T-945-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-945/14
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración
de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA PARA
RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia
excepcional
Esta
Corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela para el
reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, cuando el titular del
derecho en discusión es una persona de la tercera edad o que por su condición económica, física o
mental se encuentra en situación de debilidad manifiesta, lo que permite
otorgarle un tratamiento especial y preferente respecto de los demás miembros
de la sociedad, dado que someterla a los rigores de un proceso judicial puede
resultar desproporcionado y altamente lesivo de sus garantías
fundamentales.
DERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION
DE DISCAPACIDAD-Regulación
en la Ley 797 de 2003
El padre o la
madre que acredite (i) haber cotizado el mínimo de semanas exigidas en el
régimen de prima media, establecidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o en regímenes anteriores, si se es
beneficiario del régimen de transición; (ii) la discapacidad mental o física
debidamente calificada y (iii) la dependencia económica del hijo en situación
de discapacidad, podrá ser acreedor de la pensión especial de vejez por hijo
con discapacidad, prevista en el inciso 2 del parágrafo 4º del artículo 9 de la
Ley 797 de 2003.
SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN PENSIONES-Mora patronal en el pago de aportes
La negligencia
o el conflicto generado entre el empleador y la entidad administradora de
pensiones no puede ser atribuida al trabajador ni, por ende, sirve como excusa
para denegar el derecho pensional que pretende le sea cancelado, entre otras
razones, porque dicho argumento contraviene los fines provistos para las
mencionadas pensiones y porque, pretendiendo proteger financieramente el
sistema pensional, desconoce las garantías constitucionales básicas. Cuando se
presenten pagos extemporáneos de aportes adeudados por el empleador, se ha
reiterado en la jurisprudencia de este Tribunal, que dichos montos deben
tenerse en cuenta al momento de consolidar un derecho prestacional, pues las
entidades administradoras de pensiones cuentan con los mecanismos para rechazar
dichos pagos, y si no los utilizan no pueden posteriormente excusarse de
brindar la prestación económica pretendida por el beneficiario, con fundamento
en la extemporaneidad de los mismos.
ALLANAMIENTO A LA MORA EN
EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES
Se presume que hay allanamiento a la mora, cuando (i) el empleador
negligente, cancela los valores adeudados, (ii) se evidencia que los adeuda
dentro del historial laboral del trabajador, como consecuencia de una relación
laboral existente y (iii) el incumplimiento no es atribuible al asalariado, a
quien se le dedujo cumplidamente su porcentaje obligatorio.
SUBCUENTA DE
SUBSISTENCIA DEL FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Finalidad
La subcuenta de solidaridad tiene como fin
subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores
asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de
suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte. El subsidio que se
concede con los recursos que éste maneja, reemplaza parcialmente  los
aportes que el empleador y el trabajador tienen que realizar al subsistema de
pensiones en los casos en que éste es trabajador dependiente o la totalidad del
aporte en el caso que aquél sea trabajador independiente, hasta por un salario
mínimo como base de cotización. La subcuenta de subsistencia persigue la “protección de las personas en
estado de indigencia o de pobreza extrema”, mediante
el otorgamiento de un subsidio económico hasta del 50% del salario mínimo
mensual vigente a aquellos ciudadanos que tengan 65 años o más, hayan residido
por lo menos durante los últimos 10 años, carezcan de recursos económicos
suficientes para su congrua subsistencia y que residan en una institución sin
ánimo de lucro para ancianos indigentes, de acuerdo con los artículos 257 y 258
de la Ley 100 de 1993.
SUBCUENTA DE
SUBSISTENCIA DEL FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Límite de edad en cuanto a
acceso
DERECHO A LA
PENSION DE INVALIDEZ, AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a
Colpensiones reconocer y pagar pensión especial de vejez por hijo en situación
de discapacidad
Referencia: Expediente
T- 4.470.145
Demandante: Saúl Eliseo Celis
Castillo
Demandado: Colpensiones
Magistrado Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre
de dos mil catorce (2014)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo
proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Tunja, el catorce (14) de
mayo de 2014, que, a su vez, confirmó el pronunciado por el Juzgado Promiscuo
Municipal de Samacá, el 21 de marzo de 2014, al decidir la acción
constitucional de tutela promovida por Saúl Eliseo Celis Castillo contra Colpensiones.
El presente
expediente fue escogido para revisión por medio de Auto del veintidós (22) de agosto
de 2014, proferido por la Sala de Selección número Ocho (8) y repartido a la
Sala Cuarta de Revisión.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
Saúl Eliseo Celis Castillo, impetró
acción de tutela contra Colpensiones, para que le fueran protegidos sus derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital los cuales, afirma, le
son vulnerados por dicha entidad, al no haberle reconocido pensión especial de
vejez por hijo en condición de discapacidad, a pesar de contar con los
requisitos exigidos por el parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
2. Reseña fáctica
2.1. Saúl Eliseo Celis Castillo,
quien en la actualidad cuenta con 67 años de edad, tiene a cargo a su hijo de
33 años el cual padece de “epilepsia con alteraciones neurológicas y deterioro
mental”, y cuenta con una calificación de pérdida de capacidad del 58.85%,
proferida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá.
2.2. Afirmó, que ha cotizado para
pensión un total de 1.018 semanas, por lo que el 5 de diciembre de 2011, elevó
a Colpensiones una petición en la que solicitó, que conforme con el parágrafo
4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, le fuera reconocida su pensión de
vejez, por cuanto tiene a su cargo un hijo discapacitado que depende
económicamente de él.
2.3. Dicha solicitud fue negada
por la entidad demandada, decisión que fue controvertida por el actor el 22 de
mayo de 2012 y, posteriormente, confirmada por Colpensiones.
2.4. Afirmó que en el año de 1997
se divorció de su cónyuge Cecilia Acero Robles, por mutuo consentimiento.
Dentro del acuerdo de divorcio suscrito, se determinó que “el menor Oscar
Iván Celis Acero, queda bajo custodia de Saúl Eliseo, la patria potestad
seguirá a cargo de ambos padres y los alimentos cada uno responde por el menor
que queda bajo su cargo.”
2.5. Manifiesta que acude al
mecanismo de amparo constitucional, toda vez que no cuenta con los medios para
su subsistencia y la de su hijo, quien depende de él debido a su discapacidad.
3. Pretensiones
Solicita que mediante la presente
acción le sean protegidos sus derechos fundamentales a la seguridad social y al
mínimo vital y, en consecuencia, le sea ordenado a Colpensiones que reconozca y
comience a pagar su pensión especial de vejez por hijo en situación de
discapacidad, conforme lo establece el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797
de 2003.
4. Pruebas
En el expediente obran las
siguientes pruebas:
- Copia de la cédula de
ciudadanía del señor Saúl Eliseo Celis Castillo (folio 26).
-Copia de reporte de semanas
cotizadas en pensiones proferido por Colpensiones (folios 27 a 32).
-Copia de la Resolución No.
103384 del 22 de febrero de 2012, mediante la cual se niega la pensión especial
de vejez al señor Saúl Eliseo Celis Castillo al no acreditar el requisito de
las semanas cotizadas (folios 33 a 34).
-Copia del recurso de reposición
interpuesto por el actor contra la Resolución No. 103384 de 2012 que negó la
pensión especial de vejez (folios 35 a 37).
-Copia de la Resolución del 20 de
diciembre de 2013, mediante la cual se confirma la decisión tomada en el acto
administrativo del 22 de febrero de 2012 (folios 39 a 40).
-Copia de la cédula de ciudadanía
del señor Oscar Iván Celis Acero, hijo del actor (folio 41).
-Copia del dictamen de la pérdida
de capacidad del señor Oscar Iván Celis Acero, proferido por la Junta Regional
de Calificación de Invalidez de Boyacá (folios 42 a 46).
-Copia de declaración extra
proceso del señor Hernando Casas Vergel en la que afirma que el señor Oscar
Iván Celis Acero depende económicamente de su padre, Saúl Eliseo Celis debido a
la discapacidad que padece (folio 47).
-Copia de registro civil de
nacimiento de Oscar Iván Celis Acero (folio 48).
-Copia de registro civil de
nacimiento del señor Saúl Eliseo Celis Castillo (folio 49).
-Copia de certificación expedida
por Saludcoop EPS en la que consta la afiliación al sistema de salud de Saúl
Eliseo Celis Castillo como cotizante y de Oscar Iván Celis como beneficiario
(folio 50).
-Copia del acta de la audiencia
de divorcio del 22 de mayo de 1997, en la que consta la cesación de todos los
efectos civiles entre Saúl Eliseo Celis y Cecilia Acero y se llegan a otros
acuerdos (folios 109-112).
5. Trámite procesal y
oposición a la demanda de tutela
Mediante auto del 10 de marzo de
2014, el Juzgado Promiscuo Municipal de Samacá- Boyacá, admitió la acción de
tutela, notificó a la parte demandada y le solicitó algunas pruebas. Así mismo,
consideró necesario solicitar a la Junta Regional de Calificación de Invalidez
de Boyacá, que certificara el grado de discapacidad con el cual fue calificado
Oscar Iván Celis Acero. Y, ofició a SALUDCOOP EPS para que remitiera copia de
la historia clínica de Oscar Iván Celis y, certificara el grado de dependencia
del señor Celis Acero, para el desarrollo y realización de las actividades
diarias. Por último, citó a declaración al señor Saúl Eliseo Celis Castillo con
el fin de que ampliará los hechos expuestos en el escrito de tutela.
Mediante comunicación allegada al
Juzgado de conocimiento el 12 de marzo de 2014, la Corporación IPS Samacá
allegó la historia clínica y recomendaciones médicas del señor Óscar Iván Celis
Acero, documentos que obran a folios 61 a 100 y 123 a 126 del expediente. Así
mismo la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá allegó los
documentos solicitados por el juez, los cuales obran a folios 130 a 139.
Colpensiones no dio respuesta a
lo planteado en la presente acción de tutela.
II.      DECISIONES JUDICIALES
El Juzgado Promiscuo Municipal de
Samacá- Boyacá, con el fin de tomar una decisión acorde con los supuestos de
hecho planteados en la acción, solicitó al señor Saúl Eliseo Celis ampliar sus
declaraciones. En Audiencia de ratificación, el día 13 de marzo de 2014, al
señor Saúl Eliseo Celis le fue preguntado:
“sírvase
decirnos el motivo por el cual usted presentó la acción de tutela en contra de
la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, por la presunta
vulneración de los derechos fundamentales a la pensión y al mínimo vital y
móvil. CONTESTO: pues la razón es que ni el seguro social, ni
Colpensiones tuvieron en cuenta el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en su
parágrafo cuarto donde dice ‘se exceptúan de los requisitos establecidos en los
numerales 1 y 2 del presente artículo’, dichos artículos aumentan primero la
edad para pensión y segundo las semanas cotizadas, me acojo a este derecho con
base en el contenido de este parágrafo, ya que soy padre con patria potestad
sobre mi hijo OSCAR IVÁN CELIS ACERO, como consta en los documentos que allegué
a la acción de tutela, tiene una discapacidad del 58.85% calificada por la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá. Colpensiones y el Seguro
Social, reconocen estos hechos pero no me reconocen la pretensión porque en las
dos respuestas que me dieron dicen que tengo que completar 1300 semanas de
cotización y no aceptan que por mi caso especial estoy exento de estos aumentos
de edad y tiempo de cotización y tengo el derecho con las 1018 semanas que
tengo cotizadas (…). Actualmente, me encuentro enfermo de los pulmones y de
varias vertebras de la columna, tengo programada una cirugía para cuatro
vertebras por abombamiento de los discos intervertebrales y discopatía
degenerativa por contacto con las raíces nerviosas. Adicionalmente, tengo
deudas superiores a 40 millones de pesos con entidades bancarias. Tengo un hijo
de ocho años y uno de trece, estudiando, vivo en arriendo, no tengo ninguna
propiedad, mi situación económica cada vez es más crítica por mi situación de
salud y de edad. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si ha
realizado algún tipo de reclamación ante la accionada ADMINISTRADORA COLOMBIANA
DE PENSIONES- COLPENSIONES, con el fin de obtener el reconocimiento de su pensión?
CONTESTÓ: El cinco de diciembre de 2011, reclamé mi pensión por
considerar cumplidos mis requisitos de edad, semanas cotizadas y discapacidad
de mi hijo a mi cargo y me fue negada por no tener el número de semanas. En esa
época reconoció que tenía 1009 semanas, también aceptó la discapacidad de mi
hijo. No tuvieron en cuenta que por la discapacidad de mi hijo estoy exento de
cumplir la totalidad de semanas. La segunda fue el recurso de reposición contra
la resolución que me negó la pensión y que presenté el día veintidós (22) de
mayo de dos mil doce (2012). PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho
respecto de la petición de reconocimiento de pensión de fecha cinco (5) de
diciembre de dos mil once (2011) elevada ante LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE
PENSIONES- COLPENSIONES-, bajó que parámetros lo solicitó? CONTESTÓ:
basé mi petición en el derecho que me asistía como padre con un hijo con
discapacidad superior al 50%, siendo padre con patria potestad que se ha
encontrado siempre a mi cargo como consta en los documentos que he aportado en
las diferentes ocasiones (…). Hice muchos esfuerzos para cotizar este tiempo y
en la actualidad no podría continuar aportando. PREGUNTADO: sírvase
manifestar al despacho hasta qué fecha cotizó para pensión con la
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES? CONTESTÓ: yo
coticé en el seguro social hasta noviembre de dos mil once (2011). (…) PREGUNTADO:
Sírvase manifestar al despacho si se encuentra laborando actualmente? CONTESTÓ:
actualmente me encuentro sin empleo hace más de dos años. Derivo mi sustento de
ayudas que hacen mis hijos mayores (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al
despacho cómo está conformado su núcleo familiar? CONTESTÓ: vivo con mi
actual esposa CEIDA VISLENY CORREDOR CHAPARRO, con mi hijo ÓSCAR IVÁN CELIS
ACERO y con mis hijos CRISTIAN FELIPE Y EDISON SEBASTIÁN CELIS CORREDOR. PREGUNTADO:
Sírvase decirnos de qué devenga sus ingresos actualmente? CONTESTÓ: yo
trabajo en un taller de soldaduras asesorando a los demás trabajadores ya que
mi condición física no me permite laborar. En promedio devengo unos seiscientos
mil pesos mensualmente. Actualmente, solo pago salud para tener cubierta a mi
familia. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho a qué se dedica su
esposa y si contribuye con la manutención de su hijo OSCAR IVÁN CELIS ACERO? CONTESTÓ:
mi actual esposa se dedica a preparar los alimentos de todos, es ama de casa.
Respecto de OSCAR IVÁN la mamá se llama Cecilia Acero. PREGUNTADO: Sírvase
manifestar al despacho respecto de la señora Cecilia Acero madre de su hijo,
qué relación tiene con ella? CONTESTÓ: yo me divorcié de ella legalmente
en 1997. Yo asumí la responsabilidad total de mi hijo OSCAR IVÁN, ella nunca ha
hecho ningún aporte para él porque según ella yo soy el que tengo la
obligación. Yo nunca la he demandado por alimentos para evitarme
inconvenientes, ella es muy agresiva. (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar
al despacho respecto de su hijo OSCAR IVÁN CELIS ACERO, qué tipo de
discapacidad tiene y cómo es su comportamiento social? CONTESTÓ: él
tiene epilepsia y retraso psicomotor y mental para hablar. El comportamiento de
un niño de siete años en promedio. El necesita ayuda para ciertas actividades.
Él se alimenta solo, se baña, el problema son los ataques de epilepsia cada
ocho o quince días, está medicado. Mi actual esposa me ayuda a cuidarlo y
siempre tiene que estar alguien pendiente de él. (…)”.
1. Decisión de primera
instancia
Mediante sentencia del 21 de marzo
de 2014, el Juzgado Promiscuo Municipal de Samacá-Boyacá, declaró improcedente
la acción de tutela presentada por el actor al considerar que aun cuando éste
pertenece a la tercera de edad y es considerado una persona de especial
protección constitucional, no se encuentra acreditado dentro del expediente,
que el estado de salud de su hijo revista alguna gravedad, por el contrario el
joven se encuentra recibiendo tratamiento. Así mismo, el a quo no evidenció que
la salud del señor Saúl Eliseo Celis esté comprometida, pues aunque manifiesta
que padece de la columna, no se allega ninguna prueba que demuestre tal
afirmación.
En cuanto a las condiciones
económicas del accionante y de su núcleo familiar, el fallador estimó que no
hay prueba que demuestre que éstas sean desfavorables y que por tanto, esté en
riesgo su sostenibilidad, toda vez que el señor Saúl Eliseo en la diligencia de
ampliación de la acción de tutela indicó que recibe un promedio mensual de
seiscientos ($600.000) mil pesos.
Por otro lado, el actor solo ha
realizado gestiones administrativas, sin que hasta el momento haya agotado la
vía ordinaria para reclamar la prestación que pretende, siendo ésta la
competente para determinar si le asiste o no el derecho.
En consecuencia, el a quo,
consideró que “es claro para este despacho que en el presente caso no se
cumplen a cabalidad los requisitos exigidos por la jurisprudencia
constitucional para la procedencia excepcional de la acción de tutela para el
reconocimiento de derechos pensionales”.
2. Impugnación
Mediante escrito presentado el 31
de marzo de 2014, el actor impugnó el fallo de primera instancia, al considerar
que la sentencia dictada no se ajusta a los hechos que motivaron la tutela ni
al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, en el examen y
consideración de la petición. Así mismo, el fallo dictado se niega a cumplir el
mandato legal de garantizar el pleno goce de sus derechos, pues se funda en
consideraciones inexactas y erróneas.
Afirmó que la acción de tutela es
procedente para hacer exigible su pretensión, teniendo en cuenta su avanzada
edad, su estado de salud y la situación de discapacidad de su hijo, pues a
pesar de contar con otro medio ordinario de defensa, lo que se pretende con el
mecanismo de amparo, es evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
Junto con el escrito de
impugnación allegó copia de su historia clínica respecto del padecimiento de
columna que lo aqueja; copia de contrato de arrendamiento en el que consta que
no cuenta con vivienda propia; y copia de extractos bancarios de los créditos
que dan cuenta de las obligaciones que tiene a su cargo.
3. Decisión de segunda
instancia
El Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Tunja, mediante providencia del 14 de mayo de 2014, decidió
confirmar la sentencia proferida por el a quo, al estimar que la
situación jurídica del accionante no se ajusta a uno de los presupuestos del
artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues uno de los requisitos que se exige es
que el padre o la madre cabeza de hogar y del cual depende económicamente el
hijo discapacitado, no esté incorporado laboralmente y, en el presente caso, el
accionante se encuentra cotizando al régimen contributivo, de lo que se
desprende que es una persona que se encuentra laborando activamente, hecho que
hace imposible el reconocimiento de la pensión de vejez que pretende.
Igualmente, las semanas cotizadas
no le alcanzan, toda vez que el precepto normativo que debe aplicarse al caso
del actor es el inciso segundo del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de
1993, el cual exige “mínimo el número de semanas requerido en el régimen de
prima media para acceder a la pensión de vejez, situación fáctica y jurídica
que no se adecua a la del accionante, pues hasta ahora solo ha acumulado 1018
semanas, cantidad inferior a la que hoy y para la fecha en que se resolvió la
petición, así como el recurso de reposición, esto es para el año 2011, se
necesitaba”.
III.    FUNDAMENTOS JURÍDICOS
DE LA SALA
1.      Competencia
A través de esta Sala de
Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia
proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Tunja, que confirmó, a su
vez, la de primera instancia, dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.      Problema jurídico
Corresponde a la Sala Cuarta de
Revisión determinar si existió, por parte de la Administradora Colombiana de
Pensiones- Colpensiones la vulneración de los derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital del señor Saúl Eliseo Celis Castillo, al
haberle negado la pensión especial de vejez contemplada en el parágrafo 4 del
artículo 9 de la Ley 797 de 2003, al no cumplir con las semanas exigidas para
el efecto, a pesar de tener a su cargo un hijo con discapacidad, calificado con
una pérdida de capacidad de 58.85%, contar con 67 años de edad y 1.018 semanas
cotizadas al sistema general de pensiones.
Con el fin de resolver el asunto
en cuestión esta Sala realizará un repaso jurisprudencial de (i) la
procedibilidad de la acción de tutela tratándose del reconocimiento de prestaciones
de carácter pensional, (ii) de la pensión especial de vejez por hijo con
discapacidad, establecida en la Ley 797 de 2003; (iii) la mora del empleador en
el pago de las cotizaciones pensionales y (iv) el régimen subsidiado en materia
pensional.
3. Procedencia excepcional de
la acción de tutela en materia de reconocimiento de prestaciones de carácter
pensional. Reiteración jurisprudencial
La acción de tutela ha sido
concebida como un mecanismo de defensa judicial, de carácter subsidiario y
residual, en virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento
preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos
constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los
particulares en los casos expresamente determinados por la ley.
El carácter subsidiario y
residual, significa que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no
existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo
éstos, se promueva para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable[1]. A este
respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente que: “Esta
acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”.
De acuerdo con ello, ha dicho la
Corte que “la acción de tutela, en términos generales, no puede ser
utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los
establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se
busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer
los mecanismos dispuestos al interior de estos procesos para controvertir las
decisiones que se adopten”[2].
Este elemento medular de la
acción de tutela, la subsidiariedad, adquiere fundamento y se justifica, en la
necesidad de preservar el orden regular de asignación de competencias a las
distintas autoridades jurisdiccionales, con el objeto no solo de impedir su
paulatina disgregación sino también de garantizar el principio de seguridad
jurídica. Ello, sobre la base de que no es la acción de tutela el único
mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos
fundamentales, pues existen otros instrumentos, ordinarios y especiales,
dotados de la capacidad necesaria para, de manera preferente, lograr su
protección.
Así las cosas, los conflictos
jurídicos en los que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, en
principio, deben ser resueltos a través de los distintos medios ordinarios de
defensa previstos en la ley para estos efectos, y solo ante la ausencia de
dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten idóneos o eficaces para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir, de
manera directa, a la acción de amparo constitucional.
No obstante lo dicho, conviene
precisar que la idoneidad o eficacia de otras vías judiciales, debe ser
analizada por el juez de tutela frente a la situación particular y concreta de
quien invoca el amparo constitucional, como quiera que una interpretación
restrictiva del texto superior conllevaría la vulneración de derechos
fundamentales, si con el ejercicio de dichos mecanismos no se logra la
protección efectiva de los derechos conculcados.
Así pues, tratándose del
reconocimiento de prestaciones sociales, particularmente, en materia de
pensiones, la jurisprudencia constitucional ha sentado una sólida doctrina
conforme a la cual, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para
este propósito, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza
legal y de desarrollo progresivo, cuya protección debe procurarse a través de
las acciones laborales –ordinarias o contenciosas–, según el caso. Empero, de
manera excepcional, se ha admitido su procedencia, cuando tales acciones
pierden eficacia jurídica para la consecución del objeto que buscan proteger,
concretamente, cuando un análisis de las circunstancias fácticas del caso o de
la situación particular de quien solicita el amparo así lo determina. En estos
eventos, la controversia suscitada puede desbordar el marco meramente legal y
pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, siendo necesaria la
intervención del juez de tutela.[3]
Bajo esa premisa, esta
Corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela para el
reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, cuando el titular del
derecho en discusión es una persona de la tercera edad o que por su
condición económica, física o mental se encuentra en situación de debilidad
manifiesta, lo que permite otorgarle un tratamiento especial y preferente
respecto de los demás miembros de la sociedad, dado que someterla a los rigores
de un proceso judicial puede resultar desproporcionado y altamente lesivo de
sus garantías fundamentales.
Sin embargo, es menester aclarar
en este punto que la condición de sujeto de la tercera edad no constituye per
se razón suficiente para admitir la procedencia de la acción de tutela. En
efecto, reiterando lo expuesto por la Corte en distintos pronunciamientos sobre
la materia, para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la
labor del juez ordinario o contencioso, según se trate, es también necesario
acreditar, por una parte, la inminencia de un perjuicio irremediable[4] derivado de
la amenaza, vulneración o afectación de derechos fundamentales como la vida
digna, el mínimo vital y la salud.
Del mismo modo, también ha
destacado la Corte que, para efectos de la procedencia de la acción de tutela
en estos asuntos, habrá de tenerse en cuenta el despliegue de cierta actividad
administrativa y jurisdiccional por parte del interesado, tendiente a obtener
la protección de los derechos que reclama por vía de tutela.
En conclusión, por regla general,
la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento y pago de
prestaciones de carácter pensional, por cuanto para ello el legislador ha previsto
otros medios judiciales de defensa. Sin embargo, tratándose de sujetos que por
su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta, tal es el caso de las personas de la tercera edad, la
misma será procedente para estos efectos, siempre y cuando se encuentre
acreditada la amenaza, vulneración o grave afectación de derechos de carácter
fundamental, que no puedan ser protegidos oportunamente a través de dichos
mecanismos, de manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su
eficacia material y jurídica.
4. La pensión especial de vejez por hijo en situación de
discapacidad
Dentro de los derechos sociales,
económicos y culturales consagrados en la Constitución de 1991, se encuentra el
derecho a la seguridad social, contemplado en el artículo 48. Este derecho
tiene una dualidad, pues se considera un servicio público obligatorio y un
derecho, razón por la cual, es deber del Estado organizarlo, dirigirlo y
reglamentarlo bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
En consecuencia, la Carta le
impuso al Estado la obligación de reglamentar este derecho, en virtud de ello,
el legislador profirió la Ley 100 de 1993 la cual tiene como objetivo “garantizar
los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la
calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las
contingencias que la afecten.”[5]
Dicha ley fue la encargada de
reglamentar los diferentes regímenes prestacionales que hoy existen dentro de
nuestro ordenamiento a saber, el de salud, el de pensiones, el de riesgos
profesionales y el de servicios sociales complementarios.[6] Estas prestaciones
permiten el desarrollo digno de las personas ante ciertos eventos que puedan
llegar a suceder, como son las enfermedades, los accidentes, o los procesos
naturales como la maternidad, la vejez etc.
El régimen de pensiones tiene
como fin garantizar a las personas, el amparo contra las contingencias
derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte[7].
En cuanto a
la pensión de vejez ha sido concebida como “un salario diferido del
trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo.  En
otras palabras, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación,
sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es
debido al trabajador.”[8]
Por tanto, una vez el trabajador
haya demostrado los requisitos que exige la ley para la obtención de esta
prestación, se le otorga la posibilidad de retirarse del trabajo sin que ello
implique la privación de sus ingresos, pues se entiende que cuando el
trabajador llega a esta etapa “se halla en una época de la vida en la que,
después de haber cumplido con el deber social del trabajo y ver menguada su
fuerza laboral, requiere de una compensación por su esfuerzo y un trato especial
en razón a su avanzada edad[9].”[10]
Dentro del sistema general de
pensiones se encuentran dos regímenes (i) el régimen de prima media con
prestación definida y (ii) el régimen de ahorro individual con solidaridad.
El primero de ellos “es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios
obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización,
previamente definidas.”[11]
Goza de las siguientes características:
“a) Es un régimen solidario de prestación definida;
b) Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un
fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de
quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos
gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo
dispuesto en la presente Ley;
c) El Estado garantiza el pago de los beneficios a
que se hacen acreedores los afiliados.”[12]
Por
otro lado, el régimen de ahorro individual con solidaridad es “el conjunto
de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los
recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones
que deban reconocerse a sus afiliados, de acuerdo con lo previsto en este
Título.
Este régimen está basado en el ahorro proveniente de las
cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a
través de garantías de pensión mínima y aportes al Fondo de Solidaridad, y
propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del
sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente
escojan los afiliados.”[13]
Tratándose del reconocimiento de la
pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, la Ley
100 de 1993 estableció unos requisitos que deben ser acreditados, a saber: (i) haber
cotizado durante toda la vigencia de la relación laboral[14]; (ii) que el afiliado
haya cumplido 55 años de edad si es mujer, o 60 años de edad si es hombre y que
(iii) haya cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo[15]. La Ley 797
de 2003 introdujo una modificación al artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Estableció que a partir del año 2014 la edad se incrementará a 57 años de edad
para la mujer y 62 años para el hombre. En cuanto al número de semanas de
cotización señaló que a partir del 1º de enero del
año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero
de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año
2015.
El mismo artículo 33 de la Ley 100 de 1993 previó tres
clases de pensiones (i) pensión ordinaria de vejez la cual se obtiene con los
requisitos descritos en precedencia; (ii) pensión especial anticipada de vejez de persona con
discapacidad (art. 33. par. 4. inc. 1) y; (iii) pensión especial de madre o
padre de hijo en situación de discapacidad (art. 33. par. 4. inc. 2).
Dicho precepto normativo previó unas pensiones
especiales para (i) aquellas personas que padezcan
una discapacidad física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años
de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas
al régimen de seguridad social y (ii) para las madre o padres trabajadores cuyo
hijo padezca una discapacidad física o
mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe
como dependiente de la madre o el padre, tendrá derecho a recibir la pensión
especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema
General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de
prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si
se reincorpora a la fuerza laboral.[16]
Estas
pensiones especiales tienen como fin la protección de aquellas personas disminuidas
física y sensorialmente y grupos vulnerables de la población, para las primeras,
manteniendo la edad en 55 años para mujeres y hombres, indistintamente y
acreditando 1000 semanas de cotización al sistema, continuas o discontinuas y, a
las segundas, el legislador las exoneró del cumplimiento del requisito de edad exigido
en el numeral 1º del artículo 33 de la ley 100 de 1993,
para acceder a la pensión de vejez. Es decir, permite anticipar el goce de
la prestación pensional de vejez una vez se ha cumplido con un determinado
número de semanas de cotización, independientemente de la edad que tenga el
titular del derecho.[17]
Sobre la
pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad, establecida en
el parágrafo 4º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo
33 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación se ha pronunciado sobre ella en
varias sentencias de constitucionalidad, pues en un principio dicha pension
estaba concebida, así:
“La madre
trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental,
debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como
dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez
a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones
cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para
acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora
se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene
la patria potestad del menor en situación de discapacidad, podrá pensionarse
con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo”[18]
En una primera oportunidad, la Corte, mediante sentencia C-227 de 2004[19], se pronunció
sobre si la expresión “mayor de 18 años”, contenida en el inciso
segundo del parágrafo 4º del Artículo 9 de la Ley 797 de 2003, vulnera el
principio de igualdad, contemplado en el artículo 13 de la Constitución, toda
vez que no permite que accedan a dicha pensión las madres trabajadoras de personas
mayores de 18 años que sufran una discapacidad física o mental.
“(…) Como se ha manifestado, la intención de la
norma es facilitar que la madre trabajadora pueda dedicarse al cuidado de su
hijo, cuando éste dependa económicamente de ella y sufra una invalidez que no
le permita valerse por sí mismo. Desde esta perspectiva es claro que la
limitación que establece la expresión “menor de 18 años” no es efectivamente
conducente para obtener el fin perseguido por la disposición. La situación de
los hijos inválidos que se encuentran en situaciones extremas de minusvalía no
cambia necesariamente por el hecho de alcanzar una edad determinada, incluso
cuando se trata de aquella que, convencional y constitucionalmente, es
considerada como el comienzo de la madurez. En los casos extremos mencionados,
la dependencia económica de la madre y la incapacidad para valerse por sí mismo
no se modifican por el simple paso de los años.
Las razones anteriores conducen a la conclusión de que
la expresión “menor de 18 años” constituye una diferenciación que no permite
que la norma estudiada sea efectivamente conducente para el fin para el que fue
creada, pues obliga a la interrupción de los procesos de rehabilitación y no
cubre a un sector de hijos afectados por invalidez y dependientes
económicamente de su madre. Por ello, y debido a los vacíos que se presentan en
el Sistema de Seguridad Social, se declarará que la expresión “menor de 18
años” vulnera el principio de igualdad y, por lo tanto, es inconstitucional.
Luego, mediante sentencia C-989 de 2006[20],
la Corte se ocupó de una demanda de inconstitucionalidad en la que se demandó
la expresión “madre” del parágrafo 4º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, al
considerar que el beneficio establecido exclusivamente en favor
de la madre trabajadora y de quienes de ella dependan, vulneran el derecho a la
igualdad de los hombres que se encuentren en la misma situación de hecho de la
madre, así como los derechos de los hijos discapacitados que dependan de ellos.
En aquella oportunidad, se determinó la exequibilidad
condicionada de la expresión, en el entendido que el beneficio previsto en el
artículo debe hacerse extensivo al padre cabeza de familia que tenga a cargo hijos
en situación de discapacidad y que dependan económicamente de él. Al respecto
se dijo:
“Es claro entonces, que el beneficio pensional previsto
en el inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993
–modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003- para la madre en función
de los hijos discapacitados que se encuentren a su cuidado personal y que
dependan de ésta económicamente excluye a los hombres -padres cabeza de
familia- que se hallen en las mismas condiciones de hecho que dichas madres, razón
por la cual en relación con los beneficios antes aludidos no encuentra la Corte
que exista un fundamento constitucional en virtud del cual se pueda establecer
una diferencia de trato entre los hijos discapacitados –menores o adultos- que
están a cargo de la madre cabeza de familia, frente a los que están al cuidado
del padre cabeza de familia, esto es, que se encuentra en la misma situación a
que alude la disposición en análisis, por cuanto en uno y otro caso se trata de
personas respecto de las cuales el Estado tiene una obligación de protección
especial y categórica (arts. 13, 43 y 47 C.P).
De forma tal que, al reconocerse el beneficio pensional
previsto en la disposición legal acusada exclusivamente a la madre cabeza de
familia, se produce una violación del derecho a la igualdad del hijo
discapacitado que depende económicamente del padre cabeza de familia, por el
simple hecho de ser el hombre y no la mujer quien responde económicamente por
su manutención; sin tener en cuenta la especial condición de discapacidad que
padece y que finalmente es en virtud de la cual se busca protegerlo, para que
no solamente no le falten recursos económicos que permitan su adecuada
rehabilitación a la vida social, de ser ello posible; sino que se deja
igualmente de lado el hecho de que el padre también puede hacerse cargo del
hijo afectado por dicha invalidez, brindándole los cuidados y atención
necesarios, ello, sin limitar tal circunstancia únicamente a aquellos eventos
en que haya fallecido la madre de familia.
En conclusión, en el caso concreto del inciso 2° del
parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 –modificado por el artículo
9º de la Ley 797 de 2003-, la protección que allí se establece está encaminada
en forma directa a beneficiar al niño o adulto discapacitado que por sus
condiciones físicas o mentales no puede valerse por sí mismo, razón por la cual
se torna en un sujeto de protección especialísima al cual Estado le debe
brindar todas las garantías necesarias para el goce efectivo de sus derechos,
de allí la necesidad de que indistintamente de que se trate de la madre o el
padre, siempre que i) como lo dispone la norma la discapacidad del menor esté
debidamente calificada y que ii) se hayan cotizado al Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones el mínimo de semanas requeridas en el régimen de
prima media para obtener la pensión de vejez, se deba conceder el beneficio
pensional allí previsto, de forma tal que, se pueda dar efectivo cumplimiento
al propósito de la disposición legal ibídem, que no es otro que otorgarle de
manera anticipada recursos económicos al progenitor a cuyo cargo se encuentre
el niño o el adulto incapaz, con el fin de permitirle dedicar su tiempo a la
adecuada rehabilitación de éste.”
Y por último, en la sentencia C-758 de 2014 este Tribunal determinó, ante
una demanda de inconstitucionalidad presentada por un ciudadano contra la
expresión “siempre que haya cotizado al Sistema General de
Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima
media para acceder a la pensión de vejez”, contenida
en el parágrafo 4° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, la exequibilidad
condicionada de la misma, bajo el entendido de que el beneficio pensional
previsto en dicho artículo, debe ser garantizado tanto a los padres y las
madres afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida,
como a los padres y las madres afiliadas al Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad. Al respecto se dijo:
“Lo alegado por los demandantes, genera un problema
jurídico constitucional toda vez que por la ubicación del artículo 33 de la Ley
100 de 1993 –modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003-, en el título
segundo que hace referencia al ‘Régimen Solidario de Prima Media con Prestación
Definida’, una interpretación sistemática puede llevar a considerar que el
beneficio de la pensión especial de vejez para padre o madre con hijo en
situación de discapacidad, es exclusivo de quienes se encuentran en dicho
régimen pensional.
Del análisis realizado sobre el contenido, alcance y
propósito del inciso segundo del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de
2003, tanto del estudio de los antecedentes de su trámite aprobatorio que
permiten evidenciar la voluntad del legislador con la expedición de dicha
norma, como con la interpretación que a la luz de los derechos contenidos en la
Carta Política ha realizado en sede de control abstracto y de tutela la Corte
Constitucional y de igual manera, la que ha efectuado la Corte Suprema de
Justicia en instancia de casación laboral, la Sala Plena identifica que la
disposición que contiene la expresión demandada, tiene una doble finalidad
claramente definida de forma unívoca. Por un lado, busca dar un reconocimiento
y en ese sentido, generar un beneficio para las madres y los padres con hijos
en situación de discapacidad, sin importar si ellos son o no menores de edad
pues lo que resulta relevante es la dependencia de su progenitor. Por otro,
crea una medida de acción afirmativa o discriminación positiva en favor de las
personas en situación de discapacidad, que pretende contribuir con ello a su
efectivo desarrollo, integración social y adecuada rehabilitación.
Bajo el propósito que identifica la Corte reiterando lo
expuesto en su jurisprudencia, y a la luz del principio de effet utile aplicado
por esta Corporación, no encuentra la Sala Plena ninguna justificación
proporcionada y razonable para permitir una interpretación que genere como
resultado la restricción de la pensión especial de vejez por hijo en situación
de discapacidad a quienes hacen parte del Régimen de Prima Media, dejando por
fuera a una parte considerable de la población, que experimentando la misma
situación, lo hace del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Es evidente para la Corte Constitucional que el descrito
beneficio es para TODAS las madres y TODOS los padres cuyos hijos se encuentren
en una circunstancia de invalidez, sin que tenga que ser un requisito relevante
para el acceso el régimen de pensiones al cual cotizan. Esto se deriva
principalmente, del hecho que más allá del beneficio que se genera para los
padres, la medida busca proteger al hijo con discapacidad, siendo este el
elemento común para quienes están afiliados en el régimen de prima media o en
el régimen de ahorro individual.
Una interpretación que lleve a que la pensión especial
de vejez del inciso segundo del parágrafo 4º, se aplique a unos y no a otros,
resulta a todas luces contraria al principio de igualdad, a la obligación de
adoptar medidas a favor de las personas en situación de discapacidad y, si el
caso concreto corresponde, a los derechos prevalentes del niño contenidos en la
Constitución. De igual modo contradice los derechos contenidos en la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006 y la Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad, que integran el bloque de constitucionalidad,
toda vez que se plantearía una medida que discrimina, por no tener en cuenta, a
un sector de este grupo vulnerable de la población.”
En consecuencia, el inciso segundo del parágrafo 4º del
artículo 9 de la Ley 797 de 2003, debe entenderse así:
“La madre o padre trabajadores cuyo hijo menor de 18 años
padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto
permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre o padre,
tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre
que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de
semanas exigido en el régimen de prima media o de ahorro individual para
acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora
se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene
la patria potestad del menor en situación de discapacidad, podrá pensionarse
con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo”
En cuanto a
los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por hijo en
condición de discapacidad, se debe acreditar (i) que la madre o padre de
familia de cuyo cuidado dependa el hijo discapacitado (menor o adulto), haya
cotizado al sistema general de pensiones cuando menos el mínimo de semanas
exigido en el régimen de prima media o de ahorro individual para acceder a la
pensión de vejez; (ii) que la discapacidad mental o física del hijo haya
sido debidamente calificada; y (iii) que exista dependencia económica
entre quien sufre la discapacidad y el afiliado al Sistema[21].
Así mismo, la
sentencia C-227 de 2004[22],
dispuso que los criterios que deben ser tenidos en cuenta para
que tal beneficio pueda ser otorgado son:“i) la discapacidad física o mental
que afecte al hijo debe ser de tal entidad que le impida valerse por sí mismo,
es decir que no le permita subsistir dignamente en forma autónoma; (ii) la
dependencia de la persona inválida con respecto a su madre o padre, debe ser de
tipo económico, no siendo suficiente la sola necesidad afectiva o psicológica
de contar con la presencia, cariño y acompañamiento de la madre o el padre y;
(iii) el beneficio económico no es susceptible de reclamación cuando el hijo
dependiente padezca una discapacidad que le permita obtener los medios
económicos requeridos para su subsistencia o cuando tenga bienes o rentas
propios para mantenerse.  Y, con el fin de conservar esta prestación (i)
el hijo afectado por la invalidez física o mental debe permanecer en esa
condición y continuar dependiendo de su madre o padre y; (ii) el padre o la
madre de la persona inválida, debe abstenerse de reingresar a la fuerza
laboral.”
Ahora bien,
la sentencia T-176 de 2010[23],
se ocupó de decidir un caso, en el cual le había sido negado a la actora la
pensión especial de vejez por hijo inválido, por no cumplir las semanas de
cotizaciones requeridas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y no poder
aplicarle el régimen de transición, al cual era beneficiaria, por cuanto “i) no es posible acogerse, al mismo tiempo, a
las normas previstas en la ley 100 de 1993 y a los requisitos que para acceder
a la pensión ordinaria de vejez impone el artículo 12 del Decreto 758 de 1990
y; (ii) la pensión especial de vejez por hijo discapacitado no tiene un
procedimiento para aplicar, a través del régimen de transición contemplado en
el artículo 36 de la ley de 1993, las normas de que trata el Decreto 758 de
1990.” En el presente caso, la Corte decidió:
“El título II de la ley 100 de 1993 regula lo concerniente al régimen
de prima media con prestación definida. En el capítulo II de ese título,
relativo a la pensión de vejez, se consagra dentro de las prestaciones para
cubrir dicha contingencia, entre otras, las siguientes: (i) pensión ordinaria
de vejez (art. 33.1 y 2.); (ii) pensión especial anticipada de vejez de persona
inválida (art. 33. par. 4. inc. 1) y; (iii) pensión especial anticipada de
madre o padre de hijo discapacitado (art. 33. par. 4. inc. 2). Adicionalmente,
el capítulo II en comento, regula lo concerniente al régimen de transición en
pensiones en el sistema de prima media de la ley 100 de 1993, en su relación
con los sistemas pensionales anteriores a la vigencia de la anotada ley 100.
Ahora bien, conforme se expuso, para obtener la pensión
especial de vejez por hijo discapacitado el solicitante debe tener cotizadas el
mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la
pensión ordinaria de vejez (entre otros requisitos). Esto es, dentro del
contenido normativo de la pensión especial por hijo discapacitado se establece
una remisión a la normatividad que regula el presupuesto de semanas de
cotización en la pensión ordinaria de vejez del régimen de prima media (art.
33. num. 2.).
Así, el artículo 33 numeral 2 de la ley 100 de 1993
indica que “para tener el derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá
reunir las siguientes condiciones: (…) 2. Haber cotizado un mínimo de mil
(1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º de enero de 2006 se
incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015”. No
obstante, el régimen de prima media prevé una excepción a la aplicación de la
norma anterior. En esa dirección, en el artículo 36 inciso 2 el legislador al
establecer el régimen de transición dispuso otra cláusula de reenvío del
siguiente tenor: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de
servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de
las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y
cinco (35) o más años de edad si son mujeres (…), será la establecida en el
régimen anterior al cual se encuentren afiliados (…)”. (Subrayado añadido).
5.2. Vistas así las cosas, resulta razonable sostener
que con esta interpretación no se afecta el principio de especialidad del
Sistema de Seguridad Social, pues en realidad se está aplicando en su
integridad la ley 100 de 1993. En efecto, es el propio legislador el que
autoriza, mediante sucesivas remisiones, la observancia de parámetros
normativos que consagran los requisitos para acceder a una pensión ordinaria de
vejez en regímenes anteriores a la ley 100 de 1993; pero lo hace con la
finalidad de determinar si la persona que solicita la pensión especial de vejez
por hijo discapacitado cumple con el número de semanas necesarias que exige la
anotada ley en su artículo 33 parágrafo 4 inciso 2, esto es, si el afiliado ya
reunió el número de semanas suficientes para acceder a una pensión de vejez.
Y es que si el objetivo de la pensión especial de vejez es anticipar el
momento en que una persona sale del mercado laboral para que pase a brindar los
especiales cuidados que requiere su hijo discapacitado y apoye su proceso de
rehabilitación cuando ya ha reunido el número de semanas necesarias para
acceder a una pensión ordinaria de vejez, es sensato mantener el mismo criterio
en el caso de quien igualmente, por virtud del régimen de transición, ya ha
alcanzado el requisito de semanas de cotización para tener derecho a su pensión
de vejez.
En síntesis, el padre o la madre
que acredite (i) haber cotizado el mínimo de semanas exigidas en el régimen de
prima media, establecidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993[24] o en regímenes
anteriores, si se es beneficiario del régimen de transición[25]; (ii) la discapacidad
mental o física debidamente calificada y (iii) la dependencia económica del
hijo en situación de discapacidad, podrá ser acreedor de la pensión especial de
vejez por hijo con discapacidad, prevista en el inciso 2 del parágrafo 4º del
artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
5. La mora patronal en el pago
de los aportes a seguridad social. Reiteración de jurisprudencia
El sistema de seguridad social
se basa en el principio solidaridad, y se sustenta sobre tres pilares
representados por el trabajador, el empleador y la entidad administradora, que
constituyen la que se ha denominado “relación tripartita”.
En consecuencia, el anclaje de
dicha relación, puede dar lugar al derecho a la pensión, cuándo, el trabajador
cumple la edad necesaria y cotizó las semanas correspondientes; el empleador
hizo los aportes de manera oportuna, y, por último, la entidad encargada de
reconocer tal derecho hizo los recaudos para poder garantizar tal prestación y,
a su vez, proteger la sostenibilidad del régimen[26].
En los casos
en que una de las partes de esta relación no cumple con los requisitos o
exigencias prescritos en la ley, se puede dificultar o afectar el acceso a la
pensión de vejez. [27]
En ocasiones ocurre, que a pesar
de que le han sido descontados los valores correspondientes al trabajador, el
empleador incumple con los pagos, pero este hecho, no debe recaer o perjudicar
los derechos del trabajador, ni constituye una causal válida para denegarle la
consolidación de una prestación económica, puesto que la Ley 100 de 1993, dotó
de facultades a las entidades administradoras de pensiones para que persigan el
pago de los valores adeudados, aun de manera coactiva, pues a criterio del
legislador, se debe preservar de manera integral los aportes pensionales del
empleado y la negligencia o el conflicto generado entre el empleador y la
entidad administradora de pensiones no puede ser atribuida al trabajador ni,
por ende, sirve como excusa para denegar el derecho pensional que pretende le
sea cancelado, entre otras razones, porque dicho argumento contraviene los
fines provistos para las mencionadas pensiones y porque, pretendiendo proteger
financieramente el sistema pensional, desconoce las garantías constitucionales básicas.
En consecuencia, cuando se
presenten pagos extemporáneos de aportes adeudados por el empleador, se ha
reiterado en la jurisprudencia de este Tribunal[28], que dichos montos deben
tenerse en cuenta al momento de consolidar un derecho prestacional, pues las
entidades administradoras de pensiones cuentan con los mecanismos para rechazar
dichos pagos, y si no los utilizan no pueden posteriormente excusarse de
brindar la prestación económica pretendida por el beneficiario, con fundamento
en la extemporaneidad de los mismos.
Sin embargo, es necesario aclarar
que dicha mora, le puede acarrear consecuencias a las empresas de pensiones, en
los casos en que el empleador cancela los valores adeudados de manera
extemporánea y la empresa o el fondo, no los rechaza haciendo uso de los
mecanismos que la ley le concedió para ello, por tanto dichos pagos se tornan
válidos, siempre y cuando se evidencie que se encontraba afiliado al sistema
pensional, y, en caso de trabajadores dependientes, como consecuencia de su
relación laboral, le fueron descontados en su momento los aportes obligatorios
a pensiones, los cuales no fueron cancelados, exclusivamente por la falta de
diligencia del empleador y por la falta de cobro de la administradora de
pensiones.
Frente al particular, la
Sentencia T-761 de 2010[29],
señaló:
“Ahora
bien, cuando las entidades encargadas de administrar los aportes al sistema
general de seguridad social, en salud y pensiones, dejan de recibir dichos
aportes, y los reciben con posterioridad a la fecha correspondiente para su
pago, o no realizan las gestiones orientadas a obtener su pago, conforme las
herramientas establecidas en la ley para este efecto, se entiende que se
allanan a la mora, siendo necesario que asuman las consecuencias de su
negligencia, sin que los efectos nocivos de dicha circunstancia puedan ser
trasladados al trabajador que requiere la prestación de los servicios de salud
o que reclama su pensión por cumplir ya con los requisitos para acceder a
ella.”
Por tanto, se presume que hay
allanamiento a la mora, cuando (i) el empleador negligente, cancela los valores
adeudados, (ii) se evidencia que los adeuda dentro del historial laboral del
trabajador, como consecuencia de una relación laboral existente y (iii) el
incumplimiento no es atribuible al asalariado, a quien se le dedujo cumplidamente
su porcentaje obligatorio.
6. Régimen subsidiado en
materia pensional. Reiteración de jurisprudencia
La Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Solidaridad Pensional en virtud del
principio de solidaridad dispuesto en el artículo 48 de la Carta. El artículo 25
de la mencionada ley, señaló que tal fondo es  “una cuenta especial de la
Nación sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social”, cuyos recursos están dispuestos en dos subcuentas: una de solidaridad
y otra de subsistencia[30].
Dicha creación tiene como objetivo garantizar el principio de
sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el cual
contribuye a la racionalización y distribución de los recursos que el Fondo de
Solidaridad Pensional posee.
En este sentido, los recursos del fondo están destinados a solventar a
todas aquellas personas que se encuentren en una situación que les impida
realizar los aportes al subsistema de pensiones, por lo que, debido a la
escasez de recursos con los que se cuenta para hacer éste, es necesario
distribuir estos dineros de tal forma que puedan organizarse de la mejor manera
posible con el objetivo de cobijar a la mayor cantidad de individuos y así lograr
una cobertura universal.[31]
La subcuenta de solidaridad tiene como fin subsidiar los aportes al
Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes
del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la
totalidad del aporte. El subsidio que se concede con los recursos que éste
maneja, reemplaza parcialmente  los aportes que el empleador y el trabajador
tienen que realizar al subsistema de pensiones en los casos en que éste es
trabajador dependiente o la totalidad del aporte en el caso que aquél sea
trabajador independiente, hasta por un salario mínimo como base de cotización. [32]
La subcuenta de subsistencia persigue la “protección de las personas
en estado de indigencia o de pobreza extrema”, mediante el otorgamiento de
un subsidio económico hasta del 50% del salario mínimo mensual vigente a
aquellos ciudadanos que tengan 65 años o más, hayan residido por lo menos
durante los últimos 10 años, carezcan de recursos económicos suficientes para
su congrua subsistencia y que residan en una institución sin ánimo de lucro
para ancianos indigentes, de acuerdo con los artículos 257 y 258 de la Ley 100
de 1993.[33]
Dichas subcuentas se encuentran reguladas en el Decreto 3771 de 2007,
en el que se disponen los requisitos para que una persona pueda ser
beneficiaria de una u otra. En cuanto al Fondo de Solidaridad Pensional, el
artículo 13 del mencionado decreto, establece:
“Son requisitos para ser beneficiarios de los subsidios
de la subcuenta de solidaridad, los siguientes:
1. Ser mayor de 35 años y menor de 55 años si se encuentran
afiliados al ISS o menores de 58 años si se encuentran afiliados a los fondos
de pensiones siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar
una pensión mínima y contar con doscientas cincuenta (250) semanas como mínimo,
previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que
pertenezcan.
2. Ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados al
ISS o de 58 si se encuentran afiliados a los fondos de pensiones, siempre y
cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y
contar con quinientas (500) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del
subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan.
3. Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social
en Salud.”
Esta Corporación ha dispuesto que las
cotizaciones efectuadas por el fondo de solidaridad pensional, se asimilan a
las efectuadas por los empleadores por concepto de pensión, a los fondos
pensionales, pues, en ambas situaciones, los dineros se efectúan como aportes a
la seguridad social y, tienen como propósito, garantizar al trabajador el
cubrimiento de un porcentaje fijado por la ley para efectuar la totalidad del
aporte.[34]
En consecuencia, dicho fondo tiene la
obligación, al igual que el empleador, de realizar los aportes
correspondientes, de manera oportuna, so pena de incurrir en mora. “Para el
caso del programa de Subsidio al Aporte, del Fondo de Solidaridad Pensional, se
dispuso de una alianza estratégica entre fiducias del sector público con el
propósito de administrar dicho fondo, en virtud del Contrato No. 352 de 2007,
suscrito entre el Ministerio de la Protección Social y el Consorcio Prosperar.”[35]
El Consorcio Prosperar, es el que se
encarga de recibir las cuentas de cobro por parte de las entidades
administradoras de fondos de pensiones, para luego, comunicar al Ministerio de
la Protección Social, para que esta realice el giro correspondiente.
En ese sentido, “si no se presenta un
pago oportuno por parte de las obligadas, los fondos administradores de
pensiones, en concordancia con el artículo 23 del Decreto 1295 de 1994[36],
están en plena facultad de ejercer las respectivas acciones de cobro[37],
con el objetivo de garantizarle al trabajador su derecho a completar su aporte
en pensión.”[38]
La sentencia T-870 de 2012[39],
señaló que “la mora o la omisión por
parte del Fondo de Solidaridad Pensional en la transferencia de los aportes
pensionales, no puede traducirse en la afectación de derechos fundamentales
como son los derechos a la seguridad social, el mínimo vital, la vida y, la dignidad.
De esto se concluye, que el reconocimiento de una pensión no puede supeditarse
al incumplimiento de obligaciones en el pago de aportes, por parte de
empleadores o fondos que otorgan subsidios para el pago de cotizaciones a
pensión, pues esta circunstancia es ajena a la voluntad del trabajador y se
convierte en una carga desproporcionada para el mismo, que no tiene ningún
fundamento constitucional.
De esta manera, los pagos del Fondo de Solidaridad
Pensional por concepto de Subsidios al Aporte en Pensión, son asimilables al
pago de aportes por parte del empleador a la AFP y, en este sentido, es
obligación tanto de las AFP como del mencionado fondo efectuar las cuentas de
cobro y cumplir con los giros de las respectivas cuentas por pagar, sin que ello
constituya un impedimento para que el trabajador pueda acceder a la pensión
solicitada.”
7. Caso concreto
El señor Saúl
Eliseo Celis Castillo solicita mediante esta acción que le sean protegidos sus
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital,
presuntamente vulnerados por Colpensiones, al no haberle reconocido la pensión
especial de vejez por hijo en situación de discapacidad, contenida en el inciso
2 del parágrafo 4 de la Ley 797 de 2003, por cuanto no cumple con las semanas
requeridas para el efecto.
El actor, actualmente, cuenta con
67 años de edad y 1018 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, tiene
a su cargo un hijo de 33 años, quien padece de “epilepsia con alteraciones
neurológicas y deterioro mental”, y cuenta con una calificación de pérdida de
capacidad del 58.85%, proferida por la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Boyacá.
Manifiesta que el 5 de diciembre
de 2011 solicitó la pensión especial de vejez por hijo en situación de
discapacidad, la cual le fue negada mediante Resolución No. 103384 del 22 de
febrero de 2012, al no cumplir con las semanas de cotización requeridas para
acceder a dicha prestación, pues hasta esa fecha contaba con 1009 semanas.
Dicha decisión fue impugnada por el actor y mediante Resolución No. 363949 del
20 de diciembre de 2013 la entidad demandada confirmó su decisión, al
considerar que “revisado el reporte de semanas cotizadas por el asegurado se
pudo establecer que el señor CELIS CASTILLO SAÚL ELISEO, aunque cumple con el
requisito de la edad para obtener la prestación, no reúne el cúmulo de semanas
previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9
de la Ley 797 de 2003, toda vez que para el año 2013, la norma prevé 1250
semanas de cotización al sistema y, el asegurado, solo ostenta 1017 semanas”.
Los jueces que conocieron el
presente asunto negaron la protección invocada por el señor Celis Castillo, al
estimar que no existe perjuicio irremediable y que, por tanto, puede acudir a
la jurisdicción ordinaria laboral a debatir sus pretensiones.
Dentro del expediente de tutela
obra el dictamen de pérdida de capacidad laboral del señor Oscar Iván Celis
Acero, proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá,
en el que se certifica una pérdida del 58.85% con fecha de estructuración del
20 de diciembre de 1980, fecha de su nacimiento.
A folio 47 se observa una
declaración extraproceso rendida el 7 de marzo de 2014 por el señor Hernando
Casas Vergel en la que da fe que “(…) el señor Saúl Eliseo Celis Castillo es
el padre de Oscar Iván Celis Acero, persona de 33 años de edad y con quien vive
bajo el mismo techo en su lugar de residencia ubicada en el municipio de Samacá.
CUARTO: Manifiesto que OSCAR IVÁN CELIS ACERO, es una persona con discapacidad,
presenta epilepsia y síndromes epilépticos idiopáticos generalizados,
discapacidad mental y física que presentaron también pérdida de capacidad
laboral, razón por la cual depende moral y económicamente de los ingresos de su
señor padre SAÚL ELISEO CELIS CASTILLO, quien ha sido la persona responsable de
velar por su bienestar y sostenimiento económico suministrándole todo lo
necesario para su supervivencia y manutención”.
Así mismo, se encuentra dentro de
las pruebas allegadas al expediente, certificación de SaludCoop EPS en la que
se evidencia como beneficiario del señor Saúl Eliseo Celis Castillo a su hijo
Oscar Iván Celis.
A folio 111 del cuaderno principal
del expediente de tutela se observa un acta de divorcio por mutuo acuerdo entre
Saúl Eliseo Celis Castillo y la señora Cecilia Acero, de fecha 22 de mayo de
1997 y en la que se acordó que el menor “Oscar Iván Celis Acero, queda bajo la
custodia de Saúl Eliseo Celis y el menor Hernan Ricardo Celis queda bajo la
custodia de Cecilia Acero, la patria potestad seguirá a cargo de ambos padres,
las visitas las deja de manera abierta y libre, pues no tiene  restricción
alguna a la fecha y hora de estos contactos, el establecimiento queda bajo
ambos padres y los alimentos cada uno responde por el menor que queda bajo su
cargo (…).”
También se
encuentra dentro de los documentos allegados con la tutela, historia clínica
del actor en la que se evidencia que padece de “discopatía degenerativa de
los discos intervertebrales en los niveles L2-L3 a L5-S1 y artrosis facetaria
en los niveles L2-L3 a L5-S1 lo cual produce en conjunto disminución de la
amplitud de los forámenes neurales en los niveles L3-L4 a L5-S1 especialmente
L4-L5 y L5-S1 donde hay contacto con las raíces correspondientes”.
Padecimiento por el cual está siendo tratado. Adicionalmente allegó copia de
contrato de arrendamiento de la casa que habita con sus hijos y su esposa, por
la que paga un canon de 1.000.000 de pesos, así como recibos de créditos con
diversos bancos por los que debe cancelar como mínimo, entre $500.000 y $700.000
mil pesos, mensualmente.
En primer lugar,
esta Sala se referirá a la procedencia de la acción de tutela en el presente
caso, pues si bien se ha dicho que este mecanismo no es viable para reclamar
prestaciones económicas, excepcionalmente, en los casos en los que se pretenda
evitar un perjuicio irremediable, es posible desplazar al  juez ordinario y
conocer del asunto. En el presente caso, se observa que el actor cuenta con 67
años de edad y que padece de “discopatía degenerativa” enfermedad por la
cual ha venido siendo tratado por la EPS pero, en todo caso, afirma, le impide
laborar adecuadamente. Tiene un hijo en situación de discapacidad calificado
con una pérdida de capacidad laboral del 58.85%, estructurada desde su
nacimiento, debido a su situación, solicita pensión especial de vejez por hijo
en condición de discapacidad, la cual le es negada por la entidad demandada, al
no contar con las semanas exigidas por la ley.
Se considera que en
el presente caso, el mecanismo de amparo constitucional es procedente por
cuanto se trata de dos personas consideradas como sujetos de especial protección
constitucional, en primer lugar, el hijo del señor Celis Castillo, quien es
discapacitado y en segundo término, el actor, quien pertenece a la tercera edad
y cuenta con una enfermedad que disminuye su fuerza laboral, según la historia
clínica allegada al expediente. Situación particular que hace procedente el
estudio de la presente acción de tutela a pesar de que no se hubieren agotado
los mecanismos ordinarios para controvertir las decisiones tomadas por la
entidad demandada, pues estos no protegerían de manera eficaz los derechos del
actor y su hijo, debido a la demora de los mismos.
Como se dijo en
precedencia la pensión solicitada por el actor, es una pensión especial creada
por el legislador, con el fin de proteger a los hijos en condición de
discapacidad de padres o madres cabeza de familia. Dicha pensión cuenta con
unos requisitos que deben ser acreditados, a saber: “(i) haber cotizado
el mínimo de semanas exigidas en el régimen de prima media establecidas en el
artículo 33 de la Ley 100 de 1993[40]
o en regímenes anteriores, si se es beneficiario del régimen de transición[41]; (ii) la
discapacidad mental o física debidamente calificada y (iii) la dependencia
económica del hijo inválido.
Ahora bien, pasa la Sala a estudiar
a la luz de los anteriores requisitos si el señor Saúl Eliseo Celis Castillo es
beneficiario de la pensión especial de vejez solicitada. En primer lugar se
evaluará si pertenece al régimen de transición con el fin de que le pueda ser
aplicable el régimen anterior al cual se encontraba afiliado antes de la
expedición de la Ley 100 de 1993.
La Ley 100 de 1993, consagró en
su artículo 36, las condiciones para acceder al régimen de transición. Según
esta preceptiva, la edad para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el
tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto y el monto
de la misma, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se
encontraban afiliadas las personas que, al momento de entrada en vigencia del
Sistema General de Pensiones (1 de abril de 1994), tuvieran la edad de treinta
y cinco (35) años en el caso de las mujeres; o cuarenta años (40) o más en el
caso de los hombres; o que, indistintamente, tuvieran quince (15) o más años de
servicios.
No obstante,
mediante el Acto Legislativo 01 de 2005 que reformó el artículo 48 Superior, la
aplicación del régimen de transición no es indefinida, a través de éste el
Congreso de la República fijó un límite temporal, en el sentido de señalar que,
“el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y
demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31
de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho
régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en
tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a
los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos
y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los
exigidos por el artículo 36
de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen".
De acuerdo con lo dicho, el
régimen de transición pensional perdió vigencia a partir del 31 de julio de
2010. En consecuencia, las personas que siendo beneficiarias de dicho régimen
no lograron acreditar, antes de la fecha señalada, los requisitos legales para
acceder a la pensión de vejez conforme con el régimen anterior al cual se
encontraban afiliados, perdieron cualquier posibilidad de pensionarse bajo el
régimen de transición y, en consecuencia, solo podrán adquirir su derecho de
acuerdo con los presupuestos de la Ley 100 de 1993 y las demás normas que la
complementan o adicionan.[42]
Sin embargo, las personas
beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Acto
Legislativo 01 de 2005, a saber, 25 de julio de 2005, tenían como mínimo 750
semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, no pierden el
régimen de transición el 31 de julio de 2010, sino que el mismo se extiende
“hasta el año 2014”, concretamente, hasta el 31 de diciembre de 2014[43]. En consecuencia,
si cumplen con los requisitos pensionales del respectivo régimen anterior al
cual se encontraban afiliados antes de esta última fecha, conservarán el
régimen de transición; en caso contrario, perderán definitivamente dicho
beneficio, de tal suerte que deberán someterse a las exigencias de la Ley 100
de 1993 para efectos de obtener su derecho pensional.[44]
En el presente caso, a la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es 1 de abril de 1994, el señor Saúl
Eliseo Celis Castillo contaba con 48 años de edad, por lo que dicho requisito
lo cumple a cabalidad para ser beneficiario del régimen de transición.
Ahora bien, según el Acto
Legislativo de 2005 el regimen de transición no podrá extenderse más allá del
31 de julio de 2010, salvo para aquellas personas que al 25 de julio de 2005,
tenían acreditadas, como mínimo, 750 semanas cotizadas o su equivalente en
tiempo de servicios, a las cuales se les extenderá “hasta el año 2014”,
concretamente, hasta el 31 de diciembre de 2014.
El señor Saúl Eliseo Celis
Castillo cuenta con las siguientes semanas de cotización hasta el 25 de julio
de 2005, según resumen de semanas cotizadas proferido por Colpensiones:
25/06/1971 al 31 /03/1981                        509.71
semanas
01/05/1981 al 01/02/1983                         91,71
semanas
01/05/1997 al 30/06/1997                         8,57
semanas
01/05/2003 al 31/07/2003                         8,57
semanas
01/04/2004 al 31/12/2004                         35,86
semanas
01/01/2005 al 25/07/2005                         30
semanas
___________________________________________________
TOTAL                                                    684.42
semanas
No obstante, del reporte detallado
de los pagos efectuados por el señor Saúl Eliseo Celis Castillo, proferido por
Colpensiones, se observa que existen unas cotizaciones no tenidas en cuenta por
existir mora en el pago de los aportes, las cuales deben ser contadas por la
entidad administradora, con el fin de que el actor pueda acceder a la pensión
de vejez, pues tal como se dijo en la parte general de esta providencia, la
mora en el pago de los aportes por parte del empleador no es razón para que se
le imposibilite al trabajador el conteo de esas semanas, más si la entidad
encargada se allanó a la mora.   Estás son:
Nombre o razón
social
Ciclo
Reportado
Cotización
Pagada
Cotización mora
Días rep
Días cot
Defensa Civil
Colombiana
200009
$550.779
$74.543
$0
30
0
Defensa Civil
Colombiana
200010
$550.779
$74.722
$0
30
0
Defensa Civil
Colombiana
200101
$601.616
$80.669
$-549
30
0
Defensa Civil
Colombiana
200104
$601.616
$81.218
$0
30
0
Saúl Eliseo Celis
Castillo
199708
$52.000
$6.966
$0
30
0
Deuda por no pago
del subsidio por el estado
Saúl Eliseo Celis
Castillo
199709
$172.005
$6.966
$0
30
0
TOTAL
30 SEMANAS
De lo anterior, esta Sala puede
determinar que el señor Saúl Eliseo Celis Castillo, puede acreditar un total de
714.42 semanas cotizadas efectivamente al sistema general de seguridad
social en pensiones al 25 de julio de 2005.
Sin embargo, del mismo reporte
detallado de los pagos efectuados por el señor Saúl Eliseo Celis Castillo,
proferido por Colpensiones, esta Sala evidencia que hay unas cotizaciones realizadas
al Consorcio Prosperar, Fondo de Solidaridad Pensional, el cual se encarga de
subsidiar los aportes del trabajador que acredite la imposibilidad de cotizar
al sistema, que no son tenidas en cuenta en el conteo de las semanas, por
cuanto existe mora en el pago por parte del trabajador. El detalle es el
siguiente:
Nombre o razón
social
Ciclo
Reportado
Cotización
Pagada
Cotización mora
Días rep
Días cot
Observaciones
Consorcio Prosperar
199710
$172.005
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199711
$172.005
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199712
$172.005
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199801
$203.826
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199802
$203.826
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199803
$203.826
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199804
$203.826
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199805
$203.826
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199806
$203.826
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199807
$203.826
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199808
$203.826
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199809
$203.826
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199810
$203.826
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199811
$203.826
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199812
$203.826
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199901
$236.460
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199902
$236.460
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199903
$236.460
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199904
$236.460
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199905
$236.460
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199906
$236.460
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199907
$236.460
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199908
$236.460
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
199909
$236.460
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
200402
$358.000
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Consorcio Prosperar
200403
$358.000
$0
$0
0
0
Valor del subsidio
devuelto al estado
Esta Sala observa que por los años
de 1997, 1998, 1999 y 2004 el actor cotizó más no aportó, el siguiente tiempo:
Año
Meses cotizados
Equivalente en
semanas
1997
Octubre/Noviembre/Diciembre
12,86 semanas
1998
Enero a Diciembre
52 semanas
1999
Enero a Septiembre
38,57
2004
Febrero y Marzo
8,57
TOTAL
112 SEMANAS
En consecuencia, contando las
semanas cotizadas al Consorcio Prosperar pero no pagadas por el trabajador,
Saúl Eliseo Celis Castillo cuenta con 826,42 semanas en el sistema general de
pensiones, a la entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005.
En relación con estas últimas semanas, esta Sala considera que tal
como lo ha mencionado la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de agosto
de 2005, con radicación 24250, “(…) solo puede estimarse que el afiliado a
la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o
retiro, pero no cuando aporta al sistema, pese a incurrir en retardo o mora
(…).” En el mismo sentido la sentencia del 19 de mayo de 2009, con
radicación 35777 de la misma Corporación, señaló que:
“Las cotizaciones causadas consignadas en la historia de la seguridad
social como créditos, se han de contabilizar como cotización, aún sea de manera
transitoria, hasta tanto la administradora haga efectivo el cobro, caso en el
cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser
incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago al empleador, caso
en el cual, la cotización se declara inexistente.
La clasificación y declaración formal de la deuda con la seguridad
social como incobrable, se ha de cumplir de conformidad con el trámite
reglamentario previsto en el Estatuto de Cobranzas, el Decreto 2665 de 1988.
Así, entonces, la Sala ha de precisar los alcances de su jurisprudencia
sobre las consecuencia de la falta de diligencia de las administradoras de
pensiones en el cobro de cotizaciones, a falta de esa declaración las
cotizaciones siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del
afiliado, de diferente manera según el riesgo o de la prestación de que se
trate.
Para la pensión de vejez las cotizaciones existentes no pagadas se han
de contar provisionalmente, hasta tanto no haya declaración sobre su
inexistencia.
En efecto, según lo dicho por la
Corte Suprema de Justicia, el hecho de no haberse pagado la cotización, no
quiere decir que esta no se hubiere causado por el trabajador, pues éste al
permanecer afiliado al Sistema General de Pensiones, sigue siendo cotizante del
mismo y ese tiempo de servicios debe ser tenido en cuenta, siempre que la
Administradora de pensiones respectiva persiga su cobro y este se haga
efectivo.
En el presente caso, el señor
Saúl Eliseo Celis Castillo, permaneció vinculado en los años 1997, 1998, 1999 y
2004 al Consorcio Prosperar, Fondo de Solidaridad Pensional, no obstante, no
realizó los aportes que a él le correspondían, pues así se desprende del
detalle del reporte de semanas cotizadas en pensiones. Así mismo, esta Sala
observa del mismo documento, que Colpensiones no realizó ninguna gestión para
lograr el pago de las mismas, por el contrario, dentro de las observaciones se
señala “valor del subsidio devuelto al Estado”, es decir, que a su haber
entró el subsidio por parte del Consorcio, el cual fue devuelto en los términos
de ley.
De acuerdo con el análisis
anterior, se desprende que al actor le faltan 35.58 semanas para cumplir las
750 señaladas en el acto legislativo 1 de 2005, y así conservar el régimen de
transición, tiempo que completa con lo cotizado en el régimen subsidiado en
pensiones. Por lo que esta Sala considera, que al igual que como se ha tratado
el tema de la mora en el régimen contributivo de pensiones, se debe dar
aplicación de lo dispuesto en los casos en que se trata del régimen subsidiado,
más tratándose de esta clase de afiliados a los que les es más gravoso aportar
al sistema para acceder a los beneficios del régimen de seguridad social en
pensiones.
Por consiguiente, en virtud de
que los aportes causados consignados en la historia de la
seguridad social, han de contabilizarse como cotización teniendo en cuenta que
no son ineficaces o nulas tratándose de trabajadores independientes[45];
se tendrán en cuenta las semanas en que el señor Saúl Eliseo Celis Castillo
estuvo afiliado al sistema subsidiado de pensiones a través del Consorcio
Prosperar, únicamente, las que le faltan para completar las 750 semanas
exigidas por el Acto Legislativo 1 de 2005 para conservar el régimen de
transición hasta el 31 de diciembre de 2014, es decir 35.58 semanas, sin
perjuicio de que la entidad Administradora de Pensiones, en este caso Colpensiones,
pueda cobrarlas de manera coactiva al trabajador y al Consorcio Prosperar, en
la proporción que corresponda, tal como lo establece los artículos 24 y 57 de
la Ley 100 de 1993[46].
En ese sentido,
verificado el cumplimiento de los requisitos del señor Saúl Eliseo Celis
Castillo para ser beneficiario del régimen de transición, la Sala analizará si
cumple con los demás presupuestos del inciso segundo del parágrafo 4º del artículo
9 de la Ley 797 de 2003, a saber, haber cotizado el mínimo de semanas
exigidas en el régimen de prima media establecidas en el artículo 33 de la Ley
100 de 1993[47]
o en regímenes anteriores, si se es beneficiario del régimen de transición[48]; (ii) la
discapacidad mental o física debidamente calificada y (iii) la dependencia
económica del hijo inválido.
El actor al ser beneficiario del
régimen de transición, se le debe aplicar el Acuerdo 049 de 1990, al ser este
el que regía antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Dicho
precepto normativo exige “un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización
pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las
edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de
cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”
Según reporte de semanas
cotizadas al régimen de pensiones, del señor Saúl Eliseo Celis Castillo, el
cual obra a folio 27 del expediente, éste cuenta con 1018 semanas cotizadas al
sistema, discriminadas así:
Período
Semanas
cotizadas
25/06/1971 al 31
/03/1981
509,71 semanas
01/05/1981 al
01/02/1983
91,71 semanas
01/05/1997 al
30/06/1997
8,57 semanas
01/05/2003 al
31/07/2003
8,57 semanas
01/04/2004 al
31/12/2004
35,86 semanas
01/01/2005 al
25/07/2005
51,43 semanas
01/01/2006 al 31/05/2006
20,71 semanas
01/06/2006 al
31/12/2006
30 semanas
01/01/2007 al
30/06/2007
25,71 semanas
01/07/2007 al
31/08/2007
8,57 semanas
01/10/2007 al
31/12/2007
12,86 semanas
01/02/2008 al
31/12/2010
150 semanas
01/01/2011 al
31/03/2012
64,29 semanas
TOTAL
1.018 SEMANAS
COTIZADAS
En consecuencia, esta Sala
observa que el actor cumple con el requisito mínimo de semanas exigidas por el
Acuerdo 049 de 1990, pues este dispone 1000 semanas en cualquier tiempo y el
actor cuenta con 1018 efectivamente cotizadas.
En cuanto a los dos últimos
requisitos del inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003,
esta Sala evidencia dentro del líbelo de la demanda, el dictamen de calificación
del hijo del actor, Oscar Iván Celis Acero, proferido por la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Boyacá, mediante el cual se certifica una
disminución de su capacidad laboral en un 58,85%, con fecha de estructuración
del 20 de diciembre de 1980, fecha de su nacimiento, por lo que la exigencia
dispuesta en el precepto normativo mencionado, se encuentra cumplida.
Ahora bien, en lo pertinente a la
dependencia económica de Oscar Iván Celis Acero de su padre, se advierte dentro
de las pruebas allegadas con la acción de tutela, una declaración extra proceso,
rendida el 7 de marzo de 2014, por el señor Hernando Casas Vergel en la que da
fe que “(…) el señor Saúl Eliseo Celis Castillo es el padre de Oscar Iván
Celis Acero, persona de 33 años de edad y con quien vive bajo el mismo techo en
su lugar de residencia ubicada en el municipio de Samacá”; una
certificación de la EPS SaludCoop en la que consta que Oscar Iván Celis Acero es
beneficiario en el sistema de salud del señor Saúl Eliseo Celis Castillo y, por
último, el acta de divorcio por mutuo acuerdo entre el actor y la señora
Cecilia Acero en la que se dispone que “Oscar Iván Celis Acero, queda bajo
custodia de Saúl Eliseo, la patria potestad seguirá a cargo de ambos padres y
los alimentos cada uno responde por el menor que queda bajo su cargo”, pruebas
que para esta Sala son suficientes para comprobar la dependencia económica de
Oscar Iván Celis de su padre, Saúl Eliseo Celis y, por tanto, cumplir con el
requisito del inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Bajo las consideraciones
anteriores, esta Sala ordenará a Colpensiones reconocer y pagar la
pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad al señor Saúl
Eliseo Celis Castillo a partir de la fecha en que realizó la solicitud de
pensión ante la entidad demandada, por cumplir con los presupuestos
establecidos en el inciso segundo del parágrafo 4º del artículo 9 de la Ley 797
de 2003, en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días contados a partir
de la notificación de esta providencia.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la
sentencia proferida el 14 de mayo de 2014, por el Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Tunja que, a su vez, confirmó el dictado por el Juzgado Promiscuo
Municipal de Samacá-Boyacá el 21 de marzo de 2014, el cual negó el amparo solicitado
y, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital y a
la seguridad social del Señor Saúl Eliseo Celis Castillo, por las razones
expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: ORDENAR a
Colpensiones que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, proceda a iniciar el trámite pertinente para
reconocer y pagar al señor Saúl Eliseo Celis Castillo, en un plazo que no podrá
exceder de quince (15) días, la pensión especial de vejez por hijo en condición
de discapacidad, con carácter definitivo, atendiendo la fecha en que solicitó
el reconocimiento, por cumplir con los requisitos que exige la ley, sin
perjuicio de que pueda cobrar de manera coactiva las 35,58 semanas que le
hicieren falta al señor Celis Castillo, para cumplir con lo dispuesto por el
acto legislativo 1 de 2005, para conservar el régimen de transición.
TERCERO: LIBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTÍZ
DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretaría General
[1]
Corte Constitucional Sentencia SU-037 de 2009 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[2]
Ver, entre otras, sentencias T-565 de 2009, T-520 de 2010 y T-1043 de 2010.
[3]
Ver sentencia T-920 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[4]
La jurisprudencia constitucional ha señalado que éste consiste en un riesgo
inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho
fundamental, que de ocurrir, no otorga forma alguna de reparar el daño.
[5]
Ley 100 de 1993, artículo 1.
[6]
Ley 100 de 1993, artículo 8.
[7]
Ley 100 de 1993, artículo 10.
[8]
Corte Constitucional, Sentencia C-546 del 1 de octubre de 1992, MP. Ciro
Angarita Barón.
[9]
Corte Constitucional, Sentencia T-183 de mayo 7 de 1996, MP. José Gregorio
Hernández Galindo.
[10]
Corte Constitucional, Sentencia T-165 del 8 de marzo de 2010, MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[11]
Ley 100 de 1993, artículo 31.
[12]
Ley 100 de 1993, artículo 32.
[13]
Ley 100 de 1993, artículo 59.
[14] Ley 100 de 1993, artículo 17, modificado por la Ley
797 de 2003, “Obligatoriedad de las
cotizaciones. Durante la vigencia de la
relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes
del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con
base en el salario que aquéllos devenguen.
Salvo lo dispuesto en el artículo 64 de
esta ley, la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los
requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se
pensione por invalidez o anticipadamente.
Lo anterior será sin perjuicio de los
aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador
en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad.”
[15] Artículo 33 de la Ley
100 de 1993.
[16]
Ley 100 de 1993, Artículo 33, Parágrafo 4.
[17]
Corte Constitucional, Sentencia T- 101 de 2014, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[18]“La Corte Constitucional en sentencia C-227 de 2004,
declaró (i) condicionalmente exequible el inciso en cita, en el entendido de
que la dependencia del hijo con respecto a la madre es  de carácter
económico y; (ii) inexequible el aparte tachado. Posteriormente, en sentencia
C-989 de 2006, los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente
exequibles por el cargo analizado, en el entendido que el beneficio pensional
previsto en dicho artículo se hará extensivo al padre cabeza de familia de
hijos discapacitados y que dependan económicamente de él.”
[19]M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[20]
M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[21]Corte
Constitucional, Sentencia T-176 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
reiterada entre otras por la sentencia T-101 de 2014, M.P. Jorge Ignácio
Pretelt Chaljub.
[22]
M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa.
[23]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[24]
Modificada por la Ley 797 de 2003.
b[25]
Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
[26]
T-239 de 2008
[27]
Corte Constitucional, sentencia T-362 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
[28] Al respecto, ver entre
otras las Sentencias T-498 y de T- 236 de 2008.M. P. Mauricio González Cuervo,
T-1251 de 2005. M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[29] M. P. María Victoria
Calle Correa.
[30]
Ley 100 de 1993, artículo 27.
[31]
Corte Constitucional, Sentencia T- 757 de 2011, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[32]
Ibidem
[33]
Ibidem
[34] Corte Constitucional,
sentencia T-870 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[35] Ibídem.
[36] Artículo 23. Acciones
de cobro: Sin perjuicio de la responsabilidad del empleador de asumir
los riesgos profesionales de sus trabajadores, en caso de mora en el pago de
las primas o cotizaciones obligatorias corresponde a las entidades
administradoras de riesgos profesionales adelantar las acciones de cobro con
motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, de conformidad con
la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la
liquidación mediante la cual la administradora de riesgos profesionales determine
el valor adecuado, prestará mérito ejecutivo.
[37] Ver, entre otras,
Sentencias T-549 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-274 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-1090 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[38] El artículo 23 de la Ley
100 de 1993 dispone: “Sanción Moratoria.
Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto,
generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el
impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el
fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro
pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. Los ordenadores del
gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la
consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta,
que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las
entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las
partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social,
como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la
autoridad correspondiente”.
Artículo 5° D. 2633 de 1994: “Del cobro por vía ordinaria.
En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades
administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida
del sector privado y del régimen de ahorro individual con solidaridad
adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria,
informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta
disponga, con carácter general, sobre los empleadores morosos en la consignación
oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e interés
moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y
demás disposiciones concordantes. // ‘Vencidos
los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de
los empleadores la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al
empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a
dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar
la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo
establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.”
[39]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[40]
Modificada por la Ley 797 de 2003.
b[41]
Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
[42]
Corte Constitucional, sentencia T-652 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[43] Según el concepto No.
2194, del 10 de diciembre de 2013, emitido por la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, C.P. William Zambrano Cetina, la expresión “hasta
el año 2014” contenida en el parágrafo transitorio 4º del artículo 48 de la
Constitución Política, “es comprensiva y no excluyente del año allí
referido; además al no señalarse un día o un mes en ese año, se debe entender
que la aplicación del régimen de transición se puede hacer efectivo hasta el
último día de dicho año 2014”.
[44]
Corte Constitucional, sentencia T-652 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[45] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
sentencia del 18 de agosto de 2010, radicado No. 35467, señaló que: “Así las cosas, se impone
concluir que las cotizaciones efectuadas por el trabajador independiente no
dejan de serlo, ni pueden calificarse de nulas o ineficaces, como al parecer lo
entiende el Instituto demandado, por efectuarse en un período que podría
llamarse ‘extemporáneo, dado que, de lo establecido por el legislador, se
deduce, sin duda, que las cotizaciones realizadas por esta clase de afiliados
no surten efectos retroactivos, por lo que, en consecuencia, no pueden ser
tildadas de ‘irregulares’, habida consideración que siempre se harán para cada
período ‘en forma anticipada’, y como dice la última norma citada, “si no se
reportan anticipadamente, se reportarán al mes siguiente”.
“Lo anotado explica, además, que los artículos 23 y 24
de la Ley 100 de 1993 no hayan previsto la aplicación de sanciones moratorias,
ni la posibilidad de ejercer en su contra acciones de cobro por parte de las
entidades administradoras del sistema. Así lo repite el artículo 28 del Decreto
692 de 1994 cuando dice: “... Tratándose de afiliados independientes, no habrá
lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se
abonarán por mes anticipado y no por mes vencido”.  Es que, frente al criterio
actual de legislador, el efectuar las cotizaciones necesarias para acceder a la
pensión de vejez constituye para el trabajador independiente un ‘imperativo de
su propio interés’, de manera que, el retardo en la aportación del mínimo de
las cotizaciones exigidas por el sistema pensional, lo que hace es dilatar
en el tiempo el reconocimiento de la prestación perseguida y, en situaciones
extremas, el dejar de aportar al sistema ese número mínimo, imposibilita el
nacimiento del derecho perseguido.”
[46] ARTICULO. 24.-Acciones de cobro. Corresponde a las entidades
administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con
motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con
la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la
liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado,
prestará mérito ejecutivo.
ARTÍCULO
57. Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del
Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de
la Ley 6a. de 1.992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media
con Prestación Definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer
efectivos sus créditos.
[47] Modificada
por la Ley 797 de 2003.
[48] Artículo
36 de la Ley 100 de 1993.