T-637-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-637/13
ACCION DE TUTELA Y DAÑO CONSUMADO-Casos en que se determina la
improcedencia/DAÑO CONSUMADO-Juez debe determinar si la vulneración de
derechos fundamentales persiste para adoptar medidas que mitiguen el daño
causado
En el presente caso, el
peticionario y su cónyuge fueron desalojados de la vivienda que ocupaban. En el
presente caso también se podrían adoptar medidas que mitiguen del daño causado.
En casos en los cuales se solicitaba la suspensión de una orden de desalojo,
este Tribunal Constitucional ha ordenado, por ejemplo que  se inscriba a los
peticionarios en uno de los programas de vivienda de interés social. En suma,
en el caso del peticionario, la tutela no resulta improcedente por daño
consumado porque si se demuestra la violación de los derechos fundamentales
podrían adoptarse medidas que mitiguen el daño causado.
PROCESO POLICIVO DE RESTITUCION DE BIENES DE USO PUBLICO-Procedencia
de la acción de tutela cuando afecta derechos fundamentales de sujetos de
especial protección constitucional por orden de desalojo
DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA DE GRUPOS VULNERABLES FRENTE A ORDEN DE
DESALOJO-Protección en el ámbito internacional
De
acuerdo con el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales para
garantizar el derecho a la vivienda digna cuando se realicen desalojos forzosos
es necesario (i) prevenir que las personas que serán desalojadas se queden sin
vivienda por lo cual se deben adoptar medidas para garantizarles una vivienda
adecuada con posterioridad al desalojo, (ii) garantizar la protección especial
de sujetos que están en condiciones de vulnerabilidad como los niños, las
mujeres y las personas de la tercera edad.
PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA EN MATERIA DE VIVIENDA-Protección
cuando hay orden de desalojo de bienes de uso público o bien fiscal sin la
adopción de medidas alternativos a favor de sujetos de especial protección
constitucional
RESTITUCION DE ESPACIO PUBLICO Y DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Proporcionalidad
de las medidas adoptadas mediante orden de desalojo de sujetos de especial
protección constitucional
La Sala
considera que si existen medios alternativos para garantizar la recuperación de
los bienes fiscales. La administración municipal puede diferir el desalojo
hasta que se garantice el alojamiento temporal de las personas que ocupan los
bienes fiscales máxime tratándose de dos menores y de una persona con
discapacidad. De esta manera se podría garantizar, la protección del interés
general y el patrimonio público, pero sujeto a que se garantice la protección
del derecho fundamental a la vivienda, que forman parte del núcleo familiar de
la accionante.
DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA DE GRUPOS VULNERABLES FRENTE A ORDEN DE
DESALOJO-Orden a Alcaldía reubicar a la accionante y a sus hijos en un
albergue temporal que garantice los requisitos de habitabilidad, disponibilidad
de servicios e inscriba en programas de vivienda de interés social
CONTRATO REALIDAD-Improcedencia de tutela para reconocer
contrato verbal en labor de vigilancia y cuidado de bienes del Estado
Referencia:
expedientes T-3897350 y 3911819
Acciones de tutela instauradas separadamente por: Elsa Margarita
Tordecilla Díaz contra el  Municipio de Montería y Fabián Galindez contra la
Gobernación del Valle del Cauca.
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013).
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los siguientes fallos: en
el trámite de la acción de tutela interpuesta por Elsa Margarita Tordecilla
contra el Municipio de Montería, en primera instancia por el Juzgado Quinto
Civil Municipal de Montería, el doce (12) de septiembre de dos mil doce (2012),
y en segunda instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Montería el
diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012) (expediente T-3897350);  y
en el curso del proceso de amparo interpuesto por Fabián Galindez contra la
Gobernación del Valle del Cauca, en primera instancia por el Juzgado Quinto de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali el dos (02) de enero de dos
mil trece (2013), y en segunda instancia por la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el diecinueve (19) de febrero
de dos mil trece (2013).[1]
I.       ANTECEDENTES
En los dos procesos que se estudian en la presente sentencia la acción
de tutela tienen como objeto: (i) que se proteja el derecho a la vivienda de
las personas que usan como lugar de habitación un bien fiscal, a quienes se les
ha ordenado desalojar el bien en el desarrollo de un proceso policivo; y (ii)
que se declare que existió un contrato de trabajo entre las entidades
accionadas y los accionantes. Los antecedentes serán ordenados de la siguiente
manera. En primer lugar, la Sala se referirá al expediente T-3897350 que tiene
como objeto la acción de tutela interpuesta por Elsa Margarita Tordecilla Díaz
contra el municipio de Montería. En segundo lugar, se abordará el expediente
3911819 que se refiere a la acción de tutela interpuesta por el señor Fabián
Galindez contra la Gobernación del Valle del Cauca.
1.
Expediente T-3897350.
La accionante Elsa Margarita Tordecilla Díaz, quien habita el bien fiscal
Parque Didáctico de Tránsito presentó la acción de tutela contra la Alcaldía de
Montería con el objeto de que: (i) se suspenda la orden de la Inspección
Primera Urbana de Policía de desalojar dicho predio; (ii) se declare que
existió un contrato de trabajo por sus labores de cuidado y vigilancia del bien
que ocupa.
1.1.
Hechos.
1.
La accionante Elsa Margarita Tordecilla Díaz afirmó que su esposo
Sandalio Valencia se encontraba vinculado mediante contrato de trabajo, con el
Parque Didáctico de Tránsito, desde el 2000, hasta la fecha de su muerte el 15
de febrero de 2006. Indicó que “mucho antes·” de la muerte de su cónyuge
ella ingreso al Parque y allí ha realizado  labores de ayudante de celaduría y
aseadora.
2.
Afirmó que desde la muerte de su cónyuge no ha recibido ninguna
remuneración por el trabajo realizado, aunque ha estado a cargo del inmueble y
permanece viviendo en el parque desde esa fecha, es decir por trece (13) años,
y ha habitado allí con sus tres hijos dos de los cuáles son menores de edad y
otro que se encuentra en condición de discapacidad, desde su nacimiento han
vivido con ella.
3.
Indicó que el municipio le ha dado la orden de desocupar el inmueble,
sin otorgarle un plazo razonable para buscar un nuevo trabajo y un nuevo lugar
para vivir.
4.
En la tutela la peticionaria solicitó como medida provisional, en el
sentido de que por no tener donde vivir con sus tres (3) hijos, la Inspección
Primera Urbana se abstenga de practicar la orden de desalojo programada para el
6 de septiembre de 2012. Además solicitó que al fallar sobre el fondo del
asunto, se ordene al municipio de Montería: (i) concederle un plazo razonable
para buscar otro empleo; (ii) cancelarle las sumas de dinero correspondientes
al cuidado del inmueble; (iii) ubicarla en otro “inmueble digno” en cualquier
otra parte de la ciudad.
1.2. Auto de
suspensión provisional.
5.
El Juzgado Quinto Civil Municipal de Montería profirió un auto el cinco
(5) de septiembre de 2012 (i) corrió traslado a la Alcaldía de Montería; (ii)
vinculó al Departamento de Córdoba y a la Inspección Primera Urbana de Policía
de Montería; (iii) ordenó a esta última autoridad, como medida provisional que
se suspenda la práctica de la medida de desalojo programada para el seis (6) de
septiembre de 2012.
1.3.
Respuesta de las entidades accionadas
6.
El cinco (5) de septiembre de 2012 el Juzgado Quinto Civil Municipal de
Montería vinculó además de la alcaldía de Montería, a la Gobernación de Córdoba
y a la Inspección Primera de Policía de Montería.
1.3.1. Respuesta de la Inspección Primera de Policía de Montería.
7.
El diez (10) de septiembre de 2012, la Inspección Primera de Policía de Montería
contestó la acción de tutela interpuesta. El Inspector afirmó que el veintiséis
(26) de julio de 2012, el Secretario de Gobierno de Montería comisiono a la
Inspección para que inicie el proceso administrativo de desalojo de la señora
Tordecilla del Parque Didáctico de Tránsito Departamental. Sostuvo que el
quince (15) de agosto de 2012, realizó una inspección ocular al citado Parque,
en la cual constató que allí habitaba la señora Tordecilla, quien manifestó que
vive en ese lugar desde el 2006, cuando su esposo enfermó y llegó  allí para
cuidarlo.
8.
Indicó que el Parque es un bien de uso público propiedad del
Departamento de Córdoba y sus instalaciones están “totalmente abandonadas” y la
parte arquitectónica  se encuentra en mal estado de conservación. Señaló que
las pretensiones de la demandante se deben debatir en un proceso ordinario
laboral o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
1.3.2. Respuesta de la Gobernación de Córdoba.
9.
El once (11) de septiembre de 2012, el Gobernador de Córdoba contestó la
acción de tutela. Afirmó que las instalaciones del Parque Didáctico de Tránsito
Departamental es un bien de uso público de propiedad del Departamento de
Córdoba y sus instalaciones se encuentran deterioradas.
10.
Sostuvo que la señora Tordecilla no tiene relación contractual, ni
laboral con la Gobernación de Córdoba, ni con la empresa Laborando Ltda., por
medio de la cual estaba contratado su esposo, Sandalio Valencia Córdoba.
11.
Argumentó que no es posible que la accionante se quedé en el inmueble
porque es un bien de uso público que es inalienables, inembargables e
imprescriptibles.
1.3.3. Respuesta de la Alcaldía de Montería.
12.
El (12) de septiembre de 2012, la Alcaldía de Montería respondió la
acción de tutela. Afirmó que “desconoce los hechos descritos por la
accionante”. Señaló que como existe una posible indebida ocupación del Parque,
la administración comisionó al Inspector Primero de Policía de Montería.[2]
Agregó que el proceso de desalojo se inició por solicitud de la Secretaría de
Tránsito y Transporte del Departamento de Córdoba, porque “la Administración
Departamental corre con el inminente peligro de verse avocado a
responder por la ocurrencia de un suceso (sic) de magnitud incalculable
frente a la comunidad del barrio Pasatiempo”. Consideró que su actuación se
encuentra amparada por la ley y la Constitución. Le solicitó al juez vincular a
la Secretaria de Tránsito y Transporte del Departamento, para que aclare las
razones en las que se fundamenta la necesidad de restitución del inmueble de la
referencia. Con fundamento en las anteriores consideraciones se opuso a todas
las pretensiones de la demandante.
13.
La alcaldía del municipio anexó a su respuesta una querella, presentada
en representación de la Secretaría de Tránsito y Transporte, en la cual se
solicita que se adelante el proceso policivo para recuperar el bien de uso
público Parque didáctico de Tránsito. Agregó que, la oscuridad del lugar, en
las noches, es utilizada para “perpetrar atracos”.
1.4.
Sentencia de primera instancia.
14.
El doce (12) de septiembre de 2012, el Juzgado Quinto Municipal del
Circuito decidió declarar improcedente la tutela. Esta conclusión la fundamentó
en tres argumentos. En primer lugar, la juez indicó que las actuaciones de la
administración como las que discute la peticionaria, pueden ser controvertidas
en la jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, a través de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual en aplicación del principio
de subsidiariedad el amparo debe ser desestimado. Agregó que si bien es cierto
que los procesos en la jurisdicción contenciosa son prolongados, también lo es
que se puede solicitar la suspensión provisional del acto, al comienzo del
proceso.
15.
En segundo lugar, el juez de instancia argumentó que la acción no es
procedente para solicitar el pago de obligaciones dinerarias, por lo cual las
pretensiones de la peticionaria, la cancelación de las sumas de dinero que el
municipio pudiera adeudarle por el cuidado del inmueble, deben ser desestimadas.
Y en tercer lugar, indicó que en el presente caso no se presentaba un perjuicio
irremediable, por lo cual la tutela no debe prosperar como mecanismo
transitorio. Al respecto afirmó que de los hechos del caso no se desprende que
el perjuicio alegado por la accionante sea grave, ni requiere medidas urgentes
de protección.
1.5.
Impugnación
16.
El  dieciocho (18) de septiembre de 2012, la peticionaria apeló el fallo
de primera instancia, sin expresar cuales eran los argumentos por los cuales no
estaba de acuerdo con el fallo.
1.6.
Sentencia de segunda instancia
17.
El diecinueve (19) de noviembre de 2012, el Juzgado Primero Civil del
Circuito confirmó la sentencia de primera instancia por dos razones. En primer
lugar consideró que la peticionaria podía acudir a la jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo
a controvertir el acto administrativo, mediante el cual se ordenó el desalojo
del bien de uso público. Y en segundo lugar señaló que para conceder el amparo
“se debe tener certeza de la violación del derecho fundamental y como en este
caso no existe esa certeza no le queda otra opción distinta a confirmar lo
dicho por el juez ad quo”.
2.
Expediente T-3911819.
18.
El catorce (14) de diciembre de 2012, el señor Fabián Galindez presentó
una acción de tutela contra la Gobernación del Valle del Cauca, con el objeto
de: (i) no ser desalojado de la vivienda que habita actualmente y (ii) que se
declare la existencia de un contrato de trabajo entre él y esta entidad. La tutela
la fundamenta en los siguientes:
2.1. Hechos.
19.
El peticionario afirma que fue contratado por la Cooperativa Coensaval
para desempeñarse como vigilante de las casas y lotes del barrio Villa
Cristina, en la ciudad de Cali aproximadamente desde 1998 hasta el 2005. A la accionante se le permitió habitar con su familia un lote ubicado en este barrio.
20.
Afirmó que una vez liquidada la Cooperativa Coensaval en el 2005, las
casas y lotes pasaron a ser propiedad de la Gobernación del Valle y continúo
prestando sus servicios como vigilante. Al respecto indica que la señora
Julieta Ortiz Ramírez, quien era Subsecretaria de servicios Generales de la
Gobernación lo autorizó para que continuara a partir del 2005 como vigilante,
sin que hasta la fecha se le haya pagado ninguna suma de dinero por los
servicios prestados.
21.
El veintidós (22) de agosto de 2012, la Inspección Urbana de Policía de
Cali a través de la Resolución 4161.2.9 -016, ordenó a la cónyuge del
peticionario desalojar en veinte (20) días el inmueble que habitaba en el
barrio Villa Cristina.
2.2.
Respuesta de la Gobernación del Valle.
22.
El  veintisiete (27) de diciembre de 2012, la Gobernación del Valle
contestó la acción de tutela interpuesta por el accionante solicitando que se
desestimen las pretensiones del peticionario porque: (i) no existió contrato
laboral con el peticionario y (ii) es su deber solicitar el desalojo de las
personas que habitan bienes fiscales.
23.
En cuanto a la solicitud de que declare que existió un contrato de
trabajo entre la Gobernación y el peticionario, argumentó que no existió un
vínculo contractual entre esta entidad y el accionante. Al respecto  indicó que
en el Valle del Cauca “la única autoridad competente para contratar los
servicios de vigilancia es el Gobernador mediante el cumplimiento del marco
normativo establecido en el proceso de contratación”.
24.
En relación al desalojo del peticionario del inmueble que habita en el
barrio Villa Cristina afirmó que es cierto que la Subsecretaria de Servicios
Generales y Recursos Físicos de la Gobernación, solicitó en defensa del
patrimonio público la restitución del lote donde se encuentra el accionante.
Afirma que éste lote es un bien fiscal de la Gobernación, por lo cual su
restitución es un deber constitucional. Al respecto, agrega que el peticionario
omitió dirigirse a las autoridades para solicitar un subsidio de vivienda, y
pretende trasladar las consecuencias de su inactividad a la administración
departamental.
2.3.
Sentencia de primera instancia
25.
El dos (2) de enero de 2013, el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de Cali amparó los derechos fundamentales a la vida y a la
vivienda digna del accionante. En sus consideraciones el juez de instancia
consideró que el accionante  y su cónyuge eran personas de la tercera edad que
se encontraban amparadas por el principio de confianza legitima, porque de
conformidad con la resolución 093 del veinticinco (25) de enero de 2005, la
Cooperativa Comsalval le adjudicó al peticionario la vivienda que hoy habita y
de la que pretenden desalojarlo. En razón de lo anterior consideró que la
tutela era procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. Ordenó a la Inspección de Policía citada que se abstenga de
realizar la diligencia de desalojo, por lo menos durante el periodo de seis
meses. Finalmente, le concedió al peticionario tres (3) meses para que acuda a
la jurisdicción ordinaria a hacer valer la resolución 093, en la cual, según el
juez de instancia, Coemsaval, le otorgó al accionante en dación en pago la
vivienda en la cual reside actualmente.
2.4.
Impugnación
26.
La Gobernación del Valle apeló el fallo de primera instancia con
fundamento en tres argumentos. En primer lugar, argumentó que a diferencia de
lo que consideró el juzgado de primera instancia, la resolución 093 le
transfirió el dominio de la vivienda ocupada por el peticionario a la
Gobernación del Valle y no al accionante, tal como se encuentra anotado en el
folio de matrícula inmobiliaria del bien. En segundo lugar, indicó que el actor
no cumplió con la carga de probar la violación del derecho al mínimo vital. En
tercer lugar, alegó que el peticionario conoce que desde hace más de siete
meses se adelanta un proceso policivo en su contra, por lo cual no es
procedente concederle seis (6) meses más para que encuentre un lugar donde
vivir.
2.5.
Sentencia de segunda instancia
27.
El diecinueve (19) de febrero de 2013, la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, revocó la sentencia del juez de primera
instancia. La decisión del Tribunal se fundamentó en tres argumentos. En primer
lugar, señaló que a diferencia de lo que indicó el juez de primera instancia,
el inmueble que habita el peticionario no le había sido adjudicado  como dación
en pago por Coemsaval, sino que era propiedad de la Gobernación del Valle. En
segundo lugar, advirtió que el peticionario había sido citado en varias
ocasiones para defender sus intereses en el proceso posesorio, sin que hubiese
comparecido. En tercer lugar, sostuvo que el accionante podría acudir a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo  para impugnar el acto
administrativo que ordenaba su desalojo. En razón de lo anterior,  concluyó
que  a diferencia de lo que señaló la sentencia de primera instancia: (i) no se
configuró un perjuicio irremediable y (ii) el actor podía acudir a otros medios
de defensa, lo cual hacia improcedente.
II. Actuación adelantada
y documentos allegados en sede de revisión
28.
La Corte Constitucional en el ejercicio de su función de Revisión de
fallos de tutela ha considerado, en diversas oportunidades,[3] que en
ocasiones, para lograr una protección efectiva de los derechos fundamentales
resulta pertinente, e incluso necesario, requerir información por vía
telefónica a los peticionarios o sus familiares sobre algunos aspectos fácticos
puntuales que requieran mayor claridad dentro del trámite de la
acción. Esta decisión encuentra pleno sustento en los principios de
celeridad, eficacia, oficiosidad e informalidad que guían la actuación del juez
de tutela.
29.
En este caso, frente a una eventual vulneración al derecho fundamental
al mínimo vital de los accionantes, la Corte procedió a comunicarse
telefónicamente con éstos, para esclarecer si la orden de desalojo ya se había
llevado a cabo. Por un lado, una de las hijas de Elsa Margarita Tordecilla
Díaz, indicó que no se  había realizado. Por otro lado, el peticionario Fabián
Galindez indicó que en su caso la orden de desalojar el bien si se había
ejecutado. Estos hechos sobrevinientes serán debidamente valorados, por esta
Sala en las consideraciones de este auto.
30.
El veinticuatro (24) de julio del año en curso, se solicitó mediante
auto a la peticionaria Elsa Margarita Tordecilla que informara si: (i) “ha
llegado a algún acuerdo respecto del salario o de la labor a realizar, con
algún funcionario de la administración municipal y/o departamental para cuidar
el Parque Didáctico de Tránsito” y; (ii) “ha recibido instrucciones o ha
presentado algún reporte acerca de la labor de aseo y vigilancia a algún
funcionario de la administración municipal y/o departamental”. Igualmente
se requirió al Inspector Primero de Policía Urbana de Montería, para que en el
término de cinco (5) días “presente una copia de la resolución 022 de 2012,
por medio de la cual (…) ordenó el desalojo de la señora Elsa Margarita
Tordecilla Díaz y su núcleo familiar del Parque Didáctico de Tránsito
Departamental de Montería ubicado en el barrio Costa de Oro de esa ciudad”.
31.
El catorce (14) de agosto del año en curso, la Secretaría de la Corte
Constitucional informó que el auto había sido comunicado, sin que se hubiese
recibido respuesta alguna.
III.
Consideraciones y
fundamentos
1.
Competencia
32.
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para
revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°,
de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36
del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico
33.
De conformidad con los antecedentes expuestos la Sala encuentra que los
procesos acumulados se refieren en primer lugar al desalojo de bienes fiscales
de personas que habitan unos inmuebles, y que serían sujetos de especial
protección constitucional. Con relación al primero de éstos asuntos, en el
expediente T-3897350, la Sala deberá resolver si la Inspección Primera Urbana
violó el derecho a la vivienda y al mínimo vital de Elsa Margarita Tordecilla y
su familia al ordenar su desalojo del bien fiscal, Parque Didáctico de Tránsito,
que ha ocupado por espacio de trece (13) años como vivienda con sus tres hijos,
dos de los cuales son menores de edad y otro en condición de discapacidad.
A su vez, en el expediente T-3911819, la Sala deberá resolver si el
desalojo del inmueble del señor Fabián Galindez y su cónyuge de la Inspección
Urbana de Policía de Cali viola sus derechos fundamentales a la vivienda y al
mínimo vital.
34.
Los expedientes acumulados plantean un segundo problema que se refiere a
si las personas que cuidaban éstos bienes tenían un contrato realidad de
trabajo con las entidades demandadas. En el expediente T-3897350, la Sala
deberá resolver si puede considerarse que existía un contrato de trabajo entre
la peticionaria y la Alcaldía de Montería, aunque la administración haya
realizado ningún tipo de actividad, porque la peticionaria cuidó y vigiló el
inmueble que ocupa. A su vez, en el expediente T-3911819, la Sala deberá
resolver si puede considerarse que existe un contrato realidad entre el
peticionario y la Gobernación del Valle, porque el peticionario asumió las
labores de vigilancia del inmueble por autorización de una funcionaria de la
Gobernación, sin que se hayan cumplido los requisitos previstos en la ley para
contratar al personal de vigilancia.
35.
La Sala observa que a diferencia del caso de la señora Tordecilla, en el
caso del señor Galindez la orden de desalojo ya fue llevada a cabo, tal como lo
informó telefónicamente al despacho de la Magistrada Ponente. Esta situación
llevará a que la Sala reitere la jurisprudencia de esta Corte sobre carencia
actual de objeto por daño consumado.
36.
De acuerdo con lo anterior, para resolver los problemas jurídicos
planteados, la Sala se referirá en primer lugar (3), a su jurisprudencia sobre
carencia actual de objeto por daño consumado. En segundo lugar (4), reiterará
su jurisprudencia sobre la procedencia de la acción de tutela contra las
decisiones adoptadas en el desarrollo de procesos policivos. En tercer lugar
(5) resolverá, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte, los problemas
jurídicos planteados que se refieren al desalojo de los bienes fiscales. En
cuarto lugar (6), se resolverán, con  fundamento en la jurisprudencia de esta
Corporación, los problemas jurídicos relacionados con la existencia de
contratos de trabajo. Y en la quinta parte (7), presentará las órdenes que
adoptarán.
3.
Cuestiones previas.
3.1.
No existe carencia actual de objeto por daño consumado.
37.
De acuerdo con la información recibida por vía telefónica el señor
Fabián Galindez y su cónyuge ya fueron desalojados de la vivienda que ocupaban
en Villa Cristina en la ciudad de Cali. Este hecho podría dar lugar a que a
primera vista se considerara que la acción es improcedente, por daño consumado,
debido a que la acción de tutela no es como regla general una acción de
carácter  resarcitorio.
38.
De conformidad con el artículo 6 del Decreto 2591[4] la
tutela será improcedente “cuando sea evidente que la violación del derecho
originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria
del derecho”. Al respecto, éste Tribunal ha sostenido que se presenta
carencia actual de objeto por daño consumado cuando “no se reparó la
vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía
se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela”.[5]
39.
La razón de ser de la jurisprudencia sobre carencia actual de objeto por
daño consumado es el carácter restitutorio de la acción de tutela Al respecto,
la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que “[l]a acción de
tutela tiene, por regla general, carácter primordialmente restitutorio y no
resarcitorio o de indemnización, de manera que cuando el daño ya no pueda
precaverse y evitarse y solamente puede recibir como remedio una compensación
del perjuicio, ella no es pertinente”.[6]
40.
En casos similares al que se estudia, la Corte ha declarado que no
existe daño consumado y que procede el análisis de la acción de tutela. En la
sentencia T-578A/11, la Sala Segunda de Revisión estudió una acción de tutela
interpuesta por un ciudadano al que se le había desalojado del especio público
dónde había establecido su vivienda y su lugar de trabajo.[7] Para
decidir, la Sala advirtió “si respecto de cualquiera de los derechos
fundamentales invocados el juez constitucional puede definir alguna disposición
con la cual anule, evite o mitigue los efectos del daño causado, será relevante
la procedencia de la acción de tutela”.  Al decidir que no existía
daño consumado la Sala estableció “dado que el señor Céspedes obtenía su
sustento diario de operar un montallantas en su casa de habitación en el predio
ejido del cual fue desalojado, la afectación de los derechos fundamentales del
accionante continúa hasta la fecha puesto que la medida lo despojó de su
vivienda y del medio del cual obtenía los recursos para sobrevivir”.
41.
En el presente caso, al igual que en la sentencia T-578A/11, el
peticionario y su esposa fueron desalojados de la vivienda que habitaban en el
barrio Villa Cristina de la ciudad de Cali, con lo cual él y su cónyuge fueron
desalojados de la vivienda que ocupaban. En el presente caso también se podrían
adoptar medidas que mitiguen del daño causado. En casos en los cuales se
solicitaba la suspensión de una orden de desalojo, este Tribunal Constitucional
ha ordenado,  por ejemplo que  se inscriba a los peticionarios en uno de los
programas de vivienda de interés social.[8]
42.
En suma, en el caso del señor Fabián Galindez, la tutela no resulta
improcedente por daño consumado porque si se demuestra la violación de los
derechos fundamentales podrían adoptarse medidas que mitiguen el daño causado.
4.
Procedencia formal de la
acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
43.
El Juzgado Quinto Civil Municipal
de Montería y el Juzgado Primero Civil Municipal sostuvieron en los fallos de
instancia que la acción de tutela interpuesta por la señora Tordecilla era
improcedente, porque la peticionaria podía acudir a la jurisdicción de
contencioso- administrativo, para controvertir el acto administrativo que
ordenaba su desalojo del bien fiscal que ocupa. A igual conclusión llegó la
Sala Penal del Tribunal Superior del Valle, en el proceso iniciado por el señor
Galindez. Corresponde entonces a la Sala resolver, antes de estudiar el fondo
del asunto, si los peticionarios debieron acudir a la Jurisdicción de lo
Contencioso- Administrativo para controvertir las decisiones de desalojar los
bienes fiscales adoptadas en el curso de los procesos policivos.
44.
La jurisprudencia de esta Corte y
del Consejo de Estado han establecido que las decisiones adoptadas en juicios
civiles de policía tienen naturaleza jurisdiccional, no administrativa, por lo
cual están sustraídas del control de la jurisdicción contencioso administrativa.[9] Al respecto la jurisprudencia de ésta Corte ha
establecido de manera reiterada “que cuando se trata de procesos policivos para
amparar la posesión, la tenencia o una servidumbre, las autoridades de
policía ejercen función jurisdiccional y las providencias que dicten son actos
jurisdiccionales”[10]. Esta exclusión fue reiterada
en el artículo 105 la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.[11]
45.
Sin embargo, los precedentes de este
Tribunal Constitucional y del Consejo de Estado también han precisado que las
decisiones que se tomen en  el curso de un proceso policivo que se adelanta
para solicitar la restitución de un bien fiscal o de un bien de uso público, no
son decisiones de carácter jurisdiccional, sino de carácter administrativo que
pueden ser controvertidas en la jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo.
Al respecto el Consejo de Estado ha señalado que en esos casos “no hay
conflicto entre dos partes que sea dirimido por la autoridad policiva, como
bien puede suceder en los amparos posesorios”.[12]
Y ha establecido que en estos eventos:
“la
Administración no actúa en ejercicio de competencias jurisdiccionales, sino
como autoridad administrativa en ejercicio del poder de policía; en
consecuencia, dichos actos están sometidos a control jurisdiccional, el cual se
ejerce por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.[13]
46.
Igualmente, este Tribunal
estableció en la sentencia T-210/10,[14] en la cual estudió
una acción de tutela interpuesta contra una orden de desalojar un bien de uso
público:
“en
los procesos policivos de restitución de bienes de uso público, la autoridad
administrativa ejerce funciones administrativas y no jurisdiccionales, razón
por la cual las decisiones que expide en dichos procesos son actos
administrativos sujetos al control por parte de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo”.
47.
Como consecuencia de lo anterior,
en la sentencia citada la Sala concluyó  “que cuando se trata de solicitudes
de amparo relacionadas con actos administrativos adoptados por autoridades
administrativas en juicios de policía de restitución de bienes de uso público,
la acción de tutela es, por regla general, improcedente, debido a la existencia
de otro medio de defensa judicial”[15].
48.
Sin embargo, como lo ha reconocido
la jurisprudencia constitucional y fue reiterado por la Corte en la sentencia
T-210/10 esta regla general admite dos excepciones. En primer lugar, cuando la
tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.[16] O, en segundo lugar,
cuando los medios ordinarios de defensa son inadecuados o ineficaces para
proteger los derechos del peticionario.[17]
49.
Acerca de la segunda excepción la Corte ha resaltado que la tutela, “sólo
tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la
realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger
instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por
virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de
particulares en los casos señalados por la ley”[18]
(subrayado fuera del texto). Esto ha llevado a la doctrina constitucional a
afirmar “que la eficacia del otro medio de defensa judicial existente
está relacionada con la protección oportuna del derecho, mientras la idoneidad
se refiere a la protección adecuada del mismo”.[19]
Expediente T-3897350
50.
En el presente caso, la Sala considera
que para determinar si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de
la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es eficaz se deben valorar
las circunstancias personales de los peticionarios. Al respecto, la Sala
encuentra que la señora Elsa Margarita Tordecilla es una madre cabeza de
familia que se encuentra a cargo de tres hijos, dos de los cuales son menores
de edad y el otro es una persona con discapacidad. Estas circunstancias no
fueron controvertidas por ninguno de los intervinientes, por lo cual en virtud
de los principios de veracidad y de buena fe, la Sala los tiene como ciertos.
Al respecto es importante recordar que las madres cabeza de familia,[20] los niños[21]
y las personas en condición de discapacidad,[22]
son sujetos de especial protección constitucional.
Expediente T-3911819
51.
Las circunstancias personales del
peticionario Fabián Galindez también demuestran que es un sujeto de especial
protección constitucional por ser una persona de la tercera edad.[23] De acuerdo con la copia de ciudadanía
aportada al proceso de tutela el peticionario tiene setenta y cuatro años.[24]
52.
Teniendo en cuenta que los
peticionarios de los dos asuntos bajo análisis son sujetos de especial
protección constitucional la Sala considera que la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho no es eficaz y no garantiza una  defensa oportuna
de los derechos de los peticionarios, porque como lo ha destacado esta Corte
con fundamento en investigaciones académicas un proceso ante la jurisdicción de
lo contencioso podría tardar aproximadamente cuatro años.[25]
De esta manera, por un lado se prolongaría la situación del señor Galindez
quien no tiene una vivienda, y por otro lado se podría concretar el desalojo
contra la señora Tordecilla y su familia, quienes no cuentan con un lugar para
reubicarse.
53.
En suma, la Sala considera que en
el presente caso se cumple con la procedibilidad formal de la tutela, porque la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho no podría proteger de manera
oportuna los derechos fundamentales de los peticionarios, quienes son sujetos de
especial protección constitucional.
5.
La presunta dación en pago. T-3911819
54.
Antes de realizar el análisis de
fondo, es necesario establecer si el predio en el cual vivía el actor Fabián
Galindez, fue donado por la Cooperativa Comsaval, al peticionario, tal como lo
sostuvo el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali,
en el fallo de primera instancia, proferido el  dos de enero del año en curso.
55.
Al respecto el juez de primera instancia
dio por probado que al accionante le había sido adjudicado el predio donde
habitaba en el barrio Villa Cristina de Cali, por parte de la liquidada
Cooperativa especializada en Ahorro y Crédito COMSAVAL, mediante resolución 093
de 2005.[26] En razón de lo
anterior, el ad quo, argumentó que “en aplicación del principio de
confianza legitima, el ciudadano puede y debe tener esa resolución como
garantizadora de sus derechos sobre esa propiedad”.[27]
Como consecuencia de lo anterior, ordenó la suspensión de la diligencia  de
desalojo y le concedió al peticionario, el término de tres (3) meses “a
partir de la comunicación  de lo aquí resuelto, para que acudiendo a un
profesional del derecho (…) presente demandas administrativas o civiles que
correspondan para hacer cumplir la resolución 093 enero 25 de 2005”.[28]
56.
Al respecto la Sala observa que a diferencia de lo que sostuvo el juez
de instancia, de la Resolución Número 093 del veinticinco (25) de enero de 2005,[29]
proferida por la Coemsaval, no se desprende que el bien objeto del litigio haya
sido donado al accionante.[30]
Por el contrario los lotes de terreno que corresponden al barrio Villa
Cristina, donde vivía el señor Galindez, fueron adjudicados a la Gobernación
del Valle, tal como se puede constatar en la citada resolución.[31]
6.
Primer problema jurídico:
El derecho a la vivienda de los peticionarios. Reiteración de jurisprudencia.
57.
En esta sección la Sala resolverá sí: (i) la resolución que ordenó el
desalojo de Elsa Margarita Tordecilla  y de sus dos hijos, menores de edad, y
en condición de discapacidad del bien fiscal que ocupa violó su derecho a la
vivienda; (ii) el desalojo del señor Fabián Galindez de setenta y cuatro años
de edad y de su cónyuge, del bien, sin ofrecerle un albergue temporal que
ocupaban violó sus derecho a la vivienda digna. Como se expondrá en las
siguientes consideraciones, la Sala considera que la respuesta a ambos
problemas es afirmativa, por dos razones. En primer lugar, porque las órdenes
de desalojo como se llevaron a cabo en el presente caso son contrarias a las
Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, las cuales han sido consideradas de manera reiterada en su
jurisprudencia. Y en segundo lugar, porque en casos con hechos similares al que
se examina este Tribunal Constitucional ha decidido que se presenta una
violación del derecho a la vivienda.
6.1.
Los desalojos forzosos en el derecho internacional
58.
El primer argumento por el cual resulta necesario concluir en el
presente caso que se presentó una violación del derecho a la vivienda digna
previsto en el artículo 51 de la Constitución, es que en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos se encuentran prohibidos los desalojos
forzosos de poblaciones vulnerables, cuando no se les otorgan alternativas para
su reasentamiento.
59.
Diferentes tratados internacionales ratificados por Colombia consagran
el derecho a la vivienda digna. La Convención Americana sobre Derechos Humanos
realiza en su artículo 26 un reenvío a la Carta de la Organización de Estados
Americanos que establece en su artículo 34 k), la obligación de los Estados
partes de garantizar “vivienda adecuada para todos los sectores de la
población”. De igual manera, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales reconoce en su artículo 12 el derecho de toda persona a
una vivienda adecuada. Éste derecho también se encuentra previsto en la
Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25) y en la Declaración
Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (art. XI).
60.
Una de las maneras en que el derecho internacional de los derechos
humanos ha protegido el derecho a la vivienda digna, es a través de las
garantías que se deben ofrecer en desarrollo de los desalojos forzosos. En este
sentido, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, encargado de
vigilar el cumplimiento Pacto del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, ha establecido los estándares que deben seguir los
Estados partes, cuando adelantan desalojos forzosos, en su jurisdicción.  Observación
General Número 7, sobre la cual es preciso destacar tres aspectos. En primer
lugar, cuando se realice un desalojo forzoso los Estados deben respetar las
siguientes garantías procesales.
“a) una
auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas; b) un plazo
suficiente y razonable de notificación a todas las personas afectadas con
antelación a la fecha prevista para el desalojo; c) facilitar a todos los
interesados, en un plazo razonable, información relativa a los desalojos
previstos y, en su caso, a los fines que se destinan las tierras o las viviendas;
d) la presencia de funcionarios del gobierno o sus representantes en el
desalojo, especialmente cuando éste afecte a grupos de personas; e)
identificación exacta de todas las personas que efectúen el desalojo; f) no
efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo que las
personas afectadas den su consentimiento; g) ofrecer recursos jurídicos; y h)
ofrecer asistencia jurídica siempre que sea posible a las personas que
necesiten pedir reparación a los tribunales”.
61.
En segundo lugar, de conformidad con la Observación General citada, los
desalojos forzosos no pueden dar lugar a que existan personas que se queden sin
vivienda. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales
señaló:
“Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden
sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los
afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado parte deberá
adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus
recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a
otras tierras productivas, según proceda.
62.
En tercer lugar, el Comité constata en su Observación General No. 7 que
“las mujeres, los niños, los jóvenes, los ancianos, los pueblos indígenas,
las minorías étnicas y de otro tipo, así como otros individuos y grupos
vulnerables, se ven afectados en medida desproporcionada por la práctica de los
desalojos forzosos”, por lo cual se deben adoptar medidas especiales para
proteger a éstos grupos.[32]
63.
La Observación General No 7 ha sido aplicada por este Tribunal de manera
consistente en casos en los cuales se debatía el desalojo forzoso de sujetos de
especial protección constitucional a los que no se les había ofrecido una
alternativa de reasentamiento. Así por ejemplo en la sentencia T-075/12, en la
cual se debatía el desalojo forzoso de los peticionarios de un bien de uso
público estableció con fundamento, en dicho documento que para resolver el caso
se debía tener en cuenta: (i) el respeto de todas las garantías procesales
previstas ya citada; (ii) garantizar una vivienda adecuada con posterioridad al
desalojo; y (iii) proteger especialmente a la población que se encuentra en
condición de vulnerabilidad.[33]
64.
En síntesis de acuerdo con el Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales para garantizar el derecho a la vivienda digna cuando se realicen
desalojos forzosos es necesario (i) prevenir que las personas que serán
desalojadas se queden sin vivienda por lo cual se deben adoptar medidas para
garantizarles una vivienda adecuada con posterioridad al desalojo, (ii)
garantizar la protección especial de sujetos que están en condiciones de
vulnerabilidad como los niños, las mujeres y las personas de la tercera edad.
6.2.
La protección del derecho a la vivienda y a la confianza legitima
en casos análogos.
65.
El segundo argumento por el cual esta Sala considera que se ha violado
el derecho a la vivienda de los peticionarios, se fundamenta en la aplicación
de los precedentes de este Tribunal. En casos similares, en los cuales una
autoridad de policía ha ordenado el desalojo de bienes que son de uso público o
de carácter fiscal y que son habitados por personas que no tienen recursos para
acceder una solución de vivienda, se ha establecido que existe una violación del
derecho a la vivienda.
66.
En algunos casos en los cuales la Corte protegió a los peticionarios a
quienes se ordenaba el desalojo de bienes estatales que utilizaban como
vivienda, por violación del principio de confianza legítima.  Al respecto es
importante recordar que  éste principio “consiste en que la administración
no puede repentinamente cambiar unas condiciones que directa o indirectamente
permitía a los administrados, sin que se otorgue un período razonable de
transición o una solución para los problemas derivados de su acción u omisión”.[34]
67.
La Corte encontró una violación al de confianza legitima en la sentencia
T-472/09,[35]
en la que estudió el desalojo de un peticionario de 52 años de una escuela
pública, donde vivía con su esposa, su hija de 17 años y su nieto de dos años,
sin que se les subiese ofrecido ningún tipo de reubicación o alternativa a su
ausencia de vivienda.
68.
La Sala Novena de Revisión analizó en la sentencia T-282/11[36]
la orden de desalojo que se encontraba asentado en un bien fiscal proferida
contra un grupo indígena en situación de desplazamiento. Al resolver el caso la
Sala aplicó un test de proporcionalidad compuesto de cuatro elementos para
establecer si el desalojo afectaba de manera desproporcionada a la comunidad
indígena. En primer lugar, la Corte estableció que el desalojo de la comunidad
garantizaba el fin legítimo de proteger el patrimonio público. En segundo
lugar, determinó que el desalojo era un medio adecuado para proteger los bienes
del Estado. En tercer lugar, al estudiar la necesidad, estableció que existían
medios que sacrificaban en menor medida los derechos fundamentales del pueblo
indígena, porque de manera previa al desalojo se deban agotar previamente
etapas de acuerdo y consulta, destinadas a evaluar alternativas al desalojo.
69.
En sentido similar también se puede ver la sentencia T-528/11[37]
en la que se estudió una acción de tutela interpuesta por una comunidad
indígena, que se encontraba asentada en un bien fiscal. Como en el proceso se
probó la intención de la Inspección de Policía de Cali de desalojar a los
peticionarios, la Sala estableció que aunque la medida de desalojo era legítima
para preservar el patrimonio público, ésta solo se debía llevar a cabo si era
estrictamente necesaria y antes de practicarla se debía intentar el abandono
voluntario del bien.
70.
En cuarto lugar, para decidir si el desalojo respetaba el principio de
proporcionalidad en sentido estricto, la Sala consideró: a) el peso abstracto
de los principios en conflicto; b) la gravedad de la afectación de los dos
grupos de principios en juego y c) el grado de certeza de ésta afectación. Con
relación al peso abstracto, la Sala determinó que la protección de la
diversidad étnica, de la población desplazada y de personas en situación de
vulnerabilidad,[38]
tenía prima facie un peso mayor a los principios del interés general y
protección de la propiedad pública que se buscaban proteger con el desalojo.
71.
Al establecer el grado de afectación de estos principios consideró por
un lado que el desalojo afectaría de manera intensa la situación de los sujetos
de especial protección constitucional que se encontraban en el predio, y por
otro lado, señaló como intermedia la afectación del interés general y del
patrimonio público porque antes de la ocupación el predio no tenía un uso
socialmente adecuado. Finalmente, la Sala determinó que existía una afectación
cierta, de los intereses de los peticionarios si el desalojo no se llevaba a
cabo, y que también existía certeza de la afectación al patrimonio público, si
los indígenas permanecían en el predio. En razón del mayor peso abstracto y la
mayor gravedad de la afectación de los principios que protegían a los
peticionarios, la Sala decidió que la tutela debía ser concedida.
72.
En la sentencia T-556 de 2011,[39]
la Sala Primera de Revisión de éste Tribunal Constitucional estudió una acción
de tutela interpuesta por un ciudadano de sesenta y siete (67) de edad, que no
contaba con ingresos fijos, para que no se ejecutara la orden de desalojar un
predio de propiedad estatal, que ocupaba como vivienda desde hace treinta años.
73.
En la sentencia citada, la Corte concedió el amparo por la violación del
derecho a la vivienda, porque el peticionario tenía derecho a no ser conducido a
la indigencia. Para llegar a esta conclusión, la Sala consideró que si bien no se
le podría exigir al Estado que satisficiera todos los elementos prestacionales
del derecho a la vivienda digna, de conformidad con la jurisprudencia de ésta
Corte, la doctrina internacional más autorizada y el Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, si habían obligaciones de cumplimiento
inmediato, como la protección de las personas en condición de vulnerabilidad.
Al respecto la Sala concluyó respecto del peticionario: “que su derecho a la
vivienda digna es desconocido cada vez que el municipio le exige que desaloje
el espacio que ha habitado durante todo este tiempo, sin ofrecerle a una
persona en sus condiciones una alternativa viable de vivienda, que le garantice
condiciones dignas”. Con fundamento en éstas consideraciones éste
Tribunal le ordenó a la alcaldía del municipio que se abstuviera de desalojar
al peticionario del lugar dónde ha vivido, hasta que pueda proveerse una
vivienda con similares o mejores condiciones de la que tiene.
74.
En la sentencia T-527/11,[40]
la Corte estudió una acción de tutela de un grupo de personas a las que se les
había ordenado desalojar de manera inmediata un bien de uso público, en el que
habitaban desde hace diez (10) años. Este Tribunal reiteró que si bien era un
deber del Estado recuperar el espacio público, en aplicación del principio de
confianza legitima, los ocupantes del predio tenían derecho a que se les
otorgue un tiempo para que se mitiguen los efectos del desalojo y a que se les
ofrezcan alternativas para su reubicación.
75.
En la sentencia T-075/12,[41]
la Sala Séptima de Revisión estudió la acción de tutela interpuesta, para que
se suspendiera una orden de desalojo, proferida contra el peticionario de 63
años, que se había asentado en un espacio público, con el conocimiento de la
administración. En la sentencia al concluir que se había desconocido el derecho
a la vivienda y el principio de confianza legitima la Sala advirtió:
“la ejecución de la orden de desalojo
inmediata y sin la adopción de medidas alternativas para la reubicación
definitiva del accionante que ocupa el bien objeto de debate, implicaría la
afectación directa de su derecho a la vivienda digna. Esta situación sería
especialmente lesiva, pues el actor goza de una especial protección
constitucional, en tanto actualmente cuenta con 63 años de edad”.
76.
En la sentencia T-284A/12,[42]
la Sala Primera de Revisión estudió una acción de tutela interpuesta por una
madre cabeza de familia, madre de dos niños, por el inicio de un proceso, para
que restituyera el bien de propiedad del Estado donde habitaba desde hace más
de 31 años. La Sala al encontrar que había personas que habitaban el predio
objeto del litigio le otorgó efecto inter comunis a la sentencia y
concluyó:
“la Sala considera que la Caja de Vivienda Popular y la Secretaría de
Hábitat de la Alcaldía Mayor de Bogotá desconocieron a la accionante y su
familia y a todas las personas que ocupan el inmueble ubicado en el barrio
Guacamayas el derecho a una vivienda digna al iniciar las acciones legales
tendientes a obtener la restitución de la posesión del predio y el consecuente
desalojo del mismo sin la adopción de medidas alternativas previas para la
reubicación definitiva de las personas que ocupan el inmueble. Esta situación
se torna especialmente lesiva pues en el grupo de personas afectadas se encuentran
menores de edad, como los dos hijos de la accionante, quienes son sujetos de
especial protección constitucional.
77.
La Sala Tercera de Revisión estudió en la sentencia T-437/12,[43]
una tutela acerca de una orden de desalojo dirigida a un peticionario en
condición de discapacidad, que vivía con sus hijos en un bien ubicado en el
espacio público. Después de encontrar una violación al principio de confianza
legitima concluyó:
“en razón de la
condición de discapacidad del accionante, la situación de vulnerabilidad de
éste y su familia y por el desconocimiento del principio de confianza legítima,
se ordenará a la Administración que le otorgue al accionante y a su familia una
medida transitoria de reubicación de vivienda, entre tanto esta familia obtenga
la reubicación de vivienda definitiva, ya sea por medio de un subsidio de
arriendo o por medio de los planes de reubicación temporal con los que cuente la
Alcaldía”.
78.
De los precedentes citados aplicables al presente caso se puede concluir
que se viola el derecho a la vivienda de los sujetos de especial protección
constitucional que habitan un bien de uso público o de carácter fiscal, cuando
se ordena su desalojo, sin la adopción de medidas alternativas a favor del
accionante.
6.3.
Caso concreto.
79.
Con relación al expediente T-3897350, la señora Elsa Margarita
Tordecilla es una madre cabeza de familia de quien dependen su hijo en estado
de discapacidad y sus dos hijos menores de edad que ocupa desde hace aproximadamente
trece (13) años un bien fiscal de propiedad del Departamento de Córdoba, denominado
Parque Didáctico de Tránsito. Como se señaló en la sección de antecedentes del
presente fallo, después de adelantar un proceso policivo, la Inspección Primera
Urbana de Policía de Montería le notificó a la peticionaria el veintinueve (29)
de agosto de 2012 que debía desalojar del Parque Didáctico de Tránsito y que
para tal fin se programó una diligencia de desalojo para el día seis (6) de
septiembre. Esta orden aún no se ha ejecutado.
80.
Con relación al expediente T-3911819 se encuentra probado que el
peticionario Fabián Galindez tiene 74 años,[44] y que desde 1998
habitaba con su cónyuge, un predio ubicado en e barrio Villa Cristina en la
ciudad de Cali, que era  propiedad de la Cooperativa Coemsaval, pero una vez
ésta fue liquidada, en el 2005, pasó a ser un bien fiscal de la Gobernación del
Valle. El veintidós (22) de agosto de 2012, la Inspección Primera Urbana de
Policía de Cali ordenó a través de la Resolución 4161.2.9 -016 desalojar, en veinte
(20) días el inmueble que habitaba en el barrio Villa Cristina. Como se señaló
con anterioridad, se pudo establecer a través de comunicación telefónica que el
peticionario y su cónyuge fueron desalojados efectivamente del bien que
ocupaban, y se encuentran viviendo en la casa de unos amigos.
81.
En las respuestas de las entidades que fueron demandadas en el proceso
de tutela, y de las que fueron vinculadas en los procesos de instancia se puede
advertir que el principal argumento de defensa de las ordenes de desalojo son
la protección al patrimonio público y el carácter inalienable, inembargable e
imprescriptible de los bienes de uso público que ocupan u ocupaban los
peticionarios.
6.3.1.
Análisis de fondo.
82.
De acuerdo con lo anterior, para resolver el presente caso, la Sala
considera que debe aplicar un test de proporcionalidad, en el cual se pondere,
por un lado, la protección del patrimonio público a través del desalojo de los
bienes que ocupan los peticionarios, y por otro lado el derecho a la vivienda
de los sujetos de especial protección constitucional.
83.
En lo correspondiente a la tutela presentada por la señora. En primer
lugar, y en cuanto a la legitimidad del fin, la Sala encuentra que la medida de
desalojo pretende proteger el patrimonio público y el principio de interés general
el cual, de conformidad con la Constitución, es un fin del Estado Social de
Derecho y de la función administrativa (arts. 1 y 209).
84.
En segundo lugar, el desalojo es una medida es idónea para garantizar el
patrimonio público y el interés general, porque le permite a la administración
departamental disponer de un bien que se encontraba parcialmente ocupado por
los particulares.
85.
En tercer lugar, en cuanto la necesidad de la medida de desalojo, la
Sala debe establecer si existen medios menos onerosos diferentes al desalojo
inmediato, para recuperar el predio que ocupan los peticionarios. La Corte
analizó el cumplimiento del sub principio de necesidad en la sentencia T-282/11,[45]
en la cual se estudió la proporcionalidad de la medida de desalojo de un bien
fiscal en el que se encontraba asentado un grupo indígena. En aquella
oportunidad la Corte concluyó que el desalojo no cumplía con el sub principio
de necesidad. Al respecto estableció:
“el análisis del asunto desde sub
principio de necesidad lleva a considerar que la actuación es
desproporcionada si no se agotan previamente etapas de acuerdo y consulta con
los peticionarios, destinadas a evaluar posibles alternativas al desalojo, pues
cualquier acuerdo sobre la restitución del inmueble lesionaría en menor medida
los derechos de los accionantes, en comparación con un desalojo forzoso”.[46]
86.
En aplicación del precedente citado, la Sala considera que si existen
medios alternativos para garantizar la recuperación de los bienes fiscales. La
administración municipal puede diferir el desalojo hasta que se garantice el
alojamiento temporal de las personas que ocupan los bienes fiscales máxime
tratándose de dos menores y de una persona con discapacidad. De esta manera se
podría garantizar, la protección del interés general y el patrimonio público, pero
sujeto a que se garantice la protección del derecho fundamental a la vivienda,
que forman parte del núcleo familiar de la señora Tordecilla. En consecuencia, la
Sala concluye que se violó el derecho a la vivienda de la señora Tordecilla,
porque ni la Gobernación de Córdoba, ni la Alcaldía de Montería han adoptado
medidas, para garantizar como lo establece el Comité de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, que al grupo familiar compuesto entre otros, por niños,
se garantice una vivienda digna.
87.
A igual conclusión se debe llegar respecto del señor Fabián Galindez,
quien como se estableció con anterioridad, fue desalojado sin que la
Gobernación del Valle, le ofreciera ningún tipo de medida alternativa, para acceder
a una vivienda digna.
5.3.4. Órdenes.
88.
Teniendo en cuenta que en el presente caso existe una tensión entre
principios constitucionales, lo que corresponde en las órdenes que se han de
emitir es armonizar los principios de protección del patrimonio público y el
interés general, con el principio de confianza legítima y el derecho a la vivienda
de los peticionarios del presente caso.
5.3.4.1. Expediente T-3911819
Albergue temporal
90. En razón de lo anterior, se
ordenará en el expediente T-3897350 en el que es peticionaria la señora
Tordecilla que se suspenda la diligencia de desalojo, hasta que no se garantice
que ella sea reasentada en un albergue temporal o en un programa de
reasentamiento de la Gobernación o de la Alcaldía Municipal en la que se
garanticen las condiciones establecidas en la Observación General Número 4, del
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales que resulten aplicables a
los albergues temporales.[47]
91. Se deberá garantizar que durante el
tiempo que permanezca en el albergue no sea desalojada nuevamente a no ser que
sea necesario para garantizar su derecho a la vida y a la integridad personal.
92. En aplicación del requisito de
disponibilidad de servicios materiales, facilidades e infraestructura deberá:
tener “acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua
potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a
instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de
eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia”.
93. Respecto del requisito de
habitabilidad, deberá “ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de
protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras
amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de
enfermedad. Debe garantizar también la seguridad física de los ocupantes”.
Programa de vivienda.
94. Para garantizar el reasentamiento se
deberá realizar un estudio detallado de la situación de la peticionaria y su
grupo familiar, con el fin de establecer que programa estatal de vivienda es
aplicable a su caso, ya sea a través de las dependencias de su organización
central o de las entidades descentralizadas competentes, para que la actora sea
inscrita en este.[48]
5.3.4.2. Expediente T-3911819
95. En el expediente T-3911819, el daño
que se pretendía evitar con la acción de tutela ya se consumó. En consecuencia,
la Corte hará un llamado a prevención, para que no vuelva a desalojar de bienes
fiscales a sujetos de especial protección constitucional, como personas de la
tercera edad, sin otorgarles alternativas para su reasentamiento, porque de
ésta manera se desconoce la obligación de garantizar su derecho fundamental a
la vivienda digna.
96. Como se ha ordenado en las
sentencia T-472/09,[49]
en la que la Corte estudió una orden de desalojo de un bien fiscal que ya se
había llevado a cabo, se ordenará a la Gobernación del Valle, para que
verifique la situación personal del actor y su núcleo familiar, con el fin de
establecer el tipo de programa estatal de vivienda aplicable a su caso. Adicionalmente,
deberá adelantar en coordinación con las autoridades locales y municipales, la
inscripción en los programas de vivienda de interés social que se considere
pertinente, previa verificación de los requisitos exigidos y observando el
debido proceso en la asignación de los recursos disponibles.
7.
Segundo problema jurídico: Existencia de un contrato de trabajo.
97. Según lo afirma la señora Tordecilla
desde el 2006, cuando murió su cónyuge, ha cuidado y realizado labores de
vigilancia en el Parque Didáctico de Tránsito, y no ha recibido ninguna
remuneración por éstas labores. En razón de lo anterior, solicita: (i) que se
declare la existencia de un contrato de trabajo entre ella  y la Alcaldía de Montería
y (ii) que se le ordene a ésta entidad pagarle los salarios que le adeuda. Al
respecto la Gobernación de Córdoba ha afirmado que  la peticionaria “no
tiene relación contractual ni laboral alguna” con ésta entidad.[50]
La alcaldía del municipio guardó silencio respecto de este alegato.[51]
98. El señor Galindez (expediente T-3911819)
también solicitó que se le pagaran las sumas adeudadas por la labor de
vigilancia que había ejercido desde el 2006, cuando las casas y lotes
existentes en el barrio Villa Cristina de Cali pasaron a ser propiedad de la
Gobernación del Valle. Al respecto indicó  el señor Marco Antonio Suárez que
laboraba en la Subsecretaria de Servicios Generales y Recursos Físicos de la
Gobernación del Valle, lo autorizó verbalmente para que continuara como
vigilante.[52]
Como se señaló en los antecedentes, la Gobernación del Valle, argumentó
respecto de éste punto  que “la única autoridad competente para contratar
los servicios de vigilancia es el Gobernador mediante el cumplimiento del marco
normativo establecido en el proceso de contratación”.
99. Al igual que en la sentencia citada
en el presente caso no existe claridad sobre la presunta existencia de contratos
verbales, que puedan ser declarados como contratos realidad, ya que no se
aportaron pruebas al respecto por ninguno de los dos actores. Por lo cual, tal
como se estableció en la sentencia citada, se le recordará a los peticionarios
que si lo consideran pertinente pueden acudir a la jurisdicción que corresponda
para que determine el tipo de vinculación que tenía con las entidades
demandadas y alleguen los argumentos y pruebas que consideren pertinentes.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia de segunda
instancia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Montería el
diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012), que a su vez confirmó la
sentencia proferida por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Montería el (12)
de septiembre de 2012, en la cual se declaró la improcedencia de la acción de
tutela presentada por la señora Elsa Margarita Tordecilla contra el Municipio
de Montería. En su lugar, AMPARAR el derecho fundamental a la vivienda
digna de la accionante y sus hijos.
Segundo.- ORDENAR a la Alcaldía de Montería
que en un término no mayor a (06) meses contados a partir de la notificación de
esta sentencia, proceda a reubicar a la señora Elsa Margarita Tordecilla y a
sus hijos, quienes habitan en un inmueble ubicado en el Parque Didáctico de
Tránsito, en un albergue temporal que garantice los requisitos de
habitabilidad, disponibilidad de servicios materiales, facilidades e
infraestructura y seguridad jurídica en la tenencia.
Tercero.- ORDENAR a  la Alcaldía de Montería
que en un término no mayor a quince (15) días contados a partir de la
notificación de esta sentencia, adelante la inscripción de la señora Elsa
Margarita Tordecilla y sus hijos, en los programas de vivienda de interés
social que sean aplicables, previa verificación de los requisitos exigidos y
observando el debido proceso en la asignación de los recursos disponibles.
Cuarto.- REVOCAR el fallo de segunda
instancia proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali el diecinueve (19) de febrero de dos mil trece
(2013), que a su vez revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado
Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali el dos (02) de
enero de dos mil trece (2013), en la cual se amparó el derecho fundamental a la
vida y a la vivienda digna del señor Fabián Galindez, en su proceso de tutela
contra la Gobernación del Valle del Cauca. No obstante, se advierte que en el
caso concreto se presentó un daño consumado.
Quinto.- ORDENAR a la Gobernación del Valle que en un término
no mayor a quince (15) días contados a partir de la notificación de esta
sentencia, adelante, en coordinación con las autoridades municipales, la inscripción
del señor Fabián Galindez en los programas de vivienda de interés social que sean
aplicables, previa verificación de los requisitos exigidos y observando el
debido proceso en la asignación de los recursos disponibles.
Sexto.- SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo, y a la
Procuraduría General de la Nación apoyar, acompañar y vigilar el pleno
cumplimiento de lo determinado en el presente fallo, con el fin de garantizar
el goce efectivo de los derechos aquí protegidos.
Séptimo.-
Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Los expedientes de la referencia fueron escogidos para revisión  por medio del
Auto del veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013), proferido por la Sala de Selección Número Cinco.
[2] Se refirió al artículo 132 el cual dispone: “Cuando
se trate de la restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas
o rurales o zona para el paso de trenes, los alcaldes, una vez establecido, por
los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía
ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que
deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días. Contra esta resolución
procede recurso de reposición y también de apelación para ante el respectivo
gobernador”. Decreto 1355 de 1970, agosto 4, "Por el cual se dictan normas
sobre Policía".
[3]
Al respecto véanse, entre otras decisiones, las sentencias T-603 de 2001 (MP.
Clara Inés Vargas Hernández), T-476 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa),
T-341 de 2003 (MP. Jaime Araujo Rentería), T-643 de 2005 (MP. Jaime Córdoba
Triviño), T-219 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño) y T-726 de 2007 (MP.
Catalina Botero Marino).
[4]"Por el cual se reglamenta la acción de
tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''.
[5]
Sentencia SU-225/13 (MP. Alexei Julio Estrada).
[6]
Sentencia T-578A/11 (Mauricio González Cuervo).
[7]
Ibídem.
[8]
Sentencias: T-284A/12 (MP. María Victoria Calle) y T-527/11 (Mauricio González
Cuervo).
[9]Sentencias
dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado de 3 de mayo de 1990;
Exp. 5.911; de 5 de mayo de 1995, Exp. 3130 y de 5 de septiembre de 1996, Exp.
3960 de 1996.
[10]Al
respecto ver las sentencias: T-149/98 (MP. Antonio Barrera Carbonell), T-091/03
(MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-1104/08 (MP. Humberto Antonio Sierra
Porto. AV. Jaime Araujo Rentería), T-423/10 (MP. María Victoria Calle Correa).
[11]
Esta disposición establece: “Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: (…) 3.
Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la
ley”.
[12]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª, Sentencia
de 25 de Julio de 2002, Rad. 7904, Actores Mariluz Gómez Castillo y Héctor
Maestre. C. P. Olga Inés Navarrete Barrero. En el mismo sentido, Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 30 de
Octubre de 1997, Rad. ACU-042, Actor Marco Aurelio Torres Rincón, C. P. Daniel
Suárez Hernández.
[13]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia de 8 de marzo de 2013, Actor: Roberto Chahn, C.P. Mauricio Fajardo
Gómez.
[14]
MP. Juan Carlos Henao Pérez. En igual sentido se puede ver la sentencia
T-437/12 (MP. Adriana María Guillén Arango).
[15]
Sentencia T-210/10 (MP. Juan Carlos Henao Pérez).
[16]Al respecto el art. 6 del Decreto 2591 de
1991 “por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” establece: “La acción de tutela no
procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales,
salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable”. Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, las sentencias: T-257
de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1017 de 2006 (MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra), T-404 de 2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño),  y T-472 de 2008 (MP.
Clara Inés Vargas Hernández).
[17]Sentencias:
T-106/93 (MP: Antonio Barrera Carbonell), T-514/03 (MP. Eduardo Montealegre
Lynett); T-480/11 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[18]
Ibídem.
[19]
Catalina Botero Marino, La acción de tutela en el ordenamiento
constitucional colombiano, Consejo Superior de la Judicatura, 2006, p.108.
[20]
Al respecto ver entre otras: Sentencia T-740/12 (MP. Luis Ernesto Vargas
Silva), Sentencia T-275/08, (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[21]
Ver entre otras: Sentencia T-1077/12 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),
sentencia T-275/08 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), Auto 251/08 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa).
[22]Al
respecto ver entre otras: Sentencia T-207 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz), Auto 006/11 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), sentencia T-022/13 (MP.
María Victoria Calle Correa).
[23]
Ver entre otras las sentencias: T-315/11 (MP. Jorge Iván Palacio), auto 005 de 2009 (MP. (Manuel José Cepeda
Espinosa), T-577 de 2008, (MP.
Humberto Sierra Porto).
[24]
De acuerdo con la copia de éste documento el peticionario nació el quince (15)
de abril de 1939, folio 27.
[25]
Sentencia T-210/10 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), en la cual se cita: Manuel-Alberto Restrepo. Estudio regional de la congestión en la
jurisdicción administrativa. Revista
Estudios Socio-Jurídicos. Universidad del Rosario. 2010, 12, (1), pp. 263-283. Disponible en:
http://revistas.urosario.edu.co/index.php/sociojuridicos/article/view/1192/1128.
[26]
Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, sentencia de dos
(2) de enero de 2013, accionante: Fabián Galindez Ojeda, demandado: Gobernación
del Valle, folio 51.
[27]
Ibídem.
[28]
Ibídem, punto resolutivo tercero, folio 52.
[29]
“por medio de la cual se ordena la séptima y la última restitución parcial
de acreencias a los acreedores de la NO MASA,  de acuerdo a las
disponibilidades de la intervenida en dinero en efectivo, bienes muebles,
inmuebles de propiedad plena y derechos de copropiedad en bienes inmuebles,
derechos fiduciarios y acciones”.
[30]
Folios 66 a 104.
[31]
Folios 72 a 75.
[32]
Al respecto la Observación General 4 del Comité establece: “Los Estados
Partes deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones
desfavorables concediéndoles una atención especial”.
[33]
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[34]
Sentencia T-472/09 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
[35]Ibídem.
[36]
MP. Luis Ernesto Vargas Silva, SPV. Mauricio González Cuervo.
[37]
MP. Mauricio González Cuervo.
[38]
En el grupo indígena había
niños, mujeres embarazadas y personas de la tercera edad.
[39]
MP. María Victoria Calle Correa.
[40]
MP. Mauricio González Cuervo.
[41]
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[42]
MP. María Victoria Calle Correa.
[43]
MP. Adriana María Guillén Arango.
[44]
De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía el peticionario nació el
quince (15) de abril de 1939, folio 27.
[45]
MP. Luis Ernesto Vargas Silva, SPV. Mauricio González Cuervo.
[46]
Fundamento jurídico 19.2.
[47]
MP. María Victoria Calle Correa.
[48]
MP. Adriana María Guillen Arango.
[49]
MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[50]
Gobernación de Córdoba, escrito de contestación a la tutela interpuesta por
Elsa Margarita Tordecilla Díaz, folio 16.
[51]
Alcaldía de Montería, Escrito de contestación a la tutela interpuesta por Elsa
Margarita Tordecilla Díaz, folios 19 a 21.
[52]
Folio 3.