T-650-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-650/14
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-A través de apoderado judicial
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad
de carácter particular que se ocupa de prestar el servicio público de salud/LEGITIMACION
POR PASIVA EN TUTELA-Entidad pública
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Protección constitucional
En
lo concerniente al derecho a la salud, la Corte ha sostenido que dicha garantía
se vulnera cuando el servicio requerido con necesidad es negado a una niña o a
un niño. Por obvias razones, principalmente, por tratarse de personas que por
su edad se encuentran en un estado de vulnerabilidad permanente, la protección
se refuerza más en el evento en que el menor padezca algún tipo de
discapacidad, toda vez que, en consonancia con el artículo 13 de la Carta, es
deber del Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta.
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y
PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos
Debido a que en ciertos casos la aplicación absoluta de las
limitaciones del POS puede resultar lesiva de garantías fundamentales, esta
Corporación ha inaplicado la anterior regla que excluye el tratamiento o
medicamento requerido, para ordenar su suministro cuando el mismo es
indispensable para evitar el deterioro físico o mental y la vulneración de la
dignidad de una persona que no cuenta con capacidad económica para costearlo,
pues ello implicaría dar primacía a una obligación de carácter económico sobre
un derecho fundamental, a través de una norma legal o administrativa.
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Concepto
Es la garantía con que cuenta
el usuario de “exigir de las entidades prestadoras
de salud la realización de los procedimientos que resulten precisos con el
objetivo de establecer la naturaleza de su dolencia para que, de esa manera, el
médico cuente con un panorama de plena certeza sobre la patología y determine
‘las prescripciones más adecuadas’ que permitan conseguir la recuperación de la
salud, o en aquellos eventos en que dicho resultado no sea posible debido a la
gravedad de la dolencia, asegurar la estabilidad del estado de salud del
afectado”.
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Objetivo
El derecho al examen diagnóstico está orientado a
garantizar los siguientes objetivos: (i) Establecer con precisión la patología
que padece el paciente, (ii) determinar con el máximo grado de certeza
permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que asegure de
forma más eficiente el derecho al “más alto nivel posible de salud”, (iii)
poder iniciar dicho tratamiento con la prontitud requerida, según la enfermedad
sufrida.
DERECHO A
LA VIDA DIGNA-Cuando se trata de suministro de
pañales desechables, no es aceptable exigir someterse a exámenes diagnósticos
para determinar la necesidad de ordenarlos/DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE
ATENCION INTEGRAL-Suministro de pañales
El Tribunal Constitucional
estima que, debido a que ciertas personas dentro del Sistema de Salud sufren de
especialísimas condiciones de vulnerabilidad física o mental, existen algunos
criterios de reconocimiento, que actualmente se encuentran recogidos en la
línea de protección de acceso de los usuarios del Sistema al suministro de
pañales desechables, a saber: (i) que se trate de un individuo que
sufra una enfermedad grave, sea congénita, accidental o como consecuencia
de su avanzada edad (deterioro); (ii) que dependa totalmente de un
tercero para movilizarse, alimentarse y realizar sus necesidades fisiológicas
y; (iii) que no tenga la capacidad económica, ni su familia, para
sufragar el costo del servicio requerido y solicitado a la E.P.S.
ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-Protección
El Tribunal
Constitucional ha optado por conceder
directamente la prestación, si las circunstancias del caso demuestran que es
imprescindible para asegurar la eficacia de la dignidad humana; o bien, ordenar la valoración médica del paciente
para que los médicos tratantes, bajo parámetros científicos, y vinculados por
las normas éticas y disciplinarias de la profesión, determinen y precisen la
necesidad de un servicio y la forma en que debe prestarse.
SERVICIO DOMICILIARIO DE ENFERMERIA-Si
no existe orden del médico tratante, puede ser ordenado por el juez cuando de
las pruebas se determine que el paciente lo requiere con necesidad
Aunque no
exista orden médica en la que se prescriba el servicio de enfermería y, dado
que la E.P.S. accionada tiene el deber de prestar los servicios que el paciente
requiera, la Corte ha ordenado a las entidades que se valore la condición del
demandante, en aras de determinar si necesita el servicio de enfermería, tal y
como lo solicita mediante la acción de amparo.
DERECHO A LA SALUD Y CONCEPTO DEL MEDICO TRATANTE-Es el principal criterio para determinar el servicio que se requiere
pero no es el único
La
jurisprudencia constitucional ha estimado que el concepto del médico tratante
es el principal criterio para establecer si se requiere o no un servicio de
salud, pero no el exclusivo. Así, aun cuando la orden del médico tratante
constituye el fundamento sobre el cual se apoya el criterio de necesidad de un
determinado servicio y cuando existe, es deber de la entidad responsable
suministrarlo, esté o no incluido en el POS, también lo es que por el solo
hecho de la ausencia de tal prescripción no se le puede negar, de plano, el
acceso al mismo, pues es deber de la E.P.S. valorar las condiciones del
paciente, en aras de determinar si un servicio solicitado en estas condiciones
debe ser autorizado o no.
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Orden a EPS practicar valoración médica
de especialistas en el manejo de la patología que padece la menor y con
fundamento en los resultados deberán determinar si se requieren los servicios
médicos solicitados
Referencia: expediente T-4.343.418
Demandante: Ella Judith Medrano Escandón en
representación de Stefannia Sánchez Medrano
Demandado: E.P.S. Sanitas S.A. y Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga
-
Magistrado Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., cuatro
(4) de septiembre de dos mil catorce (2014)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Gloria Stella Ortiz Delgado, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido el 12 de noviembre de
2013 por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga, mediante el cual
se confirmó la providencia dictada el 27 de septiembre de 2013 por el Juzgado
Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, dentro
de la acción de tutela promovida por la señora Ella Judith Medrano Escandón, en
representación de Stefannia Sánchez Medrano, en contra de la E.P.S. Sanitas
S.A. y el Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-.
El presente expediente fue escogido para revisión por la
Sala de Selección número Cinco por medio de Auto de 15 de mayo de 2014 y
repartido a la Sala Cuarta de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1. La
solicitud
La demandante, Ella Judith Medrano Escandón, en representación de su hija menor de
edad en situación de discapacidad, Stefannia Sánchez Medrano, impetró la
presente acción de tutela contra la E.P.S. Sanitas S.A. y el Fondo de
Solidaridad y Garantía -Fosyga-, con el fin de que le fueran amparados los derechos
fundamentales de su hija, a la vida en condiciones dignas, a la salud, y los
derechos de los niños, los cuales considera que le son vulnerados por las entidades
accionadas, al negarle la autorización para el suministro de pañales
desechables y el servicio de enfermera domiciliaria 24 horas, debido a que no
cuenta con prescripción médica y están excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
La situación
fáctica que fundamenta la invocación del amparo constitucional, es la que a
continuación se expone:
2. Hechos
2.1. Su hija, Stefannia Sánchez Medrano, de 5 años de edad, se encuentra
afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el régimen
contributivo, a través de la E.P.S. Sanitas S.A., en calidad de beneficiaria de
su padre, John Mauricio Sánchez Araque.
2.2. De acuerdo con la historia clínica que obra en el expediente,
padece de síndrome de Down; ha sido intervenida quirúrgicamente por
vitrectomía, catarata congénita y luxación de rótulas; y presenta retraso en el
desarrollo psicomotor como consecuencia del paro cardiorespiratorio que sufrió
en enero de 2012, al encontrarse hospitalizada por mediastinitis.
2.3. Debido a dicho diagnóstico, presenta las siguientes condiciones: no
camina, lenguaje mínimo (monosílabos), hemiparesia izquierda y alteraciones
cognitivas, patologías que han venido siendo tratadas mediante la práctica de
terapias físicas, de lenguaje y ocupacional, ordenadas por el médico tratante
especialista en neurología – pediátrica.
2.4. Sostiene que en julio de 2013, la terapista física adscrita a la
I.P.S. Rehabilitemos Ltda., advirtió la necesidad de ayuda ortésica con el fin
de entrenar una marcha efectiva y funcional y de prevenir futuras deformidades.
2.5. Asimismo, indica que, el 2 de septiembre de 2013, mediante
evaluación terapéutica, la fisioterapeuta adscrita al Centro de Atención a la
Familia y al Niño, Creciendo Ltda., institución que venía prestando el servicio,
expresó que la menor “requiere aditamentos ortésicos para realizar
tratamiento y manejo en la intervención terapéutica y en casa: inmovilizadores
para MMSS Izquierdo, inmovilizadores a nivel de rodilla, férulas posteriores en
polipropileno para evitar deformidad y para mejorar apoyo y alineamiento de
MMII para llevarla a bipedestación; bipedestador; silla o coche adecuados a su
discapacidad, la niña es muy pesada y ya es imposible que la madre la
transporte cargada; y adicionalmente sería conveniente hidroterapia y manejo
por educación especial como ayudas educativas para su desenvolvimiento social y
académico”.
2.6. En tal virtud, en cita con el ortopedista tratante, la progenitora
solicitó la autorización de las férulas recomendadas, petición que fue
despachada desfavorablemente, dado que, según el galeno, dichos insumos
resultaban inútiles en las condiciones en que se encuentra su hija.
2.7. Frente a la anterior negativa, la accionante decidió acudir ante
otro ortopedista adscrito a la E.P.S. demandada, quien el 28 de agosto ordenó
férulas OTP (órtesis de tobillo y pie) dinámicas par No. L (según orden). Sin
embargo, Sanitas E.P.S. negó su entrega.
2.8. De igual manera, asevera que, pese a los requerimientos, la entidad
no ha realizado la valoración integral a la menor, carga económica que no puede
asumir, pues carece de recursos económicos suficientes para sufragar su costo.
2.9. Considera que los médicos tratantes
se abstienen de ordenar insumos y servicios excluidos del POS, para evitar
costos a la E.P.S..
2.10. Refiere la petente que,
como consecuencia de las afectaciones de salud que padece, su hija se encuentra
en situación de discapacidad; no controla esfínteres; y requiere la ayuda
permanente de un tercero para vestirse, alimentarse y asearse. A ello agrega
que se vio compelida a renunciar a su trabajo para dedicarse
al cuidado de la niña, circunstancia que le ha afectado emocional y
económicamente, toda vez que no puede contribuir a la manutención de su núcleo
familiar, integrado por su esposo, sus dos hijas menores y su madre, quien cuenta
con 86 años de edad y requiere cuidado especial. Por ello, el sostenimiento de
su familia depende exclusivamente del ingreso económico de su cónyuge, el cual
resulta insuficiente para adquirir los insumos y servicios requeridos.
3.
Pretensiones
La demandante pretende que por medio de la acción de tutela sean amparados
los derechos fundamentales de Stefannia Sánchez Medrano, a la vida digna, a la salud, y los derechos de
los niños y, en consecuencia, se ordene a la E.P.S.
Sanitas S.A., autorizar el suministro de férulas OTP (Ortesis de tobillo y pie)
dinámicas par No. L, y demás aditamentos ortésicos; pañales desechables; coche
o silla de ruedas; caminador; la
continuación de las terapias físicas, de lenguaje y ocupacional de cuarenta
sesiones mensuales cada una; la realización de la valoración integral de las
condiciones médicas con un grupo interdisciplinario; el servicio de una
enfermera domiciliaria 24 horas; la exoneración de la cancelación de los
copagos o cuotas moderadoras, y en general, brindar la atención integral
necesaria.
4. Pruebas
A continuación
se relacionan las pruebas relevantes que reposan en el expediente:
-
Poder para actuar conferido por Ella Judith
Medrano Escandón (folio 17 del cuaderno 2).
-
Copia del registro civil de nacimiento de la
menor Stefannia Sánchez Medrano (folio 20 del cuaderno 2).
-
Copia de la epicrisis de la menor, emitida en la
Clínica Materno Infantil San Luis, por un médico tratante especialista en
pediatría, en la que consta que padeció un enfisema subcutáneo traumático y
perforación del esófago el 30 de enero de 2012 (folio 38 a 44 del cuaderno 2).
-
Copia del examen realizado el 16 de enero de
2013 por un médico oftalmólogo, en que consta que la menor padece de catarata
congénita y endotropia concomitante adquirida (folio 45 al 33 del cuaderno 2).
-
Copia del resumen de la historia clínica, de
fecha 1º de agosto de 2013, emitida por un ortopedista traumatólogo, adscrito a
la Clínica Omimed, en la que consta que la menor es una paciente con síndrome
de Down, que recibió tratamiento con corrección quirúrgica luxación de rótulas
y que sufrió un paro cardiorespiratorio a los dos años y medio de edad (folios 56
y 57 del cuaderno 2).
-
Copia de la recomendación médica, emitida por
una terapista física, en la que indica que se hace necesaria ayuda ortésica con
el fin de entrenar una marcha efectiva y funcional, además de prevenir futuras
deformidades (folio 73 del cuaderno 2).
-
Copia de la evaluación terapéutica, de fecha 2
de septiembre de 2013, emitida por una fisioterapeuta adscrita al Centro de
Atención a la Familia y al Niño, Creciendo, en la que se expresa “Stefannia
requiere un tratamiento integral en las áreas de terapia física, ocupacional y
del lenguaje con énfasis en un manejo interdisciplinario con el objetivo de
mejorar su calidad de vida. Requiere aditamentos ortésicos para realizar
tratamiento y manejo en la intervención terapéutica y en casa: inmovilizadores
para MMSS izquierdo; inmovilizadores para MMII a nivel de rodilla; férulas
posteriores en polipropileno para evitar deformidad y para mejorar apoyo y
alineamiento de MMII para llevarla a bipedestación; bipedestador; silla o coche
adecuados a su discapacidad, la niña es muy pesada y ya es imposible que la
madre la transporte cargada. Adicionalmente sería conveniente hidroterapia y
manejo por educación especial como ayudas educativas para su desenvolvimiento
social y académico”.
5. Respuesta
de la entidad accionada
5.1. E.P.S.
Sanitas S.A.
Dentro de la
oportunidad procesal correspondiente, la representante legal de la E.P.S.
Sanitas S.A., solicitó que se declarara improcedente el amparo pretendido por la
accionante, por los motivos que a continuación se exponen.
En primera
medida, sostiene que no existe soporte científico alguno que justifique la
utilización de férulas, pañales desechables, silla de ruedas; ni la
autorización de las terapias y del servicio de enfermería permanente. Por ende,
indica que los mismos se suministrarán en el momento en que se presente la
respectiva prescripción proferida por el galeno tratante y de acuerdo con los
contenidos del POS.
Asimismo, asevera
que el único servicio solicitado ha sido una cita por ortopedia, la cual se
cubrió.
En lo que atañe
concretamente al servicio de enfermería, sostuvo que la menor requiere de un
cuidador encargado de apoyarla en sus cuidados básicos, labores que corresponden
exclusivamente a los familiares, por ser los primeros obligados, según la
Constitución Política y las normas civiles.
Por último,
destaca que el programa de hospitalización domiciliaria proporciona el servicio
de enfermería en situaciones en que la paciente requiera la administración de
líquidos o medicamentos endovenosos, inicio de soporte nutricional especial, y
en los primeros días de entrenamiento a la familia, circunstancias que no se
configuran en el presente asunto.
5.2. Centro
Médico IPS Sinapsis
En atención a
que el auto proferido por el a quo el 16 de septiembre de 2013 solicitó a
dos de los médicos tratantes de la menor, pronunciarse, según su especialidad,
respecto a las pretensiones de la actora, el neurólogo infantil adscrito a la
I.P.S. Sinapsis emitió concepto médico mediante escrito de fecha 23 de
septiembre de 2013.
De manera previa
a la descripción de sus recomendaciones, se pronunció acerca de las patologías padecidas
por la niña y los procedimientos a los que ha sido sometida desde su
nacimiento, a saber: cataratas congénitas bilaterales; mediastinitis con
hospitalización presentando paro cardiorespiratorio que requirió reanimación
por cinco minutos; luxación rotuliana bilateral tratada mediante cirugía
correctiva y terapias tendientes a la recuperación de la sedestación y el
lenguaje, lo cual aún no ha sido posible.
Posteriormente, manifiesta
que es necesaria la continuidad de las terapias físicas, ocupacionales y de
lenguaje para una adecuada rehabilitación.
Concluye expresando
que la prescripción de los demás requerimientos, tales como férulas y ayudas
técnicas, corresponde a médicos de otras especialidades, como fisiatría,
ortopedia y pediatría.
5.3. Ricardo
Guzmán Vargas
En respuesta a
la solicitud realizada el 16 de septiembre de 2013 por el juez de primera
instancia, el ortopedista traumatólogo tratante de la menor indicó que las
férulas OTP dinámicas y la fisioterapia son fundamentales en el tratamiento.
De igual manera,
sugirió que se realizara valoración por fisiatría, en aras de determinar la
pertinencia de la silla de ruedas, caminador o coche permanente.
Asimismo, recomienda
valoración por neurología infantil para determinar la necesidad de las terapias
de lenguaje y ocupacional.
II. DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA
1. Decisión
de primera instancia
Mediante sentencia proferida el 27 de septiembre
de 2013, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías
de Bucaramanga, concedió parcialmente el amparo pretendido por la señora Ella
Judith Medrano Escandón, con fundamento en las razones que a continuación se
exponen.
A su juicio, la entidad ha vulnerado las
garantías fundamentales de la menor, por cuanto a pesar de existir orden médica
frente a las terapias ocupacional, física y de lenguaje, e incluso respecto del
suministro de férulas OTP dinámicas, coche o silla adecuada y caminador, a la
fecha, no se ha dado efectivo cumplimiento a las mismas.
Destaca que si bien es cierto que con
las prescripciones dadas a la paciente no se puede garantizar un total
restablecimiento, sí es factible obtener mejoría a través de las terapias, los
suministros requeridos y los controles regulares, favoreciendo así una notable disminución
de sus deficiencias neurológicas y logrando mantener una mejor calidad de vida.
Afirma que los derechos fundamentales de
la menor requieren la inmediata protección e intervención y, además, que las
terapias ordenadas, ocupacional, física y de lenguaje, se encuentran incluidas
en el POS.
En cuanto al suministro de los pañales
desechables, coche o silla de ruedas y al servicio de enfermería permanente, el
despacho pronuncia su negativa debido a la ausencia de orden médica o por lo
menos la enunciación de la misma en los documentos allegados al escrito de
tutela.
Frente a ello, sostiene que es la
prescripción médica o la mención siquiera de la ausencia total de control de
esfínteres y la necesidad de vigilancia y cuidado permanente por una persona
que tenga ciertos conocimientos especiales, que impidan que la propia familia del
paciente vele por sus cuidados primarios, lo que posibilita conceder unos
servicios e insumos que por su naturaleza requieren de justificación
científica.
Aduce que la historia clínica allegada en
nada se pronuncia frente a los pañales desechables y al servicio de enfermería,
ni tampoco permite establecer con certeza la ausencia de control de esfínteres o
la necesidad de suministrar líquidos o atenciones especiales que no puedan
realizar sus familiares. Por ende, al no contarse con el criterio del médico
tratante para establecer cuáles son los servicios de salud que requiere la
paciente, la manera como deben ser suministrados, el tiempo de duración de los
mismos y la fundamentación científica que permite dar aval a su prescripción,
el a quo se abstiene de ordenarlos.
En cuanto a la atención integral, el
despacho encuentra viable la solicitud, pues dada la gravedad de la patología,
es necesario brindar una atención a tiempo y garantizar su continuidad en la
prestación de los servicios requeridos.
Con miras a garantizar la continuidad
del servicio de salud, la autoridad judicial ordenó la atención integral, de modo
que la paciente no se ponga en situación de tener que acudir a nuevas
solicitudes para obtener tratamientos necesarios.
En lo concerniente a la exoneración de
copagos y/o cuotas moderadoras, el despacho accedió a la solicitud impetrada,
con fundamento en la difícil situación económica por la que atraviesa el núcleo
familiar, ya que la actora manifiesta haber tenido que dejar de laborar para
atender el padecimiento de su pequeña, y contar únicamente con el ingreso
económico de su cónyuge, el cual no fue desvirtuado por la E.P.S. Sanitas y con
el que deben suplirse todas las necesidades requeridas por los miembros de la familia,
conformada por sus dos hijas, su esposo y su madre perteneciente a la tercera
edad.
En tal virtud, el a quo ordenó a
Sanitas E.P.S. autorizar, realizar y entregar todo lo necesario para la
materialización de la orden expedida por los médicos tratantes y la
fisioterapeuta, consistente en el suministro del servicio de terapias ocupacionales,
físicas y de lenguaje, así como el suministro de las férulas OTP dinámicas, el coche
o silla adecuada y caminador, todo ello por el término y la cantidad que el galeno
tratante prescriba, para lo cual deberá coordinar en asocio de las IPS con las
que tenga suscrito contrato en la actualidad, esté o no incluido en el POS. Además,
resolvió exonerar de la cancelación de cuotas moderadoras y copagos.
Asimismo, ordenó brindar atención
integral a la menor, proporcionándole los exámenes, procedimientos, intervenciones,
medicamentos e insumos y, en general, todo cuanto sea prescrito por el médico
tratante encaminado a brindar una atención acorde con sus múltiples
diagnósticos de síndrome de Down y luxación de rótulas, incluso el suministro
de pañales desechables y el servicio de enfermería, siempre y cuando se
presente la respectiva orden.
No obstante lo anterior, negó el
suministro de pañales desechables y el servicio de enfermería domiciliaria por
las razones esgrimidas.
2. Impugnación
2.1. E.P.S. Sanitas S.A.
La subgerente regional de Bucaramanga de
la E.P.S. Sanitas presentó escrito de impugnación el 4 de octubre de 2013, en el
que solicitó revocar la totalidad de la decisión, o en su defecto, aclarar la
parte resolutiva del fallo, en el entendido que la prestación de servicios
procede siempre y cuando medie orden médica del galeno adscrito a la entidad.
De igual modo, solicita se ordene al Fosyga
que reintegre a la E.P.S. accionada, en un término perentorio, el 100% de los
servicios excluidos del POS que en cumplimiento de lo ordenado se suministren a
la menor.
Lo anterior por cuanto no existe orden
médica conocida por la E.P.S. relativa al servicio de enfermería permanente, a
la realización de terapias ni al suministro de férulas, pañales desechables ni
silla de ruedas, es decir, no hay soporte médico que justifique su utilización.
Reiteró lo manifestado en el escrito de
contestación de la tutela atinente a la necesidad de un cuidador, el cual debe
ser un miembro de la familia; al programa de hospitalización domiciliaria; a
los requisitos que deben cumplirse para el suministro de los pañales
desechables y de la silla de ruedas, toda vez que se encuentran excluidos del
POS.
Frente a la orden de brindar tratamiento
integral, indica que no es procedente, toda vez que la E.P.S. Sanitas en ningún
momento ha realizado actuaciones que permitan inferir que tiene intención de no
brindar la atención requerida por la paciente, y por el contrario, en todo
momento ha suministrado los servicios de manera oportuna y eficaz.
Así las cosas, considera que de
ordenarse un tratamiento integral se estaría protegiendo hechos futuros e
inciertos, por cuanto se trata de exámenes, medicamentos o tratamientos que el
usuario no ha requerido, o que no han sido ordenados por su médico, o su
capacidad económica ha variado.
En lo que concierne a la exoneración de
los copagos y/o cuotas moderadoras, considera que no se encuentra acreditado el
requisito correspondiente a la incapacidad económica del grupo familiar del
paciente para su cubrimiento, ni tampoco se evidencia que la cantidad de cuotas
moderadoras y copagos que se debe asumir desborde dicha capacidad.
Por otra parte, sostiene que la E.P.S.
Sanitas cubrirá los servicios que requiera la menor con ocasión de su
enfermedad, conforme con lo ordenado por el médico tratante y con los contenidos
del POS.
Finalmente, asevera que en el evento en
que el despacho considere que pese a lo anterior, esta entidad debe suministrar
los insumos excluidos del POS, se ordene que sobre la cobertura de los mismos
se puede acudir al Fosyga para obtener el 100% del reembolso de los valores.
2.2. Apoderada de la accionante
Mediante escrito de 8 de octubre de
2013, la apoderada de la demandante presenta impugnación parcial al fallo de
tutela, con relación al ordinal tercero, en el que se negó el suministro de
pañales desechables y el servicio de enfermería domiciliaria las 24 horas.
La peticionaria solicitó se ordenara una
valoración integral con un grupo interdisciplinario y se remitiera a la menor a
medicina legal, con el fin de obtener un dictamen que brinde mayor claridad
sobre sus condiciones médicas actuales. Sin embargo, no fueron ordenadas, razón
por la cual estima que se está vulnerando el derecho al diagnóstico.
Si bien, la juez ofició al
neurólogo-pediatra tratante para que conceptuara sobre las pretensiones de la
actora acerca de la necesidad de suministrar los pañales desechables y el
servicio de enfermería, dicho galeno se limitó a enviar copia de la historia
clínica, la cual había sido aportada como prueba por la accionante, omitiendo
el concepto sobre las necesidades expuestas.
Advierte que en reiterada
jurisprudencia, por ejemplo, en la Sentencia T-023 de 2013, la Corte
Constitucional ha sostenido que, en tratándose del suministro de pañales
desechables, no es dable exigir someterse a exámenes diagnósticos para
determinar la necesidad de ordenarlos.
En relación con el servicio de
enfermería 24 horas, indica que el tribunal constitucional ha manifestado que pese
a que es necesaria la orden del médico tratante para apoyar la labor de cuidado
de la persona que por sus condiciones no puede valerse por sí misma para satisfacer
sus necesidades básicas, el usuario tiene derecho a acceder a los exámenes
diagnósticos indispensables para determinar si el servicio de salud solicitado,
debe ser autorizado o no.
Por otra parte, expresa que la actora se
ha visto obligada a abandonar su trabajo para dedicarse exclusivamente al
cuidado de su hija, lo cual ha afectado gravemente la situación económica del hogar.
Aunado a ello, sostiene que no cuenta con un pariente idóneo que brinde apoyo
integral a la menor, pues aparte de su esposo, encargado de generar el único
ingreso económico para el sostenimiento de la familia, tan solo cuenta con una
hija de 12 años de edad y con su madre de 86 años de edad, quienes no tienen la
capacidad física para asumir el cuidado de Stefannia Sánchez Medrano.
Así las cosas, y en virtud del principio
de solidaridad, estima que es una situación especial que afecta el mínimo vital
del núcleo familiar, por lo cual el sistema de salud debe asumir la prestación
del servicio.
Expresa que el 7 de octubre de 2013 requirió
cita con el neurólogo-pediatra tratante, insistiendo nuevamente en la
realización de un diagnóstico completo acerca de las condiciones médicas de la
niña, en el sentido que no controla esfínteres y que requiere del cuidado
especial de una enfermera, ya que no puede sostenerse, alimentarse, ni vestirse
por sí sola. Frente a ello, el galeno guardó silencio.
Por consiguiente, la madre se vio en la
necesidad de conseguir dinero prestado con sus amigos y familiares, para
costear la cita con un médico internista particular, el cual la examinó de
manera integral y dictaminó la conveniencia de una valoración neurológica y
psicológica, entre otras, como el hecho de brindarle apoyo no solo a nivel
institucional sino también domiciliario,  teniendo en cuenta las limitaciones
económicas de la familia y la necesidad de laborar que tienen los padres para
lograr subsistir, como también el hecho notorio de que la menor no controla
esfínteres.
En ese orden de ideas, y dado que no fue
ordenado por no estar inserto en la historia clínica, solicita se tenga en
cuenta el dictamen del médico particular, el cual aporta.
Subsidiariamente, solicita se ampare el
derecho al diagnóstico, ordenando al neurólogo – pediatra tratante se pronuncie
expresamente sobre la necesidad de los pañales desechables y el servicio de
enfermería, concepto que no aportó en primera instancia, a pesar de haber sido
ordenado por el a quo. Asimismo, solicita se ordene a la E.P.S. realizar
un diagnóstico integral con un grupo interdisciplinario.
3. Decisión de segunda instancia
Mediante sentencia proferida el 12 de noviembre
de 2013, el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga, desestimó las
razones de la alzada y confirmó el fallo de primera instancia, con fundamento
en las siguientes razones.
Frente a la silla de ruedas, indica que
han sido claros los diferentes especialistas que han valorado a la niña, a
saber, el ortopedista, el traumatólogo y la fisioterapeuta, según los cuales,
para complementar el tratamiento de las terapias se requieren elementos, tales
como, férulas OTP dinámicas, silla o coche adecuados y caminador.
En cuanto a los pañales desechables y al
servicio de enfermería, decidió atenerse a lo resuelto por el a quo, en
tanto dichos servicios fueron negados.
Respecto al tratamiento integral, el ad
quem considera procedente la solicitud, con el fin de evitar que la
interesada tenga que acudir de manera reiterada a similares acciones
constitucionales en procura de obtener una atención médica oportuna.
En lo que atañe con la autorización de
recobro ante el Fosyga de los valores que debe asumir la E.P.S. para atender
los gastos derivados del suministro de los medicamentos o tratamientos excluidos
del POS, estima que si bien a dichas entidades les asiste el derecho de obtener
el recobro, no es necesario que la facultad quede plasmada expresamente en la
sentencia de tutela, en la medida en que basta con que se acredite que no está
en la obligación de asumir el costo para que proceda el recobro y no es dable
que el Fosyga lo niegue por el simple hecho de no estar reconocido de manera literal
en la parte resolutiva del correspondiente fallo.
Respecto a la exoneración de copagos y
cuotas moderadoras, manifiesta que es evidente la precariedad económica en la
que se encuentra el núcleo familiar, pues la demandante se vio compelida a
renunciar a su trabajo para atender el padecimiento de su hija discapacitada, por
ende, únicamente se cuenta con el ingreso de su cónyuge para suplir todas las
necesidades, circunstancias que no fueron desvirtuadas en manera alguna por la
EPS.
En lo relacionado con la negativa de los
pañales y el servicio de enfermería domiciliaria por 24 horas, confirma lo
decidido, toda vez que, por regla general, es el médico adscrito a la EPS quien
puede prescribir un servicio o procedimiento de salud, con el fin de tratar las
enfermedades que padezca alguno de sus afiliados.
Igualmente, indica que pese a lo
anterior, la prescripción presentada por un paciente y ordenada por un galeno
no vinculado a la E.P.S. a la que se encuentra afiliado, no debe ser rechazada de
manera instantánea bajo el argumento de que dicho profesional no pertenece a la
E.P.S., puesto que puede resultar vinculante para la E.P.S..
Destaca que para que proceda la anterior
excepción, se debe contar con una razón suficientemente motivada que permita
justificar el hecho de no haber acudido a la red de servicios de la entidad y a
los profesionales adscritos a esta.
Así, en la circunstancia de que exista
un diagnóstico de un médico particular, no adscrito a la E.P.S., le corresponde
a esta, determinar, conforme con las valoraciones del estado actual de salud y
a los exámenes médicos y científicos pertinentes, la necesidad o no de la
práctica del procedimiento prescrito por el galeno particular y no descartarla
de manera inmediata.
Por consiguiente, confirma la sentencia,
aclarando que, en el evento de que si en forma previa se da la valoración de un
médico adscrito a la red de servicios de la E.P.S. Sanitas y se estima la
necesidad de los servicios denegados por el a quo, estos deberán ser
autorizados por la accionada en razón de la atención integral que fuese
concedida.
III.    FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1.- Competencia
La Corte
Constitucional es competente, a través de esta Sala, para revisar la sentencia
proferida por el juez de segunda instancia, dentro del proceso de la
referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral
9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento de lo ordenado por el Auto de 15 de mayo
de 2014, proferido por la Sala de Selección número Cinco.
2.
Procedibilidad de la acción de tutela
2.1.
Legitimación activa
El artículo 86
de la Carta establece que toda persona tendrá derecho
a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o
por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos
fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
Precepto que es desarrollado por el artículo 10 del Decreto
2591 de 1991, el cual dispone que:
“La
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También
podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
En esta oportunidad, la acción de tutela fue presentada por
la señora Katiuska Gutiérrez Pinzón, apoderada de la señora Ella Judith Medrano
Escandón, madre de la menor de edad, Stefannia Sánchez Medrano, razón por la
que se encuentra legitimada para actuar en esta causa.
2.2.
Legitimación pasiva
La E.P.S. Sanitas S.A., y el Fondo de Solidaridad y Garantía
-Fosyga-, demandadas, se encuentran legitimadas en la causa como parte pasiva,
en la medida en que se les atribuye la presunta vulneración de los derechos
fundamentales cuyo amparo se demanda. Por tratarse de una entidad de carácter
privado encargada de la prestación del servicio público de salud y de una
entidad de naturaleza pública, en
virtud de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 42 y el artículo 5 del
Decreto 2591 de 1991, esta acción es procedente en su contra.
3. Problema jurídico
Corresponde a la
Sala Cuarta de Revisión determinar, si las entidades accionadas vulneraron los
derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y los derechos de los niños,
de Stefannia Sánchez Medrano, quien se encuentra en condición de discapacidad, al
negarse a autorizar y entregar los insumos y servicios médicos que requiere, bajo
el argumento de no existir prescripción médica y encontrarse excluidos del Plan
Obligatorio de Salud.
Antes de abordar el caso concreto, se realizará un análisis
jurisprudencial de temas como: (i) El derecho fundamental a la
salud de los niños y niñas con discapacidad; (ii) la autorización de medicamentos,
tratamientos, insumos y servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud y el derecho al diagnóstico; (iii) el suministro de pañales desechables sin
prescripción médica y; iv) el
servicio de enfermería domiciliaria. Reiteración jurispudencial.
4. El derecho fundamental a la salud de los
niños y de las niñas con discapacidad. Reiteración de jurisprudencia.
De conformidad con el artículo 44 Superior y con
la normativa internacional, esta Corporación, en diversos pronunciamientos, ha
reiterado el carácter prevalente y fundamental de todos los derechos de los
niños y el cuidado integral que tanto el Estado, la familia y sociedad les debe
dispensar.
En lo concerniente al derecho a la salud, la
Corte ha sostenido que dicha garantía se vulnera cuando el servicio requerido
con necesidad es negado a una niña o a un niño. Por obvias razones,
principalmente, por tratarse de personas que por su edad se encuentran en un
estado de vulnerabilidad permanente, la mentada protección se refuerza más en
el evento en que el menor padezca algún tipo de discapacidad, toda vez que, en
consonancia con el artículo 13 de la Carta, es deber del Estado proteger
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.
En atención a la protección reforzada en salud
de la que son acreedores, las entidades prestadoras de salud se encuentran en
la obligación de brindar la atención especializada que los niños y niñas
requieran y los servicios ordenados por los médicos tratantes, no siendo de
recibo una justificación de su negativa, la circunstancia de que se encuentran
excluidos del POS.
De acuerdo con lo manifestado por la Corte
Constitucional en la sentencia T-862 de 2007[1] “el Estado debe asegurar que a los
discapacitados, se les brinde la totalidad del tratamiento previsto para su
enfermedad”. Asimismo, en la sentencia T-408 de 2011[2], esta Corporación reiteró que “a los niños
discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en
tratamiento y rehabilitación para que mejoren las condiciones de vida, valor
éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres
humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan
perspectiva de derrota de la dolencia”.
5. La autorización de
medicamentos, tratamientos, insumos y servicios excluidos del Plan Obligatorio
de Salud y el derecho al
diagnóstico
En aras de propender hacia la sostenibilidad
financiera del sistema de seguridad social en salud, y teniendo en cuenta el
carácter limitado de sus recursos, la Corte Constitucional ha considerado
admisible la exclusión de ciertos servicios, procedimientos y medicamentos del
Plan Obligatorio en Salud.
En tal virtud, por regla general, frente a un
evento en el que una persona requiera de un servicio, procedimiento o
medicamento que no esté incluido en el POS, debe obtenerlo por su propia cuenta
y asumir su costo.
Pese a ello, debido a que en ciertos casos la
aplicación absoluta de las limitaciones del POS puede resultar lesiva de
garantías fundamentales, esta Corporación ha inaplicado la anterior regla que
excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar su suministro
cuando el mismo es indispensable para evitar el deterioro físico o mental y la
vulneración de la dignidad de una persona que no cuenta con capacidad económica
para costearlo, pues ello implicaría dar primacía a una obligación de carácter
económico sobre un derecho fundamental, a través de una norma legal o
administrativa.
En ese orden de ideas, la Corte Constitucional,
con el propósito de evitar que se incurra en tales situaciones, ha establecido
una serie de condiciones sine qua non para asegurar, por medio de la
acción tuitiva, la protección de la garantía a la salud y prevenir que los
recursos del sistema sean indebidamente asignados. Dichos requisitos son:
“(i) que la falta del servicio médico
vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo
requiere;
(ii) que el servicio no pueda ser sustituido por
otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) que el interesado no pueda directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no pueda acceder al
servicio por otro plan distinto que lo beneficie;
(iv) que el servicio médico haya sido ordenado
por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio a quien está solicitándolo” [3].
Por consiguiente, cuando quiera que la persona
solicite, por vía de tutela, la autorización de un servicio, procedimiento,
insumo, tratamiento o medicamento excluido del POS  y se configuren las anteriores condiciones, es deber de la
Entidad Prestadora de Salud suministrarlo, independientemente de que el
financiamiento del mismo recaiga en ella, o no, evento último en el que estará
habilitada para recobrar lo correspondiente al Fosyga o a la entidad
territorial correspondiente.
Por otra parte, resulta pertinente indicar que
en los eventos en los que no exista prescripción médica, y que del análisis de
los elementos de juicio existentes en el proceso no sea evidente con suficiente
certeza la necesidad del insumo, servicio o medicamento pretendido en sede de
tutela, pero se observe una actuación poco diligente de la E.P.S., la Corte
Constitucional ha considerado que se desconoce el derecho al diagnóstico, es
decir, la garantía con que cuenta el usuario de “exigir de las
entidades prestadoras de salud la realización de los procedimientos que
resulten precisos con el objetivo de establecer la naturaleza de su dolencia
para que, de esa manera, el médico cuente con un panorama de plena certeza
sobre la patología y determine ‘las prescripciones más adecuadas’ que permitan
conseguir la recuperación de la salud, o en aquellos eventos en que dicho
resultado no sea posible debido a la gravedad de la dolencia, asegurar la
estabilidad del estado de salud del afectado”[4].
Así las cosas, frente a dichos eventos, aun
cuando el juez de tutela no tiene la obligación de ordenar el suministro del
insumo, procedimiento o medicamento, sí debe requerir a la entidad demandada
para que determine, dentro de los parámetros y criterios médicos posibles, la
enfermedad que padece el usuario y el tratamiento, medicación y manejo idóneo
para contrarrestarla.
Al respecto, resulta pertinente
recordar que “(…) el derecho al examen diagnóstico está orientado a
garantizar los siguientes objetivos: (i) Establecer con precisión la patología
que padece el paciente, (ii) determinar con el máximo grado de certeza
permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que asegure de
forma más eficiente el derecho al “más alto nivel posible de salud”, (iii) poder
iniciar dicho tratamiento con la prontitud requerida, según la enfermedad
sufrida”[5].
De lo anterior se infiere que, con miras a
determinar la necesidad o no de un servicio, las causas de una enfermedad, o
poder diagnosticar la situación de un paciente, toda persona tiene derecho a
que le sean practicados de forma expedita y completa las pruebas y exámenes
diagnósticos indispensables para conocer su estado de salud.
Justamente en este punto juega un papel de enorme importancia lo
dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008, acerca de la
importancia del derecho al diagnóstico:
“(…) en ocasiones el médico
tratante requiere una determinada prueba médica o científica para poder
diagnosticar la situación de un paciente. En la medida que la Constitución
garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, toda
persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas
necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección
a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud. Esta es,
por tanto, una de las barreras más graves que pueden interponer las entidades
del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer
paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar el acceso
al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud”.
De igual modo, en sentencia T-047 de 2010[6], el máximo órgano de la jurisdicción
constitucional sostuvo que el mentado derecho incluye tres aspectos relevantes:
“i) la práctica de las
pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas
presentados por el paciente, ii) la calificación igualmente oportuna y
completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la
especialidad que requiera el caso, y iii) la prescripción, por el
personal médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se
considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o
médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos
disponibles”.
6. El Suministro de pañales sin prescripción
médica
Si bien, en principio, la regla de diagnóstico
es aplicable para el acceso a cualquier servicio de salud sobre el que no haya
orden del médico tratante, existen algunas excepciones.
En primer lugar, el Tribunal Constitucional
estima que, debido a que ciertas personas dentro del Sistema de Salud sufren de
especialísimas condiciones de vulnerabilidad física o mental, existen algunos
criterios de reconocimiento, que actualmente se encuentran recogidos en la
línea de protección de acceso de los usuarios del Sistema al suministro de
pañales desechables, a saber: (i) que se trate de un individuo que sufra
una enfermedad grave, sea congénita,
accidental o como consecuencia de su avanzada edad (deterioro); (ii) que
dependa totalmente de un tercero para movilizarse, alimentarse y realizar sus
necesidades fisiológicas y; (iii) que no tenga la capacidad económica,
ni su familia, para sufragar el costo del servicio requerido y solicitado a la
E.P.S.[7].
Las personas que se encuentran frente alguno de los anteriores
eventos, requieren servicios médicos encaminados a garantizar una vida digna, y
no a mejorar su salud, dado que la gravedad de las patologías que padecen
afectan negativamente la probabilidad de recuperación. Los servicios
asistenciales facilitan a las familias la labor de cuidado, y cuando ellas no
cuentan con recursos económicos para asumir su costo, en virtud del principio
de solidaridad, el Estado debe proveer lo necesario para que haya continuidad
en su labor y no se afecten las condiciones del paciente.
Colofón de lo adverado es que procede el
suministro de pañales sin orden del médico tratante respecto de una persona que
cumpla las condiciones de grave enfermedad, dependencia y falta de recursos, por
cuanto no es de recibo, a la luz del Texto Superior, exigir someterse a
exámenes diagnósticos para determinar la necesidad de ordenar un servicio, que
por sus condiciones de salud, requiere. Y mucho menos, pedirle que cada cierto
tiempo se acerque el paciente o su familia, a la E.P.S. por una nueva orden de
servicios, tal como lo señaló la sentencia T-023 de 2013[8].
7. El servicio de enfermería domiciliaria.
Reiteración jurisprudencial
La jurisprudencia constitucional ha
sostenido que la negativa de un servicio de salud imprescindible para el
bienestar del paciente, aun cuando no se trate del suministro de un medicamento
o de un insumo específico, viola el derecho a la salud.
Un ejemplo de dicha circunstancia lo
configura, indudablemente, la negativa de la atención domiciliaria por enfermería,
cuando esta resulta necesaria para el mantenimiento de la vida digna y la salud
del paciente.
En los eventos en que se solicita la atención
en comento, es frecuente la presencia de un problema adicional, bien sea la
ausencia de una orden médica, o la ausencia de una definición lo
suficientemente precisa del servicio, para facilitar su exigencia o su adecuada
prestación. Dichas circunstancias suelen ser el fundamento de las E.P.S. para
negar el servicio o prestarlo inadecuadamente, aun en tratándose de cuidados
elementales y de indiscutible importancia para la preservación de la dignidad
del paciente.
Así las cosas, la aplicación de las
subreglas i) y ii) consagradas en el acápite 5º de esta providencia, relativas al acceso a servicios de salud
no incluidos en el POS, debe realizarse a la luz de un examen de las
circunstancias del caso, en el que se evalúe, además de la existencia o falta
de prescripción médica, también las condiciones del paciente y la necesidad de
preservar para él una vida digna.
Al respecto, es de tener en cuenta que
esta Corporación, en sentencia T-594 de 2013[9], señaló: “Debe el juez tomar en cuenta, además, que el carácter cualitativo de
una recomendación como “cuidados de enfermería” no debe ser el fundamento para
una prestación inadecuada, ineficiente, discontinua, o de baja calidad de los
servicios requeridos por cada peticionario”.
En efecto, el
Tribunal Constitucional, frente a este tipo de trámites, ha optado por i) conceder
directamente la prestación, si las circunstancias del caso demuestran que es
imprescindible para asegurar la eficacia de la dignidad humana; o bien, ii)
ordenar la valoración médica del paciente para que los médicos tratantes, bajo
parámetros científicos, y vinculados por las normas éticas y disciplinarias de
la profesión, determinen y precisen la necesidad de un servicio y la forma en
que debe prestarse[10].
De igual manera,
también se debe considerar la incapacidad económica del afectado, en virtud del
principio constitucional de solidaridad.
En ese orden de
ideas, es viable concluir que aunque no exista orden médica en la que se
prescriba el servicio de enfermería y, dado que la E.P.S. accionada tiene el
deber de prestar los servicios que el paciente requiera, la Corte ha ordenado a
las entidades que se valore la condición del demandante, en aras de determinar
si necesita el servicio de enfermería, tal y como lo solicita mediante la
acción de amparo.
Con los parámetros indicados procede la Sala a estudiar el caso
concreto.
8. Caso concreto
Como quedó
expuesto, la menor Stefannia Sánchez Medrano, quien actualmente cuenta con 5
años de edad, padece de síndrome de Down, ha sido intervenida quirúrgicamente
en múltiples ocasiones y presenta retraso en el desarrollo psicomotor,
patología debido a la cual no camina, su lenguaje se limita a la expresión de
monosílabos y padece de hemiparesia izquierda y alteraciones cognitivas.
En virtud del
cuadro clínico descrito, la terapista física adscrita a la I.P.S. Rehabilitemos
Ltda., advirtió la necesidad de ayuda ortésica con el fin de entrenar una
marcha efectiva y funcional, en tanto que la fisioterapeuta adscrita a la
institución Creciendo Ltda., expresó que “requiere aditamentos ortésicos
para realizar tratamiento y manejo en la intervención terapéutica y en casa:
inmovilizadores para MMSS Izquierdo, inmovilizadores a nivel de rodilla,
férulas posteriores en polipropileno para evitar deformidad y para mejorar
apoyo y alineamiento de MMII para llevarla a bipedestación; bipedestador; silla
o coche adecuados a su discapacidad, la niña es muy pesada y ya es imposible
que la madre la transporte cargada; y adicionalmente sería conveniente
hidroterapia y manejo por educación especial como ayudas educativas para su
desenvolvimiento social y académico”.
No obstante lo
anterior, el ortopedista tratante se rehusó a autorizar los insumos
recomendados, al considerar que eran inútiles en las condiciones en que se
encuentra la niña.
Por
consiguiente, la demandante acudió ante otro ortopedista adscrito a la E.P.S.
accionada, quien ordenó férulas OTP (órtesis de tobillo y pie) dinámicas par
No. L (según orden). Sin embargo, la E.P.S. accionada negó su entrega.
Pese a los
múltiples requerimientos, la entidad no ha realizado la valoración integral a
la menor, carga económica que no puede ser asumida por sus progenitores, toda
vez que las condiciones económicas de su familia son precarias.
Con ocasión de las múltiples afecciones graves que padece la niña,
las circunstancias de encontrarse en situación de discapacidad, no controlar
esfínteres, requerir ayuda permanente para vestirse, alimentarse y asearse y,
ante la falta de capacidad económica de la familia, la señora Ella Judith Medrano Escandón, acude a la acción de tutela para
solicitar la protección de las garantías constitucionales a la salud, a la vida
digna y los derechos de los niños de su hija, las cuales considera vulneradas
por la E.P.S. Sanitas S.A. y el Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-, por
negar el suministro de férulas OTP (Ortesis de tobillo y pie) dinámicas par No.
L, y demás aditamentos ortésicos; pañales desechables; coche o silla de ruedas;
caminador; la continuación de las terapias
físicas, de lenguaje y ocupacional de cuarenta sesiones mensuales cada una; la
realización de la valoración integral de las condiciones médicas con un grupo
interdisciplinario; el servicio de enfermería domiciliaria 24 horas; la
exoneración de la cancelación de los copagos o cuotas moderadoras, y en
general, la atención integral necesaria. Destaca, además, que se vio compelida
a renunciar a su trabajo para atender exclusivamente a Stefannia; que su núcleo
familiar se encuentra integrado por su cónyuge, otra hija menor de edad y su
madre de 86 años de edad; que los ingresos mínimos para satisfacer las
necesidades básicas de su familia, los cuales son insuficientes, se derivan de
la actividad económica de su cónyuge y que debido a la condición actual de
salud de la menor y a que debe retomar sus actividades laborales, requiere con
urgencia el servicio de enfermería.
La representante de la E.P.S. demandada pidió declarar
improcedente el mecanismo de amparo, pues a su juicio, no se le están vulnerando
los derechos fundamentales a la niña, en razón a que en el expediente no obra
orden médica para el suministro de férulas, pañales
desechables, silla de ruedas, ni la autorización de las terapias y del servicio
de enfermería permanente, los cuales se suministrarán al momento de la
presentación de la respectiva prescripción proferida por el galeno tratante y
de acuerdo con los contenidos del POS. Refiere a su vez, que le fue autorizada
cita por ortopedia en una oportunidad anterior.
Respecto de la
solicitud del servicio de enfermería, sostuvo que la niña requiere de un
cuidador encargado de apoyarla en sus cuidados básicos, labores que
corresponden a sus familiares.
Por otra parte,
el neurólogo tratante indicó que es necesaria la continuidad de las terapias
físicas, ocupacionales y de lenguaje para una adecuada rehabilitación, en tanto
que el ortopedista traumatólogo tratante, expresó que las férulas OTP dinámicas
y la fisioterapia son fundamentales en el tratamiento de la paciente y sugirió
valoración por fisiatría para determinar la pertinencia de la silla de ruedas,
caminador o coche permanente.
El juzgado de
primera instancia concedió parcialmente la petición impetrada por la señora
Medrano Escandón al ordenar (i) que se autorice y entregue todo lo
necesario para la materialización de la orden expedida por los médicos
tratantes de la menor y su fisioterapeuta, consistente
en el suministro del servicio de terapias ocupacionales, físicas y de lenguaje,
así como el de las férulas OTP dinámicas, el coche o silla adecuada y
caminador, todo ello por el término y la cantidad que el galeno tratante prescriba;
la exoneración de la cancelación de cuotas moderadoras y copagos; (ii) brindar
tratamiento integral acorde con sus múltiples diagnósticos, inclusive el
suministro de pañales desechables y el servicio de enfermería, siempre y cuando
se allegue la respectiva prescripción del médico tratante; y (iii) negar
el suministro de pañales desechables y el servicio de enfermería debido a la
ausencia de orden médica o por lo menos la enunciación de la misma en los
documentos allegados o la mención siquiera de la ausencia total de control de
esfínteres y la necesidad de vigilancia y cuidado permanente de una persona que
tenga ciertos conocimientos especiales.
Esta decisión
fue posteriormente confirmada por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de
Bucaramanga, bajo los mismos argumentos expuestos por el a quo.
El juez de
segunda instancia agregó que en el evento en que de la valoración de un médico
adscrito a la E.P.S. demandada se desprenda la necesidad de los servicios e
insumos denegados por el a quo, estos deberán ser autorizados por
Sanitas S.A. en virtud de la atención integral concedida.
Bajo esa óptica,
observa la sala que la solución del problema jurídico que aquí se plantea se
contrae a la necesidad de determinar si la E.P.S. Sanitas S.A. transgredió las
garantías fundamentales a la vida digna, a la salud y los derechos de los niños
en relación con la menor Stefannia Sánchez Medrano, quien padece síndrome de
Down y retraso en el desarrollo psicomotor, al negarle la autorización del
suministro de pañales desechables y de atención domiciliaria de enfermería 24
horas, bajo el argumento según el cual, dichos servicios no cuentan con prescripción
médica y están excluidos del POS.
Conforme se expuso en las consideraciones precedentes, las Entidades
Promotoras de Salud están obligadas a garantizar a sus usuarios el acceso a los
servicios de salud que requieran y que se encuentren incluidos en el plan de
beneficios. Por tanto, respecto a aquellos servicios excluidos del POS, es el
paciente el primer llamado a asumir su costo, y solo en aquellos casos en los
que se demuestre que no cuenta con la capacidad económica para tal efecto, procede su autorización por parte de la E.P.S.,
pudiendo repetir luego contra el Fosyga, para garantizar la efectiva concreción
del derecho fundamental a la salud.
La jurisprudencia constitucional ha estimado que
el concepto del médico tratante es el principal criterio para establecer si se
requiere o no un servicio de salud, pero no el exclusivo. Así, aun cuando la
orden del médico tratante constituye el fundamento sobre el cual se apoya el
criterio de necesidad de un determinado servicio y cuando existe, es deber de
la entidad responsable suministrarlo, esté o no incluido en el POS, también lo
es que por el solo hecho de la ausencia de tal prescripción no se le puede
negar, de plano, el acceso al mismo, pues es deber de la E.P.S. valorar las
condiciones del paciente, en aras de determinar si un servicio solicitado en
estas condiciones debe ser autorizado o no.
En tal virtud, en casos similares al que en esta
oportunidad se revisa, en los que se solicitan insumos, servicios o tratamientos
sin orden médica, esta Corporación ha optado por amparar el derecho fundamental
a la salud en su faceta de diagnóstico, absteniéndose de proferir una orden
directa de autorización de servicios a cargo de la E.P.S., pero ordenándole a
la respectiva entidad que, a través de su red de profesionales, valore las
condiciones de salud del paciente, de tal manera que, fundados en su
conocimiento científico y en la correspondiente historia clínica, se determine
si el servicio solicitado se requiere o no.
En esta oportunidad, encuentra la Sala que la
solicitud de suministro de pañales desechables y del servicio de enfermería
permanente en beneficio de la menor discapacitada, consistentes en la
autorización del suministro de pañales desechables y de atención domiciliaria de enfermería, carecen de prescripción médica, bien sea de galeno
adscrito a Sanitas E.P.S. o particular. Sin embargo, una vez la entidad accionada
conoció de la anterior solicitud, la rechazó sin atender las circunstancias
especiales de debilidad que rodean a la menor, -quien, como ya se mencionó,
presenta un diagnóstico de síndrome de Down y retraso en el desarrollo
psicomotor, debido al cual su lenguaje se limita a la expresión de monosílabos
y le es imposible caminar, controlar esfínteres, sostenerse, alimentarse y
vestirse por sí sola-, omitiendo realizar la valoración correspondiente a fin
de establecer el grado de necesidad y pertinencia para el otorgamiento de
dichos servicios.
Ahora bien, en lo que respecta concretamente al suministro de los
pañales desechables, cabe indicar que, en el presente caso, es evidente que
Stefannia Sánchez Medrano – (i) al padecer de una enfermedad grave, (ii)
depender totalmente de un tercero para movilizarse, alimentarse, vestirse y (iii)
al carecer, tanto ella como su familia, de los recursos económicos para
sufragar el costo de los pañales desechables-, de conformidad con la
jurisprudencia de esta Corporación, se encuentra en especialísimas condiciones
de vulnerabilidad física, lo cual permite autorizar el suministro de dichos
insumos, pese la ausencia de prescripción médica.
No obstante, esta Sala de Revisión se abstendrá
de autorizar su entrega, toda vez que se desconoce las características que
estos deben reunir, pues aun cuando en la tutela se indica que la niña no
controla esfínteres, no se alude a la talla ni a la cantidad diaria que requiere,
por ende, esta Corporación estima que es el especialista en el manejo de la
patología que padece la menor quien tiene a cargo determinar de qué forma y
bajo qué condiciones de calidad deben ser suministrados.
En ese orden de ideas, como quiera que, en el sub
examine es manifiesta la violación de los derechos fundamentales a la vida,
a la salud y a los derechos de los niños de Stefannia Sánchez Medrano, se concederá
el amparo invocado por la actora. En consecuencia, se ordenará al representante
legal de Sanitas E.P.S. o, quien haga sus veces,
que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, efectúe una valoración
de las condiciones de salud de la menor, a
través de su red de especialistas y, conforme con la historia clínica de la representada,
de tal manera que se determine si requiere el suministro de pañales desechables
y el servicio de enfermería domiciliaria, así como la cantidad y periodicidad
de los mismos, debiendo garantizar su adecuado cubrimiento en los términos
prescritos por dichos especialistas, de manera continua e integral.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR
parcialmente por las razones expuestas en la parte
motiva, la sentencia proferida el doce (12) de noviembre
de dos mil trece (2013) por el Juzgado Décimo Penal del
Circuito de Bucaramanga que, a su vez, confirmó la dictada el veintisiete (27)
de septiembre de dos mil trece (2013) por el Juzgado Primero Penal Municipal
con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, por las razones expuestas
en esta providencia.
SEGUNDO. ADICIONAR el fallo de doce (12)
de noviembre de dos mil trece (2013) emitido por el Juzgado Décimo Civil del
Circuito de Bucaramanga, en el sentido de ordenar a la E.P.S. Sanitas S.A., a
través de su representante legal o de quien haga sus veces, que en el término
de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la presente
providencia, practique una
valoración médica a la menor Stefannia Sánchez Medrano, la cual deberá estar a
cargo de especialistas en el manejo de la patología que padece la paciente,
adscritos a la entidad y con base en su historia clínica. Y con fundamento en
los resultados de esa valoración esos mismos profesionales deberán determinar
si la niña requiere el servicio de una enfermera permanente, el suministro de
pañales desechables, hidroterapia y manejo por educación especial como ayudas
educativas para su desenvolvimiento social y académico. La entidad deberá
ordenar los servicios, siguiendo las instrucciones de los especialistas con
respecto a la calidad y regularidad de los mismos.
TERCERO. Por Secretaría General, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
ANDRÉS
MUTIS VANEGAS
Secretario
General (E)
[1] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[2] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[3] Véase la sentencia T-760 de 31 de julio de
2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[4] Al respecto, se puede consultar, entre
otras, la sentencia T-274 de 13 de abril de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[5]Ver, entre otras, la sentencia T-359 de 11
de mayo de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[6] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[7] Véase la sentencia T-023 de 25 de enero de
2013, M.P. María Victoria Calle Correa.
[8] Ibídem.
[9] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[10] Ver, entre otras, las recientes sentencias
T-841/12, T-739/11 y T-320/11.