacerlo era en la admisión de la
solicitud.
Aducen que se presentó una violación
directa de la Constitución Política y un desconocimiento del precedente, ya que
el juzgado cambió “las reglas de juego” y anuló su propio acto sin
fundamento jurídico.
6.4. Traslado y contestación de la demanda
El día 10 de
marzo de 2014, el Juzgado Segundo (2) Civil del Circuito de La Dorada, Caldas,
admitió la demanda y ordenó: (i) comunicar la decisión a las partes; (ii)
vincular a la Fiscalía General de la Nación y a la Notaría Única del Círculo de
La Dorada; y (iii) practicar una prueba documental consistente en que las entidades
accionadas debían rendir un informe sobre los hechos materia del proceso. El
día 18 de marzo de 2014 ordenó vincular a la emisora La Voz de La Dorada, por
presuntamente difundir información íntima de los accionantes.
6.4.1. Respuesta del Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas
El día 13 de
marzo de 2014,  el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas presentó
escrito de contestación, mediante el cual se opuso a las pretensiones de la
acción de tutela. Adujo el Juzgado que: (i) los accionante nunca manifestaron
que uno de los tutelantes es hombre transgenerista; (ii) actuó de buena fe, al
considerar las afirmaciones de los contrayentes sobre su oposición sexual;
(iii) es incoherente la afirmación de los peticionarios según la cual el Juzgado
difundió información personal de ellos, ya que exponen que el día 20 de
diciembre los medios de comunicación publicaron la noticia, fecha para la cual
el despacho judicial se encontraba cerrado por vacancia judicial; (iv) por el
artículo 67 de la Ley 906 de 2004 se dispuso compulsar copias a la Fiscalía
General de la Nación, con el fin de poner en conocimiento y determinar si los
hechos, como fueron presentados, configuraban una posible conducta punible,
punto en el cual debe aclararse que compulsar copias no significa una orden al
ente acusador para iniciar proceso penal; (v) la conducta del Juzgado no fue
arbitraria, sino que obedeció al cumplimiento del control de legalidad de los
actos judiciales, el cual puede ejercerse en cualquier momento, aún después de
generado el acto, y de oficio cuando se trata de una nulidad, según el artículo
2º de la Ley 50 de 1936; y (vi) el despacho procedió a la declaratoria de
nulidad pues la Sentencia C-577 de 2011 no autoriza la celebración de un
matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, sino que dejó en firme el
régimen legal actual.
6.4.2.  Respuesta
de la Fiscalía General de la Nación
Por medio de escrito
presentado el día 13 de marzo de 2014, la Fiscalía Cuarta (4) Seccional de La
Dorada, Caldas, contestó la acción de tutela y expresó: (i) por reparto del día
27 de enero de 2014 correspondió a la esta entidad el caso, el cual se
encuentra en etapa de indagación, tendiente a establecer si los hechos narrados
configuran un acto punible; (ii) mediante orden policial del día 6 de febrero
de 2014 se solicitó recibir el interrogatorio a los indiciados, quienes
respondieron no querer participar en ello; (iii) en el Registro Civil de
nacimiento del señor Elkin Alfonso Bustos Cabezas, con indicativo serial
34226717, se registra el sexo “femenino”, con una nota marginal del día
30 de marzo de 2010 en la que consta un cambio de nombre; (iv) Elkin
Alfonso Bustos Cabezas fue registrado en su cédula de ciudadanía con el sexo “femenino”;
y (v) a pesar que el sexo del tutelante era claro en dichos documentos, el
juzgado accionado no advirtió ello en su momento.
6.4.3.  Respuesta
de la emisora La Voz de La Dorada
Por escrito
presentado el día 20 de marzo de 2014, el representante legal de la emisora La
Voz de La Dorada, manifestó que no existe legislación actual en el país que
permita a las parejas del mismo sexo contraer matrimonio. Además, expresó que
lo hecho por el medio de comunicación fue informar a la ciudadanía sobre una
noticia que se había presentado en el municipio, según la cual se había
revocado el acta de matrimonio civil de los demandantes, sin que en ello se
profiriera palabra alguna que hiriera u ofendiera la personalidad de cada una
de los contrayentes.
6.5.
Decisiones
judiciales
6.5.1. Decisión de primera
instancia
El día 21 de
marzo de 2014, el Juzgado Segundo (2) Civil del Circuito de La Dorada,
Caldas, se pronunció sobre la acción de tutela y declaró la improcedencia de la
misma, aunque exhortó a los demandados y vinculados a mantener la reserva de
información correspondiente a las actuaciones judiciales, penales y
constitucionales. El Despacho estimó que los peticionarios no interpusieron
recurso alguno contra la decisión tomada por el juzgado demandado, sino que se
limitaron a solicitar copias de las actuaciones adelantadas, aun cuando tenían
a su alcance recursos ordinarios para controvertir la decisión adoptada, como
aquel de reposición, de manera que lo pretendido con la tutela es el reemplazo
de los mecanismos ordinarios de defensa.
Igualmente,
consideró la petición de ordenar a la Fiscalía General no adelantar
investigación alguna por falso testimonio y fraude procesal, también es
improcedente, pues no se advierte que el actuar del ente investigador
criminalice las identidades de género.
6.5.2. Impugnación
Inconformes con
la decisión adoptada por el a quo, los accionantes presentaron escrito
de impugnación el día 28 de marzo de 2014, en el cual se reiteraron los
argumentos planteados en la petición de tutela.
6.5.3.  Decisión
de segunda instancia
El día 9 de mayo
de 2014, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en su Sala de
Decisión Civil-Familia, se pronunció sobre la impugnación presentada por la
parte actora, decidiendo revocar el fallo de primera instancia, para en su
lugar decretar la protección invocada y dejar sin efectos el auto del día 18 de
diciembre de 2014, aunque denegó la solicitud tendiente a que se ordenara a la
Fiscalía el archivo de la investigación.
El Despacho
consideró que: (i) según el artículo 7 de la Ley 25 de 1992, el juzgado
accionado era incompetente para decretar la nulidad del matrimonio civil, ya
que tal facultad se encuentra en cabeza de los jueces de familia; (ii) se
presentó una vulneración al debido proceso, pues mediante un Auto se decretó la
nulidad de un matrimonio civil, sin que encontrarse antecedida de un
procedimiento; y (iii) la sentencia de primer grado acierta en explicar que la
compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación no significa una sanción
anticipada ni un fallo condenatorio.
6.6.
Pruebas
documentales aportadas al expediente
Obran en el
legajo las siguientes pruebas:
·
Copia
de documentos donde aparece la fotos de Rubiela Bustos (Elkin Alfonso Bustos)
con apariencia de mujer; así como foto con apariencia de hombre y con nombre
Elkin Alfonso Bustos Cabezas (Cd. 1, Fls. 1-6).
·
Copia
de CD-audio presentado por la emisora La Voz de La Dorada, que contiene la
noticia publicada el día 20 de diciembre de 2013 (Cd. 1, Fl. 6).
·
Copia
de la cédula de ciudadanía de Elkin Alfonso Bustos Cabezas, donde consta que se
trata de una persona de sexo femenino (Cd. 1, Fl. 49).
·
Copia
de registro civil de nacimiento de Elkin Alfonso Bustos Cabezas, con
inscripción de sexo femenino (Cd. 1, Fl. 50).
·
Copia
de la cédula de ciudadanía de la señora Yaqueline Carreño Cruz (Cd. 1, Fl. 51).
II.
ACTUACIONES
SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
En
escrito allegado a esta Corporación el día 31 de enero de 2014, los señores
Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto, contrayentes dentro del proceso T-4.167.863,
manifiestan: “los suscritos accionantes ya no conformamos una pareja
sentimental y un núcleo familiar, y por consiguiente, en este momento no nos
asiste más la voluntad libre de contraer matrimonio civil”.
En consecuencia, solicitan se declare la
existencia de un hecho superado por carencia actual de objeto.
En
este mismo sentido, la Directora Ejecutiva de la Organización Colombia Diversa,
presentó escrito de intervención en sede de revisión el día 31 de enero de
2014, en calidad de coadyuvante de los señores Luis Felipe Rodríguez Rodas y
Edward Soto, contrayentes dentro del proceso T-4.167.863, solicitando se
declare la carencia actual de objeto por hecho superado dentro del proceso en
mención, toda vez que en los accionantes no persiste la voluntad para contraer
matrimonio.
El
día 1º de abril del 2014, el Magistrado Sustanciador profirió auto ordenando
poner en conocimiento de la acción de tutela al Ministerio del
Interior, al Ministerio de Justicia, a la Defensoría del Pueblo y al
Consejo Superior de la Judicatura. Igualmente, ordenó oficiar al Presidente del
Congreso de la República, en calidad de representante del órgano legislativo de
la función pública; a la Registraduría Nacional del Estado Civil; a la
Superintendencia de Notariado y Registro; y, al Ministerio de Relaciones Exteriores.
De igual forma, se invitó a distintas universidades colombianas para que
emitieran sus conceptos acerca del tema.
1. Intervenciones presentadas en cumplimiento del
Auto del 1º de abril de 2014
En
atención a la invitación formulada por la Corte Constitucional mediante Auto
del 1º de abril de 2014, intervinieron numerosos centros universitarios del
país, instituciones estatales, Organizaciones no Gubernamentales, expertos
nacionales y extranjeros. Para mayor comprensión del debate, los textos de las participaciones
fueron clasificados de la siguiente manera:
A.
Intervenciones
a favor del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo
Los
siguientes intervinientes  plantearon diversos argumentos a favor del amparo de
los derechos de las parejas del mismo sexo:
·
Universidad
Autónoma de Bucaramanga
·
Universidad
Industrial de Santander
·
Ministerio
del Interior y de Justicia
·
Matrimonio
Igualitario, México
·
Carlos
Alberto Rocha
·
Diego
López Medina
·
Comisión
Colombiana de Juristas
·
Universidad
de Cartagena
·
Universidad
del Cauca
·
Universidad
Nacional de Colombia
·
American
University Washington College of Law
·
Grupo
Glip de la Universidad del Norte
·
Grupo
Rosarista de Interés en las Identidades Sexuales (GRIIS)
·
Programa
de Derecho a la Salud del Centro de Docencias e Investigaciones de México
·
Colombia
Diversa y el Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad –DEJUSTICIA-
·
Universidad
ICESI de Cali
·
Universidad
de Los Andes
·
Integrantes
de la Comunidad LGBTI
·
Universidad
de Nariño
·
American
Sociological Association –ASA-
Los
principales argumentos expuestos fueron los siguientes:
·
Ante
la omisión del legislador por regular los contratos maritales solemnes, el juez
constitucional tiene el deber de actuar
·
Los
deberes de auxilio, socorro y ayuda mutua, que se buscan mediante la
conformación de una familia, no se limitan a las parejas heterosexuales
·
La
figura del matrimonio no puede ser interpretada según cánones religiosos
·
En
México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró que la distinción
entre parejas homosexuales y heterosexuales es una categoría sospechosa
·
La
libertad sexual es un elemento esencial de la dignidad humana
·
El
artículo 42 Superior no puede ser interpretado en el sentido de excluir la
celebración del matrimonio igualitario
·
La
única institución marital y solemne que se puede concebir entre parejas del
mismo sexo es el matrimonio civil
·
En
virtud de los tratados internacionales sobre derechos humanos, hombres y
mujeres pueden contraer libremente matrimonio civil
·
La
dignidad humana es un concepto fundamental en materia de matrimonio entre
parejas del mismo sexo
·
Los
Jueces Civiles, que procedieron a realizar matrimonios igualitarios, interpretaron
adecuadamente la Sentencia C-577 de 2011
·
La
Procuraduría General de la Nación sólo puede formular acciones de tutela cuando
exista una amenaza o vulneración de derechos fundamentales
·
Hoy
en día la familia ha modificado sus estructuras e interacciones, en dirección
hacia la heterogeneidad
Los
argumentos expuestos por cada uno de los intervinientes se encuentran resumidos
en el Anexo I de esta Sentencia.
B.
Intervenciones
en contra del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo
sexo
Los
siguientes intervinientes  plantearon diversas razones por las cuales la Corte
debía negar el  amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo
sexo:
·
Procuraduría
General de la Nación
·
Universidad
de La Sabana
·
Universidad
El Bosque
·
José
Francisco Ordóñez Ordóñez
Los
principales argumentos fueron los siguientes:
·
En
virtud de los artículos 277, numerales 2, 3 y 7, el Ministerio Público se
encuentra legitimado para formular acciones de tutela, en defensa del orden
jurídico y la familia
·
Vencido
el término señalado en la Sentencia C-577 de 2011, los Jueces y Notarios
Públicos no se encuentran facultados para celebrar matrimonios entre parejas
del mismo sexo
·
Existen
diferencias importantes entre la unión marital de hecho y el matrimonio civil
·
Las
uniones entre parejas diferentes a las heterosexuales, sólo buscan el placer
por sí mismo
Los
argumentos expuestos por cada uno de los intervinientes se encuentran resumidos
en el Anexo I de esta Sentencia.
C. Institución que se limita a describir un estado
de cosas
La
Registraduría Nacional del Estado Civil se limitó a describir la situación que
se venía presentando en el país en materia de registro de matrimonios
igualitarios.
El
texto de la intervención de la Registraduría Nacional del Estado Civil se
encuentra resumido en el Anexo I de la Sentencia.
2.
Audiencia pública celebrada en la Sala de Audiencias del Palacio de Justicia el
30 de junio de 2015
El día 5 de mayo de 2015, los señores
Mauricio Albarracín Caballero, Director Ejecutivo de Colombia Diversa, y
Rodrigo Uprimny Yepes, Director de la organización Dejusticia, presentaron
escrito ante esta Corporación con el objeto de solicitar la realización de una
audiencia pública, en la cual se desarrollara un debate académico acerca del
reconocimiento del matrimonio civil sobre las parejas del mismo sexo.
En sesión celebrada el 21 de mayo de
2015, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió convocar una audiencia
pública en el proceso de la referencia.
Dentro del auto de convocatoria, esta
Corporación planteó unas preguntas orientadoras de las exposiciones e
intervenciones que se presentarían en la audiencia:
“¿Considera Usted que una autoridad judicial o
notarial vulnera los derechos fundamentales de los miembros de una pareja del
mismo sexo cuando no accede a la celebración y registro de un matrimonio civil
entre ellos?
¿Tienen los miembros de una pareja del mismo sexo el
derecho de contraer un matrimonio civil?
¿Es competente la Corte Constitucional para decidir
si las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio o esta es una
competencia del Congreso de la República?
¿Cuál
es el alcance y las características del “vínculo
contractual” de las parejas del mismo sexo mencionado en el numeral quinto de la
parte resolutiva de la Sentencia C - 577 de 2011?”
Para
mayor claridad expositiva, las intervenciones son clasificadas en los
siguientes grupos: (i) accionantes; (ii) autoridades judiciales y notariales
accionadas; (iii) instituciones y expertos que consideraban que la Corte debía
amparar los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo; y (iv)
instituciones y expertos que, invocando diversas razones, estimaban que la
Corte debía negar las peticiones de amparo.
A.
Accionantes
A lo
largo de la audiencia pública participaron los siguientes accionantes:
·
Adriana
Elizabeth González y Sandra Marcela Rojas
·
William
Alberto Castro y Julio Cantor Borbón
·
Elkin
Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño
·
Fernando
José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero
·
Procuraduría
Delegada en Asuntos Civiles
Los
principales argumentos expuestos por los peticionarios fueron los siguientes:
·
Adriana
Elizabeth González y Sandra Marcela Rojas afirman que las parejas del mismo
sexo tienen derecho a contraer matrimonio civil. En su caso particular, han
sido sometidas al escarnio público. Aseguran llevar más de 10 años de
convivencia y llevar a cabo una lucha jurídica por alcanzar la igualdad
·
William
Alberto Castro y Julio Cantor Borbón aseguran que les produce miedo el rechazo
de la sociedad. Indicaran que se casaron, mediante un rito privado, hace más de
29 años, pero que quieren volver a hacerlo por temas de seguridad social,
salud, vivienda, etcétera
·
Elkin
Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño explicaron que luego de haber celebrado su
matrimonio fueron víctimas de señalamientos y discriminación por una emisora
local. Temen por la compulsa de copias ordenada luego de la anulación de su
matrimonio civil.
·
Fernando
José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero afirman convivir por más de 30
años y ser considerados como “ciudadanos de segunda”.
·
La
Procuradora Delegada en Asuntos Civil sostiene que no debe ser recocido el
matrimonio entre parejas del mismo sexo. Que asimismo, las acciones de tutela
fueron interpuestas en defensa de orden jurídico y la protección de la familia.
Los
argumentos de los accionantes se encuentran desarrollados, con mayor detalle en
el Anexo II de la Sentencia.
B.     Autoridades
judiciales y notariales accionadas
Durante la
audiencia pública intervinieron las siguientes autoridades accionadas:
·
Juzgado
Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá
·
Juzgado
Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá
·
Notaría
Treinta y Siete (37)  de Bogotá
Los principales
planteamientos de las autoridades accionadas fueron:
·
El
Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá  insistió en el respeto
por el principio de autonomía judicial. En tal sentido, insistió en que sólo la
Rama Judicial ha tratado de proteger los derechos de las parejas del mismo sexo
·
El
Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá aseguró que los
presupuestos que llevaron a celebrar el matrimonio igualitario se hallan en la
Sentencia C-577 de 2011. Además, el contrato de matrimonio, previsto en el
artículo 113 del Código Civil, es el único que tiene efectos sobre el estado
civil de las personas.
·
La
Notaría Treinta y Siete (37)  de Bogotá afirmó estar cumpliendo con lo previsto
en la Sentencia C-577 de 2011.
Los
argumentos de los accionados se encuentran desarrollados, con mayor detalle en
el Anexo II de la Sentencia.
C.     Instituciones
y expertos que consideran que la Corte debe amparar los derechos fundamentales
de las parejas del mismo sexo
En el curso de
la audiencia pública participaron las siguientes instituciones y expertos,
nacionales y extranjeros, solicitándole a la Corte amparar los derechos
fundamentales de las parejas del mismo sexo:
·
Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en
Colombia
·
Albie
Sachs
·
Ministerio
del Interior
·
Ministerio
de Justicia y del Derecho
·
Colombia
Diversa y DEJUSTICIA
·
Mauricio
Albarracín Caballero
·
Defensoría
del Pueblo
·
Human
Rights Watch
·
Macarena
Sáez Torres
·
Thiago
Amparo
·
Robert
Wintemute
·
Nan
D. Hunter
·
Diego
López Medina
·
Angélica
Lozano Correa
·
Aroldo
Quiroz Monsalvo
·
Esteban
Restrepo Saldarriaga
·
Carlos
Arturo Gómez Pavajeau
·
Consejería
Presidencial para los Derechos Humanos de la Presidencia de la República
·
Facultad
de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de
Colombia
·
Universidad
de Los Andes
·
Universidad
Libre de Colombia
·
Universidad
Externado de Colombia
Los
principales argumentos expuestos por los intervinientes fueron:
·
Existen
numerosas líneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional encaminadas a
suplir el déficit de protección de las parejas del mismo sexo
·
En
diversos países se han dado avances significativos en materia de igualdad entre
parejas del mismo sexo
·
Los
tratados internacionales sobre derechos humanos protegen la libertad de
contraer matrimonio, en condiciones de igualdad
·
Se
expuso en detalle el caso de la Corte Constitucional Sudafricana
·
Las
parejas del mismo sexo constituyen una familia, de conformidad con la
jurisprudencia constitucional
·
Cuando
una pareja formaliza ante una autoridad pública una relación basada en un
proyecto de vida común, con vocación de permanencia y fundada sobre el afecto,
desde el punto de vista jurídico se está ante un matrimonio
·
Se
está ante un caso de omisin legislativa relativa, en la medida en que el
Congreso de la República no adoptó una regulación integral en materia de
vínculo solemne y marital entre parejas del mismo sexo
·
Crear
un régimen jurídico diferente para las parejas del mismo sexo configura un acto
de discriminación
·
Los
contratos innominados celebrados entre parejas del mismo sexo no logran superar
el déficit de protección señalado en la Sentencia C-577 de 2011
·
A
lo largo de la historia se han expedido regulaciones encaminadas a limitar la
libertad de los individuos para contraer matrimonio
·
La
Corte Constitucional es competente para amparar los derechos fundamentales de
las parejas del mismo sexo, en la medida en que en las democracias contemporáneas,
las mayorías no pueden avasallar a las minorías
·
El
caso de Brasil es muy similar al colombiano, en la medida en que el legislador
no reguló el estatus jurídico de las parejas del mismo sexo
·
La
Suprema Corte de los Estados Unidos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Constitucional de
Sudáfrica, la Suprema Corte de Canadá y la Corte de California realizan un
examen estricto sobre las leyes que establecen diferencias entre parejas del
mismo sexo
·
Entre
1992 y 2015, el Congreso de la República ha archivado un total de dieciocho
(18) proyectos de ley sobre matrimonio igualitario
·
El
artículo 42 constitucional debe ser interpretado sistemáticamente con la
cláusula de igualdad, prevista en el artículo 13 Superior
Los
argumentos de las instituciones y expertos se encuentran desarrollados, con
mayor detalle, en el Anexo II de la Sentencia.
D.
Instituciones
y personas que, por diversas razones, estiman que la Corte debe negar las
acciones de tutela
Las
siguientes instituciones y expertos sostuvieron que la Corte debía negar los
amparos formulados:
·
Procuraduría
General de la Nación
·
Organización
Alliance Defending Freedom
·
Fundación
Marido y Mujer
·
Robert
P. George
·
Marco
Fidel Ramírez Antonio
·
Clara
Lucía Sandoval Moreno
·
Jairo
Ricardo Pinilla González
·
Ilva
Miriam Hoyos
·
Universidad
Sergio Arboleda
·
Universidad
de La Sabana
·
Universidad
Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario
Los
principales argumentos expuestos fueron:
·
La
Sentencia C-577 de 2011 claramente señala que la institución del matrimonio
está reservada, constitucional y legalmente, a las parejas heterosexuales
·
Aceptar
la existencia del matrimonio igualitario conduciría a que el hombre y la mujer
fueras sustituibles en una familia
·
Históricamente,
el matrimonio siempre ha sido una promesa personal entre un hombre y una mujer
·
De
conformidad con el artículo 42 Superior, el matrimonio sólo se puede celebrar
entre un hombre y una mujer
·
El
matrimonio, como figura jurídica, no puede ser suplantado por otro
·
La
Corte Constitucional no puede suplantar al Congreso de la República. Llegado el
caso se debería consultar directamente al pueblo sobre si acepta la figura del
matrimonio igualitario
·
Al
juez constitucional le está vedado asumir funciones de constituyente primario
·
La
Sentencia C-577 de 2011 no previó la figura del matrimonio entre parejas del
mismo sexo
Los
argumentos de las instituciones y expertos se encuentran desarrollados, con
mayor detalle en el Anexo II de la Sentencia.
3.  Intervenciones
no presenciales durante la audiencia pública
Algunos
expertos e instituciones invitados a la audiencia pública no lograron comparecer,
motivo por el cual remitieron los textos de sus intervenciones.
Para
mayor claridad expositiva, las intervenciones fueron clasificadas de la
siguiente manera:
A.
Intervenciones
a favor del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo
Las
siguientes instituciones y expertos abogaron por el reconocimiento del
matrimonio igualitario en Colombia:
·
Asociación
Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex para América
Latina y el Caribe (ILGALAC)
·
Fundación
Freedom to Marry
·
David
Norris
·
Pierre
de Vos
·
Grupo
de Inversiones Suramericana S.A.
·
Sociedades
y oficinas de abogados
Los
principales argumentos expuestos fueron:
·
La
igualdad y la libertad son valores fundantes de una comunidad política
democrática
·
Los
principios de razonabilidad, igualdad y no discriminación constituyen unos
límites a las potestades del Congreso de la República
·
La
orientación sexual no es un criterio legítimo para establecer distinciones en
el goce de los derechos fundamentales
·
El
derecho fundamental a contraer matrimonio no puede ser negado por el Estado
·
El
reconocimiento de la igualdad es un proceso evolutivo en las sociedades
Los
argumentos de las instituciones y expertos se encuentran desarrollados, con
mayor detalle en el Anexo III de la Sentencia.
B.
Intervenciones
en contra del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo
sexo
Los
siguientes expertos expusieron argumentos en contra del reconocimiento del matrimonio
igualitario en Colombia:
·
Ryan
T. Anderson
·
Hernán
Corral Talciani
Las
principales razones planteadas por los intervinientes fueron:
·
El
matrimonio es una realidad biológica, conforme a la cual un hombre y una mujer
se unen y complementan
·
Los
niños requieren de un padre y una madre
·
Colombia
no debe cometer el mismo error que los Estados Unidos
·
El
matrimonio tiene fines procreativos, los cuales no puede cumplir el matrimonio
igualitario
Los
argumentos de las instituciones y expertos se encuentran desarrollados, con
mayor detalle en el Anexo III de la Sentencia.
C.
Intervención
que se limita a exponer una situación jurídica
La Registraduría
Nacional del Estado Civil se limitó a describir las normas vigentes sobre el
Registro Civil en Colombia. Su intervención aparece resumida en el Anexo III de
la Sentencia
III.
CONSIDERACIONES
1.
La
protección de las minorías como presupuesto de la democracia y fundamento de la
función garantista de la Corte Constitucional
La democracia
política como un sistema de gobierno basado en la voluntad de las mayorías fue
el modelo concebido por la cultura griega. Así se entendió
la definición y la prevalencia del interés general. Hoy, en contraste, la
democracia constitucional se funda en la protección de todos los ciudadanos,
mediante la garantía efectiva de sus derechos fundamentales, incluso contra la
voluntad de las mayorías. De otra forma, el sistema jurídico se reduciría a lo
que Sartori denomina “la tiranía de las mayorías”:
“Para
los constituyentes estadounidenses, para Toqueville y para John Stuart Mill, el
problema de la democracia no era de pocos, sino de muchos: era el problema de
“la tiranía de la mayoría”. La noción parece intuitiva pero no lo es. La problemática
de la tiranía de la mayoría varía de contexto en contexto y, por lo tanto, debe
ubicarse.
“En
el contexto constitucional, tiranía de la mayoría significa violar, legislando
o gobernando, los derechos de las minorías, en sustancia es la aplicación
absoluta del principio mayoritario.”[1]
Un
sistema democrático, según Dworkin, significa “un gobierno sujeto a
condiciones de igualdad de status para todos los ciudadanos”.[2]
Si las instituciones mayoritarias las proveen, el veredicto acogido debería ser
aceptado por todos, pero cuando no lo hacen “entonces no pueden objetarse,
en nombre de la democracia, otros procedimientos que amparan mejor esas
condiciones”[3].
En
un Estado Social de Derecho existe un conjunto de derechos fundamentales, cuyos
contenidos esenciales configuran un “coto vedado” para las mayorías, es
decir, un agregado de conquistas no negociables, entre ellas, aquella que tiene
todo ser humano, en condiciones de igualdad, para unirse libremente con otro y
conformar una familia, con miras a realizar un plan de vida común.
Los poderes
públicos encuentran en ellos la fuente de su legitimidad y, a su vez, el límite
material a sus actuaciones. Un sistema democrático significa un gobierno sujeto
a condiciones de igualdad de status para todos los ciudadanos. Si las
instituciones mayoritarias las proveen, el veredicto acogido debería ser
aceptado por todos, pero cuando no lo hacen entonces no pueden objetarse, en
nombre de la democracia, otros procedimientos que amparen mejor esas
condiciones.
La libertad de
configuración del legislador está enmarcada dentro de los principios y derechos
constitucionales. Es una realidad innegable que las mayorías políticas,
tradicionalmente se han mostrado reacias al reconocimiento de derechos de
quienes deciden vivir en pareja con otra persona del mismo sexo.
La
interpretación jurídica es evolutiva y como tal se adapta a los contextos que
plantea la realidad. Una interpretación sistemática basada en el “derecho
viviente”[4],
y en procura de los derechos de las minorías, no admite la existencia de dos
clases de matrimonio, enviando un mensaje de inferioridad a algunas personas,
pues ello comporta un trato diferenciado y desproporcionado fundado en la
orientación sexual que quebranta los derechos a la libertad, a la dignidad
humana y a la igualdad.
Desde la
Sentencia T-605 de 1992, esta Corporación se pronunció en torno a la función
del juez de derechos humanos y su deber de atender la realidad:
“La sensibilidad del juez hacia los problemas
constitucionales es una virtud imprescindible en la tarea de hacer justicia.
Las decisiones jurídicas deben respetar el principio de legalidad y a la vez
ofrecer una solución real a los conflictos sociales. En esta tarea, el sentido
de la justicia y la equidad permiten hallar el derecho. La ley, por sí misma,
es siempre deficiente frente de la realidad cambiante que está llamada a
regular. Al intérprete le corresponde actualizar su contenido según las
cambiantes circunstancias históricas y sociales y dar una aplicación correcta de
las normas con la clara conciencia que su cometido es resolver problemas y no
evadirlos.”
Es una
contradicción evidente afirmar que las parejas del mismo sexo constituyen
familia, pero que para contraer un vínculo marital y solemne, deban hacerlo
recurriendo a una figura jurídica no sólo diferente de aquella aplicable para
las parejas heteroafectivas, sino con efectos jurídicos reducidos e inciertos
(contrato civil innominado). Hombres y mujeres forman parte de la especie
humana y la igualdad implica dar un trato igual a los que son iguales.
Un sistema
constitucional y democrático no admite la existencia de dos categorías de
ciudadanos: unas mayorías que gozan del derecho a contraer matrimonio civil y
unas minorías que están injustamente desprovistas de éste.
En materia de
derechos de las parejas del mismo sexo en Colombia, la Sentencia C-577 de 2011 se inscribe en
una constante evolución jurisprudencial, encaminada a garantizarles un
tratamiento digno e igualitario.
La Corte
reconoció que: “la voluntad responsable para conformar una familia debe ser
plena en el caso de personas de orientación sexual diversa… conclusión que
surge de las exigencias de los derechos al libre desarrollo de la personalidad,
a la autonomía y la autodeterminación, a la igualdad, así como de la regulación
de la institución familiar contenida en el artículo 42 superior, luego la
Corte, con fundamento en la interpretación de los textos constitucionales puede
afirmar, categóricamente, que en el ordenamiento colombiano deber tener cabida
una figura distinta de la unión de hecho como mecanismo para dar un origen
solemne y formal a la familia conformada por la pareja de personas del mismo
sexo.”[5].
Con la finalidad
de superar el déficit de protección padecido por las parejas del mismo sexo, este
Tribunal Constitucional estimó factible predicar que aquéllas “también
tienen derecho a decidir si constituyen la familia de acuerdo con un régimen
que les ofrezca mayor protección que la que pudiera brindarles una unión de
hecho –a la que pueden acogerse si les place–, ya que a la luz de lo que viene
exigido constitucionalmente, procede a establecer una institución contractual
como forma de dar origen a la familia [constituida por una pareja de personas
del mismo sexo] de un modo distinto a la unión de hecho y a fin de garantizar
el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como de superar el
déficit de protección padecido por [tales parejas].”[6]
De igual manera,
la Corte adoptó las siguientes decisiones: (i) declaró exequible, por los
cargos analizados, la expresión “hombre y mujer”, del artículo 113 del
Código Civil; (ii) exhortó al Congreso de la República para que, antes del 20
de junio de 2013, legislara, “de manera sistemática y organizada,
sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar
el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a
las mencionadas parejas”; y (iii) previó que, si el 20 de junio
de 2013 el Congreso de la República “no ha expedido la legislación correspondiente,
las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a
formalizar y solemnizar su vínculo contractual”. El propósito del fallo fue
doble: respetar la facultad legislativa del Congreso de la República (principio
mayoritario); y permitirle a las parejas del mismo sexo constituir una
familia, mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal, en
caso de que el legislador no estableciera los parámetros normativos al respecto
(principio de prevalencia de los derechos fundamentales).
Vencido el
término señalado en la Sentencia C-577 de 2011, el Congreso de la República no
expidió la legislación que eliminara el déficit de protección que afecta a las
parejas del mismo sexo en Colombia.
Con base en el
principio constitucional de autonomía judicial, algunos Jueces civiles interpretaron
la Sentencia de la Corte, en el sentido de que el vínculo solemne y formal que
podían contraer las parejas del mismo sexo correspondía a aquel del matrimonio
civil. Para tales efectos, los funcionarios aplicaron, por vía analógica, las
normas civiles que regulan el matrimonio entre parejas de distinto sexo.
Algunos Notarios
Públicos y Registradores del Estado Civil, por el contrario, entendieron que se
trataba de un contrato civil innominado - mas no de un matrimonio-,  en tanto
que la Procuraduría General de la Nación formuló diversas acciones de tutela
encaminadas a evitar la celebración de matrimonios civiles entre parejas del
mismo sexo.
Bajo estas
precisas circunstancias y tomando en cuenta: (i) la existencia de diversas y
opuestas interpretaciones sobre el contenido de la regla judicial creada en la
parte resolutiva de fallo C-577 de 2011; (ii) la persistencia de un déficit de
protección que afecta a las parejas del mismo sexo en relación con las
características del vínculo formal y solemne que pueden contraer, en los
términos de la Sentencia C-577 de 2011; (iii) la omisión relativa del Congreso
de la República de su deber de garantizar el pleno ejercicio de los derechos
fundamentales de las minorías sexuales en Colombia; (iv) la existencia de
diversas líneas jurisprudenciales consolidadas sobre la dignidad humana, el
derecho a la igualdad, la prohibición de  discriminación; (v) la paulatina
conquista de derechos por parte de las parejas del mismo sexo; y (vi) la
competencia de los jueces constitucionales para superar el déficit de
protección, la Corte considera necesario adoptar una sentencia de unificación
en materia de uniones maritales solemnes entre parejas del mismo sexo.
La
Sala Plena verifica que el Congreso de la República ha omitido regular las
relaciones jurídicas derivadas de las diversas modalidades de uniones de
convivencia de las parejas del mismo sexo. Desde 1999 a la fecha, se han
archivado o retirado - en algunas ocasiones sin discusión alguna-, 18 proyectos
de ley del más variado alcance[7]
y naturaleza, que buscaban suplir el déficit de protección, tantas veces
reclamado, mediante la normalización y la nominación jurídico-dispositiva de
las comunidades de vida de aquéllas.
La última
exhortación al Congreso de la República surgió precisamente de la sentencia C-577
de 2011. Transcurridos cinco años aproximadamente, como ya se ha dicho, desde
su pronunciamiento, continúa como omisión legislativa relativa el déficit de
protección tantas veces invocado, sin restauración constitucional plausible,
toda vez que, a la fecha de esta providencia, las parejas del mismo sexo no
cuentan con una opción clara, idónea y jurídicamente eficaz para contraer
matrimonio, en iguales condiciones a las de las parejas heterosexuales, dado
que la figura de la unión marital de hecho, y la indeterminada “unión solemne”,
resultan insuficientes e implican un déficit de protección constitucional[8].
He
aquí el ámbito fáctico de la competencia que asume la Corte Constitucional
mediante esta sentencia de unificación.
La
democracia no puede entenderse, exclusivamente, como el conjunto de reglas que
adoptan los representantes mayoritarios del pueblo en el Congreso de la
República, por cuanto esta visión podría excluir el ejercicio de derechos
fundamentales y libertades públicas de las minorías sin representación
política. El sistema democrático constitucional impone límites en el ejercicio
del poder público a las mayorías, con el fin de asegurar derechos inherentes a
la dignidad humana, que actúan  como “precondiciones” de aquél[9].
La competencia
de este Tribunal Constitucional se funda en el principio de protección de los
derechos fundamentales de  grupos minoritarios, en este caso, las parejas del
mismo sexo accionantes, quienes en una sociedad democrática no pueden supeditar
indefinidamente el ejercicio de sus derechos individuales a las injusticias
derivadas del principio mayoritario[10].
Estas
circunstancias se han verificado en otras latitudes y sistemas jurídicos con la
misma solución aquí dispensada. Viene al punto, precisamente, la decisión
adoptada por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, de 26 de junio
de 2015,  en el caso Obergefell vs. Hodges, 576 U.S. (2015)[11],
por la cual se determinó que el derecho de las personas del mismo sexo a
contraer matrimonio es de rango constitucional:
“La
dinámica de nuestro sistema constitucional es que los individuos no tienen
por qué esperar una acción legislativa para hacer valer un derecho fundamental.
Las cortes nacionales están abiertas para individuos afectados, quienes llegan
a ellas para vindicar sus intereses personales y directos contenidos en nuestra
Carta  más básica”.
“Un
individuo puede invocar un derecho a la protección constitucional  cuando él o
ella se ve perjudicado o perjudicada, inclusive si el público más amplio  no
está de acuerdo e inclusive si la legislatura se niega a actuar. La idea de la
Constitución fue retirar ciertos temas de las vicisitudes de las controversia
políticas, para colocarlos  más allá del alcance de las mayorías y de los
funcionarios y  establecerlos como principios jurídicos a ser aplicados
por las cortes” (negrillas y subrayados agregados).
Aunado a lo
hasta aquí discurrido, en el aspecto de los ámbitos de interpretación, bien en
sede de control abstracto (acciones públicas en defensa de la Constitución y de
la ley), ora en sede de control concreto, por vía de acción de tutela, la Corte
ha precisado algunos alcances de sus fallos de constitucionalidad, sin que aquello
configure desconocimiento alguno del principio de la cosa juzgada. Verbi
gratia, en providencia T-051 de 2010, la Sala Segunda de Revisión
interpretó la Sentencia  C-336 de 2009, para señalar que dicho pronunciamiento
no exige como condición para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes de parejas del mismo sexo, la declaración de una unión marital
de hecho ante Notario Público, firmada por el causante y el solicitante.
De sobra esta
decir que esta sentencia de unificación no impide, que el Congreso de la
República ejerza sobre esta misma materia, en lo sucesivo, cuando a bien lo
tenga, en un ejercicio democrático de sus competencias constitucionales, la
regulación tantas veces promovida para suplir en su integridad el déficit de
protección que se echa en falta; actividad funcional que estará legitimada por
el respeto y los límites dispuestos por el constituyente en torno a los
derechos fundamentales que son de naturaleza progresiva y no admiten
regresividad.
En conclusión: tomando
en consideración que el Congreso de la República omitió legislar  para poner
fin al déficit de protección que aqueja a  las parejas del mismo sexo en
materia de formalización de su vínculo marital solemne, y con base en lo
decidido en Sentencia C-577 de 2011, la Corte reitera que el referido vínculo
contractual corresponde a la celebración de un matrimonio civil, en los
términos del artículo 113 del Código Civil.
2.
Problemas
jurídicos
Los seis (6)
casos acumulados de amparo plantean el siguiente problema jurídico, de carácter
general: ¿celebrar un contrato civil de matrimonio entre parejas del mismo
sexo, en lugar de una unión solemne innominada, con miras a suplir el déficit
de protección declarado por la Corte en Sentencia C-577 de 2011, configura una
violación del artículo 42 Superior, tal y como lo aducen quienes se negaron a
celebrar o a registrar los matrimonios civiles igualitarios?; o por el
contrario, como lo interpretaron los jueces civiles que los celebraron, ¿constituye
una adecuada interpretación de la Sentencia C-577 de 2011, un ejercicio válido
de autonomía judicial y una materialización de principios constitucionales como
la igualdad, la libertad y la dignidad humana?
Adicionalmente,
la resolución de los asuntos plantea problemas jurídicos concretos,
relacionados con la calidad de los accionados (Notarios Públicos, Jueces de la
República, Registradores del Estado Civil) y de los accionantes (particulares y
Procuraduría General de la Nación)
Acciones de
tutela contra providencias judiciales
·
Legitimación
activa.
Acciones de tutela formuladas por la Procuraduría General de la Nación contra
Autos proferidos por Jueces civiles, quienes acogieron solicitudes de
celebración de matrimonios entre parejas del mismo sexo (Exp. T- 4.189.649 y       T-
4.259.509). Estos casos plantean el siguiente problema jurídico: ¿La Procuraduría
General de la Nación contaba con legitimación activa para instaurar unas
acciones de tutela, destinadas a evitar la celebración de unos matrimonios
entre parejas del mismo sexo, alegando la aplicación de la Sentencia C-577 de
2011, el orden jurídico y la vulneración del derecho fundamental al debido
proceso?
·
Causales
genéricas y específicas de procedencia del amparo contra providencias
judiciales.
Acción
de tutela contra providencia judicial (Exp. 4.488.250). Se demanda en concreto
un Auto, proferido por un juez civil municipal, mediante el cual: (i) se anuló
el matrimonio celebrado entre un transgenerista y una mujer; y (ii) se ordenó
compulsarles copias a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su
competencia. La resolución de este caso plantea los siguientes problemas
jurídicos: (i) ¿se cumplen los requisitos genéricos de procedencia del amparo
contra providencias judiciales?; y (ii) ¿la autoridad juridicial incurrió en
algún defecto al momento de adoptar su decisión?
Acciones de
tutela contra particulares que ejercen funciones públicas (Notarios Públicos)
·
Deberes
de las autoridades encargadas de celebrar matrimonios civiles. Acciones
de tutela formuladas contra Notarios Públicos que se niegan a celebrar un
matrimonio civil    (T-4.167.863 y T-4.353.964). Estos asuntos plantean el siguiente
problema jurídico: ¿los Notarios Públicos que se negaron a realizar matrimonios
entre parejas del mismo sexo, con posterioridad al 20 de junio de 2013,
desconocieron los derechos fundamentales de los peticionarios?
Acciones de
tutela contra funcionarios registrales
·
Deberes
de los Registrados del Estado Civil en relación con la inscripción del
matrimonio civil. Acción de tutela contra negativa de un
Registrador Auxiliar a inscribir en el Registro Civil un matrimonio civil
celebrado por una pareja del mismo sexo                 (T-4.309.193). En este
caso el problema jurídico es el siguiente: ¿un Registrador Auxiliar el Estado Civil
puede negarse a inscribir en el Registro Civil un matrimonio celebrado entre
una pareja del mismo sexo, alegando estar cumpliendo con la sentencia C-577 de
2011?
3. Subreglas
constitucionales
La resolución de
los diversos problemas jurídicos pasa por aplicar las siguientes subreglas
constitucionales, referentes a los siguientes temas:
3.1. El derecho
a contraer matrimonio civil en condiciones de dignidad, libertad e igualdad
·
El
paradigma del Estado Social de Derecho se funda sobre el respeto y la garantía
de los derechos fundamentales. Los poderes públicos encuentran en ellos la
fuente de su legitimidad y, a su vez, el límite material a sus actuaciones.
·
Toda
persona es digna, libre y autónoma para constituir una familia, sea en forma
natural (unión marital de hecho) o unión solemne (matrimonio civil), acorde con
su orientación sexual, recibiendo igual trato y protección bajo la Constitución
y la ley.
·
Los
principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad
implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio civil, acorde con su
orientación sexual.
3.2. Existencia
de un trato discriminatorio entre parejas heterosexuales y del mismo sexo en
materia de celebración de matrimonio civil
·
Los
contratos innominados, mediante los cuales se pretende solemnizar y formalizar
las uniones de personas del mismo sexo, dada su precaria naturaleza jurídica, no
suplen el déficit de protección identificado en la Sentencia C-577 de 2011.
3.3. Ejercicio
de funciones judiciales, notariales y registrales en materia de matrimonio
entre parejas del mismo sexo
·
Los
Jueces de la República, Notarios Públicos y Registradores del Estado Civil, al
momento de adoptar sus respectivos actos judiciales, notariales o registrales,
deben asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos,
acordándoles a todos igual trato.
·
Vencido
el plazo fijado por la Corte en su Sentencia C-577 de 2011 (20 de junio de
2013), la ausencia de regulación en materia de unión marital solemne entre
parejas del mismo sexo, fue colmada mediante la aplicación del numeral 5º de
aquélla, y en consecuencia, los Jueces civiles que celebraron
matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, fundándose para ello en una
aplicación analógica del ordenamiento legal vigente y en el respeto de la
dignidad humana, actuaron conforme a la Constitución y dentro del ámbito de su
autonomía judicial.
·
Los
Registradores del Estado Civil no pueden negarse a inscribir en el Registro
Civil un matrimonio celebrado por una pareja del mismo sexo.
·
Los
Notarios Públicos deben celebrar matrimonios civiles entre parejas del mismo
sexo.
·
Un
juez de la República incurre en un defecto por violación directa de la
Constitución cuando anula un matrimonio igualitario, alegando la existencia de
un error sobre la identidad de género de uno de los contrayentes.
3.4. Funciones
constitucionales de la Procuraduría General de la Nación en relación con la
formulación de acciones de amparo
·
La
Procuraduría General de la Nación carecía de legitimación activa para instaurar
unas acciones de tutela, destinadas a evitar la celebración de unos matrimonios
entre parejas del mismo sexo, alegando la aplicación de la Sentencia C-577 de
2011, del orden jurídico y la vulneración del derecho fundamental al debido
proceso.
Las referidas
subreglas constitucionales encuentran su fundamento en los siguientes elementos
interpretativos: (i)
El lenguaje como relación de poder. Determinación del
significado de la palabra “matrimonio”; (ii) En la
actualidad, la sexualidad y la procreación son fines mas no elementos
esenciales del matrimonio; (iii) Avances del derecho de las parejas del mismo
sexo a contraer matrimonio en el derecho comparado; (iv) Los
derechos fundamentales de las personas y las parejas del mismo sexo en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional; (v) En virtud de los principios de
dignidad humana, libertad individual e igualdad, todo ser humano puede contraer
matrimonio civil, acorde con su orientación sexual; (vi) Efectos
jurídicos de considerar, equivocadamente, que las uniones solemnes realizadas
entre parejas del mismo sexo son contrato civil, pero no matrimonio
(identificación del trato discriminatorio); y (vii) Los jueces civiles que
celebraron matrimonios entre parejas del mismo sexo, con posterioridad al 20 de
junio de 2013, actuaron de conformidad con la Constitución y los tratados
internacionales sobre derechos humanos, en ejercicio de su autonomía judicial.
Antes de entrar
a analizar cada uno de los fundamentos de las subreglas constitucionales y resolver
el fondo del asunto, la Corte: (i) reiterará su jurisprudencia sobre la
procedencia del amparo contra providencias judiciales, Notarios y
Registradores del Estado Civil; y (ii) analizará la ausencia de
legitimación activa de la Procuraduría General de la Nación para formular
acciones de tutela encaminadas a evitar la realización de matrimonios
igualitarios.
4. Procedencia
del amparo contra providencias judiciales y ejercicio de funciones públicas de Notarios
y Registradores del Estado Civil. Reiteración de jurisprudencia
4.1. Acción de
tutela contra providencias judiciales. De manera
constante la Corte ha considerado la existencia de unos requisitos generales
y específicos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones
judiciales[12].
En cuanto a los primeros:
a.      Que
la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
b.     Que
se hayan agotado todos los medios  - ordinarios y extraordinarios -  de defensa
judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[13].
c.      Que
se cumpla el requisito de la inmediatez.
d.     Cuando
se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un
efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los
derechos fundamentales de la parte actora[14].
e.      Que
la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron
la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[15].
f.       Que
no se trate de sentencias de tutela[16].
En relación con
los requisitos o causales especiales de procedibilidad, la Corte considera que
el demandante debe probar la existencia de una o varias de las siguientes:
a.     Defecto
orgánico. Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la
providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b.     Defecto
procedimental absoluto. Se origina cuando el juez actuó completamente al margen
del procedimiento establecido.
c.      Defecto
fáctico. Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la
aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d.     Defecto
material o sustantivo. Se trata de casos en que se decide con base en normas
inexistentes o inconstitucionales[17]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
e.      Error
inducido. Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por
parte de terceros y aquello lo condujo a la toma de una decisión que afecta
derechos fundamentales.
f.       Decisión
sin motivación. Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar
cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional.
g.     Desconocimiento
del precedente. Hipótesis que se presenta, por ejemplo,
cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y
el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En
estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia
jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental
vulnerado[18].
h.     Violación
directa de la Constitución.
4.2. Acción de
tutela contra notarios. La Corte Constitucional ha considerado
que en los términos del artículo 86 Superior, al ser los notarios
particulares que ejercen una función pública, es procedente formular acción de
tutela contra ellos, cuando con su acción u omisión amenacen o vulneren un
derecho fundamental[19].
En tales caso, el amparo procederá cuando: (i) el presunto afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial; (ii) existiendo, ese medio carece de
idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los
derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto; o (iii) se
interpone para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en un derecho
fundamental, supuesto en el que el amparo será decretado de manera transitoria,
es decir, mientras se produce una decisión definitiva por parte del juez
natural.
4.3. Acción de
tutela contra Registradores del Estado Civil. La Corte
Constitucional ha considerado que la acción de tutela procede contra la
Registraduría Nacional del Estado Civil, bajo el cumplimiento de las
condiciones fijadas en el artículo 86 Superior. Así por ejemplo, en Sentencia
T- 063 de 2015, siguiendo los precedentes sentados en fallos T- 918 de 2012 y T-231
de 2013, ordenó modificar el sexo en el Registro del Estado Civil de
una persona transgénero vía notarial.
5. Ausencia de
legitimación activa de la Procuraduría General de la Nación para formular
acciones de tutela encaminadas a evitar la celebración de matrimonios
igualitario.
El artículo 277
Superior atribuye, entre otras, las siguientes competencias al Procurador
General de la Nación:
“El
Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes,
tendrá las siguientes funciones:
(…)
7.
Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas,
cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o
de los derechos y garantías fundamentales.
Consonante
con lo anterior, el artículo 38 del Decreto 262 de 2000 consagra expresamente
la competencia de la Procuraduría para interponer acciones de tutela:
ARTÍCULO 38.
Funciones preventivas y de control de gestión. Los
procuradores judiciales tienen las siguientes funciones preventivas y de
control de gestión:
1.     Interponer
las acciones populares, de tutela, de cumplimiento, de nulidad de actos
administrativos y nulidad absoluta de los contratos estatales, y las demás que
resulten conducentes para asegurar la defensa del orden jurídico, en especial
las garantías y los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales,
colectivos o del ambiente o el patrimonio público.
En
Sentencia T-176 de 2011, la Corte interpretó el alcance de las referidas
competencias constitucionales y legales de la Procuraduría General de la
Nación, en los siguientes términos:
“La jurisprudencia ha considerado que se configura
la legitimación en la causa, por activa, en los siguientes casos: (i) cuando la
tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada
en sus derechos; (ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación
legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes
representan a los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y
las personas jurídicas; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado
judicial del afectado, “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición
de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial
para el caso o en su defecto el poder general respectivo”; (iv) igualmente, en
los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado,
debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos
por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un
indigente, o una persona con incapacidad física o mental. Finalmente, (v) la
acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han
sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros
municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus
funciones constitucionales y legales.” (Negrillas
agregadas).
En
diversas oportunidades, la Corte ha reconocido que la Procuraduría General de
la Nación cuenta con legitimación activa para interponer acciones de tutela en
defensa de los derechos fundamentales, verbi gratia, de los niños[20],
de personas jurídicas de derecho público[21], de los
indígenas[22],
así como de ciudadanos en el curso de un proceso de expropiación.[23]
Todos estos casos tienen un denominador común: se trata de personas que se
encuentran en un estado de indefensión o de la protección del interés público.
En
los casos de los expedientes T- 4.189.649  y T-4.259.509 el Agente del
Ministerio Público intervino activamente durante el trámite de la solicitud de
celebración de matrimonio civil, alegando violación del ordenamiento jurídico.
Las
atribuciones constitucionales y legales conferidas a la Procuraduría General de
la Nación, en el sentido de interponer acciones judiciales en  defensa del
orden jurídico y de los derechos fundamentales, deben diferenciarse, en razón
de sus motivaciones y sus finalidades.
Resulta
inadmisible que el Ministerio Público formule diversas acciones de tutela
encaminadas no a la protección de los derechos constitucionales, sino a evitar
que las parejas del mismo sexo ejerzan su derecho a celebrar una unión marital
y formal, en los términos de la Sentencia C-577 de 2011. La defensa del
ordenamiento jurídico no puede servir de pretexto para pretender desconocer los
derechos de las minorías sexuales. En otras palabras, la Procuraduría General
de la Nación no puede usar su poder sancionatorio disciplinario, ni invocar la
protección de derechos humanos, para imponer barreras a los derechos de las
familias diversas[24].
En
conclusión: partiendo del papel que la Constitución le asigna a la Procuraduría
General de la Nación, este organismo de control no puede formular una acción de
tutela destinada a impedir la celebración de un matrimonio civil de una pareja
del mismo sexo, alegando vulneración del orden jurídico, cuando quiera que, en
estos asuntos, prevalece el respeto por los derechos fundamentales,  la
dignidad humana,  la libertad individual y  la igualdad, lo cual torna,
obviamente, improcedentes las acciones públicas aquí promovidas. En otras
palabras, el Ministerio Público, si bien se encuentra facultado para interponer
acciones de amparo en defensa de los derechos fundamentales de las personas, en
el caso concreto carecía de legitimación activa por cuanto la Sentencia     C-577
de 2011 le reconoció a las parejas del mismo sexo sus derechos fundamentales a
la dignidad humana, la libertad personal y la igualdad.
6.
El
lenguaje como relación de poder. Determinación del significado de la palabra
“matrimonio”
La noción de “juegos
de lenguaje” articula signos y acciones, colocando el acento en el carácter
social y contextual del significado que tienen las palabras dentro de una
determinada cultura, un sistema de valores y unas formas de vida[25].
El lenguaje no
pretende ser sólo un espejo de la realidad, sino además un “sistema de
reglas” compartidas por los hablantes, que nos permite interactuar y
comprendernos mutuamente. De allí que utilizar un lenguaje sea “actuar
conforme a una forma de vida, asumir un modo de vivir en la sociedad”.[26]
Emplear un determinado lenguaje es estar de acuerdo con un conjunto de patrones
de conducta socialmente preestablecidos.
El derecho se
sirve igualmente de un lenguaje preexistente en la sociedad como herramienta,
con diversos propósitos: delimita y clasifica situaciones fácticas; fija
límites a la conducta humana; define derechos y obligaciones; configura
instituciones políticas y sociales; entre otros.
El lenguaje
jurídico no es neutro:
“El
derecho es una creación espiritual técnica que se manifiesta en su propio
lenguaje. Una lengua, que, a más de ser una técnica, es la expresión de un
sistema racional y ético, correspondiente a una moral material jurídica. Y
apenas hay que decir que tampoco el lenguaje jurídico es neutro  o inocente.
Lleva consigo todo un sistema de pensamiento, una articulación de conceptos y
de principios, una carga afectiva o pasional de valores. Preciso es recordar la
experiencia del idioma vulgar y del derecho vulgar. Las palabras, los giros,
las normas, comprometen, envuelven, afilan.”[27]
Así las cosas,
la configuración de un concepto jurídico, como es aquel del matrimonio,
responde no sólo a la representación de un hecho social, sino que envuelve un
conjunto de valores, cargas afectivas y relaciones de poder existentes en una
determinada sociedad. Se trata, en consecuencia, de un concepto evolutivo, cuya
comprensión ha variado a lo largo de los siglos.
De conformidad
con los planteamientos expuestos por los filósofos del lenguaje, aquello que
los individuos se representan mentalmente cuando se alude a la palabra
“matrimonio”, dependerá del resultado de unas relaciones de poder, la
interacción entre un conjunto de valores culturales, y asimismo, lo socialmente
preestablecido y aceptado por las mayorías.
Así por ejemplo,
en la antigüedad, el matrimonio era concebido como una alianza económica
política y militar, entre dos familias[28].
En Egipto, según
los expertos, “no existía un término específico para denominar el matrimonio,
que constituye un estado de facto, aquel de la fundación de un nuevo
hogar. Al mismo tiempo, la expresión `sentarse al lado de’, era sinónimo de
`casarse´ para la mujer”.
En las
sociedades mesopotámicas, de tipo patriarcal, se diferenciaba entre la esposa
principal (pânitu); segunda esposa (urkittu) y la concubina (esirtu).[29]
Esta distinción corresponde a una jerarquía, en términos de derechos y
obligaciones, al interior de la familia. El marido (baâl) es el jefe del hogar,
imponía su autoridad sobre la esposa y era el propietario de todos los bienes.
En el antiguo
Israel el matrimonio tenía un carácter sagrado, su celebración era decidida por
los padres, quienes unían sus familias por intereses comunes. Los futuros
cónyuges no podían opinar y sin el acuerdo de los padres, la boda no tenía
lugar[30].
La polis griega estaba
conformada por unidades individuales denominadas oikos (familias). Según
Aristóteles, al interior del oikos, el hombre se comporta como un “amo
absoluto” (despotikos), en relación con los esclavos; en términos de “rey”
(basilikos), respecto de los hijos, y como ciudadano de un estado democrático
(politikos) en relación con la mujer. De allí que el matrimonio era concebido
como un acto cívico, celebrado entre ciudadanos libres e iguales, con
una dimensión religiosa, que apuntaba a preservar los cultos familiares.[31]
Sin embargo, en
griego antiguo, el matrimonio como tal carecía de un término específico. Para
significar “estar casado”, el griego acudía a la palabra “synoikein” (habitar
con) y sus derivados “synoikisia” y “synoikision” (vida en común). De allí que
Aristóteles afirmara: “La unión entre un hombre y una mujer no tiene nombre”
(anônymon).[32]
En Roma, la
palabra matrimonio también tuvo diversos significados:
La palabra
“familia” (domus) engloba a todos aquellos que viven en una casa: niños
y adultos, hombres y mujeres, libres y esclavos, quienes se encontraban bajo la
potestas del pater familias. El latín no poseía un término
específico para denominar la familia nuclear (padres e hijos), ya que sólo
empleaba aquel de familia extendida, conformada por distintas personas que se
encontraban bajo la autoridad del pater familias.
El término gens
designa al conjunto de familias que descienden de un ancestro común. Sólo los
patricios constituían una gens y transmitían su nombre (gentilicio), de
generación en generación.
La lengua latina
contaba con un rico vocabulario para referirse a las diferentes alianzas
existentes entre un hombre una mujer:
El conubium designaba
el derecho a contraer matrimonio, reservado a los ciudadanos romanos (jus
conubii). Durante los primeros siglos de la historia romana, sólo los
patricios poseían el ius conubii. En 445 AC, la Ley Canuleia lo extendió
a todos los romanos. Luego del S. I AC, como consecuencia de las luchas
sociales, el conjunto de los habitantes de las ciudades italianas obtienen el ius
conubii. De la mano de la extensión de la ciudadanía, el ius conubii
se amplió a favor de todos los habitantes del imperio.
La unión entre
esclavos, o entre uno y una persona libre, se denominaba contubernium.
En palabras de Gayo: “Entre un esclavo y una persona libre, no puede
existir matrimonium, sino contubernium”[33].
Además, para poderse celebrar la ceremonia, se requería contar con el previo
consentimiento del “amo”.
Aunado a lo
anterior, el ius conubii regulaba las reglas sucesorales: “para que una
mujer pueda demandar la sucesión intestada de su marido, es necesario que el
matrimonio sea legítimo. La sucesión no tendrá lugar en caso de “matrimonio
injusto” (injustum matrimonium) (Digesto, 38, 11, 1).
Hacia los siglos
V y VI de nuestra era, en los pueblos germánicos coexistían  cuatro formas de
establecer un vínculo entre una pareja: donación de la hija por el padre;
selección mutua de los contrayentes; compra de la futura esposa y rapto. A su
vez, sólo las uniones entre las familias reales se denominaban “Stämme”[34],
entendida como un intercambio de contrayentes, con miras a alcanzar un
equilibrio de poder entre los diversos grupos étnicos. En otras palabras, la
denominación y los fines de las distintas uniones entre las parejas, dependían
del lugar que ocupaban en la sociedad medieval.
Bajo la
influencia de la Iglesia Católica, el sentido de la palabra “matrimonio”
cambió, para significar la celebración de un sacramento, cuyos elementos eran:
indisolubilidad, heterosexualidad de los contrayentes y fines procreativos
(Concilios de Letrán, 1215 y de Trento, 1545)[35].
La Reforma
Protestante redefinió el concepto de “matrimonio”, negándole su carácter
sacramental, aunque preservando el elemento del consentimiento libre como
esencial para su celebración[36].
La
secularización, y una nueva redefinición de la palabra “matrimonio”, arribó con
la Revolución Francesa. En adelante, se trataría de una institución laica, de
un contrato civil, celebrado libremente entre ciudadanos, cuyos contrayentes se
encuentran en condiciones de igualdad, con los mismos derechos y obligaciones.[37]
En tal sentido, la Constitución de 1791, le acordó al legislador las siguientes
competencias:
“La
ley sólo considera al matrimonio como un contrato civil. El poder legislativo
establecerá, para todos los habitantes, sin distinción alguna, el modo por el
cual los nacimientos, matrimonios y decesos serán verificados y designará a los
funcionarios públicos que solemnizarán y preservarán las actas”.
De
tal suerte que el significado y los fines del matrimonio civil variaron por
completo: se abandona la regulación canónica y se deja en libertad a los
contrayentes para celebrar, adicionalmente, una ceremonia religiosa[38].
Correlativamente, y alejándose del dogma de la indisolubilidad, el término
“matrimonio” deja de asociarse con aquel de “indisolubilidad”: el 20 de
septiembre de 1792, la Asamblea Nacional vota la Ley sobre Divorcio, previendo
tres grandes causales: (i) mutuo consentimiento; (ii) incompatibilidad de
caracteres; y (iii) presencia de unos motivos determinados (vgr. demencia,
condena penal, abandono del  hogar, entre otros).
El Código Civil
de Napoleón (1804), habiendo definido la Constitución de 1791 al matrimonio
como un “contrato civil”, se limita en 85 artículos (144 al 228), a desarrollar
las condiciones que permiten la formación del vínculo jurídico, así como sus
efectos, en términos de deberes y obligaciones entre los cónyuges.
La nueva
concepción revolucionaria de la palabra “matrimonio”, influyó en la
Constitución Belga (1831); en Alemania (Ley del Imperio de 1875); en Suiza (Ley
Federal de 1874 y Código Civil de 1907); y en Hungría (Ley de 1894).  Por el
contrario, en otros países, coexistieron los matrimonios civil y religioso - a
menudo preponderante y con reconocimiento de efectos civiles- dejando al primero
como algo “opcional” y regulado únicamente por la ley civil (vgr. caso de
Inglaterra con el Marriage Act de 1836). Por el contrario, en países
como España y Portugal, mediante la celebración de Concordatos con la Santa
Sede, se reintrodujo el matrimonio religioso, acompañado de uno civil
“opcional”, e igualmente, se previó la indisolubilidad del vínculo, dejando
sólo la opción de la separación de cuerpos.[39]
De igual manera,
en Colombia, los significados social y jurídico de la palabra “matrimonio” han
evolucionado, de la mano de diversas tendencias, influencias, tensiones y
oscilaciones.
Durante las
primeras décadas de vida republicana, el sentido de la palabra “matrimonio”
coincidió con aquel construido bajo el período colonial, consignado en la “Pragmática
Real sobre Matrimonios de 1776”.[40]
Bajo el amparo
de la Constitución de la Nueva Granada de 1853, se expidió la Ley del 20 de
junio del mismo año, donde se reguló, por primera vez, el matrimonio civil en
Colombia, definiéndolo como un contrato. Se fijaban los impedimentos para
contraer matrimonio, las formalidades inherentes al acto y las demandas sobre
nulidad. La ley previó causales disolución de la unión legalmente decidida por
consentimiento mutuo de los cónyuges o por delito de alguno de ellos.
Al poco tiempo,
mediante el artículo 4º de la Ley 8 de abril de 1856, se determinó que la la
única forma por la cual se disolvía un matrimonio era por la muerte de uno de
los cónyuges. Se autorizaba la separación de cuerpos,  pero no se permitía que
los separados se casaran de nuevo.
En 1863, con el
advenimiento del federalismo, la comprensión de lo que significaba el
“matrimonio” en Colombia, varió entre los diversos Estados de la Unión: cada
uno de los nueves Estados Federados adoptó su propia legislación en la materia.
Así, mientras que en Antioquia se acogió la legislación canónica, en el sentido
de concebirlo en términos de sacramento, en Santander se impuso el matrimonio
civil como obligatorio, bajo la formalidad de un contrato[41].
En 1873 se sancionó
el Código Civil de la Unión, cuyos antecedentes se vinculan a los trabajos de
Don Andrés Bello en Chile, cuyas fuentes de inspiración fueron: el Código
Napoleónico de 1804; el Código Civil Austriaco de 1811, el derecho indiano, y
en algunos aspectos, el derecho canónico. También se apoyó en la Ley de las
Siete Partidas en lo que hace alusión a la comunidad de bienes en el
matrimonio.[42]
De igual manera, se eliminó el divorcio, dejando sólo la separación de cuerpos
y bienes.
Con el triunfo
de La Regeneración y la expedición de la Constitución de 1886, el significado
de la palabra “matrimonio” volvió a cambiar, de la mano de un rediseño de las
relaciones entre el Estado y la Iglesia Católica, marcado por la suscripción
del Concordato de 1887: se restableció el matrimonio religioso como único y
obligatorio para los creyentes, se le reconocieron plenos efectos civiles al
vínculo sacramental, el cual se reputaba indisoluble, y se fijó la competencia
de los tribunales eclesiásticos en materia de nulidad.
Mediante la Ley
20 de 1974 se aprobó el texto del Concordato, suscrito en 1973 entre la Santa
Sede y el Estado colombiano. En virtud de esta tratado internacional, se le
reconocieron plenos efectos civiles al matrimonio celebrado de conformidad con las normas del derecho
canónico (Artículo VII). Se afirmó igualmente que las causas relativas a la
nulidad o  la disolución del vínculo de los matrimonios canónicos, “incluídas
las que se refieren a la dispensa del matrimonio rato y no consumado, son de
competencia exclusiva de los tribunales eclesiásticos y congregaciones de la
Sede Apostólica” (artículo VIII), e
igualmente se convino que las causas de separación de cuerpos de los matrimonios  “sean
tramitadas por los jueces del Estado, en primera instancia ante el tribunal
superior respectivo y en segunda instancia ante la Corte Suprema de Justicia”
(Artículo IX)[43].
Por medio de la Ley 1ª de 1976 se
reguló en Colombia el divorcio en el matrimonio civil, así
como la separación de cuerpos y de bienes en el matrimonio civil y en el
canónico.
La Constitución
de 1991 estableció como competencia del legislador fijar las formas del
matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de
los cónyuges. Igualmente previó que: (i) Los matrimonios religiosos tendrán
efectos civiles en los términos que establezca la ley; (ii) Los efectos civiles
de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil; y (iii)
También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios
religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los
términos que establezca la ley.
Consonante con
lo anterior, se expidió la Ley 25 de 1992, en la cual se previó que “los
efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado por
el juez de familia o promiscuo de familia” (art. 5) y que asimismo  un
artículo transitorio a cuyo tenor: “Las sentencias proferidas con fundamento
en las causales de la Ley Primera de 1976, por aplicación directa del inciso
undécimo del artículo 42 de la
Constitución, tendrán todo el valor que la ley procesal les señala.”[44]
A manera de
síntesis, se puede afirmar que la evolución del matrimonio da cuenta de que su
actual configuración responde a la existencia de complejas interacciones entre
aspectos de carácter cultural, religioso, sociológico,  económico, ideológico y
lingüístico. Su comprensión desborda  el ámbito de lo estrictamente
jurídico, llegando inclusive a lo que el antropólogo alemán Arnold Van Gennep
denominó el “escenario nupcial” o el “rito de pasaje”, significando con ello la
importancia que el simbolismo matrimonial tiene para los individuos, sus
familias y la sociedad en general[45].
Una revisión de
esta compleja historia, pone de presente la existencia de, al menos, las
siguientes constantes y tensiones: (i) a lo largo de los siglos, el matrimonio
ha conocido una ininterrumpida  evolución; (ii) el derecho a contraer
matrimonio ha sido objeto de diversas restricciones, fundadas en aspectos
relacionados con el origen social de los contrayentes, nacionalidad, raza,
religión y orientación sexual; (iii) de allí que, secularmente, la unión entre
personas discriminadas no fuera calificada en términos de “matrimonio”, ni
gozaba de los mismos derechos y reconocimiento social que los cónyuges; (iv) la
regulación jurídica del matrimonio (vgr. capacidad para contraerlo,
consentimiento, efectos jurídicos, fines, disolución, etc.) ha sido fuente de
controversias entre las autoridades religiosas y civiles; (v) correlativamente,
la naturaleza jurídica del matrimonio ha sido abordada desde diversas ópticas
(vgr. sacramento, contrato, institución de derecho natural, entre otras); y
(vi) en la actualidad, en un Estado Social de Derecho, en un paradigma de
separación entre la Iglesia y el Estado, la regulación del matrimonio desborda
los clásicos cánones del derecho legislado (contrato civil), para ser
comprendido desde la perspectiva de los derechos fundamentales.
De tal suerte
que, siguiendo a Wittgenstein, la palabra “matrimonio” no es la representación
de un hecho constante y uniforme. Su configuración y uso sociales son
evolutivos; revelan la existencia de un conjunto de valores presentes en una sociedad
en una determinada época, amén de dibujar las contradicciones y tensiones que
enmarcan las relaciones de poder en un contexto histórico y cultural.
Hoy por hoy, las
expresiones “matrimonio”, “relación matrimonial”, “celebración de matrimonio”,
“consumación y consolidación matrimonial”, etcétera, corresponden a diversas
expresiones que definen en común derechos fundamentales, que implican
culturalmente la disposición de un programa de vida compartida por individuos
de la especie humana.
7.
En
la actualidad, la sexualidad y la procreación son fines mas no elementos
esenciales del matrimonio
El quid iuris
del matrimonio no se determina por quienes lo conforman, sino por la finalidad
que representa el libre ejercicio del derecho a formar una comunidad de vida.
Así, el objetivo constitucionalmente perseguido por el matrimonio es constituir
la familia, que es el núcleo fundamental de la sociedad. Aspecto sobre el cual
conviene precisar que los fines del matrimonio no son exclusivamente el
desarrollo de la sexualidad o la procreación, sino en esencia la consolidación
de lazos de voluntad o convivencia, que permiten conformar una familia. De lo
contrario, a las parejas heterosexuales, que de manera libre deciden no
procrear o aquellas personas con alguna limitación física para la reproducción,
les estaría vedado contraer matrimonio. Del mismo modo, las personas que  no se
encuentran en capacidad de desarrollar una vida sexual plena se les impediría
casarse[46].
Si bien es
cierto que la sexualidad y la procreación son algunos de los fines legales del
matrimonio, conforme lo preceptúa el Artículo 113 del Código Civil, también lo
es que no constituyen elementos de su esencia, de conformidad con los
parámetros constitucionales, en especial, el derecho a contraer matrimonio en
condiciones de igualdad, ya que sin aquéllos, el vínculo continúa siendo válido
y produciendo efectos jurídicos.
8.
Los derechos de las parejas del mismo sexo en el derecho comparado
En un período de
tan sólo quince años, la humanidad de manera gradual y progresiva ha venido
reconociendo los derechos de las parejas del mismo sexo. En efecto,
de
los ciento noventa y cuatro (194) estados oficialmente reconocidos por la ONU,
a la fecha veintitrés (23) han aprobado el matrimonio entre personas del mismo
sexo, eliminando todo tipo de discriminación basada en la orientación sexual.
En la
experiencia del derecho comparado es posible evidenciar tres vías o fuentes
jurídicas de reconocimiento, a partir de las cuales cada Estado nacional ha
proscrito los tratos diferenciados basados en la orientación sexual y,
consecuentemente, aprobado las uniones homoafectivas, entre las cuales, el
matrimonio es una de sus tipologías, a saber: (i) los países que
permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, como consecuencia de
decisiones judiciales adoptadas por los respectivos organismos judiciales. En
algunos casos con posterioridad a estas decisiones judiciales, se aprobaron
leyes que legalizaron el matrimonio homosexual; en segundo
lugar, (ii) Estados
que aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo vía legislativa. En
algunos de estos países, con posterioridad se profirieron decisiones judiciales
que declararon la constitucionalidad de las leyes aprobatorias; y,
en tercer lugar, (iii) aquellos países que, aunque de manera deficitaria
reconocen uniones alternas al matrimonio, aun así otorgan personalidad o
protección jurídica a las parejas del mismo sexo.
De los veintitrés (23)
países que permiten el matrimonio entre parejas del mismo sexo, en seis (6) es
el resultado de decisiones judiciales, en dieciséis (16) como consecuencia de
leyes aprobadas en los respectivos órganos legislativos y, en un solo caso este
derecho fue aprobado mediante referendo, conforme se pasa a explicar.
8.1. Estados que
aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo por decisión judicial
El matrimonio
entre personas del mismo sexo está permitido por decisión judicial en Canadá
(2004), Sudáfrica (2005), Israel (2006), México (2011), Brasil (2013) y Estados
Unidos (2015). En cada caso varían los fundamentos jurídicos a partir de los
cuales los tribunales reconocieron este derecho.
8.1.1. Canadá
(institución fundamental)
En el año 2003,
varios tribunales provinciales canadienses consideraron que la exigencia de diversidad
de sexos, como condición tradicional para contraer matrimonio resultaba
discriminatoria a la luz de la constitución (Acta Constitucional de 1982). A
partir de ello, el Gobierno Federal tuvo la iniciativa de solicitarle a modo de
consulta al Tribunal Supremo un dictamen sobre dicha cuestión, toda vez que en
Canadá esta autoridad judicial posee atribuciones consultivas.
En la opinión
consultiva emitida el 9 de diciembre de 2004, el Tribunal Supremo sostuvo que
el matrimonio es una “institución fundamental”, por lo que una eventual
reforma legal que permitiera el matrimonio entre parejas del mismo sexo no
sería contraria a la “Charter of Rights”. De lo anterior, surgió la
aprobación de la Ley Federal del 20 de julio de 2005, mediante la cual se
legalizó el matrimonio entre personas del mismo sexo[47]. Por virtud de
la  Ley C-38 se estableció una nueva definición de matrimonio catalogándolo como
“una unión legal entre dos personas”, por considerar que su significado
tradicional vulneraba el derecho a la igualdad previsto en la Constitución.
8.1.2. Sudáfrica
(derecho constitucional)
La sentencia del
1 de diciembre de 2005 de la Corte Constitucional de Sudáfrica dirimió el caso
“Fourie and Another v. Minister of Home Affair and another”, en el que
una pareja conformada por dos mujeres demandó el reconocimiento legal de su
unión. En dicha providencia, el Tribunal Constitucional de manera unánime
declaró que la definición que el “common law” tradicionalmente había
otorgado al matrimonio, al provenir del derecho romano germánico era
inconstitucional, toda vez que excluía a las parejas del mismo sexo del status,
beneficios y obligaciones reconocido a las parejas heterosexuales y, en
consecuencia, concedió un plazo de doce meses al parlamento para “corregir” tal
deficiencia[48].
El fundamento jurídico principal de la decisión señala que la ley nacional
de matrimonio era abiertamente inconstitucional, al limitar la posibilidad de
casarse a la unión entre un hombre y una mujer, por lo que ordenó al Parlamento
adicionar las palabras “o cónyuge” a la normatividad que regula el
matrimonio, ya que las parejas del mismo sexo “have a
constitutional right to marry”.
Al fijar el
plazo de 12 meses para que el órgano legislativo modificara la Ley Nacional de
Matrimonio, el Tribunal dispuso que, en caso de que se cumpliera este término y
no se hubiese acatado la orden judicial, los tribunales debían aplicar las
palabras de forma automática, garantizando así el derecho al matrimonio a las
personas homosexuales. Como consecuencia de lo anterior, en
noviembre de 2006 el Parlamento surafricano aprobó la “Civil Union Act”, norma
a través de la cual se establece que por unión civil debe entenderse aquella
conformada voluntariamente por dos personas mayores de 18 años y que puede ser
solemnizada y registrada, entre otras, a través del matrimonio[49].
Adicionalmente,
la Corte dispuso que al momento de legislar sobre la materia, el órgano
legislativo debía regular la objeción de conciencia, la cual puede ser invocada
por funcionarios que estén en contra de la medida con fundamento en sus
convicciones más íntimas.
8.1.3.
Israel
En Israel el
matrimonio solo tiene validez si se realiza en el marco de una de las iglesias
avaladas por el Estado. De allí que no exista tal cosa como el matrimonio civil
en la legislación israelí, pues las únicas autoridades facultadas para oficiar
matrimonios son las eclesiásticas. Debido a esto, el matrimonio entre personas
del mismo sexo no se puede efectuar legalmente en Israel, toda vez que ni el
judaísmo, el islam ni las demás religiones reconocidas por el Estado permiten
este tipo de unión.
Sin embargo a
diferencia de los demás países de oriente medio, el Estado israelí no es ajeno
al reconocimiento de los derechos de las personas del mismo sexo. Desde 1994 es
posible que accedan a varios de los derechos derivados del matrimonio, como
consecuencia de la ampliación de la ley de unión civil “Common Law marriage”,
entre los cuales se destacan el derecho adquirir pensión de jubilación y a
recibir el mismo trato que las personas heterosexuales en asuntos migratorios.
En ese mismo
sentido, la jurisprudencia ha avanzado hacia el reconocimiento de los derechos
de las parejas homoafectivas. En efecto,  en el año 2005 la Corte Suprema de
Israel en protección de los derechos de un menor, reconoció el derecho a la
adopción a las ciudadanas Tal y Avital Jarus-Hakak, sin que esta posibilidad
estuviera legalmente prevista. Posteriormente, en sentencia del 21 de noviembre
de 2006, la Corte Suprema con una votación a favor de seis de los siete
magistrados, ordenó al Ministerio del Interior otorgar plena eficacia jurídica
a los matrimonios de cinco parejas de hombres israelíes celebrados en Canadá.
Aunque no es
posible que las parejas del mismo sexo contraigan matrimonio en Israel, la
providencia judicial de la Corte Suprema otorga validez a los matrimonios
homosexuales celebrados en el extranjero.
8.1.4. México
(derecho fundamental)
Teniendo en
cuenta que se trata de un sistema federal, cabe precisar que a nivel legislativo
sólo algunos de los Estados han aprobado normas que permiten el matrimonio
entre personas del mismo sexo. Así por ejemplo, el Distrito Federal, desde el
29 de diciembre de 2009, publicó en la gaceta oficial el decreto por medio del
cual se reformaron algunas disposiciones del Código Civil y se aprueba el
matrimonio entre parejas del mismo sexo.
No obstante lo
anterior, la Suprema Corte de la Nación mexicana al resolver la acción de
inconstitucionalidad 2/2010, formulada contra la reforma de los artículos 146 y
391 del Código Civil del Distrito Federal determinó que existe un “derecho
fundamental al matrimonio y a fundar a la familia”, el cual no puede “vedarse
por cuestiones de raza, nacionalidad o religión.”
Posteriormente,
al revisar un juicio de amparo en el que a una pareja del mismo sexo las
autoridades del Estado de Oaxaca negaron la posibilidad de contraer matrimonio,
la Suprema Corte de Justicia se pronunció en relación con el artículo 143 del
Código Civil de ese Estado, en los siguientes términos:
“De acuerdo con lo expuesto en el considerando
octavo, el artículo 143 es inconstitucional en la porción normativa que hace
referencia a que la finalidad del matrimonio es “perpetuar la especie” y debe
hacerse una interpretación conforme de la expresión “un solo hombre y una sola
mujer” para entender que ese acuerdo de voluntades se celebra entre “dos
personas”.
En este orden de ideas, el efecto de la sentencia de
amparo no sólo es para que se desaplique a las quejosas en el presente y futuro
la porción normativa declarada inconstitucional, sino también para que se les
aplique la parte restante del precepto interpretado de conformidad con el
principio constitucional de igualdad, de tal suerte que se entienda que “el
matrimonio es un contrato civil celebrado entre dos personas para
proporcionarse ayuda mutua en la vida”. Así, al
haberse removido los obstáculos que impedían a la autoridad responsable que
aplicó la norma impugnada atender la solicitud para contraer matrimonio
formulada por las quejosas, ésta deberá darle trámite.” [50]
Aunque
no en todos los Estados de México se permite el matrimonio entre personas del
mismo sexo, la Suprema Corte de ese país ha allanado el camino para que los
Estados en los cuales aún está restringido este derecho para un hombre y una
mujer, reformen las legislaciones territoriales y, consecuentemente, permitan
que las parejas del mismo sexo puedan contraerlo.
8.1.5. Brasil
(derecho fundamental)
Con fundamento
en lo dispuesto en el Artículo 3.IV de la Constitución que prohíbe toda
discriminación fundada en el sexo, raza o color, el Supremo Tribunal Federal del
Brasil, en sentencia del 5 de mayo de 2011 determinó que el Artículo 1723 del
Código Civil, no puede interpretarse de manera restrictiva e impida el
reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo.
A pesar de que la Constitución del Brasil expresamente describe el matrimonio
como el vínculo entre un hombre y una mujer el Tribunal Federal se basó en la
máxima Kelseniana según la cual: “lo que no esté jurídicamente prohibido, o
no sea obligatorio, está permitido.”, precisando que la Constitución
Federal no limita la conformación del matrimonio a las personas heterosexuales.
Con base ello, consideró que al tratarse de un asunto relacionado con la
protección de derechos fundamentales, la unión estable homoafectiva debe
regirse por las mismas reglas de la unión estable heteroafectiva. En palabras
del Tribunal Federal:
“En
este caso, nosotros tenemos otra singularidad porque hay un tipo de inercia
legislativa, por ello se reivindica, la actuación de la Corte. Y creo que la
pretensión está formulada de manera correcta. Sería muy fácil responder que esa
materia debería ser reglamentada por norma, ser editada por el Congreso
nacional, y nosotros ya sabemos cuáles serían los resultados, tal como ha
ocurrido con tantas decisiones que hemos proferido en sede de “mandado de
injunção”. (...) Por lo tanto, me parece un caso muy claro, precisamente,
de protección de los derechos fundamentales. (...) El limbo jurídico,
aquí, inequívocamente, contribuye para que haya un cuadro de mayor
discriminación; quizá contribuya incluso a las prácticas violentas que, de vez
en cuando, hemos tenido noticia con respecto a estas personas. (...) Creo que no
exageramos cuando decimos que se está llamando a la Corte para decidir un caso
que está relacionado con los derechos fundamentales, y en el caso
específico, sin lugar a duda, tiene relación con los derechos de minoría.” (Subrayas y
negrillas fuera del texto)
Posteriormente,
en cumplimiento de esta providencia judicial, el Consejo Nacional de Justicia,
autoridad que tiene a su cargo el control de la actividad judicial a nivel
nacional, mediante Resolución del 14 de mayo de 2013, prohibió a todas las
autoridades competentes, negar a las parejas del mismo sexo la posibilidad de
efectuar los trámites para contraer matrimonio y realizar la inscripción
oficial del mismo, o la conversión de documentos de uniones de hecho al
matrimonio civil[51].
8.1.6. Estados
Unidos (derecho fundamental)
El 26 de junio
de 2015 en el caso Obergefell v. Hodges, la Corte Suprema de Justicia de
los Estados Unidos, en una decisión de cinco votos contra cuatro decidió que
las parejas del mismo sexo tienen el derecho fundamental a contraer matrimonio
en todos los Estados.
La Corte se
fundamentó en: (i) este derecho forma parte de la autonomía personal de cada
individuo; (ii) los precedentes de la Corte Suprema han reconocido que el
derecho al matrimonio es fundamental; (iii) el matrimonio da eficacia a otros
derechos conexos como lo son la crianza, procreación y educación de los niños,
de manera que los menores que hacen parte de estas familias sufren el trato
diferenciado de ser criados por padres que no están casados; (iv) el matrimonio
es un pilar fundamental de la nación y los estados parte de la unión han
aprobado muchos beneficios a quienes contraen dicho vínculo, por lo que las
parejas homosexuales se ven injustificadamente excluidas de los mismos, y (v) el
derecho a contraer matrimonio  aplica a los estados de la unión en virtud de la
Decimocuarta Enmienda de la Constitución Federal.
Para adoptar
esta decisión judicial, la Corte Suprema de los Estados Unidos se valió de un
juicio de razonabilidad en el que a través de un elemento de orden histórico,
concluyó que el pasado no puede dominar el presente:
“La
identificación y protección de derechos fundamentales es un elemento constante
del deber judicial de interpretar la Constitución. Sin embargo, esta
responsabilidad “no se ha limitado a ninguna fórmula”. Poe' v.Ullman, 367 U. S.
497, 542 (1961) (Harlan, opinión disidente). Por el contrario, requiere
que las cortes ejerzan un juicio razonado al identificar aquellos
intereses de la persona 7 que, por ser tan fundamentales, el Estado los tiene
que respetar. Véase ibid. Ese proceso está guiado por muchas de las
consideraciones pertinentes al análisis de otras disposiciones constitucionales
que establecen principios generales en vez de  requisitos  específicos.
La
historia  y  la  tradición guían  y  disciplinan este análisis pero no le
establecen limitaciones externas. Véase Lawrence, supra, en la pág. 572. Este
método respeta nuestra historia y aprende de ella sin permitir que solo el
pasado domine el presente.” (Subrayas y negrillas fuera del texto)
Con base en lo anterior
la Corte Suprema determinó que el derecho a contraer matrimonio es fundamental[52]:
“Aplicando
estos principios establecidos, la Corte ha resuelto que el derecho a casarse
está protegido por la Constitución. En Loving v. Virginia, 388 U.S. 1, 12 (1967),
el cual invalidó prohibiciones a las relaciones interraciales, la Corte
unánimemente resolvió que el matrimonio es uno de los derechos personales
vitales y esenciales a la consecución ordenada de la felicidad por “hombres
libres”. La Corte reafirmó esa decisión en Zablocki v. Redhail, 434U.S. 374,
384(1978), donde resolvió que el derecho a casarse se obstaculizaba con una ley
que prohibía que los padres atrasados en las pensiones alimenticias contrajeran
matrimonio. Igualmente, la Corte aplicó este principio en Turner v. Safley, 482
U. S. 78, 95 (1987), donde se resolvió que el derecho a contraer matrimonio
estaba siendo obstaculizado por reglamentaciones que impedían que los presos se
casaran. A través del tiempo, y en otros contextos, la Corte ha reiterado
que el derecho a contraer matrimonio es fundamental según la Cláusula de Debido
Proceso de Ley.V” (Subrayas y negrillas fuera del texto)
Con respecto a
la naturaleza jurídica del matrimonio, la Corte Suprema de los Estados Unidos
determinó que se trata de una tradición de la gran mayoría de culturas,
indefectiblemente ligada a la dignidad humana:
“La
naturaleza del matrimonio es tal que, a través de su vínculo permanente, dos
personas pueden encontrar juntas otras libertades, como la expresión, la intimidad
y la espiritualidad. Esto es cierto para todas las personas, independientemente
de su orientación sexual. Véase Windsor, 570 U.S., en k (op. En las págs.
22-23). Hay dignidad tanto en la unión entre dos hombres o  dos mujeres
que buscan casarse como en su autonomía para tomar decisiones tan profundas.
Cf. Loving, supra, en la pág. 12 ([L]a libertad de casarse, o no casarse, con
una persona de otra raza reside en el individuo y no puede ser vulnerada por
el Estado).” (Subrayas y negrillas fuera del texto)
En complemento
de lo anterior, la Corte desligó la decisión de posturas de orden ideológico,
político, filosófico o religioso:
“El
derecho a contraer matrimonio es fundamental como una cuestión de historia y
tradición, pero los derechos no provienen de fuentes antiguas solamente.
Surgen, también, de un entendimiento mejor informado sobre cómo los imperativos
constitucionales definen una libertad que sigue siendo urgente en nuestra
propia época. Muchos de los que consideran equivocado el matrimonio entre
personas del mismo sexo llegan a esa conclusión basándose en premisas
religiosas o filosóficas decentes y honrosas, y ni ellos ni sus creencias están
siendo menospreciados aquí. Pero cuando esa sincera oposición personal
se convierte en ley y en política pública, la consecuencia lógica es que el
propio Estado da cierto imprimatur a una exclusión que pronto degrada o
estigmatiza a aquellos cuya libertad es denegada. Según la Constitución, las
parejas del mismo sexo buscan en el matrimonio el mismo trato jurídico que las
parejas de sexos opuestos, y negarles este derecho menospreciaría sus
decisiones y los denigraría como personas.”
Además, el
tribunal supremo estadounidense consideró que impedir el matrimonio entre
parejas del mismo sexo afecta los derechos fundamentales de los hijos:
“Excluir
a las parejas del mismo sexo del matrimonio, por lo tanto, entra en  conflicto
con una premisa central del derecho a contraer matrimonio. Sin el
reconocimiento, estabilidad y predictibilidad que el matrimonio ofrece, sus
hijos sufren el estigma de  saber que sus familias son de alguna manera
inferiores. También sufren los costos materiales significativos de ser criados
por padres solteros, relegados por causas ajenas a su voluntad a una vida
familiar más difícil e incierta. De esta manera, las leyes sobre el matrimonio
en cuestión causan daño y humillan a los hijos de parejas del mismo sexo.”
(Subrayas y negrillas fuera del texto)
Sobre la
competencia del legislador para determinar el matrimonio entre parejas del
mismo sexo, la Corte Suprema, sostuvo que los derechos fundamentales son
principios que prevalecen en defensa de las minorías, las cuales no pueden
estar sometidas a la espera de la función legislativa:
“La
dinámica de nuestro sistema constitucional es que los individuos no
tienen por qué esperar acción legislativa para hacer valer un derecho
fundamental. Las cortes nacionales están abiertas para individuos
afectados quienes llegan a ellas para vindicar sus intereses personales y
directos contenidos en nuestra carta  más básica.
Un
individuo puede invocar un derecho a la protección constitucional  cuando él o
ella se ven perjudicado o perjudicada, incluso si el público más amplio  no
está de acuerdo e incluso si la legislatura se niega a actuar. La idea de la
Constitución “fue" retirar" ciertos" temas" de"
las" vicisitudes de las controversia política, para colocarlos  fuera del
alcance de las mayorías y de los  funcionarios y  establecerlos como
principios legales a ser aplicados por las cortes.”
8.2. Países que
han aprobado el matrimonio entre parejas del mismo sexo por decisión del
respectivo órgano legislativo
Dieciséis países
han aprobado el matrimonio entre parejas del mismo sexo por vía legislativa,
estos son: Holanda (2001), Bélgica (2003), España (2005), Noruega (2008),
Suecia (2009), Uruguay (2009), Portugal (2010), Argentina (2010), Islandia
(2010), Dinamarca (2010), Francia (2013), Nueva Zelanda (2013), Finlandia
(2014), Luxemburgo (2014), Inglaterra, Gales y Escocia (2014). En algunos de estos
países con posterioridad se profirieron decisiones judiciales que declararon la
constitucionalidad de las leyes aprobatorias del matrimonio entre personas del
mismo sexo, como es el caso de España. A continuación se presenta una breve
reseña del mecanismo legislativo de aprobación en cada uno de estos Estados:
8.2.1. Holanda
La legislación
holandesa es la pionera esta materia, desde 1995 el parlamento creó una
comisión especial encargada de investigar la legalización del matrimonio entre
personas del mismo sexo. Este estudio culminó con la expedición de la ley que
aprobó las uniones registradas (geregistreerd
partnerschap, 1 de enero de 1998), que reconoció a las parejas del mismo
sexo  derechos y obligaciones “similares” que las de las personas heterosexuales,
en lo que al matrimonio civil se refiere.
El 8 de julio de
1999 el gobierno holandés presentó un proyecto de ley de apertura del
matrimonio a parejas homosexuales que fue aprobado por el parlamento el 1 de
abril del año 2001. De esa manera, Holanda se convirtió en el primer país del
mundo en legalizar el matrimonio entre parejas del mismo sexo.
La ley introdujo
enmiendas al libro 1 del Código Civil holandés, con el fin de
establecer que el matrimonio podía también ser contraído por parejas del mismo
sexo. A
este respecto, es preciso señalar que no se reformó la regulación
legal del matrimonio, toda vez que los deberes y derechos de los cónyuges
siguen siendo los mismos, simplemente se extendió la figura para que no sólo
personas de sexo opuesto pudieran contraer matrimonio[53], permitiendo,
además, la adopción de niños holandeses. Así mismo, se modificaron materias
relacionadas con los derechos sucesorales, tributarios, fiscales, de seguridad
social, pensionales y migratorios.
8.2.2. Bélgica
La ley del 1 de junio de
2003 legalizó el matrimonio entre parejas del mismo sexo en Bélgica. Por virtud
de esta disposición las parejas del mismo sexo que decidan contraer matrimonio
deben cumplir los mismos derechos y obligaciones que las uniones heterosexuales.
Adicionalmente, gozan los beneficios relativos a la cobertura en seguridad
social, los derechos sucesorales y deben cumplir con las obligaciones
tributarias.
No obstante lo
anterior, esta ley no incluyó los derechos de filiación y adopción a las
parejas del mismo sexo y estableció que los hijos solo tendrán vínculo con la
madre biológica. Esta limitación estuvo vigente hasta el 2006, año en el que el
parlamento belga aprobó la adopción por parejas del mismo sexo.
8.2.3. España
(derecho constitucional)
El matrimonio
entre personas del mismo sexo es legal en España a partir del 3 de julio de
2005, con la aprobación por parte del Congreso de Diputados de la Ley 13/2005
“por la cual se modifica el código civil en materia de derecho a contraer
matrimonio”. A través de esta norma se realizaron cambios en el Código
Civil para eliminar las limitaciones existentes y permitir el matrimonio entre
personas del mismo sexo, incluyendo el derecho a adoptar.
El legislador
sustituyó la expresión “marido y mujer” por “cónyuges” y añadió
un segundo párrafo al artículo 44 del Código Civil que dispone: “el
matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes
sean del mismo o de diferente sexo.”.
Tras su entrada
en vigor el 30 de noviembre de 2005, el Partido Popular presentó un recurso de
inconstitucionalidad contra la ley ante el Tribunal Constitucional, el cual fue
resuelto mediante Sentencia 198[54] del 6 de
noviembre de 2012, (esto es siete años después de su tramitación), con 8 votos
a favor de la constitucionalidad del matrimonio homosexual y 3 en contra.
Previamente, en
providencia judicial de mayo de 2009, el Tribunal Supremo había negado a los
jueces la posibilidad de oponerse a casar parejas del mismo sexo, en razón de
sus creencias religiosas, por considera que estos están sometidos al principio
de legalidad.
8.2.4. Noruega
El 1 de agosto
de 1993 la legislación noruega avaló la figura de las uniones civiles entre
personas del mismo sexo, otorgando los derechos y responsabilidades que se
derivan de la figura del matrimonio y con aplicación de la normatividad vigente
para los casos de divorcio.
Posteriormente,
mediante proyecto de ley presentado el 14 de marzo de 2008, el gobierno noruego
propuso la creación de una nueva ley que regulara la figura del matrimonio y
equiparara los derechos de las personas homosexuales a los de los
heterosexuales. El texto fue aprobado el 11 de junio de 2008 y amplió la
posibilidad de realizar ceremonias religiosas, así como la adopción y los
embarazos asistidos por personas homosexuales.
Para tal efecto,
la
legislación noruega modificó el concepto de género de los contrayentes, al
cambiarlo a un estado neutro y se accedió a la aplicación de dicha figura sobre
parejas homosexuales. También, se aceptó que dentro de las parejas de mujeres,
cuando una de ellas queda embarazada por inseminación artificial, la otra pueda
adquirir derechos de maternidad.
Un aspecto que
merece relievarse está dado porque la ley estableció que ni los curas de la
Iglesia Luterana del Estado ni los pertenecientes a las demás religiones
reconocidas en Noruega están obligados a celebrar matrimonios entre parejas el
mismo sexo. Sin embargo, el 11 de abril de 2016 la Iglesia Luterana de Noruega
tomó la decisión de permitir la celebración de matrimonios entre personas del
mismo sexo en sus templos. La medida no restringe la posibilidad, que tienen
los pastores que se opongan a realizar la ceremonia y, por ello, se creará un
nuevo ritual litúrgico que tendrá efectos a partir de enero de 2017, a fin de
garantizar simultáneamente los derechos a la igualdad y libertad de expresión.
8.2.5. Suecia
Suecia[55] también es uno
de los países pioneros en la legislación tendiente a la protección de los
derechos de las parejas del mismo sexo. A partir de 1995, con la aprobación de
la ley que permite las uniones civiles de parejas del mismo sexo, se
reconocieron una amplia gama de deberes, responsabilidades y derechos similares
a las del matrimonio heterosexual. Entre estos, la adopción conjunta, la fertilización
in vitro para las mujeres lesbianas y la creación de una normatividad especial
aplicable a situaciones de ruptura.
Después de
varios años de estudio sobre la posibilidad de extender el derecho al
matrimonio a las parejas del mismo sexo, el 21 de enero de 2009 se presentó
ante el parlamento sueco “Riksdag” un proyecto de ley que buscaba
reformar el concepto legal de matrimonio, con el fin de independizarlo del
género. El texto fue aprobado el 1 de abril de 2009 y entró en vigor el 1 de
mayo de la misma anualidad.
Con esta
decisión Suecia se convirtió en el cuarto país de la UE que permitió a las
parejas del mismo sexo contraer matrimonio mediante una ley que remplazó una de
las leyes de parejas de hecho más antiguas de Europa. Adicionalmente, la
Iglesia de Suecia y la luterana aprobaron este tipo de uniones, lo cual permite
que los sacerdotes puedan casar parejas del mismo sexo a través ceremonias
religiosas.
El Estado sueco
ha sido uno de los más activistas frente al reconocimiento de los requerimientos
presentados por la comunidad LGBT, en una cronología que se resume así: En el
año 2003 se reconoció el derecho de adopción para parejas del mismo sexo; en el
año 2005, se reformó la Constitución sueca prohibiendo todo tipo de
discriminación por orientación sexual; en el año 2009 se modificaron las leyes
civiles para garantizar la neutralidad de género en torno a cualquier
institución jurídica[56].
8.2.6. Islandia
En el año 2010,
el “Althingi”
o
Parlamento Islandés aprobó de manera unánime la ley que permite matrimonio
entre parejas del mismo sexo[57] por 49 votos a favor y ninguno en contra.
8.2.7. Portugal
El 11 de febrero
de 2010, el Parlamento Portugués aprobó la ley que autoriza a las parejas del
mismo sexo contraer matrimonio civil, aunque no fueron reconocidos efectos
respecto de adopción[58].
8.2.8. Argentina
El 15 de julio
de 2010, luego de estudiar dos proyectos de ley presentados en el senado que
buscaban la legalización del matrimonio homosexual, Argentina se convirtió en
el primer país de América Latina en legalizar el matrimonio entre personas del
mismo sexo. El texto fue aprobado por un apretado margen  de 33 votos a favor,
27 en contra y 3 abstenciones. Por virtud de la Ley 26618 del 21
de julio de 2010 “matrimonio igualitario” se equipararon los derechos de
las parejas del mismo sexo a los de las parejas heterosexuales en lo referente
al derecho a contraer matrimonio.
En dicha norma
se establece que “[E]l matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos,
con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.
En este caso, cabe anotar que para aprobar dicha ley, no hubo de por medio
iniciativa judicial en la cual se exhortara al Congreso a expedir la mencionada
ley. Igualmente ocurrió en Uruguay, donde el 3 de mayo de 2013 se aprobó la ley
19.075 sobre el matrimonio igualitario, y en la cual se señala que el
matrimonio civil es la unión permanente, con arreglo a la ley, de dos personas
de distinto o igual sexo”.
Adicionalmente,
la legislación argentina establece que toda la normatividad relacionada con la
figura del matrimonio, sus derechos y responsabilidades, recaen sobre cualquier
persona, sea ciudadano o extranjero, es decir, independientemente de la
nacionalidad. Así mismo, se permite la adopción sin distinción alguna a la
identidad o preferencia sexual del adoptante.
8.2.9. Dinamarca
Dinamarca es uno
de los países pioneros en el reconocimiento de los derechos de las parejas del
mismo sexo, pues desde el año 1989 reconoció las uniones de hecho. El 7 de junio
del año 2012, el Parlamento danés aprobó la ley que permite a parejas del mismo
sexo contraer matrimonio civil[59].
Cabe anotar que
la norma contempla la posibilidad de que un pastor objete en conciencia.
8.2.10.
Inglaterra y Gales
El 17 de julio
de 2013 la Reina Isabel II sancionó la ley que permite a las parejas del mismo
sexo acceder al matrimonio. En la parte primera del apéndice 3 de dicha norma
se dispone, entre otros aspectos, que cualquier referencia a la figura del
matrimonio debe entenderse como inclusiva de las parejas del mismo sexo[60].
8.2.11. Francia
Durante varios
años en Francia se aplicó la figura del Pacto Civil de Solidaridad PACS[61],
como forma de unión civil para personas del mismo sexo. En 2013 se promulgó la
ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, la cual fue objeto
de pronunciamiento por el Consejo Constitucional francés, autoridad judicial
que declaró su constitucionalidad, al determinar su compatibilidad con la
igualdad y la prohibición de discriminación[62].
8.2.12. Uruguay
El 10 de abril
de 2013, luego de pasar por el Senado y la Cámara de Diputados, Uruguay se
convirtió en el segundo país de América Latina en  aprobar la ley del
matrimonio entre personas del mismo sexo, la cual establece que el matrimonio: "implicará
la unión de dos contrayentes, cualquiera sea la identidad de género u
orientación sexual de éstos, en los mismos términos, con iguales efectos y
formas de disolución que establece hasta el presente el Código Civil”[63].
8.2.13. Escocia
El 4 de febrero
de 2014, el Parlamento Escocés aprobó la Ley del Matrimonio y las Uniones
Civiles, mediante la cual aceptó la aplicación del matrimonio civil para
parejas del mismo sexo. Así mismo, esta ley exime de celebrar este acto a las
organizaciones o personas que se opongan al mismo, como la Iglesia Protestante
de Escocía o la Iglesia Católica de esa misma Nación[64].
8.2.14.
Luxemburgo
El 18 de junio
de 2014, el parlamento de Luxemburgo “Chambre de
Deputés”,
aprobó la ley que autoriza a las parejas del mismo sexo a contraer
matrimonio civil, norma que entró en vigor el 1º de enero de 2015.
8.2.15.
Finlandia
El 28 de
noviembre de 2014, el Parlamento finlandés (Eduskunta), con una votación
de 105 votos a favor y 92 en contra, aprobó la ley que da aplicación al
matrimonio civil para parejas del mismo sexo, la cual entrará en vigor a partir
del año 2017[65].
En julio de 2015, con más de 50.000 firmas fue aprobada la iniciativa ciudadana
presentada por “Association for Real Marriage”, que obliga al Parlamento
finlandés a sesionar nuevamente para considerar reversar dicha decisión y
reincorporar el concepto de matrimonio a su estado original.
8.2.16.
Eslovenia
En marzo de
2015, el Parlamento esloveno aprobó el matrimonio civil para parejas del mismo
sexo[66].
8.3. Aprobación
del matrimonio entre personas del mismo sexo vía referendo (El caso singular de
Irlanda)
Irlanda es el
único
país del mundo que aprobó el matrimonio entre parejas del mismo sexo mediante
referendo[67]
celebrado el 23 de mayo de 2015, con un resultado del 62% de los electores a
favor de esta medida.
8.4. Estados que
reconocen a las parejas del mismo sexo figuras alternas al matrimonio
Otros países han
establecido una reglamentación diversa para reconocer las uniones entre
personas del mismo sexo, en algunos casos equiparándolos al matrimonio o
creando figuras jurídicas con efectos jurídicos diversos al matrimonio. Estos
ordenamientos jurídicos no reconocen el matrimonio homoafectivo, pero
permiten las uniones civiles de personas del mismo sexo, con derechos similares
a los del matrimonio, aunque sin esa denominación. Es el caso de
países como: Italia, Alemania, Austria, Croacia, Estonia, Hungría, Suiza,
Malta, la República Checa, algunas regiones de Australia, entre otros.
8.5. Estados que
tipifican los actos sexuales y las uniones entre personas del mismo
sexo como delito
A pesar de que
en los
últimos dos siglos la humanidad, como consecuencia de la aplicación constante
de las diversas cartas de derechos humanos ha despenalizado las relaciones entre
personas del mismo sexo, no obstante, sobre todo en los países que aún
preservan estructuras jurídicas teocráticas, los actos sexuales
consensuados entre personas del mismo sexo son ilegales. Es
por esto que en setenta y nueve (79) países, las relaciones homoafectivas están
tipificadas con penas privativas de la libertad que oscilan entre un año
de cárcel y la cadena perpetua, entre estos se encuentran: Argelia, Libia,
Nigeria, Marruecos, Túnez, Gambia, Guinea, Senegal, Togo, Camerún, Santo Tomás
y Príncipe, Burundi, Comoras, Yibuti, Eritrea, Etiopía, Mauricio, Uganda,
Tanzania, Botsuana, Namibia, Bahréin, Kuwait, Líbano, Omán, Qatar, Siria,
Afganistán, Bangladesh, Bután, Maldivas, Pakistán, Sri Lanka, Corea del Norte,
Brunéi, Indonesia, Malasia, Myanmar, Papúa Nueva Guinea, Islas Salomón y Samoa.
En siete (7) países de
manera extrema y contraria a la vida y a la dignidad humana  es causal de pena
de muerte, estos son: Arabia Saudita, Emiratos Árabes, Irán, Mauritania,
Somalia, Sudán del Sur y Yemen.
El derecho
comparado ofrece elementos de juicio que permiten a esta Corte constatar que toda
sanción, restricción, discriminación o trato diferenciado fundado en la
orientación sexual, tiene un origen o arraigo eminentemente cultural,
teocrático, dictatorial o religioso, no justificado en postulados, principios o
cánones de orden jurídico y, así mismo, evidenciar que en los estados de
derecho se ha convertido en una tendencia global el reconocimiento de los
derechos de las parejas del mismo sexo.
En
materia del derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo, este
reconocimiento se ha efectuado con sustento en diversas aproximaciones. En
algunos países se trata de un derecho fundamental[68],
como es el caso de Brasil, México y Estados Unidos, en otros, se ha determinado
que se trata de una institución fundamental, como ocurrió en Canadá o de un
derecho constitucional, tal y como lo consideraron los tribunales
constitucionales de Sudáfrica y España[69]. Por su
parte, los países que reformaron sus legislaciones, en su gran mayoría lo
conciben como un derecho civil que no puede ser objeto de restricciones
fundadas en la orientación sexual.
9. Los derechos fundamentales de las personas y las
parejas del mismo sexo en la jurisprudencia de la corte constitucional
“Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en
derechos.”[70].
Inspirada en esta premisa de la Ilustración, la Corte Constitucional ha
construido un sistema de
precedentes judiciales en relación con los derechos fundamentales de las
personas y las parejas del mismo sexo, con miras a superar un secular déficit
de protección en la materia. Desde sus inicios hasta la fecha, esta Corporación
ha proferido fallos “en cadena” [71] encaminados a
amparar, de forma armónica, coherente y evolutiva, los derechos de las minorías
sexuales en Colombia.
Ronald
Dworkin[72]
analiza el razonamiento judicial a partir de una analogía con la interpretación
literaria en el dominio del arte. Decidir el derecho
constitucional como integridad, equivale a interpretar no sólo las normas, sino
los valores y principios morales que subyacen a éstas y que, inevitablemente,
se incorporan al derecho mediante principios. Así, la Corte Constitucional, en
diferentes etapas, ha desarrollado un modelo constructivo de jurisprudencia en
el cual los principios constitucionales de no discriminación (igualdad),
dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad, que amparan los derechos
de las personas y parejas del mismo sexo, han sido aplicados en un constante
proceso de derecho viviente, ajustado a la cambiante realidad social.
Las
líneas jurisprudenciales desarrolladas por el Tribunal Constitucional en
decisiones de amparo así como de constitucionalidad abstracta, han señalado que
los homosexuales son un grupo tradicionalmente discriminado; sin embargo, a la
luz de los principios que inspiran la Constitución Política de 1991, toda
diferencia de trato fundada en la orientación sexual de un ser humano, debe ser
sometida a un control estricto de constitucionalidad y se presume violatoria de
los principios de igualdad, dignidad humana y libertad.
A
lo largo de su jurisprudencia, esta Corte ha reconocido derechos a las
lesbianas, gays, bisexuales, transexuales e intersexuales (en adelante
población LGBTI). Para presentar los precedentes jurisprudenciales consolidados
y relevantes en este punto de derecho, este capítulo será abordado por orden
temático para examinar los fallos relacionados con: (i) los derechos
individuales de la población LGBTI y; (ii) los derechos de las parejas del
mismo sexo.
9.1.
Los
derechos individuales de la población LGBTI
En
cuanto a derechos individuales de la población LGBTI, a la luz de los
principios de igualdad, libertad y dignidad humana, la Corte Constitucional ha
protegido, de manera pacífica y reiterada, la orientación sexual,
considerándola en términos de categoría sospechosa, cuando quiera que sea
empleada con fines discriminatorios[73]
9.1.1. Cambio de sexo
Uno
de sus primeros pronunciamientos en materia de derechos subjetivos de la
población LGBTI fue la sentencia T-594 de 1993, en la cual se analizó el
caso de Pamela
Montaño Díaz
quien solicitó ante una Notaría cambiar su nombre según su identidad de género.
La Corte estableció la correlación entre el nombre como atributo de la
personalidad jurídica y el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad, dispuesto en el artículo 16 de la Constitución Política:
“El
libre desarrollo de la personalidad se armoniza con las libertades de
pensamiento y de expresión, por cuanto es la decisión de expresar, en el propio
vivir de la persona, una determinación de su modo de ser en la convivencia
humana; mientras tal determinación sea libre, y como culminación de un proceso
voluntario en una decisión, y no atente contra el derecho ajeno, tiene que ser
respetado y protegido por el orden jurídico establecido”.
Afirmó
que la facultad que tiene todo ser humano de fijar su identidad mediante el
nombre que prefiriera es un reconocimiento de su autonomía para definir -o
redefinir- su propia vida como manifestación de la dignidad humana.
La
Corte concluyó que no existía razón para negar el cambio de nombre en tanto
esta facultad exterioriza una convicción íntima personal la cual refleja un
verdadero comportamiento ante la vida, pues de las circunstancias fácticas del
expediente se identificó que desde hacía aproximadamente trece años la
accionante se desenvolvía, en el ámbito social, bajo el nombre del Pamela, “es
viable jurídicamente que un varón se identifique con un nombre usualmente
femenino, o viceversa: que una mujer se identifique con un nombre usualmente
masculino, o que cualquiera de los dos se identifique con nombres neutros o con
nombres de cosas. Todo lo anterior, con el propósito de que la persona fije, en
aras del derecho al libre desarrollo de la personalidad, su identidad, de
conformidad con su modo de ser, de su pensamiento y de su convicción ante
la vida”.
9.1.2. Manifestaciones
de afecto en público de personas del mismo sexo: Comercial de televisión
titulado "Sida-referencia-Beso-duración 40"
En
Sentencia T-539 de 1994, una pareja del mismo sexo reclamó mediante
acción de tutela la decisión del 20 de diciembre de 1993 en la cual el
Consejo Nacional de Televisión, mediante decisión del día 20 de diciembre de
1993, se negó a presentar el comercial denominado "Sida-referencia-Beso-duración
40", en el cual aparecían dos hombres que se besaban y luego se alejan
caminando, abrazados, por la Plaza de Bolívar de Bogotá, lugar donde fue rodado
el comercial de televisión.
Si
bien en esa oportunidad la Corte no encontró vulneración de los derechos
fundamentales, consideró que las personas con una orientación sexual distinta
no pueden ser víctimas de discriminación en razón a esa condición. Precisó que
el hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la
población, no justifica un tratamiento desigual.
En
palabras de la Corte:
“Un
trato justo, hacia los homosexuales, tiene que basarse en el respeto, la
consideración y la tolerancia, por tratarse de seres humanos titulares de los
mismos derechos fundamentales de los demás en condiciones de plena igualdad,
así no sean idénticos en su modo de ser a los demás.  Si los homosexuales
adoptan una conducta diferente, a la de los heterosexuales no por ello
jurídicamente carecen de legitimidad. En aras del principio de igualdad,
consagrado en la Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona
humana, no hay título jurídico que permita discriminar a un homosexual”.
Las
citas consideraciones dieron inicio a diversas decisiones que, basadas en el
derecho a la igualdad, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la
personalidad, establecieron un marco de protección y reconocimiento
constitucional de la población LGBTI como grupo minoritario sujeto de especial
protección:
“El rechazo que existe hacia los homosexuales es
injustificado bajo el marco de una filosofía de comprensión y  tolerancia,
como la que inspira la Carta de 1991. Los dogmatismos están proscritos, y en su
remplazo hay un respeto absoluto por las posturas minoritarias, mientras éstas
no afecten el orden jurídico y los derechos de los demás. En la sociedad
contemporánea se ha abierto espacio a la tolerancia y la comprensión hacia las
posturas contrarias. De ahí que, como se ha dicho, los homosexuales son
titulares de todos los derechos fundamentales de la persona humana, y no hay
título jurídico para excluirlos de las actitudes de respeto, justicia y
solidaridad. Se recuerda que en Colombia ninguna persona puede ser marginada
por razones de sexo y que el derecho a la intimidad esté protegido y tutelado
por nuestro Estado social de derecho”.
9.1.3. Besos en espacio
público
En
Sentencia T-909 de 2011, la Corte examinó la conducta del centro
comercial COSMOCENTRO, por la presunta vulneración de los derechos
fundamentales a la intimidad personal, libre desarrollo de la personalidad y la
igualdad del señor Jimmy Moreno. Según los hechos
que dieron lugar a la acción de tutela, el día 19 de enero de 2011 el
accionante ingresó con un grupo de amigos, entre ellos su pareja sentimental
Robbie Pérez, al referido centro comercial para retirar dinero de un cajero
electrónico. Mientras uno de los amigos del señor Jimmy Moreno realizaba la
transacción, él y su pareja se abrazaron y realizaron manifestaciones de
afecto, ante lo cual fueron abordados por cinco guardias de seguridad. Uno de
ellos se les acercó y les dijo: “Yo respeto su forma de pensar, pero ustedes
tienen que comportarse o sino tienen que retirarse del Centro Comercial, porque
aquí hay familias y niños” (folio 3 cuaderno original). Frases que fueron
reiteradas por uno de los guardias de seguridad, quien concluyó diciendo que si
no se alejaban del lugar se vería obligado a usar la fuerza.
La
Corte concedió el amparo de los derechos fundamentales al libre desarrollo de
la personalidad, a la igualdad, a la no discriminación y a la intimidad. En
consecuencia, ordenó al representante legal del centro comercial y a la empresa
de seguridad correspondiente que presentaran excusas escritas y públicas al
accionante e iniciaran campañas de promoción sobre los derechos humanos de sus
empleados.
Como
premisa menor, se estableció una inversión en la carga de la prueba, al
considerar que ésta debe trasladarse a quien pretenda tratar de forma
diferenciada y no sobre quien alegue una vulneración de derechos fundamentales.
Además, la
Corporación señaló que la orientación sexual es digna de respeto y protección
constitucional, “…la orientación sexual diversa, como expresión de la
orientación sexual propia de la especie humana, se garantiza en la Constitución
desde tres perspectivas: i) como contenido que ampara la libre disposición,
artículos 1º, es decir, ingrediente de la dignidad humana como fundamento del
Estado social de derecho, 5º, derecho inalienable de la persona, 15, derecho
fundamental de la esfera más íntima del sujeto, 16º, marca nuclear del libre
desarrollo de la personalidad; ii) como contenido igualitario y no
discriminatorio, artículos 5º y  13, para un reconocimiento de tales
derechos y un trato igual ante una diversidad personalísima que no amerita regulación
diferenciada y que sí lo hace una protección especial por ser sujeto sometido a
condiciones de debilidad manifiesta; iii) como obligaciones reflejas, el
mandato de acción negativa o de no interferencia y el mandato de acción
positiva de especial protección, artículos 2º, 5º, 6º, en cuanto parte de los
fines esenciales del Estado, de su razón de ser y fundamento de sus reglas”.
En
concreto, frente al beso romántico objeto de discordia, se precisó que “mal
puede entenderse per se como perturbador de la tranquilidad en este caso de un
centro comercial, que las parejas efectúen manifestaciones de afecto incluyendo
el darse besos. Ni puede la orden de un empresario, fuere el Centro comercial,
fuere la empresa de vigilancia, instruir a un trabajador para que en
cumplimiento de sus funciones como vigilante, restrinja contornos no limitados
legítimamente por el legislador de las libertades individuales. Es decir que
besarse de modo romántico con la pareja, sea o no homosexual, hace parte de los
espacios de libertad individual que toda persona natural posee a la luz de su
dignidad para vivir como se quiere, para su libre desarrollo personal y para el
derecho a no ser molestado en esa elección específica que sólo a él o ella
interesa. Y como el legislador no lo ha restringido como derecho de libertad (y
sólo lo podría hacer bajo supuestos exigentes de racionalidad y
proporcionalidad), no lo puede hacer ni un centro comercial en sus estatutos,
ni una empresa de vigilancia por más que tengan como función colaborar con las
autoridades de policía. En el mismo sentido, no está dentro de las facultades
de la copropiedad que constituye jurídicamente el centro comercial, el disponer
de restricciones a los ámbitos iusfundamentales de las libertades, que no estén
previstas por la ley y que por tanto hagan parte de la autonomía de los
individuos y de la forma de disponer de sus asuntos propios”.
9.1.4. Prácticas homosexuales en la Policía Nacional
En
Sentencia T-097 de 1994, la Corte estudió un caso referente a
la expulsión del estudiante de la Escuela de Carabineros "Eduardo
Cuevas" de Villavicencio, José Moisés Mora Gómez por supuestas conductas
homosexuales, sin el cumplimiento del procedimiento debido. Según la accionada
el peticionario había sido retirado de la institución "previo
diligenciamiento breve y sumario", al detectarse "faltas
constitutivas de mala conducta” denunciadas por el alumno Oscar Sandoval
Huertas, quien dice haber visto a Mora Gómez en compañía de Hemelberg Godoy
Arteaga "cuando se hacían mutuas caricias, abrazos y actos inmorales y
anormales entre los hombres, situación violatoria del artículo 121 decreto 100
de 1989".
Para
el Tribunal Constitucional se violaron los derechos fundamentales al debido
proceso, al buen nombre y a la educación de José Moisés en tanto, la
condición de homosexual, por sí misma, no puede ser motivo para la
exclusión de la institución armada.
Explicó
la Corte que “…entre las innovaciones de la Constitución política de 1991,
tienen especial relevancia aquellas referidas a la protección del fuero interno
de la persona. Es el caso del derecho al libre desarrollo de la personalidad
(art. 16) y del derecho a la intimidad y al buen nombre (art. 15). El
Constituyente quiso elevar a la condición de derecho fundamental la libertad en
materia de opciones vitales y creencias individuales y, en consecuencia,
enfatizó el principio liberal de la no injerencia institucional en materias
subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social. Es
evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de protección y, en tal
sentido, ella no puede significar un  factor de discriminación social. Se
culmina así un largo proceso de aceptación y tolerancia normativa que se inicia
con la despenalización de la conducta descrita en el Código Penal de 1936. Es
de anotar que, si bien en este tema el derecho ha jugado un papel esencial en
la transformación de las creencias sociales, éstas aún se encuentran rezagadas
en relación con los ideales normativos. Los valores de la tolerancia y del pluralismo,
plenamente asumidos por el ordenamiento jurídico, deben todavía superar enormes
obstáculos para encontrar arraigo pleno en la vida cotidiana”.
Esta
providencia fijó como reglas para decidir que la condición de
homosexual de una persona no debe derivar a un juicio de indignidad personal o
institucional; el carácter peyorativo de la representación popular del
homosexualismo no debería ser un motivo para que la institución armada
considere afectada su dignidad
9.1.5. Acceso y no discriminación en el derecho a la
educación
Mediante
acción de tutela promovida por Pablo Enrique Torres Gutiérrez y José Julián
Prieto Restrepo, reclamaron el amparo de sus derechos fundamentales a la
educación y al libre desarrollo de su personalidad debido a que les había sido
negado el cupo en el Instituto Ginebra -La Salle-, establecimiento en el que
cursaban sexto y séptimo grado de educación media respectivamente. Alegaban que
“el consejo había decidido no darnos el cupo por nuestra forma de ser (gays)
(sic)...”; exponían que su forma de ser no puede ser motivo para que se les
impida estudiar “...pues ellos son seres humanos como cualquier otro”.
La
Corte en Sentencia T-101 de 1998 tuteló los derechos fundamentales a la
educación, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad, ordenándole
al Rector del Colegio Instituto Ginebra -La Salle- y a los miembros del consejo
directivo del mismo, garantizarles para el próximo período escolar el cupo que
habían solicitado para continuar sus estudios:
“Del Rector del colegio emana una actitud
discriminatoria e intolerante, inaceptable en una persona que tiene a su cargo
la dirección del proceso educativo, cuyo objetivo principal es precisamente la
formación integral de niños y jóvenes en un paradigma de organización social
que propende por la igualdad en la diferencia, por el respeto a la singularidad
de cada uno de sus asociados y por la reivindicación de su condición de sujetos
libres y autónomos, titulares de derechos fundamentales tales como los
consagrados en los artículos 13 y 16 de la C.P. Esa actitud influyó de manera
definitiva en la toma de una decisión que se sustentó, no sólo en el presunto
incumplimiento de algunas formalidades sino, como lo afirma el mismo rector, en
la condición de homosexualidad de los peticionarios, hecho éste que por si sólo
desencadena una situación de discriminación que conllevó a la vulneración de
sus derechos a la educación y al libre desarrollo de la personalidad, pues al
constituirse su condición sexual en una variable, se violó flagrantemente el
mandato del artículo 13 de la C.P. Los colocaron en situación de desigualdad
respecto de aquellos jóvenes que hicieron la misma solicitud pero que se
presumen heterosexuales, al considerar como un factor negativo la condición de
los primeros”.
Además,
el Tribunal precisó con atino que “la homosexualidad es una condición de la
persona humana que implica la elección de una opción de vida tan respetable y
válida como cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es titular, como
cualquier persona, de intereses que se encuentran jurídicamente protegidos, y
que no pueden ser objeto de restricción por el hecho de que otras personas no
compartan su específico estilo de vida”.
En
Sentencia T-478 de 2015, el Tribunal Constitucional examinó una acción
de tutela interpuesta por la madre de Sergio David Urrego Reyes (QEPD), en
contra del colegio Gimnasio Castillo Campestre, la Secretaría de Educación de
Cundinamarca, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Fiscalía
General de la Nación y la Comisaría Décima de Familia de Engativá, por
considerar que las directivas de la institución educativa demandada,
promovieron conductas sistemáticas de discriminación en contra de su hijo,
motivadas por su orientación sexual, -tanto en el proceso disciplinario que se
surtió en su contra, como con la información que fue difundida con
posterioridad al fallecimiento del niño en los medios de comunicación-, que
favorecieron inicialmente su suicidio y que resultaron finalmente lesivas de
sus derechos fundamentales. Además, señala que las demás entidades estatales
acusadas desplegaron una conducta omisiva ante las diferentes denuncias
realizadas.
La Sala Quinta de Revisión tuteló los derechos
fundamentales a la intimidad, al buen nombre, a la igualdad -no discriminación-,
al libre desarrollo de la personalidad, a la educación, a la prevalencia de los
derechos de los menores de edad y al debido proceso de la accionante y su hijo
fallecido por las actuaciones de acoso escolar y discriminación de las que
fueron objeto por parte del Colegio Gimnasio Castilla Campestre. En
consecuencia, dispuso varios actos de desagravio, así como órdenes al
Ministerio de Educación para ajustar y verificar la debida convivencia escolar.
En
el caso concreto, la Sala reiteró la prohibición de discriminación en centros
educativos en los siguientes términos:
“Uno de los ámbitos más importantes para la
protección del derecho a la igualdad, la dignidad y el libre desarrollo de la
personalidad es el respeto absoluto por la expresión de la identidad de género
o la orientación sexual. En el ámbito escolar, esta protección debe ser aún más
estricta pues los menores de edad tienen el derecho de ser formados en espacios
democráticos y plurales. Así, la prohibición de diseminación por razón de
género o de orientación sexual es absoluta y ningún tercero, ya sean otros
estudiantes o las autoridades del colegio, pueden perseguir o amedrentar a los
estudiantes que deciden asumir voluntariamente una opción sexual diversa.
Cualquier actitud en ese sentido, como se explicará en el capítulo siguiente,
constituye un trato de hostigamiento que debe ser reprochado y a toda costa
prevenido”.
9.1.6. Visitas en establecimiento carcelario
En
Sentencia T-499 de 2003[74],
la Corte reconoció el derecho a la visita íntima de parejas del mismo sexo en
el lugar penitenciario. El Tribunal Constitucional revisó la acción de tutela
formulada por la Defensoría del Pueblo, en representación de una pareja de
lesbianas que solicitaba que se les permitiera la visita íntima homosexual dentro
de la cárcel. En esta oportunidad, la Corte confirmó las decisiones de
instancia que concedieron
el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de
la personalidad y a la intimidad de las internas Martha Lucía Álvarez y Martha
Isabel Silva y la consecuente orden de acceder a las solicitud de permitir la
visita de mujeres del mismo sexo:
“la Directora del Reclusorio Villa Josefina de
Manizales, y el Director del INPEC accionados, como lo disponen los Jueces de
Instancia y atendiendo las precisiones de las sentencias que se confirman,
deberán permitir el ingreso de la señora Martha Lucía Alvarez al reclusorio en
mención, a fin de que ésta pueda entrevistarse en intimidad con la señora
Martha Isabel Silva, o deberán disponer el lugar donde se realizaran tales
encuentros, salvaguardando la dignidad y los derechos a la igualdad, e
intimidad de las nombradas”.
En
la Sentencia T-624 de 2005, Luz
Adriana Loaiza relató que tenía una “compañera afectiva”, quien se
encontraba privada de la libertad en la Reclusión Nacional de Mujeres de
Manizales “Villa Josefina”. Precisó que visitaba a su pareja los domingos y un
día que se le autorizó una “visita íntima”. Manifestó que para
ingresar a la Reclusión, siempre le realizan una clase de requisas que implican
desnudarse y hacer “cuclillas”. Además, la obligan a usar falda; pero
dada su opción e identidad sexual del mismo sexo informó que no se siente
cómoda y, por ello, cada vez que ha ingresado al centro, pasada la requisa y
estando dentro del patio donde realiza la visita, se cambia la falda por una
sudadera que le proporciona su compañera y para salir vuelve a ponerse la
falda.
La
Sala Octava de Revisión amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a
la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de la accionante:
“Es claro que si alguna instrucción verbal de la
Directora del Reclusorio o de otra autoridad carcelaria, fue la causa para
exigir el uso de falda a las mujeres visitantes del establecimiento que ella
dirige, como requisito para ingresar y permanecer dentro del mismo, se ha
incurrido en una clara vulneración de los derechos fundamentales a: i.) el
debido proceso, como ya se vio, por cuanto no existe norma que contenga esa
exigencia; ii.) a la igualdad, pues la propia Ley 65 prohíbe
toda forma de discriminación, la cual se evidencia en el presente caso por el
factor sexo, ya que no existe fundamento razonable para exigir a las mujeres
visitantes del Reclusorio el uso de falda para ingresar a sus instalaciones,
pues esa norma, aunque como se vio no se halla materialmente en ley,
reglamento, etc., conocido dentro de este proceso de tutela, lo cierto es que
no existe ni se aplica para los hombres y, en ese orden de ideas, implica un
trato desigual, no justificado ni permitido por la Constitución Política (art.
13) y iii.) el libre desarrollo de la personalidad, como
quiera que se impone a un particular una determinada forma de vestir, con una
determinada prenda, sin que tenga motivo jurídico que lo explique, como sí
sucede en el caso, ya citado, de los reclusos”.
También
amparó los derechos fundamentales a la dignidad, a no ser sometido a tratos y
penas crueles inhumanos y degradantes y a la intimidad corporal de su persona,
teniendo en cuenta que se encuentran proscritas las requisas vaginales para
ingresar al reclusorio, de conformidad con la ley y el reglamento.
En
consecuencia, ordenó a la Directora de la Reclusión Nacional de Mujeres de
Manizales “Villa Josefina” que imparta las instrucciones necesarias para que en
adelante no se vuelva a exigir a la demandante el uso de una falda u otra
prenda especial para poder ingresar, permanecer y retirarse del centro
carcelario.
En
adición a lo anterior, la Sentencia T-815 de 2013 al estudiar las
condiciones de hacinamiento para la visita íntima en la cárcel La Picota de
Bogotá, definió las reglas jurisprudenciales para que una visita íntima sea
considerada digna. Así, independientemente del sexo o la orientación sexual,
estableció que las visitas íntimas en establecimientos de reclusión deben
comprender unos mínimos de privacidad, seguridad, higiene, espacio, mobiliario,
acceso a agua potable, uso de preservativos e instalaciones sanitarias.
9.1.7. Donación de sangre
En
la Sentencia T-248 de 2012, la Sala Séptima de Revisión estudió el caso
de Julián, quien solicitaba el amparo de sus derechos
fundamentales a la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la
personalidad y a la dignidad humana, teniendo en cuenta que el Laboratorio
Clínico Higuera Escalante no le permitía donar sangre por su orientación
sexual.
Al
resolver el caso, la Sala aplicó un test de proporcionalidad estricto como
categoría sospechosa de discriminación y decidió tutelar los derechos
fundamentales invocados al considerar que “el derecho a la igualdad y no
discriminación es uno de los principios rectores dentro del Estado Social de
Derecho, y una de las garantías de protección de los grupos tradicionalmente
discriminados y marginados en la sociedad. En virtud de este principio, a las
autoridades estatales se les impone el deber de abstenerse de incentivar o de
realizar tratos discriminatorios, por una parte; y por otra, el deber de
intervenir, sobre el cual el Estado debe tomar las medidas necesarias
tendientes a superar las condiciones de desigualdad material que enfrentan los
grupos poblacionales discriminados. En el mismo sentido, en cabeza de las
autoridades estatales se encuentra el deber especial de protección, el cual
implica la obligación de salvaguardar a los grupos minoritarios –o tradicionalmente
discriminados- de actuaciones o prácticas de terceros que creen, mantengan o
favorezcan situaciones discriminatorias. La Corte ha establecido que tratándose
de medidas que sustentan el trato diferenciado en la orientación sexual de las
personas, aquellas merecen ser estudiadas bajo el juicio de proporcionalidad
estricto, toda vez que se trata de una categoría sospechosa”.
Precisó
la Corporación que “…entre los factores de riesgo que deben tenerse en
cuenta al momento de calificar a un donante de sangre, no debe mencionarse la
orientación sexual, sino los comportamientos sexuales riesgosos, como, por
ejemplo, relaciones sexuales sin ningún tipo de protección o con personas
desconocidas, la promiscuidad, no tener una pareja permanente, etc. La jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha dicho que la orientación sexual es un criterio
sospechoso, por tanto, los tratos basados en este criterio se presumen
inconstitucionales, y por ello deben someterse a un juicio estricto de
proporcionalidad, según el cual se debe verificar si la medida o criterio que
difiere al actor donar sangre por su orientación sexual: a) pretende alcanzar
un objetivo constitucionalmente imperioso, b) es necesario para cumplir con el
objetivo, y c) es proporcional en estricto sentido, es decir, si sus beneficios
son mayores que sus sacrificios o costos en términos de la afectación de
derechos fundamentales”.
Por
las anteriores consideraciones, ordenó al Laboratorio
Clínico accionado que si Julián lo desea, “realice de nuevo la encuesta y
entrevista dirigida a identificar factores de riesgo para la donación de
sangre, sin tener en cuenta su orientación sexual…”
9.1.8. La homosexualidad no puede constituir una
causal de mala conducta para los docentes
En
la Sentencia C-481 de 1998, la Corte Constitucional examinó una demanda
de inconstitucionalidad dirigida contra la expresión “el homosexualismo”,
consagrada como causal de mala conducta en el ejercicio de la profesión docente
(Artículo 46, literal b, Decreto 2277 de 1979). En concepto del demandante se
violaban los artículos 13, 15, 16, 25 y 26 de la Constitución en tanto la
homosexualidad no es una enfermedad, ni una conducta dañina, sino que
representa una “opción sexual” válida, que hace parte de la orientación
sexual humana.
La
Corte declaró la inexequibilidad de la expresión con fundamento en un control
riguroso del principio de igualdad y la vulneración del derecho fundamental al
libre desarrollo de la personalidad. Estimó que el Decreto 2277 de 1979 no
podía establecer una sanción disciplinaria no consagrada y derogada por el
Código Único Disciplinario.
Precisó
el Tribunal Constitucional que, de conformidad con la Constitución y los
tratados internacionales  “la homosexualidad no puede ser considerada una
enfermedad, ni una anormalidad patológica, que deba ser curada o combatida,
sino que constituye una orientación sexual legítima, que constituye un elemento
esencial e íntimo de la identidad de una persona, por lo cual goza de una
protección constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza normativa de
la igualdad como por la consagración del derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Todo lenguaje tendiente a estigmatizar a una persona por su
orientación sexual es entonces contrario a la Carta y es explícitamente rechazado
por esta Corporación. En ese mismo orden de ideas, toda diferencia de trato
fundada en la diversa orientación sexual equivale a una posible discriminación
por razón de sexo y se encuentra sometida a un control constitucional
estricto”.
Frente
a las discriminaciones por motivos de identidad sexual consideró: “La
preferencia sexual y la asunción de una determinada identidad sexual -entre
ellas la homosexual- hacen parte del núcleo del derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad. En este sentido, la Corte ha afirmado que la
específica orientación sexual de un individuo constituye un asunto que se
inscribe dentro del ámbito de autonomía individual que le permite adoptar, sin
coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y
cuando, con ellos, no vulnere el orden jurídico y los derechos de los demás.
Así, la doctrina constitucional ha señalado que la Carta eleva a derecho
fundamental "la libertad en materia de opciones vitales y creencias
individuales", lo cual implica "la no injerencia institucional en
materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social.
Es evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de protección y, en tal
sentido, ella no puede significar un  factor de discriminación
social". Toda diferencia de trato de una persona debido a sus
orientaciones sexuales equivale en el fondo a una posible discriminación por
razón del sexo, y se encuentra sometida a un idéntico control judicial, esto es
a un escrutinio estricto”.
De
igual manera estimó que el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad, se vulnera "cuando a la persona se le impide, en forma
irrazonable, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de su vida o valorar y
escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su
existencia y permiten su realización como ser humano". Por ende, las
restricciones de las autoridades al artículo 16, para ser legítimas, no sólo
deben tener sustento constitucional y ser proporcionadas sino que, además, no
pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir
autónomamente un modelo de realización personal, por cuanto estarían
desconociendo el núcleo esencial de este derecho.  De allí el nexo
profundo que existe entre el reconocimiento del pluralismo y el libre
desarrollo de la personalidad, ya que mediante la protección a la autonomía
personal, la Constitución aspira a ser un marco en el cual puedan coexistir las
más diversas formas de vida humana, frente a las cuales el Estado debe ser
neutral”.
9.1.9. Personas transgénero
Esta
Corporación ha garantizado principalmente en sede de tutela el derecho de las
personas transgénero a definir su identidad sexual y de género y a no ser
discriminadas en razón de ella.
La
Corte Constitucional ha protegido los derechos a la identidad sexual y a la
salud de las personas transgénero a partir de la realización de una cirugía de
reafirmación sexual quirúrgica. En las Sentencias T-876 de 2012, T-918
de 2012 y T-552 de 2013, por ejemplo, se ampararon los derechos de personas
a quienes sus entidades prestadoras de salud les habían negado la cirugía de
reasignación de sexo bajo el argumento de que dicho procedimiento no se
encontraba dentro del POS. En ambos casos, las Salas de Revisión consideraron que
además de acreditarse los presupuestos reseñados en la jurisprudencia para
autorizar servicios no incluidos en el plan obligatorio de salud, la
falta de correspondencia entre la identidad asumida por las accionantes y su
fisionomía podría conllevar una vulneración de su dignidad en el entendido de
que no era posible que bajo esa circunstancia pudieran vivir de una manera
acorde a su proyecto de vida.
En
Sentencia T-771 de 2013, la Sala Primera de Revisión consideró que
se quebrantaron los derechos fundamentales al libre desarrollo de la
personalidad, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la
salud de una mujer transgénero, ante la negativa de la EPS para autorizarle la
práctica de mamoplastia de aumento, ordenada por sus médicos tratantes como
parte del proceso de reafirmación sexual en el que se encontraba. En esta
oportunidad, la Sala resaltó que las opciones sexuales o de género
incluido el transgenerismo, no podían ser estigmatizadas como desórdenes,
enfermedades o anormalidades, y que el acceso a la salud integral de las
personas que buscaban su reafirmación sexual mediante cirugías de reasignación
no estaba supeditado a este tipo de categorizaciones. Con fundamento en estos
planteamientos, concedió el amparo y ordenó la práctica del procedimiento
solicitado considerando que el aumento mamario en este caso no solo tenía
un carácter funcional, sino que era la forma de llevar a la práctica el derecho
que le asistía a la accionante de construir su propio concepto de feminidad
acorde con su experiencia vital.
En
Sentencia SU-337 de 1999, el Tribunal
Constitucional conoció el caso de una menor de edad a la que durante un examen
pediátrico a los tres años de edad, se le encontraron genitales ambiguos razón
por la cual le fue diagnosticado “seudohermafroditismo masculino”. Los
médicos tratantes recomendaron un tratamiento quirúrgico, que consistía en
la “readecuación de los genitales por medio de la extirpación de las
gónadas y la plastia o remodelación del falo (clitoroplastia), de los labios y
de la vagina”. A pesar de lo anterior, los médicos del entonces Instituto
de Seguros Sociales se negaron a practicar la intervención quirúrgica pues
consideraron que la decisión debía ser tomada por la menor y no por su madre,
como lo había establecido la Corte en casos similares. Por tal razón, la madre,
quien ejercía la patria potestad de la menor, interpuso la acción de tutela con
el fin de que se autorizara la intervención toda vez que su hija no podía tomar
la decisión por ella misma.
Frente
a las dificultades que el caso en cuestión presentaba alrededor de la
definición de la identidad sexual, la Corte consideró que:
“los estados intersexuales parecen cuestionar
algunas de las convicciones sociales más profundas, pues la noción misma según
la cual biológicamente existen sólo dos sexos queda un poco en entredicho. Así,
¿cuál es el sexo biológico de una persona con pseudohermafrotidismo masculino,
como en el presente caso, que tiene sexo gonadal (testículos) y genético
(cariotipo 46 XY) masculinos, pero que presenta genitales externos ambiguos y
que ha sido educada como niña? Es más, esta Corporación ha debido enfrentar
problemas incluso de lenguaje al tramitar este proceso puesto que el español,
al igual que muchas otras lenguas, sólo prevé los géneros masculino y femenino
para designar a una persona, ya que se supone que, al menos desde un punto de
vista biológico, sólo existen hombres o mujeres. Sin embargo, el asunto no es
tan nítido ya que no es claro si al menor del presente caso se le debe llamar
niño -pues, tanto su sexo genético como gonadal son masculinos- o niña -pues ha
sido educada como mujer y sus genitales externos son ambiguos-. El lenguaje
expresa entonces la dificultad del problema que enfrenta la Corte. Los
casos de ambigüedad sexual o genital, conocidos en la literatura médica también
como estados intersexuales, y que a veces se denominan hermafroditismo o
seudohermafroditismo, son entonces particularmente difíciles pues tocan con uno
de los elementos más complejos, misteriosos y trascendentales de la existencia
humana: la definición misma de la identidad sexual, tanto a nivel biológico,
como en el campo sicológico y social”.
La
Corte ordenó que se conformara un equipo interdisciplinario que atendiera el
caso y estableciera el momento preciso en la que la menor tuviera la capacidad
para prestar su consentimiento informado a los procedimientos quirúrgicos y
hormonales.
A
su turno, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha garantizado la
facultad legítima de determinar la exteriorización del modo de ser de acuerdo
con las íntimas convicciones de la persona trans, haciendo
coincidir la orientación sexual con el nombre. En las Sentencias T-1033 de
2008, T-977 de 2012, T-086 de 2014 y T-063 de 2015, se examinaron
acciones de tutela presentadas por personas que solicitaban modificar su nombre
por segunda vez para ajustarlos a sus orientaciones de género actuales. En
todos los casos, la pretensión fue despachada desfavorablemente aduciendo
principalmente que se requería orden judicial o que ya existía una modificación
inicial del nombre, hecho que impedía conforme la normativa vigente realizarlo
nuevamente.
La
Corte tuteló los derechos fundamentales de las accionantes ordenando la
modificación pretendida, argumentando que la disposición que permitía cambiar
el nombre en el registro civil sólo por una vez, pese a ser legal y
constitucional, restringía excesivamente los derechos a la libertad, autonomía
e igualdad. Concretamente, en el caso de las personas transgénero, la imposibilidad
de cambiar el nombre comprometía su proyecto de vida. Por eso, decidió que las
razones de publicidad y de estabilidad en el registro civil que justificaban la
restricción legal de cambiar el nombre en más de una ocasión, debían ceder ante
la importancia que reviste la autodeterminación en la construcción de una
identidad propia y la posibilidad efectiva de llevar a cabo un proyecto de vida
coherente con esa identidad.
También
se ha protegido el derecho a lucir una apariencia física acorde a la identidad
sexual y de género. En la Sentencia T-062 de 2011, la Sala Novena
de Revisión estudió la solicitud de un transexual que estaba cumpliendo una
pena de prisión y a quien le impedían tener el cabello, el maquillaje y
determinadas prendas de vestir femeninas correspondientes a su orientación
sexual. La Sala amparó a la accionante tras considerar que el adecuado
ejercicio del derecho a la autonomía personal, reflejado en la determinación de
la opción sexual, dependía del uso de tales elementos por parte de la
peticionaria, por lo que la privación injustificada de los mismos conllevaba la
vulneración de sus derechos a la dignidad humana, el libre desarrollo de la
personalidad y la igualdad. Con fundamento en ello, reiteró que la
Constitución prohíbe todo tipo de discriminación basada en la identidad de
género y la opción sexual. Además, indicó que son contrarios a la Constitución
todos los comportamientos y medidas que (i) censuren y restrinjan una opción
sexual que privilegie la tendencia mayoritaria heterosexual y, (ii) que
impongan sanciones o consecuencias negativas fundadas en esta opción.
En
otros escenarios, la jurisprudencia constitucional ha protegido el derecho de
las personas transgénero a no ser discriminadas por la afirmación de su
identidad sexual y de género. En Sentencia T-314 de 2011, la Sala
Quinta de Revisión tuvo la oportunidad de desarrollar el asunto a propósito del
caso de un transgenerista que afirmaba habérsele negado el acceso a
un evento de música electrónica realizado en el Hotel Tequendama en
razón a su orientación sexual. Aunque en el caso concreto se estableció
que las razones por las cuales se restringió su ingreso no tenían que ver con
su identidad de género, la Corte avanzó en la comprensión de las múltiples manifestaciones
de la diversidad de género y en el estudio de las discriminaciones históricas a
que ha sido sometida la población transgénero, incluso por parte del mismo
entorno homosexual y bisexual. Con base en esta constatación y reiterando
que esta opción de vida está amparada constitucionalmente, fijó la identidad de
género como un criterio sospechoso de discriminación.
En
Sentencia T-476 de 2014, la Sala Octava de Revisión analizó el caso
de una mujer transgénero que no fue contratada en una división del distrito de
Bogotá especializada en asuntos LGBT, por no haber aportado su libreta militar.
La Sala concedió el amparo invocado e inaplicó la obligación de presentar
libreta militar en procesos de contratación tras considerar que dicho requisito
no le era exigible a la tutelante, por cuanto si ella se reconocía como mujer
transgénero, y con base en ello había construido su vida pública y social,
exigirle un requisito propio de un género con el que no se identificaba
desconocía su derecho a autodeterminarse y a desarrollar su identidad sexual. A
partir de lo anterior, la Sala fue enfática en indicar que las personas con
identidad transgénero no deben ser sometidas a restricciones legales que les
impidan el goce efectivo de sus derechos derivados de la identidad asumida. Lo
contrario sería aceptar como válido el extrañamiento y la negación de la
persona para garantizar el cumplimiento de preceptos legales concebidos desde
la concepción binaria a partir de la cual tradicionalmente se ha pensado la
identidad sexual.
Recientemente,
la Sala Quinta de Revisión mediante Sentencia T-099 de 2015, al estudiar
el caso de una mujer transexual que veía frustrado su derecho al trabajo por
falta de libreta militar, reiteró que las mujeres trans no son destinatarias de
la ley de servicio militar obligatorio (Ley 48 de 1993) y exhortó al Congreso
de la República a que promulgue una ley de identidad de género que proteja los
derechos fundamentales de las mujeres y hombres trans.
9.2.
Derechos
fundamentales de las parejas del mismo sexo
En
cuanto a derechos reconocidos a las parejas del mismo sexo, la jurisprudencia
constitucional puede dividirse en cuatro grandes etapas:
La
primera, se caracterizó por un conjunto de sentencias en las que se niega el
reconocimiento de los derechos a la familia, a la seguridad social en salud y
pensiones, con base en que las relaciones de los homosexuales no eran
asimilables a las de los heterosexuales. La segunda, inicia con la Sentencia
C-075 de 2007 que reconoció a estas parejas la Unión Marital de Hecho, la
cual derivó en el reconocimiento de la correspondiente sociedad patrimonial y
en la extensión de otros derechos, deberes y obligaciones en todas las ramas de
derecho. La tercera es marcada por las sentencia que le reconoció a las parejas
homoparentales el derecho a constituir familias (C-577 de 2011). En la
cuarta estableció la posibilidad de adoptar niños, niñas y adolescentes,
teniendo en cuenta el interés superior del menor (SU-617 de 2014), cuando
la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o
compañera permanente   (C-071 de 2015) y el acceso igualitario a la
adopción homobiparental     (C-683 de 2015), fundado en la inexistencia
de razones que justifiquen el trato diferenciado para las parejas del mismo
sexo.
9.2.1. Denegación de
reconocimientos jurisprudenciales de las parejas del mismo sexo
En
la Sentencia C-098 de 1996 se examinó una demanda contra las expresiones
“hombre y mujer”, contenidas en los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de
1990 “por
la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial
entre compañeros permanentes”. El ciudadano demandante
planteaba que las normas demandadas no tomaban en consideración a las parejas
de mujeres o de hombres que cohabitan de manera estable y permanente y, por
este motivo, se producía una discriminación que viola los artículos 1, 13, 16,
18 y 21 de la Constitución.
Frente
al cargo expuesto, la Corte consideró que las relaciones heterosexuales y
homosexuales exigían un tratamiento distinto, pues en las primeras el legislador
pretende proteger a la familia de manera integral, mientras que las segundas no
conforman esta institución:
“La
unión marital de hecho corresponde a una de las formas legítimas de constituir
la familia, la que no se crea sólo en virtud del matrimonio. La unión libre de
hombre y mujer, “aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales
formales”, debe ser objeto de protección del Estado y la sociedad, pues ella da
origen a la institución familiar. La definición y las presunciones que contiene
la ley, en efecto, circunscriben la unión material de hecho a las parejas
formadas entre un hombre y una mujer, vale decir, se excluyen las parejas
homosexuales”[75].
La
Corte dio la razón a varias EPS que denegaban la afiliación de compañeros de
parejas del mismo sexo al sistema de salud por no cumplir con los requisitos
legales, los cuales contemplaban al cónyuge o al compañero permanente de pareja
heterosexual. Por ejemplo, en la Sentencia T-999 de 2000[76], en la
cual se estudió una acción de tutela interpuesta por una pareja de hombres a
quienes la EPS les negó la afiliación como compañeros permanentes al sistema
contributivo de salud. La Corte en esta ocasión consideró que la familia y la
unión marital de hecho regulada en la ley 54 de 1990, eran relaciones que se
conformaban por un hombre y una mujer y no por parejas del mismo sexo. Advirtió
en el caso concreto que la decisión de la entidad demandada no vulneraba el
derecho a la igualdad, pues el argumento de no discriminación no era admisible,
por cuanto la protección integral para la familia que ordena la Constitución,
en principio no incluye las parejas homosexuales. Con base en ello, confirmó
las decisiones de instancia en el sentido de denegar la protección de los
derechos a la igualdad y a la salud de los actores. Este criterio fue reiterado
en casos similares revisados en sentencias como las T-1426 de 2000 y en
la T-618 de 2000.
En
la Sentencia SU-623 de 2001[77], la Sala Plena de la
Corte Constitucional planteó como problema jurídico la temática de las
sentencias precedentes, esto es, si se violan los derechos a la
salud, a la seguridad social, a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad al no permitir que una persona acceda al régimen contributivo de
la seguridad social en salud, como beneficiaria de su pareja homosexual
cotizante con la cual convive.
Al respecto, reiteró la jurisprudencia en el sentido
que las parejas el mismo sexo no conforman familia por su misma naturaleza y
composición. En palabras de la Corte:
“Por
ello sería inexacto afirmar que hay discriminación cuando al compañero o
compañera de un afiliado o afiliada homosexual se le niega el acceso al régimen
contributivo en salud a través de este mecanismo particular de afiliación, que
como ya se dijo, conlleva la noción de familia que no puede ser desconocida,
dado que evidentemente puede acceder al sistema por otro de los mecanismos
regulados en la ley, dentro del régimen contributivo, régimen subsidiado o
asistencia pública (como vinculado al sistema de seguridad social en salud).
No
se trata pues, de una situación discriminatoria sino sencillamente que el
criterio normativo que determina el derecho de afiliación mediante el grupo
familiar, como afiliado permanente beneficiario de su pareja homosexual
cotizante no es el aplicable para acceder al sistema en este caso, sino,
cualquiera de los otros regulados en la Ley que en su conjunto buscan realizar
el principio de la universalidad de manera paulatina y gradual en atención a
las circunstancias a las que se hizo referencia anteriormente”.
En
la Sentencia C-814 de 2001[78], la Corte analizó una
demanda de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 89 del Código del
Menor. El demandante alegó que la norma contemplaba la facultad de adoptar de
las parejas heterosexuales –“hombre y mujer”- y no de las homosexuales,
constituyéndose una discriminación contra éstas. El Tribunal Constitucional
consideró que el objeto de la norma era proteger la familia constitucional, es
decir, el artículo 42 de la Constitución Política, concediéndoseles el derecho
de adopción. Conforme a ello, afirmó que la norma no discriminaba a las parejas
homosexuales o cualquier otra forma de relación, sino que se pretendía mantener
una noción superior de unión familiar.
Igualmente,
se refirió al interés superior del menor, sobre el cual afirmó que hacía parte
de la interpretación y del mismo contenido de la familia constitucional y que
debía prevalecer en el ordenamiento jurídico. Por esto, la restricción
dispuesta por el legislador, concluyó la Corte, era constitucional en la medida
en que obedecía a los parámetros de la Carta:
“A juicio de la Corte, no se da la identidad de
hipótesis que impone al legislador dispensar un idéntico tratamiento jurídico,
si se tiene en cuenta que la adopción es ante todo una manera de satisfacer el
derecho prevalente de un menor a tener la familia, y que la familia que el
Constituyente protege es la heterosexual y monogámica, como anteriormente quedó
dicho. Desde este punto de vista, al legislador no le resulta indiferente el
tipo de familia dentro del cual autoriza insertar al menor, teniendo la
obligación de proveerle aquella que responde al concepto acogido por las normas
superiores. Por lo tanto, no solo no incurrió en omisión discriminatoria, sino
que no le era posible al Congreso autorizar la adopción por parte de
homosexuales, pues la concepción de familia en la Constitución no corresponde a
la comunidad de vida que se origina en este tipo de convivencia, y las
relaciones que se derivan de la adopción”.
Cabe
precisar que antes de 2007, la Corte denegó el reconocimiento de derechos
pensionales a parejas del mismo sexo por no estar incluidos dentro de los
supuestos de las uniones maritales y del ideal de familia concebido dentro del
ordenamiento jurídico. Así, en  Sentencia T-349 de 2006[79], se
revisó una acción de tutela interpuesta contra el ISS por denegar la pensión de
sobrevivientes. El actor había convivido casi 18 años con su pareja del mismo
sexo de manera estable y éste había fallecido por VIH. La Corte Constitucional
confirmó la sentencia de instancia que denegó la pretensión del accionante para
reiterar que el régimen legal de la pensión de sobrevivientes no era
discriminatorio frente a los homosexuales. Aclaró que el criterio definitorio
adoptado por el legislador como condición para el acceso a la pensión de
sobrevivientes fue el de grupo familiar, motivo por el cual, a pesar de que la
orientación sexual es una opción válida y una manifestación del libre
desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado,
no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene la
Constitución. Por tanto, la Corte consideró que las parejas homosexuales
estables eran una realidad social distinta y en la que no aparecían razones
objetivas que justificaran hacerles extensivo el régimen de especial protección
de la familia.
Hasta
este punto, la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional negó
beneficios del sistema de salud y seguridad social a las parejas del mismo sexo
por no encontrarse dentro de la hipótesis de familia contemplada en la
Constitución Política.
9.2.2. Reconocimiento
de la Unión Marital de Hecho para parejas del mismo sexo
A
partir de la Sentencia C-075 de 2007, la Corte cambia su
precedente al revisar nuevamente la Ley 54 de 1990. En este fallo se accede a
algunas pretensiones negadas con anterioridad en relación con las parejas de
homoparentales. En el mencionado fallo la Corporación resolvió declarar
exequible la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales
de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, “en el
entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a
las parejas homosexuales”, dado que “es contrario a la Constitución que
se prevea un régimen legal de protección, exclusivamente para las parejas
heterosexuales”, fundando el examen en un cambio de referente normativo en
virtud de la Ley 979 de 2005.
Cabe
resaltar de esta providencia, que resultaba discriminatorio que la Ley 54 de
1990 aplicara sólo a parejas heterosexuales y excluyera las homosexuales, toda
vez que la ausencia de regulación del ámbito patrimonial de éstas últimas
desconocía los principios de dignidad humana y del libre desarrollo de la
personalidad, “La ley, al regular la denominada “unión
marital de hecho”, establece un régimen de protección patrimonial para los
integrantes de las parejas heterosexuales, pero no hace lo propio con las
parejas homosexuales. En principio cabe señalar que la manera como se pueda
brindar protección patrimonial a quienes han decidido conformar una pareja como
proyecto de vida permanente y singular, entra en el ámbito de configuración
legislativa, porque no hay una fórmula única que resulte obligada conforme a la
Constitución para ese efecto y la protección requerida puede obtenerse por
distintos caminos. Sin embargo, resalta la Corte que ese ámbito de
configuración legislativa se encuentra limitado por la Constitución y por el
respeto a los derechos fundamentales de las personas. En ese escenario, para la
Corte, la ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la pareja
homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al
derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de
discriminación proscrita por la Constitución”.
Reiteró
la Corte la línea de protección constitucional respecto de la discriminación
por motivos sexuales en los siguientes términos:
“La jurisprudencia constitucional en
esta materia se ha desarrollado en una línea de conformidad con la cual (i) de
acuerdo con la Constitución, está proscrita toda forma de discriminación en
razón de la orientación sexual; (ii) existen diferencias entre las parejas
heterosexuales y las parejas homosexuales, razón por la cual no existe un
imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras; (iii)
corresponde al legislador definir las medidas necesarias para atender los
requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar
gradualmente en la protección de quienes se encuentren en situación de
marginamiento y (iv) toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean
asimilables solo es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de
razón suficiente”.
Por
tanto, la Sala Plena afirmó que
“El régimen de la Ley 54 de 1990, tal
como fue modificado por la Ley 979 de 2005, en la medida en que se aplica
exclusivamente a las parejas heterosexuales y excluye de su ámbito a las pareja
homosexuales, resulta discriminatorio // hoy por hoy puede advertirse que la
parejas homosexuales presentan requerimientos análogos de protección y que no
existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado //
encuentra la Corte que es contrario a la Constitución que se prevea un régimen
legal de protección exclusivamente para las parejas heterosexuales y por
consiguiente se declarará la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue
modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección
allí previsto también se aplica a las parejas homosexuales // Quiere esto decir
que la pareja homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la ley
para las uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y
singular, mantenida por un periodo de al menos dos años, accede al régimen de
protección allí dispuesto, de manera que queda amparada por la presunción de
sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta,
acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo
consideren adecuado”.
A
partir de esta providencia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional inició
gradualmente un reconocimiento de derechos constitucionales para dichas parejas
en ámbitos de la seguridad social en salud y pensiones, el derecho civil y el
derecho penal. De igual manera, esta decisión expone un déficit de protección
excluyente y discriminatorio, en relación con la situación patrimonial
de las parejas del mismo sexo.
En
el Sentencia T-717 de 2011[80], la Corte
revisó una acción de tutela en la cual el peticionario alegaba que el juzgado
que conoció de su proceso sobre unión marital de hecho no accedió a las
pretensiones de la demanda, porque no le otorgó la validez probatoria
correspondiente a los testimonios que se recaudaron durante el proceso y que
daban fe de la comunidad y convivencia que él sostuvo con el causante. Para la
Sala, la sentencia atacada presentaba un defecto sustantivo y fáctico, en donde
la inaplicación del artículo 4 de la Ley 54 de 1990, en conjunto con la falta
de apreciación de las declaraciones recaudadas durante el proceso, resultaron
en una sentencia que denegó las pretensiones del accionante y vulneratoria de
sus derechos fundamentales. Esta providencia reiteró lo establecido en la
sentencia C-075, y reiteró la necesidad de que los operadores judiciales no
exijan más requisitos a las parejas del mismo sexo para probar la unión marital
de hecho en la que conviven, que a las heterosexuales. La Corte concedió la
protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al estado civil
del actor y advirtió al juez ordinario “que no podrá exigir para efectos de
declarar la unión marital de hecho ni una escritura pública ni un acta de
conciliación, teniendo en cuenta que el artículo 4° de la ley 54 de 1990, tal
como fue modificado por la ley 979 de 2005, establece que la misma podrá ser
acreditada utilizando cualquiera de los medios probatorios contenidos en el
Código de Procedimiento Civil”.
9.2.3.  Afiliación
a salud como beneficiario de compañero/a permanente del mismo sexo
En
lo referente al acceso al sistema de seguridad social en salud, se pueden
resaltar las siguientes providencias. En la Sentencia C-811 de 2007[81],
la Sala Plena de esta Corporación se pronunció sobre la exequibilidad del
artículo 163 de la Ley 100 de 1993, que trataba sobre la vinculación al sistema
de seguridad social en salud en el régimen contributivo.
La
Corte estimó que se configuraba un déficit de protección, dado que “la
pareja homosexual no tiene derecho, en cuanto a pareja a recibir los beneficios
del régimen contributivo del sistema general de salud, por cuanto la
disposición limita el alcance de la misma al ámbito familiar”, lo que
significa “que un individuo afiliado en calidad de cotizante al régimen
contributivo, no puede vincular a su pareja homosexual en calidad de beneficiaria”[82].
Al
respecto, la Sala explicó que:
“La razón de dicha transgresión es clara: la opción
del individuo que decide vivir en pareja con persona de su mismo sexo
constituye la causa directa que impide que los miembros de la pareja se
vinculen al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiarios.
En este sentido, es la propia condición homosexual la que, aunada a la decisión
de vivir en pareja, determina la exclusión del privilegio legal, por lo que la
norma resulta lesiva del principio de igualdad constitucional (art. 13
C.P.), respecto de opciones de vida igualmente legítimas, al tiempo que
vulneratoria del derecho a la dignidad humana (art. 2º C.P.), pues sanciona con
la exclusión de una medida destinada a preservar la salud y la vida del
individuo a quien por ejercicio de su plena libertad decide vivir en pareja con
otro de su mismo sexo”.
Igualmente,
la Corte consideró que en el caso de las parejas del mismo sexo resultaban
aplicables las consideraciones consignadas en la Sentencia C-521 de 2007[83],
mediante la cual la Corporación, al estudiar otro aparte del artículo 163 de la
Ley 100 de 1993, estableció que el acceso de la pareja heterosexual al régimen
de salud no exige una convivencia mínima de dos años, sino que puede otorgarse
mediante declaración ante juez o notario en la que conste que la pareja
efectivamente convive y que dicha convivencia tiene vocación de permanencia.
La
Sala Plena de la Corte Constitucional decidió declararlo exequible “en el
entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a
las parejas del mismo sexo”, toda vez que “el perjuicio que se deriva de
la exclusión de la pareja homosexual de la cobertura del régimen de seguridad
social en salud es de mayor gravedad que el que generaba la exclusión de la
pareja homosexual de las normas sobre régimen patrimonial”.
Con
fundamento en la providencia anterior, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas,
mediante Sentencia T-856 de 2007 concluyó que la EPS Saludcoop había
vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del actor y
de su compañero permanente al negar la afiliación de éste último como
beneficiario por tratarse de una persona del mismo sexo que el cotizante.
La
Sala advirtió que conforme lo establecido en las Sentencias C-075 y  C-811 de
2007:
“[S]e
desprende que a partir de la fecha de su adopción las entidades promotoras de
salud están obligadas a afiliar como beneficiarios a los compañeros permanentes
de los cotizantes sin importar cuál sea su sexo, y como corolario de lo
anterior a prestarles los servicios de seguridad social en salud en los
términos establecidos por las disposiciones legales y reglamentarias que
regulan la materia”.
9.2.4. Pensión de
sobrevivientes de las parejas del mismo sexo
En
cuanto al sistema de seguridad social en pensiones para parejas del mismo sexo,
mediante sentencia C-336 de 2008[84] la Corporación declaró
la exequibilidad de algunas expresiones que se refieren a “la compañera o
compañero permanente” o al “cónyuge o la compañera o compañero
permanente”, contenidas en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en
la forma como fueron modificados por la Ley 797 de 2003, “en el entendido
que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas
permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos
señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales”,
es decir, pudiendo acudir “ante un notario para expresar la voluntad de
conformar una pareja singular y permanente, que permita predicar la existencia
de una relación afectiva y económica responsable, de la cual posteriormente
pueden derivar prestaciones de una entidad tan noble y altruista como la
correspondiente a la pensión de sobrevivientes”.
La
Corte consideró que la imposibilidad del homosexual para acceder a la pensión
de sobreviviente[85]
“de su pareja fallecida que tenía el mismo sexo, configura un déficit de
protección del sistema de seguridad social en pensiones que afecta sus derechos
fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto
de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar
pareja”. De la misma forma, reiteró que no existían razones objetivas y
suficientes para mantener un trato diferenciado entre las parejas
heterosexuales y homosexuales al acceder a la pensión de sobrevivientes:
“A
la luz de las disposiciones superiores, no aparece justificación alguna que
autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman
parejas homosexuales no puedan acceder a la pensión de sobrevivientes en las
mismas condiciones que lo hacen quienes integran parejas heterosexuales. Con el
fin de remover el trato discriminatorio hacia las parejas homosexuales en
cuanto al beneficio de la pensión de sobrevivientes, la protección otorgada a
los compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser
ampliada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas homosexuales,
por cuanto no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar
el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio
de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de
opción sexual, han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo
género”.
La
Sentencia T-1241 de 2008, entre otras, reiteró el precedente establecido
en cuanto al acceso a la pensión de sobrevivientes por parte de las parejas del
mismo sexo. Recordó que la sustitución pensional tiene como objetivo proteger a
los seres queridos, que por causa del fallecimiento de la persona que proveía
el sustento del hogar quedan en situación de indefensión, bien sea por razones
de tipo económico, físico o mental.  En ese orden, reafirmó d que la
Constitución Política de 1991 valora la diversidad y pluralidad dentro de una
comprensión de la sociedad que reconoce la realidad homosexual, “llevando a
la apertura o admisión de nuevas ‘opciones’ y el reconocimiento de necesidades
y carencias, este Tribunal Constitucional ha comprobado la existencia de
prácticas discriminatorias y la desprotección o ‘déficit’ de protección de las
parejas homosexuales en múltiples ámbitos jurídicos”.
Esta
posición sobre el acceso a la pensión sustitutiva de sobrevivientes ha sido
reiterada y aplicada en control concreto de constitucionalidad:             T-1241
de 2008, T-911 de 2009, T-051 de 2010, T-716 de 2011, T-860 de 2011, T-357 de
2013, T-151 de 2014, T-327 de 2014 y T-935 de 2014. Cabe aclarar que en la
medida en que se emitieron estas decisiones, las parejas del mismo sexo que
acudían a solicitar este derecho fueron sometidas a una cantidad de trámites o
trabas burocráticas por parte de las mismas entidades y fondos de pensiones, lo
que llevó a que la Corte Constitucional tuviera que aclarar que los requisitos
exigidos a las parejas homosexuales para acceder a la pensión debían ser los
mismos exigidos a las heterosexuales, sin impartirles cargas adicionales y sin
considerar la orientación sexual de la pareja.
Específicamente,
vale resaltar de ese subgrupo de providencias, la Sentencia T-051 de 2010
que revisó varias acciones de tutela de parejas del mismo sexo que reflejaban
la burocracia administrativa a la que eran sometidas. La Corte decidió dictar
un grupo de órdenes con efectos inter comunis, es decir, extensivas a
todas las personas homosexuales que se encontraran en las mismas o en similares
situaciones en las que estaban los peticionarios y pretendieran hacer efectivo
su derecho a acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes
en iguales condiciones en que lo hacen las parejas heterosexuales. La Corte
evidenció que entre los principales obstáculos de orden jurídico se
encontraban: (i) la aplicación de norma inaplicable; (ii) la
exigencia de requisitos o trámites improcedentes; (iii) la
interpretación contraria a la Constitución; (iv) la aplicación de
procedimiento diferente y diferenciador; y (v) la inaplicación del
precedente jurisprudencial y del bloque de constitucionalidad[86].
De
tal manera, estimó que debía aclararse la interpretación de la mencionada Sentencia
C-336 de 2008 en los siguientes términos:
“A
juicio de esta Sala de Revisión, debe existir completa claridad acerca de que
la sentencia C-336 de 2008 no exige como condición para acceder al
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo
la declaración de unión material de hecho ante notario firmada por el causante
y el solicitante. Cierto es que la exigencia establecida por la parte
resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 es que la condición de pareja permanente
sea acreditada en los términos establecidos por la sentencia C-521 de 2007 para
las parejas heterosexuales. Encuentra la Sala que la remisión hecha por la
parte resolutiva de la sentencia C-336 de 2008
a la sentencia C-521 de 2007 en el sentido de exigir como condición para
acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del
mismo sexo la declaración de unión material de hecho ante notario firmada por
los dos integrantes de la pareja del mismo sexo, fue pensada para solicitar la
afiliación en salud y no puede aplicarse, sin más ni más, en el caso de la
pensión de sobrevivientes. En otras palabras: resulta evidente que tal
previsión fue establecida en relación con la afiliación a la seguridad social
en salud de compañeros y compañeras permanentes.
En
suma, encuentra la Sala que si se analizan los casos bajo examen a la luz de
las consideraciones efectuadas en la presente sentencia resulta evidente el
desconocimiento en los tres casos del derecho a la garantía del debido proceso
administrativo a la par que la vulneración de su derecho a acceder al pago y
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en iguales condiciones en las
que lo hacen las parejas heterosexuales. Puesto de otra manera: las entidades
demandadas y los jueces de tutela desconocieron los derechos constitucionales
fundamentales de los peticionarios, en especial, su derecho constitucional
fundamental a la garantía del debido proceso administrativo y su derecho a
acceder a la pensión de sobrevivientes en igualdad de condiciones en que se
reconoce este derecho a los compañeros permanentes heterosexuales”
Este
fallo fue reiterado por la Sentencia T-716 de 2011[87],
la cual es importante mencionar en este punto toda vez que reconoció la pensión
de sobrevivientes de parejas del mismo sexo. Sobre el particular señaló:
“la argumentación utilizada por la Corte para
defender la exigibilidad de la pensión de sobrevivientes frente a las parejas
del mismo sexo fue diferente, en tanto se centró en la equivalencia entre las
relaciones de ayuda mutua y solidaridad con las parejas de diferente sexo, de
modo que tanto en uno como en otro caso fue exigible la prestación. Ello al
margen de vincular a las parejas del mismo sexo como partícipe del concepto de
familia, al menos no de manera expresa.  Esta omisión tenía en lugar en
razón de la dinámica del precedente constitucional sobre la materia, el cual si
bien había reconocido distintos derechos a las parejas del mismo sexo, se había
abstenido de prever explícitamente su condición de familia.  Empero, esa
argumentación planteaba una paradoja, en tanto la Corte había extendido un
grupo de derechos y posiciones jurídicas a las parejas del mismo sexo, que
habían sido reconocidas por el ordenamiento a las parejas de diferente sexo, en
razón de conformar grupos humanos constitutivos de familia. (…) la Corte
planteaba en su jurisprudencia un criterio de “asimilación” entra la pareja del
mismo sexo y la familia conformada por un vínculo heterosexual. Sin embargo, la
igualación entre los dos supuestos de hechos a su vez discriminaba en cuanto a
la aceptación de la condición familiar de aquella.  Esta disconformidad
argumentativa, no obstante, ha sido superada por la Corte en la reciente
sentencia C-577 de 2011”
Del
mismo modo, se presentaron casos en los que se les negaba el acceso a la
pensión de sobrevivientes a las parejas homosexuales porque la muerte del
compañero(a) permanente había acaecido antes de la Sentencia C-336 de 2008.
Este problema jurídico fue resuelto por la Corte en la Sentencia T-860 de
2011[88],
en la cual se señaló que si no existía en el caso concreto ninguna situación
jurídica consolidada, el hecho de que la muerte de uno de los miembros de la
pareja del mismo sexo haya acaecido antes de la notificación de la sentencia
C-336 de 2008 no constituía una razón admisible para negarle al miembro
supérstite la pensión de sobrevivientes.
9.2.5.
Deber-derecho
de alimentos entre compañeros/as permanentes del mismo sexo
Respecto
al régimen de alimentos, la Sentencia C-798 de 2008[89] realizó
el examen de constitucionalidad del parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 1181
de 2007, cuyo tenor establecía, tratándose del delito de inasistencia
alimentaria, que “para los efectos de este artículo se tendrá por compañero
y compañera permanente únicamente al hombre y la mujer que forman parte de la
unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años en los términos
de la Ley 54 de 1990”. La Corte resolvió declarar inexequible la expresión
“únicamente” y exequible el resto de la disposición, “en el
entendido que las expresiones ‘compañero’ y ‘compañera permanente’ comprenden
también a los integrantes de parejas del mismo sexo, pues el tratamiento
diferenciado representa “un notable déficit de protección en materia de
garantías para el cumplimiento de la obligación alimentaria”.
Cabe
resaltar de esta providencia, cómo la Corte estableció que en una relación
entre compañeros permanentes existía la obligación alimentaria
independientemente de la orientación sexual, dado que la obligación alimentaria
hace parte del régimen patrimonial de las uniones de hecho y, por tanto, debe
ser regulado de la misma manera en el ámbito de las parejas homosexuales y de
las parejas heterosexuales. De igual forma, el Tribunal advirtió que el trato
diferenciado entre las parejas heterosexuales y homosexuales no tenía razones
suficientes ni objetivas, y en cambio, generaba un déficit de protección sobre
las excluidas:
“El
tratamiento diferenciado representa, un notable déficit de protección en
materia de garantías para el cumplimiento de la obligación alimentaria. La
Corporación estima que la exclusión de la pareja del mismo sexo de la
protección penal frente al incumplimiento del deber alimentario no es necesaria
para los fines previstos en la norma, dado que la inclusión de la misma no
implica la desprotección de la pareja heterosexual. En este, como en casos
anteriores, la corrección del déficit de protección que afecta a las parejas
del mismo sexo no tiene como efecto, desde ningún punto de vista, la
disminución de la protección a los miembros de la pareja heterosexual”.
9.2.6.
Otros
derechos a parejas del mismo sexo -civiles, políticos, penales y sociales-
En cuanto al
reconocimiento de diferentes derechos –civiles, políticos, penales y sociales
de las parejas del mismo sexo- es necesario referenciar la Sentencia C-029
de 2009, en la cual se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra
26 normas contenidas en leyes y decretos, sobre las cuales los demandantes
afirmaban que excluían de su ámbito de aplicación a las parejas homosexuales y
a sus miembros, de manera que, todas en general, vulneraban el preámbulo y los
artículos 1, 13 y 16 de la Carta Política y algunas en particular, violaban los
artículos 2, 12, 13, 15, 16, 18, 24, 29, 40, 48, 49, 51, 58, 64, 66, 93, 95, 100,
123, 126, 209, 229, 250 numerales 6 y 7 de la Constitución Política.
La
Corporación decidió declarar la exequibilidad de las expresiones demandadas
relativas al cónyuge y las alusivas al compañero o compañera permanente, con
fundamento en una homologación normativa, “en el entendido de que la misma
incluye, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo
sexo”.
En
la providencia, la Corte empleó nuevamente un escrutinio estricto a fin de
disminuir el déficit de protección y poner término a una discriminación basada
en la orientación sexual, tenida como categoría sospechosa. En esta providencia
se reconocieron los siguientes derechos y deberes a las parejas del mismo sexo:
(i) patrimonio de familia inembargable y afectación de bienes inmuebles a
vivienda familiar; (ii) obligación de prestar alimentos; (iii) derechos
migratorios; (iv) residencia en San Andrés y Providencia; (v) garantía de no
incriminación en materia penal; (vi) beneficio de prescindir de la sanción
penal; (vii) circunstancias de agravación punitiva; (viii) verdad, justicia y
reparación de crímenes atroces; (xi) protección civil  favor de víctimas de
crímenes atroces; (x) prestaciones en el régimen pensional y de salud de la
fuerza pública; (xi) subsidio familiar en servicios; (xii) subsidio familiar
para vivienda; (xiii) acceso a la propiedad de la tierra; (xiv) indemnizaciones
de SOAT por muerte en accidentes de tránsito y; (xv) deberes relacionados con
el acceso y ejercicio de la función pública y la celebración de contratos
estatales –régimen de incompatibilidades e inhabilidades-.
Es
importante resaltar de las consideraciones generales, el trato diferenciado
injustificado que presentaban las disposiciones objeto de análisis en relación
con las parejas del mismo sexo:
“la
pareja, como proyecto de vida en común, que tiene vocación de permanencia e
implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza de
protección constitucional, independientemente de si se trata de parejas
heterosexuales o parejas homosexuales, y que, en ese contexto,  la diferencia
de trato para parejas que se encuentren en situaciones asimilables puede
plantear problemas de igualdad y que, del mismo modo, la ausencia de previsión
legal para las parejas del mismo sexo en relación con ventajas o beneficios que
resultan aplicables a las parejas heterosexuales, puede dar lugar, a un déficit
de protección contrario la Constitución, en la medida en que desconoce un
imperativo superior conforme al cual, en determinadas circunstancias, el
ordenamiento jurídico debe contemplar un mínimo de protección para ciertos
sujetos, mínimo sin el cual pueden verse comprometidos principios y derechos
superiores, como la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la
personalidad o la solidaridad.
Admitida
la circunstancia de que, en el ámbito de la disposición demandada, la situación
de las parejas homosexuales resulta asimilable a la de las parejas
heterosexuales, encuentra la Corte que no existe razón alguna que explique la
diferencia de trato y, que, por el contrario, la misma, en cuanto que solo
tendría explicación en la diferencia en la orientación sexual, resulta
constitucionalmente proscrita. Esa ausencia de razones se explica en este caso,
como, en general, ocurre en las demás disposiciones que han sido acusadas en la
presente demanda, en el hecho de que, para el momento de expedición de la
norma, las parejas homosexuales no constituían una realidad visible, que se
mostrase como requerida de protección jurídica y que hubiese recibido reconocimiento
por el ordenamiento. No se advierte, entonces, en la omisión del legislador, un
propósito discriminatorio, ni siquiera una intención explícita de un trato
diferenciado, sino una simple inadvertencia de una situación social que sólo de
manera reciente y progresiva se ha hecho visible. Observa la Corte que el
legislador previó un sistema de protección que, aunque dirigido expresamente a
las parejas heterosexuales, dado el alcance tradicional que en la legislación
ha tenido la expresión “compañeros permanentes”, no permite establecer la
existencia de un propósito manifiesto de exclusión de otro tipo de relaciones
que sólo de manera reciente han tenido un efectivo reconocimiento jurídico y
que, a la luz de los principios constitucionales de dignidad de la persona
humana, igualdad y solidaridad, aparecen como acreedoras de un nivel
equivalente de protección”.
9.2.7.  Porción conyugal
En
la Sentencia C-283 de 2011, la Corte resolvió declarar la
exequibilidad de los artículos 16-5, 1045, 1054, 1226, 1230, 1231, 1232, 1234,
1235, 1236, 1237, 1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil, siempre
y cuando se entienda que a la porción conyugal en ellos regulada, también
tienen derecho para el compañero o compañera permanente y la pareja del mismo
sexo, basándose para ello en la igualdad de trato entre los cónyuges y los
compañeros permanentes, así como en la extensión a las parejas del mismo sexo
del régimen jurídico reconocido por el legislador y la jurisprudencia
constitucional a las uniones de hecho, particularmente desde la Sentencia
C-075 de 2007.
En
esta oportunidad la Corte concluyó lo siguiente:
“Por tanto, la Sala debe reiterar en este caso su
jurisprudencia sobre la protección y derechos de las parejas del mismo sexo, en
el campo patrimonial, razón por la que debe concluir que la posibilidad de
obtener lo que el código civil define como “porción conyugal” no puede estar
condicionada por la orientación sexual de quienes deciden como una opción de
vida convivir en pareja y hacer un proyecto de vida en común con una vocación
de permanencia y de forma singular, en la medida en que la finalidad de esta
figura es, como ya se indicó en otros apartes de esta providencia, equilibrar y
compensar las cargas propias de la decisión de compartir una vida en común. Extender
la garantía de la “porción conyugal” a estas parejas, es una forma de proteger
los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación
sexual y el principio de no discriminación de estas uniones, que al igual que
las heterosexuales no cuentan con una protección efectiva en lo que al tema
patrimonial se refiere.
Por tanto, ha de entenderse que el miembro
supérstite de la pareja del  mismo sexo tendrá derecho a ser llamado o llamada
como titular de la “porción conyugal” dentro de la sucesión de su compañero o
compañera, en los términos y condiciones en que esta figura está  regulada en
los preceptos acusados”.
Cabe
resaltar que en esta providencia, la Corte insistió en que el campo propicio
para debatir y disminuir el déficit de protección de las parejas homosexuales,
debía ser el Congreso de la República, en donde “hay un sustrato de
representación democrática” suficiente para el reconocimiento de los
derechos en el marco de la voluntad política de una sociedad, y por tanto, en principio
no debía ser el juez de tutela el llamado a llenar el vacío jurídico como hasta
ahora lo venía haciendo la Corte Constitucional. Por tanto, la Sala Plena
exhortó al Congreso para que legislara de manera “sistemática y ordenada”
sobre las materias relacionadas con las uniones maritales de hecho y las
parejas del mismo sexo.
9.2.8. Herencia para
compañeros permanentes del mismo sexo
En
la sentencia C-238 de 2012[90],
en la cual la Corte estudió la inconstitucionalidad de la expresión “cónyuge”,
contenida en los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233 del Código Civil referentes
al régimen de herencia. El demandante estimaba que la privación de los derechos
de herencia a los compañeros permanentes en el marco de una unión marital
desconocía la protección integral de la familia. La Sala Plena consideró que
las diferencias entre el matrimonio y la unión marital no pueden dar lugar a
aceptar prima facie, que todo trato diverso deba ser aceptado. Afirmó que la
organización de la vocación sucesoral obedece, a un claro criterio familiar y,
siendo de esta manera, el reconocimiento al cónyuge de la vocación hereditaria
no agota la protección constitucionalmente ordenada a favor de la familia y de
sus miembros, pues si bien es cierto que la familia conformada por la pareja que
ha celebrado el contrato de matrimonio debe ser protegida, también lo es que la
Carta no limita a ella el mandato de protección, sino que comprende en él a
otros tipos de familia. En el caso de las uniones maritales conformadas por
parejas del mismo sexo, la Corte precisó que no existía un fundamento válido
para dar un trato diferente a estas parejas, pues al igual que las
heterosexuales, también conforman una familia:
“El déficit de protección que así se evidencia
carece de justificación objetiva y razonable, ya que, conforme se ha expuesto,
la pauta organizativa de los distintos órdenes hereditarios y de la vocación
sucesoral no es el contrato de matrimonio, sino la familia, concepto en el cual
se encuentra comprendida la que surge de la unión marital de hecho, luego la
protección que constitucionalmente se ordena ha de cobijar a sus miembros de
cuyas relaciones también cabe predicar, en términos de la Carta, que se basan
en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco
entre todos sus integrantes. (…)
No hay, entonces, motivo constitucionalmente
atendible que justifique negar al compañero o compañera del mismo sexo que
sobrevive al causante el derecho a recoger la herencia de la persona con quien
conformó una familia, menos aún si, con el propósito protector que inspira la
regulación superior de la familia, ese derecho ya ha sido reconocido al
compañero o compañera permanente que sobrevive tratándose de la unión de hecho
integrada por heterosexuales, también reconocida como familia y, por este
aspecto, equiparable a la unión de hecho entre personas del mismo sexo. (…)
Como quiera que el artículo 1233 del Código Civil
regula un aspecto referente a la porción conyugal y alude al cónyuge
sobreviviente y al cónyuge que ha fallecido, es claro que, por las razones
anotadas, la inconstitucionalidad originada en la insuficiencia de la
regulación y en la consecuente exclusión del compañero o compañera, de distinto
sexo o del mismo sexo, también alcanza a este precepto, motivo por el cual se
impone entender que en las menciones en él hechas al “cónyuge” comprenden al
compañero o compañera permanente que sobrevive al causante, sea que la
respectiva unión de hecho haya sido conformada por personas de distinto sexo o
por personas del mismo sexo”.
La
Sala Plena declaró exequible la expresión “cónyuge” de las disposiciones
demandadas siempre y cuando se entienda que ella comprende el compañero o
compañera permanente de distinto sexo o del mismo sexo que conformó con el
causante, a quien sobrevive, una unión marital de hecho.
9.2.9.  Familia
La
tercera etapa de la jurisprudencia se ve marcada con el reconocimiento de las
parejas del mismo sexo como familia. La Corte Constitucional tuvo la
oportunidad finalmente de revisar la demanda de inconstitucionalidad contra las
expresiones “un hombre y una mujer” y “procrear” contenidas en el
artículo 113 del Código Civil que contempla la figura del matrimonio, el inciso
1º del artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y el inciso 1º del artículo 2º de la
Ley 1361 de 2009 que consagran una protección especial a la institución
familiar. Esta solicitud fue resuelta mediante Sentencia C-577 de 2011,
la cual declaró la exequibilidad de la preceptiva legal impugnada, no obstante,
exhortó al Congreso para que antes del 20 de junio de 2013 regulara de manera
integral y sistemática “sobre los derechos de las parejas del mismo
sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los
términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas”. //
“…Fuera de la aproximación a la homosexualidad desde la perspectiva de la
persona individual y desde el punto de vista del grupo minoritario
tradicionalmente desprotegido, últimamente se ha afianzado en la jurisprudencia
la consideración de la pareja integrada por personas del mismo sexo, “puesto
que hoy, junto a la pareja heterosexual, existen -y constituyen opciones
válidas a la luz del ordenamiento superior- parejas homosexuales”, cuya
efectiva existencia supone, como en el caso de la pareja heterosexual, “una
relación íntima y particular entre dos personas, fundada en el afecto, de
carácter exclusivo y singular y con clara vocación de permanencia”.
Sobre
esta decisión, la Corporación hará referencia concreta más adelante.
9.2.10. Adopción
biológica y plena entre parejas del mismo sexo
En
pronunciamientos más recientes de esta Corporación sobre los derechos de las
parejas del mismo sexo, relativos igualmente al ámbito familiar, se refieren a
la adopción por consentimiento, es decir, a la posibilidad que tienen estas
parejas de adoptar en el caso en el que el niño o niña sea hijo o hija
biológico/a de alguno/a. Estas son las sentencias SU-617 de 2014 y C-071
de 2015. En la primera, la Sala Plena estudió la acción de tutela
interpuesta por la menor de edad “Lakmé” y las madres Turandot y Fedora
contra de Defensoría de Familia de Rionegro, quienes solicitaron a las
autoridades administrativas expedir la autorización para la declaración
judicial del vínculo filial entre Lakmé y Fedora, por tener esta
última la calidad de compañera permanente de Turandot, quien es la madre
biológica de la niña. Esta solicitud fue denegada por la autoridad de familia
por considerar –entre otras razones-, que ni la Constitución ni la Ley permiten
la adopción por parte de parejas del mismo sexo. La Sala Plena amparó los
derechos fundamentales a la autonomía familiar y a tener una familia, de la
menor Lakmé y las peticionarias.
Para
llegar a aquella conclusión, la Sala estableció que a pesar de que las
decisiones de las autoridades administrativas eran razonables y ajustadas a la
ley, en la medida en que sólo se contempla la adopción para aparejas
heterosexuales, consideró que cuando se excluye la posibilidad de la adopción
por consentimiento con fundamento en el carácter homosexual de la pareja, se
vulneran los derechos fundamentales a la autonomía familiar y a acceder a una
familia, “por cuanto se desconoce, sin razón que lo justifique, la
existencia de un arreglo familiar en el que el menor, por voluntad de su madre
o padre biológicos, comparte la vida con el compañero o compañera del mismo
sexo de aquél, y en el que se conforma un vínculo sólido y estable entre ellos,
a partir del cual el adulto ha asumido las obligaciones y deberes asociados al
vínculo filial”.
La
segunda sentencia mencionada, en ejercicio del control abstracto de
constitucionalidad (C-071 de 2015), se sustentó en la ratio decidendi de
la primera. En esa ocasión la Corte estudió la demanda de inconstitucionalidad
contra algunas expresiones de los artículos 64 (efectos jurídicos de la adopción),
67 (consentimiento) y 68 (requisitos para adoptar) del Código de la Infancia y
la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) y la Ley 54 de 1990 sobre la unión marital
de hecho, que hacen referencia a los cónyuges y compañeros permanentes y al
padre y madre[91].
El
demandante afirmaba que esas expresiones desconocían los artículos 1º, 7º, 13,
42 y 44 de la Constitución Política, así como los artículos 2º de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y el 26 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas.
La
Sala, tomó como fundamento las consideraciones vertidas en la sentencia de
unificación antes señalada, y advirtió que[92] la extensión
del nuevo concepto jurisprudencial de familia contenido en la sentencia C-577
de 2011 no implicaba una extensión automática y uniforme para todos los efectos
legales y mucho menos para la adopción, en la cual debe atenderse al interés
superior del menor de edad y que los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás. Por tanto, denegó las adopciones conjuntas y
consecutivas, contempladas en la ley, para las parejas del mismo sexo.
No
obstante, en lo ateniente a la adopción por consentimiento, puntualizó que “cuando
el Estado se abstiene de reconocer las relaciones familiares entre niños que
tienen una única filiación, y el compañero(a) permanente del mismo sexo de su
progenitor, con el (la) que éste último comparte la crianza, el cuidado y la
manutención del menor de 18 años, pueden verse comprometidos los derechos de los
niños, niñas o adolescentes. En estos eventos, la falta de reconocimiento
jurídico del vínculo familiar, amenaza el derecho constitucional fundamental
reconocido en el artículo 44 de la Constitución a no ser separados de su
familia. Por lo anterior, la Corte consideró necesario condicionar la
exequibilidad de estas normas, en el entendido que dentro de su ámbito de
aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la
solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera
permanente”.
De
tal forma, la Corte declaró exequibles los artículos demandados, “en el
entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las
parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico
de su compañero o compañera permanente”.
En
la Sentencia C-683 de 2015, se estudió una demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, “por
la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, y contra el
artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las
uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”.
En
esa ocasión los cargos en contra de las normas demandas, se plantearon señalando
que todos los apartes demandados infringen la Carta Política y las normas del
bloque de constitucionalidad de tres maneras: (i) vulneran la igualdad por
falta de protección al interés prevalente del menor en situación de
adoptabilidad, representado en su derecho fundamental a tener una familia; (ii)
incurren en una omisión legislativa relativa que desconoce la igualdad, el
interés prevalente del menor en los procesos de adopción y el derecho a tener
una familia; y (iii) han dado lugar a una interpretación inconstitucional
generalizada que debe ser sometida a control constitucional.
La
Corte al examinar si las normas que regulan el régimen legal de adopción en
Colombia, al excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de
participar en procesos de adopción, vulneran el principio del interés superior
del menor, representado en su derecho a tener una familia para garantizar su
desarrollo armónico e integral (art. 44 CP), concluyó que no resulta
constitucionalmente válido excluir a los menores de la posibilidad de ser
adoptados por parejas del mismo sexo que conforman una familia y cumplen los
requisitos para brindarles un entorno adecuado para su crecimiento integral.
En
otras palabras, privar a niños que carecen de un hogar estable de la
posibilidad –de por sí altamente restringida- de hacer parte de una familia con
el único argumento de que está integrada por una pareja del mismo sexo, a pesar
de que se acreditan las condiciones para brindarles un entorno idóneo para su
desarrollo armónico e integral, implica generar un déficit de protección que
compromete su derecho a tener una familia y con ello el principio de interés
superior del menor, que es en últimas el criterio que debe imperar en esta
clase de decisiones.
En
adición, determinó la Sala Plena que no existe un criterio objetivo y razonable
para restringir a los menores en situación de orfandad el derecho a tener una
familia, o limitarlo únicamente a aquellas integradas por un hombre y una
mujer.
Con
fundamento en lo anterior, la Corte declaró exequibles las expresiones
impugnadas de los artículos 64, 66 y 68 (numerales 3º y 5º) de la Ley 1098 de
2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia”, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de
1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen
patrimonial entre compañeros permanentes”, bajo el entendido que, en virtud
del interés superior del menor, dentro de su ámbito de aplicación están
comprendidas también las parejas del mismo sexo que conforman una familia.
En
conclusión, es posible afirmar que el reconocimiento de los derechos a parejas
del mismo sexo ha sido progresivo en el marco de la jurisprudencia
constitucional, el cual se ha debido, principalmente, a la situación de
ausencia de protección patrimonial de estas relaciones. Este reconocimiento de
derechos tomó un verdadero avance a partir del año 2007 en el que se estableció
que la unión marital de hecho es también extensiva a las parejas homosexuales.
Una vez se dio el reconocimiento de estas parejas dentro de una figura típica
civil como lo es la unión marital de hecho, a este tipo de parejas se les
reconoció otra clase de derechos como el acceso al sistema de seguridad social
en salud y pensiones, el régimen de alimentos, y todos aquellos estudiados en
la sentencia C-029 de 2009.
A
partir del año 2011, se dio un avance mayor al reconocer que las uniones de
hecho conformadas por parejas del mismo sexo deben ser protegidas como familia
conforme el artículo 42 de la Carta Política, y por tanto, figuras como el
derecho a la herencia y la porción conyugal, son también aplicables a este tipo
de uniones. Adicionalmente, las parejas del mismo sexo son consideras familias
susceptibles de adoptar con lo cual la jurisprudencia avanzó en la
protección de los derechos de los niños y las niñas, toda vez que con
anterioridad era un requisito ser pareja heterosexual para participar en el
proceso de adopción.
9.2.11. La sentencia C-577 de 2011
En
la sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional declaró la
constitucionalidad de la expresión “un hombre y una mujer” contenida en
el artículo 113 del Código Civil. Asimismo, se declaró inhibida para
pronunciarse de fondo sobre la expresión “de procrear”, contenida en el
artículo 113 del Código Civil, y de la expresión “de un hombre y una mujer”,
de los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009.
Igualmente, exhortó al Congreso de la República, para que antes del 20 de junio
de 2013, legislara de manera sistemática y organizada sobre los derechos de las
parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección
que afecta a estas uniones. En caso de no presentarse regulación alguna por
parte del Legislativo en el término de dos años, la Corte determinó que los
interesados podrían acudir ante notario o juez competente a formalizar y
solemnizar un vínculo contractual solemne entre parejas del mismo sexo.
Para
llegar a esta decisión, la Sala realizó las siguientes consideraciones.
Advirtió que además del artículo 42 superior, existen diversas disposiciones
constitucionales sobre la familia, como por ejemplo: (i) el artículo 5º de la
Carta, mediante el cual se le confía al Estado la misión de proteger “a la
familia como institución básica de la sociedad”; (ii) el artículo 13°, en
el cual se prohíbe discriminar por razones de origen familiar; (iii) el
artículo 15, que establece el derecho a la intimidad familiar; (iv) el artículo
28, sobre el derecho de todos a no ser molestados “en su persona o familia”;
(v) el artículo 33, que prohíbe obligar a declarar contra sí mismo o contra el
cónyuge, compañero permanente “o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”; y (vi) el artículo
44, que contempla el derecho de los niños a “tener una familia y no ser
separados de ella”. Al respecto, la Sala Plena recordó que la
jurisprudencia ha definido la familia “en un sentido amplio”, como “aquella
comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos,
que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se
caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus
integrantes más próximos”[93]. Con
base en lo anterior precisó que los compañeros permanentes, como los cónyuges,
dan origen a una familia, ya que en ambos casos se supone la cohabitación entre
el hombre y la mujer y, actualmente, en los dos supuestos, hay lugar a la
conformación de un régimen de bienes comunes entre la pareja[94].
Luego
de hacer un análisis de la jurisprudencia constitucional sobre los derechos y
la protección especial reconocida a las parejas del mismo sexo con base en el
déficit de protección legislativa, advirtió que los fallos anteriores habían
prescindido de hacer referencia a las modalidades de familia constitucionalmente
protegida, y concretamente, si el déficit de protección debía resolverse a
través de la inclusión de la pareja del mismo sexo dentro del concepto de
familia previsto en la Carta Política. En este mismo sentido, reparó en que la
extensión del régimen patrimonial entre compañeros permanentes a las parejas
integradas por personas del mismo sexo, justamente se encuentra precedida del
establecimiento de ese régimen legal a favor de los convivientes en unión
marital de hecho, cuyo propósito inicial fue procurar la protección de la mujer
y de la familia, “para que las medidas protectoras no quedaran limitadas a
los unidos mediante el vínculo matrimonial y comprendieran también a la unión
marital de hecho”.
Así
pues, estableció que las parejas del mismo sexo, en el marco de la unión
marital de hecho son también una familia.
En
palabras in extenso de la Corte:
“La
heterosexualidad no es, entonces, característica predicable de todo tipo de
familia y tampoco lo es la consanguinidad, como lo demuestra la familia de
crianza, de manera que otro ha de ser el denominador común de la institución
familiar en sus diversas manifestaciones y aun cuando las causas individuales
para conformar una familia son múltiples, para indagar cuál es el rasgo
compartido por las distintas clases de familia y determinar si está presente en
las uniones homosexuales, cabe recordar que a familias tales como la surgida
del matrimonio o de la unión marital de hecho, jurídicamente se les atribuyen
unos efectos patrimoniales y otros de índole personal. (…)
Si
bien esa alianza entre los convivientes se predica de la pareja heterosexual
vinculada por el matrimonio o por la unión marital de hecho, la Corte considera
que no existen razones jurídicamente atendibles para sostener que entre los
miembros de la pareja homosexual no cabe predicar el afecto, el respeto y la
solidaridad que inspiran su proyecto de vida en común, con vocación de
permanencia, o que esas condiciones personales solo merecen protección cuando
se profesan entre heterosexuales, mas no cuando se trata de parejas del mismo
sexo.
Así
las cosas, la protección a las parejas homosexuales no puede quedar  limitada a
los aspectos patrimoniales de su unión permanente, porque hay un componente
afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce en
solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, componente
personal que, además, se encuentra en las uniones heterosexuales o en
cualquiera otra unión que, pese a no estar caracterizada por la
heterosexualidad de quienes la conforman, constituya familia.
Los
efectos patrimoniales y las relaciones sexuales que pueden darse o no, están
determinadas por las condiciones personales de una unión que se funda y se
mantiene en razón del afecto y la solidaridad de quienes le han dado origen,
pues, con palabras que, aunque expuestas respecto del matrimonio, son
aplicables a los compañeros y compañeras heterosexuales u homosexuales, la
unión “comporta una entrega personal” orientada “a conformar una comunidad de
vida y amor” y, si es del caso, a “una participación mutua en la sexualidad”[95].
La
Sala adujo que un proyecto de vida común, con vocación de permanencia y con
implicación asistencial recíproca, goza de protección constitucional
independientemente del tipo de pareja que se trate, para lo cual:  “de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la pareja, como proyecto de vida
en común, que tiene vocación de permanencia e implica asistencia recíproca y
solidaridad entre sus integrantes, goza de protección constitucional, independientemente
de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales”
(subrayado fuera del texto).
La
Corte una vez reconoció la conformación de familia por parejas del mismo sexo,
contrario sensu, en cuanto a la figura del matrimonio, señaló que implica
un vínculo que no emerge por la mera comunidad de vida que surge por el pacto
conyugal, sino de “la unión jurídica producida por el consentimiento de los
cónyuges”, si se entiende que la voluntad que expresan los contrayentes es
la esencia del matrimonio, y que “la unión que entre ellos surge sea una
unión jurídica, es decir que en lo sucesivo tenga el carácter de deuda
recíproca”, de modo que “sin consentimiento no hay vínculo jurídico y el
principio formal del mismo es el vínculo jurídico”. Frente a las
pretensiones de los demandantes para reconocer la posibilidad que las personas
del mismo sexo puedan contraer matrimonio, la Corte expuso que la
heterosexualidad y la monogamia son modelos de unión que presiden la definición
de la familia, lo cual tiene origen en la convivencia de la pareja sin que se
exprese el consentimiento, considerado fundamental para el matrimonio.
Igualmente, indicó que la “unión libre de un hombre y una mujer, aunque no
tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales formales, debe ser
protegida, pues ella da origen a la institución familiar y ha enfatizado que,
según el artículo 42 superior, la unión marital de hecho es una “unión libre de
hombre y mujer”[96].
No
obstante lo anterior, la Sala Plena aceptó que existía un déficit de protección
en comparación con las parejas heterosexuales. Consideró que para lograr que el
derecho al libre desarrollo de la personalidad les sea respetado a los
homosexuales y que en el ámbito de las regulaciones sobre la familia se supere
el déficit de protección al que están sometidos, hace falta en el ordenamiento
una institución contractual, distinta de la unión de hecho, que les permita
optar entre una constitución de su familia con un grado mayor de formalización
y de consecuente protección y la posibilidad de constituirla como una unión de
hecho que ya les está reconocida. Sin embargo, afirmó que debía ser el
legislador el encargado de regular una figura similar o igual para este tipo de
parejas:
“la
decisión acerca de la opción que está llamada a garantizar la existencia de la
posibilidad de optar en el caso de las parejas homosexuales decididas a
conformar familia y su desarrollo concreto no le atañe a la Corte
Constitucional, sino al Congreso de la República, entre otras razones, porque
fuera de ser el foro democrático por excelencia, además de la faceta de
derechos, la familia es la institución básica y núcleo fundamental de la
sociedad y su trascendencia social impone su protección mediante medidas que el
órgano representativo está llamado a adoptar, con límites que pueden provenir
del componente de derechos inherente a la familia o a sus miembros
individualmente considerados. (…)
Importa
destacar que, de acuerdo con la Corte, la determinación del tipo o el grado de
protección que requieren grupos de personas comparables ha sido confiada al
legislador democráticamente elegido, por lo cual, al analizar si un grupo de
personas está menos protegido que otro, no le corresponde al juez
constitucional sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de
protección máximos o ideales, aunque sí le compete determinar si el legislador
ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados, si la
desprotección del grupo excede los márgenes admisibles y si la menor protección
obedece a una discriminación prohibida[97].
En
este orden de ideas, la decisión constitucional de reservar a la ley lo
relativo a la familia y al matrimonio, implica la defensa de un espacio propio
que corresponde al legislador, de tal suerte que se impida a otros poderes del
estado desconocerlo” y, por ello, la Corte Constitucional “no puede ordenar una
protección máxima, no puede escoger los medios que estime mejores, diseñar una
institución jurídica o proponer una determinada política social”[98].
Con
base en lo anterior, la Sala expresó que en contra de lo señalado por los
actores, en lo que se refiere al matrimonio, no es cierto que el artículo 113
del Código Civil esté afectado por una omisión legislativa de carácter
relativo, pues se limita a regular el matrimonio entre heterosexuales de un
modo compatible con la Carta que, conforme se ha indicado, cuenta con expresa
previsión en el artículo 42 superior, lo que no se opone a que el legislador
defina los caracteres y alcances de una institución que, brindándole a las
parejas homosexuales la alternativa de formalizar su unión, torne posible
superar el déficit de protección anotado que no tiene su origen en la expresión
acusada del artículo 113 de la codificación civil[99].
La Corte declaró exequibles las normas demandadas, y, exhortó al
Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legislara, de
manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo
sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos
de  la sentencia, afecta a las mencionadas parejas. Igualmente, advirtió que si
para el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la
legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante
notario o juez competente a  formalizar y solemnizar su vínculo
contractual.
En
síntesis, la Corte, en
la Sentencia C-577 de 2011[100],
por primera vez reconoció de manera explícita que las parejas del mismo sexo
también conforman una familia. Determinó la existencia
de un déficit de protección sobre las parejas del mismo sexo que hacía
necesario el pronunciamiento de esta Corporación, sin que por ello se
menoscabaran los principios constitucionales que consagran el matrimonio civil
como una unión entre un hombre y una mujer, razón que inexcusablemente llevó a
esta Corporación a emitir un exhorto al Congreso de la República con el fin que
éste órgano legislara sobre la materia. De esta forma, al prever una omisión
por parte del legislador, la Sala Plena de esta Corte dispuso la posibilidad
que estas parejas pudiesen formalizar su unión mediante un vínculo formal y
solemne, lo cual no corresponde a una aplicación analógica del matrimonio civil
sobre mismas ya que, como expuso la sentencia, “[e]l Congreso de la
República conservará su competencia legislativa sobre la materia, pues así lo
impone la Constitución”.
Cabe
precisar que, el Congreso aún no ha legislado sobre los derechos de las parejas
del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección, y por
ende, luego de transcurridos los dos años, algunas de estas parejas se
acercaron a las autoridades civiles y de familia competentes para cumplir lo
señalado por la Corte en el numeral quinto de la Sentencia C-577, esto
es, “formalizar y solemnizar su vínculo contractual”. Esta situación
conllevó a que se presentaran diferentes interpretaciones acerca de lo que
significaba aquella solemnización, pues algunos jueces y notarios realizaron
una figura de unión civil nueva, sin que se cambiase el estado civil; mientras
que otros, decidieron tomar el contrato civil de matrimonio como una figura de
aplicación razonable a lo decidido por la Corte Constitucional.
Parafraseando
la metáfora de Ronald Dworkin (novela en cadena)[101],
la interpretación judicial que realiza esta sentencia en el sentido de extender
la figura del matrimonio civil para todos, sin discriminación por motivos
sexuales, continúa la obra jurisprudencial pronunciada por la Corte
Constitucional desde sus inicios, con la finalidad de interpretar todos sus
precedentes y la Sentencia C-577 de 2011 particularmente y culminar una
evolución jurisprudencial singular y unificada que proporciona la mejor
interpretación constructiva de los derechos de las parejas del mismo sexo,
vista como una narrativa jurisprudencial en desarrollo.
En
definitiva, el derecho que tienen las parejas del mismo sexo a contraer
matrimonio civil no es un capricho momentáneo de éste Tribunal Constitucional.
Todo lo contrario, es el ciclo de constante evolución jurisprudencial en
materia de protección constitucional de las familias diversas, en
la cual los jueces de tutela y esta Corte interpretaron el camino que
representa la mejor lectura de toda la larga cadena de decisiones precedentes
en relación con las familias constituidas por parejas del mismo sexo.
10. Los
principios de la dignidad humana, la libertad
individual y la igualdad implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio
civil, acorde con su orientación sexual
En
palabras de Kant: “la dignidad es el atributo de un ser racional que no
obedece a ninguna otra ley que la que él mismo se da”. Por lo tanto, “la autonomía es el fundamento
de la dignidad de la naturaleza humana”[102]. Constituye
un valor para el que no se puede ofrecer ningún equivalente, esto es, posee un
carácter absoluto porque no permite la negociación. La dignidad de la persona
supera cualquier cosa que tenga un precio, “y es el valor irremplazable de
un ser con el que nunca se puede negociar”[103].
En tanto que
guía de la actividad estatal, la dignidad humana ofrece dos dimensiones: el
individuo queda libre de ofensas y humillaciones (negativa); por el
otro, le permite actuar en libertad y llevar a cabo el libre desarrollo de su
propia personalidad (positiva)[104].
La dignidad
humana se erige en fundamento de los principios de autonomía, libertad
individual e igualdad, de los cuales derivan los distintos  de derechos
fundamentales.
La
jurisprudencia constitucional ha construido unas sólidas líneas
jurisprudenciales en materia de dignidad humana, las cuales se sintetizan en
los siguientes términos:
“Una síntesis de la configuración jurisprudencial
del referente o del contenido de la expresión “dignidad humana” como entidad
normativa, puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto concreto de
protección y a partir de su funcionalidad normativa. Al tener como punto de
vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad humana”, la
Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres
lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como
autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según
sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como
ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la
dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales,
integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). De otro lado al
tener como punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo “dignidad
humana”, la Sala ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad humana
entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del
Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana
entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida
como derecho fundamental autónomo.” (Sentencia T-881
de 2002)
Del principio de
la dignidad humana deriva la plena autonomía del individuo para escoger a la
persona con la cual quiere sostener un vínculo permanente y marital, sea natural
o solemne, cuyos propósitos son acompañarse, socorrerse mutuamente y disfrutar
de una asociación íntima,  en el curso de la existencia y conformar una
familia. Esta elección libre y autónoma forma parte de la dignidad de cada
persona individualmente considerada y es intrínseca a los aspectos más íntimos
y relevantes del ethos para determinarse en tres ámbitos concretos
reconocidos por la jurisprudencia constitucional, a saber; “vivir como
quiera”, “vivir bien” y “vivir sin humillaciones”.
En ese sentido,
el Estado no puede tolerar la existencia de dos clases de uniones solemnes para
consolidar jurídicamente la comunidad de convivencia heterosexual y homosexual,
toda vez que ello comporta un trato diferenciado fundado en la orientación
sexual que quebranta la dignidad de la persona humana. Para esta Corte allí
donde existe la voluntad de relacionarse de manera permanente y conformar una
familia, existe un vínculo que merece igualdad de derechos y protección del
Estado.
La libertad no
consiste en no estar sometido a reglas, sino en darse a sí mismo normas de
acción, que nos comprometen en nuestra vida para ser verdaderamente libres.
La autonomía que
tiene el ser humano de contraer matrimonio, sin distingos sociales, étnicos,
raciales, nacionales o por su identidad sexual es un predicado de la dignidad
humana. De allí que, constitucionalmente sólo resultan admisibles las
limitaciones referidas a ciertos grados de consanguinidad, edad, ausencia de
consentimiento libre o existencia de otro vínculo matrimonial.
La libertad
constitucional de unirse a otro ser humano, sea mediante un vínculo jurídico
natural o solemne por medio de la celebración de un matrimonio es un derecho
que deviene del raciocinio de los seres humanos[105],
en cuya naturaleza y resolución converge algo tan esencial como la necesidad de
relacionarse con otra persona para compartir la existencia y desarrollar un
proyecto de vida común. El vínculo permanente de esta opción libre, está basado
en los lazos o sentimientos más vitales y elementales de la condición humana.
Tanto es así, que en muchos casos sus efectos trascienden la vida en sí misma,
pues aún después de la muerte, las personas continúan caracterizándose y
determinándose sobre la base del vínculo que sostuvieron en esta unión esencial
denominada por las diversas culturas “matrimonio”.
En el
derecho comparado, por ejemplo, la Suprema Corte de los Estados Unidos, en el
asunto Loving v. Virginia, 388 U.S. 1, 12 (1967), invalidó prohibiciones
a las relaciones interraciales, como quiera que la celebración de un matrimonio
es “uno de los derechos personales vitales y esenciales a la consecución
ordenada de la felicidad por hombres libres”. Y más recientemente, en
Sentencia del 26 de junio de 2015,  en el caso Obergefell vs. Hodges, 576 U.S.
(2015)[106],
la Suprema Corte consideró que “el derecho a la decisión personal con
respecto al matrimonio es inherente al concepto de la autonomía individual”.
Lo anterior por cuanto: “Las decisiones sobre el matrimonio moldean el
destino de un individuo”.[107]
El derecho de
las parejas heterosexuales y del mismo sexo a celebrar una unión marital y
formal, cuya principal expresión lo constituye el matrimonio civil, también es
una manifestación del derecho fundamental a la igualdad de trato.
En la Carta
Política de 1991, la igualdad cumple una triple función: (i) valor; (ii)
principio constitucional; y (iii) derecho fundamental[108].
Este múltiple
carácter se deriva de su consagración en preceptos de diferente densidad
normativa que cumplen distintas funciones en nuestro ordenamiento jurídico.
Así, el Preámbulo establece entre los valores que pretende asegurar el nuevo
orden constitucional “la igualdad”, mientras que el artículo 13 de la Carta
Política es la fuente del principio-derecho fundamental de igualdad. Adicionalmente
existen otros mandatos de igualdad, dispersos en el texto constitucional, que
actúan como normas especiales que concretan la igualdad en ciertos ámbitos
definidos por el Constituyente.
Otra
particularidad de la igualdad es que, a diferencia de otros principios y
derechos fundamentales, no protege un ámbito específico de libertad o de acceso
a una prestación concreta, sino que puede ser alegado ante cualquier
tratamiento diferenciado que se considere injustificado. De allí una de sus
características más importante: su carácter relacional.
La igualdad
normativa presupone una comparación entre dos o más regímenes jurídicos que
actúan como tertium comparationis; por regla general, un régimen
jurídico no es discriminatorio considerado de manera aislada, sino en relación
con otro[109].
La comparación generalmente no tiene lugar respecto de todos los elementos que
hacen parte de la regulación jurídica de una determinada situación sino
únicamente en relación con aquellos aspectos que son relevantes, teniendo en cuenta
la finalidad de la diferenciación[110].
La igualdad constituye también un concepto relativo: dos regímenes jurídicos no
son iguales o diferentes entre sí en todos sus aspectos, sino respecto de los
criterios empleados para la equiparación.
El carácter
relacional del principio-derecho fundamental a la igualdad, comporta no sólo el
examen del precepto jurídico acusado, sino además la revisión de aquel respecto
del cual se alega el trato diferenciado injustificado.
Consecuente con
lo anterior, el ejercicio del control de constitucionalidad en temas de
igualdad, ofrece sus particularidades, por cuanto no se trata de determinar la
validez de una norma legal, confrontándola exclusivamente con el artículo 13
Superior.
El control de
constitucionalidad en estos casos no se reduce a un juicio abstracto de
adecuación entre la norma impugnada y el precepto constitucional que sirve de
parámetro, sino que incluye otro régimen jurídico que actúa como término de
comparación. En consecuencia, se genera una relación internormativa que debe
ser abordada utilizando herramientas metodológicas especiales tales como el test
de igualdad, empleado por la jurisprudencia de esta Corporación.[111]
La ausencia de
un contenido material específico del principio de igualdad no significa que se
trate de un precepto constitucional vacío[112]. A partir
de la famosa formulación aristotélica de “tratar igual a los iguales y
desigual a los desiguales”[113],
la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado en precisar el alcance del
principio general de igualdad, del cual se desprenden dos normas que vinculan a
los poderes públicos: (i) un mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar
el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan
razones suficientes para otorgarles un trato diferente; y (ii) un mandato de
tratamiento desigual que obliga a las autoridades públicas a diferenciar entre
situaciones distintas.
Los contenidos
iniciales del principio de igualdad pueden ser descompuestos en cuatro mandatos[114]:
(i) Acordar un trato idéntico a destinatarios que se encuentren en
circunstancias idénticas; (ii) Brindar un trato enteramente diferenciado a
destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común; (iii)
Dispensar un trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten
similitudes y diferencias, pero las primeras sean más relevantes que las
segundas; y (iv) Bridarle un trato diferenciado a destinatarios que se
encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en
cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes.
La
jurisprudencia constitucional ha diseñado una metodología específica para
abordar los casos relacionados con la supuesta infracción del principio-derecho
fundamental a la igualdad: el juicio integrado de igualdad, cuyas fases
constitutivas fueron descritas en las sentencias            C-093 y C-673 de
2001. Este juicio parte de un examen del régimen jurídico de los sujetos en
comparación, con el objeto de determinar si hay lugar a plantear un problema de
trato diferenciado por tratarse de sujetos que presentan rasgos comunes que, en
principio, obligarían a un trato igualitario por parte del legislador.
Seguidamente se establece si en los planos fáctico y jurídico existe un trato
desigual entre iguales o igual entre desiguales. Por último, se determina la
intensidad del test de igualdad de conformidad con los derechos
constitucionales afectados por el trato diferenciado, para finalmente realizar
un juicio de proporcionalidad con sus distintas etapas –adecuación, idoneidad y
proporcionalidad en sentido estricto- sobre el trato diferenciado.
Ante la
diversidad de materias sobre las que puede recaer la actuación del Estado, se
ha encontrado oportuno incluir en el estudio de la igualdad por parte del juez
constitucional, herramientas hermenéuticas que hacen posible realizar
escrutinios con diferentes grados de intensidad.
Se ha dicho
entonces que, por regla general, se aplica un control débil o flexible,
en el cual el estudio se limita a determinar si la medida adoptada por el
legislador es potencialmente adecuada o idónea para alcanzar un fin que no se
encuentra prohibido por la Constitución. Un juicio intermedio se
aplica a escenarios en los que la autoridad ha adoptado medidas de
diferenciación positiva (acciones afirmativas). En este análisis el examen
consiste en determinar que el sacrificio de parte de la población resulte
proporcional al beneficio esperado por la medida frente al grupo que se
pretende promover. Por último, el examen estricto que se
efectúa cuando el legislador, al establecer un trato discriminatorio, parte de categorías
sospechosas, como la raza, la orientación sexual o la filiación
política. En tal caso, el legislador debe perseguir un fin imperioso, y la
medida debe mostrarse como la única adecuada para lograrlo[115].
En el caso
concreto, establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y
aquellas del mismo sexo, en el sentido de que mientras las primeras pueden
conformar una familia, sea por una unión marital de hecho o un matrimonio
civil, en tanto que las segundas pueden hacerlo únicamente por medio de la
primera opción, configura una categoría sospechosa (fundada en la orientación
sexual), que no lograr superar un test estricto de igualdad, como quiera que no
persigue ninguna finalidad constitucionalmente admisible.
Aunado a lo
anterior, en materia de bloque de constitucionalidad, el derecho a contraer
matrimonio y a fundar una familia es un derecho clásico, que hace parte de la
tradición jurídica occidental[116].
De allí que aparece consagrado en diversos instrumentos internacionales de
derechos humanos. Así por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humano
dispone:
“Articulo 16
Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen
derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión,
a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
(Negrillas agregadas).
De igual manera,
el derecho a contraer matrimonio y formar una familia aparece consagrado en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23) y en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 17 y 24).
Recientemente,
en sentencia del 26 de febrero de 2016, en el asunto Duque contra Colombia, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos reiteró sus precedentes sobre el
principio de no discriminación entre parejas del mismo sexo:
“La
Corte Interamericana ya ha establecido que la orientación sexual y la identidad
de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por
ello, está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica
discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia,
ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de
autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de
modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual[117].”
De tal suerte
que las normas constitucionales atinentes a la conformación de una familia y a
la celebración de un matrimonio, deben interpretarse armónicamente con los
estándares internacionales existentes en la materia.
No existe una
razón constitucionalmente admisible para que el Estado niegue este derecho a
unas personas, basándose en su orientación sexual, pues ello atentaría contra
el conjunto de garantías de dignidad humana, libertad e igualdad que irradia el
ordenamiento, como cláusulas de erradicación de todas las injusticias. Afirmar
lo contrario, conduciría a negar los cambios estructurales ocurridos con la
entrada en vigor de la Carta Política de 1991.
A la luz de una
concepción como esta, la Constitución de  Colombia en función de los principios
de dignidad humana, libertad e igualdad, es ciega en cuanto a razas, colores,
origen étnico, religión, orientación sexual, status social o cualquier otra
cualidad que pudiera dar lugar a la discriminación o trato diferenciado de la
persona humana.
Así las cosas,
los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad
implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio civil, acorde con su
orientación sexual.
Aunado a lo
anterior, el Artículo 42 de la Constitución establece, de manera expresa, que
el matrimonio surge del vínculo entre un hombre y una mujer. De esta
descripción normativa mediante la cual se consagra un derecho a favor de las
personas heterosexuales, no se sigue que exista una prohibición para que otras
que no lo ejerzan en igualdad de condiciones. Instituir que los hombres y las
mujeres puedan casarse entre sí, no implica que la Constitución excluya la
posibilidad de que este vínculo se celebre entre mujeres o entre hombres
también.
Esto se debe a
que en la hermenéutica constitucional, la enunciación expresa de una categoría
no excluye la existencia de otras, incorporando per se la regla de
interpretación “inclusio unius est exclusio alterius”, pues la Carta
Política no es una norma general escrita en lenguaje prohibitivo. Por el
contrario, la norma Superior, al estar escrita en el lenguaje deóntico de los
principios y derechos fundamentales, su contenido esencial se determina con
base en el principio lógico jurídico kelseniano según el cual “lo que no esté
jurídicamente prohibido, está permitido.”
A la luz de lo
anterior, la Sala Plena encuentra que la Constitución en ninguna parte
excluye la posibilidad de contraer matrimonio por personas del mismo sexo.
11.
Efectos jurídicos de considerar que las uniones solemnes realizadas entre
parejas del mismo sexo son contrato civil, pero no matrimonio (identificación
del trato discriminatorio)
En los términos
del artículo 113 del Código Civil, y concordancia con la Sentencia C-727 de
2015, la celebración de un matrimonio genera los siguientes efectos jurídicos:
“El matrimonio genera dos tipos de efectos. Los personales,
remiten
al conjunto de derechos y obligaciones que se originan para los cónyuges entre
sí y respecto de sus hijos, tales como la obligación de fidelidad, socorro y
ayuda mutua y convivencia. Por otra parte, los efectos patrimoniales
suponen la creación de la sociedad conyugal o sociedad de bienes[118].
Dichos efectos son tan importantes para la sociedad, que es preciso que sean
regulados en la ley, la cual debe establecer los mecanismos necesarios para
rodear de garantías el consentimiento de los cónyuges, elemento esencial del
matrimonio y fuente de los derechos y obligaciones que de este se desprenden.
Así, la regulación confiada al legislador de un lado, limita la interferencia
de otros poderes públicos y, por otra parte, supone que las partes acepten y se
sometan también a las normas de orden público que gobiernan el matrimonio”.
En materia de
acceso a cargos públicos y contratación estatal, el vínculo matrimonial tiene
unos efectos jurídicos en lo atinente a las inhabilidades e incompatibilidades.
Otro tanto sucede en lo referente al régimen de la nacionalidad.
De igual manera,
el matrimonio modifica el estado civil de las personas, en los términos del
artículo 1º del Decreto 1260 de 1970:
“Art. 1o.- El estado civil de una
persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determinada su
capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es
indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la
ley”.
De
allí que la celebración de un matrimonio, en los términos del artículo 5º del
referido Decreto, hace parte de aquellos “hechos y actos sujetos a registro”.
En este orden de
ideas, interpretar que las parejas del mismo sexo deben realizar un contrato
solemne, que no configura un matrimonio civil conduce, entre otros, a los
siguientes resultados: (i) no se constituye formalmente una familia; (ii) no
surgen los deberes de fidelidad y mutuo socorro; (iii) los contratantes no
modifican su estado civil; (iv) no se crea una sociedad conyugal; (v) los
contratantes no ingresan en el respectivo orden sucesoral; (vi) resulta
imposible suscribir capitulaciones; (vii) no se tiene claridad sobre las causales
de terminación del vínculo entre los contratantes; (viii) de llegar a
establecer su residencia en otros países, las respectivas autoridades no les
brindarían la protección legal que tienen los cónyuges a la unión solemne, ya
que éstas no les reconocen los efectos que tienen en nuestro sistema jurídico;
y (ix) en materia tributaria no se podrían invocar ciertos beneficios por tener
cónyuge o compañero permanente. En conclusión, ningún contrato solemne
innominado o atípico, celebrado entre parejas del mismo sexo, podría llegar a
producir los mismos efectos personales y patrimoniales que un matrimonio civil.
En
conclusión, los contratos civiles innominados, o que buscan solemnizar y
formalizar las uniones entre parejas del mismo sexo, diferentes al matrimonio
civil, no suplen el déficit de protección identificado en la Sentencia C-577 de
2011. En otras palabras: “Las parejas del mismo sexo están relegadas a una
inestabilidad que muchas parejas de sexo opuesto considerarían intolerable en
sus propias vidas.”[119]
12. Los
jueces civiles que celebraron matrimonios entre parejas del mismo sexo, con
posterioridad al 20 de junio de 2013, actuaron de conformidad con la
Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, en
ejercicio de su autonomía judicial
El artículo 228
Superior consagra los principios de autonomía e independencia judiciales;
elementos esenciales para el ejercicio de los derechos fundamentales en un
Estado Social de Derecho.
Desde sus primeros fallos, la Corte
Constitucional ha construido una sólida línea jurisprudencial en torno al
concepto de función judicial, sus características e implicaciones[120],
reconociéndole el carácter de derecho fundamental[121].
El principio de autonomía judicial se
encuentra igualmente consagrado en diversos instrumentos internacionales de
derechos humanos. Así por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en su artículo 8°, referente al tema de las garantías judiciales,
dispone que toda persona tiene derecho a ser juzgada por un tribunal independiente
e imparcial.
En la misma dirección, el legislador
estatutario, en el artículo 5° de la Ley 270 de 1996 incluyó como uno de los
principios rectores de la administración de justicia la autonomía e
independencia de la Rama Judicial.
En el caso concreto
de los jueces civiles que, con posterioridad al 20 de junio de 2013, celebraron
matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, fundándose en una aplicación
analógica del ordenamiento legal vigente y el respeto a la dignidad humana, la
Corte considera que actuaron conforme a la Constitución y dentro del ámbito de
su autonomía judicial.
La Sala Plena
estima que celebrar un contrato civil de matrimonio entre parejas del mismo
sexo es una manera legítima y válida de materializar los principios y valores
constitucionales y una forma de asegurar el goce efectivo del derecho a la
dignidad humana y a conformar una familia, sin importar cuál sea su orientación
sexual o identidad de género.
En la Sentencia
C-577 de 2011 la Corte constató que mientras las familias de parejas de
personas de distinto sexo pueden constituirse  de hecho y de derecho, aquellas
del mismo sexo sólo pueden hacerlo de hecho. Al no haber sido colmado el vacío
normativo existente, y al ser el matrimonio el único contrato solemne vigente
en el ordenamiento jurídico colombiano apto para conformar una familia, resulta
razonable que con base en los principios de dignidad humana, libre desarrollo
de la personalidad e igualdad, un juez de la Republica aplicara analógicamente
el artículo 113 del Código Civil, con miras de cumplir los propósitos señalados
en el fallo C-577 de 2011.
En tal medida,
en los casos concretos, la Registraduría Nacional del Estado Civil desconoció
los derechos a la dignidad, la libertad personal y a la igualdad de las parejas
del mismo sexo, garantizados por los jueces de la República, al negarse a
cumplir con su deber de inscribir en el registro civil los matrimonios
igualitarios.
De igual manera,
la Corte considera que los Notarios Públicos que se negaron a celebrar matrimonios
civiles entre parejas del mismo sexo, si bien son particulares que ejercen una
función pública, y por ende no están amparados por el principio de autonomía
judicial, también lo es que realizaron una interpretación equivocada de la
Sentencia C-577 de 2011 y de la Constitución. De allí que, con posterioridad al
20 de junio de 2013, no podían negarse a celebrar un matrimonio civil entre
parejas del mismo sexo, ni tampoco conformarse con formalizar otra clase de
contratos civiles entre aquéllas, por cuanto estos acuerdos de voluntades no
son aptos para superar el déficit de protección señalado en la Sentencia C-577
de 2011.
IV. ÓRDENES A IMPARTIR.
A. Resolución de
los casos concretos
1. Acción de
tutela contra providencia (Exp. 4.488.250). Se demanda en concreto un Auto,
proferido por un juez civil municipal, mediante el cual se anuló el matrimonio
celebrado entre un transgenerista y una mujer. Expediente T-4.488.250.
El
señor Elkin Alfonso Bustos Cabezas es un hombre transgenerista o con identidad
de género diversa. Su pareja sentimental es la señora Yaqueline Carreño Cruz.
Su núcleo familiar está conformado por AA y BB (ambos hijos de Elkin); la niña
CC de 10 años y el niño DD de 8 años (hijos de Yaqueline).
Actualmente
Elkin es Director de Comunicaciones de prensa de la Alcaldía de La Dorada y
Yaqueline es Rectora del Colegio público “La Quiebra”.
El 18
de noviembre de 2013, Elkin y Yaqueline formularon solicitud de matrimonio ante
la Oficina de Servicios Administrativos de la Rama Judicial de La Dorada,
Caldas, anexando sus respectivas cédulas de ciudadanía y registros civiles,
donde consta el sexo registrado “femenino”.
El
Juzgado 1º Promiscuo Municipal de La Dorada, mediante auto del 19 de noviembre
de 2013, admitió la solicitud de matrimonio.
Dentro
de las diligencias matrimoniales, el 21 de noviembre de 2013 se realizó
audiencia de recepción de testimonios. Los deponentes manifestaron conocer a
los contrayentes, en el sentido de ser solteros y no existir impedimentos para
contraer matrimonio. El 13 de diciembre de 2013 se llevó a cabo la diligencia
de matrimonio civil entre los accionantes.
El 16
de diciembre de 2013, el Juzgado Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas,
solicito al Notario Único del municipio devolver sin diligenciar el expediente
del matrimonio.
El 18
de diciembre de 2013, mediante Auto número 0937, el Juzgado declaró la nulidad
absoluta del matrimonio celebrado entre los accionantes. El juez argumentó que
tanto en las cédulas de ciudadanía como en los registros civiles allegados,
figura el sexo femenino de los contrayentes. Alega la ocurrencia de un error
involuntario al momento de revisar los documentos aportados, aunado a la
apariencia heterosexual de los contrayentes. Además de declarar la nulidad del
matrimonio, el juez compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación para que
adelantara las investigaciones correspondientes.
Alegan
los accionantes que, con posterioridad a la decisión judicial, se generó en el
municipio un ambiente hostil contra ellas y su familia.  Los medio de
comunicación comenzaron a hablar de un “golazo”, además de tildarlas de
antisociales, delincuentes y mentirosos.
Aseguran
que actualmente cursa una investigación penal en su contra y los testigos del
matrimonio, por los supuestos delitos de fraude procesal y falso testimonio.
En
concreto, su petición de amparo apunta a que se deje sin efectos el Auto número
0937, radicado número 2013-00342 del Juzgado Primero Municipal de La Dorada,
mediante el cual se declaró la nulidad absoluta de su matrimonio civil. De
igual manera, se le ordené a la Fiscalía General de la Nación archivar la
investigación en su contra, así como aquellas que se adelanta contra los
testigos de su matrimonio civil.
Los
defectos en los cuales incurrió el Juzgado Primero Municipal de La Dorada,
fueron los siguientes:
·       Orgánico:
por cuanto un juzgado municipal carece de competencia para pronunciarse sobre
la nulidad de un matrimonio.
·       Procedimental
absoluto: ya que el momento procesal válido para rechazar la solicitud de matrimonio
era la admisión de la solicitud y no después de haber extendido el acta de
matrimonio.
·       Violación
directa de la Constitución: debido a que si el Congreso se abstuvo de legislar,
en los términos de la Sentencia C-577 de 2011, “nosotros consideramos que ya
estábamos civilmente casados”.
·       Defecto
sustantivo: por cuanto el mismo Juzgado reconoce que el error fue de él, ya que
revisó toda la documentación aportada.
El
Juzgado 2º Civil del Circuito de La Dorada, Caldas, mediante Sentencia del 21
de marzo de 2014 negó el amparo solicitado, en esencia, debido a que los
peticionarios no agotaron el recurso de reposición contra el Auto por el cual
se decretó la nulidad de su matrimonio civil.
Los
peticionarios no impugnaron el fallo alegando que:
“no
sabíamos que podíamos reponer porque no somos abogados y porque esto no se
informaba en el auto interlocutorio, y por otra parte, al recibir el oficio que
compulsaba copias a la Fiscalía, lo que más nos  preocupaba era la
investigación penal y no la anulación del matrimonio como tal. Esto sin
mencionar que en La Dorada el tema de mi identidad de género diversa no era
conocido por nadie y esto implicaba dos obstáculos grandes para acceder a la
justicia efectiva.
Primero.
La Dorada es un municipio pequeño, con una población relativamente pequeña y
dado que ambos somos funcionarios públicos, gran parte del pueblo sabe quiénes
somos. Por tanto, no teníamos a quién acudir para asesoría y/o representación
legal porque eso implicaba salir del clóset de manera forzosa y pública,
implicaba ser el chisme del municipio.
Segundo.
La Dorada es un municipio de raíces bastante conservadoras y los temas
relacionados con las personas LGBT son aún tabú. Lo anterior, generaba en
términos prácticos una posición de desigualdad material porque no sabíamos qué
entidad era sensible a nuestra identidad de género y orientación sexual. En
otras palabras, acudir a las entidades del Estado para asesoría jurídica
implicaba una revictimización”.
El
Tribunal Superior de Manizales, mediante Sentencia del 9 de mayo de 2014,
decidió  revocar parcialmente el fallo del a quo, en el sentido de dejar
sin efectos el auto proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La
Dorada del 18 de diciembre de 2013. Sin embargo, se negó la solicitud de
ordenarle a la Fiscalía General de la Nación que archivara la investigación que
viene adelantando contra los peticionarios y los testigos del matrimonio civil.
El
Tribunal consideró que le asistía la razón a los peticionarios, por cuanto en
los términos del Decreto 2272 de 1989, los jueces de familia son competentes
para decretar la nulidad de un matrimonio. Sin embargo, estimó que no podía
ordenarle a la Fiscalía abstenerse de investigar a los accionantes.
La
Sala considera que le asiste la razón al Tribunal Superior de Manizales, razón
por la cual se confirmará parcialmente su sentencia del 9 de mayo de 2014,
mediante la cual se revocó parcialmente el fallo proferido el 21 de marzo de
2014 por el  Juzgado 2º Civil del Circuito de La Dorada, Caldas, por las
siguientes razones:
1.1.
Examen de los requisitos generales de procedencia del amparo contra sentencias.
La Corte verifica
que, en el caso concreto, se encuentran acreditados los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela contra sentencias:
a.
La cuestión que se
discute es de relevancia constitucional, en la medida en que está de por medio
el ejercicio del derecho a contraer matrimonio de una pareja del mismo sexo.
b.
En relación con la
subsidiariedad, los accionantes aclararon que se pretendía un amparo
transitorio, ante la existencia de un perjuicio irremediable, motivo por el
cual no interpusieron ningún recurso[122] ante la decisión judicial de
anular su matrimonio. Al respecto, la Corte considera que efectivamente los
accionantes se encontraban ante un perjuicio irremediable, dada la inminencia
del inicio de una investigación penal en su contra y la afectación del derecho
a la intimidad de ellos y sus hijos, ante la divulgación por los medios de
comunicación locales de la anulación de su matrimonio.
c.
Se cumple con el
requisito de la inmediatez, ya que la decisión judicial cuestionada es del 18
de diciembre de 2013 y la petición de amparo fue presentada el 7 de marzo de
2014.
d.
Los accionantes
identificaron, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración,
así como los derechos fundamentales desconocidos.
e.
No
se trata de una sentencia de tutela.
1.2. Análisis del cumplimiento de los requisitos específicos de
procedencia del amparo contra sentencias: el juez civil incurrió en varios
defectos en su providencia
Las personas
transgénero tienen una vivencia que no corresponde con el sexo asignado al
momento de nacer. Cuando el sexo asignado al nacer es masculino y la vivencia
de la persona, en los términos descritos es femenino, dicha persona
generalmente se autorreconoce como una mujer trans. “Cuando el sexo asignado
al nacer es femenino y la vivencia de la persona es masculina, dicha persona
generalmente se autorreconoce (sic) como un hombre trans”[123].
Según jurisprudencia
de este Tribunal, la comunidad trans constituye una población en
condiciones de debilidad manifiesta que goza de especial protección
constitucional. Son un grupo que históricamente ha sido sometido a patrones de
discriminación por valoraciones sociales y culturales negativas; sus
integrantes han sido víctimas de graves violaciones a sus derechos y su
situación socio económica evidencia las circunstancias de desprotección y
segregación que padecen[124].
“Dentro del sector LGBT es justamente la población transgénero la que
afronta mayores obstáculos para el reconocimiento de su identidad y el goce
efectivo de sus derechos, y constituyen las víctimas más vulnerables y
sistemáticas de la comunidad LGBT”[125].
En el caso concreto
del accionante Elkin Alfonso Bustos, se verifica por la Sala Plena una triple
vulneración de sus derechos fundamentales toda vez que al anularse el
matrimonio celebrado y ordenarse la devolución del acta de matrimonio, sin que
fuere inscrita en el Registro Civil, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
La Dorada, Caldas, incurrió en: i) una vulneración al derecho fundamental al
debido proceso por configuración de al menos cuatro causales específicas de
procedibilidad de tutela contra providencias judiciales (defecto orgánico,
procedimental, sustantivo y desconocimiento del precedente); ii) una
conculcación del derecho a unirse formalmente con Yaqueline Carreño Cruz en
condiciones de igualdad y; iii) un quebrantamiento del derecho fundamental a la
intimidad, a la orientación sexual y a la identidad de género del accionante,
por cuanto el juzgador discriminó su tránsito autónomo de género.
El Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, carecía de competencia para decretar
la nulidad del matrimonio celebrado el 13 de diciembre de 2013 entre Elkin
Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño Cruz, toda vez que en virtud del artículo 5°
del Decreto 2272 de 1989 los jueces de familia conocerán “de la nulidad y
divorcio de matrimonio civil”. Además, dicho juzgador se apartó del
procedimiento establecido, en tanto las causales de nulidad del matrimonio,
consagradas en el artículo 140 del Código Civil, son taxativas y rogadas. Se
observa, en sede de revisión, que el juez decidió con base en normas
inexistentes o inconstitucionales dado que la “igualdad de sexo” de la pareja
heterosexual contrayente no es un impedimento para contraer un matrimonio.
Finalmente, dicho
servidor judicial se apartó de los precedentes de la Corte que protegen la
dignidad humana, la orientación sexual, el libre desarrollo de la personalidad,
la familia diversa y la identidad de género como un criterio sospechoso de
discriminación.
1.3.
Improcedencia de la compulsa de copias a la justicia penal.
Especial mención
merece para la Sala Plena, la orden de compulsar copias a la Fiscalía General
de la Nación en relación con los señores Elkin Alfonso Bustos Cabezas y
Yaqueline Carreño Cruz, decretada mediante Auto número 0937 por el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de la Dorada, Caldas (T- 4.488.250),
por la supuesta comisión de los delitos de fraude procesal y falso testimonio.
Téngase presente
que los accionantes actuaron siempre de buena fe, en el sentido de no ocultar
su orientación sexual al momento de celebrar su matrimonio civil. De hecho, en
el texto del referido Auto se lee lo siguiente:
“Se
pudo constatar que el registro civil de nacimiento con indicativo serial
34226717, expedido por la Notaría 16 de Bogotá a nombre de ELKIN ALFONSO BUSTOS
CABEZAS, persona nacida el 06 de noviembre de 1977, aparece como de sexo
femenino y al final del mismo documento una nota marginal de fecha 30 de  marzo
de 2010 sobre cambio de nombre, reemplazando al que aparece al serial No.
3047331, sin precisar cuál era el nombre que se reemplazó; igualmente en la
fotocopia de la C.C. No. 52.518.871 a nombre de  ELKIN ALFONSO BUSTOS CABEZAS
aparece en la parte posterior del documento la letra F, indicativa del sexo
femenino”[126].
De tal suerte
que los contrayentes, en momento alguno presentaron documentación falsa
relacionada con su género.
Advierte además
la Corte que la decisión del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada
(Caldas), en el sentido anular el matrimonio celebrado entre los accionantes y
compulsarles copias a la Fiscalía General de la Nación, se fundó en la
siguiente interpretación equivocada de la Sentencia C-577 de 2011:
“De
la exposición de argumentos y del análisis de los documentos obrantes en el
trámite, se pudo constatar aunque a posteriori  a la celebración del matrimonio
civil entre los contrayentes ELKIN ALFONSO BUSTOS CABEZAS y YAQUELINE CARREÑO
CRUZ, que ambas personas son del mismo género, sexo femenino, que contraviene
manifiestamente la Constitución, la ley y la jurisprudencia constitucional, en
lo relativo al matrimonio civil, como se dijo, únicamente autorizado para las
parejas heterosexuales”.
Como se ha
explicado en detalle, con posterioridad al 20 de junio de 2013 los jueces de la
República podrían celebrar válidamente matrimonios entre parejas del mismo
sexo, en los términos de la Sentencia C- 577 de 2011.
La Corte
considera que la orden de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación,
en contra de los accionantes y los testigos  de su matrimonio, configura una
vulneración directa de la Constitución.
En
conclusión, la Sala confirmará parcialmente la sentencia del día 9 de mayo de
2014, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Manizales,
en la acción de tutela formula por Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño
Cruz contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Dorada (Expediente
T-4.488.250), mediante la cual se amparó el derecho fundamental al
debido proceso, en tanto el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada
carecía de competencia para anular un matrimonio civil celebrado entre parejas
del mismo sexo. En su lugar, amparar: (i) a los señores Elkin Alfonso Bustos y
Yaqueline Carreño Cruz su derecho a contraer matrimonio civil; y (ii) al señor
Elkin Alfonso Bustos su derecho fundamental a la identidad de género. De igual
manera, revocará parcialmente la Sentencia del Tribunal, con el fin de dejar
sin efectos la orden de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación
para que investigue a los accionantes.
2. Acciones de
tutela formuladas por la Procuraduría General de la Nación contra Autos
proferidos por jueces civiles, quienes acogieron solicitudes de celebración de
matrimonios entre parejas del mismo sexo.
2.1. Expediente
T-4.189.649.
El
señor Gustavo Trujillo Cortes, actuando en su calidad de Procurador Judicial II
de la Delegada para Asuntos Civiles, formuló acción de tutela contra el Juzgado
48 Civil Municipal de Bogotá, a efectos que se declarara la nulidad de lo
actuado, en relación con la aceptación de solicitud de matrimonio civil
formulada por los señores Julio Albeyro Cantor Borbón y William Alberto Castro.
El Agente del Ministerio Público afirma actuar en defensa del ordenamiento
jurídico y de los derechos fundamentales, en especial, al debido proceso.
Los
hechos del caso se relacionan con una petición de matrimonio civil presentada
el 22 de julio de 2013 por los señores Julio Albeiro Cantor Borbón y William
Alberto Castro ante el Juzgado 48 Civil Municipal de Bogotá, la cual fue
admitida el 25 de julio de 2013.
El
Procurador Judicial II de la Delegada para Asuntos Civiles formuló oposición,
alegando que el matrimonio civil heterosexual es el único que rige en nuestro
ordenamiento jurídico y que la familia surge del vínculo matrimonial o la unión
marital de hecho conformada por un hombre y una mujer. En consecuencia, sostuvo
que la solicitud de matrimonio debía negarse. Al respecto, alega que el Juzgado
48 Civil Municipal de Bogotá incurre con su actuar en los siguientes defectos:
(i) orgánico, por falta de competencia para solemnizar un vínculo jurídico
entre parejas del mismo sexo; (ii) sustantivo, por aplicar a una petición el
trámite fijado para el matrimonio (art. 113 del Código Civil); y (iii)
desconocimiento del precedente  fijado en la sentencia C- 577 de 2011.
El
Juzgado 48 Civil Municipal de Bogotá, mediante Auto del 22 de agosto de 2013,
rechazó la oposición al matrimonio civil, señalando estar actuando en los
términos de la Sentencia C- 577 de 2011.
El
Agente del Ministerio Público interpuso recurso de reposición alegando el
resquebrajamiento del ordenamiento jurídico “al desconocer el mandato
constitucional que, hasta la fecha, no ha contemplado la posibilidad de que la
familia como célula vital de la sociedad se conforme por la unión de dos
personas del mismo sexo”.
Mediante
Auto del cinco de septiembre de 2013, el Juzgado 48 Civil Municipal de Bogotá
decidió negar la reposición y señalar el día 20 de septiembre del mismo año,
para la celebración del matrimonio civil.
A
folio 63 del expediente reposa el “Acta de matrimonio civil 2013-0948”, fechada
20 de septiembre de 2013, en la cual se declara:
“Legalmente
unidos por matrimonio civil a Julio Albeyro Cantor Borbón y William Alberto
Castro, con todas las prerrogativas que nuestro ordenamiento jurídico otorga”.
La
autoridad accionada respondió en el sentido de actuar en el ámbito de su autonomía
judicial, y en concreto, de conformidad con lo dispuesto por la Corte
Constitucional en sentencia C- 577 de 2011.
A
su vez, los contrayentes se opusieron alegando que la Procuraduría General de
la Nación carecía de legitimación activa para formular una solicitud de amparo
y que ni siquiera es titular de un interés jurídico “que le hubiera
permitido participar en mi trámite de matrimonio”.
El
Juzgado 39 Civil del Circuito de Bogotá, mediante Sentencia del 1º de octubre
de 2013, resolvió tutelar el derecho fundamental al debido proceso, invocado
por la Procuraduría General de la Nación, y en consecuencia:
“SEGUNDO.
ORDENAR en consecuencia, que por parte del Juzgado accionado, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas proceda a tomar los correctivos del caso encaminados
a dejar sin valor ni efecto la actuación surtida e inadmitir la solicitud para
que sea adecuada bajo el prisma de (sic) que personas del mismo sexo sólo
pueden “formalizar y solemnizar un vínculo contractual”, según los dictados de la
sentencia C- 577 de 2011, en el entendido que los señores CANTOR BORBÓN y
CASTRO FRANCO, tienen derecho a que se solemnice mediante acto formal la
decisión la decisión de unir sus vidas con el fin de vivir juntos, dando a este
vínculo la denominación que se ajuste al objeto de esa relación contractual,
pues lo que la Corte en definitiva decantó es que las personas involucradas
tienen derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto
contractual solemne y formal ante un juez o notario.”
El
Juez 48 Civil Municipal de Bogotá impugnó el fallo de amparo, alegando
desconocimiento de la Sentencia C- 577 de 2011, en tanto los contrayentes lo
hicieron invocando la falta de legitimación activa de la Procuraduría General
de la Nación.
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sentencia del 23 de
octubre de 2013, resolvió revocar el fallo del 1º de octubre de 2013, y en su
lugar, negar el amparo al derecho fundamental al debido proceso, invocado por
la Procuraduría General de la Nación.
El
ad quem consideró que lo pretendido por el Ministerio Público era
defender el ordenamiento jurídico y buscar que el Juzgado accionado aplicara la
ley y la jurisprudencia constitucional,
“que
regula lo relativo a la unión formal y solemne entre personas del mismo sexo,
no cabe duda que la acción de tutela resulta improcedente no sólo porque ésta
protege derechos de tipo individual y concreto, más no colectivos, sino porque
a través de la misma no es posible hacer valer derechos originados en la interpretación
de unas normas”.
Adicionalmente,
el Tribunal estimó que se incumplía el requisito de la subsidiariedad, por
cuanto si lo pretendido por el Agente del Ministerio Público era dejar sin
efectos un matrimonio civil celebrado entre personas del mismo sexo, tal
competencia se encontraba asignada a los jueces de familia.
Un
examen del fallo de segunda instancia evidencia que: (i) el fallador consideró,
a semejanza del a quo, que la Procuraduría General de la Nación contaba
con legitimación activa para interponer una acción de tutela, actuando en
defensa del ordenamiento jurídico e invocando la violación del derecho
fundamental al debido proceso; (ii) sin embargo, el amparo se negó por cuanto
se pretendía hacer valer derechos originados de una interpretación de las
normas legales; y (iii) adicionalmente, la acción de tutela fue rechazada por
incumplir el requisito de subsidiariedad, ya que la declaratoria de nulidad de
un matrimonio es competencia de los jueces de familia.
La
Sala Plena revocará el fallo de tutela proferido el 23 de marzo de 2013 por el
Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual se negó el amparo solicitado por
la Procuraduría General de la Nación, y en su lugar, lo declarará improcedente
por falta de legitimación activa.
2.2.
Expediente T-4.259.509.
El
señor Gustavo Trujillo Cortes, actuando en su calidad de Procurador Judicial II
de la Delegada para Asuntos Civiles, interpuso acción de tutela contra el
Juzgado 44 Civil Municipal de Bogotá, a efectos de que se declarara la nulidad
de lo actuado, en relación con la aceptación de solicitud de matrimonio civil
formulada por las señoras Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas
Robayo. El Agente del Ministerio Público afirma actuar en defensa del
ordenamiento jurídico y de los derechos fundamentales, en especial, al debido
proceso.
Los
hechos del caso se relacionan con una petición de matrimonio civil presentada
por las señoras Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo ante
el Juzgado 44 Civil Municipal de Bogotá, la cual fue inicialmente rechazada y
luego admitida mediante Auto del 23 de septiembre de 2013.
A
folio 59 del expediente reposa el “Acta de matrimonio civil número
1100400304420130077900”, fechada 4 de octubre de 2013, en la cual se afirma:
“RESUELVE:
PRIMERO. Declarar legalmente unidas en matrimonio civil a SANDRA MARCELA ROJAS
ROBAYO y ADRIANA ELIZABETH GONZÁLEZ SANABRIA, con todas las prerrogativas que
el ordenamiento jurídico les otorga y de las cuales han sido advertidas en
estas mismas diligencias. SEGUNDO: ORDENAR que por secretaría se expidan copias
de la presente diligencia, sin costo alguno, con destino a las contrayentes,
para efectos del registro en la Notaría o Registraduría de su elección, pero en
todo caso en el círculo de Bogotá. TERCERO: PREVENIR a la Notaría o
Registraduría a quien se solicite el registro de este acto para que lo realice
y anote el nombre de las contrayentes en formato vigente de REGISTRO CIVIL DE
MATRIMONIO, sin que sa óbice para ello el registro de sexo o género de las
mismas, a fin de cumplir con lo de su cargo en cuanto al registro solicitado
(art. 228 CP)”.
La
autoridad accionada respondió en el sentido de actuar en el ámbito de su
autonomía judicial y critica a la Procuraduría General de la Nación por actuar
supuestamente en defensa del orden jurídico.
A
su vez, los contrayentes se opusieron alegando que la Procuraduría General de
la Nación carecía de legitimación activa para formular una solicitud de amparo
y que ni siquiera es titular de un interés jurídico “que le hubiera
permitido participar en mi trámite de matrimonio”.
El
Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá, mediante Sentencia del 16 de octubre
de 2013, resolvió tutelar el derecho fundamental al debido proceso, invocado
por la Procuraduría General de la Nación, y en consecuencia le ordenó a la Juez
44 Civil Municipal dejar sin efecto toda la actuación adelantada, en relación
con la solicitud de matrimonio elevada por las accionantes.
Las
contrayentes impugnaron el fallo invocando la falta de legitimación activa de
la Procuraduría General de la Nación.
El
Tribunal Superior de Bogotá, en Sentencia del 29 de octubre de 2013, resolvió
revocar el fallo del a quo y en su lugar, negar el amparo al derecho
fundamental al debido proceso, invocado por la Procuraduría General de la
Nación.
El
Tribunal estimó que se incumplía el requisito de la subsidiariedad, por cuanto
si lo pretendido por el Agente del Ministerio Público era dejar sin efectos un
matrimonio civil celebrado entre personas del mismo sexo, tal competencia se
encontraba asignada a los jueces de familia.
Un
examen del fallo de segunda instancia evidencia que el fallador consideró, a
semejanza del a quo, que la Procuraduría General de la Nación contaba
con legitimación activa para interponer una acción de tutela, actuando en
defensa del ordenamiento jurídico e invocando la violación del derecho
fundamental al debido proceso. Sin embargo, el amparo se negó por incumplir el
requisito de subsidiariedad, ya que la declaratoria de nulidad de un matrimonio
es competencia de los jueces de familia.
La
Sala Plena revocará el fallo de tutela proferido el 29 de marzo de 2013 por el
Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual se negó el amparo solicitado por
la Procuraduría General de la Nación, y en su lugar, lo declarará improcedente
por falta de legitimación activa.
3.
Parejas del mismo sexo a quien un notario se niega a casar.  Amparo contra
particulares que ejercen una función pública
3.1.
Expediente T-4.167.863.
Los
señores Luis Felipe Rodríguez Rojas y Edward Soto formularon acción de tutela
contra la Notaría Cuarta de Cali, para que les ampararan sus derechos
fundamentales a la protección de la familia, la dignidad humana, el libre
desarrollo de la personalidad, el debido proceso y la igualdad, vulnerados por
la accionante al rechazarles la solicitud de matrimonio civil que presentaron
el 20 de junio de 2013, en aplicación de la Sentencia C- 577 de 2011.
El 24
de julio de 2013, el Juzgado 11 Municipal de Cali decidió amparar los derechos
fundamentales de los accionantes y le ordenó a la Notaría Cuarta de Cali, en
las cuarenta y ocho horas siguientes, formalizar y solemnizar el vínculo
contractual solemne entre parejas del mismo sexo.
El
Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali, mediante providencia del 30 de
agosto de 2013, decidió revocar la sentencia de amparo del a quo, y en
su lugar, negar la protección de los derechos fundamentales. Los principales
argumentos del fallador fueron los siguientes:
“Como
es de público conocimiento al 20 de junio de 2013, brillo (sic) por su ausencia
la expedición de ley alguna por parte del Congreso de la República, con
relación a los derechos de las parejas del mismo sexo, motivo por el cual y en
aras de amortiguar en algo el déficit de protección que afecta a las mencionadas
parejas, sin llegar a eliminarlo completamente, se les concedió la opción de
acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo
contractual.
No
obstante lo anterior, advierte la instancia que lo que los accionante pretenden
es que se le dé trámite a su solicitud de matrimonio civil entre parejas del
mismo sexo y la celebración de dicho contrato, de conformidad con las normas
procesales y sustanciales del Código Civil y demás leyes que lo reforman o
desarrollan, no siendo esto lo ordenado en la sentencia de control de
constitucionalidad tantas veces referida”
El 31
de enero de 2014, los señores Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto
radicaron un escrito ante la Corte desistiendo de su petición de amparo. Sus
argumentos fueron los siguientes:
“Nuestra
persistente lucha jurídica por disfrutar de los mismos derechos fundamentales
que tienen todos los y las colombianas repercutieron negativamente en nuestra
vida personal y de pareja, al punto que hoy en día no conformamos más una
familia.
En
otras palabras, para la fecha los suscritos accionantes ya no conformamos una
pareja sentimental y un núcleo familiar, y por consiguiente, en este momento
nos asiste más la voluntad libre de contraer matrimonio civil”.
En
consecuencia, solicitaron a la Corte declarar la existencia de un hecho
superado. Esta petición fue coadyuvada por  la ONG Colombia Diversa.
La
jurisprudencia constitucional ha sostenido que el desistimiento sólo procede
cuando se encuentran comprometidas las pretensiones individuales del actor[127],
toda vez que no cabe la renuncia a la petición cuando el tema que se aborda
involucra elementos que despiertan el interés general:
“[T]ambién
debe insistirse en el carácter público que adquiere el trámite de la tutela
cuando se refiere a puntos que, como en el presente caso, afectan el interés
general.  Ese el motivo para que esta Sala halle inadmisible el
desistimiento de la acción o de la impugnación correspondiente se en su
decisión, como aquí ocurre, están comprometidos aspectos relacionados con el
bien colectivo, pues en tales situaciones, por aplicación del principio
consagrado en el artículo 1º de la Carta, debe prevalecer el interés general,
ya que no están en juego exclusivamente las pretensiones individuales del actor”[128].
La
aplicación de la figura procesal del desistimiento debe acompasarse con otra,
como lo es la carencia actual de objeto. Al respecto, por ejemplo, la Corte en
sentencia SU-108 de 2016, en un asunto relacionado con la prestación del
servicio militar obligatorio, declaró la carencia actual de objeto por hecho
superado, ya que uno de los peticionarios no deseaba ya ser desvinculado del
Ejército Nacional.
En el
caso concreto, los peticionarios del mismo sexo afirman que ya no conforman una
pareja sentimental, motivo por el cual no desean que los jueces
constitucionales ordenen la celebración de su matrimonio civil.
En
este orden de ideas, la Sala revocará la sentencia proferida el treinta (30) de
agosto de 2013 por el Juzgado 4º Civil del Circuito de Cali, la cual negó el
amparo solicitado de los derechos fundamentales a la protección de la familia,
a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la personalidad
jurídica, al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la igualdad, mediante
la acción de tutela T-4.167.863. En su lugar, declarará la carencia
actual de objeto, debido a que los accionantes manifestaron que, a la fecha, ya
no le asiste la voluntad de contraer matrimonio civil.
3.2.
Expediente T-4.353.964.
Los
señores Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero interpusieron
acción de tutela contra el señor Notario 37 de Bogotá, por no acceder a su
solicitud de matrimonio igualitario.
El
accionado se opuso a la procedencia del amparo, argumento lo siguiente: (i) los
peticionarios pueden acudir ante un juez para celebrar su matrimonio entre
parejas del mismo sexo; (ii) no se puede desconocer lo decidido por la Corte
Constitucional en Sentencia C-577 de 2011; (iii) el juez constitucional aludió
a una figura contractual diferente al matrimonio; (iv) a los peticionarios se
le brindó a posibilidad de “formalizar y solemnizar su vínculo contractual”;
(v) el notario es competente para autorizar el matrimonio civil por mandato
legal y para formalizar y solemnizar el “vínculo contractual entre parejas del
mismo sexo”, por mandato jurisprudencial; (vi) no se trata de un contrato
innominado; y (vii) en el presente caso resulta improcedente aplicar el método
de interpretación analógico.
En
el trámite de la petición de amparo intervino la Procuraduría General de la
Nación alegando que el matrimonio sólo puede celebrarse entre individuos de
distinto sexo. En tal sentido, el juez no puede abrogarse una competencia que
es del legislador.
El
Juzgado 63 Civil Municipal de Bogotá, mediante Sentencia del 11 de marzo de
2014, resolvió negar el amparo solicitado. En el texto de su breve fallo se lee
lo siguiente:
“la
conducta del notario no luce arbitrario (sic) o totalmente desacertado (sic),
igualmente en los términos de la Sentencia C-577 de 2011, no es válido al juez
utilizarla como criterio de interpretación y aplicación para solemnizar el
vínculo de las parejas del mismo sexo, más cuando no hay parámetros en la
propia sentencia, razones suficientes para denegar el amparo solicitado”.
El
Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá, en providencia del 25 de abril de
2014, resolvió confirmar el fallo del a quo. Estimó el juez que, en los
términos de la Sentencia C-577 de 2011, de forma alguna se autorizó a los
jueces o notarios a tramitar matrimonios entre personas del mismo sexo; dicha
potestad está en cabeza del legislador y no de los jueces.
La
Sala revocará el referido fallo de tutela y amparará los derechos de los
peticionarios a contraer matrimonio civil, con base en las razones expuestas en
la parte motiva del presente fallo, las cuales se sintetizan en lo siguiente:
·
La
Sentencia C- 577 de 2011 exhortó al Congreso de la República para que
antes del 20 de junio de 2013 legislara, de manera sistemática y organizada,
sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar
el déficit de protección que, “según los términos de esta sentencia, afecta
a las mencionadas parejas”.
·
En
la misma providencia se previó que “Si el 20 de
junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación
correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez
competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”.
·
La
Corte verificó que ninguno de los diversos proyectos de ley (18 en total)
presentados y tramitados ante el Congreso de la República, en materia de
formalización y solemnización del vínculo entre parejas del mismo sexo, resultó
aprobado. Lo anterior significa que las mayorías parlamentarias, habiendo
contado con un plazo razonable, incumplieron su deber constitucional de
legislar, en pro de asegurar el disfrute del derecho fundamental a la igualdad
de trato de las minorías sexuales en Colombia.
·
Aunado
a lo anterior, con base en las pruebas obrantes en los expedientes acumulados,
el juez constitucional constató que, con posterioridad al 20 de junio de 2013,
se generaron diversas y contradictorias lecturas por las distintas autoridades
judiciales, notariales, registrales y de control realizaron sobre el sentido y
alcance de la Sentencia C-577 de 2011. Tal estado de cosas conduce a perpetuar
y acentuar el déficit de protección y la discriminación de la cual han sido
secularmente víctimas las parejas del mismo sexo en Colombia.
·
La
Corte Constitucional, actuando como guardiana de la Constitución de 1991, y
ante la urgente necesidad de proteger los derechos fundamentales de los
integrantes de una minoría sexual, adopta una sentencia de unificación, con
efectos inter pares, con miras a que, en adelante, las parejas
heterosexuales y homosexuales gocen en Colombia de plena igualdad de trato en
el ejercicio de sus derechos fundamentales.
·
El
Tribunal Constitucional consideró que en un Estado Social de Derecho, fundado
sobre la dignidad humana y el respeto por los derechos fundamentales, en especial,
la libertad y la igualdad de trato, el único significado constitucionalmente
admisible de la expresión “institución que posibilite formalizar y
solemnizar un vínculo entre parejas del mismo sexo” es aquel de
matrimonio civil.
En
este orden de ideas, la Sala procederá a revocar la sentencia del 25 de abril
de 2014, proferida por el Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó
el fallo del 11 de marzo de 2014, pronunciado por el Juzgado 63 Civil Municipal
de Bogotá, que negó la solicitud de protección constitucional impetrada. En su
lugar, amparará el derecho de los accionantes a contraer matrimonio civil. En
consecuencia, ordenará al señor Notario 37 de Bogotá acceder a la solicitud de
celebración de matrimonio igualitario, elevada por los señores Fernando José
Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero, y a la Registraduría Nacional del
Estado Civil, proceder a registrar el correspondiente matrimonio civil.
4. Negativa
de un Registrador Auxiliar de registrar un matrimonio celebrado por una pareja
del mismo sexo. Acción de tutela contra una omisión de un funcionario
administrativo.
Expediente
T-4.309.193
Los
señores William Alberto Castro Franco y Julio Albeiro Cantor Borbón
interpusieron acción de tutela contra la Registraduría Nacional del Estado
Civil y la Notaría Tercera de Bogotá, por negarse a inscribir su matrimonio en
el correspondiente registro civil.
Alegan
que el 20 de septiembre de 2013 contrajeron matrimonio civil ante el Juez 48
Civil Municipal de Bogotá. Acto seguido, intentaron registrarlo en la Notaría
Tercera de Bogotá, siendo su solicitud negada por cuanto se requería un
“certificado especial” expedido por el juez.
El
Juez 48 Civil Municipal le indicó a los accionantes que la única formalidad
legalidad para registrar un matrimonio civil era la correspondiente acta, la
cual ya existía.
Ante
la negativa de la Notaría, los peticionarios acudieron ante la Registraduría
Auxiliar de Teusaquillo, entidad donde se les indicó que resultaba imposible
registrar su matrimonio, por tratarse de dos hombres.
La
Notaría Tercera de Bogotá respondió en el sentido de que la “posición del
gremio de notarios (Unión Colegiada del Notariado Colombiano) en concordancia
con la sentencia C-577 de 2011, numeral quinto, es la de formalizar y
solemnizar un vínculo contractual”.
La
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de
Bogotá, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2013, concedió el amparo de
los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo de
los contrayentes, en los siguientes términos:
“PRIMERO.
CONCEDER la acción de tutela interpuesta por WILLIAM ALBERTO CASTRO FRANCO
contra la NOTARÍA TERCERA DEL CÍRCULO DE BOGOTÁ y la REGISTRADURÍA AUXILIAR DE
TEUSAQUILLO, protegiendo sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido
procedimiento administrativo.
“SEGUNDO.
ORDENAR a la NOTARÍA TERCERA DEL CÍRCULO DE BOGOTÁ y la REGISTRADURÍA AUXILIAR
DE TEUSAQUILLO, que procedan al registro en el registro civil del matrimonio
civil celebrado ante el Juez 48 Civil Municipal de Bogotá del señor WILLIAM
ALBERTO CASTRO FRANCO con el señor JULIO ALBERTO CANTOR BORBÓN, si el
solicitante acudiere a registrarlo..
“Para
tal efecto, el accionante podrá  acudir ante la entidad de su preferencia, la
cual tendrá 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión, para
cumplir con lo ordenado”.
El
día 26 de noviembre de 2013 fue autorizado y expedido el Registro Civil de
Matrimonio número 04533745, el cual reposa a folio 115 del cuaderno principal.
En
este orden de ideas, la Corte confirmará parcialmente el fallo de tutela
proferido el 25 de noviembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura de Bogotá, en el cual se ampararon los
derechos fundamentales de los señores William Alberto Castro Franco y Julio
Albeiro Cantor Borbón, frente a la negativa de la Notaría Tercera de Bogotá y
la Registraduría Auxiliar de Teusaquillo de inscribir su matrimonio en el
registro civil. En su lugar, declarará la carencia actual de objeto por
cumplimiento del fallo de tutela,  al haberse inscrito el matrimonio civil en
el Registro del Estado Civil.
B. Declaratoria
de efectos inter pares y otras órdenes
Los efectos de los fallos de amparo son inter
partes, por regla general. Con todo, en algunos casos, dada la existencia
de un universo objetivo de personas que se encuentran en la misma situación de
los accionantes,  la Corte los ha modulado, con el fin de asegurar el ejercicio
del derecho a la igualdad.
Existen circunstancias especialísimas en
las cuales la acción de tutela no se limita a ser un mecanismo judicial
subsidiario tendiente a evitar la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales de las partes en el proceso. Este supuesto se presenta cuando su
protección incide en los mismos derechos fundamentales de terceras personas no
tutelantes. Teniendo en cuenta que el amparo constitucional no puede contrariar
su naturaleza y razón de ser en la protección de derechos fundamentales de
otros sujetos que se hayan circunstancias similares, el juez de tutela dispone
de los efectos inter comunis e inter pares con el objeto de
amparar, con la misma fuerza vinculante, los derechos constitucionales
fundamentales de quienes no habiendo acudido directamente a este medio judicial
requieren de igual protección. Claro está, siempre que los terceros se
encuentren en condiciones comunes o iguales a las de quienes sí hicieron uso de
ella y cuando la orden de amparo dada por el juez constitucional repercute, de
manera directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de
aquellos no vinculados.
Los efectos inter comunis se
refieren a situaciones que se extienden a una comunidad determinada por unas
características específicas. En la Sentencia SU 1023 de 2001, la Corte
extendió por primera vez los efectos inter comunis, en un caso en el
cual los accionantes solicitaban el pago de mesadas pensionales a cargo de una
entidad en liquidación obligatoria que no disponía de recursos suficientes para
garantizar los mismo. Como problema jurídico, la Corte se preguntó si frente a
una empresa que se encuentra en estas condiciones, la orden de pagar mesadas
pensionales a quienes instauraron acción de tutela ¿vulnera el derecho a la
igualdad de participación que les asiste a los demás pensionados no tutelantes?
Para resolver el asunto, se decretaron
efectos inter comunis con respecto a los pensionados de la Flota
Mercante Gran Colombiana a los cuales se les adeudaban varias mesadas
pensionales para que la orden de la sentencia que pretendía proteger los
derechos fundamentales de los accionantes, se extendiera también a todos los
exfuncionarios de la entidad accionada que se encontraran en la misma
situación:
“Los efectos de esta decisión se
explican en este caso por las circunstancias específicas y particulares de la
sociedad en liquidación, entre las cuales sobresalen para este propósito las
siguientes: la situación de igualdad en que se encuentran los pensionados, a
quienes les asiste el derecho a participar en la distribución de los activos de
la compañía; rige el principio de solidaridad, el cual no se opone a la orden
judicial transitoria que se imparte; además, se trata de una empresa en proceso
de liquidación obligatoria que ya tiene, por lo tanto, definida su vocación de
extinción. Por lo anterior, en esta oportunidad la decisión de la Corte señala efectos
inter comunis frente al proceso de liquidación obligatoria de la CIFM, en
consideración a que todos los pensionados pertenecen a una comunidad, en
situaciones de igualdad de participación, y con el fin de evitar entre
ellos desequilibrios injustificados” -subrayado
fuera de texto-.
De ahí que, cuando se pretende integrar
a los miembros de una comunidad determinada, la jurisprudencia constitucional
ha señalado que la efectividad en la protección del derecho del individuo
depende de su pertenencia a la comunidad.
En cambio, los efectos inter pares
se predican para los terceros no vinculados al proceso que se encuentran en una
situación semejante respecto de los accionantes. Si bien desde el Auto 071
de 2001, la declaración de dichos efectos viene acompañada de una excepción
de inconstitucionalidad, esta última no es un requisito sine qua non
para su procedencia, cuando la resolución adoptada genera efectos análogos
respecto de todos los casos semejantes.
Así, en la Sentencia SU 783 de 2003
la Corte estudió varios casos acumulados y examinó en las circunstancias allí
indicadas si ¿presentar preparatorios cuando la respectiva Universidad tiene
señalado este requisito en su normatividad interna constituye una vulneración a
los derechos fundamentales a la educación, el trabajo y la libertad de escoger
profesión u oficio, o es un ejercicio legítimo de la autonomía universitaria?
Para resolver el asunto, la Sala Plena negó la tutela de los derechos
fundamentales de quienes pretendían la expedición del título de abogado sin la
presentación de exámenes preparatorios y determinó efectos inter pares “a
todos los casos que reúnan los supuestos legales analizados en esta sentencia”,
sin considerar una excepción de inconstitucionalidad.
De conformidad con el Auto 071 de 2001,
quedan cobijados por los efectos inter pares de la providencia, aquellos
casos semejantes en los cuales los jueces de tutela no apliquen las reglas de
reparto de la acción de tutela contenidas en el Decreto 1382 de 2000 y, en su
lugar, se fundamenten en el mandato constitucional establecido en el artículo
86, según el cual el recurso de amparo puede ser interpuesto ante cualquier
juez, en cualquier momento y en todo lugar.
“cuando concurran las condiciones
anteriormente enunciadas la excepción de inconstitucionalidad aplicada por esta
Corporación tiene efectos inter pares, es decir, entre todos los casos
semejantes, logra conciliar todas las normas constitucionales en juego. En todos
los casos en los cuales deba decidirse una acción de tutela, los jueces quedan
cobijados por los efectos inter pares de esta providencia, lo cual asegura que
el principio de supremacía constitucional sea efectivamente respetado y que los
derechos fundamentales que requieren por mandato de la Carta “protección
inmediata” (artículo 86 de la C. P.), no se pierdan en los laberintos de los
conflictos de competencia que impiden que se administre pronta y cumplida
justicia en desmedro de los derechos inalienables de la persona (artículo 5 de
la C.P.). Los efectos inter pares también aseguran que, ante la evidencia del
profundo, grave, generalizado y recurrente perjuicio que para el goce de los
derechos fundamentales ha tenido la aplicación de normas administrativas
contrarias a la Constitución, la Corte Constitucional como órgano del Estado al
cual se le ha confiado la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, cumpla su misión de asegurar la efectividad de los derechos y
principios constitucionales”.
Con ocasión de la Sentencia C-577 de
2011 y el persistente déficit de protección constitucional en el ejercicio de
los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo, han tenido lugar
diversas interpretaciones acerca de cuál es el vínculo contractual idóneo para
formalizar y solemnizar uniones de parejas homoafectivas. Precisamente, esta
indefinición legal en la constitución de la familia diversa ha ocasionado que
algunas parejas del mismo sexo no hayan podido válidamente formalizar y
solemnizar su vínculo contractual.
En consecuencia, la Corte Constitucional
encuentra que procesalmente dentro de las diversas alternativas disponibles
para proteger los derechos fundamentales de los terceros no vinculados al
proceso, la que mejor protege las parejas del mismo sexo para asegurar la
efectividad de los derechos y principios constitucionales inalienables de la
persona humana, es la figura de los efectos inter pares, toda vez que se
trata de proteger casos de personas que se encuentran en una situación igual o
similar; no una comunidad jurídica determinada de la cual depende el ejercicio
y goce de los derechos fundamentales individuales y la extensión de los efectos
de la sentencia (efectos inter comunis).
Con el propósito de: (i) superar el
déficit de protección reconocido en la Sentencia C- 577 de 2011, en relación
con las parejas del mismo sexo en Colombia; (ii) garantizar la plena vigencia
de la Constitución, concretamente el derecho constitucional a unirse para
constituir un vínculo marital, natural o solemne, del que surge una comunidad
de vida de variados matices, uno de los cuales lo constituye la celebración de
un matrimonio civil en condiciones de igualdad, dignidad y libertad; y (iii)
amparar el principio de seguridad jurídica en relación con el estado civil de
las personas, la Corte extiende los efectos de la presente sentencia de
unificación a los pares o semejantes, es decir, a todas las parejas del mismo
sexo que, con posterioridad al 20 de junio de 2013: (i) hayan acudido ante los
jueces o notarios del país y se les haya negado la celebración de un matrimonio
civil, debido a su orientación sexual; (ii) hayan celebrado un contrato para
formalizar y solemnizar su vínculo, sin la denominación ni los efectos
jurídicos de un matrimonio civil; (iii) habiendo celebrado un matrimonio civil,
la Registraduría Nacional del Estado Civil se haya negado a inscribirlo y; (iv)
en adelante, formalicen y solemnicen su vínculo mediante matrimonio civil.
Además, mediando una aplicación
prevalente de la Constitución, la Corte declarará que los matrimonios civiles
celebrados entre parejas del mismo sexo en Colombia, con posterioridad al 20 de
junio de 2013, gozan de plena validez jurídica, por ajustarse a la
interpretación constitucional plausible de la Sentencia C- 577 de 2011. Para la
Corte  los jueces de la República, que han venido celebrando matrimonios
civiles entre parejas del mismo sexo, han actuado en los precisos términos de
la Carta Política, de conformidad con el principio constitucional de la
autonomía judicial, dispuesto en el artículo 229 de la Constitución Política y
los tratados internacionales sobre derechos humanos.
En igual sentido, esta Corporación
advertirá a las autoridades judiciales, a los notarios y a los registradores
del país, que el presente fallo de unificación tiene carácter vinculante.
Por último, se exhortará a la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a la Superintendencia de
Notariado y Registro y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que
difundan entre los jueces, notarios y registradores del estado civil del país,
el contenido del presente fallo, con el propósito de superar el déficit de
protección señalado en la Sentencia C- 577 de 2011.
Valga aclarar que es propósito de la
Corte Constitucional en esta sentencia unificar la jurisprudencia y dar pautas
en la defensa de los derechos fundamentales de un grupo minoritario. Razón por
la cual, todos los jueces de la República deben acogerla como regla de derecho
en tanto integrantes de la jurisdicción constitucional.
V. SÍNTESIS
1. Selección y
acumulación de expedientes. La Sala Plena de la Corte, en sesión
del día 14 abril de 2016, con fundamento en los artículos 86 y 241, numeral 9º
de la Constitución Política, así como los artículos 33 y siguientes del Decreto
2591 de 1991, asumió la revisión constitucional de las decisiones judiciales de
las acciones de tutela en seis (6) expedientes acumulados, así: (i)
T-4.488.250 (tutela formulada por una pareja integrada por un transgenerista y
una mujer contra la decisión de anular su matrimonio igualitario); (ii) T-
4.189.649 (amparo interpuesto por la Procuraduría General de la Nación contra
el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá que aceptó una
petición de matrimonio de una pareja del mismo sexo); (iii) T-4.259.509 (tutela
interpuesta por un Delegado de la Procuraduría General de la Nación contra  el
Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá, que aceptó una
solicitud de matrimonio igualitario); (iv) T-4.167.863 (pareja del mismo sexo,
integrada por sujetos de derecho a quienes un Notario Público se negó a
casar);  (v) T-4.353.964 (denegación de un Notario Público a celebrar un
matrimonio civil de una pareja del mismo sexo); y (vi)                T-4.309.193
(negativa de un Registrador del Estado Civil de registrar de un matrimonio
igualitario).
2. Apertura del
debate constitucional y democrático sobre el matrimonio civil entre parejas del
mismo sexo. A lo largo del trámite de revisión de los seis (6)
expedientes de amparo acumulados, la Corte Constitucional recibió un total de veinticinco
(25) intervenciones provenientes de Universidades de distintas regiones del
país, centros de pensamiento, nacionales y extranjeros; activistas y expertos
en  temas de derechos humanos e instituciones estatales. Se expusieron
numerosos argumentos a favor y en contra del reconocimiento del matrimonio
civil entre parejas del mismo sexo en Colombia, algunos aspectos relacionados
con la competencia de la Corte Constitucional en la materia, así como distintos
planteamientos en relación con la procedencia de los amparos.
El
30 de junio de 2015, previa la elaboración de un cuestionario, la Sala Plena de
la Corte Constitucional celebró una audiencia pública  ampliamente difundida en
la cual intervinieron: (i) los peticionarios; (ii) las
autoridades judiciales y notariales accionadas; (iii) instituciones y expertos
que consideraban que la Corte debía amparar los derechos de los accionantes; y
(iv) instituciones y ciudadanos que, invocando diversas razones, estimaban que
el Tribunal Constitucional era incompetente para fallar o que debía negar las
peticiones de amparo. En total, fueron escuchadas treinta y tres (33)
intervenciones. Adicionalmente, se allegaron nueve (9) escritos, provenientes
de invitados, que no pudieron comparecer directamente en la audiencia pública.
3. La
protección de las minorías como presupuesto de la democracia y fundamento de la
función garantista de la Corte Constitucional. En un Estado
Social de Derecho existe un conjunto de derechos fundamentales, cuyos
contenidos esenciales configuran un “coto vedado” para las mayorías, es
decir, un agregado de conquistas no negociables, entre ellas, aquella que tiene
todo ser humano, en condiciones de igualdad, para unirse libremente con otro y
conformar una familia, con miras a realizar un plan de vida común. Los poderes
públicos encuentran en ellos la fuente de su legitimidad y, a su vez, el límite
material a sus actuaciones. Un sistema democrático significa un gobierno sujeto
a condiciones de igualdad de status para todos los ciudadanos. Si las
instituciones mayoritarias las proveen, el veredicto acogido debería ser
aceptado por todos, pero cuando no lo hacen no pueden objetarse, en nombre de
la democracia, otros procedimientos que amparen esas condiciones.
La competencia
de este Tribunal Constitucional, en el debate que aquí se suscita, se funda en
el principio de protección de los derechos fundamentales de  grupos
minoritarios, en este caso, las parejas del mismo sexo accionantes, quienes en
una sociedad democrática no pueden supeditar indefinidamente el ejercicio de
sus derechos individuales a las injusticias derivadas del ejercicio del principio
mayoritario.
4. El fallo de
unificación se encuentra en perfecta consonancia con lo decidido en Sentencia
C-577 de 2011. La Corte en Sentencia C-577 del 20 de julio de
2011, siguiendo sus líneas jurisprudenciales referentes al déficit de
protección en que se encuentran las minorías sexuales en Colombia, consideró
que:
“la voluntad responsable para conformar una familia debe ser plena en el
caso de personas de orientación sexual diversa… conclusión que surge de las
exigencias de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la
autonomía y la autodeterminación, a la igualdad, así como de la regulación de
la institución familiar contenida en el artículo 42 superior, luego la Corte,
con fundamento en la interpretación de los textos constitucionales puede
afirmar, categóricamente, que en el ordenamiento colombiano deber tener cabida
una figura distinta de la unión de hecho como mecanismo para dar un origen
solemne y formal a la familia conformada por la pareja de personas del mismo
sexo.”
De igual manera,
la Corte adoptó las siguientes decisiones: (i) declaró exequible, por los
cargos analizados, la expresión “hombre y mujer”, del artículo 113 del
Código Civil; (ii) exhortó al Congreso de la República para que, antes del 20
de junio de 2013, legislara, “de manera sistemática y organizada,
sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar
el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a
las mencionadas parejas”; y (iii) previó que, si el 20 de junio
de 2013 el Congreso de la República “no ha expedido la legislación
correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez
competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”. El propósito
del fallo fue doble: respetar la facultad legislativa del Congreso de la
República (principio mayoritario); y permitirle a las parejas del mismo
sexo constituir una familia, mediante un acto contractual de carácter marital,
solemne y formal, en caso de que el legislador no estableciera los parámetros
normativos al respecto (principio de prevalencia de los derechos
fundamentales).
Vencido el
término señalado en la Sentencia C-577 del 20 de julio de 2011, el Congreso de
la República no expidió la legislación que eliminara el déficit de protección
que afecta a las parejas del mismo sexo en Colombia.
Bajo estas
precisas circunstancias, y tomando en cuenta: (i) la existencia de numerosas y
opuestas interpretaciones sobre el contenido de la regla judicial creada en la
parte resolutiva de fallo C-577 de 2011; (ii) la persistencia de un déficit de
protección que afecta a las parejas del mismo sexo en relación con las
características del vínculo formal y solemne que pueden contraer, en los
términos de la Sentencia C-577 de 2011; (iii) la omisión relativa del Congreso
de la República de su deber de garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales
de las minorías sexuales en Colombia; (iv) la existencia de diversas líneas
jurisprudenciales consolidadas sobre la dignidad humana, la libertad
individual, el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación; (v) la
paulatina conquista de derechos por parte de las parejas del mismo sexo; y (vi)
la competencia de los jueces constitucionales para tomar decisiones que
permitan superar el déficit de protección, la Corte considera necesario adoptar
una sentencia de unificación en materia de uniones maritales solemnes entre
parejas del mismo sexo, como en efecto lo hace.
5.
Interpretación de la regla judicial contenida en la Sentencia C-577 de 2011. La
Corte interpreta la regla judicial vertida en el parte resolutiva de la
Sentencia C-577 de 2011, a cuyo tenor: “Si el 20 de junio de 2013 el
Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las
parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a
formalizar y solemnizar su vínculo contractual”, en el sentido que la
formalización y solemnización del vínculo contractual corresponde a la
celebración de un matrimonio civil.
6. Problema
jurídico general.
Los seis (6) casos acumulados de amparo plantean el siguiente problema
jurídico, de carácter general: ¿celebrar un contrato civil de matrimonio entre
parejas del mismo sexo, en lugar de una unión solemne innominada, con miras a
suplir el déficit de protección declarado por la Corte en Sentencia C-577 de
2011, configura una violación del artículo 42 Superior, tal y como lo aducen
quienes se negaron a celebrar o a registrar los matrimonios civiles
igualitarios?; o por el contrario, como lo interpretaron los Jueces Civiles que
los celebraron, ¿constituye una adecuada interpretación de la Sentencia C-577
de 2011, un ejercicio válido de autonomía judicial y una materialización de
principios constitucionales como la igualdad, la libertad y la dignidad humana?
7.
Problemas jurídicos concretos. Los seis (6) expedientes de
amparo que revisó la Corte plantean diversos problemas jurídicos específicos:
·
¿La Procuraduría
General de la Nación contaba con legitimación activa para instaurar unas
acciones de tutela, destinadas a evitar la celebración de unos matrimonios
entre parejas del mismo sexo, alegando la aplicación de la Sentencia C-577 de
2011, el orden jurídico y la vulneración del derecho fundamental al debido
proceso?
(Exp. T- 4.189.649 y T- 4.259.509).
·
¿Se cumplen los requisitos genéricos de procedencia del amparo
contra providencias judiciales?; y ¿la autoridad juridicial incurrió en algún
defecto al momento de adoptar su decisión? (Exp.                       T-4.488.250)
·
¿Los
Notarios Públicos que se negaron a realizar matrimonios entre parejas del mismo
sexo, con posterioridad al 20 de junio de 2013, desconocieron los derechos
fundamentales de los peticionarios? (Exps. T-4.167.863 y T-4.353.964).
·
¿un
Registrador Auxiliar el Estado Civil puede negarse a inscribir en el Registro
Civil un matrimonio celebrado entre una pareja del mismo sexo, alegando estar
cumpliendo con la sentencia C-577 de 2011? (Exp. T-4.309.193).
8.
Reiteración de jurisprudencia sobre la acción de tutela contra providencias judiciales,
ejercicio de funciones públicas Notarios Públicos y Registradores del Estado
Civil. En
la resolución de los seis (6) expedientes de amparo, la Corte reiteró numerosos
precedentes sobre la procedencia del amparo contra providencias judiciales
(causales genéricas y específicas); particulares que ejercen funciones públicas
(Notarios Públicos); y funcionarios registrales.
9. Subreglas
constitucionales construidas para la resolución de los casos concretos. Para resolver de
los diversos problemas jurídicos, la Corte aplica las siguientes subreglas
constitucionales, reagrupadas temáticamente:
9.1. El derecho
a contraer matrimonio civil en condiciones de dignidad, libertad e igualdad
·
El
paradigma del Estado Social de Derecho se funda sobre el respeto y la garantía
de los derechos fundamentales. Los poderes públicos encuentran en ellos la
fuente de su legitimidad y, a su vez, el límite material a sus actuaciones.
·
Toda
persona es digna, libre y autónoma para constituir una familia, sea en forma
natural (unión marital de hecho) o unión solemne (matrimonio civil), acorde con
su orientación sexual, recibiendo igual trato y protección bajo la Constitución
y la ley.
·
Los
principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad
implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio civil, acorde con su
orientación sexual.
9.2. Existencia
de un trato discriminatorio entre parejas heterosexuales y del mismo sexo en
materia de celebración de matrimonio civil
·
Los
contratos innominados, mediante los cuales se pretende solemnizar y formalizar
las uniones de personas del mismo sexo, dada su precaria naturaleza jurídica,
no suplen el déficit de protección identificado en la Sentencia C-577 del 20 de
junio de  2011.
9.3. Ejercicio
de funciones judiciales, notariales y registrales en materia de matrimonio
entre parejas del mismo sexo
·
Los
Jueces de la República, los Notarios Públicos y los Registradores del Estado
Civil, al momento de adoptar sus respectivos actos judiciales, notariales o
registrales, deben asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales de los
ciudadanos, acordándoles a todos un trato igual.
·
Vencido
el plazo fijado por la Corte en su Sentencia C-577 de 2011 (20 de junio de
2013), la ausencia de regulación en materia de unión marital solemne entre
parejas del mismo sexo, fue colmada mediante la aplicación del numeral 5º de
aquélla, y en consecuencia, los Jueces Civiles que celebraron
matrimonios entre parejas del mismo sexo, fundándose para ello en una
aplicación analógica del ordenamiento legal vigente y en el respeto de la
dignidad humana, actuaron conforme a la Constitución y dentro del ámbito de su
autonomía judicial.
·
Los
Registradores del Estado Civil deben inscribir en el Registro Civil un
matrimonio celebrado por una pareja del mismo sexo.
·
Los
Notarios Públicos deben celebrar matrimonios civiles entre parejas del mismo
sexo y no contratos innominados.
·
Un
juez de la República incurre en un defecto por violación directa de la
Constitución cuando anula un matrimonio igualitario, alegando la existencia de
un error sobre la identidad de género de uno de los contrayentes.
9.4. Funciones
constitucionales de la Procuraduría General de la Nación en relación con la
formulación de acciones de amparo
·
La
Procuraduría General de la Nación carece de legitimación activa para instaurar
unas acciones de tutela, destinadas a evitar la celebración de unos matrimonios
entre parejas del mismo sexo, alegando la aplicación de la Sentencia C-577 del
20 de junio de 2011, el orden jurídico y la vulneración del derecho fundamental
al debido proceso. Toda vez que la protección, defensa y restitución de
derechos fundamentales fundados específicamente en la dignidad, la libertad
individual y la igualdad no pueden soslayarse bajo la supuesta defensa del
orden jurídico, dispuesta por el artículo 277 Superior.
10. Fundamentos
de las subreglas constitucionales. La construcción
de las referidas subreglas constitucionales tiene los siguientes fundamentos:
Primer
fundamento: El lenguaje como relación de poder. Determinación
del significado de la palabra “matrimonio”. Siguiendo a Wittgenstein[129],
la Corte constató que la configuración
del concepto de “matrimonio” responde no sólo a la representación de un hecho
social, sino que envuelve un conjunto de valores, cargas afectivas y relaciones
de poder existentes en una determinada sociedad. Se trata, en consecuencia, de
una noción evolutiva, cuyos elementos y comprensión ha variado con el correr de
los años.
Una revisión de
esta compleja historia ha puesto de presente la existencia de, al menos, las
siguientes constantes y tensiones: (i) a lo largo de los siglos, el matrimonio
ha conocido una ininterrumpida  evolución; (ii) el derecho a contraer
matrimonio ha sido objeto de diversas restricciones, fundadas en aspectos
relacionados con el origen social de los contrayentes, nacionalidad, raza,
religión y orientación sexual; (iii) de allí que, secularmente, la unión entre
personas discriminadas no fuera calificada en términos de “matrimonio”, ni
gozaba de los mismos derechos y reconocimiento social que los cónyuges; (iv) la
regulación jurídica del matrimonio (vgr. capacidad para contraerlo, consentimiento,
efectos jurídicos, fines, disolución, etc.) ha sido fuente de  controversias
entre las autoridades religiosas[130]
y civiles; (v) correlativamente, la naturaleza jurídica del matrimonio ha sido
abordada desde diversas ópticas (vgr. sacramento[131],
contrato[132],
institución jurídica, institución de derecho natural, entre otras); y (vi) en
la actualidad, en un Estado Social de Derecho, en un paradigma de separación
entre la Iglesia y el Estado, la regulación del matrimonio desborda los
clásicos cánones del derecho legislado (contrato civil), para ser comprendido
desde la perspectiva de los derechos fundamentales[133].
Segundo
fundamento: Hoy por hoy, la sexualidad y la procreación son
fines, más no elementos esenciales del matrimonio. El quid iuris del
matrimonio no se determina por quienes lo conforman, sino por la finalidad que
representa el libre ejercicio del derecho a formar una comunidad de vida. El
objetivo constitucionalmente perseguido por el matrimonio es constituir la
familia, que es el núcleo fundamental de la sociedad, aspecto sobre el cual
conviene precisar que los fines del matrimonio no son exclusivamente el
desarrollo de la sexualidad o la procreación, sino en esencia la consolidación
de lazos de voluntad o convivencia, que permiten conformar una familia. De lo
contrario, a las parejas heterosexuales, que de manera libre deciden no
procrear o aquellas personas con alguna limitación física para la reproducción,
les estaría vedado contraer matrimonio. Del mismo modo, las personas que  no se
encuentran en capacidad de desarrollar una vida sexual plena se les impediría
casarse.
Tercero
fundamento: Avances del derecho de las
parejas del mismo sexo a contraer matrimonio en el derecho comparado. En un período de
tan sólo quince años la humanidad, de forma gradual y progresiva, ha reconocido
diversos derechos de las parejas del mismo sexo, entre ellos,
el derecho a contraer matrimonio civil. De los ciento noventa y cuatro (194)
Estados oficialmente reconocidos por la ONU, a la fecha veintitrés (23) han
aprobado el matrimonio entre personas del mismo sexo, eliminando todo tipo de
discriminación basada en la orientación sexual.
En el derecho
comparado es posible evidenciar tres vías o fuentes jurídicas de
reconocimiento, a partir de las cuales cada Estado ha proscrito los tratos
diferenciados basados en la orientación sexual y, consecuentemente, ha aprobado
las uniones homoafectivas, entre ellas el matrimonio: (i) los países que
permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, como consecuencia de decisiones
judiciales adoptadas por los respectivos organismos judiciales. En algunos
casos, posteriormente, se aprobaron leyes que legalizaron el matrimonio
homosexual;
(ii) Estados
que aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo vía legislativa y seguidamente,
en ciertos casos, se profirieron fallos judiciales que declararon la
constitucionalidad de las leyes aprobatorias; y (iii)
aquellos Estados que, aunque de manera deficitaria reconocen uniones alternas
al matrimonio, aun así otorgan personalidad o protección jurídica a las parejas
del mismo sexo.
De
los veintitrés
(23) Estados que permiten el matrimonio entre parejas del mismo sexo, en seis
(6) es el resultado de decisiones judiciales, en dieciséis (16) son
consecuencia de leyes aprobadas por los respectivos órganos legislativos y, en
un solo caso este derecho fue aprobado mediante referendo (Irlanda).
El matrimonio
entre personas del mismo sexo está permitido por decisión judicial en Canadá
(2004), Sudáfrica (2005), Israel (2006), México (2011), Brasil (2013) y Estados
Unidos (2015). En cada caso varían los fundamentos jurídicos a partir de los
cuales los tribunales reconocieron este derecho.
Dieciséis países
han aprobado el matrimonio entre parejas del mismo sexo por vía legislativa,
estos son: Holanda (2001), Bélgica (2003), España (2005), Noruega (2008),
Suecia (2009), Uruguay (2009), Portugal (2010), Argentina (2010), Islandia
(2010), Dinamarca (2010), Francia (2013), Nueva Zelanda (2013), Finlandia
(2014), Luxemburgo (2014), Inglaterra, Gales y Escocia (2014). En algunas de
estas naciones, con posterioridad se adoptaron decisiones judiciales que
declararon la constitucionalidad de las leyes aprobatorias del matrimonio entre
personas del mismo sexo.
Otro grupo de
Estados
han expedido una reglamentación diversa para reconocer las uniones entre
personas del mismo sexo, en algunos casos equiparándolos al matrimonio o
creando figuras jurídicas con efectos jurídicos diversos a aquél. Estos
ordenamientos jurídicos no reconocen el matrimonio homoafectivo, pero
permiten las uniones civiles de personas del mismo sexo, con derechos similares
a los del matrimonio, aunque sin esa denominación. Es el caso de
países como: Italia, Alemania, Austria, Croacia, Estonia, Hungría, Suiza,
Malta, la República Checa, algunas regiones de Australia, entre otros.
A pesar de que
en los
últimos dos siglos la humanidad, como consecuencia de la aplicación constante
de las diversas Cartas de Derechos Humanos ha despenalizado las relaciones
entre personas del mismo sexo, en los países que aún preservan estructuras
jurídicas teocráticas,
los
actos sexuales consensuados entre personas del mismo
sexo son ilegales. De allí que en setenta y nueve (79) Estados, las
relaciones homoafectivas están tipificadas con penas privativas de la
libertad que oscilan entre un año de prisión y la cadena perpetua, entre
estos se encuentran: Argelia, Libia, Nigeria, Marruecos, Túnez, Gambia, Guinea,
Senegal, Togo, Camerún, Santo Tomás y Príncipe, Burundi, Comoras, Yibuti,
Eritrea, Etiopía, Mauricio, Uganda, Tanzania, Botsuana, Namibia, Bahréin,
Kuwait, Líbano, Omán, Qatar, Siria, Afganistán, Bangladesh, Bután, Maldivas,
Pakistán, Sri Lanka, Corea del Norte, Brunéi, Indonesia, Malasia, Myanmar,
Papúa Nueva Guinea, Islas Salomón y Samoa. En siete (7) naciones, de manera
extrema y contraria a la vida y a la dignidad humana,  es causal de pena de
muerte: Arabia Saudita, Emiratos Árabes Unidos, Irán, Mauritania, Somalia,
Sudán del Sur y Yemen.
El derecho
comparado ofrece elementos de juicio que permiten a la Corte constatar que toda
sanción, restricción, discriminación o trato diferenciado fundado en la
orientación sexual, tiene origen o arraigo eminentemente cultural, teocrático,
dictatorial o religioso, objetivamente vulneradores de  principios de libertad
individual, dignidad e igualdad y, así mismo, evidenciar que en los Estados de
Derecho neoconstitucionales se ha convertido en una tendencia global el
reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo.
En
materia del derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo, este
reconocimiento se ha efectuado con sustento en diversas aproximaciones. En
algunos Estados es un derecho fundamental, como es el caso de Brasil, México y
Estados Unidos; en otros, se ha determinado que se trata de una institución
fundamental, como ocurrió en Canadá o de un derecho constitucional, tal y como
lo consideraron los Tribunales Constitucionales de Sudáfrica y España. Por su
parte, los países que han reformado sus legislaciones, en su gran mayoría lo
conciben como un derecho civil que no puede ser objeto de restricciones
fundadas en la orientación sexual[134].
Cuarto
fundamento: Los derechos constitucionales fundamentales de las
parejas del mismo sexo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Los precedentes
de esta Corporación han garantizado, de manera constante y uniforme, los
derechos constitucionales fundamentales de los integrantes de la comunidad LGBTI,
al considerar la orientación sexual como una categoría sospechosa usualmente
empleada con fines discriminatorios. Este enfoque, que busca superar un secular
déficit de protección que afecta a estos ciudadanos, ha conducido a amparar
derechos individuales en ejes temáticos referentes a: cambio de sexo[135],
visitas íntimas en establecimientos de reclusión[136], expresiones
de afecto[137],
donación de sangre[138],
tratamiento en Fuerzas Armadas, sanciones disciplinarias en instituciones
educativas, castrenses[139]
y notariales, acceso a la educación[140],
acceso al sistema de seguridad social[141], libre desarrollo de la
personalidad e intimidad.
Aunado a lo
anterior, la jurisprudencia constitucional ha reconocido derechos para las parejas
del mismo sexo. De ahí que, las personas homoparentales puedan conformar
una unión marital de hecho en calidad de compañeros permanentes[142]
y, por homologación normativa, los efectos de este vínculo en otros ámbitos del
ordenamiento jurídico, particularmente en materia de derechos civiles, de
seguridad social en salud y pensiones, los cuales pueden ser verificados en
temas relacionados con la afectación de la vivienda como patrimonio familiar[143],
la nacionalidad por adopción, la pensión de sobrevivientes[144],
la obligación de alimentos[145]y
la posibilidad de incurrir el delito de inasistencia alimentaria[146],
entre otros.
Las líneas jurisprudenciales
desarrolladas por esta Corte  en decisiones de amparo (control concreto), así
como de constitucionalidad (control abstracto) han señalado que los
homosexuales son un grupo tradicionalmente discriminado; sin embargo, a la luz
de los principios que inspiran la Constitución Política de 1991, toda
diferencia de trato fundada en la orientación sexual de un ser humano, debe ser
sometida a un control estricto de constitucionalidad y se presume violatoria de
los principios de igualdad, dignidad humana y libertad.
La definición
del concepto de familia ha evolucionado, lo cual ha permitido que las parejas
del mismo sexo puedan conformarla[147],
superando parcialmente el déficit de protección detectado con anterioridad; máxime
si este Tribunal Constitucional admitió que aquéllas pueden adoptar niños,
niñas y adolescentes[148],
teniendo en cuenta el interés superior del menor y la inexistencia de razones
que justifiquen un trato diferenciado entre las diversas parejas en Colombia.
En el contexto
de las decisiones judiciales que, de manera constante, pacífica y reiterada han
amparado el derecho fundamental a la igualdad de las personas discriminadas por
motivos de orientación sexual, la posibilidad de unirse formal y solemnemente
para contraer matrimonio civil, constituye un avance trascendental en la tarea
del juez constitucional de proteger los derechos de un grupo minoritario.
Quinto
fundamento: En virtud de los principios de dignidad humana,
libertad individual e igualdad, todo ser humano puede contraer matrimonio
civil, acorde con su orientación sexual. La autonomía que
tiene el ser humano de contraer matrimonio civil, sin distingos sociales,
étnicos, raciales, nacionales o por su identidad sexual es un predicado de la
dignidad humana. De allí que, constitucionalmente sólo resulten admisibles las
limitaciones jurídicas referidas a ciertos grados de consanguinidad, edad,
ausencia de consentimiento libre o existencia de otro vínculo matrimonial.
La libertad
constitucional de unirse a otro ser humano, sea mediante un vínculo jurídico
natural o solemne por medio de la celebración de un matrimonio es un derecho
que deviene del raciocinio de los seres humanos, en cuya naturaleza y
resolución converge algo tan esencial como la necesidad de relacionarse con
otra persona para compartir la existencia y desarrollar un proyecto de vida
común. El vínculo permanente de esta opción libre, está basado en los lazos o
sentimientos más vitales y elementales de la condición humana. Tanto es así,
que en muchos casos sus efectos trascienden la vida en sí misma, pues aún
después de la muerte, las personas continúan caracterizándose y determinándose
sobre la base del vínculo que sostuvieron en esta unión esencial denominada por
las diversas culturas “matrimonio”.
El derecho de
las parejas heterosexuales y del mismo sexo a celebrar una unión marital y
formal, cuya principal expresión lo constituye el matrimonio civil, también es
una manifestación del derecho fundamental a la igualdad de trato.
En el caso
concreto, establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y
aquellas del mismo sexo, en el sentido de que mientras las primeras pueden
conformar una familia, sea por una unión marital de hecho o un matrimonio
civil, en tanto que las segundas pueden hacerlo únicamente por medio de la
primera opción, configura una categoría sospechosa (fundada en la orientación
sexual), que no logra superar un test estricto de igualdad, como quiera que no
persigue ninguna finalidad constitucionalmente admisible.
Aunado a lo
anterior, aunque el Artículo 42 de la Constitución establece, de manera
expresa, que el matrimonio surge del vínculo entre un hombre y una mujer, de
esta descripción normativa mediante la cual se consagra un derecho a favor de
las personas heterosexuales, no se sigue que exista una prohibición para que
otras que lo ejerzan en igualdad de condiciones. Instituir que los hombres y
las mujeres puedan casarse entre sí, no implica que la Constitución excluya la
posibilidad de que este vínculo se celebre entre mujeres o entre hombres
también.
Esto se debe a
que en la hermenéutica constitucional, la enunciación expresa de una categoría
no excluye la existencia de otras, incorporando per se la regla de
interpretación “inclusio unius est exclusio alterius”, pues la Carta
Política no es una norma general escrita en lenguaje prohibitivo. Por el
contrario, la norma Superior, al estar escrita en el lenguaje deóntico de
valores, de principios y derechos fundamentales, su contenido esencial se
determina con base en la interpretación sistemática de éstos.
A la luz de lo
anterior, la Sala Plena encuentra que la Constitución en ninguna parte
excluye la posibilidad de contraer matrimonio por personas del mismo sexo. El
artículo 42 Superior no puede ser comprendido de forma aislada, sino en perfecta
armonía con los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la
igualdad.
Sexto
fundamento: Efectos jurídicos de considerar que las uniones
solemnes realizadas entre parejas del mismo sexo son contrato civil, pero no
matrimonio (identificación del trato discriminatorio). La Corte considera que
interpretar que las parejas del mismo sexo deben realizar un contrato solemne,
que no configura un matrimonio civil conduce, entre otros, a los siguientes
resultados inadmisibles: (i) no constitución formalmente de una familia; (ii)
no surgimiento de los deberes de fidelidad y mutuo socorro; (iii) los
contratantes no modifican su estado civil; (iv) ausencia de una sociedad
conyugal; (v) los contratantes no ingresan en el respectivo orden sucesoral;
(vi) imposibilidad de suscripción de capitulaciones; (vii) falta de claridad
sobre las causales de terminación del vínculo entre los contratantes; (viii) de
llegar a establecer su residencia en otros países, las respectivas autoridades
no les brindarían a la unión solemne, la protección legal que tienen los
cónyuges, ya que éstas no les reconocen los efectos que tienen en nuestro
sistema jurídico; y (ix) en materia tributaria no se podrían invocar ciertos
beneficios por tener cónyuge o compañero permanente. En conclusión, ningún
contrato solemne innominado o atípico, celebrado entre parejas del mismo sexo,
podría llegar a producir los mismos efectos personales y patrimoniales que un
matrimonio civil. De allí que los contratos civiles innominados, o que buscan
solemnizar y formalizar las uniones entre parejas del mismo sexo, diferentes al
matrimonio civil, no suplen el déficit de protección identificado en la
Sentencia C-577 de 2011.
Séptimo
fundamento:
Los
Jueces Civiles que celebraron matrimonios entre parejas del mismo sexo, con
posterioridad al 20 de junio de 2013, actuaron de conformidad con la
Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, en
ejercicio de su autonomía judicial. El artículo 228 Superior consagra
los principios de autonomía e independencia judiciales, elementos esenciales
para el ejercicio de los derechos fundamentales en un Estado Social de
Derecho.
Desde sus primeros fallos, la Corte
Constitucional ha construido una sólida línea jurisprudencial en torno al concepto
de función judicial, sus características e implicaciones[149],
reconociendo que los operadores judiciales deben ser autónomos e
independientes, pues sólo así los casos puestos a su conocimiento podrán ser
resueltos de manera imparcial, aplicando a ellos los mandatos definidos por el
legislador, de tal modo que verdaderamente se cumpla la esencia de la misión
constitucional de administrar justicia:
“La actividad judicial o la
administración de justicia, cuyo principal objetivo es la pacífica resolución
de los conflictos generados dentro de la vida en sociedad, es una de las tareas
básicas del Estado, según lo advirtieron desde tiempos remotos los pensadores
de las distintas civilizaciones, y se acepta sin discusión en las sociedades
contemporáneas, o al menos en todas aquellas que pudieran considerarse
democráticas. La sin igual importancia de esta función es tal que las personas
o funcionarios a cuyo cargo se encuentra constituyen una de las tres ramas del
poder público que históricamente, pero sobre todo en las épocas más recientes,
conforman los Estados. Según se ha reconocido también, la autonomía e
independencia de la Rama Judicial respecto de las otras ramas, así como la de
cada uno de los funcionarios que la conforman, es condición esencial y necesaria
para el correcto cumplimiento de su misión. Estas elementales consideraciones
se encuentran presentes en la Constitución de 1991, desde su preámbulo y sus
primeros artículos, en los que repetidamente se invoca la justicia como una de
las finalidades del Estado y se alude a la intención de alcanzar y asegurar la
vigencia de un orden social justo.”[150].
El principio de autonomía judicial se
encuentra consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos
humanos. Así por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su
artículo 8°, referente al tema de las garantías judiciales, dispone que toda
persona tiene derecho a ser juzgada por un tribunal independiente e imparcial.
En el caso
concreto de los Jueces Civiles que, con posterioridad al 20 de junio de 2013,
celebraron matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, fundándose en una
aplicación analógica del ordenamiento legal vigente y el respeto a la dignidad
humana, la Corte considera que actuaron conforme a la Constitución y en el ámbito
de su autonomía judicial.
La Sala Plena
estima que celebrar un contrato civil de matrimonio entre parejas del mismo
sexo es una manera legítima y válida de materializar los principios y valores
constitucionales y una forma de asegurar el goce efectivo del derecho a la
dignidad humana y a conformar una familia, sin importar cuál sea su orientación
sexual o identidad de género.
9. Órdenes a
impartir.
9.1. Resolución
de casos concretos
Expediente T-4.488.250 (acción
de tutela formulada por una pareja integrada por un transgenerista y una mujer
contra la decisión de anular su matrimonio igualitario). La Corte confirma
parcialmente la sentencia del día nueve (9) de mayo
de 2014, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Manizales, en la acción de tutela formulada por Elkin Alfonso
Bustos y Yaqueline Carreño Cruz contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal
de la Dorada, Caldas, mediante la cual se amparó el derecho fundamental al
debido proceso, en tanto el fallador carecía de competencia para anular un
matrimonio civil celebrado entre parejas del mismo sexo (Expediente
T-4.488.250). De igual manera, la Corte revoca la Sentencia proferida por el
Tribunal, en relación con la orden de compulsar copias de lo actuado a la
Fiscalía General de la Nación. En su lugar, ampara: (i) a los señores Elkin
Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño Cruz en su derecho a contraer matrimonio
civil; y (ii) al señor Elkin Alfonso Bustos su derecho fundamental a la
identidad de género. En consecuencia, deja sin efectos la orden de compulsar
copias a la Fiscalía General de la Nación.
Expediente T-4.189.649 (amparo
interpuesto por la Procuraduría General de la Nación contra el Juzgado Cuarenta
y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá que aceptó una petición de matrimonio de
una pareja del mismo sexo). La Corte revoca  el fallo de
tutela proferido el veintitrés (23) de marzo de 2013 por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual se negó el amparo del derecho
fundamental al debido proceso, invocado por la Procuraduría General de la
Nación contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá,
encaminado a la impedir la celebración del matrimonio civil entre los señores
Julio Albeiro Cantor Borbón y William Alberto Castro. En su lugar, declara
improcedente la acción de tutela.
Expediente T-4.259.509 (acción
de tutela interpuesta por un Delegado de la Procuraduría General de la Nación
contra  el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá, que aceptó
una solicitud de matrimonio igualitario). La Corte revoca el fallo de
tutela proferido el veintinueve (29) de marzo de 2013 por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual se negó el amparo solicitado
por la Procuraduría General de la Nación, del derecho fundamental al debido
proceso,  contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá,
dirigido a la impedir la celebración del matrimonio civil entre las señoras
Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo. En su lugar, declara
la improcedencia del amparo solicitado.
Expediente T-4.167.863
(pareja del mismo sexo a quienes un notario se niega a casar).  La Corte revoca
la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de 2013 por el Juzgado
Cuarto (4) Civil del Circuito de Cali, la cual negó el amparo de los derechos
fundamentales a la protección de la familia, a la dignidad humana, al libre
desarrollo de la personalidad, a la personalidad jurídica, al debido proceso, a
la seguridad jurídica y a la igualdad de los señores Luis Felipe Rodríguez
Rojas y Edward Soto, vulnerados por la Notaría Cuarta del Círculo de Cali. En
su lugar, declara la carencia actual de objeto, debido a que los accionantes
manifestaron que, a la fecha, ya no le asiste voluntad de contraer matrimonio
civil.
Expediente T-4.353.964
(denegación de un Notario Público a celebrar un matrimonio civil de una pareja
del mismo sexo). La Corte revocó la sentencia del veinticinco (25) de
abril de 2014, proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Civil del Circuito de
Bogotá, que confirmó el fallo del once (11) de marzo de 2014, pronunciado por
el Juzgado Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de Bogotá, que negó la solicitud
de protección constitucional impetrada. En su lugar, ampara el derecho a
contraer matrimonio civil de los señores Fernando José Silva Pabón y Ricardo
Betancourt Romero. En consecuencia, ordena al señor Notario Treinta y Siete
(37) de Bogotá celebrar el matrimonio civil, conforme a la solicitud elevada
por los accionantes y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, proceder a
registrar el correspondiente matrimonio civil.
Expediente T-4.309.193
(negativa de registro de un matrimonio igualitario). La Corte
confirma parcialmente el fallo de tutela proferido el veinticinco (25)
de noviembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura de Bogotá, en el cual se ampararon los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo de los señores
William Alberto Castro Franco y Julio Albeiro Cantor Borbón, frente a la
negativa de la Notaría Tercera de Bogotá y la Registraduría Auxiliar de
Teusaquillo de inscribir su matrimonio civil en el Registro del Estado Civil.
En su lugar, ampara el derecho a contraer matrimonio civil de los señores
William Alberto Castro Franco y Julio Albeiro Cantor Borbón; y, declara la
carencia actual de objeto por cumplimiento del fallo de tutela, al haberse
inscrito el matrimonio civil en el Registro del Estado Civil.
9.2. Declaratoria
de efectos inter pares y otras órdenes. Con
el propósito de: (i) superar el déficit de protección reconocido en la
Sentencia C-577 de 2011, en relación con las parejas del mismo sexo en
Colombia; (ii) garantizar el ejercicio del derecho a contraer matrimonio; y
(iii) amparar el principio de seguridad jurídica en relación con el estado
civil de las personas, la Corte extiende los efectos de su Sentencia de Unificación
a los pares o semejantes, es decir, a todas las parejas del mismo sexo que, con
posterioridad al 20 de junio de 2013: (i) hayan acudido ante los jueces o
notarios del país y se les haya negado la celebración de un matrimonio civil,
debido a su orientación sexual; (ii) hayan celebrado un contrato para
formalizar y solemnizar su vínculo, sin la denominación ni los efectos jurídicos
de un matrimonio civil; (iii) habiendo celebrado un matrimonio civil, la
Registraduría Nacional del Estado Civil se haya negado a inscribirlo y;
(iv) en adelante, formalicen y solemnicen su vínculo mediante matrimonio civil.
De igual manera,
la Corte declaró que los matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo,
celebrados en Colombia con posterioridad al 20 de junio de 2013, gozan de plena
validez jurídica, por ajustarse a la interpretación constitucional
plausible de la Sentencia C-577 del 20 de junio de 2011. Para la Corte, los
Jueces de la República que celebraron matrimonios civiles entre parejas
del mismo sexo, actuaron en los precisos términos de la Carta
Política, de conformidad con el principio constitucional de autonomía
judicial, previsto en el artículo 229 de la Constitución y los tratados
internacionales sobre derechos humanos.
En igual sentido,
esta Corporación advierte a las autoridades judiciales, a los Notarios Públicos
y a los Registradores del Estado Civil del país, y a los servidores públicos
que llegaren a hacer sus veces, que el fallo de unificación tiene carácter
vinculante, con efectos inter pares, en los términos de la parte motiva de la
providencia.
Por último, la
Corte exhorta a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a
la Superintendencia de Notariado y Registro y a la Registraduría Nacional
del Estado Civil, para que difundan entre los Jueces, Notarios y Registradores
del Estado Civil del país, el contenido del presente fallo, con el propósito de
superar el déficit de protección señalado en la Sentencia C- 577 del 20 de
junio de  2011.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de los
términos decretada en los procesos correspondientes a los expedientes T-4.167.863;
T-4.189.649; T-4.309.193; T-4.353.964; T-
4.259.509; y T-4.488.250.
SEGUNDO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del
día nueve (9) de mayo de 2014, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Manizales, en la acción de tutela formula por
Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño Cruz contra el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de la Dorada, Caldas,             mediante la cual se
amparó el derecho fundamental al debido proceso, en tanto el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, carecía de competencia para anular un
matrimonio civil celebrado entre parejas del mismo sexo (Expediente T-4.488.250).
De igual manera,  REVOCAR PARCIALMENTE el fallo del Tribunal, en
relación con la orden de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación. En
su lugar, AMPARAR: (i)  a los señores Elkin Alfonso Bustos y
Yaqueline Carreño Cruz en su derecho a contraer matrimonio civil; y (ii) al
señor Elkin Alfonso Bustos su derecho fundamental a la identidad de género. En
consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS, la orden de compulsar copias a la
Fiscalía General de la Nación.
TERCERO. REVOCAR el
fallo de tutela proferido el veintitrés (23) de marzo de 2013 por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual se negó el amparo
del derecho fundamental al debido proceso, invocado por la Procuraduría General
de la Nación contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá,
encaminado a la impedir la celebración del matrimonio civil entre los señores
Julio Albeiro Cantor Borbón y William Alberto Castro (Expediente
T- 4.189.649). En su lugar, declarar la IMPROCEDENCIA de la
tutela invocada.
CUARTO. REVOCAR el fallo de
tutela proferido el veintinueve (29) de marzo de 2013 por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual se negó el amparo solicitado
por la Procuraduría General de la Nación, del derecho fundamental al debido
proceso,  contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá,
dirigido a la impedir la celebración del matrimonio civil entre las señoras
Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo (Expediente T-
4.259.509). En su lugar, declarar la IMPROCEDENCIA del amparo
solicitado.
QUINTO. REVOCAR, por las
razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el treinta
(30) de agosto de 2013 por el Juzgado Cuarto (4) Civil del Circuito de Cali, la
cual negó el amparo de los derechos fundamentales a la protección de la
familia, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la
personalidad jurídica, al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la
igualdad de los señores Luis Felipe Rodríguez Rojas y Edward Soto, vulnerados
por la Notaría Cuarta del Círculo de Cali (Expediente T-4.167.863). En
su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto, debido a que los
accionantes manifestaron que, a la fecha, ya no le asiste voluntad de contraer
matrimonio civil.
SEXTO. REVOCAR la sentencia
del veinticinco (25) de abril de 2014, proferida por el Juzgado Dieciséis (16)
Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó el fallo del once (11) de marzo de
2014, pronunciado por el Juzgado Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de Bogotá,
que negó la solicitud de protección constitucional impetrada (Expediente
T-4.353.964). En su lugar, AMPARAR el derecho a contraer matrimonio
civil de los señores Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero. En
consecuencia, ORDENAR al señor Notario Treinta y Siete (37) de Bogotá
celebrar el matrimonio civil, conforme a la solicitud elevada por los
accionantes y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, proceder a
registrar el correspondiente matrimonio civil.
SÉPTIMO.
CONFIRMAR
PARCIALMENTE el fallo de tutela proferido el veinticinco (25) de
noviembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura de Bogotá, en el cual se ampararon los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo de los señores
William Alberto Castro Franco y Julio Albeiro Cantor Borbón, frente a la
negativa de la Notaría Tercera de Bogotá y la Registraduría Auxiliar de
Teusaquillo de inscribir   su matrimonio civil en el Registro del Estado Civil (Expediente
T-4.309.193). En su lugar, AMPARAR el derecho a contraer matrimonio
civil de los señores William Alberto Castro Franco y Julio Albeiro Cantor
Borbón; y, DECLARAR la carencia actual de objeto por cumplimiento del
fallo de tutela, al haberse inscrito el matrimonio civil en el Registro del
Estado Civil.
OCTAVO. EXTENDER, con efectos inter
pares, la presente sentencia de unificación, a todas las parejas del mismo
sexo que, con posterioridad al veinte (20) de junio de 2013: (i) hayan acudido
ante los jueces o notarios del país y se les haya negado la celebración de un
matrimonio civil, debido a su orientación sexual; (ii) hayan celebrado un
contrato para formalizar y solemnizar su vínculo, sin la denominación ni los
efectos jurídicos de un matrimonio civil; (iii) habiendo celebrado un
matrimonio civil, la Registraduría Nacional del Estado Civil se haya negado a
inscribirlo y; (iv) en adelante, formalicen y solemnicen su vínculo mediante
matrimonio civil, bien ante Jueces Civiles Municipales, ora ante Notarios
Públicos, o ante los servidores públicos que llegaren a hacer sus veces.
NOVENO. DECLARAR que los
matrimonios civiles celebrados entre parejas del mismo sexo, con posterioridad
al veinte (20) de junio de 2013, gozan de plena validez jurídica.
DÉCIMO. DECLARAR que los Jueces
de la República, que hasta la fecha de esta providencia han celebrado
matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo en Colombia, actuaron en los
precisos términos de la Carta Política y en aplicación del principio
constitucional de la autonomía judicial, de conformidad con la parte motiva de
esta sentencia.
DÉCIMO PRIMERO. ADVERTIR a las autoridades
judiciales, a los Notarios Públicos, a los Registradores del Estado Civil del
país, y a los servidores públicos que llegaren a hacer sus veces, que el
presente fallo de unificación tiene carácter vinculante, con efectos inter
pares, en los términos de la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO SEGUNDO. ORDENAR a la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a la Superintendencia de
Notariado y Registro y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, que
adopten medidas de difusión entre los Jueces, Notarios Públicos y Registradores
del Estado Civil del país, el contenido del presente fallo, con el propósito de
superar el déficit de protección señalado en la Sentencia C- 577 de 2011,
proferida por la Corte Constitucional.
Por
la Secretaría líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese y archívese el expediente.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
Con aclaración
de voto
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento
de voto
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración
de voto
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento
de voto
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración
de voto
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración
de voto
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento
de voto
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración
de voto
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración
de voto
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
ANEXO I
INTERVENCIONES REALIZADAS EN CUMPLIMIENTO DEL AUTO
DEL 1º DE ABRIL DEL 2014, PROFERIDO POR EL MAGISTRADO SUSTANCIADOR
Para
mayor claridad expositiva, las intervenciones son clasificadas en tres grupos:
(i) instituciones y personas que consideran que la Corte debe amparar los
derechos fundamentales de los accionantes; (ii) instituciones y personas que,
invocando diversos argumentos, estiman que las peticiones de amparo deben ser
negadas; y (iii) instituciones que se limitan a describir un estado de cosas.
1.
INTERVENCIONES
EN EL SENTIDO DE AMPARAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS ACCIONANTES
1.1. Universidad Autónoma de Bucaramanga
El
día 23 de abril de 2014, el Grupo de Investigación en Teoría del Derecho y Formación
Jurídica de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, presentó escrito de
intervención en calidad de amicus curiae con el propósito de presentar
razones de defensa a favor del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.
En
relación con el expediente T-4.167.863, la Notaría Cuarta del Circuito de Cali
vulneró el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de los
accionantes, al haber incurrido en una actuación desproporcionada que
constituye una intromisión en el fuero interno de las personas.
Afirmó
que el legislador omitió su deber constitucional y legal de reconocer el
matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, por lo cual le corresponde a la
Corte Constitucional, como legislador negativo, la misión de evitar que en el
ordenamiento jurídico se continúen presentando discriminaciones injustificadas.
Respecto
al expediente T-4.189.649, indicó que no es un secreto que la Procuraduría
General de la Nación ha actuado en forma temeraria y en ejercicio desmedido de
sus facultades legales y reglamentarias, al  obstaculizar el reconocimiento del
matrimonio civil entre parejas del mismo sexo mediante intervenciones y
afirmaciones desobligantes.
1.2. Universidad Industrial de Santander
Mediante
escrito de intervención presentado el día 23 de abril de 2014, la Escuela de
Filosofía de la Universidad Industrial de Santander, por intermedio de su Grupo
de Investigación Politeia, presentó las razones por las cuales actúa a favor
del reconocimiento del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.
Aseguró
que las finalidades de auxilio, fidelidad, socorro y ayuda mutua, que se buscan
mediante la conformación de una familia, no se limitan al matrimonio entre
parejas heterosexuales, ya que las mismas pueden presentarse en el matrimonio
entre parejas del mismo sexo.
Manifestó
que la figura del matrimonio no puede ser interpretada desde la perspectiva
religiosa de la mayoría de la sociedad, ya que la idea de matrimonio como la
unión entre parejas de distinto sexo es exclusiva de la doctrina religiosa.
1.3.
Ministerio
del Interior y de Justicia
El
día 23 de abril de 2014, el Director de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías,
Pedro Santiago Posada Arango, presentó escrito de intervención en
representación del Ministerio del Interior y de Justicia, con la finalidad de
expresar los motivos por los cuales se hace necesaria la defensa y la
protección del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.
Respecto
a las solicitudes de tutela y los fallos de instancias de los procesos T-
4.167.863 y T- 4.189.649 manifestó que, a la luz de una interpretación
constitucional, no cabe duda de la condición de familia que tienen las uniones
conformadas por parejas del mismo sexo, la existencia del déficit de protección
y la necesidad de instaurar una figura contractual que les permita constituir
la familia con base en un vínculo jurídico.
Expuso
que en el ámbito de sus competencias, el Ministerio del Interior y de Justicia
tiene como objetivos la formulación, adopción y seguimiento de las políticas
públicas relativas a los derechos humanos y asuntos de la comunidad LGBTI, por
intermedio de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minoría, siendo esta la
encargada de coordinar, con las instituciones gubernamentales, el proceso de
formulación de la política pública nacional de los sectores sociales LGBTI.
Agregó
que la colaboración de la población LGBTI con los agentes del Estado ha sido
fundamental para identificar los problemas, necesidades y estrategias que
promuevan la cultura por el respeto de los derechos humanos y garanticen el
ejercicio pleno de las libertades humanas de la población.
1.4. Matrimonio Igualitario, México
El
señor Gustavo Adolfo Rodríguez, ciudadano colombiano, junto a “Matrimonio
Igualitario” México, presentaron escrito de intervención.
Refirieron
que en el caso mexicano la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoce la
existencia de familias homoparentales y estima que las mismas se encuentran
bajo un esquema igualitario de protección. Asimismo, aducen que el modelo de
familia contemplado en la Constitución colombiana se refiere a una realidad
social y no a un modelo de estructura familiar.
Expusieron
que en México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que la
distinción que se hace entre parejas homosexuales y heterosexuales parte de una
categoría sospechosa, ya que se basa en un criterio técnico como la raza,
etnia, opinión, religión, entre otras, para otorgar un tratamiento diferente a
ciertas personas. Expresa que si bien la Constitución mexicana no prohíbe el
uso de tales categorías, su implementación debe estar robustamente justificada
por cuanto el uso de las mismas se presume inconstitucional.
1.5. Carlos Alberto Rocha
El
día 24 de abril de 2014, el señor Carlos Alberto Rocha allegó a esta
Corporación escrito de intervención en calidad de Amicus Curiae a favor
del matrimonio igualitario. Sustentó su presentación con algunos de los
argumentos esbozados por el Tribunal Supremo de Brasil dentro del análisis de
constitucionalidad del artículo 1723 del Código Civil Brasilero, relativo a la
institución del matrimonio.
Manifestó
que el Tribunal sostuvo que las uniones civiles entre hombres y mujeres debían
extenderse también a uniones del mismo sexo, toda vez que las mismas deben ser
consideradas como entidades públicas sujetas a los mismos criterios de “relaciones
públicas continuas de larga duración con el propósito de consolidación de una
familia”.
Afirmó
que el Tribunal consideró el derecho a la libertad sexual como un elemento
esencial de la dignidad humana, la autonomía y la personalidad. Bajo este
entendido, asevera que no existe razón para establecer una diferencia entre
parejas homosexuales y  heterosexuales, y tampoco para que las personas
heteroafectivas se opongan a la igualdad de las parejas del mismo sexo.
1.6. Diego López Medina
El
ciudadano Diego López Medina presentó escrito de intervención ante esta
Corporación el día 24 de abril de 2014, en el cual expuso varias razones a
favor del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.
Arguyó
que en Colombia hay una fuerte resistencia hacia el reconocimiento del
matrimonio igualitario, la cual, en su parecer, se encuentra sustentada en una
ideología religiosa que refleja un gran arraigo cultural; muestra de ello fue
la resistencia que presentó el Congreso frente al exhorto de la Corte para
regular la materia.
Adujo
que el artículo 42 de la Constitución Nacional no puede ser objeto de una
interpretación en virtud de la cual se prohíba el matrimonio entre parejas del
mismo sexo, puesto que  es articulador de ideas de igualdad y pluralismo. Lo
anterior es incompatible con la idea según la cual el artículo 42 de la
Constitución contiene un principio de heterosexualidad, bajo el cual debe
edificarse la familia colombiana.
Sustentó
que la figura de vinculo solemne, creada por la Corte Constitucional para
superar el déficit de protección a parejas del mismo sexo, tan solo busca
formalizar el vínculo de estas parejas, sin estimar que no supera el déficit en
el que se encuentran por el trato discriminatorio, toda vez que esta figura no
cuenta con el reconocimiento social y aceptación, propias de la institución
matrimonial.
1.7. Comisión Colombiana de Juristas
En
escrito de intervención presentado el día 6 de mayo de 2014, los señores
Gustavo Gallón Giraldo y Juan Camilo Rivera Rugeles, integrantes de la Comisión
Colombiana de Juristas, expusieron lo siguiente:
Indicaron
que la Procuraduría General de la Nación carece de legitimación por activa para
formular la acción de tutela, ya que esta facultad no se extiende a la violación
de derechos en abstracto, sino que la misma se encuentra orientada por el
ordenamiento jurídico para actuar a nombre de una persona o grupo de personas
que tengan una amenaza sobre sus derechos fundamentales.
Aseguraron
que la Sentencia C-577 de 2011 puede ser interpretada en el sentido que se
permite a los jueces y notarios extender la celebración de matrimonios civiles
a parejas del mismo sexo, toda vez que el incumplimiento del Congreso para
regular la materia dejó sólo dos caminos de interpretación de la susodicha
sentencia: (i) que se aplique la figura de un contrato innominado para
solemnizar la unión; o (ii) realizar la extensión del matrimonio civil a las
parejas del mismo sexo.
Agregaron
que, a partir de una lectura más literal de la Sentencia C-577 de 2011, se
concluye que desde el 20 de junio de 2013, la única institución solemne que se
puede conceder a las parejas del mismo sexo es la del matrimonio civil. Deducen
que ello se deriva porque la Sentencia preveía que la omisión del Congreso para
regular la materia, facultaba a jueces y notarios para formalizar el vínculo
entre parejas del mismo sexo “de acuerdo con los alcances que, entonces
puedan ser atribuidos a ese tipo de unión”, para lo cual la figura del
matrimonio consagrada en el Código Civil es la única modalidad que les permite
jurídicamente tener vínculos familiares, modificar su estado civil, corregir la
discriminación y el déficit de protección de estas parejas.
1.8. Universidad de Cartagena
El
señor Jorge Olivero Verbel, Vicerrector de Investigaciones de la Universidad de
Cartagena, argumentó lo siguiente:
La
Constitución del 1991 introdujo una visión más amplia de familia que superó el
concepto clásico del derecho civil, que tradicionalmente la ha definido como el
producto de la unión entre un hombre y una mujer bajo la institución del
matrimonio. La actual Carta Política reconoció la familia como núcleo
fundamental de la sociedad y con ello admitió nuevas formas de integrarla, como
es el caso de las uniones de parejas del mismo sexo.
Argumentó
que el matrimonio es una institución que reconoce derechos y modifica el estado
civil de las personas, así como también genera efectos jurídicos en ámbitos
como la seguridad social, la salud, filiación, adopción, etc., los cuales se
encuentran dirigidos a la protección de la pareja y de la familia. Por lo
tanto, afirma que la privación de esta institución a parejas del mismo sexo
implica un déficit de derechos, en comparación con las parejas heterosexuales
unidas por matrimonio.
Sostuvo
que el reconocimiento de estos derechos implicaría un avance en materia de
inclusión de grupos minoritarios, como es el caso de las parejas del mismo
sexo, por cuanto es un paso importante en la construcción de un Estado
tolerante, solidario y participativo.
1.9. Universidad del Cauca
El
día 25 de abril de 2014, la señora María Fernanda Figueroa Gómez, docente del
departamento de Derecho Público y miembro del grupo de Investigación en
Derechos Humanos y Problemas Regionales de la Universidad de Cauca, presentó
escrito de intervención.
Aseguró
que Colombia ha ratificado diversos tratados internacionales, como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, que reconocen derechos como el matrimonio, la
intimidad y la igualdad. En virtud de estas disposiciones, las personas se
encuentran en libertad de elegir si contraen o no matrimonio con todas las
consecuencias que se derivan del mismo, de manera que una prohibición en
materia de estos derechos a parejas del mismo sexo constituye discriminación
rechazada por estos tratados internacionales.
Arguyó
que la Corte Constitucional estableció la autonomía personal como un elemento
esencial del matrimonio, lo cual se traduce como la facultad de todo hombre y
mujer de tomar decisiones relevantes para su vida afectiva sin injerencia de
terceros y/o del Estado. A partir de lo anterior, deduce que es deber del
Estado reconocer el matrimonio civil para estas parejas con el fin de
garantizar su derecho fundamental a la autonomía personal.
Aseveró
que por virtud de los tratados anteriormente mencionados, existe una
prohibición a la discriminación por opción sexual distinta, por lo cual, bajo
la perspectiva de los principios pro persona y de no regresividad de los
derechos, el juez constitucional ya no puede interpretar de manera estricta el
artículo 42 del texto constitucional. En este orden de ideas, declara que, si
bien las parejas del mismo sexo cuentan con estándares de protección
constitucional, los mismos no equiparan las garantías de éstas parejas frente a
los derechos de las parejas heterosexuales.
1.10. Universidad Nacional de Colombia
El
día 25 de abril de 2014, la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
de la Universidad Nacional de Colombia presentó un escrito de intervención ante
la Corte Constitucional.
Declaró
que no existen lagunas jurídicas que impidan la aplicación del matrimonio civil
en los casos de parejas del mismo sexo, ya que aquél hace referencia a un
contrato que configura una institución secular que se encuentra desprendida de
la iglesia y, además, ha sido objeto de reformas que han buscado ajustarla a
las circunstancias sociales actuales, en virtud de los principios y garantías
integrados en la Constitución de 1991.
Explicó
que la creación de una nueva figura jurídica para la unión solemne de las
parejas del mismo sexo resulta innecesaria, en tanto las finalidades del
matrimonio contemplado en el artículo 113 del Código Civil son perfectamente
compatibles con la unión de parejas del mismo sexo y por ello no habría razón
alguna para limitar el acceso de éstas al matrimonio. Además, sostiene que la
inhabilidad para procrear nunca debería constituir un obstáculo para que las
parejas del mismo sexo acudan al matrimonio.
Estimó
que sobre la materia existe una omisión legislativa por parte del Congreso, en
cuanto incumplió el deber legal de asumir la competencia para regular la misma
y, con ello, dio lugar para que la Corte Constitucional, mediante su
jurisprudencia, permitiera la aplicación analógica del matrimonio civil a
parejas del mismo sexo.
1.11. American University Washington College of Law
El
día 24 de abril de 2014, la Directora Académica de esta universidad, a
solicitud de la ciudadana colombiana Julieta Lemaitre Ripoll, presentó escrito
en el que sostuvo:
Bajo
un análisis de derecho comparado ha existido un avance jurisprudencial en torno
a decisiones relacionadas con el matrimonio de parejas del mismo sexo, del cual
se evidencia el uso del concepto de dignidad humana como elemento central en la
determinación de los derechos de las parejas del mismo sexo. A su vez, al
análisis de este concepto se le ha dado tres usos distintos: (i) dignidad como
igualdad, (ii) dignidad como autonomía, y (iii) dignidad como estatus derivado
del matrimonio.
Mencionó
que varias decisiones internacionales han aplicado la interpretación progresiva
del ordenamiento jurídico para ajustarlo a la realidad moderna. En este
sentido, jurisdicciones de Estados como México, Canadá y Portugal han llegado a
negar la heterosexualidad como elemento esencial del matrimonio bajo el
supuesto que la esencia del mismo es el apoyo mutuo.
Concluyó
que es vital analizar la rigidez o movilidad de conceptos constitucionales como
aquel de familia, en busca que los mismos no se utilicen para forzar a las
personas a ajustarse a la voluntad de las mayorías, sino se encaminen a la
defensa de derechos como la igualdad, la autonomía y dignidad humana.
1.12. Grupo Glip de la Universidad del Norte
La
Dirección del Grupo de Litigio y de Interés Público de la Universidad del Norte
presentó escrito de intervención el día 24 de abril de 2014.
Indicó
que la prórroga del reconocimiento a las parejas del mismo sexo de contraer
matrimonio, constituye una vulneración al derecho a la igualdad, en cuanto
existe un trato desigual y discriminatorio entre las parejas del mismo sexo y
aquellas de sexo distinto.
A
su juicio, debe ampliarse el margen de interpretación del artículo 42 de la
Constitución Nacional con el propósito de incluir a las parejas del mismo sexo
dentro del concepto de familia, ya que a partir de esta disposición no se
deduce que el Constituyente haya restringido el modelo de familia
exclusivamente al ámbito reproductivo. Considera que negar la posibilidad a las
parejas del mismo sexo para acceder a la institución del matrimonio, y con ello
conformar una familia, constituye un acto de discriminación.
1.13. Grupo Rosarista de Interés en las Identidades
Sexuales (GRIIS)
El
día 25 de abril de 2014, fue allegado a esta Corte escrito de intervención del
Grupo Rosarista de Interés en las Identidades Sexuales (GRIIS).
Expusieron
que la Corte Constitucional ha establecido que la igualdad es un derecho y un
principio que se predica de las circunstancias fácticas de cada caso concreto,
sin que sea relevante el tratamiento que otras normas puedan desarrollar sobre
las mismas. Consideran que las parejas del mismo sexo se encuentran en las
mismas condiciones y circunstancias de aquellas parejas de sexo opuesto, por lo
cual no existe razón para establecer una diferencia entre ellas.
En
el caso del expediente T-4.189.649, no puede predicarse la configuración una
vía de hecho alguna, puesto que la Sentencia C-577 de 2011 no estableció
expresamente la prohibición de extender la figura del matrimonio civil a
parejas del mismo sexo, de manera que los jueces, al permitir el matrimonio
igualitario, están realizando una interpretación adecuada de la  mencionada
Sentencia.
Indicaron
que la Procuraduría General de la Nación no contaba con el interés necesario
para formular la acción de tutela en el caso sub examine, en cuanto la
competencia asignada por el Decreto 2591 de 1991, para ejercerla como agente
oficioso, está limitada por los intereses del titular de los derechos
fundamentales.
1.14. Programa de Derecho a la Salud del Centro de
Docencias e Investigaciones de México
El
24 de abril de 2014, la señora Edith Maritza Ochoa García, ciudadana
colombiana, remitió a esta Corporación el escrito de intervención preparado por
los señores Alejandro Madrazo Lajous y Estefanía Vela Barba, integrantes del
programa de Derecho a la Salud, del Centro de Docencias e Investigaciones de
México.
Adujeron
que en México la doctrina constitucional establece que el matrimonio implica el
ejercicio de dos derechos separados, a saber: el derecho al libre desarrollo de
la personalidad y el derecho a la protección de la familia. A partir de esta
precisión, alegan que las personas tienen el derecho a elegir con quién
conforman una familia y con quién desean tener una vida en común, es decir,
existe la libertad de decidir con quién casarse y la misma se encuentra
respaldada en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Agregaron
que a pesar de la facultad que tiene el legislador de limitar la autonomía de
la voluntad en los contratos, como lo es aquel de matrimonio, la misma debe
encontrarse limitada a una justificación mediante la cual se dé por razonable
la restricción del derecho en un caso específico. Afirman que para poder
limitar el derecho al matrimonio civil de las parejas
1.15. Colombia Diversa y el Centro de Estudios de
Derecho Justicia y Sociedad –DEJUSTICIA-
Por
medio de intervención presentada el día 24 de abril de 2014, el grupo Colombia
Diversa y el Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad –Dejusticia-,
expresaron:
Explicaron
que mediante Sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional reconoció que las
parejas del mismo sexo cuentan con el derecho a disponer de una figura contractual
solemne y formal, que les permita acceder al régimen de protección familiar en
las mismas condiciones de las parejas de distinto sexo. Sin embargo, la
aplicación de esta sentencia ha generado un caos jurídico, toda vez que no
existe seguridad frente a cuál contrato está llamado a formalizar la unión
solemne de las parejas del mismo sexo, situación que se ha visto reflejada en
la indeterminación de Jueces y Notarios Públicos de aplicar análogamente el
matrimonio civil o un contrato innominado llamado vínculo formal solemne.
Sostuvieron
que la Corte Constitucional, en la misma Sentencia C-577 de 2011, estableció
que los contratos solemnes distintos al matrimonio no pueden resolver el
déficit de protección detectado, toda vez que los Jueces y Notarios Públicos no
cuentan con la posibilidad legal de otorgarle a un contrato atípico e
innominado los mismos efectos del matrimonio civil. De esta forma, el
matrimonio se encuentra regulado por normas de orden público que no pueden ser
objeto de disposición por las partes y los operadores jurídicos.
Aseguraron
que, entre estas normas, se mencionan tres que logran explicar por qué la única
institución que suple el déficit de las parejas del mismo sexo es el
matrimonio: (i) frente a los beneficios en el campo migratorio, relativos a la
nacionalidad, el estado civil y estatus migratorio, el derecho internacional
privado sólo ha reconocido para estos efectos la institución de matrimonio;
(ii) sólo por el matrimonio se establecen derechos y deberes mutuos entre los
contrayentes, destinados a la protección de la familia y del orden público; y
(iii) los efectos del matrimonio en la protección de la función pública, en
virtud de los principios de moralidad e imparcialidad de la misma, que se
concretan en el régimen de impedimentos e inhabilidades.
Indicaron
que la Procuraduría General de la Nación únicamente se encuentra legitimada
para formular acción de tutela como agente oficioso, cuando exista amenaza o
violación a los derechos fundamentales de los mismos sujetos que busca
proteger, requisito que no se configura en esta oportunidad debido a que el
Agente del Ministerio Público no aclara a quién se le está vulnerando el debido
proceso invocado.
Estiman
que la nulidad de matrimonio pretendida por el Ministerio Público dentro del
expediente T-4.189.649, no se encuentra llamada a prosperar por cuanto: (i) la
nulidad sólo puede ser declarada por un juez de familia en virtud del régimen
de competencias; (ii) no se evidencia la constitución de un perjuicio
irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio; (iii) no
se agota el requisito de subsidiariedad, en cuanto existían recursos ordinarios
por los cuales hacer valer su pretensión; y (iv) no existe vía de hecho alguna,
ya que el juez civil que celebró el matrimonio lo puede hacer, en cuanto es una
de las interpretaciones de la parte resolutiva de la Sentencia C-577 de 2011.
1.16. Universidad ICESI de Cali
El
ciudadano Jerónimo Botero, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad ICECSI, pone a consideración los siguientes argumentos a
favor del matrimonio civil de parejas del mismo sexo:
Expone
que con base en la doctrina del bloque de constitucionalidad, la Corte
Constitucional se encuentra facultada para introducir conceptos derivados del
estándar internacional sobre no discriminación y protección a la familia, para
considerar la extensión del matrimonio civil a parejas del mismo sexo.
La
Convención Americana sobre Derechos Humanos incluye el principio de no
discriminación, a partir del cual se puede concluir que se deben garantizar las
mismas oportunidades de las parejas heterosexuales a las parejas del mismo
sexo. Lo anterior, en tanto la orientación sexual y la identidad de género son
categorías protegidas por dicha Convención, la cual proscribe cualquier acto o
norma discriminatoria contra las mismas.
En
relación con el concepto de familia, aduce que la Corte Constitucional ha
reconocido esta definición como un fenómeno sociológico anterior al derecho que
encuentra reconocimiento político y jurídico con la Constitución de 1991. De
esta forma, estima que la heterosexualidad no es una característica requerida
para constituir un matrimonio, razón por la cual no existe justificación para
impedir a las parejas del mismo sexo formalizar su unión bajo esta institución.
1.17. Universidad de Los Andes
La
Universidad de los Andes, por intermedio de su Facultad de Derecho, presentó
escrito de intervención con las siguientes consideraciones a favor de las
parejas del mismo sexo:
Relata
que históricamente los integrantes de la comunidad LGBT
han sufrido discriminación a causa de su orientación sexual, como la
persecución sufrida durante el régimen Nazi y la discriminación de personas
homosexuales en el ejército del Reino Unido, por motivos de hostilidad de los
miembros heterosexuales, entre otros.
Afirma
que en el ámbito internacional la tendencia en las decisiones judiciales se ha
inclinado por reconocer la protección del derecho de igualdad ante la ley de
las personas, así como la no discriminación de las mismas por motivos de
orientación sexual. Sostiene que el derecho interno o los particulares no
pueden restringir los derechos de las personas a causa de su orientación
sexual.
Narra
que, a partir de 1989, en algunos países se han introducido nuevas
disposiciones constitucionales dirigidas a proteger el derecho a la igualdad
por motivos de orientación sexual. Explica este argumento al manifestar que un
número creciente de Tribunales de Apelación en distintos países, han resuelto
que excluir del matrimonio civil a las parejas del mismo sexo constituye una
discriminación inconstitucional, para lo cual, trae a colación el ejemplo de la
Suprema Corte de Ontario, que fue el primer Tribunal Supremo que ordenó la
concesión de licencias de matrimonio a favor de parejas del mismo sexo, al
rechazar la justificación que concibe al matrimonio únicamente con fines
procreativos.
1.18. Integrantes de la Comunidad LGBTI
Ciudadanos
integrantes de la comunidad LGBTI exponen que con el matrimonio civil ellos
buscan lograr una pertenencia social, comunitaria y familiar, la cual no es
posible lograr mediante la figura de la unión de hecho, en cuanto esta ofrece
un campo menor de protección, además de no contar con el reconocimiento social
propio del matrimonio.
Argumentan
que el logro de algunos matrimonios igualitarios ha sido una conquista frente a
la persecución y el rechazo del que han sido víctimas por parte la comunidad y
el Estado, en la medida en que este último ha sido responsable de trabas
jurídicas que han impedido el respeto a sus derechos.
Exponen
que están supeditados a los criterios del juez de turno y, a su vez,
obstaculizados en el logro de su proyecto por la interferencia de la
Procuraduría General de la Nación.
1.19. Universidad de Nariño
El
Centro de Investigaciones y Estudios Socio-Jurídicos de la Universidad de
Nariño presenta las siguientes consideraciones a favor del matrimonio civil
entre parejas del mismo sexo.
Ante
la omisión legislativa por parte del Congreso, los principios de libre
configuración legislativa y conservación del derecho, le permiten a la Corte
Constitucional realizar en estos momentos una sentencia moduladora en aras de “evitar
el desmantelamiento del tejido normativo, preservando la voluntad legislativa,
la cual se considera, en principio, acorde con la voluntad Constituyente”, de
manera que no se puede permitir por parte del juez constitucional, el menoscabo
de los derechos fundamentales ya adquiridos.
Describen que el
contexto del mundo actual se caracteriza por el apogeo de grandes
reivindicaciones sociales, especialmente de grupos poblacionales que han sido
víctimas de discriminación histórica, como grupos feministas o de tendencia
sexual distinta. Agrega que estos movimientos forjaron nuevas formas de
concebir el mundo, de establecer relaciones entre hombres y mujeres, colocando
como premisa la necesidad de consolidar igualdad entre los géneros, las
diferentes formas de concebir la familia y las relaciones de pareja, a
partir de la visibilización y aceptación. Destaca que en 1990 la Asamblea
General de la OMS suprimió la homosexualidad de la lista de enfermedades
mentales para con ello reivindicar los derechos de éste grupo poblacional.
Sostienen que
hoy en día la familia ha modificado sus estructuras y sus interrelaciones en
dirección a la heterogeneidad, por cuanto las innumerables derivaciones que se
presentan en la actualidad se alejan del modelo tradicional conformado por
padre, madre e hijos/as, muchas de las cuales gozan de protección constitucional.
Deducen que otorgar el derecho a las parejas del mismo sexo a formalizar sus
relaciones bajo los parámetros del matrimonio civil es garantizar y
materializar el reconocimiento a su afecto, así como legitimar socialmente su
vinculación, es decir, implica restituir sus derechos y equipararlos al resto
de la ciudadanía.
1.20. American Sociological Association –ASA-
La
American Sociological Association –ASA-  presentó escrito de intervención el
día 23 de julio de 2014.
Expresó
que los hijos de los padres del mismo sexo, se desarrollan “igual de bien”
que los hijos de padres de sexo opuesto, ya que mediante  diversas
investigaciones en ciencias sociales se ha logrado demostrar que no existen
diferencias significativas entre estos dos grupos de niños en los campos de
desempeño académico, desarrollo social, salud mental, actividad sexual
temprana, abuso de sustancias y problemas de comportamiento.
Manifestó
que las investigaciones citadas por los oponentes del matrimonio entre parejas
del mismo sexo son irrelevantes o incorrectas desde el punto de vista de la
metodología, dado que establecen comparaciones inapropiadas entre elementos
completamente distintos y a menudo no abordan el tema de los padres del mismo
sexo. Añaden que las referencias que se hacen a la publicación Regnerus 2012 no
ofrecen fundamentos para llegar a conclusiones sobre padres del mismo sexo.
2.
INSTITUCIONES
Y PERSONAS QUE, CON BASE EN DIVERSOS ARGUMENTOS, CONSIDERAN QUE LA CORTE DEBE
NEGAR LOS AMPAROS INVOCADOS
2.1.
Procuraduría
General de la Nación
El
Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, presentó las
siguientes razones a favor del orden público y la familia:
Indicó
que la legitimidad por activa para los agentes del Ministerio Público está dada
por el artículo 277 numerales 2, 3 y 7 de la Constitución Política y por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, que mediante sentencia T-293 de 2013
reconoció que la Procuraduría General de la Nación se encuentra legitimada para
formular acciones de tutela, si con ellas pretende la protección y defensa de
los derechos fundamentales.
Manifestó
que las actuaciones jurisdiccionales en la etapa previa del matrimonio se
encuentran en cabeza del funcionario respectivo, y por lo tanto, no existe
ningún camino procesal que permita enjuiciarlas o impugnarlas, por lo cual, la
acción de tutela se torna procedente y de esa manera se estaría cumpliendo con
el requisito de subsidiariedad.
Sostuvo
que el amparo procede para cuestionar el acto jurídico matrimonial celebrado
entre parejas de mismo sexo debido a: (i) la incertidumbre de acciones
ordinarias para la impugnación, debido a que no se cuenta con una acción para
atacar la existencia del negocio jurídico celebrado por personas del mismo
sexo; y (ii) la relevancia constitucional del tema a tratar deja a un lado la
acción de nulidad por inexistencia, entendida como el posible camino procesal
de la jurisdicción ordinaria.
Advirtió
que, por la importancia del tema, esta controversia corresponde a la
jurisdicción constitucional, que mediante Sentencia C-577 de 2011 permitió a
las parejas del mismo sexo formalizar una unión contractual solemne distinta
del matrimonio.
Aseguró
que los accionantes del proceso T-4.167.863, mediante escrito del 31 de enero
de 2014, solicitaron al Tribunal Constitucional la declaración de la existencia
de un hecho superado, pues ya no conforman una pareja sentimental.
Al
respecto, añadió que en el presente caso no existe un hecho superado y por el
contrario se presentó la figura del desistimiento de la acción de tutela, dado
que a los accionantes no les asiste el deseo de contraer matrimonio civil. Sin
embargo, en sede de revisión el desistimiento no es aplicable, precisamente
porque lo que se persigue es la consecución de una finalidad superior, en virtud
del interés general y público.
Indicó
que en la acción de tutela T-4.309.193 existió una vía de hecho por defecto
fáctico. Al respecto manifestó que no podía concederse la protección si se
tiene en cuenta que la parte accionada alegó la imposibilidad de ordenarse el
registro matrimonial, dado que el negocio jurídico había sido dejado sin
efectos mediante decisión de otro juez de tutela que consideró que el mismo era
contrario al debido proceso.
Agregó
que, aun cuando se allegó prueba de la ineficacia negocial, el juez de primera
instancia omitió la valoración de dicho material probatorio, lo que a todas
luces constituye una arbitrariedad.
Resaltó
que la Sentencia C-577 de 2011 no extendió los efectos del matrimonio a las
parejas del mismo sexo, pues la providencia reitera durante sus pasajes que el
matrimonio es una institución establecida únicamente para parejas
heterosexuales. Asimismo, explicó que la providencia mantuvo la línea
jurisprudencial sentada sobre este asunto, en la cual se sostiene que las
parejas del mismo sexo no son iguales a las conformadas por personas
heterosexuales y por ello no es imperativo brindarles el mismo tratamiento.
Por
otro lado, advirtió que el Constituyente se reservó el derecho de regulación de
la institución del matrimonio y la familia, por lo tanto, cualquier ampliación
del concepto de matrimonio se configuraría como una sustitución de la
Constitución.
Igualmente,
adujo que en la mencionada sentencia, la Corte advirtió, sin competencia para
ello, la existencia de una omisión legislativa absoluta en materia de
regulación para las parejas del mismo sexo y que ni la Constitución ni la ley
confieren facultades a esta Corporación para subsanar el supuesto déficit y
otorgar así nuevas facultades a los funcionarios judiciales y a los notarios.
Concluyó
que sólo está en cabeza del órgano legislativo las discusiones que atañen a la
regulación de las instituciones del matrimonio y la familia, y que las
autoridades encargadas del Registro Civil estarían obligadas a aplicar la
excepción de inconstitucionalidad al momento de registrar el acto matrimonial
que conllevaría a la modificación del estado civil de las personas.
2.2. Universidad de La Sabana
Por
medio de escrito de intervención presentado el día 24 de abril de 2014, el
Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, manifestó lo siguiente:
Expresó
que ha habido una incorrecta interpretación de la Sentencia     C-577 de 2011,
al considerar que la Corte Constitucional autorizó la celebración de
matrimonios civiles entre personas del mismo sexo, ya que un correcto
entendimiento de lo decidido, y sus consideraciones conduce a que, una vez
vencido el plazo para que el Congreso de la República regulara el tema, los
notarios y jueces quedaban autorizados para solemnizar contratos de
convivencia, que dieran lugar al reconocimiento de las consecuencias jurídicas
que pueden derivar de dicha clase de expresiones del consentimiento, sin que
estas solemnidades revistan la denominación de matrimonio, reservada por el
derecho para otra clase de uniones.
Consideró
conviene reconocer las diferencias entre el matrimonio y las uniones
homosexuales.
2.3. Universidad El Bosque
El
día 2 de mayo de 2014, la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad El
Bosque, por conducto de los doctores Carlos Escobar Uribe y Luz María Sánchez
Duque, expresó lo siguiente:
Aseguró
que la ratio decidendi de la Sentencia C -577 de 2011, establece que las
parejas del mismo sexo están en un déficit de protección en relación a las
parejas heterosexuales, al no existir una figura jurídica estable y formal por
la cual puedan conformar una familia. Sin embargo, este déficit no puede ser
reparado por vía de control de constitucionalidad, en cuanto el concepto de
matrimonio de la Constitución Política de Colombia está ligado a la pareja
heterosexual. Indicó que esta circunstancia implica que haya una prohibición
para que el legislador considere otra institución contractual o que extienda el
matrimonio civil a parejas del mismo sexo.
2.4. José Francisco Ordóñez Ordóñez
El
ciudadano José Francisco Ordóñez Ordóñez, natural de la ciudad de Popayán,
mediante escrito de intervención allegado a esta Corporación, expone las
razones por las cuales rechaza la legitimidad del matrimonio civil entre
parejas del mismo sexo.
Estima
que las uniones diferentes a las de parejas heterosexuales sólo conducen a la
búsqueda de placer por sí mismo, la infecundidad y el sometimiento de las
personas a sus más bajas pasiones. Sostiene que las parejas del mismo sexo no
se encuentran dirigidas a cumplir los mismos fines de las parejas católicas,
por lo tanto no se le pueden reconocer los mismos beneficios de las parejas
heterosexuales.
3.
INSTITUCIONES
QUE SE LIMITAN A DESCRIBIR UN ESTADO DE COSAS
3.1. Registraduría Nacional del Estado Civil
El
día 24 de abril de 2014, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría
Nacional del Estado Civil, María Cecilia del Río Baena, dio respuesta a la
solicitud emitida por esta Corporación mediante Auto del 1º de abril de 2014.
En
relación con el expediente T-4.67.863 manifestó que, teniendo en cuenta las
consideraciones del Coordinador del Grupo Jurídico de la Dirección Nacional de
Registro Civil, la Registraduría Nacional del Estado Civil ha dado trámite a
las solicitudes de inscripción en el Registro Civil de matrimonios cuando los
ciudadanos presentan como documento antecedente la sentencia judicial por medio
de la cual aquél tuvo lugar.
Señaló
que la norma que regula lo atinente al estado civil de las personas consagra
que la inscripción de las providencias judiciales y administrativas que afecten
el estado civil de las personas, se hará en el correspondiente Registro del
Estado Civil.
Indicó
que la función a cargo de la Registraduría y de los operadores se limita a
inscribir en el Registro del Estado Civil el acto sujeto a registro, por lo que
contravenir esa obligación legal, que deriva de cada sentencia judicial,
entraña desconocimiento fragante del imperativo general de los funcionarios
públicos de cumplir la Constitución, las leyes y las decisiones judiciales.
ANEXO II
AUDIENCIA PÚBLICA DEL 30 DE JUNIO DE 2015
El día 5 de mayo de 2015, los señores
Mauricio Albarracín Caballero, Director Ejecutivo de Colombia Diversa, y
Rodrigo Uprimny Yepes, Director de la organización Dejusticia, presentaron
escrito ante esta Corporación con el objeto de solicitar la realización de una
audiencia pública, en la cual se desarrollara un debate académico acerca del
reconocimiento del matrimonio civil sobre las parejas del mismo sexo.
En sesión celebrada el 21 de mayo de
2015, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió convocar una audiencia
pública en el proceso de la referencia.
Dentro del auto de convocatoria, esta
Corporación planteó unas preguntas orientadoras de las exposiciones e intervenciones
que se presentarían en la audiencia:
“¿Considera
Usted que una autoridad judicial o notarial vulnera los derechos fundamentales
de los miembros de una pareja del mismo sexo cuando no accede a la celebración
y registro de un matrimonio civil entre ellos?
¿Tienen
los miembros de una pareja del mismo sexo el derecho de contraer un matrimonio
civil?
¿Es
competente la Corte Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo
pueden contraer matrimonio o esta es una competencia del Congreso de la
República?
¿Cuál
es el alcance y las características del “vínculo
contractual” de las parejas del mismo sexo mencionado en el numeral quinto de la
parte resolutiva de la Sentencia C - 577 de 2011?”
Para
mayor claridad expositiva, las intervenciones son clasificadas en los
siguientes grupos: (i) accionantes; (ii) autoridades judiciales y notariales
accionadas; (iii) instituciones y personas que consideran que la Corte debe
amparar los derechos de los accionante; y (iv) instituciones y personas que,
invocando diversas razones, estiman que la Corte debe negar las peticiones de
amparo.
1. ACCIONANTES
1.1. Adriana Elizabeth González y Sandra Marcela
Rojas
Las
accionantes Adriana Elizabeth González y Sandra Marcela Rojas consideraron que
se debe acceder a reconocer el matrimonio igualitario, de conformidad con los
siguientes argumentos:
Señalaron que
son una pareja del mismo sexo con los mismos derechos de cualquier otra pareja
en el país, y que contrajeron matrimonio civil el día 4 de octubre de 2013 ante
el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá. Consideraron que
la decisión de contraer matrimonio debería tener las mismas implicaciones para
todas las personas: amor, compromiso, una vida juntas, preparar la celebración
y participar a los amigos y a la familia de esa felicidad. Indicaron que su
matrimonio ha traído mucho más que eso, ya que han sido sometidas al escarnio
público y a la persecución por parte de las entidades que deberían velar por la
protección de sus derechos. Manifestaron que llevan 10 años juntas, 7 de los
cuales han luchado por el derecho a contraer matrimonio.
Consideraron que
la preparación de su matrimonio incluyó, además de la celebración, el inicio de
una lucha jurídica, ser tratadas como delincuentes, como violadoras de derechos
fundamentales, cuando en este país, desde hace más de 34 años, la
homosexualidad dejó de ser un delito. Adujeron que tuvieron que adelantar
muchas gestiones ante Notarías Públicas y Registradurías del Estado Civil para
culminar su sueño de casarse y estuvieron sometidas a largas horas de espera y
a comentarios inquisidores, hasta que por fin lograron registrar su matrimonio.
Indicaron que no obstante lo anterior, un Notario sigue negándose a hacer la
anotación correspondiente en el registro civil en donde se establezca que
contrajeron matrimonio de conformidad con el acta de matrimonio.
Consideraron
vulnerados sus derechos fundamentales al buen nombre y el derecho a ser
tratadas iguales ante la ley, y buscan la protección de sus derechos como
mujeres y como lesbianas. Afirmaron que existe un déficit de protección
histórico de los derechos de los homosexuales y de sus familias.
Indicaron que la
Constitución Política de 1991 reconoce la existencia e igualdad de las
personas, y el derecho a actuar libremente sin distinción, por lo que se
preguntan “¿por qué negar un derecho civil a unas ciudadanas?”.
Invocaron el derecho a ser libres e iguales, al reconocimiento y a su
existencia. Señalaron que vivimos en un país en donde por la orientación sexual
se restringe la libertad de elegir, en este caso, la libertad de elegir
casarse. Consideraron que una democracia sin opción a elegir, profundiza las
desigualdades, y que el matrimonio civil es aquí y en cualquier otro lugar del
mundo, un matrimonio.
Manifestaron que
son una pareja como cualquier otra, que la una es para la otra su amor, su
vida, su sostén, como lo son para las parejas heterosexuales sus esposas o
esposos, que han constituido una familia que no es distinta a las otras. Se
preguntaron por qué no habrían de tener el derecho, ellas y sus familias, a
nombrarse como dicha calificación.
Indicaron que en
la actualidad sus diferencias las hacen inferiores a la ley y se preguntan por
qué sus derechos no son completos. Consideraron que anularles el matrimonio es
discriminatorio y las condenaría a vivir con humillaciones. Asimismo, señalaron
que el matrimonio es reconocimiento, igualdad, vivir sin miedo, poder ejercer
sus derechos en libertad, y a asumir sus responsabilidades como esposas.
1.2.
William Alberto Castro y Julio Cantor Borbón
Los
accionantes William Alberto Castro y Julio Cantor consideraron que se debe
acceder a reconocer el matrimonio igualitario, en virtud de las siguientes
consideraciones:
Señalaron que
forman una pareja de dos hombres que siendo pobres han luchado por la vida, de
la mano de uno solo, que tomaron la decisión de ocultar su identidad porque
temen ser reconocidos en la calle, lugar donde trabajan como vendedores
ambulantes. Indicaron que les atemoriza que unos minutos de exposición pública
derrumben su vida privada construida por 29 años. Manifestaron que aunque han
contado con el apoyo y la compañía de sus familias, les da miedo la
discriminación y la humillación de la sociedad, que se sienten muy tristes de no
poder estar en el mismo auditorio de todos en un día tan importante para su
matrimonio; un día en el que su amor sale de su hogar para representar a miles
de parejas en Colombia.
Señalaron que
les contaron que hace 18 años un grupo de maestros se presentó con máscaras en
una audiencia pública como la de hoy, exigiendo el derecho al trabajo sin
discriminación por su orientación sexual, en consideración a que no querían ser
reconocidos en las instituciones educativas en dónde trabajaban. Indicaron que
se encuentran en una situación semejante; sin embargo, manifiestan sentirse
orgullosos por lo que son y que son felices, pero temen por sus empleos; no
pueden dar la cara porque trabajan en el sector informal donde hay homofobia y
discriminación.
Relataron que
hace 29 años celebraron su primer matrimonio como un rito privado, y que se
comprometieron a acompañarse hasta el fin de sus vidas. Indicaron que se
casaron nuevamente en el año 2013, pero esta vez por un matrimonio civil, con
el fin de tener derecho a la salud, a ser reconocidos como familia sin
discriminación, a la vivienda de interés social, etc.
1.3.
Elkin
Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño
Los
accionantes Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño consideraron que se debe
acceder a reconocer el matrimonio igualitario en atención a las siguientes
consideraciones:
Relataron que su
historia de amor inició como muchas otras: con un encuentro casual que la vida
les prodigó para que sus  corazones y vidas se conocieran, se amaran y se
dieran el permiso de buscar juntos la felicidad. Señalaron que se conocieron en
el año 2009, cuando Elkin trabajaba en la Alcaldía Municipal de La Dorada,
Caldas, y Yaqueline era rectora de un centro educativo y activista sindical.
Indicaron que en el año 2010 se volvieron a encontrar; por situaciones
políticas del municipio se realizaron unas elecciones atípicas de Alcalde, y
Yaqueline fue incluida en el gabinete como Directora Administrativa de
Educación; para el siguiente período, el alcalde electo nombró a Elkin como
Director de Prensa y decidió dejar en el mismo cargo que desempeñaba en el
mandato anterior a Yaqueline. Manifestaron que nuevamente la vida, la política
y las casualidades los unió, esta vez como compañeros de trabajo.
Adujeron que en
aquella ocasión decidieron darse la oportunidad de conocerse, y que no fue
fácil, entre otras cosas, porque como Directora de Educación no podía decir que
sostenía una relación con una persona transgénero, ya que iba a recibir
señalamiento de la sociedad. Relataron que una emisora local se ensañó contra
Elkin diciendo los nombres que le pusieron al nacer pero con los que nunca se
identificó. Agregaron que las personas le recordaron que no tenía ningún
derecho de tener una relación ni una familia, a pesar de eso los dos tomaron la
decisión de enfrentar a la sociedad.
Afirmaron que no
fue fácil; aun así, motivados por un sentimiento de amor profundo decidieron
unir sus vidas, casarse y formar una familia como seres que se aman y que se
respetan y que están llamados a ser transparentes, a vivir con dignidad y a
ocupar un lugar en el mundo. Manifestaron que la decisión de estar juntos fue
relativamente fácil, lo difícil fue enfrentar todas las trabas que la sociedad
excluyente les impuso, una sociedad que no deja ver la humanidad de las personas
que no cumplen con lo que se considera “normal”.
1.4.
Fernando
José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero
Germán
Rincón Perffeti, en representación de los accionantes, Fernando José Silva
Pabón y Ricardo Betancourt Romero, consideró que se debe acceder a reconocer el
matrimonio igualitario.
Afirmó que
Fernando y Ricardo llegaron a su oficina a contarle que llevaban 30 años de
convivencia juntos y que querían contraer matrimonio. Indicó que fueron a la
Notaría 37 para contraer matrimonio, de conformidad con lo dispuesto en la
sentencia proferida por esta Corporación, que dio lugar a interpretar
positivamente el matrimonio igualitario.
Relató que el
Notario Público se negó a celebrar el matrimonio y que les ofreció protocolizar
la unión de conformidad con la misma sentencia de la Corte Constitucional.
Adujo que se negaron por no estar interesados en ser “ciudadanías de segunda
y tercera categoría”, lo cual los motivó a instaurar la acción de tutela.
1.5.
Procuraduría Delegada en Asuntos Civiles
La
Procuradora Judicial II, Delegada en Asuntos Civiles, doctora Gladys Virginia
Guevara, consideró que no se debe acceder a reconocer el matrimonio
igualitario.
Señaló que la
actuación de la Procuraduría General de la Nación tiene como fundamento el
cumplimiento de las responsabilidades atribuidas por el artículo 277 de la
Constitución, concretamente por el numeral 1 que le ordena vigilar el
cumplimiento de la Constitución, de las leyes, las decisiones judiciales y de
los actos administrativos, y por el numeral 7 que le impone el deber de
intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales y administrativas
en defensa del orden jurídico, patrimonio público y de los derechos y garantías
fundamentales.
Indicó que su
gestión se encamina a la protección de los derechos de las personas del mismo
sexo y a la salvaguarda del ordenamiento jurídico en interés de la sociedad, en
los términos de la Sentencia C-577 de 2011.
Manifestó que
las acciones de amparo fueron interpuestas en defensa del orden jurídico y de
los derechos fundamentales, en particular, del derecho al debido proceso,
frente a las vías de hecho perpetradas por algunos funcionarios y
materializadas por: (i) defecto orgánico, debido a carencia absoluta de
competencia; (ii) por defecto procedimental absoluto, al darle al acto el
trámite de matrimonio; y (ii) por defecto material o sustantivo, al aplicar
normas inexistentes y desconocer el precedente establecido por la Corte al
declarar la exequibilidad del artículo 113 del Código Civil.
Indicó que la
función misional de la Procuraduría se activó como consecuencia del
desconocimiento de la fuerza vinculante erga omnes de la sentencia de
constitucionalidad, que como tal es inmutable, vinculante y definitiva,
afectando con ello la seguridad del ordenamiento jurídico y la confianza
legítima en la aplicación de la Constitución.
Adujo que no es
constitucionalmente viable entrar a sustituir los términos de una sentencia de
constitucionalidad en el curso de revisión de algunas acciones de tutela,
máxime cuando en aquella se reconoció expresamente la reserva constitucional y
legal para la regulación del tema, so pena de vulneración al principio
democrático que inspira al estado social de derecho.
En este orden de
ideas, dio respuesta a los interrogantes remitidos por esta Corporación en los
siguientes términos:
¿Considera
Usted que una autoridad judicial o notarial vulnera los derechos fundamentales
de los miembros de una pareja del mismo sexo cuando no accede a la celebración
y registro de un matrimonio civil entre ellos?
Al respecto
consideró que la autoridad judicial o notarial que no acceda a la celebración y
registro de un matrimonio no vulnera los derechos fundamentales de una pareja
del mismo sexo porque la Constitución en su artículo 42 señaló el ámbito
constitucional dentro del cual se puede celebrar un matrimonio civil,
restringiéndolo a que se realice entre un hombre y una mujer, y en el orden
legal, porque el artículo 113 del Código Civil, que fue declarado exequible por
esta Corporación, establece que el matrimonio “es un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos de procrear y de
auxiliarse mutualmente”.
Una vez
constituida la familia, ya sea la que se origina por vínculos naturales o la
que surge de relaciones jurídicas, merece protección constitucional, y la Carta
Política las pone en un plano de igualdad, de manera que la honra, la dignidad
y la intimidad de la familia son inviolables, independientemente del origen de
aquélla.
Lo anterior no
significa que exista identidad entre los vínculos que originan la familia, ni
que deban tener la misma regulación; por supuesto que si la Constitución
consagra dos formas de constituirla, implica admitir no solo su origen diverso,
sino las diferencias que existen entre cualquier forma de unión marital y el
matrimonio, la primera “corresponde la voluntad responsable de conformarla
sin mediar ningún tipo de formalidad”[151], al paso
que la segunda exige la existencia del contrato de matrimonio a través del
consentimiento libre de los cónyuges.
El Constituyente
concibió el matrimonio como una forma de constituir una familia inequívocamente
ligada a la pareja heterosexual y omitió cualquier consideración a otras clases
de matrimonio.
Si bien en la
actualidad la Corte admite que la Carta Política igualmente protege los
derechos de las personas del mismo sexo, no es menos cierto que la misma
Corporación ha considerado que “existen elementos presentes en las uniones
maritales heterosexuales y que no lo están en las homosexuales, los cuales “son
suficientes para tenerlas como supuestos distintos, además de la obvia
diferencia de su composición”[152].
El Constituyente
exteriorizó una expresa protección a la familia heterosexual y al matrimonio de
las personas de diferente sexo, porque ese vínculo asegura los relevos
generacionales y la prolongación de la especie humana.
Por virtud del
artículo 5 de la Carta y del inciso primero del artículo 42, la familia también
tiene un componente institucional; desde esta perspectiva es claro que el
Constituyente manda que el vínculo jurídico que da lugar a la familia
heterosexual no sea otro que la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio.
¿Tienen los
miembros de una pareja del mismo sexo el derecho de contraer un matrimonio
civil?
Consideró que a la luz de la legislación vigente no es viable que
una pareja del mismo sexo contraiga matrimonio civil, ya que el matrimonio como
forma de constituir una familia aparece ligado a la pareja heterosexual.
¿Es competente
la Corte Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo pueden
contraer matrimonio o esta es una competencia del Congreso de la República?
Indicó que la Sentencia C-577 de 2011 definió este asunto en el
exhorto que dirigió al Congreso de la República.
En este entendido, indicó que el Proyecto de ley No. 47, por el
cual se establece la institución del matrimonio entre parejas del mismo sexo y
se modifica el Código Civil, no fue adoptado por el Congreso de la República.
¿Cuál es el
alcance y las características del “vínculo contractual” de las parejas del
mismo sexo mencionado en el numeral quinto de la parte resolutiva de la
Sentencia C-577 de 2011?
Al respecto señaló que en la Sentencia C-577 de 2011 la Corte
dispuso que: “Resulta de gran importancia puntualizar que el reconocimiento
jurídico de la unión conformada por las parejas del mismo sexo debe tener
carácter contractual, porque el contrato es el instituto previsto en el
ordenamiento jurídico para otorgarle carácter vinculante a las declaraciones de
voluntad de las personas, de modo que no cualquier reconocimiento jurídico
resulta apto para superar el señalado déficit de protección, sino el surgido de
un vínculo contractual”[153], y en
este sentido la Procuradora reconoció que el matrimonio no es el único
mecanismo de protección para las personas que quieren formalizar su unión, en
cuanto a las parejas del mismo sexo reserva esta discusión para el Congreso de
la Republica.
2.
AUTORIDADES
JUDICIALES Y NOTARIALES ACCIONADAS
2.1.
Juzgado
Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá
Pablo
Emilio Cárdenas González, Juez Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá,
indicó que su intervención está dirigida a precisar dos ideas respecto al tema
de la unión entre parejas del mismo sexo: la primera, en relación con la
autonomía judicial frente a la homosexualidad; y la segunda, en cuanto al
entendimiento de la expresión “vínculo contractual solemne”.
Respecto a la
autonomía judicial frente a la homosexualidad, el interviniente partió del
concepto de independencia judicial, que consiste en la garantía instituida en
favor de los ciudadanos, para que quienes tienen a su cargo la tarea diaria de
impartir justicia, lo hagan razonablemente, y sobre todo, libres de influjos
externos, lo cual conlleva una limitante concreto a los demás poderes del
Estado.
En este orden de
ideas, manifestó que debe reivindicarse la tarea que la rama judicial ha
emprendido, al ser la única autoridad pública que ha tratado de enfocar la
actividad estatal en procura de acercar a las personas homosexuales a la
Constitución Nacional, la cual es clara en admitir que la homosexualidad no
puede ser considerada una enfermedad, ni una anomalía patológica que deba ser
curada o combatida, sino que constituye una orientación sexual que constituye un
elemento propio e íntimo de la identidad de una persona, por lo cual debe gozar
de una protección constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza
normativa de la igualdad como por la consagración del derecho al libre
desarrollo de la personalidad.
En cuanto a los
valores contenidos en la Carta Política del 91, resaltó aquel de no
discriminación por razones de sexo y la primacía de los derechos inalienables
de las personas, amparando consigo a la familia como institución básica de la
sociedad. En efecto, adujo que la Constitución Política de 1991 señala la
importancia que representa la familia para el conglomerado social colombiano y
expone las vías por las cuales se puede conformar, ya sea por: (i) vínculos
naturales o jurídicos; (ii) matrimonio, o (iii) voluntad responsable.
Respecto al
enfoque de la idea de “vínculo contractual solemne”, explicó las figuras
de la unión marital de hecho y del matrimonio, y concluyó que éste último es
una modalidad de unión que surge cuando un hombre y una mujer, por mutuo
acuerdo, deciden casarse ante un notario, un juez o por rito civil, o ante un
sacerdote, un pastor o una autoridad religiosa reconocida, si se realiza por un
rito religioso. Esta forma de legalizar la unión sólo es posible para las
parejas heterosexuales, y así los integrantes del matrimonio reciben el nombre
de cónyuges y sus derechos patrimoniales se garantizan mediante la llamada
sociedad conyugal, conformada por el conjunto de bienes de sus integrantes.
2.2.
Juzgado
Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá
Luz
Estella Agray Vargas, Jueza Cuarenta y Cuatro  (44) Civil Municipal de Bogotá,
consideró que se debe acceder a reconocer el matrimonio igualitario.
Señaló que el
día 3 de octubre de 2013 celebró, en su calidad de Jueza Civil Municipal,
contrato de matrimonio civil entre dos ciudadanas colombianas, quienes, con
fundamento en lo dispuesto en la orden quinta de la Sentencia C-577 de 2011,
así lo solicitaron. Manifestó que esta actuación judicial suscitó la acción de
tutela presentada por la Procuraduría General de la Nación en su contra, y cuya
prosperidad dio como resultado que se ordenara anular el matrimonio civil
celebrado. Agregó que dicha acción de tutela fue revocada por la Sala Civil del
Tribunal Superior de Bogotá, al considerar que no había legitimación en la
causa por activa en cabeza de la Procuraduría.
Manifestó que
los presupuestos que le permitieron formalizar y solemnizar la unión podían ser
extraídos de la misma Sentencia C-577 de 2011, como en efecto lo solicitaron
las ciudadanas, y los mismos daban lugar a concluir que era necesario acudir a
la analogía mediante la aplicación del contrato matrimonial del artículo 113
del Código Civil. Agregó que esta interpretación significó una omisión a la
propuesta del Procurador General de la Nación en la Circular No. 13 de 2013, de
cumplir con la celebración ante juez o notario de contratos innominados, toda
vez que según la jurisprudencia: (i) la lectura del artículo 42 de la
Constitución se aclara para comprender los dos tipos de vínculos bajo los
cuales se puede conformar familia, es decir, el vínculo natural y el vínculo
jurídico; (ii) las parejas heterosexuales pueden formar familia bajo cualquier
de estos vínculos, pues tienen la posibilidad de establecer uniones maritales
de hecho y de contraer matrimonio; (iii) las parejas del mismo sexo sólo
cuentan con la posibilidad de conformar familia mediante vínculos naturales,
esto es, a través de la unión marital de hecho; (iv) no existe justificación
para que las parejas del mismo sexo no puedan formalizar y solemnizar su unión
y conformar familia mediante vínculo jurídico, de modo que es allí que se
advierte el déficit de protección jurídica; (v) la alusión que hace el artículo
113 del Código Civil al matrimonio heterosexual, no impide la posibilidad de
configuración del medio mediante el cual las parejas homosexuales puedan
conformar familia mediante vínculo jurídico.
Manifestó que,
con los anteriores argumentos jurisprudenciales y normativos traídos a
colación, y de conformidad con el principio pro homine, según el cual de
dos o más interpretaciones posibles de una ley debe preferirse aquella que
satisfaga de mejor manera los derechos, claro es entonces que la única analogía
posible para superar el déficit de protección jurídica de las parejas del mismo
sexo cuando desean formalizar y solemnizar su unión es el contrato de
matrimonio, regulado en el artículo 113 del Código Civil. En este sentido,
precisó que el contrato de matrimonio es el único que: (i) regula las
relaciones de pareja; (ii) permite conformar familia mediante vínculo jurídico;
(iii) tiene efectos en el estado civil de las personas; y (iv) es posible
inscribir en el registro civil, es decir, por el momento es el único medio para
cumplir la finalidad de la orden quinta y formalizar y solemnizar la unión de
las parejas del mismo sexo.
2.3.
Notaría
Treinta y Siete (37)  de Bogotá
El
señor Notario 37 del Circuito de Bogotá, doctor Álvaro Rojas Charris,
Presidente Nacional de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano – U.C.N.C.-,
dio respuesta a los interrogantes planteados por la Corte mediante Auto del 16
de julio de 2015, con base en cuatro consideraciones: la primera, sobre si
vulneran los notarios los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo
al negarse a celebrar o registrar el matrimonio civil entre ellos; la segunda,
en cuanto a si tienen las parejas del mismo sexo derecho a contraer matrimonio
civil; la tercera, en relación con la competencia de la Corte Constitucional
para decidir si las parejas del mismo sexo pueden o no contraer matrimonio; y
la cuarta, en relación con el alcance y características del “vínculo
contractual” entre las parejas del mismo sexo.
Sostuvo que,
según el ordenamiento jurídico colombiano, el Notario carece de autoridad para
tramitar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, como sí la tiene en
relación con la celebración del civil entre parejas heterosexuales, en virtud
del artículo 42 de la Carta Política y del Código Civil a partir de su artículo
113, en consideración a que no hay ley expresa que consagre la institución del
matrimonio civil para tales parejas. No obstante, consideró que debería haber
ley expresa que se pronuncie al respecto en desarrollo de los principios de
igualdad, respeto y protección a la dignidad humana, autonomía de la voluntad,
protección al libre ejercicio de la personalidad, entre otros, que forman un
bloque constitucional de derechos fundamentales que deben ser desarrollados a
plenitud por el legislador colombiano.
Manifestó que
actualmente el notario colombiano sólo tiene autoridad para formalizar y
solemnizar el vínculo contractual entre personas del mismo sexo en los términos
de los numerales cuarto y quinto de la Sentencia C-577 de 2011, en virtud de
los cuales se dispuso que si el Congreso de la República no expedía la
legislación que regule la situación de las parejas del mismo sexo, se
atribuiría competencia a los jueces y notarios del país para que las parejas
del mismo sexo pudiesen, por lo menos, formalizar y solemnizar su unión marital,
con el fin de constituir una familia y de hacer realidad la protección de los
derechos que se desprenden del vínculo jurídico de derecho de familia al cual
se refirió la Corte con los claros fines ya expuestos.
Consideró que si
el suscrito notario hubiese admitido el trámite de matrimonio solicitado por la
pareja del mismo sexo, habría ido en contravía de la Sentencia C-577 de 2011,
pues ésta dejó intacto el matrimonio civil para las parejas heterosexuales y
suplió el déficit de protección existente para las parejas del mismo sexo al
reconocer que estas pueden acudir ante Notario Público o Juez de la República
para crear, en la categoría de vínculo jurídico, la unión entre ellas como
producto de la decisión libre, espontánea y autónoma, de vivir juntos,
constituir una familia y adquirir los derechos y contraer las obligaciones y
deberes propios de la relación jurídica solemnizada en cumplimiento del mandato
jurisprudencial.
Sostuvo que si
se hubiere aceptado tramitar la solicitud que presentó la pareja ya anotada,
habría generado un acto inválido, en el grado de nulidad absoluta de derecho
sustancial, por ausencia del elemento subjetivo del contrato calificado por el
género hombre-mujer, así como en el grado de nulidad formal del instrumento
público según mandato del artículo 99 del Decreto ley 960 de 1970. De esta
forma, indicó que pobre sería el servicio que prestan las autoridades
notariales si dieren fe de autenticidad a unas declaraciones tendientes a
configurar un determinado acto o contrato, como es el del matrimonio civil
entre hombre y mujer o el de la solemnización del "vínculo contractual
entre parejas del mismo sexo", sin reunir los documentos necesarios
para la validez del respectivo acto y entregarle a la sociedad una escritura
pública con apariencia de validez jurídica, por haber sido procesada con vicios
de derecho sustancial o de derecho notarial, susceptible de ser declarada nula,
en un futuro, por el juez.
Consideró que
con su actuar no vulneró los derechos fundamentales de los miembros de la
pareja del mismo sexo que acudieron a la notaría en solicitud de matrimonio
civil, pues tal vulneración sólo podría haberse dado si el ordenamiento
jurídico colombiano hubiese institucionalizado la figura del matrimonio también
para las parejas del mismo sexo. Asimismo, adujo que la vulneración que endilgó
al suscrito es inexistente, en consideración a que la función notarial
únicamente la puede ejercer el Notario cuando la ley le da competencia  para
que con su intervención se solemnice un determinado contrato, sea a través de
la escritura pública o de acta notarial para actos jurídicos y hechos que la
ley ordena o que las partes desean pasar ante notaría con el fin de revestirlos
de plena autenticidad.
Frente al
interrogante relacionado con el derecho de los miembros de una pareja del mismo
sexo a contraer matrimonio, señaló que en su calidad de Notario considera que,
teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales y legales que atañen el
matrimonio civil, las parejas del mismo sexo no tienen derecho a contraer
matrimonio en atención a que las reglas de derecho positivo no consagran la
formalización de la institución del matrimonio entre integrantes de pareja del
mismo sexo. Reiteró que la función notarial se sujeta a la ley y ésta limita la
autonomía y la facultad interpretativa, por lo que el notario debe ceñirse
estrictamente a lo decidido en el resuelve quinto de la Sentencia C-577 de
2011, en concordancia con la argumentación jurídica realizada por la misma
Corte, en cuanto la ratio decidendi es la plataforma básica que sustenta
la decisión y, en suma, es su justificación, y por ello tiene fuerza
vinculante.
Por otro lado,
consideró, en su calidad de particular con formación jurídica inmersa en la
ideología liberal y demócrata, que la respuesta al interrogante planteado en
relación con el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio es
afirmativa, pues el núcleo del interrogante se centra en el reconocimiento
legal de derechos fundamentales y más concretamente en la igualdad y en el
llamado "dilema de la diferencia", en este caso íntimamente
ligado a la orientación sexual. Sostuvo que en el siglo XXI, no es admisible
que la sociedad ni el Estado tengan ceguera funcional ante la realidad de la
evolución social y la necesidad de que el ordenamiento jurídico armonice las
instituciones con ella.
Señaló en
relación con el interrogante concerniente a la facultad de la Corte
Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer
matrimonio, o no, que la competencia de legislar la materia se le atribuye
exclusivamente al Congreso de la República, ya que en virtud del artículo 150
de la Carta, corresponde al Congreso hacer las leyes y que, por medio de esta
función, las interpreta, reforma y deroga. Igualmente indicó que, de
conformidad con el artículo 42 constitucional, se rigen por la ley civil, entre
otros, las formas de matrimonio y los derechos y deberes de los cónyuges, y que
la ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los
consiguientes derechos y deberes. Indicó que el Decreto 960 de 1970
asigna competencia a los notarios para llevar el registro civil conforme a la
ley y para cumplir con las demás funciones que le señalen las leyes.
Fue enfático en
señalar que la competencia está en cabeza del Congreso, puesto que es dicha
entidad el “centro de producción normativa” competente para legislar
sobre el matrimonio civil de las parejas del mismo sexo, su validez y
existencia, su eficacia y sus instituciones aledañas como medios de garantía y
de protección de los derechos, debidamente casadas bajo la institución del
matrimonio civil que debe estatuir el legislador.
En relación con
el alcance y las características del "vínculo contractual" de
las parejas del mismo sexo, mencionado en el numeral 5º de la parte resolutiva
de la Sentencia C-577 de 2011, afirmó que: (i) se trata de un vínculo que
supera el nivel del contrato propio de la unión marital de hecho, tanto entre
personas heterosexuales, como entre personas homosexuales. En otros términos, del
vínculo natural se pasa al vínculo jurídico; (ii) nace por un contrato solemne,
en tanto se realiza ante Juez o ante Notario Público; (iii) tanto la diligencia
judicial como el trámite de la escritura pública ante Notario son elementos de
la esencia del vínculo y, por lo tanto, son presupuesto de validez y de
eficacia del mismo; (iv) tanto el Juez como el Notario Público deben ejercer
control de constitucionalidad y de legalidad para que el contrato no nazca
viciado y para que produzca los efectos propios a la función práctica, social y
jurídica del contrato celebrado[154];
(v) el vínculo contractual en comentario, no es matrimonio civil entre parejas
del mismo sexo.
Indicó que la
Corte Constitucional analizó las instituciones de la familia y sus formas de constituirse,
del matrimonio, su conformación y efectos, en discurso que se centra
principalmente en el artículo 42 de la Carta, para deducir que la pareja
hombre-mujer cuenta con dos opciones (vínculos natural y jurídico) para
conformar una familia, mientras que la pareja homosexual carece de la opción de
formarla mediante un vínculo jurídico por cuanto el matrimonio, en la regla
constitucional, está ligado a la pareja heterosexual.
3.
INSTITUCIONES
Y PERSONAS QUE CONSIDERAN QUE LA CORTE DEBE AMPARAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LOS ACCIONANTES
3.1.
Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en
Colombia
La
Oficina del Alto Comisionado de Las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
en Colombia valoró los avances del Estado colombiano frente al tema de
protección de los derechos de las personas LGBTI y, para efectos de su
intervención, se refirió a los siguientes aspectos: el primero, relacionado con
las diferentes sentencias que ha proferido la Corte Constitucional en virtud de
las cuales se ha reconocido la dignidad inherente a todo ser humano sin
distinción de su orientación sexual, identidad o expresión de género, y la
necesidad de protección legal reforzada que requieran las personas LGBTI para
poder ser libres e iguales que las demás personas en el país; el segundo,
con respecto a los avances que se han presentado a nivel mundial en materia de
protección de los derechos de las personas LGBTI; y el tercero, relacionado con
la documentación sobre la existencia de leyes y prácticas discriminatorias en
relación con los temas de reconocimiento de las relaciones y acceso conexo a
prestaciones del Estado.
Indicó que la
Oficina ha hecho un recuento de la línea jurisprudencial que existe frente al
tema, indicando que existe un mínimo legal que ha permitido avances en el plano
administrativo para igualar la protección de los derechos de parejas del mismo
sexo en relación a la que se le ha reconocido a parejas heterosexuales; en este
entendido, se refirió a los siguientes precedentes jurisprudenciales: T-097 de
1994, T-999 de 2000, T-1426 de 2000, SU-623 de 2001, T-725 de 2004, C-075 de
2007, T-856 de 2007, T-1241 de 2008, T-051 de 2010 y C-577 de 2011.
Reconoció que se
han construido e implementado políticas públicas que buscan el reconocimiento
pleno de la ciudadanía a las personas LGBTI y que es un hecho que se está
trabajando en la elaboración de una política pública nacional para dar un paso
significativo en la lucha contra estereotipos y violaciones de derechos
humanos.
Sin embargo,
señaló que, aun cuando han habido avances, hay retos grandes que enfrentar;
indicó que las cifras de homicidios, agresiones y actos discriminatorios que
reportan personas afectadas a través de organizaciones de la sociedad civil,
son un reflejo de la realidad que enfrentan muchas personas. Según la Oficina
esta situación genera una brecha que pide un mensaje claro y contundente del
Estado y del Gobierno en el sentido de que ninguna forma de violencia y
discriminación basada en prejuicios sobre la orientación sexual, identidad o
expresión del género es aceptable en el país.
Indicó que
muestra de esta necesidad se evidencia en el hecho de que se han conocido casos
en los cuales se le ha impedido a una persona acompañar a su pareja (del mismo
sexo) a una institución de salud tras una delicada situación clínica, por el
hecho de no haber registrado su unión, se evidenció que además se impidió la
posibilidad de recibir información sobre el estado de salud de su pareja y
adicionalmente los familiares se negaron a brindarle información y el
reconocimiento de la pensión argumentando que desconocían el tipo de relación
que las mujeres sostenían.
Por situaciones
como las relatadas en el punto anterior, indicó que se ha procedido a elaborar
una referencia de los avances que hay en materia de protección de los derechos
de las personas LGBTI a nivel mundial, así:
El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 23, reconoce el
derecho que todos y todas tenemos a contraer matrimonio y fundar una familia,
de manera libre y sin sufrir discriminación en condiciones de igualdad para los
miembros de la pareja, bajo la protección del Estado. Igual reconocimiento hace
la Convención Americana en su artículo 17.
Según la
Observación General No. 19 del Comité de Derechos Humanos, en la cual se hace
alusión al tipo de familia que es reconocido por el Pacto, el concepto de
familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro y aún entre
regiones dentro de uno mismo, de manera que no es posible dar una definición
uniforme del concepto. Sin embargo, el Comité destaca que, cuando la
legislación y la práctica de un Estado consideran a un grupo de personas como
una familia, éste debe ser objeto de la protección prevista en este artículo.
Al respecto,
señaló que tanto el Comité como el Pacto dejan una cláusula abierta para que
los Estados parte puedan adoptar medidas en el derecho interno para implementar
avances que sean convenientes en la materia.
Se explicó que
se deben abordar los conceptos de discriminación de iure y
discriminación de facto, en el sentido de que, si bien en Colombia no
existen disposiciones legales que restrinjan el derecho a las uniones de pareja
del mismo sexo a contraer matrimonio, existen diversas prácticas sociales que
permean a operadores judiciales y notarios para no buscar medidas que amplíen
la protección legal de éstas.
Sostuvo que en
relación con las personas del mismo sexo se encuentra la necesidad de prevenir
o corregir, los vacíos legales que puedan conducir a un trato diferenciado por
parte de los operadores judiciales o notarios.
En relación con
la documentación sobre la existencia de leyes y prácticas discriminatorias en
relación con los temas de reconocimiento de las relaciones y acceso conexo a
prestaciones del Estado[155],
consideró que es fundamental en la discusión la importancia de reconocer que
hay una discriminación de facto, que surge tras la falta de reconocimiento
legal expreso de la igualdad que requieren las uniones de parejas del mismo
sexo. Los vacíos en las figuras legales pueden derivar en interpretaciones
restrictivas sobre la conformación de parejas o familias, en contextos de
discriminación general contra las personas LGBTI, que termina por generar
violaciones a los derechos humanos.
De otra parte,
afirmó que la experiencia internacional indica que está avanzando de forma
positiva un proceso de protección internacional en la medida en que de acuerdo
con Informes de Trabajo, en abril de 2015 eran ya 34 Estados los que ofrecían a
parejas del mismo sexo la posibilidad de contraer matrimonio o de establecer
una unión civil, con muchas de las prestaciones y los derechos del matrimonio.
Indicó que los países que han reconocido el matrimonio igualitario son: España,
Francia, Dinamarca, Reino Unido, Chile, Brasil, Uruguay, Argentina y Estados
Unidos.
Resaltó que es
de valorar la importancia de que se adopten medidas progresivas en el
reconocimiento y la protección legal de los derechos de las parejas del mismo
sexo hasta el nivel en el que se encuentran las parejas heterosexuales.
3.2.
Albie Sachs
Albie
Sachs, Activista y Exjuez de la Corte Constitucional de Sudáfrica, solicitó que
se acceda al matrimonio igualitario, para lo cual, mencionó que se desempeñaba
como juez de la Corte Constitucional de Sudáfrica al momento en el que se
estudió sobre la constitucionalidad de la ley de matrimonios de ese país, y que
en aquella ocasión, se decidió declararla inconstitucional en consideración a
que no se les permitía a las parejas del mismo sexo el derecho a contraer
matrimonio. Dividió su intervención en tres aspectos fundamentales: (i) la
inconstitucionalidad del matrimonio como estaba concebido en Sudáfrica; (ii) la
solución a la que llegó la Corte Constitucional de Sudáfrica en relación con el
caso concreto; (iii) cómo la Corte se aproximó al asunto relacionado con las
relaciones entre las autoridades públicas seculares y los derechos civiles por
un lado, y las muy fuertes convicciones religiosas de una gran parte de la
comunidad sudafricana por el otro.
Sobre
la inconstitucionalidad del matrimonio en Sudáfrica, señaló que la ley que
regulaba el matrimonio en Sudáfrica se basaba en el Common Law heredado
de Inglaterra y de Holanda que se mantuvo vigente por siglos en el sistema
Sudafricano. Indicó que el Common Law consagraba que el matrimonio era
la unión de por vida entre un hombre y una mujer, y que esta definición fue
también incorporada de manera directa en la ley del matrimonio, la cual también
preveía la posibilidad de celebrar matrimonios en público.
Señaló
que los votos matrimoniales que se compartían en las diferentes celebraciones
públicas de matrimonios eran los siguientes: “Yo, AB, te tomo a tí, CD, para
ser mi legítimo esposo/esposa”, por lo que estaba claro que el matrimonio
estaba concebido para un hombre y una mujer y que se excluía el matrimonio
entre parejas del mismo sexo, quiénes no podrían celebrar matrimonios en
público ni de tomar los votos matrimoniales. Adujo que la norma en mención fue
demanda ante los distintos juzgados hasta llegar a la Corte Constitucional que
finalmente resolvió el asunto.
Explicó
que la solución a la que llegó la Corte Constitucional de Sudáfrica consistió
en declarar que la exclusión a las parejas del mismo sexo de los beneficios que
trae la institución del matrimonio y de los que sí gozan las parejas
heterosexuales, era manifiestamente inconstitucional. Indicó que no se trataba
de que las parejas del mismo sexo fueran el blanco de la exclusión, sino que el
problema legal consistía en que éstas se habían vuelto invisibles; la ley del
matrimonio era “subincluyente” y era inconstitucional porque limitaba el
matrimonio a las parejas heterosexuales.
Señaló
que el problema consistía en responder a la invisibilidad, y la Corte decidió
de manera unánime que la indignidad que se les impuso a las parejas del mismo
sexo al no permitir que su amor, su intimidad y su deseo de volverse una pareja
reconocida públicamente, y al impedirles tener el mismo soporte legal del
derecho de familia que las parejas heterosexuales tenían, era un profundo
resquebrajamiento de la dignidad de las parejas del mismo sexo. Mencionó que
cualquier sugerencia relativa a que, de algún modo, un reconocimiento público
de la intimidad, amor, afecto y responsabilidades mutuas de las parejas del
mismo sexo, podría resquebrajar el derecho de familia, era una mala
interpretación de la naturaleza del derecho de familia, pues debería ser
incluyente y no excluyente.
Manifestó
que la Corte fue unánime en oponerse a la noción de “separados pero iguales”,
pues esta noción fue utilizada en la historia sudafricana para excluir a las
personas de color de recibir los mismos beneficios que las personas blancas.
Indicó que se sintieron del mismo modo en torno a los matrimonios del mismo
sexo a como lo fueron en relación con la exclusión y discriminación racial; “separados
pero iguales no sería una solución apropiada”.
Expuso
que es inconstitucional negar a las parejas del mismo sexo el derecho a
casarse, y adujo que la decisión consistió en exhortar al Parlamento para que
en el término de un año, hiciera los cambios estatutarios necesarios del modo
que quisieran, de manera que aseguraran que el resultado legislativo terminara
garantizándole a las personas del mismo sexo el derecho a casarse. Aseguró que
el problema hubiera sido que el Parlamento no hubiere cumplido con la decisión
de la Corte en el término señalado; al respecto, explicó que la Corte creó un
mecanismo novedoso para la ocasión, ya que dispuso que si el Parlamento no
aprobaba la legislación necesaria dentro del año previsto para el efecto, no
sería necesario para las partes volver a la Corte para buscar una nueva
solución, sino que automáticamente se corregiría el texto de la ley en el
sentido de reconocer el matrimonio a las parejas del mismo sexo.
En
relación a cómo la Corte se aproximó al asunto relacionado con la interacción
entre las autoridades públicas seculares y los derechos civiles por un lado, y
las muy fuertes convicciones religiosas de una gran parte de la comunidad
sudafricana, por el otro. Refirió que la Corte se inclinó por la coexistencia y
no por la competencia entre las autoridades públicas seculares y los sectores
religiosos, en consideración a que no es beneficioso que las personas que
protegen los derechos de las parejas del mismo sexo condenen y denuncien a los
oponentes del matrimonio igualitario.
Manifestó
que la Constitución que protege a las parejas del mismo sexo también ampara a
las comunidades de fe que no creen en el matrimonio entre parejas del mismo
sexo para no ser obligadas a celebrar esos matrimonios. Agregó que la Corte
ahondó en enfatizar su respeto por la libertad religiosa, pero bajo el
entendido de que ésta no puede ser un fundamento para determinar los derechos
civiles y los derechos humanos básicos ni la dignidad de los sudafricanos.
3.3.
Ministerio del Interior
Intervino
en representación del Ministerio del Interior, el Ministro Juan Fernando
Cristo, quién basó su intervención en el desarrollo de las siguientes
temáticas: en primer lugar, se refirió a la función del Ministerio del Interior
en coordinar y desarrollar políticas públicas en materia de prevención,
protección y asistencia a favor de los derechos fundamentales de la población
LGBTI del país; en segundo lugar, hizo un recuento sobre los precedentes
jurisprudenciales de la Corte Constitucional en materia de uniones entre
parejas del mismo sexo.
Destacó
que ha habido algunos momentos de cambio importantes en la doctrina
constitucional antes de la sentencia C-577 de 2011, que reconoce la familia
originada en las uniones de personas del mismo sexo y establece la posibilidad
de establecerlas mediante contratos formales solemnes. Sobre dichos
antecedentes, relató cómo la Corte Constitucional de manera reiterada ha
reconocido que la familia como institución tiene origen por vínculos naturales
o por vínculos jurídicos, al interpretar el artículo 42 de la Constitución
Política y la diferencia entre matrimonio y unión marital.  Sin embargo, de
acuerdo con la revisión de antecedentes que hace la misma Corte, esta reconoce
que el concepto de familia que el Constituyente quiso proteger es la monogámica
y heterosexual.
Indicó
que, posteriormente, en sentencia T-725 de 2004, la Corte consideró que dichas
interpretaciones debían hacerse extensivas a las parejas del mismo sexo. Relató
que hubo posturas opuestas en las sentencias SU-623 de 2001 y C-814 de 2001, en
las cuales, se entendieron diferencias entre una relación homosexual permanente
y el concepto constitucional de familia; incluso en la sentencia C-075 de 2007
también se denota esta orientación en tanto el análisis parece enfocado hacia
los aspectos patrimoniales de la pareja conformada por las personas del mismo
sexo, sin hacer mención del concepto de familia merecedora de la protección
constitucional.
Señaló
que a partir de la sentencia C-075 de 2007 hubo un cambio importante en la
doctrina constitucional al consagrar el régimen de protección de las uniones
maritales de hecho aplicable a las parejas del mismo sexo; en este fallo
también se reiteraron las subreglas para el análisis de casos de discriminación
que se establecen en la sentencia     C-075 de 2002. En este sentido, consideró
que con este giro, la doctrina constitucional entiende y acoge que ambos tipos
de parejas tienen un mismo valor y una misma dignidad que exigen una igual
protección y que la libre opción sexual se vive y tiene proyección en la vida
en relación, por lo cual las parejas del mismo sexo tienen necesidades
similares que las parejas heterosexuales para lograr la realización de su
proyecto de vida común. En relación con las subreglas referidas, sostuvo que se
determinó que el tratamiento diferenciado de las parejas del mismo sexo con
respecto a las heterosexuales debe someterse a un test estricto de
proporcionalidad, y este análisis tiene como punto de partida el presunto trato
diferenciado.
Frente
a la sentencia C-577 de 2011 señaló que constituye el punto de partida para la
elaboración de un desarrollo jurisprudencial que protege a las parejas del
mismo sexo garantizando el derecho a la igualdad y la prohibición de
discriminación, y que será tenido en cuenta como para la construcción de una
doctrina constitucional protectora que salvaguarde de manera plena la igualdad
de todas las personas sin distinciones relacionadas con su sexo y su sexualidad,
respecto de la posibilidad de celebrar de manera válida uniones maritales
contractuales, formales y solemnes, que bien pueden cubrirse con las normas
vigentes del Código Civil para los contratos matrimoniales, hasta tanto el
legislador cumpla con el deber de regular la materia dentro de los límites de
los derechos constitucionales fundamentales.
En
relación con el reconocimiento de la familia, sostuvo la necesidad de
establecer si existe una relación directa entre el derecho al matrimonio y la
institución de la familia, y si efectivamente la hay, cómo esa relación de
condicionamiento podría implicar una negación del derecho a contraer matrimonio
a personas con orientaciones e identidades sexuales diversas que constituyen
parejas y familias, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Agregó que la posibilidad de la celebración del matrimonio debe
ser vista también como atributo personal y en esa perspectiva requiere de un
tratamiento jurídico específico como derecho y, por tanto, diferenciado aunque
relacionado a la institución de la familia. Esto hace necesario también su
abordaje como un derecho fundamental ligado a otros derechos fundamentales como
la autonomía personal y el derecho a la igualdad.
Señaló
que de la constitución de las familias se derivan efectos personales y
patrimoniales; en cuanto a estos últimos, se ha reconocido para las parejas del
mismo sexo una protección patrimonial a partir de la sentencia C-075 de 2007,
mediante la extensión de prestaciones, beneficios o cargas antes asignados
exclusivamente a las parejas heterosexuales y, particularmente, a los miembros
de las uniones maritales de hecho. Indicó sobre los efectos personales, que la
Corte ha evocado el concepto general de familia, al referirse a los efectos
personales de las uniones permanentes de dos personas del mismo sexo, así por
ejemplo cita la sentencia C-029 de 2009, en la cual se indicó que la pareja,
sea heterosexual u homosexual, tiene un proyecto de vida común, una vocación de
permanencia y comporta asistencia recíproca y solidaria entre sus integrantes,
lo que fue reiterado a propósito de la obligación alimentaria, al puntualizar
que la existencia de una especial vinculación da lugar a lazos de afecto,
solidaridad y respeto.
Expuso
que la Corte dio un giro frente a la interpretación del artículo 42
Constitucional, en el cual se establece que la familia se constituye por
vínculos naturales o jurídicos; al respecto, afirmó que el vínculo jurídico no
se refiere de manera exclusiva al matrimonio entre heterosexuales, sino que
pueden establecerse vínculos jurídicos con personas del mismo sexo. Y frente a
los vínculos naturales, estos ya no se concretan en la unión marital de hecho
de dos personas de distinto sexo, sino que se entiende que pueden ser constituidas
también por personas del mismo sexo. Indicó que ese discernimiento
argumentativo de la Corte ha sido realizado con base en una hermenéutica
textual de los contenidos normativos de la constitución, como de una
interpretación evolutiva de los mismos. De esta forma, agregó que la Corte ha
manifestado que “este cambio en la interpretación del primer inciso del
artículo 42 superior no se aparta de la comprensión literal del mismo” de
acuerdo con lo elaborado en la jurisprudencia de tiempo atrás.
Concluyó
que, para la Corte, es acorde con la Constitución asimilar a todas las familias
con miras a su protección, de manera independiente del acto o hecho jurídico
que le da origen y de la orientación e identidad sexual de los que la
conforman. Afirmó que con la concepción amplia de familia acogida por la Corte,
se reconoce a todas las familias y se extiende la protección constitucional a
todas, con una interpretación que da cuenta del carácter garantista de la
Constitución Política de Colombia, en la cual se recoge una paulatina
elaboración jurisprudencial de varios años a su interior. Se reconoce la
importancia de esta concepción amplia en los fines, como lo es la protección de
las familias, que contrasta con el mantenimiento de ambigüedades en los medios
para constituirla que derivan en restricciones. Estas restricciones pueden
entrañar una contradicción, en primer lugar, respecto del fin, y en segundo
lugar, respecto del carácter de derecho fundamental de tal elección a la hora
de constituir la familia, en el caso de las parejas con orientaciones e
identidades sexuales diversas.
En
relación con el contrato solemne para la formalización de las uniones de
parejas del mismo sexo, consideró que resulta claro para la doctrina
constitucional colombiana que las uniones entre parejas del mismo sexo
constituyen familia, y que pueden si así lo desean, formalizar su unión
mediante un contrato marital solemne. Pero persiste en términos generales la
ambigüedad respecto a la posibilidad expresa de celebrar contratos matrimoniales
en los términos exactos en que se encuentra regulado en el Código Civil,
indefinición que se mantiene a pesar de las distintas interpretaciones y
aplicación que han realizado algunas autoridades de la jurisprudencia de la
Corte. Esta situación hace que, a pesar de los avances realizados en sentencia
C-577 de 2011, se mantenga el déficit de protección señalado también por la
Corte.
En
atención a las anteriores consideraciones solicitó a la Corte Constitucional
declarar que para superar el déficit de protección existente, las personas que
conforman parejas del mismo sexo que deseen formalizar su unión, así como los
Jueces y Notarios Públicos ante quienes se presenten deben acudir a un contrato
análogo al contrato de matrimonio civil vigente en el derecho colombiano, con
todos sus efectos, incluida su denominación, mientras el legislador emite una
regulación específica sobre la materia, de acuerdo con su libertad
configurativa dentro de los límites de los principios y derechos fundamentales
de la Constitución, en particular el artículo 13 Superior, donde se establece
el derecho a la igualdad, así como el artículo 14 que consagra el derecho a la
personalidad jurídica, y los artículos 1º y 16 que respectivamente consagran
los derechos a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad.
3.4.
Ministerio de Justicia y del Derecho
El
Ministro de Justicia y del Derecho, Yesid Reyes Alvarado, procedió a dar
respuesta a cada una de las preguntas remitidas por esta Corporación en los
siguientes términos:
¿Cuál
es el alcance y las características del vínculo contractual de las parejas del
mismo sexo mencionado en el numeral quinto de la parte resolutiva de la
sentencia C-577 de 2011?
Para
responder esta pregunta, precisó que la Corte Constitucional en la Sentencia
C-577 de 2011 aceptó que el artículo 42 de la Constitución[156],
en concordancia con el 5º, no consagra una estructura familiar específica. De
acuerdo con este razonamiento, sostuvo que la conformación de una familia, en
términos estrictamente jurídicos, depende de la existencia de un proyecto de
vida en común, con vocación de permanencia, basado en el afecto, el respeto y
la solidaridad. Y dado que esas características no son exclusivas de las
parejas heterosexuales, sino que son perfectamente aplicables a las
homosexuales, es innegable que, cuando ellas estén demostrados como componentes
de una relación entre personas del mismo sexo, se estará en presencia de una
familia.
Igualmente,
sostuvo que cuando una pareja formaliza ante una autoridad civil esa relación
basada en un proyecto de vida en común, con vocación de permanencia y fundado
en el afecto, el respeto y la solidaridad, desde el punto de vista jurídico se
habla de la existencia de un contrato de matrimonio, que legalmente hace surgir
entre sus integrantes una serie de obligaciones y derechos. Cuando esa misma
relación no se formaliza ante una autoridad civil, la doctrina, la
jurisprudencia y la ley coinciden en reconocer la existencia de una unión
marital de hecho entre sus integrantes, de la cual emanan también una serie de
derechos y deberes recíprocos. En principio, toda pareja es libre de decidir si
formaliza o no ante las autoridades civiles esa relación y, por consiguiente,
su condición de esposos o compañeros permanentes depende de su propia elección.
Sin
embargo, resaltó que la redacción del artículo 113 del Código Civil colombiano
le cierra a las parejas de un mismo sexo la posibilidad de optar por formalizar
su relación conforme a esa legislación; razón por la que la Corte Constitucional
concluyó que esa norma establece una diferencia inconstitucional entre las
parejas heterosexuales y homosexuales, pues la posibilidad de formalizar su
relación a través de la figura jurídica del matrimonio sólo está reservada a
las parejas compuestas por personas de distinto sexo, y exhortó al Congreso de
la República para que legislara sobre la figura contractual que permitiera a
las parejas del mismo sexo superar ese déficit de protección.
En
cuanto a las características de ese vínculo, consideró que ante la ausencia de
una normativa que fije sus alcances y características, se debe aplicar
analógicamente la regulación existente para esos supuestos de hecho en relación
con las parejas heterosexuales, que gira en torno al concepto de matrimonio.
Esta afirmación está soportada en las siguientes cuatro razones:
La
primera, es
que cualquier distinción que pretendiera hacerse sobre los alcances y
características del matrimonio heterosexual frente a un vínculo jurídico
diverso aplicable solo a las parejas homosexuales debería superar un test de
igualdad en sentido estricto. Ese grado de intensidad del test se funda en el
hecho de que la diferenciación se realizaría con base en una clasificación
sospechosa, como lo es la orientación sexual; conviene recordar que la
discriminación por razón del sexo se encuentra expresamente prohibida por el
artículo 13 de la Constitución Política[157], y que la
población con esa orientación sexual ha sido históricamente discriminada, como
en diversas oportunidades ha sido puesto de presente por la Corte
Constitucional[158].
A juicio del Ministerio de Justicia y del Derecho, no existe ninguna
característica que justifique diferenciar el contrato de matrimonio para las
parejas heterosexuales de un contrato diverso aplicable solo a uniones formales
del mismo sexo, en forma tal que permitiera superar un test de igualdad en
sentido estricto.
La
segunda, que no hay una disposición legal que
permita interpretar lo contrario. En consecuencia, resulta válido afirmar, como
lo hace alguna parte de la doctrina, que la simple circunstancia que el
artículo 42 de la Constitución Política se refiera solamente al matrimonio
heterosexual, no debe ser entendida como una prohibición de aplicar ese
contrato a las parejas del mismo sexo.
La
tercera, que una interpretación contraria podría
generar situaciones en las que no se supere el déficit de protección al que
estaban sometidas las parejas del mismo sexo. De nada serviría que las parejas
homosexuales contaran formalmente con un vínculo jurídico para constituir su
familia, si éste no tiene los mismos efectos previstos para el vínculo
contractual de las personas heterosexuales; y está claro, conforme a la
jurisprudencia especializada, que la protección jurídica derivada de las
uniones maritales de hecho es inferior a la que dimana del matrimonio.
La
cuarta, guarda estrecha relación con la
anterior, ya que no existe otro vínculo jurídico que acarree en el Registro
Civil las mismas consecuencias del matrimonio.
¿Tienen
los miembros de una pareja del mismo sexo el derecho a contraer un matrimonio
civil?
La
respuesta del Ministerio de Justicia y del Derecho a este interrogante es
afirmativa, en atención a que una interpretación contraria podría generar
espacios donde se reproduzca el déficit de protección que tenían las parejas
del mismo sexo antes de la sentencia C-577 de 2011, dado que la protección
jurídica que tienen las uniones maritales de hecho que estarían reservadas a
uniones formales del mismo sexo sería inferior a la que se deriva de los
matrimonios que celebran entre sí los heterosexuales.
Indicó
que si
se pretendiera hacer una distinción entre el matrimonio heterosexual y un
vínculo contractual diverso para parejas homosexuales, esa diferenciación no
superaría un test de igualdad en sentido estricto. Agregó que dado a que el
vínculo contractual que debe regir las uniones formales entre parejas
homosexuales debe brindar la misma protección jurídica que el matrimonio
previsto para las uniones heterosexuales, no existe una razón válida para
otorgarle un nombre diverso.
¿Es
competente la Corte Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo
pueden contraer matrimonio, o esta es una competencia del Congreso de la
República?
A
juicio del Ministerio de Justicia y del Derecho, la Corte Constitucional es
competente para decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer
matrimonio, como consecuencia de la existencia de una omisión legislativa
relativa. Al respecto, señaló que aunque de acuerdo con la Constitución
Política la Rama Legislativa es la competente para expedir las leyes,
incluyendo los “códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus
disposiciones”[159],
es evidente que hasta el momento el Congreso colombiano se ha ocupado de la
institución del matrimonio civil sólo respecto de un universo específico, que
es el de las parejas heterosexuales, sin que a la fecha haya sido ampliada a
las uniones homosexuales, lo que, tal como lo ha reconocido la Corte
Constitucional, constituye un déficit de protección constitucional. Estimó que
como quiera que ni dentro del plazo fijado en la sentencia comentada, ni en el
momento actual el Congreso ha expedido la normativa a la que se refirió la
Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011, no cabe ninguna duda en
cuanto a que nos hallamos en frente de una omisión legislativa relativa, que
adquiere relevancia en materia de la presente acción de tutela, en la medida en
que la ausencia de actuación del Congreso de la República, ha generado espacios
donde se han vulnerado los derechos fundamentales de las parejas del mismo
sexo, como ha ocurrido en algunos de los casos acumulados.
En
consecuencia, consideró que se debe dar aplicación a esta figura de la omisión
legislativa, no obstante ser propia del juicio de constitucionalidad, toda vez
que permitiría resolver la vulneración de derechos humanos que sufren algunos
de los accionados y actores. Para determinar si en el caso bajo análisis existe
una omisión legislativa relativa, realizó el siguiente examen diseñado por esta
Corte: (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el
cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos
que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo
cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de
acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con
los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes
carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación
y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una
desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las
consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del
incumplimiento de un deber específico impuesto por el Constituyente al
legislador.
Así
las cosas, estimó que ante la existencia de una omisión legislativa relativa,
el déficit de protección al que están sometidas las parejas homosexuales debe
ser corregido por la Corte Constitucional, no solo reconociendo de manera
expresa dicha omisión sino, adicionalmente, indicando la forma en que aquél
debe ser suplido, mientras el Congreso de la República legisla sobre el
particular.
¿Considera
Usted que una autoridad judicial o notarial vulnera los derechos fundamentales
de los miembros de una pareja del mismo sexo cuando no accede a la celebración
y registro de un matrimonio civil entre ellos?
Consideró
que no reconocerle a las parejas homosexuales el derecho a formalizar
legalmente sus uniones mediante el contrato de matrimonio, supone una
vulneración a sus derechos fundamentales. Ello es así porque, como lo ha
reconocido la Corte Constitucional, existe un déficit de protección de las
parejas homosexuales frente a las heterosexuales, y toda actuación que reafirme
ese déficit de protección (como puede ser el negarles la posibilidad de
contraer matrimonio civil), constituye una vulneración de derechos
fundamentales.
3.5.
Colombia
Diversa y DEJUSTICIA
La
doctora Marcela Sánchez Buitrago[160]
y el doctor Rodrigo Uprimny Yepes[161]
consideraron que se debe acceder a reconocer el matrimonio igualitario de
conformidad con las siguientes temáticas principales: la primera, con respecto
a la posición filosófica de la interpretación; la segunda, en relación con el
desarrollo de los interrogantes de la Corte Constitucional respecto de la orden
quinta de la Sentencia C-577 de 2011; y la tercera, sobre la presentación de la
naturaleza y la estructura de dicha orden, los métodos de interpretación de la
misma y la competencia de la Corte Constitucional para establecer la protección
constitucional del matrimonio igualitario para las parejas del mismo sexo.
Indicaron que,
debido a que el legislador dentro del plazo de dos años concedido por la Corte
Constitucional no aprobó una ley que permitiera superar el déficit de
protección constitucional al que han estado sometidas las parejas del mismo
sexo, corresponde aplicar la orden quinta de la Sentencia C-577 de 2011, en el
sentido de permitir que las mismas contraigan matrimonio, al considerarse éste
como el único contrato que permite superar el déficit de desprotección que
afecta a las parejas homosexuales, y puesto que cualquier intervención en
sentido contrario desconocería los derechos adquiridos y vulneraría el
principio de no regresividad, pues múltiples parejas han contraído matrimonio
civil durante los dos años transcurridos desde que se venció el plazo para que
el legislador regulara el tema.
Sostuvieron que
las parejas del mismo sexo constituyen familia y por tanto deben acceder a la
institución del matrimonio. El debate no debe centrarse en concepciones
religiosas o, de manera particular, sobre el matrimonio, la familia, la
moralidad, capacidades, aptitudes o cualidades de las parejas del mismo sexo;
por el contrario, la discusión versa sobre el matrimonio civil como
institución, como contrato y como derecho fundamental.
Aseguraron que
la controversia constitucional que ahora conoce esta Corporación difiere de la
resuelta en la Sentencia C-577 de 2011, puesto que tanto las instituciones como
los presupuestos normativos y fácticos han cambiado; resaltaron que en la
actualidad las parejas del mismo sexo son reconocidas constitucionalmente como
familias; sin embargo, el déficit de protección continúa y hasta el momento no
existe una legislación uniforme y los Jueces y los Notarios Públicos no han
establecido una protección constitucional clara y uniforme.
A partir de
dicha sentencia, la Corte Constitucional abandonó la concepción tradicional de
la familia contenida en el artículo 42 Superior y respecto a las parejas del
mismo sexo concluyó que “el requisito de la heterosexualidad no aparece como
indispensable al entendimiento de la familia”[162].
Indicaron que la
garantía constitucional de proteger a las familias de parejas del mismo sexo se
manifiesta en tres formas: (i) antes de la Sentencia C-577 de 2011 no existía
una figura distinta a la unión marital de hecho como mecanismo para dar origen
solemne y formal a la familia conformada por parejas del mismo sexo; (ii) la
Corte exhortó al Congreso para que superara este déficit de protección antes
del 20 de julio de 2013, a pesar de este exhorto el Congreso de la República no
sólo no reguló el asunto, sino que el reducido número de debates que se
llevaron a cabo fueron un escenario de revictimización y humillación de
lesbianas, gays, bisexuales, y personas trans; y (iii) el déficit de protección
se extendió después del 20 de julio de 2013 porque los Jueces y Notarios
Públicos no dieron una protección constitucional uniforme a las familias de
parejas del mismo sexo. Como desarrollo de la orden quinta de la Sentencia
C-577 de 2011, Jueces y Notarios Públicos adelantaron distintos desenlaces
jurídicos para las parejas del mismo sexo. La controversia
interpretativa se vio agravada por el accionar de la Procuraduría General de la
Nación, que buscó imponer una interpretación altamente restrictiva.
Expresaron que
la negativa a dar trámite a un matrimonio de parejas del mismo sexo o la
creación de un contrato diferente para regular los derechos y obligaciones de
las mismas, vulnera varios derechos fundamentales de las parejas del mismo
sexo: el derecho a la igualdad, a la vida digna, a la protección familiar, al
libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de escogencia, el principio
de seguridad jurídica como expresión del derecho al debido proceso y el derecho
a la personalidad jurídica.
Arguyeron que
los Jueces que han realizado 40 matrimonios de parejas del mismo sexo han
garantizado los derechos de estas familias y han superado el déficit de
protección. Agregaron que los avances respecto del reconocimiento de los
derechos de parejas del mismo sexo han sido constantes y paulatinos desde el
año 2007. Precisaron que antes de la Sentencia C-577 de 2011 los progresos
estaban relacionados con la unión marital y que con posterioridad a la misma se
amplió el reconocimiento, luego de que se reconocieron como familias a estas
parejas.
De la misma
manera, aseguraron que el régimen de protección para las parejas del mismo sexo
es el matrimonio civil, pues, a juicio de los intervinientes, constituir un
régimen distinto crea una discriminación en contra de estas parejas con base en
cuatro criterios sospechosos, el sexo, el origen familiar, la orientación
sexual y la identidad de género. Adicionalmente, consideraron que la
Constitución en su artículo 42 no prohíbe este tipo de matrimonio y que además,
la interpretación de la norma Superior debe hacerse en armonía con los tratados
internacionales de derechos humanos que tampoco lo prohíben.
En el mismo
sentido, manifestaron que la interpretación que se hace de la Sentencia C-577
de 2011 debe garantizar en la mayor medida posible los derechos de las parejas
del mismo sexo, e indicaron que las normas que regulan el régimen de la familia
son de orden público y no se puede aplicar una figura innominada distinta al
matrimonio pues solo con esta última se crea o se modifican relaciones
familiares y se altera el estado civil de las personas. Asimismo, señalaron que
cualquier figura contractual diferente a la del matrimonio representaría un
menor nivel de protección, ya que la aplicación de un contrato innominado
traería consigo una disminución en la protección de temas como el acceso al
sistema de seguridad social, la posibilidad de abstenerse de declarar contra el
cónyuge o el compañero permanente, los deberes y derechos personales derivados
del contrato de matrimonio, entre otros temas.
Adujeron que
debido a que el legislador omitió regular la materia, la orden quinta de la
Sentencia C-577 de 2011 creó una norma jurídica en virtud de la cual, a partir
del 20 de julio de 2013, las parejas del mismo sexo pueden acudir ante un
notario o juez con el fin de contraer matrimonio. Ampliaron este punto al
indicar que la norma jurídica fue sometida a una condición suspensiva en su
nacimiento y que debido a ello, corresponde a la Corte Constitucional
interpretarla de manera sistemática y atendiendo a la finalidad de la misma y
con ello superar el déficit de desprotección que se presenta actualmente.
Aseguraron que en esta sentencia la Corte reconoció: (i) que las parejas del
mismo sexo conforman familias, (ii) que la familia es una comunidad de amor, y
(iii) que el matrimonio es una forma privilegiada de acceder a la familia.
Asimismo, resaltaron que, dentro de la providencia, la Corte entendió que el
texto Constitucional no prohibió ni permitió expresamente el matrimonio entre
parejas del mismo sexo, razón por la cual, dejó en cabeza del legislador la
regulación de esta materia.
Aseveraron que
el órgano legislativo pudo extender el matrimonio a las parejas del mismo sexo,
o crear una nueva figura con la que se superara el déficit de protección, no
obstante, no expidió la regulación correspondiente tal como se ordenó en la
Sentencia C-577 de 2011 y en atención a lo anterior, una vez agotado ese
período, el Congreso cedió su autoridad para que fueran otras autoridades las
que hicieran realidad la protección de derechos. Esa autoridad son los Jueces y
Notarios Públicos competentes. En otras palabras, un tema de política legislativa
devino en un problema constitucional en sentido estricto, ante el bloqueo
institucional del Congreso.
De otro lado,
expusieron que los jueces llegaron a la conclusión que la mejor manera de
cumplir con la orden quinta emanada de la sentencia antes mencionada era la
aplicación de la institución del matrimonio. Sobre este punto, consideraron que
se debe hacer un análisis de lo que se expuso dentro de la providencia respecto
de la analogía. Según los intervinientes, lo que dijo la sentencia es que no
hay una obligación del Congreso de aplicar analógicamente el matrimonio, pero
una vez establecida la orden quinta, la misma debe ser interpretada en conjunto
con las otras órdenes y elementos de la sentencia, la situación cambia y los
Jueces y Notarios Públicos estarían facultados –e incluso obligados- a aplicar
el matrimonio por analogía.
Concluyeron que
el matrimonio es el único contrato que existe en el actual orden jurídico que
tiene las tres características que son necesarias para cumplir la orden de la
Corte: (i) que sea un contrato solemne (pues la Corte habla de solemnizar el
vínculo); (ii) que tenga la capacidad de formar jurídicamente vínculos
familiares y modificar el estado civil; y (iii) que sea capaz de corregir la
discriminación y el déficit de protección que hoy sufren las parejas del mismo
sexo.
Por otro lado,
consideraron que corresponde a la Corte Constitucional unificar el sentido y el
alcance que debe dársele dentro de nuestro ordenamiento a la norma jurídica que
creó la orden quinta de la referida sentencia. Además, en el nuevo panorama
constitucional, es claro que las parejas del mismo sexo que se han casado han
adquirido derechos que no pueden ser desconocidos y que toda interpretación que
niegue esto vulneraría el principio de no regresividad. Para terminar, pusieron
de presente que el debate que tiene dentro de su conocimiento la Corte es una
oportunidad para superar la discriminación que existe contra las personas por
su orientación sexual e identidad de género diversas.
3.6. Mauricio
Albarracín Caballero
En
su intervención, Mauricio Albarracín Caballero[163]
sostuvo que la orden quinta de la Sentencia C-577 de 2011, conforme a la cual “las
parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente para
formalizar y solemnizar su vínculo contractual”, debe interpretarse en el
sentido de ordenar a los Jueces y Notarios Públicos celebrar matrimonios
civiles entre parejas del mismo sexo, de conformidad con las siguientes ideas
principales: la primera, relacionada con la capacidad de conformar familiar que
tienen las parejas homosexuales, al igual que las parejas heterosexuales; la
segunda, con respecto al déficit de protección que genera la unión marital de
hecho en relación con dichas parejas; la tercera, sobre las dos posibles
interpretaciones que se pueden dar a la orden impartida por la Corte en la
Sentencia C-577 de 2011; la cuarta, con respecto al contrato de matrimonio como
única institución capaz de acabar con el déficit de protección que afecta a las
parejas del mismo sexo; y la quinta, sobre las diez razones por las cuales los
contratos innominados no superan el déficit de protección.
En primer lugar,
aseguró que las parejas del mismo sexo cumplen con los elementos
constitucionales esenciales del matrimonio, toda vez que las mismas son una
familia, pues, como lo ha dicho la Corte Constitucional, está fuera de toda
duda la condición de familia de ellas. Asimismo, explicó que la Corte
Constitucional ha dicho que “la esencia del matrimonio es la unión jurídica
producida por el consentimiento de los cónyuges”, lo cual conduce a
determinar que estas parejas son capaces de crear familia a través de su
consentimiento, toda vez que comparten con las parejas heterosexuales las
finalidades del matrimonio: vivir juntos, auxiliarse y ayudarse mutuamente, por
ello el Estado tiene la obligación de reconocer este derecho y de no imponer
obstáculos a las personas que han optado por un modelo de familia y no por
otro. En este mismo sentido, indicó que decir que heterosexualidad es un elemento
esencial del matrimonio es inconstitucional, pues la Constitución no prohíbe el
matrimonio entre personas homosexuales, por lo cual, debe utilizarse la
interpretación “evolutiva” de la Constitución, por esta razón la
existencia de sujetos igualmente dignos que los heterosexuales.
En segundo
lugar, señaló que la unión marital de hecho no supera el déficit de protección,
pues se trata de una figura que tiene mayor formalismo, pero tampoco es
aceptable una escritura pública que reconozca un contrato innominado. Declaró
que, actualmente, cuando una pareja del mismo sexo va a una notaría a
formalizar la unión marital de hecho, le ofrecen una unión solemne, con lo cual
se desnaturaliza tanto la unión marital de hecho como el matrimonio. Asimismo,
sostuvo que este contrato debe proteger a la familia de las parejas del mismo
sexo, lo cual emana de la Sentencia C-577 de 2011 y del inciso 2º del artículo
42 de la Constitución, del cual se desprende que el Estado debe ofrecer una
protección coherente con este tipo de familias.
En este orden de
ideas, aseguró que existen dos posibles interpretaciones a la orden impartida
por la Corte en la sentencia: (i) por un lado, o bien la Corte autorizó la
creación de contratipos innominados y atípicos para estas parejas; o (ii) la
corte facultó la celebración de matrimonio.
Así las cosas,
aseguró que el matrimonio civil es la única figura que puede superar el déficit
de protección a las parejas del mismo sexo, porque el matrimonio es un contrato
con capacidad de dar origen formal a una familia según las normas de orden
público. Se trata de un contrato excepcional, que no está sujeto a las mismas
normas de derecho privado, porque crea y protege a la familia, contiene
elementos emocionales y simbólicos que no posee ningún otro contrato, modifica
el estado civil, genera efectos personales inmediatos y crea derechos y
obligaciones entre los cónyuges. En este mismo sentido, afirmó que de la
lectura de la Sentencia C-577 de 2011 se desprende que la Corte no autorizó la
creación de un nuevo contrato ni tampoco la configuración de contratos
familiares sui generis.
Igualmente,
expuso que los contratos innominados y atípicos no superan el déficit de
protección, por diez razones: (i) esos contratos no modifican el estado civil,
el cual es la materialización de un derecho fundamental a la personalidad
jurídica de la parejas del mismo sexo; (ii) ninguno de los contratos
innominados está registrado, sólo el matrimonio; (iii) las parejas del mismo
sexo que busquen fijar residencia o establecer la nacionalidad en otros países,
bien sea por voluntad propia o en condiciones de asilo o refugio, no podrán
hacerlo mediante contratos distintos al matrimonio. El contrato solemne es una
figura sin equivalente en el derecho internacional privado y no es reconocido
por terceros países para efectos migratorios, lo cual traería como consecuencia
que en países que tienen matrimonio igualitario las parejas del mismo sexo no
podrían migrar ni fijar residencia en estos países, sólo hacerlo mediante el matrimonio;
(iv) al privar del nombre matrimonio al contrato para proteger a las familias
de parejas del mismo sexo, se les priva de otro nombre jurídico relevante, el
de cónyuge, el cual es una expresión que establece un híper vínculo con el fin
de asignar derechos y deberes (pensión y salud). La discusión sobre el nombre
de la instituciones, es también una discusión de efectos concretos de esas
palabras; (v) un contrato innominado y atípico no establece una sociedad
conyugal y no tiene efectos en los regímenes de sucesiones; (vi) tampoco
establece deberes específicos de los cónyuges, que son indispensables para
garantizar la vocación y permanencia y auxilio mutuo, las cuales son de tal
entidad, que su grave e injustificado incumplimiento constituyen causal de
divorcio.
En ese mismo
sentido, expuso que: (vii) los contratos innominados no tienen la entidad de
generar las protecciones estatales, como el derecho a la no autoincriminación
del cónyuge, o los tipos penales que protegen a la familia, como la inasistencia
alimentaria, la malversación de bienes administrados en el ejercicio de la
curaduría, entre otros, las cuales son normas que establecen consecuencias
jurídicas que son de orden civil y penal, son de orden sancionatorio y de
carácter taxativo; (viii) el contrato innominado y atípico no tiene previstas
las competencias institucionales para resolver las controversias derivadas de
la separación de bienes, el divorcio, la disolución del vínculo o las
nulidades, lo cual constituye una ausencia de órganos estatales que garanticen
el derecho de acceso a la administración de justicia; (ix) el contrato
innominado no protege la moralidad administrativa e imparcialidad de la función
pública, pues en efecto el matrimonio es una de las causales de impedimento y
recusación para el ejercicio de varios cargos públicos, ya que en la
legislación civil y penal se considera el cónyuge como un generador de
conflictos de interés particular, por tanto la no existencia jurídica de las
parejas del mismo sexo, lesiona su interés jurídico dentro del Estado; (x) la
existencia de una diversidad de contratos innominados y atípicos genera una
inseguridad jurídica y una desprotección mayor de las familias, por cuanto las
múltiples interpretaciones que son susceptibles de derivarse de la parte
resolutiva de la Sentencia C-577 de 2011, han obstaculizado la protección de
las familias de parejas del mismo sexo; de esta forma, mantener la existencia
de estos contratos podría generar incertidumbre en las normas de protección de
la familia y de la pareja.
3.7.
Defensoría del Pueblo
El
doctor Jorge Armando Otálora, Defensor del Pueblo, intervino dentro de la
Audiencia Pública sobre la posibilidad de que exista matrimonio igualitario en
Colombia, resaltando que la decisión adoptada por la Corte constituye una
oportunidad trascendental para la superación de los prejuicios que
históricamente han afectado a la población LGBTI, y al respecto se pronunció de
conformidad con los siguientes argumentos:
Sostuvo
que “así como las ideas impulsan acciones, el prejuicio motiva violencias”. Señaló
que algunas organizaciones sociales han denunciado ampliamente las agresiones
que cotidianamente victimizan a las personas con orientación sexual o identidad
de género diversas en Colombia. De esta manera, resaltó el papel que juegan las
decisiones del juez constitucional, las cuales deben tener la vocación de
impactar los imaginarios sociales y contribuir a la superación de esos
estereotipos que tanto daño han hecho a la ciudadanía de nuestro país.
Afirmó
que las instituciones en general, y el derecho en particular, han servido de
vehículos para reproducir ambientes de discriminación y de exclusión de las
personas LGBTI. En este sentido, señaló que históricamente las leyes han
institucionalizado un sentimiento de repugnancia nacido del prejuicio y que
atenta contra toda persona que libremente decide desafiar las normas sociales
que han sido impuestas como obligatorias.
Reiteró
que compete al juez constitucional remover aquellos rastros de prejuicio,
discriminación o exclusión que todavía existen en la legislación colombiana,
debiendo tornar el derecho en una herramienta para luchar por los derechos de
quienes son marginados y excluidos.
Presentó
algunas razones que explican, en su concepto, por qué en un Estado democrático
de derecho, el matrimonio igualitario debe prevalecer sobre el matrimonio
excluyente, de la siguiente manera:
La
primera razón alegada es histórica, puesto que el matrimonio es una institución
que así como hoy en día excluye a las parejas del mismo sexo, hasta hace un
tiempo excluía a las mujeres y a otros grupos poblacionales. A manera de
ejemplo, señaló que en la época de la Colonia, con el fin de mantener una
homogeneidad racial, estaba prohibido que los españoles se unieran con
indígenas, negros, criollos o mulatos. De igual forma, para el mantenimiento de
la clase, la Pragmática Real sobre Matrimonios de 1776 y luego el Código Penal
de 1824, otorgaron a los padres un derecho de veto sobre las uniones desiguales
de sus hijos y les permitía impedir matrimonios con personas de una menor
fortuna, estatus o posición social. Igualmente, recordó que en el Código Civil
de 1873 se negaba la voluntad de la mujer durante el matrimonio, puesto que el
hombre asumía su representación legal y no se le permitía administrar los
bienes comunes.
En
este contexto, destacó que las mencionadas injusticias reproducidas por el
matrimonio comenzaron a cambiar en el siglo XX, por lo que la normatividad dejó
de discriminar a las mujeres, los indígenas, a los pobres y otros grupos
sociales. Por lo anterior, consideró que en la actualidad se escribe un nuevo
capítulo en la institución del matrimonio, en el cual la Corte Constitucional
tendrá la posibilidad de avanzar en la garantía de una ciudadanía plena para
las parejas del mismo sexo y proteger el derecho de todo individuo a casarse
sin importar con quién.
Planteó
como segunda razón, la filosofía política, pues en la actualidad la unión
matrimonial es una decisión libre que desarrolla el plan de vida de dos
personas. No obstante, sostuvo que esa libertad es anulada cuando la unión
basada en el amor de dos individuos es obstaculizada por el propio Estado. Así,
advirtió que cuando la ley impide la realización de un proyecto de vida de dos
individuos que buscan conformar una familia mediante el matrimonio, se aparta
del principio esencial de no intervención estatal en la esfera privada de las
personas.
En la
misma línea de lo anterior, consideró que en defensa de un Estado Liberal como
el colombiano, y en contra del autoritarismo, el juez constitucional tiene la
responsabilidad de reivindicar la libertad social que las parejas del mismo
sexo reclaman para vivir en matrimonio.
Invocó
como tercera razón, la razón jurídica, la cual da lugar a afirmar que desde
1994 la jurisprudencia constitucional ha avanzado progresivamente en el
reconocimiento y la protección de las personas LGBTI y de las parejas del mismo
sexo, motivo por el cual, expresó su deseo de que la Corte guarde coherencia
con sus precedentes de protección.
En
ese mismo sentido, sostuvo que se vulneran los derechos de las parejas del
mismo sexo cuando los Jueces o Notarios Públicos, como servidores públicos, se
niegan a unir a dos personas del mismo sexo. Sobre este punto, señaló que unir
en matrimonio a una pareja que acude a sus despachos, sin importar el sexo de
los contrayentes, significa actuar con una comprensión integral y sistemática
de la Constitución Política y de la jurisprudencia de la Corte. Celebrar
matrimonios igualitarios es, en sí mismo, una garantía para los derechos de las
parejas del mismo sexo y es el deber de todo servidor público tomar decisiones
que favorezcan la protección de derechos de todo ciudadano o ciudadana bajo el
respeto del derecho a la igualdad.
Frente
al cuestionamiento sobre si las parejas del mismo sexo tienen derecho a
contraer matrimonio civil, enfatizó en una respuesta afirmativa. Sobre este
punto, señaló que la sentencia C-577 de 2011 identificó un déficit de
protección frente a las parejas homosexuales que quieren conformar una familia
mediante un vínculo contractual y solemne. Sin embargo, consideró que la
decisión adoptada en esa oportunidad por la Corte es abierta e indeterminada y
se presta para diferentes interpretaciones, las cuales son un obstáculo para el
goce efectivo de los derechos de estas personas.
Por
lo anterior, aseveró que es necesario que la Corte aclare de forma definitiva
este asunto, aclaración que en su criterio se satisface mediante el siguiente
razonamiento lógico: (i) el Tribunal Constitucional reconoció que las parejas
del mismo sexo tienen derecho a unirse mediante un vínculo contractual de
naturaleza civil y solemne, que tenga los mismos efectos que tiene cualquier
matrimonio civil; (ii) mientras el Congreso no regule el asunto, el único
contrato de esa naturaleza es el matrimonio civil; en conclusión: como el
Congreso no legisló sobre la materia, las parejas del mismo sexo tienen derecho
a unirse mediante matrimonio civil.
En
este orden de ideas, aseveró que la Corte Constitucional tiene competencia para
decidir sobre el matrimonio igualitario por las siguientes razones: (i) en
primer lugar, porque las democracias contemporáneas no son sinónimo del reino
de las mayorías; (ii) en segundo lugar, porque la experiencia comparada
demuestra que, en la práctica, los Tribunales Constitucionales han sido
protagonistas en la protección del “matrimonio igualitario”. Al
respecto, afirmó que en países como Argentina, Canadá, Sudáfrica y Estados
Unidos se han abierto las puertas al matrimonio de parejas del mismo sexo
mediante una decisión judicial de un Tribunal Constitucional, sin que ello
afecte la estabilidad de los ordenamientos jurídicos; (iii) en tercer lugar,
porque en nuestro caso, la competencia de la Corte se encuentra justificada a
partir de su propio ejercicio de autorestricción, ya que en el año 2011, este
Tribunal, respetando la deliberación pública, otorgó al Congreso un término de
dos años para legislar en la materia y solo, cuando éste no lo hizo convocó a
este espacio para pronunciarse sobre este tema.
Sobre
el alcance de la figura del vínculo contractual mencionado en la sentencia
C-577 de 2011, opinó que es claro que un simple vínculo contractual no puede
asimilarse a la figura del matrimonio civil, por lo que el ordenamiento
jurídico colombiano condenaría a las parejas unidas mediante dicho vínculo
contractual a asumir cargas y a perder beneficios que no son sufridos por
quienes se casan mediante matrimonio civil.
En
consecuencia, señaló que son muchas las limitaciones y tratos disimiles que
genera la restricción del derecho a las parejas del mismo sexo a unirse
mediante el matrimonio civil, tales como: (i) no tener un estado civil de
casados; (ii) incertidumbre sobre la posibilidad de celebrar capitulaciones;
(iii) la falta de claridad sobre la posibilidad de afectar sus bienes al
régimen de vivienda familiar; (iv) no entrar en el orden sucesoral de los
cónyuges; (v) no acceder a subsidios de vivienda de interés social como núcleo
familiar; (vi) no beneficiarse del visado diplomático de su pareja; y (vii) no
beneficiarse de la suscripción de la red de bibliotecas públicas de su
compañero o compañera.
Refirió
que no son simples diferencias retóricas las que existen entre el vínculo
contractual y el matrimonio civil; por el contrario, son desigualdades
profundas que no pueden ser ignoradas por el juez constitucional, ni por
aquellos que tienen la responsabilidad de promover y difundir
institucionalmente la defensa de los derechos.
3.8.
Human Rights Watch
El
ciudadano José Miguel Vivanco, Director de la División de las Américas de Human
Rights Watch, intervino con la finalidad de presentar argumentos orientados
a sugerir a la Corte Constitucional extender el derecho a contraer matrimonio a
las parejas del mismo sexo. Para estos efectos, elaboró una reseña de
estándares internacionales de derechos humanos, y dividió su intervención en
tres puntos: el primero, frente a los derechos humanos a contraer matrimonio y
tener una familia; el segundo, en relación con el hecho de que formar una
familia está directamente relacionado con el derecho a la privacidad; y el
tercero, a la necesidad de que la Corte Constitucional aplique un estándar muy
riguroso para evitar violar el principio de no discriminación.
Frente
al primer punto, sobre el derecho a contraer matrimonio y formar una familia,
señaló que: (i) estos son derechos fundamentales reconocidos en virtud del
artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el
artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; (ii) el derecho internacional
no limita el reconocimiento de estos derechos a las parejas heterosexuales,
pues no existe una definición que indique que el matrimonio deba celebrarse
únicamente entre un hombre y una mujer, y diversos órganos internacionales de
derechos humanos de la ONU, el Comité de los Derechos del Niño de la ONU y el
Comité de la CEDAW, han rechazado los modelos únicos de familia; y (iii)
finalmente, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos han señalado específicamente que las parejas del
mismo sexo tienen derecho a tener una familia.
Sobre
el segundo asunto, relativo al derecho a contraer matrimonio y a formar una
familia y su relación estrecha con el derecho a la privacidad, indicó que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que el derecho a formar
una familia está directamente vinculado con el derecho a la privacidad[164].
También ha considerado, en reiteradas ocasiones, que estos derechos en conjunto
exigen que los estados adopten medidas positivas para proteger a las familias.
Señaló
que en el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha establecido que
el derecho a la privacidad exige a los Estados brindar un marco jurídico
específico que otorgue reconocimiento y protección a las uniones entre personas
del mismo sexo en su territorio. En este sentido afirmó que, para el caso
colombiano, el Congreso no ha promulgado leyes en ese sentido y esto genera una
situación de incertidumbre que atenta contra los derechos de las parejas del
mismo sexo.
Frente
al tercer asunto relacionado con el derecho a la igualdad y prohibición de
discriminación, afirmó que diversos órganos y tribunales de derechos humanos,
incluida la Corte IDH, el Comité DESC de la ONU, el Comité de Derechos Humanos de
la ONU y el TEDH, coinciden en que la discriminación basada en la orientación
sexual se encuentra prohibida por los tratados internacionales de derechos
humanos.
En
los anteriores términos sostuvo que no es suficiente que exista una relación
lógica de causalidad entre la norma misma y el objetivo perseguido, sino que
esta debe ser estrictamente necesaria para lograr dicho fin, en el sentido que
no exista otra alternativa menos lesiva.
3.9. Macarena
Sáez Torres
La
ciudadana Macarena Sáez Torres presentó su posición a favor de la aplicación
del matrimonio civil para parejas del mismo sexo. Centró su intervención en dos
tópicos principales: el primero de ellos, respecto a si los miembros de una
pareja del mismo sexo tienen derecho a contraer matrimonio civil; y, el
segundo, en cuanto a si es competente la Corte Constitucional para decidir si
las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio.
Respecto
al primer cuestionamiento, aseguró que el Estado Colombiano tiene la obligación
de aceptar el derecho al matrimonio de parejas del mismo sexo, en virtud de:
(i) el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que
establece el principio de igualdad y no discriminación; (ii) del artículo 17.2
de la misma Convención, que al reconocer el matrimonio al hombre y a la mujer,
no admite restricciones legales al matrimonio que afecten el principio de no
discriminación; (iii) del principio de interpretación pro persona desarrollado
por la CIADH; y (iv) de la interpretación sistemática del sistema interamericano
de derechos humanos.
En
relación con el segundo ítem, sobre la atribución de esta Corte para
conocer del asunto sometido a consideración, adujo que el Tribunal
Constitucional es competente para decidir si las parejas del mismo sexo pueden
contraer matrimonio, debido a la existencia de un déficit de protección
constitucional del derecho a la igualdad de la comunidad LGBT.
La
interviniente hizo mención de las sentencias de matrimonio entre parejas del
mismo sexo proferidas por las Cortes de Canadá, México, Sudáfrica, Brasil,
España y Estados Unidos, resaltando que en dichos pronunciamientos se exalta la
función del matrimonio que tiene que ver con el apoyo mutuo y la protección.
3.10.
Thiago Amparo
El
ciudadano Thiago Amparo presentó ante esta Corporación escrito de intervención
mediante el cual expuso sus consideraciones a favor del reconocimiento del
matrimonio civil sobre parejas del mismo sexo.
Sostuvo
que frente al reconocimiento legal de parejas del mismo sexo, Colombia presenta
un contexto similar al de Brasil, toda vez que ambos países: (i) cuentan con un
texto constitucional muy similar; (ii) han sufrido el silencio del legislador
frente al reconocimiento de una figura que otorgue estatus jurídico a las
parejas homosexuales; y (iii) en ellos se reconoce la pluralidad de entidades
familiares, donde no existe certeza de cuál es la categoría aplicable para
estas parejas.
Señaló
que en Brasil la mejor forma de proteger la igualdad de los homosexuales fue
lograr un fuerte reconocimiento nacional de la igualdad de condiciones para las
parejas del mismo sexo. Agregó que el día 05 de mayo de 2011, el Supremo
Tribunal de Brasil decidió unánimemente que el artículo 1723 del Código Civil,
el cual establece las uniones civiles entre hombres y mujeres, debía ser
interpretado para incluir también a las uniones entre parejas del mismo sexo.
Indicó
que los jueces de dicho Tribunal reconocieron y enfatizaron que las uniones del
sexo opuesto, así como las del mismo sexo son entidades de familia sujetas a
los mismos criterios de “relaciones públicas, continuas y de larga duración
con el propósito de la consolidación de una familia”. Relató que este hecho
llevó a que otras ramas judiciales, como el Tribunal Superior de Justicia y
otros Tribunales de Apelación en el ámbito estatal reconocieran el matrimonio
para personas homosexuales, lo cual culminó con la resolución nacional del
Consejo Nacional de Justicia (Conselho Nacional de Justiçia –CNJ), proferida en
el año 2013, que ordena a todos los oficiales del Estado aceptar las
solicitudes de matrimonio de las parejas del mismo sexo en todo el país.
Explicó
que la historia brasilera muestra que el derecho a la igualdad y a la seguridad
jurídica obliga a las Cortes Constitucionales a declarar nula la desigualdad en
el matrimonio. Así las cosas, la falta de reconocimiento del matrimonio para
parejas del mismo sexo las perjudica, pues las priva de un derecho que tienen
en virtud de la propia Constitución.
3.11.
Robert Wintemute
El
ciudadano Robert Wintemute presentó escrito de intervención a favor de la
aplicación del matrimonio civil para parejas del mismo sexo. En este sentido,
expuso tres argumentos para dar respuesta a las preguntas planteadas por esta
Corporación en el auto de convocatoria a audiencia pública del día 30 de julio
de 2015.
Frente
a las preguntas uno y dos, manifestó que dentro de las instituciones públicas
que definen el matrimonio civil se presenta una discriminación por orientación
sexual en relación con las parejas del mismo sexo. Sostuvo que los Tribunales
Internacionales de Derechos Humanos, como son los casos de la Corte Europea de
Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han establecido
estándares mínimos de protección para estas parejas en los distintos países que
los integran, los cuales pueden ser acogidos por las cortes nacionales de cada
Estado.
Para
sustentar su tesis presentó los siguientes casos: (i) Joslin vs. Nueva
Zelanda, resuelto por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
en el año 2002, en el cual se determinó que las parejas del mismo sexo deben
contar con el derecho a contraer matrimonio civil; (ii) Schalk & Kopf
vs. Austria, decidido por la Corte Europea de Derechos Humanos en el año
2010, por el que se estableció que el artículo 12 de la Convención Europea de
Derechos Humanos –similar al artículo 17(2) de la Convención Americana de
Derechos Humanos- ya no podía ser interpretado restrictivamente sólo para
parejas de sexo opuesto, sino también para aquellas del mismo sexo, aunque un número
insuficiente de Estados ha cambiado su legislación en ese sentido, pues de los
47 miembros del Concejo Europeo, sólo 14 han aplicado dicha interpretación;
(iii) Oliari et altri vs. Italia, donde la Corte Europea concluyó
que Italia había cometido una infracción a su obligación positiva de garantizar
que las parejas del mismo sexo cuenten con una figura que les otorgue
reconocimiento y protección de sus uniones; (iv) Atala Vs. Chile,
analizado en el año 2012 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a
través del cual se indicó que la escasez de consenso frente a las uniones de
parejas del mismo sexo no puede constituirse en un argumento válido para
restringir la protección de sus derechos humanos, ya que no puede restringirse
o denegarse el acceso a un derecho bajo alguna circunstancia basada en la
orientación sexual de las persona, pues constituiría una violación al artículo
17(2) de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
De
esa forma, aseguró que la Corte Constitucional de Colombia podría evitar una
violación al artículo 17 (2) de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos, mediante una lectura abierta del artículo 113 del Código Civil y del
artículo 42 de la Constitución Política de Colombia, en el sentido de
interpretar que la decisión libre de un hombre y una mujer no es obstáculo para
que personas del mismo sexo también puedan contraer matrimonio civil. Agregó
que la Constitución de Colombia no es muy diferente a las Cartas Políticas de
Brasil y España, donde las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio.
Sostuvo
que la Suprema Corte de los Estados Unidos, la Corte Europea de Derechos
Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Constitucional
de Sudáfrica, la Suprema Corte de Canadá y la Corte de California realizan un
examen estricto sobre las leyes que diferencian a las parejas del mismo sexo a
raíz de su orientación sexual. En este sentido, citó el caso Christine
Goodwin vs. Reino Unido, de la Corte Europea de Derechos Humanos; así como
el asunto Obergefell, resuelto por la Suprema Corte de los Estados
Unidos, mediante los cuales se declaró que para contraer matrimonio civil no se
requiere alguna capacidad procreativa.
En
relación con la tercera pregunta planteada en el Auto de convocatoria a audiencia
pública, afirmó que esta Corte es competente para decidir sobre el
reconocimiento del matrimonio civil para parejas del mismo sexo. Indicó que si
bien es cierto que en la mayoría de los casos por fuera de los Estados Unidos
se ha obtenido un reconocimiento legal mediante los órganos legislativos y no
por las Altas Cortes, el tema sometido a consideración reviste una cualidad
puramente constitucional. En este sentido, sostuvo que en los países con
tradición de common law, como Reino Unido, las cortes no tienen poder
constitucional para eliminar la discriminación del sistema legislativo, pues,
para efectos de aceptar el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo se
necesita un Acto del Parlamento; no obstante, en los países de tradición
civilista, como Colombia, Francia, Italia y España, las Cortes tienen el poder
constitucional para invalidar la discriminación legal.
En
Europa, el patrón de acción legislativa empezó en Holanda, en el año 2000,
seguido por otros países. Agregó que la decisión de una corte en un solo país
puede empezar a revertir el constante de discriminación en este tema. Para
ello, citó a la Corte Constitucional de Portugal, que en el año 2010 determinó
no introducir el matrimonio entre parejas del mismo sexo, pero con una votación
de 3-2; como también lo fue el reciente referendo realizado en Irlanda, llevado
a cabo bajo inusuales condiciones políticas, y el cual además no era necesario,
pues el legislativo y la Suprema Corte tenían las facultades para reconocer el
derecho a las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio civil, sin necesidad
de una enmienda.
Expuso
que en el caso colombiano, la tradición ha mostrado que la Corte Constitucional
no ha tenido problemas en introducir modificaciones o reformas en la lectura de
una ley. Para estos efectos, señaló que en el año 1997, esta Corporación se
pronunció sobre la eutanasia para personas que necesitan de asistencia médica,
hecho frente al cual no esperó que existiera regulación alguna por parte del
Congreso de la República o de algún otro tribunal internacional, y que a su vez
inspiró el reconocimiento de este derecho por parte de la Suprema Corte de
Canadá. Asimismo, aseguró que el Tribunal canadiense, mediante el
reconocimiento del matrimonio civil para parejas del mismo sexo en el año 2004,
también puede inspirar a la Corte Constitucional de Colombia en esta materia,
así como lo puede ser la Corte Constitucional de Sudáfrica, con su
pronunciamiento en el año 2005, por el que emitió un exhorto de un año al
Parlamento con el fin de regular las uniones de parejas del mismo sexo, y en
cuyo defecto quedarían automáticamente autorizadas para contraer matrimonio
civil.
Sobre
la cuarta pregunta, manifestó que si se reconoce el matrimonio civil para
parejas del mismo sexo, la admisión de una figura alterna ya no sería
necesaria. A su parecer, no existe precedente en el mundo donde se haya
reconocido una figura especial para parejas del mismo sexo con un nombre
distinto al de matrimonio civil. Por el contrario, las Cortes han ordenado que
las parejas del mismo sexo deben tener la posibilidad de acceder a la
institución del matrimonio civil, especialmente cuando la legislatura ha
fallado en garantizar este derecho, así como en crear una figura altera que les
otorgue reconocimiento legal.
Concluyó
su intervención mencionando que en el año 2005 el Parlamento español acabó con
la humillación que sufrían las parejas del mismo sexo y determinó que podían
tener acceso al matrimonio civil. De esta forma, en Colombia el Congreso de la
República se ha mostrado reacio a dicho reconocimiento, pero la Corte
Constitucional tiene el poder y el deber de acabar con la discriminación.
3.12.
Nan D. Hunter
La
ciudadana Nan D. Hunter solicitó que se accediera al reconocimiento del
matrimonio igualitario, pues, a su juicio, crear una unión “de segunda
clase” para las parejas del mismo sexo resulta insuficiente, confuso e
injusto para esta población.
Adujo
que, como lo estableció la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en
el caso Obergefell vs. Hodges, negar el reconocimiento del matrimonio
igualitario a las personas homosexuales violaría sus derechos a la igualdad y a
la dignidad.  Indicó que el hecho de crear un estado civil nuevo, que ofrezca
todos o casi todos los beneficios del matrimonio, como ocurrió en varios
Estados de su país, vulnera el derecho a la igualdad de las personas
homosexuales. Por ello, se refirió a dos principios que, a su juicio, se
dejaron claros en la referida sentencia proferida por la Corte Suprema de los
Estados Unidos: (i) una versión de unión de “segunda clase”, no puede
sustituir en todos los derechos al matrimonio civil; y (ii) una Corte que tenga
la función de interpretar la Constitución de un país, cuenta con la autoridad y
el deber de leer sus disposiciones de la manera en que mejor se realicen los
principios y espíritu de las normas constitucionales.
Afirmó
que las uniones “de segunda clase”, como lo propone la sentencia C-577
de 2011, y que han tenido lugar en los Estados Unidos, han probado ser
insuficientes para lograr la protección de los derechos fundamentales de las
parejas del mismo sexo, pues han sido confusas e injustas, tanto para los hijos
de estas parejas como para los adultos, pues no funcionaron en la práctica por
tener distinta regulación entre Estados o naciones. Tales “experimentos”
han creado más problemas que  soluciones para las parejas que han deseado
acceder, de forma plena, al matrimonio.
3.13.
Diego López Medina
El
ciudadano Diego López Medina presentó su intervención a favor de la aplicación
del matrimonio civil para parejas del mismo sexo. Aseguró que los Magistrados
de la Corte Constitucional tienen consenso moral sobre el matrimonio de las
parejas del mismo sexo, pero al mismo tiempo  dudan de si esa convicción puede
traducirse en una de carácter jurídico, lo cual es plenamente factible a la luz
de la Constitución Política. Sostuvo que la ratio decidendi de la
sentencia C-577 de 2011 puede ser extendida sin mayores dudas a favor de las
parejas del mismo sexo, pero la Corte debe resolver dos problemas
fundamentales, que radican en las preguntas 3 y 4 del cuestionario planteado.
Sobre
la pregunta número tres, referente a si la Corte Constitucional tiene
competencia para decidir sobre el asunto, explicó que en Colombia, así como en
otras partes de América Latina, luego de muchos años de experimentar con el
paradigma constitucional, hay un cierto cansancio y escepticismo producto del
activismo en las decisiones de los jueces, el cual, a su vez, ha llevado a un
retroceso del poder judicial, pues se ha perdido la importancia que tiene la
representación y la discusión política para la toma de decisiones. En este
sentido, señaló que existe una corriente teórica frente a los excesos del neo
constitucionalismo de los años 80 y 90, el cual ha regresado a celebrar “las
virtudes de la legislación, la representación política como foro natural para
la toma de las decisiones y por lo tanto en algún sentido también a celebrar
las virtudes de algo que podríamos llamar la democracia “westminsteriana”.
Expuso
estar de acuerdo con un argumento que impida los excesos de la función judicial
desbordada, aunque recordó que la Constitución colombina no es una democracia “westminsteriana”,
sino que la Carta Política establece una de naturaleza constitucional con
control de constitucionalidad, donde se prevé con toda claridad que el
legislador también puede ser violador de derechos fundamentales y, además, que
a pesar de su representatividad política, tiene controles judiciales
establecidos en la Constitución, los cuales deben obrar en caso que el
legislador u otras autoridades del Estado -o privadas- violen derechos
fundamentales.
Declaró
tener mucha admiración por esa nueva literatura y compartir la desconfianza
frente al poder desbordado de las cortes, pero al mismo tiempo recordó que el
derecho positivo colombiano establece un control judicial a las violaciones de
derechos fundamentales que cometa el legislador. En este sentido, mencionó que
si esto es así, entonces la Corte tiene competencia para vigilar la violación
de derechos fundamentales e impedir o remediar la violación de los mismos.
Indicó
que la Constitución le otorga a la Corte la competencia para decirle al
legislador, que violó la Carta Política mediante la acción pública. Desde el
año 2007 se ha venido aumentando de forma significativa la protección de los
derechos fundamentales de las personas y de las parejas homosexuales, por eso
la Corte tiene una clara competencia para ello.
En
relación con los criterios que utiliza gran parte de la doctrina para saber cuándo
las intervenciones judiciales son adecuadas o no, cuando hay extralimitación o
no por parte de las Cortes, citó a Alexander Bickel, quien en 1963, expuso lo
siguiente: “los jueces deben ser cuidadosos antes de meterse con una
decisión del legislador” los jueces cuando deciden en contra del legislador
están enfrentando algo que el llamo la “objeción contramayoritaria”. De
esta forma, aseguró que deben ejercerse las virtudes pasivas, las cuales, desde
un principio consistieron en no juzgar cosas abstractas, sino en esperar los
conflictos concretos, donde personas reales trajeran a la Corte los problemas y
los daños concretos que estaban sufriendo por la violación de los derechos
fundamentales, no adelantarse al dialogo social, etc.
Adujo
que la Corte tiene competencia, porque ha sido prudente en esperar un dialogo
social y una respuesta del legislador al tema planteado, especialmente en la
sentencia C-577 de 2011, pues, en términos de virtudes pasivas, el Tribunal
Constitucional ha ejercido restricción, esperando un dialogo social que se ha
venido dando no sólo en el foro legislativo, sino también a lo largo de la
opinión pública.
Indicó
que el obstáculo de la Corte Constitucional radica en algún sentido en el
artículo 42 de la Constitución, pero esto parece reafirmar la ortodoxia, por lo
cual cree que en la sentencia C-577 de 2011, la principal dificultad se
encuentra en que hay una consagración legal de la heterosexualidad forzada en
el referido artículo constitucional, argumento que no es suficientemente
fuerte, toda vez que el inciso primero del artículo 42 de la Constitución no es
el islote de la moralidad tradicional del Texto Fundamental de 1991. Al leer
con cuidado la disposición, lo que desprende es la igualdad entre el matrimonio
formal y las uniones maritales de hecho.
Expresó
que la Constitución Política, en el artículo 94, dice que no se negarán
aquellos derechos que, sin estar reconocidos en la Constitución, son inherentes
a la dignidad humana, como lo es derecho a acceder a la institución matrimonial.
Adicionalmente, expuso que con frecuencia se olvida y se escapa que esta
discusión es sobre el matrimonio civil de las personas, no de aquellas que
fueron ante un sacerdote o pastor de alguna iglesia solicitando el
reconocimiento de un matrimonio eclesiástico o religioso. Indicó que esta es
una acción de tutela que busca el reconocimiento de un matrimonio y un estatus
civil ante una autoridad del Estado, lo cual es un sitio público por oposición
a los matrimonios religiosos eclesiásticos, autorizados por comunidades o
asociaciones religiosas que pueden estar gobernados por leyes teológicas o
morales internas a éstas comunidades. Asimismo, estimó que el artículo 113
Superior, en algún sentido, no restringe marginalmente la entrada a esta plaza
pública, simplemente dice que no pueden ejercer su derecho fundamental de
escoger sus opciones personales.
3.14.
Angélica Lozano Correa
La
ciudadana Angélica Lozano Correa, miembro de la Cámara de Representantes del
Congreso de la República de Colombia, expuso ante esta Corporación las razones
por las cuales considera que la Corte debe acceder al reconocimiento y
aplicación del matrimonio civil para parejas del mismo sexo.
Manifestó
que “la Corte Constitucional ha sido un referente de la protección de derechos
fundamentales de miembros de la comunidad LGBTI, el trabajo de la Corporación
se ha encaminado a garantizar que estos ciudadanos no sean considerados como de
segunda clase”. Linealmente, expresó que durante el tiempo que fue
alcaldesa de Chapinero logró un hecho sin precedentes en América Latina, que
consistió en la apertura del primer centro comunitario en favor de la lucha
para defender los derechos de la comunidad LGBTI, lo cual puede tomarse como un
punto de partida para la producción de avances  regionales sobre la materia.
Declaró que aún “no existe una política pública de los derechos LGBTI a
nivel nacional ni una puesta en marcha de una estrategia interseccional que
permita atender los principales problemas de la población LGBTI que se derivan
de vacíos legales, estereotipos y homofobia”.
Arguyó
que los asuntos LGBTI son tratados por el Ministerio del Interior por medio de
un grupo especializado en minorías, en donde entran las comunidades negras,
afro descendientes, palenqueras y raizales y todos los pueblos indígenas.
Aseguró que el trato dado a las comunidades resulta siendo el mismo, lo que
implica una incapacidad para dar solución a los problemas específicos de cada
población. En este sentido, afirmó que debido a la revisión que ha efectuado la
Corte Constitucional sobre la situación de discriminación legal en la que se
encuentra la población LGBTI, se ha podido avanzar en la garantía de sus
derechos fundamentales.
Mencionó
que fue elegida como la primera representante a la Cámara abiertamente LGBTI, y
que ha centrado su trabajo en “corregir algunas de las omisiones
legislativas en temas de igualdad”. Indicó que, no obstante, existe un
déficit de derechos que fueron reconocidos por la Corte Constitucional en el
año 2011, el cual hasta el momento no ha sido resuelto por la Rama Legislativa.
De esta forma, aseguró que la Constitución Política de 1991 asignó dos
características especiales al Estado Social de Derecho, consistentes en el
pluralismo y el respeto por la dignidad humana. Por lo tanto, el Constituyente
otorgó a la Corte Constitucional la obligación de proteger la Constitución
Política, además el deber de determinar el “alcance y contenido de los
derechos fundamentales que se susciten con ocasión de la acción de tutela”.
Señaló
que, cuando el órgano legislativo no cumple con el deber asignado en la misma
Constitución Nacional, es la Corte Constitucional quien debe actuar realizando
un control de constitucionalidad por medio de la acción pública de
inconstitucionalidad, la cual tiene como finalidad analizar la omisión
legislativa relativa. Por lo tanto, la Corte no es un mero legislador negativo,
sino que además tiene el poder de interpretar la Constitución Política
íntegramente.
Indicó
que desde los inicios de la Corte Constitucional, ésta ha aplicado la teoría de
la omisión legislativa “para materializar en el ordenamiento jurídico los
valores, principios y reglas vertidas en la Carta Política”. Para demostrar
esto, citó como ejemplo algunos fallos hito de la Corporación: Sentencia C-221
de 1994; C-239 de 1997; C-1433 de 2000; C-767 de 2014; y C-792 de 2014, entre
otros. En este mismo sentido, puntualizó que en estos fallos, la Corte
Constitucional “adoptó decisiones por medio de las cuales amplió la órbita
de disposiciones jurídicas y hasta desarrolló algunas instituciones jurídicas”;
en algunas ocasiones, de manera inmediata, interpretó la Constitución con
efectos erga omnes, sin solicitar la intervención legislativa del
Congreso, por lo cual este órgano judicial tiene la competencia para extender
los efectos del contrato civil de matrimonio a las parejas del mismo sexo que
deseen constituir esta unión solemne.
Sostuvo
que la posibilidad de intervención de la Corte Constitucional en este tema
específico, reza en la misma sentencia C-577 de 2011, ya que por medio de la
misma se exhortó al Congreso de la Republica para que legislara la unión
solemne de las parejas del mismo sexo. Así las cosas, transcurrido un término
más que razonable (4 años) sin que se haya emitido una norma al respecto, la
Corte Constitucional debe pronunciarse en favor de la protección de los
derechos fundamentales de la comunidad LGBTI. Asimismo, aseguró que el Congreso
de la República se ha destacado históricamente por su aversión para legislar
sobre los derechos de la comunidad LGBTI, por lo cual esta comunidad ha
encontrado en la Corte Constitucional el reconocimiento progresivo de sus
derechos fundamentales, hecho que puede comprobarse en los proyectos
presentados para el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo
sexo desde 1992 al 2015, los cuales se han archivado y retirado, para un total
de 18 proyectos, dentro de los que 17 se han archivado y 1 retirado.
Afirmó
que “más del 55% de las iniciativas legislativas no fueron puestas a
consideración de la comisión constitucional para su deliberación y en algunos
casos ni siquiera se rindieron las respectivas ponencias”. Igualmente,
señaló que con ocasión a la sentencia C-577 de 2011, se presentaron varios
proyectos de ley que terminaron archivados, de manera que en este sentido es
claro que en el Congreso de la República no se ha podido conformar las mayorías
suficientes que permitan impulsar un proyecto de ley. Aseguró que existe un
bloqueo institucional que está perpetuando una situación de desprotección para
las familias conformadas por personas del mismo sexo.
Expresó
que la Corte Constitucional no sólo está legitimada por la desidia legislativa
del Congreso, sino que también está obligada a otorgar una respuesta que
resuelva el déficit de protección de las parejas homosexuales. Alegó que desde
la expedición de la sentencia C-577 de 2011, se constituyeron los elementos
jurídicos suficientes para concluir que las parejas del mismo sexo tienen el
derecho a escoger un vínculo contractual que les permita constituir una unión
para la protección de su núcleo familiar. Asimismo, mencionó que en este mismo
fallo, la Corte Constitucional reconoció que las parejas del mismo sexo
constituyen familia, y con base en esta posición “en la sentencia C-071 de
2015 se permitió la adopción del hijo biológico de la pareja homoparental”.
3.15.
Aroldo Quiroz Monsalvo
El
ciudadano Aroldo Quiroz Monsalvo intervino en la audiencia pública realizada
por la Corte Constitucional dentro del Expediente T-4.167.863 AC, con la finalidad
de exponer sus puntos de vista sobre la materia.
Resaltó
que a partir de la Constitución de 1991, el Estado colombiano se estructuró por
las bases de un Estado Social de Derecho, con las consecuencias jurídicas,
ideológicas y políticas que esto implica. Señaló que en este proceso se
presentaron dos confrontaciones jurídicas principalmente: (i) la
primera, que consistió en “la derogatoria
expresa y tacita de la legislación interna” contraria al
contenido ideológico y político que contenía; y (ii) la
segunda, referente a la constitucionalización de todo el derecho, pues
el mismo debe aplicarse “mirando el faro de la constitución como carta magna
que orienta la navegación de la aplicación del derecho en todos los casos que
se requiera en la solución y aplicación del derecho. En consecuencia, a esto no
tuvo ajeno el derecho de familia”.
Manifestó
que la constitucionalización del derecho de familia implicó la ruptura con las
instituciones patriarcales contenidas desde 1873 en el antiguo y vigente Código
Civil, lo cual generó la derogatoria y modificación “de tales ortodoxas
instituciones familiares, que tenían como base que el derecho de familia giraba
sobre la institución del [pater]-familia originado en el derecho romano y
canónico. Por lo tanto, el origen de la familia va tener como fuente la unión
de un hombre y una mujer a través de la figura del matrimonio”.
Indicó
que se debe preguntar “¿Cuál fue la preocupación del
Constituyente de 1991 por elevar a canon constitucional el derecho de las
familias?”, a lo cual respondió que esta inquietud se originó
en el Código Civil, donde no se regulan las nuevas formas de familia por
diversos motivos, entre los cuales se encuentran: (i) la evolución en los
comportamientos de los miembros de la familia, donde se ha pasado de los
desajustes en hábitos, costumbres y creencias; (ii) el tránsito de la familia
patriarcal a la familia igualitaria y asociativa, en la cual los miembros están
menos subordinados y hay más cooperación; (iii) la coexistencia de nuevos
modelos de familia que pugnan con los modelos tradicionales, como un fenómeno
sociológico de aculturación; (iv) la incorporación de la mujer al campo laboral[1];
(v) el desarrollo del principio de género como herramienta para desintegrar las
desigualdades de derechos especialmente entre hombres y  mujeres; y (vi)
los avances de la ciencia en el campo de la ingeniería genética para determinar
el derecho a la filiación de una persona, como también los métodos terapéuticos
de la inseminación artificial y la fecundación in vitro.
En
este orden de ideas, declaró que con la entrada en vigencia de la nueva
Constitución se han protegido otros modelos de familia diferentes a las que se
consagraron en el Código Civil, por lo que nuestra Carta Política “reconoce
y protege las familias conformadas por personas del mismo sexo”, por cuanto
la Corte Constitucional ha ampliado el concepto de familia al sostener que la
misma es una “(…) comunidad de personas emparentadas entre sí por
vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto
y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que
liga íntimamente a sus integrantes más próximos[165]”.
De
igual manera,
afirmó que la sociedad colombiana es multicultural y pluralista, y que esta
Corporación varió su precedente al reconocer que parejas del mismo sexo pueden
ser familia a partir de la sentencia C-577 del 2011, ya que en dicha decisión
se consideró que “las parejas del mismo sexo si constituyen una familia y
tienen una protección constitucional; [que] las uniones homosexuales configuran
una familia estable, de conformidad con el artículo 42 superior, especialmente
cuando establece por la voluntad responsable de conformarla, supuesto este en
el que, tiene origen la unión marital de hecho, como también la familia
conformada por dos personas del mismo sexo”.
Señaló
que también se genera otra inquietud respecto al tema que se debate, y consiste
en “¿Cuál es el sustento legal que tienen los notarios o jueces civiles
municipales para celebrar el matrimonio entre parejas del mismo sexo?”.
Sobre el particular, consideró que la propia Constitución de 1991 responde esta
inquietud, ya que la misma “protege a las familias constituidas por parejas
del mismo sexo, sustentada en los principios de la dignidad humana, la
igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y la voluntad de querer
conformar una familia[166];
en consecuencia, en estos principios  tendrán el respaldo constitucional
notarios y jueces”.
Resaltó
que para el desarrollo legal de esta institución se tendrán que observar para
los requisitos sustanciales las disposiciones del Código Civil, esto es los
artículos 115 y sucesivos, así como lo dispuesto en el Decreto 2668 de 1998,
por lo que “las parejas del mismo sexo tendrán que someterse a los requisitos
que exige el código y la citada ley para la celebración del matrimonio de las
parejas heterosexuales”.
Por
último, manifestó que los efectos que origina este tipo de
matrimonio, son los mismos que nacen del matrimonio de parejas  heterosexuales;
en consecuencia, habrá un estado civil, surgirán los efectos personales como
los patrimoniales, entre ellos, la sociedad conyugal.
3.16.
Esteban Restrepo Saldarriaga
El
ciudadano Esteban Restrepo Saldarriaga presentó razones dirigidas a demostrar
que el vínculo contractual a que se refiere el numeral quinto de la parte
resolutiva de la sentencia C–577 de 2011, debe ser el matrimonio civil, en
virtud que, a la luz de la jurisprudencia constitucional vigente en materia de
igualdad en Colombia, un arreglo distinto al matrimonio con el fin de proteger
a las parejas del mismo sexo violaría las dimensiones formal y material de la
igualdad que garantiza el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia.
Sostuvo
que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que, el
principio de igualdad ante la ley y en la ley, se resuelve en la formula
aristotélica según la cual es necesario tratar igual lo igual y desigual lo
desigual, de manera que, para determinar si existe un trato diferenciado establecido
por las autoridades públicas, bien sea por la ley, por una autoridad judicial o
ejecutiva, es necesario aplicar lo que se denomina un juicio de igualdad. En
este sentido, mencionó que no debe olvidarse que en muchas decisiones de la
Corte Constitucional se ha afirmado que antes de proceder a realizar el juicio
de igualdad existe un paso previo, es decir, la Constitución manda tratar las
situaciones de hecho iguales y manda tratar de manera desigual las situaciones
de hecho desiguales. Si dos situaciones son iguales, hay que tratarlas con
igualdad.
Afirmó
que la orden o exhorto de la Corte al Congreso se encontraba dirigido a
definir: “¿Qué mecanismo contractual podía proteger de mejor manera a las
parejas del mismo sexo como familia?”, por ello si las parejas
heterosexuales y las parejas del mismo sexo están igualmente situadas, en tanto
familia, frente al acceso al matrimonio, en principio no se observa razón para
establecer un trato diferenciado. En esa medida, indicó que existe un mandato
derivado del artículo 13 de la Constitución, de la visión puramente formal,
según el cual, es necesario extender el matrimonio a ambos tipos de parejas.
Explicó
que en el constitucionalismo comparado y, particularmente, en el de los Estados
Unidos, se ha dicho que el juicio estricto de constitucionalidad es estricto en
teoría, pero fatal en la práctica, es decir, que cuando un trato diferenciado
se somete, o un tribunal anuncia que lo someterá, a un juicio estricto de
constitucionalidad, significa que hay una presunción de inconstitucionalidad
del trato diferenciado y que le corresponde a la autoridad pública demostrar:
(i) que ese trato diferenciado persigue una finalidad imperiosa; (ii) que debe
conducir de manera directa a esa finalidad; (iii) que debe ser el único medio,
a disposición de la autoridad pública, para conseguir la finalidad; (iv) que el
trato debe ser proporcional en sentido estricto.
En
relación con la igualdad material, sostuvo que la Corte ha sostenido, en
numerosas oportunidades, que es una cláusula de erradicación de las injusticias
presentes, es decir, que las autoridades públicas no pueden establecer medidas
que coloquen a las personas en posición de superioridad social, las autoridades
públicas no pueden establecer sistemas de castas. Eso determina que las medidas
deban ser miradas desde unas perspectivas histórica y sociológica, pues la
historia del mundo muestra que el matrimonio ha sido utilizado en la historia
como un instrumento de ingeniería social para incluir gente o excluirla, sobre
lo cual hay dos ejemplos clarísimos: (i) Durante el Tercer Reich se prohibió el
matrimonio entre judíos y arios en las leyes de Núremberg de 1935; (ii) el
Estado Sudafricano prohibió, en 1949, el matrimonio entre negros y blancos; y
(iii) muchos Estados del sur de los Estados Unidos antes de la guerra civil y
hasta el año de 1967 prohibieron el matrimonio entre afroestadounidenses y
blancos, y lo penalizaban con cárcel.
3.17.
Carlos Arturo Gómez Pavajeau
El
ciudadano Carlos Arturo Gómez Pavajeau presentó intervención a favor de la
aplicación del matrimonio civil para parejas del mismo sexo. Su intervención se
desarrolló de la siguiente forma: en primer lugar, la historia y la
historicidad del derecho natural: la búsqueda de la justicia material como su
cometido; en segundo lugar, la idea de progreso y mejora: su decantación
mediante el principio de progresividad; y, en tercer lugar, el matrimonio como
derecho que tienen hombres y mujeres, esto es, las personas; no solamente un
hombre y una mujer.
La
historia y la historicidad del derecho natural: la búsqueda de la justicia
material como su cometido
En
este punto, hizo referencia al derecho natural de manera general, e indicó que
a partir de las ideas iusnaturalistas de libertad, justicia y reconocimiento de
la dignidad intrínseca del ser humano y de sus derechos inherentes, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos dispuso que éstos sean protegidos
por un régimen de derecho, por ello, a su juicio, surge la preocupación en
torno a los Derechos Fundamentales como reflejo de expresiones como las de
dignidad de la persona y derechos inherentes a la misma, sean positivados o no,
lo cual muestra la impronta genética que el ius naturalismo le imprimió
a aquellos.
Con
relación a lo anterior, indicó que “así, queda develado el carácter
histórico del Derecho Natural, por tanto entonces su constante y dinámica
evolución, por lo que debe rechazarse una visión estática que lleve a una
“eternización del presente” o a una “modernización del pasado”, constituyéndose
el derecho positivo en su fórmula de estabilización, pero jamás de
petrificación, en tanto el catálogo abierto de derechos fundamentales y la
constante revisión y ampliación de los ya reconocidos por la norma jurídica
positiva, muestran la siempre cambiante semblanza de las fórmulas jurídicas a
través de las cuales son aprehendidos y por tanto reconocidos en diferentes
épocas”.
La
idea de progreso y mejora: su decantación a través del principio de
progresividad
En
esta parte, citó la idea de progreso de Immanuel Kant, que según Bilbeny, tiene
la calidad de principio y se enfoca tanto al progreso técnico como al moral. De
esta forma, agregó que “la idea de progreso y de mejora que caracteriza la
visión de los derechos fundamentales de la ilustración es el faro que ilumina
la tarea de naciones y pueblos en el tratamiento de la materia, sin que los
mismos se condicionen a algún tipo específico de derecho, pues tienen la
calidad de universales” y que “la progresividad es particularmente
propia de la naturaleza de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tal
como se desprende del artículo 2 numerales 1 y 2 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales”.
Asimismo,
sostuvo que el principio de progresividad rige para los mecanismos judiciales y
para la protección de los derechos, es decir, para la previsión de garantías
judiciales que permiten hacer justiciables los derechos fundamentales en un
faceta gestacional y de desarrollo progresivo. En este mismo sentido, afirmó
que la unión de dos personas para convivir y ayudarse mutuamente es una
expresión del principio de solidaridad, el cual se potencia si además, en vez
de la procreación, tienen en mira la protección de otras personas que necesitan
ayuda.
El
derecho al matrimonio lo tienen todas las personas, no solamente un hombre y
una mujer
Señaló
que una interpretación literal del artículo 42 de la Constitución Política
llevaría a pensar que el matrimonio es una institución que excluye a las
parejas homosexuales, pues a su modo de ver, “se redunda por los arcaicos
intérpretes que allí se involucra sólo a un hombre y a una mujer”. Añadió
que si se repara en la consagración del derecho a la familia como derecho
social, que trae el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
–Ley 74 de 1968- en la parte final del numeral 1º de su artículo 10, se
evidencia que no “hace ninguna distinción entre hombre y mujer, simplemente
afirma que “el matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los
futuros cónyuges”.
En ese
mismo sentido, adujo que no pueden hacerse cuestionamientos morales en nuestra
sociedad frente al matrimonio entre parejas del mismo sexo, toda vez que la
libertad puede ejercerse siempre que no afecte los derechos de los demás y el
orden público.
Aseguró
que los funcionarios judiciales y notariales no cometen ni delito ni falta
disciplinaria cuando celebran matrimonios entre parejas del mismo sexo, toda
vez que realizan un acto formal y materialmente justo, acorde con el Derecho y
la Justicia Material.
3.18.
Consejería Presidencial para los Derechos Humanos de la Presidencia de la
República
El
ciudadano Guillermo Rivera Flórez, Consejero Presidencial para los Derechos
Humanos de la Presidencia de la República, en escrito radicado en la Secretaría
General de la Corte Constitucional el veintinueve (29) de julio de dos mil
quince (2015) presentó su intervención en el marco de la Audiencia Pública del
expediente T-4.167.863 AC.
Reafirmó
que el respeto a la vida y a la dignidad humana es la columna vertebral del
Estado colombiano por lo cual es necesario garantizar a todos los colombianos
el goce pleno de todos y cada uno de los derechos constitucionales y de
tratados internacionales. Agregó que la población LGBTI ha sido discriminada
debido a su identidad de género y/o su orientación sexual, debido a los
prejuicios existentes. Dicha discriminación debe ser atacada por las entidades
estatales, adelantando reformas políticas y jurídicas que permitan a esta
población ejercer efectivamente sus derechos fundamentales.
Consideró
que el matrimonio no es una institución rígida, la cual se encuentra en
continua adaptación a las nuevas necesidades, evoluciones y desarrollos
sociales. En sustento de ello, cita algunos casos como el de Estados Unidos, en
donde hace unos años el matrimonio interracial era prohibido, actualmente dicha
interdicción sería absurda; de igual manera, en este mismo país, la Corte
Suprema estableció que el matrimonio también se podía llevar a cabo entre
parejas del mismo sexo.
Afirmó
que en Colombia es indiscutible la desprotección que sufren las parejas del
mismo sexo al no poder solemnizar su unión a través de algún contrato jurídico,
lo cual fue analizado y concluido en la sentencia C-577 de 2011, en la que la
Corte Constitucional reconoció dicho déficit, el cual resulta en que un grupo
significativo de personas no pueden gozar plenamente de sus derechos
fundamentales a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y la
autonomía.
Reiteró
que, en algunas ocasiones, la misma Corte ha considerado que las parejas
homosexuales no pueden ser consideradas como familia. Dicha diferenciación ya
no es jurídicamente admisible, teniendo en cuenta que la única razón que se
encuentra para establecer un trato diferencial en relación con parejas heterosexuales,
es su condición sexual, criterio que ha sido considerado por el Alto Tribunal
como “sospechoso”.
En
atención a los argumentos utilizados por la Corte Suprema de Estados Unidos
para efectos de reconocer el matrimonio igualitario, consideró que la discusión
giró en torno a la enmienda número 14 que establece las cláusulas del debido
proceso e igualdad de los ciudadanos ante las jurisdicciones, indicó que el
máximo Tribunal judicial fue enfático en señalar que el asunto de debate
guardaba estrecha relación con la protección de los derechos a la igualdad y
libertad, y concluyó que el matrimonio es un derecho del que deben gozar todos,
incluso las parejas del mismo sexo.
Consideró
que en Colombia, al igual que en Estados Unidos, existen niños y niñas que
están bajo el cuidado, cariño y protección de familias conformadas por parejas
homosexuales, y que esta es una situación que ya ha sido analizada por la Corte
Constitucional en la sentencia SU-617 de 2014.
Sostuvo
que, de conformidad con el concepto de “constitución viviente”, en un
momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos e incluso
ideológicos y culturales de una comunidad, no resulta sostenible desde la
Constitución, -que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y
valorativos de esas realidades-, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en
el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente
diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de constitucionalidad. En
este entendido consideró que la Corte Constitucional tiene competencia para
decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio.
Refirió
que si bien los escenarios democráticos deben ser la fuente principal para
generar cambios normativos, esto no puede significar que un grupo de ciudadanos
– al cual ya se le reconoció un déficit de protección- tenga que esperar a que
las mayorías decidan la posibilidad de ejercer plenamente sus derechos humanos;
esto sería completamente contrario al propósito de la Constitución, ya que los
derechos se deben garantizar de forma permanente a todos los ciudadanos y no
pueden quedar suspendidos a la espera de las dinámicas públicas.
En
atención a lo anterior, consideró que el juez constitucional no puede quedarse
pasivo ante la inactividad del legislador, en detrimento de los derechos
fundamentales de un grupo poblacional. Arguyó que la desprotección de las
parejas del mismo sexo, sin duda excede los márgenes admisibles y por lo tanto,
la labor de la Corte Constitucional debe ir más allá de señalarla o
reconocerla; debe llenarla de contenido para poder superar una situación de
vulneración de derechos fundamentales. El hecho de que la Corte haya
establecido un término para que el legislador regulara la materia, es una
muestra clara y fehaciente de que le parece inadmisible que esta desprotección
perdure en el tiempo.
Afirmó
que si bien la Corte Constitucional indicó que si al cumplirse el término el
legislador no se hubiere pronunciado, las parejas tienen el derecho a acudir a
jueces y notarios para formalizar y solemnizar su vínculo contractual, es
necesario que se establezcan las consecuencias jurídicas del cumplimiento de
dicha orden ya que de lo contrario, esta no estaría teniendo un efecto práctico
y real en la finalidad última de las providencias de la Corte Constitucional;
la cual es la protección de derechos fundamentales.
Dispuso
que en el estado actual de las cosas, para que exista una efectiva protección
de los derechos humanos de las parejas del mismo sexo, el vínculo contractual
que debe ser celebrado en cumplimiento de la sentencia C-577 de 2011, es el
matrimonio, pues al ser estos considerados como familia, merecen – como se
señaló con anterioridad- la misma protección que cualquier otra familia de la
sociedad colombiana.
Así
entonces, las parejas homosexuales – al igual que las heterosexuales – tienen
el mismo derecho para decidir libremente cómo conformar una familia, y esto
incluye la posibilidad de poder escoger que sea a través de un vínculo jurídico
contractual como el matrimonio. De tal manera, la mejor forma de garantizar la
protección es bajo el entendido de que los jueces y notarios deben celebrar el
contrato de matrimonio a las parejas del mismo sexo que así lo deseen.
Consideró
que es mediante la celebración del contrato de matrimonio que se puede superar
el déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo, en tanto que
no puede ser firmando un documento cualquiera ante notario o juez, sino que
debe contener unos derechos, obligaciones y consecuencias jurídicas claras,
pues por más que se solemnice o protocolice un documento, el déficit de
protección no será superado.
Enfatizó
en que si bien la Corte dispuso que el Constituyente reconoció expresamente el
matrimonio entre heterosexuales como una de las formas para conformar familia,
no debe interpretarse que ésta le impuso o mencionó la imposibilidad de que el
vínculo entre las personas del mismo sexo fuera el matrimonio. Así, los Jueces
y Notarios Públicos que celebren el contrato de matrimonio entre personas del
mismo sexo, lo están haciendo en cumplimiento expreso de los principios u
mandatos constitucionales, en tanto la interpretación que se le deba dar a la
sentencia de la Corte Constitucional debe ser aquella que mejor garantice la protección
de los derechos fundamentales de las personas y que permita verdaderamente
superar el déficit de protección.
Sostuvo
que aceptar que se celebre el matrimonio entre personas del mismo sexo, no
desconoce de ninguna manera los derechos de las familias de parejas
heterosexuales constituidas  mediante matrimonio, en tanto éstos siguen siendo
los mismos y gozan de la misma protección; en nada se ven afectados o
menoscabos los derechos de las personas que contraen matrimonio entre personas
de diferente sexo, si las personas del mismo sexo los celebran entre sí.
3.19.
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional
de Colombia
La
profesora Diana Carrillo González, en representación de la Universidad Nacional
de Colombia, presentó intervención ante esta Corte con la finalidad de sugerir
la aplicación del principio de interpretación por analogía o una sentencia
integradora, según lo ha desarrollado en precedentes anteriores, por medio de
la cual “el juez constitucional proyecta los mandatos constitucionales en la
legislación ordinaria, para de esa manera integrar aparentes vacíos normativos
o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal”[167].
Indicó
que en casos anteriores, como en sentencias C-831 de 2010 y C-291 de 2015, la
Corte Constitucional logró superar el déficit de protección que existía sobre
ciertos derechos como consecuencia de la omisión legislativa del Congreso de la
República. Agregó que en esos asuntos, la Corte emitió sentencias integradoras
que lograron identificar los supuestos de hecho que habían sido prescindidos
por el legislador, con lo cual eliminó la desigualdad o la vulneración de
derechos que se presentaba.
Adujo
que mediante sentencia C-075 de 2007, la Corte Constitucional, refiriéndose a
las parejas del mismo sexo, sostuvo que “hoy por hoy (…) no existen razones
objetivas que justifiquen tratamiento diferenciado. Ocho años después
todavía no existen, y cuando se esbozan, por norma del ius cogens, debemos
revisarlas como sospechosas”. Por esta razón, expuso que el debate debe
aportar nuevos elementos que conduzcan al goce efectivo del derecho a la
igualdad y a la protección del principio de no discriminación, pues considera
que es un reto histórico para nuestra nación.
Declaró
que el debate actual se centra en una inconstitucionalidad por omisión
legislativa relativa, la cual, según lo establece la sentencia C-120 de 2013,
requiere de una interpretación constitucional “democrática, justa y
equitativa”, para cumplir el deber de procurar el desarrollo legal
necesario para para hacer frente a esta discriminación, por ello, “el órgano
de control constitucional es el llamado a ajustar el contenido normativo a los
mandatos superiores parcialmente ignorados por el legislador”.
3.20.
Universidad de Los Andes
Como
representante de esta institución universitaria, se presentó la doctora Isabel
Cristina Jaramillo, quien realizó su intervención a la luz de la dogmática
jurídica del derecho de familia, especialmente en lo que se refiere a la
importancia de considerar el contexto de interpretación doctrinal del contrato
de matrimonio actual, en virtud del cual, se percibe a dicho contrato como
excepcional, por lo menos en dos sentidos: (i) es el único que puede modificar
el estado civil de las personas; y (ii) no puede someterse a ningún plazo ni
condición.
Consideró
que se puede estar en desacuerdo con la idea de que el contrato de matrimonio
sea excepcional, pues “lo importante es que la crítica a la excepcionalidad
del contrato de matrimonio sí ha estado orientada a mostrar que la
irracionalidad de las emociones es parte misma de lo que consideramos más
racional, y que todas las relaciones involucran siempre unos aspectos
racionales y unos aspectos irracionales”.
Indicó
que las relaciones de comunidad, ciudadanía y nacionalidad, son relaciones de
tanta dependencia o interdependencia en las sociedades contemporáneas, como las
relaciones mismas de la familia. “En ese sentido, el contrato de matrimonio
no tendría por qué verse como especialmente distinto de otros contratos que
también involucran a otras comunidades, ya sean comunidades civiles o
comunidades políticas”.
Manifestó
que “estar en desacuerdo con la excepcionalidad del contrato de matrimonio,
no es lo mismo que pensar que esa excepcionalidad no existe, o que no es parte
del contexto de interpretación en el que va a aterrizar una cierta regla.
Entonces, asumir la crítica de la excepcionalidad del contrato de matrimonio
implicaría por ejemplo dejar en manos o aceptar que puede haber toda suerte de
contratos innominados en el campo de las relaciones maritales, y por lo tanto
aceptar que sean los mismos contratantes los que decidan si este es uno de esos
contratos capaces de modificar el estado civil, si ese contrato va a ser
sometido a plazos o va a ser sometido a condiciones, si ese contrato va a tener
algunas consecuencias patrimoniales y de qué tipo van a ser”.
Finalmente,
expresó su opinión personal respecto al tema, en el sentido de que “este
cambio me parece que no sería prudente, sería un cambio razonable y deseable
probablemente, pero a la luz de las circunstancias que dan origen al caso no
pareciera que la Corte tuviera suficientes elementos para tomar todas las
decisiones que serían deseable que tomara a la hora de involucrarse en una trasformación
completa del régimen. De esa manera, lo más prudente sería adoptar la
interpretación que ya muchos han hecho de sus sentencias, y es que si se va a
aplicar a las parejas del mismo sexo todas las reglas que conciernen al
matrimonio de las personas heterosexuales, entonces debemos decir que de lo que
se trata es del matrimonio de las parejas del mismo sexo y de las personas con
orientación sexual diversa. Esta garantía o este añadir la palabra matrimonio,
no es irrelevante, es importante y es la única garantía que podría llevar a
suplir el déficit de protección que la Corte ha identificado para las parejas
del mismo sexo, y es la única solución que se corresponde con el contexto de
interpretación, salvo que la Corte quisiera tomar la decisión de dar el salto
de modificar el régimen de excepcionalidad del contrato de matrimonio para
transformarlo en un régimen distinto”.
3.21.
Universidad Libre de Colombia
Los
ciudadanos Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Gustavo Alejandro Castro
Escalante, presentaron respuesta a los interrogantes planteados en el Auto de
fecha dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015).
Afirmaron
que las autoridades notariales y judiciales incurrirían en desacato frente a la
sentencia C-577 de 2011, en aquellos supuestos en los cuales se nieguen a
solemnizar las uniones entre parejas del mismo sexo, pues la Corte emitió
órdenes directas a estas autoridades para reconocer dicho vínculo.
En
relación con la vulneración de los derechos fundamentales de las parejas del
mismo sexo, sostuvieron que la sentencia C-577 de 2011 reconoció con claridad
el derecho que tienen las mismas de “formalizar su unión mediante un
contrato solemne”, de manera que, al momento en que los jueces se niegan a
perfeccionar esta figura, incurren en una violación de los derechos
fundamentales de esas parejas, como a tener una familia que sea protegida por
el Estado, así como “el derecho a un trato igualitario frente a los otros
tipos de familias existentes en nuestro país”.
Aseguraron
que el derecho internacional reconoce para todos los seres humanos los mismos
derechos sin distinción alguna, lo cual no es una concesión generosa, sino una
garantía que permite a las parejas del mismo sexo contraer matrimonio civil.
Declararon
que a la Corte Constitucional le hizo falta contundencia al definir el derecho
que le asiste a las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio civil, hecho
que contribuyó a generar inseguridad jurídica cuando se trata de definir el
contrato solemne. Expusieron que en la sentencia C-577 de 2011, la Sala
Plena de esta Corporación indicó que, en virtud del artículo 42 Superior, no es
posible aplicar el contrato de matrimonio a las parejas del mismo sexo, toda
vez que por dicha norma se consagra la conformación familiar desde la base de la
pareja heterosexual.
Señalaron
que, no obstante lo anterior, la Corte indicó que ello no significaba que las
parejas del mismo sexo no gozaran del reconocimiento de sus derechos.
Manifestaron
que el Tribunal Constitucional es competente para decidir si las parejas del
mismo sexo pueden contraer matrimonio.
Frente
al alcance del vínculo contractual solemne entre parejas del mismo sexo,
dispuesto por la sentencia C-577 de 2011, adujeron que se encuentran reunidos
los requisitos para realizar una aplicación por interpretación analógica de las
normas concernientes al matrimonio civil.
Por
último, hicieron un llamado a la Procuraduría General de la Nación para que no
promueva acciones de tutela contra jueces para oponerse a las solicitudes de
matrimonio civil realizada por personas del mismo sexo, sustentadas en el
derecho fundamental al debido proceso.
3.22.
Universidad Externado de Colombia
La
ciudadana Magdalena Correa Henao[168],
en su intervención dentro de la audiencia pública del treinta (30) de julio de
dos mil quince (2015), trató dos temas fundamentales: en primer lugar, que la
Corte Constitucional es competente para autorizar el matrimonio civil entre
personas del mismo sexo y esta decisión no debe trasladarse al Congreso; y, en
segundo lugar, que la única forma de superar el déficit de protección que
enfrentan las parejas del mismo sexo es con el contrato de matrimonio civil.
Por consiguiente debe aplicarse analogía a su favor.
Presentó
las razones por las cuales a juicio de la universidad la Corte Constitucional
es competente para autorizar que las parejas del mismo sexo formalicen su
relación familiar con el contrato de matrimonio actualmente vigente en el
ordenamiento colombiano y los motivos por los cuales a su juicio no debe
delegar la toma de esa decisión al Congreso de la República. Sobre este punto
señaló que como la función primordial de la Corte Constitucional es defender
los derechos fundamentales de los grupos que han sido históricamente
discriminados o marginados del proceso político, es competente para autorizar
el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Señaló
que el matrimonio civil es la única institución jurídica que permite dar lugar
a una familia. De esta forma, al encontrar la familia definida como núcleo
fundamental de la sociedad, se tiene que la misma se encuentra enmarcada por
normas de orden público, lo cual implica que las partes involucradas no pueden
modificar el contenido de dichas normas y su incumplimiento genera
consecuencias previstas en el mismo ordenamiento. Así las cosas, aseguró que si
se pretende excluir a las parejas del mismo sexo de la institución del
matrimonio civil, sólo queda recurrir a contratos innominados o atípicos, los
cuales desconocen las normas de orden público que regulan el derecho de familia
y provocaría una desprotección de aquellas conformadas por parejas del mismo
sexo, “puesto que los deberes y derechos que surgen entre los miembros de
este tipo de familias, quedan al arbitrio de los contratantes”.
Resaltó
que como las normas que regulan el matrimonio son de orden público por
orientarse a la protección de la familia como institución básica de la
sociedad, estas tiene efectos particulares de orden formal y material que no
existirían de elegirse una “figura contractual innominada o atípica”, hecho
que perpetuaría a su juicio “la inseguridad jurídica y la discriminación a
la que se encuentran sometidas actualmente las parejas del mismo sexo”. En
este sentido, agregó que:
Por
último, expuso que la única diferencia entre las parejas compuestas por
personas heterosexuales de las parejas del mismo sexo, es una cuestión que ha
sido considerada como categoría sospechosa de discriminación, esto es, el sexo
y la orientación sexual de los contrayentes. Ello implica que esa diferencia
fáctica debe entenderse como irrelevante en un Estado que se llame democrático
y de derecho.
4. INSTITUCIONES Y PERSONAS QUE, POR DIVERSAS
RAZONES, ESTIMAN QUE LA CORTE DEBE NEGAR LAS ACCIONES DE TUTELA
4.1.
Procuraduría General de la Nación
La
Viceprocuradora General de la Nación, doctora Martha Isabel
Castañeda Curvelo, aclaró que la finalidad de la intervención del
Ministerio Público era en pro del interés general, considerado como la división
de poderes, la supremacía de la Constitución, el respeto de los principios democrático,
de legalidad y de soberanía popular. Por lo tanto, explicó que las acciones de
tutela no se dirigían contra alguien, ni contra algún grupo en específico. En
este sentido, presentó los siguientes argumentos para sustentar su tesis y dar
respuesta a cada una de las preguntas formuladas por la Corte Constitucional.
¿Considera
Usted que una autoridad judicial o notarial vulnera los derechos fundamentales
de los miembros de una pareja del mismo sexo cuando no accede a la celebración
y registro de un matrimonio civil entre ellos?
Indicó
que los Jueces y Notarios Públicos que no celebran matrimonios entre personas
del mismo sexo, no vulneran los derechos de las mismas, ya que actúan de
conformidad al ordenamiento jurídico vigente. Señaló que si la Corte obliga a
estos funcionarios a celebrar y registrar tales matrimonios se tergiversarían y
eliminarían los elementos del matrimonio y los de la familia con sus
respectivos resultados sociales.
Manifestó
que el ordenamiento jurídico colombiano no establece el derecho a las personas
del mismo sexo a contraer matrimonio y que la jurisprudencia expedida por la
Corte Constitucional ha sido malinterpretada, porque dentro de la misma no
existe pronunciamiento en ese sentido. Señaló que la sentencia C-577 de 2011,
indica claramente que el matrimonio “está reservado constitucional y
legalmente para parejas heterosexuales”, sin embargo, en este sentido la
Corte declaró la existencia de un déficit en la protección jurídica de la
población LGBTI, “pues encontró que en las instituciones existentes en todo
nuestro ordenamiento jurídico, incluyendo por supuesto el matrimonio, no hay
una que les dé la protección jurídica que se consideró que requieren”.
Consideró
que lo que se está buscando con la aceptación del matrimonio de parejas del
mismo sexo, es la desintegración de la familia, tanto en la realidad practica
como en el ordenamiento jurídico. De esta manera, aceptar el matrimonio de
personas del mismo sexo no sería ampliar el concepto de matrimonio, sino
redefinirlo, y en este sentido, desnaturalizarlo.
Estimó
que el hecho de aceptar la existencia del matrimonio de parejas del mismo sexo,
conllevaría a dos presupuestos: (i) que el hombre y la mujer son idénticos y
pueden sustituirse el uno al otro; y (ii) que no tiene ningún valor o, que, en
todo caso, puede sustituirse el modelo en el cual los niños tengan un padre y
una madre, hecho que provocaría la invalidez de toda idea de paternidad
compartida y complementaria, porque simplemente se considerará suficiente con el
simple supuesto de ser adultos.
¿Es
competente la Corte Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo
pueden contraer matrimonio o esta es una competencia del Congreso de la
República?
Afirmó
que la Corte ya realizó un pronunciamiento en la sentencia C-577 de 2011, y
estableció que es el Congreso de la República el encargado de dar respuesta a
esta solicitud. De esta manera, manifestó que si la Corte se arroga competencia
para dar respuesta a este conflicto podría existir una extralimitación de la
Rama Judicial, que llevaría como consecuencia, la vulneración al principio de
separación de las ramas del poder público.
Indicó
que se refuerza la postura consistente en que mediante una sentencia de
unificación de tutela no sería dable desconocer los razonamientos jurídicos
sobre la institución del matrimonio contenidos en los fallos de
constitucionalidad indicados y predicar un alcance diferente y una competencia
por fuera de la órbita del Congreso de la República. Por lo tanto, esta
problemática no puede ser resuelta por medio de un fallo de tutela, así fuese
una sentencia de unificación, teniendo en cuenta que esta clase de fallos
tienen carácter de obligatoriedad sólo para las partes.
¿Cuál
es el alcance y las características del “vínculo contractual” de las parejas
del mismo sexo mencionado en el numeral quinto de la parte resolutiva de la
sentencia C-577 de 2011?
Sostuvo
que el vínculo contractual del que se habla en la sentencia C-577 de 2011, no
corresponde al negocio jurídico matrimonial ya que precisamente dentro del
fallo se refieren a una figura jurídica como un “vínculo contractual”
realizando una distinción con la figura del matrimonio. Es evidente que la
figura del matrimonio constitucionalmente, se encuentra reservada para las
parejas heterosexuales.
4.2.
Organización Alliance Defending Freedom
Neydy
Casillas Padrón, Sofía Martínez Agraz y Natalia Callejas Aquino, representantes
de la organización Alliance Defending Freedom, intervinieron en el
proceso de la referencia para resaltar la importancia de conservar el
matrimonio entre hombre y mujer de acuerdo a lo estipulado por la Constitución
Política de Colombia en atención a las siguientes ideas centrales: la primera,
en relación con la concepción histórica de la institución del matrimonio; la
segunda, con respecto a la falta de poder constitutivo que tiene el Estado
sobre la institución del matrimonio; la tercera, sobre la relación intrínseca
entre el concepto de familia y el concepto de matrimonio; la cuarta, sobre las
consecuencias que devienen de modificar la estructura social; la quinta, en
relación con las diferencias biológicas que existen entre las parejas del mismo
sexo y las parejas heterosexuales y su incidencia en la institución del
matrimonio.
Indicaron
que históricamente el matrimonio ha sido una promesa personal entre un hombre y
una mujer con una finalidad pública, el cual constituye el fundamento de la
familia que es génesis primario de la sociedad, preservado por los gobiernos
para la perpetuación de la sociedad. En este sentido, señalaron que la
institución social del matrimonio es natural, intrínseca y a priori de
la constitución del Estado moderno que no tiene como finalidad la simple
felicidad y placer de las partes, sino que implica una relación estrecha con la
familia y el desenvolvimiento de la misma en sociedad.
Consideraron
que si se entiende al matrimonio como una institución de carácter social,
natural y previa al Estado, éste no puede tener un poder constitutivo sobre el
mismo, por cuanto las leyes y él mismo únicamente reconocerán esta unión porque
tienen un interés particular en protegerlo, pero no depende de ellos su
definición. De igual forma, adujeron que cuando se habla de matrimonio resulta
fundamental referirse a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, en
este sentido resaltaron que la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, entre otros instrumentos internacionales, que han establecido
que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y es por
ello que tiene derecho a la protección de la sociedad del Estado.”
Afirmaron
que se contempla el matrimonio sólo para la unión entre un hombre y una mujer
debido a que a partir de ello existe la procreación. De igual manera indicaron
que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha sostenido que el
derecho a casarse y fundar una familia, contemplado en el artículo 23 del Pacto
Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, debe entenderse reservado
exclusivamente para la unión del hombre y la mujer, en vez de “todo ser
humano”, “todos” o “para todas las personas”, como lo hace en
las disposiciones.
4.3. Fundación
Marido y Mujer
El
Presidente de esta fundación, Javier Armando Suárez, intervino en la audiencia
pública realizada dentro del expediente T-4167863 (AC), donde respondió a cada
una de las preguntas formuladas por la Corte Constitucional. Sobre el
particular, sostuvo lo siguiente:
¿Considera Usted
que una autoridad judicial o notarial vulnera los derechos fundamentales de los
miembros de una pareja del mismo sexo cuando no accede a la celebración y
registro de un matrimonio civil entre ellos?
Indicó que no
existe ningún tipo de vulneración a los derechos fundamentales por cuanto éstos
últimos solo pueden reclamarse si se cumplen los presupuestos normativos
consagrados en las normas.
Resaltó que de
conformidad con el artículo 42 Superior y los artículos 113 y 115 del Código
Civil, para estar legitimado para celebrar el contrato de matrimonio es
necesario que los contrayentes sean un  hombre y una mujer. Aseguró que
únicamente las personas individuales que cumplen con tales exigencias pueden
acudir ante las autoridades para que apliquen el presupuesto normativo y hacer efectivo
el goce de tales derechos.
Indicó que en
todos los casos que hacen parte del proceso de la referencia ha participado la
sociedad civil, en donde la Fundación Marido y Mujer ha sido su vocera, no se
cumplen los presupuestos constitucionales o legales que le permitan a las
autoridades judiciales o notariales formalizar el contrato de matrimonio. La
recta interpretación de la Sentencia C-577 de 2011 y la aplicación del artículo
42 Superior y los artículos 113 y 115 del Código Civil, evidencian que las parejas
del mismo sexo que acuden para celebrar un contrato típico como el de
matrimonio, no cuentan con el requisito de capacidad que exige la ley.
¿Tienen los
miembros de una pareja del mismo sexo el derecho de contraer un matrimonio
civil?
Resaltó que para
acceder a la institución del matrimonio, la Constitución, la ley civil y la
jurisprudencia han establecido que se realiza mediante un contrato en el cual
se exige a las partes unas condiciones determinadas para celebrarlo.
En ese mismo
sentido, indicó que existen distintos tipos de vínculos, y relaciones jurídicas
que las personas pueden establecer, en el ámbito del derecho privado, amparado
por el Estado, y algunos que tienen trascendencia social como el caso del
matrimonio, el cual por su función social por participar en él dos personas del
sexo opuesto, ha sido tipificado en la ley con los requisitos, formalidades,
efectos y obligaciones o derechos correspondientes. Indicó que la unión entre
un hombre y una mujer “para conformar una pareja” tiene trascendencia en
la sociedad, donde el Estado cuando establece su marco regulatorio.
¿Es competente
la Corte Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo pueden
contraer matrimonio o esta es una competencia del Congreso de la República?
Señaló que esta
Corporación no es competente para tomar decisiones con valor normativo
obligatorio sobre el contrato de matrimonio, y tampoco de la modificación del
estado civil de las personas. Consideró que tales normas le corresponde
dictarlas exclusivamente a los representantes del pueblo en el Congreso,
mediante ley, dentro del sistema de la democracia representativa establecido en
la Constitución de 1991. De acuerdo con el artículo 42 de la Carta, corresponde
a la ley civil determinar lo relativo a las formalidades y deberes y naturaleza
del matrimonio. Lo mismo en cuanto se refiere al estado civil de las personas.
¿Cuál es el
alcance y las características del “vínculo contractual” de las parejas del
mismo sexo mencionado en el numeral quinto de la parte resolutiva de la
sentencia C-577 de 2011?
Afirmó que en
Sentencia C-577 de 2011 el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los
sujetos de derecho para expresar el consentimiento en sus acuerdos
contractuales expresados ante un Juez o Notario Público para solemnizar y
formalizar el vínculo contractual no se refiere al contrato de matrimonio. De
igual manera, indicó que el alcance y características del referido vínculo
contractual, exige que sean las partes quienes señalen en tal acuerdo los
efectos correspondientes. Solamente el legislador podrá dentro de su libertad
de configuración normativa señalar las precisas formalidades adicionales de
esas relaciones jurídicas para dotar de contenido o efectos a tales relaciones
jurídicas.
4.4. Robert P.
George
El ciudadano Robert P. George presentó
intervención dentro del proceso de la referencia y expuso sus consideraciones a
favor del concepto histórico y actual del matrimonio civil.
Expresó que se
encuentra preocupado por la redefinición que la sociedad le ha dado al concepto
de matrimonio, al abolirlo como categoría jurídica y al reemplazarlo por un
nuevo concepto. En este sentido, explicó que el matrimonio, como una unión
conyugal entre un hombre y una mujer, es un vínculo que únicamente se encuentra
estructurado para la procreación y la educación de los hijos, tanto así, que el
motivo por el cual las sociedades reconocen la institución del matrimonio, es
porque quieren maximizar las oportunidades para que los niños sean educados
dentro del vínculo marital de su madre y de su padre.
Expuso que en
Estados Unidos, como resultado de una decisión reciente de la Corte Suprema, se
cometió el error al redefinir el matrimonio como una forma de compañía sexual,
romántica o sociedad doméstica, y se ha reasignado la etiqueta de “matrimonio”
a ese nuevo objeto. En este sentido, aclaró que este nuevo objeto nunca podrá
ser lo que es el matrimonio, y lo que ha sido históricamente, así como tampoco
podrá ser la institución única en una sociedad que asegura, en la medida de lo
posible, que los hijos sean educados en el vínculo amoroso y comprometido de
una madre y un padre.
4.5.
Marco Fidel Ramírez Antonio
El
señor Marco Fidel Ramírez Antonio, Concejal de Bogotá, presentó intervención
ante esta Corporación, mediante la cual dio respuesta al cuestionario planteado
para el desarrollo de la audiencia y expuso las razones por las cuales
considera que debe protegerse la institución actual del matrimonio.
Afirmó
que por medio de la sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional declaró
exequible la expresión “un hombre y una mujer” contenida en el artículo
113 del Código Civil, así como igualmente se declaró inhibida para pronunciarse
respecto la expresión de “procrear” de la misma norma. En este sentido,
aseguró que en este fallo la Corte exhortó al Congreso, para que antes del 20
de junio de 2013 legislara de manera organizada sobre los derechos de las
parejas del mismo sexo, ante cuyo defecto, podrían acudir ante el juez
competente o ante el notario para formalizar y solemnizar su vínculo
contractual. De esta forma, señaló que la Corte nunca mencionó que dicho
vínculo consistía en la celebración del matrimonio.
Adujo
que la jurisprudencia constitucional ha establecido los requisitos del vínculo
contractual del matrimonio civil, donde se reconoce que éste es celebrado por
parejas heterosexuales; así como también, se ha enfocado en el ámbito
patrimonial de las parejas homosexuales y ha reconocido diferentes derechos
contenidos dentro de la figura de la unión marital de hecho. Sostuvo que la
única figura apta para el propósito buscado por las parejas del mismo sexo “es
la denominada unión civil o registrada, la cual difiere de la institución del
matrimonio y de la unión de hecho”, toda vez que en la sentencia C-577 de
2011, la Sala Plena de esta Corte reconoció la necesidad que existe de crear
una figura legal y especial para las uniones de parejas del mismo sexo, a lo
cual sólo quedaría la creación y regulación de la misma, función que se
encuentra en cabeza del Congreso de la República.
Alegó
que el hecho de haberse reconocido unos beneficios emanados de la figura de
unión marital de hecho a las parejas del mismo sexo, no implica que se haya
autorizado la celebración de un vínculo de carácter matrimonial a las mismas.
4.6.
Clara Lucía Sandoval Moreno
Dentro
de su intervención ante los Magistrados de esta Corporación, la Concejal por
Bogotá, Clara Lucía Sandoval Moreno, expuso consideraciones a favor de la
institución histórica y actual del matrimonio civil, así como la obligación del
Estado en protegerla. Sostuvo que deben respetarse las diferencias y el derecho
a pensar distinto, como lo es el derecho a no estar de acuerdo con la
utilización del concepto de matrimonio civil para parejas del mismo sexo.
Aseguró
que la Corte fue clara al referirse que las uniones conformadas por parejas del
mismo sexo tienen un déficit de protección que debe ser subsanado, por ello la
sentencia C-577 del 2011 exhortó al Congreso de la República a remediar el
déficit de protección de las parejas homosexuales a través de la creación de
una institución contractual, pero que la definición y especificación de la
misma no es una labor que le corresponde a la Corte, por cuanto se debe
responder al déficit de protección sin afectar el ordenamiento jurídico.
Explicó
que dentro de la sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional declaró
exequible el artículo 113 del Código Civil y exhortó al Congreso de la
República a legislar sobre el tema. En este sentido, manifestó que los Notarios
Públicos que se han negado a celebrar matrimonios de parejas del mismo sexo lo
han hecho con base en la Constitución, la ley y la misma sentencia C-577 de
2011. En este sentido, sostuvo que a partir de esa advertencia es claro que no
existe imperativo constitucional de darles tratamiento igual a las parejas del
mismo sexo frente a las parejas de sexo opuesto, de manera que es importante
establecer un vínculo contractual que le reconozca derechos a las primeras,
pero en respecto a la institución del matrimonio.
Indicó
que cualquier decisión dirigida a modificar la institución del matrimonio civil
se encuentra en cabeza del Congreso de la República, pues así lo estableció el
Constituyente Primario de 1991.
Expuso
que la lucha por la institución matrimonial tiene una gran relevancia en
nuestra sociedad, pues su configuración a través de la historia tiene un
arraigo en el principio monógamo-heterosexual que busca fortalecer los lazos
sociales y familiares. De esta forma, considerar que esta institución sea un
concepto amplio o se vincule al Poliamor, plantearía no sólo un cambio
al ordenamiento jurídico, sino una restructuración social y cultural de la que
todo un pueblo tendría que ser parte. “¿Por qué no preguntarle al pueblo?”.
Manifestó
que con la audiencia pública se ha pretendido resolver a última hora un tema
sobre el cual ya la Corte Constitucional se había pronunciado. Por esta razón,
planteó las siguientes preguntas a todos los sectores presentes en el
auditorio: “¿Algunos de ustedes han hecho uso de la iniciativa popular
legislativa para exigirle al congreso que legisle sobre lo ordenado por la
sentencia de la Corte Constitucional?”; “¿Acaso el Ministro del Interior o el
Ministro de Justicia presentes en esta audiencia han  presentado algún
proyecto de ley para la creación de ese vínculo que protege los derechos que
dicen defender hoy?”.
Sobre
dichas preguntas, la Concejal respondió que nada se ha hecho, sino que de nuevo
se acude a la instancia de la tutela, que tiene efectos interpartes, para
abusar del derecho y pretender que esta Corte legisle sobre un tema a base de
sentencias. En este sentido, aseveró que la Corte Constitucional no puede
vaciar la competencia que es exclusiva del órgano Legislativo, sino que
corresponde al Congreso de la República determinar la legislación respectiva en
esta materia, como quedó consignado en la sentencia C-577 del 2011.
Indicó
que es importante aclarar que el hecho de no aprobar el matrimonio entre
personas de mismo sexo no desconoce el derecho a constituir o ser familia, ya
que existe bastante jurisprudencia al respecto. Explicó que muchos de los
intervinientes a favor de la aplicación de dicha figura legal a las parejas del
mismo sexo, aseguraron que de no accederse a ello, se afectaría el derecho de
las mismas a constituir familia, aunque este es un argumento desvirtuable, pues
ya la Corte Constitucional ha dicho en reiteradas oportunidades que el
matrimonio no es la única forma de constituir familia.
Agregó
que es errónea la consideración según la cual el matrimonio entre un hombre y
una mujer, dispuesto por el Código Civil, es discriminatorio, toda vez que el
artículo 113 de dicho código no obliga a ninguna persona a renunciar a su
orientación sexual o a contraer matrimonio, lo que no impide que se cree el
vínculo contractual con  igualdad de derechos y obligaciones a los establecidos
en el matrimonio.
4.7.
Jairo Ricardo Pinilla González
El
ciudadano Jairo Ricardo Pinilla González, biólogo genetista de la Universidad
Javeriana, expuso consideraciones a favor del concepto histórico y actual del
matrimonio civil. Desarrolló su intervención en dos partes: en la primera,
presentó la posición personal con respecto a los fallos de la Corte sobre la
figura jurídica aplicable a las uniones entre parejas del mismo sexo, en la que
hizo una precisión para que los Magistrados vieran las interpretaciones que
hacen quienes se dedican a las ciencias básicas y a las ciencias positivas y
empírico analíticas; y, en la segunda, presentó argumentos por los cuales
consideró que el tema, como ha sido abordado, no responde a las necesidades y a
los intereses del pueblo colombiano.
Destacó
el papel de la Corte Constitucional como órgano de cierre encargado de ser el
intérprete autorizado de la Constitución Política, así como máximo garante de los
derechos fundamentales de los ciudadanos, función por la cual, en sus
providencias, a la par de definir un problema jurídico, siempre dedica
importantes líneas encargadas de precisar las facultades que tiene en un
supuesto de hecho particular.
Precisó
que la Corte ya fijó una postura contundente al ratificar que “es al
legislador a quien le corresponde la definición del modelo contractual que
permita avanzar en déficit de posibilidades que hoy ostentan las parejas del
mismo sexo para formalizar sus uniones, pero dejando claro que no se encuentra
habilitada para decidir cuál (sic) vía, ni imponer el mecanismo que será
empleado con este fin, pues para ello existe un órgano natural instituido en la
Constitución, y como guardiana de la Carta Política debe reivindicar y
reconocerlo”.
Reiteró
lo señalado por la Corte Constitucional frente a las referencias en derecho
comparado sobre el tema que se aborda, de lo cual expuso que la experiencia
internacional demuestra en numerosos e importantes casos, que han sido los
Congresos o Parlamentos de los países los que han avanzado en la configuración
del marco normativo en estos temas, quedando para los tribunales
constitucionales, en cumplimiento de su función de ente de control, verificar
una vez ha sido proferida la ley, que no se hayan vulnerado los derechos
fundamentales de las parejas del mismo sexo.
Por
otra parte, advirtió que si se tiene en cuenta que el señalamiento de si la
unión entre estas parejas será el matrimonio u otro tipo de contrato, lo cual
ha sido una opción válida en el ámbito internacional, es claro, como lo ha
indicado la Corte, que el debate no puede reducirse a “un aspecto tan
puntual como la constitución de la familia, porque cada una de esas figuras
jurídicas comprende un elevado número de materias regulables, así como un
sinnúmero de relaciones jurídicas proyectadas en distintas áreas del
ordenamiento, más allá del derecho civil y del derecho privado en general”.
Indicó
que no existen dudas sobre la existencia de límites infranqueables de la Corte
Constitucional, los cuales debe observar con rigor si se espera avanzar en el
proceso de fortalecer la institucionalidad.
Explicó
que todo conocimiento es positivo y, sin embargo, su aplicación puede no serlo,
o incluso su ejecución puede ser “perversa”, por lo que es necesario
procurar no repetir los mimos errores que ya ha cometido la humanidad.
4.8.
Ilva Miriam Hoyos
La
ciudadana Ilva Miriam Hoyos, Procuradora Delegada para la Defensa de los
Derechos de la Infancia, Adolescencia y Familia, presentó intervención ante la
Corte Constitucional con el propósito de explicar, en calidad de académica, por
qué no es conveniente aplicar el matrimonio civil para parejas del mismo sexo.
Afirmó
que la Corte Constitucional es competente para pronunciarse de fondo sobre
acciones de tutela que se configuren en sentencias que permitan precisar y
aplicar la manera de entender los preceptos constitucionales relativos al
matrimonio, así como a la forma en que las parejas del mismo sexo pueden unirse
mediante un vínculo jurídico. Así también, para determinar el alcance de los
numerales 4º y 5º de la parte resolutiva de la Sentencia C-577 de 2011.
Sostuvo
que la competencia de la Corte Constitucional es limitada, pues no puede
invadir los aspectos esenciales de la institución matrimonial que el
Constituyente se reservó, ni reemplazar al legislador en la regulación del
contrato que formaliza la unión de parejas del mismo sexo.
Explicó
que las notas de la heterosexualidad y de la procreación, que caracterizan constitucional
y legalmente al matrimonio en Colombia, no deben entenderse como criterios
sospechosos de discriminación de las parejas con orientación homosexual, sino
que son una forma de distinguir las calidades y potencialidades contenidas en
las diversas relaciones sociales, lo cual constituye una de las funciones del
Estado frente al matrimonio y la familia. Adujo que esta regulación se basa en
3 principios: (i) la diferenciación de las relaciones sociales que exige
distinguir el matrimonio de otras relaciones, (ii) el principio de gradación de
la protección de las relaciones sociales, que implica la diversidad de la
protección en la medida en que esas relaciones contribuyan a la coacción y a la
supervivencia de la sociedad y (iii) el principio de no discriminación que
permite un trato distinto en tanto que se dan supuestos distintos que no hacen
posible su asimilación y excluye la analogía.
Sostuvo
que el matrimonio y la familia son ejes esenciales de la sociedad que se ha
reservado la Constitución. No son sólo vínculos de solidaridad, sino naturales
y jurídicos que se amplían en los vínculos de filiación y parentesco, por ello
el artículo 42 Superior hace referencia directa a la Constitucionalidad de la
filiación y al parentesco. Asimismo, aclaró que el criterio que confiere al
matrimonio el carácter de relación familiar, es la generación y actualización
entre los cónyuges de un vínculo de engendradores y engendrados, pues de la
relación padres e hijos e hijos y padres se genera la familia.
Señaló
que si en los términos del artículo 42 se le confía a la Corte Constitucional
la integridad y la supremacía de la Carta Política, ella misma debe respetar la
reserva constitucional del matrimonio, pues de lo contrario incurriría en una
sustitución de la Constitución y, a su vez, en una deconstrucción del
matrimonio, con lo cual, no sólo se pondrían en entre dicho las argumentaciones
tradicionales sobre el concepto del matrimonio, sino que se reinterpretaría
esta institución a través de un orden diferente de significado, que ya no
tendría como punto de partida la distinción constitucional entre el hombre y la
mujer y su complementariedad, sino el déficit de protección a causa de la
orientación sexual. Por esta razón, asegura que entre la institución
deconstruida (matrimonio heterosexual) y la reconstruida (matrimonio
homosexual) habría una relación asimétrica, pues una estaría situada en el
plano de aquello que es condición de posibilidad de otra.
Indicó
que los Jueces y los Notarios Públicos que no accedan a la celebración y al
registro de un matrimonio civil entre parejas del mismo sexo no vulneran
derechos fundamentales, pues los solicitantes carecen de legitimación y los
servidores públicos no tienen competencia para celebrar un contrato de esta
naturaleza. Al respecto, sostuvo que la Corte Constitucional, en la sentencia
C-577 de 2011, no asimiló el matrimonio con el vínculo jurídico que une a las
parejas del mismo sexo, sino que por el contrario, declaró exequible, sin
condicionamientos, el artículo que define al matrimonio como la unión de un
hombre y una mujer, en virtud de la distinción de sexos opuestos. En este
sentido, citó el aparte de dicha sentencia, por el cual la Sala Plena de la
Corte explicó que “el matrimonio aparece inequívocamente ligado a la pareja
heterosexual” y, además, aclaró que la misma Corte determinó en el mismo
fallo que no cabe la analogía entre el matrimonio y la unión de parejas del
mismo sexo.
Alegó
que si bien la Corte consideró necesaria la intervención del legislador para
regular una nueva figura contractual que permita a las parejas del mismo sexo
decidir autónomamente sobre la posibilidad de constituir familia y superar la
omisión legislativa absoluta que genera un déficit de protección, no es menos
cierto el hecho que ella misma delineó algunas de las características de ese
vínculo, como lo son: el carácter contractual, la nominación jurisprudencial,
los sujetos del vínculo, la singularidad, la especificidad, la distinción con
otras relación, las solemnidades que dan origen al vínculo y los funcionarios
competentes. Por esta razón, aclaró que este contrato fue nominado
jurisprudencialmente, por lo cual no se presenta el presupuesto que permita
aplicar la analogía.
4.9.
Universidad Sergio Arboleda
Rodrigo
González Quintero, Profesor de la Universidad Sergio Arboleda e investigador
del Grupo Crear, indicó que correspondería al Congreso de la República, y no a
la Corte Constitucional, reformar la definición de matrimonio contenida en el
artículo 42. Su intervención la presentó en cuatro puntos: en primer lugar,
sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo en el derecho comparado; en
segundo lugar, sobre la regulación constitucional del matrimonio; en tercer
lugar, sobre la cosa juzgada constitucional y la Constitución viviente; y, en
cuarto lugar, sobre el matrimonio, el Congreso de la República y el principio
de separación de poderes.
Expresó
que en el caso Obergefell vs. Hodges, la Corte Suprema de los Estados
Unidos entendió que el debido proceso protegía “aquellas libertades que se
extienden a ciertas decisiones personales que son capitales para la dignidad
humana y la autonomía, las cuales incluyen opciones íntimas que definen la
identidad y creencias personales”. Así, puntualizó que el derecho al
matrimonio para personas del mismo sexo es parte de la libertad prometida por
la Enmienda XIV.
Igualmente,
se refirió a lo ocurrido en el caso español, y señaló que al desestimar el
recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la ley que permite contraer
matrimonio entre parejas del mismo sexo en ese país, el Tribunal Constitucional
Español sostuvo la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo,
calificándolo simultáneamente tanto de “institución garantizada por la
Constitución”, como de “derecho constitucional”.
Agregó
que, en el plano del derecho de familia, desde la lectura del artículo 42
Superior, la Corte Constitucional superó el déficit de protección o exclusión
que sufrían las parejas homosexuales del concepto de familia
constitucionalmente protegida, por lo que, a su juicio, la discusión fue
solventada de acuerdo al vínculo familiar generado por la convivencia entre
personas, como una realidad generadora de ciertos derechos, sin tener en cuenta
la perspectiva de género.
Afirmó
que “en los casos rogados hoy, el asunto no se corresponde a una limitante
normativa legal, en cuyo evento la Corte podría examinarla de acuerdo con las
disposiciones de la norma fundamental- sino una limitante contenida en el
artículo 42 de la Constitución”. Así, adujo que de acuerdo con Gustavo
Zagrebelsky, una cosa es decidir desde la Constitución (control de normas
inferiores) y otra muy distinta, decidir sobre la Constitución.
Explicó
que, desde el fallo C-577 de 2011, puede justificarse la negativa de Jueces y
Notarios Públicos para acceder a la celebración y registro de matrimonios
civiles entre parejas del mismo sexo, así como haber ofrecido la formalización
del vínculo formal y solemne entre ellas, razón por la cual podría decirse que
esos funcionarios han acatado la cosa juzgada constitucional como “carácter
inmutable de las sentencias”.
Recordó
que la Corte reconoció a la pareja homosexual la posibilidad de conformar una
familia, entendiendo que dicha posibilidad habría de ser desarrollada no por
dicha Corporación, sino por el Congreso. Pero, señaló que la definición de
matrimonio tiene una limitación textual en el artículo 42 constitucional, cuya
enmienda sólo compete al poder reformador de la Constitución. De esta forma,
aseguró que “no es ocioso considerar que el Congreso, fiel a su función
Constituyente, llegue a reformar el artículo 42, pues de lo contrario se
estaría atentando contra el diseño institucional colombiano de separación de
poderes”.
Por
lo anterior, explicó que correspondería al Congreso de la República, y no a la
Corte Constitucional, reformar la definición de matrimonio contenida en el
artículo 42, pues de lo contrario se incurriría en lo que el Tribunal mismo ha
calificado como una “invasión al ámbito competencial”.
4.10.
Universidad de La Sabana
Los
profesores Martha Miranda Novoa, Fabio Enrique Pulido y Vicente F. Benítez R.,
en representación de la Universidad de la Sabana, presentaron intervención
dentro del proceso de la referencia y expusieron sus consideraciones a favor
del concepto histórico y actual del matrimonio civil.
Aseguraron
que una autoridad judicial o notarial no vulnera los derechos fundamentales de
los miembros de una pareja del mismo sexo cuando no acceden a la celebración y
registro de un matrimonio civil entre ellos, toda vez que según lo establecido
en el artículo 113 del Código Civil, las uniones entre dos personas del mismo
sexo no pueden celebrarse como un matrimonio civil, puesto que el “matrimonio
es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. En este sentido,
advirtieron que esta norma fue declarada exequible en Sentencia C-577 de 2011,
en la cual, la Corte Constitucional, de manera expresa, señaló que no es
posible extender los efectos del matrimonio civil a las parejas del mismo sexo,
puesto que el matrimonio, constitucionalmente, está previsto para las parejas
heterosexuales.
Sostuvieron
que en esa misma providencia, la Corte planteó que, ante la ausencia de una ley
que proteja las uniones de personas del mismo sexo, la analogía es una
posibilidad que debe descartarse, puesto que no hay un imperativo
constitucional de darles tratamiento igual, ya que a causa “de la no
semejanza de supuestos”, es improcedente la analogía total, por lo que al
juez constitucional le corresponde actuar de manera singular y examinar los
aspectos concretos de cada caso.
Concluyeron
que, al no existir ley o jurisprudencia que avale la asimilación entre la unión
de personas del mismo sexo y el matrimonio civil entre un hombre y una mujer,
no puede asegurarse que existe vulneración de los derechos fundamentales de los
miembros de una pareja del mismo sexo cuando no acceden a la celebración o
registro de un matrimonio civil entre ellos.
Respecto
a determinar si los miembros de una pareja del mismo sexo tienen derecho a
contraer un matrimonio civil, manifestaron que es indispensable realizar un
análisis del artículo 42 Superior, el cual establece que la familia “se
constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla”, y reiteraron, a su vez, lo consagrado en el artículo 113 del
Código Civil, que señala que el matrimonio se celebra entre un hombre y una
mujer, motivo por el cual, y de conformidad con la sentencia de
constitucionalidad en cita, las parejas del mismo sexo no están autorizadas
para realizarlo.
Indicaron
que en la mencionada sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional se
concentró en la disyunción entre familia constituida por vínculos jurídicos y
la conformada por vínculos naturales, estableciendo que la Constitución limitó
el alcance de los efectos jurídicos a las familias constituidas por el
matrimonio, surgiendo entonces, la cuestión de establecer si el matrimonio es
exhaustivo y excluyente respecto de los mecanismos constitucionalmente
admisibles para constituir una familia por vínculos jurídicos.
Al
respecto, destacaron que al interior de la Corte Constitucional existen dos
tesis a saber: la primera, que sostiene que, a pesar de que la Constitución
ordena una especial protección en relación con el matrimonio como mecanismo
para constituir la familia por vínculos jurídicos, ello no excluye que el
legislador contemple un mecanismo para que “las parejas homosexuales”
conformen una familia por vínculos jurídicos. La segunda tesis, afirma que el
artículo 42 Constitucional es suficientemente claro en torno a que la
institución del matrimonio es exclusiva de las parejas heterosexuales, de
manera que si las parejas del mismo sexo pretenden formar una familia deben
hacerlo estableciendo otro tipo de vínculos distintos a los que surgen como
consecuencia del matrimonio, sin embrago, la familia es un derecho
constitucional que se debe reconocer tanto a las que son constituidas por
relaciones jurídicas, mediante el matrimonio, como a las que son constituidas
por vínculos naturales.
Sobre
el segundo punto, consideraron que la discusión está basada en una errada
interpretación del artículo 42 de la Constitución Política, fundada en el
énfasis dado por la Corte a la distinción ente vínculos naturales y vínculos
jurídicos como medios de constitución de la familia. De esta manera, advirtió
que en  realidad la diferencia fundamental establecida en la norma superior
como medio para constituir una familia es “la trazada en relación a) la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio y b) la voluntad
responsable de conformarla.”
Plantearon
el siguiente interrogante: “¿Cómo interpretar, entonces, la noción de
vínculos jurídicos y naturales?”, recalcando que estas nociones no apuntan
a determinar la forma de constituir familia sino a tipos de relaciones que se
generan entre las personas que forman parte de la familia.  En este sentido,
señalaron que “al interior de una familia, cualquiera que sea su forma de
constitución, se pueden generar vínculos de tipo jurídico (v.gr. entre
cónyuges) o naturales (v.gr. entre hermanos)”, por lo que “la distinción
entre vínculos jurídicos y naturales no apunta a la forma de constituir la
familia sino al título o fundamento de los vínculos que se generan entre los
miembros de la familia”, los cuales independientemente de que sean
naturales o jurídicos, deben ser protegidos y regulados por las normas
jurídicas.
En relación
con el interrogante sobre si la Corte Constitucional es competente para decidir
si las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio o si ésta es una
competencia del Congreso de la República, sostuvieron que el mismo puede
resolverse desde dos perspectivas distintas que arrojarían respuestas opuestas,
fijando de entrada que, en su opinión, la Corte no posee dicha competencia.
Para abordar este punto, aseveraron que puede presentarse una respuesta a
partir del derecho positivo y de una interpretación aislada, y una desde la
teoría de la Constitución y  una interpretación sistemática.
Sobre
la primera respuesta, ofrecida desde el punto de vista del derecho positivo y
desde una interpretación aislada, señalaron que podría considerarse que la Corte
Constitucional, prima facie, sí estaría facultada para decidir sobre el
asunto, por cuanto de conformidad con las funciones asignadas por el artículo
241 de la Constitución, tiene la competencia de revisar las decisiones
judiciales producto de las acciones de tutela que presenten las personas para
proteger sus derechos fundamentales. No obstante, consideró que “esa lectura
(francamente simple desde una perspectiva genuinamente constitucional) no tiene
en cuenta otros factores y disposiciones Superiores que deben analizarse a la
luz de la Teoría de la Constitución”.
Explicaron
que la respuesta ofrecida desde la teoría de la Constitución y desde una
perspectiva sistemática, el juez constitucional, intérprete autorizado de la
norma superior, tiene entre sus manos una labor más activa, encaminada a “hacer
hablar a la Constitución”, pero recordando siempre que es un órgano
constituido y que, por tanto, se encuentra sometido a los límites establecidos
en ella. En este sentido, plantearon que el eje central de su intervención gira
en torno a determinar quién debería tener la última palabra o decidir los
asuntos constitucionales discutidos, por oposición a qué se debería decidir de
acuerdo con lo que es justo.
Afirmaron
que el uso de una disposición constitucional cuyo contenido es dudoso o
debatido, y que razonablemente puede dar lugar a interpretaciones opuestas, no
puede ser considerado como la aplicación de la voluntad del pueblo sino “de
la mayoría que logró un consenso en la Corte respectiva”.  Por lo anterior,
afirmó que en el caso que ahora conoce la Corte Constitucional, “prime facie
no es posible discernir una norma directamente autoaplicativa que señale que es
posible o que es derecho que las parejas del mismo sexo puedan contraer
matrimonio”, por lo tanto consideró “no es irrazonable pensar que ambas
interpretaciones (la que permite y la que niega) puedan derivarse del texto
constitucional”, circunstancia que se evidenció en la sentencia      C-577
de 2011, en la que hubo Magistrados que consideraron que de la Constitución sí
se deduce la posibilidad de contraer matrimonio por parte de las parejas del
mismo sexo, y otros que coligieron lo contrario.
Desde
este punto de vista, sostuvieron que al no existir unanimidad, el mecanismo
adoptado por la Corte para la toma de una decisión es el voto mayoritario, esto
es la postura que tenga más votos al interior de la Corporación, será la nueva
ley suprema, la nueva Constitución. En este sentido, si la cuestión se reduce a
votos, postuló el interviniente los siguientes interrogantes: “¿Por qué no
preferir que los asuntos constitucionales más esenciales se decidan por medio
de mecanismos democráticos como el Congreso o por las mismas personas mediante
una reforma constitucional con participación ciudadana? ¿No generaría esta
alternativa una decisión más legítima que pueda ser más fácilmente aceptada por
la ciudadanía? ¿Por qué debe imponerse una interpretación de la Constitución
cuyo único punto diferenciador es que tuvo más votos que su opuesta? ¿No será
mejor lograr una constitucionalización del Derecho “desde abajo”, con
aceptación de los interesados?”.
4.11.
Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario
El ciudadano Juan Enrique Medina Pabón[169]
presentó intervención dentro de la audiencia pública programada dentro del
proceso de la referencia, por la cual señaló que al legislador le
corresponde decidir cuál es la forma contractual que considera conveniente para
las parejas del mismo sexo.
Indicó que el verdadero objeto de la discusión en este
caso radica
en el tema de protección de una población que, a su juicio, ha sido
discriminada injustificadamente y con un notorio déficit de protección. Afirmó
que es necesario que esta discriminación se termine, independientemente de si
la decisión que se tome consista en establecer contrato marital –no innominado–
que no sea matrimonio, o incluso si el Congreso de la República llegase a
expedirse una ley en el mismo sentido. De esta forma, manifestó que lo que debe cambiar es la
mentalidad y comportamiento de los conciudadanos, con el fin de aprender a
rechazar las segregaciones a las personas diferentes por cualquier
circunstancia y el irrespeto a los demás. Agregó que no le es posible compartir
el argumento según el cual, es necesario que se consagre un matrimonio civil
para la pareja del mismo sexo y, además, que se tenga que acudir a símbolos,
imágenes y ficciones para alcanzar los propósitos perseguidos con estas
medidas. De esta forma, señaló que la unión marital es digna y debe recibir sus
derechos y el reconocimiento con un contrato marital propio para estas parejas.
Adujo
que el matrimonio, más que un contrato, ha sido siempre una institución, que a
su modo de ver, fue impuesta en cierta medida por la sociedad a los
contrayentes y en este sentido no se permitió que las partes determinaran su
régimen. En su opinión, con el contrato marital entre parejas del mismo sexo se
procura dar respuesta jurídica a una forma de discriminación o déficit de
protección de un sector de la población, es decir, reconocer los intereses
mutuos de la pareja o como lo han sostenido los tribunales internacionales es
un asunto de la intimidad y el reconocimiento de unión. Así, identificó a
priori los elementos esenciales, naturales, accidentales, efectos y
extinción del matrimonio y los comparó con aquellos del contrato marital de
parejas del mismo sexo.
Se
refirió sobre algunos elementos de la esencia del contrato de matrimonio civil,
de lo cual expuso que el mismo se celebra entre dos personas de sexo
opuesto. Al respecto, señaló que de aplicarse las reglas de este contrato a la
unión solemne entre parejas del mismo sexo, este matrimonio sería inexistente.
Respecto
de la forma y competencia del funcionario, aseveró que la
Corte no especificó cuál era el funcionario competente, al indicar únicamente
que el contrato marital entre parejas del mismo sexo se podía celebrar ante el
juez o el notario.
En
relación con los elementos de validez del contrato, expuso que para el
matrimonio civil, la edad es de 14 años para ambos sexos, aunque si se contrae
antes de la mayoría de edad se requiere el consentimiento de los padres,
ascendientes o curadores, según el caso. Adujo que, en el contrato marital,
quizás la edad para contraerlo deba ser la mayoría de edad, por la dificultad
de reconocer si a una corta edad el sujeto ya ha tomado una decisión consciente
y madura sobre su tendencia sexual, de modo que pasará a convertirse en un
proyecto de vida. Asimismo, frente al consentimiento, especificó pueden
aceptarse los errores en las calidades esenciales (los cuales no existen en el
matrimonio civil), respecto de la orientación sexual, toda vez que los
contrayentes tiene como finalidad de este contrato la funcionalidad sexual,
que no hace parte del matrimonio.
Frente
a los efectos del contrato marital, resaltó que, aunque un claro fin del
contrato marital entre personas del mismo sexo sea la convivencia, no es
determinante que tenga una vocación de permanencia de la unión que genere un
deber y que ésta sea parte integral de los objetivos de las partes. De tal
forma, añadió que es de prever que si las partes pretenden una expresión
pública, oponible y respetable de su afecto e interrelación en el campo de la
expresión de la sexualidad, cuando este afecto se acabe debería darse por
terminada la unión, y tampoco se opondría a que se suspendiera y reanudara
según el criterio de las partes. Agregó que sería necesario determinar si se
mantiene el deber de convivencia, cuando se acabe la capacidad sexual
funcional, que es el interés de los miembros de esta unión.
Señaló
que podría pensarse que este contrato en mención generaría estado civil, aunque
en un aspecto de régimen positivo solamente el matrimonio lo constituiría, pues
esta materia es rigurosamente legal. Así también, en relación con la sociedad patrimonial
universal, aseveró que las uniones afectivas prolongadas en el tiempo
presuponen realizar una cantidad de esfuerzos económicos por los miembros de la
pareja, tendientes a la satisfacción de las necesidades y multiplicación
económica, por lo cual, es natural que lo repartan como un presupuesto que se
cumple en el contrato marital.
Sobre
la separación de cuerpos, sostuvo que como el matrimonio era permanente
y no debía disolverse, se permitía que por razones de dificultad real de
convivencia se suspendiera la vida marital sin afectar el vínculo. En el
contrato marital, afirmó, “esta posibilidad es prácticamente inaplicable,
porque como se dijo, nada hace pensar que sea un propósito social la
permanencia de las parejas del mismo sexo, que se tornaría una imposición
injustificada e inútil, ya que como se dijo la convivencia es asunto ligado al
vínculo puramente afectivo que debe durar tanto como dicho vínculo se
mantenga”.
Para
concluir, estableció que el contrato al que se refiere la sentencia                  C-577
de 2011, no sólo es un contrato especial que no se trata de un matrimonio
civil, sino que no admite por asimilación dicho calificativo, toda vez que,
salvo los elementos comunes explícitos en la sentencia, el régimen del
matrimonio civil no se ajusta al contrato de unión entre personas del mismo
sexo.
ANEXO III
INTERVENCIONES
NO PRESENCIALES
Quienes
fueron invitados a participar en la audiencia pública del treinta (30) de junio
de dos mil quince (2015) y no lograron comparecer a ella, enviaron sus escritos
de intervención para expresar sus consideraciones al respecto. En ese mismo
sentido, diversos ciudadanos y organizaciones interesadas allegaron a la
Secretaría General de esta Corporación escritos de intervención.
A.
Intervenciones
a favor del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo
1.       Asociación
Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex para América
Latina y el Caribe (ILGALAC)
El
Director Ejecutivo de esta organización, Pedro Paradiso Sottile, consideró que
se debe acceder a reconocer el matrimonio igualitario, de conformidad con las
siguientes temáticas que incluye en su intervención: la primera, relacionada
con los principios de igualdad y no discriminación como valores fundantes de nuestra
comunidad política y como limitantes a las potestades del Congreso; la segunda,
con respecto a las objeciones que se han empleado tradicionalmente en relación
con el matrimonio igualitario; la tercera, sobre la distinción por la
orientación sexual como un criterio que no es legítimo para definir
distinciones en el goce de los derechos; y la cuarta, en relación con el
reconocimiento del derecho a casarse en normas nacionales y supranacionales.
Señaló
que el principio de igualdad y no discriminación son valores fundantes de
nuestra comunidad política y núcleo fundamental del sistema constitucional, que
han sido consagrados y reconocidos desde el comienzo mismo de las naciones.
Adujo que el derecho a casarse sólo puede ser entendido como el derecho libre a
decidir con quién casarse, y la orientación sexual constituye una
característica inmutable de la personalidad que no puede ser la base para la
negación de un derecho fundamental como el matrimonio civil.
Sostuvo
que no es la primera vez que el principio de igualdad y no discriminación se
enfrenta a una norma que niega el derecho a decidir con quién casarse en base a
un criterio prohibido; dicho desafío jurídico ya tuvo lugar en el año 1967 en
los Estados Unidos cuando la Corte Suprema de ese país sostuvo que una ley que
prohibía el matrimonio interracial violaba la cláusula constitucional de
igualdad ante la ley.
Consideró
que los principios generales de razonabilidad, igualdad y no discriminación
constituyen una fuerte limitación a las potestades del Congreso, y son
estándares obligatorios que se deben respetar cuando se regula o reglamente un
derecho de jerarquía constitucional, como el derecho fundamental a formar una
familia y contraer matrimonio, por lo que tales principios prohíben alterar con
la ley los derechos reconocidos en la Constitución Nacional.
Adujo
que constituye una plena convicción democrática y un acto de nobleza, reafirmar
que todos los habitantes de Colombia gocen de los mismos derechos, estén
sujetos a los mismos deberes y se encuentren tutelados por las mismas
garantías, sin ningún tipo de discriminación. Se preguntó si existe alguna base
racional para negarle el derecho al matrimonio a las parejas del mismo sexo y
al respecto se refiere a las objeciones que se han empleado en relación con
este tema:
Sobre
la tradición de la institución, consideró que este concepto viene ligado a la
idea del matrimonio como institución religiosa y no secular, y en consideración
al Estado laico en el que vivimos y a la consagración del principio de igualdad
de cultos, el exponente afirmó que no es necesario adentrarse en ésta
discusión.
En
relación con la incapacidad de procrear que señala a las parejas del mismo sexo
como un riesgo o peligro para el interés superior de los niños, sostuvo que no
puede bajo ninguna perspectiva definirse la posibilidad de procreación como la
finalidad esencial y única del matrimonio, y tampoco puede negarse dicho
derecho por la falta de capacidad reproductiva de los contrayentes; en efecto,
el Estado no exige una negación sobre la capacidad o intención de los cónyuges
de ser padres y madres, justamente porque el matrimonio es un derecho
fundamental para todas las personas.
Indicó
que el compromiso con la igualdad y la no discriminación tiene fundamentalmente
un nivel de jerarquía jurídica, no sólo internamente, ya que las convenciones
de derechos humanos lo consagran como una directriz básica para analizar las
leyes del Congreso y como una pauta interpretativa fundamental para los
Estados.
Sostuvo
que la orientación sexual no es un criterio legítimo para establecer
distinciones en el goce de los derechos reconocidos por el Estado. Consideró
que la distinción entre parejas homosexuales y heterosexuales a los fines del
reconocimiento del matrimonio no persigue un fin estatal legítimo, mucho menos
urgente o imperioso, ya que los fines alegados para realizar tal distinción no
requieren la marginación y estigmatización de las personas homosexuales.
Señaló
que la negación del matrimonio a las parejas del mismo sexo es inconstitucional,
en tanto que constituye una discriminación inaceptable basada en la orientación
sexual de las personas, violatoria además del derecho a la autonomía personal y
el derecho a contraer matrimonio.
Dispuso
que las normas nacionales e internacionales de derechos humanos reconocen el
derecho de las parejas a contraer matrimonio, y dicha normativa debe prevalecer
sobre la ley interna que regula el matrimonio civil. Adujo que el derecho a
casarse reconocido en normas constitucionales y supranacionales, garantiza a
las parejas del mismo sexo los mismos derechos constitucionales sustantivos que
a las parejas heterosexuales a elegir al compañero de vida y a unirse con esa
persona en un compromiso oficialmente reconocido y a formar una familia
protegida que disfrute de todos los derechos constitucionales del matrimonio
civil.
Sostuvo
que las leyes que imponen un tratamiento diferencial sobre la base de la
orientación sexual deben verse como constitucionalmente sospechosas de
conformidad con la cláusula de igual protección y las cláusulas
antidiscriminatorias contenidas en los pactos internacionales de derechos
humanos.
Concluyó
que las personas tienen un derecho humano fundamental a contraer matrimonio que
no puede ser negado por el Estado; derecho de crucial significación para su
felicidad y bienestar, que ha sido reconocido y garantizado por normas
supralegales y constitucionales y que sin lugar a dudas debe ser reconocido por
la Corte Constitucional de Colombia.
2.       Fundación
Freedom to Marry
El
Fundador y Presidente de la organización “Freedom to Marry, the campaign to win marriage nationwide” consideró
que la Corte Constitucional debe garantizar el derecho al matrimonio
igualitario, pues Colombia, al ser un Estado Democrático, debe velar por que a
cada uno de sus ciudadanos le sean garantizados los derechos humanos y las
libertades básicas, y se refirió en su intervención a la siguientes temáticas:
la primera relacionada con la decisión que adoptó la Corte Suprema de Justicia
de los Estados Unidos tendiente a reconocer el matrimonio igualitario; y la
segunda con respecto al rol que debe desempeñar la Corte Constitucional frente
al reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo y frente a las
mayorías.
Señaló
que países como Colombia y los Estados Unidos comparten un mismo compromiso
ante el imperio de la ley, de la democracia, de la igualdad de todos los
ciudadanos y de los derechos humanos. Además, señaló que los valores
constitucionales que comparten estas dos naciones requieren terminar con la
exclusión que han tenido que sufrir las parejas homosexuales.
Adujo
que estas parejas comparten los mismos deseos y  necesidades que cualquier otra
pareja comprometida, tanto por razones tangibles como  por motivos intangibles,
en razón de los cuales un país como los Estados Unidos terminó con la
mencionada exclusión, siendo esa una nación con los mismos valores
constitucionales que imperan en Colombia.
Hizo
referencia a la decisión de la Corte de Suprema de Justicia de los Estados
Unidos en el caso Obergefell vs. Hodges, y señaló que la preponderancia
de los jueces que apoyaban el matrimonio entre parejas del mismo sexo refleja
que no existe razón válida dentro de un sistema constitucional para que se
continúe negando el derecho solicitado por las parejas del mismo sexo.
Enfatizó
en que no existe justificación alguna para que se siga excluyendo a estas
parejas, ni para que se les niegue el derecho a la igualdad. Recordó el rol de
la Corte Constitucional en la cuestión debatida, e indicó que el mismo implica
que existe un deber de buscar afirmar y garantizar los derechos humanos y las
libertades básicas como el derecho a casarse. Añadió que el papel que debe
asumir la Corte no es el de forzar a ciertos ciudadanos para que logren obtener
un permiso con el fin de ejercer un derecho, aun cuando se trate de una
minoría.
Citó
lo afirmado por el Juez Kennedy en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia
proferida en el caso Obergefell vs. Hodges, quien indicó que la dinámica
del sistema constitucional permite que los individuos pueden invocar la
protección de sus derechos cuando sientan que los mismos les han sido
vulnerados, por lo cual un derecho fundamental no puede estar sujeto a un voto
o depender de él.
Afirmó
que con dichas palabras, las cuales también fueron acogidas por la mayoría de
los jueces en ese entonces, se evidenció que los gobiernos democráticos deben:
(i) velar por que a cada uno de sus ciudadanos le sea garantizado su derecho a
la igualdad y (ii) no permitir que las libertades fundamentales sean limitadas,
a menos de que exista un necesidad o una razón justificada, ninguna de las
cuales ha tenido lugar en Colombia verdaderamente. Así, concluyó que es deber
de una Corte Constitucional afirmar y realizar las garantías establecidas en la
Constitución y asegurarse de que las mismas le sean protegidas a todos los
ciudadanos y no solamente a aquellos que pertenecen a la mayoría.
3.       David
Norris
El
ciudadano David Norris presentó intervención a favor de crear el derecho al
matrimonio entre parejas del mismo sexo, para lo cual describió el proceso que
se vivió en Irlanda y que tardó cuarenta años en desarrollarse.
El
primer paso consistió en deshacerse de las leyes penales que prohibían las
relaciones sexuales entre hombres, objetivo que fue perseguido por el
movimiento gay de finales de los años sesenta y principios de los setenta, el
cual, además de prestar servicios legales para aquellos hombres imputados por
ofensas sexuales, estaba determinado a remover la ley penal referida. En este
sentido, narró que las leyes por las cuales se prohibían las relaciones
sexuales entre hombres tuvieron origen en el siglo XVI, cuando Enrique Séptimo
(Rey de Inglaterra e Irlanda) incautó los monasterios para tomar el poder sobre
las Cortes Eclesiásticas. Expuso que para aquella época, los comportamientos
homosexuales habían sido considerados como pecados y por ello su competencia
correspondía a las autoridades eclesiásticas. Sin embargo, años después, dichas
conductas pasaron de considerarse pecados a ser delitos.
Los
prejuicios en contra de los comportamientos homosexuales se originaron por los
hijos de Israel en el Antiguo Testamento, los cuales posteriormente se
expandieron a partir de ahí a cada una de las tres religiones monoteístas:
judaísmo, cristianismo e islamismo. De esta forma, el Imperio Inglés tuvo
fuertes intenciones en expandir esta situación legal a todo el mundo, aunque
esta legislación permaneció en Irlanda por casi todo el siglo veinte y
consistió de dos Actos; Delitos contra la Persona (1861) y la Enmienda de
Labouchere (1885).
4.       Pierre
de Vos
El
ciudadano Pierre de Vos presentó sus consideraciones a favor de la
aplicación del matrimonio civil sobre las uniones entre parejas del mismo sexo,
las cuales sustentó de la siguiente manera:
Manifestó
que testificó ante el Parlamento sudafricano en el año 2005, cuando se
consideró adoptar legislación tendiente a extender los derechos legales para
las parejas del mismo sexo. Indicó que esta legislación fue diseñada para darle
pie a una sentencia de la Corte Constitucional en el caso de Minister of
Home Affairs v. Fourie.
Señaló
que, subsecuentemente, el Parlamento adoptó la Ley de la Unión Civil, que
aseguró el derecho al matrimonio a las parejas del mismo sexo. En este sentido,
mencionó que durante las audiencias que se llevaron a cabo ante el Parlamento,
logró explicar por qué era importante proteger la dignidad de los homosexuales,
de manera que recomendó adoptar dos medidas: (i) extender todos los derechos
legales asociados al matrimonio a las parejas del mismo sexo; y (ii) asegurar
que esto se hiciera de manera que le confiriera a las parejas del mismo sexo el
mismo estado simbólico asociado al matrimonio tradicional.
Indicó
que a la Corte Constitucional le correspondió decidir si excluir a las parejas del
mismo sexo del matrimonio, era discriminatorio o no en los términos de la
Constitución. Así las cosas, sostuvo que dicho Tribunal determinó que: (i) la
exclusión de las parejas del mismo sexo del derecho a contraer matrimonio civil
era contrario a los fundamentos de la historia Sudafricana, pues durante el
periodo del “Apartheid” se limitaron drásticamente los derechos de los
individuos para comprometerse y para tener relaciones íntimas reconocidas por
el Estado, como por ejemplo, la Ley de la Inmoralidad, la cual criminalizaba
las relaciones sexuales entre personas de raza negra y de raza blanca; o la Ley
de Prohibición a los Matrimonios Mixtos, que proscribía los matrimonios entre
personas negras y blancas; (ii) la decisión libre de casarse era merecedora de
protección constitucional, al encontrar que la institución del matrimonio es
importante y única, y que constituye mucho más que un “pedazo de papel”;
y (iii) el matrimonio es la única fuente de beneficios socioeconómicos tales
como el derecho a heredar, la cobertura de seguros médicos, la adopción, la
legitimidad procesal para demandar civilmente la muerte del otro, entre otros.
Refirió
que, por otro lado, la Corte también argumentó que el matrimonio se trataba de
algo más que de obtener acceso legal a los beneficios socioeconómicos, pues
confiere beneficios intangibles para las parejas que lo conforman; además le
permite a las personas celebrar su compromiso en un evento público, así como
conmemorar el mismo a lo largo de sus vidas. Asimismo, el tribunal adujo que
negar a las parejas del mismo sexo la elección de casarse, “sería negar su
derecho a la autodefinición en el sentido más profundo (…) el mensaje es que a
los gays y a las lesbianas les falta la humanidad inherente para tener familias
y vidas de familia en esas relaciones del mismo sexo que también son
respetables y protegibles”.
Aseguró
que la Corte encontró que la negación del derecho a casarse para las parejas
del mismo sexo constituía una hiriente, cruel y seria invasión de la dignidad de
los homosexuales.
Concluyó
su intervención señalando que la Corte encontró que los derechos que otorga la
institución del matrimonio y su régimen existente, tanto en sus consecuencias
prácticas, como legales y simbólicas,  deben extenderse a las parejas del mismo
sexo, por lo que le ordenó al legislador Sudafricano resolver el problema.
5.
Grupo de Inversiones Suramericana S.A.
Mediante
apoderado judicial, la aseguradora intervino con el propósito de apoyar la
aplicación del matrimonio civil para parejas del mismo sexo, toda vez que ello
permite imprimir mayor capacidad y potencial para la competitividad del
mercado.
Manifestó
que el problema de ineficacia jurídica de los derechos de las parejas del mismo
sexo impone una carga innecesaria e injustificada de inseguridad jurídica a la
interviniente para realizar negocios en el país. Esto, por cuanto es forzada a
establecer esquemas diferenciales para garantizar la protección y oportunidades
iguales a trabajadores miembros de la población LGBTI o incluso participar en
acciones judiciales, creando confusión y tensión que finalmente causan una
disminución en el ánimo y moral de los trabajadores y cargas transaccionales a
cargo de los empleadores.
Expuso
que en este momento no existe un marco jurídico claro, operante y de
obligatoria observancia por todas las personas, respecto de los derechos
igualitarios de las parejas del mismo sexo, a pesar de lo señalado en las
sentencias C-029 de 2009 y C-577 de 2011. De esta forma, indicó que la
aplicación extensiva de derechos a las parejas homosexuales está supeditada a
interpretaciones por parte de funcionarios y personas, ocasionando discusiones
jurídicas en las que se corre el riesgo de que esos derechos sean negados.
Agregó que esta incertidumbre jurídica, además de conllevar tiempo y costos
administrativos innecesarios para comprenderla, causa daños en las relaciones
empleador-empleado.
Concluyó
que la Corte Constitucional debe tomar las medidas necesarias para que las
familias homosexuales sean tratadas de manera idéntica a sus equivalentes
heterosexuales, poniendo de esta manera, fin a una violación sistemática de
derechos constitucionales y humanos, e implementando jurídicamente las
posturas, valores y voluntades corporativos de compañías como la interviniente.
6.
Sociedades y oficinas de abogados
Por
intermedio de Santiago Gutiérrez Borda, las sociedades Lloreda Camacho &
Co, Contexto Legal S.A., Macías Gómez y Asociados Abogados, Baker &
Mckenzie S.A.S., Durán & Osorio Abogados Asociados, Godoy & Hoyos Abogados
S.A.S., Correa Merino & Co. Abogados, Brigard & Urrutia Abogados
S.A.S., Duarte García Abogados S.A.S. y Cavelier Abogados presentaron escrito
de intervención conforme al Auto del 1º de abril de 2014.
Hicieron
referencia al interés de las empresas para intervenir. Señalaron que son
empleadores que comparten principios y valores organizacionales para tener un
ambiente de trabajo diverso e inclusivo que atraiga y mantenga en la fuerza de
trabajo personas talentosas. Manifestaron que el problema de ineficacia
jurídica de los derechos de las parejas del mismo sexo impone una carga
innecesaria e injustificada de inseguridad jurídica a los intervinientes para
realizar negocios en Colombia. Lo anterior, por cuanto son forzados a
establecer esquemas diferenciales para garantizar la protección y oportunidades
iguales a trabajadores miembros de la población LGBTI o incluso participar en
acciones judiciales, creando confusión y tensión que finalmente causan una
disminución en el ánimo y moral de los trabajadores y cargas transaccionales a
cargo de los empleadores.
Expusieron
que como empleadores dentro de una economía globalizada, es fundamental atraer,
contratar y mantener en las fuerzas de trabajo el mejor personal disponible,
con independencia de su género, orientación sexual, origen familiar, raza, etc.
Agregaron que en este momento no existe un marco jurídico claro, operante y de
obligatoria observancia por todas las personas, respecto de los derechos
igualitarios de las parejas del mismo sexo, a pesar de lo señalado en las
sentencias C-029 de 2009 y   C-577 de 2011. Indicaron que, en consecuencia, la
aplicación extensiva de derechos a las parejas homosexuales está supeditada a
interpretaciones por parte de funcionarios y personas, ocasionando discusiones
jurídicas en las que se corre el riesgo de que esos derechos sean negados. Esta
incertidumbre jurídica, además de conllevar tiempo y costos administrativos
innecesarios para comprenderla, causa daños en las relaciones
empleador-empleado.
B.
Intervenciones
en contra del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo
sexo
1.       Ryan
T. Anderson
El
ciudadano Ryan T. Anderson solicitó que se preserve la institución del
matrimonio como una unión permanente y exclusiva entre un hombre y una mujer.
Para estos efectos, dividió su intervención en tres puntos: en primer lugar, el
concepto de lo que es el matrimonio; en segundo lugar, argumentos de por qué la
definición de la institución del matrimonio es importante para las políticas
públicas; y, en tercer lugar, las consecuencias de redefinir el concepto de
matrimonio.
Sobre
la pregunta ¿qué es matrimonio?, explicó que consiste en la unión entre un
hombre y una mujer, como esposo y esposa, para que sean padre y madre de los
hijos que produzca esta unión. Sostuvo que esta definición se encuentra basada:
(i) en una realidad biológica, conforme a la cual el hombre y la mujer son
distintos y se complementan; (ii) en el hecho antropológico que a través de la
evolución se estructuró biológicamente la reproducción como un fenómeno que
requiere de un hombre y una mujer; y (iii) en la realidad social, conforme a la
cual, los niños necesitan de un padre y una madre.
Adujo
que la cuestión cultural y jurídica se reduce a determinar si el padre estará
cerca de su hijo, así como saber por cuánto tiempo lo hará. De esta manera,
señaló que el matrimonio es una institución que se ha desarrollado para
maximizar la probabilidad en la solidez del compromiso que adquiere el padre
con la mujer, así como imprimir en ambos la responsabilidad de cuidar a sus
hijos. En este sentido, indicó que el hombre y la mujer aportan diferentes
aspectos a la crianza de los niños, pues la diferenciación de géneros es un
punto imprescindible en la “empresa de crianza”.
Frente
al punto de por qué la definición de la institución del matrimonio es
importante para las políticas públicas, citó al Presidente de los Estados
Unidos de Norteamérica, Barack Obama, quien expresó:
“De
conformidad con las estadísticas, los niños que crecen sin un padre tienen
cinco veces más probabilidades de vivir en pobreza y de cometer crímenes, nueve
veces más probabilidades de dejar la escuela, y veinte veces más probabilidades
de acabar en prisión, es más probable que tengan problemas de comportamiento,
que huyan de sus casas o de que se conviertan en padres adolescentes, y las
bases de nuestra comunidad serán más débiles a causa de esto”.
Sostuvo
que el Presidente Obama se encuentra en lo correcto, ya que existe evidencia
social y científica que demuestra cómo desde hace cincuenta años el concepto de
familia se ha venido colapsando, por ello en la actualidad es posible observar
una gran cantidad de niños obligados a crecer sin una familia y destinados a
sufrir consecuencias muy graves para ellos, así como para la sociedad en general.
Señaló
que el interés del Estado en el matrimonio no tiene relación con la vida
romántica o amorosa de las parejas, sino que busca asegurar que los niños
tengan padres involucrados en su vida para garantizar una sociedad estable. Por
esta razón, resalta la importancia social que surge por definir una institución
matrimonial correcta por parte del Estado, para de esta forma asegurar que los
hombres y las mujeres se comprometan entre ellos, como así también que tomen
responsabilidad por sus hijos.
Por
otro lado, afirmó que no es necesario redefinir la institución del matrimonio
para garantizarles a todas las personas los derechos patrimoniales, de herencia
y demás garantías que devienen de dicha institución, pues los mismos pueden ser
obtenidos a través de otras vías.
Explicó
cuáles son las consecuencias de redefinir el concepto de matrimonio. Sobre el
particular, ilustró como en la actualidad existe una necesidad de orientar la
institución del matrimonio hacia las necesidades de los niños, en lugar de
orientarla hacia los deseos de los adultos. Así las cosas, sostuvo que la
redefinición del concepto de matrimonio trae como consecuencia tres
problemáticas:
Indicó
que en la actualidad uno de los inconvenientes sociales más grandes se
materializa en la ausencia de los padres, por ello ¿cómo puede insistirse en
que los padres son esenciales si la ley redefine el matrimonio para volver a
los padres opcionales? Por esta razón, considera que al redefinir el
matrimonio, va a hacer más difícil mantener a los padres en sus hogares.
Manifestó
que al redefinir el matrimonio se daría lugar a otras opciones u elementos que
lo continuarían desnaturalizando. De esta forma, se preguntó ¿cómo se van a
mantener los otros elementos característicos de ésta figura: la monogamia y la
permanencia?
Afirmó
que se afectará también la libertad religiosa. Para explicar este efecto,
ilustró la problemática actual que viven diversos Estados federados con la
negación por parte de las agencias de adopción cristianas, católicas y evangélicas
de entregar niños huérfanos a parejas del mismo sexo, al considerar que esto
atenta contra su conciencia y contra su moral. Además, describió que las
jurisdicciones de los distintos Estados que se han visto sumergidos en esta
problemática, han resuelto obligar a las agencias de adopción referidas a
entregar a los niños a parejas del mismo sexo, vulnerando así su derecho a la
libertad de conciencia y a la libertad religiosa.
2.       Ciudadano
Hernán Corral Talciani
El
ciudadano Hernán Corral Talciani presentó intervención con el propósito de dar
respuesta a las preguntas planteadas por esta Corporación dentro del
cuestionario expuesto para el desarrollo de la audiencia pública. Sobre el
particular, expuso sus argumentos de la siguiente forma:
Precisó
que, al no dominar el derecho constitucional y civil colombiano, sus
consideraciones se basan en las nociones generales del derecho civil y derecho
Internacional de los derechos Humanos, por lo cual, limita sus respuestas a las
preguntas 1 y 2, aunque invirtió el orden teniendo en cuenta que consideran que
la segunda depende de lo que se conteste en la primera. En este sentido, sobre
la pregunta: ¿Tienen los miembros de una pareja del mismo sexo el derecho de
contraer un matrimonio civil? Explicó que cuando se habla del derecho a
contraer matrimonio civil de quienes integran las parejas del mismo sexo, se
alude a un clase de matrimonio que se contraiga entre los miembros de la
pareja, de manera que, “[n]o hay duda que los componentes de una pareja del
mismo sexo no están imposibilitados por ese hecho para contraer matrimonio con
terceros que sean del sexo opuesto al suyo”.
Sostuvo
que la pregunta podría reformularse del siguiente modo: ¿Tienen las personas
naturales el derecho de contraer matrimonio con otra de su mismo sexo? Sobre
el particular, explicó que para responder este interrogante, es necesario
aclarar qué se entiende por matrimonio, pues, una vez definido el término,
podrá determinarse con precisión si las personas tienen derecho al mismo y bajo
qué condiciones. En este sentido, expuso que dicho concepto “deberá
derivarse de las funciones que la referida institución cumple en el orden
social y las razones por las cuales es objeto de un estatuto jurídico especial
tanto de derechos como de deberes y obligaciones”.
Sobre
la complementariedad sexual y la potencia procreativa del matrimonio, argumentó
que la razón fundamental y esencial que otorga al matrimonio civil un status
jurídicos institucional, se encuentra justamente en el carácter complementario
que reviste la unión entre un hombre y una mujer, a través de la cual, “de
manera pública y permanente, se produce la transmisión de la vida y de la
cultura humana. Es lo que se ha dado en llamar la ‘orientación a los hijos’ lo
que explica que el matrimonio sea una relación no sólo privada sino de carácter
público e institucional”.
En
relación con el argumento concerniente a los matrimonios infértiles, indicó que
existe una diferencia esencial entre la pareja heterosexual –incluso infértil-
y la pareja homosexual. Sobre el particular, explicó que esta diferencia radica
en que solamente la primera de ellas puede realizar el acto calificado como Cópula
Conyugal, que consiste en la penetración pene-vaginal, y que a su vez es el
único acto que tiene potencia generativa o procreadora, pero que también
permite a las parejas de sexo opuesto realizarlo sin ánimo reproductivo. De
esta forma, aseguró que, a pesar del marido y la mujer no llegar a tener hijos,
ello no les obstruye cumplir “con la vocación procreativa al realizar actos
que son naturalmente adecuados para la concepción de un hijo, aunque este, por
una patología o anormalidad, no llegue a concebirse”.
Aclaró
que las parejas del mismo sexo se encuentran inhabilitadas para realizar el
acto natural de Cópula Pene-Vaginal, propia y esencial del matrimonio.
Asimismo, indicó que otro tipo de interacciones o contactos sexuales no son
concebidos como actos reproductivos, ni siquiera de manera potencial, ya que
además, “en verdad, tampoco realizan la unión corporal que se logra (incluso
anatómicamente) en el coito conyugal”.
Así
también, expuso que, además, al derecho le asiste la razón cuando no niega el
derecho al matrimonio de las parejas infértiles, pues realizar un diagnóstico
certero y definitivo de esa infertilidad resulta una labor demasiado compleja.
De esta forma, expuso que son incontables los casos de matrimonios que, luego
de años en búsqueda de la procreación y después de haberse decidido a adoptar u
niño, han terminado engendrando hijos biológicos. Agregó que la misma
incertidumbre se da en los matrimonios celebrados “en artículo de muerte”.
Sobre
el matrimonio en el Código Civil y la Constitución Política de Colombia, indicó
que, como observador externo, puede inferir que notoriamente se observa el matrimonio
como la fórmula clásica que fue redactada por Andrés Bello, la cual se aproxima
a la misma concepción chilena. Adujo que de esta definición se destaca que el
matrimonio es una unidad con el fin, no sólo de vida en común, sino de auxilio
y procreación. Igualmente, expresó que en el ámbito de la Convención Americana
de Derechos Humanos, el concepto de matrimonio tiene respaldo en el artículo
17.2 de dicha convención, así como también en su número 5º, donde habla de los
hijos nacidos dentro del matrimonio, lo cual justifica la exigencia de la
heterosexualidad de la unión conyugal.
Sobre
la discriminación por orientación sexual, sostuvo que un nuevo concepto de
matrimonio significaría asimilarlo “a una mera certificación oficial de la
afectividad entre dos personas que hacen vida en común”. Sobre este punto,
afirmó que si la institución del matrimonio se redujera a ese trámite,
seguramente se presentaría exclusión negativa al exigir que fuera solamente
entre un hombre y una mujer; no obstante, dicha exigencia es justificada y por
ende no existe discriminación, además, por cuanto a la comunidad matrimonial le
ha sido encargada la misión de unirse sexualmente, engendrar y criar hijos. Por
lo tanto, aseguró que si el propósito del matrimonio es construir una comunidad
familiar que sirva de núcleo fundamental de la sociedad, a través del cual se
produzca la generación y socialización de nuevos individuos, entonces, la
heterosexualidad no sólo es justa, sino “indispensable”.
C.     Institución
que presenta una situación jurídica
1.       Registraduría
Nacional del Estado Civil
La
Registraduría Nacional del Estado Civil, por intermedio de la Directora
Nacional de Registro Civil, intervino en el proceso de la referencia y
desarrolló las siguientes ideas centrales: la primera de ellas relacionada con
el concepto de matrimonio según el ordenamiento jurídico vigente; en segundo
lugar, profirió respuesta a cada uno de los interrogantes planteados por la
Corte Constitucional, relacionados con los efectos que produce el “vínculo contractual”
que autoriza la sentencia   C-577 de 2011 en el estado civil de los
contratantes.
Señaló
que el matrimonio es una institución social que crea un vínculo conyugal entre
un hombre y una mujer, tal y como lo determina la Constitución y la ley, por
cuanto reconoce como tal, la unión de un hombre y una mujer abiertos a tener
hijos con plena protección a la familia y a los derechos patrimoniales que se
establecen entre los cónyuges, efectos que igualmente son regulados por la ley,
concretamente conforme a lo establecido por los artículos 5 y 42 de las
Constitución en concordancia con el artículo 113 del Código Civil.
Respondió
los interrogantes remitidos por esta Corporación en los siguientes términos:
“¿Cuál
será el estado civil de las personas que celebren el contrato que autoriza la
sentencia C-577 de 2011?”
Manifestó
que el estado civil de las personas del mismo sexo, que a partir del 20 de
junio de 2013 acudan ante Notario o Juez a formalizar y solemnizar su vínculo
contractual de conformidad con la Sentencia mencionada, será el último que se
registre o que aparezca en el Registro del Estado Civil, toda vez que el acto
que modifica el estado civil o el estatus (SIC) de soltero a casado es el acto
jurídico del matrimonio civil o religioso celebrado entre un hombre y una
mujer, en virtud del precepto constitucional establecido en el artículo 5 y 42
en concordancia con el artículo 113 del Código Civil.
Resaltó
que el estado civil es la situación jurídica de la persona frente al Estado, la
familia y la sociedad, tal y como lo indica el artículo 1º del Decreto 1260 de
1970 y que el registro civil es el único documento público que legalmente
prueba el estado civil de una persona ante su familia, la sociedad y el Estado.
A partir de la inscripción de los hechos y actos jurídicos en el registro civil
a cargo del Estado, se demuestra la situación jurídica que tiene la persona
frente a la sociedad en orden a sus relaciones de familia, de la cual derivan
sus derechos y obligaciones desde su nacimiento hasta su muerte, conforme a lo
estipulado en el Decreto Ley 1260 de 1970, artículos 1, 5 y 107.
Agregó
que según el artículo 22 ibídem, los hechos, actos y providencias judiciales o
administrativas relacionadas con el estado civil y la capacidad de las personas,
distintos de los nacimientos, los matrimonios y las defunciones, deberán
inscribirse en el registro del estado civil, por lo tanto el acto jurídico del
matrimonio se inscribirá en el registro civil de matrimonio y lo atinente a sus
efectos personales y patrimoniales, deberán anotarse tanto en el folio del
registro de matrimonios, como en el registro de nacimiento de los cónyuges.
Indicó
que el matrimonio podrá inscribirse según el artículo 68 de la misma
disposición legal, a solicitud de cualquier persona, acto jurídico que debe
acreditarse con copia fidedigna de la respectiva acta de partida parroquial en
cuanto a matrimonios católicos, o de la escritura de protocolización de las
diligencias judiciales o administrativas correspondientes en el caso de los
matrimonios civiles.
“Para
la Registraduría Nacional del Estado Civil ¿El contrato que celebren las
parejas del mismo sexo en virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional en
la Sentencia C- 577 de 2011 modifica el estado civil de los contratantes?”
Indicó
que el Congreso de la República no ha legislado ni se ha pronunciado sobre la
reglamentación de la unión entre parejas del mismo sexo, así como tampoco las
ha elevado ni asimilado a la categoría del vínculo matrimonial, en observancia
al principio de legalidad o primacía de la ley que determina la seguridad
jurídica que rige las relaciones en torno al Estado, la sociedad y la familia,
el contrato celebrado entre estas en la forma señalada por la Corte
Constitucional no modifica el estado civil, en tanto no existe disposición
legal que así lo ordene.
“De
llegar a ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior ¿Cómo deberá
anotarse o consignarse el contrato que celebren las parejas del mismo sexo en
virtud de la sentencia C-577 de 2011 en el registro civil de nacimiento de los
contratantes (es decir bajo que apelativos)?”
Señaló
que como no se afecta el estado civil de las personas, no se hace ninguna
inscripción o anotación en el registro civil de nacimiento, toda vez que no se
trata de una actuación jurídica sujeta a registro; lo anterior, fundado en el
artículo 5 del decreto 1260 de 1970.
Consideró
que como el Congreso de la República no legisló sobre las uniones del mismo
sexo, no hay ley ni órgano democrático constitucionalmente facultado para
adoptar este tipo de decisión, tal y como lo señaló la Corte en la citada
sentencia C-577 de 2011.
Finalizó
expresando que, como se desprende de la Sentencia, sus órdenes de la misma se
concretan en asignar competencia a los Notarios o Jueces para formalizar y
solemnizar la unión de parejas del mismo sexo, sin que con ello exista acto a
ser objeto de registro civil ante los funcionarios que tienen asignada la
función de registro.
ÍNDICE
I.
ANTECEDENTES
2
1.
EXPEDIENTE
T-
4.167.863                                                                                                    3
1.1.  Solicitud
3
1.6.
Hechos
3
1.7.    Argumentos
jurídicos de la tutela                                                                                                    4
1.8.    Traslado
y contestación de la
demanda
5
1.8.1.
Respuesta
de la Superintendencia de Notariado y
Registro                                                 5
1.8.2.
Respuesta
de la Notaría Cuarta (4) del Círculo de
Cali                                                        5
1.9.
Decisiones
judiciales                                                                                                                        6
1.5.1.
Decisión de primera
instancia
6
1.5.2.
Impugnación                                                                                                                        7
1.5.2.1.  Los
accionantes                                                                                                         7
1.5.2.2.
Procuraduría General de la Nación                                                                           8
1.5.2.3.
Fundación Marido y
Mujer
9
1.5.3.
Decisión
de segunda
instancia
10
1.6.    Pruebas
documentales obrantes dentro del expediente                                                                  10
2.
EXPEDIENTE
T- 4.189.649                                                                                                       11
2.1.    Solicitud
11
2.2.    Hechos
12
2.3.    Argumentos
jurídicos de la tutela                                                                                                  12
2.4.    Traslado
y contestación de la
demanda
13
2.4.1.
Respuesta
del Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal                                                                 de
Bogotá D.C.                                                                                                                13
2.4.2.
Intervención
del señor William
Alberto Castro Franco                                                   14
2.4.3.
Intervención
de la Fundación Marido y
Mujer                                                                15
2.5.    Decisiones
judiciales
16
2.5.1.
Decisión
de primera
instancia                                                                                          16
2.5.2.
Impugnación
17
2.5.3      Intervención
de la Procuraduría General de la
Nación                                                     18
2.5.4.
Impugnación
presentada por los señores William
Alberto                                                   Castro Franco y Julio
Albeiro Cantor Borbón                                                                 18
2.5.5.
Decisión
de segunda
instancia
20
2.5.6.
Solicitud
de aclaración de sentencia presentada
por                                                            la Fundación
Marido y
Mujer                                                                                          20
2.5.7.
Incidente
de nulidad interpuesto por la Fundación Marido                                                 y
Mujer                                                                                                                            21
2.6.     Pruebas
documentales obrantes dentro del expediente                                                                 22
3
EXPEDIENTE
T-4.309.193
22
3.1.    Solicitud
22
3.2.    Hechos
23
3.3.
Argumentos
jurídicos de la acción de
tutela
23
3.4.    Traslado
y contestación de la
demanda
24
3.4.1
Respuesta
de la Registraduría Nacional del Estado
Civil                                                24
3.4.2.
Respuesta
de la Notaría Tercera (3) del Círculo de Bogotá D.C.                                    25
3.5.    Decisiones
judiciales                                                                                                                      25
3.5.1.
Decisión de instancia única                                                                                             25
3.6.
Pruebas
documentales                                                                                                                    25
4.
EXPEDIENTE
T-4.353.964
26
4.1.
Solicitud                                                                                                                                       26
4.1.     Hechos
26
4.2.
Argumentos
jurídicos de la acción de tutela                                                                                 26
4.3.
Traslado
y contestación de la demanda                                                                                         27
4.3.1.       Respuesta
de la Notaría Treinta y Siete (37) de Bogotá
D.C.                                         27
4.3.2.       Intervención
de la Procuraduría General de la
Nación                                                   28
4.3.3.       Intervención
de Colombia Diversa
28
4.4.    Decisiones
judiciales                                                                                                                      29
4.4.1.
Decisión
de primera
instancia
29
4.4.2.
Impugnación
29
4.4.3.
Decisión de segunda
instancia
29
4.5.    Pruebas
documentales                                                                                                                    29
5.
EXPEDIENTE
T
–
4.259.509
30
5.1.    Solicitud
30
5.2.    Hechos
30
5.3.    Argumentos
jurídicos de la petición de amparo                                                                            31
5.4.    Traslado
y contestación de la demanda                                                                                         32
5.4.1
Respuesta
del Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil Municipal                                                         de
Bogotá                                                                                                                         32
5.4.2.
Intervención
de las ciudadanas Elizabeth González Sanabria                                                       y
Sandra Marcela Rojas Robayo                                                                                     33
5.4.3.
Intervención
de la Fundación Marido y Mujer                                                                33
5.5.    Decisiones
judiciales                                                                                                                      33
5.5.2.
Decisión
de primera instancia                                                                                          33
5.5.3.
Impugnación
34
5.5.4.
Decisión
de segunda instancia                                                                                         34
5.6.    Pruebas
documentales aportadas al expediente                                                                             35
6
EXPEDIENTE
T
–
4.488.250
35
6.1.    Solicitud
35
6.2.    Hechos
35
6.3.    Argumentos
jurídicos de la petición de
amparo
36
6.4.    Traslado
y contestación de la demanda                                                                                         37
6.4.1.
Respuesta
del Juzgado Primero Promiscuo Municipal                                                     de
La Dorada, Caldas                                                                                                       37
6.4.2.
Respuesta
de la Fiscalía General de la
Nación                                                                38
6.4.3.
Respuesta
de la emisora La
Voz de La Dorada                                                               38
6.5.
Decisiones
judiciales
38
6.5.1.
Decisión
de primera
instancia
38
6.5.2.
Impugnación
39
6.5.3.
Decisión
de segunda
instancia
39
6.6.    Pruebas
documentales aportadas al
expediente
40
II
ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE
REVISIÓN                                                       40
1.
Intervenciones presentadas en cumplimiento del
Auto del 1º de abril de 2014                                                                                                        41
C.      Intervenciones
a favor del amparo de los derechos fundamentales                                               de
las parejas del mismo sexo                                                                                                  41
D.      Intervenciones
en contra del amparo de los derechos fundamentales
de las parejas del mismo sexo                                                                                                  43
E.       Institución
que se limita a describir un estado de cosas
44
2.
Audiencia
pública celebrada en la  Sala de Audiencias del                                                        Palacio
de
Justicia el 30 de junio de2015                                                                                    44
E.
Accionantes
45
F.       Autoridades
judiciales y notariales accionadas                                                                        46
G.      Instituciones
y expertos que consideran que la Corte debe
amparar                                              los derechos fundamentales
de las parejas del mismo sexo                                                     47
H.      Instituciones
y personas que, por diversas razones, estiman que la                                             Corte
debe negar las acciones de tutela                                                                                   50
3.
Intervenciones
no presenciales durante la audiencia pública
51
D.      Intervenciones
a favor del amparo de los derechos fundamentales                                                de
las parejas del mismo sexo                                                                                                  51
E.      Intervenciones
en contra del amparo de los derechos fundamentales                                          de
las parejas del mismo sexo                                                                                                  52
F.
Intervención
que se limita a exponer una situación jurídica                                                     53
II.
CONSIDERACIONES
3.
La
protección de las minorías como presupuesto de la democracia                                                   y
fundamento de la función garantista de la Corte Constitucional                                          53
4.       Problemas
jurídicos                                                                                                                       61
5.       Subreglas
constitucionales
63
3.1.    El
derecho a contraer matrimonio civil en condiciones                                                                                          de
dignidad, libertad e igualdad
63
3.2.  Existencia
de un trato discriminatorio entre parejas heterosexuales                                           y
del mismo sexo en materia de celebración de matrimonio
civil                                                  63
3.3.  Ejercicio
de funciones judiciales, notariales y registrales en materia                                               de
matrimonio entre parejas del mismo sexo                                                                                  63
3.4.  Funciones
constitucionales de la Procuraduría General de la Nación                                           en
relación con la formulación de acciones de amparo                                                                  64
6.
Procedencia
del amparo contra providencias judiciales,                                                      Notarios
Públicos y Registradores del Estado Civil. Reiteración                                                de
jurisprudencia                                                                                                                          65
4.1.     Acción
de tutela contra providencias
judiciales.                                                                 65
4.2.    Acción
de tutela contra notarios.                                                                                          67
4.3.    Acción
de tutela contra Registradores del Estado Civil.                                                      67
7.       Ausencia
de legitimación activa de la Procuraduría General de la                                            Nación
para formular acciones de tutela encaminadas a evitar
la                                           realización de matrimonios
igualitario.
68
6.
Importancia de la filosofía del lenguaje y de la historia en
la                                           determinación del significado de
la palabra “matrimonio”                                                      71
7.
En la actualidad, la sexualidad y la procreación son fines más
no elementos esenciales del matrimonio
79
8.      Los derechos de las parejas del mismo sexo
en el derecho comparado                                   79
8.1.
Estados que aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo                                                    sexo
por decisión judicial                                                                                                       80
8.1.1.
Canadá (institución fundamental)                                                                               81
8.1.2.
Sudáfrica (derecho constitucional)                                                                              81
8.1.3.
Israel
82
8.1.4.
México (derecho fundamental)                                                                                   83
8.1.5.
Brasil (derecho
fundamental)                                                                                      84
8.1.6.
Estados Unidos (derecho fundamental)                                                                      86
8.2.
Países que han aprobado el matrimonio entre parejas del mismo                                                 sexo
por decisión del respectivo órgano legislativo                                                               89
8.2.1.
Holanda
89
8.2.2.
Bélgica                                                                                                                          90
8.2.3.    España
(derecho constitucional)                                                                                  91
8.2.4.
Noruega                                                                                                                        91
8.2.5.
Suecia                                                                                                                           92
8.2.6.
Islandia                                                                                                                         93
8.2.7.
Portugal
93
8.2.8.
Argentina
93
8.2.9.
Dinamarca
94
8.2.10.
Inglaterra y
Gales
94
8.2.11.
Francia                                                                                                                          95
8.2.12.
Uruguay
95
8.2.13.
Escocia                                                                                                                         95
8.2.14.
Luxemburgo
95
8.2.15.
Finlandia                                                                                                                       96
8.2.16.
Eslovenia
96
8.3.
Aprobación del matrimonio entre personas del mismo sexo vía                                             referendo
(El caso singular de Irlanda)                                                                                  96
8.4.
Estados que reconocen a las parejas del mismo sexo figuras alternas                                                 al
matrimonio                                                                                                                        96
8.5.
Estados que tipifican los actos sexuales y las uniones entre
personas del                                  mismo sexo como delito
97
9.
Los derechos fundamentales de las personas y las parejas del mismo                                        sexo
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional                                                               98
9.3. Los derechos
individuales de la población LGBTI                                                              99
9.3.1.
Cambio
de
sexo
99
9.3.2.
Manifestaciones
de afecto en público de personas del mismo                                         sexo:
Comercial
de televisión titulado "Sida-referencia-Beso-
duración 40"                                                                                                             100
9.3.3.
Besos
en espacio público
101
9.3.4.
Prácticas
homosexuales en la Policía Nacional                                                       103
9.3.5.
Acceso
y no discriminación en el derecho a la educación                                       104
9.1.6.
Visitas en establecimiento
carcelario                                                                       107
9.1.7.
Donación
de sangre                                                                                                  109
9.1.8.
La
homosexualidad no puede constituir una causal de mala                                      conducta
para los  docentes                                                                                      110
9.1.9.
Personas transgénero                                                                                                112
9.2.     Derechos
fundamentales de las parejas del mismo sexo                                                     116
9.2.1
Denegación
de reconocimientos jurisprudenciales de las parejas                                        del
mismo sexo                                                                                                        117
9.2.2.
Reconocimiento
de la Unión Marital de Hecho para parejas del                                           mismo
sexo                                                                                                              120
9.2.3.
Afiliación
a salud como beneficiario de compañero/apermanente                                             del
mismo sexo                                                                                                        123
9.2.4.
Pensión
de sobrevivientes de las parejas del mismo sexo                                       125
9.2.5.
Deber-derecho
de alimentos entre compañeros/as permanentes                                                   del
mismo                                                                                                                129
9.2.6.
Otros
derechos a parejas del mismo sexo -civiles, políticos,                                                    penales
y sociales-                                                                                                   130
9.2.7.
Porción
conyugal                                                                                                     132
9.2.8.
Herencia
para compañeros permanentes del mismo
sexo                                       134
9.2.9.
Familia
135
9.2.10.      Adopción
biológica y plena entre parejas del mismo
sexo                                     136
9.2.11.
La sentencia C-577 de 2011                                                                                    140
10.      Los
principios de la dignidad humana, la libertad
individual y                                                           la
igualdad  implican que todo ser humano pueda contraer                                                   matrimonio
civil, acorde con  su orientación sexual                                                                146
11.
Efectos
jurídicos de considerar que las uniones solemnes realizadas                                            entre
parejas del  mismo  sexo son contrato civil, pero no matrimonio                            (identificación
del trato discriminatorio)                                                                                  155
12.
Los
jueces civiles que celebraron matrimonios entre parejas del mismo                                       sexo,
con posterioridad al 20 de junio de 2013, actuaron de conformidad                               con
la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos,                                         en
ejercicio de su autonomía judicial                                                                                        156
IV.
ÓRDENES A IMPARTIR.                                                                                                           158
A.
Resolución de los casos
concretos
158
1.
Acción de tutela contra providencia (Exp. 4.488.250). Se demanda en concreto                                 un
Auto, proferido por un juez civil municipal, mediante el cual se anuló                                                 el
matrimonio celebrado entre un transgenerista y una
mujer                                                         158
Expediente
T-4.488.250.
158
1.1. Examen de
los requisitos generales de procedencia del amparo contra                                         sentencias.
161
1.2. Análisis del
cumplimiento de los requisitos específicos de procedencia                                        del
amparo contra sentencias: el juez civil incurrió en varios defectos                                       en
su providencia                                                                                                                 162
1.3.
Improcedencia de la compulsa de copias a la justicia
penal.                                                     164
2.
Acciones de tutela formuladas por la Procuraduría General de la Nación contra                             Autos
proferidos  por jueces civiles, quienes acogieron solicitudes de celebración                            de
matrimonios entre parejas del mismo sexo.                                                                                166
2.1. Expediente
T-4.189.649.                                                                                                        166
2.2. Expediente
T-4.259.509.
169
3. Parejas del
mismo sexo a quien un notario se niega a casar. Amparo contra                                  particulares
que ejercen una función
pública                                                                                  171
3.1. Expediente
T-4.167.863.                                                                                                       171
3.2.
Expediente
T-4.353.964.
173
4.   Negativa de
un Registrador Auxiliar de registrar un matrimonio celebrado                                         por
una pareja del mismo sexo. Acción de tutela contra una omisión de un                               funcionario
administrativo.                                                                                                             176
Expediente T-4.309.193                                                                                                                      176
B.
Declaratoria de efectos inter pares y otras órdenes
177
V.
SÍNTESIS                                                                                                                                       182
RESUELVE
201
ANEXO
ANEXO I                                                                                                                                                  1
INTERVENCIONES
REALIZADAS EN CUMPLIMIENTO DEL                                                 AUTO
DEL 1º DE ABRIL DEL 2014, PROFERIDO POR EL                                                    MAGISTRADO
SUSTANCIADOR                                                                                                     1
1.
Intervenciones en el sentido de que la Corte debe amparar los                                                 derechos
fundamentales de los accionantes                                                                                    1
1.1.
Universidad Autónoma de
Bucaramanga                                                                              1
1.2.
Universidad Industrial de Santander                                                                                      2
1.3.
Ministerio del Interior y de
Justicia
2
1.4.
Matrimonio Igualitario, México                                                                                            3
1.5.
Carlos Alberto
Rocha
3
1.6.
Diego López Medina
4
1.7.
Comisión Colombiana de
Juristas                                                                                          5
1.8.
Universidad de
Cartagena
6
1.9.
Universidad del
Cauca
6
1.10.
Universidad Nacional de
Colombia
7
1.11.  American
University Washington College of Law                                                                8
1.12.
Grupo Glip de la Universidad del
Norte
9
1.13.
Grupo Rosarista de Interés en las Identidades Sexuales
(GRIIS)                                          9
1.14.
Programa de Derecho a la Salud del Centro de Docencias e                                    Investigaciones
de México                                                                                                 10
1.15.
Colombia Diversa y el Centro de Estudios de Derecho Justicia                                              y
Sociedad  –DEJUSTICIA-                                                                                                 10
1.16.
Universidad ICESI de Cali                                                                                                  12
1.17.
Universidad de Los
Andes
13
1.18.
Integrantes de la Comunidad LGBTI                                                                                  13
1.19.
Universidad de
Nariño
14
1.20.
American Sociological Association
–ASA-                                                                       15
3.     Instituciones
y personas que, con base en diversos argumentos,                                            consideran
que la Corte debe negar los amparos invocados                                                      15
2.1.
Procuraduría General de la Nación                                                                                       15
2.2.
Universidad de La Sabana                                                                                                    18
2.3.
Universidad El Bosque                                                                                                         18
2.4.
José Francisco Ordóñez Ordóñez                                                                                         19
3.
Instituciones que se limitan a describir un estado de
cosas                                                         19
3.1.
Registraduría Nacional del Estado Civil                                                                                 19
ANEXO
II
20
AUDIENCIA
PÚBLICA DEL 30 DE JUNIO DE 2015                                                                    20
1.
Accionantes
21
1.1.
Adriana Elizabeth González y Sandra Marcela Rojas                                                            21
1.2.
William Alberto Castro y Julio Cantor
Borbón                                                                      22
1.3.
Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño
23
1.4.
Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero                                                    24
1.5.
Procuraduría Delegada en Asuntos Civiles                                                                            25
2. Autoridades
judiciales y notariales
accionadas
28
2.1.
Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá                                                    28
2.2.
Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá                                                  30
2.3.
Notaría Treinta y Siete (37)  de Bogotá                                                                                  31
3.
Instituciones y personas que consideran que la Corte debe amparar                                                los
derechos fundamentales  de los accionantes                                                                           35
3.1.
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los                                       Derechos
Humanos en Colombia                                                                                          35
3.2.
Albie
Sachs
38
3.3.
Ministerio del
Interior
41
3.4.
Ministerio de Justicia y del
Derecho
45
3.5.
Colombia Diversa y DEJUSTICIA                                                                                       49
3.6.
Mauricio Albarracín Caballero                                                                                             54
3.7.
Defensoría del
Pueblo                                                                                                           57
3.8.    Human
Rights
Watch
61
3.9.    Macarena
Sáez Torres                                                                                                          62
3.10.
Thiago
Amparo
63
3.11.
Robert Wintemute                                                                                                                 64
3.12.
Nan D. Hunter                                                                                                                       67
3.13.
Diego López Medina
68
3.14.
Angélica Lozano Correa                                                                                                       71
3.15.
Aroldo Quiroz
Monsalvo
73
3.16.
Esteban Restrepo
Saldarriaga
76
3.17.
Carlos Arturo Gómez
Pavajeau
77
3.18.
Consejería Presidencial para los Derechos Humanos de la                                             Presidencia
de la República                                                                                                 80
3.19.
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la                                               Universidad
Nacional de Colombia                                                                                     83
3.20.
Universidad de Los Andes                                                                                                    84
3.21.
Universidad Libre de
Colombia
86
3.22.
Universidad Externado de Colombia                                                                                    87
4.
Instituciones y personas que, por diversas razones, estiman que la                                                Corte
debe negar las acciones de tutela                                                                                        88
4.1.
Procuraduría General de la
Nación
88
4.2.   Organización Alliance
Defending
Freedom
91
4.3.
Fundación Marido y Mujer                                                                                                   92
4.4.
Robert P. George                                                                                                                   94
4.5.
Marco Fidel Ramírez
Antonio
95
4.6.
Clara Lucía Sandoval
Moreno
96
4.7.
Jairo Ricardo Pinilla González                                                                                              98
4.8.
Ilva Miriam
Hoyos
99
4.9.
Universidad Sergio
Arboleda
101
4.10.
Universidad de La Sabana                                                                                                   103
4.11.
Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del
Rosario                                               107
ANEXO
III
110
INTERVENCIONES NO
PRESENCIALES                                                                                    110
A.
Intervenciones a favor de que el Tribunal Constitucional amparare                                             los
derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo                                                      110
1.
Asociación Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales,                                                                  Trans
e Intersex para América Latina y el Caribe (ILGALAC)                                                   110
2.
Fundación Freedom to
Marry
113
3.
David
Norris
114
4.
Pierre de Vos                                                                                                                                115
5.
Grupo de Inversiones Suramericana S.A.                                                                                    117
6.
Sociedades y oficinas de abogados                                                                                              118
B.
Intervenciones en contra del amparo de los derechos fundamentales                                             de
las parejas del mismo sexo                                                                                                      119
1.
Ryan T. Anderson                                                                                                                        119
2.
Ciudadano Hernán Corral Talciani                                                                                              121
C.Institución
que presenta una situación
jurídica
124
1.
Registraduría Nacional del Estado Civil                                                                                      124
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
A LA SENTENCIA
SU214/16
DEFICIT DE PROTECCION QUE AFECTA A LAS PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Decisión de la Corte no implica que se están
menoscabando las facultades del legislador, éste continúa con la potestad para
regular “las formas de matrimonio” (Aclaración de voto)
La medida
adoptada por la Corte en esta Sentencia responde a una necesidad de cubrir un
déficit de protección evidente, que el legislador, aun siendo el llamado a
legislar en la materia por medio de un debate plural, democrático y
deliberativo, no logró satisfacerlo. Con todo lo anterior, considero que la
decisión que se toma en la presente Sentencia no implica en modo alguno que se
están menoscabando las facultades del legislador, pues en los términos del
artículo 42 de la Constitución éste continúa con su potestad para regular “las
formas de matrimonio”, así como la normatividad relativa al estado civil, que por
ser normas de orden público, deben ser expedidas por el legislador.
DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Toda persona tiene un derecho constitucional a
constituir una familia, con independencia de su orientación sexual o identidad de
género, según artículo 42 de la Constitución (Aclaración de voto)
Considero que la
fundamentación del reconocimiento al matrimonio civil entre parejas del mismo
sexo, debió partir del artículo 42 de la Constitución, el cual reconoce que
toda persona tiene un derecho constitucional a constituir una familia, con
independencia de su orientación sexual o identidad de género (principios de
Yogyakarta); así, considero que logra enlazarse “una concepción lingüística de
la Constitución, con la defensa de los derechos fundamentales”.
CONCEPTO DE FAMILIA-Es amplio y debe
reconocer diversos y variables conjuntos de familia, no sólo la heterosexual
(Aclaración de voto)
DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Deber del Estado y la sociedad proteger
integralmente la familia (Aclaración de voto)
FAMILIA-Diversas formas
de constituirla (Aclaración de voto)
Actualmente se
reconocen varios posibles senderos para formar una familia, a saber, matrimonio
civil, matrimonios religiosos (los cuales gozan de reconocimiento de efectos
civiles de acuerdo a lo dispuesto en la normatividad aplicable), unión marital
de hecho, matrimonios ante agentes diplomáticos o consulares (Ley 266 de 1938),
matrimonio in extremis (Art. 136 del Código Civil), matrimonio por poder (Art.
114 del Código Civil), y en virtud de la sentencia C-577 se abrió la puerta a
reconocer a las parejas del mismo sexo la configuración de una familia mediante
un contrato de carácter marital, formal y solemne, el cual dadas sus
características y sus efectos, es definido en la sentencia como matrimonio
civil.
DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO CIVIL ENTRE PAREJAS
DEL MISMO SEXO-Una manera de conformar familia es la voluntad
responsable de conformarla, según artículo 42 de la Constitución Política (Aclaración
de voto)
DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD
JURIDICA-Matrimonio
civil entre parejas del mismo sexo que cumplan las formalidades establecidas en
la normatividad y la regulación aplicable, deben ser inscritos en el competente
registro civil (Aclaración de voto)
SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Modulación
de efectos (Aclaración de voto)
Es necesario
señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 48.2 de la Ley 270
de 1996 y en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, los fallos de tutela
tienen efectos para el caso en concreto o entre las personas que intervienen
directamente en el proceso. Sin embargo, la Corte en sus diferentes
pronunciamientos ha sostenido como guardiana de la integridad y supremacía de
la Constitución, que le es dado modular los efectos de sus sentencias, con el
fin de proteger los derechos fundamentales y garantizar su plena eficacia.
Sobre el particular, la Corte ha definido los efectos inter comunis e inter
pares.
EFECTOS INTER COMUNIS-Se adoptan para
proteger derechos de todos los afectados por la misma situación de hecho o de
derecho en condiciones de igualdad (Aclaración de voto)
EFECTOS INTER PARES-Concepto
(Aclaración de voto)
EFECTOS INTER PARES-Requisitos/EFECTOS
INTER COMUNIS-Requisitos (Aclaración de voto)
SENTENCIA DE UNIFICACION EN MATERIA DE MATRIMONIO
ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Se debió dar efectos inter comunis por
cumplir con requisitos (Aclaración de voto)
En el caso particular y teniendo en cuenta las
posiciones jurisprudenciales mencionadas, considero que la Corte hubiera podido
dar efectos inter comunis a la sentencia, por cuanto se observan los siguientes
requisitos: (i) la protección de los derechos fundamentales de los
peticionarios atentaría o podría amenazar con atentar los derechos
fundamentales de los no tutelantes; y (ii) con la adopción del fallo se cumplen
fines constitucionales relevantes, tales como, el goce efectivo de los derechos
de la comunidad, la igualdad en personas que se encuentran en la misma
situación fáctica y el acceso a la tutela judicial efectiva.
Referencia: expediente T-
4.167.863 AC
Acciones de Tutela formuladas por: (i)
Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto, contra la Notaría Cuarta (4) del
Círculo de Cali (Exp. T- 4.167.863); (ii) Gustavo Trujillo Cortés, en calidad
de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación –Delegada
para Asuntos Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal
de Bogotá D.C. (Exp. T-4.189.649); (iii) William Alberto Castro Franco, contra
la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Notaría Tercera (3) de Bogotá
D.C. (Exp. T-4.309.193); (iv) Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt
Romero, contra la Notaría Treinta y Siete (37) del Círculo Bogotá D.C. (Exp.
T-4.353.964); (v) Gustavo Trujillo Cortés, en calidad de Procurador Judicial II
de la Procuraduría General de la Nación –Delegada para Asuntos Civiles-, contra
el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá D.C. (Exp.
T-4.259.509); y (vi) Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño contra el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas (Exp. T-4.488.250).
Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos
En
la parte resolutiva de la sentencia SU-214 de 2016 (la “Sentencia”), la
Corte resolvió reconocer y amparar el matrimonio civil entre parejas del mismo
sexo en Colombia, en los términos expuestos en la parte motiva de la mencionada
sentencia.
Si
bien comparto plenamente el sentido de la decisión, con el debido respeto por
las decisiones de la Sala Plena, estimo necesario aclarar mi voto a fin de
precisar los siguientes asuntos:
1.
Reconocimiento
de un déficit de protección a los derechos que les asisten a las parejas del
mismo sexo:
Como bien lo reconoce la parte motiva de la Sentencia, la Corte en su sentencia
C-577 de 2011[170],
exhortó al Congreso para que legislara, en un período determinado de tiempo (2
años), de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas
del mismo sexo, con el objetivo de eliminar el déficit de protección que, en
los términos de dicha sentencia, afectaba a dichas parejas.
De esta forma,
el mensaje del Tribunal Constitucional, en aquel entonces, fue claro en su
sentido y alcance, pues se buscaba garantizar la maximización de los derechos
constitucionales y a la vez propender por un mayor acceso a los canales
políticos de agregación de preferencias y de acceso a la representación
política[171],
de un grupo tradicionalmente discriminado y marginado de las decisiones
políticas. Lo
anterior, buscando una ponderación entre constitucionalismo y democracia,
necesaria en un Estado social de derecho, toda vez que nuestra Carta desde su
preámbulo ha previsto la maximización de la democracia y la materialización de
la igualdad, como principios basilares de la organización política colombiana.
Así, cobra relevancia lo señalado por la
doctrina en el sentido que “los derechos constitucionales no necesitan ser
opuestos a la democracia. […] Los derechos constitucionales pueden instanciar
los valores que la democracia busca establecer, y que también pueden resultar
necesarios para la formación discursiva de la voluntad popular sobre la que se
basa la democracia. El constitucionalismo popular y la supremacía judicial son
mutuamente excluyentes solo si imaginamos que la democracia se basa en formas primarias
de suma de preferencias, como aquellas que implican la justificación formas
elementales de ‘mayoritarismo’. Pero si la democracia es en cambio la
realización del complejo valor sustancial del autogobierno colectivo, debemos
entonces atender a las condiciones en que los ciudadanos participan en la
formación discursiva del querer popular”[172].
En conclusión, por medio de la sentencia C-577 de 2011 la Corte buscó abrir un
debate, en el que hubiera un resultado producto de un proceso deliberativo, es
decir que otorgara a “(…) cada persona la oportunidad de
incidir en el contenido de las decisiones colectivas, sus intereses [fueran]
tenidos en cuenta con igual consideración y en libertad para elegir el tipo de
vida que le resulte más valiosa”[173].
No obstante, una
vez transcurrido el período de tiempo establecido en la sentencia C-577 de 2011
el Congreso de la República no logró abrir espacios de deliberación efectiva
que se tradujeran en un marco normativo que amparara los derechos de un grupo
minoritario tradicionalmente discriminado, como lo han sido las parejas del
mismo sexo en Colombia. De allí, que fuese necesaria una “segunda mirada”[174] por
parte de esta Corte, en aras de garantizar la efectividad de los derechos
constitucionales que amparan a dichas parejas.
En efecto, el
juez constitucional por la vía de la acción de tutela y en razón al valor
normativo de la Constitución, debe aplicar de manera directa los derechos
fundamentales de las persona, por lo que en la Sentencia, la llamada “objeción
contramayoritaria”[175]
no puede tener cabida[176],
en la medida en que el juez constitucional está velando por la efectividad real
de los derechos constitucionales[177],
especialmente, cuando, como en el presente caso, se está ante una inacción del
órgano legislativo. Ello en ejercicio de sus competencias como guardián de la
supremacía de la Carta Política[178],
y encargado de “revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción
de tutela de los derechos constitucionales”[179].
En este sentido,
la medida adoptada por la Corte en esta Sentencia responde a una necesidad de
cubrir un déficit de protección evidente, que el legislador, aun siendo el
llamado a legislar en la materia por medio de un debate plural, democrático y
deliberativo, no logró satisfacerlo. Con todo lo anterior, considero que la
decisión que se toma en la presente Sentencia no implica en modo alguno que se
están menoscabando las facultades del legislador, pues en los términos del
artículo 42 de la Constitución éste continúa con su potestad para regular “las
formas de matrimonio”, así como la normatividad relativa al estado civil, que
por ser normas de orden público, deben ser expedidas por el legislador.
Así pues, tanto
las sentencias C-577 de 2011, como la presente deben entenderse como “medidas
que promuev[e]n el proceso de deliberación pública o la consideración
más cuidadosa por parte de los cuerpos políticos”[180]
específicamente, en la protección de las minorías. En efecto, los diferentes
órganos del Estado, y especialmente el legislativo y el judicial deben
propiciar un “diálogo democrático” que conceda “primacía a las
consideraciones sustantivas pero reconoce la importancia fundamental del
procedimiento democrático”[181];
en este sentido el órgano representativo debe tener, de manera preferente, la
oportunidad de avanzar en la garantía de los derechos de todos los ciudadanos y
en la protección de las minorías, resolviendo mediante mecanismos deliberativos
los desacuerdos razonables que existen en la sociedad, por lo que prima facie
el juez constitucional debe tener una aproximación auto restringida (self-restraint)
y prudente frente al legislador. Pero, cuando estos procedimientos se tornan
disfuncionales, o dejan por fuera grupos minoritarios, en desmedro de los
derechos fundamentales de los ciudadanos, se justifica una intervención del
juez constitucional, tal como se hace en la parte resolutiva de la presente
Sentencia.
2.
El
derecho constitucional fundamental al matrimonio: La Sentencia
sustenta el reconocimiento a las uniones solemnes entre personas del mismo sexo,
como el derecho a contraer matrimonio civil en condiciones de dignidad,
libertad e igualdad. A diferencia de lo señalado en dicha Sentencia, considero
que la fundamentación del reconocimiento al matrimonio civil entre parejas del
mismo sexo, debió partir del artículo 42 de la Constitución, el cual reconoce
que toda persona tiene un derecho constitucional a constituir una familia, con
independencia de su orientación sexual o identidad de género (principios de Yogyakarta);
así, considero que logra enlazarse “una concepción lingüística de la
Constitución, con la defensa de los derechos fundamentales”[182].
El artículo 42
de la Carta inicialmente fue entendido por esta Corte como la fundamentación de
la familia en vínculos jurídicos, derivados de la decisión libre y responsable
de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, mientras que reconocía que la familia
natural se constituye por la voluntad responsable de conformarla[183],
encuadrando en ésta a la unión marital de hecho. Sin embargo, estos precedentes
fueron reconsiderados, al tener en cuenta que el concepto de familia (i) es
amplio y debe reconocer diversos y variables conjuntos de familias, no sólo la
heterosexual[184];
y (ii) no puede tenerse como un concepto definitivo pues como lo reconoció la
sentencia C-577 de 2011 es “(…) una materia que, (…) está
sometida a una constante evolución que no puede ser ignorada por el
ordenamiento, de lo cual fue consciente el propio constituyente al prever que,
además del matrimonio, la familia puede constituirse por la voluntad
responsable de conformarla que, según se ha señalado, sirve de fundamento a un
amplio conjunto de modalidades familiares y no solo a la surgida de la unión de
hecho de parejas heterosexuales”[185].
De lo anterior
se sigue que “la voluntad responsable de conformar una familia”[186]
no tiene como consecuencia exclusiva e inexorable a las uniones maritales de
hecho[187],
sino que de ésta posibilidad constitucional de conformar familia se puede
derivar la existencia de “un mecanismo que les ofrezca a las parejas
conformadas por personas del mismo sexo formalizar su unión y decidir,
autónomamente, darle la categoría correspondiente a un vínculo jurídico”[188]. Dada
la vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales, las
parejas del mismo sexo tienen el derecho a celebrar el contrato de matrimonio,
y es deber del Estado y la sociedad proteger integralmente la familia.
Teniendo en
cuenta lo anterior, no se puede dar una única lectura
al artículo 42 de la Carta, en la medida que, no es un texto cerrado y
taxativo, no contiene expresiones limitativas en torno a la forma de
conformar familia, tales como sólo, únicamente, exclusivamente, entre otros.
Por consiguiente, es posible concluir que existen diversas configuraciones de
familias, pues ésta se conforma de muchas formas, las cuales podrán ser
reguladas por el legislador. En este sentido, actualmente se reconocen varios
posibles senderos para formar una familia, a saber, matrimonio civil,
matrimonios religiosos (los cuales gozan de reconocimiento de efectos civiles
de acuerdo a lo dispuesto en la normatividad aplicable), unión marital de
hecho, matrimonios ante agentes diplomáticos o consulares (Ley 266 de 1938),
matrimonio in extremis (Art. 136 del Código Civil), matrimonio por poder
(Art. 114 del Código Civil), y en virtud de la sentencia C-577 se abrió la
puerta a reconocer a las parejas del mismo sexo la configuración de una familia
mediante un contrato de carácter marital, formal y solemne, el cual dadas sus
características y sus efectos, es definido en la Sentencia como matrimonio
civil.
Por lo anterior,
el permitir la celebración de matrimonios civiles (Art. 113 del Código Civil)
entre las parejas del mismo sexo es evidente, so pena de reproducir el déficit
de protección existente. Lo anterior, fundamentado en el texto del artículo 42
de la Constitución que señala como una de las formas de conformar familia la voluntad
responsable de [conformarla].
3.
Derecho
al reconocimiento de la personalidad jurídica: La Sentencia
advierte a los Registradores del Estado Civil del país y a aquellos que
llegaren a hacer sus veces, de los efectos inter pares del fallo, así
como ordenó adoptar medidas de difusión con el propósito de superar el déficit
de protección evidenciado en la sentencia C-577 de 2011[189]. A
pesar de lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 14 y 42
de la Constitución, y en seguimiento al precedente
establecido en la sentencia T-450A de 2013, considero que en este caso
particular, se debió impartir una orden a la Dirección Nacional del Registro
Civil, los Notarios, los Registradores Municipales del estado civil de las
personas, o en su defecto, los Alcaldes Municipales, funcionarios consulares de
la República de Colombia, y aquellos que tengan funciones de registro
decretadas por la Superintendencia de Notariado y Registro, con el propósito de
que éstos procedieran a inscribir, y de ser necesario implementasen los cambios
que se necesitaren con el fin de inscribir el matrimonio civil entre parejas
del mismo sexo en el libro o archivo del registro del estado civil de
matrimonios (Arts. 12 y 67 del Decreto Ley 1260), las providencias que declaren
la nulidad de matrimonio o de divorcio, separación de cuerpos o de bienes (Art.
72 del Decreto Ley 1260), así como extender las modificaciones que sean
necesarias a los demás libros o archivos del registro del estado civil que se
requieran.
Lo anterior, por
cuanto de
conformidad con lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico, “toda persona
tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”[190], siendo
uno de los atributos de la personalidad jurídica el estado civil, el cual a su
turno es un derecho fundamental autónomo en virtud de lo dispuesto en el
artículo 42 de la Carta[191].
En este sentido, el artículo 42 de la Constitución establece que por
ley se reglamentará lo relativo al estado civil de las personas, y la
normatividad vigente es el artículo 1 del Decreto 1260 de 1970 (“Decreto Ley
1260”), el cual establece que “el estado civil de una persona representa
es su situación jurídica en la familia y la sociedad”, que “determina su
capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es
indivisible, indisponible e imprescriptible”.
De acuerdo con
lo dispuesto en el Decreto Ley 1260, las fuentes del estado civil que nutren el
trámite que realiza el Estado colombiano al otorgar publicidad al mismo, son
actos como el matrimonio (art. 5 del Decreto Ley 1260), entre otros. Por
consiguiente, el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo que cumplan las
formalidades establecidas en la normatividad y la regulación aplicable, deben
ser inscritos en el competente registro civil, con el fin de que se constituyan
y se prueben las calidades civiles de dichas parejas.
4.
Efectos
de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional:
Señala la Sentencia que, en algunos casos, la Corte ha modulado los efectos de
sus fallos para garantizar el derecho a la igualdad, aplicando en la Sentencia
la figura de efectos inter pares, en la medida que se trata de proteger
casos de personas que se encuentran en una situación igual o similar. Así
mismo, la Sentencia indica que la figura de efectos inter comunis se
debe aplicar en aquellos casos en los que se trate de una comunidad jurídica
determinada de la cual depende el ejercicio y goce de los derechos
fundamentales individuales.
No obstante, al
respecto, es necesario señalar que de conformidad con lo establecido en el
artículo 48.2 de la Ley 270 de 1996 y en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, los fallos de tutela tienen efectos para el caso en concreto o entre las
personas que intervienen directamente en el proceso. Sin embargo, la Corte en
sus diferentes pronunciamientos ha sostenido como guardiana de la integridad y
supremacía de la Constitución, que le es dado modular los efectos de sus
sentencias[192],
con el fin de proteger los derechos fundamentales y garantizar su plena
eficacia. Sobre el particular, la Corte ha definido los efectos inter
comunis e inter pares, en los siguientes términos:
a.     Efectos
inter comunis. La declaratoria de efectos inter comunis,
permite garantizar la protección de derechos fundamentales de quienes no han
acudido directamente a la tutela, siempre que se encuentren en condiciones
comunes a las de quienes sí hicieron uso de dicho mecanismo, y cuando la orden
de protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera directa e
inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos no
tutelantes[193].
En este sentido, la sentencia SU-1023 de 2001 evidenció que la decisión de
extender sus fallos a personas que no habían acudido a la acción de tutela,
obedecía a las siguientes razones: (i) evitar que la protección del derecho de
uno o algunos de los miembros del grupo afectara los derechos de otros; (ii)
asegurar el goce efectivo de los derechos de una misma comunidad; (iii)
responder al contexto dentro del cual se inscribe cada proceso; y (iv)
garantizar el derecho a acceder a la justicia que comprende la tutela judicial
efectiva.
b.     Efectos
inter pares. La Corte también ha modulado los efectos de sus
sentencias de tutela cuando aplica la excepción de inconstitucionalidad, y
decide en esos casos que los efectos podrían extenderse respecto de todos los
casos semejantes, es decir inter pares, cuando se presenten de manera
concurrente las siguientes condiciones[194]:
(i)
Que
la excepción de inconstitucionalidad resulte de la simple comparación de la
norma inferior con la Constitución, de la cual surja una violación, no sólo
palmaria, sino inmediata y directa de una norma constitucional específica;
(ii)
Que
la norma constitucional violada, según la interpretación sentada por la Corte
Constitucional, defina de manera clara la regla jurídica que debe ser aplicada;
(iii)
Que
la inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente, sin que sea necesario
sopesar los hechos particulares del caso y, por lo tanto, la
inconstitucionalidad no dependa de tales hechos;
(iv)
Que
la norma inaplicada regule materias sobre las cuales la Corte Constitucional ha
sido investida por la Constitución de una responsabilidad especial, como es el
caso de la acción de tutela y la protección efectiva de los derechos
fundamentales; y
(v)
Que
la decisión haya sido adoptada por la Sala Plena de la Corte en cumplimiento de
su función de unificar la jurisprudencia o haya sido reiterada por ella.
En el caso particular y teniendo en
cuenta las posiciones jurisprudenciales mencionadas, considero que la Corte
hubiera podido dar efectos inter comunis a la sentencia, por cuanto se
observan los siguientes requisitos[195]:
(i) la protección de los derechos fundamentales de los peticionarios atentaría
o podría amenazar con atentar los derechos fundamentales de los no tutelantes;
y (ii) con la adopción del fallo se cumplen fines constitucionales relevantes,
tales como, el goce efectivo de los derechos de la comunidad, la igualdad en
personas que se encuentran en la misma situación fáctica y el acceso a la
tutela judicial efectiva.
Con
el debido respeto,
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA SU214/16
SOBRE EL MATRIMONIO ENTRE PAREJAS
DEL MISMO SEXO, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Vulneración
del artículo 42 de la Constitución Política (Salvamento de voto)
La corte
constitucional ha traicionado al constituyente en esta sentencia que vulnera
claramente el artículo 42 de la carta fundamental y el principio democrático. La
Corte Constitucional se ha convertido en un nuevo legislador ante la mirada
impotente de millones de ciudadanos que diariamente se preguntan qué derecho
tienen solo 9 personas para cambiar el futuro de millones de ciudadanos. Poco
dista este modelo judicial autoritario del despotismo ilustrado del siglo
XVIII, en el cual el absolutismo era disfrazado por los monarcas mediante la
manipulación de las ideas de la ilustración. El desconocimiento de la voluntad
de las mayorías, presumiendo que éstas quieren vulnerar los derechos de las
minorías, no es más que la consagración moderna del "Todo
para el pueblo, pero sin el pueblo" que se utilizó para frenar el avance
de la democracia en Europa, y que hoy se disfraza de complejas teorías neo
constitucionalistas.
PRINCIPIO DEMOCRATICO-Vulneración al
aprobarse el matrimonio entre parejas del mismo sexo por parte de la Corte
Constitucional (Salvamento de voto)
El Estado de
Derecho se encuentra concebido como un modelo de Estado que permite la
participación de todos los ciudadanos dentro de las decisiones de interés
nacional. Su punto de gestación aparece en el seno de la voluntad popular como
expresión que busca una organización social para el desarrollo de la vida
pública, lo cual conlleva a que un conglomerado de personas con intereses
comunes se reúnan para sentar y definir las bases que habrán de constituir la
organización política, jurídica y económica de la sociedad. A través de este
principio, la soberanía popular se convierte en la piedra angular sobre la cual
se construye el Estado de Derecho y, por ende, el Estado Social de Derecho.
Dentro de esta construcción se han desarrollado mecanismos organizacionales que
permiten a los ciudadanos elegir, a través de sufragio popular, a
representantes que serán quienes expongan y defiendan los intereses contenidos
en cada sub-grupo social, sector ideológico, así como diversos intereses y
pensamientos que integran todo el conglomerado social. Asimismo, la concepción
democrática del Estado permite a todos los ciudadanos acceder al poder público
y a la función pública, para con ello tener una alternancia en el poder y
evitar la petrificación de regímenes políticos.
PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Aplicación
(Salvamento de voto)
La Constitución Política de 1991
contempla el principio de separación de poderes como la plataforma sobre la
cual se construye la delimitación de las competencias de las ramas ejecutiva,
legislativa y judicial, para de esta forma evitar la concentración de poder y
procurar especializar institucionalmente el cumplimiento de los fines del
Estado. Estas tres ramas del poder público se desenvuelven en un plano
funcional dentro del cual se hace necesaria la interacción y control mutuo
entre los mismos, con la finalidad de ofrecer un trabajo coordinado a la
sociedad, y de esta forma evitar que estos poderes choquen y se obstruyan en el
desempeño de sus funciones.
INSTITUCION JURIDICA DEL MATRIMONIO-Decisión
expresa del Constituyente de conferir al Congreso competencia para regulación
(Salvamento de voto)
El escenario natural y propicio para la discusión
deliberativa siempre será el Congreso de la República, donde hay un sustrato de
representación democrática, pues allí tienen asiento los distintos grupos que
conforman nuestra sociedad. En este punto es importante traer a colación la
posición de NINO, las cuales respaldan otros autores, según la cual en
una sociedad pluralista como la actual, la única forma de lograr consensos
aceptables es la discusión pública que se lleva en el Parlamento. En estos
términos, es la participación de los afectados en la deliberación colectiva y
en la toma de decisiones, así como la aplicación de la regla de la mayoría, la
que permite garantizar que éstas sean razonables y acordes con el querer
mayoritario.
REFORMA DE LA CONSTITUCION POLITICA-No es
a través de sentencias de la Corte Constitucional por cuanto evaden los debates
parlamentarios y los controles judiciales y políticos (Salvamento de voto)
REFORMA DE LA CONSTITUCION POLITICA-Corte
Constitucional reformó artículo 42 de la Constitución Política, al dictar
sentencia sobre matrimonio entre parejas del mismo sexo (Salvamento de voto)
El artículo 42 de la Constitución Política de 1991
establece que el matrimonio “se constituye por vínculos naturales o jurídicos,
por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla”. Por esta razón, la inclusión de parejas
del mismo sexo desconoce claramente la voluntad del Constituyente y solamente
podría permitirse con una reforma a la Carta Fundamental. El
artículo 374 Superior es claro en señalar que la Constitución Política sólo
podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Nacional Constituyente o
por el Pueblo. Entre los procesos de reforma constitucional se encuentra la
posibilidad que tiene el Gobierno de presentar actos legislativos o leyes que
introducen modificaciones al texto superior, los cuales son materia de análisis
y aprobación por parte de la Corte Constitucional a través del control
abstracto de constitucionalidad.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL
DERECHO COMPARADO-La mayoría de países que han aceptado
el matrimonio igualitario lo han hecho a través de reformas legislativas para
respetar la voluntad popular (Salvamento de voto)
La experiencia
internacional en materia de reconocimiento legal de parejas del mismo sexo,
muestra que existe una tendencia por parte de los Estados en desarrollar
debates parlamentarios como escenario constitucional idóneo para imprimir
legitimidad democrática a las diferentes figuras jurídicas con este propósito.
Sin embargo, en Colombia, la Corte pretende suplantar las grandes discusiones
del Constituyente para forzar la introducción de reformas constitucionales que
satisfacen intereses de sectores que tienen propósitos particulares. Casi todos
los Estados que han reconocido figuras legales para la formalización de parejas
del mismo sexo han partido de un proceso de deliberación y confrontación
constitucional a través de sus Congresos o Parlamentos. En el caso concreto de
aquellos que han reconocido la aplicación del matrimonio civil sobre dichas
parejas, hasta antes de la expedición de la sentencia de la Corte
Constitucional de Colombia, sólo 5 Estados de 22 habían realizado un
reconocimiento a través de su tribunal constitucional, los demás lo hicieron
mediante leyes emitidas por el legislador.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO Y BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-No existe de manera clara y expresa en
el derecho internacional una disposición, norma, convención o pronunciamiento
judicial que obligue a los Estados a extender en sus regulaciones los efectos
del matrimonio igualitario (Salvamento de voto)
En el marco internacional de protección
de los derechos humanos, si bien es cierto que se ha reconocido el derecho que
tienen las parejas del mismo sexo de contar con figuras jurídicas que les
permitan tener un reconocimiento legal, no es menos cierto que el matrimonio
civil no ha sido aceptado como la única figura que pueda satisfacer las
pretensiones de dichas parejas, sino que también se han reconocido mecanismos
distintos que son considerados adecuados para ello. En los instrumentos
internacionales analizados, entre otros, se hace referencia a que sólo dos
personas de distinto sexo biológico pueden contraer matrimonio. Por esta razón,
no existe de manera clara y expresa en el derecho internacional una
disposición, norma, convención o pronunciamiento judicial que obligue a los
Estados a extender en sus regulaciones los efectos del matrimonio a parejas del
mismo sexo, pues se considera un tema de competencia de los legisladores
nacionales.
MATRIMONIO CIVIL-Requisitos
(Salvamento de voto)
El nacimiento a
la vida jurídica del contrato de matrimonio civil se encuentra atado al
cumplimiento de unos requisitos de existencia y validez. Según lo expone la
doctrina, los elementos de existencia son los siguientes: (i) diferencia de
sexos; (ii) consentimiento de los contrayentes; y (iii) presencia de la
autoridad. Por su parte, los elementos de validez se clasifican en: (i)
consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes; (ii) capacidad de las
partes; y (iii) cumplimiento de las formalidades legales.
MATRIMONIO CIVIL ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Contrato
inexistente por cuanto uno de los requisitos es diferencia de sexos entre los
contrayentes (Salvamento de voto)
La reforma a uno de los elementos
esenciales del contrato de matrimonio civil, como es la calidad de sexo opuesto
entre los contrayentes, genera inevitablemente una alteración en los demás
requisitos para el nacimiento a la vida jurídica del matrimonio civil. En este
sentido, es necesario precisar que al encontrarse viciado este elemento, la
constitución y el perfeccionamiento de este contrato no pueden desplegar
efectos jurídicos.
DEFICIT DE PROTECCION QUE AFECTA A LAS PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Sentencia
C-577/11 nunca realizó un reconocimiento expreso o tácito sobre la aplicación
del matrimonio civil para materializar el vínculo formal y solemne reconocido
sobre parejas del mismo sexo (Salvamento de voto)
La Sentencia C-577 de 2011 nunca realizó
un reconocimiento expreso o tácito sobre la aplicación del matrimonio civil
para materializar el vínculo formal y solemne reconocido sobre parejas del
mismo sexo. Sobre el particular, cabe precisar que del fallo se desprende que
el matrimonio civil es una figura limitada por el Constituyente a las parejas
heterosexuales, pero que, a raíz de la decisión de la Corte Constitucional y de
la expiración del plazo otorgado al Congreso, nace a la vida jurídica un
contrato solemne especial celebrado entre una pareja homosexual, el cual goza
de una especial protección constitucional, en la medida que constituye una
nueva forma de dar origen a la familia, vínculo del cual surgen para sus
integrantes, iguales derechos, deberes y obligaciones, no sólo entre ellos,
sino también frente a la sociedad y el Estado. Como consecuencia de ello, dicho
contrato solemne no sólo modificaba el estado civil, sino que, al ser un
vínculo jurídico que conformaba un nuevo núcleo familiar, era de orden público
e implicaba el surgimiento de una serie de derechos y deberes de los
contratantes. De esta manera, reconocer esta modalidad contractual para parejas
del mismo sexo no representa una vulneración a sus derechos fundamentales, más
aún cuando las experiencias en derecho comparado
demuestran que los diferentes Estados que han reconocido formalmente este tipo
de uniones, han optado por diversas modalidades que no siempre se circunscriben
exactamente en la definición de matrimonio civil.
MATRIMONIO CIVIL ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Alteración
forzada de la figura jurídica del matrimonio civil y la violación al precedente
de la Corte Suprema de Justicia (Salvamento de voto)
Aún después de
la expedición de la Sentencia C-577 de 2011, la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia continuó reconociendo la institución del matrimonio civil
como una figura jurídica que involucra un acuerdo de voluntades entre un hombre
y una mujer, sin posibilidad de aceptar otra calidad de contrayentes, pues ello
significaría modificar uno de los elementos esenciales de este contrato.
UNIONES CIVILES PARA PAREJAS DEL MISMO SEXO A TRAVES
DE UN VINCULO SOLEMNE DISTINTO AL MATRIMONIO-Constitucional
(Salvamento de voto)
Referencia.:
Sentencia SU-214 de 2016.
Problema
jurídico planteado: posibilidad de que las parejas del mismo sexo contraigan
matrimonio
Motivo
del salvamento: la decisión desconoce claramente el concepto de familia, el
artículo 42 de la Constitución y la competencia del Congreso de la República
Salvo el voto en la ponencia
del Magistrado Alberto Rojas Ríos, la cual acoge la mayoría de la Sala Plena de
esta Corporación, pues considero que a través de ella la Corte Constitucional
usurpó las competencias del legislador, violó la Carta Fundamental y desconoció
claramente el concepto de familia con el objeto de imponer una ideología
ultraliberal que va en contra de la opinión de la mayoría de los colombianos:
1.
LA
CORTE CONSTITUCIONAL HA TRAICIONADO AL CONSTITUYENTE EN ESTA SENTENCIA QUE
VULNERA CLARAMENTE EL ARTÍCULO 42 DE LA CARTA FUNDAMENTAL Y EL PRINCIPIO
DEMOCRÁTICO
La Corte ha traicionado al
Constituyente, aprobando temas como el aborto, la eutanasia, la dosis personal,
el alquiler de vientres, la adopción y ahora el matrimonio de parejas del mismo
sexo, a sabiendas que no serán aceptados en el Congreso de la República porque
son rechazados por la mayoría de los colombianos. Tal como denunciaba el
Magistrado Scalia en su salvamento de voto frente a la sentencia que aprobó el
matrimonio homosexual en los Estados Unidos: “Esta decisión constitucional,
emitida por un Tribunal de 9 personas, no elegido popularmente, y acompañada (como
sucede hoy en día) de una extravagante alabanza de la libertad, roba al Pueblo
la más importante de las libertades lograda en la Declaración de Independencia
y ganada en la Revolución de 1776: la libertad de gobernarse a sí mismo”.
Independientemente de la presentación
académica o de la escenografía mediática que se atribuya a una decisión, lo
único que la separa de la arbitrariedad es el respeto de la Constitución y de
la voluntad popular. Una democracia en la cual no se tiene en cuenta la opinión
de los ciudadanos para adoptar sus propias determinaciones, no es más que una
tiranía adornada por los encajes de una aristocracia seudo intelectual que
considera que los ciudadanos son incapaces de gobernarse a sí mismos.
La
Corte Constitucional se ha convertido en un nuevo legislador ante la mirada
impotente de millones de ciudadanos que diariamente se preguntan qué derecho
tienen solo 9 personas para cambiar el futuro de millones de ciudadanos. Poco
dista este modelo judicial autoritario del despotismo ilustrado del siglo
XVIII, en el cual el absolutismo era disfrazado por los monarcas mediante la
manipulación de las ideas de la ilustración.
El
desconocimiento de la voluntad de las mayorías, presumiendo que éstas quieren
vulnerar los derechos de las minorías, no es más que la consagración moderna
del "Todo
para el pueblo, pero sin el pueblo" que se utilizó
para frenar el avance de la democracia en Europa, y que hoy se disfraza de
complejas teorías neo constitucionalistas.
2.
LA
SENTENCIA SU – 214 de 2016 VIOLA GRAVEMENTE EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO.
2.1.
Los
colombianos deben saber que el activismo judicial está remplazando la voluntad
de millones de personas por la de un grupo de magistrados que se han convertido
en supralegisladores que busca tergiversar el sentido de la democracia para
justificar la imposición de sus intereses, por ello no quieren que los temas
trascendentales de la sociedad sean debatidos por el Congreso de la República.
2.2.
El
Estado de Derecho se encuentra concebido como un modelo de Estado que permite
la participación de todos los ciudadanos dentro de las decisiones de interés
nacional. Su punto de gestación aparece en el seno de la voluntad popular como
expresión que busca una organización social para el desarrollo de la vida
pública, lo cual conlleva a que un conglomerado de personas con intereses
comunes se reúnan para sentar y definir las bases que habrán de constituir la
organización política, jurídica y económica de la sociedad.
2.3.
A
través de este principio, la soberanía popular se convierte en la piedra
angular sobre la cual se construye el Estado de Derecho y, por ende, el Estado
Social de Derecho. Dentro de esta construcción se han desarrollado mecanismos
organizacionales que permiten a los ciudadanos elegir, a través de sufragio
popular, a representantes que serán quienes expongan y defiendan los intereses
contenidos en cada sub-grupo social, sector ideológico, así como diversos
intereses y pensamientos que integran todo el conglomerado social. Asimismo, la
concepción democrática del Estado permite a todos los ciudadanos acceder al
poder público y a la función pública, para con ello tener una alternancia en el
poder y evitar la petrificación de regímenes políticos.
2.4.
La
Constitución Política de 1991 contempla el principio de separación de poderes
como la plataforma sobre la cual se construye la delimitación de las
competencias de las ramas ejecutiva, legislativa y judicial, para de esta forma
evitar la concentración de poder y procurar especializar institucionalmente el
cumplimiento de los fines del Estado. Estas tres ramas del poder público se
desenvuelven en un plano funcional dentro del cual se hace necesaria la
interacción y control mutuo entre los mismos, con la finalidad de ofrecer un
trabajo coordinado a la sociedad, y de esta forma evitar que estos poderes
choquen y se obstruyan en el desempeño de sus funciones[196].
2.5.
Ahora
bien, el ilustre constitucionalista italiano Luigi Ferrajoli sostiene que los
derechos humanos son límites a los poderes de las mayorías parlamentarias, aún
si sus decisiones se encuentran ratificadas por vía plebiscitaria. Este fue el
principal argumento que sirvió de sustento para la decisión de la cual me
aparto, sin embargo, la Sala procedió a realizar una aplicación errática del
mismo, pues no se tuvo en cuenta que: (i) el matrimonio no es un derecho
humano, pues no es un elemento inherente al individuo sin el cual no es posible
llevar una vida en condiciones dignas; (ii) existen otras alternativas
de formalización legal que son aceptadas por tribunales internacionales y que
amparan los derechos de la comunidad LGTBI y las mayorías; y (iii) el
doctrinante italiano nunca ha propuesto invertir el poder público de manera
restrictiva a favor de las minorías, sino que justamente ha abogado por un
equilibrio de poderes.
2.6.
Así
las cosas, el escenario natural y propicio para la discusión deliberativa
siempre será el Congreso de la República, donde hay un sustrato de
representación democrática, pues allí tienen asiento los distintos grupos que
conforman nuestra sociedad. En este punto es importante traer a colación la
posición de NINO[197],
las cuales respaldan otros autores[198],
según la cual en una sociedad pluralista como la actual, la única forma de
lograr consensos aceptables es la discusión pública que se lleva en el
Parlamento. En estos términos, es la participación de los afectados en la
deliberación colectiva y en la toma de decisiones, así como la aplicación de la
regla de la mayoría, la que permite garantizar que éstas sean razonables y
acordes con el querer mayoritario.
2.7.
En
este mismo sentido, Jeremy Waldron[199]
considera que cuando la comunidad política está dividida acerca de cuáles son
los derechos de los que son titulares los individuos, cómo hay que
interpretarlos y cómo deben conciliarse sus exigencias contrapuestas, es inevitable
que esa comunidad recurra a algún procedimiento para zanjar los efectos
prácticos de esa controversia. El procedimiento más recomendable desde el punto
de vista de una teoría liberal que propugne los valores de la autonomía y la
igualdad de las personas, es el procedimiento democrático, en cabeza del
Parlamento. Un procedimiento en el que todos los ciudadanos participan con su
voz y con su voto, bien directamente, bien a través de representantes, y en el
que se decide por mayoría.
2.8.
En
la Sentencia C-577 de 2011 esta Corporación reconoció que existía un déficit de
protección sobre las parejas del mismo sexo, pero igualmente admitió las
bondades que la regulación de esta materia se regulara a través de la ley,
motivo por el cual, esta Corte, dentro de sus facultades constitucionales,
emitió un exhorto al Congreso de la República en busca de una reglamentación en
la materia, pero sin desconocer el principio de separación de poderes y las
funciones propias de esa rama.
3.
EL
ACTIVISMO PREFIERE LAS REFORMAS EXPRÉS A LA CARTA FUNDAMENTAL EN LA CORTE
CONSTITUCIONAL QUE EL DEBATE CIUDADANO EN EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA.
3.1.
El
artículo 42 de la Constitución Política de 1991 establece que el matrimonio “se
constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla”. Por esta razón, la inclusión de parejas del mismo sexo
desconoce claramente la voluntad del Constituyente y solamente podría
permitirse con una reforma a la Carta Fundamental.
3.2.
El
artículo 374 Superior es claro en señalar que la Constitución Política sólo
podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Nacional Constituyente o
por el Pueblo. Entre los procesos de reforma constitucional se encuentra la
posibilidad que tiene el Gobierno de presentar actos legislativos o leyes que
introducen modificaciones al texto superior, los cuales son materia de análisis
y aprobación por parte de la Corte Constitucional a través del control
abstracto de constitucionalidad.
3.3.
Lo
anterior quiere decir que esta Corporación tiene participación dentro de los
procesos de reforma constitucional, pero la misma se presenta en virtud de un
procedimiento de control que recae sobre iniciativas adelantadas por las otras
ramas del poder público. De esta manera, la función de la Corte Constitucional
se limita a desplegar un análisis sobre la adecuación y coherencia que tenga la
medida legislativa frente al texto superior, no como impulsador y determinador
de este tipo de reformas.
3.4.
Así
las cosas, es preciso señalar que para reformar o modificar la Carta
Constitucional se tienen que reunir una serie de requisitos que deben
canalizarse a través de ciertos procedimientos señalados por la ley. No
obstante, ahora se utilizan sentencias de la Corte Constitucional como ésta
para lograr “reformas exprés” que evaden los debates parlamentarios y los
controles judiciales y políticos, desconociendo completamente los valores de la
sociedad colombiana.
3.5.
Si
bien es cierto que los procesos de constitucionalización del derecho han dado
lugar a la intervención de la Corte Constitucional en asuntos que son propios
de la órbita del legislador, no es menos cierto que estos procesos se han dado
sobre puntos que implican el desarrollo de figuras jurídicas cuya falta de
regulación generaría una incertidumbre en el sistema legal, un afectación grave
de derechos humanos y una congestión en el aparato judicial. Es decir, que del
examen conjunto de los derechos fundamentales en amenaza se desprende la necesidad
que esta Corporación intervenga para proteger la integridad del ordenamiento y
evitar la consolidación de perjuicios irremediables para las personas.
3.6.
De
lo descrito, puede mencionarse la intervención que ha tenido esta Corporación
frente a la omisión que hasta ahora ha tenido el legislador en su deber de
expedir el Estatuto del Trabajo, que se encuentra consagrada en el artículo 53
de la Constitución Política. Al respecto, cabe mencionar que esta materia
abarca un conjunto de bienes jurídicos fundamentales demasiado amplio para ser
prescindido por esta Corte, de manera que su grado de envergadura e importancia
justifican la abrogación excepcional de competencias ante la omisión del órgano
legislativo.
3.7.
Otro
aspecto que puede resaltarse sobre intervenciones excepcionales y esenciales
por parte de esta Corte en órbitas que exceden su competencia, puede observarse
en la aplicación del principio de precaución constitucional en materia
ambiental para la protección al derecho a la salud. Sobre el particular, en la
sentencia SU-1077 de 2012, donde la falta de regulación legislativa en relación
con la instalación y montaje de antenas de telefonía móvil, así como la falta
de certeza científica sobre el impacto de las ondas electromagnéticas de las
antenas, dio lugar a la aplicación del principio de precaución constitucional
para protección al derecho a la salud de una menor con marcapasos.
3.8.
Así
también podrían citarse otros casos donde, al igual que los anteriores, el
grado de amenaza o afectación que sufren garantías fundamentales
constitucionalmente protegidas no puede ser descartado por esta Corte, pues de
lo contrario se generaría un desconcierto en el ordenamiento jurídico y podrían
consolidarse perjuicios irremediables sobre personas especialmente protegidas.
De esta manera, es necesario advertir que el respeto de las mayorías por los
derechos de las minorías no implica un cambio o transformación sustancial en el
modelo democrático, sino que, precisamente, su evolución consiste en encontrar
un punto de equilibrio que permita la interacción coordinada de los mismos,
como lo es la abrogación excepcional de competencias legislativas de un
tribunal constitucional con el fin de salvaguardar la integridad del
ordenamiento y proteger bienes fundamentales gravemente afectados.
3.9.
En
este orden de ideas, la intervención de la Corte Constitucional en un asunto
como el reconocimiento del matrimonio civil sobre parejas del mismo sexo
constituye una abrogación de competencias forzada, pues cabe resaltar que el
matrimonio no puede considerarse como un derecho fundamental, toda vez que de
aceptar ésta idea se llegaría a la conclusión que las personas que nunca han
contraído matrimonio viven en una condición de indignidad y por ende deberán
ser sujetos de especial protección constitucional. Además, también sería
aceptar que el Estado debe propender por que los ciudadanos salgan de esta
condición de soltería y avancen hacía un estado digno consolidado en el
matrimonio civil.
3.10.    No
obstante lo anterior, la ponencia de la cual me aparto consideró la necesidad
que esta Corte abrogara competencias impropias e introdujera una reforma
constitucional, sin advertir que no existe una urgencia manifiesta ni amenaza
de perjuicio irremediable para las parejas homosexuales, pues no se encuentran
razones lógicas para considerar que la falta de matrimonio civil configura un
estado de indignidad, amenaza a la vida, a la integridad física o a la salud de
estas personas.
4.
LA
MAYORÍA DE LOS PAÍSES QUE HAN ACEPTADO EL MATRIMONIO DE PAREJAS DEL MISMO SEXO
LO HAN HECHO A TRAVÉS DE REFORMAS LEGISLATIVAS PARA RESPETAR LA VOLUNTAD
POPULAR.
4.1.
La
experiencia internacional en materia de reconocimiento legal de parejas del
mismo sexo, muestra que existe una tendencia por parte de los Estados en
desarrollar debates parlamentarios como escenario constitucional idóneo para
imprimir legitimidad democrática a las diferentes figuras jurídicas con este
propósito. Sin embargo, en Colombia, la Corte pretende suplantar las grandes
discusiones del Constituyente para forzar la introducción de reformas
constitucionales que satisfacen intereses de sectores que tienen propósitos
particulares.
4.2.
Casi
todos los Estados que han reconocido figuras legales para la formalización de
parejas del mismo sexo han partido de un proceso de deliberación y
confrontación constitucional a través de sus Congresos o Parlamentos. En el
caso concreto de aquellos que han reconocido la aplicación del matrimonio civil
sobre dichas parejas, hasta antes de la expedición de la sentencia de la Corte
Constitucional de Colombia, sólo 5 Estados de 22 habían realizado un
reconocimiento a través de su tribunal constitucional, los demás lo hicieron
mediante leyes emitidas por el legislador.
4.3.
Antes
de expedirse la sentencia SU–214 de 2016, materia de este salvamento de voto,
existían 22 Estados que habían reconocido la aplicación del matrimonio civil
para parejas del mismo sexo. Entre ellos, únicamente Estados Unidos, Canadá,
Sudáfrica, México y Brasil habían desconocido la tendencia internacional y
habían procedido a realizar dicho reconocimiento a través de decisiones
judiciales emitidas desde sus tribunales constitucionales.
4.4.
Contrario
a lo anterior, los 17 Estados restantes que reconocieron la aplicación del
matrimonio civil para parejas del mismo sexo adelantaron debates parlamentarios
que dieron como resultado una decisión democráticamente efectiva y
constitucionalmente legítima. Entre ellos se encuentran: Inglaterra, Francia,
Holanda, Suecia, Dinamarca, España, Noruega, Gales, Irlanda, Bélgica, Escocia,
Luxemburgo, Portugal, Finlandia, Islandia, Argentina, Uruguay y Eslovenia.
4.5.
A
partir de lo descrito es posible advertir que democracias fuertemente
consolidadas y con dignos niveles de garantías en materia de protección a los
derechos humanos, como los son: Dinamarca, Suecia, Noruega, Islandia, entre
otros, reconocieron que la introducción de esta figura constituye un objeto de
interés ciudadano cuya aceptación debe ratificarse en el escenario
constitucional idóneo para estos efectos, es decir, el Congreso o el Parlamento.
4.6.
Ahora
bien, en el marco internacional de protección de los derechos humanos, si bien
es cierto que se ha reconocido el derecho que tienen las parejas del mismo sexo
de contar con figuras jurídicas que les permitan tener un reconocimiento legal,
no es menos cierto que el matrimonio civil no ha sido aceptado como la única
figura que pueda satisfacer las pretensiones de dichas parejas, sino que
también se han reconocido mecanismos distintos que son considerados adecuados
para ello.
4.7.
En
este orden de ideas, la Convención Interamericana de Derechos Humanos reconoce
en su artículo 17 el derecho “del hombre y la mujer a contraer matrimonio y
a fundar una familia”. Sin embargo, en relación con las parejas del mismo
sexo, el marco regional no contiene norma alguna que indique el derecho al
matrimonio civil de las mimas, así como tampoco se ha dado pronunciamiento
alguno por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en ese sentido.
Por esta razón, no existe obligación o deber para los Estados Partes en aplicar
estrictamente esta figura como mecanismos para formalizar dichas uniones.
4.8.
De
igual forma, al analizar el Convenio Europeo de Derechos Humanos, se advierte
que el artículo 12 deja claro que son los Estados quienes tienen libertad de
regular, mediante sus leyes nacionales, lo atinente al matrimonio civil. Por
esta razón, en los casos relacionados con parejas del mismo sexo, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha dejado muy claro que a pesar del derecho que
tienen éstas parejas de acceder a una figura jurídica que les otorgue
reconocimiento legal, la definición de la misma corresponde determinarla a cada
Estado en el marco de su soberanía.
4.9.
En
ese mismo sentido, es oportuno referirse a lo establecido en el artículo 23 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual, señala que en
cuanto a matrimonio se refiere, existe el derecho del hombre y de la mujer de
contraerlo y de fundar una familiar, y que son los Estados parte quienes deben
regular lo necesario para asegurar la igualdad de derechos y responsabilidades.
Igualmente, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece en su
artículo 16 que “los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil,
tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o
religión, a casarse y fundar una familia”.
4.10.    De lo
anterior, puede concluirse que en los instrumentos internacionales analizados,
entre otros, se hace referencia a que sólo dos personas de distinto sexo
biológico pueden contraer matrimonio. Por esta razón, no existe de manera clara
y expresa en el derecho internacional una disposición, norma, convención o
pronunciamiento judicial que obligue a los Estados a extender en sus
regulaciones los efectos del matrimonio a parejas del mismo sexo, pues se considera
un tema de competencia de los legisladores nacionales.
5.
CONSCIENTES
DE LA DIFICULTAD DE LA APROBACIÓN DE DETERMINADOS TEMAS EN EL CONGRESO DE LA
REPÚBLICA EL ACTIVISMO PRESIONA LAS REFORMAS EXPRÉS DE LA CARTA POLÍTICA EN LA
CORTE CONSTITUCIONAL.
5.1.
La
modificación de la figura del matrimonio va a generar un funesto caos en el
derecho de familia colombiano, pues de manera irresponsable se piensa que se
puede borrar de un plumazo una figura centenaria, sin ajustarse aspectos
esenciales de esa institución como: (i) sus contrayentes, (ii) su
constitución y perfeccionamiento, (iii) sus requisitos, (iv) las
nulidades matrimoniales, (v) la disolución y el divorcio, (vi)
las obligaciones y derechos, (vii) la filiación y (viii) la
adopción, entre muchísimos otros.
5.2.
El
contrato de matrimonio civil en Colombia es una fiel adaptación de las
traducciones que realizó Andrés Bello sobre el Código Civil francés, que a su
vez fue edificado sobre los conceptos del derecho civil que traían las
instituciones romanas. Por esta razón, el ordenamiento nacional definía el
matrimonio civil como el acuerdo libre de voluntades entre un hombre y una
mujer con el propósito de vivir juntos, de procrear y de ayudarse mutuamente,
siempre que este contrato se ajustara a las normas que regulan la materia. Es
decir, el matrimonio civil no es una figura jurídica para definir relaciones
sentimentales, sino una descripción fáctica que se desprende de la relación
entre hombre y mujer como unidad biológica potencialmente reproductiva.
5.3.
De
esa manera, cabe precisar que la palabra matrimonio se integra por las
expresiones latinas “matris”, que significa: genitud de madre; y “munium”,
que hace referencia a la carga u oficio que desempeña la mujer en la relación,
como se explicará más adelante. Por esta razón, al aplicar este concepto a una
relación entre dos hombres, claramente se observa que es una interpretación
absolutamente errada que no corresponde a los elementos fácticos que describe
la conformación gramatical y semántica de dicha palabra.
5.4.
El
nacimiento a la vida jurídica del contrato de matrimonio civil se encuentra
atado al cumplimiento de unos requisitos de existencia y validez. Según lo
expone la doctrina, los elementos de existencia son los siguientes: (i)
diferencia de sexos; (ii) consentimiento de los contrayentes; y (iii)
presencia de la autoridad. Por su parte, los elementos de validez se clasifican
en: (i) consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes; (ii)
capacidad de las partes; y (iii) cumplimiento de las formalidades
legales[200].
5.5.
De
conformidad con los requisitos descritos, es posible observar que su aplicación
sobre las parejas del mismo sexo devendría en un contrato inexistente. Uno de
los elementos que adquiere relevancia esencial para la formación de este
contrato es la diferencia de sexos entre los contrayentes, de manera que
bautizar a las uniones homosexuales bajo esta estructura jurídica claramente se
convierte en una interpretación errónea e incoherente con el ordenamiento y,
por tanto, jurídicamente inexistente.
5.6.
Así
las cosas, la reforma a uno de los elementos esenciales del contrato de
matrimonio civil, como es la calidad de sexo opuesto entre los contrayentes,
genera inevitablemente una alteración en los demás requisitos para el
nacimiento a la vida jurídica del matrimonio civil. En este sentido, es
necesario precisar que al encontrarse viciado este elemento, la constitución y
el perfeccionamiento de este contrato no pueden desplegar efectos jurídicos.
6.
LA
SENTENCIA SU – 214 DE 2016 VIOLA CLARAMENTE EL PRECEDENTE
SENTADO EN SENTENCIA C-577 DE 2011.
La decisión de la cual me aparto en esta
ocasión claramente desconoce lo señalado en la sentencia C-577 de 2011, que
señaló que el matrimonio no puede celebrarse entre parejas del mismo sexo. El
exhorto realizado en ese fallo al Congreso de la República dio un término de
dos (2) años para desarrollar un marco legal sobre el tema, con la advertencia
que, en caso de no presentarse dicho acto, las parejas del mismo sexo podrían “acudir
ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”,
lo cual claramente no puede equipararse al matrimonio, por las siguientes
razones:
6.1.
En
primer lugar, la Sentencia C-577 de 2011[201]
declaró la exequibilidad del artículo 113 del Código Civil, que dispone la celebración
del contrato del matrimonio entre un hombre y una mujer. Expresamente, la
providencia señaló que “de conformidad con una interpretación literal del
artículo 42 de la Carta, se puede concluir que el Constituyente de 1991 le
confirió un especial tratamiento al matrimonio al preverlo en relación con las
parejas heterosexuales, por lo cual no se aprecia inconstitucionalidad en la
mención que el artículo 113 del Código Civil hace del hombre y la mujer, en
cuanto autorizados para celebrar el matrimonio, pues ello se aviene a las
prescripciones superiores.”
En este sentido, la Corporación señaló
que: “tratándose del matrimonio y de su requisito de heterosexualidad, no
hay oposición entre las exigencias del artículo 13 superior y el contenido del
artículo 42 de la Carta, es inadmisible predicar la existencia de una
discriminación proveniente del segmento tachado de inconstitucional, debiendo
aclararse que si, dentro de la variedad de familias constitucionalmente
protegidas, la Carta brinda una especial protección a la surgida del matrimonio
celebrado entre heterosexuales, ello no significa desprotección del resto de
familias que también son institución básica y núcleo fundamental de la
sociedad, ni la existencia de un propósito discriminador, que tampoco se
encuentra en el artículo 113 del Código Civil”
En otras palabras, la Sentencia C-577 de
2011 consideró que no resulta contrario a los postulados constitucionales, la
reserva del contrato de matrimonio a las parejas heterosexuales, en la medida
en que es sólo algunas de las formas jurídicas en que el Constituyente protege
el núcleo familiar, y que ha estado ligado, incluso en el artículo 42 Superior,
a un negocio jurídico basado en la voluntad de un hombre y una mujer.
6.2.
En
segundo lugar, la Sala Plena de esta Corporación fue clara en manifestar que a
pesar de existir un déficit de protección constitucional sobre las parejas del
mismo sexo, la estipulación contractual bajo la cual se habría de regular esta
materia hacía parte de la órbita del legislador. En este sentido, la sentencia
expresó que: “el Congreso de la República conservará su competencia
legislativa sobre la materia, pues así lo impone la Constitución”. Lo
anterior fue producto de un análisis que buscaba, por un lado, garantizar el
principio democrático y el principio de separación de poderes, pero, por otro,
dar un plazo al Congreso para que creara herramientas que permitieran a las
parejas homosexuales disfrutar plenamente de su derecho de conformar una
familia, teniendo en consideración que el matrimonio es una figura propia de
las parejas heterosexuales.
6.3.
En
tercer lugar, la Sentencia C-577 de 2011 nunca realizó un reconocimiento
expreso o tácito sobre la aplicación del matrimonio civil para materializar el
vínculo formal y solemne reconocido sobre parejas del mismo sexo. Sobre el
particular, cabe precisar que del fallo se desprende que el matrimonio civil es
una figura limitada por el Constituyente a las parejas heterosexuales, pero
que, a raíz de la decisión de la Corte Constitucional y de la expiración del
plazo otorgado al Congreso, nace a la vida jurídica un contrato solemne
especial celebrado entre una pareja homosexual, el cual goza de una especial
protección constitucional, en la medida que constituye una nueva forma de dar
origen a la familia, vínculo del cual surgen para sus integrantes, iguales
derechos, deberes y obligaciones, no sólo entre ellos, sino también frente a la
sociedad y el Estado[202].
Como
consecuencia de ello, dicho contrato solemne no sólo modificaba el estado
civil, sino que, al ser un vínculo jurídico que conformaba un nuevo núcleo
familiar, era de orden público e implicaba el surgimiento de una serie de
derechos y deberes de los contratantes. De esta manera, reconocer esta
modalidad contractual para parejas del mismo sexo no representa una vulneración
a sus derechos fundamentales, más aún cuando las
experiencias en derecho comparado demuestran que los diferentes Estados que han
reconocido formalmente este tipo de uniones, han optado por diversas
modalidades que no siempre se circunscriben exactamente en la definición de
matrimonio civil.
Estos
sistemas se encuentran orientados a constituir un marco de igualdad donde las
parejas del mismo sexo puedan desarrollar su personalidad como una unidad
constituida afectivamente y reconocida formalmente ante la ley, con base a las
cuales tuvo apoyo la Sala Plena de esta Corte en sentencia C-577 de 2011 para
considerar que mediante mecanismos como el vínculo formal y solemne entre
parejas del mismo sexo se les brinda un status que las ubica como una
familia legalmente constituida.
7.
LA
SENTENCIA IMPLICA LA ALTERACIÓN FORZADA DE LA FIGURA JURÍDICA DEL MATRIMONIO
CIVIL Y LA VIOLACIÓN AL PRECEDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
7.1.
Nunca
me he opuesto al reconocimiento legal de las uniones entre parejas del mismo
sexo. Por el contrario, siempre he considerado que debe otorgárseles un
instrumento jurídico que permita la protección de sus derechos fundamentales.
No obstante, la naturaleza jurídica del contrato de matrimonio y la definición
que hace de éste el artículo 42 de la Constitución impide que sea aplicable a
estas uniones, por ello sólo el Congreso podría admitirlo mediante una reforma
de la Carta Fundamental y del Código Civil. En este sentido, como señaló ante
esta Corporación el Profesor Robert P. George: “la modificación del
matrimonio para la inclusión de parejas del mismo sexo erosionaría sus
elementos esenciales convirtiéndolo en otra figura jurídica”.
7.2.
El
matrimonio civil es una institución milenaria surgida en el seno de las
civilizaciones antiguas, donde se celebraban ritos solmenes con el propósito de
formalizar la unión entre un hombre y una mujer, para de esta forma desarrollar
la procreación, conservar un linaje y adquirir responsabilidades que
permitieran obtener un estatus dentro de la comunidad. Sociedades como los
antiguos Aztecas, Chinos, Persas, Hebreos, Griegos y Romanos constituyeron un
sistema de procedimientos solmenes con el fin de otorgar reconocimiento social
al carácter biológico de la relación entre un hombre y una mujer, puesto que
ésta era la garantía de subsistencia del pueblo y el sello que imprimía
identidad a la comunidad.
7.3.
En
occidente, la piedra angular de la construcción jurídica del matrimonio civil
se encuentra en el derecho romano. Al respecto, las Siete Partidas de Alfonso X
el Sabio, dentro de su Ley 2 del Título 2 de la Partida Cuarta, expone que la
palabra “matrimonio” se deriva de las expresiones latinas “matris”
y “munium”, que hacen referencia al trabajo que realiza la madre en su
esfuerzo por traer lo hijos al mundo y brindarles una formación. De igual
forma, las Partidas definen el matrimonio como el: “ayuntamiento de marido y
de mujer hecho con tal intención de vivir siempre en uno, y de no separarse,
guardando lealmente cada uno de ellos al otro, y no ayuntándose el varón a otra
mujer, ni ella a otro varón, viviendo reunidos ambos”.
7.4.
La
tradición del derecho romano sobre la institución del matrimonio civil fue
recogida por el Código Civil francés y por las interpretaciones pandectistas y
pos-pandectistas alemanas, que mantuvieron vigente el concepto que ataba a
dicha figura con la relación entre un hombre y una mujer. Por esta razón, en
construcciones jurídicas y traducciones posteriores, como la realizada por
Andrés Bello al Código Civil francés, se adoptó el concepto original y natural
del matrimonio en forma íntegra, sin señalar anotaciones adicionales sobre el
mismo.
7.5.
Esa
misma tradición civilista fue la plataforma de construcción del ordenamiento
jurídico colombiano, por esta razón, el artículo 113 del Código Civil
señala que el matrimonio: “[e]s un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente”. Bajo este razonamiento, en la Sentencia C-577 de 2011, la Sala
Plena de esta Corte declaró exequible dicha norma, al explicar que el
matrimonio: “está reservado constitucional y legalmente para parejas
heterosexuales”.
7.6.
La
Corte Suprema de Justicia de Colombia, al interpretar el artículo 113 del
Código Civil, también ha reconocido en su jurisprudencia, de manera
indiscutida, que uno de los elementos esenciales del matrimonio civil es la
unión de un hombre y una mujer. Cabe resaltar que antes de la expedición de la
Sentencia C-577 de 2011 se presentaron diversos pronunciamientos que
ratificaron esta postura, en los cuales explicó que: “desde
la expedición del Código Civil de la Unión el 26 de mayo de 1873, adoptado por
la República mediante la Ley 57 de 1887, se reguló de manera amplia y precisa
el matrimonio, entendido como un contrato solemne por el cual un hombre y una
mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, el
cual una vez celebrado escapa a la órbita de los contrayentes, debiéndose
someter al imperio de la ley”[203].
7.7.
En
este orden de ideas, aún después de la expedición de la Sentencia C-577 de
2011, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia continuó reconociendo
la institución del matrimonio civil como una figura jurídica que involucra un
acuerdo de voluntades entre un hombre y una mujer, sin posibilidad de aceptar
otra calidad de contrayentes, pues ello significaría modificar uno de los
elementos esenciales de este contrato. Sobre el particular, la Sala de Casación
Civil, al explicar la interpretación civilista correcta de dicho fallo, sostuvo
que:
“Acontece, sin embargo, que cuando se
hizo alusión al artículo 42 de la Carta Política, concluyó que existía déficit
de protección para las personas que querían casarse, formar una familia siendo
diferentes a la pareja heterosexual; así surgió la orden constitucional de la
sentencia C-577 de 2011, en el numeral 5° que ordena a la jurisdicción
ordinaria, citando juez competente, para que formalice y solemnice el vínculo
contractual análogo; interpretando el Despacho, un contrato civil similar al
matrimonio, en cuanto a la forma y esencia, mas no a los sujetos…De manera que
los contrayentes o terceros podrán denominar el contrato civil con el nombre
que a bien tengan, teniendo claro que no es contrato de matrimonio, pero sí formalización
y solemnización de la pareja que pretende crear una familia, y asumir todas las
consecuencias civiles propias del matrimonio, según la pauta de la analogía”[204].
8.
LA
FÓRMULA DE UNIONES CIVILES REGISTRADAS PARA PAREJAS DEL MISMO SEXO A TRAVÉS DE
UN VÍNCULO SOLEMNE DISTINTO AL MATRIMONIO ERA CONSTITUCIONAL.
8.1.
Como
ponente inicial en este proceso presenté un proyecto que se encontraba acorde
con la Constitución y los tratados internacionales, en el cual se reconoció que
las parejas del mismo sexo tienen derecho a formalizar su unión a través de un
vínculo solemne, sistema que tutela plenamente sus derechos y que se acoge en
muchos países de Europa como Italia, Alemania, Austria, Suiza, Hungría,
República Checa y Croacia. Sin embargo, este proyecto no fue acogido por la
mayoría de la Sala, llegando a inmiscuirse en un asunto de competencia
exclusiva del Constituyente.
8.2.
Como
se explicó anteriormente, el marco internacional de protección a los derechos
humanos no reconoce obligación o deber alguno por parte de los Estados en dar
aplicación al matrimonio civil como única figura que puede otorgar
reconocimiento formal a las parejas del mismo sexo. Antes bien, los diferentes
instrumentos y organismos internacionales han expresado que dichas parejas
tienen derecho a ser reconocidas ante la ley, pero que la figura jurídica a
través de la cual se materializará este acto y los efectos que desplegará se
encuentran en la órbita soberana de cada Estado.
8.3.
Como
previamente se señaló, existen diversos modelos para el reconocimiento
formal de la unión de parejas del mismo sexo, que pueden ser analizados por el
órgano democrático: (i) en Ecuador se reconoce que son uniones de hecho
con los mismos efectos del matrimonio civil a excepción de la adopción; (ii)
en ciertos Estados se reconoció el matrimonio con todos sus efectos; y (iii)
en otros Estados se denominan “uniones civiles” o “uniones registradas” con
efectos limitados respecto al matrimonio civil, como es el caso de Finlandia.
8.4.
Así
las cosas, al analizar los pronunciamientos que sobre esta materia ha tenido la
Corte Europea de Derechos Humanos, que ha sido el órgano con mayores casos por
decidir en torno a este asunto, se advierte claramente que la jurisprudencia de
éste tribunal ha señalado enfáticamente que, aunque en el
artículo 12 de la Convención Europea se hable de hombre y mujer, son las leyes
nacionales de cada Estado Parte las que deben regular el ejercicio de este
derecho, y por tanto, imponer los límites que considere, sin que se restringa o
se reduzca hasta el punto de afectar a su propia esencia[205].
Al resolver el caso más emblemático que
se dio en el marco europeo sobre esta materia, el Tribunal explicó que: “el
artículo 12 de la Convención no impone una obligación al gobierno demandado de
otorgar a una pareja del mismo sexo, como la de los demandantes, el acceso al
matrimonio”[206]. Igualmente,
al analizar el caso  Hämäläinen v. Finlandia[207], sostuvo
que al
Estado no le compete redefinir la institución del matrimonio para toda la
sociedad, lo cual fue ratificado por la Gran Cámara de la Corte Europea de
Derechos Humanos[208], que reiteró
y consolidó la postura sostenida en el caso Schalk y Kopf v.
Austria, según la cual, el Convenio Europeo de Derechos Humanos no impone a
los miembros del Consejo de Europa la obligación de reconocer el matrimonio
entre parejas del mismo sexo.
En
el último caso sobre esta materia[209],
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aseguró que: “las parejas del mismo sexo tienen un interés particular en
obtener la opción a una forma de unión civil o unión registrada, ya que sería
la más apropiada de las formas a través de la cual ellas puedieran tener sus
relaciones legalmente reconocidas y con ello garantizarían sus relaciones con
las debidas protecciones – en la forma de derechos relevantes en una
relación estable y comprometida (…). Más aun, la Corte ya
ha sostenido que esas uniones civiles tienen un valor intrínsico para las
personas que están en la misma posición que los peticionarios,
independientemente de los efectos legales, sin importar qué tan extenso o qué
tan restricto sea, producirían”.
8.5.
De
esa manera, diferentes Estados han reconocido las uniones civiles registradas
como mecanismos idóneos para el reconocimiento legal de uniones de parejas del
mismo sexo, sin necesidad de entrar a desnaturalizar los elementos esenciales
de la estructura jurídica del matrimonio civil. Entre estos Estados pueden
citarse: (i) Italia, registro civil por vínculos afectivos; (ii)
Alemania, unión
civil denominada “Eingetragene Lebenspartnerschaft”; (iii)
Austria, Ley de Parejas de Hecho; (iv) República Checa, registro civil
para parejas del mismo sexo; (v) Hungría, uniones civiles registradas
llamadas bejegyzett élettársi kapcsolat
bejegyzett élettársi kapcsolat; entre
otros.
8.6.
El
razonamiento anterior también fue desarrollado por la Sala Plena de esta
Corporación en la Sentencia C-577 de 2011, donde expuso que la
experiencia en derecho internacional comparado frente a la aplicación del
matrimonio civil para parejas del mismo sexo muestra que existen diversas
alternativas para reconocer a las mismas su relación, sobre las cuales
corresponde al legislador deliberar y decidir cuál es aquella que regulará la
materia. Sobre el particular, la Sala expresó que:“De las precedentes
consideraciones, y en especial de los datos provenientes del derecho comparado,
se desprende que el legislador tiene un amplio abanico de alternativas para
regular lo concerniente a la institución contractual llamada a remediar el
déficit de protección de las parejas homosexuales y que, por lo mismo, no le
atañe a la Corte determinar cuál es esa específica institución, con qué alcance
debe ser diseñada y mucho menos valerse de la analogía para procurar unas
asimilaciones totales que anularían las competencias del Congreso de la
República y le restarían legitimidad a esta sentencia. Al legislador atañe,
entonces, determinar la manera como se pueda formalizar y solemnizar un vínculo
jurídico entre integrantes de las parejas del mismo sexo que libremente quieran
recurrir a él y, por lo tanto, la Corte entiende que al órgano representativo
le está reservada la libertad para asignarle la denominación que estime
apropiada para ese vínculo, así como para definir su alcance, en el
entendimiento de que, más que el nombre, lo que interesa son las
especificidades que identifiquen los derechos y las obligaciones propias de
dicha relación jurídica y la manera como esta se formaliza y perfecciona”.
9.
Las
autoridades notariales y judiciales que se abstuvieron de celebrar un
matrimonio civil entre parejas del mismo sexo han sido injustamente hostigadas
por un sector de la opinión pública, pese a que solamente cumplieron la
Constitución y la ley. Concluyó que en Colombia no ser “progresista” y
compartir valores cristianos, católicos o de centro derecha se está
convirtiendo en una conducta criminalizada por sectores políticos y judiciales
muy poderosos, que persiguen infamemente a quienes se consideran incómodos para
esta campaña con el objeto de imponer su ideología ultraliberal a cualquier
costo.
Con
fundamento en los anteriores argumentos me aparto de la decisión mayoritaria.
Fecha ut supra,
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
SU214/16
CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE MATRIMONIO-Artículo
42 de la Constitución no deja espacio al matrimonio entre parejas del mismo
sexo (Salvamento de voto)
Es
tan contundente la definición constitucional del matrimonio establecida en el
artículo 42 de la Carta que ninguna interpretación evolutiva puede surtir el
efecto de extender su campo de aplicación a otras realidades que pueden
asemejársele por algunos aspectos. Sin embargo, la mayoría decidió optar por el
azaroso camino que, esquivando el texto superior, conduce a apartar lo
inequívoco para hacerle lugar así a ideologías o a tendencias en boga,
revistiéndolas de un carácter constitucional del que carecen.
CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE MATRIMONIO-Una
familia puede constituirse “por la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio”, según artículo 42 de la Constitución (Salvamento de voto)
DERECHO VIVIENTE Y DERECHO VIGENTE-Inaplicación
para matrimonio entre parejas del mismo sexo (Salvamento de voto)
Tratándose
del matrimonio de parejas del mismo sexo, no hay derecho viviente, ya que el
derecho vivo está conformado por los significados que los operadores jurídicos
llamados a aplicar las leyes les van asignando a los textos en el uso cotidiano
hasta consolidar un entendimiento, de donde surge que el derecho viviente no se
conforma solo con la variación que pudiera tener la comprensión de una
institución jurídica en ámbitos distintos de aquellos a los que el mismo
Ordenamiento les ha conferido la competencia para interpretar y aplicar el
derecho a los casos concretos. Pero la situación se complica si se tiene en
cuenta que fuera de no haber derecho viviente, tampoco en el caso del
matrimonio entre personas del mismo sexo hay derecho vigente, puesto que la
Constitución liga el matrimonio a la unión solemne de hombre y mujer, siendo
evidente, adicionalmente, que la misma línea sigue el Código Civil.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-No
hay ninguna disposición, ni constitucional ni legal, que autorice el matrimonio
de las parejas del mismo sexo (Salvamento de voto)
SENTENCIA DE UNIFICACION EN MATERIA DE MATRIMONIO
ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Desconoció
concepto constitucional de matrimonio (Salvamento de voto)
SENTENCIA DE UNIFICACION EN MATERIA DE MATRIMONIO
ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Desconoció
competencia del Congreso para legislar sobre la materia, según C-577/11
(Salvamento de voto)
Referencia:
expediente T-4.167.863 AC
Acciones de Tutela formuladas por: (i)
Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto, contra la Notaría Cuarta (4) del
Círculo de Cali (Exp. T- 4.167.863); (ii) Gustavo Trujillo Cortés, en calidad
de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación -Delegada
para Asuntos Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal
de Bogotá D.C. (Exp. T-4.189.649); (iii) William Alberto Castro Franco, contra
la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Notaría Tercera (3) de Bogotá
D.C. (Exp. T-4.309.193); (iv) Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt
Romero, contra la Notaría Treinta y Siete (37) del Círculo Bogotá D.C. (Exp.
T-4.353.964); (v) Gustavo Trujillo Cortés, en calidad de Procurador Judicial II
de la Procuraduría General de la Nación -Delegada para Asuntos Civiles-, contra
el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá D.C. (Exp.
T-4.259.509); y (vi) Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño contra el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas (Exp. T-4.488.250).
Magistrado
Ponente: Alberto Rojas Ríos
Previa
manifestación del respeto que siempre he mantenido por las decisiones de la
Corte, presento a continuación las razones que me apartan de lo resuelto
mediante la Sentencia SU-214 de 2016, a través de la cual la Corporación, al
resolver sobre los casos planteados en seis expedientes de tutela acumulados,
unificó criterios y permitió la celebración del matrimonio civil entre parejas
del mismo sexo.
Para
presentar en orden las razones de mi disentimiento, considero pertinente
abordar, en primer término, las que tienen que ver con la regulación
constitucional y legal del matrimonio y, en segundo lugar, aquellas referentes
al alcance que en la sentencia de la que me aparto se le dio a la Sentencia de
constitucionalidad No. C-577 de 2011 que, como se sabe, contiene una
exhortación al Congreso de la República, para que, en el lapso de dos (2) años,
desarrollara un marco legal propicio a la superación del déficit de protección
que afectaba a las parejas del mismo sexo a causa de no contar con un régimen
legal que les permitiera solemnizar su unión.
Dado
que los dos años transcurrieron sin que el órgano legislativo produjera la
regulación pedida, se cumplió la condición prevista en la misma Sentencia C-577
de 2011, para que las mencionadas parejas pudieran "acudir ante notario o
juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual", vínculo
al cual, mediante la sentencia de unificación que motiva este salvamento de
voto, se le ha conferido la denominación de matrimonio, equiparándolo al celebrado
por parejas heterosexuales, esto es, integradas por un hombre y una mujer.
1. El concepto
constitucional de matrimonio
Por
más que la Sentencia C-577 de 2011 constituya el origen de la discusión
desatada acerca de la índole del vínculo contractual y solemne orientado a
solucionar el referido déficit de protección, no podía ser tomada como el
elemento central y preponderante de la argumentación para derivar de ella una
presunta inevitabilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, como si
se tratara de un paso absolutamente necesario para complementar una cadena de
derechos reconocidos por la vía jurisprudencial a la población LGBTI.
Dejando
al margen otras consideraciones, interesa destacar ahora que la centralidad que
le fue conferida a la Sentencia C-577 de 2011 tiene una consecuencia gravísima
que consiste en el evidente desconocimiento de la Constitución de 1991, punto
inicial, ese sí insoslayable, de cualquier determinación sobre la materia
abordada en la decisión que por mayoría adoptó la Corte. Y es que en el caso
colombiano no basta señalar que el matrimonio tiene relevancia constitucional,
porque el Constituyente se ocupó de él y la regulación superior de la materia
no es, por lo tanto, un accidente o un dato más, sino el principal soporte de
las decisiones que tome el Congreso de la República y, por supuesto, la Corte
Constitucional, en cuanto guardiana de la supremacía e integridad de la Carta,
papel que no la convierte en legislador y, desde luego, tampoco en
Constituyente.
Basta,
entonces, una aproximación, si se quiere desprevenida, al artículo 42 de la
Constitución, para percatarse de que su redacción no deja espacio al matrimonio
entre parejas del mismo sexo, como que al referirse a una de las formas de
familia, textualmente indica que se constituye "por la decisión libre de
un hombre y una mujer de contraer matrimonio", con lo cual vincula ese
instituto a la pareja heterosexual, sin dejar resquicio alguno por el que
válidamente pudiera deslizarse alguna interpretación distinta de la que, con
total nitidez, surge del propio texto constitucional.
La
elementalidad de las expresiones constitucionales y de la interpretación que de
ellas se deriva no puede ser opacada valiéndose de inconvenientes y genéricos
llamados a la dignidad humana o al libre desarrollo de la personalidad, que
solo tienen por resultado tornar complejo lo que es claro, para extraer, en
ejercicio posterior, conclusiones contrarias a lo constitucionalmente
preceptuado.
No
cabe, entonces, predicar aquí la tan llevada y traída indeterminación de los
contenidos constitucionales, pues si bien los preceptos superiores pueden ser
de diversa densidad regulativa, precisamente, en lo que atañe al matrimonio, es
alto el grado de concreción que le imprimió el Constituyente al tratamiento del
tema, de tal modo que no procede oscurecer lo prístinamente establecido,
mediante la apelación a contenidos, esos sí amplísimos e indeterminados, como
la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad o la igualdad.
Es
tan contundente la definición constitucional del matrimonio establecida en el
artículo 42 de la Carta que ninguna interpretación evolutiva puede surtir el
efecto de extender su campo de aplicación a otras realidades que pueden
asemejársele por algunos aspectos. Sin embargo, la mayoría decidió optar por el
azaroso camino que, esquivando el texto superior, conduce a apartar lo
inequívoco para hacerle lugar así a ideologías o a tendencias en boga,
revistiéndolas de un carácter constitucional del que carecen.
Si
el artículo 42 de la Constitución y el concepto de matrimonio que allí
categóricamente se expresa aparecen en la Sentencia SU-214 de 2016, es apenas
de modo marginal y no con la importancia merecida por la simple circunstancia
de formar parte de la Carta. Habría sido deseable que la autorización del
matrimonio para las parejas del mismo sexo hubiese surgido de la interpretación
del artículo constitucional citado, pero habiendo sido descartado, la Corte se
entrega a proporcionar sucedáneos o a elaborar subterfugios para extraer una
conclusión que, por lo demás, anticipa en sus consideraciones sin intentar la
menor argumentación que convenza acerca de aquello que, desde el principio, es
presentado como evidente e insoslayable.
Así
por ejemplo, descartando el concepto constitucional de matrimonio, se dedicó la
Corte a la tarea de proporcionar su propio significado, aludiendo para ello al
contexto cultural y a la relación de poder implicada en el lenguaje, sometido a
una evolución que la Corporación repasa a grandes trazos para mostrar lo que se
entendía por matrimonio en el antiguo Egipto, en Israel, en Grecia, en Roma o
durante la edad media y la reforma protestante hasta el código civil
napoleónico y algunas de las posteriores constituciones europeas del siglo XIX
y todo para indicar que el significado social y jurídico de la palabra
matrimonio ha evolucionado, evolución a la cual también ha asistido Colombia,
en donde actualmente el vocablo corresponde a una expresión que define un
derecho fundamental.
Olvida
tal planteamiento el elemental detalle de que dentro de esa evolución se
inscribe la Constitución de 1991 que, para hablar en términos de Dworkin,
plasmó una concepción vigente en el momento de su elaboración y que permanece
de tal modo en la Carta, pues en ese aspecto el artículo 42 no ha sido objeto
de reforma. No basta, entonces, invocar la evolución ni la variación en el
contenido del lenguaje para tratar de justificar el desconocimiento de la clara
previsión constitucional, cuyo apartamiento tampoco puede fundarse en el
derecho viviente, dado que, en materia de matrimonio, la aplicación práctica y
el significado surgido de la experiencia y por ella consolidado está ligado a
la interpretación que del contrato matrimonial trae el artículo 113 del Código
Civil que no fue variado por la Constitución, como por lo demás lo demuestra la
negativa de algunos jueces y notarios a denominar matrimonio al vínculo solemne
autorizado por la Sentencia C-577 de 2011 como medio para remediar el déficit
de protección padecido por las parejas del mismo sexo.
En
otras palabras, tratándose del matrimonio de parejas del mismo sexo, no hay
derecho viviente, ya que el derecho vivo está conformado por los significados
que los operadores jurídicos llamados a aplicar las leyes les van asignando a
los textos en el uso cotidiano hasta consolidar un entendimiento, de donde
surge que el derecho viviente no se conforma solo con la variación que pudiera
tener la comprensión de una institución jurídica en ámbitos distintos de
aquellos a los que el mismo Ordenamiento les ha conferido la competencia para
interpretar y aplicar el derecho a los casos concretos.
Pero
la situación se complica si se tiene en cuenta que fuera de no haber derecho
viviente, tampoco en el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo hay
derecho vigente, puesto que, se repite, la Constitución liga el matrimonio a la
unión solemne de hombre y mujer, siendo evidente, adicionalmente, que la misma
línea sigue el Código Civil. Así pues, en el ordenamiento jurídico colombiano no
hay ninguna disposición, ni constitucional ni legal, que autorice el matrimonio
de las parejas del mismo sexo, luego la cuestión no es de lex data, sino
de lex ferenda, vale decir, de
derecho en potencia que todavía no ha sido adoptado por el Constituyente o por
el legislador[210]
y que no puede ser proporcionado por el juez o por el intérprete, sin contar
con la actuación del sujeto autorizado para innovar el ordenamiento jurídico.
La
posición que sustento en este salvamento de voto no obedece, pues, a una posición
cerril e intransigente o simplemente contraria al denominado matrimonio
igualitario, sino que radica en la situación, para mi incuestionable, de que la
Constitución descarta esa posibilidad, cuya inclusión está reservada entonces
al propio Constituyente derivado, razón ésta que me lleva a afirmar que la
decisión adoptada por la mayoría ignora la Constitución en su artículo 42, así
como el artículo 113 del Código Civil, justamente declarado exequible en la
Sentencia C-577 de 2011.
Ante
la clara previsión constitucional del asunto, la extensa enunciación de datos
provenientes del derecho comparado no cumple el efecto de justificar
jurídicamente la inclusión del matrimonio entre personas del mismo sexo en el
ordenamiento colombiano, porque la función puramente ilustrativa de lo
acontecido en otras latitudes no resulta idónea para desplazar el texto
constitucional e imponer una extensión no autorizada de su incuestionable
supuesto, sin que importe que en otros Estados los jueces constitucionales
hayan sido los encargados de otorgarle viabilidad al matrimonio igualitario,
pues al fin de cuentas, cada juez toma las decisiones permitidas por el
ordenamiento del Estado en que actúa y lo cierto es que la Constitución
colombiana define el punto en sentido contrario al matrimonio entre personas
del mismo sexo, de donde surge que su inclusión en nuestro ordenamiento no
puede provenir de un mimético y acrítico traslado automático de lo obrado por
los jueces en otros países, debiéndose poner de manifiesto que también se
encuentran en el derecho comparado contundentes ejemplos de soluciones
distintas como, por ejemplo, la unión civil.
Ya
en el orden interno la providencia de la cual disiento se ocupa de presentar la
evolución de la jurisprudencia referente a los derechos de las parejas del
mismo sexo, con el no disimulado propósito de convertir esa evolución en una
línea progresiva que inexorablemente conduce al reconocimiento del matrimonio
entre personas del mismo sexo, resultado este que se hace surgir como la coronación
inevitable de un desarrollo que no puede conocer regresiones.
Esta
manera de argumentar tiene el notable inconveniente de mezclar materias tan
variadas, que no se acierta a discernir cómo puede derivar, en una supuesta
línea continua, el matrimonio igualitario del reconocimiento jurisprudencial de
derechos en el orden de la seguridad social o en el plano educativo, o cómo
puede surgir el derecho al matrimonio de las personas homosexuales de, por
ejemplo, la protección brindada a las personas transgénero.
Una
evolución jurisprudencial cuando hay lugar a ella no puede dispersarse en
infinidad de materias, sino solo rescatar lo referente al asunto basilar del
concreto problema jurídico que se resuelve en una sentencia, sin que, a mi
juicio, quepa sostener que la jurisprudencia se aduce de modo sistemático para
apuntar a un objetivo predeterminado, pues tal metodología es incapaz de servir
válidamente a la finalidad de introducir el matrimonio de las parejas del mismo
sexo, puesto que la predicada sistematicidad choca de frente con un predicado
constitucional de gran especificidad como el establecido en el artículo 42 de
la Carta, de acuerdo con cuyas voces, una familia puede constituirse "por
la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio".
Al
solapar este texto la Corte omitió la base constitucional inevitable de la
argumentación que ha debido adelantar, por lo que puede decirse que las
referencias históricas, las provenientes del derecho comparado o las que se
hicieron a la jurisprudencia constitucional no suplen la argumentación
requerida y más bien evidencian la apariencia de una motivación que en la
realidad falta, porque a partir de los datos incorporados en la Sentencia
SU-214 de 2016, no encuentra adecuada explicación la decisión contraria a la
expresión superior que se acaba de citar.
2. La Sentencia
C-577 de 2011
Como
conclusión del repaso jurisprudencial se trae a colación la Sentencia C-577 de
2011, valiéndose de citas selectivas que tergiversan su sentido para hacer de
esa decisión el antecedente decisivo del matrimonio entre personas del mismo
sexo, tenido, conforme se ha expuesto, como la única e impostergable opción.
Esa manera de incorporar la jurisprudencia pasa de largo sobre el análisis de
la totalidad de la Sentencia C-577 de 2011 y sobre la identificación de sus
líneas estructurales que, con total falta de rigor jurídico, son ignoradas,
produciendo una desfiguración total de ese precedente que, bien analizado, no
autoriza las apresuradas conclusiones que de él extrae la Corte.
Pero
al fin y al cabo la tergiversación es tan palmaria y burda que es suficiente
mencionar unos cuantos datos para ponerla de manifiesto, a empezar por la
pretensión esgrimida en la respectiva demanda que buscaba, entre otras cosas,
la ampliación del contenido del artículo 113 del Código Civil para que, junto
al matrimonio heterosexual, también tuviera cabida el de parejas del mismo
sexo, pretensión que fue desechada por la Corte, al declarar exequible el
precepto de la codificación civil sin adicionarle lo relativo al matrimonio
igualitario, respecto del cual la Corporación se abstuvo de incorporarlo al
ordenamiento, prefiriendo el llamado al legislador para que regulara una unión
solemne y contractual destinada a superar un déficit de protección que fue
demostrado en esa oportunidad.
Si
en esa que era la ocasión propicia, además en sede de constitucionalidad y no
de tutela, la Corte no dio el paso que en una bien fundamentada demanda se le
reclamaba, no se entiende por qué ahora el matrimonio entre personas del mismo
sexo devino en imperativo constitucional imposible de soslayar y no es válido
sostener que tal mutación encuentra apoyo en la actitud renuente del Congreso
de la República que no produjo la regulación pedida, porque el artículo 42 de
la Constitución también vincula al legislador.
Pero
la Corte, en su vertiginosa avanzada, prácticamente equiparó los conceptos de
familia y de matrimonio para aseverar que si las parejas del mismo sexo fueron
reconocidas como familia, sería inane ese reconocimiento, de no permitírseles
acceder al matrimonio. La distinción entre familia y matrimonio quedó bien
clara en la Sentencia C-577 de 2011 que expresamente varió el concepto de
familia sostenido antes por la Corporación y lo hizo, valga apuntarlo aquí, no
de modo artificioso, sino valiéndose de una interpretación literal fincada en
al alto grado de concreción del artículo 42 y de conformidad con lo que había
sido expuesto en aclaraciones y salvamentos de voto que se hicieron constar
como antecedentes en apartado especial de la sentencia.
La
identificación que se le achaca a la Sentencia C-577 de 2011 no proviene de
ella, sino que es arbitraria cosecha de la sentencia de tutela de la cual me
aparto, porque, además genera una muy cuestionable analogía entre el matrimonio
de las parejas heterosexuales y el creado matrimonio de las parejas del mismo
sexo, analogía carente de todo asidero en la Sentencia C-577 de 2011, ya que en
jurisprudencia anterior se habló de la "no semejanza de supuestos", y
a tono con ese predicamento, sumado a la más que evidente reserva de ley que en
materia de matrimonio contiene la Constitución de 1991, la Corte se abstuvo de
reconocer la existencia de una omisión legislativa de carácter relativo que
pudiera ser superada mediante la analogía que, sea reiterado, fue descartada
expresamente.
Una
de las más importantes razones que en aquella oportunidad adujo la Corte para
descartar la analogía consiste, precisamente en la índole excepcional de este
mecanismo de integración que opera con mayor acierto en situaciones concretas,
mas no en hipótesis caracterizadas por la generalidad o "partiendo de
máximos, como los involucrados en instituciones tales como el matrimonio o la
que se prevea para los homosexuales que, se repite, comportan el
establecimiento de regímenes que involucran muy diversas y abundantes materias
que compete al legislador desarrollar".
La
claridad que, en ese entonces y con prudencia, la Corte reconoció no tener para
dilucidar qué consecuencias prácticas tendría la analogía, dado el sinnúmero de
aspectos involucrados en el matrimonio, asistió, sin embargo, de manera
prodigiosa, a la mayoría que en esta ocasión acudió a ella sin mayores
problemas para operar una asimilación completa, pues, según las palabras de la
Corte, un contrato solemne que no configure un matrimonio civil, no constituye
una familia, no hace surgir los deberes de fidelidad y mutuo socorro, no
modifica el estado civil, no crea una sociedad conyugal ni hace ingresar a los
contratantes en el respectivo orden sucesoral, impidiéndoles suscribir
capitulaciones o recibir distintos apoyos.
La
mayoría no tuvo en cuenta que en el derecho comparado la unión civil y solemne
entre parejas del mismo sexo es, aún hoy, una alternativa válida en muchos
Estados y que antes de la Sentencia C-577 de 2011, dentro de lo
constitucionalmente permitido, les fueron reconocidas a las parejas del mismo
sexo muchos derechos que gracias a la jurisprudencia y sin necesidad del
matrimonio tuvieron y tienen plena vigencia, entre otras razones, por la fuerza
vinculante de las sentencias de la Corporación, ratificadas al resolver no
pocas solicitudes de nulidad.
Pero,
adicionalmente, el planteamiento adoptado por la Corte en esta sentencia de
unificación excede en demasía lo correspondiente al juez constitucional, pues
fuera de introducir el matrimonio igualitario sin respaldo alguno en la Carta,
arrasa la reserva de ley y las competencias del legislador, por cuanto mediante
la analogía produce una equiparación total que no puede ser, porque extiende el
papel del juez a todos los aspectos sin tener pleno conocimiento de cuáles son
esos aspectos.
Por
eso tampoco en este sentido se interpreta cabalmente la Sentencia C-577 de
2011, porque en ella la Corporación tuvo el cuidado de limitar el alcance del
contrato solemne en caso de que el Congreso no legislara dentro del término
concedido y lo hizo del siguiente modo: "la vigencia permanente de los
derechos constitucionales fundamentales impone señalar que si el 20 de junio
del año 2013 no se ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del
mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y
solemnizar un vínculo contractual que les permita constituir una familia, de acuerdo con
los alcances que, para entonces, jurídicamente puedan ser atribuidos a ese tipo
de unión". (Negrillas fuera
de texto).
Lo
resaltado pone de presente que no se podía entrar a saco roto en la institución
matrimonial para producir una equiparación total, puesto que ante el silencio
del Congreso, los efectos del contrato solemne solo serían aquellos que al
momento de activarse la orden dirigida a jueces y notarios hubieran sido
reconocidos en sentencias de la Corte Constitucional y por el legislador mismo
en aspectos distintos a la regulación de la unión solemne. Si el matrimonio
para las parejas del mismo sexo obedece a una creación judicial, sus efectos no
pueden ser otros que los reconocidos por la jurisprudencia vinculante y por el
legislador, mas no todos los que en la actualidad se le reconocen al matrimonio
entre personas de diferente sexo.
En
este contexto adquiere todo su sentido la advertencia hecha por la Corte en la
Sentencia C-577 de 2011, al señalar que "en esta última hipótesis el
Congreso de la República conservará su competencia legislativa sobre la
materia, pues así lo impone la Constitución", dado que los alcances de la
unión o contrato solemne no podían ir más allá de lo que la Corte o el Congreso
hubiesen reconocido. No es válido entonces que mediante una analogía improcedente
se hayan equiparado todos los efectos, pues el reconocimiento de las
competencias legislativas es más que simbólico después de que al Congreso se le
han amputado sus competencias.
Entre
el desconocimiento del concepto constitucional de matrimonio y la
tergiversación de la Sentencia C-577 de 2011 se ha construido esta decisión que
no puede contar con mi voto positivo, pues aunque mucho dice, calla en lo que
es absolutamente indispensable para llegar a conclusiones extraídas de
elementos ajenos a la Constitución y a la jurisprudencia anterior de la
Corporación. Aunque podrían agregarse algunas otras consideraciones, con lo
expuesto es suficiente y, por lo tanto, dejo en estos términos dejo consignadas
las razones de mi salvamento de voto.
Fecha ut supra.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA SU214/16
MATRIMONIO
IGUALITARIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Representa
una ruptura con un pasado de intolerancia (Aclaración de voto)
BLOQUEO LEGISLATIVO DELIBERADO-Concepto (Aclaración de voto)
Un bloqueo legislativo
deliberado ocurre cuando el órgano legislador se rehúsa de manera
sistemática, consciente y reiterada a corregir una desigualdad material a
través de la provisión de normas legales.
SENTENCIA DE UNIFICACION EN MATERIA
DE MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Se
debieron dar unos primeros esbozos de lo que podría ser un juicio de bloqueo legislativo
deliberado que le permita a la Corte identificar con precisión
escenarios de intervención sin desconocer el principio de separación de poderes
(Aclaración de voto)
Considero que el Tribunal, con
el fin de evaluar la existencia de este fenómeno debe acudir, a por lo menos,
los siguientes tres pasos: (i) un paso fáctico que tiene como objeto determinar si en el Legislativo
se han presentado iniciativas de manera regular para superar un déficit
constitucional y que las mismas no han sido tramitadas con prontitud o han sido
paralizadas de manera sistemática por las mayorías; (ii) un paso
material que identifique las
razones que han justificado la inacción del Congreso. En otras palabras,
examinar los argumentos presentados por los Legisladores y determinar si los
mismos son razonables y proporcionales o solo constituyen un obstáculo que
perpetúa una situación de abierta desigualdad o inequidad; y por último (iii)
un paso de inminencia en el daño cuyo propósito es el de determinar si la intervención
del juez constitucional se justifica en razón a que la carencia de una solución
normativa lleva a que se perpetúe una situación manifiestamente contraria a la
Constitución
Referencia: T-4.167.863 (ac)
Acciones de Tutela formuladas por: (i) Luis Felipe Rodríguez Rodas
y Edward Soto, contra la Notaría Cuarta del Círculo de Cali; (ii) Gustavo
Trujillo Cortés, en calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría
General de la Nación –Delegada para Asuntos Civiles-,contra el Juzgado Cuarenta
y Ocho Civil Municipal de Bogotá D.C; (iii) William Alberto Castro Franco, contra
la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Notaría Tercera de Bogotá D.C.;
(iv) Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero, contra la Notaría
Treinta y Siete del Círculo Bogotá D.C.; (v) Gustavo Trujillo Cortés, en
calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación
–Delegada para Asuntos Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil
Municipal de Bogotá D.C.; y (vi) Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño
contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Con el respeto acostumbrado por las decisiones
de la Sala de Revisión, me permito presentar la siguiente aclaración de voto a
la sentencia SU-214 de 2016. En dicha providencia, la Sala conoció de varias
tutelas interpuestas a raíz de diferentes solicitudes de matrimonios entre
parejas del mismo sexo ante diferentes instancias notariales y judiciales del
país. Estos procesos se enmarcan dentro de algunas de las siguientes
condiciones fácticas: (i) la acción de tutela se interpuso como consecuencia de
la negativa de algunos funcionarios notariales para celebrar estas uniones;
(ii) el amparo fue solicitado por la Procuraduría General de la Nación y a
través del mismo se pidió la nulidad de la decisión de los jueces civiles que
decidieron proceder con la celebración de los matrimonios igualitarios; (iii)
la tutela se invocó contra la Registraduría Nacional del Estado Civil para que
ésta procediera a realizar la debida inscripción de un matrimonio entre parejas
del mismo sexo en el Registro Civil correspondiente; o (iv) se impugnó la
decisión de los jueces civiles de declarar la nulidad de los matrimonios
igualitarios.
En su decisión la Sala Plena de esta
Corporación  tomó varias decisiones que confirmaron la protección
constitucional del matrimonio entre parejas del mismo sexo. Así, precisó que
los jueces y notarios del país tienen la obligación de celebrar este tipo de
uniones y que las mismas cuentan con las garantías plenas, propias un Estado
Social de Derecho pluralista. Quiero ser enfática en que comparto con
entusiasmo la decisión a la que llegó la Sala Plena en la medida en que: (i)
los jueces debemos actuar con conciencia de inclusión y esta sentencia ratifica
una vez más el rol fundamental de la justicia constitucional para reconciliar
nuestras aspiraciones por una sociedad más justa con las realidades de un país
que, como toda sociedad, se encuentra en constante evolución; (ii) el
matrimonio igualitario es una expresión clara y contundente del modelo constitucional
del 91 y representa una ruptura con un pasado de intolerancia al que nunca más
debemos volver; y (iii) un Estado que reconozca la autonomía del individuo para
conformar su propia familia es uno que se acerca al ideal platónico de que una
vida noble se consigue a través de la virtud del amor[211].
Ahora bien, dicho lo anterior quisiera aclarar
mi voto en un sentido puntual que no es otro que el de advertir que la Sala
Plena, a pesar del incuestionable logro que se consolidó con esta providencia,
dejó pasar una oportunidad importante para reflexionar acerca de las
condiciones que permiten identificar lo que he llamado un bloqueo
legislativo deliberado, así como precisar las formas en las que el juez
constitucional puede remediarlo. A continuación, y a modo de propuesta para
futuros debates constitucionales de este calado, quisiera presentar algunas
reflexiones sobre el origen doctrinario de este concepto y los elementos que lo
componen. Finalmente, como conclusión, expondré el valor que tiene este instrumento
para la buena práctica judicial.
Un bloqueo legislativo deliberado ocurre
cuando el órgano legislador se rehúsa de manera sistemática, consciente y
reiterada a corregir una desigualdad material a través de la provisión de
normas legales. Un buen precedente es el caso Minister of Home Affairs v
Fourie[212] que extendió la definición del derecho común de matrimonio a las
uniones entre parejas del mismo sexo en Sudáfrica. En la misma, la Corte
Constitucional de dicho país consideró que existía un riesgo objetivo en el
proceso legislativo pues el Congreso podía aplicar una regla “igualdad de
cementerio” y simplemente excluir a todas las uniones, heterosexuales y
homosexuales, de la institución del matrimonio civil. Por esa razón, la
intervención del juez constitucional era necesaria para garantizar una “igualdad
del viñedo”  que ampliara el matrimonio como la única interpretación acorde
con los principios democráticos de pluralidad e igualdad.
Por otra parte, los Estudios Críticos del Derecho
ofrecen también una buena base doctrinal para entender que este tipo de
bloqueos son muy nocivos para las democracias constitucionales. Así, por
ejemplo, Duncan Kennedy[213] señala que
la política juega un rol intrínseco en la función judicial por la referencia
que tiene el juez de otras Ramas del Poder Público es parte sustancial de su
trabajo. En otras palabras, los magistrados de la Corte tenemos la
responsabilidad de observar los comportamientos conscientes de otros órganos
políticos para determinar si éstos actúan de acuerdo con principios
constitucionales generales. Lo anterior no implica, claro está, que la
valoración se haga a partir de actuaciones personales de los funcionarios que
componen otra institución de poder ya que esto contradice flagrantemente nuestra
responsabilidad de imparcialidad.
Ante esto, surge una pregunta interesante: ¿qué
debe hacer el juez ante la inacción u omisión consciente del Congreso para
atender una situación abiertamente injusta? En este caso en particular,
este mismo Tribunal, atendiendo la deferencia que todo sistema republicano debe
tener hacía el constituyente derivado, exhortó al Legislador para que enmendara
el déficit de protección constitucional que sufrían las parejas del mismo sexo
en Colombia. Sin embargo, la ausencia de una actuación normativa contundente
llevó a que el juez constitucional, como en otras oportunidades, fuera el
responsable de reparar una inequidad institucionalizada que impedía consolidar
el mandato de familia diversa contenido en el artículo 42 Superior.
Mi respuesta a esta pregunta, aunque sencilla, se
fundamenta en mi profunda convicción acerca de la importancia del activismo
judicial para superar desigualdades estructurales e históricas. Preciso además,
que por activismo no defiende el uso ideologizado que se le ha dado la palabra.
Por el contrario, con esta idea quiero reivindicar una clásica hipótesis
kelseniana acerca del aspecto dinámico de la ley como regulador de la condición
humana y la justicia como la búsqueda de la libertad, la democracia y la
tolerancia[214]. Por eso,
ante una situación de eminente daño, considero que los jueces
constitucionales no pueden quedarse impávidos ante la inmovilidad legislativa. En
efecto, es nuestro deber moral y ético actuar ante la indiferencia y no es
posible concebir un Estado Social de Derecho sin un Tribunal Constitucional
consciente y reactivo ante este tipo de situaciones.
Ahora bien, como en su momento lo propuse ante la
Sala Plena, y como una convencida también del rol de la prudencia en la
adjudicación de derechos, considero que en esta sentencia se debieron dar unos
primeros esbozos de lo que podría ser un juicio de bloqueo legislativo
deliberado que le permita a la Corte identificar con precisión escenarios
de intervención sin desconocer el principio de separación de poderes y con
eficacia del principio de colaboración armónica entre las Ramas del Poder
Público. Así, a modo de propuesta, considero que el Tribunal, con el fin de
evaluar la existencia de este fenómeno debe acudir, a por lo menos, los siguientes
tres pasos: (i) un paso fáctico que tiene como objeto determinar si en
el Legislativo se han presentado iniciativas de manera regular para superar un
déficit constitucional y que las mismas no han sido tramitadas con prontitud o
han sido paralizadas de manera sistemática por las mayorías; (ii) un paso
material que identifique las razones que han justificado la inacción del
Congreso. En otras palabras, examinar los argumentos presentados por los
Legisladores y determinar si los mismos son razonables y proporcionales o solo
constituyen un obstáculo que perpetúa una situación de abierta desigualdad o
inequidad; y por último (iii) un paso de inminencia en el daño cuyo
propósito es el de determinar si la intervención del juez constitucional se
justifica en razón a que la carencia de una solución normativa lleva a que se
perpetúe una situación manifiestamente contraria a la Constitución.
Con lo anterior, quiero dejar algunas líneas
argumentativas muy generales sobre un juicio que considero debió realizar la
mayoría de la Sala Plena en esta oportunidad. El valor de la innovación
jurisprudencial que propongo, que se apoya en derecho comparado, radica en la
virtud que tiene de aclarar el margen de intervención del juez constitucional
en escenarios de enorme desigualdad. Asimismo, intenta ser un instrumento que
pone de presente las tensiones que produce la imposición de la mayoría en un
país plural como Colombia. En ese sentido, el bloqueo legislativo deliberado
no es otra cosa que una expresión de resistencia hacia la idea de un país
más justo. Ante esto, los jueces no podemos permaneces impávidos y es nuestra
responsabilidad actuar de manera decidida y categórica.
En esta oportunidad, la Corte Constitucional
decidió optar por el camino correcto y hacer propia aquella premisa defendida
hace muchos años por el magistrado Ciro Angarita Barón, y que comparto en su
totalidad, alrededor de la idea de que la familia está donde están los afectos.
De manera desafortunada el Legislador omitió asumir su responsabilidad histórica
y mi aclaración de voto solo apunta a exponer dicha realidad. Espero de manera
sincera que el juicio que ahora propongo sirva para que en el futuro se pueda
actuar de manera más pronta y así defender los derechos de quienes, en este
caso por su orientación sexual o identidad de género, fueron discriminados. El
peso de la historia está de nuestro lado pero eso no quiere decir que no
debamos mantenernos vigilantes ante la renuencia política para salvaguardar a
los ciudadanos de los grandes déficits constitucionales que puedan padecer.
En los anteriores términos, dejo resumidos los
argumentos que sustentan la razón de mi aclaración voto en los aspectos
relacionados.
Fecha ut supra.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Giovanni Sartori, Qué es la democracia? Madrid,
Altamir ediciones, 1994, p. 89.
[2] Dworkin, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard
University Press, 1982, p. 201.
[3] Ibídem.
[4] “Il Diritto Vivente” Zagrebelsky,
Gustavo, El derecho dúctil, Madrid, Trotta, 2009.
[5] Corte Constitucional, Sentencia C- 577 de 2011.
[6] En
los términos de los Magistrados que aclararon sus votos (María Victoria Calle
Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto
Vargas) la Corte reconoció: “el derecho constitucional que tiene toda
pareja de personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un acto
contractual de carácter marital, solemne y formal”. En tal sentido, se
consideró que si el ordenamiento jurídico amparaba a las familias conformadas
por parejas de distinto sexo, mediante matrimonio o unión marital de hecho, en
tanto que aquellas del mismo sexo únicamente lo eran mediante uniones de hecho,
se configuraba un “déficit de protección irrazonable”. En sentir de los
referidos Magistrados, no existía una finalidad válida para que el orden legal
no les permitiera a las parejas del mismo sexo, “gozar efectivamente de su derecho
constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de
carácter marital, solemne y formal”. En la Sentencia C-577 de 2011 la
Corte le reconoció al Congreso de la República un amplio margen de
configuración para legislar con miras a garantizarle a las parejas del mismo
sexo el derecho constitucional a configurar una familia, mediante un acto de
carácter “marital, solemne y formal”. Lo anterior, teniendo presente
que: “La Constitución Política de Colombia de ninguna manera excluye,
prohíbe o impide al legislador la posibilidad de consagrar un matrimonio entre
parejas del mismo sexo”.
[7]
Proyecto de Ley 097 de 1999 Senado. “Por la cual se protegen y reconocen
derechos a las mujeres y hombres bisexuales y homosexuales”. Archivado;
Proyecto de Ley 085 de 2001 Senado. “Por la cual se reconocen las uniones de
parejas del mismo sexo, sus efectos patrimoniales y otros derechos”.
Archivado; Proyecto de Ley 043 de 2002 Senado. “Por la cual se protegen y
reconocen los derechos a las mujeres y hombres bisexuales y homosexuales”.
Archivado en Plenaria de Senado en sesión del 26 de agosto de 2003; Proyecto de
Ley 113 de 2004 Senado. “Por la cual se reconocen la unión de parejas del
mismo sexo y sus efectos patrimoniales”. Archivado el 27 de junio de 2005;
Proyecto de Ley 130 de 2005 Senado / 152 de 2006 Cámara. “Por la cual se
dictan medidas relativas a la protección social de las parejas del mismo sexo”.
Aprobado en cuatro debates y archivado en trámite de conciliación; Proyecto de
Ley 005 de 2007 Cámara y 214 de 2007 Senado. “Por el cual se dictan medidas
relativas a la protección social de las parejas del mismo sexo”. Aprobado
en la Cámara de Representantes y posteriormente archivado; Proyecto de Ley 001
de 2007 Senado acumulado con 006 de 2007 Senado. “Por el cual se dictan normas
para la protección social de las parejas del mismo sexo”. Archivado; Proyecto
de Ley 006 de 2007 Senado acumulado con 001 de 2007 Senado. “Mediante el
cual se dictan medidas relativas a la protección social de las parejas del
mismo sexo y se dictan otras disposiciones”. Archivado en comisión;
Proyecto de Ley 073 de 2010 Senado. “Por la cual se reconocen las uniones de
parejas del mismo sexo y sus efectos legales”. Archivado; Proyecto de Ley
029 de 2011 Cámara. “Por medio del cual se crea el contrato de unión civil
entre personas”. Retirado sin discusión; Proyecto de Ley 037 de 2011
Cámara. “Por medio del cual se modifica el artículo 113 del Código Civil y
otros”. Archivado sin discusión; Proyecto de Ley 047 de 2011 Cámara. “Por
medio del cual se regula la unión civil entre parejas del mismo sexo y se
dictan otras disposiciones”.. Archivado sin discusión; Proyecto de Ley 058
de 2011 Cámara. “Por medio del cual se modifica el Código Civil, el Código
de Infancia y Adolescencia y se dictan otras disposiciones”. Archivado sin
discusión; Proyecto de Ley 047 de 2012 Senado. “Por medio de la cual se
regula la unión civil entre parejas del mismo sexo y se dictan otras
disposiciones”. Archivado en Plenaria; Proyecto de Ley 067 de 2012 Cámara
acumulado con 101 y 113 de 2012 Cámara. “Por medio del cual se crea el pacto
de unión civil”. Archivado; Proyecto de Ley 113 de 2012 Cámara. “Por
medio del cual se modifica el artículo 113 del Código Civil y otros”.
Archivado sin discusión; Proyecto de Ley 101 de 2012 Cámara. “Por medio del
cual se modifica el Código Civil en materia de matrimonio y se dictan otras
disposiciones”. Archivado sin discusión; Proyecto de Ley 141 de 2015 Senado. “Por
medio del cual se regula unión civil entre personas y se dictan otras
disposiciones”. Archivado.
[8] La Corte ha reconocido el déficit de protección en los derechos
de las parejas del mismo sexo en las Sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007,
C-336 de 2008,  C-798 de 2008,
C-029 de 2009, C-592 de 2010, C-577 de 2011, T-716 de 2011y SU 617 de 2014,
entre otras.
[9] En este sentido consultar, Luigi
Ferrajoli, “Principia iuris”. Teoría del derecho y de la democracia.
Editorial Trotta. Madrid. 2011.
[10] A. Hamilton, J. Madison y J. Jay, “El
federalista”, Fondo de Cultura Económica, México, p. 222. “sólo hay dos
maneras de precaverse contra estos males: primero, creando en la comunidad una
voluntad independiente de la mayoría, esto es, de la sociedad misma; segundo,
incluyendo en la sociedad tantas categorías diferentes de ciudadanos que los
proyectos injustos de la mayoría resulten no sólo muy improbables sino
irrealizables”.En el fallo States vs. Carlorene Products Co, la
Suprema Corte de los Estados Unidos señaló: " a) es correcto que la
Corte intervenga para proteger el buen funcionamiento del sistema democrático,
sobre todo preocupándose por mantener abiertos los canales de participación
y comunicación políticas; y b) es correcto que la Corte se preocupe por el
modo como las mayorías tratan a las minorías de todo tipo (raciales,
religiosas, etc), y, especialmente, por cómo tratan a aquellas minorías contra
las que existen extendidos prejuicios". Gargarella Roberto, La justicia frente al gobierno, sobre el carácter contra-mayoritario
del poder judicial, Ariel, Buenos Aires, 1996, p. 146.
[11] Suprema Corte de los Estados Unidos de
América, sentencia del de 26 de junio de 2015,  en el caso Obergefell vs.
Hodges, 576 U.S. (2015), traducción libre.
[12] Sentencia C-590 de 2005.
[13] Sentencia T-504/00.
[14] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
[15] Sentencia T-658-98
[16] Sentencias T-088-99 y SU-1219-01
[17] Sentencia T-522/01
[18] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01;
T-1625/00 y T-1031/01.
[19] Ver por ejemplo, T-464 de 1995 y T-729 de 2011.
[20] Sentencia T- 049 de 1995.
[21] Sentencia T- 518 de 2003.
[22] Sentencia T-007 de 1995.
[23] Sentencia T-662 de 2002.
[24]
En el mismo sentido, en Sentencia T-444 de 2014, la Corte consideró que “La
Procuraduría General de la Nación podría llegar a afectar por vía general los
derechos a la intimidad, a la igualdad y no discriminación, así como al acceso
a la justicia de la accionante y de su pareja (una persona del mismo sexo), al
incluir sus datos en una base de datos orientada a hacer valer, a través de
directrices de carácter general respaldadas por el uso del poder disciplinario,
una interpretación única y específica de una sentencia en la que, por el
contrario, la Corte determinó la existencia de un déficit de protección para
las parejas del mismo sexo en lo que respecta a las vías jurídicas de las que
disponen para formalizar y solemnizar su unión, pero no determinó la manera en
que el legislador debe remediar tal situación de infraprotección o, en su
defecto, los jueces y notarios proceder a formalizar de manera solemne los
vínculos entre parejas del mismo sexo que así lo soliciten. El uso específico
que la Procuraduría hace de la información contenida en esta base de datos
constituye una violación parcial del principio de finalidad del tratamiento de
los datos, pues aunque es válido que se quiera emplear esa información para
hacer cumplir una decisión de constitucionalidad y hacer valer los derechos
fundamentales de las personas, no es válido que aquella información se utilice
para (i) imponer a través de directrices de carácter general una determinada
lectura de la sentencia C-577 de 2011, tratando de dar a la misma fuerza general
obligatoria; a la vez (ii) sugerir que se podría usar el poder de vigilancia y
control en contra de aquellas personas que puedan desatender tal posición.
Estos medios de intervención afectan las competencias y la autonomía e
independencia institucional de quienes desempeñan funciones judiciales (arts.
228 y 230 CP) y, en consecuencia, amenazan el derecho de acceso a la justicia
de la accionante y de su pareja y demás personas que, en igual situación,
demandan el reconocimiento formal y solemne de su vínculo familiar (art. 229
CP).
[25] Wittgenstein, Tractatus Lógico-Philosophicus, París,
Gallimard, 1961
[26] Ibídem.
[27] Fernando Hinestrosa, “Principios sobre contratos
internacionales”, UNIDROIT, Ministerio de Justicia y del Derecho, Bogotá,
Imprenta Nacional, 1997, p. 19.
[28] Salles, C., “Le mariage dans l’antiquité”, en Histoire du
mariage, París, 2009, p. 9.
[29] Ibídem, p. 27.
[30] Ibídem., p. 43.
[31] Salles, C., “Le mariage dans l’antiquité”, en Histoire du
mariage, París, 2009, p. 61.
[32] Aristóteles, La política, Madrid, 1970., p. 232.
[33] Gayo, Instituciones, I, 56.
[34] Charles M. de la Roncière, “Rites et idéaux chrétiens face aux
pratiques séculaires”, Histoire du mariage, Paris, 2009
[35] Charles M. de la Roncière, “Rites et idéaux chrétiens face aux
pratiques séculaires”, Histoire du mariage, Paris, 2009.
[36] Ibidem, p. 447.
[37] Ghislaine de Feydeau, “Un marriage qui resiste et des enjeux qui
changent”, en Histoire du mariage, Paris, 2009, p. 637.
[38] Ibídem.
[39] Ibídem, p. 649.
[40]
Dueñas, G, “Matrimonio y familia en la legislación liberal del Siglo XIX”,
Anuario Colombiano de Historia Social y de la Cultura 29, 2002
[41] Ibídem.
[42]
Fernando Hinestrosa,  Concordato, Matrimonio y Divorcio. Bogotá:
Ediciones Tercer Mundo, 1974, p. 156.
[43]
La Corte Constitucional, en Sentencia C-027 de 1993 declaró inexequibles las
siguientes disposiciones del Concordato:   I, II, III, IV, V, VII, X,  XVIII, XXI,
XXIII, XXIV, XXV, XXVII, XXVIII,  XXIX,  XXX, XXXI y XXXII.
[44] Disposición declarada exequible en Sentencia C-074 de 2004.
[45] Arnold Van Gennep citado por Martine Segalen en “L’Europe des
rites de mariage”. Paris, Ed. Robert Laffont, 2009, página 782.
[46] En igual sentido, la Suprema Corte de los
Estados Unidos, en su Sentencia del de 26 de junio de 2015,  en el caso
Obergefell vs. Hodges, 576 U.S. (2015) consideró que “Esto no quiere decir que el derecho a contraer matrimonio es menos
significativo para los que no tienen o no pueden tener hijos”.
[47] En torno al matrimonio entre personas del mismo sexo. Luis María
Díez Picazo. Facultad de Derecho de la Universidad de Castilla La Mancha.
InDret. Revista para el análisis del Derecho. Barcelona, 2007. pg.9
[48] Traducción libre. El texto original es como sigue: “The common law
definition of marriage is declared to be inconsistent with the Constitution and
invalid to the extent that it does not permit same-sex couples to enjoy the
status and the benefits coupled with responsibilities it accords to
heterosexual couples.(ii) The declaration of invalidity is suspended for twelve
months from the date of this judgment to allow Parliament to correct the defect.”
[49]
Traducción libre. El texto original es como sigue: “civil union" means
the voluntary union of two persons who are hoth 18 years of age or older. Which
is solemnised and registered by way of either marriage or a civil
partnership in accordance with the procedures prcscrihed in this Act to the
exclusion while it lasts of all others: “civil union partner” means
a spouse in a marriage or a partner in a civil partnership. as the case may be
concluded in terms of this Act (…)”
[50] Sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nacional de México, No.
581/2012 del 5 de diciembre de 2012.
[51] Traducción libre. El texto original es como sigue: “Art. 1º É
vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento
civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo
sexo.”
[52] Otra consideración en el mismo sentido que se encuentra en la
sentencia es la siguiente: “Un segundo principio en la jurisprudencia de
esta Corte es que el derecho  a contraer  matrimonio es  fundamental debido a
que brinda apoyo a una unión entre dos personas como ninguna otra en términos
de su importancia para aquellos que se han comprometido. Este punto es
fundamental en Griswold v. Connecticut, el cual resolvió que la Constitución
protege el derecho de las parejas casadas a usar anticonceptivos. 381 U.S., en
la  pág. 485. “Al sugerir que el matrimonio es un derecho más viejo que la
Carta de Derechos,” Griswold describió el matrimonio de esta manera: “El
matrimonio es una" unión para bien o para mal, idealmente duradera, e
íntima al grado de ser sagrada. Es una asociación que promueve una forma de
vida, no de causas; una armonía en el vivir, no en creencias políticas; una
lealtad mutua, no proyectos comerciales o sociales. Sin embargo, es una
asociación para un fin tan noble como cualquiera involucrado en nuestras
decisiones anteriores”. Id., en la pág. 486.
[53] En torno al matrimonio entre personas del mismo sexo. Luis María
Díez Picazo. Facultad de Derecho de la Universidad de Castilla La Mancha.
InDret. Revista para el análisis del Derecho. Barcelona, 2007.pg. 7
[54] Sentencia del Tribunal Constitucional Español del 6 de noviembre
de 2012.
[55] El Mundo: El matrimonio homosexual en el mundo, 10 de mayo
de 2012.
[56] Sweden: No room for discrimination, 24 de marzo de
2014.
[57] El País: Islandia Aprueba el
Matrimonio Homosexual, 11 de junio de 2010.
[58] El País: Portugal aprueba el matrimonio homosexual tras un
intenso debate, 08 de enero de 2010.
[59] El Mundo: MUCIENTES Esther, El matrimonio homosexual en el
mundo, 23 de mayo de 2015.
[60] Traducción libre. El texto original es como sigue: “Interpretation
of existing England and Wales legislation.  1)
In existing England and Wales legislation: (a) a
reference to marriage is to be read as including a reference to marriage of a
same sex couple; (b) a reference to a married couple is to be read as including
a reference to a married same sex couple; and (c) a reference to a person who
is married is to be read as including a reference to a person who is married to
a person of the same sex.”
[61] Ley 99-944 del 15 de noviembre de 1999.
[62] Sentencia del Consejo Constitucional de Francia, No. 2013 669DC
del 17 de mayo de 2013
[63]BBC Mundo: Uruguay: entra en vigor ley de matrimonio gay,
05 de agosto de 2013.
[64] Ámbito Jurídico: Escocia aprueba matrimonio entre personas del
mismo sexo, 05 de febrero de 2015.
[65] El Mundo: Finlandia legaliza el matrimonio homosexual, 28
de noviembre de 2014.
[66]Euronews: Eslovenia aprueba matrimonio entre personas del mismo
sexo y su derecho a la adopción.
[67] Caso contrario es el de Eslovenia, país
en el que vía referendo con una votación del 63% del electorado fue derogada la
ley aprobada en marzo de 2015, por la cual se concedía a las parejas del mismo
sexo los mismos derechos que a las heterosexuales, incluyendo el matrimonio y
la adopción de niños.
[68] La Constitución de Alemania, Artículo 6 consagra el matrimonio
como un derecho fundamental.
[69] Tribunal Constitucional español, sentencia 198/2012 del 6 de
noviembre de 2012. Recurso de inconstitucionalidad 6864-2005.
[70] Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano. Aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de
agosto de 1789. Traducida en Colombia por don Antonio
Nariño.
[71]
Ronald Dowrkin. A Matter of Principle. Cambridge.
Harvard University Press. 1985.
[72] Ronald Dowrkin. A Matter of Principle. Cambridge. Harvard University Press. 1985.
[73] Entre otras Sentencias: T-594 de 1993, T-539 de 1994,
T-097 de 1994, T-037 de 1995, T-277 de 1996, C-481 de 1998, T-101 de 1998,
T-551 de 1999,C-507 de 1999, T-268 de 2000, T-435 de 2002, C-373 de 2002, T-808
de 2003, T-301 de 2004, C-431 de 2004, T-1096 de 2004, T-624 de 2005, T-152 de
2007, T-157 de 2007, T-912 de 2008, T-622 de 2010, T-492 de 2011 y T-248 de 2012.
[74] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[75] “Se
han señalado en esta sentencia algunos elementos que están presentes en las
uniones maritales heterosexuales y que no lo están en las homosexuales, los
cuales son suficientes para tenerlas como supuestos distintos - además de la
obvia diferencia de su composición. Las uniones maritales de hecho de carácter
heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con
el objeto de garantizar su “protección integral” y, en especial, que “la mujer
y el hombre” tengan iguales derechos y deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que
como objeto necesario de protección no se da en las parejas homosexuales. La
debilidad de la compañera permanente, anteriormente denominada en la
legislación “concubina”, se encuentra en el origen de las disposiciones
constitucionales y legales citadas y, en consecuencia, el contexto de
desprotección identificado no era otro que el de las parejas heterosexuales. De
otra parte, sin postular que la protección legal deba cesar por ausencia de
hijos, la hipótesis más general y corriente es que la unión heterosexual genere
la familia unida por vínculos naturales. En este sentido, es apenas razonable
suponer que la protección patrimonial de la unión marital heterosexual, por lo
menos mediatamente toma en consideración esta posibilidad latente en su
conformación, la que no cabe predicar de la pareja homosexual. En suma, son
varios los factores de orden social y jurídico, tenidos en cuenta por el
Constituyente, los que han incidido en la decisión legislativa, y no
simplemente la mera consideración de la comunidad de vida entre los miembros de
la pareja, máxime si se piensa que aquélla puede encontrarse en parejas y
grupos sociales muy diversos, de dos o de varios miembros, unidos o no por
lazos sexuales o afectivos y no por ello el legislador ha de estar obligado a
reconocer siempre la existencia de un régimen patrimonial análogo al
establecido en la Ley 54 de 1990”.
[76] M.P. Fabio Morón Díaz.
[77] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[78] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[79] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[80] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[81] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[82] Cita tomada de la sentencia C-577 de 2011
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[83] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[84] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[85] Cabe recordar el fin de la sustitución pensional o pensión de
sobrevivientes. En la sentencia T-789 de 2003, la Corte reiteró que el objeto
de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes consiste en proteger al
hogar, “puesto que a través de ella se garantiza a los beneficiarios
–quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante- el acceso a
los recursos necesarios para subsistir en condiciones dignas, con un nivel de
vida similar al que gozaban con anterioridad al fallecimiento del(la)
pensionado(a)[85];
en ese mismo sentido, ha precisado que “la sustitución pensional responde a la
necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de
seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido,
que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una
evidente desprotección y posiblemente a la miseria”.
[86] La Corte encontró que “las trabas administrativas más destacadas
tenían que ver con la tendencia a abrir investigaciones adicionales –no
previstas en la legislación– para recaudar pruebas no exigibles jurídicamente,
entre ellas, por ejemplo, “visitas domiciliarias; ratificación de solicitud
bajo juramento por parte de las personas peticionarias; requerimiento de agotar
el juicio sucesorio para determinar herederos así como la liquidación de la
sociedad conyugal; exigencia de declaración de unión material de hecho ante
notario firmada por el causante y el solicitante; juicios de valor que traen
como consecuencia la inaplicación de normas aplicables por motivos religiosos o
morales; solicitud de agotar el proceso ordinario de unión marital de hecho
ante la jurisdicción de familia”.
[87] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[88] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[89] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[90] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[91] Las expresiones son: “los derechos y
obligaciones de padre o madre e hijo”, “si el adoptante es el cónyuge o
compañero permanente”, “del cónyuge o compañero permanente del adoptante”,
“conjuntamente los compañeros permanentes”, “un hombre y una mujer”.
[92] Tomado del Comunicado de Prensa No. 6 del
18 de febrero de 2015.
[93] Cfr. Sentencia C-271 de 2003.
[94] Ibídem.
[95] Cfr. Sentencia C-533 de 2000.
[96] Cfr. Sentencia C-098 de 1996.
[97] Cfr. Sentencia C-507 de 2004.
[98] Ibídem.
[99] Cfr. sentencia C-577 de 2011
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[100] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[101] Ronald Dowrkin. A Matter of Principle. Cambridge. Harvard University Press. 1985.
[102] Kant, Emmanuel, Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres,
en Mardomingo, José (Trad.), Ariel, Barcelona, pp. 25-ss.
[103] Ibídem
[104] Pérez Luño, Antonio Enrique, Derechos Humanos, Estado de
Derecho y Constitución, 8ª Edición, Madrid, Tecnos, 2005, pp. 324-327
[105] A modo comparativo, en 1967 la Corte
Suprema de los Estados Unidos reconoció el matrimonio como un derecho
fundamental. Esto se deriva del caso Loving contra Virginia[105].
[106] Suprema Corte de los Estados Unidos de
América, sentencia del de 26 de junio de 2015,  en el caso Obergefell vs.
Hodges, 576 U.S. (2015), traducción libre.
[107] Ibídem.
[108] Corte Constitucional, sentencia C-250 de 2012.
[109] Corte Constitucional, sentencia C-250 de 2012.
[110]Markus González Beilfuss. Tribunal Constitucional y reparación
de la discriminación normativa, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2000, p. 21 y s.s.
[111] Ver sentencia C-093 de 2001.
[112] Ver sentencia C-250 de 2012.
[113] Aristóteles, La política, Libro
IV, México, 1950, p. 56.
[114]  Ibídem
[115] Ver sentencia C-203 de 2011.
[116] José Martin y Pérez de Nanclares, “Artículo 9. Derecho a contraer
matrimonio”, en Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Comentario artículo por artículo, Madrid, 2008, p. 244.
[117] Cfr. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas, párr. 91.
[118] C-821/05.
[119] Suprema Corte de los Estados Unidos de
América, sentencia del de 26 de junio de 2015,  en el caso Obergefell vs.
Hodges, 576 U.S. (2015), traducción libre.
[120] Entre muchos fallos ver: T-006 de 1992, C-1195 de 2001, C-1027 de
2002, T-224 de 2003, T-114 de 2007,  T-117 de 2009 y T-238 de 2011.
[121] Sentencia T-238 de 2011.
[122] Visible a folio 178 del expediente.
[123] T-099 de 2015 // En Sentencia T- 314 de
2011 la Sala Quinta de Revisión avanzó en la
comprensión de las múltiples manifestaciones de la diversidad de género y en el
estudio de las discriminaciones históricas a que ha sido sometida la población
transgénero incluso por parte del mismo entorno homosexual y bisexual. Con base
en esta constatación y reiterando que esta opción de vida está amparada
constitucionalmente, fijó la identidad de género como un criterio sospechoso de
discriminación.
[124] El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, a través
de la Resolución de junio de dos mil once (2011) sobre Derechos Humanos,
Orientación Sexual e Identidad de Género, advierte sobre la necesidad de que
los Estados “faciliten el reconocimiento legal del género preferido por
las personas transgénero y dispongan lo necesario para que se vuelvan a expedir
los documentos de identidad pertinentes con el género y el nombre preferidos.”
[125] T-063 de 2015
[126] Visible a folio 67 del cuaderno principal
[127] Ver sentencias T-550 de 1992; T-433 de 1993 y T-297 de 1995.
[128] Sentencia T-550 de 1992.
[129] Wittgenstein, Tractatus Lógico-Philosophicus, París,
Gallimard, 1961.
[130] Charles M. de la Roncière, “Rites et idéaux chrétiens face aux
pratiques séculaires”, Histoire du mariage, Paris, 2009
[131] Salles, C., “Le mariage dans l’antiquité”, en Histoire du
mariage, París, 2009, p. 9.
[132] Ghislaine de Feydeau, “Un marriage qui resiste et des enjeux qui
changent”, en Histoire du mariage, Paris, 2009, p. 637.
[133] Evan Gerstmann, Same-sex marriage and the Constitution,
Cambridge, 2008. Ver también: María Martín Sánchez, Matrimonio
homosexual y Constitución, Valencia, 2008.
[134] Holanda (2001), Bélgica (2003), España
(2005), Noruega (2008), Suecia (2009), Uruguay (2009), Portugal (2010),
Argentina (2010), Islandia (2010), Dinamarca (2010), Francia (2013), Nueva
Zelanda (2013), Finlandia (2014), Luxemburgo (2014), Inglaterra, Gales y
Escocia (2014).
[135] Sentencia T-594 de 1993
[136] Sentencias T-1096/04, T-
624/05 y T-372/13
[137]  Sentencia T-622/10
[138] Sentencia T-248 de 2012.
[139] Sentencia T-097 de 1994
[140] Sentencia T-101 de 1998
[141] Sentencias C-798 de 2008, C-336 de 2008, T-1241 de 2008,
C-029 de 2009, C-121 de 2010, T-051 de 2010, T-592 de 2010, T-716 de 2011,
T-346 de 2011, T-860 de 2011, C-577 de 2011, C-283 de 2011, T-717 de 2011,
T-357 de 2013, T-151 de 2014, T-935 de 2014, T-327 de 2014, C-340 de 2014,
T-823 de 2014, T-506 de 2015, entre otras.
[142] C-075 de 2007
[143] C-029 de 2009
[144] C-336 de 2008, T-1241 de 2008, T-1241 de
2008, T-911 de 2009, T-051 de 2010, T-716 de 2011, T-860 de 2011, T-357 de
2013, T-151 de 2014, T-327 de 2014 y T-935 de 2014, entre otras.
[145] C-029 de 2009
[146] C-798 de 2008
[147] Sentencia C-577 de 2011
[148] Sentencias SU-617 de 2014, C-071 de 2015
y C-638 de 2015.
[149] Entre muchos fallos ver: T-006 de 1992, C-1195 de 2001, C-1027 de
2002, T-224 de 2003, T-114 de 2007,  T-117 de 2009 y T-238 de 2011.
[150]
Sentencia T-238 de 2011
[151] Ibídem.
[152] Ibídem.
[153] Ibídem.
[154] Señala que el artículo 15 del Decreto ley
960 de 1970 dicta que cuando el notario redacte el instrumento, deberá
averiguar los fines prácticos y jurídicos que los otorgantes se proponen
alcanzar con sus declaraciones, para que queden fielmente expresados en el
instrumento. Indicará el acto o contrato con su denominación legal si la
tuviere; y al extender el instrumento velará porque contenga sus elementos esenciales
y naturales propios de aquel, y las estipulaciones especiales que los
interesados acuerden o Indique el declarante único, redactado todo en lenguaje
sencillo, jurídico y preciso.
[155] Ver A/HCR/29/23. P. 19 y P. 20 en donde
se encuentra la revisión periódica del informe presentado por Bulgaria y
Eslovaquia al recomendar que se adopten medidas legales para ampliar la
protección de parejas del mismo sexo.
[156] “ARTICULO
42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por
vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer
de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.
[157] “ARTICULO
13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica”. (Destacado fuera del texto).
[158]
Ver, entre otras, las Sentencias T-629 de 2010, C-371 de 2000 y C-481 de 1998.
[159]
Art. 150 Num. 2 Constitución Política.
[160] Directora Ejecutiva de Colombia Diversa
[161] Director del Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia-.
[162] Sentencia C-577 de 2011. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[163] Ex Director de la Organización Colombia
Diversa y actual investigador de la sociedad Dejusticia.
[164] Corte
IDH. Atala Riffo Vs. Chile, párr.169. Ver también Artavia Murillo, 28 de
noviembre de 2012, párr. 145.
[165]
Colombia, Corte Constitucional, (2011), Sentencia C-577 de 2011, Bogotá.
[166]
Colombia, Constitución Política, artículo 42-1.
[167] Corte
Constitucional, Sentencia C-291 de 2015.
[168]
Directora del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad
Externado de Colombia.
[169] Profesor de Derecho de Familia de la Universidad
del Rosario.
[170] “CUARTO.- EXHORTAR al Congreso de la
República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática
y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad
de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia,
afecta a las mencionadas parejas.”
[171] Ver: John Hart Ely, Democracy and Distrust, A Theory of
Judicial Review. Harvard University Press, 1980
[172]
Robert Post, Reva Siegel, “Popular
Constitutionalism, Departmentalism, and Judicial Supremacy”, Yale Law School
Faculty Scholarship Series, núm. 178, 2004.
[173] Ronald Dworkin, Freedom’s Law, Cambridge (MA), Harvard
University Press, 1996.
[174] John Hart Ely, op.cit, pág. 169.
[175] Al respecto ver: Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch,
Yale University Press, 1986.
[176] De hecho, autores críticos del control fuerte de
constitucionalidad, como Jeremy Waldron, tienen como presupuesto de sus
críticas la funcionalidad de las instituciones democráticas, lo cual,
precisamente no se evidencia en este caso. Al respecto ver Jeremy Waldron, “The
Core of the Case Against Judicial Review”, 115 Yale Law Journal,
1346-1406 (2006).
[177] En este mismo sentido intervino el profesor Diego López Medina,
en la audiencia pública realizada el 30 de julio de 2015.
[178] Artículo 241, Constitución Política.
[179] Artículo 241.9, Constitución Política.
[180] Carlos Santiago Nino, La Constitución de la democracia
deliberativa, editorial Gedisa, Barcelona. 2003. Pág. 292.
[181] Sebastián Linares, La (i)legitimidad democrática del control
judicial de las leyes, editorial Marcial Pons, Barcelona, 2008. Pág.304.
[182] Carlos Bernal Pulido, El Neoconstitucionalismo a Debate,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008.
[183]
Sentencia C-595 de 1996.
[184]
Sentencia C-577 de 2011.
[185]
Ibíd.
[186]
De hecho la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011, expresamente
establece que resulta plausible fundamentar la posibilidad de un vínculo
jurídico que reconozca el derecho a conformar familia de las parejas
homosexuales con base a esta disposición del constituyente así: “la Corte
estima factible predicar que las parejas homosexuales también tienen derecho
a decidir si constituyen la familia de acuerdo con un régimen que les ofrezca
mayor protección que la que pudiera brindarles una unión de hecho -a la que
pueden acogerse si así les place-, ya que a la luz de lo que viene exigido
constitucionalmente, procede establecer una institución contractual como forma
de dar origen a la familia homosexual de un modo distinto a la unión de hecho y
a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como
de superar el déficit de protección padecido por los homosexuales.
“No se puede desconocer que en esta
cuestión se encuentra profundamente involucrada la voluntad, puesto que la
familia homosexual surge de la “voluntad responsable” de conformarla y no se
ajusta a la Constitución que esa voluntad esté recortada, no sirva para
escoger entre varias alternativas o se vea indefectiblemente condenada a encaminarse
por los senderos de la unión de hecho cuando de formar familia se trate, o
quede sujeta a lo que la Corte vaya concediendo, siempre que tenga la
oportunidad de producir una equiparación en un campo específico.
“Que la expresión de la voluntad responsable
para conformar una familia debe ser plena en el caso de los homosexuales es
conclusión que surge de las exigencias de los derechos al libre desarrollo de
la personalidad, a la autonomía y la autodeterminación, a la igualdad, así como
de la regulación de la institución familiar contenida en el artículo 42
superior, luego la Corte, con fundamento en la interpretación de los textos
constitucionales, puede afirmar, categóricamente, que en el ordenamiento
colombiano debe tener cabida una figura distinta de la unión de hecho como
mecanismo para dar un origen solemne y formal a la familia conformada por la
pareja homosexual.”
[187]
Al respecto la Corte en su sentencia C-577 de 2011 señala que considerar que
esta es la única opción para que las parejas homosexuales conformen una familia
perpetúa un déficit de protección: “La unión marital de hecho con que
cuentan las parejas del mismo sexo es alternativa disponible pero insuficiente
cuando se trata de la constitución de la familia conformada por la pareja
homosexual, porque su previsión como único mecanismo para dar lugar a esa clase
de familia implica un déficit de protección que ha sido puesto
de manifiesto por los actores, con argumentos que la Corte comparte, y también
por el desconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad y,
por ende, de la autonomía y la autodeterminación personal”. (énfasis
propio)
[188]
La sentencia C-577 de 2011 continúa: “De lo expuesto se deduce que la
posibilidad de prever una figura o institución contractual que les permita a
las parejas homosexuales constituir su familia con fundamento en un vínculo
jurídico no está constitucionalmente prohibida y, fuera de lo anotado, se
debe reparar en que una restricción tan severa al ejercicio de derechos
constitucionales fundamentales, como sería la prohibición, no puede deducirse
con base en una simple interpretación, sino que ha de venir explícitamente
contemplada y ya se ha señalado que la Constitución menciona el matrimonio
heterosexual y nada dice respecto de las uniones homosexuales, luego no hay
texto expreso que sirva de soporte a la pretendida prohibición de establecer
una figura o institución que formalice la unión de la pareja homosexual
haciendo de ella un vínculo jurídico constitutivo de familia”. (énfasis
propio)
[189] La Registraduría Nacional del Estado Civil adoptó medidas de
difusión, mediante la Circular 080 de fecha 18 de mayo de 2016.
[190]
Ver artículo 14 de la Constitución Política.
[191]
En este sentido, ha manifestado la Corte que “por el sólo hecho de existir” las
personas tienen derecho a una serie de atributos jurídicos “que le permiten,
por un lado, individualizarla e identificarla ante los demás y, por el otro,
ser sujeto de derechos y obligaciones”. (Ver, sentencia T -551/14).
[192]
Sentencia C-113 de 1993.
[193]
Cfr. Sentencias SU-1023 de 2001, T-203 de 2002, SU-636 de 2003, T-592 de
2006, T-1258 de 2008, T-098 de 2009, T-451 de 2009, SU-913 de 2009, T-698 de
2010, T-047 de 2011, T-088 de 2011, T-213A de 2011, T-938 de 2011, T-707 de
2012, T-284A de 2012, T-098 de 2012, T-907 de 2013, T-465 de 2013, SU-254 de
2013, T-684 de 2013, T-025 de 2015 y T-280 de 2016.
[194]
Cfr. Sentencias T-203 de 2002, SU-636 de 2003, T-583 de 2006, T-065 de
2013, SU-783 de 2013, y el Auto 071 de 2001.
[195]
Ver, entre otras, sentencia T-088 de 2011.
[196] Dentro del constitucionalismo anglosajón
se desarrolló la teoría del Check and Balances como una doctrina según
la cual debe existir un sistema de pesos y contrapesos entre los poderes
públicos, con la finalidad que se establezca un control mutuo entre los mismos
para así evitar el abuso desmedido de sus facultades y con ello afectar el
ejercicio del poder.
[197] Cfr. Carlos Nino. Fundamentos de Derecho
Constitucional. Editorial Astrea. 1992.
[198] Esta posición es defendida entre otros
por autores como Ferreres Comella,  Ignacio de Otto, Javier Pérez Royo y Manuel
Aragón, quien asumen que hay un “indubio pro legislatore”, en el sentido que es
a éste y no al juez constitucional a quien le corresponde decidir sobre
aquellos asuntos como el que aquí se analiza.
[199] Jeremy Waldron, citado por Víctor
Ferreres Comella en “Justicia constitucional y Democracia”. Centro de Estudios
Constitucionales. 2 edición. 2007, pag175.
[200] MONROY CABRA Gerardo: Derecho de Familia y de la Infancia y la
Adolescencia. Bogotá. 2008.
[201] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[202] Sentencia C-875 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[203] Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 13 de diciembre de 2011,
Radicado 6600131100042007-00425-01
M.P. Fernando Giraldo
Gutiérrez.
[204] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil. Sentencia del 25 de febrero de 2014, Radicado 11001-22-03-000-2013-02215-01 M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez.
[205] Corte Europea de Derechos Humanos. Caso: Rees v. Reino Unido. 17 de octubre
de 1986.
[206] Corte Europea de Derechos Humanos, caso: Schalk y Kopf v.
Austria. 24 de junio de 2010. En este caso los demandantes afirmaron que el
referido artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos estaba siendo
violado en dicho país en razón a que no existía legislación alguna que regulara
y reconociera los matrimonios de parejas del mismo sexo.
[207] Corte Europea de Derechos Humanos. Caso: Hämäläinen v. Finlandia. 16 de julio
de 2014.
[208] Sentencia del 16 de julio de 2012.
[209] Corte Europea de Derechos Humanos. Caso: Oliari e Altri vs. Italia. 21 de
julio de 2015.
[210] Véase Julien BONNECASSE, Introducción al
Estudio del Derecho, Temis, Bogotá, 1982, págs. 50 y ss.
[211] PLATÓN. El Banquete. Gredos.
Madrid (2014).
[212] Minister of Home Affairs and Another v Fourie and Another;
Lesbian and Gay Equality Project and Others v Minister of Home Affairs and
Others, [2005] ZACC 19.
[213] KENNEDY, Duncan. Freedom and Constraint En: Legal
Reasoning: Collected Essays.The Davis Group. Aurora (2008).
[214] KELSEN, Hans. ¿Qué es la Justicia?. Ariel.
Madrid (2008).