T-514-01
Sentencia T-514/01
Sentencia
T-514/01
SISTEMA DE
CARRERA-Mérito como
elemento esencial
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Finalidad
DEBIDO PROCESO EN
MATERIA DE CARRERA-Nombramiento
de quien obtuvo el primer puesto
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Calificación
referencial
Referencia:
expediente T-416168
Acción de tutela instaurada por Irma del Carmen Wilches Donado contra
la Contraloría General de la República
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Santa Fe de Bogotá,
mayo diecisiete (17) de dos mil uno (2001)
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Marco
Gerardo Monroy Cabra quien la preside, Eduardo Montealegre Lynett, y Alvaro
Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del
fallo proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado el 23 de noviembre de 2000, que revocó el fallo proferido por el
Tribunal Administrativo de Sucre el 29 de septiembre de 2000.
I.
ANTECEDENTES
1.      Hechos
1.      El 15
de septiembre de 2000, la señora Irma del Carmen Wilches Donado interpuso, a
través de apoderado, acción de tutela contra la Contraloría General de la
República para que se le amparen sus derechos a la igualdad, al debido proceso
y al trabajo, que considera violados al haber sido incorporada a la nueva
planta de personal de la entidad como consecuencia del proceso de
reestructuración, en calidad de profesional universitario grado 1 y no grado 2,
como a su juicio ha debido ser, conforme a los criterios establecidos para la
incorporación de profesionales.
2.      La
señora Wilches Donado trabaja hace más de 22 años en la Contraloría General de
la República, estaba vinculada a la carrera administrativa de la entidad y se
desempeñaba como profesional universitario grado 11 en la División de Control
Fiscal de la Seccional Sucre en la ciudad de Sincelejo.
3.      Con
base en la Ley 573 de 2000, y los Decretos 267, 268, 269, 270 y 271 de 2000 se
realizó el proceso de reestructuración de la Contraloría General de la
República. Para el efecto, el Contralor decidió integrar una Comisión Bipartita
conformada por los representantes de la administración que él mismo designó y
los representantes de la asociación sindical ASDECOL. Esta Comisión estableció
los criterios para la incorporación de los funcionarios a la nueva planta de
personal: con respecto a la incorporación de los profesionales universitarios
decidió que aquellos que bajo el régimen anterior estaban escalafonados en los
grados 12 y 13, tenían pleno derecho a ser incorporados automáticamente al
grado 2 de la nueva planta y que en caso de quedar vacantes dentro de este
grado, se proveerían con profesionales grados 9, 10 y 11, conforme a los
siguientes criterios de evaluación:
Formación
académica
30%
Experiencia
20%
Antigüedad
20%
Calificación
referencial  30%
Con respecto
a la “calificación referencial”, se explicó en la edición extraordinaria del
Boletín “Cambio y Control” dedicada a los criterios de incorporación, que la
calificación del director sectorial no es el único criterio que se tendrá en
cuenta, ya que la responsabilidad de calificar ese 30 % es compartida con la
Comisión Veedora, en la cual se encuentran representados los trabajadores por
un delegado de ASDECOL.
4.      A
través de la Resolución 1642 del 10 de marzo de 2000, la señora Wilches fue
incorporada a la nueva planta de personal como profesional universitario grado
1, a pesar de haber obtenido los puntajes más altos en los ítems de formación
académica, experiencia y antigüedad (20/30, 20/20 y 20/20, respectivamente).
Varios de sus compañeros que, como ella, estaban escalafonados en el grado 11,
a pesar de haber obtenido puntajes inferiores a los suyos, fueron incorporados
al cargo de profesionales universitarios grado 2 de la nueva planta. Incluso
varios profesionales grados 9 y 10, con puntajes inferiores a los de la
peticionaria, fueron incorporados también al grado 2.
5.      Ante
esta situación, la señora Wilches le solicitó a la Gerente de Talento Humano de
la entidad le explicara el motivo por el cual no había sido incorporada al
nivel profesional grado 2 sino al grado 1. Después de varias solicitudes y en
virtud de un fallo de tutela del Tribunal Administrativo de Sucre que le amparó
el derecho de petición, el Director de Carrera Administrativa le informó
detalladamente el puntaje que había obtenido para cada ítem calificado,
confirmándole que había obtenido 60 puntos por estudios, antigüedad y
experiencia, de los 70 puntos posibles, y que en la “calificación referencial”,
había recibido 00 puntos, explicando este hecho, así:
“Es de
destacar que los Jefes Inmediatos, Directores Seccionales, Directores
Generales o Jefes de Oficina, podían proponer las postulaciones que a su juicio
reunieran las mejores calidades y cualidades con el propósito de estimular a
las funcionarios excelentes y que según su apreciación objetiva, se hubiesen
destacado en el desempeño de sus funciones, es claro que quienes accedieron al
cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 02, obtuvieron en
este factor 30 puntos, y por lo tanto, los no candidatizados, se les asignó (0)
puntos.”
6.      Aparece probado en el
expediente que la Jefe Inmediata de la señora Irma Wilches para el tiempo en
que se llevó a cabo el proceso de reestructuración, no fue consultada para los
efectos de la calificación referencial; y que en las evaluaciones periódicas de
desempeño de los años 1997, 1998, 1999 y 2000 fue calificada de manera
satisfactoria, con puntajes de 84, 85 y 86 sobre 100 para todos estos años.
Según el testimonio de un miembro de la Junta Directiva del Sindicato en la
Seccional Sucre, “los parámetros fueron establecidos en
Bogotá, acá nosotros no tuvimos ninguna incumbencia en eso, tengo entendido
que fue Bogotá quien seleccionó el personal que iba a pasar al grado 2”.
2.      Pruebas
Entre otras
pruebas, obran en el expediente las siguientes:
1.     Copia
de los documentos que integran la historia laboral interna de la peticionaria,
como las evaluaciones de desempeño de los últimos 4 años, los diplomas
profesionales, de especialización y de los diferentes seminarios y cursos que
ha tomado, la resolución por la cual fue incorporada a la nueva planta de
personal de la entidad, y los oficios a través de los cuales se le dio
respuesta a las peticiones elevadas por ella en relación con el proceso de
reestructuración
2.     Revista
Institucional de la Contraloría General de la República “ Cambio y Control”
edición extraordinaria No. 4 “Criterios de Incorporación”
3.     Copia
de un cuadro comparativo aportado por la entidad donde aparecen los puntajes
obtenidos por la peticionaria y por sus compañeros en cada uno de los ítems
evaluados para la incorporación a la nueva planta de personal
4.     Testimonios
rendidos ante el juez de primera instancia por el señor José Alfredo Tuirán,
miembro de la Junta Directiva del Sindicato, y las señoras Alejranda Díaz
Padilla y Ana Emperatriz Cumplido Monterroza, jefes inmediatas de la señora
Wilches Donado en los últimos cuatro años.
3.
Decisiones
de Instancia
El Tribunal
Administrativo de Sucre, a través de fallo del 29 de septiembre de 2000,
resolvió tutelar los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo de
la peticionaria, considerando que no se le aplicaron los criterios de
incorporación previamente establecidos y que la “calificación referencial” no
tuvo en cuenta las calidades y cualidades de los concursantes, por lo que se
convierte en una actuación caprichosa y discrecional de la administración. En
consecuencia ordena a la Contraloría General de la República reclasificar en el
grado 2 a la señora Wilches Donado.
La Sala de lo
Contencioso Administrativo  del Consejo de Estado, a través de fallo del 23 de
noviembre de 2000, revocó la sentencia de primera instancia considerando que la
actora cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para
proteger sus intereses. Con respecto al derecho a la igualdad dice que no se
pronuncia porque no aparece probado la forma en que se haya podido vulnerara
frente a otras personas que se encontraran en las mismas circunstancias de la
peticionaria.
Es de notar
que en virtud del cumplimiento del fallo de primera instancia, el Contralor
General de la República resolvió nombrar a la peticionaria en el cargo de
Profesional Universitario Grado 02 en la Gerencia Departamental de San Andrés
Islas, ya que para el momento del fallo no existían vacantes en dicho grado en
la Gerencia Departamental de Sucre.
II       CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.      Competencia
Esta Corte es
competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y con el  Decreto 2591 de 1991 y
demás disposiciones pertinentes.
2.      El
problema jurídico
Se trata en este
caso de determinar si la señora Irma del Carmen Wilches Donado tiene derecho a
que se le amparen a través de una orden de tutela los derechos fundamentales
que considera violados a causa del procedimiento administrativo seguido por la
Contraloría General de la República que concluyó con su nombramiento como
profesional universitario grado 1. Más concretamente, constituye el hecho de
haber obtenido en la “calificación referencial” que corresponde al 30 % de la
calificación total, un puntaje de 00, una vulneración de sus derechos
fundamentales cuya superación requiera la intervención del juez
constitucional?
2.1    El
mérito es el criterio constitucional predominante para la designación y
promoción de los servidores públicos
La Constitución de 1991 erigió
el mérito en el criterio predominante para la designación y promoción de
quienes hayan de ocupar los cargos al servicio del Estado; el mérito es la
regla general obligatoria cuya inobservancia  implica vulneración de las normas
constitucionales y violación de derechos fundamentales (SU 086/99 M.P. José
Gregorio Hernández Galindo).
El sistema de
carrera administrativa establecido por el artículo 125 de la Carta Política
armoniza los principios constitucionales de eficiencia y eficacia de la función
pública, con la protección de los derechos de los servidores estatales -entre
ellos la estabilidad y las posibilidades de promoción-. Es el criterio del
rendimiento en el desempeño del cargo de cada trabajador (el cual garantiza
eficiencia y eficacia del conjunto) el que determina el ingreso, la estabilidad
en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio, tal como lo dispone el mismo
artículo 125 de la Constitución.  Estos aspectos, en una auténtica carrera
administrativa, deben guardar siempre directa proporción con el mérito
demostrado objetiva y justamente. (C-479 del 13 de agosto de 1992 Ms. Ps.
Drs. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero).
"El sistema de
carrera tiene como finalidad esencial, garantizar la estabilidad de los
empleados en los cargos públicos del Estado y el acceso de los ciudadanos a la
administración pública de acuerdo a los méritos y capacidades de los aspirantes
para el efectivo cumplimiento de la función pública en beneficio de la
colectividad en general. Así mismo, constituye plena garantía que desarrolla el
principio a la igualdad, en la medida en que contribuye a depurar las prácticas
clientelistas o políticas en cuanto hace al nombramiento de los servidores
públicos o cuando fuese necesario el ascenso o remoción de los mismos, lo que
les permite brindarles protección y trato sin discriminación de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.”
(Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-387 del 22 de agosto de 1996,
M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara).
En este sentido, establece la
Carta que el ingreso a la función pública y el ascenso en ella debe llevarse a
cabo, mediante la evaluación objetiva y rigurosa de los méritos y cualidades de
los aspirantes, que supone la eliminación de los criterios subjetivos como
determinantes de los procesos de selección de personal.
En este sentido, tanto el
artículo 13 como el artículo 40-7 de la Carta, prohiben que los sistemas de
carrera establezcan requisitos o condiciones distintos de aquellos destinados a
evaluar los méritos y las capacidades reales de los aspirantes, atendiendo
siempre a las funciones específicas del cargo a proveer. (Sentencia T315/98
M.P. Eduardo Cifuentes)
Es claro que, por su
misma definición, el concurso debe ser objetivo y que, por tanto, las
razones subjetivas de los nominadores no pueden prevalecer sobre sus
resultados al momento de hacer la designación. Ello significaría no sólo la
violación del artículo 125 de la Constitución y el abuso de las  atribuciones
de nominación sino la evidente vulneración de los derechos fundamentales de
quienes, por motivos ajenos a la consideración y evaluación de sus méritos,
resultan vetados o descalificados para ejercer los cargos que se ganaron
mediante concurso. (Sentencia SU 133/98 M.P. José Gregorio Hernández)
Son
contrarios a la Constitución  los nombramientos por preferencia o
animadversión personal, filiación partidista, recomendaciones, amistades o
criterios subjetivos. Es reiterada la jurisprudencia de la Corte en no admitir
las consideraciones subjetivas ni los motivos secretos, reservados u ocultos
para descalificar a un concursante.
Es jurisprudencia
reiterada de la Corte Constitucional que, quien ha ocupado el primer lugar en
el concurso adelantado para llenar una determinada plaza, tiene un derecho de
rango constitucional a ser nombrado, sin que por tanto sea legítima la decisión
del nominador en el sentido de escoger, por encima del ganador del concurso, a
participantes calificados con puntajes inferiores.
La decisión de no
incluir en la lista de elegibles o no nombrar en el cargo a proveer a la
persona que obtuvo el mejor puntaje en el concurso, debe ser motivada y
fundarse en razones objetivas, sólidas y expresas que sean
de tal magnitud que, de modo evidente, desaconsejen la designación  del
candidato por resultar claro que sus antecedentes penales, disciplinarios o de
comportamiento laboral o profesional, pese a los resultados del concurso, lo
muestran como indigno de obtener, conservar o recuperar su cargo, o acusen,
fuera de toda duda, que antes incumplió sus deberes y funciones.
2.2    El
debido proceso en los concursos para acceder a cargos públicos
El debido proceso en
los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas
definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones que se
adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades de carácter
disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su actividad,
sino en los trámites que ellos inician con el objeto de cumplir una obligación
o de ejercer un derecho ante la administración, como es el caso del acceso a
los cargos públicos.
El artículo 29 de la
Constitución señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas, e incluye como elemento básico del
mismo la observancia "de la plenitud de las formas propias de cada
juicio", lo que en materia administrativa significa el pleno cumplimiento
de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite
(T-391/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
Las bases del
concurso establecidas por la administración son normas obligatorias tanto para
los participantes como para aquélla. Por consiguiente, cuando la administración
se aparta o desconoce las reglas del concurso viola el principio de legalidad
al cual debe sujetar siempre sus actuaciones. Cuando rompe la imparcialidad con
la cual debe actuar, o manipula los resultados del concurso, falta a la buena
fe (art. 83 C.P.), incurre en violación de los principios que rigen la
actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por
contera, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la
igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan
lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla (T- 256/95
M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-564/99 M.P. Alfredo Beltrán Sierra). Se
vulnera también el debido proceso cuando el nominador cambia súbitamente las
reglas de juego aplicables al concurso, establecidas en la ley o en los
reglamentos (SU 133/98 M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
Las competencias de
la administración para adelantar concursos para proveer cargos públicos son
regladas, y los actos que se profieran en virtud de dichas competencias deben
ser motivados.
En todo caso la
resolución en la que el funcionario nominador se abstiene de decretar el
nombramiento para acceder al servicio de una persona que ha vencido en una
prueba de méritos, debe ser escrita y motivada. La decisión debe fundarse en
razones expresas y contundentes y debe ponerse en conocimiento del interesado
para que pueda ejercer oportunamente el derecho de defensa (Corte
Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-379 del 31 de agosto de
1994. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz).
2.3    Reiteración de jurisprudencia sobre la
procedencia de la acción de tutela para restablecer los derechos violados
cuando se trata del acceso a cargos públicos.
Esta Sala reitera la
consolidada jurisprudencia de la Corte Constitucional[1] según la cual la acción
de tutela consagrada por el artículo 86 de la Carta, fue concebida como un
mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales
cuando el afectado no dispone de otro medio idóneo y eficaz de defensa
judicial. La idoneidad y eficacia del medio de defensa judicial se deben
valorar por el juez constitucional para cada caso concreto y con respecto a los
derechos fundamentales cuya vulneración está en juego. “Dicho de otra
manera, el medio debe ser idóneo para lograr el cometido concreto, cierto,
real, a que aspira la Constitución cuando consagra ese derecho. De no ser así,
mal puede hablarse de medio de defensa y, en consecuencia, aún lográndose por
otras vías judiciales efectos de carácter puramente formal, sin concreción
objetiva, cabe la acción de tutela para alcanzar que el derecho deje de ser
simplemente una utopía” (Sentencia T-03 del 11 de mayo de 1992)
La Corte ha sentado
la jurisprudencia[2]
de que en los casos de no inclusión en la lista de elegibles o no nombramiento
de personas que vencieron en los concursos para acceder a cargos públicos, no
puede entenderse válidamente como idónea y eficaz la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho para proteger los derechos fundamentales que se
vulneran (debido proceso, igualdad, acceso a cargos públicos), y que la acción
de tutela procede como mecanismo principal y no como mecanismo transitorio,
pues la cuestión que se debate es eminentemente constitucional:
“La provisión de
empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la satisfacción
de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un
derecho fundamental como es el acceso a la función pública, realiza el
principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a
los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un factor de
moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función
administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo
al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento
efectivo de las calidades y el mérito de los concursantes asegura el buen
servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la
administración y los participantes en el concurso, de decisiones rápidas que
garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, mas aún cuando se
trata de amparar los que tienen el carácter de fundamentales". (Corte
Constitucional. Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-256 del 6 de junio de
1995. M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell)
III     EL
CASO CONCRETO
En el caso que se estudia, la
peticionaria considera vulnerados sus derechos por la Contraloría General de la
República porque dentro del proceso de reestructuración le han dado un trato
ilegal e injusto al no incorporarla a la nueva planta de personal en el nivel
profesional universitario Grado 2, habiendo reunido todos los requisitos
necesarios, según los criterios y parámetros de incorporación fijados por la
Contraloría para la vinculación a dicho nivel.
El reparo de la peticionaria es
contra el hecho de haber sido calificada con 00 en la así denominada
“calificación referencial”, cuando en los ítems de formación profesional,
antigüedad y experiencia específica obtuvo el mejor puntaje entre los
concursantes, junto con otros dos funcionarios, y en las evaluaciones
semestrales de desempeño de los últimos cuatro años obtuvo buenas
calificaciones. Dicha “calificación referencial” significó que a pesar de haber
obtenido los mejores puntajes en los ítems tendientes a evaluar objetivamente
las calidades y el desempeño de los funcionarios grados 9, 10 y 11 para su
incorporación a las vacantes en el grado 2, ella no fue incorporada al nivel
profesional grado 2, sino al grado 1.
Con respecto a la “calificación
referencial”, el Director de la Carrera Administrativa de la Contraloría le
explicó expresamente a la señora Irma Wilches en respuesta a la petición
elevada por ésta, que “los Jefes
Inmediatos, Directores Seccionales, Directores  Generales o Jefes de Oficina,
podían proponer las postulaciones que a su juicio reunieran las mejores
calidades y cualidades con el propósito de estimular a las funcionarios
excelentes y que según su apreciación objetiva, se hubiesen destacado en el
desempeño de sus funciones, es claro que quienes accedieron al cargo de
Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 02, obtuvieron en este
factor 30 puntos, y por lo tanto, los no candidatizados, se les asignó
(0) puntos.”
No
aparece ni en la edición extraordinaria de la Revista Institucional de la
Contraloría “Cambio y Control”, publicada especialmente para difundir los
criterios de incorporación a la nueva planta de personal, ni en las diferentes
comunicaciones que los funcionarios de la Contraloría responsables del proceso
de reestructuración le enviaron a la peticionaria y al juez de primera
instancia, los funcionarios o la división que realizó la “calificación
referencial” para la seccional Sucre (ni para ninguna otra), ni los aspectos
que pretendían evaluarse, ni los criterios que se siguieron para dicha calificación,
ni los informes o conceptos que se tuvieron en cuenta para la calificación.
Solo se explica en el Boletín, que en dicha calificación tendrá participación
la Comisión Veedora en la cual también tienen asiento los representantes de la
asociación sindical.
Resulta
de la explicación del Director de la Carrera Administrativa que la
“calificación referencial” corresponde a una postulación, candidatura, o
recomendación que hicieron algunos directivos para la incorporación de los
profesionales grados 9, 10 y 11 al nivel profesional grado 2 de la nueva
planta.
Para
el caso concreto de la señora Irma Wilches, aparece probado que su
“calificación referencial” de 00 no fue dada por su Jefe Inmediata, ni por los
representantes de la asociación sindical en la seccional Sucre, sino que ella
no fue “candidatizada” por un funcionario, sin que se conozca cuál fue.
Puede
deducirse que la “calificación referencial” dada a la peticionaria no obedece a
razones objetivas relacionadas con el desempeño laboral, ya que sus puntajes en
los otros aspectos calificados (formación académica, antigüedad y experiencia)
fueron los mejores, en las evaluaciones semestrales de desempeño de los últimos
cuatro años obtuvo puntajes de 83, 84, 85 y 86 sobre 100, y en los testimonios
de sus últimas Jefes Inmediatas se lee que tuvo un “buen desempeño laboral”
y que es “una persona responsable, una persona dinámica, una persona muy
acuciosa, un poco algo expontánea con muy buenas relaciones personales, muy
comunicativa y diligente”.
La
Contraloría no justificó dicha calificación en ningún antecedente
disciplinario, penal, o de otra índole y su explicación sobre el particular se
reduce al hecho mismo de que unos funcionarios fueron “candidatizados” y otros
no, sin precisar los motivos que en el caso concreto de la señora Wilches
Donado llevaron a su no postulación.
Es evidente que la “calificación
referencial” dada a la peticionaria no se fundó en los criterios del mérito, y
que obedece a razones de índole distinta al cumplimiento de las funciones
señaladas al cargo. Es claro que dicha actuación administrativa violó los
principios constitucionales de publicidad e imparcialidad de la función
administrativa.
Esta subjetividad en el proceso
de formación de la voluntad de la administración tendiente a modificar una
situación jurídica, constituye en sí misma una violación al debido proceso que
debe observarse en el acceso a los cargos públicos porque desconoce los
principios y las reglas que han debido aplicarse en el proceso de reestructuración
de la Contraloría. No solo se violaron los principios constitucionales de
publicidad e imparcialidad, sino los de transparencia y objetividad que debían
animar el proceso de reestructuración, conforme lo había establecido
expresamente la misma entidad (“Cambio y Control” pág. 2).
No puede ser transparente y
objetiva una “calificación referencial”  dada por  un funcionario (la
Contraloría se ha abstenido de manifestar de quién se trató) que no conoce el
trabajo de la persona a evaluar, que ni siquiera conoce a ésta persona y que no
se fundó para emitir su concepto en la información disponible sobre el
desempeño laboral del trabajador.
Esta subjetividad de la
administración viola también el derecho a la igualdad de la peticionaria,
porque se la pone ilegal e injustamente en una situación de evidente desventaja
frente a los otros concursantes, y mereciendo un trato determinado por haber
obtenido los mejores puntajes en los factores objetivos de evaluación
(incorporación al nivel profesional grado 2) se le da otro (incorporación al
nivel profesional grado 1),  desigual frente al que se le da a sus compañeros
del antiguo grado 11 que no han sido víctimas de la arbitrariedad.
Como lo ha dicho la
Corte en consolidada jurisprudencia:
"La
circunstancia de cumplir los requisitos legales exigidos para ser nombrado en
propiedad como Magistrado por haber obtenido calificaciones satisfactorias de
sus servicios por su rendimiento, calidad e interés en el trabajo, y sin
embargo, no ser nombrado por la entidad nominadora, es factor suficiente para presumir
en principio un trato diferente y discriminatorio en contra de la persona
afectada por la medida. Si se demuestra que dicho trato diferente no está
razonablemente justificado, la respectiva actuación deberá ser excluida del
ordenamiento por violar el principio de la igualdad.” (SU 086/99 M.P. José
Gregorio Hernández Galindo)
Esta Sala de revisión procederá
a tener por inexistente la “calificación referencial” dada a la peticionaria ya
que es una actuación administrativa cuyo objeto es ilícito pues como hemos
visto, se dirige a crear una situación de discriminación injustificada; además
en la medida en que es una actuación tendiente a producir efectos jurídicos, la
voluntad de la administración ha debido manifestarse y comunicarse
oportunamente a la interesada para que ella pudiera ejercer el derecho de
defensa, y dado que no lo fue, falta un elemento esencial al acto, sin el cual
no puede existir.
Considerando que está plenamente
demostrado que la peticionaria obtuvo los mejores puntajes en el concurso para
acceder al nivel profesional grado 2 de la nueva planta de personal de la
Contraloría General de la República, esta Sala ordenará confirmar el fallo de
primera instancia.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión  de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el fallo de segunda instancia proferido por
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 23 de
noviembre de 2000 y CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido
por el Tribunal Administrativo de Sucre el 29 de septiembre de 2000.
SEGUNDO. PREVENIR a la Contraloría General de la República
para que dé estricto cumplimiento a la orden judicial y la señora IRMA DEL
CARMEN WILCHES sea nombrada en el cargo de profesional universitario grado 2 en
la Gerencia Departamental de Sucre.
TERCERO. LÍBRESE
por Secretaría la comunicación de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Ver entre otras las sentencias T-441 del 12 de octubre de 1993. M.P.: Dr. José
Gregorio Hernández Galindo y SU-342 del 2 de agosto de 1995, M.P.: Dr. Antonio
Barrera Carbonell).
[2] Ver entre otras las sentencias SU 086/99 y SU 133/98 ambas con
ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández y la T-256/95, M.P. Antonio
Barrera Carbonell