T-338-15
Sentencia T-338/15
JUEZ DE
TUTELA-Debe verificar cumplimiento de requisitos de procedibilidad de la
acción de tutela
LEGITIMACION
EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
AGENCIA
OFICIOSA-Elementos normativos
AGENCIA
OFICIOSA TACITA-Caso en que ciudadano chino interpone acción de tutela en
representación de su progenitora quien se encuentra fuera del país y no cuenta
con visa para permanecer en territorio colombiano
DERECHO AL
DEBIDO PROCESO DE MIGRANTES-Deber del Estado de asegurar al extranjero la
posibilidad de participar en el trámite consular, para lo cual las personas
pueden solicitar y recibir asesoría legal, y en caso de necesitarlo un
traductor o intérprete
ACCION DE
TUTELA CONTRA MIGRACION COLOMBIA-Procedencia excepcional para solicitar
nuevamente visa de residente de ciudadana china, por cuanto medios ordinarios
de defensa no son idóneos
PROTECCION
CONSTITUCIONAL A LA FAMILIA-Importancia/NUCLEO FAMILIAR-Protección a
sus integrantes
La
familia es el núcleo esencial de la sociedad cuya razón de ser es la unidad de
vida de sus miembros y la importancia de su protección integral radica en que a
través de ella se logra la efectividad de otros derechos inherentes a las
personas, especialmente la dignidad humana. En cuanto a la protección de la unidad y armonía familiar,
esta Corte ha señalado que la institución de la familia merece un esfuerzo del
Estado para impedir cualquier amenaza o violación de los derechos fundamentales
de sus integrantes.
DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros
gozan de los mismos derechos civiles y garantías que gozan los nacionales,
salvo las limitaciones que establece la Constitución o la ley
DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MIGRANTES-Como
sujetos de especial protección para los Estados
VISA DE
BENEFICIARIO-Requisitos
DERECHOS DE LOS MIGRANTES A LA UNIDAD FAMILIAR-Orden a la Cancillería expida salvoconducto para ingreso de
ciudadana de origen chino al país, con el fin de adelantar trámites
administrativos para obtener visa de beneficiaria de su hijo residente en
Colombia
Referencia: Expediente T-4782312
Acción de tutela interpuesta por Xinghua Huang contra la
Unidad Administrativa Especial Migración Colombia del Ministerio de Relaciones
Exteriores de Colombia.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil
quince (2015).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside,
Alberto Rojas Ríos y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos
33 y concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo dictado
por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Tebaida (Quindío) en la acción
de tutela instaurada por el señor Xinghua
Huang contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia del
Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia.
I. ANTECEDENTES.
El ciudadano chino Xinghua Huang interpone
acción de tutela contra la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia del Ministerio de Relaciones
Exteriores de Colombia por considerar que esa entidad le está
vulnerando los derechos fundamentales “a la familia como núcleo principal de
la sociedad y protección de las personas de la tercera edad”. Para fundamentar su solicitud el accionante relata
los siguientes:
1. Hechos.
1.1. Es ciudadano chino residente en Colombia
desde el año 2013, con visa de residente.
1.2. Tiene dos hijas de nacionalidad colombiana.
1.3. Desde el año 2007 tiene en la ciudad de La
Tebaida el restaurante Fu Hua, hoy Nuevo Alcón Dorado, debidamente registrado
en la Cámara de Comercio y con toda la documentación legal para su apertura.
1.4. Sus padres pertenecen a la tercera edad y
no tienen parientes en la República de China.
1.5. Su padre ingresó al país el 20 de febrero
de 2014 y le otorgaron visa en calidad de beneficiario.
1.6. Su señora madre Yinzhen Zhou ingresó a
Ecuador en el mes de abril de 2014 con la documentación pertinente y en regla,
con visa por 90 días. Posteriormente ingresó a territorio colombiano. Su
pasaporte tiene número E21477430.
1.7. El 22 de agosto de 2014 le expidieron a su
señora madre Yinzhen Zhou un salvoconducto para permanecer en Colombia hasta el
21 de septiembre de 2014, previa cancelación de la multa de que trata el
artículo 38 del Decreto 834 de 2013.
1.8. Ante Migración Colombia se acreditó el
parentesco entre el accionante y la señora Yinzhen Zhou y se procedió a
solicitar la visa como beneficiaria, igual a como se la otorgaron a su padre,
pero el Ministerio de Relaciones Exteriores se la negó y le advirtió que, por
su condición de irregular, debía solicitar la visa fuera del territorio
Colombiano, a pesar de que había pagado la multa y de que Migración Colombia le
había otorgado salvoconducto.
1.9. De acuerdo a eso, solicitó salvoconducto
para que su señora madre saliera del país el 21 de septiembre de 2014, el cual
fue expedido por Migración Colombia.
1.10. Indica que salió con la señora Yinzhen
Zhou hacia el Ecuador y ante el Consulado de Colombia en Tulcán solicitaron
visa para ella como beneficiaria, pero nuevamente fue negada por la Cancillería
Colombiana, la cual, en carta del 23 de octubre de 2014, expresa que no concede
la visa por tener condición de irregular, así haya cumplido requisitos.
Advierte que esa decisión no admite ningún recurso legal, aunque tiene la
posibilidad de volver a solicitar la visa dentro de 6 meses.
1.11 En esas condiciones su señora madre corre
el riesgo de deportación o expulsión del país, a pesar de que ella depende
totalmente del accionante.
Por lo
anterior, invoca el amparo de sus derechos fundamentales “a la familia como núcleo principal de la
sociedad y protección de las personas de la tercera edad”. En consecuencia, solicita que se ordene a Migración
Colombia, o a quien corresponda legalizar de manera definitiva la permanencia
de la señora Yinzhen Zhou como su
beneficiaria. Subsidiariamente, que se ordene a Migración Colombia que, en
forma provisional, otorgue salvoconducto a la señora Yinzhen Zhou para
permanecer en el país hasta cuando legalice su situación en Colombia.
2. Fundamentos jurídicos de la acción de tutela.
El actor aduce varios argumentos que se resumen así:
2.1. El artículo 100 de la Constitución Política y los
tratados internacionales en el caso de extranjeros señalan que estos disfrutan
en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos y
de las mismas garantías de que gozan los nacionales.
2.2. Las normas de rango inferior no pueden desconocer la
disposición constitucional que reconoce el derecho a la familia, ni afectar su
unidad y continuidad, salvo que exista un fundamento legal concreto, como el
ejercicio de un poder punitivo o correccional.
2.3. Resulta contrario al núcleo esencial del derecho
fundamental a la unidad familiar como parte esencial de la sociedad que la
madre y la esposa de una persona extranjera, residenciada legítimamente en
Colombia y abuela de nacionales colombianos, sea expulsada o tenga el peligro
de deportación o de expulsión.
Se deben tener en cuenta estas circunstancias especiales de
la señora Yinzhen Zhou e igualmente
que ella ha procurado por todos los medios legalizar su situación presentándose
personalmente en dos ocasiones a Migración Colombia y a la Cancillería.
3. Trámite procesal.
El trámite correspondió por reparto al
Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Tebaida (Quindío), el cual, en
auto del 7 de noviembre de 2014, avocó el conocimiento de la tutela en contra
de la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, a la cual ordenó
correrle traslado.
Posteriormente, en auto del 18 de noviembre de 2014, el
mismo Juzgado dispuso vincular al proceso al Ministerio de Relaciones
Exteriores.
4. Respuesta
de Migración Colombia.
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Migración
Colombia solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela y al
respecto hizo las siguientes consideraciones esenciales:
4.1. Los artículos 2 y 3 del
Decreto 834 de 2013 establecen la competencia discrecional del Gobierno
Nacional para autorizar el ingreso, permanencia y salida de extranjeros en el
territorio nacional y otorga funciones de control a la Unidad Administrativa
Especial Migración Colombia para ejercer la vigilancia y control migratorio de
nacionales y extranjeros en Colombia.
4.2. Conforme al artículo 4 del
mismo Decreto 834 de 2013, la entidad encargada de expedir y autorizar visas a
los extranjeros que hayan presentado su solicitud llenando los requisitos
legales es el Ministerio de relaciones Exteriores y no la Unidad Administrativa
Especial Migración Colombia.
4.3. El artículo 10 del Decreto
834 mencionado dispone que la persona interesada podrá presentar una nueva
solicitud de visa en los casos en que haya sido negada; mientras que el
artículo 19 de ese decreto establece que son causales de ingreso irregular al
país: el ingreso por lugar no habilitado; el ingreso por lugar habilitado, pero
evadiendo u omitiendo el control migratorio; y el ingreso sin la
correspondiente documentación o con documentación falsa.
Por su parte, el artículo 27 del
mismo decreto consagra como motivos de permanencia irregular en el país: por
las causales establecidas en el artículo 19 del citado decreto; por vencimiento
del término concedido en la visa o permiso; por documentación falsa; cuando el
permiso de permanencia al extranjero ha sido cancelado por las razones
mencionadas en el artículo 26 del decreto.
4.4 El artículo 38 del Decreto
834 de 2013 autoriza a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia
para expedir salvoconducto por 30 días calendario para salir del país, cuando
el extranjero ha incurrido en permanencia irregular, previo el pago de las
sanciones pecuniarias a que hubiere lugar, cuando la solicitud de visa ha sido
negada.
4.5. De acuerdo con lo anterior,
la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia no es competente para
legalizar en forma definitiva la residencia de la señora Yinzhen Zhou, ni para otorgarle la visa, sino el
Ministerio de Relaciones Exteriores de manera discrecional.
4.6. El accionante
puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el
acto administrativo que le negó la visa, según el artículo 138 del Código
Contencioso Administrativo. Además, pudo haber interpuesto recurso de
reposición contra el artículo 4 del mismo acto administrativo o Resolución
número 20147050001445 del 19 de agosto de 2014.
Por otra parte, el
accionante ha podido solicitar a la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia asesoría sobre la solicitud de
permanencia de la señora Yinzhen
Zhou en calidad de beneficiaria y en relación con el otorgamiento de
salvoconducto para permanecer en el país mientras legaliza su situación.
Por estas razones la
acción de tutela no es mecanismo subsidiario de defensa de los derechos
invocados y resulta improcedente.
4.7. La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia ha
actuado conforme a la Constitución, la ley y los reglamentos en relación con
las peticiones de la señora Yinzhen
Zhou, teniendo en cuenta su permanencia irregular en el país y que no se
encuentra facultada para expedir visas a extranjeros.
4.8. De acuerdo con las pruebas recaudadas en la
investigación adelantada por la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia, la señora Yinzhen Zhou, de nacionalidad china y con pasaporte número
E21477430, no realizó su ingreso regular al territorio colombiano, conforme a
lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 834 de 2013, ni presentó visa, por
lo cual le fue impuesta una multa de carácter económico y se le expidió
salvoconducto de permanencia, válido del 22 de agosto al 21 de septiembre de
2014, para la expedición de la visa que pudiera obtener por ser madre del
residente en Colombia Xinghua Huan, según
registro civil de nacimiento expedido en china.
5. Respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores.
El Director de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio
al Ciudadano, obrando como representante del Ministerio de Relaciones
Exteriores, con posterioridad a la fecha de la sentencia de única instancia,
hizo llegar un escrito al juzgado pidiendo que se niegue el amparo reclamado
por improcedencia de la acción, para lo cual expone los siguientes argumentos:
5.1. Conforme a lo señalado en el artículo 17 del Decreto
3355 de 2009, el Ministerio de Relaciones Exteriores es el organismo competente
para formular, orientar, ejecutar y avaluar la política migratoria de Colombia
y para otorgar las autorizaciones de ingreso de extranjeros al país, en
coordinación con la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.
5.2. El señor Xinghua Huang, identificado con pasaporte de
china G36848601 y cédula de extranjería número 346625 del 13 de agosto de 2013,
tiene visa de residente hasta 12 de agosto de 2018.
5.3. El señor Shuqiang Huang, padre del accionante, ingresó
a Colombia el 12 de julio de 2013 con visa temporal (VT) número BA859182,
otorgada por el Consulado de Colombia en Beijing (China) el 19 de junio de
2013, en su condición de persona de negocios, pero desatendió las restricciones
impuestas en la visa otorgada, infringió los normas migratorias de Colombia al
permanecer de manera irregular dentro del territorio, conducta merecedora de
reproche y sanción migratoria, según registro del salvoconducto número 126619,
expedido por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia el 11 de
febrero de 2014.
5.4. La señora
Yinzhen Zhou, madre del actor, ingresó a
Colombia de manera irregular por no tener visa y no registrar su ingreso.
5.5. La señora
Yinzhen Zhou, el 4 de septiembre de 2014
solicitó visa RE, la cual fue resuelta con decisión de “inadmisión lo cual
le permite presentar nueva petición, incluso de manera inmediata”.
5.6. Conforme lo indica el salvoconducto número 1136810 del
21 de septiembre de 2014, la señora Yinzhen
Zhou incurrió nuevamente en permanencia
irregular, habiéndosele concedido permiso para salir del país.
5.7. La señora Yinzhen
Zhou pidió nuevamente visa RE en el Consulado
de Tulcán (Ecuador), que fue resuelta con decisión de negación, por este
concepto:
“Se niega con base en la facultad discrecional del Estado
colombiano en materia migratoria. La solicitante infringió la norma migratoria
al incurrir en permanencia irregular, según indica el salvoconducto expedido
por Migración Colombia, entidad que le  multó y expidió un salvoconducto por 5
días para salir del país. Además, al parecer ingresó al país omitiendo el
puesto de control migratorio, y que no adjunta visa y/o sello de ingreso a
Colombia.”
5.8. La cancillería, mediante oficio número
S-CIAC-14-078621, le informó a la señora Yinzhen Zhou que le
corresponde al interesado determinar la clase y categoría de visa que necesita,
acreditar el cumplimiento de los requisitos indicados en las normas, sin que
esto obligue a la autoridad migratoria a adoptar una resolución favorable, en
virtud de la facultad discrecional de que dispone.
5.9. El ingreso, permanencia y salida de extranjeros del
territorio colombiano están regulados actualmente por el Decreto 4000 de 2004,
derogado parcialmente por el Decreto 834 de 2013, que a la vez fue modificado
parcialmente por los Decretos 132 y 941 de 2014; la Resolución 6588 del 2 de
octubre de 2014, sobre nacionales de los países que requieren o no visa para
ingresar a Colombia; la Resolución 4130 del 5 de junio de 2013, sobre
requisitos para expedir visas; y la Resolución 2055 del 20 de marzo de 2014,
sobre turistas.
5.10. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la
Resolución 4130 de 2013, la negación de una visa no produce efectos jurídicos
definitivos, dado que el interesado puede presentar nueva solicitud de visa,
incluso antes del término de 6 meses que fija la norma.
5.11. El concepto de unificación familiar se desprende del
artículo 42 de la Constitución que consagra la familia como núcleo fundamental
de la sociedad y establece la obligación de esta y del Estado de garantizar su
protección integral; así como de los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos aprobados por Colombia, como el artículo 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 10 del Pacto
Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales; el preámbulo de la
Convención del Niño, de noviembre de 1989; el artículo 8 de la Convención
Europea para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales;
el artículo 16 de la Carta Social Europea.
5.12. Según la legislación colombiana, los padres, hijos,
cónyuges y compañeros permanentes de extranjeros establecidos legalmente en el
país, que sean dependientes de él, que se encuentren fuera del país o que hayan
ingresado legalmente y permanezcan dentro del territorio nacional autorizados
por el permiso migratorio que corresponda (visa o permiso de ingreso y
permanencia), pueden obtener visa en calidad de beneficiario, previo el
cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el trámite de
solicitud de visa y la acreditación de parentesco y dependencia.
5.13. Los señores Shuqiang Huang y Yinzhen Zhou, padres del accionante, solicitaron visa. Al
primero se le otorgó, porque acreditó ingreso legal al país; mientras que le
fue negada a la segunda, debido a que ingresó al país sin ninguna
justificación, violando todos los protocolos de seguridad creados por el
Gobierno Colombiano, no solo para el registro estadístico de extranjeros, sino
también para prevenir el ingreso de personas que puedan constituir un riesgo
sanitario (por ejemplo, la prevención de la transmisión del ébola), riesgo para
la seguridad del Estado (detectar personas con historial criminal), riesgo para
el extranjero víctima de delitos transnacionales (trata de personas), etc.
5.14. De tal manera que el extranjero que no cumple esas
normas es quien vulnera derechos fundamentales y no la autoridad migratoria
cuando niega la visa en esos casos para prevenir riesgos graves, en ejercicio
de la soberanía del Estado Colombiano.
5.15. El cumplimiento de los requisitos exigidos en las
normas para el trámite de una visa no constituye para el extranjero un derecho
subjetivo de obtener la visa pretendida, porque prevalece el principio de
soberanía del Estado, que puede en un acto discrecional otorgar o no la visa, o
cancelarla en el momento que lo considere necesario.
5.16. No existe una regla general (legal o jurisprudencial)
que imponga el deber de resolver siempre en forma positiva la solicitud de
visa, aunque se cumplan los requisitos formales, porque la Cancillería debe
examinar las circunstancias de cada caso concreto para tomar la decisión que
considere más conveniente. En este sentido se pronunció la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, en un caso similar al actual, en sentencia
del 9 de junio de 2004, expediente 0290-01; y la Corte Constitucional, en
sentencia T-321 de 1996.
5.17. La señora Yinzhen
Zhou cuenta con la posibilidad de solicitar nuevamente la expedición de visa
ante la autoridad migratoria competente, cuyo proceder no ha sido caprichoso,
ni arbitrario.
Además, los señores Xinghua Huang y Yinzhen
Zhou disponen de las acciones administrativas para debatir la legalidad del
acto por medio del cual se negó la visa y defender así los derechos que
consideran vulnerados.
II. DECISIÓN
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
1.
Sentencia de instancia.
El
Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Tebaida (Quindío), en sentencia del
24 de noviembre de 2014, resolvió negar la acción de tutela interpuesta por el
señor Xinghua Huang contra la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia, tomando como fundamento los siguientes argumentos fundamentales:
1.1.
Conforme al artículo 86 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional,
la acción de tutela se caracteriza por ser un mecanismo de protección inmediato
o directo del derecho fundamental violado; y la de ser subsidiaria, esto es,
que solo procede a falta de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate
de evitar un perjuicio irremediable.
1.2.
Está suficientemente acreditado que la señora Yinzhen Zhou, madre del actor, de nacionalidad china,
ingresó a Colombia de manera irregular, omitiendo el control migratorio, ya
que, al decir del propio accionante, primero llegó a Ecuador y luego ingresó a
Colombia sin visa, o sin el sello de ingreso, vulnerando en esa forma los
artículos 19 y 20 del Decreto 834 de 2013, que regulan el ingreso y la
permanencia irregulares de extranjeros en el país. Circunstancia esta que le
acarreó sanción económica.
1.3. El Ministerio de Relaciones Exteriores le negó la visa
a la señora Yinzhen Zhou, a quien le comunicó que “según la documentación
aportada por usted, el Estado colombiano considera que la solicitante infringió
la norma migratoria al incurrir en permanencia irregular, según indica el
salvoconducto expedido por Migración Colombia, entidad que le multó y expidió
un salvoconducto por cinco días para salir del país. Además al parecer ingresó
al país omitiendo el puesto de control migratorio, ya que no adjunta visa y/o
sello de ingreso a Colombia. Recuerde que de acuerdo al artículo segundo del
Decreto 834 de 2013, es competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundado
en el principio de soberanía del Estado, autorizar el ingreso, permanencia y
salida de extranjeros del territorio nacional. El lleno de los requisitos no
asegura la admisión de la visa ya que es discrecional del Gobierno Colombiano a
través del servicio la admisión, inadmisión y vigencia de una visa (…) Con
motivo del rechazo de la visa y en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo
21 de la Resolución 4130 de 2013 si es su deseo, solamente se podrá presentar
una nueva solicitud transcurridos seis meses, contados a partir de la fecha en
que se comunicó la negativa de la visa (…)”.
1.4. Si el Gobierno Nacional tiene la facultad legal,
fundada en el principio de soberanía, de otorgar o no una visa, el juez de
tutela no puede desconocer esa facultad, a menos que realmente se esté
vulnerando con la actuación estatal un derecho fundamental, lo que no ocurre en
el caso del accionante y su progenitora, puesto que esta nació en China el 22
de agosto de 1957, es decir, que solo tiene 57 años y no pertenece a la tercera
edad, ni padece enfermedad grave.  Además, el anhelo del accionante de tener a
su lado a su señora madre no justifica que esta haya entrado irregularmente al
país violando las leyes migratorias.
Tampoco puede perderse de vista que el artículo 100 de la
Constitución establece también que el legislador podrá, por razones de orden
público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de
determinados derechos civiles a los extranjeros, como sucede con el derecho a
residir en Colombia cuando el ingreso no se cumple regularmente.
1.5. El parágrafo del artículo 21 del Decreto 834 de 2013
permite a la señora Yinzhen Zhou presentar nueva solicitud de visa antes de
vencer los 6 meses que le concedió la Cancillería, la cual debe ser autorizada
o rechazada en un término máximo de 4 días hábiles, pudiendo interponer
recursos en la última hipótesis.
En conclusión, el actor dispone de otro medio de defensa
para lograr la protección de sus derechos, razón por la cual debe negarse la
acción de tutela.
III. PRUEBAS.
A continuación se relacionan las pruebas relevantes que
reposan en el expediente:
·
Fotocopia de la comunicación de la
Cancillería Colombiana a la señora Yinzhen
Zhou, en la cual le explica las razones para negarle la visa (folios 6 y 7,
cuaderno de tutela).
·
Fotocopia de la comunicación del
Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, referente a la solicitud de
visa de la señora Yinzhen Zhou
(folio 8, cuaderno de tutela).
·
Copia de la Resolución número
20147050001445 del 19 de agosto de 2014, por la cual Migración Colombia,
Regional Eje Cafetero, le impuso una multa a la señora Yinzhen Zhou (folios 43
a 45, cuaderno de tutela).
·
Copia del salvoconducto expedido a la
señora Yinzhen Zhou hasta el 21 de
septiembre de 2014 (folio 10, cuaderno de tutela).
·
Copia del salvoconducto expedido a la
señora Yinzhen Zhou hasta el 26 de
septiembre de 2014 (folio 11, cuaderno de tutela).
·
Copia del certificado de nacimiento del
señor Xinghua Huang, hijo de Huang Shuqiang y Zhou Yinzhen (folio 9, cuaderno
de tutela)
·
Copia del registro mercantil del
restaurante Nuevo Alcón Dorado (folio 12, cuaderno de tutela).
·
Copia del pasaporte de la señora Yinzhen Zhou (folio 12, cuaderno de tutela).
·
Copia de la visa del señor Xinghua
Huang (folio 14, cuaderno de tutela).
·
Copia del pasaporte del señor Shuqiang
Huang (folios 16 y 103, cuaderno de tutela).
·
Copia de la petición presentada por la
señora Yinzhen Zhou a Migración
Colombia para regular su situación en Colombia (folios 39 a 41, cuaderno de
tutela).
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso
tercero, y 241, numeral noveno, de la Constitución Política y en los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
jurídico y metodología de la decisión
2.1. El accionante considera que la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia del
Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia
le está vulnerando los derechos
fundamentales “a la familia como núcleo principal de la sociedad y
protección de las personas de la tercera edad”, por el hecho de que dicha
entidad no le ha otorgado a su señora madre de nacionalidad china  la
respectiva visa, bajo el argumento de “tener condición de irregular”, a
pesar de cumplir con los requisitos exigidos para el efecto, pagar una multa y
habérsele otorgado salvoconducto.
2.2. Por su parte, el Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica de Migración Colombia pidió que se niegue por
improcedente la acción de tutela, entre otras, por las siguientes razones: (i)
la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia no es competente para
legalizar de manera definitiva la residencia de la señora Yinzhen Zhou, ni para otorgarle la visa; (ii) el actor puede
presentar acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto
administrativo que le negó la visa y, además, pudo haber interpuesto recurso de
reposición contra dicho acto; y (iii) la entidad que representa ha actuado conforme a la Constitución, la ley y los
reglamentos, en relación con las peticiones de la señora Yinzhen Zhou, teniendo en cuenta su permanencia
irregular en el país.
2.3. De otro lado, el Director de Asuntos Migratorios,
Consulares y Servicio al Ciudadano, obrando como representante del Ministerio
de Relaciones Exteriores, solicitó que se deniegue el amparo reclamado por
improcedencia de la acción, exponiendo argumentos similares a los de la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia, entre los cuales se resaltan los
siguientes: (i)  a la señora Yinzhen
Zhou le fue negada  la visa porque ingresó al país violando todos los
protocolos de seguridad creados por el Gobierno Colombiano, no solo para el
registro estadístico de extranjeros, sino también para prevenir el ingreso de
personas que puedan constituir un riesgo sanitario, riesgo para la seguridad
del Estado, riesgo para el extranjero víctima de delitos transnacionales, etc;
(ii) el extranjero que ingresa al país de esa
forma es quien vulnera derechos fundamentales, no la autoridad migratoria
cuando niega la visa en estos casos para prevenir riesgos graves, en ejercicio
de la soberanía del Estado Colombiano; (iii) no hay una regla general (legal o
jurisprudencial) que establezca la obligación de resolver en forma positiva la
solicitud de visa, aunque se cumplan los requisitos formales, ya que la
Cancillería debe examinar las circunstancias de cada caso en particular para
tomar la decisión que considere más conveniente; (iv) la señora Yinzhen Zhou cuenta con la posibilidad de
solicitar nuevamente la expedición de la visa; y (v) los señores Xinghua Huang y Yinzhen
Zhou pueden acudir a las acciones administrativas para debatir la legalidad del
acto administrativo que negó la visa y defender así los derechos que consideran
conculcados.
2.4. El juez de instancia negó la protección de los
derechos invocados, al considerar esencialmente que: (i) el Gobierno Colombiano
tiene la facultad legal (principio de soberanía) de otorgar o no una visa, “el
juez de tutela no puede desconocer esa facultad, a menos que realmente se esté
vulnerando con la actuación estatal un derecho fundamental, lo que no ocurre en
el caso del accionante y su progenitora, puesto que esta nació en China el 22
de agosto de 1957, es decir, que solo tiene 57 años y no pertenece a la tercera
edad, ni padece enfermedad grave”; y (ii) el accionante cuenta con otro
medio de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos.
2.5. De acuerdo con los antecedentes planteados,
corresponde a esta Sala de Revisión determinar si es procedente la acción de tutela en el caso bajo análisis. De ser así, la Corte analizará si el Ministerio
de Relaciones Exteriores vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y
a la unidad familiar de una persona al negarle la visa de residente bajo el
argumento de haber infringido las normas
migratorias por permanecer de forma irregular en el país, ingresar al
territorio omitiendo el puesto de control migratorio y no adjuntar visa y/o
sello de ingreso a Colombia.
Para
resolver los anteriores problemas jurídicos la Sala abordará los siguientes
tópicos: (i) el carácter subsidiario de la acción de tutela, (ii) la
legitimación por activa en tutela. Con base en ello (iii) la Sala procederá al
análisis del caso concreto para determinar si hay lugar o no a la protección
invocada.
3. La acción de tutela.
El artículo 86 de la Constitución Política
establece que a través de la acción de tutela, toda persona puede reclamar ante
los jueces “en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario,
por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública”, o de los particulares en los casos previstos en la ley y en la
Constitución. Sin embargo, el amparo solamente procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, o la utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En desarrollo de la anterior disposición,
el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece:
“Artículo 6o. Causales de improcedencia de
la tutela. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios
de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentre el solicitante.
2. Cuando para proteger el derecho se
pueda invocar el recurso de habeas corpus.
3. Cuando se pretenda proteger derechos
colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución
Política. Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus
derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o
derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.
4. Cuando sea evidente que la violación
del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u
omisión violatoria del derecho.
5. Cuando se trate de actos de carácter
general, impersonal y abstracto.” (Negrillas fuera de texto original).
De lo
anterior se infiere que, “por su propia teleología, la acción de tutela
reviste un carácter extraordinario, que antepone el respeto por las
jurisdicciones ordinarias y especiales, así como por sus propias acciones,
procedimientos, instancias y recursos[1],
a fin de que la acción constitucional no usurpe las competencias de otras
autoridades jurisdiccionales. (Sentencia T-304 de 2009)”[2].
3.2. En consecuencia, la acción de tutela es una herramienta judicial
de naturaleza subsidiaria, no obstante, aun existiendo otro mecanismo de
defensa dentro del ordenamiento jurídico esta Corporación ha admitido que la acción de tutela
procede[3],
cuando se acredita que el medio ordinario no es lo suficientemente idóneo para
otorgar un amparo integral, o no es expedito para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable[4].
Lo anterior significa que debe analizarse en
cada caso la eficacia real de los recursos con que cuenta el demandante[5], para lo cual se deben valorar los efectos de su
utilización en el sub-examine respecto a la protección que eventualmente
pudiese otorgar el juez constitucional y con base en ello determinar la
procedencia del amparo[6], que podría ser: (i) como mecanismo transitorio con el propósito de evitar
un perjuicio irremediable, o (ii) como mecanismo principal cuando, a pesar de
existir otro medio de defensa judicial, el mismo no es idóneo, ni eficaz, para
la defensa de los derechos fundamentales amenazados o conculcados.
Al respecto, en sentencia T-235 de 2010, dijo:
“Para que la acción de tutela sea procedente como mecanismo
principal, el demandante debe acreditar que, o no tiene a su disposición otros
medios de defensa judicial, o teniéndolos, éstos, no resultan idóneos y
eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales presuntamente
conculcados. A su turno, el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo
transitorio de defensa iusfundamental, implica que, aún existiendo medios de
protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar un
perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la acción de tutela[7].
En este caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción de
tutela se conceda en forma transitoria, hasta tanto la jurisdicción competente
resuelve el litigio en forma definitiva.”
3.3. En cuanto
a la primera excepción, esta Corporación ha aclarado que la simple existencia
de otro mecanismo judicial no es razón suficiente para que se declare
improcedente la acción, ya que es necesario determinar
si el mismo es eficaz para proteger de forma efectiva y oportuna los derechos
fundamentales invocados y si ofrece una solución clara, definitiva y precisa al
asunto bajo análisis. Sobre el particular, en sentencia T-795 de 2011, adujo:
“Es así como en aquellos casos en que se logra establecer
la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, debe ponderarse la
idoneidad de dicho medio de protección, valorando el caso concreto y
determinando su eficacia en las circunstancias específicas que se invocan en la
tutela[8].
Por esta razón, el juez constitucional debe establecer si el procedimiento
alternativo permite brindar una solución ‘clara, definitiva y precisa’[9]
a las pretensiones que se ponen a consideración del debate iusfundamental y su
eficacia para proteger los derechos invocados.
Por ello, la jurisprudencia constitucional ha considerado
necesario apreciar frente al medio de defensa alternativo, entre otros
aspectos: ‘(a) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a
la acción de tutela y (b) el resultado previsible de acudir al otro medio de
defensa judicial respecto de la protección eficaz y oportuna de los derechos
fundamentales’[10].
Estos elementos, aunados al análisis de las circunstancias concretas del caso,
permiten corroborar si el mecanismo judicial de protección alterno es eficaz
para la defensa de los derechos presuntamente conculcados. (…)” (Negrillas fuera de texto).
3.4. Respecto a
la segunda situación excepcional, esta Corte ha indicado que se puede
interponer la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, definiendo
dicho precepto en los siguientes términos:
“[U]n perjuicio irremediable se configura cuando el peligro
que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con
inminencia y de manera grave su  subsistencia, requiriendo por tanto de medidas
impostergables que lo neutralicen.”[11]
Esta
Corporación también ha precisado los elementos configurativos del perjuicio
irremediable, a saber:
“A)… inminente: ‘que amenaza o
está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa
ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su
presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y
oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (...)
B). Las medidas que se requieren
para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es
decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de
la Real Academia. (...)
C). No basta cualquier perjuicio, se requiere
que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño
o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. (…)
D). La urgencia y la gravedad determinan que la
acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada
para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando
ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (...)”[12]
Del mismo modo, la Corte Constitucional ha advertido que,
cuando la acción de tutela es presentada por un sujeto de especial protección
constitucional (personas de la tercera edad, menores de edad, personas en
condición de discapacidad, etc.), o por personas que se encuentren en
condiciones de debilidad manifiesta, el estudio de procedibilidad debe
realizarse en una forma menos rigurosa. En relación con este punto la Corte, en
sentencia T-719 de 2003, explicó:
“Si bien los jueces de tutela deben ser
estrictos en la aplicación de estos requisitos, para efectos de respetar el
carácter subsidiario del mecanismo judicial en cuestión, existen casos en los
que el análisis de procedibilidad de la tutela en el caso concreto se debe
efectuar en forma más amplia -esto es, menos estricta-, dada la naturaleza de
las personas que solicitan amparo para sus derechos fundamentales: se trata de
los casos en que estén de por medio los derechos de cualquiera de los sujetos
de especial protección constitucional, tales como niños, mujeres cabeza de
familia, ancianos, miembros de minorías o personas en condiciones de extrema
pobreza. (...)”
De otro
lado, según la jurisprudencia constitucional, a pesar de la informalidad del
amparo constitucional, el accionante que aduzca la existencia de un perjuicio
irremediable debe demostrar los factores a partir de los cuales deriva dicho
perjuicio, toda vez que la simple afirmación de su acaecimiento no es
suficiente para justificar la procedencia la acción de tutela. En tal sentido,
en sentencia T-436 de 2007, dijo:
“En concurrencia con los elementos configurativos que
llevan a determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable, este
Tribunal ha sostenido que, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa
transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se encuentre
probado en el proceso. Sobre este particular, ha expresado la Corte que el juez
constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por
expresa disposición constitucional se condiciona a la existencia de un
perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el
expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar,
concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha
tenido ocurrencia el presunto daño irreparable[13].
La posición que al respecto ha adoptado esta Corporación,
reiterada en  distintos fallos, no deja duda de que la prueba o acreditación
del perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder el amparo.
Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela como mecanismo
transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se encuentra sometido a un
perjuicio irremediable. Es necesario, además, que el afectado ‘explique en qué
consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y
aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar
la existencia del elemento en cuestión’ (sentencia T-290 de 2005).”
3.5. Debe destacarse, finalmente, que esta Corporación ha
reconocido la importancia del deber del juez constitucional de verificar el
efectivo cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de
tutela, toda vez que sólo de esta forma es posible lograr la protección de los
derechos fundamentales sin desarticular el sistema de competencias y
procedimientos del Estado constitucional de derecho. Sobre el particular, en sentencia T-514 de 2003, dijo:
“7. Considera entonces la Corte que tales reglas, a las que
debe sujetarse el ejercicio de la acción de tutela y su correcta ejecución por
parte de los jueces, permiten que con la misma, a la vez que se consigue el
propósito de la protección de los derechos fundamentales, no se desplacen las
acciones ordinarias y de paso se evite que por esta vía se llegue a
desarticular el sistema de competencias y procedimientos propio del Estado
Constitucional de derecho. (…)”
4. Legitimación
por activa en tutela. La agencia oficiosa[14].
4.1.
Los artículos 86 Superior y 10º del Decreto 2591 de 1991 disponen que toda
persona puede interponer la acción de tutela para invocar la protección
de sus derechos fundamentales cuando los considere amenazados o vulnerados.
Asimismo,
el artículo 10° en mención establece cuatro posibilidades para la interposición
de la acción de amparo, a saber: (i) directamente por la persona afectada; (ii)
por intermedio de un representante; (iii) mediante agente oficioso, cuando el
interesado no se encuentre en condiciones de promover su propia defensa; (iv)
por el defensor del pueblo; o (v) por los personeros municipales.
4.2.
Esta Corporación se ha referido en varias ocasiones a la agencia oficiosa,
precisando su fundamento constitucional, elementos normativos, finalidad y
efectos[15].
Conforme
a esa jurisprudencia, la agencia oficiosa se encuentra prevista en el inciso 2º
del artículo 10º del Decreto 2951 de 1991 y se configura cuando una persona,
sin ser apoderado judicial, ni el titular de los derechos fundamentales
presuntamente afectados o amenazados, presenta la demanda a nombre de otro
individuo que está ausente o impedido para hacerlo directamente[16].
Esta
Corporación ha señalado que la posibilidad de agenciar derechos ajenos ante el
juez de tutela constituye un claro desarrollo de los principios
constitucionales de eficacia de los derechos constitucionales, prevalencia del
derecho sustancial y solidaridad social, así como una faceta del derecho
fundamental de acceso a la administración de justicia[17].
De
igual forma, la Corte Constitucional ha precisado que, a pesar de ser innegable
la relevancia constitucional de la agencia oficiosa, esto no significa que su
ejercicio no pueda ser sometido a una regulación específica.
En este
contexto ha afirmado que “el ejercicio de la agencia oficiosa solo opera
cuando el titular del derecho no puede asumir su defensa personalmente (o
mediante apoderado), debido a que es la persona que considera amenazado un
derecho fundamental quien decide, de manera autónoma y libre, la forma en que
persigue la protección de sus derechos constitucionales, y determina la
necesidad de acudir ante la jurisdicción. Estas consideraciones se desprenden
directamente de la autonomía de la persona (artículo 16, C.P.) y del respeto
por la dignidad humana (artículo 1º, C.P.), fundamento y fin de los derechos
humanos”[18].
Bajo
esta línea argumentativa la jurisprudencia constitucional ha enunciado los
siguientes elementos normativos que la informan:
“En primer lugar, debe manifestarse que [se] actúa
en tal calidad. En segundo lugar, debe encontrarse acreditado en el
expediente que la persona a favor de quien [se] actúa no puede interponer por
sí misma el amparo que se invoca –puede ser por medio de una prueba sumaria-.
En tercer lugar, no es necesario que exista una relación jurídica entre
el agente y el agenciado o agenciados titulares de los derechos fundamentales.
En cuarto lugar, cuando ello sea posible, debe existir una ratificación
oportuna por parte del agenciado respecto de los hechos o las pretensiones que
se consignan en el escrito de tutela.”
Ahora bien, respecto al primer requisito, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que la manifestación del agente
oficioso de actuar como tal, puede ser expresa o deducirse del escrito de
tutela. Así las cosas, se configura
una agencia oficiosa tácita cuando de los
hechos narrados por el accionante se deduce la calidad en la que actúa. Así lo
sostuvo en sentencia T-312 de 2009, al indicar:
“5.1 En relación con el primer requisito, la Corte ha
señalado que la manifestación del agente oficioso de actuar como tal, puede ser
expresa o puede inferirse del escrito de tutela. En ese orden de ideas, se
considera válida la agencia oficiosa tácita, cuando del relato de los hechos
del escrito de tutela se deduzca inequívocamente tal circunstancia, toda vez
que, en atención al principio de informalidad de la acción, el requisito no
puede entenderse como una exigencia de incorporar formas sacramentales en la
petición de amparo[19].
Lo relevante para la aceptación de la agencia tácita, es
que sea claro que la persona que interpone la acción no es un ‘falso agente’[20]
o, en otras palabras, alguien que carece de interés y suplanta la voluntad del
directo interesado en la protección de sus derechos constitucionales.” (Negrillas fuera de texto).
Por
último, es preciso señalar que la jurisprudencia constitucional ha aclarado que
los dos primeros elementos normativos arriba mencionados son constitutivos o
esenciales de la agencia oficiosa, mientras que el tercero y el cuarto son accesorios.
5. Análisis del caso concreto.
5.1. Legitimación
por activa y por pasiva.
5.1.1. Como se ha visto, el señor Xinghua Huang presenta la acción de tutela a nombre propio
para que se amparen los derechos fundamentales “a la familia como núcleo
principal de la sociedad y protección de las personas de la tercera edad”,
que considera vulnerados por el acto administrativo de negación de la visa de
residente en Colombia a su señora madre Yinzhen Zhou, que le atribuye a Migración Colombia.
Aunque el actor no especifica directa y claramente qué
persona es la titular de esos derechos, de los hechos que narra la Sala infiere
que lo es la señora Yinzhen Zhou,
por ser ella a quien le fue negada la visa y quien, según el accionante, sería
persona de especial protección constitucional por pertenecer a la tercera edad.
Esto quiere decir que el señor Xinghua Huang realmente interpone la acción de tutela a
nombre de su progenitora, pero sin
poder para ello. En tales condiciones,
corresponde a la Sala determinar si el actor está o no legitimado para obrar en
su nombre.
De
acuerdo con lo explicado en la parte considerativa (numeral 4.2.), se trata
aquí de un caso de agencia oficiosa tácita, ya que aunque el señor Xinghua
Huang no manifiesta expresamente que actúa como agente oficioso de su
progenitora, ello puede inferirse del relato de los hechos del escrito de
tutela, agencia que además se encuentra justificada en la medida en que, según
las pruebas, la señora Yinzhen Zhou
no se encuentra en Colombia, sino en Ecuador, y no cuenta con visa para
permanecer en territorio colombiano. En otras palabras, no está en condiciones
físicas de interponer personalmente la acción de tutela.
5.1.2. Ahora bien, la Sala no pasa por alto que en el
presente caso la controversia se suscita entre
el señor Xinghua Huang, quien agencia los derechos fundamentales de la señora Yinzhen Zhou (madre del demandante), ambos de
nacionalidad china, cuyo idioma oficial es el mandarín, por lo que debe
precisar lo siguiente:
Constituye una garantía del debido proceso y al mismo
tiempo un deber para las autoridades públicas, que tratándose de trámites
consulares surtidos ante el Estado colombiano, los extranjeros que no hablen ni
comprendan el castellano, idioma oficial de Colombia[21],
estén asistidos por un intérprete a fin de que puedan ejercer de manera
efectiva sus derechos y velar por sus intereses.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en sentencia de 25 de noviembre de 2013, al resolver el caso “Familia
Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia”[22],
dijo lo siguiente:
“ En
definitiva, un procedimiento que pueda resultar en la expulsión o deportación
de un extranjero debe tener carácter individual, de modo que permita evaluar
las circunstancias personales de cada sujeto, no debe discriminar en razón de
nacionalidad, color, raza, sexo, lengua, religión, opinión política, origen
social u otro estatus, y ha de observar las siguientes garantías mínimas[23]:
i)
ser informado
expresa y formalmente de los cargos en su contra, si los hubiere, y de los
motivos de la expulsión o deportación. Esta notificación debe incluir
información sobre sus derechos, tales como:
a. la posibilidad de exponer las razones que lo asistan en
contra de su expulsión y oponerse a los cargos en su contra;
b. la posibilidad de
solicitar y recibir asesoría legal, incluso a través de servicio público
gratuito de ser aplicable y, de ser el caso, traducción o interpretación, así
como asistencia consular, si correspondiere;
ii)
en caso de decisión
desfavorable, debe tener derecho a someter su caso a revisión ante la autoridad
competente, presentarse o hacerse representar ante ella para tal fin, y
iii)
la eventual
expulsión solo podrá efectuarse tras una decisión fundamentada conforme a la
ley y debidamente notificada.
1.
En relación con lo anterior, la
Convención Americana establece en su artículo 22.8 la prohibición de expulsión
o devolución de cualquier “extranjero” a “otro país, sea o no de origen” (es
decir, en su territorio de origen o en un tercer Estado), en el cual “su
derecho a la vida o a la libertad” estén “en riesgo de violación a causa de
raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas”.
2.
De tal modo, si se complementan las
normas anteriores con el corpus juris internacional aplicable a las personas
migrantes, es posible considerar que en el
sistema interamericano está reconocido el derecho de cualquier persona
extranjera, y no solamente a los asilados o refugiados, a la no devolución
indebida cuando su vida, integridad y/o libertad estén en riesgo de violación,
sin importar su estatuto legal o condición migratoria en el país en que se
encuentre[24].
3.
En consecuencia, cuando un
extranjero alegue ante un Estado un riesgo en caso de devolución, las
autoridades competentes de ese Estado deberán, al menos, entrevistar a la
persona y realizar una evaluación previa o preliminar, a efectos de determinar
si existe o no ese riesgo en caso de expulsión[25]. Esto implica respetar las
garantías mínimas referidas, como parte de la debida oportunidad de exponer las razones que lo asistan en contra de su
expulsión y, si se constata ese riesgo, no debería ser devuelto a su país de
origen o donde exista el riesgo.”
De acuerdo con lo expuesto, se concluye que en todo
procedimiento relacionado con asuntos migratorios el Estado debe asegurarle al
extranjero la posibilidad real y efectiva de participar en el trámite consular,
para lo cual las personas pueden solicitar
y recibir asesoría legal, y en caso de necesitarlo un traductor o intérprete.
En el caso concreto, si bien es cierto que el señor Xinghua Huang, agente oficioso de la señora Yinzhen Zhou, es ciudadano chino, también lo es
que vive en Colombia desde hace siete años, adquirió la residencia colombiana
en el 2013 y desarrolla una actividad comercial en La Tebaida (Quindío), lo que
analizado en conjunto con los documentos allegados al expediente de tutela,
permite inferir que el actor entiende el idioma castellano y ha participado en
los trámites consulares que ha adelantado.
5.1.3. De otro lado, conforme con lo normado en el artículo
17 del Decreto 3355 de 2009 y la comunicación enviada a la señora Yinzhen Zhou
por la Cancillería del Ministerio de Relaciones Exteriores[26],
esta entidad, y no la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, es la
competente para otorgar visas a los extranjeros y la que le negó ese documento
a la señora Yinzhen Zhou. Por lo tanto, es la que también se encuentra
legitimada para ser demandada en tutela.
5.2. Procedencia de la acción en el caso concreto.
5.2.1. Como se explicó en precedencia, con
fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución y 6º del
Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha sostenido que, dado el
carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, sólo es posible acudir
a ella cuando no exista otro medio de defensa judicial para la protección del
derecho invocado, toda vez que esta acción constitucional no puede sustituir
los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo del
derecho respectivo[27].
No obstante, también ha precisado que la anterior regla tiene dos excepciones, a saber: (i) cuando la
acción es interpuesta como mecanismo transitorio con el propósito de evitar un
perjuicio irremediable, o (ii) como mecanismo principal cuando, a pesar de
existir otro medio de defensa judicial, el mismo no es idóneo, ni eficaz para
la defensa de los derechos fundamentales amenazados o conculcados.
5.2.2. En este orden de ideas se tiene, en
primer lugar, que el artículo 17 de la Resolución 532 de 2015[28], expedida por
el Ministerio de Relaciones Exteriores, expresa:
“ARTÍCULO 17. Negada una
visa, solamente se podrá presentar una nueva solicitud transcurridos seis
meses, contados a partir de la fecha en que se comunicó la negativa de la visa.
PARÁGRAFO 1o. El Grupo Interno de Trabajo de Visas e
Inmigración o las Oficinas Consulares de la República previa autorización de
aquél, en ejercicio de la facultad discrecional del Estado, podrán atender una
nueva solicitud y expedir la visa antes del término mencionado cuando considere
que es conveniente o consulta el interés nacional.
El Grupo Interno de Trabajo de Visas e
Inmigración contará con un término de hasta diez (10) días hábiles contados a
partir del día en que reciba la solicitud, para autorizar o rechazar el
trámite.”
Es incuestionable que esta disposición ofrece a
la señora Yinzhen Zhou la opción de
solicitar la visa nuevamente a la autoridad competente y que el procedimiento
establecido para el efecto es muy ágil, ya que la entidad encargada de dar
respuesta solo cuenta con un término de 10 días para autorizar o rechazar el
trámite. Es más, puede repetir la solicitud cuantas veces considere necesario y
conveniente, porque la norma no establece ninguna limitación al respecto. Se
trata entonces de un procedimiento idóneo y eficaz.
5.2.3. En segundo lugar, la señora Yinzhen Zhou puede ejercer también la
acción de nulidad del acto por medio del cual la administración le negó la visa
y pedir el restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con
la posibilidad de pedir desde su inicio la medida cautelar consistente en la
suspensión provisional de los efectos jurídicos de dicho acto administrativo,
que contemplan los artículos 138 y 230-3 del mismo código, los cuales disponen
lo siguiente:
“Artículo 138. Nulidad
y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un
derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la
nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le
restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La
nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del
artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad
del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho
directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño
causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se
presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su
publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto
general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.
(…)
Artículo  230. Contenido y alcance de las medidas
cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas,
conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa
y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o
Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
(…)
3. Suspender provisionalmente los efectos
de un acto administrativo.
(…)”
En ese orden de ideas, el medio de control
de nulidad y restablecimiento del derecho es un mecanismo judicial de
naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, previsto para aquellas
situaciones en las cuales una persona que considere lesionados sus derechos
como consecuencia de la expedición de un acto administrativo de contenido
particular y concreto, solicite su nulidad y el consecuente restablecimiento de
los derechos vulnerados o la reparación del daño, o cuando se dirija contra
actos administrativos de contenido general y abstracto, siempre que no implique
el restablecimiento automático de los derechos.
5.2.4.
No obstante lo anterior, la Sala encuentra que la afirmación de que existe otro
medio ordinario de defensa eficaz para evitar la vulneración de los derechos
fundamentales porque que la señora Yinzhen
Zhou puede solicitar nuevamente la visa, no resulta
acertada toda vez que en el pasado intentó obtenerla pero fue negada bajo el
argumento de que infringió la norma migratoria al incurrir en permanencia
irregular en el país, razón por la cual la Corte considera que la presente
solicitud de amparo es procedente.
En ese
orden, como la razón por la que el Estado Colombiano le niega la visa es el
ingreso y permanencia irregular, se puede presumir que una nueva solicitud será
negada con los mismos argumentos, toda vez que no se presenta un hecho nuevo
que de lugar a una reconsideración por parte de las autoridades migratorias, lo
cual no estaría acorde con los postulados superiores porque ello significaría
que la infracción migratoria en que incurrió la señora Yinzhen Zhou - que por demás fue sancionada con multa y
con salvoconducto para salir del país-, constituye una sanción adicional
ilimitada en el tiempo, casi irredimible, que le impediría ingresar a Colombia
con el lleno de requisitos que se exigen.
En suma, no tiene sentido que se le advierta la posibilidad
de adelantar desde el extranjero el trámite para obtener la visa y así ingresar
a Colombia, si materialmente verá truncada la posibilidad de volver al país en
forma regular porque la infracción migratoria del pasado fue la razón de la
negativa.
En consecuencia, la continua negativa de la autoridad
migratoria bajo el argumento de tener un antecedente de permanencia irregular
demuestra que no hay manera de rectificar ni que existe una nueva oportunidad
para volver como regular al territorio nacional, por ello para la Sala no
existe justificación razonable para remitir nuevamente al demandante ante la
Cancillería.
5.2.5. De otra parte, en relación con el mecanismo judicial
que puede surtirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a
través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el
acto administrativo que le negó la visa a la señora
Yinzhen Zhou, debe decirse que
tampoco es idóneo y eficaz en el caso sub-examine.
Lo
anterior por cuanto resulta desproporcionado exigirle a la señora Yinzhen Zhou, quien se encuentra en el Ecuador y
no cuenta con visa para permanecer en territorio colombiano, que acuda al medio
ordinario de defensa judicial, dado que se trata de una extranjera que
desconoce los procedimientos judiciales del Estado y no reside en el territorio
nacional, por lo que tal situación la obligaría a continuar por fuera orbitando
en Estados cercanos a este, lejos de su lugar de origen, sin tener recursos
para sostenerse y sin su familia, porque su hijo y nietas viven en este país.
5.2.6. En ese orden de ideas,
los medios ordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico no constituyen
herramientas que en el caso concreto aseguren de manera eficaz la vigencia de
los derechos fundamentales de la señora Yinzhen
Zhou, razón por la cual le corresponde al Juez de Tutela adoptar las medidas
necesarias y suficientes para su salvaguardia.
5.3. La protección a la
familia.
5.3.1.
La Constitución a lo largo de su articulado hace menciones a la familia al
establecer que es el núcleo esencial e institución básica de la sociedad[29]
y de tal principio se derivan mandatos específicos de protección integral al
prohibir la discriminación por razones de origen familiar y el deber del Estado
de promover condiciones para lograr una igualdad real y efectiva y adoptar
medidas a favor de los grupos marginados o discriminados[30].
Asimismo castiga la violencia intrafamiliar, proscribe
obligar a declarar contra sí mismo o contra el cónyuge, compañero permanente “o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil”[31], e instituye los derechos la intimidad familiar
y la obligación de respetarla[32], la libertad personal y familiar[33],
el patrimonio familiar, la honra, la dignidad, la armonía y unidad familiar[34],
el derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella[35],
entre otros.
5.3.2. Sin embargo, la vigencia de la protección a la
familia y sus integrantes no solo se debe a su consagración en la Carta
Política, sino que también está contenida en varios instrumentos jurídicos
internacionales sobre derechos humanos, prevalecientes en el orden interno al
estar ratificados por el Estado colombiano[36], como el protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949 (protocolo II), suscrito en Ginebra el 8 de junio de 1977[37];
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, suscrita en Nueva York el 18 de
diciembre de 1990[38]; Convención sobre la Prevención y el
Castigo de Delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los
Agentes Diplomáticos, suscrita en Nueva York el 14 de diciembre de 1973[39];
Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belem Do Para, Brasil el 9 de junio
de 1994[40];
Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de
adopción internacional, suscrito en La Haya el 29 de mayo de 1993[41];
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San
Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988[42];
Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, hecha en Montevideo
el 15 de julio de 1989[43]; Acuerdo sobre asistencia a la niñez
entre la República de Colombia y la República de Chile, hecho en Bogotá, D. C.,
el 16 de julio de 1991[44]; y el Protocolo Facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, adoptado
en Nueva York, el 25 de mayo de 2000[45], entre otros.
5.3.3.
Por su parte, esta Corporación en sentencia C-577 de 2011, estableció que el
concepto de familia es una realidad dinámica conformada por un grupo de
personas unidas por vínculos de tipo natural o jurídico con el fin de hacer una
unidad de vida o de destino, sustentada en el amor, el respeto y la
solidaridad. Puntualmente manifestó lo siguiente:
“Mediante las previsiones citadas el ordenamiento reconoce
una realidad social anterior a él mismo y al Estado, pues antes que fenómeno
regulado por el derecho, “la familia es una realidad sociológica que fue objeto
de un reconocimiento político y jurídico en la Constitución de 1991”[46]
y, en cuanto tal, “antecede a la sociedad y al propio Estado que, precisamente,
han sido instituidos para servir a su bienestar y para velar por su integridad,
supervivencia y conservación”[47].
No obstante estar sometida a un proceso de constante
evolución primeramente verificado en la realidad de la que hace parte, la Corte
ha definido la familia “en un sentido amplio”, como “aquella comunidad de
personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su
existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la
unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más
próximos”[48].
Como realidad “dinámica y vital, donde cobran especial
importancia los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad,
la libertad de conciencia, el derecho a la intimidad”, la familia tiene,
entonces, “un régimen constitucional, cuya piedra angular es el artículo 42, en
concordancia con el artículo 5º”, régimen que busca hacer de ella “el ámbito
adecuado para que dentro de un clima de respeto, no violencia e igualdad, sus
integrantes puedan desarrollarse a plenitud como seres humanos, con la garantía
de intimidad que permita el transcurso de la dinámica familiar sin la
intromisión de terceros” y, así mismo, lograr un equilibrio entre la
estabilidad necesaria para el desarrollo de sus miembros con la dignidad y el
libre desarrollo de la personalidad a que tiene derecho cada uno de sus integrantes,
aspecto este donde cobra especial importancia la existencia de un ambiente de
respeto por cada persona y de libre expresión de los afectos y emociones”[49].
(….)
La familia, como “medio natural para el crecimiento y bienestar
de todos sus miembros, y en particular de los niños”[50],
es el escenario en donde se cumple “el derecho de padres e hijos a establecer y
conservar relaciones personales”, mediante manifestaciones de recíproco afecto,
trato continuo y comunicación permanente, “que contribuyen a satisfacer en unos
y otros naturales y legítimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre”[51].
A modo de conclusión conviene reiterar que “el concepto de
familia no incluye tan solo la comunidad natural compuesta por padres, hermanos
y parientes cercanos, sino que se amplía incorporando aun a personas no
vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando faltan todos o algunos de
aquellos integrantes, o cuando, por diversos problemas, entre otros los
relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los padres, y
obviamente los económicos, resulta necesario sustituir al grupo familiar de
origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda, con la misma
o similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y
comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su
desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”[52].
Finalmente, es menester poner de presente que también se
impone como conclusión que “el concepto de familia no puede ser entendido de
manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo”, porque
“en una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de
familia, identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo
matrimonial”[53].
Luego,
en sentencia C-278 de 2014 se reiteró el alcance del concepto de familia y su
ámbito de protección, así: “(…) la Corte ha considerado que debe
considerarse la realidad social y por ende, ha ampliado su ámbito de protección
a todo tipo de familias, originadas en el matrimonio, en las uniones maritales
de hecho, así como a las familias monoparentales, o las constituidas por
parejas del mismo sexo, teniendo en cuenta que “el concepto de familia no puede
ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio del
pluralismo”[54]. De este modo, se ha entendido que la familia debe ser especialmente protegida
independientemente de la forma en la que se conforma el grupo familiar”.
De
acuerdo con lo expuesto, se concluye que la familia es el núcleo esencial de la
sociedad cuya razón de ser es la unidad de vida de sus miembros y la
importancia de su protección integral radica en que a través de ella se logra
la efectividad de otros derechos inherentes a las personas, especialmente la
dignidad humana.
5.3.4. En cuanto a la
protección de la unidad y armonía familiar, esta Corte ha señalado que la
institución de la familia merece un esfuerzo del Estado para impedir cualquier
amenaza o violación de los derechos fundamentales de sus integrantes[55].
En ese orden, en sentencia T-237 de 2004, estableció que se trata de un derecho
fundamental y en ese contexto supone la adopción de medidas que permitan
preservarla, rechazando a través de dispositivos jurídicos las conductas que
puedan desestabilizarla o disgregarla.
5.4
Derechos de los migrantes
5.4.1
Esta Corporación, tratándose de controversias suscitadas a propósito de la
permanencia de extranjeros en el país, en primer término ha manifestado que de
conformidad con el artículo 100 de la Carta Política[56], los
extranjeros gozan de los mismos derechos civiles y garantías de que gozan los
nacionales, salvo las limitaciones que establezca la Constitución o la ley.
Así
mismo, los extranjeros tienen la responsabilidad de cumplir y acatar los
deberes y obligaciones impuestos por la Constitución y la ley, de acuerdo con
lo previsto en el artículo 4° Superior según el cual "Es deber de los
nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes,
y respetar y obedecer a las autoridades."
Esta Corte en sentencia
T-321 de 2005, concluyó que “(…) en ningún caso las autoridades
administrativas pueden desconocer la vigencia y alcance de los derechos
fundamentales ni los inherentes a la persona humana, garantizados en la
Constitución Política y en los Tratados Internacionales en el caso de los
extranjeros, así se encuentren en condiciones de permanencia irregular.”
5.4.2.
En segundo término, con base en lo anterior y teniendo en consideración
principios constitucionales, ha protegido derechos fundamentales como la unidad
familiar, así:
En
sentencia T-215 de 1996 resolvió el caso de un ciudadano de origen alemán,
quien tenía compañera permanente e hijas menores de edad en común, todas
colombianas, pero debido a que su estancia en el territorio nacional se
catalogó como “irregular”, fue deportado y sancionado con la prohibición de
ingresar a Colombia por el término de un año. A fin de resolver el caso,
realizó las siguientes consideraciones:
“(…) Lo anterior significa, además, que el Estado y sus
autoridades no pueden desconocer de plano el mencionado derecho, ni afectar la
unidad y continuidad de la familia, salvo que exista fundamento legal concreto
como es el ejercicio de los poderes punitivos o correccionales.
Pero además, también es claro que la naturaleza de aquellos
derechos impone a todos los organismos y entidades del Estado el deber
fundamental e ineludible de procurar que con sus actuaciones no se causa daño
irreparable a aquellos derechos, y de velar por que en todo caso se respeten
cuando menos en su núcleo esencial y no se desampare a sus titulares.
Es cierto que cuando una autoridad pública se encamina a
realizar o realiza un acto propio de las funciones que constitucionalmente le
corresponden, si su conducta se aviene al ordenamiento jurídico, no hay razón
para considerar que ha puesto en peligro los derechos fundamentales de quienes
resultan afectados por las decisiones legalmente adoptadas, más aún si el
sistema normativo permite, por la vía ordinaria, ejercer el derecho de defensa
ante las autoridades administrativas o judiciales; empero, en este caso se
presenta una evidente colisión de normas que debe resolverse con una solución
razonable en la que se respeten y se hagan respetar los derechos y los deberes
de las personas de tal manera que resulte una solución que armonice y pondere
debidamente los derechos y los intereses enfrentados, sin sacrificar el núcleo
y la esencia de los derechos fundamentales, mucho más cuando existe una
cláusula constitucional de prevalencia de derechos con la que impone el
artículo 44 de la Carta Política.
En este sentido la Corte Constitucional, en desarrollo de
su jurisprudencia en materia de los derechos constitucionales de los niños
reconocidos en el artículo 42 de la Carta Política de 1991, considera que en
casos como el que se examina en esta oportunidad, en los que efectivamente se
encuentran comprometidos menores de edad, unidos con un extranjero sujeto de la
actuación administrativa por lazos familiares directos, las oficinas nacionales
y seccionales de extranjería y de inmigración del Departamento Administrativo
de Seguridad, siempre deben examinar en detalle las condiciones familiares del
extranjero en  condiciones de irregular estancia o permanencia en el territorio
nacional, inclusive con el prevalente e ineludible auxilio técnico y científico
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para determinar la verdadera
situación familiar del presunto infractor del régimen de inmigración, la cual
debe ser, desde luego, verdadera y real, con el propósito de no producir
soluciones inicuas o más dañinas que las que produce el incurrir en una
situación migratoria irregular.”
En esa
oportunidad la Corte protegió los derechos fundamentales y suspendió de manera
transitoria la orden de deportación para que se resolviera sin dilaciones y sin
sanciones, su legal estancia y permanencia en el territorio de la República y
atendiera sus deberes familiares.
5.4.3.
En sentencia T-956 de 2013, la Corte conoció del caso de un ciudadano de
nacionalidad china, cuya esposa de origen chino residente en Colombia con una
hija menor de edad en común nacida en este país. El extranjero se encontraba
irregular en el país y por tanto le fue impuesta una multa y en su contra se
expidió orden de deportación, por lo que su esposa en representación de la hija
acudió a la acción de tutela.
Para resolver el caso, en primer lugar la Corte verificó
que a pesar de que existían mecanismos judiciales ordinarios para cuestionar
las órdenes adoptadas por Migración Colombia, se determinó que no era idóneos
puesto en cualquier caso esos mecanismos se mostraron inidóneos, porque
concurrieron barreras materiales para el ejercicio de los derechos
contradicción y defensa, en razón a que no hubo un intérprete en el desarrollo
y notificación de las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas.
Además, porque en el sub-examine la protección la reclamaba la menor de edad,
específicamente el derecho a tener una familia y no ser separada de ella.
El punto de partida de este precedente se basa en
considerar que la familia es un entorno cuya existencia es imperativa para el
adecuado desarrollo de los niños y de las niñas, así como para la eficacia
material de sus derechos fundamentales.  Es claro que al carecer de una
familia, los niños no tendrán ninguna oportunidad de satisfacer sus necesidades
físicas, materiales y afectivas, paso previo para el disfrute de los
mencionados derechos. Por lo tanto, la situación que enfrentan los menores
expósitos es absolutamente contraria a los postulados constitucionales[57].
Para decidir el caso concreto se hizo alusión a los
derechos de los migrantes, específicamente el debido proceso y estableció que
desde el derecho internacional de los derechos humanos existe consenso acerca
de que los migrantes son sujetos de especial protección para los Estados, por
razón de las condiciones de indefensión en que se encuentran, que se derivan
por ejemplo, por el desconocimiento del idioma y de las prácticas jurídicas
locales, entre otras. Específicamente dijo lo siguiente:
“(…) Debido a lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha reconocido que si bien los Estados tienen la facultad de fijar
políticas migratorias para establecer un control de ingreso a su territorio y
salida de él, respecto a sus nacionales, como aquellos que no lo son, dichas
políticas deben ser compatibles con las normas de protección de los derechos
humanos.[58] Sin embargo, esto no significa que
los Estados no puedan iniciar acción alguna en contra de aquellas personas que
no cumplan con su ordenamiento estatal, sino que al adoptarlas, deben
respetarse los derechos humanos y garantizar su pleno ejercicio a toda persona
bajo su jurisdicción.[59]
(…)
17. En este sentido, la Corte IDH ha reconocido
que los Estados deben garantizar que toda persona extranjera tenga la
posibilidad de hacer valer sus derechos y defender sus intereses de forma
efectiva y en condiciones de igualdad procesal.[60]
Para ello, considera que es necesario eliminar cualquier obstáculo que reduzca
una defensa eficaz, siendo el idioma un factor crucial en este tema. Debido a
lo anterior, dicho tribunal considera que debe proveerse de traductor, a quien desconoce
el idioma en que se desarrolla el procedimiento.[61] En
relación con lo anterior, la CIDH también ha considerado como una norma mínima
del debido proceso para garantizar un juicio justo a los migrantes, cualquiera
que sea su status, la presencia de un traductor, con la finalidad de que este
comprenda los cargos que se le imputan, así como los derechos procesales que
tiene a su disposición.[62]
(…)
18.1. Los Estados tienen la obligación general de respetar
y garantizar los derechos fundamentales. Con este propósito deben adoptar
medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho
fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un
derecho fundamental.
18.3. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier
tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar
los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional.
18.4. El principio de igualdad y no discriminación tiene un
carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el
derecho internacional como en el interno.
18.5. El principio fundamental de igualdad y no
discriminación forma parte del derecho internacional general, en cuanto es
aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en
determinado tratado internacional.  En la actual etapa de la evolución del
derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación
ha ingresado en el dominio del jus cogens.
18.6. El principio fundamental de igualdad y no
discriminación, revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga
omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con
respecto a terceros, inclusive particulares.
18.7. La obligación general de respetar y garantizar los
derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier
circunstancia o consideración, inclusive el estatus migratorio de las personas.
18.8. El derecho al debido proceso legal debe ser
reconocido en el marco de las garantías mínimas que se deben brindar a todo
migrante, independientemente de su estatus migratorio.  El amplio alcance de la
intangibilidad del debido proceso comprende todas las materias y todas las
personas, sin discriminación alguna.
(…)”
La
Corte concluyó que la condición de migrante no constituye una justificación
para negarle el ejercicio y goce de sus derechos, por lo tanto los Estados
están en la obligación de respetarlos y garantizarlos en las mismas condiciones
que lo hace con sus nacionales, independientemente de si ostentan la condición
de “regular” o “irregular”. Específicamente en relación con los procedimientos
o trámites de carácter administrativo o judicial, debe posibilitarles el acceso
efectivo y material de ejercer los derechos de contradicción y defensa.
Finalmente,
se protegió el derecho fundamental
a tener una familia y no ser separada de ella, y se ordenó al Director de la
Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (i) dejar sin efecto de las
actuaciones administrativas a cargo de esa entidad y surtidas respecto de la
situación migratoria del ciudadano de origen chino; (ii) reiniciar la actuación
administrativa de carácter migratorio, bajo el cumplimiento estricto de las
condiciones propias del debido proceso y en particular, que en cada una de las
etapas del trámite se le asigne un intérprete del idioma chino mandarín para
que pueda comprender cada una de las etapas del trámite administrativo,
presentar y solicitar las pruebas que estime pertinentes y controvertir el
material probatorio en su conjunto, comprender la notificación de las diversas
actuaciones que se adopten durante el trámite administrativo y presentar los
recursos que prevé el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo; (iii) proceder a realizar los trámites necesarios
para regularizar la situación migratoria del ciudadano chino; (iv)  entregar el
salvoconducto para permanecer en el país con el fin de evitar la vulneración de
los derechos fundamentales de la menor, particularmente su derecho a tener una
familia y no ser separada de ella; (v) solicitó a la Defensoría del Pueblo que
acompañe y asesore a la unidad familiar conformada por la demandante, la menor
de edad y ciudadano chino; y (vi) le ordenó al Director de la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia que en el término de un (1) año
contado a partir de la notificación de la presente sentencia, adelante y
ejecute un plan para la provisión de intérpretes destinados a la asistencia de
los migrantes respecto de los cuales la entidad adelante actuaciones
administrativas.
5.5. Solución al caso concreto.
5.5.1. El señor Xinghua Huang, ciudadano de nacionalidad
china vive en Colombia desde hace siete años y tiene visa de residente hasta el
12 de agosto de 2018. En este país está asentada su familia, tiene dos hijas de
nacionalidad colombiana y sus negocios, es el propietario del restaurante Nuevo
Halcón Dorado en el municipio de La Tebaida, Quindío.
5.5.2. La señora
Yinzhen Zhou, madre del actor, ingresó a
Colombia de manera irregular al no tener visa ni registrar su ingreso, sin
embargo, solicitó la visa y le fue negada por lo que se entregó el
salvoconducto número 1136810 del 21 de septiembre de 2014, para salir del país.
5.5.3. Encontrándose en el Consulado de Tulcán, Ecuador, la
señora Yinzhen Zhou pidió nuevamente visa RE pero fue negada con base en la
facultad discrecional del Estado colombiano en materia migratoria, aduciendo
que la solicitante infringió la norma migratoria al incurrir en permanencia
irregular.
5.5.4. Por lo anterior, el señor Xinghua Huang, agenciando
los derechos fundamentales de la señora Yinzhen Zhou reclama el amparo del derecho fundamental a la
unidad familiar.
5.5.5. Como se vio en el capítulo denominado Procedencia
de la acción en el caso concreto, los medios ordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico no constituyen
herramientas que en el caso concreto aseguren de manera eficaz la vigencia de
los derechos fundamentales de la señora Yinzhen Zhou, razón por la cual le corresponde
al Juez de Tutela adoptar las medidas necesarias y suficientes para su
salvaguardia y en ese orden de ideas, vale precisar lo siguiente:
5.5.6. El ingreso, permanencia y salida de extranjeros del
territorio colombiano están regulados por el Decreto 4000 de 2004, derogado
parcialmente por el Decreto 834 de 2013, que a la vez fue modificado
parcialmente por los Decretos 132 y 941 de 2014; la Resolución 6588 del 2 de
octubre de 2014, sobre nacionales de los países que requieren o no visa para
ingresar a Colombia; la Resolución 4130 del 5 de junio de 2013, sobre
requisitos para expedir visas; y la Resolución 2055 del 20 de marzo de 2014,
sobre turistas.
5.5.7. Específicamente, en relación con la visa de
residente en calidad de beneficiario, el artículo 9º del Decreto 834 de 2013,
prevé lo siguiente:
“(…) Artículo 9°. De los
Beneficiarios. Podrá otorgarse
visa en calidad de beneficiario al cónyuge, compañero(a) permanente, padres e
hijos menores de veinticinco (25) años que dependan económicamente del titular,
previa prueba del vínculo o parentesco, o dependencia económica. Cuando el hijo
mayor de veinticinco (25) años tenga una discapacidad y no se pueda valer por
sí mismo, será titular de visa en calidad de beneficiario. En estos casos, la
ocupación del beneficiario será hogar o estudiante. No se podrá autorizar
ocupación diferente.
Solamente podrán tener beneficiarios los
titulares de las siguientes visas:
*Visa de Negocios NE: NE-2, NE-3 y NE-4.
*Visa Temporal-TP: TP-3, TP-4, TP-5, TP-7 yTP-9.
*Visa de Residente RE
La vigencia de la visa otorgada en calidad
de beneficiario no podrá exceder la de la visa otorgada al titular y expirará
al mismo tiempo que esta, sin necesidad de pronunciamiento expreso de la
autoridad competente.
Si el beneficiario dejase de depender
económicamente del titular o pierde su calidad de cónyuge o compañero(a)
permanente, o cambia de actividad, deberá solicitar la visa que corresponda
como titular, previo cumplimiento de los requisitos para tal fin.
Cuando el titular de la visa obtenga la
nacionalidad colombiana por adopción o fallezca, su beneficiario podrá
solicitar la visa que corresponda en el territorio nacional.”
5.5.8. De acuerdo con lo anterior, para efectos de acceder
a la visa de beneficiario es necesario acreditar el parentesco y la dependencia
económica, requisitos que satisface la señora Yinzhen Zhou para recibir la visa como beneficiaria de su
hijo, el señor Xinghua Huang. No obstante lo
anterior, la Cancillería Colombiana le ha negado la visa porque a pesar de
cumplir con las mencionadas exigencias, la solicitante alguna vez estuvo en el
país como irregular e incurrió en una infracción migratoria[63].
De acuerdo con el artículo 29 del Decreto 834 de 2013, son
causales de inadmisión o rechazo de la solicitud de visa, las siguientes:
“Artículo 29. Causales de inadmisión o rechazo. Las causales de inadmisión o rechazo serán
las siguientes:
(…)
6. Haber sido deportado o expulsado del
país, salvo que con posterioridad al cumplimiento de dicha medida le haya sido
concedida visa o cuando desee ingresar al territorio colombiano sin haber
cumplido el término de sanción estipulado en la resolución administrativa.
(…)
8. No presentar visa cuando se requiera.
(…)
12. Pretender ingresar al país con
información falsa, documentos falsos o sin la documentación legalmente exigida.
(…)
(…)
14. Haber salido del territorio nacional
evadiendo el control migratorio.
(…)”.
Como se vio, si bien la conducta infractora de la normativa
migratoria en la que incurrió la señora Yinzhen Zhou fue sancionada por Migración Colombia, lo cierto es que de
conformidad con los elementos probatorios que obran en el expediente, la
agenciada no representa una amenaza
para la seguridad nacional, no fue deportada, ni tiene procesos penales en su
contra.
5.5.9. En ese orden, la Sala reconoce y respeta el
principio de soberanía del Estado Colombiano por virtud del cual es una
facultad discrecional decidir que extranjeros pueden ingresar al territorio
nacional, sin embargo, como lo ha dicho esta Corporación, tal potestad debe
cumplirse con observancia de los derechos fundamentales que en determinados
casos morigeran las reglas migratorias con el fin de conservar la vigencia de
garantías superiores.
En consecuencia, no se trata de invadir competencias que le
corresponden exclusivamente al Gobierno Nacional ni mucho menos puede afirmarse
que en el asunto sub examine la actuación de la Cancillería de Colombia es
contraria a la ley, sino que la intervención de Juez Constitucional se sustenta
en la necesidad de atemperar las actuaciones administrativas con miras a
salvaguardar los derechos humanos, específicamente el derecho a la unidad
familiar de una extranjera -ciudadana de origen chino- que no tiene más
familia que la que reside en Colombia.
5.5.10. Por lo anterior, la Corte no puede pasar por alto
los derechos que le asisten a la señora Yinzhen Zhou, quien depende económicamente de su hijo, el señor Xinghua Huang, máxime
si se tiene en cuenta que sus nietas son colombianas por nacimiento, de modo
que impedirle ingresar nuevamente al territorio nacional a pesar de acreditar
los requisitos de ley por un error que cometió en el pasado no solo constituye
una sanción adicional a la que ya había recibido por su permanencia irregular
en el país, sino que desconoce el derecho a la unidad que le asiste a ella y a
su grupo familiar, conformado por su hijo y nietas.
5.5.11. En consecuencia, la Sala revocará la
decisión de instancia que negó el amparo solicitado por el señor Xinghua Huang, agente oficioso de la señora Yinzhen Zhou, a fin de proteger el derecho
fundamental a la unidad familiar y ordenará a
la Cancillería que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, expidan un salvoconducto a
nombre de la señora Yinzhen Zhou
para que pueda ingresar al país y den inicio a
los trámites administrativos para regular su situación.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Tebaida
(Quindío), de fecha 24 de noviembre de 2014, la cual negó la tutela presentada
por el señor Xinghua Huang. En su lugar, CONCEDER la protección del derecho fundamental
a la unidad familiar de la señora señora Yinzhen Zhou, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR a la
Cancillería que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, expidan un salvoconducto a
nombre de la señora Yinzhen Zhou
para que pueda ingresar al país y den inicio a
los trámites administrativos para regular su situación.
TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
“Sentencia T-1121 de 2003”.
[2] Corte Constitucional, sentencia T-1033 de 2010.
[3] Sentencias T-211 de 2009, T-336 de 2009, T-436 de 2009,
T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-123 de 2010, T-130 de 2010, T-136 de 2010,
T-916 de 2012, T-024 de 2013, T-884 de 2013, T-066 de 2014, T-398 de 2014,
T-458 de 2014, SU-377 de 2014.
[4] En la sentencia SU-961 de 1999, se dijo que en todo caso “(…)
el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le
otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si
los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede
otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que
se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo
suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo
suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio
irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo
transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La
segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de
resolver el problema de manera integral”.
[5] Corte
Constitucional, sentencias T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972
de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011,  T-595 de 211, T-890 de
2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras.
[6] En la Sentencia T-1316 de 2001, este Tribunal decidió el
caso de unos pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá
que reclamaban el reajuste de su mesada y acudieron a la acción de tutela como
mecanismo transitorio, mientras la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo resolvía la demanda ordinaria interpuesta. Sin embargo, en
aquella oportunidad se negó la solicitud de amparo porque se encontró que el
mecanismo ordinario no resultaba “excesivamente gravoso en el caso específico”
y por lo tanto no se estaba frente a un perjuicio irremediable.
[7] “Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus
características, la Corte, en sentencia T-786 de 2008 expresó: ‘Dicho perjuicio
se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser
inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o
moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque
las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean
urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de
garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad’. Así mismo, sobre las características que debe reunir el perjuicio
irremediable, pueden consultarse las Sentencias T-225 de 1993, SU-544 de 2001,
T-1316 de 2001, T-983 de 2001, entre otras”.
[8] “El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que ‘La
existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
[9] “Sentencia T-803 de 2002”.
[10] “Sentencia T-822 de 2002, reiterando lo dicho en la sentencia
T-569 de 1992 la cual señaló lo siguiente: ‘De allí que tal acción no sea
procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del
derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable’.”
[11] Corte Constitucional, sentencia T­634 de 2006.
[12] Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993.
[13] “Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las
Sentencias SU-995 de 1999, T-1155 de 2000 y T-290 de 2005”.
[14] La
Sala Quinta de Revisión, en sentencia T-397 de 2014, tuvo la oportunidad de
referirse sobre este mismo tema. Por lo tanto, se reiteran los argumentos allí
expuestos.
[15] Aunque el número de pronunciamientos en los que la Corte
se ha referido a la agencia oficiosa es muy amplio, estos son algunos de los
principales: T-044 de 1996, T-555 de 1996, SU-707 de 1996, T-315 de 2000,
T-1012 de 2000, T-451 de 2001, T-531 de 2002, T-301 de 2003 y T-898 de 2003,
T-312 de 2009, T-388 de 2012 y T-094 de 2013.
[16] Corte Constitucional, sentencia T-388 de 2012.
[17] Corte Constitucional, sentencias T-312 de 2009 y T-094 de
2013, entre otras.
[18] Corte Constitucional, sentencia T-312 de 2009.
[19] “Sentencias
T-451 de 2001 y T-301 de 2003”.
[20] “Sobre el particular, resultan relevantes las
consideraciones de la sentencia T-044 de 1996”.
[21] Artículo 10 de
la Carta Política.
[22] http://www.corteidh.or.cr/index.php/16-juris/22-casos-contenciosos
[23]             Cfr.
Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República
Dominicana, párrs. 161 y 175
[24]             Incluso, según informó el perito Murillo, en
países como México, Argentina, Costa Rica y Nicaragua, precisamente para dar
contenido normativo al artículo 22.8, han adoptado normativa interna que
consagra protección complementaria a extranjeros que no son refugiados pero que
igualmente necesitan protección porque no pueden ser devueltos al país de
origen o a un tercer país sin que ello implique un riesgo para su vida o su
seguridad por alguno de los motivos protegidos en la Convención Americana.
Cfr. Declaración pericial rendida por Juan Carlos Murillo ante la Corte
Interamericana en la audiencia pública celebrada el 20 de junio de 2012.
[25]             El Comité de Derechos Humanos ha considerado
que no se puede extraditar, deportar, expulsar o remover de ninguna manera a
una persona del territorio de un Estado si existen motivos suficientes para
creer que existe riesgo de daño irreparable contra sus derechos, y sin antes
tomar en consideración los alegatos de la persona sobre el riesgo existente. Cfr. Jonny Rubin Byahuranga Vs. Dinamarca, CCPR/C/82/D/1222/2003, Comité de
Derechos Humanos de la ONU, 9 82° periodo de sesiones 18 de octubre a 5 de
noviembre de 2004, párr. 11.3; Jama Warsame Vs. Canadá, CCPR/C/102/D/1959/2010, Comité
de Derechos Humanos de la ONU, 102° periodo de sesiones, 11 a 29 de julio de
2011, párr. 8.3.
[26] Folios 6 y 7, cuaderno de tutela).
[27] Corte
Constitucional, sentencias T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972
de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011,  T-595 de 211, T-890 de
2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras.
[28] Por la cual se adoptan los requisitos para todas y cada
una de las clases de visas contempladas en el Decreto número 834 del 24 de
abril de 2013 modificado por los Decretos números 132 de 30 de enero de 2014,
941 del 21 de mayo de 2014, 2477 del 2 de diciembre de 2014 y se dictan otras
disposiciones.
[29] “ARTICULO  5. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la
primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como
institución básica de la sociedad.”
[30] “ARTICULO   13.  Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan.”
[31] “ARTICULO  33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o
contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.”
[32] “ARTICULO   15. Todas
las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen
nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen
derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan
recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y
privadas.
(…)”.
[33] “ARTICULO  28. Toda
persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni
reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en
virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
(…)”.
[34] “ARTICULO   42.   La familia es el núcleo fundamental de la
sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión
libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la
protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio
familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la
familia son inviolables.
Las relaciones familiares se basan en la
igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre
todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera
destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.
(…)”.
[35] “ARTICULO   44. Son derechos fundamentales
de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen
la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona
puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores.”
Los derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás.”
[36] Artículo 93 de la Constitución Política.
[37] Promulgado
mediante Decreto 509 de 1996.
[38] Aprobada
mediante Ley 146 de 1994.
[39] Aprobada
mediante Ley 169 de 1994.
[40] Aprobada mediante
Ley 248 de 1995.
[41] Aprobado
mediante Ley 265 de 1996.
[42] Aprobado
mediante Ley 319 de 1996.
[43] Aprobada
mediante Ley 449 de 1998.
[44] Aprobado
mediante Ley 468 de 1998.
[45] Aprobado mediante
Ley 765 de 2002.
[46] Cfr. Sentencia C-289 de 2000.
[47] Cfr. Sentencia C-271 de 2003.
[48] Ibídem.
[49] Cfr. Sentencia C-660 de 2000.
[50] Ibídem.
[51] Cfr. Sentencia T-290 de 1993.
[52] Cfr. Sentencia T-049 de 1999.
[53] Cfr. Sentencia T-572 de 2009.
[54] T-527
de 2009
[55] Sentencia C-652 de 1997.
[56]“ARTICULO  100. Los extranjeros disfrutarán en
Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No
obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones
especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los
extranjeros.
Así mismo, los extranjeros gozarán, en el
territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo
las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley.
Los derechos políticos se reservan a los
nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia
el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter
municipal o distrital.”
[57] “(…) Para lo que respecta al caso
analizado, debe hacerse especial referencia al marco que los derechos humanos
otorgan a la permanencia de la unidad familiar.  A este respecto, el artículo
9° de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que “[l]os Estados Partes velarán por que el niño no
sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a
reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es
necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser
necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados
y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.”
Acerca de esta alternativa legal para la separación de la unidad familiar, el
mismo artículo ordena a los Estados partes a que en la aplicación del
procedimiento correspondiente “…se ofrecerá a todas las partes interesadas la
oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.”
(…)
A partir de las anteriores previsiones, la
Sala encuentra que el derecho constitucional de los niños y niñas a tener una
familia y a no ser separado de ella, debe ser interpretado de forma tal que (i)
garantice en todo momento que el menor mantenga el contacto y unión familiar
con sus progenitores; (ii) para la validez constitucional de la separación de
su grupo familiar, deba acreditarse que esa es la única medida posible para
garantizar el interés superior del menor afectado; y (iii) cuando la separación
sea consecuencia de una actuación legal contra alguno de los padres, como
sucede en los casos de la privación de la libertad o la deportación, la misma
tiene que ser estrictamente necesaria, someterse  a las reglas y procedimientos
aplicables, así como contar con la posibilidad de un control judicial en donde
los interesados cuenten con instancias de participación en la decisión que deba
adoptarse.
Conforme lo expuesto, la posibilidad que
desde el Estado se realicen intervenciones en la unidad familiar (i) es
excepcional; (ii) debe responder a la necesidad de cumplir con fines
constitucionalmente imperiosos; (iii) debe haber estado precedida de la
satisfacción de los requerimientos constitucionales y legales exigidos a la
intervención correspondiente;  y (iv) debe mostrarse compatible con la
protección del interés superior del menor. Este interés, del mismo modo, opera
como un parámetro para la interpretación de las normas legales que fundamentan
la intervención en la unidad familiar.  De allí que toda actividad estatal que
se base en esas disposiciones, por ejemplo aquellas que determinan las
modalidades de privación de la libertad, las reglas sobre custodia o, lo que
interesa particularmente para el caso analizado, el régimen migratorio, deben
interpretarse a partir de un criterio pro infans, esto es, que privilegie la
maximización de la garantía de los derechos de niños y niñas.”
[58] Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de
2010 Serie C No. 218, párr. 97.
[59] Ibídem, nota supra 2, párr. 154.
[60] Ibídem, nota supra 5, párr. 143.
[61] Corte IDH. El Derecho a la Información sobre la
Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal.
Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 120.
[62] CIDH, Segundo Informe de Progreso de la Relatoría sobre Trabajadores
Migratorios y Miembros de sus Familias, OEA/Ser./L/V/Ii.111, 16 Abril 2001,
Párr. 92.
[63] Decreto 834 de 2013.
“Artículo
27. Permanencia irregular. Considerase irregular la permanencia de un extranjero en
territorio nacional en los siguientes casos:
1. Cuando se dan los supuestos mencionados
en el artículo 19 del presente decreto.
2. Cuando el extranjero habiendo ingresado
legalmente permanece en el país una vez vencido el término concedido en la visa
o permiso respectivo.
3. Cuando permanece en el territorio
nacional con documentación falsa.
4. Cuando el permiso otorgado al
extranjero ha sido cancelado de conformidad con lo indicado en el artículo 26
del presente decreto.”