T-450-16
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-450/16
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Protección constitucional especial
DERECHO A LA SALUD MENTAL DE
FARMACODEPENDIENTE-Protección
constitucional
Esta
Corporación se ha pronunciado sobre la protección constitucional de las
personas con trastornos o enfermedades  mentales y de aquellas en las que su
diagnóstico está ligado a problemas de farmacodependencia. En estos casos, las
sentencias de las Salas de Revisión recalcan que quienes presentan este tipo de
padecimientos son sujetos de especial protección constitucional y que en el
caso de la de los tratamientos de rehabilitación, las E.P.S. no pueden negar su
prestación bajo el argumento que el servicio se encuentra fuera del P.O.S. pues
de esa manera incumplen las obligaciones que tienen a su cargo.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y
FARMACODEPENDENCIA O DROGADICCION EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE
TUTELA-Mecanismo que se
ejerce ante la Superintendencia de Salud debe analizarse en cada caso, por lo
que el juez de tutela no puede declarar la improcedencia de la acción de tutela
automáticamente
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE
TUTELA-Procedencia frente
al mecanismo de la Superintendencia de Salud, que no cuenta con presencia en
todas las ciudades y municipios del país
INTERNACION DE PERSONAS CON TRASTORNOS O
ENFERMEDADES MENTALES-Marco
jurídico
INTERNACION DE PERSONAS CON TRASTORNOS O
ENFERMEDADES MENTALES-Atención
integral a pacientes con problemas de farmacodependencia
INTERNACION DE PERSONAS CON TRASTORNOS O
ENFERMEDADES MENTALES-Jurisprudencia
constitucional
INTERNACION DE PERSONAS CON TRASTORNOS O
ENFERMEDADES MENTALES-Requiere
orden de médico tratante pero si no existe prescripción médica no implica la
negación del servicio de internación
La prescripción o la orden médica debe ser
un elemento a tener en cuenta por el juez de tutela al momento de proferir
órdenes y autorizar la internación pues como se estableció en una de las
providencias estudiadas, el criterio de necesidad del servicio resulta
demostrado de manera palmaria cuando un profesional con el conocimiento
científico y del proceso y la historia clínica del paciente lo solicita.
Asimismo, debe reiterarse que, en principio, la medida de internación tiene un
carácter transitorio y representa una restricción grave a los derechos de los
pacientes por lo que el juez de tutela difícilmente puede tomar una
determinación definitiva sobre la necesidad del servicio y el período de tiempo
por el que debe prolongarse. No obstante, la falta de prescripción del médico
tratante no implica la negación inmediata de la protección de los derechos de
los accionantes, al contrario, representa uno de los eventos en que el juez de
tutela debe realizar un análisis riguroso del caso puesto bajo su conocimiento
y, en el marco de sus funciones, puede adoptar medidas para garantizar que
estas personas gocen de una verdadera atención integral.
MEDICO TRATANTE-Concepto del médico tratante no adscrito a
la EPS resulta vinculante/VALIDEZ DEL CONCEPTO EMITIDO POR MEDICO NO
ADSCRITO A EPS-Reiteración de jurisprudencia
Existen eventos en los que para garantizar
la protección del derecho a la salud se ha reconocido que el concepto del médico tratante no adscrito a la
E.P.S. tiene carácter vinculante y en casos como el suministro de pañales, la
historia clínica se convierte en parámetro para determinar su necesidad y el
elemento para pasar por alto la falta de prescripción u orden del profesional.
DERECHO A LA SALUD MENTAL DE
FARMACODEPENDIENTE-Se
deberá preservar el consentimiento de las personas que se llegaren a someter a
tratamientos y rehabilitación
DERECHO A LA SALUD MENTAL-Orden a EPS realice internación de adulto
mayor, previa valoración del médico tratante y garantice suministro de pañales,
crema antipañalitis y pañitos húmedos necesarios para el aseo y cuidado diario
del agenciado
Referencia: Exp. T-5.519.630
y T-5.540.038
Peticionarios: Jesús
Elías Meneses Perdomo, en calidad de Personero Municipal de Neiva, en
representación de Carlos Manuel Lozano Arias contra Cafesalud E.P.S. y la Policía
Metropolitana de Neiva (Expediente T-5.519.630); y Edith Moreno Enciso actuando en calidad de
agente oficiosa de su padre, José Abdón Moreno Martínez, contra Aliansalud
E.P.S.
(Expediente T-5.540.038)
Derechos fundamentales
invocados: Salud,
integridad física, vida en condiciones dignas y seguridad social.
Temas: (i) el derecho fundamental a la salud;
(ii) el derecho a la salud mental y la protección constitucional de las
personas que tienen problemas de farmacodependencia; (iii) la procedencia de la
acción de tutela para resolver conflictos derivados de la prestación de
servicios de salud y el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional
de Salud; (iv) el marco jurídico y la jurisprudencia constitucional con
respecto a la internación de personas con trastornos o enfermedades mentales; y
(v) el carácter vinculante del concepto emitido por un médico tratante no
adscrito a la E.P.S. y la jurisprudencia constitucional con respecto al
suministro de pañales y otros insumos médicos.
Problemas jurídicos: Le corresponde a la
Sala Séptima de Revisión de Tutelas establecer si Cafesalud E.P.S. vulneró los derechos fundamentales a la
salud, a la integridad física, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad
social de Carlos
Manuel Lozano Arias al no autorizar la internación permanente pese a que fue
diagnosticado con esquizofrenia paranoide y a que requiere manejo en centro de
rehabilitación debido al consumo de sustancias psicoactivas.
Adicionalmente,
corresponde a la Sala determinar si Aliansalud E.P.S. vulneró los derechos a la vida digna, a la salud y a la
seguridad social de Abdón Moreno Martínez al no
emitir autorización para internarlo en un hogar geriátrico o en una
institución para pacientes con enfermedades crónicas, así como el suministro de
pañales, crema antipañalitis y pañitos húmedos que requiere debido a su
patología, por cuanto no hay orden del médico tratante.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de
dos mil dieciséis (2016)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub –quien la
preside–, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de
la Constitución Política, profiere la
siguiente,
SENTENCIA
En el trámite de revisión de
los fallos proferidos (i) el dieciséis (16) de diciembre de dos mil
quince (2015), por el Juzgado Séptimo Municipal de Neiva, Huila (Expediente
T-5.519.630) y (ii) el cuatro (4) de abril de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado
Cuarenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá (Expediente T-5.540.038).
Conforme a lo consagrado en
los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la
Sala de Selección Número Cinco de la Corte Constitucional, mediante Auto del veintisiete
(27) de mayo de dos mil
dieciséis (2016), eligió
para efectos de su revisión, los asuntos de la referencia[1].
De acuerdo con el artículo 34
del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
1.
ANTECEDENTES
1.1
EXPEDIENTE T-5.519.630
1.1.1
Solicitud
El señor Jesús
Elías Meneses Perdomo, Personero Municipal de Neiva, presentó acción de tutela
para solicitar la protección de los derechos fundamentales a la salud, la
integridad física y a la vida en condiciones dignas de Carlos Manuel Lozano
Arias, presuntamente vulnerados por
Cafesalud EPS al negarle el tratamiento intrahospitalario que le fue ordenado y
por la Policía Metropolitana de Neiva, que no ha prestado el acompañamiento
solicitado para trasladar al señor Lozano Arias de su domicilio al lugar en que
se llevará a cabo su proceso de desintoxicación.
1.1.2
Hechos
1.1.2.1 La señora María Santos
Lozano Arias, de 60 años de edad, acudió a la Personería Municipal de Neiva,
actuando en representación de su hijo, Carlos Manuel Lozano Arias, de 22 años
de edad y solicitó la protección de los derechos fundamentales de este.
1.1.2.2 Según el escrito de tutela presentado por el Personero Municipal de Neiva, la señora Lozano Arias
manifestó que su hijo se encuentra afiliado a Cafesalud E.P.S dentro del
régimen subsidiado.
1.1.2.3 Indicó que su hijo consume sustancias psicoactivas y fue diagnosticado
con esquizofrenia paranoide. Añadió que debido a su trastorno presenta un
comportamiento violento, lo que ha llevado a que atente contra la integridad de
las personas con las que convive.
1.1.2.4 Relató que Carlos Manuel la
agrede físicamente, destruye las cosas y vende los enseres que se encuentran en
la vivienda en la que residen para comprar los estupefacientes que consume.
Resaltó que en una oportunidad intentó agredir a un vecino con un objeto
cortopunzante.
1.1.2.5 Como consecuencia de estos hechos, aseguró que el médico
ordenó un tratamiento intrahospitalario por un período prolongado debido a la
adicción. Además que debía solicitar ayuda en un CAI de la Policía Nacional
para que la asistieran en el traslado de su hijo al centro médico.
1.1.2.6 Expuso que la Policía Nacional se negó a ayudarla a
trasladar a su hijo ya que no existía orden para llevar a cabo tal actividad.
1.1.2.7 Señaló que radicó la orden de tratamiento intrahospitalario
en Cafesalud E.P.S. y que la entidad negó el servicio pues no contaban con
cupos disponibles.
1.1.2.8 Por lo anterior, solicitó la protección de los derechos
fundamentales de Carlos Manuel Lozano Arias,
se ordene a la E.P.S. demandada que autorice el tratamiento intrahospitalario por
un período prolongado, así como los medicamentos, las citas médicas, los
exámenes y las hospitalizaciones que se requieran.
Finalmente pide que se emita orden a la
Policía Nacional para que ayuden en el traslado de su hijo de su domicilio hasta
el centro médico donde se le preste el tratamiento requerido.
1.1.3
Traslado y
contestación de la demanda
El Juzgado Séptimo Municipal de Neiva
mediante auto del seis (6) de noviembre de dos mil quince (2015) admitió la
tutela, ordenó la notificación
de rigor y libró comunicación a Cafesalud E.P.S. y a la Policía Metropolitana
de Neiva para que en el término de dos (2) días, contadas a partir del recibo
de la comunicación, rindieran informe detallado sobre los hechos alegados.
A su vez, ordenó vincular a
la Secretaría de Salud Departamental y citó a la señora María Santos Lozano
Arias para escucharla en declaración el doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015).
1.1.4
Diligencia de
ampliación de la acción de tutela
Mediante diligencia del doce
(12) de noviembre de dos mil quince (2015), el Juzgado Séptimo Municipal de Neiva
recibió la declaración de María
Santos Lozano Arias.
Dentro de la ampliación, la
señora Lozano Arias expuso que su hijo Carlos Manuel sufre de esquizofrenia y
que es consumidor de marihuana y bóxer desde hace un año.
Reiteró que es una persona violenta,
que en ocasiones la ha agredido y en una oportunidad amenazó con lesionarla con
un arma blanca. Precisó que fue internado en varias ocasiones en el Hospital
Universitario, institución en la que luego de 20 días de observación, le dio de
alta por lo que  continúa su problema de adicción.
Refirió que están afiliados a la E.P.S-S
Cafesalud y que no ha realizado solicitud en dicha entidad. Aclaró que la
última oportunidad en que su hijo ingresó por 20 días al Hospital Universitario
la autorización fue expedida por CAPRECOM y que no ha solicitado cita con el psiquiatra
porque su hijo es renuente a asistir.
Explicó que trabaja en diversas
actividades, que residen en una vivienda que les otorgó el gobierno debido a
que fue víctima de desplazamiento forzado. Que su núcleo familiar está
conformado por su nieta de 12 años de edad y por
su hijo Carlos Manuel que es un mal ejemplo y un
peligro para la niña. Adicionalmente, puso de presente que tiene cinco hijos
más de los cuales: dos viven en Neiva, dos en el municipio Campoalegre (Huila)
y de una de sus hijas no conoce el paradero.
Para terminar, señaló que
su hijo se ha escapado en dos oportunidades de los centros de rehabilitación en
los que se encontraba por lo que la trabajadora social del Hospital
Universitario les advirtió que lo mejor era remitir al señor Lozano Arias a una institución lejos de su
ciudad.
1.1.5
Respuesta de
Cafesalud E.P.S.-S
El apoderado de Cafesalud E.P.S.-S
contestó la acción de tutela a través de escrito del once (11) de noviembre de
dos mil quince (2015) en el que  solicitó que se declarara improcedente la
acción de amparo por los siguientes motivos:
Resaltó que el señor Carlos Manuel Lozano Arias se encuentra afiliado a
dicha E.P.S. desde el primero (1) de octubre de dos mil quince (2015).
Sostuvo que si se ordena mediante
sentencia de tutela la autorización de un tratamiento integral “se incurre
en una determinación que impide la verificación detales requisitos y de paso y
se priva a la entidad de la posibilidad de  ejercer su derecho de
contradicción” y resalta que no se puede obligar a la entidad a asumir
costos de servicios que no han sido solicitados.
Por su parte, reiteró que la tutela no
puede utilizarse para amparar situaciones no definidas y que en virtud del
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud tiene
la competencia jurisdiccional de resolver conflictos derivados del suministro
de insumos que se encuentren o no dentro del POS.
1.1.6
Respuesta de la
Policía Metropolitana de Neiva
El Comandante de la Policía Metropolitana
de Neiva se pronunció mediante documento presentado el once (11) de diciembre
de dos mil quince (2015) y señaló que la accionante no mencionó los
funcionarios o el CAI en el que solicitó ayuda para trasladar a su hijo, hecho
que hace imposible verificar la ocurrencia de los hechos.
Informó que no es posible atender al
requerimiento de la accionante pues los agentes de policía no cuentan con
conocimientos para el manejo y la atención de personas diagnosticadas con
esquizofrenia. Adicionalmente, resalta que las patrullas no son adecuadas para
el transporte de estos pacientes y sostuvo que la accionante debió solicitar un
servicio de ambulancia y la ayuda del personal idóneo para este tipo de casos.
Sostuvo que existe falta de legitimación
en la causa por pasiva pues la entidad no es quien debe cumplir lo solicitado
por la tutelante y que no se demostró dentro del trámite la ocurrencia de un
perjuicio irremediable.
Con posterioridad, el Jefe de Sanidad de
la Policía del Departamento del Huila presentó documento fechado el trece (13)
de noviembre dos mil quince (2015) en el que solicita que se declare la
improcedencia de la acción de tutela. Expuso que el señor Lozano Arias no es titular ni beneficiario del subsistema
de Salud de la Policía Nacional y que no tiene derecho a recibir los servicios
de salud a través de este subsistema.
Solicitó la desvinculación
de la Policía Nacional-Seccional de Sanidad Huila Región 2 y que se negara el
amparo.
1.1.7
Segundo auto
proferido
Mediante auto del doce (12) de noviembre
de dos mil quince (2015), el Juzgado Séptimo Municipal de Neiva requirió al
Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo para que en el término de un
(1) día, contado a partir del recibo de la comunicación, manifestara si ha
prestado atención al señor Carlos Manuel Lozano
Arias y, de ser así, remitiera copia de la historia clínica y expusiera si
había “estado hospitalizado o recluido en la unidad mental”.
1.1.8
Respuesta de la
Secretaría de Salud Departamental del Huila
La Secretaría de Salud Departamental del
Huila a través de escrito del (12) de noviembre de dos mil quince (2015) dio
respuesta a la acción de tutela presentada y solicitó la exoneración dentro del trámite.
La entidad adujo que el señor Carlos Manuel Lozano Arias se encuentra afiliado a la
E.P.S.-S Cafesalud dentro del régimen subsidiado y que esa es la entidad
obligada a prestarle los servicios médicos requeridos.
Advirtió que la
obligación de las E.P.S.-S de brindar tratamiento está dada por las
prescripciones de los médicos tratantes y no por el querer de los pacientes,
argumento que fue extraído de la Sentencia T-091 de 2011[2].
Se refirió al artículo 67
de la Resolución 5521 de 2013[3]
que desarrolló el tema de la atención con internación en salud mental
para la población general.
1.1.9
Respuesta del
Hospital Universitario de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo
Por medio de escrito del diecinueve (19)
de noviembre de dos mil quince (2015), el gerente del Hospital Universitario de
Neiva respondió al requerimiento hecho por el Juzgado Séptimo Municipal de
Neiva, aseguró que la institución no tiene convenio o contrato vigente con
Cafesalud para prestar servicios ambulatorios debido a la falta de recursos de
la E.P.S.
Resaltó que se había permitido que
mediante pagos anticipados se prestaran servicios a los afiliados de dicha
E.P.S. No obstante, se determinó cancelar la totalidad de los servicios.
Indicó que a la fecha en que se emitió la
respuesta, el señor Carlos Manuel Lozano Arias se encontraba hospitalizado en
la institución pese a los problemas presupuestales.
1.1.10
Cuestión
Previa
En providencia del diecinueve (19) de
noviembre de dos mil quince (2015), el Juzgado Séptimo Municipal de Neiva negó
el amparo de los derechos del accionante. Con posterioridad, el Personero
Municipal de Neiva impugnó el fallo de tutela y el expediente fue remitido al
Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva (Huila) para que surtiera el
recurso.
Sin perjuicio de ello, el Juzgado Tercero
Civil del Circuito de Neiva (Huila) en providencia del nueve (9) de diciembre
de dos mil quince (2015) declaró la nulidad de lo actuado a partir del fallo de
tutela proferido y señaló que debió vincularse al Hospital Universitario de
Neiva para que se pronunciara sobre los supuestos facticos de la acción
interpuesta.
1.1.11
Vinculación y
respuesta del Hospital Universitario de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo
Luego de ser vinculado mediante auto del
nueve (9) de diciembre de dos mil quince (2015), el Hospital Universitario
de Neiva contestó la acción de tutela el quince (15) de diciembre de dos mil
quince (2015).
En el documento allegado manifestó que al
señor Carlos Manuel Lozano Arias se le han prestado todos los servicios
requeridos en atención a su diagnóstico de esquizofrenia paranoide.
Indicó que la última atención brindada se
presentó el doce (12) de diciembre de dos mil quince (2015), fecha en la que el
médico tratante “consideró que no debía estar internado y que los síntomas
pueden ser tratados de manera adecuada en centro de rehabilitación que se
encuentra ubicado en Palermo Huila.”
Informó que la institución no cuenta con
hospitalización de larga distancia y que solo tratan casos crónicos en donde la
hospitalización no es mayor a treinta días.
Sostuvo que el hospital no hace parte de
la Red prestadora de servicios de Cafesalud E.P.S. y que por obligación
constitucional esta debe contar con instituciones que le permitan prestar una
atención médica integral a sus pacientes.
Finalmente, resaltó que la E.P.S. es quien
tiene la obligación de autorizar los servicios e insumos médicos requeridos por
los usuarios.
1.1.12
Decisiones
Judiciales
1.1.12.1 Sentencia Única Instancia
El Juzgado Séptimo Municipal
de Neiva mediante providencia del dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince
(2015) negó la acción de tutela.
Resaltó que dentro del
expediente existe un documento del Hospital Universitario de Neiva en el que se
indica que el señor Carlos Manuel Lozano Arias requiere tratamiento
intrahospitalario, sin embargo el documento no tiene fecha.
Advirtió que la madre del
actor señaló que no ha acudido a la entidad accionada para efectos de solicitar
el tratamiento. No obstante, sostuvo que el señor Lozano Arias fue internado en
varias ocasiones en el Hospital Universitario de Neiva, que luego de un período
se ordena su salida y se solicita control por consulta externa.
Añadió que de la respuesta
del Hospital Universitario de Neiva se extrae que el señor Carlos había sido
atendido por última vez el doce (12) de diciembre de dos mil quince (2015), momento
en el cual, el médico tratante ordenó su salida para que ingresara a un centro
de rehabilitación en Palermo (Huila) y que el despacho desconocía si
efectivamente se había presentado tal situación.
Finalmente, consideró que no
hay prescripción reciente del médico tratante que permita acceder a la
solicitud y sustente proferir una orden.
1.1.13
ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE
DE REVISIÓN
1.1.13.1 Mediante Auto del veintiséis (26) de julio
de dos mil dieciséis (2016) y con base en lo dispuesto en el Acuerdo 02 de
2015, el Magistrado ponente dispuso lo siguiente:
“PRIMERO: En relación con el
expediente T-5.519.630, ORDENAR que por Secretaría General de la
Corte Constitucional se oficie a Cafesalud E.P.S. (Calle 6 Nro.
5A – 06, Neiva) para que en el término de dos (2) días hábiles contados a
partir del recibo de la comunicación del presente auto, informe si en sus
instalaciones ha sido radicada prescripción médica en la que se ordene
tratamiento intrahospitalario para el señor Carlos Manuel Lozano Arias y cuáles
son los servicios que se han autorizado al accionante en el último año.
SEGUNDO: ORDENAR que por Secretaría General de la Corte
Constitucional se oficie al Hospital Universitario de Neiva Hernando
Moncaleano Perdomo (Calle 9 Nro. 15-25, Neiva) para que en el término de
dos (2) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del
presente auto, indique si con posterioridad al doce (12) de diciembre de dos
mil quince (2015) ha brindado más servicios médicos al señor Carlos Manuel
Lozano Arias y, de ser así, señale cuales fueron. Asimismo, que exprese si el
señor Lozano Arias fue remitido a un centro de rehabilitación en Palermo
Huila.”
Dentro del término de
traslado Cafesalud E.P.S. no
allegó la información que le fue solicitada.
1.1.13.2 Respuesta del Hospital Universitario de Neiva Hernando
Moncaleano Perdomo
Mediante oficio recibido por la
Secretaría General el cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016) la Jefe
de la Oficina Asesora Jurídica del Hospital Universitario de Neiva señaló que el señor Carlos Manuel
Lozano Arias ha sido atendido este año en tres oportunidades: (i) el
veintisiete (27) de enero, (ii) el veintiocho (28) de junio, y (iii)
el veintiséis (26) de julio. Resaltó que en la última atención “fue valorado
por las especialistas de Psiquiatría, Psicología, Trabajo social, quienes
ordenaron proceso de rehabilitación en la ciudad de Bogotá”.
Revisando la historia clínica
remitida se observa que el veintiséis (26) de julio de dos mil dieciséis (2016)
se le explicó a la familia el proceso del paciente quien sería remitido a
Bogotá para llevar a cabo su proceso de rehabilitación.
Adicionalmente, se solicitó
servicio de ambulancia especializada intermunicipal para realizar el traslado
de Neiva hasta la ciudad de Bogotá.
1.1.14
Pruebas y
documentos
En el expediente obran como pruebas, entre
otros, los siguientes documentos:
1.1.14.1 Copia de la cédula de ciudadanía de María Santos
Lozano Arias[4].
1.1.14.2 Copia de la cédula de ciudadanía de Carlos
Manuel Lozano Arias[5].
1.1.14.3 Copia de la formula médica expedida por una
psiquiatra en la que se establece que Carlos Manuel Lozano Arias presenta
diagnóstico de esquizofrenia y consumo de múltiples sustancias psicoactivas, por
lo que requiere tratamiento intrahospitalario. El documento no presenta fecha[6].
1.1.14.4  Factura
del servicio público de acueducto y alcantarillado, expedido por Empresas
Públicas de Neiva E.S.P. El nombre del suscriptor es Douglas Humberto Acosta
Vargas, el inmueble es clasificado en el estrato 1[7] .
1.1.14.5 Copia de la formula médica expedida en
abril de dos mil quince (2015) por el médico psiquiatra tratante en la que
solicita control por consulta externa por siquiatría para el señor Lozano Arias
en el término de un mes[8].
1.1.14.6 Copia de la historia clínica de Carlos
Manuel Lozano Arias[9].
1.1.14.7 Copia de la tarjeta de identidad de Deisy
Juliana Duran Lozano, sobrina del accionante[10].
1.1.14.8 Copia de la historia clínica del señor
Lozano Arias expedida por el Hospital Universitario de Neiva[11].
1.1.14.9 Copia de la historia clínica del
accionante remitida por el Hospital Universitario de Neiva en atención al Auto
proferido por el magistrado sustanciador.[12]
1.2
EXPEDIENTE T-5-540.038
1.2.1    Solicitud
La señora Edith Moreno Enciso presentó
acción de tutela actuando en calidad de agente oficiosa de su padre, el señor
José Abdón Moreno Martínez,  y solicitó la protección de sus derechos fundamentales
a la vida digna, a la salud y a la seguridad social, presuntamente vulnerados
por Aliansalud E.P.S. al negarle la internación en un hogar geriátrico o en una
institución para pacientes con enfermedades crónicas, los pañales, la crema
antipañalitis y los pañitos húmedos que requiere debido a su patología.
1.2.2    Hechos
1.2.2.1 La señora Edith Moreno Enciso manifiesta
que su padre de 85 años de edad, se encuentra afiliado a Aliansalud E.P.S.
1.2.2.2 Sostiene que su progenitor fue
diagnosticado con demencia multifactorial con deterioro cognitivo y funcional.
Precisa que ya no reconoce a nadie que presenta fallas de memoria, lenguaje
incoherente, irritabilidad marcada física y verbalmente, conductas
escatológicas de difícil manejo y que ya no controla esfínteres.
1.2.2.3 Asegura que debido a su patología y a su
comportamiento necesita de asistencia constante para vestirse, alimentarse y
para su aseo personal. Asimismo que requiere mensualmente el uso de 90 pañales
desechables talla L, 400 pañitos húmedos y 2 cremas antipañalitis.
1.2.2.4 Solicita que se emita una autorización
para que su padre ingrese en una institución geriátrica y asevera que este
servicio se encuentra dentro del POS de acuerdo con el artículo 67 de la Resolución 5521 de 2013 que se refiere a la “[a]tención con internación en salud mental
para la población general.”
1.2.2.5 Comenta que al momento de interponer la
acción de tutela su papá se encontraba en un hogar geriátrico y que debía
retirarlo pues no contaba con los recursos para costear la mensualidad y que
debido a su trabajo le era imposible cuidarlo.
1.2.2.6 Expresa que el once (11) de febrero de dos
mil dieciséis (2016) presentó petición formal ante Aliansalud E.P.S. en la que
puso en conocimiento la situación y solicitó la internación en una institución
de cuidados de pacientes con enfermedades crónicas, la entrega de pañales,
crema antipañalitis y 400 pañitos húmedos.
1.2.2.7 Explica que la acción de tutela fue presentada
porque los médicos de la entidad no pueden dar dichas autorizaciones y que la
E.P.S. no había dado respuesta a su petición.
1.2.3    Traslado y contestación de la
demanda
Mediante auto del quince (15) de marzo de
dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó
notificar a Aliansalud E.P.S para que en el término de dos (2) días se
pronunciara sobre los hechos materia de petición. Adicionalmente, el juzgado
ordeno a la señora Edith Moreno Enciso que compareciera ante el despacho para
rendir declaración.
1.2.4
Respuesta de
Aliansalud E.P.S.
1.2.4.1 Aliansalud E.P.S. contestó la acción de tutela
mediante escrito del veintidós (22) de marzo de dos mil dieciséis (2016), en
este indicó que el accionante se encuentra afiliado a la entidad en calidad de
beneficiario  desde el dieciséis (16) de marzo de dos mil cuatro (2004).
1.2.4.2 Indicó que los insumos solicitados y el servicio de
internación no hacen parte de la cobertura del plan obligatorio de salud, que
desconocen la orden médica que indica la necesidad de los mismos y que no
existe solicitud de estudio ante el Comité Técnico Científico.
Refirió que mediante Sentencia C-463 de
2008[13]
la Corte Constitucional se declaró la exequibilidad del literal j del artículo
14 de la Ley 1122 de 2007 por lo que los usuarios del régimen contributivo o
subsidiado pueden presentar solicitudes de prestación de servicios o insumos
ordenados por médicos tratantes y no incluidos en el POS.
Reiteró que como no se llevó el caso al
Comité Técnico Científico no se ha emitido ningún pronunciamiento de aprobación
o negación de los servicios solicitados.
Resaltó que los pañales desechables, los
pañitos húmedos y la crema antipañalitis no están incluidos en el POS de
acuerdo a la Resolución 5592 de 2015 y el artículo 154 de la Ley 1450 de 2011.
Solicitó que se declarara la improcedencia
de la tutela y que de expedirse sentencia adversa se ordene la autorización
para el recobro del 100% de los valores que deba cubrir por fuera de sus
obligaciones legales.
1.2.5    Diligencia de ampliación de la acción de
tutela
Mediante diligencia del catorce (14) de
julio de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal
con Función de Control de Garantías de Bogotá recibió la declaración de la
señora Edith Moreno Enciso quien expresó lo siguiente:
Indicó que su pretensión estaba dirigida a
que Aliansalud E.P.S. autorice la internación de su padre en una institución
especializada en el cuidado de pacientes con enfermedades crónicas.
Explicó que no tenía las prescripciones
médicas para los servicios e insumos solicitados pues los médicos no expiden
efectivamente dichas formulas pese a que tiene conocimiento del estado de salud
de su progenitor.
Asevera que su madre se encuentra afiliada
a Aliansalud E.P.S pues sus hermanos y ella realizan las cotizaciones respectivas
y que debido a ello su padre figura dentro del sistema en calidad de
beneficiario.
Aclara que no cuenta con los recursos para
pagar el servicio de geriátrico solicitado y que, adicionalmente, debe cuidar a
su madre diagnosticada con demencia senil. Finalmente, resalta que tiene diez
hermanos dedicados a las labores del campo, quienes no le ayudan con el
sostenimiento de sus padres.
1.2.6    Segundo auto proferido
Mediante auto del veintinueve (29) de
marzo de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal
con Función de Control de Garantías de Bogotá requirió a la Clínica la
inmaculada para que informara sobre (i) el estado actual del señor
Moreno Martínez, (ii) si puede vivir en comunidad y de lo contrario,
especificara las condiciones en que debe permanecer, (iii) los
medicamentos prescritos y aquellos que requieran ser suministrados por personal
especial, (iv) si el actor requiere servicio especializado, (v)
si los servicios requeridos se encuentran en el POS o si tienen sustitutos, y (vi)
si la institución está adscrita a Aliansalud E.P.S.
1.2.7    Respuesta de la Clínica la Inmaculada
El Director científico de Hermanas
Hospitalarias del Sagrado Corazón de Jesús - Clínica la Inmaculada contestó el
requerimiento hecho por el juez de tutela a través de escrito del primero (1)
de abril de dos mil dieciséis (2016).
Sostuvo que la doctora que prestó atención
al señor José Abdón Moreno Martínez se encuentra en vacaciones. Por otra parte,
Asevera que el paciente recibió atención médica en dicha institución en cuatro
oportunidades, a saber: (i) una hospitalización por 30 días del treinta
(30) de septiembre de dos mil quince (2015) al veinte (20) de octubre del mismo
año, (ii) una atención por urgencias el siete (7) de noviembre de dos
mil quince (2015), y (iii) dos controles por consulta interna de
psiquiatría los días doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015) y el trece
(13) de enero de dos mil dieciséis (2016).
Precisa que el paciente tiene “historia
de deterioro cognitivo y funcional de larga data caracterizado por disprosexia,
fallas de memoria y agresividad física y verbal. Adicionalmente no controla
esfínteres y ha presentado conductas escatológicas bizarras.”
Aseguró que el accionante se diagnosticó
con demencia no especificada e hipertensión arterial por lo cual se le
prescribió tratamiento con quetiapina x 25Mg 2-2-0-0, quetiapina x 100 0-0-0-1,
donepezilo 5 mg 0-0-0-0-1 y levomepramazina gotas 0-0-0-5. Asimismo, que se
ordenó pruebas neurocognitivas y manejo por terapia ocupacional para
estimulación cognitiva.
Advirtió que de no suministrarse el
tratamiento, se pueden aumentar las conductas agresivas que pone en riesgo la
integridad del paciente y de las personas que lo rodean.
Sobre la necesidad de internación aseveró
que “el paciente necesita contar con la compañía, supervisión y manejo de
manera permanente, sin permitir la vinculación con labores que, por su
complejidad resulten peligrosas para el paciente y/o para la comunidad en
general.”
Señaló que el tratamiento antes referido no
se le ha ordenado para administrar por vía endovenosa y que tanto la quetiapina
como el donepezilo están por fuera del P.O.S. para la patología del actor, por
lo que requieren autorización por el Comité Técnico Científico.
Finalmente, agregó que la psiquiatra
tratante hace parte de la planta de la Clínica y que la institución tiene
contrato vigente con Aliansalud E.P.S. para el manejo  de hospitalización,
hospital día y consulta externa de pacientes con enfermedad mental.
1.2.8    Decisiones judiciales
1.2.8.1 Sentencia de única instancia
Mediante sentencia del cuatro (4) de abril
de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Bogotá declaró la improcedencia de la acción
de tutela de la referencia.
El despacho consideró que no existe
formula de médico tratante adscrito a la red prestadora de salud de la E.P.S.
que ordene el suministro de los elementos solicitados. Añadió que luego de
solicitar el concepto de la Clínica la Inmaculada, la institución no indicó si
el accionante requiere o no el servicio  de enfermera las 24 horas.
Finalmente, advirtió que la agente
oficiosa y sus hermanos deben responsabilizarse del cuidado de su padre pues
tienen el deber moral y legal de asistirlo.
1.2.9    ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
1.2.9.1      Mediante Auto del veintiséis
(26) de julio de dos mil dieciséis (2016) y con base en lo dispuesto en el
Acuerdo 02 de 2015, el Magistrado ponente dispuso lo siguiente:
“TERCERO: En el expediente
T-5.540.038, ORDENAR que por Secretaría General de la Corte
Constitucional se oficie a la señora Edith Moreno Enciso (Carrera 116B
Nro. 72F - 67 Torre 10 Apartamento 503, Bogotá) para que en el término de dos (2) días hábiles contados a
partir del recibo de la comunicación del presente auto allegue la siguiente
información:
1.  Explique si en la actualidad el señor José
Abdón Moreno Martínez continúa en un hogar geriátrico y cómo sufragó o ha
venido sufragando este servicio.
2.  Exprese de manera detallada cuáles son sus
gastos e ingresos mensuales.
3.  Indique cuantos hermanos tiene, a qué se
dedican y si colaboran en el sostenimiento sus padres y de qué manera.
CUARTO: ORDENAR que por Secretaría General de la Corte
Constitucional se VINCULE al trámite de la acción a la Secretaría
de Integración Social del Distrito y se ponga en su conocimiento la
solicitud de tutela, sus anexos, y los fallos de instancia, para que en el
término de dos (2) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación
del presente auto, informe si existen y cuáles son las políticas, planes,
programas, proyectos y procedimientos para la internación de adultos mayores
con problemas de salud, específicamente, de tipo psicológico y si cuentan con
cuentan con instituciones para atender a esta población.
QUINTO: Por intermedio de la Secretaría General de la Corte
Constitucional, COMUNICAR la presente providencia a las partes.”
1.2.9.2      Respuesta de la señora Edith Moreno Enciso
La señora Edith Moreno Enciso dio
respuesta a los requerimientos hechos por la Sala mediante escrito recibido el
tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016) por la Secretaría General de la
Corte Constitucional.
La agente oficiosa señaló que su padre se
encuentra interno en la Fundación Hogar Cristo Caminante de  la ciudad de
Bogotá y que mensualmente dos de sus hermanas y ella cancelan una mensualidad
de seiscientos cincuenta mil pesos ($650.000).
Resalta que por concepto de insumos para
el aseo personal gastan ciento cincuenta mil pesos mensuales ($150.000).
Sostiene que trabaja como independiente en un taller de mediana costura y que
mensualmente presenta un ingreso de ochocientos mil pesos ($800.000).
Sostiene que una de sus hermanas se
encarga de cuidar exclusivamente de su mamá que fue diagnosticada con demencia
senil y que sus demás hermanos no colaboran con el sostenimiento de sus padres.
1.2.10     Pruebas y documentos
En el expediente obran como pruebas, entre
otros, los siguientes documentos:
1.2.10.1      Copia de la solicitud de prestaciones
no POS realizada ante el Comité Técnico Científico el siete (7) de octubre de
dos mil quince (2015), en ella la psiquiatra tratante del señor José Abdón
Moreno Martínez indica que el paciente requiere hospitalización de treinta días
pues presenta “cuadro de heteroagresividad que representa riesgo para la
vida de otros y la integridad del paciente por conductas de agresividad.”[14]
1.2.10.2      Copia del documento expedido el
trece (13) de enero de dos mil dieciséis (2016) por la Clínica de la Inmaculada
denominado “contrarreferencia”, en este se indica el diagnóstico del
señor Moreno Martínez, que no se toma los medicamentos y no acepta límites, lo
que ha generado que se deba cambiar de hogares en los que se encontraba.
Adicionalmente el documento
establece lo siguiente:
“Fue llevado a Ibagué, valorado
por psiquiatría que recomendó risperidona 1mg Sinogan 8 gotas, pero no las
recibe. Se indicó entonces hospitalización. No ha tenido estudios de demencia
como tal. Necesita contar con compañía, supervisión y manejo de manera
permanente, sin permitir la vinculación en labores que, por su complejidad
resulten peligrosas para el paciente y/o para la comunidad en general.”[15]
1.2.10.3 Copia de la cédula de ciudadanía del señor
José Abdón Moreno Martínez.[16]
1.2.10.4 Copia de la cédula de ciudadanía de la
señora Edith Moreno Enciso.[17]
1.2.10.5 Certificación expedida por la Fundación
Hogar Cristo Caminante de  la ciudad de Bogotá, en la misma se establece que el
señor Moreno Martínez se encuentra recibiendo una atención de lavandería, medicamentos,
enfermería las 24 horas, medico una vez al mes y las terapias recomendadas.[18]
2.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1
COMPETENCIA
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional,
en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral
9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados
en los procesos de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la
selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la
forma establecida por el reglamento de la Corporación.
2.2
PROBLEMAS
JURÍDICOS
Teniendo en cuenta la situación fáctica
antes expuesta, corresponde a la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional establecer si Cafesalud E.P.S. vulneró los derechos
fundamentales a la salud, a la integridad física, a la vida en condiciones
dignas y a la seguridad social de Carlos Manuel Lozano Arias al no autorizar la
internación permanente en una I.P.S., pese a que fue diagnosticado con
esquizofrenia paranoide y a que requiere manejo en centro de rehabilitación
debido al consumo de sustancias psicoactivas.
Adicionalmente, corresponde a la Sala
determinar si Aliansalud E.P.S. vulneró los derechos a la vida digna, a la
salud y a la seguridad social de Abdón Moreno Martínez al no emitir
autorización para internarlo en un hogar geriátrico o en una institución para
pacientes con enfermedades crónicas, así como el suministro de pañales, crema
antipañalitis y pañitos húmedos que requiere debido a su patología, por cuanto
no hay orden del médico tratante.
2.3       Con el fin de dar solución a los
problemas jurídicos planteados, la Sala realizará un análisis de los siguientes
temas: primero, el derecho fundamental a la salud; segundo, el
derecho a la salud mental y la protección constitucional de las personas que
tienen problemas de farmacodependencia; tercero, la procedencia de la acción de tutela
para resolver conflictos derivados de la prestación de servicios de salud y el
mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud; cuarto,
el marco jurídico y la jurisprudencia constitucional con respecto a la
internación de personas con trastornos o enfermedades mentales; quinto,
el carácter vinculante del concepto emitido por un médico tratante no adscrito
a la E.P.S. y la jurisprudencia constitucional con respecto al suministro de
pañales y otros insumos médicos; y sexto, resolverá los casos concretos.
2.4
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD
2.4.1    El derecho a la salud ha sido
consagrado en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos que en su artículo 25
dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios (…).”
Por su parte, el Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales en su artículo 12 consagra que “[l]os
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (…).”
Por esta misma línea, la Observación No. 14 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales cataloga la salud como “un derecho humano fundamental e
indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos”, desarrolla el  concepto del "más
alto nivel posible de salud" y se refiere, entre otras cosas, a la
efectividad del mismo, a las condiciones y a las obligaciones de los Estados
para cumplir con este mandato.
2.4.2    El artículo 49 de la
Constitución Política de Colombia, modificado por el Acto Legislativo 02 de
2009 se refiere al derecho a la salud y contempla lo siguiente:
"La
atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo
del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud.
(…)
El
porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas están
prohibidos, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores
la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico,
profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El
sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado
del adicto.
Así
mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a
su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir
comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y,
por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas
de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en
favor de la recuperación de los adictos.”
2.4.3    Aunque el artículo antes mencionado se encuentra en el Capítulo 2 que se refiere a
los derechos sociales, económicos y culturales, la jurisprudencia constitucional ha delimitado su alcance y,
finalmente, ha reconoció su carácter fundamental autónomo. La Sentencia T-760
de 2008[19]
realiza un recuento de las posturas y el desarrollo jurisprudencial de
esta Corporación tratándose de la protección de este derecho, a saber:
“El derecho a la salud es un derecho
constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera
ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el
derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le
ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a
la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su
naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial
protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de
servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando
en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un
ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la
Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios
de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. A
continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud,
en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque de
constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia.”
2.4.4    Luego del amplio desarrollo por
vía de jurisprudencia, el legislador expidió la Ley Estatutaria 1751 de 2015 “por
medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones” que representa un hito, un desarrollo en materia de salud en
el país y una fuente que nutre de mayor contenido a este derecho. Ejemplo de
ello es el artículo 11 del texto que establece entre los sujetos de especial
protección a los niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo,
desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta
mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de
discapacidad. La mera enunciación es importante pues presenta una garantía
reforzada para estos sujetos, sin embargo, la ley va más allá y obliga a las
entidades que hacen parte del sector a garantizar mejores condiciones en la
atención y se abstengan de limitar el servicio por cuestiones de tipo
administrativo o económico.
2.5
EL
DERECHO A LA SALUD MENTAL Y LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS PERSONAS QUE
TIENEN PROBLEMAS DE FARMACODEPENDENCIA
2.5.1
Las
diversas Salas de Revisión de este Tribunal se han pronunciado sobre la
protección a la salud mental. Inicialmente la Sentencia T-494 de 1993[20] definió el
derecho la salud como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la
normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación
en la estabilidad orgánica o funcional de su ser.”(Negrilla fuera de texto)
2.5.2
La Sentencia
T-248 de 1998[21]
señaló que el derecho a la salud adquiría el
carácter de fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la
integridad personal. A su vez, reconoció la importancia de proteger  tanto la
salud física como la salud mental. En palabras de la Sala Quinta:
“[E]l artículo 12 de la
Constitución proclama el derecho fundamental a la integridad personal y, al
hacerlo, no solamente cubre la composición física de la persona, sino la
plenitud de los elementos que inciden en la salud mental y en el equilibrio
sicológico. Ambos por igual deben conservarse y, por ello, los atentados contra
uno u otro de tales factores de la integridad personal -por acción o por
omisión- vulneran ese derecho fundamental y ponen en peligro el de la vida en
las anotadas condiciones de dignidad.”
2.5.3    Con posterioridad, la Corte
Constitucional desestimó la figura de la conexidad y desarrolló una línea
sólida mediante la cual reconoce que la salud mental es un derecho de carácter
fundamental[22],
lo que conlleva múltiples responsabilidades a cargo del Estado. Sobre dicho
reconocimiento la Sentencia T-418 de 2015[23] estimó lo
siguiente:
“[L]a afección psicológica
de una persona disminuye su dimensión vital, al tiempo que pone en riesgo la
capacidad de relacionarse en sociedad y en general, se ven lesionados  y
amenazados sus derechos[24].
En este sentido, como titulares del derecho a la salud, todos los habitantes de
Colombia tienen derecho a disfrutar del mayor nivel posible de salud mental. En
otras palabras, el derecho a la salud mental es parte integrante del derecho a
la salud y por ello tiene un carácter fundamental[25].”
2.5.4    Protección constitucional de las
personas con problemas de farmacodependencia
2.5.4.1 Este Honorable Tribunal ha protegido el
derecho a la salud mental de aquellas personas cuya patología se deriva de la farmacodependencia y ha
reconocido que son sujetos de especial protección constitucional[26].
En virtud de este desarrollo, la Corte recalca que el Estado como principal
responsable de la prestación de servicios de salud debe implementar programas y
políticas de prevención, tratamiento y rehabilitación[27].
2.5.4.2 Por otra parte, debe indicarse que las
E.P.S. no pueden negar el tratamiento necesario para la rehabilitación bajo el
argumento de que los servicios se encuentran fuera del P.O.S. pues ello
representa un desconocimiento de sus obligaciones. Sobre el particular la Sentencia
T-566 de 2010[28]
estimó lo siguiente:
“[T]ratándose
de tratamientos que se encuentran excluidos del POS, especialmente el
tratamiento y rehabilitación de la farmacodepencia, es obligación de las
Entidades Promotoras de Salud  brindar dichos tratamientos, si el médico
tratante así lo ordena, en razón al carácter fundamental que el derecho a la
salud adquiere en estos casos (supra 2.2), y
bajo ningún criterio es admisible que las consultas ante los Comités Técnicos
Científicos obstaculicen el acceso efectivo y oportuno a los mismos”.
2.5.4.3 Por último, la Sentencia T-663 de 2015[29] menciona una
serie de garantías que deben ser cumplidas en los casos en que se lleve a cabo
la prestación de servicios de salud para tratar la farmacodependencia y, entre
ellas, resalta que los tratamientos para este tipo de pacientes pueden requerir
servicios incluidos y/o excluidos del P.O.S., factor que no puede ser obstáculo
para que se brinde una atención efectiva.
2.5.5    En suma, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática al
resaltar que el derecho a la salud posee una doble dimensión por lo que se
protege de igual manera el componente físico y el mental. También ha
desarrollado de manera individual reflexiones sobre el derecho a la salud
mental y precisa que se trata de un derecho fundamental.
Análogamente, esta Corporación se ha pronunciado sobre la
protección constitucional de las personas con trastornos o enfermedades
mentales y de aquellas en las que su diagnóstico está ligado a problemas de
farmacodependencia. En estos casos, las sentencias de las Salas de Revisión
recalcan que quienes presentan este tipo de padecimientos son sujetos de
especial protección constitucional y que en el caso de la de los tratamientos
de rehabilitación, las E.P.S. no pueden negar su prestación bajo el argumento
que el servicio se encuentra fuera del P.O.S. pues de esa manera incumplen las
obligaciones que tienen a su cargo.
2.6
PROCEDENCIA
DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA RESOLVER CONFLICTOS DERIVADOS DE LA PRESTACIÓN DE
SERVICIOS DE SALUD Y EL MECANISMO JURISDICCIONAL ANTE LA SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE SALUD
2.6.1    Los artículos 86 de la
Carta Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, señalan que la acción de tutela
solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
o cuando se utilice como un mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de
un perjuicio irremediable. Sin embargo, esta Corporación ha establecido que
“un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en efecto
y con suficiente aptitud a la salva-guarda del derecho fundamental invocado”[30].
2.6.2    Con la expedición y la entrada
en vigencia del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 fue asignada a la
Superintendencia Nacional de Salud la competencia jurisdiccional de resolver,
entre otras cosas, los conflictos derivados de la “[c]obertura de los procedimientos, actividades e intervenciones
del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades
promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace
la salud del usuario”.
Más adelante, el artículo 126
de la Ley 1438 de 2011 adicionó varios literales al artículo 41 y modificó el
parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, con lo que se amplió el
número de asuntos que conoce y falla en derecho la Superintendencia, y se
delimitó parcialmente, como se explicará más adelante, el trámite que deberá surtirse
ante dicha entidad.
2.6.3    Esta Corporación se pronunció
respecto a la constitucionalidad del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 mediante
la Sentencia C-119 de 2008[31]
que finalmente declaró la  exequibilidad de la norma demandada. Los dos cargos
propuestos por el actor y las consideraciones de la Corte Constitucional serán
resumidas a continuación:
2.6.4    Inicialmente el
demandante señaló que el legislador tiene la potestad de atribuir funciones
jurisdiccionales a las autoridades administrativas aunque en el caso de la
Superintendencia Nacional de Salud no podía ir de la mano con las funciones de
inspección, vigilancia y control previstas en el Decreto 1018 de 2007 para esta
entidad.
En palabras de la Sala, “al parecer
del actor, esa entidad estará llamada a decidir asuntos por la vía judicial,
con base en los criterios técnicos y jurídicos de carácter obligatorio que ella
misma previamente impuso a los sujetos objeto de su control. De esta manera, la
Superintendencia será juez y parte en el mismo asunto.”
2.6.5    En atención al primer argumento
esbozado, este Honorable Tribunal estuvo a lo resuelto en la Sentencia C-117 de 2008[32],
providencia que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y se pronunció
sobre el supuesto desconocimiento de los principios de imparcialidad e
independencia judicial.
En dicha
oportunidad, la
Sala Plena realizó un análisis de la nueva
estructura funcional de la Superintendencia Nacional de Salud, creada por el
Decreto 1018 de 2007 y concluyó que existía una delimitación o separación entre
la función de tipo jurisdiccional y aquellas relacionadas con la inspección,
vigilancia y control, por lo que la atribución otorgada por medio de la Ley 1122
de 2007 se encontraba ajustada a la Carta Política.
2.6.6
Ahora
bien, como segundo cargo el demandante sostuvo que “la Superintendencia Nacional de Salud incurriría
en una violación del derecho al debido proceso, en el evento en que, en aras de
salvaguardar el derecho a la salud en conexión con la vida de un usuario,
llegue a utilizar sus facultades jurisdiccionales para inaplicar normas del
Sistema General de Seguridad Social en Salud que autorizan el no cubrimiento o
el cubrimiento parcial de ciertos medicamentos, tratamientos o procedimientos
médicos; lo anterior porque, a su parecer, sólo los jueces de tutela tienen la
competencia para amparar el derecho a la salud inaplicando normatividad de
rango legal o reglamentario”.
2.6.7
Con respecto a este último cargo, la
Sala Plena de este Tribunal consideró que el accionante parte de una
comprensión errónea de la acción de tutela y de la excepción de inconstitucionalidad
por lo que recalcó el carácter subsidiario o residual de la acción de amparo.
Adicionalmente, sostuvo que lo anterior no implica que “la
acción de tutela no esté llamada a proceder “como mecanismo transitorio”,
en caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en
la práctica y en un caso concreto,  las competencias judiciales de la
Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho
fundamental cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa
entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente”.
2.6.8    Ahora bien, las Salas de Revisión de tutelas de esta Corporación se
han pronunciado sobre el mecanismo jurisdiccional que se surte ante la
Superintendencia Nacional de Salud.
2.6.9    Una
de las primeras sentencias que realizó alusiones al tema es la T-042 de 2013[33]
en el que la Sala Segunda de Revisión
dentro del análisis de subsidiariedad hecho advirtió que para ese momento no se
podía verificar la idoneidad del mecanismo jurisdiccional pues no se había
reglamentado.
2.6.10
Con posterioridad, la Sentencia T-206 de 2013[34]
de la Sala Quinta de Revisión reconoció que el procedimiento preferente en
cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud
cuenta con un término de diez días para ser resuelto en primera instancia y
tres para presentar el recurso de impugnación. Sin perjuicio de ello, el
término para resolver en segunda instancia no fue establecido por lo que el
vacío normativo y la indefinición del tiempo podía tener consecuencias graves y
afectar los derechos fundamentales de los usuarios. Sobre la negativa de los
jueces de tutela de dar trámite a las acciones por existir el mecanismo de
defensa ante la Superintendencia la Sala advirtió:
“Es inaceptable que
cualquier juez de tutela se abstenga de estudiar un asunto de esta naturaleza,
bajo el argumento de que existe otro medio judicial para atender los
requerimientos del accionante, habida cuenta que éste debe iniciar nuevamente
otro procedimiento que exigirá el cumplimiento de los términos legales para su
decisión, los cuales por perentorios que sean suponen un doble gasto de tiempo
para la definición de la situación del peticionario, lo que claramente puede
agravar su condición médica e incluso comprometer su vida o su integridad
personal.”
2.6.11
Para concluir, la Sentencia T-226 de 2015[35]
consideró que la idoneidad y la eficacia del mecanismo debía analizarse en cada
caso ya que la Sentencia C-119 de 2008 no emitió un señalamiento al
respecto. Asimismo, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional se
refirió a los eventos en que la controversia respecto de una prestación de
salud se presente en sede de tutela, sobre el particular consideró:
“En este orden de
ideas, esta Sala ha sostenido que resulta
desproporcionado enviar las diligencias al ente administrativo de la
Salud, cuando se evidencien circunstancias en las cuales esté en riesgo la vida,
la salud o la integridad de las personas,
pues la eventual demora que implica esta actuación, por la urgencia
y premura con la que se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría conducir al desamparo de los derechos o a la
irreparabilidad in natura de sus consecuencias, en especial cuando
se trata de casos que ya está conociendo el juez constitucional en sede de
revisión.” (Subrayas fuera del original)
2.6.12
Conforme a lo
antes expuesto la idoneidad del mecanismo jurisdiccional que se surte ante la
Superintendencia Nacional de Salud debe analizarse en cada caso por lo que el
juez de tutela no puede declarar la improcedencia de la acción de tutela automáticamente.
Las condiciones de salud de la persona que acude a la acción de
amparo y la urgencia de una resolución pronta no deben pasarse por alto y pueden
ser motivos suficientes para desplazar al mecanismo jurisdiccional de la
Superintendencia.
2.6.13
Resulta imposible desconocer los problemas de los usuarios para
acceder a dicho mecanismo. Es innegable que las personas pueden acudir con
mayor facilidad a un juez dentro del territorio colombiano para presentar una
acción de tutela, cosa que no ocurre con el mecanismo a surtirse ante la
Superintendencia Nacional de Salud que no cuenta con presencia en todas las
ciudades y mucho menos en todos los municipios del país.
2.7
MARCO
JURÍDICO QUE REGULA LA INTERNACIÓN DE PERSONAS CON TRASTORNOS O ENFERMEDADES MENTALES
2.7.1
La Ley 1306 de 2009 “por la cual se
dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se
establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados” consagra en el artículo 11 que “[n]ingún
sujeto con discapacidad mental podrá ser privado de su derecho a recibir
tratamiento médico, psicológico, psiquiátrico, adiestramiento, educación y
rehabilitación física o psicológica, proporcionales a su nivel de deficiencia,
a efecto de que puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad
física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en
todos los aspectos de la vida”.
Por
su parte, el artículo 23 se refirió a la temporalidad del internamiento que
inicialmente no debía superar un año, sin perjuicio del concepto
del médico tratante o perito que autorice la prórroga del mismo.
2.7.2
La Ley 1438 de 2011, “por medio de la cual se reforma el
sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones” dispone
la atención integral en materia de salud mental dentro del artículo 65 y que
dicho servicio hace parte del Plan de Beneficios.
2.7.3
Por otra parte, es necesario hacer
alusión a la Ley 1566 de 2012 “por la cual se dictan normas para garantizar
la atención integral a personas que consumen sustancias psicoactivas y se crea
el premio nacional "entidad comprometida con la prevención del consumo,
abuso y adicción a sustancias" psicoactivas”.
Las disposiciones
de la ley parten del reconocimiento del consumo, abuso y adicción a sustancias
psicoactivas, lícitas o ilícitas como asuntos de “salud pública y bienestar
de la familia, la comunidad y los individuos”, una vez hecho este
reconocimiento, el artículo 2 establece que “[t]oda persona que sufra
trastornos mentales o cualquier otra patología derivada del consumo, abuso y
adicción a sustancias psicoactivas licitas o ilícitas, tendrá derecho a ser
atendida en forma integral por las Entidades que conforman el Sistema General
de Seguridad”.
2.7.4
Con
posterioridad, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución
5521 de 2013 que en su artículo 67 desarrolló el
tema de la atención con internación en salud mental para la población general y
consagró:
“ARTÍCULO 67. Atención con internación en
salud mental para la población general.  El POS cubre la internación de
pacientes con trastorno o enfermedad mental de cualquier tipo durante la fase
aguda de su enfermedad o en caso de que esta ponga en peligro su vida o
integridad, la de sus familiares o la comunidad.
En la fase aguda, la cobertura de la
hospitalización podrá extenderse hasta 90 días, continuos o discontinuos por
año calendario.
En caso de que el trastorno o enfermedad
mental ponga en peligro la vida o integridad del paciente, la de sus familiares
o la comunidad, la cobertura de la internación será durante el periodo que
considere necesario el o los profesionales tratantes.
Sin perjuicio del criterio del profesional
tratante, el paciente con trastorno o enfermedad mental, se manejará de
preferencia en el programa de internación parcial u hospital día, según la
normatividad vigente y en servicios debidamente habilitados para tal fin.
PARÁGRAFO. Las coberturas especiales para
personas menores de 18 años están descritas en el título IV del presente acto
administrativo.”
2.7.5    A su vez, el 28 de diciembre de 2015
el Ministerio de
Salud y Protección Social expidió la Resolución 5592 de 2015 “[p]or la cual se actualiza integralmente el
Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)
del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y se dictan otras
disposiciones.”
2.7.6    El artículo 8 dedicado al glosario
definen con precisión la atención ambulatoria y por internación de la siguiente
manera:
“ARTÍCULO
8o. GLOSARIO. Para efectos de facilitar la aplicación y
dar claridad al presente acto administrativo, se toman como referencia las
siguientes definiciones, sin que estas se constituyan en coberturas o
ampliación de las mismas dentro del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la
UPC:
[…]
3. Atención ambulatoria: Modalidad de prestación de servicios de
salud, en la cual toda tecnología en salud se realiza sin necesidad de internar
u hospitalizar al paciente. Esta modalidad incluye la consulta por cualquier
profesional de la salud, competente y debidamente acreditado que permite la
definición de un diagnóstico y conducta terapéutica para el mantenimiento o
mejoramiento de la salud del paciente. También cubre la realización de
procedimientos y tratamientos conforme a la normatividad de calidad vigente.
4. Atención con internación: Modalidad de prestación de servicios de
salud con permanencia superior a 24 horas continuas en una institución
prestadora de servicios de salud. Cuando la duración sea inferior a este lapso
se considerará atención ambulatoria, salvo en los casos de urgencia u hospital
día. Para la utilización de este servicio deberá existir la respectiva remisión
u orden del profesional tratante.”
2.7.7    El artículo 66 de la resolución
modificó y amplió lo dicho en la Resolución 5521 del año 2013 respecto de la atención
con internación en salud mental para la población general.
“ARTÍCULO 66. Atención con internación en
salud mental para la población general. El Plan de Beneficios en Salud con cargo a
la UPC cubre la internación de pacientes con trastorno o enfermedad mental de
cualquier tipo durante la fase aguda de su enfermedad o en caso de que esta
ponga en peligro su vida o integridad, la de sus familiares o la comunidad.
En la fase aguda, la cobertura de la hospitalización podrá
extenderse hasta 90 días, continuos o discontinuos por año calendario.
En caso de que el trastorno o enfermedad mental ponga en
peligro la vida o integridad del paciente, la de sus familiares o la comunidad,
la cobertura de la internación será durante el período que considere necesario
el o los profesionales tratantes.
Según criterio del profesional tratante en salud mental,
estos pacientes se manejarán de preferencia en el programa de internación
parcial u hospital día, según la normatividad vigente y en servicios
debidamente habilitados para tal fin.
PARÁGRAFO 1o. Para el caso de internación por
salud mental, la atención mediante internación total o parcial comprende además
de los servicios básicos, la psicoterapia y atención médica especializada, así
como las demás terapias y tecnologías en salud incluidas en este Plan de
Beneficios, de acuerdo con la prescripción del profesional tratante. Lo
anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en las coberturas para el ámbito
ambulatorio.
PARÁGRAFO 2o. Las coberturas especiales para
personas menores de 18 años de edad están descritas en el título IV del
presente acto administrativo.”
2.7.8    El marco jurídico antes
descrito permite concluir que actualmente existe un deber del Estado en lo
atinente a la protección y la garantía de prestación de servicios de salud de
personas con trastornos o enfermedades mentales.
Dentro del avance legislativo
incluso se reconoce al abuso y adicción de sustancias psicoactivas como
problemas de salud pública y se establecen medidas para garantizar la atención
integral a estos pacientes.
2.7.9    Del anterior análisis también se
desprende que la atención con internación se presenta en los eventos en que los
pacientes permanezcan más de 24 horas en una institución prestadora de
servicios de salud y que dicho servicio se encuentra dentro del Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La normatividad es enfática al
señalar que la autorización del servicio de internación requiere la orden
expresa del médico tratante, por lo que a continuación se realizará un análisis
de la jurisprudencia constitucional para delimitar el alcance de la necesidad de
las órdenes o prescripciones médicas para este servicio.
2.8   JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
EN MATERIA DE INTERNACIÓN DE PERSONAS CON TRASTORNOS O ENFERMEDADES MENTALES
2.8.1    La jurisprudencia
constitucional mediante sentencias de tutela se ha referido a los casos en que
se solicita la internación de pacientes con trastornos o enfermedades mentales.
En estos casos, las Salas de Revisión han concluido que es necesaria la
expedición de una orden o prescripción del médico tratante a la hora de
autorizar el servicio o emitir cualquier orden, tal como se verá a
continuación:
2.8.2    Mediante Sentencia T-1093 de
2008[36]
se analizó el caso de una agente oficiosa que presentó acción de tutela
solicitando la protección de los derechos fundamentales de su tía, de 61 años
de edad, quien había sido diagnosticada con trastorno
afectivo bipolar.
La agente oficiosa señaló que
su tía no se encontraba casada ni tenía descendientes por lo que residía sola
en un apartamento y cubría sus gastos pues gozaba de una pensión.
Adicionalmente, indicó que el estado de salud de la agenciada se había agravado
de tal manera que requería el servicio de internación permanente.
2.8.3    El estudio realizado por la
Sala Cuarta de Revisión se enfocó en el principio de solidaridad y el papel
de la familia dentro del proceso de atención y tratamiento de las personas con
trastornos y enfermedades mentales. Dicho esto, señaló que lo deseado era
reintegrar al paciente a su entorno social salvo en los casos en que se
determine que la familia no cuenta con la “capacidad física o emocional” de
brindar el apoyo requerido al paciente evento en que Estado tomaría el lugar de
estos.
2.8.4
La Sala
determinó que aunque no existía orden médica se hacía necesario “matizar la
verificación estricta de este requisito, pues se trata de la necesidad de una
prestación médica especial frente a un hecho notorio” y de esta manera
ordenó la internación inmediata en un hogar de cuidados intermedios, lugar en
el que se realizarían los exámenes, valoraciones y procedimientos médicos
necesarios para determinar el estado de salud de la accionante y , de esta
manera, se fijara el tratamiento a seguir.
2.8.5    Más adelante, la Sentencia
T-979 de 2012[37]
realizó el análisis de la acción de tutela interpuesta por una agente
oficiosa que solicitó la internación de su hermano de 62 años en una institución
geriátrica debido a que había sido diagnosticado con “trastorno esquizofrénico tipo
bipolar, síndrome demencial, deterioro cognitivo”. En dicha oportunidad la agente
oficiosa resaltó que la patología del accionante y su comportamiento agresivo
hacía imposible que conviviera junto con sus familiares.
2.8.6
La Sala Sexta de
Revisión se pronunció con respecto al principio de solidaridad
frente a la protección especial de los enfermos psíquicos y sobre el papel de la
familia en el tratamiento del paciente. Resolvió ordenar un diagnóstico en el
que se debían tener en cuenta las observaciones realizadas por el psiquiatra
del paciente.
2.8.7    Por su parte, la Sentencia
T-545 de 2015[38]
analizó el caso en el que una agente oficiosa solicitó que se emitiera
orden a la Nueva EPS de hospitalizar a su
hermana, de 63
años de edad y diagnosticada con trastorno afectivo bipolar, en un hospital psiquiátrico o centro médico de Bucaramanga. La
peticionaria señaló que las condiciones de salud de su hermana le hacían
imposible seguirla cuidando por su agresividad y su difícil manejo.
La Sala Primera de
Revisión señaló que el criterio de la necesidad del
servicio está en el marco de la orden del especialista quien derivado de su
experiencia y del conocimiento de la historia clínica del paciente puede
determinar el tratamiento a seguir.
2.8.8    Adicionalmente, se refirió a
los casos en que no existe orden médica para el servicio solicitado y específicamente
a los eventos en que familiares solicitan la medida de internación para un
miembro de su grupo familiar con enfermedades de salud mental ante “periodos críticos de inestabilidad o falta de control sobre los
síntomas de su padecimiento”. Sobre este punto
resaltó varias reglas jurisprudenciales establecidas para dichos casos.
(i)
“La medida de internación no puede
surtirse en contra de la voluntad de la persona, cuando aquella puede
manifestar una opinión clara en relación con la adopción de la medida, si
además, no existe un riesgo para la vida, la integridad o la salud suya o de
las personas que ejercen la función de cuidado, o no hay una razón mayor
suficiente para delegar el cuidado, como la incapacidad económica total.”
(ii)
“Debe, necesariamente, mediar la
opinión de uno o varios especialistas que determinen la efectividad de la
medida de internación en el mejoramiento del bienestar del paciente.”
(iii)
“A la familia o personas encargadas
del cuidado se les debe brindar toda la información sobre (i) las
características de la enfermedad que padece el afectado, (ii) los servicios que
por razón de ese padecimiento tiene derecho a demandar el usuario del Sistema
de Salud, y (iii) los costos en que incurrirá el responsable, para atender la
asistencia médica que se requiera.”
2.8.9    Al agrupar estas reglas la Sala
Primera se refirió a la Sentencia T-398
de 2004[39] en la que la Sala Tercera de Revisión
dejó claro que la “internación hospitalaria permanente representa
una restricción grave de otros derechos constitucionales fundamentales que sólo
se justifica en los casos en los que, contra la voluntad del paciente, ello sea
indispensable a juicio de los médicos tratantes”. De la misma manera,
indicó que  derivado del principio de solidaridad la familia debe velar por el
cuidado de sus miembros y solo ante la imposibilidad de ella el Estado interviene
para suplir la carencia.
2.8.10
Dentro
de la parte resolutiva se revocó la decisión objeto de revisión y se ordenó la
designación de personal médico especializado para informar a la familia sobre
los cuidados necesarios que deben tener con el paciente y respecto a los
servicios a los que tiene derecho la agenciada, ordenó que se autorizara el
servicio de enfermera domiciliaria por 12 horas y encargó a un funcionario para
que realizara dos visitas al mes y preste apoyo y asistencia al grupo familiar.
2.8.11
Finalmente,
en la Sentencia T-010 de 2016[40],
la Sala Novena de Revisión estudió una acción de tutela en la que un padre
solicitaba la protección de los derechos de su hijo al que la EPS-S Savia Salud
no le había autorizado la internación en una unidad de salud mental. En dicha
oportunidad se puso de presente que el accionante, de 29 años de edad, había
sido diagnosticado con esquizofrenia por antecedente de consumo de sustancias
psicoactivas y había estado hospitalizado debido a su comportamiento agresivo,
razón por la cual su padre solicitó la internación que fue negada por la E.P.S.
demandada.
En esta oportunidad, la Sala
realizó un análisis de los instrumentos internacionales que desarrollaban el
tema del derecho fundamental a la salud psíquica y mental y de las normas a
nivel interno que se referían al particular.
Por otra parte, reiteró la
importancia del concepto del médico tratante en los casos de internación en una
unidad de salud mental “en razón a que este tratamiento tiene un carácter
transitorio, que es adoptado durante las fases graves de la enfermedad con el
objeto de estabilizar al paciente para garantizar que pueda retornar a su
ambiente familiar.”
Resaltó que las labores para
lograr la mejoría del paciente se encuentran en cabeza de la familia y el
Estado aunque aquellos deberes “que corresponden al núcleo familiar no son
ilimitados pues debe considerarse sus condiciones económicas, físicas,
emocionales y las características de la misma enfermedad”.
En atención a
las consideraciones expuestas, se tuteló el derecho fundamental a la salud del
accionante debido a que existía prescripción del médico tratante.
2.8.12
Como
puede verse, las Salas de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional en los
casos en que se solicita la internación de personas con trastornos o
enfermedades mentales parten del principio de solidaridad que pone en cabeza de
la familia deberes para velar por la recuperación de los pacientes,
subsidiariamente, las obligaciones pueden recaer en el Estado cuando se evidencia
que el grupo familiar no cuenta con las condiciones económicas, físicas y
emocionales para brindar el apoyo requerido.
2.8.13
La
prescripción o la orden médica debe ser un elemento a tener en cuenta por el
juez de tutela al momento de proferir órdenes y autorizar la internación pues
como se estableció en una de las providencias estudiadas, el criterio de
necesidad del servicio resulta demostrado de manera palmaria cuando un
profesional con el conocimiento científico y del proceso y la historia clínica
del paciente lo solicita.
Asimismo, debe reiterarse que,
en principio, la medida de internación tiene un carácter transitorio y
representa una restricción grave a los derechos de los pacientes por lo que el
juez de tutela difícilmente puede tomar una determinación definitiva sobre la
necesidad del servicio y el período de tiempo por el que debe prolongarse.
2.8.14
No
obstante, la falta de prescripción del médico tratante no implica la negación
inmediata de la protección de los derechos de los accionantes, al contrario,
representa uno de los eventos en que el juez de tutela debe realizar un
análisis riguroso del caso puesto bajo su conocimiento y, en el marco de sus
funciones, puede adoptar medidas para garantizar que estas personas gocen de
una verdadera atención integral.
2.9       EL DEBER DE ATENCIÓN DE LAS EPS A LOS PACIENTES
EN LOS EVENTOS EN LOS QUE LA ORDEN SEA EMITIDA POR UN MÉDICO NO VINCULADO A SU
RED DE SERVICIOS O CUANDO NO MEDIE UNA ORDEN MÉDICA
2.9.1    La Corte Constitucional ha
desarrollado una línea según la cual, las órdenes médicas no pueden ser
descartadas de plano por las E.P.S. cuando provienen de un profesional no
adscrito a su red prestadora de servicios. Sobre este punto, la Sentencia
T-760 de 2008[41] señaló que
procede la atención de servicios no P.O.S. con fundamento en conceptos de
médicos no adscritos a la E.P.S. cuando:
“(i) existe un concepto de un médico que no está adscrito a la
entidad encargada de garantizar la prestación, (ii) que es un profesional
reconocido que hace parte del Sistema de Salud y (iii) la entidad no ha
desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas que consideren el
caso específico del paciente. En estos casos, corresponde a la entidad someter
a evaluación médica interna al paciente en cuestión, y si no desvirtúa el
concepto del médico externo, entonces atender y cumplir lo que éste
prescribió.”
2.9.2    Adicionalmente, con respecto al
carácter
vinculante del concepto del médico tratante no adscrito, la  Sentencia T-545 de 2014[42] advierte que para que procedan las
excepciones antes señaladas es necesario “que exista un principio
de razón suficiente para que el paciente haya decidido no acudir a la red de
servicios de la entidad a la que se encuentre afiliado.”
2.9.3    No obstante, esta Corporación
en cientos casos ha ordenado que se autorice y suministre insumos médicos sin
que medie la autorización o prescripción de un profesional. Si bien es cierto
que el suministro de pañales se encuentra excluido del POS, las diferentes Salas de Revisión de esta Corporación han
reconocido esta prestación cuando los insumos solicitados son
indispensables para preservar la vida en condiciones dignas[43]. Sobre el particular, la
Sentencia T-519 de 2014[44] estableció lo
siguiente:
“[E]n lo relacionado con
el suministro de pañales y elementos esenciales para tener una vida en
condiciones dignas, esta Corporación ha indicado además, que en aras de la
protección y la garantía efectiva del derecho a la salud de aquellas personas
que lo requieren con necesidad para mantener su integridad personal y una vida
en condiciones dignas y justas, precisen del suministro de elementos, que aunque
no sean medicamentos, aparezcan como esenciales para tener una vida en
condiciones dignas, deberán proveérsele por parte de la EPS que le brinda el
servicio de salud,  aunque tales servicios no se encuentren incluidos en el
POS.”
2.9.4    A su vez, esta
Corporación mediante sentencias de tutela se ha pronunciado sobre la necesidad
de contar con orden del médico tratante para autorizar el suministro de insumos
médicos como pañales, pañitos húmedos y otros. Sobre este punto la
jurisprudencia ha sido enfática y reiterada al establecer que aunque la
prescripción del médico tratante es un criterio orientador a la hora de
establecer la necesidad del suministro,  no es el único con el que cuenta el
juez de tutela, que dentro de la valoración probatoria puede basarse en la
historia clínica para autorizar tales servicios.
2.9.5    En esta línea, la Sentencia T-500 de 2013[45] reiteró que de la
historia clínica se puede establecer o desprender la necesidad del suministro
de pañales. Al respecto indicó:
“Si bien es cierto que en
el expediente de tutela no obra fórmula médica que permita precisar que al
agenciado le haya sido prescrita la utilización de pañales por un médico
adscrito a la Nueva E.P.S., de la historia clínica del paciente se infiere que
éste requiere la utilización de pañales desechables para sobrellevar sus
enfermedades. De manera que, con la negativa de la entidad accionada de
suministrar dichos elementos se vulnera el derecho fundamental a la salud y la
vida digna”.
2.9.6    De esta manera, existen eventos
en los que para garantizar la protección del derecho a la salud se ha
reconocido que el concepto del médico tratante
no adscrito a la E.P.S. tiene carácter vinculante y en casos como el suministro
de pañales, la historia clínica se convierte en parámetro para determinar su
necesidad y el elemento para pasar por alto la falta de prescripción u orden
del profesional.
3.
CASOS
CONCRETOS
3.1
HECHOS
PROBADOS EXPEDIENTE T-5.519.630
3.1.1    La señora María Santos Lozano
Arias, de 60 años de edad, acudió a la Personería Municipal de Neiva y solicitó
el amparo de los derechos de su hijo Carlos Manuel Lozano Arias.
3.1.2    El señor Jesús Elías Meneses Perdomo quien se desempeñó
como Personero Municipal de Neiva durante el período comprendido entre el
primero (1) de marzo de dos mil doce (2012) y el veintinueve (29) de febrero de
(2016), presentó acción de tutela solicitando la protección de los derechos del
señor Lozano Arias, de 22 años de edad a quien para ese momento no se le había
autorizado la internación o el “tratamiento intrahospitalario largo por
consumo de alucinógenos”.
3.1.3    El señor Carlos Manuel Lozano
Arias se encuentra afiliado al régimen subsidiado en Cafesalud E.P.S. desde el
primero (1) de octubre de dos mil quince (2015). (Folio 26, Cuaderno principal)
3.1.4    El actor fue diagnosticado con
esquizofrenia paranoide, trastorno mental y del comportamiento por uso de
cannabinoides, debido a ello presenta episodios de heteroagresividad, inquietud
y comportamiento desorganizado. (Folios 22-25, Cuaderno principal)
3.1.5    Su núcleo familiar está
compuesto por su madre y su sobrina de 12 años de edad, se encuentran
registrados como población desplazada desde el once (11) de abril de dos mil
quince (2015). (Folio 27, Cuaderno Principal.
3.1.6    El accionante ha venido siendo
tratado en el Hospital Universitario de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo, a
pesar de no tener convenio o contrato vigente con Cafesalud E.P.S. le han
prestado los servicios médicos requeridos. No obstante, la institución no
cuenta con hospitalización de larga distancia y solo tratan casos crónicos que
no impliquen internación mayor a treinta días.
3.1.7    La señora María Santos Lozano
Arias aseguró que no ha presentado solicitud ante Cafesalud E.P.S. y que la
última hospitalización de su hijo por un período de 20 días en el Hospital
Universitario de Neiva había sido autorizada por la E.P.S. CAPRECOM. A su vez,
advirtió que tampoco había solicitado la cita con el psiquiatra pues su hijo es
renuente a asistir. (Folios 18-20, Cuaderno principal)
3.1.8    Según la historia clínica, el
señor Carlos Manuel Lozano Arias estuvo hospitalizado desde el doce (12) de
noviembre de dos mil quince (2015) hasta mediados del mes de diciembre del
mismo año, fecha en la que el médico tratante ordenó el egreso del paciente
para que ingresara en un centro de rehabilitación en Palermo (Huila).
3.1.9    Durante el año 2016 el señor Carlos Manuel Lozano
Arias ha sido atendido en el Hospital Universitario de Neiva en tres oportunidades: (i) el
veintisiete (27) de enero, (ii) el veintiocho (28) de junio, y (iii)
el veintiséis (26) de julio. En esa última oportunidad “fue valorado por las
especialistas de Psiquiatría, Psicología, Trabajo social, quienes ordenaron
proceso de rehabilitación en la ciudad de Bogotá”. Teniendo en cuenta esta
orden, fue solicitado el servicio de ambulancia especializada intermunicipal
para realizar el traslado de Neiva hasta la ciudad de Bogotá. (Folio 23 , Cuaderno de
Secretaría)
3.1.10
Dentro
de la historia clínica existe un acápite en el que se realiza un resumen de los
servicios de apoyo que se brindaron al señor Lozano Arias. La información recopilada
demuestra que se prestó acompañamiento individual, grupal y familiar. A su vez,
dentro el proceso adelantado se hizo énfasis en la necesidad de adherencia al
tratamiento y se entregó la información al paciente y a sus familiares a tener
en cuenta para iniciar el tratamiento a surtirse en la ciudad de Bogotá. (Folios 39-45, Cuaderno de Secretaría)
3.2
EXAMEN
DE PROCEDENCIA
3.2.1    Legitimación en la causa por activa
El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991
regula lo relativo a la legitimidad e interés de la acción de tutela y permite
que misma sea ejercida por el Defensor
del Pueblo y los personeros municipales.
En el caso particular, la acción fue interpuesta
por Jesús
Elías Meneses Perdomo quien
se desempeñó como Personero Municipal de Neiva durante el período comprendido
entre el primero (1) de marzo de dos mil doce (2012) y el veintinueve (29) de
febrero de (2016), solicitando la protección de los derechos del señor Carlos
Manuel Lozano Arias por lo que el requisito bajo estudio se cumple cabalmente.
3.2.2    Legitimación en la causa por pasiva
Una de las entidades accionadas dentro de
la acción de tutela fue la Policía Metropolitana de Neiva que según lo expuesto en el
escrito de tutela, se negó a realizar o apoyar el transporte del señor Carlos Manuel Lozano Arias desde su
domicilio hacia el centro médico en el que se le presta el servicio de salud.
La Sala debe resaltar que no se puede emitir pronunciamiento alguno con
respecto a esta supuesta vulneración tal como pasará a explicarse.
El traslado de pacientes compete a los
órganos que hacen parte del sistema en seguridad social en salud y no a la
Policía Nacional pues como se vio con anterioridad, el consumo de sustancias
psicoactivas, lícitas o ilícitas no es una conducta punible y, por el
contrario, la Ley 1566 de 2012 lo reconoce como un “asunto de salud pública
y bienestar de la familia, la comunidad y los individuos.”
En ese en entendido, la Policía
Metropolitana de Neiva no tiene competencia pues la atención en salud y la
realización del traslado de pacientes se encuentra en cabeza de las E.P.S.
quienes, en el marco de sus funciones, están obligadas a brindar una atención
integral a los usuarios y a“[t]oda persona que sufra trastornos mentales o
cualquier otra patología derivada del consumo, abuso y adicción a sustancias
psicoactivas licitas o ilícitas.”
Con respecto a quien va dirigida la acción
de tutela, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 expresa que: “se dirigirá
contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente
violó o amenazó el derecho fundamental (…)”.
Por su parte, la Corte Constitucional en
la Sentencia T-416 de 1997[46]
explicó en qué consiste la legitimación por pasiva así:
“La legitimación pasiva se consagra como
la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer
o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre
una pretensión de contenido material”.
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro
que la acción de amparo se dirigió contra Cafesalud E.P.S., entidad que presuntamente vulneró los
derechos fundamentales del accionante.
Pese a que la madre del
accionante manifestó que no ha presentado solicitud ante la accionada, no es
menos cierto que el Hospital
Universitario de Neiva, que hacía parte de la red prestadora de servicios de Cafesalud E.P.S., atendió efectivamente al señor Lozano Arias.
Para la Sala tampoco puede perderse de vista que para
asegurar el correcto funcionamiento dentro del sistema general de seguridad
social en salud se han establecido una serie de obligaciones. El artículo 153
de la Ley 100 de 1993, que se refiere a los fundamentos del servicio público, consagra que la protección
integral en salud se presenta cuando se emprenden acciones en fases como la de
fomento y prevención.
Análogamente, la Ley Estatutaria 1751 de
2015 dispone en el artículo 5 y 20 que dentro de las obligaciones del Estado
para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud se encuentra aquella
encaminada a formular y adoptar políticas que propendan por su promoción.
Finalmente, el artículo 6 de la Ley
1566 de 2012[47]
señala que el Gobierno Nacional debe adoptar políticas, estrategias,
programas, acciones y procedimientos integrales para la promoción de la salud y prevención del
consumo de sustancias psicoactivas.
Con lo anterior, se pone de presente que
aunque no existe una solicitud ante la demandada, ésta debe adoptar una actitud
encaminada al cumplimiento de sus obligaciones que incluye las facetas de
promoción y prevención para garantizar el goce del derecho a la salud, pues de
lo contrario se estaría demostrando que existen falencias dentro del desarrollo
y cumplimiento de sus funciones.
3.2.3    Examen de inmediatez
Para el cumplimiento del requisito de
inmediatez se requiere que la acción de tutela se promueva dentro de un término
oportuno entre el hecho que generó la vulneración o la omisión levisa de los
derechos y la interposición de la misma[48].
En el caso particular existe un problema a
la hora de determinar el momento en que se presentó la vulneración o amenaza de
los derechos del actor pues al momento de presentar la acción de amparo se
solicitó la internación del
accionante. No obstante, la prescripción médica solo fue emitida luego de que
el expediente fue seleccionado para su revisión, por lo que inicialmente no
existía negativa por parte de la E.P.S. demandada de prestar los servicios
médicos.
Por su parte, la Sentencia T-045 de 2015[49]
estudió un caso en el que una madre, que actuando en representación de su hijo diagnosticado con esquizofrenia paranoide, solicitó que se emitiera orden a Cafesalud EPS-S de internar a su descendiente en un centro
psiquiátrico en el municipio de Ibagué. Pese a que en este caso no existía
orden del médico tratante la Sala Segunda de Revisión dentro de su análisis del
requisito de inmediatez señaló que “[l]a accionante no manifestó que le haya solicitado a las
entidades accionadas lo pretendido en esta acción de tutela, sin embargo, la
Sala considera que la condición de salud de José Harvey Varón García continua lo que implica que la
pretensión es actual y se mantiene en el tiempo”.
La tutela analizada cumple el requisito de
inmediatez pues se enmarca dentro del supuesto de la sentencia antes reseñada,
aunque el servicio de internación no se solicitó a la demandada, el estado de
salud del accionante continúa en el tiempo y la pretensión es actual. Sumado a
ello, se debe reiterar que “la finalidad de la exigencia de la inmediatez no
es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino
asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales
que requiera, en realidad, una protección inmediata.”[50]
3.2.4
Examen de
subsidiariedad
La jurisprudencia constitucional ha
señalado que la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario para la
protección de derechos fundamentales.
La Sala considera que aunque existe un
procedimiento ante la Superintendencia de Nacional de Salud para resolver los
conflictos derivados de la cobertura de procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud, sería desproporcionado negar por
improcedente o remitir las diligencias a la Superintendencia pues se dilata la
resolución definitiva de la situación del señor Carlos Manuel Lozano Arias.
En este caso, resulta necesario emitir un
pronunciamiento sobre la situación particular del accionante que como se verá a
continuación ya cuenta con orden médica de internación y, según lo establecido,
solo tiene pendiente la autorización del servicio de ambulancia para ser
trasladado de la ciudad de Neiva a Bogotá.
3.3
ANÁLISIS
DE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ACCIONANTE
3.3.1    La Sala estudia la presunta
vulneración de los derechos del señor Carlos Manuel Lozano Arias quien requiere el servicio de
internación en salud mental tal como lo prescribieron las especialistas de
Psiquiatría, Psicología y Trabajo social que estuvieron a cargo de su caso.
Dentro del término otorgado Cafesalud
E.P.S. no se pronunció respecto del auto proferido por el Magistrado Sustanciador
por lo que no se tiene certeza de los procedimientos que hasta el momento ha
autorizado. A su vez, el Hospital Universitario de Neiva sí respondió el
requerimiento hecho y realizó un recuento de las oportunidades en que atendió
al actor en el año 2016.
De la respuesta otorgada por el Hospital
se desprende que al señor Lozano
Arias le fue ordenado proceso
de rehabilitación y que se había conseguido un cupo en una I.P.S. con sede en la
ciudad de Bogotá para iniciar el tratamiento formulado.
3.3.2    No obstante, dentro de la
historia clínica se establece que para el veintiséis (26) de julio del año en
curso se estaba a la espera de la autorización del servicio de ambulancia
médica especializada para realizar el traslado de Neiva hasta la ciudad de
Bogotá. Ante tal evidencia el Despacho Sustanciador intentó comunicarse con los
familiares del accionante y con el Hospital Universitario de Neiva para
esclarecer los hechos y determinar si había operado la figura de hecho superado,
intentos que fueron infructuosos.
3.3.3    Ahora bien, se observa que la
orden médica fue emitida por profesionales del Hospital Universitario de Neiva,
institución que ya no hace parte de la red prestadora de servicios de Cafesalud E.P.S., sin perjuicio de ello, la Sala dará
aplicación al precedente constitucional y entenderá que la prescripción fue
suscrita por los galenos tratantes del accionante y que dicho concepto no ha
sido desvirtuado con razones científicas.
3.3.4    Teniendo en cuenta que el
artículo 49 Superior establece que el sometimiento a procesos de rehabilitación
requiere que el paciente emita su consentimiento informado, es necesario que se
verifique si dentro de la historia clínica o en otro documento existe
constancia de la aceptación del accionante, de lo contrario, para la Sala
resulta imperioso que antes de iniciar cualquier tipo de tratamiento se le
brinde información clara y suficiente al señor Carlos Manuel Lozano Arias, de
manera que pueda comprender los riesgos y los beneficios de los servicios que
eventualmente le podrían ser prestados para efectos de que manifieste si desea
iniciar o no el tratamiento.
3.3.5    Como quiera que los
tratamientos de rehabilitación no pueden ser negados argumentando que se
encuentran por fuera del P.O.S. y ante la evidente afectación de la salud
mental, para la Sala es necesario emitir órdenes y garantizar el derecho a la
salud del actor, protección que no culminará con la autorización de internación
sino que las entidades involucradas deberán prestar los servicios que se
llegaren a requerir para lograr la efectiva recuperación del señor Lozano
Arias.
3.3.6    Por los argumentos expuestos,
esta Sala de Revisión, revocará el fallo proferido el dieciséis (16) de diciembre de dos mil
quince (2015), por el Juzgado Séptimo Municipal de Neiva, Huila, que negó la
acción de tutela interpuesta por el Personero Municipal de Neiva, en
representación de Carlos Manuel Lozano Arias, para en su lugar CONCEDER la tutela
del derecho fundamental a la salud del accionante.
En consecuencia, se ordenará a Cafesalud E.P.S. por conducto de su representante legal o quien haga sus veces que, si no
lo ha efectuado aún, verifique si existe
consentimiento informado emitido por el señor Carlos Manuel Lozano Arias
y si obra la aceptación, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, deberá autorizar el servicio
de internación y de
ambulancia especializada intermunicipal para realizar el traslado del señor Lozano Arias de Neiva hasta la I.P.S en que
se llevará su proceso de rehabilitación en la ciudad de Bogotá, para lo cual
deberá seguir los parámetros y el concepto rendido por los profesionales del Hospital Universitario de Neiva que han
evaluado y seguido el proceso del paciente. Adicionalmente, deberá prestar los demás
servicios que se lleguen a requerir para lograr la efectiva recuperación del
actor.
De no mediar el
consentimiento, Cafesalud E.P.S. estará obligada a brindar la
información necesaria para que el accionante comprenda los riesgos y beneficios
del tratamiento de rehabilitación ordenado y  manifieste de manera clara si desea
o no vincularse a dicho proceso.
3.4
HECHOS
PROBADOS EXPEDIENTE T-5.540.038
3.4.1    La señora Edith Moreno Enciso presentó
acción de tutela en calidad de agente oficiosa de su padre José Abdón Moreno Martínez, de 85 años de edad
y solicitó que se ordene la internación en un hogar geriátrico o en una
institución para pacientes con enfermedades crónicas, los pañales, la crema
antipañalitis y los pañitos húmedos que requiere su progenitor en atención a la
patología que presenta.
3.4.2    El señor Moreno Martínez se
encuentra afiliado a Aliansalud E.P.S. desde el dieciséis (16) de marzo de dos
mil cuatro (2004) en calidad de beneficiario de su esposa quien fue
diagnosticada con demencia senil y es cuidada por una de sus hijas. (Folio 18,
Cuaderno principal)
3.4.3    El accionante presenta “historia
de deterioro cognitivo y funcional de larga data caracterizado por disprosexia,
fallas de memoria y agresividad física y verbal. Adicionalmente no controla
esfínteres y ha presentado conductas escatológicas bizarras.” (Folio 56,
Cuaderno principal)
3.4.4    El siete (7) de octubre de dos
mil quince (2015) se presentó solicitud de prestaciones no POS ante el Comité
Técnico Científico, en ella la psiquiatra tratante del señor José Abdón Moreno
Martínez indicó que el paciente necesitaba hospitalización de treinta días pues
presentaba “cuadro de heteroagresividad que representa riesgo para la vida
de otros y la integridad del paciente por conductas de agresividad.”
3.4.5    El once (11) de febrero de dos
mil dieciséis (2016) la señora Edith Moreno Enciso presentó petición formal
ante Aliansalud E.P.S. en la que puso en conocimiento la situación de su padre y
solicitó la internación en una institución de cuidados de pacientes con
enfermedades crónicas, la entrega de pañales, crema antipañalitis y 400 pañitos
húmedos. (Folios 6-8, Cuaderno principal)
3.4.6    Dentro de la diligencia de
ampliación de la acción de tutela llevada a cabo el catorce (14) de julio de
dos mil dieciséis (2016), la agente oficiosa aseguró que no contaba con las
ordenes médicas para el servicio de internación ni para el suministro de
pañales.
“No la tengo porque los médicos
no me dan eso solo me dicen que mi padre es agresivo y que requiere
acompañamiento que eso si está en los anexos de la tutela. De los pañales
tampoco tengo porque en la EPS me dicen que según la ley tal no me dan los
pañales”
3.4.7    El accionante ha sido atendido
en la Clínica la Inmaculada de las de Hermanas Hospitalarias del Sagrado
Corazón de Jesús, institución que le ha brindado atención médica en las
siguientes ocasiones: (i) una hospitalización por 30 días del treinta
(30) de septiembre de dos mil quince (2015) al veinte (20) de octubre del mismo
año, (ii) una atención por urgencias el siete (7) de noviembre de dos
mil quince (2015), y (iii) dos controles por consulta interna de
psiquiatría los días doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015) y el trece
(13) de enero de dos mil dieciséis (2016).
La institución también
especificó los medicamentos que han sido ordenados para tratar el diagnóstico
de demencia no especificada e hipertensión arterial del actor. Asimismo la
prescricpión para llevar a cabo pruebas neurocognitivas y manejo por terapia
ocupacional para estimulación cognitiva.
Finalmente, advirtió que de no
suministrarse el tratamiento, se pueden aumentar las conductas agresivas que
pone en riesgo la integridad del paciente y de las personas que lo rodean.
Sobre la necesidad de internación aseveró que “el paciente necesita contar
con la compañía, supervisión y manejo de manera permanente, sin permitir la
vinculación con labores que, por su complejidad resulten peligrosas para el
paciente y/o para la comunidad en general.” (Folio 56-57, Cuaderno
principal)
3.4.8    En documento expedido el trece
(13) de enero de dos mil dieciséis (2016) por Clínica de la Inmaculada
denominado “contrarreferencia” consta el diagnóstico del señor Moreno
Martínez, que no se toma los medicamentos y no acepta límites, lo que ha
generado que se deba cambiar de hogares en los que se encontraba.
Adicionalmente el documento
establece lo siguiente:
“Fue llevado a Ibagué, valorado
por psiquiatría que recomendó risperidona 1mg Sinogan 8 gotas, pero no las
recibe. Se indicó entonces hospitalización. No ha tenido estudios de demencia
como tal. Necesita contar con compañía, supervisión y manejo de manera
permanente, sin permitir la vinculación en labores que, por su complejidad
resulten peligrosas para el paciente y/o para la comunidad en general.”[51]
3.4.9    El señor Moreno Martínez se
encuentra interno en la Fundación Hogar Cristo Caminante de la ciudad de
Bogotá. El costo derivado de este servicio es asumido por la señora Edith
Moreno Enciso y dos hermanas quienes cancelan una mensualidad de seiscientos
cincuenta mil pesos ($650.000). Adicionalmente, por insumos para el aseo
personal incurren en gastos mensuales por valor de ciento cincuenta mil pesos
mensuales ($150.000). (Folio
31-33, Cuaderno de Secretaría)
3.4.10
La
agente oficiosa interpuso la acción de amparo argumentando que no cuenta con
los recursos para costear la internación de su padre ya que trabaja como
independiente en un taller de mediana costura y en promedio percibe un ingreso
mensual de ochocientos mil pesos ($800.000), suma que no es suficiente para
satisfacer sus necesidades básicas, las de su familia, los servicios médicos que
requiere su padre y el crédito educativo de su hijo.  (Folios 31-32, Cuaderno de Secretaría)
3.5
EXAMEN
DE PROCEDENCIA
3.5.1    Legitimación en la causa por activa
El artículo 10 del Decreto
2591 de 1991, regula la legitimación en la causa por activa dentro del
ejercicio de la acción de tutela. Dispone que la acción de amparo puede ser
ejercida “por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos.”
Por otra parte, el inciso segundo del
mencionado artículo también regula la figura de la agencia oficiosa en los
siguientes términos: “también se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de
los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.”
Por vía jurisprudencial se ha
establecido que para que opere la figura de la agencia oficiosa es necesario el
cumplimiento de dos requisitos: (i) la manifestación de que se actúa en
calidad de agente oficioso, y (ii) la demostración de que el titular de
los derechos se encuentra imposibilitado para interponer la directamente la
acción[52].
La Sala encuentra demostrado
dentro del plenario que la acción de tutela fue ejercida por la señora Edith Moreno Enciso en calidad
de agente oficiosa de su padre José Abdón Moreno
Martínez que por razones de salud no puede ejercer la acción de tutela por sí
mismo.
3.5.2    Legitimación en la causa por pasiva
La acción de tutela se
encuentra dirigida contra Aliansalud E.P.S., entidad que presuntamente vulneró
los derechos fundamentales del actor, por lo que el requisito en mención se
encuentra cumplido.
3.5.3    Examen de inmediatez
La inmediatez es una condición de
procedencia de la acción de tutela, creada por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, como herramienta para cumplir con el propósito de la Carta
Política de hacer de la acción de tutela un medio de amparo de derechos
fundamentales que opere de manera rápida, inmediata y eficaz.
En el caso particular aunque no se
solicitó el servicio de internación a la E.P.S. la condición de salud del
accionante se mantiene por lo que para esta Sala debe entenderse cumplido el
requisito objeto de análisis en atención a lo expuesto en el numeral 3.2.3 de
esta providencia.
3.5.4
Examen de
subsidiariedad
Aunque las sentencia dentro del trámite de
la acción niegan por improcedente, para la Sala el requisito de subsidiariedad
se encuentra cumplido por las siguientes razones: (i) aunque la
controversia del accionante podía ser resuelta por la Superintendencia Nacional de Salud en
virtud de la competencia jurisdiccional que le fue asignada por el artículo 41
de la Ley 1122 de 2007, resulta desproporcionado abstenerse de emitir un
pronunciamiento de fondo e imponer la carga al accionante de acudir el
mecanismo antes señalado con todo y que no está en condición de promover la
defensa propia de sus derechos, y (ii) debido a la avanzada edad del
señor José Abdón Moreno Martínez (85 años)
remitir estas diligencias ante la Superintendencia va en detrimento de
sus derechos, prolonga su situación de indefensión, sobre todo cuando el
análisis de su caso ya se encuentra en sede de Revisión ante esta Corporación.
3.6
ANÁLISIS
DE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS  DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ACCIONANTE
3.6.1     Corresponde a la Sala pronunciarse sobre
la vulneración de los derechos del señor José
Abdón Moreno Martínez, de 85
años de edad. Aunque la agente oficiosa reconoce
que no existe orden médica respecto del servicio de internación, del material
probatorio del expediente puede extraerse que la condición de salud del
accionante se ha ido deteriorando con el paso del tiempo y que sus conductas
son de difícil manejo.
3.6.2    También quedo establecido que
el señor Moreno Martínez se encuentra en
la Fundación Hogar Cristo Caminante de la ciudad de Bogotá, en la que le
brindan atención de lavandería, medicamentos, enfermería las 24 horas, medico
una vez al mes, además de las terapias recomendadas, y que el costo derivado de
ello es asumido por la señora Edith Moreno Enciso (agente oficiosa dentro del
proceso) y dos de sus hermanas que dicen tener dificultades para costear la
mensualidad de seiscientos cincuenta mil pesos ($650.000) que implica la
internación de su padre.
De las pruebas recaudadas, la
Sala observa que no se encuentra acreditada la capacidad económica de quienes
asumen la mensualidad pues la agente oficiosa trabaja como independiente en un
taller de mediana costura y en promedio percibe un ingreso mensual de
ochocientos mil pesos ($800.000) que debe distribuir entre la atención de su
padre, los gastos de manutención de su familia y el crédito que tomó para la
universidad de su hijo. A su vez, sus hermanas trabajan como meseras o
cocineras en un restaurante y perciben un salario mínimo.
3.6.3    Aunque como ya se dijo, no
existe orden médica que de luces sobre la necesidad de la internación del señor
Moreno Martínez, ello no es razón suficiente
para negar el amparo de los derechos del actor; por el contrario, esta
situación constituye uno de los eventos en que debe realizarse un análisis del
expediente y de la situación particular del paciente.
En efecto, es evidente que la condición
de salud física y mental del padre de la señora Edith Moreno Enciso no es la
mejor pues como se consagra en la historia clínica el accionante presenta “historia
de deterioro cognitivo y funcional de larga data caracterizado por disprosexia,
fallas de memoria y agresividad física y verbal. Adicionalmente no controla
esfínteres y ha presentado conductas escatológicas bizarras”.
En vista de su difícil manejo y
que puede representar un riesgo para la vida de otros y la integridad de él
mismo, la Sala estima necesario la realización de una evaluación
interdisciplinar que dé cuenta del estado actual del señor José Abdón Moreno Martínez, determine si efectivamente
requiere la internación permanente y por qué período o las medidas a tener en
cuenta en el caso particular. Como se expuso en el acápite de consideraciones
el conocimiento científico, de la historia clínica y de la evolución del
paciente puede ser analizado con mayor precisión por los profesionales
capacitados quienes con sus valoraciones harán posible que se garantice de
mejor manera los derechos del actor dado que cualquier medida de internación
puede representar la restricción grave de otros derechos constitucionales
fundamentales.
3.6.4    Por otra parte, del análisis de
la historia clínica y de la solicitud de tutela se desprende la necesidad del
suministro de pañales, crema antipañalitis y pañitos húmedos los cuales no han
sido ordenados, pero por la condición especial antes referida, se emitirán las
órdenes al respecto.
3.6.5    En virtud de lo antes expuesto,
esta Sala de Revisión, revocará
el fallo proferido el cuatro (4) de abril de
dos mil
dieciséis (2016), por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal con Función
de Control de Garantías de Bogotá que declaró la improcedencia de la acción de
tutela interpuesta por la señora Edith Moreno
Enciso que actúa en calidad de agente oficiosa de su padre, José Abdón
Moreno Martínez, para en su lugar CONCEDER la tutela del
derecho fundamental a la salud del accionante.
Por
consiguiente, ordenará a Aliansalud E.P.S.
que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta providencia realice un diagnóstico sobre la
salud mental del señor José Abdón Moreno Martínez y, de esta manera,
determine si efectivamente requiere del servicio de internación y por qué período.
Si luego de la valoración se establece que el señor Moreno Martínez requiere
del servicio, Aliansalud E.P.S. deberá autorizar la internación de
manera inmediata.
Asimismo, ordenará a la E.P.S. demandada que dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia autorice y haga entrega de pañales, crema
antipañalitis y pañitos húmedos necesarios para el aseo y cuidado diario del
señor José Abdón Moreno Martínez, durante
todo el tiempo que persista la condición médica que hace necesario el
suministro de los mismos.
4.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- En el expediente T-5.519.630, REVOCAR el fallo proferido el dieciséis (16) de diciembre de dos mil
quince (2015), por el Juzgado Séptimo Municipal de Neiva, Huila, que negó la
acción de tutela interpuesta por el Personero Municipal de Neiva, en representación
de Carlos Manuel Lozano Arias, para en su lugar CONCEDER la tutela del derecho fundamental
a la salud del accionante.
SEGUNDO.- ORDENAR a Cafesalud E.P.S. por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces verificar si existe consentimiento
informado emitido por el señor Carlos Manuel Lozano Arias, y si obra la
aceptación del mismo, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, autorizar el servicio de internación y de
ambulancia especializada intermunicipal para realizar el traslado del señor
Lozano Arias de Neiva hasta la I.P.S en que se llevará a cabo su proceso de
rehabilitación en la ciudad de Bogotá, siguiendo los parámetros y el concepto
rendido por los profesionales del Hospital Universitario de Neiva que han
evaluado y seguido el proceso del paciente. Adicionalmente, deberá prestar los
demás servicios que se lleguen a requerir para lograr la efectiva recuperación
del actor.
De no mediar el consentimiento, Cafesalud
E.P.S. está obligada a brindar la información necesaria para que el accionante
comprenda los riesgos y beneficios del tratamiento de rehabilitación ordenado
y  manifieste de manera clara si desea o no vincularse a dicho proceso.
TERCERO.- En el expediente T-5.540.038, REVOCAR el fallo proferido el cuatro (4) de abril de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado
Cuarenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá
que declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora Edith Moreno Enciso que actúa en calidad de agente
oficiosa de su padre, José Abdón Moreno Martínez, para en su
lugar CONCEDER la tutela del derecho fundamental a la salud del
accionante.
CUARTO.- ORDENAR a Aliansalud
E.P.S. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia realice un
diagnóstico sobre la salud mental del señor José Abdón Moreno Martínez y,
de esta manera, determine si efectivamente requiere del servicio de internación
y por qué período. Si luego de la valoración se establece que el señor Moreno
Martínez requiere del servicio, Aliansalud E.P.S. deberá autorizar la
internación de manera inmediata.
QUINTO.- ORDENAR a
Aliansalud E.P.S. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia
autorice y haga entrega de pañales, crema antipañalitis y pañitos
húmedos necesarios para el aseo y cuidado diario del
señor José
Abdón Moreno Martínez,
durante todo el tiempo que persista la condición médica que hace necesario el
suministro de los mismos.
SEXTO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, y
cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Sala de Selección Número Cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016),
integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo y Alberto Rojas Ríos.
[2] M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[3] Derogado
por el artículo 138 de la Resolución 5592 de 2015.
[4]
Folio 5, Cuaderno principal.
[5] Folio 6, Cuaderno
principal.
[6] Folio 7, Cuaderno
principal.
[7] Folio 8, Cuaderno
principal.
[8] Folio 21, Cuaderno
principal.
[9] Folios 22-25, Cuaderno
principal.
[10] Folio 28, Cuaderno
principal.
[11] Folios 72-74, Cuaderno
principal.
[12] Folios 24-37, Cuaderno
de Secretaría.
[13] M.P. Jaime
Araújo Rentería.
[14] Folio 9, Cuaderno
principal.
[15] Folio 10, Cuaderno
principal.
[16] Folio 11, Cuaderno
principal.
[17] Folio 12, Cuaderno
principal.
[18] Folios 33, Cuaderno de
Secretaría.
[19] M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[20] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[21]
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[22]
Ver sentencias T-057 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-780 de 2012,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[23]
M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[24]
“Sentencias de la Corte Constitucional, T-1019 de 2004 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra y T-1005 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra”.
[25]
“Sentencia de la Corte Constitucional, T-306 de 2006, M.P. Humberto Sierra
Porto”.
[26] Ver sentencias T-497 de
2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-141 de 2014, M.P. Alberto Rojas
Ríos; T-578 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; T-719 de 2015, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[27]
Ver las sentencias T-057 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-124 de
2014, M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.
[28]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[29]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[30]
Ver sentencias T-311 de 1996, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo y SU 772 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[31] M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[32] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[33] M.P. Mauricio González Cuervo.
[34] M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[35] M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[36] M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[37] M.P. Nilson Elías
Pinilla Pinilla.
[38] M.P. María Victoria
Calle Correa.
[39] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[40] M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[41] M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[42] M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[43] Al respecto T-574 de
2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-266 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos,
T-619 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[44] M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[45] M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[46] M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[47]
“Por la
cual se dictan normas para garantizar la atención integral a personas que
consumen sustancias psicoactivas
[48] Al respecto, ver las sentencias T-743 de 2008,
M.P.  Manuel José Cepeda Espinosa, T-1037 de 2012, M.P. Mauricio
González Cuervo y T-357 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[49] M.P. Mauricio
González Cuervo.
[50] Ver sentencia T-187 de
2012, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[51] Folio 10, Cuaderno
principal.
[52] Al
respecto ver las sentencias T-275 de
2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-769
de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-619 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre muchas otras.