T-703-17
Sentencia T-703/17
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS
PENSIONALES-Procedencia excepcional
En torno al derecho a la seguridad social, esta
Corporación ha dicho que es de naturaleza fundamental, independiente y autónomo, y por ello susceptible
de ser protegido por vía de tutela. De hecho, tratándose de derechos de
carácter prestacional y, particularmente, de la pensión de invalidez, se ha
determinado que los mecanismos ordinarios carecen de idoneidad y eficacia
debido a la carga económica y al prolongado paso del tiempo que implican.
Lo
anterior, teniendo en cuenta que la carga propia de un proceso ordinario,
supone una imposición adicional a las graves condiciones socioeconómicas de una
persona en estado de discapacidad, por ende, declarar improcedente una tutela
para el reconocimiento de la pensión de invalidez, por la existencia de otros
mecanismos judiciales, resulta desproporcionado. Situación que cobra mayor
vigor cuando el acceso a la pensión de invalidez lo solicita quien padece enfermedades
crónicas, degenerativas o congénitas, que con el paso del tiempo impactan de
manera inminente la vida.
ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad
en caso de sujetos de especial protección constitucional
El Tribunal Constitucional
ha puntualizado que si bien el derecho fundamental a la acción de tutela es
predicable de todas las personas (Art. 86 C.P.), en aplicación del artículo 13
superior se debe tener en cuenta que si se trata de sujetos de especial
protección constitucional (personas de la tercera edad, en condición de
diversidad funcional, cabeza de familia, en situación de pobreza, etc.) o de
individuos que se encuentran en posiciones de debilidad manifiesta, el análisis
de procedibilidad formal se flexibiliza ostensiblemente, haciéndose menos
exigente en razón de la tutela reforzada predicable de estos colectivos.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio
público de carácter obligatorio y derecho irrenunciable
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y LA IMPORTANCIA
DE LA PENSION DE INVALIDEZ
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos
para obtener reconocimiento y pago
PENSION DE INVALIDEZ-Evolución
normativa en relación con los requisitos para su obtención
APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA
PENSION DE INVALIDEZ-Fundamentos constitucionales
PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL-Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia
APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA
PENSION DE INVALIDEZ-Diferencias entre la jurisprudencia
constitucional y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
Entre las Cortes
Constitucional y Suprema de Justicia ha existido una disparidad respecto del
margen de acción de la condición más beneficiosa. La Corte Suprema de Justicia
ha limitado su aplicación a la norma inmediatamente anterior a la vigente. Este
Tribunal Constitucional, por su parte, ha determinado predominantemente que el
principio de la condición más beneficiosa exige tener en cuenta aquella norma
en vigencia de la cual se cumplieron los requisitos para acceder a la pensión
de invalidez, independientemente, primero, de que se trate de la norma
inmediatamente anterior o a una que la anteceda con mayor antigüedad y,
segundo, de que la estructuración de la invalidez se genere con posterioridad a
la derogatoria.
APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA
PENSION DE INVALIDEZ-Alcance
Una vez la jurisprudencia ha interpretado que la condición
más beneficiosa admite sujetar la pensión de invalidez a reglas bajo cuya
vigencia se contrajo una expectativa legítima, no puede apartarse de esa
orientación en un sentido restrictivo, a menos que se ofrezcan razones
poderosas suficientes que muestren que: (i) la nueva posición tiene mejor
sustento en el orden legal y constitucional, (ii) los argumentos para apartarse
priman sobre los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad
de trato que están a la base del respeto al precedente constitucional, y (iii)
está en condiciones de desvirtuar la prohibición de retroceso injustificado en
materia de derechos sociales fundamentales, establecida en los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Hasta el momento
no se han aportado razones de esta naturaleza, por lo cual la jurisprudencia de
esta Corte, encargada de garantizar la integridad y supremacía de la
Constitución, se mantiene y es vinculante para todas las autoridades, incluidas
las judiciales (CP. Art. 241).
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Derecho
imprescriptible, irrenunciable, suplementario y facultativo
PENSION DE VEJEZ Y DE INVALIDEZ E INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA-Incompatibilidad
En las Sentencias T-606 de
2014 y T-002 A de 2017, las Salas de revisión fijaron la subregla
jurisprudencial consistente en que el reconocimiento de una indemnización
sustitutiva de vejez o invalidez no impide que el beneficiario reclame el
derecho a la pensión, siempre y cuando el valor de esta última se compense con
las mesadas pensionales. Así, el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 que
señala taxativamente que “[…]
las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con
las pensiones de vejez y de invalidez”, ha sido interpretado por la
Corte en el sentido de que “[...] no significa que a una persona que ya se le reconoció el
derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, no pueda
volvérsele a examinar el derecho a una pensión, que cubra de manera más amplia
las contingencias de la discapacidad. ¨[…] la incompatibilidad de los
beneficios pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los casos, ni
efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe interpretarse como una
imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones
simultáneamente, cuando una de ellas se otorgó con apego a las normas legales y
a la Constitución.”
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Orden a Colpensiones reconocer
y pagar pensión de invalidez conforme al Decreto 758 de 1990
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Orden a Colpensiones descontar
del pago de las mesadas pensionales, lo cancelado previamente al actor por
concepto de indemnización sustitutiva
Referencia: Expedientes
T-6.282.693 y T-6.266.183 acumulados
Demandantes: Jorge
Eliecer Gómez Vargas y Jorge Augusto Moreno Manotas
Demandado: Administradora
Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de
noviembre de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo
Ocampo, quien la preside, Gloria Stella Ortíz Delgado y José Fernando Reyes
Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
En la revisión de los fallos
proferidos dentro de los expedientes (i) T-6.282.693, por el Tribunal
Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante el cual se
confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Once Administrativo de Oralidad
del Circuito de Medellín, providencia que negó la tutela de los derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor Jorge
Eliecer Gómez Vargas y (ii) T-6.266.183 por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil-Familia, mediante el cual se confirmó
la sentencia emitida por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Barranquilla, que
negó la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital,
vida e igualdad del señor Jorge Augusto Moreno Manotas.
Los expedientes bajo estudio
fueron escogidos para revisión y acumulados por presentar unidad de materia, por
la Sala de Selección Número Ocho, a través de Auto del 11 de agosto de 2017, y
repartido a la Sala Cuarta de Revisión.
I. ANTECEDENTES
Expediente T-6.282.693
1.
Solicitud
El señor Jorge Eliécer Gómez
Vargas, a través de apoderada judicial, presentó acción de tutela el 8 de
marzo de 2016, contra la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, en
procura del amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad
social, a la dignidad humana, al debido proceso e igualdad, presuntamente
vulnerados por esta entidad, al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez
de origen común, por considerar que no cumplía con lo previsto en la norma
vigente, Ley 860 de 2003.
2.
Hechos relevantes
2.1 El accionante tiene 62
años (11/09/55) y sufre de diabetes insulinodependiente, con amputación de
miembro inferior derecho, que lo imposibilitan para la realización de
actividades laborales.
2.2 Debido a un
accidente de origen común, el 20 de junio de 2012, el accionante fue calificado
por la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social, con una pérdida de la
capacidad laboral del 60.80%, con fecha de estructuración del 12 de diciembre
de 2011.
2.3 El 7 de
febrero de 2013, el accionante presentó ante la accionada solicitud de pensión
de invalidez de origen común, pero mediante la Resolución GNR249721, del 7 de
octubre de 2013, le fue negada. Lo anterior, por no cumplir con los requisitos
establecidos para el efecto en la Ley 860 de 2003.
2.4 Al efecto, el
accionante afirma que sumadas las semanas cotizadas en razón de su trabajo en
el sector privado, es decir 232.29, a las del sector público, 154.57, se
obtiene un total de 386.86 semanas con anterioridad al 1 de abril de 1994.
3. Pretensiones
El accionante solicita
el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común de forma
definitiva o transitoria, a partir de la fecha de estructuración de su estado
de invalidez, según lo dispuesto por el Decreto 758 de 1990, dando aplicación
al principio de condición más beneficiosa. Además, pide se impongan las
sanciones correspondientes al representante legal de la entidad accionada, por
la omisión y/o tardanza en el reconocimiento de la pensión de invalidez.
4. Pruebas relevantes
que obran en el expediente
-Poder otorgado
a la abogada Jacqueline Orozco Patiño, para que presente la acción de tutela en
nombre del accionante. (fl. 13, cuaderno 1)
-Copia del dictamen emitido
por la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social sobre la determinación de
la pérdida de la capacidad laboral. (fls. 14 y 15, cuaderno 1)
-Copia de la Resolución
de Colpensiones GNR 249721 del 7 de octubre de 2013, mediante la cual se niega
el reconocimiento de la pensión de invalidez y el acta de notificación de 24 de
octubre de 2013. (fls. 16-18, cuaderno 1)
-Copia del reporte de
semanas cotizadas en pensiones, entre enero de 1967 y marzo de 2017, expedido
por Colpensiones. (fls. 19-22, cuaderno 1)
-Copia de Formato 1
–Certificado de información laboral; Formato 2-Certificado de salario base;
Formato 3 (B)- Certificación de salarios mes a mes, del Departamento de
Antioquia. (fls.23 a 25, cuaderno 1)
-Copia de constancia
expedida por la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional
–Dirección de Personal, de la Gobernación de Antioquia, en donde se relacionan
los pagos mes a mes entre los años 1978, 1979, 1980 y 1981. (fls. 26 y 27,
cuaderno 1)
-Copia de la cédula del
señor Jorge Eliecer Gómez Vargas y Registro Civil. (fls. 28 y 29, cuaderno 1)
5. Trámite procesal
y contestación a la demanda de tutela
Mediante auto del 8 de
marzo de 2017 el Juzgado Once Oral Administrativo del Circuito de Medellín,
admitió la acción de tutela.
La Gerente Nacional de
Defensa Judicial de Colpensiones, en escrito radicado el 14 de marzo de 2017,
solicitó declarar improcedente la acción de tutela, al encontrar que no es
competencia del Juez Constitucional realizar un análisis de fondo frente a una
prestación de carácter económico, que debe ser resuelta por un Juez Ordinario,
a través de los mecanismos legales establecidos para ello, máxime si no se
cumplen los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.
6. Decisiones
Judiciales de Instancia
6.1 Primera
Instancia
El Juzgado Once
Administrativo Oral de Medellín, el 17 de marzo de 2017, resolvió no tutelar
los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del
accionante.  Lo anterior, teniendo en cuenta que si bien es cierto en el caso
podría aplicarse la condición más beneficiosa a la pensión de invalidez,
también lo es que los documentos aportados como pruebas y que pudieran
consolidar el total de los requisitos exigidos por las reglas jurisprudenciales
para su acceso -certificación expedida por el Departamento de Antioquia, el 19
de diciembre de 2014-, no fueron puestos en consideración de la entidad
accionada y, por tanto, ésta actuó en derecho de conformidad a las pruebas con
las que contaba en el momento.
6.2 Segunda Instancia
El Tribunal
Administrativo de Antioquia-Sala Tercera de Oralidad, el 9 de mayo de 2017,
confirmó el fallo del a quo, al considerar que no es clara la
titularidad del derecho del accionante, ya que no están validadas la totalidad
de semanas cotizadas que requiere para tales efectos y éste no puso en conocimiento
a la entidad accionada todos los documentos que sirven como prueba para la
acreditación del tiempo de servicios. Dice el ad quem que tampoco se
allegó prueba sumaria de la afectación al mínimo vital, en la medida que el
accionante dejó de cotizar hace 9 años aproximadamente y la calificación de la
pérdida de capacidad laboral es del 20 de junio de 2012.
7. Trámite en sede
de revisión de tutela
A través de auto del 6 de
septiembre de 2017, al observar que resultaba necesario ordenar la práctica de
algunas pruebas que permitieran verificar los supuestos de la acción de tutela
objeto de revisión y un mejor proveer, se solicitó al señor Jorge Eliecer Gómez
Vargas, a través de su apoderada judicial, remisión de copia de las historias
laboral y clínica, así como la absolución de algunos interrogantes en torno a
la atención de sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar. En ese
mismo sentido, se pidió a Colpensiones el envío de copia de la historia laboral
del accionante.
La apoderada del señor Jorge
Eliécer Gómez Vargas presentó un escrito, el 19 de septiembre de los cursantes,
dentro del mismo explicó que el accionante se encuentra desempleado al igual
que su esposa, quien depende económicamente de él, y que recibe ayuda de forma
esporádica de su hijo.  Por tanto, su sustento lo deriva de “mandados” que
realiza y su situación económica es precaria (gastos mensuales: $450.000 por
concepto de alimentación, medicamentos $150.000, servicios públicos $200.000 y
un préstamo que adquirió por $1.800.000); se encuentra adscrito al SISBEN nivel
1 y no tiene inmuebles ni muebles.  Respecto de la situación actual de salud
del accionante, informó que se encuentra deteriorada, como quiera que es
diabético insulinodependiente, con hipertensión arterial, alto riesgo
cardiovascular y con secuelas a raíz de la amputación de uno de sus miembros
inferiores.  Además, le ha sido difícil obtener todas las citas médicas que requiere
para controlar sus enfermedades. Anexó documentos relacionados con la historia
clínica y laboral de su poderdante.
Por su parte Colpensiones, a
través de oficio OPT-A-1916/2017, radicado el 27 de septiembre de la presente
anualidad, remitió copia de la historia laboral del señor Gómez Vargas, tal
como se le solicitó.
Expediente T-6.266.183
1. Solicitud
El señor Jorge Agustín Moreno
Manotas presentó acción de tutela, a través de apoderada judicial, el 6 de
febrero de 2017, contra la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones,
en procura del amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la
dignidad humana, a la seguridad social, a la vida y a la igualdad, presuntamente
vulnerados por esta entidad, al negar el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, por considerar que no cumplía con lo previsto en la norma vigente,
Ley 860 de 2003.
2. Hechos relevantes
2.1 El accionante
tiene 71 años (30/12/45), padece de hipertensión esencial (primaria) y una deficiencia
renal terminal y, en consecuencia, se encuentra discapacitado para trabajar.
2.2 El 15 de
mayo de 2015, Colpensiones le dictaminó una pérdida laboral del 73.2%, con
fecha de estructuración el 1º. de enero de 2009.
2.3 El 26 de
noviembre de 2015, el accionante solicitó a la accionada el reconocimiento de
la pensión de invalidez. No obstante, a través de Resolución GNR 23109, del 22
de enero de 2016, le fue negada su petición, por no cumplir los requisitos
establecidos en la Ley 860 de 2003.
2.4 El
accionante laboró con diferentes empleadores, entre el 1 de mayo de 1969 y el 2
de febrero de 1992.  En la historia laboral que reposa en Colpensiones se
refleja un total de 660.14 semanas, cotizadas antes del 1 de abril de 1994,
cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.
2.5 Frente a la
citada resolución interpuso los recursos de reposición y apelación, los que le
fueron resueltos de forma desfavorable.
3. Pretensiones
El accionante solicita
el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 1 de enero de
2009, fecha de estructuración de la misma, según lo dispuesto por el Decreto
758 de 1990, dando aplicación al principio de la condición más beneficiosa. Así
mismo solicita el pago de retroactivo, aumentos, reajustes de ley e intereses
de mora, todo debidamente indexado.
4. Pruebas relevantes
que obran en el expediente
-Poder otorgado
a la abogada Nuris Yin Villanueva Muñoz, para interponer la acción de tutela.
(fl.10, cuaderno 1)
-Copia de la cédula de
ciudadanía del señor Jorge Augusto Moreno Manotas (fl. 11, cuaderno 1)
-Copia de comunicación
enviada al accionante a través de la cual se le dan a conocer los resultados
del dictamen mediante el que se le otorga la calificación de pérdida de
capacidad laboral. (fls. 12-15, cuaderno 1)
-Copia de constancia de
firmeza del dictamen de calificación de invalidez del señor Jorge Augusto
Moreno Manotas. (fl. 16, cuaderno 1)
-Copia de reporte de
semanas cotizadas en pensiones, entre enero de 1967 y septiembre de 2016,
actualizado al 12 de septiembre de 2016. (fl. 17, cuaderno 1)
-Copia de la Resolución
No. GNR23109, mediante la cual se negó el reconocimiento  y pago de la pensión
de invalidez del accionante y el acta de notificación respectiva.  (fls. 21-23,
cuaderno 1)
-Copia de la Resolución
No. GNR68211, mediante la cual se confirmó la resolución 23109 y el acta de
notificación respectiva.  (fls. 18-20, cuaderno 1)
-Declaración jurada
extraprocesal No. 2431, de fecha 16 de septiembre de 2016, del señor Juan Bernardo
Altamar Santodomingo, quien dice conocer al accionante y constarle que no
recibe salario, ni pensión de ninguna entidad pública ni privada y vive en casa
de su hermana Nurys Isabel Moreno Manotas. (fl. 25, cuaderno 1)
5. Trámite procesal
y contestación a la demanda de tutela
Mediante auto del 7 de
febrero de 2017 el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Barranquilla admitió la
acción de tutela.
En escrito del 13 de
febrero de 2017, la Vicepresidenta  Jurídica y Secretaría General (e) de
Colpensiones, solicitó se declare improcedente la acción de tutela, por cuanto
existen otros medios de defensa judiciales.
Aunado a lo anterior,
indicó que al accionante se le han respondido todas sus solicitudes, con la
expedición de las resoluciones GNR 23209, del 22 de enero de 2016, a través de
la cual se niega el reconocimiento y pago de pensión de invalidez; GNR 68211,
del 2 de marzo de 2016, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición
en contra de la anterior resolución y GNR 340060 de 16 de noviembre de 2016,
que reconoce la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
6. Decisiones
Judiciales de Instancia
6.1 Primera
Instancia
El Juzgado Décimo Civil
del Circuito de Barranquilla, el 20 de febrero de 2017, resolvió denegar el
amparo al accionante, teniendo en cuenta que no hay discusión en que la pérdida
de capacidad laboral del accionante se estructuró el 1 de enero de 2009 y, por
tanto, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley
100 de 1993, modificado por el artículo 1º. de la Ley 860 de 2003, para acceder
al reconocimiento de la pensión de invalidez.
6.2 Segunda
Instancia
El Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Barranquilla- Sala Civil Familia, el 6 de abril de
2017, confirmó el fallo del a quo con los mismos argumentos, a los que adicionó
que el 16 de noviembre de 2016 le fue reconocida y pagada al accionante una
indemnización sustitutiva de una pensión de vejez, mediante resolución GNR
340060.
7. Trámite en sede
de revisión de tutela
A través de auto del 6 de
septiembre de 2017, al observar que resultaba necesario ordenar la práctica de
algunas pruebas que permitieran verificar los supuestos de la acción de tutela
objeto de revisión y un mejor proveer, se solicitó al señor Jorge Augusto
Moreno Manotas, a través de su apoderada judicial, remisión de copia de las
historias laboral y clínica, así como la absolución de algunos interrogantes en
torno a la atención de sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar. En
ese mismo sentido, se pidió a Colpensiones el envío de copia de la historia
laboral del accionante.
A través de escrito radicado el
26 de septiembre de 2017, la abogada del señor Moreno Manotas allegó
declaración jurada del señor Fernando de Jesús Herrera Pretelt, testigo de la
situación del accionante. En este documento se hizo referencia a que el
accionante depende de su esposa, Doris Margarita Suarez Badillo, que tiene una
hija, Vanessa del Carmen, que su situación es precaria, no recibe pensión, ni
salario de ninguna entidad pública o privada, pues está enfermo y se le
practica un procedimiento de diálisis, por lo cual no puede trabajar y vive en
casa de su hermana Nuris Isabel Moreno Manotas, con su esposa e hija. Además,
adjuntó otros documentos relacionados con las historias laboral y clínica del
accionante.
Por su parte, Colpensiones, a
través de oficio OPT-A-1916/2017, radicado el 27 de septiembre de la presente
anualidad, remitió copia de la historia laboral del señor Moreno Manotas, tal
como se le solicitó.
II. CONSIDERACIONE
DE LA SALA
1.
Competencia
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia de
revisión en este caso, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Procedencia de la acción de
tutela
2.1. Legitimación por activa
Según lo establecido en el
artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de
defensa judicial preferente y sumario, al que puede acudir cualquier persona
cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la
acción u omisión en que incurra cualquier autoridad pública o un particular, en
los casos específicamente previstos por el legislador. [1]
En los casos que se examinan, los
accionantes acudieron a la acción de tutela a través de sus apoderadas
judiciales, a quienes les otorgaron los respectivos poderes, que se encuentra
debidamente anexados a los expedientes (T-6.282.693, fl. 13 y T-6.266.183, fl.
10). Las demandas se presentaron con el fin de que fueran protegidos los
derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y a la
seguridad social de los actores, los cuales han sido presuntamente vulnerados
por la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones al no acceder al
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.  Lo anterior, a pesar de que
a juicio de los accionantes estos cumplen con los requisitos exigidos en el
Decreto 758 de 1990, por consiguiente, están legitimados para presentar la
acción de tutela.
2.2. Legitimación por pasiva
Según lo establecido en los
artículos 5º, 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede
contra cualquier acción u omisión en que incurra una autoridad pública o un
particular, en los casos determinados por la ley, cuando se les atribuye la
vulneración de un derecho fundamental.
La Administradora Colombiana de
Pensiones-Colpensiones es una autoridad pública organizada como empresa
industrial y comercial del Estado, a la cual se le acusa de haber violado los
derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y a la
seguridad social de los actores. En esa medida, está legitimada como parte
pasiva en la presente acción de tutela.
2.3. Subsidiariedad
La jurisprudencia constitucional
ha precisado que la acción de tutela no puede ser utilizada como un medio
judicial alternativo, adicional o complementario a los establecidos por la ley
para la defensa de los derechos.[2]
En consecuencia, ha decantado algunas reglas, tales como que: (i) la tutela se
torna improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial idóneos y
eficaces y no exista la posibilidad de que se configure un perjuicio
irremediable; (ii) procede, de manera transitoria, cuando existen otros medios
de defensa judicial idóneos y eficaces, pero se requiere evitar la consumación
de un perjuicio irremediable y (iii) cabe invocarla de manera definitiva,
cuando no existen mecanismos judiciales idóneos ni eficaces que permitan
proteger los derechos fundamentales[3].
Ahora bien, en torno al derecho a
la seguridad social, esta Corporación ha dicho que es de naturaleza fundamental,
independiente y autónomo, y por ello susceptible
de ser protegido por vía de tutela[4]. De
hecho, tratándose de derechos de carácter prestacional y, particularmente, de
la pensión de invalidez, se ha determinado que los mecanismos ordinarios
carecen de idoneidad y eficacia debido a la carga económica y al prolongado
paso del tiempo que implican.[5]
Lo
anterior, teniendo en cuenta que la carga propia de un proceso ordinario,
supone una imposición adicional a las graves condiciones socioeconómicas de una
persona en estado de discapacidad, por ende, declarar improcedente una tutela
para el reconocimiento de la pensión de invalidez, por la existencia de otros
mecanismos judiciales, resulta desproporcionado[6]. Situación que cobra mayor vigor
cuando el acceso a la pensión de invalidez lo solicita quien padece enfermedades crónicas,
degenerativas o congénitas[7], que con el paso del
tiempo impactan de manera inminente la vida.
En el caso del señor Jorge
Eliecer Gómez Vargas (T-6.282.693), se encuentra demostrado que tiene 62
años, una pérdida de capacidad laboral del 60.80%, sufre de diabetes insulinodependiente,
presenta hipertensión arterial y un alto riesgo cardio vascular. Así mismo, la
amputación de su miembro inferior derecho lo imposibilita para realizar
actividades laborales, por lo cual actualmente se encuentra desempleado, al
igual que su esposa, quien depende económicamente del accionante, y se
encuentra adscrito al SISBEN en el nivel 1.
Por otro lado, el señor Jorge
Agustín Moreno Manotas (T-6.266.183), de 71 años, con una pérdida de
capacidad laboral del 73.2%, sufre de hipertensión esencial (primaria) y una
deficiencia renal terminal, que le implica un tratamiento de diálisis y, por
tanto, lo incapacita para desempeñar algún trabajo. Esto ha conllevado a que él,
su esposa e hija vivan actualmente en casa de una de sus hermanas.
Entonces, la situación que vive
cada uno de los accionantes hace evidente que el paso del tiempo no transcurre
igual que para cualquier otra persona, para ellos implica un continuo
detrimento de su salud y un riesgo para sus vidas.  Aunado a ello, carecen de
un sustento económico mensual propio. Si bien hasta el momento han podido
acudir a la ayuda de terceros, esto no les garantiza estabilidad y se
constituye en una inminente amenaza contra su mínimo vital, debido a los costos
que se derivan de sus tratamientos de salud. Además, no puede pasarse por alto
que del acceso a una fuente económica depende también el ingreso al Sistema de
Seguridad Social en Salud, determinante para los accionantes.
Teniendo en cuenta lo expuesto,
se concluye que los accionantes no se encuentran en condiciones para soportar
la carga en tiempo y dinero que implica un proceso judicial ordinario, mucho
menos si se debate el reconocimiento de la pensión de invalidez. Por ende, a
pesar de la existencia de mecanismos judiciales ordinarios para reclamar tal
derecho, en los asuntos que nos ocupan, estos carecen de idoneidad y eficacia. En
consecuencia, para la Sala la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo
para estudiar el reconocimiento prestacional deprecado por los actores.
2.4. Inmediatez
De otro lado, en relación con el
requisito de inmediatez la jurisprudencia ha considerado que este se cumple en
todos los casos frente a las solicitudes pensionales, pues al tratarse de una
prestación periódica de carácter imprescriptible, los reclamos relacionados con
su reconocimiento guardan constante actualidad y se pueden efectuar en
cualquier tiempo. Además, porque atendiendo a su naturaleza de bien jurídico
encaminado a la provisión de los medios de vida de las personas en estado de
necesidad o fragilidad, resultaría desproporcionado privar a sus destinatarios
de la posibilidad de buscar su respeto en cualquier momento, sometiéndolos, por
el contrario, a un perpetuo estado de desamparo que atentaría contra la
dignidad humana.[8]
En un sentido similar, el
Tribunal Constitucional ha puntualizado que si bien el derecho fundamental a la
acción de tutela es predicable de todas las personas (Art. 86 C.P.), en aplicación del artículo 13 superior se debe tener en cuenta que si se trata de sujetos
de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, en
condición de diversidad funcional, cabeza de familia, en situación de pobreza,
etc.) o de individuos que se encuentran en posiciones de debilidad manifiesta,
el análisis de procedibilidad formal se flexibiliza ostensiblemente, haciéndose
menos exigente en razón de la tutela reforzada predicable de estos colectivos.[9]
Esta consideración resulta de la
mayor relevancia en el escenario de la acción de tutela contra decisiones que
han negado una garantía pensional, ya que los beneficiarios de este tipo de
prestaciones son por regla general personas con determinados grados de
vulnerabilidad en razón de su pérdida de capacidad laboral y el deterioro de
sus condiciones de salud producto de los quebrantos propios de la tercera edad
o de las enfermedades o accidentes sufridos, lo cual les impide realizar
actividades económicas que reviertan en la posibilidad de asegurar los medios
necesarios para una vida digna. Exigir idénticas cargas procesales a personas
que soportan diferencias materiales relevantes, frente a quienes no se
encuentran en estado de vulnerabilidad alguno, puede resultar discriminatorio y
comportar una infracción constitucional al acceso a la administración de
justicia en igualdad de condiciones.[10]
Finalmente, la jurisprudencia ha estimado
necesario que el solicitante acredite un grado mínimo de diligencia en la
búsqueda administrativa del derecho presuntamente conculcado. Esto es, que haya
pedido previamente el reconocimiento de la prestación económica pensional a la
entidad accionada.[11]
Cabe precisar, que para acudir a
la acción de tutela para cuestionar una decisión pensional, no es obligatorio
finalizar el procedimiento administrativo, pues el artículo 09 del artículo
2591 de 1991 establece que “No será necesario interponer previamente la
reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela.
El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de
que ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela…”.
Acorde con lo anterior y teniendo
en cuenta la edad de los accionantes, 62 y 71 años; la calificación de 60.80 %
y 73.2% de pérdida de capacidad laboral, respectivamente. Además, que se encuentran
diagnosticados con diabetes insulinodependiente, hipertensión arterial, alto
riesgo cardio vascular y la amputación de miembro inferior derecho, en el caso
del señor Jorge Eliecer Gómez Vargas y deficiencia renal terminal e
hipertensión esencial (primaria) el señor Jorge Agustín Moreno Manotas y,
aunado a ello, carecen de recursos económicos, se considera que la acción de
tutela es el mecanismo idóneo para estudiar la procedencia del reconocimiento
pensional. Ello, independientemente de la fecha a partir de la cual se haya
estructurado la invalidez o se haya negado el reconocimiento de la prestación,
pues, lo contrario, resultaría desproporcionado y desatendería la necesidad
permanente de acceder a un mínimo vital.
3. Problema jurídico
En atención a la situación
fáctica expuesta, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la Administradora
Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales al
mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social de los accionantes,
al negarles el reconocimiento de la pensión de invalidez, bajo el argumento de
que no cumplen con 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la
fecha de estructuración, según se exige en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003,
a pesar de que tiene más de 300 semanas cotizadas antes de que entrara en
vigencia la Ley 100 de 1993.
En aras de resolver cada uno de
los problemas jurídicos planteados se estudiará (i) el régimen jurídico
de la pensión de invalidez; (ii) el principio de la condición más
beneficiosa como criterio de interpretación, reiteración de jurisprudencia; (iii)
régimen de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en la Ley 100 de
1993; y, finalmente, (iv) se abordará el estudio de los casos concretos.
4. Régimen jurídico de la
pensión de invalidez
La Constitución Política
establece, en su artículo 48, que la Seguridad Social es un derecho
irrenunciable y un servicio público que debe prestarse a todas las personas de
manera obligatoria, bajo la dirección, coordinación y control del Estado,
siguiendo los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad[12].
Con sujeción a esta disposición se expidió la Ley 100 de 1993, mediante la cual
se creó el Sistema Integral de Seguridad Social, definido por esa misma
disposición como “el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de
que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida,
mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y
la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las
contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad
económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el
bienestar individual y la integración de la comunidad”.
Este
régimen se encuentra compuesto por el Sistema General de Pensiones, el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, el Sistema General de Riesgos Laborales y
los servicios sociales complementarios. A través del Sistema General de
Pensiones se busca garantizar y proteger la dignidad humana frente a contingencias de enfermedad, vejez y muerte,
con lo cual se protege al trabajador y su núcleo familiar en caso de
ocasionarse alguna de las citadas eventualidades. Ello, por medio de
prestaciones económicas y asistenciales, como la pensión de invalidez, vejez o
de sobrevivientes.[13]
La pensión de invalidez se reconoce a quien ha
sufrido una limitación física, sensorial o
psíquica que le ha ocasionado la pérdida de su capacidad laboral. Ello,
con requisitos distintos a los determinados para el reconocimiento de la
pensión común de vejez, teniendo en consideración su estado de incapacidad, protegiendo,
de esta manera, la igualdad material prevista en el artículo 13 Superior, rasgo
esencial del Estado Social de Derecho.
Una vez una persona pierda su
capacidad laboral y, en consecuencia, no le sea posible continuar cotizando,
tiene derecho a solicitar el reconocimiento prestacional, para lo cual deberá
acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normatividad
vigente. No obstante, cuando no cumpla con estos requisitos, pero sí acredita el
cumplimiento de los determinados en un régimen previo, antes de que fuera
derogado, le asiste una expectativa legítima, derecho que debe ser protegido en
aplicación de la condición más beneficiosa, conforme se estudiará en el
siguiente capítulo.
En virtud de lo antedicho, al
analizarse la procedencia del reconocimiento prestacional, es posible aplicar
las normas bajo las cuales el afiliado cumplió el requisito, así éstas no se
encuentren vigentes. Por consiguiente, se procederá a realizar un sucinto recuento de los requisitos exigidos para acceder a
la pensión de invalidez, tanto en la Ley 860 de 2003, actualmente vigente, como
en los textos normativos previos, a saber:
El Instituto de Seguros Sociales
fue creado a través de la Ley 90 de 1946, con el objeto de cubrir de los riesgos de enfermedad,
invalidez, desempleo, vejez, y muerte del asegurado y enfermedad y maternidad
de su familia. En el artículo 45 de esta disposición se determinó que en
“caso de invalidez el asegurado que haya pagado las cotizaciones previas que el
Instituto determine, tendría derecho, mientras dure aquella, a una pensión
mensual no inferior a $15.oo. Para los efectos de este seguro, se reputará
inválido el afiliado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de
accidente de trabajo y no provocada intencionalmente, haya perdido la capacidad
de procurarse, mediante un trabajo proporcionado a sus fuerzas, a
su formación profesional y a su ocupación anterior, una remuneración
equivalente a un tercio, por lo menos, de la remuneración habitual que en la
misma región recibe un trabajador sano, de fuerzas, formación y ocupación
análogas”[14].
Posteriormente, el Consejo Directivo
del Instituto de Seguros Sociales expidió el Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante
Decreto 3041 de 1966, Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de
Invalidez, Vejez y Muerte. [15]
En  el artículo  6º  de  esa  disposición  se  dispuso   que  para  acceder  a  la
mentada
prestación se requeriría (i) ser
inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 45 de la Ley 90 de
1946 y (ii) tener acreditadas 150 semanas de cotización dentro de los 6 años
anteriores a la invalidez, 75 de las cuales deben corresponder a los últimos
tres años.
Estas preceptivas fueron
modificadas por el Decreto Reglamentario 232 de 1984, en cuyo artículo 5º se establecía
que para el reconocimiento de la pensión de invalidez se requería, además de la
pérdida de capacidad laboral permanente, determinada conforme lo preceptuado en
el artículo 62 del Decreto 433 de 1971[16],
que la persona acreditara 150 semanas de cotización dentro de los 6 años
anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época.
Seguidamente, entró en vigencia
el Decreto 758 de 1990, a través del cual se
aprobó el Acuerdo Número 049 de 1990[17].
En el artículo 4º de esta norma se determinó que se consideraba inválido quien “por cualquier causa de origen no profesional, no
provocada intencionalmente o cuyo motivo no haya sido la violación
injustificada de los Reglamentos de los Seguros Sociales Obligatorios, hubiera
perdido su capacidad laboral en los términos establecidos en el artículo 5 del
Reglamento”[18]. En el artículo 6º de esta disposición se exigía, para reconocer la
pensión de invalidez, que el cotizante contara con 150 semanas cotizadas
en los 6 años anteriores a la fecha de estructuración o 300 semanas en
cualquier tiempo[19].
Posteriormente, entró en vigencia
la Ley 100 de 1993[20] “[p]or la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral”. A través del artículo 39 se cambiaron los requisitos
exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, en los siguientes
términos (i) si la persona se encontraba cotizando debía tener 26
semanas aportadas al Sistema de Seguridad Social; de lo contrario, (ii) debía
contar con 26 semanas aportadas en el año inmediatamente anterior a fecha en
que se produjera el daño.
Diez años después se expidió la
Ley 797 de 2003[21]
“[p]or la cual se reforman algunas
disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y
se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y
especiales”. Los requisitos para acceder a la pensión de invalidez fueron
modificados a través del artículo 11, no obstante, este fue declarado
inexequible debido a vicios de procedimiento[22],
situación que dio lugar a la expedición de la Ley 860 de 2003, actualmente vigente.
A través de la Ley 860 de 2003[23], “[p]or la cual se reforman algunas
disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993”,
se aumentó a 50 el número de semanas que deben cotizarse al Sistema de
Seguridad Social y a 3 años el lapso durante el cual deben cotizarse con
anterioridad a la fecha de estructuración. Ello, a menos que a) la persona
tenga menos de 20 años, evento en el cual debe contar con 26 semanas cotizadas
en el último año; o b) que la persona cuente con el 75% de las semanas exigidas
para acceder a la pensión de vejez, en cuyo caso debe contar con 25 semanas
cotizadas en los últimos 3 años[24].
5. El principio de la
condición más beneficiosa como criterio de interpretación. Reiteración de
jurisprudencia
Según lo determinado en el artículo
16 del Código Sustantivo del Trabajo, las normas laborales son de orden público,
lo que implica, por un lado, que producen un efecto general inmediato y, por
otro, que no son retroactivas y, por consiguiente, no afectan situaciones
definidas o consumadas en el marco de una ley anterior. En consecuencia, en
materia pensional, la norma aplicable a cada caso es la vigente al momento en
que se consuman los supuestos fácticos requeridos para el reconocimiento
prestacional. Así, tratándose de la pensión de invalidez la norma aplicable
será aquella en vigencia de la cual se determine la fecha de estructuración,
momento a partir del cual surge la posibilidad de solicitar el reconocimiento y
pago de la prestación[25].
Con el propósito de proteger las expectativas
legítimas de quienes han cotizado en un determinado régimen pensional, ante la
modificación de la norma, el legislador ha establecido, por regla general,
regímenes de transición, a fin de evitar que “la subrogación, derogación o
modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones
válidas de los asociados”[26]. No
obstante, ese proceder se ha omitido respecto de la pensión de invalidez,
argumentando la imposibilidad de prever el acaecimiento de los supuestos
facticos que dan lugar al reconocimiento prestacional, como es la pérdida de
capacidad laboral.
La Corte Constitucional, en procura de evitar el
desamparo de las personas declaradas en estado de invalidez, que tengan
expectativas legítimas de pensionarse, ha dado aplicación al criterio de
interpretación de la condición más beneficiosa. Este criterio, fundamentado en
el artículo 53 Superior, exige que ante la duda entre la aplicación de
una norma vigente y una derogada, se haga uso de aquella que resulte más
garantista para el involucrado.
De acuerdo con lo sentado por la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, tal principio se
aplica:
“(i) en el tránsito legislativo, y ante la ausencia de un régimen
de transición; (ii) [cuando] se debe cotejar una norma derogada con una
vigente, y (iii) [cuando] el destinatario posee una situación jurídica
concreta, la cual es protegida, dado que con la nueva ley se le desmejora”[27]. Presupuestos que concurren en el caso de la
pensión de invalidez, debido a que se debe estudiar (i) la procedencia
del reconocimiento pensional frente a normas derogadas, cuyo régimen de
transición no se ha definido, (ii) se debe cotejar una norma derogada con una
norma vigente y, por lo general, (iii) el desarrollo legislativo en materia de
pensión de invalidez tiende a ser cada vez más restrictivo.
Así, se busca proteger el
principio de confianza legítima y garantizar los derechos de seguridad social
que puedan resultar exigibles de acuerdo con situaciones ciertas, por
consiguiente, para la aplicación de la condición más beneficiosa es un
requisito sine qua non que antes del cambio de legislación, el afiliado
haya cumplido con los requisitos de la norma cuya aplicación se pretende, de
tal manera que si la contingencia se hubiere presentado antes del cambio
normativo, el cotizante hubiera podido acceder a la pensión.
Cabe advertir que entre las Cortes
Constitucional y Suprema de Justicia ha existido una disparidad respecto del
margen de acción de la condición más beneficiosa. La Corte Suprema de Justicia
ha limitado su aplicación a la norma inmediatamente anterior a la vigente[28]. Este
Tribunal Constitucional, por su parte, ha determinado predominantemente que el
principio de la condición más beneficiosa exige tener en cuenta aquella norma
en vigencia de la cual se cumplieron los requisitos para acceder a la pensión
de invalidez, independientemente, primero, de que se trate de la norma
inmediatamente anterior o a una que la anteceda con mayor antigüedad y,
segundo, de que la estructuración de la invalidez se genere con posterioridad a
la derogatoria[29].
Atendiendo
a esta dicotomía y debido a que el criterio de la condición más beneficiosa
responde a un principio constitucional, esta Corporación, en su condición de
órgano de cierre en la jurisdicción constitucional, profirió la Sentencia SU-442
de 2016, a fin de unificar los criterios jurisprudenciales expuestos. En este
sentido determinó que:
“[U]na vez la jurisprudencia ha interpretado que la
condición más beneficiosa admite sujetar la pensión de invalidez a reglas bajo
cuya vigencia se contrajo una expectativa legítima, no puede apartarse de esa
orientación en un sentido restrictivo, a menos que se ofrezcan razones
poderosas suficientes que muestren que: (i) la nueva posición tiene mejor
sustento en el orden legal y constitucional, (ii) los argumentos para apartarse
priman sobre los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e
igualdad de trato que están a la base del respeto al precedente constitucional,
y (iii) está en condiciones de desvirtuar la prohibición de retroceso
injustificado en materia de derechos sociales fundamentales, establecida en los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Hasta el
momento no se han aportado razones de esta naturaleza, por lo cual la
jurisprudencia de esta Corte, encargada de garantizar la integridad y
supremacía de la Constitución, se mantiene y es vinculante para todas las
autoridades, incluidas las judiciales (CP. Art. 241).”
Bajo estos lineamientos, procedió
a estudiar el caso de una persona de 72 años, quien aportó al Sistema de
Seguridad Social en Pensiones 653 Semanas, de las cuales 359 fueron cotizadas
antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Fue calificada con una
pérdida de capacidad laboral del 50,21%, con fecha de estructuración 17 de
octubre de 2013. Colpensiones negó el
reconocimiento de la pensión de invalidez bajo el argumento de que no tenía 50
semanas cotizadas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración
exigidas en la Ley 860 de 2003, ni tampoco 26 semanas en el año anterior a la
estructuración, requeridas en el texto original de la Ley 100 de 1993.
Siguiendo lo antedicho la Corte, en el citado fallo de unificación, determinó
que:
“[U]n fondo administrador de pensiones vulnera el
derecho fundamental de una persona a la aplicación de la condición más
beneficiosa en materia de seguridad social, cuando le niega el reconocimiento
de la pensión de invalidez que reclama por no cumplir con los requisitos
previstos en la norma vigente al momento de la estructuración del riesgo (Ley
860 de 2003), ni los contemplados en la normatividad inmediatamente anterior
(Ley 100 de 1993 –versión inicial-), pese a haber reunido ampliamente las
condiciones consagradas para obtener tal pensión en vigencia de un esquema
normativo más antiguo que el inmediatamente anterior (Decreto 758 de 1990)”.
Considerandos bajo los cuales
dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, ordenando incluir
aquellas mesadas pensionales causadas después de la fecha de estructuración por ser ese el momento en que se causó
la invalidez del accionante y adquirió el derecho pensional.
Así, si bien por regla general en
materia de pensión de invalidez las normas aplicables son aquellas que se
encuentran vigentes cuando se estructure la pérdida de capacidad laboral,
presupuesto inicial para su reconocimiento, lo cierto es que no pueden
desconocerse las expectativas legítimas de quienes cumplieron los requisitos
para acceder a las prestaciones de un régimen antes de que fuera derogado. En
estos casos, la Corte ha dado lugar a la aplicación de la condición más
beneficiosa, en virtud de la cual, aun en la actualidad, a pesar de que la
normatividad vigente es la Ley 860 de 2003, se continúa aplicando el texto
original de la Ley 100 de 1993, el Decreto 758 de 1990 e incluso normas más
antiguas, como sucede con el Decreto 232 de 1984.
Esta consideración responde a una
reiteración jurisprudencial y, por ende, a una regla uniforme sentada por esta
Corporación, por consiguiente, no resulta de recibo que la administradora de
pensiones la inaplique.  Lo contrario implica el desconocimiento directo del
precedente jurisprudencial constitucional, a la vez que la vulneración de los artículos
13 y 48 de la Constitución, los cuales pretenden ser garantizados por medio de
la pensión de invalidez, como se anunció en el primer capítulo de esta
providencia.
6. Régimen de la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez en la Ley 100 de 1993. Carácter
imprescriptible y desistible de la prestación
De conformidad con lo preceptuado
en la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones
tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias
derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de
las pensiones y prestaciones que la misma Ley determina, así como procurar la
ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos
con un sistema de pensiones[30].
En el sistema de pensiones bajo
el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, los aportes de los
afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública,
que dado su carácter parafiscal, no pueden ser entendidos como dineros
pertenecientes a la Nación[31].
Con ese fondo común se garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan
la calidad de pensionados en cada vigencia, y además, la obtención de la
pensión de vejez, invalidez, o de sobreviviente, o una indemnización
sustitutiva de la pensión para los nuevos afiliados y sus beneficiarios[32].
De acuerdo con el artículo 33 de
la Ley 100 de 1993, el derecho a la pensión de vejez se adquiere con el
cumplimiento de dos requisitos: (i) Haber cumplido 55 años de edad si es
mujer y 60 años de edad si es hombre[33];
y, (ii) Haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo[34]. Cuando el
afiliado cumple con el primer requisito, pero no con el segundo, el legislador
estableció la posibilidad de obtener una indemnización sustitutiva, consagrada
en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. El mencionado artículo dispone lo
siguiente:
“ARTÍCULO
37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo
cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo
de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando,
tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un
salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de
semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado
de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.
De acuerdo con la jurisprudencia
de esta Corte, en sede de tutela y en sede de constitucionalidad, la
indemnización sustitutiva en el régimen de prima media con prestación definida
es “el derecho que le asiste a las personas que no logran acreditar los
requisitos para obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, de vejez
y de sobreviviente, para reclamar -en sustitución de dicha pensión- una
indemnización equivalente a las sumas cotizadas debidamente actualizadas”[35]. Se
caracteriza por ser un derecho imprescriptible[36],
suplementario[37],
irrenunciable[38]y
facultativo[39].
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sido pacífica en destacar la imprescriptibilidad de la
indemnización sustitutiva de la pensión y, con base en este atributo, en
numerosas ocasiones ha tutelado los derechos a la seguridad social y al mínimo
vital[40].
En general, el carácter
imprescriptible de las indemnizaciones sustitutivas de las pensiones de vejez,
invalidez y sobrevivientes deriva de principio de la imprescriptibilidad de los
derechos pensionales consagrado en los artículos 46 y 48. En tanto estas prestaciones
“[…] buscan sustituir la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes,
cuando no se cumplen los requisitos para que sea reconocida cualquiera de
ellas, es claro mutatis mutandis que puede equipararse a un derecho pensional,
razón por la cual el parámetro de imprescriptibilidad para este tipo de
derechos, fijado por la jurisprudencia constitucional, debe aplicarse en este
ámbito, es decir, que su exigibilidad puede hacerse en cualquier tiempo,
sujetándose únicamente a normas de prescripción, una vez ha sido efectuado su
reconocimiento por parte de la autoridad correspondiente.”[41] Así,
la irrenunciabilidad e imprescriptibilidad que se divulga del derecho a la
pensión también debe predicarse del derecho a reclamar la indemnización
sustitutiva o devolución de saldos[42].
En particular, en la Sentencia T-
155 de 2011[43]
la Corte señaló que se vulnera el derecho fundamental a la seguridad social
cuando la entidad niega el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión
de vejez, alegando que, de acuerdo el artículo 50 del Decreto 758 de 1990, el
término para cobrar esta prestación prescribe en un año. Para llegar a esta
conclusión, la Sentencia señaló que el término de prescripción del artículo
señalado es predicable únicamente de las mesadas pensionales no reclamadas y
deducido del contenido de las prestaciones. Ahora, dado que esta indemnización
hace las veces de la pensión con que cuenta quien no alcanzó a cotizar lo
suficiente y, en esa medida,  la situación de desprotección es mayor en quien
recibe la indemnización sustitutiva que en quien recibe la pensión de vejez,
dar aplicación  al artículo 50 del Decreto 758 de 1990 para negar el pago de la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, viola los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad  con sujeción a los cuales el Estado
tiene la obligación de prestar el servicio público de la seguridad social.
La indemnización sustitutiva ha
sido considerada por la jurisprudencia de esta Corte como una “especie de
ahorro”[44],
una “acreencia a favor de los trabajadores”[45]
o “compensación”[46]
en cuya virtud se restituye el capital aportado de acuerdo con las fórmulas
designadas en la ley y en los reglamentos correspondientes[47]. Así, dado que la
indemnización sustitutiva constituye un capital que pertenece a los
trabajadores por los aportes efectuados durante un periodo de su vida laboral,
ante la imposibilidad de obtener la pensión por no cumplir con todos los
requisitos que exige la Ley, es posible que el beneficiario al que le ha sido
reconocida, desista de la misma, sin perder la posibilidad de continuar
cotizando al sistema de seguridad social con el propósito de mejorar su derecho
a la pensión, así como mantenerse bajo la cobertura de los riesgos de invalidez
y muerte.
Pero además de la razón derivada
de que los aportes pertenecen al trabajador, la indemnización sustitutiva es
desistible, por su carácter facultativo y por la regla jurisprudencial que
señala que el reconocimiento y pago de estas prestaciones económicas no que
excluyen la posibilidad de que el afiliado siga cotizando al sistema y solicite
el reconocimiento de la pensión respectiva, en cuyo caso serán compensadas las
mesadas con el valor correspondiente a la indemnización sustitutiva concedida.
El carácter facultativo de la
indemnización sustitutiva fue objeto de análisis por parte de la Corte mediante
la Sentencia C-375 de 2004, por medio del cual se declaró
exequible el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, bajo el
entendido que no vulnera el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad, por cuanto el precepto establece una posibilidad facultativa
-no impuesta- para los afiliados de recibir la indemnización sustitutiva o de
continuar cotizando al sistema de pensiones por el tiempo faltante. En ese
sentido, el derecho que adquiere el trabajador en dichos términos, es
una prerrogativa o un derecho facultativo, dado que tiene la opción de
utilizarla y reclamar sus ahorros, o seguir cotizando hasta alcanzar el monto o
semanas que le hagan falta, para obtener así su pensión de jubilación.
Por su parte, en
las Sentencias T-606 de 2014[48]
y T-002 A de 2017[49],
las Salas de revisión fijaron la subregla jurisprudencial consistente en que el
reconocimiento de una indemnización sustitutiva de vejez o invalidez no impide
que el beneficiario reclame el derecho a la pensión, siempre y cuando el valor
de esta última se compense con las mesadas pensionales. Así, el artículo 6 del
Decreto 1730 de 2001[50]
que señala taxativamente que “[…] las indemnizaciones sustitutivas de vejez
y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez”, ha
sido interpretado por la Corte en el sentido de que “[...] no significa que a una persona que ya se le reconoció
el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, no pueda
volvérsele a examinar el derecho a una pensión, que cubra de manera más amplia
las contingencias de la discapacidad. ¨[…] la incompatibilidad de los
beneficios pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los casos, ni
efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe interpretarse como una
imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones
simultáneamente, cuando una de ellas se otorgó con apego a las normas legales y
a la Constitución.”
En conclusión, la
jurisprudencia  “protege a quienes habiendo cumplido la edad para obtener una
pensión no cotizaron el mínimo de semanas exigidas y declararon su
imposibilidad de continuar haciéndolo, otorgándoles la opción de acceder a una
indemnización, lo que no significa que, en caso de establecer que puede ser
acreedor de una prestación mejor, como lo es la pensión propiamente, no pueda
acceder a la misma, caso en el cual se descontará de las mesadas correspondientes
el valor cancelado con anterioridad por dicho concepto.”[51] Lo que no estaría
autorizado por la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la Sentencia de tutela
citada, “sería acceder a la pensión y a la indemnización sustitutiva por la
misma causa. […] Aunque si después de concedida la indemnización, se establece
que tiene derecho a la pensión, procede la compensación”[52].
Por otro lado, la jurisprudencia
constitucional ha fijado algunos criterios sobre el reconocimiento, liquidación
y pago la liquidación de la indemnización sustitutiva, dejando claro que para
estos efectos, serán tenidas en cuenta los derechos, garantías, prerrogativas,
servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas
anteriores a la Ley 100 de 1993.
7. Casos concretos
En este aparte se hará primero un
pronunciamiento particular respecto de las circunstancias de cada caso, luego se
realizaran algunas consideraciones comunes a ambos asuntos y, posteriormente,
se esbozarán las órdenes que se emitirán.
7.1 Jorge Eliécer Gómez Vargas
- Expediente T-6.282.693
(i) El accionante tiene 62 años, se
encuentra diagnosticado con diabetes insulinodependiente, hipertensión arterial
y alto riesgo cardiovascular, enfermedades que, unidas a la amputación de su
miembro inferior derecho, han deteriorado considerablemente su salud y le
impiden desempeñar actividades laborales.
(ii) Según informó el accionante,
su sustento económico deriva de diligencias que realiza para otras personas, a
las que se refiere como “mandados” y del apoyo esporádico de su hijo, a
pesar de lo cual debe velar por la subsistencia económica suya y de su esposa.
Se encuentra adscrito al SISBEN en el nivel 1 y, según lo expuesto, no cuenta
con bienes muebles, ni inmuebles.
(iii) La Vicepresidencia de
Pensiones del Seguro Social, lo calificó mediante dictamen del 20 de junio de
2012, con pérdida de capacidad laboral de 60.80%, fecha de estructuración, 12
de diciembre de 2011, teniendo en cuenta el diagnóstico de diabetes
insulinodependiente y amputación de miembro inferior derecho.
(iv) El accionante cotizó 350.42
semanas en el sector privado, entre el 15 de enero de 1973 y el 31 de marzo de
1994, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, según el
reporte enviado por Colpensiones, actualizado a 19 de septiembre de 2017.[53] El
mismo documento da cuenta de un total de 539.69 semanas cotizadas, hasta el 1º de
abril de 2008.
(v) El 7 de febrero de
2013, el accionante solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez ante
la entidad accionada, pretensión despachada desfavorablemente, mediante la
Resolución GNR249721, del 7 de octubre de 2013, bajo el argumento de que no cumplía
con los requisitos exigidos para el efecto en la Ley 860 de 2003.
(vi) Conforme se estudió en la
parte considerativa de esta providencia, una vez una persona pierde su
capacidad laboral y, en consecuencia, se estructura su invalidez en un
porcentaje superior al 50%, tiene derecho a solicitar el reconocimiento
prestacional, para lo cual deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos
exigidos por la normatividad vigente al momento en que se estructuró la
invalidez.
En el presente caso, la
estructuración de invalidez se determinó por la Vicepresidencia de Pensiones
del Seguro Social el 12 de diciembre de 2011[54],
de ahí que, en principio, la Ley 860 de 2003, vigente para entonces, sería la
aplicable. Esta exige al afiliado haber cotizado 50 semanas en los 3 años
anteriores a la fecha de estructuración. Sin embargo, según la historia laboral
del accionante, no cotizó en ese periodo, por consiguiente, como lo señaló
Colpensiones, no cumpliría con los requisitos dispuestos para acceder a la
prestación pretendida.
(vii) No obstante, debe tenerse
en cuenta que cuando una persona ha alcanzado a cumplir los requisitos exigidos
en un régimen pensional antes de que fuera derogado, le asiste una expectativa
legítima, la cual no puede desconocerse. La Corte Constitucional ha protegido
ese derecho en aplicación de la condición más beneficiosa, principio y criterio
de interpretación que exige resolver la duda entre la aplicación de una norma
vigente y una derogada, en favor de aquella que resulte más beneficiosa.
El accionante comenzó a cotizar
al Sistema de Seguridad Social en 1973, bajo lo dispuesto por el Decreto 3041
de 1966, modificado por el Decreto Reglamentario 232 de 1984 y en vigencia del Decreto
758 de 1990, que requería acreditar, por un lado, la condición de invalidez
permanente y, por otro, 150 semanas de cotización dentro de los 6 años
anteriores a la fecha de estructuración o 300 semanas de cotización en
cualquier época, consolidó el total de semanas para acceder a la pensión de
invalidez. Para puntualizar, el actor, se encuentra calificado con 60.80% de
pérdida de capacidad laboral y padece de una enfermedad degenerativa, aunada a
la amputación de su miembro inferior derecho, en consecuencia, cumple con el
primer requisito dispuesto por el Decreto 758. Respecto al segundo, según el
último reporte de semanas cotizadas, enviado por Colpensiones el 19 de
septiembre de 2017, cotizó 350.42 semanas al Sistema de Seguridad Social, en el
periodo comprendido entre el 15 de enero de 1973 y el 31 de marzo de 1994, esto
es, en vigencia de la norma en comento, como arriba se señaló. Entonces, al
accionante le asiste una expectativa legítima de pensionarse, la cual no puede
desconocerse.
7.2 Jorge Agustín Moreno
Manotas- Expediente T-6.266.183
(i) El accionante tiene
71 años, se encuentra diagnosticado con hipertensión esencial (primaria) e
insuficiencia renal terminal, por lo que se somete a hemodiálisis 3 veces por
semana, en consecuencia, su elevada edad y su situación de salud lo incapacitan
para trabajar.
(ii) No tiene ingresos
propios y, sin embargo, es padre cabeza de familia a cargo de su esposa e hija,
motivo por el cual, se encuentra viviendo en la casa de su hermana, a quien ha
tenido que acudir en vista de su precaria situación económica.
(iii) Colpensiones lo
calificó, el 15 de mayo de 2015, con pérdida de capacidad laboral del 73.2%,
fecha de estructuración del 1º de enero de 2009. Teniendo en cuenta el
diagnóstico de insuficiencia renal terminal e hipertensión esencial (primaria).
(iv) El accionante
acredita 660.14 semanas cotizadas, entre el 1º. de mayo de 1969 y el 2 de
febrero de 1992, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993, según el reporte enviado por Colpensiones. Sin cotizaciones posteriores a
la última fecha señalada.
(v) El 26 de noviembre
de 2015, el accionante solicitó a la accionada el reconocimiento de la pensión
de invalidez. No obstante, a través de Resolución GNR 23109 del 22 de enero de
2016, su pretensión fue negada, arguyendo que no cumplía con ninguno de los
requisitos previstos en la Ley 860 de 2003 para acceder a la prestación, ni
tampoco con los establecidos en la Ley 100 de 1993, de acogerse la condición
más beneficiosa.
(vi) No obstante,
mediante Resolución GNR 340060 del 16 de noviembre de 2016 le fue reconocida y se
ordenó el pago de una indemnización sustitutiva de pensión de vejez[55].
(vii) La fecha de estructuración
de invalidez se configuró el 1 de enero de 2009, fecha de origen del
reconocimiento prestacional. Entonces, en principio, la norma aplicable sería
la Ley 860 de 2003, actualmente vigente. Este régimen legal, tal como se
precisó en el caso anterior, exige haber cotizado 50 semanas en los 3 años
anteriores a la fecha de estructuración y, según la historia laboral del
accionante, este no cotizó en ese periodo, por consiguiente, como lo señaló
Colpensiones, este no cumpliría con los requisitos allí dispuestos.
Ahora bien, el accionante comenzó
a cotizar al Sistema de Seguridad Social en 1969, bajo lo dispuesto por el
Decreto 3041 de 1966, modificado por el Decreto Reglamentario 232 de 1984 y en
vigencia del Decreto 758 de 1990, que requería acreditar, por un lado, la
condición de invalidez permanente y, por otro, 150 semanas de cotización dentro
de los 6 años anteriores a la fecha de estructuración o 300 semanas de
cotización en cualquier época, consolidó el total de semanas para acceder a la
pensión de invalidez. Bajo este último marco normativo el actor se encuentra
calificado con 73.2% de pérdida de capacidad laboral y padece de una enfermedad
degenerativa, por ende, cumple con el primer requisito; respecto al segundo,
según la historia laboral, cotizó 660.14 semanas en el periodo comprendido
entre el 1 de mayo de 1969 y el 2 de febrero de 1992, esto es, en vigencia de
la citada normatividad. Así pues, al accionante le asiste una expectativa legítima
de pensionarse, la cual no puede desconocerse, dado que la Corte Constitucional
la ha protegido en aplicación de la condición más beneficiosa, principio y
criterio de interpretación que exige resolver la duda entre la aplicación de
una norma vigente y una derogada, en favor de aquella que resulte más
beneficiosa, tal como ya se explicó.
Por otra parte, al accionante le
fue reconocida una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, teniendo
en cuenta que por la cantidad de semanas cotizadas que tenía y la proximidad de
la edad de retiro forzoso, le resultaba imposible cumplir con los requisitos
legales para ser beneficiario de la pensión de vejez, habida cuenta que para el
momento del reconocimiento de la prestación económica periódica el actor contaba
con 70 años y nuestro sistema consagra como edad de retiro forzoso los 75.  Por
ende, no hubiese podido acreditar la densidad de semanas requeridas en la Ley
797 de 2003, toda vez que exige 1.350, para la época en que el accionante solicitó
la pensión de vejez, luego le hacían falta aproximadamente 690 semanas, que en
tiempos laborales equivalen a cerca de 14 años.
Ahora bien, la Corte
Constitucional ha sido enfática en señalar que el sistema pensional debe optar
por la materialización de una prestación económica periódica, pues de esa
manera se garantiza con mayor solidez que el afiliado solvente sus necesidades
básicas y se evita la transgresión al mínimo vital.  Por lo tanto, en el estudio
del caso se debe procurar realizar un análisis integral de la situación fáctica
del afiliado, de cara a los distintos requerimientos que la ley prevé para que
le sea reconocida una pensión y, sólo en caso de que no se enmarque en ninguno,
proceder a la devolución de los aportes o al reconocimiento de la indemnización
sustitutiva.
7.3 Conclusiones
(i) Desconocer el derecho de los
accionantes de acceder a la pensión de invalidez resulta injustificable, pues
cuentan con 539.69 (Jorge Eliecer Gómez Vargas, T-6.282.693) y 660.14 (Jorge
Agustín Moreno Manotas, T-6.266.183) semanas cotizadas al Sistema de Seguridad
Social, respectivamente, número de cotizaciones cuyo desconocimiento infundado
implicaría un enriquecimiento sin justa causa para el sistema. Este, contrario
de imponerles cargas a los actores, debería asistirlos, en virtud del principio
de solidaridad en retribución a las cotizaciones realizadas de tal forma que se
les garantice una vida digna.
(ii) Aunado a ello, resulta
desproporcionado que una persona tenga derecho a acceder a la pensión de
invalidez tan solo teniendo en cuenta las 50 semanas cotizadas en los 3 años
anteriores a la fecha de estructuración, como lo exige la ley vigente,
desconociendo el reconocimiento prestacional de los actores, quienes tienen un
número muy elevado de cotizaciones. Ello no solo implicaría aceptar la
ineficacia del Sistema sino también del derecho a la igualdad material exigida
por el Estado Social de Derecho.
(iii) En el mismo sentido, se
advierte que el reconocimiento pensional de los actores no implica una carga
desproporcionada al sistema, pues se sujeta a un derecho que éstos adquirieron
con ocasión a sus aportes al sistema y al cumplimiento de los requisitos
exigidos para acceder a la pensión de invalidez en el régimen en el que iniciaron
sus aportes.
(iv) Igualmente, la totalidad de
semanas cotizadas permite entender que los accionantes no realizaron sus
aportes al sistema con el mero objetivo de alcanzar el cumplimiento de los
requisitos exigidos para acceder a una prestación mensual, por ende, no puede
predicarse su mala fe, la cual, eventualmente, habría justificado negar el
acceso a la prestación.
(v) Además, cabe precisar que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que no solo la norma
pensional vigente (Ley 860 de 2003) o la inmediatamente anterior (Ley 100 de
1993), sino incluso la antecedente a esta última (Decreto 758 de 1990), puede
aplicarse a una solicitud de pensión de invalidez, en la medida en que la
persona haya cumplido con la densidad de semanas de cotización previstas en esta
última norma antes de expirar su periodo de vigencia, como sucede en los casos
que se analizan.[56]
(vi) Finalmente, la jurisprudencia
protege a quienes habiendo cumplido la edad para obtener una pensión no
cotizaron el mínimo de semanas exigidas y declararon su imposibilidad de
continuar haciéndolo, otorgándoles la opción de acceder a una indemnización, lo
que no significa que, en caso de establecer que puede ser acreedor de una
prestación mejor, como lo es la pensión propiamente, no pueda acceder a la
misma,[57]como en el caso del señor José Agustín Moreno Manotas.
7.4 Órdenes
7.4.1. Expediente T-6.282.693
(i) Se procederá a tutelar los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del señor Jorge
Eliecer Gómez Vargas y, en consecuencia, se revocará la sentencia proferida
por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, el 9 de
mayo de 2017, a través de la cual se confirmó la sentencia dictada por el
Juzgado Once Administrativo Oral de Medellín, el 17 de marzo de 2017, que a su
vez negó el amparo de estos derechos fundamentales.
(ii) Por consiguiente, se
ordenará a Colpensiones que, si aún no lo ha hecho, en un término no mayor de
diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta sentencia,
reconozca y pague la pensión de invalidez del accionante, a partir del 12 de
diciembre de 2011, fecha de estructuración de la invalidez, sin perjuicio de la
prescripción establecida en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo.
En todo caso, la pensión deberá comenzarse a pagar en un lapso no mayor
a treinta (30) días hábiles, después de la notificación de la presente
sentencia.
Lo anterior, dejando a salvo las
acciones que Colpensiones pudiera adelantar para solicitar al Departamento de
Antioquia la expedición del correspondiente bono pensional, si a ello hubiere
lugar, como quiera que reposa en el expediente constancia de esa entidad
territorial, del 19 de diciembre de 2014, en donde se precisa que el accionante
ostentó la calidad de servidor público entre el 14 de marzo de 1978 y el 15 de
marzo de 1981 (fls. 26 y 27).[58]
Teniendo en cuenta que en ningún momento se podrá causar detrimento alguno en
perjuicio del reconocimiento pensional del señor Gómez Vargas.
7.4.2. Expediente T-6.266.183
(i) Se procederá a tutelar los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del señor Jorge
Agustín Moreno Manotas y, en consecuencia, se revocará la sentencia
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala
Civil Familia, el 6 de abril de 2017, a través de la cual se confirmó la sentencia
dictada por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Barranquilla, el 20 de
febrero de 2017, que a su vez negó el amparo de estos derechos fundamentales.
(ii) Por consiguiente, se
ordenará a Colpensiones que, si aún no lo ha hecho, en un término no mayor de
diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta sentencia,
reconozca y pague la pensión de invalidez del accionante, a partir del 1 de
enero de 2009, fecha de estructuración de la invalidez, sin perjuicio de la prescripción establecida
en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. En todo caso, la pensión
deberá comenzarse a pagar en un lapso no mayor a treinta (30) días hábiles,
después de la notificación de este fallo.
(iii) Finalmente, se ordenará que los
valores cancelados al accionante por concepto de indemnización sustitutiva de
pensión de vejez le sean descontados de la mesada pensional de manera gradual,
proporcional a su capacidad de pago y sin que se afecte su derecho al mínimo
vital.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO.- TUTELAR,
dentro del expediente T-6.282.693, los derechos fundamentales al mínimo
vital y a la seguridad social del señor Jorge Eliecer Gómez Vargas y, en
consecuencia, REVOCAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo
de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, el 9 de mayo de 2017, a través de la
cual se confirmó el fallo del Juzgado Once Administrativo Oral de Medellín, dictado
el 17 de marzo de 2017, a través de la cual se negó el amparo de estos derechos
fundamentales.
SEGUNDO.- ORDENAR a
Colpensiones que, si aún no lo ha hecho, en un término no mayor de diez (10)
días hábiles, contados a partir de la notificación de esta Sentencia, reconozca
y pague la pensión de invalidez al señor Jorge Eliecer Gómez Vargas, a partir
del 12 de diciembre de 2011, fecha de estructuración de la invalidez, sin perjuicio de la
prescripción establecida en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo.
En todo caso, la pensión deberá comenzarse a pagar en un lapso no mayor
a treinta (30) días hábiles, siguientes a la notificación del presente fallo.
TERCERO.- TUTELAR,
dentro del expediente T-6.266.183, los derechos fundamentales al mínimo
vital y a la seguridad social del señor Jorge Agustín Moreno Manotas y,
en consecuencia, REVOCAR la Sentencia proferida por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil Familia, el 6 de abril de
2017, a través del cual se confirmó la Sentencia dictada por el Juzgado Décimo
Civil del Circuito de Barranquilla, el 20 de febrero de 2017, a través de la
cual se negó el amparo de estos derechos fundamentales.
CUARTO.- ORDENAR a
Colpensiones que, si aún no lo ha hecho, en un término no mayor de diez (10)
días hábiles, contados a partir de la notificación de esta sentencia, reconozca
y pague la pensión de invalidez al señor Jorge Agustín Moreno Manotas, a partir
del 1 de enero de 2009, fecha de estructuración de la invalidez, sin perjuicio de la
prescripción establecida en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo.
En todo caso, la pensión deberá comenzarse a pagar en un lapso no mayor
a treinta (30) días hábiles, siguientes a la notificación de ésta sentencia.
QUINTO.- ORDENAR a
Colpensiones que los valores cancelados al señor Jorge Agustín
Moreno Manotas, por concepto de indemnización sustitutiva de pensión de vejez,
le sean descontados de la mesada pensional de manera gradual, proporcional a su
capacidad de pago y sin que se afecte su mínimo vital.
SEXTO.- LÍBRENSE por la Secretaría General de esta Corporación, en cada uno de los
procesos, la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIAN
Secretaria General Ad-Hoc
[1] En este sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de
1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el Artículo
86 de la Constitución Política, determina
que: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También
podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”
[2] Al respecto, revisar entre otras, las sentencias
SU-544 de 2001, T-391 de 2013, T-627 de 2013, T-502 de 2015 y T-575 de 2015.
[3] Sentencia T-308 de 2016.
[4] Sentencia
T-194 de 2016: “el derecho a la seguridad social en pensiones reviste el
carácter de fundamental, independiente y autónomo, susceptible de ser protegido
por vía de acción de tutela en los eventos en los cuales se compruebe la
existencia de un perjuicio irremediable o la falta de idoneidad del medio
judicial ordinario. En efecto, esta Corte ha precisado que el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez es susceptible de protección por vía de tutela
al tratarse de un derecho fundamental propiamente dicho.”
[5] En este sentido, la Corte Constitucional por medio de la
Sentencia T-376 de 2011, reiterada en la Sentencia T-716 de 2015, precisó que: “[L]a
jurisprudencia constitucional ha manifestado que el proceso ordinario laboral,
debido a su duración y a los costos económicos que implica, no resulta idóneo y
eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que, como
el actor, han sido calificadas como inválidas y a quienes les ha sido negada su
pensión de invalidez, ya que sus condiciones y la ausencia de la prestación
referida implican, de entrada, una afectación a la salud y al mínimo vital del
peticionario”.
[6] Sentencia T-671 de 2011, reiterada en la Sentencia
T-022 de 2013: “De conformidad con lo expuesto es posible sostener que sólo
cuando la persona que solicita la pensión de invalidez está inmersa en una de
las categorías que han sido consideradas por esta Corporación como de especial
protección y se compruebe que no cuenta con los medios económicos para asumir y
aguardar los resultados del proceso ordinario sin compromiso de sus derechos
fundamentales y los de su familia, es procedente la acción de tutela como
mecanismo definitivo, pues los mecanismos legales ordinarios en estos casos,
debido a su duración y a los costos económicos que implican, no resultan
idóneos y eficaces para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas
que han sido calificadas como inválidas y a quienes les ha sido negada su
pensión de invalidez”.
[7] Sentencia T-308 de
2016: la Corte precisó que “el proceso ordinario laboral no es un
mecanismo eficaz para resolver controversias de personas que padecen alguna enfermedad crónica, degenerativa o
congénita, calificadas con pérdida de capacidad para laborar de más del 50%, y
con evidente afectación de su mínimo vital”.
[8] Esta
posición se encuentra en armonía con el artículo 86 de la C.P. que prescribe
que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, “en
todo momento y lugar”, la protección inmediata de sus derechos
fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados; y con la
sentencia C-543 de 1992, que declaró inexequible el artículo 11 del Decreto
2591 de 1991 que establecía una caducidad de dos meses para impetrar la tutela frente
providencias judiciales. En un sentido semejante se pueden consultar las
sentencias T-1038 de 2010, T-783 de 2009, T-299 de 2009, T-593 de 2007, T-792
de 2007, T-692 de 2006, T-654 de 2006, T-468 de 2006, T-503 de 2005 y T-526 de
2005.
[9] Sentencias
T-142 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva), T-042 de 2013, T-1093 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y
T-259 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[10] Iídem.
[11] Sentencia T-721 de 2012 y T-142 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva), entre otras.
[12] Sentencia T-1040 de 2008.
[13] Sentencia T-208 de 2014.
[14] T-249 de 2016.
[15] Entrada en vigencia 14 de enero de 1967.
[16]  “En caso de invalidez de origen no profesional,
el asegurado que haya pagado las cotizaciones previas que el Instituto
determine, tiene derecho, mientras dura aquella, a una pensión mensual no
inferior a la pensión mínima que establece el artículo 55. Para los efectos del
seguro de invalidez de origen no profesional, se reputará inválido al asegurado
que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de accidente de trabajo
y no provocada intencionalmente, haya perdido la capacidad para procurarse,
mediante un trabajo proporcionado a sus fuerzas, a su formación profesional y a
su ocupación anterior, una remuneración equivalente a la mitad, por lo menos,
de la remuneración habitual que en la misma región recibe un trabajador sano,
de fuerzas, formación y ocupación análogas.”
[17] Decreto 758 de 1990, artículo 6º: “a) Ser inválido permanente total o
inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el
Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de
los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas
(300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.”
[18] Decreto 758 de 1990. “Artículo 5o. Clases de
invalidez. 1. Se tendrán como inválidos para efectos del Seguro de Invalidez,
Vejez y Muerte:
a) Invalido Permanente Total.
Es el afiliado o asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión
distinta de accidente de trabajo, haya perdido el 50% o más de su capacidad
laborativa para desempeñar el oficio o profesión para el cual está capacitado y
que constituye su actividad habitual y permanente. La cuantía básica de esta
pensión será del 45 % del salario mensual de base;
b) Invalido Permanente
Absoluto. Es el afiliado o asegurado que por enfermedad no profesional o por
lesión distinta de accidente de trabajo, haya perdido su capacidad laboral para
realizar cualquier clase de trabajo remunerado.
La cuantía básica de esta
pensión será del 51% del salario mensual de base;
c) GRAN INVALIDEZ. Es el
afiliado o asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de
accidente de trabajo, haya perdido su capacidad laboral en grado tal que
necesite de la asistencia constante de otra persona para movilizarse,
conducirse o efectuar los actos esenciales de la existencia.
La cuantía básica de esta
pensión será del 57 % del salario mensual de base.
2. No se considera inválida por
riesgo común, la persona que solamente pierde su capacidad laboral en un
porcentaje inferior al cincuenta por ciento (50%) o cuya invalidez es
congénita.”
[19] Decreto 758 de 1990, artículo 6º: “a) Ser inválido permanente total o
inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el
Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de
los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas
(300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.”
[20] Ley 100 de 1993, “artículo 39. Tendrán derecho a la pensión de
invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior
sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre
cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas,
al momento de producirse el estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de
cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis
(26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el
estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del
cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en
cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”
[21] Ley 797 de 2003, artículo 11: “Tendrá derecho a la
pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el
artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por
enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de
cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por
accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente
anteriores al hecho causante de la misma.
PARÁGRAFO. Los menores de 20
años de edad solo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último
año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su
declaratoria”.
[22] Sentencia C-1056 de 2003.
[23] “Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que
conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y
acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por
enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres
(3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad
de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por
accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres
(3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su
fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años
de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
Parágrafo 1º. Los menores de
veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis
(26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su
invalidez o su declaratoria.
Parágrafo 2º. Cuando el
afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas
para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25
semanas en los últimos tres (3) años.”(Subrayado fuera del texto).
Cabe destacar que el requisito
de fidelidad subrayado en el aparte que se acaba de transcribir fue declarado
inexequible a través de la Sentencia C-428 de 2009, bajo el argumento de que se
vulneraba el principio de progresividad.
[24] Originalmente, en esta norma se exigía cumplir con el
requisito de fidelidad, no obstante este fue declarado inexequible por medio de
la Sentencia C-980 de 2009.
[25] SU-442 de 2016.
[26] C-428 de 2009, citada en la Sentencia T-137 de 2016.
[27] Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Laboral, sentencia 40662 del 15 de febrero de 2011, citada en la
Sentencia T-681 de 2015.
[28] Si bien, por excepción, esta Corporación sostuvo a
través de Sentencia 24280 del 5 de julio de 2005, reiterada en la Sentencia
30528 del 5 de febrero de 2008, que la condición más beneficiosas exige aplicar
aquella norma en vigencia de la cual se cumplen los requisitos, esta es una
posición aislada que no ha tenido incidencia en los lineamientos
jurisprudenciales posteriores de esa Corporación.
[29] Este lineamiento, fue sentado por la Sentencia T-1058
de 2010, en la cual se ordenó la aplicación del Decreto 758 de 1990, a pesar de
que al momento de estructurarse la invalidez se encontraba vigente la Ley 860
de 2003, y reiterado por las diferentes salas de revisión.
[30] Artículo 10 de la Ley 100 de 1993.
[31] Sentencia
C-378 de 1998.
[32] Artículo
31 de la Ley 100 de 1993.
[33] A
partir del 1° de enero de 2014, la edad se incrementará a 57 años si se es
mujer y 62 años si se es hombre.
[34] A
partir del 1° de enero de 2005 el número de semanas se incrementó el 50 y, a
partir del 1° de enero de 2006 se presenta un incremento anual de 25 semanas,
hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015.
[35] Texto
original de la sentencia C-624 de 2003, reiterado en las sentencias T-750 de
2006 y T-972 de 2006.
[36] Ver: Sentencia T-746 de 2004 y T-972 de 2006. En esta
última, la Corte estudió el caso de una persona de
la tercera edad, quien laboró en el Incora entre el 25 de septiembre de 1967 y
el 30 de septiembre de 1976, y posteriormente en el Instituto Colombiano de
Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras (HIMAT), hasta el 24 de junio
de 1981. Posteriormente, y dado que no le fue posible hallar una nueva
ocupación laboral, el actor y su familia entraron en una grave crisis económica
que los llevó a la indigencia, por lo que en el año 2003 solicitó a Cajanal que
se le reconociera y pagara la indemnización sustitutiva; sin embargo, Cajanal
denegó la prestación económica señalando que no cumplía con los requisitos para
acceder a la misma. La Corte tuteló los derechos del accionante y ordenó
adelantar el trámite pertinente para que la indemnización fuera reconocida y
pagado. La Corte indicó que la indemnización sustitutiva es de
naturaleza imprescriptible porque se puede reclamar en cualquier momento,
siempre que el interesado haya cumplido la edad para pensionarse pero no haya
cotizado al Sistema de Seguridad Social en pensiones por un tiempo igual o
superior al mínimo requerido para la obtención de la pensión de vejez.
[37] Sentencia
C-624 de 2003
[38] Sentencia T-1046 de 2007
[39] El
estudio de constitucional de esta norma fue objeto de análisis por la Corte
Constitucional en sentencia C-375 de 2004, en la cual se declaró exequible el
artículo 37 de la Ley 100 de 1993, bajo en entendido que no vulnera el derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto el precepto
establece una posibilidad facultativa no obligatoria para los afiliados de
recibir la indemnización sustitutiva o de continuar cotizando al sistema de
pensiones por el tiempo faltante.
[40] Ver, por ejemplo: Sentencias T-099 de 2008,
T-972 de 2006, T-099 de 2008, T-529 de 2009, T-597 de 2009 y T-849A de
2009.
[41] T-546 de 2008
[42] En esta Sentencia, el problema jurídico planteado es
el siguiente: ¿el Instituto de Seguros Sociales vulneró los derechos a la
seguridad social, al mínimo vital, y a la protección de las personas de la
tercera edad, al omitir el reconocimiento de 269 semanas de cotización a la
actora, en el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, mediante
resolución N° 020733 de 19 de mayo de 2008, y al aplicar el fenómeno de la
prescripción al pago de dicha prestación, con base en el artículo 50 del
Decreto 758 de 1990?
[44] Sentencia T-115 de 15. M. P. Mauricio González
Cuervo.
[45] En la T-750 de 2006. MP. Clara Inés Vargas Hernández.
la Corte afirmó que que por esta vía se reconoce una auténtica acreencia que
le permite al cotizante “recuperar los aportes efectuados durante el período
laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión”.
[46] T-981 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.
[47] En el caso de la indemnización sustitutiva es preciso
remitirse a lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 1730 de 2001, mientras
que en la hipótesis de la devolución de saldos es menester acudir a lo
dispuesto en el artículo 66 de la ley 100 de 1993.
[48] M.P. María Victoria Calle Correa.  En esta
providencia, la Corte debió resolver el siguiente problema jurídico: ¿se
vulneran los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de un afiliado a
un fondo de pensiones (Orlando Castro Rojas), cuando se le niega el
reconocimiento de la pensión de invalidez argumentando que no cotizó al menos
cincuenta (50) semanas en los tres (3) años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez y que ya le fue reconocida una indemnización sustitutiva,
a pesar de que en el dictamen tomado como referencia se estableció el momento
en que perdió el 58.8% de capacidad laboral, pero no el 50% exigido por la
normativa vigente?
[49] M. P. Jorge
Iván Palacio Palacio. En esta providencia, la Corte se planteó la resolución
del siguiente problema jurídico: ¿
establecer si se vulneran los derechos fundamentales de una persona que se
encuentran en situación de debilidad manifiesta, con la negativa del fondo de
pensiones a reconocerle la pensión
de invalidez bajo el argumento de no cumplir con los requisitos exigidos por la
ley vigente al momento de la estructuración de la invalidez y haber recibió con
anterioridad una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.?
[50] “Por el cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49
de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen
solidario de prima media con prestación definida”.
[51] Sentencia
T-002  A de 2017. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[52] En este sentido la sentencia T-937 de 2013 indicó: “puesto que es plausible que entre ambas prestaciones
ocurra la compensación, en casos en los cuales se haya pagado una indemnización
sustitutiva por error y posteriormente se demuestre que el afiliado si tenía
derecho a la pensión, siempre que se trate de prestaciones de igual naturaleza
u origen (vejez-vejez o invalidez-invalidez).”
[53] Ver folio 125 del cuaderno común.
[54] SU-442 de 2016.
[55] La Ley 100 de 1993 establece en su artículo 37, la indemnización
sustitutiva como prestación económica para aquellos que habiendo cumplido la
edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas
exigidas y declaren su imposibilidad de continuar cotizando. Consiste entonces
en una compensación en dinero por cada semana cotizada al Sistema de Seguridad
Social, garantizando con ello, el derecho a la seguridad social, la cual se
reconoce incluso a aquellos que “realizaron aportes con anterioridad a la
entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social.”
[56] Sentencia SU-442 de16.
[57] Sentencia T-002A-2017, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[58] Documento que el accionante en la demanda de tutela pretendía se le
tuviera en cuenta para sumar las 300 semanas de cotización requeridas por el
Decreto 758 de 1990, para acceder a la pensión de invalidez, pues de acuerdo
con el reporte de Colpensiones del 6 de marzo de 2017 (fls. 19 a 22),
únicamente llegaban a 232.29; pero que en posterior reporte del 19 de
septiembre de 2017 (fl. 125 cuaderno común), alcanzan a ser 350.42, datos con
base en los cuales se accederá al reconocimiento solicitado.