C-130-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-130/04
ADMINISTRADORA
DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Impedir que se constituya
con ánimo de lucro es una medida razonable del legislador
LIBERTAD
ECONOMICA-Limitación razonable
SERVICIO
PUBLICO DE SALUD-Participación de particulares
LIBERTAD
ECONOMICA-Jurisprudencia constitucional
INTERVENCION
ECONOMICA EN EL AMBITO DE LA SALUD-Límites
LIBERTAD
ECONOMICA DE EMPRESA Y DE COMPETENCIA EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance
LIBERTAD
ECONOMICA-Restricción
De acuerdo con la jurisprudencia, una
restricción a las libertades económicas es constitucional si  (i) se llevó a
cabo por ministerio de la ley; (ii) respeta el “núcleo esencial” de la libertad
de empresa; (iii) obedece al principio de solidaridad o a alguna de las
finalidades expresamente señalada por la Constitución; y (iv) responde a
criterios de  razonabilidad y proporcionalidad en sentido lato.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN EL AMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN EL AMBITO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Diversos sistemas de organización institucional
La
Constitución permite que el legislador configure diferentes sistemas
institucionales en el ámbito de la seguridad social en salud. Expresamente los
artículos 48, 49 y 365 de la Carta autorizan al legislador para determinar
sistemas públicos, mixtos, privados o comunitarios de prestación de los
servicios de salud, siempre que la regulación permanezca en cabeza del Estado
—así como su organización, dirección y reglamentación— y respecto de los
particulares éste ejerza la correspondiente vigilancia y control, de tal forma
que se desarrollen a cabalidad los principios constitucionales de solidaridad,
universalidad y eficiencia y se asegure el goce efectivo de los derechos de los
usuarios de los servicios de salud. Al ejercer esta potestad de configuración
el legislador puede optar por diversos sistemas de organización institucional y
luego de evaluar su funcionamiento introducir los ajustes que estime
pertinentes o, inclusive, cambiar de sistema. No le compete a la Corte juzgar
la conveniencia de uno u otro sistema, ni la oportunidad de las modificaciones
que el legislador decida introducir, sin que ello signifique que el contexto
dentro del cual han de ser interpretadas y aplicada las normas jurídicas sea
irrelevante para el juez constitucional.
ADMINISTRADORA
DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Requisito de ser entidad sin
ánimo de lucro no desconoce libertades constitucionales económicas
No desconoce las libertades
constitucionales económicas de las entidades con ánimo de lucro una ley que
fija como requisito para las ARS que se creen ser entidades sin ánimo de lucro,
con el fin de adaptar los ajustes hechos a la operación del régimen subsidiado
y “en consideración a la necesidad de garantizar un mayor compromiso, impacto y
responsabilidad social.”
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia sobre nuevo cargo
planteado por el Procurador General
ADMINISTRADORA
DEL REGIMEN SUBSIDIADO EN PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Nuevas entidades públicas o privadas serán sin ánimo de lucro
Referencia: expediente D-4740
Norma Acusada:
Artículo 127 de la Ley 812 de 2003, por la cual se aprueba el Plan de Desarrollo
2003 – 2006, hacia un Estado comunitario.
Demandante:
Mauricio Martínez
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero
de dos mil cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de
los trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Mauricio
Martínez solicitó a esta Corporación que declare inexequible el artículo 127 de
la Ley 812 de 2003 (por la cual se aprueba el Plan de Desarrollo 2003 – 2006,
hacia un Estado comunitario).
La demanda fue admitida por el magistrado
sustanciador por medio de auto de agosto cinco (5) de dos mil tres (2003).
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Corte procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la
norma acusada, resaltando la parte demandada:
LEY 812 DE 2003
por la cual se aprueba el Plan de Desarrollo 2003 –
2006, hacia un Estado comunitario.
(…)
Artículo 127. Teniendo
en cuenta los ajustes a la operación del régimen subsidiado y en consideración
a la necesidad de garantizar un mayor compromiso, impacto y responsabilidad
social, las nuevas ARS que sean creadas y autorizadas para operar el régimen
subsidiado en el país, serán necesariamente entidades públicas y/o privadas sin
ánimo de lucro.
III. LA DEMANDA
El demandante acusa a la norma de violar
los artículos 13, 150, numeral 21, 333 y 334 de la Constitución Política. A
continuación se presenta cada uno de los cargos.
1. La demanda señala que la norma viola el
derecho a la igualdad (art. 13, CP) de las entidades con ánimo de lucro que
pretendan participar en la administración del régimen subsidiado. Sostiene que
en la medida que la norma permite “(…) la administración del régimen subsidiado
por parte de entidades públicas y entidades sin ánimo de lucro, pero prohíbe a
partir de la vigencia de la norma, la administración por parte de entidades con
ánimo de lucro, e incluso, dejando que entidades con ánimo de lucro que fueron
autorizadas con anterioridad a la expedición de la norma, sigan administrando
este régimen.”
Se considera que la norma viola el derecho
a la igualdad, toda vez que la Constitución Política permite que los servicios
públicos sean administrados por particulares, sin establecer una diferenciación
frente a las entidades con ánimo de lucro. Además, prohibir “(…) a las
entidades con ánimo de lucro participar en la administración del régimen
subsidiado, conlleva el desconocimiento de derechos a los afiliados, incluso
fundamentales,  (…) toda vez que no podrá seleccionar entre otras entidades que
administran el servicio, coadyuvan en la ampliación de la cobertura y en el
mejoramiento de la calidad del servicio, introduciendo nuevas tecnologías que
permiten lograr un mejor beneficio y mejoramiento en la calidad de la vida de
los afiliados.”
2. En segundo lugar, se alega que la norma
desconoce “(…) el principio de la reserva de ley, en la medida en que la
intervención que realiza el Estado en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, aun cuando puede ser muy amplia, considerando que se pretende proteger
un sector que involucra la salud de las personas, no implica que dicha
intervención no tenga límites y se llegue hasta el extremo de prohibir que el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, la administración del régimen
subsidiado a partir de la expedición de la ley, se pueda realizar por entidades
diferentes a las entidades públicas y entidades sin ánimo de lucro, como son
las entidades con ánimo de lucro, y menos cuando la norma no precisa la
limitación, tornándose en un norma vaga que no da fuerza a la medida adoptada.”
La demanda considera que las razones sobre
las que funda la restricción a las personas jurídicas con “ánimo de lucro” (“en
consideración a la necesidad de garantizar un mayor compromiso, impacto y
responsabilidad social”, dice el artículo acusado), “(…) no son fundamento
suficiente para impedir a las entidades con ánimo de lucro participar en la
administración del régimen subsidiado (…) || (…) no se comprende la razón de
ser de la prohibición, toda vez que tanto entidades sin ánimo de lucro, pueden
administrar eficientemente el régimen subsidiado e incluso puede llegar a
administrarlo de manera más eficiente que las entidades sin ánimo de lucro.” Se
reitera que la norma “(…) limita el derecho a la libre elección que tienen los
afiliados al sistema, y les impide ser partícipes incluso en desarrollos y
nuevas tecnologías que implemente entidades con ánimo de lucro y particulares
con ánimo de lucro y que buscan mejorar la calidad del servicio y por ende la
calidad de vida.” Concluye la demanda que la limitación impuesta por la norma
acusada conlleva una intervención en la economía en forma “desproporcionada y
sin razonabilidad alguna”.
3. Por último, la demanda considera que se
atenta contra la libertad económica (art. 333,CP) que tienen las entidades con
ánimo de lucro para participar en la administración del régimen subsidiado,
facultando exclusivamente a las entidades estatales y a las entidades sin ánimo
de lucro para administrar el régimen subsidiado. Se alega que “(…) el
legislador en vez de propender por una sana competencia dentro de la prestación
de los servicios de salud, crea privilegios para unas entidades que en últimas
a quien afecta es a los afiliados al sistema general de seguridad social en
salud, al impedirles elegir entre una potencial gama de entidades, que además
de facultar la ampliación de la cobertura, les puede ofrecer incluso, una mejor
calidad de servicio.”
La demanda señala que la norma acusada, en
contravía del deber que corresponde al estado de evitar y controlar todo
aquello que se oponga a la libertad económica, “(…) impone, en manifiesta
violación del artículo 333, una restricción a la libertad económica de las
entidades con ánimo de lucro que pretendan participar en la administración del
régimen subsidiado. ||  (…) la norma sitúa al Estado y a las entidades sin
ánimo de lucro en posición dominante (…).”
IV. INTERVENCIONES
En cumplimiento
de lo dispuesto en auto de agosto 5 de 2003 por el Magistrado ponente, la
Secretaría General de la Corte Constitucional comunicó la iniciación del
presente proceso al Presidente de la República y al Presidente del
Congreso de la República (de conformidad con lo dispuesto en los artículos 244
de la C.P. y 11 del Decreto 2067 de 1991), y a los Ministros de Interior y de
Justicia y de la Protección Social (de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 11 del Decreto 2067 de 1991). Adicionalmente, invitó a participar al
proceso a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Superintendencia de
Sociedades, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y se concedió el término
de diez días para efectos de la intervención ciudadana (de conformidad con el
inciso segundo del artículo 7° del Decreto 2067 de 1991). Por último, se corrió
traslado del presente proceso al señor Procurador General de la Nación, como lo
ordena el artículo 7° del Decreto 2067 de 1991.
Además del concepto rendido por el
Procurador General de la Nación en el presente proceso intervino,
extemporáneamente, la Academia Colombiana de Jurisprudencia para solicitar la
exequibilidad de la norma.[1]
Intervención de la Academia Colombiana
de Jurisprudencia
La Academia Colombiana de Jurisprudencia
intervino en el presente proceso por intermedio del abogado Bernardo Carreño
Varela (Miembro Correspondiente), para defender la constitucionalidad de la
norma acusada.
1. La primera cuestión que a juicio de la
intervención debe estudiarse, aunque se trate de un tema que no fue
explícitamente objeto de la demanda, consiste en determinar si el legislador
tenía competencia para incluir la norma demandada en la ley que consagra el
Plan Nacional de Desarrollo (la llamada “Ley del Plan”). Dice la intervención,
“Para el cumplimiento
del principio [de legalidad] en su fase normativa, es decir lo que se llama
reserva de ley, la Constitución Colombiana establece algunas reglas sobre el
contenido de las leyes; es así como el artículo 339 de la Carta dice
exactamente qué debe contener en la Ley del Plan, y la forma como esos
enunciados deben distribuirse en ella.
Sobre el particular la
jurisprudencia de esa H. Corte ha sido amplia pero constante: ha dicho que la
Ley del Plan comparte ciertos rasgos de las orgánicas pero que es superior a
ellas y, apoyada en la redacción del artículo 339 ya citado, admite que la
inclusión de normas instrumentales que son “las medidas necesarias para
impulsar el cumplimiento de los planes”, y al dictar “mandatos que
constituirán mecanismos idóneos para su ejecución”, se está dando cabal
cumplimiento a la regla constitucional.
Exige, sí, esa
jurisprudencia que las normas instrumentales tengan íntima conexión con los
postulados generales del Plan que se adopta.
A la luz de ésta
doctrina puede decirse que la inclusión de la norma acusada en la Ley del Plan
se ajusta a los cánones constitucionales toda vez que el Plan, en su parte
enunciativa art. 8° literal (c), num. 2 afirma:
‘Se creará una red de protección social operante para dar
continuidad a los programas de la Red de Apoyo Social, reformando el sistema de
identificación y clasificación de potenciales beneficiarios para problemas
sociales (SISBEN) para contar con la adecuada localización de tales programas.’
Y que en el numeral 3
enuncia un vasto programa de fortalecimiento y apoyo a las entidades del sector
solidario de la economía; ésta última referencia se trae a cuento, por ahora,
sólo para justificar la constitucionalidad de la norma dentro de la Ley del
Plan: si se pretende fomentar la economía solidaria, tal como aparece en el
texto citado, y esas entidades, por definición legal (Ley 454 de 1998, art.6°,
num. 3) no tienen ánimo de lucro, no está fuera de lugar en la ley del plan la
invocación de esta calidad para aumentar los efectos y la cobertura del sistema
de seguridad social en salud.[2]”
Según la intervención de la Academia, los
civilistas consideraron el “ánimo de lucro” como el elemento propio de la
sociedad comercial: “(…) aquella en que las partes convenían poner algo en
común para repartirse el resultado de la especulación.” A contrario sensu,
se entendió que “cuando no hay reparto de utilidades no hay ánimo de lucro”.
Actualmente la teoría distingue dos aproximaciones al concepto, una sujetiva y
otra objetiva. Se entiende que el ánimo de lucro es subjetivo cuando “hace
relación al reparto de utilidades” y “objetivo cuando se pretende que la
entidad, en sí misma, no tenga como finalidad principal la de obtener
utilidades; lo que no impide ejercer actividades para obtenerlas, como lo ha
reconocido el Consejo de Estado.”
La intervención considera que con
independencia a cuál sea la óptica que se acoja –objetiva o subjetiva–, la
restricción impuesta por el artículo no viola el principio de reserva de ley.
2. Con relación al cargo de
inconstitucionalidad en contra del artículo 127 de la Ley 812 de 2003 por
violar el principio de igualdad (art.13,CP), la intervención plantea el
problema en los siguientes términos,
“(…) la igualdad que el
Actor estima violada es la que debe existir, no entre los usuarios (…) sino
entre los que prestan el servicio. Con esa óptica se debe estudiar si existe
alguna diferencia entre las entidades con ánimo de lucro en la prestación de
los servicios del Servicio de Administración de Riesgos en Salud.
Es claro que la
diferencia existe: las unas tienen ánimo de lucro y las otras no. Pero: ¿esa
diferencia justifica la decisión que tomó el legislador, de excluir a las
entidades con ánimo de lucro de la prestación del servicio de administración de
riesgos de salud?”
Para la Academia de Jurisprudencia la
respuesta es afirmativa,
“(…) resulta obvio que
si las Administradoras de los Riesgos de Salud no incluyen dentro de sus
precios el beneficio de las entidades que los prestan, ni el de los asociados,
sus servicios serán más eficientes. (…) no se trata de que las entidades sin
ánimo de lucro trabajen, como se diría en lenguaje corriente, al costo; pueden
y deben obtener utilidades en forma tal que con ellas se preserve su
continuidad, pues si ello no ocurre el servicio desaparecería. Lo que es
importante es que las utilidades no sean el fin primordial de la empresa
(criterio objetivo) ni tampoco el fin de las personas que integran la entidad
(criterio subjetivo).”
La intervención advierte que según el
artículo 365 de la Carta Política los servicios públicos estarán sometidos al
régimen jurídico que fije la ley y “podrán ser prestados por el Estado, directa
o indirectamente, por comunidades organizadas y por particulares”. A su juicio,
el artículo 127 de la Ley 812 de 2003 excluyó la posibilidad de que el servicio
lo preste directamente el Estado o los particulares, por lo que se debe
entender que éste es prestado por las “comunidades organizadas”.
3. Finalmente, con relación a la supuesta
vulneración del derecho a la libertad económica, la Academia de Jurisprudencia
sostiene que si bien “(…) la empresa es motor del desarrollo, nada obsta para
que, obedeciendo mandatos contenidos en la misma Constitución y atendiendo a
las diferencias que salen de la esencia de la misma de las entidades sin ánimo
de lucro, tal como quedaron analizadas atrás, se reserve para ellas la
operación de las ARS.”  La intervención considera que el análisis hecho para el
cargo de igualdad evidencia la razonabilidad de la decisión adoptada por el
legislador.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El Procurador General de la Nación, Edgardo
José Maya Villazón, intervino en el presente proceso mediante el concepto 3362
de septiembre 26 de 2003 para solicitar la exequibilidad de la norma acusada,
con excepción de la expresión “nuevas”.
1. El Procurador General de la Nación
advierte, en primer lugar que “(…) el control de constitucionalidad de la norma
deberá partir  [1] de la potestad del legislador en la regulación de esta
materia,  [2] la cual sólo podrá ser objeto de reproche constitucional si
afecta de manera injustificada los derechos de las entidades privadas con ánimo
de lucro para participar en la administración de estos recursos y si esta
limitación resulta a la adecuada prestación del servicio y por consiguiente, a
la obtención de los fines constitucionalmente determinados.” Citando la
jurisprudencia constitucional (sentencia C-974 de 2002), sostiene que el
estudio de exequibilidad de una norma que interviene en la economía debe
verificar que ésta:  (i) sea realizada por el legislador;  (ii) no afecte el
núcleo esencial de la libertad de empresa;  (iii) obedezca a motivos
suficientes y adecuados que justifique la limitación de la referida garantía;
(iv) obedezca al principio de solidaridad; y  (v) responda a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
2. El Procurador señala que la Constitución
protege especialmente las formas asociativas y solidarias de propiedad
(art.58,CP), y confiere al Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital
y municipal, la facultad de contratar “con entidades privadas sin ánimo de
lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades
de interés público acordes con el Plan Nacional y con los planes seccionales de
Desarrollo” (art.355,CP).  Adicionalmente, señala que la Ley 100 de 1993 al
regular la administración del Régimen Subsidiado en Salud (artículo 216),
señala que la Dirección seccional o local de salud contratará preferencialmente
la administración de los recursos del subsidio con Empresas Promotoras de Salud
de carácter comunitario tales como las Empresas Solidarias de Salud. Al
respecto, el Procurador concluye en su concepto lo siguiente,
“Las Empresas
Promotoras de Salud privadas con ánimo de lucro tenían sólo una posibilidad
eventual o subsidiaria de ser elegidas para la celebración de estos contratos y
en caso de que les fueran adjudicados debería hacerse a través de un concurso y
esto no les garantizaba ningún derecho a la renovación del contrato.
Como puede observarse,
esta orientación de la contratación con entidades sin ánimo de lucro no es una
novedad en el manejo de los recursos del Régimen Subsidiado, lo que hace la
norma que se acusa es cambiar un régimen de preferencia a favor de estas
entidades, aun régimen de exclusividad.”
3. Alega que la norma no viola el núcleo
esencial de la libertad de empresa “(…) por cuanto a las EPS privadas con ánimo
de lucro no se les está negando la posibilidad de realizar (…) la actividad que
constituye su objeto principal cual es la afiliación y registro de los
beneficiarios, el recaudo y manejo de las cotizaciones que éstos realicen y la
organización y garantía del Plan Obligatorio de Salud de sus afiliados a través
de las IPS (artículo 177 de la Ley 100 de 1993). La administración de los
recursos del Régimen Subsidiado constituía para ellas una actividad eventual,
razón por la cual ni siquiera aparece entre las funciones que les señala el
artículo 178 de la Ley 100 de 1993.”
4. Tampoco considera el Director del
Ministerio Público “(…) que la norma acusada afecte los derechos de los
usuarios como lo alega el demandante y por el contrario, busca mejorar la
cobertura y calidad del servicio procurando que en la mayor medida posible, los
recursos del régimen subsidiado se reinviertan en la población beneficiaria, de
otra parte, en cuanto a la búsqueda de eficiencia del sistema, ésta se
garantiza en tanto que los usuarios podrán seguir haciendo uso de su libertad
para elegir entre las entidades prestadoras del servicio.” Para el Procurador,
la restricción impuesta por la norma acusada es razonable, en especial si se
tiene en cuenta que el juicio de constitucionalidad en este caso no debe
aplicado de forma estricta, sino “(…)en un sentido laxo, pues en materia
de intervención económica el legislador cuenta con amplia facultad de
configuración.”
5. El concepto establece que si bien es
razonable que el legislador limite la participación de las entidades con ánimo
de lucro en la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado, pues
como ya lo mostró, se trata de una medida que busca fines constitucionales
legítimos por medios adecuados, no es inconstitucional la situación anterior,
es decir, que la ley sí se les permitía a dichas entidades participar en el
régimen subsidiado en salud. Se trata de una decisión que se encuentra dentro
del margen de configuración del legislador. El concepto sostiene que la
finalidad buscada por la norma acusada “(…) no es constitucionalmente
indispensable y por tanto el legislador podría, como lo hizo hasta ahora,
disponerlo de otra manera, permitiendo la actuación de las ARS tanto públicas
como privadas sin o con ánimo de lucro, lo cual fue declarado exequible por la
Corte Constitucional en la sentencia C-1489 de 2000. Pero la decisión que
adopta a través de la norma acusada es igualmente legítima y está justificada
en un fin constitucionalmente legítimo, cual es garantizar en la mayor medida
posible que estos recursos se destinen a los beneficiarios del régimen
subsidiado, máxime cuando, como lo han demostrado recientes estudios, como el
titulado “bien estar y macroeconomía”, publicado por la Contraloría
General de la República y el Centro de investigaciones para el desarrollo CID,
de la Universidad Nacional de Colombia, se ha registrado un aumento en la
vulnerabilidad de los hogares pobres por la mayor probabilidad de enfermarse,
las menores posibilidades de ser atendidos (p.11) y el crecimiento de la
población que requiere del sistema subsidiado en salud, el cual es procíclico,
con relación al aumento en el índice de desempleo (p.35 y 36).
6. Tampoco considera que la norma viole el
principio de igualdad “(…) por cuanto la misma Carta Política autoriza de un
lado, la potestad del legislador para regular la participación de los
particulares en la prestación de los servicios públicos y de otra, para dar un
tratamiento diferenciado y preferente a las entidades sin ánimo de lucro, lo
cual es coherente con un plan de desarrollo que se ha denominado “hacia un
estado comunitario”, uno de cuyos objetivos es construir equidad social,
mejorando la redistribución del ingreso y el crecimiento económico, buscando un
país de propietarios, que al mismo tiempo vincule al Estado en el gasto social
eficiente y en la protección a los sectores más vulnerables de la sociedad. Y
que, de otra parte, entre sus programas específicos hace referencia a la
ampliación de la cobertura del servicio de salud y el fortalecimiento
financiero del mismo y a la necesidad de impulsar el sector social y
solidario.”
7. La posibilidad de que las ARS existentes
continúe actuando dentro del régimen subsidiado, así sean entidades con ánimo
de lucro, tampoco desconoce el principio de igualdad, por el contrario “(…) en
observancia del principio de la confianza legítima y para evitar traumatismos en
la prestación del servicio, se debe permitir a las actuales ARS privadas con
ánimo de lucro seguir con esta actividad por lo menos hasta el término de sus
actuales contratos”. En virtud del artículo 45 del Acuerdo N° 244 de 2003
del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, los contratos de
administración de los recursos del régimen subsidiado se celebraron por un año
(del 1° de abril al 30 de marzo de cada año); por lo tanto “(…) teniendo en
cuenta que esos contratos constituyen situaciones jurídicas consolidadas,
deberá permitirse su normal ejecución hasta el próximo 30 de marzo de 2004,
pero en adelante, sólo podrán ser celebrados o renovados con empresas públicas
o privadas sin ánimo de lucro.”
De acuerdo con esto, el Procurador
considera que la Corte debe declarar la inconstitucionalidad de la expresión “nuevas”,
contenida en el artículo acusado, “de tal manera que las actuales ARS privadas
con ánimo de lucro, no puedan contratar con el estado la administración de
recursos del régimen subsidiado, una vez concluidos los contratos que se
encuentran vigentes actualmente.”
8. Finalmente, con relación a “los cargos
que se basan en una supuesta mayor eficiencia de las entidades privadas con
ánimo de lucro en la prestación del servicio, el Ministerio Público considera
que se trata de cargos de simple convivencia o de suposiciones que no se
encuentran sustentadas, lo que excluye su análisis en el contexto del proceso
de control de constitucionalidad, razón por la que este Despacho no hará ningún
pronunciamiento sobre ellos.”
9. El Procurador General de la Nación, en
conclusión, solicita a la Corte Constitucional que declare exequible el
artículo 127 de la Ley 812 de 2003 por los aspectos aquí analizados, con
excepción de la expresión “nuevas”, contenida en el mismo artículo, la
cual solicita declarar inexequible.
VI.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.  Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artículo
241, numeral 4, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para
conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra las leyes de la
República.
2. Problemas jurídicos
El ciudadano Mauricio Martínez considera
que el artículo 127 de la Ley 812 de 2003 desconoce las libertades económicas
al ser una intromisión irrazonable en el sector subsidiado de salud, y el
principio constitucional de la igualdad, al discriminar a quienes desean
conformar una ARS con ánimo de lucro respecto de quienes deseen conformar una
ARS sin ánimo de lucro. El problema jurídico a resolver entonces, es el
siguiente: ¿Desconoce las libertades constitucionales económicas y el principio
de igualdad una norma que fija como requisito para la creación de una ARS que
esta sea una entidad sin ánimo de lucro?  Pasa la Corte a analizar la cuestión
planteada.
3. Impedir que se constituyan ARS con
ánimo de lucro es una medida razonable que puede adoptar el legislador
La Corte considera que la norma acusada
fija una limitación a la libertad económica que es constitucionalmente
razonable. Para analizar el punto, en primer lugar, se presentará la
jurisprudencia de la Corte sobre la materia. Posteriormente se estudiará la
norma específica en cuestión.
3.1. Participación de los particulares
en la prestación del servicio público de salud
3.1.1. El artículo 334 de la Constitución
establece que “[l]a dirección general de la economía estará a cargo del Estado”
indicando que éste “intervendrá, por mandato de la ley, (…) en los servicios
públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la
preservación de un ambiente sano.” La norma señala que el Estado intervendrá de
manera especial para “(…) asegurar que todas las personas, en particular las
de menores ingresos tengan acceso efectivo a los bienes y servicios
básicos (…)”.
3.1.2. En el artículo 365 la Constitución
establece que “[l]os servicios públicos son inherentes a la finalidad social
del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional.” Advierte también que “[l]os servicios
públicos estarán sometidos  al régimen jurídico que fije la ley, podrán
ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá
la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. (…)”
3.1.3. La Constitución reconoce
expresamente al Congreso de la República la facultad de “[e]xpedir las leyes
que regirán (…) la prestación de los servicios públicos” (art. 150; num. 23;
CP) y al Presidente de la República la facultad de “[e]jercer la inspección y
vigilancia de la prestación de los servicios públicos” (art. 189; num. 22; CP).
3.1.4. El artículo 48 de la Constitución,
por otra parte, establece que la seguridad social es un servicio público de
carácter obligatorio que se prestará bajo  (1) la dirección, (2) la
coordinación, y  (3) la dirección del Estado. En su tercer inciso, el artículo
48 en cuestión advierte:
“La seguridad social
podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con
la ley” (acento fuera del texto original)
3.1.5. El artículo 49 de la Constitución
establece que corresponde al Estado  (1) organizar,  (2) dirigir y  (3)
reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de
saneamiento ambiental. Específicamente, se indica que corresponde al Estado
“(…) establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por
entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control (…)” así como “(…)
establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los
particulares (…)” (acento fuera del texto original).
3.2. Jurisprudencia constitucional
acerca de las libertades económicas y los límites a la intervención económica
en el ámbito de la salud.
3.2.1. En la sentencia C-1489 de 2000 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero) la Corte Constitucional estudió una acción
pública de inconstitucionalidad en contra de dos de las normas que estructuran
el diseño del régimen subsidiado de salud, los artículos 215[3] y 216[4] de la Ley 100 de 1993.
El demandante alegó que la forma como está diseñado el sistema de seguridad
social en salud (especialmente en el caso del régimen subsidiado) no es la
adecuada para lograr la ampliación progresiva de la cobertura en los términos
propuestos en la Constitución, lo cual se verifica al comparar los índices de
cobertura poblacional y el monto anual de gasto en salud. A su juicio, esta
situación se debe a que el diseño del sistema genera unos sobrecostos
innecesarios, lo que deriva en la insuficiencia de los recursos para alcanzar
la materialización del canon constitucional de ampliación progresiva de la
cobertura de la atención en salud. Señaló que las ARS cumplen una simple labor
de intermediación, que incrementa los costos del sistema, ya que éstas no
prestan directamente el servicio de salud; tal función corresponde a las IPS.
El actor indicó que dicha situación resulta contraria a los principios
constitucionales de universalidad y eficiencia que deben regir la prestación de
servicios en salud, conforme al artículo 48 de la Carta Política, ya que, de
acuerdo con los estudios sobre la materia, el 28% de los recursos del régimen
subsidiado se desvían de sus fines. Asimismo, señaló que esta situación
desconoce la prohibición constitucional  de no “destinar ni utilizar los
recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a
ella”.
3.2.1.1. La Corte consideró que la “(…)
Constitución autoriza al Legislador a recurrir a distintos mecanismos y diseños
para desarrollar y materializar estos derechos prestacionales (la seguridad
social), pues la Carta no opta por un sistema de salud y seguridad social de
carácter estrictamente público, ni por un sistema puramente privado, sino que
defiere al Congreso la toma de esas decisiones políticas. Así, explícitamente
la Constitución señala que la seguridad social puede ser prestada ‘por
entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley’ (CP art. 48). Por
consiguiente, (…) muchas de esas decisiones políticas en materia de salud hacen
parte de la libertad de configuración del legislador y escapan entonces al
escrutinio judicial por parte del juez constitucional,” sin que ello implique
que la discrecionalidad del Congreso en este campo sea total, “(…) por cuanto
la Carta establece unos principios básicos que obligatoriamente orientan la
seguridad social, y que por ende limitan la libertad de configuración del
Legislador.”
3.2.1.2. En este caso, en primer término,
la Corte decidió que “(…) la introducción de las ARS en el régimen subsidiado o
de las EPS en el régimen contributivo no constituye, per se, un
sobrecosto innecesario (…) ya que esas entidades, encargadas, entre otras
cosas, de la intermediación de los recursos de la seguridad social y del
aseguramiento de los usuarios, fueron pensadas precisamente para aumentar, por
medio de un sistema que algunos denominan de ‘competencia regulada’ y otros de
‘pluralismo estructurado’ (…), la eficiencia y equidad del sistema de salud, a
fin de lograr la universalidad. (…) [L]a adopción de ese sistema de salud, con
subsidio a la demanda e intermediación de las ARS, era una de las opciones
posibles que tenía el Legislador para desarrollar los principios
constitucionales de la seguridad social en salud.”
3.2.1.3. Además, la Corte concluyó de los
datos obtenidos y analizados que “(…) las cifras sobre los porcentajes de
inversión de los recursos de las ARS en actos médicos directos no sólo son
disímiles en cada una de las fuentes de información, sino que corresponden a
criterios de estudio diferentes, y no permiten una comparación clara que arroje
resultados confiables al respecto. Adicionalmente, la lectura de cada uno de
los documentos relacionados en el cuadro evidencia que cada uno de las
entidades reportantes utiliza criterios de evaluación y estudio diversos,
fuentes de información distintas e incluso áreas de muestreo diferentes. En
este sentido, las entidades estatales que deben tener mayor acceso a los
balances por entidades, en algunas partes reconocen que el estudio no incluye a
ciertas ARS por no haber obtenido la información correspondiente. En igual
sentido, el informe NERA, además de ser apenas un informe de avance, reconoce
haber empleado una metodología de muestreo restringida y diferenciada sobre
algunas ARS, e incluso alcanza a señalar que ciertos datos no son, aún,
plenamente confiables.” Así pues, no era claro y contundente que el régimen
subsidiado implicara gastos administrativos desproporcionados de parte de las
ARS.[5]
3.2.2. En la sentencia C-615 de 2002 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte consideró contrario a la Constitución
someter las inversiones de las entidades privadas en salud a los planes
bienales que elaboren las entidades territoriales del Estado, y sancionar a las
entidades que realizaran inversiones por fuera de dichos planes.[6]
3.2.2.1. La razón por la que la Corte tomó
esta decisión es que “(…) si bien la libertad de empresa admite límites que
se imponen mediante la intervención en la economía que se lleva a cabo por
mandato de la ley para el cumplimiento de los fines de interés general que la
Constitución menciona, esta intervención no puede eliminar de raíz la
mencionada libertad y debe obedecer a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad. Por ello, en reiterada jurisprudencia la Corte se ha
encargado de señalar [que] (…) a la hora de intervenir la actividad
económica de los particulares en aras del interés general (…) tal
intervención:  ( i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio
de la ley;  (ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de
empresa;  (iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que
justifiquen la limitación de la referida garantía;[7] (iv)
debe obedecer al principio de solidaridad;[8]
y  (v) debe responder a criterios de  razonabilidad y proporcionalidad.[9]”
(C-615 de 2002; subraya fuera del original)
3.2.2.2. El juicio de la Corte se funda
tanto en la protección al ejercicio de la libertad económica (art.333, inc.1,CP)
y la libre competencia (art.333, inc. 2, CP) como en el marco de la facultad
estatal de intervenir en el (art.334, CP), sistema de seguridad social en
salud. Las premisas del argumento de la Corte fueron las siguientes,
Las libertades
económica, de empresa y de competencia en materia de seguridad social en salud
5. En el Estado social
de Derecho, el principio de la libertad económica  -y de las subsiguientes de
empresa[10]
y de competencia-[11]
se sigue considerando como base del desarrollo económico y social y como
garantía de una sociedad democrática y pluralista. Coincidente con esta
concepción, la Constitución Política en su artículo 333 expresamente reconoce a
la empresa su carácter de promotor del desarrollo.
Desde una óptica
subjetiva, la libertad económica, que involucra la de empresa y dentro de ella
la libertad de competencia que es su principio básico de operación, es un
derecho no fundamental de todas las personas a participar en la vida económica
de la nación,[12]
que el poder público no sólo debe respetar, sino que, además, debe promover.
Para ello debe remover los obstáculos que impiden el libre acceso a los
mercados de bienes y servicios. En este sentido, la Carta explícitamente
enuncia que “La libre competencia económica es un derecho de todos...” y
añade que “El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se
restrinja la libertad económica”.
No obstante, como todos
lo derechos y libertades, la económica y de empresa no son absolutas. Ellas
tienen  límites concretos que la Constitución expresamente menciona cuando
afirma:  “La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así
lo exijan el  interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la
Nación.” Además, la noción misma de empresa, similarmente a lo que sucede
con el concepto de propiedad, es entendida como una función social que implica
obligaciones. (C.P art. 333)
El instrumento por
excelencia que permite a las autoridades lograr la efectividad de la función
social de la empresa, es la  actividad estatal de intervención en la economía.
Esta intervención, según lo prevé el canon 334 superior, se lleva a cabo por
mandato de la ley “en la explotación de los recursos naturales, en el uso
del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes,
y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el
fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación de un ambiente sano”. Así pues, el legislador puede
intervenir la actividad económica, a fin de lograr los mencionados fines
constitucionales.
Puede decirse que la
actividad intervencionista del Estado en la economía pretende conciliar los
intereses privados presentes en la actividad empresarial de los particulares,
con el interés general que está involucrado en dicha actividad en ciertos casos,
como en el de la prestación de los servicios públicos que se vincula la
satisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos. Por ello, en las normas
de intervención que así expide el legislador, está presente la tensión entre la
libertad de empresa y la prevalencia del interés general.
Pero más allá de esta
tensión entre el interés público y el privado, es preciso recordar que la
libertad de empresa es reconocida a los particulares por motivos de interés
público. Al margen de lo que las distintas escuelas económicas pregonan sobre
la incidencia de la competencia libre en la satisfacción de las necesidades
individuales y colectivas, lo cierto es que la Carta, como se dijo, admite que
la empresa es motor de desarrollo.” (C-615 de 2002)
3.2.2.3. En el
caso concreto de la norma estudiada en la sentencia C-615 de 2002 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra) la Corte consideró que se trataba de una restricción desproporcionada.
Al respecto dijo la Corte:
“(…) la obligatoriedad
de tales planes bienales de salud respecto de las empresas privadas no resulta
conforme con la Carta y menos aun la sanción que por incumplimiento de la
prohibición de invertir por fuera de ellos se les impone, que consiste en su
exclusión del sistema, todo lo cual resulta desproporcionado. En efecto, parece
claro que la norma acusada elimina el esquema de libre competencia que el resto
de las leyes que regulan el servicio público de salud mantienen, pues, como se
dijo, en lo sucesivo las empresas privadas que prestan servicios de salud sólo
podrán invertir en aquellos proyectos y servicios de control especial de oferta
que les sean autorizados en los planes bienales. Como el Ministerio de Salud
puede incluir sin límites todos aquellos proyectos y servicios cuya oferta
estime conveniente regular, en la práctica en relación con ellos no regirá un
esquema de libre iniciativa privada, pues las entidades particulares tendrán
que ofrecer exclusivamente lo que se les indique, so pena de quedar excluidas
del sistema de seguridad social, lo cual en últimas equivale a excluirlas de la
actividad y del mercado de estos servicios.
Esta desproporción en
la medida de intervención, a juicio de la Corte pervierte la finalidad
constitucional de racionalizar la oferta de servicios de salud perseguida por
el legislador. Ciertamente, dentro de la axiología constitucional la libertad
de empresa y de competencia se reconocen, como se dijo, por razones de interés
general pues se las estima motor del desarrollo. En el presente caso, se
presenta un ejemplo claro de cómo la eliminación de estas garantías y del
esquema de mercado libre, trunca la posibilidad social de acceder a mejores
ofertas de bienes y servicios. Al impedir la oferta libre de servicios, la ley
produce un estancamiento de la ampliación de las redes en lo referente a
infraestructura, equipos y servicios, y en la mejora de su calidad, con grave
detrimento del interés general y de la garantía de la satisfacción de
necesidades básicas y de derechos fundamentales. Lo anterior por cuanto aunque
se ajusta a la Carta la planificación de la oferta de servicios públicos y su
control y vigilancia a efectos de lograr la atención de las necesidades de la
población en todos los niveles, el exceso de la reglamentación anula los
beneficios del modelo legal vigente, con grave deterioro del interés
colectivo.”
3.2.2.4. La posición sentada por la Corte
en la sentencia C-615 de 2002 ha sido reiterada en varias ocasiones.
(i)  En la sentencia C-915 de 2002
(M.P. Álvaro Tafur Galvis)[13]
la Corte decidió que la “(…) normativa acusada, no atenta contra los principios
de la libre competencia y de la libertad de empresa cuando dispone que las
entidades que administran los recursos del Régimen Subsidiado de Salud
contratarán y ejecutarán, en los porcentajes señalados en ella misma, con
instituciones prestadoras de servicios de salud del orden municipal o distrital
de la entidad territorial sede del contrato, pues el análisis constitucional de
la misma debe considerar, según lo expresado en esta providencia, siguiendo
línea jurisprudencial estable sobre la materia, que dichos principios deben
armonizarse con las potestades especiales de intervención y con los principios
y reglas propios de los servicios públicos, y en especial de los servicios
públicos de seguridad social y de salud.”[14]
(ii)  En la sentencia C-974 de 2002 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil)[15]
la Corte estudió dos problemas jurídicos diferentes a los que se plantean en el
presente proceso,[16]
pero fundados en cargos análogos.[17]
La Corte decidió que obligar a las Instituciones Prestadoras de Salud de
carácter privado a someter a la aprobación del Ministerio de Salud los
proyectos de inversión que se relacionen con los servicios e instalaciones
definidos, por el mismo ministerio como de control especial de oferta, no es
constitucionalmente razonable.[18]
La Corte consideró que los apartes normativos acusados establecen “(…) una restricción
significativa a la libertad económica, [que] resulta contraría a los artículos
333, 334 y 150 numeral 21 de la Carta Política, en la medida en que la
intervención no se hace por medio de la ley, sino que se delega al Ministerio
de Salud, sin que el legislador haya precisado, ni los fines, ni los alcances
de la intervención, ni, en estricto sentido, el contenido de la limitación,
puesto que se refiere a aspectos meramente formales de la misma, como el
requisito de autorización, pero sin precisar las condiciones en las que la
misma resultaría exigible, o la atribución de clasificar determinados bienes y
servicios como de control especial de oferta, pero sin incluir parámetro alguno
para establecer qué bienes y servicios, en qué condiciones, y bajo cuáles
supuestos pueden ser incluidos en ese régimen, ni las consecuen­cias del mismo
o su modo de operación.”[19]
La Corte resolvió declarar inexequibles los apartes acusados.[20]
(iii)  En la sentencia C-331 de 2003
(M.P. Rodrigo Escobar Gil)[21]
la Corte decidió que “(…) no contradice los principios de la seguridad social y
en particular el de la eficiencia, que la ley disponga que un porcentaje de los
recursos del régimen subsidiado deba contratarse con IPS públicas, cuando éstas
estén en capacidad de prestar el servicio en las condiciones de cantidad y
calidad requeridas (…)”. Teniendo en cuenta que “(…) no se está reservando una
actividad, o excluyendo de la misma a los particulares, sino disponiendo la
manera como va a cumplir una obligación a su cargo y el destino de los
recursos públicos disponibles para el efecto (…).”  La Corte consideró que
“(…) no se trata, se insiste, de que el Estado se reserve una actividad imponiendo
a todos la obligación de contratar con entidades públicas, para lo cual se
requeriría agotar la condiciones previstas en el artículo 365 de la
Constitución, sino que dispone sobre el destino de unos dineros públicos con
cargo a los cuales debe desarrollarse una responsabilidad que la ley ha
confiado a las entidades territoriales del Estado.” En este caso la Corte
también consideró que “(…) no se desconoce el principio de igualdad, cuando el
legislador, al regular la manera como deben concurrir el Estado y los
particulares a la prestación del servicio de salud, dispone que un porcentaje
de los recursos con los que cuentan las entidades territoriales para la
atención de sus responsabilidades en el régimen subsidiado deba contratarse por
las respectivas ARS con IPS públicas.”[22]
(iv)  En la sentencia C-870 de 2003 (M.P.
Jaime Araujo Rentería) la Corte consideró, con base en la sentencia C-615 de
2002, que “(…) le compete a las autoridades públicas, en sus diferentes campos
de acción, resolver las tensiones que se presentan entre la libertad de empresa
y la primacía del interés general, dado que, en cuanto base del desarrollo la
empresa debe producir y exhibir positivos balances de rentabilidad económica y
social, los que a su vez habrán de ser, en lo económico-fiscal, representativos
de mejores bases gravables y por tanto de mayores tributos; y en lo social,
indicativos de su participación en el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes.”[23]
(v)  En la sentencia C-898 de 2003 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte condicionó la exequibilidad de una norma
que obligaba a las direcciones seccionales de salud a contratar
“preferencialmente” la administración de los recursos del subsidio con Empresas
Promotoras de Salud de carácter comunitario, como las Empresas Solidarias de
Salud. Decidió que “(…) el señalamiento de una preferencia para las ARS de
carácter comunitario, como las empresas solidarias de salud, desarrolla
claramente los postulados constitucionales que ordenan que los servicios de
salud se organicen “con participación de la comunidad” (C.P art. 49), (…)”
siempre y cuando “(…) la preferencia otorgada a las ARS de carácter comunitario
permita la realización de los principios constitucionales de eficacia y de
universalidad de las seguridad social en salud, que según la opción legislativa
deben conseguirse a través del modelo económico de libertad de concurrencia, el
privilegio no puede ser tal que impida tener en cuenta las mejores condiciones
de oferta de servicios que hacen las distintas categorías de ARS. Por eso, (…)
en todos los casos, todas las ARS interesadas en administrar los recursos del
régimen subsidiado deben participar en el concurso convocado por las
direcciones seccionales o locales de salud para contratar dicha administración,
y solamente cuando se presente una igualdad de condiciones entre las
participantes debe preferirse a aquella de ellas que sea una ARS de carácter
comunitario, como lo son las empresas solidarias de salud (ESS).”[24]
3.3. En conclusión, de acuerdo con su
jurisprudencia, y en especial con la sentencia C-615 de 2002 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra), una restricción a las libertades económicas es
constitucional si  (i) se llevó a cabo por ministerio de la ley;[25]  (ii) respeta
el “núcleo esencial” de la libertad de empresa;[26] (iii) obedece
al principio de solidaridad o a alguna de las finalidades expresamente señalada
por la Constitución;[27]
y (iv) responde a criterios de  razonabilidad y proporcionalidad en
sentido lato.[28]
Pasa la Corte a estudiar cada uno de estos aspectos en relación con la norma
acusada en el presente proceso.
3.3.1.  La prohibición de constituir ARS
con ánimo de lucro fue adoptada por el Congreso de la República mediante la Ley
812 de 2003.
3.3.2.  Dicha restricción no vulnera el
“núcleo esencial” de la libertad de empresa; ni siquiera excluye a los
particulares de participar en la prestación del servicio público de salud en el
régimen subsidiado. Tan sólo impide que la iniciativa privada participe en el
sector subsidiado de salud mediante una persona jurídica que tenga “ánimo de
lucro”.
3.3.3.  (iii)  La razón por la que
el Congreso aprobó la restricción contemplada en el artículo 127 del Plan
Nacional de Desarrollo (Ley 812 de 2003) obedece al principio de solidaridad y
a otros fines contemplados expresamente por la Constitución. El propósito de la
norma es, “teniendo en cuenta los ajustes a la operación del régimen subsidiado”,
garantizar un mayor “compromiso, impacto y responsabilidad social” por parte de
las ARS, con miras a asegurar  el goce efectivo del derecho a la salud de las
personas con menos recursos en las sociedad. Se trata entonces de una
limitación que además de obedecer al principio de solidaridad (arts. 48 y 95,
CP) y al “interés social” (art.333,CP) constituye una de las razones por las
cuales, de forma expresa, la Constitución autoriza al estado intervenir en la
economía:  “asegurar que todas las personas, en especial las de menores
ingresos tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos” (art.334,CP).
De hecho, el régimen subsidiado de salud mismo es un desarrollo del principio
de solidaridad.
3.3.4.  La Corte también considera que se
trata de una limitación razonable y proporcionada, en sentido lato.
3.3.4.1. En primer lugar, tal y como se
acaba de señalar [3.2.3], la restricción obedece a fines
constitucionales expresamente aceptados como límites a la libertad económica.
Además de lo dicho, cabe señalar que según el artículo 334, el Estado “(…)
intervendrá, por mandato de la ley, (…) en los servicios públicos y
privados, para reconciliar la economía con el fin de conseguir  (a) el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes,  [y]  (b) la distribución
equitativa de las oportunidades” (acento fuera del original).
La norma acusada tiene por objeto cumplir
las metas del Plan Nacional de Desarrollo encaminadas a “construir equidad
social”. Específicamente, aquellas encaminadas a garantizar el goce efectivo
del derecho constitucional a la salud, y en consecuencia los derechos a la
integridad física y a la vida, de algunas de las personas más vulnerables de la
sociedad:  los beneficiarios del régimen subsidiado de salud y quienes
reuniendo los requisitos para ser beneficiarios del Sistema se encuentran por
fuera, bien porque no se les ha asignado cupo en alguna ARS, bien porque ni
siquiera se encuentran en el SISBEN.
El artículo 127 de la Ley 812 de 2003
interviene en los servicios públicos del régimen subsidiado de salud con el fin
de alcanzar la universalidad del sistema (aumentar el número de beneficiarios)
y garantizar la adecuada prestación de un servicio médico de calidad. Es
importante reiterar que la razón que llevó al Congreso a tomar las medidas en
cuestión no es sólo incrementar los recursos del régimen subsidiado para
mejorar el servicio prestado, sino también para aumentar la cobertura. En esta
medida, se trata de una norma claramente orientada a propiciar una “distribución
equitativa de las oportunidades.” De hecho, explícitamente, la norma
advierte que la medida se tomó en razón “(…) a los ajustes a la operación del
régimen subsidiado y en consideración a la necesidad de garantizar un mayor
compromiso, impacto y responsabilidad social (…)”. Así pues, la norma
acusada impone la restricción con el objeto de alcanzar un fin no sólo importante,
sino imperioso constitucionalmente.
3.3.4.2. El medio elegido por el
legislador para alcanzar la meta social propuesta consiste en fijar las
condiciones bajo las cuales se puede conformar una ARS. Claramente no está
prohibido que el Estado regule, mediante ley, la forma en que participan los
particulares en la prestación de los servicios de salud; por el contrario, es
una facultad y un deber del Estado hacerlo para garantizar el goce efectivo de
los derechos.
3.3.4.3. Por último, con relación a la
idoneidad del medio para alcanzar el fin propuesto, advierte la Corte que
exigir que las ARS sean entidades sin ánimo de lucro es un medio adecuado, en
principio, para conservar la mayor cantidad de recursos dentro del sistema
subsidiado de salud. Al no repartir utilidades, las entidades sin ánimo de
lucro reinvierten los dineros que obtienen por tal concepto dentro del sistema
mismo. Así, los dineros que podrían salir del Sistema a título de utilidades no
se redirigen a otros sectores de la economía.
La demanda se alega que “prohibir a las
entidades con ánimo de lucro participar en la administración del régimen
subsidiado, conlleva el desconocimiento de derechos a los afiliados, incluso
fundamentales (…) toda vez que la población afiliada no podrá seleccionar entre
otras entidades que administran el servicio, coadyuvan en la ampliación de la
cobertura y en el mejoramiento de la calidad del servicio, introduciendo nuevas
tecnologías que permiten lograr un mejor beneficio y mejoramiento en la calidad
de vida de los afiliados.”
La norma acusada despierta posiciones encontradas
en torno a cual es la mejor política para fortalecer institucionalmente el
régimen subsidiado de salud, tanto con miras a la expansión de su cobertura
para que todas las personas de bajos ingresos puedan acceder a los servicios de
salud como en cuanto a los aspectos relativos a la calidad del servicio
prestado para que ésta sea cada vez mayor o, por lo menos, no se deteriore.
Puede alegarse que admitir el ánimo de lucro es esencial para incentivar la
inversión privada en dicho régimen, lo cual redundaría en mayor cobertura y en
incrementos en la calidad del servicio. Pero también puede considerarse que el
ánimo de lucro distorsiona el funcionamiento de las ARS a tal punto que los
beneficios de incentivar la inversión privada son inferiores a los efectos
negativos generados por permitir ARS con ánimo de lucro. En la actualidad,
diversos estudios sobre el régimen subsidiado de salud han mostrado que dados
los problemas del sistema  –por ejemplo, su déficit[29] y la falta de
información, control y vigilancia,[30]–
es recomen­dable que las ARS sean entidades sin ánimo de lucro.[31]
En todo caso, no le corresponde a la Corte
resolver esta controversia. La Constitución permite que el legislador configure
diferentes sistemas institucionales en el ámbito de la seguridad social en
salud. Expresamente los artículos 48, 49 y 365 de la Carta autorizan al
legislador para determinar sistemas públicos, mixtos, privados o comunitarios
de prestación de los servicios de salud, siempre que la regulación permanezca
en cabeza del Estado —así como su organización, dirección y reglamentación— y
respecto de los particulares éste ejerza la correspondiente vigilancia y
control, de tal forma que se desarrollen a cabalidad los principios
constitucionales de solidaridad, universali­dad y eficiencia y se asegure el
goce efectivo de los derechos de los usuarios de los servicios de salud. Al
ejercer esta potestad de configuración el legislador puede optar por diversos
sistemas de organización institucional y luego de evaluar su funcionamiento introducir
los ajustes que estime pertinentes o, inclusive, cambiar de sistema. Así, puede
estimar en un momento que la participación de los particulares es mejor si cabe
el ánimo de lucro y, luego, cambiar de parecer y considerar que dicha
participación solo puede llevarse a cabo mediante formas jurídicas, por él
mismo creadas, que excluyen el ánimo de lucro. También puede combinar ambas
aproximaciones y permitir que coexistan, en los términos definidos por la
propia ley. No le compete a la Corte juzgar la conveniencia de uno u otro
sistema, ni la oportunidad de las modificaciones que el legislador decida
introducir, sin que ello signifique que el contexto dentro del cual han de ser
interpretadas y aplicada las normas jurídicas sea irrelevante para el juez constitucional.
Por eso, en este proceso, la Corte se limitará a estudiar los cargos jurídicos
elevados en la demanda.
También es relevante advertir que la norma
no excluye, per se, a ningún particular de crear nuevas ARS, sino que
exige que la forma jurídica de éstas sea la de una ARS sin ánimo de lucro.
Cualquier particular podrá crear ARS sin ánimo de lucro, siempre que reúna las
condiciones establecidas en la ley. En varias ocasiones la Corte se ha
pronunciado sobre este tipo de limitaciones a la iniciativa privada que se
concretan, no en una exclusión de cierto grupo de personas, sino en el
establecimiento de condiciones jurídicas que, en principio, podrían ser
cumplidas por cualquier persona. Inclusive declaró constitucional que la ley,
en un ámbito diferente a la salud pero dentro del campo de los servicios
públicos, exigiera una forma asociativa usualmente dirigida al lucro como lo es
la sociedad por acciones.[32]
3.4. En conclusión, no desconoce las
libertades constitucionales económicas de las entidades con ánimo de lucro una
ley que fija como requisito para las ARS que se creen ser entidades sin ánimo
de lucro, con el fin de adaptar los ajustes hechos a la operación del régimen
subsidiado y “en consideración a la necesidad de garantizar un mayor
compromiso, impacto y responsabilidad social.”
4. Impedir que se constituyan ARS con
ánimo de lucro no desconoce el principio de igualdad
4.1. El demandante considera que impedir a
las personas, naturales o jurídicas, constituir ARS con ánimo de lucro conlleva
una violación de su derecho a la igualdad, por cuanto a las personas que desean
constituir ARS sin ánimo de lucro si se les permite hacerlo.
Planteado el problema de esta forma
pareciera que existieran dos grupos, el de aquellas personas que pueden
constituir ARS y el grupo de aquellas personas que no pueden constituir ARS.
Sin embargo ello no es así. En realidad solo existe un grupo, a saber, el de
todas las personas naturales y jurídicas. Todas las personas pertenecientes a
este grupo tienen el mismo trato: sin distinción alguna pueden crear ARS sin
animo de lucro y sin distinción alguna se les prohíbe crear ARS con ánimo de
lucro.
Por lo tanto, en el presente caso no se
está estudiando si constitucionalmente es razonable someter a un trato legal
diferente a dos grupos. La cuestión planteada por el actor en este caso es si
el legislador puede impedir a todas las personas, naturales o jurídicas,
participar en la prestación de los servicios públicos de salud en el régimen
subsidiado mediante un tipo de entidad (una ARS con ánimo de lucro), cargo que
ya fue analizado en el apartado anterior.
4.2. Advierte la Corte que el Procurador
General de la Nación presentó otro argumento basado en el principio de igualdad
en contra una palabra específica del artículo 127 de la Ley 812 de 2003. Para
que la Corte pueda entrar a analizar la cuestión es preciso determinar si en la
demanda se formuló un cargo al respecto. Un estudio cuidadoso de la misma
indica que el cargo de igualdad refiere a un asunto distinto.
4.2.1. En efecto, lo que reprocha el actor
a la norma es que prohíba que en el futuro sean creadas ARS con ánimo de lucro.
Dice la demanda que “la medida si crea una diferenciación y un trato
discriminatorio para las entidades con ánimo de lucro, frente a las entidades
sin ánimo de lucro y entidades estatales para la administración del régimen
subsidiado, estando de por medio la misma situación de hecho, si se considera
que el servicio público esencial de salud se preste en igualdad de condiciones
por todas las entidades....”. El demandante compara la situación de quienes
después de expedida la norma pretendan constituir una ARS y señala que la
disposición acusada excluye un tipo de ARS, las que tengan ánimo de lucro y
sean administradas también con ese fin, y privilegia hacia el futuro a otro
tipo de ARS, las que no tengan ánimo de lucro y por lo tanto no pueden ser
administradas con ese fin.
En cambio, el concepto del Procurador
propone que el análisis de igualdad también verse sobre otra clasificación
establecida en el artículo acusado. Esta consiste en tratar de manera diferente
a quienes constituyeron ARS con ánimo de lucro y las han venido administrando
con este fin antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 y quienes después de
haber entrado en vigencia dicha ley pretendan hacer lo mismo. En otras
palabras, la clasificación que el Procurador considera inconstitucional es la
de subdividir las ARS con ánimo de lucro en dos subgrupos: las creadas antes de
dicha ley y “las nuevas ARS que sean creadas y autorizadas para operar el
régimen subsidiado en el país”.
4.2.2. Si bien el argumento planteado por
el Procurador suscita una cuestión constitucional relevante, la Corte no puede
entrar a analizarla porque representa un nuevo cargo, no elevado por el
demandante. Así lo ha establecido la jurisprudencia de esta corporación en
varias oportunidades.[33]
No obstante, como lo efectos de la cosa
juzgada de esta sentencia se limitan a los cargos expresamente analizados, la
Corte podría estudiar esta cuestión en el evento de que se presentara una
demanda al respecto.
VII. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos
analizados, el artículo 127 de la Ley 812 de 2003.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Presidenta
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ÁLVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN
HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario
General (e)
Salvamento de voto a la Sentencia
C-130/04
PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO-No idoneidad para modificar
todas las leyes en todos los ramos de la legislación (Salvamento de voto)
SEGURIDAD
SOCIAL-Prestación por entidades privadas sin
limitación alguna/ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Animo de lucro
resulta inconstitucional/ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Modificación
de situación jurídica (Salvamento de voto)
El artículo 48 de la Constitución
Política permite que la seguridad pueda ser prestada también por entidades
privadas sin limitación alguna, por lo que el ánimo de lucro no resulta
contrario a la Constitución. Se estaría modificando la situación jurídica de
unas personas que venían desempeñando una actividad bajo unos supuestos que
ahora son eliminados.
Referencia: expediente D-4740
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL JOSE
CEPEDA ESPINOSA
Con todo el respeto que me
merece la mayoría de la Corporación, me permito consignar las razones de mi
salvamento de voto.
1. La norma demandada hace parte del Plan
de Desarrollo y en mi sentir el Plan de Desarrollo no es el instrumento idóneo
para modificar todas las leyes en todos los ramos de la legislación, mucho
menos, para hablar de todo lo divino o de lo humano.  El Plan de Desarrollo que
en Colombia es sólo un plan de Gobierno, pues rige sólo para cuatro años,
comprende un plan de inversiones públicas, que es la única parte que tiene
prelación sobre las demás leyes (inciso 3 del artículo 341 de la Constitución
Política) y aunque la Constitución no lo dice, las demás leyes son otras leyes
de inversiones o las leyes de presupuesto, que es donde se plasman las
inversiones anualmente.  Principio de prelación que no es rígido, ya que la
Constitución permite que la leyes anuales de presupuesto puedan aumentar o
disminuir las partidas y recursos aprobados en la Ley del Plan (art. 341 inc. 3
de la C.P.).
2. El artículo 48 de la Constitución
Política permite que la seguridad pueda ser prestada también por entidades
privadas sin limitación alguna, por lo que el ánimo de lucro no resulta
contrario a la Constitución.  Se estaría modificando la situación jurídica de
unas personas que venían desempeñando una actividad bajo unos supuestos que
ahora son eliminados.
Fecha ur supra.
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1] Según informe secretarial de septiembre 11 de 2003, luego de
vencido el término para intervenciones el 1° de septiembre del mismo año, el 10
de septiembre se recibió el concepto de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia. La Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral,
ACEMI, también extempo­ráneamente, presentó un escrito solicitando la
inexequibilidad de la norma (el escrito se recibió el 7 de octubre de 2003, más
de un mes después de vencido el término para la participación ciudadana, razón
por la que no se incluye en este apartado).
[2] El autor de este concepto no comparte la teoría de que las
Cooperativas no tienen ánimo de lucro; sí lo tienen: sólo que se interpreta de
otras maneras y las ganancias se reparten entre los cooperados con un criterio
distinto al que se usa en las sociedades comerciales. Esta discusión es ajena
al tema de concepto y está zanjada por la ley. Además, hay matices que se
analizan adelante.
[3] Ley 100 de 1993, artículo 215.- Administración
del Régimen Subsidiado. Las direcciones locales, Distritales o
Departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio
con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del
subsidio. Estos contratos se financiarán con los recursos del Fondo de
Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se
destinen para el efecto.  ||  Las Entidades Promotoras de Salud que afilien a
los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente,
los servicios contenidos en el Plan de Salud Obligatorio.  ||  Parágrafo.
El Gobierno Nacional establecerá los requisitos que deberán cumplir las
Entidades Promotoras de Salud para administrar los subsidios.
[4] Ley 100 de 1993, artículo 216.- Reglas
Básicas para la Administración del Régimen de Subsidios en Salud.   1. La Dirección
Seccional o local de Salud contratará preferencialmente la administración de
los recursos del subsidio con Empresas Promotoras de Salud de carácter
comunitario tales como las Empresas Solidarias de Salud.  ||  2. Cuando la
contratación se haga con una entidad que no sea propiedad de los usuarios como
las Empresas Solidarias de Salud, la contratación entre las direcciones
seccionales o locales de salud con las Entidades Promotoras de Salud se
realizará mediante concurso y se regirá por el régimen privado, pudiendo
contener cláusulas exorbitantes propias del régimen de derecho público.  ||  3.
Un representante de los beneficiarios del régimen subsidiado participara como
miembro de las juntas de licitaciones y adquisiciones o del órgano que hace sus
veces, en la sesión que defina la Entidad Promotora de Salud con quien la
dirección seccional o local de salud hará el contrato. El Gobierno Nacional
reglamentará la materia especialmente lo relativo a los procedimientos de
selección de los representantes de los beneficiarios.  ||  4. Si se declara la
caducidad de algún contrato con las Entidades Promotoras de Salud que incumplan
las condiciones de calidad y cobertura, la entidad territorial asumirá la
prestación del servicio mientras se selecciona una nueva Entidad Promotora.
||  5. Los beneficiarios del sistema subsidiado contribuirán a la financiación
parcial de la organización y prestación de servicios de salud, según su
condición socioeconómica, conforme a la reglamentación que expida el Consejo de
Seguridad Social en Salud.  ||  6. Las Direcciones locales de Salud, entre si o
con las direcciones seccionales de salud podrán asociarse para la contratación
de los servicios de una Entidad Promotora de Salud.  ||  7. Las Entidades
Promotoras de Salud que afilien beneficiarios del régimen subsidiado recibirán
de los fondos seccionales, distritales y locales de salud, de la cuenta
especial de que trata el parágrafo del artículo 214, por cada uno de los
afiliados hasta el valor de la unidad de pago por capitación correspondiente,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la presente Ley. Durante
el período de transición el valor de la unidad de pago por capitación será
aquel correspondiente al plan de salud obligatorio de que trata el parágrafo 2
del artículo 162 de la presente Ley.  ||  Parágrafo 1. Los recursos
públicos recibidos por las Entidades Promotoras de Salud y/o las Instituciones
Prestadoras de Servicios se entenderán destinados a la compra y venta de
servicios en los términos previstos en el artículo 29 de la Ley 60 de 1993.  ||  Parágrafo 2. El 50 %
de los recursos del subsidio para ampliación de cobertura se distribuirá cada
año entre los beneficiarios del sector rural y las comunidades indígenas, hasta
lograr su cobertura total.
[5] La Corte resolvió declarar exequibles, por los cargos analizados,
los artículo 215 y 216 de la Ley 100 de 1993. En la sentencia C-130 de
2002 (M.P. Jaime Araujo Rentería) se demandó nuevamente, entre otras normas, el
artículo 215 de la Ley 100 de 1993 por las mismas razones; la Corte resolvió
estarse a lo resuelto en la sentencia C-1489 de 2000.
[6] En la sentencia C-615-2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
la Corte resolvió declarar inexequibles varios apartes del artículo 65 de la
Ley 715 de 2001, a continuación se resaltan: “Artículo 65.-  Planes
bienales de inversiones en salud. Las secretarías de salud
departamentales y distritales prepararán cada dos años un plan bienal de
inversiones públicas y privadas en salud, en el cual se
incluirán las destinadas a infraestructura, dotación o equipos biomédicos que
el Ministerio de Salud determine que sean de control especial.  ||  Estos
planes se iniciarán con la elaboración de un inventario completo sobre la
oferta existente en la respectiva red, y deberán presentarse a los Consejos
Territoriales de Seguridad Social en Salud. Los Planes bienales deberán contar
con la aprobación del Ministerio de Salud, para que se pueda iniciar cualquier
obra o proceso de adquisición de bienes o servicios contemplados en ellos.  ||
No podrán realizarse inversiones en infraestruc­tura, dotación o equipos,
que no se encuentren en el plan bienal de inversiones en salud. Sin
perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, la institución
pública que realice inversiones por fuera del plan bienal, no podrá financiar
con recursos del Sistema General de Participaciones el costo de la inversión o
el de operación y funciona­miento de los nuevos servicios. Cuando las
instituciones priva­das realicen inversiones por fuera del plan bienal, no
podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.  ||  El plan bienal de inversiones definirá la
infraestructura y equipos necesarios en las áreas que el Ministerio de Salud defina
como de control de oferta. Las instituciones públicas o privadas que
realicen inversiones en estas áreas no previstas en el plan bienal, serán
sancionadas. Los gerentes y las juntas directivas de las instituciones públicas
podrán ser destituidos por mala conducta y las institu­cio­nes privadas
no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social
en Salud."
[7] Corte Constitucional. Sentencia T-291 de 1994. M.P. Eduardo
Cifuentes.
[8] Corte Constitucional. Sentencia T-240 de 1993. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[9] Corte Constitucional Sentencia C-398 de 1995.  M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[10] La libertad de empresa ha sido definida en los siguientes términos
por esta Corporación: "Por libertad de empresa hay que entender aquella
libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de
cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades
económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a
las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo
con vistas a la obtención de un beneficio  o ganancia.  El término empresa en
este contexto parece por lo  tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la
iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y
acometer- y el instrumental -a través de una organización económica típica-,
con abstracción de la  forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico
patrimonial y laboral”. Sentencia C-524 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[11] Sobre lo que debe entenderse por libertad de competencia, la Corte
ha señalado: “La competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios
(personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de
condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado
mercado de bienes y servicios.  La libertad de competencia supone la ausencia
de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una
actividad económica lícita.”  Sentencia C- 616 de 2001. (MP. Rodrigo Escobar
Gil)
[12] Sobre este punto la Corte ha hecho ver que “si bien las libertades económicas no son derechos fundamentales per
se y que, además, pueden ser limitados ampliamente por el Legislador, no es
posible restringirlos arbitrariamente ni es factible impedir el ejercicio, en
igualdad de condiciones, de todas las personas que se encuentren en condiciones
fácticamente similares (C.P. art. 13 y 333). Por consiguiente, es viable
predicar la ius fundamentalidad de estos derechos cuando se encuentren
en conexidad con un derecho fundamental, esto es, cuando su ejercicio sea el
instrumento para hacer efectivo un derecho fundamental2, como por ejemplo el de
igualdad. Corte Constitucional, Sentencia SU- 157 de 1999.
[13] Aclaración de voto de los magistrados Jaime Araujo Rentería,
Alfredo Beltrán Sierra y Álvaro Tafur Galvis.
[14] La Corte resolvió declarar exequibles, por los cargos
estudiados, el primer inciso del artículo 51 de la Ley 715 de 2001 y la
expresión “Las instituciones públicas que realicen inversiones en estas
áreas no previstas en el plan bienal, serán sancionadas” del último inciso
del artículo 65, también de la Ley 715 de 2001. Los artículos demandados eran
los siguientes: (se subraya la parte demandada) “Ley 715 de
2001 (por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y
competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 [Acto
Legislativo 01 de 2001] de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y
salud, entre otros); Artículo 51. Contratación de la prestación de servicios en
el régimen subsidiado. Las entidades que administran los recursos del
Régimen Subsidiado de Salud contratarán y ejecutarán con las instituciones
prestadoras de servicios de salud públicas del orden municipal o distrital de
la entidad territorial sede del contrato no menos del 40% del valor de la
Unidad de Pago por Capitación subsidiada efectivamente contratadas por la
respectiva entidad administradora del régimen subsidiado. En el caso de existir
en el municipio o distrito respectivo hospitales públicos de mediana o alta
complejidad del orden territorial dicha proporción no será menor al 50%. Todo
lo anterior siempre y cuando la entidad territorial cuente con la oferta
pública que le permita prestar los servicios a financiar con dichos porcentajes.
||  Para efectos de racionalizar los costos se tendrá como marco de referencia
las tarifas establecidas por el Ministerio de Salud.”; artículo 65. Planes
bienales de inversiones en salud. Las secretarías de salud departamentales y
distritales prepararán cada dos años un plan bienal de inversiones públicas y
privadas en salud, en el cual se incluirán las destinadas a
infraestructura, dotación o equipos biomédicos que el Ministerio de Salud
determine que sean de control especial.  ||  Estos planes se iniciarán con la
elaboración de un inventario completo sobre la oferta existente en la
respectiva red, y deberán presentarse a los Consejos Territoriales de Seguridad
Social en Salud. Los Planes bienales deberán contar con la aprobación del
Ministerio de Salud, para que se pueda iniciar cualquier obra o proceso de
adquisición de bienes o servicios contemplado en ellos.  ||  No podrán realizarse
inversiones en infraestructura, dotación o equipos, que no se encuentren en el
plan bienal de inversiones en salud. Sin perjuicio de las sanciones administrativas
a que hubiere lugar, la institución pública que realice inversiones por
fuera del plan bienal, no podrá financiar con recursos del Sistema General de
Participaciones el costo de la inversión o el de operación y funcionamiento de
los nuevos servicios. Cuando las instituciones privadas realicen inversiones
por fuera del plan bienal, no podrán ser contratadas con recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.  ||  El plan bienal de inversiones
definirá la infraestructura y equipos necesarios en las áreas que el Ministerio
de Salud defina como de control de oferta. Las instituciones públicas o
privadas que realicen inversiones en estas áreas no previstas en el plan
bienal, serán sancionadas. Los gerentes y las juntas directivas de las
instituciones públicas podrán ser destituidos por mala conducta y las
instituciones privadas no podrán ser contratadas con recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.” En este caso la Corte también
resolvió estarse a lo resuelto en la sentencia C-791 de 2002 que declaró
la exequibilidad del inciso segundo del artículo 46 de la Ley 715 de 2001 y en
la sentencia C-615 de 2002 que declaró la inexequibilidad de las siguientes
expresiones contenidas en el artículo 65 de la Ley 715 de 2001: “y privadas
en salud” del inciso primero, “Cuando las instituciones privadas
realicen inversiones por fuera del plan bienal, no podrán ser contratadas con
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud” del inciso
tercero, “o privadas” así como “y las instituciones privadas no
podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud” del inciso cuarto. La Corte también se inhibió para decidir de fondo sobre la constitucionalidad de
la expresión “Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere
lugar, la institución pública que realice inversiones por fuera del plan bienal,
no podrá financiar con recursos del Sistema General de Participaciones el costo
de la inversión o el de operación y funcionamiento de los nuevos servicios”
del inciso tercero del artículo 65 de la Ley 715 de 2001. (La sentencia C-1073
de 2002 [M.P. Clara Inés Vargas Hernández] resolvió estarse a lo resuelto en la
sentencia C-915 de 2002).
[15] Aclararon su voto Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Araujo Rentería.
[16] Los cargos planteados fueron los siguientes: “¿Resulta
contrario a las garantías constitucionales de la libertad económica, la libre
iniciativa privada y la libre competencia que determinados proyectos de
inversión de  las Instituciones Prestadoras de Salud privadas se sometan,
dentro de un régimen de control especial de oferta a cargo del Ministerio de
Salud, a la previa aprobación de ese ministerio?  ||  ¿La expresión demandada,
en cuanto que comporta la imposición de un límite a la libertad económica, para
la fijación de cuyos fines y alcances se faculta al Ministerio de Salud,
resulta violatoria de lo previsto en el numeral 21 del artículo 150 de la
Constitución?”
[17] Los problemas analizados por la Corte en la sentencia C-974 de 2002
(M.P. Rodrigo Escobar Gil) fueron los siguientes: “Para el demandante,
la expresión acusada es contraria a la Constitución por cuanto (i) desconoce la
reserva de ley prevista en el numeral 21 del artículo 150 Superior, (ii) es
contraria a los objetivos de la intervención del Estado en la economía
previstos en el artículo 334 de la Carta, en particular porque tiene un impacto
negativo sobre la calidad de los servicios de salud que los particulares
estarían en condiciones de prestar a los usuarios, y porque incide
negativamente en la ampliación de la cobertura de los servicios de salud, y
(iii) limita de manera irrazonable y desproporcionada la iniciativa privada y
la libre empresa, con lo cual se desconoce lo dispuesto en el artículo 333 de
la Constitución.”
[18] La Corte reiteró lo dispuesto en la sentencia C-615 de 2002 según
la cual “(…) a la hora de evaluar la tensión entre el interés público y el
privado presente en las normas de intervención económica, el juez
constitucional debe acudir a criterios de proporcionalidad y razonabilidad
que, dando prevalencia al interés general y la vigencia del principio de
solidaridad, no desconozcan el núcleo esencial de las libertades económicas,
cuyo reconocimiento, en últimas, también se establece por motivos de interés
colectivo.”(C-615 de 2002)  La Corte reiteró que una
intervención de este tipo debe cumplir con los siguientes requisitos: “i)
necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley;  ii) no puede
afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa;  iii) debe obedecer a
motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida
garantía [T-291/94];  iv) debe
obedecer al principio de solidari­dad[T-240/93]; y v) debe responder a
criterios de  razonabilidad y propor­cionalidad[C-398/95].”
[19] La Corte señaló que “(…) la racionalidad de la inversión pública es
distinta de la privada. En la asignación pública de recursos prima la consideración
del rendimiento social. El Estado concurre a la prestación de los servicios que
requiera la colectividad, incluso si los mismos no son rentables en términos
financieros. Por ello la base de la inversión pública es la planeación pública,
que identifica necesidades sociales y fuentes de recursos, así como las
prioridades en la atención de las primeras y en la destinación de los segundos.
||  La inversión privada, por su parte, se basa en la sostenibilidad de la
inversión financiera, la cual debe generar un margen para el empresario que
compense el costo de oportunidad de los recursos. En este caso la asignación de
recursos obedece a consideraciones en torno a la demanda de bienes y servicios,
la disponibilidad de recursos para ofrecer una respuesta a esa demanda y el
costo de los mismos, y la perspectiva de una ganancia financiera para el
empresario. Esa racionalidad de la inversión privada puede ponerse al servicio
de los intereses generales, no solo por las ventajas implícitas en la
satisfacción de necesidades, generación de empleo y en general de actividad
económica que pueden originarse en la iniciativa privada, sino en virtud de las
explícitas medidas que en determinados sectores, como el de la salud, se
adopten por el Estado para conciliar el interés privado y el sistema de libre
empresa con las necesidades publicas, mediante instrumentos de regulación,
vigilancia y control.”
[20] En este caso la Corte resolvió declarar inexequibles las expresiones
“, sean”  y  “o privadas,”  del parágrafo 1° del artículo 54 de
la Ley 715 de 2001. La norma decía: “artículo 54.- (...) Parágrafo 1. Para
garantizar la efectiva organización y operación de los servicios de salud a
través de redes, los planes de inversión de las instituciones prestadoras de
salud públicas deberán privilegiar la integración de los servicios. Para el
conjunto de servicios e instalaciones que el Ministerio de Salud defina como de
control especial de oferta, las Instituciones Prestadoras de Salud (,
sean) públicas (o privadas,) requerirán de la aprobación
de sus proyectos de inversión por el Ministerio de Salud.”
[21] Aclaración de voto de los magistrados Jaime Araujo Rentería y
Alfredo Beltrán Sierra.
[22] La Corte resolvió estarse a lo resuelto en la
sentencia C-915 de 2002 que declaró la exequibilidad del inciso primero del
artículo 51 de la Ley 715 de 2001 en relación con los cargos por violación del
artículo 333 de la Constitución, y resolvió declarar la exequibilidad  del
primer inciso del artículo 51 de la Ley 715 de 2001.
[23] En este caso la Corte resolvió declarar exequibles los artículos
44, 45 y la expresión “(…) y con base en los recursos provenientes de las
inversiones forzosas establecidas por la presente ley (…)”, contenida en el
parágrafo 4º del artículo 41, de la Ley 546 de 1999 (por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se señalan
los objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno
Nacional para regular un sistema especializado para su financiación, se crean
instrumentos de ahorro destinado a dicha financiación, se dictan medidas
relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la construcción y
negociación de vivienda y se expiden otras disposiciones), por los cargos formulados.
[24] La Corte resolvió declarar exequible el artículo 216 de la
Ley 100 de 1993, según la cual una de las “Reglas Básicas para la
Administración del Régimen de Subsidios en Salud” es que la “1. La
Dirección Seccional o local de Salud contratará preferencialmente la
administración de los recursos del subsidio con Empresas Promotoras de Salud de
carácter comunitario tales como las Empresas Solidarias de Salud (se
subraya el texto demandado), condicionado a que se entienda que, en todos los
casos, todas las administradoras del régimen subsi­diado (ARS) interesadas en
administrar los recursos del subsidio deben parti­cipar en el concurso
convocado por las direcciones seccionales o locales de salud para contratar
dicha administración, y que solamente cuando se presente una igualdad de
condiciones entre las participantes debe preferirse a aquella que sea una
administradora de carácter comunitario, como lo son las empresas solidarias de
salud.”
[25] Constitución Política de Colombia; artículo 333.- La actividad
económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien
común. Para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin
autorización de la ley.  ||  (…)  ||  El Estado, por mandato de la ley,
impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o
controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición
dominante en el mercado nacional.  ||  La ley delimitará el alcance de
la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación.;  artículo 334.- La dirección general de la
economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley,
en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la
producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los
servicios públicos y privados, para reconciliar la economía con el fin de
conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación de un ambiente sano. (…).  (acento fuera del original)
[26] En la sentencia T-291 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) la
Corte indicó que “(…) las limitaciones
constitucionales de la libertad de empresa, para que sean legítimas, deben
emanar o ser impuestas en virtud de una ley y no afectar el núcleo
esencial de este derecho.” (acento fuera del original)  En el caso concreto
también analizó el derecho a la igualdad. Se consideró que “[l]a actuación de
la Alcaldía de Armenia vulneró el derecho a la igualdad de oportunidades del
petente, al dar una tratamiento diferente a la calle donde está situado su
local comercial - zona céntrica -, sin justificación objetiva y razonable. No
puede la autoridad pública establecer diferencias de trato sin justificación
objetiva y razonable entre agentes económicos dedicados a un mismo género de
actividad  - Casino Bingo de Armenia y T.V. Bingo Familiar -, a riesgo de
colocar a alguno de ellos en situación de desventaja, vulnerando así el derecho
constitucional de la igualdad (CP Art. 13)”
[27] Constitución Política, artículos 333 y 334.
[28] Corte Constitucional, sentencia T-291 de 1994. (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz). En esta sentencia la Corte consideró que “[l]as actuaciones administrativas de autorización y control, sean
regladas o discrecionales, deben estar soportadas en motivos conocidos y poder
ser jurídicamente fundamentadas y judicialmente controlables, según criterios
de razonabilidad y proporcionalidad, con el fin de erradicar cualquier asomo de
arbitrariedad. El incumplimiento de estas exigencias significaría, por otra
parte, la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales a la igualdad y
al debido proceso, hipótesis que entrará a analizarse inmediatamente en
relación con las actuaciones de la autoridad pública acusada.”  Corte Constitucional, sentencia C-398 de 1995 (M.P. José Gregorio
Hernández Galindo). En este fallo “(…) insiste la
Corte en que la Carta Política no ha acogido un modelo económico determinado,
exclusivo y excluyente, y en que sus normas deben ser interpretadas de manera
armónica y coherente, evitando posiciones absolutas, por lo cual la libertad
del individuo se encuentra atemperada en la preceptiva constitucional por la
prevalencia del interés colectivo (artículo 1º), por las competencias de
intervención y regulación a cargo del Estado (artículos 333, 334 y 335 C.P.) y
por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la doctrina de esta
Corte ha prohijado.” Con relación a la norma acusada en esta oportunidad, dijo
la Corte: “En el caso de la disposición enjuiciada, si bien no estamos frente a
una intervención estatal directa en la economía con base en un mandato de la
ley, es claro que se trata del desarrollo de facultades extraordinarias para
adecuar la estructura del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural con el
objeto de hacerla posible y efectiva, así como para facilitar que se cumplan
los aludidos fines constitucionales y los de la Ley 101 de 1993, que
necesariamente exigen comprender la libertad económica en su cabal sentido, no
absoluto ni exento de controles, ni excluido de las políticas económicas del
Estado, sino razonable y adecuado a la finalidad social que la inspira y la
condiciona.”
[29] La Defensoría [Delegada para la Salud y la Seguridad Social]
verificó que sí existía un déficit en la finan­ciación del régimen subsidiado,
que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público sí había efec­tuado los
correspondientes giros a los Departamentos y a los Muni­ci­pios, y que los
representantes de los entes territoriales reconocían en forma expresa y defini­tiva
el no haber girado las sumas a su cargo, sin poder ofrecer razones que
justificaran esa situación (Resolución Defensorial N° 006 de 2001).
[30] “En el sector salud las fallas de mercado son más extendidas
que en ningún otro sector, especialmente por las imperfecciones de la
información. Poner en práctica un sistema de regulación apropiado es complejo
en este contexto de asimetría de información. En efecto, la Superintendencia de
Salud y el CNSSS no cuentan con los sistemas de información adecuados para
controlar el sistema y para que mediante incentivos se garantice que las
instituciones aseguradoras y prestadoras ajusten su comportamiento al interés
colectivo.  ||  Esta ha sido la mayor debilidad del sistema en Colombia y ha
generado grandes deficiencias en el servicio. Los agentes privados han actuado
en función del lucro, afectando la calidad, oportunidad y eficiencia del
servicio, sin que el Estado haya podido regular efectivamente tal actividad.
(…)”
[31] [a]  Un estudio realizado por la Fundación Corona, la
Fundación Social, el Banco Interamericano de Desarrollo y la Pontificia
Universidad Javeriana, titulado Evolución y resultados del Régimen
Subsidiado de Salud en Colombia 1993 – 2000 concluyó: “Cuando comparamos
los resultados [de las ARS] por tipo de asegurador, [ESS / EPS / Cajas de
Compensación] encontra­mos que las empresas que se desempeñan únicamente en la
administración del régimen, aparecen como las que tienen un menor costo
unitario para el manejo del POS-S. Cuando se analizan los gastos generales de
los diferentes tipo, se encuentra que tanto las cajas como las EPS tienen una
desventaja con las ESS. Dentro de esas empresas es importante evaluar los
criterios que están siguiendo para transferir los diferentes costos.
Aparentemente, esta asignación está castigando la estructura de costo para la
administración del POS-S.” Para llegara a esta conclusión tuvo en cuenta, entre
otras consideraciones, la siguiente:  “Cuatro son las empresas solidarias ESS
que con seis operaciones hacen parte del estudio. El costo promedio para la
Administración del POS-S es 14.8%, ligeramente por debajo del valor restante de
la UPC-S disponible para su gerencia. ||  (…)  ||  Las Cajas de compensación
familiar aportaron el mayor tipo, con siete. Estas empresas realizaron once
operaciones en los municipios de estudio.  ||  El costo promedio de las cajas
es 21.1%, seis puntos porcentuales por encima de las empresas solidarias de
salud.  ||  (…)  ||  Cuatro fueron las EPS que participaron del estudio. Estas
realizaron 16 operaciones durante 1999, en las ciudades de estudio. El costo
promedio administrativo para el manejo del POS-S en estas empresas es 23.4%, el
más alto por tipo y más de ocho puntos porcentuales del 15% que resta de la
unidad de pago por capitación.”  [b] En el Informe consolidado de
auditorias, presentado por la Dirección de Estudios Sectoriales de la
Contraloría Delegada para el Sector Social se concluye que  “Los problemas de
liquidez de la red de prestadores de servicios de salud surgen porque no hay un
flujo efectivo de los recursos. La demora es causada por deficiencias en los
procedimientos y en el cumplimiento de los requisitos para que los recursos
circulen desde el Ministerio de Salud a las entidades territoriales, de allí a
las ARS para llegar finalmente a las IPS.  Esto sin olvidar que se presentan
problemas de corrupción en las entidades públicas y privadas que profundizan el
problema.”  [c]  En el estudio de la Organización Panamericana de la
Salud, La salud en las Américas (volumen II) de 2002, se estudia entre
otros, el caso colombiano, llegando entre otras a las siguientes conclusiones:
“Con la aplicación de la reforma institucional de los servicios de salud, se ha
observado la tendencia de los establecimientos a operar aisladamente, y esto
conspira contra el funcionamiento conjunto en red de las estrategias de ataque
a los problemas de salud de la comunidad. (…)  ||  Súmase a ello que la
descentralización hacia el mercado de los servicios de salud no es coherente
con la división político administrativa del país y ha impedido que se armonicen
las lógicas de la democracia y la participación (basadas en las leyes de
organización y funcionamiento de municipios y departamentos), de la
epidemiología (basada en poblaciones y espacios definidos geográficamente en un
período determinado), y de los servicios (basada en los niveles de resolución
tecnológica articulados en estrategias de ataque y en economías de escala) con
la lógica del mercado, que no se acomoda necesariamente a un espacio
poblacional ni geográfico y cuyos objetivos son el lucro y la rentabilidad
económica. A esto se debe que las empresas promotoras de salud se dediquen a
fortalecer su patrimonio institu­cional creando nuevas instituciones
prestadoras de servicios, que se instalan con la finalidad de ganar mercado y
no la de satisfacer necesidades de acceso a la atención de la salud en zonas
desprotegidas.”    [d] La Dirección General de Salud Pública del
entonces Ministerio de Salud (ahora de la Protección Social) presentó el
Análisis anualizado de la gestión de las administradoras del régimen subsi­diado
frente a las intervenciones de protección específica, detección temprana y
atención de enfermedades de interés en salud pública (abril 2001 – marzo 2002),
en donde concluyó: “En relación con los contratos de administración del régimen
subsi­diado, resulta evidente una alta dispersión de contratos, tanto a nivel
espacial como temporal, que constituyen una gran carga administrativa, de
control y evaluación para las entidades territoriales y las adminis­tra­doras
del régimen subsidiado, esta dinámica de la contratación exige de las ARSs alto
nivel de organización en la prestación de los servicios y en la inducción de la
demanda para evitar que la misma impacte negativamente la cobertura de la
población. Es preciso estudiar la dinámica de este proceso y buscar alternativas
de acción que reduzcan el esfuerzo para las organizaciones.”
[32] Corte Constitucional, sentencia C-741 de 2003 (M.P. Manuel José
cepeda) en la cual se declaró exequible que las empresas de servicios públicos
domiciliarios deban ser “sociedades por acciones”.
[33] Ver al respecto, entre otras, las sentencias C-904 de 2003 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-018 de 2004 (M.P: Manuel José Cepeda). En estos
casos la Corte se inhibió para pronunciarse de fondo por cuanto la demanda no
presentaba cargos susceptibles de ser objeto de estudio en sede de
constitucionalidad.