T-170-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-170/07
DISCAPACITADO-Protección constitucional
DERECHO A LA EDUCACION DEL MENOR DISCAPACITADO-Fundamental
ACCION DE TUTELA-Protección a menores
discapacitados
EDUCACION ESPECIAL DE MENORES CON DISCAPACIDAD-Tesis de la integración y de la especialidad
EDUCACION ESPECIAL DE MENORES CON DISCAPACIDAD-Carácter excepcional/EDUCACION ESPECIAL DE MENORES CON DISCAPACIDAD-Subreglas
que se fijan
SERVICIO DE EDUCACION ESPECIAL DE MENORES CON DISCAPACIDAD EN EL
DISTRITO CAPITAL-Es competencia de la Secretaría de
Educación Distrital
De
conformidad con las políticas de descentralización administrativa, las
competencias en la materia de las entidades territoriales, están en cabeza de
las Secretarías de educación departamentales, municipales y distritales, que
finalmente, son las entidades encargadas de organizar la prestación del
servicio educativo, garantizando las condiciones adecuadas de acceso,
permanencia y calidad. En lo que tiene que ver con el Distrito Capital, “la
prestación del servicio educativo a personas con discapacidad se enmarca dentro
de la política educativa que formula la Secretaría de Educación Distrital, de
acuerdo con los criterios establecidos por el Ministerio de Educación Nacional
y el Plan Distrital de Desarrollo” Por este motivo la Secretaría de Educación
del Distrito es quien coordina la educación preescolar, básica y media en
Bogotá.
DERECHOS PRESTACIONALES O SERVICIOS ASISTENCIALES-Justificación del turno o lista de espera/DERECHOS PRESTACIONALES
O SERVICIOS ASISTENCIALES-Excepción al turno o lista de espera cuando se
torna desproporcionada, indefinida e irracional
Tratándose de
la prestación de servicios asistenciales o en la garantía de derechos de
carácter prestacional, el mecanismo del turno o la lista de espera, se
encuentra justificado por la pretensión de racionalización del servicio. Sin
embargo, este criterio no es de carácter absoluto, por lo cual le está dado al
juez de tutela en situaciones excepcionales ordenar su alteración. Una de estas
situaciones se presenta cuando, la espera a que es sometido el ciudadano
resulta desproporcionada, indefinida o abiertamente irracional, y por tanto
deriva en la vulneración flagrante y ostensible de sus derechos fundamentales.
Debido a lo anterior, la Corte considera como en ocasiones anteriores, que no
se puede someter a una persona sujeta de una especial protección, como en este
caso por su condición de niño y discapacitado, a un estado de incertidumbre
sobre la prestación de servicios que para ellos tienen la categoría de derechos
fundamentales de aplicación inmediata. Por este motivo, la Corte ordenará a
la Secretaría Distrital de Integración Social que en un término de cuarenta y
ocho horas siguientes a la notificación del presente fallo, realice las
gestiones pertinentes para que el niño sea incluido en el Proyecto 205 relativo
a la “Atención integral a niños y niñas menores de 18 años con autismo o
discapacidad cognitiva moderada” y en consecuencia, empiece a ser atendido de
manera integral.
DERECHO A LA EDUCACION ESPECIAL DE MENORES CON DISCAPACIDAD-Protección por la Secretaría Distrital de Integración Social
Referencia: expediente T-1465184
Acción de tutela instaurada por Flor Marina Valero Pineda en
representación de su hijo, Francisco Antonio Cardozo Valero contra la Secretaría
de Educación de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C.,
marzo (9) de marzo de dos mil siete (2007).
La Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados RODRIGO
ESCOBAR GIL, MARCO GERARDO MONROY CABRA y JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Treinta y Cinco Civil
Municipal de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
Los hechos que
motivaron de la presente acción de tutela, se pueden sintetizar de la siguiente
manera:
1.
La señora Flor Marina Valero Pineda, es madre
cabeza de familia con dos hijos menores de edad: uno de trece años, y otro de
cinco quien padece de Síndrome de Down y retardo mental de Leve – Moderado (Fl
26), razón por la cual requiere educación especializada.
2.
La accionante quien se encuentra desempleada,
señala que desde el año dos mil cinco (2005), inició los trámites ante la
Secretaría de Educación Distrital (en adelante SED) de Bogotá, con el fin de
obtener un cupo para su hijo en una institución de educación especial.
3.
Inicialmente, la accionante acudió al CADEL de
la localidad de Kennedy, de donde fue remitida al Colegio Las Américas en la
jornada de la tarde. No obstante, en dicha institución educativa le fue
informado que no se le podía dar el cupo por ella solicitado, por cuanto esa
institución recibe estudiantes con mínimo 6 años de edad.
4.
De vuelta en el CADEL, fue remitida nuevamente
al mismo Colegio Las Américas pero en la jornada de la mañana, obteniendo otra
vez la misma respuesta.
5.
Posteriormente, la misma Secretaría de Educación
Distrital (SED) la remitió al Colegio Jean Piaget. En dicha institución le
informaron que no podían recibir al menor, por cuanto éste requería una
atención especial y un manejo integral interdisciplinario. Frente a esta
situación, la accionante radicó ante la SED, el reporte hecho por éste colegio.
6.
Así, en una nueva oportunidad la Secretaría de
Educación Distrital remitió a la accionante al Centro Educativo Indira Gandhi.
Si bien esta institución dio un concepto favorable al hijo de la accionante,
negó el cupo por encontrarse con sobre-cupo.
7.
En un intento adicional por conseguir un cupo
escolar, la accionante fue remitida al Colegio Carlos Arturo Torres, de donde
fue enviada a la institución PROMADIN. En este último establecimiento, le
manifestaron que solo aceptaban remisiones hechas directamente por la SED.
8.
Ante esta circunstancia, la accionante se
comunicó directamente con la funcionaria María Fernanda Bogotá, del Área de
Cobertura de la SED, quien le indicó que era necesario analizar su caso. De
esta manera, fue enviada nuevamente al Colegio Carlos Arturo Torres,
institución educativa que le manifestó que enviaría el correspondiente informe,
directamente a la SED.
9.
Finalmente, la accionante se encuentra a la
espera de alguna comunicación, que hasta la fecha de la interposición de esta
acción de tutela no se había producido. Mientras tanto, su hijo, afectado con
Síndrome de Down y Retardo Mental Leve-moderado, aún está a la espera de un
cupo en una institución educativa del distrito que le brinde la educación
especial que requiere.
Frente a los
anteriores hechos, la accionante considera que a su hijo le han sido violados
sus derechos fundamentales como niño, especialmente su derecho a la educación.
Advierte, que como madre cabeza de familia que se encuentra desempleada, le
resulta absolutamente imposible asumir el costo que implica una institución
privada. Por tal motivo solicita que se protejan los derechos fundamentales de
su hijo y se ordene a la Secretaría Distrital de Educación, que otorgue un cupo
y la respectiva orden de matricula, en una institución educativa adecuada para
su condición de niño especial en la que pueda recibir la educación requerida.
II.
INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES VINCULADAS POR PASIVA EN EL TRÁMITE DE TUTELA.
1.
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la
Secretaría de Educación Distrital solicitó negar la demanda de amparo dado que
“la discapacidad cognitiva o retardo mental moderado es una condición de
salud que hace inviable los procesos de educación especial formal que
corresponde prestar a la Secretaría de Educación”. Para justificar esta
posición se basó en las siguientes consideraciones:
1.1.
De acuerdo a lo establecido por la Ley 115 de
1994, la Secretaría de Educación de Bogotá tiene la función de prestar el
servicio público y derecho fundamental a menores con discapacidades y talentos
excepcionales. No obstante, existen casos clínicos en los que no es posible por
viabilidad y funcionalidad, garantizar el proceso, como ocurre en el caso de la
discapacidad cognitiva moderada padecida por el hijo de la accionante.
1.2.
La SED no cuenta con colegios oficiales o
privados en convenio que presten el servicio educativo a menores con
discapacidad cognitiva moderada o déficit cognitivo de moderado a severo. Esta
situación se presenta, debido a que de acuerdo a los planteamientos de la Ley
115 de 1994, “se busca que los menores puedan acceder, permanecer y
promocionarse en el sistema educativo con garantías de equidad y respeto a su
individualidad y ritmo de aprendizaje”. Según la Secretaría de Educación
del Distrito un menor en las  condiciones del hijo de la accionante “no se
beneficia de la escuela en tanto que su condición de salud no le permite
alcanzar los fines educativos contemplados en la Ley 115 de 1994 y
adicionalmente requiere permanentes apoyos de rehabilitación y terapias que no
presta la SED”.
1.3.
No puede predicarse por parte de la accionante
vulneración alguna al derecho fundamental a la igualdad, ya que la SED no ha
asignado cupo escolar a ningún menor con déficit cognitivo de moderado a severo
para el año dos mil seis (2006), dado que en estos casos se requiere de la
atención en procesos de rehabilitación o habilitación y no de educación formal
que son los que se prestan por medio de la red de colegios de la SED.
1.4.
A los menores con discapacidad cognitiva
moderada o déficit cognitivo de moderado a severo, que no pueden ingresar al
sistema educativo, se les ofrecen otras alternativas en el Departamento
Administrativo de Bienestar Social (en adelante DABS). Adicionalmente cuentan con
atención prioritaria por parte de la Secretaría de Salud.
1.5.
Existen entidades que están en condiciones de
brindar procesos rehabilitación, habilitación, protección y salud. Así, el DABS
ejecuta el Proyecto 205, que está encaminado a la atención de niños, niñas y
jóvenes con retardo mental moderado y grave. Como otra alternativa, sugiere la
representante de la entidad que “el ICBF asigne un cupo en el Centro de
Rehabilitación del Niño Especial –CERES-, entidad del sector privado encargada
de procesos de tratamiento integral de rehabilitación (…) y que tiene convenio
en la actualidad con el ICBF” para prestar estos servicios.
1.6.
Finalmente, indica la representante de la SED
que en decisiones de tutela en casos similares, se ha establecido por parte de
los falladores que esta entidad no tiene la competencia funcional para prestar
los servicios requeridos por el menor[1].
1.7.
Dentro de los anexos enviados con la respuesta a
la demanda, se encuentran:
1.7.1.
Una comunicación de la Directora de
Cobertura de la Secretaría de Educación del Distrito con fecha del dieciocho
(18) de septiembre de dos mil seis (2006), informando a la accionante que:
(i)
La SED “dentro de los modelos de atención a
la población con necesidades educativas especiales no cuenta con programas que
respondan a la condición de discapacidad del niño FRANCISCO ANTONIO CARDOZO
VALERO”
(ii)
Puede acercarse tanto a la ARS Colsubsidio para que
de cumplimiento a las obligaciones que se desprenden de la Ley 100 referidas a
“la rehabilitación basada en comunidad y rehabilitación funcional”, como
al ICBF Centro Zonal Kennedy  el cual cuenta con el servicio de “Atención
a la Niñez y la adolescencia con discapacidad o trastornos mentales en
situación de abandono o peligro”.
1.7.2.
Un memorando suscrito también por la
Directora de Cobertura de la Secretaría de Educación del Distrito, en el que
informa a la Oficina Asesora Jurídica que a pesar de gestionar un cupo en la
red educativa del distrito, dadas las condiciones del menor, ello ha sido
imposible entre otras razones, porque ello excede las competencias de la SED.
2.
Teniendo en cuenta que el Juzgado que conoció
del presente caso, ordenó vincular al Colegio “Carlos Arturo Torres”, la
rectora de dicha institución educativa, mediante comunicación recibida por el
despacho el veintiocho (28) de septiembre de dos mil seis (2006), manifestó que
luego de la respectiva valoración hecha por el personal vinculado a la entidad
(Fl 86 y 174), se estableció que desafortunadamente el Colegio no cuenta con
los recursos, ni la infraestructura para brindar la atención que requiere el
proceso formativo del hijo de la accionante. Por esta razón solicitó se denieguen
las pretensiones de la accionante, liberando de cualquier tipo de
responsabilidad a la institución educativa que ella representa.
III. DECISIÓN
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
1.
El Juzgado Treinta y Cinco Civil Municipal de
Bogotá, en sentencia del cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006), resolvió
negar el amparo solicitado por la accionante en representación de su hijo, ya
que según el Juez, se encuentra demostrado que el menor padece de discapacidad
cognitiva moderada, razón por la cual, no es posible iniciar un proceso de
educación formal en las instituciones regulares que posee, administra o con las
cuales tiene convenio la SED. Por este motivo, no es posible endilgarle
responsabilidad alguna a esta entidad, ya que su tarea es garantizar el servicio
público de educación regular, por ello carece de los medios e instituciones
educativas especiales que reclama la atención que necesita el hijo de la
demandante.
2.
Adicionalmente, consideró el juez de tutela que
dentro del proceso se demostró que dicha función está asignada a otras
entidades distritales, como la Secretaría de Salud Distrital, la ARS a la que
se encuentra vinculada la accionante, el Departamento Administrativo de
Bienestar Social o el Instituto de Bienestar Familiar.
3.
Dentro del proceso no se probó que la accionante
hubiera acudido a alguna de estas entidades como debió haber hecho, según el
juez, ya que estas posibilidades fueron puestas en conocimiento de la
demandante a tiempo por parte de la SED. Concluyó el fallador que “[e]n el
evento en que la respectiva entidad a la que acuda la accionante, no solucione
la situación del menor representado, la demandante puede acudir a los medios
legales instituidos para defender los derechos de su menor hijo, que sean
violados por la conducta que asuma la entidad correspondiente.”.
IV. ACTUACIÓN
SURTIDA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Mediante Auto del dieciocho (18) de diciembre de
dos mil seis (2006), esta Sala de Revisión, consideró que en el presente caso
se estaba ante una nulidad saneable por la indebida integración de la causa
pasiva, pues del contexto de los hechos, así como de las intervenciones hechas
por la misma Secretaría de Educación Distrital, en el presente proceso, se
advirtió que debieron ser parte del trámite de ésta acción de tutela, la
Secretaría Distrital de Salud, el Departamento Administrativo de Bienestar
Social del Distrito (DABS), Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la ARS
COLSUBSIDSIO, entidades que si bien no fueron demandadas, pueden verse
afectadas por una decisión en la tramitación de la presente tutela.
2.
La Secretaría General de esta Corporación,
mediante oficio del diecinueve (19) de enero de dos mil siete (2007), remitió
al despacho del Magistrado Ponente, las intervenciones hechas por las entidades
vinculadas en sede de revisión:
2.1.
Intervención de la Secretaría Distrital de
Salud: El Director encargado de la Dirección de
Aseguramiento en Salud de la Secretaría Distrital de Salud, mediante
comunicación recibida el dieciocho (18) de enero de dos mil siete (2007) por la
Secretaría General de esta Corporación,  indicó que, dado que el hijo de la
accionante es beneficiario del subsidio en salud en el Nivel 2 del SISBEN y se
encuentra afiliado a la ARS COLSUBSIDIO, es esta entidad la que debe garantizar
la atención en salud que requiera el niño para tratar su diagnóstico, esto es,
Síndrome de Down, Retardo mental leve-moderado, remitiendo al paciente para la
prestación de servicios a cargo del subsidio de la oferta, con cargo al Fondo
Financiero Distrital de Salud.
2.2.
Intervención del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar: La Jefe de la Oficina
Jurídica del ICBF, hizo llegar a la Secretaría de esta Corporación, copia de un
oficio remitiendo el asunto a la Directora Regional de Bogotá del ICBF, para
que esta última se pronunciara al respecto por ser de su competencia. La
Directora Regional del ICBF-Bogotá no se pronunció al respecto.
2.3.
Intervención de la Caja colombiana de
Subsidio Familiar – COLSUBSIDIO: El Representante
legal (e) de esta entidad, mediante escrito recibido por la Secretaría de esta
Corporación el dieciocho (18) de enero de dos mil siete (2007), indicó que el
hijo de la accionante como beneficiario del régimen subsidiado, tiene derecho a
recibir los beneficios definidos en el Acuerdo 306 de Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, los cuales han sido garantizados debidamente por la
ARS Colsubsidio, por lo cual, hasta la fecha del presente escrito la ARS le ha
brindado todo el apoyo asistencial básico y ha garantizado el manejo requerido
por el hijo de la accionante dentro de los beneficios del régimen subsidiado
para lograr el control y manejo de su enfermedad. Como consecuencia de lo
anterior, “el menor ha recibido atención médica especializada en neuropediatría,
terapia ocupacional, fisioterapia, fonoaudiología, psiquiatría, terapia del
lenguaje y psiquiatría, en el Hospital Fontibón ESE y en el Hospital Santa
Clara ESE (…)”. Por otro lado, agrega que es el Departamento Administrativo
de Bienestar Social (DABS), la entidad encargada de diseñar las estrategias,
planes y programas para el manejo integral del paciente menor con discapacidad,
“por lo tanto es ese organismo en coordinación con la Secretaría Distrital
de Educación y la Secretaría Distrital de Salud, en donde se debe atender el
caso del menor”.
2.4.
Intervención de la Secretaría Distrital de
Atención Social [anterior Departamento
Administrativo de Bienestar Social]: La subdirectora para la infancia de
la Secretaría Distrital de Atención Social, en escrito recibido por la
Secretaría de esta Corporación, el dieciocho (18) de enero de dos mil siete
(2007), indicó que:
2.4.1.
La Secretaría Distrital de Atención Social sólo
cuenta con un proyecto para la atención de niños y niñas jóvenes menores de
dieciocho (18) años con autismo y discapacidad cognitiva moderada y grave. Se
trata del Proyecto 205, que busca atender integralmente a los niños, niñas y
jóvenes menores de dieciocho (18) años que tienen discapacidad cognitiva, con
antecedentes de dificultades en el desarrollo psicomotor o con patologías
asociadas al retardo y autismo, “ofreciéndoles oportunidades que les
permitan superar algunas de las condiciones de vulnerabilidad en las que se ven
involucrados por su situación de discapacidad, velando por el restablecimiento
de sus derechos y generando procesos de corresponsabilidad con las familias”.
El proyecto está dirigido a familias pertenecientes a los estratos 1, 2 y 3, o
con SISBEN 1 y 2, residentes en Bogotá.
2.4.2.
El siete (7) de diciembre de dos mil seis
(2006), fue notificada de una acción de tutela [diferente a ésta] interpuesta
por la accionante, pero encaminada a obtener una respuesta a la solicitud de
inclusión de su hijo en el proyecto antes descrito, la cual a pesar de haber
sido radicada desde el mes de octubre, no había sido resuelta por la Secretaría
Distrital de Atención Social. Durante el trámite de esta segunda acción de
tutela, se dio respuesta de fondo a la solicitud de la demandante.
2.4.3.
En la respuesta dada a la accionante se le
indicó que en la actualidad no se cuenta con el cupo respectivo y que según la
Subdirección Local de Integración Social de Bosa, el hijo de la accionante
queda en lista de espera para ser atendido en el Centro Crecer de Bosa, en
razón a la ausencia actual de cupos. No obstante “el caso seguirá siendo
atendido y se informará [a esta Corporación] las acciones adelantadas
para garantizar los derechos fundamentales del menor Francisco Antonio Cardozo
Valero”. Ante la existencia de esta respuesta, se declaró por parte del
juez de tutela, la carencia de objeto por haberse superado el hecho que había
suscitado la violación.
V.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Es competente
esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia dentro
de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86
inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
Jurídico
De los
antecedentes y pruebas obrantes en el expediente, la Sala de Revisión advierte
que la discusión en el presente caso, gira alrededor del siguiente problema
jurídico: ¿La ausencia de prestación del servicio de educación especial, por
parte de las instituciones públicas a un niño con retardo cognitivo
leve-moderado, proveniente de una familia de escasos recursos económicos,
vulnera su derecho fundamental a la educación?
Metodológicamente,
para abordar el anterior problema, la Sala (i) realizará un recorrido
por los estándares normativos de protección, referidos a la integración
educativa de los niños con discapacidad, que deben ser respetados en el
contexto constitucional colombiano, con el objeto de fijar los contornos de las
obligaciones estatales en materia de acceso al servicio público de educación de
esta población. Posteriormente, (ii) se determinará si existe una
obligación concreta en cabeza del  Estado, y en especial de las autoridades
distritales, encaminada a garantizar que el hijo de la accionante, dadas sus
condiciones personales, tenga acceso al servicio público de educación. Con base
en esto, (iii) se determinará de acuerdo al diseño institucional del
Distrito Capital, cuál es la entidad responsable y bajo qué condiciones se debe
garantizar el servicio de educación especial de los niños con retardo moderado.
Tomando en cuenta los puntos precedentes, se podrá establecer (iv) si
existe o no una afectación de los derechos fundamentales del hijo de la
accionante. En caso de que se establezca la vulneración, (v) se fijarán
los remedios judiciales que deben tomarse para el caso concreto.
A pesar de no
ser un asunto central en relación al problema jurídico, dadas las
circunstancias del presente caso, la Sala adicionalmente, examinará sí le está
dado a un juez de tutela, negar el amparo, aún cuando dentro del trámite
advierte cuál es la entidad que debe prestar el servicio, argumentando que es
la accionante quien debe acudir directamente a dicha entidad o en su defecto,
presentar la demanda de tutela dirigida contra ésta, para poderse pronunciar al
respecto.
De los
estándares normativos de protección al derecho a la educación de los niños con
discapacidad. El caso de los menores con retardo mental moderado.
(i) La Constitución Política de 1991 protege de manera especial los
derechos de la población en condiciones de discapacidad desde diferentes
ámbitos, de ahí que sea indiscutible en términos normativos, la existencia y
validez de los derechos fundamentales a la igualdad y la educación de las personas
con limitaciones psíquicas o físicas y sociales, como en el caso del retardo
cognitivo moderado:
Por un lado, el
artículo 13 establece el principio de igualdad ante la ley y consagra la
obligación del Estado de promover las condiciones para que la igualdad
sea real y efectiva, por lo que deberá adoptar medidas a favor de grupos
discriminados o marginados. Específicamente, en relación a las personas con
discapacidad, esta disposición constitucional establece que “El Estado
protegerá a aquellas personas que por su condición (…) física o mental, se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”.  De este enunciado
normativo se desprende que dicha protección constituye un derecho fundamental
de aplicación inmediata[2] lo que implica la
obligación estatal de diseñar políticas públicas encaminadas a autorizar una
diferenciación positiva justificada a favor de estos grupos poblacionales[3]
de conformidad con los derechos reconocidos por la propia Constitución Política
y las normas internacionales de derechos humanos.
En este sentido,
esta Corte ha señalado el imperativo que reviste para el Estado la adopción de
medidas tendientes a favorecer la integración y participación de las personas
con discapacidad en la vida social, para que al igual que los demás miembros de
la sociedad, se conviertan en sujetos capaces de ejercer sus derechos en
condiciones dignas[4]. Por este motivo, la
jurisprudencia constitucional ha insistido en la necesidad de brindar un trato
especial a las personas con discapacidad, por lo que la omisión de este trato
especial puede llegar a constituir una medida discriminatoria[5].
En otras palabras, la no adopción de acciones positivas a favor de esta
población impide que puedan participar e integrarse a las actividades sociales
para poder así ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones, lo que
conlleva a que se consolide el estado de discriminación histórica en el que han
vivido.
Por otro lado,
la protección a los derechos de las personas con discapacidad encuentra un
marco de protección en los enunciados de los artículos 44, 47, 67 y 68 de la
Constitución. El artículo 44 establece la prevalencia de los derechos de los niños
y las niñas sobre los derechos de las demás personas; el artículo 47 prescribe
al Estado la obligación de adelantar una política de previsión, rehabilitación
e integración social para las personas con discapacidad y ordena que se les
brinde la atención especializada que requieran; El artículo 67 estipula la
obligación que tiene el estado de garantizar el acceso al servicio público de
educación de todos los niños y niñas entre cinco y quince años de edad, aunque
con base en una interpretación sistemática, esta Corporación ha establecido que
dicha obligación va hasta los dieciocho años[6], y finalmente,
el artículo 68 que dispone la obligación especial del Estado de asegurar el
derecho a la educación de las personas con discapacidad.
Estas cláusulas constitucionales deben ser
examinadas, con base en la figura del bloque de constitucionalidad, de acuerdo
a las obligaciones internacionales asumidas por Colombia al hacerse parte de
varios tratados de derechos humanos sobre la materia. Entre ellos, la
Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989[7],
cuyo artículo 23 dispone que “los Estados Parte reconocen el derecho del
niño impedido a recibir cuidados especiales”, mediante acciones destinadas “a
asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la
capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la
preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales
servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el
desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la
máxima medida posible”.
Adicionalmente, el Protocolo adicional a la
Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales[8],
define en el literal (e) del artículo 13 que: “se deberán establecer
programas de enseñanza diferenciada para los minusválidos a fin de proporcionar
una especial instrucción y formación a personas con impedimentos físicos o
deficiencias mentales”. En su artículo 18 indica que “toda persona
afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene
derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo
desarrollo de su personalidad”. Con tal fin, los Estados Partes se
comprometen a “incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo
urbano la consideración de soluciones a los requerimientos específicos
generados por las necesidades de este grupo”
En el mismo sentido, el artículo 3 de la
Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra las personas con discapacidad[9], dispone que es obligación de los estados
parte adoptar “medidas para eliminar progresivamente la discriminación y
promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o
entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios,
instalaciones, programas y actividades tales como (…) la educación”.
Igualmente,
existen una serie de parámetros normativos recogidos en varios documentos
internacionales, que si bien no representan una fuente con efectos vinculantes
para los Estados, si constituyen criterios relevantes de interpretación, al
cual pueden acudir los jueces con el fin de determinar de manera amplia y
suficiente, el contenido y alcance de determinados derechos, como ocurre en
este caso con el derecho a la educación de los niños con discapacidad.
Dentro del conjunto de estos documentos, se
encuentran las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las
personas con discapacidades[10],
las cuales disponen que las personas con discapacidad tienen derecho a
disfrutar del derecho a la educación en los mismos términos estipulados para
todas las personas en los instrumentos internacionales de derechos humanos,
dentro de un contexto que les garantice por un lado, un trato igualitario y por
otro, la prestación de servicios que les permitan alcanzar el máximo desarrollo
de sus aptitudes de tal forma que se les facilite su integración social.
Otro de los documentos que resulta ineludible
revisar es la Observación General No 5 del Comité de Derechos, económicos,
sociales y culturales relativa a los derechos de las personas con discapacidad.
En esta Observación, el Comité puso especial énfasis en establecer que la
obligación de mejorar la situación de las personas con discapacidad recae
directamente en el Estado parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y culturales:
“ (…) En el caso de un grupo tan vulnerable y
desfavorecido, la obligación consiste en adoptar medidas positivas para reducir
las desventajas estructurales y para dar el trato preferente apropiado a las
personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la plena
participación e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas.  Esto
significa en la casi totalidad de los casos que se necesitarán recursos
adicionales para esa finalidad, y que se requerirá la adopción de una extensa
gama de medidas elaboradas especialmente.”[11]
También, la Declaración de Salamanca, aprobada en
el marco de la Conferencia Mundial sobre Necesidades
Educativas Especiales: Acceso y Calidad, instó a los estados a: (…) dar la más alta prioridad política y presupuestaria al mejoramiento
de sus sistemas educativos para que puedan incluir a todos los niños y niñas,
con independencia de sus diferencias o dificultades individuales (…);” y a “adoptar con carácter de ley o como política el
principio de educación integrada, que permite matricularse a todos los niños en
escuelas ordinarias, a no ser que existan razones de peso para lo contrario
(…)”[12]
Conforme
a todo lo anterior, es claro que las personas con discapacidad no sólo, no
pueden ser discriminadas en el acceso a la educación, tal y como esta Corte lo
ha señalado en anteriores oportunidades[13], sino que
además las autoridades tienen el deber de tomar medidas específicas para
asegurar el goce efectivo de este derecho[14].
Específicamente,
sobre el derecho a la educación de los niños con retardo mental ha señalado
esta Corte que “la situación de indefensión propia de su edad y condición
agrega la derivada de su defecto psíquico y, por consiguiente, plantea a la
sociedad la máxima exigencia de protección. La Constitución impone, consciente
de esta circunstancia, deberes concretos a los padres, docentes, miembros de la
comunidad y autoridades públicas, que se enderezan a la ayuda y protección
especial al menor disminuido físico o mental, de modo que se asegure su
bienestar, rehabilitación y se estimule su incorporación a la vida social” [15].
Esta
posición jurisprudencial ha sido reiterada en decisiones ulteriores que han
establecido que la acción de tutela es viable para amparar el derecho a la
educación de estas personas. De esta manera la Corte ha depurado las siguientes
reglas jurisprudenciales:
“ a) la acción de tutela es un
mecanismo judicial idóneo para la protección del derecho a la educación de los
menores discapacitados. b) la educación especial se concibe como un recurso
extremo, esto es, se ordenará a través de la acción de tutela sólo cuando
valoraciones médicas, psicológicas y familiares la consideren como la mejor
opción para hacer efectivo el derecho a la educación del menor. c) Si está
probada la necesidad de una educación especial, esta no puede ser la excusa
para negar el acceso al servicio público educativo. d) En caso de que existan
centros educativos especializados y que el menor requiera ese tipo de
instrucción, esta no sólo se preferirá sino que se ordenará. e) Ante la
imposibilidad de brindar una educación especializada, se ordenará la prestación
del servicio público convencional, hasta tanto la familia, la sociedad y el
Estado puedan brindar una mejor opción educativa al menor discapacitado.”[16].
Este
conjunto de disposiciones normativas que proscriben la discriminación contra
los discapacitados y ordenan medidas en su favor para que logren una igualdad
real y efectiva en el acceso a la educación y permanencia en la misma,
encuentran su referente legal en Capítulo 1 del Título III de la Ley 115 de
1994 o Ley general de Educación[17] y sus desarrollos en el
Decreto 2082 de 1996 “Por el cual se reglamenta la atención educativa para
personas con limitaciones o con capacidades o talentos excepcionales”[18],
y la Resolución No 2565 de 2003 “Por la cual se establecen los parámetros y
criterios para la prestación del servicio educativo de la población con
necesidades educativas especiales”.
En
términos generales la Ley 115 de 1994, al regular la Educación para personas
con limitaciones o capacidades excepcionales, establece un sistema de
integración con el servicio educativo, para lo cual se requiere un lleno de
requisitos, dentro de los cuales se encuentran la valoración de que trata el
Decreto 2082 de 1996, con el fin de establecer la viabilidad o no de mantener a
la persona con la discapacidad o talento excepcional en un centro de educación
regular o si por el contrario se justifica que reciba algún tratamiento
especial.
Por su parte, la
resolución 2565 de 2003 del Ministerio de Educación Nacional define algunos de
los elementos de la política pública nacional para la prestación del servicio
público de educación a las personas con limitaciones psíquicas o
físico-sociales. En el inciso tercero del artículo 3 establece que “Los
niños y jóvenes que por su condición de discapacidad no puedan ser integrados a
la educación formal, serán atendidos en instituciones oficiales o privadas que
desarrollen programas que respondan a sus necesidades. Esto se realizará
mediante convenio, o a través de otras alternativas de educación que se
acuerden con el Ministerio de Protección Social, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar o los gobiernos locales”.
(ii) De todo lo anterior, puede esta Sala establecer que el derecho
constitucional de carácter social a la educación en el caso de las personas con
limitaciones de diverso orden, cuenta con un contenido mínimo no susceptible de
ser negociado, que se halla definido en la ley y en los actos administrativos
respectivos, derivado de la propia Carta constitucional. Este contenido, debe
pues, ser protegido y garantizado por las autoridades de un lado permitiendo la
realización progresiva de este derecho hasta que las personas puedan gozarlos
plenamente[19]. Por este motivo, una
vez las autoridades políticas han desarrollado ciertos componentes progresivos
de esos derechos prestacionales, se entiende que dichos contenidos quedan
incorporados al ámbito constitucionalmente protegido de dicho derecho, por lo
que no está dado brindar un tratamiento regresivo a los estándares normativos
de protección.
Otra
dimensión que adquiere el derecho a la educación, es que además de ser un
derecho prestacional de desarrollo progresivo, cuenta con aspectos y
componentes que lo configuran como un derecho fundamental de aplicación
inmediata, en este caso por la titularidad con la que cuenta la población
discapacitada, que a su vez encuentra razones para el reforzamiento en la
protección, en tratándose de niños o niñas. Dadas estas circunstancias, como
derecho fundamental el derecho a la educación de las personas con
discapacidades, además de permitir su protección por medio de la acción de
tutela, como lo ha indicado esta Corporación “guarda en estos casos una
relación conceptual innegable con el derecho a la igualdad, en la medida en que
la condición especial de sus titulares (los limitados físicos, sensoriales y
psíquicos)”[20], implica la obligación
del estado de articular medidas especiales de protección.
Para la
Corte, las personas con limitaciones psíquicas y físico sociales, como el
retardo mental, gozan de la especial protección del Estado y son titulares de
los derechos fundamentales a la educación y a la igualdad, en los componentes
prestacionales reconocidos y determinados por el Estado en el marco de su
política pública de educación. Por esta simple conclusión, estas personas
pueden reclamar directamente los contenidos fundamentales del derecho a la
educación que derivan directamente de la Carta por vía de la acción de tutela.
Esto implica el deber correlativo de las entidades estatales de garantizar la
disponibilidad, el acceso, la permanencia y la calidad en la prestación del
servicio de educación[21], los cuales deben
suministrarse en condiciones de igualdad, y bajo la consideración de las
condiciones especiales de las personas afectadas con dichas limitaciones, de
tal forma que los procesos de aprendizaje y socialización de tales sujetos sean
lo más parecido posible a los de cualquiera de los educandos que carecen de
alguna discapacidad.
De la revisión
precedente de los estándares normativos, es posible llegar a la siguiente
conclusión: la acción de tutela debe ser concedida en aquellos casos en los que
las personas con discapacidad son privadas o no se les brinda oportuna y
adecuadamente, el acceso a su derecho fundamental de educación. Esta
conclusión más adelante será el punto de partida para el análisis del caso
concreto.
De la
política pública para la prestación del servicio de educación especial para
población discapacitada del Distrito Capital. El debate alrededor de las
políticas integracionistas: la tesis de la integración y la tesis de la
especialidad.
(iii) Dos cuestiones centrales para el
análisis del caso concreto debe entrar a estudiar la Sala. La primera, (a)
relativa al tipo de educación que deben recibir las personas con discapacidad.
Para ello, la Sala ilustrará cuáles son las tesis en discusión y cuál ha sido
el tratamiento dado a este asunto por la jurisprudencia constitucional.
Posteriormente, y teniendo claro lo anterior, (b) se tratará de responder de
acuerdo al diseño institucional del distrito capital, cuál es la entidad que
debe garantizar el servicio de educación especial de los niños con discapacidad
cognitiva moderada.
a. En relación a la primera, esta Corporación ha ilustrado la
tensión existente entre las posiciones sobre el sistema educativo más adecuado
para los menores discapacitados[22]. Por un lado se argumenta, que
dicho servicio debe prestarse integrándolos a las aulas regulares de los establecimientos
donde se imparte educación para los niños que no padecen esas anomalías
(tendencia inclusiva[23]), o si, por el contrario
constituye una mejor alternativa su vinculación a centros donde puedan recibir
una educación especial. Al momento de decidir casos concretos, la
jurisprudencia constitucional ha considerado
que el problema central de la educación especial para los niños discapacitados
requiere del análisis detallado del caso que se tenga bajo examen, de tal
manera que sea posible determinar cuál de las dos alternativas realmente
promueve las condiciones para que la igualdad de oportunidades sea real y
efectiva.
Al respecto, la Corte, desde sus primeros pronunciamientos, se ha
inclinado por considerar a la educación especial como un recurso extremo. Desde la sentencia T-429 de 1992, ha sostenido que la
educación especial no integrada debe ser excepcional y sólo debe recurrirse a
ella en casos extremos, previa demostración profesional de su necesidad[24].
De esta manera se ha perfilado la regla
en virtud de la cual, cuando el juez constitucional pretenda amparar el derecho
a la educación de un menor discapacitado, excepcionalmente puede
disponer que este se haga efectivo en una institución de educación especial,
que le brinde al infante la posibilidad de una normalización e integración
social plena, previa existencia de un diagnóstico[25] que así lo indique, pues en principio se
debe procurar vincularlos a establecimientos regulares de educación[26]. Con base en lo anterior, ha definido las
siguientes sub-reglas en la materia:
“a) La acción de tutela es un mecanismo
judicial idóneo para la protección del derecho a la educación de los menores
discapacitados.
b) La educación especial se concibe
como un recurso extremo, esto es, se ordenará a través de la acción de tutela
sólo cuando valoraciones médicas, psicológicas y familiares la consideren como
la mejor opción para hacer efectivo el derecho a la educación del menor.
c) Si está probada la necesidad de una
educación especial, esta no puede ser la excusa para negar el acceso al servicio
público educativo.
d) En caso de que existan centros
educativos especializados y que el menor requiera ese tipo de instrucción, ésta
no sólo se preferirá sino que se ordenará.
e) Ante la imposibilidad de brindar una
educación especializada, se ordenará la prestación del servicio público
convencional, hasta tanto la familia, la sociedad y el Estado puedan brindar
una mejor opción educativa al menor discapacitado.” [27]
Hechas las
anteriores precisiones, la Sala estudiará el segundo aspecto, esto es, las
competencias institucionales en materia de integración educativa de población
en condiciones de discapacidad. Con ello se busca determinar cuál es la entidad
que debe garantizar el servicio de educación especial de los niños con
discapacidad cognitiva moderada en el Distrito Capital.
La Constitución
Política y la Ley 115 de 1994 establecen que la responsabilidad en la
prestación del servicio educativo de la población en edad escolar está en
cabeza del Ministerio de Educación, lo cual implica que dentro de sus funciones
estén el diseño de las políticas públicas y los lineamientos para la prestación
del servicio educativo. Además de esto, regular, establecer criterios y ejercer
la inspección sobre todo el sistema educativo, de manera que asegure el acceso,
la calidad, la permanencia y la equidad en la educación, en todos sus niveles y
modalidades y para todos los grupos de población.
Específicamente,
en relación con los grupos de especial protección el Ministerio de Educación
tenía la obligación de expedir la normatividad reglamentaria de la Ley 715 de
2001 en lo que se refiere a la atención educativa para las personas con
discapacidad y los lineamientos para su organización a nivel territorial. En el
marco de estas obligaciones, el Ministerio expidió la Resolución 2565 de 2003,
que define los parámetros con base en los cuales debe prestarse el servicio
educativo a la población con necesidades educativas especiales. Esta Resolución
establece que los departamentos y entidades territoriales certificadas, deben
establecer un responsable de los aspectos administrativos y pedagógicos para la
prestación del servicio educativo en su jurisdicción, organizando la oferta en
función del tipo de discapacidad.
De conformidad
con las políticas de descentralización administrativa, las competencias en la
materia de las entidades territoriales, están en cabeza de las Secretarías de
educación departamentales, municipales y distritales, que finalmente, son las
entidades encargadas de organizar la prestación del servicio educativo,
garantizando las condiciones adecuadas de acceso, permanencia y calidad.
En lo que tiene
que ver con el Distrito Capital, “la prestación del servicio educativo a personas
con discapacidad se enmarca dentro de la política educativa que formula la
Secretaría de Educación Distrital, de acuerdo con los criterios establecidos
por el Ministerio de Educación Nacional y el Plan Distrital de Desarrollo”[28]
Por este motivo la Secretaría de Educación del Distrito es quien coordina
la educación preescolar, básica y media en Bogotá. “Su función educativa es
la de definir la política educativa local con el propósito de ampliar la
cobertura, la calidad de la educación y la eficiencia en la prestación del
servicio, así como el uso de los recursos asignados al sector”.
Sin embargo,
como reconoció la propia SED en este proceso,
“la modalidad de la educación especial para menores con
discapacidad cognitiva de que trata la Ley 115 pasa por la configuración de
elementos propios de la escolaridad que giran en torno a lograr objetivos
enmarcados en el proyecto educativo institucional (por ejemplo, logros en
matemáticas, lengua castellana, ciencias sociales, ciencias naturales y
educación ambiental) que en algunos casos clínicos no pueden beneficiar a la
persona por no presentar los requisitos mínimos de funcionalidad, situaciones
que hacen estrictamente necesario la presentación de otros programas distintos
a la modalidad de la educación especial entendida bajo el ordenamiento de la
ley 115” (Fl 78)
Así las cosas,
el artículo 3 de la Resolución 2565 del 24 de octubre de 2003 estableció:
“Art. 3 Organización de la oferta (…) Los niños y jóvenes que por su condición de discapacidad no puedan
ser integrados a la educación formal, serán atendidos en instituciones
oficiales o privadas, que desarrollen programas que respondan a sus necesidades.
Esto se realizará mediante convenio, o a través de otras alternativas de educación
que se acuerden con el Ministerio de Protección Social, el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar o los gobiernos locales.
Parágrafo. La secretaría de educación de la
entidad territorial definirá la instancia o institución encargada de determinar
la condición de discapacidad o de capacidad o talento excepcional, mediante una
evaluación psicopedagógica y un diagnóstico interdisciplinario.” [Énfasis fuera de texto]
Con
base en esta disposición el hijo de la accionante debe ser atendido por otras instituciones
que adelanten programas especializados para su diagnóstico. En el caso concreto
dicha atención la brinda la Secretaría Distrital de Integración Social, a
través del Proyecto 205  para la “Atención integral a niños y niñas
menores de 18 años con autismo y discapacidad cognitiva moderada y grave”.
Este proyecto busca brindarles a ellos y a ellas una acogida afectiva y un
ambiente propicio para el desarrollo de sus potencialidades y la protección y
restitución de sus derechos.
“La
atención integral a niños, niñas y jóvenes con discapacidad cognitiva se
realiza en tres modalidades de intervención social:
-
Estimulación Adecuada en
Centros de Desarrollo Infantil. Dirigida a niños y niñas menores de 5 años con
antecedentes de dificultades en el desarrollo psicomotor o con patologías
asociadas al retardo cognitivo (Síndrome de Down). El servicio se presta
durante 12 meses en los diversos Centros de Desarrollo Infantil (jardines
sociales del DABS).
-
Atención integral a
niños-as de 6 a 18 años con discapacidad cognitiva. Esta modalidad tiene dos
submodalidades: Formación en habilidades básicas y Formación en habilidades
ocupacionales. En la primera se atiende a niños, niñas y jóvenes de 6 a 14
años, con retardo mental moderado y grave, que han alcanzado niveles de
autonomía, habilidades básicas de autocuidado, socialización y capacidad de
desplazamiento. En la segunda, se atiende a niños, niñas y jóvenes de 14 a 18
años de edad, con retardo mental moderado y grave, con un programa orientado al
desarrollo de
las competencias necesarias para acceder a los talleres vocacionales -
productivos. Las dos submodalidades incluyen un bono de apoyo alimentario; el
servicio se presta durante 11 meses en 16 Centros Crecer, ubicados en 13
localidades del Distrito.
-
Atención integral para
niños-as con autismo. Programa especial para niños, niñas y jóvenes con
autismo, que incluye actividades lúdicas, artísticas, deportivas y pretalleres.
Esta modalidad tiene un bono de apoyo alimentario y el servicio se presta durante
11 meses del año. La atención se brindará en los 16 Centros Crecer, ubicados en
13 localidades del Distrito”.[29]
Adicionalmente
en estos Centros Crecer, donde se desarrolla el programa pedagógico y
terapéutico ofrecido a niños y niñas de seis a dieciocho años con discapacidad
cognitiva, la atención se amplió de 9 a 11 meses y para el mes restante, se le
entrega a la familia un bono alimentario de apoyo.
A través de este
proyecto es que las autoridades distritales brindan la protección al derecho a
la educación a la población en condiciones de discapacidad ocasionada por un
retardo cognitivo moderado, por lo que el juez de tutela en un caso como el que
se está estudiando, debe garantizar la inclusión del afectado en el mismo.
De las
responsabilidades del juez dentro de la acción de tutela. Deber de integrar debidamente
el contradictorio
La Sala advirtió
que la Jueza de tutela negó el amparo en el presente caso, -entre otras
razones- porque consideró que las obligaciones que se reclamaban en el presente
caso no eran exigibles a la entidad demandada. Además en el fallo indicó cuáles
eran las entidades a las que, según ella debió acudir la accionante, de acuerdo
a la información dada por la SED.  Esta Corte insiste en la importancia que
existe, tanto para el proceso de tutela en sí mismo considerado, como para la
protección de los derechos fundamentales, que cuando el juez identifique la
persona o entidad eventualmente responsable de la vulneración de los derechos
reclamados, la vincule de tal manera que se integre debidamente el
contradictorio[30]
El papel del
juez de tutela no es pasivo, es más, con base en los principios de celeridad,
economía, eficacia y prevalencia del derecho sustancial, debe esforzarse,
dentro de los límites de la razonabilidad, por reconducir la acción hacia la
autoridad competente, con el fin de que el asunto de fondo sea realmente
resuelto.
Por este motivo,
en el presente asunto, la jueza de tutela al darse cuenta de que la obligación
no era oponible a la Secretaría de Educación del Distrito capital, sino a otras
entidades distritales, no ha debido adoptar una actitud indiferente y
desestimar la presente acción por este motivo. Por el contrario en su deber de
proteger los derechos fundamentales, ha debido vincular a estas entidades para
que se pronunciaran al respecto y con base en ello tomar la decisión que a que
hubiera lugar.
El caso
concreto.
(iv) En síntesis, y en correspondencia con las obligaciones que emanan
del corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos,
-muchas de las cuales, como se analizó en la parte considerativa de esta
providencia, son vinculantes por la figura del bloque de constitucionalidad- el
Estado colombiano debe proceder de la manera más expedita y eficaz para
asegurar a toda la población con discapacidades, la plena garantía del derecho
a la educación, lo cual implica no sólo, eliminar de manera inmediata la
discriminación a la que están sujetas las personas con discapacidad, sino
también a adoptar las medidas necesarias para su integración a la vida social.
Como consecuencia de lo anterior, se desprende que la acción de tutela debe ser
concedida en aquellos casos en los que las personas con discapacidad son
privadas o no se les brinda oportuna y adecuadamente el acceso a su derecho
fundamental de educación, como ocurrió en el presente asunto:
La accionante es
madre cabeza de familia y al mismo tiempo se encuentra desempleada. Debido a
que sus condiciones económicas no le permiten vincular a su hijo a una
institución particular, acudió desde el año dos mil cinco (2005) a la Secretaría
de Educación de Bogotá con el fin de obtener un cupo en una institución
educativa para su hijo de seis años, quien padece retardo mental leve-moderado.
Como resultado
de las solicitudes hechas a la SED, en varias oportunidades fue remitida a
diversas instituciones educativas, las cuales no recibieron a su hijo. Dentro
de las razones argumentadas por estas instituciones, la más común fue que su
hijo no estaba en condiciones cognitivas adecuadas para compartir aula de
clases con otros menores que no sufrían su discapacidad. Igualmente, hay prueba
en el expediente de que la accionante acudió a otras entidades estatales como
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Departamento Administrativo
de Bienestar Familiar (hoy Secretaría Distrital de Integración Social) sin que
pudiera obtener una respuesta concreta y satisfactoria encaminada a garantizar
la prestación del servicio de salud de su hijo.
Conforme a estos
hechos y a las motivaciones expuestas, la Corte concluye que las autoridades
distritales desconocieron los derechos fundamentales a la educación  y a la
igualdad del hijo de la accionante, razón por la cual procede conceder el
amparo constitucional:
(v) Con base a las consideraciones hechas y teniendo en cuenta las
valoraciones médicas y psicológicas que obran en el expediente (ver folios
169-174), la Corte pudo establecer que de acuerdo a las condiciones del menor,
un tratamiento educativo especial constituye la mejor alternativa para
garantizar su derecho fundamental a la educación. Sobre este punto es
importante precisar que la prestación de dicho servicio no es responsabilidad de la ARS, pues lo que el menor requiere en este
momento es educación especializada para que pueda lograr un nivel de adaptación
social. Tratar su discapacidad como un problema estrictamente terapéutico, y
por ello endilgarle la responsabilidad exclusiva de su atención a la ARS
implica en si mismo un trato discriminatorio por parte de las autoridades.
Se demostró de
igual manera que el servicio requerido por la accionante para su menor hijo, es
ofrecido por el Distrito Capital a través de la Secretaría Distrital de
Integración Social, mediante el Proyecto 205 “relativo a la “Atención
integral a niños y niñas menores de 18 años con autismo o discapacidad
cognitiva moderada”. Consta en el expediente que la accionante se encuentra
gestionando la inscripción de su hijo en este proyecto desde el mes de octubre
de dos mil seis (2006) sin obtener un resultado favorable. Ante este hecho, la
mayor justificación que realiza la Secretaría Distrital de Integración Social
se refiere a la ausencia de cupos en la institución Centro Crecer de Bosa,
encargada de prestar el servicio en el marco de este proyecto en la localidad
donde reside la accionante, por lo cual “informó el COL de Bosa, hoy
Subdirección Local de Integración Social de Bosa” que “el menor hijo de
la accionante queda en lista de espera para ser atendido en el Centro Crecer de
Bosa”.
Esta Corporación
ha sostenido de manera reiterada que, tratándose de la prestación de servicios
asistenciales o en la garantía de derechos de carácter prestacional, el
mecanismo del turno o la lista de espera, se encuentra justificado[31]
por la pretensión de racionalización del servicio y que además se encuentra
legitimado, dado que “Prima facie dicho criterio resulta válido para
resolver problemas de igualdad, en la medida en que establece una
diferenciación con base en un elemento objetivo: el tiempo”[32].
Sin embargo, también ha dicho esta Corte, que este criterio no es de carácter
absoluto, por lo cual le está dado al juez de tutela en situaciones
excepcionales ordenar su alteración. Una de estas situaciones se presenta
cuando, la espera a que es sometido el ciudadano resulta desproporcionada,
indefinida o abiertamente irracional, y por tanto deriva en la vulneración
flagrante y ostensible de sus derechos fundamentales.
Debido a lo
anterior, la Corte considera como en ocasiones anteriores[33],
que no se puede someter a una persona sujeta de una especial protección, como
en este caso por su condición de niño y discapacitado, a un estado de
incertidumbre sobre la prestación de servicios que para ellos tienen la
categoría de derechos fundamentales de aplicación inmediata. Por este motivo,
la Corte ordenará a la Secretaría Distrital de Integración Social que en
un término de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del presente
fallo, realice las gestiones pertinentes para que el niño Francisco Antonio
Cardozo Valero sea incluido en el Proyecto 205 relativo a la “Atención
integral a niños y niñas menores de 18 años con autismo o discapacidad
cognitiva moderada” y en consecuencia, empiece a ser atendido de
manera integral de acuerdo a los términos del proyecto, en el Centro Crecer de
Bosa.
En caso de que Secretaría
Distrital de Integración Social alegue la
existencia de imposibilidad material de abrir un nuevo cupo en esta institución
para brindar la atención aquí ordenada al hijo de la accionante, esta entidad
deberá contratar con una institución
particular que preste el servicio de educación especial cerca al lugar de
residencia de la accionante, por el tiempo que sea indispensable y hasta tanto
esté en capacidad de ofrecer la atención requerida en un centro de educación
especial oficial o con el cual el Distrito tenga convenio.
Para el
cumplimiento de esta orden, como ya se ha ordenado en casos similares se dispondrá que el  ICBF,  Regional Bogotá[34] y la Secretaría Distrital de Educación de
Bogotá[35],
vigilen y coordinen las acciones que la Secretaría Distrital de Integración
Social, debe tomar para proporcionar en forma inmediata la educación especial
que requiere el menor Francisco Antonio Cardozo Valero, en las condiciones
establecidas en esta providencia.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
REVOCAR la Sentencia proferida el cinco (5) de
octubre de dos mil seis (2006), por el Juzgado Treinta y Cinco Civil Municipal
de Bogotá, que negó la tutela de los derechos fundamentales de Francisco
Antonio Cardozo Valero y en su lugar, TUTELAR sus derechos fundamentales
a la igualdad y a la educación en el componente de acceso y calidad en los
términos del presente fallo.
Segundo.
ORDENAR a la Secretaría Distrital de Integración
Social que en un término de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación
del presente fallo, realice las gestiones pertinentes para que el niño
Francisco Antonio Cardozo Valero sea incluido en el Proyecto 205 relativo a la
“Atención integral a niños y niñas menores de 18 años con autismo o
discapacidad cognitiva moderada” y en consecuencia, empiece a ser
atendido de manera integral de acuerdo a los términos del proyecto, en el
Centro Crecer de Bosa.
En caso de existir imposibilidad material de
abrir un nuevo cupo en esta institución para brindar la atención aquí ordenada
al hijo de la accionante, la Secretaría Distrital de
Integración Social, deberá contratar con
una institución particular que preste el servicio de educación especial cerca
al lugar de residencia de la accionante, por el tiempo que sea indispensable y
hasta tanto, esté en capacidad de ofrecer la atención requerida en un centro de
educación especial oficial o con el cual el Distrito tenga convenio.
Tercero. Con el objeto de asegurar el
cumplimiento de lo ordenado  en el numeral anterior, COMUNÍQUESE lo
decidido al ICBF,  Regional Bogotá y a la Secretaría de Educación Distrital de
Bogotá, con el fin de que vigilen y coordinen las acciones que la Secretaría Distrital de Integración Social debe realizar para proporcionar al menor Francisco Antonio Cardozo
Valero, la educación especial que requiere, en las condiciones establecidas en
esta providencia.
Cuarto. Por Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Cita los siguientes pronunciamientos judiciales: Sentencia
de tutela del 13 de junio de dos mil seis (2006), fallada por la Corte Suprema
de Justicia; Sentencia del Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito del
cuatro (4) de octubre de dos mil cinco (2005); y Sentencia del Juzgado
Dieciocho Civil Municipal del quince (15) de julio de dos mil cinco (2005),
[2] Cfr. Sentencia
T-288 de 1995 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz)
[3] Cfr. Sentencia
T-826 de 2004 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes).
[4] Cfr. Sentencia
T-207 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[5] Entre otras las sentencias C-076 de 2006 (MP. Jaime Córdoba
Triviño),  C-381 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-156 de 2004 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa), C-478 de 2003 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), C-401
de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-951 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis),
C-138 de 2002 (MP. Eduardo Montelaegre Lynett),  T-595 de 2002 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa) y, C-410 de 2001 (MP. Álvaro Tafur Galvis).
[6]
T-323 de 994 y T-534 de 1997.
[7] Aprobada por Colombia mediante
la Ley 12 de 1991.
[8] Aprobado por la Ley 319 de 1996 y
declarado exequible por la sentencia C-251 de 1997.
[9] Aprobada por la Ley 762 de 2002 y declarada
exequible por la sentencia C-401 de 2003.
[10] Naciones Unidas, “Normas uniformes sobre la igualdad de
oportunidades para las personas con Discapacidad”, anexo de la Resolución
48/96 de la Asamblea General del 20 de diciembre de 1993. Estas normas recogen
los estándares más altos en la materia, ya que recogen el contenido de otros
documentos tales como la Declaración de los derechos del Retrasado Mental y la
Declaración de los Derechos de los impedidos superando inclusive, estas discriminaciones
de orden semántico.
[11] Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación General No 5, 11º período de sesiones, 1994, Doc.
E/1995/22, párrafo 9.
[12] UNESCO,
[13] Ver, entre otras, las sentencias T-1134
del 2000 (MP. José Gregorio
Hernández Galindo), T-620 de 1999 (MP. Alejandro
Martínez Caballero), T-329 de 1997 (MP. Fabio Morón Díaz) y T-429 de
1992 (MP. Ciro Angarita Barón).
[14]El último documento en el escenario internacional relacionado con la
materia es la Convención internacional sobre los derechos de las personas con
discapacidad de las Naciones Unidas, la cual fue aprobada el 13 de diciembre de
2006. Naciones Unidas, A/RES/61/106. Sin embargo este
instrumento aún no ha sido integrado al ordenamiento jurídico colombiano.
[15] Cfr. Sentencia
T-289 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[16] Cfr. Sentencias
T-620 de 1999 (MP. Alejandro
Martínez Caballero) y T-826 de 2004 (Rodrigo Uprimny Yepes).
[17] “ARTICULO 46. Integración con el servicio educativo. La
educación para personas con limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas,
cognoscitivas, emocionales o con capacidades intelectuales excepcionales, es
parte integrante del servicio público educativo.
Los
establecimientos educativos organizarán directamente o mediante convenio,
acciones pedagógicas y terapéuticas que permitan el proceso de integración
académica y social de dichos educandos.
El Gobierno
Nacional expedirá la reglamentación correspondiente.
ARTICULO 47. Apoyo
y fomento. En cumplimiento de lo establecido en los artículos 13 y 68 de la
Constitución Política y con sujeción a los planes y programas de desarrollo
nacionales y territoriales, el Estado apoyará a las instituciones y fomentará
programas y experiencias orientadas a la adecuada atención educativa de
aquellas personas a que se refiere el artículo 46 de esta Ley.
Igualmente
fomentará programas y experiencias para la formación de docentes idóneos con
este mismo fin.
El reglamento
podrá definir los mecanismos de subsidio a las personas con limitaciones,
cuando provengan de familias de escasos recursos económicos.
ARTICULO 48. Aulas
especializadas. Los Gobiernos Nacional, y de las entidades territoriales
incorporarán en sus planes de desarrollo, programas de apoyo pedagógico que
permitan cubrir la atención educativa a las personas con limitaciones.
El Gobierno
Nacional dará ayuda especial a las entidades territoriales para establecer
aulas de apoyo especializadas en los establecimientos educativos estatales de
su jurisdicción que sean necesarios para el adecuado cubrimiento, con el fin de
atender, en forma integral, a las personas con limitaciones.”
[18] Diario Oficial, no. 42922 (Noviembre 20 de 1996) p. 5-7
[19] Ver al respecto, entre otras, las sentencias, y C-1489 de 2000
(Alejandro Martínez Caballero), y C-251 de 1997 (MP. Alejandro Martínez
Caballero).
[20] Cfr. Sentencia
T-826 de 2004 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes)
[21] Estos criterios fueron definidos como componentes del derecho a la
educación por parte de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el Derecho
a la Educación en “Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Informe
Preliminar de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la
Educación” presentado de conformidad con la Resolución 1998/33 de la
Comisión de Derechos Humanos. 13 de enero de 1999. E/CN.4/1999/49. Párrafo 42.
Desde que fueron definidos, estos criterios han sido utilizados por esta
corporación en abundante jurisprudencia como criterios de interpretación en los
temas relacionados con el derecho a la educación.
[22] Cfr. Sentencia T-443 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas
Hernández).
[23] Esta posición es defendida por la Relatora
Especial de las Naciones Unidas sobre el Derecho a la Educación. Derechos económicos,
sociales y culturales: “La inclusión de la discapacidad en la legislación en
materia de derechos humanos hizo necesario revisar el concepto de la no
discriminación. Las personas con discapacidades se ven desfavorecidas por el
hecho mismo de su minusvalía. Las promesas de derechos iguales carecen de
sentido, y hasta son hipócritas si no se eliminan esas desventajas. En la
educación ello se traduce en costos más elevados de escolaridad debido a los
materiales auxiliares de enseñanza o a una relación más elevada en el número de
alumnos por maestro. (…) El papel de la educación en la socialización de
los niños exige dar prioridad a la inclusión frente a la segregación. En las
memorables palabras del Tribunal Supremo de los Estados Unidos “las
instalaciones educacionales separadas son intrínsecamente desiguales”. La
segregación racial es difícil de eliminar, pero la segregación de los niños con
discapacidades es incluso difícil de combatir. El costo que supone corregir las
desventajas y la discapacidad se enfrenta con una constante oposición, tanto en
el plano nacional como a nivel internacional”. Informe presentado por
Katarina Tomasevski, Relatora Especial de Naciones Unidas sobre Derecho a la
Educación. Misión a los Estados Unidos de América. 24 de septiembre a 10 de octubre de 2001. 17 de enero
de 2002. E/CN.4/2002/60/Add.1. Párrafos 32 y 33.
[24] En el mismo sentido, ver, entre otras,
las sentencias T-1134 del 2000 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), T-1482 de
2000 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-620 de 1999 (MP. Alejandro Martínez
Caballero), T-513 de 1999 (MP. Martha
Victoria Sáchica de Moncaleano), T-329 de 1997 (MP. Fabio Morón Díaz), T-298 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz),
T-036 de 1993 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) y T-429 de 1992 (MP. Ciro
Angarita Barón)
[25] T-826 de 2004 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes)
[26] Ibíd.
[27] Cfr. Sentencia
T-443 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[28] DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “La integración educativa de los niños
y las niñas con discapacidad.  Una evaluación desde la perspectiva del derecho
a la educación”. Programa de seguimiento de Políticas Públicas en
Derechos Humanos. Bogotá, 2004. Pp. 55
[29] Tomado de http://www.bienestarbogota.gov.co/modulos/contenido/default.asp?idmodulo=138
[30]
Ver entre otras: Sentencias T-579 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).,
T-486 de 2003 (Jaime Córdoba Triviño), T-051 de 2002 (MP. Eduardo Montealegre
Lynett) y T-1085 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett)
[31] Cfr. Sentencias
T-523 de 2006 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-463 de 2005 (Manuel
José Cepeda Espinosa), T- 429 de 2005 (Alfredo Beltran Sierra) y T-373 de 2005
(Álvaro Tafur Galvis).
[32] Cfr. Sentencia
T-499 de 2002 (MP. Eduardo Montealegre Lynett)
[33] Cfr. Sentencia
T-429 de 2005 (MP. Alfredo Beltrán Sierra)
[34] Esta Corporación, ha justificado esta posición teniendo en cuenta
que las funciones del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar como entidad coordinadora del Sistema Nacional de
Bienestar Familiar, además de la formulación de políticas sobre la infancia y
la niñez,  y el diagnóstico de  la situación socio - familiar de los menores cuyos
derechos están siendo vulnerados, implica la obligación de “tomar las
medidas necesarias para conjurar la situación detectada, con la colaboración de
las entidades públicas y privadas encargadas de prestar atención a los menores
en los diferentes campos, pero bajo su responsabilidad, supervisión y
liderazgo, como entidad del Estado estatuida para el efecto”. Al respecto
ver T-443 de 2003 (MP. Clara Inés Vargas Hernández) y T – 1272 de
2001 (MP. Álvaro Tafur Galvis).
[35] Esta obligación se desprende de lo dispuesto en el artículo
3 de la Resolución 2565 de 2003 citada en la parte considerativa de esta
providencia.