T-789-09
Sentencia T-789/09
Sentencia T-789/09
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA-Requisitos para ordenar servicios médicos o medicamentos
excluidos del POS
ENTIDAD
PRESTADORA DE SALUD-Prohibición de negarse a autorizar el servicio de salud
incluido en el POS cuando se requiera con necesidad, tanto en el régimen
contributivo como en el subsidiado
CAPACIDAD
ECONOMICA DE PERSONA ENFERMA-Reglas probatorias empleadas por la Corte
Constitucional/DERECHO A LA SALUD-Prueba de la incapacidad económica
para asumir costo del medicamento
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SALUD-Finalidad
ACCION DE
TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Autorización para procedimiento
“corona metal porcelana con perno”
Referencia:
expediente T-2341344
Acción de
tutela instaurada por Edwar Ramiro Andrade Noriega, contra Comfamiliar Camacol
EPS-S.
Procedencia:
Juzgado Tercero Civil del Circuito de Medellín.
Magistrado
Ponente:
Dr. NILSON
PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C., noviembre  ( 5 )
de de dos mil nueve (2009).
La Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla,
Humberto Antonio Sierra Porto y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo único de
instancia proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Medellín,
dentro de la acción de tutela instaurada por Edwar Ramiro Andrade Noriega,
contra Comfamiliar Camacol EPS-S, con vinculación de la Dirección Seccional de
Salud de Antioquia y el Ministerio de la Protección Social - Fondo de
Solidaridad y Garantía Fosyga.
El expediente llegó a la Corte
Constitucional por remisión que hizo el mencionado despacho judicial, en virtud
de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de
Selección N° 8 de la Corte, en auto de agosto 6 de 2009, eligió el asunto de la
referencia para su revisión.
I. ANTECEDENTES.
Edwar Ramiro
Andrade Noriega promovió acción de tutela en abril 24 de 2009, contra Comfamiliar
Camacol EPS-S, aduciendo vulneración de los derechos a la salud, a la vida
digna y a la seguridad social, por los hechos que a continuación son resumidos.
A. Hechos y relato contenidos
en la demanda.
1. El accionante manifestó que
tiene 52 años de edad y se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, régimen subsidiado, clasificado en el nivel socioeconómico
uno, adscrito a Comfamiliar Camacol EPS-S.
2. Explicó que en la actualidad
presenta “un problema de fractura de un diente, en la parte superior
izquierda, la que al lesionarse quedó filosa y este filo constantemente me
corta el labio superior, fomentándome ulceras a las cuales por mi condición de
diabético están expuestas a infectarse” (f. 2 cd. inicial, trascripción
textual).
3. Debido a lo anterior, acudió
al odontólogo de la ESE Hospital Octavio Olivares y “este fue muy tolerante
ya que en varias ocasiones me prestó los servicios incluidos en el POS, aproximadamente
unas seis veces, hasta llegar al punto que dicho procedimiento ya no me hacia
efecto” (sic, f. 2 ib.).
4. Señaló que en febrero 5 de
2009 requirió el servicio de urgencias odontológicas de dicho Hospital, ubicado
en Puerto Nare, donde le informaron que “por presentar gran pérdida coronal
de ese diente el tratamiento indicado es una Corona Metal Porcelana con Perno,
también se le explica que por ser tratamientos estéticos y embellecedores no
los cubre el POS, por lo cual el paciente correría con todos los gastos” (f.
8 ib.).
4. Mediante orden médica de abril
11 de 2009, un médico prescribió que “el paciente Ramiro Andrade requiere
evaluación y manejo por odontología, por fractura de incisivo superior” (f.
18 ib.).
5. Aduce el actor  que, “a la
fecha de hoy la EPS COMFAMILIAR CAMACOL, aún no me ha autorizado los exámenes
viéndose afectada gravemente mi salud” (f. 3 ib.).
B. Documentos relevantes cuya
copia obra en el expediente.
1. Cédula de ciudadanía y carné
de Comfamiliar Camacol EPS-S, en el cual se acredita que Edwar Ramiro Andrade
Noriega, pertenece al régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, clasificado en el nivel socioeconómico uno (fs. 5 y 6 ib.).
2. Registro médico expedido por la
ESE Hospital Octavio Olivares de Puerto Nare, el cual certifica la atención que
recibió el actor en febrero 5 de 2009 por el odontólogo Walter Quiroz Varela (f.
8 ib.).
3. Orden médica de abril 11 de
2009, emitida por el doctor Néstor Jairo Arbeláez, donde indica que “el
paciente requiere evaluación y manejo por odontología por fractura de incisivo
superior” (f. 18 ib.).
4. Historia clínica de Edwar
Ramiro Andrade Noriega,  suscrita por la Cooperativa Odontológica de Antioquia
IPS COODAN, con fecha de febrero 4 de 2004, en la cual consta que el peticionario
padece de diabetes y “toma insulina” (f. 20 ib.).
C. Respuesta de Comfamiliar
Camacol EPS-S.
El representante legal de la
EPS-S demandada, en comunicación de mayo 4 de 2009 se opuso a la prosperidad de
la acción de la tutela. Señaló que “según el Acuerdo 306 del 16 de agosto de
2005, publicado el 18 de noviembre 2005 numeral 2, en donde se define el Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado. En ninguno de sus Artículos define
que la actividad: ‘EXODONCIA DE DIENTE PERMANENTE MÁS TERAPIA DE CONDUCTO
RADICULAR DE DIENTE MÁS REPARACIÓN DE PRÓTESIS REMOVIBLE’ por el diagnóstico
periodontitis crónica, sea competencia de las Administradoras del Régimen
Subsidiado. La actividad solicitada, corresponde al III nivel de atención, por
ende corresponde atenderlo a quien administra los recursos del subsidio a la
oferta, en este caso la Dirección Seccional de Salud de Antioquia” [1]  (f.
29 ib.).
Igualmente, adjuntó concepto
técnico emitido por el auditor médico concurrente de la EPS-S, en el cual se
reitera que la atención del actor es “competencia de la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia” (f. 37 ib.).
Por otra parte, solicitó requerir
a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia para que continúe garantizando
la atención del usuario frente a los servicios demandados y, de igual manera, a
la ESE Hospital Octavio Olivares para que dentro del contrato suscrito con la
DSSA cumpla con el deber de prestar los servicios que el usuario requiere, “sin
más requisitos ni dilaciones” (f. 32 ib.).
D. Sentencia única de
instancia.
El Juzgado
Tercero Civil del Circuito de Medellín, mediante fallo de mayo 11 de 2009, no
recurrido, negó el amparo al estimar que el estado de la salud oral del actor “no
es de tal trascendencia que implique una amenaza al derecho a la salud en
conexidad con el derecho a la vida y máxime que por la EPS le fue suministrada
la atención inicial de urgencia que requería. En el mismo escrito de tutela, el
accionante confiesa que fue atendido aproximadamente unas seis veces (ver
fl.2), lo que implica que no existe vulneración del derecho a la salud por
parte de las accionadas” (fs. 54 y 55 ib.).
En el mismo
sentido, agregó que “la negativa de autorización respecto a la Corona Metal
Porcelana con perno se encuentra respaldada por la ley, lo que indica que no es
un acto arbitrario de las entidades accionadas” (f. 54 ib.).
E. Pruebas ordenadas en sede
de revisión.
Mediante auto
de septiembre 17 de 2009 (fs. 16 y 17 cd. Corte), esta corporación dispuso
oficiar a Comfamiliar Camacol EPS-S, para que remitiera copia íntegra de la
historia clínica del actor. También la instó a pronunciarse sobre las
características específicas y la finalidad del tratamiento “Corona Metal
Porcelana con Perno”, al igual que su efectividad en la superación de las
úlceras y/o laceraciones que presenta el accionante en el labio superior,
debido a la fractura del tercio medio coronal del diente N° 22.
Además, le
solicitó aclaración acerca de la referencia que efectúa en la contestación de
la demanda, con respecto al tratamiento “EXODONCIA DE DIENTE PERMANENTE MÁS
TERAPIA DE CONDUCTO RADICULAR DE DIENTE MÁS REPARACIÓN DE PRÓTESIS REMOVIBLE”,
puesto que no es éste el tratamiento que le fue indicado por el profesional que
lo atendió en la ESE Hospital Octavio Olivares de Puerto Nare.
También se le requirió para que
indicara si el odontólogo Walter Quiroz Varela se encuentra adscrito o
vinculado a Comfamiliar Camacol EPS-S, directamente o por conducto del
mencionado Hospital.
Por último, se le pidió
información acerca de si al actor se le ha realizado lo estipulado en la orden
médica del 11 de abril del 2009, a saber: “El paciente Ramiro Andrade
requiere evaluación y manejo por odontodología, por fractura de incisivo
superior.” (F.18 cd. inicial.).
En
cumplimiento de lo anterior, el representante legal de Comfamiliar Camacol
EPS-S, mediante escrito recibido primero vía fax y luego (octubre 09 de 2009)
en original,  indicó que “el usuario presentó una fractura del ángulo mesial
del 22, inicialmente se le realizó tratamiento con medio de obturación resina
pero en varias ocasiones fracasó, razón por la cual el tejido dentario se va
debilitando, no sirviendo este medio de restauración como lo indica el
odontólogo tratante, razón por la cual el tratamiento a seguir es una corona
metal porcelana con perno, en caso de que no sirva la parte radicular se debe
realizar una prótesis removible, tratamientos que no se encuentran dentro del
plan de beneficios, es decir, es un tratamiento NO POS” (f. 21 cd. Corte).
Al revisar el asunto, advirtió
que “existió una confusión por soportes anexos presentados en la tutela, con
respecto al procedimiento solicitado por el odontólogo tratante” (f. 21 cd.
Corte), lo cual permite dilucidar que no es la exodoncia de diente permanente,
más la terapia de conducto radicular de diente, más la reparación de prótesis
removible el tratamiento ordenado, sino simplemente la corona metal porcelana
con perno.
Anexó certificación (f. 45 ib.)
donde consta que Comfamiliar Camacol EPS-S a través del contrato de prestación
de servicios N° 694, que tiene con la ESE Hospital Octavio Olivares, realiza la
cobertura en salud del primer nivel en Puerto Nare, y que el doctor Walter
Quiroz Varela es quien está facultado para brindar la asistencia del servicio
odontológico en la cabecera municipal (fs. 21 y 22 ib.).
Por otro lado, precisó que “al
señor Andrade Noriega, se le han realizado atenciones odontológicas de los
servicios requeridos incluidos en el plan de beneficios del régimen subsidiado
POSS, se le ha evaluado y manejado por odontología y se le ha tratado la
fractura de incisivo superior:
El día 02/10/2008: Realizó
obturación en resina del tercio incisal del 22
El día 28/10/2008: Realizó
resina del tercio medio incisal del 22
El día 17/01/2009: Realizó
resina del tercio incisal del 22
El día 15/05/2009: Realiza
reconstrucción ángulo mesial del 12 (sic) con resina
El día 30/07/2009: Realiza
resina del 22”.
Así mismo, señaló que al afiliado
“se le han realizado varias obturaciones en los incisivos superiores incluso
antes de la orden del 11 de abril de 2009 como se puede evidenciar en las
partes resaltadas de la historia clínica, Folios (1, 2, 5, 6)” (f. 22 ib.).
Adicionalmente, solicitó que en
caso de ordenarse el cubrimiento de dicho tratamiento, se debe realizar “con
cargo a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, dado que a la fecha de la
tutela ya había entrado en vigencia la Resolución 5334 del 26 de diciembre de
2008, donde se establecen los mecanismos para cubrir los servicios NO incluidos
en el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado”  (f. 22 ib.).
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Esta
corporación es competente para examinar la determinación referida, en Sala de
Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°
de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de análisis.
De conformidad con el material
probatorio allegado al expediente, corresponde a la Corte Constitucional
determinar si Comfamiliar Camacol EPS-S, entidad de naturaleza privada
encargada de prestar el servicio público de salud y, por tanto, pasible de ser
demandada en acción de tutela (art. 42-2 D. 2591 de 1991), ha vulnerado los
derechos a la salud, a la vida digna y a la seguridad social del accionante por
negarse a autorizar  el tratamiento “corona metal porcelana con perno”
prescrito por el odontólogo tratante, como consecuencia de fractura que se le
diagnosticó en el “tercio medio coronal del 22”, la cual debe ser atendida
con urgencia, debido a que como paciente diabético requiere cuidado especial,
por las complicaciones que dicha enfermedad conlleva, entre las que se
encuentran la susceptibilidad a las infecciones orales y la lenta
cicatrización.
Al efecto,
esta Corte recordará (i) las reglas jurisprudenciales de la procedencia de la
acción de tutela para obtener el suministro de prestaciones excluidas del POS;
(ii) y las generalidades del Régimen Subsidiado de Salud. Sobre el asunto
existen decisiones anteriores, que la Corte Constitucional reiterará.
Tercera. Reglas jurisprudenciales sobre la procedencia de
la acción de tutela para obtener el suministro de prestaciones excluidas del
POS. Reiteración de jurisprudencia.
De acuerdo con el artículo 48 de la
Constitución Política, la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas
las personas y un servicio público, cuya prestación es dirigida, coordinada y
controlada por el Estado, a fin de garantizar el bienestar ciudadano. Como
derecho, la jurisprudencia le ha reconocido el carácter de programático, de
contenido prestacional y de desarrollo progresivo.
Sobre este aspecto, al referirse
tanto a la seguridad social como a la salud, en sentencia T-304 de junio 19 de
1998, con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, la Corte explicó:
“La
cuestión que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala gira alrededor de
los derechos a la seguridad social y a la salud, que aparecen establecidos en la
Constitución Política dentro del capítulo dedicado a los de naturaleza social,
económica y cultural, cuya implementación requiere, entre otros aspectos, la
creación de estructuras destinadas a atenderlos y la asignación de recursos con
miras a que cada vez un mayor número de personas acceda a sus beneficios,
motivos por los cuales los derechos de contenido social, económico o cultural,
en principio, no involucran el poder para exigir del Estado una pretensión
subjetiva. Empero, la jurisprudencia de la Corte ha sido clara en manifestar
que la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y
culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en
que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la
obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose, entonces, lo
asistencial en una realidad concreta a favor de un sujeto específico.” [2]
A fin de cumplir con los
mencionados propósitos, se han expedido la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones”; el Decreto 806 de 1998, “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de
Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio
público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés
general, en todo el territorio nacional”; el Acuerdo 306 de 2005, “Por
medio del cual se define el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado”;
y la Resolución 5261 de 1994, “Por la cual se establece el manual de
actividades, intervenciones y procedimiento del Plan Obligatorio de Salud en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud”, entre otras
disposiciones legales que, al diseñar planes obligatorios de salud, han
materializado derechos subjetivos a favor de los usuarios del Sistema de
Seguridad Social en Salud.
Así las cosas, esta Corte ha
señalado que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso
efectivo a los servicios médicos contemplados dentro de los planes obligatorios
de salud. Por tal razón, “no brindar los medicamentos previstos en
cualquiera de los planes obligatorios de salud o no permitir la realización de
las cirugías o procedimientos amparados por el plan, constituye una vulneración
del derecho fundamental a la salud”.[3]
Por otra parte, vale la pena
señalar que, para cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y
eficiencia consagrados en la Constitución Política, se establecieron
exclusiones y limitaciones al POS, constituidas por “todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos
y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados
como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones
de estos tratamientos o procedimientos”.[4]
Ahora bien, aunque dichas
limitaciones o exclusiones al POS son constitucionalmente admisibles, dado que
tienen como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del sistema de
salud, la Corte ha explicado que la sujeción
estricta a las disposiciones legales o reglamentarias se debe matizar, llegando
a inaplicar las normas que, dadas las circunstancias del caso concreto, impidan
el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales
a la vida y a la integridad de las personas.
Como consecuencia de lo anterior,
la jurisprudencia ha señalado unos criterios, que el juez de tutela deberá
observar cuando frente a medicamentos, procedimientos e intervenciones
excluidos del POS, pero imprescindibles para la preservación de la salud, deba
aplicar directamente la Constitución y ordenar su suministro o práctica.
En tal sentido, en la sentencia
T-760 de  julio 31 de 2008, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda
Espinosa, la Corte reiteró que debe emitirse una orden de amparo a favor de la
persona que requiera un servicio médico no incluido, cuando concurran las
siguientes condiciones:
“(i) la
falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii)
el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico
adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a
quien está solicitándolo.”[5]
En adelante, se observará que una
empresa encargada de prestar el servicio de salud viola este derecho, si se
niega a autorizarlo por no estar incluido en el POS, si presenta las dos
primeras y la última de las condiciones antes referidas (“requiera”);
cuando registre la condición (iii), lo será con “necesidad”.
Esta posición “ha sido
reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el
contexto del régimen contributivo de salud,[6]
como en el régimen subsidiado,[7]
indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en
cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la
protección,[8]
a la enfermedad que padece la persona[9]
o al tipo de servicio que ésta requiere.[10]”
[11]
Se infiere entonces, que en los
casos en los cuales las personas requieran de un tratamiento, examen,
intervención o medicamento, pero las entidades prestadoras del servicio de
salud lo niegan con fundamento en que no está contenido en el POS, la acción de
tutela es procedente si se afectan derechos fundamentales y se acreditan los requisitos
señalados anteriormente.
No obstante, en relación con el primer
requisito y para asuntos en que los afectados sean sujetos de especial
protección, como es el caso de los niños, los adultos mayores y las personas
con discapacidad, el derecho a la salud se ha considerado per se como
derecho fundamental, calidad que ha ido extendiéndose paulatinamente a otros
eventos de protección de la salud.
Respecto al tercer requisito, la
Corte ha señalado que debe ser analizado desde una perspectiva cualitativa y no
cuantitativa.[12] Lo anterior significa
que es importante observar las condiciones socioeconómicas específicas de quien
reclama la atención médica, presentándose casos en los cuales a personas que,
pese a tener ingresos significativos, les resulta imposible asumir el costo del
servicio requerido, en razón a otras obligaciones personales y familiares que
tienen a cargo.
En conclusión, es importante
precisar que reunidos los requisitos anteriores, se posibilita autorizar el
servicio médico NO POS, quedando sometido al respectivo régimen legal la
determinación sobre cómo ha de efectuarse el recobro por el costo que
corresponda.[13]
En esa medida, la Corte
Constitucional en la sentencia C-463 de mayo 14 de 2008, al realizar el estudio
de constitucionalidad de la Ley 1122 del 2007[14] precisó que tanto las
EPS del régimen contributivo como las del subsidiado[15],
han de llevar a consideración de los Comités Técnicos Científicos las
solicitudes que presenten los usuarios con respecto a servicios no incluidos en
el POS o POS-S.
En el caso en que los servicios
requeridos sean autorizados, se podría exigir el recobro por el costo total de
los mismos, pero si no llegase a ser aprobada por la EPS, no se estudiare
oportunamente o no se tramitare la solicitud ante el comité, y por tal razón la
persona tuviese que acudir a la acción de tutela, los costos ocasionados serán
cubiertos, en el régimen contributivo, por partes iguales entre las EPS y el
Fosyga[16]. Así mismo, en asuntos
donde las entidades prestadoras del servicio médico pertenezcan al Régimen Subsidiado
serán cubiertos por partes iguales entre  las EPS-S y las entidades
territoriales, de conformidad con lo estipulado en la Ley 715 del 2001.[17]
Cuarta. Régimen subsidiado en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por mandato de la Ley 100 de
1993, se cambió el Sistema Nacional de Salud, SNS, por el Sistema de Seguridad
Social en Salud, SGSSS, con el propósito de ampliar la cobertura y mejorar la
calidad del servicio prestado a la población colombiana.
Justamente por ello, el SGSSS comprende
dos regímenes, el contributivo y el subsidiado; en el primero se afilian las
personas con capacidad de pago y en el segundo, las personas subsidiadas por el
Estado.
El régimen
contributivo está contemplado en el artículo 202 de la citada Ley, la cual lo
define como “un conjunto de normas que rigen la vinculación de los
individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando
tal vinculación se hace a través de pago de una cotización, individual y
familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado
o en concurrencia entre éste y su empleador”.
Por su parte,
el régimen subsidiado se encuentra definido en el artículo 211, como “un
conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través
del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos
fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley”.
De lo
anterior se colige que el régimen subsidiado se orienta a garantizar el derecho
a la salud de la población sin capacidad de pago, en las áreas rural y urbana,
teniendo especial importancia dentro de este grupo de personas las mujeres
durante el embarazo, parto, postparto y período de lactancia; las madres
comunitarias; quienes son cabeza de familia; los niños menores de un año; los
menores en situación irregular; quienes padecen la enfermedad de Hansen; las
personas mayores de 65 años; y los discapacitados, entre otros.
Para tales
efectos, este régimen es administrado por las
direcciones locales, distritales o departamentales de salud, quienes suscriben
contratos con las EPS del régimen subsidiado, públicas o privadas, encargadas
de suministrar directa o indirectamente las prestaciones previstas en el plan
obligatorio de salud subsidiado.
Finalmente, vale recordar que la Corte Constitucional ha
determinado una presunción de incapacidad económica para las personas que
pertenecen a los niveles 1 y 2 del Sistema de Identificación y Clasificación de
Potenciales Beneficiarios para los Programas Sociales, SISBEN,[18]
por cuanto hacen parte de la población más pobre y vulnerable de Colombia.
Quinta. Análisis del caso concreto.
Disponiendo de los elementos
constitucionales y jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia en los
puntos anteriores, así como del material probatorio recaudado en sede de
revisión, la Corte observa que en el caso bajo estudio debe analizarse si
Comfamiliar Camacol EPS-S ha vulnerado los derechos a la salud, a la vida digna
y a la seguridad social de Edwar Ramiro Andrade Noriega, al no autorizarle el
tratamiento “corona metal porcelana con perno” prescrito por el médico
tratante.
Lo anterior, como consecuencia de
una fractura que le fue diagnosticada en el “tercio medio coronal del 22”,
la cual debe ser tratada con urgencia debido a que como paciente diabético
requiere de un cuidado especial, por las complicaciones que dicha enfermedad
conlleva, entre las que se encuentran la susceptibilidad a las infecciones
orales y la lenta cicatrización.
Lo primero que hay que advertir
es que corresponde a Comfamiliar Camacol EPS-S la prestación del servicio de
salud al afectado. Lo anterior se desprende del carné de afiliación al régimen
subsidiado en el nivel I, otorgado por dicha entidad (f. 6 cd. inicial.).
En segundo lugar, la Sala estima
que se cumplen los requisitos jurisprudenciales para el acceso al procedimiento
NO POS-S “corona metal porcelana con perno”, por las siguientes razones.
1. Amenaza o vulneración a derecho
fundamental. En el presente caso, los derechos fundamentales a la salud,
a la vida digna y a la seguridad social del actor, se encuentran directamente
amenazados por la entidad accionada, debido a que, como consta en la historia
clínica que obra en el expediente (f. 24 cd. corte.), el accionante además de
padecer diabetes[19], neuropatía[20]
y pancreatitis, le resultan úlceras y laceraciones en la boca por los cortes
que le ocasiona el fracturado diente N° 22, al quedar con bordes filosos, sobre
lo cual, a pesar del requerimiento de la Corte, Comfamiliar Camacol EPS-S no se
pronunció, ni controvirtió las afirmaciones que el actor realizó, cobrando al
respecto fuerza la presunción de veracidad (art. 20 D. 25291 de 1991).
Ahora bien, es posible deducir que la enfermedad crónica
que padece el actor (diabetes), con propensión a infecciones y lenta
cicatrización, conduce a exacerbación anormal (úlceras y laceraciones) de los
cortes que el diente N° 22 fracturado le produce en la boca, lo cual excluye la
consideración de tratamiento estético o suntuario que Comfamiliar Camacol EPS-S
le endilgó a la atención, para no autorizar la “corona metal porcelana con
perno” que le ha sido prescrita.
2. Que
no exista en el POS otro medicamento o tratamiento que supla al excluido, con
el mismo nivel de efectividad. Está visto que Edwar Ramiro Andrade
Noriega ha acudido en varias ocasiones al servicio odontológico, por la
fractura de su diente (f. 22 cd. Corte), realizándosele “tratamiento con
medio de obturación resina pero en varias ocasiones ha fracasado, razón por la
cual el tejido dentario se va debilitando, no sirviendo este medio de
restauración como lo indica el odontólogo tratante, razón por la cual el
tratamiento a seguir es una corona metal porcelana con perno, en caso de que no
sirva, la parte radicular se debe realizar una prótesis removible,
tratamientos que no se encuentra dentro del plan de beneficios, es decir, es un
tratamiento NO POS” (f. 21 ib., no está en negrilla en el texto original).
Obra así en
el expediente la justificación para la realización del procedimiento prescrito por
el odontólogo tratante, aunque no se encuentre en el POS.
3. Que
el paciente carezca de los recursos económicos para sufragar el costo del
fármaco o procedimiento. Teniendo en cuenta la condición del
demandante, esta Sala observa que encuadra dentro del supuesto de quienes no
tienen capacidad de pago ya que, según el carné del SISBEN cuya copia obra en
el expediente, fue clasificado en el nivel I, a partir de lo cual puede
presumirse la carencia de recursos propios y que está en el ámbito que amerita
especial protección del Estado, acorde con el artículo 13 de la Constitución, pues
su condición económica lo ubica en situación de debilidad manifiesta.
4. Que
el medicamento o tratamiento haya sido ordenado por el médico tratante,
adscrito a la entidad prestadora de salud. El procedimiento que ha venido
refiriéndose fue prescrito por el odontólogo tratante del actor, facultado para
brindar la asistencia odontológica en la cabecera municipal de Puerto Nare, a
través de la ESE Hospital Octavio Olivares, que tiene contrato de prestación de
servicios con Comfamiliar Camacol EPS-S.
Conforme a lo expuesto, en el caso objeto de revisión se
cumplen plenamente todos los presupuestos para proteger la salud, al igual que
la vida diga y la seguridad social, de manera que pueda ordenarse un procedimiento
odontológico excluido del POS-S, resultando imprescindible la intervención del
juez constitucional para el restablecimiento y protección de tales derechos, a
favor de Edwar Ramiro Andrade Noriega.
En consecuencia, será revocada la sentencia denegatoria de
la tutela, proferida el 11 de mayo de 2009 por el Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Medellín que, en su lugar, se concederá, debiéndose ordenar a Comfamiliar
Camacol EPS-S, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que
si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de esta sentencia, autorice el procedimiento “corona metal
porcelana con perno” al actor, o el que disponga el profesional tratante,
para subsanar la fractura del diente N° 22 que viene ocasionándole
complicaciones de salud a partir de los cortes que le causa en la boca.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la
sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Medellín en
mayo 11 de 2009, mediante la cual denegó la tutela incoada por Edwar Ramiro
Andrade Noriega, la cual se dispone CONCEDER, en defensa de sus derechos
fundamentales a la salud, la vida digna y la seguridad social.
Segundo.- ORDENAR a Comfamiliar Camacol EPS-S, por
conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha
realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, autorice el procedimiento “corona metal
porcelana con perno”, o el que disponga el profesional tratante, para
subsanar la fractura del diente N° 22 que viene ocasionándole complicaciones de
salud a Edwar Ramiro Andrade Noriega.
Tercero.- Líbrese por
Secretaría General la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, en la forma y para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese y publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Dicho tratamiento no corresponde al ordenado por el médico tratante y
pedido por el actor. No obstante, las pruebas remitidas por Comfamiliar Camacol
EPS-S en sede de revisión, permiten dilucidar dicha confusión.
[2] Acerca de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos
subjetivos exigibles por vía de tutela, pueden consultarse las sentencias T-419
de mayo 25 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil y SU-819 de octubre 20 de 1999,
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[3] T-736 de Agosto 5 de 2004, M. P Clara Inés Vargas Hernández..
[4] Art. 10 del Decreto 806 de 1998.
[5] “Estos criterios fueron establecidos en estos
términos por la sentencia T-1204 de 2000 (…) y reiterados así, entre otras, por
las sentencias T-1022 de 2005 (…), T-557 y T-829 de 2006 (…), T-148 de 2007
(…), T-565 de 2007 (…), T-788 de 2007 (…) y T-1079 de 2007 (…). En la sentencia
T-1204 de 2000 (…), en el contexto del régimen contributivo de salud; en este
caso la Corte ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la
prestación del servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la
practicara del servicio requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en
cuenta que según la jurispru­dencia constitucional, el juez de tutela puede
ordenar `(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas
no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria
la garantía a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida y la
integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona
humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial,
no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la
carencia de recursos para satisfa­cerlos.´”
[6]“Ver entre otras las sentencias T-080 de 2001
(MP Fabio Morón Díaz); T-591 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T-058 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), T-750, T-828 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), T-882
(MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-901 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y
T-984 de 2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto); T-016 (MP Rodrigo Escobar
Gil), T-024 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-086 de 2005 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto.”
[7]“Ver, entre otras, las sentencias T-829 (MP
Rodrigo Uprimny Yepes), T-841 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-833 (MP Jaime Araújo
Rentería) y T-868 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-096 de 2005 (MP Jaime
Córdoba Triviño).”
[8]“Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado
que ‘cuando un menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos
los requisitos para exigir una protección, padezca una grave patología para la
cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el
POS-S, ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad
prestadora de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido…’ (Corte Constitucional, sentencia T-972 de 2001; MP Manuel José Cepeda
Espinosa) Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en la sentencia T-280
de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett); en el mismo sentido ver la sentencia
T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).”
[9]“Tal es el caso, por ejemplo, de personas con
VIH o SIDA. Como lo ha señalado la propia Corporación, ha ‘(…) sido abundante
la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de protección de los
derechos constitucionales de los enfermos de VIH. Debido al carácter de su
enfermedad, la Corte ha señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de igua­les
derechos que las demás personas, sino que además las autoridades están en la
obligación de dar a estas personas protección especial con el fin de defender
su dignidad y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio.’ Corte
Constitucional, sentencia T-074 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra) [en este
caso se siguieron, entre otras, las siguientes sentencias: T-505 de 1992 (MP
Eduardo Cifuentes Muñoz); T-502 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell);
T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero); C-079 de 1996 (MP Hernando
Herrera Vergara); SU-256 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa); T-417 de 1997 (MP
Alfredo Beltrán Sierra); T-328 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz); T-171 de 1999 (MP
Alfredo Beltrán Sierra); T-523 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); T-436
de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil); T-925 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis); T-326
de 2004, MP Alfredo Beltrán Sierra.].”
[10]“Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional
ha fijado condiciones específicas para que se pueda ordenar la remisión de un
paciente al exterior, para que reciba un servicio médico que requiere; estas
condiciones fueron fijadas en las sentencias T-395 de 1998 (MP Alejandro
Martínez Caballero) y reiteradas, entre otras, en las sentencias SU-819 de 1999
(MP Álvaro Tafur Galvis) y T-597 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil).”
[11]“Corte Constitucional T-1022 de 2005 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa).”
12 Cfr.
sentencias T-1066 de diciembre 7 de 2006, M. P Humberto Antonio
Sierra Porto; T-044 de febrero 1° de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-260A
de abril 2 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[13] T-760 de julio 31de 2008, ya citada.
[14]“Por
la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”
[15] A partir de la Ley 1122 de 2007, deben entenderse
como EPS del régimen subsidiado, las anteriormente denominadas Administradoras
del Régimen Subsidiado ARS.
[16] Artículo 14 Ley 1122 del 2007, “j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se
soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen
contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico
dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni
las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos
mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre
las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el
presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en
vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el
reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas
por la Comisión de Regulación en Salud; texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional en
sentencia C-463 de 2008, en el entendido de que la regla sobre el
reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre
que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y
demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico
tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes
legalmente vigentes.”
[17] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y
competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo
01 de 2001) de la Constitución Política
y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios
de educación y salud, entre otros.”
[18]
El artículo 7º del Acuerdo 77 de noviembre 20 de 1997, “por medio del cual se define la forma y condiciones
de operación del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en
Salud”, establece que
a las Direcciones Locales y Distritales de Salud, Personerías Municipales,
Veedurías Comunitarias, Mesas de Solidaridad y a los Consejos Territoriales de
Seguridad Social en Salud, les corresponde verificar que las personas
identificadas como beneficiarios potenciales sean efectivamente las personas
más pobres y vulnerables del respectivo municipio. Así mismo revisarán que se
encuentren incluidas las personas que tendrían derecho a los subsidios.
[19] La diabetes es una enfermedad crónica, la cual con el tiempo produce
importantes lesiones en muchos sistemas orgánicos, y en particular en los
nervios y los vasos sanguíneos. Ver página de la Organización Mundial de la
Salud OMS, http://www.who.in/es.
[20] La neuropatía diabética se debe al daño de
los nervios a consecuencia de la diabetes, y puede llegar a afectar a un 50% de
los diabéticos. La neuropatía diabética puede causar muchos problemas
diferentes, pero los síntomas más frecuentes son hormigueo, dolor,
entumecimiento o debilidad en los pies y manos. Ver página de la
Organización Mundial de la Salud OMS http://www.who.int/es.