T-401-17
Sentencia T-401/17
PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS-Está a cargo de la Administradora de Fondos de
Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador
Las incapacidades de origen común que superan
los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a
la que está afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o
desfavorable de rehabilitación.
INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 540 DIAS-Marco normativo y jurisprudencial
El Legislador asignó la responsabilidad de
sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, quienes podrán
perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto
ante la entidad
administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Reglas jurisprudenciales
DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Orden a EPS y a Fondos de Pensiones, pagar subsidio
por incapacidad
Referencia: Expediente T-6.019.000
Acción de
tutela presentada por Diana María contra Sanitas EPS y la Administradora
de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.
Procedencia: Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá.
Asunto: Pago de incapacidades superiores a 180 y a 540 días.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., veintitrés
(23) de junio de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por el Magistrado (E) Iván Humberto Escrucería Mayolo y las Magistradas
Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de
revisión del fallo de segunda instancia, proferido por el Juzgado Veinticuatro
Civil del Circuito de Bogotá, el 16 de enero de 2017, que confirmó la decisión
adoptada por el Juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá el 9 de noviembre
de 2016, en el proceso de tutela promovido por la ciudadana Diana María
contra la Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. –Sanitas EPS– y la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. –Protección
AFP–.
Conforme a lo
consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto
2591 de 1991, la Sala de Selección Número Tres de la Corte Constitucional
escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia[1].
ADVERTENCIA PRELIMINAR:
Con la finalidad
de proteger el derecho fundamental a la intimidad de la accionante, la Sala
modificará su nombre en la versión pública de esta providencia, debido a que el
presente proceso contiene datos personalísimos de la salud y la vida privada de
la solicitante, que resultan especialmente sensibles. Adicionalmente, en la
parte resolutiva de esta sentencia se ordenará a la Secretaría General de esta
Corporación y a las autoridades judiciales de instancia, guardar estricta
reserva respecto a la identificación de la actora[2].
De acuerdo con el
artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la
sentencia correspondiente, con fundamento en los siguientes
I. ANTECEDENTES
Diana María interpuso acción de tutela contra Sanitas EPS y Protección AFP,
por considerar que las entidades accionadas vulneraron sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna
debido a su negativa de reconocer y pagar las incapacidades por enfermedad
común generadas con posterioridad al día 540.
A. Hechos y
pretensiones
1.
La accionante es una persona de 43 años de
edad[3],
diagnosticada con hipotiroidismo y trastorno afectivo bipolar tipo I[4]
cuyos síntomas psicóticos, como los cambios repentinos de ánimo y los “episodios
maniacos y depresivos”, han ocasionado incidentes de “autoagresión con
fines suicidas” de acuerdo con su historia clínica, por lo cual ha presentado
numerosas hospitalizaciones[5]
y varios intentos de suicidio[6].
2.
La tutelante asevera que se desempeñaba como
directora administrativa en una empresa de ingeniería civil[7].
Sin embargo, debido a su cuadro clínico, se le prescribieron incapacidades
médicas desde el año 2011[8]
las cuales, según afirma la actora, se tornaron ininterrumpidas[9]
a partir del 5 de abril de 2013 hasta la fecha de presentación de la acción de
tutela (26 de octubre de 2016).
3.
El 24 de junio de 2013, Sanitas EPS informó
por escrito[10]
a Protección AFP que la afiliada presentaba incapacidades laborales superiores
a los 90 días y que su pronóstico de rehabilitación era “desfavorable”
ya que se le diagnosticó una “enfermedad neuropsiquiátrica controlable pero
no curable”[11].
4.
Cumplidos los 180 días de incapacidad y
remitido el caso por Sanitas EPS a Protección AFP[12],
Suramericana de Seguros, previa solicitud del referido fondo de pensiones,
calificó el 9 de febrero de 2015 a la señora Diana María con una pérdida
de capacidad laboral del 40.87% de origen común[13].
5.
Mediante dictamen del 25 de junio de 2015, la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca resolvió
la impugnación del anterior dictamen y estableció que la pérdida de capacidad
laboral de la  actora ascendía a un 41.27% y era de origen común[14].
La tutelante apeló la referida evaluación.
6.
En el trámite de segunda instancia, la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez, a través del dictamen del 23 de
diciembre de 2015, determinó que la  actora presentaba una disminución
ocupacional de origen común del 42.17%[15].
7.
La peticionaria señala que la EPS Sanitas
canceló debidamente todas las incapacidades causadas hasta el día 180 (3 de
octubre de 2013). Sin embargo, indica que a partir de dicho momento, ninguna de
las entidades demandadas sufragó las mencionadas prestaciones económicas, pese
a haber solicitado el pago de las incapacidades requeridas ante cada una de
ellas. En efecto, la accionante elevó peticiones ante la AFP Protección[16]
y la EPS Sanitas[17]
los días 25 y 27 de julio de 2016, respectivamente. Sus respuestas se dieron en
los siguientes términos:
a.  Protección AFP explicó que las administradoras de fondos de
pensiones son responsables del reconocimiento y pago de incapacidades
posteriores al día 181 siempre y cuando exista un pronóstico de recuperación
favorable. Por tanto, dado que en el caso de la peticionaria tal concepto es
desfavorable, la entidad argumentó que no procedía el pago de las prestaciones
solicitadas[18].
b.  EPS Sanitas sostuvo que su obligación se limita al pago de las
incapacidades generadas hasta el día 180, a partir del cual se deben tramitar
estos auxilios ante el fondo de pensiones[19].
8.
Debido a que, según su historia clínica “no
está en capacidad de realizar ninguna labor formal”[20], la accionante
no ha podido incorporarse nuevamente a su cargo anterior, y se ha dedicado al
cuidado de menores de edad y a elaborar llaveros para el comercio[21].
9.
En este orden de ideas, la accionante advierte
que su situación es crítica ya que: (i) no ha percibido ningún ingreso
económico desde el 3 de octubre de 2014[22]
por lo que depende económicamente de su madre (persona de 73 años de edad)[23]
y de sus familiares; (ii) adeuda una suma importante de dinero[24];
y (iii) continúa incapacitada. Además, expresa su inconformidad con el dictamen
de pérdida de capacidad laboral que se encontraba en firme al momento de la
presentación de la tutela y aduce que, mientras solicita la recalificación,
requiere de los ingresos derivados de las incapacidades para subsistir.
10.
Por lo expuesto, la señora Diana María
presentó acción de tutela contra Sanitas EPS y Protección AFP, para solicitar el
reconocimiento y pago de las incapacidades médicas causadas con posterioridad
al día 540[25]
hasta el momento en el que se surta nuevamente el proceso de calificación
de pérdida de capacidad laboral en forma definitiva.
B. Actuación procesal
Mediante auto de 28 de octubre de 2016[26], el
Juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá avocó conocimiento de la acción
de tutela y vinculó al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA–,
a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, a la
Clínica del Bosque[27],
a la Clínica Campo Abierto y a la ARL Sura. Las siguientes entidades remitieron escrito de contestación:
Respuesta de
la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.
Después de llevar
a cabo un recuento del proceso, la Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Protección S.A. –en adelante, AFP Protección– nuevamente
sostuvo que la obligación de reconocer y pagar el subsidio por incapacidad pretendido
por la accionante se encuentra a cargo de la EPS. En este sentido, expuso que
el precedente de la Corte Constitucional que ordenaba a los fondos de pensiones
el pago de las incapacidades causadas con posterioridad al día 540 tenía como
presupuesto la existencia de un vacío normativo en la materia[28].
No obstante, estimó
que a partir de la expedición de la Ley 1753 de 2015, la ausencia de regulación
sobre incapacidades continuas que exceden el día 540 fue superada, pues en
virtud del artículo 67 de dicha norma se asignó este deber a las entidades promotoras
de salud. De este modo, consideró que se debía seguir la interpretación
sistemática de dicho precepto, acogida por esta Corporación mediante la
sentencia T-144 de 2016. Por tanto, esgrimió que en todos los casos suscitados
a partir del 9 de junio de 2015 (momento en el cual entra en vigencia la Ley
1753 de 2015) se debe acatar dicha disposición legal.
Por otro lado, resaltó
que en aquellos casos en los cuales el concepto de rehabilitación no es
favorable, si la pérdida de capacidad laboral es inferior al 50%, el trabajador
debe ser reintegrado a su cargo o reubicado en alguno acorde con su situación
de incapacidad. También recordó que, debido al carácter subsidiario de la
acción de tutela, no resulta ser este el mecanismo idóneo para reclamar el pago
de prestaciones económicas.
Finalmente, concluyó
que había cumplido con sus obligaciones legales al calificar la pérdida de
capacidad laboral de la actora y solicitó condenar a la EPS Sanitas al pago de
las incapacidades causadas con posterioridad al día 540.
Respuesta de
la Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. –Sanitas EPS–.
La entidad solicitó denegar por improcedente la acción de tutela,
toda vez que el medio idóneo y principal para acceder a lo requerido por la tutelante
es el mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud. Así mismo,
estimó que no le son imputables las incapacidades de la tutelante generadas a
partir del día 181 ni tampoco aquellas ocasionadas después del día 541[29].
Manifestó que validó y expidió 540 días de incapacidad, de los
cuales asumió el pago de los subsidios correspondientes a los primeros 180
días. Sin embargo, en el periodo comprendido entre el día 181 y el día 540 los
certificados de incapacidad “fueron validados y expedidos sin prestación
económica y con cargo a la AFP”.
Precisó que para la fecha en la cual se cumplieron los 540 días de
incapacidades médicas continuas, es decir el 15 de octubre de 2014, aún no
había entrado en vigencia la Ley 1753 de 2015[30],
la cual dispone en sus artículos 66 y 67 la creación de una entidad administradora
del Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuyos recursos se
destinaran, entre otros propósitos, al pago de incapacidades por enfermedad de
origen común que superen los 540 días continuos. Así mismo, destacó que la
norma legal citada no resulta aplicable, en la medida en que la aludida
institución (encargada de administrar los recursos del SGSSS) no ha entrado en
funcionamiento y tal es un “requisito necesario e indispensable para que sea
la EPS la que asuma el pago de incapacidades que superen los 540 días”.
Por lo anterior, consideró que la responsabilidad del
reconocimiento de los auxilios originados en incapacidades posteriores, tanto
al día 180 como al 540, persiste en cabeza de la administradora de fondos de
pensiones[31].
Por último, solicitó su desvinculación de la acción de tutela, con
fundamento en que: (i) el subsidio de incapacidad no puede reconocerse de
manera indefinida; (ii) en casos como el de la accionante, la EPS respectiva se
encuentra relevada de asumir las prestaciones económicas generadas por la
incapacidad; y (iii) en su momento, la entidad informó a la AFP de la
incapacidad prolongada de la accionante[32].
Igualmente, sostuvo que el amparo es improcedente para el reconocimiento de
prestaciones de carácter económico y que la accionante puede acudir a otros
mecanismos de defensa judicial como, por ejemplo, la jurisdicción laboral ordinaria
y la Superintendencia Nacional de Salud[33].
Respuesta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Bogotá y Cundinamarca.
En relación con la pretensión de la actora encaminada al pago de
incapacidades, la institución resaltó que dicho aspecto es ajeno a sus
competencias. Sin embargo, respecto de la petición de realizar nuevamente la
calificación de pérdida de capacidad laboral, puso de presente que el artículo
2.2.5.1.53 del Decreto 1072 de 2015 tiene previsto un procedimiento
administrativo para tal propósito[34],
el cual obedece al hecho de que la salud es una condición cambiante. Por tal
motivo, recordó que la accionante puede solicitar la revisión del dictamen ante
la entidad correspondiente del Sistema de Seguridad Social. Por último, pidió
que la Junta Regional fuera desvinculada del proceso, por cuanto la entidad no
ha vulnerado derecho fundamental alguno.
Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social – FOSYGA.
La institución señaló que, de acuerdo con el artículo 206 de la
Ley 100 de 1993, el Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social en
Salud se encuentra encargado de reconocer las incapacidades generadas por enfermedades
generales, de conformidad con las disposiciones vigentes. Añadió que el auxilio
por incapacidad es una prestación de tipo económico reconocida en el artículo
41 de la Ley 100 de 1993. Según este marco legal, el reconocimiento y pago de
incapacidades por contingencias de origen común para afiliados cotizantes se
encuentra a cargo de la EPS hasta por el término de 180 días. Además, cuando
exista concepto favorable de rehabilitación, la AFP postergará el trámite de
calificación hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 y otorgará
un subsidio equivalente a la incapacidad que la persona percibía[35].
Así mismo, el referido Ministerio citó varios fragmentos de la
sentencia T-920 de 2009, en los cuales se establece el deber de los fondos de
pensiones de asumir las incapacidades reconocidas a partir del día 180 en
aquellos eventos en los que la persona fue calificada con un porcentaje de
pérdida de capacidad laboral inferior al 50% y, pese a ello, se le continúan
prescribiendo incapacidades médicas por cuanto no ha logrado recuperar su
capacidad de trabajo.
Para culminar, en relación con las incapacidades que superan los
540 días continuos aseveró que, una vez expedida la reglamentación que permita
desarrollar y ejecutar la Ley 1753 de 2015[36],
“se contará con las herramientas necesarias para el reconocimiento y pago de
incapacidades superiores a 540 días continuos cuando sean de origen común”.
Respuesta de la Clínica Campo Abierto
La Institución Prestadora de Salud recordó que entre sus funciones
no se encuentra el pago de incapacidades y pidió su desvinculación del presente
proceso, toda vez que sus actuaciones adelantadas se ajustan a la ley y no han
ocasionado afectación alguna en los derechos fundamentales de la actora.
Respuesta de la ARL SURA
La ARL Sura solicitó que la acción de tutela fuera declarada
improcedente respecto de dicha institución, por no haber vulnerado los derechos
fundamentales de la accionante. Indicó que las patologías que originaron las
incapacidades requeridas son de origen común, de conformidad con lo establecido
por el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
Por tanto, la entidad llamada a pagar las prestaciones económicas referidas es
la EPS o la AFP, según corresponda.
C. Decisiones
objeto de revisión
Sentencia de
primera instancia
El Juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia
de 9 de noviembre de 2016, concedió el amparo solicitado por considerar que la
acción se hallaba dirigida a evitar la configuración de un perjuicio
irremediable, pues estimó que la única fuente de ingresos de la tutelante era
su salario y, por consiguiente, dependía de los subsidios de incapacidad para
subsistir[37].
Estableció que el reconocimiento y pago de incapacidades médicas sustituye
al salario durante el tiempo en el que el trabajador permanece retirado de sus
labores debido a una enfermedad. Por tanto, es una prestación que garantiza la
salud del trabajador pues le permite recuperarse de manera satisfactoria. En
tal sentido, encontró acreditado que la falta del auxilio de incapacidad
amenazaba la existencia de la accionante, pues este garantizaba su subsistencia
económica, su vida digna y su mínimo vital, así como su derecho a la salud.
No obstante, el fallador sostuvo que para el momento en que se cumplieron
los 540 días continuos de incapacidad, esto es, el 15 de octubre de 2014, no se
encontraba en vigencia la Ley 1753 de 2015. Además, explicó que dicha norma
tampoco es aplicable actualmente, en la medida en que no se encuentra en
funcionamiento la entidad administrativa de los recursos del SGSSS la cual, en
criterio del juzgador, constituye un requisito necesario e indispensable para
que pueda imputarse a las EPS el deber de asumir el reconocimiento y pago de
las incapacidades posteriores al día 540. En otras palabras, la existencia de
la entidad que ejercería las funciones del FOSYGA es una condición necesaria
para que las EPS se encarguen de tales prestaciones.
Por consiguiente,
con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional[38], determinó
que correspondía a la AFP Protección sufragar las incapacidades médicas
adeudadas a la tutelante, desde el día 540 de incapacidad hasta el
restablecimiento de su salud o la calificación definitiva de su pérdida de
capacidad laboral. Aunado a ello, estimó que el amparo concedido tenía carácter
transitorio, en la medida en que su vigencia persistiría hasta la recuperación
de la actora o hasta el reconocimiento de su derecho pensional.
Impugnación
Inconforme con el fallo de primera instancia, la AFP Protección presentó
escrito de impugnación. En su criterio, el pago de las incapacidades adeudadas es
una responsabilidad exclusiva de la EPS, por ser posteriores al día 540. Explicó
que el precedente de la Corte Constitucional según el cual el subsidio de
incapacidad después del día 540 se encontraba a cargo de las administradoras de
fondos de pensiones no resulta aplicable, en la medida en que dicha
jurisprudencia se estableció en una situación jurídica diferente a la actual,
en la que existía un vacío normativo y no se tenía certeza acerca de cuál era
la entidad responsable de asumir tal prestación económica.
Sostuvo que mediante los artículos 66 y 67 de la Ley 1753 de 2015,
el Legislador impuso la obligación al Sistema General de Seguridad Social en
Salud de sufragar las incapacidades superiores a los 540 días continuos. Por lo
tanto, en virtud de una interpretación sistemática de tales disposiciones, que
fue ratificada por la Corte Constitucional mediante la sentencia T-144 de 2016,
la entidad recurrente concluyó que dichas prestaciones están a cargo de las EPS.
Agregó que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional actual, no se exige
la creación de ninguna institución para que las EPS paguen tales prestaciones.
Debido a lo anterior, solicitó al juez de segunda instancia
revocar la decisión del a quo y ordenar a la EPS Sanitas el pago del
subsidio por incapacidad causado con posterioridad al día 540.
Sentencia de
segunda instancia
El 16 de enero de 2017, el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito
de Bogotá revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró
improcedente la acción de tutela interpuesta[39].
En primer lugar, precisó que, de acuerdo con la ley y la
jurisprudencia, la responsabilidad del pago de incapacidades continuas por
enfermedad común superiores a 180 días corresponde al fondo de pensiones tanto
si existe concepto favorable de recuperación como si no se cuenta con el mismo,
hasta el momento en que se produzca un dictamen sobre pérdida de capacidad
laboral o se restablezca la salud del paciente y, de este modo, se reintegre al
empleo. Lo anterior, debido a que el precedente de la Corte Constitucional había
determinado que existía un déficit de protección en relación con el reconocimiento
y pago del auxilio cuando se trataba de incapacidades posteriores a 540 días.
Sin embargo, y tal como fue reconocido en la sentencia T-144 de
2016, tal carencia legislativa culminó con la expedición del artículo 67 de la
Ley 1753 de 2015. Sobre el particular, consideró que la referida norma se
encuentra vigente en aplicación del mandato contenido en el artículo 53 de la
Ley 4ª de 1913[40].
En segundo lugar, advirtió que la acción de tutela procede para reclamar
el pago de incapacidades laborales, en tanto se presume que es la única fuente
para garantizar la subsistencia de los trabajadores que presentan una pérdida
de capacidad laboral temporal. No obstante destacó que, en el caso concreto, la
tutelante no hizo ninguna exposición de la composición de su núcleo familiar ni
de su situación económica actual, por lo cual no se demostró ni siquiera sumariamente
la afectación en el mínimo vital de la accionante y su familia, ocasionada por
la ausencia de pago en sus incapacidades.
Finalmente, el ad quem advirtió la “inactividad
absoluta” de la demandante, pues no se evidenció que hubiera reclamado las
prestaciones adeudadas sino hasta 2016, es decir, más de dos años después de
que iniciaran las incapacidades continuas (esto es, en octubre de 2013). En
contraste, evidenció que la actora tuvo una intensa actividad para impugnar los
distintos dictámenes de pérdida de capacidad laboral. Por tanto, con base en la
sentencia T-769 de 2011, consideró que el amparo no satisfacía los requisitos
mínimos de inmediatez y diligencia exigidos para la procedencia de la tutela en
este tipo de asuntos.
D. Actuaciones
llevadas a cabo por la Corte Constitucional en sede de revisión
Mediante auto de 8
de mayo de 2017, esta Corporación vinculó a la Junta Nacional de Calificación
de Invalidez y solicitó algunas pruebas con el fin de contar con elementos de
juicio adicionales para resolver el asunto.
Respuesta de
la accionante Diana María
De manera escrita,
la actora absolvió las preguntas formuladas por la Magistrada Sustanciadora, en
los siguientes términos:
a)
En relación con los medios de subsistencia con
los que ha contado desde el momento en el que, según afirma, iniciaron sus
incapacidades continuas, la accionante indicó que no trabaja[41], pero que se
dedica a la venta de diferentes artesanías y manualidades, las cuales aprendió
a elaborar en sus terapias ocupacionales. También, señaló que recibe $200.000
mensuales por el cuidado de la mascota de su hermano. Igualmente, resaltó que
su familia la ha apoyado económicamente y ha asumido varias necesidades suyas,
entre las que se encuentran el pago de sus servicios públicos domiciliarios y
sus gastos personales. Además, aclaró que su madre no es pensionada y que
deriva sus ingresos del arrendamiento de un inmueble familiar. Finalmente,
informó que es beneficiaria del subsidio de transporte de la tarjeta del SITP
de Bogotá, para personas con discapacidad. En consecuencia, indicó que sus
ingresos por los anteriores conceptos ascienden a $572.000.
b)
En cuanto a los egresos mensuales, la
accionante afirmó que destina $100.000 a su alimentación, $50.000 a su cuidado
personal, $120.000 a transporte, $250.000 a vivienda y $150.000 al pago de las
cuotas de sus tarjetas de crédito[42].
c)
Respecto de la composición de su grupo familiar,
relató que el mismo está integrado por su padre, madre, hermano y hermana. Añadió
que sus padres son separados y que, pese a vivir con su madre, su padre aporta
$100.000 para su manutención, dinero que proviene de su pensión. De igual modo,
informó que no tiene personas a cargo y que el único inmueble que posee, en
calidad de vivienda familiar, es un apartamento[43].
d)
En lo atinente a la actividad administrativa
desplegada por la accionante para el pago de las incapacidades adeudadas,
aquella afirmó haber formulado 18 peticiones ante las entidades accionadas[44]
y dos quejas ante la Superintendencia Nacional de Salud: una contra de Sanitas
EPS (debido a su negativa a recibir incapacidades para su transcripción[45])
y otra contra de la AFP Protección (por la omisión en la respuesta a una
solicitud[46]).
La accionante allegó copias de las peticiones escritas presentadas ante ambas
entidades[47].
Por otra parte, señaló que no ha iniciado ningún proceso judicial dirigido a
obtener lo pretendido a través de la presente acción de tutela.
e)
Adicionalmente, indicó que solicitó la
revisión de la calificación de pérdida de capacidad laboral mediante petición
dirigida el 22 de marzo de 2017 a la AFP Protección[48].
f)
Finalmente, presentó una relación de
incapacidades según la cual había completado, a la fecha de remisión de dicho
documento, un total de 1136 días de incapacidad[49]. Así mismo,
manifestó que ha sido hospitalizada en más de 15 ocasiones en los últimos diez
años[50].
La señora Diana
María aportó nuevas historias clínicas correspondientes a los meses
posteriores a la presentación de la tutela[51].
Igualmente, allegó certificados de incapacidad[52]
correspondientes a los siguientes períodos:
Cuadro No. 1 – Certificados de incapacidad allegados por la
actora.
Inicio
Fin
No. de certificados
Total días
05/04/2013
26/10/2013
7
204
13/11/2013
07/11/2014
13
359
12/11/2014
10/05/2015
4
180
03/11/2015
02/01/2016
2
60
11/04/2016
13/05/2016
1
33
26/07/2016
22/11/2016
4
120
19/12/2016
13/06/2017
6
180
Respuesta de
la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
En su escrito de
contestación a la acción de tutela, la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez describió los resultados del dictamen de pérdida de capacidad laboral
practicado a la señora Diana María y transcribió el análisis y las
conclusiones contenidas en el mismo, las cuales pueden resumirse así: “(…)
paciente de 43 años de edad con diagnóstico de trastorno bipolar con compromiso
cognoscitivo actualmente controlado e hipotiroidismo tratado médicamente y
controlado; hallazgos corroborados a la valoración médica realizada por esta
Junta, calificado acorde a la [historia] clínica del paciente y los
parámetros contemplados en el Decreto 919 de 1999 (…) y no se evidencian
elementos clínicos de juicio que permitan modificar la calificación (…)”.
Además, señaló  que no se registraba una nueva calificación[53].
Respuesta de
la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.
En respuesta al
requerimiento formulado en sede de revisión, la entidad allegó copia de varias
incapacidades registradas en sus bases de datos, las cuales datan de varios
períodos entre el 14 de febrero de 2011 y el 14 de octubre de 2014[54].
Así mismo, aportó
copia de un escrito remitido al juez de primera instancia, en el cual la AFP
Protección advirtió acerca de la “imposibilidad jurídica” para el pago
de las incapacidades ordenadas por el fallador, por cuanto no se había logrado
determinar el monto de las prestaciones que debían sufragarse en cumplimiento
de la orden judicial. En dicho documento, el fondo de pensiones adujo que la
EPS Sanitas únicamente había expedido incapacidades hasta el 14 de octubre de
2014 (fecha que corresponde al día 540 de incapacidad), por lo cual no se tenían
los soportes documentales necesarios para acatar el fallo.
De igual modo, indicó
que los certificados que se anexan al escrito de tutela corresponden a períodos
posteriores al 12 de marzo de 2015. Por ende, la AFP concluyó que había
existido una interrupción en las incapacidades y, por tanto, su pago
correspondía a la EPS.
Respuesta de
la Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. –Sanitas EPS–
A través de
escrito, Sanitas EPS se refirió a la solicitud probatoria formulada por esta
Corporación.  Reiteró que (i) entre el 5 de abril de 2013 y el 10 de mayo de
2015 validó y expidió 744 días de incapacidad con origen común a favor de la
accionante y (ii) reconoció económicamente los primeros 180 días[55].
Agregó que el 24
de junio de 2013, de manera escrita, remitió a la AFP Protección el caso de la
accionante anexando el concepto de rehabilitación desfavorable y la validación
de las incapacidades de los 564 días adicionales[56].  Resaltó
que, en los casos en los que el concepto de rehabilitación es desfavorable, las
administradoras de fondos de pensiones pueden iniciar el trámite de
calificación de pérdida de capacidad laboral a partir del día 181 de incapacidad.
Sin embargo, Protección AFP calificó la pérdida de capacidad laboral de la
accionante en primera oportunidad el 9 de febrero de 2015, es decir, casi dos
años después de los primeros 180 días de incapacidad.
Expresó que las
incapacidades comprendidas entre el 3 de noviembre de 2015 y el 15 de mayo de
2017 fueron devueltas al empleador, toda vez que la  accionante presenta varios
períodos “descubiertos”, es decir, en los que no ha estado incapacitada[57].
Finalmente, señaló que para el 14 de octubre de 2014 (fecha en la que se
cumplieron 540 días de incapacidad), la Ley 1753 de 2015 no se encontraba
vigente por lo que, en atención al Decreto 019 de 2012, el pago de las incapacidades
correspondía al fondo de pensiones.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para conocer los fallos de tutela proferidos
dentro del trámite de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto
de análisis y problema jurídico
2. La ciudadana Diana María presentó acción de tutela contra
la AFP Protección y la EPS Sanitas con el propósito de obtener la protección de
sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y
a la vida digna. Sostuvo que la afectación de los derechos invocados se produjo
como consecuencia de la negativa de las accionadas a reconocer y pagar los subsidios
correspondientes a las incapacidades médicas. Además, manifestó su
inconformidad con el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez
que determinó un porcentaje de 42.17% de pérdida de capacidad laboral y su
intención de controvertirlo. Por tal motivo, se vinculó al proceso a dicha
institución.
3. La AFP Protección sostuvo que la obligación de reconocer y
pagar el subsidio por incapacidad pretendido por la accionante se encuentra a
cargo de la EPS, en virtud de lo señalado en el artículo 67 de la Ley 1753 de
2015 que, en su criterio, impone tal deber. También recordó que, debido a su
carácter subsidiario, la tutela no es un mecanismo idóneo para reclamar el pago
de incapacidades.
Por su parte, la EPS Sanitas solicitó denegar por improcedente el
amparo, pues el mecanismo judicial idóneo es el recurso ante la
Superintendencia de Salud. En subsidio de lo anterior, pidió su desvinculación del
proceso de tutela dado que el pago de las incapacidades reclamadas no resulta
imputable a la entidad pues la Ley 1753 de 2015 no se encontraba vigente al
momento en el que se cumplieron los 540 días de incapacidad continua y, en todo
caso, la citada norma legal no puede ser aplicada por la falta de creación de
la entidad encargada de administrar el SGSSS. En la misma línea, el Ministerio
de Salud y Protección Social –FOSYGA expresó que no resultaba posible aplicar
la citada norma legal en relación con el pago de incapacidades superiores a 540
días, debido a la ausencia de reglamentación que permitiera ejecutarla.
4. El juez de primera instancia concedió la protección invocada,
por considerar que el amparo se dirigía a evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable. Por ende, ordenó a la AFP Protección sufragar las incapacidades
médicas adeudadas a la actora desde el día 540 de incapacidad. El fondo de
pensiones accionado impugnó la decisión de instancia y argumentó que el pago de
las incapacidades adeudadas era una responsabilidad exclusiva de la EPS, por
ser estas posteriores al día 540.
A su turno, el juez de segunda instancia revocó el fallo proferido
por el a quo y, en su lugar, declaró improcedente la tutela por estimar
que no se acreditaba el requisito de inmediatez exigido para la procedencia de
la tutela, debido a la ausencia de actividad de la actora orientada a reclamar
el pago de los auxilios de incapacidad adeudados.
5. De acuerdo con los antecedentes resumidos anteriormente, la
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional deberá determinar si la
acción de tutela es procedente para solicitar el pago de las incapacidades
reclamadas en el presente asunto. Verificado lo anterior, deberá resolver: ¿si las
entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, a
la salud yw a la vida digna de la accionante al negarse a reconocer y asumir el
auxilio correspondiente a las incapacidades originadas con posterioridad al día
180, con fundamento en que, en su criterio, dicha obligación no se encuentra a
su cargo?
Para responder a los problemas jurídicos anteriormente enunciados,
la Sala examinará inicialmente la procedencia de la acción de tutela. De
superarse el análisis de procedibilidad del amparo, se abordará el marco
normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades laborales
superiores a 180 días y a 540 días. Finalmente, se emprenderá el estudio del
caso concreto.
Procedencia de la acción de
tutela[58].
Legitimación en la causa por activa y por pasiva
6. Conforme al artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá presentar
acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.
En el caso objeto de estudio, se encuentra acreditado que la señora Diana
María tiene legitimación por activa para formular la acción de
tutela de la referencia, en la medida en que es titular de los derechos
constitucionales fundamentales cuya defensa inmediata invoca.
7. Por su
parte, la
legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la
capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser demandado,
pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho
fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso[59].
Según
los artículos 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991, la
tutela procede contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra
particulares. Al respecto, cabe indicar que el amparo procede contra personas
naturales o jurídicas de naturaleza privada en varios casos, entre los cuales
se encuentran las situaciones de subordinación o de indefensión, los agentes
encargados de la prestación de servicios públicos, los medios de comunicación, entre
otros[60].
En el
asunto de la referencia, las entidades que fungen como demandadas son
particulares que prestan los servicios públicos de salud y de seguridad social
y que, en todo caso, forman parte del Sistema General de Seguridad Social, por
lo que contra ellas procede la tutela. Así mismo, cabe anotar que, de acuerdo
con los artículos 41 y 42 de la Ley 100 de 1993, las juntas de calificación de
invalidez son organismos de creación legal, conformados por particulares. Sin
embargo, aunque a primera vista podría pensarse que se trata de entidades
privadas, esta Corporación ha señalado que las juntas de calificación de
invalidez son “verdaderos órganos públicos pertenecientes al sector de la
seguridad social que ejercen una función pública”[61], razón por la cual
también es procedente el amparo respecto de ellas. Por consiguiente, se
encuentra demostrada la legitimación por pasiva de las personas
jurídicas accionadas en el presente trámite.
Subsidiariedad
8. El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86
de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras
palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y
extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación
que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido
de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial
adicional de protección.
9. En virtud de tal principio, esta Corporación ha señalado que,
de manera general, las acciones de tutela no proceden para el
reconocimiento y pago de derechos de carácter económico surgidos de una
relación laboral, como los auxilios por incapacidad, ya que los mismos son
protegidos en el ordenamiento jurídico colombiano a través de los procesos
laborales ordinarios.
En efecto,  el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y
la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012,
fijó en cabeza de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de
la seguridad social, la competencia para resolver “las controversias
relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se
susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades
administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los
relacionados con los contratos”.
Así mismo, la Corte Constitucional ha reiterado que el
conocimiento de ese tipo de solicitudes exige la valoración de aspectos legales
y probatorios que muchas veces escapan a la competencia del juez de tutela. De
esta manera, es claro que la improcedencia es una regla general para reclamar
el reconocimiento y pago de incapacidades[62].
10. No
obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el
presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en
cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios
de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos
excepciones que justifican su procedibilidad[63]:
(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las
controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales
circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo;
y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no
impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la
acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
Adicionalmente, cuando el amparo es promovido por personas que
requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes,
personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o
población desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la tutela se
hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no
menos rigurosos[64].
Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia
de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la
idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen
la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos
invocados. Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal, y
reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Por
tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la
acción puede proceder de forma definitiva.
11. La Corte ha entendido que
el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus
servicios por motivos de salud y el de su núcleo familiar; además, protege sus
derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le
permitirá “recuperarse satisfactoriamente (…) sin tener que preocuparse por
reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto
de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia” [65].
Por lo anterior, reiteradamente la jurisprudencia constitucional
ha señalado que “los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el
pago del auxilio por incapacidad], no son lo suficientemente idóneos en
procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que
llevaría definir un conflicto de esta naturaleza”[66].
12. En el caso concreto, es indispensable destacar que la
accionante: (i) no desarrolla ninguna actividad laboral formal, aunque percibe
$200.000 mensuales por el cuidado de la mascota de su hermano y recibe ingresos
esporádicos por la venta de artesanías y manualidades
que elabora; (ii)
vive con su madre, quien es una mujer de 73 años de edad que deriva sus
ingresos del arrendamiento de un inmueble; y (iii) los servicios públicos
domiciliarios son sufragados por sus familiares.
Así las cosas, se observa que las ayudas brindadas por sus
parientes han aliviado las consecuencias económicas que la actora y su núcleo
familiar soportan con ocasión del trastorno afectivo bipolar que ella presenta
y han evitado que se encuentre en condiciones de extrema necesidad. No obstante,
la Sala estima que la asistencia derivada de la solidaridad familiar no logra suplir
las necesidades básicas y mínimas de la accionante. Además, la estabilidad de
tales fuentes de ingresos es indeterminada e incierta, razón por la cual su
mínimo vital se encuentra ante una amenaza inminente.
Lo anterior se evidencia en la medida en que la señora Diana
María, debido a sus necesidades económicas, se ha visto obligada a recurrir
a tareas no relacionadas con su formación profesional (como ingeniera
industrial) ni con su experiencia laboral (en la cual ocupó cargos como el de
directora administrativa) para lograr reunir recursos que posibiliten su
subsistencia.
Adicionalmente, se advierte que la accionante adquirió una tarjeta
de crédito con un almacén de cadena, cuya deuda actual asciende a la suma de
$6.320.528. Del análisis de los extractos de dicho medio de pago, aportados en
el trámite de tutela[67], se constata que la mayoría
de las compras se han realizado en supermercados y otros establecimientos de
comercio de alimentos, por sumas que oscilan entre los $370.000 y los $30.000
en cada transacción. En ese sentido, se concluye que la mayor parte de la suma que
actualmente adeuda la tutelante se deriva de la compra de víveres para el
consumo de su hogar.
También, conviene señalar que
la actora ha sido calificada en tres oportunidades con una pérdida de capacidad
laboral superior al 40% e inferior al 50% y, de acuerdo con la valoración de su
médico tratante, la enfermedad que ocasiona su disminución ocupacional es
controlable pero no curable[68] lo que le impide desarrollar
alguna actividad laboral formal[69]. Para agravar la anterior
situación, la ausencia
de pago del subsidio de incapacidad reclamado por la accionante la sitúa en una
circunstancia de vulnerabilidad debido al deterioro de su salud mental.
13. En virtud de lo anterior, la Sala considera que los medios
judiciales ordinarios en el presente caso carecen de la idoneidad necesaria
para conjurar la situación de vulneración de derechos fundamentales que padece
la accionante. Ello se sustenta en: (i) el deterioro progresivo y marcado del
mínimo vital de la accionante, que se evidencia en los aspectos anteriormente
mencionados y (ii) su situación de desventaja derivada de sus circunstancias de
vulnerabilidad que, a su vez, se originan en su situación de salud debido a
que, en su caso concreto, la enfermedad ha sido incapacitante.
Así mismo, se observa que existe una amenaza grave e inminente sobre
el mínimo vital de la peticionaria, la cual requiere de medidas urgentes e impostergables
para evitar su configuración. En consecuencia, la Sala estima que la presente
acción de tutela satisface el requisito de subsidiariedad, pues pese a la
existencia de otros mecanismos judiciales para efectuar este reclamo, los
mismos no resultan idóneos ni eficaces para su situación particular.
Inmediatez
14. El principio de inmediatez previsto en el referido artículo 86 Superior,
es un límite temporal para la procedencia de la acción de tutela. De acuerdo
con este mandato, la interposición del amparo debe hacerse dentro de un plazo
razonable, oportuno y justo[70],
toda vez que su razón de ser es la protección inmediata y urgente de los
derechos fundamentales[71].
De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la estimación del
plazo razonable para la formulación de la acción de tutela debe verificarse en
cada caso, a partir de un ejercicio de interpretación judicial sobre sus
particularidades[72]. Para comprobar si el término en el cual se acudió a la jurisdicción
constitucional es congruente con el principio de inmediatez es necesario
valorar que: (i) existan razones válidas para justificar la inactividad del
accionante, entre las cuales se enlistan situaciones de fuerza mayor, caso
fortuito o, en general, la incapacidad del tutelante para ejercer la acción en
un tiempo razonable[73]; (ii) la amenaza o vulneración permanezca en el tiempo, a pesar de que
el hecho que la originó sea antiguo[74]; o (iii) la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo
razonable, resulte desproporcionada en razón de una situación de debilidad
manifiesta del accionante, por ejemplo, en casos de interdicción, minoría de
edad, abandono, o incapacidad física[75].
La ocurrencia de cualquiera de los referidos eventos se traduce en la
satisfacción del requisito de inmediatez, aunque la instauración de la acción
de tutela sea distante en el tiempo respecto del momento en que ocurrió la
conducta de la que surge la vulneración de los derechos que se pretende
proteger.
15. En relación con el pago de incapacidades expedidas mucho antes de
la instauración de la acción de tutela, se ha considerado que la procedencia del
amparo está condicionada a la diligencia del peticionario respecto de la
omisión o respuesta negativa de las entidades responsables[76]. Se ha tenido en cuenta también el lapso transcurrido entre la negativa
a sufragar la prestación debida y la formulación de solicitud de amparo[77].
16. En el proceso de la referencia, la Sala Quinta de Revisión
encuentra demostrado que (i) la señora Diana María radicó ante Sanitas
EPS ocho peticiones escritas en las que requería el pago del auxilio por
incapacidad prescrito a su favor[78], además de las solicitudes de transcripción de incapacidades que,
según consta en el plenario, se formularon con frecuencia; (ii) la actora elevó
al menos seis peticiones ante la AFP Protección, en las cuales solicitaba que
la entidad reconociera y asumiera las incapacidades prescritas[79]; (iii) entre la fecha en la que presentó la última petición[80] y la fecha en la que instauró la acción de tutela[81] transcurrieron solo tres meses; y (iv) la peticionaria
ha sido incapacitada a causa del mismo cuadro clínico[82] que originó su pérdida de capacidad laboral incluso después de haber
presentado la tutela.
Por todo lo anterior, la Sala concluye que la tutelante actuó con
notoria diligencia, que su estado de salud pudo haber significado un obstáculo
para interponer la tutela en un plazo menor y que su derecho fundamental al
mínimo vital continúa afectado. En tal sentido, la Sala considera que la
presente acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez.
Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de
incapacidades superiores a 180 días y 540 días. Reiteración de jurisprudencia[83].
17. Antes de exponer el marco normativo que rige el presente asunto,
conviene distinguir entre tres conceptos complementarios pero diferenciables:
El
certificado de incapacidad temporal, el cual
resulta de la existencia de un concepto médico que acredita la falta temporal
de capacidad laboral del trabajador, es decir que surge de “un acto médico
(...) independiente del trámite administrativo del reconocimiento de la
prestación económica”[84]
y, por tanto, en su emisión “el criterio médico prevalece para definir el
número de días de incapacidad recomendada”[85]. Éste
genera durante los primeros 180 días un auxilio económico a cargo
de la EPS, que desde el día 181 se sustituye por un subsidio de
incapacidad equivalente al auxilio, pero asumido por el Fondo de
Pensiones al que se haya afiliado el trabajador.
18. Desde un primer momento, el Legislador estableció un apartado
especial para la regulación de los auxilios económicos por incapacidad laboral.
En el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo, determinó que los mismos
se ofrecerían “en caso de incapacidad comprobada para desempeñar las
labores, ocasionada por enfermedad no profesional” y determinó tanto la
cantidad por la que serían reconocidos como los sujetos obligados a
otorgarlos.  Igualmente, el Decreto 2351 de 1965, aún vigente, prevé en su
artículo 16 la obligación del empleador de reinstalar al empleado que se
hubiere encontrado incapacitado por causa de enfermedad común. En virtud de
esta norma, los dictámenes médicos determinan si la reincorporación debe hacerse
al mismo puesto de trabajo o a otro compatible con la capacidad física del
trabajador.
Después,
el Decreto 770 de 1975 sustrajo de la órbita de responsabilidad del empleador
el pago del auxilio de incapacidad, para radicarlo en cabeza de un agente externo
a la relación laboral. De este modo, el artículo 9º de dicha normativa asignó
al Instituto de Seguros Sociales la responsabilidad del pago de “un subsidio
en dinero equivalente a las dos terceras (2/3) partes de[l] (…) salario de
base, subsidio que (…) se reconocerá por el término de 180 días continuos o
discontinuos siempre que la interrupción no exceda de 30 días”[86].
Posteriormente,
la Ley 100 de 1993 contempló la figura de la incapacidad en su artículo 206,
conforme al cual los afiliados al Régimen Contributivo en salud tienen derecho
al reconocimiento dinerario por incapacidades generadas por enfermedad común. Así
mismo, el Decreto 2463 de 2001[87] dispuso que las AFP, previo concepto favorable de recuperación, tienen
la potestad de postergar la calificación de pérdida de la capacidad laboral
hasta por 360 días posteriores a los 180 que se encuentran a cargo de las EPS
siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía
disfrutando el trabajador. Esta disposición se mantuvo sustancialmente en el
artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012[88], norma que actualmente regula la materia.
Reconocimiento de incapacidades laborales superiores a 180 días.
19. Ahora bien, una vez expedido el certificado de
incapacidad laboral, sus pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser
asumidos por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, lo cual
dependerá de la prolongación de la situación de salud del trabajador.
Así, el lapso que hay entre el primer y el segundo día de la
incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la
modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al
parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. En virtud de dicha
disposición“[e]n el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a
cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas
correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por
enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del
tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente” [89].
20.
Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades promotoras
de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el
empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal
obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o
del propio independiente[90].
21.
Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades que persisten y
superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del
reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en
tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un
concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001.
Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en
resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren
a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está
afiliado el trabajador[91], ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de
rehabilitación, como se expondrá a continuación.
Respecto
del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al
Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de
incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la
AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales
plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente
a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue
más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el
día en que emita el concepto en mención.
22. Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable
de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del
trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su
capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la
disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento
y rehabilitación integral del trabajador[92].
La
forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace
alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio
entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se
otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva
una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el
auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso
que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP.
Desde
esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una
condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360
días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de
recibir un apoyo económico.
23. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de
rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación
de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del
estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún
más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En
ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser
dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del
afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta
agotar las instancias del caso[93].
Así
mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá
postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta
por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal
que otorgó [y pagó] la EPS”[94], una vez disponga del concepto favorable de
rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha
prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a
la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador[95].
24. Como resultado de tal valoración es posible que se determine una
disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el
empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía
desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad,
siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para
ello”[96].
No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su
capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo
incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez
y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de
capacidad laboral, inferior al 50%. Por tanto, es indispensable determinar cuál
entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de
dichas incapacidades.
Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé
expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores
al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello,
la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS
debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación
legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás,
se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud.
Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores
afectados por enfermedades de origen laboral[97].
25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la
disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920
de 2009[98] que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto
desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones
hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de
reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad
laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia
constitucional en múltiples ocasiones[99].
26.
En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el
reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común
desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes:
(i)
Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago
del auxilio correspondiente[100].
(ii)
Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar
las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.
(iii)
A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica
corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto
de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o
desfavorable.
(iv)
No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó
anteriormente,  el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades
promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la
AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han
expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un
subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios
recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.
De
este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el
día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se
explicó previamente.
Reconocimiento de incapacidades laborales posteriores al día 540.
27. Las eventualidades y responsabilidades en materia de incapacidades
que superan los 180 días conducen a una evaluación por parte de las autoridades
calificadoras acerca de la pérdida de capacidad laboral. Una vez efectuada la
calificación, los escenarios posibles son: (i) que no exista pérdida de
capacidad laboral relevante para el Sistema General de Seguridad Social, esto
es, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral oscila entre 0% y 5%;
(ii) que se presente una incapacidad permanente parcial, esto es cuando el
porcentaje es superior al 5% e inferior al 50%; y (iii) que se genere una
condición de invalidez cuando el porcentaje es superior al 50%.
Las personas incapacitadas de forma parcial y permanente (es decir,
inferior al 50%), se encuentran en una situación adversa, en la medida en que
no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas
técnicamente inválidas. En estos casos, como se indicó anteriormente, es claro
que existe una obligación en cabeza del empleador de reintegrar al afectado a
un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud. En
otras palabras, el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad
laboral reforzada, desarrollado por esta Corte a partir del artículo 26 de la
Ley 361 de 1997.
28. Ahora bien, cabe preguntarse ¿qué sucede con el empleado que, a
pesar de tener una incapacidad permanente parcial, sigue con problemas de salud
de tal índole que le impiden médicamente ejercer su trabajo? Es decir, ¿qué
pasa cuando, agotado todo el procedimiento antes relatado, el trabajador no
obtiene un porcentaje superior al 50% de pérdida de capacidad laboral, pero aun
así continúa recibiendo certificados médicos de incapacidad laboral, pasados
los referidos 540 días? Estas preguntas se pueden aclarar desde dos puntos de
vista:
El primero, apunta a revaluar la real capacidad de
trabajo del afectado, en especial respecto del concepto de invalidez,
pues según la jurisprudencia de la Corte Constitucional[101] y de la Corte Suprema de Justicia, “la invalidez es
un estado que tiene relación directa con el individuo y con la sociedad en la
cual se desenvuelve, el criterio de evaluación debe tener patrones científicos
que midan hasta qué punto el trabajador queda afectado para desempeñar la labor
de acuerdo con las características del mercado laboral”[102].
De
lo precedente se puede colegir que una persona que, pese a no considerarse
técnicamente en estado de invalidez, sigue incapacitada para trabajar con
posterioridad a los 540 días, por motivos atribuibles a la razón primigenia de
la incapacidad, debe contar con un mecanismo para reevaluar su porcentaje de
habilidad para laborar especialmente en aquellos casos en que el concepto de
rehabilitación que le aplica es desfavorable, pues el porcentaje de pérdida de
capacidad laboral está íntimamente relacionado con su labor u oficio. Sobre
este punto se hará referencia más adelante.
El
segundo punto de vista está relacionado con la desprotección que
enfrenta una persona que recibe incapacidades prolongadas más allá de 540
días pues, en principio, no existía una obligación legal de pago de
dichos certificados a cargo de ninguna de las entidades que integran el Sistema
de Seguridad Social, con lo cual el trabajador quedaba desprotegido.
29.
Esta situación fue inicialmente descrita por esta Corte mediante sentencia T-468
de 2010[103],
en la cual se advirtió que el trabajador se encontraba desprotegido por la
ausencia de regulación legal sobre dicha materia, pues no existía claridad
respecto de la entidad que debía asumir el pago del auxilio por incapacidad. Así
mismo, la providencia señaló que la situación empeoraba en aquellos casos en
los cuales no resultaba posible el reintegro al cargo, debido a la misma
incapacidad del trabajador para reincorporarse a sus funciones.
La
Corte sostuvo que, “en el anterior caso, el trabajador quedaría desprovisto
del pago de las incapacidades laborales después del día 541 (…) por tanto, sin
sustento económico para su congrua subsistencia”[104].
De igual modo, explicó que esta situación dejaría desprotegido al
trabajador y en situación de desigualdad respecto de los afiliados cuya
incapacidad permanente parcial se origina en una enfermedad profesional, pues
si la enfermedad es de origen común “no tendrá derecho a indemnización,
contrario a lo que sucede cuando (…) tiene su origen en una enfermedad de
origen profesional”[105].
También,
en la citada providencia, esta Corporación indicó que ni la EPS ni la AFP
habían vulnerado los derechos fundamentales del entonces accionante, por
considerar que no existía ninguna norma legal que estipulara la obligación de
reconocer el pago de incapacidades de origen común que excedieran los 540 días[106].
No obstante, aclaró que le asistían otros derechos derivados de la relación
laboral vigente, entre los que se encontraban: (i) que su empleador mantenía el
deber de hacer aportes a la seguridad social en su beneficio; (ii) la
posibilidad de reintegro una vez se alcanzara su rehabilitación; y (iii) la
oportunidad de que su pérdida de capacidad laboral fuera nuevamente valorada.
30.
Con posterioridad a dicho fallo, la Corte profirió la sentencia T-684 de
2010[107]
en la cual, si bien se hicieron algunas consideraciones en torno al déficit de
protección de los asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días,
se decidió negar por improcedente la acción de tutela debido a que el caso
concreto había sido resuelto por una sentencia anterior.
31.
Aproximadamente tres años más tarde, la sentencia T-876 de 2013[108],
reiteró que existía una desprotección legal en un caso en el cual se perseguía
el pago de incapacidades superiores a los 540 días. En esa providencia, esta
Corporación estimó que no se vulneraban los derechos fundamentales del
tutelante, por cuanto la EPS y la AFP habían pagado las incapacidades
respectivas. En consecuencia, negó parcialmente el amparo y
ordenó una nueva calificación al entonces accionante.
32.
Ahora bien, debido al déficit de protección legal que afrontaron los asegurados
con incapacidades prolongadas por más de 540 días, ya sea porque no ha sido
calificado su porcentaje de pérdida de capacidad laboral o porque su disminución
ocupacional es inferior al 50%, es necesario resaltar que tal vacío legal fue
advertido recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley
1753 de 2015 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, atribuyó el
pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras
de salud (EPS) y radicó en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de reglamentar
el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, para solucionar los
dos puntos de vista analizados en los fundamentos jurídicos 28 y 29 de esta
sentencia.
En
efecto, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, indicó:
“ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de
los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad
administrará los siguientes recursos:
(…)
Estos recursos se destinarán a:
a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud
por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de
incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos
cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre
otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte
de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso
del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Resaltado de la Sala)
Como
se puede observar en la norma transcrita, el Legislador asignó la responsabilidad
de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, quienes podrán
perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto
ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley
1753 de 2015.
Igualmente,
conviene aclarar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en
enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está en cabeza de
las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de
pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las
entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una
incapacidad prolongada.
33.
Con fundamento en esta normativa, es claro que en todos los casos futuros, esto
es, los suscitados a partir de la vigencia de la ley –9 de junio de 2015[109]–, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de
Seguridad Social deberán acatar lo dispuesto en dicho precepto legal.
No
obstante, esta Corporación ha ordenado la aplicación retroactiva del artículo
67 de la Ley 1753 de 2015, con base principalmente en el principio de igualdad
material ante un déficit de protección previamente advertido por la Corte
Constitucional[110]. En esta medida, se ha admitido la aplicación de la citada ley respecto
de períodos anteriores a su vigencia, en virtud de poderosas razones constitucionales
como lo son: (i) la necesidad de evitar que se genere un trato desigual entre las
personas cuyas incapacidades fueron expedidas con anterioridad a la vigencia de
la norma en cuestión y aquellas que gozan de certificados de incapacidad
emitidos con posterioridad[111]; (ii) que las personas que reclaman el pago de incapacidades
superiores a los 540 días continuos no han conseguido reintegrarse a la vida
laboral pero tampoco han sido calificados con una pérdida de capacidad laboral
definitiva, con lo cual se evidencia su situación de vulnerabilidad que origina
especial protección del Estado; y (iii) que aunque la aplicación de la ley
impone una carga administrativa a las EPS, dichas entidades tienen permitido repetir
ante el Estado por los valores pagados, con lo que se asegura la sostenibilidad
económica del Sistema General de Seguridad Social en Salud[112].
Jurisprudencia constitucional posterior a la vigencia de la Ley 1753 de
2015 en materia de incapacidades posteriores a los 540 días.
34. En consonancia con el cambio normativo que se produjo con la
introducción de la Ley 1753 de 2015 en el ordenamiento jurídico, las Salas de
Revisión de esta Corporación han obedecido este mandato legal y han aplicado la
disposición que, con claridad, asigna a las EPS la responsabilidad en el reconocimiento
y pago de las incapacidades que se prolongan más allá de los 540 días.
35. De este modo, en la sentencia T-144 de 2016[113], la Sala Quinta de Revisión estudió el caso de una ciudadana que
sufrió un grave accidente de tránsito, el cual ocasionó que fuera incapacitada
por más de 540 días. Sin embargo, se dictaminó que la tutelante tenía un
porcentaje de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, por lo cual no
cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, pese a que continuaba
en incapacidad médica.
En este caso, la Corte concluyó que la obligación de reconocer y pagar
las incapacidades posteriores al día 540 estaba a cargo de las EPS, en virtud de
la Ley 1753 de 2015. En tal sentido, estableció tres reglas para la aplicación
de este mandato que, en términos generales, son las siguientes: (i) existe la necesidad
de garantizar una protección laboral reforzada a los trabajadores que han visto
menoscabada su capacidad laboral y tienen incapacidades prolongadas pero su
porcentaje de disminución ocupacional no supera el 50%; (ii) el deber legal
impuesto a las EPS respecto de las incapacidades posteriores al día 540 es
obligatorio para todas las autoridades y entidades del SGSSS. Sin embargo, cabe
anotar que las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad
administradora del Sistema; y (iii) la referida norma legal puede aplicarse de
manera retroactiva, en virtud del principio de igualdad[114].
36. Posteriormente, mediante la sentencia T-200 de 2017[115], la Sala Novena de Revisión se pronunció en relación con dos procesos
de tutela acumulados y amparó los derechos de cada uno de los accionantes. En
ambos casos, se habían prescrito incapacidades ininterrumpidas que sumaban más
de 540 días sin que los actores pudieran acceder a una pensión de invalidez,
pues en el primer caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral era
inferior al 50% y en el segundo el actor ni siquiera había sido calificado[116].
En el citado fallo, la Corte Constitucional entendió que “la regla
actual de incapacidades que superan 540 días para personas que no han tenido
una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, es que deben
asumirlas las EPS”[117]. De este modo, consideró que mediante la Ley
1753 de 2015 se superó el déficit de protección que había sido evidenciado por
la jurisprudencia constitucional anterior a su vigencia[118].
Solución del caso
concreto
37. Diana María
presentó acción de tutela contra la AFP Protección y la EPS Sanitas, por
considerar que la negativa de dichas entidades a reconocer y pagar las
incapacidades laborales ordenadas por su médico tratante, vulneraba sus
derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a
la seguridad social y a la vida digna. Los certificados de incapacidad se produjeron como consecuencia de
sus diagnósticos de “trastorno afectivo bipolar tipo I” e “hipotiroidismo”,
los cuales han impedido que la tutelante se reintegre de manera satisfactoria a
la vida laboral.
Debido al cuadro clínico de la señora Diana María, su
médico tratante le ha prescrito incapacidades en distintos períodos, desde el 5
de abril de 2013[119]
hasta el 13 de junio del 2017[120].
La accionante y la EPS demandada concuerdan en que los primeros 180 días de
incapacidad fueron reconocidos y cancelados por esta última institución. Sin
embargo, ni la AFP Protección ni la EPS Sanitas han cancelado las incapacidades
generadas a partir del día 181.
En sus respectivas contestaciones, las entidades accionadas alegaron
que no tienen el deber legal de asumir el pago de las prestaciones económicas
solicitadas por la accionante. En efecto, la AFP Protección esgrimió que no le
correspondía sufragar los subsidios de incapacidad originados a partir del día
180 dado que el concepto de rehabilitación de la accionante era desfavorable;
así mismo, se negó a responder por las incapacidades posteriores al día 540
pues adujo que se encontraban a cargo de la EPS.
Por su parte, la EPS Sanitas explicó que las incapacidades de la
accionante presentaban períodos “descubiertos” (es decir, eran
discontinuas) y, por tanto, no podían ser validadas. Aunado a ello, sostuvo que
la Ley 1753 de 2015 no regulaba el caso de la tutelante toda vez que: (i) dicha
norma no se encontraba en vigencia al momento en que se cumplió el día 540 de
incapacidad; y (ii) en todo caso, no podía ser aplicada la disposición legal
debido a la falta de creación del ente administrador de los recursos del
Sistema de Seguridad Social en Salud.
38. El juez de primera instancia concedió el amparo solicitado y
ordenó al fondo de pensiones Protección que efectuara el pago de las
incapacidades posteriores al día 540. Sin embargo, con base en las pruebas
recaudadas en sede de revisión, la Sala pudo establecer que la AFP demandada
adujo una “imposibilidad jurídica” para cumplir con el aludido fallo, por
cuanto no se había logrado determinar el monto de las prestaciones que debían
sufragarse en acatamiento de la orden judicial.
No obstante, la decisión anterior fue revocada por el ad quem,
por considerar que la tutela no era el mecanismo procedente para obtener las
incapacidades reclamadas, habida cuenta de que la actora no solicitó con
suficiente diligencia las prestaciones económicas pretendidas y no demostró un
perjuicio irremediable que le impidiera acudir a la jurisdicción ordinaria.
39. En primer lugar, es necesario indicar que la mayoría de
argumentos expuestos por las entidades accionadas para sustraerse de sus
obligaciones legales respecto de las incapacidades prescritas a la accionante no
son de recibo.
En relación con la existencia de un concepto de rehabilitación
desfavorable alegada por la AFP Protección, es indispensable señalar que este
aspecto no impide de manera alguna que los fondos de pensiones paguen los
subsidios de incapacidad que son de su competencia, tal y como se explicó
anteriormente en esta providencia[121].
Por tanto, el citado fondo de pensiones deberá responder por el pago de
las incapacidades médicas prescritas a la tutelante a partir del día 180 de incapacidad
y hasta el día 540.
De igual modo, se advertirá a la AFP Protección acerca
de su deber de acatar la jurisprudencia constitucional para que, en lo
sucesivo, se abstenga de negar el pago de incapacidades posteriores al día 180
con fundamento en que el concepto de rehabilitación es desfavorable. Lo
anterior, por cuanto la Sala evidencia que, desde el año 2009, se ha decantado
un precedente judicial que ha determinado que los fondos de pensiones no pueden
esgrimir el hecho de que el concepto de rehabilitación no es favorable para
rehusarse al pago de incapacidades, como fue expuesto de forma extensa en el
acápite correspondiente de la parte considerativa de esta sentencia.
40. En segundo lugar, la Sala Quinta de Revisión advierte que la
interpretación propuesta por la EPS Sanitas respecto de la vigencia y
aplicación de la Ley 1753 de 2013, que también ha sido sostenida por el
Ministerio de Salud y Protección Social –tanto en el presente proceso como en
sus conceptos jurídicos[122]–,
no desarrolla adecuadamente los mandatos constitucionales y, por lo tanto, debe
ser abandonada.
En efecto, si bien es cierto que el artículo 67 de la Ley 1753 de
2015 entró en vigencia el 9 de junio de 2015, como se expuso previamente[123]
la jurisprudencia constitucional ha admitido su aplicación retroactiva con
fundamento en: (i) el principio de igualdad; (ii) la especial protección de la
cual son titulares las personas con incapacidades prolongadas y que, en
consecuencia, no han podido integrarse nuevamente a la actividad laboral; y
(iii) en la facultad que tienen las EPS de repetir lo pagado ante el Estado[124].
41. A su vez, en relación con la supuesta imposibilidad de aplicar
la norma anteriormente referida debido a que la entidad administradora de los
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no ha sido creada y
no se ha reglamentado el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad
por parte de las EPS[125], la Sala estima que dicha lectura de la norma es contraria al
sentido de las propias normas y a los derechos fundamentales de las personas
con incapacidades que superan los 540 días, por las siguientes razones:
(i) El Legislador atribuyó expresamente a las EPS la
responsabilidad de reconocer y pagar las “incapacidades de origen común que
superen los 540 días continuos”. Dicha asignación, además de ser explícita,
no está sometida a ningún condicionamiento. Por lo tanto, de la lectura de la
norma no se infiere que el Congreso de la República haya diferido su
aplicación a la reglamentación del Gobierno Nacional. Por el contrario, el
mandato según el cual “[e]l Gobierno Nacional reglamentará, entre otras
cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de
las EPS” es independiente del enunciado normativo que radica en cabeza de
las EPS el pago de las incapacidades que superen los 540 días.
(ii) La interpretación aducida va en contra de la vigencia expresa
de la norma (que fue reconocida por la propia EPS). Así, de acuerdo con el
artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, la norma rige “a partir de su
promulgación”, sin que sea admisible sostener que su vigencia pueda ser
desconocida[126].
(iii) El entendimiento antes aludido desconoce el principio de
accesibilidad del derecho fundamental a la salud[127], en la medida en que impone una barrera administrativa que no se
encuentra prevista ni en la ley ni en el reglamento y que surge simplemente de
la interpretación de la entidad. Sobre el particular, conviene tener en cuenta
que el auxilio de incapacidad incide en la garantía del derecho a la salud en
la medida en que permite la recuperación satisfactoria del paciente. Por tanto,
debe evitarse la negación del trámite de las incapacidades posteriores a 540
días sin el debido fundamento legal.
(iv) Por último, las Salas de Revisión de esta Corporación se han
pronunciado expresamente acerca de la aplicabilidad de esta norma y han
ordenado a las EPS sufragar las incapacidades superiores al día 540, con base
en tal disposición.
En conclusión, la Sala ordenará a Sanitas EPS el pago de
las incapacidades que excedan los 540 días.
42. En este punto, conviene recordar la atribución de
responsabilidades en relación con el pago de incapacidades, señalada
previamente:
Cuadro No. 2 – Atribución legal de
responsabilidad en el pago de incapacidades
Periodo
Entidad obligada
Fuente normativa
Día 1 a 2
Empleador
Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013
Día 3 a 180
EPS
Artículo 41 de la Ley 100 de 1993
Día 181 hasta 540
Fondo de Pensiones[128]
Artículo 41 de la Ley 100 de 1993
Día 541 en adelante
EPS
Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015
Con fundamento en lo
expuesto anteriormente, en el presente caso la AFP Protección debía asumir el
pago de las incapacidades superiores a 180 días y hasta los 540, pues el
concepto de rehabilitación se expidió y remitió dentro del término legal. Por
su parte, la EPS Sanitas se encontraba obligada a sufragar el auxilio de
incapacidad entre el día 3 y el 180; también, después del 9 de junio de 2015,
radica en cabeza de las EPS el deber de sufragar los subsidios correspondientes
a los períodos que superen los 540 días de incapacidades continuas. No obstante
lo anterior, también tiene la obligación de reconocer y pagar incapacidades
anteriores a la vigencia de la Ley 1753 de 2015, cuando se decida su aplicación
retroactiva debido a poderosas razones de índole constitucional.
43. Dicho lo anterior, corresponde verificar cuál de las entidades
accionadas tiene, en cada caso, el deber de sufragar las incapacidades
respectivas. Así las cosas, para resolver esta cuestión de acuerdo con los
fundamentos jurisprudenciales y legales anteriormente reseñados, resulta
indispensable determinar cuáles son los períodos de incapacidad laboral
que se deben pagar y a cuál de las entidades accionadas corresponde reconocer y
pagar cada uno de los mismos. En este sentido, la Sala encuentra acreditado que
la accionante ha recibido certificados de incapacidad correspondientes a los
siguientes períodos[129]:
Cuadro No. 3 – Relación de períodos de
incapacidad e interrupciones
Inicio
Fin
Número de certificados
Total días
05/04/2013
26/10/2013
7
204
27/10/2013
12/11/2013
Interrupción
15
13/11/2013
07/11/2014
13
359
08/11/2014
11/11/2014
Interrupción
4
12/11/2014
10/05/2015
4
180
11/05/2015
02/11/2015
Interrupción
181
03/11/2015
02/01/2016
2
60
03/01/2016
10/04/2016
Interrupción
97
11/04/2016
13/05/2016
1
33
14/05/2016
25/07/2016
Interrupción
71
26/07/2016
22/11/2016
4
120
23/11/2016
18/12/2016
Interrupción
25
19/12/2016
13/06/2017
6
180
44. Ahora bien, contrario a lo sostenido por la EPS Sanitas, la
simple interrupción de la continuidad de los períodos en los que se prescriben
certificados de incapacidad no basta para que se pueda predicar una ausencia de
continuidad en las incapacidades. En efecto, como lo han reconocido tanto
esta Corporación[130]
como el Ministerio de Salud y Protección Social, las interrupciones inferiores
a 30 días no rompen con la continuidad de un período de incapacidad. De este
modo, a partir de la aplicación analógica del artículo 13 de la Resolución 2266
de 1998, “se entiende como prorroga de incapacidad, la que se expide con
posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión, o por otra que
tenga relación directa con ésta, así se trate de código diferente y siempre y
cuando entre una y otra no haya interrupción mayor a treinta (30) días
calendario”[131].
En razón de lo
anterior, resulta necesario establecer en cuáles casos se prorrogaron las
incapacidades de la accionante y en cuáles eventos existió una interrupción que
implica reiniciar la contabilización de los días de incapacidades continuas.
Cuadro No. 4 –Períodos de incapacidades
continuas e interrupciones
Período de incapacidades continuas
Inicio
Fin
Días de interrupción
Total días de incapacidad
Primer período
05/04/2013
26/10/2013
0
204
27/10/2013
12/11/2013
15
0
13/11/2013
07/11/2014
0
359
08/11/2014
11/11/2014
4
0
12/11/2014
10/05/2015
0
180
Interrupción
11/05/2015
02/11/2015
181
0
Segundo período
03/11/2015
02/01/2016
0
60
Interrupción
03/01/2016
10/04/2016
97
0
Tercer período
11/04/2016
13/05/2016
0
33
Interrupción
14/05/2016
25/07/2016
71
0
Cuarto período
26/07/2016
22/11/2016
0
120
23/11/2016
18/12/2016
25
0
19/12/2016
13/06/2017
0
180
Por consiguiente, al
descontar los días en los cuales no consta que se hayan prescrito
incapacidades, se evidencia que la peticionaria ha registrado cuatro períodos
de incapacidades continuas, los cuales corresponden a los siguientes lapsos:
Cuadro No. 5 – Incapacidades que
efectivamente registra la accionante
Período de incapacidades continuas
Inicio
Fin
Total días de incapacidad
Primer período
05/04/2013
10/05/2015
724
Segundo período
03/11/2015
02/01/2016
60
Tercer período
11/04/2016
13/05/2016
33
Cuarto período
26/07/2016
13/06/2017
275
Incapacidades totales
05/04/2013
13/06/2017
1092
45. Una vez
determinados los períodos de incapacidades que ha registrado la accionante,
resulta posible asignar las responsabilidades respecto del reconocimiento y
pago de cada uno de ellos:
a. En cuanto al primer
período, valga aclarar que el auxilio de incapacidad correspondiente a
los primeros 180 días fue efectivamente sufragado por la EPS. Por lo tanto, el
pago del subsidio de incapacidad causado a partir del 3 de octubre de 2013 y
hasta el día 540 corresponderá a la AFP Protección, habida cuenta de que la EPS
Sanitas expidió el concepto de rehabilitación en el plazo estipulado por la
ley.
Así mismo, desde el
día 541 hasta el día 724 (el cual se cumplió el 10 de mayo de 2015) la
prestación económica derivada de las incapacidades deberá ser asumida por la
EPS Sanitas. En efecto, en el presente caso corresponde dar aplicación
retroactiva a la Ley 1753 de 2015, en virtud del principio constitucional de
igualdad y de las demás poderosas razones que fueron expuestas en la parte
considerativa de esta providencia.
b. En cuanto al segundo
y tercer período, es claro que las incapacidades desde el
día 2 y hasta la finalización del lapso establecido corresponden a la EPS
Sanitas toda vez que no se prolongaron más allá de 180 días.
c. Por último, en
cuanto al cuarto período de incapacidades, se debe señalar que
los primeros 180 días deben ser cubiertos por la EPS Sanitas. Sin embargo, a
partir del día 180 y hasta el día 540, la obligación de sufragar el subsidio de
incapacidad corresponde a la AFP Protección.
Cabe resaltar que, en
caso de que se expidan certificados de incapacidad más allá de los 540 días, el
pago de dichos subsidios deberá ser asumido por la EPS Sanitas, en aplicación
al mandato legal contenido en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015. Dicha
responsabilidad se extiende hasta el momento en que la
actora se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta
que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.
Consideraciones respecto de la calificación de pérdida de capacidad
laboral de la accionante.
46. Finalmente, esta
Sala de Revisión no puede dejar de advertir que mediante dictamen del 23 de diciembre de 2015, la accionante fue calificada con
una pérdida de capacidad laboral permanente parcial de
origen común correspondiente al 42.17%[132].
No obstante lo anterior, existen diversos aspectos que permiten a esta
Corporación inferir que la disminución ocupacional de la actora pudo haber
progresado desde dicho momento.
47. En primer lugar, conviene precisar que según las historias
clínicas posteriores al referido dictamen –tanto aquellas
anexas al escrito de tutela como las aportadas en sede de revisión–, el estado de salud de la accionante ha empeorado, pues registra
un nuevo intento de suicidio de alta lesividad, muestra signos de “deterioro
cognitivo” y presenta agravamiento de los síntomas de su enfermedad. Además,
la paciente refiere que ha padecido alucinaciones y crisis de manía cuando
intenta desempeñar funciones relacionadas con sus estudios[133].
Así mismo, las valoraciones médicas han señalado que “la
paciente (…) no está en capacidad de realizar ninguna labor formal”[134]
y en el concepto de rehabilitación se indicó que la actora presentaba una
“enfermedad neuropsiquiátrica controlable pero no curable”[135],
por lo que su resultado fue desfavorable.
48. En segundo lugar, es pertinente resaltar que a la tutelante se
le han continuado prescribiendo incapacidades desde el momento en que se emitió
el dictamen de pérdida de capacidad laboral que resolvió la cuestión con
carácter definitivo. Incluso, al momento del fallo, la tutelante ya acumula más
de 275 días de incapacidad en el período más reciente de incapacidades
continuas. Este hecho también fue resaltado también por la EPS demandada, quien
advirtió que la accionante “ha continuado incapacitada hasta mayo de 2017 en
forma continua, lo cual evidencia que su estado de salud no le ha permitido
reincorporarse laboralmente”[136].
Así mismo, la Sala observa que entre el 5 de abril de 2013 (fecha
en que comenzaron a prescribirse incapacidades continuas) y el 13 de junio de
2017 (fecha de finalización de la última incapacidad que la actora tuvo ocasión
de aportar al proceso) la tutelante certificó incapacidades por 1092 de los
1530 días que transcurrieron entre ambas fechas. En otras palabras, la señora Diana
María estuvo incapacitada durante el 71,37% de este período.
49. Por último,
cabe destacar que la peticionaria expresó su inconformidad con el dictamen de
pérdida de capacidad laboral proferido por la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez desde la presentación de la acción de tutela. De igual modo, se
verificó que la accionante solicitó ante la AFP Protección la revisión de la
calificación de pérdida de capacidad laboral mediante petición del 22 de marzo
de 2017[137].
En este sentido, es manifiesta la intención de la actora de que el porcentaje
de pérdida de capacidad que le fue asignado mediante dictamen del 23 de
diciembre de 2015 sea revisado o, en su defecto, que se inicie el proceso para
obtener una nueva calificación.
50. Sobre el
particular, es importante destacar que la accionante tiene la posibilidad de
solicitar que se surta nuevamente el proceso de calificación de su disminución
ocupacional así como de requerir la revisión del dictamen de pérdida de
capacidad laboral que se encuentra en firme. De este modo, el artículo 55 del
Decreto 1352 de 2013 dispone, en lo pertinente:
“ARTÍCULO 55. Revisión de la calificación de incapacidad permanente
parcial o de la calificación de invalidez. La
revisión de la calificación de incapacidad permanente parcial o
de la invalidez requiere de la existencia de una calificación o dictamen
previo que se encuentre en firme, copia del cual debe reposar en el
expediente.
La Junta de
Calificación de Invalidez en el proceso de revisión de la calificación de la
pérdida de capacidad laboral, solo puede evaluar el grado porcentual de pérdida
de capacidad laboral sin que le sea posible pronunciarse sobre el origen o
fecha de estructuración salvo las excepciones del presente artículo. Para tal
efecto, se tendrá en cuenta el manual o la tabla de calificación vigente en el
momento de la calificación o dictamen que le otorgó el derecho. (…)”
Por tanto, la accionante se encuentra legitimada para acudir
directamente a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con el fin de
que se revise el porcentaje de su incapacidad permanente parcial. Al respecto, la Sala encuentra que dicho medio puede ser más
expedito y garantizar de mejor manera los derechos de la accionante, pues el
mismo no excluye una eventual valoración de pérdida de capacidad laboral
surtida desde la calificación en primera oportunidad que corresponde al fondo
de pensiones.
En este orden de ideas, se informará a la accionante que
puede hacer uso del mecanismo de revisión de la calificación de incapacidad
permanente parcial y se le otorgará el término máximo de un (1) mes para que
manifieste a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y a las entidades
demandadas si desea utilizarlo. En caso afirmativo, se suspenderá el
proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral desde la primera
oportunidad que solicitó la accionante mediante petición del 22 de marzo de
2017 hasta que se conozca el resultado de la revisión del dictamen ante la
Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Ahora bien, si la actora opta por
no hacer uso del recurso de revisión, seguirá su curso la calificación
en primera oportunidad y se surtirá el proceso desde el inicio. En ambos casos,
la entidad del Sistema de Seguridad Social encargada de la valoración de la
accionante deberá tener en cuenta la totalidad de la historia clínica de la
tutelante para soportar su dictamen.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de segunda
instancia dictada el 16 de enero de 2017, por el Juzgado
Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá que, a su vez,
revocó la decisión de primera instancia, proferida por el Juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá el 9 de noviembre
de 2016. En su lugar, CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad
social, a la salud y a la vida digna de la señora Diana
María, por las razones expuestas en este fallo.
SEGUNDO. ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. que, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la
notificación de la presente sentencia y si aún no lo ha hecho, pague
a la señora Diana María
el subsidio por incapacidad desde el 3 de octubre de 2013 y hasta el 12 de
octubre de 2014 (360 días, habida cuenta la interrupción de 15 días que se
produjo en dicho lapso), y desde el 23 de enero de 2017 hasta el 13 de junio
del mismo año (95 días).
Igualmente, PREVENIR a la AFP Protección para que
sufrague las incapacidades que correspondan y se causen en el caso de la
accionante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta
providencia.
TERCERO. ORDENAR a la Entidad Promotora de Salud Sanitas
S.A., por intermedio de su representante legal o quien
haga sus veces que, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la
notificación de la presente sentencia y si aún no lo ha hecho, pague
a la señora Diana María el subsidio por incapacidad correspondiente a
los periodos comprendidos entre: (i) el 13 de octubre de 2014 y hasta
el 10 de mayo de 2015 (184 días, habida cuenta de la deducción de 4 días
por la falta de certificado de incapacidad entre el 8 y el 11 de noviembre de
2014); (ii) el 3 de noviembre de 2015 y el 2 de enero de 2016 (60 días);
(iii) el 11 de abril de 2016 y el 13 de mayo de 2016 (33 días) y (iv)
del 26 de julio de 2016 al 22 de enero de 2017 (180 días), según lo
expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.
Igualmente, PREVENIR
a Sanitas EPS para que sufrague las incapacidades que
correspondan y se causen en el caso de la accionante, de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva de esta providencia. EPS Sanitas podrá
emprender todas las acciones pertinentes con el fin de obtener el reembolso de
los dineros pagados por concepto de incapacidades superiores a 540 días, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, de conformidad
con la parte motiva de este fallo.
CUARTO. INFORMAR a la señora Diana María que se encuentra legitimada para
solicitar la revisión del dictamen del 23 de diciembre de 2015 mediante el
recurso previsto en el artículo 55 del Decreto 1352 de 2013. En el evento en
que la actora decida agotarlo, ORDENAR a la AFP Protección o a quien
haga sus veces como entidad encargada del proceso de calificación de pérdida de
capacidad laboral desde la primera oportunidad solicitado por la accionante
mediante petición del 22 de marzo de 2017, que suspenda dicho proceso
hasta que se conozca el resultado de la revisión del dictamen ante la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez. Si la valoración de pérdida de capacidad
laboral supera el 50%, se dejará sin efectos la nueva calificación en el
estado en que se encuentre. En caso de que la accionante opte por no solicitar
la revisión, seguirá su curso la calificación en primera oportunidad y
se surtirá el proceso desde el inicio.
La tutelante dispondrá del término máximo de un (1)
mes contado a partir de la notificación de esta providencia para manifestar por
escrito a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, a las entidades
demandadas y al juez de primera instancia si desea utilizar el recurso de
revisión en los términos de la presente parte resolutiva.
En cualquier caso, la entidad del Sistema de
Seguridad Social encargada de la valoración de la accionante DEBERÁ tener
en cuenta la totalidad de la historia clínica de la tutelante para soportar su
dictamen
QUINTO. INSTAR a la EPS Sanitas y al Ministerio de Salud y
Protección Social para que acojan la interpretación acerca de la vigencia y
aplicabilidad del artículo 67 de la Ley 1735 de 2015 que han establecido las
Salas de Revisión de la Corte Constitucional y que se encuentra desarrollada en
la parte motiva de esta providencia.
SEXTO. ADVERTIR a la AFP Protección acerca de su deber de acatar
la jurisprudencia constitucional para que, en lo sucesivo, se abstenga de negar
el pago de incapacidades posteriores al día 180 con fundamento en que el
concepto de rehabilitación es desfavorable.
SÉPTIMO. SOLICITAR al Ministerio de Salud y Protección
Social que  lleve a cabo
la difusión, por el medio más expedito posible, de la presente sentencia
entre las entidades del Sistema General de Seguridad
Social encargadas del reconocimiento y pago de incapacidades para que, en
adelante, apliquen los criterios establecidos en este fallo acerca de la
obligación de las EPS de sufragar las incapacidades continuas que se prolonguen
más allá del día 540.
OCTAVO. ORDENAR a la Secretaría
General de la Corte Constitucional que el nombre real de la accionante sea
suprimido de toda publicación del presente fallo y de las providencias
proferidas en este proceso. Igualmente, ORDENAR por intermedio de la
Secretaría General de esta Corporación, al Juzgado
Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá y al
Juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá que
mantengan estricta reserva sobre el expediente para salvaguardar la intimidad de
la demandante.
NOVENO. Por Secretaría
General de esta Corporación, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado (E)
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (E)
[1] El
expediente de la referencia fue seleccionado y repartido a la Magistrada
Sustanciadora por la Sala de Selección Número Tres de la Corte Constitucional,
conformada por los Magistrados (E) Iván Humberto Escrucería Mayolo y Aquiles
Arrieta Gómez el día 16 de marzo de 2017, de acuerdo con los criterios
orientadores del proceso de selección de carácter (i) subjetivo, denominado ‘urgencia
de proteger un derecho fundamental’ y (ii) objetivo, denominado ‘desconocimiento
de un precedente de la Corte Constitucional’.
[2] El nombre de
la accionante será sustituido por el de Diana María.
[3] De
acuerdo con la cédula de ciudadanía de la señora Diana María, visible en
el folio 168 del cuaderno de primera instancia (Cuaderno No. 1), ésta nació el
4 de noviembre de mil novecientos setenta y tres 1973. Siempre que se haga
mención a un folio se entenderá que se alude al Cuaderno No. 1 del expediente
de tutela, salvo que se indique otra cosa.
[4] De acuerdo
con el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez,
la accionante presenta un diagnóstico de “Trastorno afectivo bipolar tipo I”
(Folio 380 reverso). Igualmente, según lo reseñado por la copia de las
historias clínicas aportada por la accionante, su diagnóstico es de “Trastorno
afectivo bipolar” (Folios 25 a 167).
[5] Constan en la
copia de las historias clínicas al menos seis hospitalizaciones posteriores al
año 2011.
[6] Se refieren
aproximadamente 10 intentos de suicidio anteriores a 2011 y al menos seis
posteriores a dicha fecha. Igualmente, se indica que se han presentado “seis
intentos de suicidio de alta letalidad, uno hace año y medio.” De estos
últimos, se presenta un relato en la copia de las historias clínicas. (28/02/17)
[7] Folio 115
reverso, Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional (en adelante, Cuaderno
No. 3).
[8] En
el folio 84 del cuaderno de revisión de la Corte Constitucional obra copia de
la respuesta que Sanitas EPS le dio a la señora Diana María relacionada
con el historial de las incapacidades otorgadas a su favor. En el listado se
especifica que la primera incapacidad se prescribió desde el 14 de febrero de
2011 hasta el 24 del mismo mes y año.
[9] Tal
afirmación obra a Folio 1.
[10] A folio 453
consta el concepto desfavorable de rehabilitación, emitido por la médica
laboral Jhoana Andrea Chaves (adscrita a la EPS Sanitas) el 24 de junio de
2013.
[11] Folio 185.
[12] De acuerdo
al escrito aportado por Sanitas EPS en sede de revisión, visible en el respaldo
del folio 24 del cuaderno de revisión de la Corte Constitucional, esta entidad
remitió el caso de la señora Diana María a la AFP Protección mediante
oficio No. LM1DG-0209 del 24 de junio de 2013.
[13] A folio 423
reverso y 424 obra la comunicación de Protección AFP  en la que se le informa a
la señora Diana María el resultado del dictamen de calificación de
pérdida de capacidad laboral emitido por Suramericana de Seguros en primera
oportunidad (dictamen No. 52148190), con fecha del 9 de febrero de 2015. La
fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral fijada en este
dictamen es del 23 de octubre de 2014.
[14] De folios
424 reverso a 426 consta el dictamen de pérdida de capacidad laboral en primera
instancia, proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Bogotá y Cundinamarca, con fecha de 25 de junio de 2015. La fecha de
estructuración de la pérdida de capacidad laboral fijada en este dictamen es
del 16 de junio de 2015.
[15] De folios
378 a 381 consta el dictamen de pérdida de capacidad laboral en segunda
instancia, proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con
fecha de 23 de diciembre de 2015. La fecha de estructuración de la pérdida de
capacidad laboral fijada en este dictamen es del 16 de junio de 2015.
[16] Folios
169 y 170.
[17] Folios
173 y 174.
[18] La AFP
Protección respondió a la petición formulada mediante oficio de 27 de
septiembre de 2016. Folios 171 y 172.
[19] La EPS
Sanitas contestó a la solicitud elevada por la actora a través de comunicación
del 30 de agosto de 2016, Folio 175.
[20] El 5 de
abril de 2013, el médico tratante de la señora Diana María incluyó en su
historia clínica la siguiente nota aclaratoria: “paciente en proceso de
pensión por invalidez por la cronicidad del cuadro afectivo y recurrencia del
mismo. No está en capacidad de realizar ninguna labor formal. Se expide
incapacidad médica por 30 días a partir de la fecha hasta el 4 de mayo de
2013”. Folio 120.
[21] Folio 125
reverso
[22] Esta fecha
corresponde al día 181 de incapacidades continuas, contadas a partir del 5 de
abril de 2013.
[23] Para
fundamentar sus afirmaciones, la accionante aporta una declaración extrajuicio
que la señora Josefina rindió ante la Notaría 40 de Bogotá en la cual
afirma que su hija Diana María depende económicamente de ella para todos
sus gastos, ya que no percibe ingreso alguno (Folio 186).
[24] La actora
aporta extractos de su tarjeta de crédito en los cuales figura una deuda por
$6.427.000. Se observa que la mayoría de las transacciones llevadas a cabo por
este medio de pago corresponden a compras en supermercados y restaurantes
(Folios 187 a 189).
[25] De
conformidad con lo relatado por la actora, el día 540 de incapacidad se cumplió
el 14 de octubre de 2014.
[26] Folio
203, Cuaderno No. 1.
[27] La
entidad, pese a haber sido notificada en debida forma, no se pronunció.
[28] En
relación con este punto, refirió las sentencias T-004 de 2014, T-404 de 2010,
T-786 de 2009 y T-418 de 2006. La contestación de la entidad figura a folios
415 a 421.
[29] La
contestación de la EPS Sanitas figura a folios 447 a 452.
[30] La
Ley 1753 de 2015 entró en vigencia el 9 de junio de 2015.
[31] Respecto
del reconocimiento y pago de las incapacidades causadas con posterioridad al
día 180, la EPS Sanitas puso de presente que la Corte Constitucional ha
establecido que dicha obligación corresponde a las AFP. Para el efecto, citó
las sentencias T-920 de 2009 y T-890 de 2008.
[32] A
folio 254 del Cuaderno No. 1 obra constancia de la remisión del concepto de
rehabilitación expedido por la EPS Sanitas y las incapacidades validadas y
expedidas al fondo de pensiones Protección. Dicha comunicación se encuentra
fechada el 24 de junio de 2013.
[33] La
EPS Sanitas refirió el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, según el cual “(…)
la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con
carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes
asuntos: (…) g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las
prestaciones económicas por parte de la EPS o del Empleador.”
[34] “Artículo
2.2.5.1.53. Revisión de la calificación de incapacidad permanente parcial o de
la Calificación de Invalidez. La revisión de la calificación de
incapacidad permanente parcial o de la invalidez requiere de la existencia de
una calificación o dictamen previo que se encuentre en firme, copia del cual
debe reposar en el expediente. La Junta de Calificación de Invalidez, en el
proceso de revisión de la calificación de la pérdida de capacidad laboral, solo
puede evaluar el grado porcentual de pérdida de capacidad laboral sin que le
sea posible pronunciarse sobre el origen o fecha de estructuración salvo las
excepciones del presente artículo. Para tal efecto, se tendrá en cuenta el
manual o la tabla de calificación vigente en el momento de la calificación o
dictamen que le otorgó el derecho. En el Sistema General de Riesgos Laborales
la revisión de la pérdida de incapacidad permanente parcial por parte de las
Juntas será procedente cuando el porcentaje sea inferior al 50% de pérdida de
capacidad laboral a solicitud de la Administradora de Riesgos Laborales, los
trabajadores o personas interesadas, mínimo al año siguiente de la calificación
y siguiendo los procedimientos y términos de tiempo establecidos en el presente
capítulo, la persona objeto de revisión o persona interesada podrá llegar
directamente a la Junta solo si pasados 30 días hábiles de la solicitud de
revisión de la calificación en primera oportunidad esta no ha sido emitida. En
los sistemas generales de riesgos laborales y de pensiones, la revisión
pensional por parte de las Juntas será procedente a solicitud de la
correspondiente Administradora de Riesgos Laborales o Administradora del
Sistema General de Pensiones cada tres (3) años, aportando las pruebas que
permitan demostrar cambios en el estado de salud y a solicitud del pensionado
en cualquier tiempo. Copia de todo lo actuado deberá reposar en el expediente y
se hará constar en la respectiva acta y en el nuevo dictamen.”
[35] El Ministerio de Salud agregó que, cuando la EPS correspondiente
no ha emitido el concepto de rehabilitación con destino a la AFP, el artículo
142 del Decreto 019 de 2012 prevé, a título de sanción, que la entidad
promotora de salud asuma el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad
que devengaba el paciente. La respuesta de la entidad obra a folios 471 y 472.
[36] Por
la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo
país”.
[37] La sentencia de primera instancia se encuentra a folios 474-485.
[38] Particularmente en las sentencias T-920 de 2009 y T-333 de 2013.
[39] La sentencia de segunda instancia figura a folios 9 a 16 del
cuaderno de segunda instancia (Cuaderno No. 2).
[40] De
conformidad con la Ley 4 de 1913 (sobre Régimen Político y Municipal) “Articulo
52. La ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia
principia dos meses después de promulgada.  (…) Articulo 53. Se
exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes. 1. Cuando
la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para
fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado.” (Resaltado
fuera del texto original).
[41] La
accionante explica que se encuentra vinculada a la empresa Construcciones AG
Ltda., la cual figura como empleador cotizante. Igualmente, explicó que su
hermano es socio de dicha empresa, en la cual desempeñó diferentes cargos hasta
el momento en que comenzaron a prescribirle incapacidades. Folio 115 reverso
del cuaderno de la Corte Constitucional (en adelante Cuaderno No. 3).
[42] La
actora indica que dichas deudas fueron “adquiridas cuando trabajaba”
(Folio 115 Reverso del Cuaderno No.3).
[43] Folios
148 a 150 del Cuaderno No.3.
[44] La tutelante
adujo haber presentado varias “solicitudes de información” (los días 16
de octubre de 2014, 21 de julio de 2015, 20 de agosto de 2015, 15 de julio de
2016, 27 de julio de 2016, 21 de febrero de 2017, 1 de marzo de 2017, y 17 de
abril de 2017 ante la EPS Sanitas e, igualmente, los días 4 de junio de 2014, 8
de noviembre de 2014, 12 de noviembre de 2014, 25 de julio de 2016, 10 de
febrero de 2017 y 22 de marzo de 2017 ante la AFP Protección) y algunos “derechos
de petición”(los días 21 de julio de 2015, 27 de julio de 2016, 8 de
febrero de 2017, 10 de marzo de 2017 ante la EPS Sanitas e, igualmente, el 10
de febrero de 2017 y el 22 de marzo de 2017 ante la AFP Protección). Dicha
información se encuentra relacionada en los folios 154 y 155 del Cuaderno No.
3. Así mismo, la accionante aporta copia de las peticiones y solicitudes
elevadas entre los folios 156 a 184 del Cuaderno No. 3.
[45] De acuerdo
con el escrito remitido por la accionante en sede de revisión, tal queja se
habría interpuesto el 4 de abril de 2017. Folio 154 del cuaderno de revisión de
la Corte Constitucional. Sin embargo, no obra constancia de la quejas
interpuesta ante la Superintendencia Nacional de Salud entre los documentos
aportados por la actora.
[46] Sobre el
particular, la accionante manifestó lo siguiente: “A la fecha NO HE RECIBIDO
RESPUESTA DE LA SUPERINTENDENCIA. También mediante email el 28 de abril
notifique al AFP PROTECCION que no habían respondido mi derecho de petición
ante lo cual me informaron que recibiría respuesta el 19 de mayo de 2017”
(Folio 184 del Cuaderno No.3). Sin embargo, no obra constancia de la quejas interpuesta
ante la Superintendencia Nacional de Salud entre los documentos aportados por
la actora.
[47] En relación
con la EPS Sanitas, las peticiones figuran a folios 160 al 163, 166 al 174 y
177 al 183 del Cuaderno No. 3. Por otra parte,  en cuanto a las solicitudes de
información elevadas ante la AFP Protección ellas constan a folios 175 y 177 a
181 del Cuaderno No. 3. Cabe destacar que en el caso de la AFP Protección se
presentaron más peticiones que las relacionadas, pues se cuenta con solicitudes
desde el año 2014.
[48] La petición,
radicada ante AFP Protección el 23 de marzo de 2017, se encuentra visible en
los folios 185 al 190 del Cuaderno No.3.
[49] Folio 116,
Cuaderno No. 3.
[50] Folio 115,
Cuaderno No. 3.
[51] Las copias
de las historias clínicas figuran entre los folios 192 y 239 del Cuaderno No.
3.
[52] Las copias
de las órdenes de incapacidades otorgadas a la señora Diana María se
encuentran visibles desde el folio 129 hasta el folio 145 del Cuaderno No. 3.
[53] La respuesta
de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez figura a folios 78 y 79 del
Cuaderno No. 3.
[54] La respuesta
de la AFP Protección obra a folios 81 a 95 del Cuaderno No. 3.
[55] La respuesta
de la EPS Sanitas figura a folios 24 a 77 del Cuaderno No. 3.
[56] Comprendidos
entre el 3 de octubre de 2013 y el 10 de mayo de 2015.
[57] Según
indica, dichos períodos van del 11 de mayo de 2015 al 2 de noviembre de 2015,
del 2 de enero de 2016 al 10 de abril de 2016, del 4 de mayo de 2016 al 25 de
julio de 2016, del 23 de noviembre de 2016 al 18 de diciembre de 2016 (Folio 25
reverso del Cuaderno No. 3).
[58] Con el
objetivo de respetar el precedente constitucional, promover una mayor
eficiencia en la administración de justicia y habida cuenta de que la Corte
Constitucional ha decantado un estándar para resumir de manera detallada las
reglas jurisprudenciales sobre los requisitos de procedencia de la acción de
tutela se tomarán como modelo de reiteración los parámetros fijados por la
Magistrada Sustanciadora en las sentencias T-163 de 2017, T-662 de 2016, T-594
de 2016 y T-144 de 2016.
[59] Sentencia T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[60] Artículo 42
y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991.
[61] Sentencias
C-914 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-1002 de 2004 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra).
[62] Véanse,
entre otras, sentencias T-968 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T.404
de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa.
[63] Sentencia
T-662 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[64] Sentencias
T-163 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); T-328 de 2011 M.P. (Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub); T-456 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-789 de
2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-136 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes), entre otras.
[65] Sentencia
T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[66]  Ver,
entre otras, las sentencias T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo; T-920 de 2009, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-468 de 2010, M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio; T-182 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo; T-140
de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[67]  Folio
389.
[68] Folio 185.
[69] El 5 de
abril de 2013, el médico tratante de la señora Diana María incluyó en su
historia clínica la siguiente nota aclaratoria: “paciente en proceso de
pensión por invalidez por la cronicidad del cuadro afectivo y recurrencia del
mismo. No está en capacidad de realizar ninguna labor formal. Se expide
incapacidad médica por 30 días a partir de la fecha hasta el 4 de mayo de
2013”. Folio 120.
[70] Sentencias
T-834 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-887 de 2009. M.P. Mauricio
González Cuervo.
[71] Sentencia
T-246 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[72] Así en la sentencia T-246 de 2015, M. P. María
Victoria Calle Corre, esta Corte señaló que “[…] no existe un término
establecido como regla general para interponer la acción de tutela, ni siquiera
cuando se trate de tutelas contra providencias judiciales. Así, el requisito de
la inmediatez deberá ser abordado desde la discrecionalidad y autonomía
judicial, con el fin de que cada juez evalúe si la solicitud fue presentada
dentro de un plazo razonable y proporcional […]”.
[73] Sentencias
T-1009 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández;  T-299 de 2009, M.P. Mauricio
González Cuervo, entre otras.
[74] Sentencia
T-788 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[75] Sentencia
T-410 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[76] Al respecto,
la sentencia T-182 de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo, señaló: “En el
presente caso, si bien es cierto que la accionante presentó la acción de tutela
en el mes de julio de 2010, luego de haber transcurrido más de un año y tres
meses desde que la entidad accionada decidió no seguir cancelando sus
incapacidades, no es menos cierto que la peticionaria siempre ha adoptado una
actitud diligente para la protección de sus derechos fundamentales, toda vez
que está siempre ha recurrido los actos administrativos que le han sido
adversos, como lo reconoció la accionada, al señalar que la señora María Nelly
Toro Carvajal apeló el dictamen proferido por la Comisión Médico Laboral que le
determinó una pérdida de capacidad laboral del 31.90%. Este recurso fue
resuelto por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la cual emitió un
concepto de 43.65% de merma de la capacidad laboral, dictamen cuya ponencia y
sustentación es del 19 de enero de 2010. Ante esta calificación también
interpuso recurso de apelación ante la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez, el cual se encuentra actualmente en trámite.”
[77]
Ver sentencia T-193 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.
[78] Las copias
de las peticiones escritas se encuentran visibles desde el folio 156 al 184 del
Cuaderno No. 3.
[79] Las copias
de las peticiones escritas se encuentran visibles desde el folio 156 al 184 del
Cuaderno No. 3.
[80] Dicha
petición fue presentada el 26 de julio de 2016.
[81] La acción de
tutela fue instaurada el 26 de octubre de 2016.
[82] En el folio
109 del cuaderno de revisión de la Corte Constitucional obra copia de una orden
de incapacidad a favor de la accionante por 30 días generada el 18 de enero de
2017.
[83] Las
consideraciones que se presentan en este acápite fueron retomadas de las
sentencias T-144 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-968 de 2014
(M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[84] Ministerio
de la Protección Social. Concepto 295689. 04-10-2010. Asunto: Radicado 264518.
En cita en: CASTELLANOS RAMÍREZ, Julio César. La incapacidad como acto médico.
Universitas Médica, 54(1), 26-38. Bogotá, 2013.
[85] Ibíd.
[86] Tal
reconocimiento dinerario iniciaba por virtud de dicha norma desde el cuarto día
de incapacidad o desde el primer día de hospitalización si ello ocurría
primero.
[87] Por el cual
se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de
calificación de invalidez.
[88] Esta
disposición modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 y en lo pertinente
establece: “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales
exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud,
la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación
de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días
calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad
temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con
cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de
previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de
Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía
disfrutando el trabajador. || Las Entidades Promotoras de Salud deberán
emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de
incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta
(150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se
encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo,
según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto
favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio
equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta
(180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el
correspondiente concepto”.
[89] En el caso
de enfermedad laboral o accidentes de trabajo, será la ARL quien reconocerá las
incapacidades temporales desde el día siguiente al accidente. La norma citada
aplica tanto para el sector público como el privado (parágrafo 1º del artículo
40 del Decreto 1406 de 1999).
[90] Sentencia
T-419 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán.
[91] Ver entre
otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-698
de 2014, M.P.  Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva y T-485 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[92] Decreto 2463
de 2001. Artículo 23 inciso 1º.
[93] Sentencia
T-419 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán.
[94] T-419 de
2015, M.P. Myriam Ávila Roldán.
[95] Decreto-Ley
019 de 2012. Art. 142.
[96] Sentencia
T-920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Véase también: Concepto
Jurídico 201511400874021 de 21 de mayo de 2015 del Ministerio de Protección
Social.
[97] Sentencia
T-920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No
resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el
Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las
prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral
por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por
incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad
hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180
días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común.
Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como
quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado
de protección que merece el trabajador incapacitado. En cualquier
circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o
sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos
necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es
titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.”
[98] Sentencia
T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[99] Véanse,
entre otras: sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio);
sentencia T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T-729 de
2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo).
[100] Es
indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las
incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el
Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o
cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya
encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro. Ver:
sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014
(M.P. María Victoria Calle Correa).
[101] Según la
Sentencia T-561 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla “una persona es
inválida cuando no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral, por la
disminución sustancial de sus capacidades físicas e intelectuales para
desarrollar una actividad laboralmente remunerada”. Así mismo, sobre
concepto de invalidez ver T-377 de 2012, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[102] Sala de
Casación Laboral, rad. 17187 de noviembre 27 de 2001, M. P. Germán Valdés
Sánchez.
[103] Sentencia
T-468 de 2010. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. En esta ocasión, la Corte
resolvió varios expedientes acumulados sobre incapacidades. En el expediente
T-2497616, el actor presentaba más de 540 días de incapacidad y, pese a que
había sido calificado su pérdida de capacidad laboral con un porcentaje del
33.65%, los médicos seguían prescribiéndole incapacidades.
[104] Sentencia
T-468 de 2010. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[105] Sentencia
T-468 de 2010. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[106] Sentencia
T-468 de 2010. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. Se entendió que, en este caso,
al accionante “se le habían reconocido más de los días estipulados en las
normas pertinentes”.
[107] Sentencia
T-684 de 2010. M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[108] Sentencia
T-876 de 2013. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[109] Ley 1753
de 2015. “ARTÍCULO 267. Vigencias y Derogatorias. La
presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones
que le sean contrarias.” La ley fue publicada en el Diario Oficial No.
49.538 de 9 de junio de 2015.
[110] Sentencia
T-144 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); sentencia T-200 de 2017 (M.P.
José Antonio Cepeda Amarís).
[111] Sentencia
T-144 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) “Esa situación de
desigualdad tiene un fundamento legal que es entendible desde el punto de vista
de las reglas de vigencia y aplicación de las leyes. Sin embargo, genera una
tensión constitucional que no puede ser omitida por la Corte, pues a la luz del
principio de igualdad material, no hay razón para diferenciar y beneficiar sólo
a un grupo de personas, en virtud de una consideración temporal, a sabiendas de
que la situación se evidenciaba con anterioridad. Es decir, no hay una
justificación constitucionalmente válida para fijar tal diferencia en la
posibilidad de protección legal.”
[112] Sentencia
T-144 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) “Como fundamento adicional,
ha de resaltarse que la aplicación retroactiva de la Ley, si bien impone una
carga administrativa en cabeza de las EPS, no son ellas quienes al final van a
asumir la obligación, pues es en últimas el Estado, en cabeza de la entidad
administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en
salud, quien les pagará a éstas los dineros cancelados por dicho concepto”.
[113] Sentencia
T-144 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[114] Sentencia
T-144 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Cabe anotar que la
identificación de las tres reglas establecidas por la citada providencia fue
llevada a cabo por la sentencia T-200 de 2017 (M.P. José Antonio Cepeda
Amarís).
[115] Sentencia
T-200 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarís.
[116] Sentencia
T-200 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarís.
[117] Sentencia
T-200 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarís.
[118] Sentencia
T-200 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarís.
[119] En el folio
84 del cuaderno de revisión de la Corte Constitucional obra copia de la
respuesta que Sanitas EPS le dio a la señora Diana María relacionada con
el historial de las incapacidades otorgadas a su favor. En el listado se
especifica que la primera incapacidad se prescribió desde el 14 de febrero de
2011 hasta el 24 del mismo mes y año.
[120] El soporte
de las incapacidades se encuentra en los folios 65 al 77 del Cuaderno No. 1 y
en los folios 129 al 145 del Cuaderno No. 3.
[121] Fundamentos
jurídicos 19 a 26.
[122] Ministerio
de Salud y Protección Social. Conceptos 201611602242601 del 1 de diciembre de
2016 y 201511401799501 de 26 de octubre de 2015.
[123] Fundamentos
jurídicos 27 a 33.
[124] La
EPS podrá perseguir el pago de dichas incapacidades ante la Entidad
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, según el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
[125] Con
el fin de ilustrar los fundamentos de dicha postura, se transcriben los
artículo 66 y 67 de la Ley 1753 de 2015, en sus apartes pertinentes:
“ARTÍCULO 66. Del manejo unificado de los
recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social
en Salud (SGSSS). Con el fin de garantizar el adecuado flujo y los
respectivos controles de recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, créase una entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado del
orden nacional asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado que se
denominará Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud (SGSSS)
(…)
ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad
administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud. La Entidad administrará
los siguientes recursos:
(…)
Estos recursos se destinarán a:
a) El reconocimiento y pago a las Entidades
Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen
a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el
pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos
cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras
cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de
las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del
derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. (…)”.
[126] Así lo
reconoció el juez de segunda instancia en el proceso de la referencia.
[127] Artículo
6, literal c) de la Ley 1751 de 2015. Así mismo, véase: Sentencia C-313 de
2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[128] Excepcionalmente,
las EPS pueden estar obligadas a asumir el reconocimiento y pago de
incapacidades posteriores al día 180 y anteriores al día 540, si después de los
180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación. En
dichos casos, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la
incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido
dicho concepto. Fundamentos jurídicos 27 a 31.
[129] Sanitas
EPS, mediante escrito aportado en el trámite de revisión, especificó los
periodos en los que la accionante no había sido incapacitada. Respaldo del
folio 25 del Cuaderno No. 3. También, la accionante allegó un listado de las
órdenes de incapacidades prescritas a su favor. Folio 116 y su respaldo del
Cuaderno No.3.
[130] Sentencia
T-144 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[131] Ministerio
de Salud y Protección Social. Conceptos 201611601330861 del 7 de julio de 2016
y 201511600088971 de 26 de enero de 2015.
[132] Se debe
recordar que la accionante es una persona diagnosticada con hipotiroidismo[132]
y trastorno afectivo bipolar cuyos síntomas psicóticos, como los
cambios repentinos de ánimo y los “episodios maniacos y depresivos”, han
originado incidentes de “autoagresión con fines suicidas”[132].
[133] Las copias
de las historias clínicas aportadas en sede de revisión figuran entre los
folios 192 y 239 del Cuaderno No. 3.
[134] El 5 de
abril de 2013, el médico tratante de la señora Diana María incluyó en su
historia clínica la siguiente nota aclaratoria: “paciente en proceso de
pensión por invalidez por la cronicidad del cuadro afectivo y recurrencia del
mismo. No está en capacidad de realizar ninguna labor formal. Se expide
incapacidad médica por 30 días a partir de la fecha hasta el 4 de mayo de
2013”. Folio 120.
[135] Folio 185.
[136] Folio 25,
cuaderno No. 3.
[137] La
petición, radicada ante AFP Protección el 23 de marzo de 2017, se encuentra
visible en los folios 185 al 190 del Cuaderno No.3.