C-736-06
La jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en establecer que
cuando una norma se encuentra fuera del ordenamiento jurídico, bien por su
derogación expresa o tácita, carece de objeto efectuar el control de
constitucionalidad sobre la misma, salvo
Sentencia
C-736/06
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Derogación de norma y no efectos jurídicos
La pretensión de inconstitucionalidad formulada por el
ciudadano respecto del inciso 2º, numeral 4º artículo 31 de la Ley 909 de 2004,
por la posible vulneración de los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 40 numeral 7º,
48, 53, 125 y 209 de la Constitución Política, no tiene cabida en la medida que
se ha configurado la derogación expresa (lex posterior derogat priori) por
mandato legal y los efectos de la norma han sido extinguidos dado que, en la
actualidad y por el mismo mandato legal, se encuentran suspendidos los
concursos públicos para el personal no uniformado que aspire a integrar la
carrera administrativa de las instituciones mencionadas, todo ello mientras se
producen los decretos con fuerza de ley que desarrollen las facultades
extraordinarias otorgadas al Presidente por la Ley 1033 de 2006, por  lo que
esta Corte habrá de proferir una decisión inhibitoria por derogación expresa.
Referencia: expediente D-6189
Demanda de inconstitucionalidad contra el
inciso 2, numeral 4, del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.
Actor: Orlando Niño Acosta.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C.,  treinta (30) de agosto de
dos mil seis (2006).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 4, de la
Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados
en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio
de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 de
la constitución, el ciudadano Orlando Niño Acosta interpuso demanda de
inconstitucionalidad contra el inciso 2, numeral 4,  artículo 31 de la Ley 909
de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la
carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”
Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. NORMAS ACUSADAS
A continuación se transcribe el texto de
las disposiciones demandadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial
No.45680 de septiembre 23 de 2004, subrayando los apartes demandados.
“LEY 909 DE 2004”
( septiembre 23 )
por la cual
se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,
gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
TITULO V
EL INGRESO Y EL ACCESO A LOS EMPLEOS DE
CARRERA
CAPITULO 1
Procesos de selección o concursos
“Artículo 31.
Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende:
(...)
4. Lista de
elegibles. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio
Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto
orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales
se efectuó el concurso.
En los
concursos que se realicen para el Ministerio de Defensa Nacional, en las
Fuerzas Militares y en la Policía Nacional, con excepción de sus entidades descentralizadas,
antes de la conformación de las listas de elegibles se efectuará a cada
concursante un estudio de seguridad de carácter reservado, el cual, de resultar
desfavorable, será causal para no incluirlo en la respectiva lista de
elegibles. Cuando se trate de utilizar listas de elegibles de otras entidades,
al nombramiento deberá preceder el estudio de seguridad. En el evento de ser
éste desfavorable no podrá efectuarse el nombramiento.
III.
LA DEMANDA
Según el actor, el inciso 2º, numeral 4º artículo 31 de la Ley 909
de 2004 que establece un régimen especial para los aspirantes al Ministerio de
Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, infringe los
artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 40 numeral 7º, 48, 53, 125 y 209 de la
Constitución Política.
Sustenta los cargos así:
1.1. Colombia es un Estado Social de
Derecho en el que el trabajo es reconocido como un derecho en cabeza de toda
persona y que se conforma de: i) La pretensión de obtención de un trabajo en
condiciones dignas y justas; ii) Una obligación social fundada en la
solidaridad social y, iii) En la garantía del derecho al acceso de los empleos
en la administración. Por ello, considera el actor,  el trabajo representa
tanto un valor esencial como un pilar fundamental en el estado social de
derecho.
1.2 En virtud de la consagración del trabajo como un derecho, la
Constitución compromete al Estado en el deber de protegerlo, creando,
estimulando e incentivando las condiciones socioeconómicas propicias que
promuevan una oferta de oportunidades laborales para todas aquellas personas en
capacidad de trabajar. Este compromiso estatal se traduce en su competencia
para expedir la normatividad que asegure unas relaciones laborales “dignas y
justas” con arreglo a los principios fundamentales básicos y mínimos ideados
por el Constituyente, y/o, en el ejercicio de su capacidad de intervención que
le permite limitar los abusos que puedan engendrarse al amparo de las leyes del
mercado y del principio de la autonomía de la voluntad, y/o, al regular las
condiciones requeridas para racionalizar la economía con el fin de asegurar el
pleno empleo de los recursos humanos.
1.3. La Constitución misma estatuye el orden primario protector del
derecho al trabajo en cualquiera de sus modalidades contractuales, cuya
variedad normativa propende por el establecimiento de relaciones laborales
justas mediante la eliminación de factores de desequilibrio que aseguren la
vigencia y efectividad del principio de igualdad, favorabilidad y debido
proceso; la protección a ciertos sectores de trabajadores que se encuentren en
situaciones de debilidad manifiesta o que carecen de oportunidades para la
capacitación laboral.
1.4.  El actor arguye que el legislador, con fundamento en los arts.
122, 123 y 125 de la Constitución Política expidió la Ley 909 de 2004, en cuyo
art. 3º señaló a qué servidores públicos se aplica en forma integral el sistema
de carrera administrativa, mientras que el inciso bajo examen diferenció a
otros sectores sin crear un sistema específico de carrera administrativa que
justificase el establecimiento de requisitos y condiciones diferentes a quienes
conforman el sistema general.
1.5. Así los empleados públicos civiles no uniformados del
Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional fueron separados del régimen general de carrera al establecerse
condiciones y requisitos diferentes, dada la naturaleza y funciones que cumplen
dichas instituciones.
1.6. En este sentido el actor refiere que el legislador creó un
trato discriminatorio violatorio de los principios de igualdad, debido proceso
y principio de la buena fe –art. 13 y 29- pues estableció unas condiciones de
acceso más gravosas a los aspirantes arriba señalados -un estudio de seguridad
de carácter reservado que debe ser favorable para ser incluidos en la lista de
elegibles- respecto a los demás trabajadores aspirantes a la carrera
administrativa.
En opinión del actor, el estudio de seguridad al ser reservado no
brinda oportunidad para ser controvertido por los participantes, lo que vulnera
el derecho fundamental al debido proceso y la presunción de inocencia (art. 29
C.P.).
1.7. Así mismo sostiene que según el principio de responsabilidad
jurídica de que trata el art. 6º de la Carta, se le imponía al Congreso el
respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos en los concursos para
proveer los cargos de carrera administrativa disponibles en el Estado. Como
soporte de sus argumentos el actor menciona varias sentencias de éste tribunal
relacionadas con la competencia del legislador para establecer requisitos y
condiciones para acceder a cargos públicos.[1]
1.8. Por último, el actor concluye que el concurso en los términos
en que aparece previsto en la norma impugnada, crea una discriminación negativa
en perjuicio de los derechos políticos y de igualdad de oportunidades de los
ciudadanos que aspiren a concursar, por algún cargo público, en las entidades
antes señaladas.
IV.
INTERVENCIONES
Mediante Auto del Magistrado Sustanciador de fecha
catorce (14) de febrero de dos mil seis (2006) se invitó a participar al
Ministro de Defensa Nacional, al Director del Departamento Administrativo de la
Función Pública, al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, al
Comandante General de las Fuerzas Militares y al Director General de la Policía
Nacional, con el objeto de que emitieran concepto sobre la constitucionalidad
de la norma demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del
Decreto 2067 de 1991.
1. Intervención del
Ministerio de Defensa Nacional
El Ministerio
de Defensa Nacional intervino mediante apoderada para solicitar que las normas
cuestionadas en el proceso bajo estudio fueran declaradas exequibles. Las
razones de su solicitud se resumen a continuación.
1.1. En
relación con los cargos contra el inciso 2, numeral 4,  artículo 31 de la Ley
909 de 2004, la interviniente comienza la defensa de las disposiciones
impugnadas
argumentando que existe una amplia libertad de configuración del legislador en
la fijación de requisitos para el desempeño de cargos públicos. En su concepto,
“sólo se puede declarar inexequible una disposición en casos
considerablemente contrarios a la igualdad y a los principios que rigen (sic)
la administración pública que buscan ser satisfechos a través del nombramiento
de personal idóneo y altamente calificado en los cargos públicos.”
1.2. La
interviniente considera que tal libertad configurativa del legislador,
establecida en los arts. 150 y 125 de la C.P., de manera uniforme y reiterada,
ha sido señalada por esta Corporación al afirmar que en materia de fijación de
requisitos para el desempeño de cargos, el legislador tiene un amplio margen de
acción[2].
Lo que además
se traduce en que, en cuanto el legislador tenga mayor discrecionalidad para
regular algunas materias, las posibilidades de injerencia, sobre éstas, se
reducen para el juez constitucional.[3] Salvo, cuando la misma
constitución contemple los requisitos y calidades que deben reunir los
aspirantes a desempeñar un empleo, generalmente limitados a los más altos
cargos del Estado.[4]
1.3.
Nuevamente asistiéndose de la jurisprudencia de éste Tribunal, la interviniente
sostiene que ésta Corporación ha considerado que la libertad de configuración
del legislador prima facie amplia, puede verse restringida en los
siguientes eventos: i) en virtud de las características que debe tener un
concurso público de méritos, como es su apertura[5] a todos
aquellos que deseen participar en el sistema de carrera; ii) En aras de la
proporcionalidad y razonabilidad de la medida en la determinación de las
calidades que deben cumplirse para el desempeño de ciertos cargos públicos[6];
y, iii) Cuando se vulnere la igualdad, la dignidad y los principios que rigen a
la administración pública.
En sus
palabras, la interviniente concluye sobre ésta primera parte:
“1. La ley
puede fijar requisitos y calidades para el desempeño de empleos públicos, en
los eventos en que el constituyente no lo haya hecho;
2. Tales
requisitos deben estar dirigidos exclusivamente a demostrar el mérito o
cualificación del aspirante o candidato para ejercer la función asignada;
3. El
derecho de acceso al desempeño de cargos públicos no se opone a la fijación de
requisitos y calidades para su ejercicio, siempre y cuando éstos no excedan los
límites de razonabilidad y proporcionalidad en relación con la labor que a ese
empleo le corresponde cumplir y la finalidad de la función pública en general.
4. En la
fijación de tales requisitos el legislador debe respetar el principio de
igualdad y los demás derechos constitucionales.”
1.4. Ahora
bien, respecto al cargo atinente a la vulneración del derecho a la igualdad, la
interviniente en representación del Ministerio de Defensa argumenta que
siguiendo a esta Corte en su jurisprudencia, el legislador al establecer
requisitos para el acceso a la carrera administrativa debe buscar el equilibrio
entre dos principios de la función pública: la protección del derecho a la
igualdad de oportunidades y la búsqueda del cumplimiento de los fines de la
administración como son la eficiencia y la eficacia en ella[7].
Lo que viene a determinar que al depender del cumplimiento de las calidades
exigidas por la misma Constitución, o la ley, para ejercer el cargo o función[8],
no todo ciudadano, independientemente de sus calidades, pueda ser apto para
ello.
1.5. De lo
anterior se deduce que cabe, constitucionalmente hablando, un trato diferencial
en la búsqueda de un mejor cumplimiento de la función pública, en el que basta
que se supere un test débil de razonabilidad en el que “la medida
sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido
por el ordenamiento”[9]. Para
ilustrar su afirmación la interviniente cita diversas sentencias de la Corte
Constitucional en las que se ha encontrado constitucional el establecimiento de
específicos requisitos profesionales para los empleados del área de la salud[10]
y de la Justicia Penal Militar [11], así como la fijación de
un mínimo de edad para desempeñar algunos cargos o asumir determinadas
obligaciones.[12]
1.6. Para
culminar, la interviniente hace una abultada presentación de la viabilidad de
los regímenes especiales y su compatibilidad con el respeto a la igualdad. Para
lo cual presenta variada jurisprudencia de éste Tribunal y del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos. De igual forma  explica los conceptos de igualdad y los
diferentes criterios de diferenciación, de razonabilidad, proporcionalidad,
carga de argumentación, justificación, entre muchos más.
1.7. Dado que
la Carta Política reconoce un tratamiento diferenciado para los miembros de la
fuerza pública sin que ello riña con los postulados constitucionales y en
especial con la igualdad “las funciones desempeñadas por los civiles en
estas instituciones tienen connotaciones especiales y por lo tanto el tratamiento
que la ley les debe dar también debe ser especial.”
La
interviniente del Ministerio de Defensa cierra su concepto solicitándole a este
Tribunal que por las razones anotadas declare la exequibilidad en su integridad
de la norma acusada.
2. Departamento
Administrativo de la Función Pública
El
Departamento Administrativo de la Función Pública intervino mediante apoderada
para solicitar que fuesen desestimados los cargos de la demanda. Las razones de
su solicitud se resumen a continuación.
2.1. La interviniente sostiene que la Corte
Constitucional mediante la Sentencia C-942 de 2003 se pronunció sobre la
exequibilidad del parágrafo del artículo 22 de la Ley 443 de 1998, que contenía
el mismo texto de la norma ahora acusada. Esta afirmación es acompañada de
algunos fragmentos de la sentencia en mención en los que éste tribunal
argumentó en la dirección de declarar la constitucionalidad del precepto
impugnado con la carga de informar al interesado las razones y los motivos de
la exclusión en la lista de elegibles, imponiendo el carácter reservado para
terceros pero no para el propio elegible.
2.2.  Lo anterior le lleva a conceptuar que existe
cosa juzgada sobre el precepto impugnado por el actor y como sustento de ello
referencia varias sentencias emitidas por esta Corporación relativas a los
elementos necesarios para determinar la cosa juzgada, su definición y
finalidad.[13]
2.3. En su escrito, la apoderada de la
Función Pública defendió la competencia del Congreso para establecer sistemas
específicos de carrera administrativa y su aval por parte de la Corte
Constitucional.[14] Para finalmente
concluir:
“De acuerdo con lo anterior, el criterio de
establecer un sistema especial o específico de carrera, no implica que por ello
el legislador esté impedido para señalar requisitos especiales, como es el caso
del estudio de seguridad, para el acceso a los cargos de carrera en entidades
que como el Ministerio de Defensa, la Fuerzas Militares y la Policía Nacional,
se encuentran estrechamente vinculados a la defensa y seguridad del Estado.
Lo que lleva al Legislador a establecer un
sistema especial o específico de carrera es la particularidad y especificidad
de las funciones a cargo de una entidad u organismo y por ello contempla
regulaciones especiales para el ingreso, la capacitación, la permanencia, el
ascenso y el retiro, sin apartarse de los principios generales que inspiran el
régimen de carrera”.
3. De la Comisión Nacional del Servicio
Civil –CNSC-
El Dr. Pedro Alfonso Hernández en su
calidad de Presidente de la –CNSC- y en representación de esa entidad,
intervino en defensa de la constitucionalidad de la norma demandada tomando
como asidero los siguientes argumentos:
3.1. La jurisprudencia constitucional[15]
ha previsto tres requisitos para que proceda la figura de la Cosa Juzgada
Material: 1) Que se trate de disposiciones cuyos contenidos normativos sean
idénticos; 2) Que los efectos jurídicos de las normas sean exactamente los
mismos, y 3) Que los argumentos jurídicos que sirvieron de fundamento para
declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma sean
totalmente aplicables para resolver sobre la exequibilidad de la disposición
acusada.
3.2. En su concepto, estas tres exigencias
confluyen en el proceso de la referencia porque, respecto a la primera, luego
de una confrontación  entre las disposiciones pertenecientes al Parágrafo del
art. 22 de la Ley 443/98 y el art. 31, numeral 4º , inciso 2º de la Ley 909/04
se encuentra que  ambos preceptos son idénticos. Respecto a los efectos
jurídicos de las dos normas se concluye que son los mismos y, por último, “en
los dos casos hay identidad o equivalencia de los argumentos jurídicos
propuestos a la Corte para analizar la constitucionalidad de las dos
disposiciones.”
3.3. El Presidente de la –CNSC- además
trajo a colación los argumentos de la Corte en la Sentencia C-942/03 para
declarar la exequibilidad del Parágrafo del art. 22 de la Ley 443/98. Para por
último señalar que dado que se ha configurado la cosa juzgada material y que en
estos tiempos perduran las circunstancias y condiciones constitucionales y
fácticas que permitieron a esta Corporación tomar la decisión antes señalada.
Estima que tales argumentos serían plenamente válidos para que nuevamente se
resolviera en ésta ocasión, en el mismo sentido, sobre la exequibilidad de la
norma demandada.
4. Comando General de las Fuerzas Militares
y Secretaría General de la Policía Nacional
El General Carlos Alberto Ospina Ovalle
actuando en su calidad de Comandante General de las Fuerzas Armadas solicitó a
esta Corte declarar constitucional el precepto impugnado.
4.1. En su argumentación recuerda que a raíz
de la organización de Colombia como un estado social de derecho, es el Congreso
el órgano que por regla general desarrolla la constitución (arts. 114 y 150
C.P.) y que es “el llamado a establecer a través del procedimiento
democrático de adopción de las leyes, el marco general y los objetivos y
criterios del régimen que regula el empleo público, la carrera administrativa y
la gerencia pública, aplicable a todos los servidores públicos y también al de
los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares
y la Policía Nacional.” (art. 125 C.P.) Tal como efectivamente sucedió con
el inciso 2º, numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.
4.2. Que teniendo en cuenta las importantes
funciones que desarrollan  el Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional descritas en el art. 217 de la C.P. como es la
misión de ejercer “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad
del territorio nacional y del orden constitucional” , para su
cumplimiento requieren de un personal civil “de las más altas calidades,
dignas de toda confianza, acorde con la especial función que van a cumplir.” Se
trata entonces de una confianza distinta de la comúnmente exigida en materia
laboral. Este punto es también compartido por Alfonso Quintero García quien
interviene en calidad de Secretario General de la Policía Nacional al indicar
que el proceso de selección ante las entidades que representan “se debe
orientar no sólo a comprobar las capacidades profesionales o técnicas de los
concursantes, si no, también, (sic) verificar las exigencias subjetivas de los
candidatos. Frente a estas exigencias de tipo moral y de comportamiento no
deben catalogarse como una arbitrariedad, sino que es una aspecto de suma
importancia tratándose de entidades que manejan información catalogada como
reservada o confidencial, como ocurre con las instituciones encargadas de la
seguridad nacional y el orden público”.
4.3. En su escrito, el General Ospina añade
que el estudio se seguridad previsto en el precepto impugnado esta supeditado
en su aplicación a las normas reglamentarias, legales y constitucionales
relativas al debido proceso.
4.4. Respecto al cargo relacionado con la
vulneración del derecho a la igualdad, el General Ospina señala que “la
existencia de un requisito adicional y especial aplicable a quienes integrarán
la lista de elegibles en las entidades mencionadas lejos de ser
inconstitucional pretende hacer efectivos los principios de igualdad material y
equidad, a partir del establecimiento de condiciones más exigentes que permitan
aplicar un régimen más estricto, en aras de equilibrar las atribuciones que
tienen en razón de la confianza y naturaleza del cargo”.
Por su parte el Sr. Alfonso Quintero García
cierra su argumentación afirmando que “(...) no se infringen las normas
constitucionales, ya que no se puede determinar este requisitos como una
sanción, sino que hay una excepción justificada en los cargos que exigen una
confianza superior a los de cualquier cargo.”
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación, Dr. Edgardo Maya
Villazón emitió concepto en el que solicitó a la Corte declarar la
exequibilidad condicionada del precepto impugnado. Para llegar a la conclusión
anotada el Procurador presentó las siguientes razones:
1. El Legislador goza de la facultad de libre
configuración normativa para desarrollar el régimen de carrera de los
servidores públicos que prestan sus servicios en el Ministerio de Defensa
Nacional, en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional. Tal libertad
configurativa tiene como límites la razonabilidad y proporcionalidad de la
exigencia legal para acceder a los cargos públicos en las entidades citadas,
frente a la protección de los derechos constitucionales de los aspirantes al
ejercicio de esos cargos.
En este sentido el Procurador advierte que el estudio
de seguridad que precede a la determinación de la lista de elegibles en las
entidades encargadas de la seguridad nacional “de acuerdo con lo dispuesto
en el Decreto 1227, del 21 de abril de 2005, “por el cual se reglamenta la Ley
909 de 2005 y el Decreto-ley 1567 de 1998” encuentra su definición y
procedimiento en los manuales de contrainteligencia, los cuales son de manejo
exclusivo de las oficinas de talento humano de dichas entidades.”
2. En relación al cargo atinente a que el Legislador
debió crear un régimen especial de carrera para estos funcionarios, no es
válido para el Procurador en el sentido que la carrera administrativa de los
servidores del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional, “en tanto función administrativa no difiere de las demás”.
3. El Procurador, al igual que otros intervinientes,
resalta las importantes funciones que tienen bajo su responsabilidad las
entidades en cuestión “(...) asuntos tales como el manejo de hojas de vida
de los miembros de dichos organismos, los procedimientos de contratación de
carácter reservado (suministro de armas, municiones y elementos de seguridad),
las situaciones administrativas en que pueden encontrarse los servidores de
éstas, el desplazamiento en misiones de inteligencia (sólo a título de ejemplo)
ameritan que dichas labores se encuentren debidamente protegidas a efecto de
preservar, entre otras, la seguridad de las operaciones de defensa del orden
interno y externo del Estado y la vida e integridad de quienes realizan tan
delicadas labores.” Razones que justifican la diferenciación efectuada por
el legislador y que, por tanto, la misma no vulnera el derecho a la igualdad de
los aspirantes a conformar la lista de elegibles de las entidades a que hace
referencia la disposición demandada.
4. Al analizar la razonabilidad y proporcionalidad de
la medida, el Procurador encuentra que el estudio de seguridad reservado es una
medida no solo adecuada sino también necesaria para
garantizar el fin de también reserva,  confianza y discreción que implican
actividades como el manejo de hojas de vida, la preparación de proyectos de
actos que autorizan el desplazamiento del personal civil, entre otras.
Empero, el Procurador afirma que “un estudio de
seguridad sobre las personas que aspiran a ocupar cargos de carrera en el
Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares o la Policía Nacional, no puede
quedar al arbitrio de las personas o de la administración de turno, por lo que
habrá de someterse al ordenamiento legal, lo que es propio de toda actuación
administrativa en un Estado de Derecho como el nuestro.”  Por lo cual
encuentra que  “la disposición acusada resulta razonable y proporcionada al
fin perseguido, sólo en la medida en que se garanticen los derechos y
libertades de protección constitucional que asisten a las personas que deban
ser sometidas al mismo y que puedan resultar afectados.” (negrillas
en el texto)
5.  Luego
de analizar la sentencia C-093 de 2001 de éste Tribunal, el Procurador explica
que a fin de neutralizar cualquier posible violación de los derechos
fundamentales de los aspirantes a ocupar los cargos en los entes señalados, “habrá
de condicionarse la disposición acusada, así: (i) al carácter reglado de la
misma; (ii) a la intangibilidad de los derechos fundamentales de protección
constitucional, tales como el libre desarrollo de la personalidad, la
intimidad, la libertad de cultos, la libertad de afiliación a los movimientos o
partidos políticos, la libertad de pensamiento, la libertad de expresión y la
proscripción del sometimiento a pruebas de carácter médico o psicológico innecesarias,
entre otros; (iii) a la vigencia del derecho al debido proceso en las
actuaciones administrativas (artículo 29 de la C.P.); ello es, que el carácter
reservado de dicho estudio de seguridad no implica el desconocimiento del
derecho de contradicción del aspirante y (iv) a la existencia de una conexidad
inescindible entre el estudio de seguridad y la finalidad que se persigue, cual
es la protección de los bienes jurídicos puestos e cabeza del Ministerio de
Defensa y de las entidades en las cuales se hace exigible el requisito, es
decir, la seguridad del Estado y de sus habitantes y la vigencia del orden
constitucional y, así mismo, la salvaguarda de los derechos de las personas
sobre las cuales recae la función que tales servidores han de desempeñar”.
7. Por todo lo anterior y, en atención al principio de
conservación del derecho, el Procurador General de la Nación solicitó a la
Corte Constitucional declarar exequible de manera condicionada el inciso
impugnado “bajo el entendido de que el requisito de un estudio de seguridad
previo a la incorporación en la lista de elegibles de los aspirantes a ocupar
cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en las Fuerzas Militares y en la
Policía Nacional, debe ser objeto de una reglamentación en la cual se garanticen
(i) su conexidad con la finalidad que el legislador persiguió al implantar la
medida y (ii) la efectividad de los derechos fundamentales de los aspirantes de
protección constitucional.”
VI.    FUNDAMENTOS
DE LA DECISIÓN
1.  Competencia de la Corte
La Corte Constitucional es competente para
conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4 de la
Carta.
2.
Lo que se debate
El ciudadano Orlando Niño demandó el inciso 2º, numeral 4º artículo
31 de la Ley 909 de 2004 que establece un requisito adicional de acceso a la
carrera administrativa para los aspirantes al Ministerio de Defensa Nacional,
las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, consistente en la previa
realización de un estudio de seguridad de carácter reservado que, de resultar
desfavorable implicará la exclusión del aspirante de la lista de elegibles. El
estudio de seguridad de carácter reservado, arguye el actor, infringe los
artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 40 numeral 7º, 48, 53, 125 y 209 de la
Constitución Política.
De las intervenciones allegadas al
expediente, tanto la apoderada del Departamento de Administrativo de la Función
Pública como el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil,
coinciden en afirmar que dada la similitud de la norma demandada con el
parágrafo del artículo 22 de la Ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden
normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”,
estudiada por ésta Corporación en la Sentencia C-942-03[16]
existe cosa juzgada material.
3. Examen sobre la vigencia del inciso
2º, numeral 4º artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Inhibición por derogación
expresa.
La jurisprudencia de esta Corporación ha
sido clara en establecer que cuando una norma se encuentra fuera del
ordenamiento jurídico, a raíz de su derogación en cualquiera de las modalidades
posibles, expresa, tácita[17] u orgánica,
y por tanto sin vigencia, carece de objeto efectuar el control de
constitucionalidad sobre la misma. Salvo que la norma derogada o modificada
continúe produciendo efectos jurídicos.[18]
Así mismo la Corte ha entendido que se
produce una derogación i) expresa cuando “el legislador señala en
forma precisa y concreta los artículos que deroga”[19]
lo que excluye de facto el análisis hermenéutico, ii) tácita, cuando a
raíz de un cambio de legislación, se genera una incompatibilidad entre lo
regulado en la nueva ley y la anterior, lo que torna imperativa una nueva
interpretación de la norma y; iii) orgánica que se gesta por subsunción  “cuando
la nueva ley “regule íntegramente la materia” que la anterior normación
positiva regulaba”[20].
Por su parte, sobre la derogación de las
leyes, esta Corporación ha reconocido su funcionalidad como es, “dejar
sin efecto el deber ser de otra norma, expulsándola del ordenamiento”[21]; su finalidad, renovar y
actualizar el ordenamiento jurídico según
criterios de oportunidad libremente evaluados por las autoridades competentes,
y en especial, en relación con las leyes, por el Congreso.[22]
También éste tribunal
ha destacado que la derogación se encuentra fuertemente vinculada con el libre
juego de la democracia desde una doble perspectiva, jurídica porque
gracias a ella se produce una actualización del derecho a la realidad social,
económica y cultural; y político-social porque ella es también reflejo
de los cambios en las mayorías que se producen a raíz de la composición y
deliberación del órgano representativo “con base en el juicio político de
conveniencia que estas nuevas mayorías efectúen. En materia legislativa, debe
entenderse que la última voluntad de los representantes del pueblo, manifestada
por los procedimientos señalados en la Carta, prevalece sobre las voluntades
democráticas encarnadas en las leyes previas. Tal es pues el fundamento
constitucional del principio "lex posterior derogat anteriori"”[23].
La jurisprudencia constitucional[24] incluso ha señalado que la derogación no
afecta ipso jure la eficacia de la norma derogada de forma inmediata, de
suerte que las situaciones surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose por
la misma, lo que implica que la norma puede eventualmente prolongar su eficacia
en el tiempo hasta que los aspectos regidos por ella se extingan
definitivamente. Justamente la extensión en el tiempo de los efectos de una
norma derogada es lo que justifica que la Corte pueda pronunciarse sobre ellas
aún pese a su no vigencia.  Sobre ello, éste Tribunal ha dicho:
“Cuando resulte evidente que la disposición
acusada ha sido retirada de manera definitiva del orden jurídico por voluntad
del propio legislador y no produce actualmente ningún efecto, no tiene razón de
ser la decisión de mérito acerca de su exequibilidad o inexequibilidad (…)
En tales eventos carece de objeto la
sentencia de fondo pues la función de la Corte consiste en preservar la
supremacía del orden fundamental mediante decisiones efectivas y eficaces que
recaigan, con efecto jurídico inmediato, definitivo y erga omnes, sobre
normas vigentes que, si se las encuentra opuestas a los principios y mandatos
constitucionales, deben ser excluidas del sistema.
La Corte ha distinguido, a su vez, la
derogación de las normas como competencia del legislativo de la declaración de
inexequibilidad como una de las decisiones que se encuentran dentro de su
ámbito competencial, así:
"la derogatoria es un fenómeno de
teoría legislativa donde no sólo juega lo jurídico sino la conveniencia
político-social, mientras la inexequibilidad es un fenómeno de teoría jurídica
que incide tanto en la vigencia como en la validez de la norma. Luego, dentro
del ordenamiento jurídico no es lo mismo inexequibilidad que derogación”[25]
En el caso concreto, el precepto impugnado,
inciso 2º, numeral 4º artículo 31 de la Ley 909 de 2004, fue expresamente
derogado mientras se desarrollaba su estudio de constitucionalidad. Es así que
el 18 de julio de 2006 fue aprobada por el Congreso la Ley 1033 de 2006[26]
“por la cual se establece la Carrera Administrativa Especial para los
Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa
Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades
descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y
modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas
facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución
Política.”
En el artículo 14 de la mencionada Ley, se
estipuló:
Artículo 14. La presente ley rige a partir
de su publicación y deroga los incisos 5º y 6º del literal a) del numeral 1 del
artículo 3º, el inciso 2º del numeral 4 del artículo 31, el parágrafo
del artículo 55 y modifica el numeral 3 del artículo 31 de la Ley 909 de
2004.
Así mismo el artículo 4 de la misma ley reza:
ARTÍCULO 4o. Para la vinculación de personal civil no
uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas,
adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se deberá
efectuar un estudio de seguridad de carácter reservado, a los aspirantes a
ocupar cargos, el cual deberá resultar favorable para acceder a los mismos.
Lo previsto en este artículo, no aplicará para la
vinculación del Ministro de Defensa Nacional, Viceministros y Secretario
General.
PARÁGRAFO. La convocatoria
para proveer los empleos de carrera de personal civil no uniformado del
Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas o
vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional que se encuentren
vacantes o estén provistos por encargo o nombramiento provisional deberá
efectuarse dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de los Decretos
que desarrollen las facultades extraordinarias contenidas en la presente ley.
ARTÍCULO 5o. Mientras se expiden los
decretos con fuerza de ley que desarrollen las facultades extraordinarias
conferidas al Presidente de la República en la presente ley, los cargos del
Sector Defensa continuarán siendo ocupados por los funcionarios de carácter
provisional y los cargos vacantes podrán proveerse de manera provisional.
En razón de los dos parágrafos contenidos
en el artículo 4 de la Ley 1033 de 2006, en la actualidad se encuentran
suspendidos los concursos públicos para el personal civil no uniformado que
aspire a integrar la carrera administrativa del Ministerio de Defensa, Fuerzas
Militares y Policía Nacional en espera del desarrollo normativo para el cual
fue facultado en forma extraordinaria el Presidente de la República.
Por consiguiente, la pretensión de
inconstitucionalidad formulada por el ciudadano respecto del inciso 2º, numeral
4º artículo 31 de la Ley 909 de 2004, por la posible vulneración de los
artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 40 numeral 7º, 48, 53, 125 y 209 de la
Constitución Política, no tiene cabida en la medida que se ha configurado la
derogación expresa (lex posterior derogat priori) por mandato legal y
los efectos de la norma han sido extinguidos dado que, en la actualidad y por
el mismo mandato legal, se encuentran suspendidos los concursos públicos para
el personal no uniformado que aspire a integrar la  carrera administrativa de
las instituciones mencionadas, todo ello mientras se producen los decretos con
fuerza de ley que desarrollen las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente
por la Ley 1033 de 2006, por  lo que esta Corte habrá de proferir una decisión
inhibitoria por derogación expresa.
VII.  DECISIÓN
Con fundamento
en las precedentes motivaciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
INHIBIRSE de proferir decisión de fondo sobre el inciso 2º,
numeral 4º artículo 31 de la Ley 909 de 2004, por configurarse la derogación
expresa.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Entre ellas las Sentencias T-404-02, C-306-95,
C-109-92, C-109-02, C-1177-01 y C-371-00.
[2] En este sentido la interviniente en representación del Ministerio
de Defensa cita las Sentencias C-100/04, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la C-483/03
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[3] En esta ocasión la interviniente en mención refiere las
Sentencias C-064/03, M.P. Jaime Araujo Rentería, C-404/01 M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[4] Para lo cual menciona la Sentencia C-408/01 M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[5] Con remisión a las Sentencias C-266/02 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, en la cual se declaró inexequible el aparte de la disposición acusada
que implicaba la consagración de un concurso de ascenso cerrado en la
Procuraduría, y la Sentencia C-1079/02, M.P. Rodrigo Escobar Gil, en la cual la
disposición acusada se declaró exequible porque desde una lectura sistemática
de las normas para ascenso en la Fiscalía se podía observar que el tipo de
concurso para ascenso no era cerrado.
[6] Con relación a la proporcionalidad la interviniente trae a
colación la Sentencia C-537/93, M.P. Hernando Herrera Vergara, en la que se
declaró inexequible el artículo 58 de la Ley 75 de 1968 en donde se establecía
como requisito para ser Presidente de la Junta Directiva del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar ser cónyuge del Presidente de la República,
toda vez que tal filiación no era garantía de ninguna calidad especial. Y, como
ejemplo de la exigencia de razonabilidad a la libertad configurativa del
legislador menciona la sentencia C-537/93, M.P. Ciro Angarita Barón.
[7] Se cita la Sentencia C-100/04, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[8] Sentencia C-793/02, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[9] Se cita la Sentencia C-049/06, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[10] Sentencia
C-109/02 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[11] Sentencia C-676/01, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[12] Sentencia C-452/05, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[13] Sentencias C-774/01, C-492/00, C-478/98.
[14] La interviniente referencia las siguientes sentencias, C-356/94
M.P. Fabio Morón Díaz, C-725/00 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, C-563/00,
C-1265/05, C-507/95, C-517/02.
[15] El Dr. Hernández señala las siguientes Sentencias C-158/03,
C-942/03.
[16] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[17] Las derogaciones expresas y tácitas se encuentran consagradas en
el artículo 71 del Código Civil.
[18] Sentencia C-379/02, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
[19] Sentencia C-159/04, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En este proceso
se declaró la exequibilidad del artículo 71 y 72 del Código Civil, por los cargos
de la demanda. Los artículos impugnados consagran las clases de derogación:
expresa y tácita.
[20] Corte Suprema de Justicia, Sentencia de
marzo 28 de 1984. Es pertinente recordar que la derogación orgánica se
encuentra consagrada en la Ley 153 de 1887, artículo 3º.
[21] En la Sentencia C-055 de 1996 se cita a Hans Kelsen, Ulrich Klug.
Normas jurídicas y análisis lógico. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1988, pp 71. Posición reiterada en la sentencia C-443 de septiembre 18 de 1997.
[22] Sentencia C-159-04, M.P Alfredo Beltrán Sierra.
[23] Sentencia C-145/94. MP Alejandro Martínez
Caballero.
[24] Entre otras ver las sentencias C-857/05, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, que reitera las sentencias C-159/04. M.P Alfredo Beltrán Sierra, y,
Sentencia C-443/97, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[25] Sentencia C-145/94. MP Alejandro Martínez
Caballero, reiterada por la Sentencia C-055/96,
C-159/04 y C-857/05.
[26] Publicada en el Diario Oficial, Año CXLII
No. 46.334 de 19 de Julio de 2006.