T-431-16
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-431/16
INCUMPLIMIENTO DEL REGIMEN DE VISITAS DE MENORES DE EDAD-Improcedencia de tutela por existir otro medio de defensa judicial y
no acreditar perjuicio irremediable
Referencia:
expediente T-5502162
Acción de tutela presentada por Manuel contra la Dirección
Regional del Norte de Santander del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
la Coordinación del Centro Zonal Cúcuta Tres y algunas de sus funcionarias y el
Fiscal Séptimo de la Seccional de Cúcuta
Magistrada ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil dieciséis
(2016)
La Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa y
los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los
fallos proferidos en el expediente T-5502162, en primera instancia, por la Sala
Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el catorce
(14) de enero de dos mil dieciséis (2016) y, en segunda instancia, por la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el diecisiete (17) de marzo
de dos mil dieciséis (2016), dentro del proceso de tutela iniciado por Manuel contra la Dirección
Regional del Norte de Santander del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
la Coordinación del Centro Zonal Cúcuta Tres y algunas de sus funcionarias y el
Fiscal Séptimo de la Seccional de Cúcuta; con vinculación de la señora Cecilia,
del Juzgado Primero de Familia de Cúcuta, la Comisaría de Familia de Villa del
Rosario, el Juzgado de Familia de Los Patios, la Fiscalía Primera CAIVAS -
Cúcuta, la Procuradora Judicial de Familia de la Procuraduría Regional Norte de
Santander y la Comandancia de la Policía de Infancia y Adolescencia de Cúcuta.
El expediente de la referencia
fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco,
mediante auto proferido el trece (13) de mayo de dos mil dieciséis (2016).
I. ANTECEDENTES
Advertencia preliminar
En
reconocimiento del derecho a la intimidad y demás derechos fundamentales de los
niños y las familias involucradas en el presente proceso, la Sala Primera de
Revisión decidió cambiar en esta providencia los nombres reales del niño y sus
familiares más cercanos, por nombres ficticios, al igual que los datos e
informaciones que permitan su identificación. Cuando se
trate de un nombre ficticio, este se escribirá en cursiva y no se usarán
apellidos.
1. Demanda y solicitud
El siete (7) de diciembre de dos
mil quince (2015), Manuel obrando en nombre propio y en representación
de su hijo Mateo, interpuso acción de tutela contra la Dirección
Regional del Norte de Santander del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(en adelante ICBF), la Coordinación del Centro Zonal Cúcuta Tres, la defensora
de familia Martha Cecilia Gelvez Flórez, la psicóloga Andrea Ortiz Arango y la
trabajadora social Erika Yusvey Canedo Niño, funcionarias del Centro Zonal
Cúcuta Tres, y el Fiscal Séptimo de la Seccional de Cúcuta, Iván
Saldarriaga Mendoza; por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la igualdad, a la personalidad jurídica, a la intimidad
familiar y al libre desarrollo de la personalidad, así como los derechos de petición
y debido proceso. Lo anterior, debido a que estima que las autoridades
accionadas no han adoptado las medidas necesarias para garantizar el
cumplimiento del régimen de visitas de su hijo que fue fijado a su favor por el
Juez Primero de Familia de Cúcuta y posteriormente modificado en el Centro
Zonal Cúcuta Tres, según afirmó, a raíz de su interrupción arbitraria por parte
de la señora Cecilia, madre de Mateo[1].
En consecuencia, solicitó que se ordene a los funcionarios del ICBF accionados que realicen todos
los trámites necesarios para que se reestablezca de manera inmediata el régimen
de visitas decretado por el Juez Primero de Familia de Cúcuta, y modificado en
el Centro Zonal Cúcuta Tres en la parte
correspondiente al lugar de entrega del niño Mateo, informando la forma, la fecha y la hora en que se restablecerán
las visitas, además del modo en que serán recuperadas las visitas interrumpidas
arbitrariamente.  Asimismo, peticionó que al momento de admitir la solicitud de
amparo y con el fin de que no se le siga causando un perjuicio irremediable a
su hijo, se acceda provisionalmente a la pretensión invocada.
El accionante fundamentó su
solicitud de tutela en los siguientes hechos:
-
Es padre de Mateo, de tres (3) años de edad, quien fue procreado
con la señora Cecilia[2].
-
Mediante sentencia del dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014) el
Juzgado Primero de Familia de Cúcuta, dentro del proceso radicado 54001311000520130020000
resolvió la reglamentación de visitas por él solicitada, las cuales debían
cumplirse por la señora Cecilia, entregándoselo cada quince (15) días
con derecho a pernoctada desde el sábado a las 8:00 a.m. hasta el domingo a las
6:00 p.m. Respecto a las vacaciones se fijó que se debían compartir la mitad
para el padre y la mitad para la madre[3].
-
Afirmó que la señora Cecilia con el fin de impedir que se
cumpliera la reglamentación de visitas decretada, lo denunció falsamente por
presunto delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años, investigación
que fue precluida por solicitud de la Fiscal Primera CAIVAS[4] dentro de las diligencias
radicadas 540016001237201400270, por falta de pruebas[5].
-
Señaló que el Juez Primero de Familia de Cúcuta en su sentencia dejó
constancia de que la señora Cecilia se ha sustraído al cumplimiento de
las visitas acordadas en principio ante la Comisaría de Familia de Villa del
Rosario y, posteriormente, ante el Juzgado de Familia de Los Patios, y que lo
sigue haciendo pese a que hay una nueva decisión de reglamentación de visitas.
Así, explicó que “no tuv[o] acceso a [su] menor hijo los sábados, ni 24 ni
31 de Diciembre del 2014, ni vacaciones, ni Semana Santa, ni día del padre”[6].
-
Indicó que una vez le solicitó al Juez Primero de Familia de Cúcuta el
cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de regulación de visitas[7], no obtuvo
ninguna respuesta diferente a que el proceso ya estaba concluido y que debía
acudir a la autoridad penal correspondiente para instaurar denuncia por fraude
a resolución judicial[8].
-
Afirmó que como consecuencia de lo anterior, en diciembre de dos mil
catorce (2014) instauró denuncia penal contra Cecilia por el delito de
fraude a resolución judicial[9],
encontrándose a la espera de que el fiscal que conoce del caso[10] impute cargos a la madre
de Mateo, para luego acudir de nuevo a la justicia de familia para
solicitar la custodia de su hijo.
-
Sostuvo que como al mes de agosto de dos mil quince (2015) habían
transcurrido ocho (8) meses de inactividad de la Fiscalía Séptima Seccional de
Cúcuta, se vio en la necesidad de “recoger a [su] hijo en el jardín donde
estudia y solicitar ante el I.C.B.F. que se declarara el estado de peligro en
que se encontraba el niño al impedírsele los vínculos afectivos con [él] y con
[su] familia, de igual manera inform[ó] que el niño se encontraba con [él] y
con [su] familia en [su] casa de habitación […], manifestando que entregaría el
niño en el momento que efectivamente se [le] garantizara el cumplimiento de las
visitas establecidas mediante sentencia judicial”[11]; señaló que dicha
información la hizo extensiva al Juzgado Primero de Familia de Cúcuta y a la
Fiscalía Séptima Seccional de Cúcuta[12].
-
Planteó que el veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015) se celebró
en el Centro Zonal Cúcuta Tres de la Regional Norte de Santander del ICBF, un
acuerdo que modificó parcialmente la reglamentación de visitas judicial,
fijando que a partir del sábado veintinueve (29) de agosto de ese mismo año, a
las 8:00 a.m., debía hacerse la entrega de su hijo Mateo en el CAI de la
Policía Nacional del Barrio Niza de Cúcuta por parte de la señora Cecilia,
y que al accionante correspondía devolverlo en el mismo lugar el día domingo
treinta (30) de agosto a las 6:00 p.m. y así sucesivamente cada quince (15)
días. Señaló que el mencionado compromiso se celebró en presencia del equipo
psicosocial del Centro Zonal conformado por la defensora de familia Martha
Cecilia Gelves Flórez, la psicóloga Andrea Ortiz Arango, la trabajadora social Erika
Yusvey Caicedo Niño y el Fiscal 01 de Alertas Tempranas Jesús Antonio Ardila
León[13].
-
Narró que la madre de su hijo cumplió con el acuerdo los días
veintinueve (29) de agosto, doce (12) de septiembre y tres (3) de octubre de
dos mil quince (2015), y que en esa última oportunidad pudo llevar a Mateo
a conocer el mar; pero que a partir del diecisiete (17) de octubre la señora Cecilia
no ha vuelto a dar cumplimiento a la sentencia judicial y a lo que fue
modificado en el ICBF[14].
-
Anotó que le ha realizado al Fiscal Séptimo Seccional de Cúcuta[15] solicitudes
con fechas del veintisiete (27) de julio, veinticuatro (24) de agosto,
dieciséis (16) de septiembre, veintiuno (21) de octubre y diecinueve (19) de
noviembre de dos mil quince (2015)[16],
además de otras en forma verbal, en el sentido de que le impulse celeridad a
las diligencias penales que tienen lugar por los hechos denunciados. No
obstante, señaló que el trámite no avanza y el Fiscal no se ha pronunciado de
fondo.
-
Sostuvo que el diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015)
acudió a la Dirección Regional del Norte de Santander y a través de derecho de
petición puso en conocimiento el incumplimiento del acuerdo de regulación de
visitas fijado por medio de sentencia judicial y modificado ante el Centro
Zonal Cúcuta Tres. Solicitó en esa oportunidad que se obligara a la señora Cecilia
a dar cumplimiento al acuerdo, determinando la hora y fecha exacta en que
nuevamente se le entregaría a su hijo y la forma en que serían repuestos los
días en que no pudo estar con él[17].
Informó que la Dirección Regional trasladó por competencia su solicitud al Centro
Zonal Cúcuta Tres[18].
-
Señaló que obtuvo respuesta a un derecho de petición que había dirigido el
diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015) en forma paralela a la
Defensora de Familia y a otras funcionarias del Centro Zonal Cúcuta Tres[19],
extemporáneamente y luego de acudir a la Coordinadora Zonal. En dicha comunicación
se le informó que se había realizado una visita psicosocial a la casa de la
madre de Mateo, que el proceso se estaba adelantando en la Comisaría de
Familia del barrio Panamericano, a donde se trasladaron las diligencias para
que se continuara la verificación de los derechos del niño Mateo, y se
le recomendó acudir a dicha institución[20].
-
Planteó que la psicóloga del Centro Zonal Cúcuta Tres lo atendió de
manera gentil y le informó que la señora Cecilia manifestó que no
cumpliría con las visitas establecidas por el Juzgado Primero de Familia de Cúcuta,
sin dar mayor explicación de este hecho.
-
Narró que el veintitrés (23) de noviembre de dos mil quince (2015) en el
Centro de Conciliación de la Universidad Simón Bolívar, Sede Cúcuta, la señora Cecilia
solicitó aumento de cuota alimentaria para su menor hijo en la suma de un
millón de pesos mensuales ($1.000.000)[21].
2. Respuesta de las personas y
las entidades accionadas
El nueve (9) de diciembre de dos
mil quince (2015), la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cúcuta admitió la solicitud de tutela presentada por Manuel
contra la Dirección Regional del ICBF de Norte de Santander, el Centro Zonal
Cúcuta Tres y algunas de sus funcionarias, y la Fiscalía Séptima Seccional de Cúcuta;
y vinculó al contradictorio a la señora Cecilia, al Juzgado Primero de
Familia de Cúcuta, a la Comisaría de Familia de Villa del Rosario, al Juzgado
de Familia de Los Patios, a la Fiscalía Primera CAIVAS, a la Procuradora Judicial
de Familia de la Procuraduría Regional Norte de Santander y a la Comandancia de
la Policía de Infancia y Adolescencia de Cúcuta, en atención a que conforme se
desprendía de la acción de tutela podían estar amenazando o vulnerando los derechos
fundamentales invocados por el accionante. Asimismo, respecto a la medida
provisional solicitada, resolvió ordenar a la señora Cecilia que “de
manera inmediata cumpla a cabalidad con el régimen de visitas establecidas por el
Juzgado Primero de Familia de [la] Ciudad, y permita que su hijo […], goce de
los derechos fundamentales [a tener una familia y no ser separado de ella]”,
oficiando a la Policía de Infancia y Adolescencia para que apoye al accionante
en lo concerniente a las visitas de Mateo[22].
2.1. El catorce (14) de diciembre
de dos mil quince (2015), el Fiscal Séptimo de la Seccional de Cúcuta[23] informó que
su despacho estaba adelantando una investigación radicada bajo la NC 54001-60-01131-2015-00221
en contra de la señora Cecilia, por la presunta conducta punible de
fraude a resolución judicial, según denuncia instaurada por el accionante el
trece (13) de diciembre de dos mil catorce (2014). Asimismo, señaló que la
investigación ha sido muy concurrida documentalmente por parte del denunciante,
quien afirma que no se está cumpliendo el régimen de visitas, y la denunciada,
quien al contrario señala que sí se está cumpliendo.  Con fundamento en lo
anterior, informó que cuando tenga unos elementos materiales probatorios que
reúnan las exigencias señaladas en el estatuto procesal penal tomará las
decisiones que en derecho correspondan[24].
2.2. El catorce (14) de diciembre
de dos mil quince (2015), el secretario del Juzgado Primero de Familia de
Cúcuta remitió a la Sala Penal del Tribunal fotocopia de documentación obrante en
el expediente radicado 54001311000520130020000, en el marco del proceso de
custodia o cuidados personales adelantado por Manuel contra Cecilia[25]. A
continuación la Sala hace referencia a algunas de las piezas probatorias revisadas:
-
Diligencia de audiencia de carácter civil para recibir alegatos de
conclusión y fallo del dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014), en donde
se reguló el régimen de visitas de Mateo, en el siguiente sentido: “[…]
encuentra el Despacho que existe fundamento para proceder a reglamentar visitas
y en tal virtud sin entrar en más consideraciones se procede a su
reglamentación conforme a lo cual se dispone que el Demandante [Manuel] tiene
derecho a visitar y compartir con su hijo niño [MATEO], para lo cual se dispone
que el niño compartirá con su padre en casa de este último los fines de semana
sábado y domingo, cada 15 días, en los horarios de 8 de la mañana del sábado a
6 de la tarde del domingo, con derecho a pernoctar, y de igual manera
compartirá durante la mitad de las vacaciones del niño, alternando semanas, y
de igual manera el niño compartirá con el Padre durante las fechas especiales
24 y 31 de diciembre, alternando las fechas, es decir una oportunidad con el
Papá y otra con la Madre…”[26].
-
Auto que admitió una acción de tutela instaurada por Cecilia en
representación de su hijo Mateo contra el Juzgado Primero de Familia de
Cúcuta[27],
y con vinculación de Manuel, emanado de la Sala Civil Familia del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta el doce (12) de diciembre de
dos mil catorce (2014)[28].
-
Acción de tutela presentada por Cecilia en donde solicitó, entre
otras, la suspensión provisional de las visitas reglamentadas por el Juez
Primero de Familia[29].
-
Escrito del señor Manuel del dieciocho (18) de diciembre de dos
mil catorce (2014), dirigido al Juez Primero de Familia de Cúcuta (Descongestión),
en donde le informa el incumplimiento del régimen de visitas de su hijo Mateo
por parte de la señora Cecilia[30].
-
Oficio del catorce (14) de enero de dos mil quince (2015) suscrito por
el accionante, en donde le reitera al Juez Primero de Familia de Cúcuta el
incumplimiento de la reglamentación de visitas de su hijo Mateo por
parte de la señora Cecilia[31].
-
Comunicación del veintiséis (26) de enero de dos mil quince (2015) del
Juzgado Primero de Familia de Cúcuta y dirigido a Cecilia, en donde se
le comunica “que mediante auto del veinte (20) de enero [del mismo año], se
dispuso requerirla a fin de que manifieste al despacho los motivos por los
cuales no ha dado cumplimiento a lo dispuesto […] dentro del radicado 54 001 31
10 005 2013 00200 00”[32].
-
Memorial del tres (3) de febrero de dos mil quince (2015) dirigido por
el accionante al Juzgado Primero de Familia de Cúcuta, en donde reitera su
solicitud de cumplimiento de la reglamentación de visitas decretada en la
sentencia del dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014)[33].
-
Memorial del seis (6) de febrero de dos mil quince (2015) dirigido por Cecilia
al Juzgado Primero de Familia de Cúcuta, a través del cual manifiesta que el
señor Manuel no se encuentra a paz y salvo con los alimentos y, por
ello, no puede reclamar sus derechos como padre. En el documento se lee que
anexó una denuncia por inasistencia alimentaria en contra del accionante que
cursa en la Fiscalía 13 de la misma ciudad bajo el radicado
540016001131201500550.
-
Concepto suscrito por la Procuradora 11 Judicial de Familia de Cúcuta[34] el dieciocho
(18) de marzo de dos mil quince (2015), con destino al expediente de tutela
radicado 2014-00305-0 de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cúcuta, en donde se lee: “[…] la accionante para pretender
modificar, suspender, o reducir los términos de visitas ya establecidas
mediante la Sentencia [del 2 de diciembre de 2014], deberá demostrar que el
menor se encuentra en riesgo o peligro físico o psicológico, o que existe un
perjuicio de afectación de los derechos fundamentales del menor”[35]. Asimismo,
hizo referencia al “grave conflicto que existe entre los padres del niño [MATEO],
y que genera detrimento en la estabilidad emocional y psicológica del menor,
para lo cual también se les sugirió en el referido oficio la asistencia de los
dos padres a tratamiento psicológico a fin de mejorar su relación”[36].
-
Oficio del trece (13) de abril de dos mil quince (2015) de la Sala Civil
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, a través del
cual se le comunica al Juez Primero de Familia de Cúcuta que mediante sentencia
del nueve (9) de abril de dos mil quince (2015), se resolvió “[d]enegar por
improcedente” la acción de tutela interpuesta por la señora Cecilia[37].
2.3. El catorce (14) de diciembre
de dos mil quince (2015), el Director Regional de Norte de Santander del ICBF[38] solicitó que
se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva en lo que tiene que
ver con dicha Regional y, por tanto, se ordene su desvinculación, como quiera
que corresponde es a la Defensora de Familia Martha Cecilia Gelvez Flórez y su
equipo psicosocial pronunciarse acerca de las pretensiones del accionante[39].
2.4. El quince (15) de diciembre
de dos mil quince (2015), el Jefe del Grupo de Protección a la Infancia y la
Adolescencia MECUC[40],
de la Policía Nacional, Seccional Cúcuta, informó que “[…] el día
12/12/2015, [fue] atendido el requerimiento del señor [Manuel], a quien se le
atendió por parte de las unidades del Grupo […], para el acompañamiento del
ciudadano en mención para su derecho a visitar según lo emanado por el Juzgado
Primero de Familia de esta ciudad, el cual le fue negado por la señora [Cecilia]
madre del niño [Mateo], como quedó registrado en los folios 126 y 127 del libro
de población de la patrulla de conocimiento de motivos de Policía”[41].
2.5. El quince (15) de diciembre
de dos mil quince (2015), la señora Cecilia contestó la acción de tutela
presentada por Manuel[42],
solicitando que no se acceda a la petición de utilizar los medios de fuerza y
coacción para ver a su hijo Mateo, y que “se llegue a una entrega
amistosa y respetuosa entre […] los padres para evitar traumatismo en los
despachos judiciales y secuelas de por vida para [su hijo]”[43]. También refirió la
existencia de otros medios de defensa judicial para controvertir el conflicto
que involucra a las partes. De su escrito la Sala extracta los siguientes
hechos relevantes:
-
Afirmó que en su calidad de madre y responsable de la custodia de Mateo
debe velar por su integridad física y emocional, por lo que era su obligación
denunciar los hechos que su hijo le manifestó en relación con un presunto abuso
sexual; asimismo, que corresponde a la justicia penal poner fin a esa
investigación que se encuentra activa[44].
-
Narró que el padre de Mateo hizo un uso abusivo y arbitrario de
su derecho a las visitas en el mes de agosto de dos mil quince (2015), ya que lo
recogió en el jardín donde el niño estudiaba y lo retuvo en su poder por más de
ocho (8) días[45].
-
Planteó que es cierto que se acordó que a partir de octubre de dos mil
quince (2015) la entrega de Mateo se haría en el CAI del barrio Niza,
cumpliendo con lo ordenado en el Juzgado Primero de Familia de Cúcuta, pero que
el accionante omite que “se lo llevó por cinco (5) días manifestando […] que
él tenía derecho a la mitad de la semana de receso, […] y sin mucho menos
teniendo la oportunidad de que como padres llegára[n] a un acuerdo ya que en la
sentencia no existía pronunciamiento sobre la semana de receso y que
arbitrariamente continuaba desprendiendo a [MATEO] de su núcleo familiar”[46].
-
Señaló que su hijo fue trasladado a otra ciudad por su padre sin contar
con el consentimiento que le corresponde otorgar, y que esto es lo que la
molesta, pues es ella quien ejerce la custodia de Mateo.
-
Afirmó que el señor Manuel instauró la presente acción de tutela en
retaliación porque ella inició un proceso de aumento de cuota alimentaria a
favor de su hijo y de esa forma pretende atemorizarla para que desista de dicha
pretensión.
-
Admitió que existe un proceso administrativo que busca “estabilizar
el entorno de los padres con el menor”, pero que el accionante omite contar
que él no ha asistido a las terapias ordenadas por el ICBF en la Comisaría de Familia
del barrio Panamericano[47].
-
Estimó que quien está afectando el interés superior de Mateo es
el señor Manuel, pues a partir de sus mentiras y de sus reiteradas peticiones
que congestionan los despachos judiciales[48],
está causando un daño irremediable en el entorno afectivo del menor.
-
Advirtió, que como los padres tienen derechos también tienen deberes,
como lo es el suministro de alimentos, para referir que el accionante no se
encuentra al día con el pago de los alimentos a favor de Mateo.
Asimismo, señaló que el accionante se encuentra denunciado por inasistencia
alimentaria en la Fiscalía 13 local de Cúcuta[49].
-
Precisó que no ha interferido para que al padre de su hijo le sea negado
el derecho a las visitas, ya que considera que es importante que Mateo tenga
una figura paterna y que se sigan fortaleciendo los lazos entre padre e hijo,
pero que si se opone a que sea arrebatado de su seno familiar.
-
Finalmente, manifestó que el señor Manuel con todas las acciones
judiciales emprendidas la ataca psicológicamente haciendo uso de una violencia
pasiva en su contra y, en consecuencia, afecta a su hijo Mateo. Expresó
que no se opone a que padre e hijo compartan, pero que no está de acuerdo con
que Mateo sea tratado como un objeto, lo que puede evidenciarse de la
infinidad de procesos en los que ha estado involucrado con escasos 3 años de
edad, con el único objeto de sepáralo de su entorno, lo que “se puede
comprobar conforme a las peticiones realizadas a la COMISARÍA DE Familia del
municipio de Villa del Rosario el día 13 de Agosto de 2012 cuando [MATEO] tan
solo contaba con 15 días de nacido […]; al igual que el proceso de regulación
de visitas con radicado 498/2012 del Juzgado promiscuo de familia de los patios
de fecha enero 15 de 2013 y las demás actuaciones que solo buscan congestionar
los despachos judiciales poniendo de boca en boca la integridad de mi menor
hijo”[50]
(mayúsculas originales).
2.6. El quince (15) de diciembre
de dos mil quince (2015), el señor Manuel reitera su petición en relación
con el restablecimiento del régimen de visitas decretado por el Juez Primero de
Familia de Cúcuta dentro del proceso radicado 54001311000520130020000, “teniendo
en cuenta que ni siquiera la MEDIDA PROVISIONAL fue cumplida por la Accionada”[51]. En esa
oportunidad, informó que el ICBF ya había dado respuesta a su derecho de
petición pero que esta no era concordante con lo solicitado, pues persiste la
negativa de Cecilia de permitirle ver a su hijo[52], y que no era cierto que
había incumplido con el pago de la cuota alimentaria.
2.7. El quince (15) de diciembre
de dos mil quince (2015), la defensora de familia del Centro Zonal Cúcuta Tres,
Martha Cecilia Gelves Flórez, presentó contestación a la acción de tutela[53] solicitando
no acceder a las peticiones del señor Manuel toda vez que “el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, a través de los servidores públicos
competentes, ha gestionado de manera oportuna todas las peticiones y
solicitudes de los padres de [MATEO] y que la falta de voluntad y compromiso de
los mismos frente a los acuerdos suscritos no ha permitido una dinámica
armoniosa de su rol, donde resulta claro que existen conflictos y violencia
intrafamiliar, razón por la cual fue trasladado el caso a la Comisaría de
Familia del barrio Panamericano por ser la oficina competente para conocer de
este tipo de situaciones”[54].
Asimismo, hizo un breve recuento de las actuaciones adelantadas por el ICBF[55], las mismas
que fueron trasladadas por competencia a la Comisaría de Familia indicada,
quien, según señaló la funcionaria, viene conociendo del caso desde el mes de
agosto de dos mil quince (2015).
Además de lo anterior, manifestó
que el día diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015), recibió por
parte del Fiscal de Alertas Tempranas de la ciudad, denuncia formulada por Cecilia
en contra del accionante por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia;
como consecuencia de ello, la funcionaria comisionó al equipo psicosocial de la
defensoría de familia, psicóloga Andrea Ortiz Arango y trabajadora social Erika
Yusney Canedo, para la verificación de la garantía de derechos en la residencia
del señor Manuel, lugar donde se encontraba Mateo, descartándose
por parte del equipo algún evento de peligro, pero evidenciándose una situación
irregular frente al régimen de visitas impuesto por el Juzgado Primero de
Familia de Cúcuta, toda vez que el padre decidió “de manera unilateral e
inconsulta con la madre retener a su hijo”[56].
2.8. El dieciocho (18) de
diciembre de dos mil quince (2015), la comisaria de familia de Villa del
Rosario, Martha Elide Rodríguez Pinilla, presentó contestación a la acción de
tutela[57],
informando que se retrotrae a las diligencias adelantadas en dicho despacho entre
el segundo semestre de dos mil doce (2012) hasta el dos mil trece (2013). Citó
los siguientes hechos:
-
En el mes de julio de dos mil doce (2012) el señor Manuel acudió
a la Comisaría y solicitó la programación de una audiencia con la señora Cecilia,
con el fin de llegar a un acuerdo para el reconocimiento de su hijo
extramatrimonial que acababa de nacer.
-
La audiencia se llevó a cabo el trece (13) de agosto de ese mismo año,
lográndose conciliar acerca del reconocimiento de la paternidad del niño por
parte de su progenitor; asimismo, se acordó una cuota alimentaria de
trescientos mil pesos mensuales ($300.000) a favor de Mateo[58].
-
Informó que como no hubo acuerdo entre las partes acerca de las visitas,
fue necesaria su reglamentación provisional, dejándolas en libertad para que
acudieran a otras instancias[59].
-
A partir de esa fecha, y a raíz de una denuncia por violencia
intrafamiliar presentada por Cecilia contra el señor Manuel, la
Comisaría de Familia otorgó una medida de protección a favor de la madre de Mateo
en el mes de noviembre de dos mil doce (2012)[60].
2.9. El dieciocho (18) de
diciembre de dos mil quince (2015), la secretaria del Juzgado Promiscuo de
Familia de Oralidad de Los Patios, Norte de Santander, remitió copias de toda
la actuación adelantada en dicho despacho dentro del proceso de reglamentación
de visitas radicado 2012-00498, iniciado por Manuel contra Cecilia[61]. En medio de
toda la documentación obrante, resalta el acta de la diligencia de conciliación
celebrada entre los padres de Mateo el quince (15) de enero de dos mil
trece (2013) en el despacho judicial, en la que se aprobó el acuerdo alcanzado
en relación con la reglamentación de visitas a favor del padre y la custodia a
cargo de la madre[62],
se aceptó el desistimiento de la demanda de custodia o cuidados personales de Mateo
radicada bajo el número 2012-00512 e interpuesta por Cecilia en contra
de Manuel, y se dio por terminado el proceso
radicado 2012-00498[63].
2.10. El trece (13) de enero de
dos mil dieciséis (2016), el señor Manuel instauró incidente de desacato
ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por
el incumplimiento de la medida provisional decretada mediante el auto del nueve
(9) de diciembre de dos mil quince (2015), que ordenó a la señora Cecilia
cumplir a cabalidad el régimen de visitas establecido por el Juzgado Primero de
Familia de Cúcuta[64].
Decisión que se revisa del
juez de tutela de primera instancia
La Sala Penal de Decisión del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta mediante sentencia del
catorce (14) de enero de dos mil dieciséis (2016), aprobada según Acta de
Sesión No. 001 de la misma fecha[65],
concedió la acción de tutela y, consecuencialmente, (i) ordenó a la
accionada Cecilia, que cese todos los actos tendientes a obstaculizar la
comunicación y el contacto del señor Manuel con su hijo Mateo y,
en su lugar, adopte las medidas necesarias para garantizar el derecho a la
unidad familiar del accionante cumpliendo la demandada a cabalidad con el
régimen de visitas establecidas por el Juzgado Primero de Familia de Cúcuta el
dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014); (ii) ordenó al Director
Regional del ICBF Norte de Santander, garantizar el cumplimiento cabal del
régimen de visitas decretado por el Juzgado Primero de Familia de Cúcuta, para
que en conjunto con el Comandante de Policía de Infancia y Adolescencia de esa
ciudad, de ser necesario, preste el respectivo acompañamiento al accionante con
el fin de que se le garantice el mismo; (iii) ordenó la compulsa de
copias para que la Fiscalía General de la Nación a través de sus delegados,
analice si hay lugar a la iniciación de una investigación penal en contra de la
señora Cecilia, por la comisión de la presunta conducta punible de
fraude a resolución judicial o administrativa de policía, al incumplir la medida
provisional que fue ordenada por el despacho del magistrado ponente, por medio
de auto del nueve (9) de diciembre de dos mil quince (2015), y (iv)
exhortó al señor Manuel para que en lo sucesivo evite adoptar actitudes
agresivas en contra de la progenitora del menor y en contra de los servidores
de las diferentes dependencias judiciales y no judiciales[66]. Para sustentar la
decisión, sostuvo:
“[…] esta
Sala observa que el comportamiento de la demandada [Cecilia]
no solo ha entorpecido el régimen de visitas sino también, y de forma
particularmente grave, ha dificultado los canales de comunicación y contacto
filial entre el señor [Manuel] y su hijo [Mateo], al punto de que
el demandante se vio en la necesidad de finalmente acudir ante un juez
constitucional en búsqueda de la salvaguarda de sus derechos fundamentales y
los de su menor.
Ahora bien,
ha de decirse que aunque la demandada señala en su escrito que nunca ha
impedido que el menor [Mateo] tenga contacto con su padre, para la Sala
esta manifestación es incompatible con su comportamiento, puesto que no se
entiende cómo una persona que pretende no separar a su hijo de su padre
desatiende el régimen de visitas; ante los requerimientos judiciales permanece
inmóvil; y más grave aún, desacata la medida provisional ordenada por esta sala
en fecha 9 de diciembre de 2015, sin interesarle de forma alguna las
consecuencias penales que podría implicarle tal conducta.
Es por todo
lo dicho, que la Sala tutelará a favor del accionante los derechos
fundamentales invocados a favor de su menor hijo como lo son a tener una
familia y no ser separados de ella, previsto en el artículo 44 de la
Constitución política, puesto que, del material probatorio allegado por las partes
accionadas y vinculadas al presente trámite tutelar, se encuentra demostrado
que la señora [Cecilia], ha venido obstaculizando el régimen de visitas
ordenado por el Juez Primero de Familia de esta ciudad, vulnerando los derechos
de amparo constitucional de su menor hijo”[67].
El veintiuno (21) de enero de dos
mil dieciséis (2016), el señor Manuel solicitó “se ADICIONE la
sentencia de tutela de fecha 14 de Enero de 2016 decretando además de la
prosperidad de la pretensión principal solicitada que se dé trámite al incidente
de desacato de la orden provisional proferida por [el] despacho”[68].
Mediante auto del veintidós (22)
de enero de dos mil dieciséis (2016), el magistrado ponente Juan Carlos Conde
Serrano resolvió que no es procedente lo solicitado por el señor Manuel,
debido a que “(i) el incidente de desacato es un trámite posterior a la
sentencia y se deriva a través del incumplimiento de una orden establecida en
la providencia y NO de la orden emanada a través de la medida provisional, y
(ii) según el contenido establecido en el artículo 287 del Código General del
Proceso, la sentencia podrá ser adicionada en el evento en que el juez omita
resolver cualquier circunstancia objeto de estudio, y no como lo pretende el
aquí solicitante”[69].
Impugnación
El primero (1) de febrero de dos
mil dieciséis (2016) Cecilia impugnó la sentencia del catorce (14) de
enero de dos mil dieciséis (2016), señalando que no se cumplen los presupuestos
para acceder a las pretensiones del accionante[70].
Decisión que se revisa del
juez de tutela de segunda instancia
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
mediante sentencia del diecisiete (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016)[71], aprobada
por Acta No. 086, revocó la decisión proferida el catorce (14) de enero de dos
mil dieciséis (2016) por la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Cúcuta, y negó por improcedente la acción de tutela
instaurada por el señor Manuel, por considerar que existían  otros
medios de defensa judicial y al encontrar probado que las diligencias
administrativas adelantadas por la Comisaría de Familia del barrio Panamericano
de Cúcuta se encontraban en curso[72].
Al respecto, señaló:
“9. Es decir,
al estar las diligencias administrativas en curso, sin lugar a dudas, el señor [MANUEL],
cuenta con otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones,
habida cuenta que el Código de la Infancia y la Adolescencia, confiere
competencia a las Comisarías de familia para definir provisionalmente sobre la
custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de
visitas.
10. En este
punto precisa la Sala que como el demandante reconoce que instauró denuncia
penal contra la señora [CECILIA] por el presunto delito de fraude a
resolución judicial, investigación de la cual conoce la Fiscalía 7ª Seccional
de Cúcuta, en su calidad de víctima puede acudir al juez con funciones de
control de garantías y solicitar las medidas provisionales que considere
pertinentes en procura de amparo de los derechos que dice le asisten.
11. Además,
no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina
constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la
inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción,
especialmente porque tal como lo puso de presente el actor en la demanda de
tutela, en varias oportunidades ha disfrutado de la compañía de su
descendiente.
12. Si bien,
la Sala no desconoce que la señora [CECILIA] ha mostrado rebeldía para
cumplir no sólo el fallo del Juzgado 1º de Familia de Cúcuta sino también la
medida cautelar decretada en este trámite constitucional, no puede, pasarse por
alto, como lo hizo el Tribunal a quo, que en reiteradas oportunidades y
ante diferentes estamentos, ha puesto de presente las razones por las cuales ha
procedido de esa manera.
Dentro de las
cuales, llama la atención de este Cuerpo Decisorio la denuncia instaurada por
ella contra el aquí accionante por el presunto delito actos sexuales con menor
de catorce años, la cual contrario a lo señalado por el libelista en el escrito
de tutela, se encuentra en estado “activo”, radicada bajo el No.
54001600113420141145. (fl. 197 ib.).
Asimismo, el
informe rendido el 02 de diciembre de 2015, por la Psicóloga y Trabajadora
Social del I.C.B.F. Regional Norte de Santander, en el que se registraron por
parte de los familiares de XXX, los presuntos comportamientos anómalos en la
manipulación de sus partes íntimas, y que condujo a que [a] tan corta edad –3
años– fuera tratado por la especialista en psicología adscrita a la
Nueva EPS, a la cual se encuentra afiliado (fl. 212 y ss. ib.).
Vista así las
cosas, en principio, no debió el Tribunal acceder a las súplicas elevadas por
el demandante, hasta tanto no se tuviera claridad respecto a los temas
referenciados, porque si bien, los mandatos constitucionales y legales
consagran de forma directa y determinante el derecho inalienable de los niños desde
su nacimiento a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, así estén
separados, las situaciones atrás referenciadas, de verificarse por parte de las
autoridades competentes, sería[n]  motivo suficiente para apartarse de esa
regla general y abstenerse la demandada de cumplir lo señalado por el Juzgado
1º de Familia de Cúcuta.
13. Precisa
la Sala que tampoco resulta aplicable en este caso, la sentencia de la Corte
Constitucional T-115 de 2014, porque sin desconocer los derechos que le puedan
asistir al accionante y a los niños a tener una familia y a no ser separado de
ellas, también lo es que, allí no se discutió la presunta existencia de un
presunto delito contra la libertad, integridad y formaciones sexuales contra el
menor, como aquí ocurrió.
14. Por otro
lado, respecto al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Norte de
Santander, la Defensora de Familia y su grupo disciplinario, de la información
que reposa en la presente actuación, tampoco se advierte de qué manera le hayan
vulnerado algún derecho fundamental al ciudadano [MANUEL], porque
demostrado está que han venido ajustando su proceder a la Constitución [y] la
ley, tanto así que han buscado sensibilizar a las partes sobre la importancia
de la figura paterna y materna en la crianza y desarrollo del niño XXX, con el
propósito de que pudieran concertar el cumplimiento de sus obligaciones.
Entonces, al
no advertirse la vulneración de ningún derecho fundamental reclamado por el
señor [MANUEL], lo procedente es revocar el fallo impugnado y, en su
lugar, declarar improcedente la acción, máxime cuando como ya se dijo, el
demandante tiene a su alcance otros medios de defensa judicial para sacar
avante sus pretensiones.
Además,
frente al menor al estar bajo el amparo de su progenitora, sin lugar a dudas se
le están sus garantías (sic) constitucionales, hasta tanto la autoridad
competente tome una decisión de fondo, pues debe tenerse en cuenta, que la
interrelación de cariño, afecto y amor entre madre e hijo se transforma en
bienestar psíquico, psicológico y físico principalmente para el niño que es a
quien al que (sic) hay que proteger”[73].
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión es
competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de
la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y
241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y planteamiento
del problema jurídico
El señor Manuel obrando en
nombre propio y en representación de su hijo Mateo, interpuso acción de
tutela contra la Dirección Regional del Norte de Santander del ICBF, la
Coordinación del Centro Zonal Cúcuta Tres, la defensora de familia Martha
Cecilia Gelvez Flórez, la psicóloga Andrea Ortiz Arango y la trabajadora social
Erika Yusvey Canedo Niño, funcionarias del Centro Zonal Cúcuta Tres, y el
Fiscal Séptimo de la Seccional de Cúcuta, Iván Saldarriaga
Mendoza, con vinculación de la señora Cecilia, el Juzgado Primero
de Familia de Cúcuta, la Comisaría de Familia de Villa del Rosario, el Juzgado
de Familia de Los Patios, la Fiscalía Primera CAIVAS, la Procuradora Judicial
de Familia de la Procuraduría Regional Norte de Santander y la Comandancia de
la Policía de Infancia y Adolescencia de Cúcuta; al estimar que dichas
autoridades no han adoptado las medidas necesarias para garantizar el
cumplimiento del régimen de visitas de su hijo Mateo, por parte de la
señora Cecilia, madre del niño, vulnerando con ello su derecho fundamental
y el de su hijo a tener una familia y a no ser separado de ella, pues dicho
incumplimiento ha impedido que se genere un contacto paterno-filial.
Su pretensión está orientada a
que se ordene a los funcionarios del ICBF accionados que
realicen todos los trámites necesarios para que se reestablezca de manera
inmediata el régimen de visitas decretado por el Juez Primero de Familia de
Cúcuta, y modificado en el Centro Zonal Cúcuta Tres
en la parte correspondiente al lugar de entrega del niño Mateo, informando la forma, la fecha y la hora en que se restablecerán
las visitas, además del modo en que serán recuperadas las que fueron
interrumpidas arbitrariamente.
Por su parte, Cecilia en
su escrito de contestación señaló que en algunas oportunidades el señor Manuel
ha ejercido un uso “abusivo y arbitrario” de su derecho a las visitas,
como ocurrió en el mes de agosto de dos mil quince (2015) cuando recogió a Mateo
en el jardín donde estudiaba y lo retuvo en su hogar por al menos ocho (8)
días; y, en otra oportunidad, una vez reanudadas las visitas, en el mes de
octubre del mismo año se llevó al niño por cinco (5) días y lo trasladó a otra
ciudad manifestando que él tenía derecho a la semana de receso escolar, sin que
previamente se hubiera acordado con ella tal situación. En relación con la
denuncia interpuesta contra el señor Manuel por el presunto delito de
actos sexuales con menor de catorce (14) años, indicó que era su obligación
como madre y responsable de la custodia de Mateo poner en conocimiento
de las autoridades competentes los hechos que su hijo le había manifestado al
respecto. Asimismo, señaló que el padre del niño no estaba cumpliendo con el
deber de suministrarle los alimentos que fueron acordados en la Comisaría de
Familia de Villa del Rosario, Norte de Santander, el trece (13) de agosto de
dos mil doce (2012), por la suma de trescientos mil pesos ($300.000)
reajustables conforme al incremento anual decretado por el Gobierno Nacional.
La defensora de familia del
Centro Zonal Cúcuta Tres, Martha Cecilia Gelves Flórez, presentó contestación a
la acción de tutela solicitando no acceder a las peticiones del señor Manuel
toda vez que el ICBF a través de sus funcionarios competentes, ha gestionado
oportunamente las peticiones y solicitudes de los padres de Mateo,
señalando que “la falta de voluntad y compromiso de los mismos frente a los
acuerdos suscritos no ha permitido una dinámica armoniosa de su rol, donde
resulta claro que existen conflictos y violencia intrafamiliar, razón por la
cual fue trasladado el caso a la Comisaría de Familia del barrio Panamericano
por ser la oficina competente para conocer de este tipo de situaciones”[74].
La Sala Penal de Decisión del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta mediante sentencia del
catorce (14) de enero de dos mil dieciséis (2016), aprobada según Acta de Sesión
No. 001 de la misma fecha[75],
concedió la acción de tutela y, consecuencialmente, (i) ordenó a la
accionada Cecilia, que cese todos los actos tendientes a obstaculizar la
comunicación y el contacto del señor Manuel con su hijo Mateo y,
en su lugar, adopte las medidas necesarias para garantizar el derecho a la
unidad familiar del accionante cumpliendo la demandada a cabalidad con el
régimen de visitas establecidas por el Juzgado Primero de Familia de Cúcuta el
dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014); (ii) ordenó al Director
Regional del ICBF Norte de Santander, garantizar el cumplimiento cabal del
régimen de visitas decretado por el Juzgado Primero de Familia de Cúcuta, para
que en conjunto con el Comandante de Policía de Infancia y Adolescencia de esa
ciudad, de ser necesario, preste el respectivo acompañamiento al accionante con
el fin de que se le garantice el mismo; (iii) ordenó la compulsa de
copias para que la Fiscalía General de la Nación a través de sus delegados,
analice si hay lugar a la iniciación de una investigación penal en contra de la
señora Cecilia, por la comisión de la presunta conducta punible de
fraude a resolución judicial o administrativa de policía, al incumplir la
medida provisional que fue ordenada por el despacho del magistrado ponente, por
medio del auto del nueve (9) de diciembre de dos mil quince (2015), y (iv)
exhortó al señor Manuel para que en lo sucesivo evite adoptar actitudes
agresivas en contra de la progenitora del menor y en contra de los servidores
de las diferentes dependencias judiciales y no judiciales.
La Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del diecisiete (17) de marzo de
dos mil dieciséis (2016)[76],
aprobada por Acta No. 086, revocó la decisión de la Sala Penal de Decisión del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, y negó por improcedente la
acción de tutela instaurada por el señor Manuel, por la existencia de
otros medios de defensa judicial y al encontrar probado que las diligencias
administrativas adelantadas por la Comisaría de Familia del barrio Panamericano
de Cúcuta se encontraban en curso. Al fundamentar su decisión, si bien
reconoció la rebeldía de la accionada para dar cumplimiento al régimen de
visitas fijado por el Juez Primero de Familia de Cúcuta, tuvo en cuenta las
diferentes razones por ella expresadas que sustentan tal proceder, entre otras,
la denuncia que fue instaurada contra el accionante por el presunto delito de
actos sexuales con menor de catorce (14) años, que se encuentra en estado
activo bajo el radicado No. 54001600113420141145.
De acuerdo con los antecedentes
expuestos, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico:
¿vulneran las autoridades accionadas el derecho fundamental de Manuel y
de su hijo Mateo a tener una familia y a no ser separado de ella, debido
a que no han adoptado las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento
del régimen de visitas decretado por el Juez Primero de
Familia de Cúcuta, por parte de la señora Cecilia?
Para resolver el problema
jurídico, la Sala (i) analizará la legitimación para actuar y el
cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de
tutela de subsidiariedad e inmediatez, y de ser procedente (ii) resolverá
el caso concreto.
3.
Legitimación para actuar
3.1. Legitimación por activa. El artículo 86 de la
Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de
defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales, así como los de sus representados
legalmente. En esta oportunidad, el señor Manuel obrando en nombre
propio y en nombre y representación de su hijo Mateo, actúa en defensa de
su derecho a tener una familia y no ser separado de ella, razón por la cual se
encuentra legitimado para intervenir en esta causa.
3.2. Legitimación por pasiva.
De conformidad con el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991[77], “[l]a acción de
tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que
haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el
artículo 2 de esta ley”. En este orden de ideas, el Centro Zonal Cúcuta
Tres y sus funcionarias Martha Cecilia Gelvez Flórez, defensora de familia,
Andrea Ortiz Arango, psicóloga, y Erika Yusvey Canedo Niño, trabajadora social,
y el Fiscal Séptimo de la Seccional de Cúcuta, están legitimados como parte
pasiva en el proceso de tutela, al atribuírseles por parte del accionante la
presunta vulneración de su derecho fundamental y el de su hijo a tener una
familia y no ser separado de ella. La Sala considera que no ocurre lo mismo con
la Dirección Regional del Norte de Santander del ICBF, quien por competencia
hizo el traslado del caso sometido a su conocimiento por parte del accionante, a
la Defensora de Familia del Centro Zonal Cúcuta Tres Martha Cecilia Gelvez
Flórez y su equipo psicosocial, tal como fue afirmado por el Director Regional
en su escrito de contestación[78].
4. Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela
4.1. La Corte Constitucional a través
de su jurisprudencia ha señalado que el respeto a los requisitos de subsidiariedad
e inmediatez, como exigencias generales de procedencia de la acción de
tutela, ha sido tradicionalmente una condición necesaria para el conocimiento
de fondo de las solicitudes de protección de los derechos fundamentales, por
vía excepcional. De hecho, de manera reiterada, esta Corporación ha reconocido
que la acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de
protección de carácter residual y subsidiario[79], que puede
ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando
no exista otro medio idóneo y eficaz para la protección de los derechos
invocados, o cuando existiendo otros medios de defensa judiciales, se
requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable[80].
4.2. Inmediatez.
Ha planteado la Corporación que no obstante la inmediatez que reclama la
interposición de la acción de tutela, se ha reconocido que la aplicación de
este presupuesto no es absoluta debido a la existencia de situaciones de
excepción como las que se presentan cuando “[…]
se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el
hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación
de la tutela, la situación es continua y actual”[81].
En el caso que estudia la Sala se observa que hay una supuesta afectación que
permanece en el tiempo, cual es el incumplimiento del régimen de visitas de Mateo, fijado a favor de su padre por el Juez de Familia de
Cúcuta mediante sentencia del dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014).
4.3. Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución
Política y 6º del Decreto 2591 de 1991 establecen el carácter subsidiario de la
acción de tutela, que tal como lo ha expresado esta Corporación, puede ser
utilizada ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales bajo las
siguientes condiciones: (i) que no exista otro medio judicial a través
del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con la vulneración del
derecho fundamental alegado; (ii) que aun existiendo otros mecanismos
judiciales, estos no resulten eficaces o idóneos para la protección del
derecho, o (iii) que siendo estos medios de defensa judicial un remedio
integral, resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para
evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
A partir de
allí, la Corte ha objetado la valoración genérica del medio de defensa
ordinario, pues ha considerado que en abstracto cualquier mecanismo judicial
puede considerarse eficaz, dado que la garantía mínima de todo proceso es el
respeto y la protección de los derechos constitucionales de los ciudadanos. Por
esta razón, la jurisprudencia ha establecido que la eficacia de la acción
ordinaria solo puede establecerse en atención a las características y
exigencias propias del caso concreto, de modo que se logre la finalidad de brindar
plena e inmediata protección a los derechos específicos involucrados en cada
caso.
En asuntos de
custodia o cuidados personales y reglamentación de visitas, tanto los jueces de
familia[82]
como los defensores y comisarios de familia[83]
tienen competencia para conocer del proceso judicial o del trámite
administrativo, según sea el caso, y evaluar la adopción de medidas de protección
o de restablecimiento de derechos en eventos en los que se ven comprometidos
los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes. En todo caso,
compete al juez de familia en única instancia, la revisión de las decisiones
administrativas proferidas por el defensor de familia o el comisario de
familia, en cumplimiento de la Ley 1098 de 2016[84].
Teniendo en cuenta los medios de
defensa reseñados, judiciales y administrativos, en principio, el juez
constitucional no tendría competencia para intervenir en temas propios de las
autoridades de familia. Por esta razón, no sería la acción de tutela el
mecanismo idóneo para discutir la reglamentación de visitas o solicitar su
cumplimiento cuando ha sido decretada por un juez de familia, un defensor o un
comisario de familia, a no ser que se requiera acudir al amparo constitucional
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
5. La
acción de tutela es improcedente porque no se agotaron todos los medios de
defensa judicial al alcance del accionante
5.1. La Sala recuerda que en el
caso concreto lo que pretende el accionante, señor Manuel, es que se ordene a las autoridades accionadas que realicen todos las actuaciones
y los trámites necesarios para que se reestablezca de manera inmediata el régimen
de visitas de Mateo, decretado por el Juez
Primero de Familia de Cúcuta[85] y modificado en el Centro Zonal Cúcuta Tres en la parte correspondiente al lugar de entrega del niño[86].
Así, la Sala observa que no se
trata de controvertir el régimen de visitas de Mateo sino de garantizar
su cumplimiento por parte de la señora Cecilia, madre del niño, pues la
queja recurrente del señor Manuel en la solicitud de amparo es que las
autoridades accionadas, esto es, la Dirección Regional del Norte de Santander
del ICBF, la Coordinación del Centro Zonal Cúcuta Tres y algunas de sus
funcionarias, y el Fiscal Séptimo de la Seccional de Cúcuta no han realizado
los trámites necesarios para que se restablezca de manera inmediata el régimen
de visitas decretado por el Juez Primero de Familia de
Cúcuta.
Por este
motivo, lo que debe analizar la Sala en relación con la subsidiariedad es si
existen medios judiciales idóneos y eficaces en orden a garantizar el
cumplimiento de la sentencia del dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014)
proferida por el Juzgado Primero de Familia de Cúcuta, dentro del proceso
radicado 54001311000520130020000, a través de la cual se resolvió la
reglamentación de visitas solicitada por el accionante, régimen que
posteriormente fue modificado por acuerdo de los padres solo en relación con el
lugar de entrega de Mateo, que ya sería en el CAI de la Policía Nacional
del Barrio Niza de Cúcuta.
5.2. Aclarado
que no se trata de cuestionar la medida judicial sino de procurar su ejecución,
la Sala precisa que el mecanismo idóneo para perseguir el cumplimiento del
régimen de visitas fijado por el Juez Primero de Familia de Cúcuta es el
proceso ejecutivo, el cual puede adelantarse ante el mismo juez para ser
tramitado dentro del mismo expediente del proceso verbal en los términos del
artículo 306 del Código General del Proceso[87].
En el
expediente se evidencia que el señor Manuel luego de que se dictara la
sentencia que establecía el régimen de visitas por el Juez Primero de Familia
de Cúcuta, le informó acerca del incumplimiento del mismo por parte de Cecilia
[88], sin embargo
no inició el proceso ejecutivo con el fin de obtener el cumplimiento de lo
decidido, de conformidad con los artículos 422, 426 y 433 del Código General
del Proceso, que en su orden regulan el título ejecutivo, la ejecución por
obligación de hacer y el procedimiento a seguir cuando la obligación a ejecutar
es de hacer, pese a que el Juez le indicó “que en [esa] clase
de procesos de única instancia, la Ley señala el mecanismo a seguir”[89].
La Sala de Revisión observa que el
accionante acudió a otras autoridades como el Fiscal Séptimo Seccional de
Cúcuta[90],
a través de la interposición de una denuncia contra Cecilia por el
presunto delito de fraude a resolución judicial[91], intentando la vía de la
acción penal que es totalmente diferente y persigue finalidades diferentes a la
acción civil. También presentó un derecho de petición ante la Dirección
Regional del Norte de Santander del ICBF, en el que narraba el incumplimiento
de la decisión del Juez Primero de Familia de Cúcuta y solicitaba el
restablecimiento de los derechos de Mateo mediante la reactivación del
régimen de visitas[92].
Esta Dirección dio traslado de su solicitud al Centro Zonal Cúcuta Tres, en
donde la defensora de familia y su equipo psicosocial realizaron la
verificación del estado de los derechos del niño[93].
5.3. En cuanto al incumplimiento
del régimen de visitas fijado por el juez de familia, la Sala encuentra que en
el expediente hay evidencia de que el incumplimiento del mismo no solo se ha
dado por parte de la accionada Cecilia sino también por parte del señor Manuel.
Él mismo reconoce en su demanda que en el mes de agosto de dos mil quince
(2015), luego de que habían transcurrido ocho (8) meses de inactividad de la
Fiscalía Séptima Seccional de Cúcuta, se vio en la necesidad de “recoger a [su]
hijo en el jardín donde estudia y solicitar ante el I.C.B.F. que se declarara
el estado de peligro en que se encontraba el niño al impedírsele los vínculos
afectivos con [él] y con [su] familia, de igual manera inform[ó] que el niño se
encontraba con [él] y con [su] familia en [su] casa de habitación […],
manifestando que entregaría el niño en el momento que efectivamente se [le]
garantizara el cumplimiento de las visitas establecidas mediante sentencia
judicial”[94];
a su vez señaló que dicha información la hizo extensiva al Juzgado Primero de
Familia de Cúcuta y a la Fiscalía Séptima Seccional de Cúcuta[95]. Por su parte, en
relación con el citado suceso, la accionada manifestó en su escrito de
contestación que el padre de Mateo hizo un uso abusivo y arbitrario de
su derecho a las visitas en el mes de agosto de dos mil quince (2015), ya que
lo recogió en el jardín donde el niño estudiaba y lo retuvo en su poder por más
de ocho (8) días[96].
Igualmente el accionante narró en
su demanda que Cecilia cumplió con el acuerdo los días veintinueve (29)
de agosto, doce (12) de septiembre y tres (3) de octubre de dos mil quince
(2015), y que en esa última oportunidad pudo llevar a Mateo a conocer el
mar; pero que a partir del diecisiete (17) de octubre la madre de su hijo no
dio cumplimiento a la sentencia judicial[97].
Frente a este hecho, la accionada señaló que es cierto que se acordó que la
entrega de Mateo se haría en el CAI del barrio Niza, cumpliendo con lo
ordenado en el Juzgado Primero de Familia de Cúcuta, pero que el accionante
omite que “se lo llevó por cinco (5) días manifestando […] que él tenía
derecho a la mitad de la semana de receso, […] y sin mucho menos teniendo la
oportunidad de que como padres llegára[n] a un acuerdo ya que en la sentencia
no existía pronunciamiento sobre la semana de receso y que arbitrariamente
continuaba desprendiendo a [MATEO] de su núcleo familiar”[98]. Asimismo, sostuvo que
su hijo fue trasladado a otra ciudad por su padre sin contar con el
consentimiento que le corresponde otorgar, pese a que es ella quien ejerce la
custodia de Mateo.
Así las cosas, la Sala observa
que el señor Manuel, de profesión abogado, en lugar de acudir al medio
judicial dispuesto para obtener el cumplimiento de la sentencia del dos (2) de
diciembre de dos mil catorce (2014) emanada del Juez Primero de Familia de
Cúcuta, cual es el proceso ejecutivo por obligación de hacer, optó por recurrir
a mecanismos de hecho para tener contacto con su hijo Mateo y retenerlo
en su hogar sin el consentimiento de Cecilia.
5.4. En el expediente revisado
por la Sala hay evidencia de que entre los padres de Mateo existe una
relación muy conflictiva, que, incluso, ha tenido episodios de violencia
intrafamiliar que ha implicado la actuación de diferentes órganos como la
Comisaría de Familia de Villa del Rosario, Norte de Santander, que otorgó una
medida de protección a favor de Cecilia en el mes de noviembre de dos
mil doce (2012)[99];
la Fiscalía Primera CAVIF de Cúcuta, en donde se realizó
audiencia de conciliación entre Cecilia y el
señor Manuel por el delito de violencia
intrafamiliar, el veintiuno (21) de marzo de dos mil catorce (2014)[100]; y el Centro Zonal Cúcuta Tres de la Regional Norte de
Santander del ICBF, quien remitió por competencia el conocimiento del asunto a
la Comisaría de Familia del barrio Panamericano, ya que conforme al artículo 86
de la Ley 1098 de 2006, a dicho organismo le corresponde “[g]arantizar,
proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia
conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar”.
Sin embargo, el señalado Centro
Zonal del ICBF una vez tuvo conocimiento de los hechos, procedió a la
verificación del estado de los derechos de Mateo, para lo cual realizó el
treinta (30) de noviembre de dos mil quince (2015) visita a la residencia en
donde el niño vive con su madre, su hermano Luis y su abuela Marta,
por parte de la psicóloga Andrea Ortiz Arango y la trabajadora Social Erika
Yusney Canedo Niño. En el informe[101],
además de otros aspectos, se lee:
“ANTECEDENTES
FAMILIARES
Los padres de
[MATEO] sostuvieron una relación extramatrimonial, con la concepción del
niño al poco tiempo del inicio de la relación, desde entonces según mencionan y
se evidencia en la historia sociofamiliar del año 2013, ha existido violencia
intrafamiliar y fuertes discusiones por el incumplimiento al régimen de visitas
entre los padres.
En la
actualidad existe un fallo emitido por el Juzgado Primero de Familia, donde la
señora [CECILIA] goza de la custodia y cuidados personales de [MATEO],
con un régimen de visitas de un fin de semana cada quince días para el
progenitor, el cual no se cumple de manera regular.
Existen
diferentes solicitudes en el ICBF con trámite a las mismas sin que a la fecha
se lograra una armonía en la dinámica familiar y en lo que respecta al régimen
de visitas, evidenciándose falta de compromiso entre las partes.
El pasado 20
de Agosto los padres firmaron constancia ante la Defensora de Familia y el
Fiscal de Alertas Tempranas donde afirmaban dar cumplimiento a las visitas con
encuentros para entrega del niño en el CAI del barrio Niza; de igual forma se
remitió el proceso a la Comisaría de Familia al evidenciarse la existencia de
hechos de violencia.
SITUACIÓN
ACTUAL DEL NNA – VERIFICACIÓN ESTADO DE DERECHOS
Al realizar
verificación de estado de derechos del niño, se evidencia que [MATEO]
presenta RC No. 1093603268, vinculación al sistema de salud EPS de régimen
contributivo NUEVA EPS, actualmente no asiste al jardín, ya que según
manifiesta la señora Cecilia teme que el padre de su hijo nuevamente se
lo lleve sin su consentimiento, manifestando que recibe clases particulares de
una docente cercana a la familia, además se encuentra en proceso de matrícula
para el siguiente periodo escolar.
[MATEO],
se observa aseado[,] bien presentado[,] atento y cariñoso con las personas de
su entorno, muestra tranquilidad y naturalidad a la hora de relacionarse con
los demás, hace uso de sus juguetes, libros didácticos y muestra afinidad hacia
los programas de televisión infantiles, refiere la abuela que recibe la mayoría
de los alimentos pero debe insistir para que reciba los vegetales, asiste a
controles médicos y tiene sus vacunas al día.
[…]
VIVIENDA
El niño
reside en compañía de su progenitora, en un apartamento de tenencia en alquiler
de un familiar, el cual consta de tres habitaciones, sala comedor, cocina, un
baño y cuarto de ropas. Cada miembro del grupo familiar cuenta con su
habitación, siendo la del niño [MATEO]  empleada por la abuela ya que el
niño duerme con la progenitora. El apartamento se encuentra en un sector
residencial, cuenta con vías de acceso, seguridad (rejas), servicios públicos y
de transporte.
Al verificar
las condiciones habitacionales se puede observar que el niño tiene su espacio,
juguetes, ropa y demás útiles necesarios para su adecuado desarrollo. La
vivienda se encontraba en buen estado, ordenada y en condiciones de higiene
adecuadas.
CONCEPTO
INICIAL DE GARANTÍA DE DERECHOS Y RECOMENDACIONES DEL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO
[MATEO]
de 3 años de edad posee RC 1093603268 con reconocimiento paterno, vinculación a
la NUEVA EPS, vacunación al día, la custodia y cuidados personales los posee la
progenitora con un régimen de visitas a favor del padre un fin de semana cada
quince días, existencia de fuerte conflicto entre los padres por incumplimiento
a dicho acuerdo, se evidencia la inexistencia de comunicación entre los padres,
relación conflictiva y hostil con involucración directa del niño en sus
conflictos personales quien ve afectad[a] su estabilidad. (Situación
reiterada).
Se reitera la
importancia de aislar al niño de los conflictos personales de ambos padres, la
historia y su proceso da cuenta de los incumplimientos a los compromisos
realizados, evidenciando poca voluntad ante el proceso de cambio y soluciones
brindadas en las instituciones consultadas.
Se sugiere
poner en conocimiento del presente al Comisaria de Familia que adelanta el
proceso en atención a los hechos denunciados por la madre sobre el presunto
abuso sexual al niño, el cual aún no se evidencia en el sistema de información
misional del ICBF, pero refiere fue remitido por su EPS a la unidad CAIVAS,
para que sea el profesional idóneo quien establezca la ocurrencia o no de la
situación reportada, en aras de no someter al niño a un proceso de
victimización secundaria”[102].
5.5. La Sala encuentra que en el
caso concreto no solo debe atenderse el asunto referente al cumplimiento del
régimen de visitas, pues la señora Cecilia es reiterativa en relación
con el incumplimiento de la cuota alimentaria fijada a favor de Mateo, en
la Comisaria de Familia de Villa del Rosario, en audiencia de conciliación
celebrada por los padres el trece (13) de agosto de dos mil doce (2012), por
valor de trescientos mil pesos mensuales ($300.000) reajustables conforme al
incremento anual decretado por el Gobierno Nacional[103]. Las anteriores
cuestiones se encuentran por fuera del ámbito de competencia de la Corte
Constitucional en sede de revisión, ya que deben ser objeto de controversia
ante el juez natural, esto es, el juez de familia, quien a través del
respectivo proceso ejecutivo puede garantizar el cumplimiento ya sea del
régimen de visitas o de la cuota alimentaria, en coherencia con el interés
superior del niño[104].
A lo ya señalado, se suma la
existencia de violencia intrafamiliar entre los padres de Mateo. Frente
a este punto, la señora Cecilia relató que existe un proceso
administrativo en la Comisaría de Familia del barrio Panamericano que busca “estabilizar
el entorno de los padres con el menor”, pero que el accionante no ha
asistido a las terapias ordenadas por el ICBF[105].
Sin desconocer que la señora Cecilia
ha mostrado rebeldía en el cumplimiento de las decisiones judiciales que fijan
el régimen de visitas, lo que es reprochable, las anteriores circunstancias evidencian
que el asunto sometido a la decisión del juez de tutela es mucho más complejo
de lo que pretende hacer ver el accionante, quien acude al mecanismo de amparo
para que se ordene a las entidades accionadas que realicen
todos las actuaciones y los trámites necesarios para que se reestablezca de
manera inmediata el régimen de visitas de Mateo; pero, sin tener en cuenta que de parte y parte se han generado
situaciones que han afectado el cumplimiento de los diferentes acuerdos
alcanzados ante autoridades administrativas y judiciales.
Insiste, entonces, la Sala que
como en este caso no existe un perjuicio irremediable que justifique la
actuación del juez constitucional, no puede desplazar al juez natural quien a
través del proceso ejecutivo puede resolver el conflicto familiar bajo examen, valorando
todos los elementos concurrentes, especialmente los que privilegien el interés
superior del niño.
5.6. Otro asunto que llamó la
atención de la Sala es el que tiene que ver con la denuncia presentada por la
señora Cecilia en contra del accionante, por el presunto delito de actos
sexuales con menor de catorce (14) años. Si bien el señor Manuel afirmó
en la demanda que dicha investigación fue precluida por falta de pruebas[106], Cecilia
en su escrito de contestación sostuvo que la misma se encuentra activa en la
Fiscalía  Primera CAIVAS de Cúcuta bajo el radicado 540016001237201400270[107]. Al
respecto, refirió que en su calidad de madre y responsable de la custodia de Mateo
debía velar por su integridad física y emocional, por lo que era su obligación
denunciar los hechos que su hijo le manifestó en relación con un presunto abuso
sexual[108].
Con ese radicado se consultó en
la base de datos del Sistema Penal Oral Acusatorio - SPOA, obteniendo la
siguiente información: Despacho: Fiscalía 01 Seccional; Unidad: CAIVAS -
Cúcuta; Fecha de asignación: 29-JUL-14; Departamento: Norte de Santander;
Municipio: Cúcuta[109].
Una vez requerida la respectiva Fiscalía para que suministrara información con
destino al proceso de tutela acerca del estado actual del trámite, se obtuvo
respuesta de la Fiscal Primera CAIVAS[110]
en el siguiente sentido: “[…] me permito informarle que esta unidad de
Fiscalía adelanta indagación bajo la noticia criminal No 540016001237201400270,
siendo víctima el menor [Mateo] e indiciado el señor [Manuel] padre de la
víctima, [las] diligencias actualmente se encuentra[n] en espera de audiencia
de preclusión solicitada por este despacho y radicada ante el centro de
servicios de la rama judicial de Cúcuta, el 11 de diciembre de 2015; solicitud
que le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta, quien por
segunda vez fijó audiencia para el 01 de agosto del presente año, ya que en la
primera audiencia no se hizo presente el representante de la víctima, pese a
haber sido notificada personalmente”[111].
Queda claro, entonces, que la
indagación se encuentra en estado activo y que está pendiente la realización de
una audiencia de preclusión solicitada por la Fiscal Primera de CAIVAS, Cúcuta.
5.7. Se planteó en ideas
anteriores, que la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cúcuta en el fallo de primera instancia, se apoyó en la sentencia
T-115 de 2014[112].
En esa oportunidad le correspondió a la Sala Tercera de Revisión analizar si la
accionada, ejerciendo la custodia de sus hijos, vulneró los derechos de estos y
los de su padre, quien conservaba la patria potestad, a la familia y a no ser
separados de ella, si desconoció el régimen de visitas ya establecido por un
juez de familia, se reservó la ubicación y el estado de los menores y evitó los
canales de comunicación entre aquellos, argumentando que lo hacía con el
propósito de proteger a sus hijos de la inseguridad y la falta de tranquilidad
que el padre les generaba. En ese caso el accionante demostró el
desconocimiento del paradero de sus hijos, debido al traslado de ciudad de la
demandada y los niños, razón por la que perdió la comunicación y el contacto
filial con ellos, situación que lo obligó a activar el mecanismo de búsqueda
urgente de personas desaparecidas de la Ley 971 de 2005. Por ello, la sala de
revisión concedió el amparo a los derechos fundamentales a la familia y a no
ser separado de ella, ordenando a la accionada, entre otras medidas, que
procediera a facilitar toda la información al peticionario relacionada con su
lugar de trabajo en Cali, con el domicilio de los niños en la misma ciudad y
con la institución educativa a la que pertenecen, incluyendo teléfonos
residenciales y personales de los tres, así como direcciones, correos
electrónicos, y otros datos de localización.
Aunque no se desconoce que ambos
casos son similares, existen dos aspectos que fueron determinantes para abordar
el estudio de fondo en la sentencia T-115 de 2014[113], que no existen en esta
oportunidad. Primero, uno de los supuestos fácticos que tuvo en cuenta la
sentencia T-115 de 2014 es que los niños se encontraban desaparecidos, lo que
ameritaba una actuación urgente de la Corte; esta situación no se presenta en
el asunto hoy estudiado pues la madre de Mateo, señora Cecilia,
ha informado su lugar de residencia en la ciudad de Cúcuta. Segundo, el caso
que fue objeto de estudio en la sentencia T-115 de 2014, aunque suponía un
pronunciamiento de fondo sobre el derecho de visitas y algunas cuestiones
relacionadas, no implicó hechos demostrados acerca de la existencia de
violencia intrafamiliar entre las partes y una indagación por el presunto
delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años, que se encuentra sin
precluir; supuestos fácticos que sí están presentes en el caso que en la
actualidad estudia la Sala. Ahora bien, en eventos como los descritos, la
intervención de la Corporación es excepcional, pues una eventual decisión de
fondo implicaría la invasión de esferas competenciales del juez natural.
5.8. Por lo anterior, la Sala confirmará
la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del
diecisiete (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016), en el sentido de declarar
la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor Manuel,
pero por las razones que acaban de describirse. Adicionalmente, instará al
señor Manuel para que inicie los trámites pertinentes ante el Juez
Primero de Familia de Cúcuta con el objetivo de perseguir el cumplimiento del
régimen de visitas fijado, y ordenará a la Defensoría de Familia del Centro
Zonal Cúcuta Tres de la Regional Norte de Santander del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, el acompañamiento del caso objeto de estudio con la
finalidad de asegurar una mayor protección del interés superior de Mateo.
Antes de declarar lo pertinente,
la Sala estima apropiado advertir que la protección de la armonía y la unidad
familiar y la guarda del interés superior de los niños atañen, antes que a la
sociedad y al Estado, a la propia familia, que es la llamada a satisfacer las
necesidades de atención y afecto que requiere una persona en sus primeros años
de vida.
Frente a asuntos que involucran
intereses tan sensibles como los que en esta ocasión se debatieron, lo deseable
sería que los padres conciliaran sus diferencias, para beneficio propio y el de
su hijo, en lugar de someterse y someterlo a él a los mecanismos
complementarios que diseñó el legislador para dirimir, en última ratio,
aquellos conflictos que no pueden ser solucionados concertadamente por los
integrantes de la familia.
El señor Manuel –que es
abogado– y la señora Cecilia han llevado sus diferencias a todos los
escenarios judiciales y administrativos posibles. Tal despliegue denota que los
padres de Mateo han privilegiado sus intereses sobre los de su hijo, en
contraste con la especial consideración que han reclamado a nombre de este al
intervenir en las precitadas diligencias y en oposición a la transversalidad que
demanda la garantía efectiva del interés superior del niño.
En
mérito de lo expuesto,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR la sentencia del (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016) de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que revocó la sentencia
del catorce (14) de enero de dos mil dieciséis (2016) de la Sala Penal de
Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, y declaró
improcedente la acción de tutela presentada por Manuel; pero, por la
razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
Segundo.- ORDENAR a la Secretaría General de
esta Corporación que los nombres y los datos que permitan identificar al niño o
a sus familiares sean suprimidos de toda publicación del presente fallo.
Igualmente, ordenar por Secretaría General a la Sala Penal de Decisión del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que se encargue de
salvaguardar la intimidad del niño y de sus familiares, manteniendo la reserva
sobre el expediente.
Tercero.- INSTAR al señor Manuel
para que inicie los trámites pertinentes ante el Juez Primero de Familia de
Cúcuta con el objetivo de perseguir el cumplimiento del régimen de visitas
fijado.
Cuarto.- ORDENAR a la
Defensoría de Familia del Centro Zonal Cúcuta Tres de la Regional Norte de
Santander del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el acompañamiento del
caso objeto de estudio con la finalidad de asegurar una mayor protección del
interés superior de Mateo.
Quinto.- LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Comuníquese y cúmplase.
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La
demanda y sus anexos obran a folio 1 al 82 del cuaderno principal. En adelante,
los folios que se refieran harán parte del cuaderno principal, a menos que se
diga expresamente otra cosa.
[2] A
folio 17 obra fotocopia del registro civil en donde se hace constar que el
nacimiento Mateo tuvo lugar el veintiocho (28) de julio de dos mil doce (2012) y que
sus padres son Cecilia y Manuel.
[3] A
folios 18 al 24 obra fotocopia del acta de la diligencia de audiencia de
carácter civil para recibir alegatos de conclusión y fallo, en el trámite del
proceso adelantado por Manuel en el que solicitaba
como pretensión principal que le fuera asignada la custodia o cuidados
personales de su hijo Mateo y como
pretensión subsidiaria, la reglamentación de las visitas a que tiene derecho
como padre. En esa oportunidad el Juez de Familia Juan Indalecio Celis Rincón
resolvió: “En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que el niño siempre ha
permanecido con la Mamá y que no existen razones que fundamenten la decisión de
separarlo de ella, quitándole a ésta su Custodia y Cuidados Personales, el
Juzgado decidirá desfavorablemente la Pretensión Principal. En cuanto a la
Pretensión Subsidiaria, como es el que se reglamenten visitas, […] se dispone
que el Demandante Manuel tiene derecho a visitar y compartir con su hijo
niño [MATEO],
para lo cual se dispone que el niño compartirá con su padre en casa de este
último los fines de semana sábado y domingo, cada 15 días, en los horarios de 8
de la mañana del sábado a 6 de la tarde del domingo, con derecho a pernoctar, y
de igual manera compartirá durante la mitad de las vacaciones del niño,
alternando semanas, y de igual manera el niño compartirá con el Padre durante
las fechas especiales 24 y 31 de diciembre, alternando las fechas, es decir una
oportunidad con el Papá y otra con la Madre. Es claro que no se accede a las
visitas diarias, por cuanto esto interfiere en la actividad de formación del
niño durante la época de estudio” (folios 23 y 24).
[4]
Doctora Sarath Inés Navas Aldana.
[5] No
se aportó ninguna prueba que acredite lo afirmado por el accionante en el
sentido de que la investigación fue precluida.
[6]
Folio 6.
[7]
Fotocopia de un escrito en donde se narra el incumplimiento del régimen de
visitas es visible a folios 118 al 120, con fecha del dieciocho (18) de
diciembre de dos mil catorce (2014) y dirigido al Juez Primero de Familia de
Cúcuta. A folios 128 al 130 obra fotocopia de un memorial en donde se reitera
lo anterior, fechado el catorce (14) de enero de dos mil quince (2015), y a
folio 142 aparece fotocopia de un escrito del tres (3) de febrero de dos mil
quince (2015) a través del cual el señor Manuel le solicita al Juez que
“[…] se sirva pronunciar de manera concreta sobre [su] petición de fecha 14 de
Enero de 2014 en la cual solicit[ó] se haga entrega por parte [del] despacho de
la manera que estime más conveniente de [su] hijo menor [MATEO], lo
anterior de conformidad a lo establecido en el art. 337 del C.P.C., así cumplir
con [la] resolución judicial de fecha 2 de Diciembre de 2014”.
[8] A
folio 147 aparece fotocopia de una providencia del Juez Primero de Familia de
Cúcuta del diez (10) de febrero de dos mil quince (2015), en donde se le
recuerda al accionante “que en esta clase de procesos de única instancia, la
Ley señala el mecanismo a seguir”. En igual sentido se pronunció el dieciocho
(18) de agosto de dos mil quince (2015), recordando que el proceso se
encontraba archivado (folio 168). En la consulta del proceso bajo el número de
radicación 54001311000520130020000, realizada en la página de la Rama Judicial,
se verificó que el dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014) se emitió
sentencia de única instancia a través de la cual no se accede a la pretensión
principal y se reglamentan las visitas. Se indica que se archiva.
[9]
Radicado 540016001131201500221. Afirmó que como prueba del delito denunciado
estaba la sentencia judicial a través de la cual se regularon las visitas de Mateo y las constancias de la Policía Nacional acerca del reiterado
incumplimiento de la madre. A folios 28 al 30 obra fotocopia de la denuncia
penal relacionada.
[10]
Fiscal Séptimo Seccional de Cúcuta, Dr. Iván Saldarriaga Mendoza.
[11]
Folio 7.
[12] A
folio 167 obra un memorial del catorce (14) de agosto de dos mil quince (2015),
dirigido por el accionante al Juez Primero de Familia de Cúcuta
(Descongestión), en donde se lee: “[…] teniendo en cuenta que han pasado más de
ocho (8) meses y hasta la fecha no se ha logrado de ninguna manera que la
Señora [CECILIA] cumpla con la reglamentación de visitas por Usted
establecida el día 2 de Diciembre de 2014, informo que me vi en la imperiosa
necesidad de acudir al I.C.B.F. para que se restablezcan los derechos
vulnerados a mi hijo, poder volver a verlo y llevarlo al seno de mi familia. ||
Por lo anterior informo que desde el día 12 de Agosto de 2015 a las 12 [A.M.]
el niño permanecerá en mi domicilio ubicado en […] a la espera de que el
I.C.B.F. declare el estado de peligro en que se encuentra mi hijo, se
restablezcan los derechos que él y yo tenemos y cese la actividad delictiva de
la denunciada tendiente a que se pierdan los vínculos familiares del niño
conmigo. || La permanencia de mi hijo en mi residencia con todas las
comodidades y atenciones del caso fue constatada en el día de ayer por el Señor
Sargento MARTINEZ de la SIJIN de la Policía Nacional de esta ciudad y por el Sr
Teniente DUARTE de la Policía de Infancia y Adolescencia de esta ciudad. || Sin
embargo quedo a la esper[a] que su Señoría más adelante me pueda colaborar en
lo solicitado porque aunque la sentencia salió a favor de mi hijo y mía se
quedó en letra muerta…”.
[13] La
respectiva constancia obra a folios 36 y 37, y está firmada por las partes y
los funcionarios señalados.
[14]
Afirmó que las respectivas constancias de incumplimiento obran en el libro de
población del CAI de Niza de la Policía Metropolitana de Cúcuta desde el
diecisiete (17) de octubre hasta el cinco (5) de diciembre de dos mil quince
(2015), y que son aportadas al proceso (folios 25 al 27, 38 al 46, 52 al 60). A
folios 47 y 48 aparece fotocopia de una comunicación del cuatro (4) de octubre
de dos mil quince (2015) firmada por el accionante y dirigida al Comandante del
CAI Niza de Cúcuta, en donde se informa que Mateo no
será entregado ese día sino el siete (7) de octubre del mismo año a las 12 m.,
para efectos de dar cumplimiento a los días de vacaciones que le corresponden
según lo establecido en la sentencia del dos (2) de diciembre de dos mil
catorce (2014), en la que se resolvió que las vacaciones serían compartidas con
la madre del niño, y teniendo en cuenta que el Decreto 1373 de 2007 estableció
cinco (5) días de receso estudiantil en la semana inmediatamente anterior al
día de feriado en que se conmemora el descubrimiento de América, y que
corresponden a los días del cinco (5) al nueve (9) de octubre de dos mil quince
(2015).
[15]
Doctor Iván Saldarriaga Mendoza.
[16] A
folios 31 al 35 aparece fotocopia de las comunicaciones señaladas.
[17] El
derecho de petición obra a folios 70 al 72.
[18] A
folio 73 aparece un oficio con el asunto radicado E-2015-491231-5400 del
veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015), y dirigido al
accionante, en donde consta que el Director del ICBF de la Regional del Norte
de Santander remitió su solicitud a la Coordinadora del Centro Zonal Cúcuta
Tres, Mabel Lucía Villamizar Cala.
[19] El
derecho de petición con fecha de recibido del diecinueve (19) de noviembre de
dos mil quince (2015), obra a folios 74 al 76. En dicho escrito aparece la
solicitud de realizar visita domiciliaria a la casa de la madre de Mateo con el equipo técnico interdisciplinario del Centro Zonal, y “se
obligue a la Señora a dar cumplimiento a lo establecido por un Juez de la
República y por el I.C.B.F. con anuencia de la Fiscalía General de la Nación,
[y] se deje establecida la hora y fecha exacta en que nuevamente se entregará a
[su] hijo y qué días se van a recuperar los que arbitrariamente la madre del
niño ha incumplido y se ha tomado por la derecha” (folio 76). Peticiones en
igual sentido fueron enviadas en la misma fecha a la psicóloga Andrea Ortiz
Arango y a la trabajadora social Erika Yusvey Canedo Niño, funcionarias del
Centro Zonal Cúcuta Tres (folios 79 al 82).
[20] A
folios 77 y 78 aparece respuesta suscrita por la Defensora de Familia del
Centro Zonal Cúcuta Tres, Martha Cecilia Gelves Flórez, del tres (3) de
diciembre de dos mil quince (2015).
[21] A
folios 65 al 70 aparece fotocopia de una citación dirigida al señor Manuel el
diez (10) de noviembre de dos mil quince (2015), por parte del Centro de
Conciliación de la Universidad Simón Bolívar, Sede Cúcuta, y de la constancia
de imposibilidad de acuerdo del veintitrés (23) de noviembre de dos mil quince
(2015). Se lee en la constancia que la convocante, señora Cecilia,
solicitó en esa oportunidad el aumento de la cuota alimentaria aceptada y
fijada en audiencia extraprocesal en el año dos mil doce (2012), por valor de
trescientos mil pesos ($300.000) a favor del niño Mateo, a
la suma de un millón de pesos ($1.000.000). Asimismo, se lee que el señor Manuel
manifestó “que no seguirá pasando alimentos ni aumentará la cuota hasta que la
madre del menor le permita ver a su hijo como se especificó en la
reglamentación de visitas” (folio 68).
[22]
Folios 85 y 86.
[23]
Doctor Iván Saldarriaga Mendoza.
[24]
Folios 99 y 100.
[25]
Folio 102.
[26]
Folios 103 al 109.
[27]
Radicado 54001-2213-000-2014-00305-00.
[28]
Folios 110 y 111. Acción de tutela radicado del Tribunal
54001-2213-000-2014-00305-00 y radicado interno 201400305-00.
[29]
Folios 112 al 116.
[30]
Folios 118 al 120.
[31]
Folios 128 al 130.
[32]
Folio 137.
[33]
Folio 142.
[34]
Doctora Martha Stella Uribe Castellanos. Folios 164 y 165.
[35]
Folio 165.
[36]
Ibídem.
[37]
Folio 166. Acción de tutela radicado del Tribunal 54001-2213-000-2014-00305-00
y radicado interno 201400305-00.
[38]
Estanislao Cuervo Pineda.
[39]
Folio 180.
[40]
Sargento primero Margely Hernández Manosalva.
[41]
Folio 182. A folio 183 aparecen las páginas 127 y 128 del libro referenciado.
[42] El
escrito de contestación y sus anexos obran a folios 185 al 204.
[43]
Folio 189.
[44] A
folio 197 obra fotocopia del reporte del número de noticia
540016001237201400270, correspondiente a la denuncia interpuesta contra Manuel
por el delito de actos sexuales con menor de catorce años (art. 209 C.P.), con
fecha del once (11) de mayo de dos mil catorce (2014), en la Fiscalía 01 de
CAIVAS Cúcuta, Norte de Santander. En el documento aparece: estado de la
asignación: “VIGENTE”; estado del caso: “ACTIVO”, y etapa del caso:
“INDAGACIÓN”.
[45] A
folio 290 obra oficio No. 4184 del dieciocho (18) de agosto de dos mil quince
(2015), suscrito por el Fiscal 01 de Alertas Tempranas y Priorización de Casos,
doctor Jesús Antonio Ardila León, bajo la noticia criminal
540016109535201501638, en donde solicita al Centro Zonal Tres del ICBF “se
ordene a quien corresponda la intervención inmediata y recuperación del menor
que fue apartado de su progenitora desde el día 12 de Agosto del 2015 por parte
de su padre Manuel y quien se niega a realizar la entrega del mismo”. A
folios 58 y 59 del cuaderno original No. 4 obra la constancia SIM No. 27037393
del veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), del Centro Zonal Cúcuta
Tres de la Regional Norte de Santander del ICBF, suscrito por las partes, el
Fiscal 01 de Alertas Tempranas, la Psicóloga, la Trabajadora Social y la
Defensora de Familia del Centro Zonal, donde se lee: “[…] Recibo a mi hijo Mateo 9 días después de que el señor Manuel, padre del menor
arrebatara arbitrariamente al menor en las manos de la señora Luz Nidia Pérez
encargada de recoger a mi hijo del colegio y única autorizada. El señor Manuel
incumplió y violó la Reglamentación de Visitas establecidas por el juez Primero
de Familia el día 02 de diciembre de 2014. En cuanto al Estado en que recibo a
mi hijo solo se determinará después de una valoración física, psicológica y
emocional determinada por las personas encargadas de establecerlos. Estoy de
acuerdo en entregarlo en el CAI de Niza para la Reglamentación de las Visitas
dando cumplimiento a la sentencia del juzgado 1 de Familia y ante el CAI dejo
la constancia de entregar el niño al padre iniciando el día 29 de Agosto de
este año”.
[46] A
folio 202 obra fotocopia de la página 228 del libro de población del CAI de
Niza, en donde se observa anotación del siete (7) de octubre de dos mil quince
(2015) en la que se hace constar la no entrega de Mateo a su
madre.
[47] A
folio 199 aparece fotocopia de una constancia de la Comisaría de Familia Zona
Centro del barrio Panamericano, con fecha del catorce (14) de diciembre de dos
mil quince (2015), en donde se lee “[…] que el Dr. [Manuel], estando
previamente notificado para la diligencia de orientación psicológica, no se
hizo presente, por lo que el psicólogo atendió únicamente a la Dra. [CECILIA]
y su niño [MATEO]”.
[48] Se
refiere a los diferentes procesos y trámites adelantados por el accionante,
entre ellos, el proceso de custodia o cuidados personales que correspondió al
Juzgado Promiscuo de Familia de Los Patios, Norte de Santander, bajo el
radicado 2012-00512. A folios 191 y 192 se observa fotocopia del acta de la
diligencia de conciliación  en el proceso de reglamentación de visitas también
adelantado por el señor Manuel contra Cecilia (radicado
2012-00498), con fecha del quince (15) de enero de dos mil doce (2012),
celebrada entre las partes en el despacho judicial mencionado. En ese documento
llegan a un acuerdo acerca de la reglamentación de las visitas de Mateo por parte de su padre, y de la custodia del niño que queda en cabeza
de Cecilia. En el resuelve se lee: “PRIMERO: Aprobar el acuerdo
celebrado por las partes. || SEGUNDO: Aceptar el desistimiento de la demanda de
custodia y cuidados personales radicada bajo el número 2012-00512 y, anexar
copia de la presente diligencia al asunto en mención. || […] || CUARTO: Dar por
terminado el presente proceso y archivar…” (folio 191).  También la accionada
hace mención a las diligencias adelantadas en la Comisaría de Familia del
municipio de Villa del Rosario, Norte de Santander. A folios 193 al 196 obra
fotocopia de un acta de no acuerdo conciliatorio de fecha trece (13) de agosto
de dos mil doce (2012) suscrita por las partes, en el marco de una solicitud de
conciliación realizada por Manuel para la regulación de la custodia, la
cuota alimentaria y las visitas de Mateo, quien para ese
momento contaba con quince (15) días de nacido.  En este documento se lee:
“AUTO. || ARTÍCULO PRIMERO: en cuanto al reconocimiento, si hubo acuerdo por
cuanto el niño será reconocido por el Padre, en la Notaría Sexta del Círculo de
Cúcuta, el día 14 de Agosto del presente año, en horario de la mañana. ||
ARTÍCULO SEGUNDO: CUOTA ALIMENTARIA este despacho acepta y fija la cuota que el
progenitor ha manifestado, que es la suma de TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000)
mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir
del mes de Agosto de 2012, los cuales serán consignados en la cuenta de ahorro
del Banco Agrario que la madre abrirá a nombre del Bebé, previ[a] entrega
oportuna del número de cuenta. La cuota fijada, tendrá un incremento anual
conforme lo establezca el Gobierno Nacional. || ARTÍCULO TERCERO: VISITAS
teniendo en cuenta que la madre del menor, no acepta que el padre lleve consigo
al Bebé, solo hasta dos horas en el día es decir no hay acuerdo en este punto,
el despacho procede a fijarlas de manera provisional, y teniendo en cuenta la
igualdad de derechos que tienen los padres sobre los hijos, por cuanto la
custodia es compartida, se fija tres días a la semana, los días Lunes,
Miércoles y Viernes, en horario diurno, desde las 9:0 a.m. hasta las 12:0 a.m.,
y desde las 3:0 p.m. hasta las 6:0 p.m. Y se deja en libertad a las partes para
que acudan a la justicia ordinaria, teniendo en cuenta que no hay acuerdo por
parte de la progenitora del Bebe, y que la presente diligencia se da por
fracasada. || ARTÍCULO CUARTO: CUIDADO PERSONAL Y CUSTODIA del menor [MATEO], es
compartida por los dos padres, y respecto de la custodia por parte de la madre el
infante quedará bajo el cuidado de la abuela materna, y en cuanto a la custodia
del padre, el cuidado estará [a cargo] de la niñera…” (folio 195).
[49]
Radicado 540016001131201500550.
[50]
Folio 188.
[51]
Folios 205 al 209.
[52] La
respuesta del ICBF y sus anexos obran a folios 210 al 221.
[53]
Folios 287 al 300.
[54]
Folio 289.
[55] A
folios 212 a 221 aparece fotocopia de un informe de identificación y
diagnóstico familiar del Centro Zonal Cúcuta Tres de la Regional Norte de
Santander, fechado el dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015), y firmado
por la psicóloga Andrea Ortiz Arango y la trabajadora social Erika Yusvey
Canedo Niño, en donde se lee: “CONCEPTO INICIAL GARANTÍA DE DERECHOS Y
RECOMENDACIONES DEL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO. || [MATEO] de 3 años de edad posee RC 1093603268 con reconocimiento paterno,
vinculación a la NUEVA EPS, vacunación al día, la custodia y cuidados
personales los posee la progenitora con un régimen de visitas a favor del padre
un fin de semana cada quince días, existencia de fuerte conflicto entre los
padres por incumplimiento a dicho acuerdo, se evidencia la inexistencia de
comunicación entre los padres, relación conflictiva y hostil con involucración
directa del niño en sus conflictos personales quien ve afectad[a] su estabilidad.
(Situación reiterada). || Se reitera la importancia de aislar al niño de los
conflictos personales de ambos padres, la historia y su proceso da cuenta de
los incumplimientos a los compromisos realizados, evidenciando poca voluntad
ante el proceso de cambio y soluciones brindadas en las instituciones
consultadas. || Se sugiere poner en conocimiento del presente al Comisario de
Familia que adelanta el proceso en atención a los hechos denunciados por la
madre sobre el presunto abuso sexual al niño, el cual aún no se evidencia en el
sistema de información misional del ICBF, pero refiere fue remitido por su EPS
a la unidad CAIVAS, para que sea el profesional idóneo quien establezca la
ocurrencia o no de la situación reportada, en aras de no someter al niño a un
proceso de victimización secundaria” (folios 220 y 221). También se lee en
dicho documento que “[l]a progenitora dice insistir en la suspensión de las
visitas, alega que el padre lo podría ver por horas en centros comerciales,
negándose a cumplir con el fallo emitido por el Juzgado de Familia de un fin de
semana cada quince días” (folio 217). A folios 223 al 285 aparece fotocopia de
la Historia de Atención del Centro Zonal Cúcuta Tres a raíz del derecho de
petición presentado por el accionante, con fecha de creación del veinte (20) de
noviembre de dos mil quince (2015). Allí se evidencia un requerimiento
realizado por la defensora de familia Martha Cecilia Gelves Flórez a Cecilia,
con fecha del primero (1) de diciembre de dos mil quince (2015), para efectos
de que dé cumplimiento a la reglamentación de visitas decretada mediante
sentencia del dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014) por el Juez
Primero de Familia de Cúcuta, y al acuerdo posterior de entregar a Mateo en
el CAI de Niza (folio 255). Al anterior requerimiento la señora Cecilia
le respondió a la Defensora de Familia el catorce (14) de diciembre de dos mil
quince (2015), en los siguientes términos (folio 270): “[…] los motivos a dar
de cierta forma incumplimiento a este acuerdo es a (sic) las irregularidades
presentadas por parte del señor [MANUEL], y como soporte de ello se hace
mencionar a este oficio (sic) las respectivas denuncias de estas
irregularidades como son EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA [DE] HIJO MENOR DE
EDAD […], con número de Noticia Criminal 540016001131201504800, en la FISCALÍA
SEGUNDA LOCAL, otra irregularidad por parte del padre es la INASISTENCIA
ALIMENTARIA denuncia que se encuentra radicada en la FISCALÍA SÉPTIMA SECCIONAL
con número 540016001131201500550…” (mayúsculas originales)
[56] A
folios 123 y 124 del cuaderno original No. 2 se observa fotocopia del oficio
5410300-321961 del veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), suscrito por
la defensora de familia del Centro Zonal Cúcuta Tres, Martha Cecilia Gelves
Flórez, y dirigido al comisario de familia del barrio Panamericano, Jairo
Martínez Contreras, en donde se lee: “Me permito informarle que este centro
zonal recibió solicitudes por parte de los señores [MANUEL - catorce
(14) de agosto de dos mil quince (2015)] y [CECILIA - dieciocho (18) de
agosto de dos mil quince (2015)], donde manifestaba[n] ciertas situaciones y
vulneración de derechos en las que se [encuentra] el niño [MATEO] de 3 años de edad, por parte de sus progenitores. || Que este
despacho realizó verificación de derechos por parte del equipo psicosocial, y
determinándose que el niño no se encuentra en tal condición de peligro. || Existe
conflicto existente entre los padres, ya que continuamente se presentan
conflictos donde involucran a su hijo. || Por lo anterior conociendo de
que existe (sic) claros hechos de violencia intrafamiliar entre los padres
poniendo en riesgo la estabilidad emocional y psicológica del niño, quienes se
encuentran en su etapa vital de garantizar (sic) se hace necesario trasladar la
presente petición a su despacho siendo competente para adelantar los trámites
correspondientes y así garantizar los derechos del niño…” (mayúsculas
originales y negrillas añadidas). A folios 1 al 314 del cuaderno original No. 2
obran fotocopias de las solicitudes de las partes, sus respectivos anexos y la
verificación de la garantía de los derechos del niño Mateo realizado por
el equipo interdisciplinario del Centro Zonal Cúcuta Tres del ICBF.
[57]
Folios 1 y 2 del cuaderno original No. 3.
[58]
Fotocopia del acta de la diligencia de conciliación obra a folios 7 y 8 del
cuaderno original No. 3.
[59] En
el artículo tercero del acta se lee: “VISITAS teniendo en cuenta que la madre
del menor, no acepta que el padre lleve consigo al Bebé, solo hasta dos horas
en el día es decir no hay acuerdo en este punto, el despacho procede a fijarlas
de manera provisional, y teniendo en cuenta la igualdad de derechos que tienen
los padres sobre los hijos, por cuanto la custodia es compartida, se fija tres
días a la semana, los días Lunes, Miércoles y Viernes, en horario diurno, desde
las [9:00] a.m. hasta las [12:00] a.m., y desde las [3:00] p.m. hasta las [6:00]
p.m. Y se deja en libertad a las partes para que acudan a la justicia
ordinaria, teniendo en cuenta que no hay acuerdo por parte de la progenitora
del Bebé, y que la presente diligencia se da por fracasada” (folio 8 del
cuaderno original No. 3). A folio 9 ibíd. obra un requerimiento dirigido por la
comisaria de familia de Villa del Rosario a la señora Cecilia, fechado
el siete (7) de noviembre de dos mil doce (2012), en donde le recuerda “que lo
acordado es de estricto cumplimiento para las partes. Atendiendo a que no se le
ha [permitido] las visitas al padre, las cuales fueron reglamentadas en el acta
en comento, se debe propender por no vulnerar los derechos tanto del padre como
del menor”.
[60]
Folio 29 del cuaderno original No. 3. A folio 30 ibíd. aparece un informe
pericial médico legal de lesiones no fatales, con radicación interna 2012C-04040109411
de la Unidad Básica Cúcuta del Instituto Nacional de Medicina Legal, fechado el
diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012), cuyo asunto corresponde a
un primer reconocimiento médico legal solicitado por la Fiscalía C.A.V.I.F. -
Cúcuta, en el cual consta que fue examinada la paciente Cecilia.
“ANAMNESIS: || Refiere: “el papá de mi hijo me pegó”. || Hechos sucedidos el
día 17 de noviembre de 2012 según relata la lesionada. || PRESENTA: Ingresa por
sus propios medios, alerta, consciente y orientada. || 1- equimosis de 4x7 cms
en cara interna tercio superior de brazo derecho. || 2- equimosis de 7x8 cms en
cara anterior tercio inferior de muslo derecho. || CONCLUSIÓN: MECANISMO
CAUSAL: Contundente. || Incapacidad médico legal: DEFINITIVA DOCE (12) DIAS. ||
SIN SECUELAS MÉDICO LEGALES…”. A folio 45 ibíd. aparece un oficio sin fecha
dirigido por la señora Cecilia  a la Comisaria de Familia del municipio
de Villa del Rosario, Cúcuta, en donde informa: “1º. Que el día 19 de Enero de
2013, alrededor de las 19 horas, estando visitando a [su] tío […] residente en
el Conjunto Cerrado Torres del Parque […], fu[e] agredida por [MANUEL]
quien utilizando un collar de cadena para perros, [l]e ocasionó varias
lesiones, al igual que a [su] madre [MARTA], por lo que el Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses [las] incapacitó provisionalmente por DOCE
(12) días y OCHO (8) días respectivamente. || 2º. Que el señor [MANUEL] se
presenta constantemente en las oficinas donde labor[a], obstaculizando [su]
trabajo mediante agresiones verbales, lo cual pone en riesgo [su] estabilidad
laboral y en consecuencia el bienestar de [sus] menores hijos. || […] ||
PETICIONES || 1º. Se haga efectiva la MEDIDA DE PROTECCION que su despacho le impuso
al señor [MANUEL] el día 19 de Noviembre de 2012. || 2º. Se conmine al
señor […], a fin de que se abstenga [de] presentarse al lugar donde labor[a]”.
A folio 42 obra informe pericial médico legal de lesiones no fatales, con
radicación interna 2013C-04040100502 del Instituto Nacional de Medicina Legal,
con fecha del veintiuno (21) de enero de dos mil trece (2013), solicitado por
la Policía Judicial SIJIN de Cúcuta para la valoración de Cecilia (34
años), en donde se lee: “Refiere que fue agredida por el papá del niño menor el
19/01/2013 alrededor de las 19 horas con un collar para perros en la cara.
Tiempo de convivencia un año y se separaron hace 5 meses. || Datos del presunto
agresor: [Manuel]. 51 años. || PRESENTA: equimosis violáceo en tercio
medio de brazo izquierdo de 1 cm redonda || equimosis violáceo en brazo derecho
de 1 cm redonda tercio medio || equimosis rojiza violáceo en glúteo izquierdo
de 2x3 cm || CONCLUSIÓN: MECANISMO CAUSAL: Contundente. Incapacidad médico
legal: PROVISIONAL. DOCE (12) DIAS. Debe regresar a reconocimiento Médico Legal
al término de la Incapacidad provisional…”. Y a folio 43 ibíd. aparece otro
informe pericial médico legal con radicación interna 2013C-04040100488 también
del veintiuno (21) de enero de dos mil trece (2013), pero esta vez de la señora
Marta (60 años), en donde se lee: “Refiere agresiones por parte de un
conocido (ex yerno) hechos ocurridos el 19/01/2013 siendo las 19:00 horas. ||
PRESENTA: || Equimosis de 3x4 cm sobre el tercio medio cara posterior de brazo
izquierdo. || CONCLUSIÓN: MECANISMO CAUSAL: Contundente. Incapacidad médico
legal: DEFINITIVA. OCHO (8) DÍAS. SIN SECUELAS MEDICO LEGALES”.
[61]
Folios 4 al 193 del cuaderno original No. 3.
[62] El
acuerdo al que llegaron las partes fue el siguiente: “PRIMERO: Que el señor [MANUEL],
podrá visitar y llevarse al niño [MATEO], dos días a la semana en el
horario de 2:00 P.M. a 5:00 P.M., los días Martes y Jueves, y un sábado cada
quince días, el cual reemplaza a uno de los días señalados entre semana y que
al momento de recoger y entregar al menor en mención, debe hacerlo solo su
señor padre y no un tercero, igualmente tiene libertad para visitarlo en la
casa de la madre en cualquier momento. SEGUNDO: los señores [MANUEL] y [CECILIA],
acuerdan que la custodia del menor [MATEO], queda en cabeza de su señora
madre, por tanto desiste de la demanda de custodia y cuidados personales,
presentada ante este despacho judicial y radicada bajo el número 2012-00512.
TERCERO: Dar por terminado el presente proceso, conforme lo acordado por las
partes” (folio 37 del cuaderno original No. 3).
[63]
Folios 37, 38 y 104 del cuaderno original No. 3.
[64] La
petición y sus anexos obran a folios 194 al 220.
[65] Magistrado
ponente Juan Carlos Conde Serrano. Folios 1 y 2 del cuaderno original No. 4.
[66] La
decisión obra a folios 3 al 21 del cuaderno original No. 4.
[67]
Folios 17 y 18 ibíd. Apoyó sus argumentaciones en la sentencia T-115 de 2014
(M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. S.V. Gabriel Eduardo Mendoza martelo).
[68]
Folios 35 al 39 del cuaderno original No. 4.
[69]
Folio 47 del cuaderno original No. 4.
[70] El
escrito de impugnación obra a folios 49 al 55 del cuaderno original No. 4. Y
los anexos, muchos de los cuales acompañaron la respuesta a la acción de
tutela, a folios 57 al 216 ibíd. Llama la atención la fotocopia del acta de
conciliación suscrita por Cecilia, su apoderado Jorge Abraham Jure
Muñoz, Manuel y la Fiscal Primera CAVIF Erika Carolina Durán Rivera,
fechada el veintiuno (21) de marzo de dos mil catorce (2014), en donde se leen
los siguientes hechos: “Reposa dentro del despacho carpeta por el delito de
violencia intrafamiliar siendo víctima la señora Cecilia por parte del
señor [Manuel] quien el día 19 de enero de 2013 [la] agredió
psicológicamente, física y verbalmente. Incapacidad médico legal de [12]
días”.  Además, se lee el siguiente acuerdo: “Respetarse mutuamente en todo
sitio. || Las partes se comprometen a no agredirse verbal, física, ni
psicológicamente por ningún motivo ni ninguna circunstancia. || Las partes se
comprometen a dialogar y resolver los problemas de forma pacífica. || Se le
informa en qué consiste el delito de violencia intrafamiliar y que es
penalizado. || El procesado se compromete a no reincidir. || El día 25 de marzo
del 2014 el indiciado [Manuel] le cancelará el valor de $360.000 a la
denunciante [Cecilia], como indemnización a los daños ocasionados el día
de los hechos. || Se comprometen las partes a comportarse y no haber más
agresiones de ninguna índole. || El presente acuerdo se realizará en beneficio
y reparación integral de la víctima como lo señala el art. 37 C.P.P. así como
ella lo manifiesta. || Tiempo para el acuerdo: 25 de marzo del 2014” (folios 71
y 72).
[71]
Folios 4 al 32 del cuaderno No. 5.  Radicado 84348, M.P. Fernando Alberto
Castro Caballero.
[72] La
decisión obra a folios 4 al 32 del cuaderno No. 5.
[73]
Folios 27 al 31 del cuaderno No. 5.
[74]
Folio 289.
[75]
Magistrado ponente Juan Carlos Conde Serrano.
[76] M.P.
Fernando Alberto Castro Caballero.
[77] “Por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”.
[78]
Folio 180.
[79]
Sentencia T-827 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[80]
Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para
evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias T-225 de
1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) en la cual se sentaron la primeras
directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia
posterior;  T-1670 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz),  SU-544 de 2001 (M.P.
Eduardo Montealegre Lynett), SU-1070 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño),
T-827 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-698 de 2004 (M.P. Rodrigo
Uprimny Yepes) y C-1225 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[81]
Sentencia T-792 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[82] El
artículo 21 de la Ley 1564 de 2012 “por medio de la cual se expide el Código
General del Proceso”, dispone: “COMPETENCIA DE LOS JUECES DE FAMILIA EN ÚNICA
INSTANCIA. Los jueces de familia conocen en única instancia de los siguientes
asuntos: || […] || 3. De la custodia, cuidado personal y visitas de los niños,
niñas y adolescentes, sin perjuicio de la competencia atribuida a los
notarios”. Conforme al artículo 390
numeral 3º, estos asuntos se tramitan por el proceso verbal sumario.
[83] Los
artículos 82 y 86 de la Ley 1098 de 2016 “Por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia”, establecen respectivamente, las funciones de los
defensores de familia y los comisarios de familia, a quienes compete adelantar
el procedimiento administrativo para el restablecimiento de derechos de los
niños, las niñas y los adolescentes. El artículo 100 ibíd., que señala el
trámite de dicho procedimiento, dispone: “Cuando se trate de asuntos que puedan
conciliarse, el defensor o el comisario de familia o, en su caso, el inspector
de policía citará a las partes, por el medio más expedito, a audiencia de
conciliación que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes al
conocimiento de los hechos. Si las partes concilian se levantará acta y en ella
se dejará constancia de lo conciliado y de su aprobación. || Fracasado el
intento de conciliación, o transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior
sin haberse realizado la audiencia, y cuando se trate de asuntos que no la
admitan, el funcionario citado procederá establecer mediante resolución
motivada las obligaciones de protección al menor, incluyendo la obligación
provisional de alimentos, visitas y custodia”. Y, en todo caso, conforme a lo
señalado en el artículo 119 ibíd., compete al juez de familia en única
instancia, la revisión de las decisiones administrativas proferidas por el
defensor de familia o el comisario de familia, en los casos previstos en la Ley
1098 de 2016.
[84]
Artículo 119 de la Ley 1098 de 2006.
[85] A
folios 18 al 24 obra fotocopia del acta de la diligencia de audiencia de
carácter civil para recibir alegatos de conclusión y fallo, fechada el dos (2)
de diciembre de dos mil catorce (2014), en el trámite del proceso adelantado
por Manuel en el que solicitaba como pretensión principal que le fuera
asignada la custodia o cuidados personales de su hijo Mateo y como pretensión subsidiaria, la reglamentación de las visitas a
que tiene derecho como padre. En esa oportunidad el Juez de Familia Juan
Indalecio Celis Rincón resolvió: “En este orden de ideas, y teniendo en cuenta
que el niño siempre ha permanecido con la Mamá y que no existen razones que
fundamente la decisión de separarlo de ella, quitándole a ésta su Custodia y
Cuidados Personales, el Juzgado decidirá desfavorablemente la Pretensión
Principal. En cuanto a la Pretensión Subsidiaria, como es el que se reglamenten
visitas, […] se dispone que el Demandante [Manuel] tiene derecho a
visitar y compartir con su hijo niño [MATEO],
para lo cual se dispone que el niño compartirá con su padre en casa de este
último los fines de semana sábado y domingo, cada 15 días, en los horarios de 8
de la mañana del sábado a 6 de la tarde del domingo, con derecho a pernoctar, y
de igual manera compartirá durante la mitad de las vacaciones del niño,
alternando semanas, y de igual manera el niño compartirá con el Padre durante
las fechas especiales 24 y 31 de diciembre, alternando las fechas, es decir una
oportunidad con el Papá y otra con la Madre. Es claro que no se accede a las
visitas diarias, por cuanto esto interfiere en la actividad de formación del
niño durante la época de estudio” (folios 23 y 24).
[86] El
acuerdo, con fecha del veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), obra a
folios 36 y 37 y está firmado por las partes y la defensora de familia Martha
Cecilia Gelves Flórez, la psicóloga Andrea Ortiz Arango y la trabajadora social
Erika Yusvey Caicedo Niño del Centro Zonal Cúcuta Tres de la Regional Norte de
Santander del ICBF, y por el Fiscal 01 de Alertas Tempranas Jesús Antonio
Ardila León. Allí se fijó que a partir del sábado veintinueve (29) de agosto de
ese mismo año, a las 8:00 a.m., debía hacerse la entrega de Mateo en el
CAI de la Policía Nacional del Barrio Niza de Cúcuta por parte de la señora Cecilia,
y que al accionante correspondía devolverlo en el mismo lugar el día domingo
treinta (30) de agosto a las 6:00 p.m. y así sucesivamente cada quince (15)
días.
[87] El
artículo 306 del Código General del Proceso, dispone: “EJECUCIÓN. Cuando la
sentencia condene al pago de una suma de dinero, a la entrega de cosas muebles
que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso, o al cumplimiento de una
obligación de hacer, el acreedor, sin necesidad de formular demanda, deberá
solicitar la ejecución con base en la sentencia, ante el juez del conocimiento,
para que se adelante el proceso ejecutivo a continuación y dentro del mismo
expediente en que fue dictada. Formulada la solicitud el juez librará
mandamiento ejecutivo de acuerdo con lo señalado en la parte resolutiva de la
sentencia y, de ser el caso, por las costas aprobadas, sin que sea necesario,
para iniciar la ejecución, esperar a que se surta el trámite anterior. || Si la
solicitud de la ejecución se formula dentro de los treinta (30) días siguientes
a la ejecutoria de la sentencia, o a la notificación del auto de obedecimiento
a lo resuelto por el superior, según fuere el caso, el mandamiento ejecutivo se
notificará por estado. De ser formulada con posterioridad, la notificación del
mandamiento ejecutivo al ejecutado deberá realizarse personalmente”.
[88]
Fotocopia de un escrito en donde se narra el incumplimiento del régimen de
visitas es visible a folios 118 al 120, con fecha del dieciocho (18) de
diciembre de dos mil catorce (2014) y dirigido al Juez Primero de Familia de
Cúcuta. A folios 128 al 130 obra fotocopia de un memorial en donde se reitera
lo anterior, fechado el catorce (14) de enero de dos mil quince (2015), y a
folio 142 aparece fotocopia de un escrito del tres (3) de febrero de dos mil
quince (2015) a través del cual el señor Manuel le solicita al Juez que
“[…] se sirva pronunciar de manera concreta sobre [su] petición de fecha 14 de
Enero de 2014 en la cual solicit[ó] se haga entrega por parte [del] despacho de
la manera que estime más conveniente de [su] hijo menor [MATEO], lo
anterior de conformidad a lo establecido en el art. 337 del C.P.C., así cumplir
con [la] resolución judicial de fecha 2 de Diciembre de 2014”. A folio 147
aparece fotocopia de una providencia del Juez Primero de Familia de Cúcuta del
diez (10) de febrero de dos mil quince (2015), en donde se le recuerda al
accionante “que en esta clase de procesos de única instancia, la Ley señala el
mecanismo a seguir”. En igual sentido se pronunció el dieciocho (18) de agosto
de dos mil quince (2015), recordando que el proceso se encontraba archivado
(folio 168). En la consulta del proceso bajo el número de radicación
54001311000520130020000, realizada en la página de la Rama Judicial, se
verificó que el dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014) se emitió
sentencia de única instancia a través de la cual no se accede a la pretensión
principal y se reglamentan las visitas. Se indica que se archiva (folio 17 del
expediente de revisión).
[89] Folio
147. También pueden ser consultadas las anotaciones del proceso bajo el número
de radicación 54001311000520130020000, con fechas del dieciocho (18) de agosto
y veinticinco (25) de agosto de dos mil quince (2015).
[90]
Fiscal Séptimo Seccional de Cúcuta, Dr. Iván Saldarriaga Mendoza.
[91]
Radicado 540016001131201500221. Afirmó que como prueba del delito denunciado
estaba la sentencia judicial a través de la cual se regularon las visitas de Mateo y las constancias de la Policía Nacional acerca del reiterado
incumplimiento de la madre. A folios 28 al 30 obra fotocopia de la denuncia
penal relacionada.
[92] El
derecho de petición obra a folios 70 al 72.
[93] A
folio 73 aparece un oficio con el asunto radicado E-2015-491231-5400 del
veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015), y dirigido al
accionante, en donde consta que el Director del ICBF de la Regional del Norte
de Santander remitió su solicitud a la Coordinadora del Centro Zonal Cúcuta
Tres, Mabel Lucía Villamizar Cala.
[94]
Folio 7.
[95] A
folio 167 obra un memorial del catorce (14) de agosto de dos mil quince (2015),
dirigido por el accionante al Juez Primero de Familia de Cúcuta
(Descongestión), en donde se lee: “[…] teniendo en cuenta que han pasado más de
ocho (8) meses y hasta la fecha no se ha logrado de ninguna manera que la
Señora [CECILIA] cumpla con la reglamentación de visitas por Usted
establecida el día 2 de Diciembre de 2014, informo que me vi en la imperiosa
necesidad de acudir al I.C.B.F. para que se restablezcan los derechos
vulnerados a mi hijo, poder volver a verlo y llevarlo al seno de mi familia. ||
Por lo anterior informo que desde el día 12 de Agosto de 2015 a las 12 [A.M.]
el niño permanecerá en mi domicilio ubicado en […] a la espera de que el
I.C.B.F. declare el estado de peligro en que se encuentra mi hijo, se
restablezcan los derechos que él y yo tenemos y cese la actividad delictiva de
la denunciada tendiente a que se pierdan los vínculos familiares del niño
conmigo…”.
[96] A
folio 290 obra oficio No. 4184 del dieciocho (18) de agosto de dos mil quince
(2015), suscrito por el Fiscal 01 de Alertas Tempranas y Priorización de Casos,
doctor Jesús Antonio Ardila León, bajo la noticia criminal
540016109535201501638, en donde solicita al Centro Zonal Tres del ICBF “se ordene
a quien corresponda la intervención inmediata y recuperación del menor que fue
apartado de su progenitora desde el día 12 de Agosto del 2015 por parte de su
padre [MANUEL] y quien se niega a realizar la entrega del mismo”. A
folios 58 y 59 del cuaderno original No. 4 obra la constancia SIM No. 27037393
del veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), del Centro Zonal Cúcuta
Tres de la Regional Norte de Santander del ICBF, suscrito por las partes, el
Fiscal 01 de Alertas Tempranas, la Psicóloga, la Trabajadora Social y la
Defensora de Familia del Centro Zonal, donde se lee: “[…] Recibo a mi hijo Mateo 9 días después de que el señor [Manuel], padre del menor
arrebatara arbitrariamente al menor en las manos de la señora Luz Nidia Pérez
encargada de recoger a mi hijo del colegio y única autorizada. El señor [Manuel]
incumplió y violó la Reglamentación de Visitas establecidas por el juez Primero
de Familia el día 02 de diciembre de 2014. En cuanto al Estado en que recibo a
mi hijo solo se determinará después de una valoración física, psicológica y
emocional determinada por las personas encargadas de establecerlos. Estoy de
acuerdo en entregarlo en el CAI de Niza para la Reglamentación de las Visitas
dando cumplimiento a la sentencia del juzgado 1 de Familia y ante el CAI dejo
la constancia de entregar el niño al padre iniciando el día 29 de Agosto de
este año”.
[97]
Afirmó que las respectivas constancias de incumplimiento obran en el libro de
población del CAI de Niza de la Policía Metropolitana de Cúcuta desde el
diecisiete (17) de octubre hasta el cinco (5) de diciembre de dos mil quince
(2015), y que son aportadas al proceso (folios 25 al 27, 38 al 46, 52 al 60). A
folios 47 y 48 aparece fotocopia de una comunicación del cuatro (4) de octubre
de dos mil quince (2015) firmada por el accionante y dirigida al Comandante del
CAI Niza de Cúcuta, en donde se informa que Mateo no será
entregado ese día sino el siete (7) de octubre del mismo año a las 12 m., para
efectos de dar cumplimiento a los días de vacaciones que le corresponden según
lo establecido en la sentencia del dos (2) de diciembre de dos mil catorce
(2014), en la que se resolvió que las vacaciones serían compartidas con la
madre del niño, y teniendo en cuenta que el Decreto 1373 de 2007 estableció
cinco (5) días de receso estudiantil en la semana inmediatamente anterior al
día de feriado en que se conmemora el descubrimiento de América, y que
corresponden a los días del cinco (5) al nueve (9) de octubre de dos mil quince
(2015).
[98] A
folio 202 obra fotocopia de la página 228 del libro de población del CAI de
Niza, en donde se observa anotación del siete (7) de octubre de dos mil quince
(2015) en la que se hace constar la no entrega de Mateo a su madre.
[99]
Folio 29 del cuaderno original No. 3. A folio 30 ibíd. aparece un informe
pericial médico legal de lesiones no fatales, con radicación interna
2012C-04040109411 de la Unidad Básica Cúcuta del Instituto Nacional de Medicina
Legal, fechado el diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012), cuyo
asunto corresponde a un primer reconocimiento médico legal solicitado por la
Fiscalía C.A.V.I.F. - Cúcuta, en el cual consta que fue examinada la paciente Cecilia.
“ANAMNESIS: || Refiere: “el papá de mi hijo me pegó”. || Hechos sucedidos el
día 17 de noviembre de 2012 según relata la lesionada. || PRESENTA: Ingresa por
sus propios medios, alerta, consciente y orientada. || 1- equimosis de 4x7 cms
en cara interna tercio superior de brazo derecho. || 2- equimosis de 7x8 cms en
cara anterior tercio inferior de muslo derecho. || CONCLUSIÓN: MECANISMO
CAUSAL: Contundente. || Incapacidad médico legal: DEFINITIVA DOCE (12) DIAS. ||
SIN SECUELAS MÉDICO LEGALES…”. A folio 45 ibíd. aparece un oficio sin fecha
dirigido por la señora Cecilia a la Comisaria de Familia del municipio
de Villa del Rosario, Cúcuta, en donde informa: “1º. Que el día 19 de Enero de
2013, alrededor de las 19 horas, estando visitando a [su] tío […] residente en
el Conjunto Cerrado Torres del Parque […], fu[e] agredida por [MANUEL] quien
utilizando un collar de cadena para perros, [l]e ocasionó varias lesiones, al
igual que a [su] madre [MARTA], por lo que el Instituto de Medicina
Legal y Ciencias Forenses [las] incapacitó provisionalmente por DOCE (12) días
y OCHO (8) días respectivamente. || 2º. Que el señor [MANUEL] se
presenta constantemente en las oficinas donde labor[a], obstaculizando [su]
trabajo mediante agresiones verbales, lo cual pone en riesgo [su] estabilidad
laboral y en consecuencia el bienestar de [sus] menores hijos. || […] ||
PETICIONES || 1º. Se haga efectiva la MEDIDA DE PROTECCION que su despacho le
impuso al señor [MANUEL] el día 19 de Noviembre de 2012. || 2º. Se
conmine al señor […], a fin de que se abstenga [de] presentarse al lugar donde
labor[a]”.
[100] A
folio 42 obra informe pericial médico legal de lesiones no fatales, con
radicación interna 2013C-04040100502 del Instituto Nacional de Medicina Legal,
con fecha del veintiuno (21) de enero de dos mil trece (2013), solicitado por
la Policía Judicial SIJIN de Cúcuta para la valoración de Cecilia (34
años), en donde se lee: “Refiere que fue agredida por el papá del niño menor el
19/01/2013 alrededor de las 19 horas con un collar para perros en la cara. Tiempo
de convivencia un año y se separaron hace 5 meses. || Datos del presunto
agresor: [Manuel]. 51 años. || PRESENTA: equimosis violáceo en tercio
medio de brazo izquierdo de 1 cm redonda || equimosis violáceo en brazo derecho
de 1 cm redonda tercio medio || equimosis rojiza violáceo en glúteo izquierdo
de 2x3 cm || CONCLUSIÓN: MECANISMO CAUSAL: Contundente. Incapacidad médico
legal: PROVISIONAL. DOCE (12) DIAS. Debe regresar a reconocimiento Médico Legal
al término de la Incapacidad provisional…”. Y a folio 43 ibíd. aparece otro
informe pericial médico legal con radicación interna 2013C-04040100488 también
del veintiuno (21) de enero de dos mil trece (2013), pero esta vez de la señora
Marta (60 años), en donde se lee: “Refiere agresiones por parte de un
conocido (ex yerno) hechos ocurridos el 19/01/2013 siendo las 19:00 horas. ||
PRESENTA: || Equimosis de 3x4 cm sobre el tercio medio cara posterior de brazo
izquierdo. || CONCLUSIÓN: MECANISMO CAUSAL: Contundente. Incapacidad médico
legal: DEFINITIVA. OCHO (8) DÍAS. SIN SECUELAS MEDICO LEGALES”. A folios 71 y
72 obra fotocopia del acta de conciliación suscrita por Cecilia, su
apoderado Jorge Abraham Jure Muñoz, [Manuel] y la Fiscal Primera CAVIF
Erika Carolina Durán Rivera, fechada el veintiuno (21) de marzo de dos mil
catorce (2014), en donde se leen los siguientes hechos: “Reposa dentro del
despacho carpeta por el delito de violencia intrafamiliar siendo víctima la
señora [Cecilia] por parte del señor [Manuel] quien el día 19 de
enero de 2013 [la] agredió psicológicamente, física y verbalmente. Incapacidad
médico legal de [12] días”. Además, se lee el siguiente acuerdo: “Respetarse
mutuamente en todo sitio. || Las partes se comprometen a no agredirse verbal, física,
ni psicológicamente por ningún motivo ni ninguna circunstancia. || Las partes
se comprometen a dialogar y resolver los problemas de forma pacífica. || Se le
informa en qué consiste el delito de violencia intrafamiliar y que es
penalizado. || El procesado se compromete a no reincidir. || El día 25 de marzo
del 2014 el indiciado [Manuel] le cancelará el valor de $360.000 a la
denunciante [Cecilia], como indemnización a los daños ocasionados el día
de los hechos. || Se comprometen las partes a comportarse y no haber más
agresiones de ninguna índole. || El presente acuerdo se realizará en beneficio
y reparación integral de la víctima como lo señala el art. 37 C.P.P. así como
ella lo manifiesta. || Tiempo para el acuerdo: 25 de marzo del 2014” (folios).
[101] El
informe completo con fecha del dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015)
obra a folios 212 al 221.
[102]
Folios 217 al 221.
[103]
Fotocopia del acta de la diligencia de conciliación obra a folios 7 y 8 del
cuaderno original No. 3. A raíz del incumplimiento, la señora Cecilia narró
que presentó una denuncia por inasistencia alimentaria en contra del accionante
que cursa en la Fiscalía 13 de la misma ciudad bajo el radicado
540016001131201500550. Con este radicado se consultó en la base de datos del
Sistema Penal Oral Acusatorio - SPOA, obteniendo la siguiente información:
Despacho: Fiscalía 13 Local; Unidad: Unidad de Delitos contra la Inasistencia
Alimentaria; Fecha de asignación: 03-Feb-15; Departamento: Norte de Santander;
Municipio: Cúcuta (folio 19 del expediente de revisión).
[104]
Conforme al artículo 8º del Código de Infancia y Adolescencia, “[s]e entiende
por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a
todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos
sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.
[105] A
folio 199 aparece fotocopia de una constancia de la Comisaría de Familia Zona
Centro del barrio Panamericano, con fecha del catorce (14) de diciembre de dos
mil quince (2015), en donde se lee “[…] que el Dr. [MANUEL], estando
previamente notificado para la diligencia de orientación psicológica, no se
hizo presente, por lo que el psicólogo atendió únicamente a la Dra. [CECILIA]
y su niño [MATEO]”.
[106] No
se aportó ninguna prueba que acredite lo afirmado por el accionante en el
sentido de que la investigación fue precluida.
[107] A
folio 197 obra fotocopia del reporte del número de noticia
540016001237201400270, correspondiente a la denuncia interpuesta contra [Manuel]
por el delito de actos sexuales con menor de catorce años (art. 209 C.P.), con
fecha del once (11) de mayo de dos mil catorce (2014), en la Fiscalía 01 de
CAIVAS Cúcuta, Norte de Santander.
[108] La
señora Cecilia aseguró que por esta situación el niño fue sometido a
tratamiento psicológico en la Nueva EPS. Lo anterior se observa en el Informe
de identificación de diagnóstico familiar realizado en el Centro Zonal Cúcuta
Tres de la Regional Norte de Santander del ICBF, fechado el dos (2) de
diciembre de dos mil quince (2015), en donde se lee: “La señora nuevamente
habla de la presunta manipulación sexual de su hijo [MATEO] en el
hogar del padre, asegura que la Nueva Eps formuló denuncio desde el mes de
Septiembre, “esa del año pasado yo la puse ante CAIVAS con radicado
540016001237201400270 (sic) mi hijo fue atendido por la psicóloga de la
Fiscalía…” (folio 216).
[109]
Folio 20 del expediente de revisión.
[110]
Doctora Sarath Inés Navas Aldana.
[111]
Folio 21 del expediente de revisión.
[112] M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez (S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[113] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez (S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En
esa ocasión se planteó que “[…] de conformidad con los artículos 422 y 426 del
Código General del Proceso, se advierte que en principio el proceso ejecutivo
sería otra alternativa para garantizar que la sentencia judicial mediante la
cual se fijó el régimen de visitas se cumpla y de esta manera el peticionario
pueda entrevistarse satisfactoriamente con sus hijos. Sin embargo, cuando se
trata de casos en los que se encuentran involucrados los derechos de niños y
niñas, como sujetos de especial protección constitucional, el juez debe evaluar
con especial atención la idoneidad y la eficacia del medio ordinario para
determinar si el mismo puede garantizar el principio pro infans. Lo
anterior, por cuanto además de los derechos del peticionario, se encuentran
comprometidos los derechos de sus hijos, dos niños, merecedores de una
particular protección por la familia, la sociedad y el Estado”.