C-207-19
Sentencia
C-207/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia
de la Corte Constitucional
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Integración normativa/INTEGRACION DE UNIDAD
NORMATIVA-Carácter excepcional/INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Reglas
jurisprudenciales para la procedencia excepcional
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Límites
INTERES GENERAL-Importancia en la
contratación administrativa
INTERES GENERAL-Determina las
actuaciones de la administración, sus servidores y contratistas
CONTRATACION ESTATAL-Finalidades
CONTRATACION ESTATAL-Principios que
la rigen
EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA-Prevalencia
del interés general
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL-Jurisprudencia constitucional
INTERES GENERAL-Estricta sujeción del servidor público en materia contractual
AHORRO PUBLICO-Papel activo del
Estado
ACTIVIDAD FINANCIERA, BURSATIL Y
ASEGURADORA-Regulación
ACTIVIDAD FINANCIERA, BURSATIL Y
ASEGURADORA-Competencia repartida entre Gobierno y Congreso de la República
ACTIVIDAD FINANCIERA-Interés
público
PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL-Alcance
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Definición
BUENA FE SIMPLE Y BUENA FE CUALIFICADA-Distinción
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Aplicación
dentro de régimen de contratación estatal
PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPRIAM
TURPITUDINEM ALLEGANS-Nadie puede alegar a su favor su propia culpa
ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Fundamento
constitucional de la penalización
ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Causal
constitucional de extinción de dominio
DERECHO A LA PROPIEDAD-En virtud de
su función social le es inherente una función ecológica/DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA-Límites
constitucionales
EXTINCION DE DOMINIO
COMO LIMITANTE A LA PROPIEDAD PRIVADA-Declaratoria
por ilicitud del título
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y LA BUENA FE
COMO PRINCIPIOS RECTORES DE LOS CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES-Reiteración
de jurisprudencia
NULIDAD ABSOLUTA EN MATERIA CONTRACTUAL-Alcance
ACCION DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATOS
DEL ESTADO-Origen legal
NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATOS DEL ESTADO-Solicitud
por cualquier persona interesada
NULIDAD ABSOLUTA DE ACTO O CONTRATO-Cuando
existe objeto ilícito y causa ilícita
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY-Naturaleza
jurídica/PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY-Excepción
LEY TRIBUTARIA-No
retroactividad
CONSTITUCION POLITICA-Retroactividad
RETROACTIVIDAD DE LA LEY EN MATERIA
CONTRACTUAL-Carácter excepcional
CONTRATO ADMINISTRATIVO-Terminación
unilateral por causa de nulidad absoluta
PROTECCION ESTATAL DE LA PROPIEDAD-No
cobija a la riqueza que proviene de la actividad delictuosa de las personas
CONTRATOS DE ASOCIACION PUBLICO PRIVADA-Características
RESTITUCION CONTRACTUAL-Aplicación
del principio de la buena fe
La
Corte Constitucional consideró que, dadas las características propias de los
contratos de APP y de concesión de obras de infraestructura vial, en que la mayor
parte del capital en riesgo pertenece a terceros de buena fe y en particular al
ahorro captado del público, las restituciones a que haya lugar en los casos en
que se declare la nulidad absoluta de uno de estos contratos se regirán bajo la
regla general de la protección de la buena fe, y por lo tanto, deben dirigirse
primordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya
adquirido con terceros de buena fe. A contrario sensu, cuando esté demostrado
que el contratista, sus miembros o los terceros aparentes (para lo cual la
autoridad competente podrá recurrir al levantamiento del velo corporativo)
hayan actuado dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la ilicitud que dio
lugar a la nulidad absoluta del contrato, ellos no podrán ser objeto de
reconocimientos a título de restituciones.
Referencia.: Expediente D-12877
Demanda de inconstitucionalidad
contra el parágrafo 1 (parcial), del artículo 20, de la Ley
1882 de 2018 “por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas
a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y
se dictan otras disposiciones.”
Magistrada Sustanciadora:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve
(2019).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de
sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente,
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano
Edgardo José Maya Villazón obrando además en su calidad de Contralor General de
la República, demandó el parágrafo 1 (parcial), del artículo 20 de la Ley 1882
de 2018, “por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones
orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de
infraestructura y se dictan otras disposiciones.” La demanda fue radicada
con el número D-12877.
II.
NORMA DEMANDADA
El texto de la norma demandada, según fue publicado en el Diario Oficial
número 50.477 de enero 15 de 2018 es el siguiente:
“LEY 1882 DE 2018
(Enero 15)
Por la cual se
adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la
Contratación Pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan
otras disposiciones.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 20. Modifíquese el artículo 32 de la Ley 1508
de 2012, el cual quedará así:
Artículo 32. Terminación anticipada. En los contratos que
desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, se incluirá una cláusula
en la cual se establezca la fórmula matemática para determinar las eventuales
prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de
terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral.
Parágrafo
1°. En los contratos de Asociación
Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial
declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una autoridad
administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su
terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se
deberá reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los
gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la
remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento
del objeto contractual. Estos factores serán actualizados con el Índice de
Precios al Consumidor (IPC) histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta
el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación.
Los
reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios,
los cuales serán validados por la interventoría o por un tercero experto:
1.
Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para
contribuir a satisfacer el interés público.
2.
Estén asociados al desarrollo del objeto del
contrato.
3.
Correspondan máximo a precios o condiciones
del mercado al momento de su causación de acuerdo con la modalidad contractual.
4.
No correspondan a costos o penalidades,
pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la
terminación anticipada de las relaciones contractuales no laborales, salvo
que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing
financiero o a la terminación de los contratos de derivados de cobertura
financiera del proyecto.
El
concesionario no podrá recibir como remanente, luego del pago de las
acreencias, una suma superior a los aportes de capital de sus socios menos los
dividendos decretados, dividendos pagados y descapitalizaciones, lo anterior
actualizado por IPC.
El
reconocimiento de los valores que deba hacer la entidad estatal al contratista
en el marco de la liquidación se atenderá así:
(i)
Con los saldos disponibles a favor de la
entidad contratante en las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo del
respectivo contrato.
(ii)
Si los recursos a los que se refiere
el numeral (i) no fueren suficientes, la suma restante deberá ser consignada
por la entidad estatal hasta en cinco (5) pagos anuales iguales, cuyo primer
pago se efectuará a más tardar 540 días después de la fecha de liquidación. Los
pagos diferidos de que trata el presente numeral tendrán reconocimiento de los
intereses conforme al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno nacional.
Lo anterior, sin perjuicio de que las partes acuerden un plazo de pago menor.
Lo
dispuesto en el presente parágrafo también será aplicable a la liquidación de
los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con
anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012.”
III.
LA DEMANDA
1.
El demandante acusa las
expresiones subrayadas de la disposición al considerar que las nulidades son
sanciones previstas en el ordenamiento jurídico, por las cuales el acto o
contrato viciado de una irregularidad que transgrede su deber ser pierde sus efectos
jurídicos. Señala que existen diversas clases de nulidades y explica cómo la
nulidad absoluta es aquella que se da, entre otras causales, cuando el acto
tiene un objeto o causa ilícita, por lo cual el vicio resulta insanable. En consecuencia,
la norma que establece que se deben reconocer en la liquidación el valor de los
costos, inversiones y gastos en que incurrió el contratista en un contrato
viciado de nulidad resultaría contraria a los artículos 1, 4, 34 y 58 de la
Carta Política,[1]
en tanto “reconocer derechos de contenido patrimonial de un contrato que
contraviene el interés público vulnera la prevalencia del interés general y el
respeto al ordenamiento jurídico consagrado en nuestra constitución.”
2.
Argumenta que la
jurisprudencia constitucional ha sido enfática en determinar que el fin
principal de la contratación pública está asociado directamente al interés
general, pues es uno de los instrumentos de los cuales se vale el Estado para
cumplir con sus finalidades por lo que la libertad de configuración del
legislador en la materia no puede consagrar disposiciones normativas que vayan
en contravía de dicho interés general. Al respecto cita la sentencia C-713 de
2009.[2]
3.
En tal sentido, sostiene que
resulta contrario a la Constitución de 1991 que se consagre por parte del
legislador el reconocimiento de derechos patrimoniales obtenidos como
consecuencia de la ejecución parcial de un contrato revestido de objeto o causa
ilícita que, por lo tanto, desde su creación vulneró el ordenamiento jurídico.
Para el accionante resulta una transgresión al principio de legalidad, a los
fines propios del Estado Social de Derecho y a la licitud que caracteriza el
derecho a la propiedad privada, “que puedan o deban hacerse reconocimientos
adicionales a los contratistas en relación a lo que han ejecutado, pues ello
sería premiar su conducta contraria a la ley con posteriores pagos y
cancelaciones”.
4.
Considera por lo tanto que
las expresiones subrayadas del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, al no hacer
expresa exclusión de situaciones de ilicitud originadas mediante
enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro
de la moral social, resultan abiertamente contrarias a los límites que tiene la
propiedad y el derecho de dominio consagrados en el artículo 58 y en el inciso
segundo del artículo 34 de la Constitución Política, referente al
enriquecimiento ilícito, así como al principio de legalidad.
5.
En consecuencia solicita que
la norma sea declarada inconstitucional o al menos constitucional modulada, con
el fin de señalar que cuando la declaratoria de nulidad absoluta o terminación
unilateral del contrato por parte de la entidad estatal sea consecuencia de un
objeto o de una causa ilícita, por implicar enriquecimiento ilícito en
perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social, no habrá
lugar a restitución o reconocimiento adicional alguno ni en costos, ni en
inversiones, ni en gastos y mucho menos en intereses al contratista, pues ello
sería permitir un enriquecimiento sin justa causa.
IV.
INTERVENCIONES
A través del Auto del 18 de septiembre de
2018 se admitió para su estudio la demanda de la referencia, se comunicó la
misma a la Presidencia de la República, al Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Transporte, al Departamento Nacional
de Planeación, a la Contraloría General de la República y a la Auditoría
General de la República; y se  invitó a participar en
el debate a la Academia Colombiana de Jurisprudencia,
la Universidad Nacional, la Universidad EAN, la Universidad
del Rosario, la Universidad Sergio Arboleda, la Pontificia Universidad
Javeriana, la Universidad de Caldas, la Universidad de Nariño, la Universidad
Autónoma de Bucaramanga, y la  Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia
sede Tunja.[3]
Según comunicación de la
Secretaría General de la Corte Constitucional, se recibieron dentro del término
los siguientes escritos de intervención:
1.     Ministerio
de Hacienda y Crédito Público
La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
Nury Juliana Morantes Ariza, se pronunció respecto de la presente demanda y
solicitó a la Corte Constitucional que se declare inhibida para decidir por
ineptitud de la demanda o, en subsidio, declarar la exequibilidad de la norma
acusada por las razones que se exponen a continuación:
Afirmó que la demanda propuesta no cumplió con el requisito
de certeza requerido para suscitar un juicio de constitucionalidad. Adujo que
el cargo estaba construido sobre una lectura incompleta de la norma, por cuanto
se limitaba al inciso primero del parágrafo primero del artículo 20 de la Ley
1882 de 2018, y no atendió a lo dispuesto en los incisos posteriores o a lo
establecido en el parágrafo segundo del mismo. En su opinión, el demandante
obvió la lectura del numeral primero del parágrafo primero, el cual limita los
reconocimientos a favor del contratista a aquellos que “hayan sido
ejecutados total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el interés
público”. Por ello, estimó que el cargo estaba dirigido contra una
proposición que no estaba contenida en la norma acusada y que, en efecto,
contradice el texto de la Ley. En su opinión, lo anterior era una razón
suficiente para que la Corte se declare inhibida para decidir por ineptitud de
la demanda.
Señaló que la norma demandada: (i) no consiente el pago de
valores adicionales a favor del contratista, (ii) dota de certeza el proceso de
definición de las restituciones mutuas y (iii) castiga al contratista, reteniendo
una porción de la suma a restituir con el objetivo de salvaguardar el
cumplimiento efectivo de eventuales reclamaciones o condenas por parte de otras
autoridades judiciales. En el mismo sentido, indicó que la disposición acusada
no viola el interés público sino, por el contrario, desarrolla otros principios
constitucionales, tales como el de la seguridad jurídica y la buena fe.
Adicionalmente, resaltó que la referida norma es un instrumento a través del
cual el Estado cumple con uno de los fines constitucionales, correspondiente a
promover la prosperidad general, y que cumple con dos condiciones que se han
establecido por la jurisprudencia constitucional: (i) el de salvaguardar los
derechos de los trabajadores, al admitir que las sanciones derivadas de los
contratos laborales sean pagadas dentro de las restituciones mutuas; y (ii) el
de establecer límites que garanticen la razonabilidad y proporcionalidad del
proceso de definición de las restituciones mutuas, limitando los criterios para
definir qué es susceptible de pago e imponiendo el deber de reservar el valor
de la cláusula penal.
De otra parte, alegó que no es cierto que la norma demandada
consolide derechos de propiedad en favor del contratista, obtenidos con actos
de corrupción en la celebración o ejecución de contratos de APP; a contrario
sensu, el artículo se limita a establecer reglas para la prevención de un
enriquecimiento sin causa por parte del Estado y en perjuicio de terceros de
buena fe. Estimó que declarar nulo un contrato de APP por causa ilícita y no
reconocer compensación alguna por los costos e inversiones efectuadas por el
contratista perjudicaría a familias, trabajadores, pequeñas y medianas
empresas, y a los demás agentes que de una u otra forma participaron en la
ejecución del proyecto. Con respecto a la afirmación de que se configura un
enriquecimiento ilícito por parte del contratista, aseveró que en estos casos
no concurre uno de los presupuestos esenciales para que pueda operar la figura
constitucional de la extinción de dominio, el cual corresponde al aumento del
patrimonio de un particular en contravención a la Ley.
Ahora bien, el Ministerio advirtió que la norma adolece de
una inconsistencia que podría dar lugar a una interpretación inexequible a la
luz del artículo 58 de la Constitución, ya que podría implicar un eventual
reconocimiento doble de valores a restituir. La apoderada señaló que el inciso
1 del parágrafo 1 del artículo acusado consagra que los intereses incluidos
dentro de las inversiones y gastos ejecutados por el contratista serán
incluidos dentro de los valores a reconocer, los cuales a su vez serán
actualizados con el IPC. Refirió que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo
de Estado han afirmado que los intereses moratorios y la indexación son
incompatibles, toda vez que la segunda está dirigida a contrarrestar los
efectos negativos que le causa la inflación económica al valor nominal en el
transcurso del tiempo, mientras que los intereses moratorios son resarcitorios
y tienen un componente inflacionario. Con base en lo anterior, el
reconocimiento simultáneo de intereses e indexación constituiría una doble
carga por el mismo concepto. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se
declare exequible dicho aparte de la norma, en el entendido que los dos reconocimientos
no son concurrentes.
Se pronunció respecto de la aplicación de la norma en el
tiempo, expresando que el hecho de que el Legislador haya extendido la
aplicación de la norma a contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de
la Ley 1508 de 2012, no implica que los contratos declarados nulos con
anterioridad a la vigencia de la referida normatividad puedan ser liquidado
conforme a esta norma. Así pues, solicitó a la Corte que se emitiera un
pronunciamiento en el sentido de indicar que el inciso 5 del artículo 20 de la
Ley 1882 de 2018 es exequible, en el entendido que la norma aplica a contratos
declarados nulos en sede judicial o administrativa con posterioridad a su
expedición.
Finalmente, hizo alusión al impacto macroeconómico que
podría derivarse de la inexistencia de la norma demanda. Señaló que declararla
inexequible podría implicar una afectación de recursos públicos por vía del
encarecimiento de los proyectos de infraestructura que se ejecuten a través de
contratos de APP. La incertidumbre sobre la restitución de los recursos
invertidos por el contratista, especialmente los obtenidos de terceros,
desincentiva la participación de eventuales financiadores nacionales e internacionales
para poder apalancar dichos proyectos, lo cual a su turno podría significar un
aumento de los costos de la financiación del proyecto debido a una calificación
más estricta del riesgo por parte de los financiadores. Esas dos contingencias
tienen la potencialidad de poner en riesgo la viabilidad de este tipo de
contratos y, de esa manera, puede afectar el crecimiento económico del país.
Por ello, solicitó que en el evento de encontrar que la norma no se ajusta a la
Constitución, “se difieran los efectos temporales de la decisión de
inexequibilidad por un término de un año a fin de que se pueda adelantar el
trámite legislativo necesario para producir una nueva norma que garantice la
seguridad jurídica de este tipo de contratos y proteja la buena fe de los
terceros que podrían verse afectados con una eventual declaratoria de nulidad
absoluta de un contrato de APP en sede administrativa o judicial”.
2.
Ministerio de Transporte
La Apoderada del Ministerio de Transporte,
Gloria Cecilia Pacheco Ochoa, presentó dos escritos[4] en los que
solicitó se declarare la exequibilidad parcial del parágrafo 1 del artículo 20
de la Ley 1882 de 2018, de conformidad con las razones de defensa que serán
expuestas a continuación:
Aseveró que el parágrafo 1 del artículo 20
de la Ley 1882 de 2018 no vulnera los artículos 1, 4, 34 y 58 de la
Constitución Política, por cuanto no se genera un enriquecimiento sin causa por
parte de los contratistas que hayan actuado ilícitamente y tampoco atenta
contra el interés general, pues contrario sensu, provee un debido
proceso. Afirmó que la inexequibilidad de la norma perjudicaría los
proyectos de infraestructura vial y la ejecución de los contratos vigentes, en
tanto se podría generar un desestímulo a la participación privada para el
financiamiento de la construcción, operación y mantenimiento de la
infraestructura.
Señaló, que desde la perspectiva del debido
proceso, el Legislador no puede “invadir, usurpar o fungir” como
operador judicial sin tener en consideración las condiciones de modo, tiempo y
lugar de cada caso al que le sea aplicable la disposición sub examine,
por cuanto es necesario establecer si las partes actuaron dolosamente o de
buena fe. Por consiguiente, solamente cuando se establezca que existió un
contubernio entre la administración y el contratista, el objeto o causa ilícita
declarada judicialmente adquiriría la naturaleza de sancionatoria; habida
cuenta que, no siempre la declaratoria de la nulidad absoluta de un contrato estatal,
en modalidad de infraestructura o asociación público-privada, por las causales
antes mencionadas, constituiría delito o conducta ilegítima.
Adujo que tanto el legislador como la norma
acotaron medidas encaminadas a la protección del interés público y del Estado,
las cuales no fueron tenidas en cuenta por el actor en su demanda. Aquellas
consisten en que el pago de inversiones, costos y gastos relativos a la
ejecución del contrato, a pesar de ser reconocidos como factor integrante del
balance racional del contrato, no serán objeto de recepción por parte del
contratista, en tanto dichos reconocimientos son sometidos a unos criterios de
estatización o deducción establecidos por la ley; tales como las penalidades a
favor del Estado, acreencias de terceros con crédito privilegiado, deducciones
de la rentabilidad en calidad de dividendos, así como también decisiones
penales, fiscales y disciplinarias que pueden involucrar medidas que recaen
sobre los referidos rubros.
Estimó que no pueden desconocerse los
derechos de terceros de buena fe, vinculados con el contratista o concesionario
por haber prestado sus servicios y/o suministrado bienes requeridos para la
ejecución del contrato terminado anticipadamente. Ello, por cuanto no son los
responsables de los hechos que dieron lugar a la declaración de la nulidad
absoluta, por ende, sus derechos y acreencias deben ser protegidos por el
ordenamiento jurídico, en los casos en que la entidad pública contratante se
haya visto beneficiada. De no ser así, se afectarían: (i) los derechos
individuales de los funcionarios y de los contratistas, (ii) los principios de
confianza legítima y seguridad jurídica y (iii) las presunciones establecidas y
garantizadas en la Constitución y en tratados internacionales.
Manifestó que en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 se
consagró que los contratos estatales se regirán por las disposiciones
comerciales y civiles, salvo en materia regulada específicamente por la
referida ley; circunstancia que se da para el caso de la nulidad del contrato,
tema que se encuentra previsto de manera expresa por dicha norma especializada,
lo cual permite concluir que aquélla debe preferirse sobre las demás normas.
En el segundo escrito presentado, explicó su disenso
respecto del reconocimiento de intereses sobre los costos, inversiones y gastos
ejecutados por el contratista, en los casos en los que se declara la nulidad
absoluta de un contrato estatal, señalando que la rentabilidad  por intereses
establece por fuera del balance del contrato un reconocimiento de productividad
rentística a la cual no puede haber lugar; pues el Contrato no tiene
continuidad ni desarrollo en su ejecución por el grado de ilicitud que afecta
su permanencia en la vida jurídica y aún en la vida económica y, además,
permite unos flujos de progresión de capital en favor del contratista sin causa
alguna y aún con causal con los contenidos de ilicitud declarados, contra  los
valores de equilibrio que se busca con las restituciones de costos de inversión
y perjudicando la intangibilidad que se debe buscar del tesoro público. En su
criterio, lo anterior implica la posibilidad de generar un enriquecimiento sin
causa y vulneraría el artículo 34 de la Constitución. Por ello solicitó la
declaratoria de inexequibilidad de la expresión “inclusión de los intereses”
del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.
De otra parte, respecto del inciso 2 del mismo parágrafo,
estimó que su retroactividad no cuenta con un criterio razonador de
proporcionalidad para extender sus efectos a procesos liquidatarios o procesos
judiciales anteriores al año 2012 y mucho menos criterios de necesidad, así
como tampoco cuenta con unos parámetros de segregación del proceso para la
conservación de actuaciones. Por ende, calificó al inciso 2 como una disposición
inconveniente carente de previsión legal y contraria al artículo 29 de la
Constitución.
3.     Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República
Clara María González Zabala, en calidad de Secretaria
Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,
presentó una intervención solicitando la declaratoria de inexequibilidad de dos
apartados de la norma acusada, por inconstitucionalidad.
El primero de ellos es el que indica que: “(…)
Lo dispuesto en el presente parágrafo también será aplicable a la liquidación
de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con
anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012.” Respecto de aquel,
afirmó que vulnera el principio de irretroactividad de la Ley, consagrado en el
artículo 29 superior, en tanto dispone la producción de efectos a situaciones
acaecidas con anterioridad a la vigencia de la ley, en materia diferente a la
ley penal; lo cual resulta inconstitucional.
El segundo apartado que citó para ser
declarado inexequible fue el primer párrafo y el numeral (ii) del parágrafo 1
del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. Aseveró que la norma demandada impone
la obligación de reconocer a favor del contratista los intereses moratorios y
la indexación sobre una misma causa, habida cuenta que señala que en el momento
de liquidar el contrato declarado nulo se reconocerá el valor actualizado
(indexación) sobre los costos, inversiones y gastos, así como también los
intereses que se causen. Por lo anterior, estimó que el legislador reconoció la
doble finalidad de los intereses moratorios, respecto de su función de
corrección monetaria. Por consiguiente, afirmó que la norma desconoce el inciso
tercero del artículo 334 superior, al imponérsele a la administración la
obligación de reconocer intereses moratorios e indexación, generando un
detrimento patrimonial al Estado y un enriquecimiento sin justa causa a favor
del contratista; todo ello en contravía de la sostenibilidad fiscal.
4.     Agencia
Nacional de Infraestructura
El Gerente de Proyecto o Funcional de la Planta del Despacho
del Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura, Alejandro Gutiérrez
Ramírez, presentó intervención respecto de la demanda de constitucionalidad,
indicando que a pesar de que a la Agencia no le fue solicitado su concepto,
puede intervenir y emitir su opinión frente a la norma accionada. Esta entidad
es de la opinión que la norma demandada, en principio, se ajusta al
ordenamiento constitucional, a excepción de lo relativo a la indexación sobre
los intereses de la deuda y la aplicación de la norma a contratos celebrados
con anterioridad a la Ley 1508 de 2012.
Precisó que la norma acusada no regula la terminación
anticipada y liquidación de todos los contratos estatales, sino únicamente de
los contratos de APP de infraestructura los cuales, a la luz del artículo 2 de
la Ley 1508 de 2012,[5]
corresponden a las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la
Ley 80 de 1993.[6]
También resalta que una de las características de este tipo de contratos es que
la financiación del proyecto corren por cuenta del concesionario, en
consecuencia, el Estado no paga anticipadamente la labor, ni brinda la financiación
de las labores constructivas; ello genera que el pago de la inversión se
efectúe por cuenta del usuario o beneficiario de la obra a largo plazo.
Asimismo, señaló que el particular constructor tampoco cuenta con la totalidad
de la fuente económica para ejecutar el contrato y, por esta razón, está
obligado a acudir a sistemas de financiación tales como la banca, los fondos de
pensiones u otros. Dicha acreencia la garantiza con los ingresos provenientes
del contrato de concesión, puesto que la remuneración es la fuente real de
recursos que percibe el contratista por la inversión realizada en el proyecto.
Finalmente, frente a este tipo de contratos, advierte que el Estado no paga por
las labores ejecutadas como en un contrato de obra o de compraventa, en los que
la nulidad del negocio puede retrotraer los efectos al estado previo a la
celebración del negocio. A contrario sensu, en la concesión el
contratista es el encargado de conseguir todos los recursos económicos para
ejecutar la obra y es a través de aportes estatales y peajes que se repaga la
inversión realizada.
Teniendo en cuenta lo expuesto en el párrafo precedente, entró
a analizar la norma demandada y aseveró que los reconocimientos que ella
contempla no corresponden al otorgamiento de derechos patrimoniales a favor del
contratista, sino a las actividades desarrolladas encaminadas a ejecutar el
proyecto de infraestructura y financiadas con recursos proveídos por el
contratista. Aclaró que el pago de intereses constituye exclusivamente el pago
de intereses de la deuda con bancos y no representan intereses a favor del
contratista o utilidades, pues se trata del pago de intereses que se ha
generado en la cancelación de las deudas asumidas para poder ejecutar el objeto
del contrato y cuya garantía es el proyecto mismo. Afirmó que la norma acusada
no tiene la virtualidad de ser instrumento jurídico para reconocimientos adicionales,
en tanto, ésta elimina el reconocimiento de utilidad alguna a favor del
contratista y establece condiciones tales como que: (i) los costos, inversiones
y gastos hayan sido ejecutados; (ii) se haya satisfecho el interés público; y
(iii) estén asociados exclusivamente al desarrollo del objeto del contrato.
Finalizó su intervención refiriéndose a unos apartes que
consideró debían ser revisados. En primer lugar, alegó que la forma en que está
contemplada la actualización del reconocimiento de intereses de la deuda con el
IPC histórico desde el momento de su ocurrencia hasta el mes inmediatamente
anterior a la fecha de liquidación es inconstitucional, en la medida en que su
aplicación generaría un doble pago por un mismo concepto; habida cuenta que las
tasas de interés que reconocen los concesionarios a favor de las instituciones
financieras comprenden un componente de corrección monetaria. Por ello, se
alertó a la Corte en cuanto a que el reconocimiento de intereses y de la
indexación de los mismos es incompatible y, por tanto, la norma debe ser
condiciona en su aplicación constitucional, en el entendido que ambos
reconocimientos no son concurrentes. Por último, explicó que con miras a
proteger la estabilidad del ordenamiento jurídico y la confianza de quienes
celebran acuerdo con el Estado, no debería dársele aplicación retroactiva a las
disposiciones legales en el marco de la contratación estatal, comoquiera que es
una medida que constituye un cambio unilateral de las condiciones contractuales
previstas inicialmente; circunstancia que podría impactar el equilibrio
económico acordado y, por consiguiente, la ejecución, cumplimiento y
consecución del interés general pretendido con el proyecto contratado.
5.
Consejo Gremial Nacional
La Directora Técnica del Consejo Gremial
Nacional, María Catalina Chamorro Ortega, intervino en el presente asunto para
solicitar la exequibilidad del parágrafo primero de la Ley 1882 de 2018, con
base en los siguientes argumentos:
Refirió que, con el artículo 20 de la Ley
1882 de 2018, el legislador creó unos criterios necesarios para una adecuada
aplicación del artículo 48 de la Ley 80 de 1993,[7]
estableciendo las condiciones jurídicas necesarias para promover la inversión
en infraestructura indispensable para la prestación de los servicios públicos
del Estado; pues, en aras de proteger el interés general, los fines del Estado
y evitar un detrimento fiscal, como principios rectores de la contratación
pública, se prohíbe el reconocimiento automático de los valores mencionados en dicha
norma, sujetándolo a una valoración objetiva previa por parte de un tercero
experto.
Resaltó que los proyectos de concesión vial
se ejecutan con un capital 100% privado y su remuneración se supedita hasta la
entrega de la infraestructura (objeto del contrato), en condiciones y niveles
determinados, por tratarse de obras de interés general. Partiendo de lo
anterior, el desconocer la aplicación del artículo demandado podría acarrear un
enriquecimiento sin justa causa por parte del Estado; habida consideración que,
de conformidad con la Ley 1882 de 2018, con ocasión de las prestaciones
recíprocas a las que se tiene derecho por la terminación anticipada del
contrato, el Estado recibe las obras, bienes y servicios ejecutados.
Destacó que el demandante pretendió
equiparar los efectos de la nulidad de los contratos civiles, regulados por el
Código Civil, a los propios de los contratos estatales, lo que involucra un
desconocimiento del carácter de norma especial y posterior de la Ley 80 de
1993, en la que se consagra de manera expresa los efectos para la contratación
estatal. Asimismo señaló que, como de este tipo de contratos se derivan varias
relaciones jurídicas encaminadas a garantizar la ejecución del objeto
contratado, las Leyes 80 de 1993 y 1882 de 2018 buscan garantizar la seguridad
jurídica a aquellos terceros de buena fe, tales como trabajadores, proveedores
de bienes y servicios, financiadores, etc., los cuales tienen el riesgo de
verse afectados por la declaración de nulidad absoluta. Es por esto que el
legislador busca que los efectos de la sanción recaigan exclusivamente sobre el
contratista y no sobre los terceros de buena fe haciendo extensiva su
responsabilidad. Aseveró que, en virtud del derecho al debido proceso, no es
dable desconocer los derechos que cobijan a dichos terceros, pese a la
responsabilidad que pueda surgir del contratista, la cual haya generado la
nulidad del contrato.
Cerró su intervención aduciendo que de
declarar inexequible la norma acusada, se retrocedería en el control de los
riesgos que el desarrollo de proyectos de esa magnitud representa y sin las
cuales se podría comprometer la consecución de proyectos de 4G, que aún no
cuentan con cierre financiero y que son necesarios para el bienestar social de
quienes habitan en el territorio.
6.     Asociación
Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – Asobancaria
El apoderado judicial de Asobancaria, Andrés Flórez Villegas,
solicitó que se declararan exequibles los apartes del parágrafo 1 del artículo
20 de la Ley 1882 de 2018, por no resultar contrarios a lo dispuesto en los
artículos 1, 4, 34 y 58 de la Constitución Política, con base en los siguientes
argumentos:
Afirmó que la nulidad, terminación y liquidación del
contrato de concesión afecta a las entidades financieras y a todos los
acreedores de una concesionaria, tales como empleados y proveedores, quienes
pueden calificarse como terceros de buena fe frente a la nulidad absoluta que
sea declarada respecto de un contrato de concesión, y que los reconocimientos
económicos recibidos como consecuencia de la nulidad, terminación y liquidación
del contrato deberían ser destinados a pagar las sumas adeudadas por el concesionario
a dichos terceros. Por ende, consideró que de acceder a las pretensiones de la
demanda se afectaría a los acreedores de la concesionaria, contrariándose así
los artículos 1, 25, 53 y 83 de la Constitución Política.
Señaló, que contrario a lo expuesto por el actor, los pagos
por obras ejecutadas de un contrato declarado nulo no tienen como finalidad
premiar la conducta contraria a la ley, sino viabilizar la capacidad económica
para pagar las obligaciones que tenga el contratista con terceros de buena fe.
Lo anterior permite concluir que el pago de una liquidación no necesariamente
significaría el enriquecimiento para el concesionario, pues en primer término
deberá responder por sus deudas.
Ahora bien, respecto de las normas que regulan la extinción
de dominio, estimó que no es cierto lo afirmado por el demandante relativo a
que dicha figura no puede ser restringida en sus alcances. Por el contrario, al
analizar las normas aplicables a la extinción, no se vislumbra algún evento en
el que se permita afectar derechos de terceros de buena fe; por lo que dicho
argumento no puede ser el sustento para la declaratoria de inconstitucionalidad
de la norma demandada por el actor.
Dicho de otro modo, la norma demandada está encaminada a
asegurar que el Estado pague por las obras concluidas cuando se presente una
nulidad absoluta, pues aquéllas ya habrían enriquecido al Estado y, por ende,
sería inconstitucional que el Estado se quedara con unas obras ejecutadas, a
costa de los empleados, proveedores y financiadores, y que no pagara por ellas.
Ello lleva a concluir que si se accede a las pretensiones de la demanda, se
estaría aceptando que el Estado se enriquezca a costa de los particulares, lo
cual no debería ser viable en el marco de un Estado Social de Derecho.
Adicionó que la disposición acusada no es más que el
desarrollo específico del principio contenido en el artículo 48 de la Ley 80 de
1993. Resaltó que el demandante no tuvo en cuenta las partes del artículo 20 de
la Ley 1882 de 2018 que no fueron demandadas, las cuales establecen sanciones
severas para quienes incurren en actos de corrupción. Por ello, en su opinión, el actor se equivocó al afirmar que los
apartes demandados buscan favorecer a los corruptos, en lugar de sancionarlos.
La sanción contenida en la referida norma implica la separación de los terceros
de buena fe de los responsables de los hechos de corrupción; a los primeros se
les protege y a los segundos se les sanciona.
Asobancaria puso de presente que “a la fecha existen
cuantiosísimos recursos que dependen de la liquidación de los contratos de
concesión, razón que justifica la intervención” de dicha entidad. Asimismo,
aclaró que “esta intervención solamente busca salvaguardar la actividad
financiera realizada por los asociados a Asobancaria bajo la ubérrima buena fe,
quienes se podrían ver afectados por conductas que les son ajenas, que no
estaban dentro del ámbito de su control y que por demás no están en el deber de
soportar, menos cuando en ellas tuvieron participación agentes del Estado en
ejercicio de sus actividades públicas, que es algo que no toma en cuenta la
demanda (…) además, busca evitar que se siente un precedente nefasto para la
financiación de proyectos de infraestructura en Colombia: Que los que terminan
perdiendo recursos, a pesar de no haber conocido, mucho menos cohonestado los
actos de corrupción, sean las entidades financieras y otros terceros de buena
fe como los proveedores y empleados (…) busca que se proteja la confianza que
es en lo que se cimienta la actividad financiera y con ello permitir que los
financiadores provean recursos de crédito al sector de infraestructura”.
7.     Cámara
Colombiana de la Infraestructura – CCI
Juan Martín Caicedo Ferrer, en calidad de Presidente de la
Cámara Colombiana de la Infraestructura, expuso las razones por las cuales
solicitó que se declarara exequible el parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley
1882 de 2018.
En primera medida, estimó que el parágrafo demandado se
ajusta a los preceptos legales y constitucionales por no desconocer el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, respecto del
reconocimiento y pago de emolumentos a los que hubiere lugar de declararse la
nulidad absoluta de un contrato. Contrario a lo que alegó el demandante,
aplicar el efecto de la nulidad absoluta establecida en el derecho común,
consistente en retrotraer las cosas al estado anterior, contravendría el
artículo 48 de la Ley 80 de 1993, norma especial y posterior.
Señaló que el reconocimiento de los
emolumentos previstos en el aparte demandado tiene como finalidad lograr la
protección del ordenamiento jurídico, reconociendo a su vez el interés general,
los fines del Estado y los derechos de terceros de buena fe que se encuentran
indirectamente vinculados al contrato declarado nulo. Ello ha sido señalado por
la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues se ha establecido que el pago de
las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícitos es
una forma de proteger el interés general.
Para concluir, destacó los efectos adversos
que se podrían generar en caso de que la norma acusada fuera declarada
inexequible, a saber: (i) subsistiría una inseguridad jurídica frente al
procedimiento, conceptos y efectos derivados de la terminación anticipada de un
contrato, por orden de autoridad judicial o administrativa; (ii) se revivirían
los cuestionamientos respecto de la forma en que debe procederse con la
liquidación del contrato, el recibo de los bienes del mismo, las prestaciones
recíprocas y reconocimientos a favor de las partes contratantes y los derechos
adquiridos por terceros de buena fe (trabajadores, financiadores, proveedores,
etc.), los cuales tienen derechos derivados del contrato, pese a no ser parte
del mismo; y (iii) se generaría un desincentivo a la participación privada para
financiar la construcción, operación y mantenimiento de la infraestructura.
8.     Academia
Colombiana de Jurisprudencia
Gilberto Álvarez Ramírez, académico y tesorero de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, procedió a rendir concepto respecto de
la presente demanda y solicitó que se declarara parcialmente inexequible el
parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.
Lo anterior, por cuanto aseveró que no le es permitido al
legislador, respecto de la normatividad de contratación estatal, expedir normas
relativas al reconocimiento de montos patrimoniales causados en el desarrollo
de un contrato declarado nulo de manera absoluta por una autoridad judicial o
administrativa o por la entidad contratante; habida cuenta que se iría en
contravía del interés general que debe prevalecer sobre el particular, tal y
como lo consagra el artículo 58 de la Constitución Política, el cual está
encaminado a defender los recursos patrimoniales del Estado en armonía con lo
dispuesto en el artículo 34, ejusdem.
Resaltó que la nulidad absoluta tiene como efecto retrotraer
las cosas al estado anterior en el cual estaban antes del momento de
celebración del contrato estatal, es decir, como si el contrato nunca hubiera
existido. Ello no puede implicar que haya lugar al reconocimiento de derechos
patrimoniales porque no puede generar un justo título respecto de
circunstancias que se originen en una causa u objeto ilícito.
9.
Pontificia Universidad Javeriana
El delegado de la Pontificia
Universidad Javeriana y Profesor Titular del Departamento de Derecho Público,
Gustavo Zafra Roldan, coadyuvó la solicitud presentada por el actor de la
acción de inconstitucionalidad, para que se declare inexequible parcialmente el
parágrafo 1 del Artículo 20 de la Ley 1508 de 2012, solicitando a la Corte
Constitucional que, en ejercicio de su poder de integración de la proposición
jurídica completa, extienda la declaratoria de inexequibilidad a la parte
pertinente del primer párrafo del Artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, subrogado
por el Artículo 20 demandado, en cuanto a la expresión “o en forma
unilateral”, “comoquiera que si la terminación en forma unilateral se
origina en causa u objeto ilícito, no debe reconocerse ningún dinero del Tesoro
Público a la persona natural o jurídica que con dolo o con culpa grave o lata,
o sin debida diligencia, pretenda beneficiarse del Tesoro Público afectando
gravemente la moral social”.
Argumentó que el Estado pude
dejar de pagar obligaciones originadas en un contrato que se encuentre viciado
de nulidad absoluta por causa u objeto ilícito, que atente contra el tesoro
público y la moral social. Señaló que las anteriores prescripciones
ético-constitucionales son quebrantadas grosera e inconstitucionalmente por el
Artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y, por ello, pidió a la Corte Constitucional
que la providencia que fuera a emitir tuviera efectos ex-tunc, por
cuanto una actividad ilícita no puede generar derechos así sea
transitoriamente.
En su opinión, el artículo acusado adolece
de las siguientes inconstitucionalidades: (i) La norma sanea por primera vez “en
la historia de Colombia” las nulidades absolutas que se originan como
consecuencia de la existencia de una causa u objeto ilícito, ligadas a
conductas dolosas o gravemente culposas; (ii) Los pagos de los valores
mencionados en la norma demandada son inconstitucionales, “porque lo que
están permitiendo es asumir a estas personas culpables por acción u omisión en
el ilícito, que sustituyan la competencia de los jueces que es lo establecido
en el Artículo 34 de la Constitución”; (iii) Desvirtúa el carácter que le
da la Constitución a la contratación en el artículo 150 numeral 24 final, al
aplicar la normatividad sub examine de manera retroactiva a contratos de
concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la Ley
1508 de 2012; y (iv) El parágrafo segundo del Artículo 20 de la Ley 1882 de
2018 sanciona las conductas dolosas y gravemente culposas con una pena
pecuniaria del 5% del valor del contrato, multa que calificó como irrisoria.
Con fundamento en lo expuesto, llegó a
varias conclusiones dentro de las cuales es preciso destacar que: (i) No
deberían poderse pagar obligaciones dinerarias derivadas de contratos
declarados nulos absolutamente y/o terminados unilateralmente por causa u
objeto ilícito, pues ello afectaría al tesoro público y se violaría el Artículo
34 de la Constitución, “en el valor y principio ético constitucional de los
bienes jurídicos tutelados de la moral social y del patrimonio del Estado”;
(ii) La norma tiene como efecto trasladar el pago de compensaciones ilícitas a
los particulares, por vía de tributación, lo que sería contrario al derecho de
los ciudadanos contribuyentes a cargas públicas justas; (iii) “Las personas
jurídicas o naturales involucradas en actividades ilícitas por dolo, culpa o
indebida diligencia, que no puedan probar su buena fe exenta de culpa o que se
establezca judicialmente, este tipo de conductas, no tienen un derecho civil
con título jurídico protegido como lo exige el Artículo 58 de la Constitución”;
(iv) Así como el Estado tiene la facultad de extinguir el dominio de bienes
relacionados con la figura del enriquecimiento ilícito en asuntos penales,
civiles o comerciales, también lo tiene para lograr el pago de los dineros que
no han perdido su carácter de públicos; (v) La Corte Constitucional debería
conminar al Congreso de la República a realizar un estudio más “serio”
de los proyectos de ley que tramita, en virtud de lo consagrado en el Artículo
150 párrafo final del numeral 25; y (vi) Se debe revisar el procedimiento
formal de aprobación del artículo demandado, pues en el último debate fue que
se incluyó dicha norma acusada, configurándose un vicio de procedimiento de
formación del referido artículo.
10.
Universidad de Nariño
Carlos Esteban Cajigas Álvarez, en calidad de apoderado
general de la Universidad de Nariño, concurrió para presentar escrito de intervención
frente a la demanda de inconstitucionalidad, en el cual expresó que consideraba
razonable declarar la exequibilidad condicionada del parágrafo 1 del artículo
20 de la Ley 1882 de 2018: “el cual reconoce determinadas prestaciones a
favor del contratista cuando el contrato estatal que desarrolla proyectos de
infraestructura ha sido declarado con nulidad absoluta por objeto o causa
ilícita o cuando la entidad estatal declara su respectiva terminación con
ocasión de una causal de nulidad absoluta, bajo el entendido que dicha norma
excluye aquellos contratos declarados nulos por objeto o causa ilícita con
pleno conocimiento de la ilicitud, que dichos reconocimientos ya estaban
establecidos en el régimen de la Ley 80 de 1993 para los contratos estatales en
general y que es basta la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre
la exclusión de dichas prestaciones cuando existe conocimiento de la ilicitud,
siendo dicha interpretación armónica con el principio de buena fe
constitucional establecido en el artículo 83 de la norma superior y sus
desarrollos en materia civil y pública”.
Señaló que existe regulación particular para los casos en
que la nulidad se origina en objeto o causa ilícita y refirió que el Consejo de
Estado ha sostenido que el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 es una excepción a
lo regulado en artículo 1525 del Código Civil. Enfatizó que en el régimen de
contratación estatal, el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas
en un contrato nulo por objeto o causa ilícita solo es viable cuando se prueba
que la entidad estatal se ha beneficiado y lo sea hasta el monto del beneficio
obtenido, con la condición de que el contratista no haya tenido conocimiento
sobre el objeto o causa ilícita. Por otro lado, mencionó que la Ley 80 de 1993
fundamenta la procedencia de dichos reconocimientos tras la declaración de
nulidad absoluta en contratos estatales con la prohibición constitucional del
enriquecimiento sin causa y los principios de equidad y buena fe; sin embargo,
se condiciona dicha posibilidad al beneficio de la entidad.
11.
Universidad de Caldas
Los señores Daniela Fernanda Vásquez García y Santiago
Aristizabal Osorio, Estudiantes del Programa de Derecho, Stefanía Restrepo
Naranjo, asistente docente del Área de Derecho Público del Consultorio
Jurídico, Daniel Restrepo Escobar y Juan Felipe Orozco Ospina, docentes de la
Clínica Socio-Jurídica del Interés Público de la Universidad de Caldas,
emitieron concepto sobre la disposición objeto de control de constitucionalidad
y recomendaron declarar la inexequibilidad del artículo 20 (parcial) de la Ley
1882 de 2018 si se interpreta que toda nulidad absoluta es una sanción para el
concesionario, esto es, que a sabiendas celebró contrato de APP con objeto o
causa ilícita o que se declare la exequibilidad condicionada, si se interpreta
que existe algún evento en el cual el concesionario no sea responsable por la
nulidad absoluta y que dicha nulidad no sea una sanción por su obrar ilícito,
para en ese caso modular la interpretación de la norma demandada, en el sentido
de que “no procederá la liquidación ni ningún reconocimiento económico a
favor del contratista y a cargo de la administración cuando el
contratista-concesionario haya obrado a sabiendas de la causal de nulidad
absoluta o haya propiciado la nulidad como en el caso de la comisión de
delitos, actos ilícitos y actos de corrupción”. Lo anterior, con base en lo
siguiente:
Indicaron que las asociaciones público-privadas sirven como
herramienta para desplegar en su máxima expresión la libertad de empresa y que
este tipo de contratación está llamada a responder a dos intereses, a saber: el
interés público y el privado. Sin embargo, lo que importa en últimas es la
satisfacción de los fines esenciales, de las necesidades e interés general de
los asociados, máxime cuando el privado ha actuado reprochablemente, lo que
hace inconstitucional el reconocimiento de beneficios pecuniarios. De manera
que, en el caso en concreto en el cual el legislador pretende extraer las
consecuencias intrínsecas de la declaratoria de nulidad absoluta por objeto y
causa ilícita de contratos de APP, tal disposición resulta inconstitucional y,
como consecuencia, resulta necesario sustraer tales enunciados del ordenamiento
jurídico o modular sus efectos jurídicos, para que no haya lugar a
interpretaciones que menoscaben las disposiciones constitucionales, “ya que
el contratista queda igualmente vinculado de manera irreversible al
cumplimiento de los fines esenciales de la contratación pública y al imperativo
cumplimiento de los principios que rigen la actuación administrativa, por lo
tanto, no puede pretender que teniendo conocimiento de la existencia de vicios
que generan la declaración de nulidad absoluta se consoliden derechos
económicos en menoscabo del patrimonio público”.
Para arribar a su recomendación, se plantearon el siguiente
cuestionamiento: “¿Los vicios que generan la nulidad absoluta de los
contratos y actos jurídicos, tales como el objeto y la causa ilícita y que no
consolidan justo título, pueden ser la fuente de consolidación de derechos
económicos, en cabeza de los contratistas de las asociaciones
público-privadas?”. Para darle respuesta, propusieron dos posibles
interpretaciones, a saber:
(i)      Interpretación
restrictiva: En el caso en que se considere que la nulidad absoluta siempre es
responsabilidad del concesionario, lo que implicaría que celebró el contrato de
APP a sabiendas de la existencia de un objeto o causa ilícita, la declaratoria
de nulidad absoluta sería una sanción por esa contravención del orden público y
constitucional. En ese caso se debería declarar inexequible la norma demandada.
Ello, atendiendo el principio de juridicidad y destacando que la demanda
persigue fines ulteriores en atención a la moralidad e interés público y
social.
(ii)    Modulación de la
norma con base en una interpretación en especial: En el caso en que se
considere que existe algún evento en el que el concesionario-contratista no es
responsable por la nulidad absoluta, ésta no sería una sanción por su obrar
ilícito y, por tanto, se tendría que moldar la interpretación de la norma demandada,
como se dijo anteriormente, en el sentido de que no se podrá liquidar ningún
reconocimiento económico a favor del contratista cuando este haya obrado con
conocimiento de la causal de nulidad o haya propiciado la nulidad, como en el
caso de la comisión de delitos, actos ilícitos y actos de corrupción.
Explicaron que esta posición surge de un análisis teleológico del texto
normativo demandado, del que se deducen obligaciones para la entidad estatal
por beneficiarse del cumplimiento del objeto contractual adelantado por el
contratista. En aquellos eventos la nulidad no vulnera el ordenamiento y se
podría predicar la licitud y justo título del contratista. “En este supuesto
no se impide el reconocimiento de valores y gastos yuxtapuestos con las
obligaciones accesorias inherentes al objeto que originó la asociación, siempre
y cuando sean lícitas. A esta posición se arriba tras un examen interpretativo
de los cargos (…)”.
12.  Universidad Sergio
Arboleda
Los señores Rodrigo González Quintero, Andrés Sarmiento
Lamus y Marcela Palacio Puerta, intervinieron en nombre de la Escuela Mayor de
Derecho de la Universidad y solicitaron la declaratoria de exequibilidad
condicionada de la norma acusada, en el entendido de que ésta no será aplicable
a las nulidades absolutas por causa o por objeto ilícito, fruto de actos de
corrupción o punibles.
Manifestaron que se encontraban de acuerdo con los
argumentos del demandante, pues los consideraron “lo suficientemente relevantes
para señalar que en ciertos casos esta regulación puede favorecer actos
punibles y por lo tanto ser contrarios a la Constitución”. Señalaron que,
de los elementos expuestos en la demanda, resultaba claro que la
constitucionalidad de la norma es cuestionable. No obstante, teniendo en cuenta
que la disposición demandada tiene efectos positivos en la mayoría de los casos
y establece reglas claras para la liquidación de contratos declarados nulos o
terminados anticipadamente por nulidad absoluta, aseveraron que aquella debería
declararse exequible, “en el entendido que no debe aplicarse en los casos en
los cuales la nulidad resulta de actividades delictuales o punibles”.
13.
Intervención ciudadana de Jorge Hernán Beltrán Pardo
El señor Jorge Hernán Beltrán Pardo[8] intervino para exponer
las razones por las cuales solicitó que se declarara la inexequibilidad del
parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.
Citó la sentencia C-555 de 2013 en la que la Corte
Constitucional afirmó que el correcto desempeño de la función administrativa y
de la defensa del patrimonio público deben ser los parámetros en el juicio de
constitucionalidad aplicado a la potestad legislativa, en la producción de
normas que rigen temas relacionados con la contratación pública, ya que el
desconocimiento de dichos contenidos implicaría en sí la declaratoria de
inconstitucionalidad de aquéllos enunciados o normas.[9] Afirmó que se está
vulnerando no solo el interés general, como fin de la contratación estatal,
sino también los principios de la función administrativa, el correcto desempeño
de la misma y la protección al patrimonio público.
Estimó que el pago de dineros en contratos que se han visto
afectados por tener un objeto o causa ilícita tiene la potencialidad de generar
beneficios indebidos a quienes contrataron con el Estado “aun como fruto de
la comisión de conductas: i) de enriquecimiento ilícito; o que, ii) atenten
contra el tesoro público; o que, iii) generan grave deterioro de la moral
social, iv) en general, que no cuentan con título legítimo por derivarse de
conductas reprochables dolosas”.
Consideró que el principio de moralidad administrativa se ve
afectado, puesto que el Estado estaría premiando económicamente la comisión de
conductas ilegales que atentan contra la moral pública. En su criterio, el
reconocer derechos patrimoniales a los contratistas, en los casos en que se ha
declarado la nulidad absoluta judicialmente, contraviene lo dispuesto en el
artículo 58 y el inciso segundo del artículo 34 de la Constitución Política.
De otra parte, aseveró que se afecta el principio de
igualdad porque la norma demandada establece la devolución de ciertos dineros
cuando se liquidan contratos de APP que se hayan declarado nulos absolutamente
por parte del juez, aun cuando haya sido por causa u objeto ilícito; a contrario
sensu, los demás tipos de contratos estatales no cuentan con este beneficio
cuando son declarados nulos por causa u objeto ilícito, debido a que dicha
posibilidad se encuentra prohibida por la Ley 80 de 1993. Ello evidencia la
existencia de un trato desigual entre los contratos estatales de APP y las
demás tipologías, lo que acarrea consecuencias jurídicas distintas en
situaciones fácticas similares. Por esto, señaló la necesidad de realizar un
test leve de igualdad para poder determinar si la diferencia es o no
constitucionalmente justificada. Alegó que, en su opinión, la norma demandada
no aprueba el referido test porque vulnera el principio de igualdad en el marco
de la función administrativa, establecido en el artículo 209 de la Carta
Política.
Finalmente, indicó que las consecuencias de la disposición
acusada afectan el tesoro público, por realizarse reconocimientos de dineros
que corresponden a títulos ilegítimos, lo que a su vez genera una vulneración
de los artículos 58 y 34 de la Constitución Política.
14.
Intervención ciudadana de Alessia Isabel Abello Galvis
Alessia Isabel Abelló Galvis[10] intervino para solicitar
que se declarara la exequibilidad del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley
1882 de 2018, de manera condicionada “a que los recursos objeto de la
liquidación del contrato se destinen a pagar a los terceros de buena fe que
hayan prestado dinero o servicios al proyecto respectivo, tales como
instituciones financieras colombianas y extranjeras, tenedores de valores
emitidos contra los flujos del proyecto, proveedores de bienes y servicios para
el proyecto y para el contratista constructor. Para el caso de contratista
constructor éste deberá pagar a los empleados y proveedores. Si el contratista
constructor es beneficiario real de los accionistas que cometieron el ilícito,
resulta lógico que no la suerte sea la misma del accionista en el sentido de no
tener derecho a lucrarse del proyecto sino limitar los recursos que reciba a
atender los pagos con terceros proveedores del proyecto y de buena fe tales
como trabajadores, proveedores de servicios como alimentación, materiales y
demás que se encuentren debidamente justificados en la contabilidad del
contratista constructor”.
En primer lugar, señaló que el artículo acusado tuvo su
origen en la necesidad de seguridad jurídica para los casos en que se diera la
terminación anticipada en relación con los reconocimientos que debían hacerse
para proteger a aquellos particulares con derechos sobre las actividades e
inversiones llevadas a cabo en virtud del contrato, especialmente aquellas
generadoras de derechos a favor de terceros de buena fe. Este artículo se
encuentra ligado a la función social de la propiedad y las garantías propias
del Estado Social de Derecho, en tanto los terceros de buena fe no pueden ser
asaltados en el principio fundamental de la buena fe al no haberse hecho parte
o participado en los actos que viciaron con nulidad absoluta el negocio
jurídico celebrado. Es por esto que, antes de que los recursos se consideren de
“propiedad” del concesionario y que, por tanto, se entienda que se
configura un enriquecimiento sin causa, deben atenderse primero los pagos a
trabajadores, proveedores con garantías o títulos legítimos y a los
prestamistas del proyecto.
Afirmó estar de acuerdo con que no pueden
hacerse reconocimientos a quienes hayan realizado actos ilícitos, viciando el
negocio de objeto y causa ilícita y, por ende, dichos reconocimientos
vulnerarían el artículo 34 de la Constitución Política en lo relativo a la
figura extinción de dominio. No obstante, consideró que el demandante
desconoció el derecho que tienen los terceros de buena fe exenta de culpa sobre
el proyecto, a quienes no se les puede trasladar la condición de sujetos
pasivos y las consecuencias propias de la declaración de nulidad absoluta del
contrato. Consideró necesario que la Corte Constitucional interviniera para
brindar unas guías de interpretación del referido artículo.
Finalmente, señaló las consecuencias que en
su criterio se derivarían de la declaratoria de inexequibilidad, a saber: (i)
se generaría una inseguridad jurídica por la imposibilidad de prever las
consecuencias de la terminación anticipada cuando se produzca la nulidad
absoluta del contrato estatal; (ii) se desestimularía la financiación de los
particulares que actúan en calidad de prestamistas, frente a los proyectos de
asociación público privada, desvirtuándose en tal forma la finalidad misma de
la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios; (iii) se generaría una desprotección
a los terceros con justo título, los cuales terminarían respondiendo por los
actos ilícitos que den lugar a los vicios del contrato; (iv) podría afectar de
forma sustancial el orden económico y social, habida cuenta que existiría una
imposibilidad de culminar el cierre financiero de los contratos en curso y
acaecería un desinterés de los financiadores, proveedores e incluso posibles
trabajadores de involucrarse en proyectos de asociación público privada; y (v)
se daría un enriquecimiento sin causa por parte del Estado, respecto de las
obras ejecutadas y no pagadas en beneficio del interés público, por no
encontrarse justificada la falta de reconocimiento y pago de dichos trabajos a
favor del proyecto, lo que a su vez implicaría un empobrecimiento correlativo
del concesionario y de los terceros de buena que hayan realizado inversiones
para el proyecto.
15.
Intervención ciudadana de Oscar David
Gómez Pineda
El señor Oscar David Gómez Pineda[11]
intervino oportunamente dentro del proceso de constitucionalidad, con el
objetivo de solicitar que: (i) la Corte Constitucional se declare inhibida para
resolver de fondo sobre la demanda o (ii) declare exequible el artículo 20 de
la Ley 1882 de 2018.
En relación con la primera
solicitud, expuso que la demanda adolecía de ineptitud sustantiva por no
cumplir con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y
suficiencia. Hizo las siguientes precisiones: (i) la acción pública no era
clara, porque no planteaba una coherencia argumentativa bajo la cual se
entendiera en qué sentido consideraba que las disposiciones acusadas eran
inconstitucionales y cuál era su justificación; (ii) no se identificó con
claridad el contenido normativo demandado, pues el actor acusó de
inconstitucional el parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, cuando
éste se encontraba modificando al artículo 32 de la Ley 1508 de 2012; (iii) no
se indicaron cuáles ni cómo se transgredieron las normas constitucionales por
cada uno de los fragmentos resaltados; (iv) la demanda carecía de certeza por
no ser identificable algún cargo que estuviera dirigido a cuestionar un
contenido legal verificable a partir de la interpretación de las expresiones
acusadas, habida consideración que el actor otorgó a la norma acusada un
contenido material diferente al que puede derivarse de su texto, pues aquel fue
producto de sus inferencias e interpretaciones injustificadas; (v) el
demandante arrojó una inferencia de que las normas permiten el enriquecimiento
ilícito sin indicar ni siquiera de manera sumaria cómo fue que llegó a dicha
convicción; (vi) la acción careció de especificidad porque no se formuló un
cargo concreto de orden constitucional, sino que se basó en argumentos “vagos,
indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no se relacionaban
directamente con las disposiciones acusadas; (vi) la demanda no era pertinente,
ya que los motivos de inconformidad contra las normas acusadas no estaban
construidos a partir de razones de índole constitucional, sino de argumentos
que se fundaban en simples consideraciones legales o de conveniencia; (vii) no
se plantearon cargos suficientes, pues no se expusieron todos los elementos de
juicio necesarios para el estudio de constitucionalidad, que despertaran un
mínimo de duda sobre la inconstitucionalidad de la disposición acusada.
Aseveró que, en su opinión, para
poder estudiar de fondo la demanda, la Corte se encuentra avocada a formular
los cargos de constitucionalidad por el demandante, lo que sería contrario a lo
establecido en los artículos 241 y 242 de la Constitución.
Ahora bien, de considerar la
acción procedente, afirmó que las disposiciones demandadas no transgreden la
Constitución Política. Afirmó que el parágrafo primero del artículo 32 de la
Ley 1508 de 2012, modificado por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, busca
proteger a los terceros de buena fe y no permite el enriquecimiento ilícito por
parte del que generó la nulidad. Refirió que el artículo prevé cuatro criterios
y un tope de remanentes esenciales para garantizar que el concesionario solo
reciba hasta el monto del beneficio que generó al interés general y que no
reciba alguna utilidad o ganancia por la ejecución del contrato, sino que su
patrimonio quede en la misma situación en la que se encontraba antes de la
suscripción del contrato. Todo lo anterior, sin perjuicio de los intereses de
terceros de buena fe, a quienes se les debe garantizar con la liquidación que
existirán recursos suficientes para que se les liquide adecuadamente sus
contratos. Con fundamento en lo expuesto, afirmó que el accionante interpretó
aisladamente cada uno de los fragmentos demandados y no tuvo en cuenta aquellos
que imponen límites a la fórmula, para evitar un enriquecimiento sin causa.
16.
Intervención ciudadana de Jorge Enrique
Robledo, Leónidas Gómez, José Roberto Acosta y Jorge Gómez
Los señores, Jorge Enrique
Robledo[12],
Leónidas Gómez[13],
José Roberto Acosta y Jorge Gómez presentaron una intervención ciudadana en el
marco de la presente acción de inconstitucionalidad y solicitaron que se declare
la inexequibilidad de la disposición demandada.
Alegaron que la norma acusada:
(i) desconoce postulados básicos del Estado Social de Derecho y el principio de
primacía de la Constitución y la Ley, puesto que todos los negocios jurídicos y
actuaciones afectados por objeto o causa ilícita no son fuente de derechos
reconocidos por el ordenamiento jurídico; (ii) crea una excepción al principio
general del derecho que señala que nadie puede enriquecerse sin justa causa;
(iii) modifica todo nuestro sistema legal porque trastoca sin justificación
razonable ni proporcional los efectos de la nulidad absoluta en los contratos
estatales; (iv) reconoce derechos patrimoniales a pesar de que los mismos hayan
sido obtenidos como consecuencia de un ilícito, sumado al hecho de que los
derechos patrimoniales provienen de recursos públicos, lo que demuestra que la
norma acusada no persigue el cumplimiento de las finalidades públicas sino la
garantía de los intereses particulares afectados por sus propias conductas
dolosas; (v) pretende generar reconocimientos indebidos con cargo al patrimonio
público a partir de títulos ilegítimos, creando un beneficio directo; y (vi)
desconoce el principio de consecutividad  y de identidad material flexible,
pues los apartes demandados no fueron incluidos en el texto original y, por
ende, su introducción desconoce la finalidad de la reforma legal que se tramitó
y resaltaron que la fórmula de liquidación, en casos de terminación anticipada
por declararse la nulidad absoluta de contratos de concesión de infraestructura
de transporte, no fue un tema discutido en el primer debate y tampoco guardó
relación de conexidad con lo discutido.
Indicaron que los actos corruptos
que dan lugar a las terminaciones anticipadas conducen a eliminar la libre
competencia de los concesionarios, lo que significa no obtener el mejor precio
del mercado por la concesión.
Aseveraron que los serios
indicios de que la norma genera beneficios económicos directos a unos
particulares específicos vulnerarían, entre otras disposiciones, el artículo
134 de la Constitución Política, el cual le prohíbe al Congreso de la
República: “Decretar a favor de personas o entidades donaciones,
gratificaciones, auxilios, indemnizaciones, pensiones u otras erogaciones que
no estén destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a
la ley preexistente”.
V.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El jefe del Ministerio Público se pronunció
sobre la demanda de la referencia y concluyó su escrito solicitando a la Corte
Constitucional que declare la inexequibilidad o subsidiariamente la
exequibilidad condicionada de la disposición impugnada.
Al respecto, inició haciendo una referencia
al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la demanda y,
puntualmente, respecto de la certeza requerida señaló que: “la referencia al
‘parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018’, aunque imprecisa, no
afecta el proceso iniciado ni la competencia de la Corte en el asunto.” Por
lo que concluyó que están cumplidos los requisitos de la demanda promovida
contra el artículo 20 (parcial) de la Ley 1882 de 2018, que adicionó el
parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012.
En su escrito, la Procuraduría consideró
que, para resolver de fondo el asunto planteado, es necesaria la integración normativa
de la totalidad del parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012. Esto
por cuanto, si bien se observa que las expresiones acusadas son comprensibles,
no se pueden estudiar independientemente, pues su examen remite inevitablemente
al conjunto normativo del cual forman parte; de tal manera que si se declarara
la inexequibilidad de los apartes acusados, aquellos no demandados del
parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 perderían la capacidad de
producir efectos. Lo anterior se debe a que dicha proposición jurídica versa
sobre los reconocimientos debidos en la liquidación de los contratos de
Asociación Público Privada cuando se declara judicialmente su nulidad absoluta,
haciendo referencia a los factores, criterios y condiciones de pago a
considerar. Por lo tanto, afirmaron que “Cuestionar la constitucionalidad de
dichos reconocimientos, por la no inclusión de aquellos originados en la
ilicitud, afecta la totalidad del referido parágrafo, ante lo cual sería inane
fijar los demás aspectos (criterios y condiciones de pago). Por ende, se hace
indispensable integrar la proposición jurídica completa del parágrafo 1 del
artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, adicionada por el artículo 20 de la Ley
1882 de 2018”[14].
Finalmente, sobre ese punto señaló que,
aunque el parágrafo 2 del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 se refiere a la
cláusula penal pecuniaria que se deberá pagar, se trata de una disposición
distinta y autónoma por versar sobre aspectos asociados a la aplicación de la
cláusula penal pecuniaria, que son independientes de la liquidación que proceda
sobre “las eventuales prestaciones recíprocas”.
En cuanto al cargo por la vulneración a los
artículos 34 y 58 constitucionales, estimó que el parágrafo 1 del artículo 32
de la Ley 1508 de 2012 (adicionado por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018)
establece el deber de efectuar reconocimientos en los contratos que desarrollen
las APP, lo que conlleva que la entidad estatal contratante pague lo ejecutado
por el contratista (costos, inversiones y gastos), con intereses y
actualización, descontando lo ya recibido,  ante la declaración de nulidad
absoluta o de la terminación por causales asociadas a este tipo de nulidad. La
norma no hace ninguna diferenciación respecto de las causales de nulidad, por
lo que estos reconocimientos podrían ser procedentes en contratos con objeto o
causa ilícita (causal establecida en el artículo 1741 del Código Civil), por ejemplo
cuando se celebre “contra expresa prohibición constitucional o legal o con
abuso o desviación de poder” (numerales 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 80
de 1993), lo que contraría el ordenamiento jurídico y el interés general.
Sostuvo que a la luz de las
características de los contratos de APP[15],
no se encuentra fundamento para que el Estado deba asumir siempre y de forma
general los costos de lo ejecutado por el inversionista, “sin la
satisfacción del objeto, con independencia del esquema de APP adoptado y aun si
el mismo no ha comprometido desembolsos de recursos públicos, reconociendo
además intereses conjuntamente con una actualización de factores con el IPC”.
Más aún cuando, en este modelo contractual, no todo costo, gasto o inversión
del contratista implica un compromiso recíproco respaldado con recursos
públicos.
Además, indicó que el parágrafo acusado
establece condiciones de pago que podrían involucrar recursos públicos más allá
de lo comprometido en la APP y amplía sin justificación la aplicación a los
contratos de concesión e infraestructura de transporte celebrados con
anterioridad a la vigencia de la ley 2508 de 2012.
La norma demandada instituye el deber
estatal de reconocer al contratista lo ejecutado (con intereses y actualización
al IPC), estableciendo criterios generales para su aplicación, aun cuando los
contratos celebrados carezcan de licitud y contraríen el orden constitucional y
legal; pero, además, ordena destinar recursos públicos para actividades que, de
acuerdo con las características de ese modelo contractual, “se encuentran
(total o parcialmente) a cargo del inversionista privado, modificando las
condiciones inherentes de retribución y manejo de riesgos”. Sostiene que
tal como están establecidas las reglas en la norma impugnada “puede terminar
subsanando, al menos en términos del deber de la entidad de pagar por los
bienes o servicios  proveídos, contratos viciados en la legalidad misma de su
objeto, garantizando al contratista pagos e intereses como los que hubieran
procedido si el contrato hubiera sido acorde a derecho”.
Señala que dentro de los aspectos
fundamentales delineados en el tema, se reconoce “[L]a exigencia de licitud
para el título que origina el derecho de propiedad, ya que de no concurrir,
“procede la declaratoria de extinción de dominio por previsión expresa y
directa del constituyente”. Al respecto, cita la sentencia C-740 de 2003 y
resalta que:
“el
ordenamiento jurídico solo protege los derechos adquiridos de manera licita, es
decir, a través de una cualquiera de las formas de adquirir el dominio y
reguladas por la ley civil: la ocupación, la accesión, la tradición, la
sucesión por causa de muerte y la prescripción y siempre que en los actos
jurídicos que los formalizan concurran los presupuestos exigidos por ella. Ese
reconocimiento y esa protección no se extienden a quien adquiere el dominio por
medios ilícitos. Quien así procede nunca logra consolidar el derecho de
propiedad y menos puede pretender para sí la protección que suministra el
ordenamiento jurídico. De allí que el dominio que llegue a ejercer es solo un
derecho aparente, portador de un vicio originario que lo torna incapaz de
consolidarse, no susceptible de saneamiento y que habilita al Estado a
desvirtuarlo en cualquier momento”.
Destacó que el problema planteado en la
demanda involucra también el tener que hacer un análisis respecto de la
finalidad y los propósitos de la contratación estatal, ámbito en el que los
principios constitucionales aplicables obligan a rechazar las medidas que
consolidan privilegios injustificados a quienes han suscrito contratos con el
Estado, que puedan perjudicar el interés general. En ese mismo sentido, afirmó
que de los reconocimientos a los que hace referencia la norma acusada se
derivan beneficios indebidos a favor de los contratistas, vulnerando la
Constitución Política. Por ello, aseveró que el no sancionar una conducta
indebida y, por el contrario, entender que el Estado debe efectuar pagos al
contratista, asumiendo su calidad como deudor frente a sus obligaciones,
teniendo también en consideración que devengarían las ganancias del negocio,
incluyendo indexación de intereses, y no sus pérdidas, sería actuar contra la
moralidad administrativa y al patrimonio público.
En síntesis, afirmó que el parágrafo 1 del
artículo 32 de la Ley 1508 de 2018 (adicionado por el artículo 20 de la Ley
1882 de 2018) “vulnera los artículos 34 y 58 constitucionales, puesto que al
establecer el deber de efectuar reconocimientos económicos a los contratistas
(…) instaura derechos a partir de títulos carentes de licitud, que contrarían
el orden constitucional y legal, y dispone (…) la destinación de recursos
públicos en oposición al interés general (para actividades asumidas por el
inversionista privado a su cuenta y riesgo y ordenando una doble actualización
de factores, en perjuicio del tesoro público), lo cual desconoce los límites de
la propiedad y del derecho de dominio”.
Respecto de la aplicación retroactiva tal y
como lo contempla la norma demandada, consideró que ésta atenta contra la
vigencia de un orden justo y el respeto a la seguridad jurídica, porque
establece nuevas obligaciones en cabeza del Estado, en condiciones diferentes a
las previstas en las leyes anteriores vigentes al momento de la suscripción del
contrato, que afectan el patrimonio público; afectación que carece de sustento
constitucional.
De otra parte, refirió que durante el
trámite legislativo, en la Plenaria de la Cámara de Representantes, “se
cuestionó el fundamento de los reconocimientos, y los terceros a los cuales la
disposición propuesta pretendía proteger”. En aquel trámite hubo varias
intervenciones de las cuales se puede evidenciar que en el órgano legislativo
se advirtió las inconsistencias de la disposición acusada, especialmente en
relación con el interés general y la administración de los recursos del Estado.
No obstante lo anterior, se decidió continuar con el trámite por razones
procedimentales, para que de esa forma se pudieran consolidar otras iniciativas
relevantes para el país. Agregó que:
“el
cuestionamiento de la norma bajo examen (…) no invalida las disposiciones
contenidas en los artículos 1525 del Código Civil (sobre la no repetición ante
“objeto o causa ilícita a sabiendas”) y 48 de la Ley 80 de 1993 (sobre los
efectos de la nulidad de los contratos), teniendo en cuenta que conforme al artículo
3 de la Ley 1508 de 2012 ´los procesos de selección y las reglas para la
celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación
Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150
de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la presente ley´”.
Finalmente, señaló que es necesario
extender los efectos de la decisión desde la fecha de la promulgación del texto
legal, para asegurar la integridad de la Constitución y, por tanto, solicitó a
la Corte Constitucional que, en uso de su competencia, fije los efectos
temporales de la sentencia. Ello, para evitar que se avalen situaciones
irregulares e ilegítimas ocasionadas por la aplicación de un precepto
inconstitucional declarado inexequible con posterioridad.
VI.
CONCEPTOS RECAUDADOS POR LA CORTE EN
AUDICIENCIA TÉCNICA ANTE LA SALA PLENA
El día 30
de abril de 2019 se realizó una audiencia técnica ante la Sala Plena de la
Corte Constitucional[16]
con el fin de recabar conceptos técnicos que le permitieran al pleno de la
corporación contar con mayores elementos de juicios para tomar su decisión. Para
ello se invitaron a seis (6) expertos y a tres (3) altos funcionarios del
Estado a fin de que respondieran una serie de preguntas de los Magistrados de
la Corte.[17]
La sesión
tuvo un carácter extraordinario, motivado por la importancia del asunto. Al
respecto, la Magistrada Gloria Ortiz Delgado, presidenta de la Corte
Constitucional, según consta en el acta:
“[s]eñaló
que la Corte, consciente de las implicaciones e importancia práctica de esta
decisión, de las complejidades que se derivan de la aplicación de la norma
acusada, había acordado de manera unánime suspender la decisión en este
proceso, hasta acopiar conceptos técnicos adicionales a este respecto, mediante
la realización de esta sesión informal, de orden eminentemente técnico, no
reservada, pero privada, debido a los indudables intereses particulares que
están en juego. Precisó que no se trata propiamente de una diligencia en la que
se rindan testimonios o peritajes, sino que es una oportunidad para escuchar
los conceptos de expertos sobre la materia bajo examen. // La presidenta puso de
presente que en casi 28 años de existencia de la Corte Constitucional, era la
primera vez que se acudía a este mecanismo que permitirá allegar al proceso
información y mayores elementos de juicio que ilustren el debate en torno de la
norma demandada. De igual manera, por tratarse de una sesión informal, es la
primera vez que asiste un magistrado auxiliar, el doctor Luis Andrés Fajardo,
quien pertenece al despacho de la magistrada Cristina Pardo.”
A
continuación, y con fundamento en el Acta de la Sesión Técnica del 30 de abril
de 2019,[18]
se resumen las principales conclusiones a las que llegaron los invitados a la
audiencia:
El doctor
MAURICIO FAJARDO inició con un recuento de la normatividad y la jurisprudencia
colombiana sobre nulidad absoluta de los contratos, hasta la expedición de la
Ley 80 de 1993[19]
Señaló que las primeras apreciaciones que surgieron sobre el artículo 48 de la
citada ley, se encaminaron a interpretar que excluía la aplicación del artículo
1525 del Código Civil, según el cual, si las partes habían celebrado el
contrato “a sabiendas” de la ilicitud del objeto o causa, no había lugar
a repetir lo dado o pagado. Sin embargo, a partir de una sentencia de noviembre
de 2004, el Consejo de Estado consideró que el inciso segundo del artículo 48
de la Ley 80 de 1993 no había eliminado la aplicación del artículo 1525 del
Código Civil, sino que debía ser interpretado en concordancia con el mismo, de
modo que declarada la nulidad absoluta, si las partes habían tenido
conocimiento de la ilicitud de objeto o causa del contrato estatal, no habría
lugar a ningún tipo de reconocimiento. Se entendió que esta consecuencia
equivalía a una sanción de carácter civil o patrimonial por haber celebrado un
contrato estatal a sabiendas de su ilicitud. Si las partes no tenían
conocimiento de esa ilicitud, se aplicaba entonces el inciso segundo del
artículo 48.
Sostuvo
que con la expedición de la Ley 1882 de 2018 se distinguen tres regímenes en
materia de nulidad absoluta de un contrato: en primer término, las reglas del
Código Civil que se predican en general de todo contrato afectado por este tipo
de nulidad;  en segundo lugar, las reglas establecidas para el universo de los
contratos estatales en el Decreto 222 de 1983 y después, por la Ley 80 de 1993;
y en tercer lugar, el régimen especial establecido en la Ley 1882 de 2018,
concebido exclusivamente para los contratos de  Asociación Público Privada,
entre los cuales están comprendidos los contratos de concesión de obra de
infraestructura.
Indicó que
en materia específica de nulidad absoluta de contratos celebrados por APP, el
parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2019,  mezcla dos hipótesis
diferentes en su origen y efectos: de un lado, la nulidad absoluta del contrato
que debe ser declarada por el juez del contrato, evento en el cual se plantea
una controversia judicial que concluye con una providencia con efectos
retroactivos y de otra parte,[20]
la terminación unilateral del contrato que se produce por medio de acto de la
administración en ejercicio de sus potestades excepcionales en tres casos: a)
la terminación unilateral propiamente dicha;[21]
b) declaración de caducidad administrativa del contrato;[22] y c) la
terminación obligatoria del contrato en el estado en que se encuentre (art. 45,
inciso segundo Ley 80 de 1993),  ante la ocurrencia de ciertas causales de
nulidad absoluta(1, 2 y 4 del art. 44, Ley 80 de 1993)[23].
En su
concepto, aunque pareciera existir solo una variación sutil, la norma demandada
demuestra una diferencia bien marcada frente a los otros contratos estatales,
que en su liquidación por causa de nulidad absoluta solo da lugar a las
prestaciones sobre lo ejecutado, mientras que en los contratos de la APP, en la
misma situación e independientemente de lo que se haya o no ejecutado, se
reconocen los costos, ingresos y gastos ejecutados por el contratista,
incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el
contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual, lo que demuestra
un tratamiento mucho más favorable.[24]
Retomando
el texto del parágrafo, señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado
introdujo en la interpretación del inciso segundo artículo 48 de la Ley 80 de
1993, la distinción entre las nulidades absolutas en las que las partes no
sabían de su existencia, evento en el cual procedía el reconocimiento y pago de
las prestaciones ejecutadas y aquellos casos en que, de existir el elemento “a
sabiendas” de esa nulidad, no procedía ninguna clase de reconocimiento, en
virtud del artículo 1525 del Código Civil. Pero el parágrafo 1 del artículo 20
acusado, a la luz de una interpretación sistemática de la norma, de acuerdo con
el parágrafo 2 del mismo artículo, excluye la aplicación del artículo 1525 del
Código Civil.[25]
Es decir, que la consecuencia es que ya no se aplica la distinción que hacía el
Consejo de Estado y excluye por completo la aplicación del artículo 1525 del
Código Civil, de manera que, sin perjuicio de las sanciones patrimoniales, se
hacen los mismos reconocimientos enunciados en el parágrafo 1.
En su
concepto, esta disposición modifica de manera transcendental el régimen
contractual colombiano tradicional[26]
que ha tenido siempre un fundamento claro en la moral, específicamente, en la
moralidad pública en la prevalencia del interés general, y el respeto de un
orden económico y social justo, cuando ordena reconocer pagos, incluso de
manera más beneficiosa, por contratos que han sido celebrados con la comisión
de delitos.
Concluyó
su intervención el doctor MAURICIO FAJARDO, señalando que resultaba muy difícil
explicar con coherencia, cómo en un ordenamiento jurídico que sanciona, castiga
y persigue los delitos que afecten el patrimonio del Estado e inhabilita de por
vida a quienes los hayan cometido para contratar con el Estado, cuando se llega
al terreno de la Ley 1882 de 2018 y en concreto del artículo 20, quienes
celebran contratos de APP, afectado de nulidad absoluta por la comisión de
delitos, se les exija solamente el pago de la cláusula penal pactada o en su
defecto del 5% del valor  del contrato y después reciban el pago de los gastos,
inversiones y costos ejecutados por el contratista, incluidos los intereses,
con el ítem de que todos estos factores deben ser actualizados con el IPC.[27]
A
continuación, la magistrada CRISTINA PARDO le concedió el uso de la palabra a
la doctora AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA. De manera preliminar, retomando lo
que había expuesto el doctor MAURICIO FAJARDO, comenzó por precisar que la
norma demandada alude indistintamente a terminación y a nulidad y que esa
terminación es la que se sustenta en la ilicitud del contrato, pero que no muta
en una nulidad administrativa.[28]
Al respecto precisó el concepto de restitución mutua, que implica retrotraer
las cosas al momento inicial, como si el contrato no se hubiera celebrado;
permite recuperar el valor de prestaciones contractuales ejecutadas que hayan
beneficiado a la entidad, pero no comprende una indemnización de perjuicios
derivada de la nulidad del contrato, por cuanto no se está en el escenario de
la responsabilidad patrimonial. Tanto es así, que posteriormente, en algunos
casos, después de haberse anulado un contrato, el contratista puede acudir a
instaurar una acción de reparación directa por los perjuicios causados a causa de
los vicios ocurridos durante la etapa precontractual o de formación el contrato
(falta de planeación, corrupción, entre otros) que condujeron a dar al traste
con el contrato y derivaron en su nulidad.[29]
Pese a lo anterior, señaló la lectura que se hace del artículo 20 de la Ley
1882 de 2018  y afirmó que la restitución mutua es un concepto ajeno a la
indemnización de perjuicios que un contratista haya padecido derivados de la
nulidad del contrato.
Considera
que el artículo 1525 del Código Civil debe entenderse integrado a la norma,
como también lo ha establecido el Consejo de Estado en numerosas sentencias
aplicables a contratos regidos por la Ley 80 de 1993. Observó que, el Consejo
de Estado ha considerado desde 1990 que, como el artículo 1525 del Código Civil
regula la nulidad absoluta de los contratos por causa y objeto ilícito, cuando
las partes o el contratista obraron a sabiendas de su ilicitud, hipótesis no
regulada en el artículo 48, debe aplicarse en el caso de nulidad absoluta de
contratos que se rigen por el estatuto general de contratación.
En
relación con la pregunta acerca de si son diferentes los conceptos de “prestaciones
ejecutadas en desarrollo de un contrato” y “prestaciones cumplidas que
le hubieren servido para beneficiar el interés público” a que alude el
artículo 48 de la Ley 80 de 1993 y los conceptos de “costos, inversiones que
pueda ser explotable económicamente y que cuente con las características : y
gastos ejecutados por el contratista”, enunciados en el artículo 20, la
doctora HERNÁNDEZ SILVA señaló que en efecto, son conceptos distintos. Los
conceptos que contiene el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, no son equivalentes
a los que están previstos en el parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de
2018.[30]
Sostuvo que la jurisprudencia del Consejo de Estado (expediente 41768) del 16
de julio de 2015, valora las prestaciones contractuales de un contrato que se
anula ejecutadas hasta cierto momento y las actualiza a la fecha de la
sentencia (transcurren varios años desde la demanda), como concepto de
restitución mutua, pero no comprende un interés de financiación o una penalidad
financiera.
Manifestó
que cuando se habla de restituciones mutuas estas se limitan a las prestaciones
estrictamente contractuales ejecutadas por el contratista a favor de la entidad
y que en virtud de las restituciones mutuas a que da lugar la nulidad absoluta
del contrato le son reconocidas en los términos de la ley interpretada de
manera sistemática.
Sostuvo
que para determinar el valor del interés público satisfecho de la entidad
contratante con las prestaciones ejecutadas por el contratista para la limitar
el valor de las prestaciones a reconocer según lo dispuesto en el artículo 48
de la Ley 80 de 1993, existen dos sentencias que ilustran este aspecto: la
35676 de 29 de junio de 2017 y 41768 de 2015. Para tal efecto se hace un
balance entre lo invertido (en este caso, para recolección de basura
consistente en material para posterior uso agro industrial) y lo obtenido por
el contratista (ganancia que le representa ese material) y el beneficio que
tuvo para la entidad (equilibrio de la ecuación económica del contrato). Si de
ese análisis se encuentra que el beneficio de lo obtenido por el concesionario
compensa lo invertido, no hay lugar a restitución.
Al
respecto, reiteró que en este caso debe darse aplicación al artículo 5º de la
Ley 1508 de 2012, por tratarse de un contrato de concesión que tiene una
estructura financiera compleja y debe cumplir obligaciones de resultado, que
permite determinar cuáles prestaciones han beneficiado a la entidad, para lo
cual debe consultarse en el contrato los derechos del contratista y los de la
entidad.
Señaló finalmente
que frente a actos de corrupción de las partes contratantes, no cabe aplicar el
artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. De hacerlo, se actuaría en contra del
sistema normativo, al desconocer el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 y en
particular, el artículo 1525 del Código Civil. Con ello, se estaría
retribuyendo a un contratista que obró a sabiendas de la ilicitud del contrato,
que se beneficiaría de su propia culpa o negligencia, con unas restituciones a
las que no tiene derecho.
Finalmente
y por solicitud de la magistrada CRISTINA PARDO los dos expertos se refirieron
a la figura del levantamiento del velo corporativo manifestando conjuntamente
la compatibilidad de esa medida con la aplicación de la regla del artículo 1525
del Código Civil.
A
continuación, ingresaron el señor Contralor General de la República, JUAN
FELIPE CÓRDOBA LARRARTE; el señor Viceministro Técnico del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ OSPINO y el señor Director
de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
estado, CÉSAR AUGUSTO MÉNDEZ.[31]
A este
funcionario se preguntó esencialmente, sobre la proyección práctica de la
norma, en particular, acerca del número de casos en los que actualmente se está
aplicando esta norma, el tipo de contratos celebrados bajo la forma de APP, si
respecto de algunos ya se ha suscitado una discusión judicial y qué
perspectivas tiene la Agencia.
Al señor
Viceministro Técnico,[32]
se le plantearon inquietudes de orden económico, acerca de la fórmula que se
viene aplicando para restituciones mutuas derivadas de casos de nulidad
absoluta de contratos de APP. Puntualmente, surgieron dudas en la Sala sobre su
razonabilidad frente a la inexistencia de un límite de un tope a los
reconocimientos y al no establecer una relación con el valor intrínseco de la
infraestructura que está recibiendo la entidad pública o el Estado, con la
disponibilidad o la utilidad de esta infraestructura.
Inicialmente,
el Viceministro se refirió a problemas económicos de Colombia como la ausencia
de equidad y la volatilidad del crecimiento económico, por considerar que la
discusión sobre infraestructura pasa por estos dos temas.[33] Luego, se
refirió a las modalidades de financiación que se utilizan, en contratos de
desarrollo de infraestructura por concesión, por varios agentes económicos,
cuyas condiciones dependen de los riesgos de la inversión. Al respecto señaló
que la incertidumbre sobre el futuro y riesgos mayores de la inversión exigen
mejores incentivos y una prima de riesgo superior para que participen los
inversionistas privados y se dispuso a explicar cuáles pueden ser esos
incentivos y el papel que juegan los intereses en esas inversiones.
Frente a
la pregunta sobre la fórmula establecida en la disposición demandada el
Viceministro LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ señaló que es una forma de compensar todos
los costos, inversiones y gastos en que incurrió el contratista, como un
incentivo para financiar por medio de la inversión privada grandes proyectos de
infraestructura de suma importancia para el desarrollo económico del país, que
alcanza el valor de 1.0 del PIB. Señaló que en términos fiscales estos rubros
no se pueden contabilizar porque es una disposición nueva y porque es difícil
prever esas contingencias, al igual que ocurre con las sentencias, respecto de
las cuales se hace apenas un cálculo aproximado. Sin embargo, sostuvo que el
costo económico que tiene para el Estado no poder adelantar esos proyectos con
inversión privada, excedería con creces el valor de las restituciones que se
establecen en la norma y que si no existiera, se incrementaría el riesgo de no
participación en estos contratos de infraestructura del inversionista privado.
Señaló que
desde que existe el marco fiscal de mediano plazo -hace ya quince años- es muy
difícil predecir eventos futuros como el de la nulidad absoluta por causa u
objeto ilícito de un contrato, pero por el tiempo que toman los procesos
judiciales es probable que excedería el costo fiscal y por tratarse de una
decisión de un juez, resulta difícil pronosticar un tope del mismo, que
técnicamente podría ser el valor de la obra. Sería más sencillo tener un tope,
pero matemáticamente es difícil predecirlo frente a una sentencia judicial.
A
continuación, intervino el Director de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia
Nacional de Defensa Jurídica del Estado, CÉSAR AUGUSTO MÉNDEZ, a quien
correspondía emitir concepto acerca de los impactos jurídicos que se derivan de
la aplicación de la norma acusada. Para ello, consideró que lo primero era
delimitar el rango de aplicación material de la Ley 1882 de 2018 y
particularmente, del artículo 20.
Señaló al
respecto que actualmente, el estado colombiano tiene 52 contratos vigentes de
proyectos carreteros, 7 contratos vigentes sobre proyectos aeroportuarios, 60
contratos vigentes sobre proyectos portuarios y 3 contratos sobre proyectos
férreos. Indicó que varios de estos contratos se tasan en billones de pesos.
Adicionalmente, se encuentran en etapa de estructuración 18 contratos de
proyectos carreteros, 11 de proyectos portuarios, 9 de proyectos aeroportuarios
y 5 de proyectos férreos. Aclaró que estos contratos son únicamente los
contratos celebrados o administrados por la Agencia Nacional de
Infraestructura, ANI y no incluye contratos de infraestructura celebrados por las
entidades descentralizadas territoriales ni contratos de infraestructura
distinta a las APP de transporte. En consecuencia, los 122 contratos vigentes y
los 43 que se encuentran en proceso de estructuración se verán cubiertos por
los efectos de esta norma.
Indicó que
la Agencia también ha realizado análisis acerca del distinto impacto que tiene
la aplicación del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 y la del artículo 20 de la
Ley 1828 de 2018, así como, el análisis de los beneficios que trae para el
Estado este tipo de contratación y las ventajas comparativas que también trae
la nueva norma.[34]
Concluyó que aunque ambas disposiciones comparten el requisito común de que las
prestaciones ejecutadas hayan satisfecho el interés público, el artículo 20
establece unos requisitos adicionales: (i) que los costos que se reconozcan
estén asociados al desarrollo del objeto contractual; (ii) que correspondan
máximo a precios o condiciones del mercado, al momento de causación, acorde con
la modalidad del contrato; (iii) no correspondan a costos o penalidades,
pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la
terminación anticipada de las relacionales contractuales no laborales. Por otra
parte, respecto del inciso relativo a los costos o penalidades, pactadas o no,
que terceros hayan aplicado al contratista en razón de la terminación del
contrato y derivados de cobertura financiera del proyecto, señalo que para la
Agencia esta regla discriminaría a los acreedores que no entran en esas dos
categorías, que no sumarán en la liquidación.
Enseguida,
enunció los elementos del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 que, para la
Agencia, son convenientes y beneficiosos para las partes:  a) facilita el
proceso de restituciones mutuas al establecer de manera clara los conceptos a
tener en cuenta en la liquidación; b) castiga al concesionario responsable de
la conducta que dio lugar a la causal de nulidad con la imposición de la
cláusula penal pactada en el contrato y de no serlo, equivaldrá al 5% del valor
del contrato, cláusula que se debe descontar de los remanentes a favor del
concesionario; c) cuando los remanentes no sean suficientes, la entidad debe
hacer efectivo el saldo de la penalidad contra las personas naturales o
jurídicas responsables; d) congela durante cinco años los remanentes de la
liquidación para atender y garantizar posibles reclamaciones; e) concede al
Estado un plazo más amplio para el pago del producto de las restituciones
mutuas, frente al plazo de 10 años que establece el CPACA, el cual será de 5
años o el que acuerden las partes, con una tasa interés moratorio más benigno
que el que se aplica en la normatividad colombiana.
Por otro
lado, el Director de Defensa Jurídica Nacional de la ANDJE señaló que la norma
contiene elementos que podrían ser contrarios a la Carta Política, cual es el
de la actualización de los intereses con el IPC histórico, ya que la Corte
Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han determinado que los intereses
ya tienen incorporado un factor de corrección monetaria. Por lo tanto, se
estaría en presencia de un doble pago.
Por
último, en cuanto a la retroactividad, en su entender, la norma que la
establece es bastante confusa. Esto, por cuanto la norma no especifica si se
refiere a los contratos firmados, procesos de contratación o procedimientos
sancionatorios. [35]
A juicio de la Agencia, lo que se debe esclarecer en relación con la aplicación
de la ley en el tiempo, es el hecho que se debe determinar para aplicar la ley:
si es la fecha de la celebración del contrato, la fecha de declaración de
nulidad del contrato o la fecha en que la autoridad administrativa da por
terminado el contrato como consecuencia de una nulidad absoluta. [36]
Enseguida,
intervino el Contralor General de la República, JUAN FELIPE CÓRDOBA LARRARTE.
En primer término, advirtió que antes de su llegada a esta entidad, la
Contraloría adoptó una postura frente a la norma demandada, la cual comparte.
Acto seguido, se refirió a las diferencias entre un contrato de obra pública,
una concesión bajo el esquema de obra pública y la concesión bajo la modalidad
de Alianza Público Privada.[37]
Señaló que
al comparar el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, con el artículo 20 de la Ley
1882 de 2018, en la nueva norma se introduce un cambio sustancial en el
requisito para el reconocimiento de restituciones, pues ya no debe demostrarse
ni certificarse que la prestación ejecutada haya beneficiado a la entidad en la
forma que se exigía en el artículo 48, ni se hace en proporción al beneficio
obtenido por la entidad.  Basta afirmar que las prestaciones se hayan ejecutado
“total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el interés público”
y estén asociadas al desarrollo del objeto del contrato, lo cual configura un
gran riesgo para el Estado en su patrimonio público.[38]
Enseguida,
el Sr. Contralor se refirió a la jurisprudencia del Consejo de Estado
(sentencias del 7 de octubre de 1999, Expediente 12387 y del 25 de noviembre de
2004, expediente 25560, 12 de agosto de 2011), sobre protección a la moralidad
pública, según la cual, no hay lugar al reconocimiento de restituciones mutuas
cuando las circunstancias que dieron lugar a nulidad absoluta del contrato se
presentaron a sabiendas del contratista.  Señaló que veía con preocupación,
como la Ley 1882 de 2018, aún ante la ocurrencia de delitos con la celebración
o ejecución del contrato, solo exige al contratista pagar la cláusula penal que
se pacte en el contrato y que de no haberse pactado, es del 5% del valor del
contrato, los cual favorece la pérdida de recursos y es benévola frente a la
comisión de conductas dolosas o culposas. No establece el pago de multas y el
Estado no puede reconocer gastos no contemplados en la relación contractual.
Indicó
además que en la norma, no se pueden reconocer costos o penalidades que el
tercero haya aplicado al contratista en razón de la terminación anticipada de
las relaciones contractuales no laborales, pero exceptúa a costos o penalidades
asociados a contratos de crédito, leasing financiero o la terminación de los
contratos derivados de la cobertura financiera del proyecto. Esto rompe un
elemento esencial de las APP, como es el de la distribución de los riesgos que
debe asumir el contratista privado, lo cual sería terrible para el país. En
este caso, la Contraloría General deberá iniciar las acciones encaminadas a
recuperar los recursos pagados al contratista por este concepto, mediante
procesos de responsabilidad fiscal y posterior cobro, gestiones que pueden
tardar hasta diez años y resultar ineficientes, cuando en realidad esos dineros
no debieron haber salido de las arcas del Estado.
En
consecuencia, el Contralor General concluyó que la norma atenta abiertamente
contra los principios que rigen la función pública, el interés general y la
moralidad pública, poniendo en riesgo los recursos públicos.[39]
A
continuación, la magistrada CRISTINA PARDO abrió un espacio para las preguntas
de los magistrados.
La
presidenta GLORIA STELLA ORTIZ preguntó al Contralor, si cuando tiene lugar la
terminación de un contrato por causa de nulidad absoluta generada en objeto o
causa ilícita, interviene la Contraloría General para defender el patrimonio
público, y en qué forma, bien actuando de oficio o si debe esperar una
denuncia.
El
Contralor CARLOS FELIPE CÓRDOBA indicó que actúa de oficio cuando se declara la
nulidad. Sostuvo que no se puede generar para el Estado responsabilidades que
no tiene. Aquí de lo que se trata es de proteger los recursos públicos y por el
contrario se estaría abriendo la puerta a los privados para que vayan por
recursos del Estado que antes no debía pagar.
El
magistrado ANTONIO JOSÉ LIZARAZO le preguntó al Contralor General, si de
conformidad con los criterios establecidos en el artículo 20 de la Ley 1882 de
2018, que exige que las obras hayan sido ejecutadas total o parcialmente para
contribuir a satisfacer el interés público, ¿Las obras ejecutadas parcialmente
son suficientes para valorar el interés público que representan?
El
Contralor General CARLOS FELIPE CÓRDOBA señaló que cualquier cosa puede
representar el interés público. La sola firma del contrato puede serlo, pues el
Estado firma los contratos para favorecer el interés público. Precisamente,
como no hay nada tangible, se tendrán graves problemas, para el mismo interés y
la defensa de los recursos públicos. Observó que por la redacción del artículo
20, hoy no se ve la certeza que había en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993,
sobre la existencia de un específico beneficio para la entidad estatal, que
tenía que definirse, demostrarse y valorar como base para el reconocimiento de
las restituciones y solo hasta el monto que tuviera ese beneficio.
Sobre esta
inquietud, el Viceministro LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ intervino para hacer una
precisión en relación sobre la forma en que se celebran los contratos de APP.
Indicó que para conseguir la financiación de un contrato APP se requiere la
previa concesión del Estado el cual le provee una información acerca del
interés público que representa el proyecto, que tiene una lógica económica y
social. Si bien es cierto que esta modalidad de contratación busca que el
Estado asuma menos riesgos, lo cierto es que no deja de ser partícipe de los
riesgos en alguna medida. Se trata de un contrato público-privado y no entre
solo privados.  Sin embargo, el Contralor CARLOS FELIPE CÓRDOBA señaló que el
Estado no puede responder por las actuaciones ilícitas de los inversionistas
privados, ni asumir las consecuencias de ello. Aunque encarezca la inversión,
el riesgo no se le puede cargar al Estado.
Enseguida,
el magistrado ALEJANDRO LINARES preguntó al Viceministro de Hacienda, cuál
sería la alternativa que tendría el Estado para realizar los pagos al
contratista enunciados en el inciso primero del parágrafo 1 del artículo 20 de
la Ley 1882 de 2018, una vez que se ha agotado el patrimonio autónomo, si no
existieran los cinco años previstos en la norma. ¿Tendría que hacer esos pagos
inmediatamente, una vez se termine el contrato y se inicie la liquidación por
la declaración de nulidad absoluta?
El
Viceministro LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ señaló que el plazo de cinco años tiene
sentido en términos financieros; un plazo menor implicaría una contingencia
fiscal de grandes proporciones.[40]
Acerca del
plazo de cinco años, el magistrado CARLOS BERNAL planteó dos inquietudes:  de
un lado, el impacto que puede tener para el Estado pagar al contratista una
serie de costos y gastos en dicho plazo, cuando se trata de proyectos
financiados a 20 y 30 años, por lo que le asombra la calma del Viceministro.
Desde el punto de vista del privado, podría crearse un incentivo perverso para
cometer delitos, para incurrir en corrupción, pues se puede plantear el negocio
a 20 años, pero cometiendo un ilícito, se anula el contrato y en su liquidación
se pagaría solo en 5 años los costos, inversiones y gastos de lo ejecutado por
el contratista, pese al delito y el concesionario responsable solo tendría que
pagar la cláusula penal. Por otra parte, habida cuenta que en los contratos de
las APP la plata viene de los ahorradores y de las personas que se van a
pensionar en el futuro, ¿Qué pasaría con esos ahorros, de prosperar la presente
demanda de inconstitucionalidad y no se devolverían esos dineros a los
inversionistas?
Sobre la
primera inquietud, el Viceministro indicó que el evaluador financiero de estos
proyectos lo debe tener en cuenta al momento de valorar el riesgo. Como el
Estado participa en estos contratos, previamente ha aprobado vigencias futuras
a través de Conpes y el Confis atiende esas contingencias. Sobre los fondos,
señaló que lo esencial es la seguridad jurídica, para lo cual, los Fondos de
Pensiones tienen que hacer reservas de toda inversión. El efecto inmediato de
la inconstitucionalidad es que el riesgo de la inversión será mayor, lo que
encarecerá ese costo financiero y puede disminuir la participación de los
privados en los contratos de infraestructura. Por su parte, el Contralor
General señaló que hoy solo se recupera el 0.4% de esos recursos y que el
problema es el modelo de control fiscal.
La
magistrada DIANA FAJARDO preguntó cómo se pagaban ese tipo de contingencias y
si entraban en turno con las demás sentencias que condenan al Estado. El
Viceministro indicó que hoy existe una partida de 7 billones para el pago de
sentencias y el Director de Defensa Jurídica Nacional de la ANDJE  indicó que
esos pagos se realizaban con el presupuesto de las entidades.
De otro
lado, la presidenta GLORIA STELLA ORTIZ preguntó cómo entienden el valor que se
debe pagar al contratista por costos, inversiones y gastos en la liquidación de
un contrato por causa de nulidad absoluta.  El Viceministro de Hacienda señaló
que dependía de la interpretación de si son intereses contractuales pactados o
moratorios, pues en estos ya está incluida la actualización y en los primeros
varían en cada caso.  Para el Contralor General, el problema es que hoy la
determinación de lo que beneficia al interés público queda al arbitrio del
liquidador. El problema es que la ausencia de certeza en la Ley 1882 de lo que
es interés público puede llevar a que el Estado termine por pagar prestaciones
del privado que no benefician dicho interés.  (vgr. una estación de servicio en
una autopista). Afirmó que el único interés de la Contraloría es salvaguardar
el patrimonio y el interés público. En concepto de la ANDJE, la Ley 1882 de
2018 es clara al establecer que ese valor es el de las obras ejecutadas, con el
cumplimiento de los requisitos que prevé el artículo 20.
En un
tercer grupo[41]
participaron los expertos invitados ANDRÉS ESCOBAR ARANGO, exviceministro de
Hacienda y exsubdirector del Departamento Nacional de Planeación; el economista
JUAN RICARDO ORTEGA LÓPEZ, asesor del Banco Interamericano de Desarrollo, BID y
exdirector de la DIAN y el economista CLEMENTE DEL VALLE BORRAEZ, expresidente
de la Financiera de Desarrollo Nacional.[42]
El experto
ORTEGA LÓPEZ señaló la importancia de los contratos de tipo Project finance
para el país, al tiempo que reiteró la necesidad de seguridad jurídica y el
equilibrio entre la inversión y las utilidades, sin incentivos perversos. Observó
que los términos de la ley pueden generar dudas, pero lo importante es que los
que cometan delitos paguen por ellos. Observó que en este esquema de
liquidación, aunque no se entrega una obra terminada, el Estado recibe activos
importantes, como los terrenos adquiridos y fragmentos de obra útiles.
Consideró que lo ejecutado en la etapa precontractual u de legalización con la
comisión de conductas ilícitas no debe formar parte de restituciones, puesto
que se trata de un contrato ilícito. Advirtió que por tratarse de la
participación de muchas partes, debe diseñarse un esquema muy ordenado de
responsabilidad. Por último, expresó su preocupación por la responsabilidad que
surge de investigaciones de la Contraloría, ya que las consecuencias de la
ilicitud no deberían afectar a terceros de buena fe, de modo que las sanciones
y penalidades no deberían ser asumidas por los inversionistas, sino que de ser
pertinente tendría levantarse el velo corporativo y responder las partes que
cometieron los ilícitos.[43]
En su
primera intervención, el economista CLEMENTE DEL VALLE puso de presente que
esta discusión gira en torno de un nuevo marco para construir infraestructura
en el país, que surgió con la Ley 1508 de 2012. Ese nuevo marco recogió las
experiencias y buscó corregir los errores que tenían las concesiones que se
iniciaron en los años noventa, creando un sistema de contratación y
financiación muy sólido con varias especificidades, que se inició con la
construcción de infraestructura 4G. Observó que el nuevo esquema terminó con
una serie de incentivos ineficientes, ya que durante veinte años la
infraestructura se hacía con escasa inversión, adelantos al contratista,
crédito y muy poco capital, de modo que era el Estado el que terminaba
financiando las obras. En los nuevos contratos, la infraestructura se construye
por unidades funcionales que no se pagan sino cuando son entregadas con
estándares de calidad. Los bancos y los fondos le creyeron a ese nuevo esquema.
Hoy, entre el 75 y el 80% de la financiación de la infraestructura se hace por
parte de los bancos y el mercado de capitales y a cargo de los terceros que
invierten, del 15, 20 y 25%, contra el activo que es la construcción o
concesión. Sin embargo, el esquema de la Ley 1508 de 2012 tenía un vacío que se
trata de cubrir con el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, pues no existía un
mecanismo transparente y creíble de liquidación del contrato de esta dimensión,
cuando se produce la nulidad como consecuencia de actos de corrupción. Señaló
que la gran preocupación está en la incertidumbre que existiría para los
terceros de buena fe de caerse este artículo, acerca de la forma como se
liquidaría el contrato en los casos en que se declara su nulidad.  Si bien es
cierto que el Estado debe responder por el pago de las obras ejecutadas, los
inversionistas también tienen que garantizar la entrega de unidades funcionales
que cumplan con los estándares de calidad. Los bancos también tienen el rol de
velar por la calidad de la infraestructura. El nuevo marco ha permitido que hoy
la inversión alcance la suma de 22 billones de pesos -se incrementó tres a
cuatro veces lo que se invertía antes-. Consideró que es esencial que la norma
que establece como se liquida el contrato se mantenga, sin perjuicio de que los
corruptos sean castigados, pero si existe un activo que beneficia al Estado, se
debe pagar el costo e inversión de lo ya ejecutado.
A
continuación, intervino el economista ANDRES ESCOBAR. En la primera parte, hizo
unas consideraciones generales sobre la infraestructura en nuestro país. Afirmó
que Colombia tiene unas necesidades grandes de infraestructura y que en el
ranking internacional de competitividad se raja por este aspecto. En 2010 ocupó
el lugar 69 entre 139 países del ranking. Hoy está en el puesto 60.
Específicamente, en calidad de vías ha estado en los puestos 108 de 139 países
y hoy está en el puesto 102 de 134, con una leve mejoría. Colombia ha buscado
nuevas formas de financiación. Resaltó que en el nuevo esquema de contratación
de APP, no existe un anticipo, por lo que el contratista debe tener la
capacidad de financiar la construcción con recursos propios y de crédito y el
Estado entra a aportar recursos cuando ya comienza a operar la infraestructura.
La modalidad que se emplea es la de project finance que requieren un
apalancamiento y endeudamiento mayor, incluso con dineros del exterior y en
apoyo de la banca de desarrollo, pues la capacidad financiera local es
insuficiente. Observó que la decisión del Gobierno de no pagar hasta tanto se
haya ejecutado la obra de infraestructura en las unidades funcionales pactadas,
determina que hay que garantizar al particular que los peajes, el mantenimiento
y esos pagos cubran los costos, la inversión y los gastos en que tuvo que
incurrir antes de que llegaran los recursos públicos.
En la
segunda parte, el experto se refirió a la importancia que tiene el artículo 20
de la Ley 1882 de 2018 para la contratación de las APP. Indicó que mientras el
contrato esté vigente no hay problema, pues su desarrollo se lleva a cabo de
acuerdo con lo pactado. Los problemas surgen cuando se anula el contrato, en
relación con cuál es el libreto a seguir en cuanto a las partes y a quienes
intervienen en el contrato. Indicó que esta preocupación surge desde el momento
en que estudia la posibilidad de invertir en la obra. Se trata de prever como
debe realizarse la liquidación y qué debe asumir cada una de las partes y en
particular, el tercero de buena fe. Esto permite que haya claridad sobre lo que
ocurre en esta contingencia, de declararse la nulidad absoluta del contrato.
Esto determinará si decide intervenir o no en el contrato y de hacerlo, qué
ocurrirá en caso de que se anule el contrato. De no existir estas previsiones,
lo más seguro es que el Estado tendrá que ser quien invierta solo en los
contratos de infraestructura en unas condiciones muy gravosas. Incluso, la
negociación de inversiones de infraestructura en curso puede afectarse con la
desaparición de un libreto que le dé claridad a los inversionistas sobre lo que
ocurrirá en caso de nulidad absoluta del contrato.
Enseguida,
se abrió espacio a las preguntas de los magistrados.
En primer
lugar, la magistrada DIANA FAJARDO, preguntó si lo relevante para dar confianza
a los inversionistas era la existencia de la fórmula   que establece este
artículo, o si en realidad es suficiente con que exista una fórmula que le dé
claridad y seguridad al inversionista.
Al
respecto, el doctor JUAN RICARDO ORTEGA señaló que es fundamental que exista un
libreto que le permita a los inversionistas evaluar los riesgos y prever que
les puede suceder en caso de llegar a declararse la nulidad del contrato. En su
concepto, el texto del artículo 20 no garantiza ese equilibrio, sino que
establece un desequilibrio en contra del Estado, como tampoco garantiza que se
acabe con la impunidad que tanto daño le está haciendo al país.[44]
El doctor
CLEMENTE DEL VALLE reiteró que había que tenerse en cuenta que la Ley 1508 de
2012 cambió la forma y la rigurosidad como se financian los contratos de
infraestructura. Hoy, con el modelo project finance los bancos tienes
una responsabilidad mayor que se evalúa previamente por espacio de un año, año
y medio antes de decidir participar en la financiación de un proyecto. De
encontrarse que una de las partes que intervendrán en el contrato no genera
confianza, o tienen una mala referencia, muchos bancos prefieren no financiar
este tipo de proyectos. Afirmó que eso es lo máximo que pueden hacer los
bancos. A su juicio, cuando se presentan situaciones de corrupción, el
financiador no debe asumir estas contingencias, puesto que no las puede
detectar con anticipación. El financiador contrata ingenieros independientes
que se dedican a hacer seguimiento de la ejecución el proyecto y no se
desembolsan recursos por obras que no cumplan las condiciones óptimas. En el
modelo actual lo único que tienen los bancos, es el artículo 20 que le da
claridad a la forma en que se liquidará el contrato.[45]
El doctor
ANDRÉS ESCOBAR dividió su respuesta en tres partes. En primer término,
consideró que si se van a reconocer unos costos y gastos por concepto de lo
ejecutado, teniendo en cuenta la satisfacción del interés general, la
actualización con el IPC al momento resulta razonable. En segundo lugar, estimó
razonable por motivos de restricción fiscal, que cuando los remanentes del
patrimonio autónomo no sean suficientes, el Estado tenga un plazo de cinco años
para pagar los costos, inversiones y gastos de las prestaciones ejecutadas por
el contratista y se reconozca a favor de los terceros de buena fe un interés.
En tercer lugar, observó que para algunas los causantes de la nulidad absoluta
del contrato no deberían tener ningún reconocimiento y pago. Para otros, esto
es posible, si pagan una cláusula penal del 5% del valor del contrato, que es
un valor importante. Sin embargo, expresó su inquietud acerca de que el
artículo 20 permita que las partes puedan convenir una cláusula penal inferior
al 5% del valor del contrato. Si bien esta cláusula es suficientemente onerosa,
observó que una forma de perseguir la corrupción puede ser la de no reconocer
ningún pago al responsable de la conducta que dio lugar a la nulidad absoluta
del contrato por objeto u objeto ilícito, pero sostuvo que esto no debe afectar
al tercero de buena fe.
La
magistrada DIANA FAJARDO planteó su inquietud acerca de los costos que genera
esta disposición, en particular respecto de la hipótesis de la decisión
judicial, que se hace con cargo al rubro de sentencias y conciliaciones sobre
lo que existe un retraso enorme que está generando intereses moratorios al
Estado.  Al respecto, el economista ANDRÉS ESCOBAR señaló que existe un fondo
de contingencias que se nutre de diferentes aportes atados a esos proyectos,
con lo cual es posible que se puedan hacer esos pagos sin dilaciones. Para
ello, se crea un fondo único en el que concurran todos esos aportes[46].
A
continuación, la presidenta de la Corte GLORIA ORTIZ preguntó a los tres
expertos, en términos de riesgos para la operación, en términos de confianza y
afectación de la privacidad de las empresas, qué impacto tendría la posibilidad
de levantar el velo cuando hay investigaciones acerca de la firma de los
contratos. Los tres expertos coincidieron en la virtud de esa medida cuando
esté probada la ilicitud, por cuanto facilitaría tener fuentes adicionales para
pagar, también permitiría aclarar quién es tercero de buena fe y quien no lo
es, lo cual es fundamental para aplicar de manera transparente el artículo 20.
Enseguida,
el magistrado ALEJANDRO LINARES preguntó sobre el parágrafo 2º del artículo, y
si con él puede darse por cubierta la hipótesis de la actuación de mala fe. El
doctor JUAN RICARDO ORTEGA indicó que el parágrafo 1º es el manual de lo que
debe hacerse al liquidar un contrato que es declarado nulo e inserta conceptos
que en realidad no deberían reconocerse.[47]
Para el doctor CLEMENTE DEL VALLE el primer parágrafo es una garantía para los
inversionistas, al tener reglas claras acerca de la forma en que se realizará
la liquidación del contrato. En concepto del doctor ANDRÉS ESCOBAR, el
parágrafo 1º regula la forma en que se liquida el contrato en caso de
declararse su nulidad absoluta por cualquier causa, no solo por actos de
corrupción. En cuanto al parágrafo 2º, se refiere a hipótesis en la que hubo
conductas dolosas o actos de corrupción para las cuales prevé penalidades a
cargo del responsable y del tercero que actuó de mala fe. En su criterio, la
demanda interpuesta por el entonces Contralor General falló al no demandar la
integralidad de los dos parágrafos, pues el parágrafo 1º no se exime al
corrupto y si tienen lugar conductas dolosas, aplica el parágrafo 2º.
La
magistrada CRISTINA PARDO preguntó  (i) si esa fórmula que establece el
parágrafo 1º según la cual, deben reconocerse todos los costos, inversiones y
gastos, tiene un tope, de manera que no se pague más de aquello que se recibe;
y (ii) si en el caso de que la cláusula penal que se pacte sea inferior al 5%
del valor del contrato, la penalidad puede ser que no se devuelva el
responsable lo que los expertos llaman el equity.
El
economista JUAN RICARDO ORTEGA indicó que había enviado a la Corte documentos que
explican cómo se evalúan los riesgos de los modelos project finance y
cómo deben valorarse los proyectos inconclusos.  El doctor CLEMENTE DEL VALLE
señaló que el tope de lo que se debe pagar en caso de terminación anticipada
depende de que se cumpla el modelo de ejecución del contrato, cuyos detalles
están especificados en el mismo. Indicó que el tope de tales pagos está
previsto en el parágrafo 1º del artículo 20, en cuanto deben corresponder
máximo a precios o condiciones del mercado al momento de causación, según la
modalidad contractual. Así mismo, el concesionario no puede recibir como
remanente, luego del pago de las acreencias, una suma superior a los aportes de
capital de sus socios, menos los dividendos decretados, dividendos pagados y
descapitalizaciones, actualizado por IPC. [48]
Son
siempre grandes contratos. De igual manera, el economista ANDRÉS ESCOBAR indicó
que el tope son los precios del mercado de la obra ejecutada que se entrega. Si
la valoración de la obra está de conformidad con dichos precios y comprobado el
beneficio que trae para el interés público, es razonable que se paguen esos
valores al contratista.
Sobre la
cláusula sancionatoria del 5% el doctor ESCOBAR ARANGO señaló que en caso de
una conducta dolosa, la cláusula penal del 5% es suficientemente onerosa para
el concesionario responsable, pero no es justificable que la norma permita
pactar una cláusula de un valor inferior que puede llegar a ser un porcentaje
irrisorio, cuando el equity es mayor, por lo que debería pensarse en encontrar
una fórmula que establezca un castigo proporcional a la conducta dolosa que
condujo a la terminación anticipada del contrato.
La
magistrada CRISTINA PARDO observó que este es un punto que tiene importancia
jurídica, puesto que el Consejo de Estado ha determinado que no hay lugar a
restituciones cuando un contrato termina por conductas dolosas. La norma por lo
tanto, es más favorable pues el equity es mayor que la penalidad, y al
responsable de la conducta que dio lugar a la nulidad absoluta por causa u
objeto ilícito recibe se le restituyen valores superiores.
El
magistrado ALEJANDRO LINARES formuló dos preguntas más. La primera,
concerniente a la devolución prevista en el parágrafo 1 del artículo 20, de las
penalidades pactadas con el sistema financiero o el mercado de valores.
Preguntó si ese riesgo debe estar a cargo del Estado y si conocen la historia
de esa excepción.  En concepto del doctor JUAN RICARDO ORTEGA esa devolución es
desproporcionada, puesto que no es parte de los riesgos pactados. Observó que
son distintas las deudas con bancos o con bonos. A su juicio, no puede ser una
carga de la nación y constituye un despropósito incluir esto en las
devoluciones al contratista.
El doctor
ANDRÉS ESCOBAR señaló que suscribía en su mayoría la postura del doctor
CLEMENTE DEL VALLE en la cual manifestó que lo importante en la materia es
tener reglas claras al respecto. Llamó la atención acerca de que en los
contratos de crédito bancario las condiciones en esta materia son más
estandarizadas. En el caso de los contratos derivados esto es más difuso y se
presta a que las partes realicen negociaciones acerca de quién debe pagar, al
margen de la competencia, por lo que es posible que quien aportó el equitiy
termine recibiendo esos recursos.
Finalmente,
el magistrado LINARES CANTILLO le preguntó al doctor ORTEGA LÓPEZ acerca de la
validez de actualizar los intereses. Al respecto, el experto explicó que la
razón de ello es para que no haya desequilibrio, por cuanto los pagos
realizados sobre intereses, en realidad son costos ejecutados que deben
actualizarse. El doctor DEL VALLE indicó que había que diferenciar entre intereses
pagados y los no pagados, que se siguen cancelando durante la liquidación. Los
ya pagados deben ser ajustados, pero lo que aún no se han pagado deben
someterse al interés estipulado. Por su parte, el doctor ANDRES ESCOBAR precisó
que cuando se paga una tasa de interés nominal, el componente inflacionario
repone el poder adquisitivo del principal. Después queda el interés puro y duro
que si se pagó años atrás amerita traerlo a pesos de hoy.
VII.   CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. COMPETENCIA
La Corte Constitucional es competente, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 241 de la
Constitución, para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad
presentada.
1.1.     Aptitud sustancial de la demanda
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público
y el ciudadano Oscar David Gómez Pineda solicitaron en sus intervenciones que
la Corte Constitucional se declarara inhibida para conocer de la demanda, por
ineptitud de la misma, al no cumplirse los requisitos de claridad, certeza,
especificidad, pertinencia y suficiencia.
Cuestionaron el cumplimiento de los
requisitos de: (i) certeza, puesto que el cargo fue construido con base en una
lectura incompleta de la norma, al limitarse al primer inciso del parágrafo
primero del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, y porque no era identificable
un cargo dirigido a cuestionar el contenido legal verificable o real de la
norma acusada; (ii)  claridad,  pues no se expusieron apropiadamente los
motivos por los cuales el demandante consideró que las disposiciones eran
presuntamente inconstitucionales, no se identificó adecuadamente el contenido
normativo demandado pues se acusó de inconstitucional el artículo 20 de la Ley
1882 de 2018 sin tenerse en cuenta que éste modifica realmente el contenido del
artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, y faltó una explicación que permitiera
entender cómo el demandante llegó a la conclusión de que la norma acusada
presuntamente permite que se genere un enriquecimiento ilícito; (iii)
especificidad, al no haberse formulado un cargo concreto de orden
constitucional; (iv) pertinencia, habida cuenta que los motivos de
inconformidad no se fundamentan en razones constitucionales sino legales y de
conveniencia; y (v) suficiencia, por no brindar los elementos de juicio
necesarios para el estudio de constitucionalidad.
Como bien lo ha reiterado esta Corporación,
la admisión de una demanda de constitucionalidad requiere del lleno de un
conjunto de exigencias legales y jurisprudenciales, sin que ello constituya una
restricción al ciudadano de su derecho a “participar en la defensa de la
supremacía de la Constitución, sino que por el contrario, hace eficaz el
diálogo entre el ciudadano, las autoridades estatales comprometidas en la
expedición o aplicación de las normas demandadas y el juez competente para
juzgarlas a la luz del Ordenamiento Superior. El objetivo de tales exigencias
en la argumentación, no es otro que garantizar la autorrestricción judicial y
un debate constitucional en el que el demandante y no el juez sea quien defina
el ámbito del control constitucional”[49].
Por otra parte, la jurisprudencia de este
tribunal también ha precisado que en aplicación del principio pro
actione, y en consideración de que la acción de inconstitucionalidad
se presenta en el ejercicio ciudadano de un derecho político, le corresponde a
la Corte indagar en qué consiste la pretensión del accionante para así evitar
en lo posible un fallo inhibitorio. Al respecto, en la sentencia C-1052 de 2001
esta Corte sostuvo:
“la apreciación
del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicación del
principio pro actione de tal manera que se garantice la eficacia de este
procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa como la
que anima la Constitución del 91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio
que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de
apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y
que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo
la demanda y fallando de fondo”.[50]
En el asunto bajo examen, esta Corte
examinó previamente la demanda y consideró, en el Auto del 18 de septiembre de 2018,
que la misma cumplía con todos los requisitos normativos y jurisprudenciales
exigidos para su admisión.
En efecto la Corte encuentra que la demanda cumple con los
requisitos formales y sustanciales exigidos para su admisibilidad, en
particular, por las siguientes razones:
1.1.1.  La demanda recae
sobre una norma cierta, cuyo control de constitucionalidad está bajo la
competencia material de la Corte Constitucional.
La Constitución Política de 1991, en su artículo 241,
incisos 1, 4 y 10 establece la competencia exclusiva de la Corte Constitucional
para realizar el control judicial de constitucionalidad de los actos
legislativos, leyes y tratados internacionales.
En el presente asunto, la norma demandada está contenida en
el parágrafo del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 por la cual se modifica el
artículo 32 de la Ley 1508 de 2012. Se trata de una proposición jurídica real y
existente, y no de una norma deducida por una interpretación subjetiva del
actor, con lo cual se llena el requisito de certeza exigido para la
admisibilidad de la demanda.
1.1.2.  La demanda cumple
con el requisito de claridad
En efecto su argumentación es univoca y mantiene un hilo
lógico argumentativo. Se dirige a debatir la exequibilidad de las expresiones
de la disposición señalada respecto del reconocimiento del valor actualizado de
los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista cuando
se hubiere declarado la nulidad absoluta del contrato, incluyendo los
intereses, remuneraciones y pagos recibidos por el contratista en virtud del
cumplimiento del objeto contractual. Ello por cuanto considera que el legislador
no puede establecer el reconocimiento de una remuneración de los gastos a quien
haya actuado de forma ilícita en detrimento del patrimonio público o
incurriendo en corrupción, pues ello atentaría contra los pilares que rodean la
concepción constitucional de la licitud como elemento esencial para la
consolidación de un derecho patrimonial, así como la moral social y la
protección del patrimonio público.
1.1.3.  Los cargos
presentados son específicos y pertinentes
Los argumentos presentados por el accionante
tienen relación con (i) que la norma en cuestión ordena al Estado reconocer los
costos de las obras adelantadas en un contrato de APP que ha sido declarado con
nulidad absoluta, sin importar si la causal fue el objeto o causa ilícita, y
con una serie de prerrogativas para el contratista, lo cual sería  contrario a
la Carta Política, concretamente a los principios de prevalencia del interés
general y la licitud como condición para la propiedad, en aquellos casos de contratos
anulados por la comisión de delitos, por cuanto los recursos públicos no pueden
ser usados para sufragar los costos, inversiones y gastos derivados de un acto
delictivo, ni se puede reconocer la consolidación del derecho a la propiedad
cuando ella nace en hechos ilícitos.
Como fundamento de los cargos
presenta la interpretación jurisprudencial que esta Corte ha realizado sobre
los artículos 34 y 58 superiores en las sentencias C-389 de 1994, C-1007 de
2002 y  C-740 de 2003, lo que lo lleva a concluir que si bien el legislador tiene
libertad de configuración normativa en materia de contratación estatal, la
misma está limitada por la defensa de los recursos públicos frente al
reconocimiento de emolumentos patrimoniales que fueron causados con base en la
licitud, por lo que la norma debería ser declarada inexequible, al menos de
forma modulada.
1.1.4.  La argumentación
es suficiente
En suma, la demanda cumple con los requisitos exigidos por
la normatividad y la jurisprudencia de esta Corporación para su admisibilidad.
La demanda recae sobre una norma cierta, cuyo control de constitucionalidad es
competencia de esta Corporación; presenta una argumentación clara, específica,
y pertinente, la cual resulta suficiente para despertar en la Corte una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada;
por ello se procederá al examen de constitucionalidad de la norma impugnada.
Esta Corte considera que, del escrito
presentado por el demandante es posible concluir que los argumentos presentados
en la demanda son suficientes para crear una duda sobre la constitucionalidad
de la norma y que existen suficientes elementos de juicio para entrar a
estudiar de fondo el asunto sub examine.
2.
PROBLEMA JURÍDICO Y ESQUEMA DE LA
SENTENCIA
2.1.
Cuestiones planteadas por el demandante y
los intervinientes
La demanda presentada contra el parágrafo 1
(parcial), del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018,  “por la cual se
adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la
contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras
disposiciones” se sustenta en tres cargos, a saber: (i) por vulnerar
la prevalencia del interés general y el respeto al ordenamiento jurídico, al
reconocer derechos de contenido patrimonial de un contrato que contraviene el
interés público; (ii) por transgredir el principio de legalidad, los fines
propios del Estado Social de Derecho y la licitud que caracteriza el derecho a
la propiedad privada, al existir la posibilidad de que a los contratistas se
les puedan hacer reconocimientos adicionales respecto a lo que han ejecutado, puesto
que ello sería premiar una conducta contraria a la ley con posteriores pagos y
cancelaciones; (iii) y por perjudicar el tesoro público, la moral social, los
límites de la propiedad y el derecho de dominio, consagrados en los artículos
34 y 58 de la Constitución Política, al no hacer expresa exclusión de
situaciones de ilicitud originadas mediante enriquecimiento ilícito.
En las intervenciones presentadas sobre
este asunto, con excepción de aquella del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público y la del ciudadano Oscar David Gómez Pineda, en la que piden a esta
Corte declararse inhibida para conocer los cargos de la demanda, los demás
escritos solicitan a la Corte asumir de fondo el conocimiento de los cargos.
Los escritos se pueden agrupar en cuatro posturas diferentes, a saber:
A.  El Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, el Consejo Gremial Nacional, la Asociación Bancaria y de Entidades
Financieras de Colombia – Asobancaria, la Cámara Colombiana de la
Infraestructura – CCI y el ciudadano Oscar David Gómez Pineda consideran que la
norma demandada debería ser declarada exequible por varias razones, entre ellas
que no se transgreden las disposiciones establecidas en la Constitución
Política y que su declaratoria de inexequibilidad podría implicar una
afectación en los recursos públicos por el encarecimiento de proyectos de
infraestructura, generando a su vez un desestímulo a la financiación de los
mismos, y podría producirse un enriquecimiento sin justa causa por parte del Estado.
B.
La Universidad de Nariño, la Universidad de
Caldas, la Universidad Sergio Arboleda y la ciudadana Alessa Isabel Abello
Galvis manifestaron que se debería declarar la exequibilidad condicionada de la
norma, bajo el entendido de que aquella excluye los contratos declarados nulos
por objeto o causa ilícita con pleno conocimiento de la ilicitud. En el mismo
sentido, señalaron que debe condicionarse en el entendido de que los recursos
objeto de liquidación deben destinarse a pagarle a los terceros de buena fe que
estén relacionados con el respectivo proyecto. En su opinión, los contratistas
no deberían tener derecho a lucrarse del proyecto y, por ello, debería
limitarse el acceso a recursos para atender los pagos frente a terceros.
C.
El Ministerio de Transporte, el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, la Agencia Nacional de
Infraestructura – ANI, la Academia Colombiana de Jurisprudencia y la Pontificia
Universidad Javeriana solicitaron la declaratoria de exequibilidad parcial del
artículo demandado, por considerar inconstitucional ciertos apartes, tales
como:
(i) La frase que indica que “lo dispuesto en el presente párrafo será
aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de
transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012”,
toda vez que vulnera el principio de irretroactividad de la ley, establecido en
el artículo 29 de la Constitución Política.
(ii)    El primer párrafo y el numeral 2 del parágrafo primero del artículo demandado,
habida cuenta que reconoce intereses moratorios e indexación al mismo tiempo,
vulnerándose así el artículo 334 de la Constitución y generándose un detrimento
patrimonial al Estado, pues ello implica un doble pago por un mismo concepto y
el reconocimiento de productividad rentística a la cual no puede haber lugar,
porque el contrato no tiene continuidad ni desarrollo en su ejecución por su
ilicitud.
(iii)
Se solicitó que se extendiera la declaratoria de
inexequibilidad a la expresión “o en forma unilateral” del primer
párrafo del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, subrogado por el artículo 20 de
la Ley 1882 de 2018, en ejercicio del poder de integración de la proposición
jurídica completa.
D.  La Universidad de Caldas y los
ciudadanos Jorge Hernán Beltrán Pardo, Jorge Enrique Robledo, Leonidas Gómez,
José Roberto Acosta y Jorge Gómez aseveraron que debería declararse inexequible
la norma acusada, apoyando los argumentos presentados por el demandante. Por su
parte, el Procurador General de la Nación también solicitó la declaratoria de
inexequibilidad y señaló la importancia de que la Corte Constitucional fije los efectos
temporales de la sentencia, para evitar situaciones irregulares e ilegítimas acaecidas
por la aplicación de un precepto inconstitucional que
luego es declarado inexequible[51].
2.2.
Integración normativa y fijación
de las normas objeto de control constitucional.
La Procuraduría General de la Nación
formuló una solicitud para que, en el examen de constitucionalidad, la Corte
proceda a la integración normativa de todo el parágrafo 1 del artículo 32 de la
Ley 1508 de 2012, tal como fue modificado por el artículo 20 de la Ley 1882 de
2018.
Al respecto, la Corte
Constitucional está habilitada para adelantar la integración normativa por el
inciso 3º del artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, que establece: “La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las
normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio,
conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales.” Por supuesto, dado que el control de
constitucionalidad del ordenamiento jurídico no tiene carácter oficioso, la
integración normativa en el examen de una acción pública de inconstitucionalidad
es una facultad excepcional y sus límites han sido marcados por la propia
jurisprudencia.
Así, a través de la
institución procesal de la integración de unidad normativa, la Corte puede
realizar el examen de constitucionalidad de disposiciones jurídicas que no
fueron demandadas en casos excepcionales y bajo el estricto apego a los
criterios desarrollados en la jurisprudencia constitucional. En la reciente sentencia
C-010 de 2018, la Corporación recapituló las reglas jurisprudenciales en la
materia y recordó además que la figura solo procede excepcionalmente, bajo
estrictos criterios hermenéuticos y que las causales que habilitan su uso deben
ser interpretadas de forma restrictiva,[52] puesto
que no corresponde a la Corte realizar un control oficioso de
constitucionalidad de las normas del ordenamiento jurídico del país. En dicha
providencia, la Corte reiteró las reglas jurisprudenciales establecidas por la sentencia
C-539 de 1999[53] sobre la procedencia de la
integración de unidad normativa, según las cuales, esta facultad opera
únicamente cuando:
“i) La demanda versa sobre una
disposición jurídica que de manera independiente no tiene un contenido deóntico
claro o unívoco, de tal forma que su interpretación y aplicación depende de
integrar su contenido con el de otra disposición que no fue objeto de censura
constitucional. De no realizarse la integración de normas, se podría incurrir
en un fallo inhibitorio;
ii) La disposición normativa objeto
de control constitucional está reproducida en otras normas del ordenamiento que
no fueron demandadas; y,
iii) No se verifica ninguna de las
causales anteriores, sin embargo, la norma demandada se encuentra “(…)
intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta
serias dudas de constitucionalidad”. En ese sentido,
la procedencia de esta causal está condicionada a la verificación de dos
requisitos adicionales, distintos y concurrentes: “(1) que la norma
demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que
formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan,
a primera vista, aparentemente inconstitucionales.  A este respecto, la
Corporación ha señalado que “es legítimo que la Corte entre a estudiar la
regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación
aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad”.[54]”
En el presente asunto, el Ministerio Público solicitó la integración de la unidad normativa del parágrafo 1º
del artículo 32 de la Ley 1508 de 2015 (adicionado por el artículo 20 de la Ley
1882 de 2018), manifestando para ello que, aunque las
expresiones acusadas son comprensibles por sí solas, no se pueden estudiar
independientemente sin remitir al conjunto del parágrafo del cual hacen parte.
Señaló además que:
“si
se declarara la inexequibilidad de los apartes acusados, aquellos no demandados
del parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 perderían la capacidad
de producir efectos. Esto es así, en la medida en que la proposición jurídica versa
sobre los reconocimientos debidos en la liquidación de los contratos de
Asociación Público Privada (y de concesión de infraestructura de transporte),
cuando declara judicialmente su nulidad absoluta o se ordena su terminación por
alguna causal de nulidad absoluta, haciendo referencia a los factores,
criterios, y condiciones de pago a considerar.”
En efecto, el demandante acusa por inconstitucionalidad el parágrafo
1º del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 modificado por el artículo 20 de la
Ley 1882 de 2018, y dirige sus cargos puntualmente contra el primer inciso, la
parte final del numeral 4, el literal (ii) y el último inciso de la
disposición.
Al respecto, es claro que el primer y último inciso tienen un
contenido deóntico unívoco, en cambio las partes demandadas del numeral 4 y del
literal (ii) requieren para su interpretación y aplicación de la lectura a la
luz del contenido integral del inciso en que se insertan.[55] Los incisos que no fueron señalados por el
demandante, guardan una relación necesaria con la parte inicial del parágrafo
acusado, pues regulan características y requisitos que resultan de la
aplicación del primer inciso, de tal forma que de declararse su
inexequibilidad, el resto del parágrafo perdería sentido. Por otra parte, los
argumentos del demandante y de algunos de los intervinientes respecto a la
aplicación del principio de buena fe y la prevalencia del interés general, exigen
de un análisis del parágrafo como un todo, a riesgo de que si no se examina la
constitucionalidad de las expresiones que no fueron señaladas, las mismas
podrían generar una antinomia normativa por las dudas que originan frente a la
interpretación y aplicación del parágrafo impugnado.
Por otra parte, y más allá de lo solicitado por el jefe del
Ministerio Público, la Corte Constitucional encuentra que el Parágrafo 2° del
mismo artículo, en particular en sus incisos 2, 3 y 4, tiene una relación
inescindible y necesaria con el Parágrafo 1° demandado. Al respecto, la citada
norma establece:
“Parágrafo
2. El
concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o
los integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal de nulidad o la
declaratoria de la misma por la existencia de una conducta dolosa en la
comisión de un delito o una infracción administrativa relacionada con la
celebración o ejecución del contrato objeto de terminación o declaratoria de
nulidad, según corresponda, deberán pagar a la entidad el equivalente a la
cláusula penal pecuniaria pactada, o en caso de que no se haya convenido, dicha
suma será el cinco por ciento (5%) del valor del contrato.
Esta
suma se descontará de los remanentes de la liquidación a favor del
concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o
de los integrantes del concesionario responsables de la conducta que dio lugar
a la causal de nulidad, según corresponda, una vez se haya pagado a los
terceros cuya prestación se haya reconocido de conformidad con el parágrafo
1°.  De no ser suficientes los remanentes para el pago, la entidad hará
efectivo el saldo de la penalidad contra las personas naturales o jurídicas
responsables.
Para
el caso señalado en el inciso anterior, los remanentes de la liquidación
a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal
de nulidad o de, integrante o integrantes del concesionario que dieron lugar a
la causal de nulidad, después del pago de acreencias a la totalidad de los
terceros, quedarán como garantía de pago para atender las posibles
reclamaciones por el término de cinco (5) años. La forma como quedarán a
disposición estos recursos será definida por el Gobierno Nacional.
La
autoridad judicial o administrativa competente podrá decretar como medida
preventiva la aplicación de los incisos anteriores a investigaciones en curso.
En este supuesto, la penalidad mencionada en el presente parágrafo, descontada
de los remanentes de la liquidación en los términos del mismo, se mantendrá
a disposición dicha autoridad administrativa o judicial en tanto se resuelva de
manera definitiva la investigación. Al momento de decretar la medida
preventiva, la autoridad administrativa o judicial deberá individualizar las
personas afectas a la ilicitud o infracción administrativa, a quienes se les
aplicarán las sanciones y efectos señalados en los incisos anteriores.
Lo
previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las responsabilidades
fiscales, disciplinarias o penales a que haya lugar.” (Subrayado propio)
Como se puede ver, el segundo inciso expresamente hace referencia
al Parágrafo 1° en lo que se refiere a la fórmula que reconoce prestaciones en
caso de nulidad absoluta del contrato al “concesionario responsable
de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de los integrantes del
concesionario responsables de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad,
según corresponda”. Esta conexión con el parágrafo 1° es replicada en los
dos incisos siguientes que justamente se encargan de regular la fórmula por la
cual se descuenta la sanción dispuesta de los “remanente de la liquidación”
a que haría referencia el primer parágrafo del mismo artículo.
Esta conexidad guarda especial importancia, porque implica
que no solamente hay una relación necesaria entre el parágrafo 1° y los incisos
2, 3 y 4 del parágrafo 2° del mismo artículo, sino que dicha relación versa
justamente sobre uno de los aspectos por los que el primero fue demandado, esto
es, por cuanto dispone una fórmula general que no excluye del reconocimiento de
restituciones a quien actuó dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la
ilicitud que da lugar a la nulidad absoluta del contrato.
En caso de que la Corte Constitucional encuentre que los
argumentos del demandante resultan procedentes y que se hiciera necesario
declarar la inexequiblidad o la exequibilidad condicionada del parágrafo 1°
excluyendo sus efectos respecto de quien haya actuado con mala fe, los incisos
2, 3 y 4 del parágrafo 2° contendrían una norma contraria a lo dispuesto,
generando una antinomia que es necesario evitar.
Por ende, y pese a que se trata de una
competencia restringida y excepcional, considera esta Corte que, dadas las
características de la norma a examinar, para llevar a cabo el examen de
constitucionalidad resulta indispensable integrar la proposición jurídica
completa del parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, así como los
incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° del mismo artículo.
2.3.
Problema jurídico
Vista la demanda, los escritos de
intervención, el concepto enviado por el jefe del Ministerio Público y los
elementos recaudados en la audiencia técnica, corresponde a la Corte
Constitucional establecer si el Legislador desconoció el marco jurídico que
garantiza el Estado social del derecho y la prevalencia del interés general
(art. 1, CP), el principio de la buena fe (art. 83, CP), el respeto por la
licitud como fundamento del derecho de propiedad (arts. 34 y 58 C.P.), el
acatamiento de los principios de la función pública, como los de la moralidad, el
servicio de los intereses generales (art. 209, CP) y el bienestar general (art.
366 CP), al haber promulgado la disposición sub examine la cual determina
que, en caso de declararse la nulidad absoluta de un contrato de APP por cualquier
causa incluidos el objeto o causa ilícita: (i) el contratista, con
independencia de la buena o mala fe con que actuó, tendrá derecho a que se le reconozca
el valor actualizado de los costos, inversiones y gastos ejecutados para la
realización del objeto contractual, en un término no mayor a 5 años; (ii) que el
Estado deberá responder por las sanciones financieras aplicadas al contratista
por el pago anticipado de los créditos; y que (iii) dicha norma aplica a la
liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte
celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012, dándosele
efectos retroactivos a la misma; y (iv) establece que la sanción pecuniaria por
la actuación dolosa que genera la causa u objeto ilícito causal de la nulidad,
será descontada de los remanentes de las restituciones que se deberán reconocer
al contratista pese a haber actuado de tal forma.
2.4.
Esquema de la decisión
Para resolver el problema jurídico, la
Corte Constitucional examinará en su sentencia los siguientes asuntos: (i) la
prevalencia del interés general como límite del margen de configuración del
legislador en materia de contratación estatal; (ii) los efectos de la nulidad
del contrato en Colombia a la luz del principio de buena fe; (iii) el principio
constitucional de la buena fe como pilar de las relaciones contractuales
públicas y privadas; (iv) los efectos de la nulidad del contrato en el derecho
administrativo colombiano; (v) la irretroactividad de la ley como regla
general. En seguida la Corte se adentrará en el (vi) análisis de
constitucionalidad del parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012,
adicionado por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, y luego de recapitular
algunos antecedentes legislativos de la disposición acusada que resultan
relevantes para su examen, se pronunciará sobre la exequibilidad de las
distintas expresiones impugnadas.
3.
LA PREVALENCIA DEL INTERÉS GENERAL COMO
LÍMITE DEL MARGEN DE CONFIGURACIÓN DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE CONTRATACIÓN
ESTATAL
Dada la
importancia del contrato administrativo para el desarrollo de la actividad
estatal y su vinculación con el cumplimiento de los fines del Estado Social de
Derecho, la facultad de su regulación está limitada por los mandatos de la
Constitución, como corresponde necesariamente bajo el principio de supremacía
de la norma fundamental. De esta forma “cuando las reglas establecidas por
el Congreso de la República no se ajustan a los contenidos constitucionales y a
la finalidad de los mismos, debe el Tribunal Constitucional ejercer la guarda
de la Carta tal como se lo manda el artículo 241 de la misma Norma de Normas.”[56]
Por lo tanto,
el legislador no puede regular el contrato estatal sin tener en cuenta en dicha
tarea el interés general. Esta vinculación del legislador ha sido afirmada
puntualmente en jurisprudencia de esta Sala:
“(…) El
interés público implícito en la contratación estatal, afecta de tal
manera este instituto jurídico, que determina la especial posición de las
partes contratantes y la relación entre ellas. Esta relación no se desenvuelve
dentro de los mismos parámetros de igualdad en que lo hace la contratación
entre particulares, sino que implica la preminencia de la posición estatal. La
autorización de cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de
terminación o modificación e interpretación unilaterales por parte de la Administración,
son un claro ejemplo de esta situación. La ley dota a la Administración de herramientas
o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que
están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del
interés general.”[57]
Se trata por
lo tanto de una relación necesaria e inescindible, que limita y guía la función
del legislador en cuanto atañe a la regulación de la contratación estatal.[58]
Esta Sala, en la sentencia C-713 de 2009, y tras considerar in
extenso la potestad del legislador en la materia, afirmó que: “(…) la
defensa del principio del interés general no solo constituye la finalidad
primordial sino el cimiento y la estructura de la contratación administrativa
(…)”[59]
Entonces, la
noción de interés público alcanza la concreción suficiente en aquellos bienes
jurídicos de los cuales es titular el conglomerado social, como sucede con la
protección del patrimonio público en el ejercicio de la función contractual. Es
en esa especificidad, suministrada por el tipo de bien jurídico referido, que
el juez constitucional adelanta el correspondiente juicio de constitucionalidad
frente a las normas que afectan o desarrollan los contenidos del interés
general. Así sucede claramente con las leyes que regulan la contratación
estatal.
3.1. El
interés general como límite de la regulación de la contratación estatal
La Corte
Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre las finalidades
de la contratación estatal y ha desarrollado una jurisprudencia uniforme en
torno a la protección del interés general como uno de sus principios
axiológicos. Con fundamento en los artículos 1°, 2° y 209 de la Constitución
Política, la Sala Plena de esta Corporación ha indicado que todas las
actuaciones estatales –incluida la contratación– deben obedecer las finalidades
del Estado Social de Derecho.
El artículo
1° consagra a Colombia como un Estado social de Derecho fundado, entre otros
principios, en la prevalencia del interés general. El artículo 2° establece que
es fin esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes. Por su parte, el artículo 209 de la Constitución indica que
la función administrativa está al servicio del interés general y se desarrolla
con fundamento en “los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”. Con base en estas
disposiciones, la Corte Constitucional ha ligado la actividad contractual al
cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. Al respecto, la
sentencia C-499 de 1992 señaló lo siguiente:
“Para
el cumplimiento de los fines del Estado es necesario el aprovisionamiento de
bienes y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación.
Luego, el objeto de los contratos no es otro que la adquisición de bienes y
servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y
eficaz. Es por ello que el estudio y la comprensión de la contratación estatal
debe inscribirse en los principios axiológicos del Estado Social de
Derecho que irradian todas las disposiciones contractuales previstas en la
Constitución”[60].
De esta
forma, en el marco del Estado Social de Derecho la función pública está al
servicio del interés general y puesto que una de las formas de desarrollar la
función pública es la contratación estatal, es dable concluir que dicha
contratación se encuentra también al servicio del interés general. Esto implica
que la regulación de la contratación estatal, en tanto potestad del legislador,
no es una facultad ilimitada, sino que está sometida a los postulados de la Carta
y, en particular a la satisfacción del interés general.
En aquella
decisión, la Sala Plena también se refirió al contenido del artículo 3° de la
Ley 80 de 1993, el cual prescribe que la contratación estatal persigue “el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los
servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados que colaboran con ellos en la consecución de dichos fines”.
Además, hizo referencia a las consideraciones que permearon el proceso
legislativo que culminó con la expedición de la referida Ley, donde el Gobierno
Nacional expuso ante el Congreso las siguientes motivaciones:
“Cualquier
actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del interés público o de
las necesidades colectivas. La celebración de un contrato en la que interviene
una entidad estatal no puede ser ajena a ese principio. A veces la relación con
el interés público es inmediata, en tanto que en otras ocasiones la relación es
apenas indirecta. Sin embargo, el hecho de la celebración del acto jurídico por
parte del Estado implica la presencia del interés público. Por ello, no existe
razón para no predicar de todos los contratos celebrados por el Estado los
mismos principios y postulados”[61]
Con la
sentencia C-400 de 1999, la Corte Constitucional avaló el fundamento de la Ley
80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública) y
reafirmó que el respeto por el Estado Social de Derecho y la prevalencia del
interés general constituyen los principios axiológicos de la contratación
estatal. Esto se refleja por ejemplo, en la escogencia objetiva de la mejor
oferta presentada por los particulares, previamente calificados por su seriedad
y cumplimiento, la cual busca asegurar la prevalencia del interés general en la
contratación. Para la Corte, “la teleología [de la normatividad
contractual] (…) no es otra que la de asegurar la prevalencia del
interés general, valor fundante del Estado colombiano al tenor del primer
artículo de nuestra Carta Fundamental”[62].
Siguiendo
esta línea de argumentación, la Sala Plena en las sentencias C-088 de 2000 y
C-128 de 2003 enfatizó que la contratación estatal debe desarrollarse de
acuerdo con los principios que orientan el Estado Social de Derecho.
Puntualmente, en la decisión del 2003, esta Corporación indicó que la primacía del interés general reconocida en la Constitución desde
el preámbulo y el artículo 1°, constituye el eje de toda actuación estatal y,
particularmente, en materia contractual “dicho interés determina las actuaciones
de la Administración, de los servidores que la representan y de los
contratistas”[63].
Las
finalidades de la actividad contractual del Estado fueron ampliamente
desarrolladas en la sentencia C-932 de 2007, en que esta Corte se pronunció
nuevamente sobre la constitucionalidad de la Ley 80 de 1993.[64]
En aquella
oportunidad, se recordó que el contrato es una de las formas de actuación
pública de mayor utilización, pues es el instrumento del que se vale el Estado
para relacionarse con los particulares con el fin de cumplir las complejas
tareas a su cargo. Garantizar los derechos de los ciudadanos y prestar los
servicios públicos requiere de la colaboración de los particulares para el
efectivo desarrollo de la actividad estatal.
Por esa vía,
habida cuenta de que el contrato estatal es una herramienta necesaria para el
cumplimiento de los deberes estatales que surgen por el modelo de Estado Social
de Derecho, uno de los elementos centrales que configura las finalidades del
contrato público es la satisfacción del interés general.   Así lo señaló la
Corporación en la  sentencia  C- 932 de 2007:
“(…)
el contrato público es uno de aquellos instrumentos jurídicos de los que se
vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes
públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los
particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las
tareas acordadas. (…)
La
simple descripción, entonces, de la contratación pública muestra que está
directamente asociada al cumplimiento del interés general, lo cual, incluso,
sirvió de fundamento a la dogmática del contrato público para concluir que este
tipo de contratación es distinta y autónoma respecto de los acuerdos y
obligaciones comunes entre particulares (…)”[65]
Por lo tanto
el legislador, en desarrollo de su potestad legislativa en materia de contratación
estatal, debe tener en cuenta que el interés general, no solo es un objetivo
principal de dicha materia, sino un parámetro para establecer la
constitucionalidad de las normas que la regulen. Esta vinculación del
legislador ha sido afirmada puntualmente en jurisprudencia de esta Sala, se ha
dicho:
“(…) La
Corte ha hecho énfasis en que ese principio de interés general guía y explica
la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de contratación
administrativa. En particular la Corporación ha recalcado que la teleología
propia de toda la normatividad que propicia la escogencia objetiva de la mejor
oferta formulada por los proponentes previamente calificados, cuyos
antecedentes personales sean garantía de seriedad y cumplimiento, no es otra
que la de asegurar la primacía de dicho interés. (…)”[66]
De esta manera, a través de un ejercicio comparativo
entre el contrato público y el contrato privado, la Corte definió con claridad
que, a diferencia de la relación entre particulares, cuando se trata de
contratación estatal el interés general debe siempre prevalecer. En ese orden
de ideas, la defensa de este principio constituye la finalidad primordial de la
actividad contractual del Estado, en tanto
“solo es válido y admisible jurídicamente el procedimiento
precontractual, el contrato y los actos de ejecución del mismo que se inspiran
o tienen como propósito el cumplimiento o la satisfacción de las necesidades de
la colectividad. Desde esta perspectiva, el concepto de interés público
se consolida como el sustento más importante y la justificación de la
contratación administrativa, por lo que la ausencia del mismo en el acuerdo de
voluntades genera graves consecuencias para el contrato y para los servidores
que lo diseñaron”[67]
Esta postura
fue de nuevo reiterada por la Corte Constitucional en las sentencias C-555 de
2013, C-499 de 2015 y C-126 de 2016. Estas decisiones recogieron lo dicho por
la Sala Plena en el año 2007 y reiteraron su contenido, unas veces textualmente
y otras utilizando el parafraseo. Lo que ha dicho esta Corporación sobre las
finalidades de la contratación pública se resume en entender que el contrato es
un instrumento utilizado por la administración para cumplir las finalidades del
Estado Social de Derecho, hacer efectivos los derechos de las personas y
prestar los servicios públicos. Dentro estas finalidades, la protección del
interés general es un principio axiológico que guía y determina la validez de
todas las actuaciones de la administración relacionadas con la actividad
contractual.
En síntesis,
la prevalencia del interés general en la contratación estatal implica que su
defensa “es una finalidad primordial (…) y, además, un elemento relevante
para su fundamento y estructura. Por ello, toda entidad estatal debe cumplir
con dicho principio y garantizar que los contratistas también los cumplan,
tanto en planeación como en la celebración y ejecución del contrato estatal”[68].
3.2. La
defensa del patrimonio público como parámetro de control constitucional
La
jurisprudencia de este Tribunal ha considerado como límite de la potestad
legislativa en materia de regulación contractual pública, la defensa del
patrimonio público. La Corte ha entendido que entre los parámetros a atender en
el juzgamiento de medidas que rigen la contratación pública debe incluirse el
mencionado criterio.
En efecto, como
ya lo ha señalado esta Corporación,[69]
el constituyente de 1991 consagró por diversas vías la importancia de la protección
del patrimonio estatal en la Carta Política. Así por ejemplo, el artículo 88
señala al legislador el deber de establecer las acciones de rigor encaminadas a
velar por la protección del patrimonio público; el artículo 267 atribuyó a la
Contraloría General de la República la vigilancia de la gestión fiscal de la
administración y de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación;
anexo a ello asignó al Contralor General de la República, en el numeral 6 del
artículo 268, el deber de promover las investigaciones penales o disciplinarias
contra quienes causen daño patrimonial al Estado; y el artículo 277, en su
numeral 7, estableció como función del Ministerio Público la intervención en
los procesos judiciales y administrativos cuando sea necesaria la defensa del
patrimonio público.
La jurisprudencia
de esta Corte ha tenido oportunidad de referirse al patrimonio público y ha
calificado la defensa del mismo como un interés general,[70] cuando al estudiar la
constitucionalidad de un enunciado legal que relevaba de prestar caución a los
contralores constituidos en parte civil dentro de los procesos penales, por
delitos contra la Administración Pública, estimó que tal mandato no se debe
entender como un privilegio injustificado, sino que lo reglado se ajustaba a la
Carta, entre otras razones, porque se trataba del ejercicio de una función en
defensa del haber patrimonial estatal.
En ese mismo
sentido, en la sentencia C-088 de 2000, la Corte Constitucional declaró la
constitucionalidad de un mandato legal que establecía la responsabilidad
solidaria entre el representante legal de las entidades y los contratistas en
los casos de sobrecostos y otro tipo de irregularidades en materia de
contratación pública. Precisó la Corte:
“(…)
armoniza con el principio de solidaridad (art. 1º. C.P.) pues protege la
integridad del patrimonio público al consagrar un instrumento que propende
por (sic) la recuperación de los dineros del presupuesto público que
terminan en los bolsillos de los servidores públicos o de los particulares (…)”
“(…) Ha
dado, pues, el Legislador, vigencia al principio de protección de los recursos
presupuestales de la Nación;  ha cumplido con el deber de velar por la
intangibilidad de los recursos públicos; ha propendido por(sic) la estricta
observancia de la moralidad administrativa y ha dado pleno cumplimiento al
mandato contemplado en el artículo 133 de la Carta Política pues,
ciertamente, la justicia y el bien común  requieren de herramientas
que aseguren una mayor eficacia en la defensa del interés colectivo representado
en los recursos del patrimonio público”[71]
En igual
sentido se pronunció esta Corporación cuando declaró la constitucionalidad de
un enunciado legal que estipulaba la inadmisibilidad de la perención en los
procesos contenciosos en los cuales fuese parte la Nación, la Corporación lo
hallaba ajustado al texto constitucional dado que:
“(…) la finalidad de la norma acusada, en cuanto propende por
(sic) una buena defensa del interés general ante la jurisdicción contencioso
administrativa, muestra una visión limitada de su contenido, pues el interés
real que subyace en la medida adoptada por el legislador al expedir el artículo
148 del C.C.A., prohibiendo la perención para las entidades públicas,
es la defensa del patrimonio de las entidades estatales que actúan
como demandantes, aspecto sobre el cual la Corte ya ha establecido que cuando
el establecimiento de un privilegio público se funda en la defensa del bien
colectivo concretado en la protección del patrimonio público, la finalidad de
dicho privilegio es considerada constitucionalmente legítima(…)”.[72]
En
conclusión, es claro para esta Sala que la protección del interés público y la
defensa del patrimonio público, son parámetros de control constitucional que
esta Corporación ha utilizado en el juicio de constitucionalidad que se haga sobre
las normas resultantes del ejercicio de la potestad legislativa en materia de
contratación pública. Es evidente para esta Corte, que bajo la égida de la
Carta Política de 1991 no es admisible que la regulación del contrato
administrativo pueda atentar contra el interés público para dar prevalencia a
la satisfacción de intereses particulares. En ese caso, no puede obrar la Corte
de otra forma distinta a la declaración de inconstitucionalidad de las
disposiciones contrarias a la Constitución.
3.3. El ahorro público y su
trascendencia en el interés público
Según lo establece el artículo
335 de la Constitución Política “las actividades financieras, bursátil
(…) y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de
los recursos de captación (…) son de interés público y solo pueden ser ejercidas
previa autorización del Estado (…)”. Dado el impacto de estas funciones en
el bienestar social, y su trascendencia pública, se trata de actividades que
pueden ser limitadas por el Estado, en ejercicio de sus facultades de
intervención en la economía, concretamente “para remediar las fallas del
mercado y promover el desarrollo con equidad”.[73]
Tal importancia le da la Carta
Política a la actividad financiera y a su regulación que el ordinal d) del
numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en armonía con el
numeral 25 del artículo 189 y con el 335 de la misma Carta, establecen las reglas
para la intervención estatal en las actividades financiera, bursátil y
aseguradora o en cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de recursos captados del público. En las señaladas disposiciones el
constituyente dispuso un reparto de competencias entre el Congreso y el Presidente
de la República, según el cual, aquel, por la vía de las leyes marco, señala
las pautas y criterios legislativos a los cuales debe sujetarse la actividad
presidencial.
Esta Corporación se ha pronunciado
en diversas oportunidades sobre la importancia de la materia, señalando la
necesidad de que el Estado intervenga y vigile el desarrollo de esta función.
Así esta Corte ha sostenido que:
“(…) la actividad financiera es
de interés general, pues en ella está comprometida la ecuación ahorro -
inversión que juega papel fundamental en el desarrollo económico de los
pueblos. Es por ello que cualquier actividad que implique esta forma de
intermediación de recursos, o la simple captación del ahorro de manos del
público, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el modelo
“social de derecho”, en donde corresponde al Estado conducir la dinámica
colectiva hacia el desarrollo económico, a fin de hacer efectivos los derechos
y principios fundamentales de la organización política, no resulta indiferente
la manera en que el ahorro público es captado, administrado e invertido (…)” [74]
Puntualmente, en la sentencia
C-940 de 2003, la Corte Constitucional explicó la razón del interés y preocupación
estales por la estabilidad macroeconómica y, por los derechos individuales de
los asociados, en los siguientes términos:
“(…) la orientación del ahorro público hacia determinado propósito
común se halla justificada como mecanismo de intervención del Estado en la
economía (C.P. art. 334), para lograr la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo. Además, la actividad propiamente
financiera tiene repercusión en la soberanía monetaria del Estado, pues es
sabido que el papel que el sistema financiero cumple dentro de la economía
implica la emisión secundaria de moneda, mediante la creación de medios de pago
distintos de los creados por la vía de la emisión, por lo cual su adecuada
regulación, vigilancia y control compromete importantes intereses generales (…)”[75]
Para el caso de los contratos
de APP, dado que el modelo de contrato exige la participación del sector
financiero a fin de hacer viable el traslado de los costos a una amortización
en el tiempo que permitan su recuperación con la explotación de la obra, el
Gobierno Nacional, previendo la participación de los beneficios para el interés
general, dispuso en el Decreto 1467 de 2012 Por el cual se reglamenta la Ley
1508 de 2012, la participación de fondos de pensiones en los fondos de
capital privado que presenten propuestas. Así:
“Artículo 3. Oferentes en proyectos
de Asociación Público Privada. Pueden presentar propuestas para ejecutar
proyectos de Asociación Público Privada con las entidades estatales
competentes, las personas naturales y jurídicas. Parágrafo: Las personas
jurídicas podrán presentar propuestas respaldadas en compromisos de inversión
irrevocables de Fondos de Capital Privado. Los Fondos de Capital Privado a
los que se refiere el inciso anterior deberán contar entre sus inversionistas
con Fondos de Pensiones. En el caso de Fondos extranjeros de Capital
Privado deberán cumplir los requisitos de admisibilidad de inversiones
establecidos por la Superintendencia Financiera para los Fondos de Pensiones.”
(Subrayado fuera del original).
Por lo tanto, es claro para esta
Corporación que la protección del ahorro, y en especial el ahorro pensional, es
una cuestión que, según las normas de la Carta Política, está ligado al interés
público y exige del Estado las acciones de vigilancia, control y protección destinadas
a evitar impactos negativos sobre el bienestar social y los derechos de los
asociados.
4.
El principio constitucional de la buena
fe como pilar de las relaciones contractuales públicas y privadas
Esta Corte, en su sentencia C-1194 de 2008,
sostuvo que la buena fe es un principio expresamente establecido por la
Carta Política en su artículo 83 y conforme a este (i) las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el
principio de buena fe y; (ii) ella se presume en las actuaciones que los
particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones
jurídico administrativas y adicionalmente es un principio que irradia a
todo el ordenamiento jurídico, incluyendo las materias civil, administrativa y
penal.
En efecto, para la jurisprudencia de esta
Corporación la buena fe es uno de los principios que afectan a todas las áreas
del derecho público y privado, y tiene la facultad de generar órbitas de
protección frente a los efectos de quienes actúan de acuerdo a sus postulados. Se
trata de un verdadero postulado constitucional que irradia las relaciones
jurídicas entre particulares, a tal punto que por ello la ley parte de la
presunción de su existencia en las relaciones que entre ellos se desarrollen. El
principio de buena fe tiene en consecuencia una función integradora del
ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre
estos y el Estado.
En
materia civil, la Corte Constitucional ha explicado que la buena fe tiene una
doble connotación, lo que permite establecer las diferencias entre la buena fe
simple y cualificada:
"La
buena fe simple, que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la
que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones...Esta buena
fe se denomina simple, por cuanto, si bien surte efectos en el ordenamiento
jurídico, estos solo consisten en cierta protección que se otorga a quien así
obra. La buena fe creadora o buena fe cualificada. ‘Tal máxima indica que si
alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o
equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación
jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen
por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al
exponer el concepto de la buena fé simple, tal derecho no resultará adquirido.
Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona
prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o
situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no
existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fe cualificada
o buena fe exenta de toda culpa’."[76]
En relación con la aplicación del principio
de la buena fe en el régimen de contratación pública, la Corte Constitucional
en sentencia T-209 de 2006 reiteró su carácter como pilar fundante de la validez
de los actos y su significado como el compromiso de la lealtad y fidelidad en
el comportamiento mutuo entre las partes. Sostuvo la Corte:
“En
el ordenamiento jurídico colombiano, la buena fe es reconocida como un
principio general de derecho a través del cual se adopta el
valor ético y social de la confianza. Este principio se encuentra consagrado
expresamente en el artículo 83 de la Carta Política y, por su intermedio, se le
impone a los particulares y a las autoridades públicas el deber moral y
jurídico de ceñir sus actuaciones a los postulados que la orientan -lealtad y
honestidad-, estableciéndola como presunción en todas las gestiones que
‘aquellos adelanten ante estas”.
“La
circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento
constitucional, es de gran trascendencia en el área del derecho público. De un
lado, por cuanto permite su aplicación directa y no subsidiaria en el espectro
de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a
establecer límites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio
arbitrario de las competencias públicas, y a humanizar las relaciones que
surgen entre la Administración y los administrados.
En
materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la
buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la
teoría de la equivalencia de los contratos estatales (…)”.[77]
Por lo tanto, para la Corte
Constitucional en la contratación estatal el principio de buena fe constituye
el valor ético y social a través del cual se sostiene la confianza y obliga a
las partes a actuar con lealtad y honestidad en todas las etapas de su relación
contractual.[78]
Este principio comporta, lato sensu, el deber para las partes de actuar de
tal forma que se procure mantener la equivalencia económica del contrato y
evitar que puedan resultar afectados los intereses patrimoniales de las partes.
Finalmente, uno de los efectos jurídicos de la buena fe en
materia contractual, es la aplicación de la regla según la cual todo
comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito, trae implícita la
obligación de pagar perjuicios.
4.1.
El principio de buena fe y la regla según la cual “No se
escucha a quien alega su propia falta”.
Una de las manifestaciones del
principio constitucional de buena fe es la prohibición del abuso de los
derechos propios y en particular la regla por la cual, no se puede sacar
provecho de la propia falta.
Al respecto, en la sentencia
T-122 de 2017, la Corte resumió su jurisprudencia en la materia y manifestó que
ha mantenido una línea jurisprudencial pacífica y constante respecto del
aforismo “Nemo auditur propriam turpitudinem
allegans”, por el cual el juez no
puede amparar situaciones donde la vulneración de los derechos fundamentales
del actor se deriva de una actuación negligente, dolosa o de mala fe.[79]
En
conclusión, este principio exige impedir el acceso a ventajas indebidas o
inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico. Por lo que, en protección del
principio de buena fe y la confianza legítima, la persona está, prima facie, en
la imposibilidad jurídica de obtener beneficios originados de su actuar culposo.
Para la Corte Constitucional: “nadie puede presentarse a la justicia para
pedir la protección de los derechos bajo la conciencia de que su comportamiento
no está conforme al derecho y los fines que persigue la misma norma”[80].
Si bien no se
trata de un principio expresamente contenido en la Carta Política, esta Corporación
ha considerado que se trata de una regla general del derecho[81] por la cual “no se escucha a quien alega su
propia culpa”. Según ha señalado esta Corporación, dicha regla guarda
compatibilidad con los postulados previstos en la Constitución de 1991, en
particular, con el “deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los
propios” consagrado en el artículo 95 de la Carta Política, así:
“Por una parte, porque la Norma
Superior define con claridad que la actuación de un individuo no puede servir
para dañar, de forma injusta e ilegítima, los derechos que el Estado ha
otorgado a favor de todos los habitantes del territorio nacional. Es decir, en
sí mismo los derechos tienen un límite sustancial, según el cual, para la
primacía de un orden justo se requiere el ejercicio simultáneo de los derechos
propios y ajenos. Y, por otra parte, en razón a que la Carta Política establece
la obligación de ejercer los derechos constitucionales y legales en consonancia
con el espíritu, fin y sentido que le son propios. Así, las personas tienen el
deber de actuar de forma justa, lo que significa que no pueden desvirtuar el
objetivo que persigue la norma, llevándola a resultados incompatibles con el
ordenamiento jurídico vigente.
En la misma perspectiva, la Corte
considera que esta regla se ciñe al principio de buena fe, luego de que el
artículo 83 de la Constitución de 1991 presupone que en todas las gestiones que
adelanten los particulares y las autoridades públicas, debe incorporarse, como
presupuesto ético de las relaciones sociales con trascendencia jurídica, la
confianza de que el comportamiento de todos los sujetos del derecho se cimienta
sobre la honestidad, rectitud y credibilidad de su conducta”. [82]
Concretamente, en la sentencia T-213 de
2008 la Corte Constitucional consideró que una forma en que la legislación
implementa este principio es, justamente, la figura consagrada en el artículo
1525 del Código Civil, por la cual, no se reconocen restituciones en un
contrato nulo a quien actuó a sabiendas del objeto o causa ilícita.
Así, sostuvo la Corte en aquella
oportunidad:
“Así,
de antiguo se ha aceptado, además como una regla que constituye la antítesis de
la bona fides, la prohibición de pretender aprovecharse del propio error, dolo
o de la culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado.
Dicha
regla, materializada en el aforismo nemo auditur proprian turpitudinem
allegans, ha tenido incluso, una incorporación expresa en nuestro ordenamiento
sustantivo civil de acuerdo con el postulado general de la “improcedencia
por aprovechamiento en culpa y en dolo propio”
De
este último, suele incluirse como ejemplos típicos, el de la persona que
celebra un contrato ilícito a sabiendas, o quien pretende reclamar un legado o
herencia luego de haberse declarado la indignidad o el desheredamiento y, aun
así, pretende suceder al causante.
Recordemos
que, nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene
como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido.
Así,
los Tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo o
mala fe en que se ha incurrido, de acuerdo con la máxima nemo auditur suam
turpitudniem allegans, pues ello, según advierten los autores es contrario
al orden jurídico y al principio que prohíbe abusar de los propios derechos
(Art. 95 C.N.)”[83]
Concluye la Corte que el conocimiento de
las partes sobre la ilicitud del contrato anulado, es un criterio relevante a
tener en cuenta para la evaluación de los posibles reconocimientos de
restituciones a que haya lugar.
4.2.
La licitud de los actos como
condición para el reconocimiento del derecho de propiedad
Así como el principio de buena fe y el
límite al abuso de los propios derechos excluyen la posibilidad de reconocer
protección a quien alega su propia falta, tampoco resulta acorde con el modelo
de Estado Social de Derecho reconocer y proteger derechos a partir de un acto
ilícito. Una de las áreas que es afectada por el referido principio es el
enriquecimiento ilícito.
El artículo 2º de la Carta Política
establece que es un fin del Estado asegurar la vigencia de un orden justo;
además, el artículo 4º establece que es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, con lo cual es
evidente que el respeto por la legalidad es un elemento indispensable para la
configuración de los derechos.
Fruto de esta obligación, el artículo 34
de la Constitución Política establece que en Colombia están prohibidas las
penas de destierro, prisión perpetua y confiscación y adicionalmente autoriza que,
por medio de sentencia judicial, se declare la extinción de dominio sobre
bienes adquiridos a través de: i) enriquecimiento ilícito, i) en perjuicio del
tesoro público, o iii) grave deterioro a la moral social. Sobre su fundamento
histórico, esta Corte ha dicho:
"Es
un mecanismo que busca enfrentar la grave proliferación de conductas ilícitas
de muy diverso origen -en particular, el narcotráfico- y formas de delincuencia
organizada a lo que se suma, el alto grado de corrupción que para el momento en
que se convocó la Asamblea Nacional Constituyente, se había apoderado de la
sociedad colombiana".[84]
Así las cosas, el enriquecimiento ilícito
es una proscripción de carácter constitucional, que ha inspirado la regulación
civil, administrativa y penal. En lo penal, la Corte Constitucional ha
reconocido su rango constitucional:
"El
delito de enriquecimiento ilícito es pues, así, un delito que tiene autonomía
de rango constitucional, en cuanto a su existencia, y que no puede, por tanto,
entenderse como subsidiario, al menos cuando se trata de sujetos
indeterminados. Desde el punto de vista del derecho comparado, pareciere
exótico el que una Constitución se ocupe específicamente de un determinado
delito, como lo hace en este caso la de Colombia con el enriquecimiento
ilícito. Pero no debe olvidarse que las constituciones -y en general cualquier
norma-, deben amoldarse a las exigencias que plantean las realidades sociales,
políticas, económicas o culturales de una determinada sociedad, atendiendo a
las circunstancias cambiantes de los tiempos".[85]
El enriquecimiento ilícito está proscrito
directamente por la constitución política y se instituye la extinción de
dominio para tales efectos, así como cuando exista perjuicio del tesoro público
o grave deterioro de la moral social.
Por otra parte,  y con fundamento en el
artículo 58 de la Constitución Política, la Corte Constitucional ha definido la
propiedad privada como un derecho subjetivo al que le son inherentes unas
funciones sociales y ecológicas, dirigidas a asegurar el cumplimiento de varios
deberes constitucionales, entre los cuales, se destacan la protección del medio
ambiente, la salvaguarda de los derechos ajenos y la promoción de la justicia,
la equidad y el interés general como manifestaciones fundamentales del Estado
Social de Derecho y en lo referente a sus límites, ha establecido que se
encuentran en la utilidad pública o el interés social, de los cuales deriva la
expropiación; así como también constituyen límites a la propiedad la extinción
de dominio y la confiscación.[86]
En lo referente a la extinción de
dominio, esta Corte ha sostenido que las causales de procedencia radican
esencialmente en la exigencia de la ilicitud para el título que origina el
derecho de propiedad. La acción de extinción de dominio tiene una naturaleza
constitucional, es decir, "... no se trata de una pena a imponer con
ocasión de una declaratoria de responsabilidad penal sino de acción
constitucional pública, jurisdiccional, autónoma, directa y expresamente
regulada por el constituyente, relacionada con el régimen constitucional del
derecho de propiedad y en virtud de la cual se extingue el dominio sobre los
bienes adquiridos de manera ilícita".[87]
Sin embargo, aún en estos casos el
principio de buena fe impera, en particular cuando se trata de proteger la
confianza legítima de los terceros que acudieron con buena fe exenta de culpa y
que pueden ver afectados sus derechos.[88]
5.
Los efectos de la nulidad del contrato en
el derecho administrativo colombiano
Para resolver el problema jurídico de la
presente sentencia resulta necesario hacer un recuento de la figura de nulidad
absoluta de los contratos estatales a la luz del principio de buena fe como
principio general del derecho y postulado constitucional que irradia todo el
ordenamiento jurídico.
De antemano es necesario indicar que en
materia civil, la nulidad tiene como efecto retrotraer las cosas a su estado
anterior, por lo que se hace necesario hacer las restituciones mutuas, de forma
que no se configure un enriquecimiento sin justa causa para ninguna de las
partes. Sin embargo, cuando la nulidad se haya dado por objeto o causa ilícita,
el Código Civil establece una excepción a la restitución si el contrato fue
realizado “a sabiendas” de dicha ilicitud.
Según lo ha explicado la Corte Suprema de
Justicia:
“(…)
la restricción dispuesta en aquel (art. 1525) al no permitir que pueda
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilegales, es de un
gran contenido ético, fundado en el principio clásico que impide sacar provecho
o repetición de su propia torpeza o dolo. El orden jurídico impide ir en
contravía de la regla moral de las obligaciones que desde los romanos enseña
que la justicia se niega a dar protección cuando quien la requiere no llega
hasta ella con las manos limpias (nemo creditur turpitudinem suam allegans).
De
ahí que si una persona de manera consciente interviene o participa,
directa o indirectamente, en la formación de un acto con
objeto o causa ilícitos, debe negársele protección, o cuando menos las
prestaciones que ejecutó o dio en tal cometido.
Pero
desde luego que restricción de ese linaje no se aplica de manera
mecánica, puesto que el precepto 1525 requiere una especie de
atribución participativa en el acto o contrato afectado por objeto o causa
ilícitos, al agregar que sea «a sabiendas», vale decir, de
modo cierto, con pleno o inequívoco conocimiento de los contratantes,
porque tuvo ocasión de precisarlo esta Corte, tal expresión, entendida en su sentido
natural y obvio (art. 28 del C.C.), que debe ser el de la lengua española,
significa «de modo cierto, a ciencia cierta», y que, por consiguiente, «se
requiere un conocimiento objetivo o un conocimiento-realidad frente a
determinado hecho».”[89]
En materia de derecho administrativo
colombiano, los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993 establecen las causales
de nulidad absoluta del régimen de contratación pública, así como las personas
facultadas para alegarlas, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO
44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son
absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:
1o.
Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad
previstas en la Constitución y la ley;
2o.
Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
3o.
Se celebren con abuso o desviación de poder;
4o.
Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
5o.
Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el
artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con
violación de la reciprocidad de que trata esta ley.
ARTÍCULO
45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las
partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada
de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.
En
los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el
jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el
contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su
liquidación en el estado en que se encuentre.”
Sobre la naturaleza de dichas causales, el
Consejo de Estado las ha sustentado en la protección del orden jurídico, y ha
manifestado que: “Las nulidades absolutas son sanciones que prevé la ley
para aquellos negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden
público y las normas imperativas. (...) Significa lo anterior que las nulidades
absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden
sanearse por ratificación de las partes y que las facultades del juez se
incrementan pues las puede decretar oficiosamente".[90]
5.1. Los efectos de la nulidad del
contrato en materia de restituciones
En el derecho civil, el artículo 1525 del
Código establece que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilícita "a sabiendas", y por su parte, en el
régimen de la contratación estatal el artículo 48 de la ley 80 de 1993
establece que la declaración de nulidad no impedirá el reconocimiento y pago de
las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, haciendo
especial énfasis que en los casos de nulidad por objeto o causa ilícita solo
será procedente cuando se pruebe un beneficio para la entidad contratante.
Sobre este punto, el Consejo de Estado ha afirmado:
"La
nulidad absoluta de un contrato, además de hacerlo desaparecer de la vida
jurídica desde el mismo momento de su celebración, también genera otros
efectos, consistentes en el reconocimiento y pago de las prestaciones que
hubieren sido ejecutadas hasta el momento en que se ordene la declaratoria
judicial de nulidad. (...) "la nulidad pronunciada en sentencia que tiene
la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al
mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita"[91]
Así las cosas, en el régimen de
contratación estatal el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en
un contrato nulo por objeto o causa ilícita, solo son viables cuando se pruebe
que la entidad estatal se ha beneficiado y lo será hasta el monto del beneficio
obtenido.
Justamente, el sentido de las restituciones
mutuas como efecto de la nulidad de un contrato estatal es retribuir los
beneficios recibidos por la ejecución del contrato. Al respecto, sobre el
artículo 48 de la Ley 80 de 1993 ha señalado el Consejo de Estado que:
“El
inciso segundo introduce una regla especial para aplicarla específicamente a
los eventos en que la nulidad depende del objeto o de la causa ilícitos,
causales de nulidad que, en el derecho privado, en ciertos casos, impiden
repetir lo dado o pagado. De otro lado, el mismo inciso segundo señala que se
deben reconocer las prestaciones ejecutadas si “...la entidad estatal se ha
beneficiado...” de ellas. (…) Finalmente, el derecho a recibir el
reconocimiento y pago exige que, en el proceso, se encuentre demostrado que la
parte que debe asumirlo se ha beneficiado con la prestación.  Según esta regla,
es perfectamente posible que las actividades desplegadas por quien reclama el
pago no hayan beneficiado a la otra parte del negocio.”[92]
Ahora bien, respecto de lo dispuesto en el
artículo 1525 del Código Civil, el Consejo de Estado se ha pronunciado en
diversos sentidos. Así por un lado el Consejo de Estado ha considerado que la
Ley 80 de 1993 no puede entenderse en el sentido de convalidar la ilicitud y
derivar de ella derechos a proteger. Al respecto en decisión del año 2004 el
Consejo de Estado sostuvo que la norma de derecho administrativo no podía
interpretarse de forma descontextualizada sin tomar en consideración el derecho
común en materia contractual, y que si de lo que se trata es de proteger la
licitud de los actos y la buena fe, no sería posible reconocer restituciones a
quienes han actuado en contra de ella.[93]
En lo que corresponde a la inoperancia de las restituciones para las partes que
actuaron “a sabiendas” de la ilicitud del acto sostuvo el alto tribunal:
"La
especialidad de la norma de la ley 80 no radica, entonces en impedir las
sanciones que se derivan por violación del orden jurídico a sabiendas y así
evitar un enriquecimiento sin causa en contra del contratista, pues, como ha
indicado la Corte Suprema de Justicia, esta figura exige que con su ejercicio
no se pretenda violar el ordenamiento jurídico. En otras palabras, esta
disposición se aplicaría únicamente cuando las partes no hubiesen celebrado un
contrato con objeto o causa ilícitos a sabiendas”[94]
Otra postura del Consejo de Estado es la
que concentra la restitución en la posibilidad de que se hayan consolidado
beneficios para las partes, por lo que en respeto por la equidad y para evitar
un enriquecimiento sin justa causa, habría que proceder a las restituciones.
Así, en el año 2007 el Consejo de Estado manifestó que: “De otra parte, la
regla dispuesta en el inciso segundo del artículo 48 pareciera hacer
abstracción de lo que ocurre en el derecho civil, del conocimiento que tengan
las partes respecto de la causal de anulación, puesto que siempre subsistirá el
derecho a recibir el pago por las prestaciones ejecutadas a condición de que
hayan beneficiado a la otra parte del contrato.”
La jurisprudencia del Consejo de Estado
sostiene que el fundamento de la procedencia de dichos reconocimientos tras la
declaración de nulidad absoluta por causa u objeto ilícitos en el contrato
estatal (condicionado al beneficio de la entidad), tiene como límite la
prohibición constitucional del enriquecimiento sin causa y los principios de equidad
y buena fe. Al respecto, reiterando su jurisprudencia en la materia,
recientemente sostuvo el tribunal:
"por regla general en el régimen del
Derecho privado la declaratoria de nulidad da lugar a las restituciones mutuas,
aunque, a diferencia de lo establecido por el artículo 48 de la Ley 80 de 1993,
como regla de excepción, el artículo 1525 del Código Civil, dispone que no es
posible repetir lo que se ha dado o pagado en razón de un objeto o causa
ilícitas, a sabiendas; prohibición que no se extiende a los eventos en que el
juez decreta oficiosamente la nulidad absoluta por estas causas.
Sin embargo,
debe reiterarse que en materia de contratación del Estado, para que haya lugar
al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por
objeto o causa ilícita es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan
servido para satisfacer el interés público pues solo en esta medida se puede
entender que la entidad estatal se ha beneficiado, como lo prevé el citado
artículo 48 de la Ley 80 de 1993 en su inciso final."[95]
Esta posición ha sido sostenida en diversas
ocasiones, enfatizando siempre la relevancia del interés público como criterio
para que operen las restituciones.  Al respecto, en sentencia de 2014 el
alto tribunal señaló:
“En
ese orden de ideas, la regla contenida en el artículo 48 de la Ley 80
constituye una regla especial y diferente frente a aquellos que en punto a los
efectos de la declaratoria de nulidad establecen los artículos 1746 y 1525 del
Código Civil, por virtud de los cuales la declaración de nulidad tiene entre
las partes un efecto retroactivo, en la medida en que da lugar a la retroacción
de los efectos producidos por el acto o contrato antes de su exclusión del
mundo jurídico por parte del juez, salvo en el caso en el cual la causa de la
anulación la hubiere constituido la ilicitud del objeto o de la causa con el
conocimiento de las partes.  (…) El contenido de las dos precitadas
disposiciones es aquel cuya aplicación a la contratación estatal inhibe el artículo
48 de la Ley 80 de 1993, en cuanto tiene que ver con el rubro que de las
restituciones mutuas aborda este último precepto, cuales son “las prestaciones
ejecutadas hasta el momento de la declaratoria” de nulidad del contrato;”[96]
Sin embargo, la explicación más amplia de
la posición del Consejo de Estado sobre el asunto es la que está consignada en
la sentencia del 13 de junio de 2013, en la cual se declaró la nulidad absoluta
de un contrato estatal por violación del deber de planeación. En esta decisión,
el Consejo de Estado estableció una posición intermedia, en la cual reconoce
las dificultades de una regla general en la materia y la necesidad de que el
juez, frente al caso concreto, tome la decisión que resulte más adecuada para
responder a los principios que guían la contratación administrativa. Al
respecto, el alto tribunal señaló:
“3.1
La
nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca
plenamente demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes.[97]
La
posibilidad de decretar oficiosamente la nulidad, si está plenamente demostrada
y en el proceso están presentes todas las partes que celebraron el contrato
nulo, es reiterada por el artículo 87 del C. C. A. en la nueva redacción que le
dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.
El
inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, sin distinguir entre
contratos de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva, ordena el
reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por
objeto o causa ilícitos hasta el monto del beneficio que la entidad estatal
haya obtenido[98],
constituyéndose este mandato en una excepción al régimen común previsto en el
artículo 1525 del Código Civil que dispone que no se puede repetir lo que se ha
dado o pagado en razón de ellos.
Pero
para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de
un contrato nulo por objeto o causa ilícitos es indispensable que las
prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público pues
solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado.
Así
lo prevé el citado artículo 48 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “… Se
entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones
cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.
Luego,
si el interés público no se ha satisfecho en alguna medida, no habrá lugar a
ningún reconocimiento o pago y ello ocurriría, por ejemplo, cuando en un
contrato que es nulo por ilicitud de su objeto o de su causa, la obra contratada
no se ha ejecutado total o parcialmente y de tal manera que el interés público
se haya satisfecho en esa misma medida en virtud de que el servicio público
finalmente se prestó en alguna proporción.
Ahora,
cuando en la contratación estatal resulta aplicable en toda su dimensión lo
dispuesto en el artículo 1525 del Código Civil, es decir que “no podrá
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas”, esta prohibición no se extiende a los eventos en que el juez
decreta oficiosamente la nulidad absoluta por estas causas.
Si
nos atenemos a los antecedentes históricos y a la razón de ser del precepto, la
conclusión no puede ser otra.[99]
Y
es que lo que se está afirmando es que de la expresión utilizada (“repetirse”),
se desprende que la imposibilidad se configura siempre y cuando alguna de
las partes del contrato nulo haya deprecado la nulidad absoluta y sabía o debía
conocer el vicio.
En
efecto, el antecedente romano se encuentra en la condictio ob turpem vel
injustam causam que se elaboró en relación con los contratos formales,
negocios estos en los que por ser abstractos la ilicitud de la causa no los
viciaba, para que el deudor, dependiendo de si la obligación había sido
ejecutada o no, solicitara la nulidad o repitiera lo dado o pagado, si en ellos
se presentaban circunstancias de inmoralidad o ilicitud frente al acreedor.
Pero
si las circunstancias de inmoralidad o ilicitud también podían predicarse del
deudor se prohibió la posibilidad de repetir para que finalmente ninguno
pudiera prevalerse de una inmoralidad o ilicitud que le eran predicables,
prohibición esta que se condensó en el aforismo in pari causa turpitudinem
cessat repetitio.
Las
leyes de partida contemplaron este evento al señalar que: “sabidor seyendo
algún home de aquel pleito sobre que hiciera a otro promisión era torpe, et que
habie derecho por si para defenderse de non cumplirlo, si sobre esto feciese
después la paga, decimos que non la puede demandar, et si la demandase, non
serie el otro tenudo de gela tornar”[100]
Pues
bien, nótese que de acuerdo con estos antecedentes, la prohibición del artículo
1525 del Código Civil lo que persigue es evitar que alguien pueda pedir que se
le devuelva lo que haya dado o pagado en razón de un objeto o de una causa
ilícitos, esto es repetir, teniendo pleno conocimiento de la ilicitud y por
consiguiente ese precepto no puede regir si el juez la decreta oficiosamente,
máxime si, de no ordenar la restitución, en la práctica el negocio terminaría
produciendo todos los efectos como si fuese válido.
Por
estas razones es que la aplicación del artículo 1525 del Código Civil supone
que el juzgador en cada caso haga un análisis para determinar si al no ordenar
la restitución se desconoce, de un lado, la razón de ser de la regla jurídica contenida
en el aforismo in pari causa turpitudinem cessat  repetitio” y, de otro
lado, si el negocio nulo termina produciendo en la práctica todos los efectos
como si fuera valido.”[101]
Así, es dado concluir que para el Consejo
de Estado la restitución a cargo de las partes en un contrato estatal declarado
con nulidad absoluta requiere no solo de la verificación de los beneficios
obtenidos, sino que también depende del análisis de la conducta y conocimiento
de las partes en el momento de contratar y de otros factores que entran en
juego para que la decisión resulte compatible con los principios que rigen la
materia de la contratación administrativa, incluyendo, por supuesto, los
principios de buena fe y equidad.
Esta postura analítica del caso a caso, resulta
incluso concordante con el derecho internacional y comparado en materia
contractual respecto del conocimiento que las partes tuvieren sobre sobre la
licitud de los actos a la hora de celebrar un contrato, que ha sido
expresamente considerada como un criterio relevante a la hora de determinar la
razonabilidad de las restituciones frente a un contrato declarado nulo por
objeto o causa ilícita.
Así lo reflejan los principios de Unidroit,
que en su versión 2016 y luego de un exhaustivo y riguroso examen del derecho
comparado en la materia, decidió adentrarse a codificar las reglas sobre los
efectos del contrato ilícito. Al respecto, se consideró que las restituciones
proceden cuando resultan razonables, y que dicha razonabilidad debe ser calificada
entre otras, por el conocimiento que las partes tenían de la contravención a la
norma imperativa.
Así, los citados principios establecen:
ARTÍCULO
3.3.2 (Restitución) (1) En el caso de haberse cumplido un contrato que viola
una norma de carácter imperativo según el Artículo 3.3.1, podrá proceder la
restitución siempre que dicha restitución sea razonable atendiendo a las
circunstancias. (2) Para determinar lo que es razonable, se tendrán en cuenta
los criterios a los que se refiere el Artículo 3.3.1. (…)
ARTÍCULO
3.3.1 (Contratos que violan normas de carácter imperativo) (…) (2) Si la norma
de carácter imperativo no establece expresamente los efectos que su violación
produce en el contrato, las partes podrán ejercitar aquellos remedios de
naturaleza contractual que sean razonables atendiendo a las circunstancias. (3)
Al determinar lo que es razonable, se tendrán en cuenta, entre otros, los
siguientes criterios: (…) (e) si la violación era conocida o debió haber
sido conocida por una o ambas partes;”[102]
6.
La irretroactividad de la ley como regla
general
En la sentencia C-763 de 2002[103] la Corte
Constitucional se adentró en el análisis de las reglas relativas a los efectos
de las normas en el tiempo. En dicha decisión, esta Corte recordó su
jurisprudencia[104]
en la que ha señalado que las normas superiores
relativas a los efectos del tránsito de legislación se encuentran concentradas
básicamente en los artículos 58 y 29 de la Constitución Política.  El
primero de ellos garantiza “(...) la propiedad privada y los demás
derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.”  Y el segundo,
relativo al debido proceso, dispone que “(...) nadie podrá ser juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio (...).  Pero señala una excepción: “(...) en materia
penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable.”
Por otra parte, los artículos 338 y 363 de
la Carta Política, rechazan la retroactividad de la ley en materia tributaria.
El primero de ellos señala: “Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones
en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período
determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después
de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.” Y el
segundo expresamente establece que “las leyes tributarias no se aplicarán
con retroactividad.”
Por lo tanto, la aplicación retroactiva de
la ley resulta extraña al ordenamiento constitucional, que dispone en general
que ella solo entra a regir a partir de su puesta en vigencia, cobijando en
adelante y por entero los fenómenos que se subsuman en sus supuestos jurídicos,
en particular los contratos, en los que se entienden incorporadas las leyes
vigentes al momento de su celebración.  Esto implica también que las
situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de una ley se tornan
intangibles frente a los cambios legales posteriores.
Con todo, en las fronteras temporales de
las leyes pueden presentarse situaciones jurídicas en curso o inconclusas, casos
en los cuales entraría a regir la nueva norma. Al respecto en la sentencia
C-619 de 2001 esta Corte sostuvo:
“(...)
cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o
consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico
bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el
reconocimiento de sus efectos.
La
fórmula general que emana del artículo 58 de la Constitución para solucionar
los anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de la ley, pues
ella garantiza que se respeten los derechos legítimamente adquiridos bajo la
ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de
derecho. No obstante, la misma Carta fundamental en el mencionado artículo,
autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o
de aquellas que comprometen el interés público o social. Ahora bien, cuando se
trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas
ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta
entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que
se respete lo ya surtido bajo la ley antigua”.[105]
Para el caso de los efectos jurídicos de la
nulidad, muy relevante resulta para el presente examen lo dispuesto por esta
Corporación en la sentencia C-555 de 2013, en que se revisaba la modificación
de la cláusula de reversión en los contratos de concesión para
telecomunicaciones. En dicha oportunidad la Corte vio necesario pronunciarse
sobre los efectos de la norma, pues consideró que una interpretación que pretendiera
darle efectos retroactivos podría ser contraria a la Carta Política, por
cuanto, si bien el legislador tiene la suficiente potestad para regular dicha
cláusula, esta facultad está limitada por la satisfacción del interés público,
y el efecto retroactivo de la misma no respondía a tal principio. Al respecto
señaló la Corte:
“No
se ignora que el legislador puede modificar las condiciones del contrato,
incluida la propia cláusula de reversión, pero siempre y cuando ello apunte a
la satisfacción del interés público, a cuya protección el Estado no puede
renunciar, lo que no ocurriría en esta oportunidad, si se dejara vigente el
entendimiento cuestionado.
Finalmente,
se trata de preservar el equilibrio contractual, el cual no se vería afectado
al conservar íntegras las cláusulas de reversión inicialmente pactadas porque,
como se ha explicado, aquellos contratistas tuvieron la oportunidad de hacer
los cálculos amortizatorios para recuperar la inversión de los bienes y
elementos necesarios para el cumplimiento del servicio.
Diferente
es la situación de quienes suscribieron contratos con posterioridad a las leyes
cuestionadas, porque lo hicieron con la confianza del ordenamiento existente y
obran a su favor la buena fe y la seguridad jurídica. Estos contratistas no
estaban en la obligación de calcular la amortización de los bienes dispuestos
para el servicio, ya que por mandato legal la reversión solo operaba respecto
de las frecuencias del espectro electromagnético. Por el contrario, quienes
previamente tuvieron oportunidad de hacer tales cálculos, y recuperar la
inversión durante la ejecución del contrato, deben regirse por las condiciones
contractuales inicialmente pactadas.”[106]
Bajo estos supuestos, la Corte finalmente decidió: “[d]eclarar
la EXEQUIBILIDAD del artículo 4° de la Ley 422 de 1998 y del inciso cuarto del
artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, por el cargo examinado, en el entendido que
en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de
estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en
ellos acordadas.”
Es por lo tanto evidente para esta Sala que
la retroactividad de las normas en materia contractual es una excepción a la
regla general, y que, si bien es una cuestión que hace parte de la libertad de
configuración normativa del legislador, en lo que atañe a la contratación
pública, está sometida a los límites propios del interés general, que como ya
se ha expuesto, constituyen el objetivo y guía de toda la normatividad en la
materia. En consecuencia, una norma que pretenda aplicarse de forma retroactiva
a los contratos celebrados por el Estado debe tener una justificación basada en
el interés público y acorde con los postulados constitucionales que se
relacionan con esta actividad.
7.
Análisis de constitucionalidad de los
parágrafos 1º y 2° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.
El artículo 20 de la Ley 1882 de 2018
adicionó al artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 dos nuevos parágrafos relativos
a los efectos de la nulidad absoluta declarada en los contratos de APP. En el
parágrafo 1º ahora demandado, se establecen las obligaciones a cargo del Estado
consistentes en las condiciones para el pago de lo ejecutado en cumplimiento
del objeto contractual. En el parágrafo 2º se indican el monto y forma de pago
de las sanciones a que habría lugar para el concesionario que por su actitud
dolosa dio lugar a la causal de nulidad absoluta.
Algunos intervinientes sostuvieron que la
demanda contra el parágrafo 1º se fundamenta en consideraciones
descontextualizadas que no tuvieron en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 2º,
bajo el supuesto de que los cargos por violación del interés general y
protección de los efectos de la ilicitud pierden sustento al encontrarse una
disposición expresa para regular la cuestión (el mencionado parágrafo 2º). [107]  En
efecto, la Corte encontró que existe una relación entre el parágrafo 1° y los
incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2°, por lo que se hizo necesario integrar la
norma para su estudio.
En efecto, la sanción que se imponga al
concesionario que actuó dolosamente no extingue la obligación de pagar lo
ejecutado en desarrollo del contrato, que según el parágrafo 1º se daría en
todas las hipótesis de nulidad absoluta. Por el contrario, en los incisos
integrados del parágrafo 2° se establece que la sanción se descontará de los
remanentes que luego del pago de las deudas debiesen pagarse al contratista o a
sus socios en estos casos.
En cuanto al inciso primero del parágrafo
2|, el mismo establece la sanción y sostiene que corresponde a la cláusula
penal prevista o, en su defecto, al 5% del valor del contrato, pero no hace
referencia a que el monto de la sanción deba descontarse del pago debido al
contratista según las reglas del parágrafo 1°, por lo que el inciso no sufre
ninguna afectación como consecuencia de lo que se establezca frente a la
exequibilidad del parágrafo 1°. Por lo tanto, se trata de dos normas autónomas
que regulan aspectos distintos y no necesariamente concordantes.
Tal como la Sala Plena lo anunció en el
planteamiento de los problemas jurídicos del presente asunto, en realidad, no
es uno sino al menos cinco los cuestionamientos jurídicos que suscitan las
diferentes expresiones demandadas. En razón de ello, la Corte analizará
detalladamente cada una de las cuestiones que a continuación se enumeran:
7.1.
Antecedentes legislativos del
artículo 20 de la Ley 1882 de 2018
Algunos de los intervinientes en el
presente asunto hicieron referencia a las dificultades que habría tenido la
aprobación de la disposición demandada en el Senado de la República. Si bien la
Corte Constitucional no pretende adelantar un examen sobre la
constitucionalidad del trámite adelantado para la expedición de la norma, encuentra
que recapitular las razones y dificultades que tuvo el legislador para aprobar
la norma en cuestión resulta ilustrativo de los problemas jurídicos que pueden
rodear a la disposición.
Por su importancia para el asunto, se transcriben
a continuación apartes del Acta de Plenaria 45 del 13 de Diciembre de
2017, del Senado de la República, en que se discutió el informe de conciliación
sobre la futura Ley 1882 de 2018, [108]
y se manifestaron las desavenencias de los senadores de diferentes bancadas con
la disposición analizada, especialmente respecto de la cuestión del
reconocimiento de intereses moratorios, la salvedad para el cubrimiento de las
sanciones financieras y la retroactividad de la norma, entre otros:
“(…)
Con
la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador
Antonio José Navarro Wolff: \\ Gracias Presidente. Bueno, la conciliación ha ido
mejorando un texto que tenía muchos problemas, muchas dificultades, en mi
opinión muchas cosas inadecuadas. \\ Pero sí quisiera que me explicaran un tema
que todavía, en mi opinión, merece una declaración. \\ Entonces, en el artículo
20 se modifica el 32 de la Ley 1508 de 2012, en el parágrafo y en el
numeral 4 del parágrafo dice, hablando de los reconocimiento a que haya lugar
dice, que no correspondan a costos o penalidades pactadas o no que terceros
hayan aplicado al contratista en razón de la terminación anticipadas de la
relaciones contractuales no laborales salvo, salvo y esa salvedad es la que
quiero que me expliquen, que se trata de aquellos asociados a contratos de
crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos derivados de
coberturas financieras del proyecto. \\ Qué es lo que yo interpreto, no se
reconocen el pago de penalidades salvo las del sector financiero, por qué esa
salvedad al sector financiero. Por qué cuando son costos o penalidades que
terceros hayan aplicado al contratista no se reconoce el pago, pero se hace la
salvedad con costos o penalidades sea aplicado el sector financiero. Esa
salvedad no la veo clara y por eso quisiera que me explicaran con precisión de
qué se trata esa salvedad en ese artículo de la conciliación. Gracias.
Con
la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador
Jorge Enrique Robledo Castillo: \\ Muchas gracias señor Presidente. No,
para expresar el desacuerdo total del Polo Democrático Alternativo con esos
artículos mencionados aquí. \\ Yo quiero recordarle a la Plenaria del
Senado que, esto ha sido una exigencia del señor Contralor General de la
República, o sea, este es un proyecto o en esos artículos, por lo menos, que
está perfectamente mal planteando porque es un proyecto que apunta es a
transferir el riesgo financiero de los bancos, en el caso de clientes
corruptos, transferirle ese riesgo a la Nación. Esto es inaudito y
por lo que acabamos de oír aquí eso no se ha modificado, y ese el almendrón de
este asunto. \\ Además, es un proyecto diseñado favorecer a los banqueros del
negocio de Odebrecht. Banqueros que además son socios en este escándalo de la
corrupción. Yo le hago una pregunta a los colegas del Senado, hasta dónde vamos
a llegar en este país con este capitalismo de amigotes en el cual le
transfieren a la Nación los riesgos que deberían ser los riesgos de
los negocios privados eso por completo inaceptable. \\ Miren ustedes lo que
dijo el Contralor oportunamente que ese proyecto de ley no se debería aprobar o
esos artículos, se refiere a ellos particularmente, pero si eso hunde el
proyecto entero, pues, que se hunda el proyecto entero. Que en caso de que se
aprobaran y no se resolviera ese problema en la conciliación y no se está
resolviendo que, entonces, el Presidente de la República debía
objetar la ley. Miren ustedes la gravedad de lo que estamos hablando ese es el
Contralor el que está pidiendo eso, no es la oposición al gobierno, es el
Contralor y ha advertido el Contralor que, si ese despropósito sigue vigente él
demandaría, demandaría esta ley ante la Corte Constitucional. \\ Porque,
quiero repetirle a los colombianos y a los colegas de qué se trata, se trata de
que, en el caso de actos corruptos de contratistas del estado, el estado sea el
que corra el riesgo del crédito a esos contratistas corruptos, de eso es de lo
que estamos hablando, con retroactividad, además, al caso de Odebrecht. Y todos
sabemos que el caso de Odebrecht. \\ ¿Cuál es el lío del caso de Odebrecht? Un contratista
ultra corrupto, demostrado hasta la saciedad, los señores de Odebrecht, el
gerente de una de las empresas socias de Odebrecht, que es parte del grupo
Aval, está en la cárcel por corrupto también por haber participado en los
sobornos de Odebrecht, según las investigaciones. Eso, por supuesto, afecta los
negocios del grupo Aval que le prestó plata a esa entidad corrupta que está
empapelada como todos sabemos y ahora el riesgo financiero de ese negocio se lo
van a transferir al Estado, se lo van a transferir al Estado, con
retroactividad, como ha explicado, pero hacia adelante. \\ Entonces, aquí está
apareciendo un capitalismo de amiguetes, lo llaman en España, o pareciendo no
desarrollándose, un capitalismo de amigotes que consiste, en que aquí los
mensos, las gentes comunes y corriente, si un negocio le sale mal pierden
plata, pero que cuando se trata de ciertos negocios de ciertos encopetados el
riesgo lo asume el Estado. \\ Entonces, lo explicó muy bien el doctor José
Roberto Acosta. Aquí pueden aparecer contratistas que se metan a un negocio de
concesión, se endeuden con el sector financiero con el propósito de robar al
Estado, después pagan tres o cuatros, cinco años de cárcel y se le “embolsillaron”
una suma fabulosa; que entre otras cosas, es lo que estamos viendo con el caso
del Viceministro del Transporte, el señor Gracia, que cae en sobornos por
varios miles de millones de dólares y termina resolviendo ese asunto, pues, con
una pena de menor cuantía que casi equiparable a las que les ponen a los
delincuentes de ruana. \\ No, el Polo Democrático Alternativo no acepta ese
proyecto y exige que por lo menos se detenga, se detenga esta votación que se
va ser hasta que tengamos un concepto preciso, otro concepto más del Contralor
General de la República que nos diga cómo es que se están moviendo
las aguas en este proyecto. \\ Pero, esto votado a la carrera, un proyecto que,
además, es ilegal o esos artículos porque no hizo los cuatro tránsitos, las
cuatro aprobaciones que necesitaba, Senador Jimmy Chamorro, este fue un
proyecto, ese artículo es un mico en el cuarto debate, todo el mundo sabe que
ese es un orangután que no debe tramitarse porque, también por ese lado, el
trámite es ilegal. Entonces, nosotros, el Polo anunciamos nuestro voto en
contra de ese proyecto. Muchas gracias señor Presidente.
Con
la venia de la Presidencia y del orador, interpela la honorable Senadora
María del Rosario Guerra de la Espriella: \\ Presidente, con relación a esta
conciliación tengo dos preocupaciones. En el artículo que hace referencia el
Senador Robledo, que es el artículo 20, uno se hubiera esperado que cuando la
terminación o la liquidación del contrato sea por hechos de corrupción no puede
haber ningún tipo de compensación al que está en la alianza pública privada o
al que es parte de la concesión, porque en ese sentido no estaríamos castigando
si no por el contrario premiando una conducta inaceptable y que tiene hoy a la
contratación pública cuestionada precisamente por esos hechos. \\ Por eso, si
pediría que se mire por qué prácticamente quedó como estaba antes y no se
incluyó ninguna precisión para evitar que se caiga en prácticas inaceptables de
corrupción y luego, como lo ha pasado con el caso del Río Magdalena o de la
Ruta del Sol, el Estado colombiano termina asumiendo el costo, cuando los
responsables son precisamente los privados.(…)
Con
la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador
Álvaro Uribe Vélez: \\ Sí señor Presidente. Yo, lo primero que quiero decir es que,
la corrupción no tiene por qué afectar a la comunidad. Uno de los problemas que
uno ve hoy con la parálisis de esos contratos de la Ruta del Sol es
una gran afectación al país, al presupuesto y a las comunidades del vecindario.
Toda esa comunidad del Magdalena medio volqueteros, subcontratistas, están en
una quiebra. Nosotros encontramos lo siguiente: la Ley 80 permite que
cuando termine un contrato anticipadamente o haya una nulidad absoluta, al
retrotraer el estado de cosas al punto anterior al contrato se pague la obra
ejecutada. Yo me pregunto ¿y eso no le puede aplicar a los contratos de
asociación pública privada?, yo creería que sí, porque ahí están los mismos
actores el Estado y el particular. \\ Qué es lo nuevo que, traen aquí, que se
dice que, habrá que descontar del pago de la obra ejecutada multas, sobre
costos financieros, etcétera, y lo excepcional cuando venga a terceros del
sector financiero. Yo diría que, si una persona es contratista de una obra
pública, a esa obra pública le declararon la nulidad al contrato, pero le
tienen que pagar la obra ejecutada. El contratista con lo que recibe por el
pago de la obra ejecutada tendrá que arreglar con el banco que lo financió,
pero no hay que poner al Estado a pagar más en razón de que hubo una multa
financiera o algo por el estilo. \\ Por eso, mis compañeros del Centro
Democrático han manifestado su oposición a que se vote este artículo como está
porque aparecería un privilegio injusto en favor de terceros que entren a financiar.
Si un tercero entró a financiar y al contratista hay que pagarle la obra
ejecutada que de ahí le pague a su financiador, pero sin privilegios. Sería
esto honorable Senador Hernán ponente y señor Presidente.
Con
la venia de la Presidencia y del orador, interpela la honorable Senadora
Sofía Gaviria Correa: \\ Gracias Presidente. No, Luis Fernando Velasco no está, pero
él ya había señalado el problema con este proyecto y varias veces hemos leído
artículos de José Roberto Acosta que aquí ha citado el Senador Robledo,
también. \\ El resumen de este proyecto es así: socialicemos los riesgos y
privaticemos los beneficios. Los bancos, en este proyecto se le está entregando
todo el riesgo a la Nación para que se asuma en esas contrataciones,
pero lo beneficios si son de los bancos. El Partido Liberal no puede apoyar
este proyecto. \\ Desafortunadamente, faltan muchos senadores Liberales, pero
desde Luis Fernando Velasco, el doctor Guillermo Santos, Sofía Gaviria, rechazamos
como viene en la conciliación. Gracias Presidente.
Con
la venia de la Presidencia y del orador, interpela la honorable Senadora
Claudia Nayibe López Hernández: \\ Gracias
Presidente. No voy a ahondar en detalles porque sé que ya el Senador Navarro
intervino en esta misma posición, pero la Alianza Verde no puede
apoyar esta conciliación incluyendo el artículo 21, Senador Andrade. Es
realmente un despropósito que nosotros pretendamos que con recursos públicos se
cubra completamente el costo y riesgo financiero que asumió el contratista,
incluso el riesgo financiero de aquellos grupos o bancos que estuvieron
asociados a la causal de nulidad que, en últimas están cubriendo aquí también,
no se hace ninguna distinción, simplemente se dice que, en caso de que el banco
o grupo financiero haya estado involucrado en la causa de nulidad le cobraremos
una multa del 5% que se va a quedar unos años pendientes de pagarle a un
tercero o algún lío jurídico que exista; eso es inadmisible que con recursos
públicos tengamos que cumplir todo el riesgo financiero, incluso, de aquel
grupo que fue parte de la causal de nulidad o bien porque no ejecutó o bien por
corrupción. \\ Entonces, lo digo con toda claridad para un ejemplo que el país
debe tener en mente. Entonces, con recursos públicos le ¿vamos a cubrir el
riesgo financiero, las sanciones eventuales que haya habido al grupo Aval socio
de Odebrecht?, eso es absurdo, es completamente absurdo Senador Andrade. \\ Y
yo lamento mucho que, pese a todas las discusiones públicas y en esta plenaria
que se han dado al respecto, ustedes insistan en traer una conciliación que
incluye semejante despropósito. Quitaron uno de los artículos, pues, porque el
otro era todavía peor, no solamente el que quitaron, que era en la ley anterior
el 20, no solamente les estábamos cubriendo con recursos públicos el total del
riesgo financiero, las sanciones eventuales, incluso a los que causaron la
nulidad, sino que, además, de ñapa les íbamos a decir que si siguieran con
el contrato sin licitación. O sea, el grupo Aval se vuelve a quedar con, -para
dar un ejemplo que tiene la gente reciente en la mente-, se vuelve a quedar con
las obras de la Ruta del Sol, sin licitación, como premio a haber
comprado ese contrato con corrupción, que fue la causa de la nulidad. Ese lo
quitaron, pues, ya eso ya era absurdo, pues, era aún más absurdo, pero sigue
estando el 21 con estas salvedades que, fíjense que no es un tema aquí
ideológico de ninguna discusión. \\ Yo, celebro que tengamos esta coincidencia
con el Centro Democrático, es que realmente no tiene sentido cubrir con
recursos públicos de los colombianos a los bancos, aun cuando han sido parte de
la causal de nulidad y cubrirle todo el riesgo, los costos, las sanciones,
etcétera, no tiene mucho sentido. \\ Nosotros, si se retira el artículo 21
podríamos considera la votación de esta conciliación, de lo contrario es
imposible apoyarla. Muchas gracias señor Presidente.
Con
la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador
Luis Évelis Andrade Casama: \\ Muchas gracias señor Presidente.
También de manera muy breve, de acuerdo a los análisis y a los argumentos
escuchados tenemos que decir que no respaldamos este proyecto. Nos parece como
dicen algunos de manera escueta es ¿la ley del embudo? de alguna manera es
favorecer lo que aquí se debe combatir, precisamente en una ley que es, la
corrupción. Muchas gracias señor Presidente.
Dadas las desavenencias manifestadas por
diversos senadores con el artículo 20 del proyecto, el Senador Hernán Andrade,
ponente del proyecto, solicitó a la Presidencia del Senado que se aplazara la
votación mientras se conformaba una comisión de trabajo que se reuniera con el
Ministro de Transporte a fin de buscar la forma de solucionar los problemas
identificados en el artículo sin afectar todo el proyecto de ley. Luego de un
intenso debate al respecto, en el que se expusieron las múltiples herramientas
del proyecto de ley para la lucha contra la corrupción en la contratación
pública, y después de escuchar al Ministro de Transporte, la solicitud fue
aceptada por la Presidencia del Senado y se conformó así una subcomisión con
voceros de diferentes partidos.
Sobre el resultado del trabajo realizado
por la subcomisión accidental creada para analizar el informe de conciliación
del entonces proyecto de ley, en el Acta de Plenaria 46 del 14 de diciembre de
2017, quedó consignado el informe realizado y la votación que dio lugar a la
aprobación de la conciliación, bajo compromisos por parte del Gobierno Nacional
de reglamentar los límites máximos de los reconocimientos a que haya lugar, en
particular la eliminación de reconocimiento de intereses de mora, y presentar
un proyecto de ley para eliminar la salvedad a favor de las multas financieras
y del efecto retroactivo de la norma.
Al respecto en la Gaceta del Congreso 365
se consignó lo siguiente:
“Con
la venia de la Presidencia y del orador, interpela el señor Ministro de
Transporte, Doctor Germán Cardona Gutiérrez:
(…) Muchas gracias señor presidente, quiero nuevamente saludar a todos   los
señores senadores, a la mesa directiva, a los funcionarios que me acompañan y
ratificar lo que se habló ayer en la reunión de la subcomisión que se creó por
parte de esta corporación para analizar este Proyecto de ley número 84, como se
los manifesté el día anterior el Gobierno y en particular el Ministerio de
Transporte y quien les está hablando, coincidimos plenamente en lo que ustedes
han solicitado, todas las bancadas como lo mencionó también el Senador Andrade,
y en consecuencia me permito dar lectura a esta proposición. \\ Dice así:
doctor Efraín Cepeda Presidente del Senado de la República, ciudad. \\ El
asunto: informe de la Subcomisión Accidental para la aclaración del informe de
conciliación del Proyecto de ley número 84 de 2016 Senado, 285 de 2017 Cámara,
“por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas  a
fortalecer la contratación pública en Colombia, la Ley de Infraestructura y se
dictan otras disposiciones”. \\ Como consecuencia a las diversas opiniones
que expusieron los honorables senadores en la plenaria del 13 de diciembre de
2017 sobre el artículo 20 del informe de conciliación del proyecto de ley
mencionado en el asunto, la Mesa Directiva del Honorable Senado de la
República, creó una subcomisión con el fin de los honorables senadores: Germán
Varón, Susana  Correa, Paloma Valencia, Hernán Andrade, Luis Emilio Sierra, Manuel
Enríquez, Claudia López, Sénen Niño y Luis Fernando Velasco. Se reunió el 13 de
diciembre a las 6:00 p. m. en donde se discutieron las observaciones
presentadas y llegaron a los siguientes acuerdos; primero, por medio de
reglamentación se precisarán algunos aspectos del artículo 20 del proyecto de
ley para garantía de los senadores y que de esta forma puedan recomendar la
aprobación del informe de conciliación a la Plenaria del Senado. Estos puntos
son: \\ La reglamentación contemplará un tope máximo que puede ser reconocido
como costo o penalidad y que no puede exceder los referentes del mercado, la
reglamentación establecerá un límite máximo a los reconocimientos a que haya
lugar, los cuales en ningún caso podrán superar el valor del contrato estatal
anulado. Clarificar en la reglamentación que los reconocimientos a los que haya
lugar como consecuencia de 1a nulidad absoluta del contrato estatal o su
terminación anticipada originada en una causal de nulidad absoluta, no habrá
lugar al reconocimiento de intereses de mora, ya que estos no cumplen con el
criterio de satisfacer el interés público. \\ Segundo y esta es muy
importante: el Gobierno nacional presentará un proyecto de ley en el cual se
modifique este artículo, en el sentido de eliminar la salvedad a favor de
las penalidades financieras, por terminación anticipada que estipula el
numeral 4 del mismo parágrafo. Adicionalmente, se eliminará el último inciso
del parágrafo 1º, el cual corresponde a la aplicación retroactiva de la norma
a los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de Ley 1508 de 2012,
dejando así, que a estos contratos se les siga aplicando la norma contenida en
el artículo 48 de la Ley 80 de 1993.” [109]
Sobre el informe presentado, se llevó a
cabo un intenso debate, del cual resalta la manifestación del Senador Jorge
Enrique Robledo Castillo quien solicitó la palabra para “Precisar que el
Polo Democrático alternativo no hizo parte de la comisión, nosotros no actuamos
en la comisión, ni este Senador, ni el Senador Senén Niño, luego lo acordado no
nos compromete de ninguna manera y anunciamos desde ya nuestro voto en contra a
la conciliación (…)”[110]
Finalmente, dados los compromisos del
gobierno, el informe de conciliación fue sometido a votación y aprobado con 59
votos contra 4 en el Senado de la República, según consta en el acta.[111]
7.2.
Examen de constitucionalidad del
primer inciso del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.
El texto del inciso a examinar, es el
siguiente:
“Parágrafo
1°. En
los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban,
cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal,
o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad
estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad
absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los
costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo
los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en
virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores serán
actualizados con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) histórico desde el
momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la
liquidación.”
El inciso fue demandado en su integralidad
por el accionante y de los cargos presentados así como de la jurisprudencia
antes reiterada se desprenden dos cuestiones a examinar: en primer lugar, si la
norma por la cual se deben reconocer los costos, inversiones y pagos ejecutados
por el contratista en la liquidación de un contrato declarado con nulidad
absoluta es acorde con los principios de buena fe, licitud de la propiedad y
protección del interés público que se desprenden de los artículos 1 y 58 de la
Carta Política; y, en segundo lugar, si la actualización y pago de intereses a
los que hace referencia la disposición se ajustan a los postulados
constitucionales antes señalados.
7.2.1.  El pago de lo ejecutado en un contrato estatal de APP declarado
nulo absoluto
Al respecto, la norma impugnada fue
incluida[112]
en la ponencia para segundo debate del proyecto en la Cámara de Representantes
por una observación del Ministerio de Transporte.[113] Dicha
norma, incluida en el primer inciso del parágrafo impugnado establece una regla
general por la cual, frente a la declaratoria de nulidad de un contrato estatal
de APP, en la liquidación del contrato “se deberá
reconocer el valor actualizado de los costos las inversiones y los gastos,
ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración
y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto
contractual.”
Esta primera regla fue demandada por el
accionante por considerar que vulnera el principio de protección del interés
general y la licitud como fundamento del derecho a la propiedad, porque, según
él, la norma obliga al Estado a reconocer derechos patrimoniales a quienes han
incurrido en un ilícito para la celebración de un contrato Estatal.
Como se pudo concluir en los considerandos
de esta sentencia, en realidad la disposición demandada reproduce una norma que
regula una materia similar a la contenida en el artículo 48 de la Ley 80 de
1993, que en su segundo inciso establece el reconocimiento de las prestaciones
ejecutadas en un contrato nulo por objeto y causa ilícita en tanto satisfagan
el interés público:
“ARTÍCULO 48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD.  (…)
Habrá
lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo
por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha
beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere
obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las
prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.”
Sobre el asunto, es necesario señalar que
la regla general en materia de efectos de la nulidad absoluta del contrato en
materia civil está contenida en el artículo 1525 del Código Civil y establece
que el reconocimiento de las restituciones mutuas depende del conocimiento que
las partes (o una de ellas) tuvieren sobre la ilicitud del acto: “no podrá
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.
La exigencia de la buena fe contractual, y en particular, la regla por la cual
no es posible sacar provecho de la propia falta, se traducen en el derecho
común en la regla por la cual quedan por fuera de las restituciones resultantes
de la nulidad del contrato, aquellos elementos o pagos que se dieron “a
sabiendas” de la ilicitud del contrato, porque en tal caso, no existe una
buena fe contractual por proteger.
En efecto, el artículo 1525 Código Civil
codifica la prohibición de pretender aprovecharse del propio error, dolo o de
la culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado,
principio “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”. Este principio
ha sido considerado por esta Corte como una regla aceptada desde la antigüedad,
que sintetiza el principio de la bona fides, y que se traduce en
que los tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo
o mala fe en que se ha incurrido, pues ello es contrario al orden jurídico y al
principio que prohíbe abusar de los propios derechos con fundamento en el
artículo 95 de la Carta Política.[114]
Al artículo 48 de la Ley 80 de 1993
establece una regla diferente, en la que el criterio principal para determinar
las restituciones en caso de nulidad absoluta es la satisfacción del interés
público. Sin embargo, dicha norma ha sido entendida y aplicada por la
jurisdicción contenciosa administrativa en Colombia como una regla que debe
compatibilizarse con las reglas especiales del Código Civil en la materia.
Al respecto la jurisprudencia del Consejo
de Estado se ha concentrado en explicar de forma más detallada el margen de
apreciación que el juez debe tener a la hora de decidir las restituciones a que
pueda haber lugar en el caso de un contrato estatal viciado de nulidad
absoluta, y en particular, respecto de aquellos casos en que el conocimiento
previo de las partes pueda resultar comprometido.
La disposición bajo examen está planteada
de forma general. El encabezado de la disposición señala:
“En
los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban,
cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal,
o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad
estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad
absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de (…)”[115]
Dos cuestiones surgen del inciso revisado.
En primer lugar, y tal como lo manifestaron algunos de los expertos invitados a
la sesión técnica, la disposición se propone regular dos hipótesis diferentes,
que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha distinguido claramente en su
origen y efectos: de un lado, la nulidad absoluta del contrato que debe
ser declarada por el juez (o el tribunal arbitral) del contrato, por
determinadas causales, evento en el cual se plantea una controversia judicial o
arbitral que concluye con una providencia que tiene efectos retroactivos y en
las cuales, según las circunstancias del caso, pueden hacerse reconocimientos
de restituciones mutuas; y de otra parte, la terminación unilateral del
contrato que se produce por medio de acto de la administración en ejercicio
de sus potestades excepcionales y de forma obligatoria (artículo 45, inciso segundo Ley 80 de 1993),  ante la ocurrencia de
ciertas causales de nulidad absoluta (1, 2 y 4 del artículo 44, Ley 80 de
1993), evento en el cual la entidad deberá proceder a realizar la liquidación
del contrato.[116]
En consecuencia, se trata de dos hipótesis
distintas que además no pueden ser concurrentes por una cuestión de técnica
jurídica puesto que la terminación unilateral y liquidación de un contrato
estatal tiene como un requisito sine qua non que el contrato exista y no
haya cesado, y de ninguna forma procedería frente a un contrato que ha sido
judicial o arbitralmente declarado nulo, por la simple razón de que no se puede
terminar lo que no existe. Además, la declaratoria judicial de nulidad del
contrato es procedente tanto frente a los contratos de ejecución inmediata como
aquellos de tracto sucesivo, y en ambos casos tiene el mismo efecto de eliminar
de la vida jurídica al contrato y proceder únicamente al reconocimiento de las
restituciones a que haya lugar.  Asi lo ha manifestado en su pacífica y
reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado, quien en una reciente sentencia
en que tuvo la oportunidad de referirse al asunto sostuvo:
“57.1.2.
Entonces no es cierto que una vez declarada judicialmente la nulidad
absoluta de un contrato, tenga que proferir el representante legal de la
entidad un acto administrativo declarando su terminación unilateral y ordenando
su liquidación, puesto que –por sustracción de materia- no se puede terminar lo
que ya no existe, por haber sido expulsado del ámbito jurídico mediante una
sentencia judicial. En consecuencia, no faltó el tribunal de arbitramento a
su deber de fallar en derecho respecto de este aspecto por desconocimiento de
la normatividad aplicable, como lo adujo la recurrente respecto de los
artículos 45, 48 y 60 de la Ley 80 de 1993, puesto que ninguna de ellas
atribuye tal obligación a cargo de la administración.
57.1.3.
En cuanto a la liquidación, específicamente el artículo 60 de la Ley 80,
establece que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o
cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán
objeto de liquidación, operación que, tratándose de un corte de cuentas para
definir el resultado final de la ejecución del contrato y establecer quién debe
a quién y cuánto, presupone necesariamente la existencia del negocio jurídico, la
cual no se puede predicar respecto de un contrato que el juez ha declarado
absolutamente nulo.”[117]
(negrillas propias)
De aceptarse lo contrario se atentaría
gravemente contra el interés general, la moralidad pública y el patrimonio
público, pues se permitiría que el contratista reciba las sumas que se
reconozcan en el proceso de nulidad a título de restituciones y adicionalmente
a ello las sumas que la entidad administrativa ordene por concepto de
liquidación del contrato, lo cual resulta abiertamente contrario a derecho.
Dicho esto y a la luz del derecho vigente,
la Corte Constitucional encuentra que la norma no genera una confusión que haga
necesario un condicionamiento. Si bien es evidente que en caso de que sea el
juez del contrato quien declare la nulidad del mismo, no opera de ninguna forma
una liquidación adicional, puesto que no se puede terminar y liquidar lo que en
realidad nunca ha existido jurídicamente, del texto de la disposición
resulta suficientemente claro que la intención del legislador es regular la
liquidación administrativa que surge de la terminación unilateral del contrato
por nulidad absoluta, e igualmente la declaratoria judicial o arbitral del
contrato por nulidad absoluta de forma que para estos últimos casos, le
corresponde al juez del contrato realizar los reconocimientos por restituciones
a que haya lugar teniendo en consideración lo dispuesto en los parágrafos 1 y 2
del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. Es esa la única forma posible en
que el derecho colombiano permite leer la disposición analizada, sin que, de
ninguna manera pueda darse por entendido que luego de la declaración de nulidad
por parte del juez, procede una liquidación del contrato por parte de una
autoridad administrativa.
En segundo lugar, nada indica la
disposición sobre la regla común, aplicable a todo contrato civil, comercial o
administrativo, referida al conocimiento de las partes sobre la ilicitud del
acto, por lo que, siguiendo la jurisprudencia en la materia, se entendería que
la misma no resulta aplicable de forma imperativa, aunque es un elemento a
tomar en consideración por el juez en la solución del caso concreto.
Al respecto, la Corte concluye que en
efecto existe una diferencia relevante entre los efectos de la nulidad absoluta
según la razón en que se funde dicha declaratoria de nulidad. En particular
porque frente a la nulidad por objeto y causa ilícita, el derecho colombiano ha
establecido una excepción frente a la regla general de restituciones,
consistente en excluirlas para aquellas partes que hayan actuado con
conocimiento de la causa u objeto ilícitos (“a sabiendas”) que dio lugar a la
nulidad.[118]
Esa regla, aunque anterior a la Carta Política de 1991, es reflejo de los principios
constitucionales de buena fe (artículo 83 de la CP) y prevalencia del interés
general (artículo superior 1) y es acorde con la exigencia constitucional de la
licitud de los actos para la consolidación de derechos de propiedad (artículos
4, 34 y 58 superiores).
En efecto, permitir que un contratista que
actúa dolosamente, o con conocimiento de la ilicitud que da lugar a la nulidad
de un contrato, reciba restituciones por los costos, gastos e inversiones que
ejecutó en dicho contrato, significa permitir que saque provecho de su actuación
ilícita, y darle a dicha ilicitud, que afecta el patrimonio público y el
interés general, la capacidad de crear efectos jurídicos en materia de
consolidación del derecho de propiedad.
Sobre este último aspecto, algunos de los
intervinientes en el presente examen alegaron que dejar de pagar los costos,
inversiones y gastos en que se haya incurrido para la ejecución de las obras
efectivamente adelantadas luego de la nulidad absoluta sería desconocer el
respeto por los derechos patrimoniales del contratista. Sobre este punto es
menester recordar, que esta Corte ha sostenido en su jurisprudencia que la
protección de los derechos de propiedad está condicionada a la licitud de los
actos en que se funde. En otras palabras, se protegen los derechos adquiridos
de manera lícita, en cambio, esa protección no se extiende a quien adquiere
dominio por medios ilícitos, pues “quien así procede nunca logra consolidar
el derecho de propiedad y menos puede pretender para sí la protección que
suministra el ordenamiento jurídico. De allí que el dominio que llegue ejercer
es solo un derecho aparente, portador de un vicio originario que lo torna
incapaz de consolidarse, no susceptible de saneamiento y que habilita al Estado
a desvirtuarlo en cualquier momento.”[119]
Al respecto ha indicado la Corte que:
“En
efecto, no tendría ningún sentido la concepción del Estado como social de
derecho y , en consecuencia, como Estado de Justicia; ni la inclusión del valor
superior justicia en el Preámbulo de la Carta, ni la realización de un orden
social justo como uno de los fines del Estado, ni la detenida regulación de la
libertad y de la igualdad como contenidos de la justicia; si se permitiera, por
una parte, que se adquieran derechos mediante títulos ilegítimos y, por otra,
que esos derechos ilícitamente adquiridos fueran protegidos por la Constitución
misma. Por el contrario, la concepción del Estado, sus valores superiores, los
principios, su régimen de derechos y deberes, imponen, de manera irrefutable,
una concepción diferente: los derechos solo se pueden adquirir a través de
mecanismos compatibles con el ordenamiento jurídico y solo a estos se extiende
la protección que aquel brinda.”[120]
Por otra parte, al revisar la
jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia, la Corte Constitucional
pudo verificar que no se trata de una posición absolutamente irrestricta que
desconozca las diferentes variables que pueden entrar en juego en la
declaración de nulidad o en la liquidación de un contrato estatal, sino que
básicamente, es una regla que refleja la conjunción de distintos principios de
raigambre constitucional que entran en juego y que deben ser aplicados de forma
ponderada y razonable. Al respecto el Alto Tribunal señaló:
“(…)
la prohibición del artículo 1525 del Código Civil lo que persigue es evitar que
alguien pueda pedir que se le devuelva lo que haya dado o pagado en razón de un
objeto o de una causa ilícitos, esto es repetir, teniendo pleno conocimiento de
la ilicitud y por consiguiente ese precepto no puede regir si el juez la
decreta oficiosamente, máxime si, de no ordenar la restitución, en la práctica
el negocio terminaría produciendo todos los efectos como si fuese válido. Por
estas razones es que la aplicación del artículo 1525 del Código Civil supone que
el juzgador en cada caso haga un análisis para determinar si al no ordenar la
restitución se desconoce, de un lado, la razón de ser de la regla jurídica
contenida en el aforismo “in pari causa turpitudinem cessat repetitio”
y, de otro lado, si el negocio nulo termina produciendo en la práctica todos
los efectos como si fuera válido.” [121]
Así, ante todo, los reconocimientos en un
contrato estatal declarado absolutamente nulo por objeto o causa ilícita en que
se establezca que el concesionario, o sus socios o integrantes tuvieron
conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad del contrato requiere
del análisis de diferentes variables que, a la luz del sustento fáctico
concreto, deben condicionar las posibles restituciones a que haya lugar. La
gravedad de la ilicitud, en particular si se trata de un hecho punible y si el
mismo constituye un acto de corrupción, el respeto por el principio de buena fe,
así como las relaciones que existan entre la parte contratista y aquellos que
intervienen como terceros en el contrato, son cuestiones que deben ser analizadas
en cada caso, cuando esté demostrado que el contratista tenía conocimiento de
la ilicitud en el momento en que se celebró el contrato de APP.
Por otra parte, es necesario tener en
cuenta que los contratos de APP (como una especie de los contratos del tipo de
proyecto financiado (Project Finance) para construcción de
infraestructura) tienen unas características específicas que generan que el
ahorro captado del público pueda ser el principal afectado por las decisiones
respecto de restituciones en los casos de nulidad absoluta. En efecto, parte
importante del diseño de estas asociaciones está en el apalancamiento financiero
de los proyectos y en el traslado de riesgos y beneficios a particulares. Eso
implica que el capital con que se cubren los gastos e inversiones del proyecto
está apalancado principalmente en el sector financiero,[122] de tal forma que el
capital en riesgo de los contratistas resulta significativamente menor que el
capital en riesgo del sector financiero. Además, la normatividad al respecto
establece que los fondos de capital privado que participen deben incluir entre
sus inversionistas a fondos de pensiones,[123]
de tal manera que la decisión sobre las restituciones en contratos de APP
declarados con nulidad absoluta tiene repercusiones en una parte sensible del
ahorro captado del público que, para el caso de los fondos de pensiones, tiene
una especial trascendencia para el interés general, por su relación con el
derecho a la seguridad social. Este punto debe ser observado con mucho
detenimiento en cada caso para que no sean los terceros de buena fe y
especialmente el ahorro pensional, quienes terminen siendo afectados por la
conducta ilícita de los contratistas y la consecuente declaratoria de nulidad absoluta
del contrato de APP.
Para esta Corte, una regla general y
absoluta que excluya la discrecionalidad del órgano jurisdiccional o
administrativo para evaluar las características de cada caso, en cuanto al
conocimiento y la actuación de buena o mala fe de las partes o de supuestos terceros
sobre la ilicitud del acto, así como sobre las posibles afectaciones a terceros
de buena fe, al interés público y a otros principios constitucionales, a fin de
determinar la viabilidad de las restituciones que surjan de un contrato de APP
declarado nulo absoluto por objeto y causa ilícita, sería contraria a la Carta
Política por cuanto resulta irrazonable y desproporcionada.
En conclusión, los
principios constitucionales de moral pública, buena fe y prevalencia del
interés público, que se desprenden de los artículos 1, 4, 34, 58 y 83 de la
Carta Política impiden obtener provecho de las actuaciones ilícitas y de mala
fe, y por otro lado la regla general aplicable a todos los contratistas, tanto
en la legislación civil, comercial como administrativa, implica que, en caso de
actuar a sabiendas de la ilicitud que genera la nulidad absoluta de un
contrato, no se puede ser beneficiario de restituciones.
Por lo tanto, para la Corte Constitucional dadas las características
propias de los contratos de APP y de concesión de obras de infraestructura
vial, en que la mayor parte del capital en riesgo pertenece a terceros de buena
fe y en particular al ahorro captado del público, las restituciones a que haya
lugar en los casos en que se declare la nulidad absoluta de uno de estos
contratos se regirán bajo la regla general de la protección de la buena fe, y
por lo tanto, deben dirigirse primordialmente a satisfacer el pago de las
deudas que el proyecto haya adquirido con terceros de buena fe. A contrario
sensu, cuando esté demostrado que el contratista, así como sus miembros y
socios, o terceros aparentes (para lo cual la autoridad competente podrá
recurrir al levantamiento del velo corporativo) hayan actuado dolosamente, de
mala fe o con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta
del contrato, ellos no podrán ser objeto de reconocimientos a título de
restituciones.
Por otra parte, la norma establece que se deberá
reconocer el valor de los costos, las inversiones y los gastos en
que se incurrió para la ejecución del contrato declarado nulo absoluto. Al
respecto es menester señalar que el monto de los reconocimientos a realizar a
título de restituciones tiene, en concordancia con la protección del interés
general y del patrimonio público, una relación directa con el grado de
satisfacción del interés público que las obras entregadas generan al Estado.
Según se pudo revisar a lo largo de la
jurisprudencia constitucional, la interpretación de los artículos 1 y 58
respecto de la prevalencia del interés público y la protección del interés
general redunda en la necesidad de proteger los recursos y administrarlos de
forma justa y equitativa. En su jurisprudencia, el Consejo de Estado, al
interpretar el artículo 48 de la Ley 80 de 1993,[124] claramente
ha establecido que el grado de satisfacción del interés público es el único
criterio para valorar el monto de las restituciones a cargo del Estado, y a la
luz de la jurisprudencia de esta Corporación, dicha regla resulta ajustada a la
Carta Política por cuanto, como se explicó en la fundamentación de esta
sentencia, el contrato administrativo es una herramienta para la satisfacción
del interés público, y solo en esa medida tiene legitimidad. Bajo esa misma
premisa, el pago de obras adelantadas en un contrato estatal solo se justifica
en cuanto las mismas contribuyen a satisfacer el interés público.
Finalmente, la Sala observa que el primer
inciso del parágrafo 1° demandado se refiere a la restitución de los costos,
gastos o inversiones en que pudo incurrir o tuvo que hacer el contratista para
el desarrollo del objeto de un contrato cuya terminación se ordena en razón de
una nulidad por objeto o causa ilícita, pero que la norma no atiende en forma
alguna a la procedencia de los recursos con los que se financiaron los mismos,
ni a la buena o mala fe de quienes los aportaron. Al respecto, debe repararse
en que los costos, gastos o inversiones en los contratos de APP se realizan con
cargo al patrimonio autónomo que se constituye para ello (artículo 24 de la Ley
1508 de 2012)[125] y que integra todos los recursos con que se ejecutará el proyecto,
incluyendo los recursos propios del contratista y recursos provenientes de
endeudamiento, ya sea con terceros propiamente dichos, o con aquellos otros que
son formalmente terceros pero que por estar jurídicamente relacionados con el contratista,
para estos efectos se consideran la misma persona jurídica, y que son aquellos
que hace referencia el artículo 2.1.2.1.10 del Decreto 2555 de 2010, por el
cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero,
asegurador y de valores y se expiden otras disposiciones.[126]
Ahora bien, en todo empréstito nacional o
internacional para la financiación de proyectos se establece un tope de
endeudamiento relacionado con el monto del capital propio que aporte al
proyecto la parte contratista (o sus terceros relacionados, a que se refiere el
artículo 2.1.2.1.10 del decreto 2555 de 2010). Así, en la financiación de
proyectos hay una proporción de recursos propios del contratista o de sus
terceros relacionados, y otra proporción de recursos provenientes de terceros
propiamente dichos, que pueden ser recursos suministrados por entidades
financieras, provenientes de captación de ahorro del público (ahorro público,
en el lenguaje de la Corte).
Hecha esta distinción, la Corte reitera que
la regla constitucional implica que las restituciones a que haya lugar dependen
del conocimiento de la ilicitud o de la buena o mala fe con que haya actuado cada
uno de ellos. Para estos efectos, la autoridad judicial que declare la nulidad
o la autoridad administrativa que liquida el contrato podrá ordenar el
levantamiento del velo corporativo, si a ello hubiere lugar, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 190 de 1995[127] y
según lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1508 de 2012,[128] a fin de establecer el grado de relación de los terceros con el
contratista y el conocimiento que pudo tener sobre la ilicitud y con base en
ello, si actuó o no con buena fe exenta de culpa.
En cuanto a los
recursos financieros provenientes de endeudamiento del contratista con terceros
propiamente dichos, especialmente con fondos de capital privado en que
participen recursos de las Administradoras de Fondos de Pensiones, por provenir
de ahorradores que son propiamente terceros de buena fe exenta de culpa, deben
formar parte de las restituciones a que haya lugar.
Por lo tanto, el
reconocimiento de las restituciones a que haya lugar no es un simple pago al
contratista, sino que la autoridad competente de la declaratoria de nulidad del
contrato debe dirigir los recursos para garantizar el pago de las obligaciones con
los acreedores de buena fe, incluyendo la protección del ahorro captado del
público. Solo si luego de pagar todas las deudas del proyecto frente a los
acreedores de buena fe quedan recursos disponibles, procede la apropiación de
las mismas a título de restitución del capital invertido por el contratista o
socio que haga parte de la persona contratista, que haya actuado sin dolo, mala
fe o conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad.
En ese sentido, la Corte Constitucional
considera que el primer inciso del parágrafo 1º demandado debe ser declarado
exequible de forma condicionada,  en el entendido de que los
reconocimientos a título de restituciones estarán dirigidos al pago del pasivo
externo del proyecto con terceros de buena fe. Con el remanente, se podrán
reconocer restituciones a favor del contratista, o el integrante o socio de la
parte contratista, en los casos en que no esté probado que actuó mediante una
conducta dolosa en la comisión de un delito o de una infracción administrativa,
dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o causa ilícitos, o que
participó en la celebración del contrato a sabiendas de tal ilicitud.
7.2.2.  El pago de intereses y corrección monetaria sobre el capital invertido
por el contratista en obras del contrato declarado nulo absoluto
El primer inciso del parágrafo demandado
establece unas condiciones a los reconocimientos de los pagos a realizar, que
incluyen intereses sobre los costos, inversiones y gastos.
Concretamente, la norma impugnada señala
que:
En
los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban,
cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal,
o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad
estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad
absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de
los costos las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo
los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista
en virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores serán
actualizados con el índice de precios al consumidor (IPC) histórico desde el
momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la
liquidación.[129]
Al respecto, es necesario verificar si el
parágrafo demandado admite diversas interpretaciones posibles y de ser así, si
es necesario restringir la interpretación a una sola de ellas a través de un
condicionamiento.
7.2.2.1.
Sobre la actualización de los valores.
En primer lugar, el parágrafo hace
inicialmente referencia a la indexación de los gastos, costos e inversiones
realizadas por el contratista. Luego del punto seguido, la disposición establece
una fórmula para la actualización a realizar.
Algunos intervinientes sostienen que existe
una repetición de la actualización en la disposición y que ello implica una
doble indexación lo cual resultaría abiertamente contrario a la equidad
contractual y redundaría contra el interés general.
Sin embargo, al leer detenidamente el
inciso, es evidente que la intención del Legislador no es la de establecer una
doble indexación, sino la de explicar, en una regla secundaria, la forma y el
alcance de la actualización ordenada.
Por su parte, en cuanto al análisis de la
última parte del inciso, considera esta Corte que la indexación o actualización
monetaria es una fórmula equitativa que resulta compatible cuando de retrotraer
las cosas al estado en que se encontraban al momento de realizar los costos,
gastos e inversiones se trata. Al respecto, sobre el concepto de indexación la
Corte Suprema de Justicia, en el marco de la recisión de un contrato civil,
(por lesión enorme) ha explicado que:
“La
corrección monetaria -o indexación- es una remuneración equitativa y razonable
para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo del dinero por la inflación,
es decir, una retribución para que la prestación económica tenga un valor igual
-o similar- al que tuvo en el momento en que se ejecutaron las obligaciones del
respectivo negocio, que fue cuando se pagó el precio pactado, o debió pagarse
el justo.
Por
eso debe atenderse, conforme a la doctrina de esta Corte para entronizar la
corrección pecuniaria como una forma de justicia en las obligaciones que lo admiten,
que cumplir estas sin ese mecanismo, impondría al acreedor la recepción de un
dinero envilecido por la merma de su valor real o poder de compra, pues para
que reine la equidad en el verdadero valor de esas cargas o restauraciones
pecuniarias, es menester que la traída a valor presente de ellas cobije todo el
tiempo en que estuvieron sujetas a la depreciación por causa de la inflación.”[130]
Resulta, por lo tanto, perfectamente
compatible con los principios de equidad y buena fe contractual, que se realice
la indexación o corrección monetaria tanto del valor de los costos, inversiones
y gastos en que incurrió el contratista como de las remuneraciones y pagos que
le dio la entidad pública para la ejecución de un contrato del cual resultan
obras que contribuyen a satisfacer el interés público. De esta forma es posible
establecer, luego de determinada la contribución al interés público de las
obras y ejecuciones del contrato, y la buena fe de contratistas y terceros, los
montos de las restituciones a reconocer.
De otra forma, si en la valoración de las
obras ejecutadas se consideraran las sumas gastadas e invertidas (menos los
pagos realizados) sin considerar su depreciación, se generaría una inequidad
por la pérdida de poder adquisitivo de la moneda.
7.2.2.2.
Sobre el pago de intereses.
Por otra parte, el inciso primero del
parágrafo demandado dispone que dentro de las restituciones se deben incluir
los intereses, así: “en la liquidación se deberá reconocer el
valor actualizado de los costos las inversiones y los gastos, ejecutados
por el contratista, incluyendo los intereses”.
Al respecto caben dos interpretaciones
posibles: la primera, según la cual el legislador estableció que el Estado debe
pagar intereses al contratista por el dinero gastado e invertido en la
ejecución de la obra. Al respecto, el Ministerio de Transporte señaló en su
intervención que: “No comparte (…) el reconocimiento de intereses sobre los
costos, inversiones y gastos ejecutados por el contratista en los eventos de
declaratoria de nulidad absoluta del contrato estatal o de su nulidad originada
en causal de nulidad absoluta, por cuanto no existe término de equilibrio entre
el proceso restitutorio propio de la bilateralidad del contrato Estatal y
consecuencia de su balance dentro del mismo.”
Los intereses son un concepto rentístico,
que pretende generar una ganancia al inversionista y en donde el efecto no es
recuperar la suma gastada, sino obtener un beneficio sobre el capital
invertido. El pago de intereses sobre los gastos, implicaría el reconocimiento
de las rentas producidas por un contrato pese a haber sido declarado nulo
absoluto, lo que, especialmente en casos de nulidad por objeto y causa ilícita,
terminaría dándole continuidad de reproducción de renta a un acto ilícito e
incluso punible. Además, los intereses moratorios han sido entendidos como una
forma de indemnización de perjuicios y, en el caso de una decisión judicial o
arbitral de nulidad absoluta, lo que procede es únicamente el reconocimiento de
restituciones mutuas, siendo incompatible el pago de perjuicios.[131]
Pero no encuentra la Corte razón a la
interpretación que hace el Ministerio de Transporte, pues de la redacción del
inciso no es posible desprender una lectura semejante.
La lectura que se puede hacer sobre la
expresión es que los intereses a que hace referencia son aquellos que se han
pagado o aquellos que se han causado y no pagado frente a los terceros por los
dineros prestados para la conformación del patrimonio autónomo del proyecto,
hasta la fecha en que se declare la nulidad del contrato o se termine el
contrato por dicha causa.[132]
Por supuesto, no puede entenderse que
dentro del concepto de intereses que incluye la expresión analizada se
encuentran aquellos que todavía no se hayan pagado o causado cuando se declare
la nulidad del contrato, puesto que el inciso se refiere a los gastos, “costos
e inversiones, incluyendo los intereses, que hayan sido ejecutados
por el contratista”. Dentro del cálculo de las tasas de interés nominal
que pactan las entidades financieras con los contratistas, la devaluación es
una de las variables consideradas, como también lo son el riesgo, el plazo, los
costos administrativos (o costo financiero estricto), entre otros, justamente a
fin de mantener un margen de rendimiento financiero en el préstamo.[133] En consecuencia, al
tenor literal de la expresión analizada, el  monto de los intereses pactados,
pagados y/o debidos al sector financiero en el momento en que se liquide o declare
la nulidad del contrato hacen parte de los costos financieros que pueden ser
objeto indexación monetaria del capital adeudado, sin que ello resulte
contrario a la Carta Política.
Por otra parte, el término establecido por
el legislador para la tasación de la actualización monetaria, esto es:
“desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la
fecha de la liquidación” resulta válido igualmente para el
cálculo de los intereses causados, por cuanto constituye un criterio que
resguarda la equidad contractual y garantiza, en todo caso la protección a los
terceros de buena fe. Por supuesto, pese a la falta de rigor técnico de la
expresión liquidación, la misma solo puede ser entendida en el
marco sistemático del parágrafo en que se inserta. Por lo tanto, es claro que
la expresión no se entiende únicamente como la liquidación propiamente dicha
que es la que realiza la entidad administrativa al terminar el contrato por
encontrar una nulidad absoluta, sino que la misma se refiere también a la
decisión del juez del contrato que declara la nulidad absoluta del mismo y
ordena el pago de las restituciones a que haya lugar frente a quienes hayan
actuado de buena fe, puesto que así lo determinó el legislador desde el primer
inciso del parágrafo 1 del artículo 20 de la ley 1882 de 2018.
7.2.3.  Conclusiones
sobre el primer inciso del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018
Atendiendo a los criterios antes descritos, la Corte
Constitucional encuentra que el inciso primero del parágrafo 1º del artículo 20
de la Ley 1882 de 2018 se ajusta a lo dispuesto por los artículos 1, 4, 58 y
83, bajo el entendido de que los reconocimientos a título de restituciones
estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena
fe. Con el remanente, se podrán reconocer restituciones a favor del
contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los casos en
que no esté probado que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un
delito o de una infracción administrativa, dando lugar a la nulidad del
contrato por objeto o causa ilícitos, o que participó en la celebración del
contrato a sabiendas de tal ilicitud.
7.3.
Examen de constitucionalidad del segundo
inciso del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.
El segundo inciso del parágrafo 1° se
complementa con cuatro numerales y su texto es el siguiente:
Los
reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios,
los cuales serán validados por la interventoría o por un tercero experto:
1.    Hayan
sido ejecutados, total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el interés
público.
2.    Estén
asociados al desarrollo del objeto del contrato.
3.    Correspondan
máximo a precios o condiciones del mercado al momento de su causación de
acuerdo con la modalidad contractual.
4.    No
correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan aplicado
al contratista en razón a la terminación anticipada de las relaciones
contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los
contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de
derivados de cobertura financiera del proyecto.
La regla general dispuesta en el
condicionamiento que se realizará sobre el inciso primero, es que los
reconocimientos están condicionados por la buena fé de los contratistas o
acreedores y es en ese sentido en que, sistemáticamente tiene sentido la
lectura de este segundo inciso, ante lo cual no es necesario realizar ningún
condicionamiento.
La norma por la cual es un experto
independiente o la interventoría quienes deberán validar el cumplimiento de los
requisitos para que haya lugar a las restituciones no genera en esta Corte ningún
cuestionamiento de constitucionalidad, como tampoco sobre los numerales 2 y 3,
que no fueron impugnados y que establecen condiciones razonables para el
reconocimiento de las restituciones de que trata el parágrafo.
Por otra parte, al considerar la relación
que tiene el primer inciso del parágrafo demandado con el numeral 1 del mismo,
la Corte ve necesario examinar la exequibilidad de este último en tanto es una
condición de la regla analizada que   en cualquier caso será directamente
afectada por la decisión que esta Corporación tomará respecto del primer
inciso.
Así, la expresión integrada en el examen de
constitucionalidad establece el primero de los criterios para determinar los
reconocimientos a realizar, pues determina que deben reconocerse las obras que:
“1. Hayan sido ejecutadas total o parcialmente para contribuir a satisfacer
el interés público”.
Al respecto es fundamental reseñar que, tal
como se pudo verificar en la parte de los fundamentos jurídicos, la Corte
Constitucional ha remarcado la inescindible relación entre la contratación
estatal, el interés público y la protección del patrimonio público, de tal
forma que el legislador los tiene como límites a su facultad normativa en
materia de contratación administrativa. Por su parte, el Consejo de Estado
tiene una pacífica jurisprudencia al interpretar las normas de contratación
estatal en la que ha señalado que los reconocimientos a que haya lugar en casos
de nulidad absoluta, son los que corresponden a la satisfacción del interés
público.
Para la Corte Constitucional es claro que
la normatividad vigente y la interpretación que el Consejo de Estado le ha dado
a la materia es acorde a la Carta Política pues condiciona el reconocimiento de
pagos a cargo del Estado en caso de nulidades absolutas del contrato, a que
exista satisfacción del interés público. En ese sentido, tomando en
consideración la complejidad de la valoración de las ejecuciones en este tipo
de contratos, así como la importancia de la protección del ahorro público
comprometido en el financiamiento de estos proyectos, la fórmula por la cual se
calculan las restituciones a partir de los costos, gastos e inversiones
ejecutados total o parcialmente para satisfacer el interés público,
relacionados con el objeto del contrato y que correspondan como máximo a
precios de mercado, resulta razonable y adecuada desde la perspectiva
constitucional.
Por las razones expuestas, la Corte
Constitucional considera que, frente a los cargos analizados en esta decisión,
el segundo inciso y los numerales 1, 2 y 3 del parágrafo 1° de la Ley 1882 de
2018 no presentan ningún problema de constitucionalidad.
7.4.
Examen de constitucionalidad del
numeral 4 del parágrafo 1º de la Ley 1508 de 2012. El reconocimiento de
restituciones por el pago de las sanciones y cláusulas penales pactadas o no
con el sector financiero
La disposición demandada señala los
criterios que deben cumplir los reconocimientos por los costos, inversiones y
gastos incurridos en la ejecución de las obras o actividades del contrato
declarado con nulidad absoluta, y en el numeral 4 establece una regla general
de exclusión frente a penalidades pactadas con terceros, a lo cual hace una
salvedad frente a la cobertura financiera, así:
“Los reconocimientos a que
haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios, los cuales serán
validados por la interventoría o por un tercero experto: (…)
4.
No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan
aplicado al contratista en razón a la terminación anticipada de las relaciones
contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los
contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de
(SIC) derivados de cobertura financiera del proyecto.”
En el caso concreto, la acusación de
inconstitucionalidad se plantea porque la disposición acusada pone a cargo del
Estado la asunción de todos los riesgos financieros del contrato, pues además
de reconocer el valor de las obras adelantadas que satisfagan el interés
público, debería reconocer el valor actualizado de las penalidades acordadas
con el sector financiero.
Esta disposición implica por lo tanto que
el Estado debe responder por las multas, cláusulas penales, intereses
moratorios y otras penalidades que el contratista haya pactado “o no”
con el sector financiero, en razón de la terminación anticipada del contrato, sin
que el Estado haya intervenido en la negociación de dichas cláusulas, y sin
importar si el contratista hubiese o no contribuido con su actuar a la causal
que dio lugar a la nulidad del contrato y a las consecuencias que de ello se
derivan.
Tal como lo advirtió el Ministerio
Público en su concepto y se revisó en el apartado 7.1 de la presente decisión,
esta disposición fue objeto de gran controversia en el trámite legislativo,
especialmente en el Senado de la República que, según consta en las actas,
advirtió en ella un problema de equidad en cuanto a la distribución de los
riesgos del contrato de APP, pues convierte al Estado en el deudor de las
cargas financieras asumidas por el contratista. En vista de las dificultades
identificadas por varios partidos y expresadas por numerosos senadores, ante el
eventual hundimiento de todo el proyecto conciliado, se creó una subcomisión
accidental, concretamente para revisar la forma en que se pudiera excluir la
expresión sin tener que rechazar la totalidad del texto del proyecto, que tenía
varios puntos importantes. Viendo la imposibilidad para hacerlo, la subcomisión
realizó un acuerdo con el Ministro de Transporte de la época, para que a través
de la reglamentación y de un nuevo proyecto de ley, se hicieran los ajustes que
excluyeran los efectos de las disposiciones controversiales identificadas por
las bancadas.[134]
Tal como se verifica de las Actas 45 y 46
de 2018[135]
de las sesiones plenarias del Senado de la República para el estudio del
informe de conciliación sobre el proyecto de ley, varios partidos políticos y
senadores se manifestaron en contra de la disposición por considerar que
constituía una inequidad en contra del patrimonio público al pasar todos los
riesgos financieros del contrato en cabeza del Estado.
Como ya se ha indicado, en materia de
derecho administrativo, la regla general relativa a los efectos de la nulidad
del contrato estatal establece la obligación de reconocer el valor de las obras
que satisfagan el interés público. En otras palabras, es la satisfacción del
interés público lo que justifica el pago de las obras adelantadas, y es la
medida para establecer el pago a realizar.
Así, el pago de las multas financieras,
los intereses moratorios y otras sanciones que se apliquen al contratista como
efecto de la nulidad del contrato no satisfacen en ningún grado al interés
público, de forma que no podría alegarse que el Estado está recibiendo un
enriquecimiento sin justa causa a cargo del patrimonio del contratista por no
pagar las sanciones financieras que este último haya pactado. En cambio,
imputar al Estado el pago de dichas sanciones financieras, pese a que no recibe
ninguna contraprestación que redunde en beneficio público, sería atentar contra
el patrimonio público y por antonomasia contra el interés general (CP arts. 1º,
58).
Por otro lado, se debe señalar que dentro
de los principios axiales de la contratación administrativa irrigados por la
Constitución, están los principios de buena fe, reciprocidad de las
obligaciones e igualdad. Por supuesto, el alcance del principio de buena fe en
materia contractual, reconocido como un principio constitucional, implica que
el Estado debe cubrir todos los perjuicios que haya ocasionado al contratista
en una relación contractual, e incluso de ajustar las compensaciones y el
precio cuando las circunstancias del contrato varíen de forma que no se vea
afectado el patrimonio del contratista.[136]
Sin embargo, una norma que determina una regla absoluta de responsabilidad a
cargo del Estado por las sanciones financieras que el contratista haya pactado
y que se impongan al mismo como efecto de la nulidad absoluta de un contrato de
APP resulta claramente inequitativa y contraria al principio de buena fe, en
tanto desconoce que la imputación de esos costos al Estado solo puede provenir
del hecho y en la medida en que sea el Estado quien dio lugar al incumplimiento
por el cual se aplican dichas sanciones, con la evidente exclusión de la
responsabilidad del Estado en aquellas situaciones en que el contratista haya
causado o contribuido con su actuar a generar la nulidad del contrato.
Resultaría contrario a la lealtad y
honestidad que se debe observar obligatoriamente por las partes de un contrato,
ejecutar cláusulas penales o sanciones moratorias pactadas con el sector
financiero a sabiendas de que el contrato se encuentra viciado de nulidad
absoluta, y luego pretender que sea el Estado quien debe pagar dichos costos,
sin asumir ninguna responsabilidad por lo sucedido.
Por otra parte, un objetivo fundamental
de los contratos de APP es justamente la distribución de riesgos del contrato,
de tal manera que la equidad y reciprocidad en las prestaciones, implica
justamente que las ganancias que podría recibir el contratista se equilibran
con los riesgos financieros que debe asumir, de forma que, trasladar todo el
riesgo financiero al Estado para los casos de nulidad absoluta, desechando la
relevancia del origen de la nulidad, se torna absolutamente inequitativo.
Tal como lo señala el Ministerio Público
en su concepto, “resulta contrario a la moralidad administrativa y al
patrimonio público que, en lugar de sancionar una conducta indebida, la norma
exija que el Estado efectúe reconocimientos al contratista asumiendo
indirectamente la condición de deudor de las obligaciones del particular,
cuando este último devengaría las ganancias del negocio (con indexación de
intereses) y no sus pérdidas”.
Así, para la Sala Plena de la
Corporación, disponer que sea el Estado quien debe pagar las multas y sanciones
financieras adquiridas por el contratista en un contrato declarado nulo
absoluto es una violación de los principios de igualdad y buena fe, que
redundaría finalmente en un atentado contra el interés general para dar
protección a los intereses particulares de los contratistas. Esta disposición
resulta aún más adversa a la Carta Política en aquellos casos en que la nulidad
provenga de un objeto o causa ilícita que fue conocida por el contratista, por
sus asociados, o por las entidades financieras con quienes se pactaron las
cláusulas sancionatorias, ya sea que dicho conocimiento fuera previo al momento
en que se pactaron las cláusulas del crédito, o aun cuando siendo posterior no
fue denunciado a las autoridades ni les impidió continuar con la ejecución
contractual.
Por supuesto esto no significa que el
contratista no deba responder por sus obligaciones ante el sector financiero, pero
no puede aludirse a la buena fe de las entidades financieras como justificación
suficiente para imputar a cargo del Estado todas las deudas que por sanciones
moratorias se impongan al contratista, liberando a este último de toda
obligación.
Ahora, en cuanto al posible alegato de
que la norma está destinada a proteger la buena fe de las entidades financieras
que serían beneficiarias de las cláusulas penales, es necesario recordar que esta Corte ha sido enfática en señalar que el principio de la buena
fe no equivale a una barrera infranqueable que pueda aducirse para impedir
la eficaz protección del interés público y de los derechos colectivos a la
moralidad administrativa y a la integridad del patrimonio público, pues, como
también lo ha puesto de presente, la protección del interés general y del bien
común, que son también postulados fundamentales en el Estado Social de
Derecho, imponen al mencionado principio límites y condicionamientos que
son constitucionalmente válidos.[137]
En la sección técnica realizada por la Sala
Plena, frente a las preguntas realizadas por los magistrados a propósito de
este punto, los expertos coincidieron en considerar que lo que genera confianza
a los inversionistas y en particular al sector financiero es contar con unas
reglas claras del contrato, una carta de navegación que les permita calcular
claramente los riesgos, de forma que la fórmula determinada en esta cláusula no
resulta esencial para dar confianza al sector financiero.
La protección del ahorro captado del público,
que ha sido un leitmotiv de esta decisión, se garantiza con el pago del
capital y de los intereses corrientes causados frente a los créditos adquiridos
con entidades financieras que actuaron como terceros de buena fe, sin ningún
conocimiento de la ilicitud del contrato. El pago de intereses moratorios o cláusulas
penales a cargo del Estado resulta en cambio injustificado y desproporcionado
frente a la protección del interés público, por lo que desborda las finalidades
que esta Corte persigue en esta decisión frente a la protección del ahorro captado
del público y especialmente del ahorro pensional.
Por esta razón la Corte Constitucional
declarará la inexequibilidad de la expresión salvo que se trate de
aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la
terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del proyecto contenida en el numeral 4, del parágrafo 1 del artículo 32 de la
Ley 1508 de 2012, adicionado por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, por
cuanto dichos costos o penalidades no tienen relación con el interés público y
con la prevalencia del interés general (Art. 1 CP) y por cuanto no responden a
los principios de buena fe y equidad contractual, sino que avalarían el
ejercicio abusivo de los derechos del contratista (Art. 95 CP).
7.5.
Examen de constitucionalidad del
inciso tercero y en particular del  literal (ii) del parágrafo 1º de la Ley 1882
de 2018. El término limitado para el pago de las restituciones y la prevalencia
del interés público
La norma demandada establece como fórmula
de pago las siguientes reglas:
“El
reconocimiento de los valores que deba hacer la entidad estatal al contratista
en el marco de la liquidación se atenderá así:
(i)
Con los saldos disponibles a favor de la entidad contratante en las cuentas y
subcuentas del patrimonio autónomo del respectivo contrato.
(ii)
Si los recursos a los que se refiere el numeral (i) no fueren suficientes,
la suma restante deberá ser consignada por la entidad estatal hasta en cinco
(5) pagos anuales iguales, cuyo primer pago se efectuará a más tardar 540 días
después de la fecha de liquidación. Los pagos diferidos de que trata el
presente numeral tendrán reconocimiento de los intereses conforme al reglamento
que para tal efecto emita el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de
que las partes acuerden un plazo de pago menor.”
En cuanto al encabezado del inciso
tercero, la Sala Plena considera indispensable recordar que la norma analizada
no regula únicamente la hipótesis de la liquidación administrativa del
contrato, sino también los efectos de la declaratoria judicial o arbitral de
nulidad del contrato. En ese sentido es claro que las reglas a que se refiere
el inciso analizado son igualmente aplicables a la decisión que sobre restituciones
haya de tomar el juez o arbitro que declare la nulidad del contrato cuando no
exista una liquidación administrativa del contrato que haya sido dictada
previamente.
Por otro lado, respecto del
reconocimiento sobre restituciones mutuas en casos de nulidad absoluta de
contratos de APP, la Corte recuerda que están condicionados por el interés
público, la gravedad de la ilicitud, el respeto por la buena fe y el
conocimiento que los contratistas o los terceros hayan tenido sobre la causal
de nulidad. En ese sentido, la expresión “[e]l reconocimiento de los valores
que deba hacer la entidad estatal al contratista en el marco de la liquidación
se atenderá así: (…)” se lee sistemáticamente bajo los condicionamientos
que sobre las restituciones se hace en esta decisión respecto del primer inciso
del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, sin que sea necesario
establecer ningún condicionamiento.
El literal (i) no ofrece ninguna duda
respecto de su constitucionalidad ni fue objeto de alegato alguno por parte del
demandante o los intervinientes del presente proceso.
En cuanto al literal (ii), el mismo fue
demandado por el accionante por considerar que el limitado plazo establecido
para el pago de las restituciones no tenía relación con las fórmulas pactadas
en el contrato y atenta contra el patrimonio público.
Para el análisis constitucional del
literal (ii) del parágrafo, es necesario recordar que los contratos de APP
están diseñados justamente para que el Estado pueda concentrar sus recursos en
otras tareas mientras se adelantan obras de infraestructura con patrimonio
privado, comprometiendo su explotación a futuro para el pago de las mismas.
Así, al analizar la Ley 1508 de 2012, la Corte Constitucional resumió las
características de los contratos APP de la siguiente forma:
“En
resumen, la ley 1508 fue promovida para introducir las APP como nueva modalidad
contractual, en vista de los beneficios que según la experiencia comparada
reportan en términos de eficiencia, eficacia, innovación, ahorro de recursos
públicos y ampliación y mejoramiento de la infraestructura pública.
Las
APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración; (ii) definir
sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades
como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública
sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar
con financiación privada o público-privada; (iv) establecer
como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la
infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el
desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la
remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte
importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño,
niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su
capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre
las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva.”[138]
En efecto, una de las principales
características de estos contratos es, justamente, que la remuneración de la
obra de infraestructura, o al menos la mayor parte de ella, consiste en el
derecho a la explotación (concesión) por plazos que pueden llegar a ser de
hasta 30 años o más en casos excepcionales.
Estos contratos permiten, a través de la
transferencia de riesgos entre las partes, desarrollar grandes obras de
infraestructura y de servicios públicos, sin que sea necesario para ello una
erogación presupuestal del patrimonio público, porque la remuneración de la
obra proviene de la concesión de la misma para su explotación. La disposición
acusada ordena al Estado a pagar en un plazo determinado de cinco anualidades la
suma que faltare luego de descontar los pagos que ya se hubieren realizado.
Para el análisis del asunto, la Corte
Constitucional decidió convocar a una audiencia con expertos y respecto de esta
cuestión, preguntó a un grupo de economistas y a funcionarios de las entidades
públicas relacionadas con la cuestión, y a partir de sus conceptos pudo
concluir que la fórmula de pago en cinco pagos anuales resulta razonable, en
particular porque se constituye en una fórmula general que difiere el pago en
un plazo que permite al Estado realizar las apropiaciones presupuestales
necesarias y evita de esta forma la causación de intereses moratorios que hagan
excesivamente onerosas las obligaciones a cargo del Estado.
En ese sentido, y teniendo en cuenta que
dichos pagos solo serían procedentes frente a quienes hayan actuado con buena fe,
la disposición, entendida como norma especial aplicable exclusivamente a este
tipo de contratos y dirigida a proteger el patrimonio público y al mismo tiempo
el patrimonio de quienes han actuado de buena fe, la orden dada en la norma resulta
acorde con la Carta Política, puesto que, contrario a lo que sostiene el
demandante, la disposición permite proteger el patrimonio público y responde
equitativamente ante quienes hayan actuado lícitamente y con buena fe.
Por lo tanto, la Corte Constitucional
considera que, frente a los cargos examinados, el tercer inciso y los literales
(i) e (ii) del parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 resultan acordes con
la Carta Política.
7.6.
Examen de constitucionalidad del
último inciso del parágrafo 1º de la Ley 1508 de 2012. La retroactividad de la
disposición para los contratos de contratos de concesión de infraestructura de
transporte
La disposición demandada, establece en su
último inciso una regla de aplicación retroactiva al siguiente tenor: “Lo
dispuesto en el presente parágrafo también será aplicable a la liquidación de
los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados
anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012”.
El accionante, el Ministerio Público y el
Ministerio de Transporte, entre otros, acusan la expresión señalada por
considerar que atenta contra la seguridad jurídica en materia contractual y,
contra la protección de los derechos adquiridos en vigencia de normas
anteriores. Otros intervinientes acusan además la norma por considerar que generaría
un privilegio injustificado respecto de los contratistas a quienes se les
aplicaría una normatividad más favorable de forma retroactiva en detrimento de
otros contratistas del Estado que serían tratados con el régimen común de
contratación pública, esto por cuanto la regla general en materia contractual
sostiene que “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebración.”[139]
En efecto, tal como se revisó en los
considerandos de esta decisión, esta Corporación ha sostenido que la regla
general en materia de efectos de las leyes en el tiempo es que las normas
proyectan sus efectos hacia el futuro, y solo excepcionalmente se pueden
aplicar para el pasado, bien sea para el caso de la retroactividad en materia
penal de la norma más favorable, o bien cuando se trate de situaciones
jurídicas no consolidadas.
En el caso bajo examen, la cuestión que se
regula el parágrafo 1 adicionado, y a la que se pretende dar efectos
retroactivos, es la fórmula de restituciones en casos de nulidad absoluta de
contratos de APP y de los contratos de concesión para construcción de
infraestructura para el transporte. La norma dispone los mecanismos y
medidas para calcular y efectuar la liquidación de contratos estatales
declarados judicialmente nulos o terminados unilateralmente por afectación de
vicio de nulidad absoluta. Dicha fórmula, tal como estaba inicialmente descrita
en la norma, establece que se deberá hacer reconocimientos a la parte
contratista (o concesionaria) sin consideración alguna respecto de la buena o
mala fe, o el conocimiento sobre la ilicitud con que hubiese actuado.
En ese sentido, por el cual se hacía retroactiva una fórmula
que reconocimientos sobre restituciones inmune a las reglas de la buena fé y la
protección del interés general, la retroactividad requeriría de una
justificación suficiente por parte del legislador, pero por el contrario, la
disposición fue objeto de varias objeciones señaladas en el trámite legislativo
ante el Senado que, como llevó a un compromiso por parte del Gobierno Nacional de
derogar dicha fórmula y fue esa la condición a partir de la cual la Plenaria
del Senado aceptó aprobar el proyecto conciliado. Lo que consta en el acta, es
que el Ministerio de Transporte se comprometió con la subcomisión del Senado a
que:
“(…)
el Gobierno nacional presentará un proyecto de ley en el cual se modifique este
artículo, en el sentido de eliminar la salvedad a favor de las penalidades
financieras, por terminación anticipada que estipula el numeral 4 del mismo
parágrafo. Adicionalmente, se eliminará el último inciso del parágrafo 1º,
el cual corresponde a la aplicación retroactiva de la norma a los contratos
celebrados con anterioridad a la vigencia de Ley 1508 de 2012, dejando así, que
a estos contratos se les siga aplicando la norma contenida en el artículo 48 de
la Ley 80 de 1993.”
Por otro lado, como se pudo verificar en los considerandos
de esta decisión, la contratación estatal, por los intereses y principios que
envuelve, es una materia que debe contar con reglas claras, objetivas, precisas
y estables que cumplan su objetivo de brindar transparencia a la regulación que
rodea la situación jurídica del contrato, y en particular, en tratándose de
contratos de APP y construcción de infraestructura para el transporte con alto
apalancamiento financiero, es necesario que los financiadores e inversionistas
cuenten con reglas claras que les permitan medir el riesgo de su inversión, de
forma que se incentive su participación y se puedan llevar a cabo proyectos de
vital importancia para el desarrollo del país.
En efecto, las concesiones para la construcción de
infraestructura de transporte, al igual que los contratos de Asociación Púbico
Privada, permiten que se puedan adelantar grandes proyectos de infraestructura
que no podrían ser costeados sin un alto apalancamiento financiero obtenido por
concesionarios con capacidad técnica suficiente para conseguir el respaldo
necesario. Pero la viabilidad de este tipo de contratos radica, principalmente,
en la confianza del sector financiero, que es, justamente, quien asume los
mayores riesgos al poner la mayor parte del capital con que se ejecuta el
proyecto. Por lo tanto, la confianza de los inversionistas que se traduce en la
seguridad jurídica del contrato es la clave para hacer viables los más grandes
y costosos proyectos de infraestructura que requiere el país para su
desarrollo.
Las concesiones de segunda, tercera y cuarta generación para
la construcción de infraestructura pública guardan características similares en
cuanto son proyectos altamente apalancados por el sector financiero, de forma
que resulta razonable que una norma que pretenda regular a los contratos de APP
también regule a las concesiones que se firmaron con anterioridad a la Ley 1508
de 2012.
Ahora bien, habida cuenta de que el numeral 4 de la norma
impugnada será declarado inexequible y en especial, que el inciso primero del
parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 será condicionado a que los
reconocimientos a realizar quedan sujetos a la actuación de buena fe del
contratista o sus integrantes, la Corte encuentra que el efecto de la
retroactividad del parágrafo así condicionado no resulta contrario a los
principios constitucionales de buena fe y prevalencia del interés público, sino
que contribuye justamente a desarrollarlos. Esto por cuanto, la fórmula y
condicionamientos establecidos en la disposición para efectos del pago de las
restituciones a que haya lugar, constituye una regla clara y concreta, que
genera seguridad jurídica a las partes y especialmente a los inversionistas, y
que protege en todo momento las actuaciones apegadas a la legalidad, al
principio de buena fe y al interés general.
Habiéndose transformado en virtud del condicionamiento a
realizar, el parágrafo 1° del artículo 20 de la ley 1882 de 2018 se constituye a
partir de esta decisión en una regla adecuada para fijar la fórmula de
restituciones en caso de nulidad absoluta para los contratos de APP e
igualmente a aquellos contratos de concesión de infraestructura para el
transporte, por cuanto ambos son especies del mismo género de contratos
altamente apalancados por el sector financiero (Project Finance), en que
las fórmulas más seguras para el cálculo de las restituciones se basa en la
suma de los gastos e inversiones ejecutados para la realización del contrato, y
las garantías para los terceros de buena fe, resultan de vital importancia. En
ese sentido, la fórmula resultante de la modificación realizada por esta
sentencia, permite incentivar la inversión, al tiempo que respeta y protege los
principios constitucionales de la buena fe y el interés general, razón por la
cual esta Corte encuentra que la retroactividad de la norma encuentra
justificación suficiente y no atenta contra la Carta Política.
En conclusión, la Corte Constitucional considera que la
expresión atacada no irrumpe con los postulados del artículo 58 de la Carta
Política, y por lo tanto será declarada exequible por los cargos analizados en
la presente decisión.
7.7.
Examen de constitucionalidad sobre los incisos 2, 3 y 4 del
parágrafo 2° del artículo 20 de la ley 1882 de 2018.
Finalmente, la Corte Constitucional encontró necesario
integrar al examen los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° del artículo, por
cuanto en dichos parágrafos se reitera la regla que será excluida vía
condicionamiento del parágrafo 1° del mismo artículo, y que consiste en que al
contratista o sus integrantes que hayan actuado con conocimiento de la ilicitud
que dio lugar a la nulidad del contrato, pese a dicha conducta, serán objeto de
reconocimientos a título de restituciones.
En efecto, el texto del parágrafo 2° del artículo 1882 de
2018 es el siguiente:
“Parágrafo
2. El concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de
nulidad o los integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal de nulidad
o la declaratoria de la misma por la existencia de una conducta dolosa en la
comisión de un delito o una infracción administrativa relacionada con la
celebración o ejecución del contrato objeto de terminación o declaratoria de
nulidad, según corresponda, deberán pagar a la entidad el equivalente a la
cláusula penal pecuniaria pactada, o en caso de que no se haya convenido, dicha
suma será el cinco por ciento (5%) del valor del contrato.
Esta
suma se descontará de los remanentes de la liquidación a favor del
concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o
de los integrantes del concesionario responsables de la conducta que dio lugar
a la causal de nulidad, según corresponda, una vez se haya pagado a los
terceros cuya prestación se haya reconocido de conformidad con el parágrafo 1°.
De no ser suficientes los remanentes para el pago, la entidad hará efectivo el
saldo de la penalidad contra las personas naturales o jurídicas responsables.
Para
el caso señalado en el inciso anterior, los remanentes de la liquidación a
favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de
nulidad o de, integrante o integrantes del concesionario que dieron lugar a la
causal de nulidad, después del pago de acreencias a la totalidad de los
terceros, quedarán como garantía de pago para atender las posibles
reclamaciones por el término de cinco (5) años. La forma como quedarán a
disposición estos recursos será definida por el Gobierno Nacional.
La
autoridad judicial o administrativa competente podrá decretar como medida
preventiva la aplicación de los incisos anteriores a investigaciones en curso.
En este supuesto, la penalidad mencionada en el presente parágrafo, descontada
de los remanentes de la liquidación en los términos del mismo, se mantendrá a
disposición dicha autoridad administrativa o judicial en tanto se resuelva de
manera definitiva la investigación. Al momento de decretar la medida
preventiva, la autoridad administrativa o judicial deberá individualizar las
personas afectas a la ilicitud o infracción administrativa, a quienes se les
aplicarán las sanciones y efectos señalados en los incisos anteriores.
Lo
previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las responsabilidades
fiscales, disciplinarias o penales a que haya lugar.”
En cuanto al primer y último inciso, la Corte Constitucional
no encontró que existiera una conexidad necesaria con el parágrafo 1°
demandado, por cuanto dichas disposiciones encierran un contenido normativo
autónomo e independiente de lo establecido en el parágrafo anterior, de forma
tal que no existe una justificación para hacer la excepción que implica
integrarlos en la unidad normativa que se analiza en este proceso.
Por otra parte, los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° parten
del supuesto según el cual en los casos en que el contratista hubiese actuado
de forma dolosa en la comisión del ilícito que da lugar a la nulidad del
contrato, debía ser objeto de restituciones, de las cuales se descontaría la
cláusula penal prevista o la sanción del 5% del valor del contrato.
Así, en el segundo inciso se establece justamente la fórmula
para el cobro de la sanción, y para ello se indica que: “Esta suma se
descontará de los remanentes de la liquidación a favor del concesionario
responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de los
integrantes del concesionario responsables de la conducta que dio lugar a la
causal de nulidad (…)”. En cuanto al inciso tercero se trata de una
idéntica cuestión, por cuanto la disposición regula exclusivamente “los
remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la
conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de, integrante o integrantes
del concesionario que dieron lugar a la causal de nulidad, (…)”.
Finalmente, en el cuarto inciso, la disposición reitera expresamente la regla
usando una redacción similar: “(…) En este supuesto, la penalidad mencionada
en el presente parágrafo, descontada de los remanentes de la liquidación en
los términos del mismo, se mantendrá a disposición dicha autoridad
administrativa o judicial en tanto se resuelva de manera definitiva la
investigación (…)”
Para la Corte Constitucional, la fórmula prevista en los incisos
explicados padece dos graves problemas, un vicio de inconstitucionalidad y un
problema de coherencia y sistematicidad con el resto de la disposición. En
efecto, existe un vicio de inconstitucionalidad por cuanto reitera la regla por
la cual quien actúa dolosamente o a sabiendas de la ilicitud que da lugar a la
nulidad puede ser objeto de restituciones, lo cual atenta contra la obligación
de actuar de acuerdo al principio de buena fe (artículo 83 superior), contra la
protección del interés público (artículo 1 superior) y de la legalidad de los
actos como condición para la consolidación de la propiedad (artículos  4, 58 y
64), tal como fue ampliamente explicado en el análisis del primer inciso del
parágrafo 1° de la misma norma.
Pero además de la inconstitucionalidad, la disposición
resulta incoherente frente a los dispuesto por esta Corte en cuanto al
condicionamiento al parágrafo 1° del mismo artículo. En consecuencia, y como
efecto sobreviniente del condicionamiento que hará esta sentencia, los incisos
2, 3 y 4 del parágrafo 2°, que establecen la fórmula para cobrar la sanción a
que se refiere el primer inciso del mismo parágrafo, no solamente resultan
inaplicables por sí mismos, sino que su existencia conllevaría la
inaplicabilidad de todo el parágrafo.
En efecto, en el primer inciso del parágrafo 2° el
legislador decidió fijar una sanción pecuniaria a quien actúe dolosamente
causando la nulidad absoluta a un contrato de APP. En los incisos
subsiguientes, el legislador estableció la fórmula para el cobro de dicha sanción,
pero al hacerlo estableció como condición un supuesto que surgía del parágrafo
1° que, a su vez, será declarado contrario a la Carta Política y que en
consecuencia no podrá hacerse efectivo. En efecto, en los incisos estudiados,
la fórmula establece que el monto de la sanción será descontado de los
reconocimientos a título de restituciones que se haga a los contratistas que
actuaron dolosamente o de mala fe, pero la interpretación hecha por esta
decisión, es que quienes actuaron de esa forma, no serán objeto de
restituciones.  En consecuencia, puesto que no habrán pagos al contratista de
mala fe, no será posible descontar de dicho pago la sanción pecuniaria.
Ahora bien, en vista de que la fórmula prevista en los
incisos 2, 3 y 4 es inaplicable, si la Corte deja vigentes dichos incisos, el
inciso primero, que plasma la voluntad del legislador de sancionar
pecuniariamente la actuación dolosa o de mala fe, quedará ligado a ellos y
consecuentemente resultará también inaplicable.
En consecuencia, y teniendo además en cuenta que la
redacción de los incisos no permite una interpretación que se adecue a la Carta
Política, ni le corresponde a la Corte Constitucional establecer la fórmula
concreta que reemplace aquella dispuesta por dichas disposiciones para el cobro
de la sanción pecuniaria, se declarará  la inexequibilidad de los incisos 2, 3
y 4 del parágrafo 2° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 porque se encontró
que resultaban contrarios a los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Política y
generaban una contradicción con el condicionamiento que se hace en la sentencia
al primer inciso del Parágrafo 1° a fin de adecuarlo a la Constitución.
Adicionalmente, la Corte Constitucional recalca que frente a
la nulidad absoluta de un contrato de APP o de concesión para construcción de
infraestructura desencadenada por la comisión de un delito por parte de los
contratistas, el Estado tiene la potestad para adelantar todas las acciones
fiscales, penales y disciplinarias a que haya lugar, no solo frente al
contratista y sus miembros, sino frente a cualquier persona o entidad
responsable.
8.
Síntesis de la decisión
Al examinar la demanda contra algunas expresiones del parágrafo 1°
del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, la Corte Constitucional llegó a las
siguientes conclusiones:
El demandante acusa distintas expresiones de la disposición por
considerar que  la norma que establece que en caso de nulidad absoluta de un
contrato estatal se deben reconocer el valor de los costos, inversiones y
gastos en que incurrió el contratista pese a tratarse de un contrato viciado de
nulidad absoluta resultante de una causa u objeto ilícito, resulta contraria a
los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Política, en tanto “reconocer
derechos de contenido patrimonial de un contrato que contraviene el interés
público vulnera la prevalencia del interés general y el respeto al ordenamiento
jurídico consagrado en nuestra constitución.”
La Corte inició su examen verificando que la disposición está
dirigida a regular dos hipótesis diferentes: la declaración de nulidad por
parte del juez del contrato, en cuyo caso se procede a realizar los
reconocimientos por restituciones; y la liquidación como fruto de la
terminación unilateral del contrato como consecuencia de una nulidad absoluta.
La Corte encontró que, pese a la falta de precisión por utilizar repetidamente
la expresión “liquidación” sin distinguir entre una y otra hipótesis, la
norma no da lugar a equívocos, pues claramente y desde su primer inciso, el
legislador expresamente incluye la declaración judicial de nulidad, sin que se
haga necesario realizar ningún condicionamiento. Por lo tanto, es evidente que
las disposiciones analizadas regulan el reconocimiento de restituciones que
acompañan la declaración judicial o arbitral de nulidad absoluta del contrato
y, así mismo, la liquidación por terminación unilateral del contrato decretada
por la autoridad administrativa competente para ello, sin que de ninguna forma
se desprenda del texto de las disposiciones que luego de la declaratoria de nulidad
del contrato pueda proceder la terminación y/o liquidación administrativa del
mismo.
Para la Corte Constitucional, los principios constitucionales de
moral pública, buena fe y prevalencia del interés público, que se desprenden de
los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Política impiden obtener provecho de
las actuaciones ilícitas y de mala fe, y por otro lado, la regla general
aplicable a todos los contratistas, tanto en la legislación civil, comercial
como administrativa, implica que, en caso de actuar a sabiendas de la ilicitud
que genera la nulidad absoluta de un contrato, no se puede ser beneficiario de
restituciones.
En ese sentido, la Corte Constitucional consideró que, dadas las
características propias de los contratos de APP y de concesión de obras de
infraestructura vial, en que la mayor parte del capital en riesgo pertenece a
terceros de buena fe y en particular al ahorro captado del público, las
restituciones a que haya lugar en los casos en que se declare la nulidad
absoluta de uno de estos contratos se regirán bajo la regla general de la
protección de la buena fe, y por lo tanto, deben dirigirse primordialmente a
satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya adquirido con terceros de
buena fe. A contrario sensu, cuando esté demostrado que el contratista, sus miembros
o los terceros aparentes (para lo cual la autoridad competente podrá recurrir
al levantamiento del velo corporativo) hayan actuado dolosamente, de mala fe o
con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta del
contrato, ellos no podrán ser objeto de reconocimientos a título de
restituciones.
La Corte Constitucional encontró que no era necesario realizar
condicionamientos respecto de las expresiones “el valor actualizado” o “los
intereses” incluidas en el inciso primero de la disposición demandada, por
cuanto de una lectura sistemática y comprensiva del texto, resulta claro que la
norma no establece una doble indexación del capital de los costos, gastos e
inversiones ejecutados por el contratista, ni se trata de pagar intereses por
los gastos ejecutados, sino únicamente de reconocer el valor presente de todos
los gastos, costos e inversiones, incluyendo en ellos los intereses que se
hayan pagado o se hayan causado y no pagado hasta el momento de la declaratoria
de nulidad del contrato o de su liquidación, según corresponda.
Respecto del segundo inciso del parágrafo 1° y los numerales que lo
siguen, la Corte Constitucional encontró que los requisitos allí establecidos
están dirigidos a garantizar que el reconocimiento de restituciones sobre los
costos, gastos e inversiones de las ejecuciones contractuales responda al
criterio de satisfacción del interés público. Sin embargo, puntualmente
respecto del numeral 4 del parágrafo demandado, la Corte Constitucional
consideró que la expresión que establecía el pago de cláusulas penales o
sanciones por la terminación anticipada del contrato, que el contratista haya
pactado o no con el sector financiero, no tiene ninguna justificación en el
interés público y por lo tanto debía ser declarada inexequible.
En cuanto al tercer inciso, la
Corte encontró que bajo la lectura sistemática de la norma que protege el
principio de buena fe y licitud de las actuaciones el texto se ajusta a la
constitución y sus reglas son aplicables tanto a la
liquidación administrativa del contrato como a la decisión que sobre
restituciones haya de tomar el juez o arbitro que declare la nulidad absoluta
del contrato, siempre que no exista una liquidación administrativa que haya
sido dictada previamente. La Corte encontró que el literal (i) se ajusta a la
Carta, y frente al literal (ii) que establece un plazo de cinco pagos anuales
para el pago de las restituciones, la Corte encontró que dicha fórmula resulta
razonable teniendo en cuenta las características especiales de financiación de
este tipo de proyectos, y que se constituye como una norma especial que no
contraría la Carta Política.
La Corte Constitucional decidió
declarar exequible el último inciso del parágrafo demandado, por el cual el
Parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 tendrá efectos
retroactivos. La Corte encontró que, luego del condicionamiento que la
Corporación hace en la decisión respecto de la exequibilidad del primer
inciso,  por el cual quienes hayan actuado de forma dolosa o con conocimiento
de la ilicitud que da lugar a la nulidad no serán objeto de restituciones, la
retroactividad de la norma se adecua a la Constitución, y la intención del
legislador de proteger a los terceros de buena fe que financian mayoritariamente
los proyectos de concesiones de infraestructura y APP resulta ser una
justificación suficiente, a la luz de la Carta Política.
Finalmente, la Corte
Constitucional encontró necesario integrar al examen los incisos 2, 3 y 4 del
parágrafo 2° del artículo y encontró que dichos incisos parten del supuesto
según el cual en los casos en que el contratista hubiese actuado de forma
dolosa en la comisión del ilícito que da lugar a la nulidad del contrato, debía
ser objeto de restituciones, de las cuales se descontaría la cláusula penal
prevista o la sanción del 5% del valor del contrato. La Corte Constitucional
decidió declarar la inexequibilidad de los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2°
porque encontró que resultaban contrarios a los artículos 1, 4, 34 y 58 de la
Carta Política y generaban una contradicción con el condicionamiento que se
hace en la sentencia al primer inciso del Parágrafo 1° del artículo 20 de la
Ley 1882 de 2018 a fin de adecuarlo a la Constitución. Adicionalmente,
consideró la Corte que, frente a la nulidad de un contrato de APP desencadenada
por la actuación dolosa en la comisión de un delito por parte de los
contratistas, el Estado tiene la potestad para adelantar todas las acciones
fiscales, penales y disciplinarias a que haya lugar.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando
justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE, por
los cargos analizados en la presente sentencia, el parágrafo 1º del
artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, salvo:
a)     El inciso primero, que se declara EXEQUIBLE, en el entendido
de que los reconocimientos a título de restituciones
estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena
fe. Con el remanente, se podrán reconocer restituciones a favor del
contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los casos en
que no esté probado que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un
delito o de una infracción administrativa, dando lugar a la nulidad del
contrato por objeto o causa ilícitos, o que participó en la celebración del
contrato a sabiendas de tal ilicitud.
b)    La expresión “salvo que se trate
de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación
de los contratos de derivados de cobertura financiera del proyecto” contenida en el numeral 4 del inciso
segundo, que se declara INEXEQUIBLE.
SEGUNDO.-
Declarar INEXEQUIBLES los incisos segundo,
tercero y cuarto de del parágrafo 2º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
Con aclaración de voto
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de
voto
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
Con salvamento de
voto
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA C-207/19
RESTITUCION
CONTRACTUAL-Condicionamiento carece de fundamento constitucional (Salvamento parcial de voto)
INTERPRETACION
SISTEMATICA RESPECTO DE NORMA ACUSADA-Procedencia (Salvamento
parcial de voto)
Referencia:
Expediente
D-12877
Magistrada
Ponente: Cristina Pardo
Schlesinger
En atención a las decisiones adoptadas por la Sala Plena de
la Corte Constitucional el 16 de mayo de 2019 en este asunto, presento
Salvamento Parcial de Voto, por las siguientes razones:
En cuanto a las restituciones –literal
a) del resolutivo primero–, el condicionamiento que impuso la Sala a la
exequibilidad del inciso primero del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley
1882 de 2018 carecía de fundamento constitucional. A pesar de que la Sala
invocó los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Constitución como fundamento de esta
decisión, en realidad confrontó el contenido material de la disposición
demandada con lo previsto por el artículo 1525 del Código Civil, y con el
alcance que a este le ha otorgado la jurisprudencia del Consejo de Estado en
materia de liquidación de contratos de obra pública. Por lo tanto, lo que hizo
la Sala fue otorgar valor constitucional a una norma legal para, de este modo,
suplir la ausencia de un parámetro de control constitucional concreto.
Esas mismas razones me impiden
suscribir la declaratoria de inexequibilidad de los incisos segundo, tercero y
cuarto del parágrafo 2º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 –resolutivo
segundo–, pues tal decisión se fundó en el condicionamiento impuesto al
inciso primero del parágrafo 1°. A esto se suman las siguientes razones:
(i) La Sala
encontró necesario integrar al examen de constitucionalidad los incisos
segundo, tercero y cuarto del parágrafo 2º, aduciendo una contradicción con lo
dispuesto en el inciso primero del parágrafo 1°. Lo cierto es que estos incisos
del parágrafo 2° no generaban ninguna contradicción con el primer inciso del
parágrafo 1° porque regulaban aspectos distintos. De allí que, como se dijo,
esta integración surgió del condicionamiento que se haría al inciso primero del
párrafo 1° y no del hecho de existir una verdadera unidad normativa, exigencia
jurisprudencial para no incurrir en un control de constitucionalidad oficioso.
(ii) Pese a esta integración
normativa, la Sala no efectuó un control constitucional material y concreto
respecto de cada uno de los contenidos normativos de estos incisos, exigencia
insoslayable del control constitucional y del deber de motivar las decisiones
judiciales.
(iii) Una interpretación
sistemática de los contenidos normativos de estos dos parágrafos habría sido
suficiente para lograr la coherencia que se pretendió alcanzar con la
declaratoria de inexequibilidad de los mencionados incisos del parágrafo 2°.
Esta hubiese sido una alternativa más idónea y menos gravosa para garantizar el
principio de conservación del derecho, la libertad de configuración del
legislador y la seguridad jurídica.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO
CONJUNTO DE LOS MAGISTRADOS
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ Y
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
A LA SENTENCIA
C-207/19
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia
de certeza y suficiencia en cargo de inconstitucionalidad (Salvamento de voto)
INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Reglas
jurisprudenciales para la procedencia excepcional (Salvamento de voto)
REGIMEN DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Competencia
general del legislador (Salvamento de voto)
INTERES GENERAL-Prevalencia (Salvamento
de voto)
RESTITUCION CONTRACTUAL-Condicionamiento
carece de fundamento constitucional (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE LA BUENA FE E INTERES GENERAL-Protección derechos colectivos a la moralidad administrativa e
integridad del patrimonio público (Salvamento de voto)
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Rigurosidad
(Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-12877
Demanda de
inconstitucionalidad contra el parágrafo 1° (parcial) del artículo 20 de la Ley
1882 de 2018 “por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones
orientadas a fortalecer la Contratación Pública en Colombia, la ley de infraestructura
y se dictan otras disposiciones”.
Magistrada Ponente:
Cristina Pardo Schlesinger
En la Sentencia C-207 de
2019, la mayoría de la Sala Plena declaró la exequibilidad del parágrafo
primero del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, con excepción (i) del
condicionamiento que se introdujo al inciso primero[140], y (ii) la
inexequibilidad de la expresión “salvo
que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing
financiero o a la terminación de los contratos de derivados de cobertura
financiera del proyecto” contenida en el numeral 4 del inciso segundo. Asimismo, decidió declarar la
inexequibilidad de los incisos segundo, tercero y cuarto del parágrafo 2° del
mismo artículo.
Con el acostumbrado
respeto, nos permitimos conjuntamente salvar el voto en relación con la
sentencia de la referencia, postura que se explicará frente a cada uno de los
asuntos que se plantean en este documento, siguiendo para el efecto la misma
estructura temática planteada en el citado fallo.
a.
Sobre la aptitud de los cargos formulados en la demanda
1. Al respecto, en la Sentencia C-207 de 2019, la Sala Plena
consideró que la demanda recae sobre una proposición jurídica real y existente,
y no sobre una norma deducida por la interpretación subjetiva del actor. A
renglón seguido, la decisión de la mayoría alude a los cargos formulados por el
demandante, concluyendo que existían argumentos suficientes para crear una duda
sobre la constitucionalidad de la norma, por lo cual decidió estudiar de fondo
el asunto sometido a su consideración.
2. Para los suscritos
magistrados, en este punto cabe formular un salvamento de voto, pues la demanda
no cumplió con los requisitos de certeza y suficiencia, por lo que la Sala
Plena debió declararse inhibida para pronunciarse de fondo, por las siguientes
razones:
(i) En primer lugar, la referencia que se hace al cumplimiento de
las cargas en general y, en particular, a las de certeza y suficiencia, se hace
sin demostrar, con el rigor y el detalle necesarios, si se cumplen o no con los
requisitos señalados para adelantar un examen de fondo. En efecto, por una
parte, simplemente se manifiesta que se está en presencia de una proposición
jurídica real y existente, y por la otra, que los argumentos presentados son
suficientes. Pero, en ningún momento, se contrasta el alcance de dichas
exigencias frente a lo manifestado por el actor, en los términos indicados por
la jurisprudencia constitucional. Es decir, sin comprobación alguna, se toman
sus alegaciones como ciertas, reales y aptas para dar inicio a un juicio de
fondo.
(ii) En segundo lugar, la
apreciación sobre la infracción al interés general y al patrimonio público que
expuso el actor, no cuenta con un respaldo objetivo y concreto que la sustente en los textos del precepto
legal acusado, conforme lo dispone la carga de certeza. Al respecto, se
advierte que los apartes cuestionados refieren a la liquidación de un contrato
de asociación público privada cuando se declara su terminación o nulidad
absoluta, sin que en ellos se consagre algún derecho originado por la contravención
a los postulados por él invocados o que, en su concreción legal, se excluya la
aplicación de la figura del enriquecimiento ilícito, en  perjuicio del tesoro
público o con grave deterioro de la moral social, como herramienta a la que
apela para dar contenido a las cláusulas que se invocan como vulneradas. En
realidad, el reparo se aproxima en su concepción general a lo previsto en el
parágrafo 2 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, en el que expresamente se
alude a la terminación o nulidad por la existencia de una conducta dolosa en la
comisión de un delito o una infracción administrativa, disposición que no
fue objeto de demanda.
(iii) En tercer lugar, cabe señalar que la lectura de la norma
realizada por el actor no responde a la lógica y estructura de los contratos de
concesión en general y de los contratos de asociación público privada en
particular, ya que omite tener en cuenta que el concesionario actúa como un
colaborador de la administración, y que, es a partir de dicho rol, como deben examinarse
los efectos que provienen de la declaratoria de nulidad del contrato. En
particular, a juicio del actor, no es posible que de un contrato declarado nulo
por causa u objeto ilícito puedan surgir “derechos”, hipótesis que, además de
no estar incluida en la norma demandada en contravención a la carga de certeza,
pues ella se refiere al reconocimiento de prestaciones que el concesionario
haya ejecutado, no realiza una lectura integral del marco jurídico aplicable a
la materia, ni siquiera al supuesto sobre el cual operan las APP, como lo exige
la carga de suficiencia.
(iv) Finalmente, refuerza el señalamiento de la procedencia de una
decisión inhibitoria en este caso, la circunstancia de que la mayoría de la
Sala Plena por entrar al fondo del asunto, altamente influenciada por casos
particulares que son de conocimiento público, terminó analizando la demanda a
la luz de lo dispuesto en los artículos 83, 95, 209 y 366 de la Constitución,
entre otros cargos que no fueron propuestos en la demanda, cuando, por regla
general, la Corte ha sostenido que su examen se circunscribe a las acusaciones
debidamente planteadas, en aras de garantizar el debido proceso de las
autoridades que participaron en la expedición de la norma, así como de quienes
concurren al juicio abstracto y del Ministerio Público, cuyo concepto se
articula sobre la base de los cargos formulados[141]. En línea con lo anterior, las
consideraciones que se esbozan en la providencia, lejos de referirse a los
argumentos del actor, se basan en la exposición de quienes intervinieron en la
audiencia o sesión técnica celebrada dentro del proceso, supuesto que no
constituye el soporte de la competencia para realizar un juicio abstracto de
constitucionalidad. Por lo demás, el hecho de que la ponencia hubiera terminando
analizando los efectos de la nulidad de un contrato estatal, tema de rango
legal y propio del juez del contrato, es un importante indicador, junto con los
demás que han sido expuestos, de que la demanda que se presentó ante la Corte
no resultaba apta para su estudio de fondo y que, en consecuencia, para no
asumir un control oficioso de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1882 de
2018, lo procedente era inhibirse de proferir una decisión.
b.
Sobre la integración normativa y fijación de las normas objeto de
control de constitucionalidad
3. La decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena, conllevó
a una integración total de lo previsto en el parágrafo primero, así como de lo
dispuesto en los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo segundo del artículo 20 de la
Ley 1882 de 2018. Como ha sido ampliamente reiterado en la jurisprudencia
constitucional, la integración de la unidad normativa, además de ser
excepcional, dado el carácter rogado que tiene el juicio de constitucionalidad,
sólo es procedente cuando se configura alguno de los supuestos que autorizan a
la Corte para ampliar el objeto de dicho juicio, esto es, (i) cuando un
ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido
deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente
imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición
que no fue acusada; (ii) en aquellos casos en los cuales el precepto legal
cuestionado se encuentra reproducido en otras normas del ordenamiento que no
fueron demandadas, con el propósito de evitar que un fallo de inexequibilidad
resulte inocuo; o (iii) cuando la norma demandada se encuentra intrínsecamente
relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de
constitucionalidad.
4. En este caso, para los suscritos magistrados, es claro que la integración de la unidad normativa no se sustentó en la expresa
configuración de los supuestos establecidos por la jurisprudencia,
particularmente en lo que atañe a los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo segundo
del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, sino que ella surgió convenientemente
del condicionamiento impuesto en el resolutivo primero (a) de la sentencia,
decisión por la cual también expresamos nuestro salvamento de voto, puesto que
no compartimos el proceder aceptado por esta Corporación.
Precisamente, lejos de
tratarse de una actuación respaldada en las causales que permiten ampliar el
pronunciamiento de la Corte a disposiciones que no fueron inicialmente
demandadas, lo que ocurrió fue que, sin que se haya invocado un claro respaldo
legal o jurisprudencial, se decidió adelantar un juicio sobre la base de un
condicionamiento previamente proyectado por la mayoría de la Sala, ampliando, sin un debate
particular sobre la materia, las hipótesis excepcionales de control oficioso de
este Tribunal[142]. Por
lo demás, a partir de la lectura del parágrafo 1° y el parágrafo 2° del
artículo 20, como ya se mencionó, se observa con claridad que los dos
contemplan supuestos jurídicos diferentes y, por ende, no presentaban
contradicción alguna; el primero regula el reconocimiento general de las
prestaciones ejecutadas por el concesionario en virtud de una APP y el segundo,
por su parte, sobre la base de la terminación o nulidad de un vínculo
por la existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una
infracción administrativa, prevé el pago de una
cláusula penal pecuniaria, como dice la norma, sin perjuicio de las
responsabilidades fiscales, penales o disciplinarias a que hubiere lugar.
c.
Sobre la prevalencia del interés general como límite del margen de
configuración del legislador en materia de contratación estatal
5. En desarrollo del parámetro de control, la mayoría de la Sala
Plena señaló lo siguiente (i) “el legislador, en desarrollo de su potestad
legislativa en materia de contratación estatal, debe tener en cuenta que el
interés general, no solo es un objetivo principal de dicha materia, sino un
parámetro para establecer la constitucionalidad de las normas que la regulen”;
(ii) la defensa del patrimonio público corresponde a un asunto de interés
general; y (iii) el ahorro público, en especial el ahorro pensional, y su
trascendencia como interés público, constituyen límites a la potestad de
configuración del legislador en materia de contratación estatal. Lo anterior,
en opinión de los suscritos magistrados, aun cuando, desde una perspectiva
general, no admite reproche alguno, al tratarse de soportes válidos que pueden
delimitar el marco de actuación del legislador, nos permitimos salvar el voto,
en la consideración de que su comprobación no puede realizarse desde un examen
soportado en una comparación netamente legal con otros regímenes preexistentes
(como ocurre con los contratistas que se regulan por la legislación civil,
comercial o administrativa), tal como se realizó en la sentencia que nos
apartamos, sin tener en cuenta que el legislador dispone de una amplia potestad
de configuración para delinear la manera como un mecanismo puede operar en un
esquema determinado de contratación (como sucede con los contratos de asociación
público privada suscritos en materia de infraestructura), en aras de satisfacer
un interés público o de realizar el mandato de interés general, como se deriva
no sólo de la cláusula general prevista en el numeral 1 del artículo 150 de la
Constitución, sino también del último inciso de esa misma norma, en la que se
autoriza al Congreso para expedir el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública.
6. Precisamente, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado
que la Constitución estableció a cargo del legislador la competencia para
expedir normas relacionadas con la contratación estatal. De suerte que, en el
marco de dicha atribución, podrá optar por diferentes modelos de contratación,
de acuerdo con la identificación de la problemática, finalidades y necesidades
que impacten en su creación, salvo en aquellos casos en los que existe un
parámetro constitucional que impone un determinado procedimiento
administrativo, y bajo la condición de que el mecanismo que se adopte responda
a los principios que rigen la función administrativa (art. 209 Superior). De
esta manera, teniendo presente que la norma demandada contenía una refinación
de un mecanismo ya previsto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993[143], el cual tiene como propósito impulsar
la ejecución de proyectos de interés general, que comprometen ingentes
cantidades de recursos a través de una serie de contratos coligados[144], en nuestra opinión, no era
irrazonable ni desproporcionado que se dispusiera reconocer todos aquellos
valores que efectivamente se hubiesen invertido en desarrollo del objeto del
contrato y con el propósito de contribuir a satisfacer el interés público,
excluyendo la remuneración y los pagos recibidos por el contratista en virtud
del cumplimiento del objeto contractual.
7. La amplia potestad de configuración del legislador en esta
materia ha sido acogida, entre otras, en la Sentencia C-300 de 2012, en la que
señaló que (i) los contratos de concesión son instrumentos a través de los
cuales el Estado promueve el concurso de la inversión privada para el
cumplimiento de sus fines, y permiten la realización de importantes obras de
infraestructura con el apoyo de los recursos y conocimientos de los privados;
al mismo tiempo que se mencionó que (ii) los principios de racionalidad de la
intervención del Estado en la economía, celeridad y economía, deben guiar la
contratación estatal, de modo que cualquier limitación desproporcionada, debe
traer como consecuencia la inconstitucionalidad de la respectiva medida. En el
mismo sentido, en la Sentencia C-499 de 2015, se reiteró que el legislador
tiene amplias competencias para regular el contrato estatal, en general, como
un medio y un instrumento para la consecución de los objetivos del Estado.
8. En estos términos, en el caso objeto de examen, la intervención
de la Corte no sólo no era necesaria, dado que la norma acusada no afectaba ni
el patrimonio público ni la moralidad administrativa, pues allí se consagraba
un mecanismo particular para realizar dichos principios, acorde con el tipo de
contrato al cual se dirigía, caracterizado por el compromiso de amplias sumas
de dinero y de complejas estructuras organizativas, sino que, además,
interfirió en el ejercicio de la potestad de configuración, al asumir como
válido un único esquema de respuesta legal a la ocurrencia de una nulidad
absoluta por causa y objeto ilícito, cuando lo que la Constitución garantiza es
la libertad para adoptar mecanismos distintos, sobre la base de los límites ya
expuestos, ninguno de los cuales fue vulnerado en el sub-judice. La
intervención de la Corte, en nuestro criterio, debió ser deferente con la
decisión adoptada por el legislador, toda vez que a este Tribunal le compete
juzgar la constitucionalidad y no la continuidad legal de un régimen predispuesto
para resolver un problema determinado.
d.
Sobre los efectos de la nulidad del contrato en derecho
administrativo colombiano, y el examen de constitucionalidad del primer inciso
del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018
9. Con relación a la decisión
de declarar la exequibilidad del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de
2018, en el entendido de que “los reconocimientos a títulos de restituciones
estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena
fe. Con el remanente, se podrán reconocer restituciones a favor del
contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los casos en
que no esté probado que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un
delito o de una infracción administrativa, dando lugar a la nulidad del
contrato por objeto o causa ilícitos, o que participó en la celebración del
contrato a sabiendas de tal ilicitud”, los suscritos magistrados nos
permitimos salvar el voto, al advertir que el condicionamiento se enfrenta a
objeciones muy serias, desde el punto de vista constitucional, que han debido
ser consideradas por la mayoría. En general, en nuestro criterio, la decisión
que fue adoptada (i) carece de fundamento constitucional; (ii) invade
seriamente las competencias del juez del contrato y de las entidades estatales;
y (iii) omite considerar las consecuencias fácticas y jurídicas que pueden
seguirse de la determinación acogida, así como de su relevancia hacia el
futuro.
A continuación, se
procederá a explicar las razones por las cuales ocurre lo anterior.
10. En primer lugar, el
condicionamiento adoptado carece de fundamento constitucional. De esta forma,
la sentencia, a pesar de señalar a lo largo de su fundamentación los artículos
1, 4, 34, 58, 83, 95, 209 y 366 de la Constitución, en realidad terminó
confrontando el contenido de la disposición acusada con los artículos 1525 y
1741 del Código Civil, esto es, les otorgó valor constitucional a normas
de carácter legal, sin competencia para ello. Así, los razonamientos del
fallo son fundamentalmente legales y se soportan en interpretaciones
jurisprudenciales, no siempre bien comprendidas en la decisión de la mayoría,
principalmente de la jurisprudencia del Consejo de Estado que, además de no ser
uniforme, se caracteriza, por lo general, por haber sido expedida en vigencia
del Decreto-Ley 222 de 1983; sin advertir que no existe una jurisprudencia
específica y uniforme en contratos de tracto sucesivo y, menos aún, que no se
han proferido precedentes respecto de contratos de asociación público privada,
para los cuales la mayor parte de la jurisprudencia es arbitral. Dichas
reflexiones de este Tribunal, de resorte privatista, sobre los artículos 1525
así como las referencias al artículo 1741 del Código Civil y 48 de la Ley 80 de
1993, se evidencian en la larga explicación sobre el parámetro de control
(fundamento jurídico número 5 de la sentencia), y se hace tangible cuando se
desciende al examen de constitucionalidad de las normas demandadas.
Por lo demás, el vínculo
que se pretende construir entre los citados preceptos legales y las normas
constitucionales se funda en una simple concordancia de fines, pues nunca se
explica el por qué para definir un asunto constitucional se quiere recurrir a
un soporte legal, y peor aún, por qué sus mandatos hacen parte de un
condicionamiento cuya expedición debe, en su lugar, reflejar lo que dispone la
Constitución. Ello se evidencia, principalmente, con la incorporación de la
expresión “a sabiendas”, propia del artículo 1525 del Código Civil.
11. En segundo lugar, luego
de extensas disquisiciones que consideramos propias del juez del contrato, el fallo
se remonta a los antecedentes legislativos, advirtiendo que no pretende hacer
un examen sobre la constitucionalidad del trámite adelantado, pero, sin
proponérselo, lo que hizo fue un análisis de conveniencia y oportunidad ajeno a
todo pronunciamiento judicial y, por consiguiente, al que compete a la Corte
como guardiana de la integridad de la Constitución. Un estudio sobre la norma
requería, por lo menos, referir a la explicación técnica que la soportaba como
parte de un régimen especial, necesario para que el Estado pudiese adelantar
proyectos que demandan una alta inversión privada.
12. En tercer lugar, la
decisión adoptada por la mayoría invade seriamente las competencias del juez
del contrato y de las entidades estatales. Lo anterior, por cuanto, a través de
referencias legales y jurisprudenciales, buscó determinar los efectos de la
nulidad en derecho administrativo, dando aplicación a lo dispuesto en el
artículo 1525 del Código Civil. En este sentido, surge la duda sobre las
razones que llevaron a la decisión de la mayoría a realizar un análisis del
derecho vigente, a partir de valoraciones, a nuestro juicio, impropias del
control constitucional y que, en últimas, llevaron a la determinación de avocar
una controversia que es, y debe ser, ajena al ámbito de este Tribunal.
Respecto de la autoridad
judicial, estimamos que, con la decisión adoptada en esta ocasión, se puede
terminar limitando las competencias del juez natural del contrato pues, aunque
el juez de lo contencioso administrativo cuenta con la facultad de decretar de
oficio la nulidad absoluta del contrato estatal, aun si se trata de nulidades
por objeto y causa ilícita, existen en el condicionamiento elementos de
carácter penal cuyo conocimiento no es propio de su competencia. En efecto, al
referir al remanente, la decisión de la que nos apartamos establece que: “(…)
se podrán reconocer restituciones a favor del contratista, o el integrante o
socio de la parte contratista, en los casos en que no esté probado que actuó
mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o de una infracción
administrativa (…)”. En nuestro criterio, con el proceder de la mayoría se
modificó el esquema que rige el actuar del juez del contrato y la forma cómo
debe desempeñar sus competencia, pues una vez declarada la nulidad absoluta,
éste debe proceder a remitir copia de los documentos pertinentes a las
autoridades penales para efectos de que éstas investiguen, si es del caso, las
conductas constitutivas de delitos en que hayan incurrido tanto los funcionarios,
el concesionario, como las demás personas que hayan intervenido en el contrato.
De igual forma, en nuestra opinión, es importante resaltar que la declaratoria
de nulidad absoluta tampoco impide que se adelanten las demás acciones de
responsabilidad a que hubiera lugar, por razón de la conducta de quienes
participaron en la configuración de la causal de nulidad (v.gr. fiscal o
disciplinaria).
Por lo demás, el
condicionamiento adoptado en la sentencia también tiene implicaciones de cara a
las competencias legales que el ordenamiento jurídico ha asignado a las
entidades estatales, toda vez que la mala fe y el dolo no se presumen y deben
ser objeto de declaración judicial. De esta manera, el debilitamiento de esta
competencia, podría crear eventuales contingencias en materia de
responsabilidad, toda vez que dichas entidades responden por las omisiones
antijurídicas que les sean imputables y que causen perjuicios a sus
contratistas/concesionarios. En tal contexto, la entidad estatal se vería
avocada a esperar la sentencia condenatoria del juez penal mediante la cual se
juzgue la ilicitud de la conducta para proceder con los respectivos pagos,
paralizando potencialmente aquellos correspondientes a terceros de buena fe y
contrariando los principios de la función administrativa, en particular los de
eficacia, eficiencia y celeridad.
Desde una perspectiva
práctica, en sus considerandos como en el resuelve, el fallo asume como propias
materias ajenas a la labor de definición del juez constitucional, cuyo efecto
podría limitar discusiones que corresponden al juez del contrato, como, por
ejemplo, definir la fuente de las obligaciones, esto es, si corresponde o no a
un enriquecimiento sin justa causa que tendría el Estado con el empobrecimiento
correlativo del concesionario, al beneficiarse de las obras construidas sin
pagar por las mismas o favorecerse de prestaciones cumplidas en fase
pre-operativa y de construcción; si las restituciones se fundamentan en lo
dispuesto en el artículo 1525 del Código Civil, norma que no regula de forma
específica el dolo derivado de actos de corrupción respecto de un contrato que
persigue un fin legítimo y, en últimas, definir cuál es el régimen legal
aplicable para los contratos de asociación pública privada en casos de nulidad
absoluta del contrato por objeto y causa ilícita.
13. En cuarto lugar, la
Sentencia C-207 de 2019 omite considerar las consecuencias fácticas y jurídicas
que se siguen de la determinación adoptada, así como la relevancia de tales
consecuencias. Así, por ejemplo, el fallo suscita cuestionamientos que no
fueron abordados, ni resueltos, sobre quiénes se entienden como terceros de
buena fe, terceros aparentes o el procedimiento a seguir para efectos de
levantar el velo corporativo. Adicionalmente, la decisión de la cual nos
apartamos subsumió en una misma categoría jurídica dos situaciones que la norma
prevé. Por un lado, la declaración judicial de nulidad absoluta del
contrato y sus efectos y, por otro lado, la terminación unilateral del
contrato, obligatoria para la entidad estatal y procedente solamente en los
casos contemplados en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la Ley 80 de
1993, actuación que no equivale, ni implica, la declaratoria de nulidad
absoluta del contrato, la cual tiene reserva judicial. Lo anterior es
relevante, entre otras, pues la sentencia parece dar a la terminación
unilateral del contrato los mismos efectos de la nulidad, cuando su objeto es
la finalización anticipada del vínculo, en aras de preservar el orden jurídico
y proteger el interés público, evitando que el contrato siga produciendo
obligaciones. En este sentido, la terminación unilateral por la entidad estatal
no podría tener los efectos del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 y menos aún
los del artículo 1525 del Código Civil.
Para finalizar este
acápite, cabe señalar que el condicionamiento confunde tres instituciones
jurídicas que, si bien pueden ser asimilables, técnicamente son diferentes, en
cuanto a su definición, condiciones, prueba y efectos, como lo son, (i) la
noción de terceros de buena fe; (ii) las conductas dolosas en la comisión de un
delito o de una infracción administrativa; y (iii) las actuaciones a
sabiendas. Esto evidencia que la decisión adoptada por la mayoría invade
esferas propias del legislador y del juez natural del contrato, y conlleva a
estándares probatorios que podrían no estar al alcance de dicho juez, ni de la
entidad estatal, quienes deberán definir su competencia para juzgar la ilicitud
de la conducta, aspecto que resulta complejo a la luz de la salvaguarda del
principio de legalidad.
e.
Sobre la inexequibilidad de la
expresión contenida en el numeral 4 del inciso segundo del parágrafo 1° del
artículo 20 de la Ley 1882 de 2018
14. La inexequibilidad de
la expresión “salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de
créditos, leasing financiero o la terminación de contratos de derivados de
cobertura financiera del proyecto”, en opinión de los magistrados que acá
salvamos el voto, omite tener en cuenta que la Ley 1508 de 2012 es, en esencia,
una ley de incentivos y que dicha determinación podría generar el indeseado
efecto de encarecer los costos asociados a esta clase de proyectos. Asimismo,
el artículo 334 de la Constitución faculta al legislador para intervenir en la
economía, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes.
15. De otra parte, no es
clara la tensión constitucional y, en consecuencia, las razones de
inexequibilidad de la expresión contenida en el numeral 4 del inciso segundo
del mencionado parágrafo, considerando que quienes suscriben los contratos
contenidos en dicha expresión, pueden ser efectivamente terceros de buena fe.
Asimismo, no existe en la Constitución Política un parámetro o mandato expreso
que conlleve a restringir la facultad de distribución de riesgos en la
ejecución de un contrato, cuando se trata de un aspecto que es esencialmente
negocial y propio de la autonomía de la voluntad. En efecto, la entidad estatal
puede asumir riesgos sobre la base de las dinámicas de mercado y del negocio
mismo (por ejemplo: fuerzas mayores, cambios tributarios, reubicación de
estaciones de peaje, entre otros). Por lo demás, la terminación anticipada de
una financiación a largo plazo, aún si el deudor es público, tiene unos costos
por deshacer el negocio financiero que, en todo caso, deben ser asumidos por el
ente público.
16. Así pues, la norma no
afectaba el patrimonio público, ni la moralidad administrativa, lo que además
debe definirse en cada caso concreto. Por el contrario, la decisión de inexequibilidad
interfiere con un mecanismo desarrollado por el legislador como parte de una
política pública de creación de incentivos a la inversión privada en proyectos
para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que
coadyuvan en el no menos importante y legítimo interés de conservar una banca y
sector financiero estable. Esto bajo el entendido de que se trata de costos
usuales de una financiación, que permiten, en últimas, un esquema de inversión
privada de largo plazo a menores costos. En la práctica, no incluir dichos
valores en la fórmula matemática, podría conllevar al encarecimiento del
proyecto para los usuarios, desprotegiendo justamente lo que la decisión
buscaba amparar, esto es, el interés general, el patrimonio público y el ahorro
público.
f.
Sobre la inexequibilidad de los incisos segundo, tercero y cuarto
del parágrafo 2° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018
17. La decisión de inexequibilidad de los incisos segundo, tercero
y cuarto del parágrafo 2° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, adoptada por
la mayoría, no estuvo acompañada del rigor que exigen las decisiones judiciales
y en particular, el juicio de constitucionalidad, entre otras razones, porque
la integración normativa surgió, sin más, del condicionamiento realizado en el
inciso primero. En tal sentido, la decisión de inexequibilidad carece de
suficiente motivación, y demuestra, en la práctica, la incongruencia de la
determinación adoptada, al excluir una norma legal del ordenamiento jurídico,
sin mayores consideraciones de naturaleza constitucional. En efecto, no son
claras las razones que justifican la vulneración del principio de la buena fe
(art. 83 de la Carta), el interés general (art. 1 superior), la licitud de la
propiedad privada (arts. 4, 58 y 64 superiores), el patrimonio público y la
moralidad administrativa (art. 209 superior). Por el contrario, en nuestra
opinión, (i) la garantía de pago de 5 años de los remanentes de la liquidación
a favor del concesionario; (ii) las posibilidades de ir directamente contra las
personas naturales y jurídicas responsables por el saldo de la cláusula penal;
y (iii) la facultad de decretar medidas preventivas, individualizando a las
personas responsables de la ilicitud, constituían instrumentos que fueron
creados por el legislador, precisamente, para proteger el patrimonio público.
18. En nuestro criterio, en este punto también salvamos el voto,
pues la Sala Plena confundió el reconocimiento y pago
de las prestaciones ejecutadas como consecuencia de la nulidad con la
imposición de una sanción legal. Ambos obedecen a fenómenos diferentes, el
primero busca el reconocimiento de inversiones no amortizadas, mientras el
segundo pretende establecer una tasación anticipada de perjuicios por mandato
legal y no en virtud del contrato.
19. Por lo demás, con la
decisión adoptada no queda claro cómo se aplica la cláusula penal, esto es,
cómo se descuenta la misma. Dicho de otro modo, si ello se hace de los
reconocimientos a los terceros de buena fe (categoría no definida en la
sentencia) o si el concesionario debe pagar esos recursos en otro momento y con
otra fuente de recursos, generando un nuevo riesgo para esta clase de negocios.
Ante este escenario, lo que se imponía a la Corte no sólo era proteger el
principio de conservación del derecho y la libertad de configuración del
legislador, sino también salvaguardar la seguridad jurídica, sin desconocer que
la imposición de la cláusula penal de la que trata el segundo inciso de la
disposición demandada, operaba sin perjuicio de las responsabilidades penales,
fiscales y disciplinarias a que hubiere lugar.
20. En síntesis, era de esperarse por parte del juez
constitucional una mayor deferencia con las competencias del legislador, dado
que la finalidad del órgano democrático era dar certeza a los terceros
(externos e internos) sobre la fórmula para proceder a la terminación
anticipada de contratos de asociación público privada en casos de nulidad
absoluta por objeto o causa ilícita. No hay herramientas contractuales
perfectas, ni infalibles, como tampoco soluciones únicas para sancionar hechos
de corrupción en contratación estatal, máxime cuando deben ser aplicables a un
contrato que tiene por objeto la satisfacción de un interés general. Asimismo,
con esta decisión queda la duda de si en realidad la Corte se enfrentó a un
problema abstracto de constitucionalidad, o si, por el contrario, intentó
resolver por dicha vía una controversia contractual aún vigente y de impacto en
la opinión pública.
En los anteriores términos,
con el debido respeto por la decisión mayoritaria, dejamos expuesto nuestro
desacuerdo con la Sentencia C-207 de 2019,
Fecha ut Supra,
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-207/19
Referencia: expediente
D-12877
Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1 (parcial)
del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, “Por la cual se adicionan, modifican
y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en
Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones.”
Magistrada ponente:
Cristina Pardo Schlesinger
1. Con
el respeto acostumbrado por las decisiones adoptadas por la Sala Plena me
permito argumentar el porqué, aunque compartí la determinación adoptada en la
Sentencia C-207 de 2019, estimé necesario aclarar mi voto. En tal sentido,
considero que el régimen de restituciones en el marco contractual de una
Asociación Público Privada debe dar cuenta de manera diferencial de aquellos
casos en los que la nulidad judicial o la terminación anticipada de la relación
es consecuencia de la configuración de los supuestos de objeto y causa
ilícitos, con miras a no efectuar reconocimientos que deriven de una situación
contraria al ordenamiento jurídico por dolo o mala fe del contratista, tal como
lo concluyó la Corte Constitucional en esta providencia.[145]
2. En mi concepto, no obstante, en la exposición de las
razones que llevaron a justificar algunas determinaciones no se realizaron, o
no con suficiente detenimiento, precisiones que para mí fueron concluyentes
para acompañar la decisión adoptada. En concreto, este voto particular se
dirige a evidenciar (i) por qué sí había un cargo de
inconstitucionalidad apto para que la Corporación profiriera una decisión de
mérito, el cual, además, involucraba o impactaba otros enunciados no demandados
y que debían integrarse al estudio por constituir unidad normativa; y, (ii)
por qué, pese al  margen de configuración del Congreso de la República en
materia de contratación y, además, de comprender claramente la finalidad de
acudir a asociaciones público privadas para la provisión de bienes públicos y
de servicios relacionados,[146] las disposiciones
normativas que fueron objeto de condicionamiento o de inexequibilidad se
oponían específicamente a la Constitución.
3. En cuanto a lo primero, valoré que la lectura que la
demanda realizó del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 era
plenamente predicable de su literalidad y que, además, en el escrito se
presentaron los elementos necesarios para el estudio que realizó la
corporación. En este sentido, una lectura integral del artículo 20 demandado, a
través del cual se modificó el artículo 32 de la Ley 1508 de 2012,[147] evidencia una regulación
específica sobre la terminación anticipada de los contratos que
desarrollan proyectos de Asociación Público Privada. En este contexto, el
parágrafo 1 se refiere al régimen de restituciones cuando quiera que (i)
se declare su nulidad absoluta, a través de una autoridad judicial, o (ii)
se termine anticipadamente, por orden de autoridad administrativa o judicial o
por decisión de la entidad comprometida en la relación, como consecuencia de la
configuración de una causal de nulidad absoluta. Aunado a lo anterior,
el parágrafo 2 regula la cláusula penal pecuniaria que, en
aquellos casos en los que se declara la nulidad o se termina el contrato -según
el parágrafo 1- se impone sobre “el concesionario responsable de la conducta”
que da lugar a la configuración de la causal de nulidad, “por la existencia
de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción
administrativa relacionada con la celebración o ejecución del contrato”.
Este parágrafo, además, preveía en sus incisos 2 a 4 la manera de hacer
efectiva esta cláusula penal con cargo al régimen de restituciones estipulado
en el parágrafo 1.
4. En este contexto, la demanda recayó sobre el parágrafo 1
en cuanto el régimen de restituciones no excluía la posibilidad de restituir al
contratista que, por su conducta dolosa o de mala fe, daba lugar a la
configuración de una causal de nulidad absoluta por objeto y causa ilícitos. En
este caso, según la demanda, una posible restitución conllevaba “indefectiblemente
a una vulneración del orden jurídico, y por ende a un detrimento del interés
general y del Estado Social de Derecho como principios fundantes de nuestra
Constitución.” Para la demanda era claro que tal parágrafo 1 no regulaba
solamente tales supuestos, pues la cláusula era general y, por lo tanto, cubría
cualquier supuesto de nulidad absoluta de un contrato estatal; sin embargo, se
reitera, cuestionó que en tal generalidad estuvieran comprendidos casos o
supuestos que, en su consideración, lesionaban de manera directa los artículos
1, 4, 34 y 58 de la Constitución:
“Son
situaciones que, por su quebranto doloso y punible a normas imperativas de la
contratación con recursos públicos, se circunscriben en las causales de nulidad
por objeto ilícito o causa ilícita, tanto en cuanto incurran en las situaciones
reprochadas por los mentados artículos constitucionales, y que estarían
subsumidas por las previsiones de reconocimientos contenidas en el parágrafo
primero del artículo 20 demandado. // Así mismo, recordemos que el mismo
parágrafo establece las fuentes y el procedimiento de pagos de manera
prioritaria sin excluir situaciones de ilicitud en la celebración y/o ejecución
del contrato, a las que se hace referencia de cara a lo establecido en las dos
normas constitucionales invocadas.”
5. Al respecto, es evidente que este parágrafo 1 no hace
mención expresa a los eventos en los que el contratista origina la
configuración de la causal de nulidad absoluta por su conducta reprochable,
como sí lo hizo el parágrafo 2 al regular la cláusula penal pecuniaria, pero
precisamente el reparo de la demanda era que al no excluir esos eventos del
régimen de restituciones que reguló la normativa de manera general, el
Legislador había lesionado la Constitución.
6. Una prueba adicional de que el parágrafo 1 sí permitía las
restituciones que reprochaba la demanda, es la regulación contenida en el
parágrafo 2. En efecto, esta segunda disposición previó la cláusula penal
pecuniaria para los concesionarios que hubieran dado lugar a que se declarara
la nulidad o la terminación del contrato de asociación, en los términos del
parágrafo 1, cuando quiera que hubiera sido consecuencia de su “conducta
dolosa en la comisión de un delito o una infracción administrativa”. En
estos casos, los incisos 2 a 4 agregaron que la efectividad de la cláusula
penal tendría impacto sobre las restituciones que, por virtud del parágrafo 1,
se hicieran en su favor. Esto es, para el legislador era indiscutible que,
incluso en tales casos de conducta reprochable, el sujeto contratista sí tenía
derecho a recibir una restitución. En esta línea argumentativa, en conclusión,
de manera cierta la demanda partió de una lectura que sí se derivaba del texto
del parágrafo 1 demandado y permitió el inicio de un debate constitucional
participativo que culminó con la adopción de una decisión de fondo en la
Sentencia C-207 de 2019.
7. La segunda verificación, es decir, la conexión existente
entre el objeto de reproche contra el parágrafo 1 y la regulación del parágrafo
2 condujo de manera justificada a integrar al estudio de constitucionalidad
este último, que si bien no fue demandado inicialmente, regulaba un aspecto
relacionado con la terminación anticipada del contrato de asociación. Esta integración,
analizada en la Sentencia C-207 de 2019 en el acápite 2.2., estuvo amparada, en
mi concepto, en el supuesto que la jurisprudencia de esta Corte ha considerado
como el de aquellos casos en los que el o los otros enunciados (i) están
estrechamente ligados a aquél que fue demandado y, además, (ii)
presentan a primera vista serias dudas de inconstitucionalidad.[148]
8. Así, sin desconocer que el uso de la facultad de
integración es excepcional, en este caso era claro que el cuestionamiento sobre
el reconocimiento de restituciones a los contratistas que actuaron
reprochablemente y originaron la configuración de la causal de nulidad absoluta
por objeto y causa ilícitos, impactaba la forma en la que el Legislador
consideró que la cláusula penal pecuniaria se haría efectiva, dado que en tales
supuestos jugaba un papel fundamental las restituciones obtenidas en tales
circunstancias, las que, reitero, fueron cuestionadas por la demanda. Por lo
anterior, la integración normativa no solo era posible a partir de lo
establecido en el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991[149]
y en la jurisprudencia de la Corte, sino necesaria con el ánimo de dotar de
consistencia y coherencia esta regulación. Por último, en relación con este
aspecto, era tan inequívoca la conexión entre tales parágrafos, que el
condicionamiento del parágrafo 1, inciso primero, constituyó el fundamento para
la inexequibilidad de los incisos 2 a 4 del parágrafo 2. Esto es, eliminada la
posibilidad de restitución para quienes con su conducta reprochable dieran
lugar a la configuración de la causal de nulidad absoluta por objeto y causa
ilícitos, era apenas lógico que la cláusula penal pecuniaria no pudiera hacerse
efectiva a partir de unas restituciones que por virtud de la sentencia de la
Corte se excluyeron del ordenamiento jurídico. En este sentido, nótese que la
Corte no afectó en su decisión la configuración de la cláusula penal pecuniaria
como tal, sino la regulación sobre la forma de hacerla efectiva con cargo a
unas restituciones que, reitero, se consideraron contrarias a la Constitución.
9. En conclusión, a mi juicio, la comprensión integral del
artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 permitía extraer la interpretación del
parágrafo 1 que fue cuestionada por la demanda que originó la Sentencia C-207
de 2019 y, además, debido a los nexos entre la regulación del parágrafo 1 y el
parágrafo 2 de la misma, era necesaria la integración normativa, también
acogida en la misma providencia.
10. El segundo aspecto sobre el que estimé imprescindible
realizar esta aclaración recae sobre el porqué considero que, aunque en la
configuración de un régimen de contratación estatal el Legislador cuenta con un
amplio margen de configuración, en este caso la materialización de su labor se
realizó, parcialmente, por fuera de los mandatos de la Constitución. En esta
dirección, lo primero que destaco es que el análisis realizado por la Corte
tuvo como punto de partida las disposiciones que de manera expresa mencionó la
demanda y, además, aquellas que se podían integrar a la discusión a partir del
debate promovido por el escrito inicial y por los diferentes intervinientes.
11. En concreto, en la demanda se invocó la lesión de los
artículos 1, 4, 34 y 58 de la Constitución, mientras que al condicionarse la
comprensión del inciso primero del parágrafo 1 demandado por la Corte, por
ejemplo, se consideró que esto obedecía a la aplicación de lo regulado en los
artículos 1, 4, 58 y 83, tal como se señaló en la Sentencia C-207 de 2019 en el
acápite 7.2.3. “Conclusiones sobre el primer inciso del parágrafo 1º del
artículo 20 de la Ley 1882 de 2018”:
“Atendiendo a los criterios antes
descritos, la Corte Constitucional encuentra que el inciso primero del
parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 se ajusta a lo dispuesto
por los artículos 1, 4, 58 y 83, bajo el entendido de que los reconocimientos a
título de restituciones estarán dirigidos al pago del pasivo externo del
proyecto con terceros de buena fe. Con el remanente, se podrán reconocer
restituciones a favor del contratista, o el integrante o socio de la parte
contratista, en los casos en que no esté probado que actuó mediante una
conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción administrativa,
dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o causa ilícitos, o que
participó en la celebración del contrato a sabiendas.”
12. Ahora bien, un segundo aspecto que,
pese a la obviedad de su punto de partida, valoro necesario destacar, consiste
en que las cláusulas constitucionales no necesariamente, e incluso no en su generalidad,
están previstas en términos de reglas sino de principios o mandatos amplios,
que, para su concreción, exigen ejercicios interpretativos que lleven a
establecer si en cada caso son aplicables y, de serlo, en qué sentido o con
cuál alcance. Esto constituye el presupuesto para afirmar que, aunque la
Constitución no establece de qué forma particular debe preverse un régimen de
restituciones en el marco de una relación contractual en la que lo público está
de por medio, no por ello la norma superior no tiene algo que decir.
13. En este sentido, estimo que de manera
adecuada la Sentencia C-207 de 2019 se ocupó en su primera parte de establecer
cuáles eran los parámetros constitucionales que debía tener en cuenta el
Legislador al desempeñar su competencia regulativa, incluyendo la prevalencia
del interés general. Para este análisis, en la providencia también se acudió
-como referencia- a la forma en la que esta materia de las restituciones se ha
previsto en otro tipo de contratos, no con el objeto de considerar a tales
normas de carácter legal como un parámetro, sino para tratar de establecer
igualmente qué tipo de principios constitucionales subyacen a aquellas y, por
supuesto, si son predicables del evento que en concreto se analizaba.
14. A partir de tal estudio, era innegable que aquellos
principios invocados por la demanda y luego acogidos por la Corte, a partir de
las mismas disposiciones invocadas y de otras con un contenido complementario
como el principio de buena fe establecido en el artículo 83 Superior, eran
exigibles al Legislador en un escenario como el ahora examinado; por lo cual,
no era válido que, en atención al interés general y a los derechos adquiridos
“con justo título”, se premiara a contratistas que producen un daño incalculable
al Estado y, por supuesto, a la población con sus conductas reprochables. Y es
que, como insistí en reiteradas ocasiones, la realización de actos contrarios
al ordenamiento jurídico por quienes suscriben un contrato afecta de manera
directa al objeto contractual, pero el detrimento para el Estado no para allí,
traspasa las fronteras de la relación y se extiende a otros gastos asociados,
como aquellos que tienen que ver con la estructuración de un nuevo proyecto,
las consecuencias del rezago en el ritmo de inversión, entre otros.
15.  Por lo anterior, pese a considerar la importancia de las
Asociaciones Público Privadas en la materialización de los fines esenciales del
Estado y de la admisión de incentivos alrededor de este tipo de contratos, no
puede ponerse en riesgo el interés general ni desconocer que hay límites
aplicables a la actividad legislativa, como aquellos que constituyeron el eje
central de la decisión de la Corte Constitucional.
16. En los anteriores términos dejo
expuestas las razones que justifican mi determinación de aclarar el voto a la
Sentencia C-207 de 2019.
Fecha ut supra
Diana
Fajardo Rivera
Magistrada
[1]
Expediente D-12877, cuaderno 1, folio 3.
[2]
En la sentencia C-713 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa), la Corte
Constitucional, para resolver la demanda contra el inciso 2
del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 que establecía ciertas
reglas para la contratación estatal por medio de licitación, recordó la
finalidad de la contratación pública con las siguientes palabras: “4. Finalidad
de la contratación estatal en el Estado Social de Derecho y la Ley 1150 de
2007. \\ Para la jurisprudencia constitucional la actividad contractual en el
Estado social de derecho es una modalidad de gestión pública, regida por los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad
y publicidad previstos en los artículos 209 y 123 de la Constitución Política
como parámetros específicos del cumplimiento de la función administrativa
y “en general, constituyen núcleo axiológico inherente a la filosofía
del Estado social de Derecho.” \\ El fin de la contratación pública en el
Estado Social de Derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés
general, puesto que el contrato público es uno de aquellos “instrumentos
jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer
efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la
colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la
administración, las tareas acordadas. De hecho, la contratación del Estado es
una de las formas de actuación pública de mayor utilización, pues muchos
sostienen que el contrato estatal surge con la propia consolidación del Estado
moderno, pues cuando éste asume la responsabilidad de prestar los servicios y
adelantar funciones para la defensa de los derechos de los administrados y, por
ese hecho, aumenta la complejidad de las tareas a su cargo, necesita del apoyo,
la intervención y la experiencia que aportan los particulares”.\\ El
interés general, además de guiar y explicar la manera como el legislador está
llamado a regular el régimen de contratación administrativa, determina las
actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los
contratistas.\\ Dentro de esta concepción, el contratista, además de estar
vinculado al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato, queda
supeditado al cumplimiento de los fines del Estado, puesto que concreta
el  interés general que representa la continuidad y eficiencia en la
prestación de los servicios públicos, colaboración que no le impide la legítima
obtención de utilidades, así como el cumplimiento de la función social que se
requiere para la realización de dichos fines. \\ En este orden de ideas, la
defensa del principio del interés general no solo constituye la finalidad
primordial sino el cimiento y la estructura de la contratación administrativa,
y en esa medida todas las actividades que se desarrollan en torno a la
contratación pública son preponderantemente regladas, quedando muy poco espacio
para la discrecionalidad. De ahí, que el objetivo central del Estatuto de
Contratación, Ley 80 de 1993, haya sido precisamente “disponer las
reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”; y
el de la ley que lo reforma, Ley 1150 de 2007, “introducir medidas para
la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dictar otras
disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos.” La
exposición de motivos del proyecto de ley de origen gubernamental que dio paso
a la Ley 1150 de 2007 señala claramente su intención de realizar ajustes a la
ley 80 de 1993, con el objeto de introducir medidas para mejorar la eficiencia
y transparencia en la gestión contractual y contrarrestar la corrupción. \\ Dada
la evolución en materia de contratación pública y de las condiciones bajo las
cuales los particulares contratan con el Estado, ya no se está ante reglas que
buscan morigerar el poder exorbitante del Estado, sino ante reglas que
pretenden satisfacer los principios que orientan la función administrativa,
previstos en el artículo 209 de la Carta (igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad), y que imponen a las entidades
estatales asegurar el cumplimiento de tales principios en los contratos que
celebran.\\ La reforma, según se anotó, tuvo como propósito general entender la
contratación pública “como un instrumento dentro de la política de
desarrollo del país” que responda a una realidad económica dinámica y
cambiante para lo cual la mirada al derecho comparado y a las experiencias
específicas de distintos organismos internacionales, como el Banco Mundial, fue
fundamental principalmente en la intención de adecuar los procesos de selección
a la naturaleza del objeto a contratar.”
[3]
El día 10 de mayo de 2019, de forma extemporánea, con
posterioridad a la presentación del proyecto de sentencia y al inicio de su examen
en la Sala Plena de la Corporación, se recibió una intervención firmada por los
ciudadanos Luis Carlos Núñez, Álvaro Manotas Artúz, Mario Arturo Dib de Castro
y María Isabela Muñoz Méndez, con argumentos a favor de la exequibilidad de la
norma.
[4]
Las intervenciones fueron presentada mediante oficios del 9 y
10 de octubre de 2018,  la segunda de ellas con el objetivo de adicionar a la
primera.
[5]
Ley 1508 de 2012 “ARTÍCULO 2o. CONCESIONES. Las concesiones de que trata el numeral 4 del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro
de los esquemas de Asociación Público Privadas. \\ Las concesiones vigentes al
momento de la promulgación de la presente ley se seguirán rigiendo por las
normas vigentes al momento de su celebración.”
[6]
Ley 80 de 1993 “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son
contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que
celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a
continuación: (…)4o. Contrato de Concesión.  Son contratos de concesión los que celebran las entidades
estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la
prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de
un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o
parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como
todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o
funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y
bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una
remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o
en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma
periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de
contraprestación que las partes acuerden.”
[7]
Ley 80 de 1993, “ARTÍCULO 48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no
impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el
momento de la declaratoria.\\ Habrá lugar al reconocimiento y pago de las
prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se
probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto
del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se
ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para
satisfacer un interés público.”
[8]
Integrante de la firma Beltrán Pardo Abogados.
[9]
Corte Constitucional, C-555 de 2013, (MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo).
[10]
En el escrito mencionó su calidad de socia de la firma
de abogados Posse Herrera Ruiz.
[11]
Integrante de la firma de abogados Gómez Pineda.
[12]
Actual Senador de la República.
[13]
Actual Senador de la República.
[14]
Expediente D-12877, cuaderno 2, folio 322.
[15]
Señala el Procurador General en su concepto: “Lo anterior resulta contradictorio de frente a las
características de las APP, que buscan proteger los recursos públicos,
condicionan la retribución a la disponibilidad de la infraestructura y al
cumplimiento de niveles de servicio (antes que a lo ejecutado), contemplan un
manejo especial riesgos y cargas asumidas por cuenta del contratista, y
establecen el manejo de los recursos a través de un patrimonio autónomo que
blinde el objeto contractual.”
[16]
Una vez presentado el proyecto de fallo y luego de su análisis y debate en la
Sala Plena del día 3 de abril de 2019, la Corporación encontró necesario
recabar conceptos técnicos de expertos sobre algunos aspectos puntuales que
rodean el problema jurídico del asunto examinado, con el fin de contar con los
elementos suficientes para proceder a tomar la decisión correspondiente. Por
autos del 11 y del 26 de abril de 2019, la magistrada sustanciadora convocó a
funcionarios y expertos sobre los asuntos respectos de los cuales se pretendía
recabar más elementos de juicio, señalando en lo siguiente: “Que dado el avance
del proceso y la eventual necesidad de la Sala Plena de ampliar la información
al respecto y, en virtud del principio de economía procesal, se decidió convocar
a una audiencia técnica, de carácter privado, a una serie de expertos que, para
que a título ad honorem expongan su concepto y respondan a una serie de
preguntas ante la Sala Plena de la Corte Constitucional. (..) Que para dar
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991,  las
intervenciones y respuestas de los invitados a las preguntas que formule la
Sala Plena serán transcritas por la Secretaría General de la Corte
Constitucional y harán parte del expediente.”
[17]
Al respecto, el auto del 26 de abril de 2019 en
el proceso de la referencia dispuso: “7. Que dados los aspectos a tratar, la audiencia se
estructurará en tres (3) paneles consecutivos, para cada uno de los cuales se
invitará a destacados expertos, de la siguiente forma:
HORA
TEMA
INVITADOS
8:00 -9:15 am
Consecuencias jurídicas de la aplicación de la norma
demandada frente a la legislación y la jurisprudencia vigentes.
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ
(Abogado)
Arbitro nacional del Centro de
Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
Expresidente del Consejo de Estado.
AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA (Abogada)
Conjuez de la Sección Tercera del Consejo de Estado,
Arbitro de la Cámara de
Comercio de Bogotá. Docente investigadora de la Universidad Externado de
Colombia.
Exmagistrada auxiliar del Consejo de
Estado.
9:30 –
11:00 am
Impactos económicos, fiscales y jurídicos que puede
implicar la norma impugnada para el Estado colombiano.
CARLOS FELIPE CÓRDOBA LARRARTE
Sr. Contralor General de la República.
LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ OSPINO
Sr. Viceministro Técnico del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público.
CESAR AUGUSTO MENDEZ
Sr. Director de Defensa Jurídica Nacional, de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
11: 15
am
-
12:45 pm
Aspectos relativos a la estructuración financiera de
los proyectos de concesión de infraestructura vial y de APP.
ANDRÉS ESCOBAR ARANGO
(Economista)
Ex viceministro de Hacienda
y Crédito Público, fue subdirector del DNP.
JUAN RICARDO ORTEGA
LÓPEZ
(Economista)
Asesor del Banco
Interamericano de Desarrollo -BID; ex director de la DIAN.
CLEMENTE DEL VALLE
BORRAEZ
(Economista)
Expresidente de la
Financiera de Desarrollo Nacional.
[18]
SESIÓN TÉCNICA, EXPEDIENTE D-12877, Norma acusada: Ley 1882 de 2018 (art. 20,
parágrafo 1)
Ley mediante la cual se adicionan, modifican y dictan
disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la
ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones. Magistrada
sustanciadora: Cristina Pardo Schlesinger// En el recinto de la Sala Plena de
la Corte Constitucional, en la ciudad de Bogotá D.C., el martes (30) de abril
de dos mil diecinueve (2019), se llevó a cabo entre las 8:15 a.m. y la 1:05
p.m., la sesión técnica convocada mediante auto del once (11) de abril del año
en curso en el proceso D-12877, con fundamento en el artículo 13 del Decreto
2067 de 1991 y los artículos 1º, 165 y 230 del Código General del Proceso,
para recabar conceptos de expertos  sobre algunos aspectos puntuales que rodean
el problema jurídico que se plantea en este proceso.// A esta sesión asistieron
los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, presidenta de la Corporación,
Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz
Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto
Rojas Ríos. Así mismo, asistió a esta sesión, el doctor Luis Andrés Fajardo
Arturo, magistrado auxiliar del despacho de la magistrada Cristina Pardo
Schlesinger. // De acuerdo con lo dispuesto en autos del once (11) y veintiséis
(26) de abril de dos mil diecinueve (2019), la sesión se dividió en tres
paneles en torno de los siguientes temas: (i) consecuencias jurídicas de la
aplicación de la norma demandada frente a la legislación y jurisprudencia
vigentes; (i) impactos económicos, fiscales y jurídicos que puede implicar la
norma impugnada para el Estado colombiano y (iii) aspectos relativos a la
estructuración financiera de los proyectos de concesión de la infraestructura
vial y de Asociaciones Público Privadas (APP).
La instalación de la sesión estuvo a cargo de la
presidenta GLORIA STELLA ORTIZ, quien agradeció la presencia de los dos
expertos invitados para emitir su concepto en el primer panel, doctores
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, árbitro nacional del Centro de Conciliación de la
Cámara de Comercio de Bogotá y expresidente del Consejo de Estado y AIDA
PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA, conjuez de la Sección Tercera del Consejo de Estado,
Docente e investigadora de la Universidad del Externado de Colombia y
exmagistrada auxiliar del Consejo de Estado, que con su conocimiento técnico,
su solvencia y objetividad, aportarán elementos de suma utilidad para el debate
y decisión a adoptar. (…) La magistrada PARDO SCHLESINGER indicó que en cada
panel, por espacio de una hora, los expertos harán una presentación de su
concepto, en primer término, sobre las consecuencias jurídicas que se derivan
de la aplicación de la norma demandada, luego de lo cual, se abrirá un espacio
para que los magistrados puedan hacer preguntas, si así lo consideran. De
manera previa, se entregó copia del auto que convocó esta sesión y de una lista
de las preguntas que se plantearon en la Sala Plena cuando se decidió realizar
esta sesión, las cuales orientan a los expertos sobre las inquietudes que
existen sobre la materia.”
[19]
Explicó en su orden: (i) la aplicación del
régimen del Código Civil (art. 1741 y ss.), cuyo efecto al declararse la
nulidad absoluta, es de las restituciones mutuas al retrotraer la situación al
estado anterior al contrato, como si nunca hubiera existido, lo cual se aplica
también en derecho comercial; (ii) a partir del Decreto 222 de 1983 (art. 287),
declarada la nulidad absoluta del contrato estatal, procede su liquidación, una
vez ejecutoriada la providencia judicial que así lo declara; (iii) según lo
regulado por la Ley 80 de 1993 (art. 48), la declaración de nulidad de un
contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las
prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Se pasó entonces
de las restituciones al reconocimiento de estas prestaciones. Además, en virtud
del inciso segundo del artículo 48, habrá lugar al reconocimiento y pago de las
prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se
probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto
del beneficio que ésta hubiere obtenido.
[20]
Observó que la nulidad absoluta puede darse aun cuando haya
terminado el contrato y siempre que no haya caducado la respectiva acción
judicial. En el caso de la terminación unilateral es requisito que el contrato
no haya cesado, pues no se puede finalizar algo que ya no existe.
[21]
Se refirió al respecto a las circunstancias previstas en el
artículo 17 de la Ley 80 de 1993, evento que no implica ninguna sanción y que
da lugar al pago de las prestaciones que se reconocen en el propio acto administrativo
de terminación. Advirtió que, si bien el origen de la terminación obligatoria
del contrato es una nulidad absoluta, no configura propiamente una nulidad,
puesto que sus efectos no se retrotraen al estado anterior sino que el contrato
termina a partir de ese momento y hacia el futuro.
[22]
Explicó que tiene lugar ante el incumplimiento del contratista
que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato, la cual sí
tiene un carácter sancionatorio que genera inhabilidades y una serie de
sanciones económicas;
[23]
Señaló que en ese caso el Estado debe darlo por terminado, a
partir de ese momento, sin efectos retroactivos
[24]
Puso como ejemplo un caso concreto, en que el Consejo de Estado en 2015 con
ponencia del magistrado Hernán Andrade, cuando se declaró nulo un contrato de
recaudo tributario y no se acreditó la existencia del elemento “a sabiendas”,
se dio aplicación al artículo 48 de la Ley 80 de 1993, de suerte que solo se
reconoció el pago del porcentaje de lo recaudado efectivamente, es decir la
prestación ejecutada. Si se tiene que pagar los costos, inversiones y gastos
ejecutados (incluidos los intereses por créditos), es bien distinto en términos
del resultado pues va más allá de reconocer y pagar lo ejecutado en virtud del
contrato y hasta donde se benefició la administración.
[25]
Explicó que dicha norma prevé que “El concesionario
responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o los
integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal de nulidad o la
declaratoria de la misma por la existencia de una conducta dolosa en la
comisión de un delito o una infracción administrativa relacionada con la
celebración o ejecución del contrato objeto de terminación o declaratoria de
nulidad”, al momento de liquidar el contrato no pierden el reconocimiento de
los costos, inversiones y gastos y demás emolumentos enunciados en el parágrafo
1, sino que solamente deben pagar la cláusula penal convenida y de no existir,
esta será del 5% del valor del contrato. El texto del parágrafo lo corrobora
así al señalar que esta suma deberá descontarse de los remanentes de la
liquidación a favor del concesionario o de los integrantes de la concesión,
según el caso, responsables de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad
del contrato.
[26]En
primer término, se refirió a la consagración en el Preámbulo de la Carta, como
fundamento de su expedición, del fortalecimiento de la justicia y la garantía
de un orden económico y social justo. Así mismo, de acuerdo con el artículo 1º,
nuestro Estado está fundado en el respeto a la dignidad humana y en la
prevalencia del interés general. Según esto, preguntó si ¿garantiza un orden
económica y social justo, el respeto a la dignidad humada y la prevalencia del
interés general, autorizar que se reconozcan pagos, incluso de manera más
beneficiosa, por contratos que han sido celebrados con la comisión de delitos?
En su concepto, esta disposición modifica de manera transcendental el régimen
contractual colombiano tradicional que ha tenido siempre un fundamento claro en
la moral, específicamente, en la moralidad pública. En ese mismo sentido, el
artículo 34 de la Constitución estableció la extinción del dominio sobre los
viene adquiridos con grave deterioro de la moral social y el artículo 58
superior consagra la garantía de la propiedad privada y de los demás derechos
adquiridos, con arreglo a las leyes civiles y no aquellos que se adquieren en
contra de las leyes o la comisión de delitos. Del mismo modo, el artículo 88 de
la Carta elevó a la categoría de derecho colectivo susceptible de ser protegido
mediante las acciones populares, la moral administrativa. En el artículo 95, se
impone a todos los ciudadanos, el deber de respetar los derechos ajenos y no
abusar de los propios y el artículo 209, consagra dentro de los principios de
la función administrativa, la moralidad.
Por último, hizo mención del artículo 122 de la
Constitución, que en su inciso quinto establece entre otras inhabilidades, la
prohibición vitalicia de celebrar contratos con el Estado para quienes hayan
sido condenados en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el
patrimonio del Estado, prohibición que fue introducida por el Acto Legislativo
1 de 2004 y se mantuvo en la reforma posterior realizada a este artículo
mediante el Acto Legislativo 1 de 2009. Afirmó que esta es una regla clara y
tajante, a la cual deben agregarse como desarrollo de ese artículo,varias
inhabilidades para contratar con el Estado que se recogen básicamente, a partir
del literal j) del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, de las personas naturales
que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos
contra la Administración Pública, inhabilidad que se hace  extensiva a las
sociedades  de las que hagan parte dichas personas en calidad de
administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de
socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas y a las sucursales de
sociedades extranjeras.
[27]
Observó que con ello no solo se desbalancean por completo los riesgos como
parte esencial de un contrato de APP, sino que con todas estas garantías, en su
entender, con todo respeto pero con claridad, se crea un incentivo, casi una
incitación a delinquir, pues se celebraría el contrato a pesar de la ilicitud,
se conseguiría la financiación y además de que se le reconocería todos los
costos, inversiones, gastos e intereses indexados y solo tendrían que pagar a
título de cláusula penal en los términos del parágrafo 2 del artículo 20, que
se puede incluir en la financiación. En su concepto, el parágrafo del artículo
20 de la Ley 1882 de 2018 produjo unos cambios muy significativos e
importantes, pero con los aspectos indicados que a su modo de ver, generan preocupación
y dificultades en su aplicación práctica y explicación en los salones de clase.
[28]
Así lo ha determinado el Consejo de Estado al señalar que es una terminación
con todos los efectos de una terminación anticipada distinta de la nulidad que
tiene unos efectos particulares, tales como los de retrotraer todo al momento
de celebración del contrato, como si nunca se hubiera celebrado.
Indicó que la nulidad de los contratos puede tener
lugar en uno de tres escenarios: (i) el primero, es la nulidad absoluta simple
del contrato que no se motiva en objeto o causa ilícita, lo cual conduce al
reconocimiento sin límite de prestaciones recíprocas entre las partes, según lo
acordado; (ii) el segundo, cuando se declara la nulidad absoluta del contrato
por objeto o causa ilícita, evento en el cual  opera el artículo 48 de la Ley
80 de 1993, lo cual implica que solo procede reconocer al contratista, a título
de prestación mutua, lo que haya ejecutado y beneficiado a la entidad, en
cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un
interés público; (iii) el tercero, cuando la nulidad absoluta del contrato se
haya producido por un vicio en su celebración por causa u objeto ilícito, a
sabiendas, evento en el cual debe darse aplicación al artículo 1525 del Código
Civil.
[29]
A este respecto, mencionó una sentencia del Consejo de Estado del 22 de junio
de 2017, en la cual se analizó un evento de reparación directa que se sustentó
en la nulidad de un contrato, como el camino para que el contratista pueda obtener
la indemnización de perjuicios causados por la nulidad absoluta del contrato.
Sin embargo, no se puede pretender incluir en la bolsa de las reparaciones
mutuas, el reconocimiento de indemnizaciones por perjuicios causados que deben
reclamarse a través de la acción de reparación directa.
[30]
Al respecto, indicó que cuando se está en presencia de un contrato de concesión
o de los contratos regulados en la ley de las APP, el Estado puede encargarle
al particular la inversión de recursos, la adecuación de una infraestructura
para la prestación del servicio o la explotación de una obra. Precisó que de
acuerdo con la Ley 1508 de 2012 (art. 5º) los pagos que se deben hacer al
contratista están condicionados a que se entregue una unidad funcional, esto
es, a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de
servicio, y estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o
etapas del proyecto, en beneficio del interés público. La ley que regula los
contratos de concesión no se refiere al pago de elementos materiales empleados,
maquinaria, gastos laborales y costos financieros, lo cual diferencia el
contrato de concesión del contrato de obra pública. En consecuencia, cuando la
norma alude a prestación ejecutada hay que aplicar el artículo 5º de la Ley
1508 de 2012, según el cual, dicha prestación comprende la disponibilidad de la
infraestructura, el cumplimiento de los niveles de servicio y los estándares de
calidad de las unidades funcionales o etapas del proyecto, cuyo valor es el que
se paga al contratista. No obstante, aclaró que la Ley 1508 no desglosa todos
los componentes de la unidad funcional ni tampoco prevé que al contratista se
le vaya pagando gradualmente el concreto, el diseño, etc. Por lo expuesto
[31]
La presidenta GLORIA STELLA ORTIZ agradeció la presencia de los funcionarios
invitados y reiteró que esta es la primera vez que se realiza en la Sala Plena
una sesión de carácter técnico para oír las opiniones y conceptos objetivos e
imparciales de expertos técnicos sobre la disposición demandada, que aporten
elementos de juicio en el asunto que está en conocimiento de la Corte.
Enseguida, le cedió la palabra a la magistrada CRISTINA PARDO, quien actúa como
sustanciadora en este proceso. La magistrada PARDO SCHELINGER describió el
objeto de este módulo que se refiere a los impactos económicos, fiscales y
jurídicos que puede implicar la aplicación del parágrafo 1 del artículo 20 de
la Ley 1882 de 2018, para lo cual se citó al Contralor General de la República,
el Viceministro Técnico de Hacienda y Crédito Público y al Director Nacional de
Defensa Jurídica Nacional de la ANDJE
[32]
Mientras llegaba a la Corte el señor Contralor General, la magistrada PARDO
SCHLESINGER le concedió el uso de la palabra al señor Viceministro Técnico, indicando
que este módulo se extendería por espacio de una hora, en la cual cada
interviniente hará una presentación global sobre estos tópicos y luego se
dispondrá de un espacio para preguntas de los magistrados.
[33]
Sobre el primer aspecto, sostuvo que la ampliación y mejora en la
infraestructura de bienes públicos impacta en la disminución de la equidad, al
mejorar la interconexión entre los territorios, mejora en la circulación de la
población y salida de productos, sobre todo, de las regiones más alejadas donde
habitan las personas con más escasos recursos, como también lo señaló el BID en
el último informe macroeconómico. Acerca del impacto de la infraestructura en
el crecimiento económico de Latinoamérica, hizo mención de cifras contenidas en
un informe de Fedesarrollo de hace dos años, que indican un impacto de la
infraestructura entre el 0.2% a 0.6% del PIB anual y para los más pesimistas,
la incidencia de la infraestructura es de 0.2 % del PIB, que es una cifra
importante, si se tiene en cuenta que una ley como la actual de financiamiento
proyecta una crecimiento económico del 0.5 a 1.0% del PIB. De otro lado,
resaltó como, a partir de la Constitución de 1991, la inversión privada creció
en gran proporción frente a la inversión pública y con la expedición de leyes
especiales, hubo un cambio en infraestructura, se construye en gran medida (2.0
del PIB) con inversión privada, a través de diversas modalidades financieras,
que habrían requerido el establecimiento o incremento de impuestos.
[34]
[35]
De un lado, el inciso segundo del numeral ii) prevé que lo
dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 también será
aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de
transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012. La
confusión surge frente al artículo 21 de la misma Ley 1882, el cual establece
que “Esta ley rige partir de su promulgación, (sic) los procesos y
procedimientos que se encuentren en curso se surtirán de acuerdo con las normas
con las cuales se iniciaron”.
[36] Precisó finalmente, que
la ANDJE no intervino en este proceso de constitucionalidad. Ha estado actuando
en algunos arbitramentos que se vienen adelantando, entre los cuales le
preocupa a la Agencia un proceso en el que el contratista pretende que se
aplique a la liquidación del contrato el parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley
1882 de 2018, a pesar de que la nulidad del contrato fue declarada mucho antes
de que entrara en vigencia la Ley 1508 de 2012. En cuanto al arbitraje de la
Ruta del Sol el cual se encuentra en la etapa probatoria, consideró que lo que
se decida en este proceso tendrá incidencia.
[37]
Observó que en el contrato de obra pública, según lo regulado por las Leyes 80
de 1993 y 1150 de 2007, el Estado paga al contratista anticipos
independientemente del cumplimiento de las obras; permite adiciones al contrato
en distintos porcentajes; pagos de avance según lo ejecutado, de acuerdo con lo
establecido en el contrato; no prevé una eficiente asignación del riesgo, que lo
asume el Estado y la financiación del proyecto está a cargo del Estado, según
los términos de la licitación, ya que no está prevista la participación de
instituciones financieras.
En las concesiones, se mantienen las reglas de las
leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 en lo que se refiere al pago de anticipo,
adiciones en porcentajes del 50% y 60%, según el plazo;, se paga por obra
concluida; tampoco se hace una eficiente asignación del riesgo, ni se hace
diferencia entre quien invierte y quien construye; no se establece cuál es la
modalidad de financiación que debe utilizarse, si solo a través de inversión
pública o en asocio de inversionistas privados, ni los esquemas prevén un
diseño con inversionistas institucionales y financieros.
En relación con la concesión mediante Alianzas Público
Privadas, reguladas por la Ley 1508 de 2012, observó que no se prevén
anticipos, los pagos se hacen de acuerdo con el cumplimiento del servicio; se
limitan las adiciones al 20% del valor del contrato;  se paga por los servicios
que preste la infraestructura según su capex y su opex; el Estado no asume
todos los riesgos y exige justificar la modalidad de la contratación, acreditar
capacidad legal, financiera y experiencia de los inversionistas institucionales
y financieros. Según la información de la ANI, la inversión contemplada en 2012
en contratos de APP de 4G fue de 47 billones, con un plazo de ejecución de 8
años (antes 25 y más años). El Gobierno ha apropiado vigencias futuras por 60
billones y para las contingencias, 70 billones. En diciembre de 2018, se habían
firmado contratos por 78.8 billones y se apropiaron vigencias futuras a precios
de 2012 por 44 billones, lo que pone de manifiesto la importancia de hablar hoy
de este tema.
[38]
Indicó al respecto que todo contrato estatal en su origen se encamina a
satisfacer un interés público y a desarrollar un objeto. Por el contrario, el
artículo 48 exige para el reconocimiento de esas restituciones mutuas, no solo
que exista un beneficio para la entidad estatal, en cuanto hubiere servido para
satisfacer un interés público, sino que se pruebe el beneficio y se demuestre
en que consiste el mismo, lo que le da certeza al valor de las restituciones, a
lo que se agrega que estas solo pueden cubrir el monto del beneficio.
[39]
Finalizó su intervención afirmando que la Contraloría ve con gran preocupación
las consecuencias que tiene la aplicación de esta norma para los intereses del
Estado.
[40]
Actualmente, el valor de la contingencia por sentencias
asciende de 1 a 8 billones, pero siempre se calcula por lo bajo, por lo que es
probable que sea mucho mayor y como es frecuente que el Estado no puede
cubrirlas en un solo período fiscal, se genera interés moratorio que encarecen
esos pagos. Un pago inmediato sería demasiado gravoso.
[41]
La presidenta GLORIA STELLA ORTIZ saludó a los tres expertos que intervendrán
en este módulo y agradeció su participación en esta sesión informal que no
constituye una diligencia judicial en la que se tomen testimonios, sino que se
trata de que la Corte pueda llenarse de argumentos y elementos de juicio para
la decisión a tomar. Habida cuenta que la norma demandada suscita muchos
intereses particulares, se decidió hacer una sesión informal, técnica, en la
que participaran expertos en la materia sin intereses concretos. Sabiendo las
múltiples ocupaciones que tienen, la Corte valora su participación y agradece
el poder contar con su experiencia y conocimiento en el tema de este proceso.
De igual manera, la magistrada CRISTINA PARDO agradeció la valiosa
participación de los tres expertos invitados a esta sesión técnica. Explicó
cuál había sido la forma en que se desarrollaron los módulos anteriores, dando
la palabra a cada uno de los invitados por un breve espacio, para que expongan
lo que a bien consideren, para luego absolver las preguntas que formulen los
magistrados.  Indicó que la inquietud principal que se planteó en la Sala Plena
durante el debate en torno de la ponencia presentada, versó sobre la fórmula
establecida en la norma acusada para reconocer como restituciones mutuas cuando
media una nulidad absoluta del contrato, incluso por objeto o causa ilícita, el
pago de los costos, inversiones y gastos ejecutados por el contratista, sin
tener relación alguna con el activo, el valor intrínseco de lo que recibe el
Estado, y sin tope alguno. La inquietud es si esa fórmula es un criterio
económicamente razonable o si deberían valorarse también aspectos como el valor
intrínseco de la obra ejecutada, si el tramo que se entrega es funcional y si
es de calidad. En primer lugar, concedió el uso de la palabra al doctor JUAN
RICARDO ORTEGA.
[42]
Los expertos JUAN RICARDO ORTEGA y CLEMENTE DEL VALLE intervinieron en esta
sesión técnica por medio de videoconferencia, toda vez que se encontraban fuera
del país. El economista ANDRÉS ESCOBAR estuvo presente en el recinto de la Sala
Plena.
[43]
Colombia por su incapacidad de cobrar impuestos y su nivel de endeudamiento
elevado no va a poder financiar proyectos de infraestructura, si no utiliza un
esquema de contratación project finance. En este esquema, el sector financiero
que invierte en estos proyectos debe tener la certeza de que se cumplan las
obligaciones de las partes, exista un equilibrio entre la inversión y las
utilidades, sin incentivos perversos.  Si bien es cierto que hasta ahora los
términos de la ley pueden generar dudas, lo importante es que los que cometan
delitos paguen por ellos. Es cierto que hay una línea delgada entre lo que se
debe reconocer y lo que no. Observó que en este esquema de liquidación, aunque
no se entrega una obra terminada, el Estado recibe activos importantes, como
los terrenos adquiridos y fragmentos de obra útiles. Consideró que lo ejecutado
en la etapa precontractual u de legalización con la comisión de conductas
ilícitas no debe formar parte de restituciones, puesto que se trata de un
contrato ilícito. Advirtió que por tratarse de la participación de muchas
partes, debe diseñarse un esquema muy ordenado de responsabilidad. Por último,
expresó su preocupación por la responsabilidad que surge de investigaciones de
la Contraloría, ya que las consecuencias de la ilicitud no deberían afectar a
terceros de buena fe, de modo que las sanciones y penalidades no deberían ser
asumidas por los inversionistas, sino que de ser pertinente tendría levantarse
el velo corporativo y responder las partes que cometieron los ilícitos.
[44]
Así mismo, consideró que es necesario que se garantice que el activo resarcirá
el riesgo financiero, a la vez que el riesgo financiero debe tener coherencia
con la evaluación del proyecto en su totalidad. Indicó que, según el modelo
financiero, debían calcularse todos los costos año por año y las unidades de
obra a ejecutar hito por hito. En su concepto, aunque la contingencia de actos
de corrupción no puede convertirse en un riesgo financiero porque no habría
inversión de los bancos y se incrementaría enormemente el costo de los
proyectos de infraestructura, pero si una responsabilidad. Los bancos deben
tener un papel más activo y existente, ya que tienen la capacidad para evaluar
las condiciones del modelo financiero a utilizar para invertir en este tipo de
proyectos. Señaló que en los contratos de obra existe un ítem que se denomina
costo dotado de la máxima transparencia sobre la idoneidad y de las partes y
terceros que intervienen.  Así, el equilibrio entre los costos y el grado de
responsabilidad de los participantes se garantiza con la existencia de un
libreto prestablecido.
[45]
Observó que eso no fue lo que ocurrió en la concesión de Ruta del Sol, pues los
bancos desembolsaron todos los recursos sin que la construcción del proyecto
hubiera llegado ni siquiera al 50% de ejecución. El modelo actual regido por la
Ley 1508 de 2012 y complementado por la Ley 1882 de 2018 es un marco jurídico
diferente en el que los bancos son responsables al asumir los costos de un
proyecto, responden por la construcción y operación de un proyecto, pero no
pueden serlo de las consecuencias de actos de corrupción que no puede prever.
De tener que responder por algo que se desconoce al momento de estructurar la
inversión, que no puede prever, no gestionar, los inversionistas preferirán
salirse de esas concesiones.
[46]
Sostuvo además que, el Estado puede solicitar al Departamento
Nacional de Planeación que autorice la emisión de TES, mecanismo que permitiría
financiar esos costos de una manera más rápida y menos onerosa. En definitiva,
hay diversas fórmulas, que se dificultan en épocas de afugias económicas, pero
la alternativa de que el Estado tenga que hacer un solo pago, dada su magnitud,
puede comprometer el marco fiscal y simplemente sería imposible de hacer.
[47]
En primer lugar, reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones
y los gastos ejecutados por el contratista, que incluye los intereses. De este
valor, debe descontarse la remuneración y pagos recibidos por el contratista
derivados del cumplimiento del objeto contractual. Explicó que los criterios
previstos en la norma para hacer esos reconocimientos permiten separar los
conceptos de los pagos que deben reconocerse, los cuales permiten hacer
comparables factores distintos que se suman, de modo que, por ejemplo, en el
caso de los intereses no se genere anatocismo.  Aunque hay cosas de las que se
deben pagar que son comparables, hay otras que no son razonables.
[48]
De otra parte, observó que la cláusula penal es muy onerosa por los valores tan
grandes de estos contratos y es una suma que se descuenta de los pagos a favor
del concesionario responsable que dio lugar a la causal de nulidad o de los
integrantes del concesionario responsables de esa conducta, una vez se haya
pagado a los terceros de buena fe. De no alcanzar, la entidad hará efectivo el
saldo de la penalidad contra las personas naturales o jurídicas responsables.
Depende de que se cumpla el modelo de ejecución. Los detalles más especificados
en los contratos. El tope está en el mismo parágrafo 1º. El tope está en el
inciso segundo del numeral 4 del parágrafo 1º. 5% es un valor muy grande, muy
oneroso para la cláusula penal.
[49]  Corte Constitucional, sentencia C-914 de
2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez), reiterado en la sentencia C-752 de 2015 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva).
[50] Corte Constitucional, sentencia C-1052 de
2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[51]
En el escrito de intervención, la Pontificia Universidad Javeriana solicitó a
la Corte Constitucional darle efectos ex-tunc a la providencia que fuera a
emitirse, toda vez que una actividad ilícita no puede generar derechos ni
siquiera de manera transitoriamente.
[52]
Corte Constitucional, sentencia C-010 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). Al respecto recordó la
Corte: “Esta Corporación en sentencia C-539 de 1999, expresó que
excepcionalmente puede conocer la constitucionalidad de leyes ordinarias que no
son objeto de control previo u oficioso, pese a que contra las mismas no se
hubiese presentado demanda. En estos eventos procede la integración de la
unidad normativa. \\
Ahora bien, en relación con el carácter excepcional y
la interpretación restringida de estas causales, la Corte en sentencia C-595 de
2010, manifestó que la integración de la unidad normativa está restringida a
las estrictas situaciones que la jurisprudencia de la Corporación ha decantado
y constituye un recurso procesal para impedir un fallo inhibitorio. \\ En sentencia
C-814 de 2014, esta Corporación expresó que la excepcionalidad de la
integración de unidad normativa se debe a que: i) implica un control oficioso
del ordenamiento jurídico; y, ii) restringe el carácter participativo de las
acciones de inconstitucionalidad, pues los intervinientes en el proceso no
tienen la oportunidad de pronunciarse sobre los preceptos que conforman la
unidad y no fueron demandados inicialmente.”
[53]
Corte Constitucional, sentencia C-539 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
[54]
Ibidem.
[55]
Para mejor comprensión, se transcribe a continuación la norma con el subrayado
de las expresiones impugnadas por el demandante:
Artículo 20. Modifíquese el Artículo 32 de la Ley 1508
de 2012, el cual quedará así:
Artículo 32. Terminación anticipada. En los contratos
que desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, se incluirá una
cláusula en la cual se establece la fórmula matemática para determinar las
eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para
efectos de terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral.
Parágrafo 1. En los contratos de Asociación Público
Privada suscritos o que SE suscriban, cuando una autoridad judicial declare la
nulidad absoluta del contrate estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial
o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en
una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor
actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el
contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos
por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos
factores serán actualizados con el índice de precios al consumidor (IPC)
histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente
anterior a la fecha de la liquidación.
Los reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir
con los siguientes criterios, los cuales serán validados por la interventoría o
por un tercero experto:
1. Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para
contribuir a satisfacer e interés público.
2. Estén asociados al desarrollo del objeto del
contrato.
3. Correspondan máximo a precios o condiciones del
mercado al momento de su causación de acuerdo con la modalidad contractual.
4. No correspondan a costos o penalidades, pactadas o
no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la terminación
anticipada de las relaciones contractuales no laborales, salvo que se trate
de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la
terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del provecto.
El concesionario no podrá recibir como remanente,
luego del pago de las acreencias, una suma superior a los aportes de capital de
sus socios menos los dividendos decretados, dividendos pagados y
descapitalizaciones, lo anterior actualizado por IPC.
El reconocimiento de los valores que deba hacer la
entidad estatal al contratista en el marco de la liquidación se atenderá así:
(i) Con los saldos disponibles a favor de la entidad
contratante en las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo del respectivo
contrato.
(ii) Si los recursos a los que se refiere el
numeral (i) no fueren suficientes, la suma restante deberá ser consignada por
la entidad estatal hasta en cinco (5) pagos anual s iguales, cuyo primer pago
se efectuará a más tardar 540 días después de I fecha de liquidación. Los pagos
diferidos de que trata el presente numeral tendrán reconocimiento de los
intereses conforme al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno
Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que las partes acuerden un plazo de
pago menor.
Lo dispuesto en el presente parágrafo también será
aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de
transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012.
[56]
Corte Constitucional, sentencia C-555 de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).
[57]
Corte Constitucional, sentencia C-400 de 1999 (MP
Vladimiro Naranjo Mesa).
[58]
Corte Constitucional, sentencia C-
128 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis), En dicha oportunidad sostuvo la Corte: “(…) ese
principio de interés general guía y explica la manera como el legislador está
llamado a regular el régimen de contratación administrativa. En particular la
Corporación ha recalcado que  la teleología propia de toda la normatividad
que propicia la escogencia objetiva de la mejor oferta formulada por los
proponentes previamente calificados, cuyos antecedentes personales sean
garantía de seriedad y cumplimiento, no es otra que la de asegurar la primacía
de dicho interés.(…)”.
[59]
Corte Constitucional, sentencia C-713 de 2009 (MP María
Victoria Calle Correa).
[60]
Corte Constitucional, sentencia C-449 de 1992, (MP Alejando Martínez
Caballero).
[61]
Exposición de motivos de la Ley 80 de 1993. Jorge Bendeck Olivella. Gaceta del
Congreso, N° 75, del 23 de septiembre de 1992. Citado por la Corte
Constitucional en la sentencia C-400 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[62]
Ibídem.
[63]
Corte Constitucional, sentencia C-128 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis). En
aquella ocasión, la Corte también precisó que “la actuación de los servidores
públicos llamados a intervenir en el proceso contractual en cualquiera de sus
fases (precontractual, de celebración, ejecución y  terminación) se encuentra
sometida al respeto del interés general, y que toda actuación de dichos
servidores que se desvíe del cumplimiento de los fines estatales establecidos
de manera general  en la Constitución (…) constituye una actuación indebida que
evidencia el abandono por ese servidor de sus obligaciones y deberes como
servidor público”.
[64]
Mediante auto del 11 de mayo de 2007, el magistrado ponente resolvió, de una
parte, rechazar la demanda en cuanto a la violación del derecho a la igualdad
contenido en el artículo 29, inciso 3º, de la Ley 80 de 1993, por cuanto existe
cosa juzgada constitucional por la sentencia C-400 de 1999 y, de otra parte,
admitir la demanda de la referencia en lo demás.
[65]
A ese respecto, Corte Constitucional, sentencia C-
932 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[66]Corte
constitucional, sentencia C- 128 de 2003 (MP Álvaro Tafur
Galvis).
[67]
Corte Constitucional, sentencia C-932 de 2007 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra).
[68]
Corte Constitucional, sentencia C-499 de 2015 (MP Mauricio González Cuervo).
[69]
Corte Constitucional, sentencia C-555 de 2013 (MP Eduardo Mendoza Martelo).
[70]
Corte Constitucional, sentencia C-469 de 1995 (MP José Gregorio Hernández
Galindo).
[71]
Corte Constitucional, sentencia C-088 de 2000 (MP Fabio Morón Díaz).
[72]
Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2002 (MP Álvaro Tafur
Galvis).
[73]
Corte Constitucional, sentencia C -197 de 2012 (MP
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[74]
Corte Constitucional, sentencia C-793 de 2014 (MP
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), cita a las sentencias C- 1107 de 2001 (MP
Jaime Araujo Rentería) y 1062
de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[75]Corte Constitucional, sentencia C-940 de 2003 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra), reiterada en la sentencia C-793 de 2014 (MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo).
[76]
Corte Constitucional, sentencia C-1002 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla).
[77]
Corte Constitucional, sentencia T-209 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[78]
Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia  de la sección tercera de 3 de
diciembre de 2007 expediente 24715 sostuvo que la buena fe en materia de
contratación estatal “se traduce en la obligación de rectitud y honradez
recíproca que deben observar las partes en la celebración, interpretación y
ejecución de negocios jurídicos, esto es el cumplimiento de los deberes de
fidelidad, lealtad y corrección tanto en los actos, tratos o conversaciones
preliminares enderezados a preparar la producción o formación del contrato,
como durante el transcurso y terminación del vínculo jurídico contractual”.
[79]
AL respecto, la sentencia T-122 de 2017 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez)
realizó la siguiente compilación de la jurisprudencia constitucional en la
materia: “En efecto, esta Corte en su sentencia C-083 de 1993 analizó la
compatibilidad de los criterios auxiliares de justicia fijados en el artículo 8
de la Ley 153 de 1887 y los postulados previstos en el artículo 230 de la
Constitución de 1991. A partir de ese examen, este Tribunal consideró que el
aforismo nemo propriam turpitudinem allegans potest, constituye una
regla general que hace parte del sistema de fuentes del derecho, en tanto
proviene de la analogía iuris. A juicio de la Corte, no hay duda de que quien
alega su propia culpa falta a la buena fe, fin amparado por la Carta Política.
Más tarde, en la sentencia SU-624 de 1999, al analizar el caso de una persona
que a través de la acción de tutela buscaba mantener a su hijo en el colegio
sin pagar lo debido, estando en condiciones para hacerlo, la Corte afirmó que
constituye un deber constitucional el no abusar del derecho propio, por lo que
no existe justificación frente al dolo indirecto y malicioso del sujeto que, a
sabiendas de su inconducta, pretende validar su incumplimiento.  Luego, en la sentencia
C-670 de 2004, en la que se declaró exequible el inciso 4 del artículo 12 de la
Ley 820 de 2003, por medio del cual se prohíbe a los arrendatarios en el
proceso de restitución de inmueble alegar su indebida notificación, la Corte
también consideró que la medida legislativa además de perseguir un fin
constitucionalmente legítimo, cual es, imprimir mayor celeridad a los procesos
judiciales, se soporta en el principio nemo propriam turpitudinem allegans
potest, ya que las partes no pueden invocar en su beneficio su propia
culpa, como se evidencia con la falta de diligencia para informar oportunamente
el cambio de dirección señalada en su momento en el texto del contrato de
arrendamiento. En la sentencia T-213 de 2008, la Corte nuevamente analizó la
regla de derecho, frente al caso en el que el apoderado judicial presenta la
tutela por la decisión desfavorable del recurso de apelación en el trámite
ordinario, al no haber presentado a tiempo las expresas facultades del
mandante. Respecto de la aplicación de esta regla, la Corporación expuso que
los jueces están en el deber de negar las suplicas cuya fuente es la incuria,
el dolo o la mala fe, de acuerdo con esta regla general del derecho.”
[80]
Corte Constitucional, sentencia T-213 de 2008 (MP
Jaime Araujo Rentería).
[81]
Corte Constitucional, sentencia C-083 de 1995 (MP
Carlos Gaviria Díaz).
[82]
Corte Constitucional, sentencia T-122 de 2017 (MP
Luis Guillermo Guerrero Pérez).   En dicho extracto se citan las sentencia de la Corte Constitucional T-630 de 1997, C-258 de 2013,
C-1194 de 2008.
[83]
Corte Constitucional, sentencia T-213 de 2008 (MP Jaime
Araujo Rentería)
[84]
Corte Constitucional, sentencia
C-958 de 2014 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez).
[85]
Corte Constitucional, sentencia
C-319 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz).
[86]
Corte Constitucional, sentencia c-133 de 2009 (MP Jaime
Araujo Rentería).
[87]
Ibidem.
[88]
Al respecto ha sostenido esta Corte: "En conclusión, aunque un bien haya
sido adquirido por compra o permuta pero provienen directa o indirectamente de
una actividad ilícita, el tercero adquirente del mismo debe ser protegido si
demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa y por lo tanto no tendrá
que soportar las consecuencias de la extinción de dominio". sentencia
C-1007 de 2002. (MP Clara Inés Vargas Hernández). "Entonces, en el caso de
los bienes adquiridos por enajenación o permuta, es de vital importancia
determinar si el tercero adquirente obró o no dolosamente o con culpa grave,
pues de ser así es viable la extinción de dominio. En caso contrario, es decir,
si el tercero a quien se le traspasó un bien adquirido directa o indirectamente
de una actividad ilícita es de buena fe debe protegérsele su derecho, bajo
determinadas circunstancias, y no sería viable la extinción de dominio".
C-743 de 2003.
[89]
Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.
Radicación n° 76001 -31 -03-009-2000-00659-01. 28 de agosto de 2017.
[90]
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección tercera. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 24 de
abril de dos mil trece (2013).
[91]
Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente No. 26939 de 27 de marzo de
2014.
[92]
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ,
marzo veintidós (22) de dos mil siete (2007) Radicación número:
25000-23-26-000-1998-02814-01(26939).
[93]
El Consejo de Estado. Sección tercera. Magistrado Ponente: Germán Rodríguez,
veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004) sostuvo: "Considera
la Sala que en la interpretación normativa de la ley 80 le corresponde lograr
el mejor entendimiento y armonización de sus preceptos con las normas propias
del derecho privado y con el ordenamiento jurídico en general. La función del
juez en supuestos como éste, donde se encuentran disposiciones que permiten
lecturas equívocas o contradictorias frente al sistema jurídico, es integrar el
dispositivo legal a dicho sistema jurídico. Lo cierto es que el artículo 48 de
la ley 80 no se puede concebir, porque no lo es, como una norma aislada,
susceptible de interpretarse sin relacionarla con los preceptos que regulan la
materia en el Código Civil y con las normas aludidas de derecho público".
A su vez respecto de la protección de terceros con buena fe, señaló el
tribunal: “Es perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia
interviene en un acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda
acción y derecho, porque la ley no puede utilizarse para obtener ventajas que
tiene como soporte la ilicitud. Sin embargo, como la sanción es grave en cuanto
impide la restitución de lo entregado en razón del contrato nulo, el legislador
solo reprime al contratante que actúa 'a sabiendas' de la ilicitud".
[94]
Consejo de Estado Sección Tercera, Radicación No. 25560 de 24 de noviembre de
2004, CP. Dr. Germán Rodríguez Villamizar.
[95]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Subsección C, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, quince (15)
de diciembre de dos mil diecisiete (2017), Rad. No.:
76001-23-33-000-2013-00169-01 (50.045).
[96]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Subsección A, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón, veintisiete (27) de
marzo de dos mil catorce (2014), Radicación número:
25000-23-26-000-1998-02814-01(26939).
[97]
Artículo 45 de la Ley 80 de 1993.
[98] La disposición expresa: “Habrá lugar al
reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por
objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha
beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere
obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las
prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.
[99]
Sobre el origen y desarrollo de esta prohibición puede leerse el excelente
artículo de F. Navia Arroyo. Reflexiones sobre la máxima nemo auditur, en
Homenaje a Fernando Hinestrosa. Liber Amicorum, t. II, Bogotá
Universidad Externado de Colombia, 1993, del cual se han tomado parte de las
consideraciones sobre este aspecto.
[100]
Cita: Partida V, Titulo XIV, Ley XLIX.
[101]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Subsección C, consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, trece (13) de
junio de dos mil trece (2013). Radicación número:
66001-23-31-000-1998-00685-01(26637).
[102]
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado – Unidroit.
Principios versión 2016, consultados el 18/12/2018 de la página:
https://www.unidroit.org/unidroit-principles-2016/unidroit-principles-2016-overview/spanish-black-letter
[103]
Corte Constitucional, sentencia
C-763 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería).
[104]
Corte Constitucional, sentencia C-619 de 2001 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra).
[105]
Corte Constitucional, sentencia C-619 de 2001 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra), citada en la sentencia C-763 de
2002 (MP Jaime Araujo Rentería).
[106]
Corte Constitucional, sentencia C-555 de 2013 (MP Eduardo
Mendoza Martelo).
[107]
Ley 1882 de 2018, Artículo 20 “Modifíquese el Artículo 32 de la Ley 1508 de
2012, el cual quedará así: (…) \\ Parágrafo 2. El concesionario responsable de
la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o los integrantes del mismo
que hayan dado lugar a la causal de nulidad o la declaratoria de la misma por
la existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una
infracción administrativa relacionada con la celebración en ejecución del
contrato objeto de terminación o declaratoria de nulidad, según corresponda,
deberán pagar a la entidad el equivalente a la cláusula penal pecuniaria
pactada, o en caso de que no se haya convenido, dicha suma será el cinco por
ciento (5%) del valor del contrato. Esta suma se descontará de los remanentes
de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio
lugar a la causal de nulidad o de los integrantes del concesionario
responsables de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad, según
corresponda, una vez se haya pagado a los terceros cuya prestación se haya
reconocido de conformidad con el parágrafo 10 • De no ser suficientes los
remanentes para el pago, la entidad hará efectivo el saldo de la penalidad contra
las personas naturales o jurídicas responsables. Para el caso señalado en el
inciso anterior, los remanentes de la liquidación a favor del concesionario
responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de,
integrante o integrantes del concesionario que dieron lugar a la causal de
nulidad, después del pago de acreencias a la totalidad de los terceros,
quedarán como garantía de pago para atender las posibles reclamaciones por el término
de cinco (5) años. La forma como quedarán a disposición estos recursos será
definida por el Gobierno Nacional. La autoridad judicial o administrativa
competente podrá decretar como medida preventiva la aplicación de los incisos
anteriores a investigaciones en curso. En este supuesto, la penalidad
mencionada en el presente parágrafo, descontada de los remanentes de la
liquidación en los términos del mismo, se mantendrá a disposición de dicha
autoridad administrativa o judicial en tanto se resuelva de manera definitiva
la investigación. Al momento de decretar la medida preventiva, la autoridad administrativa
o judicial deberá individualizar las personas afectas a la ilicitud o infracción
administrativa, a quienes se les aplicarán las sanciones y efectos señalados en
los incisos anteriores. Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio
de las responsabilidades fiscales, disciplinarias o penales a que haya lugar.”
[108]
Gaceta del Congreso 349 del 1 de junio de 2018 del Senado Votación de proyectos de ley o de acto
legislativo * * *Con
Informe de Conciliación, Proyecto de ley número 84 de 2016 Senado, 285 de
2017 Cámara, por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones
orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de
infraestructura y se dictan otras disposiciones.
[109]
Acta 46 de la sesión ordinaria del 14 de diciembre de 2017 del Senado de la
República. Gaceta del Congreso 365 de junio 2018.  Subrayado fuera del
original.
[110]
Ibidem
[111]
Ibidem.
[112]
Según consta en el  Informe de Ponencia Segundo Debate Proyecto de Ley 285 de
2017 Cámara 84 de 2016 contenido en la Gaceta del Congreso 975 del 25 de
octubre de 2017, el “El día 17 de mayo de 2017 se surtió el
debate en la Plenaria de Senado, aprobando el proyecto bajo estudio,
de conformidad con la ponencia presentada realizándose dos
modificaciones: Se incluyó un artículo nuevo referido a los mecanismos de
participación de la contratación pública, y cuyo objetivo es estimular la
participación y la pluralidad de oferentes en los procesos de selección de
contratistas con recursos públicos, y cuya cuantía no supere la menor de la
entidad.   De igual forma, se eliminó en su totalidad el artículo 17
del texto propuesto.” En dicha gaceta se deja la siguiente “CONSTANCIA El
Senador Hernán Andrade dejó constancia de una proposición para modificar al
artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 para viabilizar las obras de los
proyectos en caso de caducidad o terminación del contrato.”
[113]
Según consta en la Gaceta 478 de junio de 2017, en el informe de Ponencia para primer debate
en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes
del Proyecto de ley número 285 de 2017 Cámara, 84 de 2016 Senado, por
la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer
la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan
otras disposiciones.
Señor Presidente Honorable Comisión
Primera,
En cumplimiento del encargo
encomendado por la Mesa Directiva de la Comisión
Primera de la Cámara de Representantes a través de Oficio número
CPCP. 3.1 1213- 2017 de 7 de junio de 2017, y de acuerdo con los artículos 150
y 156 de la Ley 5ª de 1992, procedo a rendir ponencia para primer
debate en Cámara, al Proyecto de ley número 285 de 2017 Cámara, 84 de 2017
Senado, por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones
orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de
infraestructura y se dictan otras disposiciones.”
“1. OBJETIVO DEL PROYECTO \\ El presente proyecto de ley encuentra su fundamento en la creación
de pliegos de condiciones tipo que serán aplicados para todos los contratos de
obra pública que se celebren a nivel nacional, la iniciativa busca: Modificar
aspectos precisos de las normas de contratación, con el fin de suscitar la sana
competencia e igualdad de oportunidades de los partícipes en los procesos
contractuales. Se pretende implantar medidas para el fortalecimiento, la
eficiencia y la transparencia en la gestión contractual que permitan aprovechar
las grandes inversiones que en temas de infraestructura se están realizando en
el país. \\ Se parte de la base, que la normatividad actual necesita ajustes
imprescindibles que confieran herramientas al aparato estatal en la lucha
contra la corrupción, se busca fortalecer las empresas del sector, prescindir
medidas de responsabilidad de los interventores que atentan contra el principio
de igualdad, lograr organización en el tema de contratación y aprovechar el
correcto desarrollo de los nuevos proyectos de infraestructura de transporte.\\
Se procura aumentar el número de proponentes en los procesos de selección, a la
vez que se intenta disminuir la concentración de la contratación en contadas
empresas.
3. OBSERVACIONES ALLEGADAS AL
PONENTE \\ Culminado el trámite en el Senado
de la República, el proyecto se remitió ante la Secretaría
General de la Cámara de Representantes el día 24 de mayo de la
presente anualidad de conformidad con los artículos 142 y 143 de la
Ley 5ª de 1992 y 150 de la Constitución Política. El día 7 de
junio de 2017 se nombró al suscrito como ponente. \\ Ahora bien, por la
relación del articulado con diferentes entidades, se escucharon las opiniones
de diferentes sectores, entre ellos el Ministerio de Minas, el Invías, la
Agencia Nacional de Infraestructura, la Procuraduría
General de la Nación; y se han recibido observaciones al proyecto por
parte del Ministerio de Transporte, la Cámara Colombiana de la
Infraestructura y la Sociedad Colombiana de Ingenieros: \\  “Observaciones del Ministerio de Transporte: ○     Que se incluya en el artículo
19 que de manera excepcional, de acuerdo con los requisitos establecidos en el
artículo 13 de la presente ley, sí procede la indemnización o compensación por
mejoras realizadas en las fajas o zonas de reserva. ○   Modificación
al artículo 21 del texto aprobado en Senado. Sustitución del uso de las vías
férreas para la construcción de sistemas de transporte. Incluye que aplicará si
no se encuentran activas o forman parte de un proyecto de reactivación. Artículo
22. Sustitución del uso de las vías férreas para la construcción de sistemas de
transporte masivo. Las vías férreas municipales podrán ser usadas total o
parcialmente para la construcción de infraestructura pública previa entrega de
la totalidad del corredor férreo a entidad territorial por parte de la
nación, siempre y cuando estos no se encuentren activos o formen parte
de un proyecto de reactivación. ○ Artículo nuevo que incluye un
parágrafo en el artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, para determinar
unas reglas claras para la terminación anticipada de contratos y la
determinación de prestaciones mutuas a ser reconocidas.  \\ De las anteriores
observaciones realizadas, se acogerán las dos últimas; no se comparte la
primera en razón a que abre la puerta para que se deban compensar mejoras
realizadas en las fajas o zonas de reserva de las vías, se considera
inconveniente introducir dicha modificación que conllevaría a incentivar la
ocupación ilegal de predios en estas zonas.”
[114]
Corte Constitucional, sentencia T-213 de 2008 (MP Jaime Araujo Rentería). “La aplicación de la regla nemo auditur propriam
turpitudinem allegans frente a la administración de justicia. La Corte Constitucional ha mantenido una orientación
jurisprudencial, respecto de la figura que se analiza en diversas providencias,
lo cual se justifica en la prohibición general de abusar del derecho propio
como forma de acceder a ventajas indebidas o incluso INMERECIDAS dentro del
ordenamiento jurídico. Además, guarda coherencia con el principio de que nadie
puede alegar a su favor su propia culpa, lo cual conduce a que eventualmente
una acción de tutela resulte improcedente cuando los hechos desfavorables los
ha generado el mismo interesado, como cuando por ejemplo no es advertida la
curia o diligencia exigible en un proceso judicial. \\ Es que los derechos
deben ejercerse de conformidad con el designio previsto por el Legislador. Pero
ese ejercicio, a más de que lleva implícita una garantía en cabeza de su
titular, al mismo tiempo comporta un deber y ello, no lo exonera, por tanto, de
advertir la diligencia debida para el recto ejercicio de aquél. \\ Así, de
antiguo se ha aceptado, además como una regla que constituye la antítesis de la bona
fides, la prohibición de pretender aprovecharse del propio error, dolo
o de la culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado. \\
Dicha regla, materializada en el aforismo nemo auditur proprian
turpitudinem allegans, ha tenido incluso, una incorporación expresa en
nuestro ordenamiento sustantivo civil de acuerdo con el postulado general de la
“improcedencia por aprovechamiento en culpa y en dolo propio” \\ De este
último, suele incluirse como ejemplos típicos, el de la persona que celebra un
contrato ilícito a sabiendas, o quien pretende reclamar un legado o herencia
luego de haberse declarado la indignidad o el desheredamiento y, aun así,
pretende suceder al causante. \\ Recordemos que, nadie puede presentarse a la
justicia para pedir protección si ella tiene como fundamento la negligencia,
mala fe o dolo que ha cometido. \\ Así, los Tribunales deben negar toda súplica
cuya fuente es la incuria, el dolo o mala fe en que se ha incurrido, de
acuerdo con la máxima nemo auditur suam turpitudniem allegans, pues
ello, según advierten los autores es contrario al orden jurídico y al principio
que prohíbe abusar de los propios derechos (Art. 95 C.N.)”
[115]
Ley 1502 de 2012, artículo 32, Parágrafo 1, adicionado por la Ley 1882 de 2018,
artículo 20.
[116]
Al respecto se refirieron los expertos Mauricio Fajardo Gómez
y Aida Patricia Hernández Silva en la sesión técnica de la Sala Plena de la
Corte Constitucional realizada el día 30 de abril de 2019.
[117]
Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion
Tercera - Subsección B, Consejero ponente:  Danilo Rojas Betancourth, Bogotá
D.C, veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Referencia: Expediente
59836; Radicación:1100103260002017 00113 00 Convocante: Grupo Empresarial Vías
Bogotá S.A.S; Convocado:       Instituto de Desarrollo Urbano IDU y Empresa de
Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. ; Naturaleza: Recurso de
anulación de laudo arbitral.
[118]
Código Civil Colombiano, Artículo 1525 Acción de repetición por objeto o causa ilícita. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilícita a sabiendas.
[119]
Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[120]
Ibidem.
[121]
Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 3 de junio de
2015, (MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa).  Exp. 37.566. En esta decisión, el Consejo
de Estado explicó ampliamente el margen de apreciación que el juez debe tener a
la hora de decidir las restituciones a que pueda haber lugar en el caso de un
contrato estatal viciado de nulidad absoluta, y en particular, respecto de aquellos
casos en que el conocimiento previo de las partes pueda resultar comprometido. Así:
“Y es que lo que se está afirmando es que de la expresión utilizada
(“repetirse”), se desprende que la imposibilidad se configura siempre y cuando
alguna de las partes del contrato nulo haya deprecado la nulidad absoluta y
sabía o debía conocer el vicio. En efecto, el antecedente romano se encuentra
en la condictio ob turpem vel injustam causam que se elaboró en relación
con los contratos formales, negocios estos en los que por ser abstractos la
ilicitud de la causa no los viciaba, para que el deudor, dependiendo de si la
obligación había sido ejecutada o no, solicitara la nulidad o repitiera lo dado
o pagado, si en ellos se presentaban circunstancias de inmoralidad o ilicitud
frente al acreedor. Pero si las circunstancias de inmoralidad o ilicitud
también podían predicarse del deudor se prohibió la posibilidad de repetir para
que finalmente ninguno pudiera prevalerse de una inmoralidad o ilicitud que le
eran predicables, prohibición esta que se condensó en el aforismo in pari
causa turpitudinem cessat repetitio. Las leyes de partida contemplaron este
evento al señalar que “sabidor seyendo algún home de aquel pleito sobre que
hiciera a otro promisión era torpe, et que habie derecho por si para defenderse
de non cumplirlo, si sobre esto feciese después la paga, decimos que non la
puede demandar, et si la demandase, non serie el otro tenudo de gela tornar”.
La sentencia continúa con el extracto citado.
[122]
Según indica Asobancaria en su intervención: “(...) debe tenerse en cuenta que
los proyectos de infraestructura en Colombia y en el mundo siempre están
fuertemente apalancados. Esto significa que siempre es muchísimo más grande la
deuda que se contrae con el sector financiero que el equity o los aportes de
capitalización que ponen los socios del concesionario para desarrollar el
proyecto. De hecho, suele ser el caso que por cada peso que ponen los socios de
una concesión existen 5 pesos de deuda de la concesión misma, lo que denota el
apalancamiento antes descrito. Esto, pues se trata siempre de proyectos de gran
tamaño donde no es posible realizarlos únicamente a partir de aportes de
capital de los socios de una sociedad concesionaria. Luego, cuando se termina
un contrato de concesión abruptamente, es cierto que los socios de una
concesión pueden perder sus recursos de equity pero no es menos cierto
que quienes tienen más en juego son las entidades financieras y los demás
acreedores de la concesión, Como se dijo, los recursos de deuda corrientemente
representan 5 veces los aportes de los socios a la sociedad concesionaria”.
[123]
Decreto 1467 de 2012 Por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012.
“Artículo 3. Oferentes en proyectos de Asociación Público Privada. Pueden
presentar propuestas para ejecutar proyectos de Asociación Público Privada con
las entidades estatales competentes, las personas naturales y jurídicas.
Parágrafo: Las personas jurídicas podrán presentar propuestas respaldadas en
compromisos de inversión irrevocables de Fondos de Capital Privado. Los
Fondos de Capital Privado a los que se refiere el inciso anterior deberán
contar entre sus inversionistas con Fondos de Pensiones. En el caso de
Fondos extranjeros de Capital Privado deberán cumplir los requisitos de
admisibilidad de inversiones establecidos por la Superintendencia Financiera
para los Fondos de Pensiones.” (Subrayado fuera del original).
[124]
Ley 80 de 1993, “ARTÍCULO 48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD.  La declaración de nulidad de un contrato de ejecución
sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas
hasta el momento de la declaratoria. \\ Habrá lugar al reconocimiento y pago de
las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita,
cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta
el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad
estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren
servido para satisfacer un interés público.”
[125]
Ley 1508 de 2012, “ARTÍCULO 24. PATRIMONIO
AUTÓNOMO. Los recursos públicos y todos los
recursos que se manejen en el proyecto deberán ser administrados a través de un
patrimonio autónomo constituido por el contratista, integrado por todos los activos
y pasivos presentes y futuros vinculados al proyecto. La entidad estatal tendrá
la potestad de exigir la información que estime necesaria, la cual le deberá
ser entregada directamente a la solicitante por el administrador del patrimonio
autónomo, en los plazos y términos que se establezca en el contrato. Los
rendimientos de recursos privados en el patrimonio autónomo pertenecen al
proyecto.\\ PARÁGRAFO. Constituido el patrimonio autónomo, dentro de los
tres (3) días hábiles siguientes, la fiduciaria deberá reportar a la Unidad de
Información y Análisis Financiero “UIAF” el nombre del fideicomitente, del
beneficiario, el valor de los recursos administrados a través del patrimonio
autónomo constituido por el contratista y la demás información que esta Unidad
requiera.”
[126]
Artículo 2.1.2.1.10 (Artículo 10 del Decreto 2360 de 1993) Operaciones que se
entienden realizadas con una misma persona jurídica. Para los efectos de los
títulos 2 y 3 del presente Libro se entenderán efectuadas con una misma persona
jurídica, además de las operaciones realizadas con ésta, las siguientes: 1. Las
celebradas con las personas jurídicas en las cuales tenga más del cincuenta por
ciento (50%) del capital o de los derechos de voto, o el derecho de nombrar más
de la mitad de los miembros del órgano de administración. 2. Las celebradas con
personas jurídicas en las cuales sea accionista o asociado y la mayoría de los
miembros de los órganos de administración o control hayan sido designados por
el ejercicio de su derecho de voto, salvo que otra persona tenga respecto de
ella los derechos o atribuciones a que se refiere el numeral anterior. 3. Las
celebradas con personas jurídicas de las cuales sea accionista o asociado,
cuando por convenio con los demás accionistas de la sociedad controle más del cincuenta
por ciento (50%) de los derechos de voto de la correspondiente entidad. 4. Las
celebradas con personas jurídicas en las cuales, aquella o quienes la
controlen, tengan una participación en el capital igual o superior al veinte
por ciento (20%), siempre y cuando la entidad accionista como aquélla de la
cual es socia o asociada se encuentren colocadas bajo una dirección única o sus
órganos de administración, de dirección o de control estén compuestos o se
encuentren mayoritariamente controlados por las mismas personas. Parágrafo 1.
Para la aplicación de lo dispuesto en este artículo se tendrán en cuenta,
además de los derechos de voto o de nombramiento de la persona jurídica, los
mismos derechos de una filial o subsidiaria suya y los de cualquier otra persona
que obre en su nombre o de sus filiales o subsidiarias. Parágrafo 2. Para estos
mismos efectos no se considerarán los derechos de voto o nombramiento que se
deriven de acciones o derechos de voto poseídos por cuenta de terceros o en
garantía, siempre que en este último caso los derechos de voto se ejerzan en
interés de quien ofrece la garantía. Parágrafo 3. En todo caso, el
establecimiento de crédito deberá acumular las obligaciones de personas
jurídicas que representen un riesgo común o singular cuando, por tener
accionistas o asociados comunes, administradores comunes, garantías cruzadas o
una interdependencia comercial directa que no puede sustituirse a corto plazo,
en el evento en que se presentara una grave situación financiera para una de
ellas se afectaría sustancialmente la condición financiera de la otra u otras,
o cuando el mismo factor que pudiera determinar una difícil situación para una
de ellas también afectaría en un grado semejante a las demás. Parágrafo
4. (Adicionado por el artículo 4 del Decreto 2653 de 1993) Las personas
jurídicas de derecho público y las entidades descentralizadas del sector
público en sus diferentes órdenes no serán sujetos de la aplicación de lo
previsto en el presente artículo. (Negrillas y subrayas fuera del original)
[127]
Artículo 44º.- Las autoridades judiciales podrán
levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario
determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta.
[128]
Ley 1508 de 2012, “ARTÍCULO 23. IDENTIFICACIÓN DEL BENEFICIARIO REAL DEL
CONTRATO Y DEL ORIGEN DE LOS RECURSOS. Los proponentes que participen en
procesos de precalificación a los que se refiere el artículo 10 de la presente
ley y en general, en procesos de selección para el desarrollo de esquemas de
Asociación Público Privada, deberán presentar declaración juramentada en la que
identifiquen plenamente a las personas naturales o jurídicas que a título
personal o directo sean beneficiarias en caso de resultar adjudicatarios del
futuro contrato, así como el origen de sus recursos. Lo anterior con el fin de
prevenir actividades u operaciones de lavado de activos.”
[129]
Resaltado fuera del original.
[130]Corte
Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia del 18 de julio de 2017, (MP Aroldo
Wilson Quiroz Monsalvo) sentencia SC10291-2017, Radicación N.°
73001-31-03-001-2008-00374-0.1
[131]
Así lo señalaron los expertos Mauricio Fajardo y Aida
Hernández en la Sesión Técnica realizada por la Corte Constitucional sobre el
presente asunto. Al respecto ver Sentencia del Consejo de Estado SCA, SIII -B,
20 de marzo de 2018, Exp. 59836, (MP Danilo Rojas Betancourth).
[132]
Sobre el punto, los economistas Juan Ricardo Ortega, Andrés
Escobar y Clemente del Valle coincidieron en establecer que en términos
económicos todos los gastos pasados deben actualizarse a momento presente para
determinar su valor real. Lo mismo sucede con los intereses que ya se pagaron,
[133]
Al respecto, por ejemplo, en los reportes del emisor del Banco de la República
se indica: “II. Interpretaciones de la curva de rendimientos A. Expectativas de
inflación Las expectativas de inflación son una variable no observable, por lo
cual se busca estimarlas a partir de otras variables observables como la
estructura a plazo de las tasas de interés, debido a que las tasas de interés
nominales incorporan, entre otros posibles elementos, una prima que representa
el pronóstico del mercado sobre la inflación futura.” Consultado en: https://publicaciones.banrepcultural.org/index.php/emisor/article/view/7746/8126
[134]
Al respecto ver Gaceta del Congreso 365 del martes 5 de junio de 2018, página
23. Citada en el numeral 7.1 de esta sentencia.
[135]
Ver numeral 7.1 de la presente decisión.
[136]
Al respecto ha sostenido esta Corporación que: “Las
exigencias éticas  que se extraen del principio de la bona fides, coloca
a los contratantes en el plano de observar con carácter obligatorio los
criterios de lealtad y honestidad, en el propósito de garantizar la óptima
ejecución del contrato que, a su vez, se concreta en un conjunto de prestaciones
de dar, hacer o no hacer a cargo de las partes y según la naturaleza del
contrato, las cuales comprenden, inclusive, aquella de proporcionarle al
contratista una compensación económica para asegurarle la integridad del
patrimonio en caso de sufrir un daño antijurídico.”
[137] Corte Constitucional, sentencia C-088 de 2000 (Fabio
Morón Díaz). En dicha decisión, refiriéndose a la demanda contra el artículo 40
de la Ley 472 de 1998, que se refería a la obligación de responder con el
patrimonio de los funcionarios públicos y contratistas que hubiesen participado
en un contrato estatal en que se hubiere pagado más de lo debido, la Sala Plena
manifestó: “Esta Corte ha sido enfática en señalar que, el principio de la
buena fe no equivale a una barrera infranqueable que pueda aducirse para
impedir la eficaz protección del interés público y de los derechos colectivos a
la moralidad administrativa y a la integridad del patrimonio público, pues,
como también lo ha puesto de presente, la protección del interés general y del
bien común, que son también postulados fundamentales en el Estado Social de
Derecho,  imponen al mencionado principio límites y condicionamientos que
son constitucionalmente válidos.\\ En efecto, desde su sentencia T-460 de
1992,  de la que fue ponente el H. M.  José Gregorio Hernández
Galindo, la Corte puso de presente que,  so pretexto de la vigencia de
este principio, no puede hacerse nugatorio el deber de sancionar  los
actos contrarios a la Constitución y a la Ley. \\ Dijo entonces la Corporación:
“(...) el mencionado principio también tiene sus límites y condicionamientos,
derivados de otro postulado fundamental como es el de la prevalencia del
interés común.  En modo alguno puede pensarse que el principio de la buena
fe se levante como barrera infranqueable que impida a las autoridades el cumplimiento
de su función, pues, mientras la ley las faculte para hacerlo, pueden y deben
exigir los requisitos en ella indicados para determinados fines, sin que tal
actitud se oponga a la preceptiva constitucional.  En nuestro Estado de
Derecho, las leyes gozan de aptitud constitucional para imponer a la
administración o a los jueces la obligación de verificar lo manifestado por los
particulares y para establecer procedimientos con arreglo a los cuales
pueda desvirtuarse en casos concretos la presunción de la buena fe, de tal
manera que si así ocurre, con sujeción a sus preceptos, se haga responder al
particular implicado, tanto desde el punto de vista del proceso o actuación de
que se trata, como en el campo penal, si fuere del caso.”
[138]
Corte Constitucional, sentencia C-595 de 2014 (MP Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub).
[139]
Ley 153 de 1887, artículo 38.
[140]
En particular, en la parte resolutiva se dispone que: “El inciso primero,
que se declara EXEQUIBLE, en el entendido de que los reconocimientos a título
de restitución estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con
terceros de buena fe. Con el remanente, se podrán reconocer restituciones a
favor del contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los
casos en que no esté probado que actuó mediante una conducta dolosa en la
comisión de un delito o de una infracción administrativa, dando lugar a la
nulidad del contrato por objeto o causa ilícitos, o que participó en la
celebración del contrato a sabiendas de tal ilicitud”.
[141]
Las normas que fueron invocadas como vulneradas fueron los artículos 1, 4, 34 y
58 del Texto Superior, en tanto, a juicio del actor, “reconocer derechos de
contenido patrimonial de un contrato que contraviene el interés público vulnera
la prevalencia del interés general y el respeto al ordenamiento jurídico
consagrado en nuestra Constitución”.
[142]
Expresamente se dice que la integración normativa se sustenta, en esencia, en
la circunstancia que de declarar la exequibilidad condicionada en sus efectos
del parágrafo 1, respecto de quien haya actuado de mala fe, los incisos
señalados del parágrafo 2, contendrían una norma contraria a lo dispuesto por
la Corte.
[143]
“Artículo 48. De los efectos de la nulidad. La declaración de nulidad de
un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las
prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. // Habrá lugar al
reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por
objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha
beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere
obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las
prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.”
[144]
Ver CNUDMI, Guía Legislativa sobre proyectos de infraestructura con
financiación privada, preparada por la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional, Pág.211 a 230.
[145]
La Corte Constitucional decidió: (i) condicionar el inciso primero del
parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, en el entendido de que “los
reconocimientos a título de restituciones estarán dirigidos al pago del pasivo
externo del proyecto con terceros de buena fe. Con el remanente se podrán
reconocer restituciones a favor del contratista, en los casos en que no esté
probado que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o de
una infracción administrativa, dando lugar a la nulidad por objeto o causa
ilícitos, o que participó en la celebración del contrato a sabiendas de tal
ilicitud”, (ii) declarar la inexequibilidad de la expresión “salvo
que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing
financiero o a la terminación de los contratos derivados de cobertura
financiera del proyecto” prevista en el numeral 4 del inciso segundo del
mismo parágrafo 1, y (iii) declarar la inexequibilidad de los incisos
segundo, tercero y cuarto del parágrafo 2 del artículo 20 de la Ley
1882 de 2018.
[146]
La Ley 1508 de 2012, “Por la cual se establece el régimen jurídico de las
Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se
dictan otras disposiciones” definió las APP en su artículo 1 como: “…un
instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un
contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho
privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados,
que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y
mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio
de la infraestructura y/o servicio.” Al respecto también puede consultarse
el Conpes 3615 de 2009, “Iniciativa para la modernización y gestión de
activos fijos públicos”.
[147]
“Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público
Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras
disposiciones.”
[148] La Corte Constitucional ha considerado
los siguientes eventos que exigen la conformación de la unidad normativa: “(i) Cuando un ciudadano
demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico
claro o unívoco, de manera que para entenderla y aplicarla, es imprescindible
integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada.
Esta causal busca delimitar la materia objeto de juzgamiento, en aras de que
este Tribunal pueda adoptar una decisión de mérito. (ii) En aquellos casos en los que la
disposición cuestionada está reproducida en otras normas del ordenamiento que
no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un fallo de
inexequibilidad resulte inocuo y es una medida para lograr la coherencia del
sistema jurídico. (iii) Cuando la norma demandada se encuentra intrínsecamente
relacionada con otra disposición que a primera vista, presenta serias dudas
sobre su constitucionalidad. Para que proceda la integración normativa en esta
última hipótesis es preciso que concurran dos circunstancias: (a) que la norma
demandada tenga estrecha relación con las disposiciones que no fueron
cuestionadas y que conformarían la unidad normativa; y (b) que las
disposiciones no acusadas parezcan inconstitucionales.” Ver, recientemente, la
Sentencia C-111 de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo, que reitera la
jurisprudencia de esta Corporación al respecto.
[149]
“…La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá
señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con
aquellas otras que declara inconstitucionales.”