T-629-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-629/07
LICENCIA DE MATERNIDAD-Periodos mínimos de
cotización para reconocimiento y pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Caso en que no se
cumplió con el requisito de la continuidad en la cotización durante 7 semanas
de todo el periodo de gestación
LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza y
finalidad
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por
allanamiento a la mora por EPS
LICENCIA DE MATERNIDAD-Protección
constitucional
LICENCIA DE MATERNIDAD-Excepción de no
exigir el pago completo e ininterrumpido de semanas cotizadas
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Protección
especial
Referencia: expediente T-1596282
Acción de tutela interpuesta por Mónica Tovar Yañez en
representación de su hija Ana Sofía Ceballos Tovar contra Coomeva EPS.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,
quince (15) de agosto de dos mil siete (2007).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.  Hechos.
1.
La señora Mónica Tovar Yañez pertenece al
régimen contributivo según formulario de inscripción de Coomeva EPS, desde
enero de 2005, a través de Coopservir Ltda. Y después mediante vinculación a
Asesorías y Servicios Asser Ltda..
2.
La accionante comunicó su estado de embarazo
razón por la cual le autorizaron el tratamiento prenatal.
3.
La accionante fue atendida durante todo el
tiempo del embarazo en la Clínica Central de Especialistas adscrita a Coomeva.
4.
La accionante realizó cotizaciones durante 28
semanas anteriores al parto, con lo cual tiene derecho al pago de la licencia.
La menor hija de la accionante nació de 39 semanas mediante parto normal.
5.
Coomeva EPS desconoce lo prescrito en el Decreto
1806 de 1999, más cuando los pagos por autoliquidación se hicieron en
oportunidad.
6.
Comenta que solicita en ejercicio del derecho de
petición, el 10 de Noviembre de 2006, el reconocimiento y pago de la licencia
de maternidad, petición que fue negada por no haber cotizado de forma
ininterrumpida al sistema durante todo el  periodo de gestación.
7.
Por otra parte advierte la actora que la mayoría
de los aportes se han cancelado de manera oportuna dentro de los 10 primeros
días del mes cotizado y que si bien llegaron a existir liquidaciones extemporáneas,
los pagos fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad
social en salud, por lo tanto se configura un allanamiento a la mora.
2. Solicitud de tutela.
Con fundamento
en los hechos relacionados, considera vulnerados sus derechos fundamentales: a
la salud, mínimo vital y vida digna. Por lo tanto solicita la protección de los
derechos fundamentales mencionados y se ordene a Coomeva EPS  reconocer y pagar
la licencia de maternidad a la que asevera tener derecho.
3.  Contestación
de la entidad demandada.
Señala la
entidad accionada que generó incapacidad por licencia de maternidad por 84 días
sin reconocimiento económico por no cumplirse el requisito legal dispuesto por
el articulo 3ro del Decreto 047 de 2000 y el concepto 2516 del 24 de febrero de
2005 del Ministerio de la Protección Social, que trata sobre la cotización
ininterrumpida como requisito para el pago de la licencia de maternidad.
Coomeva EPS por
medio de la directora la oficina de Neiva, aclara la situación de la
vinculación de la actora de la siguiente manera:
-
Del 13 de Julio de 2004 hasta el 01 de Marzo de
2005, con la Cooperativa COOPSERVIR LTDA.
-
Del 30 de Marzo de 2005 hasta el 01 de Mayo de
2005, con ASESORIAS Y SERVICIOS ASSER.
-
Del 03 de Junio de 2005 hasta el 01 febrero de
2006, nuevamente con ASESORIAS Y SERVICIOS ASSER.
-
Hasta el  11 de diciembre de 2006 informa que la
actora se encuentra en calidad de retirado como cotizante.
En esta línea
expone:
“(… La
C.T.A  ASESORIAS Y SERVICIOS ASSER en calidad de empleador frente al Sistema
General de Seguridad Social, ha incumplido con el requisito legal
establecido, de pagar ininterrumpidamente las cotizaciones de su empleada
durante el periodo de gestación. (Subrayado
fuera de texto).
Siendo
retirada del sistema el 01 de febrero de 2006 (…) lo que equivale que la
usuaria estuvo vinculada a la empresa ASSER hasta el 01 de enero de 2006, y la
licencia de maternidad inicia el 12 de diciembre de 2000 y termina el 05 de
Marzo de 2006”. [1]
Por ultimo
señala que la empresa por no cumplir con el requisito legal de aportar de forma
ininterrumpida al sistema, a titulo de sanción le corresponde asumir el pago de
las prestaciones económicas a que hubiere lugar. En consecuencia agrega que la
EPS accionada no está cometiendo ningún acto violatorio de los derechos
fundamentales del accionante y por tanto solicita la declaratoria de
improcedencia de la acción tutela.
4.  Pruebas
que obran dentro del expediente.
·
Fotocopia de la Cédula de Mónica Tovar Yañez.
(Folio 8 del cuaderno principal).
·
Fotocopia del Carné de afiliación a Coomeva
EPS. (Folio   9 del cuaderno principal).
·
Fotocopia del registro civil de nacimiento de la
niña Ana Sofía Ceballos Tovar. (Folio 10 del cuaderno principal).
·
Fotocopia del certificado de incapacidad o
licencia de maternidad proferido por Coomeva EPS, donde se consigna licencia de
maternidad por 84 días a favor de la accionante, a partir del 12 de Diciembre
de 2005.  (Folio 11 del cuaderno principal).
·
Fotocopia del certificado de pago efectuado por
la accionante en el que se detallan los periodos cancelados entre 2005-01 y
2006-04. (Folio 12 del cuaderno principal).
·
Fotocopia del derecho de petición presentado por
la actora, el 10 de noviembre de 2006, ante la gerencia regional de Coomeva en
el Huila. (Folio 13 del cuaderno principal).
·
Fotocopia de la respuesta a la petición por
parte de la entidad accionada. (Folios 16 y 17 del cuaderno principal).
·
Historia clínica Materno Perinatal de la señora
Tovar Yañez, donde se establece como FUM[2]
el 7 de Marzo de 2005. (Folio 36 del cuaderno principal).
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1. Primera Instancia
Le correspondió al Juzgado Primero Penal
Municipal de Neiva Huila, el cual en sentencia del 21 de Diciembre de 2006,
denegó el amparo solicitado al considerar que la señora Mónica Tovar Yañez no
probó la afectación del mínimo vital, ya que a pesar de ser madre soltera cuenta
con una familia que le ha prestado el apoyo necesario para poder subsistir ella
y su hijo en el transcurso del tiempo que lleva  sin laborar.
Sostiene que esta corporación señaló que
la tutela es procedente dentro del año siguiente al nacimiento del niño, pero
no lo aplica al caso concreto.
Termina la sentencia exponiendo lo
siguiente:
“…Ahora
bien, si la trabajadora no cotiza durante todo el periodo de gestación el pago
de la licencia es responsabilidad del empleador. Pero, para que pueda imputarse
tal responsabilidad al empleador, como la presente acción fue dirigida contra
Coomeva EPS, deberá MONICA TOVAR YAÑEZ acudir a la vía laboral para el pago de
su prestación; no olvidemos que esta ingresó a laborar para ASESORIAS Y
SERVICIOS ASSER del 30  de Marzo de 2005 al 01 de Mayo de 2005, época en la
cual se interrumpió el contrato por razones que desconocemos, y fecha para la
cual MONICA estaba en gestación. A la misma empresa, se volvió a vincular el 03
de Junio de 2005 hasta el 01 de Febrero de 2006”.
Bajo estas consideraciones, el despacho
niega la solicitud de tutela a la señora Tovar Yañez, por no existir
vulneración alguna por parte de la EPS Coomeva.
2. Impugnación
Mónica Tovar Yañez, actuando en nombre
propio, impugnó el fallo de tutela del a quo poniendo en consideración
su situación personal de madre soltera y la imposibilidad económica de
contratar una persona para que cuide de su hija y poder ella dedicarse a
trabajar. Continúa su relato citando apartes jurisprudenciales de esta
corporación[3].
En estos expone que la Corte Constitucional en innumerables fallos ha
manifestado una protección amplia del derecho a la licencia de maternidad, el
alcance del derecho y lo que significa en materia de protección de los niños y
las madres, la importancia de contar con los medios económicos necesarios para
satisfacer las necesidades mínimas vitales.
Pide que se acceda a las pretensiones de
tutelar los derechos fundamentales vulnerados a ella y a su hija.
3. Segunda Instancia
Conoce el Juzgado Quinto  Penal del
Circuito de Neiva  el cual en providencia de Febrero 12 de 2007,  confirma el
fallo bajo los mismos argumentos de la primera instancia, considerando que el
pago de las cotizaciones por parte del empleador a la respectiva EPS no se
cancelaron durante todo el periodo de gestación y que en esa medida la entidad
prestadora de salud está liberada de responsabilidad y como sanción por su
incumplimiento deberá cumplir el empleador.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer el fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991.
2.  Problema jurídico.
Teniendo en cuenta los antecedentes
planteados, esta sala de revisión  resolverá el siguiente problema jurídico:
¿Existe vulneración de los derechos
fundamentales a la salud, mínimo vital y vida digna, de una madre y su hija[4] cuando la EPS a la que
aquella se encuentra afiliada se niega a hacer efectivo el pago correspondiente
de  la licencia de maternidad, porque  no se cumplió con el requisito de
continuidad en la cotización durante 7 semanas de todo el periodo de gestación?
Con la finalidad de solucionar el anterior problema jurídico esta
sala desarrollará el estudio del caso bajo los siguientes parámetros:
(i) Naturaleza y finalidad de la
licencia por maternidad; (ii) los períodos mínimos de cotización para
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; (iii)  Allanamiento a la
mora y oportunidad para interponer la acción de tutela para obtener el pago de
la licencia por maternidad y finalmente (iv)  la solución del caso concreto.
3. Naturaleza
y finalidad de la licencia por maternidad. Reiteración de jurisprudencia.
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de licencia por maternidad
ha propugnado por armonizar la constitución con las disposiciones legales que
regulan la materia. Respecto del origen constitucional de esta prestación
laboral, el artículo 43 de la constitución política de 1991 establece:
“La mujer y el hombre tienen iguales
derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial
asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario
si entonces estuviere desempleada o desamparada”. (Subrayado fuera de texto).
En la misma línea de protección, el artículo 44
de la Constitución consagra como prevalentes los derechos fundamentales de los
niños, los cuales también son objeto de protección cuando se trata del pago de
la licencia por maternidad. Tales derechos fundamentales son: “… la vida, la integridad física, la salud
y la seguridad social, la alimentación equilibrada…”, de éstos derechos se deriva el complemento o
sustento económico contenido en la licencia de maternidad que permite la
satisfacción de las necesidades básicas arriba transcritas y contenidas en los
artículos enunciados de la constitución.
La fuente de orden legal proviene del
ordenamiento jurídico laboral, expedida con anterioridad a la Constitución de
1991, consagra la licencia por maternidad como una protección a la maternidad y
a los menores. Por ejemplo, el artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990[5], dispone que toda
trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 12 semanas en
la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a
disfrutar del descanso.
La Corte Constitucional ha realzado la
finalidad de la licencia por maternidad, en cuanto se orienta no solo a la
recuperación física de la madre sino a la necesidad de que ella cuente durante
dicho tiempo, con recursos económicos que le permitan satisfacer tanto sus
necesidades básicas como las de su hijo recién nacido.
Por ejemplo, en la sentencia T-543 de
2006[6], la Corte reiteró que
la licencia por maternidad  tiene como propósito reconocer y pagar a favor de
la madre, un descanso que le “[permita] recuperarse físicamente y cuidar de
su hijo, para lo cual resulta indispensable, contar con los medios económicos
que le permitan velar por su subsistencia y la de su menor hijo, en la época
próxima y posterior al parto, con las mismas condiciones que si se encontrara
laborando.”[7]
De la misma manera, la Corte en
sentencia T-559 de 2005, MP. Rodrigo Escobar Gil, estimó que el descanso
remunerado en la época del parto y con posterioridad al mismo tiene por objeto
“…permitir a la madre recuperarse físicamente después de haber pasado por la
experiencia de un alumbramiento, con el fin de que pueda atender sus
necesidades propias y las del recién nacido, así como también brindarle al
menor las condiciones que permitirán su desarrollo, no solamente físico sino
también emocional y afectivo durante las primeras semanas de su vida”.[8]
Bajo esta misma
línea en sentencia T-664 de 2002, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte
sostuvo que la licencia por maternidad hace parte del mínimo vital tanto
de la madre como del menor y está ligada con el derecho a la vida en
condiciones dignas. Al respecto la Corte concluyó:
“…el mínimo vital es aquella
porción absolutamente indispensable para cubrir las necesidades básicas de
alimentación, vestuario, educación y seguridad social. Para esto, se requiere
de la existencia de recursos económicos que permitan una vida digna y justa”.
“...La licencia de maternidad hace parte
del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia,
por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de
maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber
tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de
la vacancia laboral y del pago de la prestación económica”[9]. (Subrayado fuera de texto).
4. Los períodos mínimos de cotización para reconocimiento
y pago de la licencia por maternidad. Reiteración de jurisprudencia.
De conformidad
con lo previsto en el artículo 3º numeral 2º del decreto  047 de 2000: “Para
acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la
trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso,
sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de
prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión”.
“… [El] deber
del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación
laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se
cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la
evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
De esta manera, y de conformidad con el texto legal transcrito, la
licencia por maternidad debe ser cancelada por la entidad de seguridad social
que recibió las respectivas cotizaciones en salud, para lo cual se  deberá
comprobar que el empleador cumplió con el deber de cancelar los aportes
respectivos ante la EPS correspondiente. De lo contrario, la EPS deberá probar
que el empleador no pagó los aportes o que éstos fueron desestimados por
extemporáneos; en éste caso, le corresponderá al empleador asumir el pago de la
licencia de maternidad.
No obstante lo anterior, las distintas salas de la Corte
Constitucional han considerado que a pesar de la existencia de los mencionados
criterios legales, no se puede aplicar de manera mecánica, en todos los
casos, el requisito según el cual la mujer embarazada, para obtener el pago de
la licencia de maternidad, debe haber cotizado durante todo el período de
gestación, pues tal exigencia, en ciertas circunstancias, haría que el derecho
a la prestación económica referida fuera inocuo. Por lo tanto, distintas
salas de revisión han considerado que, en ciertos casos, debe prevalecer el
derecho sustancial y para no poner en peligro el derecho fundamental al mínimo
vital de carácter prevalente de la madre y su hijo. Por esta razón se ha
ordenado el pago integral de la licencia por maternidad aunque no se haya
efectuado de manera continua los aportes a la EPS durante el periodo de
gestación.[10]
Por ejemplo, en la sentencia
T-053 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, para el caso particular la Corte
consideró que:
“En este orden de ideas, tenemos que la
señora Pérez quien es madre cabeza de familia, cumple con los presupuestos que
esta Corporación ha tenido en cuenta para que proceda la acción de tutela en
cuanto a la afectación del mínimo vital, como son: a) Haber acudido a la acción
de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo[11]; b) La
accionante percibía un salario de $381.000,oo pesos lo que hace presumir que la
madre obtenía ingresos por el valor equivalente a un salario mínimo para el año
2005, siendo su única fuente de ingreso, correspondiendo lo anterior ser
desvirtuado por la entidad demandada, c) La señora Pérez inició su embarazo en
enero 29 hasta el 4 de noviembre del 2005, fecha en que nació su hijo. De éste
período, la accionante cotizó y canceló siete (7) meses de los nueve (9) que
duró su embarazo, d) El reconocimiento del mínimo vital es necesario para que
la señora Pérez cubra sus necesidades básicas y las de su menor hijo.”.
5. Allanamiento a la mora y
oportunidad para interponer la acción de tutela para obtener el pago de la
licencia por maternidad. Reiteración de jurisprudencia.
5.1. Como se expresó en el punto
anterior, la obligación del empleador de cancelar de manera oportuna los
aportes y cotizaciones ante la EPS respectiva a fin de garantizar el derecho a
la salud de sus trabajadores, constituye una de las principales obligaciones a
cargo del sector patronal del país, ya que pretende garantizar  la protección
del sector trabajador de la nación ante todas aquellas contingencias en materia
de salud que puedan presentarse en desarrollo de la relación obrero-patronal,
incluyendo el parto y el pago de la licencia por maternidad.
En efecto, la jurisprudencia de
esta corporación, atenta y conocedora de esta circunstancia, y ante el
argumento de las entidades prestadoras de salud de estimar el pago tardío para
rechazar el reconocimiento de la licencia por maternidad, ha desarrollado la figura
del allanamiento a la mora, para darle paso al pago de la licencia de
maternidad en garantía de los derechos de la madre y su hijo recién nacido[12].
Por ejemplo en la sentencia T-291/05 se expresó lo siguiente:
"...aún cuando el empleador haya pagado de manera tardía las
cotizaciones en salud de una trabajadora, pero la EPS demandada no lo haya
requerido para que lo hiciera ni hubiere rechazado el pago realizado, se
entenderá que la EPS demandada se allanó en la mora del empleador, y por tanto
se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad de la
trabajadora..." (Sentencia T-921 MP. Manuel
José Cepeda Espinosa).
Bajo este mismo argumento la
sentencia T-543/06, influenciada por la T-636/04 concluyó:
“…Esta Corporación ha sostenido que si la EPS acepta la mora, es
decir, no alega al momento del pago del aporte aquella situación, ésta última
no puede posteriormente argumentar tal razón para negar el reconocimiento del
auxilio por maternidad, ya que en estos casos se aplica la figura del
“Allanamiento a la mora”.
“Así pues, cuando tales cotizaciones y aportes se han realizado al
sistema en forma ininterrumpida aunque por fuera del término establecido en las
normas reglamentarias o de forma incompleta y la EPS no los rechaza ni hace el
respectivo requerimiento, se configura el fenómeno del “Allanamiento a la
mora”. En tal situación, la entidad promotora de salud no puede negarse a
reconocer y pagar la licencia de maternidad con el citado argumento, pues esta
figura sanciona la negligencia o inactividad de la entidad para cobrar cuanto
le ha sido adeudado (aportes, cotizaciones o intereses de mora por pagos
extemporáneos”.[13]
En conclusión, aunque el empleador haya cancelado de manera
extemporánea las cotizaciones para salud de sus trabajadoras, si la EPS acepta
y recibe su pago en tales condiciones, quiere decir que se allanó a la mora
respectiva, por lo que no puede tal entidad posteriormente negar el
reconocimiento de la licencia por maternidad, ya que se presentaría una
contradicción entre el dinero pagado y el deber de proteger la contingencia que
lo requiera; es decir por  el simple hecho de la aceptación de la cancelación
del dinero se configura el allanamiento a la mora. Esta circunstancia genera la
obligación de proteger la contingencia que requiera el afiliado al sistema de
salud.
5.2 Oportunidad
para solicitar el pago de la licencia por maternidad.
Hasta antes de
la expedición de la sentencia T-999-03 de la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional[14],
el criterio imperante para reconocer la licencia por maternidad a través de la
acción de tutela, era si su pago se había solicitado dentro del término de los
84 días que establece la ley, posteriores a la fecha del parto. A partir de la
citada sentencia, se adoptó como criterio para disponer el pago de la licencia
de maternidad mediante la acción de tutela, el que ésta se hubiere solicitado a
la EPS dentro del término de un (1) año, contado a partir del parto, con
fundamento en las siguientes consideraciones:
“…Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del niño
prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida
gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la
licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo
50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado
jurisprudencialmente esta Corporación”. [15]
Esta sala reitera tal criterio,
para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia por
maternidad, siempre y cuando se constate la violación de los derechos
fundamentales a  la vida digna, la salud, la seguridad social y el mínimo vital
de la madre y del recién nacido.
6. El caso
concreto.
Conforme a los hechos y doctrina
jurisprudencial expuesta, procede la sala a resolver el problema jurídico
planteado a través de la siguiente pregunta asertiva:
¿Existe vulneración de los derechos
fundamentales a la salud, mínimo vital y vida digna, de una madre y su hija[16] cuando la EPS a la que
aquella se encuentra afiliada se niega a hacer efectivo el pago correspondiente
de  la licencia por maternidad, porque no se cumplió con el requisito de
continuidad en la cotización?
Para dar respuesta a este interrogante se
decantarán las subreglas expuestas en la parte considerativa de esta
providencia.
Respecto de la oportunidad para
interponer la acción de tutela para obtener el pago de la licencia por
maternidad y corroborando que no se halla interpuesto la acción por fuera del
plazo de un (1) año  reconocido por esta corporación, se  recuerda que la señora
Tovar Yañez dio a luz el día doce (12) de Diciembre de 2005. Se aprecia  a
folio 38 del cuaderno principal que el Juzgado Primero Penal Municipal de Neiva
admitió la tutela  el día  seis (6) de Diciembre de 2006, por lo tanto y sin
necesidad de mayor análisis, se deduce que fue dentro del termino y por este
aspecto es viable la acción respecto de la subregla estudiada.
En lo que atañe a los períodos mínimos de
cotización para reconocimiento y pago de la licencia por maternidad, partiendo
de la información contenida en la historia clínica materno perinatal se tiene
que la (FUM)[17]
es del 7 de Marzo de 2005 y la fecha del parto fue el 12 de Diciembre de 2005,
por lo que puede atenderse a lo afirmado por la actora en cuanto a que su hija
nació de 39 semanas.
Las cotizaciones que se realizaron al
sistema se relacionan en el siguiente cuadro:
Empresa
Periodos de cotización
a la EPS
Días dejados de cotizar
a la EPS durante  el periodo de gestación
COOPSERVIR LTDA.
13 -07- 2004 hasta
01-03- 2005
-durante este primer
período la actora no se encontraba en estado de embarazo.
-Del 14 -03- 2005,
cuando aprox. se inició el embarazo, al 30- 03-05
Cuando reinicio la
cotización = 2 semanas.
-Del 2 de mayo de 2005,
al 2 de junio de 2005 = 4 semanas
-Total semanas sin cotizar = 6
A Y SERVICIOS ASSER.
30-03- 2005 hasta
01 -05- 2005
AY SERVICIOS ASSER.
03-06- 2005 hasta
01 -02- 2006
Del cuadro se deduce, que la actora dejo de cotizar al sistema
durante el período de gestación durante seis (6) semanas aproximadamente, es
decir cotizó más de siete meses, contados a partir de la época en que pudo
iniciarse la gestación.
Este caso, tienen similitudes fácticas con el resuelto por la Corte
en la reciente sentencia, T-053/07 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, en el cual
se estudió un caso de negación de  licencia por maternidad se concedió la
tutela por haber dejado de cotizar 2 meses  que equivalen a ocho  8 semanas,
veamos:
“… c) La señora Pérez inició su embarazo
en enero 29 hasta el 4 de noviembre del 2005, fecha en que nació su hijo. De
éste período, la accionante cotizó y canceló siete (7) meses de los nueve (9)
que duró su embarazo, d) El reconocimiento del mínimo vital es necesario
para que la señora Pérez cubra sus necesidades básicas y las de su menor hijo”.
Subrayado fuera de texto
Atendiendo que esta sala comparte el criterio expuesto en la citada
sentencia, y confrontándolo con el caso objeto de estudio, se tiene que la
señora Mónica Tovar Yañez se enmarca dentro de los parámetros establecidos por
la jurisprudencia para tener derecho al pago de la licencia por maternidad,
atendiendo además las circunstancias particulares que se expondrán más
adelante.
En relación con la oportunidad en que se realizaron las
cotizaciones, teniendo como referente los folios 18, 19, 20 y 21, se comprueba
que evidentemente la mayoría de los pagos no se efectuaron dentro de los 10
primeros días del mes, pero la EPS Coomeva recibió el pago de dichos aportes.
En efecto, conforme a la línea jurisprudencial citada anteriormente, la
aceptación del pago por parte de la EPS indica que se allanó a la mora que pudo
existir, actitud que enerva la posibilidad para ésta de negar en este caso el
pago de la licencia por maternidad.
Ponderadas las principales subreglas en materia de licencia por
maternidad, solo resta estudiar la condición económica de la señora Mónica
Tovar Yañez.  Uno de los juzgados de instancia, negó la tutela con el argumento
que no se probó la afectación al mínimo vital, ya que a pesar de ser madre
soltera cuanta con una familia que le ha prestado el apoyo necesario para
subsistir. Lo anterior con fundamento en la declaración realizada por la actora
al Juzgado de primera instancia, en la que indicó que desde el día del parto no
trabaja[18],
y para la manutención propia y la de su hija cuenta con el apoyo de su madre
con quien vive, la cual  tiene como único ingreso una  pensión de sobreviviente
por valor de $600.000 pesos.
Sin
embargo, para esta Sala, la señora Tovar ostenta la calidad de madre cabeza de
familia, atendiendo a los criterios expuestos por esta corporación en la  Sentencia
de unificación de jurisprudencia,  SU 388/05:
“…La Corte
advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia
por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto,
para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a
cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas
para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii)
no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja,
sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello
obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física,
sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que
haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia,
lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el
hogar”. (Subrayado fuera de texto).
En efecto,
analizando los requisitos que establece esta decisión, se cumplen en el caso
que se examina, ya que la señora Tovar tiene a cargo de manera permanente el
cuidado de su hija menor. De su núcleo familiar no hace parte el padre de la
niña y el apoyo de la madre no es sustancial para saciar las necesidades
básicas de las tres personas, la abuela, y la actora y su menor hija.
Conforme a lo expuesto, en el presente caso encuentra
la Sala que el derecho al mínimo vital de la accionante y su hija está siendo
vulnerado por parte de la EPS Coomeva, Seccional Huila, al negarse autorizar el
pago de la licencia por maternidad, comprometiendo de esta manera sus derechos
fundamentales a una subsistencia en condiciones dignas, a la vida, a la
dignidad como mujer cabeza de familia, y a la protección especial a que tiene
derecho según la constitución política vigente, la cual será aplicada de forma
directa.
Por lo tanto La sala concederá el amparo de tutela
solicitado ordenando a la EPS Coomeva, que dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho pague a
la señora Mónica Tovar Yañez  la licencia por maternidad a la que tiene derecho.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR
por las razones expuestas en esta providencia, los
fallos proferidos por el Juzgado Quinto Penal del Circuito y el  Juzgado
Primero Penal Municipal de Neiva Huila, los cuales denegaron el amparo
solicitado por la señora Mónica Tovar Yañez en el asunto de la referencia. En
su lugar, CONCEDER, por las razones y en los términos de esta sentencia,
el amparo a los derechos fundamentales invocados.
SEGUNDO:
ORDENAR
a Coomeva EPS, que dentro del término de las cuarenta y ocho  (48)  horas
siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho, pague a la
señora Mónica Tovar Yañez, la licencia por maternidad que se causó el 12 de
Diciembre de 2006.
TERCERO:
Por
secretaría General líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
Respuesta de la entidad accionada contenida en el folio 44 del
cuaderno principal del expediente.
[2]
Fecha de la Última Menstruación, que sirve para el caso concreto que se
estudiará calcular el tiempo de gestación.
[3]
Citó y extractó  las jurisprudencias de esta corporación:
T-553/03, T-497/02, T-205/99, T-1002/01.
[4]
En este caso concreto los derechos fundamentales alegados por la  señora Mónica
Tovar Yañez y de su hija Ana Sofía Ceballos Tovar.
[5]
El contenido y requisitos de orden
legal  para   el descanso remunerado en la época del parto,
están
contenidos como se expresó en el artículo 236 del Código sustantivo del trabajo
y son:
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una
licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario
que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el
caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio
devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo
si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la
trabajadora debe presentar al {empleador} un certificado médico, en el cual
debe constar:
a). El estado de embarazo de la trabajadora;
b). La indicación del día probable del parto, y
c). La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia,
teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del
parto.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente
capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y
en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años
de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que
se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera
permanente.
Estos
beneficios no excluyen al trabajador del sector público.
[6]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[7] Ver sentencias T-743 A de 2000, MP. Alejandro
Martínez Caballero, T-568 de 1996, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-999 de 2003
M.P. Jaime Araújo Rentería
[8] Ver sentencia T- 640 de 2004, MP. Rodrigo Escobar
Gil.
[9]En este sentido se pueden consultar las sentencias
T-101 de 2002, MP. Jaime Córdoba Triviño,  reiterada por la sentencia T-118 de
2003.
[10]
Ver sentencias T-210/99, T-304/04, T-1010/04,
T-947/05,  T1205/05, T-1298/05, T-906 de 2006, y T-053/07.
[11]
Su menor hijo nació el 20 de diciembre de 2005, según el registro civil de
nacimiento que obra a folio 5 del expediente y la acción de tutela fue admitida
mediante providencia del 6 de junio de 2006 (folio 11 del expediente).
[12]
Corte Constitucional, sentencias T-458/03, T-906/00, T-707/02;
T-897/04.
[13]
T-543/06 MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[14]
MP. Jaime Araujo Rentería.
[15] En esta sentencia se concluyó que no era  razonable
que se permitiera  que una madre pierda el derecho al pago de la licencia por
maternidad porque ha debido presentar la demanda dentro de los ochenta y cuatro
(84) días de la licencia, cuando estaba probado en el expediente, que durante
el último mes de su licencia de maternidad, presentó ante la EPS solicitud para
el pago de la licencia que ya había sido reconocida por la entidad  accionada
entre el 31 de diciembre y el 24 de marzo de 2003. La tutela es presentada el
15 de mayo de 2003, dos meses después de que expirara la licencia, debido a que
sólo hasta el 27 de marzo de 2003, se le contesta que sus aportes  no habían
sido tramitados en tiempo, respuesta que le generó la presentación de un
derecho de petición para intentar nuevamente el reclamo ante la EPS aduciendo
que los aportes sí fueron presentados de manera oportuna.
[16]
En este caso concreto los derechos fundamentales alegados por la  señora Mónica
Tovar Yañez y de su hija Ana Sofía Ceballos Tovar.
[17]
FUM= Fecha de la Última Menstruación. (Folio 36 del cuaderno principal).
[18]
Durante el tiempo que la señora Tovar laboró tenía como
ingreso el salario mínimo legal vigente.