T-224-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-224/05
DERECHO A LA ALIMENTACION EQUILIBRADA DE BEBE
El artículo
44 de la Carta también establece que la alimentación equilibrada de los niños
constituye un derecho fundamental, lo cual se explica en virtud de la
importancia que para el desarrollo psicofísico de toda persona supone una
adecuada nutrición durante sus primeros años, puesto que ella se proyectará lo
largo de toda la vida. Conviene entonces tener presente que “del niño que hoy
es desprovisto de sus derechos fundamentales no cabe esperar el ser integral y
libre del mañana”. Adicionalmente, es preciso señalar que en el caso de los
menores de un año existe una protección aún más reforzada en virtud del
artículo 50 de la Constitución, que reconoce la eficacia directa del derecho a
la seguridad social, ya sea a cargo de las instituciones del sistema, o bien
por todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado si los menores
no están amparados por ningún régimen de protección específico.
DERECHO A LA SALUD DE BEBE/DERECHO A
LA SEGURIDAD SOCIAL DE BEBE
Es evidente que los derechos a la
salud, a la seguridad social y a la alimentación equilibrada de los niños, como
sujetos de especial protección que son, tienen un claro reconocimiento
constitucional como derechos de rango superior amparables mediante tutela
cuando quiera que se vean amenazados o afectados por una acción u omisión
externa.
DERECHO A LA ALIMENTACION EQUILIBRADA DE BEBE-Suministro de tipo especial de leche que constituye un elemento
vital
Las instituciones del sistema de
seguridad social encargadas de prestar el servicio de salud tienen la
obligación constitucional de obrar con la mayor diligencia para garantizar al
niño la asistencia que llegare a ser necesaria para el restablecimiento de su
salud. Así, cuando un medico tratante prescribe un tipo especial de leche a los
menores de un año no puede considerarse un simple complemento nutricional sino
que, por tratarse de la base de su alimentación, constituye un medicamento
vital. No de otra manera puede entenderse que su prescripción haya sido hecha
directamente por un galeno. Al margen de las controversias administrativas o
contractuales que legítimamente pudieran surgir, no hay excusa para eludir su
entrega y comprometer con ello la propia vida de un menor.
DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Suministro de tipo especial de leche por IPS
A la luz del
principio de continuidad en la prestación del servicio la entidad que ha venido
brindando la atención médico asistencial a un menor de edad, afiliado como
beneficiario al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no puede
suspender el servicio o negarse a suministrar un medicamento que ha sido prescrito
por el galeno tratante. Sin embargo, ello no significa que la IPS deba asumir
aquellos costos que no se hayan acordado en el contrato suscrito con la entidad
encargada de administrar los recursos del Fondo, ante quien puede reclamar
dicho pago si hubiere lugar. la Corte considera que en aras del principio de
continuidad en la prestación del servicio y dada la urgencia del caso, COMSALUD
tenía la obligación de suministrar la leche ordenada para luego, si lo
consideraba oportuno, repetir ante el Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio por los sobrecostos asumidos. Lo que no podía era comprometer los
derechos fundamentales de la niña con argumentos de carácter administrativo o
contractual. Se ordenará a COMSALUD I.P.S. que, en el evento en que aún fuere
necesario a pesar del tiempo transcurrido desde la presentación de la acción de
tutela, entregue a la menor la leche NAN NH de acuerdo con las prescripciones y
durante el tiempo que disponga su médico tratante. De la misma forma prevendrá
a la entidad para que se abstenga de incurrir en conductas como la ahora
reprochada que puedan comprometer la vida e integridad de sus afiliados y
particularmente de los menores de edad.
DERECHO A LA ALIMENTACION EQUILIBRADA DE BEBE-Suministro de tipo especial de leche no puede asimilarse a
complemento nutricional
Para los
menores de un año el suministro de un tipo especial de leche no puede
asimilarse a un complemento nutricional sino que constituye la base de su
alimentación (cuando no el único alimento), cuya ausencia compromete en alto
grado la alimentación equilibrada y la vida misma del niño. En el caso de la
Leche NAN NH que fue prescrita, su naturaleza de complemento nutricional cambia
radicalmente teniendo en cuenta las condiciones y el estado de salud de la menor,
por lo que se trata ahora de un medicamento vital. Por otra parte, tampoco es
de recibo el argumento según el cual no existe absoluta certeza sobre la
necesidad del medicamento. En efecto, en el expediente reposa la
correspondiente fórmula suscrita por el médico tratante donde se ordena su
suministro. Aquí no puede perderse de vista que para la época en que fue
interpuesta la solicitud de tutela la niña se encontraba hospitalizada,
precisamente en razón a su delicado estado de salud. Otra cosa es que aún no se
conociera la reacción que podía desencadenar el medicamento, pero para ello era
preciso suministrarlo de acuerdo con las prescripciones de quien dirigía el
tratamiento.
SENTENCIA DE TUTELA-Incumplimiento del
término para remisión a la Corte Constitucional
La Corte no
puede pasar inadvertido el hecho de que el expediente haya sido remitido para
su eventual revisión luego de transcurrido más de un año y cuatro meses de
proferida la sentencia de única instancia, con lo cual la protección de los derechos
de la menor se vio frustrada o al menos prolongada durante un considerable
periodo de tiempo. Debido a ello ordenará que por Secretaría General de esta
Corporación se envíe copia del expediente al Consejo Seccional de la Judicatura
de Popayán para que, dentro de la órbita de su competencia y si lo estima
pertinente, adelante las investigaciones a que hubiere lugar. Sobre lo anterior
es preciso recordar que, en armonía con el artículo 86 de la Constitución, los
artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 disponen que la remisión de las
decisiones de tutela para su eventual revisión debe hacerse al día siguiente de
su ejecutoria, si no es impugnada, o dentro de los diez (10) días siguientes a
la misma cuando se presenta impugnación.
Referencia:
expediente T-999140
Acción de tutela instaurada por Emilia Lucía López Pizo, en
representación de su hija Lina Marcela Loaiza López, contra la
Nación-Ministerio de Educación Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio y COMSALUD I.P.S.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,
diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005).
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara
Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Primero
Laboral del Circuito de Popayán, dentro de la acción de tutela promovida por
Emilia Lucía López Pizo contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional, el
Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y COMSALUD I.P.S.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos
Mediante escrito presentado el 25 de abril de 2003 la señora Emilia
Lucía López Pizo, obrando en representación de su hija Lina Marcela Loaiza
López, interpuso acción de tutela contra la Nación-Ministerio de Educación
Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y COMSALUD I.P.S.
La peticionaria
comenta que está afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio y que su hija es beneficiaria de pleno derecho para recibir los
servicios de atención en salud, los cuales son brindados a través de la IPS
COMSALUD.
Explica que el
médico tratante de su hija le formuló seis (6) tarros de LECHE NAN HA, pero que
la institución prestadora de salud se niega a suministrar alegando que no están
incluidos en el POS. A su parecer, la negativa a entregar el medicamento
amenaza los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud de su hija,
motivo por el cual solicita se ordene el suministro de la referida leche en las
condiciones dispuestas por el pediatra.
De acuerdo con
la información que reposa en el expediente,[1]
para la fecha en que fue presentada la acción de tutela Lina Marcela Loaiza
López tenía 6 meses y 15 días de vida (nació el 9 de octubre de 2002) y se
encontraba hospitalizada.[2]
2.  Respuesta
de COMSALUD I.P.S.
2.1- El doctor
Roosevelt Antonio Vanegas, médico auditor de COMSALUD, reconoce que la señora
Emilia Lucía López tiene como beneficiaria afiliada a Lina Marcela Loaiza
López, quien recibe los servicios de salud a través de esa entidad. De la misma
forma explica que el pediatra que ha atendido a la menor le formuló leche NAN
HA, pero que no se trata de un medicamento sino de un complemento nutricional
cuyo suministro está excluido del contrato suscrito con el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio.
2.2.- En
declaración rendida ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, el
médico Diego Velasco López, quien atendió a la menor, informó lo siguiente:
“(...) Efectivamente asistí en consulta a la menor LINA MARCELA
LOAIZA, a quien se le formuló leche NAN HA por presentar posible diarrea
alérgica (gastro-pediatría) se hizo una colonoscopia y biopsia de colon que no
demostró cuadro alérgico pero sí inflamatorio. La niña actualmente está
hospitalizada por problemas infecciosos, y según el cuadro presentado no se
puede definir en que (sic) la menor pueda o no consumir la leche NAN HA, esto
ya se determinaría bajo criterio médico una vez se hayan agotado todos los
exámenes médicos indispensables”
3.  Pruebas
Del material
probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos:
·
Fórmula médica de
COMSALUD IPS, fechada del 8 de abril de 2003 y suscrita por el doctor Diego
Velasco López, en la que se prescribe a la niña Lina Marcela Loaiza López seis
(6) tarros de leche NAN HA (folio 3 del cuaderno principal).
·
Fotocopia del Registro
Civil de Nacimiento de Lina Marcela Loaiza López (folio 1 del cuaderno
principal).
·
Declaración rendida
ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán por el médico Diego
Velasco López, quien atendió a la menor (folio2 53-54 del Cuaderno principal).
·
Fotocopia del
historial clínico de la niña Lina Marcela Loaiza López (folios 23-41 del
cuaderno principal).
II. DECISIÓN
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
Por sentencia del 16 de mayo de 2003 el Juzgado
Primero Laboral del Circuito de Popayán negó el amparo solicitado. Considera
que si bien es cierto que la leche constituye un elemento básico para los
menores en sus primeros años de vida, el deber de velar por su alimentación
corresponde a los padres y sólo ante la carencia de recursos habría lugar a la
asistencia social. Así mismo, advierte que según la declaración del pediatra no
se ha llegado a una conclusión cierta sobre la necesidad de la lecha prescrita
ni sobre la patología que presenta la menor, quien además ya superó los seis
(6) meses de edad, todo lo cual hace improcedente la tutela.
La Sala
considera oportuno anotar que el proceso fue remitido a la Corte Constitucional
el día 25 de septiembre de 2004, luego de más de un año y cuatro meses (folio
65 del cuaderno principal) y recibido en la Secretaría General de la Corte el
siete (7) de octubre del año anterior.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es
competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Planteamiento del caso y problema
jurídico objeto de estudio.
En el asunto
sometido a revisión COMSALUD I.P.S. se niega a suministrar a la niña Lina
Marcela Loaiza López la leche NAN HA que fue ordenada por su médico, alegando
que su entrega está excluida en el contrato celebrado con el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio y que en todo caso se trata de un
complemento nutricional. El juez de instancia comparte los argumentos y
advierte que no es clara la necesidad de la leche prescrita, motivo por el cual
niega el amparo.
Visto lo
anterior, la Corte debe responder el siguiente interrogante: ¿Cuándo una
entidad es encargada de brindar atención en salud a un menor de un año y se
niega a suministrar un tipo especial de leche ordenada por el médico tratante
adscrito a la entidad, por considerarla un complemento nutricional cuya entrega
no está autorizada, vulnera o amenaza los derechos fundamentales del menor?
Para dilucidar la cuestión la Sala (i) comenzará por
recordar el alcance del derecho a la salud, la seguridad social y la
alimentación equilibrada en el caso de los niños y específicamente de los
menores de un año; (ii) estudiará luego el tema de la continuidad en la
prestación del servicio de salud para, finalmente, (iii) detenerse en el
estudio del caso sometido a revisión.
3.- La
salud, la seguridad social y la alimentación equilibrada como derechos
fundamentales de los niños.
3.1.- De acuerdo
con el artículo 44 de la Constitución, la salud y la seguridad social son
algunos de los derechos fundamentales de los menores de edad y en esa medida
son susceptibles de protección por vía de tutela. Así lo reconoce expresamente
la norma[3]
y lo ha explicado de manera constante la jurisprudencia de esta Corporación.[4] Por ejemplo, en la
sentencia T-557 de 2003, MP. Clara Inés Vargas, reafirmando la postura de
sentencias precedentes la Corte recordó que:
“(...) el
derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del
derecho a la vida,  es un derecho fundamental prevalente y por tanto  de
protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. Por tal
motivo el Estado tiene, en desarrollo de la función protectora que le es
esencial y dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e
incondicional de amparar la salud de los niños, elevado
constitucionalmente a la condición de derecho fundamental por el artículo 44 de
la Constitución Política.”
Sobre la
hermenéutica del artículo 44 Superior, en la Sentencia C-1064 de 2000 la Corte
explicó lo siguiente:
“La definición que en esa norma se adopta de los derechos de los
menores como de naturaleza fundamental, debe entenderse como el resultado de la
incorporación de ese principio del interés supremo del menor en el orden
constitucional, el cual no sólo configura un énfasis materializado para
garantizar su eficacia[5]
sino también como parte de la estructura del sistema normativo, pues se incluye
como un precepto “en el punto más alto de la escala axiológica contenida en el
texto constitucional”[6]
que guía la interpretación y definición de otros derechos.”
3.2.- Pero además, el artículo 44 de la
Carta también establece que la alimentación equilibrada de los niños constituye
un derecho fundamental, lo cual se explica en virtud de la importancia que para
el desarrollo psicofísico de toda persona supone una adecuada nutrición durante
sus primeros años, puesto que ella se proyectará lo largo de toda la vida.
Conviene entonces tener presente que “del niño que hoy es desprovisto de sus
derechos fundamentales no cabe esperar el ser integral y libre del mañana”.[7]
Adicionalmente, es preciso señalar que en
el caso de los menores de un año existe una protección aún más reforzada en
virtud del artículo 50 de la Constitución, que reconoce la eficacia directa del
derecho a la seguridad social, ya sea a cargo de las instituciones del sistema,
o bien por todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado si
los menores no están amparados por ningún régimen de protección específico.[8] La Corte ya ha tenido
ocasión para pronunciarse en este sentido explicando lo siguiente:
“2.  De este modo, cuando se está ante un derecho de los previstos
en el artículo 44 de la Carta o ante el derecho a la seguridad social de un
niño menor de un año no cubierto por algún tipo de seguridad social, la
vulneración o la puesta en peligro de tal derecho hace procedente el amparo
constitucional pues la falta de desarrollo legal o de reglamentación
administrativa, la limitada cobertura del sistema de seguridad social
implementado, los límites configurados por instancias del poder público
distintas al constituyente, no son argumentos suficientes para dejar sin
protección un derecho que el Texto Superior ha consagrado como de aplicación
inmediata.
Ello es así en cuanto, a partir de secuencias argumentativas o de
ámbitos normativos elaborados desde la legislación o desde la administración,
no puede desconocerse el carácter fundamental y la vigencia inmediata que el
constituyente ha previsto para determinados derechos pues, de ser así, se les
estaría reconociendo a los poderes públicos la facultad de trastocar la
naturaleza jurídica de los derechos de tal manera que el reconocimiento de su
naturaleza de fundamentales quedaría supeditado al ejercicio de una
discrecionalidad de la que los poderes constituidos no pueden ser titulares sin
resquebrajar la mínima racionalidad del Estado constitucional.
Con base en esos fundamentos constitucionales, la Corte ha elaborado
una uniforme doctrina que reconoce la viabilidad del amparo constitucional
cuando se está ante graves vulneraciones o puestas en peligro de los derechos
fundamentales de los menores.  Ello no podía ser de otra manera pues en esos
eventos, la acción de tutela procede como un resorte estatal que remueve los
obstáculos que impiden o dificultan la realización de los derechos
fundamentales de que son titulares los menores de edad, remoción que guarda
absoluta correspondencia con el carácter prevalente de sus derechos.”[9]
3.3. Bajo estas premisas es evidente que
los derechos a la salud, a la seguridad social y a la alimentación equilibrada
de los niños, como sujetos de especial protección que son, tienen un claro
reconocimiento constitucional como derechos de rango superior amparables
mediante tutela cuando quiera que se vean amenazados o afectados por una acción
u omisión externa.
4.- El suministro de un tipo especial
de leche, en el caso de niños menores de un año, no puede considerarse un
complemento nutricional sino que es la base de su alimentación y en esa medida
constituye un elemento vital.
Como es sabido, la alimentación de un
recién nacido no es otra que la leche materna. Y continúa siendo la base de su
nutrición mientras su organismo evoluciona y es capaz de asimilar otro tipo de
alimentos. Pero cuando por alguna circunstancia el menor no puede recibirla,
gracias a los avances de la ciencia y la medicina hay otros tipos especiales de
leche que de alguna manera permiten suplir esa carencia sin causar los
traumatismos de otras épocas, cuando las madres se veían obligadas incluso a
separarse de sus hijos para evitar la muerte de los infantes, como lo recordó
la Corte en reciente sentencia:
“(...) Tal era el caso de las madres de la clase trabajadoras
parisina durante el siglo XIX. En esta época, como la leche pasterizada aún no
existía, los niños debían ser alimentados necesariamente con leche materna,
pues de lo contrario no sobrevivían. Las madres trabajadoras enfrentaban el
siguiente dilema, o renunciaban al trabajo y amamantaban sus hijos a costa de
disminuir en gran medida sus ingresos o los enviaban a unas casas afuera de
París en donde serían amamantados por nodrizas. Aproximadamente 20.000 niños
eran enviados por año, pese a la certeza que de cada tres niños, uno no
regresaría.[10]
Para estas madres lo difícil en aquel momento era tomar la decisión de quedarse
con sus hijos y no entregarlos, pues la presión que el entorno ejercía sobre
ellas era en este último sentido. Por eso, es difícil considerar que las
respuestas que den las madres a estos dilemas de si conservan o no a sus hijos
puedan hacerse individualmente, por fuera del contexto cultural, histórico,
social y económico en que la mujer se encuentre”. [11]
En estos eventos las instituciones del
sistema de seguridad social encargadas de prestar el servicio de salud tienen
la obligación constitucional de obrar con la mayor diligencia para garantizar
al niño la asistencia que llegare a ser necesaria para el restablecimiento de
su salud. Así, cuando un medico tratante prescribe un tipo especial de leche a
los menores de un año no puede considerarse un simple complemento nutricional
sino que, por tratarse de la base de su alimentación, constituye un medicamento
vital. No de otra manera puede entenderse que su prescripción haya sido hecha
directamente por un galeno. Al margen de las controversias administrativas o
contractuales que legítimamente pudieran surgir, no hay excusa para eludir su
entrega y comprometer con ello la propia vida de un menor.
A lo sumo, la pregunta que podría surgir
es quién tiene la obligación de suministrar ese medicamento. No obstante, como
se explica en seguida, el principio de continuidad en la prestación del
servicio y la necesidad de asegurar una atención inmediata implican que sea la
entidad que ha brindado atención en salud la que se haga cargo del suministro
de la medicina (no complemento nutricional), sin perjuicio de la potestad de
reclamar luego el pago de erogaciones extrañas al contrato suscrito.
5.- La continuidad en la prestación
del servicio de atención en salud.
De tiempo atrás la Corte ha explicado que
el principio de eficiencia al que está sujeto el sistema de seguridad social
comprende la continuidad en la prestación del servicio de atención en salud.
Por ejemplo, en la sentencia SU-562 de 1999 esta Corporación precisó:[12]
“Que la salud es un servicio público, y además esencial, no tiene la
menor duda porque los artículos 48 y 49 expresamente dicen que la salud es
servicio público, el artículo 366 C.P. presenta como objetivo fundamental del
estado la solución a la salud, y la ley 100 de 1993 también lo indica en su
artículo 2º.
Uno de los principios característicos del servicio público es el de
la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio,
porque debe prestarse sin interrupción.
Marienhoff dice que “La continuidad contribuye a la eficiencia de
la prestación, pues sólo así ésta será oportuna”[13]. Y,
a renglón seguido repite: “.. resulta claro que el que presta o realiza el
servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo la
eficacia de aquél, sino su continuidad”[14].
Y, luego resume su argumentación al respecto de la siguiente forma: “…
la continuidad integra el sistema jurídico o ‘status’ del servicio público,
todo aquello que atente contra dicho sistema jurídico, o contra dicho ‘status’
ha de tenerse por ‘ajurídico’ o contrario a derecho, sin que para esto se
requiera una norma que expresamente lo establezca,  pues ello es de ‘principio’
en esta materia”.[15]
Jean Rivero[16]
reseña como uno de los principios generales del derecho en la jurisprudencia
administrativa el de la continuidad de los servicios públicos y agrega que el
Consejo Constitucional francés ha hecho suya la teoría de los principios
generales (sentencia de 26 de junio de 1969).
En el caso
colombiano, la aplicación ineludible de los principios está basada en el
artículo 2° de la C. P. que señala como uno de los fines del estado “garantizar
la efectividad de los principios”.”
La anterior postura ha venido siendo
desarrollada y reafirmada en posteriores pronunciamientos. Valga a manera de
ejemplo la Sentencia T-179 de 2000, en cuya oportunidad la Corte consideró que
“si un menor de edad es beneficiario, en su calidad de hijo de un trabajador
subordinado, y tiene el derecho a la atención integral de salud, y éste se le
principia a prestar, tiene derecho a la continuidad del servicio, siempre y
cuando no aparezca razón constitucional válida para suspenderlo o que el médico
tratante lo determine”.[17]
Posteriormente, en la sentencia T-170 de
2002 la Corte explicó que la interrupción del servicio no es
constitucionalmente válida cuando la EPS alega, entre otras razones: (i) que la
persona encargada de hacer los aportes dejó de hacerlo, (ii) que el paciente
dejó de estar inscrito en la EPS debido a su desvinculación laboral, (iii) que
se perdió la calidad de beneficiario, (iv) que revisado el asunto la EPS estime
que la persona no tenía las calidades para recibir el servicio, (iv) que ante
un cambio de EPS no se han reanudado los aportes y, (v) que el medicamento no
se haya suministrado a pesar de hacer parte de un tratamiento.[18]
Así mismo, en una decisión más reciente,
la Sentencia T-1210 de 2003, la Corte puntualizó que “la protección efectiva
de estos derechos fundamentales [vida e integridad] lleva al juez de tutela a
impedir que por controversias de índole contractual, económico o
administrativo, se permita a una entidad encargada de prestar servicios de
salud incumplir la responsabilidad social que tiene para con la comunidad en
general, y con sus afiliados y beneficiarios en particular.”[19]
Para la Sala es claro que las anteriores
consideraciones son plenamente aplicables en el caso del servicio de seguridad
social en salud que se presta a los docentes o su beneficiarios, quienes por
mandato legal deben estar afiliados en el Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 y entre cuyas funciones
está la de garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales del
personal docente (artículo 5).[20]
Si bien es cierto que en la mayoría de los casos la jurisprudencia se ha
referido al principio de continuidad en el régimen general de seguridad social
de la Ley 100 de 1993, también lo es que se trata de un principio que tiene
fundamento constitucional (art. 49) y en esa medida sus consideraciones son
extensivas a cualquier régimen especial, como ocurre precisamente en el caso de
los docentes.[21]
En este orden de ideas, a la luz del
principio de continuidad en la prestación del servicio la entidad que ha venido
brindando la atención médico asistencial a un menor de edad, afiliado como
beneficiario al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no puede
suspender el servicio o negarse a suministrar un medicamento que ha sido
prescrito por el galeno tratante. Sin embargo, ello no significa que la IPS
deba asumir aquellos costos que no se hayan acordado en el contrato suscrito
con la entidad encargada de administrar los recursos del Fondo, ante quien
puede reclamar dicho pago si hubiere lugar.
6.- Caso concreto
En el asunto
sometido a revisión COMSALUD IPS se niega a suministrar a la pequeña Lina
Marcela Loaiza López la leche NAN HA que le fue prescrita por su médico
tratante. Los argumentos para abstenerse a la entrega son tres: (i) que se
trata de un complemento nutricional, (ii) que no es clara la necesidad de la
leche y (iii) que en todo caso su entrega está excluida del contrato suscrito
con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No obstante,
para la Corte ninguna de las anteriores razones constituye una excusa válida y
por el contrario es necesario proceder a su entrega inmediata.
De una parte, ya
fue explicado que para los menores de un año el suministro de un tipo especial
de leche no puede asimilarse a un complemento nutricional sino que constituye
la base de su alimentación (cuando no el único alimento), cuya ausencia
compromete en alto grado la alimentación equilibrada y la vida misma del niño.
En el caso de la Leche NAN NH que fue prescrita, su naturaleza de complemento
nutricional cambia radicalmente teniendo en cuenta las condiciones y el estado
de salud de la menor, por lo que se trata ahora de un medicamento vital.
Por otra parte, tampoco es de recibo el argumento
según el cual no existe absoluta certeza sobre la necesidad del medicamento. En
efecto, en el expediente reposa la correspondiente fórmula suscrita por el
médico tratante donde se ordena su suministro. Aquí no puede perderse de vista
que para la época en que fue interpuesta la solicitud de tutela la niña se
encontraba hospitalizada, precisamente en razón a su delicado estado de salud.
Otra cosa es que aún no se conociera la reacción que podía desencadenar el
medicamento, pero para ello era preciso suministrarlo de acuerdo con las
prescripciones de quien dirigía el tratamiento.
Finalmente, la
Corte considera que en aras del principio de continuidad en la prestación del
servicio y dada la urgencia del caso, COMSALUD tenía la obligación de
suministrar la leche ordenada para luego, si lo consideraba oportuno, repetir
ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por los sobrecostos
asumidos. Lo que no podía era comprometer los derechos fundamentales de la niña
con argumentos de carácter administrativo o contractual.
En este orden de
ideas, la Corte revocará el fallo dictado por  el Juzgado Primero Laboral del
Circuito de Popayán y en su lugar concederá la tutela de los derechos a la
vida, la seguridad social, la salud y la alimentación equilibrada de Lina
Marcela Loaiza López. En consecuencia ordenará a COMSALUD I.P.S. que, en el
evento en que aún fuere necesario a pesar del tiempo transcurrido desde la
presentación de la acción de tutela, entregue a la menor la leche NAN NH de
acuerdo con las prescripciones y durante el tiempo que disponga su médico
tratante. De la misma forma prevendrá a la entidad para que se abstenga de
incurrir en conductas como la ahora reprochada que puedan comprometer la vida e
integridad de sus afiliados y particularmente de los menores de edad.
La Corte no
puede pasar inadvertido el hecho de que el expediente haya sido remitido para
su eventual revisión luego de transcurrido más de un año y cuatro meses de
proferida la sentencia de única instancia, con lo cual la protección de los
derechos de la menor se vio frustrada o al menos prolongada durante un
considerable periodo de tiempo. Debido a ello ordenará que por Secretaría
General de esta Corporación se envíe copia del expediente al Consejo Seccional
de la Judicatura de Popayán para que, dentro de la órbita de su competencia y
si lo estima pertinente, adelante las investigaciones a que hubiere lugar.
Sobre lo
anterior es preciso recordar que, en armonía con el artículo 86 de la
Constitución, los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 disponen que la
remisión de las decisiones de tutela para su eventual revisión debe hacerse al
día siguiente de su ejecutoria, si no es impugnada, o dentro de los diez (10)
días siguientes a la misma cuando se presenta impugnación.
Teniendo en
cuenta que el material allegado al expediente no ofrece los elementos de juicio
suficientes para definir con absoluta claridad si COMSALUD IPS puede repetir
contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que además se trata
de una controversia que no compromete ningún derecho fundamental, la Sala se
abstendrá de analizar esa cuestión sin perjuicio de la posibilidad que tiene la
empresa para acudir a otras instancia para dirimir eventuales controversias.
IV-
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR el fallo proferido por  el Juzgado Primero
Laboral del Circuito de Popayán en el asunto de la referencia. En su lugar, CONCEDER
la tutela de los derechos a la vida, seguridad social, salud y alimentación
equilibrada de la menor Lina Marcela Loaiza López.
Segundo.- ORDENAR a COMSALUD I.P.S. que, en el evento en que aún fuere
necesario a pesar del tiempo transcurrido desde la presentación de la acción de
tutela, suministre a la menor Lina Marcela Loaiza López la leche NAN NH de
acuerdo con las prescripciones y durante el tiempo que disponga su médico
tratante, lo cual deberá cumplirse en el término de 48 horas contadas a partir
de la notificación de esta sentencia.
Tercero.- PREVENIR a COMSALUD I.P.S. para que en lo sucesivo se
abstenga de incurrir en conductas como la reprochada en esta oportunidad, que
puedan comprometer la vida e integridad de sus afiliados y particularmente de
los menores de edad.
Cuarto.- Por Secretaría General remítase copia del expediente al Consejo
Seccional de la Judicatura de Popayán para que, dentro de la órbita de su
competencia y si lo estima pertinente, adelante las investigaciones a que
hubiere lugar.
Quinto.- Por Secretaría General líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRAN SIERRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] A folio 1 del cuaderno original
reposa copia del registro civil de nacimiento de la menor.
[2] Folios 53 y 54 del cuaderno
original.
[3] “Artículo
44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su
nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado
y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.
Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás.” (Subrayado fuera de texto)
[4] Cfr, las Sentencias T-165 de 1995,
T-75 de 1996, SU-819 de 1999, T-153 de 2000, T-355 de 2001, T-1265 de 2001,
T-1220 de 2001, T-667 de 2002 y T-1018 de 2002 y  T-322 de 2004, entre muchas
otras.
[5] Sentencia T-124 de 1994.
[6] Sentencia C-544 de 1992
[7]
Sentencia T-1265 de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[8] “Artículo 50. Todo niño menor de un año que no esté
cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a
recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban
aportes del Estado. La ley reglamentará la materia.”
[9] Sentencia T-1265 de 2001, MP. Jaime Córdoba Triviño. La Corte
concedió el amparo a un niño de 9 meses de edad, que requería una cirugía de
hernotomía inguinal bilateral pero a quien la Dirección Seccional de Salud de
Antioquia le negaba el servicio porque no había sido encuestado, clasificado e
identificado en el Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas
Sociales (SISBEN).
[10] Sanger, Carol. Separating
from children. Op.
cit.
[11] En la sentencia T-510 de 2003,
MP. Manuel José Cepeda, la Corte analizó el caso de una madre que se vio
obligada a entregar a su hijo en adopción, pero que luego de superar algunos de
sus más apremiantes problemas económicos quiso recuperarlo. El amparo fue
concedido.
[12] La Corte concedió el amparo
invocado por algunos trabajadores contra el Seguro Social, quien suspendió la
atención en salud debido a la mora de sus empleadores en el pago de los
aportes.
[13] Miguel Marienhoff, Tratado de
derecho administrativo, Tomo II, pág. 64.
[14]  Ib. p. 66
[15] Ib. p. 67
[16] Jean Rivero, Derecho
Administrativo, p. 80 y ss
[17] La Corte otorgó la tutela a favor
de algunos menores discapacitados que dejaron de recibir la atención
especializada que requerían, porque la E.P.S. suspendió repentinamente los
contratos con las instituciones de salud que brindaban el servicio, pues
encontró que esa decisión comprometía en alto grado sus derechos fundamentales.
[18] En aquella oportunidad la Corte
ordenó a Salud Colpatria EPS suministrar el medicamento que venía entregando a
una afiliada pero que súbitamente dejó de entregar aduciendo su exclusión del
POS, pues consideró que el principio de continuidad en la prestación del
servicio no permitía este tipo de conductas.
[19] La Corte ordenó reanudar algunos
tratamientos que habían sido suspendidos a un menor de edad y a un adulto que
requerían atención médica urgente.
[20] El Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio fue concebido "como una cuenta especial de
la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería
jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o
de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital"
(artículo 3 de la Ley 91 de 1989). Actualmente sus recursos son administrados
por la Fiduciaria LA PREVISORA. Al respecto ver la sentencia T-348 de 1997.
[21] Cabe recordar que por mandato del artículo 279 de la
Ley 100 de 1993 los afiliados al mencionado fondo están excluidos del sistema
general de seguridad social.