C-451-15
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-451/15
CARTAS DE
NATURALEZA O RESOLUCIONES DE AUTORIZACION EXPEDIDAS
POR EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA O EL MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES POR
DELEGACION-Prohibición
de suspensión provisional de Carta de Naturaleza o Resolución de autorización
cuya nulidad se solicite
La suspensión provisional respecto de
las cartas de naturaleza o resoluciones de autorización implicaría una grave
limitación al derecho a la nacionalidad, así como de las garantías y otros
derechos que de este se derivan. En esa medida, es razonable que el Legislador
haya excluido su utilización, precisamente con el objeto de proteger los
derechos constitucionales involucrados. Así, teniendo en cuenta que la
suspensión provisional de las Cartas de Naturaleza y Resoluciones de
Autorización no representa una garantía para el administrado, sino que por el
contrario compromete gravemente el ejercicio de sus derechos, debe concluirse
que el Legislador estaba constitucionalmente habilitado para prohibirla en el
marco de los procesos que se ventilan ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
CONFLICTO
ENTRE NORMAS DE IGUAL JERARQUIA-Vigencia,
derogatoria y criterios para resolverlo/TENSIONES Y CONFLICTOS HERMENEUTICOS
ENTRE NORMAS-Reglas de solución
Existen al menos tres criterios
normativos para solucionar los conflictos entre leyes: (i) el criterio
jerárquico, según el cual la norma superior prima sobre la inferior, (ii) el
criterio cronológico, que reconoce la prevalencia de la norma posterior sobre
la anterior, y (iii) el criterio de especialidad, según el cual la norma
especial prima sobre la general.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PROCESAL-Jurisprudencia
constitucional/PROCESOS JUDICIALES-Potestad de configuración legislativa/LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PROCESAL-Restricciones/PROCESOS JUDICIALES-Reglas fijadas por el legislador
SUSPENSION DE
ACTOS ADMINISTRATIVOS EN LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Contenido y alcance/SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTOS
ADMINISTRATIVOS-Institución de raigambre constitucional/SUSPENSION
PROVISIONAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS-Definición en la jurisprudencia del
Consejo de Estado/MEDIDAS PROVISIONALES EN LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO-Reglas en la jurisprudencia constitucional
PROHIBICION DE
SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS RELACIONADOS CON LA
NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS, QUE SE RECONOCE COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD-Contenido
CARTAS DE
NATURALEZA-Concepto y alcance para el ejercicio de
derechos fundamentales
NACIONALIDAD Y
DERECHOS CONEXOS A SU RECONOCIMIENTO-Concepto
NACIONALIDAD-Instrumentos internacionales
NACIONALIDAD-Contenido y alcance
NACIONALIDAD
COLOMBIANA POR ADOPCION-Requisitos
NACIONALIDAD-Dimensiones
NACIONAL
COLOMBIANO Y EXTRANJERO-Reglas normativas
diferenciales a condición de que ellas no resulten caprichosas ni arbitrarias,
sino que obedezcan a fundamentos objetivos y razonables
DERECHOS DE
LOS EXTRANJEROS Y RELACION CON LOS DERECHOS DE LOS NACIONALES-Reglas jurisprudenciales
CARTAS DE
NATURALEZA Y RESOLUCIONES DE AUTORIZACION-Desarrollo
normativo
ACCION DE
NULIDAD CONTRA CARTAS DE NATURALEZA Y DE RESOLUCIONES DE AUTORIZACION-Contenido
Referencia: expediente
D-10563
Demanda de
inconstitucionalidad contra el parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 43 de
1993, “por medio de la cual se establecen las normas relativas a la
adquisición, renuncia, pérdida y recuperación de la nacionalidad colombiana; se
desarrolla el numeral séptimo del artículo 40 de la Constitución Política y se
dictan otras disposiciones”.
Accionantes: Lina
María Salcedo Castañeda y Julio Cesar Varela Pérez.
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de
dos mil quince (2015).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la presente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución, los ciudadanos Lina María
Salcedo Castañeda y Julio César Varela Pérez demandaron el parágrafo 1º del
artículo 20 de la Ley 43 de 1993, “por medio de la cual se establecen las
normas relativas a la adquisición, renuncia, pérdida y recuperación de la
nacionalidad colombiana; se desarrolla el numeral séptimo del artículo 40 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, por considerar que
vulnera los artículos 4º y 238 de la Constitución Política.
El Magistrado Sustanciador admitió la
demanda mediante Auto del dieciocho (18) de diciembre de 2014, dispuso su
fijación en lista y simultáneamente corrió traslado al Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia
ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al
Presidente del Congreso, a los ministerios de Interior, de Justicia y del
Derecho, y de Relaciones Exteriores; a la Presidenta del Consejo de Estado; así
como a las facultades de Derecho de las universidades Externado de Colombia,
Javeriana, Libre de Colombia, Nacional de Colombia, del Rosario, Sergio
Arboleda y Santo Tomás, para que manifestaran su opinión sobre la norma
acusada. De igual manera, invitó a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al
Instituto Colombiano de Derecho Procesal y a la Comisión Colombiana de
Juristas.
Cumplidos los trámites previstos en el
artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto ley 2067 de 1991,
procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA.
A continuación se transcribe la norma
impugnada y se subraya el aparte acusado, de acuerdo con su publicación en el
Diario Oficial 40.735 de 1º de febrero de 1993:
“LEY 43 DE 1993
(febrero 1)
Por medio de la cual se establecen las normas relativas a la
adquisición, renuncia, pérdida y recuperación de la nacionalidad colombiana; se
desarrolla el numeral séptimo del artículo 40 de la Constitución Política y se
dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
ARTICULO 20. De la nulidad de las Cartas de Naturaleza y de las
Resoluciones de Autorización. Las Cartas de Naturaleza o Resoluciones de
Autorización expedidas por el Presidente de la República o el Ministro de
Relaciones Exteriores por delegación, están sujetas al proceso de nulidad ante
la autoridad judicial competente, en los siguientes casos:
a.) Si se han expedido en virtud de pruebas o documentos viciados de
falsedad;
b) Si el extranjero nacionalizado hubiese cometido algún delito en otro
país antes de radicarse en Colombia y que éste dé lugar a la extradición.
PARAGRAFO 1° No procederá la suspensión provisional de la Carta
de Naturaleza o Resolución cuya nulidad solicite.
PARAGRAFO 2° La autoridad deberá remitir, al Ministerio de Relaciones
Exteriores dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, copia
certificada de la sentencia que declare la nulidad de la Carta de Naturaleza o
Resolución de Autorización”.
III. LA DEMANDA.
A juicio de los ciudadanos Lina María
Salcedo Castañeda y Julio Cesar Varela Pérez la norma impugnada vulnera los
artículos 4º y 238 de la Constitución Política.
Sostienen que la prohibición de suspender
provisionalmente las Cartas de Naturalización o Registros de Inscripción, en
los procesos de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
desborda la potestad de configuración del Legislador en la materia. En su
concepto, el artículo 238 de la Constitución[1] señala de manera categórica que en todos los procesos contra actos
administrativos procede la medida cautelar de suspensión provisional; de manera
que como la norma acusada crea una excepción a dicha medida, desconoce la
precitada regla constitucional. Según sus palabras:
“Aunque la
norma constitucional y legal (sic) es muy clara al establecer la procedencia de
la suspensión provisional de los efectos de TODOS los actos administrativos susceptibles
de impugnación por vía judicial, como es el caso de los actos administrativos
que otorgan la Carta de Naturaleza o la Resolución de Inscripción, la Ley 43 de
1993 contraría la norma superior y el CPACA al consagrar en su artículo 20,
parágrafo 1, la NO procedencia de la suspensión provisional de la Carta de
Naturaleza o Resolución cuando se solicite su nulidad”.
Indican que no hay razones sustanciales
para negar la medida cautelar de suspensión de estos actos administrativos, por
cuanto su decreto no es arbitrario y obedece a la prevención de posibles
perjuicios a la sociedad. Afirman que esto ocurre cuando desde el comienzo del
proceso hay un indicio de certeza de los supuestos de nulidad reclamada; es
decir, que el nacional por adopción ha cometido un delito que da lugar a la
extradición o haya aportado documentos falsos para obtener esa calidad.
IV. INTERVENCIONES.
1.-
Ministerio de Justicia y del Derecho.
El
representante del Ministerio de Justicia y del Derecho solicita a la Corte
declarar exequible la norma acusada.
Argumenta
que la libertad de configuración legislativa, materializada en el parágrafo demandado,
no riñe con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución. Explica que en esta
norma superior: (i) la expresión “podrá” significa que la jurisdicción
contencioso administrativa está autorizada para decretar o no la suspensión
provisional, “dejando claro que es una facultad cuyo ejercicio no es
automático ni irracional”; (ii) el uso del término “por los motivos y
con los requisitos que establezca la ley”, implica que la Constitución
confirió al Legislador la facultad regulatoria en la materia; y (iii) la
expresión “susceptibles de impugnación por vía judicial”, permite que
haya ciertos actos que no puedan ser impugnados por vía judicial y, en
consecuencia, respecto de ellos no opere la suspensión provisional.
Consecuentemente, a su entender, el parágrafo impugnado respeta los parámetros
del artículo 238 superior.
En
cuanto a la vigencia de la norma acusada, explica que el artículo 147 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2]
hace mención  expresa a los artículos 20 (acusado) y 21[3] de la Ley 43
de 1993, por lo que se entiende que no ha sido derogada.
2.- Instituto Colombiano de
Derecho Procesal.
El
Instituto Colombiano de Derecho Procesal, a través del miembro designado para
emitir concepto, interviene para solicitar a la Corte que declare exequible
la norma demandada.
De
manera preliminar observa que la demanda cumple con los requisitos fijados por
la jurisprudencia para abordar un examen de fondo.
En
cuanto al análisis material, no comparte la interpretación que los accionantes hacen
del artículo 238 de la Constitución. Según su criterio, la norma no prohíbe ni
autoriza de manera expresa y general la medida de suspensión provisional.
Estima que el análisis de la norma desde la tesis de los accionantes discurre
en una conclusión forzosa que desconocería que por mandato constitucional se
confirió al Legislador la potestad regulatoria de los motivos y requisitos de
procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos. En sus
palabras, “si la Constitución se limitó a establecer la medida y defirió al
legislador la competencia para regular las condiciones de su procedencia,
consideramos que el parágrafo del artículo 20 de la Ley 43 de 1993 no riñe con
los postulados de aquella”.
Explica
que la finalidad de la suspensión provisional en el marco de un proceso contencioso
contra una Carta de Naturaleza o el Registro de Inscripción de la nacionalidad
colombiana consiste en resguardar la integridad del sistema jurídico de
consecuencias de tipo político y jurídico que impactan la institucionalidad.
Añade que el Legislador prohibió la suspensión provisional para evitar la
inseguridad que se deriva de la indefinición judicial acerca de la nacionalidad
de una persona.
El
interviniente sopesa lo expuesto y estima que suspender la nacionalidad de un
individuo provocaría un mayor daño sobre sus derechos fundamentales que a los
derechos colectivos, porque la nacionalidad hace parte de la personalidad.
Adicionalmente, manifiesta que el ordenamiento jurídico ya se encuentra
protegido mediante el control judicial de los actos de nacionalización, por lo
que la suspensión es superflua. Por lo tanto, insiste en la ausencia de
afectación desproporcionada o significativa de valores superiores y derechos
fundamentales.
Para
finalizar su intervención, opina que la norma acusada supera el test de
proporcionalidad, según las exigencias trazadas en la jurisprudencia
constitucional en relación con: (i) su legitimidad, por la permanencia de los
atributos de la nacionalidad; (ii) su necesidad, para crear una excepción legal
con el fin de no afectar la nacionalidad; (iii) su eficacia, ya que de lo
contrario sería aplicable la suspensión provisional y la afectación del derecho
a la nacionalidad; y (iv) su proporcionalidad, porque no causa una
desprotección extrema.
3.-
Universidad Nacional de Colombia.
El Decano de la Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia solicitó a
la Corte declararse inhibida para emitir pronunciamiento de fondo.
Sostiene que la norma demandada fue
derogada por la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y
Contencioso Administrativo, en adelante CPACA). Según su criterio, en
aplicación de la regla general del Derecho de derogación por contradicción con
una norma posterior, debe entenderse que el artículo 20 de la Ley 43 de 1993
fue derogado tácitamente por el artículo 229 del CPACA, el cual consagra la
procedencia de medidas cautelares (incluida la suspensión provisional) en todos
los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo[4].
Advierte
que si bien el artículo 147 del CPACA remite de manera expresa a los artículos
20 y 21 de la Ley 43 de 1993, ello recae exclusivamente sobre tres aspectos
específicos (la personería para demandar la nulidad, la oportunidad y las
causales para hacerlo). En otras palabras, asegura, solo se reconoció la
vigencia parcial del artículo 20 de la Ley 43 de 1993, excluyéndose el parágrafo
acusado. Por lo tanto, considera que no hay objeto jurídico susceptible de análisis
de constitucionalidad.
4.- Universidad Santo Tomás.
El
decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás en Bogotá y el
coordinador del grupo de acciones constitucionales del Consultorio Jurídico de
la misma institución solicitan declarar exequible la norma acusada.
De
modo introductorio indican cuáles son los derechos políticos que se reservan a
los ciudadanos, es decir, a los colombianos (por nacimiento o por adopción) a
partir de los 18 años. Para ello hacen referencia a los artículos 40 y 99 de la
Constitución Política y al artículo 23 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que fundamentan la imposibilidad de su restricción, incluso
en situaciones excepcionales de guerra, peligro público u otra emergencia que
amenace la independencia o seguridad del Estado.
Hecha
esta presentación aclaran que la estructura de un Estado democrático permite el
goce de los derechos, sin perjuicio de los de terceras personas. En sus
palabras, “si la medida cautelar de la suspensión provisional de la Carta de
Naturaleza procede, se estarían conculcando los derechos políticos de los
nacionales por adopción, que hacen parte de los derechos que no pueden ser
suspendidos y se incorporan al texto constitucional, dejando a los colombianos
por adopción sin mecanismos de participación reservados a los ciudadanos que
son el pilar del Estado Social y Democrático de Derecho”.
De
otra parte, aseguran que el artículo 238 de la Constitución confiere al
Legislador un amplio margen de actuación, en particular para señalar los
motivos y requisitos para suspender provisionalmente los efectos de los actos
administrativos susceptibles de impugnación judicial.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN.
El
Procurador General de la Nación, mediante concepto 5882, radicado el dos (2) de
marzo de dos mil quince (2015), solicita a la Corte declarar exequible
el parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 43 de 1993.
Plantea
que la Corte debe determinar “si la prohibición de la medida cautelar de
suspensión provisional de los actos administrativos que conceden las cartas de
naturaleza o de resolución de inscripción es violatoria del artículo 238 de la
Constitución, que establece la procedencia de la suspensión provisional de los
actos administrativos que son susceptible de impugnación por vía judicial”.
El
Ministerio Público afirma que “el parágrafo demandado es exequible en tanto
que no vulnera el artículo 238 superior ni ninguna otra norma constitucional y,
por el contrario, permite el cumplimiento de diversas garantías del derecho
fundamental al debido proceso, como lo son la buena fe y la presunción de
inocencia”.
No
comparte la tesis de los accionantes en relación con el presunto exceso de
libertad del Legislador respecto al contenido del artículo demandado. Lo
anterior, por cuanto entiende que la Constitución defirió al Legislador la
identificación de los actos susceptibles de ser suspendidos, como lo hace en la
norma objeto de estudio. Afirma que, además de ser razonable y proporcional, su
finalidad de mantener un orden justo se acopla a los fines esenciales del
Estado y de la administración de justicia, bajo el entendido que una simple
denuncia o sospecha no pueden ser el motivo de la restricción de los derechos
políticos.
Aunado
a lo anterior, reconoce que la improcedencia de suspensión del acto
administrativo que otorga la nacionalidad no compromete de ninguna manera el
derecho al debido proceso ni el principio de presunción de inocencia.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
1.- Competencia.
De conformidad con lo dispuesto en el
numeral 4º del artículo 241 de la Constitución, la Corte es competente para
conocer el asunto de la referencia ya que se trata de una demanda interpuesta
contra una ley, en este caso la Ley 43 de 1993, “por medio de la cual se
establecen las normas relativas a la adquisición, renuncia, pérdida y
recuperación de la nacionalidad colombiana; se desarrolla el numeral séptimo
del artículo 40 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
2.- Asunto preliminar: vigencia de la disposición
acusada.
La Universidad Nacional de Colombia sostiene que la
disposición acusada no está vigente por cuanto fue derogada tácitamente por el
artículo 229 del CPACA.
La Sala debe comenzar por abordar este examen teniendo en
cuenta que en múltiples pronunciamientos ha señalado que el estudio de
constitucionalidad de las normas legales sólo es procedente cuando las mismas
están vigentes, es decir, cuando están incorporadas formalmente al ordenamiento
jurídico positivo, o cuando a pesar de no estarlo continúan produciendo efectos
jurídicos, esto es, mantienen su eficacia o aplicabilidad[5].
En caso contrario deberá proferir un fallo inhibitorio por sustracción de
materia.
2.1.- Vigencia, derogatoria y
criterios para resolver conflictos entre normas de la misma jerarquía.
2.1.1.- Para solucionar las tensiones y
conflictos hermenéuticos entre disposiciones u órdenes normativos, concretamente
en el caso de las leyes, la Ley 153 de 1887[6] fijó las
siguientes reglas, que naturalmente deben ser
interpretadas teniendo como base el artículo 4º de la Constitución[7]:
“ARTÍCULO 1. Siempre que se advierta
incongruencia en las leyes, ú ocurrencia oposición entre ley anterior y ley
posterior, ó trate de establecerse el tránsito legal de derecho antiguo a
derecho nuevo, las autoridades de la república, y especialmente las judiciales,
observarán las reglas contenidas en los artículos siguientes.
ARTÍCULO 2. La ley posterior prevalece sobre la ley
anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y
ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior.”
ARTÍCULO 3. Estimase insubsistente una disposición
legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con
disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula
íntegramente la materia que la anterior disposición se refería”. (Resaltado
fuera de texto)
En concordancia con ello, el artículo 5 de
la ley 57 de 1887, que subrogó el artículo 10 del Código Civil, estableció:
“ARTICULO 5o. Cuando haya incompatibilidad entre una
disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla.
Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas
disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas
siguientes:
1) La disposición relativa a un asunto especial
prefiere a la que tenga carácter general;
2) Cuando las disposiciones tengan una misma
especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la
disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos
Códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de
Comercio, Penal. Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de
Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública”.
(Resaltado fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, existen al
menos tres criterios normativos para solucionar los conflictos entre leyes: (i)
el criterio jerárquico, según el cual la norma superior prima sobre la inferior,
(ii) el criterio cronológico, que reconoce la prevalencia de la norma posterior
sobre la anterior, y (iii) el criterio de especialidad, según el cual la norma
especial prima sobre la general. Si se tiene en
cuenta que la Ley 43 de 1993 (parcialmente acusada) y la Ley 1437 de
2011 (CPACA) tienen la misma jerarquía[8], es preciso evaluar con algún detalle los criterios cronológico y de
especialidad.
2.1.2.- El criterio cronológico, como es
fácil advertir, se halla estrechamente ligado a los
conceptos de vigencia y derogatoria. La vigencia se refiere “al hecho de que la norma formalmente
haga parte del sistema, por haber cumplido los requisitos mínimos para entrar
al ordenamiento”[9]. La derogatoria, por el contrario, “es
la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de una norma
posterior”[10], es decir, la remoción de una norma del ordenamiento jurídico por voluntad
de su creador.
En el caso de las leyes, los artículos 71 y
72 del Código Civil identifican que la derogatoria puede operar en forma
expresa o tácita[11];
esta última, a su vez, puede configurarse por incompatibilidad con el contenido
de una nueva norma (lex posteriori derogat priori) o ante la existencia
de una regulación integral que la subsume. La jurisprudencia constitucional ha
acogido esta distinción[12].
Por ejemplo, en la sentencia C-823 de 2006 la Corte explicó lo siguiente:
“[La] derogatoria es aquel efecto de una ley,
determinante de la pérdida de vigencia de otra ley anterior, la cual puede ser
expresa o tácita. Este último evento tiene lugar al menos en dos hipótesis: (i)
cuando una norma jurídica posterior resulta incompatible con una anterior, o
(ii) cuando se produce una nueva regulación integral de la materia (art. 3, Ley
153 de 1887). Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación al
señalar que la derogatoria de una ley puede ser ‘expresa, tácita o por
reglamentación integral (orgánica) de la materia, sucediendo la primera cuando
la nueva ley suprime formal y específicamente la anterior; la segunda cuando la
nueva ley contiene disposiciones incompatibles o contrarias a la de la antigua,
y la tercera cuando una ley reglamenta toda la materia regulada por una o
varias normas precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las
disposiciones de éstas y las de la nueva ley’ (C-634/96).”
En síntesis, (i) la derogatoria expresa
requiere una norma posterior que de manera clara y concreta señale cuáles son
las disposiciones que deja sin efectos a partir de su entrada en vigor; (ii) la
derogatoria tácita supone –producto de un proceso de inferencia más complejo- que
hay una norma posterior cuyo contenido es incompatible con la ley anterior; por
su parte, (iii) la derogatoria orgánica –que también es tácita- se refiere a
una regulación integral que subsume la regulación primigenia.
2.1.3.- A su turno, el criterio de
especialidad permite reconocer la vigencia de una norma sobre la base de que regula de manera particular y específica una situación, supuesto o
materia, excluyendo la aplicación de las disposiciones generales. Al respecto, por
ejemplo, al referirse al carácter especial de las normas tributarias y su
aplicación preferente justamente sobre el anterior Código Contencioso
Administrativo, la Corte Constitucional ha señalado:
“Ahora bien,
con el objeto de contribuir a la solución de las contradicciones o antinomias
que puedan presentarse entre las diferentes normas legales, las leyes 57 y 153
de 1887 fijaron diversos principios de interpretación de la ley, que en este caso
pueden ser de recibo.
Entre los
principios contemplados por las dos leyes mencionadas se encuentra el de que
cuando en los códigos adoptados se hallen disposiciones incompatibles entre sí
‘la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter
general’ (numeral 1° del artículo 5° de la Ley 57 de 1887). Esta máxima es la
que debe aplicarse a la situación bajo análisis: el Código Contencioso
Administrativo regula de manera general el instituto de la revocación directa
de los actos administrativos y el Estatuto Tributario se refiere a ella para el
caso específico de los actos de carácter impositivo”[13].
Con estos criterios la Sala procede a
examinar lo relativo a la vigencia de la norma parcialmente acusada.
2.2.- Vigencia de la norma
acusada.
La Corte debe definir si el parágrafo 1º de la Ley 43 de
1993 fue derogado o no por la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA). En este sentido los
dos ordenamientos hacen referencia a la medida de suspensión
provisional, en los siguientes términos:
LEY 43 DE 1993
LEY 1437 DE 2011
Por medio de la cual se establecen las normas
relativas a la adquisición, renuncia, pérdida, y recuperación de la
nacionalidad colombiana; se desarrolla el numeral séptimo del artículo 40 de
la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO 20.- De la nulidad de las Cartas de
Naturaleza y de las Resoluciones de autorización. Las Cartas de
Naturaleza o Resoluciones de autorización expedidas por el Presidente de la
República o el Ministro de Relaciones Exteriores por delegación, están
sujetas al proceso de nulidad ante la autoridad judicial competente, en los
siguientes casos:
Si se han
expedido en virtud de pruebas o documentos viciados de falsedad.
Si el
extranjero nacionalizado hubiese cometido algún delito en otro país antes de
radicarse en Colombia y que éste de lugar a la extradición.
Parágrafo
1º.- No procederá la suspensión provisional de la Carta de Naturaleza o
Resolución cuya nulidad solicite.
Parágrafo 2º.-
La autoridad deberá remitir, al Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de
los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, copia certificada de la
sentencia que declare la nulidad de la Carta de Naturaleza o Resolución de
Autorización. (Resaltado fuera de texto)
ARTÍCULO
229. Procedencia de
medida cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten
ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de
la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente
sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia
motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y
garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la
sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión
sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
Parágrafo. Las
medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y
protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de
tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser
decretadas de oficio[14].
ARTÍCULO
230. Contenido y
alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser
preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener
relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el
efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las
siguientes medidas:
(…)
3. Suspender
provisionalmente los efectos de un acto administrativo. (…)”. (Resaltado fuera de texto)
El CPACA estableció la cláusula derogatoria que se
transcribe a continuación:
“ARTÍCULO 309. DEROGACIONES. Deróganse a partir de la vigencia
dispuesta en el artículo anterior todas las disposiciones que sean
contrarias a este Código, en especial, el Decreto 01 de 1984, el Decreto
2304 de 1989, los artículos 30 a 63 y 164 de la Ley 446 de 1998, la Ley 809 de
2003, la Ley 954 de 2005, la Ley 1107 de 2006, el artículo 73 de la Ley 270 de
1996, el artículo 9o de la Ley 962 de 2005, y los artículos 57 a 72 del
Capítulo V, 102 a 112 del Capítulo VIII y 114 de la Ley 1395 de 2010”.
(Resaltado fuera de texto)
En primer lugar ha de anotarse que entre las normas
expresamente derogadas no se hizo referencia a la Ley 43 de 1993, por lo que
evidentemente no operó esta modalidad de derogatoria.
En segundo lugar, tampoco puede predicarse la existencia de
una derogatoria tácita por regulación integral. De un lado, porque el CPACA, al
consagrar la cláusula general de derogatoria tácita, reconoció que aquellas
normas anteriores que no sean incompatibles con la nueva regulación continuarían
siendo aplicables, lo cual desvirtúa la presencia de una regulación integral  u
orgánica; de otro, porque como bien lo ha sostenido el propio Consejo de Estado
al interpretar el alcance del nuevo estatuto[15],
el propio CPACA estableció -en el artículo 104- que la jurisdicción de lo
contencioso administrativo está instituda para conocer “además de lo
dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las
controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y
operaciones, sujetos al derecho administrativo (…)”, de manera que reconoce
que no corresponde a una reglamentación universal y orgánica; y finalmente,
porque de aceptar esta postura “todo el universo normativo relacionado con
la materia administrativa (en la vía administrativa propiamente dicha o en la
judicial) quedarían derogados y vacuos”[16].
En tercer lugar, tampoco es válido afirmar que ha operado la
derogatoria tácita por incompatibilidad con la regulación anterior (lex
posteriori derogat priori), por cuanto el parágrafo acusado del artículo 20
de la Ley 43 de 1993 no es incompatible con el artículo 229 del CPACA, en la
medida en que versa sobre una regulación especial no contemplada en la nueva
legislación.
El parágrafo bajo
examen es una norma especial que se refiere de manera concreta a la improcedencia
de la suspensión provisional en los procesos en los cuales se demanda específicamente
la nulidad de Cartas de Naturaleza o Resoluciones de Inscripción, que prevalece
sobre la norma del CPACA, cuyo contenido es más amplio al referirse
genéricamente a los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo.
En otras palabras, la regulación prevista en el CPACA tiene
un alcance general. Esa norma refiere que la aplicación de medidas cautelares
(art. 229), entre las que se incluye la suspensión provisional (art 230-3), se
predica de todos los procesos declarativos. Y aun cuando el Código no ofrece
una clasificación expresa que permita identificar cuáles son esta clase de
procesos[17],
en todo caso el Consejo de Estado sí ha tenido ocasión de advertir que el
proceso que busca la nulidad de una carta de naturaleza no es declarativo ni de
condena, sino que tiene carácter constitutivo, lo que por demás se sustenta en la
regla, sobre la que luego volverá la Sala, según la cual ninguna persona puede
ser privada de su nacionalidad sino por sentencia en firme:
“En el campo de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, la doctrina cita como ejemplos de sentencias declarativas
las que se limitan a declarar la nulidad de un acto administrativo en el
contencioso de anulación y las que deniegan una pretensión de cualquier clase;
como ejemplo de sentencias constitutivas alude a las que deciden favorable
en los procesos electorales y las que revisan cartas de naturaleza; y como
ejemplos de sentencias condenatorias las sentencias favorables dictadas en los
procesos de restablecimiento en general, precisando que “las sentencias en el
contencioso de nulidad y restablecimiento tendrán un doble carácter:
declarativas en cuanto constatan o definen que el acto impugnado se ajusta o no
al ordenamiento jurídico; y de condena, cuando, como consecuencia de la nulidad
del acto, se impongan obligaciones de dar, hacer o no hacer a la administración”[18]. (Resaltado
fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, no existe identidad entre las
dos normativas, porque el artículo 229 CPACA aplica para los procesos
declarativos y entre ellos es discutible que se encuentren los de nulidad de
cartas de naturaleza, que según el Consejo de Estado son procesos de naturaleza
esencialmente constitutiva.
Además, el CPACA guardó silencio sobre las medidas
cautelares en los procesos con pretensiones de nulidad de cartas de naturaleza
y resoluciones de autorización[19],
y por el contrario hizo remisión expresa a la ley 43 de 1993[20], lo que de alguna manera
es indicativo de la vigencia de las reglas allí adoptadas.
Como corolario de lo anterior, el CPACA (la Ley 1437 de 2011)
es una normativa ordinaria general y posterior que: (i) al no suprimir o
modificar (expresa o tácitamente) el parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 43
de 1993, (ii) al no contener disposiciones incompatibles con esta última misma
norma, y (iii) al guardar silencio sobre el tema correspondiente a las medidas
cautelares en demandas de nulidad de cartas de naturaleza y resoluciones de
autorización, no modificó, subrogó, ni derogó la ley ordinaria especial y
previa, es decir, el parágrafo 1º de la Ley 43 de 1993. En aplicación
del criterio de especialidad se puede concluir que el parágrafo 1º del artículo
20 de la Ley 43 de 1993 no fue tácitamente derogado por el CPACA.
En síntesis, al confrontar las normas transcritas la Sala constata
que la norma acusada no ha dejado de ser parte del ordenamiento jurídico
colombiano y por el contrario se encuentra vigente porque: (i) la contradicción
prima facie resulta aparente; (ii) sin perjuicio de lo anterior, prevalece
la norma especial sobre la general, es decir el parágrafo del artículo 20 de la
Ley 43 de 1993, que prohíbe la suspensión provisional de actos que otorgan la
nacionalidad, sobre el artículo 229 del CPACA; y (iii) el artículo 147 de CPACA
no incide en la vigencia de la norma acusada porque no tiene elemento común de
regulación, teniendo en cuenta que hace una remisión a la oportunidad y las
causales para solicitar la nulidad de los actos, pero no se refiere a la
suspensión provisional, regulada por la norma acusada.
En consecuencia, por encontrarse vigente la norma impugnada la Sala procede
a abordar un análisis de fondo.
3.- Problema jurídico y
metodología de análisis.
Aclarado
lo concerniente a la vigencia del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 43 de
1993, corresponde a la Corte determinar si la norma que impide decretar la
suspensión provisional de las Cartas de Naturaleza o Resoluciones de
Autorización, en los procesos cuya nulidad se demande ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo, vulnera el artículo 238 de la Constitución.
Para
dar respuesta al problema jurídico planteado la Corte examinará los siguientes
aspectos: (i) potestad de configuración legislativa sobre el diseño procesal;
(ii) suspensión provisional de actos administrativos en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo; (iii) nacionalidad y derechos conexos a su  reconocimento; (iv)
control judicial de las Cartas de Naturaleza y Resoluciones de Autorización; y (v)
análisis constitucional de la norma acusada.
4.- Potestad de configuración
legislativa sobre el diseño procesal. Reiteración de jurisprudencia.
Esta Corte ha afirmado reiteradamente que en materia
procesal el Congreso de la República, en ejercicio de su función legislativa, dispone
de una amplia potestad de configuración normativa -aunque no ilimitada-, que
encuentra su principal fundamento constitucional en el principio democrático
(art. 1 CP) y en la cláusula general de competencia (art. 150, núm 1 y 2, art.
229 CP)[21].
Es así como puede fijar las reglas a seguir tanto en las
instancias administrativas como judiciales, con indicación de las etapas, términos,
recursos, incidentes y en general todos aquellos elementos que conforman los
procedimientos, entre los que sobresalen los siguientes: “(i) fijar las etapas de los procesos y establecer los términos y las
formalidades que se deben cumplir[22]; (ii) definir las competencias entre los entes u órganos del
Estado, cuando no las haya establecido la Constitución de manera explícita[23];
(iii) regular los medios de prueba[24];
(iv) definir los deberes, obligaciones y cargas procesales de las partes, los
poderes y deberes del juez, y las exigencias aplicables a los terceros, sea
para asegurar la celeridad y eficacia del proceso, sea para proteger a las
partes o intervinientes, o sea para prevenir situaciones que impliquen daño o
perjuicio injustificado a éstos[25]; (v) establecer los recursos y
medios de defensa disponibles contra los actos de las autoridades[26]”[27].
Sin embargo, como también ha sido insistentemente destacado,
la potestad de configuración del Congreso encuentra límites de diverso orden. Recientemente,
a propósito del examen de una norma del CPACA, la Corte sintetizó esas
restricciones en tres clases:
“4.2.4.1.
En un primer grupo están las cláusulas constitucionales que determinan los
fines esenciales del Estado y, en concreto, los propósitos de la administración
de justicia, de suerte que no es posible configurar el proceso de manera
que se niegue la función pública del poder judicial –en especial la
imparcialidad y autonomía del juez-, se afecte el principio de publicidad, se
privilegie parámetros diferentes al derecho sustancial, se prevea procedimientos
contrarios a una justicia oportuna o que impidan el ejercicio desconcentrado y
autónomo de la función jurisdiccional.
4.2.4.2.
En un segundo grupo están las relacionadas con el principio de razonabilidad
–y de proporcionalidad-, exigible tanto a los servidores públicos como a los
particulares, de suerte que la configuración del proceso debe satisfacer
propósitos admisibles en términos constitucionales, ser adecuada para
cumplirlos y no afectar el núcleo esencial de valores, principios o derechos reconocidos
por la Constitución.
4.2.4.3.
En un tercer grupo están las que corresponden a la vigencia de los derechos
fundamentales relacionados con el trámite del proceso, en especial el derecho a
un debido proceso, de suerte que la configuración del proceso debe respetar
los elementos que conforman este derecho, como los principios de legalidad,
contradicción, defensa y favorabilidad, y la presunción de inocencia. Además,
en razón de la vigencia de otros derechos, se debe respetar la igualdad de
trato, la intimidad, la honra, la autonomía personal y la dignidad humana”[28]. (Resaltado
fuera de texto)
Son
estos los criterios básicos que han de tenerse presentes en el control
constitucional de las reglas fijadas por el Legislador en el diseño y
configuración de los procesos judiciales y, para el caso particular, en la
prohibición de suspensión provisional de ciertos actos en los procesos de
nulidad que se surten ante la jurisdicción de lo contencioso administrtivo.
5.- Suspensión provisional de
actos administrativos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
5.1.- La
suspensión provisional de los actos de la administración por parte de las
autoridades judiciales, en el marco de los procesos que ante ellas se tramitan,
es una institución de vieja data en el ordenamiento jurídico colombiano.
A
nivel constitucional fue consagrada por lo menos desde la Constitución de 1886,
que en su artículo 191 estableció la
posibilidad de suspender las ordenanzas de las Asambleas Departamentales[29], y en el
artículo 192 facultó a la persona agraviada por dichos actos a solicitar la
suspensión, que sería procedente para evitar un “perjuicio grave”[30]. El Acto Legislativo
3 de 1910, que estipuló la creación de una jurisdicción contencioso administrativa[31],
amplió la figura de la suspensión
provisional en las demandas contra actos de los Concejos Municipales[32]. Con
posterioridad, el Acto Legislativo 1 de 1945 aprobó un artículo nuevo y
reafirmó la facultad de la suspensión provisional de los actos administrativos en
sede judicial[33].
En el
plano legal, desde el primer código contencioso administrativo aprobado (Ley
113 de 1910) se reconoció expresamente la facultad de suspensión provisional de
los actos administrativos en sede judicial, “cuando ella fuere necesaria
para evitar un perjuicio notoriamente grave”[34]. También se desarrolló la figura para las demandas de nulidad
de las Ordenanzas u otros actos de una Asamblea Departamental, cuando se
consideraran contrarios a la Constitución o la ley (artícuolos 52 y 72). Y por
remisión normativa se hizo extensiva a los procesos de demandas de nulidad de
los Acuerdos y otros actos de los Concejos Municipales (art. 73), los de
revisión de los actos del gobierno (art. 79),  los de impuestos (art. 91) y los
demás juicios administrativos que no tuvieran regulación especial (art. 92),
quedando excluida su aplicación para los juicios sobre pensiones y recompensas
(arts. 85 a 87), los juicios sobre competencia en materia de  facultades
administrativas entre la Nación o un Departamento, o entre dos o más de estos
(art. 88), que se someterían a las leyes especiales.
En
similares términos fue recogido en el segundo código contencioso administrativo
(Ley 167 de 1941), pero con la advertencia de que procedería siempre que no estuviese
prohibida en la ley[35].
De hecho, allí se consagraron algunos eventos en los cuales no había lugar a la
suspensión provisional: en los juicios electorales; en las acciones referentes
a cambios, remociones, suspensión o retiro en el personal militar o en el ramo
educativo; en los juicios sobre impuestos; cuando la acción estuviere
prescrita; o cuando otra ley así lo dispusiera[36].
Posteriormente,
el Decreto Ley 01 de 1984 (tercer código contencoiso adminitrativo) autorizó la
suspensión provisional de los “efectos” de un acto administrativo en
caso de “manifiesta violación de norma superior, que se pueda percibir a
través de una sencilla comparación, o del examen de las pruebas aportadas”,
debiéndose acreditar la prueba del perjuicio causado (en algunos eventos), y
siempre que la medida de suspensión no estuviere prohibida por la ley
(artículos 152 y 157)[37].
Más
adelante, el Decreto Ley 2304 de 1989, que reformó el Código Contencioso
Administrativo, suprimió el inciso final del artículo 152 y derogó el artículo
157, que excluían la suspensión provisional en ciertos casos[38]. De esta
manera se eliminó, como regla general, la posibilidad de que en los procesos
tramitados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no tuviera
lugar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados.
5.2.- Siguiendo
esa centenaria tradición, la Carta Política de 1991 también dio cuenta de la competencia
de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para suspender
provisionalmente los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación
judicial, “por los motivos y con los requisitos que establezca la ley”. Al
respecto estipuló lo siguiente:
“ARTÍCULO 238. La
jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente,
por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los
actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.
5.3.- La
suspensión provisional ha sido definida en la jurisprudencia como una institución
de raigambre constitucional, “mediante la cual se autoriza a la jurisdicción
contenciosa administrativa a dejar transitoriamente sin efectos un acto
administrativo susceptible de impugnación por la vía judicial, cuando exista
abierta contradicción con la ley”[39].
Corresponde
entonces a una “una declaración judicial atribuída por la Constitución
Política a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”[40],
que conduce a la inaplicabilidad de un acto mientras se decide definitivamente
sobre su legalidad o constitucionalidad por el juez competente.
En el
marco del Decreto Ley 01 de 1984 (y de sus reformas) la suspensión provisional
era la única medida cautelar, de aplicación excepcional y sometida a rigurosas
exigencias, para lo cual debía acreditarse la “manifiesta infracción” del
orden jurídico y generalmente la prueba del perjuicio que la ejecución del acto
causaría o podría causar (cuando se pretendía el restablecimiento del derecho y
la indemnización de perjuicios).
El
Consejo de Estado definió la suspensión provisional como una institución “concebida
para la defensa del ordenamiento superior de las eventuales agresiones de actos
administrativos” que incurren en ilegalidad manifiesta, encaminado a
detener temporalmente los efectos de un acto y con ello su fuerza ejecutoria,
para sancionar a la administración por sus actos de “rebeldía” con el
ordenamiento superior. En palabra de esa corporación:
“La suspensión provisional, hoy prevista en el
artículo 238 de la Constitución Política, y que fue regulada por el artículo
152 del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.- (artículo 31 del Decreto
2304 de 1989) en vigencia de la anterior Carta Política (art. 193), fue
concebida para la defensa del ordenamiento superior de las eventuales
agresiones de actos administrativos, que amparados en su presunción de
legalidad, incurran en una ilegalidad manifiesta.
Con la adopción de esta medida cautelar se
detienen temporalmente los efectos de los actos administrativos y, por lo
mismo, se suspende su fuerza obligatoria (arts. 238 superior, 66 No. 1 y 152
del C.C.A.).  En este sentido, esta figura excepcional y restrictiva es
corolario directo del principio de legalidad (preámbulo, artículos 1, 6, 121 y
122 C.N.) y tiene por thelos sancionar, como lo ha señalado esta
Corporación, la rebeldía de la Administración ante mandatos superiores[41]”[42].
En la
misma dirección,  también en el marco del anterior Código Contencioso
Administrativo, la Corte Constitucional explicó que la suspensión provisional
representa una “garantía esencial para el ciudadano frente a una decisión
ostensiblemente violatoria de normas superiores”, a través de la cual se
impide que un acto produzca sus efectos, al tiempo que resulta “beneficiosa
para la administración” porque aminora los daños que pueda causar[43].
5.4.-
Con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, actual Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se amplió
considerablemente el espectro de medidas cautelares, de manera que la
suspensión provisional es solo una de ellas[44].
En la reciente
sentencia C-284 de 2014, al decidir una demanda contra el parágrafo del artículo
229 del CPACA[45]
(Ley 1437 de 2011), esta corporación detalló la evolución de las reglas en
materia de medidas provisionales, reseñando que con la reforma introducida la
voluntad del Legislador fue la de acoger la tendencia del derecho comparado en
el sentido de: (i) ampliar el catálogo de medidas
cautelares del proceso contencioso administrativo, porque “hasta esta reforma, el proceso
ante la justicia administrativa contaba con un solo tipo de medida cautelar: la
suspensión provisional”; y (ii) “morigerar la radical limitación de la suspensión provisional, con
el fin de asegurar una protección previa a la sentencia frente a actos
administrativos, que garantizara el derecho a una justicia pronta y efectiva”. Explicó al respecto lo siguiente:
“15. Hasta esta reforma, el proceso ante la
justicia administrativa contaba con un solo tipo de medida cautelar: la
suspensión provisional. La Constitución le reconoce a la jurisdicción
contencioso administrativa la potestad de suspender provisionalmente los
efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía
judicial, pero sólo “por los motivos y con los requisitos que establezca la
ley” (CP art 238). La ley reguló esta institución, y así evolucionó
jurisprudencialmente, como una medida llamada a proceder de forma excepcional,
en sintonía con sus desarrollos más autorizados para la época en el derecho
comparado.[46]
La suspensión provisional, por ejemplo, cabía únicamente contra los actos de la
administración, pero sólo contra algunos de ellos,[47] y previo el cumplimiento
de requisitos estrictos,[48]
dentro de los cuales estaba el relativo a demostrar la “manifiesta
infracción” del orden jurídico. Según la jurisprudencia del Consejo de
Estado esto último implicaba que la contradicción en la cual tenía que fundarse
la suspensión, debía aparecer de manera “clara y ostensible”, lo cual
exigía que la demostración del quebrantamiento estuviera “desprovista de
todo tipo de artificio”; es decir, que la infracción tenía que aflorar al
campo jurídico sin necesidad de “ningún tipo de reflexión”.[49] Lo cual,
como luego se demostró, sólo tenía ocurrencia en una reducida minoría de casos.[50]
16. La reforma introducida por la Ley 1437 de 2011
-CPACA- buscó ampliar este estrecho panorama haciendo menos estricta la procedencia
de la suspensión provisional -como más adelantes se mostrará- y contemplando un
elenco nuevo de medidas cautelares (positivas), en consonancia con una
tendencia creciente en el derecho público comparado hacia concebir que la
suspensión provisional, pensada con carácter excepcional, no era un instrumento
suficiente de defensa de los administrados frente a la administración.[51] Era apenas
natural que el ordenamiento de las medidas cautelares evolucionara con el
tiempo en esa dirección, pues como ha dicho la jurisprudencia constitucional la
inevitable duración de los procesos judiciales en ocasiones puede implicar la
afectación del derecho a una administración de justicia pronta y eficaz, ya que
si bien la justicia llega, lo hace en esos casos demasiado tarde, cuando han
tenido lugar “daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el derecho
pretendido por un demandante”.[52]
Resultaba entonces necesario ampliar el catálogo de medidas cautelares, con el
fin de asegurar instrumentos efectivos de protección provisional que pudieran
usarse en las controversias contenciosas no originadas en un acto
administrativo, sino por ejemplo en una omisión o un hecho de la
administración. También era imperativo morigerar la radical limitación de la
suspensión provisional, con el fin de asegurar una protección previa a la
sentencia frente a actos administrativos, que garantizara el derecho a una
justicia pronta y efectiva”.
Para
el caso específico de la suspensión provisional, el artículo 231 del nuevo CPACA
establece que la misma procede cuando un acto administrativo vulnera normas
superiores, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su
confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio
de las pruebas allegadas con la solicitud”[53].
5.5.- Desde
esta perspectiva, el nuevo estatuto atempera el rigor para la procedibilidad de
una medida de suspensión provisional, “en lo que podría denominarse
una especie de flexibilización, orientada a proteger y garantizar,
provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”[54],
brindado al administrado herramientas verdaderamente idóneas para asegurar la
protección oportuna de sus derechos, evitando el riesgo de una decisión
favorable pero inocua en caso de tardanza en la administración de justicia.
Sin
embargo, esta aminoración del rigor con el que debe ser examinado un acto
administrativo para determinar si es procedente o no la suspensión provisional,
en ningún caso desvanece su carácter de garantía institucional para prevenir la
consumación de daños ante posibles excesos de la administración. Por el
contario la fortalece, en la medida en que potencia su ejercicio tratando de
superar las dificultades que las experiencias acumuladas demostraron respecto
de su precaria funcionalidad en el régimen legal anterior.
5.6.-
Con este panorama la pregunta que surge es si el Legislador tiene competencia
para excluir ciertos actos administrativos de la posibilidad de que sean
suspendidos provisionalmente cuando son impugnados ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.
El eje
del debate, como ya se mencionó, es el artículo 238 de la Carta Política, que
otorga esa facultad a la jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto
de los actos  susceptibles de impugnación por vía judicial, pero que al mismo
tiempo advierte que solo podrá hacerlo “por los motivos y con los requisitos
que establezca la ley”.
Esta
expresión permite al menos dos interpretaciones que apuntan en direcciones
contrarias. La primera indica que el Legislador tiene una competencia
restringida en la materia, por cuanto solo fue autorizado para fijar los “motivos”
y los “requisitos” para la procedencia de la suspensión provisional,
pero no para excluir ningún acto administrativo de tal posibilidad; de otro
modo –según esta hermenéutica-, se estaría despojando a la jurisdicción
contencioso administrativa de una competencia que le fue otorgada por la propia
Carta Política, con la única condición de que el acto sea susceptible de ser
impugnado ante esa jurisdicción.
La
segunda interpretación sugiere que, al hacer referencia a los “motivos”
y “requisitos”, el Constituyente confirió al Legislador la potestad para
configurar el régimen de suspensión provisional de los actos administrativos en
sede judicial, de manera que bien podría excluir ciertos actos de dicha medida,
lo cual sería expresión de la cláusula general de competencia de la que fue
investido y resultaría coherente con el principio democrático.
5.7.- Sobre el particular la Corte Constitucional solo se ha
pronunciado en una ocasión: la Sentencia C-127 de 1998. En dicho fallo pareciera
haberse decantado por la primera línea hermenéutica descrita. Sin embargo, como
se explica a continuación, ello ocurrió en un contexto normativo diferente, que
por lo tanto abordó una problemática también distinta de la que ahora es objeto
de análisis.
En aquella oportunidad la Corte conoció de una demanda contra
dos normas que excluyeron la posibilidad de solicitar y obtener, en sede
judicial, la suspensión provisional de los actos de expropiación administrativa
dictados en el marco de los Planes de Desarrollo Municipal[55]. Para el examen de estas
normas la Corte planteó el siguiente problema jurídico:
“Los
temas objeto de esta demanda son los siguientes :
a). Si la improcedencia de la suspensión provisional
de los actos administrativos que decidan una expropiación, contenida en los
artículos 22, inciso segundo, de la ley 9 de 1989 y 71, numeral 3, de la ley
388 de 1997, viola la Constitución, especialmente, el artículo 238.”
Luego de reseñar los extremos de la discusión, la Corte precisó
que “la discusión que suscita estas dos maneras de
interpretar el mismo artículo constitucional, artículo 238, se puede sintetizar
de la siguiente forma: ¿la ley puede excluir algunos procesos administrativos de
la solicitud de suspensión provisional?”.
A continuación hizo un breve
recuento sobre la figura de la suspensión provisional y concluyó que la exclusión de esa garantía en los procesos de expropiación vulneraba
el artículo 238 de la Constitución, por lo que declaró inexequibles las
normas acusadas. El razonamiento fue el siguiente:
“La Corte considera que la exclusión en los
procesos de expropiación es inconstitucional, por violar el artículo 238 de
la Constitución, por las siguientes razones:
a) La suspensión provisional de un acto
administrativo, es una garantía esencial para el ciudadano frente a una
decisión ostensiblemente violatoria de normas superiores. Es la manera más
expedita para impedir que los efectos de una decisión administrativa,
violatoria de normas superiores, continúe produciendo consecuencias, que sólo
cesarían cuando se produjera la sentencia respectiva. Asunto que puede tardar
muchos meses, e incluso años.
Esta figura de la suspensión provisional, también
resulta beneficiosa para la propia administración, pues, al impedir que se continúen los efectos del
acto administrativo violatorio, la responsabilidad del Estado frente al
afectado, en términos económicos y de daño social, en caso de una sentencia
desfavorable para la administración, puede ser sustancialmente menor”. (Resaltado
fuera de texto)
La Corte advirtió que corresponde a la
ley señalar las razones y los requisitos para la procedencia de la suspensión
provisional, pero bajo los siguientes dos presupuestos: que se trate de actos
administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, y que la
decisión sobre su procedencia sólo le corresponde a la jurisdicción contencioso
administrativa. No obstante, consideró que la ley no puede decidir en cuáles
procesos administrativos opera la suspensión provisional y en cuáles no, ni
otorgarle a otra jurisdicción esa facultad, porque en tal caso se estaría
invadiendo una competencia que solo le corresponde al Consejo de Estado o a los
Tribunales Administrativos. En palabras de la corporación:
“b) En cuanto a la interpretación de la parte del
artículo 238 de la Constitución, que dice : "por los motivos y con
los requisitos que establezca la ley", algunos consideran que debe
interpretarse en el sentido de que la ley tiene tan amplias facultades, que
inclusive puede entrar a distinguir entre las distintas clases de juicios
administrativos y decidir en cuales procede y en cuales no la suspensión
provisional.
Sin embargo, una lectura integral del artículo
constitucional, permite llegar a otras conclusiones. Dice la norma:
(…)
Es decir, corresponde a la ley señalar las razones y
los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional, pero bajo los
siguientes dos presupuestos: que se trate de actos administrativos que sean
susceptibles de impugnación por vía judicial, y que la decisión sobre su
procedencia sólo le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa.
No puede, pues, la ley ni decidir en cuáles procesos
administrativos opera o no la suspensión, ni otorgarle a otra jurisdicción tal
facultad. De otra manera,  el legislador estaría invadiendo una competencia que
le corresponde por norma constitucional sólo al Consejo de Estado o a los
Tribunales Administrativos.
Por consiguiente,  la prohibición establecida en los
artículos 22 de la ley 9 de 1989 y 71 de la ley 388 de 1997, vulnera los
artículos 238 y 13 de la Constitución, y así lo declarará la Corte en esta
sentencia. (…)”. (Resaltado original).
En este punto la Corte debe precisar lo siguiente: si bien es
cierto que dentro de las consideraciones del fallo se señaló -en términos generales-
que el Legislador no puede decidir en cuáles procesos opera o no la suspensión
provisional, también lo es que ello ocurrió teniendo en cuenta que en esa
oportunidad se había privado a los ciudadanos de una “garantía” para
controlar los excesos de la administración al declarar una expropiación administrativa
de forma ostensiblemente violatoria de normas superiores.
Sin embargo, en aquella oportunidad la Corte no examinó qué
ocurre en aquellos eventos en los cuales la suspensión provisional de un acto administrativo
no se erige como una garantía judicial para el administrado, sino que por el
contrario puede comprometer en forma grave el ejercicio de sus derechos
fundamentales. Como pasa a explicarse, ello es lo que ocurre justamente con la
suspensión provisional de las Cartas de Naturaleza o Resoluciones de
Autorización.
En esa medida, el problema jurídico analizado y resuelto en
la Sentencia C-127 de 1998 es diferente y no equiparable al que ahora debe
resolver la Corte, ya que el debate en torno a la posibilidad de excluir de la
suspensión provisional a los actos administrativos relacionados con la
nacionalidad de las personas, que se reconoce como atributo de la personalidad[56], nunca fue
abordado por el Tribunal Constitucional, de manera que no puede ser considerado
como precedente vinculante, aun cuando sus premisas básicas se mantienen
inalteradas.
5.8.- En concepto de la Corte, una interpretación sistemática
que armonice el artículo 238 de la Constitución con el principio democrático (art.
1 CP),  el reconocimiento y efectividad de los derechos fundamentales (art. 2
CP) y la cláusula general de competencia del Legislador (art. 150, núm 1 y 2,
art. 229 CP), permite afirmar que, en aquellos eventos en los cuales la
suspensión provisional de un acto administrativo en sede judicial no representa
una garantía para el administrado, sino que por el contrario compromete gravemente
el ejercicio de sus derechos, el Legislador está autorizado para excluir dicha
medida, como sucede con la impugnación de las Cartas de Naturaleza y
Resoluciones de Autorización. De otro modo se le estaría privando del margen de
configuración que la misma norma superior le reconoce, y con ello de la
posibilidad de velar por una protección efectiva de los derechos fundamentales.
No obstante, para comprender el sentido de
esta tesis es necesario explicar en qué consisten las Cartas de Naturaleza y
cuál es su alcance para el ejercicio de algunos derechos fundamentales.
6.- Nacionalidad y derechos conexos
a su reconocimiento.
6.1. La nacionalidad ha sido definida como “el vínculo jurídico que une a una persona con un Estado, y se
estructura como derecho con los siguientes componentes: el derecho a adquirir
una nacionalidad, a no ser privado de ella y a cambiarla”[57]. La Constitución Política de 1991 reconoce el derecho fundamental
de los niños a la nacionalidad (art. 44), a la vez que consagra que esta puede
ser adquirida por nacimiento o por adopción (art. 96).
6.2.- En diversos instrumentos
internacionales se reconoce expresamente como un derecho y prerrogativa de la
persona. Por ejemplo, en la
Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 15[58]), en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 20[59])
y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos[60]
(art. 20[61]). En relación con esta última, vinculante para Colombia, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha señalado:
“La
nacionalidad, conforme se acepta mayoritariamente, debe ser considerada como un
estado natural del ser humano. Tal estado es no sólo el fundamento mismo de su
capacidad política sino también de parte de su capacidad civil. De allí que, no
obstante que tradicionalmente se ha aceptado que la determinación y regulación
de la nacionalidad son competencia de cada Estado, la evolución cumplida en
esta materia nos demuestra que el derecho internacional impone ciertos
límites a la discrecionalidad de los Estados y que, en su estado actual, en la
reglamentación de la nacionalidad no sólo concurren competencias de los Estados
sino también las exigencias de la protección integral de los derechos humanos”[62].
(Resaltado fuera de texto)
Otros instrumentos, como la “Convención
sobre el Estatuto de las Apátridas”, adoptada en Nueva York el 28 de
septiembre de 1954, y la “Convención para reducir los casos de Apatridia”,
adoptada en Nueva York, el 30 de agosto de 1961, aprobadas internamente
mediante la Ley 1588 de 2012 y declaradas exequibles por la Corte Constitucional
en la Sentencia C-622 de 2013, son referentes importantes en la materia.
El artículo 1º de la Convención para
reducir los casos de apatridia, por ejemplo, prescribe que todo Estado
contratante concederá su nacionalidad a la persona nacida en su territorio que
de otro modo sería apátrida[63].
A su turno, el numeral 1º del artículo 8 de la misma Convención establece el
principio general (que admite las excepciones previstas en el numeral 2º) según
el cual “los Estados contratantes no privarán de su nacionalidad a una
persona si esa privación ha de convertirla en apátrida”[64]; norma
avalada por la Corte en la precitada sentencia, al considerar que “si bien
constituye una limitación a la autonomía del Estado colombiano y del ejercicio
de su soberanía, constituye una limitación razonable, admisible y propia de la
suscripción de tratados internacionales”.
6.3.- Para dimensionar la importancia de la
nacionalidad y evalauar la constitucionalidad de que el acto que la concede sea
restringido mediante suspensión provisional, es conveniente reseñar brevemente su
configuración en el sistema jurídico interno, las reglas para adquirir la
calidad de colombiano, sus requisitos y cómo se pierde dicha condición.
6.3.1. De conformidad con el artículo 96 de
la Constitución, la nacionalidad colombiana puede ser (i) por nacimiento o (ii)
por adopción. En el primer caso la nacionalidad se adquiere bajo cualquiera de
las siguientes circunstancias, cuyo reconocimiento compete a la Registraduría
Nacional del Estado Civil:
"ARTÍCULO 96. (Modificado por el Artículo 1° del
Acto Legislativo 01 de 2002).  Son nacionales colombianos.
(…)
1. Por nacimiento:
a) Los naturales de Colombia, que con una de dos
condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales
colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere
domiciliado en la República en el momento del nacimiento y;
b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren
nacido en tierra extranjera y fuego se domiciliaren en territorio colombiano o
registraren en una oficina consular de la República”.
La segunda hipótesis, la nacionalidad por
adopción, tiene cabida en los siguientes eventos:
“Artículo 96. Son nacionales colombianos.
(…)
2. Por adopción:
a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de
naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los
cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción;
b) Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento
domiciliados en Colombia, que con autorización del Gobierno y de acuerdo con la
ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante
la municipalidad donde se establecieren, y;
c) Los miembros de los pueblos indígenas que comparten
territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según
tratados públicos.
Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de
su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de
adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopción no estarán obligados a
renunciar a su nacionalidad de origen o adopción.
Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana
podrán recobrarla con arreglo a la ley.”
La Ley 43 de 1993,
“por medio de la cual se establecen las normas relativas a la adquisición, renuncia,
pérdida, y recuperación de la nacionalidad colombiana; se desarrolla el numeral
séptimo del artículo 40 de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones”, señala que el reconocimiento de la
nacionalidad por adopción se reserva de forma soberana y discrecional al Presidente
de la República –delegable en el Minsiterio de Relaciones Exteriores- a quienes
acrediten los correspondientes requisitos[65].
Por regla general se materializa a través
de Carta de Naturaleza (art. 189-28 CP) o por Resolución de Inscripción cuando
se trata de latinoamericanos y del Caribe, con arreglo al artículo 7 del
Decreto Reglamentario 1869 de 1994[66].
A manera de aclaración es preciso recordar que un extranjero que solicita la
nacionalidad colombiana no está obligado a renunciar a su nacionalidad de
origen.
6.3.2. El artículo 5º de la Ley 43 de 1993, modificado por el
artículo 39 de la Ley 962 de 2005[67], reglamenta los requisitos para
la adquisición de la nacionalidad colombiana por adopción[68]:
a.   Para latinoamericanos y del Caribe por nacimiento: estar
domiciliados en Colombia por un término de un (1) año continuo inmediatamente
anterior a la fecha de presentación de la solicitud.
b.  Para los españoles por nacimiento: estar domiciliados en
Colombia por un término de dos (2) años continuos  inmediatamente anteriores a
la fecha de presentación de la solicitud.
c. Para los extranjeros que no sean latinoamericanos, del Caribe
o españoles: estar domiciliados en Colombia por un término de cinco (5) años
continuos  inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la
solicitud, o por dos (2)  años, si el extranjero está casado con un nacional
colombiano, o si es compañero permanente de nacional colombiano, o si tiene
hijos colombianos.
6.4.- La
jurisprudencia ha destacado la importancia de la nacionalidad, que según fue
explicado se erige como un verdadero derecho en tres dimensiones: el derecho a
adquirir una nacionalidad, a no ser privado de ella y a cambiarla[69].
Se ha reconocido su carácter de derecho fundamental[70], al menos en
el caso de los menores de edad (art. 44 CP), y su conexidad con el ejercicio de
otros derechos como la dignidad humana, el nombre y el estado civil de las
personas[71].
El hecho de ser reconocido como nacional
permite, además, que el individuo adquiera y ejerza los derechos y
responsabilidades inherentes a la pertenencia a una comunidad política[72]. En efecto, en el caso colombiano los
derechos políticos se reservan a los nacionales, aún cuando se faculta al
Legislador para conceder de forma restringida el derecho al voto de los
extranjeros. Estos en principio solo gozan del
ejercicio de derechos civiles, dentro de ciertas limitaciones que derivan el
artículo 100 de la Constitución, según el cual, “por
razones de orden público” la ley puede “subordinar a condiciones
especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los
extranjeros”[73].
De esta manera, las circunstancias jurídicas
en las cuales se encuentran un nacional colombiano y un extranjero permiten que
el Legislador adopte reglas normativas diferenciales entre unos y otros, por
supuesto a condición de que ellas no resulten caprichosas ni arbitrarias, sino
que obedezcan a fundamentos objetivos y razonables. Entre las que la
jurisprudencia ha avalado se pueden reseñar, a manera ilustrativa, los
siguientes[74]:
- En la Sentencia C-768 de 1998 la Corte
declaró exequible la norma según la cual el beneficio de indulto únicamente
ampara a los nacionales[75].
- En la Sentencia C-1259 de 2001 se analizó
el inciso 1º del artículo 74 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual “todo
patrono que tenga a su servicio más de diez (10) trabajadores debe ocupar
colombianos en proporción no inferior al noventa por ciento (90%) del personal
de trabajadores ordinarios y no menos del ochenta por ciento (80%) del personal
calificado o de especialistas o de dirección o confianza”. La Corte concluyó
que la medida no negaba a los extranjeros el derecho al trabajo, sino que
representaba una limitación legítima y proporcionada.
- En la Sentencia C-395 de 2002 la Corte
declaró exequible una norma del Código Civil relativa a la presunción legal de
separación de bienes de quienes contraen matrimonio en el exterior[76].
- En la Sentencia C-913 de 2003 declaró la
constitucionalidad de una norma tributaria que fijó tarifas diferenciales entre
nacionales y extranjeros para la retención en la fuente en el pago de
indemnizaciones[77].
- En
la  Sentencia C-1058 de 2003 la Corte declaró exequible el artículo 473 del
Código de Comercio, que exige la condición de ciudadano colombiano para el
mandatario general (representante) y suplentes de una sociedad extranjera
dedicada a explotar, dirigir o administrar un servicio público o una actividad
declarada por el Estado como de interés para la seguridad nacional[78].
- En la Sentencia C-834 de 2007 la Corte
examinó y declaró exequible una norma del Código Sustantivo del Trabajo, según
la cual el “sistema de protección social” se reserva únicamente a los
nacionales colombianos[79].
El fallo recogió los principales lineamientos jurisprudenciales trazados en
relación con los derechos de los extranjeros en Colombia y su relación con los
derechos de los nacionales, insistiendo en la potestad del Legislador de fijar
algunas restricciones y consagrar tratamientos diferenciales, a condición de
que medien criterios objetivos de razonabilidad y proporcionalidad. Las reglas
trazadas fueron las siguientes:
“En tal sentido, esta Corporación ha considerado que
(i) cualquier persona, sea colombiana o extranjera, puede instaurar una acción
de tutela, por cuanto ‘Los sujetos de la protección no lo son por virtud del
vínculo político que exista con el Estado colombiano sino por ser personas’[80];
(ii) si la medida de expulsión del territorio opera durante los estados de
normalidad, con mayor razón puede el legislador de excepción proceder a
decretarla, cuando sean los extranjeros quienes estén perturbando el orden
público, pues está encaminada precisamente a restablecer el orden alterado y
evitar la extensión de sus efectos[81];
(iii) en ningún caso el legislador esta habilitado para desconocer la vigencia
y el alcance de los derechos fundamentales garantizados en la Carta Política y
en los tratados internacionales en el caso de los extranjeros, así aquéllos se
encuentren en condiciones de permanencia irregular en el país[82]; (iv) bajo
la vigencia de la nueva Constitución es claro que las autoridades colombianas
no pueden desatender el deber de garantizar la vigencia y el respeto de los
derechos constitucionales de los extranjeros y de sus hijos menores[83];
(v) la Constitución o la Ley pueden establecer limitaciones con respecto a
los extranjeros para los efectos de su permanencia o residencia en el
territorio nacional[84];
(vi) cuando es la propia Constitución la que de manera expresa señala las
condiciones para acceder a ciertos cargos públicos, no puede la ley adicionarle
requisito o condición alguna (…)[85];
(vii) la ley no puede restringir, en razón de la nacionalidad los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados y convenios
internacionales sobre derechos humanos, dado que ellos son inherentes a la
persona y tienen un carácter universal[86];
(viii) el mismo artículo 100 de la Constitución atenúa la fuerza de la
expresión “origen nacional” contenida en el artículo 13, cuando ella se aplica
a las situaciones en que estén involucrados los extranjeros[87]; (ix) no en
todos los casos el derecho de igualdad opera de la misma manera y con similar
arraigo para los nacionales y los extranjeros (…)[88]; (x) el
derecho fundamental de asociación sindical se reconoce como derecho humano,
universal, a todas las personas que tengan la condición de trabajadores para
que puedan agruparse en organizaciones que representen los intereses que son
comunes a todas ellas en el ámbito laboral, nada interesa, por consiguiente, el
origen nacional de las personas para que puedan gozar del referido derecho,
pues lo relevante es que se trate de trabajadores[89]; (xi) en
materia de derechos de los extranjeros en Colombia, no hay un derecho de origen
constitucional a recibir un trato preferencial en el campo tributario, a no
pagar un impuesto o a deducir de su cuantía determinado monto o porcentaje[90];
(xii) el reconocimiento de los derechos de los extranjeros no implica que en
nuestro ordenamiento esté proscrita la posibilidad de desarrollar un
tratamiento diferenciado en relación con los nacionales[91]; (xiii) la
sola existencia de un tratamiento legal diferenciado entre los trabajadores
nacionales y los trabajadores extranjeros no tiene por qué reputarse
inconstitucional pues la Carta Política, recogiendo el contenido que hoy se le
imprime a la igualdad como valor superior, como principio y como derecho, ha
contemplado la posibilidad de que se configure un tratamiento diferenciado… lo
importante es, entonces, determinar si ese tratamiento diferenciado es legítimo
o si está proscrito por el Texto Fundamental[92];
(xiv) la aplicación de un tratamiento diferente  debe estar justificado por
situaciones de hecho diferentes, una finalidad objetiva y razonable y una
proporcionalidad entre el tratamiento y la finalidad perseguida[93]; (xv) la
reserva de titularidad de los derechos políticos para los nacionales tiene su
fundamento en el hecho de que por razones de soberanía es necesario limitar su
ejercicio, situación que está en concordancia con el artículo 9° de la Carta,
que prescribe que las relaciones exteriores del Estado colombiano deben
cimentarse en la soberanía nacional[94];
(xvi) cuando el legislador establezca un trato diferente entre el extranjero y
el nacional, será preciso examinar si el objeto regulado permite realizar tales
distinciones, la clase de derecho que se encuentre comprometido, el carácter
objetivo y razonable de la medida, la no afectación de derechos fundamentales,
la no violación de normas internacionales y las particularidades del caso
concreto[95];
y (xvii) el legislador no está impedido para instituir un determinado trato
diferencial entre nacionales y extranjeros, si existen razones constitucionales
legítimas que así lo justifiquen[96]”.
(Resaltado fuera de texto).
En relación con la norma entonces acusada,
la Corte desestimó los argumentos del demandante porque, además de ser un
ámbito donde el Legislador disponía de un amplio margen de configuración, el “sistema
de protección social” no equivalía ni podía confundirse con el derecho a la
seguridad social, no se afectaba el mínimo vital de los extranjeros, ni se
impedía una ampliación progresiva del beneficio[97].
- Finalmente, en la Sentencia C-123 de 2011
la Corte declaró exequible la norma que exige a los socios de las empresas de
vigilancia y seguridad privada ser personas naturales de nacionalidad
colombiana[98].
6.5.- Las
anteriores consideraciones ponen de relieve la importancia que para el
ejercicio de los derechos -civiles y sobre todo políticos- se deriva del
reconocimiento de la nacionalidad, en concreto de la calidad de colombiano por
adopción, que como ya se ha visto se otorga a través de Carta de Naturaleza o
Resolución de Inscripción.
Así,
el hecho de privar a una persona de su condición de colombiano, aunque sea
provisionalmente, tiene una incidencia negativa que compromete de manera grave
el ejercicio de sus derechos fundamentales.  Situación que puede resultar aún
más problemática en aquellos casos en los cuales la privación de la
nacionalidad conduciría a una persona a la condición de apátrida, ante lo cual las
normas internacionales son especialmente cautelosas.
Precisamente
por ello la revisión, impugnación o control judicial de dichos actos ha sido
objeto de una regulación legal específica, revestida siempre de estándares
rigurosos que permitan al ciudadano potencialmente afectado contar con todas
las garantías para ejercer sus derechos de contradicción y defensa en el marco
del debido proceso.
7.- Control judicial de las Cartas de Naturaleza y Resoluciones de Autorización
7.1.- En vigencia de la anterior
Constitución las Cartas de Naturaleza estuvieron inicialmente reguladas en la
Ley 22 bis de 1936, “por la cual se reforman y adicionan las disposiciones
relativas a la naturalización de extranjeros”. En ella se estableció su
control judicial posterior bajo la denominación de “juicio de revisión de
cartas de naturaleza”, siendo competente el Consejo de Estado en única
instancia[99];
solo procedía a solicitud motivada del Fiscal (Ministerio Público), previa
autorización del Gobierno[100].
El artículo 22 de ese estatuto estableció las siguientes causales de revisión[101]:
“Artículo 22.- Las cartas de naturaleza
expedidas por el Presidente de la República están sujetas a revisión en los
casos siguientes:
a) Si se han expedido en virtud de
documentos que adolezcan de falsedad.
b) Si los testigos cuyas declaraciones
hizo valer el extranjero al solicitar la carta de naturaleza, faltaron a la
verdad respecto de alguna o algunas de las circunstancias requeridas para
obtenerlas
c) Si se descubriere que el extranjero
nacionalizado había cometido en otro país antes de radicarse en Colombia, algún
delito que dé lugar a su extradición”.
La
revisión de las Cartas de Naturaleza estaba sujeta, sin embargo, a la
realización de un juicio breve y con citación del interesado[102], en ningún
caso luego de haber transcurrido más de diez (10) años[103].
7.2.- Posteriormente, la Ley 167 de 1941,
“sobre organización de la jurisdicción contencioso – administrativa”,
dentro del Título IV (Juicios Especiales) reguló el Juicio de Revisión de
Cartas de Naturaleza en los artículos 149 a 156, fijó los documentos que debían
acompañarse con la solicitud y describió el procedimiento para su control
judicial. Las causales de anulación siguieron siendo las previstas en la Ley 22
bis de 1936. Nada se dijo en cuanto a la procedencia o no de la suspensión
provisional.
Con ocasión de la Segunda Guerra Mundial,
afirma la doctrina[104],
el Decreto 181 de 1942 suspendió el artículo 23 de la Ley 22 bis de 1936 y dispuso
que el Fiscal del Consejo de Estado (Ministerio Público) sería la única
autoridad legitimada para iniciar este tipo de proceso.
7.3.- Más tarde el Decreto Ley 01 de 1984,
Código Contencioso Administrativo, consagró expresamente la “acción de
nulidad de cartas de naturaleza” (art. 221) y permitió que fuera propuesta
por cualquier persona o autoridad, por las causales previstas en la legislación
de 1936, tramitada por el procedimiento ordinario[105]. El Decreto
2304 de 1989 subrogó el artículo citado, eliminó la mención al procedimiento
ordinario, mantuvo las mismas cuasales de anulación y señaló que si se desconocía
el sitio de residencia del titular de la carta de naturaleza se citaría al
Ministerio Público[106].
7.4.- La Ley 43 de 1993 reguló nuevamente
la materia y dictó normas relativas a la adquisición, renuncia, pérdida y
recuperación de la nacionalidad colombiana. Señaló las causales de nulidad de las
Cartas de Naturaleza o Resoluciones de Autorización en términos
similares a los contemplados en la normativa anterior, además de prohibir
expresamente la medida de suspensión provisional. Fue así como el artículo 20,
parcialmente acusado en esta oportunidad, dispuso:
“ARTÍCULO 20.- De la nulidad de las
Cartas de Naturaleza y de las Resoluciones de autorización. Las Cartas de
Naturaleza o Resoluciones de autorización expedidas por el Presidente de la
República o el Ministro de Relaciones Exteriores por delegación, están sujetas
al proceso de nulidad ante la autoridad judicial competente, en los siguientes
casos:
a. Si se han expedido en virtud de
pruebas o documentos viciados de falsedad.
b. Si el extranjero nacionalizado hubiese
cometido algún delito en otro país antes de radicarse en Colombia y que éste de
lugar a la extradición.
Parágrafo 1º.- No procederá la
suspensión provisional de la Carta de Naturaleza o Resolución cuya nulidad
solicite.
Parágrafo 2º.- La autoridad deberá
remitir, al Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de los diez (10) días
siguientes a su ejecutoria, copia certificada de la sentencia que declare la
nulidad de la Carta de Naturaleza o Resolución de Autorización”. (Se subraya la
expresión ahora impugnada).
Adicionalmente, señaló que la acción de
nulidad tendría un término de caducidad de 10 años, contados a partir de
la fecha de la expedición (art. 31).
7.5.- Actualmente, el artículo 147 del
CPACA mantiene la pretensión de nulidad contra cartas de naturaleza y de
resoluciones de autorización de inscripción que venía
consagrada en el Decreto 01 de 1984, remitiendo expresamente respecto de la
oportunidad y las causales a las
prescritas en los artículos 20
y 21
de la Ley 43 de 1993[107].
8.- Análisis de la norma acusada.
Excluir de la suspensión provisional las Cartas de Naturaleza y Resoluciones de
Autorización es constitucionalmente válido
La Corte considera que el parágrafo 1º del
artículo 20 de la Ley 43 de 1993, que impide decretar la suspensión provisional
de las Cartas de Naturaleza o Resoluciones de Autorización en los procesos cuya
nulidad se demande ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no
desconoce el artículo 238 de la Constitución.
Por el contrario, es una manifestación del principio
democrático (art. 1 CP) y de la cláusula general de competencia radicada en el
Legislador para el diseño de asuntos de orden procesal (art. 150, núm 1 y 2,
art. 229 CP), que en este caso concreto se encamina a garantizar la efectividad
de los derechos derivados del reconocimiento de la nacionalidad (art. 2 CP), hasta
tanto se adopte una decisión definitiva en sede judicial. Más
aún si se tiene en cuenta que la suspensión provisional de las Cartas de
Naturaleza y Resoluciones de Autorización no representa una garantía para el
administrado, sino que por el contrario lo afecta gravemente ya que lo priva de
su condición de nacional colombiano y de los derechos que de ella emanan.
Las medidas cautelares, como ya se explicó,
tienen por objeto que el tiempo transcurrido en el proceso no afecte intereses
de mayor valía para la comunidad o no causen un agravio a un interés subjetivo
de una persona, en este último evento a partir del buen derecho del demandante
y el peligro de la mora (fumus boni iuris e periculum in mora).
De acuerdo con lo anterior, cabe
preguntarse ¿cuál es la finalidad de la suspensión provisional en las
pretensiones de nulidad de las cartas de naturaleza y resoluciones de
autorización?
En la pretensión de nulidad, el requisito
de infracción del ordenamiento superior implica que la suspensión provisional
del acto administrativo tendría como objeto la protección del ordenamiento
jurídico en general. Mientras que si se solicita dentro de una pretensión de
nulidad y restablecimiento del derecho, como debe concurrir con el daño a un derecho
subjetivo del demandante, la medida cautelar tendría como fin la protección de
dicho interés subjetivo.
Las cartas de naturaleza y resoluciones de
autorización, en tanto reconocen a una persona la condición de colombiano,
consolidan situaciones jurídicas individuales y subjetivas, esto es, son actos
administrativos de carácter particular y concreto. En correspondencia, los
efectos de suspender dichos actos equivalen a privar a esa misma persona de su nacionalidad.
Por virtud de esta medida, el juez podría
disponer que se suspendiera los efectos del acto administrativo demandando,
esto es, el reconocimiento como colombiano y la privación automática de los
derechos y garantías derivados de esa calidad. Decisión que se mantendría a lo
largo del proceso, hasta la sentencia, momento en el cual bien podría suceder
que el acto fuera anulado y entonces desapareciera definitivamente del mundo
jurídico, o que en cambio no se hubiere logrado desvirtuar su legalidad y
entonces la sentencia desestimaría la pretensión anulatoria, cuya consecuencia
natural y directa sería que el acto recobrara todos sus efectos, pero con la
irresarcible afectación de los derechos subjetivos de quien ya fue despojado de
su nacionalidad.
Los propósitos que podrían buscarse con la medida
provisional –que en esta oportunidad son realmente difusos y no irían más allá
de la protección de la legalidad objetiva- no se compadecen con la grave
afectación a los derechos y garantías que se derivan del hecho de privar a una
persona del ejercicio de la nacionalidad, así sea transitoriamente. En otras
palabras, el fin buscado con la suspensión provisional (proteger el
ordenamiento jurídico) terminaría por restringir severamente los derechos
subjetivos del ciudadano.
La disposición acusada no interfiere entonces
de manera indebida en el goce y ejercicio de derechos políticos y civiles derivados
de la calidad de nacional por adopción, por cuanto no crea una situación
distinta ni modifica  las situaciones previstas por el artículo 98 de la
Constitución Política relativas a la pérdida de la nacionalidad. Simplemente
exige que ello ocurra solo mediante una decisión judicial en firme, luego de
agotadas todas las instancias procesales y con observancia de los derechos de
contradicción y defensa.
Como ya se explicó, la potestad de configurativa del Legislador comprende asuntos de diseño procesal, por
lo que la regulación de medidas cautelares, como la suspensión provisional de
Cartas de Naturaleza y Registros de Inscripción, está incluida en esta facultad
y legitimada por el artículo 238 de la Constitución. Tampoco puede perderse de
vista que las normas procesales, como la analizada, por ser de orden público,
deben estar inspiradas en el respeto del principio democrático (arts. 1º y 150 CP)
y el mandato de protección efectiva de los derechos (art. 2º CP).
La regulación adoptada por el Legislador es también coherente con las obligaciones asumidas por el
Estado colombiano. Recuérdese que la Convención
Americana sobre Derechos Humanos establece que el derecho a la nacionalidad no
puede ser suspendido ni siquiera en los estados de excepción. (artículos 20 y
27). Además, el artículo 8º de la Convención para
reducir los casos de apatridia, impone al Estado el deber de evitar, en tanto
sea posible, que una persona pierda su condición de nacional y adquiera la de
apátrida.
En este orden de ideas, la Sala concluye
que la suspensión provisional respecto de las cartas de naturaleza o
resoluciones de autorización implicaría una grave limitación al derecho a la
nacionalidad, así como de las garantías y otros derechos que de este se derivan.
En esa medida, es razonable que el Legislador haya excluido su utilización,
precisamente con el objeto de proteger los derechos constitucionales
involucrados. Así, teniendo en cuenta que la suspensión provisional de
las Cartas de Naturaleza y Resoluciones de Autorización no representa una
garantía para el administrado, sino que por el contrario compromete gravemente
el ejercicio de sus derechos, debe concluirse que el Legislador estaba
constitucionalmente habilitado para prohibirla en el marco de los procesos que
se ventilan ante la jurisdicción de lo contenciso administrativo.
En consecuencia, por el cargo examinado, la
Corte declarará exequibile la norma acusada.
VII. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE, por el
cargo examinado, el parágrafo 1 del artículo 20 de le Ley 43 de 1993, “por
medio de la cual se establecen las normas relativas a la adquisición, renuncia,
pérdida, y recuperación de la nacionalidad colombiana; se desarrolla el numeral
séptimo del artículo 40 de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones”.
Cópiese, notifíquese, publíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
(E)
-Con aclaración de voto-
MYRIAM
ÁVILA ROLDÁN
Magistrada
(E)
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
-Ausente-
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
-Ausente-
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretario
General
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
SENTENCIA
C-451/15
Referencia:
Expedientes D-10563
Demandas de
inconstitucionalidad contra el parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 43 de
1993.
Actores: Lina
María Salcedo Castañeda y Julio César Varela Pérez
Magistrado sustanciador:
Jorge Iván
Palacio Palacio
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte, aclaro mi voto a la sentencia C-451 de 2015. Estoy de acuerdo con la decisión que tomó la Corporación a propósito
de la exequibilidad de la norma, pero debo aclarar algunos aspectos de la
motivación.
En mi concepto, la ponencia se edifica
sobre la base de una potestad general del legislador para decir qué actos no
son objeto de suspensión provisional, y qué actos sí lo son. La regla sería
entonces que el legislador podría declarar que ciertos actos no son
susceptibles de suspensión. Dado que existe esa facultad, esta debe ser
razonable y en este caso lo es, pues se trata de evitar una consecuencia muy
drástica sobre los individuos, como es la de someterlos a una pérdida de la
nacionalidad.
A mi juicio, aunque la norma es exequible,
la razón que me lleva a esa conclusión es casi la inversa a la que se propone
en la ponencia. En mi opinión, el legislador no tiene libertad ni margen de
configuración en esta materia. “La lucha por las medidas cautelares”, según la
terminología de García de Enterría, ha consistido en los últimos tiempos
precisamente en procurar que el legislador no sea quien decide cuándo procede y
cuándo no una medida cautelar como la suspensión provisional. Las medidas
cautelares se han concebido según esta tendencia como desarrollos necesarios
del derecho de acceso a una administración de justicia pronta y efectiva. No
depende del legislador definir cuáles medidas se pueden suspender y cuáles no,
sino que esto tiene que ver esencialmente con el derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva.
El derecho a acceder a una administración
de justicia efectiva, que se consagra en los artículos 2 y 229 de la
Constitución, está en Colombia complementado además con el artículo 238
Superior, que habla en general de la facultad de la justicia administrativa de
suspender provisionalmente los actos, sin introducir distinciones de ninguna
naturaleza. Esto indica entonces que la regla general es que todos los actos de
la administración están sujetos a suspensión provisional, y excepcionalmente
pueden no estarlo. Solo excepcional y restrictivamente pueden sustraerse de ese
poder los actos administrativos que, en virtud de una previsión expresa de la
Constitución –o de los tratados internacionales sobre derechos humanos- no
puedan ser objeto de suspensión.
En el caso de la nacionalidad de los
extranjeros, este atributo no puede suspenderse, ni aún si así lo contemplara
expresamente la ley, pues la Constitución dice que la ley “establecerá los casos
en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción” (CP art 96-2
literal a). La Constitución, precisamente por la drasticidad de lo que implica,
no admite entonces suspender la nacionalidad de los colombianos por
adopción (es decir, la nacionalidad colombiana de los extranjeros por
nacimiento). Tampoco admite, bajo ningún supuesto, que un colombiano por
nacimiento sea privado de su nacionalidad. Obsérvese entonces que mientras se
admite la privación de la libertad, por ejemplo, la de la nacionalidad se
considera como totalmente inadmisible.
Así, por ser la de la nacionalidad una
restricción tan drástica, solo es legítima cuando se ha terminado un proceso
judicial con la totalidad de las garantías, y no antes a título provisional.
Los colombianos por adopción pueden perder la nacionalidad, en virtud de
lo que disponga la ley, a mi juicio como fruto de la conclusión de un proceso
judicial con todas las garantías. Pero no puede suspendérseles su
nacionalidad, en un acto provisional que se dicta además al inicio del proceso
jurisdiccional, y sin que se haya agotado un previo procedimiento de
contradicción suficiente. Ahora bien, esto se debe a que si bien la regla
general es que los actos administrativos pueden ser objeto de suspensión
provisional, en el caso de los que reconocen u otorgan la nacionalidad
colombiana solo se admite una pérdida de la misma a los colombianos por
adopción, pero no se menciona una posible suspensión.
Lo que hace la norma no es entonces
ubicarse en un punto permitido, dentro de otros posibles, sino centrarse en la
única zona que permite la Constitución, y que es la de la imposibilidad de
suspender los actos que otorgan la nacionalidad.
Fecha ut supra
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1]
“Artículo 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender
provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley,
los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación
por vía judicial.”
[2]
Ley 1437 de 2011. “ARTÍCULO 147. Nulidad de las cartas de naturaleza y de las resoluciones
de autorización de inscripción. Cualquier persona podrá pedir que se declare la
nulidad de cartas de naturaleza y de resoluciones de autorización de
inscripción dentro de la oportunidad y por las causales prescritas en los
artículos 20 y 21 de la Ley 43 de 1993. // Proferida la sentencia en la que se
declare la nulidad del respectivo acto, se notificará legalmente y se remitirá
al Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de los diez (10) días siguientes
a su ejecutoria copia certificada de la misma. Igualmente, si fuere del caso,
en la sentencia se ordenará tomar las copias pertinentes y remitirlas a las
autoridades competentes para que investiguen las posibles infracciones de
carácter penal.”
[3]
“ARTÍCULO 21.- De la caducidad de la acción de nulidad respecto de las Cartas
de Naturaleza y de las Resoluciones de autorización de inscripción. Podrá
solicitarse la nulidad de las Cartas de Naturaleza y de las Resoluciones de
autorización que se expidan en lo sucesivo y de las expedidas con anterioridad
a la vigencia de esta Ley. En ambos casos la acción tendrá un término de
caducidad de 10 años, contados a partir de la fecha de la expedición.”
[4]
“ARTÍCULO 229. Procedencia de
medidas cautelares. En todos los
procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser
notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso,
a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente
decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere
necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso
y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente
capítulo. // La decisión sobre la medida cautelar no implica
prejuzgamiento.// Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan
por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en
este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. [Parágrafo declarado exequible en la
Sentencia C-284 de 2014,
salvo la expresión tachada, que fue declarada inexequible en la misma sentencia]
[5]
Cfr., Sentencias C-576 de 2004, C- 626 de 2003, C-714 de 2002,
C-329 de 2001, C-1144 de 2000, C-427 de 1997, C-055 de 1996, C-005 de 1996,
C-397 de 1995, C-307 de 1995 y C- 467 de 1993, entre otras. Por ejemplo,
en la Sentencia C-329 de 2001 sostuvo: “Si una disposición ha dejado de
producir efectos, la Corte carece de objeto material sobre el cual ejercer
competencia y el pronunciamiento sobre la exequibilidad no tiene sentido. Por
otra parte, pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad de una norma derogada
que no está produciendo efectos implicaría un ejercicio desbordado de la
competencia de la Corte, pues estaría ordenando excluir o permitiendo los
efectos de una disposición y, en tal medida, desconociendo que la razón por la
cual la norma no está produciendo efectos es que, previamente, y dentro de su
competencia política de derogación (artículo 150 núm. 1º de la Carta), el
legislador ha decidido sacarla del ordenamiento jurídico”.
[6]
Diario Oficial 7.019 del 20 de abril de 1887. “Sobre adopción de códigos y
unificación de la legislación nacional”.
[7]
“ARTÍCULO 4.- La Constitución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales (…)”.
[8]
Los códigos se inscriben en la categoría de ley ordinaria.
Cfr., Sentencia C-193 de 2005.
[9]
Corte Constitucional, Sentencia C-443 de 1997.
[10]
Ídem.
[11]
“ARTICULO 71. Clases de derogación. La derogación de las leyes podrá ser
expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga
la antigua. (…)”. “ARTICULO 72. Alcance de la derogación tácita. La derogación
tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma
materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”.
[12]
Cfr., Sentencias C-634 de 1996, C-328 de 2001, C-653 de 2003, C-823 de 2006, C-931 de 2009, C-214 de 2014 y C-688 de 2014, entre
otras.
[13]
Corte Constitucional, Sentencia C-078 de 1997. En el mismo
sentido ver la Sentencia C-576 de 2004.
[14]
Aparte tachado declarado inexequible en la Sentencia C-284
de 2014.
[15]
Así se pronunció el Consejo de Estado al señalar: “iv) En este punto es importante anotar que la abrogación orgánica o
integral parte del supuesto de que la materia en su totalidad (competencia,
procedimiento, recursos, etc.) se encuentre regulada en la nueva normativa. Por
ende, no deviene admisible la hermenéutica que defiende una derogatoria
integral - en los términos del artículo 3º de la ley 153 de 1887– de las normas
especiales contenidas en variopintas leyes que han sido proferidas en años
anteriores y que regulan de manera especial distintas competencias, salvo dos
excepciones: la primera, que el legislador de la ley 1437 de 2011 expresamente
quisiera suprimir la normativa anterior (v.gr. el artículo 73 de la ley 270 de
1996, cuya derogatoria fue declarada exequible por la Corte Constitucional en
sentencia C-818 de 2012) y, la segunda, que existiera una regulación nueva de
la materia que derogara tácitamente (por incompatibilidad) una ley anterior
(v.gr. el artículo 145 de la ley 1437 de 2011, en relación con el artículo 39
de la ley 472 de 1998, en relación con la competencias del juez de la
pretensión popular cuando la fuente del daño o la amenaza es un acto
administrativo o un contrato estatal) (…) De modo que, de aceptarse la postura
de la derogación integral u orgánica de la ley 1437 de 2011, todo el universo
normativo relacionado con la materia administrativa (en la vía administrativa
propiamente dicha o en la judicial) quedarían derogados y vacuos.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera,
Sala Plena. Auto de unificación de 13 de febrero de 2014. Radicación número:
11001-03-26-000-2013-00127-00(48521)
[16]
Ídem.
[17]
En este sentido, la Segunda Parte del CPACA se refiere al proceso contencioso
administrativo (Título V, artículo 159) y al proceso ejecutivo (Título IX,
artículo 297 y s.s.), pero no ofrece una clasificación expresa que permita
identificar cuáles son los procesos que denomina como declarativos.
[18]
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado:
11001031500020010009101 (REV) Recurso extraordinario de revisión, Sentencia del
2 de marzo de 2010. Citada también en “Las Sentencias de Jurisprudencial y
el mecanismo de Extensión de la Jurisprudencia”, publicación realizada por
la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Primera Edición,
2014, p. 166.
[19]
En contraste, el CPACA estableció respecto de los procesos con
pretensiones de contenido electoral, otro de los procesos constitutivos, la
posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los actos.
[20]
El artículo 147 del CPACA señala: “ARTÍCULO
147. NULIDAD DE LAS CARTAS DE NATURALEZA Y DE LAS RESOLUCIONES DE AUTORIZACIÓN
DE INSCRIPCIÓN. Cualquier persona podrá pedir que se declare la nulidad de
cartas de naturaleza y de resoluciones de autorización de inscripción dentro de
la oportunidad y por las causales prescritas en los artículos 20 y 21 de la Ley
43 de 1993 (…)”.
[21]
Cfr. Sentencias C-562 de 1997, C-680 de 1998, C-728 de 2000, C-970 de 2000,
C-1512 de 2000, C-012 de 2002, C-662 de 2004, C-886 de 2004, C-738 de 2006,
C-183 de 2007, C-185 de 2011, C-203 de 2011, C-315 de 2012, C-157 de 2013,
C-512 de 2013, C-572A de 2014 y C-329 de 2015, entre muchas otras.
[22]
Sentencia C-728 de 2000.
[23]
Sentencia C-111 de 2000.
[24]
Sentencia C-1270 de 2000.
[25]
Sentencia C-573 de 2003.
[26]
Sentencias C-345 de 1993, C-005 de 1996, C-742 de 1999, C-384 de 2000 y  C-803
de 2000.
[27]
Sentencia C-329 de 2015, que reitera las Sentencias C-738 de 2006, C-203 de
2011 y C-157 de 2013, entre otras.
[28]
Corte Constitucional, Sentencia C-329 de 2015. La Corte declaró exequibles, por
los cargos examinados, las expresiones: “por los jueces administrativos” y “los
autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente,
serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en
primera instancia”, contenidas en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, por
medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo.
[29]
“ARTÍCULO 191.- Las ordenanzas de las Asambleas son ejecutivas y obligatorias mientras
no sean suspendidas por el Gobernador o por la autoridad judicial.”
(Resaltado fuera de texto)
[30]
“ARTICULO 192.- Los particulares agraviados por actos de las Asambleas pueden
recurrir al Tribunal competente; y éste, por pronta providencia, cuando se
trate de evitar un grave perjuicio, podrá suspender el acto denunciado.”
(Resaltado fuera de texto)
[31]
“ARTÍCULO 42.- La ley establecerá la jurisdicción contencioso-administrativa”.
[32]
“ARTÍCULO 64.- Los particulares agraviados por actos de los Consejos
Municipales podrán ocurrir al Juez, y éste, por pronta providencia,
suspenderá el acto denunciado por causa de inconstitucionalidad o ilegalidad.”
(Resaltado fuera de texto)
[33]
“ARTICULO 42. ARTICULO NUEVO. La Jurisdicción de lo contencioso -
administrativo podrá suspender provisionalmente los actos de la
Adminstración por los motivos y con los requisitos que establezca la ley”.
Esta norma se incorporó como ARTÍCULO 193 de la Constitución de 1886.
(Resaltado fuera de texto)
[34]
“ARTÍCULO 59. Recibida la demanda en el Tribunal Administrativo Seccional y
repartida que sea, se dicta por el Magistrado sustanciador un auto en que se
ordene: (…) La suspensión provisional del acto denunciado, cuando ella fuere
necesaria para evitar un perjuicio notoriamente grave”. (Resaltado fuera de
texto)
[35]
“ARTÍCULO 94. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos pueden
suspender los efectos de un acto o providencia, mediante las siguientes reglas:
1.- Que la suspensión sea necesaria para evitar un perjuicio notoriamente
grave. Si la acción es la de nulidad, basta que haya manifiesta violación
de una norma positiva de derecho. Si la acción ejercitada es distinta de la de
simple nulidad del acto, debe aparecer comprobado, aunque sea sumariamente, el
agravio que sufre quien promueve la demanda. 2.- Que la medida se solicite de
modo expreso, en el libelo de demanda o por escrito separado, antes de dictarse
el auto admisorio de aquélla. 3.- Que la suspensión no esté prohibida por la
ley”. (Resaltado fuera de texto)
[36]
“ARTÍCULO 98. No habrá lugar a suspensión provisional en los siguientes
casos:  1.- En los juicios electorales de que trata el Capítulo XX de esta
Ley; 2.- En las acciones referentes a cambios, remociones, suspensión o retiro
en el personal militar o en el ramo educativo; 3.- En las acciones sobre el
monto, atribución o pago de impuestos, contribuciones o tasas, cuando no se
trata de un acto de carácter general creador o regulador del tributo; 4.- Cuando
la acción principal está prescrita; 5.- Cuando la ley expresamente lo
dispone”. (Resaltado fuera de texto)
[37]
“ARTÍCULO 152. Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los
tribunales administrativos podrán suspender los efectos de un acto mediante las
siguientes reglas: 1.- Si la acción es la de nulidad, basta que haya
manifiesta violación de una norma superior, que se pueda percibir a través de
una sencilla comparación, o del examen de las pruebas aportadas. 2.- Si la
acción ejercitada es distinta de la de nulidad del acto deberá aparecer
comprobado, además, aunque sea sumariamente, el perjuicio que sufre o que podrá
sufrir el actor. 3.- Que la medida se solicite y sustente de modo expreso, en
la demanda o por escrito separado, antes de dictarse el auto admisorio de
aquella. 4.- Que la suspensión no este prohibida por la ley”.
“ARTÍCULO 157. Improcedencia de la suspensión. No
habrá lugar a suspensión provisional cuando la ley expresamente lo disponga”.
(Resaltado fuera de texto)
[38]
“ARTÍCULO 31. El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo quedará
así:
ARTÍCULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION. El Consejo
de Estado y los Tribunales administrativos podrán suspender los actos
administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se
solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado,
presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que
haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como
fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos
aducidos con la solicitud. 3. Si la acción es distinta de la nulidad, además
se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del
acto demandado causa o podría causar al actor”.  (Resaltado fuera de texto)
“ARTÍCULO 68. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente
Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los artículos 9°
de la Ley 58 de 1982 y 128 número 2; 131 número 7; 132 número 7; 145, 153, 156,
157 y 163 del Código Contencioso   Administrativo”. (Resaltado fuera de
texto)
[39]
Corte Constitucional, Sentencia C-803 de 2006.
[40]
Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 1995.
[41]
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Auto
de 28 de junio de 1990.
[42]
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA,
SUBSECCION “B”, Sentencia del nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010),
Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00038-00 (39.040).
[43]
Corte Constitucional, Sentencia C-127 de 1998.
[44]
“ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas
cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de
suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones
de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una
o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o
que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta
vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o
actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo
acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de
conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en
cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones
o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda
reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la
adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una
obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus
efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso
obligaciones de hacer o no hacer. PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el
ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el
Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la
adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su
adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o
necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios
establecidos para ello en el ordenamiento vigente”.
[45]
“ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE
MEDIDAS CAUTELARES. En todos los
procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser
notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso,
a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente
decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere
necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso
y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente
capítulo. // La decisión sobre la medida cautelar no implica
prejuzgamiento.// Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan
por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en
este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. [Parágrafo declarado exequible, salvo
la expresión tachada, que fue declarada inexequible en la referida sentencia]
[46]
En el derecho administrativo francés, por ejemplo, el Consejo de Estado había
desarrollado la tesis de acuerdo con la cual la regla general fundamental del
Derecho público estatuía que los actos administrativos estaban llamados a
conservar su carácter ejecutorio, y por lo mismo sostenía que la suspensión de
sus efectos debía ser excepcionalísima. Ver al respecto García de Enterría,
Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. 2ª edición. Madrid. Civitas.
1995, p. 286.  También puede verse Rivero, Jean. “El hurón en el palacio real o
reflexiones ingenuas sobre el recurso por exceso de poder”, en Páginas de
Derecho administrativo. Temis. Universidad del Rosario. Bogotá. 2002, p. 64.
[47]
El artículo 153 numeral 1 del anterior Código Contencioso Administrativo
establecía la procedencia de la suspensión provisional en prevención, que
admitía la suspensión de actos preparatorios o de trámite, cuando se dirigieran
a producir un acto administrativo inconstitucional o ilegal no susceptible de
recursos. Pero esta institución fue declarada inexequible por la Corte Suprema
de Justicia en la sentencia del 10 de agosto de 1989. También preveía la
suspensión de algunos actos de ejecución, pero dicha norma fue derogada por el
decreto Extraordinario 2304 de 1989.
[48]
El anterior Código Contencioso Administrativo
establecía que la medida debía solicitarse y
sustentarse expresamente en la demanda o en escrito separado, presentado antes
de que aquella fuera admitida, y que debía haber para decretarla una
“manifiesta infracción” del orden jurídico (CCA art 152). Cuando la acción
fuera distinta de la de nulidad, además se debía demostrar, siquiera
sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado le causaría o
podría causar al actor (CCA ídem).
[49] Consejo de Estado. Sección Quinta.
Sentencia del 11 de marzo de 1993. Radicación número 0983. Dicha providencia
sintetizó así su doctrina sobre la materia: “[e]l asunto a dilucidar se remite
a examinar, si la medida provisoria solicitada en la demanda, cumple con el
segundo presupuesto indicado en el artículo 152 del CCA, para su
procedibilidad, como lo afirman los recurrentes o por el contrario, la decisión
adoptada por el a quo, denegándola, se ajusta a ese supuesto jurídico.|| La
ante citada norma dice, que si la acción es de nulidad, “basta que haya
manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de
la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con
la solicitud”, desde luego que la sencilla comparación a que alude el texto
legal entre el acto acusado y la norma o normas superiores, tiene que estar
desprovista de todo artificio, como repetidamente se ha dicho, es decir, que de
esa simple confrontación la impresión inmediata dentro del campo jurídico, sea
la de una marcada contradicción entre esos dos extremos, de tal suerte visible,
clara y ostensible que no requiera ningún tipo de reflexión, para establecer de
inmediato, que el acto es violatorio de normas superiores”. Cabe decir que esa
decisión es una de las pocas excepciones en las cuales se concedió la
suspensión provisional.
[50]
Un estudio muestra, por ejemplo, cómo en los 8 primeros meses del año 2003 -año
al cual pertenece el estudio- dentro de la Sección Primera del Consejo de
Estado, de las 247 demandas admitidas, en 79 casos se negó la solicitud de
suspensión provisional, y sólo en una oportunidad se concedió. González Rey,
Sergio. “Conversación virtual con un hurón sobre el control judicial del acto
administrativo en Colombia”. En IV Jornadas de Derecho Constitucional y
Administrativo. Universidad Externado. Bogotá. 2003.
[51]
En Italia, por ejemplo, mediante la sentencia Nro. 190 del 26 de junio de
1985,  la Corte Constitucional consideró como contraria a la Constitución de la
República una norma que en ciertos casos limitaba la intervención cautelar de
urgencia de los jueces a la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, y
les impedía adoptar otras medidas idóneas para asegurar provisionalmente el
efecto de la posterior decisión de mérito. En el Derecho Comunitario Europeo se
abrió paso la posibilidad de que las Cortes nacionales adoptaran medidas
provisionales para suspender leyes o estatutos de los Estados miembros, cuando
impidan que tengan plenos efectos las normas del Derecho comunitario en la
decisión sobre el caso The
Queen v Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd and others.
En el Derecho público francés y en el español, se ha presentado una
tendencia en la misma dirección. Ver García de Enterría, Eduardo. La batalla
por las medidas cautelares. Antes citado.
[52]
Sentencia C-490 de 2000. En ese caso, al estudiar algunas normas relativas a
medidas cautelares en el proceso civil, la Corte dijo: “La Constitución pretende asegurar una administración de
justicia diligente y eficaz (CP art. 228). […] Esto significa no sólo que los
jueces deben adoptar sus decisiones en los términos establecidos por la ley,
sino que, además, sus decisiones deben ser ejecutadas y cumplidas, ya que poco
sentido tendría que los jueces resolvieran las controversias, pero sus
decisiones resultaran inocuas en la práctica, al no poder ser materialmente
ejecutadas. Ahora bien, el inevitable tiempo   que dura un proceso
puede a veces provocar daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el
derecho pretendido por un demandante. Es entonces necesario que el ordenamiento
establezca dispositivos para prevenir esas afectaciones al bien o derecho
controvertido, a fin de evitar que la decisión judicial sea vana. Y tales son
precisamente las medidas cautelares, que son aquellos instrumentos con los
cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el
proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo
proceso”.
[53]
“ARTÍCULO 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda
la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos
procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la
solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del
análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores
invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la
solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y
la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la
existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán
procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: (…)”.
[54]
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Auto
de 28 de agosto de 2014. Radicación 11001-03-27-000-2014-00003-00 (20731).
[55]
LEY 9 DE 1989, por la cual se dictan normas sobre Planes de Desarrollo
Municipal, Compraventa y Expropiación de Bienes y se dictan otras
disposiciones. “ARTÍCULO 22.- Transcurrido un mes sin que la entidad expropiante
hubiere expedido la resolución por la cual se resuelve el recurso de
reposición, éste se entenderá negado, y quedará en firme el acto recurrido.
Incurrirá en causal de mala conducta el funcionario que no resuelva el recurso
oportunamente. Pasado dicho término no se podrá resolver el recurso
interpuesto. El término de caducidad de cuatro (4) meses de la acción de
restablecimiento del derecho empezará a correr a partir del día en el cual
quede en firme el acto recurrido. // "Contra la resolución que ordene una
expropiación en desarrollo de la presente ley procederán las acciones
contencioso-administrativas de nulidad y de restablecimiento del derecho ante
el Tribunal Administrativo competente, en única instancia. En estas acciones
no procederá la suspensión provisional del acto demandado. El Tribunal
Administrativo deberá dictar sentencia definitiva dentro del término máximo de
ocho (8) meses, contados desde la fecha de la presentación de la demanda. El
proceso contencioso administrativo terminará si transcurrido el término
anterior no se hubiere dictado sentencia. // Si la acción intentada fuere la de
simple nulidad, ésta deberá interponerse dentro del mismo término de caducidad
de la acción de restablecimiento del derecho para que proceda la abstención de
que trata el artículo siguiente". (Se resalta lo acusado)
LEY 388 DE 1997, por la cual se modifica la Ley 9° de
1989, y la Ley 3° de 1991 y se dictan otras decisiones. “ARTÍCULO 71. Proceso
contencioso administrativo. Contra la decisión de expropiación por vía
administrativa procede acción especial contencioso-administrativa con el fin de
obtener su nulidad y el "restablecimiento del derecho lesionado, o para
controvertir el precio indemnizatorio reconocido, la cual deberá interponerse
dentro de los cuatro meses calendario siguientes a la ejecutoria de la
respectiva decisión. El proceso a que da lugar dicha acción se someterá a las
siguientes reglas particulares:  (...) 3. No podrá solicitarse la suspensión
provisional del acto que dispuso la expropiación por vía administrativa.
(...)". (Se resalta lo acusado)
[56]
Corte Constitucional, Sentencias C-622 de 2013 y C-893 de 2009, entre otras.
[57]
Corte Constitucional, Sentencias C-893 de 2009 y C-622 de 2013.
[58]“ARTÍCULO
15. 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privará
arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.”
[59]
“ARTÍCULO XIX. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le
corresponda y el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país
que esté dispuesto a otorgársela”.
[60]
Aprobada mediante Ley 16 de 1972.
[61]
“ARTÍCULO 20. Derecho a la Nacionalidad 1. Toda persona tiene derecho a una
nacionalidad. 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en
cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra. “3. A nadie se privará
arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.
[62]
Opinión Consultiva OC-4 de 1984. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[63] “ARTÍCULO 1.- 1. Todo Estado
contratante concederá su nacionalidad a la persona nacida en su territorio que
de otro modo sería apátrida. Esta nacionalidad se concederá: a) De pleno
derecho en el momento del nacimiento, o b) Mediante solicitud presentada ante
la autoridad competente por el interesado o en su nombre, en la forma prescrita
por la legislación del Estado de que se trate. Salvo lo dispuesto en el párrafo
2 del presente artículo, la solicitud no podrá ser rechazada. Todo Estado
contratante cuya legislación prevea la concesión de su nacionalidad mediante
solicitud, según el apartado b del presente párrafo, podrá asimismo conceder su
nacionalidad de pleno derecho a la edad y en las condiciones que prescriba su
legislación nacional. 2. Todo Estado contratante podrá subordinar la concesión
de su nacionalidad según el apartado b del párrafo 1 del presente artículo a
una o más de las condiciones siguientes: a) Que la solicitud se presente dentro
de un período fijado por el Estado contratante, que deberá comenzar a más
tardar a la edad de 18 años y que no podrá terminar antes de la edad de 21
años, entendiéndose que el interesado deberá disponer de un plazo de un año,
por los menos, para suscribir la solicitud personalmente y sin habilitación; b)
Que el interesado haya residido habitualmente en el territorio nacional por un
período fijado por el Estado contratante, sin que pueda exigirse una residencia
de más de 10 años en total ni que el período inmediatamente anterior a la
presentación de la solicitud exceda de cinco años; c) Que el interesado no haya
sido condenado por un delito contra la seguridad nacional ni a una pena de
cinco o más años de prisión por un hecho criminal; d) Que el interesado no haya
adquirido una nacionalidad al nacer o posteriormente”. (Resaltado fuera de
texto)
[64]
“ARTÍCULO 8.- 1. Los Estados contratantes no privarán de su
nacionalidad a una persona si esa privación ha de convertirla en
apátrida. 2. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1 del presente
artículo, una persona podrá ser privada de la nacionalidad de un
Estado contratante: a) En los casos en que, con arreglo a los
párrafos 4 y 5 del artículo 7, cabe prescribir que pierda su
nacionalidad; b) Cuando esa nacionalidad haya sido obtenida por
declaración falsa o por fraude. 3. No obstante lo dispuesto en el
párrafo 1 del presente artículo, los Estados contratantes
podrán conservar la facultad para privar a una persona de su nacionalidad
si en el momento de la firma, ratificación o adhesión especifican
que se reservarán tal facultad por uno o varios de los siguientes
motivos, siempre que éstos estén previstos en su legislación
nacional en ese momento: a) Cuando, en
condiciones incompatibles con el deber de lealtad al Estado contratante, la
persona, i) A pesar de una prohibición expresa del Estado contratante, haya
prestado o seguido prestando servicios a otro Estado, haya recibido o seguido
recibiendo dinero de otro Estado, o ii) Se haya conducido de una manera
gravemente perjudicial para los intereses esenciales del Estado; b) Cuando la
persona haya prestado juramento de lealtad o hecho una declaración formal de
lealtad a otro Estado, o dado pruebas decisivas de su determinación de repudiar
la lealtad que debe al Estado contratante. 4. Los Estados contratantes
solamente ejercerán la facultad de privar a una persona de su nacionalidad, en
las condiciones definidas en los párrafos 2 ó 3 del presente artículo, en
conformidad con la ley, la cual proporcionará al interesado la posibilidad de
servirse de todos sus medios de defensa ante un tribunal o cualquier otro
órgano independiente”. (Resaltado fuera de texto)
[65]
LEY 43 DE 1993. “ARTÍCUO 4º.- Definición y competencia. La naturalización es un
acto soberano y discrecional del Presidente de la República, en virtud del cual
se concede la nacionalidad colombiana a quienes la solicitan y cumplan con los
requisitos que para tal efecto disponen la Constitución Política y las leyes.
Corresponde al Presidente de la República conocer de las solicitudes de
naturalización, recuperación de la nacionalidad colombiana y de los casos de
renuncia. Estas funciones podrán delegarse en el Ministerio de Relaciones
Exteriores”.
[66] “ARTÍCULO 7. La inscripción como colombianos de los
latinoamericanos y del Caribe se autorizará mediante Resolución motivada del
Ministerio de Relaciones Exteriores. La de los demás extranjeros se autorizará
mediante el otorgamiento de Carta de Naturaleza.
PARÁGRAFO. El trámite de nacionalización de los Españoles se
regirá en primer término por lo dispuesto en la Ley 71 de 1979 y el Decreto
reglamentario 3541 de 20 de diciembre de 1980, en lo no previsto en estas
normas se aplicarán en lo pertinente la Ley 43 de
1993, el Decreto 207 de
1o de febrero de 1993 y el presente Decreto”
[67]
Ley 962 de 2005, “por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de
trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del
Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios
públicos.”
[68] “ARTÍCULO
39. Requisitos para la adquisición de la nacionalidad colombiana por adopción.
Modifíquese el artículo 5° de la Ley 43 de 1993, el cual quedará así:
‘ARTÍCULO 5.- Requisitos para la
adquisición de la nacionalidad colombiana por adopción. Sólo se podrá expedir
Carta de Naturaleza o Resolución de Inscripción:
A los extranjeros a que se refiere el
literal a) del numeral 2 del artículo 96 de la Constitución Política que
durante los cinco (5) años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación
de la solicitud hayan estado domiciliados en el país en forma continua y el
extranjero titular de visa de residente. En el evento en que los mencionados
extranjeros se encuentren casados, o sean compañeros permanentes de nacional
colombiano, o tengan hijos colombianos, el término de domicilio continuo se
reducirá a dos (2) años.
A los latinoamericanos y del Caribe
por nacimiento que durante el año inmediatamente anterior a la fecha de
presentación de la solicitud, hayan estado domiciliados en el país en forma
continua, teniendo en cuenta el principio de reciprocidad mediante tratados
internacionales vigentes. (expresión declarada exequible en Sentencia C-893 de
2009)
Los hijos de extranjeros nacidos en
el territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la
nacionalidad, la prueba de la nacionalidad es el registro civil de nacimiento
sin exigencia del domicilio. Sin embargo, es necesario que los padres extranjeros
acrediten a través de certificación de la misión diplomática de su país de
origen que dicho país no concede la nacionalidad de los padres al niño por
consanguinidad.
PARÁGRAFO 1o. Las anteriores
disposiciones se aplicarán sin perjuicio de lo que sobre el particular se
establezca sobre nacionalidad en tratados internaciones en los que Colombia sea
parte.
PARÁGRAFO 2o. Para efectos de este
artículo entiéndase que los extranjeros están domiciliados cuando el Gobierno
Nacional les expide la respectiva Visa de Residente. Por lo tanto, los términos
de domicilio se contarán a partir de la expedición de la citada visa.
PARÁGRAFO 3o. De conformidad con lo señalado en el artículo 20 del Pacto
de San José de Costa Rica, en la Convención de los Derechos del Niño y en el
artículo 93 de la Constitución Política, los hijos de extranjeros nacidos en
territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la nacionalidad,
serán colombianos y no se les exigirá prueba de domicilio, y a fin de acreditar
que ningún otro Estado les reconoce la nacionalidad se requerirá declaración de
la Misión Diplomática o consular del estado de la nacionalidad de los padres.”
[69]
Corte Constitucional, Sentencia C-622 de 2013. En el mismo sentido se orienta
el artículo 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
[70]
Al respecto, por ejemplo, en la sentencia C-893 de 2009 la Corte tuvo ocasión
de pronunciarse acreca de la importancia de la nacionalidad y su alcance a la
luz del principio de reciprocidad entre Estados, de cuyas consideraciones la
Sala destaca lo siguiente: “De acuerdo con lo expuesto, deben sentarse las
siguientes conclusiones:  (i) la nacionalidad es un derecho fundamental de
los individuos, pudiendo ser concedida por los Estados, autónomamente, a
extranjeros; (ii) el principio de reciprocidad, tal como ha sido reseñado
en varias disposiciones de la Constitución, especialmente en su artículo 96
relativo a la nacionalidad colombiana por adopción de los
latino-caribe-americanos, no introduce distingo alguno entre sus diferentes
formas, a saber, reciprocidad diplomática -tratados internacionales-,
reciprocidad legislativa y reciprocidad de hecho o judicial; (iii) tanto la
jurisprudencia de la Corte Constitucional  como la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia han avalado la existencia dentro de nuestro ordenamiento
jurídico de diversas formas de reciprocidad, sin ligarla necesariamente a
aquella que proviene de los tratados internacionales, también conocida como
diplomática.” (Resaltado fuera de texto). La Corte declaró exequible la
expresión “mediante tratados internacionales vigentes”, del artículo 39 de la
ley 962 de 2005, “entendiéndose que puede otorgarse la nacionalidad por
adopción a los latinoamericanos y del caribe por nacimiento domiciliados en
Colombia con base en otras formas de reciprocidad”.
[71]
Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2009.
[72]
Con todo, la Constitución y la ley reservan el ejercicio de algunos cargos
públicos a los colombianos por nacimiento. Es así como los colombianos por
adopción no pueden acceder a ciertos cargos públicos: Presidente o
Vicepresidente de la República; Senador de la República; Magistrado de la Corte
Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo Superior de Judicatura;
Fiscal General de la Nación; Miembro del Consejo Nacional Electoral;
Registrador Nacional del Estado Civil; Contralor General de la República;
Procurador General de la Nación; Ministro de Relaciones Exteriores y Defensa
Nacional; Miembro de las Fuerzas Armadas en calidad de oficiales y
sub-oficiales; Directores de los organismos de inteligencia y de seguridad.
Cfr., Ley 43 de 1993, art. 28.
[73]
“ARTICULO 100. Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos
civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por
razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el
ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. // Así mismo, los
extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías
concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la
Constitución o la ley. // Los derechos políticos se reservan a los nacionales,
pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho
al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o
distrital”.
[74]
Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2011.
[75]
Artículo 50 de la Ley 418 de 1997, “por la cual se consagran unos instrumentos
para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan
otras disposiciones”. Esta norma fue modificada por el artículo 11 de la Ley
1421 de 2010, donde se mantiene el beneficio únicamente para los nacionales
colombianos.
[76]
En este caso se declaró exequible el inciso 2° del artículo
180 del Código Civil, modificado por el artículo 13 del Decreto ley 2820 de
1974, norma que señala: “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad
de bienes entre los cónyuges, según las reglas del título 22, libro IV, del
Código Civil. // Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren
en Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a
las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un régimen
patrimonial diferente”.
[77]
Se demandó el artículo 401-2 del Estatuto Tributario: “Retención en la fuente
en indemnizaciones. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de
indemnizaciones diferentes a las indemnizaciones salariales y a las percibidas
por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y contempladas
en los artículos 45 y 223 del Estatuto Tributario, estará sometida a retención
por concepto de renta a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%), si los
beneficiarios de la misma son extranjeros sin residencia en el país, sin
perjuicio de la retención por remesas. Si los beneficiarios del pago son
residentes en el país, la tarifa de retención por este concepto será del veinte
por ciento (20%)”.
[78]
“Artículo 473.- Cuando la sociedad tuviere por objeto explotar, dirigir o
administrar un servicio público o una actividad declarada por el Estado
de interés para la seguridad nacional, el representante y los suplentes
de que trata el ordinal 5o. del artículo anterior serán ciudadanos
colombianos”. (Se subrayan las expresiones demandadas.
[79]
Ley 789 de 2002, “por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar
la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de
Trabajo”. La norma  impugnada establecía específicamente: “Artículo 1°. Sistema
de Protección Social. El sistema de protección social se constituye como el conjunto
de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la
calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más
desprotegidos. Para obtener como mínimo el derecho a: la salud, la pensión y al
trabajo. // El objeto fundamental, en el área de las pensiones, es crear un
sistema viable que garantice unos ingresos aceptables a los presentes y futuros
pensionados. // En salud, los programas están enfocados a permitir que los
colombianos puedan acceder en condiciones de calidad y oportunidad, a los
servicios básicos”. (Se subrayan las expresiones que en su momento fueron
demandadas)
[80]
Sentencia T- 172 de 1993.
[81]
Sentencia C- 179 de 1994.
[82]
Sentencia T- 215 de 1996.
[83]
Sentencia T- 215 de 1996.
[84]
Sentencia T- 321 de 1996.
[85]
Sentencia C- 151 de 1997.
[86]
Sentencia C- 385 de 2000.
[87]
Sentencia C- 768 de 1998.
[88]
Sentencia C- 768 de 1998.
[89]
Sentencia C- 385 de 2000.
[90]
Sentencia C- 485 de 2000.
[91]
Sentencia C- 1259 de 2001.
[92]
Sentencia C- 1259 de 2001.
[93]
Sentencia C- 395 de 2002.
[94]
Sentencia C-523 de 2003.
[95]
Sentencia C- 913 de 2003.
[96]
Sentencia C- 070 de 2004.
[97]
“En este orden de ideas, la Corte estima que la alusión que el legislador hizo
a los colombianos en el artículo 1º de la Ley 789 de 2002 no es
discriminatoria, ni tampoco atenta contra los derechos al trabajo y a la
seguridad social de los extranjeros, por cuanto (i) el sentido de la expresión
“protección social” no es equiparable a aquel de “seguridad social”; (ii) la
alusión a los colombianos en el texto del artículo 1º de la Ley 789 de 2002, no
se traduce, a lo largo de dicha normatividad, en tratamientos discriminatorios
o violatorios del derecho al trabajo o a la seguridad social de los
extranjeros, ya que, de manera alguna se dispone que los trabajadores formales
extranjeros vinculados a una Caja de Compensación Familiar no puedan ser
destinatarios del respectivo subsidio familiar; (iii) la norma legal no
constituye una autorización para desconocer el derecho al mínimo vital del cual
es titular toda persona, por el sólo hecho de serlo; (iv) la definición que
hizo el legislador de la noción de “sistema de protección social”, en sí misma,
presenta un carácter programático y no de exclusión de derechos subjetivos
concretos en detrimento de un determinado grupo social; (v) la disposición
acusada no conduce a impedir que los extranjeros que se encuentran en Colombia
ingresen y permanezcan vinculados al Sistema General de Seguridad Social, en
los términos de la ley; (vi) el legislador, actuando dentro de su margen de
configuración normativa, puede extender progresivamente el mencionado sistema
de protección social hacia los extranjeros que se encuentren en Colombia,
fijando, condiciones de acceso y permanencia en el mismo; y (vii) de igual
manera, vía tratados internacionales o multilaterales, el ámbito de aplicación
de los derechos económicos, sociales y culturales, cuyos titulares son los
extranjeros, puede irse ampliando paulatinamente”.
[98]
Artículos 12y 47 del Decreto Ley 356 de 1994.
[99]
“ARTÍCULO 34.- Conoce privativamente y en una sola instancia
el Consejo de Estado de los siguientes negocios: (...) 8o. De los juicios de
revisión de las Cartas de naturaleza".
[100]
“ARTÍCULO 23. Corresponderá al Consejo de Estado la revisión
de cartas de naturaleza, pero sólo a solicitud del Fiscal, autorizado al efecto
por el Gobierno”.
[101]
A pesar de los escasos procesos sobre el asunto, vale la pena destacar que
surgió la inquietud para determinar si, en tratándose de esta
pretensión, era posible aducir las causales generales de anulación de los actos
administrativos, previstas en el art. 84 CCA. Al repecto el Consejo de Estado
del año 1939 consideró que no era posible, en tanto la idea era que se trataba
de taxativos motivos de anulación. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, sentencia del 11 de diciembre de 1939, M.P. Ramón Miranda,
Anales del Consejo de Estado, p. 904 y 905.
[102]
“ARTÍCULO 24. En la solicitud sobre revisión se expresará el motivo o los
motivos en que se funde; y para decidirla se seguirá un juicio breve con
citación del interesado”.
[103]
“ARTÍCULO 26.- Podrá pedirse la revisión no solamente de las cartas
de naturaleza que se expidan en lo sucesivo, sino también de las
expedidas con anterioridad a la vigencia de esta Ley, pero en ningún caso
después de diez años contados desde la fecha de la carta”.
[104]
Cfr., Juan Carlos Galindo Vácha, “Lecciones de Derecho Administrativo”, vol 1.
Segunda Edición, Pontificia Universidad Javeriana, 2006, p.380.
[105]
“ARTÍCULO 221.- Procedimiento. La acción de nulidad de cartas de naturaleza
podrá ser propuesta por cualquier persona o autoridad por las causales
señaladas en el artículo 22 de la Ley 22 bis de 1936 y se sujetará a las reglas
del procedimiento ordinario. // Con todo, cuando se desconozca el sitio de la
residencia del titular de la carta de naturaleza cuya nulidad se solicita, se
ordenará su emplazamiento en un periódico de amplia circulación en el país. Si
reside en el exterior, se comisionará para la notificación del auto admisorio
de la demanda al Cónsul de Colombia”.
[106]
"ARTÍCULO 57. El artículo 221 del Código Contencioso Administrativo
quedará así:
“ARTÍCULO 221. PROCEDIMIENTO. Cualquiera persona podrá
pedir que se declare la nulidad de cartas de naturaleza por las causales
prescritas por el artículo 22 de la Ley 22 Bis de 1936. Cuando se desconozca el
sitio de la residencia del titular de la carta de naturaleza cuya nulidad se
solicite, se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 207, número 2, del
Código Contencioso Administrativo. // Si reside en el exterior, el auto
admisorio de la demanda se notificará mediante comisión que se deberá conferir
al Cónsul de Colombia”.
[107]
“ARTÍCULO 147. NULIDAD DE LAS CARTAS DE NATURALEZA Y DE LAS RESOLUCIONES DE
AUTORIZACIÓN DE INSCRIPCIÓN. Cualquier persona podrá pedir que se declare la
nulidad de cartas de naturaleza y de resoluciones de autorización de
inscripción dentro de la oportunidad y por las causales prescritas en los
artículos 20 y 21 de la Ley 43 de 1993. // Proferida la sentencia en la que se
declare la nulidad del respectivo acto, se notificará legalmente y se remitirá
al Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de los diez (10) días siguientes
a su ejecutoria copia certificada de la misma. Igualmente, si fuere del caso,
en la sentencia se ordenará tomar las copias pertinentes y remitirlas a las
autoridades competentes para que investiguen las posibles infracciones de
carácter penal”.