T-209-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-209/04
DERECHO DE PETICION-Notificación de respuesta se comunicó por
edicto al no encontrar la dirección suministrada
En el expediente consta que, a pesar
de que el escrito de contestación no se entregó de manera personal en el
domicilio de la docente que había dado su dirección para el efecto, por cuanto
no habría sido posible hallar la residencia, la respuesta sí existió y fue
comunicada por edicto. La Sala encuentra que, tal como lo manifiestan los
jueces de instancia, efectivamente la administración de Santa Marta dio
respuesta a la petición elevada por las actoras, independientemente de las
circunstancias, los antecedentes y los detalles en que ello ocurrió y del
sentido de la respuesta. Así, pues, es evidente que en este caso la
administración municipal de Santa Marta sí cumplió con su obligación de
responder a la petición presentada.
TRASLADO POR
PERMUTA DE DOCENTES-No es aplicable la tesis de los
derechos adquiridos
En distintas ocasiones, esta
Corporación ha admitido que el Legislador, dentro de su marco de configuración
normativa, puede modificar las normas que regulan las condiciones de trabajo.
La Corte también ha afirmado que el Congreso debe respetar los derechos que han
sido adquiridos, entendiendo por aquellos los derechos de los trabajadores que
ya se hubieren consolidado. Sin embargo, en este caso el debate gira en torno
al procedimiento a seguir para la concesión de los traslados por permuta,
materia para la cual, en principio, no es aplicable la tesis de los derechos
adquiridos. De otra parte, es claro que la petición del traslado por permuta
fue elevada con posterioridad a la expedición de la ley 715, lo cual significa
que la decisión sobre ella debe ceñirse a lo establecido en esta ley.
IUS
VARIANDI-Límites/TRASLADO DE DOCENTE-Discrecionalidad
administrativa y deber de motivación
En su jurisprudencia sobre el ius variandi,
esta Corporación ha manifestado reiteradamente que la facultad del empleador de
trasladar a sus trabajadores no es absoluta, y que ella está limitada por las
normas constitucionales que prescriben que el trabajo debe ser desarrollado en
condiciones dignas y justas y bajo los principios mínimos fundamentales señalados
por el artículo 53. Así, la Corte ha precisado sobre este punto que esta
facultad discrecional de la administración para modificar la ubicación
territorial de sus funcionarios no puede ser utilizada en forma arbitraria, y
que, en caso de que así lo sea, podrá ser acusada, en situaciones especiales,
por medio de la acción de tutela. Asimismo, la legislación actual sobre los
docentes – y la jurisprudencia que ha dictado esta Corporación sobre ella - le
fija parámetros al uso de la facultad del ius variandi. En la sentencia C-918
de 2002, se reiteró que la discrecionalidad no contradecía per se la
Constitución, al mismo tiempo que se aclaró que la discrecionalidad era
diferente de la arbitrariedad y que los actos administrativos debían ser, en
todo caso, motivados.
TRASLADO POR PERMUTA DE DOCENTES-Falta de reglamentación resulta ser un
argumento irrazonable/PLANTA DOCENTE-No puede ser sometida a una
inamovilidad absoluta por falta de reglamentación
Esta Sala considera que la tesis de la alcaldía de
Santa Marta es constitucionalmente inaceptable. De ella se deriva que los
docentes estarían imposibilitados para solicitar motu propio un traslado hasta
tanto no se hubiera reglamentado la materia y que la única que podría
expresarse acerca de la necesidad de un traslado sería la Secretaría de
Educación correspondiente. En primer lugar, no es razonable que la planta
docente sea sometida a una inmovilidad absoluta hasta tanto sea expedido el
reglamento correspondiente. Lo procedente en una situación de este tipo es que,
mientras no exista el reglamento o subsistan vacíos en éste, la facultad del
ius variandi sea utilizada de una manera razonable, para lo cual se debe
atender a los parámetros establecidos en la legislación y la jurisprudencia y
se ha de procurar que los traslados no afecten el fin fundamental del sistema
educativo – brindar una educación adecuada a los niños.
TRASLADO POR PERMUTA DE DOCENTES-Argumento sobre la falta de certificado
sobre la necesidad de la especialidad de la docente no es suficiente para el
rechazo
El argumento de que la Secretaría de
Educación no había certificado la necesidad de la especialidad de la docente
Trujillo Núñez tampoco parece suficiente para rechazar de plano una petición de
traslado de permuta. En este tipo especial de traslado, en el cual se entiende
que cada una de las docentes comprometidas en el intercambio iría a ocupar el
puesto de la otra, sin causar ningún problema en el servicio educativo, la
Secretaría tendría que aportar un argumento referido a necesidades del servicio
o razones objetivas que posean bases jurídicas sólidas para fundamentar la
denegación de la petición. En este caso, sucedió lo contrario: la
administración exigió para acceder a la petición una certificación de que el
traslado era necesario para mejorar el servicio. Ello es aún más claro cuando,
como ocurre en el presente caso, la solicitud se sustenta en la necesidad de
ofrecer una mejor crianza al bebé de una de las peticionarias, un objetivo que
tiene un amplio respaldo constitucional. Al respecto es importante destacar que
distintos artículos de la Constitución brindan una protección especial a los
niños, tal como ocurre con el artículo 44 que establece que los derechos de los
niños prevalecerán sobre los de los demás y que la familia, la sociedad y el
Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral. Además, no dice la administración por qué la
cercanía de la madre al lugar donde se encuentra su hijo, en lugar de
constituir un estímulo para su desempeño como educadora, tendrá efectos
negativos en el servicio por ella prestado.
TRASLADO POR
PERMUTA DE DOCENTES-Respuesta dada por la
administración desborda los límites de la discrecionalidad
La respuesta dada por la administración
municipal de Santa Marta a la petición elevada por las actoras desborda los
límites de la discrecionalidad, en la medida en que no ofrece una motivación
para la decisión referida a la eficiencia y la calidad en el servicio, o a
argumentos objetivos soportados en bases jurídicas sólidas. Por eso, esta Sala
concederá la tutela impetrada, bajo la consideración de que la contestación a
la solicitud elevada por las actoras vulnera el derecho de las demandantes al
debido proceso administrativo (C.P., art. 29), en la medida en que no aporta
una motivación constitucionalmente suficiente a su pedimento de conformidad con
los criterios trazados por el propio legislador. Por lo tanto, se ordenará a la
alcaldía que responda nuevamente a la solicitud, y que en su escrito, independientemente
de su sentido, exponga argumentos constitucionalmente suficientes para
sustentar su decisión según los criterios trazados por el propio legislador.
Referencia: expediente T-817688
Acción de tutela instaurada por Dubis Leonor
Trujillo Núñez y Luz Esther Rebollo de Miranda contra el Alcalde del Distrito
de Santa Marta
Magistrado Ponente:
Dr.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D. C., cinco (5) de marzo de dos mil cuatro
(2004).
En el proceso de revisión del fallo proferido por el
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta, dentro del proceso de tutela
iniciado por  Dubis Leonor Trujillo Núñez y Luz Esther Rebollo de
Miranda contra el Alcalde del Distrito de Santa Marta.
I. ANTECEDENTES
Dubis
Leonor Trujillo Núñez y Luz Esther Rebollo de Miranda entablaron acción de
tutela contra el Alcalde del Distrito de Santa Marta, por considerar que éste les había
vulnerado su derecho de petición (C.P., art. 23), el derecho a trabajar en
condiciones dignas (C.P., art. 25), los principios mínimos fundamentales del
trabajo (C.P. art. 53) y el precepto constitucional que establece que “la ley
garantiza la profesionalización y dignificación de la actividad docente.” (C.P.,
art. 68). Los hechos que fundamentan la acción  de tutela son los siguientes:
1. Las ciudadanas Dubis Leonor Trujillo
Núñez y Luz Esther Rebollo de Miranda son maestras de primaria, pagadas ambas
con recursos del sistema general de participaciones. Trujillo, que se encuentra
en el grado tres del escalafón nacional docente, enseña en Ciénaga y vive en
Santa Marta, mientras que Rebollo, quien está escalafonada en el grado siete,
enseña en Santa Marta y habita en Ciénaga.
2. Las dos profesoras acordaron
libremente solicitar un “traslado de permuta” entre ambas, con el fin de
evitarse los viajes diarios. De esta manera, cada una elevó la respectiva
petición ante la Secretaría de Educación. Con base en ello, y de acuerdo con lo
establecido en el artículo 22 de la ley 715 de 2001, se elaboró un proyecto de
convenio interadministrativo entre el alcalde de Ciénaga y el alcalde distrital
de Santa Marta. El convenio fue suscrito por el alcalde de Ciénaga, pero el
alcalde de Santa Marta rehusó hacerlo.
3. En vista de lo anterior, el día 2 de
mayo de 2003, las señoras Rebollo de Miranda y Trujillo elevaron un derecho de
petición al alcalde de Santa Marta con el objeto de solicitarle que “nos
facilite nuestra permuta a través de la firma del presente contrato
interadministrativo entre el municipio de Ciénaga y el  distrito de Santa
Marta.” Al respecto expresan que ambas tienen que viajar diariamente de ciudad
a ciudad, que la docente Trujillo tiene un bebé  de pocos meses de edad al que
no ha podido brindar la atención necesaria  por la lejanía de su trabajo y que ambas
convinieron realizar la permuta para su mutuo beneficio. Agregan que la permuta
no afecta la planta de personal ni el presupuesto del distrito, que las
permutas libremente convenidas constituyen un derecho de los profesores, de
acuerdo con el estatuto docente y con la ley 715 de 2001 y que “no existen
motivos de inconveniencia que impidan nuestra petición.” El derecho de petición
indica únicamente la dirección de habitación de la docente Trujillo, en Santa
Marta.
4. El día 8 de julio de 2003, Dubis Leonor
Trujillo Núñez y Luz Esther Rebollo de Miranda instauraron una acción de tutela
contra el alcalde distrital de Santa Marta. Expresan que el alcalde no le dio
respuesta a la solicitud que presentaron, razón por la cual vulneró su derecho
de petición. Igualmente, afirman que con su negativa a firmar el convenio
interadministrativo entre el municipio de Ciénaga y el  distrito de Santa Marta
el alcalde les vulneró sus derechos laborales contemplados en los artículos 25,
53 y 68 de la Constitución.
Agregan que desean “realizar esta permuta
porque nos beneficia desde el punto de vista económico y familiar. Económico
porque no tendríamos que viajar constantemente de ciudad a ciudad, y familiar
porque nos permite estar más cerca de nuestros hijos y en el caso de la
profesora Dubis Trujillo Núñez que tiene una niña de escasos 11 meses de edad y
todavía se encuentra en estado de lactancia.”
Las demandantes solicitan que se ordene
al alcalde de Santa Marta que tome las “medidas necesarias para que cristalice
nuestra permuta en un término perentorio” y, por consiguiente, “se ordene de
inmediato la firma del convenio interadministrativo entre Ciénaga y Santa Marta
para cristalizar la permuta y su respectiva resolución motivada.”
5. En su respuesta a la demanda de tutela,
la apoderada de la alcaldía de Santa Marta expresa que el día 9 de junio de
2003 se había contestado la solicitud elevada por las demandantes, pero que
había sido imposible encontrar el domicilio de la docente Trujillo para
entregarle personalmente el oficio de respuesta, razón por la cual había sido
necesario notificarlo por edicto. Acompaña copia de la respuesta a la petición,
en la cual se lee:
“Si bien es
cierto que el artículo 22 de la ley 715 de 2001 hace referencia a traslados,
también es cierto que el mismo artículo 22 en sus dos últimos párrafos señala
que : ‘las solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de
acuerdo con las necesidades del servicio y no podrá afectarse con ellas la
composición de las plantas de personal de las entidades territoriales. El
gobierno reglamentará esta disposición.’
“Al respecto, le
manifiesto que en los documentos que Usted anexa a su solicitud de permuta no
está expuesta la necesidad del servicio, ya que la única competente para
determinar dicho evento es la Secretaría de Educación Distrital, teniendo en
cuenta la especialidad del docente y las necesidades de nuestras Instituciones
Educativas. Este requisito indispensable y exigido por la norma ya citada, no
se cumple, ya que hasta la presente la División de Planeamiento Educativo no ha
certificado la necesidad de la especialidad de la docente Dubis Leonor Trujillo
Núñez.
“En lo atinente a
la última parte de dicho artículo es clara la expresión ‘el Gobierno Nacional reglamentará
esta disposición,’ situación que hasta el momento no se ha cumplido, ya que el
Ministerio de Educación Nacional no ha expedido los decretos reglamentarios
necesarios para la vigencia de las permutas.
“Por último, le
comunico que los apartes del artículo 22 de la Ley 715 de 2001 que transcribió
se refieren única y exclusivamente a traslados, caso diferente al señalado en
sus párrafos finales.”
II. DECISIONES JUDICIALES
6. En su sentencia del día 18 de julio de
2003, la Jueza Quinta Civil Municipal de Santa Marta denegó la tutela
impetrada, en razón de que el hecho generador de la misma había sido superado.
Afirma que la demandada demostró que sí
dio respuesta a  la petición elevada por las actoras, pero que no había podido
notificarla personalmente, razón por la cual hubo de acudir a la notificación
por edicto. Añade que el derecho de petición entraña la obligación de
responder, mas no la de atender favorablemente los intereses del peticionario.
Dice así que el deber de las entidades es
“dar respuesta
pronta y eficaz, no comprometer a la administración en aspectos no autorizados,
ni incurrir en violación de su reserva. La respuesta deberá resolver el asunto,
siempre que la autoridad tenga competencia y no exista procedimiento especial
para obtenerla.
“Haciendo una
aplicación concreta de tan explícitas orientaciones al caso sub judice,
se colige que la petición concreta de las accionantes consiste básicamente en
obtener una permuta del lugar de trabajo (...)
“En verdad, dicha
solicitud desborda la finalidad del derecho de petición. Debe hacerse claridad
en que el Juez no puede ser quien mediante orden emitida a través de una acción
de tutela decida sobre la permuta pretendida por las señoras Dubis Leonor
Trujillo Núñez y Luz Esther Rebolledo de Miranda, pues excedería su competencia
si así lo decidiera.”
7. La actora Trujillo Núñez apeló la
sentencia de primera instancia. Expresa que las dos demandantes fueron
nombradas como maestras antes de  la expedición de la ley 715 de 2001, razón por
la cual se les debe aplicar la normatividad anterior a esta ley, es decir el
estatuto docente contemplado por el decreto ley 2277 de 1979. Al respecto
menciona que en la sentencia C-617 de 2002, la Corte Constitucional estableció
que el nuevo régimen de carrera docente que podría seguir a la expedición de la
ley 715 de 2001 “no habilita al legislador ordinario, ni tampoco al legislador
extraordinario para desconocer los derechos adquiridos por el personal cobijado
por el actual estatuto docente (decreto ley 2277 de 1979).”
En consecuencia, expone que las actoras
no tienen por qué esperar la reglamentación de la ley 715 en lo referido a las
permutas, ni ceñirse estrictamente a lo que señala el artículo 22 de la misma
ley, “porque las permutas están reglamentadas en el decreto 180 de 1982, que en
su artículo 4 dispone: ‘La autoridad nominadora podrá ordenar traslados de los
docentes por permuta libremente convenida entre ellos cuando las necesidades y
las disposiciones presupuestales lo permitan y no existan motivos concretos de
inconveniencia que lo impidan.”
Acota que la respuesta negativa de la
administración distrital configura también una violación de su derecho de
igualdad, puesto que “otras docentes han sido trasladadas para este Distrito
bajo la modalidad de la permuta libremente convenida entre el municipio de
Ciénaga y el Distrito de Santa Marta y en el marco del decreto ley 2277 de
1979, como se puede demostrar en los archivos de la Secretaría de Educación y
en el caso concreto de la docente Ligia Esther Rosellón Pabón, quien realizó
una permuta con la docente María del Socorro Moscarella; la profesora Ligia se
vino para Santa Marta y la docente María Moscarella se fue para Ciénaga, en el
año 2001.”
Insiste en que no existen motivos de
inconveniencia para la permuta, “por cuanto no se afecta la planta de personal,
no se afecta el presupuesto, somos de la misma especialidad (primaria) y cada
una va a ocupar el lugar de trabajo que deja la otra...”
Acompaña la copia de la respuesta a otro
derecho de petición que elevaran las dos demandantes sobre el mismo punto. En
el oficio, de fecha 14 de abril de 2003 y suscrito por el Jefe de Planeamiento
Educativo, se expresa: “En respuesta a su derecho de petición, calendado marzo
17 de la presente anualidad, les manifiesto que no es procedente acceder a su
petitorio, por cuanto el Gobierno Nacional no ha reglamentado la modalidad de
traslado consagrado en el parágrafo del artículo 53 del decreto 1278 de junio
19 de 2002 y en el cual encuadra su derecho de petición...”
8. En su decisión del día 27 de agosto de
2003, la Jueza Segunda Civil del Circuito de Santa Marta confirmó la sentencia
de tutela de primera instancia. Recalca que la petición presentada por las
actoras sí obtuvo respuesta. Además, afirma que no le es posible pronunciarse
sobre la alegada vulneración al derecho de igualdad, pues esta violación no se
argumentó en la demanda, sino en la impugnación de la sentencia de primera
instancia.
Finalmente, expresa que “no puede el
Despacho, como así lo piden las actoras, ordenar que se dé una respuesta cuando
se obtuvo aquella, o que si ya se dio deba ser como ellas la consideran, lo
cual es imposible, pues si estiman que al negárseles la permuta solicitada la
Secretaría de Educación se amparó en una disposición que no les cobija, deberán
entonces argumentarlo ante los organismos o autoridades correspondientes y no
mediante la acción de tutela.”
III. REVISIÓN POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
CONSIDERACIONES y fundamentos
Competencia
1. Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro de
la acción de tutela de la referencia, con fundamento en el artículo 241 numeral
9 de la Constitución Política.
Problema jurídico
2. El alcalde de Santa Marta se negó a suscribir un convenio
interadministrativo con el alcalde de Ciénaga con el objeto de posibilitar el
traslado por permuta de las actoras. Frente a esta situación, ellas decidieron
elevar un derecho de petición ante él. En vista de que, inicialmente, no recibieron
ninguna respuesta, instauraron una acción de tutela contra el alcalde, al cual
acusan de haber vulnerado tanto su derecho de petición como sus derechos
laborales constitucionales. Así, pues, la Sala debe resolver las siguientes
preguntas: ¿tienen las demandantes el derecho a que se les conceda el traslado
que solicitan? Y ¿son aceptables constitucionalmente los argumentos ofrecidos
por la administración para negar el traslado por permuta solicitado?
La acusación acerca de la vulneración del derecho de
petición
3. Las actoras manifiestan que el alcalde
de Santa Marta no respondió nunca a su solicitud de traslado por permuta, razón
por la cual habría vulnerado su derecho de petición. Sin embargo, en el
expediente consta que, a pesar de que el escrito de contestación no se entregó
de manera personal en el domicilio de la docente que había dado su dirección
para el efecto, por cuanto no habría sido posible hallar la residencia, la
respuesta sí existió y fue comunicada por edicto.
Exponen las actoras que no entienden cómo
la administración de Santa Marta no encontró la residencia donde debía
practicarse la notificación personal, puesto que unos cuantos meses atrás sí
había podido notificar en esa misma dirección la respuesta a otro derecho de
petición elevado por ellas.
La Sala encuentra que, tal como lo manifiestan los
jueces de instancia, efectivamente la administración de Santa Marta dio
respuesta a la petición elevada por las actoras, independientemente de las
circunstancias, los antecedentes y los detalles en que  ello ocurrió y del
sentido de la respuesta. Así, pues, es evidente que en este caso la
administración municipal de Santa Marta sí cumplió con su obligación de
responder a la petición presentada.
La acusación acerca de la
vulneración de los derechos labores constitucionales
4. Exponen las actoras que la decisión de la Alcaldía
de Santa Marta vulnera también su derecho a trabajar en condiciones dignas, los
principios mínimos fundamentales del trabajo y la obligación constitucional del
Estado de profesionalizar y dignificar la actividad docente. Ellas afirman que
tienen el derecho legal de obtener el traslado por permuta que proponen y que,
además, a otras docentes que se encontraban en similares condiciones les
aprobaron su solicitud de traslado por permuta en el año 2001, razón por la
cual en este caso la denegación de la solicitud configura una vulneración del
principio de igualdad.
El
artículo 22 de la ley 715 de 2001 prescribe con respecto a los traslados:
“ARTÍCULO 22. TRASLADOS. Cuando para
la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un
docente o directivo docente, este se ejecutará discrecionalmente y por acto
debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del
municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial.
“Cuando se trate de traslados entre
departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá, además del
acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre
las entidades territoriales.
“Las
solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con
las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de
las plantas de personal de las entidades territoriales.”(subrayas no originales)
Como se observa, el inciso tercero establece que los
traslados y las permutas deben responder estrictamente a las necesidades del
servicio. Esta decisión del Legislador es comprensible, puesto que, de acuerdo
con la Constitución, en las colisiones que se pueden presentar entre los
derechos de los niños a la educación y los derechos de los docentes, en
principio, deben primar los derechos de los educandos. Es por eso que el
artículo 44 de la Carta establece que  los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás, al mismo tiempo que el artículo 67 prescribe
que el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación y que
ésta es obligatoria entre lo cinco y los quince años de edad.
En su escrito de apelación, una de las actoras
manifiesta que a ellas no les es aplicable la ley 715 del 2001, puesto que
ingresaron al servicio antes de su expedición. Por eso, afirma que en su caso
debe aplicarse el artículo 4º del decreto 180 de 1982, el cual reza:
“Traslado por permuta.
“Art. 4. La autoridad nominadora podrá
ordenar traslados de los docentes por permuta libremente convenida entre ellos
cuando las necesidades académicas y las disposiciones presupuestales lo
permitan y no existan motivos de inconveniencia que lo impidan.”
La afirmación de la actora entraña
distintos problemas que exigen  precisiones: la primera es que el decreto 180
de 1982 fue modificado parcialmente por el decreto 1140 de 1995, el cual no
contempla la permuta como una forma de traslado.
De otra parte, es importante establecer
que en el mismo artículo 4º del decreto 180 de 1982 se faculta a la autoridad
nominadora para ordenar el traslado si se cumplen los requisitos allí establecidos,
pero, contrario a lo que opina la actora, en ningún caso se le impone acceder
siempre al traslado solicitado.
Finalmente, no le asiste razón a la
impugnante cuando afirma que tiene un derecho adquirido a que su solicitud de
traslado por permuta sea estudiada  de acuerdo con lo establecido en el decreto
180 de 1982, dado que ingresó al servicio antes de que entrara en vigor la ley
715. En distintas ocasiones, esta Corporación ha admitido que el Legislador,
dentro de su marco de configuración normativa, puede modificar las normas que
regulan las condiciones de trabajo. La Corte también ha afirmado que el
Congreso debe respetar los derechos que han sido adquiridos, entendiendo por
aquellos los derechos de los trabajadores que ya se hubieren consolidado. Sin
embargo, en este caso el debate gira en torno al procedimiento a seguir para la
concesión de los traslados por permuta, materia para la cual, en principio, no
es aplicable la tesis de los derechos adquiridos. De otra parte, es claro que
la petición del traslado por permuta fue elevada con posterioridad a la
expedición de la ley 715, lo cual significa que la decisión sobre ella debe
ceñirse a lo establecido en esta ley.
5. La petición de las demandantes tiene
por fin lograr que la administración de Santa Marta utilice su facultad del ius
variandi de acuerdo con su deseo de ser trasladadas. En sus primeros
pronunciamientos esta Corporación definió el ius variandi como “la
facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto
al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo y ello en virtud del poder
subordinante que ejerce sobre sus trabajadores. Su uso estará determinado por
las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la
empresa y que de todas maneras, según lo tienen establecido la doctrina y la
jurisprudencia, habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los
derechos mínimos y seguridad del trabajador...”[1]
En su jurisprudencia sobre el ius
variandi, esta Corporación ha manifestado reiteradamente que la facultad
del empleador de trasladar a sus trabajadores no es absoluta, y que ella está
limitada por las normas constitucionales que prescriben que el trabajo debe ser
desarrollado en condiciones dignas y justas y bajo los principios mínimos
fundamentales señalados por el artículo 53. Así, la Corte ha precisado sobre
este punto que esta facultad discrecional de la administración para modificar
la ubicación territorial de sus funcionarios no puede ser utilizada en forma
arbitraria, y que, en caso de que así lo sea, podrá ser acusada, en situaciones
especiales, por medio de la acción de tutela.[2]
Asimismo, la legislación actual sobre los
docentes – y la jurisprudencia que ha dictado esta Corporación sobre ella - le
fija parámetros al uso de la facultad del ius variandi. Es así como en
el primer parágrafo del artículo 40 de la misma ley 715 de 2001, artículo que
establece competencias transitorias de la Nación, se dispone:
“PARÁGRAFO 1o.
Cuando se requieran traslados de plazas de docentes y directivos docentes entre
departamentos, se trasladarán en el siguiente orden de prioridad: vacantes,
plazas recién provistas por la incorporación de quienes tenían orden de
prestación de servicios, docentes vinculados con una antigüedad no mayor de 5
años. Los traslados de docentes procederán según lo previsto en el artículo 22
y en las normas que lo reglamenten. Los traslados de docentes y directivos
docentes en carrera serán realizados por la respectiva autoridad nominadora.”
Sobre este parágrafo y sobre otras normas
de la ley 715 se pronunció la Corte en su sentencia C-918 de 2002, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett. En ella la Corte declaró la exequibilidad, por los cargos
analizados en el fallo, de distintos preceptos de la ley 715 que conceden
discrecionalidad para el traslado de docentes. En el fallo se reiteró que la
discrecionalidad no contradecía per se la Constitución, al mismo tiempo
que se aclaró que la discrecionalidad era diferente de la arbitrariedad y que
los actos administrativos debían ser, en todo caso, motivados:
“28- Los anteriores elementos permiten
desechar los planteamientos realizados por el actor en la presente demanda, por
las siguientes razones: de un lado, como se ha visto, la discrecionalidad no
viola per se el Estado de derecho, pues no es sinónima de arbitrariedad
y se encuentra sometida a controles judiciales. De otro lado, el deber de
motivación es una garantía contra eventuales arbitrariedades, pues obliga a las
autoridades a explicar las razones que justifican el traslado, lo cual además
facilita el control judicial de esas actuaciones. Finalmente, y como bien lo
destacan varios intervinientes, el actor yerra al afirmar que la Ley 715 de
2001 carece de criterios que orienten los traslados. Esa aseveración del
demandante nace de una lectura fraccionada de la norma impugnada, e ignora lo
dispuesto en los artículos 22 y 40 parágrafo 1, de la misma Ley 715 de 2001, en
los cuales se indican las normas a las cuales han de atender los traslados de
docentes. Dichas disposiciones  prevén reglas de procedimiento y limitan
el poder discrecional de la actuación administrativa, al disponer el traslado
de docentes. Así, el artículo 22 establece que los traslados proceden "para
la debida prestación del servicio educativo" y requieren de un
convenio interadministrativo si se realiza entre distintas entidades
territoriales. Además, la disposición señala que esos traslados proceden "estrictamente
de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la
composición de las plantas de personal de las entidades territoriales".
Por su parte, el parágrafo 1 del artículo 40 fortalece esas garantías, pues
señala prioridades para los traslados entre departamentos, así: vacantes,
plazas recién provistas por la incorporación de quienes tenían orden de
prestación de servicios, docentes vinculados con una antigüedad no mayor de 5
años.
“29- Todo esto muestra que la
discrecionalidad para los traslados no es absoluta. Además, la Corte recuerda
que el Código Contencioso Administrativo dispone un principio que rige la
actividad administrativa, en general y que funciona expresamente como mecanismo
garante contra la eventualidad de una decisión administrativa discrecional
absolutamente. En efecto, el artículo 36 de ese cuerpo normativo establece que,
"en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general
o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que
la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa".
Asimismo, en el decreto N° 1278 de 2002, “por el cual se expide el
Estatuto Profesional Docente”, dictado con base en las facultades conferidas
mediante el artículo 111 de la ley 715 de 2001 se establece:.
“ARTÍCULO 53. MODALIDADES DE TRASLADO. Los traslados proceden:
“a)
Discrecionalmente por la autoridad competente, cuando para la debida prestación
del servicio se requiera el traslado de un docente o directivo docente dentro
del mismo distrito o municipio, o dentro del mismo departamento cuando se trate
de municipios no certificados, con el fin de garantizar un servicio continuo,
eficaz y eficiente;
“b) Por razones de seguridad debidamente
comprobadas;
“c) Por solicitud propia.
“PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional
reglamentará las modalidades de traslado y las condiciones para hacerlas
efectivas, teniendo en cuenta que los traslados prevalecerán sobre los listados
de elegibles del concurso dentro de la respectiva entidad territorial
certificada; que deben responder a criterios de igualdad, transparencia,
objetividad y méritos tanto en relación con sus condiciones de ingreso al
servicio y a la carrera docente, como en el desempeño de sus funciones y en las
evaluaciones de competencias; y que el traslado por razones de seguridad debe
prevalecer sobre cualquier otra modalidad de provisión de los empleos de
carrera docente.”
Es importante aclarar que el literal a)
de este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en su
sentencia C-734 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, por el cargo formulado, “en
el entendido de que esa facultad discrecional no indica arbitrariedad, y debe
ser consecuencia de la necesidad del servicio, con evaluación de las condiciones
subjetivas del trabajador y siempre y cuando se respeten las condiciones
mínimas de afinidad funcional entre el cargo al que fue inicialmente vinculado
y el nuevo destino".
Pues bien, la respuesta dada por la administración
municipal de Santa Marta a la petición de las demandantes debe ser juzgada
desde el parámetro del uso razonable de la discrecionalidad en la aplicación
del ius variandi. En su contestación a la petición, la administración
señala que el traslado por permuta que es solicitado no procedía, por cuanto no
se ajustaba a los requerimientos fijados en el artículo 22 de la ley 715 de
2001. Así, por un lado, expresa que la permuta no era estrictamente necesaria
por causas del servicio, dado que la División de Planeamiento Educativo de la
Secretaría de Educación Distrital no había certificado la necesidad de la
especialidad de la docente Trujillo Núñez. Y, por el otro, se manifiesta que
el mismo artículo 22 determina que el gobierno reglamentará esa disposición. De
allí se concluye que, como el Ministerio de Educación Nacional aún no había
expedido ninguna reglamentación sobre el artículo 22, no podía darse lugar a
los traslados por permuta solicitados.[3]
Esta Sala considera que la tesis de la alcaldía de
Santa Marta es constitucionalmente inaceptable. De ella se deriva que los
docentes estarían imposibilitados para solicitar motu propio un traslado
hasta tanto no se hubiera reglamentado la materia y que la única que podría
expresarse acerca de la necesidad de un traslado sería la Secretaría de
Educación correspondiente. En primer lugar, no es razonable que la planta
docente sea sometida a una inmovilidad absoluta hasta tanto sea expedido el
reglamento correspondiente. Lo procedente en una situación de este tipo es que,
mientras no exista el reglamento o subsistan vacíos en éste, la facultad del ius
variandi sea utilizada de una manera razonable, para lo cual se debe
atender a los parámetros establecidos en la legislación y la jurisprudencia y
se ha de procurar que los traslados no afecten el fin fundamental del sistema
educativo – brindar una educación adecuada a los niños.
De otra parte, el argumento de que la
Secretaría de Educación no había certificado la necesidad de la especialidad de
la docente Trujillo Núñez tampoco parece suficiente para rechazar de plano una
petición de traslado de permuta. En este tipo especial de traslado, en el cual
se entiende que cada una de las docentes comprometidas en el intercambio iría a
ocupar el puesto de la otra, sin causar ningún problema en el servicio
educativo, la Secretaría tendría que aportar un argumento referido a
necesidades del servicio o razones objetivas que posean bases jurídicas sólidas[4] para fundamentar la
denegación de la petición. En este caso, sucedió lo contrario: la
administración exigió para acceder a la petición una certificación de que el
traslado era necesario para mejorar el servicio. Ello es aún más claro cuando,
como ocurre en el presente caso, la solicitud se sustenta en la necesidad de
ofrecer una mejor crianza al bebé de una de las peticionarias, un objetivo que
tiene un amplio respaldo constitucional. Al respecto es importante destacar que
distintos artículos de la Constitución brindan una protección especial a los
niños, tal como ocurre con el artículo 44 que establece que los derechos de los
niños prevalecerán sobre los de los demás y que la familia, la sociedad y el
Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral. Además, no dice la administración por qué la
cercanía de la madre al lugar donde se encuentra su hijo, en lugar de
constituir un estímulo para su desempeño como educadora, tendrá efectos
negativos en el servicio por ella prestado.
De lo anterior se concluye que la respuesta dada por
la administración municipal de Santa Marta a la petición elevada por las
actoras desborda los límites de la discrecionalidad, en la medida en que no
ofrece una motivación para la decisión referida a la eficiencia y la calidad en
el servicio, o a argumentos objetivos soportados en bases jurídicas sólidas.
Por eso, esta Sala concederá la tutela impetrada, bajo la consideración de que
la contestación a la solicitud elevada por las actoras vulnera el derecho de
las demandantes al debido proceso administrativo (C.P., art. 29), en la medida
en que no aporta una motivación constitucionalmente suficiente a su pedimento
de conformidad con los criterios trazados por el propio legislador. Por lo
tanto, se ordenará a la alcaldía que responda nuevamente a la solicitud, y que
en su escrito, independientemente de su sentido, exponga argumentos
constitucionalmente suficientes para sustentar su decisión según los criterios
trazados por el propio legislador.
IV.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo de tutela de la
Jueza Segunda Civil del Circuito de Santa Marta, dictado el 27 de agosto de
2003, y, en su lugar, CONCEDER el amparo impetrado por Dubis Leonor
Trujillo Núñez y Luz Esther Rebollo de Miranda contra el Alcalde del Distrito
de Santa Marta por violación del derecho al debido proceso administrativo.
Segundo.- LIBRESE por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1.991, para los fines allí establecidos.
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
IVAN
HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario
General (E)
[1]
Sentencia T-407 de 1992, M.P. Simón Rodríguez.
[2]
A manera de ilustración, ver, entre muchas otras, las sentencias T-483 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández; C-356 de
1994, M.P. Fabio Morón Díaz; T-447 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;
T-593/92 M.P. José Gregorio Hernández, T-715 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz, T-353 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-839 de 1999, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; T-503 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; y T-355 de
2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[3]
Es importante aclarar que, en el entretanto, el Ministerio de Educación dictó
el decreto N° 3222 del 10 de noviembre de 2003, “por el cual se reglamenta el
artículo  22 de la ley 715 de 2001, en relación con traslados de docentes y
directivos docentes de los establecimientos educativos estatales.”
[4]
Al respecto interesa mencionar que el artículo 2 del aludido decreto 3222 de
2003, expedido por el Ministerio de Educación, contempla que en los casos en
los que exista diferencia salarial, el traslado por permuta sólo procederá
cuando exista la disponibilidad presupuestal necesaria. Además, el decreto
dispone que no cabrá este tipo de traslado cuando uno de los dos solicitantes
se encuentre a menos de cuatro años para alcanzar la edad de retiro forzoso o
cuando uno de ellos deba permanecer en el municipio por orden judicial o de
autoridad policiva.