C-333-03
DIARIO OFICIAL
Sentencia C-333/03
TARJETA DE PERIODISTA-Exigencia es
inconstitucional por cuanto los derechos y deberes devienen de su propia
condición
TARJETA DE PERIODISTA-No es requisito para
acceder a la pensión especial
COSA JUZGADA RELATIVA-Cargos diferentes
NORMA ACUSADA-Ejercicio de
facultades por el Ministro delegatario es válido y ajustado a la Constitución
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Parámetros
El ejercicio de dichas
facultades se encuentra sometido a dos parámetros fundamentales: uno de orden
temporal, que se refiere al término con que cuenta el Ejecutivo para hacer uso
de dichas facultades, el cual no puede exceder de seis meses; y otro de
carácter material, que dice relación con la determinación clara, específica y
concreta del objeto, asunto o materia sobre la cual debe recaer el ejercicio de
tales facultades.
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Límite temporal
En lo que respecta al
límite temporal dentro del cual se ejercieron las facultades extraordinarias,
se aprecia que el artículo 139 de la Ley 100 de 1993, le señaló al Gobierno él
término de seis meses contados a partir de la publicación de dicha ley.
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Autorización de establecer puntos
porcentuales adicionales a cargo del empleador y el trabajador
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Autorización para regular régimen
de pensiones de aviadores civiles y periodistas
PERIODISTA-Reconocimiento pensión de jubilación con el lleno de requisitos de
prestación de servicios
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Actividades objeto de habilitación
legislativa
REGIMEN
PENSIONAL-Ajuste únicamente a los periodistas
vinculados como trabajadores dependientes
NORMA
ACUSADA-Ejecutivo se sujetó al parámetro fijado por
la ley habilitante
DERECHO
A LA IGUALDAD-No vulneración
La Corte  considera que el segmento demandado no
desconoce el principio de igualdad en razón de que los periodistas
independientes o desempleados se encuentran en una situación fáctica diferente
a la de los periodistas dependientes, dada la naturaleza, modalidades y
condiciones de las relaciones laborales de cada uno de ellos, la cual
constituye una justificación objetiva y razonable para establecer un
tratamiento diferencial entre ambas categorías de trabajadores.
LEGISLADOR-Diferencia entre trabajadores dependientes e
independientes ha sido tomada en cuenta para configurar sistema general de
pensiones
TRABAJADOR DEPENDIENTE-Características
Los trabajadores dependientes, vinculados a
un empleador mediante una relación laboral, regida por un contrato de trabajo,
se encuentran dentro de una situación jurídica y material que es
sustancialmente diferente a aquélla que corresponde a los trabajadores
independientes. En efecto: el contrato de trabajo supone la existencia de una
relación jurídica en la cual concurren tres elementos esenciales: la actividad
personal del trabajador en favor del empleador, es decir, realizada por sí
mismo y sin el concurso o la ayuda de otros, la continuada subordinación o
dependencia del trabajador respecto del empleador, durante todo el tiempo de su
duración y un salario como retribución del servicio.
TRABAJADOR INDEPENDIENTE-Características
Los trabajadores independientes no se
encuentran vinculados mediante un contrato de trabajo, porque desarrollan, en
favor de una o varias personas, en virtud de una relación o relaciones
jurídicas regidas por normas civiles, comerciales u otras, una labor o
actividad laboral, en forma personal o con el concurso de otras personas, con
completa independencia y autonomía, sin encontrarse sujetos a poder jurídico de
subordinación o dependencia alguno. En el desarrollo de la actividad laboral
del trabajador independiente, no interesa propiamente la disponibilidad de su
fuerza de trabajo con respecto a la persona que lo contrata sino que lo
relevante es el resultado especifico concreto logrado con dicha actividad.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Cotización diferente entre trabajadores
dependientes e independientes
FACULTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Competencia para determinar mecanismos de
acceso al sistema de seguridad social para trabajadores dependientes e independientes
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Diferencia de trato en afiliación no
vulnera la Constitución
LEY-Libertad para determinar cuál es el grupo de
beneficiarios de un sistema especial de seguridad social en salud
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Competencia para establecer pensiones
especiales de invalidez y sobrevivientes para periodistas dependientes
Si el legislador goza de libertad para instituir
tratamientos diferenciales entre los trabajadores dependientes e independientes
en materia de acceso al sistema general de pensiones, así como para señalar
quienes son los destinatarios de los regímenes pensionales especiales, nada se
oponía a que mediante el otorgamiento de facultades extraordinarias al Gobierno
pretendiera establecer las pensiones especiales de invalidez y sobrevivientes
para los periodistas dependientes.
PERIODISTA INDEPENDIENTE O DESEMPLEADO-Tratamiento en materia de pensiones de
invalidez y de sobrevivientes
SEGURIDAD SOCIAL-Eliminación de supuesta discriminación
respecto de periodistas independientes desconoce el principio de progresividad
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Características
NORMA ACUSADA-Exclusión de periodistas independientes no puede
interpretarse como un retroceso en materia de seguridad social
PERIODISTA INDEPENDIENTE-Sujeto al régimen ordinario de la ley
100/93
Referencia: expediente D-4283
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 9º (parcial), del Decreto Ley 1281 de
1994, “Por el cual se reglamentan las  actividades de alto riesgo”.
Actor: Jaime Horta Díaz
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D.C., veintinueve (29) de
abril de dos mil tres (2003).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, en
especial las previstas en el artículo 241-5  de la Constitución Política, y
cumplidos los trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, dicta la
siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241-5 y 242-1
el ciudadano Jaime Horta Díaz  solicita a la Corte declarar inexequible
parcialmente el artículo 9º del Decreto Ley 1281 de 1994, “por el cual se
reglamentan las actividades de alto riesgo”.
La Magistrada Sustanciadora, mediante auto del 26 de
septiembre de 2002 admitió  la demanda por cumplir los requisitos de ley y en
consecuencia  ordenó su fijación en lista,  el traslado al señor Procurador
General de la Nación, para efectos de obtener el concepto de su competencia, al
tiempo que dispuso la comunicación del presente proceso al Señor Presidente de
la República, al Presidente del Congreso, al  Ministro de Hacienda y Crédito
Público, al Ministro de Trabajo y Seguridad Social[1], así como  al Ministro
de Comunicaciones,  al Circulo de Periodistas de Bogotá, a la Asociación
Nacional de Medios de Comunicación -ASOMEDIOS-, a la Asociación de Diarios
Colombianos -ANDIARIOS-, a la Agencia Colombiana de Noticias -COLPRENSA-, a la
Academia Nacional de Jurisprudencia y a los Departamentos de Derecho Público de
las Universidades Nacional, Externado, Rosario y Javeriana  con el fin de que
emitieran su concepto en relación con la demanda.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de esta clase de juicios  y previo el concepto del Procurador General
de la Nación, procede la Corte a decidir de fondo la demanda de la referencia.
II.  NORMA
ACUSADA
A continuación se transcribe el texto de la
disposición demandada, conforme a su publicación en el Diario Oficial No.
41.403 de junio 23 de 1994, subrayando el segmento normativo acusado:
DECRETO NUMERO 1281 DE 1994
(junio 22)
“Por el cual se reglamentan las
actividades de alto riesgo”.
El Ministro de Gobierno de la
República de Colombia, delegatario de las funciones presidenciales, en
ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el Decreto 1266 de
1994 y en especial las conferidas mediante el numeral 2º del artículo 139 de la
Ley 100 de 1993, y escuchado el concepto no vinculante de que trata el
parágrafo del artículo 139 de la Ley 100 de 1993,
DECRETA:
CAPITULO II
REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES DE
INVALIDEZ,
DE SOBREVIVIENTES Y DE VEJEZ
PARA PERIODISTAS
Artículo 9º. Pensiones
especiales para periodistas. Los periodistas con tarjeta profesional dependientes
tendrán derecho a una pensión especial de invalidez o de sobrevivientes, cuando
reúnan los requisitos establecidos para cada una de ellas en la Ley 100 de 1993
y sus Decretos reglamentarios.
Estas pensiones especiales se
liquidarán aumentando el ingreso base de liquidación de que trata el artículo
21 de la ley 100 de 1993 en un 15%.
III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
El demandante  considera
que la expresión contenida en la norma demandada vulnera el Preámbulo y los
artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 15, 20, 21, 34, 67, 150-10, 182, 189, 219 y 268 de
la Constitución Política, y especialmente el numeral 2° del artículo 139 de la
Ley 100 de 1993,  toda vez que se vulneran los derechos de los periodistas
independientes, “free lance” o desempleados, destinatarios de la Ley 100
de 1993 que precisamente son los más vulnerables.
Indica que el precitado Decreto
1281 de 1994 reglamentó las actividades de alto riesgo y en el caso de los
periodistas estableció en su artículo 9° un régimen transitorio de pensiones,
pero limitándolo sólo a los que se encuentren vinculados a las empresas
mediante contrato de trabajo, o sea dependientes, excluyendo, en consecuencia a
los periodistas independientes.
Sostiene que la alegada violación
se puede establecer de la simple comparación realizada entre el numeral 2° del
artículo 139 de la Ley 100 de 1993 que es la norma habilitante, y el segmento
normativo acusado del artículo 9° del Decreto Ley proferido por el Ejecutivo,
pues aquélla únicamente exigió la calidad de periodista y la tarjeta
profesional en tanto que el decreto reserva el derecho de pensión especial para
los periodistas dependientes.
Afirma que el Preámbulo y los
artículos 1º a 10 de la Carta resultan infringidos, por cuanto establecen los
fines esenciales del Estado, la supremacía de la Constitución y la prevalencia
de los derechos inalienables de las personas; y en cuanto hace a la violación
de los artículos 3 y 4 de la Carta, en concordancia con los artículos 150-10 y
189 Superiores, es evidente que en un Estado Social de Derecho todos los actos
de las autoridades deben someterse a la Constitución y a la ley.
En sentir del actor el artículo
13 constitucional resulta particularmente violado, pues según esta disposición
el Estado debe proteger especialmente a aquellas personas que se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta, entre ellas a los periodistas
independientes dado que  según las informaciones de la SIP en los últimos diez
años  en Colombia han muerto en forma violenta más de 130 periodistas,
circunstancia que ha llevado a calificar la actividad periodística como una
profesión de alto riesgo.
Sostiene que también resulta
infringido el artículo 150 numeral 10 de la Carta Política, toda vez que el
Gobierno desbordó el ejercicio de las facultades que le fueron otorgadas. Dicha
violación es manifiesta porque resulta de comparar la ley de facultades, que
autorizó al Ejecutivo para expedir un régimen de excepción para los periodistas
con tarjeta profesional, con el  Decreto Ley que limita ese derecho solamente a
los periodistas dependientes.
Expresa que la Ley 100 de 1993
en su artículo 19 también prevé expresamente la situación de los trabajadores
independientes y al respecto ordena que cotizarán sobre los ingresos que
declaren ante la entidad a la cual se afilien. En  cambio en el caso de los
periodistas dependientes el artículo 10 del Decreto 1281 de 1994 dispone que el
mayor valor de la cotización estará a cargo del empleador, razón por la cual no
solicita su inconstitucionalidad.
Manifiesta el actor que el
quebranto a la Carta aún es más evidente si se tiene en cuenta que la misma Ley
100 de 1993 incluyó en su artículo 137 a los periodistas independientes dentro
del sector de trabajadores que tienen derecho al régimen subsidiado de salud.
Considera que dicho de otra
manera, si los periodistas independientes sin capacidad de pago tienen derecho
al régimen subsidiado,  por qué motivo se los excluye del sistema ordinario de
cotización que por naturaleza de la actividad debe cubrir el propio interesado.
Por tal razón estima que el artículo 189-25 Superior resulta violado, pues al
ejercer las facultades el Gobierno no obedeció el mandato impartido en la ley
de autorización.
Dice el demandante que debido a
la situación planteada se ha llegado al extremo de que los decretos
reglamentarios posteriores como el Decreto 1837 de 1994, han negado aún más los
derechos de los periodistas independientes al restringir incluso el régimen
favorable ya no sólo para las pensiones de invalidez y sobreviviente sino para
la de vejez. Además la situación se ha prestado para que el ISS desconozca la
calidad de periodistas a los desempleados o inactivos, discriminando
injustamente a los más necesitados en momentos en que se reducen, cierran y
liquidan medios de comunicación social, lo cual se traduce también en una
pérdida para el derecho a la información.
IV.- INTERVENCIONES
Durante el término de traslado y comunicaciones
enviadas por la Corte,  intervinieron las siguientes entidades:
1.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Actuando
por medio de apoderado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público  se muestra
en favor de la constitucionalidad del segmento normativo impugnado del artículo
9° del Decreto 2831 de 1994.
En
primer lugar expresa que algunas de las disposiciones de la Constitución que
menciona el demandante como infringidas no tienen ninguna relación con la
disposición acusada. Así por ejemplo el artículo 15 Superior consagra el
derecho a la intimidad y al buen nombre; el artículo 34 ibidem prohíbe las
penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; el 67 trata del derecho a
la educación y el artículo 268 señala las atribuciones del Contralor General de
la República.
En
relación con la acusación por supuesto exceso en el ejercicio de las facultades
conferidas al Ejecutivo, señala que estas iban encaminadas sólo a “armonizar
y ajustar” las normas que sobre pensiones rigen para los periodistas con
tarjeta profesional. Quiere ello decir, en su sentir, que la habilitación
consistía en integrar las normas que rigen el Sistema General de Pensiones de
todos los trabajadores que ejecutan actividades de alto riesgo con las que
deben regir a los trabajadores que son periodistas, sin que pueda entenderse
tal autorización como la creación de un nuevo Sistema de Pensiones para estos
trabajadores.
Sostiene
que siendo este el alcance de la autorización, los derechos, garantías o
prerrogativas que se contemplen en el decreto sobre actividades de alto riesgo
debían ajustarse a las características generales que se establecieron en la Ley
100 de 1993 para el Sistema General de Pensiones. Por tal razón se señaló que
los trabajadores de alto riego podían acceder a la pensión de vejez en
condiciones más favorables, pues para ellos la cotización sería más alta y ese
mayor valor debía ser asumido por el empleador.
Afirma
que por esta razón el Decreto 1281 de 1994 se ocupa sólo de los periodistas
dependientes y no de los desempleados o independientes, pues solo cabe la
aplicación de estas condiciones especiales para los periodistas que se
encuentren afiliados al sistema, y para los empleadores que deben realizar un
mayor aporte en las cotizaciones periódicas como así lo señala el artículo 10
del mencionado decreto.
Resalta
que esta clase de condiciones especiales para los trabajadores de alto riesgo
se debe a que su trabajo genera más desgaste físico o psicológico, por lo que
se deben pensionar antes de la edad fijada para la generalidad de las personas;
pero esta posibilidad únicamente opera cuando estén cotizando al sistema, o
sea, estén afiliados y cuenten con las cotizaciones adicionales que la ley les
exige.
Señala
que no se otorga esta prerrogativa a quien ocupe temporalmente tales labores,
sino a quienes las han ejecutado a lo largo del tiempo lo que les permite
acreditar la densidad de cotizaciones adicionales a cargo del empleador.
Argumentar lo contrario sería permitirles a los desempleados y a los trabajadores
independientes beneficiarse de unas condiciones que solo tienen cabida para
trabajadores dependientes, lo que implica que quienes no aportan al sistema
obtengan beneficios del mismo.
Frente
a la presunta violación del derecho a la igualdad, expresa que la no-inclusión
de los periodistas independientes no vulnera el principio de igualdad, porque
cualquier persona tiene siempre la opción de pensionarse anticipadamente en el
régimen de ahorro individual con solidaridad, en el cual pueden realizar cotizaciones
adicionales para alcanzar la pensión con anticipación a las edades previstas en
el régimen de prima media con prestación definida.
Finalmente
advierte que los periodistas independientes tienen la posibilidad de ser
beneficiarios del Fondo de Solidaridad Pensional siempre y cuando cumplan con
los requisitos establecidos en la ley.
2.
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social [2]
Este Ministerio por intermedio de apoderado intervino
para defender la constitucionalidad de la expresión acusada del artículo 9° del
Decreto1281 de 1994.
Señala que la acusación carece de fundamento, por
cuanto el Sistema General de Pensiones permite que toda persona, cualquiera sea
la profesión o actividad que ejerza en calidad de trabajador dependiente o
independiente, pueda acceder a las pensiones establecidas  en la Ley 100 de
1993.
Manifiesta que de ninguna manera el artículo 9° del
Decreto 1281 de 1994 está excluyendo a los periodistas independientes de los
beneficios consagrados en la ley de Seguridad Social, como erróneamente lo hace
ver el demandante, toda vez que desarrolla el principio según el cual quien
genera un riesgo debe asumir una mayor responsabilidad, lo que significa que la
pensión especial se reconoce en razón de que el empleador genera para  su
trabajador un riesgo superior al que normalmente está expuesta la persona como
periodista independiente, ya que ella expresa libremente su opinión.
Señala que el periodista dependiente en virtud del
poder de subordinación debe desarrollar sus funciones en las condiciones de
tiempo, modo y lugar que establezca el empleador, por lo que tienen condiciones
pensionales más favorables y las cubre el empleador con una cotización
adicional del 5%, es decir, a cargo de quien genera el riesgo.
Considera que pretender que se elimine la expresión
“dependientes” contenida en el artículo 9 del Decreto ley 1281 de 1994,
significaría a la luz de la Sentencia C-087 de 1998 de la Corte
Constitucional, convertir la excepción en regla general, por lo cual toda
persona podría acceder a la pensión especial para periodistas por el solo hecho
de expresar libremente sus opiniones, ya que para la Corte  el periodista no
requiere estudios especiales que lo acrediten como tal.
Señala que conforme a lo dispuesto en los artículos 48
y 53 de la Constitución compete al legislador regular todos los aspectos
relativos a las pensiones, pudiendo establecer los mecanismos que permitan el
uso racional de los recursos en un sistema solidario de seguridad social y
también las condiciones para que los afiliados puedan acceder a dichos
beneficios.
Dice que en la expedición del Decreto 1281 de 1994 el
legislador tuvo en cuenta variables de orden financiero, económico y social y
expresa que solo si financieramente es sostenible un régimen pensional a través
de las cotizaciones efectuadas al sistema durante la vida laboral productiva
del trabajador se obtienen un trato digno para quienes al llegar a edad
avanzada requieren hacer efectivas las garantías que en materia pensional
consagran los artículos 48 y 53 Superiores.
Frente a la extralimitación de las facultades
extraordinarias otorgadas al Presidente, sostiene que el Ejecutivo debía
establecer la figura de la pensión especial para periodistas dentro del marco
de la relación laboral, ya que de lo contrario habría excedido el límite
material para el ejercicio de las facultades extraordinarias y agrega que el
Sistema de Riesgos Profesionales para trabajadores independientes no ha sido
objeto de nuevas facultades extraordinarias para el Gobierno Nacional, sin que
por ello  vicie de inexequibilidad el aparte de la disposición demandada.
3.
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
El
Decano de la facultad de Jurisprudencia, Juan Manuel Charry Ureña, señala que
el  término “dependiente”  contenido en el artículo 9º del Decreto Ley 1281 de
1994, constituye una abierta violación al derecho de la igualdad consagrado en
el artículo 13 de la Constitución.
Expresa
que la jurisprudencia y la doctrina identifican la existencia de una
clasificación en nuestro ordenamiento jurídico del derecho a la igualdad,
conformada por la igualdad material y la formal; la primera enfoca la llamada
igualdad en la ley, esto es, la no discriminación por razones étnicas,
culturales, etc.; la segunda, permite dar  un tratamiento desigual a los
desiguales, dicho trato debe ser restrictivo porque no puede vulnerar los
derechos de los individuos y entrar a violar los Derechos Humanos, ya que
comportaría una discriminación abierta y una desigualdad ante la ley.
De
acuerdo a lo anterior, considera que el artículo 9 del Decreto ley 1281, al
diferenciar entre periodistas dependientes e independientes, sin tener en
cuenta que ambas categorías son portadoras de tarjeta profesional y hacen parte
de la actividad de alto riesgo a la cual se le quiso dar especial protección,
crea un trato diferente ante la ley, por lo que considera se debe declarar la
inexequibilidad de la expresión demandada tal y como lo solicita el actor.
4. Departamento de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia
En
relación con la demanda contra la expresión “dependientes” del artículo  9° del
Decreto 1281 de 1994 el profesor Danilo Rojas Betancourth identifica dos cargos
formulados por el demandante: el primero referente al desbordamiento en el uso
de las facultades extraordinarias que le fueron concedidas al Presidente de la
República con arreglo al artículo 150-10 Superior, y el segundo atinente a la
regulación del régimen de pensiones especiales solo respecto de los periodistas
que tengan una relación de trabajo.
Frente
al primer cargo, sostiene que es evidente que no existe un exceso en el
ejercicio de facultades extraordinarias, pues lo que cuestiona el demandante es
el ejercicio restringido de éstas. Al respecto, señala que la generalidad y
ambigüedad de la fórmula empleada en la ley habilitante no permite establecer
lineamientos claros y unívocos para la orientación de la actuación del
Ejecutivo ya que al comparar brevemente el término ajustar establecido
en el artículo  139 de la Ley 100 de 1993 con la norma acusada, no se ve
problema al incluir la restricción establecida por el Gobierno en materia
pensional.
Con
relación al cargo por violación del derecho a la igualdad, considera que es
necesario primero establecer cual es la intensidad del juicio de igualdad que
debe ser aplicado para juzgar la razonabilidad y objetividad de la medida. Al
efecto, considera que es necesario entender que no todas las medidas de
diferenciación otorgadas por el legislador pueden ser analizadas con el mismo
rigor constitucional, pues sin duda ello limitaría ostensiblemente la libertad
de configuración legal del Congreso de la República.
Con
fundamento en la doctrina constitucional establecida por la Corte, sostiene que
los juicios de igualdad rigurosos o intensos se justifican en los siguientes
casos: a) cuando la ley limita el goce de un derecho constitucional a un
determinado grupo de personas; b) cuando el Congreso utiliza como elemento de
diferenciación un criterio prohibido o sospechoso, como la raza, el sexo o el
origen familiar; c) cuando la Carta señala mandatos específicos de igualdad,
como sucede con la equiparación entre todas las confesiones religiosas, y d)
cuando la regulación afecta a poblaciones que se encuentran en situaciones de
debilidad.
Manifiesta
que en oposición a lo anterior, son criterios de diferenciación sometidos a
juicio débil o dúctil de igualdad aquellos campos en donde la Carta confiere a
las mayorías políticas representadas en el Congreso, una amplia libertad de
apreciación y configuración; tal cosa sucede con el servicio público de
seguridad social, ya que por mandato del artículo 48 constitucional, su
representación se hará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los
términos que establezca la ley.
Por
consiguiente, considera que así analizada a la luz de un juicio estricto de
igualdad, como resulta ser el presente caso, la medida acusada sólo será
objetiva y razonable si: a) persigue un objetivo constitucionalmente imperioso;
b) es idónea para garantizar la finalidad perseguida; c) es indispensable para
garantizar tal propósito; d) busca obtener un beneficio mayor al daño que
causa; y e) se ajusta al grado de la diferencia que existe entre las personas o
grupo de personas involucrados.
Destaca
que la norma demandada persigue un objetivo constitucionalmente imperioso,
cual es brindar  especial protección a aquellos trabajadores que, por razón de
su oficio o profesión se encuentren en situaciones de alto riesgo para su
salud, pero la disposición analizada bajo un criterio de idoneidad, la
“dependencia”, como criterio  de diferenciación, no parece adecuada para
alcanzar el fin constitucional perseguido.
Considera
que no se puede apelar a un mero criterio formal de igualdad –el vínculo de dependencia-,
para crear una distinción que por sí sola no permite determinar si los
periodistas se encuentran expuestos a situaciones de riesgo para su salud, ya
que los periodistas dependientes no son los únicos susceptibles de afrontar
situaciones difíciles  y no solo ellos desarrollan actividades  peligrosas, y
tampoco está claro que la totalidad de los periodistas que se encuentren  en
situación de dependencia se hallen  expuestos a riesgos que afecten su salud y
el ejercicio de su profesión.
Por
tal motivo concluye que el criterio de diferenciación contenido en la norma
acusada es abiertamente inadecuado para procurar la realización del fin
constitucional hacia el cual se orienta, lo que quiere decir, que la citada
diferencia no tiene razones objetivamente justificadas para que subsista en el
ordenamiento jurídico, lo que indica que debe ser declarada inexequible.
Así
mismo, solicita que si los motivos expuestos para sustentar la
inconstitucionalidad de la expresión acusada no fueran de recibo por la Corte,
considera que podría ser declarada exequible bajo los siguientes supuestos: a)
que además de la dependencia  que aspire a beneficiarse con la pensión
especial de invalidez o de sobrevivientes, debe acreditar, por cualquier medio,
la situación de riesgo que determine la exigencia del derecho, sin perjuicio de
que se invierta la carga de la prueba; y b) que en todo caso  las entidades de
seguridad social encargadas del reconocimiento de la prestación no podrán
condicionar o restringir innecesariamente la posibilidad real que tienen los
periodistas de beneficiarse de la pensión especial de invalidez o
sobrevivientes.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
El señor Procurador General de la Nación, Dr. Edgardo
José Maya Villñazón, en  concepto de fecha 14 de noviembre de 2002 se muestra
en favor de la  constitucionalidad del segmento demandado del artículo 9° del
Decreto 1281 de 1994.
Considera que de acuerdo con el artículo 139 de la Ley
100 de 1993, las facultades extraordinarias fueron otorgadas al Ejecutivo con
claros fines de armonización  y ajuste de las reglas pensionales vigentes en
ese entonces para los periodistas, de acuerdo a las nuevas normas de seguridad
social, precepto que se cumplió cabalmente por lo que considera que el Decreto Ley
expedido por el Gobierno se aviene al orden constitucional.
Para justificar su aserto destaca que para el presente
caso el marco constitucional  del Sistema General de Pensiones, con la
correspondiente obligación de cotización, está constituido por el derecho al
trabajo (art. 25 Constitucional), el servicio público a la seguridad social
como obligatorio y como derecho irrenunciable para los habitantes del
territorio colombiano (art.48 C.P.), la garantía estatal al pago oportuno y al
reajuste periódico de las pensiones legales y el no menoscabo de la libertad,
dignidad humana y los derechos de los trabajadores, entre otros.
Afirma que en el régimen de seguridad social, incluido
el pensional tiene dos grandes fuentes fundantes: la histórica que es la soportada
directamente en las relaciones laborales y la social que se basa en los
principios de universalidad y solidaridad, como una expresión inmediata de
nuestro orden constitucional que define al Estado como Social de Derecho.
Sostiene que el legislador, con base en el
reconocimiento constitucional  especial de la actividad del periodismo, otorgó
facultades extraordinarias para armonizar y ajustar el régimen especial  de los
periodistas, las cuales deben entenderse en relación con el sistema de seguridad
social desarrollado en la misma ley habilitante, y dirigido al plan pensional
soportado en las relaciones laborales con los patronos propietarios de los
diferentes medios de comunicación, dado que expresamente se concedió la
facultad de establecer los puntos porcentuales adicionales de cotización a
cargo del empleador y del trabajador, con los cuales se va a financiar los
reconocimientos adicionales pensionales en relación con el régimen general
vigente, es decir, que a los periodistas dependientes  se les aumenta en
un  5 %, a cargo del respectivo empleador.
Indica que lo anterior se traduce en un aumento del 15
% sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas que se
contempla en el sistema general de pensiones, por lo que resulta ajustado al
principio de equidad si se tiene en cuenta que su mecanismo de financiación fue
establecido a cargo del empleador.
Al respecto comenta que el artículo 18 de la ley 100
de 1993 establece la base para calcular las cotizaciones para seguridad social
pensional de los trabajadores dependientes de los sectores público y privado,
utilizando el referente salarial de tales, y cuyo pago corresponde en un 75 % a
cargo del empleador, y el 25% restante lo asume el trabajador. Indica que la
misma Ley 100 en su artículo 19, estableció la base de cotización para los
trabajadores  independientes.
Sobre la situación de los periodistas independientes
en cuanto a sus expectativas en materia pensional considera que éstos pueden
encontrarse en las siguientes situaciones: a) que ejerzan su profesión y
coticen  al régimen de seguridad social en pensiones; b) que desarrollen la
profesión y no coticen; o c) que se encuentren desempleados o laborando en
actividades ajenas al periodismo, por lo cual concluye que su situación frente
al Sistema de Seguridad Social en pensiones es diferente al régimen especial
para los periodistas dependientes.
Argumenta que el legislador en el artículo 19 de la
Ley 100, reguló lo concerniente a la base de cotización de los trabajadores
independientes, el cual está dirigido a los que no estén vinculados mediante
contrato de trabajo o como servidores públicos, quienes deben cotizar sobre los
ingresos que a bien tengan declarar, sin que la base de cotización sea inferior
al salario mínimo legal mensual vigente y, por consiguiente, deben responder
por la totalidad de la cotización.
Por lo anterior concluye que el tratamiento dado por
el legislador extraordinario al tema de pensiones especiales para los
periodistas dependientes, en ningún momento vulnera el derecho a la igualdad
pues las expectativas de los periodistas independientes no se rigen por una
relación laboral sino en los principios de universalidad y solidaridad erigidos
por la Constitución y propios del Estado Social de Derecho. Además, porque  las
facultades otorgadas al presidente de la República, fueron concedidas para
armonizar y adaptar el régimen pensional de los periodistas profesionales en
función de su relación laboral y no del ejercicio de la profesión en si misma
considerada, lo cual se aviene al régimen que ya tenían consagrado, en últimas,
se ajusta al derecho al trabajo.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.     Competencia
La Corte Constitucional es
competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de
la referencia, de conformidad con el numeral 5° del artículo 241 de la
Constitución Política.
2. Asuntos preliminares
2.1. La
inconstitucionalidad de las expresiones “con tarjeta profesional” del
artículo 9° del Decreto 1281 de 1994
Antes de entrar a decidir sobre el fondo del asunto,
la Corte considera necesario hacer un pronunciamiento en relación con las
expresiones “con tarjeta profesional” del artículo 9° del Decreto 1281
de 1994, puesto que en Sentencia C-087 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz, se
declaró inexequible la Ley 51 de 1975, por medio de la cual se reglamentaba el
ejercicio del periodismo, que en su artículo 4° creaba la tarjeta profesional
del periodista como documento legal que acreditaba a su tenedor como periodista
profesional.
Es de recordar que la inexequibilidad de la Ley 51 de
1975 se fundamentó en que éste ordenamiento legal violaba las libertades de
opinión e información,  pues la regulación del ejercicio del periodismo allí
contenida restringía el ejercicio de dichas libertades por razones de idoneidad
intelectual o de preparación académica.  Al respecto la Corte dijo que del
ejercicio de esos derechos fundamentales -universales por naturaleza-, no puede
hacerse una práctica profesional a la que sólo pueden acceder unos pocos.
Particularmente en lo que se refiere a la tarjeta
profesional de periodista la Corte encontró que su exigencia era
inconstitucional por cuanto los derechos y deberes del periodista devienen de
su propia condición y no del hecho de portar tal documento. Dijo la Corte en la
mencionada sentencia:
“...los deberes no se originan en la
posesión de un título o de una tarjeta profesional, sino en la naturaleza de la
actividad que se cumple. Del mismo modo que no es artista quien ha cursado
estudios que lo acreditan como tal, aunque en su vida haya realizado obra
alguna, y sí lo es en cambio el que puede exhibir el producto de su talento,
aunque no haya pasado por un claustro académico, comunicador o periodista es
quien se dedica al ejercicio de esas actividades y es en razón de ellas que
está moral y jurídicamente ligado por deberes específicos, atinentes a su
práctica. Cómo ha de acreditarse tal circunstancia, es un asunto secundario que
puede resolverse por mecanismos legislativos o reglamentarios que dejen
incólumes los derechos fundamentales afectados por la regulación legislativa
vigente hasta hoy.
“Cuando el artículo 73 de la Constitución
protege de modo explícito la actividad del  periodista para garantizarle su
"libertad e independencia profesional" es claro que lo hace en
función de la tarea específica que tal profesional cumple, y no de la simple circunstancia
de poseer un documento oficial, consecutivo a una experiencia anterior o al
cumplimiento de ciertos requisitos académicos.
“Resulta, entonces, pertinente afirmar, sin
el más leve asomo de ambigüedad, que los derechos, de cualquiera índole, los
privilegios (prestacionales, de seguridad social como los previstos en la ley
100/93, o los de alguna otra especie) y aún los deberes éticos y jurídicos que
al periodista incumben, como se indicó más arriba, derivan del ejercicio de su
actividad (acreditable por cualquier medio probatorio) y no del hecho
contingente de poseer o no una tarjeta expedida por una agencia oficial”.
Por lo tanto, si conforme a lo decidido por la Corte
en el mencionado pronunciamiento hoy en día no es exigible la tarjeta profesional
de periodista, mucho menos puede establecerse este documento como requisito
para acceder a las pensiones especiales reguladas en el artículo 9° del Decreto
1281 de 1994, pues tal como se argumentó en la citada sentencia, los derechos y
deberes del periodista tienen como fuente el ejercicio de su actividad y no la
circunstancia de poseer una tarjeta profesional.
En consecuencia, la Corte declarará la inexequibilidad
de las expresiones  “con tarjeta profesional” del artículo 9° del Decreto
1281 de 1994.
2.2.  Cosa juzgada
constitucional relativa
En Sentencia C-376 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía,
la Corte analizó una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los
artículos 139 y 148 de la Ley 100 de 1993 y los decretos 656, 1259, 1281,
1282, 1283, 1284, 1285, 1287, 1288, 1289, 1290, 1291, 1292, 1294, 1295, 1296,
1297, 1298, 1299, 1300, 1301, 1302, 1314, de 1994 dictados con fundamento en
las facultades extraordinarias concedidas en las citadas disposiciones.
En la parte resolutiva de dicha providencia la Corte
resolvió declarar exequibles los artículos 139 y 248 de la ley 100 de 1993,
salvo el numeral 7 del artículo 139 que lo declaró inexequible; igualmente
dispuso estarse a lo resuelto en la sentencia C-255 de junio 7 de 1995, en
relación con el numeral 5o. del artículo 248 de la Ley 100 de 1993 y el decreto
1298 de 1994, dictado con fundamento en dicho numeral, y también resolvió
declarar exequibles los decretos leyes 656, 1259, 1281-al cual pertenece la
norma acusada parcialmente en esta oportunidad-, 1282, 1283, 1284, 1285,
1287, 1288, 1289, 1290, 1291, 1292, 1294, 1295, 1296, 1297, 1299, 1300, 1301,
1302, 1314 de 1994 dictados con fundamento en las facultades extraordinarias
concedidas al Presidente de la República, en los artículos 139 y 248 de la ley
100 de 1993, “pero sólo en lo que hace referencia a la exequibilidad de las
normas que concedieron las facultades extraordinarias para su expedición”.
Para el actor la inconstitucionalidad de los citados
decretos derivaba de la supuesta inexequibilidad de las normas habilitantes,
artículos 139 y 248 de la Ley 100 de 1993, que en  su criterio habían sido
expedidas por el Congreso incurriendo en vicios de procedimiento como la falta
de iniciativa  gubernamental (CP art.- 150-10), la existencia en su texto de
adiciones y modificaciones que no fueron objeto de discusión ni aprobación (CP
art. 157), la falta de las mayorías para el otorgamiento de las facultades, y
en vicios de fondo como la prohibición de conceder facultades para decretar
impuestos y la presunta violación de los artículos 13 y 189-26 de la Carta
Política.
En el mencionado fallo la Corte encontró que los
artículos 139 y 248 de la Ley 100 de 1993 habían sido expedidos sin vulnerar
ninguna las disposiciones superiores invocadas por el demandante, por lo cual
declaró su exequibilidad y consecuencialmente la de los decretos expedidos en
desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas en dichos preceptos,
entre ellos el Decreto 1281 de 1994 cuyo artículo 9° se acusa parcialmente en
esta ocasión. De ahí que en la parte resolutiva de la referida sentencia haya
dicho expresamente que la exequibilidad de dichos decretos radicaba en la
exequibilidad de  las normas que concedieron las facultades extraordinarias.
En el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte
la acusación que plantea el actor difiere de la impugnación que fue formulada
en el mencionado proceso entre otras disposiciones contra el Decreto 1281 de
1994, toda vez que el demandante ataca el segmento acusado del artículo 9° del
Decreto 1281 de 1994 por desconocer los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 15, 20, 21, 34, 67, 150-10, 182, 189, 219 y 268 de
la Constitución Política.
Por lo anterior, resulta claro
que frente al caso que analiza
la Corte en esta ocasión el pronunciamiento contenido en la Sentencia C-376 de
1995 constituye cosa juzgada relativa que no le impide a la Corte entrar a
pronunciarse sobre el segmento demandado del artículo 9° del Decreto Ley 1281
de 1994, por los cargos planteados  por el demandante.
3. El alcance del
pronunciamiento y los problemas jurídicos  planteados
En la presente causa constitucional la Corte limitará
su análisis solamente a los cargos contra el segmento impugnado del artículo 9°
del Decreto Ley 1281 de 1994 por supuesta infracción al principio de igualdad y
el indebido ejercicio de las facultades extraordinarias, puesto que el actor no
sustentó la acusación por presunta vulneración de los artículos 1 a 6, 15, 20,
21, 34, 67, 182, 189, 209, 219 y 268 Superiores.
Hecha esta observación, vale recordar que según el
actor la expresión “dependientes” contenida en el artículo 9º del
Decreto Ley 1281 de 1994, es violatoria del principio de igualdad, porque
restringe únicamente en favor de los periodistas vinculados mediante contrato
de trabajo las pensiones especiales de invalidez y sobrevivientes a que se
refiere dicha disposición, excluyendo injustificadamente de estos mismos
derechos a los periodistas independientes,  free lance[3] o desempleados, quienes
por ser los más vulnerables requieren por tanto de un trato excepcional.
Arguye también que al proferir la norma cuestionada el
Ejecutivo abusó de las facultades concedidas en el numeral 2° del artículo 139
de la Ley 100 de 1993, por cuanto las mismas le fueron  otorgadas para
armonizar y ajustar las normas sobre pensiones para los periodista, sin
consideración a la existencia de un vínculo de dependencia con un empleador.
Para el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público lo acusado se aviene al Ordenamiento Superior, pues en su parecer las
facultades otorgadas al Ejecutivo para expedir el Decreto 1281 de 1994 se
referían a la armonización y ajuste de las normas que rigen el sistema general
de pensiones de todos los trabajadores que desarrollan actividades de alto
riesgo con las que deben regir a los trabajadores que son periodistas, razón
por la cual el artículo 9° en lo impugnado se ocupó solamente de los
periodistas vinculados al sistema de seguridad social cuyo empleador es el encargado
de realizar un mayor aporte en las cotizaciones periódicas. Arguye además que
no se presenta infracción al principio de igualdad toda vez que la situación de
los periodistas dependientes es totalmente distinta a la de los periodistas
independientes o desempleados que carecen de un empleador que asuma el costo de
la cotización adicional.
El Ministerio del Trabajo y Seguridad
Social (hoy Ministerio de protección Social), considera que lo acusado no
vulnera el principio de igualdad pues los periodistas independientes de todas
formas pueden acceder a las pensiones de invalidez y sobrevivientes  conforme
al régimen ordinario de la Ley 100 de 1993. Agrega que tampoco se vulnera el
artículo 150-10 Superior, porque de acuerdo con las facultades extraordinarias
conferidas en el numeral 2° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993 el Ejecutivo
debía establecer la figura de la pensión especial para los periodistas dentro
del marco de una relación laboral, pues de lo contrario habría excedido tal
habilitación.
La facultad de Derecho de la Universidad
Nacional y la de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario coinciden en
considerar inexequible la expresión “dependientes” del artículo 9° del
Decreto 1281 de 1994, pues en su criterio se trata de un criterio formal que
introduce una discriminación entre el universo de los periodistas y que por
ello no resulta adecuado para alcanzar el fin constitucional hacia el cual se
orienta dicho ordenamiento, que es la protección especial de aquellos
trabajadores que en razón de su oficio o profesión se encuentran en situaciones
de alto riesgo para su salud.
El Procurador por su parte conceptúa en
favor de la constitucionalidad del segmento normativo acusado, pues en su
opinión las facultades extraordinarias fueron otorgadas para armonizar y
ajustar el régimen pensional especial de los periodistas soportado en las
relaciones laborales con los empleadores propietarios de los medios de
comunicación, dado que por mandato de la norma habilitante el Ejecutivo debía
establecer los puntos porcentuales a cargo del empleador y el trabajador para
efectos de financiar las pensiones especiales.
Así pues los problemas jurídicos que en
esta ocasión debe resolver la Corte  consisten en determinar si el Gobierno al
incluir la expresión “dependientes” en el artículo 9° del Decreto Ley
1281 de 1994 abusó de las facultades extraordinarias que le fueron otorgadas en
el numeral 2° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, y si al hacerlo instituyó
un trato discriminatorio para los periodistas independientes o desempleados al
excluirlos del beneficio allí consagrado.
4. De las
facultades extraordinarias
4.1. Ejercicio de las facultades  por el Ministro
Delegatario
Aprecia la Corte que el Decreto 1281 de 1994 del cual
forma parte el artículo 9° parcialmente impugnado, fue dictado por el Ministro
de Gobierno por delegación que le hiciera el Presidente de la República
mediante Decreto 1266 de 1994.
Al respecto cabe tener presente que esta Corporación
mediante Sentencia C-164 de 2000, al analizar una demanda contra el artículo 43
del Decreto Ley 1295 de 1994 -dictado igualmente por el Ministro delegatario en
desarrollo de la delegación prevista en el Decreto 1266 de 1994-, consideró
válida y ajustada al Ordenamiento Superior la referida delegación. En dicha
providencia dijo:
“La Corte Constitucional considera al
respecto que el ejercicio de facultades extraordinarias mediante acto del
Ministro Delegatario es válido, pues a la luz del artículo 196 de la
Constitución, el Presidente de la República puede delegar en tal funcionario,
bajo la responsabilidad de éste, "funciones constitucionales" de las
que en razón de su investidura le corresponden, "tanto aquellas que le son
propias como las que ejerce en su calidad de Jefe del Gobierno".
“Es decir, la Constitución no excluye de
ese conjunto de atribuciones presidenciales, temporal y específicamente dejadas
en cabeza del Ministro Delegatario, las que por ella misma han sido asignadas
al Presidente en el artículo 150, numeral 10, de la Constitución, que
corresponde al ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por el
Congreso de la República.
“Desde luego, hay varios requisitos que
deben reunirse para que la aplicación de la figura constitucional tenga lugar:
ha de darse la situación de un traslado del Presidente a territorio extranjero;
ese traslado debe tener lugar en ejercicio de su cargo; debe configurarse la
designación expresa de uno de los ministros, en el orden de precedencia legal;
y, en el mismo acto, debe indicar el Jefe del Estado, de manera taxativa,
cuáles de sus funciones delega en su ministro en esa ocasión. Para la Corte es
claro que, si uno de estos requisitos no se cumple, el acto de delegación
carece de efectos y, en consecuencia, los actos concretos que el ministro
delegatario haya cumplido -que en esa hipótesis habría efectuado sin
autorización y, por tanto, sin competencia- son inconstitucionales.
“En el presente proceso, analizado el
Decreto 1266 de 1994 (junio 21), por el cual se delegaron en el Ministro de
Gobierno varias funciones presidenciales, se encuentra que en efecto, entre
ellas estaba la prevista en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución,
es decir el ejercicio de facultades extraordinarias.
“También se observa que el Presidente de la
República abandonó el territorio nacional durante los días 22, 23, 25 y 26 de
junio de 1994 (el decreto de delegación, según lo publicado en el Diario
Oficial, no menciona el día 24) y que el Decreto objeto de examen fue expedido
justamente el 22 de junio.
“Halla la Corte, además, que la salida del
Presidente de la República hacia territorio de los Estados Unidos de
Norteamérica tuvo por propósito exclusivo el de "acompañar a la Selección
de Fútbol de Colombia en sus partidos en el campeonato mundial".
“No corresponde a la Corte en este proceso
verificar la validez del aludido acto de delegación de funciones
presidenciales, que es de carácter administrativo y, por tanto, sobre ello
tiene exclusiva competencia el Consejo de Estado.
“De allí que en la presente Sentencia no
entre la Corte a dilucidar si el viaje presidencial, con el indicado objeto,
correspondía o no al ejercicio propio del cargo de Presidente de la República.
“Por lo demás, se cumplieron los requisitos
de la delegación y los pertinentes a los aspectos formales en la expedición del
Decreto 1295 de 1994, que tiene fuerza legislativa, enmarcado como está en el
ámbito del artículo 150, numeral 10, de la Constitución, y cuyo examen sí
corresponde a esta Corte (art. 241-5 C.P.)”.
Por lo tanto, queda claro en el asunto
bajo revisión que el Ministro delegatario de funciones presidenciales estaba
habilitado para expedir el decreto extraordinario 1281 de 1994, al cual
pertenece la norma acusada parcialmente en esta oportunidad.
4.2.  Los límites temporal
y material de las facultades extraordinarias otorgadas en el numeral 2° del
artículo 139 de la Ley 100 de 1993
Según
constante jurisprudencia de esta Corte, cuando el Presidente de la República es
revestido de facultades extraordinarias por parte del Congreso para expedir
normas con fuerza de ley en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 10 del
artículo 150 de la Constitución, el ejercicio de dichas facultades se encuentra
sometido a dos parámetros fundamentales: uno de orden temporal, que se refiere
al término con que cuenta el Ejecutivo para hacer uso de dichas facultades, el
cual no puede exceder de seis meses; y otro de carácter material, que dice
relación con la determinación clara, específica y concreta del objeto, asunto o
materia sobre la cual debe recaer el ejercicio de tales facultades.
En el presente caso, se advierte que el
Decreto Ley 1281 de 1994, al cual pertenece el artículo 9° parcialmente
impugnado en esta oportunidad,  fue expedido con fundamento en las facultades
extraordinarias conferidas por el numeral 2° del artículo 139 de la Ley 100 de
1993 que a la letra reza:
“ARTÍCULO 139. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con lo previsto en el
ordinal 10 del artículo 150309 de la
Constitución Política, revístase al Presidente de la República de precisas
facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses contados desde la
fecha de publicación de la presente Ley para:
(...)
“2. Determinar, atendiendo a criterios
técnico-científicos y de salud ocupacional, las actividades de alto riesgo para
la salud del trabajador, que requieran modificación en el número de semanas de
cotización y el monto de la pensión. Las demás condiciones y requisitos para
acceder a la pensión, se regirán por las disposiciones previstas en esta Ley,
sin desconocer derechos adquiridos y en todo caso serán menos exigentes.
Quedando igualmente facultado para armonizar y ajustar las normas que sobre
pensiones rigen para los aviadores civiles y los periodistas con tarjeta
profesional.
Esta facultad incluye la de establecer los
puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador y el
trabajador, según cada actividad.
Por lo que respecta al límite temporal
dentro del cual se ejercieron las facultades extraordinarias, se aprecia que el
artículo 139 de la Ley 100 de 1993, le señaló al Gobierno él término de seis
meses contados a partir de la publicación de dicha ley ocurrida el 23 de
diciembre de 1993 según consta en el Diario Oficial
No. 41.148.  Si bien este es un aspecto que no fue cuestionado por el
actor en su demanda, la Corte aprecia que el Decreto 1281 de 1994 fue expedido
dentro del termino fijado en la norma habilitante, como
quiera que fue dictado el 23 de junio de 1994, según consta en el Diario
Oficial  año CXXX No. 4103.
En lo que hace al límite material de las
facultades extraordinarias otorgadas en el numeral 2° del artículo 139 de la
Ley 100 de 1993, se advierte que la habilitación conferida al Ejecutivo
comprendía la regulación de estos aspectos:
§  Determinar, atendiendo a criterios técnico-
científicos y de salud ocupacional, las actividades de alto riesgo para la
salud del trabajador que requieran modificación en el número de semanas
de cotización y el monto de la pensión, conservando las demás
condiciones y requisitos para acceder a la pensión, previstas en la Ley 100 de
1993, siéndole prohibido al Gobierno hacerlos mas exigentes y desconocer los
derechos adquiridos por los trabajadores con sujeción a las regulaciones
anteriores sobre la materia.
§  Armonizar y ajustar las normas que sobre pensiones
rigen para los aviadores civiles y los periodistas con tarjeta profesional.
§  Según lo dispuesto en el inciso segundo del numeral
2°, tales facultades incluían la de establecer los puntos porcentuales
adicionales de cotización a cargo del empleador y el trabajador, según cada
actividad.
Además, según lo dispuesto en el parágrafo del
artículo 139 de la Ley 100 de 1993, para el ejercicio de las anteriores
facultades el Gobierno estaba obligado a escuchar el concepto no vinculante de
dos representantes del Congreso, dos representantes de los trabajadores y
dos representantes de los empleadores.
Entonces, el límite material de la habilitación
otorgada al Ejecutivo en el numeral 2° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993
está referido a la regulación de las actividades del alto riesgo y a la
armonización y al ajuste de las normas sobre pensiones que rigen para los
aviadores civiles y los periodistas, aspectos éstos que quedaron circunscritos
por expresa voluntad del legislador al marco de las relaciones laborales de
carácter subordinado.
Así lo entendió esta Corte al declarar exequible el
numeral 2° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993 en la Sentencia C-376 de
1995, pues consideró que a través de esta disposición el Congreso no pretendió
autorizar al Gobierno para establecer una contribución parafiscal, sino
simplemente para regular los asuntos allí determinados sin que en desarrollo de
la autorización conferida el Ejecutivo pudiera ir más allá de establecer los
puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador y del
trabajador. En aquella ocasión dijo la Corte:
“El numeral 2 del artículo 139 faculta al
Presidente de la República para determinar cuáles son las actividades de alto
riesgo para la salud. Y el inciso segundo, demandado, le confiere facultad para
"establecer los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del
empleador y el trabajador, según cada actividad".
“La acusación contra este inciso segundo se
basa en el hecho de haberse conferido facultades extraordinarias para
establecer una contribución parafiscal.
“Si se examina la norma acusada, es forzoso
concluir que el cargo es infundado.
“En primer lugar, no es exacto afirmar que
el numeral segundo del art. 139 faculte al Gobierno para establecer una
contribución parafiscal.  En realidad las cotizaciones obligatorias a los
Regímenes del Sistema General de Pensiones las establece el artículo 17 de la
ley 100, al disponer en su inciso primero: "Durante la vigencia de la
relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los Regímenes
del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con
base en el salario que aquéllos devenguen".
“El numeral 2 del artículo 139, en su
inciso primero, se limita a facultar al Presidente de la República para
"Determinar, atendiendo a criterios técnico- científicos y de salud
ocupacional, las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador que
requieran modificación en el número de semanas de cotización y el monto de la
pensión". Se trata, en síntesis, de definir cuáles son las actividades de
alto riesgo para la salud del trabajador, para efectos de la liquidación de la
cotización. Y la misma norma que confiere tal facultad agrega que "Las
demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión, se regirán por las
disposiciones previstas en esta ley, sin desconocer derechos adquiridos y en
todo caso serán menos exigentes".
“Y si se repasan los artículos 18 a 24 de
la misma ley 100, se encuentra que en ellos están definidas las bases para la
fijación de las cotizaciones, el monto de las mismas, el ingreso base para su
liquidación, etc.
“La facultad conferida por el inciso segundo
no va más allá de "establecer los puntos porcentuales adicionales de
cotización a cargo del empleador y del trabajador, según cada actividad".
Pero, hecha la determinación a que se refiere el inciso primero del numeral 2,
el establecimiento de los puntos porcentuales adicionales se hace teniendo en
cuenta los principios generales establecidos en los artículos 17 y siguientes
de la ley 100 de 1993.
“Como se ve, la norma acusada no faculta al
Presidente de la República para establecer una contribución parafiscal, ya
creada por otras normas de la misma ley, por lo cual no quebranta el numeral 10
del art. 150 de la Constitución. Y tampoco quebranta el inciso segundo del art.
338 de la misma, porque en la norma sí se señalan el sistema y el método para
definir costos y beneficios, la forma de hacer el reparto etc.  Además, la
norma acusada debe interpretarse en concordancia con los artículos 17 a 24 de
la ley 100.
“Por lo expuesto, no prospera este cargo.”
Concretamente, en lo que tiene que ver con la autorización
otorgada al Ejecutivo en el numeral 2° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993
para regular lo referente al régimen de pensiones de los aviadores civiles y de
los periodistas, la Corte en la Sentencia C-386 de 1997 señaló que tal
habilitación estaba orientada a crear normas que propiciaran la transición
entre el antiguo y el nuevo régimen pensional  previsto en la Ley 100 de 1993:
“4.3. De los textos transcritos del art.
139 de la ley 100/93 se pueden deducir los propósitos específicos a los cuales
apuntaba el legislador al otorgar las referidas facultades y que constituían un
condicionamiento o delimitación a la actividad normativa del ejecutivo. En
efecto, le correspondía al Gobierno regular las siguientes materias :
“La determinación, según criterios técnico
científicos y de salud ocupacional, de las actividades de alto riesgo para la
salud del trabajador, que justifiquen una modificación en el número de semanas
de cotización y el monto de la pensión. Y aun cuando se conservan las demás condiciones
y requisitos para acceder a la pensión, previstas en la ley 100/93, se prohibe
al Gobierno hacerlos mas exigentes y desconocer los derechos adquiridos por los
trabajadores con sujeción a las regulaciones anteriores sobre la materia.
“La revisión del régimen de pensiones
vigente para los aviadores y periodistas con tarjeta profesional, lo cual debe
ser el resultado de armonizar y ajustar dicho régimen a las regulaciones
establecidas sobre la materia por la propia ley 100/93.
“El establecimiento de las reglas conforme
a las cuales las entidades de previsión social del sector privado que subsistan
deben adaptarse a las disposiciones de la ley 100/93.
“4.4. Según las previsiones de la ley
habilitadora de la competencia asignada al Gobierno, el ejercicio de las
facultades debería estar dirigido a crear normas destinadas a asegurar la
transición entre el antiguo y nuevo régimen pensional para los aviadores
civiles, de modo que las respectivas regulaciones debían responder a la
necesidad de conciliar y ajustar las normas que sobre pensiones venían rigiendo
para los aviadores civiles con las disposiciones de la ley 100/93. Es decir,
que las nuevas disposiciones que debían dictarse en materia pensional en
relación con los aviadores civiles, debían conformarse y adecuarse y guardar la
necesaria correspondencia, como las partes de un todo, con respecto a los
principios que en materia pensional se establecen en la ley 100/93.”
Tratándose de los periodistas, la armonización y el
ajuste de las normas sobre pensiones se refería, entonces, a las que estaban
vigentes al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, las cuales se
encontraban contenidas en la Ley 37 de 1973 “por la cual se establece el
régimen de seguridad social del periodista profesional” y el Decreto
Reglamentario 1293 de 1974, que  aludían a los periodistas profesionales
vinculados como trabajadores dependientes a una empresa periodística.
En efecto, en la Ley 37 de 1973 se establecieron
normas sobre seguridad social del periodista profesional referidas la
existencia de una relación laboral, en los siguientes aspectos: requisitos de
la pensión de jubilación (art. 1°); reajuste automático de las pensiones de
jubilación, invalidez y vejez del periodista profesional, (art. 2°);
acumulación de tiempos de servicio en empresas particulares, oficiales o
semioficiales (art. 3°); pago de la mesada por el patrono, el  ISS o la Caja de
Previsión respectiva (art.5°); proyecto de reconocimiento y pago de la pensión
y cuotas partes (art. 6°); auxilio de gastos de sepelio (art. 7°); mesada
adicional en el mes de diciembre (art.8°); servicios médicos, farmacéuticos y
quirúrgicos para el pensionados y sus beneficiarios (art. 9°); sanción por mora
en el reconocimiento de la pensión de jubilación, inavalidez o retiro por vejez
(art. 10), y protección de los derechos adquiridos (art. 11).
El Decreto Reglamentario 1293 de 1974, por su parte,
reiteró el derecho de los  periodistas profesionales dependientes a solicitar
el reconocimiento de su pensión de jubilación cualquiera sea la edad en que se
pida, cuando hayan prestado sus servicios en forma continua o discontinua
durante 30 años anteriores o posteriores a la Ley 37 de 1973, señalando que la
pensión debía pagarla la última empresa donde el periodista profesional se
encuentre prestando sus servicios la cual debía tener el capital señalado en el
artículo 260 del C.S.T.
Así pues, contrariamente al planteamiento hecho por el
actor, se concluye que la autorización conferida al Ejecutivo en el numeral 2°
del artículo 139 de la Ley 100 de 1993 no fue de tal amplitud como para
permitirle regular también la situación de los periodistas independientes o
desempleados, sino únicamente la de los periodistas dependientes pues, se
repite, las actividades que fueron  objeto de la habilitación legislativa son
las que se desarrollan en el contexto de una relación laboral de carácter
subordinado.
Además tratándose de los periodistas la facultad de
armonizar y ajustar el régimen pensional vigente con el sistema de seguridad
social en pensiones de la Ley 100 de 1993, estaba referida a  las normas
pertinentes que regían en el momento de la habilitación, las cuales estaban
contenidas en la Ley 37 de 1993 y el Decreto 1293 de 1974, aplicables
únicamente a los periodistas vinculados como trabajadores dependientes a las
empresas periodísticas.
4.3. Del ejercicio de las
facultades extraordinarias en el caso concreto
En desarrollo de la habilitación prevista en el
numeral 2° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno dictó el Decreto
Ley 1281 de 1994 por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo y se
establece el régimen especial de invalidez, sobrevivientes, de vejez para
periodistas.
En el Capítulo I de dicho decreto se  determinan
cuales son las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, entre
las cuales no se incluyó a los periodistas (art. 1°)[4]; se regula lo
concerniente a las pensiones de vejez de quienes desarrollan tales actividades
(art. 2°); se señala las condiciones y requisitos para tener derecho a la
pensión de vejez (arts. 3° y 4°); se fija el monto de la cotización especial y
de la pensión (arts. 5° y 6°), se consagra el límite del régimen especial
(art.7°) y se establece el régimen de transición (art.8°).
Por su parte, el Capítulo II del Decreto Ley 1281 de
1994 regula lo concerniente al régimen especial de pensiones de invalidez, de
sobrevivientes y de vejez para periodistas, estableciendo las pensiones
especiales de invalidez y sobrevivientes para los periodistas dependientes
(artículo 9°), señalando la base de cotización para los mismos (art. 10°) y
fijando el régimen de transición para acceder a la pensión de vejez (art. 11°).
Finalmente  en el Capítulo III se establecen normas
comunes sobre la garantía de los derechos adquiridos (art.12), aplicación de la
Ley 100 de 1993 en lo no previsto para las pensiones especiales (art.13) y
vigencia del Decreto 1281 de 1994 (art. 14).
El artículo 9° del Decreto Ley 1281 de 1994, que se
impugna parcialmente por el actor, dispone que los periodistas dependientes tendrán derecho a una pensión
especial de invalidez o de sobrevivientes cuando reúnan los requisitos
establecidos para cada una de ellas en la Ley 100 de 1993[5] y sus Decretos reglamentarios.
Según se deduce de lo dispuesto en los artículos 9° y
10° del citado  Decreto 1281 de 1994, la especialidad de las pensiones
consagradas a favor de periodistas dependientes consiste sencillamente en que
para estas personas las pensiones de invalidez y de sobrevivientes previstas en
el régimen general de pensiones se liquidan aumentando en un 15% el ingreso
base de liquidación de que trata el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[6], y en un 5%  la base de
cotización, incremento éste que será a cargo del empleador[7].
Para la Corte estas previsiones guardan armonía con el
parámetro material establecido en la norma habilitante según el cual el
Gobierno estaba facultado para establecer los “puntos porcentuales
adicionales a cargo del empleador y el trabajador”, con el fin de financiar
las pensiones especiales de los periodistas.
Ahora bien, a juicio del accionante el segmento
normativo “dependientes” del artículo 9°  es inconstitucional, porque el
Ejecutivo al hacer uso de las facultades extraordinarias conferidas en el
numeral 2° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, abusó de las mismas al
restringir las pensiones especiales de invalidez y sobrevivientes consagradas
en aquella disposición únicamente a los periodistas que están vinculados
laboralmente, excluyendo de estos mismos derechos a los periodistas
independientes o desempleados.
El cargo no esta llamado a prosperar pues habiéndose
establecido anteriormente que las facultades conferidas al Presidente de la
República  en el numeral 2° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993 se referían
a aquellas actividades que se desarrollan en el marco de una relación laboral
de carácter subordinado, y que en lo que concierne específicamente a los
periodistas la autorización otorgada al Ejecutivo consistió en armonizar y
ajustar con el nuevo sistema de seguridad social en pensiones, se aviene a la
norma habilitante el establecimiento en el artículo 9° del Decreto 1281 de 1994
de un régimen especial de pensiones de invalidez y sobrevivientes solamente
para periodistas dependientes.
Delimitado de esta forma  el ámbito de las facultades,
si la Corte decidiera acceder a las pretensiones de la demanda  estaría
desconociendo el límite material establecido en el numeral 2° del artículo 139
de la Ley 100 de 1993, que, tal como se ha establecido a lo largo de esta
providencia, no estaba referido a los periodistas independientes o dependientes
sino a quienes desarrollan esta actividad en forma dependiente.
Entonces queda claro que al dictar el artículo 9° del
Decreto 1281 de 1994 el Ejecutivo no desconoció lo dispuesto en el numeral 10
del artículo 150 Superior, pues al establecer únicamente en favor de los
periodistas dependientes  pensiones especiales de invalidez y sobrevivientes,
se sujetó al parámetro material que le había sido fijado en el numeral 2° del
artículo 139 de la Ley 100 de 1993.
5. De la
supuesta infracción al principio de igualdad
El actor también considera que la expresión “dependientes”
del artículo 9° del Decreto Ley 1281 de 1993 desconoce el principio de
igualdad, puesto que injustificadamente excluye de las pensiones especiales de
invalidez y sobrevivientes a los periodistas independientes o desempleados,
quienes en su parecer también son merecedores de estos derechos por ser los más
vulnerables.
Para la Corte la acusación debe ser desestimada, por
las siguientes razones:
Cuando el artículo 9° del Decreto 1281 de 1994 crea
las pensiones especiales de invalidez y sobrevivientes en favor de los
periodistas dependientes, no está discriminando a los periodistas
independientes o desempleados ya que sencillamente atiende el límite material
de la habilitación legislativa fijado en el numeral 2° del artículo 139 de la
Ley 100 de 1993.
Algo distinto habría sucedido si la norma en cuestión
hubiera excluido injustificadamente de las pensiones especiales de invalidez y
sobrevivientes allí reguladas a determinados periodistas dependientes,
situación que no se advierte en el aludido texto legal donde, por el contrario,
se establece que todos los periodistas dependientes pueden verse favorecidos
con el reconocimiento de las mencionadas pensiones cuando cumplan con los
requisitos establecidos en la ley.
De haber incluido a los periodistas independientes y
desempleados como destinatarios del régimen especial de pensiones, el Ejecutivo
habría incurrido en manifiesta violación al artículo 150-10 Superior, por
desbordamiento de la autorización extraordinaria  conferida en el numeral 2°
del artículo 139 de la Ley 100 de 1993.
Independientemente de que el adecuado ejercicio de las
facultades extraordinarias por parte del Gobierno justifique por sí solo la
medida contenida en el artículo 9° del Decreto 1281 de 1994, la Corte  considera
que el segmento demandado no desconoce el principio de igualdad en razón de que
los periodistas independientes o desempleados se encuentran en una situación
fáctica diferente a la de los periodistas dependientes, dada la naturaleza,
modalidades y condiciones de las relaciones laborales de cada uno de ellos, la
cual constituye una justificación objetiva y razonable para establecer un
tratamiento diferencial entre ambas categorías de trabajadores.
Debe tenerse presente que la diferencia existente
entre los trabajadores dependientes e independientes ha sido tomada en cuenta
por el legislador para configurar el sistema general de pensiones. Es así como
el artículo 19 de la Ley 100 establece que los trabajadores independientes
cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien,
y serán responsables por la totalidad de la cotización, determinación
que según lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación no comporta una
trasgresión del principio de igualdad por ser expresión de la cláusula de
libertad configurativa del legislador. Al declarar exequible la citada
disposición dijo esta Corte:
“2.2 Es indudable, que los
trabajadores dependientes, vinculados a un empleador mediante una relación
laboral, regida por un contrato de trabajo, se encuentran dentro de una
situación jurídica y material que es sustancialmente diferente a aquélla que
corresponde a los trabajadores independientes. En efecto: el contrato de
trabajo supone la existencia de una relación jurídica en la cual concurren tres
elementos esenciales: la actividad personal del trabajador en favor del
empleador, es decir, realizada por sí mismo y sin el concurso o la ayuda de
otros, la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador,
durante todo el tiempo de su duración y un salario como retribución del
servicio.
“El contrato de trabajo impone, tanto a los
trabajadores como a los empleadores, unas obligaciones positivas, generales y
especiales, y negativas, es decir, prohibiciones, derivadas de la necesidad de
asegurar el adecuado desarrollo de las actividades laborales, la existencia de
relaciones justas, respetuosas y armónicas entre aquellos, y de evitar los
riesgos laborales. Pero, además, el referido contrato comporta el establecimiento
de obligaciones compartidas, a cargo de los empleadores y de los trabajadores,
de contribuir mediante el pago de cotizaciones al sistema de seguridad social.
“En tales circunstancias, las obligaciones
de empleadores y trabajadores de vincularse obligatoriamente al sistema de
seguridad social, constituyen un derivado necesario del vínculo contractual, en
cuanto persiguen la protección y la seguridad de estos últimos durante la
existencia de la relación laboral y, eventualmente, cuando ésta ha cesado. Con
ello se busca, que el sistema de seguridad social opere y no sólo atienda lo
que concierne a la salud y a los riesgos laborales, durante la vigencia de la
relación de trabajo, sino que asegure el otorgamiento de la pensión de vejez,
para garantizar una subsistencia digna, cuando el trabajador deba cesar en sus
actividades laborales en razón de la edad y el tiempo de servicio, pues es
evidente que tanto el patrono que aprovecha la fuerza de trabajo para los fines
que interesan a la empresa, como los trabajadores que la proporcionan, tienen
un interés común directo en contribuir a dicho sistema.
“2.3. Los trabajadores independientes no se encuentran
vinculados mediante un contrato de trabajo, porque desarrollan, en favor de una
o varias personas, en virtud de una relación o relaciones jurídicas regidas por
normas civiles, comerciales u otras, una labor o actividad laboral, en forma
personal o con el concurso de otras personas, con completa independencia y
autonomía, sin encontrarse sujetos a poder jurídico de subordinación o
dependencia alguno. En el desarrollo de la actividad laboral del trabajador
independiente, no interesa propiamente la disponibilidad de su fuerza de
trabajo con respecto a la persona que lo contrata sino que lo relevante es el resultado
especifico concreto logrado con dicha actividad.
“Las obligaciones que surgen entre los
trabajadores independientes y quienes contratan la prestación de sus servicios
o la ejecución de una obra o labor determinados, no rebasan el campo propio del
contrato que han acordado y, por consiguiente, no transcienden en el campo de
la seguridad social, en el sentido de que a sus contratantes puedan exigírseles
obligaciones que conciernan a su seguridad o protección, como si sucede con los
trabajadores vinculados por contrato de trabajo, aún cuando ello no es
obstáculo para que puedan utilizarse mecanismos, como los seguros para
garantizar dicha protección. De ahí que el legislador no haya previsto, por el
momento, que la cobertura de la seguridad social, que es progresiva por
tratarse de un derecho programático, se aplique en las mismas condiciones de
los trabajadores dependientes o subordinados, y que su vinculación al sistema
de seguridad social sea voluntaria y no obligatoria.
“2.4. La distinta situación jurídica y material en que
se encuentra una y otra clase de trabajadores, justifica, en principio, desde
el punto de vista objetivo, de su razonabilidad y racionalidad, y de la
finalidad perseguida por el legislador, que a los trabajadores independientes
se les exija el pago íntegro de la totalidad de las cotizaciones con que deben
contribuir al sistema de seguridad social.
“2.5. Obviamente, como es deber del Estado, con la
participación de los particulares, ampliar progresivamente la cobertura de la
seguridad social, no se descarta que en un futuro el legislador pueda,
consultando las variables propias de las relaciones que surgen entre los
trabajadores independientes y sus contratantes y las posibilidades económicas
de aquél, crear mecanismos que garanticen la seguridad social para dichos
trabajadores en condiciones similares a las que corresponden a los trabajadores
vinculados a través de contratos de trabajo.
“2.6. Además de la diferente situación material en que se
encuentran los trabajadores dependientes e independientes, lo que
fundamentalmente justifica que los trabajadores independientes deban pagar la
totalidad de la cotización al sistema de seguridad social, es la libertad que
la Constitución le otorga (arts. 46 y 48) al legislador para diseñar el sistema
o los sistemas de seguridad social que mejor se adecuan a las finalidades que
ésta debe cumplir dentro del Estado Social de Derecho, y para disponer que ella
se extienda de manera progresiva, cuantitativa y cualitativamente.
“El legislador al amparo de su libertad
política de creación del derecho, ha establecido un régimen distinto entre
trabajadores dependientes e independientes, en cuanto a la base de sus
cotizaciones y el monto y distribución de éstas, apoyado en el hecho de que la
naturaleza, modalidades y condiciones de las relaciones laborales con los
trabajadores dependientes son diferentes a la de los trabajadores
independientes que, como se dijo, se considera razonable, sin descartar que de
acuerdo con la futura política macro económica y social del Estado, sea posible
el establecimiento de una regulación normativa diferente que disponga una forma
de cotización más favorable a dichos trabajadores”.[8] (subrayas fuera de texto)
Así mismo, la Corte ha señalado que en ejercicio de su
facultad de configuración al legislador le compete determinar los mecanismos de
acceso al sistema para la población de trabajadores dependientes o
independientes:
“El servicio público de la seguridad
social, a juicio de la Corte, debe prestarse con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad, igualdad, unidad y participación en forma
progresiva, con el objeto de amparar a la población colombiana; en este
sentido, el contenido normativo de la ley 100 de 1993 y demás normas
complementarias, debe ser interpretado, tomando en cuenta este particular marco
conceptual. En consecuencia, la organización del  aparato de la seguridad
social integral, cuya dirección, coordinación y control estará a cargo del
Estado, cuyos objetivos  básicos son los de garantizar las prestaciones
económicas y de salud a quienes gozan de una relación laboral o capacidad
económica suficiente para afiliarse al sistema o a los diversos grupos humanos
de la población subsidiada o garantizar los servicios sociales complementarios;
es, en criterio de esta Corporación, de reserva del legislador; por lo tanto,
los mecanismos de acceso al sistema para la población de trabajadores
dependientes o independientes, está condicionado por los precisos términos que establezca
el legislador, mediante el ordenamiento pertinente”. [9]
Esta Corporación también ha expresado que esa
diferencia de trato en cuanto respecta a la afiliación a la seguridad social
está ajustada al artículo 13 de la Constitución  por estar fundada en distintos
supuestos de hecho:
“Es potestativo del legislador fijar el
tratamiento diferencial entre trabajadores dependientes e independientes, en
cuanto a la base de cotizaciones y el monto y distribución de éstas, en virtud
de que la naturaleza, modalidades y condiciones de las relaciones laborales son
diferentes entre una y otra categoría de trabajadores. Además, es claro para
la Corte Constitucional, que una cosa es la discriminación que prohíbe el
artículo 13 de la Carta y otra la diferenciación racional y razonable que
establece el legislador entre distintos sujetos para atender situaciones
materiales o de hecho diferentes, por lo tanto, resulta claro que, en opinión
de la Corte los trabajadores independientes, les corresponda asumir en su
integridad el costo total de su afiliación al sistema, el cual se produce en
forma voluntaria o espontánea”.[10] (subrayas fuera de texto)
Igualmente, la Corte ha indicado que “sin perjuicio
del deber del Estado de establecer un sistema de seguridad social y de salud
universal, esto es, que cubra a todos los colombianos, la ley tiene una
amplia libertad para determinar cuál es el grupo de beneficiarios de un sistema
especial de seguridad social y salud...”[11]
Entonces, si el legislador goza de libertad para
instituir tratamientos diferenciales entre los trabajadores dependientes e
independientes en materia de acceso al sistema general de pensiones, así como
para señalar quienes son los destinatarios de los regímenes pensionales
especiales, nada se oponía a que mediante el otorgamiento de facultades
extraordinarias al Gobierno pretendiera establecer las pensiones especiales de
invalidez y sobrevivientes para los periodistas dependientes, como en efecto lo
hizo en el artículo 9° del Decreto Ley 1281 de 1994.
Para la Corte existe un principio de razón suficiente
en el establecimiento del trato diferenciado que contiene el artículo 9° del
Decreto 1281 de 1994, por cuanto quien ejerce en forma independiente la
profesión de periodista carece de empleador y debe, por tanto, asumir
directamente los costos de su afiliación al sistema de seguridad social en
pensiones, mientras que en el caso de los periodistas dependientes los
empleadores se benefician de sus servicios y por ende deben asumir los puntos
porcentuales de cotización, como en efecto lo dispone el artículo 10 del citado
decreto según el cual el aumento del 5% en la base de cotización señalada en el
artículo 18 de la Ley 100 de 1993 para dichos periodistas “estará a cargo
del respectivo empleador”.
Con dicho régimen no se discrimina a los periodistas
independientes o desempleados, pues es evidente que en virtud de lo dispuesto
en la ley habilitante su situación es completamente diferente a la de aquellos
periodistas que prestan sus servicios en forma continua, remunerada y bajo la
dependencia de una empresa periodística, lo cual no quiere significar que
aquellos periodistas se les haya desconocido el derecho a la seguridad social,
pues estas personas pueden acceder, con arreglo a la Ley 100 de 1993, a las
pensiones de invalidez y sobrevivientes allí reguladas, siempre y cuando
demuestren su condición de trabajadores independientes afiliados al sistema de
seguridad social en pensiones[12]
y acrediten los demás requisitos señalados en las disposiciones
correspondientes.
No puede aceptarse, por tanto, que con el fin de
eliminar una supuesta discriminación respecto de los periodistas independientes
-que según se ha determinado no existe-, el sistema de seguridad social deba
asumir el costo de esa cotización adicional para permitirles disfrutar de las
pensiones especiales de invalidez y sobrevivientes previstas en el artículo 9°
del Decreto 1281 de 1994, pues de esta forma, por paradójico que parezca, se
establecería una suerte de discriminación entre grupos o sectores sociales,
toda vez que a los demás trabajadores independientes se les privaría
injustificadamente del derecho a obtener mejores pensiones con cargo al régimen
subsidiado en pensiones, sin descontar también el hecho de que por atender
estas contingencias el Fondo de Solidaridad Pensional[13] vería menguados sus
recursos que por ley están destinados a subsidiar los aportes de los
trabajadores que carecen de medios económicos suficientes para efectuar la totalidad
de los aportes.
Además, una medida de esta naturaleza desconocería el
principio de progresividad de la seguridad social, en virtud del cual el Estado
debe ir avanzando paulatinamente en esta materia hacia la protección de todos
los trabajadores de acuerdo con las posibilidades financieras existentes en
cada momento histórico las cuales deben ser ponderadas por el órgano de
representación popular, en razón de que “La definición del contenido de los
derechos prestacionales es una tarea que compete al legislador y que es
realizada en virtud de consideraciones jurídicas, políticas y presupuestales
que, en principio, escapan al control de constitucionalidad”[14], ya que “Los
criterios a partir de los cuales se va ampliando progresivamente la cobertura
del servicio son múltiples y si bien están limitados por aspectos normativos
constitucionales, existen otros factores, económicos y demográficos, entre
otros, que le compete ponderar en primer término al legislador. Dentro de este
análisis le corresponde al legislador determinar qué grupos sociales requieren
con mayor urgencia la cobertura para que la distribución de beneficios se haga
de acuerdo con las necesidades sociales comprobadas”.[15]
Cabe recordar que en torno al mandato de la
progresividad esta Corte[16]
ha puntualizado i) que  no debe ser entendido como una justificación de la
inactividad del Estado en la protección de esos derechos; ii) que hace
referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación
con cada uno de esos derechos sociales prestacionales, debiendo el Estado
asegurar, tan pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos
mínimos de esos derechos, tal y como esta Corte ya lo había reconocido con
anterioridad[17];
y iii) que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia
libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve
menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección
alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está
sometido a un control judicial estricto[18].
Luego, el hecho de que en el artículo 9° del Decreto
1281 de 1994 se haya excluido a los periodistas independientes de las pensiones
especiales allí consagradas tampoco puede interpretarse como un retroceso en
materia de  seguridad social, por cuanto estos trabajadores se encuentran sujetos
al régimen ordinario de la Ley 100 de 1993 que les permite obtener el
reconocimiento de las pensiones de invalidez, vejez y sobrevivientes si reúnen
los requisitos exigidos en ese ordenamiento legal.
Por las anteriores razones la Corte declarará la exequibilidad
del segmento normativo “dependientes” del artículo 9° del Decreto Ley
1281 de 1994, por los cargos analizados en esta providencia
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar
INEXEQUIBLE las expresiones “con tarjeta profesional” del
artículo 9° del Decreto 1281 de 1994.
Segundo. Declarar EXEQUIBLE la expresión “dependientes”
del artículo 9° del Decreto 1281 de 1994, por los cargos analizados en esta
providencia.
Cópiese, notifíquese, publíquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
CLARA MARÍA GONZÁLEZ ZABALA
Conjuez
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor JAIME ARAUJO
RENTERIA, no firma la presente sentencia por encontrase en permiso debidamente
autorizado por la Sala Plena.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia C-333/03
LEY HABILITANTE-Lectura integral permitía concluir que incluía
también el régimen de pensiones de periodistas independientes (Salvamento de
voto)
NORMA ACUSADA-Desconoce principio de igualdad (Salvamento de voto)
ACTIVIDAD PERIODISTICA-Protección especial (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE IGUALDAD-No vulneración por distinciones siempre
que éstas correspondan a criterios de diferenciación válidos (Salvamento de
voto)
PERIODISTA INDEPENDIENTE-Régimen pensional no impedía per se
reconocer la protección especial que el constituyente estima necesaria
(Salvamento de voto)
CORTE CONSTITUCIONAL-Interpretación excluye de protección a un
sector de profesionales sin otra razón que llevar su actividad en forma
independiente (Salvamento de voto)
La Corte ha debido acoger la interpretación de la
norma atributiva de facultades que conducía a dar eficacia al mandato superior
contenido en el artículo 73  de la Constitución y al principio de igualdad a
que se refiere el artículo 13 ibidem, y no aquella otra según la cual sólo una
parte del universo de los periodistas podía resultar beneficiada de la
protección que dispensan las normas superiores. Y, congruentemente con esta
interpretación, ha debido retirar del ordenamiento una disposición que,
acudiendo a un criterio de diferenciación contrario al espíritu de la Carta,
excluye de protección a un sector de profesionales sin otra razón que la de
llevar a cabo su actividad en forma independiente.
Referencia: expediente D-4283
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 9°
(parcial) del Decreto Ley 1281 de 1994
Actor: Jaime Horta Díaz
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ
Con el habitual respeto por la decisiones de la Sala,
salvo el voto en el asunto de la referencia, pues por las razones jurídicas que
a continuación expongo, estimo que el aparte normativo demandado, es decir la
palabra dependientes contenida en el artículo 9° del decreto 1281 de 1994, ha
debido ser declarado inexequible:
1. La decisión de exequibilidad del
aparte normativo señalado fue aprobada por la mayoría partiendo de la base de
que las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República
mediante el numeral 2° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, que lo
habilitaban para determinar las actividades de alto riesgo para la salud del
trabajador que requirieran modificación en el número de semanas de cotización y
en el monto de la pensión y para armonizar y ajustar las normas sobre pensiones
para periodistas, se referían exclusivamente a la posibilidad de regular
actividades que se desarrollaran dentro del contexto de una relación laboral de
carácter subordinado. A esta conclusión llegó a partir del texto del numeral 2°
del artículo mencionado de la Ley 139, cuyo segundo inciso aclaraba que las
facultades incluían las de “establecer los puntos porcentuales adicionales
de cotización a cargo del empleador y el trabajador, según cada actividad”.
2. A mi parecer, esta no era la única interpretación
posible de la ley habilitante y más bien la lectura integral de la norma
permitía concluir lo contrario, es decir que las facultades extraordinarias no
se referían exclusivamente a la regulación del régimen de pensiones de los
periodistas que trabajan bajo contrato de trabajo, sino que incluían también el
de las pensiones de los que desarrollan su profesión en forma independiente. En
efecto, el inciso primero del artículo 2° no hacía distinciones cuando decía
que el Ejecutivo estaba también autorizado para armonizar y ajustar las normas
sobre pensiones que regían hasta entonces para los aviadores civiles y los
periodistas, e incluso la interpretación del inciso segundo no necesariamente
tenía el alcance que le dio la Sentencia, pues bajo la expresión “esta
facultad incluye la de establecer los puntos porcentuales adicionales de
cotización a cargo del empleador y el trabador, según cada actividad”,
hubiera podido entenderse que, en el caso del periodismo independiente, dicha
cotización, llamada a ser regulada, era únicamente la que correspondía en forma
íntegra al trabajador.
3. La interpretación de la ley habilitante que acogió
la mayoría la llevó a concluir que la expresión acusada del artículo 9° del
Decreto - ley 1281 de 1994 no desconocía la Constitución, pues a pesar de
restringir el régimen de pensiones especiales dejándolo únicamente para los
periodistas dependientes, habiéndose establecido que las facultades conferidas
la Presidente de la República se referían únicamente al periodismo subordinado,
no le hubiera sido posible al Ejecutivo incluir dentro de la regulación el caso
de las pensiones del periodismo independiente.
No obstante, la norma parcialmente acusada sí
desconoce el principio de igualdad a que se refiere el artículo 13 superior,
por lo cual, habiéndose podido interpretar la ley habilitante en el sentido
antes explicado, según el cual no limitaba las atribuciones legislativas a la
regulación de las pensiones de los periodistas dependientes, la Corte ha debido
preferir esta última exégesis y declarar la inconstitucionalidad de una
disposición que es  discriminatoria, como pasa a verse.
4. El artículo 73 de la Constitución Política otorga a
la actividad periodística una protección especial, a fin de garantizar su
libertad e independencia profesional. Esta norma superior es un mandato del
constituyente que no introduce restricciones respecto del tipo de actividad
periodística que merece esa especial protección, por lo cual el legislador debe
dispensarla a todos los que se ocupen en tal actividad. En desarrollo del
artículo en comento el legislador extraordinario concedió una protección
especial relativa al régimen pensional, únicamente a los periodistas que
ejercen su profesión bajo una relación  laboral.  Debe aclararse que ninguna
otra disposición legal concede a los periodistas independientes los beneficios
que otorga el Decreto parcialmente acusado a los periodistas dependientes,
beneficio que consiste en que las pensiones de invalidez y sobrevivientes
previstas en la Ley 100 de 1993 se liquiden para ellos aumentando un 15% el
ingreso base de cotización, sobre la base de un incremento en la base de
cotización de un 5%, a cargo del empleador.
Si bien el principio de igualdad no impide que la ley
establezca distinciones en ciertos casos, es menester que al hacerlo acuda a
criterios de diferenciación válidos desde el punto de vista constitucional. En
efecto, la jurisprudencia constitucional relativa al principio de igualdad
afirma que no todo trato discriminatorio significa per-se la violación
del mencionado principio, toda vez que en muchos casos el tratamiento impar es
legítimo ante la existencia de un objetivo perseguido a través del
establecimiento del mismo, objetivo que se mira como válido a la luz de la
Constitución y siempre y cuando haya una razonabilidad en el trato desigual, es
decir, siempre y cuando haya una relación de proporcionalidad entre ese trato
desigual y el fin perseguido.
De esta manera corresponde al juez
constitucional, una vez ha determinado la existencia fáctica de un tratamiento
desigual, llevar a cabo un análisis del criterio de diferenciación, análisis
que se desarrolla en  etapas sucesivas, que componen el test de razonabilidad y
que intentan determinar justamente, si existe un objetivo válido a la luz de la
Constitución que justifique la desigualdad,  y si el tratamiento desigual
resulta razonable, esto es proporcionado al fin constitucional perseguido.
5. En el caso presente el criterio de diferenciación
acogido es la modalidad dependiente o independiente del ejercicio del
periodismo, que determina que en el primer caso se dispense la protección
constitucional y en el segundo no. Sin embargo, los riesgos inherentes al
ejercicio de la profesión existen tanto para los unos como para los otros, y la
necesidad de asegurar la independencia y libertad profesional, que es el
objetivo que pretende el constituyente, no se da solamente en el caso del
periodismo asalariado. Por esa razón el criterio de diferenciación no resulta
válido de cara a las normas superiores  y a los objetivos que persiguen, y a él
no podía acudir el legislador extraordinario.
De otro lado, el hecho de que en el caso del
periodismo independiente no exista un empleador que asuma el incremento en la
cotización, incremento necesario para obtener el beneficio pensional
dispensado, no era óbice para que el Decreto acusado no lo reconociera también
a los periodistas independientes, a los cuales la norma hubiera podido
indicarles que de su peculio cancelaran tal incremento. Es decir, el régimen
pensional de los trabajadores independientes no impedía per se reconocer
la protección especial que el constituyente estima necesaria, lo cual corrobora
que el criterio de distinción utilizado resultaba inadecuado de cara a los
objetivos superiores consignados en el artículo 73 de la Constitución.
6. Por todo lo anterior, la Corte ha debido acoger la
interpretación de la norma atributiva de facultades que conducía a dar eficacia
al mandato superior contenido en el artículo 73  de la Constitución y al
principio de igualdad a que se refiere el artículo 13 ibidem, y no
aquella otra según la cual sólo una parte del universo de los periodistas podía
resultar beneficiada de la protección que dispensan las normas superiores. Y,
congruentemente con esta interpretación, ha debido retirar del ordenamiento una
disposición que, acudiendo a un criterio de diferenciación contrario al
espíritu de la Carta, excluye de protección a un sector de profesionales sin
otra razón que la de llevar a cabo su actividad en forma independiente.
Fecha ut supra,
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
Salvamento
de voto a la Sentencia C-333/03
ACTIVIDAD
PERIODISTICA-Justificación de amparo por riesgos a
los que están expuestos (Salvamento de voto)
La norma en cuestión refiere a los
periodistas, sujetos especialmente protegidos por la Constitución debido no
solo a su papel trascendental dentro de una democracia sino a la necesidad de
ampararlos frente a los riesgos a los cuales están expuestos en el contexto
colombiano por la situación de conflicto armado y por el patrón de asesinatos
de periodistas que cubren asuntos inclusive ajenos al conflicto mencionado.
Dentro de esta perspectiva, los periodistas que no trabajan para un medio
masivo de comunicación se encuentran aún más expuestos. De ahí que la actividad
de los periodistas llamados “free lance” sea merecedora de plena protección
constitucional.
PERIODISTA INDEPENDIENTE-Protección constitucional (Salvamento de
voto)
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Unicamente para regulación de actividades
de alto riesgo y ajuste de normas sobre pensiones (Salvamento de voto)
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-No estaba autorizado para establecer una
contribución parafiscal (Salvamento de voto)
CORTE CONSTITUCIONAL-Providencia anterior no analizó régimen
pensional de los periodistas (Salvamento de voto)
TRABAJADOR-Definición en el ámbito del derecho al trabajo
(Salvamento de voto)
DERECHO-Deber del intérprete (Salvamento de voto)
TRABAJADOR-Concepción laboral en materia pensional (Salvamento
de voto)
TRABAJADOR-Base de cotización para pensión según la clase
(Salvamento de voto)
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Facultad de establecer actividades de alto
riesgo se extendía para trabajadores dependientes e independientes (Salvamento
de voto)
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Podía aumentar cotizaciones a cargo de
empleadores y trabajadores fueran dependientes o independientes (Salvamento de
voto)
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-No estaba limitado a considerar
exclusivamente a los trabajadores dependientes (Salvamento de voto)
DERECHO A LA IGUALDAD-Vulneración (Salvamento de voto)
No cabe duda, pues es presupuesto del trato
diferencial, que entre los trabajadores independientes y los dependientes
existe una diferencia radical: la existencia o no de una relación contractual
de trabajo. En este punto, no se puede cuestionar la sentencia. Sin embargo, habiéndose
advertido que el trabajador independiente (el periodista independiente, en este
caso) asume el 100% de la cotización, ¿dicho factor puede ser tomado como base
para el tratamiento diferencial? La mayoría ha debido ofrecer razones que
justificaran dicho trato diferencial con base en la modalidad contractual. En
nuestro concepto, no existen razones que lo justifiquen luego de la advertencia
mencionada. La razón de ser de régimen especial es la labor realizada: el
periodismo; no la existencia de un vínculo laboral contractual en un caso. Con
la diferenciación no se persigue ninguna finalidad constitucionalmente válida
y, mucho menos, se tiene en cuenta la capacidad financiera del sistema –en el
caso de que fuera un argumento suficiente -, pues el periodista independiente
asume, se insiste, el 100% de la cotización. En suma, es un trato
discriminatorio y ha debido ser separado del ordenamiento.
Referencia:
expediente D-4283
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 9° (parcial) del Decreto Ley 1281 de 1994, “Por el cual se reglamentan
las actividades de alto riesgo”.
Actor: Jaime Horta Díaz.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
1. Con el
acostumbrado respeto, presentamos las razones por las cuales salvamos
parcialmente el voto en la sentencia de la referencia. En concepto de la
mayoría la expresión dependiente, en la disposición acusada, que tiene por
efecto restringir la regulación especial de las pensiones para los periodistas
a aquellos que están vinculados en una relación subordinada y excluir de dicho
régimen a los periodistas independientes, (i) no viola el derecho a la igualdad
y (ii) fue adoptado válidamente por el legislador extraordinario, por
corresponder a las facultades otorgadas. Consideramos que ambas premisas son
incorrectas.
Antes de expresar las razones de nuestro
disentimiento, estimamos necesario subrayar que la norma en cuestión refiere a
los periodistas, sujetos especialmente protegidos por la Constitución debido no
solo a su papel trascendental dentro de una democracia sino a la necesidad de
ampararlos frente a los riesgos a los cuales están expuestos en el contexto
colombiano por la situación de conflicto armado y por el patrón de asesinatos
de periodistas que cubren asuntos inclusive ajenos al conflicto mencionado.
Dentro de esta perspectiva, los periodistas que no trabajan para un medio
masivo de comunicación se encuentran aún más expuestos. De ahí que la actividad
de los periodistas llamados “free lance” sea merecedora de plena protección
constitucional.
2. De acuerdo con la posición de la
mayoría, la Corte Constitucional en sentencias C-376 de 1995 y C-386 de 1997,
entendió que el numeral 2° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, únicamente
facultó al Presidente para la “regulación de las actividades del alto riesgo y
a la armonización y al ajuste de las normas sobre pensiones que rigen para los
aviadores civiles y los periodistas, aspectos éstos que quedaron circunscritos
por expresa voluntad del legislador al marco de las relaciones laborales de
carácter subordinado”. Esta conclusión se deriva del hecho de que en sentencia
C-376 de 1995, la Corte concluyó que el mencionado numeral no autorizaba al
Presidente de la República para establecer una contribución parafiscal, sino
que se limitaba a definir qué actividades se consideraban de alto riesgo “para
efectos de la liquidación de la cotización”, lo cual condiciona las facultades
relativas a establecer los puntos adicionales a la cotización a cargo del
empleador y del trabajador. Así mismo, se apoya en la sentencia C-386 de 1997,
en la que se consideró que la Ley 100 de 1993 autorizó al Presidente para
dictar normas de transición entre el régimen previo de pensiones de los
periodistas y el que se creaba mediante la mencionada ley, que en ambos casos
la restringían a los periodistas.
2.1 Lo primero que debe advertirse es que
en la sentencia C-386 de 1997 la Corte Constitucional no analizó lo relacionado
con el régimen pensional de los periodistas, sino que estudió la problemática
de las pensiones de los aviadores civiles. La disposición demandada en dicha
ocasión se refería al régimen de transición que se aplicaría a tal grupo de
trabajadores. Por lo mismo, debían exponerse razones suficientes que
permitieran trasladar tales consideraciones al caso que consideró la Corte en
el presente caso.
2.2 Podría haberse asumido que las
consideraciones de la mencionada sentencia eran trasladables al presente
proceso, habida consideración de que en ambas situaciones el legislador otorgó
facultades al Presidente de la República para, como se dijo en la mencionada
sentencia, “armonizar y ajustar dicho régimen [el previo] a las regulaciones
establecidas sobre la materia por la propia ley 100/93”.
Si ello era así, se debía proceder en dicho
sentido, es decir, considerar las hipótesis contenidas en la ley 100 de 1993,
que prevé trabajadores dependientes e independientes, como queda claro de la
lectura de los artículos 18 y 19 de la misma ley. La mayoría, en lugar de
proceder de tal manera, asumió que la Ley 100 de 1993 debía ajustarse al
sistema anterior, en el cual sólo se concebían los trabajadores dependientes.
2.3 De la sentencia C-376 de 1995 la Corte
deriva que esta Corporación ya había asumido que el legislador únicamente
autorizó al Presidente de la República para regular aspectos relativos a
relaciones laborales subordinadas. De la lectura de los apartes de la sentencia
en cuestión, que soportan tal interpretación, no se desprende que tal hubiese
sido la postura de la Corte. Por el contrario, en la citada sentencia la Corte
fundamenta la exequibilidad de la disposición acusada en el hecho de que el
legislador reguló claramente el tema de las bases de liquidación y otros asuntos,
que no se libraban a la regulación presidencial. Tales temas, indicó la Corte,
estaban regulados en los artículos “18 a 24 de la misma ley 100”.
El artículo 19 de la Ley 100 de 1993 regula
lo relativo a la base de la cotización de los trabajadores independientes. Así,
dado que la existencia de este artículo –sumados a otros -, fue razón
suficiente para que el cargo no prosperara, implica que resultaba exequible que
el Presidente pudiera definir cuales actividades eran de alto riesgo “para
efectos de la liquidación”, pues los factores (bases y condiciones) para
liquidar, respecto de las distintas clases de trabajadores –entre ellos, los
independientes- estaba regulado legislativamente.
2.4 En el fundamento 4.2 la mayoría señala
con cursivas las siguientes expresiones contenidas en el numeral 2 del artículo
139 de la Ley 100 de 1993: (i) “trabajador”, en el inciso primero y (ii), “a
cargo del empleador y el trabajador, según cada actividad”, en el último
inciso. Pareciera que de tales expresiones la Corte asume que el legislador
limitó las facultades del Presidente a los eventos de relaciones laborales
subordinadas.
En el ámbito del derecho del trabajo, en
los términos del artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, resulta técnico
- jurídico sostener que es trabajador la persona que tiene una relación laboral
subordinada con otra persona –sea natural o jurídica -. Por ello, podría ser
natural trasladar tal definición al ámbito de la seguridad social. Sin embargo,
interpretar la expresión trabajador en los términos anotados –particularmente
en el caso concreto -, es desacertado.
En la interpretación del derecho el
intérprete tiene el deber de respetar el contexto normativo dentro del cual se
inserta la disposición objeto de interpretación. Sólo si dicho contexto resulta
insuficiente –bien sea por su contenido o por razones de validez -, puede de
manera válida acudir a otros contextos. En materia pensional, la Ley 100 de
1993 no restringió el concepto de trabajador a aquellas personas que tienen una
relación jurídica laboral subordinada, sino que adoptó una concepción material:
es trabajador aquella persona natural que realiza una actividad productiva
(trabajar en el sentido amplio de la expresión). De ahí que distinguiera entre
dos clases de trabajadores: aquellos que realizan la actividad de manera
dependiente y aquellos que lo hacen independientemente. Ambos tienen la
obligación de cotizar al sistema de seguridad social. Ambos están sujetos a
dicho régimen.
Para el presente caso, resultan pertinentes
los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, que regulan, precisamente, la base
de cotización de ambas clases de trabajadores. En el primero, los dependientes
y en el segundo los independientes.
Teniendo en cuenta lo anterior, las
expresiones que la Corte destacó adquieren un sentido distinto, de manera que
la potestad otorgada por el legislador era, en realidad más amplia. En efecto,
el Presidente estaba facultado para establecer cuales actividades se entienden
de alto riesgo para los trabajadores dependientes o independientes (inciso
primero).
En relación con el último inciso del
numeral 2 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, el Presidente de la República
estaba facultado para aumentar las cotizaciones a cargo de empleadores y
trabajadores, fueran estos últimos dependientes o independientes.
Así, resulta forzoso concluir que el
Presidente de la República no estaba limitado a considera exclusivamente a los
trabajadores dependientes.
3. De acuerdo con la posición mayoritaria,
excluir a los periodistas independientes del régimen especial de seguridad
social en materia de pensiones, no entraña violación alguna al derecho a la
igualdad. Según la mayoría “se encuentran en una situación fáctica diferente a
la de los periodistas dependientes, dada la naturaleza, modalidades y
condiciones de las relaciones jurídicas laborales de cada uno de ellos, la cual
constituye una justificación objetiva y razonable para establecer un
tratamiento diferencial entre ambas categorías de trabajadores”. El único hecho
que la mayoría destaca es que, conforme al artículo 19 de la Ley 100, estos
trabajadores tienen que asumir, de manera íntegra, la cotización en materia
pensional. No resulta razonable, sigue la Corte, que, dado que carecen de
empleador, el sistema tenga que asumir la cotización del empleador. Se trata de
la aplicación del principio de progresividad.
De conformidad con el artículo 9 del
Decreto 1281 de 1994, los periodistas dependientes tendrán derecho a una
pensión especial de invalidez o de sobrevivientes, cuyo ingreso base de la
liquidación se aumenta en un 15%. Teniendo en cuenta la postura de la Corte, la
única razón para excluir a los periodistas independientes de dicho beneficio,
radica en que no cuentan con un empleador que deba asumir los puntos porcentuales
adicionales que dispone el artículo 10 del Decreto 1281 de 1994.
3.1 De conformidad con el artículo 19 de la
Ley 100 de 1993, los trabajadores independientes tienen que asumir el 100% de
las cotizaciones en materia de pensiones. El artículo 10 del Decreto 1281 de
1994 únicamente regula lo relativo a la persona obligada a asumir los puntos
adicionales de cotización de pensiones cuando existen relaciones laborales
subordinadas. ¿Implica ello que, de declarar inexequible la expresión
“dependientes” en el artículo 9 demandado, no existía regulación para el caso
de los puntos de cotización adicionales para los periodistas independientes?
Si bien es cierto que en el contexto del
Decreto 1281 de 1994 existiría una laguna, pues no existe disposición que regule
la situación hipotética en cuestión, elementales reglas de hermenéutica
obligaban a acudir a la regla general: el trabajador independiente asume el
100% de la cotización.
Advertido esto, el problema de igualdad
adquiere un matiz distinto. ¿Viola el derecho a la igualdad excluir de un
beneficio pensional a un grupo de trabajadores por el mero hecho de que son
independientes, aunque estén obligados a cotizar?
3.2 No cabe duda, pues es presupuesto del
trato diferencial, que entre los trabajadores independientes y los dependientes
existe una diferencia radical: la existencia o no de una relación contractual
de trabajo. En este punto, no se puede cuestionar la sentencia. Sin embargo,
habiéndose advertido que el trabajador independiente (el periodista independiente,
en este caso) asume el 100% de la cotización, ¿dicho factor puede ser tomado
como base para el tratamiento diferencial?
La mayoría ha debido ofrecer razones que
justificaran dicho trato diferencial con base en la modalidad contractual. En
nuestro concepto, no existen razones que lo justifiquen luego de la advertencia
mencionada. La razón de ser de régimen especial es la labor realizada: el
periodismo; no la existencia de un vínculo laboral contractual en un caso. Con
la diferenciación no se persigue ninguna finalidad constitucionalmente válida
y, mucho menos, se tiene en cuenta la capacidad financiera del sistema –en el
caso de que fuera un argumento suficiente -, pues el periodista independiente
asume, se insiste, el 100% de la cotización. En suma, es un trato
discriminatorio y ha debido ser separado del ordenamiento.
4. Resta analizar una cuestión adicional.
Se demandó parcialmente el artículo 9 del Decreto 1281 de 1994. Se podría
argumentar que si bien es cierto la expresión acusada resultaba
discriminatoria, ello fue producto de una restricción impuesta por el
legislador al otorgar facultades extraordinarias. Admitiendo, en gracia de
discusión, que el numeral 2° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993 restringió
la facultad de regulación a los trabajadores dependientes, cabría preguntarse
qué debía hacer la Corte.
En tal caso, la Corte debería haber
analizado, también el numeral 2 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, a fin
de retirar la restricción inconstitucional. No debe olvidarse que, en tanto que
contiene una norma, el otorgamiento de facultades al Presidente de la
República, está sujeto a su conformidad con toda la Constitución.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
[1] Actualmente Ministerio de Protección Social.
[2] Actualmente Ministerio de Protección Social.
[3]
Según la Free Lance Internacional Press -FLIP-, organización constituida
por y dirigida a periodistas free-lance, con sede en Roma., los
periodistas “free lance” son aquellos quienes producen información sin tener un
“empleo” en el sentido convencional de la palabra.
[4]
En Sentencia C-189 de 1996 la Corte resolvió declarar la exequibilidad del
artículo 1° del Decreto 1281 de 1994.
[5] Para la pensión de invalidez en el régimen de prima
media con prestación definida tales condiciones están reguladas en los
artículos 38 a 45 de la Ley 100 de 1993, y en el régimen de ahorro individual
con solidaridad en los artículos 69 a 72 ejusdem. Respecto de la pensión de
sobrevivientes en el régimen de prima media con prestación definida, las
condiciones están reguladas en los artículos 46 a 49 del mismo ordenamiento, y
en los artículos 73 a 78 en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
Debe tenerse en cuenta que mediante los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003
se modificaron los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. Además el artículo
11 de la Ley 797 de 2003 establece los requisitos para obtener la pensión de
invalidez.
[6]
ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones
previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha
cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de
la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las
pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la
variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida
el DANE.
Cuando el promedio del
ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la
vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso
anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya
cotizado 1250 semanas como mínimo.
[7]
El artículo 10 del Decreto 1281 de 1994 dispone: “Base de cotización. La base para calcular las
cotizaciones de los periodistas dependientes, será la establecida en el
artículo 18 de la ley 100 de 1993, aumentada en un 0.5%. Este aumento será a
cargo del respectivo empleador”.
[8]
Sentencia C-560 de 1996
[9]
Sentencia C-714 de 1998
[10]
Sentencia C-714 de 1998
[11]
Sentencia C-671 de 2002
[12]
Artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3° dela Ley 797
de 2003
[13]
Los artículos 25 a 30 de la Ley 100 de 1993 regulan la creación, objeto y
recursos del Fondo de Solidaridad Pensional
[14]
Sentencia C-613 de 1996
[15]
Sentencia SU-623 de 2001, MP Rodrigo Escobar Gil, fundamento 2.
[16]
Sentencia C-671 de 2002
[17]
Ver, entre otras, las sentencias C-251 de 1997, fundamentos 8 y 9, y sentencia
SU-225 de 1998, Fundamentos 11 y ss.
[18]
Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997.. Fundamento 8.,
SU-624 de 1999, C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000.