C-095-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-095/07
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Características
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Carácter
excepcional
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Carácter
reglado
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Límites al diseñar causales de aplicación
(i) En cuanto
al tipo de circunstancias que rodean la comisión de un delito o su
investigación o juzgamiento, el legislador tiene amplia facultad de
configuración legislativa a la hora de diseñar las causales de aplicación del
principio de oportunidad penal, siempre y cuando esas circunstancias respeten
parámetros de racionabilidad frente al propósito de racionalizar la utilización
del aparato estatal en la labor de persecución penal; (ii) no obstante,
respecto de la naturaleza de los delitos frente a los cuáles puede operar el
principio de oportunidad penal, por razones que tocan con la dignidad humana,
el legislador encuentra un límite explícito en los compromisos internacionales
de perseguir las más graves violaciones de los derechos humanos y del Derecho
Internacional Humanitario; (iii) finalmente, el legislador se encuentra
limitado por el carácter excepcional y reglado del principio de oportunidad
penal diseñado por el constituyente, que le impone diseñar con claridad y
precisión las causales en las cuales puede aplicarse.
PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD-Límites del fiscal en la aplicación
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Causales de
aplicación deben ser diseñadas por el legislador de manera clara y precisa
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Tratados internacionales que lo
integran
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Discrecionalidad
del Fiscal para evaluar si procede su aplicación
Aunque las
previsiones abstractas de la ley se revistan de precisión y claridad, siempre
será necesaria la labor de subsumir el caso concreto dentro de las previsiones
generales contenidas en ella,  es decir, llevar a cabo una operación mediante
la cual el funcionario que la aplica considera si el caso particular responde o
puede ser sometido a la norma general prevista en la ley. Ahora bien, aun
cuando la norma legal sea clara y precisa en grado sumo, la infinita
posibilidad de circunstancias que rodean las conductas humanas regulables
resulta imposible de prever en fórmulas legales generales, impersonales y
abstractas. Dicho de otro modo, la necesaria generalidad y abstracción de la
ley, incluso cuando ella es clara y precisa en la descripción de las
circunstancias en que es llamada a operar, exige lógicamente reconocer cierto
grado de discrecionalidad al operador jurídico llamado a aplicarla. De esta
forma, la exigencia de claridad y precisión en el diseño de las causales
legales de aplicación del principio de oportunidad no resulta contradictoria
con el reconocimiento de algún grado aunque sea mínimo de discrecionalidad al fiscal
para evaluar si en un caso concreto debe aplicarse o no dicho principio.
DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Derechos de las víctimas
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Mecanismos de
protección de las víctimas
La acusación
formulada por el ciudadano, según la cual dentro del proceso penal las víctimas
están desprovistas de mecanismos para hacer valer sus derechos frente a la
aplicación por el fiscal del principio de oportunidad penal, carece de un
fundamento normativo cierto, y no es suficientemente específica. Ello por
cuanto los artículos 11, 137, 326, 327, 328 y 329 claramente se refieren a los
derechos de las víctimas frente a esta posibilidad, señalando que en ese
momento procesal el fiscal debe considerar sus intereses, que la decisión que
tome al respecto debe serles informada, y que adicionalmente tendrán el derecho
de ser oídas ante el juez de garantías y de interponer recursos ante el juez de
conocimiento; derechos estos que son expresamente reconocidos en el artículo 11
y reiterados en el 327. De otro lado, conforme al artículo 326, la suspensión
en el ejercicio de la acción penal también se condiciona a la reparación de las
víctimas.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Control
judicial sobre la renuncia, interrupción y suspensión de la acción penal
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-No implica el
desconocimiento de los derechos de las víctimas
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Aplicación
cuando la persona  es entregada en extradición por otra conducta punible, y la
sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carece de
importancia frente a la sanción impuesta en el extranjero
En cuanto al cargo esgrimido en contra del numeral 4°, según el cual
la expresión “carezca de importancia” pecaría de falta de claridad y precisión,
la Corte encuentra que carece de fundamento, y por ello no está llamado a
prosperar. En efecto, como bien lo hace ver la vista fiscal, en este caso la
falta de importancia a que se refiere la disposición alude a la magnitud de la
pena que sería imponible en Colombia, frente a la magnitud de la que ya hubiera
sido impuesta en el extranjero, con carácter de cosa juzgada, a una persona
entregada en extradición por una conducta punible distinta de la que se
investiga. Por lo tanto, en este caso la carencia de importancia de la pena
imponible en Colombia viene definida por una comparación de resultados
objetivos. En efecto, para determinar si tal pena es o no importante, el fiscal
tendrá que hacer el siguiente ejercicio: a. Verificar que contra la persona
investigada existe una sentencia condenatoria con efectos de cosa juzgada, por
un delito distinto del que se investiga en Colombia. b. Verificar que dicha
persona fue entregada en extradición. c. Comparar si la pena impuesta en la
sentencia extranjera es más importante en términos cualitativos y cuantitativos
que la que sería imponible en Colombia, de manera que esta última vendría a ser
irrelevante. Al parecer de la Corte el anterior ejercicio comparativo implica
una comparación de cada pena según su naturaleza (privativa de la libertad o
pecuniaria), que responde a parámetros de objetividad claros. Por lo tanto, no
encuentra que las facultades discrecionales del fiscal en este asunto den lugar
a decisiones arbitrarias. Similares facultades evaluativas les son reconocidas
a los jueces penales para dosificar las penas pecuniarias y privativas de la
libertad, sin que se entienda que ello implica la posibilidad de arbitrariedad.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Aplicación
cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan
califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y social/PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD-Aplicación en “delitos bagatela”
En cuanto al cargo formulado en contra del numeral 12, respecto del
cual se afirma que la expresión “mermada significación jurídica y social” no es
clara ni precisa, la Corte observa lo siguiente: justamente la mermada
significación social de una conducta punible es la causal que en el Derecho
comparado resulta ser más común como motivo de aplicación del principio de
oportunidad penal. Se trata de los llamados por la doctrina “delitos bagatela”.
Según los datos que suministra la misma demanda, dentro del grupo de países
seleccionados como muestra para hacer un estudio relativo al tipo de causales
que usualmente son admitidas para este propósito, el criterio de
insignificancia del hecho es admitido en todos ellos. Ahora bien, la mermada
significación social de una conducta proviene de una serie de circunstancias
como, por ejemplo, las condiciones personales en las que el agente actuó (bajo
cansancio extremo, tensión extrema, insomnio, ingesta de medicamentos, etc.),
el poco valor del objeto del delito en los tipos penales que protegen el
patrimonio económico (hurto de una fruta...), el contexto social en el cual la
conducta se ejecuta, o cualquiera otras que sólo se conocen en las
circunstancias concretas e infinitas en posibilidades que compete conocer al
fiscal en cada caso, y que son establecidas probatoriamente en cada ocasión. A
juicio de la Corte, tal gama de posibilidades es imposible de reducir en
concretas y muy precisas fórmulas legales, pues la naturaleza de las cosas hace
que no sea factible prever de manera general, impersonal y abstracta, pero al
mismo tiempo completamente precisa y determinada, este amplísimo espectro de
hipotéticas situaciones. Así pues, es la naturaleza misma de las cosas la que
obliga a reconocer al fiscal facultades evaluativas de la “mermada
significación jurídica y social” de una conducta punible. Esta noción sólo
puede ser precisada en cada caso, pero que responde a criterios de valor con
cierto grado de objetividad social en el contexto histórico y geográfico
respectivo.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Aplicación por
colaboración con la justicia
El tercer cargo de inconstitucionalidad dirigido en contra de los
numerales 5° y 6° supone que el principio de oportunidad sólo está llamado a
ser aplicado en dos supuestos: cuando la persecución penal resulte ser
excesiva, o cuando resulte ser innecesaria. En tal virtud, las consideraciones
relativas al beneficio que resulta para el Estado de la efectiva colaboración
del procesado para con la Administración de Justicia no podrían ser tenidas en
cuenta para esos propósitos. En efecto, si se atiende bien al contenido de esta
acusación, ella parte del supuesto según el cual de la Constitución emanaría un
impedimento para que la colaboración con la Administración de Justicia fuera
considerada como un factor determinante para la aplicación del principio de
oportunidad. No obstante, al parecer de la Corte de la Carta no emana tal
limitación. En efecto, conforme lo dispone el artículo 250 superior, la
Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la
acción penal y no podrá suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución
penal, “salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del
principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del
Estado.” La Carta no dice expresamente que la colaboración con la justicia no
pueda ser un criterio válido para la aplicación del principio de oportunidad.
En todo caso, del tenor de las disposiciones aparece implícito que la eficacia
de la colaboración que puede dar pie a la aplicación del principio de oportunidad
penal debe estar comprobada. Es decir, el requisito de que tal colaboración sea
eficaz implica la comprobación por parte de la Fiscalía de la veracidad y
utilidad de la colaboración o el testimonio a que se refieren estos numerales.
SEGURIDAD EXTERIOR DEL ESTADO-Concepto
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Aplicación
cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza grave a la
seguridad exterior del Estado
Para la Corte la definición del concepto de “seguridad exterior del
Estado” viene dada por los mismos términos constitucionales. Es cierto, sí, que
los servicios de seguridad fueron confiados por el constituyente de manera
exclusiva al Jefe de Estado, como jefe supremo de las Fuerzas Armadas, con el
fin de que pueda cumplir con su obligación de “proveer a la seguridad exterior
de la República”. Es cierto también que al jefe de Estado le corresponden
facultades discrecionales para evaluar cuándo determinada circunstancia
constituye una amenaza para dicha seguridad exterior, y competencias para responder
con acciones concretas destinadas a defender al Estado en esa situación.  No
obstante, de todo lo anterior no se desprende ni que el término “seguridad
exterior del Estado” sea absolutamente indeterminado, pues como se vio hace
referencia a precisos aspectos señalados expresamente en la propia
Constitución, ni tampoco que, dentro del ejercicio concreto de la acción penal,
al  Ejecutivo le corresponda intervenir en los procesos para definir cuándo el
procedimiento penal pueda significar una amenaza para la seguridad exterior del
Estado, asunto que en todo caso queda librado a la decisión del fiscal, sujeto
al control de juez de garantías.  Por todo lo anterior la Corte descarta los
dos fundamentos centrales de la presente acusación, a saber la vaguedad y
amplitud del concepto “seguridad exterior del Estado” contenida en el numeral
9° del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, y la indebida injerencia del
ejecutivo en la órbita de la independencia funcional de la Fiscalía.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Aplicación
cuando la persecución penal del delito comporta problemas sociales más
significativos
La causal de
aplicación del principio de oportunidad penal “cuando la persecución penal de
un delito comporte problemas sociales más significativos”  descansa en el principio
de proporcionalidad, que llama a no sancionar penalmente sino aquellas
conductas que realmente constituyan una amenaza para la convivencia pacífica, y
no un reclamo social justificado. Ahora bien, en la aplicación del numeral bajo
examen el fiscal debe motivar específicamente la decisión, tener en cuenta los
supuestos fácticos y exponer por qué la persecución penal produciría mayores
problemas sociales que la falta de ejercicio de la acción penal. En todo caso,
esta decisión del fiscal siempre estará sujeta a la revisión del juez de
control de garantías y a la intervención del Ministerio Público.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Aplicación
cuando el objeto material del delito se encuentra en alto grado de deterioro
El demandante
estima que la expresión “alto grado de deterioro” acusa un nivel fuerte de
indeterminación que tolera un excesivo espacio para la discrecionalidad del
fiscal. A juicio de la Corte ello no es así, por varias razones que provienen
del lenguaje utilizado para describir la causal: En primer lugar, el legislador
se ocupa de señalar expresamente el grado de deterioro que debe presentar el
objeto material, calificándolo de alto. En tal virtud, debe entenderse que
dicho objeto debe estar muy deteriorado, esto es muy estropeado o muy menoscabado
con miras al cumplimiento de su fin propio. En otras palabras, tal objeto debe
presentarse como casi inservible. De otro lado, el nivel de deterioro también
debe apreciarse en relación con el titular del objeto material del delito, pues
el legislador dice debe evaluarse “respecto de su titular”. Así, el fiscal
tiene que tener en cuenta este otro elemento subjetivo, de manera tal que el
deterioro del objeto se sopese valorando las circunstancias personales de la
víctima. Habrá de preguntarse entonces qué tanta valía puede tener dicho objeto
para su titular, a pesar del deterioro que acusa. De esta manera, el ámbito de
las facultades discrecionales del fiscal para evaluar el deterioro del objeto
material sí se encuentra delimitado, en cuanto el concepto jurídico
indeterminado “alto grado de deterioro” de un lado responde a criterios
objetivos de experiencia, y también a criterios de valor subjetivo.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Establecimiento
de excepciones/ PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Aplicación a jefes y cabecillas
de organización delincuencial
La
Corte entra a estudiar el cargo según el cual los jefes y cabecillas de una
organización delincuencial en ningún caso deben ser beneficiarios del principio
de oportunidad. Sin embargo, la Corte estima que de la Constitución Política no
emana una premisa según la cual el mayor grado de responsabilidad tenga que
ser, en todos los casos, un factor determinante de la imposibilidad de aplicar
el principio de oportunidad penal.  Al respecto obra la libertad de configuración
del legislador, que puede consagrar distintas excepciones para la aplicación
del principio de oportunidad penal, teniendo en cuenta la diversidad de
supuestos de hecho a que se refieren cada una de las causales de aplicación de
dicho principio.
CRIMENES DE LESA HUMANIDAD EN ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL
INTERNACIONAL-Definición
CRIMENES DE GUERRA EN ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL
INTERNACIONAL-Definición
GENOCIDIO EN ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-Definición
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-No aplicación
en caso de violación grave al derecho internacional humanitario, crímenes de
lesa humanidad o genocidio/PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Inconstitucionalidad
expresión “de acuerdo con la dispuesto en el Estatuto de Roma” referida a la
no aplicación de este principio en caso de violación derecho internacional
humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio
Cuando el parágrafo del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 señala
que en ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad
cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho
internacional humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio “de acuerdo
con lo dispuesto en el Estatuto de Roma” atiende a los compromisos
internacionales de Colombia adquiridos en dicho Estatuto y en otros convenios
internacionales que constituyen obligaciones internacionales vinculantes para
Colombia. (C.P. Art. 9°) Además, al parecer de la Corte la efectiva persecución
y sanción del extenso catálogo de conductas que quedan cobijadas por los
artículos 6°, 7° y 8° del Estatuto de Roma protege efectivamente la dignidad
humana, y los derechos a la vida y la libertad amparados por la Carta Política.
Por eso, el impedir que respecto de ellos se extinga la acción penal mediante
la consagración de la prohibición de aplicar en tales casos el principio de
oportunidad penal es una garantía adicional de la eficacia de estos derechos.
No obstante, al actor le asiste razón cuando afirma que ciertos delitos, como
por ejemplo un homicidio intencional o una violación que se produjeran por
fuera de situación de conflicto interno o internacional y por fuera de ataques
sistemáticos contra la población civil, o el tipo de genocidio político podrían
eventualmente llegar a ser objeto de la aplicación del principio de
oportunidad. Y lo mismo podría decirse de otros delitos aislados de situaciones
de conflicto interno o internacional,  o de los mencionados ataques
sistemáticos, como el secuestro, las lesiones personales, el abandono de
menores, el infanticidio o el incesto, por citar algunos ejemplos. Así pues, si
la remisión al Estatuto de Roma contenida en el parágrafo 3° del artículo 324
de la Ley 906 de 2004   implica que el principio de oportunidad podría llegar a
aplicarse respecto de algunas graves violaciones a los derechos humanos que no
caen dentro del ámbito de competencia de la Corte Penal Internacional, la Corte
ha concluido que en algunos casos ello sí es posible. En tal virtud, para
excluir esta posibilidad, declarará la inexequibilidad de la expresión “de
acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma”, contenida en este parágrafo
3°, pues ella restringe inconstitucionalmente la protección de los derechos
humanos que constituyen los bienes jurídicos amparados por ciertos delitos
descritos en algunos tipos penales del Código Penal, y en otros tratados
internacionales de los cuales Colombia es estado parte.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud
sustantiva de la demanda
Referencia: expedientes D-6341 y D-6350 (acumulados).
Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 4°, 5°, 6°, 9°,
11, 12 y 15 y los parágrafos 1° (parcial)  y 3° del artículo 324 de la Ley 906
de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
Actores: Carlos Enrique Campillo Parra y Gustavo Gallón Giraldo.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, catorce (14) de febrero de dos
mil siete (2007).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, ha proferido la presente Sentencia con base en los siguientes,
I. ANTECEDENTES
1. En ejercicio
de la acción pública de inconstitucionalidad el ciudadano Carlos Enrique
Campillo Parra demandó el parágrafo tercero del artículo 324 de la Ley 906 de
2004, por considerarlo contrario a los artículos 1°, 13 y 228 de la Constitución
Política.
2. Así mismo, en
ejercicio de la misma acción el ciudadano Gustavo Gallón Giraldo demandó los
numerales 4°, 5°, 6°, 9°,11, 12 y 15 y las expresiones “en los casos
previstos en los numerales 15 y 16” contenida en el parágrafo 1° y “de
acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma” del parágrafo 3°, del
artículo 324 de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal”.
3. En
sesión del 7 de junio de 2006, la Sala Plena de la Corte Constitucional
resolvió acumular las dos demandas de inconstitucionalidad anteriores, a fin de
que fueran tramitadas conjuntamente y decididas en la misma sentencia.
II.
COMPETENCIA
La Corte
Constitucional es competente para resolver sobre la constitucionalidad del
artículo parcialmente demandado, ya que éste hace parte de una ley de la
República.
III. NORMA
DEMANDADA, INTERVENCIONES, CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Y CONSIDERACIONES DE
LA CORTE.
1.
Metodología de análisis. Dada la estructura de las
demandas, que a su vez determina la de las intervenciones y la del concepto del
Ministerio Público, la Corte inicialmente transcribirá el texto completo de los
numerales y parágrafos del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 que fueron
acusados. En segundo lugar expondrán las cuestiones genéricas que se
plantean en la demanda incoada por el ciudadano Gustavo Gallón Girlado,
director de la Comisión Colombiana de Juristas, seguidas de las opiniones
relativas a estas mismas cuestiones genéricas, tal como fueron expuestas por
los intervinientes y por la vista fiscal, así como las consideraciones
generales de la Corte al respecto. Es de anotarse, que estas cuestiones
generales inicialmente presentadas en la demandada del ciudadano Gallón
Giraldo, luego se presentan en el mismo libelo en  como cargos específicos y
concretos contra algunas de las normas particularmente demandadas por él. En
tercer lugar, se presentará separadamente el texto de cada uno de los numerales
y parágrafos del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 que fueron concretamente
demandados, seguido los cargos particulares formulados en contra de cada uno de
ellos en las dos demandas acumuladas, y de las opiniones de los intervinientes
y de la vista fiscal sobre estos cargos concretos, para exponer finalmente las
consideraciones particulares de la Corte respecto de cada una de estas
disposiciones.
2.Texto de
las normas acusadas.
A continuación
se transcribe la norma acusada, tal como aparece publicada en el Diario Oficial
No. 45658 del primero (1°) de septiembre de 2004, y dentro de ella se subrayan
y resaltan las partes parcialmente acusadas:
“LEY 906 DE 2004
“(agosto 31)
“por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.
“El Congreso de la República
“DECRETA
“...
« T I T U L O   IV
“PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
“...
“Artículo 324. Causales. El
principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos:
“1. Cuando se trate de delito sancionado
con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis (6) años y
se haya reparado integralmente a la víctima, de conocerse esta, y además, pueda
determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado
en el ejercicio de la correspondiente acción penal.
“2. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de la
misma conducta punible.
“3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional
a causa de la misma conducta punible. Tratándose de otra conducta punible solo
procede la suspensión o la interrupción de la persecución penal.
“4. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra
conducta punible y la sanción a la que pudiera llevar la persecución en
Colombia carezca de importancia al lado de la sanción que le hubiera sido
impuesta con efectos de cosa juzgada contra él en el extranjero.
“5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe
el delito o se realicen otros, o aporte información esencial para la
desarticulación de bandas de delincuencia organizada.
“6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra
los demás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga
bajo inmunidad total o parcial. En este caso los efectos de la aplicación del
principio de oportunidad serán revocados si la persona beneficiada con el mismo
incumple con la obligación que la motivó.
“7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta
culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de
una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la
sanción punitiva.
“8. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el
marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las
condiciones impuestas.
“9. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o
amenaza graves a la seguridad exterior del Estado.
“10. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la
administración pública o recta impartición de justicia, la afectación al bien
jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber
funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción
disciplinarios.
“11. Cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto
material se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular,
que la genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución
penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.
“12. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que
la determinan califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y
social.
“13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan
secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria
y sin utilidad social.
“14. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y
cuando se dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a
presentarse.
“15. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas
sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución
alternativa adecuada a los intereses de las víctimas.
“16. Cuando la persecución penal del delito cometido por el
imputado, como autor o partícipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de
la acción orientar sus esfuerzos de investigación hacia hechos delictivos de
mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por él mismo o por
otras personas.
“17. Cuando los condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta
permitan considerar el exceso en la justificante como representativo de menor
valor jurídico o social por explicarse el mismo en la culpa.
“Parágrafo 1°. En los casos previstos en los numerales 15 y
16, no podrá aplicarse el principio de oportunidad a los jefes,
organizadores o promotores, o a quienes hayan suministrado elementos para su
realización.
“Parágrafo 2°. La aplicación del
principio de oportunidad respecto de delitos sancionados con pena privativa de
la libertad que excedan seis (6) años será proferida por el Fiscal General de
la Nación o el delegado especial que designe para tal efecto.
“Parágrafo 3°. En ningún caso el fiscal podrá hacer uso del
principio de oportunidad cuando se trate de hechos que puedan significar
violaciones graves al derecho internacional humanitario, crímenes de lesa
humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y
delitos de narcotráfico y terrorismo.”
3. Cuestiones Generales expuestas en
la demanda incoada por el ciudadano Gustavo Gallón Girlado, director de la
Comisión Colombiana de Juristas (Expediente D-6350).
3.1
Generalidades: Al parecer del ciudadano Gustavo
Gallón Giraldo, director de la Comisión Colombiana de Juristas, los numerales
4, 5, 6, 9, 11, 12, y 15 del artículo 324 de la ley 906 de 2004 son
inexequibles, así como también algunas expresiones de los parágrafos 1° y 3°.
Antes de
explicar las razones particulares y concretas por las cuales dichas normas
desconocerían varios artículos constitucionales, el ciudadano Gallón Giraldo
expone unas consideraciones previas de tipo general relativas al principio de
oportunidad. Al respecto destaca que dicho principio introduce una amplia
excepción al principio de legalidad, conforme al cual es deber de la Fiscalía
perseguir a los autores de conductas punibles, y acusarlos ante los jueces. Por
tal razón, su regulación debe llevarse a cabo de manera armónica con la de los
derechos fundamentales, especialmente con la regulación del derecho a la
igualdad y del derecho de las víctimas a acceder a un recurso judicial
efectivo, así como respetando el principio de separación de poderes. Al parecer
del ciudadano demandante, todos estos fundamentos del Estado se ven afectados
con la aplicación del principio de oportunidad, tal y como quedó regulado en
los numerales que demanda.
Afirma
entonces la demanda que recientemente esta Corporación declaró inexequible el
numeral 16 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004[1],
que establecía una causal muy general para la aplicación del principio de
oportunidad, pues estimó que tal tipo de causales deben ser claras y precisas
so pena de desconocer el artículo 250 superior que establece el principio de
legalidad y sólo permite aplicar criterios de oportunidad de forma excepcional.
Además, la Corte sostuvo en esa ocasión que las causales equívocas y ambiguas
hacían imposible el control del juez de garantías, e impedían que los
ciudadanos tuvieran certeza acerca de los casos en que el Estado suspendería,
interrumpiría o renunciaría al ejercicio de la acción penal.
Al parecer
del demandante, esos mismos vicios se presentan en los numerales cuya inconstitucionalidad
solicita declarar, los cuales estima contrarios al artículo 2° de la
Constitución que impone al Estado un deber de garantía, especialmente en
relación con las víctimas, al artículo 13 superior relativo al derecho a la
igualdad, al artículo 229 de la Carta sobre derecho de acceso a la
Administración de Justicia, y los artículos 228 y 230 ibídem relativos a
la independencia del poder judicial.  No obstante la anterior presentación de
este cargo común, más adelante la demanda hace un ejercicio de concreción de
esta acusación general, concretándola respecto de algunas de las normas
particularmente demandadas.
3.2
El principio de oportunidad en la legislación comparada: Enseguida la demanda lleva a cabo un estudio del principio de
oportunidad en la legislación comparada. Tras referirse a la ley de varios
países, dicho estudio concluye que pueden distinguirse algunos criterios o
causales de aplicación del mencionado principio, muchos de los cuales han sido
adoptados en la mayoría de los países referenciados. Entre estas causales
menciona las siguientes, señalando en qué países se han adoptado:
Criterio o causal
Países que la adoptan
1.
Criterio de insignificancia del hecho y ausencia del interés del Estado en
ejercer la acción penal:
Chile,
Venezuela, Uruguay, Costa Rica, Alemania y Perú (siempre que el delito no
haya sido cometido por un servidor público).
2. Daño
grave sufrido por el sujeto activo en los delitos culposos.
Venezuela,
Uruguay, Perú y Costa Rica.
3.
Cuando el interés en la persecución penal puede ser satisfecho de otro modo,
o cuando existan acuerdos entre la víctima y el imputado para reparación.
Chile,
Alemania.
4.
Tiempo transcurrido desde la ocurrencia del hecho, si no va a resultar pena
penitenciaria.
Uruguay.
5.
Colaboración con la justicia, siempre que se evite un delito mayor que el que
se imputa.
Costa
Rica.
6. Se ha
impuesto otra pena, y aquella de la cual se prescinde carece de importancia
frente a ésta.
Costa
Rica.
7.
Cuando existan intereses estatales prioritarios.
Alemania.
8.
Cuando el ofendido puede llevar adelante por sí mismo la persecución penal.
Alemania.
Al parecer del demandante, la anterior
revisión muestra cómo en los países analizados los criterios para la aplicación
del principio de oportunidad son restringidos y las causales pocas. El país que
más causales consagra (Alemania), aplica cuatro. En Colombia, por contraste,
existen diecisiete causales[2],  algunas de la cuales,
estima el actor, desconocen la Constitución.
3.3
La política criminal dependiente del ejecutivo significa una amenaza para la
independencia de la Rama Judicial:  Tres
referirse a los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, relativos al
principio de autonomía e independencia de los jueces, así como a otros
instrumentos internacionales referentes al mismo asunto[3],
el demandante sostiene que “en la medida en que la ejecución de una política
criminal involucra a todos los poderes públicos, en el diseño y la adopción de
esa política deben vincularse los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial,
así como también los órganos de control.” No obstante, afirma que en
Colombia dicha política está en cabeza del Ejecutivo; pues aunque existe el
Consejo Superior de Política Criminal y Penitenciaria, que actúa como asesor
del Estado en materia de formulación de la política criminal,  y que involucra
representantes de las tres ramas del poder público así como de los organismos
del control, dicho Consejo, de conformidad con lo reglado por la Ley 888 de
2004, sólo formula opiniones no obligatorias para el Ejecutivo. Sus funciones
son de simple asesoría. Esta situación genera un riesgo para la independencia
judicial e incluso para el poder legislativo.
Para
evitar el anterior riesgo, el demandante postula que la política criminal
debería ser el resultado de la interacción de los tres poderes. Si por el
contrario se deja en manos del poder ejecutivo exclusivamente, “podría
comprender disposiciones tendientes a perseguir más unas conductas que otras,
dejando impunes conductas que la administración de turno no esté interesada en
perseguir, pero respecto de las cuales el estado no puede renunciar al
ejercicio de la acción penal.”
Por lo
anterior, el demandante concluye que, al ser definida por el Ejecutivo la
política criminal, se afecta la independencia judicial y se incumple el
artículo 250 de la Constitución que establece el principio de oportunidad.
Como en el
caso anterior, en la segunda parte de la demanda esta acusación genérica se
concreta respecto de algunas de las disposiciones particularmente acusadas.
3.4.
Artículos constitucionales violados. Hechas las
anteriores reflexiones generales en torno del principio de oportunidad, la
demanda entra a explicar cuáles son las normas constitucionales que resultaría
vulneradas por los numerales y expresiones acusados, así como el concepto de
dicha violación, exponiendo el asunto desde la perspectiva de un cargo común,
que en una segunda parte de la demanda se concreta respecto de las normas
particularmente acusadas.
3.4.1
Violación del deber de garantía y del derecho de acceder a la administración de
justicia. Sostiene la demanda que el deber de
los Estados de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de los delitos
y garantizar a las víctimas un recurso judicial efectivo ha sido ampliamente
desarrollado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Adicionalmente, la Constitución colombiana establece en su artículo 2° el deber
de “garantizar la efectividad de los principios y derechos”, y señala
que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas
las personas residentes den Colombia en su vida, honra, bienes creencias y
demás derechos y libertades”. Así mismo consagra en el artículo 229 el
derecho de todas las personas de acceder a la Administración de Justicia, y en
el 250 la obligación de la Fiscalía General de la Nación de “adelantar el
ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que
revistan la característica de delito.”
Recuerda
entonces la demanda el contenido del artículo 2° del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos[4] y del artículo 1° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos[5],
pertenecientes ambos al bloque de constitucionalidad, y sostiene que la
aplicación de los numerales demandados es contraria no sólo al artículo 2° de
la Constitución Política sino también a las normas internacionales citadas,
pues a través de tales numerales “el Estado deja de perseguir conductas que
está obligado a investigar, con lo cual las autoridades incumplirán su deber de
garantizar y proteger la efectividad de los derechos de los ciudadanos. Serán
las víctimas de los  delitos que no se investiguen quienes se verán
principalmente afectadas con el incumplimiento de ese deber constitucional,
pues su acceso a un recurso judicial efectivo se truncará con la decisión de la
Fiscalía de aplicar el principio de oportunidad en los casos de los numerales
demandados.”
Agrega que
en diciembre de 2005 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó mediante
la Resolución 60/147 el texto de los “Principios y directrices básicos sobre
el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de
derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos
y obtener reparaciones”, que obligan a los estados a investigar tales
violaciones de forma eficaz, rápida, completa e imparcial, dar a las víctimas
acceso efectivo a la justicia, proporcionarles recursos eficaces e incluso
reparación. En similar sentido se consagran obligaciones en materia de
administración de justicia en la “Declaración sobre los principios
fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder”,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 40/34
de 1985. Si bien esta Declaración se refiere a las víctimas del abuso de poder,
se hace extensiva, opina el demandante, a las víctimas de todos los delitos, en
virtud del deber del Estado de garantizar el acceso a la Administración de
Justicia. Al parecer del demandante, las  causales de aplicación del principio
de oportunidad que fueron demandadas por él no satisfacen adecuadamente el
deber de administrar justicia en los términos de los instrumentos
internacionales mencionados.
Finalmente
esgrime que, aunque no existe en la legislación colombiana un monopolio de la
acusación en cabeza de la Fiscalía, en los casos de aplicación del principio de
oportunidad la ley debería consagrar explícitamente el derecho de las víctimas
a solicitar que se siga adelante con el proceso, a través de la acusación
privada.
3.4.2.
Violación del artículo 13 de la Constitución. Al
parecer del demandante, la aplicación del principio de oportunidad de la manera
en que está regulado en los numerales acusados viola el derecho a la igualdad
tanto de las personas acusadas como de la víctimas de los delitos, pues las
casuales son tan amplias que “dejan un margen de discrecionalidad excesivo
al fiscal y al juez de control de garantías, dando lugar a que se aplique sin
criterios objetivos.”  De allí se derivaría que la aplicación de dichas
causales conduciría a un trato desigual de los ciudadanos ante la ley, sin que
ese trato desigual persiga un objetivo constitucional legítimo.
Para
explicar mejor el argumento anterior, la demanda acude al “juicio de igualdad”
que esta Corporación ha acogido en su jurisprudencia. Al respecto, en cuanto al
primer paso de este examen, es decir el relativo a si el trato desigual
persigue algún objetivo, la demanda afirma que tal objetivo “no está
explicitado (sic) en la Constitución ni en el Código de Procedimiento Penal”.
Sin embargo, debe entenderse que el propósito es “no poner en marcha la
administración de justicia si el ejercicio de la acción resulta excesivo o
inconveniente”. Ahora bien, dado que actualmente existen dieciséis causales
para la aplicación del principio de oportunidad, no puede hacerse una
valoración general acerca de la existencia de ese objetivo, por lo cual debe
revisarse cada una de las causales, revisión que, como se ve más adelante,
lleva a la conclusión de que el objetivo mencionado no se cumple en ellas. Es
decir, en cada una de las causales no hay claridad acerca del objetivo
perseguido al prescindir de la acción penal.
En cuanto
al segundo elemento del test de igualdad, que según la demanda consiste en
establecer a la luz de la Constitución la validez del objetivo perseguido con
el trato desigual, se afirma que tal elemento de validez no se concreta, dado
que el objetivo en sí mismo no existe. En esas circunstancias, evidenciando que
los primeros elementos del juicio se desconocen, el demandante considera
innecesario proseguir con el tercer paso del test de igualdad, y concluye que
este derecho efectivamente se ve vulnerado, además del de acceso a la
Administración de Justicia y del principio de independencia del poder judicial.
Agrega entonces que “como resultado de la aplicación de las causales de los
numerales demandados, algunos ciudadanos gozarán del beneficio de la extinción
de la acción penal, mientras que otros que se encuentren en situación jurídica
similar, o que incluso hayan cometido un delito de menor gravedad o tengan
grados de responsabilidad menores en la comisión de conductas punibles, sí
serán objeto de investigación, juzgamiento y condena. Con ello se daría un
trato discriminatorio, violatorio del derecho a la igualdad. La vulneración del
derecho a la igualdad se dará también en relación con las víctimas, pues
aquellas que han sido afectadas por la acción delictiva del beneficiario de la
oportunidad estarán en evidentes condiciones de inferioridad para reclamar sus
derechos”.
3.4.3.
Violación de los artículos 228 y 230 de la Constitución. Afirma aquí la demanda que “algunas de las causales para
la aplicación del principio de oportunidad hacen depender el ejercicio de la
acción penal de criterios subjetivos en cuya definición podría intervenir el
poder ejecutivo”, con lo cual se desconocen los artículos 228 de la
Constitución, que señala que las decisiones de la administración de justicia
son independientes, y el 230 ibidem que indica que “los jueces, en
sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley”.
4. Opinión de los intervinientes
en relación con las consideraciones genéricas expuestas en la demanda.
Varias de las intervenciones se refieren
de la siguiente manera a las consideraciones genéricas anteriormente expuestas:
4.1.
Intervención del ciudadano Guillermo Otálora Lozano.
En
forma oportuna intervino dentro del proceso el ciudadano Guillermo Otálora
Lozano, quien expuso inicialmente unas consideraciones generales sobre el
principio de oportunidad, explicando cómo a su modo de ver éste fue introducido
en el Acto Legislativo 03 de 2002, como una “posibilidad excepcional de
disponer de la acción penal”. Por lo anterior, sólo estaría llamado a ser
aplicado cuando las finalidades perseguidas con la aplicación estricta del
principio de legalidad no se estén logrando. Por ello, “únicamente puede
admitirse la validez de la aplicación del principio de oportunidad en aquellos
casos en que la sociedad y las víctimas reciban un mayor beneficio al
prescindirse de la acción penal, que ejerciéndola”. De esta manera, la
aplicación del principio de oportunidad implica una ponderación de bienes en
conflicto, que debe llevarse a cabo mediante un juicio de razonabilidad “que
contemple elementos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu.”
Más
adelante, recordando lo dicho por esta Corporación en la Sentencia C-624 de
2001, el ciudadano interviniente opina que la sujeción a la política criminal
en la aplicación del principio de oportunidad no implica que se esté
estableciendo una injerencia indebida del Ejecutivo dentro de la autonomía de
la Rama Judicial, como lo alega el demandante. Explica que la política criminal
se establece básicamente en la ley, por lo cual la sujeción a dicha política
para la aplicación del principio de oportunidad no implica la injerencia del
Ejecutivo que se denuncia en la demanda. Dicha sujeción simplemente persigue
que exista “un mínimo de coherencia entre las ramas del poder público al
aplicar dicho principio.”  De esta manera, por ejemplo, “si existe en el
Estado, y en las leyes que el Congreso produce, un consenso notorio para
combatir el terrorismo, ese mínimo de coherencia impide a la Fiscalía General
de la Nación aplicar el principio de oportunidad en casos de terrorismo...”.
Continúa
la intervención señalando cómo la reglamentación constitucional del principio
de oportunidad hace que su aplicación sea taxativa, por lo cual la acción penal
es indisponible a menos que la ley disponga lo contrario. Por lo anterior es
inadmisible que en la regulación de la aplicación dicho principio se utilicen
cláusulas abiertas que toleren valoraciones meramente subjetivas o personales
del fiscal respectivo. Agrega que la aplicación del principio de oportunidad “es
una medida de desigualdad, que necesariamente debe ser cotejada en el caso
concreto con la finalidad que persigue, pues las medidas de desigualdad deben
estar justificadas en una finalidad válida y no pueden ser arbitrarias o
desproporcionadas.” En tal virtud, implica llevar a cabo en cada caso un
juicio estricto de proporcionalidad. Por ello los jueces de control de
garantías no sólo deben verificar formalmente la adecuación de la causal
alegada con las previstas en la ley, sino que además deben ejercer un control
material respecto de la sujeción a la política criminal del Estado, y deben
evaluar la razonabilidad de la medida en sus aspectos de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad stricto sensu.
De
igual forma, al efectuar el control abstracto de constitucionalidad sobre las
causales de aplicación del principio de oportunidad, la Corte debe tener en
cuenta la prevalencia prima facie del principio de legalidad, y de los
derechos  de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, de modo que
también tiene que llevar a cabo un examen de razonabilidad y de
proporcionalidad estricto sobre cada una de ellas.
Finalmente
la intervención expone unas consideraciones conforme a las cuales, en cuanto en
virtud del principio de oportunidad la acción penal se suspende o interrumpe en
su totalidad, dicho principio no es equiparable a los preacuerdos, “mediante
los cuales la Fiscalía puede retirar cargos, o hacer más leves las pretensiones
del escrito de acusación, a cambio de la cooperación del imputado. Ello es así,
porque mientras el principio de oportunidad se aplica cuando la acción penal es
innecesaria y excesiva, el preacuerdo se lleva a cabo cuando es necesaria y
adecuada y se utiliza para fortalecerla y hacerla más eficaz”. Además, el
principio de oportunidad tampoco equivale a la preclusión, pues esta sólo
sucede cuando no hay mérito para acusar.
4.2.
Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.
Por
fuera del término establecido intervino dentro del proceso el ciudadano
Fernando Gómez Mejía en representación del Ministerio de la referencia, para
defender la constitucionalidad de las normas demandadas.
Al
parecer del Ministerio interviniente, las acusaciones genéricas formuladas por
el ciudadano Gallón Giraldo no involucran verdaderos cargos de
inconstitucionalidad, sino que su ataque “parece enderezarse contra el
principio de oportunidad en sí mismo considerado", o contra posibles
interpretaciones de las causales del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 que son
demandadas.
Tras
recordar que la consagración del principio de oportunidad fue hecha mediante la
reforma constitucional adoptada por el acto Legislativo 02 de 2003, y las
características del diseño de dicha figura en la Carta, entra a analizar de
manera general las acusaciones. Para esos efectos, frente a los cargos
esgrimidos por la posible violación del principio de independencia judicial,
apoyándose en jurisprudencia vertida por esta Corporación señala que la
política criminal es la del Estado y no la del Ejecutivo ni el Legislativo. La
primera es diseñada por las tres ramas del poder, en forma concurrente.
En
cuanto a las acusaciones relativas al desconocimiento de los derechos de las
víctimas, recuerda el contenido de otras disposiciones de la Ley 906 de 2004,
en especial lo reglado por su artículo 328, para concluir que tal acusación no
es cierta. Y en lo referente a los cargos por desconocimiento del derecho a la
igualdad, aduce que el trato legal diferente no implica automáticamente la
vulneración de este derecho, y que puede estar justificado si persigue un
objetivo constitucional válido y constituye un medio adecuado, proporcionado y
razonable para la consecución de la finalidad perseguida. Finalmente, dentro de
estas consideraciones generales destaca que las facultades del fiscal no son
omnímodas sino que cuenta con una discrecionalidad reglada y sujeta a control.
4.3.
Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
En
forma extemporánea intervino dentro del proceso la Fiscalía General de la
Nación, por conducto del entonces Fiscal General Encargado, ciudadano Jorge
Armando Otálora Gómez.
La
Fiscalía se refiere de la siguiente manera a los cargos genéricos esgrimidos en
contra del artículo 324 (parcial) de la Ley 906 de 2004:
En
cuanto a los cargos aducidos por violación de los artículos 228 y 230 de la
Carta Política, conforme a las cuales por su amplitud varias de las causales
acusadas toleran la injerencia del Ejecutivo en decisiones de la Fiscalía,  esa
entidad estima que son sustancialmente ineptos, por no explicar por qué las
definiciones del legislador no son claras ni precisas, ni en qué consistirían
las injerencias del Ejecutivo. Por lo anterior el cargo es global y abstracto,
lo que imposibilita un examen de fondo. En tal virtud, la Corte debería declararse
inhibida.
En lo
referente al cargo genérico por violación del derecho de acceso a la justicia,
desprotección de las víctimas, y vulneración del derecho a la igualdad, la
Fiscalía destaca que una interpretación sistemática de la Ley 906 de 2004, que
tenga en cuenta especialmente sus artículos 11, 136, 327 y 328, conduce a
entender que para la aplicación de todas las causales del principio de
oportunidad se exige, tanto a la Fiscalía como al juez de control  de garantías,
llevar a cabo una ponderación entre los derechos de las víctimas y la necesidad
de persecución penal.
5.
Concepto del Ministerio Público respecto de las consideraciones genéricas
expuestas en la demanda
Dentro
del término procesal establecido, al haberse aceptado los impedimentos de los
señores Procurador y Viceprocurador, la señora Procuradora auxiliar para
asuntos constitucionales, doctora Carmenza Isaza Delgado, procedió a rendir el
concepto del Ministerio Público en relación con las demandas de la referencia.
Inicialmente
dicho concepto expone una serie de consideraciones preliminares referentes a la
reglamentación del principio de oportunidad, y a respecto señala que es
indiscutible que la aplicación del mencionado principio está determinada por las
causales fijadas por el legislador, conforme a la política criminal del Estado,
pues así se desprende claramente de lo dispuesto en el artículo 250 de la
Constitución Política. Esta norma, luego de establecer el principio de obligatoriedad,
en virtud del cual la Fiscalía General de la Nación tiene el deber ineludible
de investigar los delitos, establece el principio de oportunidad como
única excepción a tal imperativo constitucional. Adicionalmente, de la
Constitución también emana que solamente en los casos que establezca la ley
para la aplicación de esta figura, puede suspenderse, interrumpirse o
renunciarse al ejercicio de la acción penal, a través de decisión motivada de
la Fiscalía, sometida al control judicial posterior del juez de garantías. Así
pues, la aplicación del principio de oportunidad no es enteramente discrecional
del Fiscal, pues está sujeta a límites normativos y a control judicial.
Ahora bien, a la
hora de regular la aplicación del principio de oportunidad, el principio de
legalidad le impone al legislador definir de manera expresa, clara y precisa
las causales que dan lugar a declarar la extinción de la acción penal en razón
del principio de oportunidad. Ello por cuanto el principio de oportunidad es la
excepción al deber constitucional de investigar y sancionar los delitos. En tal
virtud, puede decirse que nuestra Constitución adoptó un sistema de oportunidad
reglada,  por cuanto los criterios para su aplicación deben estar previa
y claramente definidos en la ley.
Explicado
lo anterior, la vista fiscal sostiene que en el presente caso los cargos de las
demandas implican “examinar en concreto las disposiciones acusadas en aras
de precisar si la redacción utilizada por el legislador abandona al criterio
subjetivo del funcionario judicial (fiscal y juez de garantías), la
determinación concreta de su contenido, permitiendo así la aplicación
arbitraria y caprichosa de las causales impugnadas.”
6.  Consideraciones Genéricas de
la de la Corte.
6.1  Los problemas jurídicos genéricos que plantea la demanda.
6.1.1  La
demanda del ciudadano Gallón Giraldo formula un primer cargo común contra
varios de los numerales del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal,
numerales en los que se señalan algunas de las causales que autorizan la aplicación
del principio de oportunidad. Dicho cargo común, que luego es precisado
respecto de algunas de las normas concretamente demandadas, consiste en afirmar
que tales casuales son tan amplias que “dejan un margen de discrecionalidad
excesivo al fiscal y al juez de control de garantías, dando lugar a que se
aplique sin criterios objetivos.” A su parecer, las causales demandadas no
son claras y precisas sino equívocas y ambiguas, y por esta razón la aplicación
del principio de oportunidad en la práctica queda librada a la decisión
absolutamente discrecional del fiscal, lo cual redunda en la vulneración de
algunos derechos fundamentales: en primer lugar, se vulnera el derecho a la
igualdad, pues en iguales supuestos de hecho los fiscales podrán a su arbitrio
aplicar o no aplicar el principio de oportunidad, de manera que no se dará un
mismo trato jurídico a situaciones iguales; y en segundo lugar, se desconoce el
derecho de las víctimas de acceder a la administración de justicia, pues en la
práctica tal derecho quedará sujeto a la decisión absolutamente discrecional
del fiscal de ejercer o no la acción penal. Por las razones anteriores, los
numerales demandados del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal serían
contrarios al artículo 2° de la Constitución, que impone al Estado un deber de
garantía, especialmente en relación con las víctimas, al artículo 13 superior
relativo al derecho a la igualdad, al artículo 229 de la Carta sobre derecho de
acceso a la administración de justicia, y a algunos instrumentos
internacionales relativos a este derecho.
En relación con
el anterior cargo de inconstitucionalidad, común a varios de los numerales
acusados, la Corte observa que el problema jurídico básico consiste en
determinar si cada una de las causales de aplicación del principio de
oportunidad que fueron demandadas peca de falta de claridad y precisión,
dejando un excesivo espacio para la decisión del fiscal, que se torna
absolutamente discrecional, lo cual redundaría en la desprotección del derecho
a la igualdad de procesados y de víctimas, y en el desconocimiento del derecho
de acceso a la justicia de estas últimas. Así pues, la violación de las normas
superiores referentes a estos dos derechos sería, en cada caso, una
consecuencia de la falta de claridad y precisión de la norma, de manera que si
se estableciera que esas disposiciones sí son precisas, se descartaría la
mencionada afectación de las normas constitucionales que tutelan estos
derechos.
6.1.2
Adicionalmente, la demanda del ciudadano Gallón Giraldo expone un segundo cargo
común, conforme al cual las causales acusadas no condicionan la aplicación del
principio de oportunidad a que se establezca la verdad y se indemnice a las
víctimas. Éstas, por tanto, quedan desprovistas de mecanismos para hacer valer
sus derechos en caso de que la acción penal se extinga. Lo anterior significa
un grave desconocimiento de los derechos a la verdad, a la reparación y a la
igualdad de aquellas víctimas de delitos respecto de los cuales la acción penal
se extingue.
Respecto
de este segundo cargo común, el problema jurídico que debería ser resuelto por
la Corte es el de si es cierto que de la normas acusadas, o del contexto
legislativo al que pertenecen, se desprende que  la aplicación del principio de
oportunidad no está condicionada a que se respeten los derechos de las
víctimas.
6.1.3.  Por último, un tercer
cargo común planteado en la demanda de este ciudadano consiste en afirmar que a
pesar de la existencia del Consejo Superior de Política Criminal y
Penitenciaria, integrado por miembros de las tres ramas del poder público y de
los organismos de control, en la práctica la formulación de la política
criminal está en manos del Ejecutivo, pues las funciones de aquel Consejo son
de carácter meramente consultivo; a su parecer, lo anterior significa el
desconocimiento de los principios de autonomía e independencia judiciales a que
se refieren los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, por parte de
los numerales que señalan que las funciones del fiscal se supeditan a dicha
política criminal.
Respecto de esta
acusación, correspondería a la Corte establecer si resulta cierto que los
numerales demandados, en cuanto se refieren a que el principio de oportunidad
debe ser aplicado dentro del marco de la política criminal del Estado, toleran
el desconocimiento de los principios constitucionales de autonomía e
independencia que gobiernan el ejercicio de la función judicial, pues tal
política en realidad es fijada en forma exclusiva por el Ejecutivo.
Sin perjuicio
del estudio concreto de constitucionalidad que más adelante se llevará a cabo
respecto de cada una de las disposiciones particularmente acusadas, la Corte
hará una serie de consideraciones generales para responder a los cargos comunes
anteriormente reseñados.
6.2 Las
características constitucionales del principio de oportunidad penal y el límite
de las facultades legislativas en el diseño de las causales de su aplicación.
6.2.1.  La
adopción constitucional del principio de oportunidad penal, llevada a cabo
mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, que para ese efecto reformó el
artículo 250 de la Constitución Política, obedeció a la constatación de un
fenómeno social ampliamente conocido: la imposibilidad fáctica de la justicia
penal para satisfacer las exigencias de la aplicación irrestricta del principio
de legalidad, conforme al cual la Fiscalía General de la Nación estaba obligada
sin excepción a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistieran las características de un delito
que llegaran a su conocimiento, en todos los casos.
La
constatación de esta incapacidad judicial para atender irrestrictamente esta
obligación de investigación y persecución de las conductas punibles fue
descrita de la siguiente manera en la exposición de motivos al proyecto que
vino a ser  la Ley 906 de 2004 que ahora se examina:
“De acuerdo con estadísticas de la Dirección Nacional de Fiscalías,
en el año 2000 ingresaron a la Fiscalía por asignación 589.403 investigaciones
previas, salieron 605.563 y quedó un acumulado de 308.575 para el mes de enero
siguiente; para el año de 2001 ingresaron 747.427 (158.024 más que el
año anterior, equivalentes al 26.81%), salieron 659.180 y, a pesar de que se
superó el número de asuntos despachados en la antecedente anualidad, quedó un
acumulado de 396.396 (87.821 más, equivalentes al 22.15%); para el año 2002
ingresaron 913.911, lo cual significa un aumento de 165.789 (22.18% más),
salieron 822.550, es decir, se evacuaron 163.370 asuntos más que el año
anterior, pero, a pesar del trabajo significativo, ya se computa un acumulado
de 484.651 (88.255 más que el año anterior, que equivale al 22.26%).
“Conforme con la misma fuente, las instrucciones tuvieron un
comportamiento similar al de las investigaciones previas. Entonces, si fuera
posible como solución el incremento de los medios personales y materiales de
investigación, al mismo ritmo del crecimiento de la delincuencia, este país no
soportaría semejante indexación.
“De
modo que, frente a la complejidad del problema y el crecimiento desmesurado de
la delincuencia, cobra renovado vigor el argumento económico, pues no basta la
represión formalmente dispuesta para todos los hechos con trazas de delito,
cuando en la realidad no alcanzan las potencialidades físicas ni los recursos
para perseguir inclusive conductas de importancia reducida, lo cual significa
que "de hecho" muchas investigaciones tengan que esperar un turno en
los anaqueles y, a veces, el único que les llega es el de la prescripción de la
acción penal, no por negligencia de los funcionarios sino porque a lo imposible
nadie está obligado.”[6]
Ahora
bien, el análisis más general de las causas que justificaron la inclusión
explícita del principio de oportunidad en la Constitución Política, mediante la
reforma del artículo 250 superior, y de los perfiles de la institución adoptada
por el constituyente, ya fue hecho por esta Corporación en los siguientes
términos:
“En el texto del  “Proyecto
de Acto Legislativo 237 de 2002 Cámara. Por el cual se
modifican los artículos 234, 235, 250 y 251 de la Constitución Política”[7],
se expusieron los siguientes motivos: ( i ) se trata de un principio que se
viene aplicando “en forma larvada”, mediante figuras procesales tales como las
preclusiones que dicta el fiscal cuando hay conciliación, por indemnización
integral, desistimiento, transacción o bien aplicándolo en la sentencia
anticipada o audiencia especial; ( ii ) existen numerosos conflictos sociales
que no alcanzan a vulnerar materialmente bien jurídicos lo que haría
innecesaria la intervención del Estado en tanto en cuanto no hay lesión ni
potencialmente afectación real antijurídica; ( iii ) constituye “una excepción
al de legalidad y un mecanismo apto para canalizar la selectividad espontánea
de todo sistema penal”; ( iv ) ha sido incluido en las legislaciones de países europeos
como Italia, Alemania, España y Portugal, en tanto que el sistema americano
constituye la regla y se traduce en las figuras del plea guilty o confesión
dirigida a evitar el juicio, y del plea bargaining, es decir, negociación entre
el fiscal y el imputado que supone pactar la acusación en toda su extensión y,
de este modo, reducir o mutar a conveniencia, si es el caso, el hecho penal en
sí mismo considerado; ( v ) es necesario simplificar, acelerar y hacer más
eficiente la administración de justicia penal, descongestionándola de la
pequeña y mediana criminalidades; y ( vi ) bajo la estricta regulación legal,
se le permitiría al fiscal, en determinadas circunstancias, prescindir total o
parcialmente de la aplicación de la acción penal o limitarla a alguna de las
personas que intervinieron en la conducta punible.
“De los debates[8] que antecedieron la
adopción  del Acto Legislativo 03 de 2002, en lo que concierne al principio de
oportunidad, evidencia que la inclusión del mismo en la Constitución se
justificaba por cuanto ( i ) existen numerosos conflictos sociales que no
alcanzan a vulnerar materialmente bien jurídicos lo que haría innecesaria la
intervención del Estado en tanto en cuanto no hay lesión ni potencialmente
afectación real antijurídica; ( ii ) se descongestiona y racionaliza la
actividad investigativa del Estado encausándola hacia la persecución de los
delitos que ofrecen un mayor impacto social; ( iii ) los modelos acusatorios
americano y europeo consagran dicho principio, aunque la fórmula adoptada no
responde exactamente a ninguno de ellos por cuanto el fiscal no goza de
discrecionalidad para aplicarlo sino que tiene que acudir ante el juez de
control de garantías e invocar alguna de las causales expresamente señaladas en
la ley; ( iv ) en el caso de reparación integral de las víctimas, no se
justifica seguir adelante con la acción penal, en especial, en delitos de
contenido económico.”
“Finalmente, en el Acto Legislativo 03 de 2002 se dispuso que la
Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la
acción penal de los hechos que revistan las características de un delito, que
lleguen a su conocimiento por una de las siguientes vías: denuncia, petición
especial, querella o de oficio, “siempre y cuando medien suficientes motivos y
circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del mismo”. En
consecuencia, a la Fiscalía no podrá suspender, interrumpir o renunciar al
ejercicio de la acción penal, “salvo en los casos que establezca la ley para la
aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la
política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad
por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías”.
“En tal sentido, el principio de oportunidad presenta las siguientes
características ( i ) es una figura de aplicación excepcional mediante la cual
se le permite al fiscal suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la
acción penal; ( ii ) las causales de aplicación del principio de oportunidad
deben ser establecidas por el legislador de manera clara e inequívoca; ( iii )
debe ser aplicado en el marco de la política criminal del Estado; y,  ( iv ) su
ejercicio estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza
las funciones de control de garantías.”[9] (Negrillas fuera del original.)
De las características del principio de oportunidad que en la
sentencia citada se exponen, en esta ocasión la Corte encuentra oportuno
destacar la del carácter excepcional y reglado de la institución.
Ciertamente, conforme a la nueva redacción del artículo 250 de la Constitución,
la Fiscalía General de la Nación “está obligada” a ejercer la acción
penal y a llevar a cabo la investigación de los delitos, por lo cual como regla
general “(n)o podrá, ... suspender, interrumpir, ni renunciar a la
persecución penal.” Empero, esta regla general contempla una excepción, que
es introducida por el constituyente con la utilización de la expresión “salvo
en los casos que establezca la ley”.
6.2.2.
Así pues, conforme a la Constitución corresponde al legislador señalar
los casos excepcionales en los cuales la Fiscalía puede suspender, interrumpir
o renunciar a la persecución penal. Ahora bien, ¿qué límites encuentra el
Congreso a la hora de diseñar estas causales de aplicación excepcional del
principio de oportunidad?
6.2.2.1. En primer lugar, las facultades legislativas en esta
materia se encuentran restringidas por la finalidad constitucional de la
institución. Ciertamente, el referido principio de oportunidad tiene un
propósito, cual es el de racionalizar la utilización del aparato estatal en
la labor de persecución penal. Sin embargo, la Constitución no señala
explícitamente los casos en los cuales dicha persecución no resultaría
razonable, dejando este señalamiento al legislador; al repasar los antecedentes
históricos del proceso que llevó a la expedición del Acto Legislativo 03 de
2002, se encuentra que el constituyente expresamente mencionó o puso como
ejemplo algunas circunstancias que ameritarían el diseño de causales de
aplicación de la oportunidad penal. Vg., se refirió a  conflictos sociales que
no alcanzan a vulnerar materialmente bienes jurídicos, o a la necesidad de
simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración de justicia penal
descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidad; así mismo puso de
presente que en el régimen procesal penal antes vigente, la oportunidad penal
ya venía operando en “en forma larvada”, mediante figuras procesales
tales como las preclusiones que dictaba el fiscal cuando había conciliación por
indemnización integral, desistimiento, transacción o bien aplicándola en los
casos de  sentencia anticipada o audiencia especial.[10]
Pero a pesar de estos ejemplos, el constituyente secundario defirió
expresamente al legislador el señalamiento de las causales de procedencia de la
oportunidad penal, como se deduce del tenor literal del artículo 250 superior.[11]
En tal virtud, el legislador goza de una amplia potestad legislativa a la hora
de señalar aquellas circunstancias que rodean la comisión o el juzgamiento de
cualquier conducta punible, en las cuales resulta desproporcionada, inútil o
irrazonable la persecución penal, pudiendo establecer a su arbitrio, por
ejemplo, que la ínfima importancia social de un hecho punible, la culpabilidad
disminuida, o la revaluación del interés público en la persecución de la
conducta, etc., sean causales que  permitan prescindir de la persecución. Es
decir, en cuanto al tipo de circunstancias que rodean la comisión de un delito
o su investigación o juzgamiento, que pueden dar lugar a la aplicación del
principio de oportunidad, el legislador tiene amplia facultad de configuración
legislativa, siempre y cuando esas circunstancias respeten parámetros de
racionabilidad frente al propósito de racionalizar la utilización del aparato
estatal en la labor de persecución penal .
6.2.2.2. Otro límite más estrecho encuentra el legislador a la hora
de diseñar las causales de aplicación de la oportunidad penal, y es el que
viene dado por el deber de las autoridades de  asegurar la vigencia de un orden
justo, tal como lo postula el Preámbulo y el artículo 2° de la Carta, y por los
compromisos internacionales del Estado en materia de acceso a la administración
de justicia para la defensa de los derechos humanos, y para la efectividad de
los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de graves
violaciones a los mismos. Este límite no se refiere a las circunstancias que
rodean la comisión, la investigación o el juzgamiento de una conducta punible,
sino a la naturaleza especialmente grave del delito en sí mismo considerado.
Esos compromisos internacionales para la efectiva persecución y sanción de
ciertos delitos especialmente graves se encuentran recogidos en los
instrumentos de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de Derecho
Internacional Humanitario y de Derecho Penal Internacional suscritos por
Colombia, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles[12], la “Convención contra
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”[13],
la “Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura”[14],
la “Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas”[15],
los compromisos Derecho Internacional Humanitario
contenidos de manera especial en los Cuatro Convenios de Ginebra,
incorporados a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 5 de 1960[16], y en los Protocolos I y II de 1977[17],
adicionales a dichos Convenios; y en el ámbito del Derecho Penal
Internacional, el Tratado de Roma, constitutivo de la Corte Penal
Internacional, que refleja un consenso de la comunidad de las naciones
orientado a combatir la impunidad y lograr el respeto y la efectividad del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional
Humanitario.
Este tipo de compromisos internacionales, que en virtud de lo
dispuesto por el artículo 93 superior constituyen parámetros de control de
constitucionalidad, y que por tal razón inciden en la interpretación del
Derecho interno, obedecen a que las violaciones de derechos humanos y del
Derecho Internacional Humanitario son mucho más graves e inaceptables que las
ofensas causadas mediante otras formas de criminalidad, por la intensidad de la
afectación de la dignidad humana que tales vulneraciones de derechos implican.
Por ello el Estado colombiano se ha unido a la comunidad internacional en el
empeño de sancionar esas conductas. La gravedad de estos comportamientos rebasa
entonces el límite infranqueable de la dignidad humana, de manera que, por
razones de proporcionalidad y de respeto a sus compromisos internaciones, no
podría el legislador prescindir de la persecución penal en estos casos.
6.2.2.3. Finalmente, una tercera categoría de límites a la facultad
legislativa en el diseño de las causales de aplicación de la oportunidad penal
viene dada por el perfil del principio de oportunidad penal acogido por la
Constitución Política. Como anteriormente se puso de relieve, dentro de las
características del principio de oportunidad se destaca el carácter excepcional
y reglado de la institución. Sobre este asunto la Corte ha señalado que
para que el principio de oportunidad se ajuste a lo previsto en el artículo 250
Superior, es decir, para que efectivamente mantenga su carácter excepcional y
se aplique solamente “en los casos que establezca la ley”, las causales
que autorizan su aplicación “deben ser definidas por el legislador de manera
clara y precisa, de suerte que la facultad discrecional de aplicación no se
convierta en una posibilidad de aplicación arbitraria.”[18]
De esta forma, en virtud del carácter excepcional o reglado del principio de
oportunidad acogido por el constituyente, “al legislador le está vedado
establecer causales extremadamente vagas o ambiguas de invocación de aquél, por
cuanto los ciudadanos no tendrían certeza alguna acerca de bajo qué condiciones
el órgano de investigación del Estado puede acudir o no ante el juez de control
de garantías para efectos de solicitar la suspensión, interrupción o renuncia
del ejercicio de la acción penal.”[19]
Sobre las
razones por las cuales se exige cierto grado de precisión y claridad en el
señalamiento de las casuales de aplicabilidad del principio de oportunidad, en
la Sentencia que se viene comentando se vertieron las siguientes
consideraciones que ahora resulta oportuno recordar:
“La Corte
considera que si bien el legislador cuenta con un margen para configurar  las
causales de procedencia del principio de oportunidad, cada una de ellas debe
quedar consagrada de manera precisa e inequívoca, de forma tal que el juez de
control de garantías pueda realmente determinar si en un caso concreto procede
o no renunciar, suspender o interrumpir el ejercicio de la acción penal.
“Al respecto, es preciso tener en cuenta que si bien el principio de
oportunidad constituye una excepción a aquel de legalidad, la Constitución
autoriza al titular de la acción penal para disponer de ella cuando se cumplan
determinados requisitos establecidos en la ley, es decir, se trata de la
aplicación de un principio reglado que está sometido al control de legalidad
por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.
“En este orden de ideas, cuando el legislador al momento de
regular el principio de oportunidad, diseña las causales respectivas, debe
hacerlo de manera tal que no resulten imprecisas o vagas, a fin de no
entregar a la Fiscalía una potestad extensa y no precisa, que desborde el marco
de la excepcionalidad, e imposibilite de tal manera el ejercicio del control de
legalidad.
“En efecto una norma que regule de manera imprecisa y vaga el
ejercicio del principio de oportunidad, impide al juez de control de legalidad
contar con los suficientes elementos de juicio para establecer si los hechos
que sirven de base o de presupuestos para la aplicación de aquel se encuentran
o no presentes en el caso concreto.
“En efecto, en materia penal, dado que el principio de legalidad
obliga a las autoridades estatales a investigar y sancionar cualquier delito
que se cometa en su territorio, la excepcional aplicación del principio de
oportunidad, para renunciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la acción
penal dentro del marco de la política criminal del Estado, debe encontrarse
perfectamente delimitada por el legislador, con el propósito de que el
control judicial que se ejerza sobre la aplicación de aquél sea realmente
efectivo. En otras palabras, frente a una causal de procedencia del principio
de oportunidad, que haya sido establecida de manera equívoca y ambigua por el
legislador, el juez de control de garantías no podrá adelantar su labor,
desvirtuándose de esta forma uno de los pilares esenciales del Estado de
Derecho, cual es la inexistencia de potestades discrecionales inmunes al
control judicial.”[20] (Negrillas fuera del
original)
6.2.2.4. A
manera de resumen de lo dicho hasta ahora, se tiene que (i) en cuanto al tipo
de circunstancias que rodean la comisión de un delito o su investigación o
juzgamiento, el legislador tiene amplia facultad de configuración legislativa a
la hora de diseñar las causales de aplicación del principio de oportunidad
penal, siempre y cuando esas circunstancias respeten parámetros de
racionabilidad frente al propósito de racionalizar la utilización del aparato
estatal en la labor de persecución penal; (ii) no obstante, respecto de la
naturaleza de los delitos frente a los cuáles puede operar el principio de
oportunidad penal, por razones que tocan con la dignidad humana, el legislador
encuentra un límite explícito en los compromisos internacionales de perseguir
las más graves violaciones de los derechos humanos y del Derecho Internacional
Humanitario; (iii) finalmente, el legislador se encuentra limitado por el
carácter excepcional y reglado del principio de oportunidad penal diseñado por
el constituyente, que le impone diseñar con claridad y precisión las causales
en las cuales puede aplicarse.
6.2.3. Los límites a las
facultades del fiscal para aplicar el principio de oportunidad.
Hasta aquí se han analizado los límites
de las facultades del legislador a la hora de diseñar las causales de
aplicación del principio de oportunidad penal. En seguida la Corte se referirá
a las facultades del fiscal a la hora de aplicar las anteriores causales. En
especial estudiará si a pesar de la necesaria claridad y precisión de las
causales de aplicación de la oportunidad penal, que vienen exigidas por el
carácter excepcional y reglado de dicho principio constitucional, es posible
reconocer al fiscal cierto grado de discrecionalidad en el momento de su
aplicación.
6.2.3.1. La
Corte ha reconocido que la aplicación por parte del fiscal del principio de
oportunidad en los casos señalados por el legislador implica un ejercicio de “discrecionalidad
reglada”, que le impone evaluar si en el caso concreto resulta procedente
tal aplicación y, además, determinar si lo que procede es la interrupción, la
suspensión o la renuncia de la acción penal. En efecto, sobre esta ejercicio de
“discrecionalidad reglada”, la Corte ha dicho:
“28. Ahora bien, en ejercicio de la discrecionalidad reglada
que la Constitución asigna al Fiscal en materia de principio de oportunidad, le
impone no solamente una evaluación acerca de la aplicación de alguna de las
causales legales para que opere este mecanismo, sino que deberá determinar las
consecuencias de la aplicación de ese principio: la interrupción, la
suspensión o la renuncia de la acción, a la vez que habrá de constatar el
respeto por las garantías del investigado.” (Negrillas y subrayas fuera del
original)[21]
En el mismo
sentido, en la pluricitada Sentencia C-673 de 2005[22],
no obstante que se indicó que las causales de aplicación del principio de
oportunidad “deben ser definidas por el legislador de manera clara y precisa”,
también se admitió que esta claridad y precisión se exigía para que “la
facultad discrecional de aplicación no se convierta en una posibilidad
de aplicación arbitraria”.[23]
De esta manera,
a la vez que la jurisprudencia reconoce al fiscal cierto margen de “discrecionalidad”
a la hora de avaluar la aplicación del principio de oportunidad, de otro lado
señala que las causales deben ser definidas de manera “clara y precisa”.
Se pregunta entonces la Corte cómo se concilia este espacio de libertad que se
debe reconocer al fiscal para evaluar la aplicación de la oportunidad penal,
con la claridad y precisión normativa que deben ser exigidos al legislador para
excluir la posibilidad de decisiones arbitrarias, y si dichas exigencias
simultaneas no pueden ser, en cierto sentido, contradictorias.
6.2.3.2. La
Corte ha dicho que la discrecionalidad hace referencia a atribuciones en las
cuales la ley deja librada la evaluación de ciertos asuntos al criterio de los
funcionarios competentes para aplicar una norma.[24]
No obstante, también ha reconocido que la discrecionalidad no se opone a que la
ley establezca limitaciones de naturaleza objetiva, es decir independientes de
la valoración personal o subjetiva, de la apreciación o del juicio del
funcionario llamado a ejercer la competencia.[25] Así pues, es
posible establecer límites objetivos, claros y precisos a las facultades
discrecionales de los funcionarios.
Ciertamente, el
legislador puede fijar limitaciones que implican que en el momento de
aplicación de la ley el funcionario vea restringidas sus facultades
valorativas. No obstante, tales facultades de valoración deben ser reconocidas
en algún grado a los operadores jurídicos.  Lo anterior obedece a la naturaleza
misma del juicio que necesariamente debe hacer el funcionario, en este caso el
fiscal, cuando evalúa la aplicabilidad de la ley a un caso concreto. En este
momento se enfrenta a la comparación entre las circunstancias abstractamente
previstas en la ley, y la situación que se presenta de facto. Aunque las
previsiones abstractas de la ley se revistan de precisión y claridad, siempre
será necesaria la labor de subsumir el caso concreto dentro de las previsiones
generales contenidas en ella,  es decir, llevar a cabo una operación mediante
la cual el funcionario que la aplica considera si el caso particular responde o
puede ser sometido a la norma general prevista en la ley. Ahora bien, aun cuando
la norma legal sea clara y precisa en grado sumo, la infinita posibilidad de
circunstancias que rodean las conductas humanas regulables resulta imposible de
prever en fórmulas legales generales, impersonales y abstractas. Dicho de otro
modo, la necesaria generalidad y abstracción de la ley, incluso cuando ella es
clara y precisa en la descripción de las circunstancias en que es llamada a
operar, exige lógicamente reconocer cierto grado de discrecionalidad al
operador jurídico llamado a aplicarla.
6.2.3.3. De
esta forma, la exigencia de claridad y precisión en el diseño de las causales
legales de aplicación del principio de oportunidad no resulta contradictoria
con el reconocimiento de algún grado aunque sea mínimo de discrecionalidad al
fiscal para evaluar si en un caso concreto debe aplicarse o no dicho
principio.
Ahora bien,
de todas maneras la Corte reitera que las causales legales de operatividad del
principio de oportunidad “deben ser definidas por el legislador de manera
precisa e inequívoca, de forma tal que el juez de control de garantías pueda
realmente determinar si en un caso concreto procede o no renunciar, suspender o
interrumpir el ejercicio de la acción penal”[26].  Lo anterior
por cuanto la aplicación del principio de oportunidad puede involucrar la
afectación de derechos fundamentales, en particular del derecho a la igualdad
de los procesados, como bien lo denuncia la demanda incoada por el ciudadano
Gallón Giraldo, lo cual exige que las facultades de apreciación subjetiva del
fiscal sean limitadas por el legislador. Además, porque el estudio de los
antecedentes históricos de la adopción del principio de oportunidad, que en
otras ocasiones ha llevado a cabo esta Corporación, revela que el constituyente
secundario, cuando aprobó el Acto Legislativo 03 de 2002, tuvo la intención de
limitar en la mayor medida de lo posible la libertad del fiscal para decidir
sobre la suspensión, interrupción o extinción de la acción penal. En efecto,
dicho estudio de antecedentes fue llevado a cabo en la Sentencia C-979 de 2005[27],
y arroja estas conclusiones:
“... el sentido general del debate muestra
que el Congreso de la República, y en especial el Senado, tuvo muchas dudas
respecto de la conveniencia de consagrar el principio de oportunidad. Tal
debate muestra un cierto temor de algún sector del Congreso, relativo a la
falta de control de la Fiscalía en la adopción de este tipo de decisiones...
“...
“Ciertamente, algunas fases del decurso
del proyecto de reforma constitucional muestran claramente esta actitud de
reserva del Congreso frente a las facultades de la Fiscalía implícitas en la
utilización del principio de oportunidad. Especialmente, en el primer
debate en el Senado de la República durante la segunda vuelta, la comisión
respectiva decidió no aprobar el principio de oportunidad, que fue
posteriormente incluido nuevamente durante el segundo debate en esta misma
corporación congresual, durante esta segunda vuelta. La lectura del Acta
correspondiente a este segundo debate muestra claramente la actitud de recelo
frente a la consagración del referido principio, que fue finalmente incorporado
en el entendimiento de que su aplicación sería objeto del control judicial. Véase
un extracto de este debate:
“Con la
venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable senador Héctor
Helí Rojas Jiménez:
Igualmente, señor Presidente y señores senadores; hay que decir: que
el principio de oportunidad que reclama la Fiscalía fue negado en la
Comisión Primera con argumentos muy importantes, la mayoría de la Comisión
Primera negamos el principio de oportunidad, porque consideramos que en
Colombia lo que debe regir es el principio de legalidad y que no debe
haber en manos de funcionarios la potestad de decir qué delitos se investigan y
cuales no, o qué sindicados deben ser investigados y cuáles no.
“...
“Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra el señor
Fiscal General de la Nación, doctor Luis Camilo Osorio lsaza:
“..., el principio de oportunidad que proponemos, es un principio
con control judicial, nosotros no queremos que simplemente el Fiscal
traslade lo que hoy es la preclusión a ese sistema inclusive, al inicio
de la acción para que por sí y ante sí tome las decisiones sino que tenga que
ir a recabarlas frente a un Juez. Y en aras de la discusión, aceptaríamos que
también el Ministerio Público se pronuncie y, lo hemos advertido en
buena parte de ellos, las propias víctimas tienen la posibilidad de recabar
cuando no están de acuerdo con que el principio de oportunidad genere el
ambiente propicio para que el Estado no adelante la acción correspondiente
penal.
“...
“Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra el honorable
Senador Luis Humberto Gómez Gallo:
“...
“...El principio de oportunidad, por sí y ante sí utilizado por un
fiscal como lo planteó la Senadora Piedad Córdoba, es supremamente peligroso, pero si lo arreglamos, si la ley fija los parámetros dentro
de los cuales puede ser utilizado ese principio de oportunidad, señalando, por
ejemplo, entre otras cosas que el delito de que es acusada la persona, que está
compareciendo ante la justicia, tenga una consideración especial en lo que
tiene que ver con la política criminal que, por ejemplo, no se le pueda
conceder esa facultad a quienes, ese derecho o esa oportunidad, a quienes hayan
sido los autores intelectuales del crimen o quien haya sido el actor principal
en la ejecución del crimen, por ejemplo. Pero todo eso tendría que arreglarlo
finalmente la norma, tendría que ser la ley la que fije un marco, un parámetro;
yo coincido plenamente con lo que planteó el Magistrado, que aquí mencionaba, en
el sentido de que por sí solo el principio ahí, y además como una oportunidad
para que sea utilizada a criterio del Fiscal, puede ser supremamente peligrosa
pero además, le adicionamos un componente nuevo y es que decimos el principio
de oportunidad tiene que tener un control del juez de control de garantías, o
sea no puede ser concedido por el Fiscal, sino dentro de un marco legal que lo
regla y además va a tener un control, que es el del juez de control de
garantías.
“...
“Con la
venia de la Presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador Oswaldo
Darío Martínez Betancourt:
“...
“Mire, aquí es una antinomia la que se incorpora en cierta forma,
por eso me tranquiliza señores Senadores, y digo con la mayor honradez mental,
la oportunidad no puede ser arbitrariedad, ni absoluta discrecionalidad, cuando
ordena a la ley establecer, reglamentar el principio de oportunidad,
prácticamente estamos acabando con el principio de la oportunidad, así como
aquí se lo ha planteado porque es el Legislador quien tiene que preservar unos
presupuestos fundamentales, y necesarios, para iniciar la acción penal y para
terminar atípicamente el proceso penal en los casos que sea necesario hacerlo.
Entonces, al Legislador le corresponde al Legislador le corresponde a
través de ley, ponerle la camisa de fuerza y el  estáte quieto a esa posible
arbitrariedad en que puede incurrir el Fiscal, utilizando el principio de
oportunidad; pero es más, pero es más, en la propuesta se ha querido ir más, al
Juez de garantías se le establece un control de legalidad cuando el Fiscal
General de la Nación haga uso del principio de oportunidad; ¡mire! queda
maniatado, queda totalmente maniatado.
“Primero: la
obligación que tiene de adelantar la acción penal. Segundo: la ley que le
reglamentará en principio de oportunidad, le dirá en qué casos estrictos y
taxativos y restrictivos lo puede utilizar; y Tercero: el control de
legalidad que ejercerá el Juez de garantías. ¿será que le dejamos ahí un margen
de maniobra para la arbitrariedad al Fiscal de turno? por eso voy a votar
afirmativamente porque este es otro texto totalmente distinto al que nosotros
en la Comisión Primera nos opusimos”. [28]
6.2.3.4. Del
examen de los anteriores antecedentes la Corte concluye que la incorporación a
la Constitución Política del principio de oportunidad penal fue hecha por el
constituyente secundario en el entendimiento de que la aplicación de tal
principio por parte de la Fiscalía estaría sujeta a (i) la definición por parte
del legislador de los casos estrictos y taxativos en que procedería, y
(ii) al control del juez de garantías. Es más, aprecia que sólo animado por la
inclusión de esas seguridades, el Congreso otorgó su confianza a la mencionada
institución, propia del sistema penal acusatorio. Con fundamento en todas las
anteriores consideraciones generales, más adelante la Corte llevará a cabo el
examen de constitucionalidad de cada uno de los numerales del artículos 324 de
la Ley 906 de 2004 que han sido acusados de contener expresiones en extremo
imprecisas, utilizadas por el legislador para señalar cuándo procede la
aplicación del principio de oportunidad penal.
6.2.3.5.
Otras características del principio de oportunidad:
6.2.3.5.1
El principio de oportunidad no implica el desconocimiento de los derechos de
las víctimas. En adición a lo anterior, la
Corte estima necesario poner de manifiesto que la aplicación del principio de
oportunidad previsto en la Constitución debe ser compatible con el respeto a
los derechos de las víctimas de las conductas delictivas. Lo anterior se deduce
con claridad del mismo texto del Acto Legislativo 03 de 2002, que asigna al
Fiscal, a quien simultáneamente corresponde aplicar el principio de
oportunidad, la misión de “Velar por la protección de las víctimas”
(C.P. Artículo 250, numeral 7) y también “Solicitar al juez que ejerza las
funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren … la
protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.” (C.P.
Artículo 250, numeral 1).
Esta protección
de las víctimas en ciertos casos es también una obligación internacional del
Estado colombiano, pues diversos tratados sobre Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario hacen relación (i) a que debe existir un recurso
judicial efectivo al alcance de las víctimas de los delitos que constituyen
graves violaciones de derechos humanos o de Derecho Internacional Humanitario;
(ii) al deber de los Estados de garantizar el acceso a la justicia; y (iii) al
deber de investigar las violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho
Internacional Humanitario a fin de que se conozca la verdad; (iv) a la
obligación de los Estados de cooperar para la prevención y sanción de los
delitos internacionales y las graves violaciones de Derecho Humanos, así como a
la restauración de los derechos de las víctimas.[29]
Entre estos tratados se encuentran, por ejemplo, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos[30], que consagra esta tipo
de obligaciones de manera especial en el literal a) del numeral 3º del artículo
2º. Así mismo, la Convención Americana de Derechos Humanos[31],
que obliga a los Estados a adoptar medidas efectivas para garantizar la
vigencia de los derechos fundamentales. Igualmente la Convención contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes[32],
la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura[33],
la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas[34],
los artículos comunes de los Convenios de Ginebra que  implican compromisos
estatales en caso de graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario,
especialmente los artículos 49, 50 y 51 del Convenio I[35],
la  Convención para la prevención y la sanción del
delito de genocidio[36] y El
Estatuto de la Corte Penal Internacional[37].
Así pues, a la
hora de diseñar las causales de aplicación del principio de oportunidad penal,
el Congreso de la República tiene que tener en cuenta que, tanto de la
Constitución como de los compromisos internacionales de Colombia, emanan
obligaciones en materia de protección de los derechos de las víctimas de los
delitos. Estos mandatos constitucionales y estas obligaciones internacionales
relativos al los derechos de las víctimas tienen que ser ponderados con los
intereses estatales de racionalización de la persecución penal, que subyacen
bajo la consagración constitucional del principio de oportunidad penal.
Ciertamente, una interpretación sistemática de la Carta implica aceptar que la
conciliación entre los principios de celeridad y eficacia en la administración
de justicia  no puede dejar de lado la protección de los derechos fundamentales,
que obran simultáneamente como límites al diseño legal de las causales y
también a la aplicación misma del principio de oportunidad.
Por esa razón,
al desarrollar el artículo 250 superior mediante la expedición de la Ley 906 de
2004, en los  artículos 11, 136, 137 y 328 el legislador consagró mecanismos de
protección y garantía de los derechos de las víctimas ante la aplicación del
principio de oportunidad penal. En efecto, el literal f) del artículo 11 de
dicha Ley expresamente prevé que el Estado garantizará el acceso de las
víctimas a la administración de justicia, y que en desarrollo de lo anterior,
las víctimas tendrán derecho a “que se consideren sus intereses al adoptar
una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto”. En
similar sentido, el artículo 328 de la misma Ley señala que “ en la
aplicación del principio de oportunidad el fiscal deberá tener en cuenta los
intereses de las víctimas. Para estos efectos deberá oír a las que se hayan
hecho presentes en la actuación”.  Y de manera más general, el artículo 22 ibídem
consagra como principio general que irradia toda la interpretación de las
normas de procedimiento penal, el siguiente, relativo al derecho de las
víctimas a obtener la reparación de los perjuicios sufridos :
“Artículo 22. Restablecimiento del derecho. Cuando sea procedente,
la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas
necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas
vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan
los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal”.
6.2.3.5.2
La aplicación del principio de oportunidad exige la intervención del juez de
garantías.  El tenor literal del artículo 250
superior indica que “principio de oportunidad ... estará sometido al control
de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías”.
En las líneas
anteriores de esta misma providencia se hizo ver cómo del examen de los
antecedentes históricos del Acto Legislativo 03 de 2002 puede concluirse que el
constituyente tuvo cierto recelo frente a la incorporación del principio de
oportunidad en nuestro sistema jurídico, y que  sólo accedió a ello bajo el
entendimiento de que la aplicación de tal principio por parte de la Fiscalía
estaría sujeta a (i) la definición por parte del legislador de los casos estrictos
y taxativos en que procedería, y (ii) al control del juez de garantías.
Lo anterior, a juicio de la Corte, significa que el carácter reglado del
principio de oportunidad también implica que el legislador debe prever de
manera general un control judicial para la aplicación de tal principio, control
al que se refiere directamente el constituyente cuando afirma que su ejercicio “estará
sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de
control de garantías.”
Ahora bien, como
lo ha explicado esta Corporación[38], el control que ejerce
el juez de garantías sobre la aplicación del principio de oportunidad debe
aplicarse tanto en los casos de renuncia de la persecución penal, como en los
de suspensión o interrupción, y debe estar orientado no solamente a emitir un dictamen
de adecuación a la ley de la causal aplicada, sino que debe extenderse al
control material sobre las garantías constitucionales del imputado y de las
víctimas. En efecto, sobre este particular la Corte ha dicho:
“Resulta entonces claro que conforme al propio tenor  de la norma
superior (Art. 250 C.P.), así como a  la interpretación autorizada del mismo,
el control jurisdiccional que exige la aplicación por parte de la Fiscalía
General de la Nación del principio de oportunidad, está referido a todos los
supuestos a través de los cuales opera este instrumento, vale decir, la
interrupción, la suspensión y la renuncia a la acción penal.”[39]
Por todo lo
anterior, la Corte recalca con particular énfasis que en la aplicación de
cualquiera de las causales de operatividad del principio de oportunidad, bien
sea para interrumpir, suspender o terminar la persecución, es requisito
constitucional que intervenga en juez de garantías.
Adicionalmente,
una interpretación sistemática de la reforma constitucional llevada a cabo
mediante el mencionado Acto Legislativo 03 de 2003 igualmente revela la
necesidad de este control judicial para la aplicación del principio de
oportunidad penal. Ciertamente, por fuera de las normas superiores que
directamente consagran y definen las características del principio
constitucional de oportunidad, el constituyente derivado previó en el Acto
Legislativo 03 de 2002 la existencia de un control de legalidad por parte del
juez de garantías en todos los eventos en que las decisiones que adopte la
Fiscalía durante la investigación comprometan los derechos fundamentales del
imputado o de las víctimas.
En efecto, al tenor de la Constitución en su nueva
redacción, la intervención posterior de este funcionario judicial especial está
prevista para los casos excepcionales en que la ley autorice a la Fiscalía para
realizar capturas, o para aquellos otros en que en ejercicio de sus funciones
practique registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de
comunicaciones, caso en el cual el control es también posterior. Así mismo el
juez de control de garantías debe intervenir, por orden del constituyente,
cuando para asegurar los elementos probatorios se adopten medidas que “impliquen
afectación de derechos fundamentales.” Efectivamente, el artículo 250, en
la nueva redacción después de la reforma, dice al respecto lo siguiente:
“... En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación,
deberá:
1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de
garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados
al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad,
en especial, de las víctimas.
El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá
ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya
ejercido esta función.
La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para
realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y
eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la
función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes.
2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e
interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las
funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo,
a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto
de determinar su validez.
3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la
cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse
medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales,
deberá obtenerse la respectiva a autorización por parte del juez que ejerza las
funciones de control de garantías para poder proceder a ello.”(Subrayas fuera
del original)
Nótese el marcado interés del constituyente en
consagrar la intervención del juez de garantías en todas aquellas actuaciones
de la Fiscalía que pueden llegar a comprometer la efectividad de derechos
fundamentales, intervención que también esta prevista para la protección de las
víctimas, la conservación de las pruebas y para asegurar la comparecencia del
imputado.
Así las cosas,
la Corte encuentra que una interpretación sistemática del Acto Legislativo
lleva a concluir que el constituyente derivado previó la existencia de control
judicial por parte del juez de garantías en todos aquellos casos en que
aparecieran la necesidad de asegurar la protección de derechos fundamentales, y
que la aplicación del principio de oportunidad, en cualquiera de las tres
formas que puede revestir, es una de ellas. Por ello, esta interpretación
contextual la lleva a corroborar que en la aplicación de cualquiera de las
causales de operatividad del principio de oportunidad, bien sea para
interrumpir, suspender o terminar la persecución, es requisito constitucional
que intervenga en juez de garantías.
En desarrollo
legal de estos principio constitucionales, el artículo 327 de la Ley 906 de
2004 hoy en día reza así:
“Artículo 327. Control judicial en la aplicación del principio de
oportunidad. El juez de control de garantías deberá efectuar el control de
legalidad respectivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la
determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad.”[40]
6.3 Consideraciones generales relativas al cargo común esgrimido en
contra de algunos de los numerales del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, por
desconocimiento de los derechos a la igualdad y al acceso a la Administración
de Justicia de las víctimas de los delitos respecto de los cuales se extinga la
acción penal. Ineptitud de la demanda en este punto.
6.3.1.
Como se dijo arriba, para el ciudadano Gallón Giraldo las causales acusadas que
autorizan la aplicación del principio de oportunidad no condicionan tal
aplicación a que se establezca la verdad y se indemnice a las víctimas, por lo
cual éstas quedan desprovistas de mecanismos para hacer valer sus derechos en
caso de que la acción penal se extinga. Lo anterior, a su parecer, significa un
grave desconocimiento de los derechos a la verdad, a la reparación y a la
igualdad de aquellas víctimas de delitos respecto de los cuales la acción penal
se extingue.
En relación con
el anterior cargo común, sin perjuicio del examen que más adelante se llevará a
cabo en forma particular en relación con cada una de las causales de aplicación
del principio de oportunidad penal, prima facie la Corte encuentra que
la anterior acusación no es cierta, en cuanto parte de una lectura
aislada de las disposiciones acusadas, que no tiene en cuenta lo prescrito en
otros artículos de la misma Ley acusada. En particular, dicho cargo prescinde
de hacer la necesaria interpretación armónica del artículo 324 en sus distintos
numerales y parágrafos, junto con lo dispuesto en los artículos 11, 137 y 326 y
siguientes  de la Ley 906 de 2004.
La Corte hace
ver que en estas últimas disposiciones de la Ley 906 se establece que las
víctimas, en relación con la aplicación del principio de oportunidad, tienen
los siguientes derechos:
“Artículo 11. Derechos de las víctimas. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración
de justicia, en los términos establecidos en este código.
En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:
“...
“c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a
cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder
en los términos de este código;
“d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas;
“e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los
términos establecidos en este código, información pertinente para la protección
de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las
circunstancias del injusto del cual han sido víctimas;
“f) A que
se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el
ejercicio de la persecución del injusto;
“g) A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la
persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de
garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a
ello hubiere lugar;
...”
“Artículo 137. Intervención de las víctimas en la actuación penal. Las víctimas del injusto, en garantía de los derechos a la verdad,
la justicia y la reparación, tienen el derecho de intervenir en todas las fases
de la actuación pena...”
“Artículo 326. Condiciones a cumplir durante el período de prueba. El fiscal fijará el período de prueba, el cual no podrá ser
superior a tres (3) años, y determinará una o varias de las condiciones que
deberá cumplir el imputado, entre las siguientes:
“...
“7. La reparación integral a las
víctimas, de conformidad con los mecanismos establecidos en la ley.
“8. La realización de actividades
en favor de la recuperación de las víctimas.
“9. La colaboración activa y
efectiva en el tratamiento sicológico para la recuperación de las víctimas, siempre
y cuando medie su consentimiento.
“10. La manifestación pública de
arrepentimiento por el hecho que se le imputa.
“...”
“Artículo 327. Control
judicial en la aplicación del principio de oportunidad. El juez de control
de garantías deberá efectuar el control de legalidad respectivo, dentro de los
cinco (5) días siguientes a la determinación de la Fiscalía de dar aplicación
al principio de oportunidad.”[41]
“Artículo 328. La participación de la víctimas. En la aplicación del principio de oportunidad el fiscal deberá
tener en cuenta los intereses de las víctimas. Para estos efectos deberá oír a
las que se hayan hecho presentes en la actuación.
“Artículo 329. Efectos de la aplicación del principio de
oportunidad. La decisión que prescinda de la
persecución extinguirá la acción penal respecto del autor o partícipe en cuyo
favor se decide, salvo que la causal que la fundamente se base en la falta de
interés del Estado en la persecución del hecho, evento en el cual las consecuencias
de la aplicación del principio se extenderán a los demás autores o partícipes
en la conducta punible, a menos que la ley exija la reparación integral a
las víctimas.”
Al parecer de la
Corte, la lectura de los artículos transcritos pone de manifiesto que la
acusación formulada por el ciudadano Gallón Giraldo, según la cual dentro del
proceso penal las víctimas están desprovistas de mecanismos para hacer valer
sus derechos frente a la aplicación por el fiscal del principio de oportunidad
penal, carece de un fundamento normativo cierto, y no es suficientemente
específica. Ello por cuanto los artículos 11, 137, 326, 327,  328 y 329
claramente se refieren a los derechos de las víctimas frente a esta
posibilidad, señalando que en ese momento procesal el fiscal debe considerar
sus intereses, que la decisión que tome al respecto debe serles informada, y
que adicionalmente tendrán el derecho de ser oídas ante el juez de garantías y
de interponer recursos ante el juez de conocimiento; derechos estos que son
expresamente reconocidos en el artículo 11 y reiterados en el 327. De otro
lado, conforme al artículo 326, la suspensión en el ejercicio de la acción
penal también se condiciona a la reparación de las víctimas.
Nótese que los
artículos 11, 137, 326, 327, 328 y 329 de la Ley 906 de 2004 que se
trascribieron anteriormente no se limitan a conferir derechos simplemente
“procesales”, sin incidencia en los aspectos sustanciales que provienen de la
aplicación del principio de oportunidad penal. Tales normas no consisten tan
sólo en el señalamiento de rituales, plazos o competencias formales. Más allá
de ello, otorgan a las víctimas cauces adecuados para la defensa de sus
intereses, que no son solamente los económicos que puedan obtener a través de
la reparación de perjuicios, sino también los morales que se satisfacen con el
conocimiento de la verdad sobre lo acaecido y con la debida administración de
justicia.
Repárese, por ejemplo, que  el artículo 11 reconoce a las víctimas
los derechos sin duda sustanciales “a una pronta e integral reparación de
los daños sufridos”,  y a “recibir … información pertinente para la
protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que
conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas”. Obsérvese
que estos derechos no se confieren supeditados a la inaplicación del principio
de oportunidad, sino de manera incondicionada. Obsérvese también que la ley
establece que las víctimas tiene derecho a que “se consideren sus
intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la
persecución del injusto”.  Es decir, a que en el momento en que el fiscal
estudia la posible aplicación del principio de oportunidad, sus intereses, es
decir sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, sean ponderados
con los beneficios sociales que se derivarían de la falta de persecución. Véase
también que el artículo 137 confiere a las víctimas el derecho de intervenir en
todas las fases de la actuación penal, incluida la decisión sobre la aplicación
del principio de oportunidad, “en garantía de los derechos a la verdad, la
justicia y la reparación” y no solamente a esta última. Así mismo el
artículo 327 obliga al fiscal a tener en cuenta los intereses, es decir los
derechos de las víctimas, y de manera concreta indica que para esos efectos las
deberá oír “en la aplicación del principio de oportunidad”. Se trata
pues de unas garantías procesales de carácter instrumental, es decir adoptadas
como medio para asegurar la eficacia de los derechos sustanciales de las
víctimas de delitos.
En conclusión, las disposiciones transcritas contienen normas
procesales de efectos sustanciales en la órbita de los derechos a la verdad, la
justicia y la reparación de las víctimas, específicamente relevantes a la hora
de aplicar el principio de oportunidad penal. Por ello no pueden ser
consideradas como simples disposiciones rituales sin referencia a dicho
principio.
Lo anterior determina la ineptitud sustancial de este cargo común
que se esgrime en la demanda contra varias de las disposiciones acusadas. Sin
perjuicio del examen particular de cada una de ellas que más adelante se
adelantará,  en este momento la Corte hace ver que la jurisprudencia de esta
Corporación se ha encargado de explicar que toda demanda de
inconstitucionalidad debe presentar el concepto de la violación, “que supone
la exposición de las razones por las cuales el actor considera que el contenido
de una norma constitucional resulta vulnerado por las disposiciones que son
objeto de  la demanda.”[42]  En
esta exposición de razones, las mismas deben ser ciertas, lo cual
quiere decir “que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y
existente[43] “y no
simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita”[44]
e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto
concreto de la demanda[45].  Así, el
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación
del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable
a partir de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control
difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones
inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender
deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se
desprenden”[46].”[47]
En el presente
caso, la demanda recae sobre algunos numerales y parágrafos del artículo 324 de
la Ley 906 de 2004 que señalan causales para la aplicación del principio de
oportunidad penal, pero que no regulan directamente los derechos de las
víctimas frente a esa la posibilidad. La acusación consiste en decir que
conforme a lo regulado por esas normas, las víctimas están desprovistas de
mecanismos para hacer valer sus derechos en caso de que la acción penal se
extinga por aplicación de dicho principio. Sin embargo, esta acusación parte de
una lectura aislada de las normas acusadas, que como se dijo no tiene en cuenta
lo prescrito por otros artículos de la misma Ley 906 que sí regulan los
derechos de las víctimas frente a la posibilidad de aplicar la oportunidad
penal. En tal virtud, la acusación parte de una interpretación incompleta de la
Ley acusada, que hace que las razones de la inconstitucionalidad alegada no
sean ciertas, es decir, que no se fundan en lo que la Ley demandada,
sistemáticamente interpretada, realmente dispone.
6.3.2. Ahora
bien, si lo que el demandante estima es que los artículos 11, 137 y 326 y
siguientes de la Ley 906 de 2004 no consagran mecanismos de defensa eficaces
para la protección de los derechos de las víctimas en caso de aplicación de la
oportunidad penal, entonces tenía que dirigir su demanda contra esas
disposiciones, cosa que no hizo, y aportar razones que así lo demostraran, cosa
que tampoco hizo. Como no procedió así, las razones que expuso no son
suficientemente específicas para lograr plantear un problema de
constitucionalidad susceptible de ser examinado por esta Corporación, es decir
no explican con claridad por qué los numerales acusados del artículo 324 de la
Ley 906 de 2004 ( y no las otras disposiciones que se acaban de transcribir) ,
violan la Constitución.
En efecto, la
Corte también se ha ocupado de explicar que las razones de la violación deben
ser específicas, lo cual quiere decir lo siguiente:
“… las razones son específicas si definen con claridad la
manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a
través “de la formulación de por lo menos un cargo constitucional
concreto contra la norma demandada”[48]. El juicio de
constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe
una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de
la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver
sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados,
indirectos, abstractos y globales”[49] que
no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan.  Sin
duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la
discusión propia del juicio de constitucionalidad[50].”[51]
(Negrillas y subrayas fuera del original)
Nótese cómo el
requisito de especificidad implica que la demanda exponga razones que se
relacionen concreta y directamente con las disposiciones acusadas, lo cual no
sucede en esta oportunidad, pues los mecanismos de protección de los derechos
de las víctimas en caso de aplicación de la oportunidad penal no están regulados
en las disposiciones acusadas, sino en otras que el demandante omitió por
completo siquiera mencionar, y mucho menos analizar.
6.3.3. De otro
lado las razones de la demanda en este punto tampoco pueden ser consideradas
como suficientes. La suficiencia de las razones de la violación consiste
en que se expongan “todos los elementos de juicio (argumentativos y
probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto
del precepto objeto de reproche”[52] En el
presente caso, ese requisito no se cumple, por la misma razón anotada relativa
a que el demandante no se refirió a un elemento de juicio ineludible en el
planteamiento del problema de constitucionalidad, cual era el alcance normativo
de los citados artículos  11, 137 y 326 y siguientes  de la Ley 906 de 2004,
referentes a los mecanismos de defensa de las víctimas dentro del proceso
penal.
Por todo lo
anterior, la Corte estima que en este punto la demanda es inepta, pues las
razones de la violación no sólo no son ciertas, sino que tampoco son
suficientes ni específicas, es decir no definen con claridad la manera
como se desconoce o vulnera la Carta Política o no exponen todos los elementos
de juicio necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad. Ello,
principalmente, por no haber tenido en cuenta lo dispuesto en el amplio grupo
de artículos de la misma Ley acusada que expresamente regulan los derechos de
las víctimas frente a la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad
penal.  En tal virtud, sin perjuicio del examen concreto de constitucionalidad
que más adelante se llevará a cabo respecto a cada uno de los numerales
acusados, desde ahora la Corte anticipa que frente a este cargo común proferirá
un fallo inhibitorio por ineptitud sustancial de la demanda.
6.3  Consideraciones
generales relativas al cargo común esgrimido en contra de algunos de los
numerales del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, por desconocimiento de los
principios de autonomía e independencia de la Rama Judicial. Ineptitud de la
demanda.
6.3.1. Como se
dijo anteriormente, la Corte ha decantado una jurisprudencia relativa a los
requisitos mínimos que deben llenar las demandas de inconstitucionalidad, para
que se entienda que cumplen los requisitos a que se refiere el artículo 2º del
Decreto 2067 de 1991, que impone exponer las razones de la violación
constitucional. Entre estos requisitos se encuentran los de claridad, certeza,
especificidad y suficiencia de las razones por las cuales se estima que un
determinado texto legal viola la Constitución Política. En la sentencia C-1052
de 2001, arriba citada, se explicó así en que consiste cada uno de esos
requerimientos:
“La claridad de la demanda es un requisito indispensable para
establecer la conducencia del concepto de la violación, pues aunque “el
carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla general],
releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y técnica
sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto
Fundamental”, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la
argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las
justificaciones en las que se basa.
Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos de
inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre
una proposición jurídica real y existente[53] “y no
simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita”[54]
e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto
concreto de la demanda[55].  Así, el ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto
constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir
de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control difiere,
entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes,
que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la
inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden”[56].
De otra parte, las razones son específicas si definen con
claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta
Política a través “de la formulación de por lo menos un cargo
constitucional concreto contra la norma demandada”[57].
El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si
realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la
ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba
resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos,
indeterminados, indirectos, abstractos y globales”[58]
que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se
acusan.  Sin duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se
desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad[59].
...
Finalmente, la suficiencia que se predica de las razones de
la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la
exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios)
necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto
objeto de reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto
por la Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado,
se tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su
vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que
supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentación
de tales asertos, así no se aporten todas las pruebas y éstas sean tan sólo
pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del razonamiento
apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la
presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer
al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una
duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal
manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de
constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un
pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.
6.3.2. Como
también se dijo, el cargo común esgrimido por el ciudadano Gallón Giraldo por
desconocimiento de los principios de autonomía e independencia de la Rama
Judicial consiste en afirmar que a pesar de la existencia del Consejo Superior
de Política Criminal y Penitenciaria, integrado por miembros de las tres ramas
del poder público y de los organismos de control, en la práctica la formulación
de la política criminal está en manos del Ejecutivo, pues las funciones de
aquel Consejo son de carácter meramente consultivo; por ello, los numerales que
demanda, que de alguna manera se refieren a que las decisiones sobre la
aplicación del principio de oportunidad deben consultar la política criminal
del Estado, involucran un desconocimiento de los aludidos principios
constitucionales de autonomía e independencia de la Rama Judicial.
La Corte
considera que la anterior acusación de inconstitucionalidad no cumple
adecuadamente con las exigencias de presentar un cargo cierto y exponer en
forma clara, específica y suficiente las razones de la violación
constitucional. Efectivamente, en los numerales acusados no se regulan las
facultades del Consejo Superior de Política Criminal y Penitenciaria, que según
el demandante son meramente consultivas. Dichos numerales solamente establecen
causales de aplicación del principio de oportunidad penal. En tal virtud, si la
razón de la inconstitucionalidad radica, como lo afirma el actor, en que dicho
Consejo integrado por representantes las tres ramas del poder público y de los
organismos de control no es quien realmente define la política criminal del
Estado, entonces su acusación debía haberse dirigido contra aquellas normas del
ordenamiento que señalan las funciones de dicho Consejo, o contra aquellas
otras de las cuales se desprendería que quien exclusivamente fija tal conducta
es el Ejecutivo. Las normas acusadas no tienen el alcance normativo que les
atribuye el demandante, en cuanto no señalan cómo se define la política
criminal pública; o por lo menos, el cargo de inconstitucionalidad no puede ser
referido directamente a ellas, sin consideración a lo que otras disposiciones
establecen al respecto. De manera especial, la demanda tendría que haber
explicado por qué debe entenderse que el legislativo no participa en el diseño
de la política criminal, pues la Corte ha definido que “la Ley penal
desarrolla una política criminal del Estado”. [60]
Por todo lo
anterior, la Corte encuentra que en este cargo común presenta también una
ineptitud sustancial en la formulación de la demanda, que debe conducir a un
fallo inhibitorio.
7. Cargos Particulares expuestos en las dos demandas acumuladas.
7.1 Numerales 4 y 12.
7.1.1
Texto de los numerales
“4. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra
conducta punible y la sanción a la que pudiera llevar la persecución en
Colombia carezca de importancia al lado de la sanción que le hubiera sido
impuesta con efectos de cosa juzgada contra él en el extranjero.
“12. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que
la determinan califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y
social.
7.1.2
Cargos de la demanda:
Para el
ciudadano Gallón Giraldo, las expresiones “carezca de importancia” y
“mermada significación social” son muy vagas y por lo tanto “impiden que
haya criterios claros respecto de las circunstancias en las cuales se pueda
aplicar el principio de oportunidad.” Cada operador jurídico les dará a
tales expresiones diferente contenido y alcance, haciendo valoraciones que
pueden ser contrarias a los  derechos de las víctimas y al deber del Estado de
investigar y sancionar los delitos.
En cuanto
a la causal prevista en el numeral 12, la demanda afirma que “si una
conducta tiene “mermada significación jurídica y social”, lo adecuado es que no
sea tipificada como delito; pero si el legislador consideró que debía
ser sancionada penalmente, no se entiende por qué puede un funcionario del
Estado desconocer su obligación de investigarla y sancionarla.” Tal
posibilidad es contraria al deber de garantía en cabeza del Estado y al derecho
de las víctimas a acceder a la administración de justicia en condiciones de
igualdad.
7.1.3
Intervenciones en torno los numerales 4 y 12
En
relación con la excesiva amplitud de las expresiones “carezca de
importancia” y “mermada significación social” de los numerales 4° y
12 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004,  el ciudadano Alfredo Rodríguez
Montaña, profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del
Rosario sostiene que tal falta de concreción no existe. Se trata de conceptos
jurídicos indeterminados que, en ambos casos, involucran componentes objetivos
que limitan al fiscal al aplicar el principio de oportunidad, sin eliminar
cierto margen de discrecionalidad, por lo cual no permiten la afectación del
derecho a la igualdad de  los procesados y las víctimas.   Y en cuanto a la
posible afectación de los derechos de las víctimas por la amplitud de las
anteriores expresiones, estima que el demandante no consideró lo reglado por el
literal f) del artículo 11 del Código de Procedimiento Penal, que regula la
situación de las víctimas frente a la posibilidad de aplicación del principio
de oportunidad, y por ello su cargo es esgrimido desde una lectura aislada de
las disposiciones.
Por su
parte, en cuanto a la supuesta indeterminación  de las expresiones “carezca
de importancia”  y “mermada significación social” contenidas en los
numerales 4 y 12, respectivamente, la intervención del Ministerio el interior y
de Justicia explica que se trata de conceptos jurídicos indeterminados de
valor, lo cual no se deriva en ausencia de un significado preciso. Esta clase
de conceptos se estructura con base en criterios flexibles pero no arbitrarios.
La
Fiscalía señala  que en el caso el numeral 4° existen suficientes criterios
objetivos que impiden la aplicación caprichosa del principio de oportunidad por
parte del fiscal, en cuanto de trata de un ejercicio comparativo de la pena
efectivamente impuesta en otro país, con la que sería impuesta en Colombia,
aunque en todo caso se exige un ejercicio de ponderación y de estudio de la
proporcionalidad.
En
cuanto al numeral 12, la Fiscalía observa que la expresión “mermada
significación social” implica que debe existir una proporcionalidad o
prohibición de exceso en el ejercicio de la acción penal. Agrega que sobre este
tópico existe una jurisprudencia y doctrina decantada, por lo cual el concepto
utilizado por el legislador no peca de exceso de amplitud.
7.1.4.
Concepto del Ministerio Público respecto de los numerales 4 y 12:
En relación con
el numeral 4 del artículo 324 de la ley 906 de 2004, la vista fiscal sostiene
que “el texto acusado sí incorpora parámetros objetivos con base en los cuales
el fiscal puede establecer la procedencia o no del principio de oportunidad y
el juez ejercer el control de legalidad posterior sobre la medida.” Lo anterior
por cuanto el legislador señaló en la disposición tres condiciones que deben
reunirse para que se configure la causal, cuales son que (i) que contra la
persona investigada exista una sentencia condenatoria con efectos de cosa
juzgada en el exterior por un delito distinto al que se investiga, (ii) que
haya sido entregada en extradición en virtud de la mencionada decisión
judicial, y (iii) que la pena impuesta en la sentencia extranjera sea más
importante que la imponible por el delito que se investiga. Se trata pues de un
ejercicio comparativo del quantum de las penas. Por último, el concepto señala
que la fijación de un catálogo que identificara en abstracto las penas más
importantes para el legislador resultaría inconveniente a la hora de su
aplicación a los casos concretos.
Respecto del numeral 12 del
artículo 324 de la Ley 906 de 2004, la Procuraduría sostiene que esta causal se
fundamenta “en la menor culpabilidad del delito y la insignificancia de la
conducta por las circunstancias que dieron origen a la misma, razón por la cual
para concretar su configuración es necesario contar con el suficiente material
probatorio que permita al fiscal y en su momento al juez de control de
garantías examinar estos dos aspectos del delito”.
7.1.5
Consideraciones de la Corte respecto de los numerales 4 y 12.
7.1.5.1 La
Corte abordará por separado cada una de estas acusaciones, con fundamento en
las consideraciones generales vertidas anteriormente en las cuales se concluyó
que es necesario que las causales legales de aplicación del principio de
oportunidad penal sean claras, precisas y objetivas, pero que esta exigencia de
claridad y precisión no resulta contradictoria con el reconocimiento de un
margen de discrecionalidad al fiscal, a la hora de aplicar el principio de
oportunidad.
7.1.5.2.  En cuanto al cargo esgrimido en contra del numeral
4°, según el cual la expresión “carezca de importancia” pecaría de falta
de claridad y precisión, la Corte encuentra que carece de fundamento, y por
ello no está llamado a prosperar. En efecto, como bien lo hace ver la vista
fiscal, en este caso la falta de importancia a que se refiere la disposición
alude a la magnitud de la pena que sería imponible en Colombia, frente a la
magnitud de la que ya hubiera sido impuesta en el extranjero, con carácter de
cosa juzgada, a una persona entregada en extradición por una conducta punible
distinta de la que se investiga. Por lo tanto, en este caso la carencia de
importancia de la pena imponible en Colombia viene definida por una comparación
de resultados objetivos. En efecto, para determinar si tal pena es o no
importante, el fiscal tendrá que hacer el siguiente ejercicio:
a. Verificar que contra la persona investigada existe una sentencia
condenatoria con efectos de cosa juzgada, por un delito distinto del que se
investiga en Colombia.
b. Verificar que dicha persona fue entregada en extradición.
c. Comparar si la pena impuesta en la sentencia extranjera es más
importante en términos cualitativos y cuantitativos que la que sería imponible
en Colombia, de manera que esta última vendría a ser irrelevante.
Al parecer de la Corte el anterior ejercicio comparativo implica una
comparación de cada pena según su naturaleza (privativa de la libertad o
pecuniaria), que responde a parámetros de objetividad claros. Por lo tanto, no
encuentra que las facultades discrecionales del fiscal en este asunto den lugar
a decisiones arbitrarias. Similares facultades evaluativas les son reconocidas
a los jueces penales para dosificar las penas pecuniarias y privativas de la
libertad, sin que se entienda que ello implica la posibilidad de arbitrariedad.
En tal virtud, en la parte resolutiva de la presente decisión se declarará la
exequibilidad del numeral 4° por el cargo analizado.
7.1.5.3.  En cuanto al cargo formulado en contra del numeral
12, respecto del cual se afirma que la expresión “mermada significación
jurídica y social” no es clara ni precisa, la Corte observa lo siguiente:
justamente la mermada significación social de una conducta punible es la causal
que en el Derecho comparado resulta ser más común como motivo de aplicación del
principio de oportunidad penal. Se trata de los llamados por la doctrina
“delitos bagatela”. Según los datos que suministra la misma demanda del
ciudadano Gallón Giraldo, dentro del grupo de países seleccionados como muestra
para hacer un estudio relativo al tipo de causales que usualmente son admitidas
para este propósito, el criterio de insignificancia del hecho es admitido en
todos ellos.[61] Ahora bien, la mermada
significación social de una conducta proviene de una serie de circunstancias
como, por ejemplo, las condiciones personales en las que el agente actuó (bajo
cansancio extremo, tensión extrema, insomnio, ingesta de medicamentos, etc.),
el poco valor del objeto del delito en los tipos penales que protegen el
patrimonio económico (hurto de una fruta...), el contexto social en el cual la
conducta se ejecuta, o cualquiera otras que sólo se conocen en las
circunstancias concretas e infinitas en posibilidades que compete conocer al
fiscal en cada caso, y que son establecidas probatoriamente en cada ocasión. A
juicio de la Corte, tal gama de posibilidades es imposible de reducir en
concretas y muy precisas fórmulas legales, pues la naturaleza de las cosas hace
que no sea factible prever de manera general, impersonal y abstracta, pero al
mismo tiempo completamente precisa y determinada, este amplísimo espectro de
hipotéticas situaciones.
Así pues, es la naturaleza misma de las cosas la que obliga a
reconocer al fiscal facultades evaluativas de la “mermada significación
jurídica y social” de una conducta punible. Esta noción sólo puede ser
precisada en cada caso, pero que responde a criterios de valor con cierto grado
de objetividad social en el contexto histórico y geográfico respectivo. Por
todo lo anterior, la Corte no encuentra fundado el cargo de
inconstitucionalidad.
Por último, el
demandante alega que si la conducta carece de significación jurídica y social
lo propio es no tipificarla como delito, en vez de penalizarla para luego
tolerar la aplicación del principio de oportunidad penal. A juicio de la Corte,
lo anterior no es propiamente un cargo de inconstitucionalidad, sino la
expresión de la inconformidad del demandante con la política criminal expresada
en la decisión del legislador. Ciertamente éste puede tener variadas razones de
rango constitucional para penalizar de manera general las conductas típicas,
sin atender ab inicio a su muy poca significación jurídica o social.
Puede estimar, por ejemplo, que de esta manera preserva mayores niveles de
respeto ciudadano por los intereses jurídicamente protegidos por los tipos
penales. O puede considerar, como aquí se ha hecho, que es imposible
predeterminar por vía legislativa y de forma general el grado preciso de
importancia jurídica o social de una conducta punible.  Estas son razones
constitucionalmente aceptables para mantener penalizadas de manera general como
delitos conductas que al momento de la investigación revelan ser de “mermada
significación jurídica y social”. Por lo anterior, tampoco prospera este
cargo.
7.2  Numerales 5° y 6° del artículo 324 de la Ley 906 de 2004
7.2.1
Texto de los numerales
“5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe
el delito o se realicen otros, o aporte información esencial para la
desarticulación de bandas de delincuencia organizada.
“6. Cuando el imputado sirva como testigo
principal de cargo contra los demás intervinientes, y su declaración en la
causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial. En este caso los
efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la
persona beneficiada con el mismo incumple con la obligación que la motivó.
7.2.2
Cargos de la demanda:
Al parecer
del ciudadano Gallón Giraldo, los numerales 5 y 6 “permitirán que por el
solo hecho de colaborar con la justicia, la persona imputada no sea procesada,
independientemente del delito que haya cometido y de su grado de
responsabilidad en los hechos”. Además, en dichas causales no se prevé como
condición para aplicación del principio de oportunidad, que las víctimas hayan
sido reparadas. Tales causales confunden dos conceptos: la colaboración con la
justicia, y la aplicación de criterios de oportunidad cuando el ejercicio de la
acción penal resulta excesivo o innecesario. Lo anterior por cuanto “no puede
inferirse que cuando un delincuente colabora con la justicia otorgando
información al Estado, éste pierde interés en ejercer la acción penal en su
contra”. Añade que sería contrario a las obligaciones internacionales estatales
extinguir la acción penal contra quien ha cometido una violación de derechos
humanos, a cambio de que esta persona delate a sus cómplices.
De otro
lado, la demanda sostiene que las causales 5 y 6 vulneran el derecho a la
igualdad, “debido a que no todas las personas serán tratadas de la misma
forma ante la ley”. Además, las víctimas también se verán tratadas de forma
desigual, pues no está prevista la reparación como condición para la aplicación
del principio de oportunidad. La víctimas de quienes colaboren con la justicia
se verán privadas de un recurso judicial efectivo y por lo tanto de una
reparación, al tiempo que otras víctimas si tendrán estos derechos.
Finalmente,
el demandante estima que “la aplicación del principio de oportunidad a
partir de la colaboración con la justicia en las condiciones previstas en la
Ley 906 de 2004 puede llevar a que personas que hayan cometido delitos y estén
siendo investigadas por ello vean en la denuncia una oportunidad para evadir la
acción de la justicia, incriminando incluso a personas inocentes a cambio de
beneficios jurídicos.” Sostiene que este tipo de situaciones han sido
denunciadas reiteradamente por la Oficina de la Alta Comisionada de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, que en sus últimos informe se ha
referido a numerosas detenciones arbitrarias.
7.2.3
Intervenciones en torno de los numerales 5° y 6°.
En
cuanto al cargo formulado en contra de los numerales 5 y 6 del artículo 324 de
la Ley 906 de 2004, el ciudadano Alfredo Rodríguez Montaña, profesor de la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, estima que estas
normas buscan encontrar cauces para combatir el crimen organizado,
desarticulándolo desde los mismos integrantes de su organización. Sostiene que
en los supuestos de colaboración con la justicia que regulan estos numerales, la
aplicación del principio de oportunidad supone la eficacia y la
proporcionalidad de la colaboración, y que en tal virtud tal aplicación no
resulta inconstitucional. Opina que la consideración de la demanda según la
cual la aplicación del principio de oportunidad se llevará a cabo por los
fiscales sin atención al delito de que se trate no es de recibo, pues de
acuerdo con la reglamentación contenida en la Resolución 0-6657 de 2004,
emanada de la Fiscalía General de la Nación, en los casos de delitos graves
(los que excedan en su máximo punitivo a seis años de prisión) será el mismo
Fiscal General de la Nación o los fiscales coordinadores de Unidades Delegadas
ante los Tribunales, quienes aplicarán tal principio. Finalmente, frente a los
cargos esgrimidos en contra de los numerales 5 y 6 por desconocimiento de los
derechos de las víctimas, se remite a lo que sostuvo ante el mismo cargo frente
a los numerales 4° y 12, es decir, a que el demandante omite referirse a lo
regulado al respecto por el artículo 11 de la misma Ley, para garantizar los
derechos de las víctimas.
Por su
parte, en relación con la acusación esgrimida en contra del numeral 6,
referente a la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad penal en caso
de colaboración eficaz con la justicia para el desmantelamiento de la
criminalidad organizada, el Ministerio del Interior y de Justicia  de la
referencia estima que se encuentra justificada la falta de persecución penal,
en aras de una mayor eficacia de la labor estatal. La decisión de aplicar la
oportunidad penal, destaca, se reserva a casos en los que la colaboración es
para desmantelar verdaderas organizaciones criminales de alto impacto social,
por lo que el fiscal encuentra en ello un límite a su discrecionalidad.
La
Fiscalía explica que las causales previstas en los numerales 5 y 6  operarían
en casos en los cuales “no se advierta alternativa distinta a la
colaboración eficaz para contrarrestar determinadas manifestaciones de la
criminalidad organizada que afectan gravemente a la comunidad nacional e
internacional”.  Estas situaciones, a juicio de la Fiscalía, “configuran
criterios objetivamente verificables”. Agrega que la preocupación del
demandante relativa a que al amparo de estas causales se dejen de reprimir graves
violaciones de derechos humanos no tienen sustento, si se observa la
prohibición contenida en el parágrafo 3°, conforme a la cual  se excluye la
aplicación de la oportunidad penal cuando se trate de violaciones graves al
Derecho Internacional Humanitario, crímenes de lesa humanidad, genocidio,
terrorismo o narcotráfico.
7.2.4
Concepto del Ministerio Público respecto de los numerales 5° y 6°
Respecto de los
numerales 5° y 6° del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, el concepto del
Ministerio Público afirma que “la Carta Política no enunció las razones de
política criminal a las cuales debe sujetarse el legislador al establecer los
casos en que procede el referido principio, y tampoco excluyó los actos de
colaboración eficaz con la justicia como factores determinantes de la renuncia
al ejercicio de la acción penal”. Es decir, para el Ministerio Público “las
causales examinadas no son ajenas a la política criminal estatal y por el
contrario de forma razonable la materializan pues atienden a la finalidad
política y constitucionalmente admisible de prevenir la consumación de otros
delitos y de procesar y sancionar a los delincuentes.”
Ahora
bien, frente al cargo aducido también en contra de estos dos numerales,
conforme al cual ellos desconocen el principio de igualdad por cuanto sólo los
miembros de las organizaciones criminales pueden acogerse a ellas, la vista
fiscal refuta la acusación aduciendo que “dicha afirmación es desacertada
como quiera que las disposiciones demandadas no hacen tal condicionamiento ni
de su redacción puede deducirse, dado que a cualquiera de ellas puede acudir un
delincuente que no pertenezca a organizaciones criminales como puede ser el
padre que retiene u oculta de la madre a su menor hija e informa a las
autoridades el lugar donde puede hallarse... Igualmente puede ampararse en la
causal prevista en el numeral sexto, el cómplice que rinde testimonio contra el
autor de la conducta punible investigada, o el amante coautor que concertó con
el cónyuge matar a su esposo(a). En todos estos casos no puede negarse la
aplicación de la causal porque no se trata de un miembro de una organización
criminal, de tal manera que no existe el supuesto en que se fundamenta el cargo
por violación al principio de igualdad.”  Adicionalmente, “no podría afirmarse
de plano que existe una violación del principio de igualdad cuando la
disposición legal consagra idéntico tratamiento jurídico para personas que se
encuentran en las mismas condiciones, y uno distinto respecto de los demás en
quienes no concurre la característica que permite aplicar una norma especial.”
Por
último, respecto de la pretensión de inconstitucionalidad del numeral 5° que se
fundamenta en la amplitud que, a juicio del demandante, se deriva de la
ausencia de parámetros objetivos para establecer cuándo la colaboración resulta
eficaz, el Ministerio Público expone el criterio según el cual “no es
imperioso que la norma contemple requisitos específicos para considerar que la
colaboración prestada es eficaz pues basta acudir al significado de este
vocablo para entender que sólo se configura la causal cuando la información o
el acto de colaboración logran los resultados perseguidos, pues en eso consiste
la eficacia.”
7.2.5
Consideraciones de la Corte en torno de los numerales 5° y 6°.
7.2.5.1 En relación con los numerales 5° y 6°, el ciudadano
Gallón Giraldo formula los siguientes reproches de inconstitucionalidad:
a. Que en virtud de lo dispuesto en estos numerales, por el solo
hecho de colaborar con la justicia se permite que la persona imputada no sea
procesada, independientemente del delito que haya cometido y de su grado de
responsabilidad en los hechos.
b. Que en estas causales no se prevé como condición para aplicación
del principio de oportunidad, que las víctimas hayan sido reparadas, lo cual
viola sus derechos a dicha reparación y además su derecho a la igualdad, debido
a que no todas las víctimas serán tratadas de la misma forma ante la ley: las
víctimas de quienes colaboren con la justicia se verán privadas de un recurso
judicial efectivo y por lo tanto de una reparación, al tiempo que otras
víctimas si tendrán estos derechos.
c. Que estas causales confunden dos conceptos: la colaboración con
la justicia, y la aplicación de criterios de oportunidad cuando el ejercicio de
la acción penal resulta excesivo o innecesario. Por lo anterior, estas causales
toleran el incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, de no
extinguir la acción penal contra quien ha cometido una violación de derechos
humanos.
d. Por último, la demanda sostiene que “la aplicación del principio
de oportunidad a partir de la colaboración con la justicia en las condiciones
previstas en la Ley 906 de 2004 puede llevar a que personas que hayan cometido
delitos y estén siendo investigadas por ello vean en la denuncia una
oportunidad para evadir la acción de la justicia, incriminando incluso a
personas inocentes a cambio de beneficios jurídicos.”
La Corte estudiará cada una de estas acusaciones, tendiendo en
cuenta las consideraciones generales vertidas anteriormente, relativas al cargo
común que se expone respecto de varios numerales del artículo 324 de la Ley 906
de 2004, acusados de desconocer los derechos a la igualdad y al acceso a
la administración de justicia de las víctimas de los delitos respecto de los
cuales se extinga la acción penal.
7.2.5.2. En relación con el primero de los anteriores cargos, la
Corte estima que el mismo no es completamente cierto. Como se recuerda,
sobre el carácter “cierto” de un cargo de inconstitucionalidad, la Corte ha
explicado que una acusación de inconstitucionalidad es cierta cuando la demanda
recae sobre una proposición jurídica real y existente y no simplemente sobre
una deducida por el actor, o implícita.[62] En este caso,
la afirmación de la demanda según la cual los numerales acusados permiten que
la persona imputada no sea procesada, independientemente del delito que haya
cometido y de su grado de responsabilidad en los hechos, sólo puede sostenerse
a partir de una lectura completamente aislada de tales numerales del artículo
324. En efecto, como se desprende del parágrafo 3° del mismo artículo 324,
existe una categoría de delitos que incluye el genocidio, los crímenes de lesa
humanidad, los graves atentados contra el Derecho Internacional Humanitario, el
delito de terrorismo, y el de narcotráfico, respecto de los cuales el
legislador ha dispuesto en forma perentoria que “en ningún
caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad”; esta
afirmación clara del legislador implica, por lo tanto, que no es cierto
que, independientemente del delito, los numerales bajo examen permitan que la
persona imputada de tales ilícitos no sea procesada amparándose en su colaboración
con la justicia. Lo que dispone el parágrafo 3°, cuya constitucionalidad será
estudiada más adelante, es que en todas las circunstancia quienes cometan tales
crímenes especialmente graves serán enjuiciados criminalmente.
Así las
cosas, el presente reproche de inconstitucionalidad solamente es cierto en
cuanto afirma que los numerales 5° y 6° permiten que la persona imputada que
colabora con la justicia no sea procesada, “independientemente de su grado
de responsabilidad en los hechos”. No obstante, la demanda no explica por
qué, desde la perspectiva constitucional, el mayor grado de responsabilidad
tiene que ser un factor determinante de la imposibilidad de aplicar el
principio de oportunidad penal. Explica sí, que respecto cierto tipo de delitos,
el Estado tiene una obligación internacional de asegurar su persecución y
sanción, como mecanismo de protección efectiva de los derechos humanos. No
obstante, se abstiene de explicar por qué razón, de manera general, es decir
respecto de cualquier clase de delitos, de la Constitución emanaría una regla
según la cual el mayor grado de responsabilidad en la comisión de los ilícitos
excluiría la posibilidad de aplicación de la oportunidad penal. Así, este
segundo reproche resulta ser impertinente, en cuanto no está fundado “en la
apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al
precepto demandado.”[63]
Ciertamente,
en la pluricitada Sentencia C-1052 de 2001[64] la Corte
explicó que las razones de la violación son pertinentes cuando  el
reproche formulado por el peticionario es de naturaleza constitucional, “es
decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se
expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son
inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones
puramente legales[65] y
doctrinarias[66], o
aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que
“el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que
está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como
podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico”[67];
tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma
demandada en un análisis de conveniencia[68],
calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa”[69]
a partir de una valoración parcial de sus efectos.”
7.2.5.3.
En cuanto al segundo de los reproches dirigidos contra los numerales 5° y 6°
del artículo 324, conforme a los cuales ellos no prevén como condición para la
aplicación del principio de oportunidad que las víctimas hayan sido reparadas,
lo cual viola sus derecho a la reparación y a la igualdad, la Corte se remite a
lo explicado anteriormente al examinar el cargo común esgrimido contra varios
numerales del artículo 324, cargo conforme al cual varias de las causales
acusadas no condicionan la aplicación del principio de oportunidad a que se
establezca la verdad y se indemnice a las víctimas. En la consideración
jurídica 6.3 se explicó por qué este cargo común prescinde de tener en
cuenta lo reglado por los artículos 11, 137 y 326 y siguientes  de la Ley 906
de 2004, lo que hace que las razones de la violación no sean suficientes ni
específicas.
7.2.5.4 El
tercer cargo de inconstitucionalidad dirigido en contra de los numerales 5° y
6° supone que el principio de oportunidad sólo está llamado a ser aplicado en
dos supuestos: cuando la persecución penal resulte ser excesiva, o cuando
resulte ser innecesaria. En tal virtud, las consideraciones relativas al
beneficio que resulta para el Estado de la efectiva colaboración del procesado
para con la Administración de Justicia no podrían ser tenidas en cuenta para
esos propósitos. En efecto, si se atiende bien al contenido de esta acusación,
ella parte del supuesto según el cual de la Constitución emanaría un impedimento
para que la colaboración con la Administración de Justicia fuera considerada
como un factor determinante para la aplicación del principio de oportunidad. No
obstante, al parecer de la Corte de la Carta no emana tal limitación. En
efecto, conforme lo dispone el artículo 250 superior, la Fiscalía General de la
Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y no podrá
suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, “salvo en
los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de
oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado.”
La Carta no dice expresamente que la colaboración con la justicia no pueda
ser un criterio válido para la aplicación del principio de oportunidad. Antes
bien, del estudio de los antecedentes del Acto Legislativo 02 de 2003 en el
Congreso de la República se desprende que tal tipo de criterios fueron puestos
como ejemplo de la aplicación “en forma larvada” del principio de
oportunidad penal, que ya venía haciéndose antes de la reforma constitucional.
En efecto, como arriba se dijo, sobre este particular la Corte ha hecho ver lo
siguiente:
“En el texto del  “Proyecto
de Acto Legislativo 237 de 2002 Cámara. Por el cual se
modifican los artículos 234, 235, 250 y 251 de la Constitución Política”[70],
se expusieron los siguientes motivos: ( i ) se trata de un principio que se
viene aplicando “en forma larvada”, mediante figuras procesales tales como las
preclusiones que dicta el fiscal cuando hay conciliación, por indemnización
integral, desistimiento, transacción o bien aplicándolo en la sentencia
anticipada o audiencia especial; …. ( iv ) ha sido incluido en las
legislaciones de países europeos como Italia, Alemania, España y Portugal, en tanto
que el sistema americano constituye la regla y se traduce en las figuras del
plea guilty o confesión dirigida a evitar el juicio, y del plea bargaining, es
decir, negociación entre el fiscal y el imputado que supone pactar la acusación
en toda su extensión y, de este modo, reducir o mutar a conveniencia, si es el
caso, el hecho penal en sí mismo considerado…”
Es verdad que de la Carta emanan otros límites implícitos a los que
está sujeto el legislador a la hora de establecer las causas de aplicación del
principio de oportunidad, a los que la Corte antes hizo referencia. Por
ejemplo, las normas internacionales que imponen la efectiva obligación de
prevenir, perseguir y sancionar ciertos crímenes considerados muy graves por la
comunidad internacional constituyen una limitación a esa facultad legislativa,
como anteriormente se ha analizado. No obstante, ni de dicha preceptiva
internacional ni de la Constitución Política se desprende la prohibición
general de establecer la efectiva colaboración con la justicia como criterio
válido de aplicación del principio de oportunidad.
Ahora bien, dentro de las causas que llevaron al constituyente a
modificar el artículo 250 superior para incorporar la posibilidad de aplicar el
principio de oportunidad penal, se encuentra la consideración según la cual el
aumento de la criminalidad y el consecuencial retraso de la justicia penal
aconsejaban definir mecanismos para hacer efectiva la actividad estatal
y los medios personales y materiales para perseguir dicha criminalidad, dentro
de los cuales la llamada colaboración con la justicia puede ser una importante
herramienta para conseguir la desarticulación de bandas de delincuencia
organizada.
De todo lo anterior la Corte concluye que el cargo de
inconstitucionalidad que ahora se analiza no está llamado a prosperar, pues no
logra demostrar que de la Constitución surja el mandato prohibitivo de utilizar
como criterio para determinar la aplicabilidad del principio de oportunidad
penal la efectiva colaboración con la justicia para la desarticulación de
bandas de criminalidad organizada.
7.2.5.5 Finalmente, el último cargo de inconstitucionalidad
esgrimido en contra de los numerales 5° y 6° del artículo 324 se funda, no en
lo que norma dispone, sino en los posibles efectos de su aplicación. En efecto,
dice la demanda que personas que están siendo procesadas pueden llegar a
incriminar falsamente a personas inocentes con tal de lograr  a su favor la
aplicación del principio de oportunidad penal. Al parecer de la Corte, lo anterior
no constituye un cargo de inconstitucionalidad pertinente. Recuérdese que la
Corte ha explicado que la pertinencia es un elemento esencial de
las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad, que consiste
en que “el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza
constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma
Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandada” [71],
por lo cual son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de lo
que podría ser la indebida aplicación de la disposición.
En todo caso, del tenor de las disposiciones aparece implícito que
la eficacia de la colaboración que puede dar pie a la aplicación del principio
de oportunidad penal debe estar comprobada. Es decir, el requisito de que tal
colaboración sea eficaz implica la comprobación por parte de la Fiscalía de la
veracidad y utilidad de la colaboración o el testimonio a que se refieren estos
numerales.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, en la parte
resolutiva de esta providencia se declarará la constitucionalidad de los
numerales 5° y 6° del artículo 324 de 2004, por los cargos anteriormente
examinados.
7.3. Numeral 9°
7.3.1 Texto del numeral
“9. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o
amenaza graves a la seguridad exterior del Estado.
7.3.2 Cargos de la demanda
Dice aquí
la demanda del ciudadano Gallón Giraldo que la “seguridad exterior del
Estado” es un concepto muy amplio cuyo contenido puede fijar el ejecutivo
de manera muy general, pues no está definido en ninguna norma. Así, “muchas
situaciones podrían incluirse, a juicio de la administración, en aquellas que
justificarían la aplicación del principio de oportunidad. Esto abre la puerta a
una incidencia indebida en la actividad judicial, vulnerando la autonomía
judicial y con ello los artículos 228 y 230 de la Constitución”.
La causal,
además, tampoco se condiciona a que se establezca la verdad y se indemnice a
las víctimas, que quedarían desprovistas de mecanismos para hacer valer sus
derechos en caso de que la acción penal se extinguiera. Lo anterior desconoce
los derechos a la verdad y a la reparación y, así mismo, viola el derecho a la
igualdad de aquellas víctimas de delitos respecto de los cuales la acción penal
se extingue. Adicionalmente, los mismos procesados ven vulnerado su derecho a
la igualdad, puesto que unos serán beneficiarios del principio de oportunidad,
mientras que otros, que hayan cometido el mismo delito, o incluso uno de menor
gravedad, sí deberán comparecer ante la justicia.
El numeral 9°, por su vaguedad, permite que el principio de
oportunidad se aplique respecto de delitos graves, que por esta vía quedarían
en la impunidad.
7.3.3 Intervenciones en torno del numeral 9°
Respecto
de los cargos que se formulan en contra del numeral 9°, referente a la
aplicación del principio de oportunidad penal cuando la persecución implique un
riesgo o amenaza para la seguridad exterior del Estado, la intervención de la
Facultad de Jurisprudencia de la universidad del Rosario se opone a dichas
acusaciones. En lo relativo al posible desconocimiento de los derechos de las
víctimas, se remite a los mismos argumentos que expuso frente a igual cargo en
los numerales anteriormente analizados. Y en cuanto a la posible injerencia del
ejecutivo en la decisión, a través de la definición de lo que ha de entenderse
por seguridad exterior,  sostiene que la independencia de la rama judicial no
significa que ellas no tengan en cuanta la política criminal, que es creada por
el Estado mediante una acción coordinada de las tres ramas del poder público.
En cualquier caso, dice que si esta Corporación llegare a estimar que el
numeral 9° consagra un tipo penal en blanco, ello tampoco sería
inconstitucional, puesto que la norma legal vendría a ser complementada por
otra administrativa, lo cual ha sido admitido por la jurisprudencia
constitucional.[72]
Por su
parte el Ministerio del Interior y de Justicia aduce que no existe la
indeterminación conceptual que alega el demandante, sino que lo que pasa es que
“resulta prácticamente imposible prever, tipificar y listar de antemano qué
conductas encuadrarían en este numeral”.
En
cuanto a la Fiscalía, en su intervención vuelve a recordar que los artículos
11, 136, 137 y 328 de la Ley 906 de 2004 constituyen mecanismos de protección y
garantía de los derechos de las víctimas ante la aplicación del principio e oportunidad
penal, y que los mismo no fueron tenidos en cuanta por el demandante.  En lo
relativo al alcance del concepto “seguridad exterior del Estado”, este está
fijado por parámetros constitucionales, legales y doctrinales que hacen que no
sea impreciso. Por lo cual no puede decirse que su determinación en el caso
concreto se deje librada al Ejecutivo, como lo afirma la demanda.
7.3.4
Concepto del Ministerio Público en torno del numeral 9°
En relación con
el numeral 9º del artículo 324 la vista fiscal explica que el objetivo
perseguido al aplicar la figura es preservar la soberanía, la independencia y
la honra de la Nación y la inviolabilidad del territorio, nociones estas a las
que se refieren el artículo 189 numeral 6° y el artículo 217 de la Constitución
Política, disposiciones estas que constituyen un referente normativo claro para
precisar el alcance de la expresión cuestionada, descartando la ambigüedad
censurada.
7.3.5 Consideraciones de la Corte en torno del numeral 9°
7.3.5.1 En contra del numeral 9° la demanda del ciudadano Gallón
Giraldo afirma que:
a. La “seguridad exterior del Estado” es un concepto muy
amplio cuyo contenido puede fijar el ejecutivo de manera muy general, pues no
está definido en ninguna norma. Por lo anterior, el numeral 9° permitiría una
incidencia indebida del poder ejecutivo en la actividad judicial, vulnerando la
autonomía judicial y con ello los artículos 228 y 230 de la Constitución.
b. La causal tampoco otorga a las víctimas mecanismos para hacer
valer sus derechos en caso de que la acción penal se extinguiera.
c. Por su vaguedad el numeral permitiría que el principio de
oportunidad se aplicara respecto de delitos graves, que por esta vía quedarían
en la impunidad.
7.3.5.2 En relación con lo anterior, la Corte estima lo siguiente:
Dentro de las atribuciones que el artículo 189 de la Constitución
Política otorga al Presidente de la República, el numeral 6° señala la de “proveer
a la seguridad exterior de la República, defendiendo la independencia y la
honra de la Nación y la inviolabilidad del territorio; declarar la guerra con
permiso del Senado, o hacerla sin tal autorización para repeler una agresión
extranjera; y convenir y ratificar los tratados de paz, de todo lo cual dará
cuenta inmediata al Congreso.”  El tenor literal del anterior numeral
indicaría con bastante claridad que la “seguridad exterior del Estado”
es un concepto que hace relación a (i) la independencia y la honra de la
nación, (ii) la inviolabilidad del territorio y (ii) la situación de guerra
exterior.
Todas estas referencia constitucionales permiten precisar el alcance
de la expresión “seguridad exterior del Estado”. Ella hace alusión a
atentados contra la existencia del Estado, contra su integridad territorial,
contra la soberanía del poder público, o a agresiones armadas sobre la
población y el territorio nacional. En estos casos, los bienes jurídicos que
constituyen tal soberanía, tal integridad territorial y la existencia misma del
Estado prevalecen sobre el interés también público implícito en la persecución
de los delitos. Es decir, la persecución criminal debe renunciarse para
garantizar la efectividad de aquellos fundamentos mismos de la organización
política.
De esta manera, para la Corte la definición del concepto de “seguridad
exterior del Estado” viene dada por los mismos términos constitucionales.
Es cierto, sí, que los servicios de seguridad fueron confiados por el
constituyente de manera exclusiva al Jefe de Estado, como jefe supremo de las
Fuerzas Armadas, con el fin de que pueda cumplir con su obligación de “proveer
a la seguridad exterior de la República”. Es cierto también que al jefe de
Estado le corresponden facultades discrecionales para evaluar cuándo
determinada circunstancia constituye una amenaza para dicha seguridad exterior,
y competencias para responder con acciones concretas destinadas a defender al
Estado en esa situación.  No obstante, de todo lo anterior no se desprende ni
que el término “seguridad exterior del Estado” sea absolutamente
indeterminado, pues como se vio hace referencia a precisos aspectos señalados
expresamente en la propia Constitución, ni tampoco que, dentro del ejercicio
concreto de la acción penal, al  Ejecutivo le corresponda intervenir en los
procesos para definir cuándo el procedimiento penal pueda significar una
amenaza para la seguridad exterior del Estado, asunto que en todo caso queda
librado a la decisión del fiscal, sujeto al control de juez de garantías.
Por todo lo anterior la Corte descarta los dos fundamentos centrales
de la presente acusación, a saber la vaguedad y amplitud del concepto
“seguridad exterior del Estado” contenida en el numeral 9° del artículo 324
de la Ley 906 de 2004, y la indebida injerencia del ejecutivo en la órbita de
la independencia funcional de la Fiscalía. En tal virtud, no prospera el cargo.
7.4 Numeral
15
7.4.1
Texto del numeral
“15. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas
sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución
alternativa adecuada a los intereses de las víctimas.
7.4.2
Cargos de la demanda
Afirma
aquí la demanda del ciudadano Gallón Giraldo que “la valoración acerca de
cuándo la persecución penal de un delito comporta “problemas sociales más
significativos” deja un amplísimo margen de discrecionalidad al fiscal, al
tiempo que permite que autoridades  distintas de las judiciales intervengan en
la decisión judicial para señalar cuándo se presentan los supuestos de hecho para
la aplicación de la causal”. Lo anterior impide cumplir las obligaciones
del Estado en materia de administración de justicia, aparte de que resulta
contrario al principio de independencia judicial.
De otra
parte, el numeral acusado conduce a la violación del derecho de igualdad ante
la ley, pues se dará un tratamiento diferenciado a algunas de las personas
sometida a investigaciones penales, sin que ese trato se encuentre justificado
constitucionalmente.
Adicionalmente,
esta causal no indica qué delitos pueden quedan cobijados bajo este supuesto,
por lo cual podría ser aplicada en relación con delitos graves, como las
violaciones los derechos humanos o al derecho internacional humanitario. Y a
pesar de que se prevé que exista una solución adecuada a los interese de las
víctimas, tal tipo de violaciones no pueden dejar de ser investigadas y
perseguidas por el Estado. Por todo lo anterior, el numeral desconoce el
derecho a la igualdad, el deber de garantizar la efectividad de os derechos y
el principio de independencia y autonomía de la rama judicial.
7.4.3.
Intervenciones en torno del numeral 15
En lo
relativo a la demanda dirigida en contra del numeral 15, que autoriza la
aplicación del principio de oportunidad cuando la persecución comporte “problemas
sociales más significativos”, la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
del Rosario sostiene que esta causal “responde a necesidades sociales actuales
en las que el derecho penal no debe convertirse en una camisa de fuerza con
relación a intereses superiores que pueden salvaguardarse de maneras distintas
a la vía penal”.
Por su
parte, la intervención del Ministerio del Interior y de Justicia explica que se
trata de un concepto jurídico indeterminado de valor, lo cual no se deriva en
ausencia de un significado preciso. Esta clase de conceptos se estructura con
base en criterio flexibles pero no arbitrarios.
Finalmente,
la Fiscalía sostiene que “en materia de principio de oportunidad no puede
pretenderse que la totalidad de los criterios que deben tener en cuenta tanto
el fiscal como el juez de control de garantías se encuentren previstos en la
norma”.
7.4.4 Concepto del Ministerio Público
respecto del numeral 15.
En cuanto al
numeral 15 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, que señala que el principio
de oportunidad se aplicará “cuando la persecución penal de un delito
comporte problemas sociales más significativos, siempre y cuando exista y se
produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas”,
el Ministerio Público comparte las inquietudes del ciudadano Gallón Giraldo,
por lo cual propugna por su inconstitucionalidad. En efecto, coincide con el
demandante en cuanto a que “el texto legal utiliza términos de contenido
incierto e indeterminado que permiten al fiscal darle el alcance que
subjetivamente le parezca”.
Lo primero que
se pregunta la Procuraduría es “qué circunstancias o situaciones pueden
incluirse en el concepto de problemas sociales”. Al respecto observa que “la
norma no ofrece parámetros claros para definir el alcance de la citada
expresión... Tampoco es clara la disposición al señalar respecto de qué
fenómeno o situación debe ser más significativo el problema social, si frente
al delito o en relación con los problemas que puedan derivarse para el imputado,
la víctima o la comunidad por el ejercicio de la acción penal.”
Por lo anterior,
la falta de concreción de la disposición puede llevar a encuadrar en esta
causal innumerables situaciones, eliminando completamente el carácter
excepcional del principio de oportunidad, declarado en el artículo 250
constitucional, así como el principio de legalidad, poniendo así mismo en
peligro la vigencia del derecho a la igualdad.
7.4.5 Consideraciones de la Corte en
torno del numeral 15
7.4.5.1 En
relación con la anterior disposición, el ciudadano Gallón Giraldo esgrime un
cargo conforme al cual la expresión “problemas sociales más significativos”
deja un amplísimo margen de discrecionalidad al fiscal, al tiempo que permite
que autoridades  distintas de las judiciales intervengan en la decisión
judicial para señalar cuándo se presentan los supuestos de hecho para la
aplicación de la causal. Lo anterior propiciaría la violación del derecho a la
igualdad, pues a unas personas sometidas a investigaciones penales se les daría
un trato diferente que a otras, dependiendo de lo que el fiscal del caso estime
que significa la mencionada expresión. Así mismo, se daría un trato diferente a
las respectivas víctimas, las cuales a pesar de que serían reparadas, no
tendrían la posibilidad de conocer la verdad ni de que se les hiciera justicia.
Por todo lo anterior, el numeral 15 vulnera el derecho a la igualdad, el deber
de garantizar la efectividad de los derechos y el principio de independencia y
autonomía de la Rama Judicial.
7.4.5.2 En
relación con lo anterior, la Corte encuentra que el presente cargo tampoco está
llamado a prosperar. En efecto, a pesar de que la expresión “problemas
sociales más significativos” es de contenido general y abstracto, es
posible determinar su significación, es decir, su campo de aplicación a
situaciones concretas por parte del fiscal.
La investigación
histórica de los antecedentes de la reforma constitucional que incorporó a
nuestro sistema jurídico el principio de oportunidad revela que precisamente
una de las razones de justificación de la renuncia a la persecución penal se
configura cuando se presentan “conflictos sociales” que, a pesar de
involucrar conductas que materialmente podrían ser objeto de adecuación típica,
no alcanzan a vulnerar los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal.
Ciertamente, ya
la Corte, al examinar los antecedentes históricos de la adopción del principio
de oportunidad penal en la reforma constitucional acogida mediante el Acto legislativo
03 de 2002, reparó en lo siguiente:
“En el texto del  “Proyecto
de Acto Legislativo 237 de 2002 Cámara. Por el cual se
modifican los artículos 234, 235, 250 y 251 de la Constitución Política”[73],
se expusieron los siguientes motivos: ( i ) se trata de un principio que se
viene aplicando “en forma larvada”, mediante figuras procesales tales como las
preclusiones que dicta el fiscal cuando hay conciliación, por indemnización
integral, desistimiento, transacción o bien aplicándolo en la sentencia
anticipada o audiencia especial; ( ii ) existen numerosos conflictos
sociales que no alcanzan a vulnerar materialmente bien jurídicos lo que haría
innecesaria la intervención del Estado en tanto en cuanto no hay lesión ni
potencialmente afectación real antijurídica;” (Negrillas y subrayas
fuera del original)
Nótese cómo el mismo constituyente consideró que había “problemas
sociales” que hacían innecesaria la persecución penal. Y agregó otros
ingredientes que hacen posible determinar a qué alude la expresión “problemas
sociales más significativos”, contenida en el numeral 15.  Ciertamente
agregó que se trataba de comportamientos “que no alcanzaban a configurar una
vulneración material de bienes jurídicos”, es decir, entiende la Corte, de
conductas susceptibles de adecuación típica que dudosamente llegan a ser
materialmente antijurídicas, pues encuentran justificación dentro del contexto
de las circunstancias en que se llevan a cabo, que son las de un problema
social significativo.
Ahora bien, por “problema”
debe entenderse el “conjunto de hechos o circunstancias que dificultan
la consecución de algún fin”[74]; en este caso tales
hechos o circunstancias son de naturaleza social, es decir
pertenecientes o relativos a la sociedad, lo que equivale a ser concernientes a
un grupo relativamente amplio de personas en el nivel local o nacional. Es
decir, los problemas sociales a que alude el numeral bajo examen trascienden el
ámbito de lo privado y personal. Se trata de situaciones de reacción social
ante determinadas circunstancias históricas, que aunque como se dijo pueden
llegar a involucrar la realización de conductas típicas, constituyen una
expresión de inconformidad colectiva justificada por las circunstancias, que
dudosamente implican antijuridicidad. Piénsese por ejemplo en marchas, paros,
protestas ante evidenciables problemas colectivos como la falta de servicios
públicos, los constantes atentados contra la paz, el desplazamiento, etc.
Evidentemente no se trata de proteger la impunidad, ni las formas graves de
reacción antijurídica que se presentan en las protestas sociales, sino de
permitir al fiscal hacer una ponderación entre el interés colectivo implícito
en la persecución criminal, de un lado, y el interés también público en
restituir la paz social alterada, de otro.
Por otra parte,
el numeral 15 califica los problemas sociales indicando que deben ser “mas
significativos”. Esta calificación, al parecer de la Corte, quiere decir
dos cosas: primero que se trata de problemas sociales de contundente gravedad o
“significación”, es decir de aquellos que, conforme a la experiencia colectiva,
impiden gravemente la consecución de los fines comunes. Y en segundo lugar, las
expresión “mas significativos” indica que la persecución de las
conductas punibles llevadas a cabo dentro de tales circunstancias de reacción
social tendría como efecto agravar mayormente la situación conflictiva.
Finalmente,
el mismo numeral 15 aporta otros ingredientes determinantes de la expresión “problemas
sociales mas significativos”, pues condiciona la aplicación de la causal a
que “exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los
intereses de las víctimas.”
Así las cosas,
de lo que hasta ahora se ha dicho se tiene que la determinación de la expresión
“problemas sociales mas significativos” viene dada por los siguientes
elementos interpretativos, que provienen, bien de los antecedentes históricos
del Acto Legislativo 03 de 2002, bien del mismo tenor de la disposición:
-  Se trataba de
comportamientos “que no alcanzaban a configurar una vulneración material de
bienes jurídicos”.
- Se trata de
situaciones de reacción social ante determinadas circunstancias históricas, que
aunque pueden llegar a involucrar la realización de conductas típicas,
constituyen una expresión de inconformidad colectiva justificada por las
circunstancias, que hacen discutible la presencia de antijuridicidad.
- No se trata de
proteger la impunidad, ni las formas graves de reacción antijurídica que se
presentan en las protestas sociales, pues aquí sí hay evidente vulneración
material de bienes jurídicos .
-  Se trata de
problemas sociales, es decir, que trascienden el ámbito de lo
privado y personal.
- Se trata de
circunstancias en que la persecución de las conductas punibles llevadas a cabo
dentro de la reacción social tendría como efecto agravar la situación
conflictiva.
- En
cualquier caso debe existir y producirse “una solución alternativa
adecuada a los intereses de las víctimas.”
De todas
maneras, la Corte pone de presente que la naturaleza de la causal implica
otorgar la fiscal un margen de apreciación valorativa, pues no es posible que
el legislador de manera anticipada prevea en forma absolutamente  particular y
concreta toda la infinita gama de problemas sociales que darían lugar a la
aplicación de la causal. Es decir, la naturaleza del asunto exige legislar de
manera general y abstracta, lo cual no implica necesariamente la imposibilidad
de determinar el sentido de la expresión legislativa, a la hora de aplicarla a
los casos concretos.
Ahora bien, la
justificación de la causal de aplicación del principio de oportunidad penal “cuando
la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más
significativos” encuentra su asiento en los principios del “derecho
penal mínimo”,  que señalan el carácter del derecho penal como última
ratio. En efecto, esta Corte ha hecho ver que el principio de
proporcionalidad limita la libertad de configuración del legislador en materia
punitiva, y que “sólo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado,
esto es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales,
garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y la
solidaridad humanas”[75]. Por esta razón, ha
dicho también que “el Estado debe evitar la criminalización de conductas,
cuando tenga otros medios menos lesivos que el derecho penal para proteger los
bienes jurídicos que pretende amparar”.[76] En el
mismo orden de ideas, en la sentencia en cita agregó:
“Y es que en un Estado social de derecho, fundado en la dignidad
humana y en la libertad y autonomía de las personas (CP arts 1º, 5º y 16)
resulta desproporcionado que el Legislador opte por el medio más invasivo de la
libertad personal, como es el derecho penal, cuando cuenta con instrumentos
menos lesivos de estos derechos constitucionales, para amparar los mismos
bienes jurídicos. El derecho penal en un Estado social de derecho está entonces
también limitado por el principio de necesidad, pues tiene el carácter de última
ratio. En consecuencia, resultan inconstitucionales aquellas penalizaciones
que sean innecesarias. Así lo reiteró recientemente esta Corte, en la
sentencia  C-647 de 2001, MP Alfredo Beltrán Sierra, fundamento 4º, en donde
señaló que “el derecho penal en un Estado democrático sólo tiene
justificación como la ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la
pacífica convivencia de los asociados”.
Así pues, la
causal de aplicación del principio de oportunidad penal “cuando la
persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos”  descansa
en el principio de proporcionalidad, que llama a no sancionar penalmente sino
aquellas conductas que realmente constituyan una amenaza para la convivencia
pacífica, y no un reclamo social justificado.
Ahora bien, en
la aplicación del numeral bajo examen el fiscal debe motivar específicamente la
decisión, tener en cuenta los supuestos fácticos y exponer por qué la
persecución penal produciría mayores problemas sociales que la falta de
ejercicio de la acción penal. En todo caso, esta decisión del fiscal siempre
estará sujeta a la revisión del juez de control de garantías y a la intervención
del Ministerio Público.
7.5 Numeral
11
7.5.1 Texto del numeral
“11. Deterioro del objeto material. Cuando en delitos contra
el patrimonio económico, el objeto material se encuentre en tan alto grado de
deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la
ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio
beneficio.
7.5.2 Cargos de la demanda
La
demanda incoada por el ciudadano Gallón Giraldo hace ver que el numeral 11
permite que se aplique el principio de oportunidad en casos en los cuales el
bien objeto material del delito esté muy deteriorado, pero no define cuándo hay
un “alto grado de deterioro”, dejando un margen de apreciación demasiado
amplio en manos del fiscal. Al parecer del actor, debería consultarse a la
víctima sobre la decisión de ejercer o no la acción penal en este supuesto, y
en todo caso debería ser reparada. De otra forma, el fiscal estaría decidiendo
en forma arbitraria sobre el derecho de la víctima, lo cual desconoce el deber
de garantía del Estado y el derecho de los ciudadanos a acceder a la
administración de justicia en condiciones de igualdad.
7.5.
3. Intervenciones en torno del numeral 11
En lo
relativo a la acusación que recae sobre el numeral 11, que autoriza la
aplicación de la oportunidad penal cuando el objeto material del delito acusa
alto grado de deterioro, la Universidad del Rosario sostiene que el cargo de
inconstitucionalidad no tiene asidero, por cuanto prescinde de considerar las
normas de la misma Ley relativas a los derechos de las víctimas.
Por su
parte la Fiscalía estima que si un objeto se encuentra en esas circunstancias
se debe al descuido de su propietario, por lo cual el numeral consagra una
causal razonable, dado que en tal situación no es admisible que se dé
aplicación al procesamiento penal.
7.5.4
Concepto del Ministerio Público respecto del numeral 11
En cuanto al
numeral 11 del artículo 324 el concepto del
Ministerio Público afirma que “la intensidad del nexo existente entre la
cosa y el titular del derecho, que a su vez determina la importancia que da
éste al bien jurídico lesionado o puesto en peligro, es un aspecto fáctico no
normativo, que necesariamente debe establecerse mediante el análisis de las
circunstancias en que se hallaba la cosa y su representatividad patrimonial
para la víctima atendiendo a las condiciones económicas de ésta.”
7.5.5 Consideraciones de la Corte en torno del numeral 11
7.5.5.1. Respecto de este numeral, se formulan dos cargos de
inconstitucionalidad así:
a. La disposición no define cuándo hay un “alto grado de
deterioro”, dejando un margen de apreciación demasiado amplio en manos del
fiscal.
b. Debería consultarse a la víctima sobre la decisión de ejercer o
no la acción penal en este supuesto, y en todo caso debería ser reparada. De
otra forma, el fiscal estaría decidiendo en forma arbitraria sobre el derecho
de la víctima, lo cual desconoce el deber de garantía del Estado y el derecho
de los ciudadanos a acceder a la administración de justicia en condiciones de
igualdad.
7.5.5.2. En relación con los anteriores cargos, la Corte estima lo
siguiente: El numeral acusado consagra una causal de aplicación del principio
de oportunidad penal que opera en circunstancias que podrían catalogarse como
una modalidad  de los llamados “delitos bagatela”.  En estos casos, como en los
que aparecen regulados en el numeral 12, cuya constitucionalidad se estudió
precedentemente, existe una tensión entre la obligación estatal de perseguir
los delitos y la necesidad de racionalizar la utilización del aparato estatal
requerido para ello, tensión que se resuelve a favor de la racionalización en
el uso de los recursos materiales y personales destinados a la persecución
criminal, atendiendo a la poca relevancia que el comportamiento ilícito
presenta en el caso concreto. Esta poca relevancia puede provenir de múltiples
factores, y en el caso del numeral 11 bajo estudio, el criterio escogido por el
legislador ha sido el “alto grado de deterioro” que el objeto material
de un delito contra el patrimonio económico presenta, respecto de su titular.
El demandante estima que la expresión “alto grado de deterioro”
acusa un nivel fuerte de indeterminación que tolera un excesivo espacio para la
discrecionalidad del fiscal. A juicio de la Corte ello no es así, por varias
razones que provienen del lenguaje utilizado para describir la causal: En
primer lugar, el legislador se ocupa de señalar expresamente el grado de
deterioro que debe presentar el objeto material, calificándolo de alto.
En tal virtud, debe entenderse que dicho objeto debe estar muy
deteriorado, esto es muy estropeado o muy menoscabado con miras
al cumplimiento de su fin propio. En otras palabras, tal objeto debe
presentarse como casi inservible. De otro lado, el nivel de deterioro también
debe apreciarse en relación con el titular del objeto material del delito, pues
el legislador dice debe evaluarse “respecto de su titular”. Así, el
fiscal tiene que tener en cuenta este otro elemento subjetivo, de manera tal
que el deterioro del objeto se sopese valorando las circunstancias personales
de la víctima. Habrá de preguntarse entonces qué tanta valía puede tener dicho
objeto para su titular, a pesar del deterioro que acusa. De esta manera,
el ámbito de las facultades discrecionales del fiscal para evaluar el deterioro
del objeto material sí se encuentra delimitado, en cuanto el concepto jurídico
indeterminado “alto grado de deterioro” de un lado responde a criterios
objetivos de experiencia (lo que socialmente se entiende por objeto casi
inservible), y también a criterios de valor subjetivo (la mayor o menor
importancia relativa que el titular concreto del objeto material del delito le
asigne al mismo dadas sus circunstancias personales). Finalmente, la Corte hace
ver que la valoración de esos dos asuntos no es posible de ser establecida a
priori y de manera general, impersonal y abstracta por el legislador, luego
es la naturaleza de las cosas la que obliga a conferir en cierto grado
competencias valorativas al fiscal. Por todo lo anterior, la acusación de
inconstitucionalidad por excesiva indeterminación del concepto “alto grado
de deterioro” se despachará como improcedente.
En cuanto al
segundo de los cargos esgrimidos en contra del numeral 11, conforme al cual la
disposición no prevé que se consulte a la víctima sobre la decisión de ejercer
o no la acción penal en este supuesto, ni prevé que ella deba ser indemnizada,
la Corte, como en el caso en que este mismo cargo común se ha esgrimido en
contra de otros numerales del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, estima que el
mismo no es suficiente en cuanto, por partir de una lectura aislada de la
disposición acusada, que no tiene en cuenta lo prescrito en los artículos 11,
137 y 326 y siguientes  de la misma Ley[77], deja de
analizar asuntos que son determinantes para establecer la oposición normativa
que se pretende dilucidar. A juicio de la Corte, el demandante tenía que
cumplir con el deber de exponer por qué estos últimos artículos no representan
una garantía suficiente para los  derechos de las víctimas en el caso concreto
del numeral 11 bajo estudio. Al no haberlo hecho, la acusación es
sustancialmente inepta, de modo que la Corte se abstiene de analizarla.
7.6.
Parágrafo 1° (parcial)
7.6.1
Texto del parágrafo. (Se subraya la parte
parcialmente acusada)
“Parágrafo 1°. En los casos previstos en los numerales 15 y
16, no podrá aplicarse el principio de oportunidad a los jefes,
organizadores o promotores, o a quienes hayan suministrado elementos para su
realización.
7.6.2 Cargos de la demanda
Sostiene
la demanda que la responsabilidad que les cabe a los jefes, organizadores o
promotores, o a quienes aportan elementos para la realización de un delito,
hace que la aplicación de la excepción que consagra el parágrafo 1°, solamente
en los eventos de los artículos 15 y 16 (este último numeral fue declarado
inexequible mediante sentencia C-673 de 2005), resulte contraria al deber del
Estado de garantizar los derechos y de administrar justicia, para lograr el
esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas.
Es
decir, para el demandante los jefes y cabecillas de una organización
delincuencial en ningún caso deben ser beneficiarios del principio de
oportunidad. Pues si el factor determinante para excluir a ciertas personas
como destinatarias de la causal de aplicación del principio de oportunidad es
la mayor reprochabilidad penal por el grado de participación en los hechos, no
habría justificación para establecer esta exclusión solamente en los casos de
las causales de los numerales 15 y 16[78]. En especial, que la
norma no exceptúe la aplicación de dicho principio en los supuestos regulados
por los numerales 5°, 6° y 9° del artículo 324[79] viola la
Constitución, en cuanto implica un desconocimiento del deber del Estado de
garantizar los derechos y administrar justicia, al permitir la extinción de la
acción penal con base en criterios muy amplios y exonerar a quienes tienen
mayor responsabilidad. Por consiguiente, el demandante dice que “si los
numerales 5°, 6° y 9° fueran declarados exequibles, el principio de oportunidad
en relación con los jefes, organizadores o promotores no debería aplicarse
respecto de las causales previstas en esos numerales, como tampoco respecto de
los demás numerales del artículo 324.”
7.6.3. Intervenciones en torno del
Parágrafo 1°:
En
cuanto al Parágrafo 1° del artículo 324,  la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario encuentra que la prohibición de aplicar el principio de
oportunidad penal solamente respecto de los jefes y cabecillas en el caso de
los delitos a que se refiere el numeral 15 (aquellos cuya persecución comporte
problemas sociales más significativos) es razonable, y el trato diferencial
tiene plena validez a la luz del derecho a la igualdad y al test de
proporcionalidad creado por la jurisprudencia.
La
Fiscalía arguye que la demanda no explica por qué razón la prohibición debe
extenderse a las demás causales, por lo cual el cargo no se encuentra
adecuadamente sustentado, y debe llevar a un fallo inhibitorio.
7.6.4
Concepto del Ministerio Público respecto del Parágrafo 1°
En cuanto a la
acusación que recae sobre el Parágrafo 1° del artículo 324 de la Ley 906 de
2004, el Ministerio Público, consecuente con su solicitud de declarar
inconstitucional el numeral 15, solicita a la Corte Constitucional inhibirse de
dictar un pronunciamiento respecto de la exequibilidad del Parágrafo 1°, por
carencia actual de objeto.
Ahora
bien, si la Corte no accediera a la solicitud de declarar inexequible el
numeral 15, la vista fiscal opina que sería necesaria una precisión, “para
ajustar su contenido a la razonabilidad y la proporcionalidad que debe
guardarse en la labor legislativa, con el fin de salvaguardar los derechos
constitucionales.” Entra entonces el concepto a explicar que aunque es
razonable que el legislador excluya como destinatarios de la oportunidad penal
a los jefes, organizadores o promotores del punible en razón al mayor grado de
responsabilidad, y que no existe obstáculo constitucional para que tal
limitación sólo afecte la aplicación de determinadas causales (en concreto la
del numeral 15) y no para todas, dado que de esta forma el legislador
racionaliza y concreta el carácter excepcional del principio de oportunidad al
tiempo que permite su ejercicio en beneficio de la administración de justicia,
sin embargo, estas consideraciones no pueden hacerse respecto de la prohibición
de favorecer con el principio a quienes hayan suministrado elementos para la
realización del ilícito, pues aunque este aspecto hace a la persona partícipe
(cómplice) de la conducta, no quiere decir que su responsabilidad frente a la
consumación del delito sea de la misma entidad que la de quienes promueven,
determinan, organizan y dirigen la consumación de la infracción penal. Por lo
tanto, concluye que la prohibición fijada respecto de quienes suministren
elementos para la realización del delito carece de justificación y rompe el
principio de igualdad.
En tal virtud,
como petición subsidiaria el Ministerio Público solicita a la Corte
Constitucional declarar exequible el parágrafo 1°, excepto la expresión “quienes
hayan suministrado elementos para su realización”.
7.6.5 Consideraciones de la Corte en torno del Parágrafo
1°:
En contra del Parágrafo 1° el ciudadano Gallón Giraldo aduce que
prohibir la aplicación del principio de oportunidad penal respecto de los
jefes, organizadores o promotores de un delito, o de quienes hayan suministrado
elementos para su realización, solamente en relación con los casos previstos en
los numerales 15 y 16, resulta contraria al deber del Estado de garantizar los
derechos y de administrar justicia, para lograr el esclarecimiento de la verdad
y la reparación de las víctimas. Es decir, para el demandante los jefes y
cabecillas de una organización delincuencial en ningún caso deben ser
beneficiarios del principio de oportunidad. Agrega que, en especial, el que la
norma no exceptúe la aplicación de dicho principio en los supuestos regulados
por los numerales 5°, 6° y 9° del artículo 324[80] viola la
Constitución.
En relación con la anterior acusación la Corte observa que para
estudiarla cabalmente sería menester conformar dos unidades normativas. En
efecto, en diversas oportunidades la Corte ha tenido la oportunidad de explicar
en qué consiste la unidad normativa, noción que, en sentido contrario, equivale
a la de autonomía normativa. En un sentido lato o amplio del concepto, la Corte
ha entendido que se presenta la unidad normativa cuando no es posible
pronunciarse respecto de una norma expresamente demanda, sin referirse también
a la constitucionalidad de otras disposiciones con las cuales se encuentra
íntimamente relacionada. Sin embargo, esta íntima relación entre las normas no
es cualquier tipo de relación, sino aquella que hace que sea “imposible
estudiar su constitucionalidad sin analizar las otras disposiciones”.[81]
En este sentido
ha dicho la Corporación:
“Ahora bien, en determinados casos, la Corte debe estudiar una
proposición normativa que fue acusada por un ciudadano, pero frente a la cual
resulta materialmente imposible pronunciarse sobre su exequibilidad o
inexequibilidad sin analizar globalmente los elementos esenciales del conjunto
normativo del cual ella forma parte. En estos eventos, y con el fin de evitar
un pronunciamiento inhibitorio, es válido que la Corte proceda a integrar la
unidad normativa, siempre y cuando ello sea estrictamente necesario para
examinar en debida forma las acusaciones formuladas en la demanda.”[82]
En la presente oportunidad, en primer lugar la Corte estima que la
expresión parcialmente acusada no puede ser estudiada aisladamente del resto
del Parágrafo 1°. Lo anterior por cuanto constituye junto con dicho parágrafo
lo que la jurisprudencia ha llamado una unidad normativa. En efecto, el alcance
regulador de la expresión “En los casos previstos en los numerales 15 y 16”
sólo se comprende con la lectura armónica del resto del Parágrafo 1°, por lo
cual no podía haber sido demandada aisladamente, o al menos la Corte no la
puede estudiar si no estudia el texto completo del Parágrafo 1°. Es decir, tal
expresión no tiene un sentido regulante propio y autónomo, sino que su
verdadero entendimiento se deduce del contexto en el que se encuentra insertada.
Pero de otro lado, la Corte también observa que el parágrafo 1°
íntegramente considerado constituye a su vez una unidad normativa junto con lo
que actualmente dispone el numeral 15 del artículo 324, y con lo que disponía
el numeral 16 el mismo artículo antes de que fuera declarado inexequible por
mediante la Sentencia C-673 de 2005[83]. En efecto, uno de los
casos en los cuales se presenta el fenómeno de la unidad normativa se da
cuando, por su contenido regulador, no es posible pronunciarse respecto de una
norma expresamente demandada, sin referirse también a la constitucionalidad de
otras disposiciones con las cuales se encuentra íntimamente relacionada. [84]
En este caso, no es posible hacer una pronunciamiento respecto del Parágrafo
1°, sin referirse a la constitucionalidad de los numerales 15 y 16, en relación
con los cuales tal Parágrafo establece una excepción concerniente a la
posibilidad de aplicar el principio de oportunidad penal.
Ahora bien, como se acaba de decir, el numeral 16 del artículo 324
fue declarado inexequible mediante la Sentencia C-673 de 2005[85],
lo cual hace que la mención que en el parágrafo primero del artículo 324 se
hace de dicho numeral carezca hoy de sentido, pues ha sido retirado del
ordenamiento.
En cuanto a la remisión al numeral 15, según se examinó en líneas
anteriores dicho numeral 15 no acusa el problema de indeterminación que le
achaca la demanda, por lo cual en la parte resolutiva de la presente sentencia
será declarado exequible. En tal virtud, la acusación contra el parágrafo 1°
debe entenderse referida únicamente a la remisión que en él se hace a este
numeral 15.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte entra a estudiar el cargo
planteado en la demanda.
Este cargo esencialmente consiste en afirmar que si el factor
determinante para excluir a ciertas personas como destinatarias de la causal de
aplicación del principio de oportunidad es la mayor reprochabilidad penal por
el grado de participación en los hechos, no habría justificación para
establecer esta exclusión solamente en el caso de la causal del numeral 15. Es
decir, dicha exclusión debería operar en todas las causales del artículo 324 y
no solo en esta.
Así
pues, este cargo reposa en la consideración según la cual los jefes y
cabecillas de una organización delincuencial en ningún caso deben ser
beneficiarios del principio de oportunidad. Sin embargo, la Corte estima
que de la Constitución Política no emana una premisa según la cual el mayor
grado de responsabilidad tenga que ser, en todos los casos, un factor
determinante de la imposibilidad de aplicar el principio de oportunidad penal.
Al respecto obra la libertad de configuración del legislador, que puede
consagrar distintas excepciones para la aplicación del principio de oportunidad
penal, teniendo en cuenta la diversidad de supuestos de hecho a que se refieren
cada una de las causales de aplicación de dicho principio.
En tal virtud, la Corte, teniendo en cuenta que no prosperaron
tampoco los cargos esgrimidos en contra del numeral 15, consecuencialmente
declarará exequible la expresión “En los casos previstos en el numeral 15..”
contenida en el parágrafo 1º del artículo 324 de la ley 906 de 2004.
7.7 Parágrafo 3°
7.7.1
Texto del Parágrafo 3°
“Parágrafo 3°. En ningún caso el
fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad cuando se trate de hechos
que puedan significar violaciones graves al derecho internacional humanitario,
crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el
Estatuto de Roma, y delitos de narcotráfico y terrorismo.”
Sobre
el anterior Parágrafo recaen tanto la demanda del ciudadano Campillo Parra,
radicada bajo el número D-6341, como la del ciudadano Gallón Giraldo, director
de la Comisión Colombiana de Juristas, radicada bajo el número D-6350. El
primero de ellos demanda la totalidad del Parágrafo, y el segundo la expresión “de
acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma”, que se ha subrayado
dentro del texto trascrito.
7.7.2.
Demanda incoada por el ciudadano Carlos Enrique Campillo Parra.
A juicio
del ciudadano Carlos Enrique Campillo Parra, la totalidad del parágrafo 3° del
artículo 324 de la Ley 906 de 2004 desconoce la dignidad humana como principio
a que se refiere el artículo 1° superior, el derecho a la igualdad consagrado
en el artículo 13 de la Carta, el artículo 228 constitucional sobre
independencia de la Rama Judicial y el 250 ibidem sobre aplicación del
principio de oportunidad. Para explicar por qué se produciría esta múltiple
violación de normas constitucionales, expone las siguientes razones:
a.
Violación de la dignidad humana como principio recogido en el artículo 1° de la
Constitución Política. Al parecer del
demandante, la dignidad humana entendida como un principio constitucional
implica que debe protegerse no sólo a la víctima de un delito, sino también al
delincuente. Ello por cuanto la responsabilidad penal se deriva no de lo que la
persona es, sino de lo que hace. Lo que se juzga, por tanto, son las conductas,
que pueden verse afectadas por múltiples elementos subjetivos que pueden llevar
incluso a que la persona, a pesar de haber actuado en contra del ordenamiento,
sea exonerada de responsabilidad. Tal cosa sucede, por ejemplo, cuando existe a
su favor una causal de justificación, o cuando se trata de un inimputable.
Prosigue a
demanda recordando que actualmente afloran múltiples estudios científicos para
explicar la criminalidad desde la perspectiva biológica. Tras hacer una breve
referencia a algunos de ellos, en los cuales se asocia la tendencia
delincuencial a ciertos factores anatómicos o fisiológicos, afirma que el
parágrafo 3° del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, “al negarle al fiscal
la posibilidad de hacer uso del principio de oportunidad por comportamientos
que puedan significar violaciones graves del derecho internacional humanitario,
crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el
Estatuto de Roma, y delitos de narcotráfico y terrorismo, está desconociendo
las implicaciones subjetivas de la conducta humana, sus misterios aún no develados
y, por ende, la dignidad de la persona humana”. Agrega que la dignidad
humana exige que la reprobación penal del hecho esté referida, no a su
materialidad, “sino al sentido subjetivo que el autor confiere a su
comportamiento social, en tanto que sujeto libre.”
Ahora
bien, a juicio del demandante el principio de dignidad humana no permite el
tipo de exclusiones que señala el parágrafo 3°, “porque la dogmática penal
ha evolucionado desde la más absurda represión hasta la nueva dogmática de
prevención”, y porque el fiscal, teniendo en cuenta la historia sicológica
del delincuente y su dignidad personal, debe ser quien decida si es mejor para
la justicia llegar a un arreglo, que empeñarse en adelantar el proceso. Por
tanto, se viola el principio de dignidad cuando a las personas vinculadas a los
delitos que enumera tal parágrafo “se les niega el derecho a reivindicarse
frente a la sociedad, a colaborar con ella y a reparar los daños causados a las
víctimas, que de otra manera no sabrían la verdad a menos que se desplegaran
actividades probatorias intensas.” Este tipo de delincuentes, con la
prohibición del parágrafo 3° del artículo 324, “tiene cerrado el camino para
demostrar ante sus semejantes que su comportamiento fue equivocado y que tiene
derecho al perdón”.
En
conclusión el demandante sostiene que, por respeto a la dignidad humana, el
principio de oportunidad no debe ser negado a quienes resulten vinculados a
procesos por delitos de lesa humanidad, genocidio, terrorismo, narcotráfico o
violaciones la derecho internacional humanitario.
b.
Violación del derecho a la igualdad recogido en el artículo 13 de la
Constitución Política. Para el actor, el
derecho a la igualdad implica que todos los vinculados al proceso penal sean
tratados con la misma regulación, independientemente de la denominación que se
le dé a la conducta que se juzga. No es posible establecer la restricción de
que frente a algún tipo de delitos no opera el principio de oportunidad, porque
quienes sean acusados de tales delitos se verán sometidos a largos juicios,
siendo que lo que pretende el nuevo sistema es la eficacia de la justicia y la
celeridad. Justamente los delitos de alto significado y relevancia penal serán
aquellos en que mas dilación habrá por la dificultad en la aportación de las
pruebas. Agrega que en el campo procesal y en la Administración de Justicia, la
igualdad se logra al disponer que todos sean juzgados por el mismo
procedimiento. Solo excepcionalmente la propia Constitución consagra fueros
especiales.
c.
Violación de los artículos 228 y 250 de la Constitución Política. Estas disposiciones consagran el principio de independencia en la
Administración de Justicia y atribuyen a la Fiscalía General de la Nación
competencia para aplicar el principio de oportunidad. Al parecer del actor, la
independencia de la Fiscalía como aparte de la Rama Judicial no puede ser
limitada sino por la propia Constitución, y no puede el legislador comprometer
dicha independencia restringiéndole sus atribuciones de valorar la aplicación
del principio de oportunidad. No es independiente el funcionario judicial a
quien corresponde valorar tal aplicación, “pero se le excluyen conductas
sobre las cuales es imposible tomar una decisión rápida y oportuna, en defensa
de la dignidad humana, la igualdad y el principio de autonomía e independencia
judicial.” Para el actor, aquí hay una clara interferencia de otra rama del
poder público en el ejercicio de la función judicial.
Finalmente,
el demandante destaca que el ejercicio pleno de la independencia judicial por
parte del fiscal a la hora de aplicar el principio de oportunidad no implica
ausencia de garantías, pues los jueces ejercerán control tanto para las
preclusiones como para la aplicación de dicho principio.
7.7.3
Demanda incoada por el ciudadano Gustavo Gallón Giraldo
Sostiene
la demanda que con la regulación contenida en el parágrafo 3° “el legislador
quiso impedir que se extinguiera la acción penal respecto de los delitos que
consideró de mayor gravedad. Sin embargo, la referencia obligada al Estatuto de
Roma como criterio para identificar los delitos respecto de los cuales no debe
aplicarse el principio de oportunidad podría permitir que conductas punibles
que constituyen violaciones a los derechos humanos o infracciones al derecho
humanitario no se entendieran incluidas en la excepción.”
Explicando
la anterior afirmación, la demanda señala que de acuerdo con el artículo 5° del
Estatuto de Roma, “la competencia de la Corte se limitará a los crímenes más
graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto”. Es
decir, la competencia de la Corte es restringida. Por su parte, el artículo 6°
del mismo Estatuto establece que “se entenderá por “genocidio” cualquiera de
lo actos mencionados a continuación perpetuados con la intención de destruir
total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal”,
y el mismo Estatuto prevé en su artículo 7° que un crimen es de lesa humanidad
si se comete “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la
población civil y con conocimiento de dicho ataque.” De otro lado, como
condición para que un delito sea considerado crimen de guerra, el artículo 8°
señala que debe haberse cometido “como parte de un plan o política o como
parte de la comisión en gran escala de tales  crímenes.”
De lo
anterior, la demanda concluye que “no todas las violaciones a los  derechos
humanos, ni todas las infracciones al derecho humanitario, podrán ser conocidos
por la Corte Penal Internacional”. Así, la excepción introducida por el
Parágrafo 3° para la aplicación del principio de oportunidad indicaría que sólo
aquellos delitos de competencia de esta Corte quedaría excluidos de la
aplicación de tal principio, por lo cual éste podría aplicarse respecto de
algunas graves violaciones a los derechos humanos o infracciones al derecho
humanitario, como un homicidio fuera de combate, una masacre, un acceso carnal
violento o un desplazamiento forzado que no reunieran los elementos para ser
crimen de competencia de la Corte Penal Internacional.
Ahora
bien, a juicio del demandante, extinguir la acción penal respecto de este tipo
de delitos resulta contrario al principio de dignidad humana recogido en el
artículo 1° de la Constitución, al artículo 5° que establece la primacía de los
derechos inalienables de la persona, al artículo 11 sobre inviolabilidad del
derecho a la vida, al 12 sobre prohibición de la desaparición forzada y la
tortura, al 28 referente al derecho a la libertad, y al 93 que señala la
prevalencia de los tratados y convenios sobre derechos humanos. Por último,
indica que es claro que aplicar el principio de oportunidad respecto de
violaciones de los derechos humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario
resulta contrario al deber de garantía del Estado establecido en el artículo 2°
superior, y a la obligación de administrar justicia.  Por lo tanto, concluye el
demandante, “la excepción a la aplicación del principio de oportunidad debe
extenderse a todas las infracciones al derecho internacional humanitario, a
todos los crímenes de lesa humanidad y a todos los genocidios, y no únicamente
a  aquellas conductas que se ajusten a lo establecido por el Estatuto de Roma
que creo la Corte Penal internacional.”
Con
fundamento en estos argumentos, la demanda solicita que se declare la
inexequibilidad de la expresión “de cuerdo con lo dispuesto en el Estatuto
de Roma”, contenida en el parágrafo 3° del artículo 324 de la Ley 906 de
2004. Subsidiariamente solicita declarar la constitucionalidad del parágrafo
3°, condicionada a que en ningún caso el principio de oportunidad pueda
aplicarse respecto de delitos que constituyan una violación a los derechos
humanos o una infracción al derecho humanitario, aun cuando no cumplan con los
requisitos necesarios para ser de competencia de la Corte Penal Internacional.
7.7.4 Intervenciones en torno del Parágrafo 3°
7.7.4.1 Intervención del ciudadano Guillermo Otálora Lozano.
El
ciudadano de la referencia pone de relieve que, respecto del parágrafo 3°,  las
dos demandas acumuladas contienen pretensiones opuestas, toda vez que la del
ciudadano Campillo Parra reclama mayor discrecionalidad para la Fiscalía a la
hora de aplicar el principio de oportunidad, al paso que la de la del ciudadano
director de la Comisión  Colombiana de Juristas solicita una mayor restricción
en la aplicación del mencionado principio.
Explicado
lo anterior, entra a referirse al cargo aducido por el ciudadano Campillo en
contra del parágrafo 3°, conforme al cual dicha norma viola el artículo 228 de
la Carta por cuanto las únicas restricciones válidas a la autonomía de la
Fiscalía para la aplicación del principio de oportunidad serían las que
emanaran directamente de la Constitución. Al respecto que no es cierto que la
Constitución se  la única fuente posible de restricciones a la autonomía
judicial, “entendiendo estas restricciones como los parámetros dados a los
jueces para tomar las decisiones que les competen.” Ello sería como afirmar
que la Constitución es la única fuente de Derecho, y olvidar que conforme al
artículo 230 superior, los jueces están sometidos al imperio de la ley.  De
otro lado, el artículo 250 de la Carta establece el principio de oportunidad
reglada, y expresamente remite a la ley el señalamiento de los casos en que
procede su aplicación. Por lo tanto, no es cierto que la aplicación del
principio de oportunidad solamente implica la ponderación de bienes
constitucionales.
En
cuanto al cargo aducido por el ciudadano Campillo por desconocimiento el
artículo 13 de la Constitución, conforme al cual la gravedad de los delitos no
es un criterio válido para diferenciar entre unas personas y otras para aplicar
el principio de oportunidad, y que dicho trato diferente, además, no es idóneo
para lograr la celeridad del proceso penal, finalidad principal del sistema
acusatorio, el ciudadano interviniente afirma que el principio de oportunidad
no se aplica para hacer más rápido el proceso penal, sino para prescindir del
mismo cuando resulta innecesario y los intereses de la sociedad y de las
víctimas se ven mejor asegurados sin el ejercicio de la ación penal. Ahora
bien, para el caso de los delitos que menciona el parágrafo 3°, el legislador
ha asumido que las violaciones graves de los derechos humanos siempre debe ser
investigada y sancionada. Lo anterior, afirma, resulta acorde con las
obligaciones internacionales del Estado.  Y sobre el principio de igualdad,
estima que, por tratarse de una decisión de política criminal que da prelación
a la investigación de delitos graves relacionados con violaciones de derechos
fundamentales, la Corte debe llevar a cabo un juicio de razonabilidad de
intensidad leve, que debe llevar a considerar que la restricción a la igualdad
no es inconstitucional.
Por
último, la intervención entra a coadyuvar la solicitud del ciudadano que
preside la Comisión Colombiana de Juristas, en el sentido de declarar
inexequible la expresión “de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de
Roma” contenida en el parágrafo 3° del artículo 324 de la Ley 906 de 2004.
Al respecto afirma que esa expresión debe ser retirada del ordenamiento, no
sólo por las razones que aduce la Comisión, sino porque desconoce los artículos
2.5, 13 y 93-4 de la Carta, “al aplicar el Estatuto de Roma de manera
preferente a la legislación nacional en la definición de genocidio”.
Explicando
esta aseveración, sostiene que nuestro Código Penal prevé el delito de
genocidio político,  mientras que el Estatuto de Roma lo excluye de su
definición. Por ende, el genocidio político, bajo la perspectiva de este
Estatuto, es simplemente un conjunto de asesinatos. Así las cosas, la expresión
impugnada por la Comisión permite la aplicación del principio de oportunidad
respecto del genocidio político.
De otro
lado, agrega que la expresión acusada por la Comisión viola los derechos de las
víctimas a la igualdad, la justicia y la reparación, en tanto que “establece
una diferencia injustificada entre las víctimas del genocidio nacional, étnico,
racial o religioso, y las víctimas del genocidio político, pues a las primeras
se les garantiza sin restricciones el derecho a que los presuntos autores sean
procesados, y por consiguiente los derechos a la verdad justicia y reparación,
mientras que las segundas pueden ver esos derechos seriamente limitados por la
aplicación del principio de oportunidad.” La anterior diferenciación,
añade, carece de justificación alguna.
Prosigue
la acusación afirmando que la expresión del parágrafo 3° demandada por la
Comisión viola el principio pro homine, “al aplicar para las víctimas
del genocidio la protección prevista en los tratados internacionales, cuando la
legislación interna establece mayores garantías par las víctimas.” Lo
anterior, por cuanto ese principio exige acudir a las normas más amplias cuando
se trata de reconocer derechos protegidos. Agrega aquí que el Estatuto de Roma “solamente
contiene un estándar mínimo de protección de los derechos humanos, pues se
limita a sancionar las violaciones más graves, y que interesan a todos los
Estados partes conjuntamente.”
Finalmente,
la intervención sostiene la opinión según la cual el Estatuto de Roma resulta
inaplicable en el derecho interno. Lo anterior, por cuanto al autorizar la
adhesión a dicho Estatuto por parte del Estado colombiano, el constituyente
derivado, mediante el Acto Legislativo 02 de 2001, añadió un último inciso al
artículo 93 de la Constitución. Dicho inciso es del siguiente tenor:
“La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales
por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la
Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia
regulada en él”.
Adicionalmente,
al depositar el instrumento de ratificación ante el Secretario de las Naciones
Unidas, el Gobierno Nacional formuló, entre otras declaraciones, la siguiente:
“Colombia,
teniendo en cuenta que el ámbito del Estatuto de Roma se limita exclusivamente
al ejercicio de la competencia atribuida a la Corte Penal Internacional y a la
cooperación de las autoridades nacionales con ésta, declara que ninguna de las
disposiciones del Estatuto de Roma modifican el derecho interno aplicado por
las autoridades judiciales colombianas en ejercicio de las competencias
nacionales que le son propias dentro del territorio de la República de
Colombia.”
De lo
anterior extrae el ciudadano interviniente que ninguna de las disposiciones del
Estatuto de Roma es directamente aplicable en el derecho interno, por lo cual
“la regulación del principio de oportunidad en materia de violaciones a los
derechos humanos, incluyendo el genocidio, ha de regirse por la legislación
interna o por el bloque de constitucionalidad, siempre observando el principio pro
homine, pero no por el Estatuto de Roma, dado que ese convenio no modificó
de ninguna manera las definiciones sobre tipos penales existentes en Colombia.”
7.7.4.2.
Intervención de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
Por
fuera del término legalmente establecido, intervino el ciudadano  Alfredo
Rodríguez Montaña, profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
del Rosario, quien en lo relativo a la constitucionalidad del Parágrafo 3° del
artículo 324 considera que los cargos formulados por el ciudadano Campillo
Parra por vulneración de la dignidad humana no deben prosperar. Lo anterior por
cuanto una persona no ve afectada su dignidad por el sólo hecho de ser
considerada presunta responsable de algunas conductas.  Agrega que tampoco se
desconoce el derecho a la igualdad, pues las personas a que se refiere el
parágrafo 3° están siendo procesadas por delitos diferentes a todos los demás
(genocidio, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad, terrorismo y
narcotráfico), en cuanto se trata de conductas más graves.
Y de
cara a la acusación formulada por el ciudadano Gallón Giraldo, estima que no es
inconstitucional que el parágrafo 3° remita al Estatuto de Roma, por cuanto en
diferentes normas de derecho internacional se permite la aplicación del
principio de oportunidad “aun cuando estemos frente a situaciones establecidas
en el parágrafo demandando”.  Al respecto recuerda que el estatuto de la Corte
Penal Internacional en su artículo 53 consagra el principio de oportunidad.
7.7.4.3.
Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.
Respecto
del parágrafo 3°, la intervención señala que la prohibición contenida en él
obedece a la naturaleza de los delitos a los que se aplica, que constituyen
ofensas contra toda la humanidad. En cuanto a la remisión al Estatuto de Roma
para la definición de lo que ha de entenderse por violaciones graves al Derecho
Internacional Humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio, el
Ministerio  considera que “no es válido pretender como hace el accionante, que
a contrario sensu, todo lo que no se subsuma dentro de la tipificación del
Estatuto de Roma en los términos de este parágrafo está automáticamente
incluido dentro del campo en que el fiscal puede hacer uso del principio de
oportunidad.”
7.7.4.4.
Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
En
relación con la acusación del ciudadano Campillo Parra, conforme a la cual la
prohibición de aplicar la oportunidad penal en el caso de los graves delitos
que menciona esta disposición,  estima que en modo alguno puede pensarse que
desconoce la dignidad el que una persona afronte la investigación, el
juzgamiento y sanción penal por crímenes como lo son las violaciones graves al
Derecho Internacional Humanitario, crímenes de lesa humanidad, genocidio,
terrorismo o narcotráfico. Tampoco es admisible el cargo por desconocimiento
del derecho a la igualdad, pues el legislador puede establecer distinciones con
fundamento en el diferente grado de gravedad de las conductas.
Para la
Fiscalía la prohibición contenida en este parágrafo responde a compromisos
adquiridos con la comunidad internacional, integrados al bloque de
constitucionalidad, que implican que los crímenes a que se refiere la norma no
puedan dejarse de investigar, acusar y sancionar.
7.7.5 Concepto del Ministerio Público:
Para estudiar
las acusaciones formuladas en contra del Parágrafo 3º del artículo 324 de la
Ley 906 de 2004, la vista fiscal recuerda que la demanda del ciudadano Gallón
Giraldo, director de la Comisión Colombiana de Juristas, cuestiona la
proscripción del principio de oportunidad frente a las graves violaciones de
los derechos humanos, los crímenes de lesa humanidad y el genocidio, de acuerdo
con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, porque “la referencia en el parágrafo
3º del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 al Estatuto de Roma indicaría que
sólo aquellos delitos que reúnan los requisitos para ser de competencia de la
CPI serán excluidos de la aplicación del principio de oportunidad, y por tanto
este podría aplicarse respecto algunas graves violaciones a los derechos
humanos o infracciones al derecho humanitario.”
Al
respecto, inicialmente la Procuraduría opina que “la improcedencia del
principio de oportunidad cuando se investiguen conductas delictivas relacionadas
con el tráfico de estupefacientes se aviene con distintas disposiciones de
derecho internacional y compromisos adquiridos por el Estado Colombiano a
través de tratados y convenios internacionales, que consagran la obligación de
los Estados de investigar y sancionar, con penas que resulten proporcionales, a
los autores de tales delitos.”
En relación con
la remisión al Estatuto de Roma para precisar el alcance de las nociones de
violaciones al derecho internacional humanitario, crímenes de lesa humanidad o
genocidio,  el Ministerio Público señala que “la disposición obliga a que el
fiscal que ejerce el poder dispositivo y el juez de garantías que realiza el
control de legalidad, examinen si la conducta investigada está dentro del
catálogo de crímenes de lesa humanidad consagrados en el artículo 7º del
Estatuto de Roma, de crímenes de guerra consagrados en el artículo 8 ídem, o
constituye una de las prácticas que conforme al artículo 6 ejusdem constituye
genocidio”. Agrega que “la remisión cobra importancia y justificación teniendo
en cuenta que el artículo 7º del Estatuto de Roma al ocuparse de los delitos de
lesa humanidad no sólo acoge el contenido de los artículos 6° de la Carta de
Nuremberg, 5° del Tribunal Penal Internacional para la ex - Yugoslavia  y 3°
del Tribunal Penal Internacional para Ruanda sino que incluye otras modalidades
de crímenes (apharheid, ofensas sexuales, etc), restringiendo aún más la
aplicabilidad del principio de oportunidad al ampliar el catálogo de conductas
que constituyen delitos de lesa humanidad, el cual, como lo precisó la Corte en
la sentencia C-578 de 2002 no es limitativo, en cuanto permite considerar como
delitos de lesa humanidad todos aquellos actos que reúnan las condiciones
expresadas en el Estatuto.”
Tras transcribir
y estudiar el contenido normativo de los artículos implicados del Estatuto de
Roma, la vista fiscal explica que “no pueden confundirse ni homologarse los
delitos respecto de los cuales la Corte Penal Internacional tiene competencia,
con aquellos que constituyen infracciones graves a los derechos humanos y al
derecho internacional humanitario y que han sido definidos en las normas
transcritas, dado que el proceso de adecuación típica es apenas uno de los
requisitos para determinar la competencia de dicho tribunal.” Así, “pueden
existir comportamientos que no sean del conocimiento de la Corte Penal
Internacional pero si constituyan graves violaciones a los derechos humanos,
conforme a las definiciones precitadas y por tanto a ellas no sea aplicable el
principio de oportunidad. Por lo expuesto el cargo no está llamado a
prosperar.”
Ahora bien, en
relación con la demandada que contra este mismo parágrafo propuso el ciudadano
Campillo Parra, el Ministerio Público recuerda que la Corte Constitucional en
la sentencia C-578 de 2002, al examinar el Estatuto de Roma afirmó que las
legislaciones internas pueden consagrar figuras como la amnistía, encaminadas a
consolidar la paz y la reconciliación luego de un conflicto, pero que tales
medidas “deben garantizar a las víctimas y perjudicados de una conducta
criminal, la posibilidad de acceder a la justicia para conocer la verdad sobre
lo ocurrido y obtener una protección judicial efectiva”. Por ello, “al
Estado Colombiano le está vedado fijar mecanismos como el principio de
oportunidad con un espectro tan amplio que alcance delitos graves como los
indicados en el referido parágrafo 3º”.
7.7.6     Consideraciones de la Corte respecto del Parágrafo 3°
7.7.6.1 El
problema jurídico que plantean las dos demandas dirigidas contra el Parágrafo
3°:
En contra del
parágrafo 3° del artículo 324 recaen tanto la demanda del ciudadano Gallón
Giraldo, como la del ciudadano Campillo Parra; no obstante, las razones de
inconstitucionalidad propuestas son diferentes; en efecto, para el primero de
ellos la disposición acusada, al disponer que el principio de oportunidad no
resulta aplicable “cuando se trate de hechos que puedan significar
violaciones graves al derecho internacional humanitario, crímenes de lesa
humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y
delitos de narcotráfico y terrorismo”, tolera que conductas punibles que
constituyen violaciones a los derechos humanos o infracciones al derecho
humanitario no se entiendan incluidas en la excepción. Ello por cuanto la
referencia al Estatuto de Roma hace que la excepción  para la aplicación del
principio de oportunidad recaiga sólo sobre los delitos de competencia de la
Corte Penal Internacional, competencia que no abarca todas las violaciones a
los  derechos humanos, ni todas las infracciones al Derecho Internacional
Humanitario. Es decir, para el ciudadano Gallón Giraldo existe la posibilidad
de que la disposición sea entendida en el sentido según el cual no todas las
mencionadas violaciones de derechos queden excluidas de la posibilidad de
aplicación del principio de oportunidad, lo cual resultaría contrario al
principio de dignidad humana recogido en el artículo 1° de la Constitución, al
artículo 5° que establece la primacía de los derechos inalienables de la
persona, al artículo 11 sobre inviolabilidad del derecho a la vida, al 12 sobre
prohibición de la desaparición forzada y la tortura, al 28 referente al derecho
a la libertad, y al 93 que señala la prevalencia de los tratados y convenios
sobre derechos humanos.
Por su parte,
para el ciudadano Campillo Parra el Parágrafo 3° del artículo 324 de la Ley 906
de 2004 desconoce también el principio dignidad humana, el derecho a la
igualdad, el artículo 228 constitucional sobre independencia de la Rama
Judicial y el 250 ibidem sobre aplicación del principio de oportunidad,
pero por razones bien distintas. En efecto, para él la Constitución exige que
el principio de oportunidad no pueda ser negado a quienes resulten vinculados a
procesos por delitos de lesa humanidad, genocidio, terrorismo, narcotráfico o
violaciones la derecho internacional humanitario, pues la exclusión de esta
posibilidad entraña un desconocimiento del derecho a la igualdad, que implica
que todos los vinculados al proceso penal sean tratados con la misma
regulación, independientemente de la denominación que se le dé a la conducta
que se juzga. Por su parte la dignidad humana implica que la reprobación penal
del hecho esté referida, no a su materialidad, sino al sentido subjetivo que el
autor confiere a su comportamiento social, de donde se desprendería que la sola
denominación de la conducta no podría ser un criterio válido para determinar la
aplicación o no aplicación del principio de oportunidad penal.  Finalmente, la
independencia de la Rama Judicial no puede ser limitada sino por la propia
Constitución, y no puede el legislador comprometer dicha independencia
restringiéndole sus atribuciones de valorar la aplicación del principio de
oportunidad, como lo hace en el parágrafo acusado.
Así las cosas,
respecto del Parágrafo 3° del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, el problema
jurídico que plantean las dos demandas acumuladas implicaría establecer si
todas las conductas punibles que constituyen violaciones a los derechos humanos
o infracciones al Derecho Internacional Humanitario o actividades de
narcotráfico o terrorismo deben estar excluidas de la posibilidad de aplicación
del principio de oportunidad penal para suspender, interrumpir o extinguir la
acción penal, o si dicha exclusión entraña un desconocimiento del dignidad
humana, del derecho a la igualdad y del principio de independencia judicial. Si
el anterior interrogante fuere resuelto en sentido positivo, es decir si se
admitiera que todas las violaciones a los derechos humanos o infracciones al
derecho humanitario, o las actividades de narcotráfico y terrorismo deben estar
expresamente excluidas de la posibilidad de aplicación del principio de
oportunidad penal, entonces sería menester definir si el parágrafo acusado, por
remitir al Estatuto de Roma para la definición de lo que ha de entenderse por
violaciones a los derechos humanos o infracciones al derecho humanitario, deja
por fuera conductas que deben ser incluidas dentro de esa definición.
7.7.6.2.
Ineptitud sustancial de la demanda presentada por el ciudadano Campillo Parra
en contra del parágrafo 3° del artículo 324 de la Ley 906 de 2004.
7.7.6.2.1. Tal
y como ha sido explicado por esta Corporación, y según se recordó anteriormente
dentro de esta misma providencia, toda demanda de inconstitucionalidad debe
cumplir ciertos requisitos: en primer lugar, al demandante corresponde hacer “el
señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas”[86],
lo cual no se restringe a indicar o transcribir la norma o normas
constitucionales que ese estiman vulneradas, sino que también exige exponer el
contenido normativo concreto de las disposiciones constitucionales que riñen
con las normas demandadas; es decir, debe el demandante manifestar qué
elementos materiales del texto constitucional son relevantes y resultan
vulnerados por las disposiciones legales que se impugnan. [87]
Además del señalamiento de las normas constitucionales
violadas, en las demandas de inconstitucionalidad deberán presentarse las
razones por las cuales los textos normativos demandados violan la Constitución.[88]
Esta exposición del concepto de la violación implica entonces el explicar con
claridad las razones por las cuales dichos textos se estiman violados. Tal
requisito de claridad supone “seguir un hilo conductor en la argumentación
que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones
en las que se basa.”[89] Adicionalmente,
el concepto de la violación debe incluir razones de inconstitucionalidad
específicas, es decir, no construido a partir de argumentos “vagos,
indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan
concreta y directamente con las disposiciones que se acusan.”[90]
Por otro lado, las razones deben ser ciertas, es decir, deben recaer sobre
una proposición jurídica real y existente, y no sobre una deducida por el
actor.[91]
7.7.6.2.2.
En la presente oportunidad la Corte estima que la demanda del ciudadano
Campillo Parra no cumple con los anteriores requisitos. En efecto, el primer
cargo de inconstitucionalidad que expone aduce que el parágrafo 3° del artículo
324 de la Ley 906 de 2004 es inconstitucional por cuanto del artículo 13 de la
Constitución Política, referente al derecho a la igualdad, emanaría una regla
según la cual todos los sujetos vinculados a los procesos penales deben ser
tratados con la misma regulación, independientemente de la denominación que se
le dé a la conducta que se juzga. Es decir, a juicio del ciudadano tal artículo
de la Carta prohibiría las diferencias de procedimiento penal basadas en la
distinta clase de delitos que se juzgan. No obstante, en su argumentación omite
señalar de qué aparte concreto de dicha norma superior emanaría tal regla.
Tampoco explica por qué no es posible al legislador regular de manera diferente
supuestos de hecho que también son diferentes, pues evidentemente no es la
misma la situación fáctica que da lugar al procesamiento de los distintos
delitos, pues en todos ellos se trata de conductas diferentes, con efectos
dispares en la afectación de distintos bienes jurídicos, de mayor o menor
gravedad en la esfera de los intereses sociales y particulares, etc.
En segundo
lugar el ciudadano Campillo Parra considera que el parágrafo 3° desconoce la
dignidad humana entendida como principio constitucional, pues dicho principio
implicaría que la reprobación penal del hecho esté referida, no a su
materialidad, sino al sentido subjetivo que el autor confiere a su
comportamiento social. Para explicar mejor esta afirmación agrega que el
concepto de dignidad supondría que la responsabilidad penal se deriva no de lo
que la persona es, sino de lo que hace. De esta manera, a juicio de la Corte,
la argumentación resulta ser contradictoria, pues inicialmente afirma que  la
responsabilidad penal debe provenir del sentido subjetivo que el autor confiere
a su comportamiento social, pero a renglón seguido indica que tal
responsabilidad penal debe provenir de lo que la persona hace, es decir de la
materialidad de la conducta. En definitiva, la demanda no es clara
cuando trata de explicar por qué razón la dignidad humana impide prohibir la
aplicación del principio de oportunidad penal en el caso de delitos de extrema
gravedad, pues la argumentación vertida para sostener este aserto, además de
ser contradictoria, es vaga, imprecisa y confusa.
En tercer
lugar, la demanda sugiere que la prohibición de la aplicación del principio de
oportunidad penal en el caso de los delitos más graves que se mencionan en el
parágrafo 3° impediría que las personas procesadas colaboraran con la justicia.
Al parecer de la Corte tal cargo no es cierto[92],
pues olvida que existen normas de la misma Ley acusada que permiten a la  Fiscalía
retirar cargos, o hacer más leves las pretensiones del escrito de acusación, a
cambio de la cooperación del imputado. Desde este punto de vista la demanda
parece confundir el principio de oportunidad, que se aplica cuando la acción
penal es innecesaria y excesiva, con los mecanismos de colaboración con la
justicia y los beneficios reconocidos por ello en la ley.[93]
Finalmente, la
demanda parte del supuesto según el cual del artículo 250 superior se
desprendería que la independencia de la Fiscalía como parte de la Rama judicial
no puede ser limitada sino por la propia Constitución, por lo cual no podría el
legislador comprometer dicha independencia restringiéndole sus atribuciones de
decretar la aplicación del principio de oportunidad. Empero, dado que dicha
norma superior expresamente asigna al Congreso la facultad de señalar en qué
eventos procede la aplicación del principio de oportunidad, la demanda no
expone suficientes argumentos para demostrar que tal norma implicaría que no es
posible excluir conductas delictivas respecto de las cuales no procedería la
aplicación de la mencionada oportunidad penal.
Por todo lo
anterior, la Corte estima que la demanda del ciudadano Campillo Parra está
afectada en todos sus cargos de ineptitud sustancial, por lo cual respecto de
ella proferirá un fallo inhibitorio.
7.7.6.3.
Examen de los cargos de la demanda del ciudadano Gallón Giraldo:
Para este
ciudadano el parágrafo 3° no comprende todas las conductas típicas que
debían quedar excluidas de la aplicación del principio de oportunidad, porque
para el señalamiento de los delitos excluidos, remite a aquellos que son de
competencia de la Corte Penal Internacional según el Estatuto de Roma, y dicho
Estatuto señala a ese Tribunal internacional una competencia restringida que se
limita a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad
internacional en su conjunto. Por eso la remisión a lo que ha de
entenderse por genocidio, crimen de lesa humanidad o crimen de guerra,
según las disposiciones del Estatuto de Roma,  implica que el principio de
oportunidad podría aplicarse respecto de algunas graves violaciones a los
derechos humanos o infracciones al derecho humanitario, que no caen dentro del
ámbito de competencia de la Corte Penal Internacional. Por ejemplo, dice el
actor, “un homicidio fuera de combate, una masacre, un acceso carnal violento o
un desplazamiento forzado que no reúnan todos los elementos del crimen para ser
de competencia de la Corte Penal Internacional podrían quedar legalmente en la
impunidad en aplicación del principio de oportunidad”.
Respecto del
cargo anterior, la Corte observa que, en virtud de la remisión que la norma
acusada hace al Estatuto de Roma, el fiscal, antes de decidir si aplica o no el
principio de oportunidad, tiene que examinar si la conducta está descrita
dentro del catálogo contenido  en los artículos 6° (genocidio), 7° (crímenes de
lesa humanidad) y 8° (crímenes de guerra) del Estatuto de Roma. Ahora bien,
respecto del catálogo de conductas contenidas en esas tres disposiciones, la
Corte aprecia lo siguiente:
En cuanto a los
delitos de  lesa humanidad, en la Sentencia C-578 de 2002[94]
la Corporación concluyó que “las definiciones sobre crímenes de lesa humanidad
que trae el Estatuto protegen la efectividad del derecho a la vida, la
prohibición de torturas y desapariciones, la igualdad y la prohibición de la
esclavitud”. Explicó también que la definición contenida en el Estatuto de Roma
difería de la empleada hasta entonces en el derecho penal internacional, porque
de un lado ampliaba el concepto para incluir expresamente las ofensas sexuales
(distintas a la violación), el apartheid y las desapariciones forzadas, y de
otro aclaraba que tales crímenes se podían cometer en tiempos de paz o de
conflicto armado y no requerían ser cometidos en conexión con otro crimen[95].
Agregó que el Estatuto de Roma en este punto, al dotar al sistema de protección
de derechos humanos con una herramienta adicional para la lucha contra la
impunidad en materia de graves violaciones a los derechos humanos, reiteraba
los compromisos internacionales de Colombia”. Finalmente, la Sentencia en
comento explicó lo siguiente respecto el alcance concreto de la expresión
“crímenes de lesa humanidad”, en el contexto del Estatuto de Roma:
“La definición de
crímenes de lesa humanidad del Estatuto de Roma, está compuesta por seis
elementos:
1) Ataque generalizado o sistemático.[96]
2) Dirigido
contra la población civil.[97]
3) Que implique
la comisión de actos inhumanos. El Estatuto enumera los actos que podrían
constituir crímenes de lesa humanidad dentro del contexto de un ataque:
i) Asesinato[98]
ii) Exterminio[99]
iii) Esclavitud[100]
iv) Deportación o traslado forzoso de población[101]
v) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en
violación de normas fundamentales de derecho internacional[102]
vi) Tortura[103]
vii) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo
forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad.[104]
viii) Desaparición forzada de personas[105]
ix) El crimen de apartheid[106]
x) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen
intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad
física o la salud mental o física.[107]
4) Conocimiento de que se trata de un ataque sistemático o
generalizado contra una población civil;[108]
5) Para los actos de persecución solamente, se ha de tomar en cuenta
los fundamentos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales,
religiosos o de género;
6) El contexto dentro del cual puede ocurrir un crimen de lesa
humanidad puede ser en tiempos de paz, de guerra internacional o de conflicto
interno. No necesariamente se comete en conexión con otro crimen. Una excepción
es el enjuiciamiento de cualquier grupo o colectividad; el cual debe de estar
relacionado con otro acto enumerado en el artículo 7.1, o cualquier otro delito
de la competencia de la CPI.”
En cuanto a los
crímenes de guerra, en el pronunciamiento en comento la Corte encontró que la
definición contenida en el artículo 8° del Estatuto de Roma “recoge violaciones
a los principios y usos fundamentales de la guerra consagradas en los Convenios
de la Haya de 1899 y 1907, de Ginebra de 1925, los Convenios de Ginebra de 1949
y sus dos Protocolos Adicionales, así como definiciones consagradas en otras
normas convencionales sobre el uso de ciertas armas de guerra.” Agregó que “una
de las mayores innovaciones del Estatuto es que éste valoriza la reciente
evolución de jurisprudencia internacional que penaliza los crímenes de guerra
cometidos en conflictos armados internos,[109] de tal
manera que la expresión guerra no se refiere sólo a los conflictos armados de
orden internacional.”[110] Resaltó además que las
definiciones empleadas cobijaban a organizaciones armadas no estatales, de
conformidad con los desarrollos del derecho internacional humanitario, por lo
cual los miembros de grupos armados irregulares, al igual que los integrantes
de la fuerza pública regular, podían ser sujetos activos de estos crímenes.
Por todo lo
anterior, la Corte en la Sentencia C-578 de 2002 concluyó que “las definiciones
sobre crímenes de guerra protegen la efectividad del derecho a la vida
(artículo 11), a la integridad física; el respeto a la prohibición de
desapariciones y torturas (artículo 12), y a la prohibición de la esclavitud
(artículo 17). Igualmente, propenden al cumplimiento de los compromisos
internacionales en materia de respeto al derecho internacional humanitario
asumidos soberanamente por Colombia.”
Respecto del delito de genocidio, en la
Sentencia C-578 de 2002 la Corte encontró que el artículo 6 del Estatuto de
Roma había adoptado en su totalidad la definición de genocidio establecida por
la Convención para la Prevención y Represión del Genocidio de 1948[111],
la cual involucraba los siguientes elementos:
“1) Perpetrar actos contra un grupo nacional, étnico, racial o
religioso, como tal.
2) Tener la intención de destruir a dicho grupo, en parte o en su
totalidad; y
3) Cometer uno o más de los siguientes cinco actos respecto de los
miembros del grupo:
i) Matanza;
ii) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros de
un grupo;
iii) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia
que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
iv) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno de un grupo;
v) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.”
Recordó también
la Sentencia en cita que de conformidad con el Estatuto de Roma, así como con
la Convención contra el Genocidio, éste crimen requería un dolo especial, que
lo distinguía de otros crímenes contra la humanidad, pues debía demostrarse que
la persona había actuado con la intención de destruir un grupo “en su totalidad
o en parte”. Por todo lo anterior, la Corte encontró que el artículo 6° del
Estatuto reafirmaba la inviolabilidad del derecho a la vida (artículo 11, CP),
protegía el pluralismo en sus diferentes manifestaciones (artículo 1° CP), y
garantizaba el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por
Colombia al ratificar la Convención para la Prevención y Castigo del Delito de
Genocidio y otros instrumentos internacionales para la protección de los
Derechos Humanos, así como de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos
I y II de 1977.
Visto lo
anterior, la Corte encuentra que cuando el parágrafo del artículo 324 de la Ley
906 de 2004 señala que en ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio
de oportunidad cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones
graves al derecho internacional humanitario, crímenes de lesa humanidad o
genocidio “de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma” atiende
a los compromisos internacionales de Colombia adquiridos en dicho Estatuto y en
otros convenios internacionales que constituyen obligaciones internacionales
vinculantes para Colombia. (C.P. Art. 9°) Además, al parecer de la Corte la
efectiva persecución y sanción del extenso catálogo de conductas que
quedan cobijadas por los artículos 6°, 7° y 8° del Estatuto de Roma protege
efectivamente la dignidad humana, y los derechos a la vida y la libertad
amparados por la Carta Política. Por eso, el impedir que respecto de ellos se
extinga la acción penal mediante la consagración de la prohibición de aplicar
en tales casos el principio de oportunidad penal es una garantía adicional de
la eficacia de estos derechos.
No obstante,
para el ciudadano Gallón Giraldo  no todas las violaciones a los  derechos
humanos, ni todas las infracciones al derecho humanitario son de competencia de
la Corte Penal Internacional, por lo cual algunas graves violaciones de
derechos quedarían por fuera de la prohibición de aplicación del principio de
oportunidad penal. Al respecto debe decirse que en la Sentencia C-578 de 2002
esta Corporación encontró lo siguiente:  (i) que el artículo 6 del Estatuto de
Roma, relativo al delito de genocidio,” reafirma la inviolabilidad del
derecho a la vida (artículo 11, CP), protege el pluralismo en sus diferentes
manifestaciones (artículo 1 CP), y garantiza el cumplimiento de los compromisos
internacionales adquiridos por Colombia (artículo 9, CP) al ratificar la Convención
de Genocidio y otros instrumentos internacionales para la protección de los
Derechos Humanos,[112] así como
de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos I y II de 1977”[113];[114]
(ii) que las definiciones sobre crímenes de lesa humanidad que trae dicho
Estatuto en su artículo 7° “protegen la efectividad del derecho a la vida,
la prohibición de torturas y desapariciones, la igualdad y la prohibición de la
esclavitud. Igualmente, al dotar al sistema de protección de derechos humanos
con una herramienta adicional para la lucha contra la impunidad en materia de
graves violaciones a los derechos humanos, reiteran los compromisos de
Colombia...”[115]; (iii)
que las definiciones sobre crímenes de guerra contenidas en el artículo
8° del Estatuto de Roma “protegen la efectividad del derecho a la vida
(artículo 11), a la integridad física; el respeto a la prohibición de
desapariciones y torturas (artículo 12), y a la prohibición de la esclavitud
(artículo 17). Igualmente, propenden el cumplimiento de los compromisos
internacionales en materia de respeto al derecho internacional humanitario
asumidos soberanamente por Colombia...”[116]
Por lo anterior,
la Corte estima que la remisión a los citados artículos del Estatuto de Roma
para establecer que el genocidio y los crímenes de lesa humanidad, según son
descritos en el ese Estatuto, quedan excluidos de la posibilidad de aplicación
del principio de oportunidad, constituye  una garantía de que las más graves
violaciones de derechos humanos serán perseguidas y sancionadas. No obstante,
la Corte prosigue el estudio de la norma y de la acusación, para establecer si
dicha garantía es suficiente.
Ciertamente, el demandante menciona
que a pesar de lo anterior, algunos delitos que implican graves violaciones de
derecho humanos podrían quedar excluidos de las definiciones de los artículos
6°, 7° y 8° del Estatuto de Roma, y en tal virtud podrían llegar a ser objeto
de la aplicación del principio de oportunidad penal. A título de ejemplo
menciona concretamente los delitos de desplazamiento forzado, homicidio, acceso
carnal violento, o una masacre. Al respecto al Corte hace ver que algunas de
esta conductas caerían bajo las definiciones de crímenes de guerra, si fueran
cometidas dentro del desarrollo de un conflicto interno. También podrían quedar
comprendidas dentro de la noción de crimenes de lesa humanidad, si se dieran
dentro del contexto de ataques sistemáticos contra la población civil, aunque
ello sucediera por fuera de un conflicto interno o internacional.
En efecto, recuérdese que dentro de
las conductas consideradas como crímenes de guerra por el artículo 8° del
referido Estatuto se penalizan algunas llevadas acabo dentro de conflictos
armados internacionales o internos, incluidos aquí el desplazamiento, los
ataquen indiscriminados contra la población, la violación y el homicidio
intencional. Ciertamente, sobre las conductas que quedan comprendidas en el
concepto de crímenes de guerra, la Sentencia C-578 de 2002 explicó:
“2) El artículo 8.2, literal b) también penaliza otras violaciones
graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados
internacionales. El Estatuto hace una referencia expresa a distintos
instrumentos internacionales, incluidos los de La Haya de 1907, el Protocolo I
Adicional a los Convenios de Ginebra y otros instrumentos que prohiben ciertas
armas, en los se que han definido los actos que se consideran crímenes de
guerra. Estos actos criminales incluyen:[117]
i) Dirigir intencionalmente ataques contra objetos civiles, es
decir, objetos que no son objetivos militares;
ii) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará
pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o
daños extensos, duraderos y graves al medio natural que sean claramente
excesivos en relación con la ventaja militar general concreta y directa que se
prevea;
...
iv) El traslado por la potencia ocupante de parte de su población
civil al territorio que ocupa o la deportación o el traslado de la totalidad o
parte de la población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese territorio;
v) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución
forzada, embarazo forzado, esterilización forzada y cualquier otra forma de
violencia sexual que constituye una violación grave a los Convenios de Ginebra;
...
En cuanto a los crímenes de guerra cometidos durante un conflicto
armado interno, el Estatuto penaliza algunas violaciones a las normas de
guerra cometidas durante los conflictos armados que no tienen carácter
internacional. En todos los casos, la definición de “conflicto armado
interno” tal y como lo establece el Estatuto, no incluye las situaciones de
simples disturbios internos, como motines o actos esporádicos o aislados de
violencia o cualquier acto similar (artículo 8.2, literal d) ER).
También es importante resaltar, que las definiciones empleadas
cobijan a organizaciones armadas no estatales, de conformidad con los
desarrollos del derecho internacional humanitario. En otras palabras, los
miembros de grupos armados irregulares, al igual que los integrantes de la
fuerza pública regular, pueden ser sujetos activos de estos crímenes. Otro
aspecto importante consagrado en el Estatuto de Roma en relación con los
conflictos armados que no tengan carácter internacional, es el hecho de no
incluir las condiciones de control territorial y mando responsable que señala
el Protocolo II, con lo cual se amplía el ámbito de conflictos internos en los
que pueden presentarse este tipo de crímenes.
Los crímenes que se cometan durante los conflictos armados internos
se dividen en dos párrafos. En primer lugar, el artículo 8.2, literal c)
penaliza los actos enumerados en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de
Ginebra, los cuales tratan sobre estas graves violaciones. La siguiente lista
de crímenes de guerra podría aplicarse cuando se cometan contra individuos que
no participen directamente en el conflicto, incluso aquellos miembros de las
fuerzas armadas que hayan rendido sus armas o se encuentran fuera de combate
debido a enfermedad, lesiones, detención o cualquier otra causa:
i) Violencia contra la vida y la persona, en especial cualquier tipo
de asesinato, mutilación, tratamiento cruel y
tortura;
ii) Cometer ultrajes contra la dignidad personal, particularmente el
trato degradante o humillante;
iii) Tomar rehenes;
iv) Dictar sentencias y llevar a cabo ejecuciones sin juzgamiento
previo dictado por un tribunal establecido normalmente, que respete todas las
garantías judiciales comúnmente reconocidas como indispensables.
Segundo, el párrafo 8.2, literal e) penaliza algunos actos que se
prohiben en los Protocolos Adicionales de 1977, así como en otros tratados
sobre las leyes de combate y usos del derecho internacional. Esto cobija, según
el párrafo (f), crímenes cometidos cuando exista un conflicto armado en el
territorio del Estado entre las fuerzas estatales y grupos armados organizados,
o entre grupos armados organizados, pero con un estándar menor que el
consagrado en el Protocolo II, como quiera que no se requiere, como mínimo,
“mando responsable” de los comandantes, ni el “control” de una parte del
territorio. Basta con la existencia de un conflicto armado prolongado, incluso
entre dos grupos irregulares. Los actos criminales enumerados en el artículo
8(2)(e) incluyen: [118]
i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como
tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;
..
iii) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución
forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de
violencia sexual que constituya también una violación grave a los cuatro
Convenios de Ginebra;
iv) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas
armadas o utilizarlos para participar en hostilidades;
v) Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas
con el conflicto, al menos de que así lo exija
la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares
imperativas.”
Así mismo, dentro de los crímenes de lesa humanidad caen la comisión
de actos inhumanos tales como asesinatos, encarcelaciones, violaciones o
lesiones personales, si son llevados a cabo dentro del contexto de ataques
sistemáticos contra la población civil, aun por fuera de conflictos armados
nacionales o internacionales, como se explicó arriba.[119]
Así pues, los delitos que menciona el demandante Gallón Giraldo en
ciertas circunstancias estarían incluidos dentro de las definiciones de
crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad, por lo cual sí estarían
cobijados por la prohibición de aplicación del principio de oportunidad si se
cometen en tales circunstancias.
No obstante, al actor le asiste razón cuando afirma que ciertos
delitos, como por ejemplo un homicidio intencional o una violación que se
produjeran por fuera de situación de conflicto interno o internacional y por
fuera de ataques sistemáticos contra la población civil, o el tipo de genocidio
político[120] podrían eventualmente
llegar a ser objeto de la aplicación del principio de oportunidad. Y lo mismo
podría decirse de otros delitos aislados de situaciones de conflicto interno o
internacional,  o de los mencionados ataques sistemáticos, como el secuestro,
las lesiones personales, el abandono de menores, el infanticidio o el incesto,
por citar algunos ejemplos.
Así pues, después de haber analizado detenidamente si la remisión al
Estatuto de Roma contenida en el parágrafo 3° del artículo 324 de la Ley 906 de
2004   implica que el principio de oportunidad podría llegar a aplicarse
respecto de algunas graves violaciones a los derechos humanos que no caen
dentro del ámbito de competencia de la Corte Penal Internacional, la Corte ha
concluido que en algunos casos ello sí es posible. En tal virtud, para excluir
esta posibilidad, declarará la inexequibilidad de la expresión “de acuerdo
con lo dispuesto en el Estatuto de Roma”, contenida en este parágrafo 3°,
pues ella restringe inconstitucionalmente la protección de los derechos humanos
que constituyen los bienes jurídicos amparados por ciertos delitos descritos en
algunos tipos penales del Código Penal, y en otros tratados internacionales de
los cuales Colombia es estado parte.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de
Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. Declarar EXEQUIBLES los numerales 4, 5, 6, 9, 11, 12
y 15  del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, por los cargos estudiados en la
presente Sentencia.
SEGUNDO.
Declarar EXEQUIBLE la expresión “En
los casos previstos en los numerales 15 (…)”  contenida en el parágrafo 1º
del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, por el cargo estudiado en la presente
Sentencia.
TERCERO.
Declarar EXEQUIBLE el parágrafo 3º de la Ley
906 de 2004, por los cargos estudiados en esta Sentencia, salvó la expresión “de
acuerdo con lo dispuesto en el estatuto de Roma”, que se declara INEXEQUIBLE.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese el expediente.
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
ALVARO
TAFUR GÁLVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO A LA SENTENCIA
C-095 de 2007
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Establecimiento
de causal de aplicación que adolece de claridad y precisión (Salvamento parcial
de voto)
La
argumentación  planteada por la mayoría de integrantes de la Sala Plena de la
Corte adolece de un serio problema de contradicción en los términos. En efecto,
en un principio se reconoce que la causal núm. 15 de procedencia del principio
de oportunidad es de contenido “general y abstracto”, con lo cual, prima facie
se da a entender que la disposición es contraria a la Constitución por cuanto
conduce a configurar un poder arbitrario en cabeza de la Fiscalía General de la
Nación; con todo, a renglón seguido, inexplicablemente se sostiene que es posible
“determinar su significación”. A partir de allí, el juez constitucional
adelanta una compleja labor hermenéutica encaminada precisamente  a determinar
qué significa realmente la mencionada causal de aplicación del principio de
oportunidad. Para ello, acude a toda suerte de explicaciones y raciocinios
tendentes todos ellos a desentrañar el sentido de cada uno de los términos que
conforman la disposición acusada. Tal esfuerzo argumentativo, en últimas, sólo
demuestra, una vez más, que la norma acusada, tal y como  lo sostenían los
demandantes, no ofrecía ninguna claridad, y que por esta vía se abría paso a la
arbitrariedad y a la violación del principio de igualdad de los ciudadanos ante
la ley penal.
Referencia: expedientes D-6341 y D-6350(acumulados).
Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 4º, 5º, 6º, 9º,
11, 12 y 15 y los parágrafos 1º ( parcial ) y 3º del artículo 324 de la Ley 906
de 2004, “por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal”.
Actores: Carlos Enrique Campillo Parra y Gustavo Gallón Giraldo.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.
Temas:
Principio de oportunidad
Funciones del juez de control de garantías.
Con el
acostumbrado respeto, paso a exponer las razones por las cuales no comparto la
decisión adoptada por la Sala Plena en sentencia C- 095 de 2007, mediante la
cual se declaró exequible, por el cargo analizado, el numeral 15 del artículo
324 de la Ley 906 de 2004.
En tal sentido,
es preciso traer a colación la norma legal demandada:
“Artículo 324. Causales. El principio de oportunidad se aplicará en
los siguientes casos:
( … )
15. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas
sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución
alternativa adecuada a los intereses de las víctimas”
En relación con
los cargos de inconstitucionalidad planteados contra la disposición
anteriormente transcrita, en el sentido de vulnerar el principio de igualdad y
de dejar en manos del fiscal del caso un poder arbitrario al momento de aplicar
la causal de procedencia del principio de oportunidad dada la imprecisión en la
cual fue redactada la misma, la Corte estimó que aquéllos no procedían por
cuanto (i) si bien la norma era de contenido general y abstracto, era posible
determinar su significación; (ii) los antecedentes de la reforma constitucional
(Acto Legislativo 03 de (2002) evidencian que una de las razones que justifican
la renuncia a la persecución penal lo constituían los conflictos sociales que,
a pesar de involucrar conductas que materialmente podrían ser objeto de
adecuación típica, no alcanzaban a vulnerar los bienes jurídicos tutelados por
el derecho penal; (iii) se entiende que la causal de procedencia del principio
de oportunidad apunta a conductas susceptibles de adecuación típica que
dudosamente llegan a ser materialmente antijurídicas, “pues encuentran
justificación dentro del contexto de las circunstancias en que se llevan a
cabo, que son las de un problema social significativo”; y (iv) es imposible
que el legislador prevea, de forma anticipada, una infinita gama de problemas
sociales que darían lugar a la aplicación de la causal.
No comparto la
anterior argumentación, por las razones que paso a explicar.
1. Las causales de aplicación del
principio de oportunidad deben ser diseñadas por el legislador de manera clara
y precisa.
Un examen atento de los antecedentes
legislativos[121] del
nuevo C.P.P., en materia de principio de oportunidad, evidencia que partiendo
del texto del Acto Legislativo 03 de 2002, fue la voluntad del legislador (i)
diseñar un modelo acusatorio propio con aplicación del principio de oportunidad
reglado; (ii) antes que ser concebido como un simple mecanismo de descongestión
de la justicia penal, se buscó con aquél racionalizar la ejecución de la
política criminal del Estado; (iii) se establecieron diversos límites
normativos y controles materiales judiciales concretos y efectivos al ejercicio
de dicho principio, en el sentido de que no quedase su aplicación al completo
arbitrio de la Fiscalía General de la Nación; (iv) fue la voluntad del Congreso
de la República que el principio de oportunidad se aplicase no solo para los
delitos “bagatela” sino que también se constituyera en un instrumento para
combatir el crimen organizado; y (v) las víctimas fuesen tenidas en cuenta al
momento de adoptar una decisión en la materia.
En tal sentido, estimo que el
legislador debe establecer de manera clara y precisa, cada una de las causales
de procedencia del principio de oportunidad, de tal suerte que dicha facultad
discrecional, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y sometida a
control judicial por parte del juez de control de garantías, no se convierta en
una posibilidad de aplicación arbitraria.
En apoyo a tal postura, citando a
Hassemer[122] se tiene
que “en tanto un derecho procesal penal admita
casos que se resolverán desde la perspectiva de la oportunidad todo dependerá,
para la constitucionalidad del proceso, de que estos casos sean correctamente
precisados. Las reglas vagas en relación con el funcionamiento del principio de
oportunidad lesionan completamente el principio de legalidad y permitirían que
los procedimientos de carácter oportunístico se difundan de manera epidémica y,
de esa manera, se provocaría que las decisiones de no perseguir emitidas por
las autoridades de la investigación pudieran no ser limitadas ni efectivamente
controladas”, en tanto que para González Álvarez “El principio de
oportunidad trata de establecer reglas claras para prescindir de la acusación
penal, frente a casos en los cuales ordinariamente debía acusarse por un
aparente hecho delictivo.”[123]
Finalmente, en sentencia C- 673 de
2005, la Corte concluyó que “En efecto, habiendo
acogido un principio de oportunidad reglado, al legislador le está vedado
establecer causales extremadamente vagas o ambiguas de invocación de aquél, por
cuanto los ciudadanos no tendrían certeza alguna acerca de bajo qué condiciones
el órgano de investigación del Estado puede acudir o no ante el juez de control
de garantías para efectos de solicitar la suspensión, interrupción o renuncia
del ejercicio de la acción penal.”
Las anteriores
consideraciones, aunque aparecen citadas en el fallo del cual me aparto
parcialmente, no fueron seguidas en lo atinente al examen adelantado en
relación con la causal núm. 15 de procedencia del principio de oportunidad, tal
y como paso a explicar.
2. El juez
constitucional no puede suplir, vía interpretativa, la ambigüedad y oscuridad
que aquejan a la norma demandada.
La
argumentación  planteada por la mayoría de integrantes de la Sala Plena de la
Corte adolece de un serio problema de contradicción en los términos. En efecto,
en un principio se reconoce que la causal núm. 15 de procedencia del principio
de oportunidad es de contenido “general y abstracto”, con lo cual, prima
facie se da a entender que la disposición es contraria a la Constitución
por cuanto conduce a configurar un poder arbitrario en cabeza de la Fiscalía
General de la Nación; con todo, a renglón seguido, inexplicablemente se
sostiene que es posible “determinar su significación”. A partir de allí,
el juez constitucional adelanta una compleja labor hermenéutica encaminada
precisamente  a determinar qué significa realmente la mencionada causal de
aplicación del principio de oportunidad. Para ello, acude a toda suerte de
explicaciones y raciocinios tendentes todos ellos a desentrañar el sentido de
cada uno de los términos que conforman la disposición acusada. Tal esfuerzo
argumentativo, en últimas, sólo demuestra, una vez más, que la norma acusada,
tal y como  lo sostenían los demandantes, no ofrecía ninguna claridad, y que
por esta vía se abría paso a la arbitrariedad y a la violación del principio de
igualdad de los ciudadanos ante la ley penal.
3. La Corte
no podía adicionar un elemento fundamental a la norma legal sin proceder, al
menos, a condicionar la constitucionalidad de la misma.
En su labor de
acordarle algún sentido a la confusa causal núm. 15 de procedencia del
principio de oportunidad, la Corte estimó que cuando la norma legal aludía a “problemas
sociales más significativos”, debía entenderse que se trataba de “conductas
susceptibles de adecuación típica que dudosamente llegan a ser materialmente
antijurídicas”. Con todo, en la parte resolutiva del fallo no se encuentra
condicionamiento alguno a la constitucionalidad del segmento normativo acusado.
Lo anterior me parece grave, por cuanto la aclaración que realizó en la parte
motiva de la sentencia el juez constitucional modifica por completo el sentido
original de la norma acusada. En efecto, a partir del fallo de la Corte deberá
entenderse que el principio de oportunidad procederá, en estos casos, cuando
(i) se trate de una conducta susceptible de adecuación típica pero que
dudosamente llega a ser materialmente antijurídica; y (ii) exista  y se
produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas.
En suma, so
pretexto de aportar luces sobre la comprensión de una norma legal ambigua, el
juez constitucional terminó por alterar, por completo, el sentido y alcance de
una causal de procedencia del principio de oportunidad, sin siquiera haber
condicionado la exequibilidad de la disposición acusada.
4. A modo de
conclusión.
La declaratoria
de exequibilidad de la causal núm. 15 de procedencia del principio de
oportunidad puede conducir a que, en el futuro, cada fiscal, en el caso
concreto, decida si según su leal saber y entender, perseguir un delito, es
decir, combatir la impunidad, va a causar hipotéticos  “problemas sociales
significativos”; si además, es posible buscar “soluciones alternativas a
las víctimas”, sin que quede claro si se trata de reparaciones integrales,
en los términos de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos; y en consecuencia, la mejor opción, según el funcionario investigador,
sea solicitarle a un juez de control de garantías la aplicación del principio de
oportunidad. Tal estado de cosas, a mi juicio, conduce a inseguridad jurídica,
y en definitiva, a una vulneración del principio de igualdad de los ciudadanos
ante la ley penal; tanto más y en cuanto, la norma acusada remite a un concepto
extremadamente etéreo como aquel de “problemas sociales significativos”
en un país caracterizado por contar con numerosos y profundos conflictos que
podrían ser calificados como tales.
Fecha ut supra,
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL
DE VOTO
DE
LA MAGISTRADA CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
A
LA SENTENCIA C-095 DE 14 DE FEBRERO DE 2007
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Características
(Salvamento parcial de voto)
ACTO LEGISLATIVO QUE IMPLEMENTO EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Acogió el principio de oportunidad reglada (Salvamento parcial de
voto)
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Establecimiento
de causal vaga e indeterminada (Salvamento parcial de voto)
No puede
negarse la indeterminación y vaguedad que revisten las expresiones acusadas como
se aprecia de su simple lectura: i) “Cuando la realización del procedimiento
implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado” del
numeral 9, ii) “Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que
la determinan califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y
social” del numeral 12, iii) “Cuando la persecución penal de un delito comporte
problemas sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca
una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas” del numeral
15, y iv) el parágrafo 1, en cuanto refiere a dicho numeral 15. Términos
empleados por el legislador que dada su vaguedad e imprecisión terminan
confiriendo un amplio espacio de discrecionalidad y valoración subjetiva al fiscal
que le permite extender su aplicación de manera general a todos los casos que
considere posibles sin restricción alguna atendiendo el sinnúmero de supuestos
que involucran dichas causales y la falta de un referente normativo objetivo
para su aplicación, desbordando el marco de excepcionalidad de esta figura.
Además, hace nugatorio en cada caso concreto el control de legalidad por el
juez de garantías al impedirle establecer si la determinación adoptada por el
fiscal resulta conforme al mandato constitucional, es decir, no le permite
disponer de los elementos de juicio suficientes para establecer si los hechos
que sirven de soporte para la aplicación se encuentran presentes en el caso
particular.
Referencia: expedientes D-6341 y D-6350 (acumulados).
Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 4º, 5º, 6º, 9º,
11, 12 y 15 y los parágrafos 1º (parcial) y 3º del artículo 324 de la Ley 906
de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional me permito hacer
explícitos los argumentos que me llevan a salvar parcialmente el voto en esta
ocasión respecto a la sentencia C-095 de 2007.
Consideró que
los numerales 9, 12, 15 y la expresión “En los casos previstos en los
numerales 15” del parágrafo 1, del artículo 324 de la Ley 906 de 2004,
violan el artículo 250 de la Constitución por cuanto dichas causales
establecidas por el legislador para aplicar el principio de oportunidad
adolecen de la necesaria claridad y precisión dada su ambigüedad e
indeterminación. Por ello, la Corte al no declarar la inexequibilidad de dichos
numerales y parágrafo termina convirtiendo en regla general la aplicación
excepcional del principio de oportunidad, dejando librado a la absoluta
discrecionalidad y subjetividad del fiscal la aplicación de dichas causales,
que no permite ejercer un efectivo control de legalidad por el juez de
garantías.
El artículo 2
del Acto Legislativo No. 3 de 2002, que modificó el artículo 250
constitucional, contempló el principio de oportunidad en los siguientes
términos: “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el
ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan
las características de un delito…siempre y cuando medien suficientes motivos y
circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del mismo. No podrá,
en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal,
salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de
oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del
Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que
ejerza las funciones de control de garantías”.
En cuanto a la inclusión de dicho
principio de oportunidad en la Carta Política, la Corte en la sentencia C-673
de 2005[124], al
examinar la constitucionalidad del numeral 16 del artículo 324 de la Ley 906 de
2004[125], que
establece una de las causales para la aplicación del principio de
oportunidad, estableció unos parámetros para ejercer el control de
constitucionalidad sobre dichos casos, como son:
a.  Es una
figura de aplicación excepcional mediante la cual se permite al fiscal
suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, aplicado en
el marco de la política criminal del Estado, cuyo ejercicio está sometido al
control de legalidad por el juez de garantías.
b.  Es un
principio reglado.
c. En relación con las causales de
aplicación del principio de oportunidad, “deben ser definidas por el
legislador de manera clara y precisa, de suerte que la facultad
discrecional de aplicación no se convierta en una posibilidad de aplicación
arbitraria”. Además, al haber acogido la Constitución el principio de
oportunidad reglado “al legislador le está vedado establecer causales
extremadamente vagas o ambiguas de invocación de aquél, por cuanto los
ciudadanos no tendrían certeza alguna acerca de bajo qué condiciones el órgano
de investigación del Estado puede acudir o no ante el juez de control de
garantías para efectos de solicitar la suspensión, interrupción o renuncia del
ejercicio de la acción penal…En otras palabras, frente a una causal de
procedencia del principio de oportunidad, que haya sido establecida de manera
equívoca y ambigua por el legislador, el juez de control de garantías no podrá
adelantar su labor, desvirtuándose de esta forma uno de los pilares
esenciales del Estado de Derecho, cual es la inexistencia de potestades
discrecionales inmunes al control judicial”.
En el caso sub
examine, se demandó la inconstitucionalidad de los numerales 4, 5, 6, 9[126],
11, 12[127] y 15[128],
así como los parágrafos 1 (parcial)[129] y 3 del artículo 324 de
la Ley 906 de 2004, bajo el cargo común consistente en que tales causales son
tan amplias que “dejan un margen de discrecionalidad excesivo al fiscal y al
juez de control de garantías, dando lugar a que se apliquen sin criterios
objetivos”. La Corte planteó como problema jurídico básico el determinar si
cada una de dichas causales falta a la claridad y precisión necesaria
entregando al fiscal una amplia discrecionalidad en su aplicación. La mayoría
de la Sala resolvió declararlas exequibles bajo los cargos examinados salvo una
expresión del parágrafo 3, por cuanto no adolecen de la vaguedad y amplitud
expuesta por los actores.
Si bien
participo de la decisión adoptada por esta Corporación respecto a los numerales
4, 5, 6, 11 y parágrafo 3, no la comparto en cuanto a la exequibilidad de los
numerales 9, 12, 15 y parágrafo 1 (parcial) que refiere al numeral 15, ya que
considero que se vulnera el artículo 250 superior, en la medida que el
legislador al establecer dichas causales de aplicación del principio de
oportunidad no las reguló con la precisión y claridad necesaria lo cual
imposibilita ejercer un efectivo control de legalidad por el juez de garantías
y deja librado a la absoluta discrecionalidad y subjetividad del fiscal su
aplicación.
No puede negarse
la indeterminación y vaguedad que revisten las expresiones acusadas como se
aprecia de su simple lectura: i) “Cuando la realización del procedimiento
implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado” del
numeral 9, ii) “Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores
que la determinan califiquen la conducta como de mermada significación
jurídica y social” del numeral 12, iii) “Cuando la persecución penal
de un delito comporte problemas sociales más significativos, siempre y
cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los
intereses de las víctimas” del numeral 15, y iv) el parágrafo 1, en cuanto
refiere a dicho numeral 15.
Términos
empleados por el legislador que dada su vaguedad e imprecisión terminan
confiriendo un amplio espacio de discrecionalidad y valoración subjetiva al
fiscal que le permite extender su aplicación de manera general a todos los
casos que considere posibles sin restricción alguna[130]
atendiendo el sinnúmero de supuestos que involucran dichas causales y la falta
de un referente normativo objetivo para su aplicación, desbordando el marco de
excepcionalidad de esta figura. Además, hace nugatorio en cada caso concreto el
control de legalidad por el juez de garantías al impedirle establecer si la
determinación adoptada por el fiscal resulta conforme al mandato
constitucional, es decir, no le permite disponer de los elementos de juicio
suficientes para establecer si los hechos que sirven de soporte para la
aplicación se encuentran presentes en el caso particular[131].
De una u otra
forma la mayoría de la Corte reconoce la vaguedad e indeterminación de las
causales. Tan ello es así que la mayoría de la Sala pretende señalar cuál es el
alcance y los supuestos específicos de aplicación de dichas causales como se
observa al acudir a los antecedentes históricos del Acto legislativo No. 3 de
2002 (numeral 15), al indicar que “proviene de una serie de circunstancias
como por ejemplo, … tal gama de posibilidades es imposible de reducir en
concretas y muy precisas formulas legales, …esta noción sólo puede ser
precisada en cada caso” (numeral 12), o tomar como parámetro una u otra
disposición constitucional (numeral 9).
No puede dejarse
librado a la absoluta voluntad y discrecionalidad del fiscal la aplicación de
los casos que de manera precisa e inequívoca debe establecer el legislador por
cuanto la Constitución acogió la fórmula del principio de oportunidad reglado.
Se desconoce dicha actividad reglada cuando en relación con la expresión
“problemas sociales más significativos” (numeral 15), se indica que “De
todas maneras la Corte pone de presente que la naturaleza de la causal
implica otorgar al fiscal un margen de apreciación valorativa, pues no es
posible que el legislador de manera anticipada prevea en forma absolutamente
particular y concreta toda la infinita gama de problemas sociales que darían
lugar a la aplicación de la causal”. Al igual ocurre respecto a la
expresión “mermada significación jurídica y social” (numeral 12), al señalar
que “proviene de una serie de circunstancias como…o cualquiera otras que
sólo se conocen en las circunstancias concretas e infinitas en posibilidades
que compete conocer al fiscal en cada caso”. Y también se aprecia en
cuanto a la expresión “seguridad exterior del Estado” al manifestarse que “asunto
que en todo caso queda librado a la decisión del fiscal, sujeto al control
del juez de garantías”.
Por
consiguiente, ha debido declararse la inexequibilidad de los numerales
numerales 9, 12, 15 y parágrafo 1 (parcial) que refiere al numeral 15, del artículo
324 de la Ley 906 de 2004, por violación del artículo 250 de la Constitución.
Así dejo
expresado los argumentos que me llevan a salvar parcialmente el voto en esta
ocasión.
Fecha ut supra,
CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
SALVAMENTO
DE VOTO A LA SENTENCIA C-095 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Establecimiento
de causal vaga e indeterminada (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-6341 y D-6350 (acumulados).
Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 4º, 5º,6º, 11,
12 y 15 y los parágrafos 1º (parcial) y 3º del artículo 324 de la Ley 906 de
2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de esta Corporación, me
permito manifestar mi discrepancia frente a la presente sentencia, en cuanto se
resuelve la constitucionalidad de los numerales acusados, ya que en mi
concepto, estos numerales deben ser declarados inexequibles, con fundamento en
las siguientes razones:
1. En mi
concepto, la totalidad de las normas y parágrafos acusados  adolecen de la
claridad y la precisión que se exige por la Constitución Nacional para la
aplicación excepcional del principio de oportunidad penal, por lo que
convierten en regla general la renuncia, suspensión e interrupción de la acción
penal que queda librada a la mera subjetividad del fiscal, sin mayores
elementos que permitan un efectivo control del juez de garantías, lo que viola
abiertamente el artículo 250 de la Constitución Política, así como los
principios de legalidad y los derechos de las víctimas.
En esta medida y
como lo señala con buen sentido el demandante, por esta vía el legislador
convierte la excepción en regla general. Así mismo, considero que por esta vía
la aplicación de la justicia se deja en manos de la Fiscalía.
2. A mi juicio,
resulta peligrosa la tesis que mezcla la política con el derecho, como sucede a
partir de la interpretación de algunas causales, pues lo que ocurre no es que
la política se judicializa sino que se termina politizando la justicia, con
todas las implicaciones nefastas que en mi sentir ello acarrea.
3. Igualmente,
considero que los demandantes tienen razón en cuanto hay delitos que no
prescriben, por lo que no debe haber la posibilidad de aplicar en esos casos el
principio de oportunidad.
4. En mi
concepto, la proliferación de decisiones de exequibilidad de normas ambiguas en
materia de procedimiento penal deja la justicia en manos del fiscal de turno, a
lo que se agrega que la misma ambigüedad e indeterminación de las causales no
le permite al juez de garantías ejercer un efectivo control. Por tanto, tan
numerosas causales y su indeterminación atentan directamente contra el
principio de legalidad, los derechos de las víctimas y el deber del Estado de
adelantar la acción penal hasta el final en los casos a que haya lugar.
5. De otra
parte, debo manifestar que aunque respeto los argumentos expuestos en la Sala
Plena y en la sentencia, no puedo compartir que se acepte la posibilidad de que
haya lugar a situaciones de hecho. A mi juicio, es evidente que si la norma es
clara el fiscal no puede salirse de ella y que la política criminal comienza
con una legislación clara, y no con una ambigua o confusa.
6. Ahora bien,
si bien es cierto que está previsto el control del juez de garantías, éste se
dificulta pues lo que es ambiguo da lugar a muchas interpretaciones, ya que es
difícil demostrar que no se dieron las condiciones para aplicar el principio de
oportunidad. En mi criterio, tal y como están concebidas las causales
demandadas no dan garantías para el ciudadano, las víctimas y el control del
juez de garantías resulta inútil.
7. En mi
concepto, las propuestas hechas en Sala Plena no permitían solucionar el
problema de fondo y constituyeron en realidad propuestas en el sentido de un
condicionamiento de la exequibilidad.
8. Considero
adicionalmente, que con estas causales se termina penalizando la  protesta
social, pues aún cuando puede haber causas justas puede también no haberlas. En
este sentido, insisto en que las normas siguen siendo ambiguas y que los
ejemplos que se dieron en Sala Plena tienen a su vez contraejemplos que demuestran
que no hay una explicación unívoca y racional de causales como por ejemplo la
prevista en el numeral 9 del art.324 de la Ley 906 de 2004.
9. Por
consiguiente, reitero tanto mi posición jurídica sostenida en otras
oportunidades[132], en las cuales he
discrepado respecto del principio mismo de oportunidad, como mi tesis sostenida
en este caso concreto respecto de la inconstitucionalidad de la totalidad de
los numerales y parágrafos acusados del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, los
cuales, en mi concepto, deben ser declarados inexequibles por esta Corte.
Por las razones
expuestas, disiento de la decisión adoptada en la presente sentencia.
Fecha ut
supra,
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1]
Se refiere a la Sentencia C-673 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[2]
Una de ellas ya fue declarada inexequible.
[3]
Menciona concretamente la “Carta Democrática Interamericana”, los Principios
básicos relativos a la independencia de la judicatura (Resoluciones 40/32 y
40/146 de 1985, de la Asamblea General de la ONU) y el “Estatuto del juez
iberoamericano”, adoptado e la cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes
Supremas y Tribunales Supremos de Justicia en Santa Cruz de Tenerife, España,
en mayo de 2001. .
[4] 1. Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos
que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los
derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.
2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas
oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente
Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de
otro carácter.
3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
garantizar que:
a) Toda persona
cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido
violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera
sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones
oficiales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o
cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Esta do,
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y
desarrollará las posibilidades de recurso judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya
estimado procedente el recurso.
[5] Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos
1.
Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social.
[6]
Exposición de motivos al proyecto que devino en Ley 906 de 2004. Gaceta del
Congreso N° 339, del 27 de julio de 2003
[7]
Gaceta del Congreso N. 134 de 2002
[8]
Gaceta del Congreso núm. 148 del 7 de
mayo de 2002; Gaceta del Congreso núm. 157 del 10 de mayo de
2002; Gaceta del Congreso núm. 232 del 14 de junio de 2002; Gaceta del Congreso
núm. 401 del 27 de septiembre de 2002; Gaceta del Congreso núm. 432 de 2002;
Gaceta del Congreso 531 del 21 de noviembre de 2002 y Gaceta del Congreso núm.
110 del 11 de marzo de 2003.
[9]
Sentencia C-673 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[10]
Cf. Sentencia C-673 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández
[11] “Artículo 250. La Fiscalía
General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal
y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de
un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición
especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y
circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá,
en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo
en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de
oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado,
el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza
las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por
miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo
servicio.” (Negrillas fuera del original)
[12]
Estos instrumentos consagran mecanismos para que las víctimas o los
perjudicados por una violación de derechos humanos presenten directamente una
queja ante una instancia internacional como la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos de la Convención, o el Comité de Derechos Humanos del Pacto
[13] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en 1984, aprobada mediante la Ley 70 de 1986.
[14] Adoptada por la Asamblea General de la OEA en
Cartagena de Indias en 1985, aprobada mediante la Ley 406 de 1997, declarada
exequible mediante la Sentencia C-351 de 1998, M.P Fabio Morón Díaz.
[15]
Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Belém do Pará. Brasil, en 1994.
Aprobada mediante la Ley 707 de 2001, revisada mediante la Sentencia C-580 de
2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[16] Convenio
I, para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas
armadas en campaña; Convenio II, para aliviar la suerte que corren los heridos,
los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; Convenio III,
relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; Convenio IV, relativo a
la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra;
[17] Leyes 11 de 1992 y 171
de 1994, revisadas mediante las sentencias C-088 de 1993, (M.P. Ciro Angarita)
y  C-225 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), respectivamente.
[18]
Sentencia C-673 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández Negrillas fuera del
original
[19]
Ibidem.
[20]
Ibidem
[21]
Sentencia C-979 de 2005, M.P Jaime Córdoba Triviño
[22]
M.P Clara Inés Vaargas
[23]
Negrillas y subrayas fuera del original
[24]
Sentencia C-1062 de 2003, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.
[25]
Ver. Ibidem
[26] Sentencia C-673 de 2005,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[27]
M.P Jaime Córdoba Triviño
[28] Acta Numero
36 correspondiente a la reunión plenaria del Senado de la República del 11 de
diciembre de 2002. Gaceta del Congreso N° 29 del 04 de febrero de 2003
[29] Sobre
este tema puede consultarse la Sentencia c-370 de 2006.
[30] Adoptado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en 1966. Aprobado mediante la Ley 74 de 1968.
[31] Suscrita en San José de costa Rica en noviembre de
1969. Aprobada mediante la Ley 16 de 1972.
[32] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en 1984, aprobada mediante la Ley 70 de 1986.
[33] Adoptada por la Asamblea General de la OEA en
Cartagena de Indias en 1985, aprobada mediante la Ley 406 de 1997, declarada
exequible mediante la Sentencia C-351 de 1998, M.P Fabio Morón Díaz.
[34] Adoptada por la Asamblea
General de la OEA en Belém do Pará. Brasil, en 1994. Aprobada mediante la Ley
707 de 2001, revisada mediante la Sentencia C-580 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[35] Estos artículos
corresponden, en su orden, a los artículos 50, 51 y 52 del Convenio II, 129,
130 y 131 del Convenio III, y 146 y 147 del Convenio IV.
[36] Adoptada por la Asamblea
General de las Naciones unidas en diciembre de 1948, aprobada por Colombia
mediante la Ley 28 de 1959.
[37] Adoptado por la
Conferencia Diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas el 17 de
junio de 1998, aprobado mediante la Ley 742 de 2002,  revisada mediante la
Sentencia C-578 de 2002, M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[38] Sentencia
C-979 de 2005, M.P. Jaime córdoba Treviño.
[39] Ibídem
[40] El texto de la norma inicialmente era el siguiente: Artículo 327.
Control judicial en la aplicación del principio de oportunidad. El juez de
control de garantías deberá efectuar el control de legalidad respectivo, dentro
de los cinco (5) días siguientes a la determinación de la Fiscalía de dar
aplicación al principio de oportunidad, siempre que con esta se extinga la
acción penal.  La corte Constitucional, mediante sentencia C-979 de 2005,
declaró la inexequibilidad de la expresión  siempre que con esta se extinga
la acción penal.
[41] El texto de esta norma inicialmente era el siguiente: Artículo 327.
Control judicial en la aplicación del principio de oportunidad. El juez de
control de garantías deberá efectuar el control de legalidad respectivo, dentro
de los cinco (5) días siguientes a la determinación de la Fiscalía de dar
aplicación al principio de oportunidad, siempre que con esta se extinga la
acción penal.  La Corte Constitucional, mediante sentencia C-979 de 2005,
declaró la inexequibilidad de la expresión  “siempre que con esta se extinga
la acción penal.”
[42]
Sentencia C-1052 de 2001, M.P Manuel José Cepeda
Espinosa
[43] Así, por ejemplo en la Sentencia C-362 de 2001; M.P.
Alvaro Tafur Gálvis, la Corte también se inhibió de conocer la demanda contra Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5º
del Decreto 2700 de 1991, pues “del
estudio más detallado de los argumentos esgrimidos por el demandante, como
corresponde a la presente etapa procesal, puede deducirse que los cargos que se
plantean aparentemente contra la norma atacada no lo son realmente contra
ella”.
[44] Sentencia C-504 de 1995; M.P. José Gregorio Hernández
Galindo. La Corte se declaró inhibida para conocer de la demanda presentada
contra el artículo 16, parcial, del Decreto 0624 de 1989 “por el cual se expide
el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General
de Impuestos Nacionales”, pues la acusación carece de objeto, ya que alude a
una disposición no consagrada por el legislador.
[45]
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-1544 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.  La Corte se inhibe en esta oportunidad proferir fallo de mérito
respecto de los artículos 48 y 49 de la Ley 546 de 1999, por presentarse
ineptitud sustancial de la demanda, debido a que el actor presentó cargos que
se puedan predicar de normas jurídicas distintas a las demandadas. En el mismo
sentido C-113 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-1516 de 2000 M.P.
Cristina Pardo Schlesinger, y C-1552 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[46] En este mismo sentido pueden consultarse, además de
las ya citadas, las sentencias C-509 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa),
C-1048 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-011 de 2001 (M.P.
Alvaro Tafur Gálvis), entre otras.
[47]
Ibídem.
[48] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-568 de 1995
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.  La Corte se declara inhibida para resolver la
demanda en contra de los artículos 125, 129, 130 y 131 de la Ley 106 de 1993,
puesto que la demandante no estructuró el concepto de la violación de los
preceptos constitucionales invocados.
[49]
Estos son los defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia de la
Corte cuando ha señalado la ineptitud de una demanda de inconstitucionalidad,
por inadecuada presentación del concepto de la violación. Cfr. los autos 097 de
2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y 244 de 2001 (M.P. Jaime Cordoba
Triviño) y las sentencias C-281 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo),
C-519 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-013 de 2000 (M.P. Alvaro Tafur
Gálvis), C-380 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-177 de 2001 (M.P. Fabio
Morón Díaz), entre varios pronunciamientos.
[50]
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro Martínez
Caballero. La Corte se declara inhibida para pronunciarse de fondo sobre la
constitucionalidad del inciso primero del artículo 11 del Decreto Ley 1228 de
1995, por demanda materialmente inepta, debido a la ausencia de cargo.
[51] Sentencia
C-1052 de 2001, M.P Manuel José Cepeda Espinosa
[52] Ibídem.
[53] Así,
por ejemplo en la Sentencia C-362 de 2001; M.P. Alvaro Tafur Gálvis, la Corte
también se inhibió de conocer la demanda contra Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5º del Decreto 2700
de 1991, pues “del estudio más
detallado de los argumentos esgrimidos por el demandante, como corresponde a la
presente etapa procesal, puede deducirse que los cargos que se plantean
aparentemente contra la norma atacada no lo son realmente contra ella”.
[54] Sentencia C-504 de 1995; M.P. José Gregorio Hernández
Galindo. La Corte se declaró inhibida para conocer de la demanda presentada
contra el artículo 16, parcial, del Decreto 0624 de 1989 “por el cual se expide
el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General
de Impuestos Nacionales”, pues la acusación carece de objeto, ya que alude a
una disposición no consagrada por el legislador.
[55]
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-1544 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.  La Corte se inhibe en esta oportunidad proferir fallo de mérito
respecto de los artículos 48 y 49 de la Ley 546 de 1999, por presentarse
ineptitud sustancial de la demanda, debido a que el actor presentó cargos que
se puedan predicar de normas jurídicas distintas a las demandadas. En el mismo
sentido C-113 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-1516 de 2000 M.P.
Cristina Pardo Schlesinger, y C-1552 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[56] En este mismo sentido pueden consultarse, además de
las ya citadas, las sentencias C-509 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa),
C-1048 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-011 de 2001 (M.P.
Alvaro Tafur Gálvis), entre otras.
[57] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-568 de 1995
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.  La Corte se declara inhibida para resolver la
demanda en contra de los artículos 125, 129, 130 y 131 de la Ley 106 de 1993,
puesto que la demandante no estructuró el concepto de la violación de los
preceptos constitucionales invocados.
[58]
Estos son los defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia de la
Corte cuando ha señalado la ineptitud de una demanda de inconstitucionalidad,
por inadecuada presentación del concepto de la violación. Cfr. los autos 097 de
2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y 244 de 2001 (M.P. Jaime Cordoba
Triviño) y las sentencias C-281 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo),
C-519 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-013 de 2000 (M.P. Alvaro Tafur
Gálvis), C-380 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-177 de 2001 (M.P. Fabio
Morón Díaz), entre varios pronunciamientos.
[59]
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro Martínez
Caballero. La Corte se declara inhibida para pronunciarse de fondo sobre la
constitucionalidad del inciso primero del artículo 11 del Decreto Ley 1228 de
1995, por demanda materialmente inepta, debido a la ausencia de cargo.
[60] Sentencia C-979 de 2005,
M.P Jaime Córdoba Triviño
[61] Chile, Venezuela, Uruguay, costa Rica, Alemania y
Perú
[62] Sentencia C-1052 de
2001, M.P. Manuel José Cepeda.
[63] Ibidem
[64] M.P. Manuel José Cepeda
[65]
Cfr. la Sentencia C-447 de 1997, ya citada.
[66] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-504 de 1993;
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz. La Corte declaró exequible
en esta oportunidad que el Decreto 100 de 1980 (Código Penal). Se dijo,
entonces: “Constituye un error conceptual dirigir el cargo de
inconstitucionalidad contra un metalenguaje sin valor normativo y, por tanto,
carente de obligatoriedad por no ser parte del ordenamiento jurídico. La
doctrina penal es autónoma en la creación de los diferentes modelos penales. No
existe precepto constitucional alguno que justifique la limitación de la
creatividad del pensamiento doctrinal - ámbito ideológico y valorativo por
excelencia -, debiendo el demandante concretar la posible antinomia jurídica en
el texto de una disposición que permita estructurar un juicio de
constitucionalidad sobre extremos comparables”.  Así, la Corte desestimaba
algunos de los argumentos presentados por el actor que se apoyaban en teorías
del derecho penal que reñían con la visión contenida en las normas demandadas y
con la idea que, en opinión del actor, animaba el texto de la Constitución.
[67]
Cfr. Ibíd. Sentencia C-447 de 1997.
[68] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-269 de 1995
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.  Este fallo que se encargó de estudiar la Demanda
de inconstitucionalidad contra la Ley 61 de 1993 artículo 1° literales b y f,
es un ejemplo de aquellos casos en los cuales la Corte desestima algunos de los
cargos presentados por el actor, puesto que se limitan a presentar argumentos
de conveniencia.
[69] Son estos los términos descriptivos utilizados por la
Corte cuando ha desestimado demandas que presentan argumentos impertinentes a
consideración de la Corte. Este asunto también ha sido abordado, además de las
ya citadas, en la C-090 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-357 de 1997
(M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C, 374 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo) se desestiman de este modo algunos argumentos presentados por el actor
contra la Ley 333 de 1996 sobre extinción de dominio, C-012 de 2000 (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra), C-040 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-645 de 2000
(M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-876 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), C-955 de 2000 (M.P. )C-1044 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-052
de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Gálvis), C-201 de 2001 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo).
[70]
Gaceta del Congreso N. 134 de 2002
[71]Sentencia C-1052 de
2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[72] Cita la sentencia C-239
de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[73]
Gaceta del Congreso N. 134 de 2002
[74] Diccionario de la
Lengua. Real Academia Española. En www.rae.es.
Oct. 31 de 2006.
[75]
Sentencia C-070 de 1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento 10.  En el
mismo sentido, ver las sentencias C-118 de 1996 y C-148 de 1998.
[76] Sentencia
C-370 de 2002.
[77] “Artículo 11. Derechos de las víctimas.
El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de
justicia, en los términos establecidos en este código.
En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán
derecho:
“...
“c) A una pronta e integral reparación de los daños
sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados
a responder en los términos de este código;
“d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de
pruebas;
“e) A recibir desde el primer contacto con las
autoridades y en los términos establecidos en este código, información
pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los
hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas;
“f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión
discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto;
“g) A ser informadas sobre la decisión definitiva
relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el juez de
control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento,
cuando a ello hubiere lugar;
...”
“Artículo 137. Intervención de las víctimas en la
actuación penal. Las víctimas
del injusto, en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la
reparación, tienen el derecho de intervenir en todas las fases de la actuación
pena...”
“Artículo 326. Condiciones a cumplir durante el
período de prueba. El fiscal
fijará el período de prueba, el cual no podrá ser superior a tres (3) años, y
determinará una o varias de las condiciones que deberá cumplir el imputado,
entre las siguientes:
“...
“7. La reparación integral a las víctimas, de conformidad con los
mecanismos establecidos en la ley.
“8.
La realización de actividades en favor de la recuperación de las víctimas.
“9.
La colaboración activa y efectiva en el tratamiento sicológico para la
recuperación de las víctimas, siempre y cuando medie su consentimiento.
“10.
La manifestación pública de arrepentimiento por el hecho que se le imputa.
“...”
“Artículo
327. La participación de la víctimas. En la aplicación del principio de
oportunidad el fiscal deberá tener en cuenta los intereses de las víctimas.
Para estos efectos deberá oír a las que se hayan hecho presentes en la
actuación.
“Artículo
329. Efectos de la aplicación del principio de oportunidad. La decisión que
prescinda de la persecución extinguirá la acción penal respecto del autor o
partícipe en cuyo favor se decide, salvo que la causal que la fundamente se
base en la falta de interés del Estado en la persecución del hecho, evento en
el cual las consecuencias de la aplicación del principio se extenderán a los
demás autores o partícipes en la conducta punible, a menos que la ley exija la
reparación integral a las víctimas.”
[78] Esta causal fue
declarada inexequible mediante sentencia C-673 de 2005.
[79] Los numerales 5° y
6°consagran causales de aplicación del principio de oportunidad penal por
colaboración con la justicia, y el 9° porque la aplicación del procedimiento
implique riesgos para la seguridad exterior del Estado.
[80] 5. Cuando el imputado colabore eficazmente para
evitar que continúe el delito o se realicen otros, o aporte información
esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada.
6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de
cargo contra los demás intervinientes, y su declaración en la causa contra
ellos se haga bajo inmunidad total o parcial. En este caso los efectos de la
aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la persona
beneficiada con el mismo incumple con la obligación que la motivó.
9. Cuando la realización del procedimiento implique
riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado.
[81] Sentencia C-320 de 1997,
M.P. Alejandro Martínez Caballero
[82] Ibidem.
[83] M.P Clara Inés Vargas.
[84]
La “proposición jurídica completa” es una noción que difiere de la de “unidad
normativa” . La unidad normativa, en sentido lato o amplio, se presenta cuando
no es posible pronunciarse respecto de una norma expresamente demandada, sin
referirse también a la constitucionalidad de otras disposiciones con las cuales
se encuentra íntimamente relacionada. Sin embargo, las normas en este caso
tienen cada una un sentido regulador propio y autónomo, rasgo que distingue el
fenómeno de aquel que se presenta en el caso de la proposición jurídica
completa pues  esta última figura se da cuando el alcance normativo contenido
en la expresión acusada carece de sentido regulante propio aislado del contexto
dentro del cual está insertado. Sobre el tema pueden consultarse entre otras
las Sentencias C-357 de 1999 y C-409 de 1994.
[85] M.P Clara Inés Vargas.
Hernández.
[86] Decreto 2067 de 1991,
Artículo 2°, numeral 2.
[87] Ver Sentencia C-1052 de
2001, M.P. Manuel José Cepeda.
[88] Decreto 2067 de 1991,
Artículo 2°, numeral 3.
[89] Ver Sentencia C-1052 de
2001, M.P. Manuel José Cepeda.
[90] Ibidem.
[91] Ibidem
[92]
Conforme se explicó en la Sentencia C-1052 de 2001, Las razones que respaldan
los cargos de inconstitucionalidad son ciertas cuando la demanda recae sobre
una proposición jurídica real y existente, y no sobre una deducida por el
actor.
[93] Ver Ley 906 de 2004,
artículos 348 y siguientes.
[94] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[95] Salvo que se trate del enjuiciamiento de cualquier
grupo o colectividad, la cual ha de estar relacionada con otro acto enumerado
en el artículo 7.1, o cualquier otro delito de la competencia de la Corte Penal
Internacional.
[96]
El Estatuto utiliza las expresiones “ataque generalizado” para designar “una
línea de conducta que implique un alto número de víctimas” y el término
“sistemático” para referirse al alto nivel de organización, ya sea mediante la
existencia de un plan o una política. Como se emplea el término disyuntivo “o”,
tales condiciones no son acumulativas, por lo cual el homicidio de un solo
civil puede constituir un crimen de lesa humanidad si se cometió dentro de un
ataque sistemático. El
“carácter sistemático o generalizado del ataque a la población civil”, ha sido
interpretado por los Tribunales Internacionales Ad Hoc. Por ejemplo, el
Tribunal Internacional para Ruanda estableció en el caso Akayesu (sept. 2 de
1998) que: “El concepto de “generalizado” puede ser definido como masivo,
frecuente, acción en gran escala, llevada adelante en forma colectiva con
seriedad considerable y dirigida contra una multiplicidad de víctimas. El
concepto de “sistemático” puede ser definido como bien organizado y siguiendo
un plan regular sobre la base de un política concertada que involucre recursos
sustanciales públicos y privados”.
[97]
Esta expresión tiene su origen en la expresión “civiles”, empleada en la
definición de crímenes contra la humanidad durante la Segunda Guerra Mundial.
Además, ha sido recogida en los Protocolos I y II adicionales a los Convenios
de Ginebra, para designar a no combatientes y fue incluida por los Estatutos de
los Tribunales para Yugoslavia y Ruanda. Sin embargo, como quiera que tanto en
el Estatuto de Roma como en el Estatuto para Ruanda no se requiere la
existencia de un conflicto armado, es útil recordar la definición empleada en
el caso Kayishema No. ICTR-95-1-T de la Cámara de Juzgamiento II (Trial Chamber
II) del Tribunal de Ruanda que definió de manera amplia el concepto de
población civil: “en el contexto de la situación de la Prefectura de Kibuye,
donde no había conflicto armado, la definición de civiles, incluye a todas las
personas excepto a aquellas que tienen el deber de preservar el orden público y
el uso legítimo de la fuerza. Por lo tanto, el concepto “no civiles” incluiría,
por ejemplo, a los miembros de las FAR, del RPF, la Policía y la Gendarmería
Nacional”. (traducción no oficial)
[98]
El término asesinato es similar al empleado en los Estatutos de los Tribunales
para Yugoslavia y para Ruanda. En ambos estatutos se emplea dicho término para
referirse a homicidios intencionales y premeditados. El sentido de esa
expresión fue discutida en los casos Akayesu No. ICTR-96-4-T y Kayishema No.
ICTR-95-1-T, adelantados por el Tribunal para Ruanda, debido a que el término
francés empleado en el texto oficial del Estatuto del Tribunal para Ruanda
resultaba confuso pues se refería a dos categorías distintas de homicidio. En
esos eventos, el Tribunal escogió la definición más favorable a los procesados.
Ver. Chesterman, Op. Cit. página 329.
[99]
Se encuentra prohibida por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (Ley 74 de 1968), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley
16 de 1972)  y el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949 y el
artículo 4 del Protocolo II. La definición de este crimen fue estudiada
ampliamente por el Tribunal para Ruanda, en los casos Akayesu No. ICTR-96-4-T,
Rutaganda No. ICTR-96-3-T y Kayishema No. ICTR-95-1-T donde el Tribunal sostuvo
que por su propia naturaleza, se dirige contra un grupo de individuos y
requiere un elemento de destrucción masiva. Los elementos esenciales del exterminio
fueron definidos por la Cámara de Juzgamiento I (Trial Chamber I) así:1. el
acusado participa en el homicidio masivo de un grupo de personas o en la
creación de condiciones de vida que conducen a su muerte de manera masiva; 2.
El acto o la omisión que ocasionan la muerte debe ser ilegal e intencional; 3.
el acto o la omisión ilegales debe ser producto de un ataque generalizado y
sistemático; 4. debe estar dirigido contra la población civil; 5. debió haber
sido ejecutado por razones discriminatorias: origen racial, nacional, étnico,
religioso o político. (Kayishema No. ICTR-95-1-T).
[100]
Prohibida por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), la
Convención Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972) y prohibida expresamente
por el artículo 17 constitucional
[101]
Prohibida por el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949 (ley 6 de
1960) y tipificada por el artículo 159 de la Ley 599 de 2000.
[102]
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972).
[103]
Prohibida por la Convención contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos
o degradantes (Ley 76 de 1986) y tipificada por el artículo 137 de la Ley 599
de 2000.
[104]
Prohibidas por el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949 y por el
artículo 4 del Protocolo II y tipificadas por los artículos 138 y 139 de la Ley
599 de 2000.
[105]
Prohibida por la Convención Americana contra la Desaparición Forzada (Ley 707
de 1994), prohibida expresamente por el artículo 12 de la Constitución Política
y tipificada por la Ley 589 de 2000 y por el artículo 165 de la ley 599 de
2000.
[106]
Prohibido por la Convención sobre la represión y castigo del  Apartheid (ley 26
de 1987), así como por la Convención Internacional sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación racial (Ley 22 de 1981), es contrario al artículo
13 constitucional y fue tipificado por el artículo 147 de la Ley 599 de 2000.
[107]
Prohibidos por la Convención contra la Tortura y otros tratos crueles,
inhumanos o degradantes (Ley 76 de 1986) y por los Convenios de Ginebra de 1949
y el Protocolo II, fue tipificado como conducta autónoma por el artículo 146 de
la Ley 599 de 2000.
[108]
Esta expresión resalta que es el contexto dentro el cual se realizan los actos
criminales, lo que los transforma en crímenes de lesa humanidad. De conformidad
con lo decidido por la Cámara de Apelaciones en el Caso Tadic, resulta
irrelevante que los actos hayan sido cometidos por “motivos puramente
personales”, pues lo que se examina es si el procesado era consciente o deliberadamente
“ciego” de que sus actos se encontraban dentro del ámbito de un crimen contra
la humanidad. Este mismo estándar fue definido por la Corte Suprema Canadiense
en el Caso R v. Finta (1994, I. S. C. R. 701).
[109] Ver ICTY, Fiscal v.
Tadic, No. IT-94-1-A, 238-72
[110] Sobre las conductas que
quedan comprendidas en el concepto de crímenes de guerra, la Sentencia C-578 de
2002 explicó:
“Los actos cometidos durante un conflicto
armado internacional, que se definen como crímenes de guerra según el artículo
8.2, literal a) del Estatuto son los siguientes:
1) Infracciones graves a los Convenios de Ginebra de
1949, en otras palabras que los actos que a continuación se señalan, se cometan
contra los heridos, enfermos, náufragos de las fuerzas armadas, prisioneros de
guerra o civiles[110]:
i)
Matar intencionalmente;
ii)
Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos
biológicos;
iii)
Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar contra la integridad
física o la salud;
iv)
Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por necesidades
militares, a gran escala, ilícita y arbitrariamente;
v)
Obligar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a prestar servicio
en las fuerzas armadas de una potencia enemiga;
vi)
Someter a deportación, traslado o confinamiento ilegales;
vii)
Tomar rehenes.
2) El
artículo 8.2, literal b) también penaliza otras violaciones graves de las leyes
y usos aplicables en los conflictos armados internacionales. El Estatuto hace
una referencia expresa a distintos instrumentos internacionales, incluidos los
de La Haya de 1907, el Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra y otros
instrumentos que prohíben ciertas armas, en los se que han definido los actos
que se consideran crímenes de guerra. Estos actos criminales incluyen:[110]
i)
Dirigir intencionalmente ataques contra objetos civiles, es decir, objetos que
no son objetivos militares;
ii)
Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas de
vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños extensos,
duraderos y graves al medio natural que sean claramente excesivos en relación
con la ventaja militar general concreta y directa que se prevea;
iii)
Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material,
unidades, vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de
asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas;
iv) El
traslado por la potencia ocupante de parte de su población civil al territorio
que ocupa o la deportación o el traslado de la totalidad o parte de la
población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese territorio;
v) Cometer
actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que
constituye una violación grave a los Convenios de Ginebra;
vi)
Aprovechar la presencia de civiles u otras personas protegidas para que queden
inmunes de operaciones militares determinados puntos, zonas o fuerzas
militares;
vii)
Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales
o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades.
viii)
Emplear veneno o armas envenenadas, gases asfixiantes, tóxicos o similares o
cualquier líquido, material o dispositivo análogos, así como armas,
proyectiles, materiales y métodos de guerra que causen daños superfluos o
sufrimientos innecesarios.
En cuanto a
los crímenes de guerra cometidos durante un conflicto armado interno, el
Estatuto penaliza algunas violaciones a las normas de guerra cometidas durante
los conflictos armados que no tienen carácter internacional. En todos los
casos, la definición de “conflicto armado interno” tal y como lo establece el
Estatuto, no incluye las situaciones de simples disturbios internos, como
motines o actos esporádicos o aislados de violencia o cualquier acto similar
(artículo 8.2, literal d) ER).
...
Los crímenes
que se cometan durante los conflictos armados internos se dividen en dos
párrafos. En primer lugar, el artículo 8.2, literal c) penaliza los actos
enumerados en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, los cuales
tratan sobre estas graves violaciones. La siguiente lista de crímenes de guerra
podría aplicarse cuando se cometan contra individuos que no participen
directamente en el conflicto, incluso aquellos miembros de las fuerzas armadas
que hayan rendido sus armas o se encuentran fuera de combate debido a
enfermedad, lesiones, detención o cualquier otra causa:
i)
Violencia contra la vida y la persona, en especial cualquier tipo de asesinato,
mutilación, tratamiento cruel y tortura;
ii)
Cometer ultrajes contra la dignidad personal, particularmente el trato
degradante o humillante;
iii)
Tomar rehenes;
iv)
Dictar sentencias y llevar a cabo ejecuciones sin juzgamiento previo dictado
por un tribunal establecido normalmente, que respete todas las garantías
judiciales comúnmente reconocidas como indispensables.
Segundo, el
párrafo 8.2, literal e) penaliza algunos actos que se prohíben en los
Protocolos Adicionales de 1977, así como en otros tratados sobre las leyes de
combate y usos del derecho internacional. Esto cobija, según el párrafo (f),
crímenes cometidos cuando exista un conflicto armado en el territorio del
Estado entre las fuerzas estatales y grupos armados organizados, o entre grupos
armados organizados, pero con un estándar menor que el consagrado en el
Protocolo II, como quiera que no se requiere, como mínimo, “mando responsable”
de los comandantes, ni el “control” de una parte del territorio. Basta con la
existencia de un conflicto armado prolongado, incluso entre dos grupos
irregulares. Los actos criminales enumerados en el artículo 8(2)(e) incluyen: [110]
i)
Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra
civiles que no participen directamente en las hostilidades;
ii)
Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material,
unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o
de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas;
iii)
Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo
forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que
constituya también una violación grave a los cuatro Convenios de Ginebra;
iv)
Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o
utilizarlos para participar en hostilidades;
v)
Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el
conflicto, al menos de que así lo exija la seguridad de los civiles de que se
trate o por razones militares imperativas.
”
[111]
Convención para la Prevención y Represión del Genocidio de 1948, artículo 2,
aprobada como legislación interna por la Ley 28 de 1959.
[112] Entre otros, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Ley 16 de 1972).
[113] Sentencia C-578 de
2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[114] Los Protocolos I y II
de 1977 fueron aprobados mediante las leyes 11 de 1992 y 171 de 1994, revisadas
mediante las sentencias C-088 de 1993, (M.P. Ciro Angarita) y  C-225 de 1995
(M.P. Alejandro Martínez Caballero), respectivamente.
[115] Ibidem
[116] Ibidem
[117] Las disposiciones del Protocolo I, Adicional a los
Convenios de Ginebra I fueron recogidas así por el artículo 8.2. b) del
Estatuto de Roma: Artículo 85.3, por los apartados i), ii), v) y vi); artículos
35.3 y 55, por el apartado iv); artículo 38.2, por el apartado vii); artículo
85.4, por los apartados viii) y ix); los artículos 11.1 y 11.2, por el apartado
x); el artículo 40, por el apartado x); el artículo 35.2, por el apartado xx);
el artículo 75.2, por el apartado xxi); el artículo 76.2, por el apartado
xxii); el artículo 51.7, por el apartado xxiii);  el artículo 12.1, por el
apartado xxiv); el artículo 54.1, por el apartado xxv) y el artículo 77.2, por
el apartado xxvi). Igualmente, los apartes xiii, xv y xvi, recogen los
artículos 53, 51 y 33, respectivamente, del IV Convenio de Ginebra de 1949.
Además, el artículo 8.2 b) recoge las siguientes disposiciones del IV Convenio
de la Haya: los apartados xi) y xii), el artículo 23.b, el apartado xiii), los
artículos 23.g y 46; el apartado xiv), el artículo 23.h; el apartado xvi), los
artículos 28 y 47; el apartado xvii), el artículo 23.a; y el apartado xx), el
artículo 35.2. Los demás apartes mencionados en el artículo 8.2. b) recogen las
siguientes normas de derecho internacional: el apartado iii), la Convención
sobre Seguridad de las Naciones Unidas y Personal Asociado, adoptada por
unanimidad el 17 de febrero de 1995, A/RES/49/59); el aparte xvii); el
Protocolo para la prohibición del uso en guerra de gases asfixiantes, venenosos
o de otro tipo y de métodos de combate bacteriológico, Convenio de Ginebra de
1925; y el apartado xix), la Declaración relativa a balas expansivas, Convenio
de la Haya de 1899. El Estatuto de Roma no incluyó dentro de la lista de
crímenes de guerra, cometidos en conflictos de carácter internacional la demora
injustificada en repatriar prisioneros de guerra o civiles (Artículo 85.4.b.
Protocolo I). Tampoco recogió los crímenes contemplados en los artículos I, II
y III de la Convención sobre Prohibición del Uso Militar Hostil o de otro tipo
de TéCPicas Modificatorias del medio Ambiente, adoptada por la Asamblea General
de Naciones Unidas mediante Resolución 31/72 de diciembre 10 de 1976. Ver.
Sunga, Lyal S. La jurisdicción “ratione materiae” de la Corte Penal
Internacional (artículos 5 a 10 del ER). En El Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, Kai Ambos y Oscar Julián Guerrero, Comp. Universidad
Externado de Colombia, 1999, páginas 235 a 268.
[118]
La norma básica de amas prohibidas se encuentra en el artículo 35 del Protocolo
I y en las Convenciones de la Haya de 1907.
[119]
Ver consideración 4.5.2.1
[120] Sobre
la penalización del genocidio político pueden verse las sentencias C-177
del 14 de febrero de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz y  C-330 de 2001  M.P. Álvaro
Tafur Gálvis, entre otras.
[121]
Gaceta del Congreso núm. 564 de 2003; Gaceta del Congreso núm. 89 del 25 de
marzo de 2004; Gaceta del Congreso núm. 104 del 26 de marzo de 2004; Gaceta del
Congreso núm. 44 del 26 de febrero de 2004; Gaceta del Congreso número 167 del
4 de mayo de 2004; Gaceta del Congreso núm. 200 de 2004; Gaceta del Congreso
núm. 378 del 23 de julio de 2004.
[122]
Winfred Hassemer, “La persecución penal: legalidad y oportunidad”, Revista Ciencias
Penales, San José, 1995.
[123]
Daniel González Álvarez, “El principio de oportunidad en el ejercicio de la
acción penal”, Revista Ciencias Penales, San José, 1997.
[124] M.P. Clara Inés Vargas
Hernández. S.P.V. Rodrigo Escobar Gil. S.V. Humberto Antonio Sierra Porto.
[125]
Dicha causal de aplicación del principio de oportunidad fue declarado
inexequible por cuanto “ el legislador no reguló con la necesaria precisión
y exactitud el ejercicio de esta facultad discrecional con que cuenta la
Fiscalía General de la Nación para renunciar, interrumpir o suspender el
ejercicio de la acción penal en el marco de la política criminal del Estado,
vulnerándose de esta manera el artículo 250 constitucional.”
[126]
“9. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves
a la seguridad exterior del Estado”.
[127] “12. Cuando la
imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la
conducta como de mermada significación jurídica y social”.
[128]
“15. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales
más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución
alternativa adecuada a los intereses de las víctimas.”
[129]
“Parágrafo 1°. En los casos previstos en los numerales 15 y 16, no
podrá aplicarse el principio de oportunidad a los jefes, organizadores o
promotores, o a quienes hayan suministrado elementos para su realización.”
[130] Sentencia
C-673 de 2005.
[131] Ibidem.
[132] Ver
Salvamento de Voto a la Sentencia C-988 del 2006 entre otros.