T-961-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
NOTA DE
RELATORIA.  Mediante auto 381 de fecha 4 de diciembre de 2014, el cual se
anexa en la parte final de esta providencia, se declara la nulidad parcial de
la misma, respecto de la modalidad de indemnización señalada en el numeral
sexto de su parte resolutiva.
Sentencia
T-961/11
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL-Reiteración
de jurisprudencia
Se configura la causal especial de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, referida al desconocimiento
del precedente constitucional, cuando el Juez de la
República en el caso concreto: (i) aplica disposiciones legales que han sido
declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad o (ii) aplica
disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la
Constitución; así mismo, (iii) cuando contraría la ratio decidendi de
sentencias de constitucionalidad y por último, (iv) cuando desconoce el alcance
de los derechos fundamentales fijados por la
Corte Constitucional en la ratio decidendi de sus sentencias de tutela.
REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Falta de motivación del acto de desvinculación de
provisionales
Esta
Corporación, en sentencias de constitucionalidad, de unificación y en fallos de
tutela ha reiterado la obligación que tiene la administración de motivar los
actos de desvinculación o de declaración de insubsistencia de los servidores
públicos que ocupen cargos de carrera en provisionalidad, ello con el fin de
garantizar a los afectados los derechos fundamentales de defensa y debido
proceso. En este sentido, la
Corte Constitucional ha señalado que si bien la
Constitución y la ley han autorizado a la Administración Pública para que realice nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera
administrativa, con el fin de obtener una eficiente prestación del servicio,
esto no es óbice para que  una vez desplegada dicha facultad, la entidad cumpla
con el deber de motivar los actos de desvinculación de los funcionarios que se
encuentren en los referidos cargos.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR
FALTA DE MOTIVACION DE ACTOS DE DESVINCULACION DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN
PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración
sentencia SU917/10
ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO-Reintegro de
funcionario nombrado en provisionalidad en la
Fiscalía General de la Nación
Referencia: expediente T-2.706.372
Demandante: Mariella
Santos Vega
Demandados: Juzgado
1º Administrativo de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil
once (2011)
La Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la providencia proferida
en segunda instancia, por la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, el seis (6) de mayo de dos mil diez (2010), que confirmó la sentencia
dictada en primera instancia, por la
Sección Quinta de la mencionada corporación, el veinticinco (25) de febrero
de dos mil diez (2010), dentro de la acción de tutela de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
El catorce (14) de
diciembre de dos mil nueve (2009), la señora Mariella Santos Vega impetró,
mediante apoderado, acción de tutela en contra del Juzgado 1º Administrativo de
Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por haber proferido las
sentencias de 27 de noviembre de 2008 y de 6 de agosto de 2009, notificada por
edicto desfijado el 20 de agosto de ese año, dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho adelantado por ella en contra de la
Nación, Fiscalía General de la
Nación.
2. Reseña fáctica
La peticionaria
manifiesta que la acción de tutela se fundamenta en los siguientes hechos:
2.1. En ejercicio de
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la
nulidad de la Resolución número 0-1592 de 22 de abril de 2005, expedida por el
Fiscal General de la Nación y mediante la cual fue declarada insubsistente del
cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la
Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima, UNAIM, que le fue
comunicada personalmente el 28 de abril de 2005.
2.2. Pidió que, como
consecuencia de la anterior declaración se le ordenara a la
Fiscalía General de la Nación reintegrarla a un cargo de igual o superior
jerarquía a aquél cuyo nombramiento fue declarado insubsistente, condenar a la
Fiscalía al pago de todos los emolumentos dejados de percibir, consistentes en
salarios, primas, cesantías, intereses de cesantías y, en general, todas las
prestaciones sociales que fueran consecuencia del salario o factor del mismo,
debidamente indexados, así como dar a la sentencia proferida el cumplimiento
establecido por los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo,
al igual que los parámetros consignados en la
Sentencia C-188 de 1999, proferida por la
Corte Constitucional y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad
demandada.
2.3. Sostiene que,
tanto en la demanda, como en su adición, se afirmó y demostró que estuvo
vinculada a la
Fiscalía General de la Nación mediante nombramiento en provisionalidad en un
cargo de carrera administrativa, como fiscal delegada ante los jueces penales
del circuito especializados y adscrita a la
Unidad Nacional de Antinarcóticos e interdicción Marítima, UNAIM.
2.4. Agrega haber
alegado que por estar nombrada en provisionalidad, en un cargo de carrera
administrativa, no podía ser desvinculada sin que se motivara el acto
administrativo, en aras de garantizar el derecho de defensa, el debido proceso
y el principio de publicidad, pues la falta de motivación contradice el
precedente constitucional reiterado desde 1993 en jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
2.5. A continuación
transcribe la Resolución carente de motivación, cuyo tenor, de conformidad con
esa transcripción es el siguiente:
“RESOLUCIÓN
No. 0-1592
22
ABR. 2005
Por
medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento
EL
FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN
En
uso de sus facultades constitucionales y legales, especialmente las que le
confiere el artículo 251 de la
Constitución Política,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO.
Declarar insubsistente el nombramiento de MARIELLA SANTOS VEGA, con cédula de
ciudadanía 41.485.780 del cargo de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES ESPECIALIZADOS,
de la Unidad Nacional Antinarcóticos e interdicción marítima.
(…)”
2.6. Manifiesta que
también se expuso como causal de nulidad la desviación de poder, por parte del
nominador, pues la causa de su desvinculación fue “los sentimientos de
animadversión de la inmediata superior” hacia ella, aspecto corroborado
mediante oficio en el cual le imputó “una serie de irregularidades, que ésta
desvirtuó dentro del proceso contencioso, con documentos públicos signados por
los mismos funcionarios a quienes la superiora citó como fuente de información,
que no fueron tenidos en cuenta, ni estudiados ni analizados por ninguna de las
dos instancias”.
2.7. De la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho instaurada por la accionante contra la
Resolución número 0-1592 de 22 de abril de 2005, expedida por el Fiscal
General de la Nación y mediante la cual fue declarada insubsistente del cargo
de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la
Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima, UNAIM, conoció, en
primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá,
que mediante sentencia proferida el 27 de noviembre de 2008 negó las
pretensiones de la demanda, lo anterior, al considerar que el Fiscal General de
la Nación fue revestido por la ley con la facultad discrecional para
determinar libremente el retiro de los empleados que no se encuentren
escalafonados en el sistema de carrera, ya sea por haber ingresado mediante un
nombramiento provisional o mediante un nombramiento de libre remoción.
Así
mismo, el a quo en su providencia reafirmó la jurisprudencia del Consejo de
Estado referente a la procedencia del retiro discrecional sin motivación
expresa, en cualquier momento, de un empleado vinculado provisionalmente,
teniendo en cuenta que a estos no les asiste ningún fuero de estabilidad, que
obligue a la administración a mantener su vinculación hasta tanto se provea el
cargo mediante concurso de meritos o el empleado sea objeto de una sanción
disciplinaria.
Inconforme
con la anterior decisión, en tanto que en su criterio la sentencia se apartó
del precedente constitucional que señala el deber del nominador de motivar el
acto de desvinculación de los servidores públicos que ocupen un cargo de
carrera en provisionalidad, la parte demandante interpuso el recurso de
apelación con el fin de que dicha providencia fuera revocada, y en su lugar, se
accediera a las pretensiones de la demanda.
2.8.
Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver la
impugnación, en sentencia de 6 de agosto de 2009, decidió confirmar
íntegramente el pronunciamiento del a quo, al determinar “que la
decisión de retiro no está viciada de nulidad por el hecho de que no se haya
señalado en el mismo, las razones de su retiro, pues como lo ha sostenido
reiteradamente el Consejo de Estado, no existe norma legal que exija tal
ritualidad en tratándose del retiro de empleados que ocupan cargos en
provisionalidad, lo que no significa que el acto no tenga motivos”.
Así
mismo, dicho Tribunal adujo que cuando la administración ejerce la facultad discrecional
para separar del servicio a un empleado nombrado en provisionalidad se supone
que se debe a motivos de mejoramiento del servicio, presunción que, por tener
el carácter legal, admite prueba en contrario, siempre que ésta tenga la
capacidad y vigencia suficiente para demostrar que con el acto de retiro se
persiguió una finalidad diversa.
3. Fundamentos de la
acción y pretensiones
Después de exponer
los hechos, en la demanda se alude a la procedibilidad de la acción de tutela
en contra de sentencias judiciales; se dedica un apartado a la “vía de
hecho” y, a continuación, se presentan “los aspectos sobre los que recae
la acción de tutela”.
La demandante estima
que las sentencias cuestionadas violan el derecho al debido proceso,
contemplado en el artículo 29 de la
Constitución, porque se negaron a reconocer que la resolución por la cual fue
desvinculada “ha debido ser motivada, esto es, contener las causas que
justificaban la separación de su cargo, por cuanto nombrada en provisionalidad
ejercía un cargo de carrera administrativa”.
También estima que
se presenta una violación del derecho de defensa, ya que las sentencias se
niegan a aceptar que al no motivarse el acto de desvinculación se ubica a la
actora en una situación de total indefensión, “dejándola sin posibilidad
alguna para ejercer su derecho de defensa”, así como del derecho a la
igualdad, porque la falta de motivación constituye discriminación, “habida
cuenta de que existen múltiples providencias en las cuales los funcionarios de la
Fiscalía General de la Nación y de otras instituciones han recibido protección
a sus derechos, al recibir el nominador la orden judicial perentoria de motivar
el acto administrativo de su desvinculación y/o de su reintegro y derechos
inherentes”.
Con fundamento en lo
anterior añade que ha habido desconocimiento del precedente constitucional y
omisión de las razones del disenso y que el Juzgado y el Tribunal demandados
han incurrido en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial,
sentado por la Corte Constitucional y según el cual “los funcionarios
designados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa no pueden ser
retirados del cargo sin que se motive el acto de desvinculación, por cuanto de
no motivarse éste, se violan los derechos fundamentales del debido proceso,
derecho de defensa y publicidad”, precedente contenido en varias sentencias
de las cuales hace citas.
Sostiene que los
despachos demandados incurrieron en vía de hecho, ante la negativa de aceptar
el desvío de poder con que fue dictada la resolución acusada, estando éste
demostrado por ser “protuberante el hecho determinante del mismo”, ya
que, de una parte, se reconoce que los cargos formulados contra la actora
fueron desvirtuados por los oficios emanados de los funcionarios señalados por
la jefe de la UNAIM, como fuente de información, “simultáneamente se niegan
a declarar probado, como lo imponía el deber procesal la animadversión de la
superiora jerárquica, ejercida contra la accionante” y también se niegan
“a aceptar que la actuación de aquella fue el motivo de la desvinculación del
servicio, dado el hecho de que haciendo gala de su cercanía a las directivas de
la institución, según sus propias palabras, informó a éstas las supuestas
irregularidades, tal como se aprecia en la manifestación que ella hiciera en su
comunicación 1400 – UNAIM”.
Estima que las
providencias atacadas incurren en vía de hecho por defecto fáctico, por
indebida valoración de las pruebas y por valoración arbitraria del oficio 1400-
C-UNAIM y de los oficios de los diferentes funcionarios “que desvirtuaron
las falsas aseveraciones de aquél” y agrega que “de haber sido valorados
correctamente los documentos citados, la decisión hubiera sido la declaratoria
de nulidad por desviación de poder”.
A su juicio, el
defecto fáctico también se configura “al desconocer la animadversión de la
jefe de la UNAIM contra la actora y la relación causa efecto entre la
información falsa, fruto de sus sentimientos, y la resolución de
insubsistencia” y, además, por ser valorados arbitrariamente, tanto el
oficio 1400 C-UNAIM, como los oficios que desvirtuaron las acusaciones en él
contenidas, “porque no obstante estar plenamente probada la inconsistencia
de éstas, ex post facto a la desvinculación del servicio”, los despachos
demandados “se negaron a considerarlas como persecución laboral o
animadversión por parte de la jefe de la
UNAIM, como también su injerencia directa en la expedición de la resolución de
insubsistencia”.
Asevera que la
arbitrariedad en la valoración de la prueba condujo a ignorar “el nexo
causal entre la información falsa ante las directivas institucionales por parte
de la jefe de la UNAIM y la resolución de desvinculación de la accionante”
e insiste en que la correcta valoración de las pruebas, necesariamente habría
llevado a declarar la nulidad por desviación de poder.
Acto seguido señala
que ante la declaración de insubsistencia, se dirigió al Director Nacional de
Fiscalías, solicitándole información acerca de su desempeño y que en la
comunicación 1400 C- UNAIM la Jefe de la
Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima formuló diferentes
acusaciones y señaló como fuente de información “las quejas que
supuestamente habían sido elevadas ante ellas por funcionarios de la
Unidad a la que estaba adscrita”.
Añade que se dirigió
a los funcionarios citados, mediante sendos derechos de petición, quienes “en
su totalidad los negaron, desvirtuando cada una de las afirmaciones de la
precitada funcionaria” y que a pesar de haber sido reconocido en la
sentencia de segunda instancia que el oficio citado contenía varios cargos
contra la actora y que éstos fueron desvirtuados por los funcionarios señalados
como fuente de la información, “la misma sentencia se niega a declarar
probada la evidente animadversión existente contra la accionante al igual que
ser esta animadversión la causa de las falsas imputaciones elevadas ante las
directivas que determinaron la desvinculación”.
Afirma que existe
vía de hecho por defecto fáctico, ya que la valoración de las pruebas fue
indebida y, particularmente, en lo que tiene que ver con el oficio 1400 C-UNAIM
y los oficios de los diferentes funcionarios que demostraron la falsedad de las
aseveraciones contenidas en aquél, lo cual se tradujo en desconocimiento del
nexo causal entre el acoso laboral y la decisión del nominador en la separación
del cargo.
Después de
transcribir un segmento del oficio 1400 C-UNAIM, la demandante considera que
los sentenciadores de primera y segunda instancia incurrieron en vía de hecho
por defecto fáctico, porque omitieron “considerar que la jefe inmediata de
la accionante, sí se comunicó con el Vicefiscal General de la
Nación para quejarse de la actora” y “se negaron a ver el indicio
necesario del oficio 1400 C-UNAIM demostrativo de la injerencia directa y
determinante” de la Jefe de la UNAIM en el acto de la desvinculación del
servicio de la accionante.
Señala que de haber
valorado en forma integral los oficios que desvirtuaron las acusaciones y a su
vez la información a las directivas de los falsos cargos, las conclusiones
serían diferentes, pues se demostró la falsedad de la información puesta en
conocimiento del Vicefiscal General de la
Nación y, pese a ello, la actora quedó descalificada, al punto que la reacción
de las directivas fue la resolución de insubsistencia que se produjo 15 días
después del 3 de abril, fecha para la cual se afirmó que la demandante “se
había negado en tres ocasiones a asistir al turno”.
Considera que se
configuró error de hecho “por no valorar la demostración de ser falsa la
información que en contra de la accionante fuera trasladada por la jefe de
UNAIM a las directivas institucionales” y que, adicionalmente, se configura
una vía de hecho por indebida apreciación de las pruebas, pues el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, “al avalar acusaciones abstractas dirigidas
al futuro”, avaló “un cargo futuro y abstracto que nunca sucedió”,
pues habiendo aceptado que los oficios obrantes en el proceso demostraron la
inconsistencia de las irregularidades, tomó partido en contra de la actora y
aceptó como cierto “un cargo abstracto, formulado a futuro por la
Jefe de la UNAIM a más no poder, vulnerando con ello de plano el derecho de
defensa y el debido proceso”.
El Tribunal,
entonces, “negándose a aceptar la demostración del acoso laboral”,
concluyó que “el motivo de la desvinculación laboral fue el ejercicio de la
facultad discrecional del nominador y no las quejas contenidas en el Oficio
1400 C-UNAIM” y “simultáneamente reconoce en forma tácita que su
contenido fue la causa de la insubsistencia”, al afirmar que “la actora
no desvirtúa la perturbación del servicio que eventualmente pudo generar la
actitud de la demandante”, refiriéndose al cargo abstracto de que
posiblemente la Dra. Santos Vega no asistiría a su turno del 3 de abril, con lo
cual “da por hecho la perturbación del servicio que eventualmente pudo
generar la actitud de la demandante”, pese a que “la actora sí asistió
al turno de ese 3 de abril”.
El Tribunal
demandado consideró que la prueba aducida solo demuestra la asistencia de la
demandante en esa fecha, pero no desvirtúa la perturbación del servicio “que
eventualmente pudo generar la actitud de la demandante como se indicó en el
oficio demandado” y la accionante considera que esta afirmación surge
“sin sustentación válida” pues si el Tribunal afirma que las quejas de la
Jefe de la UNAIM no fueron el motivo de la insubsistencia, no se explica por
qué “le dio credibilidad per se, sin ser procesalmente posible, al cargo de
la posible inasistencia de la actora a su lugar de trabajo en esa fecha y que
como se observa es una censura a futuro de una eventual o hipotética
perturbación del servicio, que nunca se presentó”.
A juicio de la
demandante, esta última circunstancia genera una vía de hecho por errónea y
arbitraria apreciación de pruebas, pues si el fallador sostiene que “no
encontró irregularidades en la conducta de la accionante”, mal podía
aceptar “eventuales perturbaciones del servicio, referidas al futuro y en
abstracto y de las cuales no pudo predicar que acaecieron como tampoco
concretar en qué hubieran consistido de haberse presentado”, a más de lo
cual se negó a aceptar la animadversión de la jefe que sí estaba probada y que
la llevó a comunicar a las directivas institucionales esa eventual perturbación
futura, a sabiendas de que nunca iba a ocurrir.
Con fundamento en lo
anterior, la demandante solicita:
“PRIMERO.- Tutelar
los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa, acceso a la
justicia y derecho a la igualdad, de la doctora MARIELLA SANTOS VEGA, COMO
DEMANDANTE DENTRO DEL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de
MARIELLA SANTOS VEGA contra la Nación – Fiscalía General de la
Nación - Expediente No. 2005-0788502, cuyas primera y segunda instancia se
tramitaron ante el Juzgado 1º Administrativo de Bogotá y Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, a fin de que se restablezcan los derechos
fundamentales señalados, vulnerados con las sentencias proferidas”.
“SEGUNDO.- Como
consecuencia, dejar sin valor y sin efectos las providencias proferidas por el
Juzgado 1º Administrativo de Bogotá y Sección Segunda del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, ordenar dictar sentencia
conforme a las pruebas obrantes en el plenario, respetando el debido proceso,
derecho de defensa e igualdad”.
4.
Oposición a la demanda de tutela
La
acción de tutela fue conocida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta, corporación que, en auto de dieciocho (18) de
enero de dos mil diez (2010), resolvió admitirla y correr traslado al Juzgado
Primero Administrativo de Bogotá y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, para efectos de ejercer su derecho a la defensa.
Así
mismo, el Alto Tribunal ordenó poner en conocimiento del Fiscal General de la
Nación la acción de amparo de la referencia, para que, si lo consideraba
necesario interviniera en la actuación.
No
obstante lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, guardó silencio frente a los requerimientos hechos por la
Corporación.
4.1. Fiscalía
General de la Nación
El Jefe de la
Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la
Nación, en nombre de la entidad se opuso a las pretensiones de la demandante y
al efecto expuso que la procedencia de la acción de tutela es excepcional y
que, según jurisprudencia del Consejo de Estado “la simple circunstancia de
ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera
respecto del cargo que ocupa”, motivo por el cual, quien sea designado en
provisionalidad “no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado
sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen
servicio”, aunque la
Corte Constitucional mantiene una posición contraria.
Señala que es bueno
recordar que “la Corte Constitucional, en pronunciamientos reiterados, ha
establecido cómo las diferentes tendencias interpretativas del juez basadas en
un determinado criterio jurídico hacen parte de la autonomía que este tiene y
que la misma Constitución Política consagra”, posición que “en este caso
concreto tiene más vigencia que nunca, pues el demandante pretende imponer su
particular criterio hermenéutico sobre hechos comentados en tutela,
desconociendo la labor autorizada que sobre los mismos efectuara el juez
ordinario”, cuya argumentación es clara, concisa y congruente, sin que haya
lugar a crear una instancia judicial más, en contra del carácter subsidiario de
la acción de tutela.
4.2. Juzgado Primero
Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera
La juez a cargo del
despacho judicial hizo un recuento de la actuación procesal adelantada, desde
cuando llegó la demanda, “por reparto de descongestión”, hasta la
sentencia que, en primera instancia, fue dictada el 27 de noviembre de 2008,
tras haberse determinado que aún cuando la actora “se encontraba en un cargo
de carrera, dicha ocupación se desarrollaba en provisionalidad”.
Señala que de
acuerdo con la Ley 443 de 1998, “por la cual se expiden normas sobre carrera
administrativa y se dictan otras disposiciones”, era “totalmente lícito
efectuar nombramientos provisionales como mecanismo para proveer los cargos de
carrera que se encontraran vacantes”, mientras se efectuaba el concurso
correspondiente.
Añade que la parte
demandada probó que “la declaratoria de insubsistencia obedeció
efectivamente a criterios de mejoramiento del servicio”, pues pese a que la
demandante en tutela probó “trayectoria académica, capacitación y
responsabilidad en sus gestiones”, quien la reemplazó “demuestra también
alto grado de capacitación y trayectoria, ya que acredita seminarios,
postgrados y cartas de felicitación por gestiones realizadas”.
5.
Pruebas que obran en el expediente
Las
pruebas relevantes aportadas al trámite de tutela, todas de origen documental,
y que forman parte del expediente correspondiente al proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho que se cuestiona, son las siguientes:
·
Poder especial, amplio y
suficiente otorgado a una abogada por la señora Mariella Santos Vega para que,
en su nombre y representación, presentara acción de tutela contra el Juzgado
Primero Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda (Folio 1).
·
Copia simple de la
Sentencia de seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009), proferida, en segunda
instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la
señora Mariella Santos Vega contra la
Resolución 0-1592 de 22 de abril de 2005, mediante la cual, el Fiscal General
de la Nación declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Fiscal Delegado
ante Jueces Especializados de la
Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima (Folios 2
a 17).
·
Copia simple de la
Sentencia de veintisiete (27) de noviembre de dos mil ocho (2008), proferida,
en primera instancia, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de
Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado
por la señora Mariella Santos Vega contra la
Resolución 0-1592 de 22 de abril de 2005, mediante la cual, el Fiscal General
de la Nación declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Fiscal Delegado
ante Jueces Especializados de la
Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima (Folios 18
a 38).
·
Copia simple del escrito que
contiene la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la
accionante, mediante apoderado judicial, ante el Juzgado Primero
Administrativo de Bogotá (Folios 39 a 64).
·
Copia simple del escrito que
contiene los alegatos de conclusión presentados por el apoderado judicial de la
demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
instaurado ante el Juzgado Primero Administrativo de Bogotá (Folios 65
a 71).
·
Copia
simple del Oficio N° STGR03917 de 22 de abril de 2005, por medio del cual la
Secretaria General de la Fiscalía General de la
Nación  comunica a la Doctora Mariella Santos Vega la
Resolución N° 0-1592 (Folio 72).
·
Copia
simple de la Resolución N° 0-1592 de 22 de abril de 2005, por medio de la cual
el Fiscal General de la Nación declara insubsistente el nombramiento de la
señora Mariella Santos Vega del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces
Especializados de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima
(Folio 73).
·
Copia
simple del Oficio N° 1400 -UNAIM de 23 de agosto de 2005, por medio del cual, la
Jefe de la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción Marítima de la
Fiscalía General de la Nación informa el desarrollo de la gestión de la
Dra. Mariella Santos Vega en el cargo de Fiscal Especializada adscrita a la
referida Unidad y como Fiscal de la Unidad de Reacción Inmediata (Folios 74
a 79).
·
Copia
simple de los Oficios N° 11.197, 00175, 2057, 748, 7885, 563, 739, mediante los
cuales, varias dependencias de la
Fiscalía General de la Nación contestan peticiones presentadas por la señora
Mariella Santos Vega (Folios 80 a 93).
II. DECISIONES
JUDICIALES
1. Primera instancia
Mediante sentencia del veinticinco (25)
de febrero de dos mil diez (2010), la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado decidió rechazar “por improcedente” la acción de tutela
impetrada.
La Sección estimó que la
Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40
del Decreto 2591 de 1991, mediante Sentencia C-543 de 1992 que hizo tránsito a
cosa juzgada constitucional y añade que aún cuando, por medio de la
Sentencia T- 173 de 1993, la Corte introdujo la posibilidad de ejercer la
acción de tutela en contra de providencias judiciales y, con posterioridad, ha
elaborado una teoría sobre las causales genéricas de procedencia, el Consejo de
Estado “ha sostenido la improcedencia de la acción de tutela respecto de las
providencias judiciales, pues ha considerado que su aceptación implica el
desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica e
incluso la independencia de los jueces consagrada en el artículo 228 de la
Carta Política, posición que mantiene a pesar del desarrollo jurisprudencial
elaborado por la Corte Constitucional en torno al tema”.
2. Impugnación
Durante el
término otorgado para el efecto, la apoderada judicial de la señora Mariella
Santos Vega, mediante escrito de dieciséis (16) de marzo de dos mil diez
(2010), impugnó la anterior decisión. Sustentó la alzada manifestando que la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido un
tema ampliamente debatido por la
Corte Constitucional, en cuyas decisiones ha reconocido su carácter
excepcional, a partir del cumplimiento de los requisitos generales y especiales
establecidos para dicho efecto, dentro de los que se destaca el desconocimiento
del precedente, cuando la autoridad judicial se aparta de los precedentes
jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, de forma
tal que la decisión tomada variaría, si hubiera atendido a la jurisprudencia.
3. Segunda instancia
Mediante sentencia del seis (6) de mayo
de dos mil diez (2010) la Sección Primera de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó el fallo
impugnado.
Estimó el juez de segunda instancia que la
Sección Primera “ha sido partidaria de tramitar las acciones de tutela en
primera y segunda instancia cuando en ellas se controviertan providencias
judiciales por supuestas vías de hecho”, pero que tal posición fue
rectificada por la Sala, de modo que “solo excepcionalmente en los casos en
que una providencia judicial vulnera el derecho constitucional de acceso a la
administración de justicia, cuya condición de derecho fundamental de primer
orden resulta indiscutible, la Sala ha venido admitiendo la acción de tutela
contra la misma, siempre y cuando la parte perjudicada con tal providencia no
cuente con otro mecanismo para obtener la protección del derecho o derechos
conculcados”.
Respecto del caso concreto apuntó que “no
procede la acción de tutela contra decisiones judiciales como las aquí
controvertidas, dictadas en procesos en el (sic) que se brindó a las
partes la plena posibilidad de hacer valer los derechos que les asisten, razón
por la que se dispondrá negar por improcedente la acción de tutela en la parte
resolutiva de esta providencia”.
III. PRUEBAS SOLICITADAS EN SEDE DE
REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Mediante
Auto de nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010), el Magistrado
Sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas para verificar hechos
relevantes del proceso y proveer como corresponde en el presente caso. En
consecuencia, resolvió lo siguiente:
PRIMERO: SOLICITAR, al
Juzgado primero Administrativo de Bogotá que, dentro de los tres (3) días
siguientes a la notificación del presente auto, remita con destino a esta Sala
de Revisión, el expediente completo del proceso de Acción de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho N° 250002325000200507885, iniciado por la señora
Mariella Santos Vega, contra la
Fiscalía General de la Nación.
SEGUNDO: SUSPENDER los  términos del presente proceso hasta tanto la
prueba solicitada sea remitida y analizada por esta Sala de Revisión.
2.
La Secretaría General de la
Corte Constitucional, el 11 de enero de 2011, informó al Magistrado Ponente
sobre la recepción de la prueba solicitada.
IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
Es
competente esta Sala de la
Corte Constitucional para revisar las decisión proferida por la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, el seis (6) de mayo de dos mil diez (2010), dentro de la acción de
tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
De acuerdo con la reseña fáctica expuesta, en esta
oportunidad le corresponde a la Sala de Revisión determinar, si en el caso
objeto de estudio, se configura la casual de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales, referida al desconocimiento del precedente
constitucional, atribuida por la accionante al fallo emitido el 6 de agosto de
2009, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que confirmó la
providencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de
Bogotá, el 27 de noviembre de 2008, que negó las súplicas de la demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho iniciada contra la
Fiscalía General de Nación.
A efecto de
resolver la cuestión planteada, la Sala de Revisión realizará un
análisis jurisprudencial sobre (i) la procedencia excepcional de la acción de
tutela contra providencias judiciales y (ii) el deber del nominador de motivar
los actos administrativos de desvinculación de los servidores públicos que
ocupen cargos de carrera en provisionalidad.
3. Procedencia excepcional de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Reiteración de Jurisprudencia
En reiterada jurisprudencia[1] esta Corporación ha
señalado que el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales
debe ser excepcional y restrictivo, ello, en razón de la necesidad de respetar
el principio de cosa juzgada y de preservar la seguridad jurídica, la autonomía
e independencia de la actividad jurisdiccional del Estado, así como el
sometimiento general de los conflictos a las competencias ordinarias de cada
juez[2].
Así las cosas, solo será procedente la acción de
tutela contra providencias judiciales “en aquellos eventos en que se
establezca una actuación del juzgador, manifiestamente contraria al orden
jurídico y violatoria de derechos fundamentales, en especial, de los derechos
al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En estos casos,
el control en sede de amparo constitucional se justifica, toda vez que los
pronunciamientos judiciales que no se ajustan a las reglas preestablecidas, y
que afectan de forma indebida los derechos fundamentales, constituyen en
realidad una desfiguración de la actividad judicial, que termina por
deslegitimar la autoridad confiada al juez para administrar justicia, y que
debe ser declarada constitucionalmente para dar primacía al derecho sustancial
y salvaguardar los derechos fundamentales de los administrados”[3].
En ese orden de ideas, la
Corte Constitucional, en su jurisprudencia, ha señalado los eventos y las
condiciones que deben presentarse para que sea posible controvertir las
decisiones judiciales por vía de la acción de tutela, de manera excepcional.
Así, en la Sentencia C-590 de 2005[4],
proferida con fundamento en los precedentes recogidos a partir de la
Sentencia C-543 de 1992[5],
y reiterada en pronunciamientos posteriores, la
Corte señaló los requisitos generales y causales especiales para su
procedencia.
Respecto de los primeros, denominados también
requisitos formales, indicó que se trata de aquellos presupuestos cuyo
cumplimiento forzoso es condición necesaria para que el juez constitucional
pueda entrar a valorar de fondo el asunto puesto en su conocimiento. En cuanto
a los segundos, llamados requisitos materiales, señaló que corresponden,
específicamente, a los vicios o defectos presentes en el fallo judicial y que
constituyen la fuente de vulneración de los derechos fundamentales[6].
Así, de conformidad con la aludida providencia, para
que un fallo dictado por cualquier Juez de la
República pueda ser objeto de cuestionamiento mediante el ejercicio de la
acción de tutela, se requiere que le anteceda el cumplimiento de los requisitos
generales que a continuación se exponen:
“a. Que la cuestión que se discuta
resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez
constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y
marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones[7]. En consecuencia, el
juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión
que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional
que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios
-ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[8].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la
inmediatez, es
decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[9]. De lo
contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún
años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa
juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se
cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad
procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora[10]. No obstante, de acuerdo con la doctrina
fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión
de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas
susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de
tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el
litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible[11]. Esta exigencia es comprensible pues, sin
que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales
contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester
que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de
derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior
del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección
constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de
tutela[12]. Esto por cuanto los debates sobre la
protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera
indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un
riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual
las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala
respectiva, se tornan definitivas”[13]
(Negrilla fuera del texto original).
Después de verificar el cumplimiento de
los anteriores requisitos, el juez de tutela debe determinar si en el caso particular y concreto se configura
cualquiera de las causales especiales de procedibilidad o defectos materiales
fijados por la jurisprudencia constitucional. Los mismos han sido reiterados
recientemente por esta Sala de Revisión, en la
Sentencia T-018 de 2011[14],
de la siguiente manera:
“a. Defecto orgánico. El cual se
configura cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada,
carece, absolutamente, de competencia para ello. Dicho en otras palabras, tal
defecto se estructura en los eventos en que la decisión cuestionada vía tutela,
ha sido proferida por un operador jurídico jurídicamente incompetente.
b. Defecto procedimental absoluto. Que se origina cuando el juez ha actuado
completamente al margen del procedimiento establecido, es decir, cuando éste se
aparta abiertamente y sin justificación válida, de la normatividad procesal que
era aplicable al caso concreto. Sobre este defecto, ha expresado la
Corte, que al ignorar
completamente el procedimiento determinado por la ley, el juez termina dictando
una sentencia contraria a derecho, arbitraria, que vulnera derechos
fundamentales. No obstante, también la jurisprudencia ha precisado que para
configurar el defecto, el desconocimiento del procedimiento debe atender a los
siguientes requisitos: (i) debe ser un error trascendente y manifiesto, que
afecte de manera grave el derecho al debido proceso y tenga a su vez una
influencia directa en la decisión de fondo adoptada; y (ii) y que la
deficiencia no resulte atribuible al afectado.
Así, por ejemplo, la
Corte ha encontrado que se configura un defecto procedimental, en los
siguientes casos: (i) cuando se deja de notificar una decisión judicial a raíz
de lo cual la parte pierde arbitrariamente la oportunidad de controvertir dicha
decisión. Sin embargo, si la falta de notificación no tiene efectos procesales
importantes, o si se deriva de un error del afectado, o si la misma no produjo
verdaderamente un efecto real, lo cual puede ocurrir porque el afectado tuvo
oportunidad de conocer el acto por otros medios, no procederá la tutela; (ii)
cuando existe una dilación injustificada, tanto en la adopción de decisiones
como en el cumplimiento de las mismas por parte del juez; cuando la autoridad
judicial pretermite la recepción y el debate de unas pruebas cuya práctica
previamente había sido ordenada; y (iii) cuando resulta evidente que una
decisión condenatoria en materia penal, se produjo como consecuencia de una
clara deficiencia en la defensa técnica, siempre que sea imputable al Estado.
c. Defecto fáctico. Este surge cuando el juez carece del
apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas
sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias
del proceso. Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez
de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no
obstante las amplias
facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis
del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la
sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales. En ese contexto, la
Corte ha explicado que las deficiencias probatorias pueden generarse como
consecuencia de: (i) una omisión
judicial, como puede ser la falta de práctica y decreto de pruebas conducentes
al caso debatido, presentándose una insuficiencia probatoria; (ii) o por vía de
una acción positiva, como puede ser la errada interpretación de las pruebas
allegadas al proceso, o la valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho
o que son totalmente inconducentes al caso concreto, presentándose, en el
primer caso, un defecto por interpretación errónea, y en el segundo, un defecto
por ineptitud e ilegalidad de la prueba.
En punto a los fundamentos y al margen de intervención
que tiene el juez de tutela para configurar la ocurrencia de un defecto
fáctico, la Corte ha fijado los siguientes criterios de aplicación:
-
La intervención del juez de tutela, frente
al manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente
reducido. El respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del
juez natural, impiden que en sede de tutela se lleve a cabo un examen
exhaustivo del material probatorio.
-
Las diferencias de
valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden
considerarse ni calificarse como errores fácticos. Frente a interpretaciones
diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los
criterios de la sana critica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál
es la que mejor se ajusta al caso concreto. El juez del proceso, en ejercicio
de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas
por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la
obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario,
que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.
-
Para que la acción
de tutela pueda proceder por error fáctico, ‘[e]l error en el juicio valorativo de la
prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el
mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela
no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación
probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto’[15].
d. Defecto sustantivo o material. Se presenta cuando la decisión judicial
adoptada por el juez, desborda el marco de acción que la
Constitución y la ley le reconocen, al sustentarse aquella en disposiciones
claramente inaplicables al caso concreto. Sobre el particular, esta Corporación
ha sostenido, que cuando una decisión judicial se soporta en una norma jurídica
manifiestamente equivocada, que la excluye del marco de la juridicidad y de la
hermenéutica, aquella pasa a ser una simple manifestación de arbitrariedad, que
debe dejarse sin efectos, para lo cual la acción de tutela pasa a ser el
mecanismo idóneo y apropiado. Al respecto, ha explicado la
Corte que tal situación de arbitrariedad se presenta cuando se aplica: (i) una norma inexistente; (ii) o que ha sido derogada
o declarada inexequible; (iii) o que estando vigente, resulta inconstitucional
frente al caso concreto y el funcionario se haya abstenido de aplicar la
excepción de inconstitucionalidad; (iv) o que estando vigente y siendo
constitucional, la misma es incompatible con la materia objeto de definición
judicial.
e. Error inducido o por consecuencia. Tiene lugar, en los casos en que el juez
o tribunal ha sido víctima de un engaño por parte de terceros, y ese engaño lo
conduce a la adopción de una decisión que afecta derechos fundamentales. En
estos eventos, la providencia judicial se soporta en hechos o situaciones en
cuya realización participan personas obligadas a colaborar con la
administración de justicia -autoridades o particulares-, y cuyo manejo
irregular induce en error al funcionario judicial, con grave perjuicio para los
derechos fundamentales de alguna de las partes o de terceros.
f. En una decisión sin motivación. Se configura frente al incumplimiento de
los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos
de sus decisiones, en el entendido que, precisamente, en tal motivación reposa
la legitimidad de su órbita funcional y, por tanto, de las providencias que les
competen proferir.
g. En desconocimiento del precedente judicial.
Se presenta en aquellos casos en los cuales la autoridad judicial, a través de
sus pronunciamientos, se aparta del precedente jurisprudencial que le resulta
aplicable al caso, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación jurídica que
justifique tal cambio de jurisprudencia. Ocurre, por ejemplo, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Se
presenta igualmente, cuando el juez del proceso ignora el alcance de una ley,
fijado por la Corte Constitucional con efectos erga omnes.
h. En violación directa de la
Constitución. La misma tiene lugar, entre otros eventos, cuando, amparada en la discrecionalidad interpretativa, la decisión judicial
se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados
amparados por la Carta”.
De conformidad con lo expuesto, cabe señalar que la acción de tutela, como mecanismo de protección
inmediata de los derechos fundamentales, procede excepcionalmente para
controvertir el sentido y alcance de las decisiones judiciales, cuando en el
caso concreto: (i) se cumpla con los requisitos generales de procedibilidad,
(ii) se advierta que la providencia cuestionada incurrió en una o varias
de las causales específicas, y (iii) se determine que el vicio o defecto
es de tal trascendencia que implica la amenaza o la vulneración de derechos
fundamentales[16].
En ese orden de ideas, pasará la
Sala a abordar el estudio de la casual
especial de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,
referida al desconocimiento del precedente constitucional, atribuida por la
accionante al fallo emitido, el 6 de agosto de 2009 por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca que confirmó la providencia proferida por el
Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, el 27 de noviembre de
2008, que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho iniciada contra la Fiscalía General de Nación.
3.1 El desconocimiento del precedente constitucional
como causal especial de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Reiteración de Jurisprudencia
La Corte Constitucional, en
reiterada jurisprudencia, ha señalado que la actividad interpretativa que
realizan los Jueces de la República sobre las normas jurídicas, con base en el
principio de autonomía judicial, está supeditada al respeto del derecho a la
igualdad en la aplicación de la ley y a otras disposiciones constitucionales
que disponen criterios vinculantes para la interpretación del derecho. De tal
manera que para ofrecer un mínimo de seguridad jurídica a los ciudadanos, los
funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones por la regla
jurisprudencial que para el caso concreto ha fijado el órgano unificador.
Así las cosas, esta Corporación en su jurisprudencia
ha utilizado “los conceptos de decisum, ratio decidendi, y obiter dicta,
para determinar qué partes de la decisión judicial constituyen fuente formal de
derecho. El Decisum, la resolución concreta del caso, la determinación de si la
norma debe salir o no del ordenamiento en materia constitucional, tiene efectos
erga omnes y fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos. La ratio
decidendi, entendida como la formulación general del principio, regla o razón
general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica,
también tiene fuerza vinculante general. Los obiter dicta o ‘dichos de paso’,
no tienen poder vinculante, sino una ‘fuerza persuasiva’ que depende del
prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituyen criterio auxiliar de
interpretación”[17]
En ese orden de ideas, cabe señalar que se configura la
causal especial de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, referida al desconocimiento del precedente constitucional, cuando
el Juez de la República en el caso concreto: (i) aplica disposiciones legales
que han sido declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad o
(ii) aplica disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado
contrario a la Constitución; así mismo, (iii) cuando contraría la ratio
decidendi de sentencias de constitucionalidad y por último, (iv) cuando
desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijados por la
Corte Constitucional en la ratio decidendi de sus sentencias de tutela.
4. El
deber del nominador de motivar los actos administrativos de desvinculación de
los servidores públicos que ocupen cargos de carrera en provisionalidad.
Reiteración de Jurisprudencia
Esta
Corporación, en sentencias de constitucionalidad, de unificación[18] y en fallos
de tutela[19]
ha reiterado la obligación que tiene la administración de motivar los actos de
desvinculación o de declaración de insubsistencia de los servidores públicos
que ocupen cargos de carrera en provisionalidad, ello con el fin de garantizar
a los afectados los derechos fundamentales de defensa y debido proceso.
En
este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que si bien la
Constitución y la ley han autorizado a la Administración Pública para que realice nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera
administrativa, con el fin de obtener una eficiente prestación del servicio,
esto no es óbice para que  una vez desplegada dicha facultad, la entidad cumpla
con el deber de motivar los actos de desvinculación de los funcionarios que se
encuentren en los referidos cargos.
Así
las cosas, esta Corporación en Sentencia de Unificación 917 de 2010 consideró:
“En
cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la
Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para
señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Así lo ha señalado
desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos
fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se
registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección aunque con
algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas[20].
- En primer lugar, el respeto a los
principios constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del
derecho fundamental al debido proceso, principios democrático y de publicidad
en el ejercicio de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los
cargos de provisionalidad.
- En segundo lugar, no existe ninguna ley
o norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de
señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en
provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada
sobre la motivación de los actos administrativos.
- En tercer lugar, el artículo 125 de la
Constitución señala que las causales de retiro de los servidores públicos son
las contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el
administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se
invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad. Aquí es importante precisar
que ‘las excepciones a
este principio general únicamente pueden ser consignadas por vía legal o
constitucional[21], de manera que ni los decretos
reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como sustento
normativo para incumplir este mandato. Al respecto, apoyados en el artículo 125
Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha
considerado que “sólo el Legislador tiene competencia para señalar los motivos
y el procedimiento que pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que
la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores…”[22].
- En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza un cargo
en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por
lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de
insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aún cuando los servidores
públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no tienen las
garantías que de ella se derivan, porque no han superado las etapas para
proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso de
méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación del acto de
retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al
debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la
arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no
a un cargo de carrera”.
Así mismo, en la sentencia glosada la
Corte Constitucional reafirmó el deber del nominador de explicar de manera clara,
detallada y precisa las razones por las cuales se prescindirá de los servicios
del funcionario en cuestión, para que el acto de retiro se considere motivado.[23]En ese orden de ideas, sólo se podrán
aducir como argumentos para la declaratoria de insubsistencia: (i) la provisión
definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo,
(ii) la imposición de sanciones disciplinarias, (iii) la calificación
insatisfactoria u otra razón especifica atinente al servicio que está prestando
el funcionario concreto.[24]Lo anterior, con el fin de que el
administrado cuente con los elementos de juicio necesarios para decidir si
acude o no ante la jurisdicción contenciosa a formular la correspondiente
demanda, ya que de hacer lo contrario significaría anteponer una exigencia
formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso.
Ahora bien, las referencias genéricas aludidas como motivos para
la declaratoria de insubsistencia acerca de: (i) la naturaleza provisional de
un nombramiento o (ii) al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa o
(iii) la invocación del ejercicio de una inexistente facultad discrecional
o (iv) la simple cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se
relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular, no son válidas
como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un
funcionario que ocupe un cargo de carrera de manera provisional[25].
Sobre el particular, la Ley 938 de 2004 “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la
Fiscalía General de la Nación” en sus
artículos 70 y 76 autorizó el nombramiento excepcional de los cargos de carrera
en provisionalidad y, a su vez, estableció que el retiro de los mismos debía
ser mediante acto motivado.
Al respecto, la
Corte Constitucional en Sentencia C-279 de 2007 declaró la exequibilidad
condicionada de los artículos 70 y 76 de la
Ley 938 de 2004, respecto del último “en el entendido de que en el caso de los funcionarios
designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación
deberá ser motivado por razones del servicio específicas, en los términos del
apartado 4 de esta sentencia”.
Es decir, la obligación de motivar los actos de desvinculación o
retiro de los servidores públicos que ocupan un cargo de carrera en
provisionalidad, es exigible a los nominadores tanto del régimen general, como
a los del régimen especial de carrera administrativa, dentro de los que se
encuentra la Fiscalía General de la
Nación. Así las cosas, la omisión de dicho deber por parte de la Administración Publica lleva a la configuración de un vicio de nulidad.
En ese orden de ideas, cuando una autoridad judicial afirma que no
existe el deber de motivación de los actos de retiro de servidores públicos
vinculados en provisionalidad y, con ese fundamento, se abstiene de anular
dichos actos, se configura una causal especial de procedibilidad de la acción
de tutela contra providencias judiciales, referida al desconocimiento del
precedente constitucional[26]al
contradecir de forma abierta la ratio decidendi de la jurisprudencia que
desde hace mas de 12 años ha trazado la
Corte Constitucional en este punto como interprete máximo de la Constitución[27].
5. Análisis del caso concreto
5.1. Cumplimiento de los requisitos generales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
Encuentra la Sala que en el presente asunto, se
cumplen en su totalidad los requisitos generales de procedibilidad de esta
acción de tutela y que habilitan, en sede de revisión, un análisis de fondo de
los hechos materia de controversia.
En efecto, se observa que la cuestión que se discute
resulta (i) de indudable relevancia constitucional, toda vez que
se persigue la protección eficiente de los derechos fundamentales al debido
proceso, a la defensa y a la igualdad, presuntamente trasgredidos como
consecuencia de una decisión judicial que ha cobrado firmeza; (ii)
también es claro que dentro del proceso contencioso de nulidad y
restablecimiento del derecho, la demandante desplegó todos los mecanismos de
defensa judicial a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales,
pues contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero
Administrativo de Bogotá, interpuso recurso de apelación, tramitado y resuelto mediante
sentencia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, siendo
esta última providencia la que es objeto de discusión en sede de tutela. En
este punto específico es conveniente precisar que, aún cuando por expreso
mandato del artículo 185 del Código Contencioso Administrativo, contra las sentencias
dictadas por los
Tribunales Contenciosos Administrativos en segunda instancia, procede el
recurso extraordinario de revisión, no es posible invocarlo en el
presente asunto, toda vez que éste no se enmarca en ninguna de las causales de
procedibilidad que prevé el artículo 188 de la citada norma; (iii)
adicionalmente, se tiene que la acción de tutela de la referencia fue promovida
en un término razonable y proporcional al hecho que originó la presunta
vulneración, pues tan sólo trascurrieron cuatro (4) meses desde la fecha en que
se dictó la sentencia censurada y la presentación de la acción de tutela; (iv)
del mismo modo, considera la Sala que la demandante identificó claramente los
hechos que, a su juicio, generaron la vulneración alegada y los derechos
fundamentales presuntamente infringidos, aspectos que fueron abordados en el
trámite contencioso administrativo; (v) finalmente, es patente
que la sentencia objeto de discusión no corresponde a un fallo de tutela.
En ese orden de ideas, pasará la
Sala a abordar solo el estudio de la causal
especial de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,
referida al desconocimiento del precedente constitucional, atribuida por la
accionante al fallo emitido, el 6 de agosto de 2009, por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca que confirmó la providencia proferida por el
Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, el 27 de noviembre de
2008, que, a su vez, negó las suplicas de la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho iniciada contra la
Fiscalía General de Nación. Lo anterior, teniendo en cuenta que la
Sala de Revisión no entrará a analizar la segunda causal especial de
procedibilidad alegada por la accionante, correspondiente al defecto fáctico
por indebida valoración de las pruebas que corroboran la supuesta desviación de
poder del nominador para proferir el acto de retiro, ello en razón a que se
desconocen los motivos por los cuales el Fiscal General de la
Nación declaró insubsistente el nombramiento de la accionante del cargo de
Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la
Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima, ya que en la
Resolución N°0-1592 de 2005 no fueron plasmados.
5.2. Cumplimiento de la causal especial de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, referida
al desconocimiento del precedente constitucional
La Corte Constitucional en
su jurisprudencia ha señalado que se configura la causal especial de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, referida al
desconocimiento del precedente constitucional, cuando el Juez de la
República en el caso concreto: (i) aplica disposiciones legales que han sido
declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad o (ii) aplica
disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la
Constitución; así mismo, (iii) cuando contraría la ratio decidendi de
sentencias de constitucionalidad y, por ultimo, (iv) cuando desconoce el
alcance de los derechos fundamentales fijados por la
Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de
tutela.
Así
las cosas, para el caso concreto se encuentra acreditado (i) que la
accionante ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad en la
Fiscalía General de la Nación, (ii) que dicho nombramiento fue
declarado insubsistente por el nominador mediante Resolución N°0-1592 de 2005, (iii)
que en dicho acto administrativo no se plasmaron las razones por las cuales
se retiraba del servicio a la actora, (iv) que con ocasión de lo
anterior, la señora Mariella Santos Vega instauró acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra el mencionado acto administrativo, (v)
que del referido proceso conoció, en primera instancia, el Juzgado Primero
Administrativo de Bogotá, despacho que, mediante providencia de 27 de noviembre
de 2008, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el Fiscal
General de la Nación fue revestido por la ley con la facultad discrecional para
determinar libremente el retiro de los empleados que no se encuentren
escalafonados en el sistema de carrera, ya sea por haber ingresado mediante un
nombramiento provisional o mediante un nombramiento de libre remoción. Así
mismo, reafirmó la jurisprudencia del Consejo de Estado referente a la
procedencia del retiro discrecional sin motivación expresa, en cualquier
momento, de un empleado vinculado provisionalmente, teniendo en cuenta que a
estos no les asiste ningún fuero de estabilidad, que obligue a la
administración a mantener su vinculación hasta tanto se provea el cargo
mediante concurso de meritos o el empleado sea objeto de una sanción
disciplinaria, (vi) que, inconforme con la anterior decisión, la parte
demandante interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, mediante sentencia de 6 de agosto
de 2009, confirmó íntegramente el pronunciamiento del a quo, al
determinar “que la decisión de retiro no está viciada de nulidad por el
hecho de que no se haya señalado en el mismo las razones de su retiro, pues, como
lo ha sostenido reiteradamente el Consejo de Estado, no existe norma legal que
exija tal ritualidad en tratándose del retiro de empleados que ocupan cargos en
provisionalidad, lo que no significa que el acto no tenga motivos”.
Al
respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-917 de 2010 señaló: “los servidores en condiciones
de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la jurisprudencia ha
denominado como intermedia. Así, el funcionario que ocupa cargos en
provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de
carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara
de uno de libre nombramiento y remoción (Ver, entre otras, las sentencias T-800 de 1998, C-734 de
2000, T-884 de 2002, T-519 de 2003, T-610 de 2003, T-222 de 2005, T-660 de
2005, T-116 de 2005, T-1310 de 2005, T-1316 de 2005, T-1240 de 2004). ). Por lo tanto, la estabilidad de un
funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado
se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia”.
- Igualmente, la
Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide la
desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones
del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario. Si bien el
nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede
convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos de interés público que
fundamentan la desvinculación deben ser explicitados para garantizar el derecho
al debido proceso de la persona desvinculada (T-081 de 2006, C-031 de 1995). Así, la discrecionalidad del
nominador solo puede atender a razones de interés general atinentes al servicio
prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la
entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones
disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica
atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario
concreto. Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser
ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ha
ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo (T-1310 de 2005, T-222 de 2005, T-800 de
1998, T-884 de 2002, T-1206 de 2004 y T-392 de 2005).
En ese orden de ideas, la Sala de Revisión advierte que cuando el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca afirma en la providencia de 6 de agosto
de 2009 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
instaurado por la accionante contra la
Resolución No. 0-1592, que no existe el deber de motivación de los actos de
retiro de los servidores públicos vinculados en provisionalidad y con ese
fundamento se abstiene de anular dicho acto, se configura la causal especial de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, referida
al desconocimiento del precedente constitucional[28]al
contradecir de forma abierta la ratio decidendi de la jurisprudencia que
desde hace mas de 12 años ha trazado la
Corte Constitucional en este punto como interprete máximo de la Constitución[29].
En virtud de las consideraciones precedentes, la
Corte revocará el fallo de
tutela de 6 de mayo de 2010, proferido por la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado que, a su vez, confirmó el dictado, el 25 de febrero del mismo año, por la
Sección Quinta de esa misma Sala, que
resolvieron no amparar los derechos fundamentales invocados por la demandante.
Así mismo, esta Corporación dejará sin efectos la
sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca,
el 6 de agosto de 2009, que confirmó la sentencia dictada, en primera
instancia, el 27 de noviembre de 2008, mediante la cual el Juzgado Primero
Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho instaurada por la señora Mariella Santos Vega
contra la Resolución número 0-1592 de 22 de abril de 2005, expedida por el
Fiscal General de la Nación y mediante la cual fue declarada insubsistente del
cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la
Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima, UNAIM. En su lugar
declarará la nulidad de la Resolución N°0-1592 de 22 de abril de 2005, de
conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
Ahora bien, respecto al reintegro de la accionante al cargo
desempeñado, esta Sala de Revisión advierte que éste solo será procedente en
caso de que no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de meritos,
así mismo, sólo habrá lugar al pago de salarios y prestaciones, a partir del 14
de diciembre de 2009, fecha en la que solicitó la protección de sus derechos
fundamentales, objeto de amparo en esta providencia, hasta la fecha de su
reintegro si es procedente o hasta el momento en que se haya efectuado la
vinculación efectiva del servidor publico mediante el sistema de concurso, como
lo determinó esta Corporación en la sentencias SU-917 de 2010 y T-656 de 2011.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR
la suspensión de términos decretada en este proceso.
SEGUNDO.- REVOCAR
el fallo de tutela de 6 de
mayo de 2010, proferido por la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado que, a su vez, confirmó el dictado, el 25 de febrero del mismo año, por la
Sección Quinta de esa misma Sala, que negó el amparo solicitado y, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales
al debido proceso y a la defensa de la señora Mariella Santos Vega, por las
razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO.- DEJAR
SIN EFECTOS la sentencia proferida
por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el 6 de agosto de
2009, que confirmó la sentencia dictada, en primera instancia, el 27 de
noviembre de 2008, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo de Bogotá
negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
instaurada por la señora Mariella Santos Vega contra la
Resolución número 0-1592 de 22 de abril de 2005, expedida por el Fiscal
General de la Nación y mediante la cual fue declarada insubsistente del cargo
de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la
Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima, UNAIM.
CUARTO.- DECLARAR
LA NULIDAD de la Resolución N°0-1592 de 22 de abril de 2005, de
conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO.- ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que
dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta sentencia,
reintegre a la señora Mariella Santos Vega al cargo que venía desempeñando al
momento de su desvinculación, siempre y cuando dicho cargo no haya sido
provisto mediante el sistema de concurso de méritos.
SEXTO.- ORDENAR a la
Fiscalía General de la Nación que dentro de los quince (15) días siguientes a
la notificación de esta sentencia, pague a la señora Mariella Santos Vega los
salarios y demás emolumentos, a partir del 14 de
diciembre de 2009, fecha en la que solicitó la protección de sus derechos
fundamentales, objeto de amparo en esta providencia, hasta la fecha de su
reintegro, salvo que el cargo haya sido provisto mediante el sistema de
concurso de méritos, caso en el cual no habrá reintegro y la
Fiscalía General de la Nación pagará a la señora Mariella Santos Vega los
salarios y demás emolumentos desde el 14 de diciembre de 2009 hasta la fecha en
que el cargo se proveyó por concurso de méritos.
SEPTIMO.- LIBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO
DEL MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA
A LA
SENTENCIA T-961/11
Referencia: expediente T-2706372.
Acción de tutela presentada Mariella Santos Vega
contra el Juzgado Primero Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca.
Magistrado sustanciador:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Habiendo votado positivamente y firmado el proyecto
presentado en este caso por el Magistrado ponente, estimo necesario consignar
por escrito una muy sucinta aclaración sobre el sentido de mi voto en el
presente asunto.
Si bien participo de la resolución adoptada, por
cuanto comparto la percepción de que no existía otro medio de defensa judicial
distinto a la tutela, con el que se lograse la protección de los derechos
fundamentales de la accionante, quien después de haber agotado la jurisdicción
respectiva no vio resueltas sus pretensiones conforme a la jurisprudencia
constitucional que sobre el asunto ha sentado esta corporación, debo aclarar mi
voto pues siempre he disentido frente al enfoque amplificado de la noción de “vía
de hecho” y en relación con algunas de las argumentaciones que se exponen
para arribar a la decisión adoptada.
Particularmente, tal como lo he explicado con más
amplitud frente a otras decisiones[30],
no comparto el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se
reconoce por parte de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra
decisiones judiciales, y que en el caso de la sentencia a que me vengo
refiriendo se pone de presente en la cita que se efectúa (consideración 3ª,
página 13 y siguientes, y pie de página 1) de la sentencia C-590 de junio 8 de 2005,
M. P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyas consideraciones discrepo parcialmente
desde cuando fue expedida.
Mi desacuerdo con dicha sentencia, que el actual fallo
invoca como parte de la fundamentación, radica en el hecho de que, en la
práctica, especialmente las llamadas “causales especiales de procedibilidad”
a que dicha providencia se refiere en su punto 25, abarcan todas las posibles
situaciones que podrían justificar la impugnación común contra una decisión
judicial, dejando así la imagen de que esta Corte estima que la acción de
tutela constituye un recurso complementario, añadible a los establecidos en el
proceso de que se trata.
Con ello, la solicitud y trámite de la acción de
tutela al amparo de tales enunciados, deviene simplemente en una (o más)
nueva(s) oportunidad(es) que se confiere(n) a quien se ha visto desfavorecido
por la decisión adoptada por el juez competente, o lo que es lo mismo, en una
(o varias) instancia(s) adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el
respectivo proceso debido, situación que difiere, de lejos, del propósito de
protección subsidiaria a los derechos fundamentales que animó al constituyente
de 1991, que vino a quedar reflejado en el artículo 86 superior.
Además, no sobra acotar que si bien esta corporación
con fundamento en la sentencia C-590 de 2005 aduce sistematizar una línea
jurisprudencial construida y decantada a partir de las consideraciones que se
dejaron planteadas en la sentencia C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en
realidad ese pronunciamiento[31],
de suyo sólo argüible frente a la casación penal por ser ésta la institución
regulada en el precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185
L. 906 de 2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que
quedó decidido en la C-543 de 1992.
En efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se
consideró, con firmeza de cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.), que no
puede ser quebrantada, que la tutela contra decisiones judiciales atentaba
contra la seguridad jurídica y contra otros importantes valores
constitucionales, como el “principio democrático de la autonomía funcional del
juez”, “la independencia y desconcentración que caracterizan a la
administración de justicia” y “la función garantizadora del Derecho”
que cumple el proceso, y en consecuencia se declaró inexequible la preceptiva
que reglamentaba tal posibilidad, en la
C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de
inferirse la materialización de alguna de ellas, en opinión de quien realiza el
control tutelar, de por sí le está permitido remover o dejar sin efecto la
decisión judicial, cual si aplicara un recurso ordinario más, con lo cual se ha
desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la práctica, se ha
abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho fundamental.
Por lo anterior, dado que la decisión adoptada con mi
acuerdo y participación incluye algunas consideraciones con alcances de tal
índole, que no comparto, aclaro el voto en el caso de la referencia.
Con mi acostumbrado respeto,
Fecha
ut supra
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Auto 381/14
Referencia: solicitud
de nulidad parcial de la sentencia T-961 de 2011, proferida por la Sala Cuarta
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional
Expediente:
T-2’706.372
Peticionaria: Mariella Santos Vega
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá
D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y
legales, resuelve, mediante el presente auto, la solicitud de nulidad parcial
presentada, mediante apoderada judicial, por la señora Mariella Santos Vega,
contra la Sentencia T-961 de 2011.
I.
ANTECEDENTES
1. La solicitud
El catorce (14) de diciembre de dos mil
nueve (2009), la señora Mariella Santos Vega impetró, mediante apoderada,
acción de tutela en contra del Juzgado 1º Administrativo de Bogotá y del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por haber proferido las sentencias de
27 de noviembre de 2008 y de 6 de agosto de 2009, notificada por edicto
desfijado el 20 de agosto de ese año, dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho adelantado por ella en contra de la Nación,
Fiscalía General de la Nación.
2. Reseña fáctica
La peticionaria manifiesta que la acción
de tutela se fundamenta en los siguientes hechos:
2.1. En ejercicio de la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad de la Resolución
número 0-1592 de 22 de abril de 2005, expedida por el Fiscal General de la
Nación y mediante la cual fue declarada insubsistente del cargo de Fiscal
Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional Antinarcóticos e
Interdicción Marítima, UNAIM, que le fue comunicada personalmente el 28 de
abril de 2005.
2.2. Pidió que, como consecuencia de la
anterior declaración, se le ordenara a la Fiscalía General de la Nación
reintegrarla a un cargo de igual o superior jerarquía a aquél cuyo nombramiento
fue declarado insubsistente, condenar a la Fiscalía al pago de todos los emolumentos
dejados de percibir, consistentes en salarios, primas, cesantías, intereses de
cesantías y, en general, todas las prestaciones sociales que fueran
consecuencia del salario o factor del mismo, debidamente indexados, así como
dar a la sentencia proferida el cumplimiento establecido por los artículos 177
y 178 del Código Contencioso Administrativo, al igual que aplicar los
parámetros consignados en la Sentencia C-188 de 1999, proferida por la Corte
Constitucional y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad
demandada.
2.3. Sostiene que, tanto en la demanda,
como en su adición, se afirmó y demostró que estuvo vinculada a la Fiscalía
General de la Nación mediante nombramiento en provisionalidad en un cargo de
carrera administrativa, como fiscal delegada ante los jueces penales del
circuito especializados y adscrita a la Unidad Nacional de Antinarcóticos e
interdicción Marítima, UNAIM.
2.4. Agrega haber alegado que por estar
nombrada en provisionalidad, en un cargo de carrera administrativa, no podía
ser desvinculada sin que se motivara el acto administrativo, en aras de
garantizar el derecho de defensa, el debido proceso y el principio de
publicidad, pues la falta de motivación contradice el precedente constitucional
reiterado desde 1993 en jurisprudencia de la Corte Constitucional.
2.5. A continuación transcribe la parte
pertinente de la Resolución carente de motivación, que dispuso su retiro, así:
“RESOLUCIÓN No. 0-1592
22 ABR. 2005
Por medio de la cual se declara
insubsistente un nombramiento
EL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN
En uso de sus facultades constitucionales
y legales, especialmente las que le confiere el artículo 251 de la Constitución
Política,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Declarar insubsistente
el nombramiento de MARIELLA SANTOS VEGA, con cédula de ciudadanía 41.485.780
del cargo de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES ESPECIALIZADOS, de la Unidad Nacional
Antinarcóticos e interdicción marítima.
(…)”
2.6. Manifiesta que también expuso como
causal de nulidad la desviación de poder, por parte del nominador, pues la
causa de su desvinculación fue “los sentimientos de animadversión de la
inmediata superior” hacia ella, aspecto corroborado mediante oficio en el
cual le imputó “una serie de irregularidades, que ésta desvirtuó dentro del
proceso contencioso, con documentos públicos signados por los mismos
funcionarios a quienes la superiora citó como fuente de información, que no
fueron tenidos en cuenta, ni estudiados ni analizados por ninguna de las dos
instancias”.
2.7. De la demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la accionante contra la
Resolución número 0-1592 de 22 de abril de 2005, expedida por el Fiscal General
de la Nación y mediante la cual fue declarada insubsistente del cargo de Fiscal
Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional Antinarcóticos e
Interdicción Marítima, UNAIM, conoció, en primera instancia, el Juzgado Primero
Administrativo del Circuito de Bogotá, quien mediante sentencia proferida el 27
de noviembre de 2008 negó las pretensiones de la demanda, lo anterior, al
considerar que el Fiscal General de la Nación fue revestido por la ley con la
facultad discrecional para determinar libremente el retiro de los empleados que
no se encuentren escalafonados en el sistema de carrera, ya sea por haber
ingresado mediante un nombramiento provisional o mediante un nombramiento de
libre remoción.
Así mismo, el a quo en su providencia reafirmó la
jurisprudencia del Consejo de Estado referente a la procedencia del retiro
discrecional sin motivación expresa, en cualquier momento, de un empleado
vinculado provisionalmente, teniendo en cuenta que a estos no les asiste ningún
fuero de estabilidad que obligue a la administración a mantener su vinculación
hasta tanto se provea el cargo mediante concurso de méritos o el empleado sea
objeto de una sanción disciplinaria.
Inconforme con la anterior decisión, en tanto que en
su criterio la sentencia se apartó del precedente constitucional que señala el
deber del nominador de motivar el acto de desvinculación de los servidores
públicos que ocupen un cargo de carrera en provisionalidad, la parte demandante
interpuso el recurso de apelación con el fin de que dicha providencia fuera
revocada, y en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.
2.8. Por su parte, el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, al resolver la impugnación, en sentencia de 6 de agosto de
2009, decidió confirmar íntegramente el pronunciamiento del a quo, al
determinar “que la decisión de retiro no está viciada de nulidad por el
hecho de que no se haya señalado en el mismo, las razones de su retiro, pues
como lo ha sostenido reiteradamente el Consejo de Estado, no existe norma legal
que exija tal ritualidad en tratándose del retiro de empleados que ocupan
cargos en provisionalidad, lo que no significa que el acto no tenga motivos”.
Así mismo, dicho Tribunal adujo que cuando la
administración ejerce la facultad discrecional para separar del servicio a un
empleado nombrado en provisionalidad se supone que se debe a motivos de
mejoramiento del servicio, presunción que, por tener el carácter legal, admite
prueba en contrario, siempre que ésta tenga la capacidad y vigencia suficiente
para demostrar que con el acto de retiro se persiguió una finalidad diversa.
2.9. Después
de exponer los hechos, la demandante alude a la procedibilidad de la acción de
tutela en contra de sentencias judiciales; dedica un apartado a la “vía de
hecho” y, a continuación, presenta “los aspectos sobre los que recae la
acción de tutela”.
La demandante estima que las sentencias
cuestionadas violan el derecho al debido proceso, contemplado en el artículo 29
de la Constitución, porque se negaron a reconocer que la resolución por la cual
fue desvinculada “ha debido ser motivada, esto es, contener las causas que
justificaban la separación de su cargo, por cuanto nombrada en provisionalidad
ejercía un cargo de carrera administrativa”.
También estima que se presenta una
violación del derecho de defensa, ya que las sentencias se niegan a aceptar que
al no motivarse el acto de desvinculación se le ubica en una situación de total
indefensión, “dejándola sin posibilidad alguna para ejercer su derecho de
defensa”, así como del derecho a la igualdad, porque la falta de motivación
constituye discriminación, “habida cuenta de que existen múltiples
providencias en las cuales los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación
y de otras instituciones han recibido protección a sus derechos, al recibir el
nominador la orden judicial perentoria de motivar el acto administrativo de su
desvinculación y/o de su reintegro y derechos inherentes”.
Con fundamento en lo anterior añade que
ha habido desconocimiento del precedente constitucional y omisión de las razones
del disenso y que el Juzgado y el Tribunal demandados han incurrido en vía de
hecho por desconocimiento del precedente judicial sentado por la Corte
Constitucional y según el cual “los funcionarios designados en
provisionalidad en cargos de carrera administrativa no pueden ser retirados del
cargo sin que se motive el acto de desvinculación, por cuanto de no motivarse
éste, se violan los derechos fundamentales del debido proceso, derecho de
defensa y publicidad”, precedente contenido en varias sentencias de las
cuales hace citas.
Sostiene que los despachos demandados
incurrieron en vía de hecho, ante la negativa de aceptar el desvío de poder con
que fue dictada la resolución acusada, estando éste demostrado por ser
“protuberante el hecho determinante del mismo”, ya que, de una parte, se
reconoce que los cargos formulados contra la actora fueron desvirtuados por los
oficios emanados de los funcionarios señalados por la jefe de la UNAIM, como
fuente de información, “simultáneamente se niegan a declarar probado, como
lo imponía el deber procesal la animadversión de la superiora jerárquica,
ejercida contra la accionante” y también se niegan “a aceptar que la
actuación de aquella fue el motivo de la desvinculación del servicio, dado el
hecho de que haciendo gala de su cercanía a las directivas de la institución,
según sus propias palabras, informó a éstas las supuestas irregularidades, tal
como se aprecia en la manifestación que ella hiciera en su comunicación 1400 –
UNAIM”.
Estima que las providencias atacadas
incurren en vía de hecho por defecto fáctico, por indebida valoración de las
pruebas y por valoración arbitraria del oficio 1400- C-UNAIM y de los oficios
de los diferentes funcionarios “que desvirtuaron las falsas aseveraciones de
aquél” y agrega que “de haber sido valorados correctamente los
documentos citados, la decisión hubiera sido la declaratoria de nulidad por
desviación de poder”.
A su juicio, el defecto fáctico también
se configura “al desconocer la animadversión de la jefe de la UNAIM contra
la actora y la relación causa efecto entre la información falsa, fruto de sus
sentimientos, y la resolución de insubsistencia” y, además, por ser
valorados arbitrariamente, tanto el oficio 1400 C-UNAIM, como los oficios que
desvirtuaron las acusaciones en él contenidas, “porque no obstante estar
plenamente probada la inconsistencia de éstas, ex post facto a la
desvinculación del servicio”, los despachos demandados “se negaron a
considerarlas como persecución laboral o animadversión por parte de la jefe de la
UNAIM, como también su injerencia directa en la expedición de la resolución de
insubsistencia”.
Asevera que la arbitrariedad en la
valoración de la prueba condujo a ignorar “el nexo causal entre la
información falsa ante las directivas institucionales por parte de la jefe de
la UNAIM y la resolución de desvinculación de la accionante” e insiste en
que la correcta valoración de las pruebas, necesariamente habría llevado a
declarar la nulidad por desviación de poder.
Acto seguido señala que ante la declaración
de insubsistencia, se dirigió al Director Nacional de Fiscalías, solicitándole
información acerca de su desempeño y que en la comunicación 1400 C- UNAIM la
Jefe de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima formuló
diferentes acusaciones y señaló como fuente de información “las quejas que
supuestamente habían sido elevadas ante ellas por funcionarios de la Unidad a
la que estaba adscrita”.
Añade que se dirigió a los funcionarios
citados, mediante sendos derechos de petición, quienes “en su totalidad los
negaron, desvirtuando cada una de las afirmaciones de la precitada funcionaria”
y que a pesar de haber sido reconocido en la sentencia de segunda instancia que
el oficio citado contenía varios cargos contra la actora y que éstos fueron desvirtuados
por los funcionarios señalados como fuente de la información, “la misma
sentencia se niega a declarar probada la evidente animadversión existente
contra la accionante al igual que ser esta animadversión la causa de las falsas
imputaciones elevadas ante las directivas que determinaron la desvinculación”.
Afirma que existe vía de hecho por
defecto fáctico, ya que la valoración de las pruebas fue indebida y,
particularmente, en lo que tiene que ver con el oficio 1400 C-UNAIM y los
oficios de los diferentes funcionarios que demostraron la falsedad de las
aseveraciones contenidas en aquél, lo cual se tradujo en desconocimiento del
nexo causal entre el acoso laboral y la decisión del nominador en la separación
del cargo.
Después de transcribir un segmento del
oficio 1400 C-UNAIM, la demandante considera que los sentenciadores de primera
y segunda instancia incurrieron en vía de hecho por defecto fáctico, porque
omitieron “considerar que la jefe inmediata de la accionante, sí se comunicó
con el Vicefiscal General de la Nación para quejarse de la actora” y “se
negaron a ver el indicio necesario del oficio 1400 C-UNAIM demostrativo de la
injerencia directa y determinante” de la Jefe de la UNAIM en el acto de la
desvinculación del servicio de la accionante.
Señala que de haber valorado en forma
integral los oficios que desvirtuaron las acusaciones y a su vez la información
a las directivas de los falsos cargos, las conclusiones serían diferentes, pues
se demostró la falsedad de la información puesta en conocimiento del Vicefiscal
General de la Nación y, pese a ello, la actora quedó descalificada, al punto
que la reacción de las directivas fue la resolución de insubsistencia que se
produjo 15 días después del 3 de abril, fecha para la cual se afirmó que la demandante
“se había negado en tres ocasiones a asistir al turno”.
Considera que se configuró error de hecho
“por no valorar la demostración de ser falsa la información que en contra de
la accionante fuera trasladada por la jefe de UNAIM a las directivas
institucionales” y que, adicionalmente, se configura una vía de hecho por
indebida apreciación de las pruebas, pues el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, “al avalar acusaciones abstractas dirigidas al futuro”,
avaló “un cargo futuro y abstracto que nunca sucedió”, pues habiendo
aceptado que los oficios obrantes en el proceso demostraron la inconsistencia
de las irregularidades, tomó partido en contra de la actora y aceptó como
cierto “un cargo abstracto, formulado a futuro por la Jefe de la UNAIM a más
no poder, vulnerando con ello de plano el derecho de defensa y el debido
proceso”.
El Tribunal, entonces, “negándose a
aceptar la demostración del acoso laboral”, concluyó que “el motivo de
la desvinculación laboral fue el ejercicio de la facultad discrecional del
nominador y no las quejas contenidas en el Oficio 1400 C-UNAIM” y “simultáneamente
reconoce en forma tácita que su contenido fue la causa de la insubsistencia”,
al afirmar que “la actora no desvirtúa la perturbación del servicio que
eventualmente pudo generar la actitud de la demandante”, refiriéndose al
cargo abstracto de que posiblemente la Dra. Santos Vega no asistiría a su turno
del 3 de abril, con lo cual “da por hecho la perturbación del servicio que
eventualmente pudo generar la actitud de la demandante”, pese a que “la
actora sí asistió al turno de ese 3 de abril”.
El Tribunal demandado consideró que la
prueba aducida solo demuestra la asistencia de la demandante en esa fecha, pero
no desvirtúa la perturbación del servicio “que eventualmente pudo generar la
actitud de la demandante como se indicó en el oficio demandado” y la
accionante considera que esta afirmación surge “sin sustentación válida”
pues si el Tribunal afirma que las quejas de la Jefe de la UNAIM no fueron el
motivo de la insubsistencia, no se explica por qué “le dio credibilidad per
se, sin ser procesalmente posible, al cargo de la posible inasistencia de la
actora a su lugar de trabajo en esa fecha y que como se observa es una censura
a futuro de una eventual o hipotética perturbación del servicio, que nunca se
presentó”.
A juicio de la demandante, esta última
circunstancia genera una vía de hecho por errónea y arbitraria apreciación de pruebas,
pues si el fallador sostiene que “no encontró irregularidades en la conducta
de la accionante”, mal podía aceptar “eventuales perturbaciones del
servicio, referidas al futuro y en abstracto y de las cuales no pudo predicar
que acaecieron como tampoco concretar en qué hubieran consistido de haberse
presentado”, a más de lo cual se negó a aceptar la animadversión de la jefe
que sí estaba probada y que la llevó a comunicar a las directivas
institucionales esa eventual perturbación futura, a sabiendas de que nunca iba
a ocurrir.
Con fundamento en lo anterior, la
demandante solicita:
“PRIMERO.- Tutelar los derechos
fundamentales al debido proceso, derecho de defensa, acceso a la justicia y
derecho a la igualdad, de la doctora MARIELLA SANTOS VEGA, COMO DEMANDANTE
DENTRO DEL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de MARIELLA SANTOS
VEGA contra la Nación – Fiscalía General de la Nación - Expediente No.
2005-0788502, cuyas primera y segunda instancia se tramitaron ante el Juzgado
1º Administrativo de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a fin de
que se restablezcan los derechos fundamentales señalados, vulnerados con las
sentencias proferidas”.
“SEGUNDO.- Como consecuencia, dejar sin
valor y sin efectos las providencias proferidas por el Juzgado 1º
Administrativo de Bogotá y Sección Segunda del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca y, en su lugar, ordenar dictar sentencia conforme a las pruebas
obrantes en el plenario, respetando el debido proceso, derecho de defensa e
igualdad”.
3.0. La acción de tutela fue conocida por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, corporación que, mediante sentencia del veinticinco (25)
de febrero de dos mil diez (2010), la rechazó “por improcedente.
Dicha Sección estimó que la Corte
Constitucional declaró la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del
Decreto 2591 de 1991, mediante Sentencia C-543 de 1992 que hizo tránsito a cosa
juzgada constitucional y añade que aun cuando, por medio de la Sentencia T- 173
de 1993, la Corte introdujo la posibilidad de ejercer la acción de tutela en
contra de providencias judiciales y, con posterioridad, ha elaborado una teoría
sobre las causales genéricas de procedencia, el Consejo de Estado “ha
sostenido la improcedencia de la acción de tutela respecto de las providencias
judiciales, pues ha considerado que su aceptación implica el desconocimiento de
los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica e incluso la
independencia de los jueces consagrada en el artículo 228 de la Carta Política,
posición que mantiene a pesar del desarrollo jurisprudencial elaborado por la
Corte Constitucional en torno al tema”.
3.1. Durante el término otorgado para el efecto, la
apoderada judicial de la señora Mariella Santos Vega, mediante escrito de
dieciséis (16) de marzo de dos mil diez (2010), impugnó la anterior decisión.
Sustentó la alzada manifestando que la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales ha sido un tema ampliamente debatido por la
Corte Constitucional, en cuyas decisiones ha reconocido su carácter
excepcional, a partir del cumplimiento de los requisitos generales y especiales
establecidos para dicho efecto, dentro de los que se destaca el desconocimiento
del precedente, cuando la autoridad judicial se aparta de los precedentes
jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, de forma
tal que la decisión tomada variaría, si hubiera atendido a la jurisprudencia.
3.2. La Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del seis
(6) de mayo de dos mil diez (2010), confirmó el fallo impugnado.
Estimó la Corporación de segunda instancia
que “ha sido partidaria de tramitar las acciones de tutela en primera y
segunda instancia cuando en ellas se controviertan providencias judiciales por
supuestas vías de hecho”, pero que tal posición fue rectificada por la
Sala, de modo que “solo excepcionalmente en los casos en que una providencia
judicial vulnera el derecho constitucional de acceso a la administración de
justicia, cuya condición de derecho fundamental de primer orden resulta
indiscutible, la Sala ha venido admitiendo la acción de tutela contra la misma,
siempre y cuando la parte perjudicada con tal providencia no cuente con otro
mecanismo para obtener la protección del derecho o derechos conculcados”.
Respecto del caso concreto apuntó que “no
procede la acción de tutela contra decisiones judiciales como las aquí
controvertidas, dictadas en procesos en el (sic) que se brindó a las
partes la plena posibilidad de hacer valer los derechos que les asisten, razón
por la que se dispondrá negar por improcedente la acción de tutela en la parte
resolutiva de esta providencia”.
3.3. Por Auto de 25 de agosto de 2010, la Sala
de Selección de Tutelas Número Ocho de la Corte Constitucional seleccionó para
su revisión los fallos dictados dentro del expediente T-2.706.372. De igual
forma, en el mismo auto, la Sala designó a la Sala Cuarta de Revisión para su
estudio.
3.4. El 16 de diciembre de 2011, la Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, mediante sentencia T-961 de 2011 resolvió:
“PRIMERO: LEVANTAR la
suspensión de términos decretada en este proceso.
SEGUNDO: REVOCAR el fallo de tutela de 6 de mayo de
2010, proferido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado que, a su vez, confirmó el dictado, el 25
de febrero del mismo año, por la Sección Quinta de esa misma Sala, que negó el
amparo solicitado y, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al
debido proceso y a la defensa de la señora Mariella Santos Vega, por las
razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO:
DEJAR SIN EFECTOS la
sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca,
el 6 de agosto de 2009, que confirmó la sentencia dictada, en primera
instancia, el 27 de noviembre de 2008, mediante la cual el Juzgado Primero
Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho instaurada por la señora Mariella Santos Vega
contra la Resolución número 0-1592 de 22 de abril de 2005, expedida por el
Fiscal General de la Nación y mediante la cual fue declarada insubsistente del
cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional
Antinarcóticos e Interdicción Marítima, UNAIM.
CUARTO:
DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución N°0-1592 de 22 de abril de 2005, de
conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que
dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta sentencia,
reintegre a la señora Mariella Santos Vega al cargo que venía desempeñando al
momento de su desvinculación, siempre y cuando dicho cargo no haya sido
provisto mediante el sistema de concurso de méritos.
SEXTO: ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que
dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta sentencia,
pague a la señora Mariella Santos Vega los salarios y demás emolumentos, a partir del 14 de diciembre de 2009, fecha en la que
solicitó la protección de sus derechos fundamentales, objeto de amparo en esta
providencia, hasta la fecha de su reintegro, salvo que el cargo haya
sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, caso en el cual no
habrá reintegro y la Fiscalía General de la Nación pagará a la señora Mariella
Santos Vega los salarios y demás emolumentos desde el 14 de diciembre de 2009
hasta la fecha en que el cargo se proveyó por concurso de méritos. (..)”
Lo anterior, con base en los siguientes
argumentos:
“5.1. Cumplimiento de los requisitos generales
de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
Encuentra la Sala que en el presente
asunto, se cumplen en su totalidad los requisitos generales de procedibilidad
de esta acción de tutela y que habilitan, en sede de revisión, un análisis de
fondo de los hechos materia de controversia.
En efecto, se observa que la cuestión que
se discute resulta (i) de indudable relevancia constitucional, toda vez
que se persigue la protección eficiente de los derechos fundamentales al debido
proceso, a la defensa y a la igualdad, presuntamente trasgredidos como
consecuencia de una decisión judicial que ha cobrado firmeza; (ii)
también es claro que dentro del proceso contencioso de nulidad y
restablecimiento del derecho, la demandante desplegó todos los mecanismos de
defensa judicial a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales,
pues contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero
Administrativo de Bogotá, interpuso recurso de apelación, tramitado y resuelto mediante sentencia por el Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca, siendo esta última providencia la
que es objeto de discusión en sede de tutela. En este punto específico
es conveniente precisar que, aun cuando por expreso mandato del artículo 185
del Código Contencioso Administrativo, contra las sentencias dictadas por los Tribunales Contenciosos Administrativos en segunda
instancia, procede el recurso extraordinario de revisión, no es posible
invocarlo en el presente asunto, toda vez que éste no se enmarca en ninguna de las
causales de procedibilidad que prevé el artículo 188 de la citada norma; (iii)
adicionalmente, se tiene que la acción de tutela de la referencia fue promovida
en un término razonable y proporcional al hecho que originó la presunta
vulneración, pues tan solo trascurrieron cuatro (4) meses desde la fecha en que
se dictó la sentencia censurada y la presentación de la acción de tutela; (iv)
del mismo modo, considera la Sala que la demandante identificó claramente los
hechos que, a su juicio, generaron la vulneración alegada y los derechos
fundamentales presuntamente infringidos, aspectos que fueron abordados en el
trámite contencioso administrativo; (v) finalmente, es patente que la
sentencia objeto de discusión no corresponde a un fallo de tutela.
En ese orden de ideas, pasará la Sala a
abordar solo el estudio de la causal especial de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales, referida al desconocimiento del
precedente constitucional, atribuida por la accionante al fallo emitido, el 6
de agosto de 2009, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que confirmó
la providencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de
Bogotá, el 27 de noviembre de 2008, que, a su vez, negó las suplicas de la
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada contra la Fiscalía
General de Nación. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Sala de Revisión no
entrará a analizar la segunda causal especial de procedibilidad alegada por la
accionante, correspondiente al defecto fáctico por indebida valoración de las
pruebas que corroboran la supuesta desviación de poder del nominador para
proferir el acto de retiro, ello en razón a que se desconocen los motivos por
los cuales el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento
de la accionante del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la
Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima, ya que en la Resolución
N°0-1592 de 2005 no fueron plasmados.
5.2. Cumplimiento de la causal especial de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, referida
al desconocimiento del precedente constitucional
La Corte Constitucional en su
jurisprudencia ha señalado que se configura la causal especial de procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales, referida al
desconocimiento del precedente constitucional, cuando el Juez de la República
en el caso concreto: (i) aplica disposiciones legales que han sido declaradas
inexequibles por sentencias de constitucionalidad o (ii) aplica disposiciones
legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la
Constitución; así mismo, (iii) cuando contraría la ratio decidendi de
sentencias de constitucionalidad y, por último, (iv) cuando desconoce el
alcance de los derechos fundamentales fijados por la Corte Constitucional a
través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela.
Así las cosas, para el caso concreto se
encuentra acreditado (i) que la accionante ocupaba un cargo de carrera
en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, (ii) que dicho
nombramiento fue declarado insubsistente por el nominador mediante Resolución
N°0-1592 de 2005, (iii) que en dicho acto administrativo no se plasmaron
las razones por las cuales se retiraba del servicio a la actora, (iv) que
con ocasión de lo anterior, la señora Mariella Santos Vega instauró acción de
nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado acto
administrativo, (v) que del referido proceso conoció, en primera
instancia, el Juzgado Primero Administrativo de Bogotá, despacho que, mediante
providencia de 27 de noviembre de 2008, negó las pretensiones de la demanda,
por considerar que el Fiscal General de la Nación fue revestido por la ley con
la facultad discrecional para determinar libremente el retiro de los empleados
que no se encuentren escalafonados en el sistema de carrera, ya sea por haber
ingresado mediante un nombramiento provisional o mediante un nombramiento de
libre remoción. Así mismo, reafirmó la jurisprudencia del Consejo de Estado
referente a la procedencia del retiro discrecional sin motivación expresa, en
cualquier momento, de un empleado vinculado provisionalmente, teniendo en
cuenta que a estos no les asiste ningún fuero de estabilidad, que obligue a la
administración a mantener su vinculación hasta tanto se provea el cargo
mediante concurso de méritos o el empleado sea objeto de una sanción
disciplinaria, (vi) que, inconforme con la anterior decisión, la parte
demandante interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, que, mediante sentencia de 6 de agosto de 2009,
confirmó íntegramente el pronunciamiento del a quo, al determinar “que la
decisión de retiro no está viciada de nulidad por el hecho de que no se haya
señalado en el mismo las razones de su retiro, pues, como lo ha sostenido
reiteradamente el Consejo de Estado, no existe norma legal que exija tal
ritualidad en tratándose del retiro de empleados que ocupan cargos en
provisionalidad, lo que no significa que el acto no tenga motivos”.
Al respecto, la Corte Constitucional en
sentencia SU-917 de 2010 señaló: “los servidores en
condiciones de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la
jurisprudencia ha denominado como intermedia. Así, el funcionario que ocupa
cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un
funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su
nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción (Ver, entre
otras, las sentencias T-800 de 1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002, T-519 de
2003, T-610 de 2003, T-222 de 2005, T-660 de 2005, T-116 de 2005, T-1310 de
2005, T-1316 de 2005, T-1240 de 2004). ). Por lo tanto, la estabilidad de un
funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado
se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia”.
- Igualmente, la Corte ha sido
enfática en determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los
servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las
cuales se separa del cargo al funcionario. Si bien el nominador cuenta con un
cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad.
Por eso, los motivos de interés público que fundamentan la desvinculación deben
ser explicitados para garantizar el derecho al debido proceso de la persona
desvinculada (T-081 de 2006, C-031 de 1995). Así, la discrecionalidad del
nominador solo puede atender a razones de interés general atinentes al servicio
prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la
entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones
disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica
atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario
concreto. Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser
ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ha
ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo (T-1310 de
2005, T-222 de 2005, T-800 de 1998, T-884 de 2002, T-1206 de 2004 y T-392 de
2005).
En ese orden de ideas, la Sala
de Revisión advierte que cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
afirma en la providencia de 6 de agosto de 2009 proferida dentro del proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la accionante contra la
Resolución No. 0-1592, que no existe el deber de motivación de los actos de
retiro de los servidores públicos vinculados en provisionalidad y con ese
fundamento se abstiene de anular dicho acto, se configura la causal especial de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, referida
al desconocimiento del precedente constitucional[32]al
contradecir de forma abierta la ratio decidendi de la jurisprudencia que desde
hace más de 12 años ha trazado la Corte Constitucional en este punto como
interprete máximo de la Constitución[33].
En virtud de las consideraciones precedentes, la Corte
revocará el fallo de
tutela de 6 de mayo de 2010, proferido por la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, a su vez, confirmó el
dictado, el 25 de febrero del mismo año, por la Sección Quinta de esa misma
Sala, que resolvieron no amparar
los derechos fundamentales invocados por la demandante.
Así mismo, esta Corporación dejará sin efectos la
sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca,
el 6 de agosto de 2009, que confirmó la sentencia dictada, en primera
instancia, el 27 de noviembre de 2008, mediante la cual el Juzgado Primero
Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho instaurada por la señora Mariella Santos Vega
contra la Resolución número 0-1592 de 22 de abril de 2005, expedida por el
Fiscal General de la Nación y mediante la cual fue declarada insubsistente del
cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional
Antinarcóticos e Interdicción Marítima, UNAIM. En su lugar declarará la nulidad
de la Resolución N°0-1592 de 22 de abril de 2005, de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva de esta providencia.
Ahora bien, respecto al
reintegro de la accionante al cargo desempeñado, esta Sala de Revisión advierte
que éste solo será procedente en caso de que no haya sido provisto mediante el
sistema de concurso de méritos, así mismo, solo habrá lugar al pago de salarios
y prestaciones, a partir del 14 de diciembre de 2009, fecha en la que solicitó
la protección de sus derechos fundamentales, objeto de amparo en esta
providencia, hasta la fecha de su reintegro si es procedente o hasta el momento
en que se haya efectuado la vinculación efectiva del servidor público mediante
el sistema de concurso, como lo determinó esta Corporación en la sentencias
SU-917 de 2010 y T-656 de 2011.”
II. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE NULIDAD PARCIAL
El 27 de noviembre de 2012, la señora Mariella Santos
Vega, mediante apoderada, presentó en la Secretaría de la Corte Constitucional
solicitud de nulidad parcial contra la sentencia T- 961 de 2011 proferida por
la Sala Cuarta de Revisión, con base en las siguientes razones:
Sostiene
que la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional se apartó del
criterio fijado por la Corporación en la Sentencia de Unificación 917 de 2010
respecto del restablecimiento del derecho para las personas que desempeñan
cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculadas de sus empleos,
mediante el acto de retiro, sin motivación, pues en el caso de la referencia
ordenó a la Fiscalía General de la Nación pagar a la señora Mariella Santos
Vega los salarios y demás emolumentos dejados de percibir a partir del 14 de diciembre de
2009, fecha en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a
través de la acción de amparo y no desde el 28 de abril de 2005, fecha de su
desvinculación.
Al respecto, la Corte Constitucional en
sentencia de unificación 917 de 2010 señaló:
“La Corte declarará la nulidad
de los actos de insubsistencia y, a título de restablecimiento del derecho,
ordenará el reintegro a los cargos ocupados o a uno equivalente sin considerar
que ha existido solución de continuidad, así como el pago de salarios y
prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sean
efectivamente reintegrados, lo que deberá hacerse con las actualizaciones
pertinentes[34] y en atención a lo previsto  en
los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Lo anterior no genera fuero de
inamovilidad alguno, pues el retiro del servicio en todo caso podrá hacerse por
las causales previstas en la Constitución y la Ley (por ejemplo ante la
provisión del empleo mediante concurso de méritos), siempre con la motivación
del acto de retiro en los términos señalados en la presente sentencia.” (Subraya fuera del texto)
En
ese orden de ideas, considera la peticionaria que la Sala Cuarta de Revisión
vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la
señora Mariella Santos Vega, pues fue objeto de un trato diferente a pesar de
que se encontraba en la misma situación que las personas a las cuales les
fueron amparados sus derechos en la Sentencia de Unificación 917 de 2010. Así
mismo, al cambiar la jurisprudencia señalada por la Sala Plena de la
Corporación a través de una providencia de Sala de Revisión sin tener la
competencia para hacerlo.
De conformidad con lo expuesto, solicita a la Sala
Plena de la Corporación declarar la nulidad parcial de la sentencia T-961 de
2011 respecto de la fecha a partir de la cual se debe reconocer el
restablecimiento del derecho, pues no se debe tener en cuenta la fecha de
presentación de la acción de tutela, 14 de diciembre de 2009, sino la fecha de
su desvinculación, 28 de abril de 2005 y en consecuencia, se ordene a la
Fiscalía General de la Nación que el pago de salarios, prestaciones y demás
emolumentos dejados de percibir se haga a partir de la referida fecha con la
correspondiente actualización monetaria.
III. TRÁMITE SURTIDO ANTE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
3.1. Mediante oficio No. A-1173/2012, la Secretaría General de la Corte
Constitucional solicitó al Consejo de Estado, Sección Primera certificar la
fecha en que fue notificada la sentencia T-961 de 2011.
En respuesta a lo anterior, el 4 de diciembre de 2012,
la Secretaría General del Consejo de Estado remitió a ésta Corporación copia de
los oficios No. 112 a 116 de 21 de noviembre de 2012, por medio de los cuales
notificó a las partes de la sentencia T-961 de 2011.
3.2. Mediante Auto de 10 de diciembre de 2012, el Magistrado sustanciador
solicitó a la empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. enviar a la
corporación la constancia del recibido por parte de las señoras Mariella Santos
Vega y Dora Mariño Flórez de los telegramas No. 112 y 113, respectivamente,
librados por la Secretaría General del Consejo de Estado.
El 14 de diciembre de 2012, la empresa de Servicios
Postales Nacionales S.A. informó al Magistrado sustanciador que los Telegramas
No. 112 y 113 fueron entregados a sus destinatarios, el día 22 de noviembre de
2012.
3.3. El 5 de diciembre de 2012, la Jefe de la Oficina
Jurídica de la Fiscalía General de la Nación informó al Magistrado Sustanciador
que “en la actualidad la vacante se encuentra ocupada en propiedad por un
servidor público que supero las etapas del concurso público de méritos del año
2007, motivo por el cual no es posible reintegrar a la tutelante; al respecto
una vez la Oficina de Personal de la Entidad nos suministre la información
detallada del empleado que en la actualidad ocupa este cargo, procederemos a
remitir los antecedentes a su despacho”.
3.4.
El 11 de enero de 2013, la Jefe de la
Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación informó al Magistrado
Sustanciador la trazabilidad del cargo que ocupaba la señora Mariella Santos
Vega en la entidad.
Sostiene
que en el referido cargo fue nombrada en propiedad la señora Bertha Cecilia
Neira Díaz, mediante Resolución N.° 0-1423, el 6 de julio de 2010, luego de
superar el concurso de méritos y el periodo de prueba.
3.5.
El 18 de enero de 2013, la apoderada
de la accionante solicito al magistrado sustanciador expedir fotocopia autenticada de la Sentencia T-961 de
2011, con la constancia de estar ejecutoriada y con la anotación de ser la
primera copia que presta merito ejecutivo.
3.6.
El 5 de febrero de 2013, el Magistrado sustanciador ordenó a la Secretaría
General de esta Corporación que por su conducto, expida a nombre de la abogada
Dora Mariño Flórez, fotocopia autenticada de la Sentencia T-961 de 2011.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
La competencia
De
conformidad con lo preceptuado en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 y de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la Sala Plena de la Corte
Constitucional es competente para decidir el incidente de nulidad propuesto.
2.
La nulidad de las sentencias proferidas en sede de revisión
Aunque
el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 establece que en contra de las
sentencias proferidas por la Corte Constitucional “no procede recurso alguno” y
que las nulidades de los procesos ante la Corte solo podrán alegarse antes de
proferido el fallo, en reiterada jurisprudencia, la Corporación ha aceptado que
después de emitido el fallo proceda solicitar su nulidad, en cuyo caso la
irregularidad que sirva de sustento a tal petición debe tener su causa directa
en la sentencia misma[35].
La
regla enunciada también se ha seguido tratándose de las sentencias dictadas en
sede de revisión de las acciones de tutela de los derechos constitucionales
fundamentales[36],
bajo la advertencia de que, siendo completamente excepcional la posibilidad de
pedir la nulidad, no cabe entender la solicitud como un nuevo recurso en contra
de las sentencias de las Salas de Revisión, ni como ocasión propicia para
reabrir el debate o volver a analizar las controversias que hayan quedado
definidas al dictar la sentencia[37].
Así
lo imponen los principios de seguridad jurídica y certeza del Derecho, de tal
modo que las causales susceptibles de alegación, fuera de originarse en la
sentencia, deben constituir motivos de un desconocimiento del derecho
fundamental al debido proceso, cuya entidad permita calificarlo de ostensible,
significativo, probado y trascendental, como ocurre, por ejemplo, cuando la
Sala de Revisión modifica el criterio interpretativo fijado por la Sala Plena,
por violación del principio del juez natural y del derecho a la igualdad,
cuando las decisiones no se hayan adoptado de conformidad con las mayorías
legalmente establecidas, cuando se evidencia una incongruencia entre la parte
motiva y la resolutiva, capaz de producir incertidumbre acerca de lo decidido,
cuando la parte resolutiva contenga órdenes dirigidas a particulares que, por
no haber sido vinculados, carecieron de la oportunidad de ejercer su derecho de
defensa, cuando se desconoce la existencia de la cosa juzgada constitucional y
cuando se omite el examen de argumentos de la demanda o de la defensa que,
debido a su importancia, no podían soslayarse o que, de haber sido tenidos en
cuenta, habrían conducido a una decisión distinta de la que se adoptó[38].
Quien
solicite la nulidad debe demostrar de manera fehaciente la configuración de la
causal y basar su alegato en serias argumentaciones, lo que descarta como
motivo de la nulidad el simple desacuerdo con lo decidido, el mantenimiento de
una posición contraria a la que sirve de sustento al fallo o la previsible y
normal inconformidad generada por la decisión adversa a lo esperado del proceso
de tutela y de la revisión cumplida por la Corte[39].
Ahora
bien, el examen de la solicitud de nulidad procede siempre y cuando se
satisfagan todos los requisitos formales que, de acuerdo con reiterada
jurisprudencia, tienen que ver con la presentación oportuna, que debe
efectuarse dentro de los tres días siguientes a la notificación del fallo de
tutela, con la acreditación de la legitimación por activa, que únicamente
asiste a quien haya sido parte en el trámite de la tutela o al tercero afectado
por las órdenes impartidas y con el cumplimiento de la exigente carga
argumentativa que requiere la indicación clara de la causal invocada, la
explicación de las razones que le sirven de apoyo, así como de su incidencia en
la decisión adoptada[40].
3.
Análisis de la solicitud de nulidad
En
cuanto hace a la oportunidad de la solicitud de nulidad presentada en contra de
la Sentencia T-961 de 2011, vistas las copias que obran en el respectivo
expediente, se tiene que la referida providencia fue notificada el 22 de
noviembre de 2012 y que el día 27 del mismo mes y año fue radicado en la
Secretaría General de la Corte Constitucional el escrito mediante el cual se
instauró el respectivo incidente, de lo cual se deduce que la nulidad fue
pedida oportunamente, pues se presentó dentro de los tres (3) días hábiles
siguientes a la notificación de la sentencia[41].
Tratándose de la legitimación, la Corte observa que la
señora Dora Mariño Flórez manifiesta actuar como apoderada de Mariella Santos
Vega e indica que, en tal condición fue reconocida en la sentencia cuya nulidad
solicita. Al revisar el texto de la providencia atacada se observa que en la
parte que corresponde a los antecedentes se hace un resumen del escrito que la
mencionada señora Mariño Flórez presentó ante el juez de tutela a fin de que se
dejaran sin efectos las providencias proferidas por el Juzgado 1º Administrativo de Bogotá y el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, el 27 de noviembre de 2008 y el 6 de agosto de
2009, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho que adelantó en nombre de su representada contra la Fiscalía General de
la Nación. Así mismo, en la solicitud de
nulidad expresa actuar en calidad de apoderada de la accionante.
Ahora
bien, la peticionaria busca demostrar que la Sala Cuarta de Revisión al
proferir la Sentencia T-961 de 2011 modificó la posición jurisprudencial que
fijó la Sala Plena de la corporación en la sentencia SU-917 de 2010 respecto de
la forma en la que se debe restablecer el derecho de las personas que ocupando
cargos de carrera en provisionalidad son desvinculadas de sus empleos sin
motivación del acto de retiro, acuden a solicitar la nulidad del acto ante el
juez competente y este desconoce el precedente constitucional.
Al
respecto, la Corte ha señalado que las causales de nulidad que esgrima el
incidentista deben estar orientadas a demostrar la vulneración del debido
proceso originada en la sentencia y la afectación derivada de lo que se haya
decidido, sin que la solicitud sirva de pretexto a la reapertura del debate y a
la consiguiente discusión de los argumentos que sirvan de sustento a lo
resuelto.
A su vez, el Alto Tribunal ha identificado los casos
en que la vulneración al debido proceso por parte de la Sala de Revisión se
puede considerar como ostensible, probada, significativa y trascendental. Una
de estas situaciones sucede cuando la Sala de Revisión se aparta del criterio
de interpretación o de la posición jurisprudencial fijada por la Sala Plena
frente a una misma situación jurídica. En
ese orden de ideas, corresponde a la Sala Plena examinar lo dispuesto por la
Corporación en la sentencia SU-917 de 2010.
En dicha oportunidad, la Corte Constitucional con ocasión de la revisión de varias acciones de tutela
instauradas contra entidades públicas decidió acumularlas y dictar un fallo de
reiteración y unificación de jurisprudencia en el que precisó los criterios
conforme a los cuales se ha resuelto por las distintas Salas de Revisión acerca
de:(i) si el ordenamiento jurídico colombiano exige motivar los actos de
insubsistencia o retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en
empleos de carrera, (ii) si se vulneran los derechos fundamentales al
debido proceso y al acceso efectivo a la justicia cuando una autoridad judicial
considera que el acto de desvinculación de un servidor público nombrado en
provisionalidad en un empleo de carrera no requiere motivación y por tanto se
abstiene de declarar la nulidad de dicho acto, así como el restablecimiento del
derecho; (iii) si procede la acción de tutela dirigida contra la entidad
pública que desvincula a un empleado nombrado en provisionalidad sin que el
acto de retiro haya sido motivado.
Recordó que en la Sentencia SU-250 de
1998, la Sala Plena de la Corte Constitucional unificó por primera vez su
jurisprudencia sobre el deber de motivación de los actos administrativos de
desvinculación de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera. En esa oportunidad, la Corte determinó que la discrecionalidad no
puede ser interpretada ni confundirse con la arbitrariedad. Desde entonces, la
jurisprudencia ha sido consistente, uniforme, extensa y reiterada sobre el
deber inexcusable que tiene la Administración de motivar los actos
administrativos, no solo en asuntos de tutela sino también en decisiones de
control abstracto de constitucionalidad. En primer lugar, señaló que la
motivación de los actos es expresión de la cláusula de Estado de Derecho (art.
1º C.P.) que implica la sujeción de los poderes públicos al principio de
legalidad y proscribe la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los
administrados. En segundo lugar, indicó que la motivación de los actos
administrativos guarda relación directa con las características de un gobierno
democrático (arts. 1º, 123, 209 C.P.), en la medida en que constituye el
instrumento por medio del cual las autoridades rinden cuentas respecto de las
actuaciones que despliegan. Es una exigencia propia de la democracia, toda vez
que ésta impone a la administración la obligación de dar cuenta a los
administrados de las razones por las cuales ha obrado en determinado sentido.
Finalmente, resaltó que la motivación de los actos hace realidad el principio
de publicidad en el ejercicio de la función administrativa, expresamente
reconocido en el artículo 209 de la Constitución, como corolario del principio
democrático y de prevalencia del interés general.
La Corte observó que el propio
ordenamiento acepta que en ciertas decisiones el deber de motivar los actos de
la Administración se reduzca o incluso se atenúe de modo, lo cual representa
una medida de excepción que ha de ser consagrada constitucional o legalmente y
siempre que responda a fundamentos objetivos y razonables coherentes con los
principios que rigen la función administrativa. Esta discrecionalidad que
excepcionalmente otorga la ley nunca es absoluta, pues no libera al funcionario
de obrar conforme a los principios constitucionales y legales que rigen la
función administrativa y podría dar lugar a la nulidad de actos por desviación
de poder o por las causales previstas en el artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo.
En relación con el acto de retiro de
servidores públicos vinculados en provisionalidad, esto es, en cargos de
carrera mientras se efectúa el respectivo concurso de méritos, la Corte
Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el
inexcusable deber de motivación de dichos actos. Aun cuando no tengan las
mismas garantías que se derivan de la carrera, porque no han superado las
etapas para proveer un empleo en forma definitiva, especialmente, a través del
concurso de méritos, lo cierto es que sí tienen el derecho a la motivación del
acto de retiro que constituye una garantía mínima derivada del derecho
fundamental al debido proceso, del respeto del Estado de Derecho y del control
a la arbitrariedad de la administración y no de la circunstancia de pertenecer
o no a un cargo de carrera. Al mismo tiempo, la motivación debe cumplir ciertas
exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el
administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o
no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del
artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.
Ahora bien, la Corte consideró que pese a
que el servidor vinculado en provisionalidad que es retirado sin motivación,
tiene a su disposición la acción contencioso administrativa y puede hacer uso
legítimo de ella, este mecanismo no resulta materialmente eficaz para la
protección de sus derechos, lo que hace posible acudir al amparo constitucional
como instrumento idóneo para asegurar la defensa de sus derechos por vía de
tutela. En efecto, la posición sostenida por el Consejo de Estado según la cual
el nominador puede declarar la insubsistencia sin la obligación de hacer
explícitas las razones para ello, ha sido abiertamente contraria a la postura
sólida y reiterada que por más de una década ha sostenido la Corte
Constitucional. Ésta abierta discrepancia ha traído como resultado previsible,
el trámite de procesos ante la jurisdicción contencioso administrativa, en los
que aun siendo evidente que el acto está viciado por falta de motivación y por
tanto daría lugar a la nulidad, la reclamación se hace nugatoria, lo que obliga
a acudir a la acción de tutela contra providencias judiciales.
En los casos concretos revisados en esta
oportunidad, la Corte encontró que el Consejo de Estado ha insistido en esa postura
jurisprudencial, con lo cual se reafirma la necesaria intervención del juez de
tutela. Por esta razón, procedió a revocar los fallos de tutela proferidos por
el Consejo de Estado, en los que se “abstuvo de proferir una nueva decisión”,
sobre cada una de las demandas y no entró a decidir de fondo sobre las acciones
de tutela y en su lugar, conceder la tutela de los derechos al debido proceso y
acceso efectivo a la administración de justicia. En consecuencia, en cada caso,
dispuso dejar sin efecto las sentencias proferidas en el respectivo proceso de
nulidad y restablecimiento del proceso; declarar la nulidad del acto
administrativo de insubsistencia del nombramiento y ordenar el reintegro del
actor al cargo del cual fue retirado sin motivación y al pago de los salarios y
prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta ser
efectivamente reintegrado, lo cual deberá hacerse con las correspondientes
actualizaciones (arts. 176, 177 y 178 del C.C.A.).
Así mismo, señaló que los reintegros
ordenados solo serían procedentes cuando los cargos específicamente
desempeñados no hubieran sido provistos mediante el sistema de concurso de
méritos. En tal evento, solo habrá lugar al pago de salarios y prestaciones
hasta el momento en el que se haya efectuado la vinculación efectiva del
servidor público mediante el sistema de concurso.
Si bien la decisión adoptada por la Corte
en la citada sentencia de unificación no abunda en razones del porqué las
consecuencias de la decisión de amparo se materializan en la orden de reintegro
y en el pago de salarios desde el momento del despido hasta la fecha del
reintegro o hasta que se haya efectuado la vinculación efectiva del servidor
público mediante el sistema de concurso, es claro, que esa regla de decisión
hace parte de una sentencia de unificación que la Sala Plena avaló bajo el
entendido de que para ese momento era la aplicable sin que para ello se
requiriese de mayor justificación. Lo anterior, conduce a concluir que en todo
caso la Sala de Revisión se apartó del criterio
interpretativo fijado por la Sala Plena de la Corporación en dicha providencia.
En ese orden de ideas, se advierte que la Sala Cuarta
de Revisión tuvo en cuenta la mayoría de los fundamentos expuestos por la
corporación en la Sentencia SU-917 de 2010 para resolver el problema jurídico
planteado en el expediente T- 2.706.372, no obstante, se apartó del precedente
constitucional respecto a la fecha a partir de la cual se debían cancelar los
salarios y demás emolumentos dejados de percibir, pues resolvió que debía ser
desde la fecha de presentación de la acción de tutela y no desde el momento de
desvinculación del peticionario.
En razón de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional declarará la nulidad parcial de la sentencia T-961 de 2011 en
relación con la modalidad de indemnización que consagró en el numeral sexto del
resuelve y remitirá el expediente a la Sala Cuarta de Revisión para que provea
nuevamente al respecto, toda vez, que el tema abordado por el fallo que
declarará parcialmente nulo ya fue objeto de pronunciamiento por parte de esta
Sala Plena en decisiones de unificación.
Cabe señalar, que la Sala Plena de la
Corporación, en Auto 223 de 2014, al decretar la nulidad de la sentencia T-893
de 2011, resolvió remitir el expediente a la Sala de Revisión correspondiente
para que emitiera un nuevo pronunciamiento, luego de determinar que el tema abordado no era propio de una
sentencia de unificación, según lo establecido por el artículo 54A del Acuerdo
5 de 1992[42].
V. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional,
RESUELVE:
Primero.- DECLARAR la nulidad parcial de la sentencia T-961 de 16 de
diciembre de 2011 proferida por la Sala Cuarta de Revisión respecto de la
modalidad de indemnización señalada en el numeral sexto de la providencia.
Segundo.- REMÍTASE el expediente T- 2.706.372 a la Sala Cuarta de
Revisión para lo de su competencia.
Tercero.- Contra este pronunciamiento no procede recurso alguno.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con excusa
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrado
ANDRES MUTIS VANEGAS
Secretario General
[1]
Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-543 de 1992,
C-590 de 2005, C-591 de 2005, T-343 de 2010, T-462 de 2003.
[2]
T-018 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[3] Ver Sentencia
T-217 del 23 de marzo de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[4] M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[5] M.P.
José Gregorio Hernández Galindo.
[6] Sobre
el particular, consultar, entre otras, las Sentencias C-590 de 2005, T-789 de
2008, T-217 de 2010 y T-285 de 2010.
[7] Sentencia 173 del 4 de mayo de 1993,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[8] Sentencia T-504 del 8 de mayo de 2000,
M.P. Antonio Barrera Carbonel.
[9] Ver entre otras la
Sentencia T-315 del 1 de abril de 2005,
M.P. Jaime Córdoba Treviño.
[10] Sentencia T-008 del 22 de enero de 1998,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[11] Sentencia
T-658 del 11 de noviembre de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[12] Sentencias
T-088 del 17 de febrero de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y SU-1219
del 21 de noviembre de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[13] Ver
Sentencia C-590 de 2005.
[14] M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[15] “Sentencia
T-590 del 27 de agosto de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.”
[16]
Sentencia T-018 de 2011
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
[17]
Sentencias SU-047 de 1999 y SU-1300 de 2001.
[18]
Sentencia SU-917 de 2010.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[19]
T-104 de 2009 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[20] Cronológicamente se
destacan 3 sentencias en el año 1998, 1 en el 2002, 3 en el 2003, 4 en el 2004,
24 en el 2005, 15 en el 2006, 13 en el 2007, 13 en el 2008 y 13 en el 2009.
Cfr., Sentencias SU-250/98,
T-683/98, T-800/98, T-884/02, T-610/03, T-752/03, T-1011/03, T-597/04,
T-951/04, T-1206/04, T-1240/04, T-031/05, T-054/05, T-123/05, T-132/05,
T-161/05, T-222/05, T-267/05, T-374/05, T-392/05, T-454/05, T-648/05, T-660/05,
T-696/05, T-752/05, T-804/05, T-1059/05, T-1117/05, T-1159/05, T-1162/05,
T-1248/05, T-1258/05, T-1310/05, T-1316/05, T-1323/05, T-024/06, T-070/06,
T-081/06, T-156/06, T-170/06, T-222/06, T-254/06, T-257/06, T-432/06, T-519/06,
T-634/06, T-653/06, T-873/06, T-974/06, T-1023/06, T-064/07,
T-132/07, T-245/07, T-384/07, T-410/07, T-451/07, T-464/07, T-729/07, T-793/07,
T-838/07, T-857/07, T-887/07, T-1092/07, T-007/08, T-010/08, T-157/08,
T-270/08, T-308/08, T-341/08, T-356/08, T-437/08, T-580/08, T-891/08,
T-1022/08, T-1112/08, T-1256/08, T-011/09, T-023/09, T-048/09, T-087/09,
T-104/09, T-108/09, T-109/09, T-186/09, T-188/09, T-205/09, T-251/09, T-269/09,
T-736/09.
[21] Corte Constitucional,
Sentencia T-356 de 2008. Cfr., Sentencia C-371 de 1999.
[22] Consejo
de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005,
Rad. 1652.
[23] Corte Constitucional,
Sentencia T-104 de 2009, entre muchas otras.
[24]
Corte Constitucional., Sentencia T-104 de 2009
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[25]
Corte Constitucional, Sentencia T-011de 2009,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla .
[26]
Corte Constitucional, Sentencia SU-917 de 2010.
[27]
Corte Constitucional, Sentencias T-170 de 2006, T-254 de 2006,
T-186 de 2009, T-736 de 2009.
[28]
Corte Constitucional, Sentencia SU-917 de 2010.
[29]
Corte Constitucional, Sentencias T-170 de 2006, T-254 de 2006,
T-186 de 2009, T-736 de 2009.
[30] Ver, entre otros, los
salvamentos de voto del suscrito Magistrado sobre las sentencias T-590, T-591,
T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794 de 2007; T-402, T-417, T-436 y
T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222 y A-256 de 2006 y A-045 de
2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto ante las sentencias T-987 y
T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871, T-925, T-945, T-1029, T-1263
y T-1265 de 2008; T-093, T-095, T-199, T-249, T-364, T-517, SU-811, T-904 y
T-906 de 2009; T-103 y T-119 de 2010; T-464, T-703 y T-786 y T-867 de 2011; y
recientemente T-010 de 2012.
[31]
C-590 de 2005.
[32]
Corte Constitucional, Sentencia SU-917 de 2010.
[33]
Corte Constitucional, Sentencias T-170 de 2006, T-254 de 2006, T-186 de 2009,
T-736 de 2009.
[34] Las
sumas a pagar se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del
C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R =
R.h. x Índice final /índice inicial; en la que el
valor presente “R” se determina multiplicando el valor histórico (R.h.), que es
lo dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones, por el guarismo
que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por
el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice
vigente a la fecha de pago de cada mensualidad, teniendo en cuenta los aumentos
salariales producidos o decretados durante dicho periodo.
[35]
Autos 016, 022, 024, y 034 de 2013.
[36]
Autos 062 de 2000 y 133 de 2008.
[37]
Autos 057 de 2004 y 052 de 2012.
[38]
Autos 208 de 2006, 305 de 2005, 266 de 2011.
[39]
Autos 082 de 2006, 069 de 2007 y 064 de 2009.
[40]
Auto 232 de 2001. Los días 24 y 25 del mes de noviembre del año 2012,
corresponden a sábado y domingo.
[41]
Ver el Auto 163A de 2003.
[42]
“Por el cual se recodifica el reglamento de la Corporación”.