T-667-17
Sentencia T-667/17
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA
ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro
medio de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo
ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE
SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial
protección constitucional
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION
DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único
mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean
consultados
La acción de tutela es el mecanismo
judicial adecuado para proteger el derecho a la consulta previa de las
comunidades étnicas diferenciadas. De ahí que los medios ordinarios de control
carecen de la idoneidad para resolver la situación inconstitucional que produce
la omisión del trámite de concertación de una decisión o el incumplimiento a lo
acordado. Lo anterior, por cuanto esas
herramientas procesales no ofrecen una solución clara, omnicomprensiva y
definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una
especial protección constitucional y alta vulnerabilidad.
CONSULTA PREVIA-Contenido y alcance
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del
derecho a la consulta previa
CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección
constitucional
CONSULTA
PREVIA-Reiteración de
jurisprudencia
CONSULTA
PREVIA-Reglas
jurisprudenciales
CONSULTA DE POLITICAS PUBLICAS EN
MATERIA DE ALIMENTACION Y EDUCACION DE MENORES DE EDAD-Jurisprudencia constitucional
Existe un deber de
consulta de todas aquellas medidas que afecten derechos de comunidades étnicas,
incluso, tratándose de programas dirigidos a niños indígenas.
ESTRATEGIA DE ATENCION INTEGRAL A LA
PRIMERA INFANCIA DE CERO A SIEMPRE-Marco legal y
reglamentario
El programa de Cero a Siempre, fue definido por la Ley 1450
de 2011 del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, como “el conjunto de
acciones planificadas de carácter nacional y territorial, dirigidas a promover
y garantizar el desarrollo infantil de las niñas y los niños desde su gestación
hasta los seis años”. Lo anterior, a través de un trabajo unificado e
intersectorial que articule y promueva el desarrollo de todas las acciones para
garantizar la atención integral de todos los niños y niñas. Según estas normas,
el propósito fundamental del Gobierno es contribuir al desarrollo
integral de los niños con edades entre cero y 6 años.
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES NEGRAS Y AFRODESCENDIENTES EN RELACION CON EL
PROGRAMA DE LA PRIMERA INFANCIA QUE ADELANTA EL ICBF-Orden al Ministerio del interior iniciar proceso de consulta
previa para establecer el enfoque étnicamente diferenciado que deberá
garantizar el Programa de Primera Infancia
Referencia: Expediente No.: T- 6.251.830
Acción de tutela instaurada por Leonard Vallesilla Molina,
representante legal del CONSEJO
COMUNITARIO DE LA COMUNIDAD NEGRA Y AFRODESCENDIENTE DEL MUNICIPIO DE BARÚ, contra EL INSTITUTO
COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -NACIONAL Y REGIONAL BOLÍVAR-
Magistrado Sustanciador:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de
dos mil diecisiete (2017)
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los
Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así
como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela
proferido el 19 de enero de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cartagena, que revocó la sentencia pronunciada el 15 de
noviembre de 2016 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena con Funciones
de Conocimiento, providencias judiciales que resolvieron la acción de tutela
instaurada por
el señor Leonard Vallesilla Molina, representante legal del Consejo de Comunidades Negras y Afrodescendientes
del Municipio de Barú, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Nacional y
Regional Bolívar-, por la
presunta vulneración de los derechos fundamentales a la consulta previa, al
principio de autonomía, a la identidad cultural, a la participación real y
efectiva, así como a una educación inicial con enfoque étnico diferencial.
El expediente de la referencia fue seleccionado para
revisión mediante Auto del veinticuatro (24) de junio de dos mil diecisiete (2017),
proferido por la Sala de Selección Número Siete, integrada por los Magistrados
Carlos Bernal Pulido y Luis Guillermo Guerrero Pérez.
I.
ANTECEDENTES
1.
HECHOS
1)    Afirmó el accionante que el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (de aquí en adelante ICBF) empezó a
desarrollar el programa de primera infancia “De Cero a Siempre” (hogares
tradicionales, hogares FAMI[1],
modalidad familiar y modalidad institucional o centros de desarrollo
infantil-CDI-) en los territorios de comunidades negras a nivel nacional, para
lo cual contrató operadores privados, sin realizar una consulta previa con
dichas colectividades.
2)      Adujo el actor que el personal docente,
los auxiliares, las enfermeras, nutricionistas, entre otros, contratados por el
ICBF, no pertenecen a sus comunidades sino que provienen de otros lugares del
país; tampoco conocen su territorio, ni implementan un enfoque diferencial en
la educación de los niños afro. En su criterio, este hecho afecta la cultura,
tradiciones, idiosincrasia, lengua, valores, nutrición tradicional de la
comunidad negra de Barú, así como el principio de autonomía y autogobierno, máxime
cuando estos proyectos tienen como destinatarios niños de cero a cinco años, y
“esa edad es la que más se debe afianzar y salvaguardar enfoque étnico”.
3)      En concordancia con lo anterior, el 2 de
agosto de 2016, el actor presentó petición ante la Directora Regional del ICBF Bolívar,
en el cual solicitó una concertación con el propósito de que se implementara un
enfoque étnico diferencial para la atención de los niños de la comunidad Barú,
tal y como consta en la Resolución No. 2000 del 3 de abril de 2014, expedida
por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. De la misma manera, requirió
que se les permitiera escoger los operadores de los programas de primera
infancia, con fundamento en el principio de autonomía y autogobierno.
4)      El señor Leonard Vallesilla Molina aseveró que hasta la fecha de la presentación de la
tutela, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no ha cumplido con las
órdenes que la misma entidad impartió en el manual de contratación para la
prestación del servicio que implica la realización de una consulta previa con
las minorías étnicas del nivel departamental[2].
2. PRETENSIONES
Con fundamento en los hechos relatados anteriormente
el accionante solicita lo siguiente:
a.     “Se amparen los derechos fundamentales a
la consulta previa, a la autonomía, a la participación y libre desarrollo, a la
identidad cultural y a una educación pertinente.
b.     Que se realice la consulta previa con el
consejo comunitario para que se escoja el operador con experiencia en la
aplicación del enfoque étnico diferencial en los programas de primera infancia
del ICBF en sus territorios.
c.      Se ordene como medida cautelar al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Nacional y Regional de Bolívar a
abstenerse de celebrar cualquier contratación en este municipio hasta que no
concerte con los consejos comunitarios la escogencia del operador.
d.     Que se eleve consulta de manera
preferente al Ministerio del Interior sobre el presente proceso y a la
Procuraduría General de la Nación delegada para asuntos étnicos y para la
primera infancia y a la Defensoría del Pueblo delegada para asuntos étnicos y al
Ministerio de Cultura”.[3]
3. RESPUESTAS DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS
Entidades accionadas:
El Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Cartagena, en auto de admisión del 31 de octubre de 2016,
notificó a todas las entidades demandadas y ordenó que se pronunciaran sobre
los hechos contenidos en el escrito de tutela:
3.1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -
Regional Bolívar[4]-,
a través de apoderada
judicial, indicó que el 10 de septiembre del año 2016, se realizó una reunión
de concertación con el Consejo Comunitario de Comunidades Negras y
Afrodescendientes del Municipio de Barú. En dicha consulta “se evidenció que
al Consejo comunitario de Barú, le interesaba principalmente concertar qué
operador administraría el programa de primera infancia en dicho corregimiento,
ante lo cual propusieron que todos los cupos fuesen asignados a la FUNDACIÓN
ATAOLE, recomendación que fue estudiada y adoptada en sesión del Comité de
Contratación de la Regional Bolívar…”[5].
Acto seguido, relató que el ICBF -Regional Bolívar- contrató a dicha fundación,
siendo beneficiados 13 hogares comunitarios de bienestar (12 tradicionales y
uno FAMI).
Por otro lado, consideró que el accionante no cuenta
con legitimación en la causa por activa por cuanto actúa en calidad de Delegado
Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el Departamento de
Bolívar, sin allegar documento que lo acredite. También aseveró que el actor
cuenta con otros mecanismos ordinarios para la defensa de sus derechos, por
ejemplo, puede controvertir y suspender actos contractuales ante la
jurisdicción contenciosa administrativa.
3.2. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Nacional[6]-
por medio de su
apoderada judicial, señaló que existe un precedente constitucional aplicable al
caso concreto, fundado en las Sentencias T-466 de 2016, T-475 de 2016 y T-201
de 2017, según el cual se ha reiterado la potestad del ICBF para contratar con
los prestadores de servicios más capacitados que permitan maximizar los
recursos económicos disponibles para la atención requerida. Además, aseguró que
la consulta previa no puede ser usada como un mecanismo para “burlar,
morigerar o menguar los requisitos que la ley impone para la contratación[7]”.
Agregó que “el Estado facultó a sus autoridades a
adoptar las medidas razonables y proporcionales, que permitan maximizar la
eficacia y garanticen la protección de los derechos tanto de los menores de
edad pertenecientes a las comunidades accionantes, así como de los niños que no
se reconocen como miembros de las mismas”[8]. Por
consiguiente, “corresponde a esta entidad, por mandato legal y reglamentario[9],
la escogencia del operador que ejecutará los programas que implementa el
instituto siendo imposible que se deje esta facultad a las comunidades étnicas,
entre otros aspectos, por el hecho de que estos programas no sólo van dirigidos
a las comunidades negras y afrodescendientes, sino en general a toda la
población de primera infancia del territorio[10]”.
Arguyó que el derecho fundamental a la consulta previa
no es absoluto y puede ser sujeto de ciertas limitaciones, por ejemplo,
respecto de los servicios prestados a los niños y niñas de la primera infancia,
los cuales “no son objeto de consulta previa cuando en ellos confluyan
comunidades étnicas, no obstante, se recomienda socializar con la población
referida a través de los espacios señalados un documento o lineamiento técnico
específicamente para consolidar lo concerniente a la población étnica”[11].
Entidades vinculadas:
Mediante el mismo Auto de admisión ya citado, el
Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena,
decidió oficiosamente vincular al Ministerio del Interior, a la Procuraduría
General de la Nación -Delegada para Asuntos Étnicos, y Delegada para la Defensa
de la Primera Infancia-, a la Defensoría del Pueblo -Delegada para Asuntos
Étnicos- y al Ministerio de Cultura, quienes se pronunciaron en los siguientes
términos:
3.3. El coordinador del Grupo de Asuntos Étnicos de la
Procuraduría General de la Nación[12]
alegó que “los
accionantes no aportan ni señalan en su escrito de tutela, que presentaron
solicitud alguna en procura que esta entidad interviniera ante el Ministerio
del Interior División de Consulta Previa, o ante el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar en defensa de sus derechos”.
Además, consideró que la comunidad demandante es
sujeto de consulta previa, de acuerdo a lo normado en el Convenio 169 de la OIT.
Este instrumento resulta obligatorio respecto de obras, programas o decisiones
que los afecten, tales como la política de primera infancia del ICBF que “incluye[n]
la atención de niños y niñas pertenecientes a las comunidades afrocolombianas
accionantes, el mismo debe adoptarse con enfoque diferencial que solo se logra
a través de la concertación y consulta con las comunidades a las cuales va
dirigido a fin de mitigar los posibles impactos culturales que el programa en
cuestión genere”[13].
Aseguró que la accionada no acreditó que efectivamente
se surtió el proceso de consulta previa; en consecuencia, es “…necesario
garantizar este derecho fundamental a la comunidad accionante, con lo cual se
hace efectivo el derecho de autonomía, a la participación y a la educación
inicial con enfoque diferencial[14]”.
3.4. El Coordinador del
Grupo de Defensa Judicial de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de
Cultura[15]
indicó que la entidad es
totalmente ajena a los hechos enunciados en la acción de tutela, puesto que
todas las solicitudes realizadas por los accionantes han sido dirigidas al
ICBF; en razón a ello, “las decisiones tomadas por dicha institución sobre
la contratación de los equipos que trabajan o acompañan a las unidades de
servicios en sus distintos campos profesionales y distintos territorios, son de
carácter interno del instituto”.
Por su parte, el Ministerio del Interior, la
Procuraduría Delegada para la Defensa de la Primera Infancia y la
Defensoría del Pueblo Delegada para Asuntos Étnicos, guardaron silencio.
4. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
4.1.
Sentencia de
Primera Instancia
Mediante proveído del 15 de noviembre de 2016[16],
el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena con Funciones de
Conocimiento, concedió el amparo del derecho fundamental a la consulta previa al
encontrar que en el caso concreto se configuró un perjuicio irremediable. Para
arribar a esa conclusión argumentó lo siguiente:
“En lo que atañe a que no se encuentra
vulnerado ningún derecho fundamental por parte del ICBF por no vislumbrarse
perjuicio irremediable, este Despacho tiene que decir que las medidas que se
requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes (…)
…los directamente afectados son los
niños, niñas y adolescentes de la comunidad Barú, por cuanto se le está
vulnerando su derecho a sus costumbres, a su cultura afro, …[aparte] El
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Bolívar manifiesta que el
día 10 de septiembre del 2016 se le consultó al Consejo Comunitario de
Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de Barú, las actividades y
caracterización de la operatividad del programa de enfoque diferencial ante lo
cual propusieron que todos los cupos fueran asignados a la Fundación Ataole con
la cual se procedió a contrata, pero no aporta tal documento que acredite lo
manifestado en su informe”.
Respecto a la aseveración de la accionada en relación
a la falta de legitimación por activa, consideró que no le asiste razón, por
cuanto en el expediente obra una resolución que acredita la legitimación del
señor Leonardo Vallesilla Molina, en virtud de la cual, la Secretaría del
Interior y Convivencia Ciudadana de la Alcaldía Mayor de Cartagena, lo reconoce
como representante legal del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra Barú[17].
Finalmente, ordena al ICBF a que dentro de los treinta
(30) contados a partir de la notificación de la providencia, impulsen las
gestiones necesarias e idóneas “…para realizar la consulta previa y
concertación con la comunidad Barú, para que se escoja un operador con
experiencia en la aplicación del enfoque diferencial en los programas de
primera infancia en dicho territorio…”[18].
4.2.
Sentencia de
Segunda Instancia
En sentencia del 19 de enero de 2017, la Sala Penal
del Tribunal de Cartagena revocó el fallo impugnado y, en su lugar, negó el
amparo del derecho fundamental a la consulta previa, principalmente por cuanto
la entidad accionada aportó el acta de concertación realizada con el
Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Barú[19]. En criterio
del ad quem, con este documento se demostró que el 10 de septiembre de
2016 fue realizada “la consulta previa” objeto de discusión en tanto fue
protocolizado y suscrito por las partes.
El Tribunal concluyó que “en el presente asunto no
se vislumbra la transgresión por parte del ente demandado, del derecho
fundamental cuya efectividad se demanda a través del presente accionamiento”,
en razón a que se realizó una reunión con las comunidades demandantes y allí se
discutió la atención de primera infancia.
Además, cabe anotar que el día 15 de noviembre de
2016, el ICBF citó al representante de la Comunidad Negra de Barú para iniciar
el proceso de consulta previa; por lo anterior, para el juez de segunda
instancia se habían tomado las medidas necesarias para la protección del
derecho fundamental invocado.
5.
PRUEBAS DECRETADAS EN SEDE DE REVISIÓN
Mediante Auto del 18 de septiembre de 2017, el
Despacho Sustanciador decretó la práctica de pruebas con miras a puntualizar algunos
asuntos relevantes para el caso que suscitaron duda. En primer lugar, no era
posible determinar el estado actual del proceso de consulta previa, si en
realidad había sido realizado o no con la comunidad accionante, como quiera que
el acta de concertación aportada fue considerada por el juez de segunda
instancia como instrumento válido para dar por satisfecho el derecho
fundamental alegado.
Adicionalmente, el Despacho requería información de
las razones por las cuales en otros procesos de igual naturaleza, adelantados
por la accionada, sí había operado la consulta previa y en este caso no.
En segundo lugar, para garantizar el derecho de
defensa y contradicción fue vinculada la contratista -Corporación Sociocultural
de Afrodescendientes Ataole-, como un tercero con eventual interés en la
decisión.
En tal virtud, se ordenó lo siguiente:
“Primero. DECRETAR como pruebas que: (i) el Ministerio del
Interior y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Nacional y Regional
Bolívar alleguen informe en el cual precisen el estado actual del proceso de
“concertación” o “pre-acuerdo” con la Comunidad Negra del Municipio de Barú;
(ii) el Ministerio del Interior y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
Nacional y Regional Bolívar expliquen por qué se han realizado procesos de
consulta previa con comunidades negras del departamento de la Guajira y, por el
contrario, con la comunidad de Barú –accionante-, únicamente se llevó a cabo
una reunión de “concertación”.
Segundo.- VINCULAR a la Corporación Sociocultural de Afrodescendientes
Ataole, como un tercero con eventual interés en la decisión, para que se
pronuncie en relación a las pretensiones de la acción de tutela de la
referencia”.
6.
PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
6.1.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Nacional
– a través del jefe de su Oficina Jurídica, contestó lo solicitado en el
Auto del 18 de septiembre de 2017, en los siguientes términos. En primer lugar,
precisó el estado actual del proceso de “concertación” o “pre-acuerdo”
con la comunidad accionada. De lo anterior informó que el 10 de septiembre de
2016, se llevó a cabo reunión de concertación con el Consejo Comunitario de
Comunidades Negras y Afrodescendientes del municipio de Barú, “se
socializaron los programas a desarrollar y se propició un diálogo con la
comunidad, en el que se definió cuales era las mejores alternativas, entendidas
como respetuosas de su cultura”[20].
Adujo que, una vez finalizada la convocatoria
pública, la comunidad actora propuso como operador de los programas de atención
a la Fundación ATAOLE, aceptándose por el Comité de Contratación de la Regional
Bolívar dicha petición en tanto cumple con los lineamientos técnicos establecidos
por el ICBF.
No obstante lo anterior,
manifestó que la Regional Bolívar ha realizado un seguimiento a la ejecución
del contrato y ha facilitado el contacto constante con la comunidad para darle un
efectivo cumplimento a los compromisos y desarrollo del programa por parte del
operador.
En segundo lugar, se refirió al
interrogante consultado por la Corte referente a por qué se han realizado
procesos de consulta previa sobre el mismo asunto con comunidades negras del Departamento
de La Guajira, mientras que, con la comunidad de Barú, únicamente se llevó a
cabo reunión de “concertación”. Indicó que esto se debe a que los procesos de
consulta previa adelantados tienen de por medio órdenes proferidas por los
diferentes despachos judiciales del país que han resuelto iniciar cuatro procesos
de consulta previa con las comunidades negras del Departamento de La Guajira.
Sin embargo, siguiendo el
reciente precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional, en
sentencias T-466 de 2016, T-475 de 2016 y T-201 de 2017, el ICBF debe
implementar mecanismos de concertación que:
“…permita asegurar un diálogo que respete el derecho
fundamental a la consulta previa de las comunidades, lo que no implica que se
debe contratar los operadores que estas postulen, pero sí que las personas
destinadas a prestar el servicio conozcan las tradiciones y costumbres y que se
encuentren capacitados para atender a los niños con respeto y fomento a su
cosmovisión y tradiciones particulares para que de esta forma lograr que dichos
programas reflejen el enfoque diferencial”.
Por último, agregó que el mecanismo de concertación no
podrá ser indefinido puesto que el derecho fundamental a la consulta previa de
las comunidades es flexibilizado cuando se encuentra en colisión con los
derechos de los niños y niñas. De acuerdo con la sentencia T-475 de 2016, si en
un término prudencial no se logra llegar a una concertación, entonces las
autoridades podrán realizar la contratación siempre que tengan en cuenta el
enfoque diferencial.
II.
CONSIDERACIONES
1.    COMPETENCIA
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para
revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°,
de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36
del Decreto 2591 de 1991.
2.    PRESENTACIÓN
DEL CASO Y PROBLEMA JURÍDICO
El accionante, quien representa legalmente al Consejo Comunitario de la
Comunidad Negra de Barú, formuló acción de tutela en contra del ICBF porque al
no participarles del Programa de Primera Infancia “De Cero a siempre”, ejecutado
en su territorio, con medidas de educación, salud y nutrición para los menores
de edad, presuntamente se desconoció el derecho fundamental a la consulta
previa.
El Programa de Infancia controvertido por el representante legal de la
comunidad accionante, hace parte de la “Estrategia de Atención Integral a la
Primera Infancia de Cero a Siempre”, establecida por el Plan Nacional de Desarrollo
2010-2014 y la Ley 1804 de 2016[21].
En concreto, en el escrito de tutela alega que la
vinculación de personal docente, nutricionistas, enfermeras, entre otros, sin perjuicio
de las otras medidas que contiene el programa, sin una previa consulta, afecta
los derechos de su comunidad (principios de autonomía y autogobierno,
costumbres, tradiciones, idiosincrasia), particularmente tratándose de niños. También
asevera que por los principios de autonomía y autogobierno las comunidades
étnicas pueden asignar la selección del operador del programa.
El ICBF -Regional Bolívar- contestó la acción de
tutela, señalando que: (i) no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues
el mecanismo idóneo para resolver esta controversia es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, que es el recurso judicial para controvertir los
actos precontractuales relativos a la escogencia del operador que prestará el
servicio ofrecido por el ICBF; además, afirmó que (ii) no se constata la
ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte derecho alguno de la
comunidad.
Por su parte, el ICBF de orden nacional, en su
respuesta hace alusión a: (i) el precedente constitucional en el que se permite
la flexibilización del derecho fundamental de la consulta previa cuando, por la
gravedad, urgencia y extrema necesidad de la situación, entra en conflicto con
los derechos e intereses de los niños y niñas de la comunidad, en consecuencia,
(ii) dicha situación hace factible que la institución pueda contratar programas
y servicios que se necesiten teniendo en cuenta el enfoque diferencial.
El juez constitucional de primera instancia amparó el
derecho deprecado a la consulta previa por considerar que, “…se le está
vulnerando su derecho a sus costumbres, a su cultura afro[22]”,
lo que genera la existencia de un perjuicio irremediable por tratarse de
programas cuyos beneficiarios son niños y niñas de la Comunidad Negra de Barú.
Además, a pesar de que el instituto demandado arguyó haber realizado una
“concertación” con los accionantes, este, no aportó un documento que acreditara
la realización de la misma.
El Tribunal Superior de Cartagena, en segunda
instancia, revocó la decisión del a quo en razón a que el ICBF aportó
acta de concertación realizada con la comunidad accionante. En criterio del ad
quem se configura un hecho superado puesto que con este documento se
demostró la realización de la consulta previa objeto de discusión, en tanto fue
protocolizado y suscrito por el actor.
De conformidad con los hechos expuestos, la Sala
Octava de Revisión analizará como problema jurídico si el ICBF vulneró el
derecho fundamental a la consulta previa, alegado por la Comunidad Negra de Barú, al adoptarse y ejecutarse el programa de primera
infancia, denominado “De Cero a Siempre”, dirigido a los niños de su
territorio, sin el respectivo trámite constitucional.
A efectos de resolver el interrogante planteado, la
Sala (i) se referirá a la procedencia de la acción de tutela para la protección
del derecho fundamental a la consulta previa. Acto seguido, presentará (ii) el
contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa y sus
diferencias con los espacios de concertación, haciendo énfasis en el deber de
implementar este programa con enfoque étnico diferencial; (iii) reiterará, brevemente,
el marco normativo de la “Estrategia de Atención Integral a la Primera
Infancia de Cero a Siempre”; para, finalmente, (iv) abordar la resolución del
caso concreto.
3.    PROCEDENCIA
DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA LA PROTECCIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA
PREVIA
El artículo 86 constitucional consagra la acción de
tutela como un mecanismo de protección inmediata y efectiva de los derechos
fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos
establecidos en la Constitución y en la ley, y no exista otro mecanismo de
protección iusfundamental.
En virtud del principio de subsidiariedad, como requisito de
procedibilidad del amparo, esta Corporación ha sostenido que[23],
excepcionalmente, en los casos en que existan otros medios judiciales
ordinarios de protección al alcance del ciudadano, la acción de tutela será
procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los
mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y
eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados
o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo
transitorio, pues, de lo contrario, se configuraría un perjuicio irremediable ante
la transgresión de sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de
los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es un sujeto de especial
protección constitucional que requiere flexibilizar la reglas procesales para
dar garantía al principio de igualdad material, consagrado en el
artículo 13 de la Constitución.
Por regla general, la acción de amparo resulta improcedente para
revocar actos administrativos, pues para reclamar esa pretensión existen otros
mecanismos judiciales ordinarios de defensa judicial, ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo –nulidad y nulidad y restablecimiento del
derecho-.
No obstante, la Corte también ha entendido que los medios ordinarios de
defensa judicial no son siempre idóneos y eficaces para la protección de los derechos
fundamentales, cuando los titulares son sujetos de especial protección
constitucional, en demostrada circunstancia de debilidad manifiesta[24].
Vale la pena anotar sobre el tema de la evaluación del requisito de
subsidiariedad que existen ocasiones en las que, a pesar de existir mecanismos
judiciales ordinarios para el trámite de las pretensiones expuestas en sede de
tutela, de manera excepcional, se hace necesario flexibilizar el alcance de
este presupuesto, verificar la efectividad del mecanismo ordinario disponible y
la situación concreta del actor, de modo que no se le imponga una carga
desproporcionada a quien no es capaz de soportarla.
Es así como “el amparo constitucional procede con el fin de
salvaguardar bienes cuya inmediata protección resulta necesaria, siempre y
cuando los medios ordinarios de defensa judicial existentes, atendiendo a las
condiciones del caso concreto, resulten insuficientes para lograr dicho
cometido[25].
Por lo tanto, se debe analizar en cada caso concreto si existen
mecanismos ordinarios de protección judicial y, posteriormente, verificar si estos
resultan apropiados para la protección de los derechos fundamentales de sujetos
de especial de protección constitucional, tales como las personas desplazadas, los
niños, los pueblos indígenas y las comunidades negras, afrodescendientes o
afrocolombianas[26],
entre otros. Tratándose de la garantía del derecho fundamental a la consulta
previa, la Sala observa que es inexistente un medio de defensa judicial en la
vía ordinaria.
La
Sentencia T-186 de 2017,
entre muchas otras, flexibilizó el requisito de subsidiariedad en razón a la
existencia de un sujeto de especial protección constitucional. A su vez, la
jurisprudencia constitucional ha destacado que estas comunidades étnicas
diferenciadas son sujetos de especial protección constitucional, pues en ellas
recaen factores de vulnerabilidad extrema que justifican que el Estado
intervenga para revertir esos procesos históricos que han afectado su modo de
vida, al punto de, incluso, amenazar con su extinción. Lo anterior, pues (i)
aún existen patrones de discriminación; y, (ii) las dinámicas de la cultura
mayoritaria presionan la cosmovisión de los grupos étnicos al punto de afectar
sus propias instituciones,
formas de vida y desarrollo económico.
Sobre el particular, ésta Corporación en Sentencia SU-383 de
2003 precisó que: “no existe en el ordenamiento un mecanismo
distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales
reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados,
a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente
compete al Juez de Tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar su
supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta”.
En la Sentencia T-576 de 2014, la Sala Novena
de Revisión sostuvo que “…la
idea de que los procesos consultivos son un escenario esencial para asegurar la
pervivencia física y la protección de las costumbres y tradiciones de esas
colectividades explica, en efecto, que la Corte haya respaldado, desde sus
primeras sentencias, la competencia del juez de tutela para impartir las
órdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre los
proyectos que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que
cuenten con la oportunidad de evaluar su impacto y de incidir en la formulación
de la decisión de que se trate”.
Como se puede avizorar, el tema de la procedibilidad
de la acción de tutela para proteger el derecho fundamental a la consulta
previa de los pueblos indígenas y tribales ha sido decantado por la
jurisprudencia constitucional.
Básicamente, los conflictos que surjan en relación con
este derecho por: (i) su carácter fundamental, derivado de la aplicación
directa del Convenio 169 de la OIT, vía bloque de constitucionalidad y, (ii)
la ausencia de regulación legislativa o reglamentaria sobre los mecanismos
judiciales ordinarios dispuestos en el ordenamiento jurídico para su protección,
deben ser resueltos por el juez de tutela.
En recientes pronunciamientos, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, en Sentencia SU 097 de 2017, reiteró que “la acción de tutela es, por regla
general, el medio judicial adecuado y preferente para la defensa de los
derechos de los pueblos indígenas y, en especial, del derecho a la consulta
previa…”.
A su vez, la
Sentencia T-002 de 2017 fue más allá: esta misma Sala concedió el amparo
del derecho fundamental a la consulta previa al detectar un grave
incumplimiento de las obligaciones pactadas en un acuerdo de consulta previa en
firme. En esa oportunidad, se precisó que el derecho fundamental a la consulta
previa está compuesto por diversas etapas o fases obligatorias que deben ser
agotadas y cumplidas en su totalidad y en caso de omisión en cualquiera de
ellas, puede ser reclamado vía tutela.
Además, se estableció que “la acción de tutela es el mecanismo
judicial adecuado para proteger el derecho a la consulta previa de las
comunidades étnicas diferenciadas. De ahí que los medios ordinarios de control
carecen de la idoneidad para resolver la situación inconstitucional que produce
la omisión del trámite de concertación de una decisión o el incumplimiento a lo
acordado. Lo
anterior, por cuanto esas herramientas procesales no ofrecen una solución
clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos de las
comunidades que tienen una especial protección constitucional y alta
vulnerabilidad. // La
Sala Octava considera que el ACP, incluyendo su debida ejecución, hasta cerrar
el proceso de consulta previa con la verificación del cumplimiento a lo
acordado, hacen parte integral del contenido del derecho fundamental a la
consulta previa, motivo por el cual, resulta pertinente sostener que, ante la
inexistencia de un mecanismo ordinario de defensa judicial en el ordenamiento
jurídico, dicho ACP sea susceptible de protección mediante la acción de tutela
con la finalidad de que lo pactado de común acuerdo sea exigible, inmutable,
vinculante y definitivo para las partes”.
4.    EL
CONTENIDO Y ALCANCE DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA Y SUS
DIFERENCIAS CON LOS ESPACIOS DE CONCERTACIÓN, HACIENDO ÉNFASIS EN EL DEBER DE
IMPLEMENTAR PROGRAMAS Y POLÍTICAS PÚBLICAS CON ENFOQUE ÉTNICO DIFERENCIAL
La expresión “tribal”, contenida en el Convenio 169 de
la OIT, comprende a aquellos grupos sociales que reúnen los requisitos exigidos
por el instrumento internacional: rasgos culturales y sociales compartidos
(elemento objetivo) y una conciencia de identidad grupal que haga que sus
integrantes se asuman miembros de una comunidad (elemento subjetivo).
Como las comunidades negras, tal y como fueron
definidas por la Ley 70 de 1993, reúnen ambos elementos, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que es acertado considerarlas un pueblo tribal
beneficiario de dicho instrumento internacional.
Hecha esta precisión inicial, es pertinente precisar la naturaleza del
derecho fundamental a la consulta previa, entendiendo que el carácter
fundamental de la consulta previa se acompasa con la aplicación directa de
principios constitucionales de mayor peso constitucional, como lo son la
diversidad étnica y cultural, el pluralismo de una Nación multicultural y la
participación democrática. Lo anterior, sumado al reconocimiento de quienes son
titulares del derecho: minorías étnicas, históricamente discriminadas.
En ese entender, el carácter fundamental de la consulta previa se
soporta en la defensa de la integridad social, cultural y económica de estas
comunidades, como un derecho que permite reconocer las diferencias y elevar la
convivencia colectiva mediante mecanismos que garanticen la supervivencia de
los pueblos diferenciados.
Así en la Sentencia SU-039 de 1997 se señalaron las siguientes
finalidades y objetivos del derecho fundamental a la consulta previa:
“La institución de la consulta a las comunidades
indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los
recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y
entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las
autoridades públicas, tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un
conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los
recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los
mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la
ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo
a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural,
económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo
humano con características singulares. c) Que se le de la oportunidad para que
libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus
integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y
desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en
relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a
la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se
busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y
efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la
medida de lo posible debe ser acordada o concertada”.
En adición, ese mismo pronunciamiento resaltó el alcance del derecho,
indicando que la decisión de la autoridad responsable del proceso de consulta
previa “debe estar
desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser
objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige
al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la
comunidad indígena. (…) No tiene por consiguiente el valor de consulta la
información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un
proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que
se cumplan las directrices mencionadas, que se presenten fórmulas de
concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a
través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con
dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social
y económica”-resaltado
fuera de texto-.
En posterior pronunciamiento, contenido en la Sentencia C-175 de
2009, esta Corporación analizó si la Ley 1152 de 2007 era contraria a la Carta Política, en
razón a la omisión del deber de efectuar la consulta previa a las comunidades
indígenas y afrodescendientes. Consideró que los simples trámites
administrativos o formales que dan mera apariencia de consulta previa no suplen
los objetivos y finalidades que deben contener los procesos de consulta previa:
“…En tal sentido, simples trámites
administrativos que tiendan a permitir el ejercicio del derecho a la defensa de
las comunidades respecto a las medidas adoptadas, o esfuerzos extemporáneos por
parte del Gobierno Nacional para cumplir con dicho procedimiento, no satisfacen
el deber de consulta previa. Sobre la materia, la jurisprudencia ha establecido
que la consulta, “se trata de un proceso cualitativamente diferente, de
naturaleza constitucional, orientado a salvaguardar derechos fundamentales
celosamente protegidos por la Carta Política; “de este modo la participación no
se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida
a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados (…), sino
que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca
tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de
la subsistencia de las referidas comunidades. En este orden de ideas, no tendrán
valor de consulta previa: la información o notificación que se le hace a la
comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos
naturales”; ni los procesos consultivos realizados con posterioridad a la
implementación de proyectos que han de ser consultados previamente; ni los
procesos de diálogo o información realizados con organizaciones indígenas que
no han sido expresa y específicamente delegadas para ello por las autoridades
tradicionales de las comunidades específicamente afectadas por los proyectos,
ni las simples reuniones entre miembros de tales grupos étnicos y funcionarios
o apoderados que no tienen la facultad de representar al Gobierno Nacional o a
las comunidades indígenas o afrodescendientes afectadas.”
Este criterio ha sido reiterado en la Sentencias C-620 de 2003, C-461
de 2008, T-129 de 2011, T-993 de 2012, entre otras.
Particularmente, la Sentencia T-129 de 2011 (hito), recogió las
principales reglas decisionales en materia de consulta previa, que sea el
momento para reiterar in extenso:
“En síntesis, todo tipo de acto, proyecto,
obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de
comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el inicio
observar las siguientes reglas:
(i)  La consulta previa es un derecho de naturaleza
fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se
desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como
implementación.
(ii)  No se admiten posturas adversariales o de
confrontación durante los procesos de consulta previa. Se trata de un diálogo
entre iguales en medio de las diferencias.
(iii) No se admiten procedimientos que no cumplan
con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir,
asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones
informativas o actuaciones afines.
(iv)  Es necesario establecer relaciones de
comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se
ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para
este del territorio y sus recursos.
(v)  Es obligatorio que no se fije un término único
para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino
que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme
a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial en la
etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a
la ejecución del mismo.
(vi)  Es obligatorio definir el procedimiento a
seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso
pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la
comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha
de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones
posteriores a corto, mediano y largo plazo.
(vii)  Es obligatorio realizar un ejercicio
mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos,
alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente
a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas.
(viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento
libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa
menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a) implique
el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la
actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o
vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen
un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que
conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.
En todo caso, en el evento en que se exploren
las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso
resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría
al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de
los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de
interpretación pro homine.
(ix) Es obligatorio el control de las autoridades en
materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no expedir las licencias sin
la verificación de la consulta previa y de la aprobación de un Plan de Manejo
Arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de
obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión.
(x) Es obligatorio garantizar que los
beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los
recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de
medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados.
(xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas
cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría
General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento.
Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales
cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las
comunidades étnicas de la Nación”.
De lo anterior es claro que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sido enfática en descartar que los simples procesos
administrativos, reuniones, notificaciones, etc., de tipo formal, que intentan
artificiosamente suplir el derecho fundamental, no tienen tal entidad.
Así lo expuso recientemente la Sentencia T-002 de 2017, al explicar que
“…resulta claro que el derecho fundamental a la consulta previa: (i) no se
agota con la simple celebración de reuniones entre las partes tendientes a
concertar un acuerdo que no produce efectos jurídicos y; (ii) no se satisface
por la mera formalización o protocolización del mismo. Para la Sala, el
ejercicio del derecho fundamental mencionado debe implicar el
cumplimiento obligatorio de lo pactado…”.
Ahora bien, en relación con la jurisprudencia de esta Corte sobre el
enfoque étnico diferencial en los Programas de Primera Infancia que adelanta el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Sala observa que la Ley 1804 de
2016 “por la cual se establece la política de Estado para el Desarrollo
Integral de la Primera Infancia de Cero a Siempre y se dictan otras
disposiciones”, estableció en su artículo sexto, dentro de su ámbito de
aplicación la implementación del programa en todo el territorio nacional
dirigido al proceso de desarrollo integral entre los cero (0) y los seis (6)
años de edad, durante su etapa de primera infancia, de acuerdo con el rol que
les corresponde, “con un enfoque diferencial y poblacional”.
En ese orden, la misma disposición consagra que para la
ejecución e implementación de la política pública objeto de discusión se tomará
en consideración la diversidad de configuraciones de niños, niñas y familias en
razón de su cultura, pertenencia étnica, contexto, condiciones, dimensiones
particulares o afectaciones transitorias, así como la prioridad de su atención
ante estados de vulnerabilidad.
Asimismo, el legislador dispuso que su focalización se deberá realizar,
teniendo en cuenta como
mínimo, los criterios de vulnerabilidad de los niños y niñas, las brechas
sociales y económicas de los ciudadanos, la pobreza rural y la pertenencia a
grupos étnicos, entre otros aspectos.
En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional
ha reconocido el criterio del enfoque diferencial para la resolución de este y
otros casos. Por ejemplo, en la Sentencia T-010 de 2015 aplicó dicha
perspectiva para las víctimas del conflicto armado interno pertenecientes a la
comunidad indígena de Puerto Vaupés Uitoto:
“El enfoque diferencial como desarrollo
del principio de igualdad, en tanto trata diferencialmente a sujetos
desiguales, busca proteger a las personas que se encuentren en circunstancias
de vulnerabilidad o de debilidad manifiesta, de manera que se logre una
verdadera igualdad real y efectiva, con los principios de equidad,
participación social e inclusión. Dentro del enfoque diferencial, se encuentra
el enfoque étnico, el cual tiene que ver con la diversidad étnica y cultural,
de tal manera que teniendo en cuenta las particularidades especiales que
caracterizan a determinados grupos étnicos y el multiculturalismo, se brinde
una protección diferenciada basada en dichas situaciones específicas de
vulnerabilidad, que en el caso de las comunidades étnicas, como lo son las
comunidades indígenas, afro, negras, palanqueras, raizales y Rom, se remontan a
asimetrías históricas. Dicho principio, permite visibilizar las
vulnerabilidades y vulneraciones específicas de grupos e individuos, por lo que
partiendo del reconocimiento focalizado de la diferencia se pretenden
garantizar los principios de igualdad, diversidad y equidad”.
Además, en la Sentencia T-475 de 2016, analizó en uno de sus
problemas jurídicos la vulneración por parte del ICBF del derecho fundamental a
la consulta previa de comunidades negras, al no realizarse la concertación y
consulta previa con dichas comunidades para la selección de los operadores de
los programas de primera infancia.
La Sala Tercera de Revisión confirmó parcialmente el fallo que tuteló
el derecho fundamental a la consulta previa y ordenó adelantar el proceso de concertación con un enfoque
étnico diferencial para la implementación del Plan de Primera Infancia en las
Comunidades Negras de Repelón y Polonuevo,
“bajo el entendido que dicha concertación
no puede ser usada como excusa para suspender o terminar los programas de
primera infancia a los niños y niñas de las comunidades de Repelón y Polonuevo
que se encuentran actualmente en curso, máxime cuando allí se encuentran niños
que no hacen parte de comunidades étnicas accionantes, así como en modo alguno
podrá usarse para determinar un operador específico. Los procesos de
concertación y consulta de las comunidades accionantes, se realizarán respecto
de contratos que se celebren a futuro en el marco de los programas de primera
infancia del ICBF que afecten directamente a dichas comunidades en lo que
respecta al enfoque diferencial de dichos programas, y los mismos deberán
adelantarse de la manera más ágil posible, sin llegar a superar un mes luego de
la formulación de la propuesta por parte de la entidad. En caso de no llegarse
a un acuerdo en este lapso, las respectivas autoridades estatales, esto es, el
ICBF adoptará las medidas que sean del caso, haciendo una consideración
razonable acerca de la compatibilidad de las mismas con los usos, costumbres y
tradiciones de las comunidades afro descendientes de Polonuevo y Repelón,
teniendo siempre como objetivo fundamental la realización del interés superior
del menor”.
En reciente fallo, contenido en la Sentencia T-201 de 2017, la
Sala Novena de Tutelas resolvió un caso muy similar, en el cual se discutía si el ICBF desconoció el derecho a la
consulta previa del Consejo Comunitario
de Negritudes “Julio César Altamar Muñoz”, al acoger y desarrollar los Programas de Primera Infancia desarrollados por esa
institución, especialmente, respecto de aquellas medidas que se refieren a la
alimentación y educación de los menores de edad, sin la participación de las
comunidades afectadas”.
Al resolver el asunto, se decidió proteger el derecho fundamental a la
consulta previa por cuanto, “existe un deber de consulta de todas aquellas medidas
que afecten derechos de comunidades étnicas, incluso, tratándose de programas
dirigidos a niños indígenas...”.
En tal sentido, ordenó al ICBF iniciar un proceso de consulta previa
con un comité compuesto por representantes del Consejo Comunitario de
Negritudes “Julio César Altamar Muñoz”, mediante un procedimiento previamente
consultado (preconsulta), que establezca cual será el plan étnicamente
diferenciado que deberá utilizar el Instituto para implementar las medidas
correspondientes al Programa de Infancia.
5.    REITERACIÓN
DE JURISPRUDENCIA ACERCA DEL MARCO NORMATIVO DEL PROGRAMA DE ATENCIÓN INTEGRAL
A LA PRIMERA INFANCIA “DE CERO A SIEMPRE”
Por la similitud de este asunto al decidido por la Sala Novena de
Revisión en la Sentencia T-201 de 2017, la Sala Octava transcribirá en este
acápite 10 consideraciones concernientes al marco normativo de la “Estrategia de Atención Integral a la
Primera Infancia de Cero a Siempre”, programa del ICBF que, igualmente, en este caso, es objeto de debate:
“50. El Programa de Infancia, controvertido por los accionantes, se
enmarca dentro de una política pública mucho más amplia. El Gobierno Nacional,
a través de la Ley 1450 de 2011 del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014,
dispuso la creación de la “Estrategia de Atención Integral a la Primera
Infancia de Cero a Siempre”. Según la Ley 1804 de 2016, norma que desarrollaría
la política, dicha estrategia busca fortalecer el marco institucional para el
reconocimiento, la protección y la garantía de los derechos de las mujeres
gestantes y de los niños y las niñas de cero a seis años de edad, así como la
materialización del Estado Social de Derecho.
51. Este programa de Cero a Siempre, fue definido
por la Ley 1450 de 2011 del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014,
como “el conjunto de acciones planificadas de carácter nacional y
territorial, dirigidas a promover y garantizar el desarrollo infantil de las
niñas y los niños desde su gestación hasta los seis años”[27].
Lo anterior, a través de un trabajo unificado e intersectorial que articule y
promueva el desarrollo de todas las acciones para garantizar la atención
integral de todos los niños y niñas. Según estas normas, el propósito
fundamental del Gobierno es contribuir al desarrollo integral de los
niños con edades entre cero y 6 años.
Conforme con la Ley 1804 de 2016, el concepto de
desarrollo integral comprende el proceso singular de transformaciones y cambios
de tipo cualitativo y cuantitativo mediante el cual el sujeto dispone de sus
características, capacidades, cualidades y potencialidades para estructurar
progresivamente su identidad y su autonomía.
52. Para el año 2011, el Gobierno Nacional creó la
Comisión Intersectorial para la Atención Integral de la Primera Infancia
(CIPI), mediante Decreto 4875 de 2011. Su función principal es coordinar las
acciones intersectoriales y la implementación de la “Estrategia De Cero a
Siempre”. Esta comisión se compone por un delegado del Presidente de la
República, el Director del Departamento Administrativo de Presidencia o su
delegado, los Ministros de Salud y Protección Social, Educación Nacional,
Cultura o sus delegados, el Director del Departamento Nacional de Planeación,
el Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y el
Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sus delegados. Como
se señaló, su función radica en coordinar y armonizar las políticas, planes,
programas y acciones para la ejecución de la política pública de primera
infancia.
53. El encargado de ejecutar esta política es el ICBF.
En efecto, la Ley 1804 de 2016, en su artículo 19, ratifica que el ICBF es la
institución rectora, articuladora y coordinadora del Sistema Nacional de
Bienestar Familiar con dos roles de acción: como ente rector, articulador y
coordinador del Sistema le corresponde “la implementación de la política
en el territorio a través de la Ruta Integral de Atenciones –RIA-, y hace parte
de ella la promoción, participación y movilización social de los procesos
técnicos administrativos y financieros de la primera infancia; y como entidad
encargada de generar línea técnica y prestar servicios directos a la población
que le corresponde, debe armonizar los documentos que orientan y soportan la
prestación de los servicios en la primera infancia”[28]
54. Como se puede apreciar, las medidas que se
ejecutan a través de la Estrategia de Cero a Siempre son múltiples, pues lo que
se pretende es que los niños objeto de esas políticas, se desarrollen
integralmente. Por eso, el ICBF, entidad encargada de implementar esos
mandatos, a través del “Lineamiento Técnico de Primera Infancia”,
reorganizó sus servicios para atender esas necesidades. Y es allí en donde se
sitúa la discusión de los accionantes.
55. Según el ICBF, el Programa de Infancia que
desarrolla la Estrategia de Cero a Siempre, tiene varias modalidades. En
algunos casos, las medidas a desarrollar son alimentarias, en otras serán
educativas, mientras que en algunas serán de vivienda y salud, etc. Lo
importante radica en que este programa se encarga de atender las necesidades de
los menores beneficiarios, en busca de garantizar su desarrollo integral.
Pues bien, el ICBF ejecuta este programa a través de
tres tipos de modalidades que, a su vez, prestan servicios de alimentación,
vivienda, salud, educación, entre otros: (i) institucional; (ii) familiar; y
(iii) comunitaria.
56. La modalidad institucional atiende niños y niñas
en primera infancia así como sus familias. Su objetivo es garantizar el
servicio de educación inicial a niñas y niños “menores de cinco años y
hasta los seis años en grado de transición donde exista este servicio, en medio
institucional en el marco de la atención integral y la diversidad a través de
acciones pedagógicas y de cuidado cualificado así como la realización de
gestiones para promover los derechos de salud, protección y participación que
permitan favorecer el desarrollo integral en la primera infancia”[29].
57. Por su parte, la modalidad familiar, promueve el
desarrollo integral “desde su concepción hasta los dos años a través de
procesos pedagógicos significativos, fortalecimiento y acompañamiento a familia
y cuidadores y la articulación interinstitucional en cumplimiento de la
política de estado para el desarrollo integral de primera infancia de cero a
siempre”[30].
58. Finalmente, la modalidad comunitaria
fortalece “el desarrollo integral, el cuidado y la protección de niñas y
niños menores de cinco años, mujeres gestantes, niñas y niños menores de seis
meses lactantes, en condiciones de riesgo y vulnerabilidad, a través de
acciones pedagógicas y de cuidado para el goce efectivo desde sus derechos, con
la participación activa y organizada de la familia, la comunidad y las
entidades territoriales, según las particularidades de los servicios que
contempla esta modalidad”[31].
59. Ahora bien, los tipos de medidas que desarrollan
en el marco de estas modalidades son las mismas. En lo que se diferencian es en
las edades de los sujetos beneficiarios. Así, según los lineamientos del ICBF,
el Programa de Infancia tiene los siguientes componentes: atención en salud y
nutrición, alimentación de menores y madres gestantes, educativo o pedagógico,
talento humano, protector, entre otros. Pese a ello, los componentes educativo
y alimentario, son transversales en el programa.
60. En síntesis, el Programa Infantil que discute la
accionante se enmarca dentro de la política pública fijada por el Gobierno
Nacional y el Congreso de la República a través de la ley 1450 de 2011 por la
cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 y la ley 1804 e 2016,
denominada “Estrategia de Atención Integral a la Primera Infancia de Cero
a Siempre”. La ejecución de esa medida está en cabeza del ICBF. En
desarrollo de sus funciones, creó el Programa de Primera Infancia que tiene
tres modalidades: (i) comunitaria; (ii) familiar; e (iii) institucional. En
ellas se busca satisfacer el desarrollo integral de los menores de edad entre
los cero y seis años de edad, haciendo énfasis en los aspectos alimentarios y
educativos, sin que ello obste para que existan otros componentes que fueron
mencionados en párrafos anteriores”.
SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO
Legitimación en la causa por activa
La entidad accionada cuestionó la legitimidad de la parte actora al
anotar que el representante legal carece de poder que lo legitime para la
comunidad accionante en tanto actúa en calidad de Delegado Nacional de las Comunidades
Negras y Afrocolombianas.
No obstante lo anterior, encuentra la Sala Octava que el Consejo
Comunitario de la Comunidad Negra del municipio de Barú está debidamente
representado por el representante legal y la junta directiva[32] dado que
fueron reconocidos e inscritos como tales en la Secretaría del Interior y
Convivencia Ciudadana del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias mediante
la Resolución 1513 de 2014[33].
Legitimación en la causa por pasiva
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (entidad accionada) y el
Ministerio del Interior (entidad vinculada) son instituciones que están
llamadas a responder por la falta de consulta previa en relación con un
programa de primera infancia que adelanta la primera en el territorio de la
comunidad tutelante.
Subsidiariedad
De conformidad con lo anotado en el acápite sobre “procedencia de la
acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la consulta
previa”, se reitera que el derecho fundamental a la consulta previa no
cuenta con otro mecanismo de protección judicial diferente a la acción de
tutela y, en esa medida, el recurso de amparo se erige como el único medio
judicial de defensa del derecho fundamental a la consulta previa en el actual
ordenamiento jurídico colombiano.
Lo anterior, aunado a que el análisis del requisito de subsidiariedad
debe flexibilizarse en razón a que la comunidad Negra de Barú es considerada
por la jurisprudencia como sujeto de especial protección constitucional.
Inmediatez
La Sala reitera que según los términos del artículo 86 constitucional
la acción de tutela procede “en todo momento”, motivo por el cual, según
la Sentencia C-543 de 1992 es inconstitucional reproducir jurisprudencialmente
un término de caducidad declarado inexequible. Además, la satisfacción de este requisito debe analizarse bajo el concepto de
plazo razonable y en atención a las circunstancias de cada caso concreto.
En cuanto al estudio de la inmediatez en este asunto, se observa que la
vulneración iusfundamental del derecho a la consulta previa es actual y persiste
en el tiempo por cuanto fue verificado en el caso concreto que, a la fecha, no
ha tenido lugar la consulta previa reclamada mediante acción de tutela.
Contexto del Contrato 00695 de 2016:
El contrato número 06905, celebrado entre el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y la Corporación Sociocultural de Afrodescendientes ATAOLE,
en aras de dar cumplimiento a la política de atención a la primera infancia, es
catalogado como un contrato de aporte[34],
modalidad de contratación especial del ICBF[35]que
se explicará a continuación:
El contrato de aporte fue establecido mediante la Ley 7ª de 1979 como
una modalidad de contratación especial, en consonancia con los fines y objetivos
del ICBF relacionados con la protección de los derechos de los menores de edad.[36]
Se entiende por tal, “el negocio jurídico que se
celebra entre el ICBF y una institución de utilidad pública o social, por medio
del cual aquel se obliga a proveer a ésta los bienes o servicios indispensables
para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo
la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia,
pero de acuerdo con las normas y el control del ICBF”[37].
Las características del contrato de aporte[38] son las
siguientes:
-
Se rige por un régimen
exceptivo de contratación estatal, es decir no le aplica sino subsidiariamente el
régimen de contratación estatal consagrado en la Ley 80 de 1993 y demás
normativa concordante, lo que se denomina el Estatuto de la Contratación
Administrativa.
-
Existe una obligación del
ICBF de “aportar” los elementos necesarios para que el gestor del contrato
pueda ejecutar el mismo.[39]
-
Hay una entidad
contratante calificada, en este caso el ICBF y una entidad contratista que
puede ser una entidad sin ánimo de lucro[40]
, como lo es en este caso la Corporación Sociocultural de Afro descendientes
ATAOLE.
-
El de aporte es un
contrato administrativo que no corresponde a la enumeración contractual
prevista en la Ley 80 de 1993[41].
El precitado contrato de aporte celebrado entre el ICBF tiene por
objeto la prestación de los siguientes servicios en favor de 168 niños[42],
los cuales deberán ser prestados con los más altos estándares de calidad, de
conformidad con los lineamientos de las autoridades competentes en las
respectivas materias y según las necesidades propias de cada menor:
Ø Servicio de alimentación diaria con altos componentes
de nutrición.
Ø Servicios de mantenimiento de infraestructura para los
hogares comunitarios y demás instalaciones donde se presten servicios.
Ø Servicios médicos cuando sean necesarios.
Ø Servicios de educación para primera infancia.
Cabe resaltar que en ningún acápite del precitado contrato, se hace
mención alguna de que los niños beneficiados con la prestación de los servicios
contemplados en el contrato pertenezcan a un grupo étnico afrodescendiente o
que la prestación de servicios deba hacerse con un enfoque específico u
orientación especial, en razón de la condición de los menores como miembros de
una comunidad afro descendiente. Puede vislumbrarse que se trata de un contrato
estándar de aporte, tipo formato, como los que celebra el ICBF[43] con
cualquiera entidad que cumpla con los requisitos de la ley para contratar.
Vulneración del derecho fundamental a la consulta
previa
En este caso la Comunidad Negra de Barú, solicita la protección del
derecho fundamental a la consulta previa como quiera que la entidad demandada
(ICBF), presuntamente omitió su deber de consultar de manera previa el programa
“de cero a siempre”, cuyo objeto afecta directamente la cultura,
alimentación, salud y educación del pueblo afrodescendiente accionante, particularmente,
a los niños de la comunidad de Barú a quien va dirigida la política pública de
primera infancia.
El referido Programa de Atención Infantil, atiende
todas las necesidades básicas de los niños pertenecientes al programa. Así,
existen medidas alimentarias, educativas, de salud, de espacio público,
dirigidas a su hogar, entre otras. Esa apuesta, “es un proceso complejo de
permanentes cambios de tipo cualitativo y cuantitativo (…) Por eso es
importante tener en cuenta que niñas y niños son sujetos de derechos con ritmos
de desarrollo distintos”[44].
En el expediente consta que el Consejo Comunitario de Barú fue
convocado por el ICBF a una sola reunión de concertación, llevada a cabo el día
sábado 10 de septiembre de 2016[45].
De esa acta de concertación se puede extraer que el Consejo Comunitario requirió
un Centro de Desarrollo Infantil (CDI) para la comunidad accionante, ante lo
cual la coordinadora del centro zonal manifestó que en el corregimiento de Barú
existe la prestación del servicio mediante 10 hogares comunitarios
tradicionales.
Al cierre de la concertación, a cargo de los profesionales del ICBF,
los participantes del proceso elevaron algunas propuestas, entre ellas, el
consejo comunitario de Barú e Islas del Rosario propusieron: “que el
operador sea la Fundación Ataole. Que el operador de HCB, que actualmente es
CORDESO no continúe. Consideraron pertinente realizar reunión con la Fundación
Ataole y dos operadores más que se propongan. La fecha tentativa de esa reunión
es miércoles 14 de septiembre de 2016…”.
Antes de suscribir el acta, el ICBF Regional Bolívar “manifiesta que
estas propuestas serán llevadas a Comité de Concertación, quien es el organismo
que da viabilidad a la contratación de operadores según el manual del ICBF y
que les estará comunicando las respuestas a dichas propuestas”
-negrilla fuera de texto-.
Sin embargo, más allá del acta, descrita con anterioridad, no se
observa en el expediente prueba alguna que dé cuenta de los avances del proceso
de concertación y/o consulta previa; no constan comunicaciones, notificaciones
o reuniones posteriores a la relatada.
De esta manera, es palmario que en este asunto, concerniente a una
medida administrativa implementada por el ICBF a través del programa “De
cero a siempre”, desconoció la consulta previa aun cuando es susceptible de
afectación directa en la comunidad accionante, según los precisos términos que
establece el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT. De ahí que, tampoco se hayan
tomado las medidas apropiadas por parte del ICBF y del Ministerio del Interior,
tendientes a surtir un verdadero proceso de consulta previa que siga los
derroteros fijados por la jurisprudencia constitucional.
Por el contrario, en clara omisión de las reglas que ha construido la
Corte Constitucional sobre la materia, se llevó a cabo una sola reunión de
concertación que no tuvo continuidad, retroalimentación o respuesta alguna, ni
tiene la virtualidad de asimilarse a un verdadero proceso de consulta previa.
La jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en considerar que
simples reuniones no satisfacen el deber de consulta previa en la medida que la
participación de la comunidad debe ser real, activa y efectiva, con la
posibilidad de propiciar verdaderos espacios de discusión. Su relevancia
constitucional está dada por los altos intereses que pretende tutelar en aras
de garantizar la pervivencia de las tradiciones del pueblo minoritario negro a
través de sus niños.
Prima facie, no se evidencia cómo una mera reunión de concertación haya logrado
construir una relación sólida de comunicación entre las partes que admita la
posibilidad de discutir las afectaciones del programa de primera infancia en la
comunidad sobre la base del principio de buena fe. Precisamente, en este
proceso de discusión, debía dialogarse ampliamente sobre la mejor manera de
armonizar el impacto de la política pública en la salud, educación y
alimentación de la infancia frente a los intereses de la comunidad negra de
Barú, reflejados en la preservación y prolongación de los valores culturales y
étnicos del pueblo accionante.
La Corte Constitucional ya ha definido la incidencia directa de este
programa de primera infancia que adelanta el ICBF en las comunidades étnicas y
tribales protegidas por el Convenio 169 de la OIT[46], “…La alimentación, educación, especialmente de menores de
edad, son, por definición, elementos constitutivos de la
cultura de un grupo humano. En el caso de las comunidades étnicas, se encuentra ligada a elementos de su identidad tan
relevantes como la
formación de sus niños que, en últimas, serán quienes mantendrán incólumes sus
tradiciones. La
relación entre la
formación educativa, alimentaria, y otras, tienen una gran importancia no sólo en la construcción
de una cultura diferenciada, sino también en el diálogo con la sociedad
mayoritaria”[47].
Además, en reciente pronunciamiento, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional estableció mediante Sentencia T-201 de 2017 que el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desconoció el derecho fundamental a
la consulta previa del Consejo Comunitario de Negritudes “Julio Cesar
Altamar Muñoz” al adoptar y ejecutar los programas de primera infancia
desarrollados por esa institución, especialmente respecto de aquellas medidas
que se refieren a la alimentación y educación de los menores de edad, sin la
participación de las comunidades afectadas:
“…esta clase de políticas afectan
directamente al pueblo accionante, primero, por su naturaleza
cultural; y segundo, por el impacto sobre el ejercicio de su
autonomía, como se explicará a fondo en los párrafos sucesivos. La
autoridad accionada vulneró el derecho fundamental a la consulta previa al no
concertar con las comunidades aquellas precisas medidas que tienen
incidencia sobre la cultura y tradición del Consejo Comunitario de Negritudes
“Julio César Altamar Muñoz”.
De conformidad con los precedentes aplicables al caso (Sentencias T-466
de 2016, T-475 de 2016 y T-201 de 2017), para esta Sala de Revisión una reunión
de concertación aislada no satisface la exigencia de adelantar consulta previa frente
a este tipo de medidas que afectan sujetos de especial protección
constitucional.
Resalta la Sala que si bien fue escogido el operador sugerido por la accionante
(ATAOLE), en el acta de
concertación también se identifican otras peticiones de la comunidad étnica
minoritaria diferentes a la selección del operador, tales como: (i) un
Centro de Desarrollo Integral y (ii) la cobertura ampliada para todos
los niños de la comunidad, asuntos que no obtuvieron respuesta en el “proceso”
de concertación.
Observa la Corte que la comunidad accionante tampoco fue ilustrada
debidamente sobre la manera
como la ejecución del referido programa de primera infancia afecta directamente
en los elementos que constituyen la base de la cohesión social, cultural y
económica del pueblo afro. Por lo tanto, el acta de concertación fue una simple
reunión que desconoció la necesidad de adelantar una verdadera consulta previa
con la comunidad negra accionante, grupo humano diferenciado y minoritario con
características singulares en educación, nutrición y salud.
Jurisprudencia constitucional temprana sobre la
materia[48]ha
establecido que las simples reuniones, informaciones o notificaciones que se les
ofrecen a las comunidades étnicas sobre un proyecto, programa u obra no tienen
valor jurídico en la medida que es necesario cumplir con las finalidades del
proceso consultivo y prever todas las afectaciones en la identidad del pueblo
minoritario de tipo étnico, cultural, social y económico.
Además, en la consulta previa se deben presentar
fórmulas que permitan llegar a acuerdos con la comunidad y, finalmente, ésta
debe manifestar su conformidad con el proyecto, hecho que no ocurrió en este caso
como quiera que fue interpuesta acción de tutela con posterioridad a la reunión
del 10 de septiembre de 2016, precisamente por falta de concertación.
Asimismo, el trámite de “concertación” adelantado no puede ser
asimilado o equiparado a un proceso de consulta previa, el cual se caracteriza
por la superación de diversas etapas o fases hasta llegar al cierre de la
consulta previa, una vez cumplido lo acordado.
Sea la oportunidad para reiterar que el proceso de consulta previa
cuenta con unas etapas que han sido desconocidas en su mayoría en este caso por
parte de las autoridades accionadas. En efecto, la Sentencia T-002 de 2017,
pronunciada por esta misma Sala de Revisión, determinó que la consulta previa
implica el cumplimiento de las siguientes seis fases: (i) certificación sobre la presencia de las
comunidades étnicas; (ii) apertura del proceso y convocatoria; (iii)
pre-consulta; (iv) consulta previa y protocolización; (v)
seguimiento al cumplimiento y (vi) cierre del proceso de consulta
previa.
Con todo lo anterior, al identificarse en este caso un trámite anormal que
incumple los contenidos esenciales del derecho fundamental a la consulta
previa, la Sala Octava de Revisión revocará la decisión de segunda instancia
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena que negó
la tutela del derecho fundamental. En su lugar, confirmará la decisión
pronunciada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, que concedió
el amparo de la consulta previa de la Comunidad de Negros de Barú, en relación
con el programa de primera infancia que se adelanta.
Es preciso señalar que la Sala confirmará la decisión de primer grado
que concedió el amparo del derecho fundamental a la consulta previa en la
acción de tutela de la referencia, pero diferenciando que su procedencia es definitiva
y no obedece a una solución transitoria por el acaecimiento de un perjuicio
irremediable.
Para la Sala, la comprobada ausencia de consulta previa en relación con
un programa dirigido a un pueblo afro diferenciado (sujeto de especial
protección constitucional) permite colegir la procedencia de la acción de
tutela de manera definitiva por la vulneración directa de un derecho
fundamental cuya protección no encuentra eficacia e idoneidad en los medios ordinarios
de defensa judicial que ofrece el sistema jurídico colombiano.
En el caso concreto no se estructura el perjuicio irremediable determinado
por el a quo, teniendo en cuenta que no se encuentra probado que la
política “de cero a siempre” produzca un daño grave, irreversible,
impostergable que requiera la adopción de medidas urgentes para ser conjurado
transitoriamente.
De igual manera, como quiera que el operador seleccionado por el ICBF
se encuentra ejecutando el contrato válidamente tras un proceso de contratación
estatal, la Sala no ordenará la suspensión del contrato de aporte suscrito
entre el ICBF y la Corporación Socio Cultural de Afrodescendiente ATAOLE. Lo
anterior, garantiza la seguridad jurídica, la confianza legítima, el principio
de legalidad y, sobre todo, la protección del interés superior de los niños
afro de Barú que son beneficiarios del programa de primera infancia con enfoque
étnico diferencial.
Alcance de la consulta en programas de primera
infancia: la consulta previa no es un mecanismo de imposición sino de diálogo
Para la Sala, aun cuando el ICBF terminó seleccionando el operador que
sugirió la comunidad accionante mediante la suscripción de un contrato de
aporte, este tipo de requerimiento no es esencial para adelantar un proceso de consulta
previa como quiera que la entidad pública debe aplicar en todo momento el
régimen de contratación pública -legal y reglamentario- que establece el
ordenamiento jurídico colombiano para el efecto.
Este tipo de programas de política pública que a nivel nacional
pretenden implementar el desarrollo integral de la primera infancia (de cero a
seis años de edad), así como materializar el Estado Social de Derecho, la Sala
Octava debe precisar una regla de decisión en materia de consulta previa para
este tipo de casos:
o
El
proceso de consulta en los programas de Primera Infancia “de cero a siempre”
no implica que la comunidad étnica pueda elegir al contratista.
Si bien en este caso, la Corporación Sociocultural
de Afrodescendientes ATAOLE fue
seleccionada como operadora mediante contrato de aporte número 0695-2016 con la
finalidad de ejecutar el programa de primera infancia en la comunidad de negros
de Barú y, coincidencialmente,  dicho pueblo solicitó que fuera precisamente
esta corporación la operadora de esta política pública en la misma comunidad,
es necesario precisar que el proceso de consulta previa en este tipo de programas
no se puede entender como un instrumento para que las comunidades étnicas exijan
o veten la elección del operador en la contratación administrativa del ICBF.
Como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional, los procesos de
consulta previa son espacios de diálogo intercultural entre iguales que
pretenden reconocer las diferencias con ponderación, y sin la posibilidad de
vetar los intereses de todos los actores en juego[49]. Así, “no
se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de
consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las
diferencias”.
En ese contexto, en los programas nacionales de primera infancia la
consulta previa no puede traducirse en un mecanismo que imponga barreras a
contratistas idóneos para el cumplimiento de los fines estatales ni que imponga
uno afín a la comunidad accionante. Este proceder desconocería la naturaleza de
la consulta previa, las competencias de las entidades estatales para contratar,
la existencia y capacidad de otros contratistas y, sobre todo, que las
actuaciones contractuales administrativas se deben desarrollar de manera transparente,
con arreglo a los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, establecidos en el artículo 209 Superior.
Además, resulta evidente que el enfoque étnico diferencial requerido para
el desarrollo de esta política pública lo puede asegurar un conjunto amplio de
operadores que cumplan el objeto contratado y el enfoque identitario exigido, razón
por la cual, el operador sugerido exclusivamente por la comunidad tribal en la
consulta previa no necesariamente es el más calificado o el que deba ser el seleccionado
por la entidad estatal.
Así, en la Sentencia T-466 de 2016 la Sala Tercera de Revisión hizo la
siguiente claridad ante la exigencia de que los prestadores de salud sean de la
misma comunidad Wayúu:
“…lo importante en la atención de las necesidades de
alimentación y salud de los menores de edad Wayúu es la realización del interés
superior del menor de edad, que se garantiza asegurando que el prestador del
servicio sea el más capacitado y permita maximizar los recursos económicos
disponibles para la atención. Esto no obsta para que los contratantes aseguren
la compatibilidad más cercana posible de los servicios prestados con los usos y
costumbres de la comunidad, sin que ello obligue a que sean estas las
encargadas directas del servicio. Se reitera que lo más importante en este
escenario es que se asegure el cumplimiento eficiente las metas de los planes,
programas, proyectos, y estrategias, lo que obliga a la selección del
contratista más calificado para la provisión de los servicios, sin que sea un
factor decisivo su origen étnico, por lo cual, las políticas que se implementen
de forma inmediata deberán orientarse a que sea el ICBF o la autoridad del
Estado competente, la que proceda a escoger el operador o prestador del
servicio más calificado, de forma tal que se pueda realizar una verdadera
vigilancia y control por parte de dichas autoridades en la ejecución
contractual”.
Igualmente, sobre el particular, la Sentencia T-475 de 2016 consideró
que:
“…el derecho a la concertación o consulta
previa no incorpora el deber de contratar con un operador específico. Es
importante destacar que si bien puede ser conveniente que sean las propias
comunidades las que ofrezcan la prestación de los servicios, lo importante en
la atención de las necesidades de los menores de edad (afro descendientes o no)
es la realización del interés superior del menor, que se garantiza asegurando
que el prestador del servicio sea el más capacitado y permita maximizar los
recursos económicos disponibles para la atención. Esto no obsta para que los
contratantes aseguren la compatibilidad más cercana posible de los servicios
prestados con los usos y costumbres de las comunidades, sin que ello obligue a
que sean estas las encargadas directas del servicio.
Llama la atención la Sala al hecho que la
concertación o la consulta previa no puede ser usada como un mecanismo para
burlar, morigerar o menguar los requisitos que la ley impone para la
contratación, por tal razón si una comunidad o consejo comunitario desea
presentarse como candidato a operador de los programas de primera infancia del
ICBF, dicha comunidad o consejo debe cumplir estrictamente los requisitos que
las leyes de contratación y los pliegos de condiciones impongan para el
proceso, sin que sea un factor decisivo su origen étnico, por lo cual, el ICBF
o la autoridad del Estado competente, debe ser quien proceda a escoger el
operador o prestador del servicio más calificado, de forma tal que se pueda
realizar una verdadera vigilancia y control por parte de dichas autoridades en
la ejecución contractual”.
En concordancia con lo anterior, los procesos de consulta previa sobre
programas de política pública que pretendan sugerir un contratista relacionado
con la comunidad como presupuesto para satisfacer el procedimiento
constitucional de consulta previa, deben demostrar mayor imparcialidad y el
cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la Constitución (Art. 209),
la ley y el reglamento que exigen el direccionamiento imparcial de la función
administrativa al servicio del interés general.
La Sala considera que no es de recibo el argumento de la Comunidad
Negra de Barú relativo a la necesidad de contratar personal perteneciente a la
comunidad tribal para ejecutar el programa de “cero a siempre”, en
cuanto este conocería en mayor medida su cultura, garantizando los principios
de autogobierno y autonomía. Se reitera que el alcance del derecho fundamental
a la consulta previa, en este tipo de programas, no permite seleccionar el
contratista sugerido por la comunidad, en desmedro de los principios
constitucionales que inspiran la función administrativa, sino abrir una
discusión profunda en torno a las afectaciones directas que resquebrajan los
rasgos identitarios de la comunidad étnica involucrada.
Síntesis
En esta oportunidad, la Sala Octava de Revisión asumió
el conocimiento de una acción de tutela formulada por el representante legal
del Consejo Comunitario Afrodescendiente de Barú ante la presunta vulneración
del derecho fundamental a la consulta previa en el programa de Primera Infancia
“de cero a siempre”, que adelanta el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar.
El juez de primera instancia amparó el derecho
deprecado por considerar, “… que se le está vulnerando su derecho a sus
costumbres, a su cultura afro[50]”,
ante la existencia de un perjuicio irremediable por tratarse de programas cuyos
beneficiarios son niños y niñas de la comunidad negra de Barú. A pesar de que
el instituto demandado arguyó haber realizado una “concertación” con la
accionante, no aportó algún documento que acreditara la realización la
“consulta previa”, ordenando a la entidad a realizar las gestiones necesarias
para la efectiva protección de dicho derecho.
El juez de segunda instancia revocó la decisión del a
quo en razón a que el ICBF aportó acta de concertación realizada con la
comunidad accionante, lo cual, en criterio del ad quem configura un
hecho superado puesto que con este documento se demostró realización de la
consulta previa objeto de discusión, en tanto fue protocolizado y suscrito por
el actor.
De conformidad con los hechos expuestos, la Sala
Octava de Revisión estudió como problema jurídico si el ICBF vulneró el derecho
a la consulta previa, alegado por la Comunidad Negra de Barú, al adoptar y ejecutar el programa de primera infancia, denominado “De
Cero a Siempre”, mediante una reunión de concertación adelantada con la
colectividad accionante.
Ante este interrogante la Sala Octava de Revisión
concluyó que sí se desconoció el derecho fundamental a la consulta previa por
cuanto el programa del ICBF, que incluye medidas de nutrición, educación y
salud, entre otras, no fue consultado previamente y afecta directamente las
lógicas culturales, sociales y tradicionales de la comunidad, particularmente a
las futuras generaciones -niños- del pueblo afro de Barú.
La Corte Constitucional ya ha definido la incidencia directa del
programa de primera infancia que adelanta el ICBF con los menores de las
comunidades étnicas y tribales, protegidos por el Convenio 169 de la OIT, “…La alimentación, educación, especialmente de menores de
edad, son, por definición, elementos constitutivos de la
cultura de un grupo humano. En el caso de las comunidades étnicas, se encuentra ligada a elementos de su identidad tan
relevantes como la
formación de sus niños que, en últimas, serán quienes mantendrán incólumes sus
tradiciones. La
relación entre la
formación educativa, alimentaria, y otras, tienen una gran importancia no sólo en la construcción
de una cultura diferenciada, sino también en el diálogo con la sociedad
mayoritaria”[51].
Aun cuando el ICBF terminó seleccionando el operador que sugirió la
comunidad accionante en la reunión de concertación, según el precedente
constitucional, el trámite adelantado en este caso no puede ser asimilado o
equiparado a un verdadero proceso de consulta previa, caracterizado por la
superación de diversas etapas o fases, una vez definido un dialogo
intercultural, hasta llegar al cierre de la consulta previa en el momento que
se cumplen lo acordado.
La jurisprudencia de la Corte ha sido enfática al considerar que
simples reuniones de carácter formal no satisfacen el deber de consulta previa
teniendo en cuenta que la participación de la comunidad en el proceso debe ser
real, activa y con la posibilidad de propiciar verdaderos espacios de
discusión; su relevancia constitucional está dada por los altos intereses que
pretende tutelar en aras de garantizar la pervivencia del pueblo minoritario.
En tal virtud, la Sala precisa que en esta clase de asuntos la consulta
previa no se puede convertir en un mecanismo de presión para que la entidad
pública seleccione algún contratista afín a la comunidad; todo lo contrario, el
derecho fundamental garantiza los intereses de la comunidad que están
fundamentados en que el ICBF emplee un enfoque diferencial en la ejecución de
su política pública, principalmente en materia de salud, educación y
alimentación para los niños afro[52].
Con todo lo anterior, al identificarse en este caso un procedimiento
que incumple los requisitos esenciales en materia de consulta previa, por
cuanto, se reitera, una reunión de concertación no es asimilable a un proceso
de consulta previa, la Sala Octava de Revisión revocará la decisión proferida
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena que en segunda
instancia negó la tutela del derecho fundamental. En su lugar, confirmará la
sentencia del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, que concedió en
primera instancia el amparo del derecho fundamental a la consulta previa de la
Comunidad de Negros de Barú, pero por las razones expuestas en esta
providencia.
Para la Sala, en este caso, procede la acción de tutela de manera
definitiva por la vulneración de un derecho fundamental ante la comprobada
falta de consulta previa a la comunidad accionante. Al contrario de lo
establecido por la sentencia de primer grado, no se estructura un perjuicio
irremediable dado que el Programa de Primera Infancia no produce un daño grave,
irreversible, impostergable que requiera la adopción de medidas urgentes para
ser conjurado transitoriamente.
De igual manera, como quiera que el operador seleccionado por el ICBF
se encuentra ejecutando el contrato y coincide con el sugerido por la comunidad
afro en la reunión de concertación, la Sala no ordenará la suspensión del
contrato de aporte suscrito entre el ICBF y la Corporación Socio Cultural de
Afrodescendiente ATAOLE. Lo anterior, garantiza la protección del principio de
interés superior de los niños afro de Barú y el acceso continuo y con enfoque
diferencial en el programa de primera infancia en materia de salud, educación y
alimentación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia del 19 de enero de 2017, proferida en segunda instancia
por la Sala Penal del
Tribunal Superior de Cartagena,
que había revocado la sentencia del 15 de noviembre de 2016, pronunciada
en primera instancia por el Juzgado
Quinto Penal del Circuito de Cartagena con Funciones de Conocimiento. En su
lugar, CONFIRMAR la decisión del 15 de noviembre de 2016, que en primera
instancia amparó el derecho
fundamental a la consulta previa respecto de la COMUNIDAD NEGRA DE BARÚ, pero por
las razones expuestas en esta providencia.
Segundo.- ORDENAR al MINISTERIO DEL INTERIOR que inicie junto con el
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y el CONSEJO COMUNITARIO DE NEGROS
DE BARÚ, un proceso de consulta previa mediante un procedimiento que establezca
el enfoque étnicamente diferenciado que deberá garantizar el Programa de
Primera Infancia, respecto de los niños pertenecientes a la Comunidad Negra de
Barú, en materia de salud, educación y alimentación, en los precisos términos
de la parte motiva de esta providencia.
Tercero.- ORDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR que, con
ocasión del proceso de consulta previa dispuesto anteriormente, no debe
suspenderse la ejecución del contrato suscrito con la CORPORACIÓN SOCIO
CULTURAL DE AFRODESCENDIENTE ATAOLE, por las razones expuestas en esta
providencia.
Cuarto.- SOLICITAR a la DEFENSORÍA
DEL PUEBLO y a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN que, en ejercicio de sus
funciones constitucionales y legales, brinden apoyo, vigilancia y
acompañamiento al proceso de consulta previa dispuesto en esta providencia, con
el fin de garantizar de manera efectiva el derecho fundamental aquí protegido.
Para el anterior efecto, por Secretaría General de esta Corporación, ofíciese a
las entidades referenciadas.
Quinto.- LÍBRESE, por la Secretaría General de esta Corporación,
la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de voto
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA T-667 DE 2017
ACCION
DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Se debió declarar la improcedencia por cuanto ICBF garantizó
participación en el Programa de la Primera Infancia que adelanta el ICBF (Salvamento
de voto)
Expediente: T-6.251.830.
Referencia: Sentencia T-667 de 2017
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
1.
Con mi acostumbrado
respeto por las decisiones de la Sala, suscribo el presente salvamento de voto
en relación con la providencia de la referencia. En mi criterio, en el presente
caso, no se acreditó amenaza ni vulneración del derecho a la consulta previa.
Por el contrario, está acreditado que, con ocasión de la implementación del
programa de “cero a siempre” en la comunidad accionante, el ICBF (i)
garantizó la participación de esta última por medio de sus legítimos
representantes; y (ii) que su participación fue efectiva y decisiva. Por
lo tanto, la solicitud de tutela ha debido ser negada.
2.
Primero, está acreditado
en el expediente que la ejecución del programa “de cero a siempre” en la
comunidad afectada estuvo antecedida de una concertación entre el ICBF y la
comunidad accionante el día 10 de septiembre de 2016. Esta concertación se realizó
en virtud del derecho de petición interpuesto por el actor el 2 de agosto de
2016[53],
en el que solicitaba una reunión con la entidad para lograr un enfoque étnico
diferencial en la ejecución del referido programa. En dicha reunión,
participaron activamente los representantes del Consejo Comunitario de la
Comunidad Negra de Barú[54],
quienes tuvieron la oportunidad de plantear sus inquietudes y sugerencias
frente a la implementación del proyecto social para la primera infancia, y, en
efecto, así lo hicieron.
3.
Segundo, la
participación de la comunidad accionante fue decisiva y efectiva en la
implementación del programa de “cero a siempre”. En efecto, en el marco
de la concertación, los representantes de dicha comunidad propusieron que la
Corporación Sociocultural de afro descendientes (ATAOLE) fuera la encargada de
la operación del programa “primera infancia”. Dicha propuesta fue “estudiada
y adoptada en sesión del Comité de Contratación de la Regional Bolívar [del
ICBF] y se procedió a contratar con la FUNDACIÓN ATAOLE”[55]. En efecto,
dicha corporación fue justamente la seleccionada por el ICBF para la operación
de dicho programa y, actualmente, se encuentra ejecutando dicho contrato[56].
4.
En tales términos, el
ICBF no vulneró el derecho a la consulta previa de la comunidad accionante. Por
el contrario, el ICBF adelantó un proceso de concertación mediante el cual
obtuvo el consentimiento de la comunidad para adelantar el programa de “cero a
siempre”. Dicho proceso garantizó la participación activa de la comunidad, por
medio de sus representantes, generó un proceso de diálogo y, además, el ICBF
acogió e implementó la propuesta de la comunidad accionante. Por lo tanto, no
había lugar al amparo concedido.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1]
Hogares Comunitarios de Bienestar FAMI: se encargan de atender a las madres gestantes y lactantes, y a
los niños hasta dos años, enseñándoles a las familias buenas prácticas de
cuidado y crianza.
[2]
Manual de Contratación M1.MPA1.P6, Versión 4 del 17 de septiembre de 2015.
Título I.
[3]
Folios 9 y 10, cuaderno 1
[4]
Folios 155 a 162, cuaderno 1
[5]
Folios 155 y 156, cuaderno 1
[6]
Folios 12 al 18, cuaderno 3.
[7]
Folio 13, cuaderno 3
[8]
Ibídem
[9]
Decreto 2388 de 1979, reglamentario de la Ley 7, en sus artículos 123 al 129.
[10]
Folio 15, cuaderno 3
[11]
Folios 17 y 18, cuaderno 3
[12]
Folios 111 a 115, cuaderno 1.
[13]
Folio 112, cuaderno 1
[14]
Folio 113, cuaderno 1
[15]
Folios 163 y 164, cuaderno 1
[16]
Folios 165 a 177, cuaderno 1
[17] A folios 14-17, obra
copia de la Resolución 1513 del 28 de febrero de 2014 en la cual la Secretaría
del Interior y Convivencia Ciudadana del Distrito Turístico y Cultural de
Cartagena de Indias reconoce e inscribe la junta directiva del Consejo
Comunitario de la Comunidad Negra de Barú. En su numeral tercero (folio 17)
reconoce al señor LEONARD VALLECILLAS MOLINA como representante legal del
Consejo Comunitario.
[18]
Folio 177, cuaderno 1.
[19]
Folios 226 a 236, cuaderno 1
[20]
A la espera de la inclusión de la contestación al expediente.
[21] “ARTÍCULO 2o. POLÍTICA DE CERO A SIEMPRE. La política de “cero a siempre”, en tanto política pública,
representa la postura y comprensión que tiene el Estado colombiano sobre la
primera infancia, el conjunto de normas asociadas a esta población, los
procesos, los valores, las estructuras y los roles institucionales y las
acciones estratégicas lideradas por el Gobierno, que en corresponsabilidad con
las familias y la sociedad, aseguran la protección integral y la garantía del
goce efectivo de los derechos de la mujer en estado de embarazo y de los niños y
niñas desde los cero (0) hasta los seis (6) años de edad.
Se
desarrolla a través de un trabajo articulado e intersectorial que desde la
perspectiva de derechos y con un enfoque de gestión basado en resultados,
articula y promueve el conjunto de acciones intencionadas y efectivas
encaminadas a asegurar que en cada uno de los entornos en los que transcurre la
vida de las niñas y los niños existan las condiciones humanas, sociales y
materiales para garantizar la promoción y potenciación de su desarrollo. Lo anterior
a través de la atención integral que debe asegurarse a cada individuo de
acuerdo con su edad, contexto y condición”.
[22]
Folio 176, cuaderno 1.
[23]
T-177 de 2011 y  SU-588 de 2016, entre otras.
[24]
Al respecto ver entre otras la sentencia T-607 de 2007, T-702 de 2008 y T-681
de 2008.
[25]
Sentencia T-235 de 2010.
[26] La Ley 70 de 1993, entiende
por comunidad negra “…el conjunto de familias de
ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una
historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación
campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las
distinguen de otros grupos étnicos”.
[27]
Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 Prosperidad para Todos. Pág.
254.
[28] Tomado de: Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar. Lineamiento Técnico para la Atención a la Primera
Infancia.
[29]
Ibídem.
[30]
Ibídem.
[31]
Ibídem.
[32]
Ver folio 261.
[33]
Ver folio 14.
[34]
La normativa aplicable a este tipo de contrato estatal está compuesta por la
Ley 7ª de 1979, el Decreto 2388 de 1999, el artículo 122 del Decreto 2150 de
1995, el Decreto Único Reglamentario del Sector de Inclusión Social y
Reconciliación  No.1084 de 2015 y demás disposiciones concordantes.
[35]
“En efecto, el negocio jurídico de aporte es un contrato estatal especial
suscrito entre el ICBF y un contratista, en el que el primero se compromete,
como su nombre lo indica, a efectuar aportes o contribuciones en dinero o
especie a una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, y
especialmente a instituciones de utilidad pública o de beneficencia, o de
reconocida capacidad técnica o social con el fin de que atienda bajo su
exclusiva responsabilidad y con su propio personal humano y técnico, un área
específica del sistema de bienestar social, es decir, aquellas dirigidas a la
atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la
protección efectiva de la niñez y adolescencia.” CONSEJO DE ESTADO,
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente:
ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010),
Radicación número: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941)
[36] Sobre este punto ha
sostenido el Consejo de Estado lo siguiente: “Ahora bien, en relación con la
naturaleza del negocio jurídico mencionado, es preciso señalar que se trata de
un contrato estatal regulado por las normas del Estatuto General de la
Contratación Pública –ley 80 de 1993–, y cuya posibilidad de celebración se
encuentra consagrada en el numeral 9 del artículo 21 de ley 7 de 1979[1] y el
decreto 2388 de 1979. En efecto, se trata de una clase de convención atípica
encaminada a que el ICBF –en virtud de su función de propender y fortalecer la
integración y el desarrollo armónico de la familia, proteja al menor de edad y
le garantice sus derechos– suscriba con personas naturales o jurídicas,
públicas o privadas, nacionales o internacionales el manejo de sus campañas, de
los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo
de su objetivo.”( CONSEJO DE ESTADO,  SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,
SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., once (11)
de agosto de dos mil diez (2010), Radicación número:
76001-23-25-000-1995-01884-01(16941) )
[37] Tomado del Manual de
Contratación del ICBF: Disponible en el siguiente enlace: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/Descargas1/Contratacion1/MANUAL_CONTRATACION.pdf
[38] “ Como se aprecia, el
contrato de aporte tiene las siguientes características esenciales: i) es un
contrato estatal regido por la ley 80 de 1993; ii) se trata de un negocio
jurídico atípico, principal y autónomo; iii) oneroso, solemne y formal al igual
que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación
a favor del contratista; constar por escrito y debe estar suscrito por las
partes, en los términos consagrados en el artículo 41 de la ley 80 de 1993; iv)
bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas
para las dos partes del negocio, esto es, el aportante y el contratista; y vi)
conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico
son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio
propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una
contraprestación, al margen de que el contratista pueda ser una institución sin
ánimo de lucro” CONSEJO DE ESTADO,  SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá
D.C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010), Radicación número:
76001-23-25-000-1995-01884-01(16941).
[39] El Consejo de Estado ha
dicho  sobre esta característica del contrato : “En consecuencia, el
contrato de aporte en su condición de contrato atípico se caracteriza porque
tiene un sujeto activo calificado y cualificado por la ley, ya que se trata de
un negocio jurídico que sólo puede ser suscrito por el ICBF, en el que la
entidad pública entrega unos bienes (tangibles o intangibles) al contratista
para que este último asuma, a cambio de una contraprestación, la ejecución de
un servicio propio del sistema de bienestar social bajo su exclusiva
responsabilidad y con personal técnico y especializado a su cargo.” (
CONSEJO DE ESTADO,  SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,
Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos
mil diez (2010), Radicación número: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941) )
[40] Decreto 2388 de 1979: “Artículo
125. El ICBF, podrá celebrar los contratos de que trata el artículo 21, numeral
9° de la Ley 7ª de 1979 con Instituciones de Utilidad Pública o Social de
reconocida solvencia moral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y
que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos.”
[41] Consejo de Estado, Sala de
Consulta y Servicio Civil, concepto del 2 de diciembre de 1996, M.P. Luis
Camilo Osorio: “Los contratos de aportes
establecen la obligación del ICBF de proveer a una institución de utilidad pública
o social de los bienes necesarios para la prestación total o parcial del
servicio (Decreto 2388  /  79, art. 128), su naturaleza es la de contratos
administrativos; de otro lado este contrato no corresponde a la enumeración
prevista en la Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación, la cual tiene por
objeto regular los correspondientes a las entidades estatales, entre las que se
encuentran los establecimientos públicos; sin embargo siendo un contrato
atípico, se enmarca en el texto de los artículos 32 y 40 de esta ley a cuyo
régimen se sujetan.”
[42]
Como puede verse en el cuadro incluido en el Fl. 245
[43] En este punto el Decreto 2388 de 1979
establece que respecto de la naturaleza particular del contrato de aporte se
puede decir que este puede celebrarse   : “Artículo 123. El ICBF, cuando las
necesidades del servicio así lo demanden, podrá celebrar contratos con personas
naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras.”
[44]
Tomado de: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Lineamiento Técnico para la Atención a la Primera Infancia
[45]
Así lo informó el ICBF en el escrito de contestación a la acción de tutela.
[46] El
artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, aplicable vía bloque de
constitucionalidad, es claro en establecer el deber de consulta y participación
al pueblo interesado cuando alguna medida administrativa o política pública,
como esta, sea susceptible de afectación directa.
[47]
T-201 de 2017.
[48]
Ver Sentencia SU-039 de 1997.
[49] Sentencia C-068/13: “…No sobra recordar que el derecho a la consulta previa no es
absoluto, y que tampoco las comunidades tradicionales tienen un poder de veto”.
[50]
Folio 176, cuaderno 1.
[51]
T-201 de 2017.
[52] T-200 de 2014: “La
jurisprudencia de esta Corporación, al interpretar el cuerpo normativo que
regula la garantía de los derechos de los niños, ha concluido que en todos los
casos relacionados con la protección de sus derechos, el criterio
primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la
preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor. El
principio del interés superior de los niños también se encuentra incorporado en
la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3.1),
al exigir que en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”
[53]
Folio 11, Cuaderno 1.
[54]
Folio 261, Cuaderno 1.
[55]
Folio 155, Cuaderno 1.
[56]
Folio 206, Cuaderno 1.