T-281-19
Sentencia T-281/19
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas
sean consultados
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Pluralismo y multiculturalidad en el Estado Colombiano
DERECHOS DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Jurisprudencia constitucional
DERECHO DE LAS COMUNIDADES ETNICAS A LA
IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL-Facultades
DERECHO A LA AUTONOMIA INDIGENA-Ámbitos de protección
DERECHO A LA AUTONOMIA INDIGENA-Facetas de participación de pueblos
indígenas y comunidades afrodescendientes
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Ámbito de aplicación y contenido
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Requisitos jurisprudenciales para su realización
CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en
qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos
AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O
TRIBALES-Sentido y alcance
del concepto de afectación directa y su relación con el área de influencia
directa
CONSULTA PREVIA-Competencias del Ministerio del Interior
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Orden al Ministerio del Interior iniciar el
trámite para expedir certificación sobre la presencia de grupos tribales y
asegurar la participación de las comunidades étnicas
Referencia:
Expediente T-6.823.931
Acción
de tutela instaurada por las comunidades indígenas “La Laguna Siberia” y
“Las Mercedes” contra el Ministerio del Interior, de Transporte, la
Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales (ANLA) y Nuevo Cauca S.A.S.
Procedencia:
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán.
Asunto:
Pluralismo, multiculturalismo, identidad y autonomía étnica, consulta previa,
afectación directa y debido proceso.
Magistrada
sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil
diecinueve (2019).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las
Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de la decisión de segunda
instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Popayán el 1° de febrero de 2019, en la que revocó la decisión
emitida el 26 de noviembre de 2018 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Santander de Quilichao (Cauca) en el sentido de conceder el amparo; en su lugar,
aquella decisión lo declaró improcedente.
El asunto llegó a esta Corporación por remisión del
juez de segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del
artículo 86 de la Constitución y del inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591
de 1991, como de lo ordenado por esta Sala en el Auto 651 de 2018. Fue
escogido para revisión por la Sala de Selección N°7 de 2018, mediante auto del
13 de julio de ese año.
I.
ANTECEDENTES
Las comunidades “La Laguna Siberia” y “Las
Mercedes” promovieron acción de tutela en contra del Ministerio del
Interior, de Transporte, de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), de la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y de Nuevo Cauca S.A.S., a
quienes acusan de afectar su derecho a la consulta previa al
haber desarrollado el proyecto vial “Segunda Calzada
Popayán-Santander de Quilichao” y, concretamente, su Unidad Funcional 3 (en adelante, UF3), sin
su participación.
A. Hechos y pretensiones
1.
En enero de 2015, la ANI inició el proceso
contractual que concluyó con la celebración del contrato N°11 de 2015. Este fue
suscrito por esa entidad y por Nuevo Cauca S.A.S., con el objeto de ejecutar el
proyecto vial “Segunda Calzada
Popayán-Santander de Quilichao”. El acta de inicio correspondiente data del 26 de
mayo de 2015.
Las obras asociadas a dicho proyecto fueron
distribuidas en cuatro unidades funcionales, para ser ejecutadas en los municipios
de Popayán, Totoró, Cajibío, Piendamó, Caldono y Santander de Quilichao.
2.
Previamente, en el año 2013, la ANI le solicitó
al Ministerio del Interior emitir constancia en relación con la presencia de
comunidades étnicas en la zona de influencia del proyecto. Esa última entidad,
mediante la certificación N°856 de 2013, no reconoció la presencia del
resguardo “Las Mercedes”, pero sí la de “La Laguna Siberia” a
1,45 km en línea recta desde el área del proyecto. A pesar de ello, en el acto
administrativo mencionado, la misma entidad concluyó que no se registraban
comunidades étnicas en el área del proyecto y, por lo tanto, no había procesos
de consulta previa por adelantar.
No obstante lo anterior, con posterioridad a ello y
únicamente respecto de las unidades funcionales 1, 2 y 4, se llevaron a cabo
procesos de consulta previa con comunidades que tampoco habían sido incluidas
inicialmente en las certificaciones del Ministerio[1].
3. En 2017, en relación con la Unidad Funcional 3 del
proyecto, el Ministerio del Interior emitió la certificación N°018. En ella
reiteró su concepto inicial sobre la ausencia de comunidades indígenas en la
zona de influencia.
4. Respecto del concepto del Ministerio
del Interior, las accionantes sostienen que los resguardos indígenas Nasa de
las comunidades “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes” están ubicados en el territorio ancestral Sat Tama Kiwe,
localizado en el municipio de Caldono (Cauca). Allí sus integrantes desarrollan
labores y prácticas ancestrales, a través de las cuales preservan
colectivamente su identidad cultural.
El resguardo indígena “La Laguna
Siberia”, creado por el INCORA el 21 de junio de
1994, agrupa a 2.000 personas distribuidas en 620 familias asentadas en los
municipios de Caldono y Piendamó. La Resolución N°039 de 2003 amplió el
resguardo y actualmente cuenta con 10.522 hectáreas en las veredas de Cabuyal,
Panamericana, La Buitrera, Pescador, Potrerillo y Puente Real, mismas que son
atravesadas por la Vía Panamericana. De tal suerte, según las accionantes, el proyecto
“Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao”, supone una afectación directa y evidente para él.
En relación con el resguardo indígena “Las Mercedes” las accionantes
precisaron que este fue constituido a través de la Resolución N°003 del 22 de
julio de 2003 del Ministerio del Interior. Sus miembros se asientan en varias
veredas, entre las que se encuentran Monterilla y el Pital que, al igual que
las veredas en que se ubica “La Laguna Siberia”, están atravesadas por
la Vía Panamericana.
5. Las accionantes destacaron que, al no haber sido
consultadas sobre el proyecto vial, quedaron sometidas al poder del Estado.
Pese a que el proyecto no pasa en estricto sentido sobre su territorio titulado,
aquel tiene un entorno social y ambiental que coincide con el ámbito geográfico
de desenvolvimiento de las comunidades “La Laguna Siberia” y “Las
Mercedes”, y que resultará afectado con la
ejecución de las obras.
6. Por lo anterior, las comunidades indígenas “La Laguna Siberia” y “Las
Mercedes”, a través de dos de sus autoridades indígenas, Nibaldo Panche Chocue
y Nancy Milena Chocue Guetio, respectivamente, acudieron al juez de
tutela el 19 de enero de 2018.
Ambos solicitaron la protección a su
derecho a la consulta previa y, para ello, en relación con la Unidad Funcional
3 del proyecto vial “Segunda Calzada
Popayán - Santander de Quilichao” le pidieron al juez ordenarle (i) al Ministerio del
Interior, certificar la presencia de sus resguardos en ella; (ii) al
Ministerio de Transporte, abstenerse de ejecutar cualquier obra hasta tanto se
surta el proceso de consulta previa; (iii) a la Agencia Nacional de
Infraestructura (ANI), adelantar el proceso de consulta previa y abstenerse de
ejecutar el contrato N°011 de 2015, hasta que la consulta previa se surta; (iv)
a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), no emitir la licencia
ambiental en relación con dicha unidad funcional; y (v) a Nuevo Cauca
S.A.S., abstenerse de desarrollar la UF3 hasta que las comunidades sean
consultadas.
B. Actuación procesal
Repartido el escrito de
tutela al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao, este admitió la demanda en el auto del 22 de enero de 2018,
mediante el cual notificó a las accionadas. En esta decisión,
el a quo no vinculó a ningún posible interesado.
Respuesta de las entidades
demandadas
1. La Agencia Nacional de
Infraestructura (ANLA) precisó que no tiene injerencia en procesos
de consulta previa. Destacó que concedió la licencia ambiental a Nuevo Cauca
S.A.S. para la ejecución de la Unidad Funcional 3 del proyecto vial Segunda
Calzada Popayán - Santander de Quilichao, mediante la Resolución N°0923 del 8
de agosto de 2017, dos años después de la fecha de iniciación a la que se
refirieron las accionantes en su escrito de tutela. Dicha licencia se sustentó
en la certificación N°018 de 2017 del Ministerio del Interior, que tiene a su
favor la presunción de legalidad.
Expresó que las solicitudes de licenciamiento deben hacerse
con fundamento en un estudio de impacto ambiental que debe prever los procesos
de participación de comunidades étnicas y no étnicas que puedan verse
afectadas, y reflejarlo.
Así las cosas, destacó que no hay legitimación por pasiva en
relación con esa entidad, no existe ningún perjuicio irremediable en este caso
y no se probó con suficiencia lo alegado por las actoras, de modo que solicita
que se nieguen las pretensiones de la solicitud de tutela.
2. El Ministerio del Interior
precisó que el solicitante de la certificación fue quien aportó las coordenadas
del área de influencia del proyecto, el 28 de mayo de 2013. Con base en ellas,
esa entidad expidió la certificación N°856 de 2013 en la que señaló que no hay
presencia de comunidades étnicas en la zona debido a que las comunidades no se
traslapan con el área del proyecto suministrada en la solicitud.
Aclaró que la certificación se sustenta en dos variables
simultáneas: la existencia de comunidades étnicas en el área y la afectación
directa sobre ellas. El Ministerio primero verifica que existan comunidades en
el área de influencia del proyecto, para luego examinar si en relación con
ellas se presenta una afectación directa.
Para el proyecto Segunda Calzada Popayán - Santander de
Quilichao, esa cartera ministerial emitió varias certificaciones, conforme a las
cuales la consulta previa no procede porque no hay comunidades indígenas en el
área. Esa entidad llamó la atención sobre el hecho de que todas las
certificaciones emitidas tienen presunción de legalidad, que solo puede ser
desvirtuada por el juez contencioso administrativo.
3. El Ministerio de Transporte
aseguró que no tiene legitimación por pasiva, pues administra las vías
nacionales a través de la ANI, quien bajo un esquema de Asociación Público
Privada (APP) suscribió el contrato relativo al proyecto vial en cuestión. En
cualquier caso, las pretensiones de los accionantes deben ser atendidas por el
Ministerio del Interior y no por el de Transporte.
4. Nuevo Cauca S.A.S. adujo que le
corresponde al Ministerio del Interior certificar la existencia de comunidades
indígenas. Las certificaciones fueron solicitadas por la ANI en 2013, y por ella
en 2017, sin que en ninguno de esos dos momentos se advirtiera la presencia de colectividad
étnica alguna.
Con el respaldo de la certificación N°856 de 2013 se licitó
el contrato y fue adjudicado a esa sociedad. El contrato se suscribió sin tener
dentro de su esquema de riesgos la existencia de comunidades étnicas por
consultar. Incluso en la invitación para pre-clasificar en la licitación del
contrato, se expresó que el estructurador del proyecto, es decir la ANI, ya
había efectuado los procesos de certificación ante el INCODER y el Ministerio
del Interior, sin que se verificara la presencia de comunidades indígenas en la
zona. Así se dio inicio al contrato, mediante acta de 23 de septiembre de 2015;
sin embargo, para el momento de la contestación, sobre el proyecto en cuestión,
Nuevo Cauca S.A.S. aclaró que no se habían iniciado las intervenciones del
caso.
Según lo manifestó esta sociedad, con fundamento en el
Apéndice Técnico 8 (sección 4.1. viñeta 10) se solicitó una nueva certificación
para la Unidad Funcional 4. Antes de conocer la respuesta y con ocasión del
paro agrario de mayo de 2016, varios consejos comunitarios fueron reconocidos
en la zona, en la medida en que entre los manifestantes y el Gobierno Nacional
se hizo una serie de acuerdos que afectaron las obligaciones del concesionario.
Así se expidió la Resolución N°795 de 2016, que modificó la decisión contenida
en la certificación N°856 de 2013.
Esta accionada precisó que, de conformidad con la
circular del 21 de septiembre de 2016, la ANI le sugirió a la ANLA conceptuar
sobre la posibilidad de llevar a cabo el proyecto mediante Planes de Adaptación
a la Guía Ambiental (PAGA) y no mediante licencia ambiental, debido a que el
proyecto podía concebirse como de mejoramiento, más que de construcción. Sin
embargo, la ANLA no estuvo de acuerdo con ello en lo relativo a las unidades
funcionales 1, 2 y 3.
Finalmente, al dar respuesta al escrito de tutela,
Nuevo Cauca S.A.S. solicitó negar el amparo y que se declare que ella ha
cumplido todos los lineamientos legales y contractuales, pues la presencia de
las comunidades no fue certificada por la autoridad competente para ello y, por
ende, no le es atribuible ninguna omisión. Recalcó que sus actos se han
orientado por el contenido de un acto administrativo: la certificación N°018 de
2017 del Ministerio de Interior.
5. La Agencia
Nacional de Infraestructura (ANI) sostuvo que entre el 15 y el 18 de
agosto de 2017, el Ministerio del Interior hizo una visita de verificación en
la zona, sin advertir la presencia de las comunidades accionantes. Por lo
tanto, no puede predicarse la afectación del proyecto vial “Segunda
Calzada Popayán - Santander de Quilichao”
sobre una zona de interés étnico, en lo que atañe a la Unidad Funcional 3.
Cuestionó la legitimación por activa en
este asunto. Para hacerlo destacó que no es suficiente el autorreconocimiento
de las comunidades y que, por lo tanto, las certificaciones que aportó la
accionante para acreditar la existencia de su comunidad y la representación de
sus autoridades en esta acción de tutela, no tiene poder demostrativo, en tanto
fueron emitidas por las alcaldías en las que sus autoridades tomaron posesión y
no por el Ministerio del Interior, que sí tiene la facultad para reconocerlas.
Recalcó que no basta con posesionar a
miembros de la comunidad en calidad de autoridades del grupo étnico, sino que
es necesario informar sobre dicha designación al Ministerio del Interior. Desde
esta perspectiva, en el caso específico no hay legitimación por activa y la
acción debe ser declarada improcedente, como quiera que no se cumplió tal
requisito. Así mismo, sostuvo que adjudicar el derecho a la consulta previa en
cabeza de comunidades no reconocidas por el Ministerio del Interior desconoce
el principio de legalidad y el debido proceso.
Por último, expresó que el proyecto vial “Segunda Calzada Popayán -
Santander de Quilichao” no lesiona
derechos fundamentales y que, por el contrario, busca mayor bienestar para la
población en general.
C. Decisiones declaradas
nulas por esta Corporación en el Auto 651 de 2018
1. Mediante sentencia del 2 de
febrero de 2018, el Juzgado Segundo Penal del
Circuito de Santander de Quilichao declaró improcedente el amparo. Encontró que
el proceso de diseño y desarrollo del proyecto se efectuó desde el año 2013, el
contrato para su ejecución fue suscrito en 2015, pero la acción de tutela se
formuló hasta enero de 2018, por lo que no era posible concluir que esta última
se interpuso en un término razonable. En virtud de ello, concluyó que la
solicitud de amparo era improcedente por cuanto no satisfizo el requisito de
inmediatez.
Adicionalmente, el a quo consideró que el proyecto
no se ha desarrollado “a espaldas de las personas que habitan la región”
pues fue publicado por “todos los medios escritos, televisivos, lo que
conlleva a concluir que la población del territorio nacional conoce el
proyecto”[2].
En cualquier caso, precisó que la comunidad no probó ni identificó el perjuicio
concreto que le ocasionaba el proyecto.
Las accionantes impugnaron la decisión con el
argumento de que la afectación sobre sus derechos es actual, por lo que la falta
de inmediatez no puede atribuírsele. En relación con el conocimiento
generalizado del proyecto, sostuvieron que no puede sustituir la obligación de
la administración de comunicar sus decisiones en relación con ellas, más aún
cuando ello si se hizo respecto de otras comunidades.
Enfatizaron en que el objetivo mismo de la consulta previa
es poner en conocimiento de las comunidades las particularidades del proyecto
para que estas establezcan si existe o no, y en qué medida, una afectación con
ocasión del mismo. Por lo tanto, no es posible que se les exija la
determinación precisa del impacto, pues precisamente no conocen los detalles
del proyecto vial y no pueden hacer inferencias al respecto. No obstante lo
anterior, aclararon que la afectación se circunscribe al acceso al territorio
que habitan, sus formas de relacionamiento y su cotidianidad.
Finalmente, sostuvieron que los estudios del Ministerio del
Interior en este caso han sido insuficientes y en relación con la Unidad
Funcional 3 su análisis no obedeció a los mismos parámetros empleados en las
demás unidades, en las que sí se encontraron con posterioridad comunidades
étnicas por certificar.
La decisión de primera instancia fue confirmada mediante sentencia
del 21 de marzo de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Popayán, que concluyó que, como quiera que el objetivo
de la demanda es dejar sin efecto las certificaciones N°018 de 2017 y N°856 de
2013, los accionantes tienen la jurisdicción contencioso administrativa para
ese propósito. Así, en tanto no encontró evidencia de un perjuicio irremediable,
aclaró el numeral primero de la sentencia impugnada para destacar que negaba el
amparo y, en esa medida, confirmó esa decisión.
En lo que respecta a la publicidad del proyecto, esa sede
judicial encontró que en la página web del concesionario están las constancias
de socialización y los datos asociados a las vallas informativas que se fijaron.
Concluyó que el consorcio buscó a los habitantes de la zona e hizo todo lo
posible para que  conocieran el proyecto.
D. Actuaciones de la
Corte Constitucional en el trámite de Revisión
2. El
asunto fue remitido a esta Corporación por el juez de segunda instancia. Fue escogido
para revisión por la Sala de Selección N°7 de 2018, mediante Auto del 13 de
julio de 2018 en el que se acumuló al expediente T-6.839.494.
La Magistrada
sustanciadora, mediante el Auto del 11 de septiembre de 2018, vinculó a
terceros interesados que no habían sido llamados a participar de este debate
constitucional y solicitó pruebas. A las autoridades vinculadas les advirtió la
posibilidad de solicitar la nulidad de lo actuado en el proceso, hasta ese
entonces.
2.1. Al
expediente (i) T-6.823.931 vinculó a la Agencia Nacional de Tierras
(ANT); y al expediente (ii) T-6.839.494, al Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, al Ministerio de Transporte, al Instituto Nacional de
Antropología e Historia (ICANH) y a la sociedad Inversiones Agropecuarias
Vergara Parra S.A.S. Dos de estas entidades pidieron la nulidad de lo actuado.
La Agencia Nacional de Tierras (ANT),
mediante comunicación del 17 de septiembre de 2018[3] manifestó
que, notificada ese mismo día de la decisión de vincularla a los asuntos de
tutela en trámite, solicitaba la nulidad de todo lo actuado “a partir del
auto admisorio de las acciones de tutela, con fundamento en que la entidad (…)
no fue notificada de las mismas”[4].
Por su parte, el Ministerio de Ambiente
y Desarrollo Sostenible solicitó declarar la nulidad de lo actuado a partir del
auto admisorio de las tutelas formuladas en su contra, por las tres comunidades
indígenas accionantes en cada uno de los asuntos acumulados hasta ese momento[5], en correo
electrónico del 19 de septiembre de 2018[6].
Sustentó su petición en “la nulidad por indebida notificación (…)
contemplada en el artículo 133 del Código General del proceso (sic)”[7], pues como
quiera que no había sido vinculado a ninguno de los expedientes acumulados, “se
violó por parte de los jueces de instancia el Debido proceso y del Derecho de
defensa”[8]
de esa entidad.
En consecuencia, la Sala Sexta de
Revisión resolvió declarar la nulidad de lo actuado en el marco de cada uno de
los procesos y desacumularlos, mediante el Auto 651 de 2018. En él,
entendió que ambas solicitantes habían manifestado claramente su interés en
participar en ambos trámites constitucionales, por lo que ordenó su vinculación
a cada uno de ellos.
2.2. Paralelamente, la
Magistrada Sustanciadora a través del mismo Auto del 11 de septiembre de
2018, solicitó elementos de juicio adicionales para resolver este asunto.
El mencionado auto destacó que la
declaratoria de nulidad “tiene como consecuencia dejar sin efectos todos los
actos procedimentales realizados en este proceso, salvo las pruebas
recaudadas (Énfasis del texto original)”, lo que implica que, si bien las
pruebas recaudadas con ocasión de dicha solicitud fueron presentadas antes de
la declaratoria de nulidad, componen el acervo probatorio que permitirá adoptar
la decisión que corresponda en el asunto de la referencia. Por ende, serán
relacionadas a continuación.
Se ofició a las accionantes[9], a la
Defensoría del Pueblo[10],
al Instituto Geográfico Agustín Codazzi[11],
al Ministerio del Interior[12],
a la Agencia Nacional de Tierras (ANT)[13],
a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA)[14], a
la Autoridad Nacional de Infraestructura (ANI), a Nuevo Cauca
S.A.S[15]
y al Gobernador del Departamento del Cauca, como a los alcaldes de los
Municipios de Caldono y Piendamó[16].
Además invitó a participar al Instituto
Nacional de Antropología e Historia (ICANH), a la Facultad de Humanidades
(Departamento de Antropología) de la Universidad Nacional de Colombia, a la
Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de los Andes, a la Facultad de
Ciencias Sociales y Humanas (Departamento de Antropología) de la Universidad de
Antioquia, a la Facultad de Ciencias Humanas y Sociales (Programa de
Antropología) de la Universidad del Cauca, a la Organización Nacional Indígena
de Colombia (ONIC), al Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC) y a
Autoridades Indígenas de Colombia (AIC), a quienes les planteó un cuestionario[17]. Adicionalmente, invitó a participar a este debate a los grupos de investigación reconocidos por el Departamento
Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias) que se
concentran en el tema.
También convocó a las Universidades
Nacional, de los Andes, del Rosario, del Cauca, del Norte, Externado, de
Antioquia y al Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Dejusticia, para que
participaran con sus conceptos en relación con la problemática de la consulta
previa ante impactos relacionados con las vías de acceso a territorio étnico ocupado
y no titulado.
Como respuesta a estos
requerimientos, las personas oficiadas e invitadas se manifestaron en el
siguiente sentido:
2.2.1.
Nibaldo Panche Chocue, en calidad de Gobernador el cabildo del resguardo indígena de “La
Laguna Siberia” manifestó que ninguna entidad de las accionadas se
acercó a su cabildo para dar información sobre el proyecto vial. En 2016 la
empresa “Benachi” hizo un estudio predial sin brindar información adicional.
La comunidad
desconoce las particularidades del proyecto, de modo que no puede reseñar las
afectaciones que este supondría en su totalidad y hasta su finalización; tan
solo puede manifestar que tiene implicaciones sobre su ámbito territorial e
impacta directamente a comuneros indígenas que se encuentran censados por dicha
empresa[18].
Especialmente señala la incidencia del proyecto sobre nacimientos de agua, lo
que afecta la relación del colectivo étnico con el territorio y la naturaleza,
que hacen parte integrante de aquel.
Sobre los mecanismos
tradicionales de movilidad para los miembros de la comunidad, el Gobernador
señaló que sus desplazamientos los hacen en múltiples oportunidades en caballo,
medio que sería ostensiblemente afectado por las intervenciones en relación con
el proyecto vial.
Finalmente, la
autoridad tradicional manifestó haber respondido las preguntas efectuadas por
la Corte y recalcó su disponibilidad para “hacer una video conferencia para
que los comuneros indígenas y este cabildo puedan resolver mediante la
tradición oral más claramente” las cuestiones sobre las que la Sala de
Revisión quiso profundizar, pues “nuestro sistema cultural es eminentemente
de tradición oral y comunitario”[19].
2.2.2.
Nuevo Cauca S.A.S.
sostuvo que el proyecto se encuentra en una fase preoperativa. Informó que, si
bien la ANI solicitó la certificación en relación con la totalidad del
proyecto, ella en su calidad de ejecutora del mismo tuvo que modificar el polígono
de influencia, por lo que a raíz de dicha modificación solicitó nuevamente la
certificación del caso y, esta vez, lo hizo sobre cada una de las unidades
funcionales. Así se expidió la certificación N°018 de 2017 en relación con la UF3.
En las demás unidades funcionales, a causa de un paro, se encontraron
comunidades indígenas con las que pudo iniciar un proceso de diálogo y
concertación[20].
Destacó que en cada una de las
unidades funcionales el proyecto fue socializado a través de vallas, puestos
móviles, redes sociales y medios de comunicación, con el uso de múltiples
herramientas para ese efecto. En cada una de ellas se instaló un Comité de
Participación Comunitaria a partir de 2018. Lo que permitió un acercamiento con
los líderes de la región mediante reuniones de las que quedó un registro
mediante listados de asistencia; en la Unidad Funcional 3 el lugar de reunión
es muy cercano a la ubicación de “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”[21].
Esta sociedad señaló que solo
tuvo conocimiento de la presencia de las comunidades accionantes al ser
notificada de esta acción de tutela. Cuando apelaron la decisión del a quo,
Nuevo Cauca S.A.S. intentó acercarse a ellas,
“[s]in embargo, ellos manifestaron que
no se reunirían con la Concesionaria a dialogar si no era en el marco de una
consulta previa, adicional a ello son una comunidad bastante beligerante en el
entendido de que han tenido problemas con comunidades vecinas, situación que ha
dejado a varias personas heridas, como lo registran varios medios de
comunicación”[22].
2.2.3.
La Defensoría del Pueblo, a través del
Defensor del Pueblo Regional del Cauca informó que, el 21 de septiembre de
2018, hizo las constataciones en terreno que solicitó esta Corporación.
Encontró que, en efecto, el resguardo indígena “Las Mercedes” tiene
familias censadas como parte de él que se ubican en varias veredas que son
atravesadas por la “vía panamericana de manera directa, en una extensión de
tres (3) kilómetros paralelos a”[23]
ella, situación en la que también se encuentra el resguardo “La Laguna
Siberia”[24]
cuyas familias bordean esa vía.
Esa Defensoría Regional
indagó varios aspectos de la vida comunitaria de ambos resguardos y llegó a las
siguientes conclusiones:
Comunidad
Las Mercedes
La
Laguna Siberia
Centros
educativos
Tiene 3 en la zona.
Allí estudian 183 menores de edad pertenecientes a ella.
“En la visita en
terreno, la comunidad indígena de LAS MERCEDES manifestó que la menor de edad
de 10 años de nombre Valeria Tuquerres Andrade, fue arroyada por en (sic)
camión sobre la vía panamericana (…) ocasionándole la muerte”[25].
Tiene 5 en las que
se forman 400 de los menores de edad que hacen parte de ella.
Centros
religiosos
Tanto la iglesia
comunitaria y el salón comunal el pital están ubicados en las proximidades de
la Vía Panamericana.
Cuentan con 5
centros religiosos.
Comercio
Varios
establecimientos de comercio pertenecientes a miembros censados de la
comunidad se sitúan al lado de la Vía Panamericana.
Varios
establecimientos de comercio pertenecientes a miembros censados de la
comunidad se sitúan al lado de la Vía Panamericana.
Vías de
acceso y movilidad
Existen 5 caminos
de acceso desde la Vía Panamericana hacia el asentamiento de la comunidad.
Los miembros de la comunidad se desplazan a pie y en motocicleta, y no
cuentan con servicio público de transporte.
Existen 8 caminos
de acceso desde la Vía Panamericana hacia el asentamiento de la comunidad. Una
de dichas vías está pavimentada y por ella circula el servicio público de
transporte, prestado por COOMULTRA. Los miembros de la comunidad se desplazan
a pie, en motocicleta y en vehículos de transporte público.
Centros de
salud
Un centro de salud
se encuentra en las proximidades de la Vía Panamericana
Para la Defensoría
del Pueblo, el proyecto vial en cuestión supone una afectación directa y de
alto impacto en las comunidades accionantes.  Genera un obstáculo a la
comunicación entre los miembros de los colectivos que se ubican a lado y lado
de la vía; el proyecto afecta la cotidianidad de las comunidades por su
proximidad geográfica con ella.
2.2.4.
El Ministerio del Interior adujo que tiene la
obligación de certificar la presencia de grupos étnicos en el área de
influencia de los diferentes proyectos que surjan. Para cumplir esta obligación
hace un cotejo entre dicha área, establecida a partir de las coordenadas
suministradas por el solicitante, y las bases de datos de la ANT (anterior
INCODER e INCORA), el IGAC y las de la Dirección de Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras de esa misma cartera ministerial. El
cotejo tiene como finalidad establecer si la zona delimitada por el solicitante
“coincide(…) con: a) un territorio legalmente constituido, o b) con
presencia de comunidades étnicas”[26].
Conforme los
parámetros establecidos en la Directiva Presidencial N°10 de 2013,
específicamente en los procesos de infraestructura, es necesario que las
entidades del sector soliciten la certificación una vez se publique en el SECOP[27]
la contratación. Para hacerlo deben precisar las coordenadas del proyecto y el
objeto del mismo, en todos sus tramos.
En el evento en que exista
duda sobre la presencia de una comunidad étnica en la zona de influencia del
proyecto, el Ministerio programa una visita de verificación en campo, con el
acompañamiento de los interesados, pero concentrándose en la zona de influencia
del proyecto. No obstante lo anterior, la Directiva Presidencial no ofrece
ningún criterio u orientación para el desarrollo de estas visitas.
En relación con las comunidades
accionantes, el Ministerio informó que ambas han sido reconocidas por esa cartera
y, en efecto, (i) se ubican en los municipios de Caldono y Piendamó (Cauca)[28];
y, (ii) entre sus autoridades tradicionales registradas están quienes fungen
como sus representantes en la presente acción de tutela.
Aportó tanto la certificación N°856
de 2013, como la N°018 de 2017. Respecto de esta última informó que hizo visita
de verificación que se desarrolló del 15 al 21 de agosto de 2016 “pero no
reposa informe de visita que permita describir sus resultados, ateniéndonos a
lo indicado en el acto administrativo”[29].
En cualquier caso, las decisiones asumidas por el Ministerio en ambos actos
administrativos solo fueron notificadas a los ejecutores del proyecto, pero
fueron publicadas en su momento en la página web para la consulta de los
interesados.
Precisó que sobre la Unidad Funcional
3 del proyecto vial en cuestión, actualmente, solo tiene un proceso de
certificación y es aquel que concluyó con la certificación N°018 de 2017. En
relación con ella, no ha variado el perímetro de influencia presentado por el
ejecutor.
2.2.5.
La Agencia Nacional de
Infraestructura (ANI) informó que en el marco del
proyecto vial en cuestión el contrato N°011 fue firmado el 11 de agosto de 2015
y su acta de inicio es del 23 de septiembre de ese mismo año. Actualmente la UF3,
está en etapa preoperativa, cuenta con los estudios y diseños correspondientes,
y ya se desarrollaron los procesos de consulta previa que debían surtirse.
Esta entidad precisó
que en relación con la Unidad Funcional 3 no ha habido variación en el trazado
del proyecto que haya modificado las conclusiones de la certificación N°018 de
2017. Informó además que la ejecución del proyecto en esta unidad funcional aún
no tiene acta de inicio.
Destacó que la
solicitud de certificación está en cabeza de Nuevo Cauca S.A.S. pero la ANI la
solicitó al INCODER el 23 de julio de 2013. Esta entidad certificó la presencia
de dos resguardos en el municipio de Caldono: “La Laguna Siberia y Páez de
Las Mercedes”[30].
Finalmente, destacó
que el proyecto ha tenido una difusión publicitaria a través de varios
mecanismos virtuales, mediante los cuales, desde el mes de septiembre de 2015,
ha socializado los pormenores sobre aquel. Sin embargo, solo tuvo acercamiento
a las comunidades accionantes cuando se tramitó la acción de tutela de la
referencia.
En cualquier caso, precisó
que el deber de acercamiento con la comunidad del entorno del proyecto es una
obligación contractual de Nuevo Cauca S.A.S. y esta sociedad ha procedido
conforme las directrices del Ministerio del Interior, entidad que determina qué
proyectos precisan del proceso de consulta previa y cuáles no.
En relación con la
previsión de la afectación a las vías de acceso a las comunidades accionantes, “los
accesos se restablecerán en iguales o mejores condiciones a las previas a la
intervención” y, de cualquier modo, el polígono del acceso no está incluido
en el polígono de la comunidad; las vías de acceso son del municipio y no de
las comunidades, ni son para su uso exclusivo.
2.2.6.
La Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales (ANLA) precisó que en
relación con la Unidad Funcional 3 emitió la Resolución N°923 del 8 de agosto
de 2017, mediante la cual concedió la licencia ambiental. En el proceso de
otorgamiento de la misma, Nuevo Cauca S.A.S. solicitó que el proyecto fuera
tenido por uno dirigido al mejoramiento vial, petición que fue rechazada. En
cambio, la ANLA exigió el proceso de licenciamiento correspondiente.
Respecto de los
documentos que soportaban sus aseveraciones y sobre aquellos que le fueron
solicitados mediante el
auto del 11 de septiembre de 2018, esta entidad fue insistente en sostener que “dichos
documentos reposan en el expediente LAV0013-00-2017 los cuales se encuentran en
el archivo de la entidad para ser consultados y descargados del mismo”[31].
2.2.7.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
solicitó que en relación con él se declare la falta de legitimación por pasiva,
como quiera que no tiene injerencia alguna en los hechos señalados en la
demanda y las pretensiones exceden las competencias de esa entidad. Recalcó que
no conoce el proceso de licenciamiento que fue desarrollado por la ANLA y, por
ende, no puede dar cuenta de él.
2.2.8.
El Ministerio de Transporte expresó que el
asunto que se debate no es de su competencia sino de la ANI, pues es esta la
entidad que tiene a cargo el seguimiento de las concesiones que ella celebra. Por
ese motivo insistió en la falta de legitimación por pasiva en su caso puntual. Con
todo, desde su punto de vista las accionadas no desconocieron el derecho a la
consulta previa y, por el contrario, actuaron de conformidad con el Convenio
169 de la OIT.
2.2.9.
La Gobernación del Cauca indicó que, revisados sus archivos, no encontró documentación sobre
procesos de consulta previa en relación con las accionantes, en razón del
proyecto vial en cuestión.
2.2.10.
La Alcaldía de Caldono se pronunció para informar que las dos comunidades accionantes se
asientan en su territorio. Las vías de acceso que se verán comprometidas con el
desarrollo del proyecto, aún no han sido inhabilitadas y el proceso de
socialización se ha llevado a cabo desde 2015, de modo que “la comunidad del
sector del Pital, Pescador y Puente Real ha hecho presencia”[32].
2.2.11.
El Instituto Colombiano de Antropología e Historia
(ICANH) presentó un informe en el que destacó que las comunidades Nasa que
presentan esta acción de tutela se ubican en un territorio ancestral ocupado
por otras cuatro comunidades. Puntualizó que “la titulación y reconocimiento
de un resguardo como propiedad colectiva y comunitaria, no implica que los usos
del territorio étnico se circunscriban a tales linderos espaciales”[33],
pues las raíces históricas del uso del terreno en el que se desenvuelven, los
trascienden. Al respecto, propone tener en cuenta una visión integral del
concepto de “territorio ancestral”.
Este Instituto llamó la atención
sobre el hecho de que los caminos de acceso en una comunidad son determinantes
para la configuración y el mantenimiento de relaciones sociales y comerciales;
su interrupción significa una fractura de los circuitos de intercambio. Adicionalmente
el cambio en la forma de vivir la movilidad, genera un impacto en la
interacción social y económica de cualquier pueblo.
Dejó en claro que sin llevar a
cabo una visita en la que pueda constatar las afectaciones a las comunidades, no
puede determinar cuáles se ciñen concretamente sobre las accionantes.
2.2.12.
La Organización Nacional Indígena de Colombia
(ONIC) manifestó que las vías de acceso a los resguardos son trayectos que
permiten “la conexión vital con el territorio, y, más allá de eso, el
sentido de que el destino de ese territorio involucra nuestras comunidades
indígenas para la conservación de su identidad cultural y costumbres propias”[34].
Por lo tanto, la intervención de dichos caminos incide en la dinámica social,
cultural y económica de las comunidades indígenas afectadas.
Esta organización
hizo énfasis en que la modificación de las vías de acceso a un resguardo, más
allá de los costos que acarrea para la comunidad, implica la desarmonización
entre sus integrantes y la Madre Naturaleza, que resulta modificada en
relación con la fauna y la flora que abarca.
Conceptos académicos
2.2.13.
La Universidad Nacional de Colombia, a través
del Departamento de Antropología de la Facultad de Ciencias Humanas
(Sede Bogotá) explicó que las vías de acceso interno constituyen un factor
decisivo en la consolidación y permanencia de la colectividad étnica, desde el
punto de vista social y ambiental. Permiten acceder y ejercer la autonomía en
el marco del territorio en el que se desenvuelven y desarrollan las actividades
propias de su cultura. Adicionalmente, en la medida en que a través de ellas se
accede a servicios como la salud y la educación, por parte de los niños y niñas
que hacen parte de ella, resulta central para las actividades diarias; “la
discriminación y marginación [de los pueblos indígenas implica que] (…) cualquier
afectación sobre el acceso a su territorio constituye una injerencia indebida
en sus dinámicas sociales y económicas”[35].
Así mismo, la
construcción de vías externas compromete el territorio de la comunidad indígena
en la medida en que interviene físicamente el lugar donde despliegan sus
prácticas cotidianas.
2.2.14.
La Universidad de los Andes, a través del Departamento
de Antropología, llamó la atención sobre el hecho de que las comunidades
indígenas habitualmente se ubican en “zonas de alta vulnerabilidad
socionatural”[36]
en las que “la cohesión social está directamente relacionada con la
reproducción de un cierto tipo de paisaje (…) y donde la riqueza ecológica (…)
depende a su vez de la reproducción de las prácticas sociales y formas de vida
de los grupos que la habitan”[37].
Los principales
efectos directos que ha reconocido la literatura en relación con la ejecución
de proyectos viales relativos a la construcción de nuevas vías o al cambio de
las existentes, son cuando menos: (i) la fragmentación de los ecosistemas y de
los hábitats de ciertas especies; (ii) el incremento de los índices de
contaminación; (iii) la estimulación de proyectos de “colonización inducida”[38];
(iv) la invasión de las tierras del resguardo; (v) la transformación de la
tenencia de tierras en virtud de su encarecimiento y el acaparamiento; (vi) la
deforestación incluso de zonas protegidas; y, (vii) los procesos desordenados
de urbanización.[39]
En cualquier caso las
preguntas que es preciso hacerse ante el desarrollo de un nuevo proyecto son “¿qué
tantas posibilidades van a tener estas comunidades de dirigir su futuro con los
cambios que se introducen? Estos cambios ¿les van a dar recursos de poder,
capacidades, nuevas expectativas acordes a su visión de mundo? O, por el
contrario ¿van a implicar subordinación, dependencia, empobrecimiento? ¿Cuáles
grupos se van a ver empoderados y cuáles van a ser excluidos?”[40]
y para responderlas es crucial que los grupos étnicos puedan pronunciarse sobre
las repercusiones de los distintos proyectos en su entorno. Es la única forma
de asegurar la dimensión cultural de estos, en la medida en que “los
planificadores y los técnicos tienden a despreciar el punto de vista de los
indígenas”[41].
Esta universidad
recordó que la infraestructura, lejos de ser un aspecto neutral, determina el
acceso a los servicios, a las tierras y a los recursos de una comunidad y ello
hace imprescindible la participación de los grupos étnicos.
2.2.15.
La Universidad Católica de Colombia fue
enfática en sostener que la condición de indígena no depende de un acto
administrativo, pues no se adquiere por virtud de él, sino de la conciencia
colectiva sobre la identidad étnica, conforme el Convenio 169 de la
Organización Internacional del trabajo (OIT). Así, de conformidad con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional la identificación de lo indígena
depende de la “autoidentificación y autodeterminación”[42].
Por lo tanto, para esta interviniente “el concepto proferido por la
Dirección de Asuntos Étnicos del Ministerio del Interior (…) no es determinante
para establecer la existencia de (…) [las] comunidades indígenas”[43]
accionadas.
Aseguró que la consulta
previa es una expresión del carácter democrático y pluralista del Estado
colombiano, en virtud del cual se reconoce a las comunidades étnicas como conglomerados
diferenciados y autónomos[44].
En relación con los
argumentos conforme a los cuales la acción de tutela no es el medio idóneo para
reclamar la consulta previa, manifestó oponerse a ella, puesto que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que sí lo es, en la
medida en que no existe otro mecanismo mediante el cual una comunidad étnica
pueda buscar una protección semejante.
2.2.16.
El Grupo de Investigación “Derecho
Constitucional, Administrativo y derecho Internacional Público” de
la Universidad Libre (Seccional Cali) precisó que el derecho a la
consulta previa ha tenido un largo desarrollo en Colombia y pasó de ser una
figura rechazada por los grupos étnicos, a ser reivindicada por ellos[45],
en un verdadero ejercicio de diálogo intercultural[46].
Respecto de los
proyectos viales, este grupo de investigación destacó que las afectaciones
sobre el territorio en el que se ejecutan y desarrollan son de tipo
paisajístico, ambiental y espiritual. Para las comunidades étnicas suponen una
variación espiritual e influyen en su forma de movilizarse y en la comunicación
entre sus miembros. Por ello la consulta previa es imprescindible en este tipo
de proyectos, máxime cuando los impactos tienen vocación de permanencia.
En el caso del Departamento
del Cauca, el interviniente señaló que presenta “una amplia diversidad
cultural por las distintas comunidades indígenas [y negras] que se encuentran
allí instaladas”[47],
lo que lleva a pensar que la ejecución de proyectos de cualquier naturaleza implica
hacer un “diagnóstico detallado de la población que afectará”[48],
sin el cual es posible desconocer a alguna comunidad que sea titular del
derecho a la consulta previa. Expuso la forma en que se encuentra distribuida
la población indígena allí, pues conforme el Plan de Desarrollo del
Departamento[49],
la misma asciende a 270.000 personas ubicadas en un 43% en los municipios
Toribío y Caldono, lo que sugiere la necesidad de un diagnóstico más amplio y
detallado en la zona para constatar o desvirtuar la presencia de comunidades
indígenas por consultar, ante la proyección de un plan de intervención en ella,
cualquiera que sea su naturaleza.
En relación con el
asunto concreto, concluyó que es necesaria la consulta previa en la medida en
que la Vía Panamericana atraviesa las veredas en las que los resguardos
demandantes se asientan.
5.2.6. El Grupo de
Investigación “Derecho, sociedad y medio ambiente (GIDSMA)” de la Universidad
Tecnológica del Chocó Diego Luis Córdoba sostuvo que los proyectos
viales, y las fases para su desarrollo y ejecución, tienen una afectación
espacial que puede comprometer los derechos de las comunidades indígenas, que
tienen una visión y una aproximación al territorio distinta a aquella
cartográfica que se emplea para la identificación del área afectada por un
proyecto.
Este grupo llamó la
atención sobre el hecho de que tanto el Ministerio de Ambiente, como en su
momento el INVIAS, definieron el área de influencia de un proyecto en relación
con criterios puramente técnicos, que desconocen la dinámica propia de las
comunidades étnicas[50].
Adicionalmente precisó que un proyecto vial tiene un área de influencia y un
área de afectación, que la Corte Constitucional distinguió en la Sentencia
SU-217 de 2017.
La primera depende de
factores estrictamente técnicos que son construidos por el Estado y que, luego
de implementarlos, les son comunicados a las comunidades afectadas. En estos
factores se enfoca el Ministerio del Interior para hacer las certificaciones
sobre la presencia de comunidades indígenas, cuando su examen debería
trascender al área de afectación. Sin embargo, en la identificación misma del
área de afectación de cualquier proyecto, las comunidades potencialmente
afectadas deben tener la facultad de diálogo efectivo[51]
para determinarla, pues en su caso ella corresponde al concepto de territorio
ancestral, mismo que no es una figura ni formal, ni estática y que no se limita
al territorio titulado a favor de una determinada comunidad.
2.2.17.
La Universidad Externado de Colombia reclamó
que el Ministerio del Interior sea claro y coherente al momento de definir un
territorio ancestral, pues el mismo más allá del territorio titulado, es un
conjunto compuesto por el entorno y los sitios sagrados de la comunidad. Para
ese ejercicio es imprescindible “escuchar a los pobladores (…) y evitar un
desencadenamiento adicional de conflictividad”[52].
E. Adecuación del trámite constitucional de instancia tras la emisión
del Auto 651 de 2018
Devuelto el expediente
al juzgado de primera instancia, este profirió el auto del 9 de noviembre de
2018 en el que resolvió vincular al trámite constitucional a la Agencia Nacional
de Tierras y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible[53]. A
estas entidades les corrió traslado de la acción de tutela.
Respuesta de las entidades demandadas[54]
La Agencia Nacional
de Tierras (ANT) aseguró que no es la entidad competente para satisfacer
las pretensiones de las demandantes, pues su cometido es ejecutar la política
de ordenamiento social de la propiedad rural formulada por el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural. No tiene ninguna injerencia en los procesos de
consulta previa.
El Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible insistió en la falta de legitimación por pasiva
que había esgrimido antes, pero destacó que ella es una entidad completamente
distinta a la ANLA, única que tiene la potestad de otorgar licencias
ambientales. Adicionalmente planteó que la acción de tutela no era subsidiaria
en la medida en que las accionantes cuentan con medios ordinarios para obtener
lo que pretenden: la suspensión del proyecto vial en cuestión.
F. Decisiones
objeto de revisión
Primera instancia
1. Mediante sentencia del 26 de noviembre de 2018, el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao concedió
el amparo constitucional. Encontró que el Ministerio del Interior ignoró la
presencia de las comunidades accionadas, a quienes, por lo tanto, no certificó
ni consultó el proyecto vial en cuestión “para que expresen si en realidad
la obra a realizar de la doble calzada les puede afectar o por el contrario les
beneficia, como al resto de los colombianos”[55].
Es esa entidad la encargada de adelantar la logística correspondiente, para lo
cual debe “determinar si llama a declarar a los comuneros de los Cabildos
afectados o realiza la teleconferencia insinuada por la Corte Constitucional en
la providencia que nulito (sic) el fallo revisado”[56].
En relación con la
suspensión de la ejecución del proyecto, el juzgado advirtió que no puede
ordenarla en la medida en que ya ha habido negociaciones entre propietarios de
algunos predios particulares “que son la mayoría”[57]
o entre indígenas y el Estado.
Por lo tanto, la
primera instancia ordenó adelantar el proceso de consulta previa en un término
de noventa días, durante los cuales –aclaró- que no se suspendería el
desarrollo del proyecto en cuestión. Si bien la responsabilidad del proceso de
consulta previa lo fijó en cabeza del Ministerio del Interior, ordenó a las
demás accionadas colaborar en el desarrollo del mismo.
Impugnación
2. Inconformes con la decisión de primera instancia, las accionadas impugnaron
esa decisión, con los siguientes argumentos:
La Agencia
Nacional de Tierras, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva.
Aseguró que la orden de colaboración en el desarrollo del proceso de consulta
previa excedía el marco de sus competencias.
Nuevo Cauca S.A.S. adujo que la decisión de primera instancia no tuvo en cuenta las
subreglas fijadas por la Corte Constitucional en materia de procedencia de la
acción de tutela; esta solicitud de amparo no es subsidiaria y no fue
interpuesta en un término razonable, si se tiene en cuenta que el proyecto fue
socializado desde el año 2013[58]
y la acción se interpuso cinco años después de ello, y el Ministerio del
Interior certificó que no están presentes en la zona. Adicionalmente, planteó
que este asunto no reviste un interés constitucional porque no se compromete
ningún derecho fundamental.
También cuestionó la
valoración probatoria hecha por el a quo, en la medida en que el proyecto
no atraviesa ninguna comunidad y no interfiere en su dinámica, tal y como lo
certificó el Ministerio del Interior. Para esta sociedad, la primera instancia
le dio un peso probatorio desproporcionado al informe presentado por la Defensoría
del Pueblo, aun cuando el mismo tiene varios defectos técnicos y, así, no puede
dar cuenta de una afectación directa a las comunidades accionantes.
El informe, por
ejemplo, presenta a la escuela El Rosal como cercana a la Vía Panamericana,
cuando está a 300m de ella y existen otras a 1km de distancia de la misma[59].
No demuestra una afectación concreta a la comunidad; tan solo plantea la
ubicación de ambas comunidades en Caldono, sin que el proyecto tenga incidencia
en ese municipio.
El Ministerio del
Interior sostuvo que el informe de la Defensoría del Pueblo no tiene ningún
soporte técnico; sin él, las afirmaciones de dicho organismo no son
concluyentes y el juez no debió emplearlas para sustentar su determinación. Además
de ello, refirió que la afectación sobre las comunidades indígenas “no se
determina únicamente porque la comunidad y el proyecto compartan la misma área
geográfica”[60].
Una mirada técnica de
la afectación implicaba la constatación de las bases de datos del Ministerio
del Interior y el análisis cartográfico del IGAC, a partir de lo cual se pudo “constatar
que el proyecto se localiza en los municipios de Popayán, Tototó, Cajibío,
Piedamó, Caldono, Santander de Quilichao departamento de Cauca”[61].
En esa medida “la comprobación de la presencia de una comunidad étnica en
una determinada zona depende solamente del acto que expide el Ministerio del
Interior, sobre la existencia de grupos culturalmente diversos en determinadas
zonas del país”[62].
Adicionalmente,
informó que visitó la zona de influencia del proyecto en el marco del convenio
M-1176 de 2015 (sin precisar las condiciones de modo, tiempo y lugar[63])
a través de un equipo multidisciplinario, que no encontró ninguna comunidad en
el área. Además, el Ministerio enfatizó en que en este asunto hay una insuficiencia
probatoria que le es atribuible a las demandantes, y que deriva en el hecho de
que ellas no lograron desvirtuar los hallazgos de la visita mencionada.
La Agencia
Nacional de Infraestructura (ANI) manifestó que toda vez que las
comunidades accionantes están fuera del área de influencia del proyecto, no
había lugar a concederles  el amparo a la consulta previa, pues no tienen tal
derecho. Los predios asociados a cada una de ellas están lejos de la Vía Panamericana,
pues los territorios colectivos a los que alude la Defensoría están a 200m,
400m y 1km de esa vía. Adicionalmente, varios de esos terrenos no fueron ni son
requeridos en el estudio predial del proyecto y las instituciones educativas,
no serán intervenidas[64].
Segunda instancia
3. Finalmente, mediante sentencia del 1° de febrero de 2019,
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, revocó la decisión de
primera instancia para, en su lugar, declarar improcedente el amparo. Para el ad
quem, “el objeto de la protección constitucional, así no se diga
abiertamente, es dejar sin efectos jurídicos las CERTIFICACIONES 856 de 2013 y
018 de 2017”[65]
lo que supone que las demandantes tienen otro mecanismo judicial para lograr lo
que pretenden por vía de acción de tutela.
Finalmente, concluyó que
(i) el proyecto vial no se hizo al margen de los pobladores de la zona, pues
fue socializado por varios medios de comunicación; y, (ii) en efecto, la Defensoría
del Pueblo no aportó un soporte técnico de sus conclusiones, por lo que estas
no pueden soportar una decisión judicial.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. En virtud
de las disposiciones contenidas en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política de 1991, como en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta
Sala es competente para decidir el presente asunto.
Asunto objeto de revisión y problemas jurídicos
por resolver
2. Para efectos de decidir
sobre la acción de tutela de la referencia es importante recordar que las
accionantes son dos comunidades indígenas del grupo étnico Nasa. Acuden al juez
de tutela para que este proteja su derecho a la consulta previa, en relación
con la Unidad Funcional 3 del proyecto vial “Segunda
Calzada Popayán - Santander de Quilichao”
pues, pese a que el mismo altera algunas de sus formas de vida, no se les
convocó para efecto de establecer un diálogo intercultural en relación con él.
Denuncian que, contrario a lo
certificado por el Ministerio del Interior, ellas se ubican en veredas de los
Municipios de Caldono y Piendamó, y que son atravesadas por la Vía Panamericana.
Del proyecto no tienen ningún tipo de información que les permita denunciar
concretamente las afectaciones que pueden surgir en relación con su modo de
vida, usos, costumbres e interacción social.
3. Las
entidades demandadas, por su parte, cuestionan la procedencia de esta acción de
tutela en la medida en que consideran que los accionantes no tienen
legitimación por activa, el amparo no se solicitó en un término razonable y
como quiera que están interesadas en la revocatoria de las certificaciones
N°856 de 2013 y N°018 de 2017, cuentan con la vía contencioso administrativa
para ello.
Algunas de ellas,
además, alegaron la inexistencia del derecho a la consulta previa, en la medida
en que el Ministerio del Interior constató que en el área de influencia de la UF3
del proyecto vial “Segunda Calzada Popayán
- Santander de Quilichao” no existen comunidades indígenas por consultar, en la medida en
que no hay traslapes entre tierras tituladas a favor de colectividades étnicas
en el área del proyecto que fue presentada por el ejecutor del mismo ni impactos
directos sobre etnia alguna.
4. Los intervinientes destacan que el Departamento del Cauca se
caracteriza por la presencia de varias comunidades étnicas y, especialmente
indígenas. Dentro de ellas se encuentran las comunidades accionantes, ubicadas
en los municipios de Caldono y Piendamó.
Analizan
el derecho a la consulta previa, en función del concepto de territorio
ancestral o territorio ocupado por las colectividades étnicas, para destacar
que el proceso de certificación de su presencia en el área de influencia de un
proyecto, no puede limitarse a la confrontación cartográfica entre aquella, y
las tierras formalizadas a favor del grupo étnico. Algunos destacaron la
importancia de que dicho proceso de certificación cuente con la participación
de las comunidades indígenas.
5. Planteada así la
situación, la Sala debe resolver varios problemas jurídicos, unos en relación
con la procedencia de la acción de tutela y otros sobre el fondo del asunto. Esto
último solo lo hará si encuentra que, desde el punto de vista formal, la
solicitud de amparo admite la intervención del juez de tutela.
En primer lugar, la Sala
resolverá si la acción de tutela es procedente. Entonces, examinará los
requisitos formales y se concentrará en los aspectos que generaron controversia
sobre esta materia, entre las partes e intervinientes, durante el trámite de
esta solicitud de amparo constitucional. Se pronunciará en relación con si: (i)
¿Nibaldo Panche Chocue y Nancy Milena Chocue Guetio están
legitimados por activa para promover esta acción, en representación de las
comunidades indígenas “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”?
(ii) ¿las entidades accionadas y vinculadas tienen legitimación por pasiva?;
(iii) ¿ en el presente caso la acción de tutela puede ser considerada el medio
judicial de defensa con el que cuentan las accionantes, si se tiene en cuenta
que sus censuras se dirigen contra actos administrativos que deberían ser atacados
a través de la jurisdicción contencioso administrativa?; y, (iv) ¿las
comunidades accionantes promovieron esta solicitud de amparo en un plazo
razonable desde el momento en el cual se configuró la presunta afectación al
derecho a la consulta previa?
En torno al fondo del asunto
planteado por Nibaldo Panche Chocue y Nancy Milena Chocue
Guetio, la Sala deberá manifestarse en relación con si ¿las accionadas
comprometieron su derecho a la consulta previa, al no haber certificado su
presencia en la zona de influencia del proyecto y no haber desarrollado el
proceso de participación étnico, cuando si bien el plan de intervención en la
infraestructura vial no se traslapa con sus tierras colectivas tituladas, existen
elementos que dan cuenta de la presunta proximidad de las comunidades y de
posibles impactos en el territorio ocupado por ellas?
Para efectos de determinar
estos asuntos, la Sala (i) abordará el carácter pluralista y multicultural del
Estado colombiano, en función del principio de igualdad; (ii) precisará los
derechos propios de las comunidades étnicas en relación con dicho pluralismo
multicultural, y entre ellos, hará énfasis en (iii) la relevancia de la
consulta previa, como un mecanismo dialógico que permite la confluencia
armónica de varias cosmovisiones culturales. Finalmente, con fundamento en todo
ello, abordará y definirá el caso concreto.
Análisis de
procedencia formal
Legitimación
por activa
6. El
artículo 86 de la Constitución, el 10° del Decreto 2591 de 1991 y la
jurisprudencia de esta Corporación sostienen que todas las personas que
consideren que sus derechos fundamentales son amenazados o vulnerados por la
acción u omisión de una autoridad pública, o incluso en ciertas circunstancias de
un particular, están habilitadas para solicitar el amparo constitucional. Son
solo los titulares de los derechos comprometidos quienes están legitimados por
activa para reclamar la protección del juez de tutela.
Conforme al desarrollo jurisprudencial, aquellos
podrán acudir a la acción de tutela de dos formas: una directa y otra
indirecta. En forma directa lo hacen al promover la acción en nombre propio; en
forma indirecta, cuando la formulan a través de (i) un representante legal (p.ej.
los menores de edad, los incapaces absolutos y las personas con declaración
judicial de interdicción), (ii) de un apoderado judicial, (iii) de un agente
oficioso o (vi) del Ministerio Público.
7. En
relación con los grupos étnicos, es importante resaltar que en tanto sujetos
colectivos de derechos[66]
ellos tienen, como cualquier otra persona, la posibilidad de acudir a la acción
de tutela cuando lo estimen conveniente para la defensa de sus intereses. Tienen
capacidad jurídica y capacidad de obrar[67],
correspondiéndoles la defensa de sus intereses propios. Pero dadas las
particularidades de las comunidades tribales, sus autoridades ancestrales
tienen la legitimidad para formular la acción de tutela[68] cuando
vean amenazados sus derechos fundamentales.
Cabe recordar en este punto que
los intereses ius fundamentales de estos sujetos colectivos[69] “no son
equivalentes a los derechos individuales de cada uno de sus miembros ni a la
sumatoria de estos”[70],
como tampoco son comparables a los derechos colectivos[71]. La jurisprudencia ha
reconocido algunos derechos particulares y específicos de las comunidades
étnicas, ligados a sus características y trayectoria histórica, y entre ellos,
en efecto se encuentra el derecho fundamental a la consulta previa[72], como se desarrollará más
adelante.
8. En el
asunto que se analiza, Nibaldo Panche Chocue y Nancy Milena
Chocue Guetio como autoridades tradicionales de las comunidades indígenas “La
Laguna Siberia” y “Las Mercedes”, promovieron esta acción de tutela
en búsqueda de la protección al derecho a la consulta previa de estos dos
sujetos colectivos. De tal suerte, el requisito de la legitimación por activa
está satisfecho.
Sin embargo, la ANI sostuvo
que dichos representantes no tenían legitimación por activa. Argumentó que, si
bien las autoridades tradicionales de las comunidades “La Laguna Siberia”
y “Las Mercedes” se posesionaron en la entidad territorial
correspondiente (Caldono, Cauca), como lo acreditan las actas de posesión
N°1.02.21-008 de 2018[73]
y N°1.02.21-003 de 2017[74],
ese hecho no es suficiente para adquirir la calidad de autoridad tradicional;
para lograrlo, es preciso informar tal designación al Ministerio del Interior.
En la medida en que a la acción de
tutela tan solo se adjuntaron dichas actas y las cédulas de ciudadanía de Nibaldo Panche Chocue y Nancy Milena Chocue Guetio, la ANI
consideró que el Ministerio del Interior no había reconocido a estas personas
como autoridades de las accionantes. Sin embargo, en el curso del trámite
constitucional y con ocasión del cuestionario planteado por esta Corporación,
el Ministerio del Interior aclaró que:
“En jurisdicción de los
Municipios Caldono y Piendamó, Departamento de Cauca, se registra el Resguardo
indígena LA LAGUNA SIBERIA, constituido legalmente por el INCORA hoy Agencia
Nacional de Tierras (ANT), mediante Resolución Nº020 del 21 de junio de 1994,
(según Anexo 1, 11 folios) ampliado mediante Resolución Nº039 del 10 de abril
de 2003 del INCORA (…) (según Anexo 2, 12 folios). // En las bases de datos de
registro de autoridades y/o cabildos indígenas figura el señor NIBALDO PANCHE
CHOCUE (…) como Gobernador del cabildo indígena del Resguardo la Laguna
Siberia, por el período comprendido del 01 de enero de 2018 al 31 de diciembre
de 2018 (…).
En jurisdicción del Municipio
de Caldono, Departamento de Cauca, se registra el Resguardo Indígena LAS
MERCEDES, constituido legalmente por el INCORA hoy Agencia Nacional de
Tierras-ANT, mediante Resolución N°003 del 22 de julio de 2003 (…). // En las
bases de datos de registro de autoridades y/o cabildos indígenas, figuran las
señoras ANA EMERITA CHOCUE (…); ANGELICA TOMBE NENE (…); MELANY PATIÑO HUETIO
(…) y NANCY MILENA CHOCUE GUETIO (…) como autoridades –(Ne’Jwe’sx) del cabildo
indígena del resguardo Las Mercedes según Acta de posesión Nº 1.02.21-008 de
fecha 11 de enero de 2018 y Acta de elección de fecha 23 de diciembre de 2018,
por el período comprendido entre el 01 de enero de 2018 al 31 de diciembre de
2018.”[75]
Así las cosas, para el momento de
la interposición de la acción, el 19 de enero de 2018[76], tanto Nibaldo Panche Chocue como Nancy Milena Chocue Guetio ostentaban
la calidad de autoridades indígenas y ambos eran reconocidos como tales por el
Estado.
Legitimación
por pasiva[77]
9. La legitimación
por pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se
dirige la acción para responder por la vulneración o amenaza del derecho
fundamental[78].
Según el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°[79]
y 5°[80]
del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier
autoridad pública.
10. En el caso objeto de estudio se advierte
que la acción de tutela fue interpuesta contra varias entidades de derecho
público. Además, en calidad de vinculadas, se convocó a autoridades del orden
nacional, como consecuencia de la presunta relación que tenían con los hechos,
las pretensiones y el objeto del amparo constitucional que se analiza. Todas
las entidades que fueron llamadas a atender los reclamos del accionante son
autoridades públicas.
Si
bien algunas de ellas plantearon que no existía legitimación por pasiva en su
contra, al no ser responsables directas de la amenaza, al no tener competencia
e injerencia alguna en los procesos de consulta previa y al considerar que
otras entidades debían responder por los hechos relacionados con ella, lo
cierto es que ese es un argumento de fondo y no alude a su falta de capacidad
jurídica para ser parte de este trámite constitucional.
En ese
sentido, la Sala Sexta de Revisión encuentra que todas las entidades que
conforman el extremo pasivo de esta acción de tutela, tienen legitimación por
pasiva, lo que no significa que, desde el punto de vista del análisis de fondo,
pueda atribuírseles necesariamente la responsabilidad en el presunto compromiso
de los derechos fundamentales de las accionantes.
Inmediatez[81]
11. Esta Corporación ha resaltado
que, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela
puede interponerse “en todo momento” porque no tiene término de
caducidad[82].
No obstante, la Corte también ha sido consistente al señalar
que la misma debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir
del hecho que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales[83].
El requisito de
inmediatez pretende que exista “una correlación temporal entre la
solicitud de tutela y el hecho (…) vulnerador de los derechos fundamentales”[84],
de manera que se preserve la naturaleza de la acción de
tutela, concebida como un remedio urgente que pretende la protección efectiva y
actual de los derechos invocados[85].
Correlativamente,
a partir de este requisito de procedencia, queda en tela de juicio la urgencia
de la intervención del juez de tutela cuando el accionante deja pasar el tiempo
sin enfrentar el perjuicio que dice sufrir sobre sus derechos fundamentales,
sin ninguna justificación; evento en el cual ni siquiera él, como titular de
los derechos, reconoce el carácter apremiante de la situación en la que se
encuentra[86].
Por ende, este requisito en últimas implica un juicio sobre la diligencia del
accionante al reclamar la protección constitucional.
12. La valoración de este requisito,
metodológicamente, implica la identificación del momento en el cual surgió la
amenaza para el derecho fundamental y la determinación del tiempo transcurrido
hasta cuando el actor acude a la acción de tutela[87]. Dicha
“relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y el hecho vulnerador
de los derechos fundamentales, debe evaluarse en cada caso concreto, atendiendo
a los principios de razonabilidad y proporcionalidad”[88].
Con
todo, la fijación del momento de la vulneración del derecho adquiere gran
connotación en la estimación del cumplimiento o incumplimiento de este
requisito y su fijación, en algunos casos no es pacífica.
13. De cara al caso concreto es preciso recordar
que varios de los accionantes, como también el juez de segunda instancia,
asumieron que esta solicitud de amparo no se había presentado de manera
oportuna. Para concluirlo, se basaron en la idea de que la presentación de la
tutela, formulada el 19 de enero de 2018, tardó cinco años tras las acciones
tendientes a la certificación de la presencia de comunidades indígenas en la
zona, que iniciaron en 2013; tres años, desde la firma del contrato que fue
suscrito en 2015; y cerca de dos años luego de la emisión de la certificación N°018
de 2017. Encontraron que no se encontraba justificada la demora en la
interposición del amparo y, así, la tutela no era inmediata y resultaba
incompatible con su naturaleza de la presente acción constitucional, ante la
falta de diligencia de ambas comunidades.
Para la Sala de Revisión,
estos argumentos no son de recibo toda vez que no está comprobado en el proceso
que las comunidades indígenas hayan conocido el proyecto desde 2013, ni que la
firma del contrato haya supuesto el reconocimiento de aquel y de sus
pormenores, como tampoco el acceso a la información suficiente para que las
accionantes se consideraran lesionadas en su derecho fundamental a la consulta
previa desde ese entonces. No hay razón para concluir, con algún grado de
certeza, que las comunidades “La Laguna Siberia” y “Las
Mercedes” tenían el conocimiento necesario para encontrar vulnerado su
derecho a la consulta previa y que, aun así, se mostraron pasivas en relación
con esa situación.
Ahora bien, en
relación con la fecha de emisión de la certificación N°018 de 2017, lo cierto
es que el Ministerio del Interior admitió que la misma únicamente le fue
notificada al ejecutor del proyecto, es decir, a Nuevo Cauca S.A.S. y no a las
comunidades que presuntamente circundan el proyecto en cuestión. En esas
condiciones, ni siquiera puede asumirse que el parámetro temporal desde el cual
debe estimarse si hubo o no un ejercicio oportuno de la acción de tutela, sea
el momento de la expedición de dicha certificación, como algunos de los participantes
lo alegaron en sus intervenciones.
14. Por otro lado, tanto la ANI como Nuevo
Cauca S.A.S. manifestaron que el proyecto no fue planeado en forma secreta u
oculta y que, por el contrario, (i) era de conocimiento público y (ii) fue
socializado en la zona correspondiente a la Unidad Funcional 3, al punto en que
es reconocido en ella.
Para
respaldar sus afirmaciones, Nuevo Cauca S.A.S. aportó un informe sobre las socializaciones
del proyecto en 2016, entre otros, en la Alcaldía de Caldono y en distintas
veredas. Estas se hicieron a través de sesiones de las que no se aportaron registros
de asistencia y no se logró demostrar la comparecencia de los miembros de las
comunidades accionantes. En las descripciones tan solo se hace referencia a la
asistencia de autoridades locales y pobladores, lo que no puede sugerir que los
resguardos accionantes hayan sido escenario del proceso de socialización[89].
Ni la
referida sociedad, ni la ANI proporcionaron elementos de juicio suficientes
para concluir que las comunidades indígenas demandantes tuvieron un
conocimiento completo del plan de intervención en la infraestructura vial, pues
este va más allá de su publicidad. Por ejemplo, en el archivo que evidencia los
procesos de socialización del proyecto de la UF3, que se llevó a cabo en 2016
en la Vereda el Pital, llama la atención cómo la ubicación del proyecto se
presentó en una de las diapositivas, pero no se hizo saber el área de
influencia del proyecto[90].
Adicionalmente,
se aludió a la metodología de convocatoria a las reuniones informativas sobre
el mismo, según la cual el proceso iniciaba no solo con la difusión radial y la
publicación de los datos de las reuniones en los medios locales de
comunicación, sino que además se hacía mediante oficios dirigidos a líderes
comunitarios y autoridades territoriales. Con todo, no existe prueba de la
remisión de esos oficios a las autoridades indígenas de las comunidades que hoy
interponen la acción de tutela.
Bajo
esta óptica, si bien hubo un proceso de socialización en relación con el
proyecto y, específicamente, sobre algunos de los alcances de la UF3, las
accionadas no acreditaron que en virtud de aquel (i) las accionantes hayan
podido adquirir el conocimiento del desarrollo del plan de intervención vial y
de sus particularidades; como tampoco (ii) el momento desde el cual,
presuntamente lo habrían hecho. Por ende, no puede asumirse que la
socialización general del proyecto y el reconocimiento de aquel a través de los
medios masivos de comunicación, de volantes e incluso de vallas, haya servido
para que las comunidades afectadas identificaran una amenaza a sus derechos por
parte de la UF3 del proyecto
vial “Segunda Calzada Popayán-Santander de Quilichao”; por lo mismo dichas reuniones no
sirven como parámetro temporal para establecer si la acción de tutela se
promovió en un término irrazonable.
Sin
perjuicio de ello, la Sala resalta que uno de los accionantes, Nibaldo Panche
Chocue, precisó que en 2016 tuvieron conocimiento de un estudio predial sobre
algunos inmuebles ubicados en la vereda La Independencia[91].
Aunque a primera vista ello podría servir para reclamar la interposición de
tutela desde ese instante, es necesario tener en cuenta que esa información,
por sí misma, no sugiere el reconocimiento por parte de las accionadas de una
afectación sobre los derechos de las comunidades indígenas y, mucho menos, una
amenaza al derecho a la consulta previa. En gracia de discusión, tal perjuicio
solo pudo haberse concretado cuando el Ministerio del Interior resolvió no
certificar la presencia de las comunidades “La Laguna Siberia” y “Las
Mercedes” en la zona, y con fundamento en ello, la ANLA
expide una licencia ambiental mediante Resolución N°0923 del 8 de agosto de
2017.
Desde ese momento
hasta la interposición de la acción de tutela, pasaron cerca de cuatro meses[92], un
término razonable para la interposición de la presente acción de tutela.
15. Adicionalmente, es importante llamar
la atención sobre la continuidad de los hechos que generaron esta acción de
tutela, pues el argumento central de los accionantes es el desconocimiento del
proyecto vial “Segunda Calzada
Popayán-Santander de Quilichao” y de las implicaciones que pueda tener en su comunidad; se
reclama la posibilidad de participar previamente a la ejecución del proyecto
vial que se desarrollará en el territorio ocupado por los resguardos “La
Laguna Siberia” y “Las Mercedes”. Esta situación
sigue vigente y ello refuerza la conclusión conforme a la cual esta acción de
tutela se presentó oportunamente, en tanto su propósito era frenar una presunta
amenaza continua.
Subsidiariedad[93]
16. Por último, es preciso señalar que la
utilización de la acción de tutela como mecanismo orientado a la defensa de los
derechos fundamentales amenazados o vulnerados por una autoridad pública o un
particular, es excepcional y su interposición solo es jurídicamente viable
cuando no se encuentre un medio ordinario eficaz para la protección de los
derechos y, por tanto, no exista un mecanismo judicial que brinde un amparo
oportuno y evite una afectación grave e irreversible de las garantías
constitucionales.
El principio de subsidiariedad implica el resguardo de las
competencias jurisdiccionales, de la organización procesal básica, del debido
proceso y de la seguridad jurídica, propias del Estado Social de Derecho. De
este modo, “siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que
la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia
es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos
fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico”[94].
El Decreto 2591 de 1991 establece expresamente que solo procede la
tutela cuando “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”.
Entonces, la procedencia de la acción se encuentra condicionada por el
principio de subsidiariedad, bajo el entendido de que no puede desplazar los
recursos ordinarios o extraordinarios de defensa[95],
ni mucho menos a los jueces competentes en la jurisdicción ordinaria o
contencioso administrativa[96].
La inobservancia de tal principio es causal de improcedencia de la
tutela a la luz de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto
2591 de 1991[97],
declarado exequible en la Sentencia C-018 de 1993[98].
La consecuencia directa de ello es que el juez constitucional no puede entrar a
discernir el fondo del asunto planteado.
17. En relación con el requisito de
subsidiariedad ante acciones de tutela promovidas por comunidades indígenas, la
Sentencia SU-217 de 2017[99]
precisó que este se flexibiliza de manera intensa gracias a que, tanto ellas
como sus miembros, son “sujetos de especial protección constitucional, que
han enfrentado patrones históricos de discriminación –aún no superados– y cuyos
derechos inciden en la satisfacción de los fines esenciales del Estado”,
entre los cuales se encuentra el desarrollo de su carácter pluralista y
multicultural.
En
esa decisión, el Pleno de este Tribunal concluyó que, pese a que el artículo 46
de la Ley 1437 de 2011[100]
prevé el desconocimiento de la consulta previa como una de las causales de nulidad
de los actos administrativos, la acción de tutela es, por excelencia, el medio
judicial con el que cuentan estos grupos étnicos para contener las afectaciones
que surjan como consecuencia de la interacción de su cosmovisión, con la
sociedad mayoritaria: “la acción de tutela es, por regla general, el
medio judicial adecuado y preferente para la defensa de los derechos de los
pueblos indígenas y, en especial, del derecho a la consulta previa.”
Para
llegar a esta conclusión, incluso desde la Sentencia SU-039 de 1997[101],
la Corte planteó que mientras la acción de tutela se orienta por la protección
efectiva e integral de los derechos fundamentales, las acciones con que cuenta
el ciudadano en la jurisdicción contencioso administrativa se limitan a
discernir litigios de rango legal. En relación con ellos, las medidas
cautelares de suspensión de los actos administrativos, estaban tan regladas en
cuanto a su procedencia, que hacían casi imposible su concesión antes de la
entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
Así
mismo, la Sentencia SU-383 de 2003[102]
sostuvo que la acción de tutela era el único recurso judicial con el que
contaban las comunidades indígenas para enfrentar, a través de la consulta
previa, las condiciones de opresión, explotación y marginalidad que padecieron
históricamente. Ello, según este fallo, habilita al juez constitucional a
actuar en forma preferente.
La
expedición de la Ley 1437 de 2017, no cambió la situación. En relación con ella
la Corte continuó con la línea de la procedencia de la acción de tutela en
casos en que las comunidades indígenas la interpusieran para defender su
derecho a la consulta previa, bajo el entendido de que “los procesos
consultivos son un escenario esencial para asegurar la pervivencia física y la
protección de las costumbres y tradiciones de esas colectividades”, como lo
señaló la Sentencia SU-217 de 2017[103].
En ese sentido, esa misma decisión destacó que el problema que se debate en
estos casos no solo atañe a derechos fundamentales, sino que, en virtud del
pluralismo y la multiculturalidad, como mandatos superiores, implican la
materialización de “las bases del orden político establecido por el
Constituyente de 1991.”
En
el mismo sentido, recientemente, la Sentencia SU-123 de 2018[104]
destacó que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe otro mecanismo
judicial de protección efectiva del derecho a la consulta previa, más que la
acción de tutela, única vía judicial que permite dar “una respuesta clara,
omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos” de los
conglomerados indígenas, en tanto “[l]a protección que ofrecen
las acciones contenciosas del derecho a la consulta previa es insuficiente,
porque ‘estudiar la legalidad de un acto administrativo no implica que se
adopten modos de resarcimiento que serían propios del juez de amparo de
derecho, rol que obedece a su función protectora de los derechos fundamentales’”.
Con
fundamento en esta postura de la Sala Plena de la Corte Constitucional, la
acción de tutela es el mecanismo de defensa judicial con el que cuentan las
comunidades indígenas para la defensa efectiva e integral del derecho a la
consulta previa.
18. En el asunto que se analiza en esta
oportunidad, el juez de segunda instancia inobservó las directrices señaladas
por la jurisprudencia constitucional en relación con esta materia. Consideró
que las comunidades accionantes tenían la vía contencioso administrativa para
controvertir tanto la certificación N°018 de 2017, como la licencia ambiental
otorgada por la ANLA en relación con la Unidad
Funcional 3 del proyecto vial “Segunda
Calzada Popayán-Santander de Quilichao”. Desde ese punto de vista, precisó que no acreditaron una
afectación excesiva e inminente sobre sus derechos fundamentales, que
configurara un perjuicio irremediable, de modo que tampoco encontró que la
acción fuera procedente en forma transitoria.
19. Esta Sala de revisión, reafirma los
argumentos expuestos por la Sala Plena de esta Corporación, e insiste en que la
defensa del derecho fundamental a la consulta previa solo puede brindarse de
modo efectivo y completo a través de la acción de tutela, en la medida en que
los medios de control de la jurisdicción contencioso administrativa tienen un
objeto distinto, de rango legal, que se concentra en el acto administrativo[105]
y no en la protección integral de los derechos de los grupos étnicos, en cuyo
centro se encuentra la supervivencia de estos como colectivos culturalmente
diversos. Por ese motivo, la vía contencioso administrativa no asegura la
protección global de las garantías ius fundamentales asociadas a la
consulta previa.
20. En vista de la satisfacción de cada
uno de los requisitos de procedencia de las acciones de tutela, la Sala pasará
a considerar el fondo del asunto planteado por las comunidades indígenas “La
Laguna Siberia” y “Las Mercedes”. Ello no sin
antes resolver la solicitud probatoria de Nibaldo Panche Chocue, en relación
con una video conferencia que permitiera ampliar las respuestas al cuestionario
planteado por la Corte Constitucional.
Cuestión previa: Sobre la solicitud
de una video conferencia para resolver el cuestionario planteado en el Auto del
11 de septiembre de 2018
21. Tras la emisión del Auto del 11
de septiembre de 2018, en el cual la Corte Constitucional le solicitó a las
comunidades accionantes resolver varias preguntas para profundizar sobre los
argumentos de la demanda de tutela, mediante comunicación del 27 de septiembre
siguiente, Nibaldo Panche Chocue dio contestación a las mismas, como Gobernador de “La Laguna Siberia”.
Al finalizar su
comunicación planteó lo siguiente:
“Esperando haber resuelto sus preguntas
con gusto podemos hacer una videoconferencia para que los comuneros indígenas y
este cabildo puedan resolver mediante la tradición oral más claramente sus
inquietudes, toda vez que nuestro sistema cultural es eminentemente de
tradición oral y comunitario”[106].
En relación con esa
manifestación, el Auto 651 de 2018 asumió que la misma era una solicitud
probatoria, cuya determinación correspondía al juez de primera instancia, ante
el decreto de la nulidad de todo lo actuado en este trámite hasta el 8 de
octubre de ese mismo año.
Pese a lo considerado
en esa decisión, el juez de primera instancia resaltó que se trataba de una “insinuación”
de esta Corporación y, sin resolver la petición del accionante, profirió
sentencia y ordenó que el Ministerio del Interior fuera quien resolviera la
misma y, en caso de encontrarlo necesario, llevara a cabo la video conferencia
solicitada.
22. Así las cosas, la Sala encuentra que dicha solicitud de
pruebas está pendiente de resolverse y pasará a definirla antes de resolver el
caso de la referencia.
Si bien esta
Corporación entiende las diferencias y las dificultades que puede representar
el diálogo intercultural en un escenario judicial como este, en razón de las
diversas tradiciones culturales mayoritarias y minoritarias que atraviesan
nuestras percepciones del mundo, lo cierto es que la respuesta emitida por el
peticionario, absuelve completamente los interrogantes planteados en el auto de
solicitud de pruebas. Dicha contestación, leída en consonancia con los escritos
de tutela e impugnación, revelan la idea de que la comunidad indígena que
representa el señor Nibaldo no ha tenido acceso a la información necesaria para
hacerse una idea del nivel de afectación que genera y puede engendrar, a futuro,
la construcción de la Unidad Funcional 3 del proyecto vial “Segunda Calzada
Popayán-Santander de Quilichao”.
En esa medida la Sala
estima que la prueba no es necesaria en este asunto concreto, en la medida en
que junto con la respuesta de la comunidad “La Laguna Siberia”, se
recaudaron otras pruebas que dan cuenta de la proximidad del proyecto vial a los
territorios ocupados por ella, y del desconocimiento de los pormenores del plan
de intervención en la infraestructura vial. Por esa razón, la Sala no decretó
esa prueba.
El principio de igualdad. Pluralismo y
multiculturalidad en el Estado colombiano
23. Los
procesos de universalización de los derechos, inspirados en un “abstracto
sujeto hombre”[107],
han sido complementados con el reconocimiento de la heterogeneidad al interior
de las fronteras nacionales[108].
Comoquiera que en el marco estatal convergen multiplicidad de capacidades[109], visiones,
tradiciones y percepciones de mundo, es preciso un proceso de especificación de
los derechos, que considere las situaciones y calidades particulares de todos
los sectores y grupos sociales[110].
Un Estado pluralista,
como el que el constituyente adoptó en Colombia desde 1991, se caracteriza por
la coexistencia armónica de la diferencia. Identifica la necesidad de que las
garantías constitucionales se generalicen y se apliquen en favor de todos los
asociados, pero al mismo tiempo admite que para lograrlo es necesario tener en
cuenta las circunstancias particulares, en especial de los grupos más
vulnerables. De tal suerte, enfrenta desafíos en relación con la generalización
de los derechos –ligados a su carácter universal- y la forma, armónica y
diferencial, en que deben concretarse en la sociedad. Entiende que la
universalidad de las garantías constitucionales se logra mediante el trato
diferencial, sin el cual la concreción de los postulados constitucionales sería
deficitaria y tendría un impacto limitado.
Todas las diferencias deben
armonizarse al punto en que la institucionalidad las cobije, proteja y
convoque, y en que aquellas puedan empoderarse y aportar en el proceso de
construcción democrática de la sociedad y del Estado. Para ello es necesario
entender el principio de igualdad, ya no desde el plano formal sino desde el
material y superar la idea de que para generalizar los derechos es suficiente
dar un trato idéntico a todas las personas[111].
Precisa trascender hacia una concepción que articule el valor universal de los
derechos y su eficacia jurídica en cada caso concreto[112];
descender “del plano ideal al real, [pues] una cosa es la historia de
los derechos del hombre, de derechos siempre nuevos y siempre más extensos, y
justificarlos con argumentos persuasivos, y otra es asegurarles una protección
efectiva”[113].
La pluralidad trasciende la convicción
de la existencia de multiplicidad de visiones y percepciones de mundo en un
mismo espacio-tiempo, a la necesidad de que haya armonía entre ellas y de que
todas sean permeadas por la institucionalidad y aporten a su configuración.
24. La
armonización de las diferencias se consolida a través de la igualdad que, como
principio constitucional “es un mandato complejo”[114],
pues implica la garantía de la aplicación general de las normas y de su
carácter abstracto, por lo que está prohibido hacer distinciones con motivos
discriminatorios, excluyentes e irrazonables, que son contrarios a la
Constitución.
Este principio impulsa:
“la adopción de medidas afirmativas
para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias
fácticas desiguales”[115], con lo que rehúye la idea de una “equiparación matemática (…)
que exigiría absoluta homogeneidad, sino que [impone] tratos iguales entre
iguales, tratos diferentes entre supuestos disímiles e, incluso, medidas
distintas en beneficios (sic.) de grupos que aunque desde una perspectiva son
iguales desde otra requieren mejor tratamiento por parte del Estado”[116].
Tal principio constitucional
conlleva entonces “la protección de grupos tradicionalmente discriminados o
marginados”[117],
que supone un doble encargo para el Estado: uno de abstención –negativo-,
según el cual debe evitar generar o permitir la discriminación, directa[118] o
indirecta[119],
en contra de ellos, y otro de intervención –positivo-, conforme el cual,
ha de diseñar mecanismos de política pública destinados a superar o aminorar
los efectos de la desigualdad material que enfrentan esos grupos, respecto del
resto de la sociedad.[120]
25. Entre los grupos tradicionalmente discriminados en
Colombia, se encuentran las comunidades indígenas. En relación con ellas, el
devenir histórico del Estado generó un estigma sobre sus formas de vida, usos y
costumbres[121],
que fijó una comprensión social equivocada sobre el carácter antagónico de la
cosmovisión indígena y los procesos de modernización del Estado.
Como consecuencia de ello, la
Corte Constitucional ha reconocido una protección constitucional reforzada en
relación con las minorías étnicas, dada:
“(i) la existencia de patrones aún no
superados de discriminación, que afectan a los pueblos y las personas
étnicamente diversas; (ii) la presión que la cultura mayoritaria ejerce sobre
sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía o, en términos
amplios, su modo de vida bueno (usualmente denominado cosmovisión); y (iii) la
especial afectación que el conflicto armado del país ha generado en las
comunidades indígenas y otros grupos étnicamente diversos, entre otros motivos,
por el despojo o uso estratégico de sus tierras y territorios”.[122]
26. Las diferencias ancladas en la
etnia fueron abordadas en la Constitución. Los artículos 7° y 70 superiores, fijaron
el deber estatal de reconocer y resguardar la diversidad étnica y cultural, lo
que significa la necesidad de aceptar, respetar y promover la variedad de
cosmovisiones y la multiplicidad de formas de percibir, pensar y actuar en la
sociedad[123].
En Colombia “existe un interés
claramente definido dentro de los parámetros del Texto Superior, dirigido a que
las culturas étnicas que integran la nacionalidad colombiana sobrevivan, se
desarrollen, sean reconocidas, apoyadas y protegidas por el Estado”[124], que
tiene el deber de impulsar la heterogeneidad y la convivencia entre distintas
visiones y creencias sobre el mundo, como la base desde la cual ha de
consolidarse el proyecto democrático que inició en 1991.
Cada etnia y cada uno de sus miembros puede
participar en la dinámica social desde sus rasgos distintivos, pues no por ser
diferentes se excluyen. El Estado debe permitir y promover esta participación, en
el marco de los valores y principios constitucionales, pues su invisibilidad
implica privilegiar un concepto ideal de ser humano, en sacrificio de su
dimensión real y otorga, en pro de la igualdad formal, un trato discriminatorio
a sujetos en condición de vulnerabilidad. Desconocer lo que nos hace diferentes
convalida las ventajas sociales, sobre la población más vulnerable y a favor
del resto de la sociedad, y propaga escenarios de desigualdad que son
inadmisibles conforme el artículo 13 superior.
27. El
pluralismo sugiere la existencia de una gama de cosmovisiones distintas entre
sí y exige la necesidad de gestionar la diferencia para armonizarla. En ese
contexto el multiculturalismo, se erige como una de las formas de hacerlo y es
la única viable en el orden constitucional vigente, de conformidad con los
artículos 7 y 70 del texto superior.
Varias veces se ha
mencionado el hecho de que en la actualidad y en Colombia se reconoce la
diferencia. Es importante anotar que ello no implica que la diferencia haya
surgido hasta el momento de la promulgación de la Constitución de 1991; sugiere
más bien que antes de ella, el trato a las diferencias étnicas se fundaba en
otros esquemas de pensamiento.
La diferencia étnico-cultural
ha sido abordada en función de tres modelos. El primero fue el de la asimilación,
conforme al cual la heterogeneidad implicaba que los grupos minoritarios
abandonaran las costumbres propias y se plegaran a las mayoritarias. El segundo
modelo, es conocido como el crisol de culturas[125], en el
que las diferencias culturales se desvanecían con su intercambio, en la medida
en que propiciaba escenarios en los que las visiones se mezclaban, hasta
conformar nuevas perspectivas culturales, distintas a las originarias.[126] Ambas
formas de tratar la diferencia, se estructuraban en pro de la homogenización de
las culturas y en función del esfuerzo del grupo minoritario por responder a un
contexto marcado por las mayorías, incluso con el sacrificio de sus
particularidades.
Por el contrario, el
multiculturalismo se caracteriza porque “las diferentes culturas étnicas
coexisten por separado en términos de igualdad, pero participan en la vida
política y económica general de la sociedad”[127], sin que
la identidad étnica deba quedarse como un asunto privado (como en los
paradigmas anteriores), sino reconociéndola como un elemento que tiene la
potencialidad de influir en la esfera de lo público, en la democracia y en la
construcción de lo que es de todos, a partir del diálogo intercultural y de lo
que es cada uno.
Derechos de las comunidades étnicas
en función del pluralismo multicultural
28. Si bien los mandatos
constitucionales apuntan al reconocimiento de la diferencia y a la coexistencia
de todas las cosmovisiones presentes en el territorio nacional, en la práctica,
la confluencia de proyectos culturales distintos ha suscitado conflictos inter
e intra étnicos.
Dichos conflictos surgen por el
encuentro entre dos culturas disímiles y han llevado a la consolidación de
garantías externas[128]
en favor de los valores tradicionales de los grupos étnicos minoritarios, que
adquieren la forma de derechos diferenciados[129]
o especiales en función de la pertenencia étnica[130],
justificados en la insuficiencia de los derechos universales para responder a la
situación social e histórica de las comunidades tribales[131].
29.  Uno de los derechos
reconocidos en forma particular a los grupos indígenas es el derecho a la
identidad étnica y cultural, referida específicamente a su auto reconocimiento[132]. Este
derecho, según lo ha precisado la Corte Constitucional, responde a la
preservación de la heterogeneidad cultural del Estado, en la medida en que
implica que “las comunidades que no ostentan los valores culturales y
sociales de la sociedad mayoritaria puedan ejercer sus derechos fundamentales
de acuerdo con su propia manera de ver el mundo. Ello implica que (…) puedan
expresarse y autodeterminarse de acuerdo con su cosmovisión cultural dentro y
fuera de sus territorios”[133],
garantía que se predica tanto de las comunidades, como sujetos colectivos de
derechos, como también de sus miembros[134].
Este derecho, de conformidad con la Sentencia
C-882 de 2011[135],
se traduce en la facultad que tienen las comunidades indígenas para:
(i)
Tener su propia vida cultural.
(ii)
Profesar y practicar su propia religión.
(iii)
Preservar, practicar, difundir y reforzar sus valores y tradiciones
sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones
políticas, jurídicas, sociales y culturales, entre otras.
(iv)
Emplear y preservar su propio idioma.
(v)
No ser objeto de asimilaciones forzadas.
(vi)
Conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los
lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad.
(vii)
Conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e
inmaterial.
(viii)
Utilizar y controlar sus objetos de culto.
(ix)
Revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y
futuras sus historias, tradiciones orales, filosofía, literatura, sistema de
escritura y otras.
(x)
Emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus
plantas, animales y minerales medicinales.
(xi)
Participar en la vida cultural de la Nación.
(xii)
Seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con los
recursos naturales.
(xiii)
Preservar y desarrollar sus modos de producción y formas económicas
tradicionales.
(xiv)
Exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras,
creaciones culturales y de otra índole.
Estas facultades le permiten a una cultura
minoritaria y a sus miembros, conservar sus valores, creencias y tradiciones, y
cimentar, a partir de ellas, el diálogo intercultural sin el riesgo de ser
absorbida por las cosmovisiones mayoritarias. El derecho a la identidad
indígena, por ende, se torna en una garantía no solo para sus destinatarios, sino
para el Estado en forma simultánea, pues le permite consolidar su proyecto
multicultural.
30. Las prerrogativas
que tienen las comunidades indígenas para asegurar su derecho a la identidad
étnica, implican la concesión de cierta libertad en el desarrollo de sus
proyectos culturales particulares. Así, un segundo derecho propio de los
conglomerados étnicos, es su autonomía.
La autonomía de los pueblos indígenas se refiere
a la capacidad que tienen los grupos étnicos para decidir sus asuntos
culturales, espirituales, políticos y jurídicos, en consonancia con su cosmovisión,
de modo que la colectividad y sus miembros, puedan preservar el derecho a la
identidad étnica. Su ejercicio asegura la pluralidad, en tanto hace posible la salvaguarda
de las diferencias y la gestión multicultural de la diferencia.
Según la jurisprudencia, este derecho tiene tres
ámbitos de protección[136].
El primero es el ámbito externo, en virtud del cual se reconoce el derecho de
las comunidades, como sujetos colectivos, a participar en las decisiones que les
afectan (bien sea mediante la participación de la colectividad
en igualdad de condiciones al resto de ciudadanos, el derecho a la consulta
previa o la necesidad de la obtención del consentimiento previo libre e informado,
de conformidad con el nivel de impacto de la decisión[137]).
El segundo es la participación política de las comunidades en el Congreso y, el
tercero, el ámbito interno, que implica la posibilidad de que al interior del
grupo étnico surjan, se conserven o se modifiquen las formas gobierno y puedan autodeterminar
sus dinámicas sociales internas. En relación con este último ámbito, se ha
erigido la jurisdicción indígena y se ha reconocido “el pleno ejercicio del
derecho de propiedad de sus resguardos y territorios, con los límites que
señale la Constitución y la ley”[138].
En razón de estos ámbitos de protección, en
principio al Estado le está vedado intervenir en las decisiones de los pueblos
indígenas[139],
so pena de anular su autonomía, su identidad cultural y, con ellas, el carácter
plural y multicultural del orden jurídico y social. Sin embargo, estas
garantías constitucionales no pueden leerse como facultades absolutas y, en
caso de conflicto con los derechos de otras personas, deben ser ponderadas y
pueden ceder en relación con otras normas superiores[140].
La autonomía indígena en su dimensión externa. La
consulta previa alcance y requisitos para su satisfacción
31. La autonomía de los
grupos indígenas, en relación con culturas distintas a la suya, se garantiza a
través de su participación en las medidas previstas por la Administración. Esta
participación tiene varios niveles y formas de desplegarse, y la aplicación de
una u otra depende del grado de incidencia de la medida en la dinámica de la
comunidad étnica.
La jurisprudencia ha encontrado que la
participación a la que tienen derecho las comunidades indígenas en
consideración de su derecho a la consulta previa, se despliega a través de:
“i) la simple participación,
asociada a la intervención de las comunidades en los órganos decisorios de
carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus organizaciones
pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen;
(ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente;
y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma,
programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus
derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.”[141]
La simple participación opera en
virtud del mandato constitucional contenido en el artículo 40 superior,
conforme al cual todos los ciudadanos pueden “participar en la conformación,
ejercicio y control del poder político”, derecho que se refuerza cuando
hacen parte de una comunidad étnica, dado el propósito de erradicar la
discriminación que han sufrido históricamente[142].
Por su parte, el consentimiento
previo, libre e informado refiere a la exigencia que tiene el Estado de perseguir
de manera especial un acuerdo con la comunidad. Es excepcional y solo opera en
los casos en que la medida por adoptar implica “i) el traslado o reubicación
del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; ii) (…) un alto
impacto social, cultural y ambiental alto que pone en riesgo su subsistencia; o
iii) (…) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos –tóxicos- en sus
tierras y territorios.”[143]
Lo anterior implica que la consulta
previa, en estricto sentido, es uno de los mecanismos a partir de los
cuales la comunidad indígena puede incidir en la vida pública. Tiene como rasgo
distintivo la afectación directa de los intereses de una colectividad étnica,
como presupuesto para que proceda, mismo que será desarrollado más adelante.
32. La consulta previa en
sí misma, con arreglo a las normas que hacen parte del bloque de
constitucionalidad[144],
ha sido considerada por esta Corporación como un derecho fundamental de los
grupos étnicos[145].
A través de él, el Estado garantiza que
las comunidades indígenas participen de forma efectiva en las decisiones que
les atañen, de modo que es una condición para la preservación de su autonomía
y, a través de ella, de su identidad étnica[146].
Asegurarlo, supone también materializar los mandatos constitucionales de
pluralidad multicultural y todas las autoridades, como los particulares[147], deben
coadyuvar en ese esfuerzo[148].
33. Se trata de una
garantía conforme la cual “en un proceso de carácter público, especial,
obligatorio, intercultural e interinstitucional, que debe realizarse
previamente a la adopción, decisión o ejecución de alguna medida o proyecto
público o privado susceptible de afectar directamente sus formas y sistemas de
vida, o su integridad étnica, cultural, espiritual, social y económica”[149], la
comunidad indígena manifiesta, desde su cosmovisión, su postura en relación con
los planes de la sociedad mayoritaria, en búsqueda de la armonización de
aquellos con sus valores culturales, en la medida de lo posible. Implica un
ejercicio de diálogo intercultural que permite la coexistencia participativa,
efectiva y respetuosa de sistemas culturales distintos.
Según el Convenio 169 de la OIT, la
consulta previa es un deber del Estado, siempre que los pueblos indígenas y
tribales puedan verse afectados directamente por alguna medida administrativa o
legislativa en su vida.
Tal deber se satisface únicamente cuando
los grupos étnicos participen en forma activa y efectiva en las decisiones que
les atañen, en relación con las medidas de cualquier orden que incidan o puedan
incidir en la vida de la comunidad étnica[150].
Dicha participación solo puede derivar de un:
“diálogo intercultural entre iguales,
en el entendido de que (…) ni los pueblos indígenas tienen un derecho de veto
que les permita bloquear decisiones estatales, ni el Estado tiene un derecho a
la imposición sobre los pueblos indígenas para imponerles caprichosamente
cualquier decisión sino que opera un intercambio de razones entre culturas que
tiene[n] igual dignidad y valor constitucional (CP art 70)”[151].
El diálogo debe responder a las
necesidades de las comunidades interactuantes, pero siempre bajo el entendido
de que, materialmente, no se encuentran en las mismas condiciones, y que el
Estado debe compensar las diferencias[152],
para que pueda consolidarse un encuentro en igualdad de condiciones y
oportunidades, en la que ninguna cultura se imponga a la otra.
Alcance del derecho a la consulta
previa
34. Contextualizado de
esa forma, como una de las vías para ejercer la autonomía de los grupos indígenas
y para asegurar su derecho a la identidad étnica, el derecho a la consulta
previa es una de las garantías asociadas a una perspectiva multicultural de las
diferencias étnicas que, según lo reconoció el Convenio 169 de la OIT, tiene
cuatro ejes: “la autonomía de los pueblos indígenas y tribales, el respeto
por la diferencia cultural, la defensa de los territorios y la participación”[153].
35. Conforme al bloque
de constitucionalidad, la relación entre distintas culturas precisa el
reconocimiento de la participación y de la consulta como fundamentos de la
misma, sustentados en el derecho a la autodeterminación de los pueblos[154], cuyo
contenido implica “tomar decisiones relativas a su desarrollo económico,
social y cultural y a disponer de sus riquezas y recursos naturales en sus
territorios, conforme a sus usos y costumbres, dentro de los límites
constitucionales”[155].
El Convenio hace referencia a una serie
de medidas que, en principio deberían ser concertadas con las comunidades
tribales que puedan afectarse con ellas. La Sentencia T-226 de 2016[156] recogió
estas medidas, con la salvedad de que la alusión a ellas no tiene un carácter
taxativo[157]:
“Dentro de ese catálogo se encuentran
aquellas que i) involucran la prospección o explotación de los recursos
existentes en las tierras de los pueblos indígenas o tribales; ii) las que
implican su traslado o reubicación de las tierras que ocupan; iii) las
relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus derechos
sobre estas fuera de su comunidad; iv) las relacionadas con la organización y
el funcionamiento de programas especiales de formación profesional; v) la
determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de educación
y autogobierno y vi) las relacionadas con la enseñanza y la conservación de su
lengua.”
Ello implica que los Estados tienen el
deber de consultar a los grupos tribales que puedan verse afectados directamente
por medidas administrativas y legislativas, en búsqueda de un acuerdo con
ellas, a través de sus autoridades[158].
La determinación de dicha afectación
puede ameritar la realización de estudios, que deben hacerse “en cooperación
con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual
y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo
previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios
deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las
actividades mencionadas.”[159]
36. Para la
jurisprudencia, el derecho fundamental a la consulta previa se traduce en la garantía
que tienen los grupos indígenas (como otras colectividades tribales[160]) de
participar en las decisiones que les conciernen en forma directa. Busca que
intervengan en las medidas que incidan o puedan incidir[161] en su
forma de vida, en su dinámica social y en su interacción con otros sistemas
culturales, para evitar interferencias indebidas en su organización[162]. En
virtud de este derecho “las comunidades indígenas y tribales deben ser
consultadas sobre cualquier decisión que las afecte directamente, de manera que
puedan manifestar su opinión sobre la forma y las razones en las que se
cimienta o en las que se fundó una determinada medida”[163].
36.1. Se ha precisado
que son titulares de la consulta previa los grupos sobre los que pueda
predicarse la existencia de “rasgos culturales y sociales compartidos u otra
característica que la distinga de la sociedad mayoritaria[y] (…) conciencia
sobre su pertenencia a un grupo humano étnicamente diverso”[164]. Se trata
de los grupos que sean identificables como culturalmente distintos (elemento
objetivo) y que, al mismo tiempo se reconozcan a sí mismos como tales y como
parte del grupo minoritario[165]
(elemento subjetivo).
En este punto cabe aclarar que, si bien para
constatar la existencia de un titular del derecho fundamental a la consulta
previa puede acudirse a criterios formales, como el geográfico o la existencia
de registros y censos, estos no elementos no constituyen ni definen por sí
mismos la existencia de la comunidad y no tienen carácter constitutivo en
relación con ella.
36.2. La consulta previa
es una garantía que en principio le corresponde al Estado, pero que convoca también
a personas de derecho privado. En relación con el aparato estatal implica que
este consulte sus proyectos y planes, en forma previa e interactiva, y en
relación con los particulares implica la “debida diligencia” referida al
esmero por “identificar, prevenir, mitigar y responder a las consecuencias
negativas de sus actividades”[166]
en relación con los derechos de los grupos étnicos.
Requisitos de la consulta previa
37. El proceso de
consulta previa debe satisfacer ciertos requisitos, para que pueda considerarse
como un mecanismo efectivo de diálogo intercultural. De conformidad con su
propósito constitucional:
·
Debe orientarse por su finalidad: lograr el consentimiento de los
pueblos interesados. Como quiera que la consulta parte de la igualdad de las
partes en diálogo, en ningún caso puede asumirse que ello implica un poder de
veto[167].
Sin embargo, la falta de acuerdo no habilita al Estado para que lleve a cabo la
medida de forma arbitraria y, por el contrario, supone que en la ejecución del
plan o proyecto se apliquen los principios de proporcionalidad y razonabilidad[168].
·
Debe ser previa al desarrollo de la medida, con el objetivo de
que el impacto sobre la comunidad no sea producto de una imposición sino de una
concertación, que armonice los valores culturales y las posiciones de los
sistemas culturales implicados[169].
·
Debe ser flexible, en el entendido de poder adaptarse al pueblo
concernido[170],
al punto en que sea culturalmente adecuada. Incluso “es obligatorio que los
Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o
consulta de la consulta)”[171]
para logar un diálogo efectivo con ellas.
·
Debe adelantarse conforme al principio de buena fe, lo que
implica que debe darse en “un ambiente de confianza y claridad”[172], que se
consolida solo a través del respeto mutuo. Ello significa que proceso “no
debe ser manipulado [por ninguna de las partes] y debe adelantarse en un
ambiente de transparencia de la información, claridad, respeto y confianza”[173].
·
Debe darse a través de las instituciones o autoridades propias de
la comunidad.
·
Debe ser un proceso adelantado con base en la información clara, veraz,
oportuna y suficiente[174]
para que el grupo consultado puede manifestarse de forma consciente sobre la
medida a desarrollar[175].
De tal suerte el Estado debe garantizar a las comunidades indígenas implicadas “la
participación y el acceso a la información sobre un programa o plan que se
pretenda realizar en su territorio, buscando que participativamente sean identificados
los impactos positivos o negativos del proyecto o programa respectivo, buscando
salvaguardar la idiosincrasia de los pueblos indígenas y tribales que habitan
el país”[176].
·
Puede ser acompañado por la Defensoría del Pueblo y la
Procuraduría General de la Nación, para asegurar que se cumpla con estos
requisitos y que el proceso sea efectivo[177].
Todos estos elementos[178], que integran
el derecho fundamental a la consulta previa, aseguran la participación e
incidencia de las comunidades indígenas en los proyectos y planes estatales, a
partir de su cosmovisión y, en esa medida, aseguran el carácter multicultural
del Estado. Al Estado le permite desplegar su actividad con directrices
diferenciales y lograr una mayor incidencia de las entidades públicas en el
territorio nacional.
La afectación directa como
presupuesto para la consulta previa
38. Una de las
cuestiones que ha representado mayores retos en cuanto al derecho a la consulta
previa es la determinación de la procedencia de la misma, pues la jurisprudencia
ha destacado que solo se convierte en un deber para el Estado, cuando se
presente una afectación directa para la comunidad tribal.
39. Si bien afectación
directa es una noción ambigua exclusivamente desde el punto de vista del
lenguaje, a partir de los instrumentos internacionales que componen el bloque
de constitucionalidad, la jurisprudencia[179]
ha fijado una serie de reglas que permiten valorar su configuración.
Según estas reglas habrá una afectación
directa cuando la medida (i) pretenda desarrollar el Convenio 169 de la
OIT; (ii) aluda a una intervención sobre cualquiera de los derechos de la
comunidad indígena; (iii) perturbe sus estructuras sociales, espirituales,
culturales, médicas u ocupacionales; (iv) impacte las fuentes de sustento
ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (v) impida el desarrollo
de los oficios de los que deriva el sustento; (vi) genere un reasentamiento de
la comunidad; (vii) le imponga cargas o atribuciones, al punto en que modifique
su posición jurídica; (viii) interfiera en los elementos que definan su
identidad o su cultura; o (ix) pese a que se trata de una medida general, que
afecta a los demás ciudadanos, tiene un impacto diferenciado y específico sobre
la comunidad. Sin embargo, la discusión sobre el alcance de la afectación
directa es actual y bien pueden surgir otras hipótesis en las que,
razonablemente, pueda concluirse que se está ante una afectación directa[180].
Con fundamento en esas reglas,
recientemente, la Sala Plena de esta Corporación concibió la afectación directa
como todo “impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las
condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la
base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica”[181].
40. Si se entiende
que todas estas condiciones cohesionan a la comunidad, la afectación directa no
puede entenderse solo en función de un aspecto geográfico, pues puede derivar
de la intervención en las esferas social, económica, política, cultural y administrativa
de la comunidad. Por lo tanto, a pesar de la relación especial que tienen los
grupos étnicos con el territorio y de que dichas esferas puedan estar
atravesadas por la interacción con la tierra, no puede asumirse que cuando se
alude a la afectación directa se hace referencia, únicamente, a la tierra de la
comunidad y, mucho menos, a la tierra titulada, que el Estado le ha reconocido.
Ello cobra mayor sentido si se tiene en cuenta que la dinámica territorial de
una comunidad puede variar por fuerzas internas o externas a ella[182].
La Corte ha comprendido que la afectación directa no ocurre
únicamente por proyectos o gestiones en el suelo titulado a favor de la
comunidad, sino que trasciende el plano geográfico y registral del territorio, para
proteger el ámbito cultural en que se desenvuelven los grupos étnicos[183]. Para
hacerlo ha recordado en varias oportunidades que “el concepto de territorio [ancestral
o étnico] no se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad o un
resguardo indígena, sino que se asocia al concepto de ámbito cultural”[184], ancestral
y espiritual[185].
Por ende, la determinación de la afectación directa no se reduce a conclusiones
técnicas en función de la cartografía física; un reconocimiento territorial sometido
a ella es insuficiente para precisar el ámbito cultural de las comunidades
étnicas y su relación con el territorio, al punto en que, por sí solo, no será
concluyente para la identificar las incidencias de una medida proveniente del
Estado.
Hallar una afectación directa implica identificar la existencia de
una relación entre el plan o proyecto y la vida comunitaria, su dinámica, sus
costumbres, su cosmovisión y la identidad étnica que subyace a ellas y que, en
la práctica, se asientan más allá de un territorio registrado como propiedad
del colectivo.
No obstante lo anterior, la demarcación de los territorios titulados
a favor de las comunidades indígenas es trascendental para la protección
jurídica y administrativa de los pueblos tribales[186].
41. La Sentencia T-693 de 2011[187],
en esa misma línea y con fundamento en las distintas miradas que tienen la
cultura mayoritaria y las comunidades étnicas sobre el territorio, asumió que
el territorio étnico está compuesto por:
“i) las áreas tituladas, habitadas y
exploradas por una comunidad; ii) [las] zonas que desarrollan el ámbito
tradicional de las actividades culturales y económicas del colectivo; iii) [y las]
franjas que facilitan el fortalecimiento de la relación espiritual y material
de esos pueblos con la tierra y contribuyan con la preservación de sus costumbres”[188].
42. Ahora bien, en función de lo anterior, la Corte Constitucional ha
precisado que los proyectos de infraestructura vial pueden generar afectaciones
directas cuando intervienen el territorio ancestral o étnico, y no solo las
tierras tituladas a favor de las comunidades[189].
Es decir, hay afectación directa cuando el plan o proyecto vial se concentra en
áreas en las que la comunidad indígena se desarrolla espiritual, ritual,
económica y/o socialmente.
Las competencias del Ministerio del Interior en relación con la
consulta previa
43. En materia de consulta previa, conforme el Decreto 1320 de 1998
(Compilado en el Decreto 1066 de 2015[190])
y 2893 de 2011, el Ministerio del Interior es la entidad responsable de ella, a
través de su Dirección de Consulta Previa y con el apoyo de la Dirección de
Asuntos Indígenas, Rom y Minorías[191].
Le corresponde dirigir, coordinar y asesorar los procesos de consulta previa en
todas sus fases, y asegurar una respuesta diferencial a todos los que sean
necesarios para la concreción de los distintos planes y proyectos.
Adicionalmente, es la entidad que expide
certificaciones “desde el punto de vista cartográfico, geográfico o
espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda
desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre
estos grupos”[192],
a petición de la parte interesada en un determinado plan.
44. Para emitir las certificaciones sobre la presencia de comunidades
étnicas en el área de influencia de un proyecto, el Ministerio del Interior se
orienta por la Directiva Presidencial N°10 de 2013, que contiene la Guía para
la realización de la consulta previa con comunidades étnicas.
En ella se fijó como objetivo del proceso
de certificación, establecer “la presencia o no de comunidades
étnicas según lo que registren las bases de datos de la Dirección y/o los
resultados de una visita de verificación en campo, cuando sea necesaria”, de conformidad con la
información suministrada por el solicitante. La Dirección de Consulta Previa hace
este análisis con el propósito de determinar si en el área del proyecto hay:
“Territorios titulados a comunidades
étnicas de manera colectiva. // Territorios destinados a comunidades étnicas de
manera colectiva, pero que aún no figuran como formalmente titulados (…). // De
ser posible, territorios baldíos donde habitan comunidades étnicas //
Resguardos coloniales que conservarán esta condición según el Plan Nacional de
Desarrollo.”
Este ejercicio se lleva a cabo a partir de las bases de
datos y de la “cartografía georeferenciada”[193]
del Ministerio y de otras entidades. Solo se lleva a cabo la visita a la zona,
cuando surjan dudas sobre la presencia de las comunidades en el perímetro del
área de influencia del proyecto; “visita de verificación en la que se
tendrán en cuenta los criterios trazados por la Corte Constitucional”. Esta
visita depende de la Dirección de Consulta Previa, y solo debe efectuarse ante:
(i) el asentamiento de comunidades en las áreas de influencia; (ii) el desarrollo
de usos y costumbres por parte de comunidades en esas áreas; y (iii) el tránsito
de comunidades étnicas en las áreas de interés del proyecto.
45. Todas las
etapas de la verificación que da lugar a la certificación tienen, conforme esa
Directiva, productos que dan cuenta de su resultado. La mayoría de hallazgos
deben ser registrados en la bitácora del proyecto. Sin embargo, la visita a
terreno precisa de productos adicionales relacionados con el trabajo
antropológico desarrollado en la zona, así la Directiva Presidencial fija como
productos las entrevistas y un “informe de verificación”[194].
Así mismo, las conclusiones finales del proceso ligadas a
si es o no necesario hacer procesos de consulta previa, se presentan en un “Informe
Técnico en el que se incluye la necesidad o no de consulta previa.”
46. Respecto de
este proceso de certificación, la Corte Constitucional recientemente señaló dos
problemas[195].
El primero, es la precaria capacidad administrativa del Ministerio del Interior
en relación con la consulta previa, lo que le impide ejecutar de forma adecuada
sus competencias en la materia.
El segundo es el enfoque equivocado que recoge el Decreto
1320 de 1998, y que no se ha redirigido en función de los pronunciamientos de
esta Corporación; tal norma dispone un proceso de verificación anclado en “el área de influencia directa del proyecto, obra o actividad”
y no en su relación con el territorio étnico y ancestral de las comunidades
indígenas circundantes.
Ambas dificultades, según la Sentencia SU-123 de 2018, han
sido la causa de un proceso de certificación deficitario que, en no pocas
oportunidades, ha llevado a que se expidan constancias de ausencia de
comunidades étnicas por consultar, en lugares en los que sí existe una dinámica
tribal. Ello con repercusiones para los grupos étnicos, los ejecutores de los
proyectos y la sociedad beneficiaria de los mismos; con el agravante de que tales
dificultades restan seguridad jurídica al proceso de certificación desplegado
por el Estado.
Sobre todo en relación con los grupos indígenas, las lesiones a los
derechos fundamentales implican que ese no sea un asunto menor. Dejar de
certificar la presencia de comunidades por no estar formalmente en el perímetro
de la zona de influencia de un proyecto, fijada por el ejecutor del mismo,
supone de entrada arrebatarles el derecho a la consulta previa. Ello en
detrimento, no solo de sus derechos a la identidad cultural y a la autonomía,
sino del carácter plural y multicultural del Estado colombiano.
47. En relación con el segundo problema, la Sentencia SU-123 de 2018
llamó la atención sobre la imposibilidad de equiparar la figura del “área de
influencia directa” de un plan con incidencia territorial, y la “afectación
directa” que dicho proyecto pueda acarrear para una comunidad étnica. Consideró
que esta confusión es la causa primaria de esa dificultad y se puede subsanar
si se asume que “para determinar la procedencia de la consulta previa no es
suficiente la constatación de la presencia de comunidades étnicas en el área de
influencia de un proyecto, obra o actividad. El criterio adecuado e
indispensable para establecer la aplicación de la consulta previa es el de
afectación directa.”[196]
Por lo tanto, el ejercicio de verificación
y certificación que tiene a cargo dicha cartera ministerial no puede limitarse
a la confrontación cartográfica y geográfica entre el área de influencia de los
proyectos por ejecutar (que además es presentada sin ningún control oficial por
el ejecutor de proyecto) y las tierras tituladas de las comunidades. Hacerlo,
si bien le ayuda en la labor, no garantiza el cumplimiento de sus deberes y
constitucionales, que solo puede satisfacer con la determinación material de la
influencia del proyecto en una colectividad indígena.
48. En esa línea la Sala Plena de la Corte Constitucional, en esa misma
decisión, resaltó la importancia de establecer un proceso confiable de
certificación de la presencia de comunidades étnicas para la seguridad jurídica
de la sociedad, de los grupos étnicos y de los inversionistas. Exhortó al
Gobierno y al Congreso a que tomen las medidas para solidificar el proceso de
emisión de este tipo de certificaciones que, en todo caso debe trascender los
meros criterios técnicos, para poder identificar si existen afectaciones directas
sobre las comunidades y la intensidad de las mismas[197], en
resguardo del pluralismo multicultural.
49. Adicionalmente,
para efecto de fortalecer el proceso de certificación a cargo del Ministerio
del Interior, la Sentencia SU-123 de 2018, aclaró que en desarrollo del
mismo esa entidad puede acudir a:
“las entidades territoriales, a
las corporaciones regionales y a las instituciones académicas, culturales o
investigativas especializadas (p.e. el Instituto Colombiano de Antropología e
Historia –ICAHN– o el Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC–) con el fin
de obtener la información que permita establecer con la mayor seguridad
jurídica si un pueblo indígena o afrocolombiano se encuentra o podría resultar
afectado por un proyecto o actividad dentro de un determinado territorio. Esta
consulta a las entidades territoriales y a las instituciones especializadas se
justifica por cuanto ellas poseen en muchas ocasiones la información más
actualizada y precisa sobre la presencia y características de los grupos
étnicos en los territorios”.
La Corte ha precisado los problemas surgidos del proceso de
certificación y las posibles soluciones que pueden fortalecerlo, mientras son
objeto de acciones del poder ejecutivo y legislativo.
50. Ahora bien, la
función de certificación y los tropiezos institucionales que se han
identificado deben llevarse a sus justas proporciones, en la medida en que si
bien actualmente tiene una incidencia material recognoscible para el ejercicio
efectivo y pleno de los derechos de las comunidades indígenas, la certificación
del Ministerio del Interior sobre la presencia de comunidades étnicas en la
zona de desarrollo de un proyecto no constituye a la comunidad ni a sus
derechos, puesto que se limita a dar cuenta de ella y de su ubicación.
Para la Corte ha sido claro que, tratándose de la identidad y la
autonomía de los grupos étnicos, prima la realidad sobre las formas; “la
identidad étnica es un asunto material o de hecho, y no un formalismo”. Por lo tanto, una comunidad no existe
en virtud de registros censales o de las certificaciones expedidas por las
entidades estatales. Documentos como estos solo sirven a las autoridades para
darse una idea sobre la composición y la ubicación de ellos, y facilitar sus
labores, pero no tienen “valor constitutivo respecto de la existencia de
dicha comunidad como culturalmente diversa”, por lo que “no [funcionan] para
desvirtuar el auto reconocimiento identitario que haga una comunidad respecto
de sí misma o de sus integrantes”[198].
Solución al
caso concreto
51. Las
comunidades indígenas “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”
consideran afectado su derecho a la consulta previa, en la medida en que el
Ministerio del Interior emitió la certificación N°018 de 2017, en la que dejó
constancia de que ellas no se encuentran en la zona de influencia de la Unidad
Funcional 3 del proyecto vial “Segunda Calzada Popayán-Santander de
Quilichao”, pese que ellas afirman estar próximas a él.
Afirman, en
consecuencia, que el sentido de tal certificación ha mantenido al margen de
dicho plan de intervención en la infraestructura vial a las comunidades
accionantes. Ha impedido que puedan acceder a información suficiente sobre los
pormenores del proyecto vial y, a través de ella, puedan vislumbrar los efectos
sobre su dinámica social y su cosmovisión. En últimas, ha restringido su
derecho a ser consultadas en el evento de que se configure una afectación
directa en relación con ellas, y a reivindicar tal derecho en la medida en que
no cuentan con la información necesaria para determinarlo.
52. En
relación con ambas comunidades, el Instituto Colombiano de Antropología e
Historia (ICANH), adscrito al Ministerio de Cultura, precisó que se encuentran
en el género de agrupaciones Nasa. Sobre cada una de ellas hizo un
pronunciamiento particular en relación con sus características y distintivos[199], de la
siguiente manera:
52.1.
Para esta entidad, la comunidad “La Laguna Siberia” es un resguardo indígena
Nasa situado en Caldono y Piendamó, municipios del departamento del Cauca.
Cuenta con un área total de 369 hectáreas, que abarcan los corregimientos
Tunía, Pescador y Siberia al margen derecho del río Ovejas, y se despliegan por
37 veredas.
Hace parte de la
Junta Directiva del Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC) y desde 1985,
hizo un pacto con 44 cabildos más por la defensa de su derecho a controlar,
vigilar y organizar su vida social y política.
Se trata de un
resguardo multiétnico, en la medida en que actualmente cobija a familias Nasa, pero
también guambianas y mestizas que se han acogido a su organización y autoridad.
No obstante, sus miembros se autorreconocen como miembros del pueblo Misak.
52.2.
Por su parte, sobre la comunidad “Las Mercedes”, el ICANH aseguró que es
un resguardo ubicado en el municipio de Caldono[200], con 320
familias extendidas por 3.441 hectáreas. De ellas, solo 31 están tituladas, por
lo que “es uno los resguardos que presenta más de un 40% de diferencia entre
áreas legalizadas y no legalizadas de la Zona Nor-Oriente del Cauca”[201].
Pertenece a la Asociación
de Cabildos UKAWESX NASA CXHAB que se asienta en el territorio ancestral
conocido como Sath Kiwe, que comparte con los resguardos San Lorenzo de
Caldono, San Antonio la aguada, La Laguna-Siberia, Las Mercedes, Pioya y Pueblo
Nuevo.
52.3.
En relación con los territorios del pueblo Nasa y Misak, el ICANH llamó la
atención sobre su falta de correspondencia con las tierras tituladas, pues su
presencia en la zona, de larga data, implica que los usos del territorio puedan
exceder los linderos espaciales reconocidos por las autoridades estatales, y
sus usos y costumbres verse afectados por el proyecto vial sobre el que versa
esta acción de tutela.
53. Ambas
comunidades se encuentran registradas en las bases de datos del Ministerio del Interior,
y los datos sobre sus representantes estaban actualizados para el momento de la
interposición de esta acción de tutela, como se explicó al resolver aquello
relacionado con la legitimación por activa. En los documentos con los que
cuenta esta entidad se refiere la ubicación de las comunidades accionantes
también en los municipios de Caldono y Caldono-Piendamó, en el mismo sentido en
que lo refirió el ICANH[202].
54. En
lo que respecta al proyecto vial “Segunda Calzada Popayán-Santander de
Quilichao”, se pudo establecer que el mismo está constituido por cuatro
unidades funcionales, de la forma en que se muestra en la siguiente
ilustración:
Unidad
Funcional 3
Ilustración 1. Área de intervención del proyecto vial “Segunda Calzada Popayán-Santander de
Quilichao”.
De abajo hacia arriba las 4 unidades funcionales. Fuente Cuaderno de Revisión.
Folio 743.
54.1. La ANI y
Nuevo Cauca S.A.S. celebraron el “contrato de concesión bajo el esquema de
APP” N°11 de 2015[203],
cuyo objeto era la ejecución de las obras asociadas a dicho contrato. Inicialmente
se fijó un perímetro y un área de afectación, en relación con el cual (por
solicitud de la ANI) se emitió la certificación N°856 del Ministerio del
Interior. Posteriormente, ante la existencia de una variación en el polígono
correspondiente al área de influencia del proyecto, esta vez Nuevo Cauca S.A.S.
solicitó la emisión de certificaciones sobre la presencia de comunidades
indígenas en cada una de las unidades funcionales.
En ninguna de ellas
se encontraron afectaciones directas sobre grupos étnicos, por lo que se
concluyó que no había necesidad de iniciar procesos de consulta previa. Sin
embargo, según lo adujo Nuevo Cauca S.A.S, una serie de manifestaciones por
parte de algunos grupos indígenas concluyeron en unos acuerdos con el Gobierno
Nacional. Como producto de ellos, se adelantaron procesos de consulta previa en
las unidades funcionales 1, 2 y 4.
54.2. Respecto
de la UF3, la empresa sostiene que, a pesar de los ejercicios de socialización
del proyecto, ni el Ministerio del Interior, ni ella en terreno han
identificado comunidad indígena alguna que pueda verse comprometida con las
obras y su resultado. Así lo refirió la certificación N°018 de 2017, emitida
por el Ministerio del Interior.
54.3. La
ejecutora del proyecto presentó como base de la correspondiente licencia
ambiental, un estudio específico para la UF3 en el que resaltó que “Para el área de intervención del proyecto de acuerdo con el
Certificado No 0018 de 17 de enero de 2017 emitido por el Ministerio del
interior no hay presencia de comunidades Indígenas, Negras,
Afrocolombinas, Raizales y Palenqueras”[204].
Sin embargo, en
dicho estudio se hace referencia al resguardo La Laguna Siberia para
identificar las veredas en las que se asienta, cinco de ellas en las que se
desarrollaría el proyecto. Adicionalmente, al evaluar el entorno sociopolítico
del proyecto, se concluyó que la “vía existente ruta nacional calzada
Popayán – Santander de Quilichao, es utilizada por diversos actores sociales y
sectoriales de los municipios de Popayán, Totoró, Cajibío, Caldono, Piendamó y
Santander de Quilichao como sitio de concentración de población campesina e
indígena principalmente, y como escenario de expresión social, lo cual genera
constantes interrupciones en el flujo vehicular normal.”[205]
En dicho estudio,
además se encuentra una observación del Consejo Comunitario del Norte del
Cauca, en el sentido de que:
“Parece que los compañeros indígenas
son más que nosotros (comunidades afro) y parece que esto es parte de una
estrategia de negación que siempre ha existido, porque estamos en un continente
indigenista, un país indigenista y un departamento indigenista y el Ministerio
del Interior envió una certificación diciendo que en el Norte del Cauca no hay
presencia de comunidades afrodescendientes. Nos dijeron que cuando estuvieran
los diseños finales se evaluaría la posibilidad de la consulta previa, pero no
ha pasado nada, por lo que se ha venido diciendo que se van a tomar vías de
hecho ya que si las comunidades no son reconocidas como afrodescendientes
saldrán a paralizar el país. Pido a la ANI que se siente a hablar de estos procesos
de infraestructura con los consejos comunitarios de Santander de Quilichao”[206]
Al respecto, Nuevo
Cauca S.A., sostuvo que “tiene un certificado del Ministerio del Interior
donde se certifica que en área de intervención no se registra presencia de comunidades
étnicas, pero en caso de que el Ministerio requiera la realización de la
consulta previa, ésta se llevará a cabo”.
54.4. En
relación con los municipios donde tienen presencia las comunidades indígenas,
Nuevo Cauca S.A.S. presentó la siguiente información:
Sobre este último
municipio, se presenta un mapa de la ubicación de los distintos resguardos de
la zona, de la siguiente manera:
54.5. Pese a la
existencia de estas múltiples referencias a la composición indígena del
municipio de Caldono y Piendamó, el consorcio se pliega a la certificación
N°018 de 2017, que le faculta para desarrollar las obras asociadas a la UF3,
sin ningún proceso de consulta previa.
55. El
contrato que tiene por objeto el desarrollo de este proyecto, fue suscrito en
agosto de 2015, pero para el momento de la interposición de la acción de tutela
se encontraba en una fase previa a su ejecución, sin que hubieren iniciado las
obras de la Unidad Funcional 3.
Conforme lo
destacaron la ANI y el contratista, Nuevo Cauca S.A.S., para ese entonces ya se
habían efectuado todas las consultas previas que debían surtirse en relación
con las unidades funcionales, excepto respecto de la UF3, en la que el
Ministerio del Interior certificó que no había presencia de grupos étnicos que
tuvieran derecho a la misma.
56. Ahora
bien, la Sala encuentra que la razón fundamental por la que no se adelantó el
proceso de consulta previa fue porque la certificación N°018 de 2017, descartó
esta posibilidad.
La certificación
N°018 de 2017, una vez identificó al solicitante y refirió las coordenadas
entregadas por él en relación con la zona de influencia, demarcada por Nuevo
Cauca S.A.S., registra que, verificadas las bases de datos, se encontró que era
necesario hacer una visita de verificación en terreno. A partir de ella se
concluyó que el proyecto “no se traslapa con comunidades étnicas”[207], una vez
se analizaron los puntos de asentamientos con las mismas comunidades étnicas.
La Magistrada Sustanciadora,
en su momento y una vez advirtió la posibilidad de que dicha vista se hubiere
llevado a cabo con la participación de las agrupaciones étnicas de la zona,
entre las cuales podían estar las accionantes, le solicitó al Ministerio del
Interior las actas y registros de la actividad desplegada en campo, para
precisar los hallazgos. Dicha cartera afirmó que no cuenta con los registros
del caso, y que tan solo existen como constancia del trabajo y los descubrimientos
hechos, aquellas aseveraciones que se dejaron sentadas en el texto de la certificación[208].
En ella, observa la
Sala, solo se hace una referencia genérica sobre la metodología prevista por la
Directiva Presidencial 10 de 2013 y alude al trabajo de verificación con las
comunidades étnicas, sin establecer cuáles de ellas participaron en el proceso
y en qué sentido.
57. De
este modo, la Sala encuentra dos problemas en dicha certificación, ambos desde
el punto de vista del debido proceso y la participación de las comunidades
indígenas, con la consecuente incidencia en su autonomía.
La actuación
de la administración se encuentra reglada y condensada en un “conjunto de
etapas, exigencias o condiciones establecidas por la ley, que deben
concatenarse al adelantar todo proceso (…) administrativo”[209]. En
el ejercicio de la función pública, todas las actuaciones de la administración
deben ceñirse a los principios y protecciones que engendra el debido proceso,
cuya utilidad es esencialmente “evitar que la suerte del particular quede en
manos del ente administrativo”[210]
y de su arbitrio, para hacerla depender exclusivamente de las normas vigentes.
57.1.
En relación con estas limitaciones a la actividad de las autoridades públicas,
el primer problema de la certificación N°018 de 2017 es que, si bien fue
solicitada por el ejecutor del proyecto, tal y como corresponde, sus efectos
involucran derechos de grupos indígenas que, a partir de las conclusiones que
consigna, fueron desprendidos de un posible derecho a la consulta previa en
relación con la UF3 del proyecto vial “Segunda Calzada Popayán-Santander de
Quilichao”.
Por lo tanto, la notificación
de iniciación y sus resultados no solo le interesaba a Nuevo Cauca S.A.S., como
lo interpretó el Ministerio del Interior, sino a cualquier comunidad indígena
que se encontrara en los municipios, o cuando menos en las veredas, por las que
pasaría el proyecto.
Consecuentemente con el
carácter pluralista y multiétnico del Estado, conforme el cual debe preservarse
la identidad y la autonomía (interna y externa) de los pueblos indígenas, no
parece razonable que, aun cuando las comunidades presuntamente afectadas por la
certificación tienen un interés directo en su resultado, como lo muestran las
accionantes, no hayan sido informadas sobre la solicitud de certificación, sobre
el proceso de verificación en campo y sobre los resultados de la labor del Ministerio
del Interior en el mismo.
Lo anterior además, porque conforme
quedó reseñado en las consideraciones sobre el alcance del derecho a la
consulta previa, el Convenio 169 de la OIT ha previsto que, de requerirse un
estudio para la verificación de comunidades tribales por consultar, el mismo
debe adelantarse con su participación, tal como quedó claro en el fundamento
jurídico número 35. Sin embargo, las comunidades indígenas accionantes fueron
excluidas del proceso de verificación de su presencia en la zona, aun cuando
tal ejercicio no estaba claro y ameritó una visita de campo a la que no se les
convocó, no obstante estar presentes en los municipios y veredas conexas al
proyecto, de conformidad con el estudio ambiental de Nuevo Cauca S.A.S.
Ello en principio sugiere un problema en
la misma línea de aquellos a los que se refirió la Sentencia SU-123 de 2018.
A las constataciones hechas por el Pleno de esta Corporación en ella, y a sus
directrices para fortalecer el proceso de certificación que le corresponde llevar
a cabo al Ministerio del Interior, se puede agregar que una labor de apoyo del
Ministerio en las entidades del orden territorial, capaz de solidificar dicho trámite
y brindar seguridad jurídica, puede ser propiciar la concurrencia de las comunidades
indígenas que tienen cierto grado de proximidad con las obras y los proyectos,
al proceso mismo de certificación, como acto a partir del cual estas pueden o
no ejercer el derecho a la consulta previa.
Desde esa concepción, y con
fundamento en el apoyo de las entidades territoriales sugerido en la Sentencia
SU-123 de 2018, el proceso de verificación de la existencia de afectaciones
directas en relación con un determinado proyecto vial, debe involucrar en forma
participativa a las comunidades presentes en las entidades territoriales sobre
las que pasa o habrá de pasar la vía. Ello implica no solo la garantía de la
participación efectiva de las comunidades, sino que puede hacer más efectivo el
proceso de verificación, al someterlo a la depuración material de la
información suministrada por el ejecutor de la obra.
Para la Sala, en
este caso concreto, en el que adicionalmente como lo describió la Universidad
Libre (Sede Cali), el Departamento del Cauca se caracteriza por una presencia
difundida y amplia de grupos étnicos, era indispensable que el proceso de
verificación y certificación de la presencia de comunidades indígenas por ser
consultadas, se efectuara, cuando menos, con la participación de los pueblos
indígenas asentados en las veredas sobre las cuales pasaría el proyecto vial en
cuestión. Como lo aseguró la Defensoría del Pueblo, varias de las veredas en
las que se asientan y desarrollan social y económicamente las comunidades
actoras, están atravesadas por la Vía Panamericana[211].
Si bien esto es un
indicio de la posibilidad remota de afectación, y no es suficiente para
identificar una injerencia en la dinámica comunitaria en su territorio
ancestral, sí puede servir como un parámetro para identificar a las comunidades
que puedan tener interés ya no en el proyecto mismo, sino en el proceso de
verificación y certificación de su presencia en la zona y de la eventual
afectación directa que pueda surgir, por el hecho de encontrarse en las
proximidades del plan de intervención en la infraestructura vial.
El desconocimiento
de su existencia y una actuación administrativa al margen de las
particularidades de la zona, si bien no es claro que haya desconocido el
derecho a la consulta previa, en tanto ni siquiera las comunidades accionantes tienen
certeza sobre las implicaciones del proyecto para ellas mismas (pues no tienen la
información suficiente sobre los detalles del plan de intervención en la
infraestructura vial), sí resulta lesiva del derecho al debido proceso y a la
autonomía indígena. Además, contraría las orientaciones contenidas en el
Convenio 169 de la OIT.
57.2. En segundo lugar, la Sala advierte
que la motivación contenida en la certificación N°018 de 2017 es insuficiente
para dar cuenta de la inexistencia de comunidades indígenas por consultar. Contiene
una serie de consideraciones genéricas sobre la actuación administrativa y su
metodología, que no dan cuenta (i) del motivo por el cual las bases de datos generaron
la duda que llevó a la visita en terreno; (ii) de los intervinientes en esta
última, de su desarrollo ni de las conclusiones fácticas a las que se llegó en
campo.
Sobre el primero de estos aspectos, es
importante recordar que la visita a terreno en el proceso de certificación de
la presencia de comunidades étnicas en la zona de desarrollo de un proyecto, solo
se da por tres motivos: (i) el asentamiento de comunidades en las áreas
de influencia; (ii) el desarrollo de usos y costumbres por parte de comunidades
en esas áreas; y (iii) el tránsito de comunidades étnicas en las áreas de
interés del proyecto.
Todas estas circunstancias, refieren a la posible
existencia de un territorio étnico más allá del titulado. Hacen pensar en la
posibilidad de que la dinámica propia de la comunidad étnica se haya extendido
más allá de él, y que materialmente el proyecto incida en su vida comunitaria.
Desde ese punto de vista, el Ministerio encontró elementos
de juicio para suponer que la UF3 estaba atravesada por prácticas étnicas que
podían verse directamente afectadas por el desarrollo del proyecto vial “Segunda
Calzada Popayán-Santander de Quilichao”. De ese supuesto parte la necesidad
de hacer la visita a terreno.
Sin embargo, la certificación N°018 de 2017 no alude a los
motivos concretos que llevaron a la realización de la visita. Tampoco refiere los
hallazgos antropológicos en campo que revirtieron la idea de la existencia de
un territorio ancestral afectado por el plan de intervención en la
infraestructura vial. Sin embargo, concluye que no hay ninguna comunidad por
consultar.
Ahora
bien, la Directiva Presidencial N°10 de 2013 señala la necesidad de que el
proceso de verificación para certificar la presencia de grupos étnicos en una
zona, tenga unos productos asociados a cada etapa; la visita, concretamente
debe estar soportada en un informe. Sorprende entonces la respuesta del
Ministerio del Interior en el sentido de que no hay registros de los hallazgos
de la visita llevada a cabo entre los días 15 a 21 de agosto de 2016, más allá
de las afirmaciones (genéricas y abstractas) contenidas en el cuerpo mismo de la
certificación, misma que fue emitida casi un año después del trabajo en campo.
Esa
motivación deficitaria implica, en la práctica, la emisión de una certificación
sin las consideraciones necesarias para determinar el derecho a la consulta previa
de las comunidades indígenas, como las que en esta oportunidad promovieron la
acción de tutela de la referencia. Por ende, se trata de un acto que no se
ajusta a las directrices del Estado Social de Derecho y, desde esa perspectiva,
cabría preguntarse hasta qué punto se convierte en un acto administrativo
arbitrario, al no seguir las pautas fijadas para llevar a cabo este tipo de
procesos, mismas que dan seguridad jurídica a las partes sobre los mismos.
Desde
el punto de vista de la mirada multicultural a la diferencia, tal proceder se
aleja de la actuación respetuosa de las cosmovisiones étnicas, e impone sin
sustentación alguna, una conclusión que le arrebata a las comunidades indígenas
accionantes, la posibilidad de participar en un proyecto al que se encuentra
próximas.
58. En
consonancia con lo anterior, la Sala constata la afectación del debido proceso
en la emisión de la certificación N°018 de 2017. Por lo tanto, la dejará sin
efectos y ordenará que el Ministerio del Interior rehaga el trámite administrativo
que le dio origen, esta vez a través de la búsqueda de la colaboración de las
entidades territoriales comprometidas (como lo señaló la Sentencia SU-123 de
2018) y con la participación de las comunidades indígenas que aquellas
identifiquen como asentadas en las veredas por las que pasará la Unidad
Funcional 3 del proyecto “Segunda Calzada Popayán-Santander de Quilichao”.
Especialmente, de aquellas comunidades que cuyos asentamientos y áreas de
desenvolvimiento se encuentran dividas por la Vía Panamericana.
59. Ahora,
toda vez que la Certificación N°018 de 2017 fue uno de los elementos a tener en
cuenta para la expedición de la Resolución N°0923 del 8 de
agosto de 2017[212],
a través de la cual la ANLA resolvió
“[o]torgar a la empresa NUEVO CAUCA S.A.S., identificada con
el N.I.T. 900866440- 9, licencia ambiental para la ejecución del proyecto vial
denominado ‘Segunda Calzada Popayán – Santander De Quilichao, Unidad Funcional
3: Pescador – Mondomo’, localizado en los municipios de Piendamó, Caldono y Santander
de Quilichao en el departamento del Cauca”[213], la pérdida de validez de la primera (Certificación N°018 de
2017) implica, a su vez, la sustracción del sustento de la
segunda (Resolución N°0923 del 8 de agosto de 2017).
Obsérvese que el
acto administrativo que otorgó la licencia ambiental descartó la presencia de
grupos tribales afectados por el proyecto, al abordar el análisis de la
dimensión cultural del proyecto vial[214],
con ocasión de la existencia de la aludida certificación. La ANLA, soportada en
la Certificación N°018 de 2017 del Ministerio del Interior, concluyó que en la
zona de influencia del proyecto no procedía la consulta previa, al no haber
grupos tribales por consultar.
A su vez, en el
estudio de impacto ambiental que sustentó la Resolución N°0923
del 8 de agosto de 2017, si bien se expusieron inquietudes de algunas  autoridades
públicas que manifestaron su preocupación por la falta del proceso consultivo a
favor de comunidades étnicas[215],
el concesionario descartó su necesidad en la medida en que:
“[s]obre el
tema de la Consulta Previa, la Concesión manifiesta que, en cumplimiento a lo
establecido en la normatividad vigente, hizo las gestiones correspondientes y
el Ministerio del Interior, como autoridad en la materia, determinó la no existencia
de comunidades étnicas en el área del corredor Unidad Funcional 3.”[216]
Este fue el
argumento de Nuevo Cauca S.A.S. para descartar procesos de consulta previa en
la UF3, mismo que fue adoptado por la ANLA en el mencionado acto administrativo[217].
La certificación
N°018 de 2017, por ende, fue definitiva para prescindir de procesos de consulta
previa en la Unidad Funcional 3. De modo que la pérdida de validez de la aquella,
implica que no puedan sostenerse las conclusiones de la Resolución
N°0923 del 8 de agosto de 2017 en relación con la participación de las
comunidades afectadas, requisito para expedir la licencia ambiental según el
artículo 15 del Decreto 2041 de 2014. Por lo tanto, esta última resolución quedó
sin sustento y, una vez adecuado el proceso de certificación, deberá
solicitarse y emitirse (si es del caso) una nueva licencia ambiental.
60. Por
otro lado, en relación con el derecho a la consulta previa de las comunidades
indígenas que promovieron la acción de tutela de la referencia, la Defensoría
del Pueblo, a través de su Regional Cauca, presentó un informe en el que
refirió varias afectaciones del proyecto en la vida de la comunidad.
Destacó la
proximidad de los lugares de estudio y trabajo de sus pobladores con el
proyecto en mención, y su preocupación en la medida en que una de sus
integrantes, de tan solo diez años, murió al intentar atravesar la Vía
Panamericana.
Este informe llamó
la atención sobre la forma en que la vida de los grupos étnicos que reclaman la
protección del juez de tutela, está marcada por la vía, en tanto atraviesa los
lugares ocupados por ellas con fines, económicos, educativos y rituales.
61. Los
hallazgos de la Defensoría del Pueblo, se contraponen a las manifestaciones de Nuevo
Cauca S.A.S. Esta empresa, sin considerar más que el metraje de distancia desde
la vía hasta instituciones como colegios y salones comunales ubicados a 200m,
300m o 1km, concluye que el proyecto no tiene relación con las accionantes y
tampoco con el municipio de Caldono.
Su concepción, se
centra en elementos técnicos y objetivos, pero se teje en torno a la relación
directa entre el área de influencia y la afectación directa, con lo que yerra,
de conformidad con lo considerado en relación con el concepto de afectación
directa.
Adicionalmente, sus
afirmaciones en relación con la falta de incidencia del proyecto en el
municipio de Caldono, contradicen no solo el contrato, la división de las
unidades funcionales y la certificación N°018 que registra entre el área del
proyecto este municipio, sino además sus conclusiones anteriores y sus
actuaciones, en la medida en que socializó el proyecto, incluso con las
autoridades de este municipio.
62. Ahora,
el concepto de la Defensoría del Pueblo fue controvertido por las accionadas,
quienes consideraron, como finalmente lo hizo también el juez de segunda
instancia, que sus afirmaciones no tenían sustento técnico y, por ese motivo,
no eran pertinentes para establecer la afectación directa del proyecto sobre “La
Laguna Siberia” y “Las Mercedes”.
Cabe señalar sobre
el particular que, como se precisó líneas atrás, el establecimiento de la
afectación directa sobre una comunidad indígena no pasa simplemente por
factores técnicos y geográficos. La Defensoría, en seguimiento de lo
establecido por esta Corporación, entrevistó, fotografió y presentó
conclusiones en relación con las implicaciones del proyecto vial sobre la vida
cotidiana de los miembros de las comunidades indígenas accionantes, de las que
se extrae, en principio, una cercanía con la vía a intervenir, en cuanto a los
desplazamientos de sus miembros, los lugares sagrados, los nacimientos de agua
y los sitios en donde llevan a cabo sus actividades económicas.
Entonces, la Sala no comparte el
criterio que apunta a la impertinencia de la prueba presentada por la
Defensoría. Por el contrario, estos argumentos la llevan a inferir la
proximidad entre el desarrollo de la vida social de las comunidades accionantes
y el área de desarrollo del proyecto vial. Ello cobra mayor sentido si se tiene
en cuenta que, conforme fue manifestado por la ANI, esa entidad le pidió al
INCODER certificar la presencia de comunidades en el área
del proyecto, el 23 de julio de 2013, tal y como estaba delimitado para
entonces y esta última entidad, ya le había advertido sobre la presencia de dos
resguardos en el municipio de Caldono: La Laguna Siberia y Páez de Las Mercedes[218].
63. Pese
a los señalamientos en contra del informe presentado por la Defensoría del
Pueblo, la Sala encuentra que el mismo es apto para sugerir la posible afectación
directa en las comunidades indígenas accionantes.
Sin embargo, no
puede desconocerse que la falta de información que denunciaron las accionantes,
sobre todo en su escrito de impugnación, les impide determinar la incidencia
del proyecto vial en su colectividad. Ello se convierte en una limitante para
establecer por sí mismas la incidencia del proyecto en su dinámica espiritual,
social, económica y cultural, impide llegar con grado de certeza a la
conclusión de que existe una afectación directa sobre las comunidades indígenas
“La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”.
Adicionalmente, en
cierta medida, ello afecta las conclusiones de la Defensoría, no por falta de
rigor, sino porque sus conclusiones se fundamentaron en gran medida en
entrevistas a los miembros de la comunidad, quienes no podían identificar las
variaciones que acarreará el proyecto en su vida y en el desarrollo de su vida
comunitaria.
Lo cierto es que para
ninguna de las partes es claro que existan implicaciones concretas del proyecto
vial en el desarrollo de la cosmovisión y formas de vida de las comunidades
indígenas “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”. Ello en parte
porque no se ha desplegado todo el esfuerzo institucional del Estado para
determinarlo.
De este modo, la
Sala no podrá conceder el amparo directo al derecho a la consulta previa, sino
que lo hará mediante las órdenes tendientes a reajustar el proceso de
certificación, para determinar el tipo y la intensidad de las afectaciones,
para establecer si procede la participación de las comunidades accionantes y en
qué medida.
64. Así
las cosas, y toda vez que se dejará sin efecto jurídico la certificación N°018
de 2017, será al momento de rehacer el trámite que se precise la existencia de
estas afectaciones, no en función del traslape de coordenadas sino de la
incidencia del proyecto en la vida de estas comunidades, y del nivel de
afectación sobre su cosmovisión y sus formas de vida.
Este ejercicio
deberá responder a la noción de afectación directa, como una incidencia externa
en el territorio étnico o ancestral de la comunidad, y no solo físico. Además, se
orientará a establecer si, de algún modo el proyecto vial “Segunda Calzada
Popayán-Santander de Quilichao”, (i) pretende desarrollar el Convenio 169
de la OIT; (ii) alude a una intervención sobre cualquiera de los derechos de la
comunidad indígena; (iii) perturba sus estructuras sociales, espirituales,
culturales, médicas u ocupacionales; (iv) impacta las fuentes de sustento
ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (v) impide el desarrollo
de los oficios de los que deriva el sustento; (vi) genera un reasentamiento de
la comunidad; (vii) le impone cargas o atribuciones, al punto en que modifique
su posición jurídica; (viii) interfiere en los elementos que definan su
identidad o su cultura; o (ix) tiene un impacto diferenciado y específico sobre
la comunidad. Ello en la actualidad, o en el futuro.
Síntesis de la
decisión
65. La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional analizó la acción de tutela
interpuesta por las comunidades indígenas “La Laguna Siberia” y “Las
Mercedes” contra el Ministerio del Interior, de Transporte, la Agencia
Nacional de Infraestructura (ANI), la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales (ANLA) y Nuevo Cauca S.A.S. Para hacerlo estudió y resolvió dos
tipos de problemas jurídicos; uno formal y otro de fondo.
66. Sobre
el primer tipo de problema jurídico planteado, relativo al cumplimiento de los
requisitos formales de procedencia de la acción de tutela, se llegó a la
conclusión de que se satisfacen todos aquellos presupuestos.
En particular, se
precisó que la acción de tutela es el mecanismo preferente para abordar los
asuntos en que resulta comprometido el derecho a la consulta previa de una
comunidad indígena, en la medida en que este tiene incidencia directa en la
posibilidad que tiene el grupo étnico para sobrevivir como minoría étnica.
Además, otros instrumentos judiciales son ineficaces, si se tiene en cuenta que
la preservación de este derecho, implica el mantenimiento del carácter pluralista
y multicultural, que sustenta al Estado colombiano.
67. En
relación con la cuestión de si ¿las accionadas comprometieron el derecho a la
consulta previa de las comunidades indígenas “La Laguna Siberia” y “Las
Mercedes”, al no haber certificado su presencia en la zona de influencia
del proyecto y, en consecuencia, no desarrollar el proceso de participación
étnico, cuando existen elementos que dan cuenta de cierta proximidad de las
comunidades al plan de intervención vial y de posibles impactos en el
territorio ocupado por ellas?, la Sala encontró que el Ministerio del Interior
lesionó el debido proceso de estas comunidades.
Para llegar a esa
conclusión, analizó la certificación N°018 de 2017 y encontró que la misma se
había dado, en razón de la duda sobre la existencia de un territorio ancestral
en el que el proyecto vial podía tener incidencia. No obstante lo anterior, no
se buscó la cooperación de las comunidades indígenas de la zona, no se les
convocó a participar y el trámite de verificación de la presencia de
comunidades indígenas por consultar en el marco de la UF3 del proyecto “Segunda
Calzada Popayán-Santander de Quilichao”, se llevó a cabo sin el rigor de
ese tipo de procedimientos.
Además, dicha
certificación se expidió sin suficiente motivación, al punto en que la
conclusión conforme la cual se descartó la presencia de comunidades indígenas
por consultar, no tiene sustento jurídico ni fáctico.
68. En
lo que respecta a la existencia de una afectación directa sobre las comunidades
accionantes, la Sala enfatizó en que, si bien la Defensoría del Pueblo constató
cierta proximidad de los miembros de dichos grupos con la Vía Panamericana, la
falta de información sobre el proyecto impide que los miembros de la comunidad
y, a través de ellos la Defensoría y esta Corporación, se hagan una idea cierta
del impacto del mismo.
Como consecuencia de
lo anterior, la Sala no encontró elementos de juicio contundentes para
identificar una afectación directa en la dinámica de las comunidades
accionantes. Por lo tanto, no protegerá el derecho a la consulta previa en
forma directa, sino que lo hará a través de la protección al debido proceso, en
el sentido ya referido en los fundamentos jurídicos anteriores.
69. Con
esta convicción, la Sala decidió que dejará sin efecto la certificación N°018
de 2017 para que se rehaga el trámite con la participación de las comunidades
étnicas de la zona y con el seguimiento de las directrices para llevarlo a
cabo.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.
REVOCAR el del
fallo proferido el 1° de febrero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el que declaró improcedente la
acción de tutela para, en su lugar, CONCEDER el amparo a la consulta
previa de las comunidades indígenas “La Laguna Siberia” y “Las
Mercedes”, no directamente, sino a través de la protección de su derecho
fundamental al debido proceso, de conformidad con lo expuesto en esta
providencia.
Segundo. DEJAR SIN EFECTO la certificación
N°018 de 2017, en la que el Ministerio del Interior certificó la inexistencia
de grupos étnicos en la zona de influencia de la Unidad Funcional 3 del proyecto vial “Segunda Calzada Popayán-Santander
de Quilichao”, por las
razones expuestas en esta providencia. Así mismo dejar sin efecto los actos
administrativos que se hayan sustentado en ella, incluida la licencia ambiental
en relación con dicha unidad funcional.
Tercero. ORDENAR al Ministerio del Interior que,
en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta sentencia, inicie el trámite para expedir la certificación sobre la
presencia de grupos tribales y asegure la participación de las comunidades
étnicas que se encuentren en los municipios de Caldono y Piendamó, para
establecer cuáles de ellas presentan un impacto relacionado con el territorio
titulado y ocupado por los miembros de dichos grupos étnicos, que
amerite un proceso de consulta previa en el marco de la Unidad Funcional 3 del proyecto vial “Segunda Calzada Popayán-Santander
de Quilichao”. Este
proceso no podrá extenderse por más de sesenta (60) días calendario, desde el
momento de su iniciación y deberá arrojar todos los productos a los que se
refiere la Directiva Presidencial N°10 de 2013.
Luego de surtido este
trámite, ha de emprender el proceso de consulta previa con las comunidades cuya
presencia no se haya descartado, en la certificación por emitir y una vez se
haya determinado si existe afectación directa a las mismas.
Cuarto. ADVERTIR al Ministerio del Interior
que el proceso de certificación que adelanta en ejercicio de las competencias
establecidas en el Decreto 1320 de 1998, no puede surtirse en forma efectiva únicamente a través del
traslape de coordenadas geográficas. Es imperioso que acuda a análisis
geográficos que excedan la cartografía física y se orienten por la geografía
social, para establecer si existen territorios ancestrales afectados. Para
ello, es imprescindible contar con la participación de las comunidades étnicas aledañas
a los proyectos y obras, que para este caso concreto son aquellas que se
encuentran asentadas en municipio de Caldono y, en él, en las veredas que son
atravesadas por la Vía Panamericana.
También resulta indispensable
que el proceso de verificación se documente en la forma establecida en la Directiva
Presidencial N°10 de 2013 y que, las conclusiones a las que haya lugar, se
motiven de manera suficiente en la certificación correspondiente.
Quinto. ADVERTIR a la Agencia Nacional de
Infraestructura (ANI) y a Nuevo Cauca S.A.S. que, en caso de que dicho proceso
de certificación concluya en la obligación de consulta previa, deben
suministrar a las comunidades indígenas afectadas información clara, completa y
suficiente, para que las mismas se construyan una idea consistente de los
efectos que tendrá la ejecución de la Unidad Funcional 3 del proyecto vial “Segunda Calzada Popayán-Santander
de Quilichao” en su
dinámica y modos de vida.
Sexto.
Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase,
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Ausente en
comisión
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Conforme el escrito de tutela, es el caso de las comunidades San
José, La Laguna, El Arado y el Resguardo Nuevo México, entre otras.
[2] Expediente T-6.823.931. Cuaderno principal. Folio 205.
[3] Cuaderno de Revisión. Folio 286.
[4] Cuaderno de Revisión. Folio 291.
[5] Cuaderno de Revisión. Folio 547 vto.
[6] Cuaderno de Revisión. Folio 552.
[7] Cuaderno de Revisión. Folio 548.
[8] Cuaderno de Revisión. Folio 551 vto.
[9] “Décimo.
OFICIAR a las comunidades indígenas accionantes, “La Laguna Siberia” y “Las
Mercedes”, a través de Nibaldo Panche Cogue (sic) y Nancy Milena Chocue Guetio,
respectivamente, para que en el término de cinco (5) días contados a partir del
momento de la notificación de esta providencia respondan el siguiente
cuestionario: // a) ¿Cuáles fueron las circunstancias de modo, tiempo y lugar
en las que cada una de las comunidades tuvo conocimiento de la firma del
contrato, de la iniciación y también ejecución del proyecto Segunda Calzada
Popayán -Santander de Quilichao? Descríbanlas en detalle. // b) Precise, por
cada una de las comunidades, aproximadamente cuántos de sus miembros se ven
afectados por el proyecto vial en cuestión. // c) Si bien en el escrito de
impugnación ustedes manifestaron su posición sobre del alcance informativo de
la consulta previa y de la imposibilidad en la que se encuentran actualmente
para prever por completo las afectaciones que supone el proyecto vial en
cuestión, precise más allá del ejercicio mismo de la consulta previa ¿cuáles
han sido las afectaciones prácticas que hasta este momento han sufrido cada una
de las comunidades desde el punto de vista de su cotidianidad y de las
relaciones intra e interétnicas? // d) Mencionaron la afectación sobre el
acceso al territorio en el que habitan las familias pertenecientes a ambas
comunidades, ¿cuáles son las vías de acceso que han sido modificadas o
suprimidas por el proyecto vial? y ¿en qué medida esas variaciones ponen en
riesgo la identidad cultural y la supervivencia de la comunidad (de cada una de
ellas)? // e) Aporte copia de las escrituras públicas que dan cuenta de su
territorio titulado, conforme las aseveraciones efectuadas y discrimínelas por
cada una de las comunidades. // f) ¿Cuáles son las vías de acceso con las que
cuentan para llegar a sus lugares de asentamiento? y entre ellas ¿cuáles son
las que específicamente se ven afectadas por el proyecto Segunda Calzada
Popayán - Santander de Quilichao? Explique de qué manera resultan afectadas. //
g) ¿Existen formas tradicionales de transporte que puedan verse afectadas por
el desarrollo del proyecto Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao?”
[10] “Primero. OFICIAR a la Defensoría del Pueblo para que, a través de
su Defensoría Delegada para Grupos Étnicos y con el apoyo de sus regionales
Cauca y Atlántico, haga un informe sobre las afectaciones que ha supuesto la
construcción de los proyectos viales en cuestión para las comunidades
demandantes. Lo anterior, previas constataciones en terreno sobre la naturaleza
y alcance de las mismas, en especial de aquellas que tienen que ver con los
caminos de acceso al territorio en el que se encuentran asentados sus
habitantes. Tal informe deberá remitirlo a esta Corporación dentro de los diez
(10) días siguientes a la notificación de esta decisión. Además de lo anterior,
podrá emitir su concepto sobre los expedientes acumulados de la referencia. //
Para lo anterior, deberá suministrársele copia de los escritos de tutela y de
sus anexos, de las contestaciones, de las sentencias, de los escritos de
impugnación y de esta providencia.”
[11] “Segundo.
OFICIAR al Instituto Geográfico Agustín Codazzi
con el objetivo de que, a partir de las escrituras e información sobre la
ubicación de los territorios indígenas de las comunidades accionantes y de los
polígonos certificados por el Ministerio del Interior, precise
cartográficamente si existen traslapes entre ellos. Una vez sean recibidos por
parte de esta Corporación, le serán remitidos los documentos correspondientes
con el propósito de que se identifique la información y, desde entonces, tendrá
el término de cinco (5) días para aportar su concepto y la cartografía al
respecto.”
[12] “Tercero.
OFICIAR al Ministerio del Interior para que, en el término de tres (3) días
siguientes a la notificación del presente auto, precise si en sus protocolos de
certificación de la presencia de comunidades étnicas en el marco de proyectos
viales, tiene en cuenta las vías de acceso a los territorios ocupados por
ellas. Deberá especificar además cuál el procedimiento que lleva a cabo ante la
solicitud de certificación para proyectos, obras y actividades relacionadas con
la infraestructura vial, y si en desarrollo del mismo convoca (y con qué
criterio) a las comunidades de la zona, más allá del área de influencia
propuesta por el ejecutor o el estructurador de un proyecto.” También le
solicitó responder el siguiente cuestionario: “a) ¿Las comunidades “La
Laguna Siberia” y “Las Mercedes” han sido reconocidas como grupos étnicos? En
caso afirmativo aporte los actos administrativos de reconocimiento y aquellos
en los que conste la representación de las mismas. // b) ¿En qué lugar(es) se
asientan estas comunidades? Discrimine entre lugares titulados, ocupados y
utilizados, y precise sus coordenadas de ubicación. Señale las fuentes de la
información empleadas para llegar a las conclusiones expuestas en su
contestación a esta pregunta. // c) Remita copia de los soportes empleados en
la consolidación de la certificación 856 de 2013 y 018 de 2017, y precise si
para esta última efectuó alguna constatación en campo y describa sus
resultados. // d)            En relación con el proceso administrativo que
suscitó la solicitud de certificación para el proyecto de Segunda Calzada
Popayán - Santander de Quilichao, por parte de la ANI en 2013 y de Nuevo Cauca
en 2017, ¿notificó a alguna de las comunidades circundantes, mismas que fueron
nombradas en la certificación 856 de 2017 la iniciación del mismo? Explique la
razón de la decisión adoptada sobre ese particular. // e) En el marco del
proyecto vial Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao informe cuántas
certificaciones se han expedido (aporte cada una de ellas) y precise las
variaciones que se han verificado sobre el polígono de la unidad funcional 3,
en razón de su extensión y proximidad con los asentamientos indígenas de las
comunidades “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”. // f) En el marco del proceso
de certificación de la presencia de comunidades étnicas en el área de
influencia del proyecto Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao se
emitió un concepto el 12 de julio de 2016, conforme el cual las variaciones del
proyecto implicaban la necesidad de desarrollar visitas técnicas. Aporte dicho
concepto, como también los registros y actas y asociadas a las visitas
técnicas, en especial las que tengan relación con la unidad funcional 3. // g)
Explique la razón por la cual a diferencia de las Certificaciones expedidas en
el caso de las unidades funcionales 1,2 y 4 y aquella emitida para la 3, sobre
(i) el análisis de elementos del contexto y de la dinámica de la zona, y (ii)
la referencia a los canales de comunicación de la población y su incidencia en
las distintas certificaciones.”
[13] “Sexto.
OFICIAR a la Agencia Nacional de Tierras (ANT) para que, en el término de cinco
(5) días siguientes a la notificación del presente auto, precise la ubicación
de las tierras tituladas reconocidas a las comunidades accionantes.”
[14] “a)
Aporte la Resolución 0923 del 8 de agosto de 2017, mediante la cual otorgó la
licencia ambiental para la ejecución de la unidad funcional 3 del proyecto
Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao Pescador-Mondomo. // b) Aclare
si para cada una de las unidades funcionales expidió una licencia ambiental
específica y relacione todas las licencias ambientales expedidas para la
ejecución de la Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao, con las
diferencias entre ellas. // c) Aporte la solicitud de licenciamiento ambiental
que respalda cada una de las licencias ambientales expedidas para este proyecto
vial, y el estudio ambienta que las acompaña. // d) Aporte la ubicación
autorizada para el desarrollo de la unidad funcional 3, con convenciones
visibles, legibles y reconocibles. // e) Aporte copia de los conceptos mediante
los cuales desestimó la posibilidad de que el proyecto en mención se hiciera
como un Plan de Mejoramiento a la Guía Ambiental (PAGA) y no con licencia
ambiental.”
[15] “Duodécimo. OFICIAR a la Autoridad Nacional de Infraestructura
(ANI) y a Nuevo Cauca S.A.S. para que, por separado, dentro de los cinco (5)
días siguientes a la comunicación de esta decisión, responda el cuestionario y
aporte los documentos relacionados a continuación:// a) Informe cuál es el
polígono actual del proyecto vial Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao,
y cómo ha variado desde su etapa de estructuración, en especial desde la
solicitud que dio origen a la certificación 856 de 2013. Explique las
variaciones. // b) ¿Cuál es el estado del proyecto Segunda Calzada Popayán -
Santander de Quilichao, y en especial de la unidad funcional 3? Precise cómo se
ha desarrollado el mismo. // c) Aporten el contrato 011 de 2015 que
suscribieron para ejecutar la Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao
y su cartografía. // d) Aporte una comparación cartográfica de las variaciones
que ha sufrido el proyecto en la unidad funcional 3. Tenga en cuenta que las
convenciones deben ser legibles y distinguibles entre sí. // e) Aporte el
estudio de impacto ambiental del proyecto, en su última versión y los estudios
que sustentaron la expedición de las certificaciones 856 de 2013 y 018 de 2017.
// f) Aporte una relación de las variaciones efectuadas al proyecto en las
unidades funcionales 1,2 y 4. Justifique los procesos de consulta previa que se
han desarrollado en relación con estas unidades funcionales, con otras
comunidades indígenas cuya presencia no fue inicialmente certificada por el
Ministerio del Interior en la certificación 856 de 2013. // g) Conforme las
respuestas suministradas en el trámite de instancia, entre las obligaciones
contractuales estaba la solicitud de la certificación sobre presencia de
comunidades indígenas por parte del ejecutor del proyecto al Ministerio del
Interior y al INCODER, en su momento. ¿Se hizo la solicitud de certificación de
tierras tituladas a los resguardos indígenas en la zona a través del INCODER?
¿se ha hecho con posterioridad a la liquidación de esta entidad? ¿cuál fue el
resultado? // h) ¿Actualmente existe acta de inicio del contrato 011 de 2015 en
lo que atañe a la unidad funcional 3? // i) La certificación 856 de 2013,
emitida por el Ministerio del Interior, consigna en cabeza del ejecutor la
obligación de constatar la presencia de comunidades étnicas de forma posterior,
y de asumir la necesidad de desarrollar procesos de consulta previa. ¿Cómo se
ha asumido por parte del ejecutor, tal responsabilidad y cuáles han sido los
resultados? // j) Aporte el Apéndice Técnico 8 relacionado por el ejecutor en
su contestación, como aquel que dio lugar a los nuevos procesos de certificación
del proyecto. // k) Aporte la circular del 21 de septiembre de 2016 de la ANI,
relacionada por el consorcio en su contestación. // l) Aporte las constancias
de socialización del proyecto Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao
de la unidad funcional 3, y en el caso de vallas o medios masivos de
comunicación identifique cartográficamente dónde, cuándo y durante cuánto
tiempo fueron ubicadas. // m) ¿Durante el desarrollo del proyecto ha tenido
alguna solicitud o contacto con las comunidades accionantes en relación con el
proyecto vial? ¿en qué momento? ¿de qué tipo? // n) ¿Cuándo se enteró de la
presencia de las comunidades accionantes en las zonas aledañas al proyecto?
¿cuál fue el tratamiento (constataciones y decisiones) al respecto en relación
con el desarrollo del mismo? // o) Precise si ¿al momento de hacer el estudio
del impacto ambiental se tuvo en cuenta la afectación a las vías de acceso que
resultaban comprometidas con el proyecto? En caso de haberse advertido explique
la decisión al respecto y señale ¿cómo influyó ese hallazgo en la fijación del
polígono que corresponde al área de influencia del proyecto vial en cuestión,
que sirvió tanto para la certificación del Ministerio del Interior, como de la
emisión de la licencia ambiental? En caso de haberse descartado, explique los
motivos que lo llevaron a ello. // p) Aporte el diseño actual del proyecto y su
descripción en función de las vías de acceso conservadas, eliminadas y
modificadas por el mismo en la zona de la unidad funcional 3. // q) Aporte
todos los conceptos de la ANLA en los que desestimó la posibilidad de que el
proyecto fuera desarrollado mediante Planes de Adaptación a la Guía (PAGA),
acompañándose las solicitudes que les dieron lugar. // r) En la contestación a
la acción de tutela de la referencia el Consorcio precisó que las
modificaciones sobre los polígonos de afectación directa del proyecto han sido
mínimas. Relaciónelas y destaque el polígono actual, como también aquel que
sirvió para las certificaciones de 2013 y 2017 sobre esa la unidad funcional 3.
// s) ¿Cuáles son las directrices de la ANI respecto de la consulta previa en
los proyectos viales de rehabilitación, mantenimiento, mejoramiento y
construcción de segundas calzadas? ¿Cuál es el alcance actual de la circular del
21 de septiembre de 2016? En caso de no estar vigente, precise cuáles son los
parámetros actuales en la materia.”
[16] “Decimotercero.
OFICIAR al Gobernador del Departamento del Cauca y a los Alcaldes de los
Municipios de Caldono y Piendamó para que, dentro de los cinco (5) días
siguientes a la comunicación de esta decisión, responda el siguiente
cuestionario: // a) ¿Cuál es la ubicación de las comunidades “La Laguna
Siberia” y “Las Mercedes”? // b) ¿Cuáles son las vías de acceso a los
asentamientos de estas dos comunidades? ¿con qué medios de transporte es
posible acceder a ellos a través de estas vías? ¿cuál es la diferencia en
tiempo entre las vías de acceso existente? // c) ¿Cuáles de las vías de acceso
tienen relación de conectividad con el proyecto Segunda Calzada Popayán -
Santander de Quilichao? ¿Hay algunas que hayan sido cerradas u obstaculizadas
permanente o transitoriamente por el desarrollo de dicho proyecto, cuáles son?
// d) ¿Tiene conocimiento de que se hayan efectuado socializaciones o publicidad
sobre el proyecto Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao, en qué
condiciones y en caso de la publicación, cuándo, dónde y durante cuánto tiempo
fue efectuada?”.
[17] “a) ¿Cuál es la función de las vías de acceso a los territorios
ocupados por las comunidades indígenas en la conservación de su identidad
cultural y costumbres propias? // b) ¿Puede considerarse cualquier afectación
sobre acceso al territorio una injerencia en las dinámicas sociales y
económicas de una comunidad indígena? ¿Puede llegarse a la misma conclusión
cuando existen vías alternativas de acceso a las comunidades? ¿En qué
condiciones si y en qué condiciones no? // c) ¿Las vías de acceso al territorio
ocupado, pueden y con qué alcance, ser considerado territorio ancestral de las comunidades
indígenas? ¿en qué medida o bajo qué circunstancias? // d) ¿En qué medida la
variación en los medios de transporte tradicionales, modifica las dinámicas
sociales y económicas de una comunidad, y específicamente de las comunidades
accionantes? // e) ¿Cuáles son las particularidades de las comunidades
indígenas accionantes? // f) ¿Cómo se determina el origen de los hallazgos
arqueológicos en el país y bajo qué criterios se determina su relación con una
comunidad existente en la actualidad? // g) Dada la proximidad geográfica,
¿podría establecerse una relación entre los hallazgos arqueológicos encontrados
en el segundo de los casos acumulados (Expediente T- 6.839.494) y la comunidad
Mokana? Explique las razones.”
[18] Aportó el censo de personas afectadas de la comunidad.
[19] Cuaderno de Revisión. Folio 309 vto.
[20] Cuaderno de Revisión. Folio 728.
[21] Cuaderno de Revisión. Folio 729 vto.
[22] Cuaderno de Revisión. Folio 730.
[23] Cuaderno de Revisión. Folio 127.
[24] Cuaderno de Revisión. Folio 129.
[25] Cuaderno de Revisión. Folio 128.
[26] Cuaderno de Revisión. Folio 186 vto.
[27]
Sistema Electrónico de Contratación Pública.
[28] Cuaderno de Revisión. Folio 187 vto.
[29] Cuaderno de Revisión. Folio 188.
[30] Cuaderno de Revisión. Folio 313 vto.
[31] Cuaderno de Revisión. Folio 509.
[32] Cuaderno de Revisión. Folio 498.
[33] Cuaderno de Revisión. Folio 789 vto.
[34] Cuaderno de Revisión. Folio 722.
[35] Cuaderno de Revisión. Folio 248 vto.
[36] Cuaderno de Revisión. Folio 253.
[37] Cuaderno de Revisión. Folio 253.
[38] Cuaderno de Revisión. Folio 253 vto.
[39] Cuaderno de Revisión. Folio 253 vto.
[40] Cuaderno de Revisión. Folio 253 vto.
[41] Cuaderno de Revisión. Folio 253 vto.
[42] Cuaderno de Revisión. Folio 110.
[43] Cuaderno de Revisión. Folio 114.
[44] Cuaderno de Revisión. Folio 110.
[45] Cuaderno de Revisión. Folio 119.
[46] Cuaderno de Revisión. Folio 119 vto.
[47] Cuaderno de Revisión. Folio 120.
[48] Cuaderno de Revisión. Folio 120 vto.
[49] “Gobernación del Cauca. (2016). Plan Departamental de Desarrollo
2016-2019. Popayán: Gobernación del Cauca”
Cuaderno de Revisión. Folio 121 vto.
[50] Cuaderno de Revisión. Folio 273.
[51] Cuaderno de Revisión. Folio 277.
[52] Cuaderno de Revisión. Folio 284.
[53] Cuaderno de Revisión. Folio 1.512 y Cuaderno 2 Folio 270.
[54] Además de las respuestas reseñadas en este apartado han de tenerse
como tales las comunicaciones referidas por las partes y las personas
vinculadas, en el curso de la totalidad de este trámite constitucional, pues la
declaratoria de nulidad no afectó las pruebas recaudadas en este asunto, de
conformidad con el Auto 651 de 2018.
[55] Cuaderno Principal. Folio 348.
[56] Cuaderno Principal. Folio 348.
[57] Cuaderno Principal. Folio 348.
[58] Cuaderno Principal. Folio 375.
[59] Cuaderno Principal. Folio 378.
[60] Cuaderno principal. Folio 387 vto.
[61] Cuaderno Principal. Folio 388.
[62] Cuaderno Principal. Folio 388 vto.
[63] Esta información es trascendental, para efecto de establecer si la
visita se hizo conforme el polígono que respaldó la certificación N° 856 de
2013 de la ausencia de grupos indígenas que se expidió por solicitud de la ANI,
o en relación con la certificación de la Unidad Funcional 3, una vez su
polígono varió.
[64] Cuaderno Principal. Folio 396.
[65] Cuaderno 2. Folio 13 vto.
[66] Sentencia T-300 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[67] RODRÍGUEZ,
Gloria Amparo y MORA RODRIGUEZ, Alexandra. Conflictos y judicialización de la
política en la Sierra Nevada de Santa Marta. Editorial Universidad del Rosario.
Bogotá, 2010. p. 179. Conclusión con sustento en las conclusiones de
PECES-BARBA, Gregorio. Los derechos colectivos. Una discusión sobre derechos
colectivos, 2001, p. 67-76.
[68] Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo
Uprimny Yepes.
[69] Sentencia T-380 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. “La
comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos
individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o
colectivos”.
[70] Sentencia
C-463 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[71] Sentencia T-300 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[72] Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo
Uprimny Yepes.
[73] Cuaderno principal. Folio 17.
[74] Cuaderno principal. Folio 17.
[75] Cuaderno de Revisión. Folio 187 vto.
[76] Cuaderno principal. Folio 19.
[77] Apartado sustentado en las consideraciones de la Sentencia T-279 de
2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[78] Sentencia
T-373 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[79] Artículo 1. Objeto. “Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto
(…)”.
[80] Artículo 5.
“Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda
acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace
violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley (…)”.
[81] Apartado sustentado en las consideraciones de la Sentencia T-279 y
T-345 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[82] Sentencia SU-961 de 1999. M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[83] Sentencia
T-038 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[84] Sentencia SU-241 de 2015. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[85] Sentencia
T-091 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido.
[86] Sentencias T-996A de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1013
de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-889 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[87] Sentencias T-606 de 2004 M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes y T-058 de 2019 M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[88] Sentencia T-058 de 2019 M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[89] Cuaderno de revisión. Folio 743. ANEXO 10 ACTAS DE REUNIÓN
constancias de socialización.
[90] Cuaderno de revisión. Folio 743. ANEXO 10 ACTAS DE REUNIÓN
SocializacionUF3en2016.
[91] Cuaderno de Revisión. Folio 309.
[92] Al descontar la vacancia judicial, en el mismo sentido en que lo
hiciere a sala Plena de esta Corporación en la Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP.
Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[93] Apartado sustentado en las consideraciones de la Sentencia T-279 y
T-345 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[94] Sentencia
T-106 de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[95] Sentencia
T-480 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[96] Sentencia
SU-424 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[97] “Artículo
6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que
aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el
solicitante (…) Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser
reparado en su integridad mediante una indemnización”.
[98] M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[99] M.P. María Victoria Calle Correa.
[100] “Artículo 46. Consulta obligatoria. Cuando la Constitución o la ley
ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión
administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos
señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión
que se llegare a adoptar.”
[101]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[102]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[103] M.P. María Victoria Calle Correa.
[104] MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[105] Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa. El
objeto de los medios de control de la jurisdicción contencioso administrativa
es el “control de legalidad sobre el acto”. Incluso las medidas
cautelares que contempla, “siempre operan en función del objeto final del
trámite que, como se expresó, se cifra en el control de legalidad de los actos
administrativos y no en la solución de complejos problemas constitucionales,
como los que involucran los derechos de comunidades y pueblos indígenas”.
[106] Cuaderno de Revisión. Folio 309 vto.
[107] BOBBIO,
Norberto. El tiempo de los derechos. Editorial Sistema. Madrid, 1991. p. 110.
[108] HOBSBAWN,
Eric. Naciones y nacionalismos desde 1780. Crítica. Barcelona, 1992. p. 42 y
197.
[109] Sentencia T-629 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[110] BOBBIO,
Norberto. El tiempo de los derechos. Editorial Sistema. Madrid, 1991.
[111] Ídem. p. 40 a 45
[112] Ídem.
[113] Ídem. p.
111
[114] Sentencia C-178 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[115] Ídem.
[116] Sentencia
C-862 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[117] Sentencia T-629 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[118] Sentencia
T-629 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. “por las cuales se coarta o
excluye a una persona o grupo de personas del ejercicio de un derecho o del
acceso a un determinado beneficio”.
[119] Sentencia
T-291 de 2009. M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez. “aplicación de normas
aparentemente neutras, pero que en la práctica generan un impacto adverso y
desproporcionado sobre un grupo tradicionalmente marginado o discriminado”.
[120] Sentencia
T-629 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[121] SERNA,
Adrián. Ciudadanos de la geografía tropical. Ficciones históricas de lo
ciudadano. Universidad Distrital Francisco José de Caldas. Bogotá, 2006. p.
244 “las ciudadanías culturales se han visto
sometidas a los desajustes históricos en la construcción de lo ciudadano. En
primer lugar, porque esas identidades fueron el objeto privilegiado de la
estigmatización colonial, que al imponerles unas calificaciones de
inferioridad, de degeneración y de atraso, las convirtió en fuentes de los
traumatismos del proyecto nacional. En segundo lugar, porque esas identidades
fueron progresivamente desplazadas por el discurso del mestizaje, que pretendió
homogeneizar a la nación en detrimento de las especificidades sociales y
culturales. En tercer lugar, porque esas identidades fueron presentadas como
remanentes o vestigios de un tiempo anterior que debía claudicar con el paso de
la modernización. Si se quiere identidades sociales y culturales fueron
contrapuestas a la identidad ciudadana y, en muchos casos, fueron utilizadas
para negar la universalidad de la ciudadanía a las mujeres, a los indígenas y a
los afrocolombianos”.
[122] Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[123] Sentencia
T-380 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[124] Sentencia T-568 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[125] Según la traducción de GIDDENS, Anthony y SUTTON, Philip W.
Conceptos esenciales de Sociología. Alianza editorial. Madrid, 2017. p. 773.
[126] GIDDENS, Anthony y SUTTON, Philip W. Conceptos esenciales de
Sociología. Alianza editorial. Madrid, 2017. p. 773 y 774.
[127] GIDDENS, Anthony y SUTTON, Philip W. Conceptos esenciales de
Sociología. Alianza editorial. Madrid, 2017. p. 773 y 774.
[128] KYMLICKA,
Will. Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las
minorías. Barcelona: Ediciones Paidós Ibérica, 1996, p. 58.
[129] KYMLICKA,
Will et al. Cosmopolitismo: Estado-nación y nacionalismo de las minorías.
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones
Jurídicas. México, 2003.
[130] BORRERO
GARCÍA, Camilo. La cultura como derecho: acertijos e interrogantes. Derechos
culturales, p. 185.
[131] KYMLICKA,
Will. Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las
minorías. Barcelona: Ediciones Paidós Ibérica, 1996, p. 17.
[132] Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[133] Sentencia T-778 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[134] Sentencia
T-772 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-882 de 2011 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[135] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[136]
Sentencias T-973 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo, T-973 de 2014 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva y T-650 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos.
[137] SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[138] Sentencia
T-973 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[139] Sentencia T-979 de 2006. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[140] Sentencia T-466 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo y T-080 de
2018 M.P. Carlos Bernal Pulido.
[141]
Sentencia C-389 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa.
[142]
Sentencia SU-097 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[143]
Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP.
Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[144] Conformado por el Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo, el Pacto Internacional sobre los Derechos, Civiles y Políticos, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y la Convención
Americana sobre los Derechos Humanos.
[145]
Sentencias SU-039 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell. “la
participación de las comunidades indígenas en las decisiones que puedan
afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como
particularidad (...) que la referida participación, a través del mecanismo de
la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en
un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social,
económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende,
su subsistencia como grupo social”; y SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas
Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[146] Sentencia T-576 de 2014. “los procesos consultivos son un
escenario esencial para asegurar la pervivencia física y la protección de las
costumbres y tradiciones de esas colectividades explica, en efecto, que la
Corte haya respaldado, desde sus primeras sentencias, la competencia del juez
de tutela para impartir las órdenes que aseguren que estas sean informadas
oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus
formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar su impacto y de
incidir en la formulación de la decisión de que se trate”.
[147] Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo
Uprimny Yepes.
[148] Sentencia
SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[149]
RODRÍGUEZ, Gloria Amparo. De la consulta previa al consentimiento libre, previo
e informado a pueblos indígenas en Colombia. Editorial Universidad del Rosario,
2017. p.11.
[150] Sentencias
T-376 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa y T-550 de 2015 M.P. Myriam
Ávila Roldán.
[151] Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo
Uprimny Yepes.
[152] Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto
Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[153]
Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[154] ONU.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. “Artículo
1. // 1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud
de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo
a su desarrollo económico, social y cultural. // 2. Para el logro de sus fines,
todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos
naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación
económica internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como
del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus
propios medios de subsistencia. // 3. Los Estados Partes en el presente Pacto,
incluso los que tienen la responsabilidad de administrar territorios no
autónomos y territorios en fideicomiso, promoverán el ejercicio del derecho de
libre determinación, y respetarán este derecho de conformidad con las disposiciones
de la Carta de las Naciones Unidas.”
[155]
Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo
Uprimny Yepes.
[156]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[157] Sentencia T-226 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “Las medidas que no encuadran en esas hipótesis deben examinarse
bajo la óptica de la regla general de afectación directa. Esto, a su vez, exige
valorar las especificidades de cada caso, pues es posible que el impacto que
determinada medida cause en cierta comunidad sea mayor o menor del que le
generaría a otra.”
[158] OIT.
Convenio 169. “Artículo 6. 1. Al aplicar las disposiciones del presente
Convenio, los gobiernos deberán: // (a) consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente; // b) establecer los medios a través
de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo
menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los
niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les
conciernan; // (c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las
instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a
cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
[159]
OIT. Convenio 169. Artículo 7.
[160]
Sentencias C-359 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-657 de 2013 M.P.
María Victoria Calle Correa; T-766 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; T-026 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-475 de 2016 M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[161]
Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo
Uprimny Yepes.
[162]
Sentencia T-436 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[163]
Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo
Uprimny Yepes.
[164]
Sentencia T-226 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[165]
Sentencia C-169 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[166]
Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo
Uprimny Yepes.
[167]
Sentencia T-1080 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[168]
Sentencia T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.
[169]
Sentencia T-475 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[170]
Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[171]
Sentencia T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.
[172]
RODRÍGUEZ, Gloria Amparo. De la consulta previa al consentimiento libre, previo
e informado a pueblos indígenas en Colombia. Editorial Universidad del Rosario,
2017. p.30.
[173]
Sentencia T-1080 de 2012. M.P. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[174]
Sentencias C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-129 de
2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[175] Sentencia T-769 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[176] Sentencia T-769 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[177]
Sentencia T-660 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[178] Algunas decisiones de esta Corporación, como las sentencias SU-097 y
SU-217 de 2017, han agrupado estos requisitos en “Criterios generales de
aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el
consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afro
descendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas,
planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación
de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y,
por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas
se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos
interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la
simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones
informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia
en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta
constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un
derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT.
Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las
necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las
comunidades afro descendientes. // Reglas específicas para el desarrollo o
aplicación de la consulta: (vii) la consulta debe ser previa a la medida
objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e
implementación de la medida; (viii) es obligatorio que los Estados definan
junto con las comunidades el modo de realizarla (pre consulta o consulta de la
consulta); (ix) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o
comunidad interesada; y, (x) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso
consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad,
aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad; (xi) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de
la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y
social”.
[179]
Como lo reconocen las Sentencias SU-217 de 2017 M.P. María
Victoria Calle Correa y SU-123 de 2018 MM.PP. Alberto
Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[180]
Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[181] Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo
Uprimny Yepes.
[182]
Sala especial de Seguimiento a la sentencia T-025 de 2004. Autos A-004 de 2009
y A-174 de 2011.
[183] Sentencia
SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[184]
Sentencias T-235 de 2011 y T-617 de 2010 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[185]
Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo
Uprimny Yepes.
[186]
Sentencia T-197 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[187]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[188]
Sentencia T-436 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[189] Sentencia T-436 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos. Esta conclusión es
sustentada en las razones de la decisión expuestas en las sentencias T-
428 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón, T-745 de 2010 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto, T-129 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-993 de 2012 M.P.
María Victoria Calle Correa y T-657 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa,
decisiones en que la Corte se pronunció acerca de la construcción de carreteras
en el territorio de comunidades indígenas.
[190]
“Por medio del cual se expide el Decreto Único
Reglamentario del Sector Administrativo del Interior”.
[191]
Decreto 2893 de 2011, modificado por el Decreto 2340 de 2015.
[192]
Decreto 2893 de 2011, Artículo 16. Numeral 5.
[193]
Directiva Presidencial N°10 de 2013. p. 6.
[194]
Directiva Presidencial N°10 de 2013. p. 7 y 8.
[195] Así lo hizo la Sentencia SU-123 de 2018, con fundamento en los
problemas jurídicos abordados por las sentencias “T-880 de 2006, T-547 de
2010, T-693 de 2011, T-284 de 2014, T-849 de 2014, T-549 de 2015, T-436 de 2016
y T-298 de 2017”.
[196] SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[197] SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[198]
SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[199]
Cuaderno de Revisión. Folios 789 y ss.
[200]
En este punto referencia el Plan de Vida Regional de los
Pueblos Indígenas del Cauca año 2007.
[201]
Cuaderno de Revisión. Folios 789 vto.
[202]
Cuaderno de Revisión. Folio 187 vto.
[203]
Cuaderno de Revisión. Folio 743. ANEXO 2 Contrato de Concesión. i. CONTRATO DE
CONCESIÓN.
[204]
Cuaderno de Revisión. Folios 743. Capitulo 8_Evaluación Ambiental_UF3_V2.
[205]
Cuaderno de Revisión. Folios 743. Capitulo 8_Evaluación Ambiental_UF3_V2.
[206]
Cuaderno de Revisión. Folios 743. 5.3 Medio socioeconómico_UF3_V2.
[207] Cuaderno de Revisión. Folio 193.
[208]
Cuaderno de Revisión. Folio 188.
[209] Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[210] Sentencia
T-391 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[211]
Cuaderno de Revisión. Folios 127 y ss.
[212] Resolución N°00923 Del 08 de agosto de 2017. Hoja No. 1 de
214. Entre los considerandos de ese acto administrativo se observa en el
numeral 6, de la relación de los documentos aportados por el solicitante la “Certificación
expedida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior No.
0018 del 17 de enero de 2017, “Sobre la presencia o no, de comunidades étnicas
en las zonas de proyectos, obras o actividades a realizarse”, la cual
certifica: // “PRIMERO. Que no se registra la presencia de Comunidades
Indígenas, Rom y Minorías, en el área del proyecto: "TRAMITE DE LICENCIAMIENTO
AMBIENTAL ANTE LA AUTORIDAD DE LICENCIAS AMBIENTALES "ANLA" PARA LA
CONSTRUCCIÓN DE LA SEGUNDA CALZADA EN LA UNIDAD FUNCIONAL 3: PESCADOR (CALDONO)
- MONDOMO (SANTANDER DE QUILICHAO) EN EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA",
localizado en jurisdicción de los municipios de Caldono, Piendamó y Santander
de Quilichao, en el departamento del Cauca, identificado con las coordenadas
mencionadas en la parte considerativa de la presente certificación.” //
“SEGUNDO. Que no se registra la presencia de Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenquearas, en el área del proyecto: "TRAMITE DE
LICENCIAMIENTO AMBIENTAL ANTE LA AUTORIDAD DE LICENCIAS AMBIENTALES
"ANLA" PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA SEGUNDA CALZADA EN LA UNIDAD
FUNCIONAL 3: PESCADOR (CALDONO) – MONDOMO (SANTANDER DE QUILICHAO EN EL
DEPARTAMENTO DEL CAUCA", localizado en jurisdicción los municipios de
Caldono, Piendamó, y Santander de Quilichao, en el departamento del Cauca,
identificado con las coordenadas mencionadas en la parte considerativa de la
presente certificación”// “TERCERO. La información sobre la cual se expide la
presente Certificación, aplica específicamente para las coordenadas y las
características técnicas relacionadas y entregadas por el solicitante, a través
de los oficios con radicados externos EXTMI16-0024186 y EXTMI17-892, para el
proyecto: "TRAMITE DE LICENCIAMIENTO AMBIENTAL ANTE LA AUTORIDAD DE
LICENCIAS AMBIENTALES "ANLA" PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA SEGUNDA
CALZADA EN LA UNIDAD FUNCIONAL 3: PESCADOR (CALDONO) MONDOMO (SANTANDER DE
QUILICHAO) EN EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA", localizado en jurisdicción los
municipios de Caldono, Piendamó, y Santander de Quilichao, en el departamento
del Cauca, identificado con las coordenadas mencionadas en la parte considerativa
de la presente certificación””.
[213]
Resolución N°00923 del 08 de agosto de 2017. Hoja No.
181 de 214. Artículo primero.
[214]
Resolución N°00923 del 08 de agosto de 2017. Hoja No. 98 de 214.
[215] Estas fueron presentadas por el Gobernador del Cabildo La
María (Piendamó), por el Municipio de Santander de Quilichao y el Departamento
del Cauca.
[216]
Resolución N°00923 del 08 de agosto de 2017. Hoja No. 79 de 214.
[217]
Resolución N°00923 del 08 de agosto de 2017 Hoja No. 79 y ss. de 214.
[218] Cuaderno de Revisión. Folio 313 vto.