T-809-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia  T-809/13
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA EVITAR
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Inminencia,
urgencia, gravedad e impostergabilidad de la tutela, deben encontrarse
efectivamente comprobadas
PERJUICIO IRREMEDIABLE FRENTE A SUJETOS DE
ESPECIAL PROTECCION-Valoración
del juez constitucional/SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Evaluación
del perjuicio irremediable
El legislador ha establecido que la acción de
tutela no procede cuando el interesado, cuenta con otros medios judiciales,
salvo que la interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable o cuando aquel medio no resulta eficaz ni idóneo. Caso en el cual,
el juez de tutela entrara a estudiar y determinar los factores del caso en concreto, como lo
son: i)  la edad para ser considerado sujeto especial de protección;(ii) la
condición física, económica o mental; (iii) el grado de afectación de los
derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; (iv) la
existencia previa del derecho y la acreditación por parte del interesado de la
presunta afectación; y (v) el despliegue de cierta actividad administrativa y
procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos, para decretar o no
su procedibilidad.
ACCION DE TUTELA PARA
RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional por ser sujetos de especial
protección
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el
carácter subsidiario de la acción de tutela frente a un medio eficiente de
defensa judicial; o su procedencia eventual, incluso de existir un mecanismo
expedito para ello, si se pretende evitar un perjuicio irremediable; indicando,
que en materia de reconocimiento y pago pensional, la acción de tutela procede
de manera excepcional cuando: (i) el accionante pertenece a la tercera edad y
por tanto se trata de un sujeto de especial protección, (ii) acreditar que el
peticionario  está en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable; y que (iii)
no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste carece de la
aptitud suficiente para salvaguardar los derechos amenazados o quebrantados,
caso en el que ésta surge como medio principal de defensa. la sola existencia
de otros medios de defensa judicial, hace improcedente en principio la acción
de tutela, sin embargo, la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no
implica per se que ella deba ser denegada, pues se debe confirmar si las
condiciones del peticionario hace procedente de manera idónea y eficaz los
mecanismos ordinarios o si por el contraria, se requiere la intervención del
juez Constitucional para evitar un perjuicio irremediable.
DERECHO A LA PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Cónyuge y
compañera permanente en proporción al tiempo de convivencia
DERECHO A LA SUSTITUCION
PENSIONAL-Igualdad entre
cónyuge supérstite y compañera permanente
La Corte Constitucional ha señalado que el
derecho a la sustitución pensional en caso de convivencia simultanea entre
cónyuge y compañera(o) permanente, serán en partes iguales, siempre y cuando
demuestren que han llevado una vida de convivencia, apoyo y soporte mutuo con
su pareja, en atención al derecho a la igualdad.
DERECHO A LA SUSTITUCION
PENSIONAL-Prueba judicial
para la convivencia entre compañeros es a través de declaraciones extrajuicio y
corresponde al juez natural
Esta Sala de Revisión concluye que en atención al
principio de juez de natural y el carácter excepcional de la acción de tutela,
que en principio corresponde a la jurisdicción ordinaria decretar y valorar las
pruebas aportadas con el fin de determinar a la existencia de convivencia y así
adjudicar el derecho de sustitución pensional. Esto, en tanto el despliegue
probatorio involucra la recolección de testimonios, según se vio, junto con la
implementación de todas las reglas jurídicas para su práctica. Por ejemplo la
posibilidad de controvertir las declaraciones o de extenderlas a otros
testigos. Lo que sin duda desborda “prima facie” las alternativas del juez de
tutela.
DERECHO A LA PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Caso en que se
suspendió solicitud de pensión de sobrevivientes por existir controversia entre
esposa y compañera permanente
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA
PARA EVITAR PERJUICIO IRREMEDIABLE-Orden reconocer 50% de sustitución pensional y dejar en suspenso el
otro 50% mientras la jurisdicción ordinaria resuelve controversia entre esposa
y compañera permanente
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA EN MATERIA DE
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Orden
reconocer 50% de sustitución pensional y dejar en suspenso el otro 50% mientras
la jurisdicción ordinaria resuelve controversia entre esposa y compañera
permanente
Referencia: expediente T- 3.932.294
Acción de tutela instaurada por Carmen Cecilia
Parada de Fernández contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica-FONPRECON-.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RIOS
Bogotá D.C.
doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y los
Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y Alberto Rojas Ríos, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos proferido por el Juzgado
Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la acción
de tutela instaurada por Carmen Cecilia Parada de Fernández contra el Fondo de
Previsión Social del Congreso de la Republica-FONPRECON-.
I ANTECEDENTES
La señora Carmen Cecilia Parada de Fernández, interpuso acción de
tutela ante el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales
al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud y al pago oportuno de la
pensión.
Hechos
1. La señora Carmen Cecilia Parada de Fernández de 82 años de edad, informó
que contrajo matrimonio católico con el señor Josué Benjamín Fernández Vera
fallecido, el día 21 de Abril de 1954, relación que se mantuvo hasta el día 5
mayo de 2012, fecha en la cual falleció el esposo.
2. Mediante Resolución 0484 de marzo 7 de 2007, el Fondo de Previsión
Social del Congreso de la República –FONPRECON-, reconoció pensión de vejez al
señor Josué Benjamín Fernández Vera fallecido.
3. El 04 de julio de 2012 la señora Carmen Cecilia Parada de Fernández,
en su condición de cónyuge sobreviviente, solicitó a FONPRECON la sustitución
de la prestación otorgada a su esposo.
4. El 13 de junio de 2012, la señora Paula Villamizar Moreno, presentó
la misma solicitud ante FONPRECON, en calidad de compañera permanente,
argumentando acreditar los requisitos exigidos para acceder a la misma.
5. A través de Resolución Nº 0813 del 16 de octubre de 2012, FONPRECON deja
en suspenso la solicitud de sustitución pensional presentada por las
peticionarias, hasta que la jurisdicción competente determine a quien le asiste
el derecho, pues de las pruebas aportadas no se pueden inferir.
6. Inconforme con la anterior resolución, la señora Parada de Fernández
interpuso recurso de reposición, resuelto a través de las Resolución 0938 y
0877 de 2012, que confirmaron la decisión recurrida, decisión que constituye
una vía de hecho por insuficiente y escasa valoración probatoria, toda vez que
se limitó a afirmar que no estaba demostrada la vida matrimonial de los
cónyuges dentro del rango de los 5 años anteriores al fallecimiento, cuando de
los documentos aportados no queda duda acerca de la asistencia y dependencia
económica durante los 58 años de  convivencia.
Solicitud de tutela.
Con fundamento en los hechos narrados, la señora Carmen Cecilia Parada
de Fernández solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital,
a la seguridad social, a la salud y al pago oportuno de la pensión, y en
consecuencia  “dejar sin valor ni efecto las Resoluciones Nº 0813 de octubre
16 de 2012, Nº 0938 de noviembre 21 de 2012 y Nº 0977 de noviembre  29 de 2012
expedidas por el Fondo de Previsión del Congreso-FONPRECON-, y como resultado,
se ordene a dicha entidad, que dicte resolución en que reconozca el pago de la
pensión de sobreviviente o sustitución de la pensión del señor Josué Benjamín
Fernández Vera (q.e.p.d) a  su favor”.
Traslado y contestación de la Demanda.
Asumido el conocimiento de la acción de tutela por parte del el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Bogotá, se ordenó mediante oficio del trece (13) de febrero de dos
mil trece (2013), correr traslado al Director del fondo de Previsión Social del
Congreso de la Republica para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
se pronuncie respecto de los hechos que lo motivan.
El veinte (20) de febrero de dos mil trece, la Subdirectora de Prestaciones Económicas del fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica, manifestó que para FONPRECON resulta evidente que la señora Carmen Cecilia Parada
de acuerdo con el Registro Civil de Matrimonio y de los documentos allegados
como pruebas efectivamente es la cónyuge supérstite del señor Josué Benjamín
Fernández. Lo que no resulta claro para la administración es el requisito
subjetivo de la convivencia  con el causante dentro de los 5 años anteriores al
fallecimiento de éste; claridad que se ve perturbada por la manifestación y
pruebas igualmente aportadas por la señora Paula Villamizar Moreno, quien
asegura haber convivido con el causante durante el tiempo requerido por la ley
para ser beneficiaria de la prestación. Motivo por el cual, se dejó en suspenso
la solicitud se sustitución pensional presentada por la accionante y por la
señora Paula Villamizar Moreno.
Pruebas aportadas al proceso
- Copia de la Resolución 0484 de marzo de 2007, por medio de la cual se
reconoce la pensión vitalicia de jubilación al señor Josué Benjamín Fernández
Vera fallecido.[1]
- Copia de la solicitud de sustitución de pensional del señor Josué
Benjamín Fernández Vera fallecido, presentada a FONPRECON por la señora Carmen
Cecilia Parada de Fernández, con sus respectivos anexos[2].
- Copia de la Resolución 0813 del 16 de octubre de 2012, por medio de
la cual se deja en suspenso la solicitud de sustitución pensional presentada
por la señora Carmen Cecilia Parada de Fernández[3].
- Copia del recurso de reposición presentado por la señora Carmen
Cecilia Parada de Fernández, a través de apoderado, contra Carmen Cecilia
Parada de Fernández y anexos[4]
- Copia de la Resolución 0938 del 21 de noviembre de 2012, por medio de
la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la señora Carmen
Cecilia Parada de Fernández contra  la Resolución Nº 0813 de 2012[5]
- Copia de la Resolución 0977 del 29 de noviembre de 2012, por medio de
la cual se modifica la Resolución Nº 0938 de 2012[6]
- Copia de autorización de servicios médicos Nº 2891574 de Saludcoop
EPS al especialista en fisiatría[7]
- Copia de examen auditivo de la señora Carmen Cecilia Parada de
Fernández[8]
Decisión judicial objeto de revisión
El Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento
de Bogotá, mediante fallo del veintiséis (26) de febrero de dos mil doce
(2012), decidió NEGAR por improcedente la acción de tutela, al
considerar que existe otro medio de defensa judicial como lo es la vía de lo
contencioso administrativo; además de que existe un proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho radicado bajo el número 2013-01 ante el Juzgado
Primero Administrativo de Pamplona promovido por la señora Villamizar Moreno en
calidad de compañera permanente del señor Josué Benjamín Fernández contra el
Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica.
Por otra parte indicó, que en la acción de tutela no se evidencia la
dependencia económica con el causante, la afectación al mínimo vital, por el
contrario, de las pruebas que obran en el expediente se observa que la
accionante cuenta con vivienda propia, tiene una cuenta de ahorros, se
encuentra afiliada a Saludcoop EPS como beneficiaria de su hija, y tiene un
camión de servicio público que le permite satisfacer sus necesidades básicas.
Impugnación
La señora Carmen Cecilia Parada de Fernández a través de apoderado
judicial impugnó la decisión de primera instancia argumentando que la presente
acción de tutela se instauró como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que
la señora Parada de Fernández es una persona de 82 años, sujeto de especial
protección, con discapacidad corporal.
Respecto a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho alegado
por el ad-quo, indicó que, la señora Paula Villamizar Moreno desistió el
dieciocho (18) de febrero de dos mil trece (2013) de la demanda impetrada, al
cual, accedió el Juez Primero Administrativo Oral de Pamplona mediante auto
interlocutorio 027 del veintiséis (26) de febrero de dos mil trece (2013).
En relación con la no afectación al mínimo vital que alega el juez de
primera instancia, señaló que, para mejor proveer sobre este asunto, se
aportaran: “extractos bancarios de la cuanta de ahorros de la tutela, sin
movimientos en el último año y con un precario saldo a la fecha; certificado y
fotografías tomadas por la Oficina de Planeación Municipal que muestran el
deterioro del inmueble de propiedad de la accionante, por lo cual impera su
demolición o refuerzo estructural total y certificación de la Inspección
Municipal de Tránsito y Transporte de Pamplona en donde se informa de la
ejecución fiscal de la cuanta por impuestos impagados (sic) del vehículo de
placas UVE-349, el cual por ser un camión de 43 años, se encuentra inmovilizado
y se hace necesario  chatarrizarlo como lo solicitó su propietario desde hace 4
años (…).”. Agregó que “entre ellos existía dependencia económica
puestos que ellos compartían los bienes y sus gastos de sostenimiento los
derivaban de la pensión del esposo fallecido toda vez que la cónyuge siempre se
ocupó del hogar y no realizaba ni realiza actividades de producción económica”.
Segunda instancia
El Tribunal Superior del distrito Judicial de Bogotá Sala Penal, a
través de fallo del seis (6) de mayo de dos mil trece (2013), resolvió el
recurso de impugnación, decisión que confirmó la providencia de primera
instancia, al considerar que al tratarse de un a controversia de carácter
legal, donde  se deben confrontar los derechos e intereses de dos ciudadanos,
no era viable que la autoridad administrativa resolviera el asunto a favor de alguna
de ellas y tampoco es admisible al juez constitucional usurpar esa competencia,
salvo que se trate de sujetos de especial protección, en el cual, se encuentra
probado el derecho a reclamar las prestaciones relativas al reconocimiento y
pago de pensiones.
Frente a la solicitud de amparo como mecanismo transitorio indicó que,
no esta demostrado la existencia de un perjuicio irremediable, pues la actora
no reside en la casa que se halla en mal estado, sino en un apartamento que es
de propiedad de una de sus hijas, que se encuentra afiliada al servicio de
salud, como beneficiaria de uno de sus hijos.
ACTUACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:
Pruebas decretadas por la Sala
La Sala Octava De Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del primero (1) de octubre de dos mil trece (2013), vinculó a la señora Paula Villamizar Moreno, como
parte interesada en la presente decisión, para que se pronuncie acerca de las
pretensiones y el problema jurídico que plantea la aludida acción de tutela. Así
mimo, se decretó como prueba oficiar a la señora Paula Villamizar Moreno, con
el fin de que informara al Despacho, si ha instaurado alguna acción judicial en
la que pretenda la sustitución pensional, en calidad de compañera permanente
del señor Josué Benjamín Fernández Vera fallecido, y para que allegará los
elementos probatorios, que considerara pertinentes para determinar la modalidad
de convivencia con el causante.
El veinticinco (25) de octubre de dos mil trece (2013), la señora Paula
Villamizar Moreno, por medio de apoderado judicial, contestó la acción de
tutela informó que:
“convivió con el señor Josué Benjamín Hernández
(q.e.p.d.) en un inmueble ubicado en la carrera 8 Nº 7-149 del barrio chapinero
de la ciudad de Pamplona N.S., por un término de 5 años, esto es, desde el 1 de
marzo de l 2007 hasta el 5 de febrero de 2012, tal y como se demuestra en las
declaraciones rendidas por personas que les consta este hecho rendidas el día
26 de septiembre y 29 de agosto de 2012.
En la acción de tutela la señora Carmen
Cecilia Parada de Fernández desconoce a mi representada Paula Villamizar moreno
(sic), situación que se
puede desvirtuar con una queja interpuesta por un hijo de la accionante, quien
en abril de 2006 interpuso un proceso de violencia familia tramitado en la
Comisaría de Familia de Pamplona, como se puede observar en los documentos y en
la declaración rendida por el quejoso, el día 23 de mayo de 2006, citó a su
padre para esa época con el fin de buscar alternativas de solución de las
dificultades  familiares que existían para es época, para así evitar una
afectación en la hoy en día accionante.
(…)
En el concepto emitido por la psicóloga en
formación de la comisaría de familia, al dar a  conocer su estudio, informa que
las causales que conlleva a la violencia intrafamiliar, señalando igualmente
desde esa época que el señor Josué Benjamín Hernández  ya mantenía una relación
extramatrimonial.
La misma señora Carmen Cecilia Parada de
Fernández envía documento el día 23 de mayo de 2006, donde solicita la
intervención de la Comisaría de Familia de Pamplona, para proteger sus derechos
al persistir la conducta considerada inapropiada  y desconsiderada de su
esposo, solicitando además una cuota alimentaría, situación con la cual se puede demostrar que desde la época ya las
relaciones de esposos no existía en realidad. ”
Dentro del mismo escrito de la constelación de la demanda, la señora
Paula Villamizar Moreno anexa como prueba lo siguiente:
-
Dos declaraciones
extrajuicio de la señora  Paula Villamizar Moreno y el señor Ciro Alfonso
Parada Sierra, rendidas el 24 de octubre de 2013 y 26 de septiembre de 2012.
-
Copia de la queja
interpuesta por la señora Alexi Leonor Fernández Parada en contra de su señor
padre Josué Benjamín Fernández Vera fallecido, por violencia intrafamiliar.[9]
-
Copia de la queja
interpuesta por el señor Javier Alberto Fernández Parada en contra de su señor
padre Josué Benjamín Fernández Vera fallecido, y la señora Paula Villamizar
Moreno, por violencia intrafamiliar[10]
-
Copia de la solicitud de
protección y cuota alimentaría presentada por la señora Carmen Cecilia Parada
de Fernández ante la Comisaría de Familia.[11]
-
Copia del Formulario de
afiliación a la Empresa de Seguros Pamer Omega Gold Ltda., donde figura como
beneficiario de la señora Paula Villamizar Moreno, el señor Josué Benjamín
Fernández Vera fallecido.[12]
-
Copia de tres facturas de
venta  realizadas por la señora Paula Villamizar Moreno y el señor Josué
Benjamín Fernández Vera fallecido.[13]
-
Copia de la querella
policiva interpuesta por la señora Paula Villamizar Moreno contra los hijos del
señor Josué Benjamín Fernández Vera fallecido, por agresiones y amenazas.[14]
II CONSIDERACIONES
Competencia
1.- Esta Sala es competente para revisar la
decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9o., de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
Problema jurídico y planteamiento del caso.
2.- En esta oportunidad, la Corte conoce el
caso de la señora Carmen Cecilia Parada de Fernández, de 82 años de edad, quien
solicitó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República-FONPRECON-
la sustitución pensional, como cónyuge sobreviviente del señor Josué Benjamín
Fernández Vera fallecido; petición que fue resuelta mediante Resolución Nº 0813
del 2012, dejando en suspenso la sustitución pensional, hasta que la
jurisdicción competente determine a cual de las peticionarias le asiste el
derecho; decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, el cual
confirmó la decisión recurrida.
Por su parte el Fondo de Previsión Social del
Congreso de la República-FONPRECON- manifestó que debido a la solicitud
presentada por la señora Paula Villamizar Moreno, en calidad de compañera
permanente del señor Josué Benjamín Fernández Vera fallecido, y ante la
incapacidad legal para determinar a cual de las peticionarias le asiste el derecho
al reconocimiento de la sustitución pensional, decidió dejar en suspenso las
solicitudes presentadas, hasta que la jurisdicción competente determine a cual
de las peticionarias le asiste el derecho.
Los jueces de instancia negaron el amparo
deprecado, al considerar que no se demostró una afectación al mínimo vital,
para hacer procedente la acción de tutela.
Problema jurídico
Corresponde a esta Sala resolver el siguiente
problema jurídico: ¿procede la acción de
tutela para el  reconocimiento de la sustitución pensional como
mecanismo transitorio, cuando existe controversia entre cónyuge y compañera
permanente?
Para resolver el problema planteado, esta Sala se referirá a i)
procedencia de acción de tutela como mecanismo transitorio; ii) procedencia
excepcional de la acción de tutela para reconocimientos de prestaciones
sociales-pensión; iii) derecho a la sustitución pensional cuando hay
convivencia simultánea; iv) metodología probatoria para la demostración
judicial de la convivencia entre compañeros, y por último v) estudio del caso
concreto.
LA ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO PARA
EVITAR UN PERJUICIO IRREMEDIABLE. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.
El legislador ha establecido que la acción de
tutela no procede cuando el interesado, cuenta con otros medios judiciales,
salvo que la interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable o cuando aquel medio no resulta eficaz ni idóneo. Caso en el cual,
el juez de tutela entrara a estudiar y determinar los factores del caso en concreto, como lo
son: i)  la edad para ser considerado sujeto especial de
protección;(ii) la condición física, económica o mental; (iii) el grado de
afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo
vital; (iv) la existencia previa del derecho y la acreditación por parte del
interesado de la presunta afectación; y (v) el despliegue de cierta actividad
administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos[15], para
decretar o no su procedibilidad.
Lo anterior, teniendo en cuenta la naturaleza
subsidiaria de la acción tutela, tal como lo expresado la Corte en reiteradas
jurisprudencias “la subsidiariedad y
excepcionalidad de la acción de tutela, permiten reconocer la validez y
viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial como
mecanismos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al
existir tales mecanismos, a ellos se debe acudir preferentemente, siempre que
sean conducentes para conferir una eficaz protección constitucional a los
derechos fundamentales de los individuos. De allí que, quien alega la
vulneración de sus derechos fundamentales por esta vía, debió  agotar los
medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto. Exigencia que
pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada una instancia
adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace
aquellos diseñados por el legislador[16].
Es así, como el Decreto 2195 de 1991 establece en su artículo 8°, la
procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, aun cuando el
afectado disponga de otro medio de defensa judicial, para evitar un perjuicio
irremediable[17].
Entendido este último como aquella afectación inminente, urgente y grave.
En
palabras de la Corte Constitucional el perjuicio irremediable se caracteriza: [e]n primer lugar, el perjuicio debe ser
inminente o próximo a suceder.  Este exige un considerable grado de
certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en
cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser
grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente
significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de
determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para
superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una
respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que
armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de
protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de
oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico
irreparable”[18]
En consecuencia, solo en aquellos casos en los cuales los medios
judiciales ordinarios resultan ser ineficaces, la acción de tutela pasará de
ser un mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales, a un
mecanismo idóneo de protección constitucional.
PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL
RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EN MATERIA PENSIONAL. REITERACIÓN DE LA
JURISPRUDENCIA.
El artículo 2° de la Ley 712 de 2001, establece que, los conflictos
jurídicos que se originan directa o indirectamente  de un contrato de trabajo,
serán de conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral, determinando en su
numeral 4 como una de sus competencias “ Las controversias referentes al
sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados,
beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o
prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los
actos jurídicos que se controviertan.”
Sin embargo, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el
carácter subsidiario de la acción de tutela frente a un medio eficiente de
defensa judicial; o su procedencia eventual, incluso de existir un mecanismo
expedito para ello, si se pretende evitar un perjuicio irremediable; indicando,
que en materia de reconocimiento y pago pensional, la acción de tutela procede
de manera excepcional cuando: (i) el
accionante pertenece a la tercera edad y por tanto se trata de un sujeto de
especial protección, (ii) acreditar que el peticionario  está en riesgo de
sufrir un perjuicio irremediable; y que (iii) no existe otro medio de defensa judicial, o de
existir, éste carece de la aptitud suficiente para salvaguardar los derechos
amenazados o quebrantados, caso en el que ésta surge como medio principal de
defensa.
Así
mismo, en Sentencia T-971 de
2005 M.P., Jaime Córdoba Triviño se estableció que:
“El juez de tutela debe verificar que: “(i) la
prestación económica que percibía el trabajador o pensionado fallecido
constituye el sustento económico de su grupo familiar dependiente; y (ii) los
beneficiaros de la pensión carecen, después de la muerte del trabajador o
pensionado, de otros medios para garantizarse su subsistencia, por lo cual
quedan expuestos a un perjuicio irremediable derivado de la afectación de su
derecho fundamental al mínimo vital”
En
consecuencia,  en  Sentencia T-083 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, se
indicó que:
“La regla que restringe la participación de la
acción de tutela en la protección de los derechos prestacionales tampoco es
absoluta. Conforme con su propia filosofía, la Corte ha venido sosteniendo que,
excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la
vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo
transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un
perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es
ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección
inmediata, circunstancias que deben ser valorados por el juez constitucional en
cada caso particular.
Este último razonamiento encuentra pleno
respaldo en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción
de tutela, el cual, al referirse a las causales de improcedencia del amparo
constitucional, señala claramente que la existencia de otros medios de defensa
judicial tendrá que ser apreciada “en concreto” por el juez, teniendo en
cuenta el grado de eficiencia y efectividad del mecanismo judicial frente a las
circunstancias en que se encuentre el solicitante al momento de invocar la
protección del derecho presuntamente conculcado. Amparada en ese mandato, la
Corte expresó en uno de sus primeros pronunciamientos, lo siguiente:
“...el otro medio de defensa judicial a
que alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma
eficacia en materia de protección inmediata de derechos constitucionales
fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así,
se estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en
abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de
los derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del
Constituyente.” (Sentencia T-414 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón).”
Respecto a la procedencia de la acción de tutela
cuando se está frente a un sujeto de especial protección, como lo son las
personas de la tercera edad, la Corte Constitucional ha indicado que “la sola condición de ser una persona de la
tercera edad no constituye por sí misma razón suficiente para definir la
procedencia de la acción de tutela en estos casos. Para que el mecanismo de
amparo constitucional pueda desplazar la vía judicial ordinaria o contenciosa,
es también condición necesaria acreditar que el daño impetrado al solicitante
afecta materialmente sus derechos fundamentales o aquellos que lo son por
conexidad - como la dignidad, el mínimo vital, la salud y la subsistencia digna
-, e igualmente, que darle trámite al litigio por el otro mecanismo de defensa
hace temporalmente nugatorio el ejercicio y disfrute de tales derechos,
haciendo mucho más gravosa la situación particular del actor.”.[19]
Así mismo, se ha señalado que la apreciación
de los factores que permitan la aparición de un perjuicio irremediable deberán
ser valorados por el juez constitucional en atención a las condiciones fácticas
del caso en concreto y no en abstracto, aclarando que en materia pensional la
aparición de un perjuicio irremediable se evidencia cuando existía dependencia económica del cónyuge,
compañero o compañera permanente con el causante.[20]
En síntesis, la sola existencia de otros
medios de defensa judicial, hace improcedente en principio la acción de tutela,
sin embargo, la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica
per se que ella deba ser denegada[21],
pues se debe confirmar si las condiciones del peticionario hace procedente de
manera idónea y eficaz los mecanismos ordinarios o si por el contraria, se
requiere la intervención del juez Constitucional para evitar un perjuicio
irremediable.
DERECHO A LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL CUANDO EXISTE
CONVIVENCIA SIMULTÁNEA ENTRE CÓNYUGE Y COMPAÑERA SUPÉRSTITE.
El artículo 48 de la Constitución Política estableció el derecho a la
Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley.
Con fundamento en el artículo 48, el legislador a través de la Ley 100
de 1993, desarrollo el sistema de Seguridad Social integral, donde reúne un
conjunto de entidades, normas y procedimientos a los cuales podrán tener acceso
las personas y la comunidad con el fin principal de garantizar una calidad de
vida que esté acorde con la dignidad humana.
Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado que: “ el derecho
constitucional a la seguridad social ha adquirido dentro de nuestro
ordenamiento jurídico la connotación de garantía iusfundamental, toda vez que
ha cumplido con los criterios de fundamentabilidad que caracterizan esta
especial categoría de derechos. De este modo, se ha desarrollo mediante la
concreción de derechos subjetivos prestacionales; cuenta con una estructura
enderezada a la satisfacción de sus contenidos; su goce y disfrute está
íntimamente relacionado con la satisfacción de los restantes derechos humanos;
y la constatación de su cardinal importancia en la efectivización del principio
de dignidad humana en cuanto se dirige a la superación de las desigualdades
materiales que la pobreza y la miseria entrañan. (…) Igualmente, toda
vez que el derecho fundamental a la seguridad social se encuentra en una
relación de interdependencia con la satisfacción de los restantes derechos
constitucionales reconocidos en la Carta, y los valores y principios en que se
funda el ordenamiento superior, la jurisprudencia de esta Corte se ha ocupado
de advertir al legislador que tales valores, principios y derechos representan
un límite a su margen de configuración legislativa, al punto que al regular
aquellos aspectos relativos al goce y disfrute del derecho a la seguridad
social, debe evitar adoptar medidas que impliquen la anulación o vaciamiento de
tales bienes constitucionales.”[22]
La Ley 100 de 1993 en su artículo 47, modificado por el artículo 13 de
la Ley 797 de 2003, consagra el derecho a la Pensión de Sobreviviente, que se
da ante la muerte de quien era pensionado por vejez, generando la subrogación
del pago de la prestación económica que venía recibiendo, en cabeza de los
miembros del grupo familiar.
“Artículo
47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la
pensión de sobrevivientes:
a) En forma vitalicia, el cónyuge o la
compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho
beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de
edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del
pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá
acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y
haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con
anterioridad a su muerte;
b) (…)
Si respecto de un pensionado hubiese un
compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y
derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del
presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al
tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos
cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una
compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la
pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se
mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la
compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo
correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido
con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años
antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la
cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; pensión se dividirá
entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido…”. declarado
EXEQUIBLE por la Corte Constitucional C-1035 de 2008, en el entendido de que
además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o
compañero permanente y que dicha (Negrilla y Subrayado fuera de texto)
(…)”
Por otro lado, la Ley 1204 de 2008 con el fin de dar una solución a las
controversias que suscitan en el caso de convivencia simultánea entre  cónyuge
y compañera(o) permanente, estableció:
“ARTÍCULO 6o. DEFINICIÓN DEL DERECHO A
SUSTITUCIÓN PENSIONAL EN CASO DE CONTROVERSIA. En caso de controversia suscitada entre los
beneficiarios por el derecho a acceder a la pensión de sustitución, se
procederá de la siguiente manera:
Si la controversia radica entre cónyuges y
compañera (o) permanente, y no versa sobre los hijos, se procederá
reconociéndole a estos el 50% del valor de la pensión, dividido por partes
iguales entre el número de hijos comprendidos. El 50% restante, quedará
pendiente de pago, por parte del operador, mientras la jurisdicción
correspondiente defina a quién se le debe asignar y en qué proporción, sea
cónyuge o compañero (a) permanente o ambos si es el caso, conforme al grado de
convivencia ejercido con el causante, según las normas legales que la regulan.
Si no existieren hijos, el total de la pensión quedará en suspenso hasta que
la jurisdicción correspondiente dirima el conflicto.
(…)
La Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la sustitución
pensional en caso de convivencia simultanea entre cónyuge y compañera(o)
permanente, serán en partes iguales, siempre y cuando demuestren que han
llevado una vida de convivencia, apoyo y soporte mutuo con su pareja, en
atención al derecho a la igualdad.[23]
.
Al respecto, esta Corporación en Sentencia T-893 de 2011 Indicó:
“…puede concluirse que respecto del derecho a
la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges
supérstites y compañeros (as) permanentes porque, siendo una familia el interés
jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de
vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio.
Por el contrario, la ley acoge un criterio material –convivencia efectiva al
momento de la muerte- en la determinación de la persona legitimada para gozar
de la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida”
METODOLOGÍA PROBATORIA PARA LA DEMOSTRACIÓN JUDICIAL
DE LA CONVIVENCIA ENTRE COMPAÑEROS
En relación con el requisito de convivencia no menos de cinco (5) años
continuos con anterioridad a la muerte del causante, se ha indicado que dicha
coexistencia, que debe ser permanente y continua, se puede probar por
cualquiera de los medios contemplados en la ley, siendo el medio mas utilizado,
las declaraciones extrajudiciales, un claro ejemplo de ello, son los fallos de
casación de Corte Suprema de Justicia, en los cuales basa su decisión en los
diversos testimonios presentados por las partes dentro del proceso ordinario.
Así, la Sala de Casación Laboral, de la Corte Suprema de Justicia, en
fallo del veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011)[24], al estudiar
la juridicidad del fallo de segunda instancia del tribunal Superior del
Distrito Superior del distrito Judicial de Pasto, Sala Laboral, dentro del
proceso ordinario adelantado por Aura Marina Burbano Eraso, en calidad de
compañera permanente, contra la Universidad de Nariño y la señora Martha Lucía
Díaz Arboleda como cónyuge supérstite, en procura del reconocimiento y pago de
la pensión de sobreviviente, resolvió el asunto en discusión con base en lo
siguiente:
Se afirma por la recurrente en alzada que la cónyuge
de causante abandonó el hogar al poco tiempo de casados, luego la convivencia
no superó los dos años. Sin embargo, encuentra la Corte que obran pruebas en el
proceso de las que se puede inferir que esa convivencia se prolongó por un tiempo
mayor, como la declaración de renta del causante de folio 74, presentada en
noviembre de 1981 y que fue suscrita por él y su cónyuge, en la que aparece que
ellos dividían rentas de trabajo, lo que es un indicio de vida en común. Y
aparte del testimonio del hijo de la demandada, que el juez de primer
grado no tuvo en cuenta, obra el de Martha Patricia Villacis Ortega,
del que para la Corte no hay razón para dudar de su verosimilitud, del que se
puede extraer que esa convivencia existía por lo menos en el año 1984 y se
prolongó hasta el año 1996, como que afirmó: “Vuelvo a reiterar que la conocí
como empleada de servicios durante todos los años de amistad que tuvo con mi
familia y con migo (sic), cuando supe que más o menos en el 95 o en el 96, ella
quedó embarazada de JUAN fue apenas cuando me vine a enterar que entre ellos
había una relación diferente a la laboral y JUAN Y MARTHA LUCIA por obvias
razones terminaban su relación de esposos, que era la que conocía durante todos
los años a MARTHA LUCIA como esposa de JUAN DIAZ”
Si bien este testimonio puede aparecer
contradictorio con el del hermano del causante, que obra a folios 153, quien
dijo que aquel se separó de su cónyuge más o menos a los tres años de casados,
importa anotar que luego, al responder la pregunta sobre las razones por las
cuales le constaba el abandono del hogar por parte de Martha Díaz, dijo: “Sin
determinar fecha porque no me acuerdo, yo trabajaba en el municipio de San
Lorenzo y mí hermano fue a visitarme unos 8 días, cuando regresó no encontró
nada en el apartamento, sino un catre viejo, lo que es muebles, lo de cocina,
todos los haberes que habían (sic) se los llevó ella”. Por lo tanto, tampoco
hay exactitud en las razones de ese dicho[25]
Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-041 de 2012 indicó “es pertinente reiterar la jurisprudencia de esta
Corporación en la que se señala que no existe una tarifa probatoria para
acreditar la unión marital de hecho y que esta puede ser demostrada por medio
de declaraciones rendidas bajo la gravedad de juramento por testigos, sobre la
convivencia de la pareja”.
Por
lo tanto, esta Sala de Revisión concluye que en atención al principio de juez
de natural y el carácter excepcional de la acción de tutela, que en principio
corresponde a la jurisdicción ordinaria decretar y valorar las pruebas
aportadas con el fin de determinar a la existencia de convivencia y asi
adjudicar el derecho de sustitución pensional. Esto, en tanto el despliegue
probatorio involucra la recolección de testimonios, según se vio, junto con la
implementación de todas las reglas jurídicas para su práctica. Por ejemplo la
posibilidad de controvertir las declaraciones o de extenderlas a otros
testigos. Lo que sin duda desborda “prima facie” las alternativas del
juez de tutela.
CASO CONCRETO
La señora Carmen Cecilia Parada de Fernández de 82 años de edad,
considera que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República
–FONPRECON- ha vulnerado sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la
seguridad social, a la salud y al pago oportuno de la pensión, al dejar en
suspenso la solicitud de sustitución pensional presentada en calidad de cónyuge
supérstite del señor Josué Benjamín Fernández Vera fallecido, hasta que la
jurisdicción  contenciosa administrativa  determine a cual de  las
peticionarias le asiste el derecho, atendiendo a lo establecido en el artículo
6° de la Ley 1204 de 2008. Decisión, en la que se incurrió en vía de hecho por
insuficiente, escasa y contraevidente valoración de las pruebas aportadas, pues
de ellas se evidencia la convivencia, ayuda y socorro mutuo en todos los
aspectos afectivos de pareja, familiares, sociales de asistencia y dependencia
económica.
En virtud de lo establecido en la jurisprudencia de
esta Corporación para la procedencia excepcional de la acción de tutela en
materia de reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente, encuentra la
Sala, que la señora Carmen Cecilia Parada de Fernández es una persona de la
tercera edad, pues actualmente cuenta con 82 años de edad, sujeto de especial
protección constitucional, y que de acuerdo con la Sentencia T-495 de 2010 M.P., Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub “la pertenencia a
estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la
evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad
manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los
mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la
igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los
grupos mencionados”
En relación con la afectación al mínimo vital y la condición económica de
la accionante, observa el Despacho, que del escrito de tutela y de las
declaraciones aportadas, se extrae que la señora Carmen Cecilia Parada de
Fernández dependía económicamente de su esposo, nunca ejerció alguna labor que
le generaran ingresos, que si bien posee un vehículo, una vivienda propia y una
cuenta de ahorros como lo alegan los jueces de instancias, también lo es que el
vehículo en la actualidad no genera ningún ingreso[26], el hecho de
tener una cuenta de ahorros no quiere decir, que la actora cuente con solvencia
económica, y la vivienda de su propiedad se encuentra en mal estado[27],
razón por la cual, vive en un apartamento de propiedad de unas de sus hijas.
Es menester aclarar que respecto a la conclusión a la que llegó el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala Penal, al indicar que “De
esta suerte, es evidente que la accionante no se encuentra en condiciones
precarias que le genere riesgo en su vida o su integridad física, ya que cuenta
con un adecuado lugar para habitar y con el respaldo de sus hijos para el
cubrimiento de sus necesidades[28],
tanto que otra de sus descendientes lo afilió al servicio de salud, por lo que
no se puede tener como demostrado la existencia del alegado perjuicio
irremediable”; no es de recibo por esta Sala, pues la pensión de
sobrevivientes es un derecho irrenunciable e independiente de la obligación de
alimentos que tienen los hijos respecto de los padres, y que persigue
precisamente garantizar autonomía y una subsistencia independiente a sus
beneficiarios[29].
Como se indicó en las consideraciones de esta providencia, la pretensión
sobre el reconocimiento de la sustitución pensional cuando existe controversia
entre cónyuge y compañera permanente supérstite corresponde a la jurisdicción
ordinaria laboral, por tanto, existe otro medio de defensa judicial efectivo e
idóneo que evita que la acción de tutela proceda como mecanismo principal. No
obstante, dada la avanzada edad de la accionante, la afectación de su derecho
fundamental al mínimo vital por el hecho de no percibir ingresos para
garantizarse una existencia digna, llevan a la Corte a la convicción de que
procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
Respecto a los requisitos para acceder a la sustitución pensional, en
calidad de cónyuge supérstite, revisa la Sala que en el caso que nos ocupa, la
señora Carmen Cecilia Parada de Fernández elevó solicitud ante el Fondo de
Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECON-, junto con el
registro civil de defunción del señor Josué Benjamín Fernández Vera fallecido,
cédula de ciudadanía del mismo, Registro civil de matrimonio y tres
declaraciones extraprocesales.[30]
Mediante oficio del 21 de agosto de 2012, FONPRECON requirió a la
accionante para que allegara (i) copia autentica de la partida eclesiástica de
matrimonio celebrado el 21 de abril de 1954, (ii) títulos de propiedad de
bienes muebles o inmuebles adquiridos durante el vínculo matrimonial y del
lugar donde vivían (iv) certificado de libertad y tradición expedido por la
oficina de registro e instrumentos públicos y privados con fecha de expedición
no mayor de dos meses y, (vi) los demás elementos probatorios que considere
pertinentes para determinar la calidad de cónyuge supérstite, con el fin de
continuar con el trámite solicitado.
En atención al oficio en referencia, la señora Carmen Cecilia Parada de
Fernández radicó el 13 de octubre de 2012, en las oficinas de la entidad
accionada los siguientes documentos:
- Copia en original, de la partida de matrimonio católico Nº 31624,
contraído por la accionante y el señor Josué Benjamín Fernández Vera fallecido[31].
- Certificados originales de libertad y tradición de las matriculas
inmobiliarias 272-4279, 272-4289 y 272-4277 expedidos por la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos de Pamplona[32].
-Fotocopia de la tarjeta de propiedad del vehículo de placas UVE-349 a
nombre de Carmen Cecilia Parada de Fernández con postulación para
desintegración física elevada ante el Ministerio de Transporte en diciembre 23
de 2009[33].
-Fotocopia  de los extractos bancarios de las cuentas de ahorros de los
años 2008 y 2009[34].
-Fotocopias simples de los registros civiles de los siete hijos nacidos
dentro del matrimonio Fernández-Parada[35].
-Declaración extrajuicio juramentada rendida por la señora Carmen
Cecilia Parada de Fernández[36].
-Declaración extrajuicio juramentada rendida de los señores Blanca
Elena Villamizar, Olinto Duran Albarracín, María Romero y José Darío Romero,
vecinos y colindantes de la casa de habitación matrimonial[37].
-Declaración extrajuicio juramentada rendida por la señora Sonia Teresa
Fernández Parada[38].
-Constancia de residencia expedida por la Junta de Acción Comunal del
barrio chapinero de Pamplona (N.S)[39].
-Promesa de venta, acta de entrega y Certificado de Libertad y
Tradición del inmueble inmobiliario 272-43749 ubicado en la calle 7N° 9-27
edificio plazuela mayor[40].
-Facturas de compra de muebles y enseres[41].
-Constancia de residencia, expedida por el Consejo de Administración de
la Unidad Residencial Plazuela Mayor[42].
-Aviso fúnebre con ocasión al fallecimiento en la ciudad de Cúcuta del
señor Josué Benjamín Fernández
Vera fallecido[43].
-Fotocopia autentica del Decreto 0052 “por medio del
cual, el Municipio de Pamplona a través de su Alcalde, rinde homenaje póstumo a
la memoria del señor Josué Benjamín Fernández Vera fallecido, entregando nota
de estilo a su esposa Carmen
Cecilia Parada de Fernández e hijo en las honras fúnebres”[44].
-Fotocopia auténtica de la Resolución 060 de 2012, con
la cual el honorable Consejo Municipal de Cácota exalta la labor comunitaria
del señor Josué Benjamín Fernández Vera con motivo de su fallecimiento y hace
entrega de este acto a su familia en cabeza de su esposa[45].
-Certificado de afiliación en salud, expedida por la
EPS Saludcoop, donde consta que el señor  Josué Benjamín Fernández Vera
fallecido afilió en calidad de beneficiaria a su esposa Carmen Cecilia Parada de Fernández[46].
-Fotografía varías tomadas en los últimos cinco años, en los cuales
consta la convivencia como cónyuges de los esposos Fernández-Parada[47].
De igual manera, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la
República –FONPRECON- solicitó el 21 de agosto de 2012 a la señora Paula
Villamizar Moreno allegará los siguientes documentos: (i) títulos de propiedad
de bienes muebles o inmuebles adquiridos durante la convivencia y del lugar
donde habitaban y, (ii) los demás elementos probatorios que considere
pertinentes para determinar la calidad de compañera permanente durante los
últimos cincos años anteriores al fallecimiento del señor Josué Benjamín Fernández Vera.
Sin embargo, el Fondo de Previsión Social del
Congreso de la República –FONPRECON-, deja en suspenso la solicitud presentada
por la accionante en calidad de cónyuge del causante y por la señora  Paula
Villamizar Moreno como compañera permanente, argumentando que si bien, la señora
Paula Villamizar Moreno allegó declaraciones extraprocesales donde se
manifiesta que convivió en unión marital de hecho compartiendo techo y lecho
desde el mes de marzo de 2007 hasta el día de su muerte el 5 de mayo de 2012[48],
la señora Carmen Cecilia Parada de Fernández no allegó prueba alguna; motivo
por el cual, el Fondo de Previsión Social del Congreso-se reitera- deja en
suspenso la solicitud presentada hasta que la jurisdicción competente determine
a cual de las peticionarias le asiste el derecho a la sustitución pensional, de
conformidad con el artículo 6° de la Ley 1204 de 2003.
Contra la Resolución Nº 0813 del 16 de octubre
de 2012, que dejó en suspenso la solicitud de sustitución pensional, la señora
Carmen Cecilia Parada de Fernández interpuso recurso de reposición, el cual fue
resuelto mediante Resolución Nº 0938 del 21 de noviembre de 2012, decisión que
confirma  la resolución recurrida, bajo los mismos argumentos.
se debe recordar, que esta Sala de Revisión con el fin de subsanar la
omisión del Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento
de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior del distrito Judicial de
Bogotá, al no vincular a la señora Paula Villamizar Moreno como parte
interesada dentro de la acción de tutela interpuesta por la señora Carmen
Cecilia Parada de Fernández, la vinculó mediante auto del 1 de octubre de dos
mil trece (2013) y la oficio, para que allegará los elementos probatorios, que
considerara pertinentes para determinar la modalidad de convivencia con el señor
Josué Benjamín Fernández Vera fallecido, e informara al Despacho, si ha
instaurado alguna acción judicial en la que pretenda la sustitución pensional.
De la contestación y de las pruebas allegadas
por la señora Paula Villamizar Moreno observa el Despacho que, existen
elementos probatorios que permiten inferir que existió una relación sentimental
entre la señora Paula Villamizar Moreno y el señor Josué Benjamín Fernández
Vera fallecido, pues a folio 98[49]
se indica “hace año y medio el mantiene una relación intima, conocida por la
sociedad, la familia, donde en una de las propiedades que es la finca “Doña
andrea”, se encuentran y pasan días y noches enteras a esto se suma la
llamadera telefónica del señor Benjamín  y Paula, donde uno escucha los
susurros  y palabras  de cariño entre ellos ”. No obstante, lo anterior no
permite concluir la existencia de una convivencia durante los 5 años
inmediatamente  anterior al fallecimiento del causante, como lo establece el
artículo 47 de la Ley 100 de 1993, requisito indispensable para obtener el
derecho a la sustitución pensional.
En efecto no es posible afirmar que la señora
Paula Villamizar Moreno y el señor Josué Benjamín Fernández Vera fallecido
convivieron, porque como se vio ello requiere la existencia y análisis de
testimonios preferentemente.
Situación diferente, acontece con la
accionante, pues la constancia emitida por la Unidad Residencial “plazuela
mayor” se informó que:
“ (…) NOS PERMITIMOS CERTIFICAR
QUE EL APARTAMENTO 704 DE LA Unidad Residencial Plazuela Mayor, ubicado en la
carrera 7 N° 9-27 de Pamplona, fue ocupado desde el día 24 de diciembre de 2011
por los esposos JOSUÉ BENJAMÓN FERNÁNDEZ VERA (Q.E.P.D) y CARMEN CECILIA PARADA
DE FERNÁNDEZ”[50]
Motivo por el cual, y como se ha indicado en
la parte motiva de esta Sentencia, corresponde a la jurisdicción ordinaria
laboral adelantar dicha demostración.
Ahora bien, respecto a la afirmación según la cual los dos señores “dependían
económicamente con el causante al momento de su fallecimiento”, encuentra
el Sala que la señora Paula Villamizar Moreno en el escrito de contestación
manifestó que “dependía económicamente de él, por ser una persona que se
dedicó a los cuidados personales de su compañero”, sin que allegara prueba
que lo demuestre, además, de que en desarrollo del proceso tampoco las aportó
para respaldar la mencionada afirmación.
Por otro lado, la señora Paula Villamizar
Moreno es una persona de 53 años de edad, no alega ninguna condición especial,
ni ningún perjuicio irremediable que la haga sujeto de especial protección
constitucional.
Por lo anterior, concluye esta Sala de
Revisión que esta Corte no puede definir con certeza en qué proporción, se debe
otorgar el derecho de sustitución pensional a cada una de las señoras, ya que
de las pruebas aportadas al expediente de tutela, se evidencia que ambas
tuvieron una relación sentimental con el causante, sin embargo la señora Paula
Moreno no demostró en que modalidad mantenían dicha relación, diferente a la
señora Carmen Cecilia Parada de Fernández, quien demostró que al 24 de
diciembre de 2011 convivió con el señor Josué Benjamín Fernández Vera fallecido[51].
No obstante, y en atención a que la señora
Carmen Cecilia Parada de Fernández es un sujeto de especial protección, que
demostró los requisitos establecidos por esta Corporación para la procedencia
excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio para el
reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente y con fundamento en los
criterios de igualdad material señalados por esta Corporación, los artículo 5,
13, 42 y 48 de la Constitución Política y la finalidad la sustitución pensional[52],
TUTELARÁ los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de
la accionante y se ORDENARÁ al Fondo de Previsión Social del Congreso de la
República –FONPRECON-, que reconozca y pague el 50% de la prestación que
devengaba el señor  Josué Benjamín Fernández Vera fallecido de manera
transitoria, a favor de la señora Carmen Cecilia Parada de Fernández en calidad
de cónyuge supérstite y dejar el otro 50% en suspenso,  hasta que la
jurisdicción competente determine si la señora Paula Villamizar Moreno en
calidad de compañera permanente tiene o no derecho a la sustitución pensional,
en que porcentaje si es el caso, o por el contrario si solo le asiste derecho a
la cónyuge caso en el cual se le deberá reconocer el 100% de la prestación
económica.
IV DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo del veintiséis (26) de febrero de dos
mil doce (2012), proferido por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Bogotá, que a su vez confirmó el fallo proferido por
el Tribunal Superior del distrito Judicial de Bogotá Sala Penal, el seis (6) de
mayo de dos mil trece (2013), para en su lugar TUTELAR los derechos
fundamentales a la seguridad social de la señora Carmen Cecilia Parada de
Fernández.
SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTO las Resolución 0938 del veintiuno (21) de noviembre de
dos mil doce (2012) y la 0877 del veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce
(2012), proferidas o emitidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de
la República –FONPRECON-,  en lo relativo a la suspensión de pago de la señora
Carmen Cecilia Parada de Fernández.
TRECERO.-ORDENAR al Fondo de
Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECON-, que reconozca y
pague el 50% de la prestación económica que devengaba el señor Josué Benjamín
Fernández Vera (fallecido) a la señora Carmen Cecilia Parada de Fernández en
calidad de cónyuge supérstite, como mecanismo transitorio y DEJAR EN SUSPENSO
el otro 50%, hasta que la jurisdicción ordinaria laboral, determine si la
señora Paula Villamizar Moreno, en calidad de compañera permanente, tiene o no
derecho a la sustitución pensional, y en qué porcentaje.
CUARTO.- VINCULAR al personero municipal de Pamplona (Norte de
Santander), para que dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la
notificación de la presente decisión, acompañe y brinde asesoría a la señora
Carmen Cecilia Parada de Fernández y a la señora Paula Villamizar Moreno en la
interposición de la respectiva demanda ordinaria laboral.
QUINTO.- ADVERTIR a la señora Carmen Cecilia Parada de Fernández, que
los efectos de esta Sentencia se mantendrán únicamente mientras las autoridades
judiciales competentes deciden en forma definitiva sobre su solicitud, por lo cual
debe proponer la demanda correspondiente, si aun no lo ha hecho, dentro de los
próximos cuatro (4) meses. De no hacerlo, vencido dicho plazo expirarán los
efectos de esta decisión.
SEXTO.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA T-809/13
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Se debió declarar la improcedencia por cuanto
existe incertidumbre sobre la efectiva convivencia de la accionante con el
pensionado, dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al deceso, se
debe resolver en proceso ordinario (Salvamento parcial de voto)
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Octava de
Revisión, me permito salvar parcialmente el voto en el asunto de la referencia.
Si bien el proceso satisface los requisitos formales de procedibilidad
de la acción de tutela contra decisiones administrativas que niegan o suspenden
el reconocimiento de una pensión, no cumple, en mi criterio, el requisito de
procedencia material o de fondo. En mi opinión, a pesar de las pruebas
recaudadas oficiosamente por la Sala, no es posible arribar al convencimiento
sobre la efectiva convivencia de la accionante con el pensionado, dentro de los
cinco años inmediatamente anteriores al deceso.
Ciertamente la disputa que la peticionaria mantiene con la presunta
compañera permanente del pensionado, impide tener seguridad sobre la
convivencia o apoyo mutuo entre el causante y la demandante, en los cinco años
anteriores a la muerte del primero, o sobre la eventual coexistencia de
relaciones del pensionado con su cónyuge y la supuesta compañera permanente, en
el mismo periodo. Dicha incertidumbre, como se mencionó, no fue esclarecida con
las pruebas obrantes en el expediente. Por esta razón, el asunto debe ser
resuelto en el proceso contencioso administrativo, en el marco del amplio
escenario probatorio dispuesto para ese tipo de trámites.
Atendiendo a estas razones, salvo el voto parcialmente en la sentencia
de la referencia.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Folio 90 al 95 del cuaderno original
[2] Folio 15 al 89 del cuaderno original
[3] Folios  96 al 99 del cuaderno original “(…) dada la controversia
suscita entre las peticionarias Carmen Cecilia Parada de Fernández y Paula
Villamizar Moreno, el Fondo de Previsión Social del Congreso no cuenta con la
capacidad legal para determinar a cual de la peticionarias le asiste el derecho
a la sustitución pensional, correspondiendo a la jurisdicción contenciosa administrativa
definir cual de las peticionarias tiene el derecho al reconocimiento de la
sustitución pensional causada con ocasión del fallecimiento del señor Josué
Benjamín Fernández Vera”
[4] Folio 100 al 107 del cuaderno original
[5] Folio 108 al 112 del cuaderno original “ (…) verificado por este
despacho que no existe certeza sobre a cual de las peticionarias le asiste el
derecho a sustituir la pensión de jubilación que dejare causada el señor Josué
Benjamín Fernández Vera fallecido, ya hasta tanto no exista un fallo judicial
por parte de la jurisdicción competente, se hace necesario confirmar en todos
sus apartes la Resolución Nº 0813 de 2012”
[6] 113 al 114 del cuaderno original
[7] Folio 116 del cuaderno  principal
[8] Folio 117 del cuaderno principal
[9] Ver folios 76 al 89 del cuaderno constitucional
[10] Ver folios 96 al 106 del cuaderno constitucional
[11] Ver folio 107 del cuaderno constitucional
[12] Ver folio 108 del cuaderno constitucional
[13] Ver Folio 109 al 104 del cuaderno constitucional
[14] Folios 113 y 114 del cuaderno constitucional
[15] Sentencia
T-1249 de 2008, M.P., Jaime
Córdoba Triviño
[16] Sentencia T- 417 del 25 de mayo de 2010. M.P. María Victoria Calle
Correa, Sentencia
[17] “ARTICULO 8o. LA TUTELA
COMO MECANISMO TRANSITORIO. Aun cuando el afectado disponga de otro
medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la
sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la
autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción
instaurada por el afectado.
En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término
máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.
Si no la instaura, cesarán los efectos de éste.
Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño
irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la
acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente
podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación
jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.”
[18]  Sentencia T-537 de 2011 M.P., María Victoria Calle Correa
[19] Sentencia T-083 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[20] Sentencia
789 de 2003 M.P.,
Manuel Jose Cepeda Espinosa
[21] Sentencia T-083 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[22] Sentencia T-716 de
2011M.P., Luis Ernesto Vargas Silva
[23] Sentencia T-660 de 1998, M.P. Alejandro Martínez
Caballero “En relación con los derechos derivados de la seguridad social, la
situación entre cónyuges y compañeros permanentes opera de manera similar. Por
consiguiente, los beneficios reconocidos a los cónyuges cobijan “sin ninguna
restricción ni diferencia a quienes tienen el carácter de compañeros o
compañeras permanentes, sobre la base de que se pruebe de manera fehaciente la
convivencia por el término que establezca la Ley.
El vínculo constitutivo de la familia - matrimonio o
unión de hecho- es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho.
El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la
sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la
compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de
comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de
sus integrantes. Es por ello que la ley ha establecido la pérdida de este
derecho para el cónyuge supérstite que en el momento del deceso del causante no
hiciere vida en común con él, salvo la existencia de justa causa imputable a la
conducta del fallecido.”
[24] Radicado Nº 40055
[25] Ver Sentencia de la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado Nº 40055 de noviembre 29 de 2011,
M. P. Gustavo José Gnecco Mendoza; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral, referencia 6721 del  12 de diciembre de 200, M.P., Carlos Ignacio
Jaramillo Jaramillo entre otras.
[26] Ver folio 161 del cuaderno 1 “postulación para
desintegración física total vehículos de transporte público de carga”.
[27] Ver folio 23, 24, 25, 26, 27 y 28 del cuaderno 2, “(…) Se recomienda
realizar el refuerzo interno (columna y vigías en concreto reforzado) para
enlazar los muros y la instalación de una cubierta liviana para aligerar
transmisión de las cargas al suelo.”
[28] Ver folio 14, cuaderno 3, fallo de segunda instancia “(…) lo cierto es que también está acreditado
que la actora no reside en la casa que se encuentra en mal estado de
conservación, sino que de acuerdo con lo expresado por la accionante en la
declaración extrajuicio rendida ante Notario Segundo de Pamplona el 5 de
octubre de 2012, en un apartamento que es de propiedad de una de sus
hijas-nidia Yamile Fernández Parada- y dotado en muebles por su yerno Carlos
Eduardo Barco y sus otros hijos.
[29] Sentencia T-301 de 2010 M.P., Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub
[30] Ver folios 230 al 239 del cuaderno 1
[31] Folio 153 del cuaderno  1
[32] Folio 154 al 159 del cuaderno 1,  donde consta
que tanto los predios rurales el Petróleo de Gramote y Doña Andrea ubicados  en
la Vereda Targualá del Municipio de Cácota (N.S), como la casa de habitación
matrimonial ubicada en calle 8N° 8-01 y 8-03 de Pamplona, fueron adquiridos por
el matrimonio Fernández- Parada.
[33] Ver folio 160 y 161 del cuaderno  1
[34] Ver folio 162 al 165 del cuaderno  1
[35] Ver folio 166 al 172 del cuaderno  1
[36] Ver  folio 173  del cuaderno  1
[37] Ver folio 174 al 177 del cuaderno  1
[38] Ver folio 178 del cuaderno 1
[39] Ver folio 179 del cuaderno  1
[40] Ver folio 180 al 182 del cuaderno  1
[41] Ver folio 183 al 185  y188 del cuaderno  1
[42] Ver folio 189 del cuaderno 1, donde consta que
los esposos Fernández-Parada residen en el apartamento 704 de ese edificio
desde el 24 de diciembre de 2011 y que el señor Josué Benjamín Fernández Vera
fallecido, residió allí hasta el día de su fallecimiento.
[43] Ver folio 196 del cuaderno  1
[44] Ver folio 197 del cuaderno 1
[45] Ver folio 198 del cuaderno  1
[46] Ver folio 199 al 201 del cuaderno  1
[47] Ver folio 202 al 206 del cuaderno  1
[48] Ver folio 240 al 248 del cuaderno  1 observa
el Despacho que dentro de la solicitud  presentada por la señora Paula
Villamizar Moreno ante FONPRECOM para el reconocimiento de la sustitución
pensional en calidad de compañera permanente supérstite del señor Josué
Benjamín Fernández, adjunto las siguientes pruebas: (i) fotocopia del señor
Josué Benjamín Fernández y de la solicitante; (ii) registro civil de defunción
del señor Josué Benjamín Fernández y, (iii) tres declaraciones extrajuicio.
[49] Del cuaderno constitucional
[50] Ver folio 298 del cuaderno 1
[51]  En la Constancia emitida por la
administración  Residencial Plazuela Mayor al Fondo de Pensiones del Congreso
–FONPRECON- se constata que para esa fecha convivían juntos. Ver Folio 289 del
cuaderno 1
[52] Ver Sentencia T-893 de 2011 M.P., Jorge Ignacio Pretelt Chaljub