C-329-16
Sentencia C-329/16
RETENCION TRANSITORIA POR PRESIDENTE DEL
JURADO DE QUIEN PERTURBA EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO-Puede tener una finalidad constitucional
legítima como mecanismo de protección de los mecanismos de participación
democrática, pero resulta una medida innecesaria y desproporcionada
INTEGRACION OFICIOSA DE NORMAS NO
DEMANDADAS-Carácter
excepcional/INTEGRACION OFICIOSA DE NORMAS NO DEMANDADAS-Procedencia
estricta
TEXTO NORMATIVO-Carencia de contenido deóntico claro
RETIRO Y RETENCION POR PERTURBACION EN EL
EJERCICIO DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Fragmento
demandado no tiene sentido deóntico claramente identificable
CODIGO ELECTORAL FRENTE AL RETIRO Y
RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL
PRESIDENTE DEL JURADO
DE VOTACION-No es necesaria la integración normativa
por resultar inteligible la proposición normativa
RETIRO Y RETENCION POR PERTURBACION EN EL
EJERCICIO DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Contexto
normativo
JURADOS DE VOTACION-Función y competencias
RETENCION EN CARCEL O ALGUN CUERPO DE
GUARDIA-Norma acusada no
le da el carácter expreso de una pena, sanción o medida de prevención o
protección
SANCION PENAL-Características
RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO
DEL SUFRAGIO-Medida
compatible con usos sancionatorios y no sancionatorios/RETENCION POR
PERTURBACION EN EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO-Medida de carácter anfibológico/SANCIONES-Fines
preventivos o protectores/RETENCION EN CARCEL O ALGUN CUERPO DE GUARDIA POR
ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Acto coactivo preventivo y protector y no
sancionatorio
MEDIDAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD-Control con carácter anfibológico/PRIVACION
DE LA LIBERTAD SANCIONATORIA-Reserva judicial estricta/RETENCIONES NO
SANCIONATORIAS IMPUESTAS POR AUTORIDADES DISTINTAS A LAS JUDICIALES-Proporcionalidad
RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO
DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Acto
sancionatorio
DERECHO A LA LIBERTAD-Protección constitucional/RESERVA
JUDICIAL EN FAVOR DE LA LIBERTAD INDIVIDUAL-Jurisprudencia constitucional
AUTORIDADES JUDICIALES-Competencia para ordenar medidas
sancionatorias de privación de la libertad
DECRETO DE SANCIONES PRIVATIVAS DE LA
LIBERTAD POR AUTORIDADES JUDICIALES-Jurisprudencia constitucional
PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-No es autoridad judicial ni ejerce
funciones jurisdiccionales
RETENCION EN CARCEL O ALGUN CUERPO DE
GUARDIA POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Inconstitucionalidad
en su potencial sancionatorio
RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO
DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Acto
coactivo de protección a los mecanismos de participación democrática
RESERVA JUDICIAL DE MEDIDAS PRIVATIVAS DE
LA LIBERTAD FRENTE A LAS SANCIONES-Jurisprudencia constitucional
DEMANDA SOBRE RETENCION POR PERTURBACION EN
EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Juicio
de proporcionalidad estricto por cuanto norma acarrea privación de la libertad
personal
RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO
DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Medida
puede limitar el derecho al voto, a elegir y a la participación democrática
RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO
DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Finalidad
imperiosa y medio adecuado y conducente de la medida como acto coactivo de
protección al libre e igual ejercicio del sufragio/VOTO-Derecho y deber
ciudadano/VOTO-Derecho a la participación política
INTERFERENCIA EN LA LIBERTAD PERSONAL-Distinción entre diferentes grados
Referencia: expediente D-11123
Actores: Christian Alberto Argüello Gómez y
Luz Meralda Rivera Gómez
Acción pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 118 (parcial) del Decreto ley 2241 de
1986 ‘por el cual se adopta el
Código Electoral’.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de
dos mil dieciséis (2016)
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y de los trámites establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241-5 y 242-1 de la
Constitución, los ciudadanos Christian Alberto Argüello Gómez y Luz Meralda
Rivera Gómez demandan el artículo 118 (parcial) del Decreto ley 2241 de 1986 ‘por
la cual se adopta el Código Electoral’. En su concepto, esta norma
vulnera el Preámbulo y los artículos 28, 29 y 85 de la Carta Política. Mediante
auto del 30 de noviembre de 2015, la Corte Constitucional admitió la demanda y
ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente del Congreso de la
República, al Presidente de la República, al Ministerio de Justicia y del
Derecho, a la Fiscalía General de la Nación, al Consejo Nacional Electoral, a
la Defensoría del Pueblo, a Dejusticia, a los Departamentos de Derecho de la
Universidad Externado de Colombia, Universidad del Rosario, Pontificia
Universidad Javeriana y Universidad de los Andes. Por último, se ordenó correr
traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera concepto sobre el
asunto, y fijar en lista el proceso para efectos de las intervenciones
ciudadanas (CP art 242 nums 1 y 2).
2. Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, la Sala Plena de la Corte
Constitucional procede a decidir la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe y resalta en
negrilla la norma acusada, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 37.571
del 1º de agosto de 1986:
“DECRETO
2241 DE 1986
(julio 15)
Por el cual se adopta el Código Electoral.
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,
en uso de las facultades extraordinarias que le
confiere la Ley 96 de 1985, previo dictamen del Consejo de Estado.
DECRETA:
ARTICULO 118. El
Presidente del Jurado ordenará que se retiren las personas que en cualquier
forma perturben el ejercicio del sufragio. Si no obedecieren, podrá
ordenar que sean retenidas en la cárcel o en algún cuerpo de guardia hasta el
día siguiente de las elecciones”.
III. LA DEMANDA
3. Los ciudadanos Christian Alberto Argüello Gómez y
Luz Meralda Rivera Gómez instauran acción pública de inconstitucionalidad
contra el artículo 118 (parcial) del Decreto ley 2241 de 1986 ‘por la cual
se adopta el Código Electoral’ por cuanto en su concepto desconoce los
artículos 28, 29 y 85 de la Constitución. Los cuestionamientos, en síntesis,
son los siguientes:
3.1. En concepto de los actores, la norma acusada
autoriza al Presidente del Jurado en jornadas electorales a ordenar la
retención en una “cárcel o en algún cuerpo de guardia” y hasta el día
siguiente de las elecciones, de las personas que “en cualquier forma
perturben el ejercicio de sufragio” y no acaten la instrucción de retirarse
del lugar. Esta disposición, a su juicio, tal vez podía ser legítima en el
régimen constitucional de 1886, durante el cual se expidió, toda vez que los
artículos 23 y 28 de la Constitución entonces vigente no contemplaban una
reserva judicial para decretar capturas, sino que facultaban a ordenarlas a la
“autoridad competente”. Pero la Constitución de 1991 modificó la
regulación en esta materia. En el ordenamiento constitucional actual, la
facultad para ordenar la privación de la libertad de una persona está reservada
a las autoridades judiciales (CP art 28). En tanto el Presidente del Jurado en
elecciones no es autoridad judicial, carece entonces de competencia, según la
Constitución, para ordenar retenciones privativas de la libertad.
3.2. Lo anterior es incluso más evidente, si se tiene
en cuenta que la norma no precisa en qué consiste una perturbación del
ejercicio del sufragio. Por lo cual la medida, dada su configuración abierta, puede
concebirse como un instrumento para sancionar actos de irrespeto a las
autoridades electorales, originados en el desacato de la orden de retiro del
lugar. Esta connotación sancionatoria se vería además reforzada por la
consecuencia que se deriva de su aplicación, toda vez que puede consistir en la
retención de la persona en una “cárcel”, que es un lugar para recluir a
las personas condenadas. Por consiguiente, en este caso debe aplicarse lo sostenido
por ejemplo en la sentencia C-199 de 1998, en la cual la Corte señaló que solo
los jueces pueden ordenar sanciones consistentes en la privación de la
libertad. Esta limitación se deriva no solo de la reserva judicial en la
materia, prevista por el artículo 28 de la Constitución, sino además del debido
proceso, en virtud del cual nadie puede ser juzgado “sino por juez o
tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de
cada juicio” (CP art 29). La norma viola además el derecho de defensa y la
presunción de inocencia, ya que no prevé una oportunidad para debatir la
decisión emanada del Presidente del Jurado.
3.3. Ambos derechos son de aplicación inmediata (CP
art 85), y por ende la norma cuestionada debe considerarse inconstitucional. Si
no se declara inexequible, la Corte debería considerar la posibilidad de
condicionar su constitucionalidad, a que la retención se verifique en el
domicilio de la persona.
IV. intervención
Fiscalía General de la Nación
4. El Director Nacional de Estrategia en
Asuntos Constitucionales de la Fiscalía General de la Nación le solicita a la
Corte declarar inexequible el fragmento demandado, y condicionar la
exequibilidad del segmento inicial de la disposición, en el sentido de que
cualquier persona puede aprehender a quien sea sorprendido en flagrante delito
contra los mecanismos de participación democrática. En cuanto a la parte del
texto específicamente cuestionada por los demandantes, señala que es
inconstitucional por cuanto la Constitución establece que, por regla general,
solo las autoridades judiciales competentes pueden ordenar la privación de la
libertad de una persona. Resalta que esta regla ha tenido tres excepciones,
para los casos de flagrancia, de captura ordenada por la Fiscalía General de la
Nación y de detención preventiva administrativa, pero que ninguna concurre en
este caso. Menciona que la norma acusada no prevé una hipótesis de flagrancia,
ya que no se limita a los casos en que la perturbación al ejercicio del
sufragio constituya un delito. Tampoco es un evento de captura por orden de la
Fiscalía, ya que el Presidente del Jurado de votación no forma parte de esa
entidad. Finalmente, considera que la detención preventiva administrativa
inicialmente reconocida en la sentencia C-024 de 1994 actualmente carece de
sustento, tras la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002, pues en su
opinión las sentencias C-237 de 2005, C-730 de 2005 y C-176 de 2007 cambiaron
la jurisprudencia en ese punto en específico.
5. La Fiscalía General considera, por otra
parte, que la Corte debe hacer una integración normativa para incorporar al
control también el fragmento inicial, no demandado por los ciudadanos, del
artículo 118 del Decreto ley 2241 de 1986. En su concepto, el segmento acusado
no puede entenderse sin esta primera parte de la disposición a la cual
pertenece, toda vez que la orden de privación de la libertad que autoriza a
librar al Presidente del Jurado de votación solo es legítima si está precedida
del desacato de una orden de retiro del lugar. Dice la intervención que, una
vez integrada al juicio esta parte del texto normativo, lo procedente debería
ser un condicionamiento, toda vez que si el Presidente del Jurado, o cualquier
persona, sorprende a otro individuo en flagrante delito contra los mecanismos
de participación democrática, tipificados en el Título XIV del Libro Primero
del Código Penal, está facultada para aprehenderla y conducirlo oportunamente a
la autoridad competente. Esto no se opone a la Constitución, por cuanto una de
las excepciones a la reserva judicial para ordenar medidas privativas de la
libertad se configura precisamente en los casos de flagrancia (CP art 32).
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
6. El Procurador General de la Nación, en
su Concepto 6046, le pide a la Corte declarar inexequible la expresión normativa
demandada. En su concepto, la disposición acusada resulta “abiertamente
inconstitucional”, por una parte, porque les confía la facultad de imponer
una sanción privativa de la libertad a los Presidentes del Jurado de votación,
quienes no son autoridades judiciales. Señala que, en efecto, la retención en
cárcel o cuerpo de seguridad constituye una sanción, no solo por el lugar del
confinamiento, sino además porque es resultado del desacato, por parte de la
persona, a una orden dictada por el mismo Presidente del Jurado de retirarse
del lugar. Esto es inconstitucional, según la Vista Fiscal, toda vez que en la
Constitución la competencia para decretar medidas sancionatorias privativas de
la libertad está radicada en las autoridades judiciales, salvo flagrancia,
captura excepcional por la fiscalía, detención preventiva administrativa para
verificar la identidad de una persona, o para proteger al propio individuo. La
hipótesis prevista en la norma cuestionada no se ajusta, sin embargo, a la
regla general, ni a alguna de estas excepciones. Pero, por otra parte, la
medida privativa de la libertad es excesiva y desproporcionada, pues se puede
imponer automáticamente tras el desacato a la orden de retirarse del lugar, y
fuera de ello se extiende hasta el día siguiente de las elecciones, con lo cual
puede ejecutarse incluso después de concluir la jornada electoral. Así, la
norma debe ser declarada inexequible.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente para conocer
de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 5 de la Carta.
Asunto previo. Improcedencia de una integración
normativa
2. Ni la Fiscalía General de la Nación, ni el
Procurador General en su concepto, solicitan un pronunciamiento inhibitorio y,
en vista de que la Corte no observa problemas en este punto, resolverá de fondo
la demanda. No obstante, la Fiscalía sí le pide a esta Corporación integrar al
juicio la primera frase del artículo 118 del Decreto ley 2241 de 1986, pese a
que no fue demandado, por cuanto en su criterio resulta indispensable para entender
el sentido de la segunda parte del mismo precepto. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha
sostenido de forma consistente que esta facultad de integración oficiosa de
normas no demandadas al juicio de constitucionalidad es excepcional y procede
estrictamente solo en tres casos: (i) cuando la disposición carece de contenido
deóntico claro, (ii) cuando la
disposición cuestionada está reproducida en otras normas no demandadas; (iii)
cuando la norma acusada está intrínsecamente relacionada con otra disposición
que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad.[1]
La Fiscalía parece indicar que en este caso el aparte normativo cuestionado
carece contenido deóntico claro, ya que se limita a señalar que si una persona
desobedece una orden puede verse sujeta a otra orden de retención, pero no determina
el contenido del mandato cuya desobediencia desencadena la privación de la
libertad, ni tampoco quién puede ordenar esta última. La Sala Plena de la Corte
debe examinar este planteamiento.
3. Un texto normativo carece de contenido deóntico
claro cuando su lectura no es suficiente para establecer al menos su carácter
(si establece una prohibición, una autorización o una orden), su contenido (qué
prohíbe, autoriza u ordena) y sus sujetos destinatarios (quiénes son los
encargados de aplicarlo u obedecerlo). Un caso típico de falta de claridad en
el contenido deóntico de una disposición se analizó en la sentencia C-539 de
2008. En esa oportunidad, la Corte estudió una acción pública dirigida contra
un precepto que únicamente decía esto: “Adquisición
de predios, estudios, diseños, construcción y dotación de la Nueva Sede del
Congreso de la República”. La Sala
Plena consideró entonces que dicha disposición carecía de un contenido deóntico
claro.[2]
En efecto, de la sola lectura del enunciado no resultaba posible inferir
si se trataba de una autorización, una orden o una prohibición. Tampoco se
podía colegir quiénes eran los encargados de aplicarla u obedecerla. Así, si
para entender y aplicar una proposición normativa es “absolutamente imprescindible” integrar otros
preceptos, la Corte Constitucional puede efectuar la integración de la unidad
normativa.[3]
En algunos eventos la
integración puede hacerse con contenidos que hagan parte del artículo al que
pertenece el segmento que se acusa.[4]
En otros, puede integrarse con los contenidos de otros enunciados legales
distintos.[5]
4. Pues bien, en este
caso es cierto –como señala la Fiscalía General de la Nación- que el fragmento
demandado no tiene un sentido deóntico claramente identificable, si se lo lee
de forma individual. El carácter de la norma es ciertamente preciso, pues
atribuye una autorización para ordenar la retención de una persona. Sin
embargo, no establece con claridad el presupuesto bajo el cual puede dictarse
el mandato de retención. Dice que este procede “[s]i no obedecieren”,
pero no establece la desobediencia a qué clase de orden, ni la dictada por
quién, desencadena la sujeción a la medida de retención. Por otra parte,
tampoco se precisa en el fragmento normativo cuestionado quién puede ordenar la
privación de la libertad. En contraste, la lectura integral de todo el artículo
118 del Código Electoral contribuye a esclarecer estos puntos, pues permite precisar
que la orden de retención la puede impartir el Presidente del Jurado cuando
previamente constate que una persona perturba en cualquier forma el ejercicio
del sufragio, le ordene retirarse del lugar de votación, y su orden sea
desobedecida. No obstante, como se observa, la proposición normativa
cuestionada resulta inteligible gracias a la lectura integral del
artículo 118 del Código, y sin necesidad de una integración normativa. La
integración de la unidad normativa se justifica cuando hay una disposición que
carece de contenido deóntico claro, y solo si incorporar otras proposiciones no
demandadas es “absolutamente imprescindible” para entender, aplicar y
controlar efectivamente la que sí fue acusada. En este caso, sin embargo, por
lo indicado, no es imprescindible incorporar otras proposiciones al proceso.
Presentación del caso y planteamiento del problema
jurídico
5. El artículo 118 del Código Electoral prevé que el
Presidente del Jurado de votación puede ordenarle retirarse del lugar a quien
perturbe en cualquier forma el ejercicio del sufragio. Si desobedeciere, dice
la norma demandada, podrá ordenarse la retención de la persona en la cárcel o
en algún cuerpo de guardia hasta el día siguiente de las elecciones. Los
demandantes consideran que al concederle a una autoridad no judicial, como es
el Presidente del Jurado de votación, la competencia para ordenar medidas
privativas de la libertad, bajo un supuesto tan amplio como el que prevé la
disposición acusada, vulnera la reserva judicial que la Constitución contempla
en esta materia (CP arts 28 y 29). Además, señalan que al no preverse una
oportunidad para que la persona sujeta a la retención sea oída, vulnera el
derecho de defensa y la presunción de inocencia (CP art 29). Finalmente,
consideran que tanto el derecho a no ser privado de la libertad sino en virtud
de orden judicial, como el derecho al debido proceso en un sentido más amplio,
son de aplicación inmediata y deben tener eficacia directa en el control
constitucional (CP art 85). La Fiscalía General de la Nación y el Procurador
General de la Nación coinciden en que la norma cuestionada debe declararse
inexequible, esencialmente debido a que desconoce la reserva judicial para
decretar medidas de privación de la libertad.
6. En vista de lo anterior, la Corte debe resolver el
siguiente problema jurídico: ¿Vulnera el legislador los principios de reserva
judicial para decretar medidas privativas de la libertad y debido proceso (CP
arts 28, 29 y 85) al concederles a los Presidentes del Jurado de votación en
elecciones competencia para ordenar la retención – “en la cárcel o en algún cuerpo de guardia
hasta el día siguiente de las elecciones” -
de las personas que “en cualquier forma” perturben el ejercicio del
sufragio, si previamente les ha ordenado retirarse del lugar pero han
desobedecido? Antes de responder esta cuestión, la Sala Plena expondrá el
contexto y caracterizará el contenido del artículo 118 del Código Electoral, como
presupuesto para decidir los cargos.
El contexto normativo de la facultad de retención
conferida por el artículo 118 del Código Electoral, y la caracterización
jurídica de su contenido. El carácter anfibológico del acto coactivo
7. El artículo 118 (parcial) demandado forma
actualmente parte del Código Electoral, expedido mediante el Decreto ley 2241
de 1986 por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas
por la Ley 96 de 1985. Esta última Ley le concedió facultades extraordinarias al
Presidente de la República para codificar, previo dictamen del Consejo de
Estado, las disposiciones previstas en ella misma y en las Leyes 28 de 1979 y
85 de 1971. La disposición cuestionada no fue entonces creada por el legislador
extraordinario. Está contenida en el Decreto ley 2241 de 1986 porque formaba
parte de una de las Leyes que el Presidente de la República estaba facultado
para codificar. En efecto, fue la Ley 28 de 1979 la que estableció en su
artículo 85: “[e]l Presidente del Jurado ordenará que se retiren las
personas que en cualquier forma perturben el ejercicio del sufragio. Si no
obedecieren, podrá ordenar que sean retenidos en la cárcel o en algún cuerpo de
guardia hasta el día siguiente de las elecciones”. El texto de esta
previsión legal fue renumerado y reordenado en el Código Electoral, donde
actualmente integra el artículo 118.
8. El artículo 118 del Código Electoral, en su
segmento no demandado, les confiere a los Presidentes del Jurado de votación la
facultad de ordenar, “a las personas que en cualquier forma perturben el
ejercicio del sufragio”, que se retiren del lugar. En caso de que la persona
desobedezca esta orden, los Presidentes del Jurado quedan facultados para decretar
su retención en una cárcel o algún cuerpo de guardia hasta el día siguiente a
las elecciones. Como se observa, la facultad de ordenar tanto el retiro del
lugar como la retención en caso de desobediencia corresponde al Presidente del
Jurado de votación. En el ordenamiento colombiano, los jurados de votación
tienen la función de acompañar el desarrollo de las votaciones y, dentro de sus
competencias, velar por la integridad, transparencia y rectitud de las elecciones
populares.[6]
En general, todos los ciudadanos (colombianos mayores de edad) y menores de 65
años de edad están sujetos a cumplir el deber de actuar como jurados de votación,
con las excepciones establecidas en la ley (Código Electoral –CE- arts 101).[7] Para ser jurado de
votación no es entonces preciso tener la condición de servidor público, aunque por
regla general “[t]odos
los funcionarios y empleados públicos pueden ser designados jurados de votación”, con ciertas excepciones (CE arts 104 y
108).[8] De tal suerte, los jurados de votación son entonces
servidores públicos o particulares revestidos temporalmente –durante el proceso
de votación en elecciones- de funciones públicas.
9. Las facultades del Presidente del Jurado de
votación, de ordenar a la persona el retiro del lugar y su retención en caso de
desobediencia, presuponen una perturbación “de cualquier forma” del
ejercicio del sufragio. Ciertamente, algunas formas de perturbación del ejercicio
del sufragio –las más graves- pueden constituir delito. El Código Penal vigente
dedica todo el Título XIV a la consagración de los delitos contra mecanismos de
participación democrática, dentro de los cuales se encuentran la ‘perturbación
de certamen democrático’ (art 386), el ‘constreñimiento al sufragante’
(art 387), el ‘fraude al sufragante’ (art 388), el ‘ocultamiento,
retención y posesión ilícita de cédula’ (art 395), entre otros. No
obstante, la competencia que prevé la disposición cuestionada no es una simple
redundancia normativa que reproduzca, sin agregarle nada, la autorización dada
por la Constitución de 1886, vigente cuando se expidió la norma controlada, y
por la Constitución de 1991 para capturar a las personas en flagrante delito
(CP de 1886 art 24 y CP de 1991 art 32). El efecto útil que busca esta norma es
ampliar y adelantar las barreras de protección estatal, para controlar actos de
perturbación efectiva del ejercicio del sufragio distintos de los tipificados
como delito. Esto se infiere a partir de la redacción del precepto, pues el
legislador establece expresamente en él que estas competencias están dispuestas
para enfrentar “cualquier forma” de perturbación al ejercicio del
sufragio, y no solo sus manifestaciones más graves constitutivas de delitos.
10. Ahora bien, en este proceso tanto los demandantes
como el Procurador General de la Nación sostienen que la retención que pueden
ordenar los Presidentes del Jurado equivale en sentido jurídico a una sanción.
Esto es relevante, en su concepto, por cuanto en la jurisprudencia
constitucional es claro que solo las autoridades judiciales competentes pueden
ordenar medidas privativas de la libertad de carácter sancionatorio. En apoyo
de su conclusión exponen esencialmente los siguientes argumentos. Primero,
dicen que la retención se ordena, no ante la persistencia de los actos de perturbación
al ejercicio del sufragio sino ante la desobediencia por parte de la persona a
la orden de retirarse del lugar. Segundo, aducen que esta situación es análoga
a la que se examinó en la sentencia C-199 de 1998, en la cual se declaró
inexequible una norma del Código de Policía que facultaba a las autoridades de
Policía a retener transitoriamente a quien “irrespete, amenace o provoque a los funcionarios uniformados de la
policía en el desarrollo de sus funciones”, decisión fundada en que era una medida privativa de la libertad
con carácter sancionatorio, no precedida por orden judicial. Tercero, señalan
que en este caso la connotación sancionatoria es más evidente, habida cuenta de
que la retención puede ejecutarse en la cárcel, que es un sitio de reclusión de
personas condenadas o sujetas a persecución penal. La Corte debe examinar este
punto.
11. La norma
acusada no le da a la retención en cárcel o en algún cuerpo de guardia el
carácter expreso de una pena, una sanción o una medida de prevención o
protección. Podría pensarse que al usar el término ‘retención’, en el
contexto constitucional en el cual se expidió, el legislador claramente excluía
de la medida cualquier connotación sancionatoria. Sin embargo, esto carecería
de sustento a la luz de la terminología legal de la época, de la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía el control constitucional, y de
la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la legislación anterior a la
Constitución de 1991. En efecto, bajo el régimen de la Constitución de 1886 había
también medidas de ‘retención’ estrictamente sancionatorias. Tal era el
caso de la ‘retención transitoria’, creada por el Código Nacional de
Policía, y regulada esencialmente en sus artículos 92 y 207. La ‘retención
transitoria’ era una medida correccional de “retenimiento en el comando”
de policía hasta por 24 horas, imponible por ejemplo al que “irrespete,
amenace o provoque a los funcionarios uniformados de la policía en el
desarrollo de sus funciones”. Tras ser cuestionada esta norma, antes de la
Constitución de 1991, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en
sentencia del 2 de julio de
1987,[9] sostuvo que la medida era una sanción no
penal, sino correccional, pero definitivamente sancionatoria. Luego de
expedirse la Constitución de 1991, en la sentencia C-199 de 1998, la Corte
Constitucional ratificó ese juicio, solo parcialmente, pues sostuvo que en
ciertas hipótesis sí era una sanción, y en otras no.[10] En
consecuencia, el que sea una ‘retención’ no excluye que sea una sanción.
12. Ahora
bien, la norma bajo control inicialmente se incorporó en la Ley 28 de 1979, por
la cual se adoptó un Código Electoral ya derogado, y actualmente integra el
Decreto 2241 de 1986, que consagra el Código Electoral vigente. En virtud del
cuerpo normativo en el cual se inserta, y de la materia electoral que en este
se regula, pareciera posible pensar que no se trata de una pena o sanción. Sin
embargo, esta impresión no es concluyente pues en el Código Electoral se han
llegado a contemplar diversas clases de sanciones por actos ilícitos contra el
orden electoral, como pérdida del empleo, arrestos o multas.[11]
En la actualidad, el artículo 118 del Decreto 2241 de 1986 hace parte del
Título VI -sobre las ‘Votaciones’-, Capítulo III -relativo al ‘Proceso
de las votaciones’-. En ese mismo capítulo se introdujeron otras
disposiciones no estrictamente sancionatorias, como la prohibición de
propaganda oral el día de elecciones en lugares próximos a las mesas de
votación (art 119), y otras con un claro carácter sancionatorio, como la
sanción de arresto por contravenir la prohibición de tránsito intermunicipal.[12]
Así, ni a partir de la literalidad de la norma demandada, ni de su par
legislativo antecedente, ni de la codificación de la cual forma parte, ni del
contexto en que se inserta, se puede colegir con univocidad si contempla una
sanción o un acto coactivo de otro carácter. Por tanto, es preciso dilucidar
este punto conceptualmente y desde su trasfondo normativo.
13. La jurisprudencia
constitucional se ha aproximado a los caracteres de una sanción,
específicamente de orden penal, en la sentencia C-370 de 2006. En esa ocasión
debía decidir si era constitucional una norma, perteneciente a la denominada
Ley de Justicia y Paz, que contemplaba la posibilidad de considerar como parte
de la pena a cumplir por los beneficiarios de la misma, el tiempo cumplido en
‘zonas de concentración’, concebidas para facilitar los diálogos con grupos
armados. Para definir el punto de constitucionalidad, la Corte debía primero
elucidar si esa medida podía caracterizarse válidamente como sanción penal, y
concluyó que no. Advirtió entonces que si bien era una consecuencia imputable a
actos u omisiones constitutivas de delito y atribuibles a los beneficiarios del
régimen, y su imposición parecía responder a un acto de reproche estatal,
también era cierto que no presuponía un acto coercitivo, restrictivo o
privativo de derechos fundamentales. Estas características, en concepto de la
Corte, identifican las sanciones penales:
“6.2.3.3.4.5. Aún en el marco de un instrumento que invoca como
propósito fundamental la materialización de la paz en el país, la pena no
puede ser despojada de su atributo de reacción justa y adecuada a la
criminalidad, ni puede producirse al margen de las intervenciones estatales
que el ejercicio del ius puniendi reclama en el Estado
constitucional de derecho. Lo primero conduciría a fenómenos de impunidad
indeseables, aún en el contexto de un proceso de pacificación, y lo segundo a
la pérdida de legitimidad de la potestad sancionadora del Estado. El régimen
punitivo que caiga en uno u otro fenómeno resulta contrario a la Constitución.
6.2.3.3.4.6. Bajo estos presupuestos observa la Corte que el
artículo 31 demandado asimila al cumplimiento de una pena, la
circunstancia de estar ubicado en una zona de concentración, a pesar de que no
haya habido ninguna medida del Estado que haya conducido a que las personas
deban estar en dicho lugar. En ese sentido, no constituye pena en cuanto no
comporta la imposición coercitiva de la restricción de derechos fundamentales.
Generalmente, la permanencia en una zona de concentración por parte de miembros
de los grupos armados organizados al margen de la ley, en proceso de
desmovilización, obedece a una decisión voluntaria de esas personas, lo que
concurre a excluir cualquier posibilidad de equiparar a cumplimiento de pena
una situación de tal naturaleza, que prescinde y desplaza las
intervenciones estatales que caracterizan el monopolio estatal de la potestad
sancionadora” (énfasis añadido).[13]
14. Lo
anterior indica entonces que la sanción penal puede caracterizarse porque: (i)
su imposición obedece a una acción u omisión ilícita atribuible a un sujeto, (ii)
consiste en un acto coercitivo, lo cual supone que puede ejecutarse conforme a
derecho incluso contra la voluntad del afectado, (iii) es un acto restrictivo o
privativo de bienes jurídicos o intereses o derechos fundamentales, y (iv)
expresa un juicio de reproche del Estado. No obstante, según lo ha explicado
ampliamente la teoría jurídica, esta caracterización no es exclusiva de las
penas, sino que se ajusta en general a todas las sanciones.[14]
Si bien hay diferencias entre las sanciones penales y las no penales, no obedecen
a distinciones en los aspectos mencionados, sino por ejemplo a la mayor
intensidad de la restricción o privación de intereses o derechos en las penas,
que a su turno responde a la mayor gravedad de la lesión o amenaza de bienes
jurídicos en los delitos. En consecuencia, lo que habría que examinar es si la
medida demandada en esta ocasión se ajusta a las características antes
definidas:
(i) La orden
que puede impartir el Presidente del Jurado de votación para que una persona
sea retenida en cárcel o cuerpo de guardia hasta el día siguiente de las
elecciones es consecuencia de una acción u omisión del afectado, y no de un
estado o situación. En efecto, es solo si el individuo perturba de cualquier
forma el ejercicio del sufragio, y desobedece la orden de retirarse del lugar,
que procede ordenar la privación de su libertad.
(ii) La
retención del sujeto ha de ejecutarse incluso contra la voluntad del afectado,
toda vez que la disposición no exige que se le consulte previamente si accede a
ser confinado en cárcel o cuerpo de guardia.
(iii) La
orden de retener a quien incurra en el supuesto de la norma implica una privación
de la libertad, además posiblemente en cárcel, que es uno de los modos más
drásticos de afectar derechos fundamentales.
(iv) Resta
por definir si la medida responde a un juicio de reproche. El artículo 118 del
Código Electoral primero faculta al Presidente del Jurado para ordenarle a la
persona retirarse del lugar, cuando perturbe de cualquier forma el ejercicio
del sufragio. Esto parece indicar que la medida inicial tiene el fin dominante
de proteger el libre e igual ejercicio del sufragio, por lo cual tiene un
propósito preventivo o de protección. No obstante, no puede apreciarse que sea
igual de nítida y dominante la finalidad preventiva de la competencia
subsiguiente, y demandada en esta oportunidad, que consiste en ordenar la
retención de la persona en cárcel o cuerpo de guardia. La imposición de esta
segunda medida no se hace depender de que el individuo continúe o incremente
los actos de perturbación del ejercicio del sufragio. De hecho, la potestad de
ordenar la privación de la libertad de la persona parece que puede ejercerse,
según el texto de la disposición, incluso si ha cesado cualquier forma de
perturbación al orden electoral o a sus manifestaciones individuales. Para
ordenar la retención, basta entonces con que el sujeto desobedezca la orden que
le ha dado el Presidente del Jurado para retirarse del lugar. Con lo cual, por
su configuración jurídica, la norma no impide sino que habilita a los
Presidentes del Jurado para usar la retención como un acto coactivo de
reafirmación de su propia autoridad, expresivo de un juicio de reprobación
contra la persona por desconocerla.
15. Como se
observa, la norma contempla una medida de retención que, por su configuración
en abstracto, es entonces compatible con usos sancionatorios y no
sancionatorios de la medida. Por lo cual, la retención prevista en la norma
demandada constituye un acto coactivo anfibológico; es decir, que puede
prestarse para más de una interpretación. En términos generales, las sanciones
tienen fines preventivos o protectores. Así, por ejemplo, a las penas
delictivas se les atribuyen funciones de “prevención general, retribución
justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado”
(CPenal art 4). No obstante, se sabe que son sanciones –específicamente
penales- porque su componente aflictivo y de reprobación tiene un carácter dominante.
En este caso, no hay un componente dominante. Así que la Corte procede a
enjuiciar la medida, atendiendo a esta doble significación jurídica.
Control de medidas privativas de la libertad con
carácter anfibológico. Reserva judicial estricta para privación de la libertad
sancionatoria, y proporcionalidad de retenciones no sancionatorias impuestas
por autoridades distintas a las judiciales
16. En vista de que la potestad de retención prevista
en la norma acusada tiene carácter anfibológico; es decir, que por su
configuración jurídica habilita usos sancionatorios pero también no
sancionatorios sino puramente preventivos y protectores de la privación de la
libertad, el control abstracto de constitucionalidad debe tener en cuenta sus
posibilidades normativas. Por ende, la Corte procederá a examinar,
individualmente, si la medida cuestionada se ajusta a la Constitución en sus
potenciales (a) sancionatorio y (b) preventivo.
a. La retención por el Presidente del Jurado como acto
sancionatorio
17. La Constitución de 1991 prevé que “[t]oda
persona es libre” y, para garantizar este derecho, establece que “[n]adie
puede ser reducido a prisión o arresto, ni detenido […] sino en virtud
de mandamiento escrito de autoridad judicial competente” (CP art 28). La
Corte Constitucional, desde que empezó a regir el nuevo orden constitucional,
ha señalado que en virtud de esta norma solo las autoridades judiciales pueden
ordenar las medidas de privación de la libertad sancionatorias. Inicialmente,
el artículo 28 transitorio de la Carta establecía que mientras la ley
trasladaba a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos
sancionables con “arresto”, las autoridades de policía continuarían
conociendo de los mismos. Por ese motivo, en la sentencia T-490 de 1992, al
conocer el caso de una persona que fue arrestada por el alcalde de un municipio
bajo el cargo de haberlo irrespetado, esta Corporación sostuvo que el régimen
constitucional permanente consagra “una reserva judicial en favor de
la libertad individual, siendo indispensable el mandamiento escrito de
autoridad judicial competente” (énfasis añadido). Aunque el arresto fue
decretado por autoridad administrativa, la Corte consideró que esa situación en
específico estaba cobijada por el artículo 28 transitorio de la Carta.[15]
18. La Ley 228 de 1995 trasladó definitivamente a las
autoridades judiciales la competencia para imponer sanciones privativas de la
libertad que antes ostentaban las autoridades de policía.[16] Con lo cual cumplió la
condición resolutoria del artículo 28 transitorio de la Constitución, de tal
suerte que en adelante la competencia para ordenar medidas sancionatorias de
privación de la libertad quedó estrictamente reservada a las autoridades
judiciales, conforme al artículo 28 permanente de la Carta. En la sentencia
C-364 de 1996 la Corte debía decidir una demanda interpuesta, precisamente,
contra una norma de esa Ley 228 de 1995, la cual preveía que de las
contravenciones sancionadas con arresto conocerían las autoridades judiciales
competentes, solo si se cometían después de entrar ella en vigencia. La
implicación de este precepto era que las contravenciones sancionables con
arresto, cometidas antes de entrar en vigor la Ley 228 de 1995, seguirían
siendo conocidas por autoridades administrativas. La Corte declaró inexequible
esta diferencia de trato, originada en el tiempo de comisión de las
contravenciones, y además señaló que con la Ley 228 de 1995, el artículo 28 de
la Constitución adquirió plena efectividad:
“[c]on la expedición de la ley 228
de 1995 cobró plena vigencia el artículo 28 de la Carta, resultando
inconstitucional la aplicación del artículo 28 transitorio, pues éste sólo
rigió hasta el momento en que se expidió la ley que transfirió a los jueces el
conocimiento de las contravenciones sancionadas con pena de arresto. […] el
artículo 16 demandado sí vulnera el derecho a la igualdad de los procesados por
las contravenciones cometidas con anterioridad a la vigencia de la ley 228 de
1995, quienes, en virtud de la disposición, serán sometidos al juicio de
funcionarios inidóneos -ya que no siempre estos son abogados-, dependientes,
subordinados jerárquicamente, carentes de autonomía y motivados por el interés
de la administración; a diferencia de quienes realicen los hechos típicos con
posterioridad a la vigencia de la ley, que serán juzgados por jueces,
funcionarios de quienes se predica su autonomía e independencia”.[17]
19. Desde entonces, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sostenido de manera consistente y consolidada que solo las
autoridades judiciales pueden decretar sanciones privativas de la libertad (CP
art 28). En consecuencia, ha declarado inexequibles varias disposiciones
legales, sobre la base que desconocen la reserva judicial en esta materia. En
la sentencia C-199 de 1998 declaró inexequible una disposición del Código
Nacional de Policía, por cuanto preveía una retención sancionatoria imponible
por autoridad administrativa.[18]
En la sentencia C-189 de 1999 declaró inexequible una sanción del Código de
Tránsito, consistente en arresto susceptible de imponerse por autoridades de
policía.[19]
En la sentencia C-176 de 2007 condicionó la exequibilidad de una previsión del
Código Nacional de Policía, en la cual no se garantizaba que las sanciones
privativas de la libertad estuvieran precedidas de autoridad judicial.[20] En la sentencia C-928
de 2009 declaró inexequible una norma legal que facultaba a los alcaldes o sus
delegados para imponer sanciones de arresto a quienes cometieran en forma reiterada la
misma falta, bajo la hipótesis de desacato en grado extremo. En la sentencia C-530 de 2003, al declarar
inexequible una previsión del Código de Tránsito, por cuanto preveía una
sanción de arresto para quienes no cumplieran la sanción de asistencia a un
curso formativo, la Corte dijo: “[l]a Constitución (CP. art. 28) y la
jurisprudencia han señalado inequívocamente que sólo los funcionarios
judiciales pueden decretar sanciones privativas de la libertad”.[21]
20. Ahora bien, como antes se indicó,
el Presidente del Jurado de votación no es autoridad judicial. Todos los
ciudadanos menores de 65 años de edad están en principio sujetos al deber de
cumplir la función de jurado de votación en elecciones y, en tal virtud, de
convertirse en Presidentes de Jurado. Ciertamente, algunas personas que
ostentan la investidura de juez pueden también ser convocados para cumplir esta
función, con las excepciones contempladas en el ordenamiento. Pero el Código
Electoral, en la norma acusada, no confiere la potestad de imponer la retención
únicamente a los Presidentes de Jurado que además ostenten la investidura de
juez de la República. Por tanto, el mandato de retención que se libra en ese
contexto no es impartido en virtud de funciones judiciales, sino de las
funciones de organización electoral que les son comunes a todos los Presidentes
del Jurado de votación. Un Presidente de Jurado ejerce las funciones de acompañar el desarrollo de las votaciones
y, dentro de sus competencias en materia electoral, de velar por la integridad,
transparencia y rectitud de las elecciones populares. Los Presidentes del
Jurado no solo no son entonces autoridades judiciales, sino que ni siquiera
están habilitados por la Constitución para ejercer funciones jurisdiccionales
(CP art 116).
21. Conforme a lo anterior, la orden
de retención en cárcel o cuerpo de guardia que, según la norma demandada, puede
impartir el Presidente del Jurado de votación, es inconstitucional en su
potencial sancionatorio. Según la Constitución solo las autoridades judiciales
pueden ordenar medidas sancionatorias de privación de la libertad, y el
Presidente del Jurado no es una autoridad judicial, y por tanto no puede
imponer sanciones de retención en cárcel o cuerpos de guardia. En consecuencia,
este entendimiento sancionatorio de la disposición acusada es contrario a la
Constitución Política. Resta por definir si en su otro sentido, no
sancionatorio sino preventivo o de protección, se ajusta también al orden
constitucional.
b. La retención por el Presidente del Jurado como acto
coactivo de protección a los mecanismos de participación democrática
22. La medida de retención cuestionada puede ser –como
antes se dijo- interpretada como acto coactivo no sancionatorio, sino
preventivo y protector del libre e igual ejercicio del sufragio. Esto no indica
por sí mismo que se ajuste al orden constitucional, el cual en el artículo 28
prevé una reserva judicial general para ordenar medidas privativas de la
libertad, sin que esta garantía esté reservada exclusivamente a las sanciones. De
hecho, la Corte la ha aplicado igualmente a medidas no sancionatorias de
privación de la libertad decretadas por autoridades administrativas y, en tal
virtud, las ha declarado inexequibles por vulnerar la reserva judicial en la
materia. Por ejemplo, en la sentencia C-237 de 2005 la Corte declaró
inexequible una norma del Código de Policía, según la cual si una persona
sorprendida en flagrante contravención era dejada en libertad con la condición
de presentarse dentro de las 48 horas siguientes ante el Jefe de Policía, debía
cumplir la citación, pues la previsión agregaba que “[s]i la persona citada
no cumple la orden de comparendo deberá ser capturada”. Pese a que la
finalidad de esta captura era predominantemente cautelar, y no sancionatoria,
la Corte juzgó que al ser imponible por autoridad judicial, esta segunda
captura vulneraba lo previsto en la Constitución sobre la materia.[22] Del mismo modo, en la
sentencia C-850 de 2005, esta Corporación declaró inexequible un precepto del
Código de Policía, de acuerdo con el cual si un contraventor era capturado en
flagrancia, los testigos del hecho debían ser conducidos coactivamente junto
con el contraventor. Pese a no ser una medida sancionatoria sino cautelar, la
Corte señaló que los testigos no podían ser conducidos coactivamente, sino en
virtud de mandamiento judicial.[23]
23. Como se aprecia, la reserva judicial de las
medidas privativas de la libertad no agota su ámbito de cobertura con las
sanciones. No obstante, eso no significa que aplique con igual intensidad que
en materia sancionatoria, cuando la examinada es una medida con fines
preventivos o protectores dominantes. En efecto, en las sentencias C-199 de
1998 y C-720 de 2007, la Corte tuvo la ocasión de controlar la
constitucionalidad de diversas normas con fuerza de ley que regulaban la
denominada ‘retención transitoria’, y que facultaban a autoridades de
policía para decretar una medida privativa de la libertad hasta por 24 horas. Según
se indicó, en una de las hipótesis, la Corte señaló que la retención
transitoria constituía una sanción. Sin embargo, en los otros dos eventos era
una medida de prevención orientada a proteger al propio sujeto de la retención
y a la comunidad de la cual forma parte. En específico, el carácter preventivo
de la retención transitoria aplicaba a estados o situaciones, y no propiamente
a acciones u omisiones, como ocurre típicamente con las sanciones. La retención
transitoria preventiva operaba respecto de una persona cuando deambulara en estado de embriaguez
y no consintiera en ser acompañada a su domicilio, o cuando por encontrarse en
estado grave de excitación pudiera cometer inminente infracción a la ley penal.[24]
24. Pues bien, es relevante mencionar lo anterior, por
cuanto fue justamente debido al carácter preventivo de la retención transitoria
en estos dos supuestos, que la Corte señaló que la reserva judicial en materia
de privación de la libertad debía ser ponderada con los principios protegidos
por la medida. Mientras que, por ejemplo en materia sancionatoria, solo los
jueces pueden ordenar la privación de la libertad de una persona, cuando se
trata de medidas que buscan proteger al propio individuo o a la comunidad, y
tienen un grado de intensidad como la retención transitoria, pueden entrar en
consideración los principios protegidos por la retención. En las sentencias
C-199 de 1998 y C-720 de 2007, la Corte no procedió entonces a señalar que las
normas demandadas fueran contrarias a la reserva judicial en materia de
privación de la libertad, contemplada en el artículo 28 de la Constitución,
sino que resolvió sujetarlas a un juicio de proporcionalidad (a una
ponderación). En la sentencia C-720 de 2007, que recogió toda la evolución
jurisprudencial en materia de ponderación, la Corte consideró que la retención
transitoria preventiva era inconstitucional pero no por ser ordenada por autoridad
administrativa, lo cual juzgó legítimo, sino porque resultaba parcialmente
inidónea, innecesaria y desproporcionada. No obstante, la Corporación señaló
que la retención transitoria administrativa con efectos preventivos podía
ajustarse al orden constitucional, si era proporcionada y además estaba rodeada
de suficientes garantías.[25]
25. Así,
las normas que contemplan medidas privativas de la libertad con carácter preventivo
o protector no necesariamente son contrarias a la reserva judicial que sobre la
materia consagra el artículo 28 de la Constitución, pues conforme a la
jurisprudencia en algunas ocasiones es legítimo hacer una ponderación, con el
fin de garantizar los principios protegidos por la medida. Sin embargo, esto
solo se justifica si la privación de la libertad ordenada por la autoridad no
judicial tiene un fin preventivo dominante y ocasiona una moderada restricción
en la libertad personal, tal y como ocurría con la retención transitoria. En
efecto, según se dijo, la retención transitoria en dos de sus hipótesis tenía
un fin preventivo dominante e identificable, toda vez que no se imponía a
consecuencia de  acciones u omisiones, sino como respuesta institucional a estados
o situaciones subjetivas (de embriaguez o de grave excitación que pudieran
acarrear una infracción de la ley), lo cual ha sido tenido como el criterio por
excelencia para distinguir los actos coactivos sancionatorios de los que no lo
son.[26]
Por lo demás, la retención transitoria consistía en un retenimiento en el
comando hasta por 24 horas, y un acto de esa naturaleza, pese a que supone una
privación efectiva de la libertad, tiene un grado de intensidad
comparativamente menor que otras medidas que supongan el encierro de las
personas durante más tiempo, o en sitios de reclusión que supongan un
aislamiento o confinamiento significativamente más fuerte.
26. Por lo anterior, hay otras retenciones que por
carecer de una nota preventiva dominante, y estar configuradas para habilitar
usos punitivos muy intensos del poder jurídico que otorgan, se han considerado también
como claramente excluidas del orden constitucional vigente. Tal es el caso de
la denominada retención por motivos de paz pública, que durante la
Constitución de 1886 fue considerada por la jurisprudencia y la doctrina como
una institución de ‘Alta Policía’. El artículo 28 de la Constitución de 1886, inicialmente,
previó que esta retención podía ser ordenada por el Presidente de la República con la firma de todos los
Ministros, cuando estimaran que había ‘graves motivos’ para temer la
perturbación del orden público y contra quienes hubiera ‘graves indicios’
de que atentarían contra ‘la paz pública’. La retención en sus comienzos
no tenía término, ni había recursos, ni habeas corpus, ni el retenido contaba
con derecho a comunicarse con un abogado. Si bien luego fue reformada y
limitada sucesivamente por el poder constituyente (Acto Reformatorio de 1914 y
Acto Legislativo 01 de 1968) y el legislador (Ley 25 de 1983), hacia el final
del régimen constitucional anterior era aún un instrumento poderoso de orden
público a cargo del Presidente de la República. Pues bien, la Corte
Constitucional ha sostenido que con la Constitución de 1991, esta retención por
motivos de paz pública quedó definitivamente eliminada del orden jurídico:
“[…] la retención
administrativa existente en el artículo 28 de la Constitución de 1886 […], con
justa razón, fue severamente criticada por la Asamblea Constituyente a punto de
establecerse su supresión en el derecho constitucional colombiano. [Esta
medida] permitía al Gobierno retener  hasta por diez días por una orden
administrativa a aquellas  personas contra quienes hubiere indicios de que
atentaban contra la paz pública […]. Así, la retención administrativa del
artículo 28 de la Constitución de 1886 consagraba un poder excesivo del
ejecutivo que recuerda procedimientos como las "lettres de
cachet"  del monarca francés, en virtud de las cuales una orden con
el sello del rey bastaba para detener por tiempo indeterminado a cualquier
súbdito. Por eso tuvo razón la Constituyente en abolir esa norma contraria al
Estado de derecho y que fue utilizada en ocasiones como instrumento de
persecución política”.[27]
27. En este caso, no obstante, al tiempo que la norma
demandada no contempla una medida con un fin preventivo o protector dominante
pues, como se vio, su configuración le da un potencial sancionatorio, sin duda
puede ser usada con el fin de garantizar el libre e igual ejercicio del
sufragio. Además, no es un acto coactivo que en principio suponga una
restricción distinta, en su intensidad, de la que implicaba la retención
transitoria. Por lo mismo, es justo que la Corte sujete la norma a un juicio de
proporcionalidad. A continuación la Sala mostrará (27.1) por qué debe ser un
juicio estricto y, acto seguido, se referirá (27.2) a la imperiosidad del fin y
al carácter adecuado y conducente del medio, (27.3) pero también mostrará la
falta objetiva de necesidad de la medida, y (27.4) su desproporción, por lo
cual se concluye que no supera un test de razonabilidad.
27.1. El nivel más estricto de intensidad del
juicio de proporcionalidad. Ha de aplicarse en este caso un juicio
estricto, toda vez que la norma acarrea una privación de la libertad personal
(CP art 28), y una restricción cierta y efectiva del derecho fundamental a no
ser privado de la libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente (CP art 28).[28]
La Corte ha sostenido que uno de los criterios decisivos para aplicar un test
estricto es que la medida “prima facie afect[e] gravemente el goce de un
derecho constitucional fundamental”.[29]
En la sentencia C-720 de 2007, al examinar la constitucionalidad de la
retención transitoria, esta Corporación consideró que debía aplicar el test más
estricto, habida cuenta de que “la medida […] afecta de manera cierta el goce de
un derecho constitucional fundamental, como la libertad personal, aparte de los
restantes derechos fundamentales que se ven comprometidos por las condiciones
que acompañan tal privación”.[30]
Por lo demás, la retención
prevista en el precepto acusado es susceptible de imponerse durante elecciones,
y hasta el día siguiente, contra los ciudadanos que aún no han ejercido el
sufragio, o que sí lo han hecho pero cumplen funciones de vigilancia, como los
testigos electorales o los miembros del Ministerio Público.
Con lo cual, la medida bajo control puede limitar
también el derecho al voto (CP art 258), a elegir (CP art 40 num) y a tomar
parte en los diversos mecanismos de participación democrática (CP art 40 num 2).
Más en general, la pérdida de la libertad durante un
proceso electoral puede afectar el principio democrático en su sentido objetivo;
es decir, como un mandato de que el gobierno público esté precedido de la
posibilidad real de participación de todos los ciudadanos que no tienen
suspendido el ejercicio de la ciudadanía en las decisiones que los afectan (CP
arts 1, 2, 40 y 99). La libertad personal tiene naturalmente un valor en sí
misma, y su defensa no depende de que sea instrumental a otros fines. Pero en
los Estados constitucionales y democráticos, la libertad personal es también
una garantía para el funcionamiento justo de los mecanismos de participación de
la democracia, de la separación de poderes y de la República, toda vez que es
una condición indispensable para que las personas se informen sin restricciones
indebidas, asistan a las deliberaciones ciudadanas, promuevan sus ideas sin
otros límites que los derechos de los demás y el orden jurídico, y cuenten con
autoridades independientes que defiendan sus derechos. El hábeas corpus en
Inglaterra nació en buena parte como una garantía institucional de
funcionamiento del Parlamento, que impedía al rey privar de la libertad a los
parlamentarios sin causa justificada y con fines políticos.[31] El derecho a la
libertad personal en Francia fue teorizado también como una garantía necesaria
para el funcionamiento de la naciente República.[32] Con fundamento en
consideraciones de esta naturaleza, al resolver la acción pública contra una
norma que le confería a una autoridad administrativa la facultad de imponer
multas convertibles en arresto, la Corte Constitucional señaló al respecto:
“Al ser de tal trascendencia la libertad personal, la
regulación de las condiciones que autorizan al Estado para privar de ella a un
individuo deben estar lo suficientemente determinadas en la Ley. Esta es una
manera de asegurar, no solamente el goce efectivo del derecho a la libertad
personal y de los demás derechos y libertades, sino también de proteger el
funcionamiento de la democracia constitucional. Una democracia sólo puede
funcionar adecuadamente, si las personas no son sustraídas de modo arbitrario
de las deliberaciones, los debates y contiendas democráticas previstas o
autorizadas por la Constitución. El control de constitucionalidad sobre una
medida como la examinada en este caso, si bien no tiene entonces que ser tan
riguroso como el ejercido sobre normas estrictamente penales, debe garantizar
el mayor grado de precisión posible en la definición de las conductas
sancionables”.[33]
Estas consideraciones, conducen a aplicar el juicio
más estricto en el examen de constitucionalidad de la disposición demandada, lo
cual implica verificar si persigue una finalidad imperiosa y, como medio, es
adecuada y efectivamente conducente, necesaria y proporcional en sentido
estricto.
27.2. La finalidad imperiosa, y el medio adecuado y
conducente. Como acto coactivo de protección al libre e igual ejercicio del
sufragio, la norma acusada persigue un fin imperioso. La Constitución prevé
expresamente que el voto es un derecho y un deber ciudadano, y que “[e]l
Estado velará porque se ejerza sin ningún tipo de coacción y en forma secreta
por los ciudadanos” (CP art 258). De ese modo se garantizan sus derechos
políticos a participación en la conformación, ejercicio y control de poder
público (CP art 40). El medio escogido para lograr ese fin, en el aparte
demandado, es adecuado y efectivamente conducente, toda vez que presta una
contribución positiva a la realización del propósito. En efecto, al ordenar la
retención de quien ha perturbado en cualquier forma el ejercicio del sufragio,
y no ha acatado la orden de retirarse del lugar, se logra definitivamente que
cese de parte suya cualquier intento de perturbación del orden electoral en el
sitio de votación.
27.3. La necesidad de la medida. A pesar de lo
anterior, la retención prevista por el precepto demandado resulta innecesaria
por dos motivos: (i) por las circunstancias en que se ordena, y (ii) por el
tiempo que dura el confinamiento:
(i) La orden de retención en cárcel o cuerpo de
guardia solo debe estar precedida de un acto de desobediencia a un mandato de
retiro del lugar, que el Presidente del Jurado de votación le dirija a una
persona cuando en cualquier forma perturbe el ejercicio del sufragio. No es entonces
preciso que el Presidente del Jurado la oiga, con el fin de conocer los motivos
por los cuales no ha acatado el mandamiento de abandonar el sitio. Tampoco se
exige que le haga una reconvención para que cumpla la orden de abandonar el lugar.
La norma no prevé que antes de la retención el Presidente del Jurado deba pedir
el apoyo de la fuerza pública para retirar coactivamente a la persona del sitio,
o de los alrededores si es congruente con los actos de perturbación, y vedarle
su ingreso o acercamiento al espacio donde se llevan a cabo las votaciones. Esta
Corte en otras ocasiones ha empleado distinciones del derecho comparado para
diferenciar grados de interferencia en derechos fundamentales. Así, por
ejemplo, en materia de derecho a la intimidad, la jurisprudencia constitucional
colombiana ha usado mutatis mutandis la distinción entre ‘esferas de
la privacidad’ que postuló el Tribunal Constitucional Federal Alemán.[34] En la presente ocasión
cabe usar mutatis mutandis una distinción, tomada de la jurisprudencia
constitucional de la Corte Suprema de Justicia Federal de los Estados Unidos de
Norte América, entre diferentes grados de interferencia en la libertad personal,
con el fin de precisar el examen de necesidad de medidas privativas de la
libertad no ordenadas por autoridad judicial.
La Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados
Unidos prevé, en lo pertinente, el derecho del pueblo a no verse sujeto a
aprehensiones irrazonables. Desde sus comienzos, la Corte Suprema de Justicia
de ese país ha sostenido que esta Enmienda ofrece un amparo frente a
restricciones irrazonables de la libertad personal de los individuos.[35] Con el tiempo, la
jurisprudencia constitucional ha desarrollado una distinción entre distintos
grados de interferencia en la libertad personal, y ha considerado que las
exigencias constitucionales se incrementan conforme se hace más fuerte el grado
de intensidad de la intervención estatal. En el grado más intenso de
interferencia se encuentran las actuaciones equivalentes a un arresto, que
suponen el confinamiento de la persona;[36]
en el más leve, la intervención estatal consiste en preguntas o solicitudes de
las autoridades de policía o públicas, que la persona puede no atender
libremente;[37] y en el intermedio se encuentran las intrusiones que,
sin implicar una privación de la libertad semejante al arresto, suponen actos
coactivos a los que el individuo está sujeto, como puede ser una orden de pare,
o un acto de toma de control físico y deliberado sobre su cuerpo o su vehículo.[38] Así, la Corte Suprema
de Justicia Federal de Estados Unidos ha sostenido que, en principio, para las
intervenciones más intensas es preciso contar con ‘causa probable’;[39] para las intermedias
se requiere ‘sospecha razonable’;[40]
y las leves son constitucionalmente irrelevantes.[41]
Esta referencia es útil para ilustrar, en primer
lugar, que entre una solicitud o incluso una orden de retirarse del lugar y una
orden de retención en cárcel o cuerpo de guardia hay actos de coacción
intermedios, que suponen una interferencia de mediano nivel de intensidad sobre
la libertad de una persona. En segundo lugar, es pertinente para evidenciar una
diferencia entre los mandatos del artículo 28 de la Constitución. Esta norma
prevé que “[t]oda persona es libre” y, con fundamento en ello, que “[n]adie
puede ser molestado en su persona”, ni “reducido a prisión o arresto, ni
detenido […] sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente”. Como se observa, la Constitución estatuye que nadie puede ser
molestado en su persona, como un mandato distinto del que establece el derecho
a no ser privado de la libertad sino en virtud de mandamiento judicial. Lo cual
significa que hay no solo una prohibición de privar a las personas de su
libertad sin orden de autoridad judicial competente, sino además una
prohibición de interferencias arbitrarias en la libertad personal, incluso
menos intensas que un encierro. En nuestro ordenamiento puede entonces
advertirse que sin necesidad de autorización judicial, las autoridades de
policía pueden ejercer actos coactivos sobre la libertad personal menos
intensos que un arresto, un confinamiento o una retención, si tienen razones
fundadas para concluir que es preciso hacerlo con el fin de garantizar otros
derechos fundamentales. Dada la existencia de este instrumento efectivo de
coacción  estatal, para el cual no se exige mandamiento de juez, la reserva
judicial en materia de privación de la libertad debe preservarse al máximo, y
solo cabe introducir excepciones cuando resulte estrictamente necesario y
proporcionado para proteger con urgencia derechos fundamentales, y sea
imposible obtener una orden judicial oportuna.
No es esto lo que ocurre con la norma demandada. El
artículo 118 del Código Electoral admite que el Presidente del Jurado pase de
una interferencia poco más que leve, en que le ordena a la persona que perturbe
el ejercicio del sufragio retirarse del lugar de votación, a la más extrema
forma de interferencia que consiste en la privación efectiva de la libertad
personal, en cárcel o cuerpo de guardia. La finalidad de hacer cesar cualquier
forma de perturbación al ejercicio del sufragio puede lograrse con efectividad
cierta y terminante, mediante una intervención de la fuerza pública que o bien
le ordene a la persona retirarse del lugar bajo la advertencia de coacción, o
bien la retire coactivamente del sitio de votación, con un acto de toma de
control físico que lo conduzca fuera de la zona relevante para el adecuado
ejercicio del sufragio durante las elecciones. Mientras este instrumento exista
y las reglas de la experiencia enseñen que es efectivo, y además en abstracto
no se demuestre por qué ha de resultar ineficaz para garantizar los fines que
persigue la norma, la medida contemplada en la disposición bajo control resulta
innecesaria, y debe declararse inexequible.
(ii) Pero, por otra parte, como señala el Procurador
General de la Nación, los términos de ejecución de la medida de retención resultan
objetivamente innecesarios. El precepto cuestionado prevé que la retención
puede verificarse “hasta el día siguiente de las elecciones”, y por
tanto puede superar incluso el plazo apto para ejercer el sufragio en
elecciones que, según el Código Electoral, principiarán “a las ocho (8) de la
mañana y se cerrarán a las cuatro (4) de la tarde” (CE art 111). En vista de que la retención se origina
en actos de perturbación del ejercicio del sufragio, no habría ninguna
justificación para que la medida tuviera que cubrir únicamente la jornada
electoral, puesto que la conducta puede tener impacto en horas posteriores. Pero
resulta innecesario que la medida se prolongue hasta el día siguiente, cuando ya
han cesado los motivos y presupuestos de la perturbación al ejercicio del
sufragio, y este es otro motivo para declarar la inexequibilidad de la
expresión demandada.
27.4. Proporcionalidad en sentido estricto de la
medida. Si bien la falta de necesidad es suficiente para concluir el
juicio, en este caso con una decisión de inexequibilidad, cabe también
evidenciar su falta de proporcionalidad en cumplimiento de un mandato de suficiencia
en la argumentación.[42]
En efecto, aunque la disposición parece prevista para enfrentar “cualquier
forma” de perturbación al ejercicio del sufragio, lo cierto es que las
formas más graves e intensas de perturbación al ejercicio de este derecho se
encuentran cubiertas con la captura en flagrancia, que puede practicar
cualquier persona, por autorización directa de la Constitución (CP art 32),
cuando se presenten los comportamientos previstos en el Título XIV del Código
Penal. Por tanto, la medida sujeta a control en este caso está llamada a operar
respecto de perturbaciones no flagrantes, o menos graves que un delito. En
contraste, la medida de retención supone la más grave y extrema forma de
interferencia en la libertad personal, consistente en un encerramiento del
individuo en cárcel o cuerpo de guardia. Por lo demás, dado que la norma no
exige habilitar una oportunidad para que la persona sujeta a la retención sea
oída, la interferencia en el ejercicio del sufragio puede no ser del todo
cierta. Por el contrario, una retención es una afectación cierta de la libertad
personal, y si se da sin orden de juez es además evidente la interferencia en la
reserva judicial sobre la materia. La medida es entonces desproporcionada
porque interfiere de forma innecesaria, grave y cierta en la libertad personal,
en aras de una defensa incierta, intermedia y susceptible de lograrse por otras
vías del ejercicio del sufragio. Por lo cual, el segmento normativo de la
disposición acusada debe declararse inexequible.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE la segunda frase [“Si no obedecieren, podrá ordenar que sean
retenidas en la cárcel o en algún cuerpo de guardia hasta el día siguiente de
las elecciones”] del
artículo 118, Decreto ley 2241 de 1986 ‘por el cual se adopta el Código
Electoral’.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el
expediente.
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Presidenta
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
En comisión
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS
RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Sentencia C-539 de 1999 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz. SV. Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y Vladimiro
Naranjo Mesa). En ese fallo se fijaron del siguiente modo las hipótesis en que
procede la integración normativa por parte de la Corte: “[…] En primer lugar, procede la integración de
la unidad normativa cuando un ciudadano demanda una disposición que,
individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que,
para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su
contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada. En estos
casos es necesario completar la proposición jurídica demandada para evitar
proferir un fallo inhibitorio. || En segundo término, se justifica la
configuración de la unidad normativa en aquellos casos en los cuales la
disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del
ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un
fallo de inexequibilidad resulte inocuo. || Por último, la integración
normativa procede cuando pese a no verificarse ninguna de las hipótesis
anteriores, la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con
otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de
constitucionalidad. En consecuencia, para que proceda la integración normativa
por esta última causal, se requiere la verificación de dos requisitos distintos
y concurrentes: (1) que la norma demandada tenga una estrecha relación con las
disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad normativa; (2) que las
disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista, aparentemente
inconstitucionales.  A este respecto, la Corporación ha señalado que “es
legítimo que la Corte entre a estudiar la regulación global de la cual forma
parte la norma demandada, si tal regulación aparece prima facie de una dudosa
constitucionalidad””.
[2] Sentencia C-539 de 2008 (MP Humberto
Sierra Porto. SPV. Jaime Araújo Rentería. AV. Jaime Araújo Rentería). En esa
ocasión, al respecto, dijo la Corte: “[…] El texto de la disposición acusada es el
siguiente: ARTÍCULO 137. NUEVA SEDE DEL CONGRESO. Adquisición de
predios, estudios, diseños, construcción y dotación de la Nueva Sede del
Congreso de la República” y está inserta en el Capítulo V de la Ley
1151 de 2007, el cual se titula “Disposiciones finales”. Ahora
bien, aunque esta disposición no tiene un contenido deóntico claro, al parecer
consagra un proyecto de inversión específico consistente en la construcción de
una nueva sede del Congreso de la República, se trataría por lo tanto de una
norma de carácter instrumental la cual debe tener una relación de conexidad
directa e inmediata con los objetivos, programas, metas y estrategias
contenidos en el Plan Nacional de Desarrollo”.
[3] En
efecto, la Corte ha sostenido que una proposición normativa carece de contenido deóntico claro o unívoco cuando
“para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar
su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada”. Sentencia C-539 de 1999 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz. SV. Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y Vladimiro
Naranjo Mesa).
[4] Sentencia C-256 de 2008 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa. SV Jaime Araújo Rentería). En concreto la Corte sostuvo, al respecto:
“[…] En el presente caso, la expresión “cuando las circunstancias lo
aconsejen practicará allanamiento al sitio donde el niño, niña o adolescente se
encuentre”, contenida en el artículo 106 de la Ley 1098 de 2006”, no tiene
un contenido deóntico claro que pueda ser comprendido sin necesidad de acudir a
otros elementos presentes en el mismo artículo 106 o en otras normas de la Ley
1098 de 2006. En efecto, para determinar si la facultad conferida por el
legislador al defensor o comisario de familia para allanar un domicilio ajeno
cumple con los requisitos constitucionales reseñados en la sección 3 de esta
sentencia, es necesario examinar cómo definió el legislador tales “circunstancias”
y para ello, deben ser valoradas las expresiones “indicios”, “situación
de peligro” contenidas en el mismo artículo 106 de la Ley 1098 de 2006, y
la frase “la urgencia del caso lo demande”, contenida en el numeral 6
artículo 86 de la Ley 1098 de 2006, que regulan la facultad de rescate asignada
a los defensores y comisarios de familia, y que establece: || [“]Artículo
86. Funciones del comisario de familia. Corresponde al
comisario de familia: (…) 6. Practicar rescates para conjurar las situaciones
de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la
urgencia del caso lo demande. [”] || Por lo anterior, procede la Corte a
integrar la unidad normativa del artículo 106 de la Ley 1098 de 2006 y, por
tanto, a examinar si la figura del allanamiento y rescate, tal como fue
diseñada por el legislador en los artículos 86, numeral 6 y 106 de la Ley 1098
de 2006 es constitucional”.
[5] Sentencia C-516 de 2007 (MP Jaime Córdoba
Triviño. AV. Jaime Araújo Rentería y Rodrigo Escobar Gil). En ese caso, se estudiaba la demanda instaurada contra apenas parte de
una disposición (“En esta audiencia  se determinará la calidad
de víctima, de conformidad con el artículo 132”). La Corte sostuvo que ese
fragmento “visto de manera aislada” no tenía un contenido deóntico claro
o unívoco, y procedió a integrar su contenido normativo con un artículo
distinto que completaba su alcance. Igualmente, en la sentencia C-228 de
2002 (MMPP Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. AV Jaime
Araújo Rentería), la Corte juzgó que la expresión “el
perjudicado o sus sucesores, a través de abogado, podrán constituirse en parte
civil dentro de la actuación penal”, entonces sometida a control, no tenía un
contenido deóntico claro, razón por la cual procedió a integrarla con otros
artículos no demandados, que colmaban las zonas oscuras de la norma.
[6] Así, por ejemplo, el artículo 112 del
Código Electoral prevé que “[a] las siete y media (7 y 1/2) de la mañana del día
de las elecciones, los ciudadanos designados como jurados de votación se harán
presentes en el lugar en donde éste situada la mesa y procederán a su
instalación”; el 113 precisa que “[a]ntes de comenzar las votaciones se abrirá
la urna y se mostrará al público, a fin de que pueda cerciorarse de que está
vacía y de que no contiene doble fondo ni artificios adecuados para el fraude”;
el 114 dice en qué consiste el proceso de votación individual en los siguientes
términos: “El Presidente del Jurado le exigirá al ciudadano la cédula de
ciudadanía, la examinará, verificará su identidad y buscará el número de la
cédula en la lista de sufragantes. Si figurare, le permitirá depositar el voto
y registrará que el ciudadano ha votado. Este registro se efectuará de acuerdo
con las instrucciones que imparta la Registraduría Nacional del Estado Civil a
los jurados. […]”.
[7] El artículo 100 del Código Electoral dice:
“Los Registradores Distritales y Municipales integrarán a más tardar quince
(15) días calendario antes de la respectiva elección, los jurados de votación,
a razón de cuatro (4) principales y cuatro (4) suplentes para cada mesa, con
ciudadanos no mayores de sesenta y cinco (65) años, en forma tal que no existan jurados
homogéneos”. El artículo 105 establece que “Los jurados de votación que trabajen en el sector público o
privado tendrán derecho a un (1) día compensatorio de descanso remunerado
dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la votación” (énfasis
añadido). El artículo 106 prescribe que “Para
los fines previstos en el artículo anterior [sobre sanción a quienes no
concurran a desempeñar las funciones de jurado], los Registradores del Estado
Civil deben comunicar a los correspondientes jefes de oficina o superiores
jerárquicos los nombres de los funcionarios o empleados públicos o trabajadores
oficiales o particulares que cumplieron o no las funciones de jurado de
votación” (énfasis añadido).
[8] El artículo 104 del Código Electoral establece:
“Todos los funcionarios y empleados públicos pueden ser designados jurados de
votación, con excepción de los de la jurisdicción Contencioso Administrativo,
de las primeras autoridades civiles en el orden nacional, seccional y municipal
las que tienen funciones propiamente electorales, los miembros de las Fuerzas
Armadas, los operadores del Ministerio de Comunicaciones, Telecom, Empresas de
Teléfonos, los auxiliares de los mismos y los funcionarios de la Administración
Postal Nacional. Tampoco podrán ser designados los miembros de directorios políticos
ni los candidatos. Para el efecto dichos directorios enviarán la lista de sus
integrantes al respectivo Registrador”. El artículo 108 de la misma
codificación dice: “Son causales para la exoneración de las sanciones de que
tratan los artículos anteriores, las siguientes: a) Grave enfermedad del jurado
o de su cónyuge, padre, madre o hijo; b) Muerte de alguna de las personas
anteriormente enumeradas, ocurrida el mismo día de las elecciones o dentro de
los tres (3) días anteriores a las mismas; c) No ser residente en el lugar
donde fue designado; d) Ser menor de 18 años, y e) Haberse inscrito y votar en
otro municipio. Parágrafo. La enfermedad grave sólo podrá
acreditarse con la presentación de certificado médico, expedido bajo la
gravedad del juramento; la muerte del familiar, con el certificado de
defunción; la edad, con la presentación del documento de identidad; la no
residencia, con la certificación de vecindad expedida por el Alcalde o
autoridad competente del lugar donde se reside y la inscripción y voto, con el
respectivo certificado de votación”.
[9] Corte Suprema de Justicia de Colombia,
Sala Plena. Sentencia No. 67 del 2 de julio de 1987. (MP Jesús Vallejo Mejía).
Gaceta Judicial, Tomo CXCI, No. 2430, pp. 10 y ss. En ese caso se cuestionaba
la retención transitoria, por ser una medida privativa de la libertad imponible
sin orden judicial. La Corte Suprema sostuvo entonces que por tratarse de una
sanción correccional, y no de una sanción penal, no se requería orden de juez.
Dijo al respecto: “nuestra Constitución establece otros medios de control
punitivo que pueden ser ejercidos por órganos diferentes a la Rama
Jurisdiccional. En fallo de 7 de marzo de 1987 dijo la Corte que ‘el Derecho
Punitivo’ es una disciplina del orden jurídico que absorbe o recubre como
genérico cinco especies a saber: el Derecho Penal Delictivo (reato), el Derecho
Contravencional, el Derecho Disciplinario, el Derecho Convencional y el Derecho
de Punición por indignidad política (impeachment). […] de estas especies del
Derecho Punitivo, la primera es de clara estirpe jurisdiccional. Las sanciones
contravencionales, disciplinarias y correccionales, en cambio, pueden ser
aplicadas tanto por autoridades jurisdiccionales como administrativas o
ejecutivas”.
[10] Sentencia C-199 de 1998 (MP Hernando
Herrera Vergara. SPV Fabio Morón Díaz. SV José Gregorio Hernández Galindo. SV
Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero y Carmenza Isaza de Gómez).
En específico, había tres causales que daban lugar a la retención transitoria.
La Corte señaló que si se imponía por la primera causal, entonces era una
sanción; mientras que si se imponía por las otras dos, entonces era una medida
estrictamente preventiva, sin connotaciones sancionatorias.
[11] El Código Electoral actual, por ejemplo, ha llegado a
prever que los notarios y funcionarios públicos a cargo del registro civil
deben enviar a la Registraduría Nacional del Estado Civil, en un término
preciso, copia auténtica o autenticada de los registros civiles de defunción
dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes para que se cancelen las
cédulas de ciudadanía correspondientes a las personas fallecidas. Y agrega el
Código: “El funcionario que incumpliere esta obligación, incurrirá en causal de
mala conducta que se sancionara con la pérdida del empleo” (art 69). Del mismo
modo, el artículo 120 del mismo Código –hoy derogado en lo pertinente por la
Ley 6 de 1990- establecía una prohibición de tránsito intermunicipal, a cuya
contravención preveía “arresto hasta de noventa
(90) días”. El artículo 105 prevé que “[l]as
personas que sin justa causa no concurran a desempeñar las funciones de jurados
de votación o las abandonen, se harán acreedoras a la destitución del cargo que
desempeñen, si fueren empleados oficiales; y si no lo fueren, a una multa de
cinco mil pesos ($5.000.00), mediante resolución dictada por el Registrador del
Estado Civil”.
[12] El artículo 120 contemplaba el arresto,
luego derogado por el artículo 14 de la Ley 6 de 1990.
[13] Sentencia C-370 de 2006 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa. Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. SV Jaime Araújo
Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Humberto Sierra Porto. AEV. Jaime Araújo
Rentería).
[14] Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho.
Segunda edición para el alemán. Trad. Roberto J. Vernengo. México. Porrúa.
2000, pp. 123 y ss. Dice al respecto: (i) las sanciones se imponen a
consecuencia de “una acción u omisión, determinada por el orden jurídico”; (ii)
son una “reacción” del Estado contra los sujetos; (iii) “[l]as sanciones [son]
actos de coacción”, lo cual supone que “han de cumplirse aun contra la voluntad
del afectado por ellos”, y (iv) “consisten en irrogar coactivamente un mal”. En
un sentido similar, puede verse a Nino, Carlos Santiago. Introducción al
análisis del derecho. 10ª edición. Barcelona. Ariel. 2001, pp. 168 y ss.
Nino analiza la caracterización de Kelsen e identifica estas cuatro
propiedades, sin considerar como elemento de las sanciones el juicio de
reproche: a) son actos coercitivos, b) tienen por objeto la privación de un
bien, c) quien impone la sanción debe tener atribuciones jurídicas para hacerlo
y d) deben ser consecuencia de actos u omisiones. Sin embargo, el mismo Nino
luego identificaría en las sanciones “juicios de reprobación” de los que se
vale la autoridad contra el afectado. Al respecto, véase Betegón, Jerónimo.
“Sanción y coacción”. En Garzón Valdés, Ernesto y Francisco J. Laporta. El
derecho y la justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía. Madrid.
Trotta. 1996, pp. 359 y ss.
[15] Sentencia T-490 de 1992 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz). En ese caso, no obstante, la Corte concedió la tutela, si
bien por otros motivos asociados al derecho al debido proceso. En contraste, en
lo pertinente a la no violación de la reserva judicial por cuenta del artículo
28 transitorio, dijo: “Las anteriores
consideraciones serían suficientes para deducir la inconstitucionalidad de la
imposición de penas de arresto por parte de autoridades de policía. No
obstante, el fundamento temporal de dicha facultad deriva de lo señalado en el
artículo 28 transitorio de la Constitución”
[16] La Ley 228 de 1995, ‘por medio de la
cual se determina el régimen aplicable a las contravenciones especiales y se
dictan otras disposiciones’, estableció en su artículo 41: “[s]in perjuicio
de lo dispuesto por la ley estatutaria que regula los estados de excepción en
Colombia, a partir de la vigencia de la presente Ley el allanamiento, los
registros y la privación de la libertad no podrá ser ordenada por las
autoridades administrativas”.
[17] Sentencia C-364 de 1996 (MP Carlos Gaviria
Díaz. Unánime).
[18] Sentencia C-199 de 1998 (MP Hernando
Herrera Vergara. SPV Fabio Morón Díaz. SV José Gregorio Hernández Galindo. SV
Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero y Carmenza Isaza de Gómez).
La norma demandada en ese caso, que la Corte declaró inexequible, decía “Compete
a los Comandantes de estación y de subestación aplicar la medida correctiva de
retenimiento en el comando: 1. Al que irrespete, amenace o provoque a los
funcionarios uniformados de la policía en el desarrollo de sus funciones”. La Corte sostuvo que esta causal
contemplaba una hipótesis de sanción: “Según las
causales establecidas en el artículo demandado, existen dos finalidades de la
retención en el comando: por un lado, sancionar a una persona responsable por
la comisión de una contravención de policía (numeral 1°) […]”.
[19] Sentencia C-189 de 1998 (MP Carlos Gaviria
Díaz. SV Alfredo Beltrán Sierra, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa). En
esa ocasión, la norma acusada imponía sanción de multa y de arresto por “[c]onducir un vehículo en estado
de embriaguez o bajo los efectos de sustancias alucinógenas o estupefacientes”.
[20] Sentencia C-176 de 2007 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra. SPV Jaime Araújo Rentería). En ese caso, la norma decía:
“Nadie puede ser privado de la libertad sino: a) Previo mandamiento
escrito de autoridad competente […]”. Por su generalidad, habilitaba las
sanciones privativas de la libertad no precedidas de mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, razón que condujo a la Corte a condicionar su
exequibilidad “en el entendido que la privación de la libertad debe condicionarse a
previo mandamiento escrito de autoridad judicial competente”
(negrillas añadidas).
[21] Sentencia C-530 de 2003 (MP Eduardo
Montealegre Lynett. SPV Jaime Araújo Rentería). La norma preveía entonces que:
“[l]os peatones y
ciclistas que no cumplan con las disposiciones de este código, serán
amonestados por la autoridad de tránsito competente y deberán asistir a un
curso formativo dictado por las autoridades de tránsito. La inasistencia al curso será
sancionada con arresto de uno (1) a seis (6) días”.
[22] Sentencia C-237 de 2005 (MP Jaime Araújo
Rentería. Unánime). En ese caso, la Corte señaló al respecto del alcance de la
reserva judicial: “[…] si una norma establece la privación
de la libertad, en principio, sin que la decisión tomada provenga de autoridad
judicial competente, no estaría ajustada a los postulados
Constitucionales que declaran la reserva judicial en este aspecto; y por lo
tanto deberá ser expulsada del ordenamiento jurídico. || Esta Situación sucede
con la norma demandada. El inciso 2° del Art.69 del Decreto – Ley 1355 de
1970,  permite que la Policía Nacional emita una orden de comparecencia a
una persona para que se presente ante el jefe de policía, a más tardar dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su emisión. De no
presentarse, se faculta a la Policía Nacional para que capture a la persona
incumplida; violándose el principio de reserva judicial. || En efecto, la
captura estipulada en la norma mencionada, se produce fruto del incumplimiento
de una orden administrativa, dejando a su arbitrio a la autoridad
administrativa, en este caso la Policía Nacional, para la privación de la
libertad fruto de dicha omisión en el cumplimiento. || En suma, al
permitir la norma demandada la  captura de una persona por el
incumplimiento de una orden de comparendo, que no es cosa diferente que una
orden administrativa emitida por la Policía Nacional; se vulnera el principio
de reserva judicial establecido en el Art. 28  Constitucional”.
[23] Sentencia C-850 de 2005 (MP Jaime Araújo
Rentería.
[24] Dos disposiciones eran relevantes, ambas
contenidas en el Código Nacional de Policía (Decreto 1355 de 1970). Primero el
artículo 192: “La retención
transitoria consiste en mantener al infractor en una estación o subestación de
policía hasta por 24 horas”. Después
el artículo 207: “Compete
a los Comandantes de estación y de subestación aplicar la medida correctiva de
retenimiento en el comando: || 1. Al que irrespete, amenace o provoque a los
funcionarios uniformados de la policía en el desarrollo de sus funciones. || 2.
Al que deambule en estado de embriaguez y no consienta en ser acompañado a su
domicilio.|| 3. Al que por estado grave de excitación pueda cometer inminente
infracción a la ley penal”.
[25] Sentencia C-720 de 2007 (MP Catalina
Botero Marino. AV Catalina Botero Marino). En esa ocasión, la Corte difirió los
efectos del fallo de inexequibilidad. Mientras llegaba el término final del
diferimiento, la retención podía practicarse bajo condiciones estrictas: “i)
se deberá rendir inmediatamente informe motivado al Ministerio Público,
copia del cual se le entregará inmediatamente al retenido; ii) se le
permitirá al retenido comunicarse en todo momento con la persona que pueda
asistirlo; iii) el retenido no podrá ser ubicado en el mismo lugar
destinado a los capturados por infracción de la ley penal y deberá ser separado
en razón de su género; iv) la retención cesará cuando el retenido supere
el estado de excitación o embriaguez, o cuando una persona responsable pueda
asumir la protección requerida, y en ningún caso podrá superar el plazo de 24
horas; v) los menores deberán ser protegidos de conformidad con el
Código de la Infancia y la Adolescencia; vi) los sujetos de especial
protección constitucional sólo podrán ser conducidos a lugares donde se atienda
a su condición”.
[26] Así, por ejemplo, Kelsen señala: “deben
distinguirse dos tipos de actos coactivos: [l]as sanciones, esto es, actos de
coacción estatuidos como reacción contra una acción u omisión, determinada por
el orden jurídico; y actos coactivos que carecen de ese carácter”. Kelsen,
Hans. Citado, p. 123.
[27] Sentencia C-024 de 1994 (MP Alejandro
Martínez Caballero. Unánime).
[28] Sentencia T-490 de 1992 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz). Al resolver un caso ya referido dentro de esta providencia,
la Corte señaló que la reserva judicial en materia de privación de la libertad
es un derecho fundamental.
[29] Sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa. AV Jaime Araújo Rentería y Álvaro Tafur Galvis). En ese caso,
la Corte enunció diversos criterios empleados por la jurisprudencia para
definir el nivel de rigor del juicio de proporcionalidad, a propósito de un
problema de igualdad.
[30] Sentencia C-720 de 2007 (MP Catalina
Botero Marino. AV Catalina Botero Marino).
[31] El historiador del Derecho inglés Maitland
sostenía que el hábeas corpus era una institución de derecho constitucional,
más que un instrumento de procedimiento criminal, a causa de la historia de su
nacimiento. Decía al respecto: “[p]odemos ver que la historia de esta
institución es verdaderamente parte de la historia de nuestra constitución; si
el rey hubiera estado facultado para reducir a prisión sin justificación
alguna, habría ostentado el poder para controlar al parlamento, y habría podido
sacar adelante con éxito su esfuerzo por convertirse en monarca absoluto”. Traducción libre de Maitland, F. W. The
constitutional history of England. Cambridge. University Press. 1919. Periodo V. Literal K.
[32] Por ejemplo, Benjamín Constant en 1815
manifestaba: “[s]i se da a los depositarios del poder ejecutivo la facultad de
atentar contra la libertad individual, desparecen todas las garantías que son
la primera condición y la única finalidad de la unión de los hombres bajo el
imperio de la ley. Se quiere la independencia de los tribunales, de los jueces
y los jurados. Pero si los miembros de los tribunales, los jurados y los jueces
pudieran ser arrestados arbitrariamente, ¿en qué quedaría su independencia?”.
Constant. Benjamin. Escritos políticos. Trad. María Luisa Sánchez Mejía.
Madrid. CEPC. 1989, p. 187.
[33] Sentencia C-107 de 2013 (MP María Victoria
Calle Correa. Unánime). La Corte también sostuvo: “Si no se garantiza el
derecho a no ser sustraído arbitrariamente de las deliberaciones, debates y
contiendas democráticas, se pierde una de las condiciones que hacen posible la
democracia constitucional”.
[34] Sentencia C-505 de 1999 (MP. Alejandro
Martínez Caballero. Unánime). Se
trata en esencia de diferenciar tres esferas o ámbitos de desarrollo humano: la
más íntima y personal o secreta, la privada en sentido amplio, y la esfera pública o social de
las personas. Mientras más íntima sea la esfera, mayor es la protección
constitucional.
[35] Ex parte Burford, 7 U.S. 3 Cranch 448
(1806). En ese caso, la Corte concedió el habeas corpus a una persona, que
había sido privada de la libertad sin satisfacer los requisitos
constitucionales.
[36] Ídem.
[37] United States vs. Mendenhall, 446 U.S. 544
(1980). En esa ocasión, la
Corte consideró que una interacción de la policía con un individuo era la más
leve interferencia en su libertad, e irrelevante a la luz de la Cuarta
Enmienda, toda vez que la autoridad sencillamente se acercó para hacerle
preguntas y le pidió que mostrara su identificación, si así lo deseaba.
[38] Terry vs. Ohio, 391 U.S. 1 (1968). En esa decisión, la Corte sostuvo que una persona
había estado sujeta a una aprehensión, relevante a la luz de la Cuarta
Enmienda, pese a que no fue arrestada o privada de su libertad mediante una
medida consistente en encierro, por cuanto había sido enfrentada durante unos
instantes por la policía, a través de actos coactivos de fuerza, para efectos
requisarlo y quitarle las armas que llevaba. Reid vs. Georgia, 448 U.S. 438
(1980). En ese caso la Corte sostuvo que se produjo una aprehensión, controlada
por la Cuarta Enmienda, respecto de quien al salir de un aeropuerto un policía
le ordenó detenerse e identificarse.
[39] Locke vs. United States, 11 U.S. 7 Cranch 339 (1813). En esa ocasión se conceptualizó la causa
probable como evidencia prima facie para justificar una condena, no
necesariamente criminal.
[40] Terry vs. Ohio, 391 U.S. 1 (1968), citada.
Sospecha razonable presupone evidencias menos concluyentes que las
comprometidas en una causa probable.
[41] INS vs. Delgado, 466 U.S. 210 (1996). La
Corte consideró que los actos de una autoridad orientados a solicitar la
identificación de ciertas personas para verificar su status migratorio, no
suponían una aprehensión, y en consecuencia no estaban controlados por la
Cuarta Enmienda a la Constitución.
[42] Sentencia C-720 de 2007 (MP. Catalina
Botero Marino. AV. Catalina Botero Marino).