T-434-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-434/12
SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO CONSTITUCIONAL
FUNDAMENTAL-Protección por medio de
la acción de tutela
PENSION DE INVALIDEZ-Fundamento y alcance
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y
PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia
excepcional
DERECHOS CONSTITUCIONALES SON FUNDAMENTALES
PENSION DE INVALIDEZ-Reiteración de jurisprudencia/PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos/DERECHO
A LA PENSION DE INVALIDEZ COMO PARTE DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Tratamiento
constitucional y legal
PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte
Constitucional para determinar la fecha de estructuración de la invalidez en los
casos de enfermedad degenerativa, crónica o congénita
REQUISITO DE FIDELIDAD PARA PENSION DE INVALIDEZ-Carácter regresivo
La
Corte analizó en sede revisión las controversias jurídicas suscitadas por este
cambio normativo y constató que el requisito de fidelidad al sistema era
regresivo, ya que este generaba una disminución de los niveles de protección de
los titulares del derecho a la seguridad social y además que no existían
razones imperiosas que justificaran al legislador hacer más gravosos los
requisitos para obtener esta prestación.
Referencia: expediente T-3.345.197
Acción de
tutela instaurada por John Jairo González Gómez contra el Instituto de Seguros
Sociales –ISS-.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., doce (12) de junio de
dos mil doce (2012)
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas
Silva y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela
proferido, en instancia única, por el Juzgado Quince Administrativo de Medellín,
en la acción de tutela instaurada por John Jairo González Gómez contra el
Instituto de Seguros Sociales –ISS-.
I. ANTECEDENTES
El pasado cuatro (4) de noviembre de dos mil once
(2011) el ciudadano John Jairo González Gómez interpuso acción de tutela ante
el Juzgado Quince Administrativo de Medellín solicitando el amparo de su
derecho fundamental a la seguridad social, el cual, en su opinión, ha sido
vulnerado por el Instituto de Seguros Sociales.
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas
obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los
siguientes
Hechos
1.- John Jairo González Gómez, de 55 años de edad, padece
cáncer renal, el cual hizo metástasis en la columna.
2.- A raíz de lo anterior, el 15 de octubre de 2010
el señor González fue calificado por el medicó laboral del Instituto de Seguros
Sociales, quien determinó un 57.85 % de pérdida de la capacidad laboral y
estableció como fecha de restructuración de la invalidez el 20 de enero de 2010.
3.- Con fundamento en lo anterior, el 18 de febrero de
2011 el peticionario solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de
invalidez al Instituto de Seguros Sociales.
4.- Por
medio de la Resolución No. 023167 de 2011, el Instituto de Seguros Sociales,
negó el reconocimiento de la pensión solicitada con el argumento de que el
actor no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de
1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.
Específicamente,
indicó que, en primer lugar, el peticionario únicamente cuenta con 36 semanas
cotizadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones en los 3 años anteriores
a la fecha de estructuración de la invalidez, de las 50 exigidas por el numeral
1 del artículo en cuestión.
En segundo
lugar, manifestó que el accionante tampoco se encuentra cobijado por el
parágrafo 2 del artículo mencionado, pues éste no acredita 25 semanas en los últimos
años.
5.- El peticionario aduce que cuenta con 111.42
semanas cotizadas en los 3 años anteriores a la fecha de restructuración de la
invalidez. Razón por la cual sostiene que es acreedor a la prestación por
invalidez.
Solicitud de Tutela
6- Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano
John Jairo González Gómez solicitó la protección de su derecho fundamental a la
seguridad social, pues considera que éste ha sido vulnerado por parte de la
entidad demandada al no contabilizar en debida forma las semanas cotizadas en
los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
Respuesta de la entidad demandada
7.- La parte accionada por medio de escrito del 11 de
noviembre de 2011 respondió la acción de tutela de la referencia, y solicitó
denegar el recurso de amparo.
Indicó que “la resolución N° 023167 de Agosto de
2011 se encuentra en el CAP DE MONTERREY a espera de notificación, por lo tanto
el proyecto que anexa el asegurado no tiene ninguna validez ni surte efectos
jurídicos [Sic].[1]
Así mismo, señaló que el actor no ha agotado la vía
gubernativa, ya que “le quedan los recursos de ley para manifestar su
inconformidad con el acto administrativo que resuelve de fondo la solicitud de
Prestación Económica.[2]
Finalmente, afirma que el actor no cumple con los
requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por
el artículo 1 de la ley 860 de 2003.
Decisiones judiciales objeto de revisión
Sentencia de instancia única
8.- El Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Medellín
negó el amparo solicitado, pues consideró que “en los tres (3) años
anteriores a la fecha de restructuración de invalidez, esto es entre el 21 de
enero de 2007 y el 20 de enero de 2010, el actor no completo las 50 semanas de
cotización que exige la norma. En este punto se observa en la parte actora un
incorrecto entendimiento de la historia laboral que obra entre los folio 13 y
21 del expediente, pues se pretende hacer ver la existencia de semanas en mora,
cuando efectivamente no se presenta este fenómeno o, por lo menos, no en los
términos que se indicaron en el escrito de tutela”. [3]
9.- Aunado a lo anterior, sostuvo que “aunque el
Seguro Social sostiene que el acto administrativo no ha sido notificado, con la
copia de la Resolución 023167 del 31 de agosto de 2011 que obra a folio 11 del
expediente, es suficiente para señalar que el asunto está decidido de fondo”.[4]
Pruebas que obran en el expediente
1.     Copia de la respuesta al derecho de petición proferida
5 de octubre de 2011 por parte del Instituto de Seguros Sociales.[5]
2.     Copia de la Resolución No 023167 de 2011 emitida por
el Instituto de Seguros Sociales.[6]
3.     Copia de la historia laboral.[7]
4.     Copia de la consulta medica del 8 de febrero de 2010.[8]
5.     Copia de orden medica del 26 de marzo de 2010.[9]
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación
del caso y planteamiento del problema jurídico.
1.- El actor, de 55 años de edad y con una perdida de
capacidad laboral del 57.85% estructurada el 20 de enero del 2010, solicitó la
protección de su derecho a la seguridad social, por cuanto el Instituto de
Seguros Sociales negó, en su opinión, injustificadamente el reconocimiento y
pago de su pensión de invalidez al no contabilizar en debida forma las semanas
por él cotizadas.
2.- El Instituto de Seguros Sociales indicó que el petente
no cumple con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de
invalidez, toda vez que cuenta únicamente con 36 semanas cotizadas al sistema
de seguridad social en pensiones en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración
de la invalidez, como tampoco ha agotado la vía gubernativa, ya que aun le
quedan los recursos de la ley para manifestar su inconformidad con el acto
administrativo que dio respuesta desfavorable a su petición.
3.- En
atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si la forma en
que el Instituto de Seguros Sociales contabilizó las semanas cotizadas por el señor
John Jairo González Gómez en los 3 años anteriores a la fecha de
restructuración de la invalidez vulneró el derecho fundamental a la seguridad
social del señor actor.
A fin de
resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la
seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por
medio de la acción de tutela; (ii) la pensión de invalidez; (iii) la
procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la
pensión de invalidez; y finalmente (iv) el caso concreto.
3. La
seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por
medio de la acción de tutela -Reiteración de Jurisprudencia-.
La seguridad
social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional
a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del
artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos
los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[10].
La
protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la
seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito
internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el
derecho de las personas a la seguridad social[11].
El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma
que:
“Artículo
XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
De manera
similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
prescribe:
“Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
De la
lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad
social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para
obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a
causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El
derecho a la pensión de invalidez es uno de los mecanismos que, en virtud del
derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando padecen de una
discapacidad que disminuye o anula su capacidad laboral lo que les dificulta o
impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna.
Como se
puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una
estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas
de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los
cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener
en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen
funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado,
el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la
obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar
el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[12].
De acuerdo a
la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los
derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de
surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la
naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe
en la categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos
como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.
En el
ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina
constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -,
acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte,
y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores
de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su
calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía
de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por
ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por
ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.
Sin embargo,
desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los
derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda
generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar
un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho
fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” [13].
Otra
corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y
políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos
fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole
positiva[14].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte
un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta
óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales
fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria,
de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud,
a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su
carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso
sino contradictorio.
Es por ello
que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los
derechos constitucionales son fundamentales[15] pues se conectan de
manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir
la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo,
admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas las personas
gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y
educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que
tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa.
Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en
relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz
(obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Ahora bien,
una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la
posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.
Existen
facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles,
políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de
invalidez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es
más exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un
contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario
adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar
específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las
mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación,
teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo
necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración
deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que
los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que
reconocen estas normas[16].
La necesidad
del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos
derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la
posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la
indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer
con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el
titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.
En este
sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de
orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos
en estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de
tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales
cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido
conculcado[17],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior
regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la
renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar
e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la
práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando
la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la
conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y
la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos
de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación
evidente de indefensión[18].
De esta
forma queda claro que el derecho a la seguridad social – dentro del cual se
inscribe el derecho a la pensión de invalidez-, es un derecho fundamental y
que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la acción de
tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen,
además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal.
5. La
pensión de invalidez –Reiteración de jurisprudencia-.
La pensión
de invalidez es una de las prestaciones que conforma el derecho a la seguridad
social. Ésta tiene como fin proteger aquel miembro del conglomerado social que
ha sufrido una enfermad de origen común o un accidente profesional que
disminuye o anula su capacidad laboral, brindando una cantidad determinada de
dinero para que con ésta sean solventadas sus necesidades básicas y así pueda
disfrutar de una vida digna.
Esta
prestación ha sido regulada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el cual
establecía:
Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los
afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados
inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se
encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26)
semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.
b. Que
habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo
menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que
se produzca el estado de invalidez
Parágrafo.
Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo
se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de
la presente ley.
Este
precepto fue modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el cual cambio
los requisitos establecidos anteriormente y dispuso:
Tendrá
derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones:
1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos
del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que
cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez.
2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante
de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del
veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió
veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez.
Parágrafo
1. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han
cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al
hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
Parágrafo
2. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que
haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.
El artículo
en cuestión, además de aumentar en 50 el número de semanas requeridas para
acceder a esta prestación y el tiempo en el cual ha de obtenerse éstas -3 años-,
introdujo la exigencia de fidelidad al sistema de un 20 %.
En
diferentes oportunidades la Corte analizó en sede de revisión las controversias
jurídicas suscitadas por este cambio normativo y constató que el requisito de
fidelidad al sistema consagrado en el la anterior artículo era regresivo, ya
que éste generaba una disminución de los niveles de protección de los titulares
del derecho a la seguridad social y además que no existían razones imperiosas
que justificaran al legislador hacer más gravosos los requisitos para obtener
esta prestación
En esos
asuntos, este Tribunal procedió a aplicar la excepción de inconstitucionalidad
del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, previa verificación de la falta de
razonabilidad y proporcionalidad de la norma frente a la situación específica,
en aras de garantizar el acceso del accionante a la prestación solicitada.
El anterior
escenario, se generó como consecuencia de la ausencia de pronunciamiento de la
Sala Plena de esta Corporación sobre la exequibilidad del citado artículo.  No
obstante en sentencia C-428 de 2009, la Corte analizó el artículo en comento y
declaró:
“- (i) La
exequibilidad simple del presupuesto de las 50 semanas dentro de los tres años
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez de la que tratan los
numerales 1° y 2°. Al respecto, indicó que si bien se aumentó el número de
semanas de cotización de 26 a 50, también se incrementó el plazo en que debían
ser acreditadas, de un año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración
de la invalidez a tres años. Señaló que esta modificación favoreció a los
sectores de la población carentes de un empleo permanente, que por la
normatividad anterior, se encontraban excluidos de acceder a la prestación de
invalidez. Igualmente, precisó que se había eliminado el trato diferencial
entre quienes se encontraban cotizando al sistema y aquellos que no lo
estuvieran haciendo al momento de la invalidez, al establecerse los mismos
requisitos para todos los afiliados.
“- (ii) La
inexequibilidad del mencionado presupuesto de fidelidad, al constatar que no se
acompasaba con el principio de progresividad de los derechos sociales. Encontró
que la finalidad de promover una cultura de afiliación y evitar fraudes, la
cual podía ser obtenida por otros medios, no era plausible desde el punto de
vista constitucional y se constituía en un parámetro más gravoso para acceder a
la pensión de invalidez, máxime cuando no se tuvo en cuenta un régimen de
transición. Por ende, este requisito resultaba desproporcionado frente a los
derechos de las personas que veían disminuida su  capacidad laboral por causa
de enfermedad o accidente.[19]”
Así las
cosas, para acceder a la pensión de invalidez bajo los supuestos consagrados en
los numerales 1 y 2 del artículo a de la Ley 860 de 2003 únicamente es
necesario acreditar por parte de la persona que solicita esta prestación: (i)
encontrarse en un estado de invalidez, es decir haber perdido el 50% o más de
su capacidad laboral; y (ii) haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3
años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez o
al hecho causante de la misma.
Por otra
parte, el artículo en cuestión también añadió, en los parágrafos 1 y dos del
artículo 1 de la Ley 860 de 2003, dos supuestos con los cuales una persona que
pierda el 50% o más de su capacidad laboral puede obtener a la pensión de
invalidez.
En el
primero de los supuestos regula el evento en que un menor de 20 años quede
invalido, para este caso la persona que vio mermada su capacidad laboral
únicamente deberá acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año
inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
El
legislador, en este asunto, diferenció a aquellas personas que empezaban su
vida laboral de aquellas que ya habían recorrido ésta, por razón a su edad y
con esto favorecer a la población joven que esta
incursionando en el mercado laboral.
Esta
Corporación, ha tenido la oportunidad de precisar el alcance de esta
disposición de acuerdo con los principios inmanentes de nuestra Constitución.
En efecto, en sentencia T- 777 de 2009 estudió el caso de una persona de 23
años que fue calificada con una perdida de capacidad laboral de 76.45%. El Fondo
de Pensiones Porvenir S.A, le negó la pensión de invalidez, por cuanto no tenía
las semanas exigidas por el numeral 1 del artículo 1 de la ley 860 de 2003 para
acceder a esta prestación, y al tener más de 20 años tampoco se encontraba
cobijado por el parágrafo 1 de la misma disposición.
En este evento, la Corte consideró
que la protección concedida por la norma era precaria, dado que únicamente
contemplaba ésta hasta los 20 años de edad, por lo que debía inaplicarse y
extenderse hasta  los 26 años porque, en primer lugar, la protección otorgada al
segmento poblacional de la juventud por los tratados internacionales era mayor
a la contemplada en la norma estudia y en segundo lugar, el artículo 3 de la  Ley
375 de 1997 o “Ley de la Juventud” define joven como la persona entre
los 14 y 26 años de edad.
Así las cosas, ordenó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y al
Ministerio de la Protección Social –Fondo de Solidaridad y Garantías- Subcuenta
de Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito o quien haga sus veces, que
constituyeran el capital necesario para financiar la pensión de invalidez por
riesgo común a favor de la señorita Nidia Johana Suárez Rodríguez, desde la
fecha en que la actora solicitó su reconocimiento.
Posteriormente,
en sentencia T-839 de 2010, se resolvió un caso similar, en evento se trababa
de una persona que cuando tenia 23 años que fue calificado con una perdida de
capacidad laboral 90.65%, por enfermedad común. El ISS le negó la pensión de
invalidez, por cuanto no tenía las 26 semanas en el último año exigidas por el
parágrafo 1 del artículo 1 de la ley 860 de 2003.
En ese
asunto, la Sala Séptima de Revisión reiteró la posición adoptada en la
sentencia T-777 de 2009 y ordenó al Departamento de Atención al Pensionado del
Instituto de Seguros Sociales que reconozca y pague la pensión de invalidez al
actor.
En este
orden de ideas, para acceder a la pensión de invalidez bajo el supuesto
consagrados en el parágrafo 1 del artículo a de la Ley 860 de 2003 consagrado
únicamente es necesario acreditar por parte de la persona que solicita esta
prestación: (i) tener 26 años o menos al momento de la perdida de capacidad
laboral; (ii) encontrarse en estado de invalidez, es decir haber perdido el 50%
o más de su capacidad laboral; y (iii) haber cotizado 26 semanas en el último
año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su
declaratoria.
Finalmente,
el segundo de los supuestos introducidos por artículo 1 de la Ley 860 de 2003 ampara
a aquellas personas quedaron invalidas conforme el artículo 48 de La ley 100 de
1993 que hayan cotizado más del 75% de las semanas exigidas para acceder a la
pensión de vejez y que por alguna razón no hayan cotizado las 50 semanas
requeridas en los últimos tres años con anterioridad a la perdida de capacidad
laboral, para acceder a la prestación por invalidez.
El parágrafo
en mención establece una condición más beneficiosa que la planteada en los
numerales 1 y 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la medida que para
quienes hayan alcanzado el nivel de cotización señalado en el parágrafo, esto
es, 75% del total de semanas que se requieren para adquirir la pensión de vejez
la exigencia de 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la
estructuración de la invalidez, baja a 25 semanas.
Con lo
anterior, el legislador busco proteger las expectativas legítimas de
pensionarse que tienen aquellas personas que se encuentran en la situación
descrita por la norma y reconoce el esfuerzo que han realizado éstas por
realizar durante una gran parte de su vida laboral las cotizaciones
correspondientes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Así las
cosas, es preciso distinguir al momento de analizar el reconocimiento de la
pensión e invalidez si antes de la estructuración de la invalidez el afiliado
ha cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas para acceder a la
pensión de vejez, en este caso sólo se exige que haya efectuado el pago de 25
semanas en los últimos tres años. De no ser así se aplicara la regla general,
es decir 50 semanas en los últimos tres años a la fecha de estructuración de la
invalidez.
6. La
procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la
pensión de invalidez –Reiteración de jurisprudencia-.
De
conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación[20], la acción de tutela no
procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas
del derecho a la seguridad social.
La razón
para ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto
en el artículo 86 de la Constitución[21],
pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los
eventuales conflictos que surjan a propósito de la exigencia de este derecho,
cual es la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad
social según el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social[22].
Sin embargo,
la jurisprudencia constante de esta Corporación[23], con base en el artículo
86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones a la regla general
de la improcedencia. En primer lugar, la acción de tutela procederá como
mecanismo principal en el evento en que el medio judicial previsto para este
tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto. En
segundo lugar, procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia
de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar
un perjuicio irremediable.
Concretamente,
en aquellos casos en los que se reclama el reconocimiento de la pensión de
invalidez por parte de una persona que ha perdido el cincuenta (50%) de
incapacidad laboral, se ha considerado que:
“el rigor
del principio de subsidiariedad debe ser atemperado debido a que, según lo ha
establecido el artículo 47 del texto constitucional, el Estado debe ofrecer a
las personas que padecen disminuciones de orden físico, sensorial o síquico un
tratamiento privilegiado, obligación en la cual se encuentra comprendido el deber
de ofrecer a los discapacitados la ‘atención especializada que requieran’. En
idéntico sentido, el artículo 13 superior consagra la obligación en cabeza del
Estado de promover las condiciones que procuren una igualdad real y efectiva
entre los ciudadanos, lo cual supone la adopción de ‘medidas a favor de grupos
discriminados o marginados’. En consecuencia, la solución de este tipo de
controversias debe llevarse a cabo con esmerada cautela y prontitud, en la
medida en que se encuentran comprometidos los derechos de un sector de la
población que se haya en condiciones de acentuada indefensión (…) En
conclusión, el juez de tutela debe considerar la especial situación de
desamparo en que se encuentra la persona que realiza este tipo de solicitudes,
pues, en principio, padece de una lesión que ha afectado su capacidad laboral
en un porcentaje superior al 50%; tal circunstancia lleva a concluir que en
la mayoría de estos casos la exigencia de agotamiento de los recursos
judiciales ordinarios se torna desproporcionada y ofende la dignidad humana de
estas personas, por lo que el rigor del principio de subsidiariedad debe
ser matizado de cara a la urgencia de dar protección a sus derechos
fundamentales”[24]
(subrayas fuera del texto).
De
conformidad con lo expuesto es posible sostener que solo cuando la persona que
solicita la pensión de invalidez esta inmersa en una de las categorías que han
sido consideradas con esta Corporación como de especial protección y se
compruebe que no cuenta con los medios económicos para asumir y aguardar los
resultados del proceso ordinario sin compromiso de sus derechos fundamentales y
los de su familia, es procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo,
pues los mecanismos legales ordinarios en estos casos, debido a su duración y a
los costos económicos que implican, no resultan idóneos y eficaces para
salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que han sido
calificadas como invalidas y a quienes les ha sido negada su pensión de
invalidez. Ello porque su condición y la ausencia de la prestación referida
pueden implicar una grave afectación a la salud, una limitante para el acceso o
la continuidad en el mercado laboral y una situación económica difícil para el
afectado y su núcleo familiar por la falta de ingresos.
Con base en
lo anterior, diferentes Salas de Revisión han reconocido pensiones de invalidez
de forma definitiva a personas inválidas.
Por ejemplo,
en la sentencia T-075 de 2009, la Sala Sexta de Revisión concedió el amparo a
una señora que contaba con 67 años y 88,6% de incapacidad laboral, cuyo único
ingreso económico era el salario por lo que al perder su capacidad laboral
quedó sin poder realizar alguna actividad que le permita subsistir dignamente.
Allí se argumentó que “(…) resultaría ineficaz someter el caso al proceso
ordinario, en la medida que aquel sería inoportuno para garantizar los derechos
fundamentales a la vida digna y mínimo vital, puesto que se probó en debida
forma la ausencia de medios económicos, estar enferma y tener una  edad
avanzada, indicios que de acuerdo a la sana critica permiten deducir que no
podría subsistir de manera digna el tiempo que tarde un litigio ordinario.
Repárese en que el demandante tendría que soportar la duración del proceso
ordinario sin contar con un medio de subsistencia, pues lo que sería objeto de
demanda es, precisamente, la pensión de invalidez. Por lo anterior, la Sala
encuentra procedente conceder la tutela como mecanismo definitivo, dadas las
condiciones de enfermedad y edad de la demandante (…)”.
De forma
similar, esta misma Sala de Revisión, con ocasión de la sentencia T-217 de
2009, ordenó reconocer la pensión de invalidez a una señora de 60 años que
sufrió una pérdida de capacidad laboral del 69% debido a la enfermedad renal
crónica terminal que padecía, la cual, a su vez, le impedía valerse por si
misma y trabajar. En esa ocasión se consideró “(…) las particulares
condiciones de desprotección en las que se encuentra la señora las cuales
apuntan a su efectivo reconocimiento como sujeto de especial protección, hacen
evidente que en el caso concreto las acciones judiciales propias de la
jurisdicción laboral, debido a la dilación de su procedimiento, no constituyen
un instrumento efectivo para la garantía del derecho a la seguridad social como
instrumento de materialización de la dignidad humana. En efecto, a partir de
las consideraciones antes expuestas, estima la Sala que la acción de tutela es
el medio más eficaz e idóneo que el proceso ordinario para lograr la protección
de los derechos alegados”.
Así mismo, la
Sala Séptima de Revisión, en la sentencia T-145 de 2008, amparó los derechos
fundamentales de un señor de 68 años de edad a quien se le había determinado un
66.05% de pérdida de capacidad laboral sin ingresos para subsistir porque su
estado de invalidez le impedía desempeñar una actividad laboral que le
procurara sustento. Dijo la Sala que “(…) por el estado de invalidez del
accionante los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos para obtener el
restablecimiento de sus derechos fundamentales (…) durante el trámite de la
acción de tutela las entidades accionadas no desvirtuaron las afirmaciones del
señor Rivadeneira Téllez sobre su precaria situación económica y la
discapacidad que le impide trabajar y conseguir recursos para su digna
subsistencia, situación que implica seria afectación de su derecho fundamental
al mínimo vital y, por ende, conlleva para él un perjuicio irremediable, que
posibilita un pronunciamiento de fondo en relación con la solicitud de pensión
de invalidez”.
Ahora bien,
según la jurisprudencia constitucional además de verificar las condiciones del
peticionario con el fin de determinar si los mecanismos ordinarios son idóneos
y eficaces, es indispensable que la orden de amparo consistente en el
reconocimiento de una pensión de invalidez esté precedida por la verificación
de que, en el caso concreto, se cumplen con los requisitos legales para ello.
En algunas ocasiones, diferentes Salas de Revisión han optado por negar la
tutela con base en que, a pesar de la difícil situación económica y la
condición de invalidez del actor, no se satisfacen las exigencias legales para
acceder a la prestación solicitada[25].
7. Caso
concreto
En el
presente asunto, la Sala analizara si la forma en que el Instituto de Seguros
Sociales contabilizó las semanas cotizadas por el señor John Jairo González
Gómez en los 3 años anteriores a la fecha de restructuración de la invalidez
vulneró el derecho fundamental a la seguridad social del  señor  actor.
La primera
verificación que se debe realizar en este caso es aquella que consiste en
determinar si los derechos fundamentales presuntamente vulnerados son
susceptibles de protección por medio de la acción de tutela, ya que, como se
señaló anteriormente, algunas facetas prestacionales de ciertos derechos
fundamentales requieren para ello de  desarrollo legal y/o reglamentario, salvo
que se concrete el supuesto de hecho de la excepción ya explicada[26].
Como se
expuso, en el caso del derecho a la pensión de invalidez, que hace parte del derecho
fundamental a la seguridad social, es necesario un desarrollo legal y/o
reglamentario que establezca (i) las instituciones encargadas de la prestación
del servicio, (ii) las condiciones para acceder a tal prestación y (iii) un
sistema que asegure la provisión de fondos, pues la Constitución no determina
directamente tales elementos. Este se ha efectuado por parte del legislador,
principalmente mediante la ley 100 de 1993, lo que hace que el derecho a la
pensión de invalidez sea susceptible de protección mediante la acción de tutela.
La segunda
verificación que se debe llevar a cabo en este caso es la relativa a la
procedibilidad de la acción de tutela, pues el artículo 86 de la Constitución
prescribe que ésta sólo procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa
judicial idóneo, salvo que se interponga de forma transitoria para evitar un
perjuicio irremediable.
De
conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación[27], como ya se señaló, la
acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de la
pensión de invalidez pues el legislador ha establecido para ello un escenario
judicial concreto: la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de
seguridad social. De modo tal que es necesario analizar si, en este caso, se
presenta alguna de las  excepciones que la jurisprudencia constitucional ha
indicado para el reconocimiento de pensiones de invalidez por medio de acción
de tutela.
Esta Sala
considera que en esta oportunidad el mecanismo ordinario no es idóneo y eficaz
según los factores valorados por esta Corte, razón por la cual la acción de
tutela de la referencia es procedente de forma definitiva.
Como se vio,
la jurisprudencia constitucional ha manifestado que el proceso ordinario
laboral, debido a su duración y a los costos económicos que implica, no resulta
idóneo y eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas
que, como el accionante han sido calificadas como inválidas y a quienes les ha
sido negada su pensión de invalidez, ya que sus condiciones y la ausencia de la
prestación referida implican, de entrada, una afectación a la salud y al mínimo
vital del peticionario.
Todo ello se
verifica en el asunto de la referencia. Así, el actor padece cáncer renal, el
cual le hizo metástasis en la columna, lo cual le produjo una pérdida del 57.85
% de su capacidad laboral, porcentaje que le da la calidad de inválido. Si a su
estado de salud, que le ha impedido volver al mercado laboral, se suma la falta
de reconocimiento de su pensión, se hace palmaria la crisis económica que
atraviesa en vista de que no posee ingreso alguno. En este orden de ideas, es
evidente que el peticionario no cuenta con los medios económicos para asumir y
aguardar los resultados del proceso ordinario sin compromiso de sus derechos
fundamentales.
Determinada
la procedencia de la tutela en el caso concreto, se dispone la Sala a verificar
si el derecho fundamental del peticionario a la seguridad social ha sido
vulnerado por el demandado.
El Instituto
de Seguros Sociales se niega a reconocer la pensión de invalidez del señor John
Jairo González Gómez con fundamento en que no cumple con las 50 semanas
cotizadas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez
y tampoco cuenta con el 75% de las semanas requeridas para acceder a la pensión
de vejez, para que sea cobijado por el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860
de 2003.
Así las
cosas, la Sala de Revisión procederá a verificar si el accionado cumple con los
requisitos establecidos por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 para acceder a
la prestación por invalidez. En primer lugar, examinará si aquél cuenta con las
50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de la invalidez; en caso
de no tener éstas y por ello no quedar amparado por el numeral 1 del artículo en
mención, se procederá a indagar si el actor posee el 75% de las semanas
cotizadas para acceder a la pensión de vejez, para así posteriormente examinar
si en su haber tiene 25 semanas dentro de los tres últimos años, con el
objetivo de obtener la prestación reclamada, conforme con el parágrafo 2 del mismo
artículo.
En relación
con el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, encuentra la Sala que de
las pruebas que reposan en el expediente es posible concluir que el señor
González no cuenta con 50 semanas en los tres años anteriores al 20 de enero de
2010, fecha de estructuración de la invalidez.
En efecto,
en la historia laboral del afiliado (folio 12 a 21) se lee lo siguiente:
Ciclo
Días
Reportados
Ciclo
Días
Reportados
2009/01
No reporta
2008/07
No reporta
2009/02
No reporta
2008/08
No reporta
2009/03
22
2008/09
30
2009/04
30
2008/10
30
2009/05
1
2008/11
No reporta
2009/06
No reporta
2008/12
30
2009/07
1
2007/01
No reporta
2009/08
1
2007/02
No reporta
2009/09
No reporta
2007/03
No reporta
2009/10
2
2007/04
No reporta
2009/11
1
2007/05
16
2009/12
No reporta
2007/06
1
2008/01
1
2007/07
No reporta
2008/02
No reporta
2007/08
No reporta
2008/03
No reporta
2007/09
No reporta
2008/04
23
2007/10
27
2008/05
1
2007/11
30
2008/06
No reporta
2007/12
30
Total días cotizados
277
Total semanas cotizadas
39.57
Como se
puede observar el petente no cuenta con las semanas exigidas por el numeral 1
del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, pues únicamente posee 39.57 de las 50
exigidas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
Respecto del
parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 la Sala encuentra que el
accionante tampoco cuenta con el 75% de las semanas requeridas para acceder a
la pensión de vejez y por tanto no le es aplicable la disposición mencionada.
Para el 20
de enero de 2010, fecha de restructuración de la invalidez, el número de
semanas exigidas para obtener la pensión de vejez era de 1175 conforme al
artículo 33 de la Ley 100 de 1993. El 75 % de ese valor es 881.25.
Revisado el
expediente se concluye que el actor únicamente cuenta con 787 semanas cotizadas
a lo largo de la vida laboral a la fecha de estructuración de la invalidez 20
de enero de 2010, por lo que no le es aplicable el parágrafo 2 del artículo 1
de la Ley 860 de 2003.
Con base en las
consideraciones precedentes, queda demostrado que el señor John Jairo González
Gómez, en primer lugar, no cumple los requisitos establecidos para acceder a la
pensión de invalidez conforme a la legislación pensional, por cuanto no cuenta
con  50 semanas en los 3 años anteriores a la estructuración de su invalidez y
en segundo lugar, no le es aplicable el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley
860 de 2003, al no tener el 75% de semanas cotizadas para acceder a la pensión
de vejez.
De acuerdo
con lo anterior, la Sala de Revisión confirmará el fallo proferido por Juzgado
Quince Administrativo de Medellín, en la acción de tutela instaurada por John
Jairo González Gómez contra el Instituto de Seguro Social –ISS-.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
CONFIRMAR por las razones expuestas el fallo proferido por el Juzgado Quince
Administrativo de Medellín en la acción de tutela instaurada por John Jairo
González Gómez contra el Instituto de Seguros Sociales.
Segundo.- Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Cuaderno Principal, folio 27.
[2] Ibídem.
[3] Cuaderno Principal, folio 32.
[4] Ibídem.
[5] Cuaderno Principal, folio 10.
[6] Cuaderno Principal, folio 11.
[7] Cuaderno Principal, folios 12-21.
[8] Cuaderno Principal, folios 22.
[9] Ibídem.
[10] Sobre el alcance de la seguridad social como
derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las
siguientes precisiones: “26.
El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9
del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar
pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado
en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los
recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas,
para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la
legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos
mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de
vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de
cualquier otra fuente de ingresos”.
[11] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.  Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la
desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier
otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales:  “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra
las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En
caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán
aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e”
de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,
los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en
particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u
otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
[12] Corte Constitucional , Sentencia C-623 de 2004
[13] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[14] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[15] Ver, Corte Constitucional Sentencias T-016 de 2007 -derecho a la
salud-, T-585 de 2008 -derecho a la vivienda- y T-580 de 2007  -derecho a la
seguridad social-.
[16]  Al respecto ver, Corte Constitucional,  Sentencias C-616 de 2001,
C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001
[17] Corte Constitucional, Sentencia T-016 de 2007.
[18] Ibídem.
[19] Corte Constitucional, Sentencia T-485 de 2009.
[20] Corte Sentencias T-217 de 2009, T-121 de 2009,
T-115 de 2009, T-075 de 2009, T-063 de 2009, T-650 de 2008, T-145 de 2008,
T-641 de 2007, T-093 de 2007 y T-043 de 2007 entre otras.
[21] “Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
[22] ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL.
<Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce
de: (…)  4. Las controversias referentes al sistema de seguridad
social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios,
los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que
sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se
controviertan.
[23] Corte Constitucional, Sentencias T-217 de 2009,
T-121 de 2009, T-115 de 2009, T-075 de 2009, T-063 de 2009, T-650 de 2008,
T-145 de 2008, T-641 de 2007, T-093 de 2007 y T-043 de 2007 entre otras.
[24] Corte Constitucional, Sentencia T-580 de 2007, reiterada por la
sentencia T-145 de 2008. En similar sentido, la sentencia T-741 de 2007.
[25] Corte Constitucional, Sentencias T-063 de 2009, T-115 de 2009 y
T-121 de 2009, entre otras.
[26] Fundamento 14 de esta sentencia.
[27] Corte Constitucional, Sentencias T-217 de 2009,
T-121 de 2009, T-115 de 2009, T-075 de 2009, T-063 de 2009, T-650 de 2008,
T-145 de 2008, T-641 de 2007, T-093 de 2007 y T-043 de 2007 entre otras.