C-850-09
Sentencia C-850/09
Sentencia C-850/09
OBJECIONES PRESIDENCIALES AL PROYECTO DE LEY POR EL
DERECHO A LA VIDA DE LOS NIÑOS CON CANCER EN COLOMBIA-Infundadas
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OBJECIONES
PRESIDENCIALES-Alcance de la
competencia
La
competencia para decidir sobre la exequibilidad de los proyectos objetados por
el Gobierno Nacional, no es sólo sustancial sino también procesal, en cuanto
incluye la verificación del procedimiento impartido respecto de las normas
constitucionales y legales que lo regulan.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OBJECION
PRESIDENCIAL-Análisis formal y
material
OBJECION PRESIDENCIAL-Términos para formularla en días hábiles
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Condiciones para
acreditar su cumplimiento
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OBJECION
PRESIDENCIAL-Insistencia de las
cámaras como presupuesto de procedibilidad
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Criterios que deben aplicarse para determinar si un
asunto está o no sometido a su trámite
Según
la jurisprudencia de esta Corte, tratándose de derechos y deberes fundamentales,
los criterios para saber si determinada disposición que los regule debe ser
tramitada como ley estatutaria son los siguientes: (i) que efectivamente la
materia  verse sobre derechos y deberes de carácter fundamental; (ii) que
desarrolle elementos estructurales y principios básicos propios del derecho o
deber en cuestión; (iii) que se refiera a contenidos próximos al núcleo
esencial del derecho; (iv) que regule aspectos inherentes al ejercicio del
derecho; (v) que consagre límites, restricciones, excepciones y prohibiciones
que afecten el núcleo esencial; (vi) cuando se trate de un cuerpo normativo,
que éste pretenda regular de manera integral, estructural y completa un derecho
fundamental que aluda a la estructura general y principios reguladores, pero no
al desarrollo integral y detallado; y (vii) que la disposición se refiera a
aspectos principales e importantes de tales derechos.
LEY
ESTATUTARIA-Normas de seguridad
social no están sujetas a reserva de ley estatutaria
PROYECTO DE LEY POR EL DERECHO A LA VIDA DE LOS NIÑOS
CON CANCER EN COLOMBIA-No sujeto a trámite
de ley estatutaria
OBJECION PRESIDENCIAL POR VULNERACION DE RESERVA DE
LEY ESTATUTARIA-Infundada
El
Gobierno Nacional objetó el proyecto de ley “por el derecho a la vida de los
niños con cáncer en Colombia”, aduciendo que por su contenido debió tramitarse
como ley estatutaria y no como ley ordinaria, pero para la Corte, la materia
del proyecto de ley, aunque  evidentemente guarda relación con derechos
fundamentales, como la vida y la salud, no tiene por finalidad regularlos de
manera integral, estructural y completa, no desarrolla sus elementos básicos,
ni se refiere a los contenidos más próximos a su núcleo esencial, pues busca
asegurar que los beneficiarios de la ley -las personas menores de 18 años, que padecen
cáncer-, gocen del servicio de seguridad social en salud en forma adecuada y
oportuna por parte de las instituciones correspondientes, mediante el
reconocimiento de prestaciones asistenciales y la implementación de mecanismos
administrativos y operativos. Tampoco consagra limitaciones que afecten el
núcleo esencial de los mencionados derechos fundamentales. En consecuencia, como
la regulación que se examina no corresponde a los elementos que la Carta exige
someter al trámite de ley estatutaria y no restringe sino que amplía y hace
efectiva la garantía del derecho fundamental a la salud de los niños y niñas
que padecen cáncer, se concluye que no requería del trámite de ley estatutaria,
por lo que no prospera la objeción presidencial.
PROYECTO DE LEY POR EL DERECHO A LA VIDA DE LOS NIÑOS
CON CANCER EN COLOMBIA-Atención
integral sin limitación alguna por parte de las UACAI
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN OBJECION
PRESIDENCIAL-Procedencia cuando
objeción se refiere a motivos de conveniencia u oportunidad/CORTE
CONSTITUCIONAL EN OBJECION PRESIDENCIAL-Competencia sólo por motivos de
inconstitucionalidad
Por
expreso mandato del artículo 167 superior, la competencia de la Corte
Constitucional recae únicamente sobre las objeciones formuladas por motivos de
inconstitucionalidad, ya que las que no tienen dicho carácter sólo propician la
reconsideración del asunto por las plenarias de las células legislativas,
obligando, ante la insistencia congresal, a la sanción presidencial del
proyecto, sin lugar a plantear nuevas objeciones. En el presente caso el
reproche del Ejecutivo esboza un cuestionamiento a la política pública relacionada
con el diseño y funcionamiento del sistema de seguridad social en salud,
particularmente, al esquema de atención del cáncer infantil por parte de los
operadores de dicho sistema, asunto sobre el cual no puede pronunciarse esta
corporación.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN EL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites/LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE SALUD-Parámetros para su
regulación
En
forma reiterada esta corporación ha señalado que en desarrollo de los artículos
48, 49, 150-23 y 365 superiores el legislador goza de libertad -que de ninguna
manera es absoluta-, para regular la prestación de los servicios de salud, pues
está limitada por el respeto de los valores, principios y derechos de orden
superior; y en ese sentido ha establecido que el Congreso tiene amplio margen
de configuración para determinar, por ejemplo, cuáles entidades del sector
público o privado pueden prestar el servicio de salud, el régimen a que deben
sujetarse, las prestaciones y beneficios y demás aspectos atinentes al mismo,
así como definir y concretar los mecanismos institucionales y los
procedimientos pertinentes, pudiendo recurrir a distintos mecanismos y diseños
para desarrollar y materializar ese derecho. Entre otros parámetros el legislador
al regular el derecho a la salud debe tener en cuenta (i) su carácter obligatorio
e irrenunciable; (ii) su prestación como servicio público cuya dirección,
organización, control y vigilancia se establece bajo  responsabilidad del
Estado; (iii) los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia; y,
(iv) el respeto al principio de igualdad, que podría verse conculcado cuando el
legislador “recurre a criterios de diferenciación sospechosos o potencialmente
discriminatorios”, que impliquen un trato diferente a situaciones iguales o
análogas que ameritan el mismo trato. En el presente asunto, encuentra la Corte
que el legislador ha ejercido su  facultad de configuración dentro de los
mencionados límites, además de resultar evidente que tal medida no conlleva
violación al derecho a la igualdad, toda vez que es trasunto del mandato
consagrado en el artículo 13 superior, según el cual el Estado debe proteger
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física  o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, grupo al que
indiscutiblemente pertenecen los menores de edad que padecen cáncer.
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN OBJECION PRESIDENCIAL-Ausencia de argumentos mínimos para que la Corte asuma
el análisis de constitucionalidad
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Concepto/PRINCIPIO
DE INTEGRALIDAD EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance/PRINCIPIO
DE INTEGRALIDAD EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Constituye un
parámetro de naturaleza legal
El
principio de integralidad está relacionado con parámetros de naturaleza legal
como criterio ordenador del Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS,
de manera que se garantice a las personas el tratamiento de salud que
requieran, y en especial si se trata de una enfermedad catastrófica o si hallan
comprometidas la vida o la integridad personal, sistema de competencia
constitucional del legislador cuyo contenido y alcances no son factibles de
ser  desconocidos mediante objeción de constitucionalidad. Al respecto, esta
corporación concluyó: (i) el reconocimiento en una decisión judicial de
determinado diseño institucional del SGSSS, no resulta incompatible con la
posibilidad que el legislador establezca nuevas modalidades de regulación,
competencia que está sometida únicamente a los límites formales y sustanciales
anteriormente descritos; (ii) del principio de integralidad, que tiene
fundamento en normas dictadas por el Congreso en ejercicio de la citada
competencia de producción legislativa, no se deriva un deber constitucional de
restringir las fórmulas legislativas sobre el contenido al SGSSS a solo
aquellas que estipulen reglas para la generalidad de la población sujeto de la
atención en salud; y (iii) la objeción planteada establece un falso problema de
constitucionalidad que, en cambio, apunta al ejercicio adecuado de las
competencias de apropiación y ejecución presupuestal, e implementación de
políticas públicas, todas ellas a cargo del Gobierno Nacional.
CONTENIDO Y ALCANCE DE LA PREVISION DEL
IMPACTO FISCAL EN PROYECTOS DE LEY-Reglas
ANALISIS DEL IMPACTO FISCAL EN TRAMITE LEGISLATIVO-Finalidades
ESTUDIO DE IMPACTO FISCAL EN PROYECTO DE LEY QUE GENERA
GASTO-Carga de su cumplimiento recae
en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
OBJECION PRESIDENCIAL A PROYECTO DE LEY QUE ORDENA
GASTO-Requisito de análisis de
impacto fiscal compatible con Marco Fiscal de Mediano Plazo/ESTUDIO DE
IMPACTO FISCAL EN PROYECTO DE LEY QUE GENERA GASTO A CARGO DE LA NACION-Cumplimiento
por inclusión del costo fiscal de la iniciativa en la exposición de motivos y
en las ponencias del proyecto/ESTUDIO DE IMPACTO FISCAL EN PROYECTO DE LEY
QUE GENERA GASTO A CARGO DE LA NACION-No fue aportado oportunamente por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Según
el Gobierno, el proyecto de ley en revisión presenta un vicio de procedimiento
que afecta su constitucionalidad, por estimar que el Congreso lo aprobó sin que
previamente hubiera realizado el análisis de impacto fiscal de la iniciativa,
atendiendo el Marco Fiscal de Mediano Plazo, en cumplimiento de lo dispuesto en
el artículo 7° de la Ley 819 de 2003 y lo establecido en el artículo 151
superior, que ordena atender esa exigencia; sin embargo la Corte  verificó que el Gobierno no sustenta ni cuantifica, con base
en estudios técnicos, en qué consiste la incongruencia del proyecto de ley con
las perspectivas fiscales que la Nación ha fijado para el próximo cuatrienio;
es decir, no hace evaluación del impacto fiscal de la iniciativa, sino que se
limita a plantear en abstracto que el proyecto de ley
de la referencia altera el equilibrio financiero del sistema de seguridad
social en salud, desconociendo así la obligación que le impone el artículo 7°
de la Ley 819 de 2003, de “rendir concepto” sobre la viabilidad fiscal de la
iniciativa; tampoco ofreció a los congresistas apoyo e ilustración técnica
sobre las consecuencias económicas del proyecto, omisión gubernamental que no
puede convertirse en obstáculo insalvable para el ejercicio autónomo de la
función legislativa por parte del Congreso de la República.  Así, como lo ha
precisado esta Corte, la actuación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
es exigible y está supeditada al cumplimiento del deber establecido en el
artículo 7° de la Ley 819 de 2003 de emitir dictamen sobre el impacto fiscal de
proyectos de ley sobre gasto público; obligación que mal
puede dejarse solamente en cabeza del órgano legislativo, que en el presente
caso sí cumplió con su deber de hacer un cálculo del costo fiscal de la
iniciativa, tanto en la exposición de motivos como en las ponencias, por lo que
no queda duda para esta Corte que en la aprobación del proyecto de ley
en revisión, el Congreso no incurrió en un vicio de inconstitucionalidad por
presunto incumplimiento al mandato del artículo 7° de la Ley 819 de 2003.
LIBERTAD DE EMPRESA-Límites/INTERVENCION ECONOMICA EN LIBERTAD DE EMPRESA-Criterios
de razonabilidad y proporcionalidad
La
Corte ha señalado que si bien la libertad de empresa admite límites que se
imponen mediante la intervención en la economía que se lleva a cabo por mandato
de la ley para el cumplimiento de los fines de interés general que la
Constitución menciona, esta intervención no puede eliminar de raíz la
mencionada libertad y debe obedecer a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad; por lo que ha considerado que tal intervención i)
necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; ii) no puede
afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa;  iii) debe obedecer a
motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida
garantía; iv) debe obedecer al principio de solidaridad; y v)
debe responder a criterios de  razonabilidad y proporcionalidad.
PROYECTO DE LEY POR EL DERECHO A LA VIDA DE LOS NIÑOS
CON CANCER EN COLOMBIA-Obligación de
conformar unidades de atención de cáncer infantil UACAI en hospitales y
clínicas no vulnera la libertad de empresa de las IPS privadas
Según el Gobierno, el artículo 5° del proyecto de ley desconoce el derecho a la libre empresa de las IPS de
carácter privado, al obligar a todas las pertenecientes a los niveles III o IV
a conformar Unidades de Atención de Cáncer Infantil, UACAI, olvidando que por
su especialidad podrían estar interesadas en  la atención patologías
diferentes, decisión que al ser adoptada por el Congreso sin mayor análisis,
también vulnera el principio constitucional de eficiencia en la prestación del
servicio de salud; objeción que no está llamada a
prosperar, por cuanto: el planteamiento del Ejecutivo desconoce las bases
constitucionales de la prestación del servicio de salud por particulares y la
jurisprudencia de esta corporación que ha precisado que el modelo mixto
adoptado por el legislador, en el que concurren el Estado y los
particulares, se desenvuelve en un ambiente de libertad económica donde ante
todo se busca que la iniciativa privada se canalice hacia objetivos de interés
social y que las ventajas de la libre competencia y la racionalidad en la
asignación de los recursos propia de un esquema de libre empresa, se traduzcan
en ampliación de la cobertura y mejoramiento en la calidad de los servicios,
por lo que la Corte no encuentra irrazonable la determinación contenida en el
artículo 5° en estudio, que persigue que la actividad desarrollada por los
particulares que prestan el servicio público de salud, cumpla  finalidades de
orden superior, tales como la ampliación de la cobertura y mejoramiento en la
calidad del servicio de salud; como tampoco desproporcionada, porque, la
obligación de contar con Unidades de Atención de Cáncer Infantil, UACAI, no
compromete a todas las IPS privadas sino que recae en las de los niveles III o
IV de complejidad, que son las que cuentan con unidades de cuidados intensivos
y, por ende, tienen capacidad para prestar los servicios de onco-hematología
pediátrica a los menores que padecen cáncer.
PROYECTO DE LEY POR EL DERECHO A LA
VIDA DE LOS NIÑOS CON CANCER EN COLOMBIA-Obligación de conformar unidades de atención de cáncer infantil UACAI
en hospitales y clínicas constituye una medida de intervención ajustada a la
Constitución
Se
trata de una medida de intervención ajustada a la Constitución, toda vez que se
lleva a cabo por medio de una  ley expedida por el Congreso de la República; no
afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa de los particulares que son
propietarios de IPS; se fundamenta en razones de solidaridad respecto de
personas consideradas sujetos de especial protección constitucional; y,
finalmente, atiende el criterio de eficiencia en la prestación del servicio de
salud.
Referencia: expediente OP-116.
Objeciones presidenciales al proyecto de ley 094/07
Senado - 336/08 Cámara, “Por el derecho a la vida de los niños con cáncer en
Colombia”.
Magistrado
Ponente:
Dr. NILSON PINILLA
PINILLA
Bogotá, D. C., noviembre veinticinco (25) de dos mil
nueve (2009).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Mediante oficio recibido el 26 de enero de 2009 en la
Secretaría General de la Corte Constitucional, el Presidente del Senado de la
República remitió el proyecto de ley 094/07 Senado - 336/08 Cámara, “Por el
derecho a la vida de los niños con cáncer en Colombia”, objetado por
el Ejecutivo por razones de inconstitucionalidad, siendo radicado como
expediente OP-116.
En
providencia de febrero 5 del año en curso, se dispuso fijar en lista el asunto
y se ordenó oficiar a los secretarios generales del Senado de la República y de
la Cámara de Representantes, para que remitieran información sobre el acto
sometido al juicio constitucional.
En
comunicación de febrero 9 del presente año, el Jefe de la Sección de Leyes del
Senado de la República solicitó la devolución del expediente legislativo, en
razón de que “el trámite de aprobación del informe de objeciones ante la
Cámara de Representantes quedó pendiente…”, lo anterior “… con el fin de
que se surta dicho trámite”.
En
auto de febrero 18 del año en curso, la Sala Plena de esta corporación dispuso abstenerse
de decidir sobre las objeciones presidenciales al proyecto de ley de la
referencia y ordenó devolver al Presidente de la Cámara de
Representantes el expediente legislativo para que diera cumplimiento al
artículo 167 de la Constitución Política.
Con oficio de abril 3 del cursante año, el Presidente
del Senado de la República remitió nuevamente el expediente del proyecto de
ley, incluyendo la aprobación del informe sobre las objeciones en sesión
plenaria de la Cámara de Representantes.
Cumplido el mencionado trámite y recibido el concepto
del señor Procurador General de la Nación, corresponde entonces a esta Corte
pronunciarse sobre las objeciones presidenciales.
II.  TEXTO DEL PROYECTO DE LEY
A continuación se transcribe el texto del proyecto de
ley objetado por el Gobierno:
“LEY
No.
‘POR
EL DERECHO A LA VIDA DE LOS NIÑOS CON CÁNCER EN COLOMBIA’
EL
CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
OBJETO,
DEFINICIONES, BENEFICIARIOS MODELO INTEGRAL DE ATENCIÓN Y ASEGURADORES
ARTÍCULO
1°. Objeto de la Ley. Disminuir de manera significativa, la tasa de
mortalidad por cáncer en los niños y personas menores de 18 años, a través de
la garantía por parte de los actores de la seguridad social en salud, de todos
los servicios que requieren para su detección temprana y tratamiento integral,
aplicación de protocolos y guías de atención estandarizados y con la infraestructura,
dotación, recurso humano y tecnología requerida, en Centros Especializados
habilitados para tal fin.
PARÁGRAFO.
El Ministerio de la Protección Social con la Asesoría del Instituto Nacional de
Cancerología y la Asociación Colombiana de Hematología y Oncología Pediátrica
(ACHOP) diseñará, actualizará, y/o mejorará, según el anexo técnico de la
presente Ley, los requisitos esenciales de los Centros de Atención, los
protocolos y las guías, para las causas más frecuentes de cáncer infantil en
Colombia, dentro de un plazo máximo de 12 meses.
ARTÍCULO
2°. Beneficiarios. Son beneficiarios de la presente Ley:
1. La
población menor de 18 años a quien se le haya confirmado, a través de los
estudios pertinentes, el diagnóstico de cáncer en cualquiera de sus etapas,
tipos o modalidades, certificado por el Onco-hematólogo Pediátrico, debidamente
acreditado para el ejercicio de su profesión, de acuerdo con la normatividad
vigente y el anexo técnico.
2. La
población menor de 18 años con diagnóstico confirmado y certificado por el
Onco-hematólogo Pediátrico de Aplasias Medulares y Síndromes de Falla Medular,
Desórdenes Hemorrágicos Hereditarios, Enfermedades Hematológicas Congénitas,
Histiocitosis y Desórdenes Histiocitarios
3. La
población menor de 18 años, cuando el médico general o cualquier especialista
de la medicina, tenga sospecha de cáncer o de las enfermedades enunciadas en el
numeral 2 del presente artículo y se requieran exámenes y procedimientos
especializados, hasta tanto el diagnóstico no se descarte.
PARÁGRAFO.
Cuando el médico tratante, independientemente de su especialidad, presuma la
existencia de cáncer o de las patologías mencionadas en el numeral 2 del
presente artículo, deberá remitir al paciente, a la unidad de cáncer
correspondiente a la zona, sin perjuicio de ordenar todos los exámenes de apoyo
diagnóstico y procedimientos especializados que se consideren indispensables
hasta que el diagnóstico sea descartado.
ARTÍCULO
3°. Garantía de la Atención. El Ministerio de la
Protección Social, en un término de 6 meses, reglamentará la creación y puesta
en marcha de una base de datos para la agilidad de la atención del menor con
Cáncer.
De manera
que el médico que tenga la presunción diagnóstica de Cáncer en un menor,
beneficiario de la presente Ley, lo incluirá en esta base de datos, que podrá
ser consultada en tiempo real y que le permitirá a la EPS, ARS o Entidad
Territorial a cargo, según los regímenes de la seguridad social en salud
vigentes en el país, encontrar al paciente en el sistema.
En esta
base de datos se especificará que cada beneficiario de la presente ley,
contará, a partir de ese momento y hasta que el diagnóstico no se descarte, con
la autorización de todos los procedimientos, de manera integral e inmediata.
PARÁGRAFO.
Estos procedimientos serán entendidos como todos los elementos y
servicios que se requieran para la atención de los beneficiarios de la presente
Ley como consultas, exámenes de apoyo diagnóstico, medicamentos, intervenciones
quirúrgicas y el seguimiento al paciente.
Todos los
procedimientos tendrán un manejo equivalente a los servicios incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud, POS, por parte del asegurador o ente territorial.
Si el
paciente pertenece al grupo de los denominados vinculados al sistema de
seguridad social en salud, será afiliado de manera inmediata, a una Empresa
Promotora de Salud de este régimen. Si ello no fuere posible, por cualquier
causa, seguirá recibiendo esta atención integral, a cargo de la entidad
territorial.
ARTÍCULO
4°. Modelo Integral de Atención. A partir de la
confirmación del diagnóstico de Cáncer y hasta tanto el tratamiento concluya,
los aseguradores autorizarán todos los servicios que requiera el menor, de
manera inmediata. Estos servicios se prestaran en la Unidad de Atención de
Cáncer Infantil, de acuerdo con el criterio de los médicos tratantes en las
distintas especialidades, respetando los tiempos, para confirmación de
diagnóstico e inicio del tratamiento que establezcan las guías de atención,
independientemente de que los mismos, tengan una relación directa con la
enfermedad principal o que correspondan a otros niveles de complejidad en los
modelos de atención de los aseguradores.
En caso de
que la Unidad no cuente con este servicio o no cuente con la capacidad
disponible, se remitirá al centro que ésta seleccione, sin que sea una
limitante, el pago de COPAGOS o Cuotas Moderadoras, ni los períodos de
carencia, independientemente del número de semanas cotizadas.
Cuando el
menor deba ser trasladado a otra Unidad de Cáncer Infantil, ello se hará de
manera coordinada entre la entidad remisora y receptora, o el ente territorial
y la EPS, debiendo la primera suministrar toda la información necesaria para
que el tratamiento del menor se continúe sin ningún tropiezo.
PARÁGRAFO
1°. Será la Unidad de Cáncer Infantil quién suministre los
medicamentos de óptima calidad, y quién los facture a la EPS correspondiente,
de acuerdo con los requisitos por ésta establecidos. Así mismo, se garantizará
la aplicación de los tratamientos preventivos que como Vacunación Anual contra
Influenza, deben recibir los familiares y convivientes del menor, los cuales se
suministrarán en la Unidad de Cáncer Infantil, de acuerdo con la guía de
atención y protocolos; esto con el propósito de evitar que la falta de estas
medidas preventivas, ponga en peligro la efectividad del tratamiento del menor.
PARÁGRAFO
2°. La aseguradora o la entidad territorial, según las normas
vigentes y aquellas que defina la Comisión Reguladora de Salud, podrá repetir
contra el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA, FOSYGA, el valor de los servicios
que no se encuentren incluidos en su respectivo Plan de Beneficios y que hayan
sido suministrados al menor enfermo de Cáncer. En todo caso, los beneficiarios
de la presente ley, no están sujetos a los períodos de carencia ni a los
COPAGOS o cuotas Moderadoras. El Ministerio de la Protección Social
reglamentará en un plazo de 6 meses, el procedimiento para efectuar este
recobro de manera ágil.
PARÁGRAFO
3°. Cualquier atención o servicio formulado al menor con
cáncer, estará soportado en los protocolos y guías de atención a que hace referencia
el artículo primero de la presente Ley y en el anexo técnico y mientras éstos
se elaboran, en el criterio del especialista responsable de su tratamiento.
PARÁGRAFO
4°. La aseguradora o la entidad territorial que no cumpla con
lo dispuesto en este artículo, retarde, obstaculice o dificulte el acceso
inmediato del menor a los servicios que requiere, será sancionado con una multa
hasta de 200 SMMLV. La Superintendencia de Salud y las Secretarías
Departamentales, Distritales y Municipales de Salud, en ejercicio de sus
competencias serán las entidades encargadas de la Inspección, Vigilancia y
Control.
CAPITULO
II
DE
LOS PRESTADORES DE SERVICIOS
ARTÍCULO
5°. Las Unidades de Atención de Cáncer Infantil (UACAI). A partir
de la entrada en vigencia de la presente Ley, las unidades de Atención de
Cáncer Infantil en Colombia, estarán ubicadas en los hospitales o clínicas de
nivel III y IV de complejidad pediátricos o con servicio de pediatría de nivel
III o IV y cumplir los requisitos que establece la Resolución 1043 del
Ministerio de la Protección Social, el Anexo Técnico, u otra reglamentación que
se expida encaminada a optimizar la prestación de los servicios a los menores
que padecen Cáncer.
PARÁGRAFO
1°. El Ministerio de la Protección Social se encargará
de sectorizar la atención teniendo en cuenta las necesidades de la demanda para
que su ubicación geográfica sea racional.
PARÁGRAFO
2°. El Ministerio de la Protección Social en un plazo
máximo de 6 meses reglamentará los requisitos esenciales de las Unidades de
Atención de Cáncer Infantil, así como el número de Unidades por ente
territorial, de conformidad con la demanda, contando con la asesoría del
Instituto Nacional de Cancerología y la Sociedad de Onco-Hematología
Pediátrica, y tales requisitos serán exigidos a todas las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud que oferten cualquier servicio de atención a
menores con cáncer a los que se refiere la presente Ley.
ARTÍCULO
6°. De los Plazos para cumplir las condiciones básicas de la
Unidad de Atención de Cáncer Infantil. Las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, que cumplan con lo estipulado en este
artículo, en cuanto a nivel de complejidad, que en la actualidad se encuentren
prestando los servicios para tratar menores con cáncer, tendrán un plazo máximo
de dos años para habilitar los requisitos establecidos en el anexo técnico, teniendo
en cuenta las siguientes prioridades:
a)
Inmediato: Área delimitada específica y exclusiva para la Unidad de Cáncer
Infantil, con personal exclusivo. Los menores no estarán dispersos por todo el
Hospital tanto en salas de internación como para quimioterapia ambulatoria;
b) Central
de preparación de cistostáticos, en un término de 12 meses;
c) A 24
meses la construcción y adecuación arquitectónica de la unidad.
PARÁGRAFO.
En un plazo máximo de 6 meses el Ministerio de la Protección Social
revisará la factibilidad económica de que las tarifas vigentes cubran la
inversión de infraestructura y dotación de la Unidad de Cáncer Infantil, en un
término máximo de 10 años y propondrá de ser el caso, los ajustes necesarios al
ente regulador competente.
ARTÍCULO
7°. De la Oferta de Servicios. A partir de la vigencia
de la presente ley, las Aseguradoras del régimen contributivo y subsidiado en
salud, tendrán entre su red de prestadores, las Unidades de Cáncer Infantil de
las zonas o regiones en donde tengan beneficiarios, de conformidad con la
disponibilidad y de acuerdo con los parámetros de población que establece el
anexo técnico y que defina el Ministerio de la Protección Social.
ARTÍCULO
8°. Diagnóstico Oportuno y Referencia Temprana por parte de
Médicos Generales u otros Especialistas. El médico general o
especialista (patólogos externos a la unidad de cáncer, entre otros), deberán
disponer de las guías que permitan, sin ninguna dilación, remitir al menor con
una impresión diagnóstica de Cáncer, o las enfermedades mencionadas en el
parágrafo 2° del artículo 2° de la presente Ley, a una Unidad de Cáncer
Infantil, habilitada o en proceso de habilitación, del III o IV nivel de
complejidad, para que se le practiquen, oportunamente, todas las pruebas
necesarias orientadas a confirmar o rechazar el diagnóstico.
PARÁGRAFO.
En un término de seis (6) meses a partir de la promulgación de la
presente Ley, el Ministerio de la Protección Social elaborará las guías a que
se refiere el artículo anterior y promoverá las acciones de capacitación, que sean
necesarias, para que el médico general y otros especialistas, puedan dar un
manejo adecuado y oportuno a los niños que sufran o se sospeche que puedan
sufrir, de cualquiera de las enfermedades que contempla la presente Ley.
ARTÍCULO
9°. Oportunidad y efectividad de las muestras histopatológicas de
menores con Cáncer. A partir de la entrada en vigencia de la
presente Ley y sin perjuicio de los requisitos que se presentan en el anexo
técnico y las guías de atención, los patólogos externos a la Unidad de Cáncer,
deberán procesar la biopsia correspondiente, en un tiempo máximo de 7 días o
menos, de acuerdo a la Guía de Atención y ante la sospecha de Cáncer, deberán
reportarlo a la Unidad de Cáncer para la ubicación del paciente y el registro
en el sistema, incluyendo además del informe escrito, los datos para la
ubicación del paciente y las preparaciones histológicas o el bloque de parafina
del tumor original.
PARÁGRAFO.
El incumplimiento de lo dispuesto en este artículo se sancionará en los
términos establecidos en el parágrafo 4 del artículo 4° de la presente Ley.
ARTÍCULO
10°. Comité de Tumores. Puesto que el manejo de un niño con
cáncer impone la necesidad de un trabajo multidisciplinario e
interdisciplinario, a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud con Unidades de Atención de
Cáncer Infantil, habilitadas o en proceso de habilitación, contarán con un
Comité de Tumores con el propósito de desarrollar una actividad coordinadora,
de control y asesoría sobre la enfermedad, dentro de la IPS. El Comité tendrá
las funciones que se incluyen en el Anexo Técnico.
ARTÍCULO
11°. Red de Unidades de Atención de Cáncer Infantil. A
partir de la vigencia de la presente Ley, las Unidades de Atención CA infantil
habilitadas o en proceso de habilitación en el país, serán organizadas en una
red virtual, que además de facilitar el apoyo recíproco contribuya a la gestión
del conocimiento, difusión de buenas prácticas, realización de estudios e
investigaciones científicas sobre las patologías de que trata esta ley, y sobre
otras que, según la práctica y desarrollo de la mediana, lleguen a pertenecer a
este grupo.
PARÁGRAFO.
El Ministerio de la Protección Social, en un término de 6 meses, a
partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, reglamentará los criterios
para la conformación de la Red de Unidades de Atención de Cáncer en el país.
CAPITULO
III
DE
LA INFORMACIÓN, REGISTRO E INVESTIGACIÓN
ARTÍCULO
12°. Registro Nacional de Cáncer Infantil. Para el
desarrollo de la garantía establecida en el artículo 3° de la presente ley, se
crea el Registro Nacional de Cáncer Infantil, con el propósito de llevar en
tiempo real, el registro sobre el diagnóstico, seguimiento y evolución del
tratamiento del paciente, con la información que permita una atención de
calidad y la realización de estudios científicos. La información mínima
indispensable que deberá capturar este sistema, aparece en el anexo técnico.
Dicho registro hará parte del SIVIGILA y será de notificación obligatoria en
tiempo real por parte de los actores de la seguridad social en salud, sin
perjuicio de optimizar los datos, según el nuevo sistema de información que
prevé la Ley 1122 de 2007.
PARÁGRAFO
1°. En un plazo no superior a un año, el Ministerio de la Protección
Social y el Instituto Nacional de Salud, con la asesoría de la Asociación
Colombiana de Hematología y Oncología Pediátrica (ACHOP), y los Consejos
Asesores en el tema, efectuarán las adaptaciones necesarias al actual SIVIGILA,
para la captura, procesamiento, archivo y consulta de la información de los
niños con cáncer.
Este
registro será diligenciado en tiempo real y será un requisito básico para la
legalización de la factura por parte de la IPS de los servicios prestados, sin
perjuicio de los requisitos establecidos en las normas. Se desarrollará un
Software único de obligatoria adopción para las Unidades y será de obligatoria
adopción por parte de los prestadores de estos servicios.
PARÁGRAFO
2°. El Ministerio de la Protección Social, en un término de 6 meses,
reglamentará la creación y puesta en marcha de la base de datos para la
agilidad de la atención del menor con Cáncer de que trata el artículo 3 de la
presente ley.
PARÁGRAFO
3°. Créase el número único nacional para los beneficiarios de la
presente Ley. Este Numero Único Nacional servirá como mecanismo para registrar
de manera confiable, las muertes, abandonos y demás información que facilite el
seguimiento de los pacientes y la realización de estudios e investigaciones,
según metodología que en un plazo máximo de un año implemente el Ministerio de la
Protección Social, como parte del Registro Nacional de Cáncer Infantil.
CAPITULO
IV
DEL
APOYO INTEGRAL AL MENOR CON CÁNCER
ARTÍCULO
13°. Servicio de Apoyo Social. A partir de la vigencia de la
presente Ley, los beneficiarios de la misma, tendrán derecho, cuando así lo
exija el tratamiento o los exámenes de diagnóstico, a contar con los servicios
de un Hogar de Paso, pago del costo de desplazamiento, apoyo psicosocial y
escolar, de acuerdo con sus necesidades, certificadas por el Trabajador Social
o responsable del Centro de Atención a cargo del menor.
PARÁGRAFO
1°. En un plazo máximo de seis meses, el Ministerio de la Protección
Social reglamentará lo relacionado con el procedimiento y costo de los
servicios de apoyo, teniendo en cuenta que éstos serán gratuitos para el menor
y por lo menos un familiar o acudiente, quién será su acompañante, durante la práctica
de los exámenes de apoyo diagnóstico.
El
tratamiento, o trámites administrativos, así como la fuente para sufragar los
mismos, teniendo como base los recursos que no se ejecutan del FOSYGA o los
rendimientos financieros del mismo.
PARÁGRAFO
2°. En un plazo máximo de seis (6) meses, el Ministerio de
Educación, reglamentará lo relativo al apoyo académico especial en las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que oferten cualquier servicio
de atención a los beneficiarios de la presente Ley, para que las ausencias en
el colegio por motivo del tratamiento y consecuencias de la enfermedad, no
afecten de manera significativa, su rendimiento académico. El Ministerio de
Educación también velará porque los colegios desarrollen y cumplan un plan de apoyo
emocional a los beneficiarios de esta Ley y a sus familias.
ARTÍCULO
14°. Consejo Nacional Asesor del Cáncer Infantil. Créase
el Consejo Nacional Asesor de Cáncer Infantil, como ente encargado de efectuar
el seguimiento y monitoreo de la implementación de la presente ley, así como de
las políticas y planes nacionales que de la misma se deriven, y propondrá, de
ser necesario, los ajustes que hagan falta.
El Consejo
Nacional Asesor estará integrado por: El Ministro de la Protección Social o su
delegado, el Director del Instituto Nacional de Cancerología, el presidente de la
Asociación colombiana de Hematología y Oncología Pediátrica, Director del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, representante de las EPS,
representante de las IPS, un representante de las Organizaciones sin Ánimo de
Lucro o Fundaciones dedicadas al apoyo de los niños que padecen Cáncer y un
representante de los padres de familia.
PARÁGRAFO.
El Consejo Asesor, tendrá entre otras, las siguientes funciones:
a)
Efectuará el monitoreo y seguimiento a la implementación de la presente Ley;
b)
Asesorará al Ministerio de la Protección Social en el desarrollo de la
reglamentación que se deriva de la presente Ley;
c)
Propondrá políticas, planes y estrategias orientadas a mejorar la atención
integral del menor con cáncer y a disminuir los índices de mortalidad de esta
población;
d)
Propondrá los ajustes necesarios a la reglamentación vigente, incluyendo la
presente ley;
e) Velará
por la eficacia del sistema nacional de información;
f)
Establecerá metas de mejora continua en el manejo de los menores colombianos
que padecen de Cáncer y que son beneficiarios de la Ley;
g)
Propondrá mecanismos y ajustes para mejorar el modelo de atención integral  al
menor enfermo de cáncer;
h)
Establecerá prioridades para la realización de estudios e investigaciones
científicas relacionadas con el CA infantil;
i)
Analizará la evolución de los indicadores de CA Infantil, proponiendo metas al
respecto;
j) Apoyará
la gestión de todo tipo de recursos en apoyo a la atención del menor con
Cáncer;
k)
Asesorará a necesidad, al Ministerio de la Protección Social, a la Comisión
Reguladora de Salud y a otras entidades que así lo requieran, en cuanto a
tarifas, costos, procedimientos y demás temas que permitan mejorar la atención
integral a los niños, niñas y jóvenes, beneficiarios de la presente Ley;
1)
Presentará un informe anual al Congreso de la República, en el que detallará su
labor y actividades;
m)
Generará su reglamento interno.
PARÁGRAFO
2°. En el término de los 6 meses posteriores a la
publicación de la presente Ley, el Ministerio de la Protección Social
reglamentará todo lo concerniente al Consejo Nacional Asesores en CA Infantil,
la elección de sus miembros, la periodicidad de sus reuniones y demás aspectos
que garanticen su óptimo funcionamiento.
ARTÍCULO
15°. Consejos Departamentales Asesores. En cada departamento de
Colombia, se organizarán los Consejos Departamentales asesores en CA infantil,
como órganos de apoyo a la implantación, seguimiento y mejora continua de la
presente Ley, integrados por: El Secretario Departamental de Salud, Secretario
de Educación, Director de la Unidad de CA Infantil habilitada o en proceso de
habilitación en el Departamento, Presidente del Consejo de Política Social,
Director del ICBF, representante de una organización sin ánimo de lucro,
representante de las EPS de la jurisdicción, representante de los padres de
familia y un representante de la comunidad.
Los
Consejos Departamentales asumirán las funciones descritas en los literales
anteriores, en el ámbito y competencias del territorio.
PARÁGRAFO
1°. En el término de los 6 meses posteriores a la publicación de la
presente Ley, el Ministerio de la Protección Social reglamentará todo lo
concerniente a los Consejos Nacional y Departamentales Asesores en CA Infantil,
la elección de sus miembros, la periodicidad de sus reuniones y demás aspectos
que garanticen su óptimo funcionamiento.
DISPOSICIONES
FINALES
ARTÍCULO
16°. Vigencia. Esta Ley rige a partir de su sanción y publicación,
derogando todas aquellas disposiciones que le sean contrarias.”
III.
OBJECIONES DEL GOBIERNO NACIONAL
Para el Gobierno el proyecto de ley objetado
transgrede el artículo 152 de la Constitución Política, que ordena someter al
trámite de ley estatutaria lo relacionado con derechos fundamentales, pues
regula el derecho a la salud de los menores que padecen cáncer, el cual por
expreso mandato del artículo 44 de la Constitución y la jurisprudencia de esta
Corte (C-463 y T-760 de 2008), ostenta dicho carácter, no sólo por su conexidad
con otros derechos de la misma estirpe, sino por derivar directamente del
principio de universalidad de la seguridad social consagrado en el artículo 48 superior.
Afirma que el proyecto de ley es contrario a la
Constitución Política, pues al establecer restricciones que impiden al Estado
superar las fallas en la regulación integral y articulada del sistema de
seguridad social en salud, afecta de manera directa los derechos a la salud y
la vida y, en general, los derechos de los niños. Al respecto explica que el
proyecto interfiere en la adopción de las medidas orientadas a corregir las
fallas de regulación analizadas por la Corte en la sentencia T-760 de 2008, lo
que se traduce en un obstáculo para garantizar el derecho fundamental a la
salud y los demás derechos fundamentales conexos, como los previstos en los artículos
11 y 44 superiores.
Considera que la corrección de las medidas
regulatorias debe analizarse integralmente a partir del universo de patologías
que deben atenderse, como también a partir de los distintos grupos y, en
general, de toda la población, además de consideraciones sobre los recursos
disponibles, como lo resalta la Corte en el citado pronunciamiento.
En este sentido indica que para esta Corte la
prestación de los servicios de salud a la población debe ser resultado de la
adopción de una política pública en materia de salud, que tenga en cuenta de
manera global e integral los beneficios que se pueden otorgar, dados unos
recursos limitados, tarea que corresponde al Gobierno Nacional, al Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud y a la Comisión de Regulación en Salud CRES, según
lo previsto por la Ley 1122 de 2007.
Expresa que la objeción no pretende desconocer la
protección a la salud de los niños, en particular de quienes padecen cáncer, sino
lograr que la actividad legislativa sea coherente con el carácter integral y
universal de ese derecho fundamental que, en su criterio, sólo se puede alcanzar
a través del análisis por parte de las instancias que cuentan con la
información y tienen competencia para definir los alcances y posibilidades
reales del sistema de salud, lo cual no excluye la elaboración y presentación
por parte del Gobierno Nacional de proyectos de ley para tal fin.
Manifiesta que la política pública en salud no se
puede configurar de manera dispersa a través de diferentes proyectos de ley,
que al regular diversas patologías vayan definiendo los contenidos del plan de
beneficios, pues se trata de un asunto que exige el análisis previo de su
pertinencia e integración en un sistema cuyo contenido debe definirse con base
en la evaluación y definición de un esquema de financiación sostenible en el
tiempo, que permita el acceso efectivo a las prestaciones que otorga.
Sobre el particular, comenta que el legislador radicó
en cabeza del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y posteriormente
en cabeza de la CRES mediante la Ley 1122 de 2007, la competencia para definir
los contenidos del Plan Obligatorio de Salud y el valor de la Unidad de Pago
por Capitación, a efectos de garantizar la viabilidad financiera de dichos
beneficios.
En su opinión, la problemática descrita es una
práctica legislativa actual y así lo evidencian los proyectos de ley que tratan
diversos contenidos y alcances muy amplios o ilimitados en materia de salud,
como el alcoholismo fetal, la anemia drepanocítica, el enanismo, la obesidad,
prótesis oculares, la epilepsia, la vasectomía y ligadura de trompas, entre
otros, que actualmente hacen tránsito en el Congreso de la República.
Expresa que para el Consejo de Seguridad Social en
Salud y, en su momento, para la CRES, resultaría imposible la definición
integral y sostenible de beneficios en materia de salud, razón por la cual debe
entenderse que para la determinación de la política en ese campo deben
concurrir de manera armónica, de acuerdo con sus competencias, distintas
instancias del Estado, incluida la legislativa, como resultado de un análisis
previo e integral, que permita definir claros límites a los beneficios
correspondientes, a efectos de garantizar su viabilidad en función de los
recursos disponibles.
Sostiene que los Ministros de la Protección Social y
de Hacienda y Crédito Público en comunicación enviada al Congreso durante el
trámite del proyecto de ley, señalaron que toda patología debe tener tratamiento
adecuado y oportuno en el Sistema General de Seguridad Social, donde se contempla
la atención del cáncer de los niños; así mismo, expresaron que la definición de
los contenidos del POS por vía legislativa desarticula el diseño del sistema
creado por el mismo legislador, advirtiendo también que en los últimos años el
Sistema General de Seguridad Social en Salud presenta un aumento en el número
de afiliados, gracias al incremento del número de asegurados del régimen
subsidiado, mientras que el régimen contributivo se ha mantenido casi estable,
como lo corrobora el estudio realizado en el año 2007 por la Fundación Corona, la
Universidad de los Andes, el Departamento Nacional de Planeación y la
Universidad del Rosario.
Estima importante resaltar el esfuerzo que implicó la
creación de la Comisión de Regulación en Salud, CRES, en la Ley 1122 de 2007, como
organismo de carácter técnico al que le fueron atribuidas las funciones de definir
y modificar los Planes Obligatorios de Salud; definir y revisar, como mínimo
una vez al año, el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán
parte de los Planes de Beneficios y definir el valor de la Unidad de Pago por
Capitación de cada régimen, entre otras.
Afirma que en la aludida comunicación los ministros también
manifestaron que no resulta adecuado parcelar la atención de ciertas
enfermedades y generar tratamientos preferenciales para unas patologías o de
unos sectores sobre otros, pues si bien ello podría tener justificación, en el
momento de expedir regulaciones en esta materia todo enfermo o grupo etario
reclamaría por la suya aferrándose a su especialidad, naturaleza y padecimientos,
entre otras razones.
Reitera que a través de iniciativas como la objetada, el
Sistema General de Seguridad Social en Salud pierde su carácter general, al
proliferar subsistemas con esquemas de atención especiales, perdiendo
interrelación las partes que lo componen y de ahí que la Corte en la referida sentencia
T-760 de 2008, haya ordenado, entre otras medidas, revisar los contenidos del
POS, actualizar y unificar los planes de beneficios para los niños y niñas del
Régimen Contributivo y el Subsidiado, teniendo en cuenta la sostenibilidad
financiera y manteniendo en cabeza de la CRES la competencia técnica de definir
los contenidos del POS, en armonía con las necesidades epidemiológicas de la
población y la disponibilidad de recursos.
Expone que actualmente el CNSSS adelanta estudios y
análisis que permitan alcanzar los objetivos señalados por la Corte, lo cual
exige revisar la forma en que deberán integrarse dentro del POS las diversas
enfermedades, entre ellas las de alto costo, como el cáncer, sin perjuicio de
la sostenibilidad financiera del plan de beneficios que llegue a aprobar.
Afirma que como en la actualidad el Sistema General de
Seguridad Social en Salud garantiza a la población el acceso al tratamiento del
cáncer, en términos de los recursos disponibles en el país y en el mismo
Sistema, tanto para el Régimen Contributivo como para el Subsidiado, resulta
necesario revisar no solamente los beneficios previstos para la atención de esa
enfermedad, sino los que existen y/o se otorgarán para la atención de las demás
patologías, comenzando por las de la población menor de 12 años.
Estima conveniente que el órgano legislativo tenga en
cuenta que de acuerdo con los lineamientos de la sentencia T-760 de 2008, la
CRES o, en su defecto el CNSSS, tiene competencia para definir coberturas,
visualizando el panorama general del sistema y la sostenibilidad financiera del
mismo, a partir de los recursos que racionalmente pueden aplicar el Estado y
las personas con capacidad de pago, por lo cual el proyecto de ley objetado se
constituye, no por la población a la cual beneficia, en un factor de desarticulación
frente a las decisiones que señala la sentencia.
Otra objeción que formula el Ejecutivo contra el
proyecto de ley consiste en que en su trámite se desconoció el artículo 7° de la
Ley Orgánica 819 de 2003, que obliga al Congreso a realizar el estudio de
impacto fiscal de iniciativas sobre gasto público, pues en su criterio algunos
artículos del proyecto que incluyen expresiones tales como “.. la
autorización de todos los procedimientos, de manera integral e inmediata.. (parágrafo
art. 3°); “… todos los elementos y servicios que se requieran..”, “... podrá
repetir contra el Fosyga, el valor de los servicios que no se encuentren
incluidos en su respectivos planes de beneficios …”; “… los beneficiarios
tendrán derecho ... a contar con los servicios de Hogares de Paso, pago del
costo del desplazamiento apoyo psicosocial y escolar, de acuerdo con las
necesidades, cerificadas por el Trabajador Social ...” (art. 4°), permiten
deducir que se involucra tecnología de punta para el tratamiento de la
enfermedad, así como condiciones de calidad distintas a las que en la
actualidad puede financiar el Sistema General de Seguridad Social.
Sostiene que los artículos 3°, 4° y 13 del proyecto de
ley disponen el acceso a servicios y beneficios, única y exclusivamente con
fundamento en la existencia de la enfermedad, sin consideración a criterios de
eficiencia y racionalidad en la asignación de recursos, frente a lo cual la
Corte ha recomendado especial cuidado, pues los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y los del Sistema General de Participaciones deben
cubrir beneficios no incluidos en los planes de beneficios, en la medida en que
no se cuente con capacidad de pago.
Por lo expuesto, encuentra el Gobierno que el proyecto
de ley produce impacto fiscal, ya que tanto en el régimen contributivo como en
el subsidiado se incrementan las necesidades financieras del sistema con la
ampliación de los beneficios que se otorgan, toda vez que necesitan mayores
recursos para financiar los servicios en un monto indeterminado, generando contingencias
incuantificables en el caso del régimen contributivo, y gastos fiscales
considerables adicionales, en el régimen subsidiado, sin que para el Ejecutivo el
proyecto prevea o establezca la fuente de financiación adicional que permita
asumir esos mayores gastos.
Sostiene que por ser la Ley 819 de 2003 una norma de
carácter orgánico, su desconocimiento acarrea la inconstitucionalidad del
proyecto por oposición al artículo 151 de la Constitución Política, el cual
señala que las normas de esa categoría condicionan la actividad legislativa en
la materia que regulan y concluye que la iniciativa objetada tampoco es
consistente con el Marco Fiscal de Mediano Plazo, por cuanto no está
debidamente financiada con recursos disponibles, propiciando el desequilibrio
en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, habida consideración de que
el mismo no cuenta con fuente de financiación que permita atender los
beneficios que en ella se otorgan.
Insiste en que para la revisión de los contenidos del
POS, tanto el Ministerio de la Protección Social como el CNSSS, o la CRES,
deben analizar diversos aspectos, tales como la tecnología disponible en el
país y el perfil epidemiológico de la población, entre otros aspectos, con la
finalidad de que se adelanten análisis y estudios técnico-científicos que
permitan seleccionar servicios, acciones, actividades, medicamentos, insumos,
que cubran de mejor manera las necesidades de salud de la población colombiana
y presenten mayor efectividad, decisiones que además deben consultar el
equilibrio financiero del sistema, de acuerdo a las proyecciones de
sostenibilidad de mediano y largo plazo.
Asegura que para realizar la tarea encomendada por esta
Corte en lo que al rediseño de los contenidos del POS se refiere, no es conveniente
ni viable que el legislador establezca y/o incluya procedimientos, actividades,
intervenciones y medicamentos que incrementen los planes de beneficios, como
tampoco que lo haga sin delimitación alguna ni considerando las necesidades de
la población y la disponibilidad de recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, pues no solo se pone en peligro el equilibrio financiero del sistema
sino también la atención en salud para el resto de la población que presenta
otras necesidades distintas al cáncer, lo que en últimas termina afectando el
interés general.
Advierte que los recursos para financiar tanto el
Régimen Contributivo como el Subsidiado siguen siendo los mismos, esto es,
cotizaciones en el régimen contributivo (11 puntos porcentuales de los 12.5
actuales) y recursos de solidaridad (1.5 puntos provenientes de la cotización
del régimen contributivo) y recursos fiscales, en el régimen subsidiado y
recuerda que la Ley 715 de 2001, asignó a los Municipios, Distritos y
Departamentos, la gestión y financiación de los servicios de salud de la
población pobre no cubierta con subsidios a la demanda, para lo cual, mientras
se alcanza la cobertura universal, deben tener presente que si bien cuentan con
recursos del Sistema General de Participaciones y del Fosyga, en lo pertinente,
en cualquier caso sus recursos son limitados y, por ende, no estarían en
condiciones de brindar atención integral, pues al hacerlo afectarían las
finanzas territoriales.
Concluye que la ampliación del Plan Obligatorio de
Salud, POS, en ambos regímenes, como consecuencia de la aprobación del proyecto
de ley objetado, que no tuvo en consideración criterios como la existencia de
recursos que lo financien, el costo-efectividad, la atención de los riesgos más
relevantes de la población y calidad media y tecnología disponible en el país,
entre otros, afecta el equilibrio del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, que es precario en el caso del Régimen Contributivo, pues los recursos
que recauda la Subcuenta de Compensación apenas cubren el gasto anual corriente
representado en la UPC que debe reconocerse por cada afiliado y además el gasto
que representan los recobros por concepto de tutelas y Comités Técnicos
Científicos, que comprometen de manera importante la disponibilidad de los
recursos del Fosyga.
Por último, en lo que respecta al artículo 5° del
proyecto que ordena reestructurar Unidades de Atención para la atención del
Cáncer Infantil, estima que la medida desconoce el derecho a la libre empresa
de las IPS de carácter privado, al establecer que necesaria y obligatoriamente,
todas las de III o IV nivel deben proceder a conformar dichas unidades, ignorando
que por su especialidad podrían no estar interesadas en su implementación y, en
cambio, pueden concentrar sus esfuerzos en la atención de otro tipo de
patologías; además una decisión como esa, adoptada sin mayor análisis, en su
opinión atenta contra el principio constitucional de eficiencia en la
prestación de los servicios de salud.
IV. INSISTENCIA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Las cámaras insistieron en la sanción del proyecto de
ley en revisión, conforme al texto aprobado por ellas, llamando inicialmente la
atención sobre el hecho de que las objeciones presidenciales también estén
suscritas por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, organismo que en su
criterio no es competente para pronunciarse sobre materias distintas a
su cartera, situación que en su parecer “confirma el criterio netamente
financista con el cual se analiza la grave problemática de la salud en el país”.
Rechazan la objeción por supuesta
violación del artículo 152 de la Carta Política, por considerar que en
sentencia C-581 del 2008, con ponencia del doctor Manuel José Cepeda Espinosa, la
Corte dejó establecido que una norma de seguridad social no debe ser
necesariamente objeto de ley estatutaria; el argumento esbozado por el Gobierno
además carece de validez, porque desconoce doctrina y jurisprudencia según la
cual no es necesario el trámite legislativo de las leyes estatutarias en
aquellas materias donde, si bien es cierto tocan temas de derechos
fundamentales, no se presenta afectación del núcleo esencial de esos derechos.
Afirman que si el objeto del proyecto es disminuir la
tasa de mortalidad por cáncer en los niños, niñas y personas adolescentes
menores de 18 años, debe llegarse a la conclusión de que no pretende de ninguna
manera afectar ni modificar el núcleo esencial del derecho fundamental de la
salud sino que, por el contrario, adopta una herramienta jurídica que busca
garantizar su goce efectivo a un grupo de personas a las cuales no se les está
garantizando ese derecho, razón por la cual su trámite correspondía al de una
ley ordinaria.
Indican que en la exposición de motivos está la
información estadística que demuestra que países con similares niveles de
desarrollo al nuestro han logrado resultados contundentes en el tratamiento del
cáncer infantil, solamente a través de instrumentos como los previstos en el
proyecto de ley, donde se consagran ciertos requisitos de obligatorio
cumplimiento en la detección, tratamiento y seguimiento de esa patología.
En su parecer el Gobierno interpreta
párrafos aislados y descontextualizados de la sentencia T-760 de 2008, para
objetar el proyecto de ley, lo que en su criterio no es acorde con la esencia
de ese pronunciamiento, que por ser de tutela solo tiene efectos inter
partes y consideran “gracioso” que el gobierno invoque providencias
judiciales que condenan al Estado por su ineficiencia, negligencia o
inoperancia. Estiman que dicha sentencia es completamente armónica con los
objetivos del proyecto de ley, pues allí se reconocen “de manera amplia, pero
general”, todas las falencias en la aplicación de la normatividad vigente
sobre seguridad social en salud, las cuales se reflejan en tutelas que
constantemente interponen los usuarios, en cuyo favor se ordena la prestación
de tratamientos integrales.
No aceptan la objeción de que el proyecto
impide o interfiere en la adopción de medidas orientadas a corregir fallas de
regulación, pues en su criterio si bien es necesario un enfoque integral,
existen patologías prioritarias, como el cáncer infantil, cuya demora de
reglamentación está motivando que por lo menos mueran dos niños al día por
errores básicamente administrativos en la detección y tratamiento de la
enfermedad.
Para las cámaras legislativas el proyecto
de ley no está modificando los planes de beneficios de la seguridad social en
salud, como tampoco lo han hecho a su juicio las sentencias de la Corte
Constitucional que ordenan la atención integral, con medicamentos, tratamientos
o procedimientos excluidos de dichos planes y agregan que los Comités Técnicos
Científicos que funcionan en las EPS, intentan suplir esta falencia, con la
limitante grave, en los casos de niños con cáncer, que los términos que imponen
para adoptar sus decisiones y los requisitos y trámites posteriores, atentan
contra la efectividad del tratamiento.
Afirman que hay consenso entre los médicos
que asesoraron la elaboración del proyecto de ley, de que los usuarios después
de interponer tutelas, elevar derechos de petición, presentar entrevistas con
los Comités Técnico Científico CTC, etc., logran la aprobación de los
tratamientos y/o medicamentos formulados, pero en detrimento de la oportunidad
de la atención.
Indican que el proyecto de ley tampoco
contempla una canasta de servicios infinita, pues está “normatizando” el
suministro oportuno de los medicamentos y/o procedimientos que formulan los
médicos tratantes, acorde con criterios de racionalidad y calidad, pero en
centros especializados y con personal experto en la atención de esta patología,
que en los niños se presenta de manera distinta.
Justifican la financiación del hogar de
paso, por estar demostrado que es fundamental para que los menores permanezcan
en el tratamiento, sobre todo quienes habitan en veredas o regiones apartadas
del país, apoyo que vienen brindando ONGs, o las mismas familias realizando
colectas para conseguir los dineros indispensables, lo cual no garantiza la
adecuada atención de los menores, “quiénes se complican con el mayor costo
económico, o se mueren con el inmenso costo social que la pérdida de un niño
ocasiona”.
Equiparan ese servicio con el “cuidado
en casa” o “cuidados paliativos” de pacientes terminales, que está
siendo suministrado por algunas EPS, con la diferencia de que para el
tratamiento de los menores con cáncer, dicho servicio aumenta la garantía de
éxito, pues se trata de centros de atención especialmente dotados para este
fin, donde con atención integral y oportuna y el soporte socio-afectivo
adecuado, se pueden alcanzar “tasas de sobrevida superiores al 80% y en
muchos casos la curación total de la enfermedad”.
Señalan que en países desarrollados se
presentan 33.000 casos anuales de cáncer infantil y en los subdesarrollados se
presentan 180.000; en los primeros el 100% de los niños tiene acceso a los
tratamientos, mientras que en los segundos, tan solo el 20%, en promedio; por
tanto, no es de extrañar que la tasa de curación total en los países ricos
alcance el 75% y la de los países pobres apenas del 2.5%, en promedio,
proyecciones que muestran el triste panorama a 2010, cuando las tasas de vida
serán, del 90% y del 20%, para países desarrollados y no desarrollados,
respectivamente, situación que exige políticas públicas que desafíen esta
tendencia, “como varios países similares al nuestro, lo han hecho”.
Para las cámaras legislativas esos
estudios indican también que a pesar de los factores estructurales que
condicionan el comportamiento de los índices en nuestro país, es factible
mejorarlos de manera significativa si se ajustan los modelos de atención, así
como la dotación, talento humano y tecnología, como acontece en el Hospital de
Recife, en el Brasil, donde pasó de una tasa de abandono del 16% a una de
apenas el 0,5%; y de una sobrevida, libre de evento del 32% al 63%, en
aproximadamente 12 años, debido al traslado de los niños a un Hospital Materno
Infantil con oncólogo pediatra permanente y personal capacitado, rápido acceso
a cuidado intensivo pediátrico y soporte psicosocial adecuado; mencionan
también las experiencias de Guatemala, Nicaragua, y México, países que
mejoraron sus modelos de atención y tratamientos para esas enfermedades, en
centros adecuados.
Argumentan que la iniciativa habría requerido el
trámite de ley estatutaria si regulara el derecho fundamental a la salud en forma
estructural, íntegra y completa, lo cual no acontece, porque lo que pretende el
proyecto de ley no es modificar las condiciones de prestación ni garantía de
ese derecho, sino, por el contrario, ampliar su efectivo goce y disfrute, luego
de analizar factores de índole administrativo que están incidiendo en las altas
tasas de mortalidad que presenta Colombia en estas patologías, que son
prácticamente curables en muchos países del mundo.
Sostienen que la Ley 972 de 2005, que
adopta normas para mejorar la atención de la población que padece de
enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/Sida, se tramitó
como ordinaria y preguntan porqué razón el Ejecutivo no quiere darle las mismas
prerrogativas a miles de niños residentes en Colombia que mueren a causa del
cáncer.
Expresan que si bien el Ministerio de la
Protección Social emitió la Resolución 1043 de 2006, para el mejoramiento de la
calidad de la atención de los niños con cáncer, es insuficiente “y no
garantiza servicios integrales, pertinentes y efectivos que verdaderamente
impacten en las tasas de mortalidad, sobrevida y abandono de los pacientes”,
pues para aplicar quimioterapia, el único requisito que exige a los centros de
atención es contar con una farmacia y un químico farmaceuta, pero no fija un
estándar mínimo según el número de pacientes, abriendo además la posibilidad de
contratar onco-hematólogos a “disponibilidad”; tampoco exige a las
unidades de oncología pediátrica contar con apoyo psicosocial y confunde los
requisitos de atención médica de los menores con los de mayores, entre otras
graves falencias.
Las células legislativas tampoco aceptan
la objeción relativa a la definición de contenidos del POS por vía legislativa,
ya que en su parecer es necesario hacer ajustes al modelo de atención de los
menores con cáncer para que no se sigan muriendo en porcentajes inconcebibles y
afirman que con la iniciativa no se está “parcelando” la atención de los
enfermos, pues precisamente persigue que la misma sea integral, para mejorar su
efectividad.
También rechazan la objeción atinente al
presunto desequilibrio que a las finanzas nacionales causaría el proyecto de
ley en el marco de mediano plazo, ya que en su opinión a partir de la Constitución de 1991 el goce de un derecho fundamental
no puede estar supeditado a condicionamientos de ninguna clase y mucho menos
financieros, aunque no significa que no debe existir la debida articulación
entre el presupuesto y la planeación del sistema general seguridad social en
salud.
Sostienen que si bien es cierto que el
Ejecutivo está facultado para objetar un proyecto de ley, si sus razones
colisionan con la garantía de un fin esencial del Estado, o con un derecho
fundamental, tal atribución debe ceder “ante la imperiosa labor de las
autoridades públicas de garantizar el efectivo goce de tales derechos en el
marco del Estado Social de Derecho”.
No encuentran explicación alguna para que “por
razones netamente económicas”, se obstaculice la garantía del derecho
fundamental a la salud de los menores; en este sentido consideran que la
objeción debió plantearse en términos constitucionales, además porque la manera
como se sustenta  desconoce la libertad del Congreso para regular lo
concerniente a la seguridad social y las prestaciones de invalidez, vejez y
muerte, la cual encuentra límite en los derechos fundamentales, pero no en
aspectos fiscales o económicos.
Se refieren a la responsabilidad solidaria
de los diferentes agentes del sistema de seguridad social, entre ellos el
Estado, con el fin de garantizar el debido goce del derecho fundamental a la
salud y señalan que los tratamientos de cáncer infantil en Colombia están
garantizados desde el punto de vista financiero, pero lo que se requiere es
adaptar los modelos de atención, mejorar aspectos administrativos en cuanto a
la oportunidad de las autorizaciones, suministrar medicamentos de calidad,
estandarizar protocolos y lograr que las Unidades de Atención sean adecuadas.
Expresan que el proyecto de ley no exige tecnología
de punta, sino estandarización, aplicación y supervisión de guías de atención,
así como tratamientos integrales realizados por profesionales idóneos en el
tema, suministrados de manera oportuna y en sitios especializados para este
fin, como son los hospitales de III o IV nivel de complejidad; en este
sentido, señalan que el tratamiento integral de 1200 niños diagnosticados que
anualmente lo necesitan para sobrevivir al cáncer, no va a quebrar el Sistema
de Seguridad Social en Colombia, más aún cuanto la gran mayoría de
requerimientos están contenidos en los planes de beneficios.
Aluden a las observaciones hechas por la
comunidad médica que colaboró en la estructuración del proyecto de ley, según
las cuales mucho de lo que se dice “invertir” en cáncer infantil, no es
otra cosa que derrochar recursos en tratamientos inadecuados, incompletos y con
resultados desastrosos, razón por la cual se propuso realizar la atención sobre
guías o protocolos, lo que implica necesariamente analizar factores como la
relación costo-efectividad y la tecnología disponible, lo cual evitaría el
sobrecosto de la mala atención actual.
Explican que el proyecto pretende
reorganizar lo que se gasta y cómo se gasta y afirman que el único “costo
adicional” es el hogar de paso, que ayuda a salvar a la mayoría del 30% de
pacientes que abandonan el tratamiento, pues quien lo hace muere
irremediablemente; aducen también que si bien la causa de este abandono es
multifactorial, está demostrado que el mayor porcentaje de personas actúa así
por razones atribuibles al sistema de salud.
Aseveran que para cubrir los costos de un
hogar de paso o casa hogar, y los desplazamientos de menores con un familiar
para recibir tratamiento de manera ininterrumpida, oportuna y efectiva en las
Unidades de Cáncer, se propone que se utilicen parte de los recursos del Fondo
de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, cuyos recaudos no se ejecutan en su
totalidad para cada vigencia, según estudio del Ministerio de la Protección
Social.
Señalan que al analizar los ingresos y
egresos del FOSYGA, en el periodo 2003- 2007, los ingresos superan a los
egresos y dejan margen para financiar los requerimientos logísticos mínimos que
necesitan los niños que padecen cáncer, para mejorar la efectividad de los
tratamientos e incidir en su recuperación, impactando así las tasas de
mortalidad por esta causa y estiman que la necesidad de recursos para cubrir
estos gastos, ascendería aproximadamente a $ 2.800 millones anuales.
Indican que anualmente 1200 niños se
encuentran recibiendo tratamiento contra el cáncer en Colombia y de ese total,
aproximadamente 400 necesitarían del apoyo que establece el proyecto, en cuanto
a Hogar de Paso y desplazamientos, pues el resto se ubica en las cabeceras
departamentales que tendrían unidad de cáncer, o pertenecerían a estratos
socioeconómicos que pueden sufragar estos costos; aducen que cada niño
requeriría en promedio $7.000.000 al año y que la utilización de este apoyo
debe ser reglamentada por el Ministerio de la Protección Social, para que
llegue exclusivamente a la población que lo requiere.
En cuanto al artículo 5° del proyecto de
ley, las cámaras legislativas consideran que existe un mal entendido al
interpretar que la norma está obligando a toda las IPS del nivel III y IV de
atención a habilitar la Unidad de Cáncer para niños, atentando así contra el
derecho a la libre empresa, pues contrariamente a lo que expresa el Ministro de
Hacienda, la medida persigue que aquellas IPS que quieran ofertar la
onco-hematología pediátrica, deben ser del III o IV nivel de complejidad, ya
que según estudios, el 40% de los menores necesita Unidad de Cuidados
Intensivos.
Expresan que según criterio de
especialistas, actualmente proliferan clínicas tipo “garaje” que ofertan
servicios de onco-hematología pediátrica, pero no ofrecen ninguna garantía de
atención adecuada a los menores que padecen cáncer, atentando gravemente contra
su vida; no obstante, aceptan que se podría redactar de forma distinta el
artículo objetado para dejar claro que la exigencia de conformar Unidades de
Cáncer en hospitales del III y IV nivel de complejidad, no implica obligación
para esas instituciones de ofertar ese servicio, si no les interesa.
V. INTERVENCIÓN DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA
INTEGRAL, ACEMI.
El
Presidente Ejecutivo de Acemi, intervino en el proceso de la referencia para
impugnar el proyecto de ley objetado por el Gobierno, por considerar que afecta
el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud, al
ampliar el Plan Obligatorio de Salud, POS, de los regímenes contributivo y
subsidiado, “mediante la inclusión del tratamiento integral e ilimitado para
el cáncer, sin considerar los recursos escasos que lo financian, los criterios
de costo - efectividad para la inclusión de las prestaciones asistenciales en
el POS, los riesgos más relevantes de la población, ni la calidad media y la
tecnología disponible en el país”.
Sostiene
que la prestación de todos los servicios que se requieran, implica la introducción
de tecnología de punta, lo cual afecta en mayor grado la sostenibilidad de la
iniciativa objetada y agrega que al establecer inclusiones en el POS por vía de
ley, el organismo encargado de actualizarlo (Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, CNSSS, mientras entra en funcionamiento la Comisión de
Regulación en Salud, CRES), queda imposibilitado para disminuirlas, cuando ello
se requiera de acuerdo con el perfil epidemiológico de la población colombiana,
y de acuerdo con los criterios de costo – efectividad que deben tenerse en
cuenta para el desarrollo de cualquier sistema de seguridad social.
Afirma
que los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, que
padecen enfermedades de alto costo diferentes al cáncer, obtendrán atención con
contenidos prestacionales inferiores otorgados a los pacientes que padecen
cáncer, así existan razones técnicas que le indiquen al organismo encargado de
actualizar el POS, que se debe priorizar la atención de otras enfermedades
diferentes a dicha enfermedad.
Señala
que en sentencia T-760 de 2008, esta Corte analizó
las fallas estructurales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y al
evidenciar la falta de claridad en la definición de los contenidos del POS, así
como deficiencias en su actualización, ordenó al Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, actualizar y unificar los planes de beneficios, estableciendo al
efecto una metodología que incorpora, entre otros aspectos, el equilibrio
financiero.
Considera
que mediante el proyecto de ley de la referencia el Congreso define parte del POS,
incluyendo la atención integral e ilimitada del cáncer para los menores de 18
años, sin tener en cuenta la metodología señalada por la Corte Constitucional, “toda
vez que no se contó con la participación de la comunidad médica y los usuarios
que padecen de patologías diferentes a la del cáncer, y no se realizó el
análisis respecto de la sostenibilidad financiera del Sistema General de
Seguridad Social en Salud”.
Señala
que el proyecto viola el principio de eficiencia consagrado en los artículos 48
y 49 superiores, por cuanto afecta el equilibrio financiero del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, al ampliar el Plan Obligatorio de Salud,  POS, de
los regímenes contributivo y subsidiado mediante la inclusión del tratamiento
integral e ilimitado para el cáncer infantil en Colombia, considerando además inconveniente
que se legisle para una sola patología, “ya que la definición de cáncer como
prioridad de salud pública, debe fundamentarse en las prelaciones que se fijen
en comparación con las demás enfermedades que requieren la inversión de
recursos”.
En
ese sentido, estima importante advertir que además de establecer un contenido
ilimitado de prestaciones, el proyecto de ley objetado no señala la fuente
adicional de recursos para costear las prestaciones que impone y tampoco define
los  recursos que financiarán los servicios de ambulancia, rehabilitación
integral con enfoque amplio y multidisciplinario, cuidado paliativo para
brindar soporte desde el inicio del tratamiento y lograr la mejor calidad de
vida del paciente y su familia, los cuales deben ser distintos de los que sufraga
el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Asegura
que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y en un futuro próximo la
Comisión de Regulación en Salud, son las autoridades competentes para definir
los Planes de Beneficios y cuantificar la Unidad de Pago por Capitación, UPC,
así como para disminuir o excluir algunas de las prestaciones del POS, teniendo
como limitante las inclusiones contenidas en el proyecto objetado, precisamente
por provenir directamente de la ley, situación que en criterio del
interviniente, “inflexibiliza la definición de los contenidos del Plan
Obligatorio de Salud – POS, los cuales deben ser actualizados anualmente”.
Asevera
que el proyecto de ley objetado también viola el principio de universalidad,
consagrado en los artículos 48 y 49 de la Carta, al afectar los recursos que
financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud, restringiendo la
ampliación de la cobertura del Régimen Subsidiado, por  cuanto al presionar el
aumento del costo del POS, los dineros disponibles no permitirían ampliarlo a
personas no amparadas e impedirá mejorar el plan de beneficios en ambos
regímenes.
Manifiesta
que el proyecto de ley también vulnera el artículo 333 de la Constitución, que
consagra la libertad de empresa, al obligar a los prestadores de servicios de
salud a contar con Unidades de Atención de Cáncer Infantil, sin consideración a
la especialidad de servicios que las mismas han dispuesto para ofrecer en el
mercado.
Al
respecto señala que de acuerdo con la jurisprudencia (sentencia C-616 de 2001),
cuando el legislador permite a los particulares participar en la prestación del
servicio de salud, debe garantizarles las condiciones propias de la libertad de
empresa, ofreciéndoles condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas
que constituyen el núcleo esencial de la libre competencia.
En
este sentido, afirma que el proyecto de ley de la referencia, afecta el núcleo
esencial de la libertad de empresa, en la medida en que obliga a los
prestadores a contar con infraestructura para ofrecer servicios que no estiman
oportunos, “bien por falta de capacidad económica, o simplemente porque no
desean ofrecerlos en el mercado de servicios de salud”, lo que resulta en
su parecer más grave en los casos en los cuales no desean ofrecer servicios
oncológicos.
Aduce
igualmente que la limitación no obedece a motivos adecuados y suficientes que
la justifiquen, pues la obligación de contar con dichas Unidades no guarda una
relación de causalidad con el logro de la finalidad propuesta, por cuanto se
exige a los prestadores ampliar su infraestructura, pero no se establecen los
recursos para que las prestaciones otorgadas en la ley se hagan realidad, “por
lo cual, se generarán perjuicios económicos significativos a los prestadores,
quienes no tendrán el retorno esperado”.
En
su criterio la medida tampoco responde al criterio de proporcionalidad, porque
el beneficio no compensa los sacrificios que conlleva la medida, por cuanto
implica un desfinanciamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud
que se reflejará en los ingresos que deben aportar los prestadores para dar
cumplimiento a las exigencias en infraestructura consagradas en el proyecto de ley.
Señala
que el proyecto de ley infringe igualmente el artículo 151 de la Constitución,
en la medida en que no se sujetó a lo establecido en el artículo 7º de la Ley
819 de 2003, según el cual el impacto fiscal de cualquier iniciativa debe
hacerse explícito, debiendo incluirse tanto en la exposición de motivos como en
las ponencias, sus costos fiscales y la fuente de ingreso adicional generada
para el financiamiento.
Expone
que el proyecto de ley transgrede el artículo 13 superior que consagra el
derecho de igualdad, “en la medida en que de manera desproporcionada,
favorece a los menores enfermos de cáncer frente a los usuarios que padecen
otras enfermedades de alto costo que afectan a la población colombiana”;
tampoco incluyó dentro de su ámbito de proyección, la atención integral de las
enfermedades de alto costo diferentes al cáncer, sin que existan razones que
justifiquen no dar el mismo tratamiento legislativo a quienes las padecen.
A su juicio, existe otra medida legal alternativa que
protege en mejor grado el derecho y favorece la realización del fin de la
disposición con la misma intensidad, puesto que la Ley 100 de 1993, modificada
por la Ley 1122 de 2007, faculta al CNSSS, mientras entra en funcionamiento la CRES,  para definir y actualizar el contenido
prestacional del POS, de acuerdo con las necesidades en salud de los
colombianos y el equilibrio financiero del sistema, debiendo tener presente que
“las coberturas ilimitadas no existen en ningún país del mundo, en atención
a que los recursos económicos que financian dicho servicio son escasos”.
Expresa
que si bien es loable la finalidad del proyecto, procurar la atención ilimitada
de los enfermos del cáncer desequilibrando el sistema de seguridad social en salud
no compensa los sacrificios que se imponen a los demás usuarios, quienes verán
reducido el plan de beneficios, lo cual “resulta perjudicial para los mismos
enfermos de cáncer, en la medida que el desequilibrio que conlleva la medida,
significaría a mediano plazo, el fracaso y el resquebrajamiento total del
modelo de seguridad social establecido por la Constitución Política”.
VI.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
señor Procurador General de la Nación solicita a la Corte declarar infundadas
las objeciones presidenciales al proyecto de ley, al estimar, en primer
término, que el Congreso no vulneró el artículo 152 constitucional cuando lo
discutió y aprobó como ley ordinaria, ya que en su criterio la iniciativa “no
regula en forma integral el derecho a la salud, y por tanto no afecta su núcleo
esencial… ni se infiere de él una modificación estructural en la prestación del
servicio ni de los planes actualmente existentes, limitándose al tratamiento de
una enfermedad en concreto, el cáncer, y para una población específica de
especial protección constitucional de conformidad a lo dispuesto en el artículo
44 superior: los niños y niñas”.
Manifiesta
apartarse de las consideraciones expuestas por el Gobierno Nacional para
abstenerse de sancionar el proyecto de ley sometido a estudio, al estimar que
se dirige a atender la población infantil, sujeto de especial protección que
padece una enfermedad catalogada como catastrófica y de alto costo, ofreciendo
una atención integral y oportuna con miras a brindar mayores garantías para la
preservación del derecho a la vida de los niños.
Aduce,
que según las estadísticas presentadas en la exposición de motivos, el cáncer
infantil afecta unos 1200 niños cada año, siendo esa enfermedad una de las
principales causas de muerte en dicha población, “pero a su vez, es una de
las que mejor recuperación ofrece ante la detección temprana, el diagnóstico
oportuno y su adecuado tratamiento, por lo que la atención integral y oportuna
en el tratamiento del cáncer ofrece perspectivas de superación para el
paciente”.
Sostiene
que el proyecto lejos de desconocer la Constitución y la jurisprudencia, da
cumplimiento a los exhortos que desde esta corporación se han dirigido al
Gobierno y al legislador en el tema de la salud en Colombia, para satisfacer
los estándares internacionales, en especial, la Observación General 14 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Para
el Procurador el proyecto objetado además hace efectivos los principios constitucionales
de eficacia, eficiencia, universalidad, continuidad y confianza legítima, ya
que al no distinguir entre niños y niñas que sufren la enfermedad, “rodea a
la ley de una universalidad plena que garantiza la igualdad de los pacientes”.
Considera,
que someter al menor enfermo y a sus familiares a la realización de “trámites
burocráticos, luchas jurídicas y desgastes económicos adicionales”, afecta
la calidad de vida del paciente y su entorno, “recrudeciendo la ya de por sí
difícil situación que significa encarar una enfermedad de las características
que posee el cáncer, para luego de tal desgaste, en la mayoría de las veces
conseguir una orden de tratamiento integral de carácter judicial, que en
ocasiones llega tarde”.
Afirma
que la iniciativa ordena, aclara y facilita el acceso a la salud para la
población infantil que sufre la penosa enfermedad, atiende los reclamos
ciudadanos y judiciales que solicitaban al legislador abordar esa problemática
con respuestas que realmente consulten la realidad social del país y también da
cumplimiento al compromiso de atención integral en salud, en la forma como lo
ha entendido la Corte Constitucional.
Señala
el Procurador que el legislador tiene amplia libertad de configuración
legislativa, que le permite aprobar leyes en temas de salud y en cuanto a la competencia exclusiva para regular el
derecho fundamental a la salud en cabeza de los órganos administrativos,
considera que si bien su función resulta importante para brindar cohesión a la
atención en salud, ofreciendo lineamientos para la ampliación de los planes y la
inclusión de medicamentos en cada uno de los regímenes, ello no es óbice para
que el Congreso “proponga, discuta, estudie y apruebe las leyes que
considere pertinentes para abordar el tratamiento a determinadas enfermedades
que como en este caso resultan de suma importancia”, motivo por el cual
solicita declarar infundada la objeción.
Por
último, expresa que en la exposición de motivos obra información que demuestra
que más que incrementar los gastos del Estado, el proyecto de ley pretende
ordenarlos, pues actualmente la atención de los niños que sufren enfermedades
catastróficas, como el cáncer, se presta en cumplimiento de fallos de tutela con
cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA y, en ese sentido, en criterio
del Procurador el proyecto no representa desequilibrio fiscal, por cuanto los
recursos de dicho fondo satisfacen los requerimientos fiscales que exigirá la
aplicación de ley, de modo que no hay desconocimiento del artículo 7° de la Ley
819 de 2003, sobre análisis del impacto fiscal.
VII.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera.
Competencia.
La
Corte Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre las
objeciones presentadas por el Gobierno Nacional, según lo disponen los
artículos 167 y 241-8 de la Constitución Política.
Segunda.
Problemas jurídicos
Corresponde
a la Corte definir si, como lo señala el Gobierno Nacional, el proyecto de ley
objetado es inconstitucional por haber sido tramitado como ley ordinaria cuando
por su contenido, atinente a la garantía del derecho a la vida de los niños con
cáncer, debió recibir el trámite de ley estatutaria, de acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 152 y 153 superiores.
También
debe establecer si la iniciativa objetada vulnera el carácter general y
universal del derecho a la seguridad social (art. 48 Const.), al establecer
limitantes que impiden superar las fallas en la regulación integral y
articulada del sistema de seguridad social en salud, reveladas por esta
corporación en la sentencia T-760 de 2008, en perjuicio de los derechos a la
salud y a la vida de los niños.
Así
mismo, debe examinar si en el trámite del proyecto el Congreso desconoció el
mandato del artículo 7° de la Ley 819 de 2003, que lo obliga a efectuar el
análisis de impacto fiscal de iniciativas sobre gasto público, en
correspondencia con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Finalmente,
debe determinar si el artículo 5° del proyecto, desconoce el derecho a la libre
empresa de las instituciones prestadoras de salud -IPS- de carácter privado al
obligarlas a implementar Unidades de Atención de Cáncer Infantil, UACAI.
Tercera. Verificación del trámite de las objeciones al
proyecto de ley en revisión.
Antes
de abordar el estudio de fondo de las objeciones presidenciales, esta Corte
debe verificar si su trámite cumple con los presupuestos constitucionales, para
lo cual recordará que según la jurisprudencia[1] la competencia para
decidir sobre la exequibilidad de los proyectos objetados por el Gobierno
Nacional, no es sólo sustancial sino también procesal, en cuanto incluye la
verificación del procedimiento impartido respecto de las normas
constitucionales y legales que lo regulan[2].
En el presente caso, los trámites surtidos después de
la aprobación por parte del Congreso de la República del proyecto de ley de la
referencia, se resumen así:
1. Mediante oficio de noviembre 12 de 2008, recibido
el día 20 del mismo mes y año (f. 47 cd. principal) en la oficina de
correspondencia de la Presidencia de la República, el Secretario General del
Senado remitió el proyecto de ley al señor Presidente de la República, para
sanción ejecutiva.
2. En escrito del 27 de noviembre de 2008, recibido al
día siguiente en la Secretaría General del Senado de la República, a través de
memorial que también suscribe el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el
Presidente de la República devolvió al Congreso, sin sanción ejecutiva, el
mencionado proyecto de ley, al objetar por inconstitucional todo su articulado
(fs. 24 a 46 ib.).
Al respecto debe tenerse en cuenta que de conformidad
con el artículo 166 de la Constitución Política, desarrollado por el artículo
198 de la Ley 5ª de 1992, “el gobierno dispone del término de seis días para
devolver con objeciones cualquier proyecto cuando no conste de más de veinte
artículos; de diez días, cuando el proyecto contenga de veintiuno a cincuenta
artículos; y hasta de veinte días cuando los artículos sean más de cincuenta”.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que los
días a que hacen referencia tales disposiciones son hábiles y no calendario[3];
siendo ello así, esta Corte advierte que como el proyecto de ley en revisión
consta de menos de veinte artículos, el término para formular objeciones vencía
el 28 de noviembre de 2008, el cual fue cumplido por el Gobierno, ya que fueron
presentadas ese mismo día.
3. El 16 de diciembre de 2008, el Senado de la
República, en sesión plenaria, aprobó el informe presentado por los miembros de
la Comisión Accidental (f. 27 cd. ppal.), donde recomendó declarar infundadas
las objeciones formuladas por el Gobierno Nacional. En el mismo sentido se
pronunció la Cámara de Representantes en sesión plenaria del 24 de marzo de 2009
(f. 2 ib., donde erradamente se anotó “2008”).
4. El anuncio previo a la votación del informe que
declaró infundadas las objeciones presidenciales, se realizó por parte del
Senado de la República el 15 de diciembre de 2008, según certificación del
Secretario General de esa corporación (f. 27 ib.). En la Cámara de
Representantes se realizó el 18 de marzo de 2009, según Acta de Plenaria N°162
de esa fecha.
Para examinar la validez de los referidos anuncios, la
Corte debe tener en cuenta su jurisprudencia[4], sobre la exigencia a que
se refiere el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003[5],
debiendo cumplir el anuncio los siguientes requisitos[6]:
-Debe darlo la presidencia de la cámara o de la
comisión, directamente o por instrucciones suyas, en una sesión distinta y
previa a aquella en que debe realizarse la votación del proyecto.
-La fecha de la votación debe ser cierta, es decir,
determinada o, por lo menos, determinable.
-Un proyecto de ley no puede votarse en una sesión
distinta a aquélla para la cual ha sido anunciado, salvo que ésta no se realice
o no con tal fin.
-No existe fórmula sacramental o frase textual que
deba usarse en el Congreso para hacer el aviso.
-El uso de la expresión “anuncio”, para
referirse a los avisos de proyectos que serán “considerados” o “debatidos”
en otras sesiones, debe entenderse como revelador de la intención de votar
dichos proyectos y, por tanto, de dar cumplimiento al requisito del artículo
160 constitucional.
-El contexto de las discusiones y los debates puede
utilizarse como referencia de validación, para determinar si un anuncio
efectivamente se hizo, si incluía la intención de debatir y votar el proyecto
anunciado y, finalmente, si la sesión para la cual se anunció la votación es
una fecha determinable.
-El contexto del cual pueden extraerse los criterios
de validación no se limita al de la sesión en que se hizo el anuncio, sino que
puede incluir otras sesiones, incluyendo aquéllas en que tuvo lugar la
votación.
4.1. Sobre el anuncio surtido en la Plenaria de la
Cámara de Representantes, la Corte observa que se produjo en los siguientes
términos, según consta en el Acta de Plenaria “162 de la sesión ordinaria
del día miércoles 18 de marzo de 2009” (Gaceta del Congreso N° 245 de abril
24 de 2009, págs. 29 y ss., cd. pruebas Cámara):
“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Fabio
Raúl Amín Salame:
Señor Secretario, anuncie los proyectos para la
próxima Sesión.
Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.:
Los proyectos para la próxima Sesión en la que se
debatan proyectos de ley o de acto legislativo.
Subsecretaria General, doctora Flor Marina Daza
Ramírez:
…   …   …
Informe sobre las Objeciones
…   …   ...
Proyecto de ley 336 de 2008 Cámara, 094 de 2007
Senado, por el derecho a la
vida (sic) los niños con Cáncer en Colombia.
… … …
Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez
C.:
… o de acto legislativo. Señor Presidente, la
Secretaría le informa que están anunciados los proyectos.
Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor
Fabio Raúl Amín Salame: Señor
Secretario, sírvase certificar el quórum.
Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.:
La Secretaría informa, que la votación arroja, que se
ha desintegrado el quórum decisorio. No existe quórum decisorio.
Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor
Fabio Raúl Amín Salame:
Cierre el registro, señor Secretario.
Secretario General, doctor Alfonso Rodríguez C.:
Se cierra, señor Presidente. Tenemos quórum
deliberatorio, señor Presidente si usted autoriza se pueden hacer…
…   …   …
Se levantó la Sesión Plenaria a las 7:15 p.m., y se
convocó para el día martes 24 de marzo de 2009 a las 3:00 p. m.” (transcripción textual).
Visto lo anterior, el anuncio del proyecto de ley
realizado por esa corporación legislativa cumplió las condiciones señaladas por
la jurisprudencia, en cuanto fue dispuesto y realizado en sesión distinta y
previa a la de votación, efectuada el 24 de marzo de 2009, fecha cierta en la
que se votó y aprobó el informe a las objeciones presidenciales, según consta
en Acta de Plenaria “163 de la Sesión Ordinaria del día martes 24 de marzo
de 2009”, como sigue (transcripción textual, Gaceta del Congreso N° 265 de
abril 29 de 2009, págs. 32 y ss., cd. pruebas Cámara):
“Dirección de la Presidencia, doctor Miguel Amín
Escaf:
Siguiente informe sobre objeción, señor Secretario.
Secretario General,  doctor Jesús Alfonso Rodríguez
C., informa:
Doctor Hernán Andrade Presidente del Senado, doctor
Germán Varón Cotrino, informe de objeciones sobre proyecto de ley por el
derecho a la vida de los niños con cáncer en  Colombia, publicado en la Gaceta
del Congreso 942 del 2008, anunciado en marzo 18 de 2009.
Nos permitimos a continuación debatir las objeciones
por inconstitucionalidad y conveniencia proferidas por el Gobierno Nacional a
través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para justificar la no
sanción por parte del Señor Presidente de la República el proyecto de ley por
el derecho a la vida de los niños con cáncer en Colombia, por la trascendencia
de este proyecto presentamos nuestras respuestas dentro del punto de vista
jurídico, médico, científico y humano.
Por lo anteriormente expuesto no aceptamos las
objeciones presentadas por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, sobre el proyecto de ley 336 de 2008, 094/2007
Senado, por el derecho a la vida de los niños con cáncer en Colombia, Firman
Néstor Iván Moreno, Jorge Morales Gil.
Ha sido leído el informe de objeciones.
Dirección de la Presidencia, doctor Miguel Amín Escaf:
En consideración la proposición con la que termina el
informe sobre objeciones que acaba de ser leído, se abre su discusión, anuncio
que va a ser cerrada la discusión, se cierra la discusión, pregunto a la
plenaria de la Corporación ¿aprueba la proposición con la que termina el
informe sobre objeciones?
Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.,
informa:
Aprobada Presidente.”
4.2. El anuncio en el Senado de la República, consta
en Acta de Plenaria “36 de la sesión ordinaria del día lunes 15 de diciembre
de 2008”, así (Gaceta del Congreso N° 223 de abril 21 de 2009, págs. 116 y
ss., cd. pruebas Senado):
“Por Secretaría se anuncian los proyectos que se
discutirán y aprobarán en la próxima sesión.
Señor Presidente, los siguientes son los proyectos
para discutir y votar en la próxima sesión plenaria:
…   …   …
Con informe de objeciones
Proyecto de ley número 94 de 2007 Senado, 336 de 2008
Cámara: por el Derecho a la
vida de los Niños con Cáncer.
...   …   …
Siendo las 9:40 p. m. la Presidencia levanta la sesión
y convoca para el martes 16 de diciembre de 2008, a las 10:00 a. m.” (está en negrilla en el texto original).
También en el Senado, el anuncio del proyecto de ley
se realizó en sesión previa y diferente a la indicada para votación y
aprobación del informe que declaró infundadas las objeciones presidenciales,
como consta en el Acta “37 de la sesión ordinaria del día martes 16 de
diciembre de 2008”, a saber (Gaceta N° 224 de abril 21 de 2009, págs. 47 y
ss., cd. pruebas Senado):
“IV
Objeciones del Señor Presidente de la República, a
proyectos aprobados por el Congreso.
Proyecto de ley número 094 de 2007 Senado,  336 de
2008 Cámara, por el derecho a
la vida de los niños con cáncer en Colombia.
…   …   …
La Presidencia abre la discusión del informe en el
cual se declaran infundadas las Objeciones presentadas por el Ejecutivo y,
cerrada la discusión, esta le imparte su aprobación por unanimidad.
…   …   …
Por todo lo anteriormente expuesto, no aceptamos las
objeciones presentadas por el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, sobre el proyecto de ley número 336 de 2008 Cámara,
094 de 2007 Senado, por el derecho a la vida de los niños con cáncer en
Colombia.” (Está en negrilla en
el texto original.)
5. Por último, mediante oficio recibido por la
Secretaría General de la Corte Constitucional el 3 de abril de 2009, el
Presidente del Senado de la República, en cumplimiento del auto de Sala Plena
A-084 del año en curso, remitió el proyecto de ley para que ante la insistencia
del Congreso de la República, la Corte proceda  a decidir definitivamente sobre
la constitucionalidad de la norma objetada, de conformidad con los artículos
167 y 241, numeral 8, de la Constitución y 32 del Decreto 2067 de 1991.
6.
Efectuado el anterior recorrido, se observa que el trámite que se analiza,
cumplido en el Congreso de la República y por el Gobierno Nacional sobre las
objeciones presidenciales y a la insistencia congresal, se ajustó al
procedimiento establecido en la Constitución Política y la ley; así, no
existiendo duda sobre el debido cumplimiento del trámite formal de las
objeciones, la Corte pasa a examinar de fondo las objeciones al proyecto de ley
de la referencia.
Cuarta.
Análisis material de las objeciones presidenciales.
4.1. Sobre el presunto desconocimiento del trámite de
ley estatutaria
Para el Ejecutivo el proyecto de ley bajo revisión es
contrario a la Carta Política, por cuanto fue aprobado como ley ordinaria,
debiendo habérsele impartido el trámite de una ley estatutaria, toda vez que
desarrolla el derecho a la salud de los menores que padecen cáncer, el cual por
expreso mandato del artículo 152 superior y la jurisprudencia de esta Corte,
tiene carácter fundamental, y por tanto, su regulación deber ser sometida al
procedimiento legislativo propio de esa clase de leyes.
Las cámaras insisten en la sanción del proyecto, por
considerar que no es necesario impartir el trámite de ley estatutaria a
aquellas propuestas cuya materia, si bien guarda relación con derechos
fundamentales, no afecta el núcleo esencial de los mismos, lo que en su parecer
fue lo que sucedió en el presente caso, ya que el objeto de la iniciativa
objetada no pretende restringir la prestación del servicio de salud a los
menores de edad sino que, por el contrario busca ampliar su cobertura
disminuyendo la tasa de mortalidad por cáncer en los niños, niñas y personas
adolescentes.
Antes de analizar la objeción, debe advertir la Corte
que como el planteamiento del Gobierno es genérico y abarca  la totalidad del
proyecto, el pronunciamiento que realice tendrá el mismo carácter, en cuanto se
circunscribirá a ese presunto vicio de procedimiento; además, en tal evento,
“los efectos de la cosa juzgada deben entenderse relacionados tan sólo con las
razones expuestas por el Gobierno al objetar, con los preceptos
constitucionales respecto de los cuales se ha hecho la confrontación y con los
aspectos que han sido materia del análisis explícito efectuado por la Corte” [7].
Según
la jurisprudencia[8], para saber si
determinado asunto requiere ser sometido al trámite de ley estatutaria deben
ser atendidos, preferentemente, “los criterios materiales sobre los
puramente formales o nominales”; y por ello, “si una norma no regula
integralmente un derecho pero sí afecta su núcleo esencial, debe ser de ley
estatutaria”; y en relación con las materias enunciadas en el artículo 152
superior, que deben someterse obligatoriamente al trámite de ley estatutaria
señalado en el artículo 153 ibídem, esta Corte ha expresado que debe hacerse
una interpretación restrictiva, “para evitar eliminar la competencia general
otorgada por la misma Carta al legislador ordinario en el artículo 150 superior”[9],
tarea en la que es indispensable aplicar los siguientes criterios tradicionales
que permiten determinar si una norma está sometida a reserva de ley estatutaria[10]:
(i) Cuando el asunto versa sobre un derecho constitucional
fundamental y no sobre un derecho de otra naturaleza;
(ii) Cuando por medio de la norma se regula y
complementa un derecho fundamental;
(iii) Cuando dicha regulación toca los elementos
conceptuales y estructurales mínimos de derechos fundamentales, y
(iv) Cuando la normatividad tiene una pretensión de
regular integralmente el derecho fundamental.
Igualmente, ha señalado esta corporación que para
establecer si determinado asunto debió haberse tramitado por medio de ley
estatutaria, no basta con determinar si su objeto tiene alguna relación con un
derecho fundamental, “ya que será necesario además, constatar si el contenido
normativo expresado por la ley desde el punto de vista material, regula
elementos que se encuentran próximos y alrededor del contenido esencial de un
derecho fundamental, y en caso de realizar restricciones, limites o
condicionamientos sobre éstos, deberá verificarse si éstas tienen un carácter
proporcional y constitucionalmente razonable” [11].
Según la jurisprudencia de esta Corte[12],
tratándose de derechos y deberes fundamentales (lit. a del art. 152 Const.), los
criterios para saber si determinada disposición que los regule debe ser
tramitada como ley estatutaria son los siguientes: (i) que efectivamente la
materia  verse sobre derechos y deberes de carácter fundamental; (ii) que desarrolle
elementos estructurales y principios básicos propios del derecho o deber en
cuestión; (iii) que se refiera a contenidos próximos al núcleo esencial del
derecho; (iv) que regule aspectos inherentes al ejercicio del derecho; (v) que
consagre límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten el
núcleo esencial; (vi) cuando se trate de un cuerpo normativo, que éste pretenda
regular de manera integral, estructural y completa un derecho fundamental que
aluda a la estructura general y principios reguladores, pero no al desarrollo
integral y detallado; y (vii) que la disposición se refiera a aspectos
principales e importantes de tales derechos.
De otra parte, la Corte ha señalado en forma reiterada[13]
que las normas sobre seguridad social “no deben hacer parte de una ley
estatutaria necesariamente”, criterio que fue expresado desde la sentencia
C-408 de 1994 (septiembre 15), M. P. Fabio Morón Díaz, que, entre otras
determinaciones, declaró exequible la Ley 100 de 1993, que creó el Sistema de Seguridad
Social Integral, al estimar innecesario que el Congreso le impartiera el
trámite de ley estatutaria, ya que  su contenido no corresponde a los elementos
de derechos fundamentales que quiso el constituyente someter a esa categoría
legal, entre otras, con base en las siguientes consideraciones:
“La Carta dispone la facultad del legislador para
regular los contenidos  de la seguridad social, entendiendo por tal, a un
tiempo, un ‘servicio público de carácter obligatorio’ y ‘un derecho
irrenunciable’. Técnicamente esta antinomia resulta irreconciliable. Sin
embargo, la interpretación integradora de distintos elementos concurrentes en
determinadas realidades constitucionales, permite afirmar que la seguridad
social es un derecho de la persona que se materializa mediante la prestación de
un servicio público de carácter obligatorio.
… … …
Es claro para la Corte que esta normatividad sobre la
seguridad social, no debe ser objeto de reglamentación mediante la vía legal
exceptiva de las leyes estatutarias por no corresponder a los elementos de derechos
fundamentales que quiso el constituyente someter a dicha categoría legal, por
tratarse de elementos de tipo asistencial que provienen, en oportunidades, de
la existencia de una relación laboral, y en otras, de la simple participación
en el cuerpo social, y derechos gratuitos en oportunidades y onerosos en la
mayoría de los casos.  La gratuidad, no puede entenderse, en los titulares de
estos derechos, como un ingrediente que pueda mutar la naturaleza de los mismos
para transformarlos en derechos fundamentales; pues no son más que desarrollos
de contenidos propios del Estado social de derecho.”
Con base en los anteriores criterios, se analizará la
objeción presidencial teniendo en cuenta que el proyecto de ley que se revisa se
titula “por el derecho a la vida de los niños con cáncer en Colombia”,
lo cual sugeriría que a la materia regulada correspondería el trámite
estatutario (lit. a del art. 152 Const.), toda vez que se refiere al derecho a
la vida, que indiscutiblemente es un derecho fundamental (arts. 11, 44 ibídem);
sin embargo, dejando de lado el criterio nominativo y aplicando en cambio el
material, se llega a una conclusión distinta.
En efecto, de conformidad con el artículo
1° del proyecto en revisión, su objeto consiste en “disminuir de manera
significativa, la tasa de mortalidad por cáncer en los niños y personas menores
de 18 años, a través de la garantía por parte de los actores de la
seguridad social en salud, de todos los servicios que requieren para su
detección temprana y tratamiento integral, aplicación de protocolos y guías de
atención estandarizados y con la infraestructura, dotación, recurso humano y
tecnología requerida, en Centros Especializados habilitados para tal fin”.
En tal sentido, el proyecto de ley pretende
garantizar el derecho a la seguridad social en salud de manera específica para
las personas menores de 18 años de edad que padecen cáncer (art. 2°), mediante
los siguientes mecanismos:
(i) Garantía de atención, a través de la
puesta en marcha de una base de datos para agilizar la prestación del servicio
(art. 3°).
(ii) Adopción de un modelo integral
de atención, que comporta la obligación para los aseguradores de autorizar
todos los servicios que requiera el menor, de manera inmediata, a partir de la
confirmación del diagnóstico (art. 4°).
(iii) Creación de Unidades de Atención de
Cáncer Infantil, UACAI,  (arts. 5° a 11°).
(iv) Creación del Registro Nacional de
Cáncer Infantil y del Número Único Nacional, con el propósito de llevar en
tiempo real el registro sobre el diagnóstico, seguimiento y evolución del
tratamiento (arts. 12, 13).
(v) Creación del Servicio de Apoyo Social,
que implica contar con los servicios de un hogar de paso, incluyendo gastos de
desplazamiento, apoyo psicosocial y escolar  (art. 13).
(vi) Creación del Consejo Nacional Asesor
del Cáncer Infantil y los Consejos Departamentales Asesores, encargados de
efectuar el seguimiento y monitoreo de la implementación de la ley  (arts. 14 y
15).
Como puede apreciarse, la materia del proyecto de ley
en revisión, aunque  evidentemente guarda relación con derechos fundamentales,
como la vida y la salud, no tiene por finalidad regularlos de manera integral,
estructural y completa, no desarrolla sus elementos básicos, ni se refiere a los
contenidos más próximos a su núcleo esencial, pues busca asegurar que los
beneficiarios de la ley -las personas menores de 18 años, que se encuentran en
las circunstancias descritas en el artículo 2°-, gocen del servicio de seguridad
social en salud en forma adecuada y oportuna por parte de las instituciones
correspondientes, mediante el reconocimiento de prestaciones asistenciales y la
implementación de mecanismos administrativos y operativos reseñados.
La propuesta tampoco consagra limitaciones que afecten
el núcleo esencial de los mencionados derechos fundamentales, que de haberse establecido
habrían afectado la constitucionalidad del proyecto en revisión, ya que como se
explicado,  busca avanzar en la atención integral de esa penosa
enfermedad respecto de niños, niñas y menores de 18 años, considerados sujetos
de especial protección, para así disminuir de manera significativa la tasa de
mortalidad por cáncer en esas personas, a través de la garantía por parte de
los actores de la seguridad social en salud de todos los procedimientos y servicios
que se requieren para su detección temprana y tratamiento integral, en lugares
especializados que cuenten con infraestructura y  tecnología.
Así, el artículo 3° de la iniciativa dispone que tales
procedimientos serán entendidos como todos los elementos y servicios que se
requieran para la atención de los beneficiarios como consultas, exámenes de
apoyo diagnóstico, medicamentos, intervenciones quirúrgicas y el seguimiento al
paciente, que tendrán un manejo equivalente a los servicios incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud, POS, por parte del asegurador o ente territorial;
por su parte el artículo 4° ib. dispone que dichos servicios se
ordenarán de manera inmediata y se prestarán en la Unidad de Atención de Cáncer
Infantil, UACAI, de acuerdo con el criterio de los médicos tratantes en
distintas especialidades y demás criterios allí señalados, con la advertencia
de que si la unidad no cuenta con ese servicio o no tiene capacidad disponible,
deberá remitirlo al centro que ésta seleccione, sin que sean limitantes, el
pago de copagos o cuotas moderadoras, ni los períodos de carencia,
independientemente del número de semanas cotizadas; por último, de  acuerdo con
lo dispuesto en el parágrafo primero del citado artículo, la UACAI debe
suministrar los medicamentos de óptima calidad y garantizará la aplicación de
tratamientos preventivos, como vacunación anual contra la influenza, de acuerdo
con guías de atención y protocolos, a fin de evitar que la falta de esa medida
ponga en peligro la efectividad del tratamiento del menor.
En suma, como la regulación que se examina no
corresponde a los elementos que la Carta exige someter al trámite de ley
estatutaria, en cuanto se refiere a factores de carácter administrativo,
operativo y  asistencial, relacionados con la obligación estatal de asegurar su
prestación eficiente del servicio público de seguridad social  (art. 365
Const.), y no restringe sino que amplía y hace efectiva la garantía del derecho
fundamental a la salud de los niños y niñas que padecen cáncer, se concluye que
no requería del trámite de ley estatutaria, razón por la cual no prospera la
objeción presidencial.
4.2. Sobre la presunta “desarticulación” del sistema
de seguridad social en salud
Sostiene el Ejecutivo que el proyecto de ley objetado
es inconstitucional, porque establece restricciones que impiden al Estado
superar los problemas de regulación  del sistema de seguridad social en salud,
analizados por esta Corte en la sentencia T-760 de 2008, afectando, de contera,
los derechos a la salud y la vida y los derechos de los niños, fallas que, en
su criterio, deben ser superadas armónicamente entre distintas instancias y no
solamente a través de medidas legislativas, como las contenidas en el proyecto
de ley objetado en su sentir.
Aduce también que la iniciativa impide que exista una
política pública de salud coherente, pues define los contenidos del plan de
beneficios, asunto que corresponde determinar al Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, CNSSS, previo análisis de su pertinencia y de la evaluación de
un esquema de financiación sostenible en el tiempo, que permita el acceso
efectivo a las prestaciones que otorga.
Las cámaras legislativas insisten en la
iniciativa, por considerar que la tardanza en regular de manera integral la
atención del cáncer infantil incentiva la mortalidad, básicamente por errores
administrativos en la detección y tratamiento de esa enfermedad; en su opinión,
tampoco modifica el POS ni contempla una canasta de servicios infinita, pues
procura el suministro oportuno de medicamentos y/o procedimientos formulados por
los médicos para el tratamiento del cáncer infantil, con arreglo a criterios de
racionalidad y calidad, en centros especializados y con personal experto,
asunto que, en su parecer, puede ser definido por el legislador, quien, para el
caso, consideró necesario hacer ajustes al modelo de atención, a fin de evitar
que los menores sigan muriendo a causa de esa patología.
Para esta Corte la objeción no está llamada a
prosperar, por las siguientes razones:
Aunque el reproche del Ejecutivo pareciera plantear un
problema susceptible de ser resuelto en sede de control abstracto de
constitucionalidad, realmente esboza un cuestionamiento a la política pública
relacionada con el diseño y funcionamiento del sistema de seguridad social en
salud, particularmente, al esquema de atención del cáncer infantil por parte de
los operadores de dicho sistema, asunto sobre el cual no puede pronunciarse
esta corporación, pues por expreso mandato del artículo 167 superior, su
competencia recae únicamente sobre las objeciones formuladas por motivos de
inconstitucionalidad, ya que las que no tienen dicho carácter sólo propician la
reconsideración del asunto por las plenarias de las células legislativas,
obligando, ante la insistencia congresal, a la sanción presidencial del proyecto,
sin lugar a plantear nuevas objeciones. Así lo establece la citada norma
superior al preceptuar que “El presidente sancionará sin poder presentar
objeciones el proyecto que, reconsiderado, fuere aprobado por la mitad más uno
de los miembros de una y otra cámara. Exceptúase el caso en que el proyecto
fuere objetado por inconstitucional”.
Además, cuando la Corte Constitucional, en su función
de guardiana de la integridad y supremacía de la Carta, entra a decidir sobre
la constitucionalidad de un proyecto de ley objetado por el Gobierno, sólo
puede pronunciarse sobre su validez formal y material (art. 241-8 Const.), por
presunta contradicción con el ordenamiento superior y no por otros motivos como
son los relacionados con la conveniencia u oportunidad de las medidas adoptadas
por el legislador[14]; por tal razón, la
jurisprudencia ha señalado que el examen que realiza la Corte se circunscribe, prima
facie, al análisis y decisión de las objeciones tal como fueron formuladas
por el Ejecutivo[15], y de ahí que no pueda
involucrar aspectos diferentes, que conlleven la solución de un problema que no
es de naturaleza constitucional.
Cosa distinta es que ante la persistente conculcación
de derechos fundamentales, esta corporación, a través de su Sala Segunda de
Revisión de tutelas, hubiera decidido analizar en sentencia T-760 de 2008
(julio 31), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, problemas recurrentes en la
prestación del servicio de salud, ordenándole al Ministerio de la Protección
Social y a la Comisión de Regulación en Salud, la adopción de distintas medidas
en dos frentes fundamentales: los planes de beneficios y el flujo de recursos
para financiar dicho servicio, a fin de impedir que en el futuro se siga
presentando esa situación.
Tales determinaciones son expresión natural de las
facultades que la Carta atribuye a los jueces para conocer de la acción de
tutela (art. 86 Const.) y de la competencia que la Carta Política otorga a la
Corte Constitucional para revisar las decisiones judiciales sobre amparo (art.
241-9 ib.), de acuerdo con el procedimiento previsto en el Decreto 2591 de
1991, que reglamenta el ejercicio de dicha acción.
Ese
control, aunque parece atípico, en verdad no lo es, pues a diferencia del
control abstracto de constitucionalidad, está dirigido a velar por la
efectividad de los derechos fundamentales mediante la verificación de la
racionalidad de la política del gobierno y su coherencia a la luz de los
deberes constitucionales del Estado, en relación con la prestación eficiente
del servicio de salud (arts. 49 y 365 Const.), sin recaer sobre el diseño y contenido
de la misma o sobre los mecanismos y programas desarrollados para su
implementación y ejecución.
En aplicación de la norma que habilita al juez para
establecer los demás efectos del fallo de tutela a fin de garantizar al
agraviado el pleno goce del derecho conculcado, manteniendo la competencia
hasta que esté completamente restablecido el derecho conculcado (art. 27
Decreto 2591 de 1991, inciso final[16]),  la Sala Segunda de
Revisión expidió 14 órdenes, reservándose la facultad de hacer seguimiento a la
puesta en marcha de las medidas acordadas, mediante la exigencia de informes
periódicos de los avances alcanzados, el establecimiento de prioridades y metas
concretas. Precisamente, una de aquéllas órdenes se relaciona con la
unificación del plan de beneficios establecido a favor de los menores de edad,
asunto respecto del cual se dispuso lo siguiente:
“Vigésimo primero.- Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud unificar los
planes de beneficios para los niños y las niñas del régimen contributivo y del
subsidiado, medida que deberá adoptarse antes del 1 de octubre de 2009 y deberá
tener en cuenta los ajustes necesarios a la UPC subsidiada de los niños y las
niñas para garantizar la financiación de la ampliación en la cobertura. En caso
de que para esa fecha no se hayan adoptado las medidas necesarias para la
unificación del plan de beneficios de los niños y las niñas, se entenderá que
el plan obligatorio de salud del régimen contributivo cubre a los niños y las
niñas del régimen contributivo y del régimen subsidiado.
Un informe sobre el proceso de cumplimiento de esta
orden deberá ser remitido a la Corte Constitucional antes del 15 de marzo de
2009 y comunicado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la
Defensoría del Pueblo.
En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no
se encuentre integrada para el 1° de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta
orden corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.”
Como puede apreciarse, la orden no está dirigida al
Congreso sino a un organismo de la rama ejecutiva, lo cual no significa que
aquél haya perdido competencia para regular lo relacionado con el servicio de
salud, en lo atinente a su adecuada, oportuna y eficiente prestación, así como
la definición de los beneficios correspondientes, como parece sugerirlo el
Gobierno en su objeción.
Ciertamente,
en forma reiterada esta corporación ha señalado que en desarrollo de los
artículos 48, 49, 150-23 y 365 superiores el legislador goza de libertad -que
de ninguna manera es absoluta-, para regular la prestación de los servicios de
salud, pues está limitada por el respeto de los valores, principios y derechos
de orden superior[17]; en ese sentido ha
establecido que el Congreso tiene amplio margen de configuración para
determinar, por ejemplo, cuáles entidades del sector público o privado pueden
prestar el servicio de salud, el régimen a que deben sujetarse, las
prestaciones y beneficios y demás aspectos atinentes al mismo[18],
así como definir y concretar los mecanismos institucionales y los
procedimientos pertinentes, pudiendo recurrir a distintos mecanismos y diseños
para desarrollar y materializar ese derecho[19].
Sin embargo, ha insistido que tal facultad tiene
claros límites constitucionales en  principios, valores y derechos de orden
superior, que restringen y delimitan la libertad de configuración del
legislador en esta materia. Entre otros parámetros el legislador al regular el
derecho a la salud debe tener en cuenta (i) su carácter obligatorio e
irrenunciable; (ii) su prestación como servicio público cuya dirección, organización,
control y vigilancia se establece bajo  responsabilidad del Estado; (iii) los
principios de universalidad, solidaridad y eficiencia[20];
y, (iv) el respeto al principio de igualdad[21], que podría verse
conculcado cuando el legislador “recurre a criterios de diferenciación
sospechosos o potencialmente discriminatorios”[22],
que impliquen un trato diferente a situaciones iguales o análogas que ameritan
el mismo trato.
En el asunto bajo revisión, encuentra esta Corte que
el legislador ha ejercido su  facultad de configuración dentro de los
mencionados límites, ya que persigue hacer realidad el derecho fundamental a la
salud de los menores de edad (art. 46 Const.), mediante la prestación del
servicio de seguridad social con arreglo a los principios de universalidad,
solidaridad y eficiencia, al consagrar la atención integral del menor que
padece cáncer, sin importar si está afiliado o no al sistema de seguridad
social, para que le sean autorizados todos los procedimientos que requiera en la
Unidad de Atención de Cáncer Infantil, UACAI, sin que sean limitantes copagos o
cuotas moderadoras, ni períodos de carencia, independientemente del número de
semanas cotizadas.
Advierte esta corporación que la iniciativa lejos de
interferir en el cumplimiento de las medidas adoptadas en la sentencia T-760 de
2008, se orienta hacia la unificación de los planes de beneficios  de los
menores de edad ordenada en dicha providencia, toda vez que en lo que a la
atención del cáncer infantil se refiere, consagra la garantía de atención
integral por igual para todos los niños y niñas que padecen cáncer, sin tener
en consideración la clase de régimen al que pertenecen o si están simplemente
vinculados al sistema de seguridad social en salud.
En ese sentido, para esta Corte es evidente que tal
medida no conlleva violación al derecho a la igualdad, toda vez que es trasunto
del mandato consagrado en el artículo 13 superior, según el cual el Estado debe
proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física  o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, grupo
al que indiscutiblemente pertenecen los menores de edad que padecen
cáncer.
Por último, si en gracia de discusión se aceptase para
el caso la posibilidad de un pronunciamiento en sede de control abstracto sobre
aspectos relativos a la conveniencia o eficacia del proyecto y sus
implicaciones en la configuración de la política pública del sector de la
salud, tampoco podría examinarse la objeción, ya que el Gobierno no presentó
prueba alguna de sus afirmaciones, limitándose a hacer disquisiciones generales
sobre la existencia de supuestas “restricciones” y “obstáculos”
en el proyecto de ley bajo estudio, que a su juicio impiden la articulación del
sistema de seguridad social en salud.
4.2.1.  La sentencia C-662 de 2009 y el principio de
integralidad en el sistema de general seguridad social en salud SGSSS.
Esta Corte, al resolver las objeciones presidenciales
al proyecto de ley N° 312/08 Senado – 90/07 Cámara “Ley Sandra Ceballos, por
la cual se establecen las acciones para la atención integral del cáncer en
Colombia”, determinó la imposibilidad de emitir pronunciamiento de fondo
por considerar que el Ejecutivo únicamente planteó reparo legal del proyecto
frente al SGSSS, cuyo contenido es potestativo del Congreso conforme a su
facultad de configuración sobre la materia, según los dictados de los artículos
48 y 49 de la Constitución. Sobre el particular[23],
indicó:
“3.4.2. En criterio de la Corte, la objeción planteada
por el Ejecutivo no ofrece los parámetros necesarios para que la Corte emita un
pronunciamiento de fondo, en tanto no plantea una contradicción entre la
iniciativa parlamentaria y la Carta Política, sino que se restringe a
contrastar el proyecto de ley con normas anteriores de índole estrictamente
legal. En tal sentido, la objeción planteada ofrece un falso problema de
constitucionalidad, fundado en (i) el desconocimiento del parámetro de control
para el caso de las objeciones presidenciales; y (ii) el entendimiento
equivocado del principio de integralidad, definido por la sentencia T-760/08, a
partir de la recopilación que esa decisión hizo de la jurisprudencia
constitucional sobre las implicaciones, desde la perspectiva de la Carta
Política, del servicio público de atención en salud.
3.4.3. Como se indicó en el fundamento jurídico 3.3.
de esta sentencia, el contenido de los artículos 48 y 49 C.P., la Constitución
le confiere al Congreso la potestad para definir el contenido del SGSSS, lo que
implica que el órgano de representación democrática tiene la posibilidad de
fijar distintas modalidades de organización prestacional e institucional del
sistema de salud, sometido solamente a los límites materiales y sustanciales
antes analizados.
Para el caso propuesto, el Ejecutivo parte de un
presupuesto sustancial, de acuerdo con el cual del hecho que la sentencia
T-760/08 hubiera reconocido como válidos, desde la perspectiva constitucional,
los arreglos institucionales y de competencias previstos en la Ley 100/03 y la
Ley 1122/07, surge una limitación para el legislador respecto a la
reglamentación de fórmulas distintas de definición del contenido del SGSSS. Por
ende, el proyecto de ley objetado, en tanto se aparta de esa legislación
inicial y, en especial, se arroga competencias que dicha normatividad había
conferido a la CRES, viola la Constitución.
Esta objeción desconoce que las normas constitucionales
que regulan el SGSSS, establecen que corresponde al legislador, de manera
autónoma, la definición del contenido del SGSSS. Esto conlleva que el Congreso,
una vez analizadas las razones de conveniencia política y social que
corresponden a la labor parlamentaria, puede introducir modificaciones al
sistema de salud. En ese sentido, carece de sustento la afirmación según la
cual las normas legales anteriores configuran un límite para dicho ejercicio de
la configuración legislativa.
Esta libertad de configuración legislativa, del mismo
modo, no se encuentra limitada por el reconocimiento de la validez
constitucional que esta Corporación haga de un determinado modelo de
organización del SGSSS. Al respecto, debe resaltarse que en la sentencia T-760/08,
la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional revisó distintos fallos
de tutela, relacionados con fallas en la atención médica prodigada por el SGSSS
y dispuso una serie de órdenes estructurales a las distintas instancias del
sistema, dirigidas a corregir las falencias principales del mismo, que
desconocen los deberes de protección, respecto y garantía del derecho
fundamental a la salud.
………
…,la Corte estableció que las órdenes estructurales
que adoptó estarían dirigidas a las autoridades e instancias del SGSSS, que
había fijado la ley. En consecuencia, dirigió previsiones concretas al
Ministerio de la Protección Social, a la CRES y la CNSSS, en tanto
instituciones a las que el Congreso había adscrito competencia en materia de
definición del contenido concreto del sistema de salud.  Esta decisión se
enmarca, entonces, en el respeto al principio democrático y a las normas
constitucionales que confieren al legislativo, y no a los jueces, la definición
del contenido del SGSSS.
Sin embargo, esta decisión no significa, en modo
alguno, la petrificación de la facultad del legislador para establecer fórmulas
diversas de arreglo institucional del SGSSS.  Por ende, si el Congreso en
ejercicio de sus competencias constitucionales y bajo el sometimiento de los
límites formales y materiales antes aludidos, decide modificar dicha
configuración legal del sistema de atención en salud, tal previsión, como
sucede con el proyecto de ley objetado, es una expresión constitucionalmente
legítima del poder de configuración normativa.
De otro lado, debe tenerse en cuenta que los presuntos
inconvenientes en la aplicación de las normas del proyecto de ley, en razón de
la colisión de competencias que genera entre las distintas instituciones del
SGSSS, en especial la CRES, es un asunto que se inscribe claramente dentro de
los cuestionamientos por la conveniencia de la iniciativa legislativa. Estos
asuntos, como se deriva de lo previsto en el artículo 167 C.P., escapan del
control de constitucionalidad que efectúa la Corte en esta instancia.”
Destaca esta corporación que la objeción expuesta por
el Gobierno Nacional, en  estudio, guarda identidad con la referida en la
sentencia C-662 de 2009 citada, en tanto ambas asumen (i) la problemática de la
población colombiana con cáncer bajo un mismo esquema de análisis, (ii) el
entendimiento que se tiene acerca del principio de integralidad, reconocido por
la Corte en la sentencia T-760 de 2008 y (iii) la concepción y fines del
Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS, como de la Comisión
Reguladora de Salud CRES, de acuerdo a la competencia otorgada por el
legislador, razón suficiente para que la Corte reitere lo indicado en dicho
fallo como línea de interpretación dada al planteamiento del Ejecutivo, que por
ser de estirpe legal, no se aviene al mandato del artículo 167 superior, según
el cual la competencia recae exclusivamente sobre objeciones formuladas por
motivos de constitucionalidad.
Para la Corte el principio de integralidad está
relacionado con parámetros de naturaleza legal como criterio ordenador del
Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS, de manera que se garantice
a las personas el tratamiento de salud que requieran, y en especial si se trata
de una enfermedad catastrófica o si hallan comprometidas la vida o la
integridad personal, sistema de competencia constitucional del legislador cuyo
contenido y alcances no son factibles de ser  desconocidos mediante objeción de
constitucionalidad. Al respecto, esta corporación en la aludida providencia
C-662 de 2009, concluyó: “(i) el reconocimiento en una decisión judicial de
determinado diseño institucional del SGSSS, no resulta incompatible con la
posibilidad que el legislador establezca nuevas modalidades de regulación,
competencia que está sometida únicamente a los límites formales y sustanciales
anteriormente descritos; (ii) del principio de integralidad, que tiene
fundamento en normas dictadas por el Congreso en ejercicio de la citada
competencia de producción legislativa, no se deriva un deber constitucional de
restringir las fórmulas legislativas sobre el contenido al SGSSS a solo
aquellas que estipulen reglas para la generalidad de la población sujeto de la
atención en salud; y (iii) la objeción planteada establece un falso problema de
constitucionalidad que, en cambio, apunta al ejercicio adecuado de las
competencias de apropiación y ejecución presupuestal, e implementación de
políticas públicas, todas ellas a cargo del Gobierno Nacional.”
Con base en las consideraciones expuestas, la Corte
encuentra que en el presente caso, al igual que como lo analizó en la sentencia
C-662 de 2009, se está ante la ausencia de argumentos suficientes para
pronunciarse sobre el asunto planteado. Por tanto, la Sala proferirá decisión
inhibitoria en lo que corresponde a la objeción basada en la “desarticulación”
del sistema general de seguridad social en salud.
4.3. Sobre la presunta ausencia de análisis del
impacto fiscal exigida por el artículo 7° de la Ley 819 de 2003
Según el Gobierno, el proyecto de ley en revisión
presenta un vicio de procedimiento que afecta su constitucionalidad, por
estimar que el Congreso lo aprobó sin que previamente hubiera realizado el
análisis de impacto fiscal de la iniciativa, atendiendo el Marco Fiscal de
Mediano Plazo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 819
de 2003 y lo establecido en el artículo 151 superior, que ordena atender esa
exigencia; explica que la obligación impuesta a los aseguradores de autorizar todos
los servicios que requiera el menor con cáncer, los hogares de paso y los gastos
de desplazamiento, apoyo psicosocial y escolar, “permiten deducir que
se involucra tecnología de punta para el tratamiento de la enfermedad”, incrementando
las cargas financieras del sistema, como resultado de la ampliación de los
beneficios, tanto en el régimen contributivo como subsidiado.
El Congreso desestima el reproche
formulado por el Ejecutivo, por considerar que a la luz de la Carta Política el goce de un derecho fundamental no puede estar
supeditado a condiciones de orden financiero, sin que ello implique desconocer
la articulación entre presupuesto y planeación del sistema general seguridad
social en salud, y agrega que la objeción, además de no estar planteada en
términos constitucionales,  ignora la libertad de configuración del legislador
en materia de seguridad social.
Para resolver el cuestionamiento del Gobierno,
conviene tener presente que de acuerdo con el artículo 7° de la Ley 819 de
2003, en los proyectos sobre gasto público el Congreso debe incorporar el
estudio sobre el costo fiscal de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional
generada para financiarlo. Así lo establece la  norma en mención:
“Artículo 7°. Análisis del impacto fiscal de las
normas. En
todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o
acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse
explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Para estos propósitos, deberá incluirse
expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite
respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso
adicional generada para el financiamiento de dicho costo.
El Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la
República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto
en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del
Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del
Congreso.
Los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos,
deberán contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto
o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En las entidades territoriales, el trámite
previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de
Hacienda o quien haga sus veces.”
Esta Corte ha analizado el sentido y alcance de la
anterior disposición[24], así como las
implicaciones que su incumplimiento acarrea en la validez constitucional de las
iniciativas sobre gasto público. En sentencia C-502 de 2007 (julio 4), M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa, en la cual estudió la constitucionalidad del
proyecto de ley estatutaria número 34/05
Senado y 207/05 Cámara “Por la cual se desarrolla el artículo 227 de la
Constitución Política, con relación a la elección directa de parlamentarios
andinos”, sentó la siguiente
doctrina, que se trascribe in extenso:
“El art. 7° de la Ley 819 de 2003 exige que en todo
proyecto de ley, ordenanza o acuerdo que ordene gastos u conceda beneficios
tributarios se explicite cuál es su impacto fiscal y se establezca su
compatibilidad con el Marco Fiscal de Mediano Plazo que dicta anualmente el
Gobierno Nacional. Para el efecto dispone que en las exposiciones de motivos de
los proyectos y en cada una de las ponencias para debate se deben incluir
expresamente los costos fiscales de los proyectos y la fuente de ingreso
adicional para cubrir los mencionados costos. De la misma manera, establece que
durante el trámite de los proyectos el Ministerio de Hacienda debe rendir
concepto acerca de los costos fiscales que se han estimado para cada uno de los
proyectos, así como sobre la fuente de ingresos para cubrirlos y sobre la
compatibilidad del proyecto con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Evidentemente, las normas contenidas en el art. 7° de la
Ley 819 de 2003 constituyen un importante instrumento de racionalización de la
actividad legislativa, con el fin de que ella se realice con conocimiento de causa
de los costos fiscales que genera cada una de las leyes aprobadas por el
Congreso de la República. También permiten que las leyes dictadas estén en
armonía con la situación económica del país y con la política económica trazada
por las autoridades correspondientes. Ello contribuye ciertamente a generar
orden en las finanzas públicas, lo cual repercute favorablemente en la
estabilidad macroeconómica del país.
De la misma manera, el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el mencionado art. 7° ha de tener una incidencia favorable en
la aplicación efectiva de las leyes, ya que la aprobación de las mismas
solamente se producirá después de conocerse su impacto fiscal previsible y las
posibilidades de financiarlo. Ello indica que la aprobación de las leyes no
estará acompañada de la permanente incertidumbre acerca de la posibilidad de
cumplirlas o de desarrollar la política pública en ellas plasmada. Con ello,
los instrumentos contenidos en el artículo 7 analizado pueden contribuir a la
superación de esa tradición existente en el país – de efectos tan deletéreos en
el Estado Social de Derecho - que lleva a aprobar leyes sin que se incorporen
en el diseño de las mismas los elementos necesarios –administrativos, presupuestales
y técnicos- para asegurar su efectiva implementación y para hacer el
seguimiento de los obstáculos que dificultan su cabal, oportuno y pleno
cumplimiento.
Así, pues, el mencionado art. 7° de la Ley 819 de 2003
se erige como una importante herramienta tanto para racionalizar el proceso
legislativo como para promover la aplicación y el cumplimiento de las leyes,
así como la implementación efectiva de las políticas públicas. Pero ello no
significa que pueda interpretarse que este artículo constituye una barrera para
que el Congreso ejerza su función legislativa o una carga de trámite que
recaiga sobre el legislativo exclusivamente.
35. Ciertamente, dadas las condiciones actuales en que
se desempeña el Congreso de la República, admitir que el art. 7° de la Ley 819
de 2003 constituye un requisito de trámite, que crea una carga adicional y
exclusiva sobre el Congreso en la formación de los proyectos de ley, significa,
en la práctica, cercenar considerablemente la facultad del Congreso para
legislar y concederle al Ministerio de Hacienda una especie de poder de veto
sobre los proyectos de ley.
Por una parte, los requisitos contenidos en el
artículo presuponen que los congresistas – o las bancadas - tengan los
conocimientos y herramientas suficientes para estimar los costos fiscales de
una iniciativa legal, para determinar la fuente con la que podrían financiarse
y para valorar sus proyectos frente al Marco Fiscal de Mediano Plazo. En la
realidad, aceptar que las condiciones establecidas en el art. 7° de la Ley 819
de 2003 constituyen un requisito de trámite que le incumbe cumplir única y
exclusivamente al Congreso reduce desproporcionadamente la capacidad de
iniciativa legislativa que reside en el Congreso de la República, con lo cual
se vulnera el principio de separación de las Ramas del Poder Público, en la
medida en que se lesiona seriamente la autonomía del Legislativo.
Precisamente, los obstáculos casi insuperables que se
generarían para la actividad legislativa del Congreso de la República conducirían
a concederle una forma de poder de veto al Ministro de Hacienda sobre las
iniciativas de ley en el Parlamento. El Ministerio de Hacienda es quien cuenta
con los elementos necesarios para poder efectuar estimativos de los costos
fiscales, para establecer de dónde pueden surgir los recursos necesarios para
asumir los costos de un proyecto y para determinar la compatibilidad de los
proyectos con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. A él tendrían que acudir los
congresistas o las bancadas que quieren presentar un proyecto de ley que
implique gastos. De esta manera, el Ministerio decidiría qué peticiones atiende
y el orden de prioridad para hacerlo. Con ello adquiriría el poder de
determinar la agenda legislativa, en desmedro de la autonomía del Congreso.
Pero, además, el Ministerio podría decidir no
intervenir en el trámite de un proyecto de ley que genere impacto fiscal o
simplemente desatender el trámite de los proyectos. Ello podría conducir a que
el proyecto fuera aprobado sin haberse escuchado la posición del Ministerio y
sin conocer de manera certera si el proyecto se adecua a las exigencias
macroeconómicas establecidas en el Marco Fiscal de Mediano Plazo. En realidad,
esta situación ya se presentó en el caso analizado en la Sentencia C-874 de
2005 – atrás reseñada – y el Presidente de la República objetó el proyecto por
cuanto el Ministerio de Hacienda no había conceptuado acerca de la iniciativa
legal. Sin embargo, como se recordó, en aquella ocasión la Corte manifestó que
la omisión del Ministerio de Hacienda no afectaba la validez del proceso
legislativo.
36. Por todo lo anterior, la Corte considera que los
primeros tres incisos del art. 7° de la Ley 819 de 2003 deben entenderse como
parámetros de racionalidad de la actividad legislativa, y como una carga que le
incumbe inicialmente al Ministerio de Hacienda, una vez que el Congreso ha
valorado, con la información y las herramientas que tiene a su alcance, las
incidencias fiscales de un determinado proyecto de ley. Esto significa que
ellos constituyen instrumentos para mejorar la labor legislativa.
Es decir, el mencionado artículo debe interpretarse en
el sentido de que su fin es obtener que las leyes que se dicten tengan en
cuenta las realidades macroeconómicas, pero sin crear barreras insalvables en
el ejercicio de la función legislativa ni crear un poder de veto legislativo en
cabeza del Ministro de Hacienda. Y en ese proceso de racionalidad legislativa
la carga principal reposa en el Ministerio de Hacienda, que es el que cuenta
con los datos, los equipos de funcionarios y la experticia en materia
económica. Por lo tanto, en el caso de que los congresistas tramiten un
proyecto incorporando estimativos erróneos sobre el impacto fiscal, sobre la
manera de atender esos nuevos gastos o sobre la compatibilidad del proyecto con
el Marco Fiscal de Mediano Plazo, le corresponde al Ministro de Hacienda
intervenir en el proceso legislativo para ilustrar al Congreso acerca de las
consecuencias económicas del proyecto. Y el Congreso habrá de recibir y valorar
el concepto emitido por el Ministerio. No obstante, la carga de demostrar y
convencer a los congresistas acerca de la incompatibilidad de cierto proyecto
con el Marco Fiscal de Mediano Plazo recae sobre el Ministro de Hacienda.
Por otra parte, es preciso reiterar que si el
Ministerio de Hacienda no participa en el curso del proyecto durante su
formación en el Congreso de la República, mal puede ello significar que el
proceso legislativo se encuentra viciado por no haber tenido en cuenta las
condiciones establecidas en el art. 7° de la Ley 819 de 2003. Puesto que la
carga principal en la presentación de las consecuencias fiscales de los
proyectos reside en el Ministerio de Hacienda, la omisión del Ministerio en
informar a los congresistas acerca de los problemas que presenta el proyecto no
afecta la validez del proceso legislativo ni vicia la ley correspondiente.”
Posteriormente, en sentencia C-315 de 2008 (abril 9),
M. P. Jaime Córdoba Triviño,  donde se analizaron  las objeciones presidenciales
al proyecto de ley No. 18/06 Senado - 207/07 Cámara, “por la cual se
establecen rebajas en las sanciones para los remisos del servicio militar
obligatorio”, esta corporación sintetizó las siguientes reglas, en cuanto
al contenido y alcance de la previsión del impacto fiscal al interior de los
proyectos de ley:
-Las obligaciones previstas en el artículo 7º de la
Ley 819/03 constituyen un parámetro de racionalidad legislativa, que está
encaminado a cumplir propósitos constitucionalmente valiosos, entre ellos el
orden de las finanzas públicas, la estabilidad macroeconómica y la aplicación
efectiva de las leyes. Esto último en tanto un estudio previo de la
compatibilidad entre el contenido del proyecto de ley y las proyecciones de la
política económica, disminuye el margen de incertidumbre respecto de la
ejecución material de las previsiones legislativas.
-El mandato de adecuación entre la justificación de
los proyectos de ley y la planeación de la política económica, empero, no puede
comprenderse como un requisito de trámite para la aprobación de las iniciativas
legislativas, cuyo cumplimiento recaiga exclusivamente en el Congreso. Ello en
tanto (i) el Congreso carece de las instancias de evaluación técnica para
determinar el impacto fiscal de cada proyecto, la determinación de las fuentes
adicionales de financiación y la compatibilidad con el marco fiscal de mediano
plazo; y (ii) aceptar una interpretación de esta naturaleza constituiría una
carga irrazonable para el Legislador y otorgaría un poder correlativo de veto
al Ejecutivo, a través del Ministerio de Hacienda, respecto de la competencia
del Congreso para hacer las leyes. Un poder de este carácter, que involucra una
barrera en la función constitucional de producción normativa, se muestra
incompatible con el balance entre los poderes públicos y el principio
democrático.
-Si se considera dicho mandato como un mecanismo de
racionalidad legislativa, su cumplimiento corresponde inicialmente al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, una vez el Congreso ha valorado,
mediante las herramientas que tiene a su alcance, la compatibilidad entre los
gastos que genera la iniciativa legislativa y las proyecciones de la política
económica trazada por el Gobierno. Así, si el Ejecutivo considera que las
cámaras han efectuado un análisis de impacto fiscal erróneo, corresponde al
citado Ministerio el deber de concurrir al procedimiento legislativo, en aras
de ilustrar al Congreso sobre las consecuencias económicas del proyecto.
-El artículo 7º de la Ley 819/03 no puede
interpretarse de modo tal que la falta de concurrencia del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público dentro del proceso legislativo, afecte la validez
constitucional del trámite respectivo.”
En relación con la observancia del requisito
establecido en el artículo 7° de la Ley 819 de 2003, recientemente en sentencia
C-1197 de 2008 (diciembre 4), M. P. Nilson Pinilla Pinilla, esta Corte señaló:
“Al fijar el significado y alcance de la exigencia en
comento, la jurisprudencia no ha pretendido otra cosa que fijar los roles de Gobierno y Congreso en el análisis del
impacto fiscal de propuestas sobre gasto público, dejando claro que el papel
protagónico corresponde al primero, en cuanto está obligado a ilustrarlo y
prevenirlo sobre las implicaciones económicas de la propuesta, sin que el
desarrollo de esa labor llegue a representar un veto u obstáculo en la
aprobación del proyecto.
9. Así, pues, Gobierno y Congreso están
llamados a cumplir con el requisito previsto en el artículo 7° de la Ley 819 de
2003, en la forma expuesta en la jurisprudencia, debiendo el primero actuar
sobre la base de la propuesta hecha por las cámaras legislativas. Pero para dar por cumplida la exigencia prevista en el
artículo 7º de la Ley 819 de 2003, al Gobierno no le basta informar al Congreso
la existencia de dificultades de orden presupuestal, sino que debe sustentar y
cuantificar con base en estudios técnicos, en qué consiste la incongruencia que
aduce del proyecto de ley con “las perspectivas fiscales que la Nación ha
fijado para el próximo cuatrienio”.
10. Si el Congreso no concurre al
cumplimiento de esa exigencia explicitando el impacto fiscal de la propuesta de
gasto público y la fuente de financiación, en la forma indicada en la
mencionada disposición, haciendo caso omiso del dictamen técnico que realice el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se genera un vicio de procedimiento
en el trámite del proyecto de ley que eventualmente puede acarrear su
inconstitucionalidad, toda vez que se estaría ante la inobservancia de una
norma orgánica, condicionante de la actividad legislativa en los términos
señalados en el artículo 151 superior.”
En el caso en revisión, observa esta Corte que en la exposición de motivos del proyecto de
ley 094 de 2007 –Senado de la República[25], radicado el
18 de octubre de 2006 ante la Secretaría de esa corporación (f. 454 cd.
inicial), el Congresista Germán Iván Moreno Rojas, justificó la iniciativa que
pretende garantizar el derecho a la vida de los niños con cáncer en Colombia,
con las siguientes razones de orden financiero:
“Se calcula que en promedio, el costo mensual de un
menor que padece Cáncer, está por el orden de $2.000.000. Si asumimos una
incidencia de 1.000 pacientes al año en Colombia, y una duración media de 24
meses por tratamiento, el costo total ascendería a $4.000 millones al mes y
$48.000 millones al año.
De acuerdo con la respuesta del
Ministerio de la Protección Social, la salud desde la Promoción y la Prevención
de Enfermedades, hasta el último nivel de atención está cubierta por las
Unidades de Pago por Capitación, tanto contributivas como subsidiadas y en lo
no cubierto por estas por la Subcuenta de Eventos Catastróficos, ECAT, del
Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.
En consecuencia, consideramos que
los tratamientos de Cáncer Infantil en Colombia están garantizados y lo que se
requiere es adaptar los modelos de atención, aspectos administrativos en cuanto
a la oportunidad de las autorizaciones, suministro de medicamentos de calidad,
la prestación del servicio y sobre todo, las Unidades de Atención, que deben
ser adecuadas de acuerdo a unos requisitos que se contemplan en anexo técnico
al proyecto de ley.
Si bien las Unidades de Cáncer
Infantil existentes requerirán de adecuaciones e inversiones en infraestructura
o dotación, el proyecto de ley contempla una revisión de las tarifas vigentes
así como la posibilidad, que con el apoyo de los Consejos Asesores se gestionen
recursos de la cooperación nacional e internacional, para motivar la
habilitación de Unidades de Cáncer Infantil en Colombia, de acuerdo con las
necesidades poblacionales y la regionalización que efectúe el Ministerio de la
Protección Social.”[26]
El proyecto fue repartido a la Comisión
Séptima Constitucional Permanente del Senado de la República (f. 364), que lo
aprobó en primer debate el 13 de mayo de 2007 (f. 243. cd. inicial), con base
en la ponencia respectiva[27] que
reprodujo, en lo esencial, los argumentos consignados en la exposición de
motivos, señalando, en lo tocante al financiamiento de la propuesta, que “se
calcula que en promedio el costo total de un menor que padece cáncer está por
el orden de 80 millones”; la plenaria de esa corporación en sesión del 17
de julio de 2008  (f. 177 cd. inicial) aprobó la iniciativa con las misma
justificación.
En la Cámara de Representantes, bajo el
número 336 de 2008, el proyecto que se revisa fue aprobado por la Comisión
Séptima en sesión de septiembre 2 de 2008 (fs. 110 y 111 cd. inicial),
acogiendo los planteamientos contenidos en la respectiva ponencia[28].
El proyecto pasó a segundo debate en la plenaria de esa misma célula
legislativa[29], siendo
discutido y aprobado en la sesión correspondiente de noviembre 4 de 2008 (f. 63
cd. inicial).
Dentro del trámite de la iniciativa
intervinieron los Ministros de la Protección Social y de Hacienda y Crédito
Público, quienes en comunicación de septiembre 9 de 2008 (f. 124 cd. inicial),
reiterada por el segundo de esos despachos mediante oficio de octubre 20 del
mismo año (f. 67 cd. inicial) presentaron las siguientes observaciones sobre el
aspecto financiero del proyecto:
“… si bien en principio pudiera pensarse
que resulta neutro el efecto financiero de la iniciativa legislativa en esta
materia, lo cierto es que a partir de la redacción y alcance de los artículos
propuestos, no se puede llegar a dicha conclusión…la iniciativa legislativa no
sólo involucra tecnología de punta para el tratamiento de la enfermedad, sino
también condiciones de calidad distintas a las que en la actualidad puede
financiar el Sistema e incluso el país… se elimina por completo el criterio de
la racionalidad y eficiencia en cuanto a que el suministro de servicios no
incluidos en el POS debe acompañarse de la falta de capacidad de pago de la
población, alternativas de mayor costo efectividad etc. Aspectos que deben
considerarse también, pues el derecho a la salud aunque fundamental no es
absoluto ni ilimitado, como parece plantearse ene este proyecto de ley para
esta patología.
………
Así pues, la ampliación del Plan
Obligatorio de Salud -POS de ambos regímenes, que es lo que en últimas genera
el proyecto de ley en mención, sin consideración a criterios de existencia de
recursos que lo financien, ni costo de efectividad, atención de los riesgos mas
relevantes de la población, calidad medida y tecnología disponible en el país,
entre otros, afecta el equilibrio del sistema, equilibrio que es precario en el
caso del Régimen Contributivo, pues los recursos que recauda la Subcuenta de
Compensación apenas cubren el gasto anual corriente representado por la UPC que
debe reconocer por cada afiliado, según grupo etáreo, y el gasto que
representan los recobros por concepto de tutelas y Comités Técnicos
Científicos, que comprometen de manera importante la disponibilidad de los
recursos del Fosyga.”
Se aprecia que el Gobierno no sustenta ni cuantifica, con base en estudios técnicos,
en qué consiste la incongruencia del proyecto de ley con las perspectivas
fiscales que la Nación ha fijado para el próximo cuatrienio; es decir, no hace
evaluación del impacto fiscal de la iniciativa, sino que se limita a plantear
en abstracto que el proyecto de ley de la referencia
altera el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud,
desconociendo así la obligación que le impone el artículo 7° de la Ley 819 de
2003, de “rendir concepto” sobre la viabilidad fiscal de la iniciativa;
tampoco ofreció a los congresistas apoyo e ilustración técnica sobre las
consecuencias económicas del proyecto, omisión gubernamental que, según se
acotó anteriormente, no puede convertirse en obstáculo insalvable para
el ejercicio autónomo de la función legislativa por parte del Congreso de la
República.
Como lo ha precisado esta Corte[30],
la actuación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público es exigible y está
supeditada al cumplimiento del deber establecido en el artículo 7° de la Ley
819 de 2003 de emitir dictamen sobre el impacto fiscal de proyectos de ley
sobre gasto público; obligación que, como lo ha
precisado la jurisprudencia, mal puede dejarse solamente en cabeza del órgano
legislativo, que en el presente caso sí cumplió con su deber de hacer un
cálculo del costo fiscal de la iniciativa, tanto en la exposición de motivos
como en las ponencias.
No sobra recordar que en anteriores oportunidades
donde se analizó este mismo punto, la Corte declaró infundada la objeción del
Ejecutivo al encontrar que las cámaras legislativas habían justificado y
analizado “expresamente” el impacto fiscal del proyecto y el Gobierno,
por su parte, había incumplido con la obligación de conceptuar sobre los
efectos económicos de la propuesta, o había intervenido sin aportar un estudio
detallado, sustentado y concreto de ese impacto, como acontece en el asunto que
se analiza.[31]
Por todo lo dicho, no queda duda para esta Corte que
en la aprobación del proyecto de ley en revisión, el Congreso no incurrió en un
vicio de inconstitucionalidad por presunto incumplimiento al mandato del artículo
7° de la Ley 819 de 2003,  razón por la cual desestimará la objeción presentada
en ese sentido por el Gobierno.
4.4. Objeción al artículo 5° del proyecto
Según el Gobierno, el artículo 5° del
proyecto de ley desconoce el derecho a la
libre empresa de las IPS de carácter privado (art. 333 Const.), al obligar a
todas las pertenecientes a los niveles III o IV a conformar Unidades de
Atención de Cáncer Infantil, UACAI, olvidando que por su especialidad podrían estar
interesadas en  la atención de patologías diferentes, decisión que al ser adoptada
por el Congreso sin mayor análisis, también vulnera el principio constitucional
de eficiencia en la prestación del servicio de salud (art. 49 ib.)
Para las cámaras el reproche carece de
sustento, ya que la norma no establece una obligación para todas las IPS sino
solamente respecto de aquellas que quieran ofrecer servicios de
onco-hematología pediátrica y pertenezcan a los niveles III o IV de
complejidad, pues tales instituciones al contar con unidades de cuidados
intensivos están en capacidad de garantizar atención adecuada a los menores que
padecen cáncer.
La objeción no está llamada a prosperar, por las siguientes
razones:
El planteamiento del Ejecutivo desconoce las bases
constitucionales de la prestación del servicio de salud por particulares y
también la jurisprudencia de esta corporación que reiteradamente ha precisado
que el modelo mixto adoptado por el legislador, en el cual concurren el Estado y los particulares, se
desenvuelve en un ambiente de libertad económica donde ante todo se busca que “la
iniciativa privada se canalice hacia objetivos de interés social y que las
ventajas de la libre competencia y la racionalidad en la asignación de los
recursos propia de un esquema de libre empresa, se traduzcan en ampliación de
la cobertura y mejoramiento en la calidad de los servicios”[32].
Para
la Corte el ejercicio de la libertad económica y la libre competencia en
materia de salud, “sólo puede darse dentro del ámbito que el legislador haya
previsto para el efecto, y dentro de las rigurosas condiciones de regulación,
vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el
Estado tiene en este sector social”[33]; por ello, ha
considerado que la intervención del Estado en ese ámbito es intensa y se
desarrolla al amparo de los postulados del Estado Social de Derecho, las normas
superiores que autorizan la intervención del Estado, con la correspondiente
limitación de la libertad económica (arts. 150-21, 333 y 334 Const.), y las
relativas a la reglamentación e inspección de las profesiones (art. 26 ib.), la
intervención del Estado en los servicios públicos (art. 365 ib.) y la atención
de la salud en particular (arts. 48, 49 ib.)[34].
Según
esta corporación, por tratarse de una actividad en la que se manejan dineros
del Sistema General de Salud por empresas privadas, “el control estatal
preserva la confianza pública, pues permite que estas entidades cuenten con una
estructura administrativa, técnica, financiera y profesional que asegure la
prestación regular, continua y eficiente del servicio de salud a los afiliados”[35].
En
lo que atañe al significado del principio de eficiencia en la prestación del
servicio de seguridad social en salud, la jurisprudencia ha expresado que dicho
concepto, “resulta ser mucho más amplio que las simples eficacias técnica y
económica, por cuanto involucra la prestación de un servicio público esencial,
como lo es la salud, la cual a su vez es un derecho constitucional y está
interrelacionada con otros valores, principios y derechos fundamentales. La
prestación del servicio de salud en Colombia no puede ser entendida como un
simple ‘mercado de la salud’, regida por las leyes de la oferta y la demanda.
La garantía de los derechos económicos, sociales y culturales no depende de
criterios de simple utilidad o provecho económico particulares”[36].
No
obstante, esta Corte ha señalado que si bien la libertad de empresa admite
límites que se imponen mediante la intervención en la economía que se lleva a
cabo por mandato de la ley para el cumplimiento de los fines de interés general
que la Constitución menciona, “esta intervención no puede eliminar de raíz
la mencionada libertad y debe obedecer a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad”[37]; por tal razón ha
considerado[38] que tal intervención i)
necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; ii) no puede
afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa;  iii) debe obedecer a
motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida
garantía; iv) debe obedecer al
principio de solidaridad; y v) debe responder a criterios de  razonabilidad y
proporcionalidad.
Bajo
estas premisas, no encuentra esta Corte irrazonable la determinación contenida
en el artículo 5° en estudio, pues persigue que la actividad desarrollada por
los particulares que prestan el servicio público de salud, para el caso las
IPS, cumpla  finalidades de orden superior, tales como la ampliación de la
cobertura y mejoramiento en la calidad del servicio de salud (art. 49 Const.);
la medida tampoco es desproporcionada, porque, como lo explican las cámaras
legislativas, la obligación de contar con Unidades de Atención de Cáncer
Infantil, UACAI, no compromete a todas las IPS privadas sino que recae en las
de los niveles III o IV de complejidad, que son las que cuentan con unidades de
cuidados intensivos y, por ende, tienen capacidad para prestar los servicios de
onco-hematología pediátrica a los menores que padecen cáncer, lo cual cumple el
cometido constitucional de prestar un mejor servicio de seguridad social a una
población vulnerable, los menores de edad (arts.  13, 46, 49 y 365 ib.).
Se
trata de una medida de intervención ajustada a la Constitución, toda vez que se
lleva a cabo por medio de una  ley expedida por el Congreso de la República; no
afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa de los particulares que son
propietarios de IPS, toda vez que como se ha visto, compromete únicamente las
que tienen capacidad técnica para ofrecer tratamiento oncológico; se fundamenta
en razones de solidaridad respecto de personas consideradas sujetos de especial
protección constitucional, los menores de edad, a quienes se les debe asegurar
con carácter prevalente, entre otros derechos fundamentales, la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social (art. 1° y 44 Const.); y,
finalmente, atiende el criterio de eficiencia en la prestación del servicio de
salud, por cuanto pretende sacar mejor provecho de la plataforma técnica y
científica de aquellas IPS sobre las cuales recae la obligación de implementar
las Unidades de Atención de Cáncer Infantil, UACAI.
Con base en las anteriores razones, esta Corte
declarará infundadas las objeciones por inconstitucionalidad formuladas por el
Gobierno Nacional al proyecto de ley 094/07
Senado - 336/08 Cámara, “Por el derecho a la vida de los niños con cáncer en
Colombia” y, en consecuencia, declarará exequible el referido
proyecto.
VIII.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar
INFUNDADAS las objeciones por inconstitucionalidad formuladas por el
Gobierno Nacional al proyecto de ley 094/07
Senado - 336/08 Cámara, “Por el derecho a la vida de los niños con cáncer en
Colombia” y, en consecuencia, exclusivamente respecto de ellas, declarar EXEQUIBLE
el referido proyecto.
Segundo.- INHIBIRSE
de adoptar una decisión de fondo respecto de la objeción presidencial fundada
en la “desarticulación” del sistema general de seguridad social en
salud, en razón de la inexistencia de razones suficientes para efectuar un
juicio de constitucionalidad sobre la materia, conforme se expresó en los
fundamentos 4.2. y  4.2.1. de esta providencia.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ                             MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado                                                                      Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA           GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Magistrado
Ausente con excusa
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO                    JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado                                                                 Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO                 JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. C-883 de 2007 (octubre 24), M. P. Nilson Pinilla
Pinilla, entre otras.
[2] Cfr. C-923 de 2000 (julio 19), M. P. José Gregorio Hernández;
C-1249 de 2001 (noviembre 28), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-070 de 2004
(febrero 3),  M. P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras.
[3] Cfr. C-268 de 1995 (junio 22) y C-380 de 1995 (agosto 30), M  P.
Vladimiro Naranjo Mesa; C-292 de 1996 (julio 4),  M. P.  Julio César Ortiz y
C-028 de 1997 (enero 30), M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[4] Auto 311 de 2006 (noviembre 8), M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[5] El artículo 8º del Acto Legislativo 01 de
2003 dispone: “Ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión
diferente a aquella que previamente se haya anunciado. El aviso de que un
proyecto será sometido a votación lo dará la presidencia de cada cámara o comisión
en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación.”
[6]
C-576 de 2006 (julio 25), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. S. V. Jaime Araujo
Rentería.
[7] C-256 de 1997 (mayo 28), M. P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[8] C-646 de 2001 (junio 20), M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[9] C-687 de 2002 (agosto 27), M. P. Eduardo Montealegre
Lynett.
[10] C-646 de 2001.
[11] C-687 de 2002.
[12] C-319 de 2006 (abril 25), M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[13] C-510 de 2008 (mayo 21), M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[14] C-865 de 2001 (agosto 15), M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[15] Cfr. C-650 de 2003,  C-482 de 2002 y C-256 de 1997.
[16] “En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo
para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente
restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.”
[17] C-1489 del 2000 (noviembre 2), M. P. Alejandro Martínez
Caballero.
[18] C-033 de 1999 (enero 27), M. P. Carlos Gaviria Díaz; C-1041
de 2007 (diciembre 4), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.  .
[19] C-463 de 2008  (mayo 14), M. P. Jaime Araújo Rentería.
[20] C-623 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[21] C-671 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[22] C-671 de 2002.
[23] C-662/09 (septiembre 22),  M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[24] Cfr. C-947 de 1999 (diciembre 1°),  M. P.
José Gregorio Hernández Galindo; C-911 de 2007 (octubre 31),  M. P. Jaime
Araujo Rentería.
[25] Publicada en la Gaceta del Congreso N° 406 de agosto 27 de
octubre de 2007.
[26] Gaceta del Congreso N° 406 de agosto 27 de octubre de 2007.
[27] Gaceta de Congreso N° 631 de diciembre 5 de 2007.
[28] Gaceta del Congreso N° 256 del 7 de junio de 2007, página 10
[29] Gaceta del Congreso N° 706 de octubre 10 de 2008.
[30] C-1197 de 2008 (diciembre 4), M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[31] C-315 de 2008 (abril 9), M. P. Jaime Córdoba Triviño y C-1141 de 2008 (noviembre 19), M. P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[32] C-974 de 2002 (noviembre 13), M. P. Rodrigo Escobar Gil
[33] C-616 de 2001 (junio 13), M. P. Rodrigo Escobar Gil
[34] Ib.
[35] Ib.
[36] C-1041 de 2007 (diciembre 4), M. P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[37] Ib.
[38] C-615 de 2002 (agosto 8), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.