T-389-99
Sentencia T-389/99
Sentencia
T-389/99
ESTADO SOCIAL DE
DERECHO-La realidad como
justificación del sistema normativo
La decisión de
adoptar la forma del Estado Social de Derecho, trasciende los terrenos de la
huera teoría para llenar de contenido y significado cada una de las acciones en
el seno de la sociedad. El concepto tradicional de Estado, cuya legitimidad
descansa en la función desarrollada por tres ramas independientes que
mecánicamente cumplen funciones asignadas por la ley, -intentando traducir con
fidelidad los enunciados de una norma jurídica-, es radicalmente reformado por
el Constituyente del 91, que ve en la realidad, antes que en los códigos, la
justificación del sistema normativo que identificamos como derecho, y en
general, de la organización política estatal. Las ideas de justicia y equidad
que han alentado el propósito de todos los ordenamientos jurídicos a lo largo
de la historia ya no descansan en la interpretación rígida de normas  que
inflexiblemente se enfrentan a ciertos hechos, sino en la articulación razonada
de las distintas facetas de nuestra compleja realidad que esperan del derecho y
sus instrumentos no una simple manera de hacer  las cosas, sino una eficaz
forma para resolver los conflictos y proteger los derechos de cada cual.
FUNCION PUBLICA-Objetivos deben hacerse realidad
Los organismos
que actúan en nombre del Estado en prestación de servicios públicos o
asistenciales o en la producción de servicios, están sujetos al cumplimiento de
claros objetivos que deben hacerse realidad. La función pública no es una
formalidad, no es una abstracción ni es un escenario en donde se busca cumplir
con el requisito institucional que la estructura contemporánea demanda del
Estado; tampoco se agota en la expedición de preceptos que en tono elocuente
enumeran principios y proponen fórmulas. No, se trata de una estructura acaso
más complicada, en la que  el reconocimiento de derechos y facultades va
acompañada de su jerarquización y debida interpretación, y en donde la
instrumentalización de los principios constitucionales exige la adecuada
administración de recursos, la construcción efectiva de espacios físicos donde
estos se puedan desarrollar y la puesta en marcha de métodos que aseguren
amplia cobertura y fácil acceso
ESTADO-Protección preventiva del menor
NIÑEZ-Medios de protección deben aplicarse y
tener consecuencias prácticas
Los capítulos que
establecen medios de protección para la niñez desamparada, desprotegida o
puesta en circunstancias de peligro actual o inminente, han sido promulgados
para aplicarse y tener consecuencias prácticas; las obligaciones de los padres
tienen regulación legal precisamente por la naturaleza de los bienes que se
protegen, y la intervención de las autoridades debe ser oficiosa por la
especial importancia que se otorga a los derechos de este sector de la
población y la situación de indefensión en la que se encuentran los menores.
INSTITUTO
COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Protección activa del menor
El I.C.B.F.
cumple funciones vitales para intervenir en aquellas circunstancias en donde
los derechos del menor se encuentran comprometidos y cuenta con facultades
idóneas para llevar a cabo este cometido. Se trata sin ninguna duda, de un
sistema de protección que no se conforma con el movimiento inercial que por
tradición ejecuta el Estado, sino que exige en muchos casos que sea la
Administración que tome la iniciativa e indique al particular la manera
apropiada de hacer valer sus derechos y los de aquellas personas que están bajo
su cuidado.
PRINCIPIO DE
SOLIDARIDAD SOCIAL-Objeto
La postulación
del principio de solidaridad no tiene otro objetivo que recordar junto a la
necesidad de colaboración entre los miembros que componen un mismo cuerpo -el
Estado-, el hecho de que ciertas acciones sólo pueden llevarse a cabo a partir
de la contribución de múltiples organismos y que por lo tanto, la
responsabilidad en la consecución de los fines que se estiman deseables
depende, en última instancia de la colaboración de todos los entes interesados
-institucionalizados o no-
ORGANISMOS DEL
ESTADO-Deben informárseles
oportuna e inequívocamente de las irregularidades/ORGANISMOS DEL ESTADO-Ineficacia
oficial no sustenta incumplimiento del deber de denunciar
El éxito de la
labor de las autoridades y funcionarios encargados de garantizar los derechos
fundamentales de los ciudadanos depende esencialmente de la comunicación que
exista entre los particulares y los representantes del Estado. De nada se puede
responsabilizar a un ente estatal al que no se informa, avisa o pone al tanto
de manera oportuna y hasta donde sea posible, inequívoca de las irregularidades
ocurridas o de las violaciones perpetradas contra otros miembros de la
comunidad. Hasta cierto punto, la efectividad de muchas funciones oficiales
está directamente relacionada con la demanda ciudadana por soluciones y por
respuestas a los problemas que se presentan. En este punto nada justifica la
actitud del particular que tras la consuetudinaria "ineficacia oficial"
pretende sustentar el incumplimiento de su deber de denuncia, o que tras la
candorosa alegación de la ignorancia de la norma jurídica –que bien puede traer
aparejada una pena o una recompensa-, aspira a pasar inmune el reproche por sus
omisiones.
DERECHOS
FUNDAMENTALES-Protección
real/FUNCION PUBLICA-Debe llenarse de iniciativa y creatividad
La protección de
los derechos fundamentales depende de un compromiso institucional que se amolde
a las transformaciones que dentro nuestra cultura jurídica se han presentado a
partir de la expedición de la Constitución de 1991. Poco o nada se logra si las
autoridades judiciales y administrativas creen –como asombrosamente todavía
ocurre-, que la suya es una tarea simbólica que hace parte de las "buenas
intenciones" de la Carta Política, reservando sus poderes y atribuciones
para hacer frente a los asuntos que tradicionalmente configuran el panorama y
la tradición jurídicas verdaderos. La función pública en general, pero
particularmente cuando guarda relación con el régimen de garantías
fundamentales debe llenarse de iniciativa, incluso creatividad, para que
empleando las herramientas legales de que dispone y los recursos logísticos con
los que cuenta pueda cumplir su labor con certeza. Además, no puede olvidarse que
el principio de autonomía funcional no solo sirve como un criterio de
distinción entre las tareas que cumplen las diferentes ramas del poder, sino
que constituye el respaldo con que cuenta determinado agente para definir de
cara a la Constitución y la Ley el curso de su conducta y para lograr las
finalidades que su cargo impone, ciertamente impostergables cuando se habla de
la tutela de derechos fundamentales.
INSTITUTO
COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-No empleo razonado y proporcionado de recursos para prevenir o impedir
violación de garantías constitucionales
INSTITUTO
COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Asistencia psicológica a menor por posible abuso sexual por el padre
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS-Suspensión
provisional de visitas por padre hasta que se decida proceso penal
Referencia:
Expediente T-193.739
Acción de Tutela en
contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Defensoría de Familia
del Centro Zonal Barrios Unidos, por la presunta violación de los derechos a la
integridad física, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud.
Temas:
Protección especial
de los menores de edad
Funciones y
compromiso del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
Peticionaria:  AA
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA
DÍAZ
Santafé de Bogotá,
D.C., veintisiete (27) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999).
La Sala Cuarta de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados
José Gregorio Hernández Galindo, Martha Victoria Sáchica de Moncaleano (E), y
Carlos Gaviria Díaz, este último en calidad de ponente,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN,
Procede a revisar
las sentencias de instancia proferidas en el trámite del proceso radicado bajo
el número T-193.739.
I.
ANTECEDENTES
1.     Hechos
a.     AA –la peticionaria-, contrajo matrimonio
con el señor BB el 25 de julio de 1992, y de esa unión nació una niña. Luego de
10 meses de convivencia la pareja decidió separarse.
b.     Pocos días después del nacimiento de la
menor -19 de febrero de 1993-, la peticionaria comenzó a notar extraños
comportamientos por parte de su esposo hacia la niña, v.g. "baños
desnudos con la niña a altas horas de la noche" (folio 2), que le hicieron
temer, desde entonces, por la integridad física de la pequeña.
c.      La señora AA afirma que la historia clínica
de la menor se ha caracterizado por la presencia de infecciones en boca y ano
desde temprana edad (folio 1), acompañadas de persistentes dolores vaginales y
anales (folios 20, 21, 24 y 25), que han llevado a los médicos a pensar en
manipulación de dichos órganos por parte de otra persona (folio 25), y en la
configuración de un posible caso de abuso infantil (ibid.).
d.     Con el propósito de resolver sus
diferencias y llegar a un acuerdo alrededor de la custodia y cuidado personal
de la niña, los cónyuges acudieron a uno de los centros zonales (Barrios
Unidos), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el 5 de agosto de
1997, para intentar una conciliación, contando con la asesoría de una Defensora
de Familia, en el que se fijaron los deberes de cada uno de los padres respecto
de su hija y se estableció un régimen de visitas.  Según dicho convenio, el
padre puede llevarse a la niña cada 15 días, y visitarla en cualquier tiempo,
sin limitación alguna (folios 10 y ss).
e.      De otra parte, y debido al "trastorno
de personalidad no especificado con predominio de elementos infantiles
narcisistas y border-line para el varón", el matrimonio celebrado
entre la peticionaria y el señor BB, se declaró nulo mediante sentencia
proferida por el Tribunal Superior Eclesiástico de Colombia, debidamente
ratificada el día 27 de febrero de 1998 (folio 16).
f.       Los inusuales síntomas presentados por la
pequeña, que a pesar del tiempo y los tratamientos no desaparecían, y la
sospecha de que en efecto, se podía estar presentando un caso de abuso
infantil, llevaron a la madre a buscar ayuda ante diferentes autoridades, pues
tras entrevistas y comunicaciones dirigidas a los funcionarios de Bienestar
Familiar, poco o nada se había hecho por la menor. En repetidas ocasiones la
peticionaria expresó su preocupación a la Defensora de Familia acerca de los
problemas psicológicos que afronta su esposo y la posibilidad de abuso sexual
de la pequeña por parte de éste. Concretamente afirma que informó a la
Defensoría  que su hija "se queja frecuentemente de dolor en sus
genitales y ano después de las visitas con su padre, varias veces es llevada a
FAMISANAR y al consultorio del doctor Eduardo Arias, Médico General, donde
coinciden los dictámenes en la presencia de 'eritma vaginal' e irritación...
varias veces se le ha encontrado -a la niña-, flujo en los calzones y
debido a esto, las muestras son llevadas a medicina general y allí se
encuentran actualmente en investigación" (folio 1).  No obstante
contar con esta información, se añade, el Instituto apoya al padre y expone a
su hija a una verdadera situación de peligro.
g.     Finalmente las quejas de AA son escuchadas
por el Centro de Atención Ciudadana de la Defensoría del Pueblo, entidad que en
comunicación del 12 de junio de 1998 dirigida a la Subdirectora de Protección
del I.C.B.F., hace un relato puntual de los hechos que rodean el presente caso
para afirmar que: “[p]or tratarse de un asunto de su competencia, remitimos
esta comunicación, para que se sirva colaborar a la señora AA para efecto de
investigar los hechos manifestados por ella y a su vez proteger a la menor que
se encuentra en grave peligro.” (folio 19).
h.     El 21 de septiembre de 1998 la peticionaria
acudió ante la Fiscalía Delegada de Santafé de Bogotá con el propósito de
denunciar la comisión del delito tipificado como actos con menor de 14 años en
la persona de su hija, señalando como posible autor del mismo al señor BB.
Iniciada la investigación de rigor y practicadas las pruebas testimoniales y
técnicas requeridas, el 24 de noviembre se expidió orden de captura en contra
del imputado, diligencia que se lleva a cabo el 4 de diciembre de 1998. En la
actualidad ya se terminó la fase de instrucción al declararse formalmente el
cierre de la investigación con el propósito de definir la situación jurídica
del procesado (folio 127).
i.       La peticionaria decidIió acudir a la acción
de tutela con el propósito de lograr la protección de los derechos
fundamentales a la integridad física, al libre desarrollo de la personalidad y
a la salud de su pequeña hija, que considera vulnerados por el comportamiento
descuidado de la Defensoría de Familia y el Instituto Colombiano de Bienestar
familiar, al establecer un régimen de visitas sin tener en cuenta los riesgos
que se derivaban para la menor de los rasgos de personalidad del padre, y sus
afirmaciones acerca del abuso sexual al que ha sometido BB a su hija.  Además,
la negligencia de la entidad demandada es patente si se tiene en cuenta que ni
siquiera se han atendido las solicitudes hechas por intermedio de la Defensoría
del Pueblo que se interesan por la seguridad de la menor.
1.     Pretensión
Se pide que además
de tomar las medidas conducentes para la protección y restablecimiento
efectivos de los derechos de la niña, provisionalmente, se decrete la
suspensión de visitas autorizadas al padre.
I.
DECISIONES
JUDICIALES
El Juez Octavo Penal del Circuito
fue el funcionario encargado de resolver en primera instancia el recurso de
amparo presentado. Mediante sentencia, del 9 de octubre de 1998, decidió NEGAR
la tutela interpuesta por considerar que no hay evidencia que permita afirmar
la violación de derechos constitucionalmente protegidos por parte del I.C.B.F.
Sustenta su resolución en el hecho de que el régimen de visitas que ahora, por
vía de tutela, decide impugnar la demandante, es el fruto de un acuerdo libre y
voluntario de los padres, pues en el acta conciliatoria donde se dejó
constancia de estos convenios, las partes manifestaron “que firmaban libres
de presión y que esa era su voluntad” (folio 84).  Por otra parte,
siempre que la madre ha pedido la colaboración o intervención por parte del
instituto, éstas se le han brindado, hasta el punto de establecer que si
alguien ha incumplido con sus obligaciones es la propia peticionaria, quien no
ha asistido a los controles psicológicos  y con la realización de algunas
visitas programadas.
Debidamente impugnado,
correspondió conocer del proceso en segunda instancia a la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá. Mediante providencia del nueve de diciembre de
1998 CONFIRMO el fallo recurrido. Se sustenta el juicio en el acervo probatorio
que hace parte del presente caso, pues no cabe duda “que el I.CB.F. no había
impuesto el régimen de visitas al padre de la menor, sino que el mismo eran el
producto del voluntario y mutuo acuerdo entre las partes mediante el mecanismo
de conciliación.”  Añadió que el ente accionado tampoco ha dejado de
brindar la ayuda que la menor necesita, “pues está acreditado
probatoriamente tanto por la respuesta que envió la funcionaria demandada al
Juzgado, como por la copia de la historia Integral Socio – Familiar que se dio
atención, incluso, por parte del Departamento de Psicología, a través de la
cual se pudo evidenciar que no es una niña triste, que no presenta problemas de
adaptación y que la misma tiene muy buenas relaciones con su señor padre, como
también obran constancias de que siempre y en todo momento se le prestó
suficiente protección y apoyo a sus diversas inquietudes.” (Folio 7).
II.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
1.     Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos en el trámite
de las acciones de tutela, en virtud de los artículos 86 y 241 de la Carta
Política;  en este caso, corresponde a la Sala Cuarta de Revisión proferir la
decisión respectiva, de acuerdo con el reglamento interno y el auto de la Sala
de Selección Número Dos del 22 de febrero de 1999.
2.     Aspectos procesales del caso.
Mediante auto del 26
de febrero de 1999, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, decidió en consideración de los bienes jurídicos que están en
juego, ordenar como medida de protección provisional “que se suspenda toda
visita del citado BB a la menor CC hasta que se decida sobre la revisión del
proceso en referencia.” (Folio 120).  Igualmente se ordenó a la Fiscalía
Seccional 228 de la Unidad de Delitos Contra la Libertad Sexual y la Dignidad
Humana, que rindiera informe detallado sobre el estado en que se encuentra la
investigación previa radicada bajo el número 380536; de manera especial, si esa
dependencia ordenó la detención preventiva de BB.
3.     Problema Jurídico.
Corresponde a la Corte, con el
propósito de resolver el caso que estudia, hacer referencia al campo de acción
que se predica de la función de ciertas entidades estatales, en particular el
I.C.B.F., para determinar las situaciones en las que puede reclamarse su amparo
y reprochar justificadamente su inacción; igualmente, debe hacerse referencia a
la necesidad de coordinar los esfuerzos tanto de los particulares como de
agentes oficiales con el propósito de defender los derechos de la niñez.
4.     Sobre el Estado Social de Derecho y las
instituciones estatales.
La concepción del
nuevo marco jurídico que surge a raíz de la expedición de la Constitución
Política de 1991, es un fenómeno social que sobrepasa el propósito de una
simple enunciación formal; la decisión de adoptar la forma del Estado Social de
Derecho, trasciende los terrenos de la huera teoría para llenar de contenido y
significado cada una de las acciones en el seno de la sociedad[1]. En efecto, el concepto
tradicional de Estado, cuya legitimidad descansa en la función desarrollada por
tres ramas independientes que mecánicamente cumplen funciones asignadas por la
ley, -intentando traducir con fidelidad los enunciados de una norma jurídica-,
es radicalmente reformado por el Constituyente del 91, que ve en la realidad,
antes que en los códigos, la justificación del sistema normativo que
identificamos como derecho, y en general, de la organización política estatal.
Las ideas de justicia y equidad que han alentado el propósito de todos los
ordenamientos jurídicos a lo largo de la historia ya no descansan en la
interpretación rígida de normas  que inflexiblemente se enfrentan a ciertos
hechos, sino en la articulación razonada de las distintas facetas de nuestra
compleja realidad que esperan del derecho y sus instrumentos no una simple
manera de hacer  las cosas, sino una eficaz forma para resolver los conflictos
y proteger los derechos de cada cual[2].
Un claro ejemplo de
esta nueva postura lo constituye sin duda el desarrollo de la acción de tutela.
Nacida como un instrumento procesal para defender a los particulares de los
abusos de la autoridad mediante el pronunciamiento protector del juez de
amparo, la tutela se ha convertido en un instrumento complejo –que involucra a
varios órganos desde diversas perspectivas-, en el campo de la protección de
los derechos[3].
Desde plano del
propio funcionamiento estatal, esto es, desde la perspectiva de las entidades
que se encargan de desarrollar aquellas funciones o prestar esos servicios que
reconocemos como típicamente estatales, también es posible identificar un
cambio de paradigma que va de la mano de la Constitución de 1991. Y no puede ser
de otra forma, porque los fines que se predican de nuestra organización
política[4],
los principios que se defienden en la Carta de Derechos[5] y la estructura que se
construye tras la idea de la función pública[6],
exige de una parte, la participación de todos los servidores públicos –sin
importar cual sea el contenido material de sus actos-, y por otro lado, una
aplicación de las normas vigentes que no se colma con el razonamiento estrecho
que ve en las reglas jurídicas obstáculos para la labor oficial sino que las
toma como el inicio de la tarea de protección y garantía de los derechos.
5.     La existencia de ciertos organismos
estatales
En este orden de
ideas, los organismos que actúan en nombre del Estado en prestación de
servicios públicos o asistenciales o en la producción de servicios, están sujetos
al cumplimiento de claros objetivos que deben hacerse realidad. Esta es
una afirmación elemental dentro de la descripción de la estructura estatal que
es menester repetir, con el propósito de subrayar uno de los sentidos más
importantes de la mecánica de la Administración, frecuentemente olvidado tanto
por los gobernantes, como por los gobernados. La función pública no es
una formalidad, no es una abstracción ni es un escenario en donde se busca
cumplir con el requisito institucional que la estructura contemporánea demanda
del Estado; tampoco se agota en la expedición de preceptos que en tono
elocuente enumeran principios y proponen fórmulas. No, se trata de una
estructura acaso más complicada, en la que  el reconocimiento de derechos y
facultades va acompañada de su jerarquización y debida interpretación, y en
donde la instrumentalización de los principios constitucionales exige la
adecuada administración de recursos, la construcción efectiva de espacios
físicos donde estos se puedan desarrollar y la puesta en marcha de métodos que
aseguren amplia cobertura y fácil acceso[7].
No se hace otra cosa
distinta a reiterar la Jurisprudencia que sobre estas y otras materias ha
establecido la Corte[8];
pero esta vez se busca hacer énfasis particular en los requerimientos que se
siguen de aceptar, en un sentido fuerte, la idea de la garantía de derechos
reconocidos a todos los hombres sin distinción: la necesidad de asumir activamente
este compromiso desarrollando, incluso oficiosamente, los medios que
permitan asegurar una esfera mínima vital a partir de la cual, sea posible para
los ciudadanos entablar relaciones con sus semejantes y con el ambiente en
condiciones de equidad y dignidad. Atrás debe quedar la idea del Estado
estático, o del funcionario público instrumental que camuflado en la falta de
competencia, de legislación o de recursos, omite injustificadamente el
cumplimiento de sus deberes. La expedición de la nueva Constitución y la
proyección de la jurisprudencia emanada de la Corte dan hoy suficientes
elementos de juicio para establecer derroteros claros en la interpretación de
normas y la aplicación de principios que iluminan ampliamente a las autoridades
para que cumplan adecuadamente su función protectora y tomen en ocasiones la
iniciativa para prevenir y controlar un mal mayor.
6.     Acerca de la protección de los niños
A través de la
garantía de los derechos fundamentales de los niños se ve delinea con claridad
el papel de un Estado protector, pero a la vez preventivo[9]; que
reconoce de manera amplia garantías pero que establece principios
prevalentes de cara a los intereses en juego[10]; que se aproxima a los
textos legales sin prejuicios fundados en la tradición y los interpreta de
manera amplia y comprensiva[11];
en fin, que ve en la intervención del ente estatal una instancia propicia para
fomentar la resolución de conflictos y solucionar problemas.
Así –y sin duda esta
ilustración es del todo pertinente en el presente caso-, las estipulaciones
contenidas en el Código del Menor o en el Código Civil y las funciones que se
predican del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no son pretensiones
etéreas que cumplan un propósito representativo, alejado de las necesidades
reales[12].
Los capítulos que establecen medios de protección para la niñez desamparada,
desprotegida o puesta en circunstancias de peligro actual o inminente[13], han sido promulgados
para aplicarse y tener consecuencias prácticas; las obligaciones de los padres
tienen regulación legal precisamente por la naturaleza de los bienes que se
protegen, y la intervención de las autoridades debe ser oficiosa por la
especial importancia que se otorga a los derechos de este sector de la
población y la situación de indefensión en la que se encuentran los menores.
Así mismo, el
I.C.B.F. cumple funciones vitales para intervenir en aquellas circunstancias en
donde los derechos del menor se encuentran comprometidos y cuenta con
facultades idóneas para llevar a cabo este cometido. Se trata sin ninguna duda,
de un sistema de protección que no se conforma con el movimiento inercial que
por tradición ejecuta el Estado, sino que exige en muchos casos que sea la
Administración que tome la iniciativa e indique al particular la manera
apropiada de hacer valer sus derechos y los de aquellas personas que están bajo
su cuidado.
7.     Sobre el principio de solidaridad.
De otra parte, sería
desproporcionado e irreal pretender que la obtención de ciertas metas sociales
corresponde exclusivamente al esfuerzo y empeño de agentes legalmente
reconocidos e institucionalmente organizados. Sin duda, la puesta en marcha de
los fines constitucionales incumbe tanto a la autoridad como a los particulares
y obliga a una estrecha y efectiva colaboración. La ficción del gobernante que
todo lo sabe y todo lo puede es una imagen que puede resultar atrayente para
defender ciertas posturas políticas, pero resulta inadecuada cuando se busca
trazar el horizonte de acción de una comunidad jurídica. Si los particulares no
cumplen con sus deberes, si no colaboran con su parte dentro del delicado y
complejo entramado social, la búsqueda de fines colectivos es inútil, la
consecución del bienestar comunitario o individual no es posible.
La historia ha dado
elocuentes pruebas de la inconveniencia de los efectos que se siguen al
responsabilizar de manera exclusiva al Estado del desarrollo y garantía de las
relaciones sociales. De las lecciones del pasado ha surgido la necesidad de
coordinar los esfuerzos de la Administración y de los ciudadanos para que cada
uno pueda concentrar sus esfuerzos y cumplir eficazmente sus funciones. Así, la
postulación del principio de solidaridad[14]
no tiene otro objetivo que recordar junto a la necesidad de colaboración entre
los miembros que componen un mismo cuerpo –el Estado-, el hecho de que ciertas
acciones sólo pueden llevarse a cabo a partir de la contribución de múltiples
organismos y que por lo tanto, la responsabilidad en la consecución de los
fines que se estiman deseables depende, en última instancia de la colaboración
de todos los entes interesados –institucionalizados o no-[15].
8.     Del caso concreto
El expediente que se somete al
estudio de esta Sala es un buen ejemplo de un caso en el que la situación de
hecho que se presenta debe contrastarse simultáneamente desde la perspectiva de
los deberes que se predican tanto del Estado como de los particulares, para
poder establecer las obligaciones que pueden predicarse del uno y de los otros.
Lo que está en juego entonces, es la adecuada protección de derechos
constitucionales que se consideran vulnerados.
En este orden de
ideas, no es erróneo predicar el interés y el deber del Estado en el cuidado de
los derechos de los niños, pues se trata de un propósito constitucional y legal
que busca enfrentar los peligros que gravitan sobre este segmento de la
población, especialmente si se tiene en cuenta –junto a los problemas que
afectan a toda la población-, que por múltiples causas relacionadas con la
falta de desarrollo, la pobreza, o la erosión de la institución familiar,
pueden ser sujetos de múltiples circunstancias en la que su integridad puede
verse comprometida y su indefensión es evidente[16]. De hecho, existen
instituciones especialmente dedicadas a la preservación de los derechos de los
infantes, en las que se ha desarrollado un cuidadoso sistema de asistencia y
protección que vela ciertamente por la integridad del vínculo familiar, pero específicamente
de los menores de edad.
Ahora bien: para que
este propósito sea efectivo es necesario que se cumplan ciertos presupuestos a
los que ya se ha hecho puntual alusión en esta sentencia y que conviene
contextualizar de cara a las circunstancias que se estudian:
a.     Por una parte, el éxito de la labor de las
autoridades y funcionarios encargados de garantizar los derechos fundamentales
de los ciudadanos depende esencialmente de la comunicación que exista entre los
particulares y los representantes del Estado. De nada se puede responsabilizar
a un ente estatal al que no se informa, avisa o pone al tanto de manera oportuna
y hasta donde sea posible, inequívoca de las irregularidades
ocurridas o de las violaciones perpetradas contra otros miembros de la
comunidad. Hasta cierto punto, la efectividad de muchas funciones oficiales
está directamente relacionada con la demanda ciudadana por soluciones y por
respuestas a los problemas que se presentan.  En este punto, como se dijo en su
momento al señalar la obligación Estatal de cumplir con sus deberes, nada
justifica la actitud del particular que tras la consuetudinaria
"ineficacia oficial" pretende sustentar el incumplimiento de su deber
de denuncia, o que tras la candorosa alegación de la ignorancia de la norma
jurídica –que bien puede traer aparejada una pena o una recompensa-, aspira a
pasar inmune el reproche por sus omisiones[17].
b.     De otro lado, la protección de los derechos
fundamentales depende de un compromiso institucional que se amolde a las
transformaciones que dentro nuestra cultura jurídica se han presentado a partir
de la expedición de la Constitución de 1991. Poco o nada se logra si las
autoridades judiciales y administrativas creen –como asombrosamente todavía ocurre-,
que la suya es una tarea simbólica que hace parte de las “buenas intenciones”
de la Carta Política, reservando sus poderes y atribuciones para hacer frente a
los asuntos que tradicionalmente configuran el panorama y la tradición
jurídicas verdaderos. La función pública en general, pero particularmente
cuando guarda relación con el régimen de garantías fundamentales debe llenarse
de iniciativa, incluso creatividad, para que empleando las herramientas legales
de que dispone y los recursos logísticos con los que cuenta pueda cumplir su
labor con certeza. Además, no puede olvidarse que el principio de autonomía
funcional no solo sirve como un criterio de distinción entre las tareas que
cumplen las diferentes ramas del poder, sino que constituye el respaldo con que
cuenta determinado agente para definir de cara a la Constitución y la Ley el
curso de su conducta y para lograr las finalidades que su cargo impone,
ciertamente impostergables cuando se habla de la tutela de derechos
fundamentales.
El caso expuesto por
la peticionara, al girar en torno de la situación de una menor de edad,
posiblemente sometida a abuso sexual por parte de su padre, contiene elementos
jurídicos y emotivos que deben ser adecuadamente ponderados para resolver el
problema presentado a la Corte. En este sentido, las resonancias afectivas
deben dejarse de lado –a lo mejor dolorosamente-, para constatar la veracidad
de los hechos a través de las pruebas presentadas.
·
Indiscutible resulta el
hecho de que la descripción de la relación sostenida por la señora AA y el
señor BB antes y después de su separación se apoya en afirmaciones vagas,
oscuras y cargadas de reproches hechos por la peticionaria, al parecer, por la
nueva relación sentimental que sostiene el Sr. BB (folio 1 y ss., folio 39 y
ss). Además, del proceso de anulación del matrimonio religioso sólo se presenta
la copia auténtica que expide Notaria del Tribunal Eclasiástico de la parte
resolutiva del decreto confirmatorio de la Sentencia Definitiva, por la que dicho
Tribunal declaró nulo el aludido matrimonio (folio 16).
·
También la
incertidumbre rodea la historia clínica de la menor, porque si bien su madre
afirma la presencia de infecciones anales desde los dos meses de vida de la
niña en abril de 1993 (folio 1), los registros médicos hechos por los médicos
empiezan a dar cuenta de dichas dolencias sólo a partir del 3 de enero de 1997
(folio 21).
·
Y definitivamente vaga
e imprecisa resulta la relación y comunicación entablada entre la peticionaria
y su esposo frente al I.C.B.F.:
-
Por una parte se
presenta copia de la conciliación acordada por el Sr. BB y la Sra. AA, en la
que se establece quien ejercerá la custodia y cuidado personal de la menor y el
régimen de visitas a seguir. Resulta incomprensible cómo durante la celebración
de una diligencia de conciliación cuyos efectos jurídicos son determinantes y
fueron previamente explicados a las partes, no se puso en conocimiento de la
Defensora de Familia, las sospechas y temores, medicamente respaldados, alrededor
de la integridad sexual de la pequeña y del extraño comportamiento del padre.
-
Y si en gracia de
discusión se acepta que dichos temores fueron comunicados a la Defensora del
Familia, quien se limitó a amonestar al padre diciéndole que: “cuidado si
tenía conductas raras”, no se explica como inmediatamente la peticionaria
firma la conciliación sin pedir que se dejara constancia o que se intentara
probar sus afirmaciones, suficientemente graves como para posponer la
diligencia de conciliación.
-
Las relaciones –y los
documentos que las reflejan-,  que se desarrollaron entre los padres, la menor
y el I.C.B.F. y que datan desde el 5 de agosto de 1997, están caracterizadas
por la ambigüedad.  Por una parte, no existe instrumento alguno en el que
conste que la peticionaria puso en conocimiento ante los funcionarios
competentes y de forma concreta, las graves circunstancias que parecían
desarrollarse alrededor de la relación padre - hija[18]. Por otro lado, los
exámenes psicológicos practicados a la menor no corresponden al perfil de una
niña que ha sido víctima de abuso sexual o que tiene problemas con su padre
–aunque bien debe recordarse que se trata de consultas esporádicas-. Por
ejemplo, el 2 de abril de 1998 se observó “que es una niña alegre, cariñosa,
colaboradora, que se adapta rápido al medio, que cumple las normas que se le
dan.”  En esa misma sesión “pide estar con los dos padres.” (Folio
47ª). Luego, el 6 de abril del mismo año, cuando se aplicó al padre el test de
la familia se que: “[l]a relación entre padre e hija es muy buena, hay
comunicación, cuando la niña se expresa del papá se expresa bien, no le tiene
miedo. Es una niña cariñosa que juega con el papá.” (Folio 47ª).
·
Con fecha del 12 de
junio de 1998 la Defensoría del Pueblo por intermedio del Jefe del Centro de
Atención Ciudadana, pone en conocimiento a la Subdirectora de Protección del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar  de los detalles que rodean el caso
de la hija de la peticionaria y pide “investigar los hechos manifestados y a
su vez proteger a la menor que se encuentra en grave peligro.” (Folios 17 y
ss.).
La confusión y la
contradicción que emana de la gran mayoría de pruebas da lugar al planteamiento
de numerosas hipótesis que descansan en la interpretación de los
acontecimientos que se encuentran verificados aisladamente, llenando los vacíos
con las propuestas subjetivas que la emoción y los hechos brindan. Nada sólido
se puede establecer de esta forma.
Por otro lado, un
seguimiento más riguroso de los acontecimientos y las probanzas que estructuran
el caso, nos permite afirmar que de acuerdo con la información suministrada al
ente accionado antes de junio de 1998 –y que está documentalmente soportada-,
no podía exigirse un comportamiento diferente al I.C.B.F. en la atención de los
padres y su pequeña hija: se trata de una pareja separada con múltiples
conflictos a la que el instituto ofrece la ayuda psicológica necesaria para
estar al tanto del desarrollo de la niña y el de sus relaciones con los demás,
arrojando datos satisfactorios que  no dan muestra de la presencia de nada
anormal.
Cosa diferente
ocurre desde el momento –12 de junio-, en que más allá de las suposiciones y de
las afirmaciones verbales, es posible determinar que hubo una información completa
e inequívoca alrededor de los graves hechos que rodean la relación entre el
señor BB y su hija y la posible configuración de un caso de abuso sexual. Desde
este momento –inequívocamente probado, se repite- la responsabilidad de la
entidad oficial debe apreciarse de cara a la naturaleza de la información que
poseía, para establecer si las previsiones tomadas resultaron suficientes o
configuran la violación de los derechos fundamentales de un niño.
Veamos: percatados
de la grave situación que se desenvolvía alrededor de una pequeña niña, esto
es, consiente del peligro y la violación de derechos fundamentales que se
deriva de la posibilidad de que una menor de 5 años estuviera siendo sometida a
actos de manipulación sexual por su padre, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar se limitó a remitir la comunicación recibida por la Subdirectora de
Protección el 12 de junio, a la Jefe de División de Protección de la Regional
I.C.B.F. Santafé de Bogotá -2 de julio-, para que se “tomen los correctivos
necesarios del caso y si es necesario se recomiende una atención psicológica
especializada para la menor... [que] viene siendo víctima de abusos por
parte de su padre”, (folio 62); luego –el 7 de julio-, a la Coordinadora
del Centro Zonal Barrios Unidos “para que se intervenga a la mayor brevedad
posible y se mantenga informada a la regional sobre la situación”, (folio
61); después a la psicóloga Jaine Olivares –el 14 de julio-, para que “se
sirva realizar visita domiciliaria... a la Señora AA”, (folio 60), visita
que no se pudo realizar porque la Sra. AA no se encontraba (folio 72).
Hasta la fecha no
existe prueba de que se haya tomado ninguna otra medida protectora o
investigativa alrededor del caso.
La atención dilatada
de una queja que pone de presente el peligro actual que pende sobre una pequeña
que posiblemente es objeto de manipulación sexual por parte de su padre y que
toma alrededor de un mes para decretar una simple visita domiciliaria no es una
medida idónea y proporcional al mal que se busca prevenir y a la naturaleza del
derecho cuya protección se persigue.
Sin duda, las
autoridades del I.C.B.F. cuentan con medios ordinarios y extraordinarios para
suspender la amenaza que se cierne contra un menor de edad, en tanto se
clarifican y comprueban los hechos que soportan una queja de tal magnitud[19].  En el caso que se
estudia resulta evidente que la primera decisión recomendable, antes, de
cualquier otra determinación tenía que ver con la suspensión de las visitas por
parte del padre –presunto violador-. De hecho, eso fue precisamente lo que hizo
esta Sala de Tutelas al percatarse de los hechos que motivan la acción, y sin
conocer de la captura del señor BB por parte de miembros de la fiscalía desde
el pasado 8 de diciembre (folio 119).
No puede decirse
entonces, como lo demuestra este caso, que una entidad oficial está cumpliendo
con sus funciones en lo referente a la protección de los derechos fundamentales
si, analizada la magnitud de los hechos, no emplea de manera razonable y proporcionada
todos los recursos con los que cuenta para prevenir o impedir la violación de
las garantías básicas que establece la Constitución, si se limita a dar un
ordenado trámite a las quejas y solicitudes sin que ninguna decisión de fondo
se tome, si deja que pase el tiempo corriendo el inminente riesgo de que se
pronunciamiento sea tardío, su protección ineficaz, su reparación ilusoria.
Ahora bien: del
mismo modo que se establece la responsabilidad del Estado se debe decir que de
nada sirve un sistema de protección de derechos, de aplicación prevalente en el
caso de los niños, si los particulares, quienes deben soportar la vulneración,
no acuden con la misma prontitud y claridad a demandar la intervención de las
autoridades y la expedición de una solución efectiva.
La impresionante
situación de hecho que parece sustentar la petición que se estudia, no puede
menos que recordar la necesidad de convertir actos concretos y eficaces las
disposiciones de la ley, asumiendo incluso la iniciativa en aquellos aspectos
que son del resorte bien de los particulares, bien del Estado. Poca y
descuidada fue la atención brindada por el I.C.B.F. a la peticionaria y su hija
desde el momento que conoció con certidumbre los hechos que rodeaban su
situación; pero al mismo tiempo resultó tardía y despreocupada –al punto de
rayar con la negligencia-, la actitud desplegada por la madre con el propósito
de poner fin a una situación sobrecogedora e indeseable.
I.
DECISIÓN
En mérito de las
consideraciones que anteceden, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.  REVOCAR
las sentencias proferidas por el Juez Octavo Penal del Circuito y la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito y, en su lugar proteger, por las razones
expuestas, los derechos a la vida, a la integridad física y al libre desarrollo
de la personalidad de la pequeña niña representada por la peticionaria AA.
Segundo.  Mantener
la orden de suspender las visitas del señor BB a su hija menor de edad, en
tanto se decide el proceso penal que impulsa la Fiscalía en contra de aquél. Si
el pronunciamiento de esta entidad señala la inocencia del sindicado, el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en atención a lo expresado en el
presente fallo, debe fijar cuidadosamente el régimen de visitas entre los
padres y la menor de edad.
Tercero.  ORDENAR
al Instituto de Bienestar Familiar que brinde a la niña la asistencia
psicológica que su condición demanda, procediendo a la realización de un
detallado examen que de cuenta certera de su condición  psíquica por los
posibles padecimientos sufridos.
Cuarto.  Comunicar
esta providencia al Juez Octavo Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, para
los efectos previstos en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese,
notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado Ponente
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Magistrado (E)
PABLO ENRIQUE LEAL RUIZ
Secretario General (E)
[1] Cfr. artículo 1° de la Constitución Política.
[2] Así, los cambios producidos por la adopción de la idea de un
Estado Social de Derecho "han producido en el ordenamiento no sólo una
transformación cuantitativa debida al aumento de la creación jurídica, sino
también un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de
interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente
manera: pédida de la importancia sacramental del texto legal entendido como
emanación de la voluntad popular y mayor preocupación por la justicia material
y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos. Estas
carácterísticas adquieren relevancia especial en el campo del derecho
constitucional, debido a la generalidad de los textos y a la consagración que
allí se hace de los principios básicos de la organización política. De aquí la
enorme importancia que adquiere el juez constitucional en el Estado social de
derecho. Cfr. Sentencia T-406 de 1992.
[3] En efecto, el adecuado funcionamiento del Estado exige la
colaboración armónica de los organismos estatales. Se trata, sin duda, de la
reconfección de un paradigma clásico al que ya ha aludido la Corte: "La
doctrina de la separación de poderes ha variado sustancialmente en relación con
su formulación inicial. Aquello que en principio tenía como punto esencial la
separación de los órganos, cada uno depositario de funciones bien delimitadas,
ha pasado a ser, en la democracia constitucional actual,una separación de
ámbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos. Lo dicho está en
acuerdo, además, con una interpretación contemporánea de la separación de
poderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un instrumento de
presión frente al legislador, de tal manera que éste, si no desea ver su
espacio de decisión invadido por otros órganos, adopte las responsabilidades
del desarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este
contrapeso de poderes, que emergen de la dinámica institucional, el la mejor
garantía de la protección efectiva de los derechos de los asociados." Cfr.
Ibid.
[4] Artículo 2° de la Constitución Política.
[5] Cfr. Título II de la Constitución Política: "De los
derechos, las garantías y los deberes".
[6] Cfr. Título V de la Constitución Política: "De la
organización del Estado".
[7] La jurisprudencia de la Corte Constitucional alrededor de la
Función Pública ha sido prolija. Entre otras, pueden consultarse las Sentencias
C-041 de 1991 -que desarrolla el principio de igualdad predicado de dicha
función-, C-082 de 1996 -que hace referencia a la existencia de ciertos
principios rectores de la actividad pública, v.g.,moralidad y eficacia-,
C-063 de 1997 -sobre el libre acceso a la función pública-.
[8] Sobre la naturaleza del Estado Social de Derecho pueden
consultarse con provecho las Sentencias T-401, T-426, T-493 y C-449 de 1992,
además de la ya citada T-406 del mismo año; sobre la protección de los derechos
fundamentales se puede hacer referencia a las Sentencias C-543 de 1992, T-100
de 1994 y SU-257 de 1997; sobre la Función Pública, pueden consultarse, además
de las ya señaladas, las Sentencias T-501 de 1992 -sobre servidores y
autoridades públicas-, y C-447 de 1996 -sobre funciones específicas que pueden
cumplir servidores públicos-.
[9] Cfr. Sentencia T-029 de 1994 -Deber prioritario e ineludible del
Estado en la pretección de la infancia-.
[10] Sentencia T-523 de 1993 -Derecho constitucional prevalente del
niño a tener una familia y no ser separado de ella-.
[11] Ibidem.
[12] "El ICBF, como todos los restantes órganos del poder
público, se encuentra sometido al derecho y, en consecuencia, se a través de
sus acciones u omisiones viola el derecho vigente y, sobre todo, los derechos
fundamentales, nada obsta para que éstas o aquéllas sean objeto de controversia
judicial. En este sentido, es necesario indicar que son los jueces contencioso
administrativos y, en algunos casos, los jueces de familia, los órganos
competentes para asegurar que el Instituto demandado se sujete al derecho. No
obstante, se se ha violado o se encuentra amenazado un derecho fundamental y no
existe otro medio de defensa judicial o de existir su utilización puede
permitir que se ocasione un perjuicio iusfundamental de carácter irremediable,
procederá la tutela como mecanismo transitorio, sin que ello signifique que el juez
constitucional haya suplantado la autoridad administrativa". Sentencia
T-587 de 1998.
[13] Cfr. Artículo 36 del Decreto 2737 de 1989 -Funciones del
I.C.B.F.-
[14] Sobre el particular bien puede consultarse la referencia
jurisprudencial que se hace en la Sentencia T-202 de 1999.
[15] La Solidaridad "desde el punto de vista constitucional,
tiene el sentido de un deber -impuesto a toda persona por el sólo hecho
de su pertenencia al conglomerado social- consistente en la vinculación del
propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de los asociados o en el
interés colectivo. La vigencia de este principio elimina la concepción
paternalista, que crea una dependencia absoluta de la persona y de la comunidad
respecto del Estado y que ve en éste al único responsable de alcanzar los fines
sociales. Mediante el concepto de la solidaridad, en cambio, se incorpora a los
particulares al cumplimiento de una tarea colectiva con cuyas metas están
comprometidos, sin perjuicio del papel atribuido a las autoridades y entidades
públicas." Sentencia T-550 de 1994.
[16] Cfr. Artículo 44 de la Constitución Política.
[17] Cfr. Sentencia C-651 de 1997.
[18] La referencia más concreta al particular aparece en el resumen de
la reunión del 5 de marzo de 1998 (folio 47), en el que la psicóloga de turno
afirma: ”Se presenta la señora AA.  Manifiesta que el I.C.B.F. nunca la
ayudó cuando ella más lo necesitaba, siempre ayudan es al esposo.  Ella sugiere
que el papá de la niña la visite en la casa, sin necesidad de llevársela a
dormir a ningún otro lado, por los antecedentes que ha habido.” Nunca se
explica en que consiten este tipo de hechos se refiere con la expresión
”antecedentes”. En todo caso, existen varias pruebas alrededor de la
incomformidad manifestada por la peticionaria por el hecho de que las visitas
que realizaba el padre, o los fines de semana que se iba con la niña de paseo,
se presentaba con otra persona –su nueva pareja sentimental-, que no era del
agrado de la señora AA. Por otro lado, no se explica que se afirme que el
I.C.B.F. no ha prestado la ayuda requerida cuando existen numerosas pruebas de
los chequeos realizados y el seguimiento de la menor.
[19] Por ejemplo, el artículo 36 del Decreto 2737 de 1989 establece
que: "Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por medio
del Defensor de familia del lugar donde se encuentra el menor, declarar las
situaciones de abandono o peligro, de acuerdo con la gravedad de las
circunstancias, con el fin de brindarle la protección debida. Para este
propósito, actuará de oficio o a petición de cualquier persona que denuncie la
posible existencia de una de tales situaciones,"