T-440-17
Sentencia
T-440/17
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe
verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es
eficaz e idóneo
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Procedencia de la acción de tutela para evitar un
perjuicio irremediable pese a existir otro medio de defensa judicial
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADO PROFESIONAL
EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Procedencia de la acción de tutela
DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION
DE LA CAPACIDAD LABORAL
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN CONDICION
DE DISCAPACIDAD O DISMINUCION FISICA
Para garantizar el derecho al trabajo de las
personas en situación de discapacidad, esta Corte ha reconocido el derecho a la
estabilidad laboral reforzada, y en particular, el derecho a la reubicación
laboral de quienes adquieran alguna discapacidad. El derecho a la reubicación
implica: “desempeñar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de
salud que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su
subsistencia; obtener su reubicación laboral en un trabajo que tenga los mismos
o mayores beneficios laborales al cargo que ocupaba antes; recibir la
capacitación necesaria para el adecuado desempeño de las nuevas funciones;
obtener de su empleador la información necesaria en caso de que su reubicación
no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime
convenientes.”. Por último, la Corte Constitucional “ha
concluido que cuando el empleador conoce el estado de salud de su empleado y
tiene la posibilidad de situarlo en un nuevo puesto de trabajo, deberá
reubicarlo. En caso de que no lo haga, y lo despida, se presume que el despido
se efectuó como consecuencia de su condición, y que el empleador abusó de una
facultad legal para legitimar una conducta omisiva.”
RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADOS PROFESIONALES DE
LAS FUERZAS MILITARES-Marco normativo
DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION
DE LA CAPACIDAD LABORAL-Reglas jurisprudenciales
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADOS
PROFESIONALES-Orden al Ejército Nacional valorar
de manera integral a los accionantes, con el fin de determinar cuáles son las
funciones que pueden desempeñar dentro de la institución
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADOS
PROFESIONALES-Orden al Ejército Nacional
reintegrar a los accionantes al servicio, a un cargo o actividad cuyas
funciones sean acordes con sus condiciones actuales, habilidades y destrezas
Referencia: Expedientes T-6018422 y T-6025834
Acciones de tutela instauradas por Julián David Cardona García y por
José del Carmen Villafañe Gil contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional
– Ejército Nacional.
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., trece
(13) de julio de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos
Bernal Pulido, Luis Guillermo Guerrero Pérez y
Diana Fajardo Rivera, quien la preside; en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política, y en el Decreto Ley 2591 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA
en el trámite de revisión de los fallos
proferidos por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca –
Sala de Decisión, que resolvió la
acción de tutela promovida en favor del señor Julián David Cardona García; y
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, que
resolvió la acción de tutela instaurada por el señor José del Carmen Villafañe
Gil, confirmado por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral.
I. ANTECEDENTES
Acumulación de procesos
Mediante Auto del dieciséis (16) de marzo de dos mil
diecisiete (2017), la Sala de Selección Número Tres escogió para su revisión y
acumuló entre sí los expedientes T-6018422 y
T-6025834, para que fuesen fallados en una
sola sentencia, tras considerar que presentaban unidad de materia.
1. Expediente
T-6018422
1.1.
Hechos relevantes
1.1.1. El 7 de
octubre de 2008, el señor Julián
David Cardona García ingresó al Ejército Nacional
como soldado regular, y el 7 de julio de 2012, adquirió el rango de soldado
profesional.
1.1.2. El 19 de
diciembre de 2014, fue herido en enfrentamientos con grupos guerrilleros.
1.1.3. El 16 de
octubre de 2015, la Junta Médica Laboral valoró al accionante y le diagnosticó
una pérdida de capacidad laboral del 44.50%, así como una incapacidad
permanente parcial. Además, el actor fue declarado no apto para la actividad
militar y no se recomendó su reubicación laboral. Esta decisión fue notificada
al demandante el 18 de octubre de 2015.
1.1.4. El 8 de
junio de 2016, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía,
modificó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del accionante, de tal
forma que este fue fijado en 49.77%. Adicionalmente, se mantuvo la
recomendación de no reubicar laboralmente al actor.
1.1.5. El
accionante no recibió pensión porque esta requiere que la pérdida de capacidad
laboral sea superior al 50%.
1.1.6. El 19 de
septiembre de 2016, el demandante fue notificado del retiro del servicio
activo, de acuerdo con la orden administrativa de personal No. 2110 del Comando
del Ejército, del 22 de agosto de 2016.
1.2. Acción de tutela
El señor Julián David Cardona García interpuso acción
de tutela el 27 de septiembre de 2016 en contra de la Nación, Ministerio de
Defensa Nacional, Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, para que
fueran protegidos sus derechos al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a
la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada.
El demandante recordó que según los artículos 13 y 47
de la Constitución, el Estado debe promover la igualdad material y en
consecuencia, tiene la obligación de adoptar medidas en favor de la población
en situación de discapacidad. Igualmente señaló, que en desarrollo de dichas
normas constitucionales, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, estableció que
la discapacidad de una persona no podrá ser motivo para obstaculizar su
vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea demostrada como
incompatible con el cargo que se pretende desempeñar. No se podrá terminar el
contrato de una persona con limitaciones, a causa de estas, salvo que medie
autorización de la oficina del trabajo. Si el contrato se termina sin el
cumplimiento de este requisito, deberá pagarse a la persona en condición de
discapacidad, una indemnización igual a 180 días de salario.
A juicio del accionante, el Ejército Nacional vulneró
su derecho a la igualdad material, y la protección constitucional especial que
merece como persona en situación de discapacidad, ya que una vez le fue
dictaminada la reducción de su capacidad laboral, fue retirado y no reubicado
en una actividad que estuviera en capacidad de desempeñar en el Ejército.
En este sentido, el actor expresó que el Ejército
debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 10 del
Decreto 1793 de 2000, norma que contempla la disminución de la capacidad
psicofísica del soldado como causal de retiro, y que sirvió para justificar el
suyo.
A la fecha de presentación de la demanda, el actor
estaba desempleado. Esto ha puesto en riesgo la supervivencia de su familia en
general, y de su hija de 5 años en particular, ya que el ingreso que el actor
recibía del Ejército Nacional era su único sustento económico.
Por lo anterior, el accionante solicitó el amparo de
los derechos fundamentales invocados, para que en consecuencia se ordene su
reincorporación al Ejército, y su reubicación en una actividad acorde con su
nivel de escolaridad, habilidades y destrezas. Adicionalmente, pidió ordenar al
Ejército Nacional, cancelar los salarios y las prestaciones sociales dejados de
percibir, hacer los aportes correspondientes al sistema general de seguridad
social, y pagar la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de
1997.
1.3. Respuesta de la
accionada
De acuerdo con
el informe del secretario del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del
Cauca, con fecha del 4 de octubre de 2016, no se presentó escrito alguno de
contestación (folio 27).
1.4. Decisión objeto de
revisión
El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del
Cauca, en sentencia proferida el 11 de octubre 2016, declaró improcedente la
acción de tutela porque no satisfacía el requisito de subsidiariedad. Como
fundamento de su decisión, el juez de primera instancia manifestó que cualquier
decisión del Ejército Nacional, habría podido ser atacada a través del medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho[1],
medio de control en el cual se puede solicitar una medida cautelar. Sin
embargo, el actor no hizo uso de este recurso, no demostró la ineficacia del
medio judicial ordinario, ni la posible generación de un perjuicio
irremediable. Este fallo no fue objeto de
apelación.
1.5. Pruebas más
relevantes del expediente
1.5.1. Copia del informativo administrativo por lesiones,
del señor Julián David Cardona García, con fecha del 9 de enero de 2015,
notificado al demandante el 26 de enero siguiente (folio 11)[2].
1.5.2. Copia del acta de la Junta Médica Laboral No.
82708, del 16 de octubre de 2015, notificada el 18 de octubre siguiente (folios
12 y 13)[3].
1.5.3. Copia del
acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, del 8 de
junio de 2016 (folios 14 a 19)[4].
1.5.4. Copia de
la notificación personal del acto administrativo de retiro del servicio activo,
del 22 de agosto de 2016 (folio 20)[5].
2. Expediente
T-6025834
2.1. Hechos relevantes
2.1.1. El señor
José del Carmen Villafañe Gil ha sido soldado del Ejército Nacional durante más
de 9 años.
2.1.2. En el
2014, sufrió un accidente de tránsito mientras se encontraba de vacaciones,
accidente en el que no tuvo responsabilidad exclusiva y por el que sufrió
lesiones físicas.
2.1.3. El 30 de
noviembre de 2015, la Junta Médica Laboral valoró al accionante y le determinó
una pérdida de capacidad laboral igual al 23.7%. Además, el actor no fue
recomendado para la reubicación laboral, porque no aportó certificaciones
académicas que permitieran probar sus competencias.
2.1.4. El 30 de
marzo de 2016, el demandante solicitó convocar a un Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía.
2.1.5. El 31 de mayo
de 2016, el demandante informó al Ejército Nacional que estaba haciendo cursos
en el SENA, sobre manejo de herramientas Microsoft 2010 Excel y sobre
administración documental en el entorno laboral. El 11 de junio del mismo año,
el actor obtuvo certificado de terminación del curso sobre administración
documental.
2.1.6. El 28 de
julio de 2016, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía
ratificó el concepto de la Junta Médica Laboral.
2.1.7. El 15 de
septiembre de 2016, el demandante fue notificado de la orden administrativa de
personal No. 2110 del Comando del Ejército, por medio de la cual se le comunicó
su retiro del Ejército Nacional.
2.2. Acción
de tutela
El 29 de
noviembre de 2016, el señor José del Carmen Villafañe Gil interpuso acción de
tutela contra el Ejército Nacional, Comando de Personal del Ejército Nacional,
con el objetivo de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al trabajo,
al mínimo vital, a la salud, a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada,
y para que se hiciese efectiva la protección constitucional especial de las
personas en estado de debilidad manifiesta. En la demanda de tutela, el actor
expuso los siguientes argumentos:
El demandante
recordó que las autoridades de sanidad militar dictaminaron que no era apto
para la actividad militar, y no recomendaron su reubicación, solo porque no
aportaba certificaciones académicas que probaran sus competencias.
Cuestionó las
valoraciones realizadas por la Junta y el Tribunal Médico Laboral, ya que ambas
instancias diagnosticaron sus dolencias, pero igualmente manifestaron que en
general, su estado de salud era bueno. Si su estado de salud era bueno, se
pregunta porque no fue reubicado en actividades militares.
En particular,
el demandante manifestó que la Junta Médica Laboral emitió un concepto el 30 de
noviembre de 2015, con base en un diagnóstico de ortopedia del 2 de marzo de
2015. Según el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, los diagnósticos médicos
tienen validez por 3 meses. Esto quiere decir que la junta emitió concepto con
base en un diagnóstico de ortopedia sin validez.
Narró que en
mayo de 2016, informó al Ejército Nacional que después del accidente, siguió
desempeñando funciones militares. Además, que podía desempeñar labores
administrativas, ya que sabía manejar dispositivos electrónicos y conducir.
Adicionalmente, expresó su deseo de capacitarse y ser reubicado. Sobre este
particular, el demandante señaló que el Ejército no le brindó capacitación
mientras estuvo vinculado a la institución, y tampoco le dio tiempo para
hacerlo por su propia cuenta.
Agregó que el
salario que devengaba en el Ejército Nacional, era el único ingreso que recibía
para soportar sus gastos de subsistencia y los de su padre, persona de tercera
edad y dependiente económicamente de él, puesto que los quebrantos de salud le
impedían trabajar. De hecho, tuvo que adquirir un crédito de $8.000.000 de
pesos para soportar dichos gastos. Además, el actor indicó que celebró un
contrato de arrendamiento de vivienda, por el cual tiene la obligación de pagar
una renta mensual. Aunque el accionante ha buscado trabajo, ha sido imposible
conseguirlo, según él, debido a su discapacidad.
Recordó que esta
Corte se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad del artículo 10 del
Decreto 1793 de 2000, por considerar que su aplicación en casos concretos
comporta la vulneración de derechos fundamentales. Esta norma fue el fundamento
jurídico del acto administrativo que ordenó su retiro. De este modo, su retiro
se fundamentó en una norma inconstitucional.
Asimismo, el
demandante manifestó que había presentado demanda de nulidad y restablecimiento
del derecho, contra el acto administrativo por el cual fue retirado. Por lo
anterior, solicitó el amparo de tutela como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. El peticionario considera que en su caso, se está
ante un perjuicio cierto e inminente puesto que ya fue |retirado del Ejército.
Hay una afectación sobre sus derechos al trabajo, a la protección
constitucional especial que merece como persona en condición de discapacidad,
así como a su mínimo vital. Igualmente, hay una afectación grave al mínimo
vital de su padre, quien depende económicamente del accionante. Por último, se
requieren medidas urgentes para evitar un perjuicio mayor.
Por lo anterior,
el actor solicitó amparar los derechos fundamentales invocados, revocar
transitoriamente el acto administrativo de retiro del Ejército Nacional,
reintegrarlo a la institución, reubicarlo en un cargo con funciones militares,
administrativas, logísticas o de instrucción, y, en dado caso, darle la
capacitación requerida para desempeñar el cargo al que sea reubicado.
Igualmente, el demandante pidió el reconocimiento de los salarios y
prestaciones sociales dejados de percibir.
2.3. Respuesta de una de
las accionadas
El 2 de
diciembre de 2016, el Director General de Sanidad Militar contestó la demanda,
solicitando la desvinculación de la Dirección a su cargo por falta de
legitimación en la causa por pasiva.
Para fundamentar
su solicitud, el Director manifestó, en primer lugar, que la Dirección General
de Sanidad Militar solo cumple funciones administrativas y no asistenciales,
según los artículos 9 y 10 de la Ley 352 de 1997. Las funciones asistenciales
corresponden a los establecimientos de sanidad militar de cada fuerza, en
virtud del artículo 14 de la Ley 352 de 1997[6],
y del artículo 16 del Decreto Ley 1795 de 2000[7].
Por consiguiente, la entidad competente para pronunciarse en este caso es la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Segundo, todo lo relacionado con
las Juntas Médicas Laborales es responsabilidad de cada fuerza, considerando
los artículos 17 y 18 del Decreto Ley 1796 de 2000[8]. Tercero, el acto
administrativo de retiro del actor fue emitido por el Comando de Personal del
Ejército Nacional, razón por la cual, la Dirección General de Sanidad Militar
no es competente para pronunciarse sobre el mismo.
Las demás
entidades accionadas[9]
no contestaron oportunamente la demanda.
2.4. Decisiones objeto de
revisión
2.4.1.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral
Este Tribunal,
mediante fallo del 12 de diciembre de 2016, negó la tutela de los derechos
fundamentales invocados, con base en los siguientes argumentos:
El a quo manifestó
que el acta de la Junta Médica Laboral es del 30 de noviembre de 2015, mientras
que la certificación de estudios del actor es de junio de 2016. Esto quiere
decir que el actor recibió su certificación de estudios, con posterioridad a la
realización de la junta. Lo anterior explica el que dichos estudios no hayan
sido tenidos en cuenta, y el que la junta no haya recomendado la reubicación
laboral del accionante. Además, el Tribunal Médico Laboral, en el acta del 28
de julio de 2016, tampoco sugirió dicha reubicación, porque el actor solo
estudió hasta quinto de primaria, carece de formación profesional y no tiene
experiencia suficiente para permanecer en el Ejército Nacional.
Por otra parte,
el juez de primera instancia manifestó que el padre del demandante tiene 57
años y por tanto, no es una persona de tercera edad. Además, no se probó que
tuviera enfermedad que lo incapacitara para trabajar. Adicionalmente, el a
quo señaló que el contrato de arrendamiento de vivienda mencionado por el
accionante, fue suscrito el 1 de enero de 2016, es decir, con posterioridad a
la realización de la Junta Médica Laboral, lo cual permite inferir que la
decisión de la junta no causó un perjuicio irremediable.
2.4.2. Este
fallo fue impugnado por el actor, quien recordó que tanto la Junta como el
Tribunal Médico Laboral lo declararon no apto para ser reubicado en el Ejército
Nacional. Adujo que dicha determinación estuvo errada porque desconoce pruebas
aportadas referentes a su idoneidad para desarrollar labores administrativas,
logísticas o de instrucción.
Señaló que
mediante escrito presentado el 30 de marzo de 2016, en audiencia ante el
Tribunal del 17 de mayo del mismo año, a través de los escritos presentados el
31 de mayo y el 11 de junio siguientes, el demandante informó sobre su
inscripción y sobre la terminación de un curso en el SENA. Manifestó que acreditó
la terminación del curso en el SENA el 11 de junio de 2016, y el Tribunal
Médico Laboral emitió su concepto el 28 de julio siguiente, motivo por el cual
el Tribunal sabía sobre dicha capacitación antes de emitir su concepto.
El demandante
manifestó que era una persona en situación de discapacidad, y que por tanto era
merecedor de una protección constitucional especial, y en esa medida, debía
recibir medidas diferenciales para garantizar su derecho al trabajo. Por tanto,
consideró que el empleador tiene la obligación de capacitarlo, y darle la
oportunidad de proponer soluciones razonables para su reubicación laboral.
Reiteró que el
Ejército Nacional tomó la decisión de retirarlo de la institución, con base en
una norma inconstitucional, como lo es el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de
2000.
Indicó que su
padre sufre de enfermedad coronaria y depende económicamente de él. Asimismo,
aclaró que su contrato de arrendamiento de vivienda fue suscrito en 2016. Sin
embargo, desde el 5 de enero de 2014, paga un contrato de arrendamiento cedido.
Por último, el
actor manifestó que el propósito de su demanda de tutela era dejar sin efectos,
transitoriamente, la orden administrativa que dispuso su retiro. Lo anterior,
mientras culmina el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado
ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa[10].
2.4.3. Corte
Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral
El ad quem, mediante
sentencia del 8 de febrero de 2017, confirmó el fallo impugnado, al considerar
que para la fecha en que se realizó la valoración médica, el peticionario no
contaba con estudios que permitieran considerar su reubicación laboral. De
hecho, el acta de la Junta Médica Laboral es del 30 de noviembre de 2015, y el
certificado de estudios del demandante es del 2016. Además, el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía no sugirió la reubicación laboral,
porque el accionante solo había cursado hasta quinto de primaria, no tenía
formación profesional y carecía de experiencia relevante en el Ejército
Nacional.
De otra parte,
el padre del actor no es una persona de la tercera edad, y no padece de
enfermedad que le impida trabajar. A su turno, el contrato de arrendamiento
celebrado por el actor, es posterior a la fecha de la valoración efectuada por
la Junta Médica Laboral, razón por la cual, no tuvo porqué ser tenido en cuenta
por esta instancia.
Adicionalmente,
el accionante no logró demostrar la causación de un perjuicio irremediable. De
este modo, el peticionario debe esperar a que el juez Contencioso
Administrativo se pronuncie sobre el acto administrativo de retiro.
2.5. Pruebas más
relevantes del expediente
2.5.1. Copia del acta de la Junta Médica Laboral No.
83742, del 30 de noviembre de 2015, notificada el 3 de diciembre siguiente
(folios 48 y 49)[11].
2.5.2. Copia del
acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, del 28 de
julio de 2016, por medio de la cual ratifica los resultados de la Junta Médica
Laboral (folios 61 a 65)[12].
2.5.3. Derecho
de petición presentado por el demandante, el 31 de mayo de 2016, ante el
Ministerio de Defensa Nacional (folios 59 a 60)[13].
2.5.4. Copia de
confirmación de matrícula al curso de manejo de herramientas Microsoft office
2010 Excel, con fecha del 29 de abril de 2016 (folio 71).
2.5.5. Copia de
confirmación de inscripción al programa sobre administración documental en el
entorno laboral, con fecha del 7 de abril de 2016 (folio 72).
2.5.6.
Certificaciones del SENA sobre el curso realizado por el accionante, sobre
administración documental en el entorno laboral, del 11 de junio de 2016
(folios 73 y 74).
2.5.7. Copia de
la orden administrativa de personal No. 2110 del Comando de Personal del
Ejército Nacional, con fecha del 22 de agosto de 2016, por medio de la cual se
retira del servicio activo de las fuerzas militares del Ejército, en forma
temporal, con pase a la reserva por disminución de la capacidad psicofísica, a
los soldados profesionales que se relacionan en la orden, entre los cuales se
encuentra el actor (folios 76 a 78).
2.5.8.
Notificación personal del acto administrativo de retiro del servicio activo,
con fecha del 15 de septiembre de 2016 (folio 81)[14].
2.5.9. Copia de
la cédula de ciudadanía del señor Emiro Villafañe Gil, padre del accionante, de
la cual se infiere que tiene 58 años de edad (folio 84).
2.5.10. Copia de
la declaración extra proceso rendida ante el notario único del círculo de
Aguachica, con fecha del 3 de mayo de 2016, por medio de la cual, la señora
Bertha Libia Sánchez Manjarrés y el señor Dionicio Antonio Martínez Casadiego,
manifestaron que conocen al padre del demandante desde hace 15 años, y que
aquel depende económicamente del actor (folio 83).
2.5.11. Copias
de exámenes médicos del señor Emiro Villafañe Gil, padre del actor, los cuales
evidencian sus dolencias de salud (folios 85 a 99).
2.5.12. Contrato
de arrendamiento de vivienda celebrado entre el actor y la señora Antonia
Martínez Gil, con fecha del 1 de enero de 2016.
2.5.13. Copia de
la notificación del Auto, por el cual se señaló el 15 de diciembre de 2016,
como fecha para realizar la conciliación extrajudicial, en el medio de control
de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciado por el actor (folio 102).
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer
los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del dieciséis (16) de marzo
de dos mil diecisiete (2017) expedido por la Sala de Selección Número Tres de
esta Corporación, que decidió seleccionar para su revisión los expedientes
referidos.
2.
Cuestión previa. Requisitos de procedibilidad de la acción de
tutela
En relación con el requisito de inmediatez,
la Corte Constitucional ha indicado que por regla general, la acción de tutela
debe ser instaurada oportunamente y dentro de un plazo razonable[15], de
manera tal que no se contraríe la seguridad jurídica ni la naturaleza de la
acción[16].
Este análisis no se suple con un
cálculo cuantitativo del tiempo transcurrido entre la vulneración o amenaza de
los derechos y la instauración de la acción de tutela, sino que supone un
análisis del caso particular[17].
Con respecto al requisito de subsidiariedad,
la Corte ha señalado que el objeto de la acción
de tutela no es reemplazar a los medios judiciales ordinarios con los que
cuentan los ciudadanos para la defensa de sus derechos. En este sentido, ha
indicado que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la acción
de tutela por regla general no es procedente. Lo anterior, de conformidad con
el artículo 86 CN, que señala que la acción de tutela “solo procederá cuando
el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Dicho mandato fue reiterado en el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de
1991[18].
De esta manera, si los procesos ordinarios están
diseñados para solucionar los conflictos jurídicos, y por tanto para proteger
los derechos de las personas, la tutela no puede ser empleada como un mecanismo
alterno o complementario. Bajo esta premisa, la acción de tutela solo procede
si se han agotado todas las instancias y los recursos con los que cuenta el
afectado para la protección de sus derechos[19].
No obstante lo anterior, esta Corporación ha precisado
que debido al objeto de la acción de tutela, esto es, la protección efectiva de
los derechos fundamentales, resulta necesario analizar en cada caso la
procedibilidad o no de la acción. Ello, debido a que no basta con la existencia
del medio ordinario de defensa judicial,  pues habrá que analizar (i) si
este es idóneo y eficaz, y en última instancia determinar, (ii) la
posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, que ponga en riesgo la
afectación de los derechos fundamentales del peticionario[20].
En el primer caso, la Corte ha precisado que la tutela
procede cuando un medio de defensa judicial no es idóneo o eficaz, para
proteger los derechos fundamentales del accionante. En particular, ha sostenido
que la idoneidad hace referencia a la aptitud material del mecanismo
judicial, para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, lo
que ocurre cuando el medio de defensa se corresponde con el contenido del
derecho. Respecto a la eficacia, se ha indicado que se relaciona con el
hecho de que el mecanismo esté diseñado, de forma tal que brinde de manera
oportuna e integral una protección al derecho amenazado o vulnerado[21].
De manera que, para determinar la concurrencia de
estas dos características del mecanismo judicial ordinario, deben analizarse,
entre otros aspectos los siguientes: (i) Los hechos de cada caso,
(ii) si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente
ofrece la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela,
(iii) el tiempo de decisión de la controversia ante la jurisdicción
ordinaria, (iv) el agotamiento de la posibilidad de ejercicio del
derecho fundamental durante el trámite, (v) la existencia de medios
procesales a través de los cuales, puedan exponerse los argumentos relacionados
con la protección de los derechos fundamentales, (vi) las
circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido, o
no espere promover los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance; (vii)
la condición de sujeto de especial protección constitucional del peticionario,
que exige una particular consideración de su situación[22].
En este tipo de eventos, la Corte ha admitido
excepcionalmente la procedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de
un medio de defensa judicial, o cuando el existente no resulta idóneo o eficaz,
para la protección de los derechos fundamentales de las personas, lo que se
justifica por la imposibilidad de solicitar una protección efectiva, cierta y
real por otra vía.
Ahora bien, si el mecanismo existe, pero además
resulta idóneo y eficaz, la tutela solo procede si se evidencia la amenaza de un
perjuicio irremediable. En este caso, la Corte ha sostenido que la tutela
se torna viable y el amparo se otorga transitoriamente, hasta tanto la
situación sea definida en la jurisdicción competente. En estos eventos, la
persona que solicita el amparo, deberá demostrar de forma suficiente la
necesidad de la medida, para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable. La jurisprudencia constitucional ha decantado los elementos que
deben concurrir en el acaecimiento de tal perjuicio:
“(i) que se esté ante un perjuicio inminente o
próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los
hechos y la causa del daño;
(ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que
conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica,
altamente significativo para la persona;
(iii) se requieran de medidas urgentes para
superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del
perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del
caso; y
(iv) las medidas de protección deben ser
impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de
oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”[23]
2.1.
Expediente T-6018422
La acción de tutela interpuesta por el señor Julián David
Cardona García satisface el requisito de inmediatez, porque el demandante fue notificado del retiro del servicio activo el 19
de septiembre de 2016, y la demanda de tutela fue presentada el 27 de
septiembre del mismo año, es decir, 8 días después de la notificación del acto
administrativo de retiro, término que la Corte estima razonable.
Por otro lado, el Tribunal Contencioso Administrativo del
Valle del Cauca, en sentencia proferida el 11 de octubre 2016, declaró
improcedente la acción de tutela del señor Cardona García, por considerar que
no satisfacía el requisito de subsidiariedad. El Tribunal manifestó que cualquier
decisión del Ejército Nacional habría podido ser atacada a través de la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho, medio de control en el cual se puede
solicitar una medida cautelar. Sin embargo, el demandante no ha iniciado
trámite alguno ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Además, y a
juicio del fallador, el actor no demostró que la vía judicial ordinaria
disponible, no era lo suficientemente efectiva para garantizar la protección de
sus derechos, y tampoco probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Esta Corte no puede admitir los argumentos del
Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, porque ignoran la
realidad fáctica del caso, que conduce a concluir que los mecanismos ordinarios
de defensa judicial, no son los suficientemente eficaces para garantizar la
protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Es cierto que el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho puede ser apto para controvertir el acto
administrativo que retiró del servicio al señor Cardona García, y en su
trámite, el accionante puede solicitar la suspensión provisional de la decisión
de retiro como medida provisional. Ahora bien, aunque la figura de la
suspensión provisional está siendo implementada de manera cada vez más activa
por los jueces administrativos, ello no asegura que lo hagan en todos los
casos, pues se trata de una medida facultativa, que de todas maneras, está
sometida al análisis de validez del acto administrativo. Entonces, es posible
que una decisión administrativa sea legal porque se ajusta a los términos de la
ley, pero viole derechos fundamentales, con lo cual bien podría pensarse que no
procede la medida cautelar de una decisión apoyada en la ley, pero sí la acción
de tutela para proteger los derechos fundamentales afectados, por lo que sería
urgente la intervención del juez constitucional[24].
En el presente asunto, estamos ante una persona con
una disminución de capacidad laboral del 49.77%, según el concepto del Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. El demandante está a 0.23% de
alcanzar el porcentaje de disminución de capacidad laboral, requerido para
recibir una pensión por invalidez. Esto quiere decir que estamos ante una
persona en condición de discapacidad y por tanto, sujeto de especial protección
constitucional.
Además, es indispensable tener en cuenta que el
accionante es padre cabeza de familia y por tanto, del ingreso que recibía en
el Ejército Nacional, dependían él, su esposa, pero especialmente una menor de
edad. Como el salario que el actor recibía del Ejército, era el único ingreso
económico de la familia, la ausencia del mismo, por causa del retiro del
demandante, afecta gravemente el derecho al mínimo vital de los miembros de
esta familia, en la cual, se repite, se encuentran una persona en situación de
discapacidad y una menor de edad.
La acción de nulidad y restablecimiento del derecho no
es el mecanismo efectivo para proteger los derechos presuntamente vulnerados,
porque durante su trámite, puede agravarse la vulneración al mínimo vital del
demandante, de su esposa y de su hija menor de edad, quienes dependían del
salario que el actor recibía como soldado profesional. Ciertamente, durante el
trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante
puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo de retiro, como
medida provisional. Sin embargo, se insiste, el otorgamiento de la suspensión
provisional de la decisión de retiro, es una medida facultativa del juez que
conozca del asunto.
Además, esta Sala advierte que, dadas las
particularidades del presente caso, no puede someterse al accionante, persona
en condición de discapacidad, y por ende sujeto de especial protección
constitucional, a que espere el tiempo que dure el trámite ante la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo, para saber si es reintegrado o no al Ejército
Nacional, y para saber si tiene derecho o no a recibir un salario, que le
permita salvaguardar su mínimo vital y el de su núcleo familiar, en el que se
encuentra una menor de edad. Tampoco puede someterse al actor, al alea de si el
juez de lo Contencioso Administrativo decreta o no, la suspensión provisional
del acto administrativo de retiro. Las anteriores son cargas que el accionante
no tiene por qué soportar, y el Estado tiene la obligación de evitarlo.
De lo anterior se sigue que el medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho, en el caso particular del señor Cardona
García, no excluye la procedencia de la acción de tutela, porque no salvaguarda
de manera eficaz los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, corresponde
al juez constitucional estudiar el caso, y establecer si la decisión de retirar
y abstenerse de reubicar a un sujeto que merece especial protección
constitucional, vulnera sus derechos fundamentales.
2.2. Expediente T-6025834
La acción de tutela interpuesta por el señor José del
Carmen Villafañe Gil satisface el requisito de inmediatez, porque el demandante fue notificado de la decisión de retiro el 15 de
septiembre de 2016, y la demanda de tutela fue presentada el 29 de noviembre
del mismo año, es decir, 2 meses y 14 días después de la notificación del acto
administrativo de retiro, término que la Corte encuentra razonable.
En cuanto al
requisito de subsidiariedad, la Sala observa lo siguiente: El señor Villafañe
Gil manifestó y probó que había iniciado un proceso
ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el propósito de
atacar el acto administrativo que ordenó su retiro. Además, la Sala encuentra
que se está frente a un perjuicio cierto, ya que el retiro del actor del
Ejército, le ha impedido percibir el salario que recibía como soldado
profesional y por esta vía, se está afectando negativamente su derecho al
mínimo vital. El perjuicio es grave porque implica la vulneración de derechos
fundamentales de una persona merecedora de especial protección constitucional, debido
a su condición de discapacidad. Se requieren medidas urgentes e impostergables
para salvaguardar el derecho al mínimo vital del accionante, sujeto de especial
protección constitucional, pero además, para garantizar los derechos del actor,
a la igualdad material, a la integración social y laboral, al trabajo y a la
reubicación laboral. Por lo anterior, la Sala considera que en este caso se
está ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, razón por la
cual, encuentra procedente estudiar la acción de tutela.
3.       Planteamiento de los problemas jurídicos y asuntos a tratar
3.1.
Expediente
T-6018422
¿La Nación, el
Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional, vulneraron los derechos
fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital y a la igualdad de
una persona que fue soldado profesional, y que después de habérsele dictaminado
una pérdida en su capacidad laboral del 49.77%, fue retirada del servicio
activo como consecuencia de la disminución de su capacidad psicofísica, y no se
le dio la oportunidad de ser reubicada en una actividad, acorde con su estado
de salud, estudios y habilidades?
3.2.
Expediente T-6025834
¿La Nación, el
Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional, vulneraron los derechos
fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la salud y a la igualdad de una
persona que fue soldado profesional, y que después de habérsele dictaminado una
pérdida en su capacidad laboral del 23.7%, fue retirada del servicio activo
como consecuencia de la disminución de su capacidad psicofísica, y no fue
reubicada porque carecía de los estudios y experiencia requeridos para
desempeñar labores en el Ejército?
Para responder
a estos problemas jurídicos serán abordados los siguientes temas: (i) Los
derechos a la integración social, a la integración y a la reubicación laboral
de las personas en condición de discapacidad. (ii) El derecho a la reubicación
laboral de los soldados profesionales, cuando son retirados del Ejército
Nacional por la disminución de su capacidad laboral. Por último, se analizarán
y resolverán los casos concretos.
4.
Los derechos a la integración social, a
la integración y a la reubicación laboral de las personas en condición de
discapacidad. Reiteración de jurisprudencia.
Según el Preámbulo de la Constitución, la igualdad es uno de los
valores fundantes del Estado Colombiano. El artículo 13 superior prevé el
derecho a la igualdad en las facetas formal y material. Desde el punto de vista
formal, esta prerrogativa comporta la obligación de tratar a todos los
individuos con igual reconocimiento. Por su parte, la igualdad en sentido
material, apunta a superar las desigualdades que afrontan las personas en
situación de debilidad manifiesta, o ciertos grupos tradicionalmente
discriminados.
Para lograr esta última finalidad, el Estado tiene la obligación
de adoptar medidas diferenciales, dirigidas a favorecer a determinadas personas
o grupos, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades que los afectan,
de tal forma que adquieran condiciones de igualdad en dignidad y derechos[25].
La omisión del Estado de adoptar medidas diferenciales
a favor de grupos vulnerables, quebranta su derecho a la igualdad. En
particular, el Estado tiene el deber de desarrollar acciones diferenciales a
favor de las personas en situación de discapacidad, con el fin de contrarrestar
los efectos negativos generados por su condición, y hacer posible su
participación en las actividades de la sociedad.
El artículo 47 CN establece que el Estado debe crear e implementar una
política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos. Además, el artículo 54 señala que es obligación del Estado y de los empleadores, ofrecer formación
profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe garantizar a los
minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.
Según
el artículo 93 constitucional, estas normas deben ser interpretadas teniendo en
cuenta los tratados internacionales sobre derechos humanos, los cuales hacen
parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. Dentro de dichos
tratados tenemos la Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad[26],
el Convenio No. 159 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la
readaptación profesional y el empleo de personas inválidas[27], y la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[28].
Estos instrumentos internacionales son enfáticos en la obligación de los
Estados, de facilitar a las personas en condición de discapacidad, la
integración social y el acceso a puestos de trabajo.
Esta Corporación ha destacado la importancia del trabajo en el
proceso de integración social de estas personas. El trabajo asegura el
desarrollo personal y la productividad económica de las personas en situación
de discapacidad. Igualmente, permite el acceso de esta población a los bienes y
servicios necesarios para su subsistencia y la de sus familias[29].
Para garantizar el derecho al trabajo de las personas
en situación de discapacidad, esta Corte ha reconocido el derecho a la
estabilidad laboral reforzada, y en particular, el derecho a la reubicación
laboral de quienes adquieran alguna discapacidad. El derecho a la reubicación
implica: “desempeñar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de
salud que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su
subsistencia; obtener su reubicación laboral en un trabajo que tenga los mismos
o mayores beneficios laborales al cargo que ocupaba antes; recibir la capacitación
necesaria para el adecuado desempeño de las nuevas funciones; obtener de su
empleador la información necesaria en caso de que su reubicación no sea
posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes[30].”[31].
Por último, la Corte Constitucional “ha concluido que cuando el empleador conoce el estado de salud
de su empleado y tiene la posibilidad de situarlo en un nuevo puesto de
trabajo, deberá reubicarlo. En caso de que no lo haga, y lo despida, se presume
que el despido se efectuó como consecuencia de su condición, y que el empleador
abusó de una facultad legal para legitimar una conducta omisiva.”[32]
5.       El derecho a la reubicación laboral de los soldados profesionales,
cuando son retirados del Ejército Nacional por la disminución de su capacidad
laboral. Reiteración de jurisprudencia.
Con
el propósito de brindar una mejor comprensión de los precedentes
constitucionales, relacionados con la protección del soldado profesional,
cuando es retirado del Ejército Nacional por la disminución de su capacidad
laboral, la Sala iniciará este aparte haciendo algunas precisiones sobre el régimen normativo de retiro de los soldados profesionales del
Ejército.
5.1.  El régimen
normativo que regula el retiro de los soldados profesionales del Ejército
Nacional
De conformidad con el artículo 217 CN, las Fuerzas Militares tienen
un régimen de carrera especial definido por la ley. Las normas que en desarrollo
de esta disposición han fijado el régimen de acceso, permanencia y retiro de
los soldados profesionales de las Fuerzas Militares son: El Decreto 1793 de
2000[33],
el Decreto 1796 de 2000[34],
la Ley 923 de 2004[35]
y el Decreto 1157 de 2014[36].
El Decreto 1793 de 2000, en su artículo 1, define a
los soldados profesionales como “los varones entrenados y capacitados con la
finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de
las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la
conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean
asignadas.”
El mismo decreto establece, en sus artículos 7, 8 y 10, el régimen
de retiro de los soldados profesionales. De esta forma, el artículo 7 dispone
que el retiro es el “acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza
respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales”.
El artículo 8 clasifica la forma y las causales de retiro temporal y absoluto
de las Fuerzas Militares. Dentro de las hipótesis de retiro temporal con pase a
la reserva se incluye la disminución de la capacidad psicofísica, y dentro de
las de retiro absoluto se menciona la incapacidad absoluta y permanente. Esta
hipótesis es reiterada por el artículo 10, el cual señala que “[e]l soldado
profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica
determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del
servicio”.
Sobre el
artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, es necesario realizar una interpretación
conforme a la protección constitucional especial que merecen las personas en condición
de discapacidad. De acuerdo con esta interpretación, el retiro absoluto de un
soldado profesional del Ejército Nacional solo procede cuando la Junta Médica
Laboral en única instancia o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y
de Policía, concluyan que sus condiciones de salud no son suficientes ni puede
ser capacitado para desempeñar alguna actividad dentro del Ejército[37].
En este caso, lo constitucionalmente admisible es atribuir al soldado una
disminución de capacidad laboral igual o superior al 50%, y reconocerle la
pensión de invalidez.
Ahora bien, si
la Junta y/o el Tribunal Médico Laboral atribuyen al soldado profesional una
disminución de capacidad laboral inferior al 50%, lo procedente es reconocerle
su derecho a la reubicación laboral y en consecuencia, (i) darle la oportunidad
de desempeñar trabajos acordes con sus
condiciones de salud, que le permitan acceder a los bienes y servicios
necesarios para su subsistencia; (ii) obtener su reubicación laboral en un
trabajo que tenga los mismos o mayores beneficios laborales del cargo que
ocupaba antes; (iii) recibir la capacitación necesaria para el adecuado
desempeño de las nuevas funciones; (iv) obtener de su empleador la información
necesaria en caso de que su reubicación no sea posible, a fin de que pueda
formularle las soluciones que estime convenientes.
“En
consecuencia, cuando el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000 sea utilizado como
fundamento para retirar del servicio a soldados profesionales que han sufrido
una disminución de su capacidad laboral sin evaluarse seriamente la posibilidad
de ser reubicados en otras funciones, lo procedente será inaplicar esta
disposición con base en el artículo 4 de la Constitución Política, tal como ya
lo ha dispuesto la Corte en oportunidades anteriores donde así han procedido
las autoridades militares[38].”[39].
5.2. Precedentes constitucionales
En la sentencia
T-437 de 2009[40],
la Corte estudió el caso de un soldado profesional, padre cabeza de familia, al
que, a causa de afecciones lumbares, la Junta Médica
Laboral le diagnosticó una incapacidad permanente parcial, y  una disminución
de su capacidad laboral igual al 9%. En consecuencia, la junta determinó que no
era apto para el servicio militar. El Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar y de Policía confirmó la decisión de la junta. Terminado el
postoperatorio, el peticionario fue reubicado en las instalaciones del Ejército
Nacional. Allí desempeñaba actividades varias, hasta que fue notificado de la
orden administrativa de personal, mediante la cual se le manifestó su retiro
del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica. El soldado
presentó acción de tutela para que se le ordenara al Ejército reintegrarlo al
servicio activo y en el cargo que venía desempeñando. Además, para que se le
pagaran los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. El juez de
primera instancia protegió transitoriamente los derechos del accionante, y
ordenó la reubicación laboral del mismo. El juez de segunda instancia revocó el
fallo anterior, porque a su juicio, no se dio satisfacción al requisito de
subsidiariedad y tampoco se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable[41].
En este caso,
la Corte manifestó que, si bien el Ejército Nacional
calificó el grado de incapacidad del peticionario (9%), y este recibió una
indemnización por la incapacidad sufrida, también lo es que, “el Estado debe
asegurarle una debida protección a las personas que han sufrido una
discapacidad en actos relacionados con el servicio, como son los soldados
profesionales; tanto más y en cuanto se trate de padres cabeza de familia.”
Por lo anterior, en este caso, la Corte ordenó al Ejército Nacional incluir al
soldado en programas encaminados a ayudar a los soldados profesionales con disminución
en su capacidad laboral, en su proceso de incorporación al mundo laboral,
teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas.
En la sentencia T-928 de 2014[42], la Corte
estudió el caso de un soldado profesional, padre cabeza de familia, que se
dedicaba a la vigilancia de grupos al margen de la ley. Debido a las alucinaciones, a la inquietud y a la alteración del sueño que
presentó, fue diagnosticado con un episodio psicótico agudo. Posteriormente, la
Junta Médica Laboral diagnosticó un trastorno mental, gastritis crónica y
cicatrices por leishmaniasis. Además, determinó una disminución de la capacidad
laboral del 12.5%, y que el soldado no era apto para la actividad militar. No se
recomendó su reubicación laboral, debido a que su permanencia en la vida
militar o policial perjudicaba los intereses del Estado. El Tribunal Laboral de
Revisión Militar y de Policía modificó el diagnóstico del trastorno mental, y
dictaminó que el soldado sufría un trastorno psicótico agudo e hipoacusia
neurosensorial leve bilateral de 20db. Igualmente modificó el porcentaje de
disminución de capacidad laboral, y lo fijó en 42.81%. Se concluyó que el
soldado no era apto para la actividad militar pues padecía una incapacidad
permanente parcial. No se sugirió la reubicación laboral porque la patología
psiquiátrica generaba riesgos para el soldado, sus compañeros y la comunidad en
general. Mediante acto administrativo, se ordenó retirar al soldado del
servicio activo por la disminución de su capacidad laboral. Por lo anterior, el
soldado interpuso acción de tutela contra el Ejército Nacional, por considerar
vulnerados sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo, a
la igualdad y a la vida digna. La primera instancia concedió el amparo. La
segunda instancia judicial revocó la decisión del a quo y negó el
amparo.
La Corte consideró que el hecho de que un soldado
profesional sea calificado como no apto para prestar el servicio, implica que
no puede seguir desempeñándose en esa labor, pero no excluye que el militar
desarrolle otra actividad dentro de la institución. Con fundamento en el
principio de integración laboral de las personas en situación de discapacidad,
el Estado tiene la obligación de reubicar a estos sujetos que merecen especial
protección constitucional.
Antes de dar aplicación a las normas sobre
desvinculación de soldados por razón de la disminución de la capacidad
psicofísica, es necesario hacer una valoración de las condiciones de salud, las
habilidades, las destrezas y las capacidades del afectado, a fin de establecer
si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de manera
que sea posible disponer su reubicación en otro cargo.
Para determinar la procedencia de la reubicación
laboral, existen dos elementos que deben ser analizados: Uno subjetivo, que
refiere a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar
labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y
otro objetivo, que tiene que ver con la definición de la labor que
efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y
disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación y
capacitación del soldado.
El elemento subjetivo deberá ser determinado por las
Juntas Médicas Laborales y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de
Policía, a quienes corresponde apreciar las capacidades psicofísicas de los
soldados que son declarados no aptos para continuar desarrollando labores
militares. Dichas instituciones deberán rendir un concepto técnico en el que se
evalúen las habilidades de los soldados, determinar qué tipo de actividades
pueden desarrollar (administrativas, docentes o de instrucción), y con
fundamento en tal valoración, deben motivar la recomendación de efectuar o no
la reubicación.
El elemento objetivo será ejecutado por las jefaturas
o direcciones de personal de la institución, quienes, con fundamento en el
concepto antes mencionado, se encargarán de definir la labor que efectivamente
pueda ser asignada, teniendo en cuenta las habilidades del militar, la
disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y
capacitación del sujeto.
Ahora bien, la determinación del porcentaje de pérdida
de capacidad laboral que hacen las Juntas y/o los Tribunales Médico Laborales,
debe ser congruente con su recomendación de reubicación laboral. Pues si se
califica a una persona con una pérdida de capacidad menor al 50%, pero se dice
que su capacidad psicofísica no es suficiente para desempeñar actividades en el
Ejército Nacional, la decisión es incoherente. Con una decisión de este tipo,
se impide, al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado o que acceda a una
pensión de invalidez, dejando al soldado profesional, en condición de
discapacidad, completamente desprotegido.
Por lo anterior, la Corte concluyó que los derechos a
la igualdad y al trabajo pueden ser vulnerados, cuando se retira del servicio a
un soldado profesional, como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral, y
no se evalúa la posibilidad de reubicarlo de algún modo en la institución.
En la sentencia T-487 de 2016[43], esta
Corte estudió el caso de un soldado profesional que sufrió una caída por la que
se golpeó los testículos, y entonces fue diagnosticado con atrofia testicular izquierda, pero adicionalmente, se le dictaminó
una incapacidad total. Exámenes adicionales permitieron determinar que no
podría tener hijos. La Junta Médica Laboral diagnosticó
que el soldado sufría de hidrocele y varicocele derecho, lo cual dejaba como
secuelas esterilidad y un dolor inguinal crónico. Se determinó que la
incapacidad laboral del soldado era permanente parcial, y que la disminución de
su capacidad laboral era del 40.50%. No se recomendó la reubicación laboral,
porque las secuelas del accidente impedían al soldado realizar actividades
militares satisfactoriamente. El Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía concluyó que el soldado sufría trauma
en región perineal que dejaba como secuelas orquidectomía izquierda con
testículo derecho funcional y dolor crónico en región perineal. Como el soldado
padecía una incapacidad permanente parcial, no era apto para la actividad
militar. El Tribunal estableció la disminución de la capacidad laboral en
26.92%. No se recomendó la reubicación laboral, porque las secuelas que
presentaba el calificado le impedían desarrollar actividades militares. Además,
su falta de preparación y conocimiento en áreas de apoyo a la actividad
operacional, así como su corto tiempo como soldado profesional (3 años, de los
cuales 2 estuvo incapacitado), no le habían permitido desarrollar habilidades
para desempeñarse en otro tipo de actividades en el Ejército. El soldado presentó acción de tutela contra la Junta y
el Tribunal Médico Laboral, por considerar que estos habían vulnerado sus
derechos al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al trabajo.
En
esta oportunidad, la Corte consideró que, es razonable que el
régimen normativo de las Fuerzas Militares considere que se requiere plena
capacidad y aptitud psicofísica por parte de un soldado profesional, para el
adecuado cumplimiento de la misión constitucional que a ellos se les
encomienda, pero, de esto no se sigue que los soldados profesionales puedan ser
retirados de las Fuerzas Militares cuando adquieren una limitación física,
sensorial o psicológica, pues ello supondría un incumplimiento del deber de
protección especial a favor de las personas en condición de discapacidad[44].
Cuando, como resultado del examen de la capacidad psicofísica, se
considere que un soldado profesional no es apto, no significa necesariamente
que sea incapaz para desempeñar cualquier función en las Fuerzas Militares.
Sostener lo contrario sería asumir que la discapacidad se asimila a la pérdida
de la capacidad laboral, contrariando el reconocimiento del derecho al trabajo
de las personas en esta situación.
Teniendo en cuenta la obligación del Estado de proteger de manera
especial a las personas en condición de discapacidad, y
en especial, su deber de “[e]mplear a personas con discapacidad en el
sector público” y “[v]elar por que se realicen ajustes razonables para
las personas con discapacidad en el lugar de trabajo” , las Fuerzas
Militares deben evaluar la posibilidad de reubicar al soldado profesional que
ha sufrido una limitación física, sensorial o sicológica, incluso si ello
implica capacitarlo para ejercer una nueva función.
Para
ello, deberán realizar una valoración de las condiciones de
salud a fin de establecer si estas le permiten desarrollar labores al interior
de las Fuerzas Militares, incluyendo aquellas de tipo administrativo, de
docencia o de instrucción[45]. La realización de esta valoración corresponde a las Juntas Médicas
Laborales y/o al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía,
producto de la cual deben emitir un concepto en el que califiquen su
disminución de capacidad laboral, especifiquen qué clase de labores podría
desempeñar, y con base en ello señalen si consideran procedente o no la
reubicación.
A partir de este concepto médico,
corresponde a las jefaturas o direcciones de personal de la institución,
definir la función que pueda ser asignada al soldado profesional que ha
adquirido una limitación física, sensorial o psicológica. Para adoptar esta
decisión, las jefaturas o direcciones de personal pueden tener en consideración
la salud del soldado, sus estudios, experiencias e intereses.
Los precedentes recién expuestos, permiten identificar las
siguientes reglas jurisprudenciales:
- En desarrollo
del derecho a la igualdad material, las personas en situación de discapacidad
son sujetos de especial protección constitucional, titulares de los derechos a
la integración social, a la integración y a la reubicación laboral.
- El derecho a la reubicación laboral implica: (i)
Desempeñar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de salud que le
permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia; (ii)
obtener su reubicación laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores
beneficios laborales al cargo que ocupaba antes; (iii) recibir la capacitación
necesaria para el adecuado desempeño de las nuevas funciones; (iv) obtener de
su empleador la información necesaria en caso de que su reubicación no sea
posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes.
- Las Fuerzas Militares deben evaluar la
posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una limitación física,
sensorial o psicológica, incluso si ello implica capacitarlo para ejercer una
nueva función.
- Es razonable que el régimen
normativo de las Fuerzas Militares considere que se requiere plena capacidad y
aptitud psicofísica por parte de un soldado profesional, para el adecuado
cumplimiento de la misión constitucional que a ellos se les encomienda, pero,
de esto no se sigue que los soldados profesionales puedan ser retirados de las
Fuerzas Militares cuando adquieren una limitación física, sensorial o psicológica,
pues ello supondría un incumplimiento del deber de protección especial a favor
de las personas en condición de discapacidad.
- El hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto
para la actividad militar, implica que no puede seguir desempeñándose en esa
labor, pero no excluye que el militar desarrolle otra actividad dentro de la
institución.
- Antes de dar aplicación a las normas sobre
desvinculación de soldados por razón de la disminución de la capacidad
psicofísica, es necesario hacer una valoración de las condiciones de salud, las
habilidades, las destrezas y las capacidades del afectado, a fin de establecer
si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de manera
que sea posible disponer su reubicación en otro cargo.
- Los derechos a la igualdad y al trabajo son
vulnerados, cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como
consecuencia de la pérdida de capacidad laboral, y no se evalúa la posibilidad
de reubicarlo de algún modo en la institución.
- El Estado debe
asegurarle una debida protección a las personas que han sufrido una
discapacidad en actos relacionados con el servicio, como son los soldados
profesionales; tanto más y en cuanto se trate de padres cabeza de familia.
- Una interpretación del artículo 10 del Decreto 1793 de 2000,
conforme a la Constitución, supone que el retiro absoluto de un soldado
profesional del Ejército Nacional solo procede cuando la Junta Médica Laboral
en única instancia o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía, concluyan que sus condiciones de salud no son suficientes ni puede ser
capacitado para desempeñar alguna actividad dentro del Ejército. En este caso,
lo procedente es atribuir al soldado una disminución de capacidad laboral igual
o superior al 50%, y reconocerle la pensión de invalidez. Ahora bien, si la
Junta y/o el Tribunal Médico Laboral atribuyen al soldado profesional una
disminución de capacidad laboral inferior al 50%, lo procedente es reconocerle
su derecho a la reubicación laboral.
- Cuando el
artículo 10 del Decreto 1793 de 2000 sea utilizado como fundamento para retirar
del servicio a soldados profesionales que han sufrido una disminución de su
capacidad laboral sin evaluarse seriamente la posibilidad de ser reubicados en
otras funciones, lo procedente es inaplicar esta disposición con base en el
artículo 4 de la Constitución.
6.       Estudio de los casos concretos
6.1.
Expediente T-6018422
La Sala considera que el Ejército Nacional vulneró el
derecho a la igualdad material del que es titular el señor Julián David Cardona
García, y por esta vía, ignoró la especial protección constitucional que este
merece por ser persona en situación de discapacidad, quebrantó su derecho a la
integración social y laboral, así como su derecho a la reubicación laboral.
Esta conclusión se sustenta en los siguientes argumentos:
Al señor Cardona García se le atribuyó una disminución
de capacidad laboral del 49.77%, según el concepto del Tribunal Médico Laboral
de Revisión Militar y de Policía. El demandante está a 0.23% de alcanzar el
porcentaje requerido de disminución de capacidad laboral, para recibir una
pensión por invalidez, sin embargo, esta no le fue otorgada. Esto quiere decir
que la Sala se encuentra ante una persona en condición de discapacidad,
merecedora de especial protección constitucional, que tiene derecho a ser
objeto de medidas diferenciales que faciliten su integración social y laboral.
Un elemento prioritario de la protección hacia la
población en situación de discapacidad, lo constituye la ubicación laboral, ya
que el trabajo promueve la integración social de esta población. Esto implica
que en ningún caso, la disminución de capacidad laboral de una persona, será
motivo para obstaculizar su vinculación laboral, a menos que dicha limitación
sea demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a
desempeñar[46].
En este caso, la disminución de capacidad laboral del accionante es del 49.77%,
la cual le impide ejercer las funciones militares propias de un soldado
profesional, que tienen como finalidad principal actuar en las unidades de
combate de las fuerzas militares, así como en la ejecución de operaciones
militares, para la conservación y el restablecimiento del orden público[47]. Como el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, determinó que el
accionante tenía una incapacidad permanente, este quedó incurso en causal de
retiro absoluto de la actividad militar[48].
Aunque el actor fue calificado como no apto para la
actividad militar[49],
con el propósito de brindarle la protección constitucional especial que merece,
por ser persona en situación de discapacidad, el sistema jurídico le reconoce
el derecho a la reubicación laboral, teniendo en cuenta su estado de salud y
capacidades[50].
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, por ser titular del derecho a
la reubicación laboral, el actor tiene las prerrogativas de desempeñar trabajos
acordes con sus condiciones de salud, que le permitan acceder a los bienes y
servicios necesarios para su subsistencia; obtener su reubicación laboral en un
trabajo con los mismos o mayores beneficios laborales del cargo que ocupaba;
recibir la capacitación necesaria para el cumplimiento de las nuevas funciones;
y obtener de su empleador la información necesaria, en caso de que su
reubicación no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que
estime convenientes.
Si la Junta y el Tribunal Médico Laboral consideraron
que el actor no tenía los estudios ni la experiencia requeridos para ordenar su
reubicación laboral en el Ejército Nacional, este debió brindarle la
capacitación necesaria para el cumplimiento de funciones en un cargo en el que
pudiera ser reubicado, teniendo en cuenta su estado de salud y capacidades. Se vulneran los derechos a la igualdad y al trabajo, cuando se retira
del servicio a un soldado profesional, como resultado de la disminución de su
capacidad laboral, y no se le garantizan las condiciones necesarias para lograr
su reubicación[51].
La Corte llama
la atención sobre la coherencia de los conceptos emitidos por las Juntas y
Tribunales Médicos Laborales. Es incoherente que se determine que un soldado
profesional como el señor Cardona García, tiene una disminución en su capacidad
laboral inferior al 50%, y que al mismo tiempo, se concluya que la capacidad
psicofísica del soldado es insuficiente para desempeñar alguna actividad
(diferente a la militar) en el Ejército Nacional.
El análisis anterior
permite una interpretación del artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, conforme a
la protección constitucional especial que merecen las personas en situación de
discapacidad. De acuerdo con esta interpretación, el retiro absoluto de un
soldado profesional del Ejército Nacional solo procede, cuando la Junta y/o el
Tribunal Médico Laboral, concluyan que sus condiciones de salud no son
suficientes ni puede ser capacitado para desempeñar alguna actividad dentro del
Ejército[52].
En este caso, lo procedente es atribuir al soldado una disminución de capacidad
laboral igual o superior al 50%, y reconocerle la pensión de invalidez. Pero si
la Junta y/o el Tribunal Médico Laboral atribuyen al soldado profesional una
disminución de capacidad laboral inferior al 50% (tal y como sucedió en el caso
del señor Cardona García), lo procedente es reconocerle su derecho a la
reubicación laboral.
De este modo, la
Sala concluye que el Ejército Nacional vulneró el derecho a la igualdad
material del que es titular el señor Julián David Cardona García, y por esta
vía, ignoró la especial protección constitucional que este merece por ser
persona en situación de discapacidad, quebrantó el derecho a la integración
social y  laboral, así como el derecho a la reubicación laboral del accionante.
Con el propósito de proteger los derechos recién mencionados, se ordenará al
Ejército Nacional que disponga lo necesario para que
el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía valore de manera
integral al accionante y emita un dictamen, teniendo en cuenta el porcentaje de
disminución de capacidad laboral ya fijado (inferior al 50%), considerando
además el estado de salud, el nivel de escolaridad y las habilidades del
accionante, y en general, las reglas indicadas en esta providencia, con el fin de determinar cuáles son las
funciones que puede desempeñar dentro de la institución, explicando las razones
de las conclusiones a las que se llegue. Asimismo, se
ordenará reubicar al señor Cardona García, en una
actividad acorde con su estado de salud, escolaridad y habilidades. De ser
necesario, el Ejército Nacional deberá capacitar al peticionario para que pueda
ejercer una nueva función.
6.2.
Expediente
T-6025834
La Sala considera que el Ejército Nacional vulneró los
derechos fundamentales del señor José del Carmen Villafañe Gil a la igualdad
material, a la protección especial que merece como persona en condición de
discapacidad, a la integración social y laboral, al trabajo, a la reubicación
laboral y al mínimo vital. A continuación, se exponen los argumentos que
sustentan esta conclusión.
Al señor Villafañe Gil fue atribuida una disminución
de capacidad laboral del 23.7%, según el concepto del Tribunal Médico Laboral
de Revisión Militar y de Policía. De este modo, estamos ante una persona con
una discapacidad y por tanto, sujeto de especial protección constitucional,
merecedora de medidas diferenciales que faciliten su integración social y
laboral.
Un elemento prioritario de la protección hacia la
población en situación de discapacidad, lo constituye la ubicación laboral,
pues el trabajo facilita la integración social. Esto implica que en ningún
caso, la disminución de capacidad laboral de una persona, será motivo para
obstaculizar su vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea
demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. En este caso, la disminución de capacidad laboral del
accionante es del 23.7%, la cual le impide ejercer a cabalidad las funciones
militares propias de un soldado profesional, que tienen como objetivo
principal, actuar en las unidades de combate de las fuerzas militares, así como
en la ejecución de operaciones militares, para la conservación y el
restablecimiento del orden público[53].
De hecho, tanto la Junta como el Tribunal Médico Laboral concluyeron que el
actor no tenía aptitud para las actividades militares.
Ahora bien, aunque el actor fue calificado como no
apto para la actividad militar[54],
con el propósito de brindarle la protección constitucional especial que merece,
por ser persona en situación de discapacidad, el sistema jurídico le reconoce
el derecho a la reubicación laboral, teniendo en cuenta su estado de salud y
destrezas. En consecuencia, el actor tiene derecho a
acceder a un trabajo en el Ejército Nacional, acorde con sus condiciones de
salud, que le permita acceder a los bienes y servicios necesarios para su
subsistencia. El demandante tiene derecho a que lo reubiquen en un trabajo con
los mismos o mayores beneficios laborales del cargo que ocupaba. Tiene derecho
a recibir la capacitación requerida para el ejercicio del nuevo cargo. Por
último, el peticionario tiene derecho a que el Ejército Nacional le de la
información necesaria, en caso de que su reubicación no sea posible, a fin de
que pueda plantearle alternativas de solución.
El hecho de que
el Ejército Nacional haya retirado al actor, debido a la disminución de su
capacidad laboral, sin garantizar su derecho a la reubicación laboral, porque
según la Junta y el Tribunal Médico Laboral, el actor carecía de estudios y
experiencia suficientes, y sin brindarle la capacitación requerida para que el
accionante desempeñara un nuevo cargo con funciones no militares, constituye
una vulneración de los derechos del actor a la igualdad material, a la
protección especial que merece como persona en condición de discapacidad, a la
integración social y laboral, al trabajo, a la reubicación laboral y al mínimo
vital.
El análisis
anterior permite una interpretación del artículo 10 del Decreto 1793 de 2000,
conforme a la Constitución. Como se dijo en el caso anterior, esta
interpretación implica que el retiro absoluto de un soldado profesional del
Ejército Nacional solo procede, cuando la Junta y/o el Tribunal Médico Laboral
concluyan, que sus condiciones de salud no son suficientes ni puede ser
capacitado para desempeñar alguna actividad dentro del Ejército[55]. En este
caso, lo procedente es atribuir al soldado una disminución de capacidad laboral
igual o superior al 50% y reconocerle la pensión de invalidez. Pero si la Junta
y/o el Tribunal Médico Laboral atribuyen al soldado profesional una disminución
de capacidad laboral inferior al 50% (como sucedió en el caso del señor
Villafañe Gil), lo procedente es reconocerle su derecho a la reubicación
laboral.
De este modo, la
Sala concluye que el Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales del
señor José del Carmen Villafañe Gil a la igualdad material, a la protección
constitucional especial que merece como persona en condición de discapacidad, a
la integración social y laboral, al trabajo, a la reubicación laboral y al
mínimo vital, por lo que la Sala concederá el amparo.
Si bien podría
argumentarse que la tutela debería concederse de manera transitoria mientras se
resuelve el proceso iniciado por el actor ante la jurisdicción contencioso
administrativa, en este caso la protección a los derechos del señor Villafañe
Gil se otorgará de manera definitiva, pues la controversia gira en torno a
determinar si el retiro del servicio activo del
accionante respeta las garantías constitucionales que protegen a las personas
que padecen una pérdida de su capacidad laboral. Por tanto, se plantea un
debate constitucional que resulta ajeno al que tendría lugar en un proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho, el cual se circunscribiría a determinar
si el acto administrativo demandado se enmarca en alguna de las causales de
nulidad consagradas en el inciso 2 del artículo 137 del CPACA[56], dejando de lado el análisis del derecho a la reubicación laboral
de los soldados profesionales en situación de discapacidad, el cual no está
consagrado en la norma que sustenta la decisión de retirar del servicio al
accionante, esto es, el artículo 10 del Decreto 1793 de
2000.
Ahora bien, con
el propósito de proteger los derechos del accionante, se ordenará al Ejército
Nacional que disponga lo necesario para que el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía valore de manera
integral al accionante y emita un dictamen, teniendo en cuenta el porcentaje de
disminución de capacidad laboral ya fijado (inferior al 50%), considerando
además el estado de salud, el nivel de escolaridad y las habilidades del
accionante, y en general, las reglas fijadas en esta providencia, con el fin de determinar cuáles son las
funciones que puede desempeñar dentro de la institución, explicando las razones
de las conclusiones a las que se llegue. Igualmente, se ordenará al Ejército Nacional reubicar al señor Villafañe Gil, en
una actividad acorde con su estado de salud, escolaridad y destrezas. De ser
necesario, el Ejército Nacional deberá capacitar al peticionario para que pueda
ejercer una nueva función.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero.- Revocar
la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca – Sala
de Decisión, proferida el 11 de octubre de 2016, y en su lugar, amparar los
derechos fundamentales del señor Julián David Cardona García a la igualdad
material, a recibir una especial protección constitucional por ser persona en
situación de discapacidad, a la integración social y laboral, al trabajo, a la
reubicación laboral y al mínimo vital (expediente T-6018422).
Segundo.- En
consecuencia, dejar sin efectos, únicamente en relación con el retiro del
servicio activo del señor Julián David Cardona García, la orden administrativa
de personal No. 2110, del 22 de agosto de 2016.
Tercero.- Con el propósito de proteger los derechos fundamentales del señor
Julián David Cardona García, ordenar al Ejército Nacional que disponga lo necesario para que, dentro de los quince (15) días
siguientes a la notificación de esta providencia, el Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía valore de manera integral al accionante y emita
un dictamen, teniendo en cuenta el porcentaje de disminución de capacidad
laboral ya fijado (inferior al 50%), el estado de salud, el nivel de
escolaridad y las habilidades del accionante, conforme a las reglas indicadas en
esta providencia, con el fin
de determinar cuáles funciones puede desempeñar dentro de la institución,
explicando las razones de las conclusiones a las que se llegue.
En todo caso, el
anterior dictamen y las recomendaciones de reubicación deberán ser congruentes
con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral fijada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por
lo cual, si se concluye que el señor Cardona García no
tiene la capacidad psicofísica suficiente para desempeñar ninguna actividad en
la Institución, se deberá proceder a recalificar su pérdida de capacidad, con
el fin de determinar si puede acceder entonces a la respectiva pensión de
invalidez.
Cuarto.- Ordenar al Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la emisión del dictamen al que hace referencia el numeral
anterior, proceda a reintegrar al servicio al señor Julián David Cardona García
en una actividad acorde con su estado de salud,
escolaridad, habilidades y destrezas. De ser necesario, el Ejército Nacional deberá capacitar al
peticionario para que pueda ejercer una nueva función.
Quinto.- Revocar las sentencias de la Corte Suprema de Justicia - Sala de
Casación Laboral -, y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -
Sala Laboral -, proferidas el 8 de febrero de 2017 y el 12 de diciembre de
2016, respectivamente, y en su lugar, amparar los
derechos fundamentales del señor José del Carmen Villafañe Gil a la igualdad
material, a recibir una especial protección constitucional por ser persona en
situación de discapacidad, a la integración social y laboral, al trabajo, a la
reubicación laboral y al mínimo vital (expediente T-6025834).
Sexto.- En consecuencia, dejar sin efectos, únicamente en relación
con el retiro del servicio activo del señor José del Carmen Villafañe Gil,
la orden administrativa de personal No. 2110, del 22 de agosto de 2016 del
Comando de Personal del Ejército Nacional.
Séptimo.- Con el propósito de
proteger los derechos fundamentales del señor José
del Carmen Villafañe Gil, ordenar al Ejército Nacional que disponga lo necesario para que, dentro de los quince (15) días
siguientes a la notificación de esta providencia, el Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía valore de manera integral al accionante y emita
un dictamen, teniendo en cuenta el porcentaje de disminución de capacidad
laboral ya fijado (inferior al 50%), el estado de salud, el nivel de
escolaridad y las habilidades del accionante, conforme a las reglas fijadas en
esta providencia, con el fin
de determinar cuáles funciones puede desempeñar dentro de la institución,
explicando las razones de las conclusiones a las que se llegue.
En todo caso, la
determinación del porcentaje de pérdida de capacidad laboral realizada por el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía debe ser congruente con su recomendación de reubicación, por lo
tanto, si se concluye que el señor Villafañe
Gil no tiene la capacidad psicofísica suficiente para desempeñar
ninguna actividad, se deberá proceder a recalificar su pérdida de capacidad,
con el fin de determinar si puede acceder entonces a la pensión de invalidez.
Octavo.- Ordenar al
Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
emisión del dictamen al que hace referencia el numeral anterior, proceda a
reintegrar al servicio al señor José
del Carmen Villafañe Gil en una actividad acorde con su
estado de salud, escolaridad, habilidades y destrezas. De ser necesario, el Ejército Nacional deberá capacitar al
peticionario para que pueda ejercer una nueva función.
Noveno.- Por Secretaría General líbrense las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese a la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA T-440/17
ACCION DE TUTELA PARA REUBICACION LABORAL DE
SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL-Se debió declarar
improcedencia por existir otro medio de defensa judicial y no acreditar
perjuicio irremediable (Salvamento de voto)
Referencia: Expedientes T-6.018.422 y                           T-6.025.834
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
En atención a la
decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión el 13 de julio de 2017, en los
expedientes de la referencia, me permito presentar Salvamento de Voto, con
fundamento en las siguientes consideraciones:
1. Con relación
al requisito de subsidiariedad, encuentro que el medio de nulidad y
restablecimiento del derecho es idóneo y eficaz. La medida cautelar de
suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, consagrada en
los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, resulta ajustada al fin
de protección y garantía de derechos fundamentales dentro de la vía ordinaria
para la cual fue concebida.
En el análisis
de la subsidiariedad, efectuado en la sentencia, se indica que la orden de
suspender de manera provisional el acto administrativo de retiro del servicio
es una medida “facultativa” del Juez Contencioso Administrativo. Sin embargo,
se deja de lado que la medida cautelar en comento sí es eficaz, pues su decreto
no atiende a una facultad discrecional del juez de conocimiento, sino a la
acreditación de los requisitos y exigencias establecidos de manera previa en la
normativa. Precisamente, mientras se surten los efectos de la medida de
suspensión provisional es que la jurisdicción competente debe analizar si la
valoración técnica de pérdida de capacidad laboral y de posible reubicación de
la parte actora está sujeta al ordenamiento jurídico o no.
Respecto a los
expedientes estudiados, la acción de tutela debe mantener su naturaleza de
mecanismo subsidiario, pues el medio idóneo para cuestionar la valoración
efectuada por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar, es la vía procesal ordinaria.
Así mismo,
advierto que no existe justificación para flexibilizar la exigencia de
subsidiariedad en este tipo de asuntos, porque ello conllevaría a que todas las
personas que se consideren en las mismas hipótesis fácticas y jurídicas
acudieran a la vía constitucional, reemplazando, in integrum, a
la jurisdicción contencioso administrativa en este tipo de asuntos.
2. De los fundamentos
expuestos no se acredita la configuración de un perjuicio irremediable, máxime
cuando los accionantes son personas en edad para trabajar y para reincorporarse
al mercado laboral. A ello se suma el hecho de que los tutelantes no cuestionan
el porcentaje de pérdida de capacidad laboral sino, exclusivamente, sus
aptitudes para ser reincorporados en actividades administrativas, lo que
supone, por tanto, su capacidad para el ejercicio de alguna otra actividad
laboral.
3. Si en gracia
de discusión se admitiera que la acción de tutela es procedente, ella solo
podría ser otorgada de manera transitoria y no, como se plantea en el proyecto
de manera definitiva. Si ello se aceptara, es del caso señalar que, en últimas,
se cuestiona y deja sin efectos la valoración técnica realizada por la Junta
Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, acerca de las
capacidades y aptitudes de los tutelantes para ser reubicados en actividades
administrativas. Este cuestionamiento sólo puede hacerse con fundamento en
pruebas idóneas, no siendo el proceso de tutela el escenario adecuado para
analizar dicha controversia, como sí lo es el ordinario ante la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo.[57]
Esta valoración
técnica depende de, entre otros criterios, del porcentaje de pérdida de
capacidad laboral, de la valoración de las capacidades y aptitudes de las
personas para ser reubicadas en una actividad administrativo y, claro está, de
la disponibilidad de puestos de trabajo.
Se resalta,
además, que la motivación de la valoración técnica realizada por la Junta
Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar no fue cuestionada
por los tutelantes. Controversia que demanda de un debate probatorio
suficiente, siendo el proceso ordinario ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, la vía adecuada para tal efecto.
Atentamente,
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
[1]
Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.
[2]
En este se narran los hechos en
los que fue herido el actor, es decir, los enfrentamientos militares con grupos
guerrilleros. Igualmente, se dice que el accionante fue atendido en la clínica
Valle de Lili, donde le diagnosticaron fractura de la diáfisis del húmero del
brazo izquierdo. Además, se reporta que la lesión del demandante ocurrió en el
servicio, como consecuencia del combate.
[3] En este documento constan
los siguientes hechos:
(i) Las lesiones del accionante
ocurrieron en el servicio y como consecuencia del combate.  El actor sufrió
herida por arma de fuego, en el brazo izquierdo, adquiriendo lesión del nervio
radial y cubital de la mano izquierda. El demandante fue valorado y tratado por
ortopedia y fisiatría, con electromiografía de velocidades de conducción
(25/05/15). La lesión completa del nervio radial dejó como secuelas “MANO
IZQUIERDA CAIDA CON DOLOR NEUROPATICO MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO SECUNDARIO A
LESION DEL NERVIO RADIAL”.
(ii) El actor fue diagnosticado con
incapacidad permanente parcial.
(iii) El accionante fue declarado no
apto para la actividad militar y no se recomendó su reubicación laboral.
(iv) El actor sufrió una disminución en
su capacidad laboral del 44.50%.
(v) En el aparte del acta denominado
“Motivación” dice lo siguiente: “EL SOLDADO PROFESIONAL SE DECLARA NO APTO
PARA LA ACTIVIDAD MILITAR TENIENDO EN CUENTA QUE PRESENTA AFECCIONES A LESIONES
OSTEO MUSCULARES CON DEFICIT NEUROLOGICO QUE LE IMPIDEN PATRULLAR ESTAS
LESIONES PODRIAN PROGRESAR SI PERSISTE DICHA ACTIVIDAD MILITAR (ARTICULO 68
LITERAL A Y B DEL DECRETO 094 DE 1969) TAMPOCO ANEXA CERTIFICACIONES ACADEMICAS
QUE LO ACREDITEN PARA SER REUBICADO POR LO TANTO NO SE RECOMIENDA REUBICACION
LABORAL.”
[4] En este documento constan los siguientes hechos:
(i) El demandante solicitó la convocatoria del
Tribunal, para que este revise el acta de la Junta Médica Laboral, reconsidere
la disminución de la capacidad laboral, y declare que el actor es apto para ser
reubicado.
(ii) El actor ratificó la permanencia de las
afecciones en su brazo izquierdo y la ausencia de mejoría.
(iii) En cuanto a la educación del accionante, se dice
que este cuenta con un título de bachiller técnico, con especialidad industrial
en telecomunicaciones. También realizó un curso de explosivos y demoliciones
EXDE.
(iv) El Tribunal modificó los resultados de la Junta
Médico Laboral y en consecuencia, declaró que el accionante fue herido por arma
de fuego en brazo izquierdo, con fractura humeral que deja como secuelas, una
lesión completa de nervio radial izquierdo con mano caída en posición
favorable, y dolor neuropático que genera alteración funcional completa de
miembro superior izquierdo. Además, el actor presenta cicatrices traumáticas en
brazo izquierdo, y quirúrgicas tanto en brazo como en antebrazo izquierdo. Por
lo anterior, al actor le fue atribuida una incapacidad permanente parcial, fue
declarado no apto para la actividad militar (teniendo en cuenta el artículo 68,
literal a y b, así como el artículo 60, literal c, del Decreto 094 de 1989), no
se recomendó su reubicación laboral, y le fue atribuida una disminución de
capacidad laboral del 49.77%.
(v) Sobre la reubicación laboral se dijo: “Respecto
de recomendación de reubicación laboral esta Instancia considera: que el
calificado presenta lesión en miembro superior izquierdo la cual no es funcional
para ninguna actividad no siendo compatible con la actividad militar, no posee
la experiencia suficiente dentro del Ejército, aunado a la falta de
capacitaciones que no le brindan la suficiente idoneidad profesional para que
pueda tener un perfil ocupacional dentro de la fuerza, razón por la cual NO se
recomienda su reubicación laboral.”
[5]
En particular, la notificación dice lo siguiente: “En Cali Valle a los (19)
días del mes de Septiembre del año dos mil Dieciséis (2016), se le
NOTIFICA personalmente de su retiro del servicio activo por el causal
DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA al señor SLP CARDONA GARCIA JULIAN
DAVID, identificado con cédula de ciudadanía No. 1112102224, quien fue
desvinculado de la Institución mediante OAP No.2110 de fecha 22 de AGOSTO de
2016 con novedad Fiscal 15 de Septiembre de 2016.” (Negrilla y subrayado
fuera de texto).
[6] “FUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. El Ejército
Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar
los servicios de salud en todos los niveles de atención a los afiliados y
beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a través de las
unidades propias de cada una de las Fuerzas Militares o mediante la
contratación de instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales
habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y
lineamientos establecidos por el CSSMP.”
[7] “FUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. El Ejército
Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar
los servicios de salud a través de las Direcciones de Sanidad de cada una de
las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de las
Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar, así
mismo podrán solicitar servicios preferencialmente con el Hospital Militar
Central o con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y profesionales
habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y
lineamientos establecidos por el CSSMP.”
[8] “ARTICULO 17. INTEGRACION DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O
DE POLICIA. La Junta Médico - Laboral Militar o de Policía estará integrada por
tres (3) médicos de planta de la Dirección  de Sanidad de la respectiva Fuerza
o de la Policía Nacional, de los cuales uno será representante de Medicina
Laboral.”
“ARTICULO
18. AUTORIZACION PARA LA REUNION DE LA JUNTA MEDICO – LABORAL. La Junta Médico
– Laboral será expresamente autorizada por el Director de Sanidad de la
respectiva Fuerza o de la Policía Nacional por solicitud de Medicina Laboral o
por orden judicial. En ningún caso se tramitarán solicitudes de Junta Médico –
Laboral presentadas por personal o entidades distintas a las enunciadas.”
[9] A este proceso fueron vinculados el Ministerio de Defensa, el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, así como el director
de sanidad del Ejército Nacional (folio 126).
[10] A decir del actor, al momento de presentación de la impugnación
contra el fallo de primera instancia, estaba en trámite la conciliación
prejudicial.
[11] En este documento constan
los siguientes hechos:
(i) El accionante sufrió un trauma de
torax, el cual fue valorado y tratado por cirujano, con medicamentos, y
actualmente es asintomático. El actor sufre de leishmaniasis cutánea, tratada
con medicamentos, que deja como secuela una cicatriz en pierna derecha, con
defecto estético leve, sin limitación funcional. Además, el peticionario tiene
una fractura de húmero distal y cúbito proximal, consolidados, valorados y
tratados por ortopedia, que deja como secuela un callo óseo doloroso en el
húmero distal y el cúbito proximal.
(ii) El demandante tiene una incapacidad
permanente parcial.
(iii) El accionante fue declarado no
apto para la actividad militar y no se recomendó su reubicación laboral.
(iv) El actor sufrió una disminución en
su capacidad laboral del 23.07%.
(v) El accidente que causó las lesiones,
ocurrió en el servicio pero no por causa ni en razón del mismo.
(vi) En el aparte del acta denominado
“Motivación”, dice lo siguiente: “ENCUENTRO A LA SUGERENCIA DE REUBICACION
LABORAL SE DECLARA EN FORMA NEGATIVA YA QUE NO APORTA CERTIFICACIONES
ACADEMICAS QUE LEGITIMEN COMPETENCIAS ESPESIFICAS (SIC) EN UN AREA (SIC)
DE APOYO Y/O INSTRUCCIÓN DE TIPO ADMINISTRATIVO, ADEMAS, PRESENTA LESION EN
EXTREMIDAD DOMINANTE (DERECHA) QUE LE LIMITA SUS ACTIVIDADES DIARIAS COMO
SOLDADO DISMINUYENDO SU DESENPEÑO LABORAL PARA ACTIVIDAD MILITAR.”
[12] En este documento constan los siguientes
hechos:
(i) El demandante solicitó la convocatoria del
Tribunal, para que este revise el acta de la Junta Médica Laboral, de tal forma
que se ordene reubicarlo en un cargo de labores administrativas, y de ser
necesario, se le capacite para ejercer cargos administrativos.
(ii) Al ser indagado por su situación actual, el
demandante manifestó: “El 20 de mayo de 2014, sufre accidente de tránsito
como parrillero presentando trauma en miembro superior derecho siendo atendido
en el Hospital regional de Aguachica cesar fue hospitalizado por 9 días y
llevado a cirigía para reducción con material de osteosíntesis de fractura de
humero dado de alta con un mes de incapacidad total renovada por otros 30 días
y orden de fisioterapia por 5 meses, laborando prestando seguridad a
helicópteros en una base posterior a ello inicia con el proceso para su Junta
Médica, refiere que no puede alzar el peso del equipo de campaña, no puede
realizar flexiones, dentro del mismo accidente sufre contusión en tórax con
estudios radiológicos normales; sufrió leishmaniasis en 2012, estando en la
Serranía de la Macarena evacuado a Tolemaida para su tratamiento que duro 2
meses quedando como secuelas cicatriz en pierna derecha.”
(iii) El demandante informó que tiene estudios hasta
quinto de primaria.
(iv) El Tribunal ratificó el dictamen de la Junta
Médica Laboral sobre la leishmaniasis. Señaló que el peticionario presentaba
trauma contundente en tótax, por accidente de tránsito, sin evidencia de
secuelas, por lo que no ameritaba asignación de índices de lesión. Indicó que
el actor “Presenta fractura de humero y cubito izquierdo manejo quirúrgico
con osteosíntesis el cual deja como secuelas limitación para la flexo extensión
y para rotación y pronosupinación en miembro dominante, la cual se encuentra
debidamente registrada y calificada en Primera Instancia, por lo cual, se
RATIFICAN los índices asignados a imputabilidad como accidente común de acuerdo
al informativo prestacional No. 51 de 2014.”
(v) El Tribunal reiteró la no aptitud del actor para
las actividades militares.
(vi) Sobre la reubicación laboral dijo lo siguiente: “Frente
a la recomendación de reubicación laboral la Sala considera que el soldado
presenta limitaciones a nivel de codo dominante que lo limita para actividades
propias de la vida militar tales como cargar su morral de campaña, reaccionar
con armamento y dado que solo cuenta con estudios hasta 5 de primaria no cuenta
con la formación profesional o experiencia suficiente para su reubicación
laboral, por lo tanto, la Sala No recomienda su reubicación.”
[13] Mediante este derecho de petición, el demandante expresó lo
siguiente: (i) Una vez se entrevistó con los médicos
del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el accionante
manifestó su deseo de continuar en el Ejército Nacional.  (ii) Estaba
desempeñando actividades operativas. (iii) Estaba adelantando en el SENA, un
curso de manejo de herramientas microsoft 2010 excel, y otro de administración
documental en el entorno laboral. (iv) El padre del accionante es un adulto
mayor que depende económicamente de él. (v) Teniendo en cuenta los hechos anteriores,
solicitó al Tribunal concederle la reubicación laboral en actividades de
docencia, instrucción o administrativas, o en su defecto, brindarle la
capacitación requerida para poder desempeñar funciones en el Ejército.
[14] En particular, la notificación dice lo siguiente: “La oficina de
personal de la Brigada Móvil No 3. En la fecha efectúa la Notificación de
Personal mediante OAP No. 2110 de fecha 22 de agosto de 2016, en la cual se
retira del servicio activo por la causal DISMINUCION DE LA CAPACIDAD
PSICOFISICA al Señor SLP. VILLAFANE GIL JOSE DEL CARMEN identificado
con la cédula de ciudadanía No 1.062.874.724 con novedad fiscal 15 de
septiembre de 2016.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).
[15] Sentencias SU-189 de
2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, y T-246 de 2015, M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez.
[16] Lo
anterior no equivale a imponer un término de caducidad, ya que ello
trasgrediría el artículo 86 CN, que prescribe que la tutela se puede instaurar
en cualquier tiempo. Sentencias SU-961 de
1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-374 de 2012, M.P. María Victoria Calle
Correa, y T-060 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[17] Sentencia SU-499 de
2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[18] Sentencias T-716 de 2013, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva, y T-158 de 2015, M.P. Mauricio González
Cuervo.
[19] Sentencia T-150 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[20] Sentencias T-716 de 2013, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva, T-841 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa, y T-150
de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[21] Sentencia T-150 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[22] Sentencia T-716 de 2013, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[23] Sentencias T-716 de 2013, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva, y T-150 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[24] Este mismo argumento fue expuesto en la sentencia T-928 de 2014, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, para resolver sobre la procedencia de la acción de
tutela estudiada en dicha sentencia. La decisión T-928 de 2014 hace parte de
los precedentes constitucionales de la presente sentencia, por ello, los hechos
del mencionado precedente judicial (similares a los hechos del caso objeto de
estudio), así como las consideraciones de la Corte Constitucional, se exponen
más adelante, en el aparte correspondiente a las consideraciones.
[25] Sentencia T-437 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[26] La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, obliga al Estado
Colombiano a adoptar las medidas legislativas, sociales, educativas, laborales
y de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra
las personas en situación de discapacidad, y para propiciar su plena
integración a la sociedad. Tanto la ley aprobatoria
como la convención fueron declaradas exequibles mediante Sentencia C-401 de
2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[27] Este convenio dispone que los países deben elaborar una política
nacional sobre la readaptación profesional y el empleo de personas en situación
de discapacidad, basada en el principio de igualdad de oportunidades entre los
trabajadores en dicha condición y los trabajadores en general. El Convenio No.
159 de la OIT fue adoptado mediante la Ley 82 de 1988.
[28] El artículo 18 de la Convención dispone
que toda persona afectada por una limitación tiene derecho a “seguir el
proceso requerido para alcanzar sus óptimos niveles de funcionamiento psíquico,
físico, fisiológico, ocupacional y social”, razón por la cual, el Gobierno
Nacional debe crear y desarrollar mecanismos para ofrecer los programas y
servicios de rehabilitación necesarios.
El artículo 27 de la misma Convención contiene el deber estatal de reconocer el
derecho al trabajo a favor de las personas en condición de discapacidad, y de
adoptar distintas medidas encaminadas a hacerlo efectivo. Asimismo, los Estados parte deben “[e]mplear a personas con
discapacidad en el sector público” y “[v]elar por que se realicen
ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo”. La
Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad
fue aprobada mediante la Ley 1346 de 2009.
[29] En tal sentido, se afirmó en la Sentencia C-531
de 2000 (M.P. Alvaro Tafur Galvis) lo siguiente: “El ámbito laboral
constituye, por consiguiente, objetivo específico para el cumplimiento de esos
propósitos proteccionistas, en aras de asegurar la productividad económica de
las personas discapacitadas, así como su desarrollo personal. De ahí que,
elemento prioritario de esa protección lo constituya una ubicación laboral
acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y servicios
básicos para su subsistencia y el sostenimiento de su familia (C.P., arts. 54 y
334), para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar.”  Esta consideración fue reiterada en la
sentencia T-928 de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), en los siguientes
términos: “La Corte ha establecido que el concepto de integración implica
una ubicación laboral acorde con las condiciones de salud y el acceso efectivo
a los bienes y servicios básicos para la subsistencia y el sostenimiento de la
familia, para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar.”
[30] Sentencia T-269 de 2010, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.  Sobre
la capacidad del empleador para reubicar al empleado en condición de
discapacidad, se pronunció esta Corte en la sentencia T-1040 de 2001: “Si la reubicación desborda la capacidad
del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su
actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado
debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la
obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la
oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación.”
[31] Sentencia T-487 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[32] Sentencia T-928 de 2014, M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[33] Sobre el régimen de carrera aplicable a los soldados profesionales.
[34] Sobre la evaluación de la capacidad psicofísica y la disminución de
la capacidad laboral.
[35] Sobre la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro
de los miembros de la Fuerza Pública.
[36] Sobre el régimen pensional y de asignación de retiro de los
miembros de la Fuerza Pública.
[37] Sentencias T-928 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y
T-076 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[38] Sentencias T-503
de 2010, T-081 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-843 de 2013,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[39] Sentencia T-487 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[40] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[41] Con anterioridad a esta sentencia, la Corte no había tenido oportunidad de pronunciarse sobre la
conformidad de las causales de retiro del servicio de los soldados
profesionales con la Carta Política, a diferencia de lo sucedido con las normas
referentes a la carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo,
suboficiales y agentes de Policía, regulada en el Decreto 1791 de 2000,
normatividad que fue examinada en sentencia C-381 de 2005. En esta oportunidad,
la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del numeral 3 del artículo
55 y del artículo 59 del mencionado decreto, en el entendido que el retiro del
servicio por disminución de la capacidad psicofísica, sólo procede cuando el
concepto de la Junta Médica Laboral sobre reubicación no sea favorable, y las
capacidades del policía no puedan ser aprovechadas en actividades
administrativas, docentes o de instrucción.
En la
sentencia T-437 de 2009, la Corte consideró que el caso de los soldados
profesionales era más complejo, dada la actividad para la cual fueron creados y
las labores que usualmente desempeñan. En efecto, las Fuerzas Militares, de
conformidad con la Constitución, tienen como finalidad primordial “la
defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional y del orden constitucional”.  Para cumplir con tales cometidos
precisan contar en sus filas con personal apto y debidamente entrenado, como lo
son los soldados profesionales. De allí que resulte razonable desvincular del
servicio a un soldado profesional que no cuente con la capacidad psicofísica
necesaria para cumplir las labores propias de su cargo.
[42] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[43] M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[44] Sentencias T-503 de 2010 y T-076 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[45] Sentencia T-928 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[46] Artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
[47] Artículo 1 del Decreto 1793 de 2000.
[48] Artículos 8 y 10 del Decreto 1793 de 2000.
[49] Artículo 3 del Decreto 1796 de 2000.
[50]Artículo 8 de la Ley 776 de 2002.
[51] Sentencia T-928 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[52] Sentencias T-928 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y
T-076 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[53] Artículo 1 del Decreto 1793 de 2000.
[54] Artículo 3 del Decreto 1796 de 2000
[55] Sentencias T-928 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y
T-076 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[56] El artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo establece: “Toda persona que se crea lesionada
en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se
declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se
le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La
nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del
artículo anterior”. Por su parte, el inciso 2º del artículo 137 del mismo
Código señala: “Procederá (la nulidad de actos administrativos)
cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían
fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del
derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación
de las atribuciones propias de quien los profirió”.
[57] Al tenor del artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, “las decisiones
del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y
obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones Jurisdiccionales
pertinentes". En ese sentido, cualquier ataque que se dirija en contra de
la calificación de porcentaje de pérdida de capacidad laboral efectuado por el
Tribunal Médico- Laboral de Revisión Militar y de Policía, debe encauzarse por
medio del juez de lo Contencioso Administrativo.