C-775-10
Sentencia C-775/10
Sentencia
C-775/10
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Norma derogada que no produce efectos jurídicos
A juicio de la
Corte, el artículo 268 del Código Civil que hace parte de  la redacción
original del precitado código adoptado como legislación de la unión  mediante Ley 57 de 1887 se encuentra derogado y no
produce efectos jurídicos, por lo que procede la inhibición de la
Corte Constitucional para pronunciarse sobre el fondo del asunto, dado que los
supuestos de hecho previstos en el norma fueron derogados por el legislador con
las normativas expedidas en los años 1989 y 2006 encaminadas a la protección de
los niños, niñas y adolescentes
ABANDONO DEL MENOR EN EL CODIGO CIVIL-Norma derogada que no produce efectos
jurídicos
DEROGACION NORMATIVA-Definición/DEROGACION NORMATIVA-Clases/DEROGACION
EXPRESA-Definición/DEROGACION TACITA-Definición/DEROGACION
ORGANICA-Definición
La derogación es la revocación total o parcial de un
precepto por disposición del legislador quien, en ejercicio de su libertad de configuración
normativa, decide expresamente sustituir una disposición por otra o dejarla sin
efectos, lo que se conoce como derogación expresa, o, regular un determinado
hecho o fenómeno en forma diversa a como se venía tratando en normas
anteriores, sin señalar expresamente qué disposiciones quedan sin efectos, lo
que implica que aquellas se tornan incompatibles con la nueva regulación,
derogación ésta que se conoce como derogación tácita. Además existe la
derogación orgánica, que es la que implica que a través de una nueva ley se regule
de forma integral una materia.
DEROGACION TACITA DE NORMAS PRECONSTITUCIONALES POR
INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE
La
Corte ha advertido que las normas expedidas con anterioridad a la
Constitución de 1991 no pierden su fuerza normativa por el sólo hecho de la
promulgación de la nueva Carta, sino sólo en aquellos preceptos manifiestamente
contrarios a los valores y principios de la
Constitución, que pueden entenderse derogados tácitamente por la entrada en
vigencia de la Constitución.  En el caso concreto, no basta señalar que el
artículo 268 del Código Civil es contrario a la
Constitución, es necesario indagar si los supuestos de hecho que él consagra
están o no vigentes.
DEROGATORIA Y DECLARATORIA DE
INEXEQUIBILIDAD-Distinción
En el ordenamiento jurídico no es lo mismo la
exequibilidad que la derogación, toda vez que mientras la derogatoria es un
fenómeno de teoría legislativa donde no sólo juega lo jurídico sino la
conveniencia político-social, la inexequibilidad es un fenómeno de teoría
jurídica que incide tanto en la vigencia como en la validez de la norma. De ahí
que no pueda confundirse el
control de constitucionalidad con el análisis sobre la vigencia de una
determinada norma, estudio éste que debe ser previo a aquel, toda vez que
carece de lógica que la Corte Constitucional expulse del ordenamiento jurídico
una disposición que por la voluntad política del legislador ya no hace parte de
él.
EFICACIA JURIDICA-Concepto
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGADA-Eficacia jurídica como razón de excepcionalidad de
procedencia
Para
la Corte es claro que las normas que ya no están en el ordenamiento jurídico
por decisión expresa o tácita del legislador ordinario o extraordinario no
pueden ser objeto del control de constitucionalidad, por cuanto su exclusión
del mundo jurídico ya se produjo y, como tal, carece de fundamento contrastar
la disposición con la Constitución; pero esta regla tiene una excepción que la
jurisprudencia constitucional se ha encargo de elaborar, al admitir que el
análisis sobre la vigencia de una disposición  no debe estudiar simplemente si
ella ha sido derogada, también debe indagar si, pese a su exclusión del
ordenamiento, la misma sigue proyectando sus efectos, evento en el cual, pese a
que el precepto ya no haga parte del ordenamiento jurídico, a la
Corte Constitucional le compete realizar el análisis correspondiente, para
determinar su compatibilidad con los preceptos superiores y de encontrarla
incompatible con el ordenamiento constitucional, impedir que sus efectos se
sigan irradiando.
SITUACION DE ABANDONO DE MENOR EN NORMA DEL
CODIGO CIVIL-Supuestos de
hecho previstos en la norma perdieron su vigencia por regulación integral en
codificaciones posteriores
Para
esta Corporación es claro que los supuestos previstos en la norma acusada, el artículo
268 del código civil, perdieron su vigencia con la expedición del Código del
Menor, Decreto 2737 de 1989, y posteriormente con el sistema de protección
integral implementado por el legislador mediante Ley 1098 de 2006, por cuanto
frente a la situación de abandono de un niño, niña o adolescente, se hace
indispensable la intervención del Estado, a través del Instituto de Bienestar
Familiar para su protección. En la primera regulación integral sobre temas
relacionados con menores de dieciocho años, se precisaron las situaciones
irregulares en que podría encontrarse un menor, siendo una de ellas la
situación de abandono o de peligro, evento ante el cual el Código impuso, a
toda persona que tuviere conocimiento sobre la situación de abandono o peligro
en que pudiera encontrarse un menor de dieciocho años, la obligación de
informar al Defensor de Familia del lugar más cercano o, en su defecto, a la
autoridad de policía para imponer las medidas de protección necesarias, también
establecidas en el mismo código. Posteriormente, con la ley 1098 de 2006, en
aplicación del principio del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, se desarrolló todo un sistema de protección, en donde se dejó de
lado el concepto de situación irregular, para desarrollar las llamadas
situaciones de vulnerabilidad de los derechos fundamentales de este grupo de
especial protección, regulando en forma concreta las diversas circunstancias en
que los menores de dieciocho años pueden ver vulnerados sus derechos, así como
las medidas que debe adoptar la familia, la sociedad y el Estado para lograr la
protección y su restablecimiento, que van desde la amonestación a los padres o
cuidadores, hasta la adopción del niño, niña o adolescente.
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Aplicación
Referencia: expediente D-8053
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 268
del Código Civil
Actor: León Quiroga Alejandro y Otros
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D. C., veintinueve
(29) de septiembre de dos mil diez (2010)
La Sala
Plena de la
Corte Constitucional, conformada por los magistrados Mauricio González Cuervo,
-quien la preside-, María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla
Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luís
Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos
Alejandro León Quiroga, Luís Eduardo Hofmann Del Valle y Jorge Eduardo Zamora
Acosta, demandaron la constitucionalidad del artículo 268 del Código Civil por
ser contrario a los artículos 1, 5, 13, 42 y 44 de la
Constitución Política.
1.1.
NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe el texto de la disposición acusada:
“ARTICULO 268. Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado
por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán
pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez”.
1.2.
ARGUMENTOS DE LA
DEMANDA
Los argumentos de los demandantes contra el artículo
268 del Código Civil, se pueden resumir así:
1.2.1. La norma acusada desconoce un elemento esencial del
Estado Colombiano: la dignidad humana, al instrumentalizar a los niños, niñas y
adolescentes y convertirlos en un objeto de intercambio y retención, al
tenerlos como prenda de garantía, cuando ellos son sujetos de especial
protección por las normas constitucionales, especialmente, el artículo 44 de la
Constitución Política y los  tratados internacionales de derechos humanos, en
concreto, la Convención del Niño, que, entre sus principios, privilegia el
interés superior del menor de dieciocho años.
En consecuencia, no es posible utilizar a un niño,
niña o adolescente, como garantía para el cumplimiento de una obligación,
porque resulta absurdo ponerle un valor monetario y reducir la familia a un
vínculo sanguíneo en detrimento de los lazos morales y afectivos que puede
haber entre el tercero que ha criado y educado al menor de dieciocho años y
éste.
1.2.2. La
familia, como núcleo fundamental de la sociedad, en los términos de los
artículos 5 y  42 de la
Constitución Política resulta afectada,  por cuanto el precepto acusado
privilegia el mantenimiento de la separación del núcleo familiar del menor de
dieciocho años, no por su situación de abandono, sino por la falta de pago de
una obligación patrimonial, sin que medie consideración alguna sobre la
idoneidad tanto de los padres como de las personas que, en principio, de manera
altruista y en cumplimiento del principio de solidaridad, han socorrido al
niño, niña o adolescente  en situación de abandono.
1.2.3. Se desconoce el deber del Estado de adoptar medidas
especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños, niñas y adolescentes,
como el derecho de todo menor de dieciocho años a las medidas de protección que
por  su condición de vulnerabilidad exige tanto de la familia, la sociedad y
del Estado, así como el derecho que tienen las partes interesadas en los
procedimientos de separación del niño, niña o adolescente a participar en ellos
y dar a conocer sus opiniones.
1.3.
INTERVENCIONES CIUDADANAS
1.3.1. Universidad
Nacional de Colombia
La Facultad de Derecho, con
apoyo académico del grupo de Derecho Constitucional del Consultorio Jurídico de
la Universidad Nacional, solicitó la declaración de exequibilidad de la norma
acusada por considerar que:
1.3.1.1. Los actores realizan una interpretación errada de la
norma demandada, toda vez que ella, interpretada a la  luz de algunos principios
de la Ley 1098 de 2006, permite concluir que en algunos casos se impone la
separación de la familia.
1.3.1.2. La interpretación de la norma que hacen los
demandantes parte del concepto  de prenda, institución propia del derecho
comercial, que no puede ser aplicada a la intervención que hace un tercero
frente a la condición de abandono de un niño, niña o adolescente.
1.3.1.3. La  norma acusada únicamente faculta al tercero para
que acuda a la justicia con el fin de que el juez tase el dinero que debe
recibir por su labor de crianza, pero ello en manera alguna menoscaba el
concepto de familia, por cuanto los padres que abandonan a su hijo para que
otro lo crié, no actúan como familia, por el contrario, le están negando el
amor y cuidados que merece. Plantean que el tercero que asume la crianza,
desarrolla con el menor de dieciocho años un vínculo que se funda en la
solidaridad, el cariño y el afecto, supliendo la labor de los padres
biológicos, hecho que debe ser protegido.
Concluyen que  el  artículo 268 acusado, no consagra
la posibilidad de retener o separar al niño de sus padres, sólo faculta al
tercero para acudir a la justicia y que allí se tasen los costos de  la crianza
y la educación del menor de dieciocho años que va a retornar a su familia de
origen.
1.3.2 Intervención de los
ciudadanos Jairo Augusto Quintana Riveros y Freddy Giovanny Vanegas
Los mencionados ciudadanos solicitan la declaración de
exequibilidad de la norma demandada con los siguientes argumentos:
1.3.2.1. Los niños, niñas y adolescentes,  en razón de su indefensión,
requieren de un cuidado especial y supremo por parte del Estado y la sociedad
para el pleno ejercicio de sus derechos,  cuando la familia incumple este
deber.
1.3.2.2. En los eventos en que el menor de dieciocho años no
es cuidado por sus padres o por quienes tienen la obligación de alimentos, debe
crearse un mecanismo de protección alternativa, que consiste en entregar su
cuidado a un tercero que garantice su  crecimiento, manutención, educación y
crianza. Situación que no puede tornarse en  permanente ya que,  como lo
establece el artículo acusado, cuando los padres deseen recuperar el cuidado de
sus hijos deben reintegrar los gastos en que ese tercero hubiese incurrido, es
decir, la obligación como padres implica también el  pago por la manutención del
menor de dieciocho años durante el período en que duró el abandono.
1.3.2.3. Finalmente, indican que su interpretación de la norma
no puede entenderse como una instrumentalización del  menor de dieciocho años,
pues no se le está tomando como  un objeto fuente de ganancias económicas, lo
que sí constituiría una trasgresión a la dignidad humana del menor.
1.3.3 Intervención de la
Universidad del Rosario.
El Decano de la
Facultad de Jurisprudencia, doctor Alejandro Venegas Franco, remitió el
concepto que suscribió el doctor Enrique Medina, profesor de derecho civil de
la facultad, en el que se solicita la inexequibilidad del precepto acusado,
fundado en las siguientes razones:
Después de hacer un recuento de lo que implicó la
patria potestad para los romanos  y como ésta  tuvo repercusiones en nuestro
derecho civil, señala que en el código del que hace parte el precepto acusado,
se consagraron una serie de contradicciones como la que señala el artículo 268,
al establecer, por una  parte, un derecho de retención sobre los menores de
edad y la posibilidad de que los padres los puedan recuperar si pagan unos
estipendios, y, por otra, la pérdida  de la  patria potestad por el hecho mismo
del abandono.
En consecuencia, la intervención hace énfasis en la
incompatibilidad del precepto acusado con la concepción moderna de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes que lo tornan inconstitucional, porque éste
deja al menor de dieciocho años como un “medio de coacción fáctico para el
pago de una obligación”, hecho que lo convierte en un secuestrable y, como
tal, la facultad que consagra el artículo 268 acusado no puede ser considerada
como un derecho.
1.4.
INTERVENCION DEL         MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
Ana Beatriz Castelblanco Burgos, actuando en nombre y
representación del Ministerio del Interior y la
Justicia, solicita se declare la inhibición por ineptitud sustancial de la
demanda, por cuanto la misma no cumple con los requisitos  para realizar un
examen de constitucionalidad, toda vez que las razones de la demanda no son ciertas.
1.4.1.   Se afirma que no son ciertas las razones expuestas
por los accionantes, porque los cargos se estructuran sobre un contenido
normativo que no existe, toda vez que la disposición acusada no contempla la
figura de la prenda contra el menor de dieciocho años que ha sido abandonado
por sus padres y criado por otra persona.
1.4.2. No obstante lo anterior, se refiere al fondo del
asunto, señalando que le corresponde al juez darle aplicación en cada caso a lo
dispuesto en el artículo  268 del Código Civil, en armonía con todas las
disposiciones constitucionales y legales que garantizan el interés superior del
menor de dieciocho años dentro del proceso correspondiente, sin que le sea dado
al funcionario condicionar su entrega hasta tanto los padres realicen el pago por
los gastos de crianza, pues en su criterio,  tal facultad no se infiere de la
norma.
Concluye afirmando que la interpretación de los
demandantes,    desconoce todas las garantías que le están reconocidas al menor
de dieciocho años.
1.5.   DEFENSORIA DEL
PUEBLO
La Dra. Karin Irina
Kuhfeldt Salazar, actuando como Defensora Delegada para Asuntos
Constitucionales y Legales de la
Defensoría del Pueblo, solicita la  declaración de inexequibilidad del
artículo 268 del Código Civil, por ser contrario a la dignidad humana y los
derechos contemplados en los artículos  42 y 44 de la
Constitución Política. Los argumentos en los cuales se basa la
Defensoría se pueden resumir así:
1.5.1. Lo primero que analiza es la vigencia de la norma
para señalar que “No obstante que la Ley de la
Infancia y la Adolescencia pretenda ser una regulación integral, se advierte
que no existe fundamentos normativos y fácticos objetivos que permitan
establecer con certeza si para el caso de la figura de reembolso a
terceros, consagrado en el artículo 268 del Código Civil, con la nueva ley,
operó o no su derogación, modificación o subrogación.”[1]
1.5.2. En ese orden, considera que los derechos de los
niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los demás, en consecuencia, en
aquellos casos en donde se controvierten jurídicamente el  cuidado y custodia
entre los  familiares y un tercero, el conflicto debe resolverse tomando en
consideración la especialísima protección que otorga la
Constitución y la jurisprudencia constitucional al menor de dieciocho años.
1.5.3. En  tales controversias, se debe tener en cuenta su
opinión como sujeto de derechos. Por tal razón, en todos aquellos asuntos en que
se encuentren involucrados los niños, niñas y adolescentes, como lo es el caso
regulado en el articulo 268 del Código Civil, los principios de protección
integral, la primacía del interés superior y de la prevalencia de los derechos
de aquellos, permiten garantizar su derecho a expresar su opinión libremente y
a que ella sea valorada.
Por tanto, concluye que la previsión legal contenida
en la norma demandada contiene una regulación constitucionalmente inadmisible
por cuanto privilegia un derecho de contenido patrimonial frente a los derechos
de los menores de edad que buscan ser reintegrados a su familia de origen.
1.6. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
La Dra.
Ángela María  Mora Soto, actuando en calidad de Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
interviene para solicitar la exequibilidad condicionada de la norma acusada. Su
intervención  se puede resumir así:
1.6.1. Luego de realizar un recuento de la
evolución histórica que ha tenido la protección integral de los niños, niñas y
adolescentes a nivel mundial, procede a determinar que la norma acusada no se
ajusta a la doctrina de la protección integral que  impera en la legislación
actual, razón por la cual se debe hacer un juicio de ponderación.
1.6.2.  En relación con el derecho a tener una
familia, se considera que si bien es un derecho consagrado en la
Constitución Política  y que implica que los menores de edad no pueden ser
separados de ella, este derecho puede ser restringido excepcionalmente y de
manera temporal, atendiendo el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, con el fin de  garantizar su protección integral. Lo que no puede
resultar válido, es que el menor de dieciocho años pueda ser utilizado como un
objeto al que se abandona y recupera en cualquier momento, siempre que se pague
a los cuidadores los gastos de su crianza, por cuanto ello desconoce su
dignidad y los derechos a tener una familia y a no ser separado de ella; al
cuidado y al amor, y a no ser abandonado ni violentado física o moralmente.
De conformidad con lo anterior, el
Instituto de Bienestar Familiar sugiere modular el contenido de la norma
acusada, en el sentido de ajustar su interpretación para que se entienda que lo
que deben hacer los padres del menor de dieciocho años que fue criado y educado
por un tercero, es reconocerle los costos asumidos por éste para ese efecto,
excluyendo la expresión y “quisieren sus padres sacarles del poder de ella”.
1.7.
CONCEPTO DEL MINISTERIO
PÚBLICO
En concepto 4961 del 21 de mayo de 2010, la
Procuradora General (e), doctora Martha Isabel Castañeda Curvelo, solicitó
declarar la inexequibilidad del artículo 268 del Código Civil.
La Procuradora General (e),
considera que tres hipótesis podrían dar solución al problema jurídico
planteado por los ciudadanos demandantes.
1.7.1.
Afirmar que la norma demandada
es exequible, en aras de proteger los derechos patrimoniales de la persona que
se encarga de un menor que ha sido abandonado, siempre y cuando no se
menoscaben los derechos del menor de dieciocho años.
1.7.2.
Afirmar que es inexequible,
por cuanto se vulneran los derechos fundamentales de los menores de edad, tal y
como argumenta la demanda.
1.7.3.
Afirmar que es exequible
condicionada, si es posible armonizar los derechos patrimoniales del tercero y
los derechos fundamentales del menor de dieciocho años que ha sido abandonado.
Para desarrollar la segunda hipótesis, el Ministerio
Público  realizó un estudio sobre el desarrollo legal que ha tenido la
protección de los menores de edad a nivel nacional e internacional, indicando
que basta con hacer una simple lectura del texto de la
Carta Política, así como consultar los distintos tratados y convenios
internacionales de derechos humanos que existen sobre el tema y su abundante
desarrollo legal y jurisprudencial, para concluir que en Colombia los niños,
niñas y adolescentes gozan de una protección reforzada y complementaria, pues, además
de las normas que le son directamente aplicables, son beneficiarios de todos
aquellos preceptos que se aplican a todos los seres humanos en general.
De acuerdo con el interés superior o prevalente que se
reconoce a los niños, niñas y adolescentes, en caso de conflicto ha de tomarse
aquella medida que asegure la máxima satisfacción posible de los derechos de los
menores de edad y la mínima restricción de los mismos, no sólo considerando el
número de derechos afectados, sino también su importancia relativa.
Bajo esa perspectiva, la apreciación de los
accionantes es acertada, en tanto que la norma demandada no protege los
derechos de los menores de edad sino la protección de los derechos
patrimoniales de la persona o personas que voluntariamente han asumido su
alimentación y crianza. Resalta que ningún sujeto y mucho menos un menor de
dieciocho años o cualquier otra persona que se encuentre en una condición de
vulnerabilidad, puede cosificarse para ser tenido como un objeto. Así,
contrario a lo establecido en la norma demandada, debe sostenerse que los niños,
niñas y adolescentes no pueden servir de garantía del cumplimiento de
obligaciones a cargo de sus padres.
De otro lado,  precisa que la declaración de
inexequibilidad del artículo 268 del Código Civil no tiene como consecuencia
ningún desmejoramiento de los derechos de los menores de edad o de sus padres,  ni
siquiera de los del agente o curador oficioso que el artículo demandado busca
proteger.
II.
CONSIDERACIONES
2.1.
Competencia.
De conformidad con el artículo 241, numeral  4º de la
Constitución Política, la Corte es competente para conocer de la
constitucionalidad del artículo 268 del Código Civil.
2.2.
Problema Jurídico.
Antes de analizar los problemas jurídicos que plantea
la demanda de la referencia, la
Corte Constitucional debe examinar:
2.2.1. Si la  norma acusada consagra el  supuesto derecho o
facultad de retención en contra de los niños, niñas y adolescentes que han sido
abandonados por sus padres y a favor de quienes los han cuidado, como una forma
de recuperar los gastos en que éstos han incurrido.
2.2.2. La vigencia de la norma acusada, porque en  caso de
concluirse que el precepto no está vigente, el control de constitucionalidad
perdería su razón de ser, dado que no se puede excluir del ordenamiento una
norma derogada, salvo si la misma, pese a su derogación, sigue produciendo
efectos jurídicos.
2.3.
Supuestos que consagra la
norma acusada: cumplimiento del requisito de certeza.
Algunas intervenciones plantean que el
artículo demandado no consagra el supuesto en el que el actor funda su cargo de
constitucionalidad. En otros términos, señalan que la demanda adolece del
requisito de certeza, toda vez que no recae en una proposición jurídica real y existente, sino en una
proposición deducida por el actor[2].
Revisado el texto del precepto acusado,
no cree la Sala que los demandantes estén acusando un supuesto inexistente,
pues si se lee con detenimiento el contenido que se dice contrario a la
Constitución, puede inferirse, sin mayores esfuerzos, que éste señala que si
los padres quieren lograr que el hijo abandonado por ellos regrese,  deberán
pagarle los costes de su crianza y educación al tercero que lo ha alimentado y
cuidado, gastos que serán tasados por el juez.  La  norma parece estar
reconociendo un supuesto derecho o facultad de retención de los alimentantes
frente al menor de dieciocho años[3]  abandonado
por sus padres.
La interpretación según la cual el precepto sólo
consagra la obligación de los padres de pagar los gastos de alimentación y
crianza, una vez los tase el juez, sería aceptable, si el legislador no hubiese
utilizado, entre comillas, la expresión  “quisieren sus padres sacarles del poder de ella”, que
es la que permite inferir la hipótesis que se plantea en la demanda.
En consecuencia, la
Sala, antes de analizarla, pasará a estudiar la vigencia de la norma acusada,
en el evento en que se llegue a la conclusión sobre su vigencia, se determinará
si ella se ajusta o no la
Constitución.
2.4.
La derogación  y el control
de constitucionalidad
La jurisprudencia constante y pacífica de esta
Corporación ha señalado que el control de constitucionalidad no procede frente
a normas derogadas o que han dejado de producir efectos.
2.4.1.  En términos generales se ha reconocido que la
derogación es la revocación total o parcial de un precepto por disposición del
legislador quien, en ejercicio de su libertad de configuración normativa,
decide expresamente sustituir una disposición por otra o dejarla sin efectos,
lo que se conoce como derogación expresa, o,  regular un determinado
hecho o fenómeno en forma diversa a como se venía tratando en normas
anteriores, sin señalar expresamente qué disposiciones quedan sin efectos, lo
que implica que aquellas se tornan incompatibles con la nueva regulación. A
esta clase de derogación se conoce como derogación tácita.  Estas dos
clases de derogación se encuentran reglamentadas en los artículos 71y 72 del
Código Civil, así:
“Artículo 71. La
derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice
expresamente que deroga la antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene
disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
La derogación de una ley puede ser total o
parcial”.
“Artículo 72. La derogación tácita deja vigente en las
leyes anteriores aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no
pugna con las disposiciones de la nueva ley”[4].
Existe una tercera clase de derogación que es la
orgánica, que implica que una ley nueva regule de forma integral una
materia, tal como lo contempla el artículo 3 de la
Ley 57 de 1887.
2.4.2. La derogación expresa no implica ninguna actividad
para el intérprete, pues le basta acudir a la norma de vigencia para determinar
los preceptos que quedan sin efecto por disposición del legislador. La
derogación tácita, por su parte, exige un ejercicio de interpretación y
comparación para determinar el vigor de uno o varios artículos[5].
La derogación orgánica puede tener características de
la derogación expresa y tácita, en el sentido en que el legislador puede
expresamente señalar que una regulación queda sin efectos o que le corresponda
al intérprete deducirla, después de un análisis sistemático de la nueva
normativa.
En términos de esta Corporación “la derogación
es la cesación de la
vigencia de una disposición como efecto de una norma posterior, por cuanto la derogación no se basa en un cuestionamiento
de la validez de la norma -como sucede cuando ésta es anulada o declarada
inexequible por los jueces- sino en criterios de oportunidad libremente
evaluados por las autoridades competentes, y en especial, en relación con las
leyes, por el Congreso”[6]. En otros términos,
la derogación es expresión plena del principio democrático.
2.4.3. Teniendo en cuenta el
fallo trascrito, es evidente que el primer paso que le compete agotar a la
Corte Constitucional antes de adelantar el juicio de constitucionalidad, es
analizar la vigencia de la norma o precepto que se solicita expulsar del
ordenamiento por su incompatibilidad con la
Carta Política, porque si no está vigente o no está produciendo efectos
jurídicos, el control de constitucionalidad  perdería su razón de ser.
Sobre el particular se ha dicho:
“la acción pública de
inconstitucionalidad exige de esta Corporación un juicio de validez y un
análisis constitucional. No ha sido concebida para que la
Corte haga un juicio de vigencia ni un estudio de los efectos derogatorios de
las normas jurídicas. Cuando la Corte ha  entrado a definir si la norma
demandada está vigente, lo ha hecho para determinar la materia legal sujeta a
su control. El análisis de vigencia de la norma se vuelve entonces una etapa
necesaria para determinar el objeto del control”[7].
En ese sentido, es claro que normas que ya no están en
el ordenamiento jurídico por decisión expresa o tácita del legislador ordinario
o extraordinario no pueden ser objeto del control de constitucionalidad, por
cuanto su exclusión del mundo jurídico ya se produjo y, como tal, carece de
fundamento contrastar la disposición con la
Constitución, toda vez que la supremacía e integridad de la normativa superior
no está en juego. Por tanto, no se puede confundir el control de
constitucionalidad con el análisis sobre la vigencia de una determinada norma,
estudio éste que debe ser previo a aquel, toda vez que carece de lógica que la
Corte Constitucional expulse del ordenamiento jurídico una disposición que por
la voluntad política del legislador ya no hace parte de él. Esta Corporación ha
manifestado que:
"la derogatoria es un fenómeno de
teoría legislativa donde no sólo juega lo jurídico sino la conveniencia
político-social, mientras la inexequibilidad es un fenómeno de teoría jurídica
que incide tanto en la vigencia como en la validez de la norma. Luego, dentro
del ordenamiento jurídico no es lo mismo inexequibilidad que derogación”[8]
2.4.4. La regla anterior tiene una excepción que la jurisprudencia
constitucional se ha encargo de elaborar, al admitir que el análisis sobre la
vigencia de una disposición no debe estudiar simplemente si ella ha sido
derogada, también debe indagar si, pese a su exclusión del ordenamiento, la
misma sigue proyectando sus efectos, evento en el cual, pese a que el precepto
ya no haga parte del ordenamiento jurídico, a la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus funciones de salvaguarda de la integridad
y supremacía de la Constitución, le compete realizar el análisis correspondiente,
para determinar su compatibilidad con los preceptos superiores y en caso de
encontrarla incompatible con el ordenamiento constitucional, impedir que sus
efectos se sigan irradiando. Ha dicho esta Corporación:
“Ciertamente, la jurisprudencia reiteradamente ha
sostenido que la sustitución o derogatoria de una norma no es por sí misma
motivo o causa para el rechazo de la demanda o para que la
Corte profiera un fallo inhibitorio; lo anterior por cuanto la norma puede
encontrarse produciendo efectos jurídicos, o llegar a producirlos en el futuro,
por lo cual puede ser necesario un pronunciamiento de mérito. Así pues, si la
Corte ha considerado que mantiene competencia para conocer y decidir demandas
de inconstitucionalidad dirigidas en contra de disposiciones que han perdido
vigencia mas no eficacia, es decir que siguen produciendo efectos jurídicos a
pesar de haber sido derogadas o sustituidas” [9]
Lo expuesto hasta aquí, impone a la
Corte Constitucional, en relación con el artículo 268 del Código Civil,
analizar su vigencia y proyección de efectos.
2.5.
Los supuestos de hecho de
la norma acusada fueron derogados por el Decreto 2737 de 1989, Código del Menor
y posteriormente por el  sistema de protección integral que el Constituyente de
1991 exigió para los niños, niñas y adolescentes y que el legislador
implementó  mediante la Ley 1098 de 2006.
2.5.1.
El  artículo acusado hace
parte de la redacción original del Código Civil, adoptado como legislación para
toda la Unión mediante la Ley 57 de 1887, no obstante, es necesario recordar
que el código fue sancionado en 1876, razón por la que el primer aspecto que
debe preguntarse la Corte, es sobre su vigencia, especialmente, porque en los
años 1989 y 2006, se expidieron normativas concretas para la protección de los
niños, niñas y adolescentes frente a las cuales es necesario analizar si se
introdujo alguna modificación, derogación o sustitución que permita sostener
que el artículo 268 no está vigente.
2.5.2.
Lo primero que se debe
advertir, es que las normas expedidas con anterioridad a la
Constitución de 1991 no perdieron su fuerza normativa por el sólo hecho de la
promulgación de la nueva Carta. Sólo aquellos preceptos manifiestamente
contrarios a los valores y principios de la
Constitución podían entenderse derogados tácitamente por la entrada en
vigencia de la Constitución.[10]
En consecuencia, no basta señalar que el artículo 268
es contrario a la Constitución, es necesario indagar si los supuestos de hecho
que él consagra: situación de abandono de un menor de dieciocho años;  posibilidad
de los padres de solicitar su restitución a la persona que lo alimentó y crió,
y la cuantificación de los gastos en que el tercero hubiese incurrido por parte
de un juez, están vigentes.
Para el efecto, es necesario ahondar en dos de las codificaciones
que han regulado de manera específica el tema de la protección especial de los
niños, niñas y adolescentes para determinar si en ellas se evidencia una
contradicción con la norma acusada, que permita inferir su derogación. La
primera, el Decreto 2737 de 1989, Código del Menor, expedido con anterioridad a
la vigencia de la Constitución de 1991 y la segunda,  la
Ley 1098 de 2006, por medio del cual se expidió el Código de la
Infancia y la Adolescencia, que derogó expresamente el Decreto 2737 de 1989,
a excepción de unos artículos expresamente señalados en ella.
2.5.3.
El Decreto 2737 de 1989,
Código del Menor, fue la primera
regulación integral que expidió el legislador colombiano para codificar los
temas relacionados con los menores de dieciocho años. En especial lo que se
denominó como situaciones irregulares en las que un niño, niña o adolescente
podía encontrarse.
Frente a la figura del abandono, supuesto de hecho que
contempla el artículo 268 acusado, fue definida en el artículo 30 del Decreto 2737
de 1989, como una de las situaciones irregulares en que podía encontrarse un
menor de dieciocho años, tal como ya se venía estableciendo en normas
anteriores[11], en donde el Estado asumía la obligación de otorgar
la protección correspondiente, en los términos del artículo 8 de la mencionada
codificación.
En ese sentido, el artículo 31 enumeró los casos en
que un niño, niña o adolescente se encontraba en situación de abandono o
peligro, fijando, entre otras circunstancias, la del numeral 3, que hace referencia
a la falta “… en forma absoluta o temporal las personas
que, conforme a la Ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y
educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes
correspondientes, o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias
para asegurar la correcta formación del menor”.
La situación descrita en el artículo trascrito es, a
juicio de la Corte,  a la que se refiere el precepto acusado, cuando sin ser
específico se refiere al hijo  abandonado  por sus padres y criado por otra
persona, que en los términos del Código del Menor, era aquella eventualidad
en la se presentaba la ausencia absoluta o temporal de las personas que por ley
deben proveer lo necesario para el desarrollo integral de un niño, niña o adolescente,
específicamente los padres.
Ante tal situación, el artículo 32 del Código del
Menor impuso la obligación a toda persona que tuviere conocimiento sobre la
situación de abandono o peligro  en que pudiera encontrarse un menor de
dieciocho años, de informar al Defensor de Familia del lugar más cercano o, en
su defecto, a la autoridad de policía para imponer las medidas de protección
necesarias. A su vez, el articulo 36 estipulaba que el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia del lugar en donde
se encontrara el niño, niña o adolescente debía declarar la situación de
abandono o de peligro, con el fin de brindarle el amparo requerido, previo agotamiento
de un procedimiento para tal efecto, en donde, los padres, si su paradero era
conocido, podían participar.
Por su parte, el artículo 57 establecía las medidas de protección que podía adoptar el Defensor
de Familia, entre ellas, la atribución de la custodia o cuidado personal del
niño, niña o adolescente al pariente más cercano que se encontrara en las
condiciones de ejercer dicha custodia; así como la  colocación familiar; la
atención integral en un Centro de Protección Especial; la iniciación de los
trámites de adopción del menor declarado en situación de abandono y cualquier
otra para lograr la  atención de las necesidades básicas o poner fin a los
peligros que amenazaran la salud o formación moral del menor de dieciocho años.
Decretada la medida de protección, los padres del niño,
niña o adolescente podían solicitar al funcionario correspondiente su
suspensión, si demostraban
plenamente superadas las circunstancias que dieron lugar a su imposición y “razonables
motivos para esperar que no volverán a producirse”, artículo 64 del
Decreto 2737 de 1989. Esta norma, por ejemplo, deja sin sustento la afirmación
de la demanda, según la cual, no existe un procedimiento que permita a los
padres que han abandonado a sus hijos buscar la garantía de sus derechos.
2.5.4. En consecuencia, como una forma de defensa de los
niños, niñas y adolescentes se consagró la obligación, para cualquier persona
que tuviera conocimiento sobre su estado de abandono,  de dar aviso a las
autoridades competentes para que éstas tomaran las medidas de protección,
medidas que, como se mencionó en el párrafo anterior, incluían la concesión de
la custodia o la colocación familiar del menor de dieciocho años abandonado,
entre otros, a la persona que denunciaba el abandono, si manifestaba su interés
de ofrecer cuidado y amor al niño, niña o adolescente frente a la vulneración
de sus derechos fundamentales.
Por tanto, es un hecho incontrovertible que personas
que, en los términos del precepto acusado, decidieran alimentar y criar a un
niño abandonado, en ejercicio del deber de solidaridad, artículo 95 de la
Constitución vigente, podían  hacerlo, pero estaban en  la obligación, igualmente,
de informar a las autoridades para que éstas pudieran adoptar y poner en
funcionamiento el sistema de protección que, se repite, podía consistir, entre
otros, en la colocación familiar, es decir, la designación de una familia que
se hiciera cargo del niño, niña o adolescente, bajo la supervisión del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
2.5.5 Bajo esta normativa, el otro
supuesto de hecho que consagra la norma acusada: la sustracción del menor
por parte de los padres biológicos no era permisible, dado que, para que
tal hecho pudiera ocurrir, se requería la autorización de la autoridad
competente, en este caso, del Instituto de Bienestar Familiar, a través de los
defensores de familia o del juez competente.
En el evento en que las autoridades no hubieren sido
informadas y se presentare la reclamación del hijo o hija por sus padres
biológicos, cualquiera de las dos familias podía iniciar los trámites ante la
autoridad competente, defensor o juez de familia, para que éstos tomaran las
decisiones del caso. En consecuencia, el argumento de los demandantes, en el
sentido de que el precepto acusado evidencia que el Estado no cuenta con
mecanismos para la protección de los niños, niñas y adolescentes en situación
de abandono ni de sus familias, carece de sustento, pues el artículo 268
acusado, tal como se ha explicado devenía para el época de la legislación en
comento en inaplicable.
2.5.6. En relación con los costos por el cuidado y
manutención del menor de dieciocho años, y que según los demandantes generan un
derecho de retención sobre él, fueron regulados en el artículo 79 del código en
comento, cuando se señaló que el “Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
podrá asignar un aporte mensual al hogar sustituto, para atender exclusivamente
los gastos del menor. Por consiguiente, el hogar sustituto no tendrá derecho a
reclamar remuneración alguna por el cuidado del menor, ni por ello se
configurará relación laboral o contractual onerosa con el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar.”
Este aporte, en los términos del mismo precepto, permitía al Instituto
subrogarse contra toda persona que, conforme a la ley, tenía la obligación alimentaria
frente al niño, niña o adolescente abandonado. El artículo 81 por su parte,
señalaba que: “Mientras un
menor permanezca en colocación familiar, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar se subrogará en los derechos del menor contra toda persona que
conforme a la ley le deba los alimentos. Si como consecuencia del ejercicio de
las acciones correspondientes, el Instituto recibiere sumas superiores a los
aportes que estuviere entregando, o a los gastos que hubiere ocasionado la
atención del menor, esos mayores se invertirán en beneficio de éste.”
Así mismo, este Código regulaba la posibilidad del
cuidador de un niño, niña o adolescente, de recurrir al Defensor, al Comisario
o el Juez de Familia, para solicitar el pago de las obligaciones alimentarias,
que en términos del artículo 133, consistían en “todo lo que es
indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica,
recreación, formación integral y educación o instrucción del menor.”
En ese orden, resulta inadmisible la retención del
menor que arguyen los ciudadanos demandantes, porque la definición de los
costos de crianza los determinaba y aún hoy, el funcionario judicial quien, por
demás, al tener conocimiento de una inaceptable retención del niño, niña o
adolescente, en el evento en que ella se presentara como lo plantean los
actores, estaba en la obligación de tomar las medidas de protección que fueren
necesarias. Por tanto, no se puede admitir que el precepto acusado pueda tener
alguna aplicación y mucho menos que esté irradiando efectos.
Así las cosas, para esta Corporación es claro que los
supuestos de la norma acusada perdieron su vigencia con la expedición del
Código del Menor. Primero, porque para que un particular se  pudiera
hacer cargo de un menor de dieciocho años, en estado de abandono, se requería
la intervención del Estado, a través del Instituto de Bienestar Familiar. La
situación de abandono de un niño, niña o adolescente, afecta de tal forma sus
derechos fundamentales que la intervención del Estado se hace indispensable para
lograr su protección.
Segundo, para que los padres pudieran recobrar la custodia y cuidado de un
hijo abandonado, se precisaba la mediación del mencionado instituto, porque en
algunos casos, la recomendación podía ser que el cuidado y custodia continuara
en el hogar que lo acogió. En ese orden, cuando el interés del menor de dieciocho
años lo aconsejara, se preferiría a la familia de crianza que a la biológica,
decisión que, se repite requería necesariamente de la intervención de la
autoridad administrativa o del juez competente. Tercero, el pago de los
cuidados recibidos por el niño, niña y adolescente, estaba mediado, igualmente,
por el Bienestar Familiar. Así mismo, el cuidador podía iniciar el respectivo
proceso de alimentos para obtener el pago correspondiente. La retención
del niño, niña o adolescente no era concebible en esta normativa.
2.5.7.  La
Ley 1098 de 2006, que derogó expresamente el Decreto 2737 de
1989, contiene una regulación igualmente clara sobre la materia.
Si bien éste no es el espacio para ahondar en las
diferencias del anterior Código del Menor, frente a la actual regulación que
hace el Código de la Infancia y la
Adolescencia, basta con señalar que éste, a partir de la concepción de la
protección integral de los niños, niñas y adolescentes que introdujo la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño  y su asunción como
sujetos de derechos, concibe la protección de los menores de dieciocho años de
manera integral, bajo el entendido  que hay una corresponsabilidad entre la
familia, el Estado y la sociedad en su protección, a diferencia del anterior código,
en el que la familia era la llamada a brindar atención al menor de dieciocho
años, en donde el Estado y la sociedad actuaban sólo de forma subsidiaria.
2.5.7.1 En ese sentido y en aplicación del principio del
interés superior de los niños, niñas y adolescentes, se desarrolló todo un
sistema de protección, en donde se dejó de lado el concepto de situación
irregular, para desarrollar las llamadas situaciones de vulnerabilidad
de los derechos fundamentales de este grupo de especial protección.
Por tanto, la mencionada ley, reguló en forma concreta
las diversas circunstancias en que los menores de dieciocho años pueden ver
vulnerados sus derechos, así como las medidas que debe adoptar la familia, la
sociedad y el Estado para lograr la protección y su restablecimiento, que van
desde la amonestación a los padres o cuidadores, hasta la adopción del niño,
niña o adolescente.
El abandono, en esta legislación, se constituye en la
primera situación de la que un niño, niña o adolescente debe ser protegido, tal
como lo estipula el artículo 20, numeral 1, al señalar que todo menor de dieciocho
años se debe resguardar de “El abandono físico, emocional y psicoafectivo de
sus padres, representantes legales o de las personas, instituciones y
autoridades que tienen la responsabilidad de su cuidado y protección”.
En este caso, el sistema de protección integral exige
que el Estado intervenga para lograr el reestablecimiento de los derechos
fundamentales del niño, niña o adolescente abandonado, a través de diferentes
medidas de protección, tales como la ubicación en la familia de origen  o en la
extensa,  o en un hogar de paso o en uno sustituto, tal como lo regulan los
artículos 56 y siguientes de la Ley 1098, hasta la adopción, que es una medida
de protección que busca establecer de manera irrevocable la relación paterno
filial entre personas que por su naturaleza no la tienen.
2.5.7.2 En los eventos señalados, le corresponde al Estado
asegurar las condiciones económicas para lograr que el hogar  que acoge al menor
de dieciocho años cuente con los medios para la satisfacción de sus derechos.
En ese sentido, si el hogar al que llega el  niño, niña o adolescente es el de
su familia de origen o la extensa, el Sistema Nacional de Bienestar debe
brindar los recursos adecuados mientras la familia puede garantizar la
satisfacción de los derechos de aquél, artículo 57 de la
Ley 1098 de 2006.
En relación con los hogares de paso, se impone el
principio de solidaridad, en donde se reciben los niños, niñas y adolescentes
de forma voluntaria por un término no mayor a 8 días, cumplidos los cuales, el
Estado debe adoptar otras medidas de protección, como su ubicación en un hogar
sustituto, que es una familia que se compromete a cuidarlo y protegerlo,
sustituyendo, como su nombre lo indica,  a la familia de origen.
Frente a estos hogares, el Instituto de Bienestar
Familiar debe asignar un aporte mensual para asegurar la manutención del niño,
niña o adolescente, razón por la que el mencionado organismo, se subroga en los
derechos contra las personas que tienen el deber de prestar alimentos, tal como
expresamente lo señala el inciso final del artículo 59 de la
Ley 1098 de 2006.
Igualmente se reconoció expresamente a la familia de
crianza o  solidaria, en  el artículo 67 de la misma ley, definida como aquella
que en cumplimiento del deber de solidaridad “asume la protección permanente
de un niño, niña o adolescente y le ofrece condiciones adecuadas para el
desarrollo armónico e integral de sus derechos”, en estos casos, el
legislador señala que no se modifica el parentesco.
2.5.8. La revisión del Decreto 2737 de 1989 como de la
Ley 1098 de 2006, que hasta aquí se ha efectuado, permite concluir que el
sistema de protección integral que concibió el legislador, en especial, a
partir del año 2006, implicó la derogación del artículo 268 del Código Civil,
dado que sus supuestos no tienen aplicación, toda vez que el abandono,
primer condicional que consagra el canon demandado, ha sido plenamente regulado
por el legislador extraordinario y ordinario desde 1989 y como tal, los dos presupuestos
de hecho restantes, es decir, la posibilidad de los padres biológicos de
solicitar el retorno de su hijo o hija a la familia de origen como el pago de
los gastos de crianza, deben estar mediados por las autoridades del sistema
nacional de protección.
En consecuencia, no se puede admitir que una familia
de crianza o solidaria  pueda retener a un niño, niña o adolescente por el no
pago de los gastos en que incurrió, porque lo primero que debe resolverse es si
ésta  está en la obligación de entregar al menor de dieciocho años  y si la
familia biológica tiene el derecho a su cuidado, pues, tal como lo señaló esta
Corporación en la sentencia T-510 de 2003[12],
“el hecho de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en
personas distintas de sus padres”, puede constituir un motivo determinante
para separarlo de su núcleo familiar, asunto que debe definir el sistema de
protección, es decir, el Defensor o el juez de familia, entendiendo que si hay
un vínculo fuerte entre la familia que cuidó y protegió al niño, niña o
adolescente, como la prevalencia del  interés superior de éste, se impone el
mantenimiento del menor de dieciocho años en la familia de crianza o solidaria
y no en la biológica[13].
En este sentido, no se comparte la conclusión a la que
arribó la Defensoría del Pueblo en su intervención, al señalar que el precepto
acusado está vigente, porque es claro que los supuestos de la norma no pueden
tener aplicación hoy. Aceptar que el artículo 268 del Código Civil está en
vigor y produciendo efectos, es desconocer que el legislador ha desarrollado
toda una legislación en procura de la protección integral de los menores de dieciocho
años, trabajo legislativo que ha recogido los avances doctrinales,
jurisprudenciales y la normativa internacional en la materia.  En otros
términos, sería un claro desconocimiento del principio democrático que, en la
última década ha materializado la protección que la comunidad internacional,
desde la aprobación de la Convención sobre los derechos del Niño, del 20 de
noviembre de 1989, ha proclamado.
Para esta Corporación, es claro que el dar a un niño,
niña o adolescente al cuidado de personas ajenas al núcleo familiar, es una
forma de vulnerar los derechos de protección a que éstos tienen derecho, frente
a lo cual  el Estado tiene la obligación de brindar la atención necesaria,
porque  sin lugar a dudas, es una situación de hecho. Es por ello, que la
Ley 1098 de 2006 optó por reconocer y proteger a la familia solidaria, y
privilegiar la  permanencia del menor de dieciocho años en ella, salvo que
alguna persona quiera su adopción, si ello sucede, este núcleo familiar tendrá
la primera opción para decir si lo adopta o no.
2.5.9.  Para la época en que fue expedida  la codificación
de la que hace parte el precepto acusado, el menor de dieciocho años  no era
considerado como un sujeto de derechos ni titular de una especial protección y
garantía del Estado, sino un  cuerpo más, sujeto  al poder y a la autoridad del
padre, para quien el hijo era una parte más de sus posesiones y cuya patria
potestad le dada el poder de disposición, razón por la que podía castigarlo,
casarlo, emanciparlo, en donde el Estado y la sociedad no intervenían, razón
por la que el artículo acusado se limitó a señalar qué hacer en el caso en que
un menor abandonado por su familia de origen quisiera volverlo a su lado.
Es necesario insistir que sólo a partir de los años 20,
el Estado empieza a prestar atención a las situaciones irregulares en las que
podía encontrarse un menor de dieciocho años, hecho que permite inferir que
para la época en que fue expedido el Código Civil, era común que las familias
que abandonaban a sus hijos pudieran volverlos al hogar, sin que el Estado
interfiera en esa decisión. Sólo intervenía para resolver el tema relativo al  pago
de los gastos de cuidado y crianza, como lo señala el precepto acusado, pero no
para lograr la protección y satisfacción de los derechos del niño, niña o
adolescente, como lo consagra hoy la
Constitución de 1991 y sus desarrollos legales. El siguiente extracto de
jurisprudencia de la Sala Civil de  Corte Suprema de Justicia del año 1950 da
cuenta de esa realidad:
“En ella [artículo 268 del Código Civil], según la
teoría de los dos elementos de la norma jurídica, acogida y explicada por la
Corte, el elemento material, o sea la hipótesis que se hace sobre una
situación de hecho determinada, consistente en que haya un hijo que por ser
abandonado por sus padres ha sido alimentado y criado por otra persona, y
elemento formal, esto es, la consecuencia que el legislador le asigna a ese
estado de hecho, y que aquí es el derecho del tercero para ser reembolsado de
los costos de la crianza y educación, judicialmente tasados. La fuente de esta
obligación paternal se vincula, pues, esencialmente al hecho de que el hijo
haya sido abandonado y que este desamparo sea la causa determinante para que el
protector hubiera echado sobre sí la carga de atender con su propio patrimonio
las obligaciones que legalmente le corresponden a los padres, con ánimo de
crear una relación jurídica que le dé base para demandar su reembolso, y no
simplemente con  un propósito caritativo y de mera liberalidad….Aunque el
artículo 268 del c.c. contempla solamente la oportunidad de reembolso con
ocasión de que los padres quieran sacar su hijo del poder de la persona que lo
ha criado y alimentado, no hay en realidad ningún inconveniente de doctrina
para aceptar la posibilidad de que el tercero, como es el caso, pueda demandar
judicialmente a los padres para obligarlos a que le paguen los referidos gastos
de crianza, teniendo en cuenta que tales expensas son una deuda impuesta por la
ley a los padres y que no sería justo eximirlos de pagarla, pudiendo hacerlo,
por el hecho de haber mediado el abandono…no hay duda de que la demanda del
tercero debe sujetarse, no a las reglas generales del cuasicontrato, sino a las
precisas y terminantes del artículo 268, que exige como elemento primordial que
la deuda ajena se haya pagado por consecuencia del abandono físico”[14]
No obstante lo anterior, el Código Civil,
en su redacción original,  artículo 310,  sí consagraba la pérdida de la patria
potestad “por larga ausencia del padre, de la cual se siga perjuicio grave
en los intereses del hijo, a que el padre ausente no provee”.  Precepto que
fue modificado por los decretos 2820 de 1974 y 772 de 1975, que consagraron el
abandono de los hijos como causal expresa de suspensión de la patria potestad y
la emancipación judicial del hijo.
2.5.10.  La falta de protección y garantía frente al menor
de dieciocho años que inspiraba la legislación de épocas pretéritas, se
evidencia en  el régimen penal,  en el que el abandono, tal como hoy es
considerado, no era objeto de reproche penal. Basta con señalar,  por ejemplo, que
en la Ley 95 de 1936 sólo se consideraba el abandono del recién nacido. Veamos:
“Artículo 395. El que abandonare o expusiere un
niño recién nacido, no inserto todavía en los registros del estado civil,
estará sujeto a prisión de uno a tres años.
“Si tal cosa se hiciere para salvar el honor propio o
el de su madre, mujer, descendiente, hija adoptiva o hermana, la sanción se
reducirá a la mitad.”
Con la reforma que se introduce al Código Penal de 1936,
a través del Decreto 100 de 1980, ya se observa un cambio en la concepción de
protección frente al abandono y se modifica la tipificación para señalar como
punible la situación que ocurra frente a  menores de 12 años.  El  artículo 346
del mencionado decreto estipulaba:
“Artículo 346: El que abandone a un menor de doce
años o a persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma,
teniendo deber legal de velar por ellos, incurrirá en prisión de dos a seis
años.
“Si el hecho descrito en el inciso anterior se
cometiere en lugar despoblado o solitario, la pena imponible se aumentará hasta
en una tercera parte”
Actualmente, está vigente el artículo 127 de la
Ley 599 de 2000 que expresamente señala:
“El que abandone a un menor de doce años[15]
o a una persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma,
teniendo deber legal de velar por ellos incurrirá en prisión de treinta y dos
(32) a ciento ocho (108) meses.”
“Si la conducta descrita en el inciso anterior se
cometiere en lugar despoblado o solitario, la pena imponible se aumentará hasta
en una tercera parte.”
2.5.11. Lo expuesto hasta aquí, evidencia que para la época
en que fue expedido el Código Civil, regulación de la que hace parte el
precepto acusado, era admisible que el menor de dieciocho años fuese
considerado tal como lo señalan los demandantes, una especie de prenda para
garantizar el pago de ciertas acreencias. Sin embargo, también es indiscutible
que las reformas que se fueron introduciendo para proteger y garantizar los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, derogaron de forma integral la
norma que aquí se analiza. Para esta Corporación, no cabe la menor duda que,
desde la expedición del Decreto 2737 de 1989, la norma acusada perdió  su
vigencia y dejó de producir efectos.
Así las cosas, en el sistema de protección que ha
imperado desde 1989 y que fue objeto de profundas reformas por el legislador de
2006, no es posible admitir que en cualquier momento en que el padre o madre  de
un niño, niña o adolescente que fue abandonado, pueda acudir ante quien lo
tiene,  previo pago de los gastos de educación y crianza. No. Porque hoy, la
legislación vigente, en aras de la  protección integral del menor de dieciocho
años y, con el fin de lograr la primacía del interés superior de aquél, impone
la intervención de la autoridad administrativa o la judicial,  para determinar
a cuál de las dos familias le brinda la protección, en los términos de los
artículos 42 y 44 constitucionales.
Sobre el particular, es importante recordar que esta
Corporación, entre otros casos, en sentencia T-292 de 2004[16]
protegió el derecho de una niña a continuar con su  familia de crianza frente
al reclamo de su familia biológica para que la devolviera después de un año y
medio de abandono.  En esa oportunidad, la
Corte Constitucional reconoció que la presunción constitucional a favor de la
familia biológica cesa, por ejemplo, cuando ésta ha entregado al niño, niña o
adolescente a una familia distinta y ésta lo ha cuidado durante un tiempo suficiente
como para generar vínculos afectivos y de dependencia sólidos[17].
Casos como éste, evidencian que no basta con que la
familia biológica aparezca para solicitar la restitución del menor de dieciocho
años para que surja a favor de ésta el derecho a que el niño, niña o
adolescente sea devuelto, como lo consagra uno de los supuestos del precepto
acusado, porque si la familia de crianza así lo decide, puede acudir al
Defensor de Familia, para que éste adopte las medidas del caso, entre, otras,
dejar al niño, niña o adolescente bajo su cuidado y protección.
Se insiste en que esta clase de familias fueron
expresamente reconocidas en el artículo 67 de la
Ley 1098 de 2006.
Así mismo, es necesario reconocer que la familia
solidaria, si así lo quiere, puede iniciar contra la familia biológica el
proceso de alimentos, teniendo en cuenta que la obligación alimentaria sólo
cesa en cabeza de éstos, cuando el niño, niña o adolescente es dado en
adopción, tal como lo prescribe el artículo 132 de la
Ley 1098 de 2006.
Por tanto, tampoco es cierto que el tercero que
alimenta, cuida y protege a un niño, niña y adolescente carezca hoy de las
acciones contra los padres biológicos o frente a quienes tienen la obligación
alimentaria, artículo 411 del Código Civil, pues es claro que esa acción está
hoy consagrada en el artículo 132 del Código de la
Infancia y la Adolescencia. Es decir, su fuente no es el artículo 268
acusado.
2.5.12. Dentro de este contexto, aceptar que la norma acusada
está vigente o que está produciendo efectos jurídicos, como parece lo
entendieron no sólo los demandantes sino algunos intervinientes, implicaría
desconocer de forma abierta todo el sistema de protección integral que concibió
el Constituyente de 1991 para los niños, niñas y adolescentes como sujetos de
especial protección y que fue desarrollado por el legislador ordinario en la
Ley 1098 de 2006. Igualmente, sería un desconocimiento claro de  la Convención Sobre los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, e
incorporada a nuestro derecho interno mediante la
Ley 12 del 22 de enero de 1991 y que a partir del 7 de julio de 1991, hace
parte del bloque de constitucionalidad, en los términos del artículo 93 de la
Constitución, en especial del artículo 3 que ordena la primacía del interés
superior del niño, niña y adolescente.
2.5.13. En conclusión, debe señalarse que:
2.5.13.1. Ante la vulneración de los derechos de un niño, niña
o adolescente, en donde el abandono es una forma de desprotección, artículo 20
de la Ley 1098 de 2006, el particular que conozca de tal hecho, está en la
obligación de dar aviso a las autoridades para que el Estado active el sistema
de protección. Hoy, el Estado es corresponsable en la protección de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes y como tal, el abandono que se haga de
ellos, no puede quedar librado a que los particulares lo aborden sin la
intervención de aquél.
2.5.13.2.Lo anterior no significa que ese particular, en
ejercicio de su deber de solidaridad, artículo 95 de la
Constitución, no pueda acoger en su hogar al niño, niña o adolescente, lo
importante es que reporte el hecho a las autoridades competentes para que éstas
puedan hacer la verificación de derechos y adoptar las medidas para el
restablecimiento de los mismos, que, entre otras, puede consistir en reconocer
el hogar del particular como una familia solidaria, en los términos del
artículo 67 de la Ley 1098 de 2006. Familia que si así lo decide, puede iniciar
un proceso de alimentos contra la familia biológica del menor de dieciocho que
ha protegido y cuidado.
2.5.13.3. Las personas que han acogido a un niño, niña o
adolescente para impedir la vulneración de sus derechos, no puede entregarlo a
su familia de origen si ésta reaparece y pretende pagar los gastos de
manutención, tal como lo preceptuaba el artículo 268 acusado,  porque en estos
casos, lo que prima son los derechos del menor de dieciocho años a mantener el
vínculo con  su familia de crianza o solidaria. Por tanto, si el particular no
ha  dado aviso a las autoridades competentes, deben hacerlo, para que éstas
hagan la verificación de derechos y adopten las decisiones que sean del caso,
en las cuales siempre debe privilegiarse el interés superior del niño, niña o
adolescente, tal como lo ha reconocido esta Corporación en innumerables fallos.
2.5.13.4. Por tanto, lo que menos importa en esta
circunstancia es cómo recuperar los gastos en que ha podido incurrir el
alimentario, porque lo que se impone es la protección del niño, niña o
adolescente como sujeto de derecho. En consecuencia, el abandono de un
menor no puede pasar simplemente como algo que un particular y su familia de
origen pueden transar. No. El  amparo que debe prodigarse como sujeto
con una posición jurídica especial, implica que el Sistema de Protección actúe
desde el principio. De todas maneras, en cualquier eventualidad, subsiste la
posibilidad de acudir a la jurisdicción para que regule, tase y haga exigibles
la obligación alimentaria.
2.6.   Lo expuesto en precedencia, lleva a la
Corte a señalar que el Decreto 2737 de 1989 y la
Ley 1098 de 2006, derogaron la norma acusada y, en consecuencia, no tiene
sentido abordar el problema jurídico que plantearon los ciudadanos Alejandro León
Quiroga, Luís Eduardo Hofmann Del Valle y Jorge Eduardo Zamora Acosta,  razón
por la que se declarará la inhibición de la
Corte para pronunciarse sobre el fondo del asunto, no sin advertir, que los principios y derechos constitucionales de la
Constitución de 1991, imponen el rechazo de cualquier normativa que desconozca
a los niños, niñas o adolescentes como sujetos de derechos que requieren de una
especial protección del Estado.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Declararse INHIBIDA para emitir pronunciamiento
de fondo respecto de la demanda de la referencia, dirigida contra el artículo
268 del Código Civil, por cuanto dicha norma se encuentra derogada y sin
producir efectos.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Presidente
Ausente con excusa
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con salvamento de voto
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con salvamento de voto
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia frente a norma que eventualmente pudiera estar
produciendo efectos jurídicos (Salvamento de voto)
Si bien la
Corte Constitucional debe inhibirse de abordar un análisis de fondo cuando una
norma no está vigente, ya sea por derogatoria expresa, tácita o regulación
integral, lo cierto es que ninguna de dichas hipótesis se presentaba en este
caso (artículo 268 del Código Civil), y por lo tanto ante la eventualidad de
que la norma estuviera produciendo efectos jurídicos, la sala ha debido abordar
un examen de fondo, sin dejar de lado el análisis concerniente a los derechos
de contenido económico que quien en un acto de solidaridad asume la educación y
crianza de un hijo que no es suyo
ABANDONO DEL MENOR EN EL CODIGO CIVIL-Norma referida a situación fáctica o de
hecho y no a la situación jurídica reguladas en los códigos del menor y de la
infancia y la adolescencia (Salvamento de voto)
SITUACION DE ABANDONO DE MENOR EN NORMA DEL
CODIGO CIVIL-Supuestos de
hecho no previstos por regulación en codificaciones posteriores (Salvamento de
voto)
Referencia.:
expediente D-8053 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 268 del
Código Civil.
Con
el acostumbrado respeto por la posición adoptada por la mayoría, me permito
SALVAR voto en la presente sentencia.
1.-
La decisión inhibitoria se sustenta en el argumento según el cual el artículo
268 del Código Civil no está vigente, ni produciendo efectos jurídicos en el
ordenamiento jurídico colombiano. La Sala concluyó que había operado el
fenómeno de la derogatoria tácita de la norma en virtud de una regulación
integral en la materia, primero con el Código del Menor (Decreto Ley 2737 de
1989) y luego con el Código de la Infancia y la
Adolescencia (Ley 1098 de 2006), normas que, a su juicio, regularon todo lo
concerniente a las situaciones de abandono de menores de dieciocho años.
2.-
Sin embargo, cuando se examina con detenimiento la norma acusada se observa que
la hipótesis allí prevista no se refiere a las situaciones de abandono
reguladas por el Código del Menor y el nuevo Código de la
Infancia y la Adolescencia, de manera que la tesis de la derogatoria tácita
por regulación integral no es acertada.
En
efecto, los mencionados estatutos regulan lo concerniente a la situación
jurídica de abandono, declarada por el Estado en el marco de un procedimiento
administrativo encaminado a la adopción de un menor. Por el contrario, el
artículo 286 del Código Civil versa sobre una situación fáctica o de hecho, que
se presenta justamente al margen de la intervención del Estado, previendo una
serie de consecuencias de orden económico en un ámbito diferente al proceso de
adopción, en concreto frente a los derechos de quienes voluntariamente asumen
la crianza y educación de hijos que luego pretenden ser “reclamados” por sus
padres.
3.-
Cabe recordar que la vigencia de la norma no sólo fue advertida por el
demandante sino también asumida por dos ciudadanos intervinientes, la
Universidad Nacional, la Universidad del Rosario, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y el Procurador General de la
Nación, e incluso expresamente analizada por la
Defensoría del Pueblo.
4.-
Adicionalmente, considero que la mayoría confundió la vigencia de una norma con
su validez. Sobre el particular la Sentencia sostuvo lo siguiente:
“2.5.12. Dentro de este contexto, aceptar que la norma
acusada está vigente o que está produciendo efectos jurídicos, como parece lo
entendieron no sólo los demandantes sino algunos intervinientes, implicaría
desconocer de forma abierta todo el sistema de protección integral que concibió
el Constituyente de 1991 para los niños, niñas y adolescentes como sujetos de
especial protección y que fue desarrollado por el legislador ordinario en la
Ley 1098 de 2006. Igualmente, sería un desconocimiento claro de  la
Convención Sobre los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, e
incorporada a nuestro derecho interno mediante la
Ley 12 del 22 de enero de 1991 y que a partir del 7 de julio de 1991, hace
parte del bloque de constitucionalidad, en los términos del artículo 93 de la
Constitución, en especial del artículo 3 que ordena la primacía del interés
superior del niño, niña y adolescente”.
Nótese
cómo aquí la falta de vigencia de la norma ya no se fundamenta en la regulación
integral (supuestamente emanada del Código del Menor y del Código de la
Infancia y la Adolescencia), sino en que ello implicaría desconocer el sistema
de protección al menor previsto en la
Constitución y en diversos instrumentos de derecho internacional. En otras
palabras, la Corte afirma que la norma no es aplicable porque riñe con la
Constitución, lo cual no corresponde a un asunto de vigencia sino a un
análisis sustantivo o de validez de la norma frente al ordenamiento Superior.
5.-
En síntesis, pese a que la
Corte Constitucional debe inhibirse de abordar un análisis de fondo cuando una
norma no está vigente, ya sea por derogatoria expresa, tácita o regulación
integral, lo cierto es que ninguna de dichas hipótesis se presentaba en este
caso. Por lo tanto, ante la eventualidad de que la norma estuviera produciendo
efectos jurídicos, la Sala ha debido abordar un examen de fondo, seguramente
para declarar inexequible el artículo 268 del Código Civil, pero sin dejar de
lado el análisis concerniente a los derechos de contenido económico de quien en
un acto de solidaridad asume la educación y crianza de un hijo que no es suyo.
En
estos términos dejo constancia de mi respetuosa discrepancia frente a la
postura de la mayoría.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Y
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
A LA
SENTENCIA C-775/10
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia frente a norma que continúa produciendo efectos
jurídicos (Salvamento de voto)
ABANDONO DEL MENOR EN EL CODIGO CIVIL-Norma vigente con efectos jurídicos
(Salvamento de voto)
SITUACION DE ABANDONO DE MENOR EN NORMA DEL
CODIGO CIVIL-Hipótesis
prevista en la norma no han sido objeto de derogatoria ni expresa ni tácita
(Salvamento de voto)
La
hipótesis prevista en el artículo 268 del Código Civil que reconoce la
posibilidad de que el tercero que ha atendido los gastos de alimentación y
cuidado de un menor abandonado por sus padres pueda reclamar ante los jueces lo
adeudado, no ha sido derogada de manera expresa ni tácita, toda vez que tanto
el código del menor (Decreto 2737 de 1989) como el Código de la
Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) en el contexto de las
situaciones irregulares y de vulnerabilidad,  regulan circunstancias diversas a
la prevista en la norma. Por lo tanto, el artículo demandado continúa vigente y
en esa medida resultaba procedente un pronunciamiento de fondo por parte de
esta Corporación
Referencia: expediente D-8053
Revisión de inconstitucionalidad contra el artículo
268 del Código Civil
Demandante: León Quiroga, Alejandro y otros
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, los magistrados que
salvamos el voto, nos apartamos de la decisión adoptada por la
Sala Plena por no compartir la tesis según la cual el artículo 268 de la
Ley 57 de 1887 (Código Civil),  fue derogado por el Decreto 2737 de 1989  y la
Ley 1098 de 2006, y en consecuencia, no tiene sentido abordar el problema
jurídico planteado por los actores.
A
partir del texto del artículo que nos ocupa, podemos deducir que esta
disposición legal tiene un supuesto jurídico a) complejo, pues plantea la
ocurrencia de varios eventos para la realización de la norma -que el niño haya
sido abandonado, criado por otra persona y los padres lo quieran recuperar-; b)
dependiente, por cuanto ninguno de ellos puede acontecer sin que haya sucedido
el otro; c) de manera sucesiva, a lo largo del tiempo de forma lógica y natural.
La
norma demandada prevé específicamente el que un hijo abandonado por sus padres
haya sido alimentado y criado por otra persona y sus padres quieran
recuperarlo. A esta situación, el legislador le asigna una consecuencia
jurídica, el derecho del tercero a ser reembolsado por los padres de las costas
de crianza y educación judicialmente tasadas, es decir, le otorga un título
para demandar ante los estrados judiciales el pago de las obligaciones que
atendió y que legalmente corresponden a los padres, ya que no resulta justo que
sean eximidos del pago, pudiendo hacerlo.
El
Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor, derogado) y la
Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la
Adolescencia ) dentro del contexto de lo que se denominó “situaciones
irregulares”, en el primero, y “situaciones de vulnerabilidad”, en el segundo,
regulan una circunstancia diversa a la contenida en el artículo 268 de la
Ley 57 de 1887.
Tanto
el Decreto 2737 de 1989, en su oportunidad, como la
Ley 1098 de 2006, en la actualidad, a partir de las diversas circunstancias en
las que los menores de dieciocho años puedan ver vulnerados sus derechos,
determinan las medidas que deben adoptarse para su protección y
restablecimiento.
En
el primer estatuto, específicamente ante la situación de abandono o peligro de
un menor de edad, preveía como una de las medidas posibles de protección, la
figura denominada “colocación familiar”, ordenada por el Defensor de Familia,
que consistía en la entrega del menor que se encontraba en situación de abandono
o de peligro a una familia que se comprometía a brindarle la protección
necesaria, en sustitución de la de origen, de acuerdo con el artículo 73 del
Código del Menor, derogado por el artículo 217 de la
Ley 1098 de 2006. En este evento, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar podía asignar un aporte mensual al hogar sustituto, para atender
exclusivamente los gastos del menor, caso en el cual, no tenía derecho a
reclamar remuneración alguna por su cuidado.
En
el segundo estatuto, (Ley 1098 de 2006) ante la misma circunstancia de abandono
o peligro de un menor de edad, se prevé de manera genérica la ubicación
inmediata en medio familiar, categoría de la cual hace parte, entre otras, la
medida de protección provisional, adoptada por autoridad competente, denominada
“ubicación en hogar sustituto”. Ésta, de conformidad con su artículo 59,
consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se
compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en reemplazo de la
familia de origen. El hogar sustituto recibe del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar un aporte mensual para atender exclusivamente a los gastos
del menor.
Dentro
de este contexto, los magistrados que salvamos el voto, consideramos que el
artículo 268 de Código Civil no fue derogado de manera expresa ni tácita por la
legislación posterior, y se encuentra vigente, en la medida en que  la
situación de hecho en él prevista y la consecuencia jurídica que el legislador
le asigna no se enmarcan dentro del ámbito de las medidas de protección creadas
para situaciones de menores abandonados dentro de un sistema de protección
integral como el que opera en la actualidad.
En
efecto, en el artículo 268 del Código Civil, el legislador reconoce que cuando
un tercero asume la obligación de alimentos y crianza, debido al abandono en
que lo han dejado sus padres y éstos quieren recuperarlo, el tercero tiene el
derecho de reclamar a los padres el reembolso de las costas de crianza y
educación, en tanto que en el artículo 73 del  Decreto 2737 de 1989,
inicialmente y en la Ley 1098 de 2006, respectivamente se establecía y se
consagra hoy una medida de protección provisional para los menores en situación
de abandono, peligro o vulnerabilidad, según el caso, ordenada por autoridad
competente, cuyo cumplimiento genera la asignación de una suma de dinero
mensual para atender los gastos del menor.
Así,
la hipótesis prevista en el artículo 268 del Código Civil referente a la
posibilidad de que el tercero que ha atendido los gastos de alimentación y
cuidado de un menor abandonado por sus padres pueda reclamar ante los jueces lo
adeudado, no ha sido derogada de manera expresa ni tácita. Por lo tanto, el
artículo demandado continúa vigente y en esa medida resultaba procedente un
pronunciamiento de fondo por parte de esta Corporación.
Fecha
ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
[1]. Cfr. Folio 55 del expediente original.
[2]. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1052 de 4 de
octubre de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En este fallo se especifican
los requisitos mínimos que debe cumplir toda demanda de constitucionalidad.
[3] En sentencia C-442 de 8 de julio de 2009.
M.P. Humberto Sierra Porto, se señaló que la mejor expresión para referirse a
los niños, niñas y adolescentes era la de “menores de 18 años”, y proscribir
así, términos como menores de edad, menores, etc. Esta es la razón por la que
en este fallo se hace constante mención a dicha expresión, obviando utilizar
aquellas que se consideran contrarias a la dignidad y la protección especial
que merecen estos sujetos.
[4]. La
Corte Constitucional, en sentencia C-159 de 24 de febrero de 2004. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, declaró la
exequibilidad de estos dos artículos.
[5]. Consejo de Estado. Sentencia No.1675 del 31 de
agosto de 2005. C.P. Gustavo Aponte Santos.
[6]. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 24 de febrero de 2004. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[7]
Corte Constitucional. Sentencia C-823 de 4 de
octubre 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Igualmente, se pueden consultar las
sentencias C-898 de agosto 22 de 2001,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y  C- 992 de octubre 12 de  2004,
M.P, Humberto Sierra Porto.
[8]. Corte
Constitucional. Sentencia C-145 de marzo 23 de 1994. MP Alejandro Martínez
Caballero.
[9] Corte Constitucional. Sentencia C-1067 de octubre 29
de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En el mismo sentido se pueden
consultar, ente otras, las siguientes sentencias  C-397 de septiembre 7 de 1995,M.P.
José Gregorio Hernández Galindo;  C-1144 de agosto 30 de 2000,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-801 de agosto 20 de 2008.
M.P. Manual José Cepeda; C-309 del 29 de abril de 2009,
M.P. Jorge Iván Palacio;  C-714 de octubre 7 de  2009,
M.P. María Victoria Calle.
[10]. Cfr. Sentencia C-155 de 10 de marzo de 1999.
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[11]  Si bien es cierto que desde el año 1920, el Estado
Colombiano introdujo normativa que buscaba la protección de los menores de dieciocho
años, el primer código en la materia  sólo se expide en  1989, razón por la que
no se cree necesario para efectos de resolver la demanda de la referencia traer
a colación  la legislación que de una u otra manera ha intentado regular el tema
de protección para esta población, específicamente en lo que se entendió como
situaciones irregulares, hoy sistema de protección integral.
[12]. Cfr, Corte Constitucional. Sentencia T- 510 de 19 de
junio de 2003. M.P. Manuel José Cepeda.
[13].  La
Corte Constitucional ha fallado diversos casos en los que menores de dieciocho
años han sido dejados al cuidado de personas diferentes a su familia biología y
luego ésta pretende recuperarlos. En todos ellos se ha protegido el derecho del
niño o niña a permanecer con la familia solidaria, aquella que le brindó amor y
cuidado, ver entre otras, sentencias T-217 de mayo 2 de 1994.
M.P. Alejandro Martínez Caballero;  T-278 de junio 15 de 1994.M.P. Hernando
Herrera Vergara; T-049 de febrero 1 de 1999; M.P. José Gregorio Hernández
Galindo; T-715 de septiembre 27 de 1999.M.P. Alejandro Martínez Caballero;
T-941 de noviembre 25 de  1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[14]. Cfr, Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 13 de
abril 1950. Gaceta Judicial. T. LXVII, pág 158.
[15] .
Mediante sentencia C-468 de 15 de julio de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se declaró inexequible la expresión 12
años que contenía el tipo penal, en consecuencia, el abandono, como tipo penal,
reprocha la conducta de quien abandone a un menor de dieciocho años, lo que
puso en consonancia la protección que le debe el Estado a todos los niños,
niñas y adolescentes.
[16] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-292 del 25 de
marzo de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[17] La protección a la familia de crianza la ha reconocido la
Corte Constitucional desde sus primeros fallos, tal como se señaló en otro
acápite de esta decisión.