C-177-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-177/09
FUNCION NOTARIAL-Función pública
La Corte ha insistido en que los notarios, no
desarrollan únicamente un servicio público, sino que ejercen una actividad de
interés general, que si bien
es distinta de las funciones estatales clásicas, a saber, la legislativa, la
ejecutiva y la judicial, ha de ser calificada como una verdadera función
pública, y precisamente, por la trascendencia de la función notarial, una
preocupación central del Constituyente de 1991 fue la de asegurar que quienes
ejercen dicha actividad, reúnan las condiciones y méritos necesarios para su
adecuado desarrollo.
CARRERA NOTARIAL-Acceso mediante concurso público/CARRERA
NOTARIAL-Límites para participar en el concurso constituye límites a
derechos fundamentales/CONCURSO DE MERITOS-Debe garantizar igualdad de
oportunidades/CARRERA  NOTARIAL-Garantía del derecho a la igualdad
La Corte ha resaltado que en tanto la finalidad de la
llamada carrera notarial es la de garantizar la eficiencia y eficacia en la
función, los concursos previstos para acceder a ella deben asegurar que la
escogencia de candidatos se haga en función del mérito y la capacidad
profesional y a través de un proceso de selección que reúna condiciones mínimas
de objetividad, por lo que la restricción a la participación de una persona en
futuros concursos notariales por haber perdido uno u otros con anterioridad,
compromete uno de los postulados básicos de los concursos, la igualdad de
acceso y participación.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA DE INHABILIDADES PARA PARTICIPAR EN CONCURSO NOTARIAL-Límites de razonabilidad y proporcionalidad
A pesar de que la Constitución le otorga al legislador
una amplia competencia para regular la materia, su facultad no es absoluta;
tratándose de límites al ejercicio de derechos fundamentales, éstos deben
obedecer a condiciones de razonabilidad y proporcionalidad. Que la inhabilidad
deba ser razonable significa que la medida haya sido adoptada para alcanzar un
fin legítimo y que exista una correspondencia adecuada entre el medio adoptado
y la referida finalidad; y que sea proporcional implica que no puede ser
excesiva en procura de alcanzar el fin buscado, sino que debe existir una
relación justa o mesurada entre la causal de inelegibilidad adoptada y la
finalidad que se pretende al impedir el nombramiento de la persona incursa en
ella.
INHABILIDAD PARA PARTICIPAR EN CONCURSO
NOTARIAL POR PERDIDA EN CONCURSOS ANTERIORES-Medida desproporcionada/INHABILIDAD INTEMPORAL PARA
PARTICIPAR EN CONCURSO NOTARIAL-Procedencia sólo por condena penal, disciplinaria
o administrativa por conductas graves lesivas del patrimonio o por faltas como
notario
La norma en cuestión contempla dos tipos de
inhabilidades para participar en el concurso notarial. Unos temporales, en el
caso en que se pierda una o dos veces el concurso y otro intemporal, en el caso
en que se pierda por una tercera vez, resultando evidente que la finalidad es
claramente legítima y coherente con los propósitos que fijó el constituyente a
la hora de contemplar el concurso como medio principal para acceder a la
carrera notarial, pero las restricciones que allí se imponen resultan desproporcionadas
para alcanzar dicho fin, pues es claro para la Corte que restringir la
participación de una persona en futuros concursos notariales, por haber perdido
otro u otros con anterioridad, compromete uno de los postulados básicos de los
concursos para proveer cargos de carrera, cual es el de la igualdad de acceso y
participación y termina por anular el derecho de participación en la
conformación del poder público de las personas que se presentaron en un
concurso notarial pero no fueron elegidas, resultando claro que un supuesto
como el que se analiza en esta providencia, la pérdida del concurso, ni
siquiera puede asemejarse a la comisión de una falta leve, en tanto que una
inhabilidad intemporal, sólo puede establecerse por conductas que objetivamente
sean de tal gravedad que puedan poner en riesgo la idoneidad y transparencia en
el ejercicio de la función fedante.
Referencia: expediente D-7482
Accionante: Andrés Eduardo Dewdney Montero
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 167 del Decreto Ley 960 de 1970 “Por el
cual se expide el Estatuto de Notariado”.
Magistrada Ponente (E):
Dra. Clara
Elena Reales Gutiérrez
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve
(2009).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Andrés Eduardo Dewdney
Montero demandó el artículo 167 del Decreto Ley 960 de 1970, “por el cual se
expide el Estatuto del Notariado”. Mediante Auto de 31 de octubre de 2008, fue
admitida la demanda de la referencia.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda en referencia.
II.
NORMA DEMANDADA
El texto de la
disposición demandada es el siguiente:
DECRETO 960 DE 1970
Por el cual se expide el Estatuto del
Notariado
(…)
Artículo 167. Quien por primera vez pierda
un concurso no podrá participar en el siguiente; quien lo pierda por segunda vez
no podrá participar en los dos siguientes, y quien por tercera vez lo pierda no
podrá volver a concursar.
III.
LA DEMANDA
El demandante interpuso la acción de
inconstitucionalidad en contra del artículo 167 del Decreto 960 de 1970, por
considerar que dicha disposición viola los artículos 13, 40 y 125 de la
Constitución.
Señala el actor que la disposición acusada
establece una discriminación injustificada entre aquellas personas que aspiran
a ser nombradas como notarios mediante un concurso público, y aquellas que
pretenden ingresar y permanecer en los empleos de carrera administrativa. El
actor funda su cargo en el hecho de que la Ley 909 de 2004, que regula la
carrera administrativa, no establece una limitación para participar en los
concursos, como la que establece el artículo 167 del Decreto 960 de 1970. Señala
que por el contrario, tal ley, además de disponer que el mérito es el principal
criterio para determina el ingreso, ascenso y permanencia a los cargos de
carrera administrativa, garantiza la libre concurrencia e igualdad en el
ingreso, en la medida en que permite que todos los ciudadanos que acrediten los
requisitos determinados en las convocatorias, puedan participar en los
concursos, sin discriminación de ninguna índole. Textualmente señala el actor:
“Como puede verse, el artículo 167 del
Decreto 960 de 1970, no desarrolla el principio de igualdad en el acceso a
la función pública; pues quienes han perdido el concurso para notario en
más de una ocasión, quedan inhabilitados para participar en el concurso
subsiguiente y de por vida, según el número de veces que el ciudadano haya
perdido el concurso; a diferencia de los ciudadanos que por no haber perdido
previamente dicho concurso si se pueden inscribir y aspiran a ser nombrados
notarios en propiedad (…) Esta diferencia es contraria a la Constitución
Política, pues la misma promulga la igualdad de todos los ciudadanos en el
acceso a la función pública.”
Agrega, además, que no existe una
justificación objetiva y razonable para que el artículo demandando incluya tal
limitación, pues el mérito y la capacidad profesional de la persona, es lo que
se debe evaluar en el concurso, sin que pueda establecerse una presunción
previa de inidoneidad que excluya al aspirante de manera definitiva.
IV.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACION
El Procurador General de la Nación solicitó
que se declarara la inexequibilidad de la norma demandada.
Manifiesta la Vista Fiscal que el
constituyente de 1991 consagró un marco para fijar el régimen de acceso a la
función pública, cuyo presupuesto más importante es el mérito. La competencia
del legislador al respecto es la de diseñar mecanismos necesarios para
estructurar los procesos de selección, que le permitan a cualquier persona que
reúna los requisitos para tal efecto, concursar, sin otras restricciones que
las exigencias propias de la competencia en igualdad de condiciones y que, ante
todo, el diseño de la carrera administrativa, debe atender a los principios y
derechos establecidos en la Constitución, entre otros, la dignidad humana, los
fines estatales, la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia. En sus
términos “es deber de las entidades estatales adelantar procesos de
selección de ingreso a la función pública, de manera democrática, pluralista y
transparente”.
En el mismo sentido, estima el Procurador
General que cualquier limitación o restricción de acceso a los referidos
procesos debe ser razonable y proporcionada y debe procurar la materialización
del mérito como el más importante factor en la escogencia de la persona que se
busca para ejercer una determinada función pública. Así, “cualquier
exigencia que restrinja los derechos de los potenciales concursantes, debe
estar encaminada a privilegiar el mérito, esto es, al decir de la Corte
Constitucional la evaluación de todos y cada uno de los factores que deben
reunir los candidatos a ocupar un cargo en la administración pública, dentro de
una sana competencia para lograr una selección justa, equitativa, imparcial y
adecuada a las necesidades del servicio público (sentencia C-040 de 1995).”
Desde esa perspectiva, considera que las
restricciones que se establecen en la norma acusada para participar en el
concurso notarial violan la Constitución, “por ser irrazonables y desproporcionadas,
en la medida que no atienden a privilegiar el mérito como la exigencia para
ingresar a la función pública. La circunstancia de que el concursante en un
momento dado no supere alguna o todas las etapas de un proceso de selección
para ingresar a la carrera notarial, no le puede significar un impedimento para
presentarse en futuros concursos, pues no corresponde a una situación objetiva
que permita delimitar la exigencia del mérito, componente fundamental en la
estructuración de los referidos procesos de selección. Además hace encadenar
una convocatoria a concurso con la anterior, olvidando que generalmente deben
diseñarse en forma independiente”.
Añade el representante del Ministerio
Público que el artículo 167 del Decreto 960 de 1970 vulnera el derecho a la
igualdad y el acceso a los cargos públicos, en la medida en que excluye sin
justificación a ciertas personas por el hecho de perder un concurso, es decir “que
la limitación de ingreso a la carrera notarial ocurre cuando no se han superado
las etapas del concurso al cual se ha presentado”. Si una persona, no
obstante no haber alcanzado los puntajes requeridos decide capacitarse o
adquirir experiencia laboral, la disposición le impide de todas maneras acceder
al cargo, al no permitirle concursar.
V.
CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.
Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241
numeral 5 de la Constitución Política, la Corte es competente para conocer de
la presente demanda.
2.
El problema jurídico
que se plantea
El artículo 167 del Decreto 960 de 1970
limita la participación en futuros concursos notariales de aquellas personas
que han perdido alguno con anterioridad. Puntualmente, de conformidad con la
norma acusada, quien pierde el concurso por primera vez, no podrá participar en
el siguiente; quien lo pierde por una segunda vez no podrá participar en los
dos siguientes y quien lo pierde por una tercera vez, no podrá volver a
concursar.
Para el demandante, tal disposición
establece una diferenciación injustificada entre los aspirantes a la carrera
notarial y aquellos que se postulan a cargos de carrera administrativa, pues a
estos últimos no se les impide presentarse a un nuevo concurso, por el hecho de
no haber superado otros. De igual forma, considera el demandante, que la norma
acusada no sólo desconoce el carácter abierto que deben tener los concursos
para acceder a la función pública, sino que establece una limitación
irrazonable y desproporcionada al derecho de toda persona de poder participar
en la conformación del poder público.
En este proceso se trata, entonces, de determinar si
los límites para participar en el concurso notarial que contempla la norma
acusada establecen una diferenciación injustificada entre los aspirantes a la
carrera notarial y los aspirantes a cargos de carrera administrativa y si tales
restricciones obedecen a
condiciones de razonabilidad y proporcionalidad.
Para abordar estos problemas, la Corte iniciará
reiterando su jurisprudencia en relación con el concurso público para acceder a
la llamada carrera notarial y hará un breve recuento histórico de cómo hasta el
momento éste ha sido puesto en marcha. Este contexto servirá de base para
analizar la constitucionalidad del artículo 167 del Decreto 960 de 1970.
3.
El concurso público
como exigencia constitucional para acceder a la carrera notarial.
En diversos pronunciamientos esta Corporación ha hecho
referencia a la relevancia de la actividad notarial, pues es a través de ella que
se establece una presunción de veracidad de documentos y hechos certificados por
el notario, para garantizar seguridad y publicidad a los actos jurídicos suscritos
por los usuarios. En esa medida, la Corte ha insistido en que los notarios, no
desarrollan únicamente un servicio público, sino que ejercen una actividad de
interés general, que si bien
es distinta de las funciones estatales clásicas, a saber, la legislativa, la
ejecutiva y la judicial, ha de ser calificada como una verdadera función
pública.[1]
Precisamente, por la trascendencia de la función
notarial, una preocupación central del Constituyente de 1991 fue la de asegurar
que quienes ejercen dicha actividad, reúnan las condiciones y méritos
necesarios para su adecuado desarrollo. Por tal razón –y aunque ya legislador
lo había señalado en el Decreto 960 de 1970– en la Constitución se estableció
de manera inequívoca “que el nombramiento de notarios en propiedad se hará
mediante concurso” (art. 131 CP).[2] La preocupación del
constituyente por profesionalizar la carrera notarial se puso de presente con
claridad en la sentencia C-741 de 1998, en la que se señala lo siguiente:
“(…) En efecto, la exigencia constitucional
del concurso tiene la pretensión de mejorar el servicio notarial y garantizar
la idoneidad de quienes accedieran a esa función, así como evitar ciertos
manejos no muy claros en el nombramiento de los notarios, con lo cual también
se quería proteger los derechos de los notarios y asegurar el respeto del
principio de igualdad en el acceso a la función pública (CP art. 40). Esto es
muy claro en el debate en la Comisión IV de la Asamblea Constituyente que trató
el tema, pues en ella los delegatarios coincidieron en que se debía mantener la
anterior regulación constitucional, pero que sin embargo era necesario
establecer ciertos ajustes que habían obstaculizado el adecuado desarrollo de
la función notarial. La novedad más importante fue entonces la
constitucionalización de la obligación del concurso, a fin de hacer
verdaderamente imperativa su realización para el nombramiento de notarios en
propiedad, con lo cual, en el fondo, los delegatarios pretendían la
constitucionalización de la carrera notarial. Así, la delegataria que propuso
la incorporación en la Carta de este mandato señaló que si se pretendía
conservar el esquema existente, de todas maneras era muy “importante que si
a todo nivel de la función pública se está estableciendo por esta
Constituyente, el sistema de carrera, sistema de selección que sea
objetivo y con base en el mérito personal, pues que este sistema sea
extendido a las notarías (subrayas no originales)”[3].
Luego, en la Plenaria del 5 de junio de 1991 de la Asamblea, esta tesis fue
reiterada y ampliada por esta delegataria, en los siguientes términos:
“En la Comisión después de hacer varios
análisis, decidimos que era conveniente recomendar a la Plenaria que se
continuara con este sistema existente; sin embargo, anotábamos, que uno de los
aspectos que hacen antipática la institución de las notarías es el criterio
como de prebenda que encierra, porque pues, se considera que se nombra de notario
por consideraciones de favor político u otro tipo de criterio que a veces, pues
no resultan los más objetivos o por lo menos no permiten un criterio
obligatorio con relación al acceso al notariado, por eso propusimos a la
Comisión y personalmente en que ojalá la sesión Plenaria adopte el texto que
traemos de la Comisión en cuanto al acceso al notariado debe ser siempre
por concurso, por lo menos éste sería un aspecto que le dé ese
carácter de considerarse una función pública a la cual debe tener acceso en
forma igualitaria cualquier persona que reúna determinados requisitos y que
mediante el concurso, pues sea la persona que merece el nombramiento
(subrayas no originales)”.[4]
Ahora bien, la regla contendida en el
inciso segundo del artículo 131 según la cual el nombramiento de notarios en
propiedad se hará mediante concurso, ha sido objeto de múltiples
pronunciamientos de la Corte. Aunque más adelante se reseñarán distintas
decisiones proferidas por esta Corporación, en esencia en ellas se ha insistido
en el carácter “público, abierto, riguroso y objetivo” que debe cumplir el
concurso para proveer en propiedad los cargos de notario;[5]
se ha señalado que es incompatible con la Constitución postular y designar
notarios prescindiendo del mismo[6] y se ha advertido que el
concurso debe siempre adelantarse en condiciones de igualdad[7]
e incluir entre los cargos a proveer todos aquellos ocupados por notarios que
no hayan accedido al cargo mediante concurso.[8]
Igualmente, la Corte ha resaltado que en
tanto la finalidad de la llamada carrera notarial es la de garantizar la
eficiencia y eficacia en la función, los concursos previstos para acceder a
ella deben asegurar que la escogencia de candidatos se haga en función del
mérito y la capacidad profesional y a través de un proceso de selección que
reúna condiciones mínimas de objetividad. Al respecto, en la sentencia T-318 de
1998 se expresó:
“(…) un auténtico concurso de méritos, debe
articularse en torno a los valores, principios y derechos que inspiran el
estatuto constitucional de la función pública. En este sentido, puede afirmarse
que todo concurso debe someterse, cuando menos, a las siguientes directrices:
(1) la convocación debe ser pública y ampliamente difundida; (2) las reglas del
concurso - denominación de los cargos a proveer, requisitos para participar,
pruebas o evaluaciones, términos y lugares de realización y entrega de
requisitos, documentos exigidos, criterios de ponderación, puntajes etc.- deben
ser claras y expresas y la administración deberá someterse a ellas
estrictamente (Cfr. T-256/95 (…)).;
(3) las condiciones generales exigidas para participar deben ser proporcionadas
–necesarias, útiles y estrictamente proporcionales –a la finalidad perseguida
por el concurso; (4) las pruebas a las que han de someterse los competidores
deben ser, además de razonables y proporcionadas, congruentes con la misma
finalidad; (5) los factores de evaluación deben responder fundamentalmente de
manera prioritaria a criterios técnicos, objetivos y públicos, que puedan ser
controlados y que desplacen la posibilidad de imponer discriminaciones o
privilegios para que todos los aspirantes puedan, realmente, competir en
igualdad de condiciones; (6) debe existir una estricta relación de
proporcionalidad en la ponderación de los distintos factores a evaluar, de
manera tal que prevalezcan los criterios objetivos, a fin de que no ocurra, por
ejemplo, que tenga un mayor valor ponderado la prueba que evalúe la condición
objetivamente menos necesaria para el ejercicio del cargo.[9]”
4.
Las vicisitudes de la
realización del concurso para proveer en propiedad los cargos de notario.
A pesar de que la Constitución de 1991 establece con
total claridad que los cargos de notarios deben proveerse por el sistema de
concurso de méritos, la materialización de este precepto constitucional ha
estado lejos de transcurrir por un camino sencillo. De hecho, en los 18 años de
expedida la Constitución, tan sólo se ha realizado un concurso público, tras
una serie de avatares jurídicos. A continuación, se hará un breve recuento de
cómo ha transcurrido la puesta en marcha de lo dispuesto en el artículo 131 de
la Constitución,[10] que servirá más adelante
para analizar la disposición acusada.
Sea lo primero señalar que en los primeros años de entrada
en vigencia de la Constitución, se hizo caso omiso del deber de convocar a un
concurso para la designación en propiedad de los cargos de notario. El
argumento central para tal omisión era que después de expedida la Constitución,
no era claro cuál autoridad debería encargarse de la realización del concurso y
de la administración de la carrera notarial. Este punto fue tratado en la
sentencia SU-250 de 1998. En dicha providencia esta Corporación, después de
verificar que tras siete años de la entrada en vigencia de la Constitución los
cargos de notarios seguían haciéndose al margen de la regla establecida en el
artículo 131 superior, estimó infundado el argumento señalado, declaró un
estado de cosas inconstitucional y ordenó que en un término de seis meses,
contados a partir de la notificación de la sentencia, se procediera a convocar
a un concurso abierto para notarios. Al respecto, señaló la Corporación lo
siguiente:
“Estado de cosas inconstitucional por la no
convocatoria a concurso en el caso concreto de los notarios
Particular relevancia, para el estudio de
los temas que ha suscitado la presente tutela, es el que surge de la orden
perentoria dada en el inciso 2° del artículo 131 de la Constitución Política:
“El nombramiento de los notarios en
propiedad se hará mediante concurso”.
Esta disposición forma parte del capítulo
de la Constitución denominado “De la Función Pública”, uno de cuyos ejes
centrales es el establecimiento de la carrera administrativa. Y, es sabido que
el sistema de “carrera” se inicia con la convocatoria a concurso.
Hay sistemas especiales de carrera, uno de
ellos la carrera notarial.
En lo referente al concurso y la
convocatoria para la carrera notarial, el artículo 164 del decreto 960 de 1970,
“por el cual se expide el estatuto del notario”, expresamente estableció
en su artículo 164:
“La carrera notarial y los concursos serán
administrados por el Consejo Superior de la Administración de Justicia...”.
(…)
Hechas las anteriores aclaraciones, surge
la siguiente pregunta: ¿La Constitución de 1991 y las normas que la han
desarrollado, derogaron o no, en forma expresa o tácita, el artículo 64 del
Decreto 960 de 1970 que le señaló funciones al Consejo Superior de la
Administración de Justicia, en lo referente a la carrera notarial y sus
concursos?
La anterior disposición no ha sido derogada
expresa ni tácitamente, porque la Constitución se limitó en el tema de los
notarios a ordenar el nombramiento de los mismos en propiedad mediante
concurso y no le atribuyó a ningún organismo constitucional la
administración de la carrera notarial y de su concurso, y las normas que han
desarrollado la Constitución no han modificado el mencionado artículo 164 del
Decreto 960 de 1970.
Significa lo anterior que el Consejo
Superior de la Administración de Justicia, establecido por el artículo 164 del
Decreto 960 de 1970, Estatuto de Notariado, es un organismo consultor cuya
integración no era permanente sino ocasional de acuerdo con las funciones
previamente señaladas por la ley. Y, no puede confundirse dicho Consejo
Superior de la Administración de Justicia, con otro que con el mismo nombre
existía con funciones referentes a la rama judicial y con integración distinta
a la del Consejo Superior de la Administración de Justicia encargado de la
Carrera Notarial y sus concursos.
Todo lo anterior significa que no hay explicación
razonable para que no se convoque a concurso para designación de notarios en
propiedad, ya que hay normatividad vigente en lo referente a organismo que
administra la carrera y el concurso.
Si algún vacío quedare por el tránsito de
legislación, el inciso 2° del artículo 2° de la ley 27 de 1992 dice:
“Mientras se expiden las normas sobre
administración del personal de las entidades y organismos con sistemas
especiales de carrera señalados en la Constitución, que carecen de ellas,
...... le serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley”.
Como no se ha convocado a concurso para la
designación de notarios en propiedad, lo cual ha debido hacerse en toda la República,
se llega a la conclusión de que se está dentro de un estado de cosas
abiertamente inconstitucional.
La Corte Constitucional ha considerado que
por mandato del artículo 113 de la Constitución “Los diferentes órganos del
Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la
realización de sus fines”. Y que, es dentro de este contexto que adquiere
importancia la calificación que judicialmente se haga de la existencia de un
estado de cosas inconstitucional, puesto que ello implica la necesidad de dar
órdenes para que cese ese estado de cosas inconstitucional, y así se hará en la
presente sentencia.”[11]
Al poco tiempo de esta decisión, esta Corporación en la
Sentencia C-741 de 1998, reiteró la necesidad de convocar a un concurso público
para proveer en propiedad los cargos de notarios. En esa providencia, la Corte
insistió en la vigencia del artículo 164 del Decreto 960 de 1970, que dispone
como entidad encargada de la carrera notarial y los concursos notariales al
Consejo Superior de la Administración de Justicia. No obstante, declaró
inconstitucional la expresión “de la Administración de Justicia”, pues
consideró que tal denominación, podría llevar a entender que esa institución no
sólo debería manejar la carrera notarial sino que era la entidad suprema
encargada de la administración de la rama judicial.
En cumplimiento de lo dispuesto por la Corte en las
sentencias mencionadas, el 18 de diciembre de 1998, el Consejo Superior,
expidió el Acuerdo No. 01 de 1998, para convocar a un concurso público y abierto
para designar cargos de notarios en propiedad. Por su parte el Gobierno
Nacional, conforme a las facultades extraordinarias otorgadas por el legislador
en artículo 120 de la Ley 489 de 1998, expidió el Decreto Ley 110 de 1999, en
el que cambia la denominación del Consejo Superior de la Administración de
Justicia por el de Consejo Superior de la Carrera Notarial. En ese mismo año,
dicho órgano, profirió los Acuerdos N° 7 y 9 de 1999, en los que “se
reglamenta el concurso público abierto para designar notarios en propiedad
convocado por el Acuerdo N° 1 del 18 de septiembre de 1998”. Vale la pena
señalar que no todas las notarías del país quedaron comprendidas en dichos
actos, pues el Gobierno estimó que quienes estaban nombrados en propiedad ya
hacían parte de la carrera notarial, y por ende les asistía a sus titulares el
derecho de permanecer en el cargo.
En marzo 10 de 1999 la Corte Constitucional en las Sentencias
C-153 de 1999 y C-155 de 1999 se pronunció sobre diferentes artículos del
Decreto 960 de 1970, relacionados con el concurso notarial. En la primera
providencia la Corte consideró que era un derecho de los notarios permanecer en
el cargo, siempre y cuando hubieren ingresado a él mediante un concurso
ajustado a los parámetros legales y constitucionales, esto es, un concurso “público,
abierto, riguroso y objetivo”. Sin embargo, estimó que era un requisito
desproporcionado la realización de un concurso cerrado para acceder al cargo en
propiedad y por ende declaró inconstitucional los apartes de las normas
acusadas que hacían referencia a esa figura, al igual que a la reelección
indefinida de aquellos notarios que si bien habían sido nombrados en propiedad,
no habían sido designados mediante concurso. En el mismo sentido, en la
sentencia C-155 de 1999 la Corte reiteró que “todos los notarios que ejercen
actualmente el cargo en propiedad, pero que accedieron a él sin el agotamiento
del concurso que exige la constitución vigente, independientemente de la fecha
en que hayan sido nombrados, si quisieran continuar en el ejercicio, tendrían
que participar en el nuevo concurso que sea convocado para la provisión del
cargo de notario en propiedad que actualmente desempeñan y, naturalmente,
ganarlo”.
Ahora bien, además de dichos pronunciamientos, en la
sentencia C-845 de 1999 la Corte declaró inexequible el Decreto 110 de 1999 por
haber sido expedido con fundamento en una norma de facultades extraordinarias
previamente declarada inconstitucional.[12] Como
consecuencia, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 1890 de septiembre y
2383 de noviembre de 1999, mediante los cuales, entre otras disposiciones,
dispuso que el Consejo Superior de la Carrera Notarial fuera un organismo
asesor del Ministerio de Justicia y del Derecho en materias notariales.
A pesar de los hechos mencionados la vigencia del
Acuerdo N° 9 de 1999 se mantuvo y el Consejo Superior de la Carrera Notarial
decidió seguir adelante con el concurso y determinó que los exámenes de
conocimiento se realizarían el 1 de julio de 2000.
Mediante fallo del 29 de junio de 2000, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” concedió una
acción de tutela propuesta por la Asociación Colombiana de Notarios y ordenó al
Ministerio de Justicia y del Derecho y a los demás miembros que integran el
Consejo Superior de la Carrera Notarial aplazar el concurso de notarios
convocado mediante el Acuerdo N° 9 de 1999 “mientras se expiden normas
ajustadas a derecho, por la autoridad competente, con las cuales se garantice
la constitucionalidad y legalidad del mismo”, decisión que fue confirmada
por el Consejo de Estado. En cumplimiento de dicha providencia, la
Superintendencia de Notariado y Registro dispuso “el aplazamiento del
concurso público y abierto para la designación de notarios en propiedad (…) y
en consecuencia ordena la suspensión de la calificación de méritos antecedentes
y entrevistas, instrumentos de selección necesarios para la culminación del
mismo concurso (…)”. No obstante la orden dada por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, el Gobierno decidió realizar el mencionado
examen de conocimiento.
Posteriormente en la sentencia T-1695 de 2000 la Corte
estimó que el Consejo Superior de la Carrera Notarial había incurrido en una
violación al derecho a la igualdad al expedir los Acuerdos 7 y 9 de 1999,
mediante los cuales se convocaba a concurso para la designación de notarios
excluyendo del concurso algunas notarías cuyos titulares, pese a estar
nombrados en propiedad, no accedieron al cargo mediante el sistema de concurso.
La Corte advirtió que “...no es lo mismo concursar para el ingreso a ciertas
notarías que tener la oportunidad de hacerlo para todas las existentes en el
país, pues es evidente que se abre el espectro de posibilidades para los
aspirantes, acorde con el mandato superior”. Por ello, tras insistir en que
a la fecha no se había superado el estado de cosas inconstitucional declarado
en la sentencia SU- 250 de 1998, le ordenó al Consejo Superior de la Carrera
Notarial convocar a un concurso general y abierto para conformar las listas de
elegibles a la totalidad de los cargos de notario público en el país.
Ahora bien, paralelo a estos hechos, en el Congreso de
la República se discutía el Proyecto de Ley 148 de 1998 Senado y 221 de 1999
Cámara, a través del cual se buscaba reglamentar el ejercicio de la actividad
notarial. En la sentencia C-647 del 31 de mayo de 2000, esta Corporación se
pronunció sobre las objeciones presidenciales en contra del último inciso del
artículo 2° y en contra del artículo 6° del mencionado proyecto. La Corte
consideró que la primera de esas disposiciones, al limitar la inscripción
únicamente a uno de los concursos y someter a los aspirantes a una espera de un
año para presentarse a otra notaría, comportaba una violación del derecho a
concursar en condiciones de igualdad y que la segunda norma vulneraba el
artículo 131 de la Carta en cuanto permitía el ingreso a la carrera notarial de
notarios que habían sido nombrados en propiedad sin concursar para el cargo.
Finalmente, modificados los artículos en cuestión, con base en las
consideraciones de la Corte, el Presidente sancionó el 5 de julio, la Ley 588
de 2000.
La entrada en vigencia de la Ley 588 de 2000 llevó al
Ministerio del Interior y de Justicia a suspender el concurso que se había
iniciado de conformidad con el Acuerdo 9 de 1999, para comenzar otro que
respondiera a la reglamentación establecida por el legislador.
No obstante, tal concurso no fue convocado en un
tiempo cercano. De hecho, cerca de seis años después de la expedición de la Ley
588 de 2000, la Corte conoció de una acción pública de inconstitucionalidad en
contra de la ley mencionada, por haber derogado el artículo 164 del Decreto 960
de 1970, que consagraba el Consejo Superior como la entidad encargada de
administrar la carrera y el concurso notarial. En efecto, en la sentencia C-421
de 2006 la Corte puso de presente que si bien el legislador había dictado una
ley encaminada a dar cumplimiento a los mandatos superiores establecidos en el
artículo 131 de la Carta, al haber derogado la única norma que disponía de una
entidad para convocar al concurso, sin crear otra o sustituirla, dejó dicha ley
sin un elemento indispensable para la realización efectiva de lo dispuesto en
el artículo 131 superior. A juicio de la Corte, tal hecho, generó una
vulneración directa de diversos artículos constitucionales. Textualmente se
expresa en la sentencia:
“Así, dado que ante la imposibilidad de
realizar los concursos, la hipótesis excepcional a que alude el artículo 2 de
la ley 588 de 2000 en su segundo inciso, -a saber que “En caso de vacancia, si
no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en
interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso”-,
se convierte en la regla general, es claro que el acceso a la función notarial
como consecuencia de la derogatoria del artículo 164 del Decreto Ley 960 de
1970 no solo es imposible hacerlo mediante el procedimiento señalado por el
Constituyente sino que de ello se sigue, de manera necesaria, el
desconocimiento de los derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a la
función notarial, tanto de las personas que ocupan el cargo de notario en
provisionalidad, como de los ciudadanos que quieran acceder a ese cargo, en
condiciones de igualdad y con base en el mérito, al no existir el órgano que
realice los concursos.
Todo lo anterior lleva a concluir que la
actuación del Legislador de derogar el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970
significó el incumplimiento de una obligación impuesta por la Constitución en
el artículo 131 superior; violación directa de dicho texto superior que genera a
su vez el desconocimiento del derecho a acceder a la función notarial en
condiciones de igualdad mediante el procedimiento señalado por el Constituyente
(artículos 13, 29 y 40-7 de la Constitución).
En consecuencia, la Corte declaró la inexequibilidad
de la expresión “164” contenida en el artículo 11 de la Ley de 588 de 2000
y, en armonía con decisiones anteriores de esta Corporación,[13]
determinó que el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970 recobraría su
vigencia “en los términos en que se encontraba al momento de la expedición
de la Ley 588 de 2000, es decir tal como él regía luego de la sentencia C-741
de 1998 que declaró su exequibilidad parcial”. Adicionalmente, la Corte
ordenó que en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la
notificación de la sentencia, se procediera “a la realización de un concurso
abierto para la provisión en propiedad por parte del Gobierno del cargo de
notario”. Sobre este particular se expresó en la sentencia:
Para la Corte es igualmente claro que en
circunstancias de real excepción como la que se presenta en este caso, donde se
está frente a una actuación del Legislador que se enmarca dentro de un incumplimiento
reiterado de los mandatos superiores que han llevado incluso a la Corte a
declarar la configuración de un estado de cosas inconstitucional,[14]
el análisis que debe hacerse y las consecuencias que dentro del marco de los
objetivos del control abstracto de constitucionalidad cabe derivar, no excluyen
la posibilidad de ordenar una determinada actuación en función del respeto y
guarda integral de la supremacía de la Constitución Política.
Para la Corte es indudable que en casos
como el presente lo que está en juego realmente no es solamente la eficacia
misma de un claro, preciso e imperativo mandato superior y, en ultimas, la
propia supremacía de la Constitución, sino también la vigencia y eficacia de los
derechos fundamentales, -no de personas en particular sino de todos los
ciudadanos-, ligados a la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad a
la función notarial en aplicación del procedimiento fijado por el Constituyente.
Téngase en cuenta que después de quince
años de proferida la Constitución y de ocho años de haberse declarado por la
Corte la existencia de un estado de cosas inconstitucional en la sentencia de
unificación SU-250 de 1998,[15] el imperativo
mandato superior señalado en el artículo 131 según el cual el nombramiento de
los notarios en propiedad se hará mediante concurso continúa inaplicado a pesar
de la expedición de la Ley 588 de 2000 que fija los criterios para la
realización de los respectivos concursos.
Se está pues en este caso en presencia de
una circunstancia excepcional que hace que la declaratoria de inexequibilidad de
la expresión “164” contenida en el artículo 11 de la Ley 588 de 2000 en sí
misma sea insuficiente para que la Corte cumpla su función de guardián de la
Constitución en los términos del artículo 241 superior (…)
Con posterioridad a este fallo, el Consejo Superior, mediante
el Acuerdo 1° del 15 de noviembre de 2006 convocó a un concurso público y
abierto para proveer el cargo de notario de 859 notarías de las 865 existentes.
En mayo de 2007, el Gobierno anunció su intención de suspender dicho concurso,
con el argumento de que en el Congreso se venía adelantando una iniciativa para
modificar la Ley 588 de 2000 y era conveniente esperar a que fuera conciliado y
sancionado dicho proyecto. Sin embargo, tal propuesta fue desechada, entre
otras razones, por la insistencia del Procurador General de la Nación de que la
suspensión de aquél, “amenaza la seguridad jurídica y vulnera los derechos
de quienes han accedido al concurso”.[16]
Si bien el concurso continuó, su proceso no fue fácil. En la
realización del mismo, fueron interpuestas sendas acciones jurídicas. Entre
muchas otras, la Unión Colegiada del Notariado Colombiano interpuso una acción
de tutela para dejar sin efectos la prueba de conocimientos, con el argumento
de que las preguntas eran ambiguas. En julio de 2008 el Consejo de Estado
denegó la tutela referida, pues consideró que así pudieran existir preguntas
que adolecían de fallas en su formulación, a todos los concursantes se les había
aplicado el mismo criterio de calificación.[17]
Ahora bien, en diciembre de 2008 finalizó el concurso
y se anunciaron las personas seleccionadas. No obstante, al momento en que la
Corte expide esta sentencia, sólo la mitad de los seleccionados se han
posesionado. Esto obedece principalmente a que en la actualidad está en curso
una acción popular ante el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, en la que
se solicita que se anulen los cinco puntos acreditados a “publicaciones”,
pues muchos de los escritos avalados en el concurso, no están reconocidos como
obras jurídicas a la luz de los derechos de autor.
En síntesis, todo este recuento lo que muestra es que
la realización del concurso notarial y la efectividad del artículo 131 han
tenido que enfrentar múltiples obstáculos, y hasta el día de hoy no es
totalmente claro el panorama del único concurso que se ha realizado, después de
18 años de entrada en vigencia la Constitución.
5.
Análisis de
constitucionalidad del artículo 167 del Decreto Ley 960 de 1970.
Una vez mostrada la naturaleza pública de la función fedante
y del imperativo contemplado en la Constitución de que los cargos notariales en
propiedad sean provistos a través del concurso, pasa la Corte a examinar
específicamente los cargos contra el artículo 167 del Decreto 960 de 1970.
Como ya se reseñó, esta disposición señala que no
podrán participar en el concurso inmediatamente siguiente, quienes lo hayan
perdido en una primera oportunidad, que quienes pierdan dos veces el concurso
no podrán participar en los dos siguientes, y que aquellas personas que no
aprueben el concurso por una tercera vez, no podrán volver a participar. Aunque
la norma acusada no lo menciona expresamente, es claro que lo que en ella se
consagra son inhabilidades para participar en el concurso notarial,[18]
unas temporales –en relación con los primeros dos supuestos-, y una intemporal
–en relación con el tercero.
Sea lo primero reiterar que de conformidad
con los artículos 123, 131 y 150-23 de la Constitución, el legislador es
competente para establecer los requisitos para acceder a la carrera notarial y
goza de una amplia discrecionalidad para definir el régimen de inhabilidades
aplicable. Como ha precisado esta Corporación, en desarrollo de dicha facultad,
“el Congreso puede determinar qué supuestos de hecho impiden a aspirar al
ejercicio del cargo de notario y si tal impedimento está o no sujeto a un
límite temporal. Así, como escenario de expresión democrática, el Congreso se
encuentra legitimado para valorar las exigencias requeridas para acceder a esa
función pública y para excluir de la posibilidad de acceso a aquellos
aspirantes que no satisfagan tales exigencias”.[19]
Esta facultad del legislador, derivada de
la misma Constitución, permite, en primer término, referirse a uno de los
cargos planteados por el demandante, en el sentido de que la norma objeto de
análisis es inconstitucional, pues establece una diferenciación injustificada
entre los aspirantes a carrera notarial, y los aspirantes a carrera administrativa,
quienes en todo tiempo pueden participar en los concursos, independientemente
de que lo hayan perdido con anterioridad. La Corte no comparte el cargo
expuesto, pues precisamente, en virtud del artículo 131 de la Carta, el
Constituyente estimó necesario establecer un sistema de carrera notarial
específico, cuyo régimen le compete definir al legislador. En otras palabras,
si bien el sentido de la carrera administrativa y la carrera notarial son similares,
pues apuntan a garantizar un procedimiento adecuado para seleccionar, con base
en el mérito, quién es la persona más calificada para desarrollar una función
pública, la misma Constitución previó una carrera distinta a la administrativa,
para el acceso y permanencia de la función notarial. No de otra manera se
explica que el constituyente no haya incluido la actividad notarial dentro del
artículo 125 de la CP, sino que haya contemplado un artículo específico, el 131
de la CP, para definir las competencias del legislador en relación con el
régimen notarial y con el concurso para proveer los cargos de notario. De
hecho, este carácter especial, ya había sido puesto de presente por la Corte en
la sentencia C-1508 de 2000[20], en
la que se expresó que dadas las connotaciones de la actividad notarial, ésta
quedaba sujeta a un sistema normativo particular, el cual debía ser definido
por el legislador.
Obviamente, las consideraciones anteriores no excusan
a la Corte de analizar otras consecuencias que se derivan de la norma acusada.
Si bien no es dable sostener que el artículo 167 del Decreto 960 de 1970
establece una diferenciación injustificada entre los aspirantes a los empleos
en órganos y entidades del Estado y los aspirantes a notario, lo cierto es que
las restricciones allí contempladas, establecen límites al derecho a acceder al
desempeño de funciones públicas y a la libertad de escoger profesión u oficio.
Por ende, y a pesar de que la Constitución le otorga al legislador una amplia
competencia para regular la materia, como tantas veces lo ha señalado la Corte,
su facultad no es absoluta; tratándose de límites al ejercicio de derechos
fundamentales, éstos deben obedecer a condiciones de razonabilidad y
proporcionalidad. En términos de la sentencia T-634 de 2007, la facultad del
legislador para valorar las exigencias requeridas para acceder a la actividad
notarial y para excluir de la posibilidad de acceso a aquellos aspirantes que
no satisfagan tales exigencias “debe guardar una relación de equilibrio
entre los fines estatales, los principios de la administración pública y el
ámbito funcional del notariado y, al tiempo, los derechos de quienes aspiran a
ocupar los cargos disponibles pues si bien se encuentra legitimado para limitar
tales derechos en procura de la realización de esos propósitos, el régimen de
inhabilidades para ello dispuesto debe ser razonable y proporcionado”.[21]
Como también lo ha señalado la Corte, que la
inhabilidad deba ser razonable significa que la medida haya sido adoptada para
alcanzar un fin legítimo y que exista una correspondencia adecuada entre el
medio adoptado y la referida finalidad.[22] Que sea
proporcional implica que no puede ser excesiva en procura de alcanzar el fin
buscado, sino que debe existir “una relación justa o mesurada entre la
causal de inelegibilidad adoptada y la finalidad que se pretende al impedir el
nombramiento de la persona incursa en ella”.[23]
Pasa la Corte a analizar dichos requisitos frente a la disposición acusada.
La norma en cuestión, tal y como arriba se precisó,
contempla dos tipos de inhabilidades para participar en el concurso notarial.
Unos temporales, en el caso en que se pierda una o dos veces el concurso y otro
intemporal, en el caso en que se pierda por una tercera vez. En primer lugar,
es evidente que tanto la una como la otra guardan una finalidad común: atraer a
los mejores aspirantes para la carrera notarial. Esta finalidad es claramente
legítima y coherente con los propósitos que fijó el constituyente a la hora de
contemplar el concurso como medio principal para acceder a la carrera notarial.
Como lo ha señalado la Corte, “la finalidad de establecer inhabilidades
radica en garantizar los principios de moralidad, idoneidad, probidad,
transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la función pública, entendida
ésta como “el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los
diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y
cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de
sus fines". Dado que dicha función se dirige a la atención y satisfacción
de intereses generales, resulta razonable que se exija a las personas que
aspiran a ejercerla, poseer cualidades suficientes que garanticen su desarrollo
con arreglo a los principios mencionados. Así pues, a través de las
inhabilidades se busca asegurar la excelencia en el ejercicio de la función
pública, a través de personas idóneas y con una conducta intachable”.[24]
En segundo lugar, debe la Corte examinar si
a pesar de perseguir una finalidad legítima, la norma en cuestión establece
medios adecuados para el logro de dicho fin. Para analizar esta cuestión, es
pertinente preguntarse: ¿perder un concurso, una dos y hasta tres veces,
significa que la persona no tiene o no puede llegar a tener cualidades
necesarias para garantizar idoneidad, probidad, transparencia e imparcialidad
en el ejercicio de una función pública? Una aproximación rápida a esta cuestión
podría sugerir que la respuesta es afirmativa. A primera vista, podría pensarse
que quien pierde un concurso de notario – y más aún si lo vuelve a perder-, es
porque no reúne las condiciones necesarias para el desempeño del cargo, de
manera que la norma sería adecuada para desestimular la participación de
personas no aptas, y para asegurar que los candidatos que efectivamente lleguen
al concurso sean los aspirantes con mejores calificaciones para su desempeño.
No obstante, la Corte considera que tal aproximación
no es acertada, si se tiene en cuenta el contexto en el cual está inmerso la
norma en cuestión. Como ya lo ha señalado esta Corporación, si bien el control
de constitucionalidad de las normas es un control abstracto porque no surge de
su aplicación en un proceso particular, ello no significa que se deba dejar de
lado el contexto dentro del cual la norma es aplicada, para efectos de realizar
un juicio de exequibilidad.[25]
Bajo este sentido, en el análisis de la
norma acusada, es importante tener en cuenta lo dispuesto por el legislador en la
Ley 588 de 2000 en relación con la calificación de los concursos de notarios.
Dice el artículo 4°:
“Para la calificación de los concursos se valorará
especialmente la experiencia de los candidatos, así como la capacidad demostrada
en actividades relacionadas con el servicio notarial, antigüedad en el mismo,
capacitación y adiestramiento que hubieren recibido en materias propias del
notariado, obras de investigación y divulgación, estudios de postgrado y
estudios de especialización o diplomados, particularmente los relacionados con
el notariado, así como el ejercicio de la cátedra universitaria y la
participación y desempeño en funciones de orden legislativo, gubernativo y
judicial. Todos estos factores serán concurrentes.
Las pruebas e instrumentos de selección
son, en su orden:
1. Los análisis de méritos y antecedentes.
2. La prueba de conocimientos.
3. La entrevista.
El concurso se calificará sobre cien
puntos, así:
a) La prueba de conocimientos, tendrá un
valor de 40 puntos, de los 100 del concurso. Los exámenes versarán sobre
derecho notarial y registral.
Las experiencias valdrán hasta treinta 35
puntos, así: Cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis meses por
el desempeño del cargo de notario, cónsul; dos (2) puntos por cada año o
fracción superior a seis (6) meses en el ejercicio de autoridad civil o
política, dirección administrativa, función judicial y legislativa o cargos del
nivel directivo, asesor o ejecutivo; un (1) punto por cada año o fracción
superior a seis (6) meses de ejercicio de la profesión de abogado; un (1) punto
por cada año del ejercicio de la cátedra universitaria, un (1) punto por cada
año o fracción superior a seis (6) meses de funciones notariales o registrales.
Especialización o postgrados diez (10)
puntos.
Autoría de obras en el área de derecho
cinco (5) puntos.
La entrevista, hasta diez (10) puntos y
evaluará la personalidad, vocación de servicio y profesionalismo del aspirante.
Nótese que la norma en cuestión establece
una serie de elementos que deberán considerarse para determinar la persona más
idónea para el cargo. Estos elementos van desde apreciaciones subjetivas, como
el desempeño en la entrevista, como objetivas, tales como el puntaje en las
pruebas de conocimiento, la experiencia y los niveles educativos. Quienes
entran a hacer parte de la lista de elegibles son aquellos que después de la
sumatoria de las calificaciones, obtienen el puntaje mínimo clasificatorio.[26]
Pero esto no significa que las demás, no puedan llegar en el futuro a reunir
los méritos necesarios para desempeñarse en el cargo. Así, puede suceder que
una persona no fue seleccionada, porque su experiencia o sus títulos educativos
no superaron a los de los demás candidatos, pero que decida adquirir mayor
experiencia y mejorar su nivel educativo para volver a aspirar. También puede
suceder, que la persona, a pesar de obtener un buen puntaje en las pruebas de
conocimiento, tener la experiencia y el nivel educativo requerido no haya sido bien
evaluado en la entrevistas y que busque mejorar sus habilidades expositivas
para tener próximamente un mejor desempeño. En otras palabras, perder un
concurso puede obedecer a un sinnumero de factores, que no necesariamente
apuntan a concluir que la persona no puede llegar a ser apta para el cargo. Por
eso, una medida como la analizada, difícilmente garantiza una correspondencia
adecuada con la finalidad que se pretende, que es la de atraer a los mejores
aspirantes para la carrera notarial. De hecho, deja por fuera a un sinnúmero de
personas que han invertido tiempo y recursos para prepararse para la
postulación. Si se tiene en cuenta, por ejemplo, el único concurso notarial que
se ha realizado tras la vigencia de la Constitución de 1991, más de 13.000
personas que participaron para la selección de 859 notarios, y no fueron
incluidos en la lista de elegibles, quedarían por fuera de una futura
convocatoria.
Debe añadirse además que el mecanismo
establecido por legislador en la disposición acusada no es adecuado, pues
precisamente el mérito de una persona que aspira en determinado momento a un
cargo en la carrera notarial es el objeto de la evaluación que se deberá hacer
dentro del concurso, de manera tal que no tendría sentido entrar a descalificar
a una persona con anterioridad al mismo. Que una persona pueda aspirar no
significa que tenga que ser elegida; su elección dependerá entonces, de la
evaluación que se haga sobre sus condiciones y la de los demás aspirantes
dentro del proceso del concurso.
Con todo, si en gracia de discusión se
señalara que la norma en cuestión sí sirve como un filtro previo para asegurar
que sólo los mejores candidatos se presenten al concurso, de todas maneras las
restricciones que allí se imponen ciertamente son desproporcionadas para
alcanzar dicho fin.
Por un lado, es claro para la Corte que
restringir la participación de una persona en futuros concursos notariales, por
haber perdido otro u otros con anterioridad, compromete uno de los postulados
básicos de los concursos para proveer cargos de carrera, cual es el de la
igualdad de acceso y participación. En este sentido, vale la pena reiterar lo
expresando por esta corporación en la sentencia T-1695 de 2000, en relación con
el concurso notarial:
“[E]s claro que el concurso que el Gobierno
Nacional está obligado a efectuar en este caso, como todo concurso, ha de
satisfacer los principios mínimos que rigen este sistema de selección, tales
como: i) el de la igualdad en el acceso, cuyo pilar fundamental está en el
mérito y la capacidad (sentencias C-040 de 1995 y SU-136 de 1998, entre otras) y
en la participación de todo el que crea tener derecho a ocupar el cargo
correspondiente, lo que se garantiza mediante convocatorias abiertas (sentencia
C-063 de 1997), ii) la eficacia, la celeridad y la moralidad en el
desempeño de la función pública (sentencias C-479 de 1992 y C-317 de 1995,
entre otras), iii) el respeto por los derechos subjetivos de quien hace parte
de la carrera, precisamente por haber ingresado mediante este sistema de
selección, protección ésta que se concreta en el principio de estabilidad en el
empleo (sentencia C-522 de 1995, entre otras).” (Subrayas fuera de texto)
En igual sentido
se pronunció la Corte en la sentencia C-041 de 1995. Allí se expresó:
“El acceso a carrera mediante concurso
dirigido a determinar los méritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125),
es una manifestación concreta del derecho a la igualdad (CP art. 13) y al
desempeño de funciones y cargos públicos (CP art. 40-7). La libertad del
legislador para regular el sistema de concurso de modo que se garantice la
adecuada prestación del servicio público, no puede desconocer los derechos
fundamentales de los aspirantes que se satisfacen mediante la participación
igualitaria en los procedimientos legales de selección de los funcionarios del
Estado.
El derecho a la igualdad no significa que el
aspirante que toma parte en un concurso adquiere sin más el derecho a ser
designado en el cargo. La ley está facultada para señalar los requisitos y
condiciones necesarios para ingresar a los cargos de carrera y para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125). El principio de
igualdad, sin embargo, se opone a que la ley al regular el mecanismo de ingreso
a la función pública, establezca requisitos o condiciones incompatibles y
extraños al mérito y a la capacidad de los aspirantes teniendo en cuenta el
cargo a proveer, que serían barreras ilegítimas y discriminatorias que
obstruirían el ejercicio igualitario de los derechos fundamentales. Para
asegurar la igualdad, de otra parte, es indispensable que las convocatorias
sean generales y que los méritos y requisitos que se tomen en consideración
tengan suficiente fundamentación objetiva y reciban, junto a las diferentes
pruebas que se practiquen, una valoración razonable y proporcional a su
importancia intrínseca (subraya no originales)”. (Subraya fuera de texto).
En segundo lugar, termina por anular el derecho de
participación en la conformación del poder público (art. 40 de la C.N) de las
personas que se presentaron en un concurso notarial pero no fueron elegidas.
Para explicar el punto, vale la pena, mostrar las consecuencias de cada una de
las inhabilidades que se contemplan en el artículo 167 del Decreto 960 de 1970.
Por un lado, en el caso de la inhabilidad intemporal,
es evidente que la persona que no supera un concurso en tres ocasiones, pierde
toda oportunidad para volver a aspirar a la carrera notarial. La pregunta es si
la “gravedad” del hecho, “perder tres concursos”, es suficiente
para restringir tan severamente el ejercicio de un derecho fundamental. Para la
Corte la respuesta es negativa. En efecto, si bien esta Corporación, en oportunidades
anteriores, ha considerado que el legislador sí puede establecer inhabilidades
intemporales en relación con el ingreso a la carrera notarial, ha sido enfática
en señalar que tales inhabilidades se justifican en tanto estén objetivamente
encaminadas a garantizar la confianza pública en la idoneidad y transparencia
de quien ha de ejercer el cargo de notario. En atención a ese presupuesto, por
ejemplo, ha considerado ajustado a la Carta que quienes hayan sido condenados
penalmente, disciplinariamente o administrativamente por conductas graves lesivas
del patrimonio o por faltas como notario, no puedan volver a aspirar.[27]
No obstante, es claro para esta Corporación que un
supuesto como el que se analiza en esta providencia, la pérdida del concurso,
no reviste la gravedad de los actos que justificaron la declaratoria de
exequibilidad de las inhabilidades arriba mencionadas. Nótese además, que la
Corte incluso consideró como desproporcionado inhabilitar intemporalmente para
acceder a la carrera notarial a aquellas personas que son sancionadas con multa
por la comisión de una falta leve, con el argumento de que tales faltas no
revisten una gravedad tal que pueda comprometer el adecuado ejercicio de la
función fedante.[28] En el caso que se
analiza, la pérdida de varios concursos notariales, ni siquiera puede
asemejarse a la comisión de una falta leve.
Ahora bien, podría sostenerse que a pesar de que la
inhabilidad intemporal que consagra el artículo 167 del Decreto 960 de 1970 es
desproporcionada, las inhabilidades temporales que allí se consagra, podrían
llegar a superar el juicio de proporcionalidad, en la medida en que no
establecen una restricción absoluta para poder aspirar al cargo de notario, sino
un compás de espera.
No obstante, la Corte considera que este argumento no
es de recibo, si de nuevo se tiene en cuenta el contexto de la carrera
notarial. Como se puso de presente al inicio de esta providencia, después de 18
años de expedida la Constitución de 1991, sólo se ha convocado a un concurso
notarial que, incluso, al momento de proferirse está decisión, continúa siendo
objeto de controversia judicial. Han sido tantas las dificultades para su
realización, que no es aventurado sostener que bajo el supuesto de la norma
acusada, las personas que no lo superaron difícilmente tendrán la oportunidad
de participar en uno nuevo, si tienen que esperar a que se convoquen por lo
menos dos concursos más. En otras palabras, bajo el contexto del concurso
notarial, estas inhabilidades temporales, en la práctica pueden traducirse en
una inhabilidad intemporal, que como ya se señaló, sólo pueden establecerse por
conductas que objetivamente sean de tal gravedad que puedan poner en riesgo la
idoneidad y transparencia en el ejercicio de la función fedante.
Por todo lo anterior la Corte declarará inexequible el
artículo 167 del Decreto 960 de 1970.
VI.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE el artículo 167 del
Decreto Ley 960 de 1970.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
MAURICIO GONZALEZ CUERVO        JUAN CARLOS HENAO
PEREZ
Magistrado                                                         Magistrado
Ausente con Excusa
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO      CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrado                                                             Magistrada
(E)
JORGE IVAN PALACIO PALACIO           CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ
Magistrado
Magistrada (E)
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO         LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado                                                          Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver Sentencia C-741 de 1998. En el mismo sentido ver
entre muchas otras la
sentencia T-634 de 2007.
[2] En efecto, el artículo 146 del Decreto 960 de 1970
establece que “Para ser notario en propiedad, se requiere el lleno de los
requisitos legales exigidos para la correspondiente categoría, y además, haber
sido seleccionado mediante concurso. Sin embargo, la postulación y la
designación podrán hacerse prescindiendo de la selección de candidatos mediante
concurso, cuando este no se haya realizado y cuando se haya agotado la lista de
quienes lo aprobaron, conforme a los artículos 172 y 174” (Subrayas fuera de
texto). No obstante, como es ampliamente conocido, bajo la vigencia de la
Constitución de 1886, la regla general fue la provisión de los cargos de
notarios prescindiendo del concurso.
[3]
Ver la intervención de la delegataria María Teresa Garcés en la sesión del 15
de mayo de 1991 de la Comisión IV en Presidencia de la República, Antecedentes
del artículo 241. Consulta textual y referencial. (4515) Ver también
Fernando Mayorga García- Loc-cit, p 81.
[4]
Ver la intervención de la delegataria María Teresa Garcés en la sesión plenaria
de la Asamblea Constituyente del 5 de junio de 1991 en Presidencia de la
República, Antecedentes del artículo 241. Consulta textual y referencial.
(0605) Ver también Fernando Mayorga García- Loc-cit, p
128.
[5]
Ver Sentencia C-153-99.
[6] Ver Sentencia C-155-99.
[7] Ver Sentencia C-647-00.
[8]
Ver Sentencia T-1695-00.
[9]
Sentencia T-315 de 1998. Fundamentos Jurídicos No 10 y 11.
[10] Parte de este recuento ya había sido puesto de
presente por la Corte en la sentencia T-1695 de 2000.
[11]
Sentencia SU-250-98.
[12]
En efecto, en la sentencia C-702 de 1999 se declaró inconstitucional el
artículo 120 de la Ley 489 de 1998, con base en el cual se expidió el decreto
110 de 1999, porque no se habían cumplido los requisitos constitucionales para
que el legislador pudiera otorgar al Gobierno facultades legislativas
extraordinarias.
[13] Ver entre otras las sentencias C-145 de 1994, C-055
de 1996, C-478de 1998, C-501 de 2001, C-618 de 2001, C-950 de 2001, C-1190 de
2001, C-226 de 2002, C-427 de 2002, C-357 de 2003, C-840 de 2003, C-432 de
2004, C-464 de 2004, C-706 de 2005.
[14] La Corte ha explicado que cuando se constata la
vulneración repetida y constante de derechos fundamentales, que afectan a
multitud de personas, y cuya solución requiere la intervención de distintas
entidades para atender problemas de orden estructural, esta Corporación ha
declarado la existencia de un estado de cosas inconstitucional y ha ordenado
remedios que cobijen no sólo a quienes acuden a la acción de tutela para lograr
la protección de sus derechos, sino también otras personas que se encuentra en
la misma situación, pero que no han ejercido la acción de tutela. En esas circunstancias
se presenta una situación que trasciende los casos concretos y que exige la
defensa de los derechos con una proyección más amplia. Ver entre otras, las sentencias
SU-559 de 1997, T-068 de 1998, T-153 de 1998, SU-250 de 1998, T-590 de 1998,
T-606 de 1998, T-525 de 1999, SU-090 de 2000, T-847 de 2000, T-1695 de 2000,
T-1030 de 2003, T-025 y T-1096 de 2004, T-175 de 2005, T-312 de 2005.
Dentro de los factores
valorados por la Corte para definir si existe un estado de cosas
inconstitucional, la Corte ha destacado los siguientes: (i) la vulneración
masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un
número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades
en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (ii) la
adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de
tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado;
(iii) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o
presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos. (iv) la
existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de
varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de
acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal
adicional importante; (v) si todas las personas afectadas por el mismo problema
acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se
produciría una mayor congestión judicial. Ver sentencia T-025 de 2004.
[15]
Estado de cosas inconstitucional puesto de presente igualmente en la sentencia
C-373 de 2002.
[16]
Consultado en: www.procuraduria.gov.co/htlm/noticias_2007/noticias_169.htlm.
[17] De
conformidad con el Artículo Segundo del Acuerdo 54 de 2007, del Consejo
Superior de la Carrera Notarial “no
serán convocados a la prueba de entrevista los aspirantes que como resultado de
la prueba de evaluación de méritos y antecedentes y de la prueba de
conocimientos, acumulan un puntaje inferior a 50 puntos.” La conformación de la lista de elegibles exigió un
puntaje de 60 puntos acumulados en las diferentes pruebas y en la entrevista,
que tenía un valor de 10 puntos.
[18]
Como lo señaló la Corte en la sentencia C-1212 de 2001, “las inhabilidades o
inelegibilidades son impedimentos establecidos por el constituyente o por el
legislador, que restringen el acceso a la función pública de personas que, a su
juicio, carecen de las cualidades requeridas para ejercerla. Así mismo, se
consideran “como hechos o circunstancias antecedentes, predicables de quien
aspira a un empleo que, si se configuran en su caso en los términos de la
respectiva norma, lo excluyen previamente y le impiden ser elegido o nombrado.”
[19]
C-372 de 2002.
[20]
En este fallo la Corte declaró la exequibilidad de la incompatibilidad entre el
ejercicio de la función notarial con toda intervención en política, distinta
del ejercicio del sufragio, prevista en el artículo 10° del Decreto 960 de
1970.
[21]
En este mismo sentido Vid., entre otras, las sentencias C-1212 de 2001, C-617
de 1997, C-537 de 1993.
[22]
Sentencia C-1212 de 2001.
[23]
Ibíd.
[24]
Ibíd.
[25]
Sentencia C-557 de 2001.
[26] Según
el Acuerdo 54 de 2007, por el cual se
ordena la publicación de los resultados de la prueba de conocimientos
practicada por la Universidad de Pamplona dentro del concurso público y abierto
para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera
notarial y de la lista de aspirantes admitidos a presentar entrevista para integrar la lista de elegibles, se requería un puntaje mínimo
clasificatorio de 60 puntos acumulados en las distintas pruebas de mérito,
antecedentes, conocimientos y entrevista.
[27]
Vid, Sentencia C-373 de 2002. En dicha providencia la Corte declaró la
constitucionalidad condicionada del parágrafo 2° del artículo 4° del Decreto
960 de 1970.
[28] Ibíd.
A este respecto dijo la Corte: “9. No
obstante lo expuesto, existe un evento en el que el grado de exigencia del
legislador en la configuración de la inhabilidad para concursar para el cargo
de notario vulnera la Carta Política. En efecto, obsérvese que el
Decreto 960 de 1970 si bien relaciona, en el artículo 198, las faltas
disciplinarias imputables a los notarios, se abstiene de realizar clasificación
alguna de tales faltas para indicar cuáles de ellas son graves y cuáles son
leves. De este modo, la inhabilidad para concursar para el cargo de notario,
establecida en el parágrafo 2° del artículo 4° de la Ley 588 de 2000, se
configuraría, en cada caso, con independencia de la gravedad o levedad de la
falta cometida o del número de sanciones impuestas al notario interino.║
Esa situación puede conducir a que se configuren inhabilidades desconociendo la
relación de proporcionalidad que debe existir entre los fines constitucionales
pretendidos por el legislador y los medios concebidos para realizarlos. Ello es
así en cuanto los notarios que han sido sancionados disciplinariamente por una
falta leve quedarían en la misma situación en que se hallan aquellos que han
sido sancionados por una falta grave o que han sido sancionados varias veces
pues tanto aquellos como éstos quedarían inhabilitados. ║ […]║ De
acuerdo con lo expuesto en tales disposiciones, existe la posibilidad de
conciliar el fin pretendido por el legislador con el medio utilizado para
realizarlo y mantener así la relación de proporcionalidad que debe existir
entre aquél y éste. Tal posibilidad consiste en circunscribir la configuración
de la inhabilidad a aquellos casos en que la sanción disciplinaria impuesta a
los notarios ha sido la de suspensión o de destitución pues en estos eventos,
la gravedad de la falta cometida o la reincidencia en faltas disciplinarias
justifican la configuración de la inhabilidad. Con tal proceder se impide que
la inhabilidad se extienda a aquellos notarios que han sido sancionados con
multa pues en estos casos la inhabilitación resultaría desproporcionada ante la
levedad de la falta cometida. ║ De acuerdo con esto, la Corte modulará
los efectos del fallo para circunscribir la inhabilidad a aquellos notarios que
han sido sancionados con penas de destitución o suspensión y para excluir de
ella a los notarios que han sido sancionados con multa. De esta manera, se
excluirá del ordenamiento jurídico una interpretación de la norma que resulta
contraria a la Carta por desconocer la relación de proporcionalidad que debe
existir entre los medios configurados para realizar el fin estatal de asegurar
la excelencia e idoneidad en la actividad notarial y los derechos de los
aspirantes a notarios como son los de acceder al desempeño de funciones
públicas, el derecho al trabajo y el de libertad de escoger profesión u
oficio.”