T-526-10
Sentencia T-526/10
Sentencia T-526/10
RELIQUIDACION
DE PENSION DE VEJEZ-Requisitos de procedibilidad por vía de tutela
ACCION DE
TUTELA PARA RELIQUIDACION DE PENSION DE VEJEZ-Caso en que no existen
elementos de juicio que permitan concluir la existencia de un perjuicio
irremediable para su procedencia
En el expediente no existen
elementos de juicio que permitan concluir que ha acaecido o acaecerá en el
accionante un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela,
como quiera que en primer lugar no se constata la inminencia ni la gravedad de
un daño, esto es, de una circunstancia que permita concluir con algún grado de
certeza el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Por el contrario, la
argumentación del accionante se basó en la conjetura hipotética de que su
perjuicio se configura al ser la mesada pensional menor al salario que venía
recibiendo, circunstancia objetiva que a falta de prueba no permite concluir la
gravedad en la afectación de un derecho de gran significación como es el mínimo
vital, la salud o la dignidad humana.
Referencia: expediente
T-2.499.572
Acción de
tutela instaurada por Gonzalo contra el Instituto de Seguros Sociales Pensiones.
Magistrado
Ponente:
Dr. JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de
junio de dos mil diez (2010)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO y
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión
de los fallos de tutela emitidos por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de
Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma
ciudad, en primera y segunda instancia, respectivamente.
I. ANTECEDENTES.
1. Hechos.
Gonzalo[1],
mediante apoderado, formuló acción de tutela contra el Instituto de Seguros
Sociales -en adelante ISS- por la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la vida, a la seguridad social y al mínimo
vital.
Señaló el
accionante que es beneficiario del régimen de transición previsto en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto “para el primero (1°) de abril
de mil novecientos noventa y cuatro (1994), fecha en la cual entró a regir la
Ley 100 de 1993, tenía más de 50 años cumplidos, y había prestado sus servicios
para entidades del Estado y efectuado cotizaciones al Seguro Social por más de
16 años”. En razón a lo anterior, manifestó que le es aplicable en su
integridad el régimen pensional previsto en los artículos 1° y 3° de la Ley 33
de 1985, el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, artículo 15 de la Ley 4ª  de 1992
y el artículo 2° del Decreto 393 de 2006, condiciones que estaban vigentes al
momento de cumplir los requisitos para adquirir el derecho a la pensión.
Adujo el
demandante en tutela que la entidad accionada mediante resolución No. 010544 de
12 de abril de 2005 definió su situación pensional cimentada en las previsiones
de la Ley 100 de 1993 y estableció el monto de la prestación en una cuantía
equivalente al 65.15%, conforme a lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100
de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, esto es, en una
cuantía de cuatro millones ciento cincuenta y dos mil ciento treinta y ocho
pesos ($4.152.138).
Expuso el
peticionario que la entidad demandada, por resolución No. 018826 de 18 de mayo
de 2006, mediante la cual modificó la resolución No. 010544, admitió que el
accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36
de la Ley 100 de 1993, definió su situación pensional de acuerdo con la Ley 71
de 1988 y  reconoció su derecho a la pensión en cuantía de cinco millones
doscientos sesenta y nueve mil quinientos noventa y cinco pesos ($5.269.595).
Dijo que “para calcular la pensión en el monto antes indicado, absurdamente
el Seguro Social tomó el promedio de lo cotizado entre el día 21 de enero de
1996 y el día 28 de febrero de 2006, aplicando indebidamente el inciso tercero
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al darle la interpretación
fraccionada a la norma en comento como lo hizo, incurrió en violación del
principio de ‘inescindibilidad de la ley’ que prohíbe dentro de una sana
hermenéutica desmembrar las normas legales (…)”.
Arguyó el
accionante que el ISS por Resolución No. 031741 de 8 de agosto de 2006,
reliquidó su pensión y tuvo en cuenta los factores salariales previstos en el
Decreto 1158 de 1994. Lo anterior, señaló el peticionario, es “inaplicable a
su caso, simplemente por cuanto dicho decreto es reglamentario de la Ley 100 de
1993 que sólo es aplicable a quienes quedaron involucrados en el Sistema
General de Seguridad Social creado en la referida Ley, más no a quienes (…)
estaban cobijados por la transición”. En esta resolución se determinó el
monto de la pensión en cinco millones doscientos veintiocho mil doscientos cuarenta
y tres pesos ($5.228.243) y según adujo el demandante, la entidad accionada “no
tuvo en cuenta los factores salariales base de cotización, enlistados en el
artículo 3° de la Ley 33 de 1985, artículo 1° de la Ley 62 de 1985, artículo 15
de la Ley 4° de 1992 y el artículo 2° del Decreto 393 de 2006”.
El 3 de
octubre de 2008, el accionante solicitó al ISS la reliquidación de su pensión
en los términos de los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985 y demás normas
señaladas, “es decir, para que se liquidara su derecho pensional en un monto
equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió
de base para los aportes durante el último año de servicio”.
Con ocasión de
la solicitud presentada, el ISS el 15 de abril de 2009 por resolución No. 014779
negó la reliquidación de la pensión, al considerar que “no es viable
jurídicamente liquidar la prestación con el promedio de lo devengado durante el
último año de servicio, sino con el promedio de lo devengado durante el tiempo
que le hiciere falta al momento de entrada en vigencia del Sistema General de
Pensiones para adquirir el derecho a la Pensión de Jubilación”.
Por lo
anterior, consideró el accionante, que el ISS al inaplicar la Ley 33 de 1985 y
demás normas mencionadas, “desnaturalizó el régimen de transición previsto
en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al dejar de aplicar los principios de
favorabilidad de la Ley acorde con lo ordenado en el artículo 53 de la
Constitución Nacional (…)”. Dijo que “aunque reconoció que el Doctor Gonzalo
es beneficiario del régimen de transición y que se le deben aplicar las normas
favorables, absurdamente aplicó indebidamente el método de cálculo de ingreso
base para la liquidación de la pensión, [ya que] sólo tuvo en cuenta el
inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, sin considerar que “la
norma del régimen especial [Ley 33 de 1985] contiene un método de
cálculo de la pensión propio, cuya aplicación no puede pretermitirse en virtud
del uso de la fórmula general contenida en el inciso tercero del artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, en cuyo caso conllevó a que se le desconociera al Doctor Gonzalo
el principio de favorabilidad laboral y respeto de los derechos por él
adquiridos, garantías protegidas por el régimen de transición en materia
pensional”.
Señaló el
peticionario que tiene “derecho a una pensión ordinaria vitalicia de
jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los
aportes durante el último año de servicio, que sin duda alguna, está
constituido por la asignación básica, gastos de representación, prima especial
de servicios, prima de navidad”, lo que equivaldría a catorce millones
trescientos sesenta y siete mil seiscientos cincuenta y seis pesos
($14.367.656.13) y se le reconoció la suma de cinco millones doscientos
veintiocho mil doscientos cuarenta y tres pesos ($5.228.243), lo que constituye
un valor sustancialmente menor al que, según argumentó, legalmente le
corresponde.
Afirmó el
accionante que con la Resolución No. 014779 se agotó la vía gubernativa, pues
contra ésta no procede recurso alguno y que se incurrió en una vía de hecho “al
dejar de aplicar, sin mediar razones suficientes los artículos 1° y 3° de la
Ley 33 de 1985, artículo 1° de la Ley 62 de 1985, artículo 15 de la Ley 4° de
1992 y el artículo 2° del Decreto 393 de 2006, por ser beneficiario del régimen
de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, situación
que además violó el principio de favorabilidad y el derecho al debido proceso.
Con respecto a
la vulneración de sus derechos, argumentó que se desconoció su derecho a la
pensión al “despachar y liquidar en un monto que no guarda proporcionalidad
ni con sus ingresos, ni con los emolumentos sobre los cuales cotizó para su
pensión”; que se transgredió su derecho a la vida, a la seguridad social y
al mínimo vital porque la pensión es el reemplazo del salario que se devengaba
para vivir cuando se tenía la fuerza, la edad y la capacidad laboral, por lo
que, según señaló, “resulta inadmisible que (…) retirado del servicio, se
vea privado de una fuente económica proporcional a sus ingresos, todo lo cual
tiene como fin garantizar su subsistencia y la de su familia en condiciones
similares a las que tenía cuando era laboralmente activo (…)”.
Señaló que se
afectó su derecho a la igualdad por “un trato discriminatorio frente a otros
pensionados de la Rama Ejecutiva beneficiarios del régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en iguales condiciones,
por la gracia de las decisiones de tutela, se les ha reconocido sus pensiones
en los términos de la Ley 33 de 1985 y con los factores prestacionales
enlistados para dicho régimen, y no en la forma en que le fue despachado su
derecho, donde el SEGURO SOCIAL ni siquiera ponderó lo cotizado por el actor
para determinar el monto de su derecho pensional”.
Finalmente,
dijo que la actuación del ISS, de no liquidar la pensión de acuerdo con lo
previsto en la ley, le causa un perjuicio irremediable, pues se está “poniendo
en peligro [su] subsistencia (…) y la de su familia, la cual comprende
no sólo la alimentaria, sino todas aquellas cargas que conllevan su bienestar,
máxime si se tiene en cuenta su avanzada edad y que se encuentra retirado
definitivamente del servicio (…)”. Agregó que “la pensión constituye el
mínimo vital necesario para asegurar su subsistencia en condiciones de decoro y
de dignidad, acorde al último cargo que ocupó al servicio del Estado (…)” y
dijo que “constituye un irrespeto a la dignidad humana, de quien, luego de
haber prestado sus servicios, por un lapso superior a los veintiocho (28) años,
para hacer efectivo el derecho a la pensión, que no es un obsequio o algo
gratuito que se reclama, sino un derecho causado, deba apelar a ese mecanismo
de defensa judicial, para hacerlo valer. De otro lado, la mesada pensional se
traduce en un medio fundamental de subsistencia; mientras que la
sumatoria de las circunstancias que rodean a una persona en esta etapa de la
vida, conducen a deducir sin dificultad, que el pago disminuido en relación al
que por Ley le corresponde, produce un perjuicio irremediable, pues sin duda se
afecta su mínimo vital”.
2. Solicitud de tutela.
Con base en lo anterior, el accionante solicitó de manera
principal “otorgar el amparo de tutela solicitado de manera definitiva,
ordenando para el efecto al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que en el término de
cinco (5) días contados a partir de la notificación del fallo de tutela,
reliquide la pensión de jubilación del Doctor Gonzalo y
consecuencialmente ordene el pago y desde que casó (sic) el derecho, de
una mesada pensional equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base
para los aportes durante el último año de servicio, en su condición de
Contralor General de la República, aplicando en su integridad los artículos 1°
y 3° de la Ley 33 de 1985, artículo 1° de la Ley 62 de 1985, artículo 15 de la
Ley 4° de 1992 y el artículo 2° del Decreto 393 de 2006, es decir, que tenga en
cuenta para ello, la asignación básica mensual, los gastos de representación
mensual, prima especial de servicios mensual, y 1/12 de la prima de navidad,
conforme lo ha reiterado y sostenido la jurisprudencia del Honorable Consejo de
Estado”.
Y señaló que en caso de estimar improcedente la tutela
definitiva de los derechos fundamentales vulnerados, solicita conceder de
manera transitoria el amparo de sus derechos.
3. Intervención de las entidades accionadas.
La entidad accionada no contestó la demanda de tutela a
pesar de haber sido notificada de su admisión.
4. Pruebas relevantes aportadas al proceso.
a. Resolución No. 010544 de fecha 12 de abril de 2005, en
la que el Gerente II Centro de Atención Pensiones de la Seccional Cundinamarca
y D.C, considerando:“Que no obstante el hecho que el asegurado es
beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993, el régimen aplicable en este caso sería el consagrado en la Ley 71
de 1988, pero teniendo en cuenta que los tiempos certificados por la
UNIVERSIDAD DEL VALLE y el INCORA, no fueron aportados a Caja de previsión
alguna ya que estas Instituciones no tienen Caja de previsión, toda vez que
ellos mismos responden por sus prestaciones, no es viable la aplicación de
dicha norma toda vez que esta exige que se hayan realizado aportes o
cotizaciones, razón por la cual, la única norma aplicable es la Ley 100 de
1993, y según lo dispuesto por el artículo 33 de la misma, exige acreditar, 55
años de edad la mujer o 60 años de edad el hombre y mínimo 1000 semanas
cotizadas, permitiendo contabilizar el tiempo laborado en entidades del Estado
y no cotizando a ninguna Caja de Previsión y las semanas cotizadas a las
diferentes entidades de previsión del sector público de cualquier orden.  (…)
Que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o
cotizado durante los 10 últimos años, actualizado con el índice de precios al
consumidor (I.P.C.), al cual se le aplica el porcentaje que le corresponde
según el número de semanas cotizadas conforme a lo dispuesto por los artículos
21 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de
2003. Que para el caso concreto del asegurado la liquidación se efectúo
(sic) tomando en cuenta lo devengado durante 3,652 días anteriores a la
última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de
$6.373.197.oo al cual se le aplicó un porcentaje del 65.15% (…). Que en
consecuencia, RESUELVE, ARTÍCULO PRIMERO: Conceder la Pensión de vejez al
asegurado Gonzalo, identificado con la cédula de ciudadanía No.
17.090.910, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente
resolución, con una mesada pensional de $ 4.152.138. oo, para el año 2005, la
cual se dejará en suspenso de ingresar en nómina de pensionados hasta se
acredite el retiro definitivo del servicio oficial” (fl. 46-49 cdno. 1ª
instancia).
b. Resolución No. 018826 de fecha 18 de mayo de 2006
mediante la cual la Gerente II Centro de Atención Pensiones del Seguro Social
Seccional Cundinamarca, considerando:“Que el Seguro Social, actuando de
manera oficiosa, procede a revisar el expediente pensional del afiliado,
estableciendo; Que el asegurado es beneficiario del Régimen de Transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a 1 de abril de
1994, fecha de entrada en vigencia de la citada ley, contaba con mas de 40 años
de edad y mas de 15 años de servicio y por consiguiente, el reconocimiento de
la pensión de jubilación es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de
servicios y el monto que en el Régimen anterior a la vigencia del Sistema
General de Pensiones le era aplicable (…). Que la liquidación de la pensión se
efectuara tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que
le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en
vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el I.P.C.,
conforme lo indicado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993;
para el caso concreto se tomaron los últimos 3566 días de cotización, desde el
21 de enero de 1996 a 28 de febrero de 2006, arrojando un ingreso base de
liquidación de $7.026.127, al cual se le aplica el 75% para una mesada
pensional en el año 2006 de $ 5.269.595, suma que es superior a la inicialmente
reconocida (…) Que en consecuencia,  RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Modificar la
Resolución NO. 010544 del 12 de abril de 2005 a través de la cual se concedió
la pensión de vejez al asegurado Gonzalo de conformidad con lo expuesto
en la parte motiva de la presente resolución, en cuantía que al año 2006
asciende a $5.269.595 (…)” (fl. 50-52 cdno. 1ª instancia).
c. Resolución No. 031741 de fecha 8 de agosto de 2006 por
medio de la cual la Gerente II Centro de Atención Pensiones de la Seccional
Cundinamarca y D.C., considerando:“Que en vista de que el asegurado allegó
certificación expedida por el Gerente de Talento Humano de la CONTRALORÍA
GENERAL DE LA NACIÓN, por medio de la cual certifica que el asegurado en
mención ejercerá su cargo de Contralor General de la República hasta el 31 de
agosto de 2006; se procederá a revisar nuevamente la carpeta pensional. Que
conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que la prestación económica se
había reconocido en Abril de 2005, se procederá a reliquidar la pensión,
teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 36 inciso 3 de la ley
100 de 1993, actualizado anualmente con el IPC. Los factores salariales a tener
en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994. Que realizando la
reliquidación se determinó que el ingreso base de liquidación sobre el cual se
aplica el 75%, asciende a la suma de $6.970.991 arrojando como consecuencia una
mesada pensional al 31 de Agosto de 2006 de $5.228.243 (…) Que en consecuencia,
RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: INCLUIR EN NOMINA, la Resolución, No. 010544 del 12
de Abril de 2005, modificada por la Resolución No. 018826 del 18 de Mayo de
2006, por medio de la cual se le concedió Pensión de Jubilación por aportes al
asegurado Gonzalo conforme a lo expresado en la parte motiva de esta
Resolución, la cual quedará en los siguientes términos y cuantías: A partir
31/08/2006  Valor Pensión: $5.228.243” (fl. 53-54 cdno. 1ª instancia).
d. Copia de la solicitud de reliquidación de la pensión
presentada ante el ISS el 3 de octubre de 2008 (fl. 62-80 cdno. 1ª instancia).
e. Resolución No. 014779 de fecha 15 de abril de 2009, por
medio de la cual el Gerente II Centro de Atención Pensiones de la Seccional
Cundinamarca y D.C., considerando:“Que mediante escrito radicado el día 16
de Junio de 2008, el señor Gonzalo a través de apoderado (…) solicita la
Reliquidación de la Pensión en el sentido de tomar como ingreso base de
liquidación el promedio de lo aportado por el suscrito en el último año de
trabajo de conformidad con la Ley 33 de 1985. Que a efectos de resolver la
solicitud formulada se hace un nuevo análisis del expediente, encontrando: (…)
Que para el estudio reconocimiento y pago de toda prestación económica, se debe
tener en cuenta el principio de favorabilidad estipulado en el artículo
288 de la Ley 100 de 1993. Para dar respuesta a la solicitud del asegurado se
procedió a estudiar el Art 36 de la Ley 100 de 1993 primario decía ‘Que el
ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el
inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el
derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo de lo que les hiciere
falta para ello. Y la parte final del inciso 3 decía: Sin embargo cuando el
tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos años a la entrada en
vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el
promedio de lo devengado en los dos últimos años. Para los trabajadores del
sector privado y de un (1) año para los trabajadores del sector público’. De
igual forma la parte final del inciso 3 del precitado artículo fue
declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 168 del
20 de Abril de 1995, con ponencia del magistrado ponente Dr. Carlos Gaviria
Díaz. Por consiguiente la norma excluyó de su texto la prevenda
liquidando con el promedio de lo devengado durante el tiempo en que le hiciere
falta para adquirir el derecho. (…) Por lo tanto, no es viable jurídicamente
liquidar la prestación con el promedio de lo devengado durante el último año de
servicio, sino con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere
falta al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para
adquirir el derecho a la Pensión de jubilación, tal como lo fue liquidado en la
Resolución No. 031741 del 8 de Agosto de 2006. Que con base en lo anterior y
atendiendo a lo solicitado no procede la modificación. Que en consecuencia,
RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar la Resolución No. 031741 del 8 de Agosto
de 2006, a través de la cual se ingreso (sic) la Resolución No. 010544
del 12 de abril de 2005, modificada por la Resolución No. 018826 del 18 de mayo
de 2006 que concedió la pensión solicitada por el asegurado Gonzalo de
conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución”
(fl. 82-83 cdno. 1ª instancia).
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.
El 22 de septiembre de 2009 el Juzgado Noveno Penal del
Circuito de Bogotá resolvió declarar improcedente la acción de tutela.
Consideró que: “1. (…) Al accionante le está siendo
cancelada la mesada pensional desde el mes de octubre del 2006, y veinte
meses después (el 16 de junio del 2008) solicitó la reliquidación porque la
entidad accionada no realizó de manera correcta dicha reliquidación, ante lo
cual se puede afirmar que no hay inmediatez, y no resulta viable admitir que
exista un perjuicio irremediable, ya que este no se demostró. 2º En este caso,
no se puede aplicar la reciente tutela T-483 de 2009, porque hace referencia a
regimenes especiales regulados por el Decreto 104 de 1994 ‘por el cual se
dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la rama
judicial, del ministerio público, de la justicia penal militar y se dictan
otras disposiciones’, ya que el accionante no está cobijado por dicho régimen
especial. 3° La entidad accionada, dio razones para no acceder a lo pretendido
por medio de la tutela, concretamente se cita la sentencia de la Corte
Constitucional C-168 del 20 de abril de 1995, para no acceder a realizar la
reliquidación con el promedio de lo devengado en el último año, de manera que
salvo mejor criterio, se está en presencia de una controversia jurídica que no
puede ser resuelta por el juez de tutela, sino por el juez ordinario que tiene
competencia para ello”.
El accionante impugnó el fallo de primera instancia.
Consideró que las prestaciones pensionales se pueden reclamar en cualquier
tiempo y que entre la decisión que le negó la reliquidación de su derecho y la
presente acción de tutela no ha transcurrido mucho tiempo. Dijo que lo que
alega es que se le aplique el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993,
que es el que lo gobierna por ser beneficiario del régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Afirmó que la tutela T-483-09
se citó para explicar que la acción procedía como mecanismo definitivo y señaló
que lo que se pretende es que se reliquide su pensión “con un monto
equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes
durante el último año de servicio”.
El 30 de octubre de 2009, la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el fallo impugnado. Estimó
que “no puede predicarse vía de hecho cuando se falta al principio de la
inmediatez y, además, no se demostró perjuicio irremediable que permita omitir
el carácter subsidiario del mecanismo constitucional”. Agregó que “es
inaceptable que se acuda a la tutela para exigir reliquidación de pensión
concedida desde el 12 de abril de 2005, máxime cuando en el 2006 su monto se
modificó en dos ocasiones y Gonzalo recibió el pago mensual por tiempo
aproximado de 2 años sin formular reproche”. Consideró que “la parte
actora no probó la existencia de perjuicio irremediable que facultara la
intervención del juez constitucional, y en consecuencia, la legalidad de los
controvertidos actos administrativos del I.S.S. debe demandarse ante la
autoridad judicial natural” y dijo que “[s]e mencionó vulneración del
mínimo vital sin allegarse prueba que permitiera demostrarla (…)” y que “[e]l
monto de la pensión es asunto que se debe discutir con acción de nulidad y restablecimiento
del derecho. La eficacia del procedimiento es indiscutible, pues el demandante
puede pedir desde el inicio la suspensión provisional del acto que se tacha de
ilegítimo”.
III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de
Selección Número Dos, mediante auto de veintiséis (26) de febrero de dos mil diez
(2010), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y
demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la
Sala de Selección.
2. CONSIDERACIONES.
2.1 Problema jurídico y esquema de resolución.
Esta Sala pasa a determinar si el Instituto de Seguros
Sociales vulneró el derecho al debido proceso, a la seguridad social y al
mínimo vital del accionante, debido a que en la reliquidación de su pensión de
vejez no aplicó en su integridad el régimen especial que lo amparaba al ser
beneficiario del régimen de transición y que, según señaló el accionante, le
otorgaba el derecho pensional en un monto equivalente al 75% del salario
promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicio, y no,
como lo efectuó la entidad accionante, en un monto producto del promedio de lo
devengado durante el tiempo que le hiciere falta al momento de entrada en
vigencia del Sistema General de Pensiones para adquirir el derecho a la pensión
de jubilación (inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993).
A fin de resolver el anterior problema jurídico, en primer
lugar esta Sala analizará la procedencia de la acción de tutela para reliquidar
la pensión de vejez en este caso concreto, y si fuere pertinente, estudiará si
el Instituto de Seguros Sociales en su actuación vulneró los derechos
fundamentales del accionante.
i) Procedencia de la acción de tutela para reliquidar
una pensión de vejez. Reiteración Jurisprudencial.
1. La regla general acerca de la procedencia de la acción
de tutela, es que ésta fue instituida como un mecanismo subsidiario para el
amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. La
subsidiariedad de este mecanismo de defensa constitucional, implica que ante
una vía ordinaria de defensa de los derechos, la tutela sólo será procedente si
ese medio resulta ineficaz para el amparo de los derechos o si se constituye un
perjuicio irremediable que hace imperiosa la intervención del juez
constitucional.
2. Así, en diversos pronunciamientos esta Corte ha
determinado que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo
excepcional para la protección de los derechos fundamentales vulnerados. Y es
excepcional, por cuanto en un Estado de Derecho existen mecanismos judiciales
ordinarios[2] para la satisfacción de
tal pretensión. De este modo, sólo en el evento en el que los derechos
fundamentales resulten afectados o amenazados y los mecanismos ordinarios sean
a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio irremediable[3],
la acción de tutela es procedente, conforme lo estableció el artículo 86 de la
Constitución Política[4] y el numeral 1° del
artículo 6° del Decreto 2591 de 1991[5].
3. Y atendiendo precisamente el numeral 1° del artículo 6°
del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación[6] ha reconocido que para
determinar la configuración de las causales excepcionales de procedencia de la
acción de tutela se han de analizar las circunstancias particulares en que se
encuentre el solicitante, en especial ha considerado esencial determinar si el
sujeto afectado en sus derechos fundamentales pertenece a un grupo de especial
protección constitucional, circunstancia que permite analizar con cierta
laxitud los demás requisitos que gobiernan la procedencia de la acción de tutela
y que no faculta per se la procedencia de ésta[7].
4. Cuando se trata de la procedencia de la tutela para la
reliquidación de la pensión de vejez, debido a que la entidad accionada
presuntamente aplicó de manera inadecuada la forma de reliquidar la mesada
pensional, esta Corporación ha mostrado las siguientes posiciones: en un primer
momento consideró suficiente constatar la violación al debido proceso para la
procedencia transitoria del amparo (4.1) y posteriormente estimó que no era
suficiente la vulneración al debido proceso, sino que además se debía analizar
los postulados generales acerca de la procedencia de la acción de tutela, esto
es, la constatación de la ineficacia del medio ordinario de defensa o la
configuración en el demandante de un perjuicio irremediable (4.2). Esta última
posición, resulta acorde con demás pronunciamientos de esta Corporación acerca
de que la aplicación de un régimen especial para efectos de reliquidar la
pensión de vejez debe estar sometida a las reglas generales de procedencia de
la acción de tutela (4.3) y en general, está a tono con la posición de esta
Corporación respecto de la procedencia de la acción de tutela para la
reliquidación de la pensión (4.4).
4.1 De este modo, el amparo del derecho al debido proceso
por medio de la acción de tutela, luego de la constatación de su violación por
la aplicación inadecuada de un régimen pensional que influyó en la
reliquidación de la mesada pensional, ha sido analizado por esta Corporación.
Así, en sentencia de tutela T- 180-08[8]
respecto de la procedencia de la acción de tutela, esta Corte consideró que “pese
a existir un proceso judicial ante el cual puede solicitarse la titularidad de
la pensión de jubilación en el monto alegado por el demandante, la tutela es
procedente como mecanismo transitorio para proteger el derecho al debido
proceso del actor arbitrariamente conculcado por la entidad accionada”.
La anterior determinación fue adoptada a pesar de que en
las consideraciones generales se estimó que, “aunque la tutela no es un
mecanismo sustituto de los medios ordinarios de defensa, aquella procede como
mecanismo transitorio cuando éstos son insuficientes para proteger los
derechos fundamentales, o cuando los mismos se enfrentan a un perjuicio
irremediable” (Resalta la Sala) y no se realizó un análisis de la
procedencia de la tutela en el caso concreto, si no que su procedibilidad fue
remitida al análisis efectuado en la sentencia de tutela T-631-02.
Por su parte, la sentencia de tutela T-631-02[9]
es la primera sentencia que tuteló el derecho al debido proceso en el supuesto
de hecho señalado. El análisis de la procedencia de esta acción para hacer
efectivo el amparo se basó en que en el caso había “pruebas de que
evidentemente el peticionario requiere de una mesada pensional en
correspondencia legal con su salario, para que su calidad de vida no se afecte.
Debe sostener a sus hijos en la universidad, pagar hipoteca, los servicios
públicos y el sostenimiento propios del estrato social de un magistrado de la
República. (…) Además, un error fáctico de esta categoría es una indudable vía
de hecho que afecta el debido proceso que es un derecho fundamental y para su
prosperidad no se requiere que quien lo invoque tenga que demostrar que se
vulnera su mínimo vital, por cuanto basta con la demostración de que se violó
el derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución
Política” (Resalta la Sala).
Así, se ha de ver que esta primera sentencia que
constituye el punto de referencia de la sentencia T-180-08 y demás sentencias
mencionadas, a pesar de que hizo énfasis en el argumento de la vulneración del
derecho al debido proceso -aspecto que únicamente es tenido en cuenta por las
sentencias posteriores (T-169-03, T-651-04, T-180-08)- también analizó la
configuración de un perjuicio irremediable en el accionante como un argumento
esencial para determinar su procedencia, y es precisamente esta tesis la que de
manera expresa considera esta Corte mediante sentencia de tutela T-1225-08.
4.2 Esta Corporación en sentencia de tutela T- 1225-08[10]
consideró que para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados por la
inadecuada aplicación de un régimen pensional para la reliquidación de la
pensión, no basta la constatación del derecho al debido proceso, sino que es
menester el análisis de las causales generales de procedencia de la acción de
tutela.
De esta forma, respecto de la procedencia de la acción de
tutela en la mencionada sentencia, tras analizar “las condiciones
constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela frente
al reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales”[11],
se consideró que “el tutelante cuenta con otro medio judicial para hacer
valer sus pretensiones. Es en dicha sede en donde debe obtener un
pronunciamiento definitivo acerca de la liquidación correcta de su mesada
pensional, en lo que respecta al ingreso base de cotización y liquidación. Pero,
dadas su precaria situación personal y familiar, y especialmente las
condiciones de la pariente disminuida física que depende de él, la acción de
tutela está llamada a prosperar como mecanismo transitorio, pues de no ser así
es probable que él y su familia sufran como perjuicio irremediable la
agravación de las condiciones de salud de su pariente, la pérdida de
continuidad en la educación de sus hijos y la subsistencia digna y la
integridad de su núcleo familiar” (Resalta la Sala).
La sentencia de tutela T-1225-08 remite en su
argumentación a la sentencia de tutela T- 158-06[12],
la cual expuso de manera amplia los requisitos para que proceda por vía de
tutela la reliquidación de la pensión. Así, determinó que:
“14.-
La correcta y eficaz utilización de la acción de tutela, al tenor de su
configuración constitucional en el artículo 86 de la Carta, ha llevado a la
Corte Constitucional a establecer su procedencia para ordenar el reconocimiento
o reajuste de las mesadas pensionales, únicamente en cumplimiento de cada uno
de los siguientes requisitos:
1.           Que
la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o lo que es igual,
que se le haya reconocido su pensión.
2.           Que
el jubilado haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto
los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya
presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones
o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su
salario real y ésta se hubiere negado.
3.           Que
el jubilado haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus
pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que
ello es imposible por razones ajenas a su voluntad.
4.           Que
el jubilado acredite las condiciones materiales que justifican la protección
por vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera edad, que la
actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad
humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u
otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un
proceso ordinario hace más gravosa su situación personal.
Las
anteriores reglas han sido descritas, entre otras, en las sentencias T-083
T-446, T-425, T-904 y T-1078 todas del 2004. Además, en la sentencia T-904 de
2004, en su fundamento jurídico número 7, se señalan varios casos en los cuales
en sede de revisión, el juez constitucional no atiende la solicitud de ordenar
reliquidaciones o reajustes pensionales, porque no se cumple alguno de los
anteriores requisitos”.
Y con base en las anteriores consideraciones, se concluyó
que “en el presente caso, no se dan ninguno de los supuestos anteriores. (…)
Por un lado, el actor no interpuso los recursos a su disposición para
controvertir la resolución de reliquidación de la pensión. (…) Ni el tutelante
lo alega, ni en el expediente se demuestra que existió alguna razón de fuerza
mayor o derivada de la especial condición del demandante que le hubiese
significado la imposibilidad de haber recurrido la resolución en comento o
haber solicitado antes la revisión de la misma.(…) De otro lado, el actor
cuenta en efecto con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante
los jueces administrativos, para atacar la resolución de reliquidación con la
cual no está conforme. (…) De igual manera, las condiciones materiales del
accionnate, reveladas tanto por sus escritos como por los supuestos de hecho
que enmarcan su situación, no permiten concluir que se trata de una persona sujeto
de especial protección. No está cercano a la tercera edad (el actor cuenta con
55 años), ni alega quebrantos de salud que hagan ineficaz los términos
judiciales propios de la acción judicial idónea con la que cuenta. Por último,
no encuentra la Corte que se vulneren los derechos fundamentales del actor al
debido proceso, ni a la seguridad social y la protección de los derechos
adquiridos por este concepto, ni al mínimo vital. Esto, por cuanto el actor en
la actualidad está recibiendo cumplidamente el pago de su mesada pensional, y
porque la falta de inmediatez en la interposición no sólo de la tutela sino de
los demás mecanismos judiciales con que cuenta para hacer valer su solicitud,
hace presumir que la pretensión económica no cobra relevancia constitucional”.
Respecto del derecho al mínimo vital, en la referida
providencia se estimó que la vulneración de este derecho “como bien lo
esgrime el demandante citando la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no
corresponde a una valoración meramente numérica, como de manera contradictoria
se presenta en el escrito de tutela. El derecho al mínimo vital incluye una
dimensión cualitativa también. La valoración de la necesidad de su protección
mediante tutela, no corresponde sólo a sumas y restas, sino a la calificación
de las condiciones particulares de quien alega su vulneración, respecto de su
dignidad, su estado de salud y su expectativa de vida. Contrario sensu, si el
juez constitucional no encuentra comprometida la dignidad, la salud o la vida
de quien alega protección al mínimo vital de quien está a cargo de éste, debe
tenerlo en cuenta para valorar la pertinencia de su protección mediante la
orden de tutela”.
De este modo, se ha de ver que para que la acción de
tutela sea procedente se ha de analizar si se cumplen las reglas generales (a.
inexistencia o b. ineficacia de los mecanismos ordinarios de defensa o c. la
configuración de un perjuicio irremediable) y específicas[13]
acerca de la procedencia de la acción de tutela para la reliquidación de la
mesada pensional.
4.3. Tratándose de la reliquidación de la mesada pensional
de jubilados que pretenden les sea aplicable un régimen especial en razón a que
hacían parte del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993, caso de ex congresistas o de ex magistrados de altas Corporaciones
que persiguen la aplicación de la Ley 4 de 1992[14],
la procedencia de la acción de tutela ha sido analizada y por regla general se
ha configurado su procedencia una vez se constata la configuración de un
perjuicio irremediable.
Así, se ha de ver que por medio de sentencia de tutela T-
390-09 se consideró que “por regla general, la acción de tutela es
improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos
fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de actos
administrativos referentes a temas de salud (sic), como quiera que
existen otros mecanismos judiciales para su defensa. Sin embargo, procederá el
amparo contra las actuaciones administrativas cuando el acto administrativo sea
manifiestamente contrario a la legalidad, se vulneren gravemente derechos
fundamentales y se esté ante un perjuicio iusfundamental. Todas estas
circunstancias deberán ser analizadas en el caso concreto” (Resalta la
Sala).
Con base en estas consideraciones que, en términos
generales se transcriben en la mayoría de las providencias, esta Corporación de
acuerdo al supuesto de hecho base de la acción de tutela en algunas ocasiones
ha declarado la improcedencia de la acción (4.3.1), mientras que en otras ha
declarado su procedencia (4.3.2) y dentro de éstas, en unas se ha procedido a
amparar los derechos de manera definitiva mientras que en otras se ha hecho de
manera transitoria.
4.3.1 Cuando se ha declarado la improcedencia[15]
de la acción de tutela para reliquidar la pensión de ex congresistas, se ha
sustentado dicha posición bajo la consideración de que existe otro medio de
defensa judicial, que los accionantes cuentan con otro medio de subsistencia y
además no se vislumbra el acaecimiento de una situación apremiante, a pesar de
que en muchos de los casos se trate de una persona de la tercera edad.
En sentencia de tutela T-711-04[16]
se indicó que los requisitos señalados por la jurisprudencia[17]
para la procedibilidad de la acción de tutela en el supuesto de hecho descrito
son que: a) la persona haya agotado los recursos en sede administrativa, b) se
hubiere acudido a la jurisdicción respectiva, se estuviese en tiempo de hacerlo
o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario, c) además de
tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un
perjuicio irremediable y que d) existan fundamentos fácticos que den cuenta de
las condiciones materiales de la persona, esto es, que se haya afectado su
mínimo vital.
4.3.2 Cuando esta Corporación ha declarado la procedencia
de la acción de tutela, ha sido cuando, por ejemplo en la sentencia T-390-09,
se constató que el accionantes era un sujeto de especial protección
constitucional, al ser un adulto mayor (65 años de edad) y en materia de salud
padecía, de tiempo atrás, severas y complejas afecciones cardiacas, que incluso
habían puesto en riesgo su vida, con lo cual se consideró se estaba frente a la
causación de un perjuicio irremediable. Constatada la procedencia, el amparo
definitivo se otorgó bajo las particularidades del caso, en donde se constató
la ineficacia de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho para el
amparo de los derechos del accionante.
Esta misma consideración, esto es, la constatación de un
perjuicio irremediable, sumado a la categorización del accionante como un
sujeto de especial protección constitucional en razón de su edad y el uso de
los recursos administrativos de defensa, fueron el fundamento para que en
sentencia de tutela T-023-07 y T-007-06 se concediera el amparo de forma
transitoria.
4.4 Ahora bien, sin tener en consideraciones regímenes
especiales si no sólo la reliquidación de la mesada pensional, esta Corte ha
declarado su improcedencia en diversas sentencias de tutela[18].
El eje sobre el que gira su argumentación se basa en que
la acción de tutela no procede para obtener el reconocimiento o reliquidación
de pensiones a menos que concurra un perjuicio irremediable, por cuanto existen
medios judiciales para su defensa y enfatizó en que “el sólo hecho de estar
en esta categoría (tercera edad) no torna automáticamente procedente la
protección, debe demostrarse también que el perjuicio sufrido afecta o es
susceptible de vulnerar los derechos a la dignidad humana, a la salud, al
mínimo vital o que la morosidad de los procedimientos ordinarios previstos para
el caso en concreto hace ineficaz en el tiempo el amparo específico. Sólo en
estos eventos la acción de tutela desplaza de manera transitoria el mecanismo
ordinario de defensa, en tanto el mismo pierde eficacia frente a las
particulares circunstancias del actor en el caso concreto”.
Una vez mas, en estas providencias, se reiteran los
siguientes requisitos: a) que el actor haya agotado los recursos a su alcance
en sede administrativa , b) que haya acudido a la jurisdicción competente o que
en caso de no haberlo hecho ello se deba a motivos ajenos y no imputables al
peticionario, c) que se demuestren las especiales condiciones del actor y la
inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable que hace necesaria la
especial e inmediata protección constitucional (vulneración conexa de los
derechos a la dignidad, la salud, el mínimo vital) y que d) no es suficiente
acreditar fundamento de derecho sino que se deben acreditar supuestos fácticos
que den cuenta de las condiciones materiales del demandante.
En los supuestos de hecho analizados en las acciones de
tutela referenciadas la negativa de la procedencia de la acción de tutela se
basaba asimismo en la ausencia de elementos probatorios que permitieran
concluir que en el accionante hay quebrantos de salud o en que la vulneración
al mínimo vital no estaba acreditada, pues el actor recibía mensualmente la
suma que corresponde a su mesada pensional.
Por ejemplo la Corte en sentencia T-634-02 declaró la
improcedencia de la acción de tutela por falta de pruebas del perjuicio
irremediable en el accionante, al establecer que éste “se limita a destacar
su condición de persona de la tercera edad, pero de la documentación aportada
ni siquiera puede establecerse con precisión si el peticionario ha superado o
no la expectativa de vida, si padece quebrantos de salud o si el mínimo vital
resulta afectado. Brillan por su ausencia los elementos probatorios para
analizar este punto y no puede la Corte suplir en sede de revisión la carencia
de información” y en la sentencia T-612-00 consideró que “[s]in embargo
en este caso concreto es  claro que, de conformidad con el acervo probatorio,
no hay elementos de prueba que acrediten la real existencia de un  perjuicio de
esas características en detrimento de la demandante (…)”.
Cuando se ha declarado la procedencia de la acción de
tutela, es porque se ha constatado la configuración de un perjuicio
irremediable[19]. En estas tutelas se
reiteran los requisitos para su procedencia (T-158-06) y lógicamente a
diferencia de las otras, los requisitos en estos supuestos de hecho se
encontraron satisfechos.
Así, por ejemplo en sentencia de tutela T-251-07 se
consideró que, “en lo que tiene que ver con la existencia de condiciones
materiales que configuren la inminencia de un perjuicio irremediable, la Sala
encuentra que dentro del expediente se comprobó que la suma reconocida como
monto de la pensión redujo en cerca de una tercera parte los ingresos que
recibía la actora mientras ejerció su actividad laboral, disminución de
recursos consecuencia de la modalidad de liquidación adoptada por el Fondo.
Esta situación contrajo graves implicaciones en la asunción de obligaciones
financieras y familiares, al punto que se vio privada de los recursos
suficientes para garantizar el pago de la educación de uno de sus hijos, quien
depende económicamente de ella.  En este orden de ideas, resulta válido sostener
que la actuación administrativa adelantada por el Fondo tiene un impacto
material significativo en los derechos fundamentales de la actora, afectación
que habida cuenta de su urgencia no puede ser remediada prima facie por los
mecanismos judiciales ordinarios. Por lo tanto, se comprueban en el caso
concreto los presupuestos fijados en la jurisprudencia constitucional para la
procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para la
protección de los derechos fundamentales invocados” y en la sentencia
T-023-07 la procedencia se generó porque“[e]l demandante tiene setenta y
cuatro (74) años de edad, se trata por lo tanto de una persona de la tercera
edad. Igualmente, está probado que padece de múltiples enfermedades, tales como
insuficiencia cardiovascular y diabetes mellitas tipo II”.
5 Con respecto a la afectación al mínimo vital, cuando se
percibe la mesada pensional y se pretende la reliquidación de la misma, esta
Corte ha dicho[20] que si recibe su pensión
el derecho al mínimo vital por si mismo no está vulnerado.
En términos más precisos, esta Corte en sentencia T-184-09
consideró que “[a]l existir diferentes mínimos vitales, es una consecuencia
lógica que hayan distintas cargas soportables para cada persona. Para
determinar esto, es necesario indicar que entre mayor sea el ingreso de una
persona, mayor es la carga que puede soportar y, por ende, la capacidad de
sobrellevar con mayor ahínco una variación en el caudal pecuniario que reciba.
Por esta razón, esta Corporación ha determinado que los requisitos que deben
comprobarse para acreditar la vulneración del mínimo vital, ‘se resumen en que
(i) el salario o mesada sea el ingreso exclusivo del trabajador o pensionado o
existiendo ingresos adicionales sean insuficientes para la cobertura de sus
necesidades básicas y que (ii) la falta de pago de la prestación genere
para el afectado una situación crítica tanto a nivel económico como
psicológico, derivada de un hecho injustificado, inminente y grave’[21]”
(Resalta la Sala).
En otras palabras, para que la tutela proceda cuando se
alega la afectación al mínimo vital en el supuesto de reliquidación de una
mesada pensional, es necesario que exista “prueba suficiente, rigurosa y
contundente, que mostrara que a pesar de existir una suma financiera razonable
para asumir las necesidades básicas, las mismas no pueden ser satisfechas por
las excepcionales circunstancias del caso concreto. (…) En suma, el
derecho al mínimo vital se relaciona con la dignidad humana, ya que se concreta
en la posibilidad de contar con una subsistencia digna. Encuentra su
materialización en diferentes prestaciones, como el salario o la mesada
pensional, mas no es necesariamente equivalente al salario mínimo legal, pues
depende del status que haya alcanzado la persona durante su vida. Empero, esta
misma característica conlleva a que existan cargas soportables ante las
variaciones del caudal pecuniario. Por lo mismo, ante sumas altas de dinero,
los cambios en los ingresos se presumen soportables y las personas deben
acreditar que las mismas no lo son y que se encuentran en una situación
crítica. Esto se desprende de las reglas generales de procedencia de la acción
de tutela contempladas en el artículo 86 de la Constitución y en el Decreto
2591 de 1991”[22].
6. De esta forma, el análisis
cuidadoso de los requisitos (a. inexistencia o b. ineficacia de los mecanismos
ordinarios de defensa o c. la configuración de un perjuicio irremediable) que
permiten el conocimiento por vía de tutela de asuntos que tienen vía propia de
defensa en nuestro ordenamiento jurídico, es de suma importancia, como quiera
que de esta forma se garantiza la estructura del Estado de Derecho que a través
de la Constitución Política instituyó normas sustanciales y procesales para la
resolución de conflictos jurídicos, esto es, erigió diversas jurisdicciones  y
determinó en cada una de éstas sus autoridades, competencias, acciones y
procedimientos. De allí que sólo sea procedente la acción de tutela cuando se
constate la afectación de un derecho fundamental en virtud de la satisfacción
de alguno de los requisitos mencionados, esencia para la cual fue instituida
esta acción constitucional.
Ahora bien, de acuerdo con lo
previamente expuesto, se ha de señalar que las sub reglas que rigen la
procedencia de la acción de tutela para solicitar la reliquidación de una
mesada pensional, son las siguientes:
a) Que la persona interesada haya
adquirido el status de jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido
su pensión.
b) Que el jubilado haya actuado en
sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía
gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la
solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual
medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y
ésta se hubiere negado.
c) Que el jubilado haya acudido a
las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre
en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por
razones ajenas a su voluntad.
d) Que el jubilado acredite las
condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es,
su condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria
de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el
mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores,
y que el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa
su situación personal.
La configuración de un perjuicio
irremediable en el jubilado que pretende la reliquidación de la pensión debido
a la aplicación inadecuada del régimen pensional del que es beneficiario, es
trascendental para configurar la procedencia de la acción de tutela. En los
casos reseñados en esta sentencia, esta Corte consideró que el perjuicio
irremediable se configuró cuando se probó que la mesada pensional reliquidada
era necesaria para que la calidad de vida del jubilado y sus dependientes no
resultare afectada de manera irreparable, ya sea porque a su cargo estaba el
pago de los estudios universitarios de sus hijos o el de tratamiento de una
persona discapacitada a su cargo, o el pago de su propio tratamiento para
superar una enfermedad, condiciones que se podrían afectar por el no pago del
reajuste de la mesada pensional.
Además, la prueba del perjuicio
es de relevancia constitucional, debido a la particularidad que se presenta en
los casos de reliquidación de la mesada pensional, donde el jubilado a pesar de
que efectivamente está recibiendo una pensión, no está de acuerdo con el monto.
Este aspecto genera la necesidad de evaluar las condiciones particulares de
quien alega su vulneración, pues si no se encuentra comprometido el derecho a
la salud o la vida, no es suficiente la sola diferencia numérica en el monto de
las pensiones para asumir el conocimiento de la acción de tutela.
7. Teniendo en cuenta las sub
reglas mencionadas, esta Sala considera que la acción de tutela en el caso
concreto es improcedente, debido a que a pesar de que cumple con los requisitos
de tener el estatus de jubilado y haber actuado en sede administrativa, no
satisfizo el condicionante de acudir a la vía ordinaria, ni justificó la
imposibilidad de su acceso a ella ni argumentó la ineficacia de estos medios
para la defensa de sus derechos, ni acreditó las condiciones materiales que
justificaran la protección por la vulneración de derechos fundamentales como la
dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud.
Así, en el expediente no existen
elementos de juicio que permitan concluir que ha acaecido o acaecerá en el
accionante un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela,
como quiera que en primer lugar no se constata la inminencia ni la gravedad de
un daño, esto es, de una circunstancia que permita concluir con algún grado de
certeza el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Por el contrario, la
argumentación del accionante se basó en la conjetura hipotética de que su
perjuicio se configura al ser la mesada pensional menor al salario que venía
recibiendo, circunstancia objetiva que a falta de prueba no permite concluir la
gravedad en la afectación de un derecho de gran significación como es el mínimo
vital, la salud o la dignidad humana.
Resalta la Sala con base en lo
sostenido por esta Corporación, que la simple circunstancia objetiva de
diferencia salarial no es per se un argumento suficiente para la
configuración de un perjuicio irremediable, ya que al estar recibiendo una
mesada pensional se hace necesario acreditar que la falta de pago del reajuste
genera en el afectado una situación crítica a nivel económico, para de este
modo desvanecer la percepción del sustento económico que produce el hecho de
recibir una mesada pensional y tornar de relevancia constitucional el conflicto
que en primera medida es legal.
Además, resalta esta Sala que a
pesar de que el juez de primera y segunda instancia en esta acción de tutela
fueron claros en argumentar que la improcedencia de la acción se basaba, entre
otros argumentos, en la ausencia de prueba en torno al perjuicio irremediable,
el accionante persistió en dicha falencia en sede de revisión, haciendo énfasis
exclusivamente en el cambio objetivo en el monto de su mesada pensional.
Finalmente, una vez más esta
Corte enfatiza en que la sola circunstancia de ser una persona de la tercera
edad, no es suficiente para que per se proceda la acción de tutela, lo
anterior constituye un evento relevante para analizar con cierta laxitud los requisitos
de procedencia de esta acción constitucional.
De este modo, determinada la
improcedencia de la acción de tutela presentada por Gonzalo contra el
Instituto de Seguros Sociales, es inconducente pasar a analizar si la entidad
accionada vulneró los derechos fundamentales del accionante, amén de que la
discusión de naturaleza legal sobre el monto de su pensión podría ser dirimida
por la jurisdicción competente.
8. En razón a lo expuesto, esta Sala confirmará la
sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá por medio de la cual se confirmó la sentencia emitida por el
Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, que resolvió declarar
improcedente la acción de tutela presentada por Gonzalo contra el
Instituto de Seguros Sociales.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por medio de
la cual se confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Noveno Penal del
Circuito de Bogotá que resolvió declarar improcedente la acción de tutela
presentada por Gonzalo contra el Instituto de Seguros Sociales.
Segundo: ORDENAR a la
Secretaría de esta Corporación así como a los jueces de instancia que
conocieron de este proceso para que tomen las medidas adecuadas con el fin de
que guarden estricta reserva y confidencialidad en relación con el mismo y en
especial con la identidad e intimidad del accionante.
Tercero: DAR
por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado Ponente
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Para proteger la intimidad del demandante, así como la de su familia,
dentro del presente trámite de revisión se adoptarán medidas encaminadas a
impedir su identificación por cualquier medio, pues se advierte un tema que
podría tener un impacto en la opinión pública y que podría ser utilizado por
los medios de comunicación con efectos sensacionalistas. Por lo mismo, el
nombre real del accionante se sustituyó por el de Gonzalo.
[2] Respecto a la existencia de mecanismos judiciales ordinarios en
sentencia de tutela T- 453-09 se señaló: “Fue así como la Constitución
Política dispuso un sistema jurídico al que todas las personas tienen derecho a
acceder, con el fin de que, en el mismo, todos los conflictos jurídicos fueren
resueltos en derecho en virtud de normas sustanciales y procesales
preexistentes, erigiendo diversas jurisdicciones (ordinaria -artículo 234-,
contencioso administrativa -artículo236-, constitucional –artículo 239-) y en
cada una de éstas determinando la competencia material, las autoridades y las
acciones y procedimientos para su acceso.
De esta
forma, el ordenamiento jurídico ofrece normas procesales y sustanciales
ejecutadas por autoridades previamente instituidas, para que sean resueltos
todos los conflictos que en él sucedan. (…)
Así, la acción de tutela es un mecanismo efectivo para
el amparo de los derechos fundamentales cuyo ejercicio ante la existencia de otros
medios de defensa judicial, no significa el remplazo de éstos, sino el
desarrollo mismo de su finalidad, esto es, que en interés de la salvaguarda de
los derechos fundamentales afectados, la acción de tutela procederá de manera
excepcional y subsidiaria ante la inexistencia de un medio de defensa judicial
o ante la amenaza de configuración de un perjuicio irremediable”.
[3] En términos generales esta Corte ha determinado  que el perjuicio
irremediable se caracteriza por ser inminente y grave, y por ende de requerir
medidas urgentes y apropiadas para su superación o contención que hacen de la
acción de tutela una acción impostergable (T-225-93, reiterada entre otros
pronunciamientos en T-185-07, T-442-07).
[4] “Artículo 86: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar
ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente
y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (Resalta la
Sala).
[5] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política.
“Artículo
6°: CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (Resalta la Sala).
[6] T-645-08
[7] T-1316-01,  T-076-03, T- 904-04, entre otras.
[8] Esta sentencia de tutela remite a las sentencias de tutela:
T-251-07, T-651-04, T-169-03 y T-631-02. En estos casos se ha analizado el
supuesto de hecho que atañe a la aplicación del  inciso 3° del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 frente al Decreto Ley 546 de 1971 que contempla el régimen
especial para los servidores públicos pertenecientes a la Rama Judicial y al
Ministerio Público. Consideró la Corte que “en relación con el ingreso base
de liquidación pensional de aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de
transición, corresponde al señalado en cada régimen especial que es aplicable a
cada caso particular, en consecuencia, el método del cálculo referido en el
artículo 36 de la ley 100, de acuerdo a la interpretación constitucional
señalada tiene carácter supletorio, aplicable únicamente en ausencia de una
fórmula particular dentro de cada régimen especial” y con base en esta
determinación y con el supuesto de hecho de la acción de tutela, estimó que “la
norma del régimen especial contiene un método de cálculo de la pensión propio,
cuya aplicación no puede pretermitirse en virtud del uso de la fórmula general
contenida en el artículo 36 de la Ley 100/93, con lo cual se desconocería el
respeto de los derechos adquiridos y garantías protegidas en el régimen de
transición”.
[9] En esta sentencia se hace referencia a entre otros, los
siguientes elementos probatorios: “(…) 6. Constancias de la Universidad del
Norte y de la Universidad Autónoma del Caribe sobre el pago de semestres para
los hijos del tutelante, por parte de éste. 7. Certificado de la DIAN según el
cual no paga impuesto de renta porque sus ingresos (salario) y egresos
significan ‘Valor del impuesto:0’. 8. Recibos de pago mensual de servicios
públicos por un valor aproximado de $600.000. 9. Pago de impuestos varios”.
[10] El problema jurídico que suscitó está acción de tutela era el
determinar si “¿violó, la entidad accionada, los derechos al debido proceso,
a la igualdad, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad social en
conexión con el derecho al trabajo del actor, al tomar como base de liquidación
pensional la dispuesta en la Ley 33 de 1985, y no el salario promedio de los
últimos diez años de servicio previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993,
por considerar que no es posible aplicar de manera parcial lo más favorable de
cada régimen?. Ante este interrogante, la Corte respondió que “el
ingreso base para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de
transición, que hubieran estado afiliados a un régimen general de pensiones, y
que al momento de entrar en vigencia el Sistema les hubieren faltado diez (10)
años o mas para adquirir el derecho a pensionarse, se calcula según lo
dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993” y en lo que respecta
precisamente al caso concreto señaló que “Carlos Alberto Osorio Mahecha
solicita precisamente que se liquide su pensión con arreglo al promedio de los
salarios sobre los cuales ha cotizado durante los diez años anteriores al
reconocimiento de su pensión, razón por la cual su petición no es infundada, ni
supone una escisión en la aplicación de las normas legales. Es la aplicación
del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que procede en su caso, primero porque el
régimen anterior al cual se encontraba afiliado, antes de entrar en vigencia el
Sistema General de Pensiones, es de carácter general y por tanto la
jurisprudencia constitucional previamente reseñada no ha regulado está
hipótesis. Segundo, porque no solicita la aplicación del régimen anterior, sino
de la Ley 100 de 1993. Tercero, porque al momento de entrar en vigencia el
sistema le faltaban mas de diez años para adquirir el derecho a pensionarse,
razón por la cual la norma pertinente de la Ley 100 que le es aplicable es el
inciso segundo del artículo 36, que remite al artículo 21 - y no el inciso
tercero-”.
[11] “3.1. La Corte ha señalado de manera reiterada que, por regla general,
la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones. Esto es así,
porque usualmente existen medios ordinarios idóneos para resolver dichas
pretensiones, o no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental,  o la
acción no se ha interpuesto para evitar un perjuicio irremediable.  Para esta
Corporación, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de
protección de los derechos,  la acción de tutela no puede desplazar ni
sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento
jurídico.
Para
determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha
señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como
mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si
no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso
concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos
fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de
defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la
obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de
tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de
tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el
trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo
transitorio.
En segundo
lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta
de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar
que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se
caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente,
es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii)
por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se
requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque
la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad.
3.2.
Cuando lo que se alega como perjuicio irremediable es la afectación del mínimo
vital, la Corte ha señalado que si bien en casos excepcionales es posible
presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho
como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional,
debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la
informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea
de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”.
[12] El problema jurídico en esta sentencia, se centró en determinar “si
de la aplicación que hizo CAPRECOM del inciso tercero del artículo 36 de la Ley
100 de 1993 para calcular el monto base de la pensión del tutelante, se
desprende una vía de hecho que configure una vulneración de sus derechos
fundamentales (…)”.
[13] Expuestas en la tutela T-158-06.
[14] El artículo 17 de la ley establece el derecho a recibir una
mesada pensional que no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio
que durante el último año y por todo concepto perciban los congresistas en
ejercicio. Respecto del derecho de los magistrados de las altas Corporaciones,
el Decreto 104 de 1994 expedido en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 dispuso en
el artículo 28 que “A los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura,
de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de
Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores
salariales y cuantías de los senadores de la República y Representantes a la
Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes”.
[15] T-562-05, T-781-05, T-935-06, T-995-06, T-623-06. T-571-06, T-411-08,
T-187-08.
[16]  Reiterada en sentencias de tutela T-187-07, T-411-08.
[17] T-634-02.
[18] T-325-99, T-618-99, T-612-00, T-634-02, T-1022-02, T-446-04, T-904-04.
[19] T-083-04, T-1078-04,  T-007-06, T-023-07,  T-251-07.
[20] T-1316-01, T-158-06, T-184-09.
[21] T-827-04.
[22] T-205-10.