T-919-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-919/09
DERECHO A LA SALUD-Fundamental
autónomo
DERECHO A LA SALUD-Dimensiones
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Prestación
efectiva del servicio de salud y su costo debe asumirlo la entidad encargada de
proporcionarlo
La
protección del derecho fundamental a la salud, no se agota con la sola
prestación del servicio, sino que, además, implica que el costo que éste
demande deba ser asumido por la entidad encargada de proporcionarlo. Ello de
conformidad con el principio de integralidad que rige el Sistema de Seguridad
Social en Salud.
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reclamar el pago de
acreencias laborales
DERECHO AL PAGO
DE INCAPACIDAD LABORAL-Procedencia de tutela cuando afecta mínimo
vital del trabajador y su familia
ACCION DE TUTELA-Casos específicos en que procede para reclamar el
reembolso de gastos médicos
Referencia: expediente T-2.344.759
Demandante: Olga Lucia Russi Igua
Demandado: Famisanar E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., siete (07) de diciembre de dos
mil nueve (2009).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha pronunciado lo siguiente:
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos de tutela
proferidos por el Juzgado Setenta y Cuatro Penal Municipal y el Juzgado Treinta
y Tres Penal del Circuito de Bogotá, en el trámite de la acción de amparo
constitucional impetrada por la señora Olga Lucia Russi Igua contra Famisanar
E.P.S.
I. ANTECEDENTES
1.      La solicitud.
El 21 de abril de 2009, la señora Olga Lucia
Russi Igua promovió acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de
sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al
mínimo vital que, según afirma, vienen siendo vulnerados por FAMISANAR E.P.S.,
al habérsele negado el tratamiento médico integral que requiere, derivado del
cáncer de seno que padece; así como el reembolso del costo de los servicios
médicos no autorizados y sufragados con sus propios recursos, y al no haberle
cancelado las incapacidades laborales expedidas por su médico tratante.
2.    Reseña Fáctica.
2.1. La señora Olga Lucia Russi Igua, de 46 años
de edad, se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
a través de Famisanar E.P.S., en calidad de cotizante dependiente, desde el 29
de abril de 2001.
2.2. En el mes de octubre de 2008, la
accionante consultó con su médico general, adscrito a Famisanar E.P.S, debido a
un fuerte dolor en su seno izquierdo y en el área vaginal, con presencia de
secreciones. Luego de efectuada la valoración de rutina, el galeno le informó
que se encontraba en perfectas condiciones de salud, y en tal sentido, no la
remitió al especialista como ella se lo había sugerido.
2.3. Posteriormente, la actora continuó con
sus quebrantos de salud, y no convencida con el anterior diagnóstico, decidió
consultar al Doctor Eduardo Daza Ariza, médico particular, quien de acuerdo con
su patología, le ordenó la práctica de una mamografía y una citología.
2.4. Por tanto, la señora Olga Lucia Russi
Igua le solicitó a Famisanar E.P.S.la autorización de los servicios antes
referidos, los cuales le fueron negados por haber sido prescritos por médico no
adscrito a dicha entidad. En consecuencia, ante la necesidad apremiante de obtener
un diagnóstico oportuno, recurrió a un préstamo y se practicó los exámenes
ordenados.
2.5. Con el resultado de los mismos, acudió
nuevamente al especialista, quien para clarificar el diagnóstico, consideró
necesaria la práctica de una Biopsia extereotáxica. Fue así, como la
actora solicitó nuevamente a Famisanar E.P.S. la autorización de dicho
servicio, el cual le fue negado por tratarse de un procedimiento no incluido en
el Plan Obligatorio de Salud y, en esa medida, tuvo que sufragar su costo
adquiriendo un nuevo crédito.
2.6. El 6 de febrero de 2009, a la accionante
le fue practicado el referido procedimiento, cuyo resultado fue “tumor
papilar atípico en seno izquierdo”. En consecuencia, su médico tratante le
ordenó, de manera urgente, la práctica de una biopsia de seno con cirugía,
para lo cual, solicitó su autorización a Famisanar E.P.S., quien no accedió
a lo pretendido, por considerar que fue ordenado por profesional no adscrito a
la entidad y le indicó que debía asumir su costo.
2.7. El 18 de febrero de 2009, a la actora le
fue realizada la biopsia de seno con cirugía en una IPS particular, cuyo
resultado fue “CARCINOMA DUCTAL “IN SITU” Y PAPILOMAS ATÍPICOS” (Cáncer de
mama), y en esa medida, su médico tratante le ordenó, la práctica de una cuadrantectomía
de seno izquierdo.
2.8. En consecuencia, la accionante se dirigió
a Famisanar E.P.S. para solicitar que le fuera autorizado el procedimiento
quirúrgico prescrito. Para dicho efecto, fue evaluada por el Doctor Fernando
Perry Perry, adscrito a Famisanar E.P.S., quien avaló el diagnóstico emitido
por el médico particular y ordenó la práctica de la cirugía, la cual se realizó
el 13 de marzo de 2009. Como parte del tratamiento postoperatorio, le fue
prescrito un examen hormonal, que no fue autorizado por la entidad
accionada.
2.9. Adicionalmente, le solicitó a Famisanar
E.P.S. el reembolso del valor de los servicios médicos que, de manera
particular, tuvo que asumir, ante la negativa de Famisanar E.P.S. de
proporcionarle el tratamiento médico adecuado para su patología, cuyo costo
asciende a la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), y
el pago de las incapacidades laborales expedidas por el médico tratante. En
respuesta a su solicitud, la accionada la informó que ello no era posible, en
la medida en que dichos servicios fueron ordenados por profesional no adscrito
a Famisanar E.P.S. y, en relación con las incapacidades, adujo que la actora no
acreditó el número de semanas de cotización exigidas para tal efecto.
2.10. Por lo anterior, la señora Olga Lucia
Russi Igua, instauró acción de tutela, en procura de obtener el amparo de sus
derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo
vital, para lo cual, solicitó que se ordenara a Famisanar E.P.S. autorizar la
práctica del examen hormonal prescrito por el médico tratante, así como
el pago de los treinta y nueve (39) días de incapacidad, que corresponden al
periodo comprendido entre el dieciocho (18) de febrero de 2009 y el tres (3) de
abril de 2009, y por último, que se le exija a la accionada efectuar el
reembolso de las sumas pagadas por concepto de atención médica particular.
3.    Fundamentos
de la acción y pretensiones.
La accionante comienza por señalar, que con las decisiones adoptadas
por Famisanar E.P.S., de no autorizar el examen médico prescrito por el médico
tratante, negar el pago de las incapacidades laborales que se generaron a
consecuencia del cáncer de seno que padece y no efectuar el reembolso del costo
de los servicios de salud que le fueron negados, se vulneran sus derechos
fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital.
Lo anterior, por cuanto afirma que, actualmente, se está recuperando de
la práctica de una cirugía de cuadrantectomía de seno izquierdo, a la
que fue sometida en el mes de marzo de 2009, para remover un tumor maligno que
puso en grave riesgo su vida. Por ello, considera que el examen hormonal, ordenado
por el especialista como parte del tratamiento postoperatorio, es indispensable
para el restablecimiento total de su salud, que le permita llevar una vida en condiciones
dignas.
Adicionalmente, en cuanto a la negativa de la entidad accionada de
reconocer y pagar las incapacidades laborales que se generaron a consecuencia
del cáncer de seno que la aqueja, manifiesta que, con dicho proceder de vulnera
su derecho al mínimo vital, en la medida en que su salario constituía la única
fuente de ingresos durante el periodo de convalecencia.
Por otro lado, refiere que se vio obligada a consultar un médico particular,
ante la negligencia de la EPS de brindarle, de manera oportuna, los servicios
de salud que requería con urgencia para tratar la grave enfermedad que padece.
En esa medida, aduce que tuvo que solicitar un préstamo para que le fueran
practicados los exámenes prescritos, ante el riesgo inminente de perder su vida
y  que, actualmente, no cuenta con capacidad económica para el cumplimiento de
dicha obligación, en razón, a que devenga un salario de $650.000 que sólo le
permite satisfacer sus necesidades básicas y contribuir a los gastos de su
hogar y al sostenimiento de sus dos menores hijos, por lo que el reembolso del
dinero invertido es una opción para garantizar su mínimo vital.
4.    Oposición a la demanda de tutela.
La acción de tutela de la referencia,  fue
conocida, en primera instancia, por el Juzgado Setenta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá, despacho
que a través de Auto del Veintiuno (21) de abril de 2009, resolvió admitirla y
correr traslado a la entidad demanda, para efectos de ejercer su derecho a la
defensa.
4.1. Famisanar E.P.S.
El veinticuatro (24) de abril de dos mil nueve (2009), durante el
término otorgado para el efecto, la Representante Legal de Famisanar E.P.S. dio
respuesta a la acción de tutela, mediante escrito en el que solicitó desestimar
las pretensiones de la demanda.
De manera preliminar, indica que la señora Olga Lucia Russi Igua se
encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de
FAMISANAR E.P.S, en calidad de cotizante.
Sostiene que en la base de datos de la entidad, no existe registro de
solicitudes de servicios por parte de la accionante ante el Comité Técnico
Científico, para que le fueran autorizados servicios no contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud, por lo que sugiere que ésta, puede acudir ante dicho comité
para que se decida acerca de su suministro.
De igual manera, refiere que no existe prueba de la incapacidad
económica de la accionante para asumir el costo del servicio solicitado a
través de la presente acción.
En relación con la solicitud de rembolso del dinero que pagó la actora
por atención médica particular, manifiesta que la acción de tutela no es el
mecanismo idóneo para tal efecto, en la medida en que se trata de prestaciones
de contenido pecuniario para cuyo reconocimiento el legislador ha dispuesto de otros
medios de defensa.
Por último, en lo que al pago de la incapacidad laboral se refiere,
indica que la actora no cotizó de forma ininterrumpida durante las cuatro
semanas inmediatamente anteriores a la fecha en que se causó el derecho y,
adicionalmente, señala que dicha prestación “debe ser solicitada en la sede
principal de FAMISANAR E.P.S. ubicada en la carrera 13ª No. 77ª- 63, Piso 1”.
5.    Pruebas que obran en el expediente.
Durante el trámite de la acción de tutela, las partes allegaron los
siguientes documentos:
·       Copia del contrato individual de trabajo a término
fijo, inferior a un año, de la señora Olga Lucia Russi Igua, donde consta que percibe
un salario de $650.000 mensuales como docente de un jardín infantil (Folio 13)
·       Copia de la cédula de ciudadanía y carné de
afiliación de la señora Olga Lucia Russi Igua a Famisanar E.P.S. (Folio16).
·       Copia de la historia clínica de la señora Olga
Lucia Russi Igua (Folio 18 a 24).
·       Copia de los certificados de incapacidad
laboral desde el 18 de febrero de 2009, hasta 3 de abril de 2009, para un total
de 39 días (Folio 25 a 27).
·       Copia de la orden médica para la práctica de
una mamografía digital y su correspondiente recibo de pago, por valor de
$90.000 (Folio 28).
·       Copia del informe mamográfico en que se
diagnostica “Microcalcificaciones sospechosas en región retroareolar del
seno izquierdo” (Folio29).
·       Copia de la orden médica para la práctica de
una Biopsia y su correspondiente factura de venta, por valor de $950.000
(Folio31)
·       Copia del recibo de pago del estudio
patológico, por valor de $100.000 (Folio 32).
·       Copia del informe anatomopatológico, en el que
se diagnostica “Hiperplasia ductal atípica, tumor papilar atípico” y se
recomienda la extirpación total de la lesión (Folio 33).
·       Copia de las letras de cambio donde consta la
obligación crediticia que contrajo, para asumir el costo del tratamiento médico
contra el cáncer que padece. (Folios 41 y 42 del cuaderno 1).
II. DECISIONES JUDICIALES
QUE SE REVISAN
1.
Decisión de primera instancia.
El Juzgado Setenta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá, mediante
providencia proferida el cinco (5) de mayo de dos mil nueve (2009), resolvió
amparar únicamente los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la
accionante. Para tal efecto, ordenó a Famisanar E.P.S. que autorizara la
práctica del examen médico prescrito y el tratamiento médico integral que
requiere.
Como fundamento de su decisión, señaló que con el actuar desplegado por
la entidad accionada, se vulneraron los derechos fundamentales de la actora, en
la medida en que no se le brindó, de manera oportuna, el tratamiento médico que
su grave enfermedad requería, poniendo así en grave riesgo su vida.
Adicionalmente, indicó que en aplicación del principio de integralidad,
es deber de Famisanar E.P.S. suministrar todo tratamiento, procedimiento o
medicamento que la accionante requiera para el total restablecimiento de su
salud, sin que para ello se le exijan cargas administrativas que no está en
obligación de asumir.
En relación con el reembolso del dinero que pago la accionante por
concepto de tratamiento médico particular, reiteró que la acción de tutela no
es el mecanismo idóneo para tal efecto, como quiera que se trata de
prestaciones de carácter económico que deben ser ventiladas en un proceso
ordinario.
2. Impugnación
La señora Olga Lucia Russi Igual, mediante escrito de fecha once (11)
de mayo de dos mil nueve (2009), impugnó parcialmente la anterior decisión, y reiteró
que no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el pago de la
obligación que adquirió para sufragar el costo de los procedimientos y
medicamentos ordenados por el médico tratante y que fueron negados por
Famisanar E.P.S., habida cuenta de que su esposo se encuentra desempleado y su
salario sólo le alcanza para satisfacer sus necesidades básicas y proveer el
sustento a su hogar.
Fue enfática en señalar, que de no haber obtenido oportunamente
atención médica particular, luego de haber solicitado previamente a Famisanar
E.P.S. la autorización de los servicios requeridos, habría fallecido sin que
dicha entidad se apersonara de su situación.
3. Decisión de
segunda instancia.
El Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia del
veinticinco (25) de junio de dos mil nueve (2009), confirmó el fallo proferido
por el a-quo, al considerar que el derecho a la salud es fundamental
autónomo y, por tanto, emerge la obligación de las Entidades Promotoras de
Salud de proporcionar a sus afiliados los servicios de salud que requieran con
necesidad y que hayan sido prescritos por el médico tratante.
Por otra parte, sostuvo el fallador que la acción de tutela no es el
mecanismo idóneo para el reconocimiento de prestaciones de carácter pecuniario,
por existir otro medio de defensa judicial, como es, acudir a la jurisdicción
ordinaria, máxime cuando no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
III.
CONSIDERACIONES
1. Competencia.
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de
1991.
2. Procedibilidad de la Acción de
Tutela
2.1. Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución Política
establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que
puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales. En el caso bajo estudio, la accionante, mayor de edad, actúa
en defensa de sus derechos fundamentales, razón por la cual se encuentra
legitimada para presentar la acción.
2.2. Legitimación pasiva
FAMISANAR E.P.S., como entidad privada encargada de la
prestación del servicio público de salud, está legitimada como parte pasiva en
el presente asunto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 5 y 42 del
Decreto 2591 de 1991, debido a que se le atribuye la violación de los derechos
fundamentales en discusión.
3. Problema Jurídico
Con fundamento en la reseña fáctica expuesta y las decisiones adoptadas
por los jueces de instancia en el trámite de la presente acción de tutela, le
corresponde a esta Sala de Revisión determinar, si la entidad accionada, vulneró
los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la seguridad social
de la actora, por el hecho de: (i) no autorizar el examen hormonal prescrito
por su médico  tratante a consecuencia del cáncer de seno que padece; (ii) no
acceder al reconocimiento y el pago de treinta y nueve (39) días de incapacidad
laboral que se generaron por dicha enfermedad; y (iii) no efectuar el reembolso
de las sumas pagadas por concepto de los servicios médicos particulares que
debió asumir.
Para
dar solución a la controversia planteada, la Sala abordará los temas
relacionados con: (i) el derecho fundamental a la salud y (ii) la procedencia excepcional
de la acción de tutela para reclamar el pago de acreencias laborales y el
reembolso de gastos médicos, para posteriormente, a partir de dicha
argumentación, analizar y resolver el caso concreto.
4.
El derecho fundamental a la Salud y los contenidos del Plan Obligatorio de
Salud. Reiteración de la Jurisprudencia.
De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución
Política, la seguridad social goza de una doble connotación jurídica. Por una
parte, es considerada un servicio público de carácter obligatorio, que debe ser
prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en acatamiento
de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Y, por otra, se
erige como un derecho irrenunciable, que debe ser garantizado a todas las
personas sin distinción alguna y que comporta diversos aspectos, dentro de los
que se encuentra el acceso a los servicios de salud.
A su vez, el artículo 49 Superior, establece que la
Salud hace parte de la Seguridad Social y como tal, se constituye en un
servicio público y en un derecho en cabeza de todas las personas.
Bajo esta perspectiva, la jurisprudencia
constitucional ha definido, que una primera faceta del derecho a la salud es su
naturaleza prestacional, cuya garantía debe materializarse de manera programática
y progresiva. Lo anterior, implica que para su efectivo cumplimiento se
requiere de un amplio desarrollo legal y de la implementación de políticas
encaminadas a la obtención de los recursos necesarios para su materialización.
Por tal razón, en la medida en que a este derecho de
naturaleza asistencial se le va dotando de contenido, a través de los
mecanismos confiados al legislador y a los órganos del Sistema General de
Seguridad Social para definir las prestaciones debidas a los ciudadanos, se crean
las condiciones para que las personas exijan del Estado el cumplimiento de
tales garantías.
Así las cosas, a través de la provisión de los
contenidos del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y
Subsidiado, cuya regulación se halla inmersa en la Ley 100 de 1993 y las
correspondientes disposiciones que la complementan, se ha delimitado el conjunto
de prestaciones concretas a cargo de las entidades que conforman el Sistema y de
las cuales es posible exigir su cumplimiento.
Para
la Corte Constitucional, la expedición de la Ley 100 de 1993 y sus normas
complementarias, produjo como
consecuencia la materialización de una serie de derechos subjetivos que les son
inherentes a las personas en cuanto a tratamientos y medicamentos incluidos
dentro del Plan Obligatorio de Salud, con lo que se superó la etapa de la
indeterminación propia de los derechos de desarrollo progresivo[1].
Por
lo anterior, la Corte ha señalado que el acceso a cualquier servicio de salud
cuya prestación se requiera y que se encuentre previsto en los Planes
Obligatorios de Salud (P.O.S), es un derecho fundamental autónomo, de tal
suerte que su negación, comporta la vulneración del derecho fundamental a la
salud, y, en esa medida, la acción de tutela es procedente para obtener su
amparo.
Bajo
esta premisa, el derecho fundamental a la salud, frente a los contenidos del P.O.S,
comprende dos dimensiones: “(i) de una parte, el derecho a obtener la prestación real, efectiva y
oportuna del servicio médico incluido dentro del P.O.S. y, (ii) de otra, la
asunción total de los costos del servicio, por cuenta de las entidades que
tienen a su cargo la prestación de los mismos”.[2]
En efecto, lo servicios contenidos en el P.O.S., no
sólo se satisfacen a través de su prestación material, sino también con el
deber que le asiste a la Entidades Promotoras de Salud de asumir los costos que
estos demanden, sin que tal obligación le pueda ser trasladada al afiliado. Por
tal razón, en cuanto a la segunda dimensión, la Corte ha señalado que aunque
pareciere que los problemas que surgen en torno a la asunción del costo del
servicio son de carácter económico, y, en tal sentido, exceden la órbita de
competencia del juez constitucional, dicha apreciación no es del todo cierta,
como quiera que, la cobertura económica de un servicio incluido en el P.O.S, hace
parte del aspecto fundamental del derecho a la salud.
La
anterior consideración, fue abordada por la Corte Constitucional en la
Sentencia T-594 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, en los siguientes términos:
“El derecho fundamental a la salud
en materia de los servicios médicos consagrados en el Manual de Procedimientos
del P.O.S. y demás normas complementarias, comprende dos dimensiones: (i) de
una parte, el derecho a obtener la prestación real, efectiva y oportuna del
servicio médico incluido dentro del P.O.S. y, (ii) de otra, la asunción total
de los costos del servicio, por cuenta de las entidades que tienen a su cargo
la prestación de los mismos.
En efecto, es claro que las
prestaciones establecidas en el P.O.S. no solamente implican la concreción
material del servicio mismo, sino también el cubrimiento de los costos que éste
genere, obligación que de ninguna manera puede ser traslada al afectado. Por
tal razón, respecto de la segunda de las dimensiones señaladas, esta
Corporación ha sostenido que “aun cuando las controversias en torno a la
responsabilidad patrimonial respecto de los servicios incluidos dentro del
Manual de procedimientos del POS., parecieran de índole netamente económica y
por tanto ajenas a la esfera de competencia de la acción de tutela, ello no es
del todo cierto, por cuanto la cobertura económica del servicio, cuando éste se
encuentra incluido en el plan de atención médica correspondiente (v.g. el POS),
hace parte de la dimensión iusfundamental del derecho a la salud”[3]
A
partir de lo expuesto, una conclusión se impone: la protección del derecho
fundamental a la salud, no se agota con la sola prestación del servicio, sino
que, además, implica que el costo que éste demande deba ser asumido por la entidad
encargada de proporcionarlo. Ello de conformidad con el principio de
integralidad que rige el Sistema de Seguridad Social en Salud.
5. Procedencia excepcional de la acción de tutela
para reclamar el pago de acreencias laborales y el reembolso de gastos médicos.
Reiteración de la jurisprudencia.
5.1.
Pago de incapacidades laborales.
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que, por
regla general, la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política, es improcedente para solicitar el reconocimiento y pago
de acreencias laborales, como quiera que, en virtud del principio de
subsidiariedad que la caracteriza, existen mecanismos ordinarios de defensa establecidos
en el ordenamiento jurídico para tal efecto. No obstante, de manera excepcional,
se ha admitido su procedencia, según las especificidades de cada caso, cuando esos
medios ordinarios no resultan lo suficientemente idóneos y eficaces para alcanzar
el fin propuesto: La protección inmediata de los derechos fundamentales.
Así,
en materia de acreencias laborales, las incapacidades médicas generadas en
favor del trabajador, constituyen una de tales prestaciones. En este sentido,
la acción de tutela es procedente para exigir su pago, cuando se logre
demostrar que la ausencia del mismo, vulnera el derecho fundamental al mínimo
vital de quien la invoca. La Corte ha definido el derecho al mínimo vital, como
aquel ingreso mínimo e indispensable para procurarse la satisfacción de las
necesidades más elementales y llevar una vida en condiciones dignas.
De
este modo, entendiendo las incapacidades laborales, como aquella prestación que
sustituye el salario durante el periodo en el que el trabajador se encuentra
inactivo laboralmente, hay lugar a su protección por vía de tutela, cuando su
no reconocimiento y pago, afecta el derecho al mínimo vital, al constituir
aquel la única fuente de ingresos para garantizar su subsistencia y la de su
familia. Al respecto, la Corte ha dicho lo siguiente:
“El pago de incapacidades laborales sustituye
al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus
labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones
legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo
sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse
satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse
por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el
objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”[4]
Conforme con lo anterior, para el reconocimiento y
pago de la prestación aludida, en la medida en que se trate de una enfermedad
no profesional[5],
el Sistema General de Seguridad Social en Salud, regulado en la Ley 100 de
1993, dispone en su artículo 206, que para
los afiliados al sistema de seguridad social, “el régimen contributivo reconocerá las incapacidades
generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales
vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud
podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en
enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las
Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos
destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de
acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”[6].
El anterior precepto, al referirse a “las disposiciones legales vigentes”,
se entiende que debe ser armonizado con el artículo 227 del Código Sustantivo
del Trabajo, que contempla un beneficio para los trabajadores, consistente en
un auxilio monetario en caso de enfermedad no profesional. Al respecto, señala la
norma que: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores,
ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el
{empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días,
así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa
(90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”, sin que en ningún
caso pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente[7].
De acuerdo con lo expuesto, a las
Entidades Promotoras de Salud les corresponde, por regla general, el
reconocimiento y pago de las incapacidades laborales expedidas a sus afiliados,
a consecuencia de una enfermedad general o de origen no profesional, hasta por
180 días, pudiendo subcontratar para el cubrimiento del riesgo con entidades
aseguradoras.
Aun cuando la previsión legal busca que
sean las E.P.S. las que asuman el pago de dicha prestación, en caso de que el
empleador incurra en mora en el pago de los respectivos aportes, el Decreto 806
de 1998[8],
prevé, en su artículo 80, que sea éste quien asuma el pago de las incapacidades
laborales que por enfermedad general se generen a favor del trabajador por todo
el periodo de la misma.
Ahora bien, conviene precisar, que la Ley
100 de 1993, y sus decretos reglamentarios, condicionan el pago de la
prestación aludida al cumplimiento de ciertos requisitos, los cuales también deben
ser verificados por el juez de tutela, para que haya lugar a reclamar dicha
prestación por vía de amparo constitucional. Ello, de conformidad con lo
establecido en el artículo 3, del Decreto 047 de 2000[9], modificado
por el artículo 9, del Decreto 783 de 2000, y el Decreto 1804 de 1999[10],
artículo 21.
Así las cosas, en primer lugar se
requiere:
(i)
Que el trabajador
dependiente o independiente haya cotizado al sistema de seguridad social en salud
un mínimo de cuatro (4) semanas anteriores la ocurrencia de la incapacidad, de
forma ininterrumpida y completa[11].
(ii)
Que los empleadores o
trabajadores independientes hayan pagado oportunamente los aportes al sistema
por lo menos cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de
causación del derecho[12].
(iii)       Que el empleador lo haya hecho de forma
completa, frente a las cotizaciones de todos los trabajadores, por lo menos
durante el año anterior a la fecha en que se produjo la incapacidad[13].
Para efectos del cumplimiento de los dos
primeros requisitos, es importante tener en cuenta, por una parte,  las fechas
establecidas para el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social y, por
otra, el uso de la Planilla Integrada de Liquidación. Aspectos, que se encuentran
regulados en el Decreto 1670 de 2007, expedido por el Ministerio de la
Protección Social, que señala una fecha de pago determinada para cada cotizante,
dependiendo de los dos últimos dígitos de su NIT o documento de identificación.
En conclusión, la acción de tutela procede,
de manera excepcional, para obtener el pago de incapacidades laborales, cuando
se compruebe la afectación del derecho al mínimo vital de quien invoca el
amparo constitucional, siempre y cuando, la persona cumpla con todos los
requisitos establecidos en las normas vigentes para el otorgamiento de dicha prestación.
5.2. Reembolso de gastos médicos.
Este Tribunal Constitucional ha indicado, de
manera general, que, en principio,  la acción de tutela es improcedente para el
obtener el reembolso de gastos médicos, toda vez que la presunta afectación o
amenaza del derecho fundamental a la salud en la que pudo incurrir la E.P.S., se
entiende ya superada con la prestación del mismo.
A lo anterior se suma, el hecho de que el
ordenamiento jurídico tiene previstos otros mecanismos de defensa judicial a
los que puede acudir el usuario para obtener el reembolso de los gastos médicos
en que pudo incurrir y respecto de los cuales considera que legalmente no está
obligado a asumir.
Sin embargo, también la Corte ha reconocido
que hay circunstancias especiales que ameritan la intervención del juez
constitucional. Concretamente, cuando se evidencia el desconocimiento flagrante
de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud por parte de las E.P.S.
En este caso, de conformidad con el artículo
25 del Decreto 2591 de 1991, procede la orden de reembolso a manera de indemnización
en abstracto, sobre la base de que, como ya ha sido explicado, tratándose de
los contenidos del P.O.S. se está frente a un derecho fundamental autónomo,
cuya protección constitucional se extiende no sólo a la prestación del
servicio, sino también a la asunción del costo que este demande por parte de la
E.P.S. Sobre el particular, la Sentencia T-1066 del 7 de diciembre de 2006,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, señaló lo siguiente:
“La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha señalado que por regla general, la acción de tutela no
procede para ordenar el reembolso de dineros que los usuarios del Sistema de
Seguridad Social en Salud, han tenido que invertir en tratamientos,
medicamentos o elementos, prescritos por sus médicos tratantes[14],
y en general para reclamar el pago de acreencias de contenido económico.
Empero, de manera excepcional se ha aceptado que este medio de defensa judicial
es procedente para ordenar el reembolso de dineros asumidos para la obtención
de medicamentos, a manera de indemnización en abstracto (art. 25 del Decreto
2591 de 1991), cuando la actuación de la entidad demandada no tenga asidero
jurídico, con la consecuente vulneración de derechos fundamentales de sus
usuarios, avalada en gran medida por los jueces de tutela, quienes desconocen
la jurisprudencia de la Corte Constitucional, referida a que los contenidos de
los Planes Obligatorios de Salud integran el ámbito de protección del derecho
fundamental a la salud, a la luz de los tratados internacionales ratificados
por Colombia, además de no asumir su papel de garantes institucionales de hacer
eficaces de los derechos fundamentales de las personas (art. 2 C.P)”.[15]
Desde esta perspectiva, se entiende que
el amparo de tutela es procedente, excepcionalmente, para obtener el rembolso del
dinero pagado por servicios de salud no suministrados por las E.P.S., en los
siguientes casos:
(i)      Cuando se niegue la prestación de un
servicio de salud incluido en el Plan Obligatorio de Salud, sin justificación legal.
Sobre este aspecto, conviene reiterar que
el acceso a cualquier servicio de salud
cuya prestación se requiera y que se encuentre previsto en los Planes
Obligatorios de Salud, es derecho fundamental autónomo. De tal suerte que su
negación comporta la vulneración del derecho a la salud, y, en esa medida, es
posible acudir al juez de tutela, en procura de obtener su protección.
Lo anterior, adquiere especial relevancia en tratándose
de sujetos de especial protección constitucional, como es el caso de quien
padece una enfermedad ruinosa o catastrófica, que dada su complejidad requiere
un manejo oportuno, a través de la práctica de exámenes diagnósticos para
establecer las reales condiciones de salud del paciente y el tratamiento médico
a seguir, con el objeto de procurar su supervivencia. En este sentido, la
jurisprudencia constitucional ha definido el “derecho al diagnóstico”, como“la seguridad de que, si los facultativos así
lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un
momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica
indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o
que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de
manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen.” [16]
(ii)
Cuando dicho
servicio haya sido ordenado por médico tratante adscrito a la E.P.S. encargada
de garantizar su prestación.
Por regla general, para que proceda la
autorización de un servicio de salud se requiere que el mismo haya sido
ordenado por un médico adscrito a la E.P.S. encargada de garantizar su
prestación. No obstante, de forma excepcional, es posible ordenar su
suministro, incluso por vía de tutela, aun cuando el mismo haya sido prescrito
por un médico particular, cuando el concepto de este último no es considerado
por la E.P.S., ni para controvertirlo ni para confirmarlo.
Según lo ha señalado esta Corporación,
distintas son las razones que llevan a los asuarios a acudir a médicos
particulares. Uno de estos casos tiene que ver con la actuación negligente de
las E.P.S. de no brindarle al paciente la atención médica oportuna y
especializada para diagnosticar y tratar una determinada patología.
En este caso, cuando el usuario acude a
un médico externo, y la E.P.S. tiene acceso al concepto o a la prescripción
médica, está en la obligación de confirmarlo, modificarlo o descartarlo, a
través del Comité Técnico Científico o mediante la valoración del estado de
salud del paciente por parte de un galeno que si esté adscrito a la respectiva
entidad.
Bajo esta premisa, la Corte ha
considerado que “el concepto médico externo vincula a la E.P.S., obligándola
a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de
carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto”[17].
Cuando no se cumple dicho cometido, se adopta como principal criterio de
valoración el concepto emitido por el profesional no adscrito.
En conclusión, es procedente la orden de
rembolso de gastos médicos por vía de tutela cuando el servicio requerido fue
prescrito por un médico particular, siempre y cuando la E.P.S. obligada a su
prestación, no haya controvertido dicha opinión médica con base en criterios
científicos o técnicos, y el servicio se requiera con necesidad.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta las
consideraciones precedentes, la Sala procede a realizar el estudio del caso
concreto.
6. Caso concreto.
Con fundamento en los hechos que
motivaron la presente acción de tutela, y las pruebas que obran dentro del expediente,
la Sala de Revisión encuentra acreditados los siguientes hechos:
·
Que la señora Olga
Lucia Russi Igua, se encuentra
afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de Famisanar
E.P.S., en calidad de cotizante dependiente, desde el 29 de abril de 2001.
·
Que el 18 de febrero de
2009, a la accionante le fue diagnosticado cáncer de seno y actualmente se
encuentra en recuperación.
·
Que como consecuencia de
dicha patología, la actora fue incapacitada en tres ocasiones, durante el
periodo comprendido entre el 18 de febrero y el 3 de abril de 2009, para un
total de 39 días. Incapacidad laboral cuyo pago fue negado por la entidad
accionada.
·
Que para obtener
dicho diagnóstico, la señora Olga Lucia Russi Igua requirió la práctica de
diversos exámenes, tales como: mamografía,
citología, biopsia extereotáxica y biopsia de seno con cirugía, los cuales, fueron ordenados por su médico
tratante particular, y solicitados previamente a la entidad accionada, quien se
negó a su prestación sin objetar el concepto médico.
·
Que en esa medida, la
actora adquirió varias obligaciones crediticias para asumir el costo de la
práctica de los referidos procedimientos, que asciende a la suma de tres
millones quinientos mil pesos ($3.500.000).
·
Que solicitó a la entidad
accionada el reembolso de dicha suma, pero la misma se negó, bajo el argumento
de haber sido prescritos por médico no adscrito a la E.P.S.
·
Que la señora Olga
Lucia Russi Igua labora como docente en un jardín infantil, mediante contrato
de trabajo a término fijo inferior a un año, el cual, comienza con el periodo
escolar y culmina al finalizar el mismo.
·
Que como
contraprestación a su labor, devenga un salario de seiscientos cincuenta mil
pesos ($650.000) mensuales, con el cual contribuye a los gastos de su hogar y
al sostenimiento de sus dos menores hijos.
En este orden de ideas, debe recordarse que el
problema jurídico que le corresponde resolver la Sala, consiste en determinar
si Famisanar E.P.S vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y a la
seguridad social de la accionante, por el hecho de: (i) no autorizar el examen hormonal prescrito por su médico
tratante a consecuencia del cáncer de seno que padece; (ii) no acceder al
reconocimiento y el pago de treinta y nueve (39) días de incapacidad laboral
que por dicha circunstancia se generaron y (iii) no efectuar el reembolso de
las sumas pagadas por concepto de atención médica particular. Para tal efecto, esta Sala de Revisión
analizará en detalle los anteriores supuestos, de conformidad con las
consideraciones precedentes.
6.1
. Respecto al
no pago de las incapacidades laborales.
Como consecuencia del cáncer de seno que aqueja
a la accionante, su médico tratante le ordenó 39 días de incapacidad laboral,
durante el periodo comprendido entre
el 18 de febrero y el 3 de abril de 2009. El pago de dicha incapacidad no fue autorizada por Famisanar E.P.S., por
considerar, que la actora no acreditó el cumplimiento de las cuatro semanas de
cotización ininterrumpidas, inmediatamente anteriores a la fecha en que se
causó el derecho, como lo exige la ley.
En lo que respecta a esta solicitud de pago,
la Sala coincide con la posición asumida por la entidad demandada, en el
sentido de que a la actora no le asiste el derecho al pago de tal prestación,
pues no se acreditó el cumplimiento de uno de los requisitos exigidos por el
Decreto 787 de 2000, concretamente, que “haya cotizado al sistema de
seguridad social en salud un mínimo de cuatro (4) semanas anteriores la
ocurrencia de la incapacidad de forma ininterrumpida y completa”
En efecto, si la incapacidad tuvo lugar
entre el 18 de febrero y el 3 de abril de 2009, se requería que la actora
hubiere cotizado al sistema de forma ininterrumpida y completa los meses de
enero y febrero de 2009. Sin embargo, esto no sucedió, por cuanto en el mes de
enero sólo cotizó los primeros 16 días y en el mes de febrero no reporta
ninguna cotización.
Lo anterior, en razón a que la
accionante, debido a la naturaleza del contrato de trabajo celebrado con su
empleador, esto es, a término fijo inferior a 1 año como docente de una
institución privada, quedó desempleada al vencimiento del mismo en el año 2008,
que es concomitante con la terminación del periodo escolar. Entonces, en esa
etapa transitoria de desempleo, hasta 2 de febrero de 2009, cuando inician las
actividades educativas y es nuevamente contratada, se generaron los dos
primeros periodos de cotización de los cuatro exigidos.
Ello, se evidencia en el siguiente cuadro
extraído de las pruebas que reposan en el expediente:
Periodo
Fecha de pago
Días
Agosto 2008
12/08/2008
30
Septiembre 2008
09/09/2008
30
Octubre 2008
09/10/2008
30
Noviembre 2008
10/11/2008
30
Diciembre 2008
09/12/2008
30
Enero 2009
05/01/2009
16
Febrero 2009
-------------------------
---------------
Marzo 2009
09/03/2009
30
Por lo tanto, no existiendo vínculo
laboral durante el periodo de incapacidad, y al no haberse efectuado las
cotizaciones durante ese periodo de forma independiente, no le asiste obligación
legal a la Entidad Promotora de Salud de asumir el pago de la prestación
solicitada. En tal sentido, no procede el amparo de tutela en lo que a este
aspecto se refiere, máxime cuando no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, en razón a que la accionante actualmente se encuentra laborando y
percibe un salario que le permite satisfacer sus necesidades personales y
familiares.
6.2
.  Respecto al
reembolso de dinero por asunción de gastos médicos.
La señora Beatriz Elena Quintero, solicitó
la devolución del dinero que tuvo que pagar por los procedimientos denominados:
mamografía, citología, biopsia estereotáxica, biopsia de seno y examen
hormonal, los cuales, no fueron autorizados por la entidad accionada, bajo
los supuestos de haber sido prescritos por un médico particular y no encontrarse
algunos de ellos incluidos en el P.O.S.
La actora acudió a Famisanar E.P.S. en
demanda del servicio de salud por  padecer fuertes dolores en su seno
izquierdo, pero ante la renuncia del médico general de remitirla al
especialista como era su deber, se vio obligada a acudir a un médico
particular, quien luego de valorar su estado de salud le prescribió varios
exámenes cuyo costo tuvo que sufragar, ante la negativa de la entidad accionada
de autorizarlos, y de los cuales se concluyó que padece cáncer de seno.
Por lo anterior, manifiesta que adquirió
varios créditos -que constan en letras de cambio cuya copia adjuntó a la
demanda de tutela-, para la práctica de los exámenes ordenados por su médico
tratante, ante la urgencia de obtener un diagnóstico oportuno,  y que, actualmente,
no cuenta con capacidad económica para asumir el pago de diga obligación.
Para resolver este punto, es importante
reiterar que este Tribunal Constitucional, de manera excepcional, ha ordenado
el reembolso del dinero que han tenido que sufragar los usuarios del Sistema, a
manera de indemnización en abstracto, ante la negligencia de las E.P.S en
atender de manera oportuna las continencias que los aquejan, en los siguientes
casos:
(i)
Cuando
se niegue la prestación de un servicio de salud incluido en el Plan Obligatorio
de Salud, sin justificación legal.
Para verificar el cumplimiento de esta
regla, es importante determinar si los exámenes médicos, de los cuales se
solicita el reembolso de su costo, se encuentran o no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud.
Para ello, cabe señalar que los servicios que
contempla el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, se encuentran
regulados en la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud,
hoy Ministerio de la Protección Social. En dicho documento, se estableció un
Manual de Actividades, Procedimientos e Intervenciones del Plan Obligatorio de
Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De acuerdo con lo anterior, efectuado el estudio del
referido Manual, la Sala advierte que los procedimientos denominados mamografía,
citología y biopsia de seno, que requirió la actora, se encuentran
expresamente incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. No sucede lo mismo, en
tratándose de la biopsia estereotáxica y el examen hormonal, los cuales
no se encuentran incluidos en el P.O.S.
En
efecto, en la Resolución 5261 de 1994, “Por la cual se establece el Manual de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, se precisa lo siguiente:
·
ARTICULO 72. Definir para las intervenciones
de toma de Biopsias, la siguiente nomenclatura y clasificación: Incluye: La
efectuada por: Función, aspiración, curetaje, incisión
(…)
9. PIEL, MAMA Y ANO
BIOPSIA EN MAMA
17910 Glándula mamaria
04
·
ARTICULO 75. Establecer como las actividades y
procedimientos Anatomo-Patológicos, los siguientes:
1. BIOPSIAS
(…)
3. CITOLOGIAS
20301 Vaginal tumoral
20302 Vaginal funcional (cada
muestra)
·
ARTICULO 107. RADIOLOGIA. Se establecen los siguientes exámenes
radiológicos en el nivel II de complejidad:
(…)
2. Tórax
- Fluoroscopia pulmonar, movilidad
diafragmática.
- Serie cardiovascular
- Proyecciones adicionales de
tórax (apicograma, decúbito lateral, oblicuas, lateral con bario)
- Xero mamografía o mamografía, localización (Uni o bilateral).
De lo anterior se concluye que, en
relación con los exámenes que se práctico la accionante con su propio peculio y
que se encuentran incluidos en el P.O.S., esto es, la mamografía, la
citología y la biopsia de seno, Famisanar E.P.S. no tenía justificación
legal para negarlos, como quiera que era su obligación garantizar la prestación
de los mismos y asumir su costo. En tal sentido, se cumple el primer
presupuesto para que proceda la acción de tutela con el fin de  obtener el
rembolso de gastos médicos.
Adicionalmente, es preciso
recordar, que la actora se vio obligada a consultar un médico particular ante
la negligencia de Famisanar E.P.S. de brindarle, de manera oportuna, la
atención médica requerida. En ese sentido, tuvo que sufragar el costo de todas
las consultas médicas en las cuales se ordenaron los procedimientos de los que
hoy solicita el reembolso de su costo. Por tanto,  en este aspecto, la Sala
considera que también es viable la devolución de estas sumas.
Ahora bien, respecto a los
procedimientos que se encuentran excluidos del P.O.S., es decir, la Biopsia
extereotáxica y el examen hormonal, reitera la Sala que no es
posible ordenar la devolución de su costo, en la medida en que no se satisfizo
el requisito en mención.
(ii)
Cuando
dicho servicio haya sido ordenado por médico tratante adscrito a la E.P.S.
encargada de garantizar su prestación. En este punto, conviene precisar que, si bien es
cierto, los exámenes que se practicó la actora con su propio peculio, fueron
prescritos por un profesional no adscrito a la entidad accionada, también lo es
que, en el momento en que la misma acudió a la E.P.S para que le fueran
autorizados, ésta entidad se negó a ello sin controvertir la opinión médica
particular a través del Comité Técnico Científico o mediante la valoración de
su estado de salud por parte de un médico que si esté adscrito a dicha entidad.
En estos casos,  la Corte ha
considerado que “el concepto médico
externo vincula a la E.P.S, obligándola a confirmarlo, descartarlo o
modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el
contexto del caso concreto”[18].
Cuando no se cumple dicho cometido, se adopta como principal criterio de
valoración el concepto emitido por el profesional no adscrito.
En conclusión, la Sala admite como válido
el concepto emitido por el Dr. Eduardo Daza Ariza, en cuanto a los servicios de
salud que le ordenó a la actora, esto es, la mamografía, la citología y la
biopsia de seno y, en esa medida, se cumple a cabalidad dicho requisito.
6.3
. Respecto a la no autorización del examen
hormonal y el reembolso de su costo.
A la accionante le fue ordenada por su
médico tratante, adscrito a la E.P.S., la práctica de un examen hormonal, como
parte del tratamiento contra el cáncer de seno que padece. Dicho servicio, fue
solicitado, previamente, a Famisanar E.P.S., la cual se negó a autorizarlo,
bajo el argumento de encontrarse excluido del P.O.S. En consecuencia, la actora
promovió acción de tutela, con el propósito de que se ordenara a la accionada la
prestación de dicho servicio.
Los jueces de instancia tutelaron su
derecho a la salud y, adicionalmente, ordenaron el tratamiento integral
solicitado, que incluyó el “examen hormonal”. Empero, en el material probatorio
que obra en el expediente, se encuentra una factura de venta por valor de
$80.000 que hace referencia al examen mencionado y copia del resultado del
mismo, lo que permite entender que la accionante, en su afán de obtener un
diagnóstico oportuno y poder continuar con el tratamiento médico adecuado,
decidió sufragar el costo de dicho servicio antes de que le fuera notificado el
fallo de primera instancia. Ahora lo que se discute, es si procede o no el
reembolso de su costo.
Para tal efecto, una vez verificado el
contenido del Decreto 5261 de 1994, la Sala encuentra que, el examen
hormonal no hace parte de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. Sin
embargo, es importante recordar, que la jurisprudencia constitucional ha
señalado, que cuando las E.P.S. niegan algún servicio de salud que la persona
requiera con “necesidad” para tratar una determinada patología, por no
encontrarse incluido en el P.O.S, se vulnera el derecho fundamental a la salud,
y en esa medida, es posible aplicar las reglas fijadas por la Corte
Constitucional para la inaplicación de las normas sobre exclusiones  y
limitaciones del Plan Obligatorio de Salud,[19]en
aras de amparar el derecho conculcado. En este caso, no es procedente aplicar
las referidas reglas, por cuanto a la accionante ya le fue practicado el examen
solicitado.
En suma, como quiera que el examen
hormonal que requirió la actora y del cual asumió su costo, no está
incluido en el P.O.S, no es procedente la orden de reembolso del dinero que
sufragó por éste.
7. Decisión que debe adoptar la Corte en
el presente asunto.
7.1. En la medida en que los jueces de tutela concedieron
el amparo del derecho a la salud de la accionante, la Sala confirmará los
fallos proferidos en primera y en segunda instancia, en lo que a este derecho
se refiere.
7.2. En relación con el pago de incapacidades labores,
como quiera que se comprobó que la accionante no reúne los requisitos legales
para acceder a dicha prestación, se negará el amparo del derecho al mínimo
vital en ese aspecto.
7.3. Ahora bien, en cuanto a la solicitud de reembolso
de gastos médicos, esta Sala de Revisión considera que la entidad accionanda
actuó de manera negligente al no haberle garantizado a la actora la prestación
del servicio requerido de manera oportuna, esto es, las consultas médicas y los
exámenes denominados mamografía, citología, y biopsia de seno con cirugía,
y al no asumir el costo de los mismos, a pensar de estar contenidos en el
P.O.S, por lo que, en ese sentido, vulneró sus derechos fundamentales.
7.4. Por tanto, como ya fue mencionado en
el numeral 6.2. de esta providencia, se cumplen los requisitos para que,
en sede de tutela, se ordene la devolución de los gastos médicos en los que
incurrió la actora, únicamente en cuanto a los servicios que se encuentran
incluidos en el P.OS., esto es, la mamografía,
la citología y la biopsia
de seno. En esa medida, la Sala ordenará que ello se haga efectivo.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR los fallos proferidos por los Juzgados Sesenta y
Cuatro Penal Municipal de Bogotá y Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá,
en cuanto ampararon el derecho fundamental a la salud de la señora Olga Lucia
Russi Igua.
Segundo. REVOCAR, el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo de
primera instancia, proferido por el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal de
Bogotá, que no accedió al amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital
y a la seguridad social de la accionante, para en su lugar, TUTELAR estos
derechos, en relación el reembolso de los gastos médicos en los que incurrió la
actora, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, ORDENAR
a FAMISANAR E.P.S., seccional Bogotá, que en el término de 48 horas contadas a
partir de la notificación de la presente providencia, proceda a efectuar el rembolso
de las sumas de dinero que sufragó la señora Olga Lucia Russi Igua por los
exámenes denominados: mamografía, citología, biopsia de seno con cirugía, y las consultan médicas
con el Dr. Eduardo Daza Ariza, previa presentación de la cuenta de cobro por
parte de la accionante, respaldada en los respectivos  recibos de pago o
facturas de venta.
Tercero. NEGAR el amparo deprecado en relación con el pago de
incapacidades laborales, por las razones expuestas en esta providencia.
Cuarto.
Por Secretaría General, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver Sentencia
T-594 del 2 de agosto de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[2] Ibídem.
[3] Ver Sentencia T-594 del 2 de
agosto de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[4] Ver
Sentencia T-311 del 15 de julio de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[5] Cuando la enfermedad que aqueja al trabajador
es de origen profesional o producto de un accidente de trabajo, el régimen
normativo aplicable es el establecido en el Sistema General de Riesgos Profesionales
que se encuentra descrito en la Ley 100 de 1993, pero regulado en el Decreto
1295 de 1994 y en la Ley 776 de 2002.
[6] Articulo 206 de la Ley 100 de 1993.
[7] Ver
Sentencia C-543 del 18 de julio de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[8] Por el cual se reglamenta la afiliación al
Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del
servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de
interés general, en todo el territorio nacional.
[9] Por el
cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones.
[10] Por el
cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
[11] Artículo
9 del Decreto 783 de 2000.
[12] Decreto 1804 de 1999, artículo 21.
[13] Ver Sentencia T-297 del 27 de abril de 2007, M.P. Marco Gerardo Moroy Cabra.
[14] Sentencias T-414 de 2001, T-385 de 2002, T-05
de 2003, T-489 de 2003, T-590 de 2003, T-342 de 2004, T-616 de 2004, T-835 de
2005, T-703 de 2005 y T-1306 de 2005.
[15] Ver
Sentencia T-1066 del 7 de
diciembre de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[16] Ver Sentencia T-364 de 8
de mayo de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[17] Ver Sentencia T-500 del 29 de junio de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[18] Ver
Sentencia T-500 del 29 de junio de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[19] (i) Si la falta
del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere; (ii) si se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por
uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo
sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el
mínimo vital del paciente; (iii) si el
interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie, y (iv) si el servicio médico ha sido ordenado por un médico
adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a
quien está solicitándolo.