T-604-13
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-604/13
IGUALDAD DE
OPORTUNIDADES EN ACCESO AL EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-Procedencia de la
acción de tutela para la protección
Esta corporación ha
determinado que las acciones contencioso administrativas no protegen en igual
grado que la tutela, los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los
procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por
concurso de méritos, ya que la mayoría de veces debido a la congestión del
aparato jurisdiccional, el agotamiento de las mismas implica la prolongación de
la vulneración en el tiempo.
ACCION DE
TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de
existir otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para evitar un
perjuicio irremediable
En ciertas circunstancias los
mecanismos judiciales de defensa existentes en el ordenamiento jurídico para
impugnar las decisiones adoptadas dentro de un trámite de concurso de méritos,
debido a su complejidad y duración, carecen de idoneidad y eficacia para
proteger los derechos fundamentales al acceso a la función pública y al
trabajo. Por esta razón la tutela puede desplazar a las acciones contenciosas
como medio de preservación de los derechos en juego.
CONCURSO DE
MERITOS Y ELABORACION DE TERNAS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES
DEL ESTADO-Conformación
GERENTES DE EMPRESAS
SOCIALES DEL ESTADO-Períodos institucionales de cuatro (4) años, con posibilidad
de reelección por una sola vez
CONCURSO DE
MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Respeto
del mérito mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor
puntaje
MERITO-Principio
constitucional de obligatorio cumplimiento para ingreso, ascenso y retiro de
empleo público
Los sistemas de ingreso
basados en el mérito tienen como objeto garantizar la permanencia de los
empleados y funcionarios en los cargos públicos del Estado y el acceso de los
ciudadanos a la administración de acuerdo a sus cualidades, talentos y
capacidades. Así mismo, constituye plena garantía que consolida el principio de
igualdad, en la medida en que propende por eliminar las prácticas de acceso a
la función pública basadas en criterios partidistas, los cuales han sido
imperantes en nuestro país a lo largo de toda su historia.
CONCURSO
PUBLICO DE MERITOS-Etapas
Se deben surtir para el acceso
a todos los cargos que se encuentran basados en el mérito las siguientes
etapas: (i) La convocatoria: fase en la cual se consagran las bases del
concurso, es decir, todos aquellos factores que habrán de evaluarse, así como
los criterios de ponderación, aspectos que aseguran el acceso en igualdad de
oportunidades al aspirante; (ii) Reclutamiento: En esta etapa se determina
quiénes de las personas inscritas en el concurso cumplen con las condiciones
objetivas mínimas señaladas en la convocatoria para acceder a las pruebas de
aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad, títulos, profesión,
antecedentes penales y disciplinarios, experiencia, etc.; (iii) Aplicación de
pruebas e instrumentos de selección: a través de estas pruebas se establece la
capacidad profesional o técnica del aspirante, así como su idoneidad respecto
de las calidades exigidas para desempeñar con eficiencia la función pública. No
sólo comprende la evaluación intelectual, sino de aptitud e idoneidad moral,
social y física. Y por último (iv) la elaboración de lista de elegibles: en
esta etapa se incluye en lista a los participantes que aprobaron el concurso y
que fueron seleccionados en estricto orden de mérito de acuerdo con el puntaje
obtenido.
CONVOCATORIA-Norma
reguladora y obligada de todo concurso/DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO EN
CONCURSO DE MERITOS-Convocatoria como ley del concurso
LISTA DE
ELEGIBLES-Tiene por objetivo establecer el orden para proveer los cargos
que hayan sido objeto de un concurso
CONCURSO DE
MERITOS-Potestad del juez de tutela cuando evidencia irregularidades y
vulneración del debido proceso en el trámite del concurso
Una de las consecuencias que
tiene la consagración expresa del debido proceso como un derecho de rango
fundamental, es que todas las personas pueden acudir a la acción de tutela con
el fin de que el juez constitucional conozca de la presunta vulneración, y de
ser necesario ordene las medidas necesarias para garantizar su protección inmediata. el deber de protección de los
derechos fundamentales exige al operador judicial tomar al momento de fallar
una acción de amparo una serie de medidas tendientes a lograr que la protección
sea efectiva. Entre las prevenciones que debe adoptar el juez de tutela cuando
evidencia la transgresión de una garantía constitucional, está la de dictar una
sentencia en la cual restablezca el derecho y se dispongan una serie de órdenes
que garanticen el cumplimiento de las decisiones adoptadas. Este tribunal ha aclarado que las órdenes que
puede impartir un juez de tutela pueden ser de diverso tipo, ya que la decisión
a adoptar tiene que ser suficiente y razonable para lograr que la situación de
vulneración cese.
DEBIDO
PROCESO EN CONCURSO DE MERITOS-Juez está facultado para suspender de forma
temporal o definitiva el concurso por irregularidades
Los jueces
de tutela en desarrollo de sus potestades deben adoptar las medidas  que se
requieran para que las personas que se consideren afectadas por las
irregularidades detectadas en un concurso, puedan disfrutar de su derecho. Para
ello pueden entre otras acciones, suspender la ejecución del mismo en la etapa
en la que se encuentre, o en su defecto dejar sin efectos todo el trámite
realizado.
CUMPLIMIENTO
SENTENCIAS EJECUTORIADAS-Deber de todos los jueces de acatar sentencias de
tutela
El diseño que adoptó el constituyente a la hora de implantar la
acción de amparo en nuestro país, se estructuró fundamentalmente en dos
aspectos: (i) la existencia de un recurso célere en donde la orden judicial
fuese materializada en una sentencia de carácter vinculante y (ii) la
convicción de que el fallo sería ejecutado a la menor brevedad posible,
garantizando así el inmediato restablecimiento de las garantías vulneradas. Debido a la consagración expresa de recursos judiciales
contra las órdenes adoptadas en el trámite de tutela, estos son fruto de un
debido proceso en el que se debaten las especificidades del caso y se llega a
la plena convicción de la responsabilidad de la administración o del particular
en la vulneración del derecho fundamental. De este modo, cuando la
decisión queda ejecutoriada, las decisiones adoptadas se revisten de la
garantía de cosa juzgada y por ende sus efectos son inmutables para las
autoridades que fueron accionadas y para los demás jueces de la república. los
jueces como autoridades de la República deben acatar las sentencias de
tutela, por lo cual les está vedado, en principio, revocar o modificar las
órdenes proferidas en otras actuaciones. En este sentido es importante destacar
que de permitirse bajo figuras como la inoponibilidad, o peor aún, de
admitirse la procedencia de la acción de amparo contra otras decisiones de
igual naturaleza, se violarían principios como la seguridad jurídica y la cosa
juzgada.
ACCION DE
TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES
DEL ESTADO-Procedencia por vulneración del debido proceso por omisión de
publicar la convocatoria en medios radiales
CONCURSO DE
MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Caso en
que jueces de instancia decidieron dejar sin efectos el trámite dentro del
proceso de convocatoria y selección de terna, por cuanto no se realizó la
convocatoria en medios radiales
En el presente caso queda evidenciada la existencia real de
un perjuicio que justifica las medidas adoptadas por los jueces de instancia,
ya que de no haberse ordenado “dejar sin efecto todo el trámite
realizado dentro del proceso de convocatoria y selección de la terna para el
gerente de la ESE” se le hubiese causado un
daño específico a los peticionarios consistente en la imposibilidad de
participar en dicho concurso. Así mismo, se destaca que las medidas adoptadas
si eran urgentes, ya que debido a la proximidad de la consolidación de la terna
era indispensable que se discutiera en el marco de un proceso judicial la
legalidad de todas las actuaciones adelantadas por la Junta Directiva de la ESE
y por la ESAP. Igualmente, debido a la gravedad del perjuicio como uno de los
criterios que habilitan la procedencia de la acción de tutela en el caso
concreto, ya que los accionantes de no haber tenido la posibilidad de cuestionar
la publicidad de la convocatoria, a través de un mecanismo expedito como la
tutela, habrían tenido que soportar la afectación a sus derechos a la igualdad,
al acceso a la función pública y al trabajo.
CONCURSO DE
MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Imposibilidad
de acceder al cargo cuando el nombramiento es fruto de la vulneración al debido
proceso administrativo y las garantías de los demás concursantes
PUBLICIDAD
EN EL CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL
ESTADO-Obligación de invitar a los participantes a la convocatoria a través
de prensa escrita y avisos radiales
El principio de publicidad de
las actuaciones de la administración es una de las herramientas que emplean las
autoridades para dar a conocer las decisiones proferidas por ellas, de manera
que los interesados y la comunidad en general puedan tener información de las
medidas que puedan llegar a concernirles, y de ser el caso, logren acceder a
los derechos que de ellas surgen. Para esta Sala es indispensable
destacar que la obligación de dar publicidad a los concursos de méritos
adelantados por la administración, hace parte de las prerrogativas que
estableció el legislador con el fin de garantizar que las personas interesadas
en ingresar  a la función pública tuviesen la capacidad de participar
activamente en las diversas etapas de la convocatoria, y en consecuencia
pudieran en igualdad de condiciones demostrar sus capacidades y talentos para
acceder a determinados cargos. Existe (i) la obligación de invitar a los
participantes a la convocatoria recae en la Junta Directiva de la respectiva
ESE; (ii) el concurso debe ser publicitado a través de prensa escrita y avisos
radiales; (iii) cuando se trate de comunicación escrita deberá realizarse en el
lugar de acceso al público de las Secretarías o Direcciones Seccionales de
Salud y (iv) en el caso de los avisos radiales estos deben efectuarse por lo
menos durante tres días con una periodicidad mínima de tres veces en horarios
de alta audiencia.
CUMPLIMIENTO
SENTENCIA DE TUTELA-Tribunal no tiene la facultad de declarar inoponible un
fallo de tutela de otra autoridad judicial
Para esta
Sala es indispensable destacar que la Corte Constitucional, en cumplimiento de
su función de garantizar la guarda y supremacía de la Constitución, ha
determinado que las decisiones adoptadas en un trámite de tutela no pueden ser
cuestionadas en otro proceso de igual naturaleza. En este orden de ideas, por regla general los jueces cuando detecten en
el trámite de tutela, que la decisión a adoptar ya fue objeto de un
pronunciamiento previo, tienen la obligación de respetar las decisiones
adoptadas en dicha instancia, incluso si consideran que estas fueron erradas.
Lo anterior sin perjuicio de que en casos excepcionalísimos, y en supuestos de
colusión o fraude, adopten medidas positivas para garantizar la prevalencia del interés general. En este sentido la
Corte Constitucional en sentencia T-104 de 2007 determinó que la competencia
para dictar órdenes sobre fallos de tutela en los cuales los jueces no
participaron, recae única y exclusivamente en esta corporación, al respecto
dicho fallo establece: “anular sin competencia para ello la decisión de
tutela adoptada en el primer proceso, desconoce la cosa juzgada constitucional
como la competencia exclusiva de la Corte en este campo”. Dando alcance
a lo referido, es indispensable aclarar que cuando se
presenta una decisión de tutela en la que se han
desconocido los alcances de otro fallo de tutela, la Corte tiene el deber seleccionar dicho proceso para su
revisión y mediante una nueva providencia, aplicar el precedente sentado por
esta corporación adoptando las medidas necesarias para la protección efectiva
de los derechos conculcados.
NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Improcedencia por cuanto se ordenó suspender concurso antes
que se conformara la lista de elegibles, por irregularidades en la convocatoria
Referencia: expedientes T-3.894.472
y T 3.910.093 acumulados
Acciones de
tutela interpuestas por Sixta Rosa Lozano Medina, Ligia Manotas Berdugo y otros
contra la Gobernación del Atlántico,
el Hospital Departamental de Sabanalarga y otros.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C.,
treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados NILSON PINILLA PINILLA, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y, JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución, así como 33 y concordantes del Decreto ley
2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA:
Dentro del proceso de revisión de
los fallos de tutela proferidos por: el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala
de Decisión Penal, que revocó la  providencia emitida por el Juzgado Cuarto de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla (Exp. T-3.894.472); y
por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, que a su vez
confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Sabanalarga (Exp. T-3.910.093).
ANTECEDENTES
Mediante auto del 28 de mayo de
2013, la Sala de Selección número cinco decidió acumular los expedientes T-3.894.472
y T-3.910.093 para ser fallados dentro de una misma sentencia, luego de
advertir que existe conexidad temática entre ellos[1].
I. Expediente T- 3.910.093.
1. Hechos.
1.1. Los
señores Ligia Manotas Berdugo, Rafael Borge Salazar, Yamil Blell Cervantes y
Gabriel Martínez Vélez, por intermedio de apoderado judicial, interpusieron
acción de tutela en contra de la Junta Directiva de la ESE Hospital
Departamental de Sabanalarga, al considerar vulnerados sus derechos
fundamentales al debido proceso y a la moralidad administrativa.
1.2. Afirman
que el período institucional del gerente de esa institución finalizó el 31 de
marzo de 2012.
1.3. La anterior
situación obligó a la Junta Directiva del Hospital Departamental de Sabanalarga,
a contratar a la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), para que
iniciara un proceso cuyo fin era lograr la integración de una terna que permitiera
la designación de un nuevo gerente.
1.4. En el
desarrollo del concurso de méritos, los accionantes se percataron de que la
administración no dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 2º de la
resolución número 165 de 2008, es decir, no invitó a los interesados mediante
avisos radiales difundidos en una emisora de cubrimiento local o regional.[2]
1.5. Por la
violación a esa disposición presentaron acción de tutela solicitando que se
suspendiera el concurso y se declarara la nulidad de todo lo actuado.
Actuaciones
del juez de primera instancia.
Mediante auto
de fecha 1º de octubre de 2012, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Sabanalarga decidió: (i) admitir la acción de tutela; (ii) vincular a la
Junta Directiva de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga, y a la ESAP para
que se pronunciaran sobre los hechos;  y (iii) ordenar como medida
provisional la suspensión de cualquier actividad por parte de la Junta
Directiva en lo referente a el nombramiento del gerente de la ESE.
2. Respuesta
de las entidades accionadas.
2.1. A través
de oficio 0896 del 1º de octubre de 2012, la Junta Directiva de la ESE Hospital
Departamental de Sabanalarga manifestó que no se debían amparar los derechos de
los accionantes ya que en el presente caso no se observa un perjuicio
irremediable que permita el desplazamiento de los mecanismos ordinarios de
defensa.
2.2. Mediante
oficio 451-12, la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) declaró que
actuó de conformidad a las obligaciones contractuales surgidas del negocio
celebrado con el Hospital Departamental de Sabanalarga, prueba de ello fue la
inscripción de 49 aspirantes.
2.3. El
representante de los gremios de la producción ante la Junta Directiva de la
ESE, mediante oficio del 4 de octubre de 2012, solicitó que no se accediera a
las pretensiones de la señora Ligia Manotas Berdugo, ya que en su entender está
demostrado que los accionantes conocieron del proceso de selección y prueba de
ello es que la mayoría participó en él.
3. Pruebas
relevantes aportadas al proceso
Fotocopia del derecho de petición
presentado por la organización sindical ANTHOC ante el Hospital  Departamental
de Sabanalarga, solicitando copias de las actas de reunión en la que se dio
inicio al proceso de selección del gerente de la ESE (folios 17 y 18, cuaderno
1).
Copia del contrato
interadministrativo celebrado el 31 de julio de 2012, entre la ESAP y la ESE
Hospital  Departamental de Sabanalarga, con el objeto de organizar el concurso
de méritos (folio, 19 al 25, cuaderno 1).
Fotocopia de la solicitud de
revocatoria directa presentada por Rafael Borge Salazar ante la Junta Directiva
del Hospital  Departamental de Sabanalarga, de fecha 19 de septiembre de 2012  (folios
26 al 29, cuaderno 1).
4. DECISIÓN
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
4.1. Decisión
de primera instancia
El Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga, mediante sentencia del 12 de
octubre de 2012, resolvió tutelar el derecho al debido proceso administrativo y
en consecuencia, dejó sin efecto todo el trámite realizado dentro del proceso
de convocatoria y selección de la terna para el gerente de la ESE.
Ese despacho
consideró que la acción de tutela era procedente dada la evidencia de un
perjuicio irremediable. Esto en razón a que independientemente de la existencia
de otros mecanismos de defensa judicial para discutir las actuaciones de la
Junta Directiva del Hospital, estos no eran eficaces para proteger los derechos
fundamentales de los accionantes.
Dicho fallo en
su parte resolutiva establece: “se observa que no se dio cabal cumplimiento
a las directrices trazadas en el artículo 2° de la resolución 165 de
2008, (…) el trámite adelantado para la selección del gerente de la ESE Hospital
Departamental de Sabanalarga adolece de una irregularidad, en el sentido que la
invitación para participar en el proceso y su publicación, no fue debidamente
informado a la comunidad mediante aviso radial en una emisora de cubrimiento
local o regional, siendo este requisito de imperativo cumplimiento, no ciñéndose
a la normatividad  vigente. Lo anterior constituye un vía de hecho por defecto
procedimental, por cuanto el concurso de méritos fue adelantado, sin que se
agotaran en debida forma cada una de las etapas que lo componen.”
4.2. Impugnación
Contra la mencionada
decisión, la Junta Directiva de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga en
el término legal interpuso la impugnación, manifestando que el juez de
instancia desplazó los medios de defensa ordinarios.
Igualmente el
doctor Alexander Enrique Llanos en calidad de representante legal de la señora
Sixta Rosa Lozano (expediente T-3.894.472) impugnó la decisión adoptada.
Específicamente solicitó declarar la nulidad de la providencia, ya que a su
entender se le vulneró a su poderdante el derecho a la defensa al no haberse constituido
debidamente el contradictorio.[3]
4.3. Decisión
de segunda instancia
El anterior
fallo fue confirmado integralmente mediante sentencia del 29 de enero de 2013,
por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, el cual declaró: “Se
observa que la Junta Directiva de la ESE accionada, no dio cabal cumplimiento a
las directrices trazadas en el artículo 2° de la resolución 165 de 2008 arriba
trascrita; ya que se omitió por esta realizar la invitación a la comunidad para
participar en el proceso y su publicación, no fue debidamente informada la
misma mediante avisos radiales en una emisora de cubrimiento local o regional,
siendo este requisito de imperativo cumplimiento, llevándose de contera la
normatividad vigente”.
Por otra parte
y en relación a la solicitud presentada por el apoderado judicial de la señora
Sixta Rosa Lozano, dicha providencia consideró que los argumentos de su
poderdante no podían ser de recibo, ya que su representada no tenía la calidad
de contradictora. Específicamente determinó: “vemos como ahora el doctor
Alexander Llanos Buendía, quien manifiesta actuar como apoderado de la señora
Sixta Lozano Medina, a pesar de allegar un poder en fotocopia, solicita la
nulidad de la actuación, alegando que a ella se debió integrar como ganadora
del concurso en cuestión, ya que es un tercero con interés, al respecto tenemos
que manifestar, que al momento de presentarse la acción de tutela  -28 de
septiembre de 2012- el concurso no había finalizado, ni siquiera se habían
conformado las listas definitivas, ya que no se habían resuelto las
reclamaciones presentadas contra los resultados obtenidos por los aspirantes en
las pruebas de conocimientos, es decir aún no se podía hablar de expectativas
legitimas o titulares de derechos adquiridos, porque - se reitera - no se
habían conformado listas definitivas, razón por la cual no era procedente
vincularla al presente trámite tutelar”.
5.
Actuaciones posteriores
En
cumplimiento de esa orden judicial, la Junta Directiva del Hospital
Departamental de Sabanalarga celebró un nuevo contrato con la Corporación
Universitaria de Colombia (Ideas) para continuar la escogencia del gerente de la
ESE.
II. Expediente
T-3.894.472
1. Hechos.
1.1. La señora Sixta Rosa Lozano Medina, mediante apoderado judicial,
formuló acción de tutela contra el Gobernador del Atlántico, la Junta Directiva
del Hospital Departamental de Sabanalarga y la Escuela Superior de
Administración Pública (ESAP), al considerar que dichas entidades vulneraron
sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la
libre escogencia de profesión y oficio, así como al mínimo vital.
1.2. La
accionante relata que el período institucional del gerente de la ESE Hospital
Departamental de Sabanalarga, finalizó el día 31 de marzo de 2012.
1.3. La
anterior situación obligó a que la junta directiva de esa institución autorizara
la iniciación de un proceso, cuyo fin era lograr la integración de una terna
que permitiera la designación de un nuevo gerente. Para ello suscribió un contrato
con la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP.
1.4. La señora
Lozano Medina, una vez tuvo conocimiento de la convocatoria, procedió a
inscribirse dentro del término legal.
1.5. El 3 de
octubre de 2012, la ESAP publicó en su página Web el listado de candidatos que
conformaban la terna, quedando encabezada por la accionante con una puntuación
definitiva de 80,58.
1.6. Afirma
que en el mes de diciembre de 2012 no se había posesionado en el cargo, y por
tanto acude al juez de amparo con el fin de que se protejan sus derechos
fundamentales. Para ello solicita que las entidades demandadas expidan el acto
administrativo en el cual se le reconozca su nombramiento como gerente de la
ESE, por haber ocupado el primer lugar en el “concurso de méritos” adelantado
por la ESAP.
Actuaciones
del juez de primera instancia.
Mediante auto
de fecha 14 de diciembre de 2012, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de Barranquilla decidió admitir la acción de tutela y
vincular al Gobernador del Atlántico, a la Junta Directiva del Hospital
Departamental de Sabanalarga y a la Escuela Superior de Administración Pública para
que se pronunciaran sobre los hechos de la demanda.
2.
Respuesta de las entidades accionadas.
2.1. A través de oficio 2012-030, el señor Gabriel
Martínez Vélez decidió intervenir como litis consorte necesario[4] y manifestó que
en este trámite debe tenerse presente que la señora Ligia Manotas Berdugo y
otros (Exp 3.910.093), previamente interpusieron otra acción de tutela en
contra de la junta directiva de la ESE. Informó que de ese amparo conoció y
falló el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga mediante sentencia
del 12 de octubre de 2012, en la que resolvió: (i) tutelar el derecho al
debido proceso administrativo y (ii) dejar sin efecto todas las
actuaciones realizadas dentro del proceso de convocatoria y selección de la
terna para la escogencia del gerente del Hospital Departamental.
2.2. Por otra
parte, mediante oficio del 26 de diciembre de 2012, el presidente de la Junta Directiva
de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga declaró que de conformidad al
fallo emitido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga, no se
debe seguir adelante con el proceso, razón por la cual no puede integrar la
terna como pretende la accionante.
2.3. La
Escuela Superior de Administración Pública, mediante oficio del 27 de diciembre
de 2012, solicitó que no se accediera a las pretensiones de la señora Sixta
Rosa Lozano Medina, ya que no existe vulneración alguna a los derechos
fundamentales de la accionante por parte de la ESAP, quien dentro del concurso
ha cumplido con sus obligaciones contractuales.
3. Pruebas
relevantes aportadas al proceso
Invitación al proceso de
selección mediante concurso de méritos (folio 33, cuaderno 1).
Copia
de la lista definitiva de admitidos (folio 23, cuaderno 1).
Fotocopia
de la lista de candidatos de la terna (folio 21, cuaderno 1).
Fotocopia de la sentencia expedida el 12 de octubre de 2012, por el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga (folios 91 al 97).
4. DECISIÓN
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
4.1.
Decisión de primera instancia
El Juzgado 4°
de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, mediante
providencia del 31 de diciembre de 2012, negó la solicitud de protección de los
derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso a la libre escogencia de
profesión y oficio, así como al mínimo vital. Argumentó que la falta de
posesión en el cargo de la señora Sixta Lozano Medina se debía a la observancia
de una tutela proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Sabanalarga y no a una actuación caprichosa de la administración.
4.2.
Impugnación
Contra la
mencionada decisión, la accionante en el término legal, interpuso la
impugnación manifestando que el juez de instancia desconoció que las listas de
elegibles que se conforman a partir de las diferentes etapas del concurso son
inmodificables.
4.3.
Decisión de segunda instancia
El Tribunal
Superior de Barranquilla, Sala de Decisión Penal, mediante providencia del 4 de
marzo de 2013, revocó la decisión del a-quo, y en su lugar determinó que:“las
sentencias expedidas por los juzgados Primero Promiscuo Municipal y Tercero
Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), son inoponibles a los
candidatos que aparecen en la lista de elegibles”; igualmente ordenó a la
Junta Directiva de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga y al Gobernador
del Atlántico, “que en el término de 48 horas siguientes a la notificación
de este fallo, proceda a nombrar a la ciudadana Sixta Lozano Medina en
el cargo de Gerente.”
Las razones
que llevaron a dicha determinación fueron las siguientes: (i) los fallos
de tutela expedidos por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga y
por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de esa misma ciudad no vincularon
a la ciudadana Sixta Lozano Medina ni a otros interesados, por lo que no son
oponibles a estos sujetos y (ii) el nombre de la accionante, al
figurar en el primer lugar de la lista de elegibles, no le generó la simple
expectativa de ser nombrada, sino que en realidad configuró un auténtico
derecho adquirido.
5.
Actuaciones posteriores
En
cumplimiento de dicho fallo, el pasado 24 de abril de 2013 tomó posesión del
cargo de Gerente de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga, la accionante
Sixta Lozano Medina, nombrada mediante Decreto número 000305 del 10 de abril de
2013.
III. ACTUACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:
La Sala Quinta
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del 28 de
junio de 2013:
1.  Puso en conocimiento
de la totalidad del trámite tutelar adelantado en esta corporación a la Escuela
Superior de Administración Pública (ESAP) y a la Corporación Universitaria de
Colombia, (Ideas)[5].
Además, dispuso que en el término de cinco (05) días contados a partir de la
notificación de esa providencia, manifestaran lo que estimaran pertinente en
ejercicio de su derecho de defensa, acerca de las acciones de tutela
presentadas por Sixta Rosa Lozano Medina y Ligia Manotas Berdugo y otros.
2. Solicitó al Gobernador del
Atlántico y a la Junta Directiva del Hospital Departamental de Sabanalarga, que
rindieran informe dentro de los cinco (05) días siguientes al recibo de la comunicación,
acerca de las gestiones realizadas para lograr el cumplimiento de las
sentencias proferidas por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala de
Decisión Penal (Exp. 3.894.472), y por el Juzgado Tercero Promiscuo del
Circuito de Sabanalarga (Exp 3.910.093).
3. Ordenó a la
Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) y a la Corporación
Universitaria de Colombia, (Ideas), que publicaran en sus respectivas páginas
Web una comunicación informando del proceso de revisión adelantado por la Corte
Constitucional, para que los interesados, participantes y terceros con derecho
a intervenir en el proceso allegaran en el término de cinco (05) días contados
a partir de la publicación electrónica, la documentación que consideraran.
4.  Igualmente
ordenó a la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) y a la
Corporación Universitaria de Colombia, (Ideas), que mediante comunicación
escrita informaran a las personas que obtuvieron los tres mejores puntajes del
concurso, sobre el trámite de las acciones para que allegaran en el término de
cinco (05) días contados a partir del recibo del aviso, la documentación correspondiente.
5.
Por último se pidió a la Junta
Directiva del Hospital Departamental de Sabanalarga, que publicara un aviso en
sus dependencias, informando del proceso adelantado por la Corte
Constitucional, para que los interesados, participantes y terceros que se
consideraran con derecho a intervenir en el asunto allegaran en el término de
cinco (05) días la documentación pertinente.
Vencido el término probatorio, la
Secretaría General de la Corte Constitucional allegó a la Sala las siguientes
piezas procesales:
Copia del
salvamento de voto del Magistrado Luis Felipe Colmenares perteneciente al
Tribunal Superior de Barranquilla, Sala de Decisión Penal, (Expediente T-3.894.472)
aportado por la señora Piedad de Jesús Manotas Berdugo (folios 2 al 5, cuaderno
2).
En escrito del 27 de julio de
2013, la señora Piedad de Jesús Manotas Berdugo, allegó petición de solicitud
de copias (folios 150 a 152, cuaderno 2).
Oficio del 5 de julio de 2012, en
el que la Escuela Superior de Administración Pública allegó la documentación
requerida (folios 6 al 15, y 44 a 62 cuaderno 2).
Oficio OPTB/401/2013, en el cual la
Corporación Universitaria de Colombia (Ideas) aportó la documentación
solicitada (folios 16 al 43, cuaderno 2).
Oficio del 16 de julio de 2013, a través del que la Gobernación de Atlántico allegó el informe solicitado (folios 63 al 120,
cuaderno 2).
Oficio del 22 de julio de 2013, en
el que el representante del Gobernador ante la ESE Hospital Departamental de
Sabanalarga, allegó la respuesta requerida (folios 121 al 124, cuaderno 2).
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia.
Esta Sala es competente para
analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
2. Descripción
de la situación
En relación con los hechos y con
el acervo probatorio allegado al expediente de tutela, encuentra la Sala
probado que el período institucional del gerente de la ESE Hospital
Departamental de Sabanalarga, finalizó el día 31 de marzo de 2012, esto obligó
a la junta directiva de ese Hospital a autorizar la iniciación de un proceso
cuyo fin era lograr la integración de una terna que permitiera la designación
de un nuevo gerente. Para ello se seleccionó y suscribió contrato con la
Escuela Superior de Administración Pública - ESAP.
Una de las accionantes, la señora
Sixta Rosa Lozano Medina (Exp. 3.894.472) procedió a inscribirse dentro del
término legal a dicha convocatoria.
En el desarrollo del concurso de
méritos adelantado por la ESAP, la ciudadana Ligia Manotas Berdugo y otros (Exp
3.910.093) se percataron de que la administración no dio aplicación a lo
dispuesto en el artículo 2º de la resolución número 165 de 2008, es decir, no
invitó a los aspirantes interesados mediante avisos radiales difundidos en una
emisora de cubrimiento local o regional.[6]
Por la violación a esa
disposición la señora Ligia Manotas y otros presentaron acción de tutela
solicitando que se suspendiera el concurso y se declarara la nulidad de todo lo
actuado.
El 1º de
octubre de 2012,  el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga,
admitió la acción de amparo y ordenó como medida provisional la suspensión de
cualquier actividad por parte de la Junta Directiva en lo referente al
nombramiento del gerente de la ESE. Dicha decisión fue igualmente notificada a la
ESAP ese mismo día.
La Escuela Superior
de Aprendizaje el 2 de octubre  de 2012, dio respuesta a las reclamaciones de
las pruebas de conocimiento, y un día después, es decir el 3 de octubre de ese
mismo año, dicha institución desconociendo las órdenes proferidas por el juez
de tutela, publicó la lista definitiva de candidatos a la terna, quedando esta
encabezada por la señora Sixta Rosa Lozano Medina (Exp. 3.894.472).
El Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Sabanalarga, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2012,
resolvió tutelar el derecho al debido proceso administrativo y en consecuencia,
dejó sin efecto todo el trámite realizado dentro del proceso de convocatoria y
selección de la terna para el gerente de la ESE.
Contra la
anterior decisión la Junta Directiva de la ESE Hospital Departamental de
Sabanalarga en el término legal interpuso la impugnación, manifestando que el
juez de instancia desplazó los medios de defensa ordinarios. Igualmente el señor
Alexander Enrique Llanos en calidad de representante legal de la señora Sixta
Rosa Lozano impugnó la decisión adoptada. Específicamente solicitó declarar la
nulidad de la totalidad del fallo, ya que a su entender se le vulneró a su
poderdante el derecho a la defensa al no haberse constituido debidamente el
contradictor.
El anterior fallo fue confirmado
integralmente mediante sentencia del 29 de enero de 2013, por el Juzgado
Tercero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga. En relación a la solicitud
presentada por el apoderado de la señora Sixta Rosa Lozano la providencia determinó
que, al momento de suspenderse el concurso no se había consolidado la terna, por
lo cual aún no se podía hablar de expectativas legítimas o titulares de
derechos adquiridos que facultaran al juez a vincular al proceso a terceros.
Posteriormente la señora Sixta
Rosa Lozano Medina (Exp. 3.894.472) acudió al juez de amparo con el fin de que
se protegieran sus derechos fundamentales. Solicitó que las entidades
demandadas expidieran el acto administrativo en el cual se le reconociera su
nombramiento como gerente de la ESE por haber ocupado el primer lugar en el concurso
de méritos adelantado por la ESAP.
En primera instancia el Juzgado
Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, declaró la
improcedencia de la acción, debido a que la omisión en la posesión en el cargo
de la señora Sixta Lozano Medina se debía al cumplimiento de una tutela
proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga, y no a una
actuación caprichosa de la administración.
Contra la mencionada decisión se
interpuso la impugnación, la cual conoció y falló el Tribunal Superior de
Barranquilla, Sala de Decisión Penal, mediante sentencia del 4 de marzo de
2013. En dicha providencia se revocó la decisión de a-quo, y en su lugar se
determinó que “las sentencias expedidas por los juzgados Primero Promiscuo
Municipal y Tercero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), son
inoponibles a los candidatos  que aparecen en la lista de elegibles”; De
igual manera ordenó “a la Junta Directiva de la ESE Hospital Departamental
de Sabanalarga y al Gobernador del Atlántico, que en el término de 48 horas
siguientes a la notificación de este fallo, proceda a nombrar a la
ciudadana Sixta Lozano Medina en el cargo de Gerente de la ESE Hospital
Departamental de Sabanalarga.”
En
cumplimiento de dicho fallo el pasado 24 de abril de 2013 tomó posesión del
cargo de Gerente de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga la accionante
Sixta Lozano Medina, nombrada mediante el Decreto número 000305 de abril 10 de
2013.
IV. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Analizados los presupuestos
fácticos de los asuntos acumulados en la presente tutela, se observa que en
ellos se debate el acceso a la función pública mediante la utilización del
concurso de méritos. Específicamente los derechos de las personas que
consideran tener garantías consolidadas por haber participado en un concurso, respecto
a la potestad del juez de amparo de anular el trámite cuando detecta anomalías
en el proceso de selección.
Igualmente, es imperioso
determinar de conformidad con los principios constitucionales que rigen el
acceso a la administración de justicia, cuál es el alcance de las órdenes
emitidas en una sentencia, y en especial, establecer si a través de una tutela
se puede declarar inoponible una decisión proferida en una acción de igual
naturaleza.
Para dar respuesta a lo anterior, la Corte analizará
los siguientes ejes temáticos: (i) la procedencia de la acción de
tutela para lograr la protección de los derechos fundamentales asociados al
acceso a la función pública; (ii) el sistema de concurso de
méritos como criterio para la escogencia de los gerentes de las Empresas
Sociales del Estado; (iii) las potestades del juez de tutela
cuando detecta anomalías en el trámite de un concurso de méritos; (iv)
la obligación de todas las autoridades judiciales de acatar las sentencias de
tutela (v) y por último se abordará el caso concreto.
3.
Procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos
fundamentales asociados a la función pública. Reiteración de jurisprudencia[7].
3.1. El principio de
subsidiariedad de la tutela aparece claramente expresado en el artículo 86 de la
Constitución, al precisarse en él que: “Esta acción solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Respecto al anterior mandato,
este tribunal ha manifestado que la procedencia subsidiaria de la acción de
tutela se justifica en razón a la necesidad de preservar el orden y regular de
competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales,
buscando con ello no solo impedir su paulatina desarticulación sino también asegurando
el principio de seguridad jurídica.[8]
En este sentido, en reiteradas
ocasiones la Corte Constitucional ha señalado que el juez debe analizar, en
cada caso concreto, si existe otro mecanismo judicial en el orden jurídico que
permita ejercer la defensa de los derechos constitucionales fundamentales de
los individuos, logrando una efectiva e íntegra protección de los mismos.
Así lo sostuvo en sentencia T-235
de 2010, al indicar:
“Para que
la acción de tutela sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe
acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o
teniéndolos, éstos, no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de
los derechos fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio
del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental,
implica que, aún existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces,
estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser
desplazados por la acción de tutela[9]”
Igualmente, este tribunal ha
manifestado que cuando el accionante logra demostrar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable procede la acción de tutela como mecanismo transitorio
de protección. “Así, por ejemplo, puede proceder la tutela a pesar de
existir vías judiciales alternas cuando se ve afectado el mínimo vital del
accionante o sus condiciones físicas permiten pensar que se encuentra en un
especial estado de indefensión y de no intervenir de inmediato el juez
constitucional se produciría un daño irremediable”[10].
Respecto de dicho mandato, ha
manifestado este tribunal que no se trata de que el otro medio de defensa
judicial sea puramente teórico. Por el contrario, lo que el Constituyente y el
legislador quisieron en el momento de redactar la normatividad sobre la acción
de tutela, fue precisamente lograr una protección efectiva de los derechos
constitucionales fundamentales de los individuos, entendiendo que ellos muchas
veces son desconocidos, a pesar de que para cada uno está reservada en la
legislación una forma de protección[11].
En lo relativo a la idoneidad y
eficacia del instrumento judicial ordinario, esta corporación expresó en
sentencia T-569 de 2011[12]
que: “es deber del juez de tutela examinar si la controversia puesta a su
consideración (i) puede ser ventilada a través de otros mecanismos judiciales y
(ii) si a pesar de existir formalmente, aquellos son o no suficientes para proveer una respuesta material y
efectiva a la disputa puesta a su consideración.”  Por consiguiente,
“no es suficiente, para excluir la
tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter
judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y
eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y
plena protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización
asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela. No podría
oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener
que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están
siendo violados.”
3.2.  Acogiendo lo anterior esta corporación
ha determinado que las acciones contencioso administrativas no protegen en
igual grado que la tutela, los derechos fundamentales amenazados o vulnerados
en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por
concurso de méritos, ya que la mayoría de veces debido a la congestión del
aparato jurisdiccional, el agotamiento de las mismas implica la prolongación de
la vulneración en el tiempo.
Sobre el particular, en la
sentencia T-425 de 2001 la Corte conoció un caso en el cual un accionante que
se encontraba en el primer lugar de la lista de elegibles en un concurso para
proveer el cargo de asesor, Código 1020, grado 08 en el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, no había accedido al cargo debido a la negativa de la entidad
a nombrarlo. En dicha providencia se estableció que:
“En un
sinnúmero de ocasiones esta colegiatura ha sostenido que procede la tutela para
enervar los actos de las autoridades publicas cuando desconocen los mecanismos
de selección establecidos en los concursos públicos. En efecto: la vulneración
de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son
víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera
cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el
correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un
proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los
de la acción de tutela y por lo mismo dilatan  y mantienen en el tiempo la
violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata.”
Sobre el particular, es decir
sobre la procedencia de la acción de amparo para debatir decisiones acogidas
dentro de un concurso de méritos, este tribunal ha manifestado que: “aún
cuando los afectados con dichas determinaciones cuentan con las acciones
contencioso administrativas para cuestionar su legalidad, dichos mecanismos
judiciales de defensa no son siempre idóneos y eficaces para restaurar los
derechos fundamentales conculcados.” [13]
Al respecto observa esta
corporación que la indemnización surgida de las acciones contenciosas, no puede
actuar como un compensación de la violación del derecho fundamental, ya que: “lo
que el ordenamiento constitucional postula en relación al acceso a la función
pública es su vigencia, goce y efectividad en cabeza de su titular; dicho
de otra manera, la compensación económica que eventualmente se reconocería no
sería idónea para obtener la protección de las garantías constitucionales que
ha sido vulneradas por la actuación de la administración[14]”.
Ahora
bien, este tribunal resalta que mediante sentencias SU-133 de 1998 y
SU-086 de 1999[15],
esta corporación determinó:
“la vulneración de los derechos a la igualdad, al
trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un
nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de
haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran
solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites
más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo
dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que
requiere protección inmediata.
La Corte estima que la satisfacción plena de los
aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el
proceso ordinario, probablemente cuando ya el período en disputa haya
terminado.”
En idéntico sentido se pronunció la Corte
Constitucional mediante la sentencia de unificación SU- 613 de 2002[16]:
“[…] existe una
clara línea jurisprudencial según la cual la acción de tutela es el mecanismo
idóneo para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera en la
administración judicial de conformidad con los resultados de los concursos de
méritos, pues con ello se garantizan no sólo los derechos a la igualdad, al debido
proceso y al trabajo, sino también el acceso a los cargos públicos, y se
asegura la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución. Por lo
mismo, al no existir motivos fundados para variar esa línea, la Sala considera
que debe mantener su posición y proceder al análisis material del caso. Obrar
en sentido contrario podría significar la violación a la igualdad del actor,
quien a pesar de haber actuado de buena fe y según la jurisprudencia
constitucional, ante un cambio repentino de ella se vería incluso
imposibilitado para acudir a los mecanismos ordinarios en defensa de sus
derechos.”
Igualmente en la sentencia SU-913
de 2009[17]
se determinó que:
“En materia
de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera se ha comprobado
que para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz
y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de
derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de
tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal
que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular”.
Como conclusión se destaca
entonces que en ciertas circunstancias los mecanismos judiciales de defensa
existentes en el ordenamiento jurídico para impugnar las decisiones adoptadas
dentro de un trámite de concurso de méritos, debido a su complejidad y duración,
carecen de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales al
acceso a la función pública y al trabajo. Por esta razón la tutela puede desplazar
a las acciones contenciosas como medio de preservación de los derechos en
juego.
4. El sistema de concurso de méritos como factor
para la escogencia de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado.
4.1. Este
tribunal ya ha tenido la oportunidad en sentencias T-329 de 2009, C-181 de
2010, T-169 de 2011 y T- 170 de 2013, de delimitar, los derechos, naturaleza,
régimen y deberes, que tienen  los gerentes de las ESE a partir de la
expedición de la Ley 1122 de 2007. A continuación se reiteraran varios de estos
aspectos.
Para iniciar, se debe establecer
que en concordancia con la sentencia C-181 de 2010[18] “las empresas
sociales del estado (ESE) son una categoría especial de entidad descentralizada
distinta a los establecimientos públicos, con personería jurídica, patrimonio
propio y autonomía administrativa, creadas en el marco del sistema de salud con
el objetivo de prestar servicios médicos de forma directa por la Nación o por
las entidades territoriales, especialmente a la población más vulnerable. Estas
empresas forman parte de la Rama Ejecutiva, y del sector descentralizado por
servicios.”[19]
Sobre el particular el artículo
194 de la ley 100 de 1993, establece:
“La
prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las
entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas
sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad
pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía
administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el
caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.
A su vez el artículo 195 de la misma
ley indica que: “las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de
empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo
IV de la Ley 10 de 1990”. Por su parte, el artículo 26 de la Ley 10 de 1990
señala que: “la planta de personal de las empresas sociales del estado está
conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción,
según el caso”. El parágrafo de este artículo dispone además que son
trabajadores oficiales “quienes desempeñen cargos no directivos destinados
al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales de
las mismas instituciones”.
De estas disposiciones se deduce
entonces “que por regla general, los servidores de las empresas sociales del
estado son empleados públicos, pues son los únicos que pueden ocupar cargos de
carrera o de libre nombramiento y remoción. Por excepción, los servidores
encargados de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la
planta física hospitalaria o de servicios generales son trabajadores oficiales”.[20]
No obstante, el Congreso, con la expedición de la
Ley 1122 de 2007 modificó sustancialmente la forma de disponer dichos cargos,
al establecer que el mérito es el principal criterio de acceso a la función
pública, y al limitar la reelección de los gerentes de las ESE por una sola vez.
Dicha disposición establece en su artículo 28 que:
“Los Gerentes de las
Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de
cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse
dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente
de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso.
Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de
selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el
respectivo Gerente.
Los Gerentes
de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez,
cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla
con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo
concurso de méritos.
En caso de
vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección
y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período
institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar
el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la
administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente”.
Así las
cosas, la institucionalización del periodo de gerencia de las ESE acarrea dos
consecuencias. “En primer lugar, el concurso que se lleve a cabo debe
respetar las reglas que han sido fijadas por la Constitución y la
jurisprudencia de esta Corporación; en segundo lugar, la institucionalización
del periodo implica que los gerentes designados no pueden ser removidos antes
de la finalización del periodo, salvo que se presenten situaciones
extraordinarias”[21].
Respecto del
periodo de los gerentes de la ESE, la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado estableció que “todos los gerentes de las ESE
tendrán periodos institucionales iguales de 4 años a partir del 7 de noviembre
de 2010 (para lo nacional) y del 1 de abril de 2012 (para lo local). En cuanto a la
reelección, sólo se permite una vez, bien sea a propuesta de la Junta Directiva
de la entidad (siempre que el funcionario haya cumplido los indicadores de
gestión) o por concurso público de méritos” [22].
En concordancia con esta línea de
pensamiento, para esta Sala es indispensable precisar que a partir de la
vigencia de la Ley 1122 de 2007, los gerentes de las empresas sociales del estado
pasaron a ocupar un carácter sui generis en la estructura estatal, ya
que independientemente de que siguen siendo cargos de libre nombramiento y
remoción, su designación depende de un concurso de méritos y, por tanto, los
parámetros del mismo deben respetar los criterios básicos de la función pública
y de la carrera administrativa.
4.2. Ahora bien, sobre el
concurso de méritos como sistema escogido por el legislador para la selección
de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, se debe establecer que
este mandato es desarrollo expreso del precepto contenido en el artículo 125 de
la Constitución. Que establece:
“Los empleos en los órganos y entidades
del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido
determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso
público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se
harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para
determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por
calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del
régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o
la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar
su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.”
El artículo 125 de la
Constitución constituye uno de los pilares sobre los cuales se sustenta el acceso
a la función pública. En efecto, dicha norma contiene una pluralidad de
principios que la rigen, dentro de los cuales se destacan: (i)  la generalidad
que instituye los empleos en los órganos y entidades del Estado como de
carrera; (ii) la consagración de tres excepciones constitucionales a
este principio, los servidores de elección popular, los funcionarios de libre
nombramiento y remoción y los trabajadores oficiales; (iii) el deber de
adelantar un concurso público, cuando no exista en la Constitución o en la ley
un sistema que determine la forma como deba hacerse la provisión de un empleo; (iv)
la fórmula de la convocatoria, como criterio que determina y evalúa los méritos
y calidades de los aspirantes y por último (v) consagra el deber de garantizar
el acceso a la función pública y la permanencia en el mismo, sin otras consideraciones
distintas a las capacidades de los aspirantes.
Dando alcance a lo referido
anteriormente, este tribunal considera que la Constitución de 1991 exaltó el
mérito como criterio predominante, “que no puede ser evadido ni desconocido
por los nominadores, cuando se trata de seleccionar o ascender a quienes hayan
de ocupar los cargos al servicio del Estado. Entre los fines de la misma se
puede resaltar el de consagrar en beneficio de la colectividad sin ninguna discriminación
el acceso y ascenso a la función pública”[23].
En este orden de ideas, es
necesario señalar que los sistemas de ingreso  basados en el mérito tienen como
objeto garantizar la permanencia de los empleados y funcionarios en los cargos
públicos del Estado y el acceso de los ciudadanos a la administración de
acuerdo a sus cualidades, talentos y capacidades. Así mismo, constituye plena
garantía que consolida el principio de igualdad, en la medida en que propende
por eliminar las prácticas de acceso a la función pública basadas en criterios
partidistas, los cuales han sido imperantes en nuestro país a lo largo de toda
su historia.
Sin embargo, se debe destacar que
no fue la Constitución de 1991 la institución jurídica que consagró la
meritocracia en nuestro ordenamiento; por el contrario, el mencionado principio
es considerado elemento esencial de las relaciones de acceso a la
administración pública incluso desde el siglo pasado. Evidencia de esto es su
consagración expresa en el plebiscito de 1957, “la cual fue la primera
manifestación directa, tendiente a garantizar la estabilidad en los cargos
públicos, con base en la experiencia, la eficiencia y la honestidad en el
desempeño de los mismos”.[24]
Refiriéndose al régimen de
carrera, esta corporación ha sosteniendo que su institucionalización e
implementación, en los términos previstos por la Constitución Política y salvo
las excepciones ya señaladas, tiene como finalidad que la administración
pública cuente con servidores de las más altas calidades para enfrentar con
éxito las responsabilidades que la Constitución y las leyes han confiado a las
entidades del Estado[25].
Responsabilidades que exigen, para su adecuado cumplimiento, la aplicación de
criterios que garanticen el cumplimiento de los fines esenciales del Estado,
como lo son servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución.
En este sentido, la Corte
Constitucional ha expresado en sentencia T-569 de 2011 que, en general, se
deben surtir para el acceso a todos los cargos que se encuentran basados en el
mérito las siguientes etapas: (i) La convocatoria: fase en la cual se consagran
las bases del concurso, es decir, todos aquellos factores que habrán de
evaluarse, así como los criterios de ponderación, aspectos que aseguran el
acceso en igualdad de oportunidades al aspirante; (ii) Reclutamiento: En esta
etapa se determina quiénes de las personas inscritas en el concurso cumplen con
las condiciones objetivas mínimas señaladas en la convocatoria para acceder a
las pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad,
títulos, profesión, antecedentes penales y disciplinarios, experiencia, etc.; (iii)
Aplicación de pruebas e instrumentos de selección: a través de estas pruebas se
establece la capacidad profesional o técnica del aspirante, así como su
idoneidad respecto de las calidades exigidas para desempeñar con eficiencia la
función pública. No sólo comprende la evaluación intelectual, sino de aptitud e
idoneidad moral, social y física. Y por último (iv) la elaboración de lista de
elegibles: en esta etapa se incluye en lista a los participantes que aprobaron
el concurso y que fueron seleccionados en estricto orden de mérito de acuerdo
con el puntaje obtenido.
Así entendido, el sistema de
ingreso a la administración pública por concurso de méritos comporta, en
realidad, un proceso técnico de administración de personal y un mecanismo de
promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto permiten
garantizar que a los puestos de dirección del Estado accedan los mejores y más
capaces funcionarios y empleados, rechazando aquellos factores de valoración que
chocan con la esencia misma de la Carta del 91 como lo pueden ser el
favoritismo y el nepotismo; criterios que, por lo demás, se contraponen a los
nuevos roles del Estado e influyen negativamente en su proceso evolutivo de
modernización, racionalización y optimización, implementados con el objetivo de
avanzar en la prestación de un mejor servicio a la comunidad[26].
Así lo consideró la Corte
Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-169 de 2011, en la cual
determinó que:
“La
provisión de empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la
satisfacción  de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto
garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la función pública,
realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes
aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un
factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función
administrativa”.
En este sentido, la Corte ha
indicado que las razones subjetivas de los nominadores –por ejemplo de índole
moral- no pueden prevalecer sobre los resultados de los concursos de selección.[27] También ha
rechazado los motivos secretos y reservados para descalificar a un candidato.[28] Ha reiterado
que la pertenencia a un partido político como criterio de selección fue
prohibida por el propio constituyente en el artículo 125 superior. Por último,
ha entendido que el uso de criterios raciales, étnicos, de género, económicos,
ideológicos, religiosos o de índole regional para la selección del personal del
Estado constituye una forma de discriminación.[29]
En virtud de lo anterior las
listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con
ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son
inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme, salvo
expresas excepciones legales. Es así como la Sentencia T-455 de 2000 señaló que
aquél que ocupa el primer lugar en un concurso de méritos no cuenta con una
simple expectativa de ser nombrado sino que en realidad es titular de un
derecho adquirido. Al respecto, indicó la Corporación:
“Consagra
el artículo 83 C.P. que las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual
se presume en todas las gestiones que se adelanten ante ellas.
Se entiende
que cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para proveer un empleo
de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo y carece de
toda razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a las
pruebas, exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la
mayoría de las personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se
traduzcan en el efectivo nombramiento.
En
consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la
entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo,
designando para el efecto a quien ocupó el primer lugar y, por sus méritos, se
ha hecho acreedor a ocuparlo”.
A modo de conclusión podría
establecerse que el concurso es el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro
de criterios de moralidad y objetividad califique el mérito y las capacidades
de los distintos aspirantes a acceder a la función pública, con el fin de
escoger entre estos al que mejor pueda desempeñarlo, alejándose de
consideraciones individuales, o arbitrarias. La finalidad del artículo 125 de la
Constitución consiste en últimas en que al cargo llegue el mejor de los
concursantes, es decir, aquel que haya obtenido el más alto puntaje.
5. Las potestades del juez de
tutela cuando evidencia irregularidades en el trámite de un concurso de méritos
5.1 El artículo 29 de la
Constitución dispone que “el debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas”. Con fundamento en la citada
norma, la jurisprudencia constitucional ha resaltado el vínculo existente entre
este derecho y las garantías que deben regir las actuaciones de la
administración. Concretamente, esta corporación ha expresado en la
sentencia T-329 de 2009[30]
que:
“El debido
proceso administrativo es un derecho de rango fundamental que garantiza que
cualquier actuación administrativa se someta a las normas y la jurisprudencia
que regulan la aplicación de los principios constitucionales. Este
derecho involucra todas las garantías propias, como son, entre otras, los
derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, el derecho de
impugnación, y la garantía de publicidad de los actos de la
Administración. Por lo tanto, el derecho al debido proceso
administrativo no existe solamente para impugnar una decisión de la Administración,
sino que se extiende durante toda la actuación administrativa que se surte
para expedirla, y posteriormente en el momento de su comunicación e
impugnación”
En concordancia con esta línea de
pensamiento, en la sentencia C-980 de 2010 este tribunal determinó que:
“El debido proceso es un derecho
constitucional fundamental, consagrado expresamente en el artículo 29 de la
Constitución Política, el cual lo hace extensivo a toda clase de actuaciones judiciales
y administrativas. La
jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso, como el
conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las
cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o
administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre
la aplicación correcta de la justicia. La
misma jurisprudencia ha expresado, que el respeto al derecho fundamental al
debido proceso, le impone a quien asume la dirección de la actuación judicial o
administrativa, la obligación de observar, en todos sus actos, el procedimiento
previamente establecido en la ley o en los reglamentos”.
En este orden de ideas, es
necesario señalar que una de las consecuencias que tiene la consagración
expresa del debido proceso como un derecho de rango fundamental, es que todas
las personas pueden acudir a la acción de tutela con el fin de que el juez
constitucional conozca de la presunta vulneración, y de ser necesario ordene
las medidas necesarias para garantizar su protección
inmediata.
Sobre
el particular, la Corte ha destacado desde sus primeras sentencias la relación
existente entre la consagración de los derechos fundamentales y el deber de
los jueces en sede de tutela de garantizar la eficacia normativa de la Constitución
de 1991:
“Uno de los pilares del Estado social de
derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental. Dos notas
esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensión
objetiva, esto es, su trascendencia del ámbito propio de los derechos individuales
hacia todo el aparato organizativo del Estado. Más aún, el aparato no tiene
sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a la realización de los
derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la
existencia de la acción de tutela, la cual fue establecida como mecanismo
de protección inmediata de los derechos frente a todas las autoridades
públicas”.
(…)
Existe una nueva estrategia para el logro
de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabiduría
de la interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales
en la Constitución de 1991, están asegurados por la Corte Constitucional. Esta
nueva relación entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio
fundamental en relación con la Constitución anterior; dicho cambio puede ser
definido como una nueva
estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle
de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o al legislador,
la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales[31]”.
Así las cosas, el deber de protección de los derechos fundamentales exige
al operador judicial tomar al momento de fallar una acción de amparo una serie
de medidas tendientes a lograr que la protección sea efectiva. Entre las prevenciones
que debe adoptar el juez de tutela cuando evidencia la transgresión de una
garantía constitucional, está la de dictar una sentencia en la cual restablezca
el derecho y se dispongan una serie de órdenes que garanticen el cumplimiento
de las decisiones adoptadas.
Este tribunal
ha aclarado que las órdenes que puede impartir un juez de tutela pueden
ser de diverso tipo, ya que la decisión a adoptar tiene que ser suficiente y
razonable para lograr que la situación de vulneración cese. En este sentido la
sentencia T-418 de 2010 estableció que:
“El juez de
tutela cuenta con una facultad amplia para establecer, razonablemente, cuáles
son las órdenes que se deben adoptar en cada uno de los casos concretos para
asegurar el goce efectivo de un derecho fundamental. La principal misión que la
Constitución encomienda al juez de tutela es tutelar los derechos que considera
que han sido violados o amenazados y tomar las medidas necesarias para que tal
situación cese. En tal medida, ha considerado la jurisprudencia que se pueden
distinguir dos partes constitutivas del fallo:  la decisión de amparo, es
decir, la determinación de si se concede o no el amparo solicitado mediante la
acción de tutela, y la orden específica y necesaria para garantizar el goce
efectivo del derecho amparado”.
Entre las facultades que posee el
juez para lograr la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales, se encuentra la de dictar órdenes simples o complejas. Estas han
sido definidas de la siguiente manera:
“el
juez está llamado a tomar las medidas que se requieran para que, en realidad,
la persona afectada pueda disfrutar de su derecho. Una sentencia de tutela no
puede quedar escrita, tiene que materializarse en conductas positivas o
negativas a favor de las personas cuyo derecho fue amparado. El remedio al que
recurre un juez constitucional para salvaguardar un derecho, en ocasiones no
supone órdenes simples, ejecutables en un breve término mediante una decisión
única del destinatario de la orden, sino órdenes complejas.”[32]
En desarrollo
de estas atribuciones el juez de tutela cuenta con diversas herramientas
jurídicas para resolver un caso que requiere soluciones complejas, entre ellas
se destacan: (i) la adopción de medidas cautelares en casos en los que se
demuestre la existencia de perjuicio irremediable[33]; (ii) la realización
de estudios en aquellas oportunidades en que no se cuenta con la información
requerida para poder tomar la decisión;[34]
(iii) la capacidad de ordenar la construcción o terminación de obras[35]; (iv) la
potestad de ordenar el asesoramiento de los accionantes[36]; (v) suspender
trámites administrativos[37];
(vi) ordenar la creación de grupos de trabajo; (vii) conceder
espacios de participación[38];
y  (viii) decretar la suspensión de concursos de méritos.[39]
5.2. Sobre
este último aspecto se debe destacar que de conformidad a la jurisprudencia
constitucional, el juez de tutela puede ordenar la suspensión de un concurso de
méritos, ya sea como medida cautelar antes de adoptar una decisión de fondo, o
por el contrario, puede decretar dicha interrupción como una orden definitiva
en la sentencia.
En este
sentido, la Corte ya ha tenido la oportunidad de delimitar el alcance de las
facultades del juez de tutela cuando detecta una violación al debido proceso en
el trámite de un concurso de méritos. Al respecto, en la sentencia T-286 de
1995, este tribunal falló un caso con los siguientes supuestos de hecho: (i)
el accionante señalaba que había participado en un concurso de méritos cuya finalidad
era acceder al cargo de docente en la Universidad Distrital Francisco José de
Caldas; (ii) en el desarrollo de la convocatoria el tutelante se
percató que se omitieron los términos de presentación y publicación de
resultados; (iii) manifestaba que dicha omisión evitó que dichas decisiones
pudiesen ser analizadas y, por consiguiente, controvertidas.
Así las cosas en dicha sentencia esta corporación concedió
el amparó a los derechos fundamentales accionados aduciendo que:
“Dado que
la carrera administrativa se basa única y exclusivamente en el mérito y la
capacidad de los aspirantes, es deber de la administración escoger o
seleccionar a aquellas personas que por su capacidad profesional y condiciones
personales, son las que requiere el servicio público, pues la eficiencia y
eficacia del mismo, dependerán de la idoneidad de quienes deben prestarlo. Para
lograr los fines del concurso, los participantes y otras personas que
eventualmente puedan tener un interés en sus resultados, tienen derecho a
ejercer control sobre la forma como se ha desarrollado. Pero, este control
sólo podrá ser ejercido en la medida en que la administración dé a la
publicidad los resultados del mismo, y que dichos resultados puedan ser analizados
y, por consiguiente, controvertidos.
(…)
Por regla
general no pueden existir resultados ocultos. Y cuando esta situación se
presenta, estamos en presencia de una forma de violación al debido proceso. Vale
recordar que el debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas, según el artículo 29 de la Constitución. Por
consiguiente, se puede afirmar que la Universidad violó el mencionado derecho
fundamental al actor, al no darle a conocer los resultados del concurso”.
Entre las
órdenes que dictó la Corte en esa providencia se destaca la siguiente:
“Para
garantizar el cumplimiento de lo que se ordena en esta sentencia, se solicitará
a la Universidad suspender los trámites para una nueva convocación a
concurso en el área de catastro.”
Así las cosas,
en el evento en que para el caso concreto la única medida que pueda lograr el
restablecimiento del derecho sea la orden de suspender el concurso, ésta deberá
ser adoptada por el juez en ejercicio de sus potestades, ya que de permitirse
continuar con un proceso viciado de ilegalidad, se consolidaría la vulneración
de derechos, atentando así contra los postulados de orden superior.
Igualmente siguiendo ese mismo
precedente la Corte en sentencia T-611 de 2010 confirmó las decisiones tomadas
por los jueces de instancia, en un proceso en el que se había determinado que “la
Junta Directiva de la E.S.E. Camu Santa Teresita de Lorica debía revocar y
dejar sin efectos todo el trámite realizado dentro del proceso de
convocatoria y selección del concurso de méritos para la escogencia del gerente
de la ESE”. Por haberse presentado en el devenir del concurso una serie de
irregularidades[40].
Entre los
argumentos que llevaron a esta corporación a tomar dicha decisión se destacan
los siguientes:
“si la
provisión de cargos de libre nombramiento y remoción se adelanta siguiendo para
ello criterios de selección objetiva, los respectivos concursos de méritos
deberán ajustarse a los principios de igualdad de oportunidades y de respeto
por el debido proceso administrativo. A decir verdad, la garantía del principio
de igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos dependerá de que se
respeten los diversos principios (vgr. transparencia, publicidad, libre
concurrencia, etc.), competencias, etapas y procedimientos que suelen regir los
concursos públicos de méritos.
(…)
Durante el
proceso de selección del gerente de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica se
presentaron diversas irregularidades que constituyen claras violaciones al
derecho al debido proceso administrativo y al derecho fundamental de acceso a
cargos públicos”.
En concordancia
con esta línea de pensamiento en el Auto
244 de 2009 la Corte ordenó en relación a la irregularidades detectadas
en el concurso de Notarios adelantado por el Consejo Superior de la Carrera Notarial que: “se debe suspender de manera provisional y a partir
del momento en el cual se comunique a dichas autoridades el presente auto, la
reelaboración de listas para proveer los cargos de notarios y los nombramientos
en el cargo de notario hasta tanto se profiera una decisión de fondo”. En dicho fallo se enfatizó que: “la medida se tomaba por la decisión,
el Consejo Superior de la Carrera Notarial
de reconformar las listas
de elegibles de los nodos de Bogotá y Chía, atendiendo entre otros criterios,
el de reconocer puntaje únicamente a aquellas obras en derecho cuya autoría fue
acreditada mediante el registro ante la Dirección Nacional de Derechos de
Autor, según fallos de tutela emitidos por el Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca –Sala Disciplinaria”.
Esta corporación tomó dicha decisión
luego de advertir que:
“se requiere tomar medidas tendientes a
evitar la vulneración del principio de igualdad, no sólo de los demandantes de
las acciones de tutela de la referencia, sino como se ha dicho de todos los
participantes e interesados en el concurso de notarios, pretende atender la urgencia
derivada de las distintas ordenes y procesos judiciales en curso. Esto, en
tanto el cumplimiento y adelantamiento de ello en las actuales circunstancias
haría más gravosa la situación alrededor del concurso de notarios, por la
ausencia de criterios unificados sobre la aplicación de las normas que lo
implementaron”
Se debe
destacar que la posibilidad de suspender en determinados casos las etapas de un
concurso de méritos por medio de la acción de tutela no es una potestad exclusiva
de la Corte Constitucional. Por el contrario el Consejo de Estado Sala de lo
Contencioso Administrativo Sección Primera, recientemente ha ordenado la
suspensión de diversos concursos al evidenciar una serie de irregularidades que
viciaban su legalidad. Téngase lo señalado por el máximo tribunal de lo
contencioso administrativo en una de esas providencias[41]:
“En este orden, teniendo en cuenta las
particularidades del caso, que involucran el desarrollo de un proceso de
selección de personal actualmente en curso y el desconocimiento de aspectos
procedimentales que pueden afectar de manera grave su desarrollo, esta Sala de
Decisión debe adoptar medidas inmediatas que permitan asegurar la eficacia de
las ordenes que se impartan. Por esta razón, y también en consideración de las
facultades legales que asisten a la CNSC para garantizar la transparencia,
imparcialidad, objetividad e idoneidad de los procesos de selección (artículos
21 y 22 del Decreto 760 de 2005) y la especial pertinencia de la intervención
del juez de tutela en las decisiones relacionadas con procesos de selección de
personal, se ordenará la suspensión inmediata del proceso, su revisión oficiosa
con miras a determinar si se puede continuar o si se debe dejar sin efectos y,
en caso que se encuentre que se puede seguir adelante con él, se prescribirá la
adopción de las medidas necesarias para garantizar que el mismo prosigue
ajustado a Derecho.
Estas decisiones no tienen otro objetivo
distinto que garantizar la corrección procedimental de las decisiones que se
adoptan por la Administración en el marco del Concurso No. 128 de 2009. Su
fundamento se encuentra, pues, tanto en el principio de legalidad que debe
presidir la totalidad de las decisiones y actuaciones de las autoridades en un
Estado de Derecho; como la preocupación por asegurar que el proceso de
selección de personal en cita se surta con apego a las disposiciones que lo
rigen.
Siendo éste su fundamento, no hay duda que
la regularidad procesal del concurso constituye un requerimiento esencial para
que éste pueda cumplir cabalmente con sus objetivos. Máxime cuando, conforme
fue explicado en los fundamentos jurídicos 20 y 21 de esta providencia, se está
frente a un régimen específico, para el cual el legislador ha definido unas
reglas especiales en consideración a la singularidad de la función cumplida por
el ente público titular del régimen establecido. No subsanar oportunamente
eventuales defectos en su trámite solo podría comprometer en el futuro la
validez de las decisiones que se adopten, con secuelas graves tanto para la
Administración Pública y la comunidad, como para los particulares titulares de
derechos fundamentales conculcados”.
Como
conclusión de lo anteriormente visto, se evidencia que los jueces de tutela en
desarrollo de sus potestades deben adoptar las medidas  que se requieran para
que las personas que se consideren afectadas por las irregularidades detectadas
en un concurso, puedan disfrutar de su derecho. Para ello pueden entre otras
acciones, suspender la ejecución del mismo en la etapa en la que se encuentre,
o en su defecto dejar sin efectos todo el trámite realizado.
6. Deber de
todos los jueces de acatar las sentencias de tutela
6.1. El artículo 86 de la Constitución dispone que: “toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales. La protección consistirá en una orden para que aquel
respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El
fallo será de inmediato cumplimiento”.
Igualmente el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 establece lo
siguiente: “proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad
responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. En todo caso, el juez
establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la
competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o
eliminadas las causas de la amenaza”.
De estas disposiciones se deduce entonces que el diseño que adoptó el
constituyente a la hora de implantar la acción de amparo en nuestro país, se
estructuró fundamentalmente en dos aspectos: (i) la existencia de un
recurso célere en donde la orden judicial fuese materializada en una sentencia
de carácter vinculante y (ii) la convicción de que el fallo sería
ejecutado a la menor brevedad posible, garantizando así el inmediato
restablecimiento de las garantías vulneradas.
Ahora
bien, debe destacarse que la decisión adoptada en el trámite de tutela
independientemente de su carácter expedito, posee ciertos recursos que
controlan su apego al ordenamiento jurídico. En este sentido el artículo 31 del
Decreto 2591 de 1991 establece que: “dentro de los tres días
siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el
Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante
del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.  Los
fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte
Constitucional para su revisión”.
Así las
cosas se entiende que debido a la consagración expresa de recursos judiciales
contra las órdenes adoptadas en el trámite de tutela, estos son fruto de un
debido proceso en el que se debaten las especificidades del caso y se llega a
la plena convicción de la responsabilidad de la administración o del particular
en la vulneración del derecho fundamental.
De este modo,
cuando la decisión queda ejecutoriada, las decisiones adoptadas se revisten de
la garantía de cosa juzgada y por ende sus efectos son inmutables para las
autoridades que fueron accionadas y para los demás jueces de la república.  En
este sentido la sentencia T-218 de 2012
manifestó:
“Los efectos de la cosa juzgada son
básicamente dos; por una parte, los positivos, que conllevan la obligación
del todo juez de reconocer y acatar la decisión anterior. Sin embargo, este
efecto también puede ser analizado desde la perspectiva de la parte vencida,
que deberá ajustar su comportamiento a la resolución del conflicto. Igualmente,
en ocasiones, este deber cobija a todas las personas (efecto erga omnes).
Por otra parte, están los efectos negativos, que implican el deber del Estado
de abstenerse de efectuar nuevos pronunciamientos sobre conflictos ya
solventados”.
Sobre los
efectos de la cosa juzgada en materia de tutela, la Corte, en sentencia C-622 de 2007 expresó que: “en términos generales, la cosa juzgada hace referencia a los efectos
jurídicos de las sentencias, en virtud de los cuales éstas adquieren carácter
de inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas, de tal manera que sobre
aquellos asuntos tratados y decididos en ellas, no resulta admisible plantear
litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento”.
Cabe señalar
igualmente que respecto a las órdenes emitidas en los fallo de tutela, éstas adquieren
una vinculatoriedad explícita aún antes de alcanzar el estatus de cosa juzgada.
En este sentido, la Corte Constitucional ya ha tenido la oportunidad de
delimitar el alcance de dichas órdenes frente a las autoridades mientras se
adelanta el correspondiente trámite de impugnación. Al respecto, en la
sentencia SU-257 de 1997, este tribunal falló un caso con los siguientes
supuestos de hecho: (i) el personero Municipal de Curillo (Caquetá) había
instaurado una acción de tutela contra el comandante de la Décima Segunda
Brigada del Ejército en razón a que por órdenes de esa autoridad se había obstruido
la única vía que comunica a Florencia, impidiendo la entrada y salida de
vehículos; (ii) el juez de primera instancia concedió la tutela y en
consecuencia, ordenó levantar en su totalidad el taponamiento de la
carretera; (iii) el comandante de la brigada al igual que varias
autoridades se negaron a cumplir la orden asegurando que era ilegal; y (iv)
en segunda instancia se revocó la orden en razón a que no se evidenciaba la
vulneración de derechos.
En dicha providencia
si bien esta corporación confirmó la sentencia proferida por el juez de segunda
instancia, igualmente resaltó el deber de las autoridades de cumplir los fallos
de tutela mientras estos no hayan sido revocados:
“La Corte
se ve precisada a insistir en que las órdenes de los jueces son para cumplirlas
y no para debatirlas ante los medios de comunicación, menos todavía si quienes
lo hacen, por perentorio mandato constitucional (art. 219 C.P.), no son deliberantes. Ninguna autoridad pública pero menos todavía la que tiene prohibido
deliberar, puede sustraerse al deber de acatar sin discusiones los fallos
judiciales, y menos proclamar públicamente, como en este caso se hizo, que el
juez, al fallar, está equivocado
(…)
Mientras
las correspondientes providencias judiciales que confirmen o revoquen el fallo
se producen, la autoridad o persona contra la cual se ha proferido una orden de
amparo está obligada a su exacto y oportuno acatamiento, aunque
discrepe de su sentido y fundamentos”.
Así las cosas
en un Estado constitucional las órdenes emitidas en los fallos de tutela deben cumplirse
de buena fe, circunstancia que garantiza el respeto íntegro de las órdenes
contenidas en las providencias judiciales. Consecuencia natural de esto, es la
imposibilidad de que la parte condenada, otros jueces, y terceros, entren a
analizar la oportunidad y conveniencia de las mismas.
De tal suerte,
esta corporación ha indicado que “el incumplimiento de los fallos
judiciales, de una parte, atenta contra el principio de la buena fe porque
quien acude ante un juez lo hace con el pleno convencimiento de que la decisión
final será obedecida en su totalidad y en los términos establecidos, por la
autoridad competente o el particular a quien corresponda y, de otra, viola los
principios de seguridad jurídica y cosa juzgada porque le resta legitimidad y
efectividad a la orden dada por la autoridad competente”[42].
6.2. Con fundamento en lo anterior, es importante resaltar que los
jueces como autoridades de la República deben acatar las sentencias de tutela,
por lo cual les está vedado, en principio, revocar o modificar las órdenes
proferidas en otras actuaciones. En este sentido es importante destacar que de
permitirse bajo figuras como la inoponibilidad, o peor aún, de admitirse la
procedencia de la acción de amparo contra otras decisiones de igual naturaleza,
se violarían principios como la seguridad jurídica y la cosa juzgada.
En este sentido esta corporación ha sostenido de manera reiterada que,
no procede la acción de tutela encaminada a infirmar las decisiones adoptadas
en una acción similar. Al respecto, en la Sentencia SU-1219 de 2001 este
tribunal manifestó:
“En el caso
de los fallos de tutela, el objeto principal y específico es precisamente la
protección de los derechos fundamentales. Por lo cual en el proceso de tutela
se aplica de manera directa la Constitución al análisis de las acciones u
omisiones de autoridades públicas o de ciertos particulares. La principal
característica de la acción de tutela, su rasgo definitorio, es su
especificidad: la acción de tutela es un mecanismo cuya función esencial es
asegurar el respeto y el goce efectivo de los derechos constitucionales
fundamentales y, en ese sentido, su razón de ser específica es lograr la
aplicación directa de los derechos constitucionales, no de las leyes, sin que
ello signifique que las leyes sean irrelevantes en el análisis constitucional
de cada caso concreto.
Ahora
bien, los jueces de tutela también pueden incurrir en arbitrariedades
inexcusables al proferir una sentencia de tutela, que sitúan su conducta en los
extramuros del derecho. Frente a esta posibilidad la persona no debe quedar
inerme. En este evento, el ordenamiento jurídico colombiano ha establecido un
mecanismo de control para evitar la vulneración de los derechos fundamentales
mediante sentencias de tutela, en nombre de la defensa de los mismos
El
mecanismo constitucional diseñado para controlar las sentencias de tutela de
los jueces constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones de tutela,
por decisión del propio Constituyente, es el de la revisión por parte de la
Corte Constitucional. Ahora bien, la importancia de evitar que toda sentencia
de tutela pueda impugnarse, a su vez, mediante una nueva tutela, con lo que
la resolución del conflicto se prolongaría indefinidamente en desmedro tanto de
la seguridad jurídica como del goce efectivo de los derechos fundamentales,
radica en la necesidad de brindar una protección cierta, estable y oportuna a
las personas cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados”.
En virtud a lo anterior los jueces, en principio, están sometidos al
cumplimiento de las órdenes adoptadas en un proceso de tutela como cualquier
otra autoridad, y bajo este escenario, no pueden emplear figuras como la tutela
contra tutela, o la inoponibilidad de las decisiones, para efectuar nuevos pronunciamientos sobre conflictos ya
solventados.
En este orden de ideas, es
necesario reiterar que esta corporación ha insistido que “el cumplimiento de
las órdenes impartidas por jueces de tutela es imperativo, para todo servidor
público, así como para toda persona, nacional o extranjera, dentro del territorio
(arts. 4 y 6 de la Constitución).[43]”
Dando alcance a lo referido anteriormente, podría entenderse que la
imposibilidad de emplear la acción de tutela para alterar órdenes expedidas en
otra providencia de esa naturaleza, no es más que una regla derivada del propio
artículo 86 de la Constitución, y de la correcta aplicación de los principios
de seguridad jurídica y cosa juzgada.
7. Caso
concreto
Conforme a los antecedentes
descritos, en el presente asunto corresponde a la Sala determinar: (i)
si la acción de tutela es procedente en los asuntos acumulados para lograr la
protección de los derechos invocados debido a la inexistencia de otros
mecanismos de defensa judicial materialmente idóneos; (ii) si es posible
acceder a la gerencia de las ESE cuando el nombramiento es fruto de la
vulneración al debido proceso administrativo y las garantías de los demás
concursantes; (iii) si el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala de
Decisión Penal tenía la facultad de declarar la inoponibilidad de un fallo de
tutela expedido en otro proceso de igual naturaleza; (iv) y por último
si la accionante Sixta Rosa Lozano fue diligente al emplear los recursos
que el ordenamiento consagraba a su favor, o si por el contrario debe soportar debido
a su negligencia y mala fe las consecuencias jurídicas que acarrean las
decisiones adoptadas.
8.
Inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial materialmente idóneos
8.1. En este
orden de ideas, inicialmente la Sala debe analizar si existe una vía
materialmente
idónea para que los accionantes puedan buscar la protección de sus derechos.
En el caso bajo estudio hay que
señalar, en primer término, que la acción de tutela no es el único medio de
defensa judicial que poseen los peticionarios para la protección de sus
derechos. Ciertamente, tanto la señora Sixta Rosa Lozano como Piedad de Jesús
Manotas y otros, pueden acudir a los diferentes recursos que les ofrece la
jurisdicción contenciosa administrativa. Y específicamente, las acciones contempladas
en la ley 1437 de 2011. En consecuencia, la Sala advierte que inicialmente el
presente caso no se enmarcaría dentro de los supuestos necesarios para la
procedencia del amparo, debido a que los actores no acudieron a los medios
judiciales existentes.
Sin embargo esta
corporación tiene de presente que existe una clara línea jurisprudencial a “primera
vista aplicable”[44]
a supuestos similares a los de la señora Sixta Rosa Lozano Medina, (expediente
T-3.894.472) según la cual, la acción de tutela es un mecanismo materialmente
idóneo para controvertir la negativa a proveer cargos de conformidad con los
resultados de los concursos de méritos.
Al respecto, este tribunal ha manifestado que:
“En armonía
con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 y en relación con situaciones
jurídicas referidas a la aplicación de la lista de elegibles y las
correspondientes designaciones en empleos públicos, esta Corporación ha
analizado las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo y ha
establecido sus alcances en materia de restablecimiento de los derechos
fundamentales de quien no es designado en el cargo al que aspira, y ha
concluido que la acción de tutela se erige en un procedimiento eficaz con
que cuenta el afectado, para que el nominador atienda el resultado del concurso
y realice la designación atendiendo la conformación de la Lista de Elegibles,
teniendo en cuenta que los mecanismos ordinarios no resultan lo suficientemente
eficaces, en razón del tiempo que dura un proceso tramitado ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo[45].”
Así las cosas, cuando el Tribunal
Superior de Barranquilla, Sala de Decisión Penal, determinó la procedencia de
la acción de amparo presentada por la señora Lozano Medina (Expediente
T-3.910.093) quedaba evidenciado que: (i) la accionante había encabezado
la lista de elegibles en el respectivo concurso[46]; (ii) que a la
fecha de la presentación de la tutela no había sido designada en el cargo al
que aspiraba[47];
(iii) que los bienes jurídicos en juego no gozaban de una naturaleza
exclusivamente legal, sino por el contrario eran derechos de rango
constitucional[48]
y por último (iv) que en el caso concreto las acciones contencioso
administrativas por su duración no garantizaban la protección de los derechos
en juego, ya que los gerentes de las ESE poseen cargos cuya duración es definida
por la ley, y en los cuales se aplica el periodo institucional del gobernador,
(4 años) el cual supera con creses el tiempo que tarda un litigio en esa
jurisdicción.
8.2. Igualmente en el caso de los
accionantes Ligia Manotas Berdugo, Rafael Borge Salazar, Yamil Blell Cervantes
y Gabriel Martínez Vélez (expediente T-3.910.093), la Corte considera que la
decisión de haber suspendido mediante la acción de amparo el concurso de
méritos adelantado por la ESAP estuvo acorde con la Constitución y el
ordenamiento jurídico vigente. Esto en virtud de la probada irregularidad que
viciaba la convocatoria, que se manifestaba en la falencia cometida al momento
de publicitar la gerencia de la ESE, lo cual generó una afectación a los
derechos de los accionantes.
En este sentido, esta Sala no
comparte las afirmaciones realizadas por la ESAP, según la cual, la omisión de
publicar la convocatoria por medios radiales de conformidad con el artículo 2º
de la resolución número 165 de 2008, fue subsanada por la postulación de 49
aspirantes. Aseveraciones como las precedentes desconocen que la difusión de
las actuaciones adelantadas por la administración son un eje fundante del
Estado Social de Derecho.
Sobre este aspecto, la Sentencia
C-957 de 1999[49]
precisó que: el Estado de derecho se funda, entre otros principios, en el de la
publicidad, el cual supone el conocimiento de los actos de los órganos y
autoridades estatales, en consecuencia, implica para ellos desplegar una
actividad efectiva para alcanzar dicho propósito; dado que, la certeza y
seguridad jurídicas exigen que las personas puedan conocer, no sólo de la
existencia y vigencia de los mandatos dictados por dichos órganos y autoridades
estatales, sino, en especial, del contenido de las decisiones por ellos
adoptadas.
Así las cosas,
esta Sala no encuentra reproche en la decisión tomada por el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de Sabanalarga, el cual determinó la procedencia de la
tutela, específicamente si con dicha acción se aseguró el goce y vigencia de
los derechos de los accionantes. En virtud de lo anterior, en el presente caso estima
la Corte que con fundamento en el principio de efectividad de los derechos que
consagra la Constitución, le correspondía al juez de instancia decidir sobre la
protección de las garantías fundamentales, en forma oportuna, mediante la
adopción de medidas que aseguraran su goce y vigencia, evitando así causar con
su inactividad un perjuicio irremediable.
Sobre el particular, en sentencia T-225 de 1993, la Corte
Constitucional explicó los elementos que han de tenerse en cuenta para evaluar
cuando se está en presencia de perjuicio irremediable. Estos son:
“ A)… inminente: ‘que amenaza o está por suceder
prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible
daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un
corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo
probable y no una mera conjetura hipotética. (...)
“B). Las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en
el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una
adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace
relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a
su respuesta proporcionada en la prontitud.  (...)
“C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea
grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o
moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la
importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación
oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se
trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae
sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota
la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so
pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
“D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de
tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el
orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la
acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere
una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con
efectos antijurídicos. (...)
En desarrollo
de lo anterior, en el presente caso queda evidenciada
la existencia real de un perjuicio que justifica las medidas adoptadas por los
jueces de instancia, ya que de no haberse ordenado “dejar sin efecto
todo el trámite realizado dentro del proceso de convocatoria y selección de la
terna para el gerente de la ESE” se le hubiese
causado un daño específico a los peticionarios consistente en la imposibilidad
de participar en dicho concurso.
Así
mismo, se destaca que las medidas adoptadas si eran urgentes, ya que debido a
la proximidad de la consolidación de la terna era indispensable que se
discutiera en el marco de un proceso judicial la legalidad de todas las actuaciones
adelantadas por la Junta Directiva de la ESE y por la ESAP.
Igualmente,
debido a la gravedad del perjuicio como uno de los criterios que habilitan la
procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, ya que los accionantes
de no haber tenido la posibilidad de cuestionar la publicidad de la
convocatoria, a través de un mecanismo expedito como la tutela, habrían tenido
que soportar la afectación a sus derechos a la igualdad, al acceso a la función
pública y al trabajo.
En este orden de ideas, la
decisión de dejar sin efecto la totalidad del trámite realizado por la ESAP, fue
empleada como un mecanismo tendiente a evitar una situación irreparable y así
lograr la inclusión de un mayor número de participantes, los cuales habrían
podido postularse a la convocatoria de no haberse cometido la referida omisión
publicitaria. Por lo cual queda evidenciada la necesidad y urgencia de la
medida.
Como consecuencia de lo expuesto,
la Sala advierte la procedencia de las acciones de amparo, porque
específicamente en el caso de la señora Sixta Lozano Medina “a primera vista”
quedaba demostrado que la peticionaria no tenía a su alcance medios
alternativos de defensa judicial idóneos y eficaces. Y en el caso de los
accionantes Ligia Manotas Berdugo, Rafael Borge Salazar, Yamil Blell Cervantes
y Gabriel Martínez Vélez se observa que la solicitud de dejar sin efecto la
totalidad del trámite realizado, cumple con los requisitos establecidos por el
principio de subsidiaridad y, además, está en plena armonía con el deber de los
jueces de evitar un perjuicio irremediable a los derechos de los peticionarios.
9. Imposibilidad
de acceder a la gerencia de la ESE cuando el nombramiento es fruto de la
vulneración al debido proceso administrativo y las garantías de los demás
concursantes
Esta corporación
ha manifestado que “uno de los elementos esenciales del debido
proceso es el principio de publicidad. Los artículos 209 y 228 de la C.P., lo
reconocen también como uno de los fundamentos de la función administrativa. La
jurisprudencia ha considerado que este principio no es una mera formalidad,
ya que consiste en dar a conocer, a través de publicaciones, comunicaciones o
notificaciones, las actuaciones judiciales y administrativas a toda la
comunidad, como garantía de transparencia y participación ciudadana, así
como a las partes y terceros interesados en un determinado proceso para
garantizar sus derechos de contradicción y defensa[50]”.
Así las cosas,
el principio de publicidad de las actuaciones de la administración es una de
las herramientas que emplean las autoridades para dar a conocer las decisiones
proferidas por ellas, de manera que los interesados y la comunidad en general puedan
tener información de las medidas que puedan llegar a concernirles, y de ser el
caso, logren acceder a los derechos que de ellas surgen.  Para esta Sala es
indispensable destacar que la obligación de dar publicidad a los concursos de
méritos adelantados por la administración, hace parte de las prerrogativas que
estableció el legislador con el fin de garantizar que las personas interesadas
en ingresar  a la función pública tuviesen la capacidad de participar
activamente en las diversas etapas de la convocatoria, y en consecuencia  pudieran
en igualdad de condiciones demostrar sus capacidades y talentos para acceder a
determinados cargos.
Ahora bien,
concretamente la resolución número 165 de 2008, es la disposición que debe
aplicar la administración para garantizar la aplicación de “los estándares
mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la
conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o
directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial”.[51]
En torno al
deber de publicitar las convocatoria para acceder a la gerencia de las ESE
dicha resolución establece en su artículo segundo lo siguiente:
“Una vez seleccionada la entidad
que realizará el proceso, la Junta Directiva de la respectiva empresa invitará
a los aspirantes interesados en participar en el mismo, a través de prensa
escrita de amplia circulación nacional o regional. Igualmente, la invitación
deberá publicarse en el lugar de acceso al público de las Secretarías o
Direcciones Seccionales de Salud del nivel departamental y municipal
correspondientes y en la empresa social del Estado para la cual se realiza el
proceso.
De dicha
invitación se deberá informar a la comunidad mediante avisos radiales en una
emisora de cubrimiento local o regional y estos deberán efectuarse por lo menos
durante tres días con una periodicidad mínima de tres veces al día en horarios
de alta audiencia.
Además de
los anteriores medios de divulgación, las Juntas podrán utilizar otros medios
de comunicación masiva tales como folletos, correo electrónico o páginas
electrónicas de la Entidad e igualmente podrán publicarse en las páginas web
del Ministerio de la Protección Social y del Departamento Administrativo de la
Función Pública. La invitación deberá ser publicada como mínimo con diez (10)
días hábiles de antelación a la fecha de iniciación de las inscripciones”.
En este sentido, la citada
disposición instituye a grandes rasgos las siguientes garantías: (i) la
obligación de invitar a los participantes a la convocatoria recae en la Junta
Directiva de la respectiva ESE; (ii) el concurso debe ser publicitado a
través de prensa escrita y avisos radiales; (iii) cuando se trate de
comunicación escrita deberá realizarse en el lugar de acceso al público de las
Secretarías o Direcciones Seccionales de Salud y (iv) en el caso de los
avisos radiales estos deben efectuarse por lo menos durante tres días con una
periodicidad mínima de tres veces en horarios de alta audiencia.
Respecto a las
anteriores garantías el Juzgado Primero Promiscuo Municipal y Tercero Promiscuo
del Circuito de Sabanalarga (Expediente T- 3.910.093) emplearon como causal
para amparar los derechos de los accionantes la evidente vulneración a las
garantías constitucionales que surgen del derecho al debido proceso. En
desarrollo de lo anterior, puntualmente el juez de primera instancia en la
sentencia del 12 de octubre de 2012, determinó que: “se observa que no se
dio cabal cumplimiento a las directrices trazadas en el artículo 2° de
la resolución 165 de 2008, (…) el trámite adelantado para la selección del
gerente de la ESE Hospital  Departamental de Sabanalarga adolece de una
irregularidad, en el sentido que la invitación para participar en el proceso y
su publicación, no fue debidamente informado a la comunidad mediante aviso
radial en una emisora de cubrimiento local o regional, siendo este requisito de
imperativo cumplimiento, no ciñéndose a la normatividad  vigente”.
Igualmente el
juez de segunda instancia confirmó la decisión del a-quo al demostrado que “la
Junta Directiva de la ESE accionada, no dio cabal cumplimiento a las
directrices trazadas en el artículo 2° de la resolución 165 de 2008 arriba
trascrita; ya que se omitió por esta realizar la invitación a la comunidad para
participar en el proceso y su publicación, no fue debidamente informada la
misma mediante avisos radiales en una emisora de cubrimiento local o regional,
siendo este requisito de imperativo cumplimiento, llevándose de contera la
normatividad vigente”.
En este orden
de ideas, este tribunal considera que está plenamente evidenciada la
irregularidad que afectaba la totalidad de la convocatoria adelantada por la
Junta Directiva de la ESE, ya que se incumplió con la debida publicidad que
requería dársele al concurso adelantado. Sobre este aspecto la Corte no tiene
otra opción que confirmar la decisión tomada por Juzgado Tercero Promiscuo del
Circuito de Sabanalarga, el cual dejó sin efecto todo el trámite realizado
dentro del proceso de convocatoria y selección de la terna para el gerente del
Hospital Departamental, por el desconocimiento de las directrices trazadas en
el artículo 2° de la resolución 165 de 2008.
Ahora bien,
esta Sala guardando coherencia con lo anteriormente expuesto debe resaltar que por
las mismas razones que se confirman los fallos de instancia expedidos en el expediente
T- 3.910.093, por iguales móviles deberá revocar la decisión tomada mediante
providencia del 4 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior de Barranquilla,
Sala de Decisión Penal, (expediente T-3.894.472 ) la cual ordenó a la Junta Directiva
de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga  “nombrar a la ciudadana
Sixta Lozano Medina en el cargo de Gerente.”
Esto debido a
la imposibilidad de emplear la acción de tutela para subsanar la inobservancia
de los principios que rigen la función pública, tales como el de planeación,
publicidad y eficiencia. Así las cosas en el presente caso  la señora Sixta
Lozano Medina  no puede acceder a la gerencia de la ESE en
cuestión, en razón a fue demostrado que el proceso de selección adelantado vulneró
el debido proceso administrativo y las garantías de los demás concursantes.
10. El
Tribunal Superior de Barranquilla Sala de Decisión Penal, de acuerdo a
la jurisprudencia constitucional, no tiene la facultad de declarar inoponible
un fallo de tutela de otra autoridad judicial.
De manera categórica
la Corte Constitucional ha reconocido el deber de todos los jueces de acatar
los parámetros jurisprudenciales establecidos por esta corporación. En este
sentido la sentencia C-634 de 2011 determinó que:
“El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal
de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda
en una postura teórica del derecho que parte de considerar que los textos
normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un
único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o
disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un
proceso de interpretación del precepto–  Esta interpretación, cuando es realizada por
autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de
jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter
vinculante”.
Como
consecuencia de lo expuesto, para esta Sala es indispensable destacar que la
Corte Constitucional, en cumplimiento de su función de garantizar la guarda y
supremacía de la Constitución, ha determinado que las decisiones adoptadas en un
trámite de tutela no pueden ser cuestionadas en otro proceso de igual
naturaleza. Téngase lo señalado por esta corporación en la sentencia T-218 de
2012 en la que se indicó:
“en razón a la competencia de la Corte en
relación con la revisión de los fallos de tutela, la acción tuitiva de derechos
fundamentales no resulta procesalmente viable contra sentencias de tutela.
(…)
Incluso en casos en los cuales la misma parte demandante
vencedora en una litis precedente, instaure una nueva acción de tutela que de
alguna manera permita a la parte vencida en ese proceso anterior cuestionar
aquella decisión, tales argumentos no serán procesalmente admisibles”.
Sobre la imposibilidad de discutir o modificar las órdenes
adoptas en otras decisiones de tutela, la Corte Suprema de Justicia ha
manifestado que:
“la acción de
tutela de que trata el artículo 86 de la Constitución Política no procede
contra sentencias judiciales dictadas en el curso de una actuación anterior de
la misma estirpe, en vista de que, de llegar a admitirse tal posibilidad, se
permitiría una espiral ilimitada de acciones de tal naturaleza en procura de
discutir las determinaciones que deben cumplirse antes que someterse
nuevamente a juicio de idéntica naturaleza, pues no puede soslayarse el
hecho relevante que lo considerado son garantías superiores, al extremo que,
si el debate se reinicia, tales derechos y su vigencia en cada caso
particular resultarían atacados y erosionada en forma profunda la efectividad
de la justicia, así como la seguridad jurídica que el fallo debe comportar[52]”.
En este orden de ideas, por regla general los jueces cuando
detecten en el trámite de tutela, que la decisión a adoptar ya fue objeto de un
pronunciamiento previo, tienen la obligación de respetar las decisiones
adoptadas en dicha instancia, incluso si consideran que estas fueron erradas.  Lo
anterior sin perjuicio de que en casos excepcionalísimos, y en supuestos de
colusión o fraude, adopten medidas positivas para garantizar la prevalencia del interés general.
En
concordancia con esta línea de pensamiento, la Sala debe concluir que así el Tribunal
Superior de Barranquilla, Sala de Decisión Penal, discrepara de las decisiones adoptadas
por los juzgados Primero Promiscuo Municipal y Tercero Promiscuo del Circuito
de Sabanalarga (Atlántico), éste no podía declarar la inoponibilidad de dichos fallos,
ni mucho menos expedir otra orden totalmente contraria a la adoptada en dichas
providencias.
En este
sentido la Corte Constitucional en sentencia T-104 de 2007 determinó que la
competencia para dictar órdenes sobre fallos de tutela en los cuales los jueces
no participaron, recae única y exclusivamente en esta corporación, al respecto
dicho fallo establece: “anular sin competencia para ello la decisión de
tutela adoptada en el primer proceso, desconoce la cosa juzgada constitucional
como la competencia exclusiva de la Corte en este campo”.
Dando alcance
a lo referido, es indispensable aclarar que cuando se
presenta una decisión de tutela en la que se han
desconocido los alcances de otro fallo de tutela,
la Corte tiene el deber seleccionar dicho proceso para su revisión y mediante
una nueva providencia, aplicar el precedente sentado por esta corporación adoptando
las medidas necesarias para la protección efectiva de los derechos conculcados.
11. ¿La
accionante Sixta Rosa Lozano debe soportar las consecuencias adversas que
surgen de la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Promiscuo del
Circuito de Sabanalarga?
11.1. La
Constitución y el Decreto 2591 de 1991 imponen a los administrados la carga de
actuar con trasparencia y rectitud al momento de emplear todos los medios
procesales que la ley ofrece para proteger y hacer efectivos sus derechos. En
este sentido la conducta malintencionada, dolosa y temeraria de un sujeto
procesal acarrea consecuencias jurídicas desfavorables para sus garantías
fundamentales. Al respecto, la Corte ha sostenido en torno a la figura de la
temeridad que:
“la temeridad busca que en el curso de una acción de tutela
quienes intervengan como demandantes lo hagan con pulcritud y transparencia,
resultando descalificada cualquier intención de engaño hacia la autoridad
pública. Pese al carácter informal de la tutela, la misma está determinada por
la imposibilidad de presentar la misma acción de amparo en varias oportunidades
y ante distintos jueces o tribunales. Los límites impuestos por la normativa se
justifican ya que buscan el buen funcionamiento de la administración de
justicia, la salvaguarda de la cosa juzgada y del principio de seguridad
jurídica, no siendo permitido el uso inescrupuloso o abusivo del exclusivo
mecanismo constitucional so pena de las sanciones sustantivas y personales de
cada caso concreto”.
En este orden
de ideas queda demostrado del acervo probatorio allegado al trámite de tutela
que el “1º de octubre de 2012”, el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Sabanalarga ordenó como medida provisional la suspensión de
cualquier actividad por parte de la Junta Directiva en lo referente al
nombramiento del gerente de la ESE. Dicha decisión fue igualmente notificada a la
ESAP ese mismo día.
La escuela
superior de aprendizaje el “2 de octubre  de 2012” dio respuesta a las reclamaciones de las pruebas de conocimiento, y un día después, es
decir el “3 de octubre de 2012”  dicha institución desconociendo
las órdenes proferidas por el juez de tutela, publicó la lista definitiva de
candidatos a la terna.
Posteriormente
el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga, mediante sentencia del
“12 de octubre de 2012”, resolvió dejar sin efecto
todo el trámite realizado dentro del proceso de convocatoria y selección de la
terna para el gerente de la ESE.
Esta decisión hizo
que la señora Sixta Rosa Lozano el día “18 de octubre de 2012” confiriera ante la Notaría Sexta de Barranquilla poder amplio y suficiente al doctor
Alexander Enrique Llanos, para que este “impugnara el fallo que
amparó los derechos fundamentales de los señores Ligia Manotas Berdugo,
Rafael Borge Salazar, Yamil Blell Cervantes y Gabriel Martínez Vélez[53]”
Así mismo,
dicha decisión fue comunicada por la escuela superior de aprendizaje a todos
los participantes inscritos en la convocatoria a través de su página web el día
“22 de octubre de 2012”[54].
El doctor
Alexander Enrique Llanos, en ejercicio del mandato conferido por la señora
Sixta Rosa Lozano allegó el “13 de diciembre de 2012” escrito en el cual impugnó la decisión adoptada. Específicamente solicitó declarar la
nulidad de la totalidad del fallo, ya que éste a su entender contrarió el deber
de conformar debidamente el contradictorio.[55]
Debido al paro
judicial que afectó a la gran mayoría de despachos de nuestro país la sentencia
de segunda instancia fue proferida por el Juzgado Tercero Promiscuo del
Circuito de Sabanalarga el día “29 de enero de 2013”.
Entre los
aspectos de la sentencia proferida por el ad-quem se evidencia que el juez de
instancia estudió y sopesó los argumentos de la señora Sixta Rosa Lozano.
Específicamente la sentencia establece:
“en
escrito de fecha 13 de diciembre de 2012, la señora Sixta Rosa Lozano Medina
presenta escrito, manifiesta que lo hace en calidad de ganadora del concurso de
méritos a ocupar el cargo de gerente de la Empresa Social del Estado - Hospital
Departamental de Sabanalarga, solicitando a la vez la nulidad de lo actuado por
no haber sido notificada al ser ganadora del concurso público de méritos,
vulnerándose de esta manera el derecho de defensa [sic] [56]
(…)
vemos como
ahora el doctor Alexander Llanos Buendia, quien manifiesta actuar como
apoderado de la señora Sixta Lozano Medina, a pesar de allegar un poder en
fotocopia, solicita la nulidad de la actuación, alegando que a ella se debió
integrar como ganadora del concurso en cuestión, ya que es un tercero con
interés, al respecto tenemos que manifestar, que al momento de presentarse la
acción de tutela  -28 de septiembre de 2012- el concurso no había
finalizado, ni siquiera se habían conformado las listas definitivas, ya que no
se habían resuelto las reclamaciones presentadas contra los resultados
obtenidos por los aspirantes en las pruebas de conocimientos, es decir aún no
se podía hablar de expectativas legitimas o titulares de derechos adquiridos,
porque - se reitera - no se habían conformado listas definitivas, razón por la
cual no era procedente vincularla al presente trámite tutelar[57]”.
En este orden
de ideas existe prueba de que durante el trámite de impugnación del
fallo la accionante hizo uso de los recursos que contempla el ordenamiento jurídico
a su favor, específicamente le informó al juez de segunda instancia su
inconformidad con la decisión tomada y solicitó la nulidad del fallo.
En relación a
este último aspecto llama la atención que la accionante haya presentado por
intermedio de apoderado judicial otra acción de tutela el día “14 de
diciembre de 2012”, omitiendo relacionar aspectos que ya eran de su
pleno conocimiento.
Al respecto
esta Sala considera que una debida lealtad procesal con la administración de
justicia y con la contraparte, exigía como mínimo que la señora Sixta Rosa
Lozano informara al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
de Barranquilla de los aspectos que conocía. Sobre este punto la Corte
Constitucional en sentencia T-169 de 2011 determinó:
“La
actuación temeraria pretende evitar que los ciudadanos hagan un uso abusivo del
derecho con la presentación de dos o más acciones dirigidas a la protección
de derechos fundamentales basados en la misma situación fáctica, que además
lesiona gravemente la prestación del servicio de la administración de justicia
y cercena el derecho fundamental de otros ciudadanos para acceder a ésta, amén
de verse afectado el principio de lealtad procesal frente a la contraparte y
la seguridad jurídica. En tal sentido ha dicho esta Corporación que una
actuación temeraria es “aquella que desconoce el principio de la buena fe, en
tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses
individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando
deliberadamente y sin razón alguna se instaura nuevamente una acción de
tutela”.
En virtud de
lo anterior la Sala destaca que, así la señora Sixta Rosa Lozano no compartiera
la decisión proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga,
esta no podía presentar otra acción de tutela contra el Gobernador del
Atlántico, la Junta Directiva del Hospital Departamental de Sabanalarga y la
Escuela Superior de Administración Pública solicitando la expedición del acto
administrativo que permitiera su nombramiento.
Incluso a modo de ejemplo podría
considerarse que si la accionante consideraba que estaba ante un evento de
denegación de justicia, la jurisprudencia constitucional la autorizaba a emplear
la acción de tutela para solicitar la protección frente los jueces de instancia
que no se percataron de la irregularidad,[58]
mas no para accionar a las autoridades que realizaron el concurso de méritos.
11.2. Igualmente la Corte
desconoce las afirmaciones realizadas por la señora Sixta Rosa Lozano, en el
entendido que “se le reconozca su nombramiento como gerente de la ESE, por
haber ocupado el primer lugar en el concurso de méritos”. Más aún, si como
se manifestó con anterioridad la primera medida adoptada por el juez fue
suspender el concurso antes de que se conformaran las listas definitivas, por
lo cual no se podía hablar de ganadores ni mucho menos de expectativas legítimas
o titulares de derechos adquiridos.
Así las cosas en el presente caso
la señora Sixta Rosa Lozano debe soportar las consecuencias adversas que surgen
de la falta de lealtad procesal con las autoridades que conocieron de su acción
de tutela, y en consecuencia debe soportar las consecuencias adversas
que surgen de la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Promiscuo del
Circuito de Sabanalarga.
Por las
anteriores consideraciones la Corte confirmará en su integridad las decisiones
adoptadas por los juzgados Primero Promiscuo Municipal y Tercero Promiscuo del
Circuito de Sabanalarga, y en su lugar revocará la orden proferida por el Tribunal
Superior de Barranquilla, Sala de Decisión Penal la cual ordenó a la Junta Directiva
de la ESE y al Gobernador del Atlántico, nombrar a la ciudadana Sixta Lozano
Medina en el cargo de Gerente.
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR el fallo
proferido el cuatro (4) de marzo de 2013, por el Tribunal Superior de
Barranquilla, Sala de Decisión Penal (Exp. 3.894.472), por las razones
expuestas en esta providencia.
SEGUNDO.- CONFIRMAR el
fallo proferido el veintinueve (29) de enero de 2013, por el Juzgado Tercero
Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Exp 3.910.093), por las razones
expuestas en esta providencia.
TERCERO.-  LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Cópiese, comuníquese,
notifíquese, publíquese, insértese y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Se debe
aclarar que si bien el expediente T-3.894.472 fue radicado antes que el proceso
T- 3.910.093, por cuestiones metodológicas y con el fin de lograr una mayor
comprensión de los hechos, se expondrán cronológicamente, independientemente
del orden en el que hayan llegado a esta corporación.
[2] La norma
dispone lo siguiente: “una vez seleccionada la entidad que realizará el
proceso, la Junta Directiva de la respectiva empresa invitará a los
aspirantes interesados en participar en el mismo, a través de prensa
escrita de amplia circulación nacional o regional. Igualmente, la invitación
deberá publicarse en el lugar de acceso al público de las Secretarías o
Direcciones Seccionales de Salud del nivel departamental y municipal
correspondientes y en la empresa social del Estado para la cual se realiza el
proceso. De dicha invitación se deberá informar a la comunidad mediante
avisos radiales en una emisora de cubrimiento local o regional y estos
deberán efectuarse por lo menos durante tres días con una periodicidad
mínima de tres veces al día en horarios de alta audiencia. Además de los
anteriores medios de divulgación, las Juntas podrán utilizar otros medios de
comunicación masiva tales como folletos, correo electrónico o páginas
electrónicas de la Entidad e igualmente podrán publicarse en las páginas web
del Ministerio de la Protección Social y del Departamento Administrativo de la Función Pública. La invitación deberá ser publicada como mínimo con diez (10) días hábiles de
antelación a la fecha de iniciación de las inscripciones”.
[3] Folio 199, cuaderno 1,
expediente T-3.910.093
[4] El señor Gabriel
Martínez Vélez en el escrito presentado ante el Juzgado Cuarto de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla asegura tener esa calidad sin
expresar las razones (Expediente T-3.894.472 folio 75)
[5] Este tribunal  tuvo
conocimiento a través de las pruebas obrantes en el proceso, que la Junta Directiva del Hospital Departamental de Sabanalarga en cumplimiento de la orden emitida
por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de ese mismo municipio (Expediente
T- 3.910.093), celebró un nuevo contrato con  la Corporación Universitaria de Colombia, (Ideas), con el fin de que esta institución adelantara
un nuevo concurso de méritos para escoger al gerente de la ESE.
[6] Se debe aclarar que según la ESAP dicha obligación recaía en cabeza de la  Junta Directiva del Hospital Departamental de
Sabanalarga, mientras que la Junta directiva asegura que esa función era
competencia de la ESAP.
[7] La presente reiteración
de jurisprudencia es aplicable a supuestos similares a los analizados en el
expediente T- 3.910.093.
[8] Sentencia T-487 de 2011.
[9] Sentencias T-225 de 1993 y SU-544 de 2001.
[10] Sentencia T-145 de 2011.
[11] Sentencia T-388 de 1998.
[12] En la sentencia de
referencia la Corte conoció un caso en el cual el accionante había ocupado el
puesto once dentro de la listado expedido por la CNSC para proveer igual número de empleos de carrera, sin embrago debido a una interpretación
errada del inexequible Acto Legislativo 01 de 2008, la Comisión solamente ofertó siete.
[13] Sentencia T-569 de 2011.
[14]  Sentencia T-256 de
1995.
[15] En las mencionadas
providencias la Sala Plena de la Corte Constitucional estudió supuestos en los que los accionantes manifestaban la vulneración
al acceso a la función pública debido a la modificación e incumplimiento en el
orden de elegibles del concurso.
[16] En la sentencia de
referencia la Sala Plena de esta corporación conoció de un asunto en el cual un
aspirante que había ocupado el primer puesto en un concurso para la carrera
judicial no había sido posesionado en el cargo por el Consejo Superior de la Judicatura, alegando su poder discrecional para seleccionar a cualquiera de la terna.
[17] En la sentencia de referencia la Sala Plena de esta corporación conoció de varios casos en los cuales los accionantes que se
presentaron a un concurso para la elección de notarios solicitaban a la Corte unificar los criterios de calificación para evitar así la vulneración sistemática de
sus derechos fundamentales.
[18] En la sentencia de
referencia la Sala Plena de esta corporación conoció de un demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 28 (parcial)
de la Ley 1122 de 2007, específicamente sobre las expresiones “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la
cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente”.
[19] Artículo 38 de la Ley 489 de 1998.
[20] Sentencia C-181 de 2010.
[21] Ibídem.
[22] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto de 2 de febrero de 2012. Rad. 2088.
[23]  Sentencia T-344 de 2000.
[24] Sentencia C-194 de 1995.
[25] Sentencias C-479 de
1992, C-195 de 1994, y C-1079 de 2002.
[26] Sentencia C-1230 de
1995.
[27] Sentencia SU-086 del 17
de febrero de 1999.
[28] Ibídem.
[29] Ibídem.
[30] En el asunto de referencia esta corporación conoció
de una tutela presentada por una persona que había ocupado el primer puesto en
un concurso de méritos, cuyo fin era integrar la terna para la escogencia del
gerente de una ESE. En dicho fallo el gobernador había escogido a una persona
con un puntaje de calificación más bajo que el obtenido por el accionante.
[31] Sentencia T-406
de 1992.
[32] Sentencia T-086 de 2003.
[33] Auto 244 de 2009.
[34] Sentencia T-1104 de
2005.
[35] Sentencia T-081 de 2013.
[36] Sentencia T-091 de 2010.
[37] Sentencia T-974 de 2009.
[38] Sentencia T-140 de 1995.
[39] Sentencia T-286 de 1995.
[40] Entre las
irregularidades se destacan: “(i) la Universidad que adelanto el concurso no estaba acreditada para realizarlo; (ii) la Junta Directiva de la ESE no estableció el cronograma e invitaciones de conformidad como lo
establece el decreto 800 del 2008 y la resolución 165 del mismo año; (iii) y
por último la Universidad altero la fecha y lugar de las pruebas sin previo
aviso”.
[41] Consejo
De Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero
Ponente: Guillermo Vargas Ayala, Bogotá, D. C., Trece (13) De Diciembre De Dos
Mil Doce (2012) , Radicación Número: 25000-23-42-000-2012-00492-01(Ac).
[42] A-179 de 2008.
[43] Sentencia SU-257 de
1997.
[44] Se emplea la terminología “a primera vista
aplicable”,
para resaltar como en supuestos en donde se niegan a los ganadores de la
convocatoria sin justificación alguna el acceso a la función pública es procedente
la tutela. Sin embrago en el asunto específico de la accionante Sixta Rosa
Lozano Medina, la Corte en el acápite número (11) de la presente sentencia
establecerá como la mala fe de la peticionaria indujo  al juez de segunda
instancia a cometer un error al momento de valorar las cuestiones de
admisibilidad de la acción de tutela.
[45] Sentencia T-294 de 2011.
[46] Expediente T-3.910.093, Folio
21, cuaderno 1.
[47] Expediente T-3.910.093, Folio
5, cuaderno 1.
[48] La accionante pretende
mediante la interposición de la acción de tutela la protección a sus derechos
fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la libre
escogencia de profesión y oficio, así como al mínimo vital.
[49] En la sentencia de
referencia la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 8º de la Ley 57 de 1985, “Por la cual se ordena la publicidad de los
actos y documentos oficiales”.
[50] Sentencia C-957 de 1999.
[51] La anterior disposición
fue expedida por el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública,  en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 5°
del Decreto 800 de 2008.
[52]
Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Civil, M. P.
Fernando Giraldo Gutiérrez. Bogotá D.C, veinticinco (25) de junio de dos mil
trece (2013), Ref. exp. 1100102030002013-01262-00.
[53] Folio 190, cuaderno 1,
expediente T-3.910.093
[54]folios 51 al 53, cuaderno
2, expediente T-3910093 y página web de la ESAP http://www.esap.edu.co/servicios-al-estado/concursos/realizados-en-el-2012/e-s-e-hospital-departamental-de-sabanalarga-atl%C3%A1ntico.html
[55] Folio 199, cuaderno 1,
expediente T-3.910.093.
[56] Folio 227, cuaderno 1,
expediente T-3.910.093.
[57] Folio 234, cuaderno 1,
expediente T-3.910.093.
[58] En este sentido la Corte en sentencia T-169 de 2011 determinó: “se puede válidamente pedir mediante nueva
tutela que se determine que se violó el debido proceso y por ende se dé la orden
de nulidad para que se trámite la inicial tutela debidamente”